广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终3264号上诉人（原审原告）：谭中平，男，汉族，1971年9月26日出生，住址：湖南省宜章县，上诉人（原审被告）：龙门县南昆山云天海原始森林度假村有限公司。住所地：龙门县南昆山马坑。法定代表人：罗钦文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈汉原，系广东泰扬律师事务所律师。上诉人谭中平、龙门县南昆山云天海原始森林度假村有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人谭中平、上诉人龙门县南昆山云天海原始森林度假村有限公司的委托诉讼代理人陈汉原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭中平上诉请求：1.请求法院判令被上诉人向上诉人支付法定节假日加班费差额及周末加班费共77001.09元；2.请求法院判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金12万元；3.请求法院判令被上诉人向上诉人支付未休年休假工资45712.9元；4.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）关于法定节假日加班费差额及周末加班费。上诉人向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，申请的法定节日加班费差额50820元及周末加班费72720元，但《仲裁裁决书》中却擅自更改上诉人的仲裁请求，将上诉人的法定节假日加班费差额及周末加班费仲裁请求金额擅自更改为60000元。因此，《仲裁裁决书》存在错误情形应予以纠正。根据该《仲裁裁决书》计算的法定节假日加班费差额14737.21元及周末加班费62263.88元，请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付法定节假日加班费差额及周末加班费差额及周末加班费共计77001.09元。（二）关于违法解除劳动合同双倍经济补偿金。上诉人向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，申请的经济赔偿金是12万元，但《仲裁裁决书》中却擅自更改上诉人的仲裁请求，将上诉人的经济赔偿金金额仲裁请求金额擅自更改为80000元，因此，《仲裁裁决书》存在错误情形应予纠正。仲裁委员会认为“《中层干部休假制度》为依据认为原告连续旷工二天属于严重违反公司规章制度可以解除劳动合同”由不支持上诉人关于违法解除劳动合同双倍经济补偿金的仲裁请求错误，请求法院予以纠正并支持上诉人的违法解除劳动合同双倍经济补偿金的诉求，理由如下：1、上诉人从未看到过《中层干部休假制度》，被告也没有将该份《中层干部休假制度》对上诉人进行公示，被上诉人制定该份《中层干部休假制度》没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，依法不用作为案件审理的依据。2、被上诉人主张上诉人旷工的2017年1月27日和28日，该两日是除夕和春节，依法属于法定节假日，上诉人没有在该两日法定节假日到岗上班，是依法行使劳动者的法定休息的权利，不应认定为旷工。（三）关于未休年休假工资。被上诉人一直未安排申请人的带薪年休假。上诉人自2009年入职，至2017年被上诉人违法解除劳动合同，共计有45个工作日的年休假未休。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，被上诉人应当按照申请人日工资收入的300%支付年休假工资报酬，共计45712.9元（7055.33/20.83×45×3）。上诉人龙门县南昆山云天海原始森林度假村有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）被上诉人作为上诉人公司的高管，实行不定时工作制，高薪收入，并不存在加班的事实。（二）被上诉人即使存在加班，加班费也应依法处理并如实计算：1、被上诉人申请劳动仲裁的加班费差额是6万元，一审法院超其请求而判决，这于法无据。2、被上诉人于2015年2月补休3天及2016年2月补休7天，这共10天的周末加班费计为6485.82元应扣除。3、被上诉人于2015年4月至2016年10月间已收取的节假日加班费共计7849元应扣除。综上，一审法院判决上诉人支付加班费77001.09元给被上诉人，这与法律和事实均不符。为维护上诉人的合法权益，上诉人现特上诉，请依法处理。庭审中补充上诉意见：第二大点增加第4点，应当按照双方合同约定的被上诉人每月工资3000元/月为基数计算谭中平的加班费。谭中平向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付法定节假日加班费差额及周末加班费共77001.09元。2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金12万元。3、判令被告向原告支付未休年休假工资45712.9元。4、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2010年10月27日入职被告公司，职务是保安主管，2011年8月24日升为客房部经理，2012年12月升任总经理助理兼客房部经理。双方于2012年4月1日起签订了《劳动合同》，约定：1、合同期限从2012年4月1日至2013年3月31日；2、工作部门为客房部，职务为客房经理，工作地点为南昆山云天海；3、工作时间经双方同意按照不定时工作制，即经劳动保障部门批准，原告所在岗位实行不定时工作制；4、按照规定原告享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期，并按照本合同约定的工资标准支付工资；5、原告的工资发放按照计时工资计，每月3000元。合同期满后双方连续续签了四次劳动合同，每次续签的期限为一年，最后一次签订劳动合同的合同期限为2016年4月1日至2017年3月17日。合同中约定初始工资为3000元/月，原告的实发工资按照基础工资加绩效的方式计算，原告离职前的十二个月的平均工资为7053.33元。原告平均每月休息4天，法定节假日没有休息，被告向原告支付了法定节假日的加班费303元/天。被告于2014年6月12日制定的《中层干部休假制度》规定，总助级及以上级别人员在重大节假日休假，均需向董事长请假，且经同意方可；重大紧急事项需超期休假，休假到期前一天，均需向相关领导电话请假，且经同意方可，违反该两项规定除按旷工处理外，可开除。原告于2017年1月25日至26日向原告公司董事长请假两天，假期期满后原告未经公司董事长同意未按时返回公司上班，于2017年1月28日方回到公司，连续旷工两天。被告于2017年1月28日，以原告无视公司制度，连续旷工二天，给公司造成严重影响为由，对原告做出开除处理的决定，并发放了《关于对谭中平给予开除处理的决定》和《通知》二份书面通知书给原告。原告向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求被告支付经济赔偿金，支付法定节假日加班差额及周末加班费及支付生活补助费。2017年4月6日，龙门县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案非终字【2017】61号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人在本裁决书生效后十日内支付给申请人2015年2月至2017年1月的法定节假日加班费及周末加班费共60000元整；2、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决书于2017年4月7日送达给原告谭中平。谭中平不服，于2017年4月20日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点归纳为：原告请求被告支付加班费、经济补偿金、年休假工资理由是否成立？被告解除与原告的劳动合同是否合法？原告于2010年10月26日进入被告公司工作，并与被告签订了劳动合同，应受劳动法律法规调整。关于原告主张法定节假日加班费差额及周末加班费77001.09元的问题。原告每月休息四天，全年法定节假日均未休息，被告未安排原告补休。根据《广东省工资支付条例》第二十条第（二）、（三）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告请求被告支付法定节假日的加班费差额及周末加班费，一审法院予以支持。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台帐应当至少保存二年”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提交供的，由用人单位承担不利后果”的规定。对于发生劳动争议前二年内加班事实，被告已承担举证责任，对争议发生之前超过两年的加班事实，原告并未提交任何证据证明争议发生之前超过二年部分的加班事实。故对原告请求被告支付争议发生前二年内（2015年2月-2017年1月）的法定节假日加班费差额和周末加班费的请求，予以支持，超过二年的加班费，不予支持。庭审中，经原、被告一致认可原告的平均工资为7053.33元，被告已向原告支付了法定节假日的加班费303元/天。故被告应支付原告2015年2月至2017年1月共22天的法定节假日加班费差额（7053.33元÷21.75天×300%-303元）×22天=14737.21元；支付原告2015年2月至2017年1月的周末加班费7053.33元÷21.75天×200%×4天×12个月×2年=62263.88元。被告应向原告支付法定节假日加班费差额及周末加班费共计（14737.21元+62263.88元）=77001.09元。关于原告请求支付解除劳动合同的违约金12万元的问题。原告在被告公司任总经理助理职务，应按照《中层干部休假制度》的相关规定履行休假手续，原告未经批准连续旷工两天已违反了公司关于中层干部休假制度的规定。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告可按照公司关于中层干部的休假制度规定对原告作出开除的处理决定。故被告解除与原告的劳动关系不违反法律的规定，原告请求被告支付解除劳动合同的违约金12万元，一审法不予支持。关于原告请求被告支付未休年休假工资的问题。根据《劳动法》第七十九条的规定，当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼。原告并未就请求被告支付未休年休假的工资向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院在此不作处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、被告龙门县南昆山云天海原始森林度假村有限公司支付原告谭中平2015年2月至2017年1月的法定节假日加班费差额及周末加班费共77001.09元，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告谭中平的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人龙门县南昆山云天海原始森林度假村有限公司提交一份新证据为仲裁申请书，证明内容为谭中平主张加班费是6万元；上诉人谭中平的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，在仲裁庭算出来的加班费，法定假差额补助和节假日的合计是7万多元，后来仲裁庭私自改为6万元，仲裁时申请的是8万多元。另外对方说的3000元/月为基数，法定假的加班工资是按照月工资的3被计算的，周末工资是按乘以两倍。上诉人谭中平未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方对一审中确认的入职时间、解除劳动关系时间、月平均工资为7053.33元、用人单位已支付的法定节假日的加班费的计算标准为303元/天无异议，本院予以确认。本案争议焦点是：1、劳动者法定节假日和周末加班费的计算及扣除问题；2、用人单位是否应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。3、一审法院对劳动者提出的未休年休假工资的请求不作处理是否正确。关于劳动者谭中平法定节假日和周末加班费的计算及扣除问题。劳动者对一审法院依照相关法律规定支持劳动争议发生前两年内的法定节假日和周末加班费并无异议，但用人单位提出劳动者仲裁中请求的加班费差额为6万元，认为一审超越仲裁请求判决。劳动者一审请求加班费为77001.09元，与仲裁期间请求的加班费6万元，数额上确有增加，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，劳动者增加的诉讼请求仅属于数额上的增加，与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院应当合并审理，不属于超越诉讼请求判决的情形。至于法定节假日加班费的计算及扣除问题，结合双方确认的用人单位已支付的法定节假日的加班费的计算标准为303元/天，一审法院对此差额计算为（7053.33元÷21.75天×300%-303元/天）×22天=14737.21元，即已扣除6666元，比双方确认的工资单中明确已支付的4849元加班费已多扣除。用人单位主张的应扣除的节假日加班费实际上已经被扣除，故对用人单位的主张不予支持。至于周末加班费的计算及扣除问题。双方在庭审中已明确，劳动者每月应休八天而实际每月休的四天。劳动者认为考勤表中的“B”表示补休上个月未休完的4天周末，“T”表示提前休下个月的周末，结合双方确认真实性的《考勤表》显示的全勤，故用人单位主张应扣除2015年2月和2016年2月补休的加班费无事实依据，原审法院的处理结果并无不当，予以维持。关于用人单位是否应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金的问题。本案中，劳动者已确认其于2017年1月27日至28日两天未准时回到公司上班，存在旷工的情形，故用人单位依据《南昆山云天海客房部规章及岗位职责》《中层干部承诺书》《中层干部休假制度》等规章制度的规定对劳动者作解除处理。劳动者称未见过《中层干部休假制度》，但本院认为劳动者已签字确认的《南昆山云天海客房部规章及岗位职责》《中层干部承诺书》已明确劳动者不得旷工、擅自调岗调班，且上班期间不得迟到、早退、旷工等要求，无论从劳动纪律的角度还是从职业道德的角度，对所有的劳动者均属于不言自明的，故对劳动者的抗辩不予认可。且结合本案中用人单位行业的特殊性，劳动者的旷工行为确实对用人单位的生产经营产生非常负面的影响，不能认定用人单位解除与劳动者的劳动关系违法，仲裁及原审法院的处理结果并无不当，予以维持。关于一审法院对劳动者提出的未休年休假工资的请求不作处理是否正确的问题。根据《劳动法》第七十九条的规定可知，劳动争议案件应先经仲裁，本案中劳动者并未就请求用人单位支付未休年休假的工资向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院不作处理并无不当，劳动者可另行提起仲裁。综上所述，两上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  刘宇慧审 判 员  丁晓鹏二〇一七年十一月十四日法官助理  师红梅书 记 员  黄苑婷