河北省张家口市下花园区人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀0706刑初18号公诉机关张家口市下花园区人民检察院。被告人张秋雷，男，1973年8月8日出生，汉族，大学本科文化，邯郸市丛台区人，现住，原冀中能源张矿集团有限公司煤炭销售分公司副经理。2015年3月5日因涉嫌犯签订、履行合同失职被骗罪被张家口市公安局取保候审，同年10月28日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被我院取保候审，2016年10月28日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被我院监视居住。辩护人石宝，河北范春明律师事务所律师。被告人孙玉宝，男，1957年4月1日出生，汉族，高中文化，张家口市人，现住张家口市，原冀中能源张矿集团有限公司煤炭销售分公司市场部部长。2015年3月5日因涉嫌犯签订、履行合同失职被骗罪被张家口市公安局取保候审，同年10月28日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被我院取保候审，2016年10月28日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被我院监视居住。辩护人沈智华，河北思洋律师事务所律师。张家口市下花园区人民检察院以下检公诉刑诉[2015]29号起诉书指控被告人张秋雷、孙玉宝犯国有公司人员滥用职权罪，于2015年9月25日向本院提起公诉，本院于2016年3月22日作出（2015）下刑初字第32号刑事判决，并于2016年3月23日依法宣判，张家口市下花园区人民检察院在法定期间内抗诉。张家口市中级人民法院于2016年7月14日作出（2016）冀07刑终81号刑事裁定：一、撤销河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下刑初字第32号刑事判决；二、发回河北省张家口市下花园区人民法院重新审判。本院于2016年9月1日重新立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市下花园区人民检察院指派检察员刘晓虹、张永恒出庭支持公诉，被告人张秋雷及其辩护人石宝，被告人孙玉宝及其辩护人沈智华到庭参加诉讼。现已审理终结。张家口市下花园区人民检察院指控：2012年下半年，被告人张秋雷、孙玉宝代表冀中能源张家口矿业集团有限公司煤炭销售分公司（以下简称“销售分公司”）与张家口凯益商贸有限公司（以下简称“凯益”）实际控股人刘某开始接洽，就煤炭物流事宜合作。2012年11月至12月期间，销售分公司分别与凯益公司及其介绍的兴福泰等三家公司签订了煤炭采购合同，合同规定销售分公司经验收对产品质量无异议后，由供应煤炭的公司提供全额增值税发票，销售分公司才予以结算，即货到付款、一票结算。之后销售分公司又与刘某介绍的中铁物总能源、河北五兴能源等公司签订了供需合同。合同签订后，销售分公司在收到买煤客户付给的煤款后，被告人孙玉宝及市场部未按合同的规定执行货到付款，而是按照被告人张秋雷的安排，超越合同权限以预付款的形式支付给凯益公司及其介绍的三家供煤公司共计73945280元，实际履行合同27911323.31元。案发前销售分公司追回货款1472869元，至今44561087.69元尚未追回，致使国家利益遭受特别重大损失。公诉机关针对指控的犯罪事实，提供书证、证人证言、被告人供述及辩解、视听资料等证据材料，认为被告人张秋雷、孙玉宝的行为构成国有公司人员滥用职权罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条之规定，予以处罚。被告人张秋雷及其辩护人提出：一、张秋雷的涉案行为是公司行为，难以构成具有自然人主体特征的滥用职权行为，且该行为并无不当。按照销售分公司与凯益达成的协议是二公司真实的意思表示，销售分公司与凯益签订的两份购销合同客观上根本不可能产生购销行为，无论上下游的资金运行还是贸易行为及市场风险均是由凯益承担的。销售分公司虽为合同主体却并不享有实质意义的权利、义务。销售分公司及时将煤款给付凯益提供票据的下游客户是履约的表现，并无不当，且履行合同部门是市场部，张秋雷不负有具体履约职责，亦无权改变公司经实践过程所做出的业务操作流程。业务领域的权限根本无法等同于职务领域的权限，张秋雷是履行合同具体业务中一个环节的执行者，无法上升到其所拥有的职权范围。其在从事本案的涉案行为时，风险意识高，行为上也采取了切实有效的办法，没有滥用职权的主观故意和客观行为。二、从集团公司资金的流失过程来看，也并非为张秋雷履职不当所造成。而是公司令人匪夷所思的退款和不予追讨所付款项结果而导致，从退款的发起及退款手续和批准退款的过程，均非张秋雷的职权使然，该环节所产生的责任，自然不应由其承担，造成的所谓损失与其无任何因果关系。三、本案损失的款项44561087.69元，内含不同性质，且该款中部分款项仍处于动态状况，损失数额不确切，应从涉案款中减去退恒泰款项减去刘某退回的茶楼、发运损失、账面净余、管理费、秦皇岛查封的三套房产、案发前追回的货款共计33180536.85元，该案目前的相对涉案款额为4268139.84元。公诉机关简单地以审计结论为依据，确定本案的损失数额是片面的。四、广东恒泰公司并未与销售分公司建立购销关系，其与销售分公司签订的合同系伪造的合同（私刻的销售分公司合同专用章所盖印模比真合同专章明显要小，且孙玉宝签字亦非孙自己所签），本案的二被告人从未予以认可与恒泰的合同关系，且客观上也不存在与该公司的销售关系。被告人孙玉宝及其辩护人提出：一、起诉书指控的事实是片面的，不符合案件的实际情况，销售分公司与凯益之间除书面合同外还有口头合同和其他形式的合作意向，销售分公司与下游客户签订煤炭供销合同后，都与凯益签订内容相同的授权协议，约定销售分公司在收到购煤客户的煤款时必须及时支付给凯益提供票据的下游客户煤款，风险由凯益承担。销售分公司与上游客户签订的煤炭购销合同没有真正交易，只是完成转账及开票的手续，故指控孙玉宝未按合同规定执行货到付款是不符合实际的。二、孙玉宝作为市场部部长，工作职责是服从领导，及时完成各项任务，在合同与协议约定的情形出现不一致时，孙玉宝听从张秋雷的安排是职责所在；销售分公司对外付款需多道审批程序、多位领导签字，市场部对付款没有决定权。故孙玉宝不构成国有公司人员滥用职权罪。三、被告人孙玉宝的辩护人认同本案原一审认定的孙玉宝构成签订、履行合同失职被骗罪的定性。关于冀中能源张矿集团煤炭销售分公司被诈骗的数额认定，应当以刘某涉嫌合同诈骗一案生效判决认定的数额为准。经审理查明：被告人张秋雷自2010年10月至2013年7月担任销售分公司副总经理，主管市场部、货源部、企管部。被告人孙玉宝自2009年6月至2013年7月担任销售分公司市场开发部部长，负责对销售工作的监察，处理好客户之间的问题，审核业务往来单位，建立信息反馈制度；在具体承办合同业务时负责合同订立前的考察工作，合同谈判、拟定、签订以及合同履行的监督工作；严格按照公司章程、制度、依法办事。2012年下半年，被告人张秋雷、孙玉宝代表销售分公司与凯益实际控制人刘某开始接洽，就煤炭物流事宜合作。2012年11月至12月期间，销售分公司分别与凯益公司介绍的供方某和县兴福泰煤炭运销有限公司（以下简称兴福泰）、包头鑫诺泰利达物流有限公司（以下简称泰利达）、兴和县荣某煤炭运销有限公司（以下简称荣某）三家公司签订了煤炭采购合同，合同约定销售分公司经验收对产品质量无异议后，由供应煤炭的公司提供全额增值税发票，销售分公司才予以结算，即货到付款、一票结算（销售分公司与泰利达在2013年1月1日在呼和浩特市签订的合同编号为JZXS2013的煤炭买卖合同因约定“买受人应先预付所需数量货款”除外）。销售分公司与凯益签订授权协议，约定销售分公司只为需方和凯益提供业务操作平台，操作过程产生的纠纷由凯益承担。销售分公司在凯益提供的下游客户（即供方）票据的基础上按每吨加收2元开出票据并与需方所结算的实际煤款相符，销售分公司在收到煤款时必须及时以银行现汇形式支付给凯益所提供票据的供方，出现的一切资金风险由凯益承担。之后销售分公司又与刘某介绍的需方中铁物总能源有限公司、河北五兴能源集团有限公司、广西冠信实业有限公司、河北汇能进出口贸易有限公司签订了供需合同，合同金额共计73945280元。在签订、履行合同过程中，销售分公司主管市场部的副总经理张秋雷、市场部部长孙玉宝严重不负责任，市场部在具体承办合同业务、合同订立前未对凯益进行相关考察，主管市场部的副总经理张秋雷未对市场部的工作进行有效的监管，对合同可能存在的风险未进行有效的把关、防控，在收到需方客户给付的煤款后，市场部未按与供方合同的约定，而是按照与凯益的授权协议及主管副经理张秋雷的工作安排，支付给凯益公司及其介绍的三家供方公司共计102797990元，后凯益和泰利达退回货款28852710元，实际履行合同27911323.31元，实际造成损失46033956.69元。案发前凯益退赔装载机和车辆作价1472869元，立案时44561087.69元尚未追回，致使国家利益遭受特别重大损失。另查，凯益实际控制人刘某已被追究刑事责任，依法认定其行为构成合同诈骗罪，其在履行合同过程中，以非法占有为目的，有证据证明其骗取张矿集团煤炭销售分公司的购煤预付款人民币23717781元。上述事实有下列证据证实：1、受案登记表、交办案件通知书，证实该案于2014年4月9日由张家口市公安局进行立案侦查，该局于2015年3月9日向张家口市人民检察院移送审查起诉，市检察院于同年3月13日将该案移交张家口市下花园区人民检察院审查办理。2、户籍证明、张矿集团有限公司及销售分公司企业性质材料、授权委托书、销售分公司领导班子分工、张矿集团公司任免通知、市场开发部部长工作职责、张秋雷工作职责与被告人张秋雷、孙玉宝供述相互印证，证实被告人张秋雷、孙玉宝均达刑事责任年龄，销售分公司系国有公司分公司，张秋雷自2010年10月至2013年7月担任销售分公司副总经理，主管市场部、货源部、企管部。被告人孙玉宝自2009年6月至2013年7月担任销售分公司市场开发部部长，负责对销售工作的监察，处理好客户之间的问题，审核业务往来单位，建立信息反馈制度。严格按照公司章程、制度、依法办事；在具体承办合同业务时负责合同订立前的考察工作，合同谈判、拟定、签订以及合同履行的监督工作。3、冀中能源集团有限公司关于开展物流业务的若干规定的通知及物流业务规范操作指导意见，证实冀中能源集团各子公司开展物流业务，根据业务计划，在合作对象选取上，由公司主管领导组织业务、法律、财务等人员组成考察小组，到有购销意向的单位进行考察，索取必要的财务资料，确保对方当事人的履约能力。签订合同双方必须由经过授权的经办人员签字及单位加盖合同印章。通过考察购销单位的资产及盈利状况，分级管理，必要时可采取经公证的资产抵押或提供担保等措施，方可预付货款或赊销货物。禁止以下列形式开展业务：购销单位是贸易公司，从合同要件可以看到货物，但实质不能对货物实现有效监管；购进货物，发货单位与开具发票单位不一致，即上游企业商流（所有权）与票据传递分离，收款单位与开具发票单位不一致，即上游企业资金流与票据传递分离。4、关于落实集中销售的规定及资金管理办法，证实集团公司授权销售分公司为集中销售主体，对外实行集中销售，统一定销售合同、统一结算、统一回款。内部货币资金支付需经申请（需注明款项用途、金额、预算、支付方式等，并附有有效经济合同或相关证明）、审批、复核。相关人员为一般责任人。5、销售分公司合同管理办理、资金支付和票据报销审批程序规定，证实销售分公司市场部等部门为合同的具体承办部门，对外业务由主管部门负责人签字，分管领导签字、总经理签字任何对外付款和票据报销必须经公司总经理签字审批后方可。6、张矿集团煤炭采购合同审批表、采购合同、供需合同、授权协议，销售分公司付款和业务情况汇总表、结算单与二被告人供述相互印证，证实2012年11月至12月期间，销售分公司分别与凯益公司介绍的供方某福泰、泰利达、荣某三家公司签订了煤炭采购合同，合同约定销售分公司经验收对产品质量无异议后，由供应煤炭的公司提供全额增值税发票，销售分公司才予以结算，即货到付款、一票结算。销售分公司与凯益签订授权协议，约定销售分公司只为需方和凯益提供业务操作平台，操作过程产生的纠纷由凯益承担。销售分公司在凯益提供的下游客户（即供方）票据的基础上按每吨加收2元开出票据并与需方所结算的实际煤款相符，销售分公司在收到煤款时必须及时以银行现汇形式支付给凯益所提供票据的供方，出现的一切资金风险由凯益承担。销售分公司又与刘某介绍的需方中铁物总能源有限公司、河北五兴能源集团有限公司、广西冠信实业有限公司、河北汇能进出口贸易有限公司签订了供需合同，合同金额共计73945280元。以上合同及协议，部分系事后补签，销售分公司未有法定代表人签字。销售分公司以预付款的形式支付给凯益公司及其介绍的三家供方公司共计102797990元，后凯益和泰利达退款28852710元，实际履行合同27911323.31元，实际造成损失46033956.69元。案发前凯益退赔装载机和车辆作价1472869元，立案时44561087.69元尚未追回。7、销售分公司收款、付款、退款凭证及汇总表与被告人张秋雷、孙玉宝供述相互印证，证实销售分公司向中铁物总于2013年1月9日退款450万元，1月18日退款950万元，1月28日退款100万元，合计1500万元。向广东恒泰于2013年7月19日付款400万元，8月13日付款200万元，8月27日付款500万元，9月26日付款300万元，合计1400万元。向河北五兴能源于2013年7月16日退款8893912.69元。向广西冠信于2013年7月9日退款400万元，8月27日退款100万元，10月30日退款200万元，2014年2月21日退款100万元，3月14日退款100万元，合计900万元。向河北汇能于2013年3月1日退款100万元，3月14日退款200万元，3月20日退款400万元，5月3日退款500万元，5月14日退款500万元，6月3日退款300万元，合计2000万元。向泰利达于2012年12月13日付款996万元。向兴福泰于2012年12月14日付款500万元，2013年1月31日、2月1日、2月4日、2月5日、2月6日分别付款170万元，2月27日付款100万元，2月28日付款937990元，合计1543.799万元。8、起诉书、审计报告，证实刘云峰于2014年11月19日因合同诈骗罪被张家口市人民检察院向张家口市中级人民法院提起公诉。张家口市华正会计师事务所对销售分公司与凯益及供方、需方收付款情况进行了专项审计。9、证人泰树根、王某、韩某证言，证实刘某系王某介绍销售分公司张某、张秋雷、孙玉宝认识，后销售分公司与刘某开始做业务，在对凯益及刘某介绍的客户支付资金时，未按照公司资金管理规定支付。10、河北省高级人民法院（2016）冀刑终350号刑事裁定书，证实凯益实际控制人刘某已被依法追究刑事责任。认定其行为构成合同诈骗罪，其在履行合同过程中，以非法占有为目的，有证据证明其骗取张矿集团煤炭销售分公司的购煤预付款人民币23717781元。11、视听资料：同步录音录像光盘8张，证实侦查机关对二被告人依法讯问及对证人依法询问的同步录音录像已刻录光盘，侦查取证程序合法。上述证据经庭审举证、质证，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。张矿集团纪委向本院提供的情况说明，张矿集团煤炭销售分公司关于张秋雷、孙玉宝任职期间现实表现的说明，公诉机关提出异议，对其关联性存疑，本院经审查，对其中认定企业损失部分的真实性存疑，不予确认。证人张某的证言，二被告人及其辩护人对证人资格及证言真实性提出异议，经查属实，本院不予确认。证人孙某的证言，本院经审查，对证人资格及证言真实性存疑，不予确认。本院认为，被告人张秋雷、孙玉宝身为销售分公司开展物流业务中合同订立、履行直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失，其二人的行为构成签订、履行合同失职被骗罪。公诉机关指控被告人张秋雷、孙玉宝犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不妥，应予纠正。二被告人对本案事实部分提出的异议，本院已经查清，在此不再赘述。张秋雷及其辩护人提出的第一点辩护意见，经查销售分公司和供、需方均签订了书面的购销合同，和凯益签订了授权协议（凯益不对供方和需方产生直接的权利义务），根据合同的相对性原则，这就从客观上形成销售分公司对供方和需方产生合同约定的权利义务，且销售分公司与凯益和供方签订的合同约定的付款方式相矛盾，按约履行，明显不能防控资金可能出现的风险；本院已就罪名问题作出了纠正，综上，该意见不予采信。张秋雷及其辩护人提出的第二点辩护意见，与销售分公司按约退款并无不当，损失造成的直接原因系市场部及主管领导未按集团公司关于资金、合同管理的规章制度行事，导致被骗的事实不符，不予采信。张秋雷及其辩护人提出的第三点辩护意见，损失计算方式错误，与法律规定的损失认定不符，关于造成损失的认定应采取经济的观点，即仅进行经济的，以立案时客观造成的实际损失来认定，在遭受利益损失的同时享有所谓“债权”的，不影响损失的认定，立案之后追回的损失，原则上不予以扣除，属于“损失发生时”必然可以收回的预期收益除外，本案中现有证据无法证实被告人及其辩护人所提观点，故对其观点不予采信。张秋雷及其辩护人提出的第四点辩护意见，广东恒泰公司并未与销售分公司建立购销关系，其与销售分公司签订的合同系伪造的合同（私刻的销售分公司合同专用章所盖印模比真合同专章明显要小，且孙玉宝签字亦非孙自己所签），本案的二被告人从未予以认可与恒泰的合同关系，且客观上也不存在与该公司的销售关系，因其未提供相关证据予以佐证该合同系伪造，且又未提出申请对该合同印章、签名的真伪进行司法鉴定，故本院对此意见不予采信。被告人孙玉宝及其辩护人提出的第一点辩护意见，与本案查明的事实不符，故本院不予采信；被告人孙玉宝及其辩护人提出的第二点辩护意见，与公司规定市场部部长的职责不符，未提供其对于本案涉案合同行为提反对意见的证据，与市场部虽对付款没有决定权，但市场部系合同的直接承办部门，是付款其中一环节的事实不符，不予采信；其提出的第三点，认同本案原一审认定的孙玉宝构成签订、履行合同失职被骗罪的定性，与案件事实相符，本院予以采信；关于冀中能源张矿集团煤炭销售分公司被诈骗的数额认定，应当以刘某涉嫌合同诈骗一案生效判决认定的数额为准的辩护意见，与本院现查明张矿集团煤炭销售分公司遭受特别重大损失的客观事实不符，不予采信。凯益实际控制人刘某被认定其行为构成合同诈骗罪，已被依法追究刑事责任。有证据证明其骗取张矿集团煤炭销售分公司的购煤预付款人民币23717781元，张矿集团煤炭销售分公司遭受特别重大损失的数额并不等同于凯益实际控制人刘某合同诈骗所得的数额，故对损失数额的认定，应以本案立案时客观造成的实际损失来认定为宜。二被告人如实供述犯罪的事实，且在工作中积极挽回损失，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张秋雷犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）二、被告人孙玉宝犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  王海云代理审判员  赵邑洲人民陪审员  王瑞坤二〇一七年二月二十七日书 记 员  程宝贵附：《中华人民共和国刑法》第一百六十七条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。