山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终612号上诉人（原审被告）：山东盘古建设有限公司。法定代表人：刘四军，总经理。委托诉讼代理人：蔡大庆，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：朱志勇，男，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：献县津华建筑工程销售处。经营者：孙树行。委托诉讼代理人：张志雨，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢京岗（又名谢京港），汉族，住山东省济宁市。上诉人山东盘古建设有限公司因与被上诉人献县津华建筑工程销售处、谢京岗买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭于2017年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人山东盘古建设有限公司的委托诉讼代理人蔡大庆、朱志勇、被上诉人献县津华建筑工程销售处的委托诉讼代理人张志雨到庭参加诉讼，被上诉人谢京岗经本庭传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。山东盘古建设有限公司上诉请求：请求撤销济宁市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2385号民事判决，依法改判上诉人不承担支付货款的义务。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人从未与被上诉人献县津华建筑工程销售处签订过买卖合同，合同上加盖的所谓项目部的印鉴非我公司印鉴，一审法院对此并未向上诉人释明是否需要委托司法鉴定，就认定相关事实。其次，我公司从未委托过被上诉人谢京港与他人签订过“止水钢板”业务合同，也未委托过谢京港代为收取“止水钢板”事务。再次，原告主张将相关的“止水钢板”送至上诉人承包的6/7/8号三栋楼施工现场无事实依据，一审法院仅凭两被上诉人的自认行为来推断事实，不符合证据认定规则，不排除两被上诉人相互串通作虚假陈述的可能。2.一审法院依据（2015）任商初字第2608号民事判决书认定被上诉人谢京港的行为构成表见代理属认定事实不清。该第2608号民事判决书所涉事实与本案不属于同一法律关系，依据我国建筑行业的现状，一个自然人可以在不同的建设工程中承揽施工项目，因此仅凭一次事实认定来类推无事实依据。3、一审法院认定上诉人承担责任，在证据上构不成完整的证据锁链。被上诉人献县津华建筑工程销售处提交了《订购合同》，被上诉人谢京港书写的欠条，但没有提交签订《订购合同》后，两被上诉人如何办理的订购商品的交接，即被上诉人献县津华建筑工程销售处是否将“止水钢板”送至上诉人承建的6/7/8号三栋楼施工现场；在上诉人不认可合同履行的情况下（没有收货证明），一审法院仅凭被上诉人谢京港出具的欠条及两被上诉人的自认，不能推断被上诉人献县津华建筑工程销售处履行订购合同的事实。二、一审法院适用法律错误。首先，依据《合同法》相关规定，结合本案，只能认定合同的主体是两被上诉人，合同的权利义务不能强加于上诉人。其次，根据《民法通则》相关规定，结合本案，购买数额巨大商品的民事行为需有明确的授权，被上诉人谢京港签订合同及出具欠条的行为是其个人的民事行为，构不成表见代理。再次，按照一审法院的证据推断来看，在上诉人施工期间供货商与施工现场的任何一人员签字都能推断为上诉人接受并使用了该建筑材料，都应支付材料款，这种推理不妥。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。献县津华建筑工程销售处辩称，一审判决上诉人承担责任并无不当。1、一审庭审时，上诉人当庭表示虽然不认可订购合同上其印章的真实性，但其不申请对印章的真实性进行鉴定，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。故，司法鉴定应当由当事人提出，法院没有释明的义务，上诉人没有提出司法鉴定申请且明确表示不申请鉴定的行为是对自己权利的放弃，其应当自行承担不利后果。2、一审中，被上诉人提供了（2015）任商初字第2608号民事判决书证明自己的主张，此判决已经生效。且该判决第三页显示，上诉人在该案庭审中出示了其作为东方美郡项目承包人与案外人王守华和被上诉人谢京岗签订的《建筑工程施工合同》（DQZY－20140606），证明谢京岗是履行该合同的委托代理人，该判决书第五页显示，谢京岗在施工合同乙方处签字。故，一审法院认定即使上诉人印章是假的，谢京岗依然构成对上诉人的表见代理，从而判决上诉人承担付款责任的做法并无不当。3、退一步讲，即使谢京岗的行为不构成表见代理，上诉人也应与谢京岗承担共同连带付款责任。上诉人在《建设工程施工合同》（DQZY－20140606）甲方处盖章，谢京岗在合同乙方处签字，合同专用条款28.1约定，材料的购买价格必须经双方认可方可结算，所以应认定上诉人与谢京岗同时负有支付材料价款的义务，且上诉人认可其与谢京岗之间工程款并未结算，其依然掌握着工程款的拨付，故其应承担付款责任。谢京岗未到庭，未作答辩。献县津华建筑工程销售处向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付止水钢板货款52720元及相应违约金。2.诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月1日，原告献县津华建筑工程销售处与被告谢京岗签订《订购合同》，合同约定原告为购货方山东盘古建设有限公司东方美郡工地提供止水钢板，双方约定结算方式及违约金，该合同加盖有山东盘古建设有限公司东方美郡项目部章。2015年3月20日，被告谢京岗签署《欠条》，记载：“今欠张文菊材料款52720元止水钢板。”被告谢京岗签字并签署山东盘古建设有限公司东方美郡项目部。张文菊系原告公司员工，原告及张文菊本人均认可该材料款归原告公司所有。一审法院认为，当事人之间争议的焦点问题是：1.被告山东盘古建设有限公司是否与原告存在买卖合同关系？2.被告谢京岗是否承担付款责任？3.合同中约定的违约金是否过高？关于焦点问题1，原告主张，对于被告欠付的货款，第二被告予以认可，第一被告在双方签订的订购合同上盖章，应当承担付款责任。即使公章是假的第一被告也应该承担相应责任。被告山东盘古建设有限公司主张，我公司与原告不存在购销关系，理由是：1、原告提交的订购合同中加盖公章并不是我公司公章，我公司没有刻制及使用类似公章。2、原告没有举证出谢京港是受我公司委托签订合同的事实，且原告举证的判决书中证明的法律关系与本案的购销合同的法律关系分属于两个主体，两种法律事实，因此该订购合同对我公司不发生法律效应。谢京港出具欠条是其个人行为，虽然其在欠条中书写了东方美郡项目部，但没有得到我公司认可，所以原告与被告谢京港之间签订的购销合同关系对我公司不发生任何法律效应。被告谢京岗主张，原告主张与第一被告存在买卖合同关系同时又主张谢京港为盘古的分包人，属于事实认定错误，该案合同一方当事人为盘古公司，谢京港是代理人，与谢京港本身是否属于该工程承包人及其他人没有法律或事实上的关联性，该案谢京港的身份也不影响其在买卖合同代理人身份。本院认为，庭审中，被告山东盘古建设有限公司认可关于东方美郡的工程是承接大千置业有限公司的工程，且承包了该东方美郡的6、7、8号住宅楼，故原告有理由相信被告山东盘古建设有限公司在东方美郡设立项目部，亦有理由相信山东盘古建设有限公司东方美郡项目部章印的存在，虽然被告谢京岗没有被告山东盘古建设有限公司的授权委托书，但原告作为善意第三人有理由相信持有项目章印的人员签订合同系代表公司的行为，故被告谢京岗的签署合同行为构成表见代理，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效。”，故被告谢京岗的代理行为有效，山东盘古建设有限公司东方美郡项目部非独立法人，故合同相对方为被告山东盘古建设有限公司，原告与被告山东盘古建设有限公司的买卖合同关系成立。关于焦点问题2，原告主张，根据（2015）任商初字第2608号民事判决书的内容可以确定，被告山东盘古建设有限公司与被告谢京港同时负有支付材料价款的义务。而且被告谢京岗为山东盘古建设有限公司项目部负责人，实为山东盘古建设有限公司违法分包人，故应当承担共同付款责任。被告山东盘古建设有限公司主张，谢京港签订合同及出具欠条是个人行为，均没有得到我公司认可。被告谢京岗主张，合同一方当事人为山东盘古建设有限公司，谢京岗是代理人，与谢京港本身是否属于该工程××及其他人没有法律或事实上的关联性，该案谢京港的身份也不影响其在买卖合同代理人身份，原告要求谢京岗承担共同还款责任欠缺法律依据。本院认为，被告谢京岗签署合同及欠条的行为构成表见代理，原告没有证据证明被告谢京岗系非法违法分包人，故原告要求被告谢京岗承担共同还款责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于焦点问题3，原告主张，违约金所确定标准是签订合同协商一致的结果，是双方真实意思表示，既然被告已经逾期付款，构成违约，应按约定标准支付违约金。被告山东盘古建设有限公司主张，原告主张的按日还款3%违约金不符合法律规定，应依法驳回原告对我公司诉讼请求。被告谢京岗主张，违约金约定明显过高，违反法律规定，请求法院依法调整。本院认为，《订购合同》中约定“每拖欠1天按日罚货款3%的违约金”。该约定两被告均主张偏高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，本院对该违约金予以调整，调整为按银行同期贷款利率的4倍来计算。本院认为，原告献县津华建筑工程销售处与被告山东盘古建设有限公司之间形成买卖合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告献县津华建筑工程销售处履行了发货义务，被告山东盘古建设有限公司未付款，故要求被告山东盘古建设有限公司支付货款的诉讼请求，事实清楚，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告谢京岗的签署合同及欠条行为构成表见代理，故原告要求被告谢京岗承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。关于原告主张的违约金，应从违约之日起按银行同期贷款利率的4倍来计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、限被告山东盘古建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告献县津华建筑工程销售处支付52720元及违约金（按银行同期贷款利率的4倍，自2015年3月21日起计算至付清之日）。二、驳回原告献县津华建筑工程销售处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1118元，减半计取收559元，由被告山东盘古建设有限公司负担。二审中,上诉人提交（2016）鲁08民终2984号民事判决书，证明王守华是项目经理，而谢京岗不是项目经理。经被上诉人质证，被上诉人认为对证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。虽然该证据显示一审法院已经认定王守华和谢京岗在施工合同中的乙方签字，所以谢京岗也应是施工合同的履行方之一，应有项目经理的权限，且该证据同时也显示基于施工合同第28款约定，谢京岗与上诉人应同时具有支付货款的责任。庭后，上诉人提交（2015）任商初字第2608号案中涉及的《建设工程施工合同》（DQZY－20140606）。被上诉人要求法院调阅（2015）任商初字第2608号案卷内的《建设工程施工合同》（DQZY－20140606）。经法院调阅（2015）任商初字第2608号案卷，卷宗P30P53《建设工程施工合同》与上诉人庭后提交的《建设工程施工合同》一致。被上诉人质证称对合同的真实性没有异议，该合同可以证明谢京岗为合同履行的一方当事人，而并非仅仅是王守华的委托代理人。根据该合同28.1条款的约定，谢京岗和山东盘古建设有限公司应承担共同付款的责任。本院二审查明的事实与一审相一致。另查明，《建设工程施工合同》第3页，发包人山东盘古建设有限公司盖章，承包人王守华签字，谢京岗在委托代理人处签字。合同第41页和第46页，发包人（甲方）为山东盘古建设有限公司盖章，（乙方）为王守华、谢京岗。本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否对涉案货款履行付款责任。2014年5月1日，被上诉人献县津华建筑工程销售处与谢京岗签订《订购合同》，合同约定被上诉人为上诉人山东盘古建设有限公司东方美郡工地提供止水钢板，购方单位加盖有山东盘古建设有限公司东方美郡项目部章。2015年3月20日，谢京岗签署《欠条》，记载：“今欠张文菊材料款52720元止水钢板。”谢京港签字并加盖山东盘古建设有限公司东方美郡项目部章。一审中，谢京港认可《订购合同》及《欠条》的真实性。上诉人山东盘古建设有限公司提交的《建设工程施工合同》（（DQZY－20140606）中载明，其承建东方美郡片区6＃、7＃、8＃号住宅楼工程。甲方处加盖山东盘古建设有限公司合同专用章，乙方处有王守华、谢京岗签字。合同第三部分第28条第1款约定，主要材料品牌、质量、价格由上诉人与谢京岗、王守华共同考察认质认价。由此可以看出，谢京岗虽然不是涉案工程的项目经理，但山东盘古建设有限公司授权其从事材料采购等行为，因此谢京岗购买材料的行为系山东盘古建设有限公司授权的职务行为，山东盘古建设有限公司应承担付款的义务。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1118元，由上诉人山东盘古建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘善书代理审判员  张思平代理审判员  潘玉清二〇一七年二月二十八日书 记 员  孙中文