上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9202号上诉人(原审被告)：上海同轩置业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王建新，董事长兼经理。委托诉讼代理人：胡欣宇，该公司员工。被上诉人(原审原告)：张超，男，1978年2月5日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：徐信刚，上海恒民律师事务所律师。上诉人上海同轩置业有限公司因与被上诉人张超劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初10639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海同轩置业有限公司上诉请求：请求依法撤销一审法院判决第二项，改判公司无需支付张超解除劳动合同经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)53,451元。事实和理由：2014年10月起，张超由上海同轩置业有限公司借调到嘉凯城集团(上海)有限公司(以下简称“嘉凯城上海公司”)工作，嘉凯城上海公司与上海同轩置业有限公司系关联公司。2016年1月由嘉凯城上海公司作为发放张超工资和缴纳社保的主体，根据社保部门要求，故上海同轩置业有限公司于2016年1月为张超办理了退工手续。因此，上海同轩置业有限公司不构成违法解除劳动合同，也不构成与张超协商解除劳动合同，无需支付张超解除劳动合同经济补偿金。综上，请求支持上海同轩置业有限公司的上诉请求。被上诉人张超辩称：张超从上海同轩置业有限公司到嘉凯城上海公司工作非因本人原因，而是两家关联公司之间的正常调动。2016年1月，上海同轩置业有限公司出具退工单解除了双方劳动关系，但未支付经济补偿金。请求驳回上海同轩置业有限公司的上诉请求。张超向一审法院起诉要求上海同轩置业有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金106,902元；2、2013年5月至2015年12月平时加班工资72,535.50元、双休日加班工资17,265.90元。一审法院认定事实：1、张超于2013年5月2日入职上海同轩置业有限公司，双方于2013年5月30日签订《劳动合同》，约定：合同期限为2013年5月2日至2016年5月1日，张超岗位为综合部副主任，岗位工资为10,200元/月，绩效工资为2,040元/月、3,060元/季、14,280元/年，每周工作五天40小时，加班须遵循加班审批流程，经总经理批准后方可视作加班等内容。2、自2014年2月起，张超岗位工资调整为10,900元/月，绩效工资调整为2,180元/月、3,270元/季、15,260元/年。3、自2014年10月13日起，张超被借调至嘉凯城上海公司从事总经理秘书工作，工资、社保维持原状，仍由上海同轩置业有限公司承担。2016年1月24日，上海同轩置业有限公司开具《退工证明》并为张超办理退工手续，退工单言明双方合同于即日终止，自次日起，张超的工资、社保由嘉凯城上海公司承担。4、2016年4月28日，张超向嘉凯城上海公司发出《解除劳动关系的通知书》，言明：嘉凯城上海公司未与张超签订劳动合同，原按张超、上海同轩置业有限公司约定的工资标准发放张超工资，后单方停止发放张超2015年11月至2016年4月期间的绩效工资，故张超依法解除双方的劳动关系。5、张超工资系银行转账发放，不签收。据银行明细显示，张超离职前12个月的月平均工资为23,209.97元，上海同轩置业有限公司对此没有异议，且双方确认，如计算赔偿金或补偿金的，月工资基数以17,817元为准，计算3个月。此外双方确认，如计算加班工资的，2014年2月前以10,200元为准，此后以10,900元为准。6、2016年5月4日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理张超的仲裁申请，张超要求上海同轩置业有限公司支付2015年11月至2015年12月绩效薪资34,880元、违法解除劳动合同赔偿金106,890.20元、2014年度、2015年度未休年休假工资27,851.90元、2013年5月至2015年12月期间延时、双休日及法定节假日加班工资89,801.40元。上述仲裁委于2016年6月17日出具杨劳人仲(2016)办字第397号裁决书，裁决上海同轩置业有限公司支付张超2015年11月至2015年12月的绩效薪资34,880元、2015年未休年休假工资13,925.89元，不支持其余请求。张超不服，具状来院，作本案诉请。7、审理中经法院释明，张超表示如赔偿金诉请不予支持的，请求变更诉请为：要求上海同轩置业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金53,451元。对此上海同轩置业有限公司答辩称同样不同意支付，坚持认为张超向上海同轩置业有限公司上级公司提出离职应视为向上海同轩置业有限公司提出，故系张超自动离职，上海同轩置业有限公司没有支付经济补偿金的法定理由。一审法院认为，本案争议之一，2016年1月24日上海同轩置业有限公司为张超办理退工手续是否属于违法解除劳动合同。据现已查明的事实，诸如上海同轩置业有限公司于2016年1月为张超办理退工手续，此前此后工资发放主体及社保承担主体有变更，此后张超仅在嘉凯城上海公司工作等，对此张超均系明知，这从张超自行出具的解除劳动关系通知书上内容及审理中张超的自述等均能印证，且张超从未就此提出异议。因此，在没有证据证明张超调动至嘉凯城上海公司工作系因劳动者即张超之因的前提下，应予认定，张超、上海同轩置业有限公司之间劳动合同的提前解除系因用人单位即上海同轩置业有限公司提出解除之故，且此后双方以践行的方式确认已成一致。已有退工之实质，上海同轩置业有限公司却主张仅系形式，与事实及法律后果相悖，其关于劳动关系继续之说不成立。如上协商一致解除劳动合同，不是违法解除，张超关于违法解除赔偿金之诉请，不予支持。本案争议之二，上海同轩置业有限公司应否支付张超主张的加班工资。双方签订的《劳动合同》明确，加班须经总经理审批，张超不能举证证明其所主张的加班系事先经审批或事后经确认而为的，则不符合合同约定，亦有违劳动法意义上的加班工资支付条件。张超提供嘉凯城上海公司OA系统考勤记录，但无该公司到庭作证或其他补证的，对上海同轩置业有限公司不发生效力。张超称双休日开会系加班，却无张超、上海同轩置业有限公司就此已事先达成协议或其他证据证明，故主张不成立。因此，张超关于加班工资之诉请，不予支持。本案争议之三，经法院释明，张超主张如违法解除赔偿金不成立的，转而主张解除劳动合同经济补偿金，对此，上海同轩置业有限公司作出实质性抗辩，认为系张超自动离职，没有补偿金支付前提。本着避免双方当事人讼累的宗旨，该项诉请法院一并审查。如上争议之一已述，张超、上海同轩置业有限公司劳动关系因上海同轩置业有限公司提出、后双方达成一致而解除，符合法律关于用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的条件。因此，张超相关诉请，应予支持。审理中，张超、上海同轩置业有限公司对补偿金计算基数予以确认，故上海同轩置业有限公司应支付张超解除劳动合同经济补偿金53,451元。此外，张超在仲裁期间另有请求，仲裁予以支持，对此双方均未提起诉讼，视为认可裁决，且相应结论不违法律，为便于执行，于主文中一并明确。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一款第(二)项之规定，判决：一、张超要求上海同轩置业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币106,902元之诉讼请求，不予支持；二、上海同轩置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张超解除劳动合同经济补偿金人民币53,451元；三、张超要求上海同轩置业有限公司支付2013年5月至2015年12月平时加班工资人民币72,535.50元、双休日加班工资人民币17,265.90元之诉讼请求，不予支持；四、上海同轩置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张超2015年11月至2015年12月绩效薪资人民币34,880元；五、上海同轩置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张超2015年未休年休假工资人民币13,925.89元。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。根据本案查明的事实，上海同轩置业有限公司与嘉凯城上海公司系关联企业，亦属两个独立法人。张超并非其本人原因而到嘉凯城上海公司工作，而是在两家公司之间的工作借调。2016年1月，上海同轩置业有限公司向张超出具《退工证明》并办理了退工手续，双方劳动关系终止。张超主张上海同轩置业有限公司违法解除劳动合同，一审法院对此已经作了详尽的阐述，理由正确，本院予以维持。一审法院根据在案证据及双方当事人的陈述确定张超与上海同轩置业有限公司协商解除劳动关系亦无不当。张超要求原用人单位即上海同轩置业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。上海同轩置业有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海同轩置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭征海审判员  易苏苏审判员  浦 琛二〇一七年二月三日书记员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。