陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1499号上诉人（原审原告）:张秀英，女，1959年2月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：延安市工商行政管理局安塞分局（以下简称工商安塞分局）。法定代表人：刘佗，系该局局长。上诉人张秀英因与被上诉人工商安塞分局劳动争议纠纷一案，不服延安市安塞区人民法院(2017)陕0624民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张秀英到庭参加了诉讼。被上诉人工商安塞分局经传票传唤未到庭。本案现已审理完毕。张秀英上诉请求：1、维持安塞区人民法院(2017)陕0624民初496号民事判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人赔偿上诉人养老保险待遇损失474000元，支付上诉人解除劳动合同经济补偿金19500元，支付上诉人未提起通知解除劳动关系经济补偿金1000元，支付上诉人未签订劳动合同双倍工资11000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决驳回上诉人要求赔偿养老保险金损失明显错误。上诉人与被上诉人形成劳动关系，被上诉人未给上诉人缴纳养老保险金，致使无法享受养老保险待遇。二、一审法院以“原告已达到法定退休年龄”而驳回上诉人的经济补偿金和双倍工资的请求，但一审法院没有考虑到上诉人没有享受养老保险待遇，劳动关系没有终止，而是还在继续。《劳动合同法》第44条第二项规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动争议司法解释》（三）未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，应当认定为已达法定退休年龄，未开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系。最高法院民一庭《关于达到法定或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动关系终止的确定标准问题的答复》规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，被上诉人并未向上诉人购买养老保险金，双方之间仍存在劳动关系，终止合同依法应支付经济补偿金及双倍工资。工商安塞分局未到庭，也未作书面答辩。张秀英向一审法院起诉请求：一、确认原、被告的法律关系为劳动关系；二、判令被告补发原告最低工资差额12420元；三、判令被告向安塞区社保管理部门补缴原告从1997年1月至2016年3月期间的养老保险金；四、判令被告支付原告从2016年3月起至本案判决生效期间的养老保险待遇，具体标准依据劳动部门规定，本案判决生效后按月向原告发放养老保险待遇，直至原告去世为止：五、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿19500元，末提前通知经济补偿金1000元；六、判令被告支付原告双倍工资11000元；七、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1997年1月，被告雇佣原告到砖窑湾工商所工作,工作岗位为厨师。2016年3月底，被告口头通知原告解除双方的劳动关系。2016年6月6日，原告向安塞区(县)劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日，该委员会以超过年龄为由，作出塞劳仲文字（2016）002号不予受理案件通知书。另查明，从1997年1月至1998年12月，原告每月工资为350元；1999年1月至2000年12月每月工资为600元；2001年1月至2006年12月每月工资为800元；2007年1月至2016年3月每月工资为1000元。陕西省安塞区属二类地区，最低工资标准：2013年1月1日至2014年2月1日为每月1050.00元。2014年2月1日至2015年5月1日为每月1170.00元。2015年5月1日之后为每月1370.00元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告于1997年1月雇佣原告到砖窑湾工商所工作,工作岗位为厨师，对此双方均予以认可，本院予以确认。2016年3月，被告口头通知解除劳动关系，原告也予以认可，从此后双方解除劳动关系。关于工资问题，双方认可从1997年1月至1998年12月每月发放工资为350元，1999年1月至2000年12月每月发放工资为600元，2001年1月至2006年12月每月发放工资为800元，2007年1月至2016年3月每月发放工资为1000元；从2013年起，被告发放的工资低于陕西省最低工资标准，被告应当按照最低工资标准，从2013年至2016年补足差额工资。关于原告主张的养老保险，因原、被告均未履行缴纳义务，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足，故应通过行政途径予以解决，本案不予处理。关于原告主张的经济补偿，因原告已达到法定退休年龄，其主张不符合法律的规定，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：一、由被告延安市工商行政管理局安塞分局支付原告张秀英工资差额6900.00元；二、驳回原告张秀英的其它诉讼请求。上述给付内容于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告延安市工商行政管理局安塞分局承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：一、被上诉人是否应当赔偿因未给上诉人办理社会保险而造成的损失。根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被上诉人未给上诉人办理社会保险手续，导致上诉人退休后不能享受社会保险待遇，故应当赔偿给上诉人造成的经济损失，损失应以被上诉人单位应当为上诉人缴纳的养老保险费为依据。经与安塞区养老经办中心核实，从1997年1月至上诉人退休即2009年2月，被上诉人应当为上诉人缴纳养老保险费21536.5元。二、被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金19500元。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被上诉人应当按照上诉人工作年限支付经济补偿金。同时，该法第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然上诉人于2009年2月达到法定退休年龄，但因被上诉人未为上诉人办理社会保险手续，导致不能享受养老保险待遇，故应当计算至劳动合同解除之日即2016年3月，共应当支付19.5个月的补偿金19500元。三、被上诉人是否应当向上诉人支付未书面通知解除合同的经济补偿金1000元。根据《劳动合同法》第四十六条规定，被上诉人未提前三十日书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。本案中，被上诉人口头通知上诉人解除合同，也未额外支付上诉人一个月工资，故应当支付上诉人一个月工资标准的经济补偿金即1000元。四、被上诉人是否应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额11000元。上诉人到被上诉人单位工作后，双方未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，被上诉人应当支付上诉人双倍工作差额11000元。综上所述，张秀英的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第七十二条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持延安市安塞区人民法院（2017）陕0624民初496号民事判决第一项；二、撤销延安市安塞区人民法院（2017）陕0624民初496号民事判决第二项；三、被上诉人赔偿上诉人因未办理社会保险待遇的损失21536.5元；四、被上诉人支付上诉人经济补偿金19500元；五、被上诉人支付上诉人代通知金1000元；六、被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资11000元；七、驳回被上诉人的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人延安市工商行政管理局安塞分局负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫小虎审 判 员  武 烨代理审判员  李欣南二〇一七年十一月八日书 记 员  路 艳