吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终690号上诉人（原审原告）：深圳市科赢电子有限公司，住所：深圳市福田区八卦四路先科机电大厦721号。法定代表人：李晓飞，总经理。委托诉讼代理人：王万林，北京亿嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市怡阳房地产开发有限公司，住所：长春高新技术产业开发区飞跃路2139号伟业星城77栋13-16号。法定代表人：王跃成，董事长。委托诉讼代理人：林海军。上诉人深圳市科赢电子有限公司（以下简称科赢公司）因与被上诉人长春市怡阳房地产开发有限公司（以下简称怡阳地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院于2016年12月8日作出的（2016）吉0193民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人科赢公司的委托代理人王万林，被上诉人怡阳地产的委托代理人林海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年9月16日，怡阳地产（甲方）与科赢公司（乙方，当时名称为深圳市思创德科技发展有限公司，于2013年8月2日变更名称为科赢公司）签订了《伟业星城住宅小区安装有线电视协议书》，约定：工程名称为伟业星城有线电视光纤智能小区网络；安装范围：一至三期全部楼栋、约90栋（含会馆、幼儿园），用户数约2621户；收费标准为450元/户，每户免费2个终端，第三个终端以上每增加一个收50元成本费，另购机顶盒每台不超过550元，收视费每月26-28元，模拟有线电视基本收视维护费按现行标准每月每户12元；甲乙双方责任：本小区有线电视采用省信号源，在入户时准时通达进户；有线电视只允许一家公司进入建设经营，不允许第二家同时经营，如发现此类现象甲方应予以制止；因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，双方应协商解决，若协商不成，将提交长春仲裁委员会解决。2007年4月16日，双方又签订《伟业星城住宅小区安装有线电视协议书的补充协议》，约定：1.甲方代乙方在住户入住时，收取有限电视初装费每户450元，同时收取一年收视费144元，一百户为一个结算期及时结算，结算当时按80元/户返给甲方；在执行本协议有争议或与本补充协议有冲突时，须按本补充协议条款执行，本补充协议对三期工程均适用、有效。2008年3月16日，吉林省广播电视信息网络集团有限责任公司长春分公司（以下简称吉林广电公司）出具《小区有线数字电视网络建设授权书》，授权科赢公司负责怡阳地产所建伟业星城小区的有线数字电视网络建设工程。工程建设完工后吉林广电公司进行验收并开通有线电视数字信号。2006年9月26日，吉林广电公司作为甲方与科赢公司长春分公司作为乙方签订《有线电视网络代维协议书》，约定就乙方建设的伟业星城小区有线电视网信号一事，达成一致意见：甲方授权乙方继续对该网络进行经营管理，由乙方按照物价部门的相关规定及甲方的要求向用户收取有线电视费用。2008年12月9日，吉林广电公司对怡阳地产出具《小区有线电视接入工作函》，内容为吉林广电公司有线电视信号已接入伟业星城小区，用户正在使用，任何单位和个人无权进入该小区再次接入有线电视信号及进行收费。2009年1月7日，科赢公司作为申请人向长春仲裁委员会申请仲裁，以怡阳地产违约为由，请求裁决怡阳公司继续履行协议；怡阳公司赔偿因其违约给科赢公司造成的损失共计97240元，破坏设备损失65000元，看护人工费32240元，公证费由怡阳公司承担。2009年8月7日，长春仲裁委员会作出（2009）长仲裁字第036号仲裁裁决书，认定事实如下：科赢公司为怡阳地产安装伟业星城有线电视光纤智能小区网络，工程随着伟业星城的楼宇工程同步完成，2007年4月15日开始施工，2008年9月28日竣工，科赢公司于2008年7月进入现场施工，2008年10月内网全部结束，外网使用公用管道，内网工作量占80%，外网工作量占20%；2007年7月24日，怡阳地产向科赢公司发出《解除合同通知书》，理由是约定小区有线电视采用省信号源，无法按照合同约定办理伟业星城住宅小区有线电视接入的审批手续，因此合同目的无法实现。裁决如下：双方继续履行《安装协议》及《补充协议》；怡阳地产给付科赢公司设备损失费及人工费97240元。2009年12月24日，长春市中级人民法院作出（2009）长执字第204-1号民事裁定书，对长春仲裁委员会（2009）长仲裁字第036号仲裁裁决书终结执行，但合同继续履行一项，无法履行。2010年3月5日，科赢公司向长春仲裁委员会申请仲裁，以怡阳地产根本违约为由，请求裁决解除双方协议，承担违约责任并赔偿损失。2010年8月3日，长春仲裁委员会作出长仲裁字（2010）第068号仲裁裁决书，裁决驳回科赢公司要求解除《伟业星城住宅小区安装有线电视协议书》的仲裁申请。科赢公司于2014年5月22日向长春仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.怡阳地产支付申请人伟业星城第一期有线电视工程款436900元及同期贷款利率标准自2009年1月7日至裁决书生效的利息141992元；2.承担本次仲裁费用。2014年12月30日，长春仲裁委员会作出长仲裁字(2014)第124号仲裁裁决：（一）怡阳地产给付科赢公司电视初装费和收视费10万元；（二）仲裁费用12550元科赢公司承担8785元，怡阳地产承担3765元。2015年7月14日，长春市中级人民法院作出（2015）长民三撤仲字第9号民事裁定书，裁定撤销长春仲裁委员会长仲裁字（2014）第124号仲裁裁决。2007年7月5日，怡阳地产作为甲方与长春市中捷科技有限责任公司（以下简称中捷公司）签订《伟业星城住宅小区电话、宽带、有线电视网络建设及接入合作合同书》，约定由中捷公司负责伟业星城小区的电话、宽带、有线电视业务的需要，提高伟业星城小区的通信、宽带网络和有线电视服务质量，把伟业星城小区建设成现代化、信息化的智能小区。2008年5月19日，中捷公司进驻怡阳地产施工现场进行施工。2016年5月6日，科赢公司向一审法院提起诉讼称：原告与被告于2006年9月16日签订《伟业星城住宅小区安装有线电视协议书》，约定由原告为被告小区（伟业星城）一至三期全部楼约90栋共计2621户建设有线电视光纤智能小区网络。2007年4月16日双方签订《伟业星城住宅小区安装有线电视协议书的补充协议》，约定被告代原告收取的电视初装费及一年收视费，一百个为一个结算期与原告进行结算。《安装协议》与《补充协议》签订后，原告如约完成了第一期850户有线电视初装费及一年的收视费共计436900元（每户电视初装费450元，一年收视费144元，返给被告80元，共计850户），但被告至今未履行合同义务。2007年7月，被告单方向原告发出《解除合同通知书》，遭到原告拒绝，被告不顾合同的约定及原告的反对，擅自让吉林省腾飞网络有限公司进驻施工并向用户收取费用。2009年1月7日，原告以被告违约、应当承担违约责任并继续履行协议为由，向长春仲裁委员会申请仲裁，2009年8月7日长春仲裁委员会以（2009）长仲裁字第（036）号裁决被告继续履行协议并赔偿原告损失。2009年12月24日，原告向长春市中级人民法院申请强制执行。长春市中级人民法院下达（2009）长执字第204-1号民事裁定书，裁定036号仲裁裁决书本次终结执行。2010年3月5日，原告以被告拒不执行长春仲裁委员会（2009）长仲字第（036）裁决构成根本违约为由，再次向长春仲裁委员会提起仲裁申请，请求解除合同并由被告赔偿损失。长春仲裁委员会认为（036）裁决可随时恢复执行，如再做出裁决，执行机构将面临完全互为相反的执行难题，并于2010年8月3日以长仲裁字（2010）第068号驳回了原告的仲裁申请。原告认为，现在距长春仲裁委员会2010年8月3日作出长仲裁字（2010）第068号裁决书已经5年，伟业星城住宅小区二期有线电视安装工程已由吉林省腾飞网络有限公司全部施工完毕并收取了初装费和收视费，伟业兴城住宅小区三期有线电视安装工程已经被吉林广电公司收回，《安装协议》确定的二、三期工程已经完全不能由原告施工，即由于被告的违约行为造成合同的目的无法实现，（036）号裁决继续履行合同的条件已经不具备。截止到目前，被告行为构成根本违约，而且《安装协议》，《补充协议》已不可能继续履行，长春仲裁委员会（2009）长仲裁字第（036号）裁决因执行标的不存在已经不可能被执行，同时长春市中级人民法院在（2009）长执字第204-1号民事裁定书明确表示：关于仲裁裁决第一项双方应继续履行合同第一项，因该项是一种行为执行，需双方自动履行。据此，长春市中级人民法院不会对“继续履行合同强制执行”，而且长春市中级人民法院告知原告“其应另行主张权利”。因此，基于二期工程已经完成，三期工程已经被省网收回且长春市中级人民法院不会对继续履行合同进行强制执行的事实，原告已经无法通过要求被告继续履行合同来维护自身的合法权益，故依据相关法律规定向长春仲裁委员会提起仲裁申请，长春仲裁委员会于2014年12月30日作出长仲字（2014）第124号裁决书，裁决被告支付原告电视初装费和收视费10万元。被告不服长仲裁字（2014）第124号裁决书，向长春市中级人民法院提起撤销仲裁之诉，长春市中级人民法院于2015年7月14日作出（2015）长民三撤仲字第9号民事裁定书，以原告提交的其名称变更的证据未依法质证存在程序违法情况为由，撤销了长仲裁字（2014）第124号裁决书。原告认为，长春市中级人民法院撤销长仲裁字（2014）第124号裁决系因长春仲裁程序违法，原告要求被告支付相关费用及赔偿损失的实体权利并未因此丧失。《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”经对已经完成的工程进行结算（详见伟业星城小区有线电视结算单），申请人已经完成的工程情况如下：1.整个伟业星城小区（包括一、二、三期）有线网络的引入工程(从宜家小区省光缆终端开始自建埋地光缆到伟业星城小区共4千米干线)，材料费及埋地施工费共计337000元；2.伟业星城一期小区内干线外网建设工程，材料费和施工费共计111872元；3.伟业星城一期小区楼栋内网及用户端建设工程，材料费和施工费共计168401元；申请人完成上述三项工程的实际工程款合计617273元。此外，二、三期工程每户利润为108元，共计1771户，因被告违约，给原告造成损失191268元。请求判令：1.怡阳地产支付原告伟业星城一期的有线电视工程款（含有线电视初装费及收视费）617273元及按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付自2009年1月7日起至实际给付之日的利息；2.怡阳地产赔偿原告因违约造成的损失191268元（可预期利益，二、三期每户利润为108元，共计1771户）；以上合计808541元（不含利息）；3.案件受理费由怡阳地产承担。怡阳地产辩称：1.原告的起诉构成重复诉讼，应依法驳回原告的起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案双方当事人与（2009）长仲裁字第（036）号仲裁裁决的当事人相同，均为怡阳地产和科赢公司；本案的诉讼标的与2009仲裁裁决及2010仲裁裁决中的诉讼标的相同，均是基于怡阳地产与科赢公司于2009年9月16日签订《安装协议》及2007年4月16日签订《补充协议》产生的建设工程施工合同纠纷；本案中科赢公司提出的诉讼请求与2009年仲裁裁决及2010年的仲裁裁决请求相同，并且本案的诉讼请求实际上否定了2009年仲裁裁决结果。科赢公司于2009年仲裁请求为继续履行合同并赔偿损失，其实际上是因为怡阳地产的解除合同行为对于其造成的损失的追索，而在2010年的仲裁请求为解除合同，并要求赔偿损失，并在2010年仲裁裁决书中记载：科赢公司在答辩环节中明确其仲裁请求为基于被申请人（怡阳地产）不履行合同约定义务，严重违约而造成申请人（科赢公司）已经履行部门合同实际应得利益和待履行合同可获利益损失。因此其该仲裁请求包括了已经完工的一期工程款及二期三期工程款的可得利益，并且该仲裁请求已经长春仲裁委员会作出长仲裁字（2010）068号生效裁决，驳回其仲裁请求，而科赢公司在此次诉讼中变更数额再次起诉要求怡阳地产支付一期工程款及二期三期工程的可得利益，其诉讼请求的本质是解除合同，不再继续履行，而在2009年裁决中已经裁决本案涉案合同应继续履行，而在该裁决已经生效且未被撤销的情况下其本次诉讼请求是要求法院作出与2009年仲裁裁决完全不相容，并且推翻该裁决的判决结果，并因2009年裁决在执行阶段尚未履行完毕，其为终结状态，理论上随时可以恢复，因此，将导致在执行阶段出现两个截然相反的执行结果。最后北京市第一中院在《中国法院网》上发表的《一事不再理原则的司法适用研究》指出，对同一诉讼请求的标准不能做严格的解释，不能要求两诉的诉讼请求完全相同才认定为诉讼请求一致，诉讼请求的相同主要包括以下两种情况：一是诉讼请求完全相同；二是表述不同但实质相同；三是第二次的诉讼请求与前次相比具有补充的性质；四是第二次诉讼请求可以在前次诉讼诉讼中提出的情况。本案中其安装工程已经在2008年底完工，而在科赢公司2009年及2010年向仲裁委员会提起仲裁申请时就可对工程价款及二期、三期工程可得利益问题提出的仲裁请求，但科赢公司却未提出上述请求，其实际上是符合第二次诉求具有可以在前次诉求中提出的情况。因此科赢公司基于相同的当事人同一诉讼标的，同一诉讼请求提起诉讼，其属于重复起诉，应驳回其诉讼请求。2.科赢公司的诉讼请求已经超过2年的诉讼时效，其已经丧失了对诉讼请求的胜诉权，应依法驳回。《民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算，但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案中，施工工程已经于2008年完毕，科赢公司于2010年向长春仲裁委员会申请仲裁，请求解除合同并要求怡阳公司赔偿损失，后经长春市仲裁委员会于2010年8月3日作出2010年仲裁裁决，驳回科赢公司全部仲裁请求，此时科赢公司就已经知晓其诉讼请求未得到保护的事实，而科赢公司在受到该仲裁裁决四年后于2014年再次向长春市仲裁委员会申请仲裁，其在该四年间并未向怡阳地产主张过权利，其在诉讼时效已经超过两年的情况下其仲裁请求已经超过两年诉讼时效，而此次起诉时间距离科赢公司知晓其诉讼请求被驳回时隔六年，已经超过诉讼时效，应驳回科赢公司的诉讼请求。3.科赢公司诉请我方支付伟业星城一期有限电视工程款617273元及利息没有事实及法律依据。首先，科赢公司提供的公证书仅能证明当时现场的工程状况，但不能证明本案中诉争工程为科赢公司施工完成的，科赢公司据此诉讼请求我方支付工程款没有法律依据。怡阳地产与科赢公司于2006年9月16日签订《伟业星城住宅小区安装有限电视协议书的补充协议》，而后因科赢公司无法完成有限电视接入的审批，导致无法安装合同约定在伟业星城小区有限电视采用省信号源致使合同最终目的无法实现，因此怡阳地产于2007年7月24日向科赢公司送达了《解除合同通知书》，而后怡阳地产与中捷公司签订《电话、宽带、有限电视网络建设及接入合作合同书》，并由中捷公司将该工程分包给吉林省腾飞网络有限公司，因此其工程实际施工人为腾飞公司，而科赢公司所提供的证据材料仅仅能证明该工程现状，而不能证明该工程为科赢公司施工完成，因此其要求怡阳地产支付工程款没有事实依据；其次，退一步讲，即使本案诉争的工程为科赢公司施工，科赢公司在我方已经发出解除合同通知且合同已经解除的情况下私自违法进场施工所造成的损失应由其自行承担，科赢公司向我方主张权利没有法律依据。《合同法》解释（二）第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不应支持，当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，因科赢公司无法获得安装省信号源导致合同目的无法实现的违约行为，怡阳地产于2007年7月24日向科赢公司送达《解除合同通知书》，并已经由科赢公司于2007年7月28人收悉并回复，因此该合同在解除通知书送达时即已解除，退一步讲，即使科赢公司对于合同解除存在异议，其应于解除合同通知送达后3个月向法院提起诉讼，而科赢公司却于2009年才申请仲裁，其已经超过仲裁异议期间，导致异议权丧失，该合同已经于2007年解除。经2009年仲裁裁决查明，科赢公司于2008年7月进场，其行为在合同已经解除后，其行为并非基于合同关系，而属于科赢公司擅自入场，其因擅自施工造成的损失应由其自行负担，无权要求怡阳公司支付。4.科赢公司主张赔偿违约给其造成的可得利益的损失191268元没有事实及法律依据。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，合同解除后发生合同不再履行的效力，其合同解除时所要求赔偿的损失不应超出其合同解除时已经产生的损失，而可得利益发生在合同履行之后，其利益因合同的履行而产生，其本身与合同解除不在继续履行相违背，2010年裁决中认为“可得利益来源于合同的正常履行，如果当事人选择了解除合同，再行主张因协议履行而发生的可得利益损失难以被认同”因此对于科赢公司的可得利益请求未予支持。本案中，科赢公司应对其可得利益的损失承担举证责任，而实际上科赢公司并未参与工程的实际施工，因此其提出的成本及利润预估没有事实依据，其次科赢公司提供的结算单由其单方制作的，因此并不具有证明其可得利益损失的效力。5.本案中的诉讼费用应由科赢公司负担。因为科赢公司主张是基于合同事实上的终止而主张按照合同支付工程价款和赔偿损失，我方认为没有法律上的依据，既然科赢公司主张合同终止，同时按照合同约定给付工程款，是矛盾的，我方没有支付工程价款的义务，本案工程价款是按照合同约定，是由施工单位自行向用户收取费用。基于事实的终止主张赔偿损失也没有法律上的意义，根据法律规定，只有一方违约，另一方才能要求赔偿损失，基于合同不能履行，我方没有违约。一审法院审理后认为：1.关于科赢公司是否构成重复讼诉的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款：仲裁实行一裁终局的制度。仲裁作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。但同一纠纷是指同一当事人基于同一法律关系作出的同一请求。三次申请人的仲裁请求都不是同一请求，并不符合重复诉讼的条件，因此怡阳地产主张的科赢公司系重复诉讼本院不予采纳。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”科赢公司依据已经被撤销的长春仲裁委员会长仲裁字（2014）第124号仲裁裁决，向本院主张权利本院予以支持。2.关于科赢公司诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。怡阳地产抗辩认为深圳市科赢公司于2010年提起仲裁后2014年期间再次申请仲裁，至本次起诉时已经超过诉讼时效，但2014年申请仲裁期间，怡阳地产已经应诉，科赢公司的申请仲裁行为已经引起诉讼时效的中断，故科赢公司并未超过诉讼时效，怡阳地产的抗辩意见本院不予采纳。3.关于科赢公司请求支付伟业星城一期的有线电视工程款（含有线电视初装费及收视费）617273元及按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付自2009年1月7日起至实际给付之日的利息、因违约给原告造成的损失191268元（可预期利益，二、三期每户利润为108元，共计1771户）；合计808541元（不含利息）的问题。科赢公司主张上述工程款应提供其已经进行施工所产生的各项工程款，但其提供的《伟业星城小区一期有线网结算单》系其单方制作，并未提供任何证据证实已经施工所产生的工程款，故本院对其此项诉讼请求不予支持。关于造成损失一项，怡阳地产未能依据（2009）长仲裁字第036号仲裁裁决书内容，继续与科赢公司履行双方所签订的《安装协议》及《补充协议》，而是与案外人长春市中捷科技有限责任公司签订协议对伟业星城的有线电视等工程进行了施工，但根据2006年9月16日，科赢公司与怡阳地产签订的《伟业星城住宅小区安装有线电视协议书》及《补充协议》，并未对违约责任进行约定，科赢公司亦未举证证实怡阳地产违约行为给其造成的损失，且根据（2009）长仲裁字第036号仲裁裁决书，怡阳地产已经赔偿了其损失，故对于科赢公司主张赔偿其伟业星城二、三期工程的预期损失本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告科赢公司的诉讼请求。案件受理费11886元由原告科赢公司负担。宣判后，科赢公司不服，向本院上诉称：1.上诉人有充分证据证明已对伟业星城一期工程施工完毕，并且该事实已经生效仲裁裁决认可，而上诉人与被上诉人签订的补充协议对工程款数额和计算方式也进行了明确约定，一审判决认定上诉人未提供证据证实已施工的工程款属认定事实错误。首先，上诉人向一审法院提交的《工作协调函》、《小区有线电视接入工作函》、《有线电视集体安装（入网）凭据及有线电视集体安装（收视费）凭据》、《吉林数字电视用户登记表》、《工作函》、《回执》、《公证书及现场工作记录》等证据均证明上诉人已经对伟业星城一期工程施工完毕。长春市仲裁委（2009）长仲裁字第（036号）裁决书第5页认定：“申请人于2008年7月进入现场施工，2008年10月内网全部结束，外网使用公共管道，内网工作量占80%，外网工作量占20%。”一审判决第21页也认可了上述认定的事实。表明上诉人已经施工完成了伟业星城一期工程；其次，补充协议第一条约定：“甲方代乙方在住户入住时，收取有线电视初装费每户450元，同时收取一年收视费144元，一百户为一个结算期及时结算，结算当时按80元/户返还甲方。”上述约定实质上是对工程款支付的约定，一期工程共850户，现已全部入住，被上诉人应当向上诉人支付工程款436900元；第三，上诉人主张的617273元工程款不仅包括一436900元，还包括上诉人已施工完成的有线网络引入工程，被上诉人如果认为上诉人提交的结算单有问题，可以申请对整个工程造价进行鉴定。2.上诉人主张伟业星城二、三期可预期利益有合同和法律依据，应当予以保护。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定了可得利益损失，因被上诉人违约造成合同不能履行，上诉人完全可以主张其赔偿二、三期工程履行后的可得利益。二、三期工程共计1771户，每户上诉人的利润为108元（可进行工程造价鉴定和审计），完全可以计算出可得利益为191268元；其次，（036号）仲裁裁决中的赔偿损失是被上诉人强行拆除明线及三个地下井给上诉人造成的设备损失和看护费损失97240元及公证费7000元。因当时裁决继续履行合同，因此未包括二、三期合同不能履行的可得利益损失。一审判决以被上诉人已经赔偿了上诉人该部分损失为由否定上诉人的可得利益损失没有法律依据。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。怡阳地产二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.科赢公司主张其于2006年9月16日与怡阳地产签订有线电视安装协议，于2007年4月15日进场施工，于2008年10月完成全部内网工程。怡阳地产对此不予认可，提出科赢公司是在2007年7月24日怡阳地产已经向其发出解除合同通知，并且怡阳公司重新委托的施工单位中捷公司已于2008年5月19日进场施工后，才于2008年7月份擅自进场强行施工了部分工程，科赢公司在仲裁委的庭审中已经对此自认。怡阳地产举证了2009年4月17日双方在长春市仲裁委的庭审笔录。在该份庭审笔录9页中记载：“申请人（科赢公司）：我们是08年7月份进入现场开始施工的。”科赢公司否认怡阳公司的主张，提出此页笔录记载属于笔误。经查，该份庭审笔录第7页中记载：“被申请人（怡阳地产）：07年4月15日左右开始施工，竣工时间应该为08年9月28日。”第15页记载：“申请人（科赢公司）：我们施工是在07年7月份，直到08年10月份都没有间断，这段时间被申请人对申请人施工没有提出任何异议，也没有听说有别的单位要来施工。被申请人：从07年到现在，申请人才提出27号文，申请人一直采取回避态度，因此被申请人才给申请人发出了解除合同通知；申请人提出07年7月份到08年10月份一直在施工，被申请人代理人作为主管工程负责人都不清楚施工情况。”2.2006年9月26日吉林广电公司与科赢公司长春分公司签订的《有线电视网络代维协议书》约定：覆盖面积用户数量2650户；甲方（吉林广电公司）授权乙方（科赢公司）继续对该网络进行经营管理，由乙方按照物价部门规定及甲方要求向用户收取有线电视费用；乙方暂按12元或16元/月户，向用户收缴收视费，其中6元/月户留作小区分配网维护及经营管理费，其余部分全部上缴甲方。2007年4月16日怡阳地产与科赢公司签订的补充协议约定：甲方（怡阳地产）代乙方在住户入住时收取有线电视初装费每户450元，同时收取一年收视费144元，一百户为一个结算期及时结算，结算当时按80元/户返还给甲方。怡阳地产开发的该小区共有2621户住户，二审庭审中，怡阳地产认可一期工程所涉及的住户有850户。本院认为：1.科赢公司与怡阳地产之间签订的有线电视安装协议及补充协议均是双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。怡阳地产在科赢公司已经进场施工部分工程且无证据证明科赢公司存在违约的情况下，擅自于2007年7月24日向科赢公司发出解除合同通知，并将本应由科赢公司施工的案涉工程强行转包案外人中捷公司，导致科赢公司继续履行合同不能，科赢公司虽然曾于2009年1月7日向长春市仲裁委申请仲裁，要求继续履行合同、怡阳地产赔偿强行破坏已施工完成的三个地下井及相关设备损失，并经长春市仲裁委生效仲裁书裁决“合同继续履行，怡阳地产赔偿科赢公司设备损失及人工费97240元”，但据本院（2009）长执字第204－1号民事裁定书证实，该“合同继续履行”的裁决无法实际执行，况且案涉工程目前早已由其他施工人施工完成并交付给吉林广电公司，科赢公司的合同目的已不可能实现，怡阳地产构成合同根本违约，其应当赔偿科赢公司相应的经济损失。2.关于科赢公司所主张的直接经济损失（已完工程造价）。科赢公司虽然施工完成了部分一期工程，吉林广电公司也向怡阳地产和物业公司相继发出了有线电视入网通知，并且科赢公司还举证了施工现场公证书和工程结算书，但因案涉工程已由怡阳地产另行转包他人并实际进行了施工，公证书确认的施工现场状况无法认定均系科赢公司所完成，工程结算书又系科赢公司单方制作，未经过怡阳地产确认，无法认定科赢公司已施工完成的案涉工程造价，况且科赢公司所施工完成的三个地下井及相关设备损失已由生效仲裁裁决予以保护，故科赢公司主张怡阳地产给付其已完工程款，即赔偿直接经济损失180373元，因证据不足，本院不予支持。3.关于科赢公司所主张的间接经济损失（可得利益）。按照科赢公司与怡阳地产之间签订的有线电视安装协议及补充协议约定，科赢公司施工完成案涉工程后，由怡阳地产负责向每一用户收取有线电视初装费450元和一年的收视费144元，扣除施工成本和怡阳地产留用的每户80元及应当上缴给有线电视管理部门的费用外，剩余部分应为科赢公司施工案涉工程的预期收益，但因怡阳地产强行违法解除合同，导致科赢公司该部分预期收益不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，怡阳地产应当赔偿科赢公司相应的可得利益损失。对于有线电视初装费450元/户，因扣除怡阳地产留用的80元/户后，尚包含部分科赢公司施工案涉工程的成本，科赢公司虽然主张其利润率为20%，其应得净收益为每户108元，但未能提供充分证据证明，本院对此无法予以保护。对于一年的收视费144元/户，根据科赢公司与吉林广电公司签订的《有线电视网络代维协议书》约定，科赢公司需要向吉林广电公司上缴72元/户（6元/月×12月），剩余部分（72元/户）才是科赢公司的预期收益（可得利益）。又因科赢公司与怡阳地产之间合同约定的科赢公司施工范围共包括三期工程，有线电视覆盖面积为2621元，科赢公司的预期收益应为188712元（72元/户×2621户）。对于此部分可得利益损失，怡阳地产应予赔偿。综上，一审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初717号民事判决；二、被上诉人长春市怡阳房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付上诉人深圳市科赢电子有限公司可得利益损失人民币188712.00元；三、驳回上诉人深圳市科赢电子有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计23772.00元，由上诉人深圳市科赢电子有限公司负担18234.00元，被上诉人长春市怡阳房地产开发有限公司负担5538.88元。本判决为终审判决。审 判 长 郭 智代理审判员 徐 锐代理审判员 张新华二〇一七年二月二十七日书 记 员 阚 然