安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1523民初667号原告：周长林，男，1967年04月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。被告：舒城县交通运输局，住所地：安徽省舒城县城关镇桃溪路新世纪大厦。法定代表人：方跃宏，局长。委托诉讼代理人:钟能安，舒城县交通运输局工作人员。委托诉讼代理人：朱德兵，安徽朱德兵律师事务所律师。被告：安徽三建工程有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人：左登宏，董事长。委托诉讼代理人：曾华，公司员工。委托诉讼代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。原告周长林与被告舒城县交通运输局（以下简称舒城县交通局）、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年02月02日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周长林及其委托诉讼代理人祝林、被告舒城县交通局委托诉讼代理人钟能安、朱德兵、被告安徽三建委托诉讼代理人曾华、陈琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周长林向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告舒城县交通局立即支付原告周长林工程款、违约赔偿累计2455456元，逾期利息188763元（2014年10月至2015年12月）及自2016年01月至全部工程款付清之日的利息（按照年利率6.15%计算）；2.依法判令被告安徽三建对舒城县交通局所欠周长林工程款、逾期利息及应付违约赔偿款项承担连带责任；3.判令被告舒城县交通局承担本案诉讼费及鉴定费用，被告安徽三建承担连带责任。诉讼过程中，原告周长林变更诉讼请求为：1.依法判令被告舒城县交通局立即支付原告周长林工程款、违约赔偿累计6317899.70元，逾期利息485688元（2014年10月至2015年12月）及自2016年1月至全部工程款付清之日的利息（按照年利率6.15%计算）；2.依法判令被告安徽三建对舒城县交通局所欠周长林工程款、逾期利息及应付违约赔偿款项承担连带责任；3.判令被告舒城县交通局承担本案诉讼费及鉴定费用，被告安徽三建承担连带责任；事实与理由：被告安徽三建通过投标、中标承建被告舒城县交通局投资建设的舒城县杭埠镇至万佛湖镇快速通道第三标段工程，两被告于2011年01月30日签订道路建设工程施工《协议书》，约定:工程包括路基、路面、桥涵及附属设施，工期365天，合同价款为20751183.00元,后被告安徽三建将涉案工程承包给原告周长林投资和收益，并于2011年04月12日补签了“工程项目承包协议书”，对工程价款、相关费用结算等进行了约定。工程原计划于2011年02月开工，原告按期完成筹备资金、人员、机械设备、材料等，积极准备进场施工，但因涉案道路拆迁工作等一直未能解决，原告应被告舒城县交通局的要求，协助开展拆迁工作，2011年07月开始施工。施工过程中，又因拆迁户干扰、沿线杆线未能及时拆除等问题，无法正常施工，反复开工、停工，工期一再被拖延，至2013年初，部分施工段仍然不能施工，后被告舒城县交通局被迫改道，并改由第三方施工。期间，原告多次要求并书面报告被告舒城县交通局，要求对施工过程中因拆迁等原因造成窝工、机械、人工费增加等事项给原告产生的经济损失予以确认，但被告舒城县交通局一直没有给予确认。2013年10月经验收合格并交付通车。2014年09月，各方对涉案工程造价进行初步决算，并经监理方确认为22855456.02元，被告舒城县交通局已支付原告工程款20400000元。但对原告请求因窝工、机械、人工费增加等事项给原告产生的经济损失部分被告舒城县交通局未予确认。根据两被告签订的《协议书》的约定，被告舒城县交通局负有为原告进场施工提供具备施工条件的义务，但因被告舒城交通局未能及时完成拆迁等工作，致使原告在应被告舒城县交通局进场施工过程中，多次受到拆迁户的干扰，被迫反复开工、停工，被告舒城县交通局已显然违约，依法应当赔偿原告因此导致各项损失。被告舒城县交通局辩称，1.请法庭依法确定双方余下部分工程款，依法驳回逾期利息及其他诉讼请求；2.鉴定费由法院依法认定；3.被告安徽三建违反合同约定，应当承担相应的违约责任。对工程量没有异议；关于计算损失的方法，舒城县交通局与安徽三建签订的施工合同已有明确的约定。对于因拆迁和第三人原因导致工程没有在期限内完工，原告由于窝工、停工造成的损失舒城县交通局愿意在合理的范围内进行赔偿，但计算该部分损失应当依据主合同报价为基础进行计算；在2014年09月02日舒城县交通局与安徽三建达成的初步工程决算款22855456.02元中，舒城县交通局已经按照约定支付了20400000元，舒城县交通局基于合同约定履行了己方义务。被告安徽三建辩称，1.安徽三建不是适格的主体，要求我方对欠付的工程及违约赔偿承担连带责任没有事实和法律依据，案涉的工程款项安徽三建已经按照合同支付完毕，安徽三建一直积极履行合同义务，愿意履行转付剩余款项，但是我方不是付款责任方；2.原告系本案的实际主体，舒城县交通局系工程停工、窝工的主要责任方，协助舒城县交通局拆迁非合同内业务，舒城县交通局作为导致原告各项损失的主要责任方，请求依法确认剩余款项及利息、鉴定费用，并依法判令由舒城县交通局承担。当事人围绕着诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据原告身份证、被告舒城县交通局组织机构代码信息、被告安徽三建工商登记信息、组织机构代码证、《协议书》、《工程项目承包协议书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.施工日志3份、舒城县城关镇伏虎村委会、五里村委会、双丰村委会证明5份，本院认为，该两组证据能与出庭证人李勇、谢明珠、周保财证言相互印证，能够证明涉案工程施工过程中遭受拆迁户干扰多次被迫停工的事实。2.原告与李勇等人签订的“聘用合同”及工资表，原告与潘白成签订的“协议书”，与汤良田等人签订的“施工机械租赁合同”，本院认为，原告欲通过该组证据证明原告系本案的实际施工人，两被告对此亦认可，本院依法对此予以采信。3.工程决算汇总表1份，本院认为，该份决算汇总表是双方当事人对“协议书”的补充约定，是双方真实意思的表示，能反映出涉案工程因工程量的改变而导致工程总造价发生变化，对其证明力予以认可。4.工程造价鉴定意见书,本院认为，该份证据系六安财立达会计师事务所接受本院委托，根据诉讼当事人提交的所有工程文件及资料，依据国家基本建设工程造价管理的有关法律、法规，组织造价专业人员对该案涉工程进行专业整理并分析研究形成的结果，符合证据属性，本院依法对其证明力予以采信。5.原告向舒城县交通局提交的申请调价的申请书、监理公司证明书，本院认为，该组证据系原告方的单方意思表达，没有经过双方最终确认，对其证明力本院依法不予认可。经审理查明：2011年01月30日，被告舒城县交通局与被告安徽三建签订协议书，约定：被告舒城县交通局将舒城县杭埠至万佛湖镇快速通道（三标段）工程交被告安徽三建总承包，合同价款为20751183元，工期为365天，工程包括路基、路面、桥涵及附属设施，被告舒城县交通局每期拨付实际发生工程款的40%，工程完工一年后拨付工程总价款的90%，余10%款项作为质量保证金；因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工的，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。上述协议签订后，被告安徽三建与原告周长林签订“工程项目承包协议书”，约定由原告周长林承包该段工程的实际施工。原告于2011年02月按照被告舒城县交通局要求及时组织人员、设备进行施工，但因被告舒城县交通局未能及时完成该段工程的拆迁等工作，导致原告无法正常施工。在舒城县交通局的要求下，原告协助其进行拆迁。2011年07月31日，原告正式开始施工，2013年07月，原告将承包的万佛湖快速通道三标段（起始桩号为K7+500-K10+552）基础工程施工完毕交付验收通车。2014年09月02日，被告舒城县交通局与被告安徽三建对涉案工程造价进行初步决算，并经监理方核实为22855456.02元，期间，被告舒城县交通局已支付涉案工程20400000元，但就该工程施工过程中因拆迁等原因造成窝工、机械、人工费增加等事项给原告产生的经济损失原告与被告舒城县交通局一直未能协商达成一致意见，原告遂于2016年02月02日起诉来院。在审理过程中，经过原告与被告舒城县交通局申请，本院委托六安财立达会计师事务所对本案讼争工程造价进行鉴定，六安财立达会计师事务根据原告和被告舒城县交通局的申请先后对通过实际施工时的市场价和合同报价两种方式鉴定。2017年01月18日，六安财立达会计师事务出具的财立达鉴字[2016]085号工程造价鉴定意见书载明，按照实际施工时的市场价进行工程造价鉴定结果为26717899.7元，其中工程造价25834957.17元，工期延误索赔882924元；按照合同报价进行鉴定的结果为24949648.42元，其中工程造价22855459.02元，工期延误索赔882942元，材料价格变动索赔1211250.4元。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的“协议书”及“工程决算汇总表”系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告自2011年02月应被告舒城县交通局要求进场准备施工后，因该施工现场不具备施工条件至工程工期延误，于2011年07月31日正式施工，期间，又因舒城县交通局未及时完成该施工路段的拆迁等工作致工程施工数次中断，于2013年07月竣工，于2013年11月26日交工验收合格，实际工期为28个月。被告舒城县交通局因己方原因未能提供适合施工条件致该工程无法在合同约定工期内完工造成施工方的损失应承担赔偿。被告安徽三建承包了涉案工程后，将工程转包给没有建筑资质的原告周长林进行实际施工，违反了法律规定，故双方间签订的该工程项目承包协议书无效。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告诉请要求发包人舒城县交通给付工程款的请求，符合法律规定，依法应予支持。在原告与被告舒城县交通局就原告的实际施工人地位、工程量等无争议情况下，本案争议的最大焦点是工程造价按实际施工时的市场价还是合同报价标准计算。建设工程施工合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品中的过程。虽然原告与被告安徽三建之间签订的合同被确认无效，但原告作为该工程的实际施工人已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。而所谓的“价”，应当包括直接费、间接费、税金及利润等各种实际发生的价款，而非仅仅指原材料费、人工费等直接费。从本案中工程实际施工角度来讲，被告交通局与被告安徽三建签订的“协议书”通用条款第23条对合同价款及调整进行了约定，2014年09月02日，因工程量实际发生变更，双方通过工程决算汇总表对该段工程的价款进行了补充约定。但该份工程决算汇总表仅对工程量的增加部分和减少部分进行了约定，并未就延误工期导致的损失进行决算，故该份工程决算汇总表仅包括因实际工程量变更等原因增加的直接费用，而并未考虑原告方因被告舒城县交通局原因导致工期延误产生的材料费和人工工资上涨，机械设备闲置，场地租赁，协助发包人拆迁等而支付的人员工资，垫付资金利息等产生的间接费用，若将其作为计付原告工程价款的依据，则上述原告方实际为完成涉案工程支付的费用就会被排除在外，无法得到偿付。显然对原告不公平，也违背合同法等价有偿原则。同时，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。本案中，依据被告舒城县交通局与被告安徽三建签订的合同约定工期为2011年02月至2012年02月，对该部分工程价款应当按照双方的合同价款进行计算，即【（24949648.42元÷28个月工期）×12个月合同约定工期】10692706.46元；由于被告原因致合同无法在预定工期内顺利施工，被告应当对延误期间（2012年02月至2013年06月）给原告造成的损失部分进行赔偿，又因为双方对该部分的并未在合同中作出相关的约定，原告方主张按照实际施工时的市场价计算损失，被告未能提供相反证据，故对被告抗辩理由依法不予支持；对该时间段的工程价款按照实际施工时的市场价计算，即【（26717899.7元÷28个月工期）×16个月延误工期】15267371.25元。综上所述，原告已经履行了工程施工义务，所建工程已经被告组织进行竣工验收并交付使用，并已过工程质保期限，被告舒城县交通局理应支付工程价款。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本院依据鉴定结果，结合本案实际依法确定本案的工程价款（含违约索赔、窝工、材料上涨等费用）为25960077.71元，扣除被告舒城县交通局已经支付的20400000元工程款，实际尚应支付原告工程款、违约赔偿及窝工损失等费用为5560077.71元。关于原告方主张的逾期利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因两被告在2011年01月21日投标函附录中约定工程质保期为实际交工日期起计算二年，故对于合同价款的10%质量保证金，即2075118.3元，被告舒城县交通局的支付义务起算日期应为2015年11月26日。故逾期利息3484959.41元自2014年11月25日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款的基准利率计算,2075118.3元自2015年11月25日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款的基准利率计算。另，因被告舒城县交通局过错导致双方当事人产生争议，需要鉴定，故由此产生的鉴定费用由被告舒城县交通局承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告舒城县交通局应于本判决生效之日起七日内支付原告周长林工程款、违约赔偿累计5560077.71元；二、被告舒城县交通局应于本判决生效之日起七日内支付逾期付款的利息，其中3484959.41元自2014年11月25日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，2075118.3元自2015年11月25日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告周长林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币56025元，由被告舒城县交通局负担50720元，原告周长林负担5305元；鉴定费54000元，由被告舒城县交通局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  陈国宏代理审判员  何 流人民陪审员  黄文圣二〇一七年二月二十六日书 记 员  陶婷婷