安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖03民终1745号上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层），统一社会信用代码91340300150060076M。法定代表人：王振平，该公司董事长。诉讼代表人：安徽五建建设工程集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠市同兴物资有限公司，住所地蚌埠市解放路450号钢材市场A06室，统一社会信用代码91340300758505360B。法定代表人：赵黎，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈道玉，蚌埠市蚌山区黄庄法律服务所法律工作者。原审被告：安徽五建建设工程集团有限公司禹会分公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区秦集镇东周7号，统一社会信用代码91340300697389676C。负责人：朱秀龙，该分公司经理。原审被告：石承社，男，1955年5月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。上诉人安徽五建建设工程集团有限公司(以下简称五建公司)因与被上诉人蚌埠市同兴物资有限公司（以下简称同兴公司）、原审被告安徽五建建设工程集团有限公司禹会分公司（以下简称五建禹会分公司）、原审被告石承社买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人梁昕坤、被上诉人同兴公司的法定代表人赵黎及其委托诉讼代理人陈道玉、原审被告石承社到庭参加诉讼。五建禹会分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；一、二审相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、涉案工程不是五建公司承建；2、同兴公司与五建禹会分公司的购销合同约定，同兴公司向五建禹会分公司承包的禹会区宗洼村村委会办公楼工地提供钢材五十吨，总货款约18万元，石承社已于2013年11月15日给付同兴公司18万元。五建禹会分公司与同兴公司的货款已全部结清；3、同兴公司向宗洼村幼儿园工地提供的钢材与五建公司无关。由此可见，五建禹会分公司与同兴公司的购销合同，明确约定的是宗洼村委会工地所需钢材五十吨，五建禹会分公司与同兴公司的货款已结清，至于同兴公司送到宗洼村幼儿园工地的钢材是石承社个人与同兴公司的买卖关系，与五建禹会分公司无关，更与五建公司无关。对尚欠同兴公司的货款是石承社个人债务，石承社也愿意承担全部责任。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。同兴公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。石承社辩称：上诉人主张的欠款是我个人所欠，与五建禹会分公司没有关系，但是合同上盖章是五建禹会分公司的。我对一审判决认定的债务数额没有异议。同兴公司向一审法院起诉请求：1、五建公司、五建禹会分公司、石承社偿付拖欠同兴公司的钢材款及逾期付款利息共计571359元（暂计算至2017年2月28日，至实际付款之日为止）；2、五建公司、五建禹会分公司、石承社承担全部诉讼费用。一审法院查明：同兴公司从事钢材经营活动。2013年7月15日，五建禹会分公司与同兴公司签署《购销合同》，内容载有“购销合同买受方（甲方）：安徽五建建设工程集团有限公司禹会分公司出卖方（乙方）：蚌埠市同兴物资有限公司双方经友好协调，达成钢材购买意向，协议如下：1、执行标准：乙方提供的各种规格钢材为甲方指定的符合国家技术标准的钢材，甲方将材料清单交乙方之日起叁日内乙方将材料送到工地……6、甲方在蚌埠市禹会区宗洼村委会办公楼工地所用的钢材，在甲方货款尚未结清的情况下，须由乙方全部提供；如甲方更换供货方，须在7日之内把乙方所有货款全部付清……甲方签字：石承社单位公章：五建禹会分公司（章）联系电话……日期：2013年7月15日乙方签字：赵黎单位公章：同兴公司（章），联系电话：日期：2013年7月15日”等内容。同兴公司依据合同分别于2013年7月16日、2013年8月25日、2013年8月31日、2013年9月17日、2013年10月6日、2013年11月9日向五建公司分六次供货，总价款439379.5元。五建公司于2013年11月5日给付同兴公司货款18万元，同兴公司明确该18万元支付了2013年7月16日第一批货款173922.48元，余下6077.52元系归还2013年8月25日第二笔货款（7192.8元）的一部分，即2013年8月25日的货款尚欠1115.28元。五建公司现尚欠同兴公司钢材货款合计259379.50元。案件审理过程中，同兴公司认可违约金约定过高，同意按照1.5%月息调整违约金。根据合同约定，自买方货物签单后第6天开始起算违约金。2014年5月17日，石承社向赵黎出具《还款计划书》一份，内容为“还款计划书截止到2014年5月15日，石承社（以下称乙方）尚欠赵黎（以下称甲方）钢材货款本金及逾期付款违约金合计人民币叁拾叁万壹仟壹佰壹拾壹元（人民币小写：331111元）。对于上述款项，甲乙双方均无异议、对于乙方尚欠甲方的钢材货款本金及逾期付款违约金，经双方商定，特做如下还款计划：一、乙方保证在2014年6月30日之前，先给付甲方欠款贰拾万元整，并于2014年8月10日前一次性给付所欠乙方的全部钢材货款本金及逾期付款违约金；如2014年8月10日前未能全部付清，甲方按所欠货款将按合同约定的每天每吨6元加收乙方的逾期付款违约金，直到乙方还清货款为止。二、如乙方承诺的还款计划中首期或任一期还款未能兑现，甲方可随时向法院主张权利，法律程序向乙方收回全部钢材欠款及逾期付款违约金，并由乙方全额承担甲方因实现债权而支付的律师费、差旅费及其它一切实现债权的费用；三、本合同自甲乙双方签署之日起生效；甲方签字（捺有手印）：赵黎身份证号340302196311170053签订日期：2014.5.17乙方签字（捺有手印）：石承社身份证号住址：长青××××村签订日期：2014.5.17日”。2015年3月30日，石承社向赵黎出具还款计划一份，内容为“还款计划我石承社欠赵黎钢材款计人民币肆拾贰万元整，于2015年10月30日前付壹拾伍万元，2015年12月30日前付壹拾伍万元，2016年2月7日前付壹拾贰万元，如到期不能履行此还款计划，将按所欠总余款月息5﹪支付违约金石承社2015年3月30日”。以上事实，有营业执照（副本）、工商信息资料、购销合同、还款计划书、钢材价格补偿金明细表、送货单、录音资料（文字资料及光碟）及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：同兴公司与五建禹会分公司签订的钢材买卖合同合法有效，同兴公司依据合同约定交付了货物，五建公司应依法依约向其支付货款。本案争议焦点为：五建公司应否承担归还货物欠款责任。石承社在审理中表明，自己所签署合同的行为非为履行职务，系其个人行为，其同时表示，五建禹会分公司与五建公司关于“谁签的合同，谁个人负责”的内部约定，同兴公司不知情。本案案涉合同盖有五建禹会分公司公章，且石承社为五建禹会分公司职工，该事实要件让行为人（石承社）与本人（五建公司禹会分公司）建立了事实上的联系基础，其已经构成认定表见代理的客观依据，亦成为同兴公司相信行为人（石承社）有代理权（履行职务）之理由。故石承社签署合同、指定送货地点、归还欠款、签署还款承诺书等行为构成表见代理，后果应由五建禹会分公司承担。而根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，五建禹会分公司所承担之责任应由五建公司承担。基于此，五建公司所提出的案涉合同并未实际履行、系石承社个人在履行合同、个人归还欠款、个人签署还款承诺书，与五建公司无关等抗辩意见均不成立。关于五建公司提出的案件所涉及的宗洼村委会办公楼工程不是五建禹会分公司承建，该案涉合同并未实际履行之抗辩意见，五建公司并未就其主张之事实提供合法有效证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对五建公司该抗辩意见不予采纳。关于五建公司庭审中提出有送货单载明送货地点不是宗洼村委会，而是宗洼村幼儿园，与本案无关联性之质证意见，石承社作出说明：村委会与幼儿园离得很近，同兴公司均是根据案涉合同的约定及其指定地点送的货。结合以上表见代理之分析，一审法院对五建公司的该项意见不予采纳。关于五建公司提出的合同违约金约定过高，请求调整之抗辩意见，同兴公司认可约定过高，并主张调整为按照月息1.5%计算违约金。同兴公司该主张未违反法律法规规定，应予以采纳。石承社明确表示对案涉货物欠款愿意承担连带清偿责任，系为债的加入，该行为未违反法律法规规定，一审法院予以认可。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、限安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内按以下方式向蚌埠市同兴物资有限公司支付所欠货款及违约金：2013年7月16日第一笔货款已经还清。其违约金从2013年7月22日起至2013年11月4日以173922.48元为基数按照月息1.5%计算违约金为9044元。2013年8月25日第二笔货款尚欠1115.28元应予归还。其违约金分两段计算：从2013年8月31日起至2013年11月4日以7192.8元为基数按照月息1.5%计算违约金为230元；现尚欠的1115.28元的违约金从2013年11月5日以1115.28元为基数按照月息1.5%计算至该笔货款实际归还之日止；2013年8月31日第三笔货款91752.48元应予归还。其违约金从2013年9月6日起以91752.48元为基数按照月息1.5%计算至该笔货款实际归还之日止；2013年9月17日第四笔货款89493.14元应予归还。其违约金从2013年9月23日起以89493.14元为基数按照月息1.5%计算至该笔货款实际归还之日止；2013年10月6日第五笔货款16327.5元应予归还。其违约金从2013年10月12日起以16327.5元为基数按照月息1.5%计算至该笔货款实际归还之日止；2013年11月9日第六笔货款60691.1元应予归还。其违约金从2013年11月15日起以60691.1元为基数按照月息1.5%计算至该笔货款实际归还之日止；二、石承社对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回蚌埠市同兴物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9514元，减半收取4757元，由安徽五建建设工程集团有限公司、石承社负担。二审期间，上诉人围绕争议问题，向本院提供的证据有：蚌埠禹会建设投资有限责任公司与安徽新宇建筑工程有限公司签订的秦集镇宗洼村村委会建设工程施工合同一份，证明案涉的宗洼村村委会的施工项目不是五建公司和五建禹会分公司承包施工。同兴公司质证意见：这份证据是复印件，不是原件，对证据真实性、关联性均有异议，达不到证明目的。石承社质证意见：对证据的真实性无异议。宗洼村委会服务中心工程是蚌埠禹会建设投资有限责任公司发包给安徽新宇建筑工程有限公司，我个人是从新宇建筑工程有限公司承包的工程，因当时缺少钢材，我就从同兴公司赵经理处进的货，并加盖了五建禹会分公司的印章。本院认证：对上述建设工程施工合同的真实性予以认定。但对证据的关联性不予认定。该份施工合同虽然能够证明五建公司不是该工程项目的总承包人，但因石承社以五建禹会分公司的名义购买了涉案买卖合同的建材，因此，五建公司以其未承包施工上述工程为由，证明其不应承担涉案买卖合同之付款义务的理由，本院不予确认。二审庭审时，各方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。对于二审争议的事实，本院认定如下：石承社系五建禹会分公司员工，石承社保管五建禹会分公司的公章，并以五建禹会分公司的名义向同兴公司购买涉案钢材，先后将购买的涉案钢材送至石承社在禹会区宗洼村村委会办公楼工程项目和宗洼村幼儿园工程项目的施工工地。本院认为：本案争议的焦点是，五建公司对涉案买卖合同项下货款是否负有清偿义务。案涉事实表明，石承社以五建禹会分公司的名义向同兴公司购买涉案钢材，并先后将购买的钢材送至石承社在禹会区宗洼村村委会办公楼工程项目和宗洼村幼儿园工程项目的施工工地使用。因此，一审法院认定石承社的行为构成表见代理，并无不当。由于同兴公司对石承社与五建公司之间的约定并不知情，因此，虽然石承社表示愿意由其个人承担给付货款的义务，但在同兴公司未予免除五建公司民事责任时，五建公司仍应向同兴公司承担相应的民事责任。另根据石承社向同兴公司出具的两份还款计划等证据及当事人的陈述，涉案买卖合同项下所欠付同兴公司的货款并未还清，一审判决确认的欠款本金及计算的违约金符合双方约定。故本院对上诉人上诉称欠付货款应由石承社个人承担以及已全部付清货款等理由，均不予采信。综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9514元，由安徽五建建设工程集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  张 青审判员  王国强二〇一七年十一月十五日书记员  王亚楠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。