上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终10479号上诉人(原审原告)：崔志刚，男，1972年2月16日出生，汉族，户籍所在地山西省太原市。委托诉讼代理人：刘德志，上海衡孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪文芳，上海衡孚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：巨汇财富(上海)投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张兵，执行董事。委托诉讼代理人：刘黎胜，辽宁经融律师事务所律师。上诉人崔志刚因与被上诉人巨汇财富(上海)投资管理有限公司(以下简称“巨汇公司”)追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔志刚上诉请求：撤销(2016)沪0114民初5463号民事判决，依法改判支持崔志刚的所有一审诉讼请求。事实和理由：首先，崔志刚与巨汇公司签订的《合作协议书》具有劳动合同的性质。崔志刚的工作需要向集团董事长孙艳波汇报，接受孙艳波的管理，巨汇公司的员工工资发放需要集团财务审核，崔志刚仅是作为公司高管在巨汇公司工作，双方之间并未建立民事、商事合作关系，实际上是企业对崔志刚的考核管理模式。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。巨汇公司辩称，崔志刚与巨汇公司之间不存在劳动关系，原审判决事实清楚，适用法律正确，因此不同意崔志刚的上诉请求，要求维持原审判决。崔志刚向一审法院起诉请求：要求巨汇公司支付1、2015年9月及10月工资人民币(以下币种均为人民币)250000元；2、违约金XXXXXXX元(将2015年11月1日至2016年7月31日期间工资作为违约金主张)。一审法院认定事实：2015年4月17日，崔志刚与巨汇公司签订《合作协议书》，协议甲方落款处由巨汇公司盖章、孙艳波签字，乙方落款处由崔志刚签字，该协议约定：巨汇公司聘请崔志刚担任总裁职务，由崔志刚全面负责巨汇公司的业务、人事、行政、财务及各板块的经营管理工作，直接汇报上级为董事长孙艳波；薪资组成为基本薪资125000元/月、绩效提成(按标准业绩×0.5‰的标准，标准业绩=理财进款金额×(理财期限÷12)、奖金(依总成本率8%的标准公司节余的成本崔志刚有权自行决定分配范围、比例、方式，每季度结算一次)、非传统业务利益；巨汇公司的权利义务有，巨汇公司对崔志刚的经营管理及业务发展情况具有知情权、监督权，确保正常经营的资金充足，不拖延、不扣减，巨汇公司对崔志刚所辖管理及业务范围内，不越级指挥或下达行政指令，以免干扰崔志刚的经营和管理；崔志刚的权利义务有，崔志刚有对巨汇公司各项对内对外的经营管理权限，巨汇公司单独设置财务部门，由崔志刚进行全面管控及实行各项业务、成本的独立核算，崔志刚首年度经营目标为标准业绩不低于人民币20亿，双方约定总成本率(巨汇财富上海总分公司固定成本+巨汇财富上海总公司及所辖各分公司人力成本+业务成本)为8%，按照标准业绩为计算基数，计算费用公式为标准业绩×8%，崔志刚经营总成本不得超过约定的总成本率，节余部分作为奖金由巨汇公司自行支配，所有涉及费用投入的创新业务和渠道业务拓展需经董事长会签同意后方可实施。此外，协议中还约定了合作制约机制：汇报机制，每月固定时间召开经营汇报会议；直接负责机制，崔志刚、巨汇公司双方为直接负责关系，建立直接对话机制、杜绝传话、代管、代执行等管理行为；联席会议制度；会签机制。关于协议变更、终止和续订，则约定如下：协议期满，如崔志刚未能按照双方确定的工作目标达成工作计划，双方协商是否续签聘用协议，聘用期内，巨汇公司不得以任何理由解除聘用协议，否则需支付崔志刚未满聘用期间的劳动报酬，并经崔志刚同意后解除聘用协议；聘用期内如崔志刚辞职，应提前30日提出申请，经协商一致后可以提前解除协议，且巨汇公司不予补偿聘用期满前的薪酬待遇。关于协议争议处理约定如下：因履行本协议发生的纠纷，双方通过友好协商解决，协商不成的，必须向崔志刚户籍所在地法院提起诉讼。关于特别约定事项有，因崔志刚个人原因导致劳动关系无法调转至巨汇公司，因此造成巨汇公司不能依法为崔志刚缴纳五险一金。2015年11月4日，崔志刚向巨汇公司及孙艳波提交《解除合同通知书》，以巨汇公司自2015年9月起拖欠薪资为由提出解除合作协议书。2015年11月6日，崔志刚向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巨汇公司支付2015年9月及10月工资250000元、2015年11月1日至2016年7月31日期间薪酬XXXXXXX元。2016年1月9日，该会作出嘉劳人仲(2015)办字第3905号裁决，裁决对崔志刚的请求事项不予支持。崔志刚不服该裁决，遂诉至法院。此外，崔志刚与巨汇公司在原审法院审理中一致确认如下事实：1、包括崔志刚的薪资在内的所有员工的薪资均包括在《合作协议书》中约定的总成本率8%中；2、2015年4月18日至2015年6月25日期间，孙艳波或孙艳波委托他人分10次向崔志刚汇款合计500余万元。崔志刚带团队至巨汇公司，并利用上述款项开展经营业务活动，购买办公设备、支付员工工资等。一审法院认为：根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，崔志刚主张与巨汇公司存在劳动关系，并提出要求巨汇公司支付工资及违约金的诉讼请求，而巨汇公司则予以否认，认为双方仅是经营承包关系。双方应当对各自的主张提交证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可以认定双方间存在劳动关系；劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在建立劳动关系的合意、是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。从双方签订的《合作协议书》中看，协议的抬头系合作协议，区别于劳动合同的内容，协议中约定有双方的权利义务内容，但却有别于劳动关系中用人单位与劳动者的权利义务，不符合劳动关系中人身依附、行政隶属的特征，双方处于完全平等地位，崔志刚负责巨汇公司的全部经营管理，崔志刚有权自主决定经营管理、业务发展、员工招聘管理等内容，而不受巨汇公司的干涉、指挥，约定有合作制约机制，说明双方之间平等关系的建立，约定的每月固定时间的汇报也是经营汇报，还有直接对话机制、联席会议制度、会签机制等内容，也不符合劳动关系的基本特征。协议中有崔志刚的薪酬及待遇的约定内容，但是该薪酬待遇包括在总成本率中，并非单独列项存在，因此该薪酬待遇的约定亦有别于劳动合同中劳动报酬的约定内容。2015年11月4日，崔志刚向巨汇公司及实际控制人提交的解除通知书，上面亦写明的是解除合同通知书，提到的也是解除合作协议，也没有注明劳动合同的内容。双方签订的合作协议书并不属于劳动合同，签订该合作协议后，崔志刚带团队至巨汇公司从事经营活动，双方按照协议履行的权利义务，该履行也不等同于劳动关系中的权利义务的履行。双方之间不符合劳动关系中用人单位与劳动者的特征，双方之间没有建立动关系的合意，崔志刚不受巨汇公司考勤制度、管理制度的约束，双方之间不存在劳动关系中的管理与被管理的关系。因此，崔志刚认为与巨汇公司存在劳动关系的意见，法院不予采纳，故崔志刚基于劳动关系而提出的工资及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回崔志刚要求巨汇财富(上海)投资管理有限公司支付2015年9月及10月工资250000元的诉讼请求；二、驳回崔志刚要求巨汇财富(上海)投资管理有限公司支付违约金XXXXXXX元的诉讼请求。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，崔志刚补充提供受案回执一份，证明崔志刚是公司高管，巨汇公司也认可这一点，所以以崔志刚职务侵占的名义向公安机关报案。巨汇公司对上述证据真实性无异议，认为因为崔志刚提起劳动仲裁认为与巨汇公司存在劳动关系，所以巨汇公司才进行了刑事报案，后来仲裁裁决认为双方不存在劳动关系，巨汇公司已经向公安机关撤回了报案。本院认为，本案的争议焦点主要为崔志刚与巨汇公司是否存在劳动关系。首先，劳动关系是兼具人身依附性与财产性的社会关系。判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，要综合双方间是否签订劳动合同、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、劳动者付出劳动是否用人单位业务的组成部分或者劳动者是否实际接受用人单位的管理、约束等方面进行判断。其次，本案中，崔志刚与巨汇公司签订合作协议，约定双方权利义务，崔志刚全面负责巨汇公司的业务、人事、财务、行政及各版块经营管理工作，双方间存在合作制约机制，包括定期经营情况汇报、直接负责机制、联席会议制度等，双方间权利义务的履行明显有别于劳动关系中劳动者将劳动力支配权交给用人单位，接受用人单位管理的基本特征，双方系平等民事主体间的合作关系。原审法院亦从双方主观意愿、薪酬发放、协议内容、权利义务履行模式等角度对双方间是否存在劳动关系进行了全面阐述，理由充分，本院不再赘述，崔志刚基于劳动关系要求巨汇公司支付工资及违约金于法无据，本院不予支持。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人崔志刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 樱审 判 员 赵 静代理审判员 杨 力二〇一七年二月十七日书 记 员 丁洁琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……