新疆维吾尔自治区库车县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2923民初2982号原告:王宏榜，男，1968年7月2O日出生,住库车县。委托诉讼代理人：王留伟，新疆疆南律师事务所律师（特别授权）委托诉讼代理人：姜凌，新疆疆南律师事务所律师（特别授权）被告：新疆日月建筑工程有限公司,住所地库车县长宁路以东、规划道路以南。法定代表人：任银明，该公司经理。委托诉讼代理人:邢永忠,该公司项目经理(特别授权)。第三人：库车县教育局,住所地库车县民航路**。法定代表人：郭志清，该局局长。委托诉讼代理人：王张峰，该局干部（特别授权）。委托诉讼代理人：买买提·吐尔逊，该局项目办干部（一般代理）。原告王宏榜诉被告新疆日月建筑工程有限公司、第三人库车县教育局承揽合同纠纷一案，本院于2017年12月6日立案受理。依法由审判员张桂茹适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王宏榜及其委托诉讼代理人王留伟、被告新疆日月建筑工程有限公司（以下简称日月公司）的委托诉讼代理人邢永忠、第三人库车县教育局的委托诉讼代理人王张峰、买买提·吐尔逊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王宏榜向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付承揽款436179.54元，第三人在欠付工程款的范围内承担给付责任；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月2日，被告日月公司与第三人签订了一份库车县教育系统2016年学校粉刷及维修改造项目（十七包）第三中学内初班校舍粉刷及改造（内外墙粉刷）建设工程施工项目合同，该项目总价款593179.54元，该合同系补签合同，被告日月公司于2016年7月将工程交由原告施工，该工程全部由原告垫资购买材料、组织人工施工完毕，并已交工验收。期间，被告仅陆续给付工程款157000元，对剩余的436179.54元被告拒不给付。双方多次协商未果，原告诉至法院。被告日月公司辩称，我公司将涉案工程项目内部承包给了邢永忠，涉案工程工地事务交由罗某某管工负责，原告只是罗某某的一个工人，我方已向原告支付工程款178000元，结算后已经超付了，原告和其合伙人罗某某总共收到44万多元，给工人王某支付了3万元，合计是47万元。我不同意再支付款项了。第三人库车县教育局辩称，我局已将工程款向被告支付完毕，本案是原、被告之间的事，与我局无关，请求驳回对我局的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求提交了以下证据，本院对其提交的证据认定如下：1.《合同协议书》1份，证明涉案工程是第三人作为发包人，被告作为承包人签订的合同，实际施工人是原告，原告从被告处承包的工程，工程总价款与被告从第三人处承包的合同价款相同。被告及第三人对证据的真实性认可，对其待证事实不认可。被告陈述工程具体施工人除了原告，还有其他人，原告没有从被告处承包工程。本院对其真实性、关联性予以确认。2.《收款收据》4份、《销货清单》1份，证明原告是包工包料施工，施工期间购买的材料款项合计是104180元，租赁费21560元。被告及第三人不予认可，称对材料购买情况不清楚。因无其他证据佐证，对其与本案的关联性不能确定，故本院对其关联性不予确认。3.《建行个人账户收入交易明细》2份，证明被告及其法定代表人任银明给原告支付过工程款7万元，原告总共收到157000元工程款，其中七万元是转账，其余是现金支付。被告对证据的真实性、关联性无异议，陈述当时是原告到教育局要工人工资时，被告及其法人向原告支付的7万元。第三人称不清楚原、被告之间的事情。本院对证据的真实性、关联性予以确认。4.《欠条》1份，证明在涉案工程上罗某某欠原告工程款的事实。被告不认可，认为该欠条与被告提供的短信截屏图相关联，该欠款与被告无关，是原告与罗某某俩人达成的意见，欠款中包含原告与罗某某的合伙利润，也没有明确所欠工程款是涉案工程款。第三人称不清楚。因罗某某没有到庭确认，本院对其真实性不予确认。被告针对其抗辩理由提交了以下证据，本院对其提交的证据认定如下：1.《工程内部协议》1份，证明被告将从教育局承包的工程全部承包给了邢永忠。原告称其没有见过，无法确认真实性。第三人称不清楚。因《工程内部协议》的双方确认，本院对其真实性、关联性予以确认。2.《收条》4份、《借款单》1份，证明被告共向原告支付188000元工程款（包含应付王某的10000元）。原告认可147000元的收条，认可实际收到工程款157000元；第三人称不清楚。本院对其中147000元的收条的真实性、关联性予以确认。3.《收条》3份，证明被告向罗某某转账支付工程款的事实。原告因罗某某没有到庭确认，对其真实性不予认可。第三人称不清楚。因罗某某没有到庭确认，本院对其真实性不予确认。4、《建行个人账户收入交易明细》4份，证明被告向罗某某妻子毛某某转账支付罗某某工程款的事实。原告对其真实性认可。第三人称不清楚。本院对其真实性予以确认。5.《短信截屏图》1份，证明涉案工程是罗某某和原告合伙干的，以及双方约定的内容、罗某某向原告给付材料费的情况。原告因罗某某没有到庭确认，对其真实性不予认可。第三人称不清楚。因罗某某没有到庭确认，本院对其真实性不予确认。6.证人王某的当庭证言。证明涉案工程的施工人是王某和原告，王某施工的是教师公寓楼的内外墙粉刷，从罗某某处单包工，材料是罗某某提供、原告送到的，报酬标准是除去门窗面积外，外墙每平方米7元、内墙每平方米5元。原告对报酬标准不认可。第三人认可证人施工范围。结合原、被告及第三人的当庭陈述，本院对其真实性予以确认。7.证人周某的当庭证言。证明证人与邢永忠、罗某某一起吃饭时，邢永忠购买涉案工程材料向证人借钱8万元；之后，证人向邢永忠要求其归还借款，邢永忠称所借款交给罗某某购买工程材料了。因罗友军没有到庭确认，本院对其真实性不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月2日，第三人库车县教育局将库车县教育系统2016年学校粉刷及维修改造项目（十七包）第三中学内初班校舍粉刷及维修改造工程（以下简称十七包工程）发包给被告日月公司，工程内容为粉刷及维修改造项目，工程地点是库车县第三中学，计划开工时间为2016年9月2日，计划竣工日期为2016年9月21日，工期为20天；签约合同价为593179.54元。2016年9月2日，被告日月公司与邢永忠签订了一份《库车县教育系统2016年学校粉刷改造项目（第17包）第三中学内初班校舍粉刷及维修改造工程内部协议书》（以下简称17包内部协议），被告日月公司将其承建的十七包工程内部发包与邢永忠，由邢永忠按中标价的4%向被告上交管理费；承包方式为包工包料，自负盈亏，独立核算；工程最终决算价按中标合同价、有设计变更的根据签字变更的有效文件增减决算；工程施工过程中对外欠账，必须有公司董事长签字批准，并加盖财务公章方为有效，否则，一切行为均为承包人的个人行为。上述协议签订后，邢永忠交由罗某某负责施工。罗某某找了王某和原告进行具体施工。原告实际施工的部分包括有：教学楼（共三层）的内、外墙粉刷，实验楼（共三层）的外墙粉刷、学生公寓（共四层）的外墙粉刷、报告厅（共两层）的外墙粉刷；王某实际施工的是教师公寓（共四层）的内、外墙粉刷。经第三方（审计局、财政局）确定，涉案工程的面积数据如下：教学楼外墙1915.7平方米、内墙7222.23平方米，实验楼外墙1676.88平方米，学生公寓外墙2189.4平方米，报告厅外墙1008.68平方米，教师公寓外墙1339.32平方米、内墙6742.98平方米。由此可确定原告粉刷的面积合计为14012.89平方米（其中内墙7222.23平方米，外墙6790.66平方米），王某粉刷的面积为8082.3平方米。证人王某当庭陈述其从罗友军处单包工的报酬价款标准为除去门窗面积外，外墙每平方米7元、内墙每平方米5元。被告日月公司及其法定代表人任银明分别于2017年1月15日、1月19日通过建设银行向原告转账付款30000元、40000元，合计70000元。原告自述除此70000元外，另从罗某某处收到现金87000元，共收到157000元。本院认为，原告主张的其与被告日月公司之间存在承包合同关系，包工包料，合同项目总价款为593179.54元，除被告已给付工程款157000元外，尚余436179.54元工程款未给付的事实，因无证据证实其与被告日月公司存在承包关系（包工包料）、且承包价为593179.54元的事实，对原告主张的该事实，本院不予采信；但是，对原告已完成粉刷工作的面积14012.89平方米（其中内墙7222.23平方米，外墙6790.66平方米）的事实，原、被告均无异议，本院予以确认。原告以自己的设备、技术和劳力完成了墙面粉刷工作，原告应当得到相应的劳务报酬。对于原告粉刷工作的计酬标准，因原告未提供证据证明，本院参照涉案工程的另一施工人王某的当庭证言证实的单包工的报酬价款标准（外墙每平方米7元、内墙每平方米5元）计算原告的单包工的劳动报酬为83645.77元（外墙6790.66㎡×7元／㎡=47534.62元，内墙7222.23㎡×5元／㎡=36111.15元，合计83645.77元）。原告称其包工包料的报酬标准是外墙每平方米18元、内墙每平方米15元的意见，因无证据证实，本院不予采纳。原告称其为涉案工程购买了并垫付了全部材料款，为证明该事实，原告提交了购买材料的单据（总金额为104180元）、罗某某向其出具的213000元欠条，并以被告举证的其委托诉讼代理人邢永忠与罗某某的短信截屏图辅助证明，因原告购买材料单据不能证明该材料均用于涉案工程以及涉案工程的材料用量仅仅于此，故本院不予采信；对罗某某向原告出具的213000元欠条，被告不认可是涉案工程所欠工程款，陈述欠款213000元中包含有合伙利润，并提交并其委托诉讼代理人邢永忠与罗某某的短信截屏图证明欠款213000元中包含有合伙利润及罗某某已向原告支付13万余元，因欠条反映出罗某某是债务人，被告不是债务人，短信截屏内容虽然可以反映出原告为涉案工程提供了材料并垫付了材料款，但该短信内容也反映出原告垫付的材料款是4万余元，该两份证据，原、被告双方互不认可，且罗某某未到庭确认欠条及短信截屏图的真实性和关联性，本院不予采信。庭审中，本院要求原、被告双方传罗某某到庭，原、被告双方均称查找不到罗某某，致使本院无法追加罗某某参加本案诉讼。综上，原告单包工的劳动报酬为83645.77元，而原告自述已经取得报酬157000元，已超出原告单包工的劳动报酬；原告称其主张的承揽款436179元中包含其垫付的材料款，因无法查清原告垫付材料款的数额，根据"谁主张谁举证"的原则，原告不能举证证明其垫付材料的事实，应当承担举证不能的责任。第三人库车县教育局陈述已将涉案工程款向被告全部支付完毕，被告日月公司予以认可，故第三人库车县教育局依法不再负有支付工程款的义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告王宏榜的诉讼请求。本案受理费7843元，依法减半收取为3921元，由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。审判员  张桂茹二〇一八年二月二十二日书记员  晏 筱