安徽省宿州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)皖13刑终637号原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩宝，男，1989年6月27日出生于黑龙江省齐齐哈尔市依安县，汉族，小学文化，务工，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市依安县，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月22日被抓获，同年12月24日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。辩护人陈毛路，安徽梨苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫邦富，曾用名莫喜安，男，1977年12月26日出生于广西壮族自治区桂林市阳朔县，壮族，高中文化，个体工商户，住广西壮族自治区桂林市阳朔县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月22日被抓获���同年12月24日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。辩护人杨涛，安徽序力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴金玉，男，1974年12月19日出生于河南省郑州市中原区，汉族，高中文化，务工，住河南省郑州市中原区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月22日被抓获，当日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。辩护人宋支斌，安徽梨苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石迎迎，男，1989年3月4日出生于江苏省徐州市邳州市，汉族，小学文化，务工，户籍地江苏省邳州市，住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月21日被抓获，同年12月23日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。辩护人于亚东，安徽序力律师事务所律师。原审被告人马兆满，曾用名张兆满，男，1963年9月12日出生于辽宁省营口市盖州市，汉族，初中文化，务工，住辽宁省营口市盖州市。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月21日被抓获，同年12月24日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。原审被告人石磊，男，1984年12月28日出生于江苏省徐州市邳州市，汉族，初中文化，务工，户籍地江苏省邳州市，住安徽省宿州市砀山县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月18日被抓获，当日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀���县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。原审被告人谢聪，男，1992年2月4日出生于湖北省鄂州市华容区，汉族，初中文化，农民，住湖北省鄂州市华容区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年12月23日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎、马兆满、石磊、谢聪犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年11月23日作出（2016）皖1321刑初205号刑事判决。原审被告人马兆满、石磊、谢聪服判，原审被告人韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院经过阅卷，提交书面意见，建议本院不开庭审理本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年9月，被告人韩宝（网名“龙某”）利用手机互联网创建“爽一下”（QQ群号为286736770）、“爽二下”（QQ群号为475311201）、“爽三下”（QQ群号为519168083）等QQ群，“爽三下”后更名为“精英同乐会”（统称为“爽系列”QQ群），先后招募肖某1（另案处理）及被告人石磊、吴金玉、石迎迎、马兆满、莫邦富、谢聪为管理员，并建“会议4”QQ群（QQ群号519534814）管理管理员，要求管理员在“爽系列”QQ群内上传淫秽视频，发布宣传广告，以2元人民币的价格大量招募群成员进群观看，至案发，被告人韩宝等人共上传淫秽视频文件714个，其中被告人韩宝4个，被告人莫邦富218个，被告人吴金玉139个，被告人石迎迎109个，被告人���兆满82个，被告人石磊72个，被告人谢聪33个，肖某157个。另查明：被告人谢聪于2015年12月22日到湖北省鄂州市公安局华某分局庙岭派出所投案。案发后，砀山县公安局扣押石磊白色coo1pad牌手机一部、石迎迎黑色“红某”牌手机一部、莫邦富手机（MEID:A100003A53355A）一部、马兆满手机（黑色金属外壳PHILIPS）一部、韩宝白色vivo手机一部、谢聪白色“苹果4s”(序列号c8pj4y11dtd2)一部、吴金玉黑色“小米”牌手机（型号M13W，IMEI:864690029186395）一部。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1、户籍信息、违法前科查证情况载明，七被告人的个人基本情况及七被告人均无违法犯罪前科。2、抓获经过、到案经过载明，七被告人的归案情况。3、砀山县公安局出具的说明、宿州市公安局公治安鉴字[2016]005号鉴定书及附件、砀山县公安局砀公（治安）鉴通字〔2016〕001号鉴定意见通知书载明，鉴定的视频内容与被告人上传的视频资料一致，714个视频文件内容属淫秽物品，其中韩宝4个、莫邦富218个、吴金玉139个、石迎迎109个、马兆满82个、石磊72个、谢聪33个、肖某157个。4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单载明，公安机关于案发后分别扣押各被告人的作案工具（手机）的情况。5、电子数据、涉案手机截屏图片及图片中的语音证明，群主“龙某”在“会议群4”QQ群内要求管理员“似水年华”“天下”“寂寞的心”“庭苑幽香”“槑”等人发片、要红包及向管理员发红包、部分管理员领取红包等事实。6、证人肖某1证言证明，“精英同乐会”、“爽一下”、“爽二下”QQ群是上传黄色视频的。群主是“龙某”，QQ号是91×××36，给群主发红��或在群里上传黄色视频才能成为管理员。2015年11月前后，其加入“爽一下”QQ群后，应“龙某”要求给他发了2元红包，群主收钱后将其升为管理员，让其在群内上传黄色视频，后群主又将其设为“爽二下”和“精英同乐会”QQ群的管理员。群内有七、八个管理员，群主在“会议群4”里联系管理员并要求管理员在群内上传黄色视频，要求群成员给群主发至少2元的红包。群主偶尔也上传黄色视频，给管理员发红包。7、证人刘某证言证明，其加入“爽一下”和“精英同乐会”QQ群，群主为“龙某”。其给群主发了10元红包成为“爽一下”QQ群管理员，管理员在群内负责上传黄色视频供群成员观看，大部分黄色小视频和小电影是群主和管理员上传的。群成员为了看色情小电影和小视频必须发红包给群主，一般是5元，“免踢”是2元。群主在群内发布过进群需给群主发红包的信息。8、被告人韩宝供述，其QQ号是92×××36，网名“龙某”。2015年八九月份，其在互联网上建立了“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”和“精英同乐会”QQ群，上传黄色视频，供人下载观看，其是群主，“海蓝蓝”、“寂寞的心”、“庭苑幽香”、“我家媳妇初长成”、“似水年华”、“槑”、“天下”等人是管理员。其通过会议群管理管理员，在会议群里发红包、聊天、安排管理员如何管理，管理员的职责是转发黄色视频、踢人。进群者需给其发2元红包才能观看视频，不交钱就被踢出群。其共收了三百多元钱，分给管理员后余一百多元钱。9、被告人石迎迎供述，其QQ号是93×××21，网名“下雨了”，昵称“天下”。“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”QQ群的群主都是“龙某”，其加入“爽系列”QQ群后被群主设为管理员。管理员��要是帮群主加人、踢人、转发黄色视频，石磊也是这三个群的管理员。进群者开始需给“龙某”发2元红包，后来需给群主发5元红包，“龙某”共发给其3元红包。“龙某”另设了一个会议群，约有七八个管理员，有“似水年华”、“寂寞的心”、“庭苑幽香”、“海蓝蓝”、“我家媳妇初长成”等人。10、被告人谢聪供述，其QQ号是18×××09，网名“槑”。其于2015年11月加入“爽一下”、“爽二下”、“精英同乐会”QQ群，后群主将其设置为三个群的管理员，要求其转发淫秽视频。其和群主、其他管理员通过“会议群4”联系。11、被告人石磊供述，其QQ号是10×××09，网名“似水年华”，先后加入“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”、“会议群”、“精英同乐会”五个群，群主都是“龙某”。“会议群”是龙某给管理员开会的群，其在��面是成员，在其他群是管理员。管理员有四五个，其中一个叫石迎迎。其在“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”群里主要上传黄色视频、加人和踢人。进入“精英同乐会”需要给群主发红包，最多发五元，群主偶尔给管理员发一元或两元的红包，“龙某”共给其发了2元红包。12、被告人莫邦富供述，其QQ号是28×××45，网名“寂寞的心”。“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”QQ群是传播淫秽视频的，群主是“龙某”，其在群里担任管理员，负责发视频、加人、踢人。进入“精英同乐会”要交群主“龙某”2元或5元钱。13、被告人吴金玉供述，其QQ号是17×××72，网名“逍遥虎儿”，昵称“七哥”。其加入“爽一下”、“爽二下”群不久，应群主要求在群里发了十几部淫秽视频，被升为管理员。群主和其他管理员发过“交钱免踢”的信息，其在群��见过“新人进群需发两元红包给群主”的信息。14、被告人马兆满供述，其QQ号是29×××99，网名“庭苑幽香”。“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”、“精英同乐会”是传播淫秽视频的，群主是“龙某”，其自2015年10月加入该QQ群就开始上传黄色视频，群主在“会议群4”给管理员开会。“会议群4”里有群主“龙某”和七八个管理员，其在“会议群4”里是成员，在其他群里是管理员，主要是踢人、拉人、执行群主命令、转发黄色视频，发送“发红包”的通知等，群主给其发过三、四元的红包。15、被告人韩宝、石磊、吴金玉、石迎迎、莫邦富、谢聪、马兆满手机截屏照片证明，被告人韩宝是群主，被告人石磊、吴金玉、石迎迎、莫邦富、谢聪、马兆满是管理员及各自手机号码、QQ号、网名等。16、砀公（治安）调证字[2016]2号光盘证明���调取韩宝的红包明细情况。原判认为：被告人韩宝以牟利为目的，与他人共同在互联网上传播淫秽物品714个，情节特别严重；被告人吴金玉、石迎迎、莫邦富分别与被告人韩宝以牟利为目的，共同在互联网上传播淫秽物品100余个、200余个，情节严重；被告人马兆满、石磊、谢聪分别与被告人韩宝以牟利为目的，共同在互联网上传播淫秽物品30-90余个，七被告人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。被告人莫邦富、吴金玉、石迎迎、马兆满、石磊、谢聪在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎、马兆满、石磊归案后能如实供述犯罪事实，系坦白；被告人谢聪主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，根据七被告人犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法对七被告人均予从轻处罚。对被告人韩宝依照《中华人民共和国刑���》第三百六十三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条；对被告人莫邦富、吴金玉、石迎迎依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条；对被告人石磊、马兆满依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项；对被告人谢聪依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项之规定，判决：一、被告人韩宝犯传播淫秽物品牟���罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人莫邦富犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人吴金玉犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万三千元；四、被告人石迎迎犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人马兆满犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；六、被告人石磊犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七千元；七、被告人谢聪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；八、扣押在案的作案工具：被告人韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎、马兆满、石磊、谢聪的手机各一部予以没收（现存砀山县公安局）；九、违法所得予以追缴。韩宝上诉称：原判量刑过重。韩宝辩护人辩护称：韩宝的犯罪情节属“情节严重”，不属“情节特别严重”。莫邦富、吴金玉、石迎迎均上诉称：不具有牟利的目的，不构成传播淫秽物品牟利罪，原判量刑过重。莫邦富、吴金玉、石迎迎的辩护人均辩护称：莫邦富、吴金玉、石迎迎均不具有牟利的目的，不构成传播淫秽物品牟利罪。宿州市人民检察院书面意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定2015年9月，上诉人韩宝利用手机互联网创建“爽一下”、“爽二下”、“爽三下”等QQ群，“爽三下”后更名为“精英同乐会”（统称为“爽系列”QQ群），招募肖某1（另案处理）、上诉人莫邦富、吴金玉、石迎迎、原审被告人马兆满、��磊、谢聪为管理员，并建“会议4”QQ群管理管理员，要求管理员在“爽系列”QQ群内上传淫秽视频，发布宣传广告，以2元人民币的价格大量招募群成员进群观看，至案发，上诉人韩宝等人共上传淫秽视频文件714个，其中韩宝4个，莫邦富218个，吴金玉139个，石迎迎109个，马兆满82个，石磊72个，谢聪33个，肖某157个的事实，有原判列举的证据予以证实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于韩宝的辩护人提出韩宝的犯罪情节不属“情节特别严重”的辩护意见。经查：韩宝与他人共同在互联网上传播淫秽物品714个，行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的标准，属“情节特别严重”。故韩宝辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于吴金玉、莫邦富、石迎迎及三人的辩护人提出吴金玉、莫邦富、石迎迎不具有牟利的目的，不构成传播淫秽物品牟利罪的上诉理由和辩护意见。经查：吴金玉、莫邦富、石迎迎三人虽未获利，但在明知韩宝非法牟利的情况下仍积极参与管理、传播淫秽视频，系与韩宝构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为，均构成传播淫秽物品牟利罪。故吴金玉、莫邦富、石迎迎及三人辩护人提出的该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎提出原判量刑过重的上诉理由。审理认为，原判根据韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎的犯罪事实、性质及社会危害性，考虑韩宝具有坦白情节，莫邦富、吴金玉、石迎迎系从犯，具有坦白情节，均在法定刑幅度内依法从轻判处刑罚，量刑适当。故韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎提出的该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人韩宝以牟利为目的，与他人共同在互联网上传播淫秽物品714个，情节特别严重；上诉人吴金玉、石迎迎、莫邦富分别与上诉人韩宝以牟利为目的，共同在互联网上传播淫秽物品100余个、200余个，情节严重；原审被告人马兆满、石磊、谢聪分别与上诉人韩宝以牟利为目的，共同在互联网上传播淫秽物品30-90余个，行为均构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人莫邦富、吴金玉、石迎迎、原审被告人马兆满、石磊、谢聪在共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎、原审被告人马兆满、石磊归案后能如实供述犯罪事实，系坦白；原审被告人谢聪主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法对七人均予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人韩宝、莫邦富、吴金玉、石迎迎及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 耀审判员 蔡玉良审判员 徐 莉二〇一七年二月八日书记员 张 艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）���判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。