贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔民终491号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳永茂房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰大道261号。 法定代表人：陈剑明，该公司副总裁。 委托诉讼代理人：戴光德，贵州宏贯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国铁路通信信号贵州建设有限公司，住所地贵州省贵阳市沙坡路1号。 法定代表人：范伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王德才，该公司涉案项目负责人。 上诉人贵阳永茂房地产开发有限公司（以下简称永茂房开公司）因与被上诉人中国铁路通信信号贵州建设有限公司（以下简称铁路通信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2015）筑民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用普通程序不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永茂房开公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回铁路通信公司的一审全部诉讼请求，支持永茂房开公司的反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由铁路通信公司承担。 事实和理由：1.一审认定事实错误。首先，虽然永茂房开公司与铁路通信公司于2007年9月19日签订《建设工程施工合同》对涉案工程的工程款支付进行约定，但双方在协商一致情况下于2008年5月20日又签订了《建设工程施工合同》，因此，涉案工程应以后一份合同为准，而后一份合同对工程款的支付约定为“双方另行约定”，因后期未另行约定，因此，工程款的支付应视为双方没有约定。根据建筑行业的习惯，应当在铁路通信公司全部工程完工之后方可向永茂公司主张工程款。在工程施工合同中，永茂房开公司为了工程进度的按时完成，已经陆续支付工程款12,742,638.16元，已超过前一份合同所约定的工程进度款的80%。其次，根据合同约定，涉案工程需在铁路通信公司提供发票后永茂房开公司才付款，但铁路通信公司提供的发票金额尚且不足已付款项，故永茂房开公司不存在拖欠工程款和延迟支付工程款的事实。最后，铁路通信公司施工的工程，没有经过任何检测，完全不符合合同约定标准，在未经整改修复符合标准前，铁路通信公司不能向永茂房开公司主张支付工程款。一审法院判决永茂房开公司向铁路通信公司支付工程款属于事实认定错误。2.铁路通信公司诉称的停工损失无事实及法律依据，不应当得到支持。其诉请的第一次停工损失，因涉案工程未取得建设工程施工许可，与永茂房开公司无关。其余停工损失，铁路通信公司未提供足够的证据证明其有停工的事实，停工损失也没有证据证明。3.铁路通信公司在施工过程中未依照约定履行合同，多次擅自停工并造成双方解除合同，导致工程未按期完工，致永茂房开公司已经销售的房屋不能按期交房，应承担延期交房违约责任，故永茂房开公司的反诉请求应当得到支持。 铁路通信公司辩称，1.一审法院是按照两份合同都履行来判决的，事实上，无论以哪份合同约定来支付工程款我方都愿意，2008年的合同约定了永茂房开公司需付10%的预付款。2.五次停工都是永茂房开公司造成并经其签字确认，造成的损失也是实际存在的，应当支持。3.工程主体质量是经过白云区质监站验收合格，监理以及永茂房开公司认可，不存在质量问题。4.工程款经双方签字确认，应当予以支付。5.永茂公司未按合同约定支付工程款，才导致铁路通信公司方施工延误，所造成损失不应由铁路通信公司承担。 铁路通信公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.永茂房开公司向铁路通信公司支付因工程预付款而应当向铁路通信公司支付的违约金1,271,704.93元（该款项依同期银行贷款利息计算至双方核算之日止）；三、永茂房开公司向铁路通信公司支付停工损失1,212,332元；4.永茂房开公司向铁路通信公司支付因逾期支付工程进度款而应向铁路通信公司支付的同期银行贷款利息573,686.92元（依银行同期贷款利息分段计算至双方结算时止）；5.永茂房开公司向铁路通信公司支付工程款5,476,040.98元，并向铁路通信公司支付其依约支付的同期银行贷款利息从2014年5月28日确认决算起第29日即2014年6月26日起计算至永茂房开公司实际付清之日止（该款项依同期银行贷款利息6.15%，暂计算至2015年1月26日止为196,452元），同时判令永茂房开公司向铁路通信公司支付违约金至实际付清之日止（依同期银行流动资金贷款利率4倍计算至2015年1月26日至暂定为836,921.44元）；6.铁路通信公司就以上款项中的工程欠款享有优先受偿权；7.本案诉讼费由永茂房开公司承担。 永茂房开公司反诉请求：1.铁路通信公司赔偿永茂房开公司各项经济损失9,399,765.92元（其中逾期交房违约损失5,281,432.66元、资金占用损失4,118,333.27元）；2.本案反诉费用由铁路通信公司承担。 一审法院认定事实：2007年9月19日，永茂房开公司作为发包人与铁路通信公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、由铁路通信公司承建丽水铭城翡翠湾项目9-17、24-27号楼工程；二、工程款（进度款）约定为工程达到主体钢筋混泥土工程封顶后在45日内按已完工进度的80%分三次（每月15一次）支付已完工程进度款。第一次为已完工进度的80%×50%，第二次为已完工进度的80%×30%，第三次为已完工进度的80%×20%。以后每月由承包人报月进度资料给发包人审核，发包人按审核进度的80%支付承包人进度款。已完工进度80%的计算方式，开工前每种户型双方按施工图预算出一个平方米造价，主体封顶时按双方前期计算的平方米价格套案。发包人必须开具发票领取工程进度款；三.违约责任约定：1.发包人违约应当承担的违约责任：（1）如未能按照合同的规定履行自己应付的责任，工期顺延；（2）承包人有权停工。承担承包人直接经济损失，并按每次未结清款总额的1%偿付承包人违约金；（3）承担违约金及差欠承包人工程尾款的同期银行贷款利息；（4）发包人原因致使工程中途停建、缓建的，由双方认定的实际停工费、机械设备调出、材料和构件积压等损失由发包人进行补偿；（5）如未能按照承包合同的规定履行自己应付的责任，竣工日期顺延；（6）如未能及时结清承包人工程款,发包人按每次未结清款的1%偿付承包人违约金。2.承包人违约应承担的违约责任：（1）如工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工造成逾期交付超过一个月的，按合同总价的1%偿付违约金；（2）达不到月进度计划的，每发生一次偿付5000元违约金，该违约金从承包人工程款中扣除，超过三次的，则承包人无条件退场，发包人可将工程另行发包，给发包人造成的损失，由承包人全部承担；（3）施工中发生的质量、安全缺陷，经现场工程师检查发现的，必须在合理的规定时间整改完成，若未按规定时间整改的，每次对承包人以1,000-3,000元经济处罚。若承包人不予整改的，每次对承包人处以20,000-30,000元的经济处罚。该罚金从承包人工程款中扣除。 2007年8月12日，双方达成《施工合同补充协议》，约定对27栋土方及边坡锚喷支护。该部分工程的工程款经双方2009年9月16日确认为2,000,004元。 2008年5月20日，双方再次签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、铁路通信公司承包永茂房开公司位于贵州省贵阳市××新区××路××城翡翠××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××栋施工；二、开工日期为2008年6月2日，竣工日期为2009年12月2日；三、发包人向承包人预付工程款为合同总价款的10%，不实行扣回；4.工程款（进度款）支付约定为双方另行协商；5.竣工结算约定为发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；6.违约责任：本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为双方未达成延期付款协议所欠的工程款按本合同期限银行贷款利率（同期）支付利息给承包人。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为每日按该工程款金额2%的违约金支付给承包人。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的责任为每日按工程总价款金额5%的违约金支付给发包人。 上述合同签订前，铁路通信公司于2007年8月1日向永茂房开公司交纳履约保证金500,000元。 施工过程中，铁路通信公司从2007年11月开始向永茂房开公司申请拨付工程进度款，经永茂房开公司预算室审核并经财务室签字载明，认可工程进度款并同意支付或待拟资金计划支付。 2007年10月12日，由于部分户型及方位需作调整，经双方协商停工1个月，并约定租赁材料及机械设备租赁费的计算标准，停工损失为23,100元。2007年12月23日，铁路通信公司向永茂房开公司出具《报告》并停工，停工时间为10天，计算的停工损失为14,340元。2008年5月14日，铁路通信公司向永茂放开出具《报告》并停工，停工时间为38天，计算的停工损失为63,650元。2008年11月11日，铁路通信公司向永茂房开公司出具《请求解决丽水铭城26、27栋工程进度款和损失的工作函》并停工，停工时间为135天，计算的停工损失为112,635元。2009年6月22日，铁路通信公司向永茂房开公司出具《紧急报告》并停工，停工时间为1743天，计算的停工损失为851,691元。 2014年5月28日，双方结算确认工程款为15,511,257.62元（结算金额不包括保证金及边坡工程款），永茂房开公司共计支付工程款12,742,638.16元。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》，内容不违反法律、行政法规的规定，应为有效合同，对双方当事人都有相应约束力。永茂房开公司已自行安排施工队伍对工程进行施工，双方已经解除签订的《建设工程施工合同》，本院予以准许。经双方结算确认工程款数额为15,511,257.62元（不含2,000,004元边坡款、500,000元保证金），永茂房开公司已付12,742,638.16元，（其中包含2,000,004元边坡款、500,000元保证金），故永茂房开公司还应支付铁路通信公司剩余工程款5,268,623.46元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，铁路通信公司请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合上述规定，应予支持。关于利息的计算起点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，铁路通信公司请求从2014年5月28日确认决算起第29日即2014年6月26日计算至永茂房开公司实际付清之日止，本院予以支持。铁路通信公司按照合同约定施工，因永茂房开公司延迟支付工程进度款造成铁路通信公司五次停工，五次停工共造成铁路通信公司损失合计1,065,416元，因铁路通信公司提交的工资表系其单方制作，永茂房开公司对此不予认可，其证据不能证明停工人员的损失，故对停工损失中停工人员的工资本院不予支持。永茂房开公司应支付铁路通信公司停工损失1,065,416元。永茂房开公司反诉称其累计付款12,257,638.16元，铁路通信公司已开发票金额仅为10，950，226.68元，尚差永茂房开公司金额1,307,411.48元的发票，因此永茂房开公司多付了1,307,411.48元，不存在迟延支付工程进度款的情形。从《工程形象进度月报表》中载明的情况，永茂房开公司存在迟延支付工程进度款的情形，故对永茂房开公司反诉称不存在延迟支付工程进度款的情形一审法院不予采信。至于永茂房开公司反诉主张铁路通信公司尚差1,307,411.48元发票问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定，发票是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院受理范围。铁路通信公司请求永茂房开公司支付未付剩余工程款的违约金、未付工程预付款的违约金、逾期支付工程进度款而应支付的同期银行贷款利息，因双方已进行结算，在结算时铁路通信公司也未要求支付违约金，应视为双方已达成合意，不再要求永茂房开公司支付其他费用。故对铁路通信公司上述诉讼请求一审法院不予支持。铁路通信公司请求就上述款项享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方最终确认工程量工程价款时间为2014年5月28，至起诉时铁路通信公司要求享有优先受偿权的请求，已超过六个月的期限，故对铁路通信公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。 对于永茂房开公司反诉铁路通信公司无理由堵工、窝工，造成逾期交房，请求赔偿经济损失9,399,765.92元，永茂房开公司提供的证据不足以证明铁路通信公司存在堵工、窝工的情形，且永茂房开公司逾期交房是由于其多次逾期付款造成铁路通信公司停工，故对永茂房开公司的反诉请求一审法院不予支持。 一审法院据此判决如下：一、解除中国铁路通信信号贵州建设有限公司与贵阳永茂房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、贵阳永茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国铁路通信信号贵州建设有限公司工程款5,268,623.46元及利息（利息以工程款5,268,623.46元为基数，按照银行同期贷款年利率从2014年6月26日计算至支付完毕之日止）；三、贵阳永茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国铁路通信信号贵州建设有限公司停工损失1,065,416元；四、驳回中国铁路通信信号贵州建设有限公司其余的诉讼请求；五、驳回贵阳永茂房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费85,202.83元，反诉案件受理费77,598.36元，共计162,801.19元。由中国铁路通信信号贵州建设有限公司负担52,757.05元，贵阳永茂房地产开发有限公司负担110,044.14元。 本院二审期间，永茂房开公司围绕上诉请求提交了《建设工程检测协议》及检测费发票、《防雷检测合同书》及《防雷隐患意见书》、涉案房屋存在质量问题相关照片，证明铁路通信公司承建工程质量不合格，且未经相关部门质量检测合格的事实。 铁路通信公司对永茂房开公司提交的证据均不予认可，认为前两组证据没有经铁路通信公司共同委托，第三组证据涉及的外墙和屋顶是永茂房开公司找第三方施工的，且涉案工程是经永茂房开公司盖章确认验收合格的。 本院认为，永茂房开公司所举证据，铁路通信公司均不予认可，《建设工程检测协议》及检测费发票因为没有最终的检测结论，达不到永茂房开公司的证明目的，本院不予采信。第二组证据《防雷检测合同书》中受托方为北京市雷闪防雷设施检测服务中心，但该组证据中《防雷隐患意见书》的出具并未加盖该受托单位印章，因此，《防雷隐患意见书》不符合证据的三性要件，本院不予采信。第三组证据照片不能证明存在问题的房屋为铁路通信公司承建，故对其证据关联性及证明目的本院均不予采信。 本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，2008年5月20日，双方签订的《建设工程施工合同》已向贵阳市白云区建设行政主管部门备案。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、涉案工程是否达到付款条件，即永茂房开公司是否应当向铁路通信公司支付工程款；二、铁路通信公司的停工损失是否实际存在及是否应当由永茂房开承担；三、铁路通信公司是否延误工期并造成永茂房开公司延期交房承担违约金问题。 一、关于涉案工程是否达到付款条件问题 关于该争论焦点，双方主要存在三方面的争议，一是以哪份合同作为工程款结算依据；二是工程是否验收合格并达到付款条件问题；三是铁路通信公司未足额提供发票永茂房开是否享有同时履行抗辩权问题。就涉案工程以哪份合同作为工程款结算依据问题，双方就涉案工程签订了两份《建设工程施工合同》，合同中约定的工程名称和内容均相同，系为同一工程所签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。双方于2008年5月20日签订的《建设工程施工合同》为备案合同，故工程款的结算应以该份合同作为依据。其次，关于工程是否验收合格并达到付款条件问题。由于涉案项目在铁路通信公司退场后永茂房开又组织案外人施工，涉案项目至今未竣工验收备案。而铁路通信公司提交的证据证明其所施工工程已经建设单位、监理单位、设计单位和施工单位分别于2007年、2008年期间组织验收合格，在永茂公司未举证证明涉案项目未竣工验收备案系铁路通信公司所致情况下，不能以此否认双方的结算行为，并拒付铁路通信公司剩余工程款。最后，关于铁路通信公司已领取工程款未提供足额发票情况下永茂房开是否享有同时履行抗辩权问题。虽双方合同约定为发包人必须开具发票领取工程款，但领取工程款一方系承包人，此约定应当属于笔误，合同本意应当是承包人必须开具发票领取工程款。相对于铁路通信公司对涉案工程进行施工的合同义务而言，出具发票领取工程款属于铁路通信公司履行合同的从给付义务，永茂房开不能以此对抗工程款的支付。由于已付工程款铁路通信公司并未足额开具发票领取，本案判决后铁路通信公司应当予以补足，未付工程款也应当开具发票领取。因此，铁路通信公司主张付款的条件已经成就，一审判决永茂房开支付剩余工程款的判决得当，本院予以维持。永茂房开公司关于涉案工程未达到付款条件的上诉主张不成立，本院不予支持。 二、关于铁路通信公司的停工损失是否实际存在及是否应当由永茂房开承担问题 涉案工程在铁路通信公司施工过程中共停工五次，其中第一次停工原因是户型及方位调整，虽永茂房开并未取得施工许可，但双方合同已经签订，且已实际履行，停工期限及停工损失的计算方式均系双方协商一致确定，故损失实际存在并应当由永茂房开承担。后期四次均系工程进度款未按期支付而停工，虽双方备案合同未约定工程进度款的支付，但双方履行过程实际是按进度支付工程款，故因进度款支付而造成的停工损失应当由永茂房开公司承担。虽后期四次停工损失未经永茂房开公司确认，但根据停工时间，结合经双方协商确定的第一次停工补偿标准，铁路通信公司主张的后四次停工损失合情合理，应予支持。永茂房开公司关于不应支付停工损失的上诉主张不成立，本院不予支持。 三、关于铁路通信公司是否延误工期并造成永茂房开公司延期交房承担违约金问题 根据如前论述，涉案工程停工原因在于永茂房开公司，永茂房开公司也未举证证明铁路通信公司延误工期。其次，铁路通信公司所施工的工程最晚于2008年底验收合格，后期工程系案外人承建，涉案项目在铁路通信公司退场后长达八年之久仍未竣工验收备案，且没有证据证明系铁路通信公司行为所致。第三，永茂房开主张的损失系因其不能按期交房应当向购房人支付的逾期交房违约金，由于其不能证明逾期交房责任在于铁路通信公司，故不论损失是否实际发生，均不应当由铁路通信公司负担。永茂房开公司关于铁路通信公司应承担赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，永茂房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费162,801.19元，由贵阳永茂房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍静 审 判 员  罗二 代理审判员  田宇 二〇一七年二月十二日 书 记 员  徐阳