内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内05民终2127号上诉人（原审被告、反诉原告）：通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆。法定代表人：金艳辉，经理。委托诉讼代理人：李璇，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：通辽市哲信文化传媒有限公司。法定代表人：于喆，总经理。委托诉讼代理人：李琦，内蒙古通宇律师事务所律师。上诉人通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆因与被上诉人通辽市哲信文化传媒有限公司承揽合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2014）科商初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆上诉请求：一、撤销原审判决，并判决驳回原审原告、反诉被告通辽市哲信文化传媒有限公司的全部诉讼请求。二、支持原审被告、反诉原告通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆的反诉请求，依法改判通辽市哲信文化传媒有限公司对涉案的LED显示屏重新制作，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决”经审理查明”部分认定”因通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆雨搭漏水，导致位于雨搭下的LED显示屏出现损坏，并对LED显示屏因漏水受损导致无法正常工作承担主要责任”，一审法院据此作出判决，是非常明显的错误！首先，上诉人向被上诉人定制的是户外悬挂的LED显示屏，但被上诉人却未按照行业安装标准对LED显示屏进行外壳封闭处理，这才是导致显示屏发生损害的直接原因和根本原因，也是涉案LED显示屏发生损害的全部原因。《根据LED显示屏通用规则标准》，室外LED显示屏与室内LED显示屏的区别就是在外壳封闭处理这一环节有不同的标准，但是被上诉人却根本没有对涉案的LED显示屏进行外壳封闭。据此可得知，外壳封闭符合户外标准的LED显示屏是可以承受户外的风吹雨打而不出现质量问题的，而一个完全没有进行外壳封闭的LED显示屏，即使放在户内也是是质量不合格的。其次，被上诉人未对涉案的LED显示屏进行外壳封闭处理这一事实，既有鉴定结论支持，也是被上诉人自认的。最后，原审中，上诉人并未对其雨搭漏水导致LED显示屏损坏这一事实予以认可，这只是被上诉人的一种托词，但最后竟成为本案的定案依据。故，一审法院在事实认定处存在错误。二、上诉人直至2016年10月30日收到律师送来的判决之时，才知道被上诉人对工程价款进行鉴定一事，上诉人对鉴定结论立即就出质疑。上诉人与被上诉人于2012年口头达成的承揽合同价款为21万元，但在一审审理过程中，上诉人的律师在整个诉讼中并未提出这一合同价款，也未将被诉人申请工程价款鉴定一事告知上诉人，更未将鉴定结果告知上诉人，导致了上诉人虽然对鉴定结论有异议，但是其申请重新鉴定的权利得不到救济。自从LED显示屏投入使用开始，由于被上诉人未对显示屏进行外壳封闭处理，导致显示屏无法使用。被上诉人维修了几次以后就不再理会。上诉人不得不找第三人进行维修，维修费用达20余万元。一审开庭前，上诉人已经将相关证据交给其代理人，在在庭审中其代理人不知什么原因并未对这一事实进行主张并举证，导致上诉人受到很大损失。上诉人已经找第三人对显示屏进行了维修，一审判决第三项由被上诉人对显示屏外壳进行封闭已经失去了履行基础。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人通辽市哲信文化传媒有限公司答辩：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审维持原判。一审判决第三项没有事实及法律依据，雨搭的设计方系上诉人，我公司只是按照上诉人的要求负责LED显示屏的安装，雨搭与我公司没有关系。因为雨搭漏水导致LED显示屏损坏本不在我公司维修范围，但我公司还是对显示屏进行对此维修，产生的费用因没有留存发票而导致原审证据不足，现我公司认可一审判决。在上诉人全额支付工程款的情况下依然同意进行维修。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，事实与理由部分陈述多数与本案没有关联性，请求二审驳回其上诉请求。通辽市哲信文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：判令通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆给付原告工程款238393.00元，维修款157200.00元，合计395593.00元。通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆反诉请求：要求反复被告通辽市哲信文化传媒有限公司对其承做的LED显示屏重做。一审法院认定事实：2012年9月，通辽市哲信文化传媒有限公司与通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆协商后确定，由通辽市哲信文化传媒有限公司承揽了通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆的电子信息工程，包含大型LED显示屏、整体网络、程控电话等。合同签订后，通辽市哲信文化传媒有限公司即组织人员进场施工，工程于2013年1月份完工。通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆在原告施工期间支付工程款160000.00元。在审理过程中，经通辽市哲信文化传媒有限公司申请对其施工的工程价格进行鉴定，经通辽正通价格评估咨询有限责任公司评估后确认，涉案工程的成本价为398393.00元。同时，通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆申请对涉案LED显示屏的质量进行鉴定（包括是否有防雨箱；板、线是否合格；设计是否合理），经沈阳产品质量司法鉴定中心鉴定后出具司法鉴定意见书，在鉴定意见中注明：现该LED显示屏的显示模块曾有损坏，经维修更换后，存有色差，画面质量按GY/T134-1998评为2-3分，播放效果不佳。现该LED显示屏外壳未封闭，有可见光，达不到SJ/T11141-2003《LED显示屏通用规范标准》中室外LED显示屏屏体不低于IP33的要求。由此产生的漏雨、灰尘等对显示屏的正常运行、寿命、显示的画面质量有损害。另查明，通辽市哲信文化传媒有限公司所承揽的LED显示屏工程安装显示屏的框架结构系由通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆自行制作，通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆在履行合同期间未要求通辽市哲信文化传媒有限公司对LED显示屏单独制作相应的防水箱。通辽市哲信文化传媒有限公司施工结束后，因通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆的雨搭漏水，导致位于雨搭下的LED显示屏出现损坏，由通辽市哲信文化传媒有限公司组织人员对损坏的LED显示屏进行了维修。据上事实，一审法院认为，根据法律规定，当事人可以通过书面形式或口头形式订立合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。庭审中，通辽市哲信文化传媒有限公司与通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆对于经双方自愿协商后，由通辽市哲信文化传媒有限公司承揽通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆发包的LED显示屏及相应的网络、程控电话工程这一事实无异议，双方当事人之间的承揽合同关系依法成立。通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆辩称双方签订了书面的合同，并已将LED显示屏工程款支付完毕，但未提供证据证明合同的主要内容。同时通辽市哲信文化传媒有限公司对此不予认可，根据庭审查明，通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆实际支付的工程款为160000.00元，而通辽正通价格评估咨询有限责任公司作出的评估结论确认，涉案工程的工程成本价为398393.00元，因此通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆的此项辩解主张，证据不足，不予采信。通辽市哲信文化传媒有限公司要求通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆支付剩余工程款的诉讼请求成立，予以支持。通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆在答辩期内提出反诉，以通辽市哲信文化传媒有限公司所承揽的LED显示屏工程没有防雨箱、设计不合理、线路及显示板不合格为由，要求通辽市哲信文化传媒有限公司对其承做的LED显示屏重做。但经法庭调查查明，通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆在发包时并未要求对LED显示屏单独制作防水设备，同时结合鉴定机关出具的意见可以认定，导致涉案LED显示屏损坏的原因是由于位于LED显示屏上部的雨搭漏水，加之大屏幕外壳内顶部未封闭所致。因此通辽市哲信文化传媒有限公司对于涉案LED显示屏因漏水受损导致无法正常工作仅承担次要责任，并且在事故发生后，通辽市哲信文化传媒有限公司已对损坏的显示屏进行了维修。因此通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆要求通辽市哲信文化传媒有限公司对涉案LED显示屏全部重做的反诉主张不予支持。但根据沈阳产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书反映的问题，通辽市哲信文化传媒有限公司应对涉案LED显示屏外壳内顶部进行封闭处理，以达到设计要求。对于通辽市哲信文化传媒有限公司主张的维修费，双方当事人在庭审中对于LED显示屏损坏后进行过维修事实均无异议，通辽市哲信文化传媒有限公司虽对设备的损坏仅承担次要责任，但其提供的证据无法证明实际维修的具体数量和价格，因此通辽市哲信文化传媒有限公司的该项主张，证据不足，不予支持。判决：一、被告通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆给付原告通辽市哲信文化传媒有限公司工程款238393.00元，于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告通辽市哲信文化传媒有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告通辽市哲信文化传媒有限公司于本判决生效后三十日内根据沈阳产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中的要求对涉案LED显示屏外壳进行封闭处理。四、驳回反诉原告通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆的其他反诉请求。本诉案件受理费7234.00元，由原告通辽市哲信文化传媒有限公司负担2358.00元，由被告通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆负担4876.00元。反诉案件受理费50.00元，由反诉被告通辽市哲信文化传媒有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张涉案的工程价款双方口头约定为21万元，因代理人未及时告知，因此对被上诉人申请鉴定及鉴定结论均不知情。根据法律规定，口头约定的合同，一方予以否认的，另一方应提供相关证据予以佐证。本案中，被上诉人对上诉人主张的口头约定不予认可，上诉人未能提供充分有效证据予以佐证，因此，本院对上诉人主张的工程价款不予认定。一审判决依据通辽正通价格评估咨询有限责任公司作出的评估结论确认涉案工程的成本价为398393.00元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张对鉴定不知情系其与代理人之间的沟通问题，不能证明鉴定报告不合法。因此，本院对上诉人提出的”鉴定报告导致事实认定改变”的主张不予支持。关于涉案LED显示屏损坏的原因，上诉人主张系因为被上诉人未对显示屏进行外壳封闭所导致，并提供了司法意见鉴定书予以佐证。被上诉人辩称安装显示屏的框架系上诉人自行制作，上诉人认为雨搭可以起到防水作用，为节省成本，未要求被上诉人对显示屏进行外壳封闭，工程价款的鉴定价格亦不包括外壳封闭的价款，并提供证人陈某、张某、白某出庭作证。综合分析双方提供的证据，上诉人提供的司法意见书能够证明显示屏损坏的主要原因是未进行外壳封闭所致，但上诉人不能提供充分有效证据证明未进行外壳安装是被上诉人的责任所致。而被上诉人提供的证人可以证明，上诉人自行制作了安装显示屏的框架及雨搭，并未要求被上诉人进行外壳封闭。故一审判决认定被上诉人”对于涉案LED显示屏因漏水受损导致无法正常工作仅承担次要责任”，对上诉人要求被上诉人对LED显示屏工程全部重做的请求不予支持，符合法律规定，本院予以认定。上诉人在二审期间提出，现LED显示屏已由第三人进行维修，正在使用，因此一审判决第三项已无实际履行的必要，故要求被上诉人承担维修费用。因上诉人在一审期间未提出此项请求，二审期间被上诉人不同意调解，本院依法对上诉人此项请求不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7234元由上诉人通辽市科尔沁区港星丹尼女子会馆负担。本判决为终审判决。审判长  师国亮审判员  白云飞审判员  陈婷婷二〇一七年二月二十二日书记员  包 容