新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终4593号上诉人（原审被告）：新疆三山源能源开发有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区。法定代表人：张道福，新疆三山源能源开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：刘保国，新疆鼎泽凯律师事务所律师被上诉人（原审原告）李延昌，男，1956年10月13日出生，汉族，现无固定职业，住陕西省泾阳县。委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。上诉人新疆三山源能源开发有限公司（下称三山源能源公司）因与被上诉人李延昌劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭于2017年1月18日公开开庭审理了本案，上诉人三山源能源公司的委托诉讼代理人刘保国，被上诉人李延昌的委托诉讼代理人王来江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三山源能源公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判我公司不予支付李延昌工资8775元及未签订劳动合同的二倍工资56000元。事实和理由：第一、原审法院程序违法。我公司既有联系方式，也有固定的办公场所，一审审理过程中，我公司未收到法院的开庭通知，作出一审判决后，法院却又能够通知到我公司领取判决书，令人费解；第二、本案诉讼主体错误。李延昌虽系张道福介绍到吉尔吉斯工作，但其工作的单位是吉尔吉斯中亚能源公司，是具有独立主体资格的法人企业，我公司与该公司之间存在业务往来，受该公司委托，帮助该公司向李延昌代发工资，但我公司与李延昌之间并不存在劳动关系，故吉尔吉斯中亚能源公司应为本案的诉讼主体，而非我公司。李延昌辨称，三山源能源公司经一审法院合法传唤拒不到庭应诉，应承担不利后果。从本案立案到一审法院公告送达开庭传票，一审法院多次给三山源能源公司的法定代表人和经理打电话通知开庭，对方一听是法院的工作人员即挂断电话，一审法院工作人员去三山源能源公司的住所地送达开庭传票，但没有人办公和居住，门是锁着的。三山源能源公司所在地的社区也向法院出具了三山源能源公司不在其住所地经营的证明，在此情形下，一审法院向三山源能源公司公告送达开庭传票，符合法律规定。对三山源能源公司所称与我不存在劳动关系的问题，我是与三山源能源公司法定代表人张道福一同乘飞机抵达吉尔吉斯工作的，我的工资也是三山源能源公司发放的，我与吉尔吉斯中亚能源公司之间没有任何关系。原审法院判决正确，请求二审法院予以维持。李延昌向一审法院起诉请求：1、判令三山源能源公司支付拖欠的工资61900元；2、判令三山源能源公司支付办理护照费用260元；3、判令三山源能源公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资120000元。一审法院认定事实：李延昌经人介绍认识三山源能源公司法定代表人张道福。2014年4月至11月，李延昌经三山源能源公司法定代表人张道福到吉尔吉斯从事原油化验工作，双方未签订劳动合同。2015年2月13日，三山源能源公司向李延昌发放工资55225元。李延昌称其工资是按年薪12万元一次性发放，仅提供未出庭的公证证人证言，未提供其他证据，三山源能源公司虽未到庭，但其在仲裁委开庭时陈述李延昌是经三山源能源公司公司法定代表人张道福到吉尔吉斯工作，三山源能源公司是代国外公司发放工资，该国外公司同意每月发放工资8000元,认可发放的55225元为工资，且对仲裁结果未提出诉讼。一审法院认为，一、双方是否存在劳动关系，三山源能源公司虽未到庭，但其在仲裁委开庭时陈述李延昌是通过三山源能源公司法定代表人张道福安排到吉尔吉斯工作的，张道福是三山源能源公司公司的法定代表人，其身份有别于普通自然人，工作结束后，三山源能源公司公司又向李延昌发放了工资55225元，因此，从三山源能源公司法定代表人张道福安排李延昌到国外公司工作及工作结束后三山源能源公司公司又向李延昌发放工资的行为可以认定双方之间存在劳动关系。李延昌诉称吉尔吉斯冬天不能工作，其工作8个月就等于完成了全年的工作，但其并未对其该主张提供证据，因此李延昌工作时间应按照其实际工作时间计算8个月（自2014年4月至11月）；李延昌提供了证人证言证明其工资标准，但该证人未到庭，该证言中提到的工资标准年薪12万元又无其他证据予以佑证，故李延昌工资标准应按照三山源能源公司在仲裁委开庭时陈述的每月8000元计算为64000元（8000元×8个月）。按照劳动法相关规定，三山源能源公司未足额发放工资，李延昌要求三山源能源公司支付拖欠工资合法有据，但支付的工资应以法院查明的工资数额为准，即8775元（64000元-55225元）。按照我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，因此李延昌主张的二倍工资合法的据，但应当按照法院查明的工资标准即8000元/月计算为56000元（8000元×7个月，2014年5月至2014年11月）。李延昌主张办理护照的费用，经查是与三山源能源公司形成劳动关系之前2011年产生的费用，故一审法院不予支持。三山源能源公司未到庭，视其放弃答辩及质证的权利。一审法院判决：一、新疆三山源能源开发有限公司向李延昌支付工资8775元；二、新疆三山源能源开发有限公司向李延昌支付未签订劳动合同的二倍工资56000元；三、驳回李延昌其他诉讼请求。二审中，上诉人三山源能源公司针对其与李延昌之间不存在劳动关系的主张向法院提交了以下证据：1、三山源能源公司称系吉尔吉斯斯坦贾拉巴德州诺肯区警察局局长奥索罗夫于2014年11月5日出具的证明一份，三山源能源公司提交的该证明的翻译件载明：“……我局工作人员在执行对吉尔吉斯中亚能源有限责任公司外籍人护照例行检查的工作期间，发现贵公司员工李延昌在我局工作人员正常咨询时拒不配合，并且在克其克里阿塔市公园里神经思想激动幅度较大，易爆易怒，对本地居民不团结。我局根据工作人员反馈信息，通知你公司对此人安全问题引起重视，为防止在吉尔吉斯期间出现不可预测的后果，建议你公司及时安排此人离境”；2、落款为吉尔吉斯中亚能源有限责任公司并加盖外文印章的函件复印件一份，载明：“新疆三山源能源开发有限公司：兹有我司临时员工李延昌于2014年4月份到我司工作，因我司位于吉尔吉斯斯坦共和国境内，结算支付其薪酬55225元时在吉国无法用人民币予以支付，特委托贵司可能在中国国内代为支付，届时我司将根据贵司传递的代支凭证按照当期汇率以“索姆”还款于贵司驻吉子公司。附李延昌账户信息及薪酬详单”。经李延昌庭审中质证，李延昌称上述证据未经中国驻吉尔吉斯斯坦使领馆认证，对三山源能源公司提交上述证据的真实有效性均不予确认。本院经审理查明事实与原审法院判决认定事实一致。本院另查明，2016年6月14日，乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐头屯河区）嵩山街街道办事处泰山街社区工作委员会出具证明一份，载明：“兹有新疆三山源能源开发有限公司，注册地为新疆乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街229号实验楼五层510室，属于我社区辖区，经包户人员实地走访核查，该以司仅在我辖区注册，不在我辖区经营”。经三山源能源公司质证，其对该证明的真实性无异议。本院认为，一审法院审理本案中在通过直接查找和社区协助的方式仍无法向三山源能源公司送达开庭传票的情况下，依法适用公告送达方式，向三山源能源公司送达开庭传票符合法律规定，故三山源能源公司称一审法院审理本案送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。对李延昌与三山源能源公司之间是否存在劳动关系的问题，由于三山源能源公司在本案仲裁委开庭时陈述李延昌是通过三山源能源公司法定代表人张道福安排到吉尔吉斯斯坦工作的，三山源能源公司于2015年2月13日通过其公司账号向李延昌发放工资55225元的事实亦存在，故原审法院据此确认三山源能源公司与李延昌之间存在劳动关系并无不当。三山源能源公司针对其公司与李延昌之间不存在劳动关系的主张，二审中向法院提交的其称系吉尔吉斯斯坦贾拉巴德州诺肯区警察局局长奥索罗夫出具的证明，不符合最高人民法院《关于民事诉讼讼据的若干规定》第十一条第（一）款的规定，即“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国领使馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”，且上述证据未经过法定途径而由三山源能源公司二审中直接向法院提交，故本院对三山源能源公司二审中所提交的该证明的真实性不予确认。对三山源能源公司所提交的落款为吉尔吉斯中亚能源有限责任公司并加盖外文印章的函件复印件，李延昌对其真实性不予确认，三山源能源公司虽在庭后提交了其称为该函件的原件，由于该函件系第三方证明，出函方未到庭质证，且三山源能源公司未提供证据印证该函件内容的真实性，故本院对三山源能源公司提交的该函件的真实性亦不予确认。三山源能源公司在本案审理过程中未向法院提交应由用人单位掌握管理的其公司的工资发放表及考勤表，原审法院依据三山源能源公司和李延昌在仲裁委开庭中的陈述，并结合李延昌的出、回国时间，判决三山源能源公司向李延昌支付8个月工资的未支付部分，即8775元（64000元-55225元）并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”。本案中三山源能源公司与李延昌未签订劳动合同的事实存在，故原审法院判决三山源能源公司向李延昌支付2014年5月至2014年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额56000元（8000元×7个月），亦符合法律规定。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。三山源能源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新疆三山源能源开发有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  鲍文林审判员  崔晓东审判员  韩 璟二〇一七年二月二十四日书记员  公维锋