福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终413号上诉人（原审被告）：郭玉贤，男，1954年8月15日出生，回族，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：福建省东南建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区学园路471号。法定代表人：郭建展，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑政煌，福建理顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈奕水，男，1947年7月9日出生，汉族，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：姚杨毅，福建融成律师事务所律师。上诉人郭玉贤、福建省东南建筑工程有限公司（以下简称东南建筑公司）与被上诉人陈奕水共有纠纷一案，原由福建省南平市中级人民法院（2008）南民初字第53号裁定驳回陈奕水的起诉。陈奕水不服，向本院提起上诉。本院以（2011）闽民终字第851号民事裁定指令福建省南平市中级人民法院对本案进行审理。福建省南平市中级人民法院另行组成合议庭作出（2012）南民初字第13号民事判决。陈奕水仍不服，向本院提起上诉。本院以（2013）闽民终字第1218号民事裁定，发回福建省南平市中级人民法院审理。福建省南平市中级人民法院于2015年12月16日作出（2014）南民初字第445号民事判决。郭玉贤、东南建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭于2016年6月20日公开开庭对本案进行了审理。郭玉贤、东南建筑公司的委托诉讼代理人王金财、陈奕水及其委托诉讼代理人姚杨毅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。郭玉贤和东南建筑公司上诉请求：一、撤销福建省南平市中级人民法院（2014）南民初字第445号民事判决，改判驳回陈奕水的诉讼请求。二、陈奕水承担一、二审诉讼费及财产保全费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决将东南建筑公司所有的“浦城县爱民市场综合楼第一、二层房产”认定为陈奕水与郭玉贤的“合伙财产”，侵犯了东南建筑公司的法人财产权，认定事实及适用法律错误。根据浦城县建设委员会与东南建筑公司1997年5月24日签订的《开发建设浦城县爱民市场协议》，浦城县计划委员会1997年10月15日《关于同意东南建筑公司投资兴建爱民市场立项的批复》，浦城县建设委员会l997年出具给“付款人东南建筑公司”、收费项目为“投资爱民市场拆迁费”310万元的收费票据，东南建筑公司持有的爱民市场项目《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》、《房屋所有权证》等证据，以及东南建筑公司向工商银行浦城县支行贷款300万元用于项目建设等事实，可以证实：浦城爱民市场项目是浦城县政府1997年招商引资的项目，东南建筑公司办理了项目立项手续，为该项目的开发建设单位，向当地政府支付了旧城改造拆迁费、向银行融资用于项目建设，具备销售条件后领取了《预售许可证》，并在项目建成后领取了《国有土地使用证》及《房屋所有权证》。为此，根据《中华人民共和国物权法》第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”以及第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，该项目尚未销售的剩余房产，即本案讼争的“爱民市场第一、二层房产”，依法属于东南建筑公司所有。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第五条第二款规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”因此，东南建筑公司对“爱民市场第一、二层房产”依法享有法人财产权，并受法律保护，一审判决将东南建筑公司的合法财产当作陈奕水和郭玉贤个人合伙财产，混淆了“法人财产”与“合伙财产”的关系，认定事实及适用法律错误。二、一审判决认定陈奕水与郭玉贤“挂靠东南建筑公司共同合伙投资建设浦城县爱民市场综合楼项目”错误。陈奕水主张其与郭玉贤“合伙投资建设”爱民市场综合楼项目的依据是：1998年7月份签订的所谓《福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司股东协议书》（下称《股东协议书》）、《福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司章程》（下称《公司章程》）及《关于召开“投资浦城县爱民市场”改造工程项目的股东会议纪要》（下称《股东会议纪要》）。而在陈奕水所谓的“合伙投资建设”之前，该项目早在1997年至l998年6月间就已经由东南建筑公司办理了立项、施工、预售许可证及国有土地使用证等手续，根本不存在“挂靠”的事实。东南建筑公司为了开发建设该项目，决定在浦城县设立“福建省东南建筑工程有限公司浦城分公司”及“福建省东南建筑工程有限公司浦城房地产公司”，并任命陈奕水为分公司负责人，委托陈奕水主持浦城县爱民市场筹建处日常工作事务。1997年11月14日，浦城县政府与东南建筑公司联合召开协调会议并形成“东南[1997]91号”《办公会议纪要》。根据会议纪要，县政府明确指出“土地不能转卖，发现转卖，我们收回合同文书”。陈奕水也代表东南建筑公司表示：“这些我们可以办到”，并承诺：“该地块系东南建筑公司的开发权属，不得转卖，一经发现，即收回所定的合同文书”。即陈奕水自己也承认该项目属于东南建筑公司的开发权属，不存在“挂靠”的问题；且东南建筑公司与陈奕水之间也不存在任何“挂靠协议”。三、陈奕水与郭玉贤之间根本不存在合伙协议，且陈奕水对该项目也没有任何出资，故一审判决认定陈奕水、郭玉贤为合伙投资人及其合伙份额是错误的。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条规定个人合伙应当签订合伙协议，合伙人投入的财产及经营积累的财产，归合伙人共有。但本案不存在合伙协议，也不存在合伙人投入的财产。理由是：1、陈奕水提供的《股东协议书》、《公司章程》等证据，只能证明双方缔约的目的是“设立有限责任公司”，而非合伙组织。2、一审判决查明：“陈奕水与郭玉贤均未按上述协议出资”，且陈奕水没有任何出资的凭证，并不是合伙投资人，也不存在合伙财产。3、陈奕水始终是以东南建筑公司浦城分公司负责人的身份对工程进行管理，并按月领取工资报酬，且曾亲自作为东南建筑公司的经办人为东南建筑公司办理了讼争房屋的产权登记手续。如果讼争房产是合伙财产，陈奕水不可能在项目开发结束后在2003年6月以东南建筑公司的名义申请办理房产证。4、该项目的所有投入均是由东南建筑公司负责筹资建设。按照陈奕水向一审法院提供的第二组证据6《爱民市场建设工程成本支付情况表》，该项目总投资只有970万元。而按照陈奕水向一审法院所主张的事实，东南建筑公司现金就投入435.9万元，且截至l998年6月前就已回笼销售款300万元，项目总收入约2000万元，也通过银行融资300万元，故整个项目的资金周转根本不存在问题。四、《股东会议纪要》是陈奕水伪造的，不能作为认定合伙关系及合伙份额的证据。陈奕水提供的《股东会议纪要》，其内容是为了设立“浦城爱民市场建设有限公司”，并不是一份“合伙协议”，一审判决将其当作“合伙协议”进行认定，并作为确认“合伙份额”的唯一依据是错误的。该纪要的第一、二页与第三页已经委托司法鉴定认定“不是一次性打印”，故第一、二页的内容不能作为认定案件事实的依据，特别是第一、二页的内容与第三页的内容存在明显的矛盾：1、会议纪要的日期前后自相矛盾。第三页的落款日期为“1998年7月10日”，而第一页注明的召开股东会议的日期却是“l997年7月6日上午”。按常理不可能在开会一年之后才出台会议纪要。2、第三页载明：“经董事会决定设立‘福建省东南建筑浦城爱民市场建设有限公司’的独立法人机构”，与签字的董事成员相矛盾。1998年，东南建筑公司的董事会成员为五名，纪要打印的“董事”也为五栏，且公司章程也规定董事会作出决议应经二分之一以上董事通过，但实际签字的董事只有郭玉贤。因此，该纪要按照公司法的规定也未生效。3、纪要第二页载明的“待省东建公司浦城分公司债务债权清理，完成各类成本解散后，方可进行工商登记”的内容与第三页载明的内容相矛盾。纪要第三页载明：“二、为了便利于开发建设爱民市场的经营管理，董事会决定设立‘福建省东南建筑浦城爱民市场建设有限公司’的独立法人机构。会议决定由福建省东南建筑浦城爱民市场建设有限公司董事长郭玉贤委托陈奕水先生主持‘浦城爱民市场建设有限公司’的日常工作事务，并着手抓紧筹备工作”的内容相矛盾。因此，按第三页的内容，设立浦城县爱民市场建设有限公司的目的就是“为了便利于开发建设爱民市场的经营管理”并要求“着手抓紧筹备工作”。不可能出现第二页所称的“待省东建公司浦城分公司债务债权清理，完成各类成本解散后，方可进行工商登记”的内容，两者明显矛盾，也印证了第二页的内容不是真实的。4、纪要第二页与第三页在“序号”上也不能衔接。该纪要第三页的“二、……”紧接在第二页“6、”之后，而按照东南建筑公司会议纪要固定格式及通常的行文格式，要么应当是另起一行，要么应当与上一页的“一、”在同一段。但该份纪要，既没有另起一行，也与上一页的段落无法衔接。5、纪要第一、二项载明“未交足的地价款68万元”，与1997年底前已经实际付清地价款378万元的事实相矛盾。（1）1997年11月14日，浦城县政府、东南建筑公司《办公会议纪要》中，陈奕水代表东南建筑公司陈述：“按合同地价378万元，我们尚差40万元未付”，并承诺：“东南建筑工程公司所欠地价余款，要在九七年农历年底付清。”（2）1998年6月10日，东南建筑公司浦城分公司“东建字98[06]”《报告》中载明：“该地块用地地价为：3600㎡×1050元／㎡=378万元，我司在1997年10月份已完成该地价的全部资金”。因此，该纪要第一、二页的内容不能作为认定事实的证据。6、纪要的标题与落款签章格式也不相符。纪要第三页“董事会参加人员”签章处可以看出，这是一份东南建筑公司的董事会决议，不是标题所写的“股东会议纪要”。7、鉴定意见载明：“第三页装订造成的钉孔明显多于第一、二页”，这足以说明第三页与第一、二页并不是同时间装订形成的。8、东南建筑公司及浦城分公司的公文格式，所有文件都是以“红头纸”进行打印，一审各方向法院提交的东南建筑公司及浦城分公司的正式文件，都是使用排版印刷的“红头纸”打印而成的，唯独该份纪要没有使用“红头纸”。这充分说明纪要第一、二页与第三页并非同一份文件。9、一审判决认为郭玉贤、东南建筑公司“仍应提供其自身所持有的会议纪要进行比对加以证实”显然超过郭玉贤、东南建筑公司的举证能力且与客观实际不相符。陈奕水作为东南建筑公司委派的浦城分公司负责人，相关原件由陈奕水代表公司进行保管，故郭玉贤、东南建筑公司无法提供原件进行比对。正是因为陈奕水知道这一事实，并利用自己保管材料原件的便利条件，才敢伪造本案的“会议纪要”。综上，讼争的浦城县爱民市场综合楼第一、二层房产依法属于东南建筑公司所有，并非陈奕水与郭玉贤的合伙财产。陈奕水与郭玉贤之间没有签订合伙协议，陈奕水对该项目也没有任何出资，并非合伙投资人，其对讼争房产不享有任何权益。陈奕水答辩称，一、浦城县爱民市场房产虽然是以东南建筑公司名义建设，但东南建筑公司未投入分文资金且对郭玉贤、陈奕水二人实际出资建设的事实多次盖章确认，因此一审判决认定讼争房产仅是陈奕水与郭玉贤合伙财产是正确的，没有侵犯东南建筑公司任何“法人财产权”。首先，爱民市场综合楼项目是陈奕水与郭玉贤共同投资、以东南建筑公司名义开发建设，因此虽然东南建筑公司是名义上的开发主体，但陈奕水与郭玉贤是实际投资开发人，陈奕水与郭玉贤合伙的股权比例在《股东协议书》和《股东会议纪要》中明确约定，东南建筑公司也对二人全额投资及份额进行了盖章确认。其次，东南建筑公司未对爱民市场项目投入资金，本案房地产开发的所有出资、返还等资金流水体现的均是合伙人的个人账户，东南建筑公司没有任何出资建设的相关证据。另外，郭玉贤、东南建筑公司之所以异口同声地认为讼争房产属东南建筑公司所有，是因为郭玉贤是东南建筑公司的开办人、最大的股东和实际控制人，虽然其在本案审理过程中，将公司的法定代表人转为其儿子郭建展担任，但郭玉贤依旧把控东南建筑公司，他们之间实际上是利益共同体，郭玉贤想通过将讼争房产归属于东南建筑公司，以达到侵吞陈奕水合伙权益的非法目的。二、一审判决认定郭玉贤、陈奕水二人为合伙投资人及其合伙份额的事实清楚、证据充分。1、郭玉贤、陈奕水二人签署了相关合伙协议，明确约定了投资数额、合伙份额及合伙权利和义务，具体体现在：1998年7月7日签订的《股东协议书》、《公司章程》和l998年7月10日《股东会议纪要》。2、陈奕水实际已按上述合伙协议约定履行，并完成了爱民市场的开发建设。三、一审判决对《股东会议纪要》的采信是客观公正的，符合证据优势原则。1、《股东会议纪要》系三方当事人的真实意思表示，并非陈奕水伪造、变造。郭玉贤和东南建筑公司对《股东会议纪要》最后一页的盖章签名并无异议，可见三方之间确实存在一份会议纪要。在原一审中，郭玉贤、东南建筑公司因为担心该证据对其不利，捏造会议纪要前两页内容是陈奕水伪造并申请鉴定，当时陈奕水完全配合法院的鉴定通知并提交了会议纪要原件作为检材，同时明确书面提出应要求郭玉贤或东南建筑公司提供一份其自认为真实的《股东会议纪要》一并送检，但郭玉贤及东南建筑公司拒绝提供(当时并未提出所有会议纪要都由陈奕水保管的抗辩)。最终鉴定意见认为《股东会议纪要》三页纸张氧化程度基本一致，第一、二页与第三页不是一次性打印，但该份《股东会议纪要》即使前后页打印有不一致的地方，也有多种可能性，最符合常理的解释是郭玉贤、东南建筑公司一方打印文件时因出现修改而将两次打印的文件进行拼接装订，况且是否一次性装订只是该证据是否存在形式上瑕疵的问题，不能就此认定陈奕水拼接伪造。2、郭玉贤、东南建筑公司在上诉状中称“会议纪要原件由陈奕水代表公司保管，郭玉贤、东南建筑公司无法提供原件进行比对”，不符合常理。首先，《股东会议纪要》是1998年刻板油墨印刷的文件，在当时喷墨打印机并未在市面上推广使用，油墨印刷设备正常也只在公司等单位中才会配备，不可能是个人家中使用的，因此，该《股东会议纪要》应是东南建筑公司印制。其次，《股东会议纪要》上由郭玉贤、陈奕水二人和东南建筑公司共同签字盖章，从常理判断作为股东的郭玉贤、陈奕水二人应该各持有一份，东南建筑公司再备案留底一份。事实上，该会议纪要正是郭玉贤、东南建筑公司一方统一打印好后将其中一份在莆田交给陈奕水的，陈奕水从未代为保管过他们的会议纪要。再者，作为东南建筑公司浦城分公司的经理，陈奕水还要帮总公司保管文件，也不合常理。最后，鉴定结论认为《股东会议纪要》的“三页纸张氧化程度基本一致”，足以说明该《股东会议纪要》是l998年形成的原始文件。当时爱民市场正在开发之中，郭玉贤、陈奕水二人并无任何矛盾，陈奕水不可能为了十来年后发生的官司提前准备有利证据。因此，郭玉贤和东南建筑公司在鉴定时，持有《股东会议纪要》原件而拒绝一并提供鉴定。一审法院在郭玉贤、东南建筑公司拒绝提供的情况下，适用证据优势原则，采信陈奕水的证据完全是客观公正的。综上，请求驳回上诉、维持一审判决。陈奕水向一审法院起诉请求：1、确认陈奕水拥有浦城县爱民市场综合楼项目40.19%的权益（其中股权34.69%，另行追加的项目利润5.5%）；2、陈奕水与郭玉贤对浦城县爱民市场综合楼一、二层房产按份共有，其中陈奕水占40.19%份额；郭玉贤占59.81%份额。后经一审法院释明，陈奕水当庭放弃第一项诉讼请求，将诉讼请求明确为：请求法院判令陈奕水与郭玉贤对浦城县爱民市场综合楼一、二层房产按份共有，其中陈奕水占40.19%份额，郭玉贤占59.81%份额。一审法院认定事实：1997年，浦城县委、县政府将该县爱民市场改建工作列为当年度为民办好12件实事之一，进行对外招商。同年5月24日，东南建筑公司与浦城县建设委员会签订了《开发建设浦城县爱民市场协议》。协议约定：爱民市场第一期开发建设规模约为3600平方米，东南建筑公司按每平方米1050元支付地价款，预计总额为378万元；东南建筑公司在当年5月底前付款200万元，合同生效。同年10月15日，浦城县计划委员会作出浦计（97）基字58号《关于同意东南建筑公司投资兴建爱民市场立项的批复》，同意东南建筑公司投资兴建浦城县爱民市场，该项目为商住楼，总建筑面积16000平方米，其中商场面积7200平方米，住宅面积8800平方米，总投资1200万元。1997年6月4日至同年11月10日期间，郭玉贤通过银行转账或交纳现金方式向浦城县建设委员会支付了310万元。浦城县建设委员会出具的收费票据注明：付款人为东南建筑公司；收费项目为投资爱民市场拆迁费。1997年12月31日，浦城县爱民市场动工建设。1998年5月18日，浦城县建设委员会向东南建筑公司浦城分公司核发了《商品房预售许可证》。同年6月3日，东南建筑公司取得了浦城县爱民市场项目的《国有土地使用证》。1998年7月7日由陈奕水与郭玉贤共同签字，东南建筑公司加盖公章形成的《股东协议书》、《公司章程》，内容体现陈奕水与郭玉贤曾协商拟发起成立“福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司”，双方并签署了一系列文件。1998年7月10日，陈奕水与郭玉贤召开股东会议。陈奕水提供了《股东会议纪要》，该会议纪要第一条第1项约定：由浦城公司陈奕水理顺当地有关部门关系，并另抽出该工程项目利润中的5.5%提成，由浦城公司陈奕水自行安排。该纪要的内容共三页，显示投资主体及投资人权利义务的主要内容在第一、二页，第三页主要是陈奕水、郭玉贤的签名和东南建筑公司的签章。郭玉贤、东南建筑公司对纪要第一、二页的真实性有异议并申请司法鉴定，经一审法院委托福建省丽兴司法鉴定中心鉴定，结论是：该纪要三页纸张氧化程度基本一致，第一、二页与第三页不是一次性打印。根据《股东协议书》和《公司章程》的约定：该公司的股东为陈奕水和郭玉贤二人；总出资额1225万元；郭玉贤出资800万元，占总资本65.30%，其中货币出资422万元，以土地使用权作价378万元；陈奕水出资425万元，占总资本34.69%，其中融资300万元，机械设备作价125万元。但陈奕水与郭玉贤均未按上述协议出资，“福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司”最终未成立投入运营。2000年6月26日，浦城县爱民市场项目全部竣工验收。2000年2月2日，浦城县公安消防大队出具《关于浦城县爱民市场消防验收合格的意见》。浦城县爱民市场项目共三幢商住楼，一、二层为联结成一体的裙楼，裙楼之上为住宅，共61套。至2003年底，61套住宅及裙楼一层临街商铺已由东南建筑公司浦城分公司销售。2003年6月10日，东南建筑公司办理了爱民市场三幢商住楼一、二层非临街部分商铺的产权登记手续，房屋所有权证书分别是浦房证字第001号、浦房证字第002号和浦房证字第003号，办理产权证书的经办人为陈奕水。2004年11月5日，东南建筑公司致函浦城县房屋管理所，以浦房证字第001号、002号、003号三本房屋所有权证书未经测绘为由，要求原证书作废，测绘后重新发放证书。该三本证书由浦城县房屋管理所收回后，尚未重新核发新的证书。因当事人就浦城县爱民市场1－3号楼一、二层非临街部分商铺的权属产生争议，陈奕水遂继续管理出租该部分商铺。东南建筑公司系私营企业，于1996年4月15日成立，原法定代表人郭玉贤，2009年8月17日变更为郭建展（系郭玉贤长子）。该公司于1997年12月设立了浦城分公司，负责人为陈奕水，专门负责浦城县爱民市场项目的建设。东南建筑公司在开发建设浦城县爱民市场期间未取得房地产开发的经营资格和资质。2005年12月9日，东南建筑公司登报声明东南建筑公司浦城分公司营业执照已于2004年9月15日被浦城工商行政管理局吊销，浦城分公司的印章已作废，负责人陈奕水职务已撤销，所有的授权委托都已终止，浦城分公司陈奕水无权从事与爱民市场有关的任何经营活动。现陈奕水和郭玉贤、东南建筑公司均确认浦城县爱民市场综合楼项目的债务已经全部清偿完毕，现余净资产为浦城县爱民市场综合楼部分房产。陈奕水主张剩余净资产为一、二层非临街商铺，并提供平面图加以说明；郭玉贤、东南建筑公司主张剩余净资产为一、二层5000多个平方米的房产以及三楼套房、十余间柴火间；但具体房产价值双方均无法确定。陈奕水要求确认其和郭玉贤对该浦城县爱民市场综合楼一层、二层按份其有，但未要求分割。一审法院认为，本案原定案由为合伙协议纠纷。在审理过程中，陈奕水变更诉请要求，要求确认合伙财产中的房屋权属份额的比例，故本案案由应确定为共有纠纷。双方争议的焦点问题是：陈奕水是否为浦城县爱民市场综合楼项目的合伙投资建设者？如果是，其享有的收益权份额是多少？一审法院认为，1998年7月7日，由陈奕水与郭玉贤共同签字，由东南建筑公司加盖公章形成《股东协议书》、《公司章程》；1998年7月10日，陈奕水与郭玉贤召开股东会议，形成了《股东会议纪要》。上述协议及纪要，系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，陈奕水与郭玉贤就挂靠东南建筑公司，共同合伙投资建设浦城县爱民市场综合楼项目达成合伙协议。因双方曾协商拟发起成立“福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司”，以完成合伙事项，但后以《股东会议纪要》的方式确认待工程完成后，由东南建筑公司浦城分公司债务债权清理，完成各类成本解散后，方可以进行工商登记、启用“福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司”，故双方未实际成立合伙企业。根据《股东协议书》以及《股东会议纪要》确认，浦城县爱民市场项目综合楼建设的合伙投资人为陈奕水与郭玉贤二人；陈奕水占总投资34.69%，另理顺当地有关部门关系，再抽出该工程项目利润中的5.5%提成给陈奕水，总计为40.19%；故郭玉贤占总投资的59.81%。之后，浦城县爱民市场综合楼项目由陈奕水一人管理、建设，而后竣工验收合格。现郭玉贤、东南建筑公司主张陈奕水系东南建筑公司浦城分公司的职员，其管理建设浦城县爱民市场综合楼项目的行为是职务行为，并非合伙人，不享有合伙权益，依据不足，应不予采信。故，陈奕水提出对合伙财产中浦城县爱民市场综合楼第一、二层的房屋按份共有的诉请，应予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百零四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条，判决：陈奕水与郭玉贤对浦城县爱民市场综合楼第一、二层房产按份共有，其中陈奕水份额为40.19%，郭玉贤份额为59.81%。一审案件受理费94142元，由郭玉贤、东南建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。陈奕水在一审中曾提供1999年5月25日黄国民和东南建筑公司浦城分公司签订的《借款合同》一份，约定东南建筑公司浦城分公司因周转需向黄国民借款5万元，陈奕水自愿以个人家产为东南建筑公司浦城分公司承担连带责任担保。1999年5月24日，浦城商会与东南建筑公司浦城分公司签订的《借款合同》一份，约定东南建筑公司浦城分公司因周转需向浦城商会借款10万元，陈奕水自愿以个人家产为东南建筑公司浦城分公司承担连带责任担保。并提供了日期为1999年5月25日，缴款单位为商会，金额为10万元的收款收据。拟证明黄国民、福建省浦城商会借款给陈奕水投资浦城县爱民市场项目，陈奕水以房产抵押担保，借款人与郭玉贤毫无关系。郭玉贤质证认为上述两份借款合同没经过东南建筑公司的确认，属陈奕水个人行为，且即使存在借款合同，合同是否履行，无法证实。即便借款事实存在，但证据上体现借款人是东南建筑公司浦城分公司，收据上是东南建筑公司浦城分公司会计林清阳及郭玉林的签字，借款还款主体均是东南建筑公司浦城分公司，说明融资主体是东南建筑公司浦城分公司，不能证明陈奕水向外举债。本院认为，上述两份《借款合同》尾部有出借人和陈奕水签字，并盖有东南建筑公司浦城分公司印章，而陈奕水其时为东南建筑公司浦城分公司经理。郭玉贤虽对其真实性不予确认，但未提供相反证据加以证明，该两份《借款合同》的真实性可以确认。可证明，陈奕水在爱民市场建设期间曾为东南建筑公司浦城分公司的借款提供个人担保。另查明，1998年后东南建筑公司浦城分公司的会计进行了变更，由陈奕水指派人员担任，出纳则由郭玉贤指派人员担任。本院认为，1998年7月7日，陈奕水和郭玉贤签订了《股东协议书》和《公司章程》，并由东南建筑公司加盖公章，对设立福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司相关事宜进行了安排，该两份文件是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对各方当事人具有约束力。郭玉贤和陈奕水之间签订的《股东协议书》是福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司的设立协议，属合伙协议性质，是发起人之间的合伙权利与义务关系的协定。后福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司未最终成立，应认定陈奕水和郭玉贤之间存在合伙法律关系，东南建筑公司在《股东协议书》和《公司章程》上均加盖了公章，表明东南建筑公司对郭玉贤、陈奕水之间的协议知情并同意。根据《股东协议书》和《公司章程》的规定，“福建省东南建筑浦城县爱民市场建设有限公司”由郭玉贤和陈奕水两人共同投资组成，郭玉贤出资800万，占总资本的65.3%，其中货币出资422万元，以土地使用权作价378万元；陈奕水出资425万元，占总资本的34.69%，其中融资300万元，机械设备作价125万元。股东按照出资比例分取红利。郭玉贤和陈奕水虽均未按《股东协议书》的规定出资到位，但郭玉贤已经依约缴纳了土地款，取得了土地使用权。陈奕水和郭玉贤分别指派人员担任东南建筑公司浦城分公司的会计和出纳。浦城县爱民市场也已经在陈奕水的筹建下，于2000年6月全部竣工验收。上述履行行为印证了双方合伙关系的存在。陈奕水指派公司会计和为筹建爱民市场提供个人担保等行为已经超出职业经理人的义务范畴，郭玉贤和东南建筑公司现主张郭玉贤和陈奕水不存在合伙关系缺乏事实和法律依据。《股东会议纪要》第一页虽载明由陈奕水理顺当地有关部门关系，并另抽出该工程项目利润中的5.5%提成由浦城公司陈奕水自行安排。但鉴于该《股东会议纪要》的第一、二页和第三页不是一次性打印，无法确认是否同一时间形成，郭玉贤、东南建筑公司对该《股东会议纪要》第一、二页的真实性又不予认可，亦无证据证明郭玉贤、东南建筑公司持有该《股东会议纪要》而拒不提供，该《股东会议纪要》第一页记载内容的真实性无法确认，故该5.5%的份额不予认定。现无有效证据证明双方在《股东协议书》和《公司章程》中关于分红比例的约定进行了变更。故根据《股东协议书》和《公司章程》的规定，陈奕水可按照34.69%的比例分取红利。一审判决陈奕水占有40.19%的份额不当，应予纠正。鉴于浦城县爱民市场综合楼一、二层部分商铺已经出售，陈奕水亦明确其仅就未出售部分主张权利，故一审判决陈奕水与郭玉贤对浦城县爱民市场综合楼第一、二层房产按份共有不当，应予纠正。综上，东南建筑公司和郭玉贤的上诉请求，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更福建省南平市中级人民法院（2014）南民初字第445号民事判决为：被上诉人陈奕水与上诉人郭玉贤对浦城县爱民市场综合楼第一、二层截止2017年2月14日未售房产按份共有，其中陈奕水份额为34.69%，郭玉贤为65.31%。二、驳回上诉人陈奕水的其他诉讼请求。二审案件受理费94142元，由郭玉贤、福建省东南建筑工程有限公司负担81259元，陈奕水负担12883元。一审案件受理费94142元，由郭玉贤、福建省东南建筑工程有限公司负担负担81259元，陈奕水负担12883元。本判决为终审判决。审 判 长 何 忠代理审判员 冯 娟代理审判员 李秀英二〇一七年二月二十七日书 记 员 郑溪土