.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海南藏族自治州人民法院民事判决书（2017）青25民终119号上诉人（原审被告）:朱国良，男，1963年2月19日出生，汉族，农民，陕西省紫阳县人，住陕西省紫阳县。委托诉讼代理人：罗兵，青海君剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈启军，男，1976年9月14日出生，汉族，农民，湖北省房县人，住湖北省房县。委托诉讼代理人:周瑞虹，青海龙羊律师事务所律师。原审被告：曾以义，男，1964年1月11日出生，汉族，农民，重庆市开县人，住重庆市开县。原审被告：青海百富矿业有限公司，住所地青海省西宁市城中区生产巷4号楼403室。法定代表人:苏封白，系该公司总经理。上诉人朱国良因与被上诉人陈启军，原审被告曾以义、青海百富矿业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服共和县人民法院（2016）青2521民初95号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱国良的委托诉讼代理人罗兵、被上诉人陈启军的委托诉讼代理人周瑞虹到庭参加诉讼，原审被告曾以义、青海百富矿业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱国良上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判驳回陈启军一审的诉讼请求；2、诉讼费由陈启军负担。事实和理由：1、本案的基本法律关系是陈启军与青海百富矿业有限公司之间的劳动关系，该劳动关系经海南州中级人民法院生效判决确定，而陈启军在确定与青海百富矿业有限公司之间的劳动关系后，又以侵权关系起诉朱国良、曾以义、青海百富矿业有限公司，于法无据，根据相关法律的规定，本案应当依据《工伤保险条例》进行工伤保险认定和赔偿，不应当适用《侵权责任法》确定赔偿责任主体，一审法院此种认定属适用法律错误；2、青海百富矿业有限公司在事发后向陈启军支付了医疗费、护理费等赔偿费用，但具体数额不详，一审法院对此事实未予查清。陈启军辩称，正是因为与青海百富矿业存在劳动关系，才使得陈启军发现朱国良在其中存在违法发包和分包的行为，朱国良承包百富矿业公司的开矿工程后，又分包给没有开采资质的曾以义，根据相关法律的规定，朱国良具有一定的过错，因此由朱国良承担连带责任是有法律依据的。陈启军向一审法院起诉请求：1、判令青海百富矿业有限公司、曾以义、朱国良连带赔偿陈启军经济损失2842854.60元；2、本案诉讼费由青海百富矿业有限公司、曾以义、朱国良承担。一审法院认定事实：2011年12月6日，青海百富矿业有限公司将青海省共和县红岭铁矿开采工程项目承包给朱国良，双方签订了《采掘生产合同》；2012年4月5日，因青海百富矿业有限公司引进的干选队进入朱国良原定的开采范围，青海百富矿业有限公司与朱国良又签订了《补充合同》，确定了矿区开采范围及生产秩序；协议签订后，朱国良向青海百富矿业有限公司缴纳了工程保证金及材料款50万元。2012年4月18日，朱国良又将青海省共和县红岭铁矿开采工程项目承包给曾以义；2012年5月25日曾以义雇佣陈启军到共和县红岭铁矿工地务工，双方未签订书面合同，但口头协商了工作和工资事宜。2012年7月7日，陈启军在矿洞口搭建支撑架时，被山上滚落的石块砸伤颈部，导致高位截瘫，至今仍在青海红十字医院住院治疗；事故发生后，因住院费的支付及赔偿费用等事宜，陈启军与青海百富矿业有限公司等发生争议，陈启军向共和县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认陈启军与紫阳县物资贸易总公司之间存在劳动关系；2014年8月12日，共和县劳动人事争议仲裁委员会作出共劳人仲案字（2014）03号仲裁裁决书，认为：2011年12月6日青海百富矿业有限公司已经将红岭铁矿开采事宜转包给自然人朱国良，并以自然人的身份向百富矿业有限公司缴纳了五十万元的押金，紫阳县物资贸易总公司民爆物品服务队根据本企业的经营业务范围出具了授权委托书，但没有与百富矿业有限公司签订爆破施工作业合同，百富矿业有限公司为朱国良办理了民用爆炸物品信息管理系统安全员证，可以说明朱国良系青海百富矿业有限公司爆破作业施工人员，陈启军在朱国良的工地务工，而与紫阳县物资贸易总公司民爆物品服务队没有直接的劳动关系，故裁决陈启军与紫阳县物资贸易总公司之间不存在劳动关系。2014年10月29日，陈启军向青海省共和县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认陈启军与青海百富矿业有限公司之间存在事实劳动关系，共和县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为：青海百富矿业有限公司将红岭铁矿的开采转包给自然人朱国良，朱国良以自然人的身份向青海百富矿业有限公司交纳押金50万元，青海百富矿业有限公司为朱国良办理了爆炸物品信息管理系统安全员证，故裁决陈启军与青海百富矿业有限公司之间存在事实劳动关系。2015年1月6日，青海百富矿业有限公司向青海省共和县人民法院提起诉讼，请求确认陈启军与青海百富矿业有限公司之间不存在劳动关系；2015年4月20日，青海省共和县人民法院依法作出（2015）共民初字第24号民事判决书，认为青海百富矿业有限公司将共和县红岭铁矿的开采工程转包给无矿山开采资质的个人朱国良，朱国良又将共和县红岭铁矿的开采工程转包给无矿山开采资质的个人曾以义，违反了相关法律的强制性规定，判决陈启军与青海百富矿业有限公司之间存在劳动关系；青海百富矿业有限公司不服青海省共和县人民法院（2015）共民初字第24号民事判决书，向海南藏族自治州中级人民法院提起上诉，2015年7月27日，海南藏族自治州中级人民法院作出（2015）南民一终字第75号民事判决书，判决驳回青海百富矿业有限公司的上诉，维持原判。2014年1月3日，青海省法律援助中心委托青海正信司法鉴定所对陈启军的伤残等级、后期医疗费用、医疗护理依赖程度进行司法鉴定；2014年1月27日，青海正信司法鉴定所作出青正信司鉴所（2014）临鉴字第00012号《青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈启军系颈1、2、5、6椎体爆裂性骨折；颈髓损伤伴高位截瘫（FRANK分级A级），颈5、6骨折脱位前路减压、椎间植骨融合固定术后，构成Ⅰ（一级）伤残；陈启军的护理依赖程度属完全护理依赖；陈启军后期治疗费用约一年12月×5640元=67680元左右。一审法院另查明，陈启军系农村居民户；朱国良、曾以义均无矿产开采资质。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国矿产资源保护法》的规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。因此，开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权。本案中，青海百富矿业有限公司将共和县红岭铁矿开采承包给未取得采矿权也不具备施工资质的朱国良个人施工，朱国良又将共和县红岭铁矿开采承包给同样未取得采矿权也不具备施工资质的曾以义个人施工，青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义的行为违反了相关法律规定，均存在过错；而曾以义在施工过程中，雇佣陈启军在共和县红岭铁矿开采施工现场进行务工，陈启军在工作时被滚落的石头砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据侵权责任法规定，提供劳务者受害责任纠纷适用过错归责原则，即应基于双方各自的过错确定责任；曾以义作为转承包人没有施工资质且在施工现场未采取相应的安全施工措施，未履行采取安全措施的法定义务，曾以义作为雇主应当对陈启军在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任；同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。因此，青海百富矿业有限公司将共和县红岭铁矿开采承包给既无开采权又无施工资质的朱国良，朱国良又将共和县红岭铁矿开采承包给无开采权和施工资质的曾以义，青海百富矿业有限公司、朱国良应与曾以义承担连带责任。陈启军在受伤后，虽然经共和县劳动人事争议仲裁委员会、青海省共和县人民法院判决确认陈启军与青海百富矿业有限公司之间存在劳动关系，但并非由于陈启军的自身原因而未进行工伤认定，现陈启军请求曾以义、朱国良、青海百富矿业有限公司承担民事赔偿责任，并不违反相关法律规定，青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义应对其的违法行为给陈启军造成的人身损害承担赔偿责任；对朱国良认为陈启军与朱国良没有法律上的劳动合同关系，陈启军是在工作期间发生的事故，属于工伤事故，应由工伤事故主体承担工伤赔偿责任，本事故不属于人身损害事故，陈启军以人身损害事故起诉不符合法律规定的辩解理由，一审法院不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。陈启军受伤后，先后向共和县劳动人事争议仲裁委员申请劳动关系仲裁并向人民法院提起诉讼，陈启军在法定时效内连续主张权利，已经构成了诉讼时效的中断；同时，陈启军受伤后，至今仍在青海红十字医院住院治疗，据此事实一审法院认为陈启军所提起的本起诉讼并没有超过法定诉讼时效。朱国良认为根据事故发生的时间，即使按照人身损害赔偿，陈启军的起诉已超过诉讼时效的辩解理由，一审法院不予采纳。一审法院依法核定陈启军在本次事件中的损失如下：一、医疗费数额的认定，虽然陈启军受伤后被送往青海红十字医院住院治疗至今，但陈启军未能提供相应的医疗费票据等证据，现陈启军要求赔偿医药费148000元，无证据予以证明，一审法院不予支持，待取得相应的证据后另行主张权利；二、住院伙食补助费的认定，陈启军住院治疗至今已长达4年，结合陈启军身体遭受损伤的实际情况，陈启军主张每天按50元计算，要求青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义赔偿住院伙食补助费28000元符合法律规定，一审法院予以支持；三、护理费的认定，依据陈启军的伤情和鉴定机构的鉴定意见，陈启军系完全护理依赖，陈启军要求按2人护理，并参照西宁地区护理人员的工资以每人每天90元计算护理费较为适宜，陈启军主张护理费1314000元（2人×90元×365天×20年）的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持；四、误工费的认定，根据青海正信司法鉴定所鉴定意见以及陈启军受伤至今仍住院治疗的实际情况，根据相关法律规定，有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；无固定收入的，误工费按其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照同行业上一年度职工的平均工资计算，陈启军未提供其工资收入证明，本院参照本地区一般零工的工资以每天150元计算，误工费应为81000元（150元×18个月×30天），对于陈启军主张过高的误工费的诉讼请求，一审法院不予支持；五、残疾赔偿金的认定，根据青海正信司法鉴定所的鉴定意见，陈启军构成一级伤残，一审法院参照2015年青海省农村常住居民人均可支配收入7282.73元计算，陈启军主张残疾赔偿金145654.60元（7282.73元／年×20年×100%）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；六、后期治疗费数额的认定，根据青海正信司法鉴定所的鉴定意见，陈启军每年约需后期治疗费用67680元，但陈启军未能提供相应的证据证明已实际支付了后续治疗费，故后续治疗费用应在实际发生后据实结算，并且陈启军要求后续治疗费按15年计算也缺乏相应的证据证明，对陈启军要求青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义赔偿后续治疗费1015200元的诉讼请求，一审法院不予支持；七、精神损害抚慰金的认定，依据青海正信司法鉴定所的鉴定意见，陈启军的伤情构成一级伤残，给陈启军的精神上带来巨大的痛苦，但陈启军主张青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义赔偿精神损害抚慰金30000元明显过高，本院结合本案发生的实际情况，酌定青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义向陈启军赔偿精神损害抚慰金20000元，对于陈启军主张过高精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，陈启军在本次事件中的损失为：住院伙食补助费28000元、护理费1314000元、误工费81000元、残疾赔偿金145654.60元、精神损害抚慰金20000元，共计1588654.60元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决：一、曾以义在本判决生效后10日内赔偿陈启军住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失1588654.60元；二、青海百富矿业有限公司、朱国良对上述第一项确定的赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回陈启军的其他诉讼请求。本案案件受理费29540元，由曾以义、朱国良、青海百富矿业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，并对一审查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，确定本案的争议焦点为：一、本案陈启军经法院生效判决确定与青海百富矿业有限公司存在劳动关系后，能否以侵权责任主张赔偿；二、青海百富矿业有限公司在事故发生后是否向陈启军支付了医疗费、护理费等费用。关于争议焦点一，首先，陈启军在工作中遭受人身伤害的行为，同时涉及两个法律规范，即《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国工伤保险条列》，本院认为，适用《侵权责任法》是基于侵权行为的存在，适用《工伤保险条例》是基于存在劳动关系进而产生的工伤保险待遇，在具体适用时应根据造成损害的原因、主体之间所基于的法律关系分别进行适用，如青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义对造成陈启军人身损害不存在过错，则缺乏适用《侵权责任法》的法律行为基础，自然不能适用《中华人民共和国侵权责任法》，陈启军只能依据《工伤保险条列》向用人单位主张工伤保险待遇请求权，如青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义对造成陈启军人身损害存在过错，则陈启军基于青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义对自己受到人身损害过程中存在的侵权行为，在工伤保险待遇之外，仍可基于侵权行为，要求侵权人承担侵权责任，亦可仅主张其中一项，不存在责任竞合的问题；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。根据已查明的案件事实，青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义之间就共和县红岭铁矿开采过程中存在违法转包行为，实际开采人未经法定审批程序，亦不具备相关开采资质、未在施工现场采取相应的安全措施，存在非法开采行为，青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义对造成陈启军人身损害的过程中均存在过错，因依法承担连带赔偿责任，故一审法院判决由青海百富矿业有限公司、朱国良、曾以义对陈启军承担连带赔偿责任合理合法，本院应予以支持；再次，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条的规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求，本案中陈启军向法院申请按侵权责任解决本案纠纷，实际是对工伤保险权利的放弃，而非其本身就不享有享受工伤保险的待遇，对此本院予以确认。关于争议焦点二，朱国良上诉称，百富矿业有限责任公司在事故发生后陆续向陈启军支付了医疗费、护理费，但未向法庭提交证据证明存在这一事实，故朱国良对该上诉求请求因承担举证不能的责任，对朱国良的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，朱国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29542元，由上诉人朱国良负担。本判决为终审判决。审判长洛什吉审判员叶忠措审判员龙云二0一七年十一月九日书记员华旦达哇本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。