青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青28民终42号上诉人（原审被告）青海山金矿业有限公司。地址：青海省都兰县香日德镇沟里乡。统一社会信用代码91632822679195667T（1-1）。法定代表人王立君，职务董事长。委托诉讼代理人孙庆华，男，1963年5月12日出生，青海山金矿业有限公司总经理助理。委托诉讼代理人王阳，青海晨雨阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐博，男，1967年12月16日出生，汉族，山东省招远市化工总厂下岗职工，居住该市。委托诉讼代理人张阿平，男，汉族，1967年10月15日出生，住山东省招远市。被上诉人（原审被告）淮北市中芬矿山机器有限责任公司。地址：安徽省淮北市杜集经济开发区腾飞路*＃。法定代表人周瑜，职务董事长。委托诉讼代理人王耕，男，汉族，1972年9月7日出生，淮北市中芬矿山机器有限责任公司销售科长。被上诉人（原审被告）毛印乾，男，1973年4月23日出生，汉族，河南省长垣县村民。上诉人青海山金矿业有限公司因与被上诉人徐博、淮北市中芬矿山机器有限责任公司、毛印乾建设施工合同纠纷一案，不服都兰县人民法院（2013）都民一初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海山金矿业有限公司及其委托代理人、被上诉人徐博及其委托代理人、淮北市中芬矿山机器有限责任公司及其委托代理人到庭参加诉讼。被上诉人毛印乾经依法公告送达开庭传票后，无正当理由亦未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人青海山金矿业有限公司上诉请求：1、撤销青海省都兰县人民法院（2013）都民一初字第243号民事判决；2、依法改判上诉人不支付被上诉人徐博施工费370800元；3、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在没有查清上诉人作为发包人已经向被上诉人淮北市中芬矿山机器有限责任公司支付了全部工程款，以及该公司是否将上诉人给付的工程款全部支付给被上诉人毛印乾的情况下，判决上诉人再支付施工费370800元，认定事实不清。2、本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”作出的判决，事实是上诉人已经向被上诉人淮北市中芬矿山机器有限公司支付了全部工程款，不存在欠付工程款的事实。3、上诉人已经支付了全部工程款，被上诉人徐博要求给付的施工费370800元,即便其诉求成立,也应由被上诉人淮北市中芬矿山机器有限公司、毛印乾承担，与上诉人无关。被上诉人徐博辩称，本案一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人淮北市中芬矿山机器有限责任公司辩称，本公司已向合同相对方即毛印乾及时足额支付了工程价款，不存在拖欠现象，不应当向实际施工人承担责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人毛印乾未作任何答辩。被上诉人徐博向一审法院起诉请求：判令青海山金矿业有限公司、淮北市中芬矿山机器有限责任公司、毛印乾共同支付施工费370800元，并承担损失20394元。一审法院认定事实：被告青海山金公司与被告淮北中芬公司于2011年6月20日、2011年8月23日订立了《设备采购合同》和《设备采购补充合同》。2011年10月13日被告淮北中芬公司将合同中的工程施工项目与冒用河南防腐保温开发有限公司印章的被告毛印乾签订了《工程施工协议书》,事后被告毛印乾即邀原告徐博组织民工前来青海山金公司施工，双方口头约定安装钢材量按每吨2000元计算施工费。2012年5月下旬工程竣工并经被告青海山金公司验收合格。原告徐博与被告毛印乾核算的工程费为520800元。工程施工期间被告毛印乾陆续支付原告徐博施工费150000元，因被告毛印乾未及时付款，原告徐博于2012年9月10日向被告青海山金公司反映该情况，青海山金公司当即书面督促被告淮北中芬公司尽快给予解决。同年9月14日被告毛印乾向原告徐博出具370800元的欠条。之后原告徐博曾向被告毛印乾催款无果，遂提起诉讼，并申请保全被告青海山金公司尚未支付工程款中的40万元。在审理追加河南防腐保温开发有限公司作为本案当事人的诉讼过程中，查明被告淮北中芬公司与河南防腐保温开发有限公司之间的《工程协议书》，系被告毛印乾冒用河南防腐保温开发有限公司印章所订立.一审法院认为，一、原告徐博作为涉案工程的实际施工人，按照合同的相对性，应向与其有合同关系的相对方主张权利，但其合同相对方被告毛印乾冒用企业单位印章承揽工程，且下落不明，故原告以被告青海山金公司、被告淮北中芬公司作为本案的共同被告进行诉讼于法有据。二、鉴于原告徐博作为实际施工人与发包方青海山金公司已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实的权利义务关系。在这种情况下，如不允许实际施工人向发包人主张权益不利于对实际施工人利益的保护。且本案原告作为实际施工人只在发包人被告青海山金公司未付的工程款范围内主张权利，因此，作为发包人的被告青海山金公司在法院已保全的工程款价款内对原告承担责任并不损害其公司的权益。三、原告要求被告方支付相应损失，因与被告毛印乾没约定付款日期，也未提供相应事实依据，故不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决：一、被告青海山金矿业有限公司支付原告徐博工程施工费370800元，自本判决生效之日起十五日内支付；二、驳回原告徐博的其它诉讼请求。本案诉讼费7168元由原告徐博承担。本院二审期间，上诉人青海山金公司围绕上诉请求依法提交了淮北中芬公司资质证明和企业已全部支付淮北中芬公司银行付款凭证及双方抵账协议，本院组织当事人进行了质证。被上诉人徐博提出申请诉讼保全40万元时青海山金公司并未付清工程款。淮北中芬公司认可与青海山金公司的工程款已结清，并且在结清工程款之前已超额支付给毛印乾工程款。二审查明案件事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案诉讼当事人之间的法律事实关系清楚，争议的焦点是实际施工人徐博的工程款应由哪一方承担支付欠款的责任。依据合同的相对性原则，被上诉人应向毛印乾主张权利，根据法庭调查的事实，被上诉人毛印乾已收到淮北中芬公司支付的全部工程款且下落不明。而本案被上诉人徐博在提起诉讼时，已申请保全发包人青海山金公司未支付的涉案工程款40万元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，工程实际施工人徐博向发包人青海山金公司主张权益，要求发包人在涉案未付工程款范围内承担责任合法有据，并不损害公司的利益。上诉人二审期间向法庭提交的与淮北中芬公司工程款已全部结清的证据，经查实，双方工程款结算支付和抵账协议的时间是2014年12月4日之前完成的，即在被上诉人徐博申请财产保全、法院裁定之后，故上诉人青海山金公司对承担支付工程款负有义务，由此被上诉人徐博的债权即得以实现。对于青海山金公司举证主张已全部付清淮北中芬公司工程款，由于岗位管理人员的变动，未交接财产保全民事裁定，并非故意不执行法院财产保全裁定书的抗辩理由不充分，本院不予采纳。综上所述，青海山金矿业有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7168元，由上诉人青海山金矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 俊 秀审判员 吴 培 青审判员 韩 文 新二〇一七年二月二十四日书记员 旦智卓玛