贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1758号上诉人（原审被告）：贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司，住所地：贵州省盘县淤泥乡上苏座村，统一社会信用代码：91520222MA6DMGMC1A。负责人：高昂。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711394419。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：任文涛，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710928448。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告）：赵兴安，男，1971年4月5日生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：王攀，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号：324091312004。代理权限：特别授权。原审被告：贵州松河煤业管理有限责任公司，住所地，贵州省盘县松河乡，统一社会信用代码：915200000590705997。法定代表人：杨华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：令狐勇，男，1952年2月18日出生，住贵州省盘县，系该公司职工，代理权限：特别授权。上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司（以下简称“松河煤业万达分公司”）因与被上诉人赵兴安及原审被告贵州松河煤业管理有限责任公司（以下简称“松河煤业公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院作出的（2017）黔0222民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松河煤业万达分公司的委托诉讼代理人任文涛，被上诉人赵兴安及其委托诉讼代理人王攀，原审被告松河煤业公司委托诉讼代理人令狐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人松河煤业万达分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、赵兴安与松河煤业万达分公司于2015年9月1日起解除双方之间劳动合同；2、一次性支付赵兴安工资25708.3元；3、不支付赵兴安经济补偿金9426元。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。赵兴安与松河煤业万达分公司于2015年9月1日解除了双方劳动合同关系，因赵兴安未有效提供劳动，并采取消极措施导致用人单位生产困难，赵兴安对解除劳动关系存在过错，且系自愿离职，未通知用人单位。据此，判决支付经济补偿金不符合法律规定。二、一审对尚欠的工资数额计算存在错误，经核对双方无争议的欠款数额为85304元，后用人单位又在2016年2月4日发放1000元，2016年7月21日发放22868元，2016年9月发放25600元，再扣除借款3500元、1000元及购煤款5627.7元，尚欠数额为25708.3元。被上诉人赵兴安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人也没有新的证据来佐证上诉请求，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告松河煤业公司述称：同意上诉人的上诉请求。赵兴安向一审法院起诉请求：一、解除赵兴安与松河煤业万达分公司的事实劳动合同关系，支付自2013年8月起至2015年10月止的工资62486.21元；二、判令松河煤业公司、松河煤业万达分公司按照贵州省2016年度在岗职工平均工资4553.08元/月向赵兴安支付7个月的经济补偿金31871.56元；三、判令松河煤业公司、松河煤业万达分公司按照拖欠工资62486.21元的99%向赵兴安支付经济赔偿金；四、本案诉讼费用由松河煤业公司、松河煤业万达分公司负担。一审法院认定事实：赵兴安于2013年8月1日到松河煤业万达分公司工作，后赵兴安于2015年9月起离开松河煤业万达分公司，未再向松河煤业万达分公司提供劳务。赵兴安在松河煤业万达分公司工作期间未与松河煤业万达分公司签订劳动合同。赵兴安离开工作岗位后，松河煤业公司、松河煤业万达分公司未告知解除与赵兴安之间的劳动关系。截至2016年2月4日，松河煤业万达分公司尚欠赵兴安工资85354元，2016年7月11日，松河煤业万达分公司向赵兴安支付了工资22867.79元。2017年3月8日，赵兴安以松河煤业万达分公司为被申请人，向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，盘县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出盘劳人仲案字（2017）第183号、盘劳人仲案字（2017）第183号附1号仲裁裁决，后赵兴安不服上述裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，贵州松河新城煤业复采有限责任公司于2007年4月19日登记成立，松河煤业万达分公司于2013年1月22日登记成立，松河煤业万达分公司系松河煤业公司设立的分公司。2014年度六盘水市在岗职工年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元。赵兴安向松河煤业万达分公司借款1000元使用，借支3500元培训费。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、赵兴安与松河煤业万达分公司之间的劳动关系是否应当解除；2、松河煤业万达分公司欠付赵兴安2013年8月至2015年10月的工资为多少；3、赵兴安主张的经济补偿金及经济赔偿金是否应当支持；4、承担责任主体为谁。关于赵兴安主张解除其与松河煤业万达分公司的劳动合同是否应当支持的问题。赵兴安称其于2009年到贵州松河新城煤业复采有限责任公司工作，松河煤业万达分公司的经营场所与贵州松河新城煤业复采有限责任公司的经营场所均在同一地址，所以赵兴安自2009年起与松河煤业万达分公司存在劳动关系。但根据查明的事实，贵州松河新城复采煤业有限责任公司与松河煤业公司、松河煤业万达分公司为独立的法人主体，且贵州松河新城复采煤业有限责任公司现仍存续，故结合松河煤业公司提供的考勤表，可以认定赵兴安自2013年8月1日到松河煤业公司工作，赵兴安到松河煤业万达分公司工作后，双方未签订劳动合同，故双方从用工之日起形成了事实劳动关系。赵兴安于2015年9月离开松河煤业万达分公司后，松河煤业公司、松河煤业万达分公司一直未对赵兴安的离职行为进行处理，也未通知赵兴安解除双方的劳动关系，因此，赵兴安与松河煤业万达分公司之间的劳动合同关系处于中止履行的状态，双方的劳动关系仍继续存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，故赵兴安要求解除赵兴安与松河煤业公司之间的劳动关系予以支持。松河煤业公司辩称，赵兴安擅自长期离岗，赵兴安与松河煤业万达分公司之间的劳动关系已自行解除。但根据松河煤业公司、松河煤业万达分公司的陈述，松河煤业公司、松河煤业万达分公司未就解除与赵兴安之间的劳动关系作出书面文件，故松河煤业公司的该辩解理由无事实及法律依据，不予支持。对于赵兴安主张的工资。双方确认赵兴安在松河煤业公司万达分公司工作期间，松河煤业万达分公司尚欠赵兴安2013年8月至2015年10月的工资85304元，松河煤业万达分公司于2016年7月21日向赵兴安支付了工资22867.79元，松河煤业万达分公司称于2016年9月向赵兴安支付工资25600元，但未提供相应证据加以证明，不能证明松河煤业公司万达分公司向赵兴安支付了25600元的工资。故松河煤业万达分公司尚欠赵兴安工资62436.21元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，松河煤业公司、松河煤业万达分公司未及时足额支付劳动报酬，应承担支付劳动报酬的义务。在赵兴安工作期间，向松河煤业万达分公司借款1000元，双方约定从赵兴安的工资中予以扣除，故该借款应从松河煤业万达分公司欠付赵兴安的工资中扣除，则欠付的工资应为61436.21元，赵兴安主张超过的部分不予支持。至于松河煤业万达分公司辩解应从欠付赵兴安的工资中扣除培训费3500元，因用人单位有义务为劳动者提供培训，培训费用应由用人单位承担，双方有约定的除外。松河煤业万达分公司无证据证明双方之间约定培训费由赵兴安负担，故赵兴安借支的培训费3500元不应从赵兴安的工资中予以扣除。对于解除劳动合同经济补偿金是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，因双方一直未解除劳动合同，赵兴安依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金有事实及法律依据，应予支持。经济补偿金按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的经济补偿。赵兴安在松河煤业万达分公司处工作两年零一个月，未提供劳动期间系因赵兴安自行离开，不能计入经济补偿的工作年限，赵兴安主张从2009年其开始计算其工作年限，因2009年至2013年8月期间，赵兴安未与松河煤业万达分公司形成劳动关系，故不应自2009年起计算工作年限。松河煤业万达分公司应向赵兴安支付两个半月的经济补偿。双方均同意按照本地在岗职工年平均工资标准计算经济补偿金，但因赵兴安离职时间为2015年，应按照上一年度即2014年本地在岗职工年平均工资标准计算经济补偿金。故赵兴安主张的经济补偿金本院支持9426元（3770.33元×2.5≈9426元），赵兴安主张超过部分不予支持。关于赔偿金的问题，虽然松河煤业万达分公司拖欠了赵兴安的劳动报酬，但赵兴安必须就此违法行为先向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令松河煤业万达分公司限期支付后，松河煤业万达分公司仍未支付时，才存在加付赔偿金的问题。现赵兴安未经这一前提程序，故对其直接主张加付赔偿金的诉讼请求不予支持。关于责任主体的问题。松河煤业万达分公司为松河煤业公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，本案中支付工资的责任应由松河煤业公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除赵兴安与松河煤业万达分公司之间的劳动合同；二、松河煤业公司于判决生效之日起十日内支付松河煤业万达分公司欠赵兴安的工资61436.21元；三、松河煤业公司于判决生效之日起十日内一次性支付赵兴安经济补偿金9426元；四、驳回赵兴安的其他诉讼请求。案件受理费5元，由松河煤业公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点主要为：一、上诉人松河煤业万达分公司是否应当支付被上诉人赵兴安解除劳动关系的经济补偿金；二、一审法院认定的上诉人松河煤业万达分公司尚欠被上诉人赵兴安工资数额是否有误？本院认为，对于上诉人松河煤业万达分公司与被上诉人赵兴安劳动关系的解除时间一审已作出认定，二审不再赘述。针对上诉人松河煤业万达分公司是否应当支付被上诉人赵兴安解除劳动关系的经济补偿金的问题。从本案查明的事实来看，赵兴安是因为上诉人松河煤业万达分公司拖欠其工资而要求解除劳动关系，而依据上诉人松河煤业万达分公司一、二审期间的陈述，其对于差欠赵兴安工资的事实并不持异议，仅是对于金额上存在争议。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项之规定，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，故对上诉人主张不应当支付经济补偿金的上诉请求不予支持。对于一审法院认定的上诉人松河煤业万达分公司尚欠被上诉人赵兴安工资数额的问题。因上诉人对其上诉主张的2016年2月4日发放的1000元，在二审中已明确表示放弃不再要求扣减，故本院不做扣减。对于上诉人要求扣减的3500元，因系培训费并非借款，而且双方也未约定培训费应当由劳动者支付，故上诉人要求扣减3500元的上诉请求不予支持。对于上诉人主张的5627.7元购煤款，其提供的过磅单经质证赵兴安对真实性不认可，上诉人也未提供其他证据加以印证应当从工资中扣减，故本案中不做扣减。对于赵兴安是否收到25600元的问题。虽然仲裁时赵兴安的仲裁申请书上自认已支付25600元，但在仲裁庭审中陈述该25600元与其收到的22868元系同一笔，诉讼中也否认收到该25600元，上诉人作为用人单位，其主张向劳动者发放了工资，在劳动者不认可的情况下举证责任在用人单位，但上诉人未提供向赵兴安支付该笔款项的工资发放证据，且对其主张已向赵兴安现金发放25600元既没有收条或领条，也没有公司做账的凭证，已支付工资却没有在公司账务入账，明显不符合常理，故对上诉人要求扣减该25600元的上诉主张不予支持。上诉人提出还有1000元借款未扣减，但未提出相应的证据证明是哪一笔款项没有扣减，故对上诉人要求扣减该笔1000元的上诉主张亦不予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一七年十一月六日书记员 毛 菡