江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2670号上诉人（一审原告）：刘亚琴，女，1962年7月11日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（一审被告）：江苏君宸实业集团有限公司，住所地在连云港市海州区巨龙南路59号。法定代表人：王新军，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：连云港海州府大酒店有限公司，住所地在连云港市海州区幸福南路1号。法定代表人：王昱先，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭先明，该公司副总经理。上诉人刘亚琴与被上诉人江苏君宸实业集团有限公司（以下简称君宸公司）、连云港海州府大酒店有限公司（以下简称海州府公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘亚琴上诉请求：1、撤销一审判决第三项，另行判决；2、判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金67236.2元，完善解除手续并赔偿相应损失；3、判令被上诉人支付其停工留薪期期工资及25％的补偿金合计16656.25元；4、判令被上诉人支付其伤残就业补助金13500元；5、判令被上诉人支付其未签订劳动合同的二倍工资差额16500元；6、判令被上诉人支付其违规克扣工资及25％的补偿金合计10478.2元；7、判令被上诉人支付其2016年高温津贴及25％补偿金合计1000元；8、判令被上诉人支付其2016年年休假工资2482.76元；9、判令被上诉人支付其休息日、节假日加班工资及25％补偿金合计8275.86元。事实与理由：在一审判决后，被上诉人向上诉人快递解除合同通知书，且相关内容与事实不符，被上诉人的行为仍属于违法解除合同，故需承担相应责任。其不存在旷工，已请假，被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动合同违法。上诉人存在停工留薪期工资损失，应支付一次性伤残就业补助金及未签订书面劳动合同第二倍工资。被上诉人扣工资致使上诉人工资低于最低工资，考评不公正。所有人员都有高温津贴；加班工资考勤表能反映出来，需要被上诉人提供；一审法院不处理年休假工资及社保不代表被上诉人可以剥夺上诉人相关权利；应给予相关补偿。君宸公司未发表意见。海州府公司答辩称，上诉请求无事实和法律依据，且已过诉讼时效，请求驳回上诉，维持原判。刘亚琴向一审法院起诉请求：1.确认公司解除行为无效，双方劳动关系存续、支付赔偿金、工资损失8200元及缴纳各项社会保险；2.工伤工资及25％的补偿金16656.25元；3.未签订劳动合同第二倍工资16500元；4.违法扣除工资及25％的补偿10478.20元；5.2016年高温津贴及25％补偿1000元；6.2016年第13个月工资及年终福利、过节费2250元；7.2016年年休假工资2482.76元；8.休息日、节假日加班工资及25％补偿8275.86元。一审法院认定事实如下：刘亚琴于2004年4月到海州府公司从事保洁工作。2011年，刘亚琴曾就签订无固定期限劳动合同、社会保险等事项向海州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，双方于同年4月20日达成仲裁调解书，约定双方签订无固定期限劳动合同，海州府公司为刘亚琴办理社会保险登记并补缴社会保险费，刘亚琴放弃双倍工资诉求。该调解书生效后，海州府补缴了社会保险费，但并未与刘亚琴签订无固定期限劳动合同。2013年4月，海州府公司安排刘亚琴到君宸大厦、八佰城市走廊从事保洁工作，接受连云港宜美物业服务有限公司（以下简称宜美公司）管理。2015年3月31日，刘亚琴在上班途中发生交通事故受伤，海州府公司作为用人单位为其申报工伤。同年6月14日，刘亚琴被认定受工伤，并于8月7日被鉴定为劳动能力十级，后从海州府公司领取了由医保部门支付的一次性伤残补助金、医疗费及住院伙食补助共计23396.91元。刘亚琴工作期间，多次因工作不到位、违反工作纪律、考核不合格等被扣款。2016年12月14日，刘亚琴因私事向相关领导请假，在未经批准的情况下于当日至27日未上班。同年12月28日，主管咸东环口头告知刘亚琴被除名，因未收到书面通知，刘亚琴仍于次日上班打卡。12月30日，公司作出解除劳动合同通知书，以无故旷工15天违反规章制度为由解除劳动合同。公司在庭审中称宜美公司副经理苏鑫于当日下午13点20分左右在君宸大厦一楼大厅送达书面通知遭刘亚琴拒签。但刘亚琴对此不予认可，称其每周五都休息，当天是周五没有上班，故未收到该通知。此后，刘亚琴仍每天到君宸大厦并拍照取证。2017年2月13日，刘亚琴向海州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司给付违法解除劳动合同赔偿金等各项费用。同年2月17日，该仲裁委以达到法定退休年龄为由不予受理。刘亚琴不服，故诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位招用的虽已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇也未领取退休金的人员与用人单位仍为劳动关系。本案刘亚琴于2004年由海州府公司招用，双方曾于2011年就劳动合同、社会保险等问题达成仲裁调解书，海州府公司未按约签订无固定期限劳动合同，根据规定应视为刘亚琴自用工满一年的当日已订立无固定期限劳动合同。此外，海州府公司曾于2015年为刘亚琴申报工伤，而人社部门亦认定其为用人单位。据此，刘亚琴与海州府公司已建立事实劳动关系。现刘亚琴虽已达到法定退休年龄，但因社保未缴满法定期限尚未享受养老待遇，故双方仍属劳动关系，海州府公司应继续履行劳动法范围内的相关义务。刘亚琴无证据证明其与君宸公司存在人身隶属关系，其主张与该公司系劳动关系，不予支持。用人单位单方解除劳动合同的，应当依法送达书面通知，作为消灭双方劳动关系的事实依据，劳动者据此可以知悉解除事由并主张权利，人民法院据此可以判断劳动争议发生的时间点。本案海州府公司以违反规章制度为由解除劳动关系，通知书载明的经办人咸东环并非送达人，所谓刘亚琴拒签并没有见证人签字或者现场录音录像，也未采取其他送达手段，在刘亚琴否认事发当日到场的情况下，仅苏鑫证言不足以证实刘亚琴拒收的事实，故认定通知书未送达，不发生劳动关系解除的法律效力，刘亚琴主张双方劳动关系存续，予以支持。海州府公司应按最低工资的百分之八十支付刘亚琴2017年1月至5月待岗工资6400元（1600元×80％×5月）。在劳动关系存续的前提下，刘亚琴要求赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。对刘亚琴其他诉请，综合认定如下：1.停工留薪工资。医院诊疗证明书所载休息期可视为停工留薪期，公司未依法支付该期间的工资待遇，刘亚琴应于2015年休息期结束之日起一年内主张权利，现已超仲裁时效，不予支持；2.一次性伤残就业补助金。劳动合同终止或者劳动者提出解除劳动合同的，由用人单位支付该费用，现双方劳动关系未解除，不予支持；3.未签订劳动合同第二倍工资。公司未按2011年仲裁调解书履行签订无固定期限劳动合同义务，而刘亚琴亦未在法定期限内主张权利，现已超仲裁时效，不予支持；4.考核扣款。用人单位具有用工自主权，可以在规章制度中制定相关考核内容以调动劳动者的工作积极性。现有证据证实刘亚琴工作期间绩效考核不合格甚至出现负分，考核内容不违反法律法规的规定且刘亚琴已知晓，公司扣除相应绩效工资有据可依。刘亚琴主张其工资遭恶意克扣与事实不符，不予支持；5.高温津贴。刘亚琴无证据证明公司强制安排其从事高温天气或者高温场所工作，不予支持；6.第13个月工资及节日福利。公司辩称不给付系因刘亚琴非优秀员工、已不在职，即刘亚琴不符合给付条件，据此可知该费用是存在的，但公司未提出刘亚琴不符合给付条件的相关依据，故应予给付，酌定2000元；7.加班工资。刘亚琴未就加班事实举证证明，不予支持；8.缴纳社会保险费、年休假工资。根据规定，该诉请不属于人民法院劳动争议受案范围，不予理涉；9.25％补偿金。根据规定，支付该费用的前提是公司恶意克扣或者拖欠劳动报酬，本案无证据证明存在该情形，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘亚琴与连云港海州府大酒店有限公司劳动关系未解除；二、连云港海州府大酒店有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付刘亚琴共计8400元；三、驳回刘亚琴其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（刘亚琴已预交），由海州府公司负担，于给付上述款项时一并给付刘亚琴。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，经审查，一审法院对证据的认证意见正确，依法予以确认。二审中，双方均未提交新证据。根据确认的证据，二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，根据相关规定，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工资时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金以及社会保险待遇的不予支持。本案中，一审法院根据上诉人与海州府公司曾达成的仲裁调解情况及相关证据，认定双方属于劳动关系，并无不当。鉴于上诉人于2012年7月11日已年满50周岁，达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故应按劳动关系特殊情形处理。关于上诉人提出的相关诉讼请求，一审法院已逐一予以评判，相关认定结果与按劳动关系特殊情形处理的精神并不冲突，并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘亚琴负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  戴立国审判员  周文元二〇一七年十一月九日书记员  李昕格法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。