福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1734号上诉人（原审被告）：张兵，女，1967年10月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：杜立武，福建理则达律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：廖斯程，男，1969年11月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：张宝发，福建力涵律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈吉芳，福建力涵律师事务所执业律师。原审被告：董以贤，男，1954年9月8日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。上诉人张兵因与被上诉人廖斯程、原审被告董以贤民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人张兵的委托诉讼代理人杜立武、被上诉人廖斯程的委托诉讼代理人陈吉芳到庭参加诉讼。原审被告董以贤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兵上诉请求：1、撤销（2016）闽0802民初1721号民事判决书；2、改判张兵应偿还廖斯程借款本金3757968元及利息（自2014年9月1日起以本金3757968元为基数按月利率2%计算至本案生效判决确定的还款之日止）。事实和理由：一、一审法院超越廖斯程诉求裁判，违反“不告不理”原则，应予纠正。廖斯程诉请张兵应向其归还的借款本金数额为5142900元，而一审法院经过计算，判决张兵尚欠本金为5167230.75元，明显错误。一审法院在未向廖斯程进行释明、廖斯程未增加诉讼请求的情况下径行作出上述判决，严重违反了“不告不理”原则。二、一审法院适用法律错误，对于张兵在2013年12月2日之后的还款，如果作为出借人的廖斯程诉至法院，只应以月息2%计算应抵扣的利息，超出年利率24%的部分利息无权强制要求张兵履行。1、张兵于2014年1月26日的还款400万元认定张兵同意或主要以月息3%核算之后偿还借款本息没有任何事实与法律依据。所以最多只应认定张兵主动履行了前两期即截止到2013年12月1日的按月息3%计算的利息。2、廖斯程在一审中主张以月息3%核算张兵在2013年12月1日之后的还款，并据此提出应支持廖斯程以此标准计算的借款本金诉求，无异于诉求人民法院判决支持其要求张兵支付月息为3%的利率请求，依法不应得到支持。3、本案借款逾期后即2014年2月1日起，廖斯程在一审中主张以月息3%抵扣、计算逾期利息，不应得到支持，依法也只应支持其没有超过月息2%的部分即利率未超过年24%的部分。三、一审法院认定张兵以房抵债的时间有误，应予纠正，房屋折抵款1617089.47元最少应在2014年8月31日计算为折抵廖斯程欠款的时间。1、一审法院认定“房屋折价款自房屋买卖合同签订之日即2015年10月9日起折抵债务”明显错误。本案中张兵与廖斯程于2014年7、8月份即已经就以房抵债一事达成口头协议，并已经实际履行、移交了钥匙等房屋权证给廖斯程，房屋折价款折抵债务的时间应以双方之间该协议生效之日计算。2、一审法院以廖斯程低价转售房屋给案外人的时间作为本案房屋折价款的折抵债务时间，混淆了以张兵向廖斯程出售房屋的价款抵债与廖斯程出售张兵所有房屋之后以收到的购房款抵债这两者之间的区别。本案双方系约定以张兵向廖斯程转让房屋的价款抵债，一审判决以廖斯程将抵债房屋另售他人的时间认定张兵还款时间，不仅没有任何事实与法律依据，更不符合双方当时的真实意思表示。3、以房抵债本质上是卖方要求以约定的出售房屋价款抵偿原先对买方负有的债务，即买方的应付购房款与卖方的所负债务相互抵销。所以应以买方应付购房款的时间计算抵债或卖方的还款时间。4、张兵依约交房后，廖斯程主张应以其实际另售房屋的价款以及时间，计算抵债时间以及金额没有依据。5、现有证据可以证明2014年8月31日前抵债房屋已经交付廖斯程，应以此计算抵债房屋价款的还款时间。首先，在确认真实性的录音证据中，廖斯程虽然对抵债房屋无法办理过户的原因以及计算张兵还款的时间存在异议，但均未对张兵主张抵债房屋在2014年7、8月份已经交付的事实提出异议；其次，最后抵债房屋也是由廖斯程安排、操办直接另售、在代缴物业费后交付他人，证明廖斯程之前已经实际掌控抵债房屋；最后，廖斯程对张兵主张的抵债房屋交付时间有异议的，理应提供反驳证据，否则应承担举证不能责任。所以张兵主张抵债房屋实际上在2014年7.8月份已经交付的事实应得到确认，且应以此计算廖斯程的应付购房款时间即张兵归还廖斯程房屋折价款1617089.47元应以此时间计算。综上所述，对2013年12月1日之前的利息依照3%的月利率计算，对2013年12月1日之后的利息按最高24%的年利率计算，对本案张兵所有还款进行依法抵充后，截至2014年8月31日，张兵尚欠廖斯程本金3757968元，利息已经结清。廖斯程辩称，一、一审法院并无超越廖斯程的诉讼请求范围作出裁判。廖斯程诉请主张的法律关系是民间借贷，一审法院围绕双方的基础法律关系进行审理查明，并对廖斯程的利息计算方式进行了调整，其并没有超越廖斯程主张法律关系的范围。而一审法院最后作出判决的借款本金与廖斯程请求张兵归还的借款本金不一致是为了作出正确判决的结果，故一审法院判令张兵向廖斯程归还的借款本金总额高于廖斯程诉请要求归还的借款本金，并未超出廖斯程的诉讼请求作出裁判。二、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。对于张兵已经支付的借款本息应按双方签订的《借款合同》以月利率3%来计算。《借款合同》明确约定，借款利息为月利率3%，该合同真实、合法、有效，双方的意思表示真实，说明张兵对该利息的约定是同意认可的，那么张兵之后支付任一笔款项都应当认定其自愿、主动依照《借款合同》约定的利息履行。一审法院将张兵已支付的款项按尚欠本金以月利率3%先行抵扣利息适用法律正确。三、案外人卢小霞代张兵以房抵债的行为系第三人代为履行的行为，故应以买受人实际向债权人支付购房款的时间作为折抵张兵与廖斯程之间债务的时间。首先，张兵诉称本案已有证据证明2014年8月31日前涉案抵债房屋已经交付给了廖斯程。但纵观本案证据，仅仅在张兵一审中提供的录音资料里涉及到交房时间，而廖斯程对此并未承认。且张兵在上诉状中用了“张兵主张抵债房屋实际上在2014年7、8月份已经交付”这样模糊的字眼，表明其也无法证明交房的事实情况。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，张兵无法提供证据证明其主张的需承担举证不能的不利后果。其次，事实上本案用于折抵张兵债务的房屋系案外人卢小霞名下的房产，买受人向廖斯程支付购房款的行为实际上是第三人卢小霞代为履行的民事法律行为。第三人代为履行的时间应当以第三人与购房人达成商品房买卖协议，购房人向债权人支付款项的时间为折抵债务的时间。因此，张兵认为应至少在2014年8月31日计算折抵欠款的时间是缺乏事实和法律依据的。廖斯程向一审法院起诉请求：1．判令张兵立即归还廖斯程借款本金5142900元，并支付该款自2014年9月25日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息；2．张兵立即向廖斯程支付因本案支付的律师费140000元；3．董以贤对张兵的上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，廖斯程变更诉讼请求：1．判令张兵立即归还廖斯程借款本金5142900元，并支付该款从2014年9月25日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息；2．董以贤对张兵的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年8月1日，廖斯程（作为贷款人）、张兵（作为借款人）、董以贤（作为担保人）签订《借款合同》一份。该合同主要约定：借款金额为1000万元；借款期限自2013年8月1日起至2014年1月31日止；借款月利率为3%，利息从贷款人转款之日起算；按实际借款额和用款天数计算；日利率计算基数为一月30天，换算公式：日利率=月利率/30；本合同项下借款，自贷款方放款之日起计息，按日计息，每两个月结息一次，借款到期还清本息；借款的放款日后每隔两个月的对应日为付息日，每次付息日支付前两个月利息，归还本金前一月的利息应与本金一并归还付清；借款人须提前归还贷款，应得到贷款人同意；经贷款人同意，借款人提前归还借款的，仍按合同约定的利率和按实际用款天数计算利息；担保方式为保证人提供连带责任保证；保证期间自本合同生效之日起至债务履行期限届满之日后两年止；保证范围：借款人对贷款人承担的一切债务，包括但不限于借款本息、滞纳金、违约金、为解决争议或诉讼所发生的差旅费、律师费、公证费、评估费、拍卖费、公告费、保管费、鉴定费、诉讼费等；在本合同的履行中发生的纠纷，各方应首先协商解决，若协商不成，可向贷款人住所地人民法院提起诉讼。当日，廖斯程通过中国工商银行向张兵转账支付借款1000万元。张兵向廖斯程出具借据一份，借据主要载明：张兵已收到借款本金1000万元，借款约定月利率为3%，利息支付形式为按月计息，每两个月结息一次，借款不足一个月的按天计算，借款本金定于2014年1月31日前归还。借款后，张兵于2013年10月15日、2014年1月7日、1月26日、1月29日、3月24日向廖斯程支付60万元、60万元、400万元、25万元、150万元，合计695万元。借款后，廖斯程同意张兵用坐落于龙岩市新罗区东肖镇龙腾中路988号（华鼎公馆商住楼一期）x幢xx层xxxx号商品房及负一层xxx、xxx号车位按房屋每平方米8000元、车位每个20万元计算折抵本案债务。2015年10月9日，案外人卢小霞（××）、案外人林德（××）及廖斯程（作为担保人）签订房屋买卖合同一份。该合同约定：案外人卢小霞将坐落于龙岩市新罗区东肖镇龙腾中路988号（华鼎公馆商住楼一期）x幢xx层xxxx号商品房（建筑面积为231.81M2）及负一层xxx、xxx号车位（建筑面积均为37.8M2）以155万元转让给林德；其中55万元用于偿还银行贷款。2015年10月9日，廖斯程向卢小霞转账61500元用于支付上述房屋按揭款。同日，廖斯程向陈新红转账1000元用于支付上述房屋按揭款；廖斯程向龙岩市祥康房地产开发有限公司支付上述房屋办证款17380.53元。2015年10月10日，买受人林德向廖斯程支付100万元。2015年10月15日，廖斯程代卢小霞缴纳上述房屋物业及水电公摊费共计7510元，以上款项共计87390.53元。诉讼中，廖斯程申请财产保全，一审法院经审查认为，廖斯程的申请符合法律规定，并于2016年3月23日作出（2016）闽0802民初1721号民事裁定，查封张兵所有的坐落于龙岩市新罗区西陂街道龙腾中路288号（恒亿商住小区）E幢Exxx室、Exxx室，查封张兵所有的坐落于龙岩市新罗区西陂街道龙腾中路288号（恒亿商住小区）D幢Dxxx室、D幢Dxxx室；查封董以贤所有的坐落于龙岩市新罗区中城凤凰路（凤凰花园）x幢x号车库；查封董以贤所有的坐落于龙岩市新罗区中城凤凰路（凤凰花园）x幢xxx室；查封张兵所有的车牌号为闽Ｆ×××××号车辆。廖斯程因此预付诉讼保全申请费5000元。一审法院认为，张兵向廖斯程借款，双方的民间借贷关系事实清楚、证据充分，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应认定为合法有效。经廖斯程催讨，张兵未及时归还借款，显属违约，应限期归还。根据《借款合同》约定，借款人须提前归还贷款，应得到贷款人同意；经贷款人同意，借款人提前归还借款的，仍按合同约定的利率和实际用款天数计算利息，故张兵支付的款项应先抵扣利息，后用以归还借款本金。截至2014年1月26日，张兵应向廖斯程支付利息175万元（1000万×3%×5个月+1000万元×3%÷30天×25天），张兵已支付廖斯程520万元，超出部分345万元（520万-175万）用以抵扣本金，截至2014年1月26日，张兵尚欠廖斯程借款本金655万元。截至2014年1月29日，张兵应向廖斯程支付利息19650元（655万×3%÷30天×3天），张兵已支付廖斯程25万元，超出部分230350元（25万-19650元）用以抵扣本金，截至2014年1月29日，张兵尚欠廖斯程借款本金6319650元。截至2014年3月24日，张兵应向廖斯程支付利息347580.75元（6319650元×3%+6319650元×3%÷30天×25天），张兵已支付廖斯程150万元，超出部分1152419.25元用以抵扣本金，截至2014年3月24日，张兵尚欠廖斯程借款本金5167230.75元。借款后，廖斯程与张兵协商同意将坐落于龙岩市新罗区东肖镇龙腾中路988号（华鼎公馆商住楼一期）x幢xx层xxx号商品房及负一层xxx、xxx号车位用以折抵本案债务，该约定未违反法律规定，应认定为合法有效。对于房屋折价款，廖斯程主张应以房屋实际出售款项折抵债务。张兵主张廖斯程同意将坐落于龙岩市新罗区东肖镇龙腾中路988号（华鼎公馆商住楼一期）x幢xx层xxxx号房屋按每平方米8000元计算，233、234号车位按每个20万元计算折抵债务。根据张兵提供的录音可以证实廖斯程同意上述房屋按每平方米8000元，车位按每个20万元计算折抵债务，故对廖斯程的该项主张本院不予采纳。故上述房屋折价款为2254480元（231.81M2×8000元/M2+20万/个×2个），扣减房屋按揭款55万元，及廖斯程在房屋交易过程中垫付的款项87390.53元，张兵用上述房屋折抵债务1617089.47元（2254480元-55万元-87390.53元）。廖斯程与张兵未就房屋抵债时间达成一致意见且未约定还款顺序。根据相关法律规定，当张兵给付不足以清偿全部债务时，并且双方没有约定的，应先折抵利息，后抵扣本金，房屋折价款自房屋买卖合同签订之日即2015年10月9日起折抵债务。诉讼中，廖斯程自愿将借款利息自2014年9月25日起按月利率2%计算。综上，截至2015年10月9日，张兵应向廖斯程支付利息2218464.3元（5167230.75元×3%×6个月+5167230.75元×2%×12个月+5167230.75元×2%÷30天×14天），张兵用房屋折抵债务1617089.47元，故截至2015年10月9日，张兵尚欠廖斯程借款本金5167230.75万元及利息601374.8元（2218464.3元-1617089.47元）。张兵主张其于2013年9月10日归还廖斯程借款本金300万元。廖斯程辩称该笔款项系廖斯程与张兵之间其他的经济往来，并提供证据予以佐证，故对张兵的该项主张不予采纳。廖斯程在合同约定的保证期间内未要求保证人董以贤承担保证责任，现廖斯程主张董以贤承担保证责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、张兵应于判决生效之日起二十日内归还廖斯程借款本金5167230.75元，并支付利息（利息计算方式：1.截至2015年10月9日的尚欠利息601374.8元；2.以本金5167230.75元、自2015年10月10日起至判决确定的还款之日止、按月利率2%计算的利息）；二、驳回廖斯程的其他诉讼请求。案件受理费61374元，诉讼保全费5000元，共计66374元，由廖斯程负担974元，张兵负担60400元。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，2013年8月1日，廖斯程、张兵、董以贤签订的《借款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。张兵未按合同约定履行还款义务构成违约，应承担相应的违约责任。《借款合同》约定借款利息为月利率3%，张兵向廖斯程还款并没有约定是归还借款本金还是支付利息。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定应先抵充尚欠的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该规定只规定超过年利率36%部分的利息约定无效并且借款人可以要求返还。因此一审判决支持廖斯程请求按双方当事人的约定进行抵充尚欠的利息并不违反该规定。张兵上诉主张按月利率2%抵充利息没有合同和法律依据，本院不予支持。关于以房抵债的时间问题。本院认为，以房抵债的时间应以双方当事人的约定为准，没有约定或约定不明的应以交付房屋的时间为准。一审判决以廖斯程转让该房屋给案外人的时间作为双方以房抵债的时间明显不当，应予以纠正。而从现有证据也无法确定交付房屋的准确时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项的规定，双方当事人对以房抵债的时间约定不明确的，均可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间。在本案一审庭审中廖斯程的委托诉讼代理人表示“双方口头约定是2014年上半年”。现张兵主张以2014年8月31日作为双方以房抵债的时间，属于双方履行以房抵债合同的合理时间，本院予以支持。双方当事人对以房抵债的金额1617089.47元没有异议，该款应先抵充尚欠的利息再用以归还借款本金。截止到2014年8月31日，张兵应向廖斯程支付利息811255.23元（5167230.75元×3%×5个月+5167230.75元×3%÷30天×7天），张兵用房屋折抵债务1617089.47元，抵充尚欠的利息后尚有805834.24元用以归还借款本金。故截止2014年8月31日，张兵尚欠廖斯程借款本金4361396.51元（5167230.75元-805834.24元）。此后张兵没有再归还借款本息，应限期归还。双方当事人对逾期利率的约定超过年利率24%，对超过部分依法不予支持。廖斯程在合同约定的保证期间内未要求保证人董以贤承担保证责任，董以贤免除保证责任。董以贤经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。综上所述，张兵的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初1721号民事判决；二、张兵应于本判决生效之日起二十日内归还廖斯程借款本金4361396.51元，并支付该款项自2014年9月1日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息；三、驳回廖斯程的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61374元，诉讼保全费5000元，共计66374元，由廖斯程负担9327元，张兵负担57047元。二审案件受理费17483元，由廖斯程负担9997元，张兵负担7486元。本判决为终审判决。审 判 长 严  建  锋审 判 员 陈    芝代理审判员 刘  瑞  春二〇一七年二月二十七日书 记 员 黄娉婷(代)附注：一、主要法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。2.《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。