湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂06刑抗1号抗诉机关湖北省襄阳市人民检察院。原审被告人徐阳阳，男，汉族，1990年12月15日出生，中专文化，住湖北省襄���市襄城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现在湖北省襄北监狱服刑。辩护人潘海波，湖北长久律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理保康县人民检察院指控被告人徐阳阳犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月10日作出〔2015〕鄂保康刑初字第00031号刑事判决，以非法持有毒品罪判处被告人徐阳阳有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。该判决已发生法律效力。襄阳市人民检察院认为应当以贩卖毒品罪追究被告人徐阳阳的刑事责任，以襄检刑审刑抗（2016）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员张永海、张莹出庭履行职务。原审被告人徐阳阳及辩护人潘海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保康县人民检察院指控：保康县公安局协警龚作韵在网上与徐阳阳聊天时，称其是吸毒人员，向徐购买毒品，徐将电话号码告诉龚，让龚到襄阳市后联系。2014年10月30日，龚作韵与徐阳阳联系称要购买毒品，并于16时许两人见面洽谈。当晚22时许，徐阳阳将毒品送至樊城宜家顺美宾馆516房间交给龚作韵，被民警当场抓获。现场扣押甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）2袋，重29.4克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）114.5粒，重11.6克，共计41克。保康县人民检察院就上述指控，当庭列举了证人刘天祥、秦俊、龚作韵的证言，鉴定意见，接警登记、归案经过、扣押清单、短信记录等书证，视听资料，被告人徐阳阳的供述与辩解等证据材料。保康县人民检察院认为，被告人徐阳阳贩卖毒品，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人徐阳阳的刑事责任。被告人徐阳阳辩解称，其没有贩卖毒品，之前未与龚作韵见面，亦未将毒品交给龚作韵，只是说请龚作韵吸食麻古，其行为属非法持有毒品。其辩护人辩护称，1、对指控的罪名有异议，除龚作韵的证据外，没有证据直接指向徐阳阳是贩卖毒品，其只是吸毒；2、被告人徐阳阳是在特情引诱下为他人代买毒品，应从轻、减轻处罚；3、毒品鉴定应当检验毒品的成份及纯度；4、被告人徐阳阳具有引诱被动犯罪，主观恶性小，毒品全部收缴，没流入社会造成危害，自愿认罪���有悔罪表现，请求对被告人徐阳阳按非法持有毒品罪从轻、减轻处罚。保康县人民法院判决认定：保康县公安局禁毒大队在办理他人涉毒案件中，得知被告人徐阳阳有贩卖毒品嫌疑并获得徐阳阳的网络聊天号码。2014年10月，该大队协警龚作韵通过网络“陌陌”与徐阳阳聊天，称自己是吸毒人员，欲找徐阳阳帮忙购买几千元的毒品，徐阳阳将电话号码告诉龚作韵，让龚到襄阳后与其联系。同年10月30日，保康县公安局禁毒民警和龚作韵一起来到襄阳，龚作韵联系了徐阳阳。19时许，徐阳阳与龚作韵取得联系后，龚作韵告诉徐阳阳其住在樊城宜家顺美宾馆516房间，让徐阳阳把货搞好后与其联系。之后徐阳阳和刘天祥一起打的到宜家顺美宾馆，途中徐阳阳将手包和一个黄鹤楼烟盒交刘天祥拿着。22时许，徐阳阳��宜家顺美宾馆516房间找到龚作韵，见只有龚作韵一人，便打电话叫在宾馆大厅等候的刘天祥到516房间，刘天祥把包和烟盒放在徐阳阳坐的床上后离开。徐阳阳把装有物品的烟盒及内装红色药丸的一塑料袋放置床头桌上，龚作韵交给徐阳阳现金5000元，随后被守候的民警抓获。从床头桌上塑料袋内查获可疑红色药丸15.5粒、从烟盒内查获可疑白色晶体2袋、可疑红色药丸1袋99粒。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，上述物品共重41克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1.抓获经过及龚作韵出具的证明材料、聊天记录，证明协警龚作韵与被告人徐阳阳网络聊天，称其是吸毒人员，想找徐阳阳购买毒品，徐阳阳同意让其到襄阳找他并将电话告知龚作韵。2014年10月30日龚作韵到襄阳后即与徐阳阳联系，并提出购买毒品事宜，当晚10时许，徐阳阳到龚作韵住宿的宜家顺美宾馆516房间后，打电话让另一个人送来毒品，龚作韵付徐阳阳5000元现金，后当场将徐阳阳抓获的事实。2.视频资料、扣押清单，证明徐阳阳被抓获时，禁毒民警在徐阳阳的身上搜缴现金5000元及查获毒品的情况。3.证人刘天祥的证言，证明其与徐阳阳一起到樊城宜家顺美宾馆，路上徐阳阳将毒品交给刘天祥，并叫其到宾馆大厅等候，其接到徐阳阳电话后将毒品送到516房间的事实。4.证人秦俊的证言，证明2014年10月30日其在宾馆大厅总台值班，约23时许，516房间一个男的打电话叫在大厅等候的男子到516房间的事实。5.鉴定意见，证明现场搜缴扣押的可疑白色晶体2袋、红色药丸2袋114.5粒，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心检验，上述物品重41克，均检出甲基苯丙胺成分。6.常住人口基本信息，证明徐阳阳的身份情况。保康县人民法院认为，被告人徐阳阳明知是毒品，而非法持有甲基苯丙胺41克，其行为已构成非法持有毒品罪。因被告人徐阳阳基于禁毒民警的引诱而萌发犯意，无证据证实其具有贩卖毒品的主观故意，亦无证据证明被告人徐阳阳为他人购买毒品从中牟利，故公诉机关指控被告人徐阳阳犯贩卖毒品罪不能成立。关于被告人徐阳阳及其辩护人辩解没有贩卖毒品，构成非法持有毒品罪及徐阳阳系犯罪引诱，应从轻处罚的理由予以采纳。关于辩护人提出应当对毒品的成分和纯度进行检验的问题，因法律明确规定毒品以查证属实的数量计算，而不以纯度折算，且毒品的成分已由襄阳市公安局毒品检验鉴定中心进行了检验，故辩护人的该辩护意见不能成立。据此判决：一、被告人徐阳阳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，限于本判决生效之日缴纳。二、对保康县公安局搜缴扣押的毒品41克，予以没收。襄阳市人民检察院抗诉认为，徐阳阳在网上与他人达成毒品交易意向，之后与他人进行了毒品交易，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应当认定为贩卖毒品罪；原审判决定性错误，导致量刑畸轻。原审被告人徐阳阳辩称，其没有贩卖毒品，其携带毒品是请龚作韵吸食。辩护人辩护称，徐阳阳只是帮助龚作韵代购毒品，未从中牟利，不应以贩卖毒品罪定罪处罚，且徐阳阳是特情引诱下为他���代购毒品，主观恶性小，有悔罪表现，毒品全部收缴而未流入社会造成危害，请求驳回抗诉，维持原判。再审查明的事实及据以认定事实的证据与原审判决一致，本院予以确认。本院认为：原审被告人徐阳阳在禁毒民警龚作韵的引诱下，将持有的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计41克交给龚作韵，其行为已构成非法持有毒品罪。襄阳市人民检察院抗诉认为，徐阳阳在网上与他人达成毒品交易意向，之后与他人进行了毒品交易，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应当认定为贩卖毒品罪。经查，原审被告人徐阳阳持有的毒品来源不清；从原审被告人徐阳阳与龚作韵网上聊天记录来看，原审被告人徐阳阳有为龚作韵代购毒品嫌疑，但无充分证据证实原审被告人徐阳阳在代购毒品后加价出售给龚作韵；因此，检察机关抗诉认为原审被告人徐阳阳犯贩卖毒品罪证据不足，本院不予支持。原审被告人徐阳阳及其辩护人提出的辩解、辩护意见本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉，维持湖北省保康县人民法院〔2015〕鄂保康刑初字第00031号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 王 明 兰审判员 王   进审判员 ���肖瑾二〇一七年二月十四日书记员 李   庆