江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终5380号上诉人（原审原告）：邳州市东大医院有限公司，住所地邳州市建设北路32-1号。法定代表人：吴清功，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄毅，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：解鹏。委托诉讼代理人：徐霞，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人邳州市东大医院有限公司（以下简称东大医院）与上诉人解鹏劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省邳州市人民法院(2016)苏0382民初7983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东大医院的委托诉讼代理人刘恒武、黄毅，被上诉人解鹏及委托诉讼代理人徐霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大医院上诉请求：撤销原判，发回重审，或改判驳回解鹏的一审诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定徐州市2014年职工月平均工资4189元是错误的，应为3918元。2、东大医院解除与解鹏的劳动合同属于合法解除。3、一审法院将解鹏在东方医院的工作年限与在东大医院的工作年限连续计算错误。解鹏是由于自身原因到东大医院工作的，不应对其工作年限连续计算。故一审法院计算解鹏的赔偿金年限错误。4、一审法院遗漏了一个诉讼主体，程序错误。东大医院在一审审理期间曾提出中止审理的申请，但一审法院没有采纳。东大医院针对解鹏的上诉答辩称：1、解鹏要求2008年之前的经济补偿没有法律依据，根据劳动法第二十三条的有规定，解鹏的情况不需要支付经济赔偿金。原东方医院是2005年9月成立的，后2009年注销。根据劳动合同法的规定，企业注销属于企业的法定终止，劳动关系迳行终止，用人单位无需进行经济补偿。退一步讲，即使需要补偿，补偿的主体也应该是东方医院，与东大医院没有关系。解鹏在上诉状中所引用的原劳动部的补偿办法第五条，其适用的前提是劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，而本案中并非双方协商解除，一审法院也没有认定是协商解除。其以此为依据要求2008年之前的经济补偿不能成立。同理，其引用该办法第十条、十一条的规定，要求额外经济补偿金也没有依据。2、经济赔偿金计算不存在分段情况。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，经济赔偿金不分段。综上，解鹏的上诉理由不能成立，应予以驳回。解鹏上诉请求：请求改判东大医院支付解鹏赔偿金及补偿金合计306468元。事实和理由：一审判决计算赔偿金时违反了《劳动合同法》第九十七条第三款和《江苏省劳动合同条例》第三十二条关于《劳动合同法》实施前后分段计算的规定，属于适用法律错误。请二审法院维持一审判决中认定的事实，对被上诉人的经济赔偿金依法改判。解鹏针对东大医院的上诉答辩称：1、关于2014年度徐州市职工月平均工资的标准请法庭查明。2、一审认定的违法解除劳动合同事实清楚，证据确实充分。第一，解鹏拒绝签订的是东大医院让他签订的固定期限劳动合同。依照法律规定，解鹏与东大医院已经视为订立无固定期限劳动合同，拒绝签订固定期限劳动合同合理合法。第二，如果东大医院当初拿出的是既符合法律规定又有利于解鹏权利的无固定期限劳动合同，解鹏会欣然签署，不会发生之后的诉累。第三，东大医院声称的协商仅是其单方面表示。解鹏拒绝签订有损自身权益的劳动合同，提出订立无固定期限的劳动合同的合法主张遭到东大医院拒绝，随即便被解除劳动合同，不符合用人单位可以依法解除劳动合同的任一种情形。3、关于解鹏工作年限连续计算的问题，一审判决认定事实清楚。东方医院与东大医院对于解鹏来说只是劳动关系主体的变更。东大医院一直强调解鹏的合伙人身份，妄图用投资关系取代劳动关系，从而抹杀解鹏非因本人原因在原工作场所、原工作岗位工作的事实。解鹏的原用人单位与东大医院之间的关系，无论是企业还是民办非企业，他们都是解鹏的原用人单位，不影响解鹏工作年限连续计算。综上，应驳回东大医院的上诉请求。东大医院向一审法院起诉请求：1.依法判令东大医院与解鹏解除劳动关系合法，东大医院不承担支付解鹏经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金、工资及双倍工资差额等任何费用；2.本案诉讼费用由解鹏承担。事实和理由：解鹏自东大医院2012年3月1日开展业务之日起在东大医院工作，由于解鹏系东大医院股东等原因，一直未与东大医院签订书面劳动合同。2015年4月30日，东大医院通知解鹏协商签订书面劳动合同遭到解鹏拒绝，东大医院依据法律规定，于2015年5月4日依法终止与东大医院劳动关系。后解鹏于2016年3月16日申请劳动仲裁，东大医院不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认定事实：2005年10月份解鹏进入邳州市东方医院（企业）儿科工作，双方未签订劳动合同，亦未办理社会保险。2012年3月解鹏劳动关系的主体变更为东大医院，双方未签订劳动合同，东大医院为解鹏缴纳了2005年10月至2016年5月的社会保险。解鹏在住所地为邳州市建设南路35号先后以邳州市××医院（企业）、邳州市东方医院（民办非企业单位）、邳州市东大医院有限公司名义经营的医疗机构儿科岗位上工作。2015年4月30日，东大医院通知解鹏协商签订书面劳动合同，通知载明：“解鹏先生，你在邳州市东大医院有限公司工作一直未与医院签订书面劳动合同，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等有关法律、法规的规定，现正式通知你尽快与本院协商签订书面劳动合同。请你在5月1日17：00之前到我院人事部协商签订书面劳动合同，逾期将视为你自动放弃与医院签订劳动合同，医院将依法解除与你的劳动关系。”解鹏未在规定时间内去东大医院协商签订书面劳动合同。2015年5月4日，东大医院以解鹏经通知后拒绝签订书面劳动合同为由通知解鹏终止劳动关系。随后，东大医院向解鹏出具了《邳州市职工终止或解除劳动合同证明书》，并于2015年11月25日向邳州市劳动就业管理处备案。2016年2月26日，东大医院向邳州市总工会发出通知一份，将东大医院解除与解鹏劳动关系的事由通知邳州市总工会。后解鹏申请仲裁，邳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2016年4月30日作出邳劳人仲案字[2016]第75号仲裁裁决。东大医院对该仲裁裁决不服，提起诉讼。另查明，解鹏劳动关系解除前十二个月月平均工资为26214元，当月发放上个月奖金。徐州市2014年度职工月平均工资为4189元（50268元/12个月）。再查明，2005年9月21日，邳州市东方医院（企业）经徐州市邳州工商行政管理局核准登记成立，住所地为邳州市建设南路（东方宾馆院内），投资人刘井池，经营范围为诊疗科目：内科、外科、骨科、妇科、儿科、耳鼻咽喉科、眼科、口腔科、皮肤科、检验科、影像科、计划生育科。邳州市东方医院（企业）成立前已以邳州市东方医院（企业）的名义进行营业。2009年6月1日邳州市东方医院（企业）经徐州市邳州工商行政管理局批准注销。注销后，邳州市东方医院（企业）在邳州市××路（东方宾馆院内）一直正常经营。邳州市民政局于2011年4月10日批准成立邳州市东方医院（民办非企业单位），住所为邳州市建设南路35号，业务范围为卫生医疗。东大医院于2011年9月19日登记成立，住所地为邳州市建设南路35号。2015年4月东大医院经营场所从邳州市建设南路35号搬至邳州市新城区建设北路与海河东路交汇处。一审法院认为，关于东大医院解除与解鹏之间劳动关系是否属于违法解除的问题。首先，东大医院与解鹏均认可自2012年3月建立劳动关系，双方至2015年5月未签订过劳动合同。在双方已视为订立无固定期劳动合同的状态下，东大医院以解鹏拒签劳动合同为由，单方面解除与解鹏的劳动关系，其情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十一条的规定。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定了自用工之日起一年以内，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，第七条规定了用人单位满一年不订书面合同的法律后果，并未赋予用人单位在双方视为订立无固定期劳动合同情况下，劳动者拒签劳动合同的单方解除权。再次，东大医院既未提供证据证明要求与解鹏签订的系无固定期劳动合同，亦未证明要求签订的劳动合同维持或提高了解鹏原工资待遇和劳动条件。因此东大医院解除劳动关系的理由不符合有关法律规定，属于违法解除劳动关系。关于解鹏工作年限如何计算的问题。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，明确将不具备合法经营资格的组织定义为用人单位，将在该组织工作的个人定义为劳动者，也进一步明确了双方的关系属于劳动关系而非劳务关系。本案中，邳州市东方医院（企业）在2005年9月1日成立前及2009年6月1日注销后一直以医院的形态在营业，因此，邳州市东方医院（企业）应当承担成立前及注销后劳动关系的权利义务及法律责任。2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，解鹏自2005年10月至2015年4月一直在邳州市建设南路35号原邳州市东方医院（企业）门诊楼儿科工作，只是劳动关系主体发生了变化，解鹏与邳州市××医院（企业）、邳州市东方医院（民办非企业单位）、东大医院劳动关系的建立及解除的情形符合上述规定，东大医院使用原邳州市东方医院（民办非企业单位）经营场所的方式，并不影响解鹏一直在原工作场所工作事实的认定，故东大医院在邳州市××医院（企业）、邳州市东方医院（民办非企业单位）工作年限应与在东大医院处工作年限连续计算。关于东大医院应否支付解鹏赔偿金及如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，东大医院违法解除与解鹏之间的劳动关系，应向解鹏支付赔偿金。解鹏的月工资高于徐州市2014年度职工月平均工资的三倍12567元（4189×3），故自用工之日即2005年10月起至2015年5月4日，东大医院应支付解鹏赔偿金251340元（12567×2×10）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第十条、第二十五条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉解释（三）》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：邳州市东大医院有限公司于判决生效后十日内向解鹏支付赔偿金251340元。二审期间，上诉人东大医院提交新证据：1、江苏省高院（2016）苏民终1101号民事裁定书，解鹏在另案中提交的授权委托书和合伙人会议决议。证明解鹏对东方医院和东大医院是两个完全不同的主体是明知的，且其授权委托律师以东方医院名义与东大医院提起诉讼，同时证明其是原东方医院的合伙人。2、从（2015）徐商初130号卷中调取的邳州东方医院老股东净资产返还表8页，邳州市东大医院有限公司章程及股东会决议。证明解鹏系原东方医院的股东，在2012年至2013年期间，接受了邳州东方医院净资产的返还。在邳州市东大医院成立时，解鹏自愿成为该医院的股东，并在工商部门登记注册。3、从（2015）徐商初130号卷中调取的2005年4月邳州市东方医院章程，证明解鹏在东方医院开办时就是该医院的合伙人，属于医院的管理者。解鹏发表质证意见：对证据1真实性无异议。对证据2及证据3的真实性不予质证，该两份证据在一审时均未提交，不属于二审时的新证据。上诉人反复强调被上诉人的合伙人身份，法律没有规定作为公司的合伙人就不能成为公司的劳动者，投资关系与劳动关系并存，并不矛盾。本案审理的是劳动争议而非投资争议。根据江苏省高院（2016）苏民终1101号民事裁定书认定的事实，二审另查明：2011年8月10日，东大医院与东方医院签订租赁合同，约定租赁物为东方医院现有包括固定资产，东大医院接受上述租赁物后，将以东大医院的名义从事东方医院原有的经营活动。东大医院在未取得医疗经营资格证书之前，将借用东方医院的医疗经营资格证书进行经营活动。后东大医院在东方医院原经营地点，实际使用原东方医院的固定资产从事医疗经营活动直至2015年4月从该地点迁出。东大医院在经营期间借用东方医院《医疗机构执业许可证》直至2014年5月21日邳州市卫生局向东大医院颁发《医疗机构执业许可证》。其他案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、东大医院解除与解鹏的劳动合同是否合法；2、解鹏的工作年限如何确定；3、如劳动合同解除违法，赔偿金的计算标准及数额如何确定；4、解鹏要求分段计算经济补偿有无事实和法律依据。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于东大医院解除与解鹏的劳动合同是否合法的问题。按照东大医院自认的解鹏2012年3月到东大医院工作的时间，至东大医院2015年4月30日通知解鹏协商签订书面劳动合同时，双方已超过一年未签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为双方已订立无固定期劳动合同。在此情形下，东大医院单方面终止与解鹏的劳动关系，不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位解除劳动关系的合法事由，属于违法解除，应当向解鹏支付赔偿金。关于解鹏的工作年限如何确定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。原邳州市东方医院的经营场所在邳州市建设南路35号。东大医院成立时登记的住所地为邳州市建设南路35号，并根据租赁协议实际使用原东方医院的固定资产从事医疗经营活动。解鹏自2005年10月起在邳州市建设南路35号原邳州市东方医院门诊楼儿科工作，工作岗位一直未发生变动，直至2015年4月随东大医院从邳州市建设南路35号搬出，符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形。故解鹏在邳州市东方医院的工作年限应与在东大医院的工作年限连续计算。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准及数额如何确定的问题。上诉人认为徐州市2014年职工月平均工资为3918元，与徐州市统计局发布的数额不符，不予采信。解鹏要求分段计算赔偿金和经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。解鹏要求分段计算赔偿金和经济补偿金与上述规定相悖，不予支持。综上，上诉人邳州市东大医院有限公司和解鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 程 叶审判员 史善军二〇一七年十一月八日书记员 侯梦池