内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内08民终1650号上诉人（一审被告）：内蒙古隆鑫房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。法定代表人：韩建华，总经理。上诉人（一审被告）：巴彦淖尔市隆鑫商贸有限公司。住所地内蒙古自治区。法定代表人：韩建华，总经理。上诉人（一审被告）：韩建华，男，1963年2月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。三上诉人委托诉讼代理人：王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：穆兰，女，1966年2月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。委托诉讼代理人：贺心刚，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：龙江，男，1972年5月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。委托诉讼代理人：穆兰（龙江的姐姐），基本情况同上。原审被告：韩军，男，1969年10月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。上诉人内蒙古隆鑫房地产开发有限公司（以下称隆鑫房地产公司）、巴彦淖尔市隆鑫商贸有限公司（以下称隆鑫商贸公司）、韩建华因与被上诉人穆兰、龙江及原审被告韩军民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初3225号民事判决，向本院提出上诉，本院于2011年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华的委托诉讼代理人王慧博，被上诉人穆兰（亦为龙江的委托诉讼代理人）及其委托诉讼代理人贺心刚到庭参加了诉讼，原审被告韩军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华上诉请求：撤销一审判决，改判隆鑫房地产公司返还穆兰、龙江借款本金3.6896万元，不予支付穆兰、龙江律师代理费。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。本案起诉时间为2015年5月8日，应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）第六条规定，隆鑫房地产公司从2011年6月3日起至2015年9月14日止总计还款2582.743万元，剩余借款本金为3.6896万元；2、一审法院对相同的法律事实作出了相反的裁决结果。2015年5月8日穆兰、龙江就本案事实提起诉讼，并提出缓交诉讼费，但因穆兰、龙江未在指定期限内缴纳案件受理费，被裁定按自动撤诉处理。穆兰、龙江就本案事实再次起诉后，仍然提出缓交诉讼费，在穆兰、龙江未缴纳案件受理费的情况下，一审法院却径行判决，显失公平；3、一审判决对抵顶行为不作调整，实质上是认定穆兰、龙江与隆鑫房地产公司以房抵债未发生冲抵债务的效果，该认定脱离了民间借贷法律关系，对案外第三人是否享有房屋所有权进行审查，属于超越权限，违反不告不理原则。穆兰、龙江辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案穆兰、龙江于2016年5月向法院起诉，此时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）已经公布实施，不应适用《意见》。通过核算隆鑫房地产公司应偿还779.0341万元；2、以物抵债的最终目的在于清偿债务，仅有抵债合意尚不足够，还应坚持以物抵债的实践性，履行物权转移手续方可成立。本案隆鑫房地产公司尚未给穆兰、龙江办理房屋过户登记，抵债行为尚未成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告韩军未作陈述。穆兰、龙江向一审法院起诉请求：判令隆鑫房地产公司返还借款778.2986万元并支付利息，从2013年5月21日起按月利率2%支付至清款之日止；隆鑫商贸公司、韩建华、韩军对上述借款本息承担连带保证责任；律师费由隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军负担。一审法院认定事实，2011年5月3日，隆鑫房地产公司向穆兰、龙江借款2000万元，并由隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司共同出具借款单一张，约定借款金额为2080万元，借款期限从2011年5月3日至2011年6月3日止，还款方式为到期一次性还清，借款人（债务人）处隆鑫房地产、隆鑫商贸公司分别加盖公章及韩建华、韩军均签名并按捺手印。2013年5月29日，穆兰、龙江、隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军签订补充协议一份，约定截止本协议签订之日，隆鑫房地产公司欠穆兰、龙江借款本金1300万元，隆鑫房地产公司承诺上述借款本息在2013年9月1日前清偿完毕，利率按照原借款保证合同执行（月利率40‰）；韩建华、韩军、隆鑫商贸公司承诺继续为上述借款本息承担连带清偿的保证责任，保证范围为上述借款本息、违约金、公证费、诉讼费、律师代理费、公告费及甲方为实现债权而产生的所有费用，保证期间为本协议约定的上述借款本息清偿期限届满之日起经过两年等。隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司在落款处加盖公章，韩建华、韩军在落款处签字并按捺手印。另查明，巴彦淖尔市临河区人民法院于2015年5月3日受理穆兰、龙江诉隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军民间借款纠纷一案后，因穆兰、龙江未按指定期限交纳案件受理费，于2015年12月10日作出（2015）临民初字第3209号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。庭审中，穆兰、龙江、隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军均认可实际借款金额为2000万元，隆鑫房地产公司分别于2011年6月3日、2011年6月10日、2011年6月25日、2011年7月21日、2011年9月3日、2011年12月8日、2011年12月19日、2012年3月9日、2012年10月29日、2012年12月7日、2013年1月11日、2014年1月21日、2014年5月23日、2014年7月11日、2014年8月26日、2014年9月23日、2014年10月22日、2015年9月14日偿还穆兰、龙江借款500万元、80万元、60万元、60万元、60万元、300万元、20万元、200万元、2万元、200万元、550万元、50万元、20万元、10万元、5万元、10万元、3万元、3万元，以上合计2133万元。隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华辩称除以上还款2133万元以外，隆鑫房地产公司还分别于2013年12月24日、2014年6月27日用房产七套抵顶借款382.7069万元、67.0361万元，合计449.743万元，其中五套房产原登记在穆兰名下，现已变更登记在其儿子王冠奇名下，剩余两套已由穆兰分别抵顶给案外人李志红、朱学渊。一审法院认为，隆鑫房地产公司提出穆兰、龙江已将抵顶房产再行处分，故应从本案借款中予以核减，并提供商品房划拨房票七份予以佐证，同时辩称由于律师代理费不属于必然产生的费用，故其不予承担。穆兰、龙江对此不予认可，称以上房产都存在不同程度的争议，尚未取得房屋的所有权，其认为只有隆鑫房地产公司将以上房屋的所有权办理到穆兰、龙江名下才发生抵顶借款的效力，由于隆鑫房地产公司自认该房屋至今未办理网签，故抵顶债务因没有实现抵债目的，该抵顶行为本案不作调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中被告隆鑫房地产公司分别于2011年6月3日、2011年6月10日、2011年6月25日、2011年7月21日、2011年9月3日、2011年12月8日、2011年12月19日、2012年3月9日、2012年10月29日、2012年12月7日、2013年1月11日、2014年1月21日、2014年5月23日、2014年7月11日、2014年8月26日、2014年9月23日、2014年10月22日、2015年9月14日偿还原告借款500万元、80万元、60万元、60万元、60万元、300万元、20万元、200万元、2万元、200万元、550万元、50万元、20万元、10万元、5万元、10万元、3万元、3万元，以上合计2133万元，应优先从借款利息中予以核减，超出部分冲抵借款本金。由于穆兰、龙江、隆鑫房地产公司之间对利率的约定违反了国家有关限制借款利率的规定，故超出部分不予保护，具体计算方式为用每期已实际支付利息减去当期应付利息（按月利率3%计算），超出部分冲抵当期借款本金。照此计算，隆鑫房地产公司应返还穆兰、龙江借款779.0341万元，并从2013年5月21日起按年利率24%支付利息至清款之日止，履行中核减已支付利息0.5046万元（详见还款数额明细表）。由于补充协议中约定保证人的保证担保范围为借款本息、违约金、公证费、诉讼费、律师代理费、公告费及甲方为实现债权而产生的所有费用，故穆兰、龙江要求隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军支付律师代理费15万元，符合法律规定，予以支持，但依照公平原则，该律师代理费应溯及债务人隆鑫房地产公司。综上，穆兰、龙江请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞第三十四条第二款之规定，判决：一、隆鑫房地产公司于判决生效后五日内返还穆兰、龙江借款779.0341万元，并从2013年5月21日起按年利率24%支付利息至清款之日止，履行中核减已支付利息0.5046万元。隆鑫房地产公司支付穆兰、龙江律师代理费15万元。二、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。在其向穆兰、龙江履行了连带清偿责任后，有权向隆鑫房地产公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.4266万元（缓交10.4266万元），由隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军负担5.2133万元，剩余部分不再交纳。保全费0.5万元，由隆鑫房地产公司、隆鑫商贸公司、韩建华、韩军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：巴彦淖尔市临河区城市发展投资有限公司（委托方、甲方）、隆鑫房地产公司（受委托方、乙方）、巴彦淖尔市临河区人民政府（监管方、丙方）签订的巴彦淖尔市临河区B01、B02地块（清宜林海岸）棚户区改造项目保障性安居工程（一期）委托代建协议书载明“…第六条，各方权利和义务…11、本项目为保障性住房委托代建项目（非房地产开发），项目建成后，所有房屋由甲方统一分配安置，代建企业不得对代建房屋进行销售，不得用代建房屋、商铺、车库、地下室抵顶工人工资、材料款等乙方应投资款项，不得用该项目抵押贷款…”。另查明，2013年12月24日、2014年6月27日隆鑫房地产公司抵顶给穆兰、龙江的七套房屋位于清宜林海岸。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为隆鑫房地产公司尚欠穆兰、龙江借款本金多少，利息如何计算。隆鑫房地产公司主张用房屋抵顶部分借款，经审查，隆鑫房地产公司为证明其对抵顶给穆兰、龙江的七套房屋享有处分权，提供了委托代建协议书及补充协议书，从委托代建协议书内容可见，隆鑫房地公司作为清宜林海岸项目的代建方，无权对清宜林海岸项目的房屋、商铺、车库等进行处分；补充协议书中巴彦淖尔市临河区城市发展投资有限公司追认了隆鑫房地产公司对清宜林海岸项目房屋、商铺、车库等的处分行为，但补充协议书中的各方均未盖章、签字，可见，补充协议书尚未成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，隆鑫房地产公司对抵顶给穆兰、龙江的房屋无处分权，且在二审庭审后亦未得到权利人对隆鑫房地产公司抵顶房屋行为的追认，抵顶房屋的行为尚不能发生抵债效力。隆鑫房地公司未依约向穆兰、龙江偿还借款本息，构成违约，应向穆兰、龙江承担偿还借款本息及实现债权的费用，穆兰、龙江提供的聘请律师合同、授权委托书、律师事务所函及内蒙古大法扬律师事务所出具的两张内蒙古增值税普通发票可证实，穆兰、龙江为实现本案债权实际支出了律师代理费15万元，且本案的诉讼系因隆鑫房地产公司未及时偿还借款本息而发生，故该笔费用隆鑫房地产公司应当支付，对隆鑫房地产公司不承担律师代理费的上诉理由，不予支持。关于是否应适用《意见》第六条的规定，借款利息按照月息2%计算的问题，经审查，本案一审法院立案受理的时间为2016年6月1日，《规定》自2015年9月1日施行，故一审判决适用《规定》第二十六条、第二十九条计算借款期间的利息，并无不妥。隆鑫房地产公司主张穆兰、龙江2015年5月8日就本案事实提起诉讼，因缓交诉讼费未被准许，在指定期限内未缴纳案件受理费，被裁定按自动撤诉处理，而穆兰、龙江再次起诉后，仍然提出缓交诉讼费，在穆兰、龙江未缴纳案件受理费的情况下，一审法院却径行判决，显失公平。经审查，本案一审案件受理费经一审法院准许缓交至执行中收取，符合相关法律规定，故该主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66625元，由上诉人内蒙古隆鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  单久芬审 判 员  高建宏代理审判员  陈 浩二〇一七年二月三日书 记 员  范 林附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……