江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣04刑终42号原公诉机关江西省德安县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔丹，女，1981年1月8日出生于江西省德安县，汉族，中专文化，德安县鞭炮公司职工，住江西省德安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月18日被德安县公安局刑事拘留，同年9月30日经德安县人民检察院批准逮捕，同日由德安县公安局执行逮捕。辩护人王海春，江西开合律师事务所律师。江西省德安县人民法院审理德安县人民检察院指控原审被告人孔丹犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出(2016)赣0426刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人孔丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决查明：1、2016年9月5日20时许，吸毒人员柯某（另案处理）通过微信联系被告人孔丹购买人民币200元的甲基苯丙胺（冰毒），被告人孔丹让柯某在德安县人民医院附近的邮政储蓄银行门口等候。几分钟后，被告人孔丹骑电动车到了邮政储蓄银行门口与柯某见面，将一小袋甲基苯丙胺（重约0.8克）给了柯某，柯某通过手机微信转账人民币200元给被告人孔丹。2、2016年9月9日晚，吸毒人员金某（另案处理）打电话给柯某，让其帮忙购买人民币100元的甲基苯丙胺。随后，柯某通过微信联系被告人孔丹购买冰毒，被告人孔丹让其到德安县东风路极速网吧前方的马路边等候。之后，柯某乘坐金某的汽车到了约定地点。当晚23时许，被告人孔丹骑电动车到了该地点与柯某见面，将一小袋甲基苯丙胺（重约0.4克）交给柯某，柯某通过手机微信转账人民币100元给被告人孔丹。2016年9月17日18时30分左右，德安县公安局民警在德安县东风路192－29号张水林的出租屋内将被告人孔丹抓获，并在出租屋的凳子附近和床上一白色塑料袋中查获由被告人孔丹带去的白色晶状体物6.38克、红色颗粒状物2.62克、红色粉末状物0.91克及电子称、小透明塑料拉杆袋等物品，在将被告人孔丹带至德安县公安局蒲亭派出所审讯室时，在被告人身上查获１粒红色颗粒物重0.1克。经检测，公安机关从被告人孔丹处查获的白色晶状体物、红色颗粒状物及红色粉末状物中均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：１、被告人孔丹的供述及辨认柯某笔录，证实其于2016年9月5日和2016年9月9日晚，分别向吸毒人员柯某出售冰毒0.8克、0.4克，柯某通过手机微信向其转账200元、100元。2016年9月17日晚，其将毒品带到张水林的出租屋后被公安机关查获，公安机关现场对毒品进行称重，共10.01克。２、证人柯某的证言、辨认孔丹笔录、手机微信聊天记录及转账照片，证实其于2016年9月5日和2016年9月9日晚，通过微信联系了被告人孔丹，分别向孔丹购买冰毒0.8克、0.4克，并通过手机微信向孔丹转账人民币200元、100元。３、证人金某的证言及其手机微信红包照片，证实其于2016年9月9日晚让柯某购买冰毒，并发了100元红包给柯某，其开车带柯某到了东风路极速网吧附近，柯某下车后大约过了二十分钟买到了冰毒，听柯某说冰毒是在一位名叫“老孔”的女子手里买的。４、德安县公安局提取笔录、扣押照片、扣押清单、称重笔录、称重照片，证实德安县公安局于2016年9月17日晚在德安县东风路192－29号张水林的出租屋内及被告人孔丹身上查获并扣押白色晶状体物6.38克、红色颗粒状物2.72克、红色粉末状物0.91克及电子称、小透明塑料拉杆袋等物品。５、德安县公安局取样笔录及九江市公安司法鉴定中心（九）公（司）鉴（化）字[2016]256号理化检验鉴定报告，证实德安县公安局从被告人孔丹处扣押的白色晶状体物、红色颗粒状物、红色粉末状物中取样送九江市公安司法鉴定中心进行理化检验鉴定，经检测样品中均含有甲基苯丙胺成分。６、德安县公安局拘留证、行政处罚决定书，证实柯某、金某已因容留他人吸毒和吸食毒品被另案处理。７、德安县公安局出具的被告人孔丹归案情况说明及常住人口信息表，证实被告人孔丹的归案经过及身份信息。被告人孔丹的辩护人向法庭提交了如下证据：ＸＸ、杨选的自书证明，证实被告人孔丹2016年9月17日在张水林的出租房吸毒时，和他们说过“现在风声紧，毒品又贵，这是大家最后一次吸，吸完后就把剩下的毒品扔掉，以后开始戒毒”。原审认为，被告人孔丹违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人孔丹购买的毒品数量无法查明，应按照其已贩卖的甲基苯丙胺1.2克及查获的甲基苯丙胺10.01克计算其贩毒数量。辩护人为证实公安机关在被告人孔丹处扣押的10.01克甲基苯丙胺孔丹打算扔掉，并非用于贩卖，向法庭提交了证人书证证明并申请证人出庭作证。原审认为，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品数量，不计入其贩毒数量的前提是确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖，而不是查获的毒品并非用于贩卖，辩护人提交的证据欲证明的事实对本案事实的认定无影响，其申请的证人无出庭作证的必要，该申请不予采纳，被告人及其辩护人提出的公安机关查获的10.01克甲基苯丙胺不应计入被告人贩卖毒品数量的辩护意见，于法无据，不予采纳。辩护人提出的法庭量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节及新类型毒品的甲基苯丙胺含量的辩护意见，原审认为，对于有吸毒情节的贩毒人员，若将其购买的数量认定为贩卖数量，量刑时可酌情考虑吸食毒品的情节，本案系将查获的毒品数量认定贩卖数量，被告人吸食毒品情节无需考虑，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，辩护人并未提交证据证明涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，其提出的量刑时应考虑新类型毒品的甲基苯丙胺含量的意见本院不予采纳。被告人孔丹系初犯，其归案后能如实供述犯罪事实，且其贩卖的毒品大部分未流入社会，危害性较小，可对被告人孔丹酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人孔丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。一审宣判后，原审被告人孔丹不服，提出上诉，其在递交的上诉状中称：上诉人本意是要将包内的10.01克毒品扔掉，主观上没有贩卖的故意，故对在上诉人处查获的10.01克毒品应定性为非法持有毒品。二审期间，本院对上诉人进行讯问时，上诉人孔丹称查获的毒品中的有9.91克非其所有，究竟是谁的，其也不知道。其在公安机关的讯问中供述毒品系其携带，是出于义气，帮朋友承担责任。上诉人的辩护人称原审认定孔丹贩卖毒品数量中的9.91克事实不清，证据不足。本院查明事实与原审判决认定事实一致，本案全部证据均经一审庭审质证，来源合法，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人孔丹违反国家法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺11.21克，其行为已构成贩卖毒品罪，应受到罪责相当的处罚。上诉人在二审提审时辩称查获的9.91克毒品非其所有。经查，上诉人在公安机关的多次讯问中均供述被查获的毒品是其带到出租屋的，并陈述了毒品的来源。一审宣判后，上诉人提出上诉，在上诉状中亦未对原审判决认定毒品系其携带这一事实提出异议，故对上诉人在二审提审时提出的辩解意见不予采信。上诉人上诉称，被查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪。经查，上诉人两次向吸毒人员贩卖毒品，对查获的毒品应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，即应当按照贩卖毒品罪定罪量刑。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江薇薇审判员  魏 伟审判员  刘选奎二〇一七年二月二十四日书记员  宋采纭