四川省峨眉山市人民法院民 事 判 决 书(2017)川1181民初2025号原告：张才全，男，生于1990年7月19日，汉族，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：梁桂花，四川仙山律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：杨靖，四川仙山律师事务所律师（特别授权）。被告：峨眉山苗园食品有限公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇城西村四组。法定代表人：周海燕。原告张才全与被告峨眉山苗园食品有限公司（以下简称苗园食品公司）劳动争议一案，本院于2017年8月9日立案受理后，因被告苗园食品公司法定代表人周���燕下落不明，本院依法对被告苗园食品公司进行了公告送达。公告期间依法不计入审限。公告届满后，本案依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告张才全委托诉讼代理人梁桂花到庭参加了诉讼。被告苗园食品公司经本院公告传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张才全向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告有事实劳动关系；2.请求判决解除原告与被告的劳动关系；3.请求判决被告向原告支付：拖欠的2015年3月至2016年12月的工资共30000元，每工作满一年相当于一个月的经济补偿金4000元/月×9.5个月=38000元，失业保险损失1380元/月×70%×18个月=17388元，共计85388元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年3月，原告应聘到被告处上班，从事软点兼烘焙工作，每月���资4000元。被告没有为原告办理养老、医疗、失业等社会保险。被告没有与原告签订劳动合同已满一年，因此，原告与被告的事实劳动关系应视为无固定期限劳动关系。2015年3月至2016年12月期间的工资中被告支付了部分，剩余30000元工资未支付给原告。原告微信找被告支付工资，被告承认拖欠原告工资，但被告以没有钱为由拒不支付，后来甚至失踪。被告拖欠原告的工资、没有办理社会保险、没有与原告签订劳动合同的行为严重违反我国劳动法、劳动合同法及相关规定，并损害了原告合法权益。2017年7月26日，原告向峨眉山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告不服仲裁处理结果。为维护自身合法权益，特提起诉讼请求判如所诉。被告苗园食品公司及其法定代表人周海燕经公告传票传唤未到庭，也未提交证据材料。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权对证据进行了审查，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告苗园食品公司成立于2015年7月1日，并于当日经峨眉山市市场和质量监督管理局核准登记注册。登记法定代表人周海燕，电话189××××1537。2008年3月，原告开始到被告苗园食品公司上班，从事软点兼烘焙工作。原告在被告处工作期间，双方一直未签订书面劳动合同，仅口头约定工资为4000元/月，被告也没有为原告办理养老、医疗、失业等社会保险。原告在上班期间每日接受被告公司的考勤管理。被告未每月按时足额向原告支付约定的工资，2015年3月至2016年12月期间的工资经原告向被告催要后，被告支付了该时间段部分工资。2017年3月1日，原告通过微信聊天方式向被告公司法定代表人周海燕催要工资。根据双方聊天记录显示，原告向被告法定代表人周海燕催要2015年3月至2016年12月期间尚欠的工资30000元，周海燕对原告催要的欠付工资金额30000元没有回复意见，未表示认可。因被告苗园食品公司仍未向原告支付拖欠的工资，原告于2017年3月向本院提起诉讼，请求判令被告苗园食品公司支付拖欠的工资，后原告自愿撤诉。2017年7月26日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会于同年8月2日作出峨眉劳人仲证字（2017）第238号《逾期未受理决定证明书》。原告遂于同年8月9日向本院提出诉讼，请求：1.请求确认原告与被告有事实劳动关系；2.请求判决解除原告与被告的劳动关系；3.请求判决被告向原告支付：拖欠的2015年3月至2016年12月的工资共30000元，每工作���一年相当于一个月的经济补偿金4000元/月×9.5个月=38000元，失业保险损失1380元/月×70%×18个月=17388元，共计85388元；4.本案诉讼费用由被告承担。另查明，庭审中原告当庭展示了被告向其提供的工作服，工作服上有“苗园蛋糕”的字样。原告张才全委托诉讼代理人代为陈述：张才全是2016年12月9日开始没有在苗园上班，现在在外面打工。证人赵某陈述：我认识四个原告。罗桃枝是做面包的，我比罗桃枝要去得晚一点，2016年7、8月份我们都还在一起上班。赵涛是做烘焙的，我们在一个工厂里面，但是工种不一样，2016年4月至12月我们都在一起上班，他是2016年去的，我是2015年去的。刘旭是做的送货的工作，除了赵涛以外，其他三个原告都比我先去上班。张才全是做软点工作的，我是2012年就在苗园上班了，2013���底因为个人原因走了，张才全比我还早去苗园上班。因为工种不一样，工资也就不一样，送货的大概是3000元每个月，做面包的好像是2500元左右，做蛋糕的4000元左右。我们发工资都是发现金，而且基本上都没发过工资，只有在2015年过年的时候准时发过两个月的工资。我们都没有签合同，也跟周海燕说过签合同和买保险的事情，周海燕说以后再说。我们上班要打考勤，因为厂长不是每天都在，所以打考勤是大家轮换着，互相监督。因为苗园食品宣告破产了，我们2016年12月9日就没去上班了，一起上班的给我们打电话说暂时不上班了，过后就没有通知了。在此之前的7、8号还看到过周海燕，大家问她要钱她说没有，要等东西卖了才有钱。证人黄某陈述：我认识罗桃枝，她是做面包的，她的工资情况不清楚，我们也没有正式发过工资。我是2015年3月份开始在苗园上班的，��是负责打扫卫生的清洁工。公司没有给我们买保险，也没有跟我签合同，所有员工都没签过合同。赵涛是做面包和烤面包的，不清楚他是多久上班的，只知道是在我之后来上班的，跟我一起上到最后离开苗园的。刘旭是苗园食品送货的，负责把苗园生产的蛋糕送出去，他比我早来苗园上班。张才全是做蛋糕、烤面包的，不知道他多久来上班的，我去的时候他就在了。2016年1月到12月份我和四个原告都在一起上班，苗园公司支付我们工资是预支，2015年开始工资就没有付完过，一致拖欠我们。我们上班要打考勤，一般是厂长陈继明（音）负责打考勤，厂长没在的时候就是其他人，我们每天都要打考勤。证人韩某陈述：我是苗园的职工，我是2014年12月31日去苗园上班的，我是做面包的，我的工资1800元一个月，做面包这个工种才去的时候工资少，学会了会高一些。公司没有���我签合同，也没有给我买保险，罗桃枝和我在苗园是一样的工作，她比我先去一个多月，工资也是1800元左右。赵涛是2016年4月份才来苗园的，也是跟我一起做面包的。刘旭也是跟我一起上班的，他是驾驶员，负责送面包，他要比我早去苗园上班。张才全是做蛋糕的，做和烤。这四个原告除了罗桃枝，其余三个跟我一起上班到2016年12月份，罗桃枝好像是2016年8月份因为要带孩子就先走了。我们平时发工资都是我们问她（周海燕）要就拿一点，没有按月足额发放过工资，都是三五两百的拿一点。我上班到2016年12月9日，说没有材料，喊我们等拿到材料再上班，后来就没有喊我们去上班了。从我上班开始都在打考勤。本院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的权��义务，双方之间的用工关系符合劳动关系的基本特征。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，劳动者主张存在劳动关系的，应当对劳动关系的成立承担举证责任。本案中，原告张才全就其主张提供了加盖了被告苗园食品公司公章的考勤记录、被告苗园食品公司工作服以及其他同在苗园食品公司工作的劳动者的证人证言，且原告张才全提供的劳动内容是被告苗园食品公司���业务组成部分，因此可以认定原、被告之间形成了用工合意，双方之间的关系符合劳动关系的基本特征，原告关于请求确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（二）、（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，本案中，因被告苗园食品公司未及时足额向原告支付工资，且未依法为原告缴纳社会保险，故原告主张与被告解除劳动关系的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。本案中，因被告苗园食品公司法定代表人周海燕下落不明，本院依法��告送达应诉材料，公告送达届满时间为2017年10月20日。故原告张才全与被告苗园食品公司的劳动关系于2017年10月20日解除。关于原告主张的工资，根据原告张才全与被告苗园食品公司法定代表人周海燕的微信聊天记录显示，被告法定代表人周海燕未对原告张才全主张的尚欠工资30000元回复意见表示认可，对于原告张才全主张的欠付工资款的具体金额本院无法予以核实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告张才全的证据并不足以证实被告尚欠工资30000元未予支付，其应承担举证不能的不利后果。因此对原告主张被告支付拖欠工资30000元的请求，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，本案中，原告在依据《劳动合同法》第三十八条解除与被告苗园食品公司的劳动关系的同时主张经济补偿金，符合法律规定，本院依法予以支持。本案中，原告虽主张其在被告苗园食品公司的工作时间为2008年3月至2016年12月9日，但被告苗园食品公司成立时间为2015年7月1日，因此截止双方劳动关系解除之日即2017年10月20日，原告张才全在被告苗园食品公司处工作年限为二年四个月零二十天。根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，���劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，原告张才全应获得2.5个月的经济补偿金。原告张才全主张其在被告苗园食品公司上班期间的工资为4000元/月，该工资标准无法核实且高于2016年度四川省餐饮业就业人员月平均工资2874.25元（34491元/年÷12个月）。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，鉴于原告提供的证据不能证实其在与被告苗园食品公司解除劳动合同关系前十二个月的平均工资，因此本案中对于经济补偿金的标准应适用2016年度四川省餐饮业就业人员月平均工资2874.25元。故本案中原告张才全应获得的经济补偿金为：2874.25元/月×2.5个月=7186元。关于失业保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，原告张才全自愿与被告苗园食品公司解除劳动关系，且已经重新就业，不符合法律规定的领取失业保险金的条件。因此，原告张才全的该项主张，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉��法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《四川省失业保险条例》第十八条、十九条之规定，判决如下：一、确认原告张才全与被告峨眉山苗园食品有限公司存在事实劳动关系。二、原告张才全与被告峨眉山苗园食品有限公司的劳动关系于2017年10月20日解除。三、被告峨眉山苗园食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张才全经济补偿金7186元。四、驳回原告张才全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告峨眉山苗园食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  谭 丽审 判 员  张 玲人民陪审员  郭永祥二〇一七年十一月七日书 记 员  毛 霞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第��十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳���者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同���具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用与劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《四川省失业保险条例》第十八条有下列情形之一的职工，不能享受失业保险待遇：（一）职工本人自愿与单位解除劳动关系，以及辞职、自动离职的。但根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定自愿与单位解除劳动合同��除外；（二）按照国家或省的有关规定领取了一次性自谋职业安置费的；（三）被判刑监禁或劳动教养执行期间的。第十九条享受失业保险待遇的失业人员有下列情形之一的，停止享受失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑监禁或者劳动教养执行期间的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构为其介绍的工作的；（七）法律、法规规定的其他情形。