安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终51号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司，住所地安徽省怀宁县高河镇稼先路95号。负责人：贾先南，该公司经理。委托诉讼代理人：陈柏林，安徽文法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙宝清，男，1976年8月16日出生，汉族，城镇居民，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：刘和文，安徽文法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈飞，安徽文法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘江超，男，1994年8月23日出生，汉族，驾驶员，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：汪太宇，安徽长江人律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司（以下简称中财险怀宁支公司）因与被上诉人孙宝清、刘江超机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀民一初字第01163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，听取代理人意见，各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。中财险怀宁支公司上诉请求：改判中财险怀宁支公司向孙宝清赔偿299114元，减少赔偿款75000元。事实和理由：1、认定非医保用药即人血蛋白16410元由上诉人赔偿不当；2、司法鉴定无权对劳动能力进行鉴定；3、按70%计算为大部分丧失劳动能力程度无法律依据；4、认定精神损害抚慰金20000元过高，应以15000元为宜。孙宝清辩称，1、花去的16410元人血蛋白药费系就诊医院对其在治疗过程中使用，有相应的医疗费发票和医嘱单，至于该费用是否系非医保用药，是否属于保险公司不予赔付范围，与本人无关；2、原审中上诉人并未就鉴定机构的资质提出质疑，故在二审中提出鉴定机构资质意见，不应得到采纳；3、原审法院按70%比例计算被扶养人生活费并无不当；4、原审法院认定的精神损害抚慰金并不过高。刘江超辩称，1、对于非医保用药，上诉人未提供证据证明对保险条款做了解释、说明的义务，该药是救治过程中使用的，有相应医嘱；2、孙宝清属七级伤残，按相关规定赔偿40%；3、精神损害抚慰金请法院认定。孙宝清向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告各项损失676770.52元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月13日11时46分，刘江超驾驶属其所有的皖Ｈ×××××号轻型普通货车，沿怀宁县高河镇振宁路由西向东行至振宁路044号门前路段，与由北向南步行横过道路并折返的原告发生侧面碰撞，造成原告受伤、皖Ｈ×××××号轻型普通货车受损的一起道路交通事故。该起事故经怀宁县公安局交通警察大队认定，刘江超与原告负事故的同等责任。原告受伤后，即被送往安庆市立医院住院治疗。经该院诊断，原告的伤情为：1、特重型闭合性颅脑损伤（弥漫性脑肿胀、右额颞急性硬膜下血肿、双额颞散在性脑挫伤伴外伤性蛛网膜下腔出血、额骨骨折）；2、左眼球后血肿；3、外伤性××；4、肺部感染。原告于2015年6月13日入院、7月25日出院，住院42天。2015年10月14日，原告因脑外伤精神障碍，在安庆市第六人民法院住院治疗，11月18日出院，住院34天。事故发生后，刘江超为原告垫付医疗费70000元。中财险怀宁支公司，先期支付保险理赔款30000元。2015年1月30日，刘江超为其皖Ｈ×××××号轻型普通货车，在中财险怀宁支公司投保了交强险和商业三者险，其中，商业三者险保险限额为50万元（含不计免赔）。上述交强险和商业三者险，保险期间为2015年1月30日12时至2016年1月30日12时。诉讼中，根据原告的申请，原审法院委托安徽独秀司法鉴定所对原告申请鉴定的事项进行了鉴定。该所于2016年3月11日出具了鉴定建议书。鉴定意见为：1、被鉴定人孙宝清交通事故致伤后出现中度智力障碍及精神障碍，日常生活能力受限，评定为道路交通事故6伤残；2、被鉴定人孙宝清致伤后部分生活不能自理，护理依赖程度评定为部分护理依赖；3、被鉴定人孙宝清交通事故致伤后劳动能力丧失程度评定为大部分丧失劳动能力；4、被鉴定人孙宝清交通事故致伤后三期评定，休息期为240日、营养期120日、护理期120日。原告支付鉴定费用3340元。中财险怀宁支公司对上述鉴定意见，部分提出异议，要求对原告的伤残等级、丧失劳动能力程度、护理依赖程度进行重新鉴定。原审法院根据中财险怀宁支公司重新鉴定申请，委托安徽正邦司法鉴定所进行了重新鉴定。该所于2016年10月8日出具了鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人孙宝清因道路交通事故致颅脑损伤，存在脑外伤智能障碍（轻度偏重），构成7级伤残；2、被鉴定人孙宝清为大部分丧失劳动能力；3、被鉴定人孙宝清不需要依赖护理。对于原告主张的损失，原审法院根据查明的上述事实和原告提供的其他相关证据材料以及被告的质证和答辩意见，认定如下：1、医疗费，按原告提供的医疗费用票据认定。原告提供住院医药费收据2张、金额为98185.57元，提供门诊医疗费用收据2张、金额为209元。提供外购白蛋白发票17张、金额为16410元。对于外购白蛋白，原告不仅提供了上述发票，还提供了医嘱单，予以印证。由于白蛋白是根据医嘱购买，并在就诊医院对原告救治过程中使用，故该项费用应予认定。另原告提供安庆市第六人民医院农村合作医疗住院补偿结算单1张、金额为8864.65元。该结算单记载：医药费用8864.65元，基金支付金额4620元，医院承担金额699元，个人自付金额3545.65元。对于个人自付部分，应予认定即3545.65元。据此，认定原告的医疗费用为118350.22元。2、住院伙食补助费，按原告住院时间和每天30元的标准认定即2280元（76天×30元/天）。3、营养费，按鉴定的营养期和30元的标准认定即3600元（120天×30元/天）。4、护理费。护理时间，按鉴定的时间确定即120天。对于护理费标准，原告提供了金怡长出具的护理费收条1张金额为4800元。该收条记载，护理时间为2015年6月25日至7月24日，时间30天，标准为每天160元。根据上述情况，对于护理费标准的计算，区分不同情况认定，即雇请护工护理的按实际支付的标准计算，家人或亲属提供护理的按其他服务业平均工资标准计算。综上，认定原告的护理费为15078元（30天×160元/天+90天×114.20元/天）。上述护理费用，超出其他服务业平均工资标准的部分1374元[30天×（160元/天-114.20元/天）]，由侵权人刘江超负担。对于原告主张的后续护理费用，因重新鉴定意见为原告不需要依赖护理，故该项费用不予认定。5、误工费。误工时间，按鉴定的休息期认定即240天。对于误工费标准，原告提供了拖拉机驾驶证、保险单以及该机动车的登记情况，以此证明其事发前多年从事交通运输业务。故原告的误工费可参照交通运输业标准计算即37248元（240天×155.20元/天）。6、交通费。原告系异地就医，根据其就医时间、就医地点和就医次数，酌定交通费为1500元。7、住宿费。对于住宿费，原告称其系陪护人员发生的住宿费用。因原告对该项费用，未提供证据证实，故不予认定。8、残疾赔偿金。原告系非农户口，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。对于原告的伤残等级，按重新鉴定的意见确定，即认定原告的残疾赔偿金为215488元（26936元/年×20年×40%）。9、被抚养人生活费。原告主张的被抚养人，系其女儿孙晨、母亲查秀华、父亲操乐庭。孙晨生于2006年4月23日，现已年满10周岁，就读于怀宁县振宁中学。查秀华生于1950年7月18日，现已年满66周岁。操乐庭生于1949年8月1日，现已年满67周岁。对孙晨负有抚养义务的为其父母2人，对查秀华、操乐庭负有抚养义务的为其子女4人。原告已被鉴定为大部分丧失劳动能力，按70%主张被抚养人生活费，比例适当。原告根据丧失劳动能力程度、抚养的人数、被抚养对象的抚养年限，主张被抚养人生活费129685.85元（其中孙晨48255.20元、查秀华42223.30元、操乐庭39207.35元），符合法律规定。10、精神损害抚慰金。原告虽在本次事故中身体造成的伤害已构成7级伤残，但由于原告在事故中负有同等责任。根据上述因素，酌定原告的精神损害抚慰金为20000元。11、其他费用。原告主张的其他费用，提供的证据为白条和机打小票。因机打小票模糊不清，内容不明，所提供的白条，没有其他证据印证，故不予认定。综上，原审法院认定原告的各项损失为：医疗费118350.22元、住院伙食补助费2280元、营养费3600元、护理费15078元、误工费37248元、交通费1500元、残疾赔偿金345173.85元（残疾赔偿金215488+被抚养人生活费129685.85元）、精神损害抚慰金20000元，合计543230.07元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。刘江超驾驶机动车发生交通事故造成原告受伤，且负事故的同等责任，刘江超作为车辆的所有人和使用人，对于原告的损失，应当承担相应的赔偿责任。由于事故车辆已在中财险怀宁支公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔附加险，故中财险怀宁支公司应在其承保的责任限额内依照法律规定和合同约定向原告承担赔偿责任。对于认定原告医疗费用项下的损失124230.22元（医疗费118350.22元、住院伙食补助费2280元、营养费3600元），由中财险怀宁支公司在交强险医疗费用限额中赔偿10000元；对于本院认定原告伤残项下的损失418999.85元（含护理费15078元、误工费37248元、交通费1500元、残疾赔偿金215488、被抚养人生活费129685.85元、精神损害抚慰金20000元），扣除其中护理费1374元由刘江超赔偿外，余下的部分417625.85元，由中财险怀宁支公司在交强险伤残损失赔偿限额中赔偿110000元（含精神损害抚慰金20000元）；超出交强险保险限额的医疗费用损失114230.22元和超出交强险保险限额的伤残费用损失307625.85元，合计421856.07元，由中财险怀宁支公司在商业三者险限额中按60%的比例赔偿即253114元（421856.07元×60%）。中财险怀宁支公司先期支付的保险理赔款30000元，在应付的赔偿款中予以扣除。刘江超为原告支付的医疗费用70000元，原告获得赔偿后，应当返还。中财险怀宁支公司以商业三者险保险合同中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”约定为由，主张超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿。由于中财险怀宁支公司，没有提供证据证明其对上述免责条款，已经履行了解释提示和明确说明义务，故本院对中财险怀宁支公司主张扣除非医保范围内的医疗费用的答辩意见，不予采纳。对于中财险怀宁支公司申请重新鉴定支付的鉴定费用，该费用是由中财险怀宁支公司申请重新鉴定而发生，根据“谁主张、谁负担”的原则，应由中财险怀宁支公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司于本判决生效后五日内赔偿原告孙宝清各项损失374114元（已付30000元，应付344114元）；二、被告刘江超赔偿原告护理费损失1374元；三、驳回原告孙宝清的其他诉讼请求。刘江超垫付的医疗费用70000元，扣除上述赔偿款和承担相关费用后，予以返还。案件诉讼费8560元，减半收取4280元，由被告中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司负担1000元，由被告刘江超负担3280元。鉴定费3340元、鉴定人出庭费1000元，合计4340元，由原告负担340元，被告刘江超负担4000元。各方当事人在二审期间均未提交新证据对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、认定非医保用药即人血蛋白16410元由上诉人赔偿是否适当；2、司法鉴定是否有权对劳动能力进行鉴定；3、按70%计算为大部分丧失劳动能力程度有无法律依据；4、认定精神损害抚慰金20000元是否过高。针对二审争议焦点：第一、非医保用药即人血蛋白16410元由上诉人赔偿是否适当。被上诉人孙宝清用去的16410元人血蛋白药费系就诊医院对其在治疗过程中使用，有相应的医疗费发票和医嘱单；商业三者险保险合同虽然规定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额”，但上诉人中财险怀宁支公司在一、二审期间均未提供证据证明其对上述免责条款，已经履行了解释提示和明确说明义务，故该点上诉理由不予采纳。第二、司法鉴定是否有权对劳动能力进行鉴定。本案鉴定机构为安徽正邦司法鉴定所，其司法鉴定许可证明确载明“鉴定业务范围为：法医临床鉴定、法医病理鉴定”，其中法医临床鉴定按相关规定涵盖了对劳动能力进行鉴定，故该上诉理由既无事实依据，又无相关法律、法规依据，本院不予支持。第三、按70%计算为大部分丧失劳动能力程度有无法律依据。被上诉人孙宝清被鉴定为大部分丧失劳动能力，为此按70%主张被扶养人生活费，比例完全适当；另外，被上诉人孙宝清在本案中实际得到被扶养人生活费的数额仅为主张数额的60%；故该点上诉理由不成立，本院不予支持。第四、认定精神损害抚慰金20000元是否过高。被上诉人孙宝清在事故中身体造成的伤害被鉴定为构成七级伤残，由于在事故中负同等责任，原审确定精神损害抚慰金为20000元，并无不当，故该点上诉理由亦不予采纳。综上所述，中财险怀宁支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 红审判员 殷 平审判员 陈庆中二〇一七年二月二十七日书记员 王 璜附本案所适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。