河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0327民初2815号原告：谷仁伟，男，汉族，1981年4月10日生，住河南省宜阳县。被告：中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司。住所地，洛阳市宜阳县北城区锦屏北路西侧。注册号，410300510001746。法定代表人：姚磊琦，总经理。委托诉讼代理人：李志强，河南先为律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。委托诉讼代理人：肖春，河南先为律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。原告谷仁伟与被告中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司（以下简称“中国移动宜阳分公司”）电信服务合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，由本院审判员梁高峰适用简易程序公开开庭进行了审理，原告谷仁伟，被告中国移动宜阳分公司委托诉讼代理人李志强、肖春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告恢复原告所使用号码通信畅通无阻（137××××1770、187××××0486）；2、请求人民法院依法判令被告承担侵权责任，赔偿一年半时间由通信无法正常使用所造成的业务停滞不前，经济损失50000元整；3、本案诉讼费由被告负担；4、做出书面公开道歉。事实与理由：原告在使用中的137××××1770号码是预付费方式，在网8年有余的用户，得到移动公司认可的三星级客户（附物证），该手机号是原告日常维修水暖、太阳能工作联系客户的通信电话。八年来，从未欠过移动公司的话费，号码137××××1770自2015年3月至2016年11月，一直无法使用。2015年3月，在不欠费的情况下，无事先告知，被无故停机一次，之后，出现被叫电话丢失无记录，无未接电话记录，无来电提醒短信。出现电话量锐减，从每月500条锐减到100条，从每天30-40条，锐减到0条，致使业务停滞不前，向10086反映无数次，均在48小时后无下文。预付费号码187××××0486是原告在用的另一号码，在不欠费、不知情的情况下，被叫电话被移动运营商设置转接到一个空号（+86138××××1309）上，用户无法取消运营商设置（附物证），投诉10086后，等待48小时无下文。一个做太阳能、水暖安装维修的个体商户，如果没有了电话，使原告的工作和生意受到重创，业务停滞不前，无法生存，无奈诉入法院。根据我国相关法律规定，请求判如所请。被告中国移动宜阳分公司辩称：一、原告的诉讼请求涉及违约和侵权两种法律关系，不论有无依据，能否被支持，都不能在一个案件中既提起违约之诉，又提起侵权之诉，依据《民事诉讼法》第119条，依法应当裁定驳回起诉。本案案由为电信服务合同纠纷，被告也的确与原告存在电信服务合同法律关系，原告的第1项诉讼请求是基于双方合同法律关系主张，而第2项和第4项诉讼请求是基于侵权法律关系主张。依据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。因此，原告起诉违反《民事诉讼法》119条规定，依法应当裁定驳回起诉。二、原告诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。1、2016年3月13日，宜阳县市政管理局依据《洛阳市打击非法小广告治理小张贴暂行办法》，对非法发布小广告的号码137××××1770使用人做出销号停机的行政处理决定，被告作为协助单位，按照宜阳县市政管理局下发的通知对号码137××××1770进行了强制停机处理。后原告向市政管理局做出不再发布非法小广告的承诺，被告又经过市政管理局的同意，对137××××1770进行了强制开机处理。因此，被告配合行政机关进行行政执法的行为，有着合法依据，不存在任何过错。2、被告就其因违反行政规定受到行政处罚的事实只字不提，并以此为由将电话量锐减的责任归结于被告，既没有事实依据，更没有法律依据，完全是原告的主观臆断。按照谁主张、谁举证原则，原告应当就被告违约事实或侵权事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。截止原告起诉时，原告就本案所涉号码一直在使用中，且缴纳相关服务费用，以上事实印证了原告对于本案所涉号码的正常使用。3、原告诉称的187××××0486号码，经客服系统查询，原告于2016年10月7日通过网上客服办理了呼叫业务变更，而呼叫转移功能只能由原告自己通过手机操作开通，不存在原告诉称被被告设置转接到其他号码上的情形。综上，原告诉讼请求违反《民事诉讼法》法律规定，且其诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应当裁定驳回起诉或驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据有：一、2015年9月19日被叫通话丢失的照片一张。用以证明，137××××1770电话通话受限，被叫不通。二、2016年11月7日手机屏幕照片一张。用以证明，187××××0486号码在原告不知情的情况下，被运营商呼叫转移到一个138××××1309的空号上。三、137××××1770登陆中国移动公司网站账号的电脑截图。用以证明，1、原告是移动公司的三星级客户；2、从消费趋势图中可以看出，电话量在下降。四、通话录音两段。用以证明，187××××0486号码被呼叫到空号后，原告向移动客服反应问题，等待48小时后无下文。五、2015年3月被告向原告出具《打击非法小广告销号通知书》及《非法喷涂、张贴广告信息采集表》。用以证明，被告提交的证据1存在造假。六、电话录音一段。用以证明，被告把原告的号码转接到空号上。被告中国移动宜阳分公司对原告提交证据发表质证意见：1、对证据一、二，真实性有异议，证明方向也有异议，该证据系原告对未知名的电话所做的拍照，不能证明原告使用的号码137××××1770电话被叫丢失，无法核实；也不能证明原告的187××××0486号码被转接到138××××1309，上面不显示187××××0486号码，无法证明是187××××0486的号码，2、对证据三真实性无法核实，该证据证明了原告手机号码137××××1770在正常使用，不能证明原告电话减少的原因是被告造成的，被告向原告提供通信服务，是按原告选择的资费套餐，原告的通话时长，依据相关标准计时收费。3、对证据四真实性有异议，无法核实，录音听不清楚，也不能确定其内容，该录音仅是向10086投诉的录音，不能证明其诉求。4、对证据五真实性没有异议，这份证据恰恰证明了原告因为非法张贴小广告被停机的事实，《打击非法小广告销号通知书》是市政管理局给被告中国移动宜阳分公司的，一份是市政管理局的存根。5、证据六通话录音对象不明确，通话内容无法确认，通话内容也无法显示是被告所操作。被告中国移动宜阳分公司向本院提交证据有：第一组：证据1，2015年3月13日宜阳县市政管理局向被告出具的《打击非法小广告销号通知书存根》及《非法喷涂、张贴广告信息采集表》各一份。证据2，号码为137××××1770业务记录查询一份。第一组证据用以证明，宜阳县市政管理局对号码137××××1770使用人因违反行政管理规定，做出销号停机的行政处理决定，是具体行政行为，被告系协助单位，按照宜阳县市政管理局下发的通知于2015年3月13日协助强制停机的事实。第二组：证据3，号码为137××××1770从2016年7月1日至2016年11月30日止账单查询记录一份（5页）。证据4，号码为187××××0486从2016年7月1日至2016年11月30日止账单查询记录一份（5页）。第二组证据用以证明，上述两个号码使用通讯状态均显示正常，并分别于2016年7月至11月份之间产生通话，支付了服务费用。原、被告之间系合同法律关系，被告依约及时、全面履行了合同义务，不存在违约行为，更不存在侵权行为。第三组：证据5，号码187××××0486的业务记录查询（2016年9月1日至2016年12月9日）。用以证明，原告于2016年10月7日通过网上客服办理了呼叫业务变更的事实。第四组：证据6，谷仁伟身份证复印件、王鹏飞情况说明各一份。用以证明，1、2015年9月21日16时17分37秒，谷仁伟开通呼叫等待、呼叫保持、三方通话业务的事实；2、经测试，137××××1770号码能正常接通被叫的事实。原告谷仁伟对被告提交证据发表质证意见：1、对第一组证据真实性有异议，与被告以前向原告出具的不一致。2、对证据6身份证复印件真实性认可，上面所写的原告也认可，对王鹏飞的情况说明不认可。3、对其余证据真实性有异议，不认可。经审理查明，号码137××××1770、187××××0486是原告谷仁伟使用的由中国移动通信集团河南有限公司提供通信服务的手机号。2015年3月13日，宜阳县市政管理局向被告出具《打击非法小广告销号通知书》及《非法喷涂、张贴广告信息采集表》各一份，因137××××1770号在喷涂的小广告中出现，要求被告中国移动宜阳分公司协助对手机号“137××××1770”进行销号停机，被告遂对137××××1770号采取了停机措施，后于2015年3月16日恢复了137××××1770号的通信。2015年9月21日16时，经原告谷仁伟申请，被告为137××××1770号开通了呼叫等待、呼叫保持、三方通话业务。原告所使用的187××××0486号码于2016年10月7日通过网上客服办理了呼叫业务变更。原告谷仁伟曾向中国移动10086反映其137××××1770号被叫电话丢失、187××××0486号被呼叫转移至一个空号，被告中国移动宜阳分公司工作人员就原告反映的问题与原告进行过沟通。本院认为，原告谷仁伟与被告中国移动宜阳分公司之间构成电信服务合同关系，被告作为服务企业应为自己的客户提供符合国家标准的通信服务。被告中国移动宜阳分公司承认其于2015年3月13日至2015年3月16日协助宜阳县市政管理局治理非法小广告对137××××1770号码强制停机一次，但对原告谷仁伟所称的137××××1770号码被叫电话丢失无记录、无未接电话记录、无来电提醒短信、出现电话量锐减不予认可，对原告所称的其正在使用的另一个预付费号码187××××0486被叫电话被移动运营商设置转接到一个空号（+86138××××1309）上也不予认可。原告提交的2015年9月19的手机照片，该照片模糊不清，无法证明原告所欲证明的因被告原因造成137××××1770电话丢失、通话受限，被叫不通。原告提交137××××1770账号登陆中国移动公司网站的电脑截图显示137××××1770电话费用的使用情况，该截图仅是137××××1770消费费用的趋势图，费用使用的多少并不能证明是被告原因造成原告电话量锐减，但能证明137××××1770号码仍在使用并产生通信费用。原告提交的证据二“手机屏幕照片”，显示“无法接通时转接到+86138××××1309，通话设置出错，您的运营商不支持在手机无法接通时停用来电转接功能”，该照片无法证明被告对原告使用的手机号187××××0486进行了非正常的设定而对原告的通信造成了影响，原告也未提供其他证据予以证明。综上，原告请求依法判令被告恢复其所使用号码（137××××1770、187××××0486）通信畅通无阻，但因两个号码均在使用并产生通信费用，原告所提交证据不能证明被告对其使用的两个号码进行了通信限制，原告该请求理由不足，本院不予支持。原告要求被告承担侵权责任，赔偿一年半时间由于通信无法正常使用所造成业务停滞不前，经济损失50000元。对此，本院认为被告对原告手机号137××××1770从2015年3月13日至2015年3月16日停止通信服务是执行宜阳县市政管理局的行政决定，不构成侵权，故原告要求被告赔偿50000元经济损失理由不足，本院不予支持。原告要求被告做出书面道歉，因被告不构成侵权，该请求理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谷仁伟的诉讼请求。本案受理费减半收取525元，由原告谷仁伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  梁高峰二〇一七年二月九日书记员  张 琪附本院引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。