天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终719号上诉人（原审被告、反诉原告）：张鹏，男，1978年4月30日出生，汉族，天津广播电视台主持人，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张志国（父子关系），住天津市南开区。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾繁荣，女，1951年12月18日出生，汉族，黑龙江省佳木斯市中心医院退休主管护士，住天津市南开区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津阳光壹佰物业服务有限公司，住所地天津市南开区红旗南路阳光壹佰国际新城东园6号楼。法定代表人：黎辉，董事长。委托诉讼代理人：汪玉艳，该公司法务专员。上诉人张鹏、上诉人曾繁荣因与被上诉人天津阳光壹佰物业服务有限公司（以下简称“阳光壹佰公司”）物业服务合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张鹏、曾繁荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付物业费，支持上诉人在原审中的反诉请求或将本案发回重审。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人与上诉人未形成合同关系。1.被上诉人不具备承接阳光壹佰国际新城物业管理业务的资质，属于主体不适格，无法与上诉人形成合同关系。2.被上诉人在原审庭审中并未提交上诉人签字的确认书，无法证实上诉人与被上诉人形成合同关系，对上诉人不具有约束力。二、退一步讲，即使原审法院认定上诉人与被上诉人形成了合同关系，被上诉人也存在严重违约行为，甚至存在违法行为，而原审法院仅认定为5%瑕疵属于法律适用错误。1.被上诉人从未按天津市前期物业管理服务合同约定召集业主会会议，属于严重违约，且未按天津市物业管理条例的规定履行告知义务。2.被上诉人从未按物业合同约定向业主公布物业管理服务收支账目，属于严重违约。3.被上诉人既未按物业合同约定对小区道路、停车场、绿地等提供维修、养护和管理更服务，又擅自占用和改变了物业公共部位、设施及场地的使用功能，属于严重违约。4.被上诉人应对其提供了物业服务承担举证责任。三、即使原审法院认定上诉人与被上诉人形成了合同关系，正因被上诉人严重违约，上诉人拒绝支付物业费系行使抗辩权的表现。被上诉人未履行合同主要义务属于根本违约，上诉人有权根据合同法的相关规定行使解除权。1.正因被上诉人严重违约，上诉人拒绝支付物业费系行使抗辩权的表现。2.被上诉人未履行合同主要义务属于根本违约，上诉人有权根据合同法的相关规定行使解除权。四、上诉人的反诉请求成立。五、根据原审法院的判决可知，被上诉人与上诉人的权利义务并不对等。原审法院依据天津市物业管理条例第7条规定认定上诉人拒交物业费的理由不能成立属于适用法律不当。六、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，而原审法院判决二上诉人给付被上诉人自2008年4月1日至2016年2月29日期间的物业管理服务费没有法律依据。被上诉人阳光壹佰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：根据物业管理条例第7条、2009年8号令第1条，均规定上诉人提出的请求一部分是行政质疑，还有一部分开发商行为，上诉人主体不适格。高院根据诉讼时效第4条也有相关的规定。阳光壹佰公司向一审法院起诉请求：一、判令张鹏、曾繁荣补交所欠物业费22268元；二、案件受理费由张鹏、曾繁荣承担。张鹏、曾繁荣向一审法院反诉请求：1、依据中华人民共和国建设部颁布的《物业管理企业资质管理办法》第二十一条规定，对阳光壹佰公司降低资质、做出警告，责令限期改正，并处罚款；2、要求阳光壹佰公司停止侵害业主权益，将2003年至今未召集业主大会成立业主委员会一事，说明原因，向全体业主公示；3、阳光壹佰公司将历年来账目收支情况以及设施设备功能、使用、维护情况作出说明向全体业主公示。双方当事人对阳光壹佰公司提交的营业执照、《前期物业管理服务合同》、张鹏、曾繁荣房屋的建筑面积156.26平方米、每月每平方米交费1.5元、每月应交费为234.4元，自2008年4月1日至2016年2月29日张鹏、曾繁荣欠交物业费的事实无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对于阳光壹佰公司提交的资质证书，虽张鹏、曾繁荣表示对真实性存有异议，但张鹏、曾繁荣未提交相反证据证明。对张鹏、曾繁荣该主张，一审法院不予支持；2、对于阳光壹佰公司提交的企业名称变更核准通知书，张鹏、曾繁荣表示该资质证书应该在企业更名后重新变更资质，并重新与张鹏、曾繁荣签订合同。张鹏、曾繁荣该主张因缺乏法律依据，一审法院不予支持；3、对于阳光壹佰公司提交的前期物业管理备案证明，虽张鹏、曾繁荣表示对真实性存有异议，但未提交证明异议成立的证据，故一审法院不予支持；4、对于阳光壹佰公司提交的张鹏、曾繁荣曾向阳光壹佰公司报修房屋的登记记录，张鹏、曾繁荣表示该报修记录的最后时间是2009年，经核实，张鹏、曾繁荣所述属实。一审法院予以采信；5、对于阳光壹佰公司提交的天津市南开区人民法院（2015）南民初字第8853号民事判决书及天津市第一中级人民法院（2016）津01民终字第1269号民事判决书，张鹏、曾繁荣表示不予质证。因该两份判决书业已发生法律效力，故张鹏、曾繁荣质证与否，均不影响该判决的法律效力；6、对于张鹏、曾繁荣提交的存放煤气罐照片，证明其楼下餐饮店内存有煤气罐，存在安全隐患问题，对此，阳光壹佰公司表示对照片真实性、关联性和合法性均不予认可。因张鹏、曾繁荣提供的照片没有具体的拍摄时间及具体地点，证明力不足，一审法院不予采信；7、对于张鹏、曾繁荣提交的小区餐饮门前加装栏杆、路面破损等照片。阳光壹佰公司表示对此照片的真实性、关联性和合法性均不予认可。因部分照片上有反映出相关商铺的字号，且在庭审中已查明照片中的有关商铺确在该小区内，故一审法院予以采信，由此能够证明阳光壹佰公司在提供涉诉小区物业服务中存有瑕疵；8、对于张鹏、曾繁荣提交的楼下餐饮造成环境污染及部分业主因此产生的健康损害情况及对开餐馆意见调查表。阳光壹佰公司表示，对真实性予以认可，但关联性不予认可。因是否造成空气污染，是否达到污染标准，是否给张鹏、曾繁荣造成健康损害，皆不属于本案审理范围，故在此一审法院不做判定；9、对于张鹏、曾繁荣提交的《天津市前期物业管理服务合同》，阳光壹佰公司表示与阳光壹佰公司提交的合同不同，不予认可。因为阳光壹佰小区共分为15期入住，共计订立了15个《天津市前期物业管理服务合同》，张鹏、曾繁荣提交的是阳光壹佰1期订立的合同。经一审法院对两份合同比对，张鹏、曾繁荣提交的合同确与本案涉诉的合同不同，故一审法院不予采信。10、对于张鹏、曾繁荣提交的有关部门颁布的文件，阳光壹佰公司表示对真实性、合法性、关联性不予认可。因张鹏、曾繁荣提交的有关文件规定不属证据范畴，故不能作为证据使用。11、关于阳光壹佰公司与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》是否有效。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。故阳光壹佰公司与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》合法有效。12、关于张鹏、曾繁荣要求依据中华人民共和国建设部《物业管理企业资质管理办法》第二十一条规定，对阳光壹佰公司降低资质，做出警告，并处罚款。因不属于法院受案范围，一审法院不予处理。13、关于张鹏、曾繁荣要求阳光壹佰公司将至今未召开业主大会成立业主委员会一事，说明原因，向全体业主公示一节，因为2002年10月24日天津市第十三届人民代表大会常务委员通过的《天津市物业管理条例》第十二条规定，首次业主会会议由进行前期物业管理的企业负责召集。进行前期物业管理服务的企业不召集首次业主会会议的，业主有权要求进行前期物业管理服务的企业召集，或者要求区、县物业管理行政主管部门督促召集。进行前期物业管理服务的企业仍不召集的，在区、县物业管理行政主管部门和街道办事处的指导下，由居民委员会组织召集或者业主自行召集。2008年9月10日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《天津市物业管理条例》第七条规定，街道办事处、乡镇人民政府应当明确部门和人员，负责本辖区内业主大会成立和业主委员会换届等项工作的组织、指导，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解业主、业主委员会与物业服务企业之间的物业管理纠纷，协调物业管理与社区管理，社区服务的关系。因阳光壹佰公司并非是业主大会召集的唯一单位，且修订后的《天津市物业管理条例》对此也有明确规定，故张鹏、曾繁荣以此作为拒交物业费的理由不能成立。14、关于张鹏、曾繁荣要求将历年来账目收支情况以及设施、设备、使用、维护情况作出说明，向全体业主公示的请求，依据《天津市物业管理条例》的相关规定：物业管理服务费可以采取包干制或者酬金制等形式；包干制是指由业主向物业服务企业支付固定物业管理服务费，盈余或者亏损均由物业服务企业享有或者承担的物业管理服务计费方式；酬金制是指在预收的物业管理服务费中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业，其余部分全部用于物业服务合同约定的物业服务支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业管理服务计费方式；实行酬金制的物业服务企业，应当至少每季度向业主大会或者全体业主公布一次物业管理服务费的收支情况。阳光壹佰公司与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》从合同的形式和内容上均能体现阳光壹佰公司采取的是包干制的形式，且在阳光壹佰公司诉其他业主的诉讼中，因业主提出此同类要求，被一审法院以（2015）南民初字第7905号民事判决书驳回该请求。后因该业主不服上诉于天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院以（2016）津01民终2027号民事判决书驳回上诉，维持原判，故张鹏、曾繁荣该请求，一审法院不予支持。另，张鹏、曾繁荣要求阳光壹佰公司将设施、设备、使用、维护情况作出说明并向全体业主公示的请求，因合同中未有约定，故一审法院不予支持。15、张鹏、曾繁荣认为阳光壹佰公司的物业管理资质为二级，依据相关规定，涉诉小区应由具有一级资质的物业服务企业进行管理，且阳光壹佰公司一直对涉诉小区进行违法强制服务收费的主张。因天津阳光壹佰房地产开发有限公司与原天津万怡物业管理有限责任公司订立合同的时间系在《物业管理企业资质管理办法》施行前，故张鹏、曾繁荣该主张不能成立，一审法院不予支持。16、关于阳光壹佰公司名称变更一节，阳光壹佰公司原名称为天津万怡物业管理有限责任公司，2007年11月9日经工商管理部门核准，更名为天津万怡物业服务有限公司。2008年4月28日经核准，更名为天津阳光壹佰物业服务有限公司。一审庭审中，阳光壹佰公司也向法庭提交了相关企业名称变更、资质等级相关证据材料。对此张鹏、曾繁荣虽持有异议，但未向法庭提交异议成立的相关证据，故张鹏、曾繁荣的异议因无证据支持，一审法院不予支持。一审法院认为，原天津万怡物业管理有限公司与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》系双方真实意思表示，符合《天津市物业管理条例》的规定，且已进行了前期物业管理备案，应认定合法有效。该合同对物业管理服务事项、双方权利、义务、物业管理服务标准及物业管理服务费用的交纳、违约责任等事项均有明确的约定，对阳光壹佰公司及小区内的全体业主具有约束力。原天津万怡物业管理有限公司已于2008年4月业经工商管理部门同意核准变更为天津阳光壹佰物业服务有限公司，企业名称的变更不影响企业名称变更前所订立的合同的效力，原合同中所约定的权利、义务依法应由合同相对方享有和承担。阳光壹佰公司作为张鹏、曾繁荣居住小区的物业管理服务企业，职责是依合同约定为小区内全体业主提供各项物业管理和服务并保持物业良好的功能及业主生活环境的优良，同时在合同明确约定权利义务的基础上，应进一步提高服务水平。作为小区的业主及时主动的交纳物业管理服务费，既是配合物业管理企业更好的运转其管理功能的需要，也是民事活动中当事人权利、义务相一致原则的体现和要求。若业主均不交纳物业管理费，导致物业公司无法运转及提供相应服务，利益受损的最终也是业主自身。张鹏、曾繁荣在抗辩、反诉及向法庭出示相关的证据中，除合同约定的内容外，均不属于本案审理的范围，可另行解决。张鹏、曾繁荣作为涉诉小区的业主在接受了阳光壹佰公司的服务后应当履行其交纳物业管理费的义务。综合考虑阳光壹佰公司在履行物业服务合同中确实存有瑕疵，故对张鹏、曾繁荣应交物业管理服务费的数额，予以酌减5%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告张鹏、被告曾繁荣给付原告天津阳光壹佰物业服务有限公司自2008年4月1日至2016年2月29日期间的物业管理服务费22268元的95%，即21154.6元；二、驳回原告天津阳光壹佰物业服务有限公司的其他本诉请求；三、驳回被告张鹏、被告曾繁荣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费357元，由阳光壹佰公司担负18元，由张鹏、被告曾繁荣担负339元。反诉受理费40元，由张鹏、被告曾繁荣担负。二审中，上诉人提交了一组证据，拟证明被上诉人与天津万怡物业管理有限公司是两个不同的主体以及被上诉人更名行为系造假。被上诉人对以上证据的真实性及合法性均不予认可。本院认为，上诉人所提交的证据均不属于民事诉讼法所规定的新证据范畴，且未能改变一审法院所认定的事实，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。本院认为，张鹏、曾繁荣上诉主张认可天津万怡物业管理有限责任公司对其提供了物业服务，不认可阳光壹佰公司与其存在物业服务合同关系，不认可阳光壹佰公司为其提供物业服务。经一审查明，阳光壹佰公司系由天津万怡物业管理有限责任公司更名而来，依照天津万怡物业管理有限责任公司与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订《天津市前期物业管理服务合同》，对张鹏、曾繁荣所居住的小区提供物业服务，鉴于阳光壹佰公司提供的物业服务存在瑕疵，一审法院已酌情减免张鹏、曾繁荣的物业服务费5%，符合事实及法律规定，并无不当。张鹏、曾繁荣二审期间提供的证据不能证明其上诉主张，对其上诉主张，本院不予支持。关于上诉人张鹏、曾繁荣的反诉主张，一审法院在事实认定的基础上，已逐一驳回，其驳回理由已在一审判决中作出详细阐述，本院不再赘述。综上所述，上诉人张鹏、曾繁荣的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费409元，由上诉人张鹏、曾繁荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  张振超代理审判员  李兴明二○二○一七年二月二十八日书 记 员  周 昊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……