江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终40号上诉人（原审被告）:周大福珠宝金行（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星海街198号星海大厦14F。法定代表人：陈世昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丽娜，女，1976年1月18日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：朱珮瑶，江苏振和律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏学良，江苏振和律师事务所律师。上诉人周大福珠宝金行（苏州）有限公司（以下简称周大福公司）因与被上诉人刘丽娜劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2016)苏0412民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周大福公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘丽娜的一审诉讼请求。事实和理由：1、周大福公司一贯遵守法律，在获知常州市武进金鹰购物中心关闭的信息后，立即着手处置善后事宜，围绕的核心即要求合法。为此，周大福公司除就如何安置该门店的员工做出的努力以外，就本案的员工的处置第一时间报告武进区的劳动部门，处置方式也得到了劳动部门的指导和认可。2、双方劳动合同明确约定的履行地点为常州市范围，该约定是双方对于工作地点达成的协议，一审法院将协商的范围超出上述区域，不仅不符合劳动者的利益，同时也不恰当的干涉了周大福公司用工的安排。3、2015年以来由于万达业态的改变以及部分商场销售业绩不理想等原因的影响，周大福公司的门店大量减少，冗员严重，常州地区自2015年以来未招聘人员。事实上，2015年12月以来周大福公司经营范围内的所有门店仅有25人录用记录，其中，2015年12月无人员录用，2015年1、2月录用6人，分别在苏州、海门，而该录用均基于地区临时性、零散性的人员需求，并非有计划的招聘。在所有录用记录中，离常州最近的为丹阳、江阴，丹阳4月录用1人，江阴3月录用1人、5月录用1人，同样是临时性、零散性的人员需求，时间均远远晚于2015年12月，并非有计划的人员招聘。以上情况表明，在本案争议的事实发生时，周大福公司无论是在常州地区还是其他经营区域内，均无人员招聘计划，事实上不具有以提供岗位的方式进行协商的可能性，而此后发生的招聘也均系临时性减员而做的聘用，周大福公司不可能有该预见能力。根据以上事实，周大福公司在发生常州市武进金鹰购物中心关闭的事件后，确实无法安排员工就业。一审法院无视用人单位无法提供岗位这一基本事实，拘泥于法律规定的“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的形式，并将该协商理解为仅仅是提供工作岗位的协商，事实上，约定一定条件解除劳动合同也是一种协商的方式。4、周大福公司门店所在常州市武进金鹰购物中心于2015年12月4日致函周大福公司明确告知联营合同在2015年12月31日期满后不再续约，致使周大福公司客观上已经无法继续经营常州市武进金鹰购物中心的门店，也就无法继续履行与刘丽娜的劳动合同。在此情况下，周大福公司就安置该门店的员工做出了很大的努力，包括与加盟商和常州市的其他门店进行协商等方式，也就存在的情况与员工进行了告知和协商，并且向工会报告了上述情况并征求其意见，然而最终无法安置刘丽娜等人，同时也无法与刘丽娜等人就解除劳动合同协商一致。为此，周大福公司根据上述法律的规定解除与刘丽娜的劳动合同，并依法向刘丽娜支付了经济补偿金和代通知金，符合法律规定，合法有效。刘丽娜辩称，周大福公司在可继续履行合同的情况下，未按法定程序解除合同，应支付经济赔偿金。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘丽娜向一审法院起诉请求：周大福公司立即向刘丽娜支付违法解除劳动合同赔偿金25755.96元。一审法院认定事实：刘丽娜于2011年4月23日到周大福公司工作，双方共签订过两份书面劳动合同，其中一份为2011年4月23日起至2014年4月30日止的固定期限劳动合同，另一份为2014年5月1日起至2017年3月31日止的固定期限劳动合同。两份合同均约定刘丽娜的工作地点为常州，岗位为营业员。刘丽娜在周大福公司工作期间，周大福公司为刘丽娜缴纳了社会保险费及住房公积金，并通过银行按时足额支付刘丽娜工资。2015年12月31日，周大福公司向刘丽娜出具了《劳动合同终止/解除通知书》，以“因常州武进金鹰商场整体停业撤场，无法提供经营场所，故我司常州武进金鹰珠宝店同步于2015年12月31日撤场”为由，单方解除了与刘丽娜之间的劳动合同，并通过银行支付了刘丽娜25755.96元(包括经济补偿金21755.1元和代通知金4000.86元)。刘丽娜认为周大福公司单方解除与其之间劳动合同的行为违法，遂于2016年2月19日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求周大福公司支付违法解除劳动合同赔偿金25755.96元。2016年4月15日，仲裁委作出常武劳人仲案字〔2016〕第222号仲裁裁决书，裁决对刘丽娜的仲裁请求不予支持。2016年5月6日，刘丽娜起诉来院，要求判如所请。周大福公司就其系合法解除与刘丽娜的劳动关系的主张，还提交了以下证据：1、录音光盘及录音内容书面整理资料，该录音系2015年12月30日周大福公司与刘丽娜及其他劳动者的面谈录音，用以证明周大福公司与刘丽娜进行过沟通，告知其商城撤场致使门店关闭，周大福公司无法再提供相应的岗位，且周大福公司与其他门店及加盟商沟通过刘丽娜等员工的工作安排事宜，无奈没有职位可供刘丽娜继续工作，周大福公司将依法支付刘丽娜工资、奖金、代通知金及经济补偿金。2、邮件及微信记录，用以证明周大福公司与天宁区天宁佑福珠宝商行等多方沟通，尽量安排劳动者的工作岗位，但无奈没有结果。3、周大福公司在常州七家分店近半年工资表，从表中可以看出没有平时加班、周末加班，只有法定节假日加班，用以证明周大福公司常州各分店无人员空缺，配额已满，无法再给刘丽娜安排工作岗位。4、工会批复，用以证明解除劳动合同前，周大福公司通知了工会，并征求了工会意见，工会给予了相应的回复，周大福公司的解除程序合法。5、工资表，用以证明周大福公司计算刘丽娜的经济补偿金及代通知金合法有据，刘丽娜解除劳动合同前12个月的平均工资为4351.02元、经济补偿金为21755.1元，代通知金是按照解除前一个月的工资收入作为标准，金额为4000.86元。6、致供应商函，用以证明2015年12月4日，常州武进金鹰购物中心有限公司向周大福公司发函，告知双方的合同将于2015年12月31日到期，合同到期后该公司决定不再续约，要求周大福公司撤场，致使周大福公司被迫关闭门店。刘丽娜对周大福公司提交的以上证据发表质证意见如下：1、证据1录音的内容恰恰证明周大福公司未按法定程序与刘丽娜就合同变更进行过协商，该份证据并未出现刘丽娜的声音，刘丽娜本人在场，但没有发言。2、对证据2的真实性不予认可，这是周大福公司的内部材料，刘丽娜也没有见到过，即使周大福公司与加盟商进行过协调，也只是形式上的，并没有实质从员工的角度考虑，尽量为员工安排工作，更何况周大福其他分店完全有能力接纳刘丽娜，根本不需要与加盟商进行协商。3、从工资表无法看出人员是否满额，其中万千珠宝门店在2015年6月有17名员工，到12月份仅有15名员工，同样的道理每一家分店除了武进金鹰以外都有多个名额可以安排刘丽娜甚至武进金鹰的所有员工。4、证据4由周大福公司及周大福公司利害关系人之间形成或制作，对于其形成时间和内容刘丽娜不予认可，工会批复上明确要按法定程序进行，但是周大福公司并未按法定程序解除。5、对证据5及其证明目的均予以认可。6、证据6虽然是在2015年12月4日发的，但实际金鹰要撤场的消息早在半年前就已经在周大福公司员工之间传开，即便金鹰撤场，周大福公司在常州及其他地方设有多家门店，可以继续向刘丽娜提供劳动场所，以保证合同的继续履行。为证明周大福公司未按照法定程序就合同变更与刘丽娜协商，而是直接就与刘丽娜解除了劳动合同，刘丽娜提交了2015年12月30日录音光盘及书面整理稿。周大福公司对该证据发表如下质证意见：对录音的真实性无法确定，从录音整理稿看，该录音证明的事项证明了周大福公司在解除与刘丽娜的劳动合同前向刘丽娜说明了解除劳动合同的原因以及和员工协商解除劳动关系的条件，符合劳动合同法的规定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周大福公司在常州武进金鹰购物中心有限公司的门店并未单独进行工商登记，刘丽娜系与周大福公司签订书面劳动合同并约定工作地点位于常州。虽常州武进金鹰购物中心有限公司于2015年12月4日致函周大福公司，告知双方的联营合同于2015年12月31日到期后不再续约，导致周大福公司设立在常州武进金鹰购物中心有限公司的门店无法继续经营，只能被迫撤场，周大福公司经营该门店的客观情况确实发生了重大变化，但除该门店外，周大福公司在常州尚有六家门店，在他市亦有多家门店，周大福公司并未另行提供岗位与刘丽娜协商变更劳动合同，而迳行解除了与刘丽娜的劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同，应当向刘丽娜支付经济赔偿金，根据刘丽娜的工资情况及其主张，该院核定周大福公司还应当向刘丽娜支付经济赔偿金差额17754.24元(周大福公司支付的经济补偿金21755.1元、代通知金4000.86元已予扣除)。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民人民共和国调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、周大福公司于该判决生效之日起十日内支付刘丽娜经济赔偿金差额17754.24元；二、驳回刘丽娜的其余诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由周大福公司负担。本院二审期间，周大福公司围绕上诉请求，提供：常州、江阴、溧阳、金坛、泰州、无锡等地区在2015年11月至次年的社保记录原件，证明在这段期间内周大福公司并无有计划的人员招聘，因此，不存在有可以用以与刘丽娜协商变更劳动合同的岗位，一审法院提及的周大福公司应当另行提供岗位与刘丽娜协商不成立。刘丽娜质证认为:该证据不属于因客观原因无法调取的证据，不属于二审中的新证据，且与本案没有关联性，更不能达到其证明目的；按周大福公司一审时提供的常州门店工资表，按照2015年6月的人员配置，周大福公司完全有能力为刘丽娜提供工作岗位，至于是否有岗位空缺、是否对外招聘，均是周大福公司自主选择，无法证明双方的劳动合同因客观情形发生重大变化而无法继续履行。另外，周大福公司旗下13家分公司遍布浙江、上海、济南、苏锡常等地，其完全有能力为刘丽娜提供工作岗位；变更合同一般包括调岗、调薪等多种方式，周大福公司未按法定程序与刘丽娜协商变更事宜，应视为违法解除。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：周大福公司是否应当向刘丽娜支付赔偿金？本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因常州武进金鹰商场整体停业撤场，无法提供经营场所，周大福公司常州武进金鹰珠宝店同步撤场，周大福公司无法继续为刘丽娜提供位于常州武进金鹰珠宝店的工作场所，但根据双方劳动合同的约定，周大福公司应为刘丽娜提供常州其他门店的工作岗位。即便如周大福公司所称存在无法提供岗位的实际情况，周大福公司也应根据前述规定与刘丽娜就工作地点、工作岗位、工资薪酬等进行协商。根据周大福公司提供的录音证据，周大福公司仅就解除劳动合同事宜告知张静，而未与张静进行任何就合同变更的协商，其径行解除与张静的劳动合同违反法律规定，应向张静支付赔偿金。综上，周大福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周大福公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  钱 锦审判员  吴立春二〇一七年二月二十七日书记员  浦 萍