河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终96号上诉人（原审被告）:北京慧宇伟业国际环境工程有限公司。住所地：北京市丰台区科学城中核路*号**号楼**层****室。法定代表人：袁东华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑞东，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张清，河北震坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北宏润玻璃钢有限公司。住所地：枣强县富强路***号。法定代表人：郑振勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑保坤，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王洪池，河北新高律师事务所律师。上诉人北京慧宇伟业国际环境工程有限公司（以下简称慧宇公司）因与被上诉人河北宏润玻璃钢有限公司（以下简称宏润公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院(2016)冀1121民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慧宇公司委托诉讼代理人陈瑞东、张清，被上诉人宏润公司委托诉讼代理人郑保坤、王洪池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人慧宇公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回原审人民法院重审，或改判驳回被上诉人的原审请求，支持上诉人的反诉请求。主要事实和理由：1、依据双方2014年10月27日签订的金额为309340元的《产品采购合同》（以下简称合同1）第一条备注第4项约定：“具体要求详见合同附件技术协议及设备清单，技术协议与本合同具有同等法律效力。”原判错误认定双方签订的《玻璃钢管路技术规范书》（以下简称技术协议）“并非双方合同权利义务的约定”。被上诉人的合同义务包括玻璃钢管路达到“设计、制造、试验、安装、运输和试运行等方面的技术要求”，并达到技术协议的全部要求。否则，被上诉人就应依约承担违约责任。2、“开具合同总额的增值税发票”是被上诉人的合同义务之一。在合同1第一条备注第3项约定：“此价格为含17%增值税价格”。第八条约定“发货前付至合同总价的60%开具合同总额的增值税发票”。足以证实开具增值税发票是被上诉人的合同义务，被上诉人违反合同义务无权索要后续货款。3、上诉人收到管材和确认糊口数量不能证明被上诉人完成了合同义务，被上诉人只有依约定提供相关资料“安装调试合格”后，才完成合同义务。4、根据技术协议第3条3.7项的约定“管道耐压具有足够的钢性，在工作和停工状态不会发生破坏和泄漏”。而被上诉人自己举证在质保期内“管道断裂”，足以证明玻璃钢管路存在质量问题。5、合同1第一条备注第5项约定：“现场管材接口单价为同规格2米管材的价格，据实结算”显失公平，比市场价格高出数倍，属于欺诈。“管材的价格”与“设备清单”中的价格并不是同一的，原审中上诉人提出了异议，原判决强行认定错误。据此结合被上诉人没有开票的实际，亦能证明双方并没有结算。被上诉人无权主张剩余的加工款，理应驳回被上诉人的原审请求。6、原判决认定案件为承揽合同，在双方尚未结算的情况下，却适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判令上诉人承担逾期付款责任属于适用法律错误。被上诉人宏润公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然在判决中对第二份合同价款23398元有漏判，但我方没有上诉，请求维持原判，驳回上诉。宏润公司向一审法院起诉请求：判令被告给付货款531040.2元并支付逾期付款违约金106208.4元（以531040.2元为基数自2014年11月29日起按同期中国人民银行贷款基准利率的2倍计算）。事实与理由：2014年10月27日，原、被告订立玻璃钢管道及备件采购合同，合同标的额730682.2元。2014年11月28日，我公司将货物交付并经被告验收核算。但被告未依约付款，至今尚欠531040.2元，故依合同要求被告给付加工货款并支付违约金。慧宇公司向本一审法院提出反诉请求:判令宏润公司向慧宇公司支付违约金并赔偿损失共计1736195元。一审法院认定事实：2014年10月27日，原告宏润公司（加工方即乙方）与被告慧宇公司（定作方即甲方）签订《产品采购合同》（合同1），合同约定，慧宇公司向宏润公司定作玻璃钢管道1批，金额309340元（含17%增值税），备注5载明“现场管材接口单价为同规格2米管材的价格，据实结算”。交货地点为邯郸钢铁集团；预付款到15天后开始发货，30天内完成供货。质保期自甲方设备运行验收合格之日起12个月，若乙方产品使用中出现问题，乙方必须自接到甲方通知后48小时内赶到现场，协助甲方尽快解决问题，产品一经使用视为合格，超出质保期收取成本费用。关于货款支付，预付合同总价30%；发货前付至合同总价的60%开具合同总额的增值税发票；安装调试合格完成支付合同总价的95%，余5%作为质保金在设备正常运行12个月后支付。违约责任为，乙方未如期完工交付使用，每延误1天按本合同价款1%承担损害赔偿金，最多不超过合同金额20%；如甲方未按合同规定付款，每延误1天按合同价款1%承担违约金；设备质量不符合合同或法律法规要求，乙方承担合同总金额20%的违约金，并赔偿甲方损失。该合同附有邯钢集团1*260t/h锅炉烟气脱硫工程玻璃钢管路技术规范书，其中1.1条规定，本技术规范书适用于邯钢集团1*260t/h锅炉烟气脱硫工程中吸收塔喷淋层的设计、制造、试验、安装、运输和试运行等方面的技术要求。该合同后附有各型管材的综合材料表。2014年11月28日慧宇公司工作人员刘军、陈刚签名的现场验收单。注明慧宇公司收到宏润公司各型货物，备注“经验收以上货物数量属实、质量合格，约定时间供货完成”。2014年12月2日、7日、25日慧宇公司工作人员刘军对宏润公司现场糊口及增订进行了签字确认。2014年10月27日双方另签订一份价格为23398元的产品采购合同（合同2，内容大致同合同1）。该合同于11月20日进行了具体报价，合同项下管材于2014年11月28日由刘军、陈刚签署现场验收单。2014年12月11日双方签订一份价格为32000元的产品采购合同（合同3），约定全款提货且于当日付清货款于当月13日发货，双方均已履行完合同义务。2014年10月27日，被告慧宇公司为履行合同1、合同2，共向原告宏润公司转账付款两笔共计199642元，付款至合同额的60%。被告慧宇公司提供了邯钢设备技术科2016年3月31日和邯钢设备动力科2016年10月20日两份锅炉管道损坏情况说明，用以证明2015年12月28日和2016年3月6日泵出口管道断裂，发生事故，进行了局部更换处理；并提供联络函数份及邮寄退回的快递件和电子邮件照片用以证明通知了原告进行维修；另提供《防腐内衬修复施工合同》和损失明细用以证明全部损失数额为4989750元。原告则提供2016年8月16日邯钢设备技术科出具的锅炉管道损坏情况说明，“2015年12月28日泵出口管道断裂后邯钢进行了堵盲板和局部更换处理，目前该管道一直在正常使用，因无造成大的损失，未对管道损坏具体原因进行详细分析处理”，用以证明原告曾对管道进行过维修和回访，没有造成被告所称的损失，也没有收到过被告提供的联络函。一审法院特到邯钢设备动力科（系由设备技术科更名而来，以下简称邯钢）调查，邯钢确认涉案管道于2014年底安装使用；2015年底、2016年3月份发生过管道泵口断裂，最近也出现过崩漏，因情况复杂都没有具体分析断裂原因，邯钢均让厂家修好就行了；断裂未对其他设备造成损失，主要是造成锅炉停运抢修管道恢复生产，每次停运约24小时，具体损失金额没有详细计算过。一审法院认为：关于原告所提供产品的糊口连接数量和未付款金额。原告管材现场糊口连接的数量，有被告方工作人员的现场签字确认，对接口数量没有争议；合同第一.5条规定“现场管材接口单价为同规格2米管材的价格，据实结算”，对价格也没有争议。被告仅质疑接口数量太多，原告人为缩短管材长度增加接口数量和合同总额，构成欺诈。对此，被告未提供任何证据佐证其观点成立，不予采信。除此之外，被告对原告按合同供应的管材数量、金额并无异议，按照被告确认的管材、接口数量和合同价格，原告计算出合同履行后的总金额为707283.8元，扣除被告已付款199642元，尚欠507641.8元。原告要求被告给付以上货款，合理合法，予以支持；原告要求上述金额以外的货款没有依据，不予支持。关于原告主张的逾期付款违约金能否成立及数额。被告以合同约定“发货前付至合同总价的60%开具合同总额的增值税发票”来主张已付款至合同价的60%，而原告未向被告开具全额增值税发票，被告有权利拒付货款，原告主张逾期付款违约金不成立。该开具增值税发票的约定并非合同约定的付款条件，被告不能由此享有先履行抗辩权，被告依此拒付货款的理由不能成立。原告主张根据合同约定的付款条件“安装调试合格付到合同总价的95%，余5%作为质保金设备正常运行12个月后支付”自2014年11月29日起以合同欠款总额为基数按银行贷款利率2倍计算逾期付款违约金，因2014年11月28日仅是诉争合同项下管材的到货日期，并非安装调试合格日期或设备运行日期，以此作为逾期付款起点没有事实依据，根据邯钢确认的安装使用时间为2014年底，以此确认设备运行时间较妥，逾期付款时间自2015年始为宜；原告要求按银行贷款2倍利率计算违约金没有提供法律依据和合同约定，根据银行逾期贷款罚息规定，可以1.5倍贷款利率计息，故原告此诉求亦应以此为限；逾期付款的基数，因5%质保金12个月后付，该部分应按合同书写的总价332738元计算为16636.9元，其他合同内货款和接口货款总计491004.9元（507641.8-16636.9）在邯钢启用设备时均应付清，即自2015年1月1日起计付逾期付款违约金，质保金自2016年1月1日起计付。关于原告产品是否存在质量问题。被告虽提供了多份联络函，载明管材断裂，通知原告维修，并称现场验收单仅对数量验收，未对质量验收，且至今仍未通过验收。但被告现场验收单上载明“质量合格”，仅两份糊口验收单划去“质量合格”且该管材作为邯钢锅炉设备的一部分于2014年底投入使用，被告主张原告管材质量不合格未提供证据和鉴定结论进行佐证，仅以管材在使用过程中发生断裂来推定原告提供的管材不合格，由于被告未分析和确认断裂的原因，此项推定不能成立。被告主张至今未对管材进行验收的理由，因邯钢已启用整套设备而不能成立，故被告主张的原告产品存在质量问题未通过验收的抗辩不能成立。被告据此主张原告产品质量违约要求赔付72945元的反诉请求没有事实依据，不能成立。关于是否给被告造成了重大损失及损失金额，如造成损失，责任由谁承担的问题。根据对邯钢的调查，证实涉案管材在2015年底和2016年3月份发生过断裂，但邯钢都在24小时内进行抢修并恢复了生产，未对其他设备造成损失，邯钢的损失也仅限于停运维修，且未对损失进行过计算。被告主张因原告未履行质保义务造成为邯钢修复的损失共计4989750元没有提供损失金额的确凿证据，所提供的第三方施工合同也不能证实与本案相关联；被告也未对以上损失与原告质保责任存在因果关系提供证据加以证明。因此，被告要求原告承担30%的损失1663250元没有证据佐证，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告北京慧宇伟业国际环境工程有限公司于判决生效后五日内给付原告河北宏润玻璃钢有限公司加工价款507641.8元，并支付相应违约金（以491004.9元为基数自2015年1月1日起按同期银行贷款利率1.5倍计算，以16636.9元为基数自2016年1月1日起按同期银行贷款利率1.5倍计算，均付至判决确定给付之日止）；二、驳回原告河北宏润玻璃钢有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告北京慧宇伟业国际环境工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5086元，反诉案件受理费减半收取10213元，合计15299元，由被告北京慧宇伟业国际环境工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审中，上诉人慧宇公司提交了日期为2014年12月27日的函件一份，并称该函件为被上诉人所出具，用以证明在2014年12月27日双方没有进行打压试水，一审判决认定2015年1月1日投入运行存在错误，也用以证明被上诉人按约定应出具验收报告才能证实其履行了合同义务。被上诉人否认该函件为其公司所出具。因该函件载明“2014年10月27日签订的产品采购合同及后期增订玻璃钢项目现已全部按时安装完毕”，函件的内容不能证明上诉人的上述证明目的，故对该函件不予采信。二审中，上诉人提交了慧宇公司与其他公司签订的三份玻璃钢管道安装合同及接口价格明细对照表，用以证明本案接口价格显著高于玻璃钢管道接口的市场价格。被上诉人的质证意见是，该组证据与本案没有关联性，本案糊口价格不但包括材料款还包括人工、运输等费用，现场安装既要材料运输也要高空作业，现场施工费用较高。因该组证据与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。对于当事人一审提交的证据，本院认可一审法院的认证意见。一审认定的基本事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人宏润公司要求上诉人慧宇公司给付合同价款，并提供了相应的证据予以证实。上诉人虽然提出了被上诉人产品存在质量问题等违约行为的抗辩主张以及反诉请求，但未能提供充分有效的证据加以证明。上诉人尽管对邯钢于2016年8月16日出具的260t/h锅炉脱硫系统管道损坏情况说明以及原审法院于2016年12月6日对邯钢的调查函提出异议，但未能提供相反的证据加以反驳，故对上诉人的上述抗辩主张以及反诉请求，本院不予支持。因此，被上诉人要求上诉人给付合同价款并支付逾期付款违约金的诉讼请求具有事实依据和法律依据，应予支持。综上所述，上诉人北京慧宇伟业国际环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8665元，由上诉人北京慧宇伟业国际环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹忠毅审 判 员  戴全寿代理审判员  贾志英二〇一七年二月二十七日书 记 员  王晓娜