云南省丽江市古城区人民法院刑 事 判 决 书（2016）云0702刑初373号公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。被告人汤某某，男，汉族，1976年12月10日生，小学文化，个体，户籍所在地浙江省台州市天台县，现住云南省丽江市古城区。2016年9月6日因涉嫌非法经营罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，2016年9月19日因涉嫌销售伪劣产品罪经古城区人民检察院批准，同日由丽江市公安局古城分局执行逮捕。经丽江市古城区人民检察院决定，于2016年11月11日对其变更强制措施为取保候审。辩护人赵青蓝，系云南李寿刚律师事务所律师。辩护人和桂娟，系云南李寿刚律师事务所律师。公诉机关以古检公刑诉（2016）360号起诉书指控被告人汤某某犯销售伪劣产品罪（未遂），于2016年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，于2016年12月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员邱爽出庭支持公诉，被告人汤某某及其辩护人赵青蓝、和桂娟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年9月6日11时40分许，丽江市公安局古城分局民警连同古城区烟草专卖局职工对被告人汤某某经营的位于丽江市古城区财鑫酒店一楼南侧的“盟凤副食店”进行联合执法检查，当场从店内查获部分疑似假冒注册商标且伪劣卷烟，随后在汤某某承租的丽江市古城区出租房查获疑似假冒注册商标且伪劣卷烟，共查获疑似假冒注册商标且伪劣卷烟11个品种430条。经鉴定，该430条疑似假冒注册商标且伪劣卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币169760元。被告人汤某某在涉嫌该案犯罪期间，其经营的“盟凤副食店”持有合法的营业执照和烟草专卖零售许可证。为支持其指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人汤某某作为烟草专卖零售许可经营者，明知是假冒伪劣的卷烟而购买并销售，其行为已触犯刑律，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。被告人汤某某购买后被查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。汤某某到案后能够如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人汤某某对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。被告人的辩护人赵青蓝、和桂娟提出：1、对公诉机关指控被告人汤某某犯销售伪劣产品罪（未遂）的定性不持异议，被告人汤某某系未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2、本案被查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，未造成损害后果，故可以减少基准刑的50%以下；3、被告人如实交代了其犯罪行为，积极配合检查人员查获了出租房内的假冒伪劣卷烟，可以从轻处罚；4、被告人当庭自愿认罪，可以从轻处罚；5、被告人没有前科劣迹，系初犯、偶犯，可以从轻处罚；6、本案的涉案金额虽已达到立案标准，但犯罪情节轻微。7、被告人所销售的卷烟数量仅十几、二十条，建议处2万元以下的罚金。综上，请求法庭对被告人判处拘役，并适用缓刑。经审理查明：2016年9月6日11时40分许，丽江市公安局古城分局民警协同古城区烟草专卖局工作人员对被告人汤某某经营的“盟凤副食店”进行联合执法检查，当场从店内查获部分疑似假冒注册商标且伪劣卷烟，随后在汤某某承租的丽江市古城区出租房查获疑似假冒注册商标且伪劣卷烟，共查获疑似假冒注册商标且伪劣卷烟11个品种430条。经鉴定，该430条疑似假冒注册商标且伪劣卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定价值人民169760元。被告人汤某某在涉嫌该案犯罪期间，其经营的“盟凤副食店”持有合法的营业执照和烟草专卖零售许可证。上述事实，有下列公诉机关当庭举证，并经被告人当庭质证的证据证实，本院予以确认：1、户籍资料，证实被告人汤某某的基本身份情况，符合销售伪劣产品罪的主体构成要件。2、抓获经过，证实被告人汤某某的归案情况，无自首情节。3、现场辨认笔录及照片，证实经被告人汤某某辨认，存放大量疑似假冒伪劣卷烟的地点位于丽江市古城区盟凤副食店及汤某某租住的房间。4、辨认笔录及照片，证实经房东石某1辨认，被告人汤某某就是租住丽江市古城区出租房101室及205室的男子。5、搜查笔录及照片，证实2016年9月6日，公安机关依法对汤某某所经营丽江市古城区侨鑫酒店一楼南侧盟凤副食店及汤某某所租住丽江市古城区寨后街101室及205室进行搜查，在盟凤副食店背面货房搜查到疑似假冒伪劣卷烟软中华、红河V8等9个品种，178条卷烟，在店内柜台处搜查到一张烟草专卖零售许可证副本一本。在101室房间的纸箱内查获中华、软珍等疑似假冒卷烟8个品种，188条卷烟，在205室房间内查获用纸箱包装的软玉溪、软中华等5个品种67条疑似假冒卷烟，丽江市古城区烟草专卖局随即将搜查发现的疑似假冒卷烟先行登记保存。6、营业执照、烟草专卖零售许可证（个体），证实古城区盟凤副食店持有合法营业执照和烟草专卖零售许可证，经营者汤某风，系汤某某之妻。7、价格认定结论书，证实本案涉案的卷烟经丽江市古城区发展和改革局鉴定，价值人民币169760元。8、检验报告、卷烟产品鉴别检验协议书，证实古城区烟草专卖局委托具有检验资质的云南省烟草质量监督检测站对从被告人汤某某处查获的卷烟样品进行真伪鉴别，经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。9、古城区烟草专卖局先行登记保存证据处理通知书、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书，证实从被告人汤某某处查获的卷烟11个品种430条，因案件调查需要，暂存于古城区烟草专卖局涉案物品仓库。10、证人石某1证言，证实2016年1月份左右，汤某某租赁石某1家101室和205室出租房，汤某某租房时称一间住人，一间做仓库，并将两间房的锁和钥匙都更换了。11、证人田某、李某证言，证实田某、李某系古城区烟草专卖局的工作人员，2016年9月6日，田某、李某与公安民警一起前盟凤副食店进行检查，盟凤副食店和汤某某租用的房间内共查获假冒伪劣卷烟制品11个品种，共计430条，田某和李某对查获的烟制品先行登记保存。盟凤副食店的经营者是汤某某和他妻子汤某风，该店持有烟草专卖零售许可证。12、证人汤某风证言，证实汤某风和汤某某系夫妻，丽江市古城区侨鑫酒店1楼南侧经营盟凤副食店，该店由汤某某在经营，店内的营业执照和烟草专卖零售许可证是汤某风的身份证办理的。汤某风回老家了，不知道汤某某在店内销售假冒伪劣的卷烟，也不知道出租房里的假冒伪劣的卷烟来源。13、被告人汤某某供述及辩解，证实2016年9月6日，烟草专卖局的来汤某某经营的盟凤副食店检查，在店内及其租住的出租房内查获了一些假烟，共11个品种430条。汤某某知道这些烟是假冒伪劣卷烟，因为没有从烟草公司进货，卖烟给汤某某的那个人说是假的，进货价格也比正常的价格便宜，汤某某将买来的假烟一部分摆在柜台里和真烟一起出售，一部分存放在出租房里。妻子汤某风不知道他在卖假烟。针对被告人汤某某的辩护人赵青蓝提出1--7项辩护意见，1—6项辩护意见本院予以采纳。第7项关于“被告人所销售的卷烟数量仅十几、二十条，建议处2万元以下的罚金”的辩护意见。经查，本案假冒伪劣卷烟销售数量和销售金额无法查证属实，仅有被告人供述，没有其他证据予以佐证。而未销售的假冒伪劣卷烟数量查证属实，经价格部门鉴定货值金额达到人民币169760元，已构成销售伪劣产品罪（未遂）。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售金额和未销售金额分别到达不同的法定刑幅度或者均到达同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。参照（商检会[2003]4号）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发的通知》第一条（一）的规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达15万元以上不满20万元的处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。因此辩护人的该辩护意见本院不予支持。本院认为，被告人汤某某作为烟草专卖零售许可经营者，明知是假冒伪劣卷烟而购买并销售，以假充真，未销售货值金额达人民币169760元，其行为已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪（未遂），本案犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控成立，依法应当予以惩处。被告人汤某某购买并被查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人汤某某到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。随案移送的涉案卷烟11个品种430条依法应予以没收。据此，本院根据本案的具体犯罪情节，对社会的危害程度、被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、（法释[2010]7号）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人汤某某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币90000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，已缴纳罚金人民币30000元，剩余罚金60000元自本判决生效之日起六个月内缴纳。）二、涉案假冒伪劣卷烟11个品种430条依法予以没收，由扣押机关丽江市古城区烟草专卖局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 莉审 判 员  和丽琼人民陪审员  和茂青二〇一七年二月二十日书 记 员  唐耀荣