上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初5113号原告：上海杖欣实业有限公司。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。第三人：上海宝山塘桥外贸储运有限公司。原告上海杖欣实业有限公司(以下简称“杖欣公司”)与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司(以下简称“广西二建公司”)买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月19日受理后，依法适用简易程序，于2016年6月15日、7月14日公开开庭进行了审理。2016年9月23日，原告向本院提出追加上海宝山塘桥外贸储运有限公司(以下简称“塘桥公司”)为本案第三人的申请，经审查，本院予以准许，并于2017年1月10日再次公开开庭进行了审理。原告杖欣公司的委托诉讼代理人陈学彬到庭参加诉讼，被告广西二建公司委托诉讼代理人蒋红漫到庭参加第二次庭审，第三人塘桥公司到庭参加第三次庭审。被告广西二建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加第一、三次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杖欣公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款632,708.64元；2、判令被告支付原告违约金(以392.134吨为基数，自2014年9月18日起按每日每吨3元计算至2015年1月14日止；以192吨为基数，自2015年1月15日起按每日每吨3元计算至实际付清之日止)；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告上海分公司因塘桥公司厂房建设的需要向原告购买钢材，双方签订了书面的钢材购销合同。合同中约定了供货数量、价格、交货地点、付款方式、违约责任等条款。合同签订后，原告按约定履行了供货义务，但被告上海分公司未按约定履行相应的付款义务，至今仍拖欠原告货款632,708.64元。按照合同约定，被告上海分公司已然违约。被告上海分公司是被告设立的分公司，其责任应由总公司承担。被告广西二建公司辩称，被告与发包人即第三人之间的建设工程施工合同是被告签署的，但在合同签订后，被告未进场施工，是案外人冒用被告名义进行了工程施工。被告上海分公司与原告的钢材购销合同也不是被告上海分公司签订的，该合同上被告上海分公司的公章与上海公安局崇明分局的备案公章不一致，故被告上海分公司未向原告购买钢材，购销合同上指定签收人员也不是被告上海分公司的工作人员，其签订的结算书和相关文书被告均不予认可。原告收到的货款也不是被告支付的。被告并不是涉案合同相对人。即便被告是涉案合同相对人，原告的违约金主张也过高。第三人塘桥公司辩称，第三人与被告就第三人厂房改造项目确实签订过施工总包合同，至2015年年底主体项目施工都已完工，目前尚未验收且未结算，第三人后期向被告上海分公司的现场负责人多次要求验收却遭不明原因的敷衍。自2015年10月、11月起，第三人使用厂房至今。第三人将项目工程发包给被告后，被告具体安排谁施工第三人并不清楚，但第三人了解到被告上海分公司也是组织并参与施工的，且被告上海分公司还与第三人签订过补充协议。对于原告与被告上海分公司之间的钢材买卖第三人事先并不知晓，但被告上海分公司曾委托第三人给原告汇过650,000元款项。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括：档案机读材料、《建设工程施工合同》、被告营业执照、安全生产许可证、资质证书、解除合同协议书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的(2015)松民二(商)初字第134号案件相关材料、(2016)沪01民终4572号民事判决书、被告上海分公司工商内档，与本案具有一定的关联性，被告未到庭质证，视其放弃质证权利，本院依法予以采信；2、上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费收据及发票，因原告不同意协商确定鉴定机构，故由本院指定相关鉴定机构进行鉴定，程序合法，本院予以采信；3、原告提交的钢材购销合同、送货单、对账单，符合证据形式要件，且相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信；4、被告提交的印铸刻字准许证系复印件，本院不作认定；5、第三人提交的建设工程施工合同、上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书、建筑工程施工许可证、上海市建设工程施工总包合同备案表、上海市企业投资项目备案意见、工程预算造价汇总表、文明施工措施清单与费用明细、外来用工计划表、证明、建管程序告知单、二级建造师注册证书，系从相关职能部门调取，且与本案具有一定关联性，本院予以认定；6、第三人提交的补充协议书、承诺书、现场签证单、工程签证单、工程联系单、质量竣工报告系复印件，本院不作认定；7、第三人提交的委托付款书，被告有异议，第三人也未举证证明委托人身份，故本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月15日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》，第三人系工程发包人，被告系工程承包人，工程名称为上海宝山塘桥外贸储运有限公司改建项目，工程地点为上海市宝山区顾太路XXX号，工程内容为1-4号房新建。审理中，第三人确认上述厂房主体项目工程已于2015年年底完工，第三人使用至今。被告在庭审中陈述其在与第三人签订《建设工程施工合同》后进场做了前期工作，并委托相关人员进行施工，后因被告在上海能力有限，被告上海分公司及委托人员于2015年初撤场。2015年9月6日，被告曾单方向第三人提出解除上述《建设工程施工合同》。2014年5月19日，原告与被告上海分公司签订《钢材购销合同》，被告上海分公司因上海宝山塘桥外贸储运有限公司厂房改建项目工程建设需要，自2014年5月19日至2015年5月20日期间向原告购买钢材。合同约定钢材交货地点为上海宝山顾太路XXX号，被告上海分公司指定签收工作人员姓名孙文均，并在提货单上签字，此提单作为被告上海分公司已经验收和收货的凭据及原告结算的依据。合同对货款结算约定如下：1、1#-4#楼送至600吨或1#-4#楼结构封顶时被告上海分公司应支付70%钢材款，欠款30%钢材款从1#-4#楼主体封顶起至余款付清之日内按月息1.5%补贴，余款在结构封顶后100天内付清所有钢材款；2、5#楼每月按月支付70%钢材款，每月25号对账，次月10号前支付70%的钢材款，以此类推；3、5#楼主体结构封顶时被告上海分公司累计支付至原告总价钢材款的80%；4、5#楼粉刷完成时被告上海分公司累计支付至原告总价钢材款的90%；5、5#楼粉刷完成后六个月内一次性付清所有钢材余款；6、5#楼从钢材供货之日起12个月内结清所有钢材款。合同还约定：原告应严格按照被告上海分公司要求及时供货，被告上海分公司订购每批钢材的最长间隔时间不得超过三十天，否则视为违约，原告有权终止供货，并要求被告上海分公司在三天内一次性付清所有钢材款。若被告上海分公司逾期支付合同约定的任何一期货款，原告有权立即停止供货，同时要求被告上海分公司支付所有剩余货款，而且从逾期之日起，被告上海分公司应承担所有剩余货款为基数，按每日每吨3元计算资金占用费(未付钢材款)支付给原告。2014年5月25日、2014年6月6日、2014年6月27日、2014年7月9日、2014年7月19日、2014年7月27日、2014年8月15日，原告分别向被告上海分公司位于上海宝山顾太路XXX号的工地送货，被告上海分公司指定签收人在提货单位处签字。2014年8月29日，原告与被告上海分公司进行对账，确认2014年5月25日至2014年8月15日期间原告共送货392.134吨，合计1,282,708.64元，被告上海分公司指定结算人在对账单上签字。2015年1月15日，第三人向原告支付650,000元，审理中，第三人确认上述款项是受被告上海分公司委托向原告支付。目前被告上海分公司尚欠原告货款632,708.64元。另查明，案外人上海联曾实业有限公司于2015年1月4日向上海市松江区人民法院提起诉讼，案号为(2015)松民二(商)初字第134号，要求被告上海分公司支付货款。2015年12月11日，上海市松江区人民法院依法作出判决。在(2015)松民二(商)初字第134号民事判决书中，法院对案外人上海联曾实业有限公司与被告上海分公司于2014年5月20日签订的《兖州钢材购销合同》予以采信，对被告上海分公司向案外人上海联曾实业有限公司购买钢材的事实予以确认。后被告及其上海分公司不服上海市松江区人民法院(2015)松民二(商)初字第134号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。中院经审理，确认原判认定事实属实，判决驳回上诉，维持原判。审理中，原告向本院提出鉴定申请，要求对涉案《钢材购销合同》中被告上海分公司的印章与(2015)松民二(商)初字第134号案件中《兖州钢材购销合同》中被告上海分公司的印章进行比对鉴定。经审查，本院予以准许。2016年10月18日，本院委托第三方鉴定机构上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所对上述内容进行鉴定，检材为涉案《钢材购销合同》，样本为2014年5月20日案外人上海联曾实业有限公司与被告上海分公司签订的《兖州钢材购销合同》。2016年11月24日，上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所出具鉴定意见：检材《钢材购销合同》落款“乙方代表人”处的“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司”印章印文与样本材料上供比对的“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司”印章印文是同一枚印章盖印形成。鉴定费为13,000元，调档费3,000元。审理中，被告向本院提出鉴定申请，要求对涉案《钢材购销合同》中被告上海分公司的印章与被告上海分公司在崇明公安局备案的印章以及建设银行陈家镇支行的印鉴卡片上的印章进行比对。审理中，原告确认涉案合同中被告上海分公司的印章与被告提供的比对印章不一致，故被告申请的上述鉴定已无必要。审理中，被告还向本院提出鉴定申请，要求对原告从上海市宝山区建筑管理所调取的被告与第三人签订的《建设工程施工合同》中被告的公章进行真伪鉴定，鉴于被告在第二次庭审中确认其与第三人之间的建设工程施工合同是被告签署的，而上述建设工程施工合同也已在相关部门进行了备案，故被告承包第三人厂房改建项目工程这一事实足以认定，故本院对被告的上述鉴定申请未予准许。本院认为，被告虽对原告提供的《钢材购销合同》中被告上海分公司的印章提出异议，但根据原告所提证据，涉案《钢材购销合同》不但在上海市宝山区建筑管理所进行了备案，且经鉴定涉案《钢材购销合同》中被告上海分公司的印章与已生效的(2015)松民二(商)初字第134号民事判决书中被法院依法采信的《兖州钢材购销合同》中被告上海分公司的印章系同一枚印章盖印形成。故原告所提证据已能充分证明被告上海分公司并非仅使用一枚印章，本院对原告与被告上海分公司之间的买卖合同关系予以认定。根据原、被告及第三人在庭审中的陈述以及现有证据，能够证明被告系第三人厂房改建项目的总包方。根据第三人陈述，被告上海分公司亦参与了工程的施工，且厂房改建工程的主体项目由被告施工，而被告直至2015年9月6日才单方向第三人提出解除合同；被告庭审中虽否认系其实际施工，但也确认签订施工合同后有进场施工，但认为其已于2015年初撤场。而根据原告提供的送货单、结算单，原告送货的起止时间为2014年5月25日、2014年8月15日，结算时间为2014年8月29日，均在被告自认的撤场时间之前，更早于被告向第三人提出解除合同的时间，故本院对原告在被告及其上海分公司施工期间进行送货的事实亦予以认定。同时涉案《钢材购销合同》中涉及的项目名称、交货地址、供货时间等内容均与第三人的工程项目信息吻合，且原告提交的送货单上的提货人及对账结算人也均为涉案《钢材购销合同》指定的人，故本院对原告的送货事实及被告上海分公司欠付原告的货款金额予以确认。原告已按约履行了供货义务，被告上海分公司应向原告支付剩余货款。被告上海分公司逾期不履行付款义务，原告有权向其主张相应的违约责任。根据合同第六条第一款、第三款约定，被告上海分公司订购每批钢材的最长间隔时间不得超过三十天，否则视为违约，原告有权终止供货，并要求被告上海分公司在三天内一次性付清所有钢材款。原告最后一次送货是2014年8月15日，故被告上海分公司应于2014年9月17日前付清全款，原告有权自逾期之日即2014年9月18日起按每日每吨3元计算违约金，但原告所提截止日期不甚妥当，本院依法调整为本判决生效之日。关于违约金的计算标准，原告按照合同约定为每日每吨3元，但被告对此认为计算标准过高，结合原告的损失程度，本院将该标准调整为按照每日每吨2.30元计算。因被告上海分公司系由被告广西二建公司设立的分公司，不具有独立法人资格，由其行为所引发的民事责任，应由被告广西二建公司承担。现原告要求被告广西二建公司向原告支付货款及违约金，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海杖欣实业有限公司货款632,708.64元；二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海杖欣实业有限公司违约金(计算方式：以392.134吨为基数，自2014年9月18日起按每日每吨2.30元计算至2015年1月14日止；以192吨为基数，自2015年1月15日起按每日每吨2.30元计算至本判决生效之日止)；三、驳回原告上海杖欣实业有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取7,310元、财产保全费5,000元、鉴定等费用16,000元，合计28,310元，由原告上海杖欣实业有限公司负担639元、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担27,671元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员 潘 玅二〇一七年二月二十八日书 记 员 吴鑫圆附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可的中途退庭的，可以缺席判决。