安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终5864号上诉人（原审原告）：安徽大富装饰股份有限公司，住所地合肥市包河区大连路6686号徽商总部广场C座19层。统一社会信用代码913401006103204820。法定代表人：孙运峰，董事长。委托诉讼代理人：解正昶，该公司员工。委托诉讼代理人：冯伟康，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷先俊，男，1982年10月4日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，委托诉讼代理人：殷刚柱，安徽云旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉柱，安徽云旗律师事务所律师。上诉人安徽大富装饰股份有限公司（以下简称大富公司）因与被上诉人殷先俊不当得利纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大富公司上诉请求：1、依法撤销(2017)皖0104民初1918号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为，上诉人在联系不上钱某的情况下直接达成协议与在本案中又能提交书面证言和银行流水的事实自相矛盾，以及工程完工两年内上诉人不能完成账目核算不符合常理，属于事实认定错误。钱某虽系上诉人公司员工，但案涉工程施工及结算资料（包括案涉付款凭证）全系项目经理钱某经办、保管，上诉人并不掌握上述资料，故在钱某未向上诉人提交结算资料进行核账的前提下，上诉人对钱某对外支付工程款的具体情况无从知晓。在被上诉人起诉上诉人一案达成民事调解书后，上诉人找到钱某并责令其对账后才发现被上诉人重复领取工程款的行为，故钱某向上诉人提交了案涉《情况说明》，否则本案也不至成讼。上诉人认为，一审判决不能仅依据一般常理就推断出上诉人诉称自相矛盾的结论，应当本着全面、客观地查明案件事实的角度，依职权通知证人钱某出庭调查事实。一审判决在未查明案件事实的基础上作出上述结论，属于认定事实错误，二审法院应当予以纠正。2、一审判决认为，上诉人所提供的证据不能证明被上诉人领取的19万元为本案工程款，同样属于认定事实错误。上诉人提交的19万元付款凭证中，2014年3月22日的2万元、2014年5月31日的5万元及2014年9月5日的4万元现金支付凭证均明确载明被上诉人领取的是案涉工程的工程款，一审判决对此不予认定，明显属于事实认定错误。鉴于本案事实争议较大，钱某为本案的关键证人未到庭的情况下，庭审后上诉人也再次请求一审法院组织开庭并通知钱某出庭作证查明19万元工程款的付款经过，但一审法院在未再次组织开庭的情况下直接作出判决，显然对上诉人不公。被上诉人殷先俊二审辩称：1、被上诉人不存在任何不当得利行为。上诉人与被上诉人之间工程款已经由钱某代表上诉人与被上诉人进行了结算，结算单的意思表示明确，截止到2015年3月12日欠工程款30万元，上诉人主张的19万元工程款中的一部分是其他项目的款项，另一部分在钱某与被上诉人结算时已经予以扣除。2、一审中，上诉人辩称找不到钱某，故无法申请其出庭作证，然而钱某作为上诉人单位员工，且上诉人在开庭前仍能获取钱某与被上诉人之间银行转账等材料，该事实与被上诉人的辩解相互矛盾，上诉人在一审中提供的证据不能达到其证明目的，一审法院作出驳回其诉讼请求判决并无不当。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大富公司向一审法院起诉请求：1、判令殷先俊向大富公司返还不当得利款项共计190000元，并赔偿大富公司利息损失（利息损失以190000元为基数，自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至该款还清之日止）；2、本案全部诉讼费由殷先俊承担。一审法院认定事实：2013年8月，大富公司以“合肥大富建筑装潢工程有限责任公司”的名义与合肥圣泰房地产开发有限公司签订《建筑装饰工程合同》一份，承接圣泰“峰尚公寓”A#5-31层室内精装修部分工程，项目经理为大富公司委派的员工钱某。2013年8月29日，大富公司又将该工程中的部分工程分包给殷先俊实际施工，双方签订了《内部承包合同》。在施工过程中，殷先俊领取了部分款项。2015年3月12日，项目经理钱某与殷先俊进行了结算，并向其出具结算单，该结算单载明：自2014年3月10日，峰尚内装饰工程已全部完成，根据5-15号结算依据，殷先俊共计完成工程量结款为五十五万伍仟元整，自2014年3月10日已支付工程款共计25.5万元，结欠工程款为三十万元整。由项目经理钱某签名并按手印,并在改动的日期上也按了手印。由于大富公司没有支付下剩的工程款，2016年8月，殷先俊向合肥高新技术产业开发区人民法院起诉，要求大富公司给付工程款300000元及利息。经调解双方达成了协议。由于大富公司未按调解协议履行，殷先俊向法院申请执行，法院依法从银行扣划了大富公司应履行的款项。另查明，钱某不仅系大富公司的员工，其还是合肥明泰装饰工程有限公司的股东。殷先俊与大富公司及钱某除本案工程外，双方还有其他工程的业务往来。本案中大富公司虽陈述无法联系钱某进行对账，但在庭审中其提供了钱某书写的证明一份和银行流水一份，同时大富公司联系了钱某并经其同意后申请其作为证人出庭作证，但钱某并未到庭作证。一审法院认为：本案双方对涉案装饰工程中由钱某出具的结算明细所载明的价款和未付款数额不持异议，争议的焦点是殷先俊于2014年3月10日后领取的19万元工程款是否具有合法依据，纵观本案的证据和事实来看，首先，在殷先俊向合肥高新法院起诉要求大富公司给付未付工程款300000元时，距离该工程结束已近两年半的时间，大富公司完全能够确认殷先俊的剩余工程款的给付数额，然而大富公司却辩称因联系不上钱某而未能核对欠款数额就直接与殷先俊达成调解协议的理由，显然与钱某系大富公司的员工身份及大富公司在本案中能够提交钱某的书面证言及银行流水的事实自相矛盾；同时在工程完工长达两年半的时间内大富公司都不能对账目进行核算也不符合常理，故对大富公司抗辩称在调解时未能核对欠款数额的理由不予采信。其次，因大富公司及其员工钱某与殷先俊有多项工程往来，钱某向殷先俊支付工程款并非仅系本案的工程款，且大富公司提供的证据并不能证明殷先俊所领取的19万元仅为本案工程款的唯一性，因此大富公司仅凭殷先俊领取款项的时间就推断19万元属不当得利的主张无事实依据，也无证据证实，故对大富公司要求殷先俊返还19万元及其利息的请求，不予支持。据此，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告安徽大富装饰股份有限公司的诉讼请求。减半后收取案件受理费2050元，由安徽大富装饰股份有限公司负担。双方在二审均未提供新证据。经对原审中双方提供的证据材料及双方当事人一、二审诉辩意见的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，对于双方当事人在本案中争议的19万元，大富公司应对其主张的该款项为殷先俊获取的不当得利的观点提供充分证据。关于结算单形成的时间，虽然存在改动的痕迹，但钱某已在改动的日期上按了手印，钱某系大富公司员工，大富公司应向钱某核实情况，同时应对是否为钱某所按手印申请进行鉴定，但大富公司放弃申请鉴定，依法应承担不利后果，本院认定结算单形成时间为2015年3月12日，大富公司主张的殷先俊从钱某领取的案涉19万元工程款均发生在结算单形成之前，殷先俊与钱某结算时已经扣除钱某支付工程款25.5万元，案涉19万元是否包含在已扣除的25.5万元之内，大富公司未能提供证据证明，且大富公司提供的案涉19万元支付凭证只有11万元载明系案涉工程款，殷先俊主张与钱某之间存在其他工程往来，大富公司提供的证据不足以证明殷先俊领取的案涉19万元全部系支付案涉工程款。根据举证责任分配原则，大富公司应对举证不能承担不利后果，其关于涉案19万元为殷先俊获取的不当得利的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，大富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人安徽大富装饰股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一七年十一月七日书记员  朱大伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。