辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）辽01执复187号复议申请人（被执行人）：沈阳市第一住宅建筑公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：杨洪武，该公司总经理。委托代理人：张天宝，辽宁衡锐律师事务所律师。申请执行人：沈阳凯兴装饰工程有限公司，住所地：沈阳市道义经济开发区。法定代表人：汤振英，该公司董事长。委托代理人：邱忠环，女，1963年2月3日出生，汉族，该公司工作人员，住址：沈阳市大东区。委托代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。复议申请人沈阳市第一住宅建筑公司（以下简称第一住宅）不服沈阳市沈北新区人民法院于2015年6月23日作出的（2008）北新执字第919号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。第一住宅在执行法院提出异议称：（2001）沈仲字第306号调解书送达不符合委托代理的法律规定，没有生效。真正的债务人是裕腾公司。应当由裕腾公司承担该调解书中的款项，双方当事人的真实意思表示是裕腾公司给付第一住宅后，第一住宅才支付款项给凯兴公司是附条件的约定。调解书中申请人同意放弃其利息，而且本案实际欠款人沈阳裕腾企业集团有限公司也已经对凯兴公司履行一部分。因此，请求执行法院裁定本案不予执行，并撤销（2008）北新执字第919号协助执行通知书及裁定书。执行法院查明，2001年12月28日，凯兴公司与第一住宅在沈阳仲裁委员会达成调解协议。沈阳仲裁委员会依据双方调解协议作出了（2001）沈仲字第306号仲裁调解书。2002年1月21日，凯兴公司依据沈阳市仲裁委员会做出的（2001）沈仲字第306号仲裁调解书向沈阳市中级人民法院申请执行。2008年7月30日，沈阳市中级人民法院作出（2008）第25号指令执行决定书，指令由我院执行。2008年8月26日我院以（2008）北新执字919号收案执行。2008年12月4日，我院因暂无财产可供执行作出（2008）北新执字第919号执行裁定书，中止该案执行。又查，异议人（被执行人）第一住宅对此提出异议后，我院于2012年6月4日作出裁定，驳回异议人（被执行人）第一住宅的异议申请。异议人（被执行人）第一住宅对裁定不服，向沈阳市中级人民法院提出复议。再查，2013年12月5日，沈阳市中级人民法院向我院下发（2013）沈中执复字第96号《退卷函》，认为“被执行人申请不予执行仲裁裁决的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条（修正前第二百一十三条）的规定进行审查，裁定不予执行的，当事人可以依法重新申请仲裁或者向人民法院起诉。本案中，沈阳市第一住宅建筑公司认为仲裁调解书未送达，不具有法律效力。其理由指向的对象不是人民法院的执行行为，而是作为执行依据的仲裁调解书。你院将其申请适用执行行为异议程序处理且在（2008）北新执字第919号执行裁定中赋予其申请复议的权利并无法律依据。”执行法院认为，（2001）沈仲字第306号仲裁调解书是双方当事人真实的意思表示。双方当事人应当按照仲裁调解协议的条款中的内容行使权利，履行义务。本案中，沈阳市中级人民法院明确指令我院执行。所附带的条件并没有在仲裁调解协议之内。本院又向沈阳仲裁委员会发函核实情况，没有得到本案是附条件的答复意见。因此，本案应当继续执行。综上，执行法院裁定如下：驳回异议人（被执行人）沈阳市第一住宅建筑公司不予执行的异议申请。第一住宅不服，向本院申请复议，主要复议理由：一、沈阳仲裁委员会（2001）沈仲字第306号调解书并未实际送达，所以不具有法律效力。306号调解书并未送达到当事人本人手中，不是当事人本人签收的，是刘占礼代签的，而沈阳凯兴装饰工程有限公司是杨占家代签。因此本案中当事人应当是我公司法人代表人张政训，沈阳凯兴装饰工程有限公司的法定代表人汤振英，而306号调解书上没有看到两位当事人的签字。因此306号调解书并未实际送达，所以其不具有法律效力。二、该调解书从事实上看是附条件履行，由于执行条件尚未具备所以应当裁定不予执行。调解笔录中双方确认，如果裕腾公司将款项支付给我公司，则我公司将钱支付给沈阳凯兴装饰工程有限公司。申请执行人凯兴公司称：一、作为执行依据的（2001）沈仲字第306号调解书不存在效力瑕疵，确已生效。刘占礼作为沈阳市一住宅建筑公司的仲裁阶段的代理人，已经向沈阳仲裁委员会提交了授权委托手续，并且庭前也是由其签收的出庭通知书，可以印证刘占礼有权代表沈阳市第一住宅建筑公司签收本次仲裁有关的一切法律文书，当然就包括仲裁调解书。诉讼代理人的授权委托书中明确获得了包含“申诉、上诉、调解”的特别授权，二、调解书中确定的被执行人给付工程款的义务并非附条件的给付义务，不能适用《法院执行理论与实务讲座（最高人民法院执行局）》中关于附条件的给付义务主张所附条件不成就的执行办法。在本案执行中，被执行人与第三人沈阳裕腾企业集团有限公司之间确定的债权债务关系，并非申请人与被执行人在意思表示时尚未发生的、将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的不确定事实，不能成为被执行人基于债务事实而对申请人应当履行的给付义务的所附条件，被执行人主张自己不负清偿义务，违背客观事实适用法律错误，人民法院依法应当不予支持。同时，沈阳凯兴装饰工程有限公司是直接与沈阳市一住宅建筑公司签订的《工程施工合同》，与沈阳裕腾企业集团有限公司不存在任何施工及债权债务关系，沈阳裕腾企业集团有限公司也并非本次仲裁程序的案件。本院查明，1999年7月12日，第一住宅（建设单位）与凯兴公司（施工单位）签订《建设工程施工合同》一份，约定凯兴公司承建沈阳裕腾大厦玻璃幕墙、铝复合板、干挂石材工程。2000年10月14日，第一住宅（甲方）与凯兴公司（乙方）签订《裕腾大厦工程补充协议》一份，协议第二条约定工程回款情况约定：工程造价中甲供材约为170万元，及已经向我方付款110万元，甲方近期向我方再付10万元。剩余工程尾款约160万元（按实际发生工程量面积计算以建行审定为准）。第四条约定：余款的支付时间：在乙方保证竣工日期的条件下，建设单位在工程完工之日起6个月内付清余款，甲方协助乙方催余款。因双方就工程款问题存在争议，2001年10月9日，凯兴公司以第一住宅为被申请人向沈阳仲裁委员会提出仲裁申请，请求判令被申请人给付工程款及利息。2001年12月28日，申请人凯兴公司与被申请人第一住宅在沈阳仲裁委员会达成调解协议一份。同日，沈阳仲裁委员会依据调解协议作出了（2001）沈仲字第306号仲裁调解书，调解书主要内容为：申请人的申请根据合同中的仲裁条款，向本会提起仲裁申请，要求被申请人给付工程款1,524,802.5元，给付利息112,740.07元，并承担仲裁费用。被申请人承认欠款事实，同意协助申请人向沈阳裕腾企业集团有限公司索要其款。经仲裁庭审理、调解，申请人自愿放弃其利息，被申请人同意向沈阳裕腾企业集团有限公司索要其款后向申请人给付工程款，双方自愿达成如下协议：一、被申请人承认尚欠申请人工程款1,524,802.5元；二、被申请人同意在本调解书生效后，即时偿还申请人工程款1,524,802.5元，申请人同意放弃其利息；三、仲裁费用23,737元，申请人承担11,869元，被申请人承担11,868元；四、双方无其他争议。本调解书自双方当事人签收后即发生法律效力。在（2001）沈仲字第306号仲裁卷宗中，沈阳裕腾集团有限公司（以下简称裕腾公司）出具《委托书》一份，内容为：沈阳裕腾集团综合楼工程由沈阳市住宅第一公司总承包，该工程的外墙为铝复合板和玻璃屏幕，为确保工程质量，决定由有一级资质的专业队伍施工，经建设单位和住宅一公司共同考察选定沈阳凯兴装饰工程有限公司施工，施工合同委托沈阳市住宅一公司与沈阳凯兴装饰工程有限公司签订，合同所签内容建设单位已同意，并承担责任。仲裁卷宗47页沈阳仲裁委员会调解笔录（2001年12月28日）内容为：仲裁员：请被申请人发表一下调解意见。被申请人第一住宅陈述：我方承认欠申请人工程款1,524,802.50元，但有一个条件，如果开发单位沈阳裕腾企业集团有限公司把工程款给我们，我们就把工程款还给申请人。申请人凯兴公司陈述：如果被申请人承认欠我方工程款，到执行时我们申请执行开发单位沈阳裕腾企业集团有限公司，被申请人配合我们就行了。2002年1月21日，凯兴公司依据沈阳仲裁委员会（2001）沈仲字第306号仲裁调解书向本院申请执行，本院予以立案，执行案号为（2002）沈法执字第146号，2002年7月15日，我院作出（2002）沈法执字第146号执行裁定书，因被执行人无财产可供执行，裁定中止（2001）沈仲字第306号仲裁调解书的执行。2003年7月9日，裕腾公司出具《还款意向书》一份，内容为：按沈阳仲裁委员会（2001）沈仲字第306号仲裁调解书，我集团拖欠沈阳凯兴装饰工程有限公司工程款1,552,037.5元，根据本公司实际生产及销售情况，以实际偿还能力做出还款计划：一、每月还款15万元，所欠款额分10个月还清；二、还款从7月份开始，余额在最后一个月还清；三、其他未尽事宜由市法院执行法院裁定。2003年7月10日，申请执行人凯兴公司代理人杨占家在该《还款意向书》上书写：同意还款计划，如果不能按还款计划还款，应按（2001）沈仲字第306号仲裁调解书履行义务。2008年7月30日，我院作出（2008）沈法指令执字第25号指令执行决定书，决定申请执行人沈阳凯兴装饰工程有限公司与被执行人沈阳市第一建筑公司工程款合同纠纷执行一案由沈阳市沈北新区人民法院执行，执行法院于2008年8月26日立案执行，执行案号为（2008）北新执字919号。2008年12月4日，沈阳市沈北新区人民法院作出（2008）北新执字919号民事执行裁定书一份，因被执行人暂无财产可供执行，申请执行人同意延期执行，裁定（2008）北新执字919号执行案件中止执行。2010年8月3日，沈阳市沈北新区人民法院向我院送达（2008）北新执字第919号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，内容为：扣留被执行人沈阳市第一住宅建筑公司执行回款5,843,618元，我院执行局按协助内容将执行款125万元扣留在账户。在（2008）北新执字919号执行卷宗中，裕腾公司于2010年12月7日出具《情况说明》一份，主要内容为：根据（2001）沈仲字第306号仲裁调解书，申请人凯兴公司与被申请人裕腾公司，就被申请人拖欠申请人工程装修款1,552,037.5元事宜，签署了《还款意向书》，被申请人截止至2004年4月，共还款30万元，后来的时期因为没有受到法院追索，还款没有继续进行。经被申请人向法院询问，当时的执行法院告知，此案的债权已转移到一个外地的商家，而且也不再由本法院执行，至于由谁执行，会有相关法院和你们联系。我们是被申请人，所以所欠余款152万余元一直没有还清。2012年4月5日，第一住宅向沈北新区人民法院提交不予执行申请书一份，以沈阳仲裁委员会（2001）沈仲字第306号仲裁调解书未实际送达，且裕腾公司为实际债务人，因裕腾公司未向第一住宅付款，第一住宅履行义务的条件未成就为由，申请不予执行（2001）沈仲字第306号仲裁调解书。2012年6月4日，沈北新区人民法院就第一住宅上述异议申请作出（2008）北新执字第919号执行裁定书，裁定驳回第一住宅不予执行（2001）沈仲字第306号仲裁调解书的申请。该裁定书赋予了当事人复议权。第一住宅不服沈阳市沈北新区人民法院（2008）北新执字第919号执行裁定书，向我院申请复议，2013年12月5日，我院向沈北新区人民法院下发（2013）沈中执复字第96号《退卷函》，主要内容为：本院审查后认为，被执行人申请不予执行仲裁裁决的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条（修正前第二百一十三条）的规定进行审查，裁定不予执行的，当事人可以依法重新申请仲裁或者向人民法院起诉。本案中，沈阳市第一住宅建筑公司认为仲裁调解书未送达，不具有法律效力。其理由指向的对象不是人民法院的执行行为，而是作为执行依据的仲裁调解书。你院将其申请适用执行行为异议程序处理且在（2008）北新执字第919号执行裁定中赋予其申请复议的权利并无法律依据。因此应将本案卷宗材料退回你院，请你院通知有关当事人并依法处理本案。2015年12月24日，第一住宅再次向沈阳市沈北新区人民法院提出异议，以仲裁调解书未生效、付款义务为附条件为由申请撤销沈阳市沈北新区人民法院于2010年8月3日向本院执行二庭送达的（2008）执字第919号裁定书及协助通知书，内容为扣留被执行人沈阳市第一住宅建筑公司执行回款5,843,618元。本院认为，复议申请人第一住宅作为案涉工程的发包人与申请执行人凯兴公司签订《施工合同》，合同约定的付款义务主体为复议申请人第一住宅，在本案执行期间，虽然裕腾公司就还款问题出具《还款协议书》，但并不能免除作为被执行人第一住宅的给付工程款义务，且作为本案执行依据的（2001）沈仲字第306号仲裁调解书的主项部分没有裕腾公司作为还款义务人的相应记载。即使第一住宅的付款义务为附条件给付义务，亦不能免除其作为被执行人及合同相对方的给付工程款责任。综上，申请复议人第一住宅的复议理由不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回复议申请人沈阳市第一住宅建筑公司的复议申请，维持沈阳市沈北新区人民法院（2008）北新执字第919号执行裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  张卓琦审判员  郑竹玉审判员  钟 洁二〇一七年二月六日书记员  张晶石