江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2829号上诉人（原审原告）：北京中和东方资产管理有限公司，统一社会信用代码91110105MA001WPF16,住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼4层510。法定代表人：刘营，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李士本，男，1956年6月18日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。上诉人北京中和东方资产管理有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人李士本债权转让纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中和公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由李士本承担。事实与理由：一、一审法院认定李士本实际借款为59800元错误。李士本与夏靖签订的借款协议中约定的借款本金为74277.6元，李士本在与案外人三家中介公司签订的《信用咨询及管理服务协议》及与夏靖的《借款协议》中有明确约定，即基于案外人三家中介公司为李士本实现借款所产生的咨询费、审核费、服务费等费用，夏靖有权在出借款项中直接扣除，由夏靖代为支付。我公司所举证据足以证明夏靖履行了全部交付义务，一部分款项作为咨询费、审核费、服务费等代为支付给了案外人即三家中介公司，余款直接交付给李士本。一审法院忽略了李士本与夏靖之间、李士本与三家中介公司之间的合意，不将我公司支出的咨询费等费用作为本金判决，纵容了李士本之类的借款人赖账的不良社会风气，不利于民事活动的正常运行。二、一审法院将所谓的超过年利率36%的部分抵扣本金错误。李士本若按期归还借款，则所有借款的年利息并没有超过36%，即使李士本归还的年利率超过36%，但李士本自己没有在庭审过程中提出要求调整，民事活动应当由活动主体自己决定，一审法院应当针对各方诉求对案件进行裁判，而不应超越权限主动抵扣。三、一审法院没有支持我公司律师代理费2768元错误。李士本与案外人即三家中介公司签订的《信用咨询及管理服务协议》及与夏靖的《借款协议》中对律师费用均有明确约定，律师费既有协议约定，也属于损失，李士本已经收到夏靖的债权转让通知，李士本不能及时还款引发诉讼，我公司为此支付律师费，该律师费应当由李士本承担。四、诉讼费应当由李士本承担。本案之所以产生，原因在于李士本未及时归还借款，且协议对此有明确约定，因此，诉讼费用应当由李士本承担，一审法院判决我公司承担179元错误。五、一审判决没有支持李士本支付逾期前一个月的借款利息723元错误。李士本归还借款的时间为每月30日前，李士本在2015年2月底偿还第9期以后，便不再还款。李士本不及时还款的时间节点即30日之前，夏靖无法知悉李士本是否还款，该2015年3月1日至30日的利息，作为逾期可期待的利息，李士本应当予以支付。李士本二审未到庭，亦未提供答辩意见。中和公司向一审法院起诉请求：1、判令李士本返还借款本金40119.67元、利息723元；2、判令李士本向中和公司支付逾期利息（按年利率24%，从2015年4月1日起计算至实际给付之日止）；3、判令李士本承担中和公司的律师费2768元。一审法院认定事实：2014年6月3日，案外人信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）向李士本出具《信访咨询费收取告知书》一份，载明：由于信和汇诚公司对客户进行了实地考察，要收取200元的信息咨询费。该信息咨询费将在贷款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除，如贷款申请未成功获批，则信息咨询费不予收取，等。李士本在该告知书客户签名栏签名。2014年6月11日，李士本（借款人）与案外人夏靖（××）签订《借款协议》（合同编号0523010034）一份，借款协议约定：李士本向夏靖借款74277.6元，李士本应自2014年6月30日起至2015年11月30日止，于每个月的30日等额还款4869.31元，共分18个月还清；若李士本晚于前述约定的日期还款，则应向夏靖支付罚息和逾期违约金；逾期违约金为当月应付未付金额的10%，不低于100元，每月单独计算；罚息，每日按未还金额的0.2%收取；因借款人李士本未还款而带来的调查及诉讼费用将由李士本承担。协议还约定，在签署后，经借款人同意及授权夏靖将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替借款人应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）的服务费（如有）后的剩余款项支付至协议第一条规定的借款人专用账号中；双方当事人签署本协议后，本协议于文首所载日期成立，于借款本金数额扣除借款人应支付给信和汇金咨询费、信和汇诚的审核费和信和惠民的服务后剩余款项支付至借款人的账号后生效，等。同日，李士本（甲方）与案外人信和汇金公司（乙方）、信和汇诚公司（丙方）、信和惠民公司（丁方）签订《信用咨询及管理服务协议（借款人）》一份，协议约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；丁方为甲方提供××推荐，促成交易，以及还款管理等服务。甲方在获得《借款协议》约定的款项时，同时应向乙方支付咨询费7281.58元；向丙方支付审核1142.21元；向丁方支付服务费5853.82元，合计14277.61元；经甲方授权和同意，××提供借款本金的当日将上述咨询费、审核费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费由××代为支付给乙、丙；等。2014年6月11日，案外人信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别出具收据各1份，载明收到夏靖代借款人李士本支付的咨询费7281.58元、审核费1142.21元、服务费5853.82元。同日，夏靖通过银行转账方式向李士本支付59800元。借款后，李士本从2014年6月30日起，每月30日归还夏靖4869.31元，一直至2015年2月28日，合计归还9期43823.79元。2016年3月，夏靖与中和公司签订债权转让协议,将包括李士本在内的涉及4个债务人的债权转让给中和公司。2016年4月19日，夏靖将债权转让通知了李士本。中和公司为委托律师代理支付律师代理费2768元。另在南通市崇川区人民法院(2014)崇民初字第01636号民事案件中查明：信和汇金公司在工商行政管理机关登记的实收资本为100万元，夏靖出资90万元，且为该公司的监事；信和汇诚公司在工商行政管理机关登记的实收资本为100万元，夏靖出资34万元；信和惠民公司在工商行政管理机关登记的实收资本为100万元，夏靖出资90万元，且为该公司的监事。一审法院认为：案外人夏靖与中和公司签订的债权转让协议,未违反法律法规等强制性规定,应为合法有效。夏靖将其对李士本享有的债权转让给中和公司,并将债权转让通知了债务人,该债权转让对李士本发生了法律效力,即案涉借款协议权利义务由中和公司享有。关于案涉借款协议中的本金。在借款协议中约定的借款金额为74277.6元，但实际案外人夏靖支付给李士本的借款金额为59800元，其余款项由案外人夏靖以代为支付给案外人咨询费、审核费、服务费以及收取信访费的名义扣取。根据法律规定，××与借款人在借贷关系中除约定利率外，还约定借款人向××支付中介费、担保费等费用的，应视为对利息的约定。本案中，上述中介费用虽然是支付给借贷关系以外的第三方即三家公司，但三家公司均系夏靖投资或控股，加上三家公司为有限责任公司，包括夏靖在内的股东人数均不超过三人，经营权和所有权高度融合，人和性极强，故认定上述中介费用性质上属借款利息，不应计入借款本金。据此，一审法院认定案涉借款协议的本金应以夏靖实际支付李士本的59800元为准。关于案涉借款协议中的所涉的利息及尚欠本金，根据借贷双方实际发生的借款本金59800元、还款期数18期及每月还款额4869.31元，应用PMT财务函数公式推算出实际借款年利率为52.5126%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求××返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”上述超过年利率36%上限的利息约定应属无效，对于李士本已按约支付的9期合计43823.79元中超过年利率36%部分的利息，依法应当返还给李士本，为减少当事人的讼累，可在本案中直接抵扣李士本尚欠的借款本金。按此计算方法，自2014年6月30日至2015年2月28日，李士本归还的43823.79元中，归还利息13185.66元，归还本金25946.16元，应抵扣尚欠本金数额为3791.97元。至此，李士本尚欠中和公司借款本金30061.87元（见附件本息计算表）。故中和公司有权要求李士本返还尚欠的借款本金30061.87元，并按照年利息24%继续支付2015年3月1日起计算至实际给付之日的逾期利息。对于中和公司主张的其余款项，不予支持。中和公司要求李士本按合同约定支付中和公司为实现债权发生的律师费2768元，因借款协议对于李士本违约不还款所产生的律师费的负担未明确约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、李士本于判决生效之日起十日内向中和公司偿还借款本金30061.87元、支付利息（按年利率24%计算,从自2015年3月1日起计算至实际给付之日）；二、驳回中和公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1212元，减半收取606元,中和公司负担179元，李士本负担427元（该款中和公司已预交，由李士本向其直接支付，一审法院不再退还，李士本于判决生效之日起十日内向中和公司支付）。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案所涉借款本金、利息如何确定；二、李士本是否应当承担中和公司因诉讼产生的律师费2768元及诉讼费179元。本院认为：关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。同时，××与借款人在借贷关系中除约定利率外，还约定借款人向××支付中介费、担保费等费用的，应视为对利息的约定。利息、中介费、担保费等合计以后超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的，超过部分不予保护。本案中李士本与夏靖在借款协议中约定，李士本在获得借款协议约定款项的同时应向案外人支付咨询费、审核费以及服务费。实际履行过程中，××夏靖扣除了信访咨询费、咨询费、审核费以及服务费，实际给付李士本59800元。依据上述法律规定，××夏靖预先扣除的咨询费、审核费等费用性质上属于借款利息，本案借款本金应当为××夏靖实际给付李士本59800元，借款利息在本金中预先扣除的，应按实际借款数额59800元返还借款及利息。借款发放后，李士本实际每月偿还本息4869.31元，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于李士本已经偿还的借款本息部分，一审判决对超过年利率36%计算的借款本息抵扣借款本金并无不当，但一审判决所附本息计算表中每月已支付的本息应为4869.31元，据此计算的可抵扣额借款本金每月为521.33元，李士本尚欠中和公司的借款本金应为29161.87元（59800-25946.16-521.33*9）。关于争议焦点二，中和公司主张的律师费2768元，在夏靖与李士本签订的借款协议中没有明确约定，中和公司虽通过债权转让受让了夏靖的债权，但夏靖与李士本签订的借款合同中并无律师费负担的约定，因此，中和公司主张律师费没有约定，也没有法律依据，本院不予支持。关于一审诉讼费的承担问题，因中和公司的部分诉讼请求被驳回，因此一审法院判决中和公司承担179元诉讼费并无不当，应予维持。综上，上诉人中和公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初4657号民事判决第二项及诉讼费用承担部分。二、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初4657号民事判决第一项为：被上诉人李士本于本判决生效之日起十日内向上诉人北京中和东方资产管理有限公司偿还借款本金29161.87元及利息（按年利率24%计算,从自2015年3月1日起计算至实际给付之日）。二审案件受理费1212元，由上诉人北京中和东方资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞爱宏审判员  周红梅审判员  陈霄燕二〇一七年二月十五日书记员  高 梅