山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1号上诉人（原审被告）：中国化学工程第三建设有限公司。住所地：安徽省淮南市洞山西路**号。法定代表人：黄庆平，董事长。委托诉讼代理人：吴艳，公司法律顾问。委托诉讼代理人：史爱国，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东齐王耐火材料有限公司。住所地：山东省邹平县临池镇佛生村。法定代表人：毕华文，董事长。委托诉讼代理人：尚贞民，男，公司职工。委托诉讼代理人：闫希全，山东鑫科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州荣祥道路基础工程有限公司。住所地：江苏省扬州市文昌路***号*楼。法定代表人：吴桂定，总经理。上诉人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称中化三建公司）因与被上诉人山东齐王耐火材料有限公司（以下简称齐王公司）、扬州荣祥道路基础工程有限公司（以下简称荣祥公司）买卖合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中化三建公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2016）鲁1626民初79号民事判决，裁定驳回被上诉人对上诉人的起诉或者裁定将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定中化三建公司作为合同签订主体事实不清，证据不足。因为：1.中化三建久泰能源项目部印章与中化三建久泰能源项目部物资采购章是两个不同的印章，《工业品买卖合同》加盖的是中化三建久泰能源项目部物资采购章，也没有证据证明吴定桂、翟平广、王玉传等人是上诉人单位工作人员。一审判决认定“中化三建久泰能源项目部物资采购章”属于单位内部印章缺乏证据证明，上诉人也未使用该采购章，上诉人已向公安机关报案，要求追究相关人员伪造“中化三建久泰能源项目部物资采购章”的刑事责任。2.《工业品买卖合同》是一份变造的虚假合同。我方持有的涉案《工业品买卖合同》只有齐王公司与荣祥公司签章，根本没有中化三建久泰能源项目部物资采购章。3.被上诉人齐王公司没有完成与上诉人之间存在买卖法律关系举证责任的情况下，一审判决仍认定存在买卖法律关系，歪曲了事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。上诉人认为，齐王公司应举证证明中化三建久泰能源项目部物资采购章是上诉人刻制、使用且经过工商登记的，且举证证明中化三建久泰能源项目部是上诉人下属机构。二、一审判决适用法律错误，《工业品买卖合同》系无效合同。1、齐王公司与吊销营业执照的荣祥公司签订的合同应是无效合同。一审判决已经认定荣祥公司于2012年3月1日被工商行政部门吊销营业执照。对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡。因此荣祥公司因被吊销营业执照而不具有民事行为能力，但一审判决却仍认定“荣祥公司虽被吊销营业执照，但未注销登记，其法人资格仍然存续，不影响其作为诉讼主体及责任主体并承担付款责任”的错误结论。依据《中华人民共和国合同法》第9条规定，荣祥公司已经不具备签订《工业品买卖合同》的主体经营资格。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第60条、第130条系适用法律错误，应适用该法第9条和第52条第5款规定，认定《工业品买卖合同》系无效合同。2.齐王公司与伪造虚假无民事行为能力的“中化三建久泰能源项目部物资采购章”签订的合同系无效合同。无论是中化三建久泰能源项目部，还是中化三建久泰能源项目部物资采购章，均因未依法登记而不是民事活动的合法主体。冒用中化三建久泰能源项目部物资采购章名义没有得到上诉人的追认。按照《中华人民共和国合同法》规定，对上诉人均不产生法律效力。按照《最高人民法院经济审判庭关于企业设置的办事机构对外所签订的购销合同是否一律认定为无效合同问题的电话答复》规定，《工业品买卖合同》也系无效合同。因此一审判决按照《工业品买卖合同》有效认定系适用法律错误。三、一审法院漏列当事人属于严重程序违法。1、缺少必须参加诉讼的当事人违法。《中华人民共和国民诉法解释》第62条第(3)项规定“法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的，应以行为人为当事人”。荣祥公司已经被吊销营业执照，属于停止清算活动以外的法人。吴桂定是具体从事民事行为的人，是必需参加诉讼的当事人，一审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条及司法解释第327条规定，通知其作为民事诉讼主体参加诉讼。2.发现经济犯罪，没有裁定驳回一审原告起诉违法。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。上诉人认为，中化三建久泰能源项目部物资采购章显系伪造印章，涉嫌犯罪，一审判决没有裁定驳回一审原告起诉违法。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人齐王公司答辩称，我方认为上诉人的上诉除去重复一审人民法院已经认定的事实和证据外并没有新的证据和内容，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，没有任何不当。上诉人的上诉完全是在逃避责任，其理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人荣祥公司未作答辩。齐王公司向一审法院起诉请求：1.中化三建公司、荣祥公司共同支付货款206110元并支付违约金50000元；2.诉讼费用由中化三建公司、荣祥公司负担。一审法院认定事实：2014年8月15日，原告齐王公司与被告中化三建公司、荣祥公司签订《工业品买卖合同》，约定了标的物的名称、规格、型号及价格，合同总标的额为187300元，按实际供货数量结算；交货地点为久泰能源（准格尔）有限公司甲醇项目烟囱旁；同时约定材料供应完后60天内付清全部材料款，否则每日按银行贷款利率的4倍付违约金；指定收货人王玉传、任天翠。《工业品买卖合同》买受人处加盖“中化三建久泰能源项目部物资采购章”印章及被告荣祥公司印章、吴桂定签名。当日，被告中化三建公司与原告以耐火砖加工图纸书面确认耐火砖规格型号，买受人处加盖“中化三建久泰能源项目部物资采购章”印章。合同签订后，原告于2014年8月15日至2014年10月29日期间向合同指定地点交付耐火砖88000块、耐火胶泥25吨、膨胀珍珠岩板101立方米、58立方米，以上货物货款合计206110元。发货单记载的收货单位为被告荣祥公司，收货人处加盖“中化三建久泰能源项目部物资采购章”、王玉传签名。另查明，被告中化三建公司承建久泰能源（准格尔）有限公司甲醇深加工项目MTO装置反应-再生单元烟囱筒身工程（以下简称久泰能源烟囱工程）后，设立中化三建公司久泰能源工程项目经理部，并刻制“中化三建久泰能源项目经理部”印章，负责人是梁学敏。后被告中化三建公司将上述工程（不含烟囱基础）分包给江建集团公司。再查明，被告荣祥公司于2012年3月1日被工商行政主管部门吊销营业执照。原告索要上述货款未果，诉至本院，要求：两被告支付货款206110元、违约金50000元；诉讼费用由两被告承担。一审法院认为，诉讼双方对于被告中化三建公司承建久泰能源烟囱工程，设立中化三建公司内蒙古久泰能源工程项目经理部无异议，予以确认。本案焦点问题为，原告与两被告之间是否存在买卖合同关系，两被告应否承担支付货款及违约金责任。本案中原告提交的《工业品买卖合同》、耐火砖加工图纸、送货单相印证，可以证实原告作为出卖人按合同约定，将货物交付指定地点及指定人员，履行了出卖人义务；上述证据记载的买受人（××）为被告荣祥公司并盖章，同时加盖“中化三建久泰能源项目部物资采购章”，证实在合同的签订及履行过程中，被告荣祥公司及中化三建公司久泰能源项目部均作为合同相对人参与了合同的签订及履行，根据合同相对性，被告荣祥公司、中化三建公司久泰能源项目部接收货物后，应按约定支付货款。荣祥公司虽被吊销营业执照，但未注销登记，其法人资格仍然存续，不影响其作为诉讼主体及责任主体并承担付款责任。中化三建久泰能源项目部系被告中化三建公司为了工程施工而设立的临时性机构，并非独立法人也不具备对外承担责任的能力，项目部及其工作人员的行为应由被告中化三建公司承担相应的法律后果，被告中化三建公司辩称，“中化三建久泰能源项目部物资采购章”并非合法刻制、经办人并非被告员工、中化三建公司久泰能源项目部不是独立法人，不能以自己的名义签订合同，应加盖公司合同专用章。一审法院认为，“中化三建久泰能源项目部物资采购章”属于单位内部印章，无需在相关部门备案，该印章是否由被告批准刻制、工地施工人员是否被告员工、项目部对外签订合同是否需经公司同意并加盖公司合同专用章，均属于被告内部管理问题，对外不具有约束力，本案现有证据足以形成完整的证据链条，证实被告中化三建公司系涉案买卖合同的买受人之一，且原告交付的货物用于涉案工程的施工，被告中化三建公司未退出工程的施工与管理，无论其是否将工程分包，均不必然影响和否定其参与购买原材料的事实，故被告中化三建公司该项抗辩理由不能成立，原告要求两被告共同支付货款，予以支持。关于违约金，《工业品买卖合同》约定材料供完后60天内付清全部材料款，否则每日按银行贷款利率的4倍付违约金，原告于2014年10月29日供货完毕，两被告应于2014年12月30日前付款，两被告未及时付款构成违约。原告自愿将合同约定的违约金标准下调，仅要求被告支付违约金50000元，系原告对其权利的处分，予以支持。综上，原告要求两被告支付货款206110元、违约金50000元，符合合同约定及法律规定本院予以支持。被告荣祥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理并依法作出判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：被告扬州荣祥道路基础工程有限公司、中国化学工程第三建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告山东齐王耐火材料有限公司货款206110元、违约金50000元，共计256110元。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5142元，由被告扬州荣祥道路基础工程有限公司、中国化学工程第三建设有限公司负担。二审中，上诉人中化三建公司围绕其上诉请求提交EMS快递单一份、报案材料一份、吴桂定等人涉嫌伪造公司印章罪报案材料证据目录一份，欲证明中国化学工程第三建设有限公司内蒙古久泰能源工程项目经理部物资采购章系吴桂定等人伪造。对以上证据，被上诉人齐王公司均不予认可。本院认为，上诉人中化三建公司提交的上述证据，无法证明其主张，与其待证事实无关联性，本院不予确认。二审中查明，上诉人中化三建公司与案外人江苏省江建集团有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第八条约定了材料设备供应，第8.1约定“甲方（中化三建公司）采购或供应的材料，甲方对材料质量负责”。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，《工业品买卖合同》、耐火砖加工图纸、送货单中均加盖有“中国化学工程第三建设有限公司内蒙古久泰能源工程项目经理部物资采购章”，能够证明中国化学工程第三建设有限公司内蒙古久泰能源工程项目经理部系《工业品买卖合同》的买受人，且实际收到货物，并用于其施工的工地。上诉人中化三建公司认为涉案工程已分包于他人，货款不应由其承担的抗辩理由，不能对抗买卖合同的相对方齐王公司。并且，依据上诉人中化三建公司与案外人江苏省江建集团有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第八条约定，上诉人中化三建公司也有采购或供应材料的义务。上诉人中化三建公司认为“中国化学工程第三建设有限公司内蒙古久泰能源工程项目经理部物资采购章”系吴桂定等人伪造并未提交证据证明。被上诉人荣祥公司系被工商行政管理部门吊销营业执照，并未注销登记，其法人资格并未丧失，不影响其作为诉讼主体及责任主体的能力。上诉人中化三建公司认为荣祥公司法人资格终止，其民事活动应由行为人吴桂定承担，与事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人中化三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5142元，由上诉人中国化学工程第三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 邵佳宁审判员 李海云二〇一七年二月十三日书记员 赵 乙