黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2017）黑81民终28号上诉人（原审被告）:中油黑龙江农垦石油有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区顺益街29号1-7层。法定代表人：侯勇，该公司党委书记。委托诉讼代理人：周英杰，该公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：刘继敏，黑龙江金诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔建成，无职业。委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。上诉人中油黑龙江农垦石油有限公司（以下简称农垦石油公司）因与被上诉人孔建成劳动争议一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2016）黑8105民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于同年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人农垦石油公司的委托诉讼代理人周英杰、刘继敏，被上诉人孔建成的委托诉讼代理人程常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农垦石油公司上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求或改判上诉人支付被上诉人经济补偿金而不是经济赔偿金，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人的劳动合同已到期，且被上诉人已在原单位享受内退待遇，依法上诉人不应承担给付171,376.43元赔偿金义务。被上诉人系黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司（以下简称北大荒商贸集团）下属企业黑龙江农垦牡丹江石油燃料有限公司（以下简称牡丹江农垦石油公司）员工，上诉人系北大荒商贸集团与中国石油销售有限责任公司于2002年11月28日共同出资设立的合资企业。2003年1月1日被上诉人被聘用至上诉人公司工作，并签订劳动合同，建立劳动关系。此后双方以签订“续订劳动合同书”形式订立固定期限劳动合同，最后一份劳动合同所约定的合同期限为2012年4月1日起至2015年3月31日止，在劳动合同中明确约定劳动合同期限届满，合同即终止执行，是否续订合同应提前三十日以书面形式通知对方。被上诉人在2015年3月31日合同届满前三十日并没有通知上诉人续订劳动合同。而上诉人也是在2015年4月2日才将终止劳动合同证明书送达至被上诉人，虽然该证明书上标注的解除时间是2015年3月11日，但应具体情况具体分析，因为实际上被上诉人正常领取了3月份工资，其该月应缴纳的社会保险费用已缴纳。上诉人完全按照劳动合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条和第四十六条第五项的规定终止了合同，不存在违法解除合同的行为。另外，被上诉人在上诉人公司工作期间的2005年8月1日，与上诉人及北大荒商贸集团达成共识，由被上诉人与其原单位牡丹江农垦石油公司签订劳动合同（即内部退养合同）。该合同约定，被上诉人在上诉人单位工作期间的工资及各项待遇由上诉人发放，自其与上诉人劳动关系解除之日起，内部退养合同自动生效，被上诉人回到北大荒商贸集团享受内退待遇。事实上，北大荒商贸集团承认被上诉人在上诉人单位工作期间的工龄并负责到退休之前享受所有待遇，且被上诉人在与上诉人终止劳动合同后已经开始享受以上待遇。因此，根据该事实不应判决上诉人给付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金171,376.43元，被上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，依法应予驳回。二、原审判决上诉人给付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金系惩罚性的判决，而该判决过于严苛并不适用于上诉人，超出了实际惩罚范围，违背了法律规定的初衷。内退待遇，顾名思义就是对未达到法定退休年龄的职工，在单位内部实施的一种近似退休待遇的办法，办理内退的人员可不在单位工作，但每月可从单位领取一定数额的内退费，由单位和个人继续缴纳社会保险费，待达到退休条件后正式办理退休，享受退休待遇。根据北大荒商贸集团与被上诉人达成的共识，内退职工在上诉人单位工作达到55周岁，被上诉人就回到北大荒商贸集团享受内退待遇。对此，北大荒商贸集团也与上诉人明确提出过，三方对此都非常清楚。由于被上诉人出生于1960年3月9日，至2015年3月9日被上诉人正好55周岁，达到办理内退的时间和条件。根据2005年8月1日合同约定，双方在这一天应终止劳动合同，上诉人在给被上诉人发出终止劳动合同证明书的日期恰恰符合了内退的约定，却在时间上与双方签订的劳动合同终止日2015年3月31日有些许的出入，这只是程序上存在的失误。因此，不应将该问题无限扩大，加重上诉人的处罚责任。因为一是被上诉人没有在合同期满前提出续签劳动合同的要求，证明被上诉人是明知其已达到内退的期限。二是上诉人给被上诉人发出终止劳动合同证明书的目的也是基于被上诉人达到约定的内退时间，而通知其应终止合同，而该证明书实际是在同年4月2日送达给被上诉人的。三是上诉人并未因在3月11日终止了与被上诉人的劳动合同而停止发放3月份的工资和缴纳该月的社会保险。四是被上诉人是被聘用的员工，上诉人仅仅是被上诉人的用人单位，被上诉人并非是经过组织委派或任命形式来到上诉人单位工作，而是自愿应聘到上诉人单位工作的。五是被上诉人自与上诉人终止劳动合同后已经在北大荒商贸集团享受内退待遇，其个人利益没有受到任何损失。基于以上事实，双方终止劳动合同并非出于恶意损害被上诉人利益，上诉人的行为达不到严重违法和较严重违法的情形。如果已具备了解除或终止劳动合同的条件，只是上诉人在办理解除或终止的程序上存在瑕疵，不应属于《劳动合同法》第八十七条规定应支付赔偿金的范围，该条款规定赔偿责任的数额是经济补偿金的二倍，带有明显的惩罚性，根据本案实际案情并不适用。如果判决由上诉人给付赔偿金对上诉人显失公平。综上，上诉人认为，原审判决在认定事实与适用法律上存在错误，请求二审法院根据上诉人与被上诉人的具体情况，依法支持上诉人的诉讼请求，作出公正裁判。孔建成辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、被上诉人劳动合同没有到期的情况下，上诉人自行解除合同，属于违法解除，原劳动合同期限是至2015年3月31日，上诉人通知解除的时间为2015年3月11日且无法定理由，属违法解除；二、上诉人与牡丹江农垦石油公司应属合并后的同一企业，虽然在营业执照上仍单独分立，但上诉人的企业在成立时将牡丹江农垦石油公司全部有效资产投入到上诉人企业中，人员编入上诉人的企业，一审中被上诉人坚持该观点，虽未得到认可，被上诉人仍然坚持；三、2015年3月份被上诉人工资并未全额发放，在一审庭审对三月份工资质证时，被上诉人已经提出在三月份发放的工资明细表中被上诉人的岗位工资系数是1.6，而实际上全部的岗位工资系数是3.3，并且被上诉人执行的是岗位提成工资，计算日期截止到3月11日，因此该工资并不是当月全部工资；四、上诉人为被上诉人缴纳的劳动保险并未按照当月发放的实际工资进行缴纳，而是按照工资基数进行缴纳，对此被上诉人保留向其追究的权利；五、被上诉人与牡丹江农垦石油公司签订的内退合同应属无效合同，如果牡丹江农垦石油公司与上诉人不是同一企业，此合同与上诉人没有任何法律关系，也不是上诉人非法解除劳动合同的依据。综上，一审法院在审理上诉人与被上诉人劳动争议一案中，虽没有完全支持被上诉人请求，仅部分支持，由于被上诉人没有上诉，希望二审予以维持原审判决。孔建成向一审法院起诉请求：一、被告给付孔建成违法解除劳动合同经济赔偿金539,707.16元；二、案件受理费由农垦石油公司承担。一审法院认定事实：原告于1977年到牡丹江农垦石油公司庆丰加油站工作，并于1996年开始担任庆丰加油站负责人。被告农垦石油公司于2002年11月28日成立，由北大荒商贸集团与中国石油销售有限责任公司共同出资设立。牡丹江农垦石油公司为北大荒商贸集团所属黑龙江农垦石油燃料总公司下属子公司。被告农垦石油公司原注册资本为1000万元，均系货币出资，后决定增加注册资本3.9亿元，北大荒商贸集团作为股东的增资方式为实物、土地使用权，其中包括原告所在庆丰加油站的资产，并于2003年12月31日完成验资。2002年12月28日，被告作出“关于杨秀亭等同志的聘任通知”，决定所聘各区域加油站经理人选，原告被聘为农垦石油公司庆丰加油站经理。2003年1月1日，原、被告双方签订首份劳动合同，约定合同期限为三年，自2003年1月1日起至2005年12月31日止。此后双方连续以签订“续订劳动合同书”形式续行订立固定期限劳动合同，最后一份“续订劳动合同书”所约定的合同期限为2012年4月1日起至2015年3月31日止。2015年3月11日，被告向原告发出终止劳动合同通知书，告知原告“因你与公司签订的劳动合同于2015年3月11日到期，根据国家有关法律、法规、政策的规定，经公司研究决定，将终止你与公司签订的劳动合同，不再续签”，并于当日出具终止劳动合同证明书。原告于2015年7月10日向黑龙江省农垦总局劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金495,947.12元。该仲裁委员会于2015年11月23日作出黑垦劳人仲字（2015）第19号仲裁裁决书，裁决被告支付原告经济补偿金48,335.10元。原告不服此裁决，向本院提起诉讼。另查明，原告与牡丹江农垦石油公司于2005年8月1日签订劳动合同，约定合同期限自2005年8月1日起至原告达到法定退休年龄止，“其中在中油黑龙江农垦石油有限公司工作期间的工资及各项待遇，由中油黑龙江农垦石油按期规定发放，此内退合同自与中油黑龙江农垦石油有限公司解除劳动关系之日起生效”。一审法院认为，依法成立的劳动合同对用人单位与劳动者均具有法律约束力。《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”原、被告双方所约定的劳动合同履行期限截止日期为2015年3月31日，原告于2015年3月11日在无合法事由的情况下提前与被告解除劳动关系，属违法行为，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。关于原告工作年限计算问题。原告认为依据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，原告依此规定主张其在原用人单位牡丹江农垦石油公司的工作年限，应当与其在被告单位的工作年限合并计算，其工作年限为37年。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。由此可见，将原用人单位工作年限合并计算的前提为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。牡丹江农垦石油公司与被告农垦石油公司均为独立企业法人，双方不存在吸收合并情形，亦非关联企业。本案原告到被告单位工作前后虽然工作场所、工作岗位均无变化，但其与被告建立劳动关系系出于自愿，且其与原用人单位农垦牡丹江石油公司明确约定在与被告劳动关系解除之日，二者于2005年8月1日签订的劳动合同自动生效，双方劳动关系至原告达到法定退休年龄时终止。原告基于自身选择从原用人单位到新用人单位工作，而不是“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，其要求合并计算工作年限，无法律依据，本院不予支持。原告于2003年1月1日至2015年3月11日期间在被告处工作，此为其在新用人单位工作年限。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行”。原告在劳动合同解除前十二个月平均工资为7,616.73元。依照上述规定，2008年1月1日至2015年3月11日期间的赔偿金应按《劳动合同法》的相关规定计算，此期间赔偿金为114,250.95元（7,616.73元/月×7.5个月×2倍）。于1995年1月1日开始实施的劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”2003年1月1日至2007年12月31日期间的赔偿金应依此规定计算，为57,125.48元（7,616.73元/月×5个月×1.5倍）。合计，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金171,376.43元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款的规定，判决：一、被告中油黑龙江农垦石油有限公司给付原告孔建成违法解除劳动合同赔偿金171,376.43元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告孔建成其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告中油黑龙江农垦石油有限公司负担。二审审理期间，双方当事人未向本院提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人终止与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的行为，应否向被上诉人支付经济赔偿金。双方签订的劳动合同依法成立，终止合同应符合法律规定。本案劳动合同届满日期为2015年3月31日，上诉人于同年3月11日即通知被上诉人不再上班，当月工资也并未全额发放，计发的绩效工资截止至3月11日，该事实足以说明上诉人于3月11日终止了劳动合同，此时劳动合同并未到期，因此上诉人终止劳动合同属于违法解除劳动合同的行为，依照《劳动合同法》的有关规定，上诉人应支付经济赔偿金。牡丹江农垦石油公司与上诉人系两个单位，被上诉人在牡丹江农垦石油公司办理内退的行为，与上诉人并无直接关联，被上诉人的内退行为不应成为上诉人违法解除劳动合同的依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人中油黑龙江农垦石油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董力源审判员  鲁 民审判员  苏 倡二〇一七年二月二十三日书记员  翟士岩