山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2932号上诉人（原审被告）：海阳宝之源置业有限公司，住所地：海阳市碧城工业园区中山街32号。法定代表人：纪小玉，董事长。委托诉讼代理人：于强盛，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海阳市昌龙塑胶有限公司，住所地：海阳经济开发区深圳街23号。法定代表人：杨吉邈，经理。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。上诉人海阳宝之源置业有限公司（以下简称宝之源公司）因与被上诉人海阳市昌龙塑胶有限公司（以下简称昌龙公司）承揽合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2015）海商初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昌龙公司原审诉称：2012年10月19日昌龙公司、宝之源公司双方签订了塑钢门窗施工合同，约定昌龙公司为宝之源公司开发的东上城一期分两批制作安装塑钢门窗，采用包工、包料方式。合同第七条付款方式中约定“第一批工程款约150万元，第一次付款时间为2012年12月10日，付款金额为30万元，逾期付款影响工程进度甲方承担。余款120万元甲方用自己开发的东上城6号楼1单元西户房屋7套以均价1500元/m2抵押担保。合同约定宝之源公司2013年3月30日前按95%足额付款给昌龙公司，质保期满十日内全部付清。合同约定违约责任，任一方无故不履行合同或部分不履行合同，须向守约方支付合同总标的或不履行部分标的额的20%作为违约金。宝之源公司如不能按约定付款(包括质保金)，按日向昌龙公司承担欠款总额万分之五的违约金。合同签订后，昌龙公司依约完成了第一批工程，2013年5月14日宝之源公司对工程量进行了确认，应付款合计为1011445.60元。宝之源公司于2013年1月4日付30万元，2015年4月16日付20万元，余款511445.60元至今未付。将第二批工程已另找他人安装，宝之源公司已严重违约，请求判令宝之源公司支付工程款511445.60元、第一批工程违约金295230元(计算至2015年9月14日，自2015年9月15日自判决确定给付之日仍按日万分之五计算违约金)、第��批工程违约金36万元，合计1166675.60元，并由宝之源公司承担本案诉讼费用。宝之源公司原审辩称：我公司由于经营不好，销售房子卖不动，公司濒临破产，昌龙公司起诉的是事实，数额也对，但是公司现在没有能力还款，公司唯一的资产就是房子，同意以房抵款，我方要求房子抵款的价格合理，符合市场价格，也可以通过相关部门进行评估进行抵偿债务。原审法院经审理查明：2012年10月19日昌龙公司与宝之源公司签订了塑钢门窗施工合同，约定昌龙公司为宝之源公司开发的东上城一期工程分两批制作安装塑钢门窗，采用包工、包料方式。工程概况：第一批1#、2#、3#、4#楼及其相联的网点、车库约5200平方米，造价约150万元，结算时按实际工程量结算；第二批5#、6#、13#、14#、15#、16#楼及其相联的网点、车库约8000平方米，造价约180万元，结算时按实���工程量结算。付款方式：第一批工程款约150万元，第一次付款时间为2012年12月10日，付款金额为30万元，逾期付款影响工程进度宝之源公司承担，余款120万元宝之源公司用自己开发的东上城6号楼1单元西户房屋7套以均价1500元/m2抵押担保(房管局办理房屋预批登记手续)，宝之源公司按约定2013年3月30日前按95%足额付款给昌龙公司，昌龙公司无条件办理解押手续，手续费用由昌龙公司承担。第九条，本工程自门窗工程竣工并取得海阳质检站检测合格报告之日为质保期起始日，保修期2年。第十五条违约责任：合同生效后，任一方无故不履行合同或部分不履行合同，须向守约方支付合同总标的或不履行部分标的额的20%作为违约金。昌龙公司如延期竣工，按日向宝之源公司承担没完成部分金额万分之五的违约金。宝之源公司如不能按约定付款包括质保金，按日向昌龙公司承担欠款总额万分之五的违约金。质保期满十日内全部付清。合同附件有塑钢门窗质量要求、房管局办理的预售证。2012年10月24日昌龙公司、宝之源公司签订了补充协议，约定：一、双方已于10月24日办理完成作为担保的7套房屋(房屋收据和备案手续原件保存于宝之源公司方，交昌龙公司复印件一套)的预售登记备案手续，双方所签订的塑钢门窗施工合同正式生效。二、宝之源公司保证：2013年3月30日前不得撤销以上房屋的预售登记备案手续，如宝之源公司违反约定私自处理，则应赔偿昌龙公司的全部损失。昌龙公司保证：在2013年3月30日宝之源公司付款前，昌龙公司无权处分作为付款担保的上述7套房屋，如昌龙公司违反约定私自处分，则应按3200元/m2赔偿宝之源公司的损失。合同签订后，昌龙公司依约完成了第一批工程，2013年4月23日昌龙公司向宝���源公司送达了四份检测报告及东上城1#至4#门窗工程验收资料，宝之源公司工作人员在报告接收单签字签收。同年5月14日宝之源公司对工程量进行了确认，其中推拉窗3416.16平方米，金额为860873.83元，平开门窗406.26平方米，金额为146251.80元，异形窗54个，金额4320元，应付款合计为1011445.60元。宝之源公司于2013年1月4日付30万元，2015年4月16日付20万元，余款511445.60元至今未付。昌龙公司主张第一批的违约金，合同约定宝之源公司应付款时间：2012年12月10日付30万元，2013年3月30日付(1011445.6元30万元)×95%=675873.32元，2015年3月23日付(1011445.6元30万元)×5%=35572.28元，宝之源公司实付款时间：2013年1月4日付30万元，2015年4月16日付20万元，依合同约定按欠款金额的日万分之五计算至2015年9月14日为295230元。昌龙公司主张宝之源公司已擅自将第二批门窗另找他人���装，构成违约，为此应按合同约定承担违约金180万元×20%=36万元，宝之源公司认可第二批门窗已另找他人安装，称已通知昌龙公司进行第二批门窗安装，但昌龙公司拒绝安装，宝之源公司对通知事宜不能举证。原审法院认为：昌龙公司、宝之源公司之间的塑钢门窗施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方之间形成承揽合同关系，合法有效。昌龙公司依约施工安装门窗后，宝之源公司应依约付款。宝之源公司认可昌龙公司的欠款数额，对昌龙公司主张的欠款511445.60元予以确认。昌龙公司主张的第一批工程违约金295230元和第二批工程违约金36万元，符合合同约定的计算方式，予以支持。宝之源公司抗辩第二批工程已通知昌龙公司安装，昌龙公司拒绝安装，才找他人安装，对此未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：海阳宝之源置业有限公司于判决生效后十日内支付海阳市昌龙塑胶有限公司工程款511445.60元、第一批工程违约金295230元(计算至2015年9月14日，自2015年9月15日自判决确定给付之日仍按日万分之五计算违约金计付)、第二批工程违约金36万元，合计1166675.60元。案件受理费7650元，由宝之源公司承担。宝之源公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、塑钢门窗施工合同约定竣工时间为：1#、2#及其相联的网点于2012年12月10日前；3#、4#及其相联的网点于2013年1月30日前；其它于2013年3月20日前。竣工日期以宝之源公司验收之日为准。如延期竣工，昌龙公司按日向宝之源公司承担未完成部分金额万分之五违约金。原审查明，昌龙公司于2013年4月23日才向宝之源公司送达四份检测报告及1#至4#门���验收资料，故昌龙公司未按合同约定工期竣工，应向宝之源公司支付延期竣工违约金67261元。二、因为昌龙公司违约延误工期，所以导致宝之源公司延期付款，故宝之源公司不应承担违约责任，支付违约金。原审未能查明昌龙公司违约的事实，判决宝之源公司承担违约责任支付违约金错误。三、合同约定，如宝之源公司对昌龙公司第一批施工情况不满意，有权无须征得昌龙公司同意直接取消昌龙公司第二批工程的施工。由于昌龙公司第一批工程违约未能在约定工期内竣工，宝之源公司根据合同约定将第二批工程另找他人安装，不构成违约，不应承担违约金36万元。四、如宝之源公司应承担违约责任，原审判决宝之源公司承担的违约金数额也明显过高。违约金应以昌龙公司的实际损失为限。昌龙公司没有证据证实其实际损失，宝之源公司不应承担支付违约金责任。请���撤销原审判决，依法改判或发回重审。昌龙公司答辩称，一、合同约定第一批工程款约150万元，第一次付款时间为2012年12月10日，付款金额30万元。宝之源公司直到2013年1月5日才付款30万元，其逾期付款构成违约，应承担违约责任。昌龙公司已按时完工，宝之源公司实际使用昌龙公司安装的门窗，且未对工期和质量提出过异议。因此，昌龙公司不存在违约。二、宝之源公司主张其联系昌龙公司，要求昌龙公司进行第二批工程安装，昌龙公司拒绝。但宝之源公司对其该主张不能提供证据证明。因此，宝之源公司违反诚信原则，另找他人安装第二批工程门窗，构成违约，应按合同约定承担违约责任。三、原审判决违约金数额未超出法定范围，不存在违约金过高问题。请求维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审查明的一致。本院认为��昌龙公司与宝之源公司之间签订的承揽合同，合法有效。宝之源公司未能按合同约定向昌龙公司支付加工费，构成违约，应按合同约定向昌龙公司支付逾期付款违约金。原审判决按合同约定标准计算的违约金数额符合法律规定，宝之源公司主张违约金数额过高本院不予支持。关于宝之源公司上诉主张昌龙公司的第一批工程未按期完工，应承担逾期竣工的违约责任问题，因宝之源公司的该主张为独立的事实主张与请求，其未在原审审理中提出反诉请求，故本院二审不予审理。宝之源公司未能提供因昌龙公司第一批施工其不满意的相关证据，故宝之源公司解除合同不符合合同约定的解除条件，原审法院按照合同约定判决宝之源公司承担向昌龙公司支付解除合同违约金正确。综上，宝之源公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7650元，由上诉人海阳宝之源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一七年二月二十日书记员 汤学宇