福建省福州市仓山区人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0104民初2896号原告:融侨(福州)置业有限公司,住所地：福州市仓山区金山街道浦上大道410号天鹅湾商业楼。法定代表人：林定强，董事长。委托诉讼代理人：严淋，福建谨而信律师事务所律师。被告：周笑男，1989年9月5日出生，汉族，住福建省闽侯县。第三人：中国银行股份有限公司福州东区支行，住所地：福州市晋安区连洋路123号好来屋13幢一层10-13店面。负责人：郑丹，行长。委托诉讼代理人：郁年、喻冰俊，福建世好律师事务所律师。原告融侨（福州）置业有限公司与被告周笑、第三人中国银行股份有限公司福州东区支行商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告融侨(福州)置业有限公司委托诉讼代理人严淋、第三人中国银行股份有限公司福州东区支行委托诉讼代理人喻冰俊到庭参加诉讼，被告周笑经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告融侨（福州）置业有限公司向本院提出诉讼请求:1.解除原、被告双方于2015年2月28日签订的合同编号为FZ×××的《商品房买卖合同》；2.被告立即配合原告共同到福州市房地产交易登记中心办理上述《商品房买卖合同》项下预购商品房预告登记的注销手续；3.被告向原告支付总购房价款10%即147518.8元的违约金，并直接在被告已付购房款中予以扣减；4.被告立即将原告被第三人扣划的款项30894.6元以及相应违约金（自2016年4月21日起至被告实际付清之日止，按日万分之七计算）支付给原告，并直接在被告已付购房款中予以扣减；5.原告应在被告剩余购房款中将扣除代偿款项之外剩余的按揭贷款本息直接返还给第三人；6.原告应在被告剩余购房款中将被告尚欠借款本金355188元及相应利息（自2015年3月5日起至实际还款之日止，按日千分之一计算）直接支付给金辉物业；7.被告赔偿原告因本案所发生律师代理费10000元；8.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月28日，原、被告双方签订的编号为FZ×××的《商品房买卖合同》，由被告向原告购买位于福州市仓山区建新镇西三环路东南侧淮安二期项目第×#楼×单元商品房，建筑面积109.73平方米，总价款为1475188元。附件六合同补充协议第十一条第二款约定，被告应于2015年2月7日支付购房定金90000元整；于2015年2月28日前支付购房款（不含定金）计355188元；余款1030000元申请银行按揭贷款或公积金贷款。合同补充协议第十一条第5点约定，被告在获得贷款后必须严格遵守与贷款银行的贷款合同，按期足额向贷款银行归还按揭贷款本息，在担保期间，如因被告逾期归还按揭贷款导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），则被告应按原告代偿款项的日万分之七（0.7‰）向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止。若被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过三个月（从被告第一个逾期不归还月供款的还款日算起），则视为被告对合同的根本性违约，原告有权解除合同，要求被告支付总购房价款百分之十（10%）的违约金。原告解除合同后，有权要求银行启动提前还款条款，将扣除代偿款项之外剩余的按揭贷款本息直接返还银行，剩余房款扣除被告应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款项、违约金、赔偿金、实现债权的费用等），且原告办妥注销登记手续后无息退还被告。实现债权的费用指：原告为实现前述债权或解决争议而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）。2015年2月7日，被告向原告支付定金90000元。2015年2月28日，被告以暂时资金紧张为由向金辉物业借款355188元用于支付上述商品房的首付款，原、被告与第三人金辉物业签订《借款协议书》，借约定款期限自2015年2月28日至2015年12月15日止，上述借款由金辉物业直接支付给原告，被告应向金辉物业出具《借据》。该协议第四条第7点约定，各方确认，在《商品房买卖合同》解除时本协议借款时间提前到期，原告有权在被告已支付的购房款中扣除本协议项下的借款本金、违约金、利息后直接付至金辉物业；第五条第2点约定，若被告不按本协议第三条约定的期限偿还借款的，则应从被告借款之日起至实际还清之日止的利息按每日千分之一的利率向金辉物业支付；第五条第3点约定，被告未按约定偿还借款达到或超过30日的，除按本协议第五条第2款向金辉物业承担违约责任外，原告有权选择解除与被告签订的《商品房买卖合同》，并追究违约责任；合同解除后，原告有权自行将商品房另行出售给他人。被告已支付的购房款，原告在扣除被告依《商品房买卖合同》及相关相应约定应承担的违约金及赔偿金和被告应偿还的按揭贷款本息及罚息后，其余部分用以偿还金辉物业在本协议项下的借款本金、违约金及借款利息，直接付至金辉物业。2015年3月5日，原告收到金辉物业支付的被告购房借款355188元。2015年3月9日，原告办理了上述商品房的预告登记。2015年3月31日，被告作为借款人和抵押人、第三人东区中行作为贷款人以及原告作为保证人签订编号为2015年马（东）借字第×号《个人一手住房贷款合同》，由东区中行向被告提供贷款1030000元用于购买上述商品房，借款期限30年。被告将上述商品房作为抵押物，原告提供阶段性保证担保。2015年4月8日，原告收到东区中行发放的上述贷款。2016年1月25日，因被告逾期未向金辉物业偿还上述借款本息，金辉物业向被告发出《通知函》，要求被告收到函件之日起3日内向其支付借款本金355188元及相应利息等。2016年4月21日，因被告自2015年12月1日起未按时偿还按揭贷款，东区中行从原告账户扣划保证金30894.6元，用于偿还被告尚欠的银行按揭贷款。但被告至今对上述还款义务置之不理。原告认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》以及与以及第三人签订的协议等均为合法有效的合同，各方均应严格履行。由于被告逾期偿还按揭贷款超过三个月，导致原告被东区中行扣划款项用于偿还其尚欠按揭贷款，其行为已构成根本违约，那么，原告依约有权解除《商品房买卖合同》，要求被告支付购房总价款10%的违约金，向原告偿还被银行扣划的款项及相应违约金以及原告因主张权利产生的诉讼费、律师费等各项费用，并配合原告办理上述商品房预告备案登记的注销手续等。此外，被告至今尚欠东区中行按揭贷款本息，以及未向金辉物业归还借款本金355188元以及相应利息，那么，原告依约有权在被告剩余购房款中将扣除代偿款项之外剩余的按揭贷款本息以及被告尚欠借款本金355188元及相应利息直接返还给东区中行以及金辉物业。被告未作答辩。第三人述称，1.根据2015年3月31日原被告双方与第三人签订编号为2015年马（东）借字第×号的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，依贷款合同约定，被告周笑向第三人贷款1030000元，用于购买福州市仓山区建新镇西三环路东南侧淮安二期项目第×#楼×单元商品房，并承担按揭还款义务，原告融侨（福州）置业有限公司（以下简称保证人）为本贷款合同项下的全部债务提供阶段性连带责任保证。上述合同系三方真实意思表示，为合法有效之合同，故原被告双方对第三人的上述责任及义务现行仍然有效，应依照合同约定承担还款及保证责任。2015年4月8日，第三人依约向上述合间项下被告周笑指定的原告银行账户发放贷款1030000元，已履行了合同约定的全部义务。但自2016年4月起，被告周笑已逾期5期未能履行分期还款义务，截止于2016年8月1日，被告周笑尚欠第三人贷款本金1016833.27元及相应利息、罚患未还（暂计至2016年8月16日，利息16633.04元、罚息334.82元。该日之后至债务全部清偿之日止新发生的利息、罚息按合同约定继续计算）。依合同约定，被告周笑负有返还上述贷款本息之义务，原告融侨（福州）置业有限公司对被告周笑的上述债务负有向第三人承担连带保证责任。2.原告融侨（福州）置业有限公司以商品房销售合同纠纷为由，诉请求解除与被告周笑签订的《商品房买卖合同》，收回上述商品房重新处置。为此，第三人没有异议。但《商品房买卖合同》解除后，第三人与本案被告周笑之间签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的合同目的已无法实现，已没有继续履行的必要。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及《商品买卖合同》、《个人一手住房贷款合同》之规定，第三人有权要求原告融侨（福州）置业有限公司向第三人优先返还被告周笑尚欠第三人的购房贷款本金、利息及罚息，特此恳请贵院判令原告融侨（福州）置业有限公司将已收取的上述购房款依法优先直接返还给第三人。另外,被告周笑向第三人北京金辉锦江物业服务有限公司福州分公司的借款属于被告周笑个人的借贷行为，应为另一法律关系。原告在未足额返还第三人贷款本息及罚患的前提下，不应从其购房款中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。被告未到庭参加诉讼,又未提出书面异议并提交证据，视为自愿放弃抗辩权利。原告、第三人提交的证据来源真实合法且与本案有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月28日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定被告周笑购买原告开发建设的福州市仓山区建新镇西三环路东南侧淮安二期×#楼×单元房屋，商品房总价款为1475188元，被告支付购房定金90000元，于2015年2月28日前支付购房款355188元，余款1030000元申请银行贷款。合同附件六补充协议第十一条第5点约定，被告在获得贷款后必须严格遵守与贷款银行签订的贷款合同，按期足额向贷款银行归还按揭贷款本息，在担保期间，如因被告逾期归还按揭贷款导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），则被告应按原告代偿款项的日万分之七向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止。若被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过三个月（从被告第一个逾期不归还月供款的还款日算起），则视为被告对合同的根本性违约，原告有权解除合同，要求被告支付总购房价款百分之十的违约金。原告解除合同后，有权要求银行启动提前还款条款，将扣除代偿款项之外剩余的按揭贷款本息直接返还银行，剩余房款扣除被告应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款项、违约金、赔偿金、实现债权的费用等），且原告办妥注销登记手续后无息退还被告。实现债权的费用指：原告为实现前述债权或解决争议而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）。2015年3月31日，被告作为借款人、第三人作为贷款人以及原告作为保证人签订《个人一手住房贷款合同》，由第三人向被告提供贷款1030000元用于购买上述商品房,原告提供阶段性保证担保。2016年4月21日，因被告逾期5期未偿还按揭贷款，原告向第三人代为清偿30894.6元的贷款本息。另查明，原告委托福建谨而信律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费10000元。本院认为，原、被告于2015年2月28日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按约履行合同的义务。根据《商品房买卖合同》附件六补充协议第十一条第5点约定，若被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过三个月，原告有权解除合同，要求被告支付总购房价款百分之十的违约金，故原告诉请解除合同，并要求被告按商品房总价款百分之十的标准支付违约金，本院予以支持。讼争合同解除后具有溯及力，可恢复原状，故原告主张被告协助办理预告登记注销手续，予以支持。2016年4月21日，原告代被告向银行偿还款项30894.6元，其作为保证人已经承担保证责任，有权向被告追偿。根据《商品房买卖合同》附件六补充协议第十一条第5点约定，如因被告逾期归还按揭贷款导致原告代被告支付银行按揭贷款本息，则被告应按原告代偿款项的日万分之七向原告支付违约金，故原告诉请按该标准计算代偿款项的违约金，本院予以支持。该合同条款又约定，购房款扣除被告应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款项、违约金、实现债权的费用等），待原告办妥注销登记手续后退还，故原告诉请确认其有权在被告已付购房款中直接扣除代偿款项及违约金，本院予以支持。原告诉请被告赔偿律师代理费损失，亦在前述约定的实现债权费用范围，本院予以支持。原告诉请在被告剩余购房款中将按揭贷款本息直接返还给第三人，讼争商品房买卖合同虽有相关约定，但第三人并非该合同的相对人，并不承担原、被告之间的权利、义务，而第三人亦未就此提出独立的诉讼请求，故该项诉讼请求不予合并审理。原告诉请在被告剩余购房款中将被告尚欠借款本息直接支付给金辉物业，但被告与案外人金辉物业之间系民间借贷法律关系，与原、被告之间商品房预售合同法律关系属于不同的法律关系，该项诉请不在本案审理范围，本院不予处理。被告周笑经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告融侨(福州)置业有限公司与被告周笑于2015年2月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ×××）;二、被告周笑于本判决生效之日起十日内协助原告融侨(福州)置业有限公司办理上述合同项下预购商品房预告登记的注销手续；三、被告周笑于本判决生效之日起十日内偿还原告融侨(福州)置业有限公司为其代垫的按揭款项30894.6元并支付相应的违约金（按日万分之七的标准,自2016年4月21日计至款项还清之日止），原告有权直接从被告已付购房款中予以扣除；四、被告周笑于本判决生效之日起十日内支付原告融侨(福州)置业有限公司违约金147518.8元，原告有权直接从被告已付购房款中予以扣除；五、被告周笑于本判决生效之日起十日内支付原告融侨(福州)置业有限公司律师代理费10000元;六、驳回原告融侨(福州)置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18080元,由被告周笑负担。被告应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 长  陈曜辉审 判 员  陈家挺代理审判员  吴灵婧二〇一七年二月二十三日书 记 员  林雪玉附一：本判决书引用的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。附二∶执行申请提示发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。