江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4641号上诉人（原审被告）：汪明，男，1985年11月14日生，汉族，住江苏省连云港市东海县。委托诉讼代理人：曹建平，江苏江花律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞舟，江苏江花律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢卫东，男，1982年3月6日生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：朱慧，如东县大豫镇法律服务所法律工作者。原审被告：汪飞，男，1985年6月1日生，汉族，住江苏省连云港市东海县。原审被告：汪兆洪，男，1964年3月20日生，汉族，住江苏省连云港市东海县。上诉人汪明因与被上诉人谢卫东、原审被告汪飞、原审被告汪兆洪租赁合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.谢卫东存在违约行为，按照合同约定，谢卫东应当在2015年11月10日起24小时内将适格的租赁物交由汪明，但其没有交付，致使生产经营无法开展；中途擅自将租赁物更换，导致上诉人租赁目的无法实现；双方发生纠纷后，谢卫东用挖掘机堵在地磅上，严重影响上诉人的经营，目前挖掘机依然在原处。2.双方签订合同后，谢卫东驾驶车辆在汪明的碎石场工作了2个月，2016年元旦后，租赁物一致闲置在碎石场内，2016年5月9日，谢卫东擅自将柳工牌装载机更换为常林牌的，常林牌不带齿，无法正常工作。之后的租赁费不应当再支持，一审法院又支持了3个月租赁费没有依据。综上，请求二审法院支持上诉请求。谢卫东辩称，1.租赁合同合法有效，谢卫东不存在违约行为，谢卫东更换装载机主要是因为柳工牌装载机有关部件出现问题，需要修理，常林牌装载机的功能优于柳工牌装载机，谢卫东并没有违约行为。2.一审法院认定的租赁期限合法有据。双方自2015年11月10日签订租赁协议，约定租金和工资每月8000元，由于汪明和其他合伙人内部有纠纷，直至2016年4月底都不安排工作，谢卫东只能在家等待上班，汪明也没有证据证明其通知谢卫东上班但谢卫东不去。所以，一审法院按照8000元每月支持谢卫东6个月的租金，按照4000元每月支持谢卫东三个月的租金，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢卫东向一审法院起诉请求：1.依法判决谢卫东与汪明等三人终止租赁合同，汪明等三人支付谢卫东租金72000元（8000元/月×到起诉时止9个月）、违约金人民币21600元(72000元×30%)；2.汪明等三人支付谢卫东挖机操作费15558元；3.诉讼费、代理费依法由汪明、汪飞、汪兆洪承担。庭审中谢卫东当庭变更诉讼请求为：1.依法判决谢卫东与汪明等三人终止租赁合同，汪明等三人支付谢卫东租金88000元（8000元/月×到2016年10月10日为11个月）、违约金21600元；2.汪明、汪飞、汪兆洪支付谢卫东挖机操作费15558元；3.诉讼费、代理费依法由汪明、汪飞、汪兆洪承担。同时明确因其认为汪明、汪飞、汪兆洪系合伙关系，故要求汪明、汪飞、汪兆洪在本案中承担连带责任。一审法院认定事实：2015年11月10日，汪明（承租方、甲方）与谢卫东（出租方、乙方）签订租赁合同一份，合同约定：1.租赁机械型号为柳工30E、规格为3吨的装载机壹台；2.使用地点为如东县掘兵路庆丰桥东200米碎石场；3.租赁期限自2015年11月10日至2016年11月9日止；4.租金的计算和支付：①租赁费8000元/月，每月结算一次；②租赁期间原则上每天平均工作时间按一个台班（不超过8小时），每月工作30个台班，因工作所需超出部分应视为加班，每月按超出台班数计收加班租赁费；③乙方为租赁机械配备操作司机壹名，每人工资4000元/月，由乙方负责承担，甲方负责安排操作司机的食宿，其食宿费用由甲方承担；5.违约责任：①甲方延迟支付租金时，乙方将在当日停机；②未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除本合同，任何一方违反本合同约定，都应向对方偿付本合同总租金额100%的违约金；③甲方如不按期支付租金或违反本合同的任何条款时，乙方有权采取下列措施：要求甲方及时付清租金和其他费用，并要求甲方赔偿乙方的损失；终止本合同，收回或要求归还租赁机械，并要求甲方赔偿乙方的一切损失；6.争议的解决：凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，甲、乙双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁委员会，根据仲裁的有关程序进行仲裁裁决。仲裁费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担；7.未尽事宜，双方另行协商解决，本协议壹式肆份，甲乙双方各执两份，双方签字盖章并在乙方收到甲方预付月租或预付定金后生效。合同还对其他事项作出了约定。庭审中谢卫东提供时间为2016年5月7日的调解协议书照片一份，用以证明汪明、汪飞、汪兆洪系合伙关系，并陈述该调解协议书系汪明向其提供。该调解协议书当事人为汪明、汪飞、汪兆洪，协议对2015年10月，当事人合伙投资在南通市如东县掘港镇三桥村王春阳家地上开办石子厂，汪明总投资19.2万元，股份为40%，汪兆洪、汪飞两人占60%的事实进行了确认，并对汪明退伙事宜达成了调解协议。对该调解协议书，汪飞当庭表示否认，并陈述其于2014年租赁碎石场所在土地并从事准备工作，2015年10月汪明投资十多万（汪飞投资七八十万），2015年11月碎石场开始正常经营，2015年年底汪明撤资，撤资时双方未对本案中涉及的租赁事宜进行约定，仅是将汪明的投资款向其返还，汪兆洪并未对碎石场进行投资。谢卫东与汪飞从2016年6月3日开始曾多次发生纠纷并报警，其中如东县公安局掘港派出所在2016年6月3日对汪飞妻子高娟的询问笔录中，高娟陈述：“租赁合同是2015年11月10日谢卫东与汪明签订，租用谢卫东柳工牌30铲车……汪明在2016年5月7日和我终止合作，砂石厂当时是汪飞、汪明、汪兆洪三人经营的，现在就剩汪飞、汪兆洪共同所有了。汪明当时和谢卫东签订的合同我家还承认的，但是谢卫东在汪明离开砂石厂后私自将租给我们的柳工牌铲车换成了常林牌铲车，先违背了合同，所以我们也终止了和他签订合同……今年5月份与谢卫东终止铲车租赁合同的，具体几号忘记了，反正是从谢卫东将柳工牌铲车换成常林牌铲车的那一刻……谢卫东实际在砂石厂出人力两个月，总共8000元工资，铲车给我用了半年，租金24000元，加起来32000元，我就承认谢卫东这么多……实际一分钱也没给谢卫东”。对谢卫东主张的挖机费，其提供自行记录的挖机计时记录复印件，复印件中有“汪明、汪飞”字样，用以证明汪明、汪飞、汪兆洪在合同租赁的装载机之外还向其租赁了一台挖机，从2015年11月14日至2016年3月2日陆续为汪明、汪飞、汪兆洪工作，按照250元/小时计算工资。另查明，谢卫东与汪飞均认可装载机租赁费8000元/月中包含操作司机工资4000元。谢卫东陈述其即为装载机操作司机，从合同签订至2016年4月底谢卫东每天都在碎石场，4月底汪明与汪飞之间有了矛盾，没什么事可做，谢卫东就回家等待通知，随叫随到，到6月就没有再去工作过。还查明，谢卫东与汪飞均陈述谢卫东曾将合同约定的柳工牌装载机更换为常林牌装载机。对更换装载机的时间，汪飞陈述系在2016年5月10日谢卫东私自更换，而更换后的常林牌装载机无法从事装载工作。谢卫东认为其在2016年5月份前即将装载机更换，更换系因柳工牌装载机出现问题，且常林牌装载机各项性能均优于柳工牌装载机，更换也征得了汪明的同意。谢卫东与汪飞均陈述2016年8月30日谢卫东又将装载机更换为柳工牌装载机，至庭审结束该装载机仍停放在碎石场内。再查明，谢卫东提供代理费发票一份，用以证明其为本案诉讼支付代理费4000元。综上所述，一审法院认为，谢卫东与汪明于2015年11月10日签订的租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。汪明未能按照合同约定按月结算租赁费用，显属违约。根据双方在合同中的约定，汪明如不按期支付租金，谢卫东有权终止本合同，现谢卫东要求终止该租赁合同，即解除谢卫东与汪明之间的租赁关系，应予准许。谢卫东虽将租赁物进行更换，但庭审中汪明并未提供证据证明其已向谢卫东提出解除租赁合同，且直至本案庭审时租赁的装载机仍停放在双方约定的合同履行地点，即碎石场内，故应视该租赁合同继续履行。谢卫东庭审中认可租赁费8000元/月中包含操作司机工资，同时认可2016年4月底其便在家随时待命，6月份即未再去工作过，故对于租赁费用，一审法院支持8000元/月计算6个月，4000元/月计算3个月(计算至谢卫东起诉时)，为60000元。谢卫东主张按照租金额的30%计算违约金并未超过合同约定，但其以租金72000元为基数计算违约金过高，一审法院调整为18000元（60000元×30%）。对谢卫东主张的挖机操作费15558元，与本案并非基于同一租赁合同，且谢卫东庭审中未能提供相关证据原件，提供的复印件中虽有“汪飞、汪明”字样，但汪飞对复印件中其签字不能确认，汪明也未到庭，故在本案中不予处理。对谢卫东主张的代理费4000元，其依据为合同第十二条的约定：“凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，甲、乙双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁委员会，根据仲裁的有关程序进行仲裁裁决。仲裁费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担”。一审法院认为，该合同条款虽约定双方发生争议应提交仲裁，但该约定未明确具体的仲裁委员会，且合同双方当事人在签订合同后未达成补充协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，该仲裁条款无效，故谢卫东该项诉讼请求不予支持。对谢卫东要求汪明、汪飞、汪兆洪承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为：第一，案涉租赁合同签订的合同主体系谢卫东与汪明，汪飞、汪兆洪并非合同相对人；第二，谢卫东庭审中虽提供调解协议书一份以证明汪明、汪飞、汪兆洪存在合伙关系，但谢卫东并非该调解协议书的当事人之一，且汪飞当庭否认该调解协议书的真实性，而作为协议书另外两位当事人的汪明、汪兆洪也并未向法院提供书面答辩及书面证据；第三，即使该调解协议书真实，法院也无法确认调解协议书中确定的双方权利、义务是否已履行完毕或者是否存在其他导致调解协议书无效或可变更、撤销的情形；第四，汪飞妻子虽在公安机关的询问笔录中认可汪明、汪飞、汪兆洪曾存在合伙关系，但其并非合伙关系中的一员。故对谢卫东该诉讼请求不予支持。汪明、汪兆洪经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予其抗辩的权利，应由其自行承担相应的法律后果。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除谢卫东与汪明于2015年11月10日签订的租赁合同。二、汪明于判决生效后十日内给付谢卫东租金60000元。三、汪明于判决生效后十日内支付谢卫东违约金18000元。四、驳回谢卫东的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1402元，由谢卫东负担530元，汪明负担872元。二审中，上诉人汪明向本院提交以下证据;1.视频光盘两份，证明谢卫东存在违约行为。2.高娟的笔录，证明合同签订后谢卫东并未按照合同约定到达租赁场所，数天后电话催促才到场。3.谢卫东的笔录，其承认2016年6月2日将铲车停在碎石场，有报警记录为证。4.四份报警记录，证明谢卫东将铲车和挖掘机停在碎石场，导致无法正常经营。5.王某、徐亚娟的证言，证明自2016年1月份，谢卫东没有碎石场工作过，且谢卫东把装载机和挖掘机停在地磅以及道路上，影响碎石场的正常通行。6.2015年2月6日谢卫东的借条一万元，应该在租金中抵扣。7.谢卫东购买的装载机收条，证明汪飞屡次通知谢卫东未果，自己购买了装载机，2016年4月7日后，与谢卫东的租赁合同不再履行。对于汪明提交的证据，谢卫东质证认为，视频资料显示谢卫东的停车的位置不影响汪明的正常经营，说明汪明一直拖欠谢卫东租金，导致谢卫东与汪明发生纠纷。高娟和谢卫东的笔录一审已经提交过，汪飞的老婆高娟承认租金一分钱没付。借条与本案无关。关于报警记录，在发生纠纷时确实将铲车停在碎石场，可能影响经营，但只在当天，其后停的位置不影响正常经营。证人王某、徐某给本案上诉人汪明，与本案具有利害关系。谢卫东购买装载机的收条真实性不清楚，不予质证。本院认证认为，证据1、2、3、4、5只能证明双方因为给付租赁费问题发生争议，但无法认定系谢卫东违约，证据6一审已经认定，借条与本案并非同一法律关系，与租金支付不具有关联性，证据7真实性无法认定，且与本案无关。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、谢卫东是否存在违约行为；二、2016年5月份之后的三个月租金是否应当支付。关于争议焦点一，就本案租赁合同履行过程中的违约行为而论，谢卫东自2016年1月后，其装载机一直停放于汪明的碎石厂内，根据双方的租赁合同约定，每月租金8000元（含驾驶员工资4000元），汪明并未提供证据证明案涉装载机未能提供租赁服务系谢卫东怠于履行义务造成，其辩称曾电话通知谢卫东，但谢卫东不同意工作，亦没有提供证据。根据双方租赁合同约定，双方的租赁费用应当每月结算一次，但汪明自2015年11月后，一致怠于支付租金，故本案租赁合同无法履行的的违约责任应当由汪明承担。至于双方发生纠纷并报警，根据报警记录及证人证言，谢卫东在履行租赁协议时，存在不当行为，但该不当行为是否造成汪明的损失，与本案并非同一法律关系，如汪明有证据证明谢卫东造成其损失，可另行主张，本案不予理涉。关于争议焦点二，谢卫东自2016年5月份将柳工牌装载机更换为常林牌装载机，但汪明亦没有要求谢卫东前去工作，现并无证据证明常林牌装载机不能正常提供租赁服务。根据谢卫东陈述，其2016年5月份之后，不再前往碎石场，谢卫东2016年8月8日起诉时主张终止合同，一审法院按照每月4000元酌情支持谢卫东3个月的租赁费用，并无不当。本院予以支持综上所述，汪明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（汪明预交2804元），由上诉人汪明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张峥嵘代理审判员  谷昔伟二〇一七年二月二十三日书 记 员  施惠惠