山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终91号上诉人（原审原告）：陈舒平，女，1992年8月11日出生，汉族，太原市村民。上诉人（原审原告）：陈舒婷，女，1997年7月10日出生，汉族，太原市村民。委托诉讼代理人：李美岩(系上诉人母亲)，女，汉族。委托诉讼代理人：张雅红，山西晋浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈虎明，男，1957年6月22日出生，汉族，太原市村民。委托诉讼代理人张志刚，山西文英律师事务所律师。上诉人陈舒平、陈舒婷与被上诉人陈虎明因返还原物纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈舒平、陈舒婷上诉请求：撤销原判，改判被上诉人停止侵害上诉人合法拥有的位于北格镇同过村十字街36号1户的部分财产。事实和理由：一、一审判决未查清遗嘱是否合法，驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。一审中，被上诉人举证陈红鳌在2003年立下的一份遗嘱，见证人为王富生、郜吉元。但据了解，郜吉元表示未参与过立遗嘱见证的过程，字也不是本人所签。并且在一审中，证人未出庭作证。根据继承法的规定，见证人必须是两名，并全程在场，证实遗嘱为立遗嘱人的真实意愿。上诉人在一审中也质疑过遗嘱的合法性，但一审未对此情况进一步核实便认定遗嘱有效。认定事实不清，适用法律错误。请求二审查清事实，若郜吉元确未参与遗嘱订立过程，则该遗嘱因形式不合法而无效，不能反映遗嘱人的真实意愿。在陈红鳌没有订立遗嘱的情况下，应按照1994年6月达成的分家协议对陈红鳌、庞莲香名下财产进行分配。上诉人作为陈虎林的继承人，在陈虎林的妻子李美岩转让房屋产权后对上述财产拥有完整的所有权。现被上诉人未经上诉人同意，在没有分割遗产的情况下，私自更换房锁，不让上诉人居住并霸占房内物品，已侵害了上诉人的合法权益。二、即使遗嘱合法有效，上诉人仍享有继承庞莲香财产的权利，被上诉人应停止对上诉人享有财产份额的侵害。陈虎林于1997年因病去世，其父陈红鳌于2012年去世。上诉人作为陈虎林的法定继承人，按照我国继承法的规定，有权代位继承陈虎林父母留下的财产。原审也认定”位于北格镇同过村十字街36号1户正房五间户主为陈红鳌，该房为1973年所建，为陈红鳌与庞香莲的夫妻共同财产。陈红鳌与庞香莲有权对上述财产进行处分”。且”陈红鳌作为房屋所有权人之一有权对自己的财产进行处分，但无权处分属于庞香莲的财产部分”。被上诉人提出的遗嘱对包括正房五间西房三间进行了重新分配，该遗嘱应是部分有效，不能处理庞香莲所属财产部分。现因庞香莲没有订立遗嘱而法定继承，且上诉人自始至终没有声明放弃继承财产的权利。因此，上诉人有权代位继承其父陈虎林应继承母亲庞香莲的财产份额。该房产的部分份额属于上诉人合法继承的财产，上诉人对该财产份额拥有合法所有权。综上所述，无论遗嘱是否有效，上诉人都对位于北格镇同过村十字街36号1户的部分财产拥有合法所有权，被上诉人应立即停止侵害，返还上诉人财产，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人陈虎明辩称，1、一审判决查明事实属实，适用法律正确。2、被答辩人二审增加诉讼请求的问题，答辩人不同意合并审理，也不同意调解，法庭应当对其二审新的诉讼请求不予审理，告知被答辩人另行起诉。3、对陈红鳌的自书遗嘱，被答辩人在一审时予以认可并未质疑，1994年6月兄弟二人达成的分单，是兄弟间孝敬父母与房屋分配的兄弟权利义务分单，不是老人的遗嘱。综上，被答辩人诉请于法无据，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，维持原判。原审查明，二原告父亲陈虎林与被告陈虎明系兄弟关系。陈虎林与被告陈虎明的父母在太原市小店区北格镇同过村有旧宅院一处。1994年6月在其父亲的主持下及本族陈晋三、陈毛小的见证下，兄弟二人达成分家协议一份，内容为：陈虎明因批盖新房五间，所以旧院西房三间归虎明所有（注：此三间西房只准住，不准在原地基上再盖，更不准卖于外人），陈虎林分到旧院正房东三间，正房西两间归老人所有（注：当老人下世后，从西数第一间归虎明，第二间归虎林）；旧院正房地基五丈西外空地基壹块兄弟二人按总尺寸各半分开（虎林之东虎明之西）；不论是虎林先翻盖正房还是虎明先在西面盖正房都有权拆掉西面两间养老正房，老人绝无怨言，但不论是谁先盖正房后都必须给老人留有一间住房；旧院中街门归虎林厕所归虎明，但在虎明未在西面盖起正房之前，旧院中的街门厕所仍伙占伙走，到虎明西面盖起正房后虎明必须重建自己的街门，虎林重建自己的厕所；父母生活问题从93年开始兄弟两人负担父母土地由每人一份耕种，生活费不得低于一般水平，小麦每年五百斤每年8月份送来，粗粮一百斤每人每年随油的价格负责十五斤食油的钱，此钱与粗粮十一月份一起送来，养老费贰百元每年分四月份和十二月份两次各半送来。每年所付电灯费、医药费、行人搭礼费由兄弟二人分摊，每拉一次煤所付款也由二人均摊。陈虎林、陈虎明在分单上签字，另有陈晋三、陈毛小签字。后双方按此执行。1997年陈虎林因病去世，一年后，陈虎林妻子李美岩招婿郭玉柱，经协商二人一同对陈虎林父母尽赡养义务，2003年初李美岩、郭玉柱与陈虎林父母关系恶化，李美岩、郭玉柱及二原告从同过村十字东街36号1户搬出，2003年3月9日陈虎林母亲庞莲香去世，2003年4月24日陈虎林父亲陈红鳌立遗嘱一份，内容为：”我身边有两个儿子、四个女儿，二儿子在九七年重病身亡，一年后招了个女婿郭玉柱，婚前陈毛小跟二儿媳李美岩、郭玉柱、还有我老两口说定，郭玉柱跟李美岩结婚后，第一把我二儿子的一切财产由他们继承去，第二把我二儿子应尽的养老义务也相应由他们接管去，当时他们小两口完全同意，第一年的生活中养老义务还敬的不错。但没想到好日子不长，在以后的三年过程中，态度变坏不好好赡养老人，虐待老人，如不出养老费、养老粮、不做家务，恶语伤人等。2003年初李美岩、郭玉柱向村委会提出要与我们脱离关系，不赡养我们，也不享受我们财产的要求，经村委会调解共同协商，达成协议，但他们一直不在协议书上签字，因为二儿媳与招婿虐待老人，她的婆母连气带病于2003年3月下旬死亡。她婆母死后，儿媳妇与招婿既不在协议书上签字，也不出埋葬费，也不穿孝，由此我特立遗嘱如下：一、房产问题：因为二媳与这招婿不养老，我在万般无奈的情况下现将我的房产正房五间从东数起三间写给陈虎明所有，从东数起第四间写给大儿子陈虎明所有，从东数起第五间写给大女儿陈富转所有，西房三间从北数起第一间写给二女儿陈富爱所有，从北数起第二间写给三女儿陈转梅所有，从北数起第三间写给四女儿陈珍爱所有。二、分单问题：过去我二儿子在世时，我给他的一份财产与义务的分单现在声明作废，以后出现也无效。三、关于孙女问题：我的孙女舒萍、舒婷姐妹两个由她母亲李美岩夫妇带走抚养。关于我二儿子的可动财产，经大队干部调解协议，给我留的组合柜、旧摩托、电表共三件，我同意其它财产由李美岩给两个孙女全部带走作为继承产业。”另外该遗嘱还对承包土地耕种问题进行了分配。以上事实有，太原市南郊区乡村宅基地清查发证登记表、太原市小店区北格镇同过村民委员会证明两份、太原市公安局北格派出所出具的死亡注销户口证明两份、太原市小店区北格镇人民调解委员会的介绍信、太原市南郊区人民医院出具的诊断治疗建议书及庭审笔录等在案为凭，可以采信。原审判决认为，本案争议焦点为：二原告是否享有位于太原市小店区北格镇同过村十字东街36号1户正房四间的所有权及空地基一块的宅基地使用权；被告是否存在侵权行为。从原告提供的太原市南郊区乡（镇）村宅基地清查发证登记表可以看出，原告主张的位于同过村十字东街36号1户正房五间户主为陈红鳌，该房为1973年前所建，为陈红鳌与庞莲香的夫妻共同财产。陈红鳌、庞莲香有权对上述财产进行处分。原告提供1994年6月陈虎明与陈虎林签字的分单，是陈虎明、陈虎林对位于同过村十字东街36号1户的正房五间西房三间的分配及兄弟二人赡养老人的具体约定，该分单上虽然没有陈红鳌、庞莲香的签字，但从被告提供的2003年陈红鳌所立遗嘱表述中可以认定系二位老人当时的真实意思表示，该分单因陈虎林1997年去世而无法继续履行。一年后陈虎林之妻李美岩招婿后，继续履行上述分单协议，到2003年3月李美岩与陈红鳌关系恶化后从该房屋中搬出，分单协议无法继续履行。2003年4月24日陈红鳌立遗嘱对包括本案争议房屋在内的正房五间西房三间进行重行分配，陈红鳌作为房屋所有权人之一有权对自己的财产进行处分，但无权处分属于庞莲香的财产部分，故该遗嘱部分有效。现原告仅提供1994年的分单并不能证明位于太原市小店区北格镇同过村十字东街36号1户正房四间归其所有及宅基地一块应由其使用，故原告要求被告停止侵害，腾出正房四间及空地基一块的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈舒平、陈舒婷的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，位于同过村十字东街36号1户正房五间户主为陈红鳌，为陈红鳌与庞莲香的夫妻共同财产。陈红鳌、庞莲香有权对上述财产进行处分。1994年6月陈虎明与陈虎林签字的分单，是陈虎明、陈虎林对位于同过村十字东街36号1户的正房五间西房三间的分配及兄弟二人赡养老人的具体约定，该分单上虽然没有陈红鳌、庞莲香的签字，但根据2003年陈红鳌所立遗嘱表述中可以认定系二位老人当时的真实意思表示，该分单因陈虎林1997年去世而无法继续履行。后陈虎林之妻李美岩招婿后，继续履行上述分单协议，到2003年3月李美岩与陈红鳌关系恶化后从该房屋中搬出，分单协议无法继续履行。2003年4月24日陈红鳌立遗嘱对包括本案争议房屋在内的正房五间西房三间进行重行分配，陈红鳌作为房屋所有权人之一有权对自己的财产进行处分，但无权处分属于庞莲香的财产部分，故该遗嘱部分有效。由于遗产尚未分配，并不能明确上诉人所继承的房产具体情况，且继承还涉及陈红鳌、庞莲香的其他子女的权利，上诉人可另行通过继承取得相应权利。上诉人仅依据1994年的分单并不能证明位于北格镇同过村十字东街36号1户正房四间归其所有及宅基地一块应由其使用，上诉人要求被告停止侵害，腾出正房四间及空地基一块的诉讼请求，不予支持。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费450元，由上诉人陈舒平、陈舒婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦跃峰审 判 员  雷 晨代理审判员  王笙太二〇一七年二月二十一日书 记 员  赵梓余