吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉06民终111号上诉人（一审被告）：杨志刚，男，汉族，无职业，住吉林省临江市。委托诉讼代理人：张君，白山市浑江区新建街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：白山市天安金属镁矿业有限公司。住所：吉林省白山市浑江区。法定代表人：沈世捷，董事长。委托诉讼代理人：刘仁琳，吉林开继律师事务所律师。上诉人杨志刚因与被上诉人白山市天安金属镁矿业有限公司（以下简称天安公司）劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1720号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨志刚上诉请求：撤销（2016）吉0602民初1720号民事判决，改判天安公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金72000元。一审法院认定上诉人受伤前工资为1832.33元是错误的，应当以劳动合同明确约定的的工资4500元计算工伤待遇。该1832.38元是杨志刚受伤前即2011年9月17日前的工资。2015年12月17日的平均工资是4500元。天安公司答辩认为，杨志刚一审庭审中自诉其工资为1832.38元应当认定。劳动合同所标明的工资非实际工资，不能以此认定工资。原审认定事实清楚，适用法律正确。天安公司向一审法院起诉请求：2010年4月，杨志刚到天安公司从事机修工作，工资不满2000元。2011年9月，杨志刚在工作时未严格按照公司规定的机械操作规程戴防护手套而导致左手拇指末节处被砂轮夹伤，后被评为九级伤残，当时杨志刚工资为每月1553.33元，天安公司向杨志刚支付了一次性伤残补助金，杨志刚继续在天安公司工作。至2015年12月17日，杨志刚不履行工作职责，天安公司将杨志刚开除，杨志刚不认可天安公司的开除行为，申诉至白山市劳动人事争议仲裁委员会，请求解除双方劳动关系并要求天安公司一次性给付各项工伤保险待遇。前述委员会于2016年9月27日作出了白山劳人仲裁字（2016）60号裁决书，裁决天安公司与杨志刚解除劳动关系和社会保险关系；天安公司支付杨志刚一次性医疗补助金、就业补助金共计72000元。天安公司认为，杨志刚被评残九级与事实不符，根据职工工伤与职业病致残等级的标准，九级伤残应为一拇指末节部分二分之一缺失，但杨志刚的伤情并未导致其拇指末端缺失二分之一，故申请对杨志刚的伤残等级进行重新鉴定。另外，如杨志刚构成伤残，应按其受伤前的12个月平均工资计算其工伤待遇。现天安公司诉至法院，请求：一、依法对杨志刚的伤情重新进行伤残鉴定，并按照伤残等级给付杨志刚工伤保险待遇；二、依法判令按照杨志刚受伤前12个月的平均工资支付杨志刚一次性医疗补助金、一次性就业补助金；三、诉讼费由杨志刚承担。一审法院查明事实：杨志刚于2011年5月18日到天安公司从事机械维修工作。2011年9月17日，杨志刚在工作时发生工伤。2011年11月18日，白山市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（[2011]第00311号），认定杨志刚为工伤。2012年4月6日，白山市劳动能力鉴定委员会办公室作出白山劳鉴字[2012]00113号《工伤人员劳动能力鉴定结论通知书》，结论：评残九级。杨志刚工伤治疗后继续在天安公司单位工作，2015年12月17日，天安公司作出开除员工通知书，将杨志刚开除。为此，天安公司申请劳动争议仲裁，请求：1、依法解除劳动关系；2、被申请人依法给付申请人各项工伤保险待遇一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金72000元。2016年9月27日，白山市劳动人事争议仲裁委员会作出了白山劳人仲裁字（2016）60号裁决书，裁决：“一、被申请人白山市天安金属镁矿业有限公司与申请人杨志刚解除劳动关系和社会保险关系；二、被申请人支付申请人一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计72000元。天安公司不服该裁决，诉至法院。杨志刚受伤前月工资为1832.38元。”。一审法院认为，杨志刚受伤前系天安公司的职工，杨志刚因工作发生工伤，天安公司理应支付杨志刚相应的工伤保险待遇。杨志刚请求解除与天安公司的劳动关系及工伤保险关系符合法律规定，予以准许。关于天安公司提供2012年2月8日《保证书》主张杨志刚已放弃主张工伤保险的权利，但根据天安公司的诉请，其公司是同意给付杨志刚相关工伤保险待遇的，只是对杨志刚的伤残等级有异议。关于天安公司申请对杨志刚的伤残等级重新鉴定，因其申请重新鉴定已超过了白山市劳动能力鉴定委员会办公室作出白山劳鉴字[2012]00113号《工伤人员劳动能力鉴定结论通知书》中限定的时间，故对天安公司该申请不予准许。关于天安公司主张给付杨志刚工伤保险待遇应按杨志刚受伤前月平均工资1553.33元计算，但天安公司未提供证据予以证明，且杨志刚自认其受伤前月工资为1832.38元，结合天安公司在劳动仲裁程序提供证据证明杨志刚受伤前4个月的月平均工资为1832.38元，根据《吉林省实施办法》第五十条第一款“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算”的规定，确定杨志刚受伤前月工资为1832.33元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《吉林省实施办法》第四十条“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：五级伤残的为18个月本人工资，六级伤残的为16个月本人工资，七级伤残的为13个月本人工资，八级伤残的为11个月本人工资，九级伤残的为9个月本人工资，十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30%。一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发……”的规定，天安公司应给付杨志刚一次性医疗补助金16491.42元（1832.38元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金12826.66元（1832.38元／月×7个月），合计29318.08元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”、《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”、第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决如下：“一、解除原告白山市天安金属镁矿业有限公司与杨志刚杨志刚的劳动关系和社会保险关系。二、原告白山市天安金属镁矿业有限公司于本判决发生法律效力后立即给付杨志刚杨志刚一次性医疗补助金16491.42元、一次性伤残就业补助金12826.66元，合计29318.08元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告白山市天安金属镁矿业有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交和质证。杨志刚提交证据1、白山市劳动从事争议仲裁委员会2016年3月27日作出的白山劳人仲裁字(2016)12号裁决书，证明杨志刚解除劳动关系前月工资为4500元。证据2、杨志刚社保信息明细表一份，证明杨志刚于2012年3月9日至2015年12月9日天安公司为杨志刚缴纳社会保险。天安公司质证认为，证据１不是新证据，不予质证。对证据2没有异议。本院认为，对证据1，因天安公司认可杨志刚在解除劳动合同前12个月平均工资是4500元，故对该证据本院予以确认。对证据2，因天安公司对该证据无异议，故本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。关于杨志刚上诉主张天安公司应支付其一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金72000元的问题。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，本案天安公司已为杨志刚缴纳社会保险，其一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，故对此本院不予审理。依照《吉林省实施办法》第四十条“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：五级伤残的为18个月本人工资，六级伤残的为16个月本人工资，七级伤残的为13个月本人工资，八级伤残的为11个月本人工资，九级伤残的为9个月本人工资，十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30%。一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发……”及《吉林省实施办法》第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前１２个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”的规定，因本案双方当事人均认可杨志刚解除劳动关系前12个月的平均工资为4500元，杨志刚一次性伤残就业补助金应按解除劳动合同前12个月平均工资计算，故天安公司应一次性支付杨志刚伤残就业补助金31500元（4500元/月×7个月），一审法院对此计算错误，本院予以纠正。综上所述，杨志刚的上诉请求部分成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施办法》第四十条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省白山市浑江区人民法院(2016)吉0602民初1720号民事判决第一项；二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院(2016)吉0602民初1720号民事判决第二项；三、变更吉林省白山市浑江区人民法院(2016)吉0602民初1720号民事判决第二项为白山市天安金属镁矿业有限公司于本判决发生法律效力后立即给付杨志刚一次性伤残就业补助金31500元。一审案件受理费5元，由白山市天安金属镁矿业有限公司负担。二审案件受理费10元，由白山市天安金属镁矿业有限公司负担5元，由杨志刚负担5元。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  丛金海二〇一七年二月十六日书 记 员  毕 凝