辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽05民终106号上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司，住所地福建省永泰县。法定代表人：倪章益，该公司经理。委托诉讼代理人：李鹤然，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘桂芹，女，汉族，1966年9月2日出生，住址辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：张宏，辽宁燕东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周家鼎，男，汉族，1991年7月26日出生，住址辽宁省本溪市溪湖区。原审第三人：本溪绿地实业（集团）股份有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人：于远庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：朴晓伟，该公司工作人员。上诉人福建省永富建设集团有限公司(以下简称福建永富公司)因与被上诉人刘桂芹、本溪绿地实业(集团)股份有限公司(以下简称本溪绿地公司)买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建永富公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判福建永富公司与刘桂芹继续履行《抹房协议书》，福建永富公司不向刘桂芹支付货款375329元。二、诉讼费用由刘桂芹负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定福建永富公司与刘桂芹、本溪绿地公司之间签订的《抹房协议书》已经不能实现合同目的，解除三方签订的《抹房协议书》是错误的。首先《抹房协议书》系三方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，是合法有效的协议，在协议中并未约定明确履行期限，仅约定了履行协议的先后顺序，在协议第四条即约定了协议的履行前提条件下，即“福建永富公司施工上述工程结算后”，协议的后续义务即福建永富公司开具发票、本溪绿地公司办理财务手续、本溪绿地公司为刘桂芹办理房屋相关手续均应当在福建永富公司与本溪绿地公司将工程款结算后再开始履行，如福建永富公司与本溪绿地公司针对工程款的结算出现异议，协议是应当暂缓履行，待福建永富公司与本溪绿地公司或协商或起诉解决异议后继续履行，因刘桂芹具有建设工程相关的背景，在签订协议时，对结算这一过程复杂程度有预期，应当认定刘桂芹在协议上签字确认即认可协议的履行前提，目前协议履行前提未达成，后续义务的履行均应当暂缓，这一状况应当是刘桂芹可预期范围内的，刘桂芹诉称合同的目的不能实现没有事实依据，其次，参照合同法第94条第3款及96条规定，在本案中刘桂芹并未通知福建永富公司，刘桂芹没有经法定催告程序，向福建永富公司发出通知，解除合同是没有法律依据的。综上，原审法院解除协议没有事实及法律依据，请求二审法院公正审判，以支持福建永富公司的上诉请求。刘桂芹辩称：一、原审判决认定事实清楚，福建永富公司提起上诉无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。刘桂芹、福建永富公司及本溪绿地公司签订的抹房协议是以福建永富公司负责向本溪绿地公司提供工程款发票，待本溪绿地公司财务处理完毕后，再为刘桂芹办理该房产相关手续为前提的，现福建永富公司与本溪绿地公司在工程造价问题上已发生争议，福建永富公司不能向本溪绿地公司提供工程款发票，福建永富公司与本溪绿地公司对工程总造价何时进行结算，无法确定。且工程现已处于停工状态，亦无法进行结算。虽然抹房协议没有约定履行期限，但已不能实现合同目的。该协议签订已一年之久，据刘桂芹了解福建永富公司工程款为2019万元，本溪绿地公司已付福建永富公司工程款1823万元，已占工程总价款的90%，该抹账房在本溪绿地公司财务挂账为公用借款，上述事实本溪绿地公司也已认同，刘桂芹认为原判认定事实清楚，证据确实充分。二、原判适用法律正确，依法有据。本案由于福建永富公司违约，导致合同目的无法实现。因此该抹房协议应当解除。原审适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本溪绿地公司辩称：同意一审判决。刘桂芹向一审法院起诉请求：1、解除刘桂芹、福建永富公司及本溪绿地公司签订的“抹房协议书”；2、福建永富公司立即给付刘桂芹货款人民币385329元，上述款项由本溪绿地公司拨付工程款中直接对刘桂芹支付，利息（利息应按同期人民银行贷款利率计算，利息计算从起诉之日起至给付之日止）；3、由福建永富公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月24日至10月31日期间，福建永富公司承揽本溪绿地公司绿地山水城79#、80#楼及地下设备用房的工程，在施工过程中，福建永富公司从刘桂芹处多次购买各种水暖器材等材料，截至2014年10月31日，福建永富公司尚欠刘桂芹水暖器材等材料货款共计375329元。2015年11月4日，本溪绿地公司（甲方）、福建永富公司（乙方）、刘桂芹（丙方）签订一份抹房协议，主要内容为：1、乙方承揽甲方绿地山水城79#、80#楼及地下设备用房的工程，甲方以绿地山水城房产抵顶乙方施工工程款。2、乙方同意甲方以绿地山水城7#楼2-4-7号房产，建筑面积92平方米，单价每平方米4500元，总房款414000元直接对丙方结算，抵顶甲方欠乙方绿地山水城项目施工工程款。3、乙方施工上述工程款结算后，甲方为乙方办理相关财务手续，如工程款结算额不足上述房产总房款，由乙方以现金形式补齐。4、乙方负责向甲方提供工程款发票，待甲方财务处理完毕后，再为丙方办理该房产相关手续。5、甲方财务未处理完毕前，乙、丙双方不得依据此协议以任何方式处置上述房产，此协议中涉及房产归甲方所有。上述协议签订至今，因福建永富公司与本溪绿地公司就绿地山水城79#、80#楼及地下设备用房的工程总造价尚未结算，福建永富公司不能向本溪绿地公司提供工程款发票，导致本溪绿地公司的财务不能处理，亦没有为刘桂芹办理该房产相关手续。一审法院认为：刘桂芹、福建永富公司及本溪绿地公司签订的抹房协议，是以福建永富公司负责向本溪绿地公司提供工程款发票，待本溪绿地公司财务处理完毕后，再为刘桂芹办理该房产相关手续为前提的，现福建永富公司与本溪绿地公司在工程总造价问题上已发生争议，福建永富公司不能向本溪绿地公司提供工程款发票，福建永富公司与本溪绿地公司对工程总造价何时进行结算，尚不得知，且工程现已处于停工状态，亦无法进行结算。虽然抹房协议没有约定履行期限，但已不能实现合同的目的，故刘桂芹请求依法解除与福建永富公司及本溪绿地公司签订的抹房协议书，判令福建永富公司给付刘桂芹货款及利息的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百五十九条之规定，判决：一、解除刘桂芹与福建永富公司、本溪绿地公司签订的抹房协议书；二、福建永富公司尚欠刘桂芹货款375329元，于判决发生法律效力后立即给付；三、福建永富公司承担上述款项的利息，时间从2016年10月15日起至判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费7080元，由福建永富公司负担。本院经理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为刘桂芹与福建永富公司、本溪绿地公司签订的抹房协议书是否应解除的问题。因刘桂芹与福建永富公司、本溪绿地公司签订的抹房协议书的目的是通过抹房的形式，来实现福建永富公司偿还其货款。但是三方达成的协议，从2015年11月4日起到至今，却因为福建永富公司未能按照协议约定向本溪绿地公司提供工程款发票，致使协议无法履行，也使刘桂芹无法实现其取得房屋的目的。纠其根本原因是福建永富公司违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。故刘桂芹与福建永富公司、本溪绿地公司签订的抹房协议书已具备了解除的条件，应予以解除。因此对福建永富公司的上诉请求，不予支持。综上所述，福建永富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费七千零八十元，由上诉人福建省永富建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周明辉审判员  赵丹阳审判员  孙 燕二〇一七年二月九日书记员  金路峰附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。