北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终9539号上诉人（原审原告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区长春南路399号。法定代表人：贾飞，董事长。委托诉讼代理人：赵广英，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文蔚，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁平，男，1968年1月28日出生。上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工新疆公司）因与上诉人梁平劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初8336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特变电工新疆公司上诉请求：撤销一审判决第一至五项。事实和理由：2015年6月至7月，我公司连续对梁平进行绩效考核，梁平均未达到绩效考核标准，2015年8月，梁平在印尼期间授意下属工作人员虚报房租，侵占公司财物，我公司于2015年11月2日以梁平不符合录用条件为由作出了解除劳动合同决定；2015年11月28日，我公司新任命的总监到达印尼，梁平签署解除劳动合同通知书，并同时办理了工作交接，原审法院判决双方继续履行劳动合同已经没有现实基础；2015年11月2日后，梁平未提供劳动，我公司不应支付其工资，梁平在2015年6月、7月未达到绩效考核标准，且我公司已经发放了相应数额的工资，8月也酌情发放了工资，5月其上班不足月，不具备绩效考核时间的界定，不应发放其绩效工资。梁平辩称，我在2015年8月已经转正，特变电工新疆公司提出试用期解除合同没有依据。梁平上诉请求：撤销一审判决第六项，加判特变电工新疆公司报销房租、押金、住宿费等费用并支付驻印尼补贴，支付加班工资等工资，补缴五险一金并支付接续费用。事实和理由：16万元借款属于民间借贷，不适用劳动合同法。特变电工新疆公司辩称：我公司同意梁平返还借支款项16万元。特变电工新疆公司向一审法院起诉请求：1.确认梁平于2015年11月3日至2015年12月31日期间与特变电工新疆公司不存在劳动关系；2.特变电工新疆公司与梁平已于2015年11月2日解除了劳动关系，双方无需继续履行劳动合同；3.特变电工新疆公司不支付梁平2015年9月至2015年11月2日工资127873.56元、2015年11月3日至2015年12月工资119971.26元；4.特变电工新疆公司不支付梁平2015年5月至2015年8月绩效工资50000元；5、特变电工新疆公司不支付梁平2016年1月至2016年3月期间工资187500元；6、梁平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：梁平于2015年5月4日入职特变电工新疆公司，双方签订期限为2015年5月4日起至2020年5月3日止的《劳动合同书》及《补充协议》，约定岗位为国际业务部（东南亚）大区副总监，月工资标准为62500元，其中80%工资每月固定发放，20%工资为绩效工资，试用期工资按照正常工资发放；《劳动合同书》第三条内容载有“本合同于2015年5月4日生效，其中试用期至2015年11月3日止”的内容。特变电工新疆公司主张梁平在试用期内考核不达标未达到岗位基本要求、存在违反公司规章制度的行为，不符合录用条件，故于2015年11月2日与其依法解除劳动合同，此后双方不存在劳动关系且无需继续履行劳动合同，并就此提交以下证据为证：《劳动合同书》及《补充协议》、《国际市场（东南亚）总监岗位说明书》、《梁平的转正申请》、梁平与姜兴的谈话录音、《公司重大违纪、违规处理办法》、《关于召开新能源公司工会第六次职工代表大会的通知》、2015年10月26日《解除劳动合同意见书》、2015年10月23日《解除劳动合同告知书（工会）》及《回执》、2015年11月2日《解除/终止劳动合同通知书》及电子邮件送达公证书、梁平回复解除劳动关系通知书电子邮件截图、2015年5月18日送达部分规章制度电子邮件截图。梁平对《劳动合同书》及《补充协议》、《国际市场（东南亚）总监岗位说明书》、《梁平的转正申请》、与姜兴的谈话录音的真实性予以认可，但对上述证据的证明目的不予认可；对其余证据的真实性及证明目的均不予认可；梁平认可确系收到《解除/终止劳动合同通知书》的电子邮件且当时其本人在国外，该通知书上记载送达时间为“2015年11月2日”、劳动者（签名）处有“梁平”手写签字、签收时间为“2015年11月28日”，但不认可特变电工新疆公司的解除理由，其认为公司解除劳动合同的决定系违法解除，且国际部下属的综合部无权发出解除员工劳动合同通知，故其不同意办理离职手续，提出其实际的试用期在2015年7月结束，2015年8月已转正，公司并非是在试用期内与其解除的劳动关系，并提交2015年6月15日通过邮件上报的提前转正申请、2015年6月份工资条微信截图、《国际部8月度绩效得分汇总总经理审定表》、2015年11月2日解除合同邮件及护照为证，《国际部8月度绩效得分汇总总经理审定表》备注栏处有个别员工记载有“试用期”字样，梁平未有备注。特变电工新疆公司对除2015年6月份工资条微信截图外其余证据的真实性予以认可，对上述证据的证明目的不予认可，提出审定表中备注“试用期”字样的员工系8月刚入职的员工，但认可2015年11月期间梁平身处国外。梁平在特变电工新疆公司最后工作至2015年11月28日，于同日和新任总监办理了交接手续，特变电工新疆公司主张梁平于该日办理了离职交接工作，但梁平认为该日只是将房屋手续交给公司，并不是办理离职交接。特变电工新疆公司于2015年6月29日至2015年9月29日期间打卡支付梁平2015年5月至2015年8月期间工资32368.5元、42812.5元、41361.4元、45756元，此后未再支付工资。特变电工新疆公司主张梁平2015年5月入职不满一个月无法进行绩效考核，2015年6月和7月因梁平考核不达标故按照绩效系数发放绩效工资，2015年8月因梁平去往国外未进行网上申报未发放全额绩效工资，就此提交《录用函》、梁平2015年5月至2015年11月工资条、2015年6月至2015年8月绩效考核汇总表、《绩效管理规范》及《员工试用期管理办法》为证；梁平工资条中2015年6月至2015年8月“绩效考核”项记载分别为“-6875元、-6250元、-881元”，2015年5月至2015年8月“应发工资”项记载分别为40805元、55625元、56250元及61619元。梁平仅对上述证据中的《录用函》的真实性予以认可，对其余证据的真实性不予认可，对上述证据的证明目的均不予认可，提出特变电工新疆公司未发放其2015年5月至2015年8月期间绩效工资，但对2015年5月至2015年8月的实发工资数额予以认可，并提交银行对账单为证；特变电工新疆公司对梁平的银行对账单不持异议，认可其未向梁平支付2015年9月至2015年11月期间工资。梁平提交《驻外补助管理办法》、社会保险缴费信息及记录，主张其收到管理办法上规定的补贴，但特变电工新疆公司未按照规定为其缴纳社会保险及住房公积金，违反劳动合同法规定；特变电工新疆公司对上述证据的真实性予以认可，但提出与本案不具有关联性。2015年12月30日,梁平向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认2015年5月4日至2015年12月31日期间与特变电工新疆公司存在劳动关系；2.撤销特变电工新疆公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同；3.特变电工新疆公司支付2015年9月至2015年12月工资25万元及上述拖欠工资的25%经济补偿金12.5万元；4.特变电工新疆公司支付三次国外出差海外津贴及25%经济补偿金共计50821.88元；5.特变电工新疆公司支付周六上午休息日加班工资及25%赔偿金共计43103.45元；6.特变电工新疆公司支付2015年5月至2016年3月社会保险及公积金补偿共计95449.71元；7.特变电工新疆公司支付2015年15天未休年休假工资及驻外回国后带薪5天休假的补偿金共计57471元；8.特变电工新疆公司支付2015年9月11日至2015年10月9日海外工作期间业务开销3万元；9.特变电工新疆公司支付2015年10月9日后海外业务开销3万元；10.特变电工新疆公司支付2015年5月至2015年8月期间克扣的绩效工资62500元；11.特变电工新疆公司支付2016年1月至2016年3月工资234375元；12.特变电工新疆公司支付购买电脑费用6635元；13.特变电工新疆公司支付2015年11月至2016年3月自行延续社会保险费5403.13元；14.特变电工新疆公司出具2015年1月9日快递回的原始报销单据和账目及姜兴在印尼期间报销的原始报销单据和账目，我也将出具2015年12月4日回国带回的2015年10月9日后在印尼发生的业务费用，判明业务费余额。2016年1月19日，特变电工新疆公司向仲裁委员会申请仲裁，请求梁平办理离职手续，并返还借支款项16万元。2016年4月7日，仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第947、1460号裁决书，裁决如下：一、梁平在2015年5月4日至2015年12月31日期间与特变电工新疆公司存在劳动关系；二、撤销特变电工新疆公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，特变电工新疆公司与梁平继续履行劳动合同；三、特变电工新疆公司于裁决书生效之日起七日内支付梁平2015年9月至2015年11月2日工资127873.56元、2015年11月3日至2015年12月工资119971.26元；四、特变电工新疆公司于裁决书生效之日起七日内支付梁平2015年5月至2015年8月绩效工资50000元；五、特变电工新疆公司于裁决书生效之日起七日内支付梁平2016年1月至2016年3月工资187500元；六、梁平于裁决书生效之日起七日内返还特变电工新疆公司借支款项160000元；七、驳回梁平的其他仲裁请求；八、驳回特变电工新疆公司的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点之一在于特变电工新疆公司与梁平解除劳动关系是否合法。特变电工新疆公司主张梁平在试用期内考核不达标不符合录用条件，故系依法与梁平解除劳动合同，但其未能就已将《国际市场（东南亚）总监岗位说明书》内容告知梁平的事实提供相关证据证明，且未能就梁平存在违反公司规定行为的主张提供充足证据加以证明，加之其提交的绩效考核汇总表、《绩效管理规范》及《员工试用期管理办法》系其单方制作且未经公示，梁平对此亦不予认可，故对特变电工新疆公司提交的上述证据，不予采信。因特变电工新疆公司出具的证据不足以证明其主张梁平在试用期间不符合该录用条件、公司系合法与梁平解除劳动合同的事实，梁平对此亦不予认可，故对特变电工新疆公司的上述主张，本院不予支持。鉴于此，特变电工新疆公司解除梁平劳动合同的行为欠妥，系违法解除。梁平要求特变电工新疆公司继续履行劳动合同的主张，予以采信，双方劳动关系继续存续，故对特变电工新疆公司提出双方已于2015年11月2日解除了劳动关系、无需继续履行劳动合同及2015年11月3日至2015年12月31日期间双方不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。特变电工新疆公司因自身过错导致梁平未能正常履职工作，特变电工新疆公司应当承担不利后果，故特变电工新疆公司应当支付梁平2015年11月3日至2015年12月31日期间工资119971.26元及2016年1月至2016年3月期间工资187500元。经查明，特变电工新疆公司尚未支付梁平2015年9月1日至2015年11月2日期间工资，特变电工新疆公司应向梁平支付2015年9月1日至2015年11月2日期间工资127873.56元。关于绩效工资，特变电工新疆公司就其根据绩效考核情况发放绩效工资的事实未能提供充分证据加以证明，梁平对其绩效考核制度亦不予认可，结合本案庭审情况，对绩效工资，予以重新核算，故特变电工新疆公司应支付梁平2015年5月至2015年8月期间绩效工资35701元。判决：一、特变电工新疆新能源股份有限公司与梁平于2015年5月4日至2015年12月31日期间存在劳动关系；二、撤销特变电工新疆新能源股份有限公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，特变电工新疆新能源股份有限公司与梁平继续履行劳动合同；三、特变电工新疆新能源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付梁平2015年9月1日至2015年11月2日期间工资127873.56元、2015年11月3日至2015年12月31日工资119971.26元；四、特变电工新疆新能源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付梁平2015年5月至2015年8月绩效工资35701元；五、特变电工新疆新能源股份有限公司于判决生效之日起10日内支付梁平2016年1月至2016年3月工资187500元；六、梁平于判决生效之日起10日内返还特变电工新疆新能源股份有限公司借支款项160000元；七、驳回特变电工新疆新能源股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：特变电工新疆公司提交的证据不足以证实其关于梁平不符合录用条件的主张，认定理由为：一、特变电工新疆公司未提交充分证据证实将《绩效管理规范》、《员工试用期管理办法》等规定进行了公示或告知了梁平，亦未提交充分证据证实将《国际市场（东南亚）总监岗位说明书》向梁平进行了送达；二、特变电工新疆公司提交的国际业务部6月度绩效考核汇总表、7月度绩效考核汇总表中有多名考核得分与梁平相同或者低于梁平的人员，特变电工新疆公司亦未举证证明将该考核结果告知梁平并听取了梁平的意见或者申辩，故梁平对考核汇总表所载考核结果的真实性所提出的质疑具有合理性；三、特变电工新疆公司提交的国际业务部6月度绩效考核汇总表、7月度绩效考核汇总表中明确载明梁平的考核比例仅为20%，故依据特变电工新疆公司关于梁平月度考核结果偏低的认定结论并不能得出梁平不符合录用条件的结论；四、特变电工新疆公司提交的三个片段录音不能完整体现其发生场合、发生原因等要素，且缺乏其他证据佐证，特变电工新疆公司亦未提交证据证实在作出解除劳动合同前就录音中谈及事宜进行了调查核实并得出调查结论或者向司法机关进行了报案处理。特变电工新疆公司主张梁平的岗位和职责已经被他人取代，且新任总监与梁平进行了工作交接，梁平认可国际业务部（东南亚）大区总监已经就位，但表示继续履行劳动合同后可接受特变电工新疆公司安排的其他国际业务部岗位。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，特变电工新疆公司提交的证据不足以证实其关于梁平不符合录用条件的主张，其以梁平不符合录用条件为由解除劳动合同不符合法律规定。特变电工新疆公司以梁平的岗位和职责已被他人取代为由主张劳动合同不能继续履行，但梁平表示同意到国际业务部其他岗位工作，故本院认为劳动合同具备可以继续履行的条件，双方应继续履行劳动合同，原审法院判决双方于2015年5月4日至2015年12月31日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。梁平于2015年9月1日至2015年11月2日期间为特变电工新疆公司提供劳动，特变电工新疆公司应向梁平支付该期间的工资。2015年11月3日至2016年3月期间，梁平不能提供劳动系特变电工新疆公司不当解除劳动合同所致，原审法院据此判决特变电工新疆公司向梁平支付上述期间的工资损失，并无不当，本院予以维持。梁平针对特变电工新疆公司提交的绩效考核汇总表所提出的质疑具有合理性，且特变电工新疆公司未提交证据证实其系依据绩效考核汇总表向员工发放绩效工资，故对特变电工新疆公司不同意支付梁平2015年5月至2015年8月绩效工资的上诉请求，本院不予支持。仲裁裁决作出后，梁平未提起诉讼，应视为其同意仲裁裁决，故对梁平不同意返还特变电工新疆公司借支款项16万元的上诉请求，本院不予支持。梁平在本院审理期间增加的诉讼请求，未经一审程序处理，本院均不予处理。综上所述，特变电工新疆公司、梁平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由特变电工新疆新能源股份有限公司负担7元（已交纳），由梁平负担3元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  窦江涛审判员  于阳春审判员  刘 洁二〇一七年二月三日书记员  黄雅楠