重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终54号上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道老街南门步行街A1栋，统一社会信用代码：915002402139530160。法定代表人：杨俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨军洪，男，1975年4月1日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：马贵文，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律服务工作者。上诉人石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司（以下简称宏发公司）因与被上诉人杨军洪工伤保险待遇纠纷一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院（2016）渝0240民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏发公司上诉请求：1.撤销石柱县人民法院（2016）渝0240民初3329号民事判决，裁定驳回被上诉人的起诉或判决驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院不应当受理被上诉人的起诉，受理后未裁定驳回起诉而是作出判决是错误的。第一，被上诉人因工伤保险待遇纠纷于2016年8月8日向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出《不予受理通知书》后，被上诉人于2016年8月26日向一审法院起诉[（2016）渝0240民初3126号]，超过了15天的起诉期限。第二，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决准予撤诉或驳回起后劳动争议仲裁裁决从何时起生效和解释》的规定，“当事人不服劳动仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”，故石柱县人民法院作出（2016）渝0240民初3126号准许被上诉人撤诉的裁定后，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》即产生法律效力，被上诉人再次起诉，一审法院应当不予受理。第三，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第58条明确要求：“当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后，撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。因此一审法院应当不予受理被上诉人提起的本次诉讼，即使已经受理，也应裁定驳回起诉。2.被上诉人系实际施工人之一，其受伤原因是为自身及其合伙人履行管理职责所致，本案不存在有用工主体责任人或工伤保险责任义务赔偿人。被上诉人杨军洪辩称，1.劳动仲裁委员会作出的是不予受理通知书而非裁决书，对于不予受理劳动争议或没有作出处理的，申请人可以向人民法院提起诉讼，并未规定在15天之内起诉，申请人可以在2年之内提起民事诉讼。2.没有证据证明杨军洪是合伙承包人，一审中上诉人亦未对工伤鉴定、工伤认定提出抗辩。请求驳回上诉人的上诉。杨军洪向一审法院起诉请求：一、依法判决宏发公司承担工伤保险责任，并支付医疗费7945.50元，一次性工伤医疗补助金（8个月）53760.00元，一次性伤残补助金（12个月）80640.00元，一次性伤残就业补助金（15个月）100800.00元，停工留薪期待遇（本人12个月工资）80640.00元，交通食宿费2100.00元，住院伙食补助费135天×50元/天=6750.00元，护理费135天×100元/天=13500.00元。共计346138.00元。二、诉讼费用由宏发公司承担。一审法院认定事实：杨军洪系宏发公司承建的石柱县公安局新办公大楼工地的粉刷工。2014年7月15日17时许，杨军洪在作业工程中，不慎从高处坠落受伤。经丰都县人民医院诊断为：1.腰3椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；2.腰1-4左侧模突骨折腰2-4右侧摸突骨折3.双侧11、12肋骨骨折；全身多处软皮肤擦伤。2015年6月2日，杨军洪以宏发公司为用人单位向石柱县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年6月23日做出【2015】34号工伤认定书，认定工伤成立。2015年9月1日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石劳鉴初字【2015】115号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：“杨军洪属柒级伤残，无护理依赖”。2016年8月8日，杨军洪就本案中涉及的诉求向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日作出石劳人仲不字第【2016】第46号不予受理通知书。杨军洪于2016年8月26日向一审法院起诉，于2016年9月2日撤诉。杨军洪于2014年7月12日至2014年8月9日在丰都县人民医院住院28天，于2014年8月7日至2014年8月29日在解放军第三军医大学大坪医院住院20天，于2014年8月27日至2014年12月2日在丰都县人民医院住院97天，共计145天。因有在不同医院同时住院的情况，杨军洪实际住院天数141天，杨军洪主张的住院天数135天。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨军洪的起诉是否已过诉讼时效。二、杨军洪是否应当支付工伤保险待遇。三、杨军洪合理的工伤保险待遇如何计算。一、杨军洪的起诉未过诉讼时效。杨军洪于2014年7月15日受伤，于2015年6月2日向石柱县人力资源和社会保障局申请工伤认定。石柱县劳动能力鉴定委员会于2015年9月1日做出石劳鉴初字【2015】115号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书。工伤认定和工伤职工劳动能力鉴定是劳动者能否享受工伤保险待遇的前提。杨军洪曾于2016年8月26日向一审法院起诉，于2016年9月2日撤诉。本案属于工伤保险待遇纠纷，杨军洪在受伤后未满1年内申请工伤认定，并于劳动能力初次鉴定后未满1年内提起工伤保险待遇赔偿。宏发公司辩称杨军洪起诉已过诉讼时效的理由不成立。二、宏发公司应当支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条规定：“建筑施工矿山企业等用人将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”宏发公司辩称杨军洪系工程承包人，但未提供充分证据予以证明，其主张不予支持。杨军洪所受之伤已被工伤行政部门认定为工伤，宏发公司作为用工单位，未给杨军洪办理工伤保险，依法应当承担支付工伤保险待遇的责任。三、杨军洪合理的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金，杨军洪主张80640.00元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，杨军洪属七级伤残应以13个月本人工资计算。杨军洪受伤时间为2014年7月15日，本人工资应以2014年本市职工月平均工资4738.00元计算7个月以及以2013年本市职工月平均工资4251.00元计算5个月确定杨军洪遭受事故前12个月的平均工资，即（4738.00元/月×7月+4251.00元/月×5月）÷12月=4535.00元。杨军洪一次性伤残补助金为：4535.00元/月×12月（原告主张月数）=54421.00元。2.一次性伤残就业补助金，杨军洪主张100800.00元。根据《重庆市工伤保险实施条例》第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发”。本案中，杨军洪与宏发公司不存在劳动关系，终止或解除劳动关系时应为杨军洪申请仲裁支付工伤保险待遇之时即2016年8月8日。杨军洪的一次性伤残就业补助金为：5175.00元/月×15月=77625.00元。3.一次性工伤医疗补助金，杨军洪主张53760.00元。根据《重庆市工伤保险实施条例》第三十六条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。”杨军洪的一次性工伤医疗补助金为：5175.00元/月×8月=41400.00元。4.停工留薪期工资，杨军洪主张80640.00元。根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录的规定，杨军洪的停工留薪期为6个月。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”杨军洪的停工留薪期工资为：4535.00元/月×6月=27210.00元。5.住院伙食补助费，住院135天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8.00元标准执行，由工伤保险基金支付”。共计8元/天×135天=1080.00元。6.交通费，杨军洪主张100.00元。有车票为证，予以支持。7.医疗费，杨军洪主张7948.50元。虽有医疗费发票，仅380.00元发生在住院期间内，该部分医疗费予以支持。其他部分医疗费，因杨军洪未提交住院病例、处方单等证据证明与杨军洪所受之伤的关联性，碍难支持。8.护理费，杨军洪主张13500.00元。杨军洪主张住院135天，护理费为135天×100元/天=13500.00元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宏发公司于判决生效之日起三十日内支付杨军洪工伤保险待遇医疗费380.00元、一次性伤残补助金54421.00元、一次性伤残就业补助金77625.00元、一次性工伤医疗补助金41400.00元、停工留薪期工资27210.00元、住院伙食补助费1080.00元、交通费100.00元、护理费13500.00元。共计215716.00元。二、驳回杨军洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由宏发公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：一、本案是否应当裁定驳回被上诉人的起诉；二、上诉人是否是工伤保险责任赔偿义务人。分别评述如下:一、本案是否应当裁定驳回被上诉人的起诉。第一，被上诉人于2016年8月8日针对本案请求向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出《不予受理通知书》，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。申请人提起诉讼的时效应当适用民事诉讼时效的规定，即2年的诉讼时效期间，上诉人认为申请人应当在仲裁委不予受理之后十五日提起诉讼，没有法律依据，本院不予支持。第二，对于《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》司法解释的规定“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”，由于劳动争议仲裁委没有受理该案，并未作出相应仲裁裁决，故本案不适用该司法解释的规定，上诉人的该项理由不能成立。第三，对于上诉人主张适用《2015年全国民事审判工作会议纪要》第58条“当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后，撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理后，裁定驳回起诉”的规定，经审查该会议纪要仅系征求意见稿，不能作为法律依据适用，故上诉人的该项理由不能成立。二、上诉人是否是工伤保险责任赔偿义务人。上诉人主张被上诉人是涉案工程的合伙承包人之一，没有提供相关证据证明，其主张不能成立，上诉人是适格的工伤保险责任赔偿义务人，一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条规定并无不当。综上所述，宏发公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年二月二十二日书记员  陈思羽