广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终19013号上诉人（原审原告、反诉被告）：于波，女，汉族，1972年6月5日出生，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告、反诉被告）：谷锡岭，男，汉族，1969年4月7日出生，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审被告、反诉原告）：田晓龙，男，1966年12月2日出生，汉族，住四川省广安市武胜县。委托诉讼代理人：李仁功，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：周诚祯，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人于波、谷锡岭因与上诉人田晓龙加工承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5246号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人于波、谷锡岭，上诉人田晓龙的委托诉讼代理人李仁功、周成祯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人于波、谷锡岭上诉请求：1、撤销(2015)深罗法民一初字第5246号判决书；2、判令田晓龙返还材料代购款8200元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；判令田晓龙支付装修赔偿金42529.6元（按照反诉装修费47529.6元扣除已支付5000元板材预付款）；3、判令驳回田晓龙的全部反诉请求；4、判令田晓龙承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定评估费用。上诉理由：一、一审法院认定事实有误。（一）双方认识时间不是2015年8月而是2015年9月初。洗手间洗手盆未重新购置，不应计入本次装修范围。装修所用瓷砖和厨房吊顶均为田晓龙购买，吊顶是由供应商直接安装，并非田晓龙安装，不应计入装修范围。第三衣柜推拉门是上诉人另择供应商二次采购，此门没有把手，滑道由供应商提供并由供应商直接安装，故装修款项中不应包含此内容。（二）原审判决书案件受理费计算有误，应为1015元，不是888元。二、一审法院举证责任分配错误。本案的起源系田晓龙在装修过程中采购、使用伪劣装修材料，上诉人要求退还装修材料费并赔偿损失。虽然上诉人与田晓龙系口头约定，并未签订书面装修合同，但无论是根据上诉人主张由田晓龙代为采购材料，还是按照田晓龙主张的包工包料，田晓龙作为装修材料的购买人均应保证其购买的装修材料符合相应国家标准，能够正常安全使用而不给上诉人及其家人带来健康隐患。众所周知，伪劣装修材料经常因甲醛超标等问题给使用人带来潜在的危害，故而上诉人要求田晓龙提供上述材料的合格证书、销售证明等属于合理要求，并非故意刁难，且上诉人提起本案的意图亦为了证实田晓龙提供的装修材料渠道合法，符合国家质检标准，可以放心使用，因此关于装修材料是否符合国家标准的举证责任应当在于田晓龙，但是在一审审理过程中，田晓龙无法提供购买材料所涉商店工商查询资料，亦无法提供上述材料的合格证明，故而上诉人有理由怀疑田晓龙提供的装修材料不符合国家质量标准，在田晓龙未对材料申请鉴定的情况下其应当承担举证不能的法律责任。三、一审法院将评估不能的责任完全归结于上诉人并不妥当。一审法院要求进行造价评估，评估项目是材料费、人工费；但本案的争议焦点是装修材料质量问题，如果装修材料质量确存在严重问题，上诉人将不得不拆除重做，其权益将因此受到严重损害。在未能确认材料质量合格的前提下，上诉人不同意进行评估亦属于合理意见。上诉人多次与原审法官及助理电话、书面沟通，反复强调在不清楚评估依据、评估标准、评估方法的情况下，无法配合评估。法院未对当事人意见作出合理释明取得当事人同意的情况下强行推进评估程序确有不当。在17日评估现场，评估机构自始至终只有一位姓余的造价师到场，也这完全不符合至少有两名评估人员到场的评估规范要求，上诉人因评估机构程序违法拒绝进行评估亦属于合情合理，一审法院因此将评估不能的责任强加给上诉人确有不当，一审法院判决上诉人承担评估费用更为不妥，二审法院应当予以纠正。四、一审法院按照田晓龙要求判令上诉人支付全额装修费用确有错误。田晓龙主张装修费的依据是基于工程完工三天后即2015年9月28日单方给上诉人提交作为议价基础的报价单上列出的价格47529.6元，其中材料费包含5000元预付板材费及2474元未付材料费，人工费就高达40055.6元，田晓龙主张的装修费明显过高，一审法院在不考虑装修质量和装修费用合理性的情况下，完全按照田晓龙要求判决上诉人支付装修费有违公平和等价有偿的基本原则。综上所述，一审判决在事实认定和举证责任分配问题上存在严重错误，上诉人确有足够理由上诉纠正相关错误。该一审错误判决不仅令上诉人在家人身心健康受侵害的情况下雪上加霜，亦对田晓龙继续侵害其他客户起到鼓励作用。田晓龙在深圳施工二十年，是资深包工头，手中承揽着介绍人高某介绍的多个工程，此次事前无合同、无报价施工，是有一定的有意而为的成分。双方还在作装修人工费协商的阶段，他就使用流氓手段贿赂当班保安杜宜平来威胁上诉人家人，是已经习惯于用此手段达成敲诈受害人的目的，利用的就是受害人担心家人安全的心理弱点。××、泌尿系统感染，寝食难安，体重骤降十多斤。可怜80岁二老还要经历如此磨难。一审判决如不改正，田晓龙今后实施不法侵害有了法律依据，将更加有势无恐地进行成功案例复制，将有更多的业主面临上诉人同样命运。因此，恳请贵院依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人诉求、驳回田晓龙的全部反诉请求，维护法律尊严和公平正义。上诉人田晓龙上诉请求：1、撤销(2015)深罗法民一初字第5246号民事判决第二项，并依法改判支持田晓龙全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人向田晓龙支付了5000元预付款属于认定事实错误一审法院依据向罗湖公安分局黄贝派出所调取的询问笔录认定被上诉人向田晓龙支付了5000元预付款，但却对该询问笔录存在的多处瑕疵熟视无睹。首先，是否真的预支了5000元或者是否实际收，到了5000元暂且不说，根据被上诉人主张，5000元为预付的板材费，而笔录中记载的是预支5000元生活费，前后矛盾，与事实不符；其次，笔录里记载“……预支5000元生活费，至今4万7千多元钱未给”，该语句前后内容却存在矛盾。假设田晓龙在笔录中所述已收取5000元为真，那么田晓龙在笔录中所述“至今4万7干多元钱未给”则为假；假设田晓龙已收取5000元为假，则田晓龙在笔录中所述“至今4万7千多元钱未给”则为真。结合笔录制作时，田晓龙装修完工已经两个月了，田晓龙也早已对装修工程进行结算并将结算金额告知被上诉人。以及田晓龙一审反诉请求及提交的结算单均可证明被上诉人拖欠田晓龙47000余元装修费用的事实，明显后一假设采信度更高。退一步说，既然存在多种可能，一审法院只采纳第一种可能作为定案依据，认定事实存在错误。二、被上诉人没有任何证据证明其实际向田晓龙支付了5000元板材费。被上诉人于波，身为律师，曾经长期从事法律工作，做事极为严谨，风险意识极高。其主张向田晓龙支付了1200元材料代付款及2000元材料代付款时，均提交了转账记录及田晓龙出具的书面“收据”予以证明，而支付5000元却没有提交任何证据证明其实际向田晓龙支付了5000元板材费，一审法院明显忽略了这一事实。从常理来说，被上诉人在支付1200元、2000元小额费用时，尚要多处留下付款依据；在支付5000元这种较大额度费用时，更应该留下充足的付款依据才是。但被上诉人却未提供任何付款依据，却说支付了5000元，明显不符合正常逻辑。一审法院却未考虑这一常理，在被上诉人未提交任何证据证明其实际向田晓龙支付了5000元板材费的情况下，直接认定被上诉人向田晓龙支付了5000元预付款，认定事实存在错误。综上所述，一审法院在认定事实上存在错误，判决不公，请求二审法院依法改判。于波、谷锡岭向一审法院起诉请求：1、田晓龙将其代购的乳胶漆、防水胶、瓷砖、天花、LED灯、把手、铰链、抽屉滑轨、竹园雅居牌免漆夹板开具真实收据给于波、谷锡岭，收据上的公章应真实有效，收据须列明产品的品牌、规格型号、生产者和销售者的全称、地址和联系方式等；2、田晓龙提供能够证明上述材料质量合格的相关证据；3、如上述采购材料为假货，则田晓龙应向谷锡岭返还8200元材料代购款及同期银行贷款利息；4、田晓龙向于波、谷锡岭支付三无材料装修赔偿金42529.6元（反诉装修费47529.6元扣除已支付5000元板材预付款）。田晓龙反诉请求：判令于波、谷锡岭立即向田晓龙支付装修费（包括材料费及人工费）47529.6元。一审法院认定事实：一、于波、谷锡岭系深圳市罗湖区怡景路2020号湖滨阁X栋XX房的业主。经朋友介绍，于波、谷锡岭与田晓龙于2015年8月认识，双方于2015年9月初达成口头协议，约定由田晓龙对于波、谷锡岭的上述涉案房屋进行装修装饰。2015年9月5日至21日，田晓龙对涉案房屋进行装修装饰。装修完毕后，田晓龙于9月25日上午将装修材料撤场。二、双方未签订书面装修合同，但双方对于口头协议中关于装修方式及价格等问题存在争议。于波、谷锡岭主张：双方约定装修方式为由田晓龙代购材料，田晓龙将收据给于波、谷锡岭后，于波、谷锡岭直接向田晓龙支付相应的款项。工程结束后，于波、谷锡岭向田晓龙支付装修人工费。在施工结束前，双方未对人工费数额进行约定。田晓龙主张：双方约定的装修价格为5-6万元。除于波、谷锡岭自行购买的瓷砖、厨房的吊顶、橱柜、洗手间的洗水盆、推拉门把手及滑道、衣柜推拉门等物品以外，其余部分由田晓龙包工包料进行装修。于波、谷锡岭于装修后向田晓龙付款。三、于波、谷锡岭主张曾向田晓龙支付两笔款项，一笔为3200元，一笔为5000元；其中3200元系支付田晓龙代购瓷砖的款项2000元、代购厨房天花、LED灯的款项1200元；5000元系预付款。田晓龙对于3200元的一笔予以确认，对5000元的一笔不予确认。根据于波、谷锡岭的申请，法院向深圳市公安局黄贝派出所进行调查取证，被告在2015年11月29日的询问笔录中称：“我于2015年9月带6人在怡景花园湖滨阁A座X楼XX做装修，9月16（日）预支5000元生活费，至今4万7千多元工钱未给”。四、田晓龙在本案中提交了其自制的《湖滨阁A座7楼7A装修费用价目及结算单》一份，以证明于波、谷锡岭应向田晓龙支付47529.6元装修费用。于波、谷锡岭对该证据中所列项目予以确认，但对所列工程数量、价格不予确认。因双方对于装修工程价格无法确认，法院委托深圳市普利工程咨询有限公司就田晓龙对涉案房产进行装修的造价（含材料费、人工费等）进行评估。在评估过程中，法院通知双方及评估人员于2016年8月17日下午到涉案房产处进行评估，后因于波、谷锡岭拒绝打开涉案房产进行评估，导致评估无法进行。法院工作人员向于波、谷锡岭释明法律责任后，于波、谷锡岭仍拒绝开门评估。田晓龙预交评估费8000元。鉴于已受理评估委托且派员查勘现场，但未出具评估报告，评估机构向田晓龙退还一半评估费即4000元。一审法院认为，本案系合同纠纷。于波、谷锡岭与田晓龙达成口头协议，约定由田晓龙对于波、谷锡岭的涉案房产进行装饰装修，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。田晓龙完成装修后，于波、谷锡岭应向田晓龙支付装修费用（含材料费及人工费）。田晓龙自制的结算单载明装修费用的数额为47529.6元，于波、田晓龙对该证据中所列项目予以确认，但对所列工程数量、价格不予确认。因于波、田晓龙拒绝开门鉴定，致使对装修费用的评估、鉴定无法进行，故法院判定由于波、谷锡岭对该争议事实承担举证不能的法律后果，即按照田晓龙主张，认定装修费用的数额为47529.6元。评估鉴定费4000元亦由于波、田晓龙承担。双方对于于波、谷锡岭向田晓龙支付的一笔3200元的款项无争议，对比于波、谷锡岭主张上述3200元的用途与田晓龙提交的结算单所载明的各项目，该3200元不包含在装修费用47529.6元中。田晓龙在2015年11月29日的公安机关询问笔录中称：于波于2015年9月16日向田晓龙预支5000元生活费。田晓龙的上述陈述，与于波、谷锡岭关于其另向田晓龙支付5000元预付款的主张一致，法院予以认定。鉴于田晓龙未能举证证明该5000元属于上述47529.6元装修费用以外的费用，故法院从47529.6元中抵扣该5000元，即于波、田晓龙还需向于波支付装修费用（含材料费和人工费）42529.6元。田晓龙反诉请求中过高主张部分，依据不足，法院不予支持。于波、谷锡岭未能举证证明双方曾就田晓龙代购材料（“包料”部分的材料）的收据如何开具有明确的约定；本案所涉装修工程属于个人承包方式的小型装修工程，田晓龙所购各类材料的数额不多，金额不大，本案需结合此类装修的交易习惯考量；同时，暂无证据证明于波、谷锡岭在装修过程中对田晓龙所购材料及开具的票据提出异议，于波、谷锡岭亦未提交充分有效的证据证明上述材料存在明显的质量问题。因此，于波、谷锡岭的四项诉讼请求均无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、于波、谷锡岭应于判决生效之日起十日内共同向田晓龙支付装修费（含材料费及人工费）42529.6元；二、驳回田晓龙的其他反诉诉讼请求；三、驳回于波、谷锡岭的本诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费888元，由于波、谷锡岭负担；反诉案件受理费494元，由于波、谷锡岭负担442元，由田晓龙负担52元。评估鉴定费4000元，由于波、谷锡岭负担。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属于加工承揽纠纷。因双方未签订书面协议，对于合同约定的质量、价款或者报酬，只能根据合同法第六十条、第六十一条之规定，遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯来确定。另《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收工作成果。本案中，田晓龙作为承揽人完成工作后，未提交所用材料的质量证明，因此，其应当对质量问题承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在本案中，于波、谷锡岭主张田晓龙完成的装修工作质量有问题，而拒绝支付报酬。本院认为，涉案的装修工作是一个部分包工包料的活动，田晓龙已经根据于波、谷锡岭的要求完成了装修工作，田晓龙为此购买了原材料和付出了劳动，依照诚实信用原则及合同法的上述规定，于波、谷锡岭如认为装修质量有问题，可以主张重作、减少报酬等，而非拒绝支付价款。另外，一审法院曾就装修价款委托评估，但于波、谷锡岭拒不配合，一审法院据此以田晓龙主张的价款予以判决，并无不妥。但考虑到田晓龙确实未提交装修材料的质量证明，以及装修存在的质量问题，本院酌定于波、谷锡岭支付田晓龙装修款38023.2元（47529.6×80%）。因于波、谷锡岭已支付田晓龙5000元，故田晓龙实际获得的装修款为33023.2元。田晓龙主张于波、谷锡岭未支付5000元，与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5246号民事判决第三项及案件受理费的负担部分；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5246号民事判决第二项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5246号民事判决第一项为：于波、谷锡岭应于本判决生效之日起十日内向田晓龙支付装修款33023.2元；四、驳回于波、谷锡岭其他诉讼请求；五、驳回田晓龙的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费938元，上诉人于波、谷锡岭负担710元，上诉人田晓龙负担228元。本判决为终审判决。审判长 郭 勇 忠审判员 袁 劲 秋审判员 刘付伟贤二〇一七年二月十四日书记员 涂  玮