湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鄂11刑终231号原公诉机关湖北省红安县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈贤刚，男，1961年5月13日出生，湖北省红安县人，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省红安县，红安县经协工贸总公司经理，租住红安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于红安县看守所。湖北省红安县人民法院审理湖北省红安县人民检察院指控原审被告人陈贤刚犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪一案，于二〇一七年九月二十八日作出（2017）鄂1122刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人陈贤刚不服判决提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，一、挪用资金红安县经济协作开发公司（以下简称开发公司）为全民所有制国有公司。1994年开发公司在其基础上成立了红安县经协工贸总公司（以下简称工贸公司）和红安县经协商贸公司（以下简称商贸公司），公司性质均为集体所有制，均为独立法人。被告人陈贤刚于1994年任工贸公司总经理。开发公司将其所建的办公室和仓库（三间半门面房）分给工贸公司。1998年工商行政管理部门吊销了工贸公司和商贸公司的营业执照。2006年10月，陈贤刚、兰某、王某1、陈某1、黎某、王某3、马某、陈某3、王某4经协商达成一致意见，即以18万元的价格将工贸公司所属的三间半门面房卖给兰某，并将卖房款以一次性安置费和一次性养老保险补偿给上述九名职工。2008年红安县人民检察院以陈贤刚、陈某1、兰某、王某1涉嫌犯贪污罪进行立案侦查，扣押了陈贤刚等九名公司员工退款135270元，将工贸公司的三间半门面房扣押并以47万元拍卖掉。为此，红安县人民检察院交了3万元税款，3000元评估费、另退给兰某购房款18万元，加上红安县人民检察院在办案时收的公司员工退款135270元，红安县人民检察院保管的涉案款为人民币39.277万元。红安县人民检察院决定将涉案款人民币39.277万元退给工贸公司，工贸公司职工代表与红安县人民检察院商议决定，由工贸公司经理陈贤刚负责办理退款手续，退款用于公司职工缴纳养老保险金，不得挪作他用，退款由陈贤刚与红安县人民检察院共同管理，即以陈贤刚的名义办理银行卡，红安县人民检察院将39.277万元存入陈贤刚的银行卡，银行卡由红安县人民检察院负责保管，陈贤刚负责保管密码。2014年12月24日，被告人陈贤刚向红安县人民检察院出具了39.277万元的收条，并加盖了工贸公司的公章。2014年12月29日，红安县人民检察院将涉案款人民币39.277万元存入陈贤刚银行卡。2015年2月至9月，被告人陈贤刚分多次将39.277万元取出，至案发时无法退还。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、证人证言（1）证人兰某的证言，证实：我是原红安经协开发公司员工。2006年10月份，原开发公司通过公司职工大会将开发公司的三间半房屋以18万元的价格卖给了我。2008年红安县人民检察院以开发公司员工陈贤刚、陈某1、我、王某1涉嫌贪污立案侦查，认为该房屋买卖无效，将我所买的开发公司的三间半房屋收回并以47万元的价格拍卖了，红安县人民检察院将我买房款18万元退还给我。后来我、陈贤刚、陈某1三人就以开发公司名义要求红安县人民检察院退回之前拍卖土地所得的款项及当时公司人员退给检察院的钱。红安县人民检察院当时将三间半房屋拍卖了47万元，交了3万元的税，评估费3000元、减去红安县人民检察院退给我的18万元，再加上当时红安县人民检察院在办案时收的7名公司员工退款135270元，红安县人民检察院应该退款金额为39.277万元。2015年12月份左右，检察院决定将钱退给开发公司。我们与红安县人民检察院商量后决定，以陈贤刚的名义办理一张农行银行卡，将退款全部打到这个卡上，卡由红安县人民检察院保管并进行资金冻结，密码由陈贤刚掌管。2016年7、8月份，我、陈贤刚、陈某1向红安县人民检察院递交了分配方案，准备将钱取出来给公司职工缴纳养老金，红安县人民检察院拿农行卡去取钱，发现卡里的钱已经被陈贤刚全部取走了。（2）证人陈某1、马某的证言与证人兰某的证言相印证。2、书证（1）红安县编制委员会关于成立开发公司的批复，证实红安经协开发公司于1987年成立。红安县工商行政管理局出具的企业基本信息证实工贸公司成立于1994年6月，1998年12月被吊销了营业执照。（2）房屋变卖协议、工贸公司变卖收据、解除劳动合同和劳动关系协议书，证实2006年10月10日，被告人陈贤刚、兰某、王某1、陈某1、黎某、王某3、马某、陈某3、王某4以18万元的价格将工贸公司所属的三间半门面房卖给兰某，并将卖房款以一次性安置费和一次性养老保险补偿给上述公司职工。（3）红安县人民法院刑事判决书、刑事裁定书、银行记账凭证、陈贤刚出具的收条、红安县人民检察院办案人员出具的收条及兰某出具的收条等书证，证实工贸公司所属的三间半门面房被拍卖47万元，陈贤刚等七名公司员工退款135270元给红安县人民检察院，红安县人民检察院退还兰某18万元，扣除3万元税款，评估费3000元，检察扣押了工贸公司39.277万元。2014年12月24日，被告人陈贤刚向红安县人民检察院出具了39.277万元的收条，并加盖了工贸公司的公章。2014年12月29日，红安县人民检察院将涉案款人民币39.277万元存入陈贤刚银行卡。2015年2月至9月，被告人陈贤刚分多次将39.277万元取出。（4）工贸公司职工出具承诺书，证实红安县工贸公司职工承诺将红安县人民检察院退款39.277万元用于职工养老保险，不得挪作他用。由陈贤刚负责办理退款手续。（5）企业基本信息表，证实工贸公司于1994年6月1日成立，因没有年审，于1998年12月3日被红安县工商局吊销营业执照。（6）关于红安农行申请执行开发公司借贷案件中查封、变卖土地使用的买受人兰某与开发公司的补充协议，证实2008年元月开发公司职工代表负责人何某等部分职工与兰某签订了补充协议，该协议双方约定以37.0144万元的价格将工贸公司所属的三间半门面房、货院土地附着的两间平房卖给兰某，办理过户手续和交纳所有税费由兰某负责。3、被告人陈贤刚的供述，供称：2006年10月份，公司的部分干部职工商量决定将开发公司的三间半房屋以18万元的价格卖给了兰某。当时我是工贸公司经理。2008年红安县人民检察院以开发公司员工我、陈某1、兰某、王某1涉嫌贪污罪立案侦查，红安县人民检察院认定兰某房屋买卖无效，将兰某所买的三间半房屋收回并以47万元的价格拍卖了，退给兰某买房屋的18万元。后来我、兰某、陈某1以开发公司名义要求红安县人民检察院退还拍卖房屋款项及公司7名员工已退给红安县检察院的共39.277万元。2015年12月左右，红安县人民检察院决定以我的身份办一张银行卡，然后把退的钱打到我的卡上，该卡由检察院保管，密码由我掌管，等公司人员协商好后再将钱取出来进行支付。后来，由于向我要账的人很多，我就拿着身份证到银行将之前办理的用于红安县人民检察院退款的银行卡挂失。补卡后，我就陆续将里面的钱取出来用了。二、信用卡诈骗2014年10月27日，被告人陈贤刚在中国农业银行红安县支行营业部办理了一张卡号为62×××88的信用卡，使用该信用卡共透支人民币24975.82元。期间，农业银行红安县支行三次书面催收，陈贤刚至案发前仍不归还。其在案发后归还清了本金。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、证人陈某2的证言，证实：陈贤刚在中国农业银行红安县支行办理了一张卡号为62×××88信用卡，授权额度为25000元。他从2015年3月5日至2016年1月21日总共透支24975.82元，后来催收一直未还。我行通过书面催收三次，陈贤刚本人都签了字，电话、短信催收也有很多次，他都未还。2、中国农业银行金穗贷记卡申请表、中国农业银行金穗贷记卡催收通知单、陈贤刚贷记卡流水单等书证，证实陈贤刚于2014年10月27日在中国农业银行红安县支行办理了一张信用卡，授权额度为25000元。陈贤刚从2015年3月5日至2016年1月21日总共透支24975.82元，一直未按期归还，该行分别于2015年12月30日、2016年1月21日、2016年2月7日向其催收三次，陈贤刚一直未归还。3、中国农业银行关于陈贤刚贷记卡还款情况说明，证明被告人陈贤刚贷记卡欠款至2017年7月31日本金已全部结清。4、陈贤刚贷记卡卡号笔误的情况说明，证实农行红安支行由于操作疏忽，导致申请贷记卡卡号填写失误，正确卡号62×××888，且持卡人在此行只办了一张贷记卡。5、被告人陈贤刚的供述，供称：2014年10月份，我在红安县农行办了一张借贷信用卡，授权额度25000元。我多次支取了账户上的钱，没按时还，银行向我催收过我多次，我没有能力偿还。我在农业银业只办理了一张信用卡。三、贩卖毒品1、2016年10月2日，被告人陈贤刚按汪某波约定地址到达红安县城关镇王某5昌”超市旁边的巷子口，为抵汪某波的债务，将其叶某清（已判刑）手中拿的一小袋甲基苯丙胺（俗称“K”粉）交给汪某波。次日汪某波发现这袋“K”粉质量不行，陈贤刚答应再汪某波拿一小袋。2016年10月4日，陈贤刚将其从外号为“火鸡”（身份不明）的人手中拿的一小袋“K”粉汪某波，用于抵偿汪某波的债务汪某波害怕被追究刑事责任，便将这两小袋“K”粉交给了红安县公安局禁毒大队民警。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，其中一袋未检验出常见毒品成分，另一袋中检验出毒品甲基苯丙胺成分，净重1.41克。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：（1）证汪某波的证言，证实：陈贤刚欠我两千多元钱，2016年10月份左右，我打电话找他要钱，他说：“钱没有，你要东西（指毒品）的话，可以搞点给你。”我考虑到他没有钱给就答应了，我的想法是将陈贤刚给我的东西（毒品）变成现金。2016年10月2日左右的一天晚上，陈贤刚打电话给我，说他搞了一袋“沙”，让我王某5昌超市旁等着。我开车出来的时候，一个年轻儿伢叫我带一程，我将他带王某5昌超市，我如果再看到这个年轻儿伢还是认识。到了那里后，陈贤刚上了我的车，他从身上拿出一袋“沙”给我，他说如果质量不好就退给他，他再搞点给我。第二天，我跟陈贤刚打电话说“沙”质量不行，他说他重新帮我搞点。10月4日凌晨，陈贤刚叫我王某5昌门口等他。陈贤刚上车后拿出一个白色透明的塑料袋给我，里面装着白色粉末，他说“沙”，五克多，抵一千元钱，他叫我找一个懂“沙”的人试一下，如果行再找他，他可以从别人手中调。如果不好就还给他。我没有说什么拿着了。我已经将两袋白色粉末交给了公安机关。（2）证李某畅的证言，证实：2016年10月一天的凌晨，我坐一个40多岁的男的车子到二小附近，一个50多岁的男子上了车，他从身上掏出一袋白色粉末状物体交给开车男子，并说：“这是‘沙’的样品，你试下，如果可以，那些都给你，如果不行的话就给你换”。开车的男子拿过这袋“沙”，说：“试完后再给你打电话。”我没有看到那两人付现金，也没听到协商价格。（3）证叶某清的证言，证实：近几年我与陈贤刚经常在一起吸毒，他在我、“胯”余某华）“火鸡”手上买毒品。2016年5月份左右，陈贤刚在我手上拿了一次“冰毒”，大约五克左右，当时他汪某波要，我不知道他是卖汪某波还是抵债汪某。（4）物证照片，证实涉案疑似毒品“K”粉白色粉末两袋，共5.79克。（5）身份证复印件，证实陈贤刚身份情况。（6）扣押物品清单，证实扣押疑似毒品“K”粉白色粉末两袋，共5.79克。（7）辨认笔录，证李某畅通过辨认指认陈贤刚就是将白色粉末状物体给别人的人，并指汪某波就是接收白色粉末状物体的人。（8）称重笔录、取样笔录，证实陈贤刚汪某波的两袋疑似毒品“K粉”的净重为5.79克，其中一袋净重4.99克，另一袋净重1.41克。侦查人员当着陈贤刚的面，将取样疑似毒品“K粉”密封，送毒品鉴定中心进行鉴定。经武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定，红安县所送检的1.41克疑似毒品检材中检验出毒品甲基苯丙胺成分。（9）被告人陈贤刚的供述，供称：2016年5月初，我汪某波两千多元钱，他找我要过几次。2016年10月初的一天汪某波到我经营的游戏机室，让我帮他搞点“沙”。我找叶某清叶某清拿了一袋子“沙”给我，没有要我的钱。当天晚上，我汪某波见面汪某波开的车，副驾驶位坐着一个我不认识的人，我将这袋沙汪某波了汪某波后来打电话说那袋“沙”质量不行，让我去再搞些好点的“沙”。我又去叶某清，我看叶某清给了“火鸡”1包“沙”。我叶某清要“沙”，他说没有。后来我找“火机”要那包沙，他就给我了，也没找我要钱。我拿这包沙之后，就将“沙”给汪某波汪某波也没有给钱我。我的想法是，如果我搞的“沙汪某波用得可以的话，就肯定要给钱我，如果用的不行，我可以把沙退叶某清。2、2014年底的一天，被告人陈贤刚受吸毒人鄢某东（又名鄢朝辉）的委托，从贩毒人余某华（另案处理）手中以人民币500元购买了10颗毒品甲基苯丙胺（俗称“麻果”）交给鄢某东。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：（1）证鄢某东的证言，证实：我与陈贤刚一起吸过毒的。我没有从陈贤刚手中购买过任何毒品，但有一次，我叫他去搞了麻果给我，但不知道这些麻果他是从什么人手中买的。具体经过是，2014年底的一天晚上，我在工人南村他的打鱼机店内玩，我想吸麻果，就跟他说叫他去调500元毒品来，算我请客。陈贤刚借我2000元现金未还，我说在欠账里面减下来，他听后就开车出去了。大约过了半个小时左右拿回了10颗麻果，当晚我和他在他的店里每人吸食了两、三颗，剩下的我也没有要。（2）证余某华的证言，证实：陈贤刚在我手上买过好多次“麻果”，大部分他是替别人买的，因为他开着一家“打鱼店”游戏机店，他就帮在那里打鱼的人买。我是按“麻果”每颗50元的价格卖给他的。2014年底的一天晚上，陈贤刚开车到我家，他说要买几个“麻果”，当时他给了我500元，买了10颗“麻果”，他说是鄢朝辉要。（3）被告人陈贤刚的供述，供称：2014年的一天晚上，鄢朝辉去我店里玩，他要我请客吸几个“麻果”，因他平时请我吸食“麻果”次数多些，我就同意了。我叫他垫500元，在他欠我的2000元欠债中充抵，他同意后给了我500元。我便余某华买了10颗“麻果”，回店后，我、鄢朝辉、还有一个我叫不出名字的人共同吸食了。3、2016年上半年的一天，被告人陈贤刚受吸毒人汪某波的委托，从贩毒人王某1平（另案处理）手中以人民币200元购买了4颗毒品甲基苯丙胺（俗称“麻果”）交给汪某波。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：（1）证汪某波的证言，证实：2016年上半年的一天，我问陈贤刚有没有“麻果”，他说他没有，但是可以买。他王某1平联系后，与我一起杨某建拿着我的200元买了4颗“麻果”。我杨某建、陈贤刚三个人一起将“麻果”吸食了。（2）证王某1平的证言，证实：2016年上半年的一天下午，陈贤刚当时汪某波有矛盾，打电话叫我去带和，还叫我带几颗“麻果”，我去了后汪某波给了我200元，我就给了四颗“麻果”给陈贤刚。（3）被告人陈贤刚的供述，证实：供称2016年上半年的一天汪某波让我帮他王某1平买麻果，我就打电话王某1平汪某波给了200元王某1平手上买了4颗麻果汪某波、我和另外一个人将这4颗麻果吸食了。4、2016年7月的一天，被告人陈贤刚受吸毒人雷某元的委托，从贩毒人余某华（另案处理）手中以人民币100元购买了2颗毒品甲基苯丙胺（俗称“麻果”）交给雷某元。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据：（1）证雷某元的证言，证实：我曾经找陈贤刚要过几次毒品，没有给钱他，因为我在他经营的“鱼机”店里输了钱才向他要的。2015年上半年的一天，我打电话给陈贤刚说：“我在你店内输了那么多钱，你不搞几个东西（指毒品）我？”他同意了，在审计局旁的巷口他给了一小包K粉和两颗麻果我。（2）证余某华的证言，证实：6、7月份的一天下午，陈贤刚给了我100元买“麻果”，他说雷某想吸食叫他来买，我就给了陈贤刚两颗“麻果”，他走时还要了一小包“冰毒”。（3）被告人陈贤刚的供述，供称：2015年9月的一天，雷某让我帮他买100元钱的麻果，我花100元从“胯”（余某）手里买了2颗“麻果”给了雷某，他给了我100元钱。5、2016年10月的一天，被告人陈贤刚受吸毒人员秦某（绰号“结子”）的委托，从贩毒人员王某2（另案处理）手中以人民币200元购买了4颗毒品甲基苯丙胺（俗称“麻果”）交给了秦某。上述事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：（1）证人秦某的证言，证实：陈贤刚吸毒，他是否贩卖毒品我不清楚。2016年10月一天，我想吸毒，我叫他帮我从卖毒品的人手中调200元毒品，并许诺当月5号之前把钱给他，他听后从衣袋里拿出了用卫生纸包着的两小袋油（毒品）和一颗麻果给我，我估计是他自己为自己准备的，不然不会用卫生纸包着，购买毒品的钱我没有给他。陈贤刚叫我帮他借钱，但我没有帮他借。（2）证人王某2的证言，证实：2016年下半年，陈贤刚找我帮忙搞200元钱的“麻果”，他想找人帮忙借点贷款，我把自己留着吸食的四颗“麻果”给了他，他到现在没有给钱我。（3）被告人陈贤刚的供述，供称：2016年10月的一天，我在红安二小附近碰到秦某，他问我到哪里去，我说我到王某2家去。秦某让我去买200元“麻果”给他，并答应给钱给我。我花200元从王某2手中买了4颗“麻果”和一点“油（毒品）”给秦某，秦某没有将“麻果”的钱给我。我以前找过秦某，想让他帮我借点钱，他当时答应了。我帮他买“麻果”是想让他帮我借钱。本案的其它书证有：（1）立案决定书、批准逮捕决定书，证实王某1、余某涉嫌贩卖毒品罪，被红安县公安局立案侦查。（2）刑事判决书：证实叶某犯贩卖毒品罪于2015年12月7日被红安县人民法院判处有期徒刑三年。原审人民法院认为，被告人陈贤刚身为红安县经协工贸总公司经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还；恶意透支信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大；向汪某贩卖毒品甲基苯丙胺不满10克；其行为分别构成挪用资金罪、信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪。公诉机关指控其明知余某、王某1、王某2等人实施贩卖毒品犯罪而为其居间介绍、向鄢朝辉、汪某、雷某、秦某等人多次代买毒品的行为构成贩卖毒品罪，原审法院认为，被告人陈贤刚受鄢朝辉、汪某、雷某、秦某的委托，代购毒品，但能证实其主观上有用毒品抵债；或有收取部分毒品作为酬劳的故意；或受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者，事实不清，且其为雷某、秦某购买毒品没有谋利，其行为均不构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实不成立。被告人陈贤刚的亲属在其犯罪后代其付清了贷记卡本金，可酌情从轻处罚。被告人陈贤刚及其辩护人提出的“其挪用的资金不是公司资金，而是私人所有资金”的意见，因此款是基于对工贸公司房屋处置而产生的，被告人陈贤刚在红安县人民检察院办理退款手续时是经过工贸公司职工作为工贸公司的经理进行推荐的，且其在办理手续时加盖了工贸公司的公章，其行使的是职务行为，该资金的处置由工贸公司行使。故其辩护意见不予采纳。被告人陈贤刚提出“该资金用于支付自1994年以来其为公司垫付的各种费用”辩解意见，因没有证据证实，不予采纳。辩护人提出的“工贸公司被吊销营业执照，主体不存在，被告人陈贤刚的主体不符合挪用资金罪的主体要求”的辩护意见，因吊销营业执照是工商行政管理部门对企业法人作出的一种行政处罚，公司只有在办理注销登记后，该法人才消失，故该公司的主体资格存在。陈贤刚作为该公司的经理，具备公司法人的主体身份，该辩护意见不予采纳。被告人陈贤刚及辩护人对多人多次贩卖毒品作案提出的辩解意见，有的与事实相符，有的与法律规定相符，予以采纳。辩护人提出的“陈贤刚透支的款项系借给朋友急用，其主观上没有恶意透支的故意”的辩护意见，因与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈贤刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金20000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金20000元。二、被告人陈贤刚所得赃款于本判决生效之日起十日内退缴。上诉人陈贤刚上诉称：原审判决认定的挪用资金罪中涉案资金是红安县经协工贸总公司职工的个人财产，该资金用于偿还我为公司垫付的各项资金。红安县经协工贸总公司已于1998年吊销营业执照，2006年公司改制我已于公司解除劳动关系，已没有职务。二审审理查明，原审被告人陈贤刚身为红安县经协工贸总公司经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还；恶意透支信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大；向汪某贩卖毒品甲基苯丙胺不满10克的事实及其证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。关于上诉人陈贤刚上诉提出原审判决认定的挪用资金罪中涉案资金是红安县经协工贸总公司职工的个人财产。经查，此款是基于对红安县人民检察院在办理相关案件是对工贸公司房屋处置和扣押了陈贤刚等九名公司员工退款而产生，此后，红安县人民检察院决定将涉案款人民币39.277万元退给工贸公司，工贸公司职工代表与红安县人民检察院商议决定，由工贸公司经理陈贤刚负责办理退款手续，退款用于公司职工缴纳养老保险金，不得挪作他用，退款由陈贤刚与红安县人民检察院共同管理，即以陈贤刚的名义办理一张银行卡，红安县人民检察院将39.277万元存入陈贤刚银行卡，银行卡由红安县人民检察院负责保管，陈贤刚负责保管密码。2014年12月24日，被告人陈贤刚向红安县人民检察院出具了39.277万元的收条，并加盖了工贸公司的公章。上诉人陈贤刚在红安县人民检察院办理退款手续时是经过工贸公司职工将其作为工贸公司的经理进行推荐的，且其在办理手续时加盖了工贸公司的公章，其行使的是职务行为，该资金的处置理应由工贸公司行使。因此其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人陈贤刚提出“该资金用于偿付其为公司垫付的各种费用”的上诉意见，因没有证据证实，不予采纳。上诉人陈贤刚的“工贸公司被吊销营业执照，2006年公司改制其已于公司解除劳动关系，已没有职务”上诉理由，经查，吊销营业执照是工商行政管理部门对企业法人作出的一种行政处罚，公司只有在办理注销登记后，该法人才消失，故该公司的主体资格存在。在红安县人民检察院办理退款手续时陈贤刚是经过工贸公司职工将其作为工贸公司的经理进行推荐的，且其在办理手续时加盖了工贸公司的公章，其行使的是职务行为，其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）陈贤刚身为红安县经协工贸总公司经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还；恶意透支信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大；向他人贩卖毒品甲基苯丙胺不满10克，其行为分别构成挪用资金罪、信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，审判程序合法。但合并执行刑罚中并处罚金错误，依照上诉不加刑原则，此错误不在二审程序中纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张应利审判员  张 庆审判员  童 琨二〇一七年十一月二十三日书记员  熊韵文