贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终68号上诉人（原审原告）：思南县食尚宫浙江大排档，住所地贵州省思南县。经营者：陈加顺，男，1958年2月18日出生，户籍地浙江省乐清市，现住贵州省思南县。委托诉讼代理人：杨来发，黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘保全，男，1986年5月27日出生，土家族，住贵州省江口县。被上诉人（原审第三人）：钟利国，男，1986年11月16日出生，户籍地湖南省益阳市资阳区。上诉人思南县食尚宫浙江大排档（以下简称浙江大排档）因与被上诉人刘保全、钟利国劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院(2016)黔0624民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙江大排档的经营者陈加顺及其委托诉讼代理人杨来发、被上诉人刘保全到庭参加诉讼，被上诉人钟利国经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。浙江大排档上诉请求：1、撤销（2016）黔0624民初1074号民事判决；2、支持浙江大排档一审诉讼请求。事实和理由：浙江大排档已将厨房承包给了钟利国，刘保全是在钟利国承包期间受伤的。刘保全受钟利国的聘请并为其做工，其工资也是由钟利国支付，一切用工条件也是由钟利国提供，浙江大排档与钟利国之间存在承包关系，与刘保全之间不存在任何劳动关系。工伤认定书与客观事实不符，应当不予认定。钟利国向浙江大排档出具的“承诺书”足以说明刘保全是钟利国聘请的工人，钟利国在承诺书中也明确承诺愿意承担刘保全的赔偿责任，该“承诺书”应当采信。刘保全辩称，刘保全与浙江大排档存在劳动关系，浙江大排档所提出的上诉理由不成立。钟利国未答辩。浙江大排档向一审法院起诉请求：1、依法判决浙江大排档无需支付刘保全一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金10704元、一次性就业补助金10704元、鉴定费320元、交通费495元、住宿费240元、住院伙食补助费230元、2014年6月份工资2800元、医疗费4031元、停工留薪期待遇8400元、双倍工资8400元；2、本案诉讼费及其他费用由刘保全承担。一审法院认定事实：浙江大排档是从事食品加工销售的个体工商户，具有用工资格。浙江大排档将其大排档的厨房承包给本案钟利国，由钟利国具体负责厨房的工作和厨房的人员调配，钟利国聘请刘保全到浙江大排档厨房从事配菜工作，钟利国只是微观调控厨房的工作，浙江大排档的整体宏观调控是浙江大排档在负责管理调配。所有的盈利、亏损、人工、上下班时间均是浙江大排档的负责人负责。刘保全虽然是钟利国招聘到浙江大排档工作的，但劳动关系只能是存在于浙江大排档和刘保全之间，而非刘保全和钟利国之间。且刘保全受伤后，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，浙江大排档与刘保全之间存在劳动关系。一审法院认为，刘保全与浙江大排档之间的劳动关系明确合法，依法应予保护。刘保全在上班工作过程中受伤，已经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，刘保全依法有权享受工伤保险待遇。刘保全经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为因工十级伤残，浙江大排档未为刘保全缴纳工伤保险费，刘保全发生工伤事故，应当由浙江大排档承担刘保全享有工伤保险待遇的义务，参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付刘保全费用。浙江大排档应支付刘保全工伤保险待遇的款项有：1、医疗费4031元，刘保全所有的医疗费发票为5031元，因浙江大排档在住院期间已经垫付了1000元，故应当扣减1000元。2、交通费495元，劳动仲裁委员会支持的交通费用并无不当，予以支持。3、住宿费240元，劳动仲裁委员会支持的费用符合刘保全在鉴定工伤期间的合理住宿费用，予以支持。4、鉴定费320元，劳动仲裁委员会支持的费用并无不当，予以支持。5、一次性伤残补助金19600元，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）……十级伤残为7个月的本人工资；”刘保全的月薪是2800元，7个月工资为19600元。劳动仲裁委员会裁定并无不当。6、一次性工伤医疗补助金10704元，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……十级伤残3个月。”刘保全与浙江大排档终止劳动关系的时间是2014年，即刘保全的一次性工伤医疗补助金应当按照2013年贵州省全省城镇单位从业人员月平均工资3567.91元来计算3个月，故劳动仲裁委员会裁定的10704元，符合法律规定，予以支持。7、一次性伤残就业补助金10704元，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……十级伤残最高3个月，最低1个月。”劳动仲裁委员会裁定按3个月计算符合刘保全的实际情况，予以支持。8、停工留薪期待遇8400元，刘保全因工伤残十级，且住院治疗，劳动仲裁委员会确定其停工留薪期为3个月，并无不当，应属合理，刘保全受伤前的月工资为2800元，因此，停工留薪期间工资为3个月×2800元=8400元。9、双倍工资8400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”刘保全自2014年2月25日开始在浙江大排档从事厨房配菜工作，2014年6月29日在工作中受伤致残，浙江大排档已经实际用工4个月，劳动仲裁委员会支持3个月的双倍工资差额8400元，符合法律规定，予以支持。10、2014年6月份工资2800元，刘保全在浙江大排档工作时间从2014年2月-6月，共计4个月，2014年6月份的工资尚未领取，浙江大排档应当支付刘保全2014年6月份的工资。11、住院伙食补助费230元，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一款第（一）项“伙食补助标准按照每人每天10元，刘保全因工受伤住院治疗23天，故劳动仲裁委员会的裁定符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条第一款、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十七条第一款、第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第(一)（三）（六）（七）（九）项之规定，判决：由思南县食尚宫浙江大排档支付刘保全医疗费4031元、交通费495元、住宿费240元、住院伙食补助费230元、2014年6月份工资2800元、停工留薪期待遇8400元、双倍工资8400元、一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金10704元、一次性就业补助金10704元、鉴定费320元，共计65924元。案件受理费10元，由思南县食尚宫浙江大排档负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实：2014年，陈加顺办理工商营业执照在思××城北社区开办了思南县食尚宫浙江大排档，在经营过程中，由钟利国具体负责浙江大排档内厨房的工作和厨房人员的调配，并负责招聘厨房人员，厨房人员的工资由陈加顺支付给钟利国，再由钟利国支付给每个厨房人员。浙江大排档的所有盈利、亏损、人工、上下班时间均是陈加顺管理负责。钟利国聘请刘保全到浙江大排档厨房从事配菜工作，每月工资2800元。2014年6月29日，刘保全在食堂配菜时受伤，到思南县人民医院治疗23天，产生医疗费5031元，其中刘保全支付4031元，浙江大排档支付1000元。经铜仁市人力资源和社会保障局认定刘保全受到的事故伤害为工伤，经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，刘保全支付鉴定费320元。浙江大排档对该鉴定结论不服，提出复核，经铜仁市劳动能力鉴定委员会复核鉴定，刘保全受伤仍鉴定为十级伤残。刘保全向思南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月13日，思南县劳动人事争议仲裁委员会作出思劳人仲案字[2015]第37号仲裁裁决，裁决：1、刘保全与浙江大排档从2015年10月14日起终止劳动关系；2、浙江大排档支付刘保全一次性伤残补助金19600元；3、浙江大排档支付刘保全一次性工伤医疗补助金10704元；4浙江大排档支付刘保全一次性就业补助金10704元；5、浙江大排档支付刘保全铜仁市劳动能力鉴定费320元、交通费495元、住宿费240元、住院期间伙食补助费230元、2014年6月份工资2800元、医疗费4031元；6、浙江大排档支付刘保全停工留薪期待遇8400元；7、浙江大排档支付刘保全双倍工资差额8400元；8、驳回刘保全的其他请求。浙江大排档不服仲裁裁决，遂提起诉讼。本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审争议的焦点为：浙江大排档与刘保全是否存在劳动关系。浙江大排档是办理营业执照的个体工商户，具有用工主体资格。浙江大排档上诉称其将大排档的厨房承包给了钟利国，厨房的人事归钟利国管理，厨房的其他人员由钟利国招聘，工资由钟利国发放，庭审中又称其与钟利国之间未签订承包合同，浙江大排档支付钟利国厨房人员每人每月4000元报酬，钟利国的工资也是每月4000元。从浙江大排档的陈述可以认定钟利国并非厨房的承包人，而仅是厨房的管理人员，具体负责厨房的工作和厨房的人员调配。刘保全虽然是钟利国招聘到浙江大排档工作的，但其与钟利国之间不存在劳动关系，浙江大排档作为用工主体与刘保全之间存在事实上的劳动关系。刘保全在浙江大排档工作期间受伤，理应享受工伤保险待遇，一审认定刘保全享有的工伤保险待遇为医疗费4031元、交通费495元、住宿费240元、鉴定费320元、一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金10704元、一次性伤残就业补助金10704元、停工留薪期待遇8400元、住院伙食补助费230元，其计算标准和方式均正确，应予维持。同时浙江大排档应当支付刘保全2014年6月份的工资2800元。浙江大排档与刘保全未签订书面劳动合同，理应支付刘保全双倍工资差额8400元。综上所述，浙江大排档的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由思南县食尚宫浙江大排档负担。本判决为终审判决。审 判 长 张永琴审 判 员 谢稼祥审 判 员 代静云二〇一七年二月二十八日代书记员 倪庆飚