江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3156号上诉人（原审被告）：拾苏军，男，1963年8月23日生，汉族，个体工商户，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李强，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴继斌，九州职业技术学院大学生法律援助中心工作者。被上诉人（原审原告）：马连生，男，1955年12月14日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：林夏，男，1987年6月18日生，住徐州市新城区，系马连生女婿。委托诉讼代理人：王晓旭，江苏建伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张路，男，1990年9月2日生，汉族，住徐州市云龙区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司，住所地徐州市云龙区津浦花园14#-1-3层。负责人：张辽阔，总经理。上诉人拾苏军因与被上诉人马连生、被上诉人张路、原审被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人拾苏军及其委托诉讼代理人李强、吴继斌，被上诉人马连生及其委托诉讼代理人林夏、王晓旭，被上诉人张路到庭参加诉讼，原审被告人民保险公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拾苏军上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，张路是为其在徐州财校上学的妹妹送衣物导致交通事故，不是从事雇佣活动，亦不是履行工作职务过程中致人损害，拾苏军作为雇主不应承担赔偿责任。2、一审法院举证责任分配不合理，庭审中张路对发生交通事故时并非从事雇佣活动的事实已明确认可，且证人路某出庭陈述以及侯磊、夏博证言能够证实路某与张路一起驾驶单位的面包车去大成物流园提货，后张路与侯磊换车去给其妹妹送衣物。此时应当认定拾苏军已完成了举证责任，应当认定事发时张路并非从事雇佣活动。3、一审判决认定张路承担全部责任，马连生无责任错误，涉案事故认定书不能反映交通事故发生时的客观真实情况。4、一审判决关于涉案医疗费的认定缺乏依据，关于精神损害抚慰金的认定不当，不能依据涉案鉴定意见认定马连生的伤残等级。被上诉人马连生辩称，1、拾苏军认可其与张路之间存在雇佣关系，其提出的事故发生时其与张路之间不存在雇佣关系的观点不能成立，拾苏军应当为其雇员造成的损害承担连带赔偿责任。2、张路是驾驶拾苏军车辆发生的交通事故，按其陈述是在去大成物流园提货时发生的事故，应当认定事故发生时是从事雇佣活动；且张路作为拾苏军的雇员，与拾苏军之间存在利害关系，仅凭其陈述不能认定其是在为其妹妹送衣物的路上发生的事故。3、涉案事故认定书应当作为认定本案事实的依据，一审判决关于事故责任的认定正确适当。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张路辩认可拾苏军的上诉主张。原审被告人民保险公司向本院提交书面答辩意见称，一审判决后，人民保险公司已在保险限额内（除交强险2000元财产损失限额）全部赔偿完毕，请求二审法院依法裁判。马连生向一审法院起诉请求：判令拾苏军、张路、人民保险公司共同赔偿医疗费52490.55元、营养费3500元（50元/天*70天）、住院伙食补助费1560元（30元/天*52天）、护理费6580元（94元/天*70天）、误工费18604元（34346元/12个月*6.5个月）、伤残赔偿金446076元（37173元/年*20年*60%）、鉴定费1400元、交通费400元、精神损害抚慰金30000元，合计560610.55元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月1日14时30分许，拾苏军雇员即张路驾驶拾苏军名下苏Ｃ×××××号机动车在沿徐州市三环南路由西向东行驶至彭大立交桥中段超越前方车辆时，驶入非机动车道，与在非机动车道上驾驶电动自行车的原告马连生发生交通事故，致使马连生受伤，苏Ｃ×××××号机动车及电动自行车损坏。该事故经徐州市公安局交通警察支队云龙大队认定，张路承担本事故的全部责任，马连生无责任。人民保险公司承保事故机动车的机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险（300000元、不计免赔），保险期间均为2014年12月1日至2015年11月30日。马连生受伤后随即被送至徐州市中心医院住院治疗。入院诊断为“多发伤：开放性颅脑损伤，右侧额叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅内积气，额骨及颅面骨、颅底骨多发粉碎性骨折，全组副鼻窦积血；右眼外伤；额面部裂伤；两肺下叶挫裂伤；左肾结石术后”。2015年1月7日，马连生出院。2015年1月30日，马连生再次以“脑外伤术后脑脊液鼻漏”入住徐州市中心医院，并于2015年2月12日出院。马连生在住院期间共产生医疗费180316.33元，其中，人民保险公司在两险责任限额范围内支付143436.45元，拾苏军支付23000元，张路支付21380元，人民保险公司、拾苏军、张路合计支付医疗费187816.45元。后马连生遂诉至法院，并申请就其伤残等级、误工期限、营养期限及护理期限进行鉴定。徐州医学院司法鉴定所受本院依法委托，于2016年3月3日作出徐医司鉴所[2016]临鉴字第43号鉴定意见，认为马连生的损伤构成交通事故六级、九级、十级、十级、十级伤残，其误工期限为26周左右，营养期限为10周左右、护理期限为10周左右。庭审中，关于张路在发生交通事故时是否从事雇佣活动的问题，拾苏军申请证人路某出庭作证。路某陈述：“证明案发当时，车辆是被张路开走的，是换车换走的。当时张路开着店里的车一起带着我去大成物流园提货。在路上张路给店里另外一名员工侯磊打电话说有事，张路在电话里说要给他妹妹送什么东西。我们是在大成物流园和侯磊碰的面，然后侯磊把苏Ｃ×××××交给张路，然后我和侯磊开着面包车去提货了……我和张路的老板是拾苏军”。张路认可路某的证言，马连生认为路某系被告拾苏军的雇员，其证言不应采信。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。被告拾苏军的雇员即被告张路驾驶机动车与原告马连生发生交通事故，致使原告马连生受伤，被告张路承担事故的全部责任，原告马连生无责任。被告人民保险公司承保事故机动车的机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，且事故发生在保险期间内，故应先由被告人民保险公司在两险赔偿责任限额范围内依法向原告马连生承担赔偿责任。被告拾苏军虽主张被告张路在发生交通事故时并非从事雇佣活动，但其就该主张举证不足，不予采纳。被告张路对本次交通事故负全部责任，属重大过失，故对于原告马连生经两险理赔仍不足的损失部分，应由被告拾苏军、张路承担连带赔偿责任，被告拾苏军承担连带责任后，可向被告张路追偿。原告马连生主张医疗费52490.55元，本院根据其提交的医疗费发票、住院病案等证据，再扣除住院护理费2128.3元（2065.9元+62.4元）以及膳食费93.8元，确认原告马连生因本次交通事故共产生医疗费180316.33元。原告马连生主张住院伙食补助费1560元、营养费3500元，根据其住院天数，酌定以18元/天为标准、以住院天数50天为限，支持其住院伙食补助费900元（含住院膳食费93.8元）。根据鉴定意见中的营养期限，酌定以15元/天为标准、以营养期70天为限，支持其营养费1050元。原告马连生主张误工费18604元，根据鉴定意见中的误工期限，酌定以94元/天为标准、以误工期182天为限，支持其误工费17108元。原告马连生主张护理费6580元，根据徐州地区护工收入标准及鉴定意见中的护理期限，酌定以60元/天为标准、以护理期70天为限，支持其护理费4200元（含住院护理费2128.3元）。原告马连生主张交通费400元，考虑到其处理交通事故及住院治疗所必须，酌定支持其交通费300元。原告马连生主张残疾赔偿金446076元，本院根据其伤残等级，支持其残疾赔偿金408903元[37173元/年*20年*（50%+2%+1%+1%+1%）]。原告马连生主张精神损害抚慰金30000元，符合法律规定，予以支持。上述各项费用合计642777.33元，应由被告人民保险公司在两险责任限额范围内承担420000元，应由被告拾苏军、张路负担222777.33元。因被告中国人民财保云龙支公司已支付143436.45元，被告拾苏军已支付23000元，被告张路已支付21380元，故被告人民保险公司还须赔偿276563.55元，被告拾苏军、张路还须连带赔偿178397.33元。综上,遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司向原告马连生赔偿各项损失合计276563.55元；二、被告拾苏军、张路内向被告马连生支付各项损失合计178397.33元；三、驳回原告马连生的其他诉讼请求。二审中，拾苏军提交了货物托运单协议书一份、苏Ｃ×××××和苏Ｃ×××××车辆2014年12月1日违章记录。证明张路在2014年12月1日受拾苏军的指派驾驶苏Ｃ×××××面包车到大成物流园提货，在提货过程中，其擅自与同事交换车辆，驾驶苏Ｃ×××××号轿车到财校给其妹妹送衣服，返回途中发生交通事故致马连生受伤，张路改变擅自处理私事，发生交通事故，不是职务行为。经质证，马连生认为货物托运单协议书真实性无法确认，即便该证据真实，也与本案无关联性，但拾苏军的证明观点可以印证事故发生时拾苏军与张路之间为雇佣关系，且是在提货的路上；对于违章记录的真实性持有异议。对于拾苏军提交的上述证据，结合当事人的质证意见，本院认为，在马连生对拾苏军证明观点不予认可的情况下，仅凭上述证据不足以认定其主张的事实成立。二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于拾苏军应否在本案中承担责任的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”拾苏军主张张路是因为其妹妹送衣服导致本案交通事故的发生，张路的行为不能认定为职务行为。综合全案事实分析：首先，从张路所提供劳务（驾驶车辆负责接送货物）的性质看，该项劳务存在劳务场所不固定、提供劳务方式较为灵活、自主性较强的特点，在提供劳务过程中容易出现脱离雇主控制、指挥、监督的情形。其次，涉案车辆系雇主拾苏军提供，从拾苏军对其所有车辆管理情况看，结合拾苏军二审中的陈述：“根据需要指派雇员使用，都是口头上的安排。”以及张路陈述其在提货期间与其他雇员存在换车的事实，可以看出拾苏军对其车辆使用的管理较为松散。再次，从拾苏军提交的证据分析，其提交用以证明张路事发时并非从事雇佣活动的证据均为证人证言，且拾苏军与证人、张路之间均存在雇佣关系，在马连生均不予认可的情况下，本院不能确认拾苏军提供证人证言的真实性，但能认定张路是在驾驶拾苏军所有的车辆过程中发生交通事故。原审法院据此结合本案事件的性质、损害后果，认定拾苏军举证不足，对其主张事发时张路并非从事雇佣活动的观点不予采纳，并无不当。二、关于一审判决确定的责任比例是否适当的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案交通事故发生后，徐州市公安局交巡警支队云龙大队出具了徐公交云认字【2015】第007号《道路交通事故认定书》，认定张路负事故的全部责任，马连生无责任。该《事故认定书》是公安机关经过现场勘验、调查取证等事故处理程序，经过处理交通事故专业人员集体研究作出的结论，具有较高的证据效力。拾苏军虽主张涉案事故认定书不能反映交通事故发生时的客观真实情况，但并未提供证据证实该事故认定书错误。因此，原审依据事故认定书判决张路承担事故的全部责任，并无不当。三、关于一审判决确定的医疗费、残疾等级、精神损害抚慰金是否正确的问题。首先，关于医疗费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”一审法院结合马连生提交的医疗费发票、病案资料，认定马连生因本次交通事故产生的医疗费共计180316.33元（经核查，该数额计算无误），具有事实和法律依据。其次，关于伤残等级问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经本院核实，涉案鉴定程序系原审法院依照法定程序，就本次事故造成马连生损伤是否构成伤残以及误工期、护理期、营养期启动鉴定程序，并依法委托徐州医学院司法鉴定所就上述事项进行司法鉴定，鉴定意见出具后，本案各方当事人对鉴定意见均无异议，亦未申请重新鉴定。拾苏军虽上诉主张马连生伤残等级认定错误，但并未举证证明鉴定意见错误或存在上述应予重新鉴定情形，故一审判决依据鉴定意见认定马连生的伤残等级，并无不当。再次，关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”马连生因本案交通事故造成身体多处组织严重受伤，一审判决根据李元彩因本次事故造成伤残情况（经鉴定分别构成交通事故六级、九级、十级、十级、十级伤残），结合侵权人的过错程度、当地生活水平，支持马连生主张的精神损害抚慰金30000元，符合上述法律规定。综上，上诉人拾苏军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1292元，由上诉人拾苏军负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  孙守明代理审判员  汤孙宁二〇一七年二月十七日书 记 员  王俞卜