辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民再3号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：于云亮。委托代理人：姜武，辽宁久智律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司。法定代表人：李权恒，该公司经理。委托代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。一审被告：辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店。负责人：王延，该店经理。委托代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。再审申请人于云亮因与再审被申请人辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司（以下简称百草益寿公司）、一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店（以下简称百草益寿鞍山分店）买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）辽03民终217号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院以（2016）辽民申3043号民事裁定，指令本院再审此案。本院受理后，依法另行组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人于云亮的委托代理人姜武，被申请人辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司、一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店的委托代理人邹斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于云亮申请再审称：请求撤销二审判决，维持一审判决。诉讼费用由百草益寿公司承担。理由：1、二审法院根据《中华人民共和国广告法》第三十七条关于发布虚假广告应承担的行政责任的规定，得出对于广告是否存在虚假宣传应由相关行政部门作出认定的结论是适用法律错误。2、广告内容是否经过相关部门批准，不应成为虚假广告的裁判标准。且百草益寿公司从未提供该广告内容经相关部门批准的证据经庭审质证。3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿不受人身权益受损害的限制，消费者受虚假广告误导花钱购买商品就是损失。二审法院认为请求惩罚性赔偿金必须以造成实际人身损害为前提，系适用法律错误。百草益寿公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：1、是否构成虚假夸大宣传应由市场监督管理机关作出认定。2、广告的发布经过相关部门审批，不存在虚假夸大的事实。3、二审判决基于公平公正进行裁量，对申请人已经消费的部分由其自行承担，未消费部分予以退回。4、申请人诉讼主体不适格。申请人提供的购物小票及发票并不是其本人，会员卡的姓名不是于云亮。百草益寿鞍山分店同意百草益寿公司的答辩意见。于云亮向一审法院起诉请求：原告因收听百草益寿公司连续播出的“百草益寿养生苑杨雨话健康”节目，受其广告宣传误导购买其销售的“灵芝孢子粉”，服用后出现不良反应。请求判令被告承担连带责任返还药款28160元，并增加赔偿84480元。一审法院认定事实：2015年4月15日、4月16日，于云亮在百草益寿民生分店购买了55盒盈资宝破壁灵芝孢子粉胶囊，价款合计28160元。百草益寿公司在辽宁广播电视台做广告，节目名称为百草益寿养生苑杨雨话健康节目，节目中众多人以患者身份介绍灵芝孢子粉的疗效，如：高血压190到200、心梗、心脏病、药都不好使，住院要手术支架等死，买灵芝孢子粉吃，一天比一天好，血压降到120/130至80/70，灵芝孢子粉神药；心脏病、冠心病、用灵芝孢子粉特别好，现在冠心病没了，类风湿走不了路，不疼了；冠心病、早博、肾炎、前列腺、胆囊炎，活一天算一天，灵芝孢子粉神奇，好了、都好了等等。百草益寿民生分店非独立法人，系百草益寿公司下设分支机构。一审法院判决：一、百草益寿公司于判决生效后十日内返还于云亮货款28160元并按照货款的三倍即84480元赔偿于云亮的损失；二、驳回于云亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2552元，由百草益寿公司承担。百草益寿公司不服一审判决，上诉请求：被上诉人于云亮不具有诉讼主体资格。购物小票作为买卖合同关系存在的直接证据，购物小票上的会员卡名字应是买卖合同关系中的买受人，而非于云亮，于云亮不具有诉讼主体资格。原审认定事实不清。于云亮的亲属为何人不清楚，其亲属是否具有其讲述的疾病不清楚，是否停止服用不清楚，更没有证据证明服务保健品后出现危险症状，其是为了恶意诉讼而虚构事实。原审适用法律错误。仅依据发布的广告宣传就认定存在欺诈属于断章取义，我方发布的广告不仅阐述了商品功效，还建议消费者根据自身情况酌情购买，不要盲目大量购买，不属于夸大虚假行为，发布的广告经过辽宁广播电视台和工商部门审查审批后发布的，该广告内容符合相关法律行政规章规定。原审程序违法，原审适用简易程序，从受理到判决超过三个月审限。开庭后，于云亮撤回对辽宁广播电视台的起诉，上诉人同时收到原审民事裁定书与判决书，未按规定履行通知义务。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，于云亮所购破壁灵芝孢子粉现剩43盒。二审法院认为，首先，对于百草益寿公司出售的保健品在电台发布的广告是否存在虚假宣传的问题。虽然于云亮主张百草益寿公司提供的广告存在虚假宣传内容，但于云亮并未提供相关行政部门对该广告予以认定为虚假宣传的证据。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条规定的内容，对于利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布并处以相应罚款等行政处罚手段。可见，对于广告是否存在虚假宣传应由相关行政部门作出认定，在没有行政机关认定百草益寿公司所发布的广告内容为虚假宣传的情况下，仅凭于云亮提供的录音，本院无法认定该广告构成虚假夸大宣传。其次，辽宁广播电视台作为该产品广告的发布者，提供了保健食品广告审查表，可以证明该广告内容经过相关部门批准。因此，对于于云亮提供的证据，本院无法认定该广告构成虚假夸大宣传行为，亦不能得出于云亮因此而受到欺诈的结论。最后，于云亮认可，其并非因为该产品存在质量问题或是服用之后给自身造成了损失，并且也没有证据证明其服用该保健品后对身体造成损害。故此，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条要求索要三倍赔偿的请求，缺乏事实依据，应不予支持。但鉴于百草益寿公司同意返还货款，对于于云亮未服用的43盒（43盒×512元=22016元），可以支持返还相应货款22016元，对于已使用部分，不予支持。对于益寿百草公司提出的主体资格、程序违法等上诉理由，因于云亮提供了购货小票，其作为买卖合同相对人，可以予以认定，一审程序并不违法。对于此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。故此，对百草益寿公司的上诉合理部分，予以支持。二审法院判决：一、维持（2015）鞍西民三初字第359号民事判决第二项；二、撤销（2015）鞍西民三初字第359号民事判决第一项；三、辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司于判决生效后十日内返还于云亮购货款22016元，同时于云亮返还辽宁百草益寿中药房连锁有限公司盈资宝破壁灵芝孢子粉胶囊43盒。本院再审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据，且对原一二审认定的事实部分均无异议，本院经审查予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：1、对于“是否构成发布虚假广告”应否先由行政机关作出认定；2、申请人的诉讼主体是否适格；3、申请人基于《消费者权益保护法》第五十五条，以被申请人存在夸大宣传构成欺诈，主张三倍赔偿的请求应否得到支持。关于第一争议焦点。《广告法》第37条的规定，系行政机关对广告经营者、发布者作出行政处罚的依据，虽非法律规定的认定构成虚假宣传的前提条件，但由专业的广告监督管理机关认定是否为虚假广告，是法院认定是否构成虚假宣传的主要事实依据。关于第二争议焦点。申请人于云亮持有购物小票，且持有购买的55盒被申请人出售的产品，可认定其为实际的消费者。被申请人主张购物小票上的会员卡号不是于云亮本人，不足以证明于云亮不是实际购买者的事实。关于第三争议焦点。被申请人是否存在夸大宣传及是否构成欺诈的问题。因申请人并无充分证据证明被申请人的广告宣传活动存在故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出错误的意思表示的行为。且被申请人在出售的保健品说明中已经明确写明“本品为保健食品，具有免疫调节的保健功能”及“本品不能代替药物”。申请人主张被申请人构成虚假宣传无事实及法律依据，故申请人主张三倍赔偿价款不予支持。综上所述，本院二审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持鞍山市中级人民法院（2016）辽03民终217号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  张 宇审 判 员  李红兵代理审判员  周 瑞二〇一七年二月二十七日书 记 员  贾开萍