广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终136号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司汕头世贸花园支行，住所地汕头市金碧庄东区36幢D-14铺面。负责人：李莲儿。委托诉讼代理人：王健平、陈木香，均系该行工作人员。上诉人（原审原告）：林剑平。委托诉讼代理人：林斯丹，广东博尔律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司汕头世贸花园支行（下称建行世贸支行）因与被上诉人林剑平借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行世贸支行的委托诉讼代理人陈木香、被上诉人林剑平的委托诉讼代理人林斯丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院审理查明，2010年4月9日，林剑平在建行世贸支行开立个人银行账户，账号为3……92，并办理了卡号为62……39的龙卡通（储蓄卡）。2016年2月20日至2016年4月17日期间，该银行卡账号分别在河南省西平县、河南省郑州市、北京市等地多次发生取款、转账和消费，金额共计255273.5元。2016年4月19日，林剑平向汕头市公安局龙湖分局珠池派出所报案，称上述255273.50元系被伪卡盗刷，汕头市公安局龙湖分局予以立案侦查。2016年10月22日，汕头市公安局龙湖分局珠池派出所出具《情况说明》：河南省民权县公安局破获一个信用卡团伙诈骗案件，涉案银行卡账号于2016年2月20日至2016年4月17日期间发生的取款、转账和消费255273.5元，均涉及河南省民权县公安局正在侦查的诈骗案件。2016年5月20日，汕头市珠池街道办事处出具《证明》，内容为：“林剑平同志在珠池街道办事处担任财务职位，在2016年2月1日至2016年4月30日期间出勤考核为全勤。”林剑平向一审法院起诉请求：一、建行世贸支行赔偿林剑平银行卡被盗刷损失255273.5元及该款自被盗刷之日起计至还清款项时按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付的利息（暂计至2016年5月20日为1313.14元）。二、本案全部诉讼费用由建行世贸支行承担。一审法院认为，林剑平在建行世贸支行处存入资金，建行世贸支行为林剑平开立存、取款所用的借记卡银行卡，双方形成借记卡合同关系。林剑平、建行世贸支行应按照合同约定享有权利，履行义务。本案焦点是2016年2月20日至2016年4月17日期间在西平县、郑州市发生的ATM取款、转账、消费总计255273.5元的交易行为是否可以认定为建行世贸支行已对林剑平履行了支付义务。针对上述交易行为，汕头市公安局龙湖分局珠池派出所出具的立案证据显示本案涉案取款、消费、转账交易均涉及正在侦查的诈骗案件，说明林剑平资金损失是由于犯罪事实导致，即林剑平存放于建行世贸支行处的资金系由于被犯罪事实而损失，亦说明建行世贸支行没有保障林剑平资金不被犯罪行为所侵害，建行世贸支行应承担相应违约责任。建行世贸支行提出不能够证明资金被盗取的抗辩意见与公安机关出具的证据不符，且没有提交证据证明，一审法院不予采纳。建行世贸支行作为商业银行，应保障取款人只有凭真实银行卡及正确密码才能通过ATM机取款，负有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。在银行卡取款业务中，该义务体现为两点：一是确保支付手段的安全，二是确保支付对象的适格。在支付手段方面，真实有效的银行卡是支付发生的必备介质。由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求银行卡用户承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。林剑平通过及时报案，应认定其已完成了举证责任。建行世贸支行抗辩提出林剑平没有证明卡不离身、人不在案发地、不能证明交易非本人或其委托人操作等理由，一审法院不予采纳。由于目前查获的银行卡类案件的犯罪事实显示伪造银行卡这一现象并非不存在，而且银行在银行卡交易中能够比客户掌握更多的交易信息，因此要求建行世贸支行承担证明其在本案中具备识别假卡的能力的举证责任，并不属于强加于建行世贸支行的举证责任，反而是合情合理的，但本案建行世贸支行没有就此提交证据证明。如果经公安机关查明林剑平存在骗取建行世贸支行资金的刑事犯罪，那么不仅林剑平将被追究刑事责任，建行世贸支行也可以向林剑平主张权利。因此在本民事诉讼中，不宜审查认定林剑平存在诈骗建行世贸支行资金的刑事犯罪行为。由于目前公安机关已认定本案存在犯罪行为，说明林剑平持有银行卡密码被盗取、银行卡被复制，建行世贸支行未能将该伪卡排除在交易介质以外。在伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构、特约商户应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构、特约商户无正当理由拒不提供的，人民法院可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，作出对其不利的认定。本案林剑平首次被盗取资金发生于2016年2月2日，但林剑平未及时发现并告知建行世贸支行，事发多个月后建行世贸支行辩称未能保留视频尚情有可原，但林剑平2016年4月17日被盗取资金后即向建行世贸支行告知并报案，对此建行世贸支行亦未提交视频资料证据，说明其视频管理保存处置不合理，应承担对其不利的民事责任。在支付对象方面，凭借真实银行卡输入通过合法途径掌握密码的使用者，是适格的支付对象。建行世贸支行应先明确取款人身份适格，再履行支付义务。建行世贸支行对取款人身份的判断依据，主要是银行卡密码。建行世贸支行没有提交证据证明从林剑平及其授权使用人处获得密码是他人得知密码的唯一途径，因此不能排除林剑平已恰当履行密码保管义务但密码仍被窃取的可能性，本案无证据证明双方在密码管理方面出现过错，对于此双方均无过错的行为，属于风险。在出现密码风险时，银行应当通过对银行卡的真伪判断，将非法交易阻隔。在本案无相反证据的情况下，可以认定建行世贸支行接受了非林剑平真实开办的银行卡进行交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。同时，建行世贸支行作为银行卡的发行方、银行卡业务的主动推广方，在未能完成上述举证的情况下，承担银行卡密码风险造成的损失，也是一种合理的商业风险承担。林剑平作为银行卡持有者，应对其卡和关联账户承担注意义务。该注意义务主要体现在卡和密码的合理使用和保管上，但建行世贸支行没有提交证据证明林剑平对此存在过错。由于个人财务状况不同，贫穷者可能时刻关注卡内余额，而富有者可能不甚关注，且银行卡办理时林剑平与建行世贸支行并没有约定账户余额变动关注的责任，因此不宜以卡内余额的关注程度作为认定是否存在过错的标准。本案林剑平不属于持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大的情形，对建行世贸支行提出的林剑平对账户属于管理自行承担损失的抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，建行世贸支行没有提交证据证明其通过安全的支付手段向适格的对象履行了支付义务，属于错误支付的违约行为，应承担相应责任。林剑平持卡人未能举证证明密码泄露与建行世贸支行存在因果关系，对其自身损失亦有过错，应承担相应10%的损失责任，其余损失由建行世贸支行承担，损失的利息主张应自向一审法院起诉时起按存款利率计付，林剑平超出部分诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司汕头世贸花园支行于判决发生法律效力之日起十日内支付林剑平229746.15元及该款自2016年5月23日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。二、驳回林剑平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5148元，由中国建设银行股份有限公司汕头世贸花园支行承担，建行世贸支行应于判决发生法律效力之日起十日内直接付还林剑平。建行世贸支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回林剑平的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由林剑平承担。事实和理由：一、一审判决认定公安机关出具的立案证据足以说明林剑平资金损失属于认定事实错误。立案证据只是林剑平单方向公安机关报案获得受理的事实，该案并未侦查完毕未经判决确定，不能证明林剑平所报称的“盗刷”属实的内容以及损失，公安机关立案的行为不能得出林剑平资金必然损失的结论。二、一审判决举证分配责任不公。（一）一审判决认定林剑平通过报案就完成举证责任，依据不足。林剑平虽然提供了公安机关的立案证据，但本案争议款项发生时间与林剑平向所在地公安机关报案相隔时间长达两个月，两个月的时间足以让林剑平从容往返交易地和所在地，且林剑平除立案证据之外不能提供“盗刷”期间本人不在交易地、银行卡随身的其他证据加以佐证，不能证明交易非本人操作的事实。但是，一审判决单凭林剑平的报案就认定其完成举证责任，导致判决结果错误。（二）一审判决认定林剑平视频管理保存处置不合理，依据不足。本案争议款项均发生于外地的银行和普通商户，涉案银行卡的交易视频不在上诉人自身掌握的范围内，无法直接调取，而且根据我国法律规定，银行、商户均有保障客户交易隐私的义务，非有权机关要求可不予提供，建行世贸支行并非国家有权机关，无法强制调取其他银行商户视频资料，一审法院认定建行世贸支行应履行提取视频并承担保管视频的义务明显超出建行世贸支行的能力范围，而据此认定建行世贸支行应承担责任显属不公。三、一审判决通过不公平的举证责任分配，强制银行为客户所谓的损失买单，将对公众产生不良影响。只要客户获得公安机关的立案资料，即使所谓的损失发生在2个月甚至两年前，那么银行也必须为此买单，因为银行无法提供视频资料，即使该视频资料并非由银行掌握，银行无法强制提取。这将是一审判决发生法律效力后对公众形成的导向，如一审判决不改判，客户会对履行储蓄合同也应承担的账户变动注意义务产生懈怠，反正有银行买单；即使对以前发生的交易记忆模糊，也可通过起诉银行兜底，即使事后想起交易确是本人所为，而犯罪分子更加肆无忌惮，今后再无需解决证明交易时人在本地卡在身的难题。林剑平辩称，一、对于涉案交易行为，汕头市公安局龙湖分局珠池派出所出具的立案证明及《情况说明》显示本案涉案取款、消费、转账交易均涉及河南省民权县公安局正在侦查的诈骗案件，说明林剑平资金损失是由于犯罪事实导致，即林剑平存放在建行世贸支行处的资金系由于存在犯罪事实而损失，建行世贸支行没有保障林剑平资金不被犯罪行为所侵害，建行世贸支行应承担相应违约责任。二、由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求林剑平承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。依照《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第十二、十三条规定，林剑平作为持卡人已提供银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录、通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案告知书、珠池派出所开具的《情况说明》、林剑平作为公职人员提交了单位证明证实涉案期间从未离开工作岗位、不可能在该时段去往北京、郑州等地交易，应认定林剑平已完成了举证责任。在伪卡交易民事案件中，银行应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。无正当理由拒不提供的，人民法院可以根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，作出对其不利的认定。本案中，建行世贸支行并未提供相关证据。建行世贸支行在上诉状中称因其并非国家有权机关，无法强制调取其他银行的视频资料。但是涉案中2016年4月16日的多笔取款及转账交易行为均在中国建设银行的ATM机上进行，且是发生在林剑平报失借记卡、报警的三天前。这样的情况下，建行世贸支行也未提供相关的视频资料，说明其视频管理保存处置不合理，应承担对其不利的民事责任。公安机关调取的监控视频材料等相关证据可见在ATM机取款的并非林剑平；交易卡为黄色纯色卡、样式、颜色、标记等与涉案银行卡差异巨大；涉案银行卡账户短时间在异地交易多次，在北京、郑州取款、消费时，相隔不足33分钟，这些均不符合常理。依据上述证据足以证明涉案消费、提现、转账的借记卡并非是建行世贸支行所发并由林剑平持有的借记卡，林剑平的借记卡被转账、提现和消费应认定法律事实存在伪卡交易，而建行世贸支行未能将该伪卡排除在交易介质以外。二审庭审中，建行世贸支行确认涉案款项系被伪卡盗刷，但认为林剑平在银行卡账户被盗刷近三个月才向银行挂失，对银行卡疏于管理是有责任的。本院认为，本案系借记卡纠纷。林剑平在建行世贸支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立生效，应受法律保护。在此合同关系中，建行世贸支行负有谨慎审查银行卡和保障林剑平账户资金安全的义务。建行世贸支行未尽谨慎审查借记卡真伪的义务，接受伪卡操作交易，致使林剑平银行账户被盗刷255273.5元，已构成违约，对于该被盗刷的资金损失，应承担相应的赔偿责任。一审判决建行世贸支行对被盗刷的损失的承担90%的责任及该损失款项自林剑平起诉之日起按存款利率计付的利息，林剑平对此也没有异议上诉，故本院依法对一审判决予以维持。在储蓄存款合同关系中，储户基于对金融机构的信任，开立账户存款，依法依约并不负有时刻关注账户资金变动的义务，且林剑平在发现其银行卡被盗刷后即向银行挂失，并向公安机关报案，已尽警觉和注意义务，建行世贸支行认为林剑平未及时发现账户资金被盗刷，对银行卡疏于管理是有责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，建行世贸支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5148元，由上诉人中国建设银行股份有限公司汕头世贸花园支行负担。本判决为终审判决。审判长  姚瑞标审判员  刘静文审判员  庄晓燕二〇一七年二月二十二日书记员  郑晓华