山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1390号上诉人（原审原告，反诉被告）：陈甲。委托诉讼代理人：张军，山西晋凯律师事务所律师。上诉人（原审反诉被告）：杜乙。系上诉人陈甲丈夫。被上诉人（原审被告，反诉原告）：高丙。委托诉讼代理人：吕旭辉，山西近超律师事务所律师。上诉人陈甲、杜乙因与被上诉人高丙不当得利纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈甲及其委托诉讼代理人张军、上诉人杜乙，被上诉人高丙及其委托诉讼代理人吕旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈甲、杜乙上诉请求：1.请求撤销山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初81号民事判决，依法改判为高丙向陈甲返还不当得利156,812.45元；2.请求判令一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人陈甲、杜乙变更上诉请求第一项：要求被上诉人高丙返还不当得利308,377.79元。事实与理由：1.一审法院在被上诉人证据不足，没有查清事实的情况下，错误认定被上诉人高丙向上诉人陈甲提供了700,000元借款。（1）民间借贷合同的性质是实践性合同，即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为前提条件，因此除借据外，还必须有实际交付借款的行为，合同才能生效，借条仅是双方当事人对借款事实达成的合意，借款合同是否生效还需要出借人对实际交付钱款的事实举证。对于本案中被上诉人高丙主张的430,000元大额借款，却未能提供实际向上诉人交付的证明，该借条中也并未明确约定还款期限及利息，并且在一审庭审中，被上诉人高丙称该借款金额的来源是其向朋友拆借所得，却未提供任何证明材料，一审法院也未对该款项的来源进行查明，仅凭借条作出判决，按照相关法律及民间大额借贷的审判意见，被上诉人仅凭借条根本不足以证明借款事实。借款事实不能认定。（2）本案事实上也根本不存在上诉人仍欠被上诉人430,000元本金及利息的情况。2013年6月上诉人陈甲的朋友需要用钱，被上诉人高丙称其能为上诉人陈甲进行筹措，2013年6月7日，被上诉人将上诉人陈甲约至交城法院附近的交城建行门口，称为上诉人陈甲准备了700,000元，并要求上诉人陈甲先向其出具700,000元的借条，于是在被上诉人的安排下，上诉人陈甲向被上诉人高丙出具了三张200,000元，一张100,000元合计700,000元的借条四张，该借条中并未约定借款期限及利息，借条出具后，被上诉人高丙却只给了上诉人陈甲340,000元，并称剩余360,000元过几天再支付，截止到2014年12月8日，被上诉人高丙仍未向上诉人陈甲支付剩余借款，而上诉人陈甲连本带息已经向被上诉人高丙支付415,500元，己经将被上诉人出借340,000元本金全部归还完毕，便要求被上诉人高丙将先前700,000元的借条归还，但被上述人高丙称只能认可上诉人陈甲归还本金270,000元，想要换回700,000元的借条就必须再为其出具430,000元的借条，而且被上诉人高丙再次称剩余借款一定会支付，上诉人陈甲为了换回700,000元的借条，无奈只能按照被上诉人高丙的要求为其重新出具430,000元的借条后将700,000元的借条撕毁。截止到2015年11月7日，被上诉人高丙不但没有向陈甲支付剩余借款，还在此期间言语威胁要求上诉人陈甲支付高额的利息，从2013年6月11日到2015年11月7日上诉人陈甲在被上诉人高丙的欺诈和胁迫下实际己向其支付了共计648,377.79元。综上所述，上诉人陈甲实际仅收到被上诉人高丙340,000元的借款本金，期间并未约定还款期限及利息，且在2014年9月24日前已经将该借款本金全部还清，被上诉人高丙所提供的430,000元的借条并未实际履行，根本不存在上诉人陈甲及杜乙仍欠被上诉人430,000元本金及利息的事实。2.一审判决在没有查明事实的情况下仅凭上诉人杜乙与上诉人陈甲系夫妻关系就判令上诉人杜乙承担共同还款责任，没有事实和法律依据。本案在一审庭审时已经查明，上诉人杜乙并未在被上诉人提供的430,000元借条上签字或捺印，因上诉人陈甲向被上诉人高丙借款也是为其朋友周转，上诉人杜乙对此事并不知情，也根本未见过此借款，作为主张由杜乙共同承担还款责任的被上诉人高丙也没有证据证明该借款实际履行并用于上诉人陈甲和杜乙夫妻日常共同生活和经营，而一审法院在被上诉人高丙举证不能的情况下，仅凭杜乙系陈甲的丈夫就判令上诉人杜乙承担共同还款责任有悖事实和法律。3.一审判决在错误认定上诉人仍欠被上诉人430,000元借款本金的基础上，作出被上诉人仅应当返还上诉人陈甲不当得利为117,400元，明显属于认定事实错误。被上诉人高丙仅在2013年6月7日向上诉人陈甲支付了340,000元的借款本金，但从2013年6月11日到2015年11月7日上诉人陈甲在被上诉人的欺诈和胁迫下实际己向其支付了648,377.79元。被上诉人高丙答辩称，2013年6月7日陈甲向高丙借款700,000元，截止到2013年底利息按照2.5分计算。2014年1月至2014年12月8日按照3分利息计算。陈甲归还高丙本金270,000元，还剩430,000元，出了两张借条，利息按照每月5分计算，即每月21,500元，给付了一年多，均通过银行转账的方式。到2015年11月份，以后430,000元的本金和利息没有再支付过，双方的借款关系依法成立并合法有效。本案不存在上诉人所提的不当得利，陈甲至今欠430,000元本金及相应的利息，该借款发生在陈甲和杜乙婚姻关系存续期间，根据婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释二第二十四条相关规定，属于夫妻共同债务，应当共同承担。上诉人陈甲向一审法院起诉请求：1.判令被告返还不当得利156,812.45元；2.本案的诉讼费用由被告承担。被上诉人高丙向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即归还原告借款430,000元，利息17,200元（从2015年12月8日至2016年2月8日，每月按照2分计算）及还清之日的利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，陈甲向高丙借款，但双方对借款的金额存在较大的争议；陈甲主张高丙说是给她准备了700,000元，并让她打了700,000元的借条（三张200,000元，一张100,000元），但实际上只给了她340,000元。对此主张陈甲向原审法院提供了2016年1月18日双方谈话时，陈甲自己做的录音，内容为“高丙说：‘唉，对了。拿的是、拿的是700,000元。’陈甲说：‘其实是拿了三十四万咱应该给nia打了700,000元的条，是哇丽芬。’高丙说：‘唉，对了。主要是还了人家七十万一年的利息啦，知道了吧。”在质证过程中，高丙称她所说的“唉，对了”就是指她拿了我700,000元对的呢。高丙的代理人则认为该录音中高丙也提到是拿了700,000元，且录音断章取义，不应采信；高丙主张当时她借给了陈甲700,000元现金，由于是向三个人筹借的，故让陈甲打了三张借条（两张200,000元，一张300,000元）。对此主张高丙提供了刘烈娥的声明，刘烈娥称高丙借给陈甲钱时，她和高同车并且还帮高丙拿钱，所以知道高丙拿的700,000元，但她没有和高丙一起到陈甲的车上，不知道她们的接交情况；高丙还提供了郭超峰的视频资料（高丙称郭超峰在外地回不来，故作了视频资料传到她手机上），郭超峰称，当时她跟高丙到陈甲的车上，亲眼看见高丙将700,000元现金给了陈甲，陈甲则表示当时她跟高丙接交时，郭超峰并不在场。陈甲的代理人则认为，高丙的朋友作证有明显的倾向性且该证据未在举证期内提出，人民法院不应采信。之后，陈甲一直按700,000元本金给高丙还本付息。截止2014年9月，陈甲共还高丙本金270,000元。（2014年12月8日，经双方结算，陈甲又给高丙分别打了200,000元、230,000元共计430,000元的借条两份）。从2014年9月22日起陈甲按每月21,500元（5分利）支付高丙利息直到2015年9月16日，陈甲共支付高丙利息258,000元，2015年10月8日、11月7日又分别支付高丙20,000元利息，合计298,000元。2015年11月7日后，陈甲再未付高丙利息。一审法院认为，陈甲虽然主张2013年6月7日高丙只借给了她340,000元，但是双方均承认当时是打了700,000元的借条，并且陈甲向原审法院提供的录音资料中，高丙也说过拿的是700,000元，结合陈甲一直按700,000元还本付息，以及在偿还了270,000元本金后，陈甲还给高丙打了430,000元的“借条”的事实，应当认定2013年6月7日陈甲向高丙借款金额为700,000元。2015年9月，陈甲在偿还了270,000元本金后，实欠高丙430,000元，但是截止2015年11月7日还了其利息298,000元（14个月，月息约为5分），根据有关规定，高丙应得利息为180,600元（按年利率36%，计14个月，有117,400元（298,000-180,600元）为不当得利，应当返还陈甲，剩余的312,600元（430,000元-117,400元）为陈甲的借款，依有关规定应按年利率24%支付高丙利息。杜乙作为陈甲的丈夫应当承担共同还款义务。依据《中华人民共和国民法通则》第108条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，判决：一、由陈甲、杜乙于本判决生效后10日内偿还高丙借款本金312,600元，并从2015年11月8日起至付清款之日止按年利率24%支付高丙所欠款的利息。二、驳回陈甲、高丙的其他诉讼请求。陈甲诉高丙不当得利纠纷一案的诉讼费1,459元，由高丙负担。陈甲已预交，高丙在履行本判决规定义务时给付陈甲人民币1,459元。高丙诉陈甲民间借贷纠纷一案的诉讼费8,008元，由高丙负担2,200元，由陈甲负担5,808元，诉讼费高丙已预交，陈甲在履行本判决规定义务时给付高丙5,808元。二审期间，上诉人陈甲当庭提供一份上诉人陈甲向被上诉人高丙付款明细清单，用以说明上诉人陈甲向被上诉人支付每笔款项的时间及金额。被上诉人高丙质证意见为，时间和数额都正确，2014年9月5日、11日、17日这三笔是还了本金，总共270,000元。从9月22日开始按照5分计算利息，从2014年11月8日以后出现了很多笔“21,500元”这就是按照430,000元的本金，每月利息5分元计算的，恰恰证明双方之间存在利息约定。经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈甲、杜乙二审庭审中增加上诉请求的金额已超过一审诉讼请求，本院二审依法不予处理。本案当事人双方均认可，上诉人陈甲向被上诉人高丙先出具700,000元的借据，之后归还部分款项后，上诉人陈甲收回之前700,000元的借据后撕毁，又向被上诉人高丙出具了430,000元的借据。上诉人陈甲称当时出具700,000元借据的时候仅收到340,000元借款，但其收到340,000元借款却出具700,000元的借据，之后归还270,000元借款本金后，又出具430,000元借据，均与常理相悖，故就本案认定双方之间最初的借贷金额为700,000元为宜。上诉人杜乙与上诉人陈甲系夫妻关系，未提供证据证明案涉款项系个人债务，应当按夫妻共同债务处理。综上所述，上诉人陈甲、杜乙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,341元，由上诉人陈甲、杜乙共同负担。本判决为终审判决。审判长  王晓瑜审判员  董国燔审判员  吕 烜二〇一七年二月二十三日书记员  张亚楠