湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘12刑终248号抗诉机关湖南省洪江市人民检察院。原审被告人黄祖根，绰号“根八赖”，男，1983年11月14日出生于湖南省洪江市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省洪江市，现住湖南省洪江市。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押洪江市看守所。湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人黄祖根犯故意伤害罪一案，于二○一六年八月九日作出（2016）湘1281刑初69号刑事判决。原公诉机关湖南省洪江市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、张倬杰出庭履行职务，原审被告人黄祖根到庭参加诉讼。怀化市人民检察院于2016年11月15日以本案需要补充侦查为由建议本院延期审理，本院于2016年11月21日决定延期审理。现已审理终结。湖南省洪江市人民法院判决认定：2015年6月13日凌晨1时许，被告人黄祖根与一女子向慧在宾馆开房时候，肖某给向某打电话，黄祖根怀疑肖某与向某有不正当关系，与肖某在电话里发生争执，双方约定在洪江市安江镇防洪堤老码头处斗殴。随后，被告人黄祖根开车到安江镇夜宵摊邀伙“军娃”、“常平”、“坨娃”以及另外两名年轻男子携带砍刀、甩棍到安江防洪堤老汽车码头处，肖某也邀伙被害人谢某开车一同前去。到达防洪堤后，双方见面发生口角争执，在争执过程中，“坨娃”将谢某脸部打了一拳，随后双方发生互殴。在互殴过程中，谢某拿着一把弹簧刀追赶黄祖根，黄祖根也拿着砍刀朝谢某乱挥。在此过程中，被告人黄祖根持砍刀将谢某右上臂及左腕部砍伤，后驾车逃跑。2015年10月20日，被告人黄祖根在逃跑过程中因形迹可疑，被公安机关盘问、比对，查明系网上追逃人员后被抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。一审审理期间，被告人黄祖根对怀化市正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号法医学鉴定意见中对被害人谢某的伤情提出异议，申请重新鉴定。经双方抽签决定由怀化市方正司法鉴定中心对被害人谢某的损伤程度进行重新鉴定。2016年7月19日，怀化市方正司法鉴定中心出具怀方正[2016]临鉴字第361号鉴定意见书，认定谢某的损伤致右桡神经、肌腱、血管及左腕部神经、肌腱血管断裂，行神经、肌腱、血管断裂吻合术，现仍遗有右手垂腕、右腕及右手各指及左手4-5指活动功能受限，右上臂肌力4级，损伤已构成二处轻伤二级。洪江市人民法院组织侦查机关、公诉机关、辩护人及被害人召开了庭前会议，辩护人及被害人对该轻伤鉴定均无异议。2016年6月6日，被害人谢某提起附带民事诉讼，湖南省洪江市人民法院受理后，于2016年8月2日主持调解，双方达成调解协议，黄祖根于当日履行到位，并取得了被害人谢某的谅解。原判认定上述事实有归案经过、证人证言、被害人陈述、现场勘验笔录、指认笔录、照片、法医学鉴定意见、监控录像、调解协议书及被告人的供述等证据。该院认为，被告人黄祖根无视国家法律和社会公德，纠集多人成帮结伙持械与肖某、谢某进行互相斗殴，故意扰乱社会公共秩序，被告人黄祖根在聚众斗殴中是组织、策划、指挥者，系首要分子，并持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。黄祖根归案后如实供述自己的罪行，赔偿了被害人谢某的经济损失，取得被害人谢某的谅解，可从轻处罚。据此，判决：被告人黄祖根犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。湖南省洪江市人民检察院抗诉提出一审法院认定被害人谢某右上肢伤情为轻伤系依据怀化市方正司法鉴定所出具的怀方正[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书，该鉴定意见书没有对原发性右桡神经损伤引起的后遗症，右腕关节和手的功能丧失程度进行评定，也没有进行说明，只是描述了“右腕关节背屈不能、桡屈受限、尺屈受限”，没有对右腕关节运动活动度进行测量，有违鉴定标准规定的实事求是、全面分析、综合鉴定的原则。而怀化市正兴司法鉴定所出具的怀化市正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号鉴定意见书，证明伤者右上臂外侧9cm裂伤，深达骨质，右手腕呈垂腕状，不能伸屈，右手不能对指握物，右手功能丧失。肌电图示：右桡神经MCV、SCV均未引出，右侧伸指总肌静止时可见大量自发电位，MVP无运动单位电位。参照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2.d）、5.10.2.a)该伤已构成重伤二级。肌电图是客观检查，肌力检查是主观检查，怀化市正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号鉴定意见书从主客观两方面综合评定，其结论更为全面、客观、准确。一审法院以存有瑕疵的怀方正[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书认定被害人谢某右上肢的伤情为轻伤，系事实认定错误，据此适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，系适用法律不当。被告人黄祖根持械聚众斗殴致人重伤，其行为应评价为故意伤害罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条第二款。湖南省怀化市人民检察院二审出庭提出：支持湖南省洪江市人民检察院的抗诉，并出具技术性证据审查意见书，认为重伤鉴定更为客观准确。原审被告人黄祖根对一审判决没有异议，二审庭审申请对被害人谢某的伤情重新鉴定。经审理查明，2015年6月13日凌晨1时许，原审被告人黄祖根与其女友向慧在湖南省洪江市安江镇天成宾馆开房休息。期间向某的朋友肖某给向某打电话，黄祖根怀疑肖某与向某关系暧昧，与肖某在电话里发生争执，双方约定在洪江市安江镇防洪堤老码头处斗殴。随后黄祖根开车到安江镇夜宵摊邀约“军娃”、“常平”、“坨娃”等五名男子携带砍刀、甩棍到安江防洪堤老码头处，肖某也邀约其朋友谢某开车一同前往。到达防洪堤后，双方见面发生争执，“坨娃”将谢某脸部打了一拳，双方随即相互斗殴。谢某拿着一把弹簧刀追赶黄祖根，黄祖根持砍刀朝谢某乱挥，将谢某右上臂及左腕部砍伤。后黄祖根等人驾车逃离现场。2015年10月20日，黄祖根被公安机关抓获归案。2015年6月16日，洪江市公安局物证鉴定室对被害人谢某的损伤程度进行鉴定，出具了（洪）公（法）鉴（活检）字[2015]第037号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人谢某的右上臂损伤、左腕部损伤已构成轻伤二级，因伤者需积极治疗，愈后尚不明确，建议治疗终结后视功能恢复情况补充鉴定。2015年11月24日，洪江市公安局委托怀化市正兴司法鉴定所对被害人谢某的损伤程度进行鉴定，怀化市正兴司法鉴定所出具怀化正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号法医临床类鉴定意见书，证明谢某的右上臂外侧9cm裂伤，深达骨质。右手不能对指握物，右手功能丧失。肌电图示：右桡神经MCV、SCV均未引出，右侧伸指总肌静止时可见大量自发电位，MVP无运动单位电位。参照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2.d）该伤已构成重伤二级。左腕及第3、4、5手指伸屈功能受限，皮肤感觉异常，参照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4.b）规定已构成轻伤二级。谢某的右上臂裂伤、左腕关节裂伤、右桡神经断裂、左尺神经及血管断裂，系他人用刀类锐器砍击所致。谢某的右上臂裂伤导致右桡神经断裂已构成重伤二级，左腕关节裂伤导致左尺神经及血管断裂构成轻伤二级。一审审理期间，原审被告人黄祖根对怀化市正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号法医学鉴定意见中被害人谢某的伤情提出异议，申请重新鉴定。经双方抽签决定由怀化市方正司法鉴定中心对被害人谢某的损伤程度进行重新鉴定。2016年7月19日，怀化市方正司法鉴定中心出具怀方正[2016]临鉴字第361号鉴定意见书，认定被害人谢某的损伤构成二处轻伤二级。为此，湖南省洪江市人民法院组织侦查机关、公诉机关、辩护人及被害人召开了庭前会议，辩护人、被害人对该轻伤鉴定均无异议。一审审理期间，被害人谢某提起附带民事诉讼，2016年8月2日经湖南省洪江市人民法院主持调解，黄祖根与谢某达成调解协议，黄祖根于当日将赔偿款履行到位，取得了被害人谢某的谅解。上述事实有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、被害人谢某的陈述，证明2015年6月12日晚，谢某和肖某开车到安江玩，肖某给一名叫向某的女子打电话，向某来玩了一下就走了。2015年6月13日凌晨1时许，肖某与黄祖根在电话中因向某的事情发生争吵，后双方电话约在安江防洪堤见面。肖某喊谢某一同前去，二人开车来到安江防洪堤老码头处，一辆黑色蒙着牌照的轿车上下来几名持刀的男子，肖某也下了车，那几名男子围住肖某，谢某见状想拉肖某上车，突然被人朝脸部打了一拳，当时就晕了。在慌乱中谢某从裤子口袋里掏出一把水果刀到处挥舞，接着就跑，感觉后面有人在追。谢某稍微清醒后，看到那些男子开车离开。当时其左手腕部、右上臂中部被砍了一刀。2、被害人谢某的伤情照片，证明被害人谢某的右上臂及左手腕受伤。3、怀方正[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书，证明被鉴定人谢某右上臂中下段前外侧见长9cm斜形愈合瘢痕，右手呈垂腕状，右腕关节背屈不能，桡屈严重受限，尺屈受限，右前臂温、痛觉存在，诉右前臂外侧麻木，右手各指活动受限，不能完成握拳、对指，右手掌感觉可，右上肢未见明显肌肉萎缩，肌力4级，右肘关节活动可，左腕关节由外侧经掌斜向手掌背侧第5掌骨近端见长11cm愈合瘢痕，左手握拳可，4、5指对指受限，各指末梢血运可，左腕关节活动可。分析说明：被鉴定人谢某损伤致右桡神经、肌腱、血管及左腕部神经、肌腱血管断裂，行神经、肌腱、血管断裂吻合术，现仍遗有右手垂腕、右腕及右手各指及左手4-5指活动功能受限，右上臂肌力4级，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4.b），5.9.4.c）标准，已构成二处轻伤二级。鉴定意见：被鉴定人谢某损伤已构成二处轻伤二级。4、现场指认笔录、现场勘查笔录、示意图及照片，案发现场位于湖南省洪江市安江镇防洪堤老码头处。5、案发现场监控视频，证明2015年6月13日1时30分许，黄祖根等多人持械与肖某、谢某在安江防洪堤老码头处相互斗殴。6、证人肖某的证言，证明2015年6月13日凌晨1时许，肖某与黄祖根因为向某在电话里发生口角，肖某要黄祖根到安江防洪堤见面把事情说清楚。后黄祖根打电话说已经在防洪堤等着。肖某和谢某开车来到安江防洪堤老码头处，看到一辆黑色蒙着牌照的小车上下来五、六名年轻男子，均持狗头刀、钢管。肖某下车后双方发生争执，对方一名男子先朝肖某的头部打了一拳，后又被另外几人拳打脚踢，肖某很快被打倒在地。肖某的右手手臂不知被谁砍了一刀，但伤口不深。对方准备上车逃跑，肖某扯掉对方遮挡车牌的布，看见车牌前三位好像是“湘N**”。后肖某开车将谢某送到安江中医院，因谢某伤情严重又转院到怀化535医院动手术。7、犯罪嫌疑人黄祖根到案情况说明、归案情况说明，证明被告人黄祖根系上网通缉的在逃人员，2015年10月20日在怀化市安江镇汽车站因形迹可疑，被怀化铁路公安处乘警支队抓获，黄祖根对其聚众斗殴伤害他人的事实供认不讳。8、调解笔录、领条、刑事谅解书，证明2016年8月2日在湖南省洪江市人民法院主持下，原审被告人黄祖根的家属与被害人谢某达成赔偿调解协议，黄祖根赔偿被害人谢某20000元，并于当日履行到位，取得了被害人谢某的谅解。9、原审被告人黄祖根的供述与辩解，黄祖根供述2015年6月13日0时许，其与女友向某在洪江市安江镇天成宾馆休息，肖某给向某打电话。黄祖根怀疑向某和肖某关系暧昧，与肖某在电话中发生口角，并相约到洪江市安江镇防洪堤老码头处斗殴。随后黄祖根开车到夜宵摊邀约“军娃”、“常平”、“坨娃”以及另外两名男子一同前往。黄祖根等四人持刀、另外二人持甩棍等器械来到安江防洪堤后，黄祖根给肖某打电话，接着肖某开着车牌号为粤B开头的本田小车过来。黄祖根与“军娃”等人都持械下车，下车后与肖某发生争执，在争执的过程中，“坨娃”朝肖某的脸部打了一拳，黄祖根与其他人开始用刀和甩棍围殴肖某。谢某拿着弹簧刀朝黄祖根左胸部刺了一刀，致黄祖根倒在地上。黄祖根爬起来一边跑一边拿刀挥舞，防止被谢某扎到，跑的时候由于脚步不稳又倒在地上，谢某持刀朝黄祖根刺，黄祖根也拿刀不断对谢某挥舞，砍伤了谢某的左手腕和右手胳膊。黄祖根见谢某的右上臂流血，遂喊其同伙赶紧上车离开现场。当晚凌晨3时许，黄祖根开车到安江大桥将刀丢入河中间。本院认为，原审被告人黄祖根纠集多人持械与肖某、谢某斗殴，黄祖根的行为已构成聚众斗殴罪。黄祖根归案后如实供述自己的罪行，赔偿了被害人谢某的经济损失，取得被害人谢某的谅解，可从轻处罚。湖南省洪江市人民检察院抗诉提出一审法院采信的怀化市方正司法鉴定所出具的怀方正[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书没有对被害人谢某原发性右桡神经损伤引起的后遗症，右腕关节和手的功能丧失程度进行评定，也没有进行说明，只是描述了“右腕关节背屈不能、桡屈受限、尺屈受限”，没有对右腕关节运动活动度进行测量，有违鉴定标准规定的实事求是、全面分析、综合鉴定的原则。而怀化市正兴司法鉴定所出具的怀化市正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号鉴定意见书，证明伤者右上臂外侧9cm裂伤，深达骨质，右手腕呈垂腕状，不能伸屈，右手不能对指握物，右手功能丧失。肌电图示：右桡神经MCV、SCV均未引出，右侧伸指总肌静止时可见大量自发电位，MVP无运动单位电位。参照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2.d）、5.10.2.a)该伤已构成重伤二级。肌电图是客观检查，肌力检查是主观检查，怀化市正兴司法鉴定所[2015]临鉴字第149号鉴定意见书从主客观两方面综合评定，更为全面、客观、准确。一审法院以存有瑕疵的怀方正[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书认定被害人谢某右上肢的伤情为轻伤，系事实认定错误，据此适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，系适用法律不当。被告人黄祖根持械聚众斗殴致人重伤，其行为应评价为故意伤害罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条第二款。湖南省怀化市人民检察院二审出庭支持湖南省洪江市人民检察院的抗诉，并出具技术性证据审查意见书，认为重伤鉴定更为客观准确。经查怀化市正兴司法鉴定所出具的[2015]临鉴字第149号鉴定意见书表述“伤者右上臂外侧9cm裂伤，深达骨质。右手腕呈垂腕状，不能伸屈，右手不能对指握物，右手功能丧失。肌电图示：右桡神经MCV、SCV均未引出，右侧伸指总肌静止时可见大量自发电位，MVP无运动单位电位，参照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2.d），该伤已构成重伤二级”。而《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2.d）为“桡神经肘部以上损伤，遗留肌瘫（肌力3级以下）”，该鉴定未对被害人谢某的肌力进行分析定级，不能确定是否达到肌力3级以下的重伤标准，且该份鉴定意见书并未引用抗诉机关提出的“5.10.2.a)”标准，该鉴定意见书有瑕疵，不能作为本案定罪量刑的依据。怀化市方正司法鉴定中心对被害人谢某的损伤程度重新鉴定后出具的怀方正[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书中表述“被鉴定人谢某损伤致右桡神经、肌腱、血管及左腕部神经、肌腱血管断裂，行神经、肌腱、血管断裂吻合术，现仍遗有右手垂腕、右腕及右手各指及左手4-5指活动功能受限，右上臂肌力4级，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4.b）、5.9.4.c）标准，已构成二处轻伤二级”。该鉴定意见说明被害人谢某右上臂肌力4级，未达到肌力3级以下标准，不构成重伤，且对右桡神经损伤引起的右腕关节和右手各指的功能进行了评定，《人体损伤程度鉴定标准》中5.9.4.b）为“四肢重要神经损伤”，5.9.4.c）为“四肢重要血管破裂”，该鉴定意见中对被害人谢某损伤程度的描述，符合所依据的鉴定标准，该鉴定意见更为客观、全面、公正，予以采信。被害人谢某的损伤程度应认定为二处轻伤二级，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定对原审被告人黄祖根以聚众斗殴罪定罪量刑。故抗诉理由与检察意见不能成立，本院不予支持。原审被告人黄祖根庭审申请对被害人谢某的伤情重新鉴定，未提出合理的理由，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 捷审 判 员  田 芳代理审判员  刘哲艺二〇一七年二月二十三日书 记 员  郑 舟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。