广西壮族自治区钦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂07刑终3号原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。上诉人（原审被告人）王中汉，男，1952年6月23日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，高中文化，原系钦州市钦南区沙埠镇大石古村委良屋洞村良上队村民小组会计，住钦州市钦南区。因涉嫌犯挪用公款罪，2016年2月23日被取保候审，2016年11月25日被逮捕，现羁押于钦州市看守所。辩护人苏靖文，广西海岸律师事务所律师。广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人王中汉犯挪用资金罪一案，于2016年11月25日作出（2016）桂0703刑初86号刑事判决，被告人王中汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年1月24日公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派代理检察员钟景出庭履行职务，上诉人王中汉及其辩护人苏靖文到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年下半年，钦州市钦南区人民政府组织征地工作组征收钦南区沙埠镇大石古村委良屋洞村良上队800多亩土地用于建设白石湖片区。征地完成后，2010年7月1日，钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心汇3351多万元（人民币，下同）征地补偿款到钦南区沙埠镇大石古村委良上队的农业银行对公账户（账号为：20×××64），该账户由时任良上队会计的被告人王中汉和队长王某1（另案处理）共同管理。在管理和发放发征地补偿款过程中，王中汉和王某1经商量后决定挪用该账户内的征地补偿款用于购买理财产品，然后私分理财收益。2011年2月22日，被告人王中汉和王某1在农业银行钦州郊区支行用王某1的身份证开办一张储蓄卡（由王某1和王中汉共同管理密码，卡号为：62×××10），并从良上队农行对公账户转2500万元征地补偿款到该卡。2011年2月25日，王某1和王中汉在农业银行钦州市郊区支行用卡上的2500万元征地补偿款购买理财产品。通过购买理财产品，这2500万元征地补偿款获得10万元左右收益。王某1和王中汉将其中6.2万元理财收益私分，王中汉分得3.1万元。2011年8月2日，王中汉和王某1又以同样的方式挪用2300万元征地补偿款购买理财产品，获得了6万元左右收益。王中汉和王某1将其中3万元理财收益私分，王中汉分得1.5万元。王中汉和王某1先后两次挪用的2500万元、2300万元和剩余的理财收益在案发前已转回良上队农行对公账户。案发后，被告人王中汉已退赔了人民币17000元。原判认定上述事实，有以下证据予以证实:一、书证1、立案决定书，证实2016年2月18日，钦州市钦北区人民检察院以被告人王中汉涉嫌挪用公款罪一案进行立案侦查的事实。2、大石古村委第七届村民代表名册、大石古村委证明，证实被告人王中汉于1991年至案发担任大石古村委良屋洞村良上生产队小组会计的事实。3、扣押票据，证实2015年10月20日，钦州市钦北区人民检察院扣押到王中汉交来的退赃款1.7万元。4、银行流水账、征地协议书及相关票据，证实2010年7月1日，钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心汇3351多万元征地补偿款到钦南区沙埠镇大石古村委良上队的农业银行对公账户（账号为：20×××64）。2011年2月22日，王立玉和王中汉在农业银行钦州郊区支行从良上队农行对公账户转2500万元征地补偿款到王立玉的储蓄卡（卡号为：62×××10）。2011年2月25日，王某1和王中汉在农业银行钦州市郊区支行用卡上的2500万元征地补偿款购买理财产品。通过购买理财产品，这2500万元征地补偿款获得10万元左右收益。2011年8月2日，王某1和王中汉用2300万元征地补偿款购买理财产品，获得了6万元左右收益。王某1和王中汉先后两次挪用2500万元、2300万元征地补偿款购买理财产品剩余的理财款和收益已转回良上队农行对公账户。5、户籍证明，证实被告人王中汉在案发时已达刑事责任年龄，应负本案完全刑事责任。二、证人证言1、证人王某1的证言，证实2010年7月1日，钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心汇3351多万元征地补偿款到钦南区沙埠镇大石古村委良上队的农业银行对公账户（账号为：20×××64）。由其和王中汉共同负责征地补偿款的管理。其和王中汉商量决定挪用征地补偿款在农业银行钦州市郊区支行购买理财产品，私分理财收益。2011年2月22日，其和王中汉在农业银行钦州郊区支行用王某1的身份证开办一张储蓄卡（由王某1和其共同管理密码，卡号为：62×××10），并从良上队农行对公账户转2500万元征地补偿款到该卡。2011年2月25日，其和王中汉在农业银行钦州市郊区支行用卡上的2500万元征地补偿款购买理财产品。通过购买理财产品，这2500万元征地补偿款获得10万元左右收益。其和王中汉将其中6.2万元理财收益私分，其和王中汉各分得3.1万元。2011年8月2日，其和王中汉又以同样的方式挪用2300万元征地补偿款购买理财产品，获得了6万元左右收益。其和王中汉将其中3万元理财收益私分，各分得1.5万元。2、证人王某2（农业银行钦州市郊区支行主任）的证言，证实2011年，王某1和王中汉在农业银行钦州市郊区支行从良上队农行对公账户转征地补偿款出来购买理财产品。3、证人符某（征地工作组人员）的证言，证实2009年下半年，钦州市钦南区人民政府组织征地工作组征收钦南区沙埠镇大石古村委良屋洞村良上队800多亩土地用于白石湖片区的相关建设。在征地过程中，作为良上队生产队长的王某1协助工作组开展宣传、动员、带领工作组丈量土地、清点青苗等相关征地工作。三、被告人王中汉的供述，供认其于2010年7月1日，钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心汇3351多万元征地补偿款到钦南区沙埠镇大石古村委良上队的农业银行对公账户（账号为：20×××64）。由其和队长王某1共同负责征地补偿款的管理、代发工作。在代管、代发征地补偿款过程中，其和王某1商量决定挪用征地补偿款在农业银行钦州市郊区支行购买理财产品，私分理财收益。2011年2月22日，其和王立玉在农业银行钦州郊区支行用王立玉的身份证开办一张储蓄卡（卡号为：62×××10），其和王某1共同管理储蓄卡密码，并从良上队农行对公账户转2500万元征地补偿款到该卡。2011年2月25日，其和王某1在农业银行钦州市郊区支行用卡上的2500万元征地补偿款购买理财产品。2011年8月2日，其和王中汉又以同样的方式挪用2300万元征地补偿款购买理财产品，并取得了收益，每次分理财收益都是其和王某1去领取出来的，其4次分得收益共4.6万元。原判认为，被告人王中汉伙同王某1挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用资金罪。在共同犯罪中，被告人王中汉与王某1所起作用相当，均是本案主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人王中汉于案发前全部归还其挪用的资金，且已部分退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人王中汉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王中汉犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、追缴被告人王中汉违法所得46000元（17000元已退交钦北区检察院），上缴国库。王中汉上诉称，一审认定其是主犯以及不认定为自首不当，其是听从王某1的安排协助转款的，只分得1.6万元，应认定其为从犯。且其已上年纪大及身患重症等情形，希望二审法院改判其有期徒刑三年以下并适用缓刑。王中汉的辩护人除同意上诉人的意见外，还提出王中汉的行为不具备挪用资金罪的构成要件，因为上诉人挪用的资金不是生产队集体所有的资金，而是村民的征地补偿费的集合，上诉人管理的对公账户上的全部征地补偿费，都是各村民所得的征地补偿费，而不是生产队集体所有的资金。同时，一审认定挪用资金所得收益与实际不符，第一次挪用2500万元购买理财产品和第二次挪用2300万元购买理产品所得的收益合计只有54299.69元，与一审认定的收益大相径庭，与认定上诉人分得收益4.6万元与事实不符。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，由此导致适用法律错误，建议二审法院查清事实，实事求是，依法宣告上诉人无罪。钦州市人民检察院认为，一审判决认定王中汉犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。事前上诉人王中汉与王某1一起参与商量挪用征地补偿款购买理财产品，并一起将征地补偿款从生产队对公账户转出资金两次，分别为2500万元、2300万元用于购买理财产品，事后各分得收益4.6万元。上诉人王中汉参与到挪用征地补费用于购买理财产品的全过程，所起的作用与王某1相当，均是主犯。在本案中，上诉人王中汉是在家中被办案人员带走进行调查问话的，不符合自动投案的条件，没有投案的主动性，且上诉人到案后如实供述其事前与王某1一起参与商量挪用征地补偿款购买理财产品，但庭前翻供拒不承认参与商量和分得4.6万元的收益，且无法提供证据证实，因此，不宜认定为自首。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人王中汉犯挪用资金罪的事实清楚，原判据以定案的证据，确实充分。二审期间，上诉人王中汉及其辩护人以及钦州市人民检察院均没有提交有新的证据。原判据以定案的证据，确实充分，并经庭审举证、质证，合法有效。对原判认定的事实、采信的证据，本院予以确定。针对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见以及钦州市人民检察院所提意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人王中汉的行为是否构成挪用资金罪的问题。经查，2010年7月1日，钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心汇3351多万元征地补偿款到钦南区沙埠镇大石古村委良上队的农业银行对公账户，该账户由时任良上队会计的上诉人王中汉和队长王某1共同管理。在管理和发放发征地补偿款过程中，王中汉和王某1经商量后决定挪用该账户内的征地补偿款用于购买理财产品，然后私分理财收益。2011年2月22日，王中汉和王某1在农业银行钦州郊区支行用王某1的身份证开办一张储蓄卡，由王某1和王中汉共同管理密码，并从良上队农行对公账户转2500万元征地补偿款到该卡，同月25日用该卡上的2500万元征地补偿款购买理财产品，同年6月23日返回对公账户2500万元；同年8月2日，王中汉和王某1又以同样的方式挪用2300万元征地补偿款购买理财产品，同年9月7日、29日，分别返回对公账户3000000元和20017013.89元。通过购买理财产品，王某1和王中汉分别于2011年3月29日、5月26日、6月25日、10月11日提取理财收益10000元、20000元、32000元、30000元出来平分私分，各人共分得46000元。以上事实有银行流水账、征地协议书及相关票据以及证人王某2、同案犯王某1以及上诉人在侦查阶段的供述证实，足以认定。本案中，村民小组作为集体经济组织，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条第一款的规定，其所有的土地被征用所得的土地补偿款属于该集体经济组织所有。土地补偿款本质上是土地所有权由集体所有转为国有，由国家支付给集体土地所有权人的补偿，一旦支付到村民小组财务账后，则成为村民小组的集体财产，由该村民小组自主经营和管理。而上诉人王中汉作为生产组会计，与生产组队长共同管理本生产组的对公账户的征用土地补偿款，在管理和发放发征地补偿款过程中，王中汉和王某1经商量后挪用该账户内的征地补偿款用于购买理财产品，然后私分理财收益，上诉人王中汉和王某1的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用资金罪，且数额巨大。二、上诉人王中汉是否构成自首和从犯以及是否分得违法所得46000元的问题。根据本案证据表明，在本案中，侦查机关已经掌握到王中汉有挪用公款的线索后才于2015年10月15日从其家中被办案人员带走进行调查问话的，不符合自动投案的条件，没有投案的主动性，且上诉人到案后如实供述其事前与王某1一起参与商量挪用征地补偿款购买理财产品，事后各分得收益4.6万元的犯罪实。上诉人王中汉参与到挪用征地补偿费用于购买理财产品的全过程，所起的作用与王某1相当，均是主犯。在本案中，上诉人王中汉是在家中被办案人员带走进行调查问话的，不符合自动投案的条件，没有投案的主动性，且上诉人到案后如实供述其事前与王某1一起参与商量挪用征地补偿款购买理财产品，并一起将征地补偿款从生产队对公账户转出资金两次，2500万元、2300万元用于购买理财产品，事后4次分理财产品收益各分得46000元的犯罪事实，自2016年2月18日后翻供拒不承认事前参与商量只是听从和协助转款,具体收益多少不清楚,只记得王某1分3次钱,其共分得16000元，但无法提供证据证实，只是推说以前的供述是因为记不清楚。从王某1的供述加以证实，王某1供述其同王中汉共同管理征地款，听从银行大堂经理介绍购买理财产品情况，并共同商量利用管理的征地款购买理财产品，所得收益平分，以其名字办理了一张储蓄卡进行理财，密码共同管理，每人掌握几个数字的密码，第一次挪用2500万元购买理财产品产生100000元左右的收益，其和王中汉领取62000元出来后平分，每人得31000元；第二次挪用2300万购买理财产品产生60000元左右的收益，其和王中汉领取30000元出来后平分，每人得15000元。上诉人王中汉在侦查阶段2015年10月15日亦供认与王某1一起参与商量挪用征地补偿款购买理财产品，以王某1的身份开了一张储蓄卡，密码由其与王某1每人设定3位数，共同管理，第一次挪用2500万元购买理财产品，第二次挪用2300万购买理财产品，事后4次分理财产品收益各分得4.6万元。其供述和王某1的证言吻合，且从银行流水账看出分别于2011年3月29日、5月26日、6月25日、10月11日提取理财收益10000元、20000元、32000元、30000元出来，以上事实，相互印证，足以认定，王中汉翻供无事实依据。综上所述，上诉人的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人王中汉伙同王某1挪用本生产组集体资金进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用资金罪。根据刑法规定，上诉人王中汉挪用本单位资金数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，上诉人与王某1共同商量,共同实施挪用公款,犯罪所得平均分赃，上诉人王中汉与王某1所起作用相当，均起主要作用，均是本案主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；鉴于上诉人王中汉于案发前全部归还其挪用的资金，且已退出17000元违法所得，可以酌情从轻处罚。原判对其判处有期徒刑六年，体现了在法定幅度内从轻处罚，且罪刑相适应，并无不当。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王中汉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭玉强审判员  廖思阳审判员  黎 刚二〇一七年二月二十四日书记员  何伟豪