湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1202民初2482号原告程丽平，女，汉族，1967年1月28日出生。委托诉讼代理人杨洪，男，汉族，1944年1月15日出生，系怀化市鹤城区迎丰社区推荐。被告湖南德天投资(集团)有限公司。法定代表人：颜家伟。委托诉讼代理人丁启乐，湖南泰阳律师事务所律师。委托诉讼代理人罗鹏飞，男，系湖南德天投资(集团)有限公司员工。原告程丽平与被告湖南德天投资(集团)有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程丽平及其委托诉讼代理人杨洪到庭参加诉讼，被告湖南德天投资(集团)有限公司委托诉讼代理人丁启乐、罗鹏飞参加了第一次及第二次庭审，被告湖南德天投资(集团)有限公司委托诉讼代理人罗鹏飞参加了第三次庭审。本案现已审理终结。原告程丽平向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1、变更合同第五条第四款规定，改为以产权登记面积为准；2、变更合同第十五条第2条规定，改为以出卖人按日向买受人支付已收房价款万分之10违约金；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年7月20日，原告为购买被告修建的德天商业广场负一楼509号商铺（现改为负二层315号商铺），与被告签订了湘怀房（合）0723735号商品房买卖合同（以下简称合同），并按房产局测绘面积计算建筑面积共22.4平方米（其中套内建筑面积16平方米，公摊建筑面积6.4平方米），单价每平方为3380元计算的总房款，优惠5%与留下3600元作为办证保证外，原告一次性付清被告房款68326元。合同第十五条第3项与第六条二、1、（1）项约定，被告承担所有办证费用，于2009年12月31日前，包办好房产证与土地使用证。2012年6月1日，原告与被告又签订了五年的商铺返还合同，约定被告按年度及时向原告支付租金。时至今日，被告不但没有办好两证，不提及已迟延六年八个月仍不办证的违约事实与签订了返租合同情况，反而以合同有约定、原告欠交房款等为由，扣押了原告2016年度的商铺租金。至此，原告才开始醒悟，才知道湘怀房（合）0723735号商品房买卖合同第五条第四款存在着重大误解与不公平，第十五条没有对被告的违约责任作出具体处理规定，显失公平。故请求法院根据民法通则第五十九条，合同法第五十四条规定，对有重大误解、显失公平的此合同条款，予以变更。一、合同第五条第四款第1种方式以房产局测绘面积为准的约定，存在重大误解且与本条第三款相矛盾；单方否定第2种处理方式，显失公平，应依法予以变更。（一）以房产局测绘面积为准处理面积差异不当：1、以测绘面积为准，引起了原告重大误解。本合同第四条第2种方式计算的房价款，就是按房产局测绘面积计算的，因而原告认为，双方约定以房产局测绘为准与按房产局测绘面积计算是一致的，不会存在面积差问题，即使有工作上、技术上的失误，也是容易纠正的小差错，不会使双方造成大的经济损失。2、以测绘面积为准的约定与结果很不公平。合同是原告母亲代为签订的，具有优势的被告利用原告母亲的年迈、糊涂、迟钝，无经验，存心作出以测绘面积为准的约定，故意对抗合同第五条第三款以产权登记面积为准的规定，刻意对合理、科学的第五条第四款第2种处理原则作了打×处理，而没有将此条的利害关系向老人作详尽讲解。面积误差比（即误差系数）事先无法预计，时过五年的实测出现高达14.91%的误差比，是老人与原告无法想像的。要原告承担如此高的误差责任，显然只有利于被告，而非常不利于原告，是很不公平的。只讲以测绘面积为准，不考虑测绘与时间、事物变化、登记面积、利益平衡等各方面因素相互作用的关联，不顾及引起误差的原因与责任的承担，显然简单、片面、主观、武断，不客观、不公平。3、以测绘面积为准与以产权登记面积为准相矛盾。合同第五条第三款已规定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准”不是以测绘面积为准。随后合同在面积确认与差价补款中，又六次肯定了产权登记面积。合同只有以产权登记面积计算面积误差比的公式，没有以测绘面积计算面积误差比的公式。以房产局测绘面积为准的提法与以产权登记面积为准的规定根本不相符合，约定以测绘面积为准确认登记面积与计算面积误差，既不合合同规定，也不切合实际，应予纠正。房产局测绘面积有多种用途，测绘的时间、目的、准确性、监管力度等，可能有异议，可以重测改变。产权登记面积却是受法律保护的，未经法定变更程序，任何人不可随意以测绘面积为准。4、以测绘面积为准，是被告自行填写、有利于被告的条款，原告没有认可。本合同及附件三、附件四（合同补充协议），共有十处原告作了画押认可，但此处原告没有画押认可。（二）以2014年底的测绘面积为准更是不当。1、申请测绘的时间不妥当。按被告应在2009年12月31日前办好两证的合同约定要求，被告应于2009年11月前申请测绘，才有办好两证的前提条件。被告不在2009年11月31日前申请测绘，而在时过五年的2014年12月11日申请测绘，显然不当。被告在2014年12月11日申请测绘，既违反了应在2009年12月31日前办好两证的合同约定，同时也忽视了事物的发展变化2009年12月31至2014年12月11日，长达五年，其间有可能因被告对商场自行改造等原因，而使公摊面积发生不利于原告享有原合同利益的变化。事实也是如此，合同签订后，被告单方扩大消防通道，拆除了一些商铺，增加了公摊面积。这是设计的变更或许是自行变更而且是因变更造成商品房结构形式、空间尺寸的改变，导致影响买受人所购商品房使用功能、买价提高的设计变更或自行变更，是未书面通知买受人，未征求买受人处理意见、与买受人签署补充协议的设计变更或自行变更，违反了合同第十条、第五条第八款约定。由变更后的测绘引起的面积大差异，责任在被告，不在原告。以设计变更或自行变更后的测绘面积为准，原告认为有违合同，难以接受。2、测绘实情不公开。被告在五年后（2014年底）申请房产局进行面积测绘的情况，没有全面、及时告知原告。缺乏公开、公正、平等、透明度。原告至今未见到测绘报告，对全面情况不完全知情。原告的知情权、发言权、析疑权、平等权、买卖公平合理权等，全被剥夺了原告对此测绘与补差计算有异议，不能完全认可。3、以此次测绘面积为原则计算差价更是不公平、不公正。此次测绘面积为25.74平方米，超出原合同面积3.34平方米，面积误差比高达14.91%，法定的测绘容许误差在3%以下，超出3%的误差，应由被告承担，原告不承担责任。原告认为：合同第五条第四款，应更改为以产权登记面积为准按第2种方式的以下原则处理：（1）面积误差比约对值在3%以内（含3%）的按实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时买受人有权退房。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内欲望（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，……。这种以产权登记面积与合同登记面积为依据，计算面积误差比，以产权登记后据实结算与公平、合理结算房价款的原则处理面积误差差价问题，较为公平、合理、合法与切合实际。也利于出现不正常误差时，找出原因，分清是非、明确责任，有利于依法、实事求是地、切实保护消费者的合法权益。二、合同第十五条内容不完整、有缺失，没有平等地对被告的违约责任作出具体处理约定，显失公平。合同只约定被告在2009年12月31日前办理好产权证，没有对被告故意拖延办证的违约金作出具体约定。虽有“因出卖人”的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，“买受人不退房，出卖人按已付房价款的——%向买受人支付违约金”的约定条款，却是没有具体处罚标准、时间范围、毫无含义、无法操作的空话。对比本合同第七条、第九条第2种方式，按日支付房价款万分这10的具体违约金及第十五条第一款2、未按违约天数与日处违约金额作具体约定而言，明显不公正、不平等、不合理。原告认为，合同第十五条第一款第2项应明确规定：如出卖人迟延办证，应按日向买受人支付买受人已支付房价款万分之10的违约金。这样，才公平、公正、合理。使违约处理落到实处执行合同有根有据，让人口服心服。被告辩称：原告的第一项诉讼请求违反了合同的约定不能成立，因为合同是双方当事人自己的真实意思表示，关于双方面积的约定是以房产局的测绘面积为准，对于原告提出的第二项诉讼请求，实际上要求增加一项合同条款，不属于是变更，超出了法院审判案件的范围，对这项诉讼请求法院应当不受理，既然受理了也应该驳回，第三项诉讼请求同样不能成立，诉讼费用请法院依法判由谁承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对以下证据本院予以确认并在卷佐证：原告身份证复印件、被告营业执照与机构代码信息。对有争议的证据，本院认定如下：1.商品房买卖合同，原告未说明拟证明内容，被告方对该证据的关联性有异议，被告方认为该证据与原告要求变更合同没有关联，原告要求变更合同的期限只有一年，所以原告已经丧失了要求变更合同的期限，该证据与本案有关联性，虽该份证据中合同第一页买受方的名字为“程丽平”，而在合同最后一页买受人签章处的名字为“程丽萍”，但原告在庭审中对此作了合理说明，该证据证实了原告委托其母亲与被告签订了商品房买卖合同的事实；2.商铺委托租赁合同复印件一份，原告未说明拟证明内容，被告方认为该份合同为复印件，真实性有异议，但该份证据与本案没有关联性，故本院不予采信；3.湖南省怀化市房地产企业预收购房款专用收款收据，原告未说明拟证明内容，被告方对该证据无异议，但该份证据不能证明原告的诉讼请求，故该份证据证明了原告向被告支付了68326元房款的事实；3.德天商业广场购房户接管商铺登记表，原告未说明拟证明内容，被告方对该证据无异议，但该份证据不能证明原告的诉讼请求，虽该份证据中户主姓名为“程丽平”，而在客户签字处的名字为“程丽萍”，但原告在庭审中对此作了合理说明，故该份证据证明了2009年11月21日，被告将商铺交付于原告，原告向被告交付的68326元房款中，其中有3600元为办证费用的事实；4.被告诬称原告欠款的随意字据，原告未说明拟证明内容，被告方认为该字据上的原告所欠的房款属实，但“德天物业管理部”这几个字是原告所写，该份证据恰好证明了被告的答辩中的主张，但该份证据与本案无关联，故本院不予采信；5.怀化市房产管理局怀房发【2012】8号文件复印件一份，原告未说明拟证明内容，被告方对该证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明原告的诉讼请求，不管是房产商代交还是原告自己去交，要办房产证必须交清维修基金，都必须交清这笔维修基金，该份证据与本案无关联，故本院不予采信；6.房屋测绘调查记录，原告未说明拟证明内容，被告方该证据不属于书证，属于原告自己的书面陈述范围，应当有其他证据来证明，该证据与本案无关联，故本院不予采信；7.房号变更的说明、户室面积对照表（2014-12-11），拟证明房号从2509号改成了2315号，原告所购房屋-2315号商铺面积实测25.74平方米，超出原合同给定面积3.34平方米，原告应当补交房款11289.20元，原告认为其对该事实不清楚，这是被告自己证明自己不妥当，房号变更，原告不知情，房屋面积以前是22.74平方米，但现在多了3.34平方米，所以面积肯定有问题，该证据中虽然是被告出具了房号更改的说明，但原告在起诉状中亦认可了该事实，故本院予以采信，但对于户室面积对照表（2014-12-11），因与本案无关联，故本院不予采信；8.《怀化日报》2015年7月11日星期六第3版，拟证明被告发布公告，要求与原告一样的全体业主于2015年7月20日前核对房产局测绘面积并交清所有房款，原告方认为该公告不妥当，应当向房户发通知，公告的内容和买卖合同上的内容是相矛盾的，该证据与本案无关联，故本院不予采信。根据当事人陈述和采信的证据，本院认定如下事实：2008年7月20日，原告为购买被告修建的德天商业广场负一楼509号商铺（现改为负二层315号商铺），与被告签订了湘怀房（合）0723735号《商品房买卖合同》。合同第三条约定，商品房的基本情况为该展厅建筑面积为22.4平方米（其中套内建筑面积16平方米，公摊建筑面积6.4平方米。合同第五条约定，单根据当事人选择的计价方式，规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权面积有差异的，以产权面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第一种方式处理：1.以房产局测绘为准。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后30日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3.因该商品房属德天广场工程其中部分，待二栋大楼验收后，统一办理产权证，时间定为2009年12月31日前办理好产权证。现原告认为商品房买卖合同第五条第四款存在着重大误解与不公平，第十五条没有对被告的违约责任作出具体处理规定，显失公平，要求变更该合同条款，故起诉于法院。本院认为，原告母亲与被告签订《商品房买卖合同》，系原告委托其母亲代表原告行使其合法权益的行为，原告与其母亲之间形成委托合同关系，其母亲按照原告的指示处理委托事务，该行为有效。原告母亲的行为应视为原告的真实意思表示，而被告亦自愿与原告签订买卖合同。双方的行为不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故该《商品房买卖合同》为有效合同。本案中，原告要求变更合同条款，而被告认为变更合同的权利只能在合同签订后的一年内行使，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十三条规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更。而可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。但仅在出现《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形时，当事人才有权请求人民法院变更合同。故本案争议的焦点在于原告母亲在签订合同时是否对合同内容产生重大误解及涉诉合同中第五条第四款及第十五条是否显失公平。一、原告母亲在签订涉诉合同时是否对合同内容产生重大误解的问题。原告认为该合同是其母亲与被告签订，在签订合同时，被告明知其母亲年迈且无经验，却未将其中有利于被告的条款对其母亲作出详尽解释，使其母亲产生重大误解，其母亲以为合同第四条第2种方式计算的房价款，是按房产局测绘面积计算，双方约定以房产局测绘为准与按房产局测绘面积计算是一致的，不会存在面积差问题，即使有工作上、技术上的失误，也不会使双方造成大的经济损失，且“以测绘面积为准”是被告自行填写的条款，原告没有认可，但在本案中，涉诉合同中第五条第四款中“以测绘面积为准”虽是被告自行填写，但亦是在签订该合同时已经填写完毕，在得到原告母亲认可后，双方才签订合同，故应视为其母亲当时已同意该合同上的内容。商品房买卖合同中的房屋的基本情况中的面积与房产局测量的面积会产生差异，因此合同才会有关于面积确认及面积差异处理的条款，原告母亲在浏览合同时应该知晓该情况。原告认为其母亲在签订合同时，以为房屋面积误差比不会过大，才认可该条款，但在签订合同时，原、被告均无法知道该房屋面积会产生多少误差，故原告对该合同内容不存在重大误解。二、涉诉合同中第五条第四款及第十五条是否显失公平的问题。原告认为涉诉合同中的第五条第四款与第三款相矛盾，但第三款中“合同约定面积与产权面积有差异的，以产权面积为准”的内容，从合同整体上看，该条款应是对面积确认的处理，对于因面积差异产生的不同的房价款的处理，应按该合同第五条第四款履行。以上两个条款系双方约定，双方约定的内容只要未违反法律法规的强制性规定，均为有效，故两条款并无矛盾。原告在陈述中称，被告本应于2009年12月31日前办好两证，故应在之前申请测绘，但被告却在2014年12月11日才申请测绘，而以2014年年底的测绘面积为准不妥当，因在测绘前，被告单方对商品房结构进行了变更，被告的行为违反了合同约定，现房产局测绘的面积与合同上所写的面积误差比达14.91%，该结果是原告及其母亲无法想象的。原告认为法定的测绘容许误差在3%以下，故超出3%的误差，应由被告承担，原告不承担责任。从原告的陈述可以看出，原告及其母亲在知晓合同内容时，并不认为涉诉合同第五条第四款显失公平，仅是在知道房产局测绘的面积与之前的面积产生的误差比太大后，才认为该条款显失公平，原告其实是对房屋的测绘时间、测绘面积及误差比过大，按测绘面积计算的房款差价应由谁承担有异议，而该异议与合同条款是否显失公平无关联。而在签订合同时，原、被告均无法知道该房屋面积会产生多少误差，故该条款并不存在显示公平的情形。原告认为涉诉合同第十五条只约定被告在2009年12月31日前办理好产权证，但没有对被告拖延办证的违约金作出具体约定，该条内容不完整，没有平等地对被告的违约责任作出具体处理约定，显失公平。被告认为原告的请求为增加合同条款，并不属于变更合同条款，法院无权受理，合同是根据双方当事人的意愿自由签订，合同中是否需要约定违约责任，属于当事人意思自治。双方当事人即使是因为一时疏忽，未约定违约责任，但仍可依据相关法律或交易习惯确定。本案中，虽原、被告未约定逾期办理权属证书的违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，如双方对有关内容约定不明确，可按照合同有关条款或者交易习惯确定，而根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，如一方违约，当事人可以请求一方承担违约责任，赔偿损失；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人未能按期取得房屋权属证书，如合同没有约定违约金，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，以上法律条文均对逾期办证的违约行为均进行了约束，故涉诉合同的第十五条并未有显失公平的情形。另外，原告称国家建设部、工商总局在新的范本合同中对原《商品房买卖合同》第五条、第十五条已作了公正合理的更改，故请求法院支持其诉讼请求。因原、被告是在2008年签订《商品房买卖合同》，之前与现今各方面因素均不相同，且涉诉合同的内容是双方的真实意思表示，故现在的《商品房买卖合同》的范本与本案并无关联，故对于原告的该主张，本院不予支持。综上所述，原告母亲签订合同时并未对合同内容产生重大误解，原告母亲与被告在签订合同时亦未存在显失公平的情形，原告母亲签订合同的行为并不属于可变更的行为，原告并不享有变更合同的权利，故对于原告的第一、第二项诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十三条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下:驳回原告程丽平的诉讼请求。案件受理费100元，由原告程丽平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  舒珏惠人民陪审员  武建红人民陪审员  沈 红二〇一七年二月二十三日代理书记员  李芳梅代理书记员  肖圣岚附相关法律条文：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》７３．对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。