湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终8067号上诉人（原审被告暨原告）：武汉欧亚达家具街有限责任公司，住所地武汉吴家山台商投资区革新大道东星工业园（8）。法定代表人：徐建昌，执行董事。委托诉讼代理人：曾正勇，该公司员工。被上诉人（原审原告暨被告）：吴铭，男，1986年7月22日出生，汉族，住武汉市武昌区。上诉人武汉欧亚达家具街有限责任公司（以下简称武汉欧亚达公司）因与被上诉人吴铭劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人武汉欧亚达公司的委托诉讼代理人曾正勇，被上诉人吴铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉欧亚达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴铭的全部诉讼请求。事实与理由：吴铭为本公司东西湖桩基施工中出现问题的直接责任人，本公司根据奖惩制度，结合吴铭的行为，合法解除了与吴铭的劳动关系。吴铭作为施工现场的管理人员，疏于履行自身职责，导致东西湖桩基工程中有未安装桩尖、管桩有未按图填芯和钻孔桩的泥浆堆放在四环路西侧等问题，直至监理单位发现并由吴铭及时处理。吴铭的行为给施工造成重大安全隐患，也给本公司造成了较大的经济损失，且损失额远远大于5万元。一审认定本公司违法解除与吴铭的劳动关系属于认定事实不清，适用法律有误。吴铭所提供的证据不能证明其加班事实的存在，一审认定吴铭加班并判决本公司支付加班费没有事实依据。吴铭辩称，我的工作岗位是工程部工程师，我按公司流程走的加班程序，有加班小时数截图。一审的时候我在公司内网调取的小时数和我提供的纸质版本是可以对得上的。我已经尽到了工作职责，不存在工作失误，桩基不存在质量问题，我也没有对武汉欧亚达公司造成重大损失。武汉欧亚达公司没有和我商量直接解除了劳动合同，且解除劳动合同通知书也是后补的，也不支付任何赔偿，是违反劳动法律法规规定的。吴铭向一审法院起诉请求判令武汉欧亚达公司支付：1、违法解除劳动合同经济赔偿及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金41,367.90元（5,909.70元/月×3个月×2倍+5,909.70元）；2、加班工资50,364.80元[其中双休日加班工资43,138.80元（5,800元/月÷21.75天/月÷8小时×647小时×200%），延时加班工资6,425.9元（5,800元/月÷21.75天/月÷8小时×128.5小时×150%），2016年5月1日法定节假日加班工资800.1元（5,800元/月÷21.75天/月×1天×300%）]；3、未休年休假工资4,000.50元（5,800元/月÷21.75天/月×5天×300%）；4、2016年3月至4月期间未签订劳动合同的双倍工资11,519.40元（5,759.70元/月×2个月）。武汉欧亚达公司向一审法院起诉请求：1、确认本公司解除与吴铭的劳动关系合法，本公司不需支付违法解除劳动合同的赔偿金34,558.20元；2、本公司不需支付未签订劳动合同的双倍工资差额11,519.40元。一审法院认定事实：武汉欧亚达公司的法定代表人为徐良喜。武汉欧亚达公司系欧亚达（汉川）实业发展有限公司（以下简称汉川欧亚达公司）的大股东，汉川欧亚达公司的法定代表人亦为徐良喜。二公司均为武汉欧亚达家居集团有限公司的下属公司。2013年5月6日，吴铭被武汉欧亚达家居集团有限公司录用，并被该公司派至汉川欧亚达公司工作。汉川欧亚达公司与吴铭签订劳动合同，该劳动合同封面上载明“欧亚达集团员工劳动合同”。该劳动合同约定，合同期限自2013年5月6日至2015年5月6日，试用期自2013年5月6日起至2013年8月6日，吴铭的工作岗位为土建工程师，工作地点为汉川欧亚达公司经营范围内的以下省份：湖北、湖南、重庆、安徽、江西、江苏、广州、山东、辽宁、河南，其岗位实行标准工时制，吴铭加班须征得汉川欧亚达公司同意并履行加班确认手续（以汉川欧亚达公司签署的《加班证明单》为准，不以电子考勤记录为准），否则不视为加班。双方还就劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的变更、解除和终止、违约责任、劳动争议处理等进行了约定。合同到期后，双方又续签劳动合同，合同期限自2015年5月7日至2020年5月6日，其他约定与之前的劳动合同一致。2016年2月1日，武汉欧亚达家居集团有限公司地产事业部向汉川欧亚达公司发出《工作联系函》，决定将吴铭调往武汉欧亚达公司，任土建工程师，并办理相关人事异动手续。2016年3月1日，吴铭正式开始在武汉欧亚达公司工作。武汉欧亚达公司提供的《人员异动流程表单》上载明，吴铭异动前的薪酬标准为5,830元/月，本年度剩余可休年休假天数5天，本年度剩余可调休小时数为692小时。2016年3月7日，武汉欧亚达公司投资建设的欧亚达家年华二期新建住宅项目的监理单位武汉工程建设监理咨询有限公司发现该项目桩基施工不满足图纸要求，部分桩基未填芯等问题，并将上述问题告知武汉欧亚达公司。2016年3月10日、3月17日、3月30日，在该工程项目的建设单位、监理单位和施工单位、造价咨询单位共同参加的例会上，武汉欧亚达公司对监理单位提出的桩基施工过程中的问题提出了整改意见，吴铭参加了2016年3月10日的例会。2016年4月28日，武汉欧亚达家居集团有限公司地产事业部召开《关于东西湖项目桩基施工过程中存在问题处理原则》的专题会议，在会议中指出在东西湖项目桩基施工过程中，管桩有未安装桩尖及未按图填桩芯等现象，会上对上述问题确定的内部处理原则是对项目总经理李建文、副总经理陈浩、工程负责人赵章庆给予严肃批评，并在五一后视具体情况根据集团相关规定进行相应追责。2016年5月3日，武汉欧亚达家居集团有限公司地产事业部作出武欧地字[2016]0503号《关于东西湖桩基管理存在的问题追责处罚决定》：对东西湖项目工程部经理赵章庆、工程师吴铭予以辞退。2016年5月4日，吴铭分别向工程施工单位和工程监理单位发出《工作联系函》，就桩基施工过程中存在的未安装桩尖和未填芯现象分别给予处理，赵章庆签发了上述《工作联系函》，工程施工单位和工程监理单位均接受武汉欧亚达公司作出的处理意见。同日，武汉欧亚达公司向吴铭送达《解除劳动合同通知书》，载明根据武欧地字[2016]0503号《关于东西湖桩基管理存在的问题追责处罚决定》的文件精神，对吴铭作出辞退处罚。公司根据《劳动合同法》第39条的相关规定，决定解除与其的劳动合同，合同终止日为2016年5月5日。另，武汉欧亚达公司从2013年9月开始为吴铭缴纳社会保险至2016年5月。吴铭离职前十二个月的平均工资为5,759.70元/月。武汉欧亚达家居集团有限公司《员工奖惩管理制度》第3.3.5条第11项规定“因管理不善，渎职、失职造成重大事故或给公司造成财产损失达50,000元以上的”可以辞退劳动者。吴铭学习了上述规章制度。2016年5月10日，吴铭向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决武汉欧亚达公司支付：（一）违法解除劳动合同的赔偿金41,367.90元；（二）2013年5月至2016年5月4日期间的加班工资49,564.70元；（三）年休假工资4,000.50元；（四）2016年2月至2016年5月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额11,519.40元；（五）出具离职证明。该委于2016年7月18日作出东劳人仲裁字[2016]第378号仲裁裁决：一、武汉欧亚达公司于裁决书生效之日起十日内支付吴铭2016年3月1日至2016年5月4日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11,519.40元，年休假工资579.63元，解除劳动关系赔偿金34,558.20元；以上共计46,657.23元；二、武汉欧亚达公司于裁决书生效之日起出具与吴铭解除劳动关系的证明；三、驳回吴铭的其他仲裁请求。吴铭、武汉欧亚达公司均不服上述仲裁裁决，提起诉讼。双方有争议的事实为吴铭是否存在加班的事实。吴铭共提供其从公司OA系统导出的在职期间的加班申请表120张，并提供考勤维护表，考勤维护表上载明吴铭剩余调休小时数为775.5小时，剩余年假天数为5天。武汉欧亚达公司对吴铭提供的加班申请表和考勤维护表的真实性提出异议。但首先，庭审时，吴铭的加班申请表均可从武汉欧亚达家居集团有限公司微信公众号HR人力资源系统中查询，且每张加班申请表上均有直接领导和人事经理同意的意见，加班申请表的真实性可以认定；其次，吴铭的考勤记录应掌握在武汉欧亚达公司，武汉欧亚达公司如对吴铭提供的加班申请表真实性提出异议，应提供相反证据予以反驳，但武汉欧亚达公司未提供吴铭的考勤记录，故对吴铭提供的考勤记录予以确认。经核算，吴铭在职期间共计延时加班128.5小时，休息日加班641小时，2016年5月1日加班6小时。一审法院认为，本案的争议焦点系武汉欧亚达公司是否违法解除与吴铭的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。武汉欧亚达公司主张吴铭严重违反了土建工程师的工作职责及《员工奖惩管理制度》等规章制度，并以此为由解除劳动合同，但首先，从解除事由来看，吴铭作为土建工程师，负责项目的土建施工质量、进度、安全及现场的管理工作，但武汉欧亚达公司作为发包方，其公司内部的土建工程师的工作职责更倾向于对工程质量的监督，工程质量主要应由施工方来保证，欧亚达家年华二期新建住宅项目在施工过程中确实存在管桩未安装桩尖及未按图填桩芯等现象，但造成上述现象的主要责任在于工程施工方，吴铭作为发包方亦确实存在工作疏漏，但因工程监理单位及时发现问题，武汉欧亚达公司亦及时处理问题，管桩未安装桩尖及未按图填桩芯等问题及时得到处理，并未实际造成武汉欧亚达公司的损失，因此，在武汉欧亚达公司未举证证明因吴铭工作中的疏漏给公司造成经济损失达50,000元以上的情形下，武汉欧亚达公司依据公司的《员工奖惩管理制度》直接解除劳动合同不妥。其次，从解除依据来看，武汉欧亚达公司解除吴铭的劳动合同主要依据公司制定的《土建工程师岗位说明书》、《员工奖惩管理制度》、《管理部门问责制度》等制度，但公司未提供上述规章制度经过民主程序讨论制定的证据，故上述规章制度不宜作为本案的定案依据。最后，从解除程序来看，武汉欧亚达公司在解除与吴铭的劳动合同前，并未征求工会的意见，亦未履行通知工会的程序，且吴铭在武汉欧亚达公司发现其工作中存在疏漏时已及时对施工单位及监理单位发出《工作联系函》进行补救，可以证明吴铭已接受了公司的意见，并采取措施积极应对，武汉欧亚达公司作为用人单位并未从维系稳定的用工关系出发给予吴铭纠正错误的机会，而是径行解除劳动合同，故武汉欧亚达公司解除劳动合同的程序亦不合法。综上，武汉欧亚达公司违法解除与吴铭的劳动合同。关于支付赔偿金的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”第五条第二款规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”汉川欧亚达公司及武汉欧亚达公司均系武汉欧亚达家居集团有限公司的下属公司，且武汉欧亚达公司系汉川欧亚达公司的控股股东，吴铭系由武汉欧亚达家居集团有限公司统一招聘，并先被安排至汉川欧亚达公司工作，后被安排至武汉欧亚达公司工作，其在汉川欧亚达公司和武汉欧亚达公司的工作调动应属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”，故其在武汉欧亚达公司的工作年限应从2013年5月开始计算，至其被解除劳动合同时工作已满3年。如前所述，武汉欧亚达公司违法解除劳动合同，故其需支付的赔偿金为34,558.20元（5,759.70元/月×3个月×2倍）。因武汉欧亚达公司已支付违法解除劳动合同的赔偿金，故对吴铭主张支付未提前通知解除劳动合同的一个月代通知金的请求无事实依据，不予支持。关于支付加班工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”根据查明的事实，吴铭在职期间共计延时加班128.5小时，休息日加班641小时，2016年5月1日加班6小时。虽然其上述加班系在汉川欧亚达公司和武汉欧亚达公司共同加班的小时数，二公司亦系独立法人，对外独立承担责任，但从吴铭提供的考勤维护表和武汉欧亚达公司提供的人员异动流程表单上可以看出，吴铭的加班小时数并不因工作调动而清零，即从武汉欧亚达家居集团有限公司的内部管理模式来看，员工加班的认定是从整个集团的工作经历来认定的，武汉欧亚达公司应认可吴铭在汉川欧亚达公司的加班小时数，故即使汉川欧亚达公司和武汉欧亚达公司系两个独立法人，武汉欧亚达公司亦应支付吴铭的全部加班工资，经计算，延时加班工资为6,380.36元（5,759.70元/月÷21.75天/月÷8小时×128.5小时×150%），休息日加班工资为42,436.41元（5,759.70元/月÷21.75天/月÷8小时×641小时×200%），法定节假日加班工资为595.83元（5,759.70元/月÷21.75天/月÷8小时×6小时×300%），以上共计49,412.60元。关于支付未休年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据吴铭的考勤维护表，吴铭剩余5天年休假未休，武汉欧亚达公司应支付5天的带薪年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为2,648.14元（5,759.70元/月÷21.75天/月×5天×200%）。关于支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求。吴铭主张武汉欧亚达公司和汉川欧亚达公司系二独立法人，其虽与汉川欧亚达公司签订了劳动合同，合同尚未到期，但其未与武汉欧亚达公司签订劳动合同，故武汉欧亚达公司仍需支付未签订劳动合同的双倍工资，但首先，吴铭系由武汉欧亚达家居集团有限公司统一招聘，并由集团根据工作需要对其进行工作安排，其与汉川欧亚达公司签订的劳动合同中明确约定了吴铭的工作地点包含湖北省内，将吴铭从汉川欧亚达公司调至武汉欧亚达公司工作亦是由武汉欧亚达家居集团有限公司决定，且吴铭的劳动合同封面上亦明确载明“欧亚达集团员工劳动合同”，可以认定吴铭的劳动合同签订主体虽为汉川欧亚达公司，但履行劳动合同的主体实际是武汉欧亚达家居集团有限公司，只是因吴铭最先开始在汉川欧亚达公司工作而由该公司与其签订劳动合同，吴铭从汉川欧亚达公司调至武汉欧亚达公司实际是集团内部的调动，无需另行签订劳动合同。其次，从公平角度而言，劳动合同法中规定用人单位未签订劳动合同需支付双倍工资差额实际是对用人单位不履行签订劳动合同义务的惩罚，其立法本意是为规范用工市场，避免劳动者无劳动合同的保障。但从本案来看，吴铭实际签订了劳动合同，只是在关联企业的工作调动中，新用人单位即武汉欧亚达公司未与其签订劳动合同，但除劳动合同履行地点发生变化外，其他合同内容仍按原劳动合同继续履行，武汉欧亚达公司未与其签订劳动合同并未实际损害其利益，故其再主张武汉欧亚达公司支付双倍工资差额有失公平。最后，从吴铭与武汉欧亚达公司实际履行劳动合同的情况看，吴铭于2016年3月1日正式在武汉欧亚达公司工作，2016年5月4日被解除劳动合同，双方履行新的劳动合同已达两个月，吴铭到武汉欧亚达公司工作，可视为原劳动合同的变更，而根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，双方劳动合同变更已超过一个月，且仅是劳动合同地点的变更，并不违反法律、行政法规、国家政策和公序良俗，吴铭的工作地点从汉川变更为武汉，更方便吴铭的工作和生活，双方劳动合同的变更即使未采用书面形式亦不导致变更无效，故从这个角度而言，武汉欧亚达公司未与吴铭签订书面劳动合同亦不需支付双倍工资差额。对吴铭的该项诉讼请求不予支持。吴铭、武汉欧亚达公司对武汉欧亚达公司出具解除劳动关系证明的裁决均无异议，对该仲裁裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十一条、第十二条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、武汉欧亚达公司于判决生效之日起十日内向吴铭支付违法解除劳动合同的赔偿金34,558.20元、加班工资49,412.60元、年休假工资2,648.14元，以上共计86,618.94元；二、武汉欧亚达公司于判决生效之日起十日内向吴铭出具解除劳动关系证明；三、驳回吴铭的其他诉讼请求；四、驳回武汉欧亚达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，并对一审查明的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、吴铭的行为是否给武汉欧亚达公司造成了大于5万元的财产损失。武汉欧亚达公司并无证据证明吴铭的履行职务行为给武汉欧亚达公司造成了5万元以上的财产损失。二、吴铭是否存在加班的事实。吴铭一审提交的其从公司OA系统导出的加班申请表及考勤维护表能够证明其加班的事实，而武汉欧亚达公司并无相反证据足以推翻。一审对吴铭加班事实的确认有证据予以印证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、武汉欧亚达公司是否违法解除与吴铭的劳动关系。武汉欧亚达公司上诉主张吴铭疏于履行自身职责，给公司造成的损失额远远大于5万元，但武汉欧亚达公司并无证据证明吴铭的行为给该公司造成了5万元以上的财产损失。武汉欧亚达公司向吴铭送达的《解除劳动合同通知书》中载明其辞退吴铭依据的是其所属集团公司地产事业部作出的《关于东西湖桩基管理存在的问题追责处罚决定》，该通知书中并未告知其辞退吴铭所依据的规章制度名称及条款，诉讼中武汉欧亚达公司亦无证据证明其解除与吴铭的劳动关系符合其提交的《员工奖惩管理制度》等制度且已通知工会。武汉欧亚达公司解除与吴铭的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定。一审认定武汉欧亚达公司解除与吴铭的劳动关系不符合法律规定，属于违法解除并无不当。二、武汉欧亚达公司是否应向吴铭支付加班工资。根据本院查明的事实，吴铭主张的加班事实成立，武汉欧亚达公司应向吴铭支付相应的加班工资。综上所述，武汉欧亚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉欧亚达家具街有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 胡 浩审判员 胡铭俊二○二○一七年二月十六日书记员 卢宇驰