安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖15刑终13号原公诉机关六安市裕安区人民检察院。上诉人（原审被告人）马其伟，男，汉族，1978年12月28日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市裕安区。曾因犯合同诈骗罪，于2013年11月28日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；本次因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年2月29日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年3月21日，六安市裕安区人民检察院以其涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。上诉人（原审被告人）吴辉，绰号“歪头”，男，汉族，1992年4月17日出生，安徽省六安市人，初识字，住六安市裕安区。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年2月16日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年零四个月；曾因犯敲诈勒索罪、聚众斗殴罪，于2013年12月11日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金5000元；曾因寻衅滋事、非法携带管制器具，于2015年4月18日被六安市公安局金安分局行政拘留20日，并处罚金1000元；曾因吸毒，于2015年12月25日被六安市公安局裕安分局治安拘留5日。本次因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月28日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2016年2月1日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人吴跃，绰号“文峰”，男，汉族，1995年10月20日出生，安徽省六安市人，小学文化，住六安市金安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月26日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2016年2月1日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，当日由六安市公安局裕安分局执行逮捕，2016年12月25日由六安市裕安区人民法院决定，对其取保候审。原审附带民事诉讼原告人赵某，男，汉族，1977年7月26日出生，六安市东大街途胜汽车租赁公司职工。原住六安市，现住六安市。六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人吴辉、吴跃犯寻衅滋事罪、原审被告人马其伟犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人赵某提起附带民事诉讼一案，于2016年11月2日作出(2016)皖1503刑初161号刑事附带民事判决。原审被告人马其伟、吴辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人,认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事犯罪事实(一)2015年7月31日晚，被告人吴辉以曾被辱骂为由，伙同他人驾车前往分路口镇街道，持木棍进入被害人余某1经营的永红婚纱摄影店内，对余实施殴打，致其轻微伤。（二）2015年9月12日下午，被告人马其伟接其妻李某电话，称外甥女张某2与男友张某5闹矛盾，要求其前往看看，马其伟遂指使吴辉带人前往，后吴辉带领被告人吴跃等人携带砍刀前往六安市东大街兴美大药房附近，与被害人张某5等人发生互殴。期间，被告人吴辉持砍刀将张某5砍伤。经鉴定，张某5损伤程度为轻伤二级。被告人吴辉砍伤张某5后，于同年9月24日主动到鼓楼派出所投案自首。2015年12月22日，吴辉与张某5达成民事赔偿协议，赔偿张某5各项费用共计12万元，取得谅解。（三）2015年12月8日晚，陈某1（另案处理）与身有残疾的汪某因债务纠纷发生争执，欲报复汪，便通过他人邀约被告人吴跃等人到霍邱县花园镇街道汪某某住处架势助威。期间，陈某1等人对汪某实施殴打，后被告人吴跃等人参与对汪实施殴打，致汪轻微伤。事后，被告人吴跃等人得报酬400元。(四)2015年12月19日凌晨，被告人吴辉在六安市淮王街“老奶奶稀饭”店内遇到与其之前有矛盾的赵某，便拨打吴跃电话，要求其携带“东西”前往现场，后被告人吴跃等人携带斧头赶至“老奶奶稀饭店”内，吴辉告知吴跃，赵某在门前一红色轿车内，吴跃便持斧头前往轿车处将赵某砍伤。经鉴定，被害人赵某损伤程度为轻伤二级。案发后，被害人入院治疗29天，总计花去医药费39962元。在一审法院审理过程中，被告人吴跃与被害人赵某达成民事赔偿协议，由被告人吴跃亲属赔偿经济损失50000元，获得了谅解。原判根据户籍信息、相关的刑事判决书、行政处罚决定书、归案情况说明、人身损害赔偿和解协议书、谅解书、收条，六安市公安局司法鉴定中心出具的法医学人体损失程度鉴定书，辨认笔录，被害人余某1、张某5、汪某、赵某的陈述，证人储某、苗某、余某2、杨某、邹某,4、张某1、丁某、张某2、李某、王某1、骆某、陈某2、陈某3、陈某1、陈某4、张某3、许某、胡某、王某2、王某3、魏某、孙某的证言，被告人马其伟、吴辉、吴跃的供述等证据认定上述事实。二、诈骗犯罪事实2015年10月的一天，被告人马其伟谎称其叔叔马某某是六安电信公司领导，能为被害人王某4、朱某、解某办理手机“靓号”，骗取三被害人共计现金4万元、软中华香烟6条。后在不能办理的情况下，又以找他人冒充马某某、给予被害人废弃手机卡、虚假房产证等方式，继续骗取被害人信任。后在被害人多次追要下，被告人马其伟分别退还朱某、王某4现金14400元、6000元。原判根据物证假电信手机卡、经被告人确认的假房产证，马其伟以其持有的张某2银行卡收到三被害人汇款情况，辨认笔录，被害人王某4、解某、朱某的陈述，证人夏某、张某4、马某,4、张某2、李某的证言，被告人马其伟的供述等证据认定上述事实。另查明，被告人马其伟因犯合同诈骗罪，于2013年11月28日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。被告人吴辉曾因犯寻衅滋事罪，于2012年2月16日被安徽省霍邱县人民法院判处有期徒刑一年零四个月。因犯敲诈勒索罪、聚众斗殴罪，于2013年12月11日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金5000元。因犯寻衅滋事、非法携带管制刀具，于2015年4月18日被六安市公安局金安分局决定行政拘留二十日，并处罚款1000元。因吸毒，于2015年12月25日被六安市公安局裕安分局决定行政拘留五日。2015年12月25日，侦查人员根据掌握的线索，在裕安区鼓楼街情港宾馆8333房间，将吴辉、吴跃带至六安市公安局裕安分局。2016年2月29日，公安机关侦查人员在六安市电信公司附近将马其伟抓获。三被告人均具有完全刑事责任能力。原判认为：被告人马其伟、吴辉、吴跃结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，被告人马其伟又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪，依法应予数罪并罚。被告人马其伟、吴辉在刑满释放以后五年内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。被告人马其伟在诈骗犯罪后退赔被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。被告人吴辉在第二起寻衅滋事犯罪中，具有自首、赔偿被害人损失，获得谅解情节，可以从轻处罚。被告人吴跃能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。鉴于被告人吴跃亲属赔偿了附带民事诉讼原告人赵某5万元经济损失，获得谅解，依法可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人赵某要求被告人吴辉赔偿因伤害造成的经济损失，符合法律规定，应予以支持。但其要求不属于刑事附带民事诉讼范围的赔偿项目以及被告人吴跃已经赔偿的部分应予剔除。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定判决：一、被告人马其伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元;二、被告人吴辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年;三、被告人吴跃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年;四、被告人马其伟违法所得25600元，予以追缴退还被害人,被告人吴跃违法所得400元，予以追缴上缴国库;五、被告人吴辉赔偿附带民事诉讼原告人赵某经济损失52142元.被告人马其伟上诉提出：1、诈骗的款项部分已经退还，应该认定为退赃，在量刑时予以考虑;2、寻衅滋事罪中仅参与一起,其作用较小,应认定为从犯;且上诉人的亲属已经在公安机关代为赔偿，并已经取得被害人张某5的谅解，在量刑时应予以考虑。综上,原判量刑过重，应予改判。被告人吴辉上诉提出：1、第一起寻衅滋事，情节轻微，适用治安处罚,不构成刑事案件;2、第二起款已赔付，派出所已作处理，不应再追究刑事责任;3、第四起虽然打了电话给吴跃，但没有指使其砍伤赵某，不构成寻衅滋事罪。综上，要求二审法院对其从轻判处。经审理查明：原判认定上诉人马其伟犯诈骗罪、寻衅滋事罪、上诉人吴辉、原审被告人吴跃犯寻衅滋事罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为：上诉人马其伟、吴辉、原审被告人吴跃随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。上诉人马其伟又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，并应予以数罪并罚。上诉人马其伟与上诉人吴辉、原审被告人吴跃在共同犯罪中作用相当，不须区分主从犯。上诉人马其伟、吴辉构成累犯，依法应当从重处罚。上诉人马其伟在诈骗犯罪后退赔被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。上诉人吴辉在第二起寻衅滋事犯罪中，具有自首、赔偿被害人损失，获得谅解情节，可以从轻处罚。原审被告人吴跃能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。鉴于吴跃亲属赔偿了附带民事诉讼原告人赵某5万元经济损失，获得谅解，依法可酌情从轻处罚。原判对上诉人马其伟诈骗犯罪后退赔的部分已予认定，并在量刑时予以考虑。上诉人马其伟指使他人寻衅滋事，根据其作用应认定为主犯。对被害人张某5的赔偿系上诉人吴辉所为。根据上诉人吴辉在原判第1、2、4起事实，经查均符合寻衅滋事罪的构成要件，故一审认定均构成犯罪准确。上诉人马其伟、吴辉的上诉理由，经审查均不能成立，依法均不予采纳。原判漏引>第二十五条第一款不当，应予纠正。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张本山审判员  左养靖审判员  王 欣二〇一七年二月二十三日书记员  吴章谊附：本案适用的法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；