江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终9873号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京复兴置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区姜家园20号。法定代表人：顾嵩，该公司董事长。委托诉讼代理人：高侠，女，1979年10月11日生，该公司工作人员，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：管雯，女，1967年6月12日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人南京复兴置业有限公司（以下简称复兴置业公司）因与被上诉人管雯房屋买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。复兴置业公司上诉请求：1、依法撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初字4475号民事判决，依法改判复兴置业公司仅需按认购合同承担双倍退定的法律责任：2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当。1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）关于“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院予以支持的”系指具备签署本约条件，一方恶意不签约的情形；而本案明显不属于此种情形。涉案房屋一直处于抵押状态，被上诉人知情，并可预知签署本约存在“不能”的可能性，因涉案房屋仍处于抵押状态而无法签署本约合同，属于双方可预知的情形，不应违反意思自治的基本原则，违反立约者本意，加重一方法律责任。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。假设被上诉人签署认购协议时不知道房屋已设抵押；并假设现因签约双方可预见的抵押未解除的客观的签约不能的情形也不存在，那么，本案也应当以一方违约造成的损失确定所承担的违约金数额，本案被上诉人未证明其实际损失，一审法院调整违约金额完全缺乏基本的法律依据。3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可规责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。上诉人双倍返还定金已经履行合同约定义务，符合法律规定。二、上诉人的解除权受法律保护，一审判决无理由不认同解除权是缺乏法律依据的。1、双方签署的合同第五条约定“甲乙双方应于2016年2月8日前签订《预售合同》”第九条“甲乙双方未在本协议第五条约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动终止注销。”上诉人行使约定解除权并不违反法律规定。2、南京市鼓楼区人民法院民事判决书第（2015）鼓民初字第7179号判决书认为，预约合同约定解押及签约日期未签约的，一方拥有解除权，即使在起诉阶段原预约合同所涉标的物已经具备签约条件。综上,上诉人请求确认2月9日认购协议已解除符合法律规定，上诉人的解除权应受法律保护。三、假设本案涉及的争议合同为本约合同、假设上诉人没有法定解除权、假设被上诉人是依(而不是本案实际签署的“认购协议”)约定缴纳的全部款项，这种情形全都满足的情形下守约方所造成的损失也不可能达到15万元。1、被上诉人撤回其鉴定申请，又未能举证证明其经济损失应当承担举证不利的后果。而不是让上诉人承担被上诉人承担举证不能的不利法律后果。2、被上诉人于2015年12月26日签署认购协议，协议明确载明房屋设置抵押，而被上诉人又于12月29日预付认购房款项，此时被上诉人自是清晰明确知道该房屋存在抵押，也存在解押不能的风险，自愿提前预付款项，与上诉人无关。3、2015年12月26日，上诉人与被上诉人签订《商品房认购协议》，协议于2016年2月9日即已终止。一审法院依据认购协议的终止时间及房价上涨因素酌定被上诉人的经济损失缺乏事实基础。案涉房屋系办公房屋，南京市及鼓楼区的办公类商品房成交数据为客观数值，并非无法量化的主观数据，如果本案确适用房价涨幅的损失赔偿，也应该按客观数据酌定，而不是人为任意为之。据房地产网上公示数据显示，2015年12月至2016年4月办公类商品房成交价非但没有上涨，还是下降的。这些数据通过统计局、房管局公开数据均可获知。一审法院对办公用房价格走势作出了与事实相反的裁判。4、2015年12月29日，被上诉人向上诉人缴纳购房款33万元，2016年6月23日上诉人向被上诉人退还款项并另行支付5万元定金。上诉人占用被上诉人款项按33万元基数，合计177天，上诉人按照银行同期贷款利率标准计算利息仅为9600元。综上所述，上诉人认为一审判决适用法律不当，判决缺乏事实基础。管雯辩称，1、复兴置业称自己不属于恶意不签约，事实从我们购房开始，复兴置业就在蓄意违约。据我所知，从去年即2015年10月份以后购买复兴置业该盘的业主，都没有收到商品房销售合同。我是12月底签订的商品房认购协议，交50%房款时对方以打印机坏了等各种理由拒不签订预售合同。而其他业主（有的交了全款、有的部分贷款）签了商品房预售合同的，开发商单方占有合同就是不交给业主（这些已有一审证明）。想交尾款的不收钱，想贷款的逼着人家交现金，复兴置业反正就是不履行协议，其目的是为了套取我们的首付款，以解决他们自己资金的缺口。还不肯承担相应的责任。2、上诉方说没有给我造成实际损失，实际损失包含直接损失和间接损失。事实是：（1）我是来购房的，我交了38万购买房屋，半年（177天）后才被退还。难道我是无偿免息给他们集资的吗？这是我的直接损失。（2）我另外38万的房款，复兴置业虽然没有接收，但因为商品房认购协议的存在，以及复兴置业一致催促其他业主交房款的实际情况，我一直处于准备付款的状态，这38万没法正常使用。当时南京及周边城市房价不断上涨，复兴置业耽误了我购房的最佳时机。这是我的间接损失。（3）本案最大的焦点，是房价的涨幅问题（不是房价有没有涨的问题）。这一年多来，房价暴涨，全南京乃至全国人民有目共睹。上诉方居然断章取义地说办公类商品房成交价下降了，这一年多来，南京市场上，上诉方能拿出一点房价下降的证据吗？综上所述,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。管雯向一审法院起诉请求：判令复兴置业公司与管雯签订房屋买卖合同，接收剩余房款38万元，复兴置业公司到房产行政管理部门办理江苏省南京市鼓楼区二板桥复兴街项目C-821室的商品房预售合同登记备案，向管雯给付房屋买卖合同正副本和付款发票，协助管雯办理产权登记手续。审理过程中，管雯变更诉讼请求为：判令复兴置业公司赔偿管雯损失18万元（已扣除定金5万元）。复兴置业公司向一审法院提出反诉请求：确认双方之间签订的《商品房认购协议》于2016年2月9日解除。一审法院认定事实：一、关于房屋售价的问题。管雯为此提交了选房确认函复印件，该确认函的下方注明，在约定时间（2016年2月8日）前签约付款办结手续，给予圣诞特惠价76万元；证明房屋售价为76万元。复兴置业公司质证认为，该证据为复印件，对真实性不予认可。对此，一审法院认为，因管雯未能提交该证据的原件，故对该证据，本院不予确认。根据《商品房认购协议》的约定，总房款应为832529元。二、关于房价损失的问题。管雯为此提交网页资料和复兴置业公司的宣传资料，宣传资料中记载的边城V时代广场的底价为25800元/平方米，证明涉案房屋房价上涨，复兴置业公司的违约行为给管雯造成的重大损失。复兴置业公司质证认为，真实性不予认可，涉案房屋已停止销售，涉案房屋也只有四十年的国有土地使用权，业主的实际产权只有三十年，亦不能以周边房屋的价格进行比照。对此，一审法院认为，由于管雯称该宣传资料已被复兴置业公司在微信中删除，无法提交该宣传资料确系复兴置业公司发布的相关证据，故对该证据不予确认。管雯虽不能证明损失的数额，但南京市房价在2016年1月、2月期间确有一定程度的上涨。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，双方之间签订的《商品房认购协议》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该认购协议依法成立并有效，该认购协议对双方均具有法律约束力。《商品房认购协议》中约定双方未在协议约定的期限内签订预售合同的，认购协议自动终止，因双方未在协议约定的期限内签订预售合同，依据协议约定，认购协议已自动终止，即认购协议于2016年2月9日终止。虽然复兴置业公司主张确认认购协议于2016年2月9日解除，且管雯亦同意解除合同，但根据上述约定，认购协议于2016年2月9日终止，但并不属于复兴置业公司主张解除合同的情形，故复兴置业公司主张确认认购协议解除无法律依据，不予支持。关于赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。买卖合同司法解释第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案中，复兴置业公司违反认购协议的约定，未与管雯签订预售合同，其行为构成违约，依法应当承担违约责任。复兴置业公司已返还了双倍定金，但管雯认为其损失超出了定金5万元，虽然管雯提交的证据尚不足以证明其损失达47万余元，但考虑房价确有上涨，综合考虑管雯计算损失的方式、已付款情况、认购协议的终止时间以及房价上涨等因素，酌定复兴置业公司除已返还5万元定金外再赔偿管雯损失10万元。综上所述，管雯主张赔偿损失的诉讼请求，本院部分予以支持。复兴置业公司主张确认协议解除不符合法律规定，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、买卖合同司法解释第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、南京复兴置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿管雯损失10万元；二、驳回南京复兴置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3900元，减半收取计1950元，由管雯负担800元，南京复兴置业有限公司负担1150元；反诉案件受理费6062元，由南京复兴置业有限公司负担；财产保全申请费4320元，由南京复兴置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人之间签订的《商品房认购协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，对双方均具有法律约束力。《商品房认购协议》中约定：双方未在协议约定的期限内签订预售合同的，认购协议自动终止。因双方未在协议约定的期限内签订预售合同，依据该约定，认购协议已自动终止。虽然复兴置业公司主张确认认购协议于2016年2月9日解除，但根据上述约定，不属于复兴置业公司主张的协议解除的情形，本院对此主张不予支持。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，复兴置业公司违反认购协议的约定，未与管雯签订预售合同，其行为构成违约，依法应当承担违约责任。复兴置业公司虽已返还了双倍定金，但管雯认为其损失超出了定金数额，虽然管雯提交的证据尚不足以证明其损失达47万余元，但在此期间房价确有大幅上涨，一审法院综合被上诉人管雯提出的损失计算方式、已付款情况、认购协议的终止时间以及房价大幅上涨等因素考虑，酌定复兴置业公司除已返还5万元定金外再赔偿管雯损失10万元并无不当。上诉人的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。综上，复兴置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9962元，由复兴置业公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 达二〇一七年二月二十一日书记员  杨文艳