四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川09民初35号 原告：刘兴，男，1973年6月22日出生，汉族，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱联海，江苏江豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超超，江苏江豪律师事务所律师。 被告：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。 法定代表人：杨光余，董事长。 委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）江豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马均，北京大成（重庆）江豪律师事务所律师。 被告：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号，统一社会信用代码9150000076590006X7。 法定代表人：黄小良，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘喜红，男，该公司员工。 原告刘兴诉被告重庆建工第九建设有限公司（简称：重庆九建公司）、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司（简称：重庆交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘兴及其委托代理人朱联海、赵超超，重庆九建公司委托代理人许智超、马均，重庆交建公司委托代理人刘喜红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘兴向本院提出诉讼请求：1.判令重庆九建公司支付原告工程款13945496元，返还原告履约保证金19232029.84元并支付利息至付清时止（按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，暂计算至2016年6月15日，重庆九建公司应付工程款利息25452964元，主张12726482元，应付履约保证金利息24329406元，主张 12164703元），以上共计58068710.84元；2.判令重庆交建公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；3.由重庆九建公司承担全部诉讼费用。事实及理由：2010年5月9日，被告重庆交建公司将四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程发包给被告重庆九建公司，2010年5月31日，被告重庆九建公司与被告重庆交建公司正式签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程项目土建施工内部任务委派合同文件（ＴＪ1-6工区）》，2010年5月13日，被告重庆九建公司与原告刘兴签订《项目合作协议书》，约定双方联合参与四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程投标，中标后由原告缴纳37050000元综合保证金。被告重庆九建公司中标后，2010年8月9日，原告刘兴与被告重庆九建公司签订了《全额风险承包合同》，约定重庆九建公司将四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程承包给刘兴，由刘兴具体负责施工。后原告刘兴按约缴纳了37050000元综合保证金，组织各专业施工队进场进行施工，并将劳务部分分包给第三人徐某。由于第三人徐某与被告重庆九建公司发生了争执，原告刘兴与被告重庆九建公司协商一致，并于2011年9月20日签订了一份《关于解除遂资路ＴＪ1-6工区《内部全额风险承包合同》的协议》，约定原告刘兴退出案涉工程的施工。2011年10月17日，在遂宁市××质监站等部门的参与下，原告刘兴与被告重庆九建公司和第三人徐某跟与会部门代表形成了《遂资路ＴＪ1-6工区清场专题解决会会议纪要》（下称《会议纪要》），在《会议纪要》中确认原告刘兴就不合格部分实体工程承担返工费350000元；确认土石方挖方工程量为900000ｍ、填方工程量为910000ｍ；《会议纪要》中明确工程实体计量款已计量部分给付给原告刘兴，待计量部分计量后给付，缺陷部分整改完成并计量后给付给原告刘兴；原告刘兴缴纳的37050000元的综合保证金中的24475000元，由被告重庆九建公司在2011年11月15日全部返还，剩余的12575000元在2012年5月15日前全部返还；同时《会议纪要》还对工程质保金、审计质保金、第三人徐某的工程余款支付时间等均作出了明确的约定。《会议纪要》签订后，原告刘兴与徐某即组织退场，同时，原告刘兴向被告重庆九建公司移交了工程剩余材料、实验设备、拌合站等材料、设施、设备等，上述材料被告重庆九建公司应当支付6636518元，原告刘兴退场后向被告重庆九建公司移交模板价值444680元，且原告刘兴按照被告重庆九建公司的指示进行整改函背返工，工程量总计900000元；原告刘兴退场后被告重庆九建公司应当支付给原告实施沉降观测费208019元。根据原告与被告重庆九建公司的确认及原告的统计，截止起诉之日，就案涉工程原告的工程量造价总额为106032530元，被告重庆九建公司尚欠工程款13945496元；原告刘兴缴纳的综合保证金37050000元，被告重庆九建公司尚有19232029.84元未予退还。被告重庆九建公司一直未按照《会议纪要》确认的工程量与原告刘兴就案涉工程进行结算，也未按照《会议纪要》确定的时间向原告刘兴支付工程款、返还综合保证金，原告刘兴退场后移交的材料设备费用、模板费用、整改费用和沉降观测费等被告重庆九建公司均未支付。根据四川省遂宁市中级人民法院和四川省高级人民法院的相关判决，及被告重庆九建公司与第三人徐某达成的《执行和解协议》，被告重庆九建公司已经与第三人徐某就案涉工程的劳务部分达成一致并予以解除，但是被告重庆九建公司一直拒绝按照《会议纪要》的约定向原告刘兴返还综合剩余综合保证金和支付工程款，给原告刘兴造成了巨大的经济损失，请求法院支持原告诉求。 重庆九建公司辩称，1.本案应当追加案外人重庆市潼南第四建筑工程公司（以下简称潼南四建司）作为第三人参加本案诉讼。刘兴退场后，其所做工程存在质量缺陷和工序未完工问题，潼南四建司入场完成了剩余工程，刘兴主张的工程量对应的工程款与潼南四建司存在利害关系，为避免损害潼南四建司利益，应追加其为第三人参加本案诉讼；2.刘兴诉请支付工程款的付款条件尚未成就，案涉工程尚不具备竣工验收的条件；3.刘兴诉请的工程款及利息缺乏依据，刘兴退场后，其所做工程存在质量缺陷和工序未完工问题，该部分费用应扣除，重庆九建公司代刘兴向徐某支付的工程款应计入刘兴应收工程款，根据双方协议约定，刘兴应向重庆九建公司支付税费、风险抵押金、成本核算费、工程维修保证金等费用，根据重庆九建公司内部核算，已付清刘兴工程款；4.重庆九建公司不差刘兴保证金，即使保证金未退完，刘兴主张支付利息也缺乏依据；5.刘兴称其向重庆九建公司移交了剩余材料、设施设备不属实，请求驳回其全部诉讼请求。 重庆交建公司辩称，1.重庆交建公司与刘兴无直接合同关系，不是本案适格被告；2.重庆交建公司已与重庆九建公司完成结算，支付了全部工程价款，重庆交建公司在本案中不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.刘兴提交的《遂资路ＴＪ1-6工区清场专题解决会会议纪要》已为生效判决确认，系刘兴、徐某出场前与重庆九建公司达成的协议，本院予以采信。2.刘兴提交的《0＃台账》、《工程量造价表》、《台账清理分表》、《已确认无争议结算汇总表》、《遂资高速公路ＴＪ1-6工区工程量清单金额完成情况统计》、《遂资高速公路ＴＪ1-6合同段一期无争议部分金额明细表》、《遂资高速公路ＴＪ1-6工区路基涵洞已完工程统计表》、《遂资高速公路ＴＪ1-6工区地材调差第1期、第二期支付审核表》、《退场移交给九建的模板、说明、模板数量统计表》、《退场移交给九建的材料、设施、设备已确认无争议结算汇总表》、《整改函背费》、《函背返工汇总表》、《函背返工现场收方计量记录表》《工程照片记录表》、《沉降观测费清单、结算单》等施工工程资料虽非原件，但因刘兴称其在出场时已将原件交付重庆九建公司，重庆九建公司对其中有其现场施工人员刘钰签字的部分资料予以认可，对上述其他证据不予认可，本院认为，重庆交建公司已与重庆九建公司完成对遂资高速公路ＴＪ1-6合同段工程的结算，刘兴所做案涉工程占其中的大部分，应推定案涉工程的工程资料原件由重庆九建公司持有，否则重庆九建公司不能完成工程结算，经本院多次发函告知重庆九建公司提交案涉工程的工程资料原件，但重庆九建公司拒不提交，发包方遂资高速公路公司与总包方重庆交建公司亦告知本院其无原件，故刘兴提交的上述工程施工、结算资料应作为本案证据，本院予以采信。3.刘兴提交的苏州工业园区人民法院作出的（2012）园民初字第0954、0957、0959民事判决书、《工程款利息计算清单》、《保证金利息清单》，拟证明因重庆九建公司迟迟未支付剩余工程款、保证金，给刘兴造成的巨额损失，重庆九建公司应承担赔偿损失责任。苏州工业园区人民法院作出的（2012）园民初字第0954、0957、0959民事判决书系生效法律文书，本院对其真实性予以确认，《工程款利息计算清单》、《保证金利息清单》系刘兴单方制作，本院结合本案其他证据确定是否采信。4.重庆九建公司提交的《土石方方量统计》、营业执照，拟证明《会议纪要》确认的土石方挖方量、填方量不真实。本院认为，因《土石方方量统计》系签订《会议纪要》后重庆九建公司单方委托所得，刘兴不予认可，与已为生效判决确认的《会议纪要》内容冲突，不予采信。5.重庆九建公司提交的ＴＪ1-6工区工程质量问题调查情况的报告、监理通知单、监理指示单、仲裁裁决书，拟证明刘兴所做工程质量不合格，导致产生的整改费用9598673元应由刘兴负担。本院认为，因《会议纪要》约定刘兴对已做工程承担整改费用350000元，因此，重庆九建公司的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。6.重庆九建公司提交的承诺书两份，法律事务委托合同，拟证明刘兴同意在与徐某的劳务纠纷中产生的律师费用由其负担，律师委托费65万元应在刘兴应收款中扣除，本院认为，重庆九建公司未提交律师费发票，不能证明其实际支付了律师委托费65万元，不予采信；7.重庆九建公司提交了委托书一份、支付清单及银行凭证，拟证明已全额支付刘兴工程款，刘兴不应再主张工程款及退还保证金，本院认为，上述证据需结合双方对账单及其他证据确认金额；8.刘兴向本院申请证人徐某作证，本院对徐某进行了询问，徐某向本院提交了有重庆交建公司四川遂资眉高速公路ＴＪ1-6标段项目经理部签章及徐某签字的《四川遂资眉高速公路ＴＪ1-6工区劳务队结算单》，该结算单工程量与刘兴提交的《工程量造价表》中涉及土石方劳务部分的工程量一致，系徐某与刘兴、重庆九建公司结算的依据，本院予以采信。9.四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》、《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》系人民法院组织双方当事人选择的有工程鉴定资质的第三方鉴定机构的案涉工程鉴定意见，虽然刘兴与重庆九建公司均对该鉴定意见有异议，但均未提交确实充分证据予以反驳，四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》、《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》应作为本案证据采信。 经审理查明，2010年5月31日，重庆交通建设（集团）有限责任公司与重庆九建公司签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第ＴＪ1-6工区内部任务委派协议书》，约定重庆交通建设（集团）有限责任公司将ＴＪ1-6工区工程交由建工九建公司施工。2010年5月13日，重庆九建公司与刘兴签订《项目合作协议书》，约定工程中标后，由刘兴于2010年5月17日向重庆九建公司缴纳首期综合保证金人民币37050000元，并按工程结算总价的2.5%上缴重庆九建公司管理费，对工程项目自负盈亏，其具体责权利义务在双方签订的协议中明确，待重庆九建公司与业主方施工合同完善后再由刘兴与重庆九建公司签订《全额风险承包合同》。2010年8月9日，重庆九建公司作为甲方与乙方刘兴签订了《全额风险承包合同》，约定由刘兴作为工程项目负责人，负责四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程项目部管理机构的组建，具体负责对该四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程项目工程施工。该合同第二条第1项约定：经甲乙双方多次协商，乙方同意按该工程实际结算总额的2.5%向甲方上交利润，且甲方除所得税外的营业税及相关税费在工程款中扣除，剩余部分的利润，甲方作为乙方的承包费用奖励给乙方。第六条第1项约定：合同审批程序，乙方工程分包合同、材料供应合同交由甲方工程二部评审，劳务分包合同交由甲方人力资源部评审后，报财务总监、总经理审核，最后由董事长审批后签订。第九条第4项约定：乙方全部上交工程竣工档案后且到甲方办公室归还项目部印章后，方能作为办理工程尾款及风险抵押金的清退条件之一。第十一条第1项约定：乙方须将具体实施工程的管理班子成员名单报送甲方人力资源部审查备案，项目部主要管理人员应完善劳动合同手续。第3项约定，甲方委派李秀蓉作为项目部财务，监督乙方工程款项的使用及负责项目的成本核算工作。第十三条第1项约定：合同管理，乙方的所有对供应商的采购合同包括分包、材料、劳务等合同原则上必须以公司的名义签订，加盖项目部印章或乙方签名的包括但不限于合同、欠条承诺函等同样须在七个工作日内上报甲方工程二部备案。 2010年7月2日刘兴以遂资高速公路项目ＴＪ1-6工区项目经理部的名义与案外人徐某签订了《遂资高速公路项目ＴＪ1-6工区路基工程劳务合同》，约定徐某为重庆九建公司修建该公司承建的遂资高速公路的ＴＪ1-6工区的路基工程的土石方、排水防护及涵洞工程；钢筋为重庆九建公司遂资高速公路项目部供材料；本工程实行单价承包，单价包含实施和完成合同工程的人工费、机械费、材料费、现场管理费；履约保证金人民币8000000元，签订合同三日及十二日内分两次以现金或汇票的形式缴纳，保证金汇至建工九建公司在中国建设银行重庆杨家坪支行5000××××0257账号；履约保证金的退还时间：在合同生效三个月之内退还4000000元，十二个月之内退还人民币4000000元；合同还约定了其他事项。合同签订后，徐某于2010年7月8日和2010年7月22日分两次通过四川省青衣神茶业有限公司4177××××5001账户转款人民币8000000元给原告重庆九建公司在中国建设银行重庆杨家坪支行5000××××0257账号内，徐某同时组织施工人员和机械设备进场施工，当工程施工至接近完工阶段时，2011年8月31日，重庆交通建设（集团）有限责任公司四川遂资眉高速公路ＴＪ1标段项目经理部第六工区（简称ＴＪ1-6工区项目部）向徐某发出“关于路基作业队的退场通知”，载明因8月16、8月17日与监理单位发生的不愉快问题，遂资公司及总承包要求ＴＪ1-6工区路基作业队做退场结算处理，ＴＪ1-6工区路基作业队从收到通知必须全面停工。该通知的签发人为陈彬。 2011年9月20日，重庆九建公司与刘兴签订“关于解除遂资路ＴＪ1-6工区《内部全额风险承包合同》的协议”，约定建工九建公司同意刘兴退出遂资路ＴＪ1-6工区的施工，退出截止时间为2011年9月20日，在本截止时间以前发生的成本以及债权债务均由刘兴负责，以后由重庆九建公司负责。2011年9月26日，刘兴向重庆九建公司出具委托书，委托重庆九建公司向毛根龙账户支付材料款100万元。2011年10月7日在遂宁市××公安局治安大队、遂宁市交通局质监站、遂资公司工程部、动迁部、建工集团审计中心、遂资路总监办、重庆交建遂资路总承包项目部等多家单位的参与下，刘兴、徐某与重庆九建公司达成退场和结算的协议，并作出遂资路ＴＪ1-6工区清场专题解决会会议纪要，该会议纪要明确了“一、实体工程数量的清理及确认：1.三背回填、零填挖（浅填浅挖）完成数量由总包、总监办、驻地办、九建公司及ＴＪ1-6项目部现场共同核实确认。对不合格部分实体工程由九建公司予以返工处理，返工费为600000元人民币（刘兴负责350000元，徐某负责250000元）。2.土石方挖方工程量最后确认为90万立方米（土石比例按设计）。土石方填方工程量最后确认为91万立方米；（土石比例按设计）单价按当事方合同（或协议）规定执行。3.软弱地基处理（土工格栅、土工布），干砌片石护坡数量由总包、总监办、驻地办、九建公司及ＴＪ1-6项目部现场共同核实确认；砼预制块，驻地监理按规范要求比例进行抽检，对于合格部分予以确认，不合格部分报废处理，不予确认。4.100章的内容按工程量进行分摊。二、工程实体计量款和保证金退还方式及期限。1.工程实体计量款返还：已计量部分100%给刘兴；待计量部分计下来后100%给刘兴；缺陷部分整改完成并计量后100%给刘兴。（备注：100%部分不含交建集团所扣15%的部分，即85%）。2.工程质保金（10%）：在对已完成工程但存在质量缺陷部分整改完成后14天内退还一半（即5%）；剩余一半（即5%）在全线工程缺陷责任期满后14天内退还。3.农民工工资保证金（1%）：在对已完成工程但存在缺陷部分整改完成后且刘兴和徐某向九建公司出具书面承诺后14天内退还。4.审计保证金（4%）：由九建公司聘请1家具备资质的审计单位对刘兴和徐某所实施的工作进行审计完成且出具审计报告后14天内退还。审计费由九建公司和刘兴各分担一半。5.履约综合保证金：（1）工程量差额部分履约综合保证金的退还：在对已完成工程但存在质量缺陷部分整改完成后14天内全部退还。（2）剩余履约综合保证金的退还：ａ：在对已完成工程但存在缺陷部分整改完成后14天内退还50%。ｂ：剩余50%在ａ退还时间后6个月内退还。6.以上所有费用的退还均为无息退还。三、其他约定。1.对已完成工程但存在质量缺陷部分整改工作由九建公司负责，并于2011年10月31日前完成所有整改工作。2.由九建公司聘请1家具备资质的审计单位于2011年11月6日前完成对刘兴和徐某所实施的工作的审计工作。3.2011年10月18日上午8:00时起，由九建公司恢复现场施工，若刘兴和徐某继续现场阻扰施工，则：（1）九建公司按照损失工期和机械、人工等待班费用扣除刘兴和徐某相关费用；（2）由当地政府依法从办。4.九建公司于2011年10月20日下午5:00前将先期支付徐某民工工资及设备、材料、炸材等费用2500000元人民币（支付方式为委托支付），其中徐某负责协调爆破作业队伍于10月21日下午5:00前进场实施作业并结清爆破队伍所有款项，对于支付徐某费用的使用由九建公司和刘兴共同监管。徐某的工程余款（含保证金）在2011年11月30日之前全额支付（含退还）。5.对于桥梁等其他方面，九建公司已经与刘兴达成一致意见，不需要政府协调。” 2011年12月1日刘兴作为乙方、徐某作为丙方与甲方重庆九建公司签订了《协议书》，协议载明“甲、乙、丙三方于2011年12月1日，在交通局姜科长、总包傲经理、业主吴总、陈部长协调下，ＴＪ1-6路基队徐某（丙方）工程造价为人民币38600000元，保证金人民币8000000元，合计为人民币46600000元，此为最终结算，并约定该款于2011年12月9日前付完（扣除2011年12月1日前已支付的）。” 2013年6月13日，2013年8月26日，刘兴向重庆九建公司出具承诺书两份，承诺因与徐某劳务合同纠纷产生的律师费用由刘兴负担。 2013年12月5日，徐某向遂宁市中级人民法院起诉，请求判令重庆九建公司按照2011年12月1日协议约定支付徐某未退的履约保证金和未付工程款人民币8000000元及利息（利息从2012年12月10日起至支付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）、支付徐某材料款人民币1410000元。2014年11月19日，遂宁市中级人民法院作出（2014）遂中民初字第3号民事判决，该判决认定2011年10月17日会议纪要和2011年12月1日协议合法有效，双方应按照会议纪要和结算协议的约定履行义务，判决：一、由重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后15日内给付徐某工程款和保证金人民币7750000元及利息（利息从2011年12月10日起至付清时止，按中国人民银行规定的人民币同期同类贷款利率标准计算。）；二、由重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后15日内给付徐某材料款人民币1410000元。重庆九建公司不服该判决，上诉于四川省高级人民法院，四川省高级人民法院于2015年10月12日作出（2015）川民终字第478号民事判决，该判决认定2011年10月17日会议纪要和2011年12月1日协议合法有效，工程价款及保证金总金额4660万元，重庆九建公司及刘兴共计向徐某支付工程款38601826元，工程欠款金额为7998174元，扣减按《会议纪要》约定徐某应承担的25万元返工费，重庆九建公司应支付徐某7748174元，判决：一、维持四川省遂宁市中级人民法院（2014）遂中民初字第3号民事判决第二项，即“由重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后15日内给付徐某材料款人民币1410000元”。二、变更四川省遂宁市中级人民法院（2014）遂中民初字第3号民事判决第一项“由重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后15日内给付徐某工程款和保证金人民币7750000元及利息（利息从2011年12月10日起支付清时止，按中国人民银行规定的人民币同期同类贷款利率标准计算。）”变更为“由重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后15日内给付徐某工程款和保证金人民币7748174元及利息（利息从2011年12月10日起至付清时止，按中国人民银行规定的人民币同期同类贷款利率标准计算。）”徐某已申请执行四川省高级人民法院（2015）川民终字第478号民事判决。 2014年2月11日，重庆市仲裁委员会受理重庆市潼南第四建筑工程公司申请，对申请人重庆市潼南第四建筑工程公司与被申请人重庆九建公司建设工程分包合同纠纷进行仲裁。2014年9月26日，重庆市仲裁委员会作出（2014）渝仲字第90号裁决，裁决如下：（一）被申请人委托申请人修复徐某施工的四川省遂资高速公路项目ＴＪ1-6工区的路基土石方、排水防护及涵洞工程缺陷的费用金额为9598673.60元；（二）被申请人自收到本裁决书之日起10日内向申请人支付鉴定费35000元。后重庆九建公司对会议纪要和协议约定反悔，认为不是其真实意思表示，公司签字人员无授权，徐某与刘兴所做工程存在质量缺陷，产生巨额修复费用980万元，应由徐某与刘兴负担，于2014年1月15日向重庆市第一中级人民法院起诉，请求确认2011年10月17日会议纪要无效；2011年12月1日签订协议无效；判令徐某和刘兴向重庆九建公司支付修复费用980万元。2014年10月21日，重庆市第一中级人民法院将该案移送遂宁市中级人民法院审理。遂宁市中级人民法院于2017年2月28日作出（2014）遂中民初字第3号民事判决，判决驳回原告重庆建工第九建设有限公司的诉讼请求。 2016年11月，经刘兴多次向重庆九建公司催收工程款和保证金未果，遂诉至本院。 2017年1月12日，重庆九建公司向重庆交建公司出具《遂资高速公路TJ1-6工区结清承诺书》，其主要内容为：2013年6月5日项目完工并经验收合格，审计结果已签字确认，本次支付尾款12712198元后，仅剩余2%质保金待业主方返还后再行支付。2017年1月19日，重庆交建公司向重庆九建公司转账支付12712198元。 2018年7月，刘兴向本院申请对案涉工程工程造价进行鉴定，包括100章、200章、400章完成工程量的价款、材料调差的价款、移交材料（材料、设施、设备）价款、整改函背费、沉降观测费等。本院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对刘兴申请工程造价项目进行鉴定，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2019年10月21日作出川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：刘兴所做遂资眉高速公路TJ1-6工区工程造价（包括100章、200章、400章完成工程量的价款、材料调差的价款、移交材料（材料、设施设备、模板）价款、整改涵背费、沉降观测费）为：106402541元（大写：人民币壹亿零陆百肆拾万零贰仟伍佰肆拾壹元整）。（具体附 件1：工程项目鉴定意见汇总表项目名称：四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程项目1.完成工程量的价款92342781元；2.材料调差的价款6168557元3.退场移交给九建的材料、设备、设施6328518元；4.退场移交给九建（肖明泽）模板444680元；5.退场后帮九建整改涵背909985元；6.退场后的沉降观测费208019元以上合计106402541元）因刘兴与重庆九建公司对该鉴定意见有异议，本院将双方异议提交四川鼎鑫工程建设管理有限公司，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2019年12月31日作出《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》，鉴定意见如下：（一）、刘兴所做遂资眉高速公路ＴＪ1-6工区100章、200章、400章完成工程量的价款1.双方认可的金额为：85353265元；2.刘钰签字的“项目部统计刘兴已完工程量（含质量缺陷、无资料等全部）”计算的金额为：7353603元。《变更诉求后证据材料》附件十四“遂资路ＴＪ1-6工区清场专题解决会会议纪要”（2011年10月17日）第一.1条载明“三背回填、零填挖（浅填浅挖）完成工程数量由总包、总监办、驻地办、九建公司及ＴＪ1-6项目部现场共同核实确认。对不合格部分实体工程由九建予以返工处理，返工费60万元人民币。（刘兴负责35万，徐某负责25万）”，以上鉴定意见第1、2条均未扣除刘兴应负责的35万元，应在财务决算时扣除。（具体详附表1）（二）材料调差的价款根据送鉴资料计算的材料调差的价款为：6122097元。（具体详附表2）（三）退场移交给九建的材料、设备、设施，根据《变更诉求后证据材料》附件九“已确认无争议结算汇总表”（刘兴、刘钰签字）的金额为：6328518元。（具体详附表3）（四）退场移交给九建（肖明泽）模板根据《变更诉求后证据材料》附件十“说明”（刘兴、刘钰签字），按刘兴完成的工程量分摊后金额为：346659元。（具体详附表4）（五）整改涵背费根据《变更诉求后证据材料》附件十一“工程现场收方记录表”计算工程量及0＃台账单价计算的金额为909985元。（具体详附表5）（六）沉降观测费1.根据《变更诉求后证据材料》附件十二“沉降观测费清单”计算的金额为208019元。（具体详附表6）2.根据《变更诉求后证据材料》附件一“遂资高速公路ＴＪ1-6工区结算表”上子目“218-1特殊及重点路基的施工监测（暂列金额）”审计审定结算金额为：147041元。（七）管理费根据《全额风险承包合同》约定按2.5%计算的金额为：2470724元。（八）税金根据被申请人“重庆第九建设集团公司”提供的税率3.36%计算的税金为：3212706元。刘兴与重庆九建公司对“异议回复的鉴定意见”仍有异议，但均未提交确实充分证据予以反驳，本院依法采信四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》、《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》作为本案认定工程价款依据。 庭审中，经重庆九建公司与刘兴对账，双方确认：双方无争议金额为已付102241720元（包括已退保证金17817970.16元、支付徐某的8580000元），应退保证金19232029.84元。 本院认为，本案争议焦点为：一、重庆九建公司与刘兴之间是内部承包关系还是转包关系；二、重庆九建公司是否欠付刘兴工程款及应退保证金，欠付金额如何确定；三、刘兴主张工程款及未退保证金应计算利息的诉求是否应予支持；四、重庆交建公司是否应在欠付工程款范围内承担给付责任。 关于争议焦点一，经查，2010年8月9日，重庆九建公司作为甲方与乙方刘兴签订了《全额风险承包合同》，约定由刘兴作为工程项目负责人，负责四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程项目部管理机构的组建，具体负责对该四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程项目工程施工。本院认为，重庆九建公司虽然与刘兴签订了《全额风险承包合同》，但刘兴不是重庆九建公司职工，《全额风险承包合同》实质为建设工程转包合同，刘兴系自然人，不具备建筑施工资质和签订合同的主体资格，《全额风险承包合同》违反了法律禁止性规定，合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方在合同中约定的结算条款有效。因此，刘兴在2011年9月20日出场后，有权主张重庆九建公司支付已做工程的工程款，返还剩余未退保证金。 关于争议焦点二，因刘兴退场后，刘兴与重庆九建公司未对已做工程进行结算。刘兴称其在出场时已将施工工程资料原件交付重庆九建公司，刘兴提交的《0#台账》、《工程量造价表》、《台账清理分表》、《已确认无争议结算汇总表》、《遂资高速公路TJ1-6工区工程量清单金额完成情况统计》等施工工程资料虽非原件，但根据工程结算惯例，重庆交建公司已与重庆九建公司完成对遂资高速公路TJ1-6合同段工程的结算，刘兴所做案涉工程占其中的大部分，应推定案涉工程的工程资料原件由重庆九建公司持有，否则重庆九建公司不能完成工程结算，且重庆九建公司对刘兴提交的其中有重庆九建公司现场施工人员刘钰签字的部分资料予以认可，因此，本院向重庆九建公司发出《限期举证通知书》，要求其提交案涉工程的工程资料原件，但重庆九建公司拒不提交，发包方遂资高速公路公司与总包方重庆交建公司亦告知本院其无原件，根据法律规定，推定相关证据由当事人一方持有，但其拒绝向法庭提交的，法庭采信另一方当事人提交的证据。故刘兴提交的上述工程施工、结算资料应作为本案证据，本院予以采信。2018年7月，刘兴向本院申请对案涉工程工程造价进行鉴定（包括100章、200章、400章完成工程量的价款、材料调差的价款、移交材料（材料、设施、设备）价款、整改函背费、沉降观测费等）。本院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对刘兴申请工程造价项目进行鉴定，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2019年10月21日作出川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：刘兴所做遂资眉高速公路TJ1-6工区工程造价（包括100章、200章、400章完成工程量的价款、材料调差的价款、移交材料（材料、设施设备、模板）价款、整改涵背费、沉降观测费）为：106402541元（大写：人民币壹亿零陆百肆拾万零贰仟伍佰肆拾壹元整）。（具 体附件1：工程项目鉴定意见汇总表项目名称：四川省遂资眉高速公路遂宁至××段××工程项目1.完成工程量的价款92342781元；2.材料调差的价款6168557元3.退场移交给九建的材料、设备、设施6328518元；4.退场移交给九建（肖明泽）模板444680元；5.退场后帮九建整改涵背909985元；6.退场后的沉降观测费208019元以上合计106402541元）因刘兴与重庆九建公司对该鉴定意见有异议，本院将双方异议提交四川鼎鑫工程建设管理有限公司，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2019年12月31日作出《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》，鉴定意见如下：（一）、刘兴所做遂资眉高速公路ＴＪ1-6工区100章、200章、400章完成工程量的价款1.双方认可的金额为：85353265元；2.刘钰签字的“项目部统计刘兴已完工程量（含质量缺陷、无资料等全部）”计算的金额为：7353603元。《变更诉求后证据材料》附件十四“遂资路ＴＪ1-6工区清场专题解决会会议纪要”（2011年10月17日）第一.1条载明“三背回填、零填挖（浅填浅挖）完成工程数量由总包、总监办、驻地办、九建公司及ＴＪ1-6项目部现场共同核实确认。对不合格部分实体工程由九建予以返工处理，返工费60万元人民币。（刘兴负责35万，徐某负责25万）”，以上鉴定意见第1、2条均未扣除刘兴应负责的35万元，应在财务决算时扣除。（具体详附表1）（二）材料调差的价款根据送鉴资料计算的材料调差的价款为：6122097元。（具体详附表2）（三）退场移交给九建的材料、设备、设施，根据《变更诉求后证据材料》附件九“已确认无争议结算汇总表”（刘兴、刘钰签字）的金额为：6328518元。（具体详附表3）（四）退场移交给九建（肖明泽）模板根据《变更诉求后证据材料》附件十“说明”（刘兴、刘钰签字），按刘兴完成的工程量分摊后金额为：346659元。（具体详附表4）（五）整改涵背费根据《变更诉求后证据材料》附件十一“工程现场收方记录表”计算工程量及0＃台账单价计算的金额为909985元。（具体详附表5）（六）沉降观测费1.根据《变更诉求后证据材料》附件十二“沉降观测费清单”计算的金额为208019元。（具体详附表6）2.根据《变更诉求后证据材料》附件一“遂资高速公路ＴＪ1-6工区结算表”上子目“218-1特殊及重点路基的施工监测（暂列金额）”审计审定结算金额为：147041元。（七）管理费根据《全额风险承包合同》约定按2.5%计算的金额为：2470724元。（八）税金根据被申请人“重庆第九建设集团公司”提供的税率3.36%计算的税金为：3212706元。刘兴与重庆九建公司对“异议回复的鉴定意见”仍有异议，但均未提交确实充分证据予以反驳，本院依法采信四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》、《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》作为本案认定工程价款依据。综上，刘兴所做遂资眉高速公路ＴＪ1-6工区100章、200章、400章完成工程量的价款为106769187元（85353265元＋7353603元＋6122097元＋6328518元＋346659元＋909985元＋208019元＋147041元），应扣减款项6033430元（2470724元＋3212706元＋350000元），刘兴应收工程价款为100735757元（106769187元-6033430元）。 本案审理中，重庆九建公司与刘兴对账确认：双方无争议金额为已付102241720元（包括已退保证金17817970.16元、支付徐某的8580000元），应退保证金19232029.84元。对于双方有争议的款项，本院认为，1.重庆九建公司向毛根龙账户支付的材料款100万元，刘兴称其实际未收到该款，该款由后来的工程承包人陈彬使用，不应计入已付款项，虽然该款支付时间在2011年9月20日刘兴退场之后，但该笔款项系2011年9月26日刘兴向重庆九建公司出具委托书，委托重庆九建公司向毛根龙账户支付材料款100万元，应纳入重庆九建公司已付款项内。2. 关于争议焦点三，刘兴提交的苏州工业园区人民法院作出的（2012）园民初字第0954、0957、0959民事判决书、《工程款利息计算清单》、《保证金利息清单》，拟证明因重庆九建公司迟迟未支付剩余工程款、保证金，给刘兴造成的巨额损失，重庆九建公司应承担赔偿损失责任。苏州工业园区人民法院作出的（2012）园民初字第0954、0957、0959民事判决书系生效法律文书，本院对其真实性予以确认，《工程款利息计算清单》、《保证金利息清单》系刘兴单方制作，本院结合本案其他证据确定是否采信。 重庆九建公司提交的ＴＪ1-6工区工程质量问题调查情况的报告、监理通知单、监理指示单、仲裁裁决书，拟证明刘兴所做工程质量不合格，导致产生的整改费用9598673元应由刘兴负担。本院认为，因《会议纪要》约定刘兴对已做工程承担整改费用350000元，因此，重庆九建公司的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。6.重庆九建公司提交的承诺书两份，法律事务委托合同，拟证明刘兴同意在与徐某的劳务纠纷中产生的律师费用由其负担，律师委托费65万元应在刘兴应收款中扣除，本院认为，重庆九建公司未提交律师费发票，不能证明其实际支付了律师委托费65万元，不予采信；7.重庆九建公司提交了委托书一份、支付清单及银行凭证，拟证明已全额支付刘兴工程款，刘兴不应再主张工程款及退还保证金，本院认为，上述证据需结合双方对账单及其他证据确认金额；8.刘兴向本院申请证人徐某作证，本院对徐某进行了询问，徐某向本院提交了有重庆交建公司四川遂资眉高速公路ＴＪ1-6标段项目经理部签章及徐某签字的《四川遂资眉高速公路ＴＪ1-6工区劳务队结算单》，该结算单工程量与刘兴提交的《工程量造价表》中涉及土石方劳务部分的工程量一致，系徐某与刘兴、重庆九建公司结算的依据，本院予以采信。9.四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》、《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》系人民法院组织双方当事人选择的有工程鉴定资质的第三方鉴定机构的案涉工程鉴定意见，虽然刘兴与重庆九建公司均对该鉴定意见有异议，但均未提交确实充分证据予以反驳，四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号《建设工程鉴定报告》、《对“川鼎鑫（建）鉴字（2019）001号鉴定意见”的异议回复》应作为本案证据采信。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反的事实足以推翻的除外。”2015年10月12日四川省高级人民法院作出的（2015）川民终字第478号民事判决已经确认刘兴、徐某与重庆九建公司在2011年10月17日达成的会议纪要合法有效，该判决已经发生法律效力，因此，重庆九建公司主张2011年10月17日达成的会议纪要，2011年12月1日签订的协议无效的主张不成立，本院不予支持。 重庆九建公司主张刘兴应承担修复费用9598673.60元，并提交了重庆市仲裁委员会（2014）渝仲字第90号裁决书予以证实。该仲裁裁决书的当事人是重庆市潼南第四建筑工程公司与重庆九建公司，刘兴并未参与仲裁，该仲裁裁决书并不对刘兴产生约束力。仲裁裁决书所确定修复徐某施工的路基土石方、排水防护及涵洞工程缺陷的费用金额9598673.60元，是在工程未完工，刘兴从四川省遂资高速公路项目ＴＪ1-6工区退场以后，由重庆九建公司与重庆市潼南第四建筑工程公司自行约定和确认的，不能证明9598673.60元全部是对刘兴施工部分修复所产生的费用。即使刘兴徐某所施工的四川省遂资高速公路项目ＴＪ1-6工区的路基土石方、排水防护及涵洞工程存在缺陷，按照重庆九建公司与刘兴、徐某在2011年10月17日达成的会议纪要的约定，刘兴也只应承担不合格部分实体工程返工费用350000元，在四川省高级人民法院的（2015）川民终字第478号生效民事判决中，已经从徐某应收取的工程款中扣减返工费用250000元，且重庆市仲裁委员会在2014年9月26日就作出了（2014）渝仲字第90号仲裁裁决书，重庆九建公司认为2011年10月17日的会议纪要和2011年12月1日的协议不是其真实意思表示，但其至今并未向人民法院或仲裁机构请求变更或者撤销。综上，本院认为，重庆九建公司主张在刘兴应收款中扣减返工修复费用9598673.60元的理由不成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十七条、第一百二十七条第一款的规定，判决如下： 驳回重庆建工第九建设有限公司对本案管辖权提出的异议。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  周 歧 审 判 员  郑 艳 人民陪审员  何艳妮 二〇一七年二月二十八日 书 记 员  陈 琳