四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终10821号上诉人（原审原告）：四川省场道工程有限公司。住所地：四川省成都市星辉中路**号。法定代表人：徐云，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨朗迪，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卫德佳，四川容德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川中德塑钢型材有限公司。住所地：四川省成都市新津新材料产业功能区新材28路以南。法定代表人：程杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张峻源，四川矩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：温玉婷，四川矩衡律师事务所律师。原审第三人：成都天诚建筑装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新南路*号。法定代表人：涂静，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜志伟，四川法奥律师事务所律师。上诉人四川省场道工程有限公司（以下简称场道公司）因与上诉人四川中德塑钢型材有限公司（以下简称中德公司）及原审第三人成都天诚建筑装饰工程有限公司（以下简称天诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新津县人民法院（2016）川0132民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。场道公司上诉请求，改判中德公司向场道公司支付工程款4626657.11元及利息，并退还履约保证金100万元。事实和理由：1.案涉工程清单设计变更单和现场签证单由场道公司持有，第三人天诚公司无原件，成都市金牛区法院、成都市中级人民法院等法院的相关案件生效判决已确认上述单证蒋斌、陈和平、陈波为场道公司的现场施工人员，部分签证单注明“成都天诚”字样涉及工程属于自己与中德公司建设工程施工合同约定的七项单项工程范围，并由自己实际完成并进行了施工备案，故双方争议的3340555.23元的工程价款应由场道公司享有。2.中德公司和天诚公司签订的施工协议、补充协议及装饰工程协议，发生在场道公司与中德公司签订建设施工合同及场道公司与天诚公司签订《施工管理协议》之后，且天诚公司与中德公司所签合同金额较小且与争议的变更施工范围不相匹配，一审法院认定陈和平、陈波同时为场道公司、天诚公司派驻工作人员，从而认定双方争议工程由天诚公司施工，与相关生效判决由场道公司为的行为承担责任的判决内容，存在矛盾。同时，陈和平、陈波等人签字系代表场道公司所签，虽然施工单位一栏注明为天诚公司施工，实际是上述二人与他人的串通行为，相关工程应认定由场道公司完成。3.场道公司与中德公司签订的建设工程合同约定付款应通过银行转账，中德公司在无场道公司授权的情况下向陈和平出具60万元承兑汇票的行为的后果，应由中德公司承担。一审判决认定该款由场道公司收取与事实不符，也与白翠蓉与场道公司的相关案件判决相矛盾。同时，本案一审判决在查明事实中认定陈和平同时系场道公司和天诚公司派驻人员，据此，陈和平领取该汇票的行为也可能是代表天诚公司，而最终对陈和平行为性质的认定也与此矛盾。4.场道公司通过银行转账和现金支付共向中德公司支付100万元保证金，中德公司庭审中也承认已全部收到，但以已向天诚公司退还80万元为由所不退还，缺乏任何证据。同时天诚公司与中德公司的合同价款不足40万元，其支付80万元保证金也不合常理。结合场道公司已支付的20万元，该80万元与场道公司应缴纳100万元保证金的约定相吻合，故该80万元中德公司应当退还场道公司。5.场道公司于2015年9月1日即将《竣工结算书》交付中德公司审核，但至今仅支付31827125.49元，已严重违约并应承担违约责任。根据双方合同约定，中德公司应于收到结算书后28天内支付剩余价款，故相关利息应从2015年9月30日起算。一审判决认定从起诉之日起算与最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的有关规定不符，属法律适用错误。中德公司辩称，1.中德公司系发包人，其与天诚公司均认可相关争议工程由天诚公司完成，相关签证单也得到了监理公司的确认，且与场道公司所做工程重叠，故该部分工程不应认定为由场道公司施工完成。同时中德公司已向天诚公司支付了双方争议工程的工程款，相关款项不应向场道公司支付。2.中德公司先后向场道公司开具了28张支付款项的承兑汇票，均有陈和平签收，场道公司不认可其中的5张，并且其出具的500万元收据也包含5张汇票对应的60万元，故陈和平签收的50万元应计入向场道公司的已付款。3.中德公司仅收到了场道公司转账支付的20万元保证金，另外80万元未收到，场道公司也无证据证明，故不应向其退还保证金100万元。4.场道公司提交结算书后双方未对金额达成一致，应在双方认定金额后再计算利息，故不存在利息支付问题。天诚公司陈述，一审判决事实清楚，法律适用清楚，请求驳回上诉，维持原判。场道公司与中德公司争议工程由天诚公司施工完成，场道公司主张由其完成不成立。中德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回场道公司诉讼请求。事实和理由：1.向场道公司支付的68万元余款应扣除质量维修金、违约金等费用，余额不足，且无法备案，支付的条件尚不具备。2.因未结算，并存在上述费用应扣除的情况，故不应支付上述款项的利息。3.因场道公司存在违约行为，其支付的20万元履约保证金不应退还。场道公司辩称，1.双方争议工程范围不应认定为天诚公司完成，无法备案等事由不应由场道公司承担违约责任，中德公司关于支付68万余元余款的上诉意见不能成立。2.根据合同约定，应以提交结算书后约定日期届满后计算利息。3.中德公司应退还保证金100万元。天诚公司对中德公司的上诉意见无陈述意见。场道公司向一审法院起诉请求，判决中德公司向场道公司支付拖欠的工程款4626657.11元及逾期付款的利息（从2015年9月30日起算，直至全款付清为止），退还履约保证金1000000元，并承担诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：2012年8月8日，场道公司、中德公司通过招投标签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为山西中德集团西南塑钢型材和塑料管材生产基地项目土建工程；承包范围为发包方提供设计施工图纸除钢构工程、甩项工程以外的全部内容；合同价款为33908400元，该合同价款包括承包人按发包人提供的施工图全部工程内容涉及的全部费用。同时合同通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；专用条款第23.2条约定“本合同价款采用清单计价固定单价方式确定：⑴采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：如施工过程中无设计变更及现场签证、签章，则双方不得以任何理由对合同单价进行调整。风险范围以外合同价款调整方法：…若承包人在施工过程中根据发包人的要求承担了本工程以外的工作内容，发包人须现场签证、签单作为工程结算依据。…”；专用条款第26条约定“双方约定的工程款支付的方式和时间：按每月形象施工进度的70%支付按通用条款执行；承包方对所承包内容全部完工、验收合格且结算完成后15个工作日内支付至结算总价的97%；其余总价的3%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格移交发包方满1年无质量问题14日内付清”；专用条款第41.3条约定“…承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：签订合同后承包人向发包人交纳履约保证金壹佰万元整…，其履约保证金待工程竣工验收备案扣除违约金（如有）后一个月退还（无息）”。合同签定后，2012年9月17日场道公司进场开工。2014年11月24日，案涉工程完成竣工验收。2014年11月20日，中德公司收到场道公司提交的竣工结算书，因中德公司对部分结算依据和规则存在异议，于2014年12月1日向场道公司送达了结算复函。2015年9月1日，场道公司再次向中德公司送达新的竣工结算书，该结算书载明总结算价为36453782.6元，其中《工程项目竣工结算汇总表》显示第1项“投标文件已做工程”金额为30811340.6元、第2项“投标文件外签证工程”金额为2301886.77元、第3项至第10项工程累加总金额为3340555.23元。2015年9月24日，中德公司通过公证方式向场道公司邮寄送达《关于竣工结算书的复函》，该复函对结算书中《工程项目竣工结算汇总表》第3-10项提出异议，认为错误包含了非场道公司承建工程项目。另查明，场道公司认可中德公司已支付工程款金额为31827125.49元。中德公司主张已支付场道公司工程款金额为32427125.49元，除场道公司认可的31827125.49元以外，还应当包括2014年3月22日由“陈和平”签字领取的五张共计60万元的承兑汇票。再查明，“陈和平”、“陈波”同时系场道公司及第三人派驻在本项目中的工作人员。场道公司提交的证明《工程项目竣工结算汇总表》第3项至第10项工程量3340555.23元的签证证据，书面显示施工单位均为第三人天诚公司。庭审中，中德公司认可收到场道公司银行转账的履约保证金20万元。中德公司对场道公司第二次提交的《工程项目竣工结算汇总表》中第1项“投标文件已做工程”的金额30811340.6元和第2项“投标文件外签证工程”的金额2301886.77元以及由场道公司完成的事实均无异议，主张第3-10项工程系由第三人完成。一审法院认为，场道公司与中德公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，属合法有效。关于未付工程款。要确认本案未付工程款金额，应首先确认本案诉争工程的总工程款即总结算价。本案中，场道公司主张总工程金额为36453782.6元，其中包括“投标文件已做工程”30811340.6元、“投标文件外签证工程”2301886.77元、其他工程3340555.23元；中德公司认可总工程金额为33113227.37元，其中包括“投标文件已做工程”30811340.6元、“投标文件外签证工程”2301886.77元。场道公司、中德公司对总结算价的争议焦点在3340555.23元的其他工程上：场道公司主张这部分工程由场道公司完成并提交该部分工程的签证单；中德公司主张这部分工程由第三人完成，理由为该签证单上的施工单位均显示为第三人，并提交了中德公司与第三人的相关合同和工程款支付依据。从本案庭审查明事实及各方当事人的当庭陈述来看，场道公司、中德公司争议这部分工程均为签证工程，结合施工单位显示均为第三人的签证单，及中德公司提交的同第三人的合同和支付凭证，能证明争议工程的实际施工单位应为第三人，故对场道公司主张这部分工程由场道公司完成的理由不成立，故场道公司、中德公司双方的总结算价应为33113227.37元。对已付工程款，场道公司、中德公司争议的焦点为“陈和平”签字领取五张共计60万元承兑汇票的行为能否代表场道公司。场道公司主张未授权“陈和平”领取相关票据，从中德公司提交的工程款支付明细、工程款收据及场道公司认可工程款中承兑汇票领取人的情况来看，中德公司有理由相信“陈和平”领取承兑汇票的行为系代表场道公司的行为，故中德公司已支付场道公司的工程款金额为32427125.49元。另对中德公司提交的质量维修金、违约金、租金损失的证据，因中德公司自行陈述其保留另案追偿权利，故一审法院不予审理。综上，未付工程款金额应为686101.88元（33113227.37元-32427125.49元）。关于利息。场道公司主张未付工程款利息应从2015年9月30日起算，理由为中德公司2015年9月1日收到场道公司提交的竣工结算书，依照合同约定“28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。中德公司辩称其在2015年9月24日以书面方式告知了场道公司理由，不属于合同约定的“无正当理由不支付”的情形。本案中，中德公司提交证据能证明中德公司在收到场道公司提交竣工材料后，进行了及时的书面回复，且回复理由在本案审理过程中仍是双方争议焦点，故中德公司辩称理由成立，因场道公司、中德公司双方在起诉前未就总结算价达成一致意见，场道公司主张的利息从场道公司起诉之日起计算更为适宜，故未付工程款的利息应从2016年2月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。关于履约保证金。场道公司主张中德公司应当返还已支付履约保证金100万元，中德公司只认可收到20万元银行转账的履约保证金并辩称未达到合同约定的支付履约保证金的条件。对中德公司认可的20万元履约保证金，可免除场道公司的举证责任。因场道公司未提交证据证明向中德公司支付了另80万元的履约保证金，应承担举证不利法律后果；对场道公司主张中德公司与第三人之间关于保证金的另行陈述应视为场道公司支付中德公司保证金的事实，因场道公司未提交证据予以佐证，一审法院不予支持。故场道公司向中德公司实际支付的履约保证金应为20万元。中德公司辩称未达到合同约定的履约保证金支付条件，结合2014年11月24日案涉工程即已完成竣工验收、中德公司也未就合同约定“扣除违约金”提出另行主张的事实，中德公司的抗辩理由不成立。中德公司应当返还场道公司的履约保证金为200000元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、四川中德塑钢型材有限公司从本判决生效之日起十日内支付四川省场道工程有限公司工程款686101.88元及利息（以686101.88元为本金，从2016年2月23日起按公布的中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、四川中德塑钢型材有限公司从本判决生效之日起十日内返还四川省场道工程有限公司履约保证金200000元；三、驳回四川省场道工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25880元、保全费5000元，共计30880元，由四川省场道工程有限公司负担26017元、四川中德塑钢型材有限公司负担4863元。二审中，场道公司出示了以下证据：1.场道公司与天诚公司签订的《施工管理协议》，该协议第八条之（三）载明，双方合作资金统一划拨至场道公司指定账户，并由其负责管理，以证明天诚公司不能和中德公司签订任何土建工程协议，天诚公司不能与中德公司进行结算。2.四川檀诚会计师事务所有限公司出具的《四川省场道工程有限公司中德塑钢生产基地施工项目收入、成本专项审计报告》，证明蒋斌等人都是代表场道公司施工，只能代表场道公司和中德公司办理有关结算资料的交付，而不能办理。蒋斌、陈和平所签的设计变更单、现场签证单涉及工程不能认定为天诚公司所做。对于上述证据1，中德公司质证时认为，该证据系场道公司与天诚公司签订，对中德公司无约束力，且因违法，不应采信。该协议证明实质上是天诚公司挂靠在场道公司名下施工，因实际施工人为天诚公司，己方将300多万元工程款支付给天诚公司并无过错。天诚公司质证认为，该证据并非新证据，且与本案无关，不应予以采信。对于证据2，中德公司质证认为，该证据与本案没有关联性，不应予以采信。天诚公司认为，该证据是四川檀诚会计师事务所根据场道公司单方描述制作完成，无法反映客观事实，也不应予以采信。经二审审理查明的事实与原审基本一致，本院予以确认。另查明，场道公司在一审第一次庭审时陈述，对于中德公司所称场道公司与天诚公司各自分包工程没有重叠的说法，其认为施工内容确实没有重叠，但属于不可分的几个分项工程。蒋斌、陈和平、陈波是场道公司聘用的工作人员。在2013年10月29日、2014年4月23日中德公司组织的案涉工程相关会议上，陈和平作为四川场道公司代表或以四川场道公司现场经理身份参加会议。在2015年2月5日新津县公安局、新津工业区管委会组织调解时，场道公司与天诚公司分别作为施工方参与调解，陈和平代表天诚公司签字。以上事实，有一审中经过质证的有关会议记录或签到表、《备忘录》等证据，予以证实。本院认为，场道公司与中德公司签订的《建设工程施工合同》，以及该合同涉及招标外工程的专用条款第23.2条关于“若承包人在施工过程中根据发包人的要求承担了本工程以外的工作内容，发包人须现场签证、签单作为工程结算依据”的约定，均是双方真实意思的表示，不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，合法有效并应成为双方结算的依据。针对场道公司所提案涉工程清单设计变更单和现场签证单原件由场道公司持有，成都市金牛区法院、成都市中级人民法院等法院的相关案件生效判决已确认上述单证蒋斌、陈和平、陈波为场道公司的现场施工人员，部分签证单注明“成都天诚”字样涉及工程由己方实际完成并进行了施工备案，故双方争议的3340555.23元的工程价款应由场道公司享有的上诉请求，本院认为，因双方合同中约定增量工程以现场签证、签证单作为结算的直接依据，且现有签证单等资料显示本案涉及的增量工程并非由场道公司实际施工，故场道公司仅以合同约定和备案资料为依据，主张相关工程价款归其享有的上诉理由与合同约定不符。第二，成都市金牛区法院、成都市中级人民法院等法院的相关案件生效判决确认蒋斌、陈和平、陈波为场道公司的现场施工人员，仅能证明该三人曾代表场道公司在现场施工，但不足以排除该三人在相关增量工程签证单的签字所载明的施工单位为天诚公司的真实性。同时，该签证单由发包人中德公司和监理单位签字确认，足以证实实际施工单位为天诚公司而非场道公司。第三，中德公司与天诚公司签订协议是否发生在场道公司与天诚公司签订的《施工管理协议》之后，因该管理协议系场道公司与天诚公司关于内部合作事由的约定，不应约束中德公司与天诚公司的合作。因此，本院对该上诉意见不予采纳。关于场道公司所提场道公司与中德公司签订的建设工程施工合同约定付款应通过银行转账，中德公司在无授权的情况下向陈和平出具60万元承兑汇票的行为的后果应由中德公司承担；一审判决对上述承兑汇票的认定与白翠蓉诉场道公司有关纠纷民事判决相矛盾的上诉意见，本院认为，首先，场道公司在长期与中德公司的合作期间曾多次接受中德公司开具的承况汇票且未提出异议，应视为其接受这一付款方式，并由双方对合同约定的付款方式进行了变更。同时，2013年10月至2014年4月陈和平多次代表场道公司参加中德公司召开的有关会议，足以表明陈和平2013年3月24日从中德公司接收上述60万元涉及的承兑汇票时，其身份为场道公司员工，加之其此前多次代表场道公司领取承兑汇票场道公司均未提出异议，且场道公司未提供证据证明相关票据被承兑银行拒绝兑付，故陈和平领取上述承兑汇票应视为代表场道公司的收款行为。其次，白翠蓉等人与场道公司的相关纠纷中，生效判决均认定蒋斌等人领取承兑汇票的行为为代表场道公司所实施，蒋斌等人私自兑付的后果仍由场道公司向白翠蓉等人承担付款义务。因此，一审法院认定陈和平领取的上述承兑汇票涉及金额为中德公司的已付款并无不当，本院予以维持。对场道公司该上诉意见，本院亦不采纳。关于场道公司所提场道公司通过银行转账和现金支付共向中德公司支付100万元保证金，中德公司庭审中也承认已全部收到，但以已向天诚公司退还80万元为由拒不退还，缺乏任何证据。同时天诚公司与中德公司的合同价款不足40万元，其支付80万元保证金也不合常理，中德公司应退还保证金100万元的上诉意见，本院认为，因场道公司无证据证明其在20万元转账支付之外，以现金交纳了其余的80万元保证金，中德公司在多次庭审中也多次表述未收到场道公司交纳的80万元保证金，故场道公司应承担举证不能的法律后果。对该上诉意见，本院不予采纳。关于场道公司所提其于2015年9月1日即将《竣工结算书》交付中德公司审核，一审判决认定从起诉之日起算与最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的有关规定不符的上诉意见，中德公司也提出因双方未结算，并存在上述费用应扣除的抗辩事由，故不应支付相应利息的上诉意见。本院认为，结合本案查明事实和中德确认的情况，中德公司已经确认686101.88元工程款未支付，尽管场道公司的多次结算结论未得到中德公司的确认，双方未对结算金额形成一致意见，但自场道公司向中德公司交付结算资料之日应视为其已主张相关权利，中德公司也有及时支付剩余工程款的义务。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关利息起算日期的规定是在双方对利息起算时间约定不明情况下的规定，在本案双方上诉人关于利息起算有明确规定的情况下，应根据合同的约定，即自场道公司在工程竣工后提交结算资料的29日即2015年9月30日起计算利息。因此，一审判决关于中德公司拖欠工程款的利息起算日期的认定有误，应当予以纠正。针对中德公司所提其向场道公司支付的686101.88元工程款应扣除质量维修金、违约金等费用，且工程至今无法备案，支付的条件尚不具备，并不应退还20万元履约保证金的上诉意见，本院认为，中德公司该主张涉及其对场道公司施工行为是否违约的利益主张，因其一审中未提出反诉并陈述将另案主张，一审判决未予审查，本院对此亦不予审理。综上所述，场道公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。中德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新津县人民法院（2016）川0132民初348号民事判决第二项，即：“四川中德塑钢型材有限公司从本判决生效之日起十日内返还四川省场道工程有限公司履约保证金200000元”；第三项，即：“驳回四川省场道工程有限公司的其他诉讼请求。”二、变更新津县人民法院（2016）川0132民初348号民事判决第一项为：四川中德塑钢型材有限公司从本判决生效之日起十日内支付四川省场道工程有限公司工程款686101.88元及利息（以686101.88元为本金，从2015年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日止）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25880元、保全费5000元，以上共计30880元，由上诉人四川省场道工程有限公司负担25853元，上诉人四川中德塑钢型材有限公司负担5027元。二审案件受理费共61486元，由上诉人四川中德塑钢型材有限公司负担10037元，上诉人四川省场道工程有限公司负担51449元。本判决为终审判决。审判长  张卫敏审判员  曹 洁审判员  冯 璐二〇一七年二月七日书记员  刘 璐