上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9956号上诉人(原审原告)：权光华，男，1973年5月7日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：陈志群、孙永振，上海柏年律师事务所律师。上诉人(原审被告)：瞿康，男，1979年9月30日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审被告)：瞿伟灿，男，1951年2月12日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审被告)：戴佩芳，女，1953年9月4日出生，汉族，住上海市。以上三上诉人委托诉讼代理人：郭波、廖委，上海众华律师事务所律师。上诉人权光华与上诉人瞿康、瞿伟灿、戴佩芳因合伙协议纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民二(商)初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。权光华上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院举证责任分配有误，权光华提供的证据足以证明系争款项46万元已交付。一审法院以关联性不足为由让权光华另行主张15万元的做法有误，瞿康、瞿伟灿和戴佩芳在一审中主张已经以应收业务款抵销了系争46万元中除现金交付的11万元以外的35万元，但未提供相应的抵销证据，其对此应承担举证不利的后果，故此，一审法院应支持权光华主张的全部46万元(含20万元、15万元、11万元三笔)。瞿康、瞿伟灿、戴佩芳辩称，权光华应当举证证明46万元的构成，否则承担相应的举证不利的后果。关于15万元部分，权光华未证明转款原因，瞿康一方已举证证明该15万元是结算之前的业务款，15万元打款凭证也显示为还款，故一审法院关于15万元性质的认定正确。瞿康、瞿伟灿、戴佩芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律存在错误，首先，一审法院忽视双方自《旅行社旅游团队接待用车合同》签署后涉案四部车辆一直由权光华使用的事实，未正确认定“预付车费”的概念，一审法院判决所涉20万元所谓“出资款”实际已抵销完毕。其次，权光华并未在《共同出资购车营运协议》上签字，也没有履行协议中的任一义务，瞿康一方无需返还投资款，无需承担任何违约责任，故一审法院认定瞿康一方承担20万元违约金，亦没有事实和法律依据。权光华辩称，瞿康称20万元已抵销，没有任何依据。按照已经司法鉴定的协议内容，瞿康一方应全额返还46万元，违约金也是双方真实意思表示，一审法院认定违约金，有合同依据。权光华一审诉请：判令瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同归还权光华46万元并支付逾期利息损失(自2013年8月14日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)、判令瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同向权光华支付违约金20万元。一审法院经审理查明：瞿伟灿和戴佩芳系夫妻关系，瞿康系瞿伟灿和戴佩芳之子(瞿康、瞿伟灿、戴佩芳以下统称瞿康一方)。上海翔龙旅行社有限公司(以下简称为翔龙旅行社)于2004年4月设立，股东为瞿伟灿和瞿康，瞿伟灿系大股东和法定代表人，瞿康曾负责该公司的经营管理，现该公司于2014年4月更名为上海翔龙国际旅行社有限公司。权光华系吴中路营业部的承包人(被聘职务为经理)，承包经营旅游业务，承包协议约定的承包期限于2012年12月31日截止，实际经营活动于2012年8月31日终止，该营业部于2012年9月11日因故注销。权光华与瞿康一方自2010年1月起开始合作，瞿康一方以翔龙旅行社名义承包上海沪铁长途客运有限责任公司二分公司(以下简称沪铁二分公司)，借用营运车辆后提供给权光华承包的吴中路营业部，作为该营业部的旅游接待用车，结算的用车费，权光华通过其财务个人帐户转帐至瞿康个人帐户，部分用车费或转帐至翔龙旅行社或现金交付。2010年底，瞿康一方欲自行购置车辆与权光华合作营运，双方就相关事宜进行了协商。2011年1月27日和同年2月11日，权光华以吴中路营业部名义(作为甲方)、瞿康一方以沪铁二分公司名义(作为乙方)分别签订《旅行社旅游团队接待用车合同》各1份，约定乙方购买甲方指定的53座金龙旅游客车共计4辆，甲方预借给乙方用车费人民币(以下币种同)20万元(即两笔10万元)，作为上述指定车辆用车预付车费，53座改为30个VIP座位等，乙方保证车辆在2011年3月11日手续齐全、上路接团，甲方就指定车辆拥有独家使用权，并与乙方签订3年用车合同，每月保证每台车6个团(每团用车以黄山行程团队为主，如遇特殊情况不能满足此约定则由其他行程团队替代)。双方在2011年2月11日的合同中明确此合同为购车意向合同，车辆到位后应签订正式合作合同。2011年1月27日、同年2月17日和同年3月28日，权光华通过其财务个人帐户向瞿康个人帐户分别转帐5万元、10万元、20万元(其中20万元系支付《旅行社旅游团队接待用车合同》的预付车费)。嗣后，瞿康一方共同出资购置上述合同指定的车辆四辆(其中两辆车由案外人邓海龙出资，邓海龙明确与瞿康一方进行内部结算，不参与本案诉讼)，每辆车的购车费用约78万元(含贷款32万元)，所购车辆于2011年4月登记上牌，牌号分别为沪BLXX**、沪BLXX**、沪BLXX**、沪BLXX**，该牌照均属于腾魏公司，瞿康一方以戴佩芳名义办理车辆贷款并与上海腾魏汽车客运有限公司(以下简称腾魏公司)签署挂靠协议。瞿康一方将所购四辆车及营运权提供给权光华承包的吴中路营业部独家使用，在用车过程中，权光华向瞿康一方发出用车确认单，双方凭该用车单进行结算。根据瞿康一方提供的2011年5-8月和同年10月车费帐单，瞿康一方四辆车提供给权光华运营后，权光华应向瞿康一方支付的用车费平均每月约7万元，瞿康一方每月需自行承担车贷款6万元以及车辆保险费、油费、车辆挂靠费、聘用司机的社保费用等。后因瞿康一方认为权光华支付的用车费不足以满足其自行承担的费用，双方就车辆运营的具体事宜再进行协商。2011年10月31日，权光华作为甲方与作为乙方的戴佩芳签订《共同出资购车营运协议》1份，约定双方共同出资78万元购买车牌号为沪BLXX**的55座金龙客车，甲方出资现金46万元拥有该车辆60%股权和享有30%营运收入并负责安排营运业务，乙方出资银行贷款32万元拥有该车辆40%股权和享有70%营运收入，乙方出面与腾魏公司签订挂靠协议并负责该辆车日常管理和承担全部营运车辆发生的全部费用；如果日后在双方同意的情况下出售该车辆，售车款按照双方持有的股权百分比分配，乙方不能在没有征得甲方同意的情况下私自变卖、转让该车辆，如果违约，乙方将赔偿甲方违约金20万元；如果乙方单方毁约，甲方出资的购车款46万元将自动转为乙方向甲方借款46万元；本协议于2011年11月1日生效。上述协议附戴佩芳出具的落款时间为2011年1月27日的借据1张，记载内容为戴佩芳于2011年1月27日向权光华借款46万元(不计息、银行利率计算)，承诺于2011年12月31日前归还。戴佩芳在上述协议和借据的骑缝处留有指印。此后，2011年11月、2012年期间的车费结算均按照约定的比例进行。2012年8月21日，瞿伟灿因故委托案外人邓海龙收取权光华用车费。2012年9月起，权光华以其设立的上海万延国际旅行社有限公司名义与瞿康一方进行结算。2013年8月14日，戴佩芳因无力归还车贷款将上述所购牌照为沪BLXX**和沪BLXX**的车辆以80万元金额(带牌照)转让给他人，并终止与腾魏公司的挂靠协议。双方遂发生纠纷。另查明：2013年8月，权光华以戴佩芳于2011年1月27日向其出具借据、所借款46万元一直没有归还、该借款系戴佩芳夫妻关系存续期间的债务等为由将戴佩芳和瞿伟灿诉至一审法院院[案号为(2013)黄浦民一(民)初字第5126号]，瞿康作为第三人参加该案诉讼。瞿康在该案中述称，35万元转帐款系权光华公司与瞿康之间业务往来款，结算的是用车费用，其中15万元系2010年1月起至2011年3月期间的权光华公司所欠用车费。一审法院经审理该案认为，权光华的证据不足以证明权光华向瞿康转帐35万元系基于私人债务，无法反映该转帐款与戴佩芳借款之间的关联性，无法支持权光华有关借款的主张，权光华所称11万元现金交付没有证据证明不予采信，于2014年6月19日以(2013)黄浦民一(民)初字第5126号民事判决书判决驳回权光华要求戴佩芳和瞿伟灿共同归还46万元借款的诉讼请求。权光华不服上诉，后因故撤诉，二审法院于同年9月26日裁定准许权光华撤回上诉。2014年11月6日，权光华就与本案相同的事实将本案瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同诉至一审法院，后于同年12月撤回起诉。在本案一审审理中，因戴佩芳之后又否认签署涉案《共同出资购车营运协议》，否认在该协议和所附借据的骑缝处捺印，故权光华申请鉴定。一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年7月22日和同年7月20日分别出具编号为华政[2016]物证(文)鉴字第D-180-1号的《痕迹鉴定意见书》和华政[2016]物证(文)鉴字第D-180-2号的《痕迹鉴定意见书》各1份，鉴定意见分别为涉案《共同出资购车营运协议》落款处的“戴佩芳”签名字迹与戴佩芳书写的实验样本上的“戴佩芳”签名字迹系同一人书写，以及该协议与借据上的骑缝指印为戴佩芳右手拇指所留。一审法院经审理后认为：涉案两份《鉴定意见书》，程序、资质合法，当事人均无异议且并未提交可供推翻的依据，一审法院确认其有效。涉案《旅行社旅游团队接待用车合同》系双方当事人真实意思表示，且于法无悖，应属有效。戴佩芳否认其签署涉案《共同出资购车营运协议》及在该协议及其附件的骑缝处捺印，但经鉴定已确定签字和捺印均系戴佩芳本人所签和所留，故一审法院确认涉案《共同出资购车营运协议》真实。瞿康一方称涉案《共同出资购车营运协议》没有权光华签字因此没有生效，虽然权光华没有在该协议上签字存在瑕疵，但权光华始终没有否认该协议的效力，一直在履行该协议，现权光华持该协议起诉，说明其进一步确认该协议的效力，该协议并未违反法律禁止性规定，故一审法院确认该协议有效，但附件所涉46万元必须有交付凭证。关于涉案《共同出资购车营运协议》附件所涉46万元借款交付凭证的争议，权光华称交付是35万元的转帐款加上11万元的现金，但权光华没有提供11万元现金交付的凭证，一审法院难以采信，关于35万元的转帐交付，双方均确认其中20万元系权光华支付的20万元预付用车费，该20万元性质一审法院予以确认，但15万元转帐是在权光华数笔转帐之中，无法厘清和分辨系权光华履行哪笔费用，而且权光华没有对该笔15万元转帐支付的原因给出合理的解释，因此该15万元的关联性，一审法院无法采信。争议的46万元交付一审法院确认已经交付20万元。瞿康一方共同出资购买的四辆车提供给权光华投入营运后，权光华支付的用车费扣除瞿康一方所需承担的车贷款、保险费、油费、挂靠费、司机社保费等费用所剩不多，不足以归还权光华所借的预付车费20万元，瞿康一方称该20万元已在权光华用车费中抵销，但没有实际抵销的依据，且瞿康一方称2011年5-8月及10月的用车费已经达到30余万元超过了权光华所借20万元足以抵销，鉴于该5个月的平均用车费才约7万元，扣除瞿康一方成本(包括归还的车贷款部分)确实无力抵销权光华预付车费，因此一审法院对瞿康一方抵销的辩称无法采信。从上述情况分析，瞿康一方四辆车的营运费用扣除其成本确实存在资金困难，戴佩芳出具借款借据事出有因，且出具时间又提前至权光华第一笔预付车费的转帐时间，说明瞿康一方确实认可有欠款情况，在无力偿还欠款的情况下同意权光华在购车上牌完毕后作为出资方参与共同投资四辆车的其中一辆，就涉案《共同出资购车营运协议》借款归还条款的解释，一审法院更倾向于采信权光华的解释。瞿康一方擅自转让涉案《共同出资购车营运协议》项下的车辆，构成违约，应依约承担违约责任即偿付权光华违约金20万元，权光华该请求符合合同约定，一审法院予以支持。权光华请求瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同承担本案的民事责任，根据当事人的陈述、出资、实际履行情况，无论双方采用何种名义合作，均系瞿康一方家庭与权光华的合作，虽然涉案《旅行社旅游团队接待用车合同》与涉案《共同出资购车营运协议》的签署主体不同，但权光华的预付车费和结算款均以个人帐户支付给瞿康一方指定的瞿康，吴中路营业部和沪铁二分公司只是合作上的主体名义，因此，戴佩芳系其家庭的代表(至少构成表见代理)，本案民事责任应由瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同承担。权光华请求瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同归还46万元，鉴于涉案《共同出资购车营运协议》约定瞿康一方违约权光华出资款自动转为借款予以归还，该约定实际是指同意权光华的出资款在瞿康一方违约的前提下全数归还，该约定并未违反法律禁止性规定，一审法院确认其有效，但46万元的交付只有20万元有证据支撑，故一审法院仅支持权光华20万元出资款的返还请求，其余15万元的履行事由依据不足，该款由权光华与瞿康一方就其合作用车进行另行对帐和主张。一审法院据此作出判决：一、瞿康、瞿伟灿和戴佩芳共同返还权光华出资款人民币20万元并偿付权光华利息损失(以人民币20万元为基数并自2013年8月14日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算)；二、瞿康、瞿伟灿和戴佩芳共同偿付权光华违约金人民币20万元；三、驳回权光华其余诉讼请求。判决于生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,923元，由瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同负担6,287.88元，权光华负担4,087.12元，鉴定费8,000元由瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同承担。二审中各方均未提交新证据，本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：涉案《旅行社旅游团队接待用车合同》和《共同出资购车营运协议》均合法有效，对各方均有约束力。权光华主张其依照《共同出资购车营运协议》实际交付46万元，但就目前证据而言，其中11万元现金交付没有凭证，另15万元因双方存在数笔往来款，权光华对该15万元的转账事由无法予以确切说明，一审法院以依据不足为由，对前述26万元不予支持，判令瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同返还权光华出资款20万元，合法合理，并无不当。关于瞿康一方所称，双方已将前述20万元在权光华的用车使用费用中抵销，鉴于瞿康一方未提供抵销依据，另结合一审法院根据双方的营运成本费用认为抵销事实不可信的分析，本院对瞿康一方的该项主张亦难以采信。权光华虽未在《共同出资购车营运协议》上签字，但其确认该协议效力，其对《共同出资购车营运协议》借款归还条款的解释，与戴佩芳出具借款借条、双方转账及权光华参与瞿康一方营运车辆等事实能相印证，具有合理性。一审法院对此解释予以采纳，认定《共同出资购车营运协议》对各方具有约束力，瞿康一方擅自转让协议项下的车辆，构成违约，应承担协议约定的违约金责任，有事实和法律依据。综上所述，各上诉方的上诉理由均依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,375元，由权光华负担3,756元，瞿康、瞿伟灿、戴佩芳共同6,644元。本判决为终审判决。审 判 长  张晓菁审 判 员  李非易代理审判员  王 曦二〇一七年二月十日书 记 员  沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……