江苏省镇江市润州区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）润南民初字第396号 原告**，男，汉族，1970年2月生，住镇江市。 被告镇江上铁房地产开发有限公司，住所地镇江市润州区林隐路8号。 法定代表人武凤远，该公司董事长。 委托代理人殷志勤，江苏汇典律师事务所律师。 被告浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富大厦。 法定代表人周伯成，该公司董事长。 委托代理人许云、马志勇，江苏王学剑律师事务所律师。 被告岳明江，男，汉族，1967年7月生，住杭州市拱墅区。 委托代理人郭建春，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。 委托代理人朱莉，江苏金华通律师事务所律师。 被告浙江城建园林工程有限公司，住所地杭州市刀茅巷201号。 法定代表人朱伟民，该公司董事长。 委托代理人陈蓉，该公司职员。 原告**与被告镇江上铁房地产开发有限公司（以下简称镇江上铁公司）、浙江万达建设集团有限公司（以下简称浙江万达公司）、岳明江、浙江城建园林工程有限公司（以下简称浙江城建园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**，被告镇江上铁公司委托代理人殷志勤，被告浙江万达公司委托代理人许云、马志勇，被告岳明江委托代理人郭建春、朱莉，被告浙江城建园林公司委托代理人陈蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**诉称，2011年6月24日，被告岳明江用私刻的浙江城建园林公司公章，以该公司名义与原告签订施工分包协议。其后，原告组织相关施工人员进入镇江山林名墅工程现场开展工程前期准备工作。2012年春节后，原告按照被告提供的施工图纸进行了施工，并在2012年3月20日，由被告镇江上铁公司为甲方，被告浙江万达公司为总包方，被告岳明江及原告作为丙方共同对镇江山林名墅施工图纸进行会审。在三方对镇江山林名墅建设工程的实际施工质量统一认可后，在2012年5月23日，岳明江以浙江城建园林公司的名义与浙江万达公司签订了三份建设工程施工合同及三份补充协议。这三份施工合同及补充协议在原告于2014年12月起诉岳明江、浙江城建园林公司索要32.5万元工程欠款时，岳明江、浙江城建园林公司已确认合同上印章系岳明江私刻。但原告按三份施工合同及补充协议实际完工了镇江山林名墅安置房景观绿化工程；镇江山林名墅一期景观绿化工程；镇江山林名墅二期部分景观、绿化工程却是事实。2012年7月19日，岳明江、浙江城建园林公司授权委托原告向镇江上铁公司、浙江万达公司，对镇江山林名墅的安置房、一期、二期部分绿化工程项目进行结算、审计、接受工程款等事项。从2013年7月至2014年1月，浙江万达公司直接给付了原告工程款545万元。2014年8月，浙江万达公司垫付了原告的工人工资50万元。现涉案的工程，镇江上铁公司、浙江万达公司已进行了审计结算，工程造价为11787108.25元。在扣除原告上交给浙江万达公司、浙江城建园林公司30%的各项税费后，再扣除原告已取得的工程款，被告尚欠原告工程款1975975.77元。故现起诉要求被告岳明江、浙江城建园林公司、浙江万达公司连带给付工程欠款1975975.77元及逾期付款违约金（按每日3‰，从2016年3月28日起计算款项给付之日止）。 被告镇江上铁公司辩称，原告并不是涉案工程的实际施工人；我公司按照与浙江万达公司的合同约定，已支付完毕全部工程款，故本案中不应承担义务。 被告浙江万达公司辩称，被告浙江城建园林公司已追认了岳明江的相关代理行为，因此我方与浙江城建园林公司的相关施工协议及签单均属有效。我方在收到镇江上铁公司涉案全部工程款后，已按照与浙江城建园林公司的协议向其支付完毕工程款；原告并非涉案工程的实际施工人，整个施工过程中我方仅是与浙江城建园林公司进行交涉，原告仅为工地的负责人，其无权索要工程款，我公司也从未向其支付过工程款；浙江城建园林公司与原告的纠纷与我方无关，我方没有向原告付款的义务。因此，应驳回原告对我方的诉讼请求。 被告岳明江辩称，原告并未提供证据证明其与浙江城建园林公司之间就涉案工程存在分包关系，故其并非涉案工程实际施工人，而仅是浙江城建园林公司的项目经理岳明江雇佣的人员；岳明江系浙江城建园林公司的项目经理，对外所开展的职务行为应由其单位承担责任，并非本案适格被告；实际施工人突破合同相对性，只能是对合同主体的突破，并非对合同权利、义务的突破。原告以实际施工人身份起诉，应当首先举证证明浙江城建园林公司与浙江万达公司之间工程结算价格及浙江万达公司尚欠工程款的数额，只有在浙江万达公司尚欠浙江城建园林公司工程款时，原告才有可能以实际施工人身份要求浙江万达公司给付。原告以不适格的主体身份提起诉讼，试图突破已生效并已履行完毕的合同，意图获取非法利益，因此应驳回原告的诉讼请求。 被告浙江城建园林公司辩称，岳明江以我公司名义与浙江万达公司签订的山林名墅项目的施工合同及补充协议，我公司对其代理行为予以追认，岳明江以我公司名义委托浙江万达公司付款的行为也予以追认。因此，我公司与浙江万达公司的合同是合法有效的，并且已经履行完毕；原告所谓的与我公司的分包协议根本不存在，其并不是实际施工人。因此，应驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，岳明江假冒浙江城建园林公司与浙江万达公司在2012年5月13日签订《镇江山林名墅一期景观工程施工合同》及《补充协议》，约定浙江万达公司将镇江山林名墅一期景观工程发包给浙江城建园林公司，承包范围：施工图范围内的全部内容（硬质景观、绿化、水电、小品等），合同价款为3443573.9元。合同价款采用固定综合单价方式确定。合同价款调整：变更所涉及的综合单价，投标报价中有综合单价的，执行投标报价单价。投标报价中无相同综合单价但有类似单价，执行类似单价。投标报价中无综合单价的，由承包人按照2007年《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》、施工期间的镇江市工程造价信息和市场价编制综合单价，但其价格需经监理、发包人审核认可；本工程执行2009年《江苏省建设工程费用定额》，管理费和利润按照园林工程三类标准执行；工程量按发包人认可的竣工图纸和现场签证，按实结算。项目经理：陈安仔。在《补充协议》中约定：浙江城建园林公司自愿接受在合同价的基础上下浮13%，下浮金额为447664元（下浮13%的内容为总包费、税金及管理费）。并在2012年5月23日签订《镇江山林名墅一期景观工程（安置房区块）施工合同》及《补充协议》，约定浙江万达公司将镇江山林名墅一期景观工程（安置房区块）发包给浙江城建园林公司，承包范围：施工图范围内的全部内容（硬质景观、绿化、水电、小品等），合同价款为1376460.9元。对于合同价款的确定方式、合同价款调整、项目经理约定均同前述《施工合同》。在《补充协议》中约定：浙江城建园林公司自愿接受在合同价的基础上下浮13%，下浮金额为178939元（下浮13%的内容为总包费、税金及管理费）。同日签订《镇江山林名墅一期景观工程（主入口铺装工程）施工合同》及《补充协议》，约定浙江万达公司将镇江山林名墅一期景观工程（主入口铺装工程）发包给浙江城建园林公司，承包范围：施工图范围内的全部内容（硬质景观、绿化、水电、小品等），合同价款为3586445.45元。对于合同价款的确定方式、合同价款调整、项目经理约定均同前述《施工合同》。在《补充协议》中约定：浙江城建园林公司自愿接受在合同价的基础上下浮15%，下浮金额为537966元（下浮15%的内容为总包费、税金及管理费）。在2014年12月29日，**起诉岳明江、浙江城建园林公司涉案工程部分欠款的（2015）润南民初字第31号案件审理过程中，岳明江、浙江城建园林公司确认上述《施工合同》及《补充协议》中的印章均是岳明江私刻；浙江城建园林公司未签订上述合同，亦未从事过上述合同中涉及工程的施工。本案审理过程中，浙江城建园林公司委托代理人追认岳明江上述签约行为。现该工程已竣工使用。 2014年3月24日，岳明江（甲方）与**（乙方）达成《山林名墅安置房、一期景观工程对账情况说明》，载明：经甲方与乙方共同核对，山林名墅安置房铺装及一期景观绿化工程，截止到2014年3月22日，镇江上铁房地产公司支付的工程款金额合计825万元。1、**实收工程分包款为545万元。2、岳明江应收取**上交的管理费金额2475000元（暂时按30%上交管理费）。3、此工程应交纳的营业税金全部由**承担。综上，截止到2014年3月24日，本项目岳明江暂欠金额32.5万元，已收到825万元工程款应交纳的营业税金未交纳。本院（2015）润南民初字第31号生效民事判决书判决岳明江给付**此32.5万元工程款。2014年8月，浙江万达公司垫付给原告工人工资50万元。 涉案山林名墅一期工程由浙江万达公司作为总承包方从建设方镇江上铁公司处承包，2016年1月28日工程审定造价中涉案部分工程造价为11787108.25元。 庭审中，原告提供甲方为浙江城建园林工程有限公司山林名墅项目部（签名为叶鸿君），乙方为**的《施工分包协议》复印件一份，拟证明原告为涉案工程承包施工方。对此协议，岳明江、浙江城建园林公司均不认可。 本院认为，岳明江假冒浙江城建园林公司与浙江万达公司签订的三份《施工合同》及《补充协议》，虽浙江城建园林公司现追认岳明江作为其代理人签订合同的效力，但浙江城建园林公司未对涉案工程进行施工或监督、管理，不能改变涉案工程由岳明江个人承包的事实，故此三份《施工合同》及《补充协议》均无效。从2014年3月24日岳明江与**达成的《山林名墅安置房、一期景观工程对账情况说明》所载内容可知，岳明江将涉案工程转包给了**施工并收取管理费用，双方间转包约定亦是无效，但**作为工程实际施工人，有权获得相应工程款。 涉案工程造价，工程发包方镇江上铁公司与总承包方浙江万达公司已确认为11787108.25元，工程实际施工人**在自愿扣除相关税费、管理费后，主张工程价款为总价款11787108.25的70%，计8250975.77元，并无不当，本院予以采纳。涉案工程造价已于2016年1月28日审定，故原告要求被告岳明江给付欠款1975975.77元（8250975.77元－5450000元－325000元－500000元）的诉请，本院予以支持。逾期付款，原告要求其承担自2016年3月28日起逾期付款损失，本院予以支持，但应按中国人民银行同期贷款利率计算损失。被告浙江万达公司因违法分包，应对岳明江欠付原告的工程款承担连带责任。被告浙江城建园林公司与本案无涉，在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告岳明江于本判决生效后十日内给付原告**欠款1975975.77元及逾期利息（以1975975.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年3月28日起计算至款项实际给付之日止）； 二、被告浙江万达建设集团有限公司对上述第一项确定的给付义务承担连带偿还义务； 三、驳回原告**其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22583元，由被告岳明江承担。（原告**已预交了案件受理费，故被告应将负担的费用直接支付给原告） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（附上诉须知） 审 判 长  潘丁亮 人民陪审员  蔡志光 人民陪审员  蒋西林 二〇一七年二月二十二日 书 记 员  张 玉