广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终12280号上诉人（原审原告）：佛山市图美装饰有限公司，住所地广东省佛山市禅城区石湾镇街道河宕村永星大道综合楼（佛山市国际陶瓷展览中心南区）A座四层10、11号，统一社会信用代码914406047462635360。法定代表人：李锐强，经理。委托诉讼代理人：卢广宇，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄光强，男，汉族，1977年8月13日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：植超杰，广东阐博律师事务所律师。上诉人佛山市图美装饰有限公司（以下简称图美公司）因与被上诉人黄光强劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：“一、确认原告佛山市图美装饰有限公司与被告黄光强之间的劳动关系于2017年3月16日解除；二、被告黄光强于2015年9月1日至2017年3月16日期间与原告佛山市图美装饰有限公司存在劳动关系；三、原告佛山市图美装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄光强2017年1月1日至2017年3月16日工资20666.48元；四、原告佛山市图美装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄光强未签订书面劳动合同二倍工资差额48735.63元；五、原告佛山市图美装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄光强经济补偿20000元；六、驳回原告佛山市图美装饰有限公司的诉讼请求。如原告佛山市图美装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”图美公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、一审认定图美公司与黄光强之间存在劳动关系属于认定事实错误。双方之间并不存在管理与被管理的劳动关系，而是对特定工程的合作关系，双方对特定工程共担风险，共享利润。（一）一审判决对是否存在劳动关系举证责任分配错误。因图美公司与黄光强之间不存在劳动关系，所以图美公司无法提供有黄光强名字的工资支付凭证、职工花名册、考勤记录等证据。图美公司在一审时提供了没有黄光强名字的考勤记录，直接证明了黄光强不是图美公司的员工，图美公司已经充分进行举证，不应承担举证不能的法律后果。（二）一审判决对图美公司支付给黄光强一万元的定性错误。因双方是合作关系，黄光强没有其他收入，只有对特定工程的利润分成，黄光强为了维持基本生活，在合作时商定图美公司每月向其支付一万元作为生活费，并在最终利润结算时进行抵扣。因此，该一万元不属于工资。一审认定该一万元为工资，进而认定图美公司与黄光强之间存在劳动关系并判决图美公司向黄光强支付拖欠的工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金是错误的。二、一审判决在举证责任分配上适用了错误的法律规定，错误地分配了举证责任，导致认定事实错误，图美公司无需支付拖欠工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。综上，图美公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判图美公司与黄光强不存在劳动关系；3.改判图美公司无需向黄光强支付2017年1月1日至3月16日的工资20666.48元、无需支付2016年4月5日至2016年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48735.63元、无需支付经济补偿金20000元；4.本案的一、二审诉讼费用由黄光强承担。针对图美公司的上诉，黄光强的答辩意见是：黄光强与图美公司之间存在劳动关系；一审认定事实清楚、适用法律正确。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于图美公司与黄光强之间是否存在劳动关系的问题。黄光强主张2015年9月1日入职，担任副总经理，双方之间存在劳动关系。图美公司抗辩称黄光强自2015年9月1日起开始合作，黄光强无需接受图美公司的考勤管理，双方的真实意思表示是对特定工程的合作关系，黄光强以劳动力出资进行现场管理获得利润的10%分成。图美公司提供了谈话录音和考勤表予以证实。本院综合分析如下：劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其员工，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。首先，本案中，双方均确认未签订书面劳动合同。图美公司具备法律、法规规定的用人单位的主体资格，黄光强是适格的劳动者主体。黄光强从事的工程类工作是图美公司的经营范围和业务组成部分。图美公司主张双方为合作关系，但是未能提供书面的合作协议等予以证实，且图美公司提供的谈话录音图美公司也不能证实其主张的双方合作关系。其次，图美公司提交的考勤表等虽然没有黄光强的考勤记录，但是该考勤表并不能证实双方之间不存在劳动关系。况且，图美公司陈述黄光强是从事工程的现场管理的，则黄光强不参与图美公司的日常考勤也符合行业习惯和行业特点。黄光强没有日常考勤记录并不代表其不接受图美公司的管理，从图美公司提供的录音资料可知图美公司对黄光强的工作职责等有约定，黄光强需要完成图美公司安排的工作。图美公司以此推定黄光强不需要接受图美公司的管理，进而推定双方不属于劳动关系不符合日常生活经验法则。再者，图美公司每月在相对固定的时间向黄光强银行转账支付10000元。图美公司抗辩称每月转账给黄光强的上述金额是生活费不是工资，但是图美公司未能提供证据予以证实。最后，图美公司陈述与黄光强与合作的时间接近两年，可见双方并不属于就个别、特定工程进行合作的形式。综上，黄光强在图美公司的工程进行现场管理，接受图美公司的劳动管理，从事图美公司安排的有报酬的劳动，该业务是图美公司的业务组成部分。故本院采信黄光强的主张，认定双方之间存在劳动关系。关于黄光强的入职、离职时间问题。黄光强主张其于2015年9月1日入职，图美公司确认自该日起与黄光强合作并负责其公司的日常管理，故本院确认黄光强于2015年9月1日入职。关于劳动关系解除时间。图美公司在劳动仲裁庭审中陈述与黄光强的合作至2016年11月30日，黄光强则称图美公司春节后没有再通知其回去上班，原办公场所已经不存在。图美公司作为用人单位，对于员工的离职负有管理的义务，其无法提供证据证实黄光强的离职时间，应当承担举证不能的不利后果。结合图美公司在劳动仲裁庭审中陈述春节过后于2017年3月14日通知另案的劳动者叶志鹏于2017年3月16日回去上班。原审法院认定双方劳动关系于2017年3月16日解除并无不妥，本院予以维持。综上，本院确认黄光强与图美公司之间自2015年9月1日至2017年3月16日期间存在劳动关系。关于2017年1月至3月的工资问题。根据图美公司提供的银行交易明细及委托付款证明证实黄光强每月工资为10000元。图美公司未能提供证据证实其向黄光强支付了2017年1月至2017年3月16日期间的工资。2017年1月27日至1月29日为春节法定节假日，结合图美公司陈述通知另案的劳动者叶志鹏于2017年3月16日回去上班。本院认定图美公司安排黄光强2017年2月1日至2017年3月16日期间待岗。黄光强亦确认其2017年春节放假后确未上班的事实。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，本院确认图美公司应向黄光强支付2017年1月1日至2017年3月16日的工资20666.48元（10000元×2个月+1510元×80%÷21.75天×12天）。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。如前所述，双方之间存在劳动关系，图美公司未与黄光强签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，图美公司应向黄光强支付自2015年10月1日至2016年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于黄光强于2017年4月5日提出劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，则图美公司应当向黄光强支付2016年4月5日至2016年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经核算，图美公司应当向黄光强支付2016年4月5日至2016年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48735.63元（10000元×4个月+10000元÷21.75天×19天）。关于解除劳动关系的原因问题。黄光强以图美公司拖欠工资、未依法为其缴纳社会保险为由提起劳动仲裁请求解除劳动关系，并请求支付经济补偿金。如前所述，图美公司抗辩称双方之间不存在劳动关系，故并未提供证据证实黄光强的离职原因。图美公司作为用人单位，对于员工的离职负有管理的义务，其无法举证证实黄光强的离职原因，应当承担举证不能的不利后果。本案中，图美公司确实存在未为黄光强购买社会保险的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，黄光强有权行使单方解除权。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，图美公司应向黄光强支付经济补偿20000元（10000元×2个月）。综上所述，上诉人图美公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市图美装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年十一月六日书 记 员  罗淇升