成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0114民初2491号 原告（反诉被告）：成都浩圆投资有限公司，住所地成都市新都区木兰镇长林村一社。 法定代表人：张洪皓，总经理。 委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘磊，四川君合律师事务所律师，一般授权代理。 被告（反诉原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地成都市青羊区广富路218号8栋1单元，2单元。 法定代表人：周宏，执行董事。 委托诉讼代理人：杨陈怡，女，1983年2月25日出生，汉族，系公司员工，住四川省成都市金堂县，特别授权代理。 委托诉讼代理人：高平，男，1970年10月25日出生，汉族，系公司员工，住成都市高新区，本诉一般授权代理。 委托诉讼代理人：周文彬，男，1987年6月6日出生，汉族，系公司员工，住成都市温江区，反诉一般授权代理。 被告：中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都高新技术开发区桂溪工业园。 法定代表人：孙圣杰，董事长。 委托诉讼代理人：熊东君，男，1986年12月31日出生，汉族，系公司员工，住成都市温江区，特别授权代理。 成都浩圆投资有限公司（以下简称浩圆公司）与中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）、中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月8日受理后，中铁四公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院审查后，依法作出 (2016)川0114民初2491号裁定，驳回中铁四公司对本案管辖权的异议，中铁四公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，二审经审查，作出了（2016）川01民辖终1540号裁定，驳回上诉，维持原裁定。在案件审理过程中，中铁四公司于2016年9月12日向本院提起反诉，本、反诉案件合并审理，依法由审判员严振波适用简易程序，于2016年10月9日公开开庭进行了审理，浩圆公司的委托诉讼代理人鲁良成、刘磊，中铁四公司的委托诉讼代理人杨陈怡、高平、周文彬，中铁公司的委托诉讼代理人熊东君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浩圆公司向本院提出本诉诉讼请求：请求判令1.中铁四公司支付延期竣工交付成都浩圆大厦工程违约金600万元人民币；2.中铁公司在中铁四公司不能履行时，支付未履行完毕的违约金以及相关费用。事实及理由：浩圆公司开发的位于新都区的成都浩圆大厦工程，通过招投标，确定中铁四公司为该工程总承包方。并于2012年9月28日签订工程施工合同及其补充协议。约定浩圆公司将浩圆大厦发包给中铁四公司施工，工程总造价预定为56679223元，工期为405天。中铁公司对整个工程的工期、质量、安全向浩圆公司作担保。合同签订后，该工程于2012年10月23日开始开工。施工过程中，双方为了确保工期，多次协商，于2013年12月5日形成书面的工期约定。浩圆公司要求中铁四公司对1-6号楼（施工面积约15952.4平方米）应当在2013年12月20日前竣工，7号楼（面积约为23695.78平方米）应当在2014年3月5日前竣工。同时，为了确保中铁四公司如期完工，双方签订了关于赶工费金额的补充协议，对工期以及延期交工的责任进行了又一次明确的约定，但中铁四公司仍然延期竣工。扣除应当扣减的误工天数，7号楼实际延期天数总计为82天，1-6号楼延期天数为32天。中铁四公司延期竣工交付行为给浩圆公司造成巨大损失。为维护浩圆公司的合法权利，特依据中铁四公司的承诺向法院提起诉讼，暂先主张违约赔偿金600万元人民币，视中铁四公司的履行情况确定是否再行主张剩余部分违约金。因中铁四公司在投标时已向浩圆公司保证：如未保质、保量、保安全、保工期完成本工程，愿承担工程总造价30%的违约责任。中铁四公司因在本工程施工合同履行过程中由原中铁二十三局集团第八工程有限公司合并到中铁四公司名下，且签订了承继本合同的全部权利义务的文书，故将中铁四公司列为被告之一，中铁公司就本程的工期、质量、安全向浩圆公司作了担保，应当承担相应的担保责任。 中铁四公司本诉辩称，请求驳回浩圆公司的所有诉讼请求，中铁四公司不应当承担工期延误的违约责任。一、中铁四公司不存在工期违约，不应当支付违约金。理由一，浩圆项目的竣工验收是整体验收，不仅包含主体工程，也包含浩圆公司直接分包的工程、另外发包给中铁四公司的工程，而非仅仅是中铁四公司承揽的主体工程项目内容的验收。因此竣工验收时间不能代表中铁四公司就主体工程的实际完工时间。由于浩圆公司直接分包的消防、精装修、电梯、幕墙等工程的迟延完工，导致工程总体迟延竣工验收。理由二，中铁四公司在承揽了造价56679223元的浩圆大厦主体工程之后，又承揽了浩圆大厦四项工程，总价分别为：外墙装饰6551835元、门窗2575906.22元、总平4486244元、光彩666988元，共计14280973元，工期分别为90天、80天、30天、100天。由于竣工验收是所有工程项目一体进行工程验收，因此不应适用原主体合同中约定的405天的工期，应当在原主体合同约定工期的基础上按照四项工程的工期约定进行顺延。关于赶工费，是为了加快进度，浩圆公司要求中铁四公司赶工，因此产生了赶工费，赶工是基于后期增加的四项工程产生的。理由三，中铁四公司就工程临时延期提出了17份申请，共申请延期104.5天，且每份申请浩圆公司均签收同意，根据中铁四公司的延期申请时间，中铁四公司并未延期。理由四，浩圆公司并未按时向中铁四公司支付进度款，中铁四公司有权延长工期，对浩圆公司拖欠中铁四公司工程款一事，中铁四公司已提起反诉。二、即使认定中铁四公司工期违约，也不应按照浩圆公司主张的违约金标准计算。理由一，承诺书违反了《招投标法》的强制性规定，应属无效，不应作为计算违约金的依据。理由二，根据双方2012年9月28日签订的备案合同，承诺书是排序最后的一项文件，应当以排序在前的文件为准。理由三，浩圆公司的诉讼请求不明确具体，浩圆公司主张600万元违约金，但在事实与理由中，浩圆公司又称是暂先主张600万元，视中铁四公司的履行情况确定是否再行主张剩余部分违约金。浩圆公司的主张已违反了一事不再审的原则，既然起诉了，就应当是明确具体的诉讼请求。 中铁公司本诉辩称，一、承诺书无效。《成都浩圆大厦工程施工项目施工招标文件》以及补遗文件确定该工程开标时间是2012年8月8日，中铁公司出具承诺时间是2012年8月20日，浩圆公司发出《中标通知书》时间是2012年8月22日，从上述时间可看出，评标委员会推荐中标候选人后，浩圆公司在确定中标人之前与投标人就投标价格这一实质性内容进行了谈判的。根据《招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，所以，在浩圆公司确定中标人以前就投标价格进行谈判，是违法行为，因此中铁公司于2012年8月20日作出的担保承诺是无效的。二、假设承诺书有效，中铁公司也无需承担担保责任。理由一，从《担保承诺书》中可以看出，中铁公司就报价降造一事进行了确认，并对工程建设项目的安全、质量、进度进行了保证。根据招标文件中关于工期违约金的约定是每延期一天2000元。但是浩圆公司与中铁四公司在合同备案后，又以补充协议的方式，将违约金变更成了5667万元的30%，根据《担保法》第二十四条之规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。因此中铁公司无须对于2012年8月20日作出的担保承诺承担保证责任。理由二，从浩圆公司的诉状表述上看，其主张1-6号楼应当在2013年12月20日前竣工，7号楼应当在2014年3月5日前竣工，其中1-6号楼延期天数为32天，7号楼延期天数为141天，从这些表述上，可以推算浩圆公司主张的工期延误从2013年12月21日就开始发生了，工期延误终止时间是2014年5月26日。也就是说自2014年5月26日起，浩圆公司就对延期违约金有了具体数字，主张违约金的期限就是届满状态，有权要求中铁四公司支付违约金以及中铁公司承担连带责任。根据《担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 中铁四公司向本院提出反诉诉讼请求：请求判令浩圆公司1.支付截止2016年9月13日剩余工程款3637758.08元，逾期付款利息690975.72元（自2015年3月11日起暂计算至2016年9月12日，以未付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算至剩余工程款全部付清之日止）；2.支付超出合同约定用承兑汇票支付工程款给中铁四公司造成的资金占用费110847.28元；3.支付迟延退还履约保证金给中铁四公司造成的资金占用费25472.48元。事实及理由：一、浩圆公司应支付剩余工程款及质量保修金共计3637758.08元及逾期付款利息690975.72元。2012年9月28日，中铁四公司与浩圆公司签订了《施工合同》，并进行备案，工程竣工日期为2014年5月26日，根据合同第17.3.1（3）条之约定“工程竣工结算经审计确定后30日内，扣除5%作为质量保修金后一次性支付工程余款”，审核报告出具日期为2015年4月2日，则最迟在2015年5月2日浩圆公司应向中铁四公司支付审核金额的95%（扣除5%作为工程质量保修金），即58925316.55元，且根据合同第17.4.1条之约定，浩圆公司应于2015年6月9日退还中铁四公司第一笔质量保修金1240532.98元，浩圆公司应于2016年6月9日退还中铁四公司第二笔质量保修金1023439.71元。截止2016年9月13日，浩圆公司应支付中铁四公司工程款及质量保修金共计61189289.24元，而浩圆公司实际支付中铁四公司金额为57551531.16元，则浩圆公司还需支付中铁四公司剩余工程款及质量保修金共计3637758.08元及逾期付款利息690975.72元（自2015年5月3日起暂计算至2016年9月12日，以未付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）。二、浩圆公司应支付超出合同约定用承兑汇票支付工程款给中铁四公司造成的资金占用费110847.28元。根据《施工合同》第17.1.2条之约定“付款形式：采取银行转账和承兑汇票的形式，其比例为40%银行转账，60%承兑汇票”；《塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装合同》、《成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外墙装饰施工合同》、《成都“浩圆大厦”光彩亮化工程施工合同》、《成都“浩圆大厦”总平施工合同》中约定付款方式均为6个月期承兑汇票。截止9月13日，浩圆公司应支付中铁四公司款项中承兑汇票金额应50994546.76元，而浩圆公司实际以承兑汇票方式支付的金额为5511万元，已远超合同约定比例，因此就超出约定比例部分的金额4115453.24元，浩圆公司应向中铁四公司支付资金占用费，由于浩圆公司支付的承兑汇票承兑期限均为半年期，因此按照中国人民银行贷款利率计算资金占用费为110847.28元。三、浩圆公司应支付迟延退还履约保证金给中铁四公司造成的资金占用费25472.48元。《施工合同》第4.2.4条约定“工程竣工验收合格后7日内无息退还应退部分履约保证金。”2014年5月26日工程竣工验收合格，则履约保证金最迟退还日期为2014年6月2日，应退部分保证金为1407000元，而浩圆公司实际于2014年9月28日退还，则浩圆公司应支付中铁四公司自2014年6月2日至2014年9月28日期间该笔金额的资金占用费，按中国人民银行同期同类贷款利率计算该部分金额为25472.48元。综上所述，浩圆公司共计应支付中铁四公司44650853.56元，其行为已违反了合同约定，给中铁四公司造成了较大的经济损失。 浩圆公司反诉辩称，剩余工程款经核实，本金认可。对于中铁四公司主张逾期付款利息的依据是合同条款第17.3.1条的约定，浩圆公司根据合同条款第17.3.4条的约定，逾期付款利息不应支付。承兑汇票中铁四公司承认收了，该公司是否贴息，应举证证明。履约保证金未按时退还，正是因中铁四公司未按期完工，故浩圆公司根据合同条款第17.3.4条的约定，有权暂缓支付余款，余款包括履约保证金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.浩圆公司为证明中铁四公司工期延误，提交了《单位工程开工报告》、川德核（2015）32号《基建审核报告》、成都“浩圆大厦”1-6号楼总平赶工情况说明、成都“浩圆大厦”建设项目1-6号楼及总平施工补充协议、监理资料、工作联系函，对上述证据的真实性，中铁四公司、中铁公司无异议，但对上述证据的证明目的有异议，并对开工日期2012年10月23日提出异议。本院根据上述证据中的成都“浩圆大厦”1-6号楼总平赶工情况说明和浩圆公司提交的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，对浩圆公司主张的“浩圆大厦”开工日期为2012年10月23日，不予认可；2.浩圆公司为证明其损失计算的依据，提交了同地段物业租赁协议三份，中铁四公司、中铁公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院根据当事人签订的《成都浩圆大厦工程施工项目施工合同》对工期延误的约定，即逾期竣工违约金的计算方法为2000元一天，另当事人签订的《成都“浩圆大厦”建设项目施工总承包补充协议》又约定的是承包人按照招投标文件要求保质、保量、保安全、保工期完成该项目工程施工，若不能按照招投标文件要求完成该项目工程，承包方愿意承担违约责任即：5667万元的30%作为违约金。而浩圆公司所主张的损失的依据是以同地段同类房屋租金标准，该依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法而规定的参照标准，但本案系建设工程施工合同纠纷，并不适用，故综上所述本院对浩圆公司所提交的该组证据认为缺乏关联性，不予采信；3.浩圆公司为证明中铁公司就本工程的工期、质量、安全向其作了担保，应当承担相应的担保责任，向本院提交了《担保承诺书》，中铁四公司、中铁公司对证据的合法性和证明目的有异议。本院认为，中铁公司作出的担保，其中未对履行债务的期限、保证的方式、保证的期间进行明确的约定，未构成保证合同成立的基本要件，故对浩圆公司提交的《担保承诺书》不予采信；4.中铁四公司为证明增加了工程量，工期应顺延的主张，提交了成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外墙装饰施工（合同条款）、建设工程结算金额核查表（装饰工程）、塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装合同、建设工程结算金额核查表（门窗工程）、成都“浩圆大厦”总平工程施工（合同条款）、建设工程结算金额核查表（总平工程）、成都浩圆大厦光彩亮化工程施工合同，根据招标文件和当事人签订的《建设工程施工合同》，浩圆公司对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，上述证据客观真实，与本案诉争标的有直接联系，故对中铁四公司所提交的该组证据予以采信；5.中铁四公司为证明工程竣工验收不仅包括主体工程，还包括浩圆公司分包给中铁四公司的四项分包工程项目和分包给第三方的四项专业分包工程项目（单独分包给第三方的专业分包工程项目均是在2014年5月26日完成竣工验收的），工程量增加，工期相应顺延。其向本院提交了成都浩圆大厦7号楼4-11层玻璃幕墙施工合同、成都浩圆大厦弱电安装工程合同书、电梯安装合同、成都浩圆大厦消防施工合同、成都浩圆大厦7号4-11层玻璃幕墙工程竣工验收报告、电梯安装工程设备进场质量验收记录L2和L4、浩圆大厦工程弱电、消防初步验收会议纪要，浩圆公司对该组证据的真实性没有异议，对关联性有异议。本院结合当事人提交的“浩圆大厦”1-7#楼的《竣工验收报告》，对该组证据予以采信；6.中铁四公司为证明在施工期间按合同要求申请了工程临时延期，向本院提交了17份《工程临时延期申请表》，浩圆公司对该组证据的关联性有异议。本院认为，该组证据均有监理单位的签收，故对该组证据予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 浩圆公司开发的位于成都市××木兰镇的成都浩圆大厦工程项目，通过招投标，确定中铁二十三局集团第八工程有限公司（以下简称中铁八公司）为中标人，中标价为5628万元，项目经理罗炽华。中标后，2012年9月28日，浩圆公司（发包人）与中铁八公司(承包人）签订《成都浩圆大厦工程项目施工合同》，约定工程质量符合国家现行标准的合格标准。承包人应按照监理人指示开工，工期为405天。监理人四川泰兴建设管理有限责任公司，总监理工程师刘庆丰，合同价格和费用约定签约合同价56679223元，最终合同工程总造价以双方根据相关法律法规、规范、定额规定和合同约定，经过校核共同认可的审计结算造价为准。发包人派驻的项目负责人为吴恩惠。4.2条约定承包人向发包人提供履约担保，履约保证金包括基本履约保证金，基本履约保证金为中标价的5%，履约担保金额采用现金加保函的形式，其中现金占50%，银行保函占50%，应退部分履约保证金的退还时间是在工程竣工验收合格后7日内无息退还。11.5条关于承包人的工期延误载明“逾期竣工违约金的计算方式为2000元/天，承包人支付逾期竣工违约金的限额为合同总价（扣除发包人部分的金额）的10%，由于发包人、不可抗力造成逾期竣工的原因除外。”11.6条关于工期载明“除合同总工期以外的中间节点工期，承包人须按经发包人批准的施工进度计划实施，且发包人按该进度计划进行考核。”15.1条关于变更的范围和内容载明“通用条款（1）-（5）款约定的内容。”15.2条关于变更权载明“施工过程中，对于方案变更可能引起造价变化的施工项目，必须经发包人书面签字同意，承包人方可进行施工，否则将视为承包人违约，承包人负责因此产生的一切费用。发包人有权就承包人的违约行为所造成的损失要求其赔偿。”16.1条约定本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款中包括的风险范围载明“①、因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确；②、地质勘察结果有实际有误差，导致设计图纸不周全，发生签证有设计变更且造价变化在该分部工程合同造价的3%以内（含3%）;③、因市场变化、政策性调整导致人工、机械和材料价格变化；④、因天气、地形、地质等自然条件的变化、采取的临时措施；⑤、按合同工期完工所采取的赶工措施；⑥、为保证地下室基坑围护安全采取的措施；⑦、配合发包人单独发包的市政、供电、空调、煤气、绿化、消防、有线电视、网络通信、弱电监控系统等由专业施工单位施工的工程，承包人负责提供垂直运输以及与相关专业的衔接配合工作（不含电梯脚手架、不含专业施工队伍使用水电费用）。风险范围以外合同价款调整方法：采用固定总价合同，出现非承包人原因造成的证明，且变更程序符合相关规定的项目合同价款可进行调整。合同价款可按以下方式进行调整：（1）增减工程量按规定程序按实核增核减。”付款方式采取银行转账及承兑汇票的形式，其比例为40%银行转账，60%为承兑汇票。预付款按合同价款的10%支付。17.3条关于工程进度付款载明“承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：每次支付工程进度款时，提交完成工程量报表四份，经监理和业主审核确认（监理审核3天，业主审核7天）。逾期不审，视为认可。”17.3.1条关于工程款（进度款）支付载明“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程进度款按每月完成工程量的75%支付（包含农民工工资、未包含预付款扣回部分）。（2）工程竣工验收后14日内支付至合同价款的75%。（3）工程竣工结算经审计确认后30日内，扣除5%工程质量保修金后一次性支付工程余款。（4）出现下列问题发包人有权暂停支付工程进度款和余款：①承包人提交的工程量和质量评定资料不完整或不属实；②未按要求提供相应的计划和报表；③工程还存在较大待整改的质量、安全问题；④因承包人原因造成工期滞后，不能满足约定的进度计划要求；⑤未按要求提供办理结算的资料，不积极配合办理结算和审计；⑥由于竣工资料和工程还存在问题，相关单位不予接收；⑦承包人未按合同规定及时间向发包人递交真实有效的有关工程计量及计价资料。”17.4条关于质量保修金载明“质量保修金为结算总价的5%（甲方分包工程的金额除外）。工程竣工验收合格之日起1年后14日内，扣除由发包人代为支付的维修费用或应由承包人承担的赔偿金额后，发包人无息退还承包人剩余工程质量保修金总额的40%。保修期满2年后14日内，扣除由发包人代为支付的维修费或应由承包人承担的赔偿金后，发包人无息退还承包剩余工程质量保修金总额的55%。保修期满5年后14日内，扣除由发包人代为支付的维修费或应由承包人承担的赔偿金后，将剩余工程质量保修金尾款全部无息退还给承包人；若质量保证金余额在任一阶段发生不足以支付发包人代为支付的维修费或应由承包人承担的赔偿金时，承包人应在该事项发生后的14日内，就不足金额向发包人支付，逾期支付的，每逾期一日，由承包人承担逾期支付金额1‰的违约金。”合同中，中铁八公司与浩圆公司并就其他事项作了具体约定。 在签订上述合同的当日，浩圆公司与中铁八公司结合工程的具体情况，签订了《成都“浩圆大厦”建设项目施工总承包补充协议》，该协议约定建筑面积规划总建筑面积约41635.74㎡，工程承包内容为成都浩圆大厦工程项目（施工）招标文件（含补遗）招标电子图纸、招标工程量清单。在本工程实施过程中，发包方有可能根据工程实际实施情况对部分工程内容进行删减或暂缓实施，或出现此情况，发包方将以书面形式通知承包方，承包方须按发包方书面指令执行。总工期不超过405日历天，暂定进场进间2012年8月28日，具体进场及开工日期以监理公司发出的开工令为准。原合同固定总价56679223元，经双方协商同意以人民币5628万元为合同总价。承包人按照招投标文件要求保质、保质、保安全、保工期完成该项目工程施工，若不能按照招投标文件要求完成该项目工程，承包方愿承担违约责任即5667万元的30%作为违约金。 上述合同及协议签订后，“成都浩圆大厦”工程项目开始开工，中铁八公司在施工过程中，与浩圆公司又签订了如下合同：1.《成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外墙装饰工（合同条款）》，约定中铁八公司负责成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外立面墙体装饰施工，该合同签约合同价为固定总价合同，合计6551835元，合同工期90日历天；2.《塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装合同》，约定中铁八公司负责“浩圆大厦”塑钢门窗及玻璃地弹门的施工工作，该合同签约合同价为固定总价合同，合计2575906.22元，合同工期80日历天；3.2014年7月11日签订《成都“浩圆大厦”总平工程施工（合同条款）》，约定中铁八公司负责成都浩圆大厦总平的施工工作，该合同签约合同价为单价包干合同合计为4486244元，合同工期30日历天；4.《成都“浩圆大厦”光彩亮化工程施工合同》，合同约定中铁八公司负责成都“浩圆大厦”光彩亮化工程的施工任务，承包人应按照监理人指令开工，绝对工期为100个日历天，本工程暂定开、竣工时间为2013年10月至2014年1月，正式开工时间以开工报告批准时间为准。该合同签约合同价为666988元，本合同价款采用固定总价合同方式确定。 中铁八公司在负责的上述工程项目施工过程中，浩圆公司、中铁八公司与监理单位、销售单位四家公司于2013年12月5日，共同出具了一份《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》，主要内容为“施工许可证于2012年12月18日办理完毕同日下发开工令，计划工期应于2014年1月28日竣工，但由于不可抗力因素（政府大检查要求停工、桩基础超深、因4.20芦山地震政府要求停工、暴雨天气带来的工期停滞），造成工期延长35天，导致实际竣工日期落后于计划日期，实际竣工时间应为2014年3月5日，为了实施进度计划中1-6号楼关键节点任务的同时促进销售，要求中铁八公司组织人力、物力、财力加快施工进度，在2013年12月20日前完成1-6号楼的总工施工。”2013年，浩圆公司与中铁八公司签订了《成都“浩圆大厦”建设项目1-6号楼及总平施工补充协议》，约定2013年12月20日完成协议范围内的所有工程内容，赶工措施费固定总价36万元，2013年12月20日为竣工日期。中铁八公司需按照招投标文件要求质量、安全和本补充协议要求的工期，完成该单项工程施工，若不能按照相关约定完成该单项工程，中铁八公司截至2013年12月20日协议要求的完工日期，延期违约金按3万元/天向浩圆公司支付。 中铁八公司在对案涉工程项目进行施工期间，因政府大检查、芦山地震、气候及停电原因，土钉墙和微型桩的支付作业未完成，地基承载力不符合设计要求，挖淤泥降效、管桩试桩及静载非施工常规试验、管桩施工致使工程量增加，中铁八公司按合同约定向监理单位递交了工程临时延期申请表。案涉工程施工完毕后，中铁八公司分别于2014年1月20日、2014年5月26日递交了1-6号楼、7号楼的工程竣工验收告知单，申请办理竣工验收手续。2014年1月21日“浩圆大厦”1-6号楼竣工验收合格，2014年5月26日“浩圆大厦”7号楼竣工验收合格，验收内容均包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给、排水及采暖工程、建筑电气工程、通风及空调工程、电梯安装工程、智能建筑工程。在竣工验收报告上载明开工日期是2012年12月18日。竣工验收合格后，对中铁八公司所负责施工的工程进行了竣工结算，结算总金额为76023658元，其中1.2015年4月2日第三方出具了主体工程竣工结算的审核报告，审核总金额为62026649元（包括《成都“浩圆大厦”建设项目1-6号楼及总平施工补充协议》约定的赶工措施费36万元）；2.2015年11月20日确认成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外立面墙体装饰工程结算总金额为6109582元；3.2015年11月20日确认成都“浩圆大厦”塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装工程结算总金额为2768863元；4.2015年11月20日确认成都“浩圆大厦”总平工程结算总金额为4443611元；5.2015年11月20日确认成都“浩圆大厦”光彩工程结算总金额为674953元。在合同履行过程中，浩圆公司支付了工程款共计70905359.13元（其中主体工程款57551531.16元、装饰工程款6224243.25元、塑钢门窗款2447110.92元、总平工程款4048835.2元、光彩工程款633638.6元），于2014年9月28日向中铁四公司退还了履约保证金1407000元。 另查明，2014年12月1日，中铁四公司与中铁八公司签订《合并协议》，约定中铁四公司与中铁八公司采取吸收合交，合并后的公司即为中铁四公司，中铁四公司与中铁八公司原有的资产、债权债务均由合并后存续的中铁四公司承担。 本院认为，浩圆公司与中铁四公司签订的《成都浩圆大厦工程项目施工合同》、四份分项工程的分包合同系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法有效。双方当事人均应按合同的约定全面履行各自的义务。本案中，中铁四公司主张的剩余工程款为3637758.08元（主体工程），对该工程余款的本金浩圆公司予以确认，合同约定工程竣工结算经审计确定后的30日内，扣除5%的工程质量保修金，浩圆公司一次性支付工程余款。案涉工程已于2015年4月2日经竣工结算审核，故浩圆公司应根据合同约定向中铁四公司一次性支付工程余款3637758.08元。 针对本案争议的焦点，论述如下： 一、工程延期竣工，是否是因中铁四公司的违约行为所致。 根据当事人签订的合同约定，成都“浩圆大厦”工程项目的工期为405天，2013年12月5日，浩圆公司、中铁四公司及另两方相关单位共同出具一份情况说明，明确载明“因不可抗力造成工期延长35天，竣工时间应为2014年3月5日，1-6号楼工程项目应于2013年12月20日前完成。”案涉工程7#楼实际于2014年5月26日竣工验收合格，1-6号楼于2014年1月21日竣工验收合格。但上述工期、工程的竣工日期的约定均是针对主体总工程量为5628万元基础的情况之下，而本案实际的主体工程总量经竣工结算为62026649元，超额10%，且在主体工程量增加的情况下，又涉及浩圆公司另行分包给中铁四公司的四项分包工程项目的施工，分包工程量总计13997009元，实际超出原工程量的35%。另外，案涉工程项目的验收，不是分项验收，而是所有工程的综合验收，综合验收的项目不仅包括了主体工程项目，还包括浩圆公司分包给中铁四公司的四项分包工程项目，以及另行专业分包给第三方的专业分包工程项目。故综合上述因素，对于案涉工程项目的延期竣工不能归责于中铁四公司。在不能归责于中铁四公司的情况下，浩圆公司要求中铁四公司、中铁公司分别承担违约责任，其诉讼请求于法无据。 二、浩圆公司未支付工程余款及迟延退还履约保证金，是否应承担逾期付款的违约责任。 本案中，浩圆公司逾期支付工程余款及质量保修金3637758.08元、迟延退还履约保证金1407000元是事实，其抗辩称是依据合同的约定，因中铁四公司负责施工的工程项目延期竣工，其有权暂停支付工程余款，工程余款也包括履约保证金。但上述本院已认定案涉工程项目的延期竣工不能归责于中铁四公司，故浩圆公司的抗辩理由不能成立，其逾期支付工程余款及迟延退还履约保证金的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。因当事人签订的合同中未对浩圆公司逾期付款应承担的违约责任进行明确的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”工程余款为1373785.39元（结算总价62026649元-主体工程已支付价款57551531.16元-质量保修金62026649元×5%），浩圆公司应按合同约定在竣工结算审计后的30日内付清，案涉工程项目于2015年4月2日出具了竣工结算审计报告，浩圆公司应于2015年5月2日前支付上述工程余款，故其应于2015年5月3日开始，按上述法律规定，承担逾期付款利息；工程质量保修金3101332.45元，按当事人签订的合同约定，浩圆公司应于工程竣工验收合格之日起1年后14日内即2015年6月9日前支付第一笔质量保修金1240532.98元（3101332.45元×40%），于保修期满后2年后14日内即2016年6月9日前支付第二笔质量保修金1023439.71元〔（3101332.45元-1240532.98元）×55%〕，故其应从2015年6月10日开始，按上述法律规定承担1240532.98元的逾期付款利息，从2016年6月10日开始，承担1023439.71元的逾期付款利息。履约保证金1407000元，按当事人签订的合同约定，浩圆公司应于工程竣工验收合格后7日内即2014年6月2日前退还，但浩圆公司实际于2014年9月28日才退还，故其应从2014年6月3日始至2014年9月28日止，按上述法律规定承担履约保证金1407000元的逾期付款利息。 三、关于中铁四公司主张浩圆公司用超出合同约定的承兑汇票支付工程款产生的资金占用费的问题。 根据合同约定的付款方式，浩圆公司采取银行转账和承兑汇票的形式支付工程款，其比例为40%银行转账，60%承兑汇票。现中铁四公司主张浩圆公司支付工程款采取承兑汇票的方式超出合同约定的比例，要求其承担超出部分的资金占用利息。对其主张，本院认为，浩圆公司用承兑汇票支付工程款时，超出合同约定比例，中铁四公司未提出异议，并已收取，视为认可浩圆公司的支付方式。并且，中铁四公司也未提交收取汇票后的贴息损失依据，故对于中铁四公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，浩圆公司要求中铁四公司承担延期竣工交付成都“浩圆大厦”工程的违约金600万元，无事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持；中铁四公司要求浩圆公司支付工程余款3637758.08元及逾期付款利息的诉讼请求，符合法律及合同约定，本院予以支持；中铁四公司要求浩圆公司支付迟延退还履约保证金给其造成的资金占用损失的诉讼请求，符合法律及合同的约定，本院予以支持；中铁四公司要求浩圆公司承担超出合同约定用承兑汇票支付工程款给其造成的资金占用损失，其诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都浩圆投资有限公司于本判决生效之日起十日内向中铁二十三局集团第四工程有限公司支付工程款3637758.08元及逾期付款利息（以1373785.39元为基数，从2015年5月3日始；以1240532.98元为基数，从2015年6月10日始；以1023439.71元为基数，从2016年6月10日始，均计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 二、成都浩圆投资有限公司于本判决生效之日起十日内向中铁二十三局集团第四工程有限公司支付逾期退还履约保证金1407000元的资金占用利息（以1407000元为基数，从2014年6月3日始至2014年9月28日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算）； 三、驳回成都浩圆投资有限公司本诉的诉讼请求； 四、驳回中铁二十三局集团第四工程有限公司反诉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26900元，由成都浩圆投资有限公司负担；反诉案件受理费24327元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担3934元，成都浩圆投资有限公司负担20393元（此款中铁二十三局集团第四工程有限公司已预交，成都浩圆投资有限公司在履行上述付款义务时，一并向中铁二十三局集团第四工程有限公司结清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  严振波 二〇一七年二月四日 书记员  王 莉