河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终799号上诉人（原审被告）郑州市正建物业管理有限公司，住所地郑州市中原区嵩山南路150号407410。法定代表人杜鹃，职务总经理。委托代理人戚魁，河南绿城律师事务所律师。委托代理人王天，河南绿城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）徐喜娥，女。委托代理人潘帅超，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托代理人吴洪太，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。上诉人郑州市正建物业管理有限公司（以下简称正建公司）因与被上诉人徐喜娥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民一初字第1446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐喜娥诉称：徐喜娥是郑州市XX区一名环卫工人，负责西三环西四环郑上路段卫生。2014年3月31日早上，徐喜娥在上班时发生交通事故，肇事方逃逸。徐喜娥花去医疗费三万余元。但徐喜娥去西流湖办事处协商赔偿问题时，却被西流湖办事处告知办事处已将环卫工人的管理都移交给了正建公司，徐喜娥应找正建公司协商赔偿，与办事处无关。当徐喜娥找到正建公司协商时，正建公司不予赔偿，后经办事处人协调，正建公司同意支付一小部分费用，但费用连徐喜娥的医疗费都不够，并告知徐喜娥如不服可走法律途径。故请求：判令正建公司支付徐喜娥医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计216256.5元。正建公司辩称：1.徐喜娥在诉状中称上班时发生交通事故与事实不符，徐喜娥发生交通事故的时间不是工作时间，发生交通事故的地点不是工作的地点，事故与徐喜娥的工作没有任何联系，正建公司依法不应承担赔偿责任；2.事故发生后，肇事方并没有逃逸，徐喜娥家属到事发现场后，肇事方还在转移车上的货物，无法认定徐喜娥是否与肇事方已达成和解；3.本次事故系交通事故，根据侵权责任法第二十八条的规定，因第三人造成的损害应当由第三人承担赔偿责任，正建公司不是侵权行为人，不应承担赔偿责任；4.如徐喜娥在诉状所说，徐喜娥最早是受西流湖办事处的管理，正建公司所管理的环卫工作是接受办事处的委托，从事的公益性非盈利活动，正建公司也没有钱对徐喜娥的巨额损失进行赔偿；5.徐喜娥诉讼请求过高，高出部分不应受到支持。综上，请求法庭依法驳回徐喜娥对正建公司的起诉，由实际侵权人对徐喜娥赔偿。原审法院经审理查明：2014年3月31日6时许，徐喜娥驾驶人力三轮车在郑州市西四环须水派出所对面快车道与一辆机动三轮车发生交通事故，后机动三轮车司机逃逸。遂被解放军第一五三中心医院120救护车拉至该院，入院诊断为：1.右肩胛骨粉碎性骨折；2.右桡骨远端骨折；3.胸4、5、6棘突骨折；4.头皮血肿；5.面部皮肤擦伤；6.右小腿软组织伤。于2014年4月24日出院，共住院24天，期间支付医疗费34929.3元。出院后于2014年5月30日到该院复查共支付医疗费990元。诉讼中，经徐喜娥申请，法院委托河南中允司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定，该中心向法院出具豫中允司鉴中心[2014]临鉴字第456号鉴定意见，徐喜娥的伤残等级为八级。为此徐喜娥向该中心支付鉴定费800元。诉讼中，徐喜娥将各项诉讼请求明确如下：医疗费35914.8元；住院伙食补助费1250元；营养费1500元（以每日30元标准计算50天）；护理费3978元（以2012年居民服务业年平均工资29041元计算50天）；误工费10965元（以月工资1290元计算255天）；交通费500元；伤残赔偿金146348.7元（以上一年度城镇居民平均收入24391.45元计算20年）；鉴定费800元；精神损害抚慰金15000元。以上共计216256.5元。原审法院另查明：徐喜娥系正建公司雇员，负责清扫建设路西四环向东部分路段，月工资为1290元。庭审中，徐喜娥、正建公司双方针对事故发生时徐喜娥是否在从事正建公司公司清扫工作发生争议。徐喜娥陈述称：“2014年3月31日，我大概是清早五六点从家出来的，就那一天出来的早，我去我路段上扫地，当时我骑了一个三轮车带着扫把等工具，三轮车是我自己的，当时撞我的时候我记不清了。后来王全菊去叫我家里的人了，叫了我丈夫张高峰，把我弄到车上我就不知道了。”正建公司对徐喜娥陈述不予认可，陈述称一是事故地点非徐喜娥清扫路段；二是事故发生时间为当天6时许，但保洁的时间为东春季早7:30开始，夏秋季早6:00开始。原审法院认为：徐喜娥、正建公司双方主要争议焦点为：发生交通事故时徐喜娥是否在从事雇佣活动。结合徐喜娥工作性质、事发地点、证人证言及徐喜娥本人陈述，能够证明徐喜娥受伤时系前往工作地点从事清扫工作，故认定徐喜娥遭受交通事故发生在从事雇佣活动中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，徐喜娥向正建公司主张损害赔偿权利符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，徐喜娥驾驶非机动车行驶于机动车道发生事故，对事故的发生存在一定过错。同时，徐喜娥及家人在事故发生后，未及时采取有效措施致使肇事方逃逸，导致正建公司追偿权受到较大影响，存在过错。综合本案事实并参考徐喜娥过错程度，酌定徐喜娥负担40%责任，正建公司负担60%责任。关于徐喜娥主张的各项损失的数额计算：关于徐喜娥主张的医疗费35914.8元，有相应的医疗票据加以佐证，予以支持。关于徐喜娥主张的住院伙食补助费1250元。结合徐喜娥住院24天的事实，酌定每天费用标准为30元，共计720元，对过高部分不予支持。关于徐喜娥主张的营养费1500元。结合徐喜娥病情，其主张的50天营养期符合中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T11932014）规定，予以支持；针对每日营养费标准，酌定每日20元，共计1000元，对过高部分不予支持。关于徐喜娥主张的护理费3978元及误工费10965元。结合徐喜娥病情，其主张的护理费（以2012年居民服务业年平均工资29041元计算50天）及误工费（以月工资1290元计算255天）数额，符合中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T11932014）及法律规定，予以支持。关于徐喜娥主张的交通费500元，有相应票据予以佐证，予以支持。关于徐喜娥主张的残疾赔偿金146348.7元，符合法律规定，予以支持。关于徐喜娥主张的鉴定费800元，有相应票据佐证，予以支持。关于徐喜娥主张的精神损害抚慰金15000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”徐喜娥经鉴定已经构成八级伤残，给其精神上造成了一定的痛苦，获得适当的精神损害赔偿是合情、合理、合法的，结合徐喜娥伤情、过错程度并参考正建公司性质，酌定精神损害抚慰金为5000元，对过高部分不予支持。综上，结合徐喜娥自身负有40%的责任，正建公司应当向徐喜娥支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计49396元[（35914.8元+720元+1000元+3978元+10965元+500元+146348.7元+800元）×60%=120135.9元]。因精神损害抚慰金系对徐喜娥因此次事故所造成的精神上痛苦的抚慰，在数额认定时已考虑正建公司的过错程度，不应再次按照60%的比例计算。故正建公司应向徐喜娥支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计125135.9元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、郑州市正建物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内向徐喜娥赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计125135.9元。二、驳回徐喜娥过高部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费817元，由徐喜娥负担344元，正建公司负担473元。正建公司不服一审法院判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审认定徐喜娥发生交通事故在从事雇佣活动中，是错误的。1、徐喜娥受伤的地点非其工作的地点，时间也不是工作时间；2、冬春季上班的时间为早上七点半，徐喜娥受伤的时间为早上六点，徐喜娥家离工作地点并不远，不需要提前一个半小时去工作地点。公安机关的证明中显示徐喜娥在西四环须水派出所对面快车道路发生事故，如果徐喜娥是前往工作地点途中，应当是从南向北走，但须水派出所在西四环路东，对面是路西，在路西只能从北往南走。因此，不能推定徐喜娥发生交通事故时是在前往工作地点的路上。3、一审判决并没有参考正建公司的意见，显然有失公平、客观。二、徐喜娥在本次事故中有严重过错，应当承担全部责任。在找不到肇事车辆的情况下，正建公司仅应当对其适当补偿。一审判决承担60%的责任明显过高。1、徐喜娥驾驶人力三轮车在快车道上行驶，本身存在严重过错。2、徐喜娥的家属未能采取有效措施，导致肇事车辆开车，导致正建公司赔偿后根本无法追究偿，应当承担主要责任。3、本案没有交警部门对事故的认定，即使比照劳动法的规定也不能认定正建公司应当对徐喜娥进行赔偿。4、正建公司从事的公益性非盈利性工作，无力对徐喜娥进行赔偿。三、精神损害抚慰金5000元不应当由正建公司赔偿。正建公司不是侵权人，且因徐喜娥和其家人的原因造成肇事车辆无法找到，正建公司无法行使追偿权，责任不在正建公司。四、一审适用法律错误。本案应当适用侵权责任法第二十八条的规定。请求撤销一审判决，改判驳回徐喜娥的诉讼请求。徐喜娥答辩称：徐喜娥负责清扫的路段长度为300米，包括快车道，慢车道及和人行道旁边的卫生工作。为不妨碍道路通告，清扫的顺序为快车道，慢车道及和人行道。清扫长度为300米的快车道需要50分钟左右，而公司的垃圾运送车是在七点多到达，因此，徐喜娥需要在七点之前清扫完毕。若按照正建公司的说法，环卫工人春秋季七点半上班，则何时清扫完毕，郑州的交通状况也不能允许八点钟还在对快车道进行清扫。同时在一审中，正建公司的证人柳某出庭作证，声称当时有一个叫王全菊的环卫工目击了事故的发生。由此也可知，事故发生时其他环卫工也开始工作了，正建公司所说的七点半上班纯属无稽之谈。因此，徐喜娥是在从事雇佣活动中发生的交通事故，且一审也考虑了徐喜娥的过错，减轻了正建公司的责任。请求维持一审正确判决。本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：通过手机百度查询郑州地区3月31日的日出时间为早上6时13分左右。本院认为：事故的发生时间在3月31日早点六时许，根据生活常识，此时已经天亮。作为负责清扫道路卫生的环卫工，在上班高峰到来之前将快车道的道路清扫完毕，不能影响正常的道路交通。因此，徐喜娥陈述其系前往工作地点的途中受伤的，该陈述比较符合客观实际，本院予以采信。徐喜娥自身存在过错，一审法院酌定其承担40%的责任并无不妥。综上，正建公司的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2803元，由郑州市正建物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宁 宇审判员 张永军审判员 杨成国二〇一七年二月二十日书记员 李 冉