河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫1524刑初297号公诉机关商城县人民检察院。被告人徐平，女，1969年6月12日出生于河南省商城县，汉族，中专毕业，职工，住商城县。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年8月27日寄押于上海市青浦区看守所，9月6日被商城县公安局刑事拘留，同年10月14日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。辩护人王道刚，河南天风律师事务所律师。商城县人民检察院以商检公诉刑诉[2016]253号起诉书指控被告人徐平犯诈骗罪，于2016年12月20日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员雷波出庭支持公诉，被告人徐平及其辩护人王道刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商城县人民检察院起诉书指控：2012年至2014年上半年期间，被告人徐平向余某谎称其与其婆妹张某1在信阳市做房地产开发工程；尔后，被告人徐平先后多次在商城县城关镇余某家中，以投资房地产工程需要资金投入为由，并承诺支付一定利息为诱饵，从余某处以借款为名骗取钱款共计人民币108万元（以下币种同）。被告人徐平将其所借钱款均用于赌博并挥霍一空。被告人徐平离开商城县并长期躲避被害人寻找。2016年8月27日，被告人徐平在上海市区一国道检查站处被当地派出所民警抓获。针对上述指控，公诉机关提交了相关证据，认为被告人徐平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计108万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐平的辩解是，其开始是以与其婆妹张某1在信阳市做房地产工程投资为由向余某借款，后来多次借钱没有说什么理由，余某又借款了，每次借款都有条据。其没有带余某到信阳市看过房子。对起诉书指控的借款数额及所借款用于赌博了没有异议，但自己的行为不属犯罪。其辩护人的辩护意见是：公诉机关举交的证据不能证明108万元借款中有多少是被告人徐平以投资房地产工程为由所借，又有多少没有说投资房地产所借，故公诉机关指控被告人徐平以投资房地产工程需要资金投入为由虚构事实，隐瞒真相构成诈骗罪的指控属证据不足，被告人徐平的行为不构成诈骗罪，属民间借贷。经审理查明：2012年至2014年上半年期间，被告人徐平开始向余某借款时谎称与其婆妹张某1在信阳市做房地产开发工程，并承诺支付一定利息，但借到钱款后用于赌博。后被告人徐平隐瞒其借款用于赌博，又多次向余某借款，所借款均又用于赌博挥霍。被告人徐平从余某处以借款为名骗取钱款共计人民币108万元，其所借钱款均用于赌博并挥霍一空。被告人徐平离开商城县并长期躲避被害人余某寻找。2016年8月27日，被告人徐平在上海市区一国道检查站处被当地派出所民警抓获。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证：1、户籍证明、前科证明、商公（治）行罚决字[2013]2453号行政处罚决定书证实，徐平犯罪时具有刑事责任能力，无犯罪前科，曾因赌博被行政拘留15日。2、接处警登记表、受案登记表、案发证明、案发及抓获经过、临时羁押报告证实，本案的发、破经过及被告人抓获后临时羁押在上海市青浦区看守所的情况。3、商城县上石桥镇卫生院出具的情况说明证实，徐平为该院职工，2013年私自离岗外出至今。4、中国农业银行业务凭证证实，截止2016年9月13日，徐平农行账户余额为零。5、借条证实，徐平曾向余某等人借过钱，其中借余某本息123.9万元，本金为108万元。6、控告材料、维权申请、控诉材料证实，被害人曾向有关单位控告的情况，被告人和被害人一起到信阳和文某在信阳“安东别苑”看房的情况。（二）证人证言：1、证人陈某1的证言证实，2013年上半年一天，徐平到其家找妻子余某借钱说同她小姑子张某1一起在信阳搞房地产开发，算是帮她一把。余某在家给徐平五十万元现金，徐平给出具欠条，约定利息一分五。当年11月份，余某开车带徐平还到信阳看徐平开发的房子。后徐平又同样理由借了60多万元。之后，把9万元的利息也打成欠条。大概借有五六次，每次都有条，都是在其家给的现金。2014年七八月份，徐平就离开商城县了。听余某说徐平把她的微信也拉黑了，还更换电话号码。2、证人张某1的证言证实，其哥张某2，嫂子叫徐平。其和丈夫以前在信阳开发安东别苑小区，曾跟徐平说推荐朋友购买，可以优惠，但徐平没有介绍过。2013年后其和丈夫就没有在信阳搞房地产开发了。徐平性格豪爽，爱赌博。其没有借过钱给徐平，但借给张某216万元。3、证人张某2的证言证实，徐平向余某夫妻借钱，开始拿几万时，其知道，后来就不清楚了。其从来没有和徐平一起到余某家拿过钱。张某1是其妹妹，2014年以前妹婿搞房地产开发，徐平没有和她们合伙搞房地产，也没有在那单纯投资。徐平爱打牌。4、证人文某的证言证实，2013年冬天的时候，其陪余某、徐平一起到信阳安东别苑小区看房子，其劝余某不要购买该处房子，因全是拆迁居民，不如购买对面红石井小区的房子。后来一次，余某没到信阳，给了一个叫张某1的电话，其到红石井小区见到张某1的母亲，没有上楼看，就跟余某说地段不好。5、证人陈某2的证言证实，陈某1是其战友。2014年春节前，陈某1说他的钱投到开发商那里了。其还提醒陈某1别被骗了。6、证人陈某3的证言证实，2012年经人介绍认识徐平，关系一般。2014年年初，徐平多次说想借点钱与亲戚合伙搞工程。后借16万元给她，约定当年10月1日还清，否则将徐平开的豫Ｓ×××××白色途观转到其名下。快到期时，发现徐平电话打不通，后听说她跑到厦门了。7、证人李某的证言证实，2014年上半年，徐平说想借点钱与她婆妹合伙搞工程。后其分三次共借10万元给她。当年6月份以后，徐平电话就打不通，后到上石桥卫生院打听，才知她很长时间就没有上班了，跑到福建去了。（三）被害人余某的陈述证实，其与徐平是多年朋友关系。2012年，徐平说想在其这里拿点钱放到张某1房地产开发中。其借给徐平20万元。2013年时，徐平把原条抽回，连本加利出具一张24万元的欠条。之后，其又借给徐平10万元，当时出具一张连本加利的12.4万元的欠条，时间写为还款日期。不久，其又借给徐平10万元。后来，其说准备在信阳买房子找徐平要钱。徐平说在她信阳投资的房地产买可以优惠。其就和徐平一起到徐平在信阳开发的安东别苑、红石井小区看看。到信阳时，其又叫上文某。回来后，徐平又找其借钱。其想这应该稳当，又三次共借给徐平65万元（45万元、10万元、10万元）。2014年5月份，徐平把65万元的利息9.5万元和又借的3万元放在一起给其出具一张12.5万元的欠条。不久，徐平给其打一电话说她到厦门投资去了。再后来，徐平换了手机号码，把其微信拉黑，两人再也没有见面联系。每次徐平都打欠条。一般一年结息一次，打欠条时都会把利息直接打到欠条里，如果后来徐平把利息给了，会重新打条。徐平出具的欠条中，除去利息，本金有110万元左右。其不知徐平借款用于赌博。（四）被告人徐平的供述，其在商城县赌博输钱了。想余某可能有钱，就向她借，其向余某第一次借10万元时说做生意用，约定利息3分或5分不等，如她需要钱，其随时还。每次借钱要么是其到余某家拿，要么是余某送来，每次还钱时把条撕掉。开始借借还还，按时结息。后来钱都输掉了。其中又借过陈某3、李某的钱，也都用于赌博了。赌博场地要么在城关，要么在农村。其于2014年8月份跑到福建厦门，把手机号也换了。这2年多来，一直没有和余某联系。2016年三四月份，其又到上海住几个月，后来被抓获。（五）辨认笔录1份及照片6张证实，文某辨认出徐平及小区现场情况。本院认为：被告人徐平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计108万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。商城县人民检察院指控被告人徐平犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，所控罪名成立。关于被告人徐平及其辩护人提出被告人行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人徐平明知自己没有归还能力，为赌博而非正常生产生活或经营活动，通过虚构事实或隐瞒真相的手段多次骗取被害人资金，并将骗得钱款全部用于了赌博，其行为完全具备了诈骗罪的全部犯罪构成要件，故对该辩护意见不予采纳。被告人徐平为赌博而实施诈骗，可酌情从重处罚。根据被告人徐平犯罪性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人徐平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币300000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2028年2月26日止。罚金于本判决生效之日起十五日内一次性缴纳。）二、责令被告人徐平退赔违法所得人民币1080000元，返还被害人余军。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长  李波峰审判员  胡文江审判员  邹建中二〇一七年二月二十三日书记员  徐露节