江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2855号上诉人（原审被告）：江苏虹茂置业有限公司，住所地靖江市江阴经济开发区靖江园区莲沁苑欣元小区10号楼202室。法定代表人：许建农，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄弢，江苏骥江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏久昊电力科技有限公司，住所地靖江市新桥镇工业园区5号。法定代表人：顾鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁晓芳，江苏丁晓芳律师事务所律师。原审被告：靖江扬子置业有限公司，住所地靖江市江洲路行政中心商务B楼515室。法定代表人：许建农，该公司董事长。原审被告：许建农。原审第三人：孙银春。原审第三人：许菁。上诉人江苏虹茂置业有限公司（以下简称虹茂公司）因与被上诉人江苏久昊电力科技有限公司（以下简称久昊公司）、原审被告靖江扬子置业有限公司（以下简称扬子公司）、许建农、原审第三人孙银春、许菁合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2016)苏1282民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回久昊公司诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决认定虹茂公司与久昊公司2014年11月25日签订的《协议书》中有关“就协议履行过程中投资款产生的利息等进行了约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、法规的规定，应为有效”、“双方协议约定，虹茂公司给付久昊公司投资款利息300万元，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应为有效”，系认定事实错误。1、从《协议书》内容来看，双方是就久昊公司又将其股份转让给虹茂公司，虹茂公司支付久昊公司转让款事宜而达成的协议，双方要达成的合同目的是转让股份和支付900万元转让款。而双方于2013年2月26日签订的《股权转让协议》已被久昊公司与扬子公司2013年4月2日签订的《房地产项目合作开发协议书》所事实替代，久昊公司原支付给虹茂公司的股权转让款也变更为其与扬子公司的合伙出资款。久昊公司、虹茂公司、孙银春和许菁已于2014年7月15日对讼争的900万元合伙出资款作出了转让和转移处置。自即日起，该900万元变更为孙银春与许菁的个人借款往来，虹茂公司已不欠久昊公司任何款项，据此可以认定《协议书》虚构了合同目的和合同标的。2、根据《协议书》第一条的约定，本案讼争的300万元利息系由900万元股份转让欠款衍生而来，系该欠款的孳生物。因此，《协议书》中有关利息300万元的条款系依附于900万元欠款而产生和存在，并不是独立的。一审判决回避对900万元欠款条款的效力认定，而仅对利息条款的效力作出认定，是不恰当的。3、久昊公司或孙银春明知虹茂公司已不欠其任何款项，仍虚构合同目的和欠款标的，并于2014年11月25日与虹茂公司法定代表人许建农签订《协议书》的行为，带有主观恶意。一审判决认定《协议书》的部分条款是双方真实意思表示，实际也间接和变相认定了《协议书》系许建农与孙银春双方“恶意串通”之结果。既然是恶意串通且内容损害了虹茂公司其他股东和债权人的利益，根据合同法第五十二条第（二）项之规定，《协议书》应当全部无效，而不是利息条款有效。4、从许建农或虹茂公司的角度来讲，假如许建农明知虹茂公司已不欠款仍与久昊公司或孙银春签署《协议书》，那么许建农亦带有明显恶意与孙银春或久昊公司构成“恶意串通”，反之孙银春或久昊公司则构成欺诈，《协议书》的条款也不是双方真实意思表示。许建农在签署《协议书》时无论主观上是否明知，一审判决的认定均是错误的。二、一审判决认定虹茂公司尚需支付久昊公司投资款利息300万元，系认定事实不清。根据《协议书》第一条的约定，利息300万元是计算至2014年11月25日，依据为讼争的900万元股份转让欠款计算。而对于该300万元利息从何时计算，以何种利率标准计算，及中途有无支付过利息等事实，一审判决均未查清和认定。自2014年7月15日起，虹茂公司已不欠久昊公司任何款项，不欠款即不产生利息。且300万元至少包含了自2014年7月15日起至2014年11月25日期间利息的，该期间的利息应当是要去除掉的。但去除多少，一审判决并未查清。三、《协议书》不应当作为认定事实的依据。基于上述两点上诉理由，《协议书》的主要内容和条款不能反映案件真实情况，不应作为认定事实依据。四、违约金60万元。《协议书》中期内期外均约定按照年利率12%计息，该利率标准是同期银行贷款基准利率的2倍，久昊公司不存在利息实际损失，一审判决未对违约金进行调整，应予纠正。五、久昊公司一审诉讼请求为判令虹茂公司退还投资款1000万元并承担利息和违约金，一审判决支持了360万元利息及60万元违约金，对投资款本金没有在判决主文部分明确是支持还是驳回。六、久昊公司按照1200万元起诉和交纳诉讼费用，一审判决只支持了360万元，按照金额比例，久昊公司绝大部分败诉，且久昊公司明知虹茂公司不欠其900万元投资款仍提起诉讼，带有恶意，应当给予诉讼费承担方面的惩罚。一审判决却让虹茂公司承担大部分诉讼费。久昊公司辩称：一、虹茂公司强调2014年7月15日虹茂公司和久昊公司已结清所有投资款项，与客观事实不符。虹茂公司认为2013年4月2日《房地产项目合作开发协议书》是对2013年2月26日《股权转让协议》的替代，与事实不符。2016年8月29日一审庭审中许建农和孙银春都确认2013年4月2日的《房地产项目合作开发协议书》是对2013年2月26日《股权转让协议》的补充，扬子公司的股权结构中滨江新城36.5%，久昊电力27%，虹茂置业将失去对扬子公司的控股权。所以补充签订了《房地产项目合作开发协议书》，双方往来的收款收据能够体现。2013年2月26日到4月2日之间，久昊公司汇给虹茂公司的款项都是以投资款形式。2014年7月15日，虹茂公司开具的收据是退的投资款而非合作开发款。一审认定2014年7月15日借款协议仅仅是对900万投资款进行的债权债务转让，而没有就虹茂公司和久昊公司之间投资合作进行结算。因此，虹茂公司在上诉中反复提及的2014年7月15日虹茂置业已不欠久昊公司任何款项，与事实不符。虹茂公司的观点都是建立在双方已经结算了结的基础上，客观上双方没有就转让和合作终止进行结算，真正结算时间是2014年11月25日。二、一审中久昊公司和孙银春详细地陈述了300万元结算的依据，实际到2014年11月25日，将近有400万的费用，扣除许菁之前支付的23.4万元利息，久昊公司作出让步，以300万为结算金额。按月息1分结算是依据2013年7月18日孙银春和许建农的会议纪要。因此，300万有事实依据且有双方协议佐证。三、虹茂公司强调2014年11月25日签订的协议不能作为认定事实的依据，不能成立。该协议是各方当事人真实意思表示。签订协议时虹茂公司法定代表人许建农事先与许菁电话联系，确认所欠款项，且根据以前双方的会议纪要进行结算。该事实在一审法院和许建农的谈话中可以反映。故虹茂公司认为900万元不存在，300万元的利息不予结算的观点不能成立。四、虹茂公司认为违约金过高不能成立，一审对违约金部分已经进行调整。2014年11月25日协议的违约金是200万元，按照最高院相关规定，一审法院按照标的300万的20%进行判决合理。虹茂公司认为按年利率12%的利率标准已经超过同期银行贷款利率的两倍，衡量违约金的标准不是按照银行贷款基准利率进行。且最高人民法院相关司法解释规定，年利率在24%的范围都可以予以保护。因此该违约金的判决不存在过高的情形。五、需要补充的是，在上诉过程中，许菁已向久昊公司归还了700万元本金和部分利息，不存在原900万元已经结算清楚的情形。六、关于诉讼费，收费是按照收费递减导致的，不能仅因为标的来确认。请求驳回上诉，维持原判。扬子公司、许建农未答辩。孙银春同久昊公司答辩意见一致。许菁未陈述意见。久昊公司向一审法院起诉请求：1、判令虹茂公司立即退还投资款1000万元，支付自2015年3月1日起至实际付款之日止按年利率12%计算的利息，承担违约金200万元；2、判令扬子公司、许建农承担连带偿还责任。3、本案诉讼费由虹茂公司、扬子公司、许建农承担。事实和理由：2013年2月26日，久昊公司与虹茂公司签订《股权转让协议》，约定虹茂公司将其持有的扬子公司63.5%的股权中的23.5%转让给久昊公司，转让价2200万元，由扬子公司代久昊公司持股。后久昊公司发现虹茂公司未对双方约定的地块进行开发，久昊公司持有扬子公司的股权无法实现投资目的。2013年4月2日，久昊公司经与虹茂公司、扬子公司协商，三方签订了《房地产项目合作开发协议》，约定久昊公司与扬子公司合作开发位于靖江市靖城镇地号为406-006-001000商业地块，久昊公司与扬子公司共同组建项目部，组织该项目的实施。协议签订后，久昊公司支付虹茂公司转让款1900万元（分别于2013年2月28日支付300万元、2013年3月1日支付200万元、2013年3月11日支付1000万元、2013年5月27日支付200万元、2014年6月3日支付200万元）。但扬子公司并未按合作开发协议的约定与久昊公司共同组建项目部，财务账目不向久昊公司公开，而且将项目资金挪作他用，致使合作开发项目停滞，无法进行合作开发。后经三方协商，同意终止合作开发协议及股权转让协议，虹茂公司陆续退还了投资款1000万元（分别于2014年7月14日退500万元、2014年7月16日退500万元）。2014年11月25日，久昊公司与虹茂公司达成协议，确认了股权转让协议和合作开发协议终止，虹茂公司结欠久昊公司股权转让款900万元，截止2014年11月25日的利息300万元，共计1200万元；上述款项由虹茂公司在2014年12月2日前支付200万元，余款1000万元在2015年12月底前还清（汇款至孙银春之妻，久昊公司财务会计张翠玉个人账户）；利息按年利率12%自2014年12月起计算，按季结算；如虹茂公司未能在2015年12月底前还清上述款项，利息继续按年利率12%计算；任何一方不得反悔并违约，一方反悔并违约的，须向对方支付欠款总额20%的违约金；扬子公司与许建农为虹茂公司提供了连带责任担保，期限为履行期届满后两年；如虹茂公司在2015年1月25日前支付久昊公司1000万元，久昊公司放弃余款200万元的债权。2014年11月30日，虹茂公司退还了投资款200万元，并于2015年8月24日支付利息30万元，余款及利息未再归还。虹茂公司、扬子公司、许建农辩称，久昊公司所述其与虹茂公司签订股权转让协议、与扬子公司签订房地产项目合作开发协议书、协议后付款情况及与许建农签订终止股权转让、合作开发协议及协议后又支付了200万元投资款均属实。但2014年11月25日签订的协议是许建农在未与公司财务对账及与女儿许菁（时任虹茂公司、扬子公司的实际负责人）沟通的情况下签订的。许建农在久昊公司起诉后，才得知许菁早在2014年7月15日就与时任久昊公司法定代表人的孙银春签订了借款合同，约定虹茂公司应退还久昊公司的剩余投资款900万元，以许菁向孙银春借款的方式进行了债务转移，利息按年利率12%计算。鉴于此，久昊公司在2014年7月28日向虹茂公司开具了收到退投资款900万元的收据，故虹茂公司应退还久昊公司的投资款已全部结清，许建农与久昊公司于2014年11月25日签订的协议是许建农在不知道债务已全部清偿的情况下签订的，所以无效，请求驳回久昊公司的诉讼请求。孙银春述称的事实同久昊公司，另陈述与许菁签订借款合同是事实，时不知道许菁是虹茂公司、扬子公司的实际负责人。借款合同签订后，孙银春得知该借款是用于退还虹茂公司投资款，就未同意将900万元借给许菁，借款合同因未交付借款而未生效。许菁述称的事实同虹茂公司、扬子公司、许建农，另陈述其在借款后已于2014年11月4日给付了孙银春2014年7月15日至9月30日的利息23.4万元，2015年8月24日又给付利息30万元。其认可扣除其父代偿的200万元外，现尚欠孙银春700万元借款及部分利息。针对虹茂公司、扬子公司、许建农辩称及许菁陈述，久昊公司及孙银春补充陈述：张翠玉收取许菁23.4万元利息，是其在不知道孙银春未实际交付借款给许菁的情况下收取的。许菁所述给付的30万元利息是汇款到张翠玉的个人账户，久昊公司认为是虹茂公司给付的利息。久昊公司在2014年7月28日向虹茂公司开具的退投资款900万元的收据，是虹茂公司称要付款而先行开具的，收据载明付款方式为“转账”，但在开具收据后，虹茂公司并未将900万元投资款转账给久昊公司。久昊公司与虹茂公司、扬子公司、许建农在2014年11月25日签订协议时，已将收取的许菁23.4万元利息计算在虹茂公司应退还久昊公司的投资款利息中。许建农代表两公司及个人与久昊公司签订的协议，合法有效，虹茂公司、扬子公司、许建农应履行。如法院认定许菁向孙银春借款900万元及虹茂公司应退还久昊公司900万元投资款的债权债务转移成立，久昊公司和孙银春同意许菁给付的23.4万元和30万元利息算作许菁给付的借款利息，不再向虹茂公司、扬子公司、许建农主张投资款700万元及利息，但保留将来向许菁主张700万元及利息的权利。虹茂公司在协议签订后未给付久昊公司协议约定的300万元投资款利息，久昊公司还是要主张虹茂公司给付投资款利息300万元（原主张1000万元中的300万元），给付该300万元从2014年12月1日起按年利率12%起计算到付清为止的利息，并按照约定给付20%的违约金。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、许菁与孙银春签订的借款合同及久昊公司出具给虹茂公司的退还900万元投资款的收据，双方对其真实性均无异议，可以作为认定案件事实的依据。结合事后久昊公司会计也是孙银春的妻子收取许菁利息的事实，及孙银春时系久昊公司法定代表人、许菁系虹茂公司法定代表人许建农女儿也是虹茂公司实际负责人的身份，应认定债权人久昊公司与债务人虹茂公司、第三人许菁达成了以许菁个人向孙银春借款900万元的方式，消灭了久昊公司与虹茂公司之间900万元投资款的债权债务。即久昊公司将对虹茂公司享有的900万元投资款的债权转让给了孙银春，同时虹茂公司将该债务转移给了许菁。2、许建农作为虹茂公司法定代表人，与久昊公司法定代表人孙银春签订的2014年11月25日协议，在双方事实上已终止《股权转让协议》、《房地产项目合作开发协议》并已经退还部分投资款的情况下订立，对双方间已终止两份协议进行了明确，并就协议履行过程中投资款产生的利息等进行了约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、法规的规定，应为有效。许建农以其不知投资款债务已转移给许菁的情况下签订该协议为由，认为该协议全部无效，无法律依据，不予采信。3、关于许菁给付的23.4万元、30万元利息的认定。孙银春之妻出具给许菁的收条中明确载明系许菁向孙银春借款900万元利息，30万元亦是许菁给付孙银春之妻。久昊公司称23.4万元包含在协议约定的300万元利息中，并未提供证据证明，不予采信。久昊公司称30万元利息系许建农按2014年11月25日协议履行的2015年2月底之前的利息，因许建农、许菁否认，久昊公司亦未举证证明，亦不予采信。该两笔款项均应认定为许菁给付孙银春借款的利息。那么虹茂公司在与久昊公司签订协议后，除许建农退还了久昊公司200万元投资款外，未再给付其他款项。一审法院认为，久昊公司将其对虹茂公司享有的900万元投资款债权转让给孙银春，虹茂公司将该笔债务转移给许菁，上述债权债务转让、债权转移，符合相关法律规定，均已生效。久昊公司及孙银春辩称虽订立借款合同，但未交付借款，借款合同不生效，债权债务转移也就没有发生，不予采信。虹茂公司与久昊公司签订的2014年11月25日协议涉及的投资款900万元，因协议时久昊公司已将对虹茂公司享有的900万元投资款债权转让，其依据协议继续主张该900万元债权及相应利息缺乏事实依据，不予支持。双方协议约定，虹茂公司给付久昊公司投资款利息300万元，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。久昊公司要求虹茂公司支付投资款利息300万元，许建农、扬子公司按约承担连带责任保证，予以支持。双方同时约定该款于2015年12月底还清，逾期自2014年12月起按年利率12%计算利息，该约定不违反法律规定，亦予以支持。协议中还约定，一方违约须向对方按欠款总额20%的违约金，因虹茂公司、扬子公司、许建农未按约定期限支付300万元利息款，且该约定并未过分高于因虹茂公司、扬子公司、许建农违约给久昊公司造成的损失，故久昊公司要求虹茂公司按约支付违约金的请求，亦予以支持。判决：虹茂公司在判决发生法律效力后三十日内支付久昊公司投资款利息300万元，支付该300万元自2014年12月1日起至还清之日止按年利率12%计算的利息，支付违约金60万元；扬子公司、许建农承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97400元，财产保全费5000元，共计102400元，久昊公司负担29400元、虹茂公司、扬子公司、许建农负担73000元（久昊公司已交纳，虹茂公司、扬子公司、许建农在履行上述判决时一并给付久昊公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。久昊公司提交2013年7月18日会议纪要一份，证明300万元利息计算有依据。虹茂公司对证据的真实性无异议，但认为会议纪要第二条“其中，各自2200万元由合作双方承担利息，利息按年12%计算。超出2200万元外的利息例支成本”的意思是双方出资2200万元部分，应由各自自行承担利息，超出2200万元的利息部分要计入双方合作开发成本，按照各自的出资比例来分摊。双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。二审中另查明，2013年7月18日，许建农和孙银春就合作过程中资金支付所发生的资金成本支付和摊销原则，形成会议纪要一份，内容为：一、款项来源：许建农汇入3500万元，孙银春汇入1700万元；二、其中：各自2200万元由合作双方承担利息，利息按年12%计算。超出2200万元外的利息例支成本；三、款项按入账日期计算利息，利息按12%计算。例入成本（技术处理后入账）。本院认为：一、关于2014年11月25日协议书的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。一审中，虹茂公司辩称因对借款合同不知情而签订2014年11月25日协议书，但根据合同法第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销，虹茂公司并未以此为由请求对协议书予以变更或撤销。虹茂公司亦未能举证证明协议书具有合同无效的法定情形，其主张合同无效，缺乏充分事实和法律依据，协议书应认定为有效。二、关于利息。如前所述，2014年11月25日协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议中虽明确利息300万元（计算至2014年11月25日），但对于利息如何计算，双方表述不一。孙银春陈述由1900万元利息（按月息1分）、1500万元银行贷款利息、前期费用50万元、办公室租金20多万元等几项组成，最终协商确定为300万元。许建农则称不知道如何计算。而许菁已自2014年7月15日起承担了900万元债务，并支付了相应利息，故900万元自2014年7月15日起至11月25日期间的利息应自300万元中予以扣除。因双方对利息计算方法均未能提供充分证据予以证明，本院综合双方陈述，按照久昊公司主张的月息1分计算此期间的利息为39万元，虹茂公司尚应支付利息261万元。一审判决认定利息总额为300万元不当，本院依法予以纠正。三、关于违约金。协议书第四条约定一方反悔并违约，须向另一方支付违约金，按欠款总额的20%计算。欠款总额为261万元，相应计算违约金为52.2万元。上诉人虹茂公司主张违约金过高应当予以调整，但未就损失过高进行举证，且违约金的数额并未过分高于因虹茂公司违约给久昊公司造成的损失，虹茂公司要求对违约金调整的理由不能成立，本院不予支持。四、关于是否遗漏当事人诉讼请求。上诉人虹茂公司认为一审判决对投资款本金900万元没有在判决主文中明确是支持还是驳回。2016年10月10日的谈话笔录中，久昊公司特别授权代理人陈述“如果法院认定投资款转移成立，我们就不再向三被告主张900万元及利息”。因久昊公司明确对900万元不再主张，一审判决主文对该900万元未予涉及并无不当。综上所述，上诉人虹茂公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院(2016)苏1282民初774号民事判决；二、江苏虹茂置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付江苏久昊电力科技有限公司投资款利息261万元及该款自2014年12月1日起至实际给付之日止，按年利率12%计算的利息，支付违约金52.2万元；靖江扬子置业有限公司、许建农承担连带清偿责任。靖江扬子置业有限公司、许建农承担连带清偿责任后，有权向江苏虹茂置业有限公司追偿。三、驳回江苏久昊电力科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97400元、财产保全费5000元，共计102400元，由久昊公司负担60950元，虹茂公司、扬子公司、许建农负担41450元（此款久昊公司已预交，虹茂公司、扬子公司、许建农于本判决发生法律效力之日起三十日内迳交久昊公司）。二审案件受理费41120元，由虹茂公司负担36450元，久昊公司负担4670元（此款虹茂公司已预交，久昊公司于本判决发生法律效力之日起三十日内迳交虹茂公司）本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 刘艳生审判员 王小莉二〇一七年二月二十三日书记员 蒋 琳