山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1418号上诉人（原审原告）：赵龙军，男，1961年7月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：陈祥军，男，1970年5月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，山东兆利律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照市东港区三庄镇西王家寨村民委员会，住所地日照市东港区三庄镇西王家寨村。法定代表人：许崇金，村委成员。委托诉讼代理人：张伟，山东世纪星律师事务所律师。上诉人赵龙军因与被上诉人陈祥军、日照市东港区三庄镇西王家寨村民委员会（以下简称西王家寨村委）财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第3920号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵龙军上诉请求：依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院未在审理期限内审结该案，属于程序违法。一审判决第一项内容，即被上诉人陈祥军于本判决之日生效十日内加固与上诉人所建房屋相邻部分的土层，该判决内容上诉人在一审中并未要求法院处理。第二，一审认定的部分事实不清。一审法院认定事发当日降雨，对上诉人所建房屋周围排水产生一定影响，上述降雨后上诉人所建房屋发生浸泡、渗漏现象，且一审法院对上述房屋进行勘察，认定室内存在不同程度的裂缝等情况正确。上诉人于一审中提供的证据足以证明被上诉人的行为与上诉人房屋受损之间存在直接因果关系，且对上诉人造成损失的数额已确定，上诉人的诉讼请求应得到支持。第三，如果一审法院认为证据不足，被上诉人应承担举证不能的后果。一审法院释明上诉人对其房屋裂痕与房屋过水之间存在因果关系及参与度鉴定是错误的。一审法院可以根据勘察现场和上诉人提供的证据依据公平责任等原则作出认定。被上诉人的举证责任应该和机动车交通事故案件中伤残重新鉴定和参与度鉴定的举证责任一致。第四，一审法院认为王家寨村委并非涉案土地垫土增高行为实施人，对上诉人要求其承担责任没有事实和法律依据是错误的。陈祥军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，被上诉人只是对自己所承租的土地进行了必要的整平，并不足以对上诉人的房屋产生危害，而且上诉人起诉状中明确写明了“2015年8月7日上午，日照市三庄镇西王家寨村突降暴雨……”，说明上诉人的房屋发生浸泡、渗透、出现裂痕系天灾造成。第二，本案与交通事故中的伤残参与度鉴定不相同。交通事故中的伤残参与度鉴定是在已经明确了侵权主体及受害主体存在因果关系的情况下。而本案上诉人无证据证明其房屋出现裂纹是由被上诉人陈祥军造成的。一审法院认定陈祥军所垫土层因雨水冲刷流入上诉人所建房屋北侧、东侧排水沟内，对上诉人房屋产生裂纹是否存在因果关系应当由上诉人负举证责任是正确的。西王家寨村委辩称，西王家寨村委已经将涉案土地出租给被上诉人陈祥军，纠纷发生时该土地由陈祥军管理受益。租赁期间陈祥军与赵龙军发生的纠纷与西王家寨村委无关。其他意见与陈祥军的答辩意见一致。赵龙军向一审法院起诉请求：1.判决陈祥军、西王家寨村委排除妨碍、赔偿损失50000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2001年3月，经与西王家寨村委及赵龙德等人协商一致，赵龙军自西王家寨村委租赁原由赵龙德等人承租的王家寨村委套院房屋一处，房屋及院落位于孙家庄子村南北“村村通”公路东侧、335省道北侧。赵龙军与西王家寨村委在租赁合同中约定，租赁期内赵龙军可在租赁的范围内扩大生产用房。2003年，赵龙军在承租房屋东侧接建房屋一排（约十间）。以上房屋后墙北侧东段有排水沟，房屋东侧有南北走向水泥管道排水沟。2015年，陈祥军自西王家寨村委承租土地一处，该土地在赵龙军承租房屋院落北邻，地面与赵龙军房屋地面基本持平。承租土地后，陈祥军进行了垫土增高，增高部分土层与赵龙军房屋北侧排水沟留有一定间距。2015年8月7日，西王家寨村附近区域发生较大降水量的降雨天气，陈祥军垫高的土层因雨水冲刷，临近赵龙军屋后的部分不同段落、不同程度流入排水沟内，其中，以土地东南角为重。后陈祥军将堵塞屋后西段排水沟的泥土除去，赵龙军将堵塞房屋东侧排水沟的泥土除去。上述降雨后赵龙军所建房屋发生浸泡、渗漏现象。经对赵龙军所建房屋进行现场勘查，室内存在不同程度地面、墙角裂纹，其中一间房屋墙壁出现裂纹，墙壁上显示不同高度的湿水线，地面呈现黄色泥污。赵龙军主张因陈祥军上述垫土行为影响排水造成其经济损失，经赵龙军申请并经一审法院委托，日照仁和信价格评估有限公司对赵龙军房屋因后墙裂缝而更换后墙的损失进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定造价为39150元（砖9000元、石1200元、水泥650元、沙2000元、租用脚手架500元、清理废料需拖拉机1000元、室内粉刷一次800元、建造工日费24000元），赵龙军因此支出鉴定费2000元。庭审中，陈祥军辩称赵龙军房屋后墙裂缝并非因其垫土致排水不畅所造成，经向赵龙军释明举证义务，赵龙军申请对其所建房屋裂纹与房屋过水之间是否存在因果关系申请鉴定，后又撤回了鉴定申请。一审法院认为，本案争议焦点为陈祥军垫土增高地面的行为与赵龙军房屋产生裂纹情形之间是否存在因果关系。根据本案审理查明的事实，在事发当日降雨天气的情况下，陈祥军所垫土层确因雨水冲刷流入赵龙军所建房屋北侧、东侧排水沟内，对赵龙军所建房屋周围排水产生一定影响，但尚不能得出必然导致赵龙军所建房屋产生裂纹的结论，也不能排除裂纹的产生有其他影响因素的可能。赵龙军主张其所建房屋裂纹系因陈祥军的行为导致，其应提供证据对两者之间的因果关系加以证明，而认定涉案房屋裂纹产生的原因应由具有相应鉴定资质的机构运用科学技术或者专门知识进行鉴别、判断，赵龙军在一审法院向其释明举证义务后申请对其所建房屋裂纹与房屋过水之间是否存在因果关系进行鉴定，后又撤回了该项鉴定申请，故无法认定以上因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，赵龙军主张陈祥军对其所建房屋造成损害证据不足，应承担举证不能的法律后果，对赵龙军要求陈祥军赔偿房屋损失的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，陈祥军垫土增高的土层确有被雨水冲刷流入赵龙军所建房屋周围排水沟的情形，陈祥军应采取合理措施加固其与赵龙军所建房屋相邻部分增高的土层以避免泥土堵塞赵龙军所建房屋周围排水沟。西王家寨村委并非涉案土地垫土增高行为实施人，赵龙军要求西王家寨村委共同承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈祥军于判决生效之日起十日内加固与赵龙军所建房屋相邻部分土层；二、驳回赵龙军要求陈祥军赔偿损失50000元的诉讼请求；三、驳回赵龙军要求西王家寨村委共同承担责任的诉讼请求。案件受理费1050元，由赵龙军负担950元，陈祥军负担100元。本院二审期间，上诉人赵龙军提交陈祥军与西王家寨村委土地租赁合同复印件一份，用以证明陈祥军改变了水的流量。被上诉人陈祥军质证认为，对合同的真实性没有异议，质证意见同一审时的意见。被上诉人西王家寨村委质证认为，一审中该土地租赁合同已经提交过，同一审的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权责任主要包括行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。本案中，赵龙军主张陈祥军垫土增高地面，导致雨水冲入赵龙军房屋内，致房屋受损。赵龙军应当举证证明陈祥军垫土增高地面的行为与其房屋受损之间存在因果关系。事发当日在降雨情况下，陈祥军所垫土层流入赵龙军所建房屋北侧、东侧排水沟内，对赵龙军所建房屋周围排水产生一定影响。但不足以证明陈祥军垫土的行为与赵龙军房屋受损之间存在因果关系。一审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定赵龙军未提供充分证据证明陈祥军的行为对其所建房屋造成损害，应承担举证不能的法律后果并无不当。关于上诉人赵龙军主张一审程序违法的问题，因本案涉及司法鉴定，一审中存在中止诉讼的情形，故对赵龙军的该上诉主张本院不予支持。赵龙军的诉讼请求为要求陈祥军、西王家寨村委排除妨碍、赔偿损失，故一审判令陈祥军加固与赵龙军所建房屋相邻的部分土层亦无不当。综上所述，赵龙军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人赵龙军负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年十一月六日书记员  宋 欢