广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1260号上诉人（原审原告）：罗天湖，男，1963年8月10日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县，委托诉讼代理人：莫荣标，广东合众之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丘丹书，男，1969年7月23日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县，委托诉讼代理人：刘岱鹰，广东宜方律师事务所律师。上诉人罗天湖与被上诉人丘丹书买卖合同纠纷一案,不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初317号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人罗天湖的上诉请求：撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初317号民事判决,改判丘丹书支付98000元及利息给罗天湖。事实及理由：一审法院认为货物的交付举证责任由丘丹书承担，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。可本案丘丹书没有完成举证义务，在庭审中丘丹书仅出示三份与丘丹书姐姐丘雪英同事、乳源司法局干部出具的证词，证人没有出庭作证，而该证词又属于传来证据，无法证实其履行交货义务。对于一审法院的调查及乳源县司法局三名工作人员的证词，因为违法取证及违反证人出庭的法律规定，不得作为证据使用。首先，一审法院调查违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条，该调查应当依当事人申请进行，可罗天湖及丘丹书均没有申请人民法院调查，可见，一审法院进行调查违法。其次，该调查得的并非事实，罗天湖也从来没到过司法局，且调查中的两名男子是谁也无法查证，罗天湖与丘丹书买卖的不是乌龟苗，而是越南石金钱龟苗，丘雪英与三被调查人均是乳源县司法局干部，存在利害关系。再次，证人没有出庭作证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定。一审判决按丘丹书认为的交了2000元定金就提取了价值98000元的乌龟苗，不但违背其自认的交易习惯，也不符合事实，罗天湖与丘丹书互不认识，定金是为了确保买卖成功而支付的保证金，提货后才转为贷款，且是货款的一小部分。综上，一审法院违法取证，采信传来证据导致认定丘丹书履行了交货义务，请二审法院查明本案事实，依法改判。被上诉人丘丹书辩称：首先，丘丹书与罗天湖之间的买卖合同与2015年8月9日成立，2015年8月10日履行完毕,2015年8月9日丘丹书与罗天湖就买卖乌龟苗的品种、数量及价格达成口头约定，罗天湖立即支付了2000元定金给丘丹书，其后罗天湖就把乌龟苗带回家。由于丘丹书与罗天湖之间订立合同的方式是口头形式，且按照乌龟养殖业的交易习惯，都是采用一手交钱一手交货的交易模式。故罗天湖将定金2000元的现金交付给丘丹书，也未要求丘丹书出具收据，丘丹书将标的乌龟苗交付给罗天湖亦未要求罗天湖出具收货单。其次罗田湖诉称的“事实”不符合真实情况也严重违反逻辑。2015年8月9日罗天湖与丘丹书达成口头协议时并未发现乌龟苗有异样，时隔一晚就以乌龟苗有病为由拒绝收货。并且在发生争执后将近一年的时间未曾向丘书丹主张任何权利。最后，一审法院依职权调取的证据符合事实与法律规定，且与其他证据相互印证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，并且一审法院制作的调查笔录与丘书丹提交的证据相互印证，符合客观事实。综上，丘书丹认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回罗天湖的上诉请求，维持原判。罗天湖向一审法院提出诉讼请求：1、判令丘丹书立即归还98000元给罗天湖，并从2015年8月10日起至判决确定付款之日止，以98000元为本金，按银行同期贷款逾期利率（年利率6.75%）支付利息，暂计至2017年4月9日利息为11025元，合计109025元；2、本案的一切受理费由丘丹书承担。一审法院认定的事实：2015年8月9日下午，经付祖源介绍，罗天湖向丘丹书购买乌龟苗，罗天湖到丘丹书家看过乌龟苗后，双方口头约定：罗天湖购买丘丹书乌龟苗175只，每只乌龟苗单价560元，总价款98000元。罗天湖于当天下午支付了2000元定金，并于第二天转账96000元货款到丘丹书的姐姐丘雪英的中国建设银行乳源瑶族自治县支行开设的账户中。丘雪英收到该款项后于2015年8月11日将款项取出并交给了丘丹书。关于乌龟苗的交付问题，双方各执一词。据罗天湖陈述，其在2015年8月10日转账96000元货款到丘丹书指定的账户后，与丘丹书一同去丘丹书家里取乌龟苗，但发现乌龟苗有病，便没有取货。据丘丹书陈述，罗天湖在支付了2000元定金后，就用付祖源的皮卡车将乌龟苗运走了，第二天才转账支付货款96000元。此后，罗天湖与丘丹书就乌龟苗的供货及质量问题发生纠纷。2016年6、7月间，罗天湖找人到丘丹书姐姐丘雪英的工作单位追讨该笔货款未果，罗天湖于2016年8月16日向一审法院起诉丘丹书的姐姐丘雪英不当得利纠纷，一审法院于2016年11月2日作出驳回罗天湖的全部诉讼请求的判决。罗天湖遂向一审法院起诉丘丹书，提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。当事人订立合同，可以采用口头形式。罗天湖、丘丹书就乌龟苗买卖的交易双方、标的、价款、数量达成了口头协议，且该乌龟苗买卖不属于法律、行政法规规定应当采用书面形式的情形，也不违反法律、行政法规的强制性规定，故罗天湖、丘丹书之间的乌龟苗买卖合同成立。罗天湖在口头协议达成后当场支付了2000元定金，并于第二天将货款96000元转账到丘丹书指定的其姐姐的账户，罗天湖依照约定履行了支付价款的义务。本案的争议焦点是：丘丹书是否履行了交付乌龟苗的义务。对此，一审法院分析认定如下：首先，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故本案中罗天湖对支付货款承担举证责任，丘丹书对交付货物即乌龟苗承担举证责任。对于货款98000元已经支付的问题，罗天湖、丘丹书均没有异议，一审法院予以认可。在罗天湖履行了支付货款义务的情况下，应由丘丹书对履行交付货物加以证明，但是，双方当事人采取的是即时清结的交易形式，即通常人们所说的“一手交钱，一手交货”的交易形式，该形式无需苛求丘丹书必须拿出其已经向罗天湖交付货物的相应证据，就像罗天湖在支付货款后未要求丘丹书出具收条一样，丘丹书在交付乌龟苗后，未要求罗天湖出具收到乌龟苗的收条也符合常理，故丘丹书虽未能举证但也不能因此而推定丘丹书没有交付乌龟苗。其次，若真如罗天湖所说，其转账支付完货款后与丘丹书一同到丘丹书家取货，发现乌龟苗有病，便没有拿货，丘丹书未完成履行合同约定的交付乌龟苗的义务。罗天湖在与丘丹书达成乌龟苗买卖口头协议前已经看过乌龟苗，然后才支付定金2000元，说明罗天湖前一天看乌龟苗是没有问题的，何以第二天乌龟苗就有病了呢，暂且不说罗天湖是怎么通过肉眼看出乌龟苗有病的，在当时情形下，丘丹书未完成履行交付乌龟苗的义务，罗天湖应当立即要求丘丹书另行交付乌龟苗或者退回货款，但本案中并无证据证明罗天湖在支付全部货款后将近一年的时间内曾向丘丹书主张交付乌龟苗或者返还货款，本案的乌龟苗买卖协议于2015年8月9日达成，且罗天湖于2015年8月10日已经付清全部货款，直到2016年6、7月间，罗天湖及其亲属才找丘丹书姐姐丘雪英要求退款，在要求退款未果的情况下才于2016年8月16日以“不当得利纠纷”起诉丘丹书的姐姐丘雪英。时隔如此之久才主张权利，实则有违常理。再次，一审法院与乳源瑶族自治县司法局工作人员作的调查笔录中，均反映出2016年6、7月间，罗天湖及其亲属到丘丹书姐姐丘雪英所在单位追讨货款时，该局工作人员听罗天湖亲属陈述：乌龟苗有病，养了一个多月就死了一部分。由此可见，如果丘丹书没有将乌龟苗交付给罗天湖，何来乌龟苗养死了的问题。故基于上述分析，可见，丘丹书已经履行了交付乌龟苗的义务。罗天湖主张要求丘丹书归还货款98000元没有事实与法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回罗天湖的全部诉讼请求。一审案件受理费2480元，适用简易程序减半收取即1240元，由罗天湖负担。本院二审期间双方当事人没有提供新的证据，本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。本院二审期间，双方争议的焦点是：丘丹书是否已经向罗天湖履行了交付乌龟苗的义务。在本案中，双方于2015年8月9日达成乌龟苗买卖协议，罗天湖于2015年8月10日向丘丹书的姐姐丘雪英的账户转账96000元。罗天湖主张其在付款之后去取乌龟苗，发现乌龟苗存在患病的可能便没有进行提货。对于其主张，罗天湖并没有提供证据证明丘丹书的乌龟苗存在患病的可能或者实际已经患病。2016年6月之后，罗天湖及其亲属便要求丘雪英将货款退还给他，并且在2016年8月16日以不当得利纠纷为由向一审法院起诉丘雪英返还96000元。按照罗天湖的主张，提货之时已经对乌龟苗的质量产生了不信任，但是却在将近一年之后才向丘雪英要求退还货款，该行为明显不符合常理，本院不予认可。另，在一审过程中，一审法院对丘雪英的同事进行了调查，司法局的工作人员陈述，罗天湖的亲属在主张退还货款的过程中表示：乌龟苗有病，养了一个月就死了一部分。由此可知，罗天湖主张其没有提货违背事实。综上所述，丘丹书已经向罗天湖交付了乌龟苗，其已经履行了交货义务，罗天湖要求其归还货款缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院驳回罗天湖的诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，罗天湖的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480元，由上诉人罗天湖负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年十一月六日书记员  刘宇璠