贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）黔05民终290号 上诉人（原审原告）周小东，男，1965年11月17日生，汉族，初中文化，建筑包工头，住四川省合江县。 委托代理人唐春雨，四川万盛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）贵州钢建工程有限公司。 住所地：遵义市红花岗区石龙路12号 法定代表人：谭代群，系公司总经理 组织机构代码：21478360-2 被上诉人（原审被告）刘勇，男，1973年4月3日生，仡佬族，大专文化，建筑包工头，住贵州省遵义市红花岗区。 被上诉人（原审被告）贵州汇润仓储物流有限公司。 住所地：威宁县草海镇草海路52-3号 法定代表人：李宏，系公司董事长。 原审第三人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司。 住所地：贵阳市花溪区清溪路省委党校旁 法定代表人：田彦，系公司总经理 组织机构代码：78976489-1 上诉人周小东因与被上诉人贵州钢建工程有限公司（下称贵州钢建公司）、刘勇、贵州汇润仓储物流有限公司（下称贵州汇润公司）、原审第三人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（下称贵阳安伟建筑公司）合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第179号民事裁定，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 原审原告周小东诉称：被告贵州汇润公司将其位于威宁县火车站东北侧的汇润仓储物流、商贸工程发包给被告贵州钢建公司。贵州钢建公司又将该工程整体转交给被告刘勇修建。2013年1月16日，被告刘勇以钢建公司、汇润公司汇润仓储物流商贸工程项目部名义，与我签订了汇润仓储物流商贸工程的《建筑劳务承包协议》。之后，我按约进场施工，并交纳了1000000元的合同履约保证金。2014年3月18日，我与被告刘勇签订了《解除劳务合同协议》。双方就已完成的工程量进行结算：我方已完劳务工程劳务费11088240元，加上材料和物品转让推销款，合计劳务费用为14218630元，扣除被告钢建公司和刘勇承诺为我方代付各班组劳务费（刘勇已与我方原各施工班组达成代付款约定）和已支付给我的劳务费（以借条为准）后，尚欠劳务费3100000元和材料款630000元，应退保证金1000000元。同日，被告刘勇以贵州钢建公司名义向我出具工程结算款3100000元的欠条和支付630000元材料款的承诺。《欠条》注明在2014年3月30日前支付1500000元，余款待建设单位拨款时支付，1000000元的保证金由刘勇在2014年7月30日前退还。承诺期限届满后，被告贵州钢建公司和刘勇除去原告以借支名义退还了400000元保证金外，其余分文未付。我方认为，被告贵州钢建公司和刘勇不按约定支付劳务费和退还保证金的行为，属违约行为，除继续履行付款义务外，还应承担逾期付款的违约责任。因被告贵州汇润公司尚欠被告贵州钢建公司和被告刘勇工程款，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告贵州汇润公司对被告贵州钢建公司及刘勇下欠我方的劳务费应承担支付责任。现诉至法院请求判令三被告共同支付下欠原告劳务报酬3730000元和逾期付款利息（从2014年3月30日起计算至付清为止），被告贵州钢建公司和刘勇退还原告履约保证金600000元和支付逾期退还保证金利息（从2014年7月30日起计算至付清款为止），并承担本案的诉讼费。 原审被告贵州钢建公司辩称：我公司从未与原告签订过《建筑劳务承包协议》，也从未授权任何人与原告签订《解除劳务合同协议》。我公司对原告诉称的解除劳务合同协议和结算事宜一无所知，只知道原告周小东是项目部施工班组负责人。本案发生后，我公司通过询问项目负责人刘勇（即本案被告）方得知，刘勇于2013年1月16日私自与第三人贵阳安伟公司签订过《建筑劳务承包协议》，原告周小东是贵阳安伟公司的签约代表。2014年3月18日，刘勇又与贵阳安伟公司签订了《解除劳务合同协议》，原告周小东也为贵阳安伟公司的签约代表。故我公司认为原告周小东以自身名义提起诉讼不适格。在《建筑劳务承包协议》中虽列明我公司为发包方，但刘勇加盖的公章也不是我公司启用的项目公章。同样，《解除劳务合同协议》也未加盖我公司公章。被告刘勇未经我公司及贵州汇润公司同意，就与原告周小东进行结算，对我们两家公司不产生效力。因原告周小东不具有建筑劳务分包资质，其以个人名义从事建筑工程施工的行为违法，其与被告刘勇签订的《建筑劳务承包协议》和《解除劳务合同协议》均应为无效协议，相关的结算条款也当然无效。涉案项目为在建工程并未竣工验收，原告要求按已完工程的单价进行结算于理不合，且在结算时有虚抬工程单价，虚报工程量、材料款的嫌疑。关于履约保证金，我公司未收到该笔款项，应由刘勇独自承担。综上，我公司认为原告的诉求于法无据，诉讼主体不适格，故请求驳回原告的诉讼请求。 原审被告刘勇辩称：2012年12月28日，经我介绍，贵州汇润公司与贵州钢建公司签订了《仓储、物流、商贸工程施工合同》。2013年3月7日，贵州钢建公司正式同意我作为该工程的项目负责人。2013年1月16日，我以贵州钢建公司的名义与原告周小东代表的贵阳安伟公司签订了《建筑劳务承包协议》，约定付款方式为该项目全部封顶开始第一次支付进度款。之后，原告组织施工班组进场施工。项目施工推进过程中，在工程主体尚未封顶时，原告以无力继续垫支和组织施工为由要求先行退场，并以停工威胁我。2014年3月18日，我自行与原告签订了《解除劳务合同协议》（乙方载明为贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，但该公司未参与，系周小东的个人行为）。协议签订后，我以个人名义与原告进行了结算。结算时，我被迫答应承担原告所属各班组的劳务费、材料费，同时还被迫同意原告个人的所谓劳务费3100000元、材料费630000元，至此，原告周小东才办理退场手续。我与原告之间的结算系我的个人行为，该结算不具有法律效力。原告退场时我没有上报贵州钢建公司和贵州汇润公司，在私下同意了其退场要求。原告退场时，因我与其是“干亲家”关系，未按照法律规定和合同约定结算。相关结算数据均是原告自行测算后，以垫资完工后的结算单价为依据进行结算，存在单价虚高、重复列支、未考虑质量等因素。故我不应该支付此款。如原告坚持追索，我请求司法鉴定，以得出实际工程价款和欠款金额。至于我个人收取的保证金，我承诺筹资返还。 原审被告贵州汇润公司辩称：首先周小东不是本案适格主体，劳务合同是刘勇与贵阳安伟公司所签，与贵州钢建公司无关。周小东也不是实际施工人，周小东也无劳务施工的资质。周小东在本案中并未体现其与贵阳安伟公司是内部承包关系、还是外部承包关系，基于贵阳安伟公司与刘勇签订的合同来要求我公司承担责任是不适格的。其次，我公司与贵州钢建公司所签订的合同中约定在主体工程完工后支付工程价款，但现在主体工程尚未完工，故原告要求我公司承担责任不成立，此外我公司现已支付贵州钢建公司工程款35800000元，不存在欠付工程款的情况。第三、原告所诉债务，我公司对真实性存疑。现有证据不能证明特别是工程结算资料中只有几个自然人的签字，并没有现场施工人员及刘勇本人的确认。另外其结算的劳务工程是依照什么标准、到底包含什么，也缺乏必要证据支撑，且资料上的签字是否是签字人亲自签的也无法确认。故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 原审第三人贵阳安伟公司述称：2013年5月15日，我公司委托原告周小东作为代理人签订了合同，但由于被告贵州钢建公司不认可我公司，我公司对该授权失去法律效力。我公司并没有收到被告公司的进场通知，本案纠纷与我公司无关，我公司没有收到任何结算书。应由原告作为实际施工人来主张权利，同样我公司也不清楚原告与被告之间的关系。 原审查明：2012年12月28日，被告贵州汇润公司将贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流、商贸工程发包给被告贵州钢建公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议。《补充协议》第二条第一款约定：“本工程为3栋仓库、3栋批发市场、1栋公寓办公楼，承包人垫资施工完成全部7栋楼的主体混凝土屋面结构板面时（以最迟完工的一栋混凝土屋面结构板面为准），承包人向发包人提交以完成工程进度报告，发包人七日内审定，并在审定后七日内按审定工程进度的70%（第一次支付工程进度款）支付工程进度款”。被告刘勇被贵州钢建公司任命为该项目的负责人，直至2014年8月之前。2013年1月16日，被告刘勇代表贵州钢建公司（协议中的甲方）与第三人贵阳安伟公司签订了（协议中的乙方）《建筑劳务承包协议》，甲方将贵州汇润仓储物流、商贸工程项目的全部劳务工程承包给乙方施工。《建筑劳务承包协议》约定了承包范围、承包单价、付款方式、履约保证金、违约责任等条款。履约保证金约定为合同签订3日内乙方向甲方提交100000元保证金，乙方进场正常施工15日内再提交900000元。被告刘勇和原告周小东分别作为甲方、乙方在协议尾部签名捺印。协议加盖了贵阳安伟公司公章和贵州钢建公司项目部的齐缝章。之后，原告周小东组织人员进场施工，并交纳了1000000元的合同履约保证金。2013年4月28日，被告刘勇在收到保证金后向原告出具了收条，并在《收条》上载明该款2014年7月30日前退还。之后在施工期间，原告通过现金、汇款等方式陆续收取被告刘勇给付的工程款共计11760000元。2014年3月18日，原告周小东（协议中的乙方）与被告刘勇（协议中的甲方）签订了《解除劳务合同协议》，约定甲方与乙方于2013年1月16日签订的合同双方同意解除，乙方退场。同日，被告刘勇向原告周小东出具了欠条。《欠条》载明：“今欠到周小东人民币3100000元。注：此款为汇润物流项目退场的所有费用”之后，被告刘勇退还原告周小东400000元保证金后就未在支付任何款项。原告周小东退场时，汇润仓储、物流、商贸工程项目的七栋楼的主体工程尚未全部封顶。被告贵州汇润公司自2013年12月25日起向被告刘勇和贵州钢建公司支付工程款。2014年3月16日，被告刘勇向原告周小东出具了一份承诺。《承诺》载明：“因周小东退场结算，有630000元木材款的争议，我承诺如汇润物流项目木板和木方在封顶不差，就按630000元支付给周小东；如差木板、木方，就从此款中扣出，余下部分支付给周小东。此据刘勇”。2014年3月18日，原告周小东退场后，被告刘勇继续组织原施工班组进行施工。后因刘勇管理不力，贵州汇润公司与贵州钢建公司共同成立问题处理小组后将其辞退。之后，由贵州汇润公司组织后续工程施工，贵州钢建公司负责提供工程的全部技术资质、配合贵州汇润公司办理交验备案等手续。工程竣工验收之后，贵州汇润公司支付贵州钢建公司工程总造价1%的管理费。被告刘勇担任工程项目负责人期间所产生的债权债务，经贵州钢建公司、贵州汇润公司、债权人三方确认后，由贵州汇润公司偿付。 原审认为：原告周小东以第三人贵阳安伟公司代表的身份与被告贵州钢建公司签订的《建筑劳务承包协议》是双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，涉案工程的劳务施工单位应为第三人贵阳安伟公司。协议签订后，原告周小东组织各施工班组进场施工，在《建筑劳务承包协议》有效的情况下，该工程应视为第三人贵阳安伟公司进行劳务施工。被告刘勇是被告贵州钢建公司任命的作为涉案工程项目负责人，其在任命期间即在2014年8月之前，与劳务施工单位贵阳安伟公司代表即本案原告周小东进行退场结算后签订《解除劳务合同协议》，并向其出具欠条的行为，属代表被告贵州钢建公司的职务行为，其法律后果应由被告贵州钢建公司承担。后因被告贵州钢建公司未按期支付工程劳务款而发生纠纷，该纠纷应为第三人贵阳安伟公司与被告贵州钢建公司间的工程款纠纷。本案不应由周小东以个人身份来主张要求给付工程劳务款及退还保证金，应由第三人贵阳安伟公司主张权利。在第三人贵阳安伟公司主张权利后，再由原告周小东根据另一法律关系向贵阳安伟公司催要其应得的工程劳务款和保证金。综上，原告周小东所诉的工程款和保证金皆依据于被告贵州钢建公司与第三人贵阳安伟公司签订的《建筑劳务承包协议》所产生，故原告不是本案的适格的诉讼主体。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条第一项、第一百五十四条第三项之规定，裁定如下：驳回原告周小东的起诉。案件受理费41440元免收。 上诉人周小东上诉请求本院撤销原裁定，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由是：一、涉案劳务工程是谁实际出资，谁提供劳动力修建的事实认定不清。涉案工程上诉人已经实际施工并完成了“劳务结算单”上的工程量，已完成的劳务工程与贵阳安伟公司无关，该公司在一审答辩及庭审中述称其不是涉案工程修建的主体和参加者。刘勇出具给上诉人个人的付款承诺进一步佐证，涉案劳务工程系由上诉人作为实际施工人来完成的。原审法院认定涉案“建筑劳务承包协议”合法有效错误，该协议涉及违反法律强制性规定，应属无效。被上诉人贵州钢建公司与上诉人之间存在事实劳务分包关系，这种关系违反了法律强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，上诉人作为实际施工人，应作为本案适格的原告主体。二、原审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定来处理，而原审适用民事诉讼法119条、154条来处理不当。三、上诉人的上诉请求应得到支持。 本院经审理认为，上诉人周小东并非原审第三人贵阳安伟公司的职工和内部承包人，而以贵阳安伟公司的名义与被上诉人贵州钢建公司签订《建筑劳务承包协议》，实际上是借用贵阳安伟公司的资质签订合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，即便贵州钢建公司是将涉案工程转包给贵阳安伟公司，亦违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，故前述双方签订的《建筑劳务承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，本案上诉人周小东作为实际施工人，以转包人、违法分包人等为被告提起诉讼，有诉讼主体资格。原审认定涉案合同《建筑劳务承包协议》有效不当，裁定驳回原审原告周小东起诉错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第179号民事裁定； 二、指令贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院对本案进行审理。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年二月二十四日 书记员 贾伟茜