上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初9508号原告：陶玫，女。被告：上海伟亿投资管理有限公司。第三人：玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙）。原告陶玫与被告上海伟亿投资管理有限公司(以下简称伟亿公司)、玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)(以下简称玉鸣投资中心)保证合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案后，依法适用简易程序审理。被告伟亿公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2016年7月8日裁定驳回原告的起诉，原告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2016年8月30日裁定撤销原裁定，指令本院审理。本院于2016年10月9日立案，依法适用普通程序进行审理。庭前，原告申请撤回对被告玉鸣投资中心的起诉，本院裁定予以许可，但为查明案件事实，本院依法追加玉鸣(上海)投资管理中心为第三人参加诉讼，并于2016年11月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人任卫平、宗爱红，被告伟亿公司委托诉讼代理人汪涌，第三人委托诉讼代理人张立琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告伟亿公司承担担保责任，即向原告支付利息收益损失1,035,000元(自2013年11月28日起至2016年11月27日止，以300万元为基数，按照年利率11.5%计算)。事实和理由：2013年10月至11月期间，被告多次向原告推荐第三人基金项目，并对第三人的出资和基金项目确已办理了各类抵押事实的真实性向原告作出担保，如内容失真造成原告损失，由被告承担责任。基于被告2013年11月12日作出的保证行为，原告于2013年11月14日与第三人签订了《玉鸣(上海)投资管理中心团氿基金二期有限合伙协议》，约定原告投资叁佰万元，预期税后年化利率11.5%，按基金成立日起计算存续期为12%2B6个月，每6个月分配一次收益，成立日为2013年11月28日。到目前为止，原告未收到利息收益。被告伟亿公司辩称：不同意原告的诉请。其认为：1、被告出具的说明仅仅是对事实信息真实性的说明，如果信息存在虚假被告需要承担责任，不属于担保法意义上的担保，更不构成连带保证责任；2、原告并无证据证明该说明内容存在不真实的情况，且原告的损失是不确定的；3、预期年化收益仅仅是预期，不是投资收益承诺，无论是被告还是第三人，均未向原告承诺原告的投资收益；4、即使构成保证，根据担保法和协议，被告承担的应为一般保证，被告享有先诉抗辩权，原告应向债务人主张投资收益。第三人玉鸣投资中心述称：不同意原告的诉请。其认为：1、投资基金项目尚处于强制执行阶段，对外投资损益尚不确定，投资基金及收益的分配条件尚未成就；2、合伙协议没有约定保底条款，原告在订立合同时应具有财务知识，知晓或应当知晓投资风险，在投资债权仅金额尚不明确的情况下，原告无权要求被告承担责任；3、原告提供的证据，并非保证合同或担保书，原告不得据此主张保证权利。被告提供的仅仅为商务咨询行为，即使存在瑕疵，也不应和基金项目存在联系。针对被告的辩称和第三人的陈述，原告补充称，其是在被告的广告宣传下才进行投资的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，原告提交的第三人工商信息材料、2013年11月12日说明、2013年11月14日承诺书、合伙协议、入伙协议，被告提交的合伙协议及基金成立公告、2013年11月12日说明，本院予以确认，并在卷佐证。其余证据的真实性无法判断，且与本案待证事实缺乏关联性，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月12日，被告授权李博睿引导原告参加玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)合伙协议，并对如下：1、首创方舟投资管理(北京)有限公司作为普通合伙人参加玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)合伙协议；2、普通合伙人首创方舟投资管理(北京)有限公司在本有限合伙企业中认缴出资额为人民币3,300万元，该出资为劣后资金，该资金在本有限合伙企业注册前付至有限合伙开设的银行账户；3、本基金合同项下抵押财产有：(1)西湖公馆A地块1-1-132及土地和在建工程抵押(经测算，西湖公馆A地块可销售面积为34,376.68平方米，销售收入约3.09亿元)。(2)西湖公馆B地块1-1-133及土地和在建工程抵押(经测算，西湖公馆B地块可销售面积为52,257.28平方米，销售收入约4.02亿元)。(3)滨江锦园未售房源面积为20,936.79平方米抵押(经测算，滨江锦园未售房源面积为20,936.79平方米，销售收入约1.47亿元)等内容进行了核实，其内容真实可靠，如果上述内容失真造成陶玫女士的损失，我公司对此承担相应责任。2013年11月月14日，原告与案外人签订了《玉鸣(上海)投资管理中心(团氿基金二期)(有限合伙)之合伙协议》，约定本协议由首创方舟投资管理(北京)有限公司作为普通合伙人与本协议附件所列明并签署本协议之有限合伙人共同订立，根据《合伙企业法》的规定发起设立一家有限合伙企业，名称为玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)，从事投资业务；同日，原告与第三人签订了《玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)之入伙协议》，协议约定原告作为认购人承诺认缴出资300万元，作为有限合伙人加入，并一次性缴清。基于本协议项下认购人的承诺，普通合伙人同意接受认购人入伙成为玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)的有限合伙人。认购人承诺其对潜在的风险已有充分的认识并自愿承担风险，投资决策时自行独立作出判断。本合伙企业资金将全部用于向扬州市金达西湖置业有限公司提供3.3亿贷款，有限合伙人预期税后年化收益率按照投资额度不同，投资额度为100万元-300万元的预期年化收益率为税后11.5%。次日后开始计息。基金成立后(以确认函为准)每6个月分配一次，并在该计算日之后的7日内支付。同日，被告向原告出具承诺书，确认原告于2013年11月14日在被告处购买300万元玉鸣(上海)投资管理中心(团氿基金二期)产品，此产品成立十五个工作日后，被告将人民币24,000元打入原告指定的账号。2013年12月2日，玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)和首创方舟投资管理(北京)有限公司向原告发出基金成立公告，称已收到合同编号为XXXXXXXX-63《玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)A1入伙协议书》，同时收到原告2013年11月15日汇入的出资款共计300万元，预期税后年化收益率为11.5%。基金存续期限及分配：按基金成立日起计算存续期为12%2B6个月，每6个月分配一次收益，本期成立日期为2013年11月28日。另查，根据档案机读材料显示，玉鸣(上海)投资管理中心(有限合伙)成立于2013年5月15日，合伙期限为2013年5月15日至2023年5月14日，执行事务合伙人为董锦兴。本院认为,当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。根据法律规定，保证系指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其中，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案中,原告要求被告承担连带保证责任的根据是被告于2013年11月12日所作出的说明。然而，其一，此说明系被告对涉案合伙企业相关信息真实性所作出的承诺，从中并不能判断出被告对债务承担连带保证责任的意思表示，庭审中，原告亦明确由于被告存在虚假陈述的欺诈行为导致原告与第三人签订涉案入伙协议，此意思表示同样可以佐证；其二、该份说明明确如果上述内容失真导致原告的损失，被告对此承担相应责任。经庭审查明的事实，原告所主张的损失依据的是入伙协议中约定的预期年化收益率，所谓预期年化收益率是预测的理论上的收益率，并非确定的实际收益率，其中存在投资风险。本案原告系涉案合伙企业的有限合伙人，根据入伙协议的约定，原告作为认购人，承诺其对潜在的风险已有充分的认识并自愿承担风险，投资决策时自行独立作出判断。此外，涉案合伙企业尚处于存续期间，且原告并未退伙，其盈亏与否尚不能确定，故损失更无从论及。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陶玫的全部诉讼请求。本案案件受理费12,240元，由原告陶玫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  熊艳蓓人民陪审员  蒋雪芳人民陪审员  王 霞二〇一七年二月七日书 记 员  廖慧秋附：相关法律条文1、《中华人民共和国担保法》第六条:本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……4、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。