浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙07刑终1257号原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪海军，男，1970年11月28日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，住金华市婺城区。2015年10月29日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于金华市看守所。辩护人周华清，浙江泽大（金华）律师事务所律师。原审被告人何春明，男，1966年3月16日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，住金华市婺城区。2015年10月29日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。2016年10月28日经金华市婺城区人民法院决定被取保候审。现在家候审。浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人倪海军、何春明犯非法采矿罪一案，于2016年10月12日作出（2016）浙0702刑初775号刑事判决。宣判后，原审被告人倪海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，上诉人倪海军及其辩护人周华清、原审被告人何春明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、非法采石事实2015年4月份以来，被告人倪海军在没有取得采矿许可证和矿产资源证的情况下，在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧山、泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采砂石，对外销售，非法获利。期间，其雇佣被告人何春明负责对现场机械、车辆作业情况开票登记，约定给予每天150元的固定工资；雇佣严某开挖机采挖，雇佣方某、倪某1、王某1等货车驾驶员运送，运费按车数计付。采挖外运的具体事实如下：1.2015年9月份左右，被告人倪海军在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧山上非法开采石料，运至被告人倪海军本人承包的泉口村山改田项目工地，共计184车，每车280元（不包括运费），非法获利51520元。2.2015年10月份左右，被告人倪海军在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧的山上非法开采石料，销售至王某2承包的金华监狱4监区建设工地108车，每车490元（含运费200元），非法获利52920元（含运费）。3.2015年10月份左右，倪海军等人在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧的山上非法开采石料，销售至李某经营的泉口砂场22车，每车290元（不含运费200元），非法获利5720元。4.2015年8月份左右，倪海军等人在金华市婺城区琅琊镇泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采石料，销售至张某经营的秋涛路工地43车，每车490元（含运费290元），非法获利19350元（含运费）。5.2015年8月份左右，倪海军等人在金华市婺城区琅琊镇泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采石料，销售至任某经营的塔水桥砂石场86车，每车480元（其中运费220元），非法获利41280元（含运费）。6.2015年8月份左右，倪海军等人在金华市婺城区琅琊镇泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采石料，销售至李某经营的泉口砂场90车，每车400元（其中运费120元），非法获利36000元（含运费）。综上，倪海军非法采挖山体石料533余车，总方量达5330余方，非法获利206790元（含运费），已结付173870元。经浙江省第三地质大队地质环境院鉴定，琅琊镇庙湾采石场北侧并联处矿点以及该矿点对面山体矿点岩石定名为凝灰岩，琅琊镇张桥头村水碓湾山体矿点岩石定名为熔结凝灰岩。凝灰岩和熔结凝灰岩均为普通建筑石料。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条及所附《矿产资源分类细目》规定，属非金属矿产中的建筑用凝灰岩矿。二、非法采砂事实2014年4月份以来，被告人倪海军等人在没有取得采矿许可证和矿产资源证的情况下，在金华市婺城区琅琊镇白沙溪白沙卢村河道内私自非法采挖砂石，并外运销售，期间雇佣王某4、方某、倪某1、王某1等司机驾驶挖机、车辆，采挖、装运统砂，由其支付相应的机械费、运费。具体事实如下：1.2014年4、5月以来，在金华市婺城区琅琊镇白沙溪白沙卢村河段非法采挖统砂，由白沙卢村卢某开发票记账，王某4驾驶挖机采挖，方某、倪某1、王某1等人驾驶柳特货车将统砂运至泉口砂场南面的堆砂场，共挖砂2万方左右。其中2000余方堆放在李某承包的泉口砂场，后以每方55元的价格卖给李某；其余部分填埋于泉口砂场边一大坑并向上垒，其中地面以上部分及填入大坑部分中因修路而挖出的部分砂子之后以每方50元的价格卖给李某，价格50万元以上。2.2014年年底至2015年年初，倪海军明知“开心”、“朱某”等人未经审批，仍帮忙联系机械车辆，由“金兆良”（另案处理）负责开票记账，“小付”（另案处理）驾驶挖机在金华市白砂溪琅琊镇后金村河段采挖统砂，方某、倪某1、王某1等人驾驶货车运输，共计采挖1.5万余方，其中1000余方销售给李某，其余约7300方销售给傅某砂场，约7500方销售给钱某砂场，分别获利28万元、30余万元。3.2015年6月份左右，倪海军在明知梅花鹿场地下统砂采挖未经审批的情况下，仍为唐某、俞某提供挖机，联系师傅，非法采挖140车左右，共计1400余方，卖给李某的泉口砂场。4.2015年7、8月，被告人倪海军等人在金华市婺城区琅琊镇白沙溪白沙卢村河段非法采挖砂子，由白沙卢村卢某开发票记账，徐某1驾驶挖机采挖，方某、倪某1、王某1、陈某1等人驾驶车辆将砂运至泉口砂场南面倪海军的堆砂场及对面的一个小场地，共计采挖砂石2000余方，后卖给李某。综上，倪海军非法采挖砂约3.8万方，非法获利超过100万元（含拖欠尚未付的部分）。经浙江省第三地质大队地质环境院鉴定，白某2溪琅琊派出所对面拦水坝至琅琊镇后金村拦水坝河段内、琅琊镇梅花鹿场采砂点开采的矿产资源为砂、卵石，均属非金属矿产中的工业岩石矿种。2015年10月29日，被告人倪海军、何春明被抓获归案。公安机关依法从方某处扣押票据79张，从何春明处扣押票据697张，从任某处接受票据69张，从王某2处接受收款收据33张。2016年4月5日，公安机关对倪海军在琅琊镇白某2溪河道内非法采挖的堆放在泉口砂场南面大坑内约1万方砂子依法予以扣押。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人倪海军犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、被告人何春明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。三、追缴被告人违法所得，扣押的赃物予以没收。原审被告人倪海军上诉称：1、非法采石部分中，运费不应该作为其获利部分，2、非法采砂第一起中，其在白沙卢村河段挖的沙大部分用于做路，其只卖了2000方给李某，3、其和朱某只是买卖沙子关系，4、其没有参与梅花鹿场地下的非法采砂。综上，请求二审法院依法判决。辩护人辩护提出：1、非法采砂部分第一起事实，2014年6月得到水利局的批复，被告人倪海军在白某1白沙卢村河段非法采砂行为得到水利局的事后认可，环境破坏并不严重。非法采砂第二起事实中倪海军只是帮忙向水务局递交采砂的审批手续和联系挖掘机械相关事宜，并非组织者、策划者，其也未实际参与挖沙行为，在该起挖砂事实中倪海军处于次要作用，系从犯。第三起事实中倪海军非法挖砂系受他人指使。第四起事实中倪海军部分的采砂用于村庄建设，社会危害性不大。2、《中华人民共和国矿产资源法》和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的附录规定，矿产资源分类细目中并未明确卵石属于矿产资源，鉴定报告将卵石也作为矿产资源依据不足，一审法院据此认定倪海军的非法获利数额证据不足。3、被告人倪海军非法采砂的行为不属于情节特别严重。4、被告人倪海军一贯表现良好，系初犯，认罪态度好。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人何春明在二审庭审中提出一审判处罚金过高。金华市人民检察院出庭检察员认为：1、相关证人证言由侦查人员依法取证，所述内容客观真实，应当予以采信；相关鉴定意见也是有资质的鉴定部门作出，该鉴定依据可以认定。2、扣押的收款收据等票据、证人方某、倪某1、王某1、卢某、王某2、李某、张某、任某、傅某、钱某等人的证言、原审被告人倪海军、何春明的供述与辩解等证据可以证实本案认定的非法采矿的数量、获利数额及已收到的款项。而雇佣挖机、车辆采挖、运输矿产资源系倪海军非法采矿活动中的一个环节，相关的机械费、运费系其投入的成本，根据有关规定不应从涉案金额中扣除。在认定相关数额时，已按有利于被告人的原则扣除部分金额，倪海军辩解的从外面购买来的沙子都已经扣除，一审判决认定的相关数额是正确的。3、收款收据、相关证人证言、原审被告人倪海军的供述和辩解等证据能够证实原审被告人倪海军在婺城区琅琊镇白沙溪白沙卢村河段、后金村河段及梅花鹿场地下私自非法采挖沙石，并外运销售的事实。非法采砂第一起销售给李某的数量问题，根据李某的证言及倪海军的供述，可以认定2014年4、5月份倪海军卖给李某的沙子数量至少在1万方以上，再加上倪海军供述用于填洞的1万方左右，一审认定的2万方是有证据证实的。第二、三起非法采砂事实中，倪海军在明知对方没有审批的情况下，提供挖机、车辆，是有共同故意的，而且挖机、车辆是非法采砂过程中的主要环节，倪海军起的是主要作用，不能认定为从犯。第四起非法采砂事实中，倪海军没有经过审批，擅自开挖，社会危害性较大。4、一审判决在量刑时已经充分考虑相关从轻情节，量刑适当。综上，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人倪海军、何春明犯非法采矿罪的事实，有受案登记表，关于琅琊镇金砂湾水厂东侧“龙头前”等5处采矿点有关情况说明，回函，证人徐某1、严某、方某、倪某1、王某1、任某、王某2、邵某、张某、李某、陈某1、陈某2、陈某3、刘某、叶某、唐某、孙某、祝某、徐某2、俞某、钱某、傅某、徐某3、王某3、吴某2均、卢某、滕某、金某、王某4的证言，岩矿鉴定报告，硅酸样检测报告，岩石质量样试验报告，放射性样测试报告，碱集料样测试报告，小体重样测试报告，辨认笔录及照片，现场勘察笔录，现场勘察图及照片，现场笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，光盘，人口信息，归案经过，被告人倪海军、何春明的供述和辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉理由，经查：1、雇佣挖机、车辆采挖、运输矿产系被告人倪海军非法采矿活动中的一个环节，在计算非法获利时，倪海军支付的机械费、运费依法不应予以扣除。2、证人李某、陈某1的证言，证实李某向倪海军购买了堆放在泉口砂场里和泉口砂场南面堆沙场2万余方统砂；证人方某、倪某2、王某1的证言，证实2014年4月至6月间，倪海军共从金华市婺城区琅琊镇白沙溪白沙卢村河段挖沙至少15000余方，沙子运至泉口沙场里和泉口沙场边上一块场地堆放；证人卢某的证言，证实2014年5月至6月，倪海军从白某1中挖沙，其开票记账部分至少有10000余方。根据以上证据，结合倪海军供称卖给李某的该部分统砂有八九千方系从他人处购买和其他地方采挖的情况，一审法院已经就低认定。3、婺城区水利局的批复对采砂时间、范围、用途均有明确意见，倪海军在批复前即已开始采砂，采砂范围和用途也与批复意见不符，属非法采砂。4、倪海军明知“开心”、“朱某”等人系非法采砂，仍帮忙联系机械车辆并收购所挖统砂，其行为已构成该起非法采砂的共犯，根据倪海军在该起非法采砂中所起的作用，不宜认定为从犯。5、证人唐某、俞某的证言，证实倪海军联系机械车辆从梅花鹿场地下采挖统砂，倪海军亦有相关供述在卷，足以认定被告人倪海军在梅花鹿场的非法采砂行为。6、本案关于砂石属性的鉴定报告由有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，应予采信。综上，被告人倪海军所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立。本院认为，被告人倪海军、何春明违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，其行为均已构成非法采矿罪。其中被告人倪海军情节特别严重，被告人何春明情节严重。在共同犯罪中，被告人倪海军起主要作用，系主犯；被告人何春明起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据被告人倪海军、何春明的犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度等所作量刑适当，被告人倪海军所提上诉理由、辩护人所提辩护意见及被告人何春明所提罚金过高的意见均不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）倪海军的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 峰审 判 员  应 俊审 判 员  金 琳二〇一七年二月二十八日代书记员  梁昊婷