江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终3111号上诉人（原审被告）：黄益照，男，1991年1月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人：朱晓峰，江苏熙典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗苗，女，1981年12月27日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托代理人：周舰，男，1976年11月4日出生，回族，住址同上，系苗苗之夫。上诉人黄益照因与被上诉人苗苗劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初2896号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2015年4月16日至2016年4月12日原告在黄益照皮鞋店处工作，工作期间，双方未签订书面的劳动合同。原告在职期间从黄益照皮鞋店共领取工资38542元，其中2015年4月原告半个月实发工资为852元，2015年5月的实发工资为2812元。原告的工资是当月工资次月发，一般为每月的25日左右发工资，2016年1月15日黄益照皮鞋店曾因为春节临近提前发放了原告2015年12月份的工资。2016年2月4日（农历腊月二十六）黄益照皮鞋店预付了原告3000元，2016年1月份的工资黄益照皮鞋店拖到了2016年3月14日发放，此后黄益照皮鞋店于2016年3月24日、2016年4月20日正常发放了原告2016年2、3月份的工资。被告陈述：原告平时加班为10元/小时，法定假日加班20元/小时，原告在黄益照皮鞋店工作时11天法定假日全部上班。由于黄益照皮鞋店已注销并转让，被告无法再提供原告的考勤表，指纹考勤打卡机的记录也无法提供，工资表只能提供部分。原告陈述：在面试时，黄益照皮鞋店是对原告说过工资是底薪加提成，但具体底薪是多少，提成如何计算原告并不知情，因为原告并没有看过工资表，原告只是知道销售做得越好工资会越高。加班工资黄益照皮鞋店对外公布是10元/小时，但是原告认为黄益照皮鞋店没有发过加班工资。原告的正常工作时间是一天早班（上午八点至下午两点半）和一天晚班（下午两点至晚上十点，周六、周日到晚上十点半）对倒，全年无休，且经常延时加班。在店里忙的时候还会有拖班，即早班一直上到五点结束，晚班则提前到十二点上班，2016年正月原告曾有几天还早晚班一起上。原告上班时，对于考勤，不但要指纹打卡，还要在书面考勤记录上签字。2016年7月左右原告开始做店助，店助是指一个班的领班，店助有三个月试用期，店助每月有200元补贴。被告黄益照系黄益照皮鞋店的经营者，黄益照皮鞋店于2016年5月16日注销，2016年6月6日，原告就双倍工资、加班工资、仲裁期间经济损失等争议将被告黄益照诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会，该委以被申请人主体不适格，不属于仲裁受案范围为由作出不予受理通知书，原告不服，诉至法院，要求被告：一、支付未签订劳动合同期间的双倍工资38542元；二、支付法定假日加班工资共计5198元（157.52元/天*11天*300%）,平时加班工资共计6750元(22.5元/小时*200小时*150%);三、补缴原告在职期间12个月的社会保险共计8580元；四、支付因违法解除劳动关系，从劳动纠纷发生之日起至案件审理终结的经济损失23982元（3426元*7月）。庭审中，原告撤回第三项诉讼请求，并将第四项诉讼请求变更为要求违法解除的赔偿金6852元（3426元*2）。对于原告提供的2016年4月12日其与被告黄益照的微信对话记录，被告质证时不认可其真实性。对此原审认为，被告未提供相反证据予以反驳，因此本院认可该证据的真实性。从该微信对话记录可以看出，原告与被告就罚款事宜产生争议，原告表示不愿交罚款，其进公司将近一年，从未听说过这个罚款的规则，原告并再三表示如果要其交罚款不如直接将她开除，被告表示原告不接受罚款不可能，被告并没有要逼走原告的意思，这是规则，双方争议到最后，被告表示如果不接受罚款的话原告可以不用再来上班。对于原告提供的2016年4月13日原告丈夫周舰与被告处店长的通话录音资料，被告质证时不认可其真实性。对此原审认为，被告未提供相反证据予以反驳，因此认可该证据的真实性。从该录音资料可知，黄益照皮鞋店对于员工加班，不管节假日还是法定节假日都按10元/小时计算，而且店里设有罚款箱，员工如果不开早会等需要被罚款，如果自己不将钱丢进罚款箱，就会在工资里扣。对于被告提供的2015年4月、2015年5月、2015年6月、2015年11月、2016年1月、2016年2月的六份意尔康扬州五店工资表，原告认为被告此前并未向其公示，对其真实性不予认可。对此本院认为，虽然被告无证据证明上述工资表已向原告公示，但从原告提供的银行卡对账单可知，这六张工资表的发放总数额与原告对应月份实际领取的工资数额相吻合，再结合原告的陈述可知，在面试时被告告知原告的工资包括底薪和提成，加班工资10元/小时，原告在2016年7月左右做了店助，店助试用期为三个月，店助补贴为200元/月，春节前曾预发工资3000元，平时还有拖班（即早班延迟到五点下班，晚班提前到十二点上班），正月初一至初六其中有几天原告早晚班一起上。对照这些陈述再看这六张工资表，工资表显示原告的工资构成由提成（业绩）、底薪、保险、指标、加班、满勤、店助和其他奖罚等所组成，2015年4月、5月、6月的三张工资表中显示原告无店助补贴，2015年11月、2016年1月、2016年2月的三张工资表显示原告每月有店助补贴200元。2015年1月的工资表（该1月份工资实际于2016年3月14日发放）中显示发工资时须扣除已预发的3000元，且该月原告还领取了拖班（工资表中笔误记成了托班）工资299元，2016年2月的工资表显示原告存在正月上班工资280元。由于这六张工资表与原告的陈述基本吻合，原审对这六张工资表的真实性予以采信。该六张工资表显示，这六个月被告的皮鞋店共向原告发放加班工资1544元（其中含2016年1月工资表中的拖班工资299元）。除2015年4月外其它五个月的提成工资共为9770元。原审认为：本案争议焦点主要有四点，一为黄益照皮鞋店是否需要支付原告未签劳动合同的双倍工资差额，二为原告在黄益照皮鞋店的加班费如何确定，三为黄益照皮鞋店是否需要支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，四为在黄益照皮鞋店注销后，被告黄益照作为经营者是否需要对原告承担给付上述双倍工资差额、加班费、赔偿金的责任。针对第一个争议焦点，原审认为黄益照皮鞋店应当支付原告未签劳动合同的双倍工资差额。理由如下：依据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告2015年4月16日至黄益照皮鞋店工作，黄益照皮鞋店应在2015年5月17日之前与原告签订书面劳动合同而未签订，因此原告要支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿的诉讼请求可以得到支持，结合原告的工资卡银行对账单可知原告2015年5月份的工资为2812元，半个月的工资可折算为1406元，2015年6月至2016年4月的工资总计为34878元，故黄益照皮鞋店就支付原告未签劳动合同的双倍工资差额36284元。针对第二个争议焦点，原审认为原告存在加班行为，被告应支付原告相应的加班费用。理由如下：依据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当记录并保存劳动者的考勤记录不少于两年。本案中，被告黄益照承认皮鞋店在业经营时按10元/小时为原告计算加班费，也承认原告有加班行为，但是被告却未能提供原告的考勤记录，因此被告应承担举证不能的法律责任，对于原告诉称其存在11天法定假日加班和200小时延时加班，原审予以采信。依据《工资支付条例》第二十条的规定，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资，法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之百支付加班工资。本案中，原告要求按工资的三倍计算11天法定假日的加班工资和按工资的一点五倍计算延时加班工资，原审予以支持。对于加班工资计算基数原审认为应扣除原告的提成工资，理由如下：提成工资是特殊的计件工资，此“件”一般是指销售额。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，依常理，提成工资所依据的销售额必然有部分发生于正常工作时间之外即加班时间，若将提成工资算作加班工资计算基数，则存在重复计算的问题。本案中，除了2015年4月外被告只提供了原告在职期间五个月的考勤，由于2015年4月原告只上了半个月，故计算原告加班工资基数时，将该月剔除在外，原告在职期间的其他11个月的工资总数合计为37690元，扣除有五个月考勤的提成工资9770元（依据《工资支付条例》的规定，黄益照皮鞋店应保存原告的工资表，对于被告不能提供的六个月工资表，由被告承担举证不能的法律后果，故在计算加班工资基数时，只扣除被告提供的工资表上的提成工资）后为27920元，加班工资计算基数原审认定为2538元（27920/11）。另，从被告提供的几张工资表中可知，黄益照皮鞋店已支付过原告加班费工资共计1544元，故黄益照皮鞋店应再支付原告加班费6683元(2538/21.75*11*3+2538/21.75/8*200*1.5-1544)。针对第三个争议焦点，原审认为黄益照皮鞋店不应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，但应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。理由如下：依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，如用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以行使即时解除劳动合同的权利，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，黄益照皮鞋店要求原告交纳罚款，并称这是规则，但原告却称从未见过这方面的规章制度，并且称让其罚款不如直接开除她，最终被告黄益照称不罚款可以不用来上班，可见，原告因黄益照皮鞋店的罚款规则而被迫离职，而黄益照皮鞋店亦没有证据证明其罚款规则的合法性与合理性，黄益照皮鞋店据以上规则造成原告离职，应当视为“推定解雇”，并应当支付原告经济补偿3426元（原告月平均工资为37690/11）。针对第四个争议焦点，原审认为在黄益照皮鞋店注销后，被告黄益照作为经营者应当给付原告上述双倍工资差额、加班费、经济补偿金。理由如下：《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。经营者对个体工商户的债务应承担无限责任。因此，即使个体工商户的字号已经注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。本案中，黄益照皮鞋店在经营期间与原告因劳动关系而产生的应当依照法律给付的未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费、解除劳动合同的经济补偿金，也是债务的一种，这种债务在黄益照皮鞋店注销后，应由经营者即被告黄益照承担。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黄益照应于本判决生效后十日内给付原告苗苗未签劳动合同的双倍工资差额36284元、加班费6683元、经济补偿金3426元，以上合计46393元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担（原告已交纳，被告于本判决生效后十日内直接给付原告）。宣判后，黄益照不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、原审认定事实不清，适用法律不当，原审中应当承担的责任主体应为黄益照皮鞋店，而不是黄益照本人；2、在单位未拖欠员工工资的情况下，仅未签劳动合同的，应当从宽处理。请求二审法院依法改判或发回重审。苗苗的答辩意见为：原审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。二审中双方未提供新证据。原审查明事实与二审查明事实一致。经双方当事人确认，本案争议焦点为：本案的争议主体为黄益照是否准确？黄益照对苗苗承担未签劳动合同双倍工资是否符合法律规定？本院认为：本案由黄益照个人承担责任主体符合法律规定。理由：根据民法通则的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；经营者对个体工商户的债务应承担无限责任。因此，即使个体工商户的字号已经注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。本案中，黄益照皮鞋店虽已经注销，但是在经营期间与苗苗因劳动关系而产生民事责任，在黄益照皮鞋店注销后，应由经营者黄益照承担，原审认定并无不当，本院亦依法予以认定。黄益照认为本案主体不当的上诉意见不能成立，本院依法不予认定，至于黄益照认为，其未拖欠员工工资，应当从宽处理的上诉意见，因无明确法律规定，故本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄益照承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  吕 露代理审判员  杨 帆二〇一七年二月二十二日书 记 员  陈凤至