中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初80910号原告：纳克(上海)国际货物运输代理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区富特东一路XXX号一幢二层262室。法定代表人：孙中伟,总经理。委托诉讼代理人：庞德龙，男。委托诉讼代理人：李军，上海君拓律师事务所律师。被告：ZOFOUNSESSIFEMI，女，1979年11月20日生，现住上海市静安区。委托诉讼代理人：林雅聪，上海效通律师事务所律师。纳克(上海)国际货物运输代理有限公司(以下至判决主文前简称纳克公司)与ZOFOUNSESSIFEMI劳动合同纠纷，因双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院依法以先起诉的纳克公司为原告，以后起诉的ZOFOUNSESSIFEMI为被告，将双方的诉讼请求合并在一案审理。本院于2016年11月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告纳克公司的委托诉讼代理人庞德龙、李军、被告ZOFOUNSESSIFEMI的委托诉讼代理人林雅聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告纳克公司向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告不恢复劳动关系；2、判令原告不支付被告2016年6月8日的工资人民币321.80元；3、判令原告不支付被告2016年5月工资人民币4,977.29元。事实和理由：原、被告曾签有2016年2月17日至2018年2月16日的聘用合同，约定被告月工资人民币7,000元。因被告存在违反管理层指令、旷工、滥用工作时间、辱骂同事、严重失职给公司造成重大损失等情形，被原告于2016年6月8日予以辞退，当日被告未提供劳动。原告为被告办理了有效期为2016年3月4日至2017年2月22日的外国人就业证，该就业证于2016年6月16日已注销。原告认为，辞退被告合理合法，系合法解除，且被告系外国人，就业证已注销，已不能合法就业。另外，被告之前是销售经理，负责原告法国线路的销售开拓业务；被告被辞退后，原告处的法国线路开拓业务也停止了，因此被告在原告处的岗位也不存在了。因此原、被告劳动关系不应恢复，客观上也恢复不了。被告ZOFOUNSESSIFEMI辩称，原告解除被告劳动关系的真正理由是因被告于2016年5月18日怀孕，原告知晓被告怀孕后便找理由作出解除被告的行为，而原告所称的解除被告的事实和理由并不成立。原告处法国线路的销售业务是由被告开拓，但原告招聘被告主要是做销售，并没有明确表明由被告主要负责原告法国销售线路的开拓，且双方合同约定的被告岗位就是业务拓展经理，因此并不存在被告原岗位不存在，双方劳动关系无法恢复的情况。另外，原告于2016年6月1日以有关部门检查为由收取了被告的外国人就业证，并于2016年6月8日解除被告劳动合同后私自为被告办理了外国人就业证的注销手续，因此两行为之间存有一定的关联。综上，原告解除被告劳动合同系违法解除，不同意原告的诉讼请求。被告ZOFOUNSESSIFEMI向本院提出反诉讼请求：1、判令原告恢复与被告签订的期限为2016年2月17日至2018年2月16日的劳动合同；2、判令原告按照人民币15,000元/月的标准支付被告2016年6月8日起至判决生效之日止的工资；3、判令原告支付被告2016年5月的劳动报酬差额人民币12,494.48元(其中基本工资人民币4,494.48元，补贴人民币8,000元)。事实和理由：被告于2016年2月17日与原告签订《聘用合同》，并办理了有效期为2016年3月4日至2017年2月22日的外国人就业证。根据《聘用合同》约定，被告在原告处担任业务拓展经理职务，合同期限为两年，原告工资为人民币7,000元/月，补贴人民币8,000元/月，奖金按一定条件另行发放。2016年5月被告经医院检查获悉已怀孕，并通知原告。2016年6月8日，原告突然单方面通知解除与被告的劳动关系，办理了退工手续，并于2016年6月16日注销了被告的就业证。为此被告申请仲裁，但仲裁委员会认定事实和适用法律上有误。首先仲裁委裁定原告构成违法解除，并恢复与被告的劳动关系，但却未就违法解除期间的工资进行裁决。其次，仲裁委认定原、被告约定的人民币8,000元补贴为报销也与事实不符。该人民币8,000元补贴属原告提供的福利，属于被告工资的组成部分，虽然约定要求被告提供发票，但其实质是为了避税之用。综上，被告为维护自身合法权益提起诉讼。针对被告ZOFOUNSESSIFEMI的上述反请求，原告纳克公司辩称，原告的解除是因为被告存在严重违纪，被告存在违反管理层指令，被告作为销售，需要每周至少打6个电话或者拜访6个客户，提前一周做好工作计划给管理层，被告都没有做到。被告还存在当众辱骂同事，要求道歉的时候被告予以拒绝。被告还存在2016年5月30日至6月4日期间旷工，以及被告滥用工作时间，在上班时间从事与工作无关的事情。被告由于自己工作疏忽，没有将行程及提单的相关情况及时告知客户，造成520欧元的损失以及客户的流失。原告不清楚被告怀孕的事实，原告在仲裁时才知晓被告怀孕，因此原告不同意劳动关系的恢复。被告是外籍人员，就业需要外国人就业证，被告的就业证已经注销。因此不同意被告的全部请求。本院经审理认定事实如下：2016年2月17日，原告纳克公司与被告ZOFOUNSESSIFEMI签订聘用期限自该日起至2018年2月16日止的《聘用合同》。该合同约定原告聘用被告担任业务拓展经理，被告税后基本工资应当为每年12薪，月基本工资人民币7,000元，每月最后一个工作日支付，相关补贴另行在补充条款中约定；若雇员因患病或非因公负伤而导致无法妥善履行聘用职责，雇员应立即向公司报告该情况，并告知公司缺勤的原因、预期的缺勤时间以及所在地点等；雇员应严格遵守公司内部规章制度和劳动纪律等。同时，该合同还约定，本合同应当根据中华人民共和国的法律法规，尤其是中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法以及上海市的相关劳动法规解读与解释等。同日，原、被告还签订补充条款，约定原告在上述聘用合同期限内每月给予被告人民币8,000元补贴，被告须提供相应的正规发票。2016年2月22日，原告财务经理又向被告发送“录用通知书”的电子邮件，并在邮件中再次明确被告报酬包括：基本工资人民币7,000元/月(税后)，交通补贴人民币3,500元/月(凭发票报销)，住房补贴人民币4,500元/月(凭发票报销)，并有按一定比例计算的佣金。后原告为被告办理了有效期自2016年3月4日起至2017年2月22日止的外国人就业证。2016年6月1日11时07分，原告财务经理向被告发送电子邮件，以有关部门需对就业证例行检查为由，要求被告次日将就业证带来。2016年6月8日，被告因至境外旅游向原告请假，原告未予同意，被告仍按既定行程出游。当日中午12时14分，原告法定代表人向被告发送“合同终止”的电子邮件，通知被告即日起终止其劳动合同，作出该决定的原因在于被告“违反管理层的指令、旷工、滥用工作时间(我们有恢复你的笔记本电脑，大量的工作不相关的元素已经在你的工作时间找到)、屈辱你的同事、忽视你的职责，造成公司经济损失和丢失客户”，并向被告出具了离职证明。2016年6月16日，原告为被告办理了外国人就业证注销手续。2016年7月12日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销原告于2016年6月8日作出的解除与被告劳动关系的决定，自2016年6月8日起恢复双方劳动关系；2、原告按照每月人民币15,000元的标准支付2016年6月8日其至仲裁裁决之日的工资。后在仲裁审理中，被告又增加请求，要求原告支付2016年5月税后工资人民币13,073.79元。2016年10月24日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁令撤销原告于2016年6月8日作出的解除决定，原、被告劳动关系自2016年6月9日起恢复；原告支付被告2016年6月8日工资人民币321.80元以及2016年5月工资差额人民币4,977.29元，而对被告其余请求未予支持或不予处理。原、被告对此均不服，先后向本院提起诉讼。另查明，1、2016年5月18日，被告被确诊怀孕。2016年5月30日，被告因腹痛头晕等至上海市第一妇婴保健院就诊，该医院为被告开具了建议休息三天(2016年5月30日至2016年6月1日)的病情证明单。2016年5月31日8时38分，被告向原告法定代表人发送电子邮件，表示因其身体不适，需请休今明两天的病假。同时被告将上述病情证明单通过电子邮件附件方式一并予以发送。当日17时25分，原告财务经理向被告回复邮件，表示：“谢谢你提供的病假单。但根据员工手册，公司有权要求你在指定时间前往指定医院复查。因此，请你前往以下指定医院(中国福利会国际和平妇幼保健院)复查，并将24小时之内将新的病假单发给我。……”2016年6月1日15时48分，被告又向原告财务经理发送电子邮件，告知其现在在中国福利会国际和平妇幼保健院，但该院拒绝为怀孕3个月以上的妇女做体检，因此请原告指定其他医院，其在此等候原告的指示等。当日16时10分，原告财务经理电子邮件回复被告，表示被告可至上海华山医院复查等。后被告于当日又至复旦大学附属华山医院复查，该医院又为被告开具了自2016年6月2日至2016年6月4日的病休意见书。当日18时54分，被告又向原告法定代表人及财务经理发送电子邮件，告知其在华山医院复诊的情况，同时将该医院的就诊记录及病假单一并通过附件方式予以发送，并请予查收等。2016年11月15日，被告在上海美华妇儿医院生育一男婴。2、2016年5月23日，原告法定代表人向被告发出电子邮件，表示因工作上的极小分歧，被告于5月10日在办公室内公然辱骂同事蔡某，该行为严重伤害到了蔡某和其他同事，并在公司造成极坏影响，该行为是完全不能被接受的；为此，公司通过这封信给予被告严重的警告等。2016年6月1日16时31分，原告财务经理向被告发送主题为“工资2016年5月”的电子邮件，表示因被告5月份请三天病假，故根据被告月工资人民币7,000元及相关法律，公司将按照日工资60%扣除被告三天病假工资共计人民币579.31元(人民币7,000元/21.75×0.6×3)，剩余工资人民币6,420.69元；但由于被告在2016年5月10日侮辱同事，根据公司的手册，被告将会被罚款，扣除金额为剩余工资的70%计人民币4,494.48元，故被告2016年5月的实发工资为人民币1,926.21元(人民币6,420.69元×30%)等。当日22时46分，被告向原告财务经理及法定代表人回复电子邮件称，其对原告法定代表人所称的辱骂同事的指责不予同意，并对法定代表人给予的警告信亦不予同意等。后原告实际按照上述邮件内容实发被告2016年5月工资人民币1,926.21元。2016年6月6日，被告通过电子邮件向原告财务经理提出准备薪水的要求，并表示其有所要求的发票。原告财务经理回复称，被告仍没有提供2016年2月至2016年4月的房租发票等。2016年6月30日，原告按人民币7,000元标准计算实发了被告2016年6月1日至6月7日的工资人民币1,222.99元，其中两天原告按照病假工资计算，其余三天按出勤计算。审理中为证明其主张，原告还提供了以下证据：1、员工手册，该手册第31、32页规定，违反公司劳动纪律或规章制度以及严重失职、营私舞弊，对公司利益造成人民币5,000元以上重大损失的，公司可以解除劳动合同；另外，47、48、49也关于行为准则中也规定，需以希望被对待的方式对待同事、以合作的态度和尽力做到最好的理想来对待工作、希望所有员工在工作环境不受骚扰或恐吓等，否则也将被开除；第58、59、61页还规定了在工作时间处理个人事务、破坏公司团结、侮辱、辱骂其他员工以及不服从或拒绝执行管理成员的命令或指标等都是公司不允许的违反规定的行为；以证明原告系依据上述员工手册解除被告劳动合同。在被告入职时原告曾要求被告签收该员工手册，但被告拒绝签字，因此该份员工手册上有其他员工签名，但没有被告签名。2、原告法定代表人与被告之间2016年6月1日的电子邮件、原告公司其他销售人员的邮件英文件，以证明原告安排被告每周至少打6个电话，见6个客户，但被告并未完成，且被告回复邮件也间接承认自己没有做到上述任务，而公司其他销售人员每周都会将下月下周拜访的客户对象提交给公司管理层，但是被告从来没有做过此工作；上述证据进一步证明被告存在违反公司指令、不胜任工作等开除事由。3、原告员工蔡爱多的情况说明，以证明被告存在辱骂同事的行为。4、原告法定代表人于2016年6月7日发送给被告的电子邮件、葛艳萍出具的情况说明、改提单费用的凭据复印件(英文版)、原告客户于2016年6月7日发给原告法定代表人的投诉电子邮件、被告提供错误收货人信息的提单(英文版)与正确的提单(英文版)，以证明被告未尽工作职责、提供错误收货人信息，遭客户投诉，并导致更改提单，发生更改提单费用500欧元。5、原告从被告使用的电脑中的截屏，以证明被告上班期间浏览与工作无关的内容。对上述证据，被告质证意见如下：对证据1的真实性不认可，被告入职时并没有看到过该手册，也不知晓手册内容，也不存在拒绝签名的情况，被告是在2016年5月与原告的电子邮件中才知晓有员工手册，但具体内容并不知晓；对证据2中原告法定代表人与被告之间的电子邮件的真实性予以认可，但在2016年6月1日之前被告从未收到原告关于一周要见6个客户等工作指示，因此并不存在不服从工作指令，不胜任工作的情形，对证据2中其他员工的邮件真实性与关联性均不予认可；对证据3，因证人未出庭作证，故对其情况说明的真实性不予认可，且如辱骂同事发生在5月10日，原告于5月23日才发邮件来谈及此事也不符合常理，其真正原因在于被告2016年5月18日诊断怀孕后告知原告公司，原告才找理由来解除被告；对证据4中原告法定代表人发送给被告的电子邮件的真实性予以确认，但与本案无关联，对于该证据中葛艳萍的情况说明因证人未出庭作证，故真实性不予认可，对于改提单费用的凭据及提单，因系英文版复印件，真实性不予认可，且反映不出系被告提供了错误的收货人信息，对原告客户与原告法定代表人的电子邮件，因系案外人的电子邮件，且系打印件，不符合证据形式，故真实性亦不予认可；对证据5，因无法确认是被告使用过的电脑浏览记录截屏，故对其真实性不予认可。审理中，1、原告表示，因被告2016年5月30日至6月4日期间请休病假有问题，且没有向原告提交相应的病假单，故其认定被告2016年5月30日至6月4日期间属旷工。2、被告表示，原、被告签订的补充条款中约定的每月人民币8,000元的补贴属于被告工资的组成部分，虽然约定要求被告提供相应发票，但是为避税目的而设，并非报销款，且2016年2月至4月期间在被告未提供发票的情况下，原告均发放了被告上述期间每月人民币8,000元的补贴；故对于2016年5月的该补贴，如原告仍需要发票，被告亦可提供。3、经本院释明原、被告劳动合同关系可能存在无法恢复的客观风险的情况下，被告仍坚持要求与原告恢复劳动合同关系等诉讼请求。本院认为，因用人单位作出解除劳动合同等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告于2016年6月8日以被告存在违反管理层的指令，旷工，滥用工作时间，屈辱同事，忽视工作职责，造成公司经济损失和丢失客户五项事由而解除了被告劳动合同。为此，原告应对其上述解除事由提供相应证据证明。综合本院查明的事实和原告所提供的证据，本院对原告的上述解除事由逐一阐明意见如下：第一，关于违反管理层的指令。在原告提供的其法定代表人2016年6月1日与被告之间的往来邮件中，虽然原告法定代表人指责被告未完成一周至少见六个客户的工作指令，但从被告的回复邮件中亦可看出此前双方并未达成过此工作任务要求，且原告也无其他证据证明其在此前已给被告设定了一周至少要见六个客户的工作任务。为此，原告仅以该电子邮件来证明被告存在违反管理层指令的主张，本院难以采纳，故该解除事由难以成立。第二，关于旷工。原告以被告2016年5月30日至6月4日期间请休病假有问题，且未提供病情证明单为由认定被告上述期间存在旷工，对此本院认为，从本案查明的事实看，被告2016年5月30日至相关医院就诊后向原告提出了请休病假的申请，并通过电子邮件方式提交了医院的病情证明单，且在此后又根据原告的要求到相关指定医院进行复查，并及时将复查及相关病情证明单通过电子邮件方式提交给了原告，因此被告请休上述期间的病假并无不妥。因此原告认定被告上述期间属旷工纯属无据，该解除事由本院亦不予确认。第三，关于滥用工作时间。原告提供的电脑截屏图片并不能证明系被告工作时间浏览的网页内容，因此原告主张被告滥用工作时间并据此解除被告的事由，本院亦不予采纳。第四，关于屈辱同事。原告提供的电子邮件仅是其单方面称被告有辱骂同事的行为，被告对此并不认可；而原告所提供的员工蔡爱多的情况说明，因该员工亦未出庭作证，故本院对其真实性亦难以采信；况且即使被告存在如原告电子邮件中所称的“辱骂”行为，该行为也并不足以导致其应被解除的后果。据此，原告该解除事由亦难以成立。最后，关于忽视工作职责，造成公司经济损失和丢失客户。原告现提供的相关电子邮件并不足以证明系因被告原因导致了原告客户的流失；且原告提供的所谓提单或更改提单费用的凭据，一方面无法反映出系因被告原因导致，被告对此亦不认可，另一方面上述证据均为英文版的复印件，亦不符合证据形式要件，故本院亦难以采纳原告所称的被告给其造成了500欧元提单费损失的主张。据此，原告最后一点解除事由亦难以成立。综上，原告并无充分证据证明其解除被告劳动合同具有合理事由，因此应认定属违法解除。但是由于被告系外籍人士，其在我国就业须经得我国相关行政部门的就业许可，鉴于原告为被告办理的外国人就业证已于2016年6月16日注销，故原、被告的劳动合同客观上已无恢复继续履行的可能。据此，原告要求不予与被告恢复劳动关系的请求，本院予以支持。被告要求恢复与原告劳动合同，并要求原告支付2016年6月8日起至判决生效之日止工资的请求，本院难以支持。关于被告2016年6月8日的工资争议，虽然原告于2016年6月8日对被告作出解除劳动合同的决定，但因被告该日向原告请假至境外旅游，并未向原告提供劳动，故原告要求不予支付被告该日工资的请求，于法有据，本院可予支持。关于被告2016年5月工资差额的争议。本院认为，原告在按人民币7,000元工资标准计算被告该月工资时，以被告存在辱骂同事为由扣除了被告该月工资人民币4,494.48元。但一方面，如上文所述，原告并无充分证据证明被告存在辱骂同事的行为，另一方面即使存在该“辱骂”行为，原告以扣除被告70%的工资作为处罚的做法亦与我国劳动法律相悖，本院难以认同。为此被告要求原告支付上述所扣工资的请求，本院可予准许。另外，关于该月人民币8,000元补贴的问题。原、被告签订的补充条款以及原告发给被告的录用电子邮件中均明确，原告在人民币7,000元税后基本工资外还给予被告每月人民币8,000元的补贴，虽然双方约定被告需为该补贴提供发票，但从上述约定和2016年2月至4月原、被告关于该补贴的实际履行情况看，该补贴的性质应属被告劳动报酬的一部分，而并非被告因工作支出而进行的报销款。况且，被告亦表示可以提供相应的发票，为此，被告要求原告支付2016年5月的补贴人民币8,000元的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告纳克(上海)国际货物运输代理有限公司无需与被告ZOFOUNSESSIFEMI恢复劳动关系；二、原告纳克(上海)国际货物运输代理有限公司无需支付被告ZOFOUNSESSIFEMI2016年6月8日的工资人民币321.80元；三、原告纳克(上海)国际货物运输代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告ZOFOUNSESSIFEMI2016年5月的劳动报酬差额人民币12,494.48元；四、驳回被告ZOFOUNSESSIFEMI的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。如不服本判决，原告纳克(上海)国际货物运输代理有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告ZOFOUNSESSIFEMI可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一七年二月九日书记员  王亚楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。