上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终13109号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海来伊份股份有限公司，住所地上海市松江区九亭镇久富路300号。法定代表人：郁瑞芬，总裁。委托诉讼代理人：陈亚利，该公司工作人员。委托诉讼代理人：颜旺平，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海及简文化传播有限公司，住所地上海市奉贤区航塘公路4545号4幢159室。法定代表人：王华，总经理。委托诉讼代理人：黄雷，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：邓荣成，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人上海来伊份股份有限公司（以下简称来伊份公司）因与被上诉人上海及简文化传播有限公司（以下简称及简公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来伊份公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回及简公司一审诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实及理由：（一）来伊份公司支付余款条件还未成就。（二）虽然及简公司在8月14日要求交付日期延后，来伊份公司回复表示可以理解，但此时已超出原合同约定的交付日期，及简公司事后申请变更不能取得合同变更的效力，也不能否定及简公司的违约事实，更不代表来伊份公司放弃追究及简公司违约责任的权利。（三）报价单应当作为判定合同价款的重要依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。及简公司辩称，不同意来伊份公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。及简公司向一审法院起诉请求：1.来伊份公司偿付及简公司价款40万元；2.来伊份公司支付及简公司逾期付款违约金（以40万元为基数，自2015年10月28日起算至实际清偿之日止，按照日千分之一计算）；3.来伊份公司支付及简公司解约违约金16万元。一审审理中，及简公司撤回第2项和第3项诉讼请求，并保留诉权。来伊份公司提起反诉，请求判令：1.确认来伊份公司、及简公司于2015年7月13日签订的《来伊份宣传片拍摄制作合同》（以下简称拍摄制作合同）于2015年10月28日解除；2.及简公司返还来伊份公司已付款40万元；3.及简公司支付来伊份公司自2015年8月11日至同年8月20日间的逾期交货违约金2.40万元及根本违约的违约金16万元。一审法院认定事实：2015年6月至7月间，因来伊份公司拍摄上市宣传片所需与及简公司进行洽谈，及简公司于2015年6月26日曾向来伊份公司发送报价单1份，记载了宣传片涉及的相关内容、费用等，其中记载总价1,026,271元，优惠价820,000元。2015年7月10日，及简公司以邮件附件方式向来伊份公司发送宣传片深化创意方案，来伊份公司予以回复并提出相关意见。2015年7月13日，及简公司作为乙方、来伊份公司作为甲方签订拍摄制作合同1份，约定甲方委托乙方拍摄制作宣传片，其中第一部分通用条款的第三条约定甲方委托乙方宣传片拍摄制作本合同项下内容，乙方应按时高效完成该合同项目，并保证其符合《中华人民共和国广告法》等有关法律法规和政策的规定，经双方最终审核确认；第四条第三款约定本合同项目属于依法必须由有关行政主管部门对宣传片拍摄制作内容进行审批的，甲方委托乙方负责办理审批文件，但应当向乙方提供审批所需的相关资料，办理审批文件的相关费用包含在合同总金额中，乙方应当在审批文件办理完毕后4日内向甲方提供审批文件，并保证审批文件的真实、有效；第四条第四款约定宣传片拍摄制作涉及他人肖像权等民事权利的，乙方应当向甲方提交宣传片拍摄制作样稿所涉及的他人民事权利的合法使用许可证明；第五条第二款约定乙方保证其具有完成本合同约定项目所需的全部合法资质、能力要求，并在本合同签订前向甲方提供该等证照、资质证明、证书等相关资料，以及遵守相关广告法，并严格按照本合同约定高效、高质完成本合同项目内容，如果乙方违反该条规定，乙方应当以自己的费用解决因可归责于乙方的原因违反该条而产生的任何问题，造成甲方损失的，乙方应负责赔偿，乙方无法解决的，甲方可解除本合同，并由乙方按本合同相关约定承担违约责任；第五条第三款约定乙方保证本合同项下完成或提交的项目成果及履行过程中采用的软件、技术等的内容及形式不侵犯任何其他方的合法权益，不存在违反法律法规和社会伦理道德的内容和表现形式，否则因此导致甲方遭受侵权赔偿或行政处罚等损失的，甲方有权要求乙方全部赔偿，同时甲方有权解除合同；第八条第一款约定本合同已包含双方所有签订合同时的意向，并取代在此之前所达成的一切书面或口头协议；第九条第一款约定乙方如不能按本合同规定履行义务，每逾期一日，按合同总价3‰向甲方支付违约金，逾期超过10日的，甲方有权解除合同，乙方应按合同总价的20%向甲方承担违约金，若造成甲方损失的，由乙方另行赔偿；第九条第二款约定甲方如未按期足额支付宣传片拍摄制作费用，经乙方书面催告后10日仍未支付，每逾期一日，则按拖欠金额的1‰向乙方支付违约金，如逾期45日仍未支付应付的宣传片拍摄制作费用，乙方有权解除本合同，因乙方违约在先或者其他本合同另有约定的除外（写否）；第九条第五款约定除本合同其他条款另有规定外，在本合同履行期限内，任何一方未有法定理由或本合同规定事由，而单方解除或终止履行本合同，违约方除应赔偿给守约方造成的损失外，还应按本合同宣传片拍摄制作费用总额的20%向对方支付违约金，本合同对其他违约事宜未有约定者，遵照本条款执行；合同第二部分专用条款约定合同总价80万元，支付方式为合同签订7个工作日内支付40万元，项目结束，经甲方验收合格后7个工作日内支付40万元，宣传片交付日期为2015年8月10日，备注处记载若乙方无法在2015年8月10日交付宣传片，经甲方同意，交付期限可以适当延长等。同日，双方在来伊份公司处召开宣传片拍摄客户会议，对于宣传片的提案、脚本详细介绍等形成会议纪要。合同签订后，来伊份公司向及简公司支付40万元款项。2015年7月16日，及简公司以邮件附件方式向来伊份公司交付来伊份宣传片拍摄脚本，来伊份公司当日进行回复并提出了相关意见，后及简公司邮件回复并提出了相关解决方案。次日，及简公司通过邮件向来伊份公司发送宣传片深化脚本方案和拍摄进度安排表，其中制作时间记载8月8日至8月13日间进行后期调色、CG制作和精剪，8月14日成片完成。2015年7月24日，及简公司通过邮件向来伊份公司发送宣传片执行脚本第一稿，7月28日再次通过邮件向来伊份公司发送调整后的执行脚本。2015年8月6日，及简公司通过邮件向来伊份公司发送最终的定档演员及拍摄计划。2015年8月11日至13日间，及简公司通过邮件向来伊份公司发送宣传片后期制作需要的文件，要求来伊份公司提供相关源文件、高清版视频等资料。2015年8月14日，及简公司通过邮件向来伊份公司发送宣传片制作时间调整，并记载“现在来伊份上市片的制作已基本进入后期阶段（不排除有需要补拍的画面），因为中间各种不可抗力因素，开拍时间比预计时间晚了7天，所以现在成片提交时间也会相应延长，详见附件”等，来伊份公司于同日回复称“顺延能够理解”等。2015年8月24日，及简公司通过邮件方式向来伊份公司交付第一稿宣传片（demo版）。2015年8月27日，及简公司至来伊份公司处就第一稿宣传片召开会议，来伊份公司就宣传片的整个脚本结构、细节、缺乏感官冲击力等提出异议，会议中双方合意就第一稿宣传片的部分内容进行修改，且修改版最晚于2015年9月10日前交付。2015年9月10日，及简公司向来伊份公司交付经修改的第二稿宣传片。2015年10月19日，来伊份公司、及简公司就第二稿宣传片召开会议，来伊份公司在会议上提出宣传片在细节方面不符合上市片的结构要求，验收标准以来伊份公司接受为准，但经来伊份公司内部详细讨论决定终止合同，已付款作为支付及简公司的成本结构，余款不再支付，及简公司已经交付的宣传片不作为上市使用，仅用于来伊份公司内部使用等，及简公司对此不予认可。2015年10月26日，及简公司委托代理律师向来伊份公司发出律师函，要求来伊份公司支付合同余款等。2015年10月28日，来伊份公司向及简公司发出关于解除合同的函1份，记载“贵方并未依照原合同约定履行义务：1、贵方明知原合同项下的宣传片是我方为冲刺上市特别定制的，只有在特定时期（原定2015年8月份）播出，才能达到预期宣传目的，原合同约定宣传片交付日期为2015年8月10日，贵方直至8月24日才向我方交付第一稿，已逾期14日，现在看来，原合同目的已不可能实现；2、贵方交付的成品不管从框架还是细节，跟拍摄脚本差距较大，且有部分为直接从我方提供母带中剪辑，无法通过我方验收。基于以上原因，我方特致函告知贵方，依据合同法第九十四条之规定及原合同第9.1条之约定，原合同于2015年10月28日解除，请贵方于2015年10月31日前退还我方已付价款，并按合同总价20%向我方支付违约金、赔偿其他损失”。一审法院另查明，至2015年12月31日，来伊份公司的上市申请尚未审核通过。一审法院认为，来伊份公司、及简公司于2015年7月13日签订的拍摄制作合同系双方真实意思表示，双方间的承揽合同关系依法成立、生效，针对来伊份公司于2015年10月28日向及简公司发出的解除函，虽然双方对于解除事由各执一词，但双方对于本案所涉合同于2015年10月28日解除均无异议，故一审法院认定，来伊份公司、及简公司于2015年7月13日签订的拍摄制作合同于2015年10月28日解除。本案争议焦点有二：一是，及简公司于2015年10月28日行使解除权是否符合拍摄制作合同中约定的解除权行使条件或法定解除权的条件；二是，合同解除后的后果如何处理，即及简公司本诉诉讼请求及来伊份公司的其余反诉诉讼请求能否支持。对于争议焦点一，一审法院认为，首先，拍摄制作合同中并未明确约定本案所涉宣传片的具体验收标准，而仅是在合同第五条第二款提及要“高效、高质完成项目内容”，虽然及简公司于2015年6月曾向来伊份公司交付报价单1份，但该报价单的交付时间早于双方合同签订时间，金额亦与合同约定不一致，也无证据表明双方合意按照该份报价单的内容进行拍摄，加之拍摄制作合同第八条第一款明确约定“本合同已包含双方所有签订合同时的意向，并取代在此之前所达成的一切书面或口头协议”，故该份报价单亦非本案所涉宣传片的验收标准。其次，虽然及简公司交付第一稿宣传片的时间晚于合同约定时间，但是合同第二部分专用条款的备注处明确记载“若及简公司无法在2015年8月10日交付宣传片，经来伊份公司同意，交付期限可以适当延长”，而2015年10月28日（即来伊份公司发函解除合同之日）前来伊份公司从未就延期交付宣传片向及简公司提出异议，相反对于拍摄时间延迟事宜及简公司曾先后两次通过邮件方式向来伊份公司发送拍摄时间进度表，且来伊份公司从未提出异议，而是在回复的邮件中表示理解，在及简公司交付第一稿宣传片后，双方亦合意于2015年9月10日前交付经修改的第二稿宣传片，且及简公司按约交付了第二稿宣传片，故来伊份公司依据合同第九条第一款约定以及简公司迟延交付宣传片为由行使解除权的主张，缺乏事实依据，不予支持。来伊份公司亦未提供证据证明存在拍摄制作合同约定的其他解除权行使条件的情形，不利后果应由来伊份公司承担。再次，从本案合同的履行过程来看，即来伊份公司参与了宣传片的制作过程，及简公司亦根据宣传片的制作进度向来伊份公司交付脚本等资料，并按照来伊份公司的要求多次进行修改后，最终形成了第一稿宣传片，期间，来伊份公司并未就最终的执行脚本等内容提出异议，而在及简公司交付第一稿宣传片后，来伊份公司才笼统地提出整个脚本结构存在问题、无法达到感官上冲击力等要求，后双方合意就第一稿宣传片的部分内容进行修改，且及简公司按约交付了修改后的第二稿宣传片等，一审法院认为，及简公司已经按约履行了合同义务，加之至来伊份公司提出解除合同之时来伊份公司的上市申请尚未审核通过，故来伊份公司以不符合验收标准且致使其合同目的无法实现为由行使法定解除权的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，来伊份公司于2015年10月28日向及简公司发函解除合同，不符合拍摄制作合同约定的解除权或法定解除权的行使条件，来伊份公司作为定作人提出解除合同系行使任意解除权。对于争议焦点二，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综合考虑本案合同的实际履行情况，来伊份公司系行使任意解除权解除本案所涉合同，且及简公司已经向来伊份公司交付了第一稿宣传片（demo版）和第二稿宣传片等，故上述两稿宣传片归来伊份公司所有，一审法院酌定，来伊份公司尚应支付及简公司制作宣传片的费用40万元。对于来伊份公司要求及简公司返还已付款40万元的反诉诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于来伊份公司依据拍摄制作合同第九条第一款约定要求及简公司支付根本违约的违约金及自2015年8月11日至同年8月20日间逾期交货违约金的反诉诉讼请求，正如前文所述双方对于宣传片的交期已经合意变更至2015年9月10日，且来伊份公司行使解除权不符合拍摄制作合同约定的解除权行使条件，故及简公司的该节反诉诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，均不予支持。及简公司自愿撤回要求来伊份公司支付逾期付款违约金及解约违约金的诉讼请求，并无不当，予以准许。一审法院遂判决：一、确认及简公司、来伊份公司于2015年7月13日签订的《来伊份宣传片拍摄制作合同》于2015年10月28日解除；二、来伊份公司于判决生效之日起十日内偿付及简公司价款40万元；三、驳回来伊份公司的其余反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费7,300元，反诉案件受理费6,820元，合计诉讼费14,120元，由来伊份公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，（一）来伊份公司在2015年10月19日宣传片第二稿会议中提出，宣传片在细节方面不符合上市片的结构要求，验收标准以来伊份公司接受为准，故提出终止合同，继而又向及简公司发出解除合同函。本院注意到，涉案合同第二部分专用条款约定，合同签订7个工作日内支付40万元，项目结束，经来伊份公司验收合格后7个工作日内支付剩余40万元。由此付款条件是否成就的判断标准为宣传片有无验收合格。现来伊份公司在宣传片还未验收前已向及简公司提出解除合同，故来伊份公司现主张尚余款项支付条件没有成就，不符合涉案合同第二部分专用条款的约定。（二）关于来伊份公司就交货期“顺延能够理解”的表示是否可以作为来伊份公司放弃追究及简公司违约责任的意思表示。本院认为，如果单就此次来伊份公司对及简公司迟延交货表示理解，尚不能代表来伊份公司已放弃要求及简公司承担违约责任。但是，涉案合同第二部分专用条款约定，若及简公司无法在2015年8月10日交付宣传片，经来伊份公司同意，交付期限可以适当延长。而在合同实际履行过程中，来伊份公司从未就及简公司迟延交付行为提出过异议，且对及简公司迟延交货行为表示理解。由此，本院认为双方当事人在履约过程中就交货期限作出了相应变更，来伊份公司也从未催促及简公司交货，因此来伊份公司主张及简公司存在逾期交货，并要求及简公司承担违约责任依据不足。（三）关于报价单是否应当作为判定合同价款的重要依据。涉案合同第八条对此已作了明确的约定，一审判决对此予以了阐述，本院予以认同，不再赘述。来伊份公司有关该上诉主张依据不足。综上所述，来伊份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,120元，由上诉人上海来伊份股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 峥审判员 刘丽园审判员 赵喜麟二〇一七年二月十四日书记员 陈 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……