安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖13民终294号 上诉人（原审被告）：桂磊，男，1983年1月16日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王守飞，男，1969年2月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张雪峰，宿州市埇桥区符离镇法律服务所法律工作者。 上诉人桂磊因与被上诉人王守飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初8712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人桂磊及其委托诉讼代理人张道龙，被上诉人王守飞及其委托诉讼代理人张雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王守飞的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，王守飞受伤的原因是在吃过饭后停车买水果的路上滑倒受伤。王守飞的受伤和桂磊没有关系，是其吃完饭回来的路上自己摔倒，不是在为桂磊盖雨布时滑倒受伤。王守飞应对自身受伤承担全部责任。2、王守飞没有提供证据证明其为城镇居民，一审按城镇居民赔偿王守飞没有依据。3、王守飞伤残鉴定时机不成熟，内固定在位，还需二次手术，治疗没有终结，鉴定意见不应采纳，鉴定费用不应得到赔偿。4、一审超诉讼请求判决错误。王守飞主张医疗费14415.81元，一审认定其医疗费14416.01元，王守飞未主张住院伙食补助费，一审对该费用予以支持，均超出王守飞的一审诉求。5、一审没有需外购药的医嘱，王守飞的外购药费用不能得到支持，王守飞治疗××××的费用不应由桂磊承担。6、一审依据116元／天的标准支持王守飞的护理费没有依据，应按农村居民标准计算。不认可一审对王守飞车票的计算。 王守飞辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。 王守飞向一审法院起诉请求：判令桂磊赔偿其医疗费14415.81元、营养费1800元、护理费6264、误工费20910元、伤残赔偿金53872元、鉴定费1600元、交通费4744.5元，合计103606.31元并负担本案诉讼费。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。桂磊自2015年10月起雇佣王守飞为其皖Ｌ×××××号货车司机，月工资4000元，吃住由桂磊负责。王守飞的吃住是由桂磊决定的，桂磊应当知道批发水果期间中午不宜饮酒，却备酒与王守飞共同午餐，致使王守飞在酒后下雨时登至车上盖雨布时坠落摔伤，应负主要责任，而王守飞穿拖鞋上车盖雨布，安全意识不强，对损害结果的发生应负次要责任，桂磊应负80%的责任，王守飞应负20%的责任。桂磊辩称云南曲靖市医院用药清单中多数用于治疗××、××，但未申请用药鉴定，不予采纳；桂磊辩称王守飞提前进行伤残鉴定，但未申请重新鉴定，对王守飞的十级伤残予以认定。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据审理查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关标准，王守飞的医疗费为14416.01元、住院伙食补助费450元（30元／天×15天）、营养费450元（30元／天×15天）、护理费1740元（116元／天×15天）、残疾赔偿金53872元（26936元／年×20年×10%）、城镇居民误工费定残日前一日为13808.6元（122.20元／天×计算至定残前一天113天）、鉴定费1600元、住院期间交通费150元（10元／天×15天）、云南境内车票四张共130元、曲靖至合肥车票三张共1317元、宿州至合肥车票一张37.50元；徐州至昆明飞机票二张共2110元，王守飞已在云南曲靖医院住院治疗，不必乘机前往，对机费2110元，酌情认定1055元；出院后，合肥至符离的租车费1000元，桂磊不认可，经主持协商，桂磊认可600元，予以认定，王守飞的损失合计为89626.11元。根据双方所承担的责任，桂磊应赔偿王守飞上述费用的80%为71700.89元（89626.11元×80%）。王守飞未主张精神损害抚慰金，本案不予处理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：桂磊在判决生效后十日内赔偿王守飞医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计71700.89元。案件受理费1186元，由桂磊负担830.20元，王守飞负担355.80元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：桂磊自2015年10月起雇佣王守飞为其皖Ｌ×××××号货车司机，月工资4000元，吃住由桂磊负责。2016年4月29日中午，桂磊在云南省曲靖市批发水果期间，与王守飞等人在一起吃饭，桂磊与王守飞均饮酒。因为下雨，饭后王守飞经桂磊同意，去为桂磊的货车用绳子固定雨布的过程中滑倒受伤。王守飞伤后被送往曲靖市第一人民医院住院治疗，被诊断为右髌骨骨折，给予石膏固定治疗，于2016年5月3日出院，支出医疗费2497.88元（76.28元＋2421.60元）。王守飞于2016年5月6日入住安徽省立医院住院治疗，于2016年5月9日行气管内全麻下右髌骨闭合性骨折切复内固定术，于2016年5月16日出院，支出医疗费11283.73元。出院医嘱：术后膝关节功能锻炼、患肢避免负重3月，拄双拐活动，预防内固定松动、断裂及骨折端移位等。2016年6月28日，王守飞在宿州市埇桥医院支出检查费90元。王守飞共支出医疗费13871.61元（2497.88元＋11283.73元＋90元）。期间因王守飞治疗产生的交通费为3139.50元。王守飞于2016年8月17日向安徽永泰司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所于2016年8月20日作出被鉴定人王守飞右髌骨骨折遗留右膝关节活动受限，致右下肢丧失功能19.6%的伤残等级为十级的鉴定意见。 本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、王守飞是否在为桂磊提供劳务过程中受伤，桂磊应否及如何对王守飞因受伤造成的损失承担赔偿责任；2、王守飞的伤残鉴定意见能否采纳，如能采纳，应按什么标准计算其残疾赔偿金；3、一审是否超诉讼请求判决，王守飞的医疗费、交通费是多少；4、应按什么标准计算王守飞的误工费、护理费。 （一）关于王守飞是否在为桂磊提供劳务过程中受伤，桂磊应否及如何对王守飞因受伤造成的损失承担赔偿责任的问题 桂磊自2015年10月起雇佣王守飞为其货车司机，2016年4月29日中午，桂磊在云南省曲靖市批发水果期间，与其所雇佣货车司机王守飞等人在一起吃饭，饭后王守飞经桂磊同意，为桂磊的货车用绳子固定雨布的过程中滑倒受伤事实清楚，双方均无异议。故王守飞系在为桂磊提供劳务过程中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王守飞在为桂磊提供劳务过程中受伤，桂磊作为雇主，应当知道批发水果期间中午不宜饮酒，却与王守飞午饭时共同饮酒，在明知王守飞饮酒的情况下允许王守飞为其用绳子固定雨布，存在重大过错，而王守飞在提供劳务过程中亦未尽到安全注意义务，根据上述法律规定，一审根据两人过错程度，认定桂磊对王守飞的损失承担80%的责任，王守飞承担20%的责任适当。桂磊上诉称王守飞在停车买水果路上自己摔倒，不是从事雇佣活动中受伤，其不应承担赔偿责任，与其庭审中陈述的事实矛盾，本院不予采纳。 （二）关于王守飞的伤残鉴定意见能否采纳，如能采纳，应按什么标准计算其残疾赔偿金的问题 王守飞因本案事故受伤被诊断为右髌骨骨折，于2016年5月9日行气管内全麻下右髌骨闭合性骨折切复内固定术。王守飞进行伤残鉴定时内固定在位，影响右膝关节活动度，故王守飞并未治疗终结，安徽永泰司法鉴定所对王守飞的伤情进行鉴定的时机不成熟，作出王守飞右髌骨骨折遗留右膝关节活动受限，致右下肢丧失功能19.6%的伤残等级为十级的鉴定意见不应采纳。王守飞可待其内固定取出并治疗终结后，对其伤情是否构成伤残进行鉴定，并对其残疾赔偿金等相关损失另行主张。一审采纳该鉴定意见，判决支持王守飞的残疾赔偿金错误，本院予以纠正。因对王守飞的伤残鉴定意见不予采纳，故其支出的鉴定费不应得到赔偿。 （三）关于一审是否超诉讼请求判决，王守飞的医疗费、交通费是多少的问题 王守飞起诉医疗费为14415.81元，未主张住院伙食补助费，一审认定王守飞的医疗费为14416.01元，住院伙食补助费为450元，超出了王守飞的诉讼请求，本院予以纠正。 王守飞提供的544.20元的外购药票据，没有提供其需外购药的医嘱，一审支持该费用错误，本院予以纠正。桂磊上诉称王守飞在住院期间治疗了××、××，但未提供证据证明王守飞的哪些费用为治疗××、××的费用，故本院对其要求扣除该费用的请求不予支持。故王守飞的医疗费为13871.61元。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。王守飞在云南昆明曲靖受伤并住院治疗，需家人陪护，其两位家人乘坐飞机至昆明支出费用2110元，一审支持一人交通费为1055元并无不当。桂磊认可王守飞从合肥至符离的出租车费600元，一审予以认定正确。王守飞没有提供其住院期间支出150元交通费的相关票据，一审酌定王守飞住院期间的交通费150元没有依据，本院予以纠正。故王守飞的交通费为3139.50元（130元＋1317元＋37.50元＋1055元＋600元）。 （四）关于应按什么标准计算王守飞的误工费、护理费的问题 桂磊自2015年10月起一直按4000元/月，即133.33元/天的标准向王守飞发放工资，一审按122.20元/天的标准计算王守飞的误工费，不超过王守飞因受伤实际造成的误工损失，本院予以确认。桂磊的出院医嘱为术后膝关节功能锻炼，患肢避免负重3月。故其误工期应为105天（住院15天＋90天）。王守飞的误工费为12831元（122.20元/天×105天）。 应参照2015年安徽省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资114.22元/天的标准计算王守飞的护理费为1713.30元（114.22元/天×15天），一审按照116元/天的标准计算王守飞的护理费没有依据，本院予以纠正。 王守飞因本案受伤造成的损失为：医疗费13871.61元、营养费450元、护理费1713.30元、误工费12831元、交通费3139.50元，计32005.41元。桂磊应赔偿上述损失的80%为25604.33元。 综上所述，桂磊的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初8712号民事判决； 二、上诉人桂磊于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王守飞医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费，计25604.33元； 三、驳回被上诉人王守飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1186元，由上诉人桂磊负担220元，被上诉人王守飞负担966元；二审案件受理费1592元，由上诉人桂磊负担440元，被上诉人王守飞负担1152元。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  张虹良 审判员  许劲松 二〇一七年二月二十七日 书记员  朱晶晶 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；