安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖刑03刑终287号原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）方某冰，男，1965年3月20日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学文化，原系蚌埠xx技术合作公司（以下简称“蚌埠xx公司”）总经理，现住蚌埠市。原审被告人方某冰因涉嫌贪污罪，于2014年8月29日经蚌埠市禹会区人民检察院决定刑事拘留，同年9月11日经蚌埠市禹会区人民检察院决定逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。辩护人万钧，安徽径桥律师事务所律师。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人方某冰犯贪污罪一案，禹会区人民法院于2015年6月4日作出（2015）禹刑初字第00325号刑事判决。原审被告人方某冰不服判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月27日作出（2015）蚌刑终字第00274号刑事裁定，撤销蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑初字第00325号刑事判决，发回禹会区人民法院重审。禹会区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年7月7日作出（2015）禹刑重初字第00012号判决。原审被告人方某冰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光、陈龙出庭履行职务，上诉人方某冰及辩护人万钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，蚌埠xx公司系全民所有制企业。被告人方某冰自1998年5月6日经蚌埠xx区委员会任命，至2013年5月期间担任蚌埠xx公司总经理。该公司在新加坡成立了分支机构，即新加坡xx有限公司（以下简称新x公司）和新加坡分公司。方某冰利用职务便利，采取截留、擅自决定发放各种名义费用等方式，个人或伙同他人贪污公款合计464150余元，具体如下：一、2000年3月，被告人方某冰从新加坡项目组领取返回蚌埠xx公司的资金1.3万新币，在新加坡兑换成人民币带回国内，约合6.25万余元人民币，后方某冰于2000年4月11日将该款中的1.94万余元人民币上交蚌埠xx公司财务，私自截留人民币4.31万余元；2000年12月方某冰从新加坡项目组领取返回蚌埠xx公司的资金2.2万新币，在新加坡兑换成人民币带回国内，约合10.59万余元人民币，后方某冰于2001年1月18日将该款中的5万元人民币上交蚌埠xx公司财务，私自截留人民币5.59万余元。上述共计截留9.9万余元人民币，被被告人方某冰据为己有。上述事实，有公诉机关及辩护人当庭提交并经庭审质证的以下证据证实，原判予以确认：（一）书证1、服务业企业开业申请登记表，营业执照等文件证实，蚌埠xx公司性质是全民所有制企业。原隶属蚌埠市计委管理，后于1997年划归蚌埠xx区管理委员会管理。2、蚌埠xx公司关于申请在新加坡注册公司的报告证实，1998年11月20日蚌埠xx公司呈报在新加坡注册公司。3、主体身份证明材料证实，1998年5月6日方某冰被蚌埠xx区委员会任命为蚌埠xx公司总经理，任期至2013年5月。4、蚌埠xx公司新加坡项目组经营及财务状况报告证实，新加坡项目组分别于2000年3月返回国内资金1.3万新币，2000年12月返回国内资金2.2万新币。5、蚌埠xx公司资金回笼统计表证实，蚌埠xx公司财务部收到新加坡项目组带回的资金，其中由方某冰于2000年4月11日带回现金19400元、于2001年1月18日带回现金50000元。6、从中国人民银行网站查询收集的新加坡币外汇牌价及兑换计算明细表证实，根据2000年的新加坡币与人民币换算汇率计算，截留的涉案金额应为人民币9.9万余元。（二）被告人方某冰的供述与辩解证实，其全面负责蚌埠xx公司及设计院的工作，包括劳务、海外工程和设计院的设计。蚌埠xx公司在新加坡有2个分支机构，即新x公司和新加坡分公司。2000年以后，新加坡项目有了一定盈余，新加坡分支机构返回国内的资金是作为分支机构的盈余上交给xx公司，开始是由其以现金方式带回国内。2000年3月，其从新加坡分公司领取1.3万新币，兑换成人民币后带回国内，交给蚌埠xx公司财务1.94万元人民币，还有9000新币被其截留。2000年12月，其带回2.2万新币，上交蚌埠xx公司财务5万元人民币，其余被其截留。其认为截留款是其在新加坡工作期间的工资，没有经过公司开会研究，也没有其他人知道。二、2004年7月，崔某峰（另案处理）担任设xx院长后，不再从事设计工作，收入有所降低，遂找到被告人方某冰表达了不想干院长的想法，方某冰在未经上级部门同意和公司领导班子集体研究，私自决定给崔某峰发放职务补贴。2006年6月至2010年2月期间，崔某峰以发放职务补贴的名义从方某冰带回的新加坡资金中及蚌埠xx公司劳务部金凯（另案处理）收取的劳务费中领取26.515万元。2010年9月至2012年10月期间，新加坡分支机构经崔某峰银行账户陆续汇入上交xx公司营业款共计65.04万元人民币，方某冰与崔某峰合谋，违反公司文件规定，擅自决定将其中的10万元人民币以职务补贴的名义发放给崔某峰。上述合计人民币365150元被崔某峰据为己有。2014年8月29日，禹会区检察院侦查人员至蚌埠市纪律检查委员会将被告人方某冰带回检察院接受调查，方某冰归案后委托家人退出赃款20万元。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证的以下证据证实，原判予以确认：（一）书证1、由方某冰提交给办案部门的崔某峰出具的6张收条证实，崔某峰于2006年6月至2010年2月期间，以岗位津贴、奖励、设计费提成等形式从方某冰处、劳务部领取共计22万元人民币及9000新币（合人民币4.515万元），以及崔某峰于2011年2月15日收到新加坡项目汇来用于支付本人职务补贴10万元。2、归案经过证实，经禹会区检察院初查，方某冰涉嫌犯贪污罪，后于2014年8月29日从蚌埠市纪委将其带至该院接受调查，方某冰遂归案。3、方某冰家属提供收据一张，以此证明蚌埠市纪委对方某冰调查期间，方某冰委托其亲属代为退回违规所得人民币20万元。（二）证人证言证人崔某峰（原蚌埠xx公司副总经理）证言证实，新加坡分公司从2010年下半年至今向我银行账户汇入65万余元人民币，我上交到公司财务45万元。2008年我在合肥负责安哥拉项目半年多，比较辛苦，加上以前拖欠的设计奖金，经方某冰同意一次性补助我10万元，没有经过公司班子集体研究，也没有在公司公开账目以及小金库的账目上有所反映。发放这些设计提成或奖励，我们院没有依据，其他设计院通常是这样做的。265150元是方某冰通过他个人卡转给我，还有我从劳务部金凯那领的，金凯和潘振文应该知道，其他人不知道，怕公司的其他人有意见。因为2004年7月我担任院长以后，设计收入锐减，我向方某冰提出不干了，为了弥补我的设计损失，方某冰按照营业收入的3%作为我的设计提成或奖励，以上这些钱就是给我的设计提成或奖励。（三）被告人方某冰的供述与辩解证实，2007年我从新加坡带回的钱中，将其中的9千新元作为补发崔某峰2006年岗位津贴。崔某峰07、08年度的岗位津贴，是从劳务部领取的，是我同意签发的，崔某峰08年度的岗位津贴的剩下部分，是从新加坡回到我个人卡上的钱支付的，上述发给崔某峰的奖金和津贴共计36.515万元，在公司的账户上或者小金库账面上没有体现。没有经过xx公司班子集体研究。发放标准是参照同类设计单位相当职务人员的奖励标准。崔某峰在2004年任设计院院长后，收入明显减少，为了调动他工作积极性，我个人决定给崔某峰发津贴奖金。2009年７月，我们形成了一个决议，设计院院长职务补贴按照设计院总收入的３％领取，以后就从设计院正式的账面中发放了，没有再以这种方式给崔某峰发过岗位津贴。新加坡分支机构打到崔某峰个人账户上有65.04万元人民币。崔某峰实际只上交了45万元，未上交的10万元是经过我同意发给他的，作为他安哥拉项目及2009年上半年的职务补贴，当时只有我和崔某峰以及潘某文知道，因为收据是寄给潘某文的。针对公诉机关指控的第2起事实，经查，2006年6月，包括方某冰在内的新x公司三名董事会成员召开董事会对董事会成员领取董事费数额形成决议，其中方某冰每月领取董事费4000新币。后方某冰将其领取董事费一事告知公司班子成员并向高新区分管领导汇报。2009年7月至2013年5月期间，方某冰分别从新x公司陆续领取97001新币作为其职务补贴，在新加坡分公司陆续领取88240新币，共计185241新币。2013年2月，安徽鑫诚会计师事务所接受蚌埠市高新技术开发区管理委员会的委托对蚌埠xx公司资产清查进行审计时，xx公司将方某冰等职工的国内外工资的数额进行统计后提交审计。其中方某冰的年收入显示国外工资242400元、基本工资50000元等合计310205元。上述事实有新x公司董事会决议、新加坡相关公司支付方某冰资金明细表、安徽鑫诚会计师事务所皖鑫所审专字（2013）第006号《审计报告》及附件等书证；证人金凯、崔某峰、李力克、李建华、林泾海的证言；被告人方某冰的供述与辩解予以证实。由此可见，方某冰根据董事会决议领取每月4000新币的董事费，且将其领取董事费情况向分管领导汇报并告知公司班子成员、在公司资产清算时作为职工国内外收入予以上报。方某冰不具有贪污该款的主观故意，客观上其行为不具有秘密性，亦未采取侵吞等手段，故公诉机关指控方某冰贪污161.02万元不能成立，不予支持；针对公诉机关指控的第4起事实，经查，2012年10月，方某冰根据蚌埠xx公司惯例，决定将该公司安哥拉工程的58.928829万元盈利以25%的比例，提成14.7272万元发放给方某冰等6名员工。后该款经过公司财务程序经扣除个人所得税后，由6名员工领取合计134921.60元，其中方某冰的奖金实际发放给2名员工。上述事实，有安哥拉砖瓦厂项目人员奖金申报表、蚌埠xx公司记账凭证、银行回单、安徽鑫诚会计师事务所皖鑫所审专字（2013）第006号《审计报告》及附件等书证；被告人方某冰的供述与辩解予以证实。由此可见，安哥拉工程奖金的发放是通过蚌埠xx公司的财务部门按照财务程序进行发放，方某冰没有贪污的故意及行为，公诉机关指控方某冰该起贪污事实不能成立，不予支持，对于辩护人提出的上述相关辩护意见，予以采纳。原判认为，被告人方某冰身为国家工作人员，利用职务便利，采取截留手段，侵吞公款9.9万余元据为己有；并与他人合谋擅自决定给他人发放各种名义费用侵吞公款365150元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的第1、3起犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，予以支持。辩护人对公诉机关指控的第1、3起事实所提出的辩护理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人方某冰在案发后退出全部赃款，酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款之规定，判决被告人方某冰犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，罚金人民币二十五万元；退交的赃款予以没收，上缴国库。上诉人方某冰上诉称，其没有非法占有9.9万元的主观故意，不构成贪污；原判认定其与崔某峰合谋贪污365150元错误。其没有占有该款项的故意，也未与崔某峰勾结，本人未获取任何利益。请求撤销错误判决。其辩护人亦提出相同辩护意见。出庭检察人员发表了同意一审判决定罪量刑，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。经二审查明的事实、证据与重审一致。本院依法予以确认。针对上诉人方某冰的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：关于上诉人及其辩护人提出其没有非法占有9.9万元的主观故意，不构成贪污的上诉理由和辩护意见。经查，2000年3月，上诉人方某冰从新加坡项目组领取返回蚌埠xx公司的资金1.3万新币，约合6.25万余元人民币后，私自截留人民币4.31万余元；2000年12月方某冰从新加坡项目组领取返回蚌埠xx公司的资金2.2万新币，约合10.59万余元人民币。后方某冰于2001年1月18日将该款中的5万元人民币上交蚌埠xx公司财务，私自截留人民币5.59万余元。上述共计截留9.9万余元人民币。由此可见，上诉人两次私自截留应返回蚌埠xx公司的资金，说明其主观上有贪污的故意；客观方面上诉人实施了截留9.9万余元人民币并据为己有的行为。上诉人的该上诉理由及辩护人该辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原判认定其与崔某峰合谋贪污365150元有误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人在未经上级部门同意和公司领导班子集体研究，与崔某峰合谋，违反公司文件规定，擅自决定以发放职务补贴的名义共计贪污人民币365150元，且该款被崔某峰据为己有。上诉人的该上诉理由及辩护人该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人方某冰身为国家工作人员，利用职务便利，采取截留手段，侵吞公款9.9万元据为己有；并与他人合谋擅自决定给他人发放各种名义费用侵吞公款365150元，其行为已构成贪污罪。上诉人方某冰在案发后能积极退出赃款，可酌情从轻处罚。上诉人与崔某峰合谋贪污365150元虽具有共同贪污的性质，但上诉人的行为只是一个帮助行为，其目的是提高崔某峰的工作积极性，且该365150元全部发给崔某峰作为个人收入，上诉人并没有占用该款。鉴于上诉人客观上没有将钱款占为己有，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第五十五条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑重初字第00012号刑事判决第二项，即退交的赃款予以没收，上缴国库。二、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑重初字第00012号刑事判决刑事判决第一项，即被告人方某冰犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，罚金人民币二十五万元；三、上诉人方某冰犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2017年8月28日止。）审 判 长  刘 青审 判 员  刘俊杰代理审判员  季 灿二〇一七年二月十六日法官 助理  杜广居书 记 员  陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。