新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵11民终182号上诉人（原审被告）：马林源，男，1989年1月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆生产建设兵团第十二师二二一团。被上诉人（原审原告）：郑波音，女，1987年4月21日出生，汉族，新疆生产建设兵团第十二师二二一团宣传科工作人员，住新疆生产建设兵团第十二师二二一团。委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。上诉人马林源因与被上诉人郑波音离婚纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人马林源、被上诉人郑波音及其委托诉讼代理人王来江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马林源上诉请求：一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初88号民事判决第二项，改判婚生子马君皓由上诉人马林源抚养，被上诉人郑波音无须支付抚养费；二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初88号民事判决第三项，改判位于新疆生产建设兵团第十二师二二一团交河小区4栋1单元501室的房屋归上诉人马林源所有；三、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初88号民事判决第四项，改判被上诉人郑波音给付上诉人马林源夫妻共同存款14万元；四、要求被上诉人郑波音赔偿上诉人马林源精神损失费5万元。事实和理由：一、婚生子马君皓跟随上诉人马林源的母亲共同生活的时间较长，原因是被上诉人郑波音平时工作繁忙无暇照料马君皓。双方离婚后，上诉人马林源具有安定的居住场所，有利于马君皓的健康成长；二、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”双方共同居住的房屋是由上诉人马林源的父母出资购买，因此该房屋应当归上诉人马林源所有；三、双方共同存款实为25万元，被上诉人郑波音在双方离婚时对存款进行了转移，因此被上诉人郑波音应当给付上诉人马林源14万元；四、被上诉人郑波音存在过错，导致双方离婚，因此被上诉人郑波音应当赔偿上诉人马林源精神损失费5万元。被上诉人郑波音辩称：一、婚生子马君皓尚处于年幼阶段，由被上诉人郑波音抚养教育更有利于马君皓的健康成长；二、双方共同居住的房屋是双方作为大学生享受优惠政策的基础上购买的，上诉人马林源父母的出资是对双方的赠与，而且该房屋目前还没有颁发房屋产权证，该房屋不能归上诉人马林源所有；三、一审判决已经认定双方的夫妻共同存款为18万元，除去家庭支出12万余元，被上诉人郑波音应当给付上诉人马林源的存款金额为28675.70元；四、被上诉人郑波音不存在过错，精神损失费不应当赔偿。原审原告郑波音向一审法院起诉请求：一、判令原告与被告离婚；二、婚生子马君皓（2015年4月9日出生）由原告抚养，被告每月支付抚养费1000元；三、夫妻共同财产位于新疆生产建设兵团第十二师二二一团交河小区4栋1单元501室房屋一套价值（150000元）归原告所有，由原告给付被告补偿款50000元。一审法院认定事实：原、被告于2012年自由恋爱，2013年12月19日登记结婚，2015年4月9日生育一子取名马君皓。由于双方婚前缺乏了解，婚后才发现彼此性格不合，经常吵架，且双方互不信任，无法正常沟通交流，已于2016年春节分居至今，互不履行夫妻义务，夫妻感情确已破裂。另查明，1、登记结婚第二天，原、被告在二二一团购买面积124.5平方米，每平方米1390元，总房款为173055元的楼房，双方作为大学生二二一团有优惠奖励，赠送原告面积30平方米计41700元、赠送被告面积40平方米计55600元；一次性交清房款优惠5%计8652.75元，实际应交付房款67102.25元，被告的父亲将购房款打到被告卡上用于交付房款，之后该房屋的装修及家具、家电均由被告父母出资，该房屋尚未办理产权登记手续；2、原告每月工资收入为4496.97元；被告每月工资收入为4072元，婚后家庭经济由原告掌管；3、婚生子马君皓大部分时间由原告的父母看护；4、双方在婚姻关系存续期间共同存款180000元，其中84464.60元原告分别于2016年6月26日在中国平安人寿保险公司为婚生子马君皓投保7000元购买智能星平安保险，生存保险金受益人为马君皓，身故保险受益人为郑波音。2017年1月21日，原告又交付该保险的第二年保险费7000元，同日，原告还投保了一份赢越人生保险，共交付3年保费70464.60元，生存保险金受益人为马君皓，身故保险受益人为郑波音，因产后虚弱原告调理身体花费35000元，剩余部分的存款原告自称已陆续花完。一审法院认为，婚姻以感情为基础，原、被告虽然是自由恋爱结婚，但婚前缺乏充分的了解，婚后性格差异较大，且在婚后的共同生活中未能培养和建立起真挚的夫妻感情，缺乏沟通交流，已分居一年多，导致夫妻感情破裂。现原告起诉要求与被告离婚，被告同意离婚，一审法院予以支持。关于子女抚养问题，婚生子马君皓现年2岁多，孩子尚年幼跟随原告及其父母时间较长，从有利于孩子身心健康的考虑，由原告抚养较妥。抚养费的给付，根据双方工资收入情况和孩子的实际需要，结合当地的生活水平，每月由被告给付抚养费700元。关于探视问题，本着有利于孩子健康成长，酌定为每周一次，有关探视的其他事项双方可另行约定；关于家庭共同财产、存款的分配问题。本案中，双方争议的房屋尚未办理产权登记且双方均主张该房屋的所有权。根据最高人民法院《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。鉴于离婚后被告无处居住，该房屋由被告使用；关于共同存款180000元，除原告为孩子购买的两份保险80464.60元，调理身体花费35000元、给孩子买营养品814元、购买东阿阿胶2370元外，剩余存款尚在原告的名下，原告自称已陆续花完的理由无合法的证据证明，一审法院不予认定，故剩余存款57351.40元由双方共同分割。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十二条之规定，判决：一、准予原告郑波音与被告马林源离婚；二、婚生子马君皓（现年2岁零2个月）由原告郑波音抚养，抚养费由被告马林源每月给付700元，于判决书生效当月起支付至孩子独立生活止；三、位于新疆生产建设兵团第十二师二二一团交河小区4栋1单元501室的房屋尚未办理产权登记，暂由被告马林源居住使用；四、家庭共同存款57351.40元，28675.70元归原告郑波音所有，28675.70元归被告马林源所有，原告郑波音于本判决生效后三日内给付被告马林源。五、本判决生效后，被告马林源有每周探望孩子一次的权利，原告郑波音有予以配合的义务。案件受理费550元，原告郑波音负担275元，被告马林源负担275元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、被上诉人郑波音提交了二二一团收款据及中国农业银行现金缴款单各一份。拟证明被上诉人郑波音向二二一团退还2015年生育津贴12083.50元。上诉人马林源质证认为，该生育津贴的退还其不知情，与其没有关系。本院认为，被上诉人郑波音并未提出上诉，本院对此组证据的证明效力不予审理；二、被上诉人郑波音提交了录音光盘一张、通话记录2份。拟证明上诉人马林源私自将由其居住使用的楼房对外进行了出租，并将双方共有的电动摩托车一辆进行了转让，得款1500元。上诉人马林源对房屋出租的事实予以认可，但是否认将电动摩托车转让。本院认为，被上诉人郑波音并未提出上诉，本院对此组证据的证明效力不予审理；三、被上诉人郑波音提交了第十二师二二一团委员会文件一份。拟证明上诉人马林源已经辞职，上诉人马林源予以认可。本院对该份证据的证明效力予以确认；四、被上诉人郑波音提交了医疗发票25张、火车票2张、飞机票4张。拟证明被上诉人郑波音为给马君皓治病支付医疗费共计5276.63元，交通费5744元。上诉人马林源质证认为，其将马君皓带回内地未经他的同意，其对产生的各项费用不予认可。本院认为，被上诉人郑波音并未提出上诉，本院对此组证据的证明效力不予审理。除以上本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人马林源要求抚养马君皓的上诉请求是否具有事实和法律依据；二、上诉人马林源要求将位于新疆生产建设兵团第十二师二二一团交河小区4栋1单元501室的房屋归上诉人马林源所有的诉讼请求是否具有事实和法律依据；三、上诉人马林源与被上诉人郑波音的夫妻共同存款如何确认，如何分割。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》以及相关司法解释的规定，处理离婚子女抚养问题，应当本着有利于子女身心健康、保障子女的合法权益的原则，决定子女由哪一方进行抚养。从本案事实看，被上诉人郑波音有固定的工作，收入稳定，且其具备相对固定的居住场所，而上诉人马林源已经从单位辞职，无固定职业，且其居住场所不固定。基于以上因素，本院认为马君皓由被上诉人郑波音抚养更有利于马君皓的健康成长。因此，本院对上诉人马林源要求抚养马君皓的上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案中，上诉人马林源与被上诉人郑波音共同居住的房屋并未颁发房产证，即没有在法律上取得该房屋的所有权。双方对该房屋归谁所有存在争议，且无法协商一致。据此，上诉人马林源可在双方取得房屋所有权后另行提起诉讼，本院对上诉人马林源要求将该房屋归其所有的上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案双方当事人夫妻共同存款在一审时已经确认为180000元，双方均无异议。二审中，上诉人马林源提出该确认行为是其委托的诉讼代理人作出的确认，其不予认可，该理由不能成立。关于被上诉人郑波音为马君皓购买的两份保险，本院认为，该两份保险的投保人和身故受益人虽然均为被上诉人郑波音，但是该两份保险是在双方婚姻关系存续期间为马君皓所购买。如果被上诉人郑波音退保，上诉人马林源可以就退保而返还的各项费用另行起诉，并请求分割。关于被上诉人郑波音在二审提出的给马君皓治病支付医疗费共计5276.63元、交通费5744元。本院认为，该两笔费用因被上诉人郑波音并未提出上诉，本院不予审理。因此，该两笔费用不应当从夫妻共同存款中扣除。综上，对该存款的分割应当减去双方必要的支出，即减去保险费84464.60元、上诉人郑波音调理身体的支出35000元、给马君皓购买营养品的支出814元、购买东阿阿胶2370元，即（180000-84464.60-35000-814-2370）÷2=28675.70元。据此，本院对上诉人马林源要求被上诉人郑波音给付夫妻共同存款140000元的诉讼请求不予支持，即被上诉人郑波音应当给付上诉人马林源28675.70元。另外，关于上诉人马林源要求被上诉人郑波音赔偿上诉人马林源精神损失费50000元的上诉请求，因上诉人马林源在一审中并未提出此项诉讼请求，且经本院主持调解双方无法达成调解协议，上诉人马林源可就此项诉讼请求另行提起诉讼。综上所述，上诉人马林源的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费550元，由被上诉人郑波音负担（已预交）；二审案件受理费750元，由上诉人马林源负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈正生审判员  韩 卫审判员  佘 文二〇一七年十一月十五日书记员  彭 悦1