吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终190号上诉人（原审原告）：李海军，男，1976年11月3日生，汉族，户籍地长春市朝阳区，经常居住地长春市二道区天富小区*栋4门***室。上诉人（原审原告）：贾岩，女，1978年11月30日生，汉族，住长春市二道区。被上诉人（原审被告）：长春科宏房地产开发有限公司，住所地长春市二道区东新路43号。法定代表人：杜东海，总经理。委托代理人：梁子佳。上诉人李海军、贾岩因商品房买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李海军、贾岩，被上诉人长春科宏房地产开发有限公司（以下简称科宏公司）的委托代理人梁子佳出庭参加诉讼，现已审理终结。李海军、贾岩原审诉称：2015年5月19日，原、被告签订内部认购权协议书一份，约定原告购买被告开发建设的位于本区蔚蓝国际3-11栋楼1单元1502室的商品房屋一套，原告按照约定向被告交付房屋首付款286804元（含20000元定金），被告承诺2015年10月底交付房屋，但此时发现蔚蓝国际小区3-11栋楼己经有人入住。后来原告经了解，所购买的房屋整栋楼都进行了在建工程抵押。原告认为，双方签订的内部认购协议书具备商品房买卖合同的主要内容，所以应认定为商品房买卖合同，且被告利用购房人不具备在房产部门查到3-11栋楼己抵押信息，恶意隐瞒所购房屋己抵押的事实，将己抵押的房屋再次销售、一房二卖，严重损害原告人的合法权益，故诉至法院，请求:1.确认原、被告签订的内部认购权协议书为商品房买卖合同；2.确认原告与被告签订的商品房买卖合同无效；3.被告返还原告己付购房款286804元，及自2015年5月20日至实际给付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4.被告赔偿原告损失120938元；5.被告给付原告己付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元.科宏公司原审辩称：对原、被告签订内部认购权协议书及原告己向被告交付购房款286804元的事实无异议，但对于原告要求赔偿的各项损失认为：1.原告所购房屋确己办理了在建工程抵押，但被告并不存在任何恶意，也不存在将房屋在出售前就己抵押给第三人、恶意对购房人进行隐瞒的情形，且开发商将在建工程进行抵押贷款的行为是业内通常存在的情形，因被告在工程建设过程中，资金出现问题，导致原告所购房屋没有如期完成解押，现在被告正在积极争取解押，预计今年十一能办结解押手续。2.原告所购房屋现己竣工，可以向原告交付使用，被告可保证该房屋不受抵押权人和其他第三人的追诉。3.在我国违约金属于补偿性的合同救济措施，当事人不能因此而获利，首先，对于原告所要求的利息属于损失范畴，不应在主张其他损失时再另行主张；其次，原告所交付的定金在双方签订内部认购协议时己转化为购房款，原告不应再主张适用定金罚则，且定金与违约金也不能一并适用；再次，原告所主张的赔偿金数额明显高于实际损失，且不应该超过己付购房款的一倍。综上，应依据双方的过错程度酌情予以调整。原审法院审理查明：2015年5月19日原、被告签订内部认购协议书一份，约定，原告以每平方米5762.99元的价格购买被告开发建设的蔚蓝国际一期第11号楼1单元1502室、建筑面积160.82平方米的商品房屋一套；房屋总价款为926804元，原告于2015年5月19日交付房款的30.9%为预付款，即286804元，剩余房款原告可通过银行按揭贷款给付；被告在通知原告正式签订商品房买卖合同时，贷款客户需在七日内签订商品房买卖合同，并将所需按揭资料全部交纳给被告并配合办理按揭手续；房屋交工日期为2015年10月底，如被告逾期交房，被告按照原告己付款的每日万分之一向原告进行赔付；由于本协议是被告为解决公司职工的住房问题实施的内部认购，因此原告保证不以被告未取得商品房预销售许可证为由向被告主张违约责任。协议签订当日，原告通过银行转帐方式向被告交付购房首付款266804元，与之前交付的定金20000元，共计交纳首付款286804元，并由被告为原告出具收据一份。因被告未能按照承诺的时间向原告交付房屋，以及被告出售的房屋没有取得商品房预销售许可证，以及原告所购买房屋处于在建工程抵押状态，原告认为被告存在欺诈行为，原告为了证明被告存在欺诈行为向法庭提交了局长接待日承办单复印件、被告公司的宣传单、视听资料、空白补充协议，以此证明被告存在恶意抵押、隐瞒、欺诈等行为。被告对原告提供的证据均不予认可，认为以上证据是复印件，无法证明真实性，无法证明被告存在恶意抵押、隐瞒、欺诈等行为。因原告提供的证据无法证明来源，以及双方签订内部认购权协议时，被告对认购房屋没有取得预销售许可证己向原告告知，并由原告在协议上签字，说明原告己知悉所购房屋没有取得预销售许可证，同时在建工程进行抵押，法律并没有禁止性规定，被告对在建工程在抵押的事实并不否认，因原告不能提供所购房屋在出售前就己进行抵押的相关证据，所以原告提供的证据及所证明问题，不足以说明被告在出售房屋前存在隐瞒、欺诈行为。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定，因原、被告双方签订的合同名称虽为内部认购权协议书，但该协议中约定了当事人的姓名和住所、商品房其本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、解决争议的方法、违约责任等主要合同内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定的条件，所以，可以认定原、被告签订的内部认购权协议书为商品房买卖合同。同时，根据该解释第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，因至本案开庭审理前被告仍未取得商品房预售许可证明，所以原、被告签订的内部认购权协议无效。关于原告要求被告返还原告己付购房款286804元，及自2015年5月20日起至实际给付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息、被告赔偿原告损失120938元、被告给付原告己付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，以及《商品房买卖合同解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：（一）、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实；（三）、故意隐瞒所售房屋己经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，本案中，被告自认因资金短缺对原告购买的房屋进行了在建工程抵押，被告在向原告出售房屋时存在过错，所以被告应对原告的损失承担赔偿责任。对于原告，购买房屋时明知所购房屋没有预销售许可证，仍坚持购买，所以原告自身负有一定的过错责任，在计算损失时应减轻被告的责任。关于原告的诉求，要求被告返还购房款及利息的请求，于法有据，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿原告损失120938元、被告给付原告己付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元，因原告不能提供具体损失的有效证据，结合本案的实际情况，以及本地区经济发展水平，本院酌情保护20000元为宜。综上所述，原告要求确认与被告签订的内部认购权协议书为商品房买卖合同、并确认无效、被告返还原告己付购房款286804元及自2015年5月20日起至实际给付日止的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求，予以支持。对于原告要求被告赔偿损失120938元、及己付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元，本院酌情保护20000元，其余数额不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、原告李海军、贾岩与被告长春科宏房地产开发有限公司2015年5月19日签订的内部认购协议书（商品房买卖合同）无效；二、被告长春科宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李海军、贾岩首付房款286804元及利息，利息自2015年5月20日至实际支付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；三、被告长春科宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告李海军、贾岩赔偿款20000元；四、驳回原告李海军、贾岩其他诉讼请求。案件受理费10746元，由原告李海军、贾岩负担5999元，被告长春科宏房地产开发有限公司负担4747元，。宣判后，李海军、贾岩不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.原审认定我方不能提供具体损失有效证据是错误的。应按照房屋差价6515元赔偿我方损失。2.科宏公司故意隐瞒房屋已经抵押的事实，依据《商品房买卖合同解释》第九条之规定，应双倍赔偿已付购房款。综上，请求二审法院撤销原审判决第三、第四项，改判赔偿上诉人损失120938元并双倍赔偿已付购房款286804元。科宏公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.科宏公司在案涉小区楼房张贴的宣传标语写明：“五证齐全，购房有保障”。2.科宏公司在与李海军、贾岩签订合同前即已将案涉楼房进行抵押。本院认为：科宏公司在售房宣传标语中承诺“五证齐全”，但案涉房屋至今不具有商品房预售许可证，致使其与李海军、贾岩签订的商品房买卖合同无效，且科宏公司在签订合同时刻意隐瞒案涉房屋已经抵押的事实，其行为构成欺诈，依据《商品房买卖合同解释》第九条规定之规定，科宏公司应向李海军、贾岩承担已交付购房款286804元一倍的赔偿责任，原审判决未依据该规定支持李海军、贾岩该诉请不当，应予更正。关于李海军、贾岩上诉要求科宏公司赔偿120938元房屋差价损失的诉请，因其并未提供充分证据证明损失的数额，原审酌定科宏公司向李海军、贾岩赔偿2万元损失并无不当。综上，原判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初496号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初496号民事判决第四项；三、被上诉人长春科宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李海军、贾岩286804元；四、驳回上诉人李海军、贾岩的其他诉讼请求。一、二审案件受理费总计17862元，由被上诉人长春科宏房地产开发有限公司负担15266元，由上诉人李海军、贾岩负担2596元。本判决为终审判决。审 判 长 郭 智代理审判员 梁 芳代理审判员 张新华二〇一七年二月十五日书 记 员 阚 然