上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初83110号原告：刘文佳，女，1982年9月2日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：罗香伟，上海汇茂律师事务所律师。被告：威迈格食品机械贸易(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX弄XXX号XXX-XXX层。法定代表人：XX，执行董事。委托诉讼代理人：王品呈，上海申欧律师事务所律师。原告刘文佳与被告威迈格食品机械贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，双方均不服劳动争议仲裁裁决而分别提起起诉，本院于2016年12月1日立案受理后，以刘文佳为原告、以威迈格食品机械贸易(上海)有限公司为被告，予以合并处理。依法适用简易程序，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。原告刘文佳的委托诉讼代理人罗香伟，被告威迈格食品机械贸易(上海)有限公司的委托诉讼代理人王品呈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘文佳向某某提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币374,010元；2、判令被告支付原告律师费30,000元。事实和理由：2012年6月，因业务的紧急需要，被告母公司希望在被告设立前即与原告取得合作，因此原告于2012年7月1日通过与上海蓝海人力资源有限公司(以下简称“蓝海公司”)签订《派遣员工劳动合同》，被派往被告的合作公司上海艾拉刚贸易有限公司(以下简称“艾拉刚公司”)工作，实际为被告公司进行工作。被告公司成立后，原告于2012年11月1日与被告签订无固定期限劳动合同。2016年4月13日上午，原告在单位办公楼道中，因地面湿滑摔倒，当日经医院诊断为腰骶尾部软组织损伤，原告依医生诊断，间断性去医院治疗，并及时向被告提交病假单和履行请假手续。2016年8月25日，上海市浦东新区人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2016年8月29日，被告以原告旷工为由，单方面解除与原告的劳动合同。原告认为，其发生工伤后，依法享受工伤停工留薪期待遇，原告经正规医院诊断需休养，且病情是否需要休息应由专业医疗机构判断，被告单方认为原告不要休假并要求原告上班行为系违法，同时，被告要求原告去指定医院就诊限制了原告就医自主权，并无法律依据，因此，原告2016年8月19日至29日未上班并不构成旷工，被告以旷工为由解除原告劳动合同系违法解除，应依法支付赔偿金。因原告与被告签订的劳动合同约定，一旦解除合同，经济补偿金在计算时应纳入员工在加入公司前的6年工龄，故原告工作年限应自2006年11月1日起算。被告威迈格食品机械贸易(上海)有限公司辩称，双方于2012年11月1日建立劳动关系，原告在被告处担任行政助理职务。自2014年原告被确诊怀孕后，长期处于病休状态，后原告享受产假，产假期满后原告以各种理由提出请假，公司出于人性化考虑，一直允许原告休假并全额支付工资。2016年4月13日原告受伤被诊断为腰骶尾部软组织损伤，医生开具了两周的病假单，但2016年4月27日后洪涛医生开具病假单病情为腰扭伤，故虽之后相关部门认定原告2016年4月13日构成工伤，但原告停工留薪期已于2016年4月26日期满，且即使腰扭伤，也不应享受4个多月的停工留薪期。后经被告向原告主治医师洪涛医生调查确认原告病情属于腰部的旧病，并不影响正常工作，为此被告拒绝原告请假申请，要求原告回岗上班，并希望原告去指定医院复诊，但原告均不予理会。被告认为其作为用人单位，有权行使企业管理权，现原告请假被告明确拒绝，故原告自2016年8月22日未出勤行为构成旷工6天，被告据此解除劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金。同时，双方在劳动合同系约定经济补偿金计算式加入6年工龄，现原告系要求支付赔偿金，故计算工作年限时不应加入6年工龄。关于律师费，因并未经过仲裁前置，不属于本案处理范围，且并无依据。现被告起诉要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金300,000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认如下：原告与蓝海公司签订期限自2012年7月1日至2014年6月30日的劳动合同，约定蓝海公司将原告派遣至艾拉刚公司工作。2012年11月15日，原告与被告签订自2012年11月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告在被告处担任行政助理职务，固定年薪为180,000元。如出现解除合同的情形，员工应根据中国法律法规规定获得经济补偿金。一旦解除合同，经济补偿金在计算时应纳入员工在加入公司前的六年工龄，但总数并不超过法定支付的最高年限。2016年4月13日，原告在工作时，不慎摔倒，经医院诊断为腰骶尾部软组织损伤。2016年8月25日，经上海市浦东新区人力资源和社会保障局认定为工伤。原告发生工伤后，一直处于病休状态。2016年8月19日，原告至上海中医院大学附属岳阳中西医结合医院就诊，经医院诊断为腰部扭伤，医生(邵盛)建议休息7天(自2016年8月19日至2016年8月25日)，并开具了病情证明单。原告于当日向被告提供了上述病情证明单。被告收到原告的病情证明单后向原告发出通知，告知原告公司认为其病情不需要休病假，并对其8月19日提供的病假单不予认可，要求其于8月22日立即返回公司工作。2016年8月22日，原告再次至上海市第十人民医院就诊，经诊断为腰扭伤，医生开具建议休息14天(自2016年8月23日至2016年9月5日)的病情证明单。2016年8月24日，原告将上述病情证明单通过快递方式送达被告。2016年8月25日，被告向原告发出警告信，告知原告已旷工4天，并要求原告于2016年8月26日下午在公司的陪同下至浦东新区浦南医院就诊，核实病情。原告收到上述警告信后，未按被告的要求至浦南医院就诊。2016年8月29日，被告向原告发出解除劳动合同通知，以原告自2016年8月22日起连续旷工6天为由解除劳动合同。2016年10月11日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金374,010元。经仲裁，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金300,000元。双方均不服该裁决，遂起诉来院。审理中，1、被告提供被告代理人与原告主治医生洪涛录音及文字整理，证明原告治疗频率低，拖延治疗，故意长期休病假；原告的病假单是主动向医生索取，其病症是长期劳损性疾病，不属于工伤，不影响正常生活，洪涛医生了解原告诉求，利用开具病假的便利条件帮助原告提出不合理要求；经质证，原告表示该录音涉及第三方，无法确认第三方身份，对该证据真实性不予认可，且录音内容无法证明被告的证明内容。2、被告提供2016年9月2日律所办公室监控录像，证明劳动合同解除后被告要求原告至律所办理工作交接并办理相关事宜，在此情形下原告行动与常人无异，无法看出其无法上班的状况；经质证，原告对该证据真实性无异议，但认为该监控录像无法反映原告病假单系虚假的。3、被告提供束天丽证人证言，证明原告病假为虚假的；该证人向某某陈述：证人因颈椎问题去洪涛医生处就诊，该医生告知证人只要病人要求可以随意开具病假单，并为证人开具了两周的病假单，但证人发现诊断报告并无问题，但该医生在证人病历上书写存在“病变”，且之后证人去其他三甲医院就诊，医院告知证人并无问题。经质证，原告对该证据真实性不予认可。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告系以原告自2016年8月22日起旷工6天为由解除劳动合同；对此，根据法律规定，劳动者具有休息、休假的权利，现根据前述查明的事实，原告2016年8月22日去医院急诊，23日至29日期间经医生诊断因病需要休假，并向被告履行了相应的请假手续，理应享受休假的权利；至于被告主张原告系虚假病假，并为此提供了录音、监控录像以及证人证言予以证明，对此，本院认为，原告的病情是否需要休假应由专业的医疗机构去判断，现根据原告提供的证据显示，原告2016年8月22日系去正规的医疗机构就诊并由专业医生开具了相应的病假单，而从被告提供的上述证据来看，其中对于录音资料，从内容来看，对方并未否认原告的病症，不足以证明原告的病假单系虚假的，从关联性分析，该录音内容被告主张系与岳阳医院洪涛医生的谈话，现原告2016年8月22日系去上海市第十人民医院就诊，医生已并非被告所述洪涛医生，故该录音也无法证明原告2016年8月22日所开具的日期为2016年8月23日至9月5日的病情证明单系虚假；关于证人证言，因仅系证人陈述其自己的就医经历，而每个人的病情具有差异性，且证人就诊的医院和医生与原告2016年8月22日就诊的医院和医生并无关联性，故该证据亦无法证明原告2016年8月22日开具的病情证明单系虚假；至于律所监控录像，也并不能直接证明原告病情是否需要休假。综上，本院对被告提供的上述证据均不予采信，故被告单方认为原告的病情无需休假并要求原告立即回岗上班的行为有违法律之规定；同时被告要求原告去指定医院就诊的行为也缺乏相应的法律依据，因此，原告2016年8月22日至29日期间未上班的行为并不构成旷工，被告以此为由解除原告劳动合同缺乏依据，系违法解除，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。关于原告在被告处的工作年限，因双方在劳动合同中约定，一旦解除合同，经济补偿金在计算时应纳入员工在加入公司前的六年工龄，故原告据此主张其工作年限自2006年11月1日起算，符合约定，本院对此予以采纳；至于被告辩称合同中系约定经济补偿金计算式加入6年工龄，现原告系要求支付赔偿金，故不符合该约定；对此，鉴于法律规定赔偿金系按照经济补偿金标准的二倍支付，故该条约定亦适用于支付赔偿金情形，被告该抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。根据原告的工资标准，经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金300,000元。因原告要求被告支付律师费30,000元的请求，并未经过仲裁前置，本院对此不予处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：被告威迈格食品机械贸易(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘文佳违法解除劳动合同赔偿金300,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取；保全申请费2,390元，由原告刘文佳负担390元，被告威迈格食品机械贸易(上海)有限公司负担2,000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向某某提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陈浩二〇一七年二月十五日书记员  单沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。