江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10111号上诉人（原审被告）：周有生，男，1962年1月6日生，汉族，无业，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：袁新怀，男，1962年10月25日生，汉族，住南京市溧水区，现住南京市溧水区。上诉人周有生因与被上诉人袁新怀委托合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2016)苏0117民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人周有生及被上诉人袁新怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周有生上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不予退还被上诉人6万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.被上诉人本次委托上诉人操盘交付的6万元本是前期上诉人代其操盘所获的盈利，且应属给付上诉人的分配利润68408.83元中的一部分，是被上诉人为获取更大利益，才再次委托上诉人继续代为操盘的，该资金也并非被上诉人原有的自有资金。2.《合同炒股》中的“配资未定”四个字不是双方事先商定好的内容，更不是上诉人的真实意思表示。上诉人本来就无文化根本认不了几个字，只知道是被上诉人出资6万元代为炒股，盈利对分，其他内容即所谓的“配资未定”四个字上诉人根本不认识，所以根本不知道该字的含义，因此该内容对上诉人而言不应有效。3.一审法院认为双方没有对相关事项进行约定就否定上诉人对协议已进行实际履行有违事实。被上诉人出资6万元委托上诉人操盘炒股且盈利对分的内容已充分明确了双方的权利义务，上诉人在收到被上诉人交付的款项后即将该款分期进入自己的炒股账户，与上诉人自己炒股资金一并操作。4.本案纠纷以及现有结局并非是上诉人一人而为所导致，一审将风险责任全部强加给上诉人更显不公平。入市有风险被上诉人是明知的，且委托炒股并交付钱款更是被上诉人真实的意思和行为，但股市行情并非上诉人所能掌控，最终出现亏损也绝非仅是被上诉人的5万元进股资金，上诉人自己账内的数十万元也一并亏损，该事实上诉人提供了股票交易清单完全可以证实，造成现在的结局理所当然地与被上诉人委托操盘和交付款项的行为分不开，但一审法院无视该客观事实，判决上诉人退还被亏损掉的款项，既不符合常情也不符合法律。袁新怀辩称，上诉人提及的盈利与本案委托炒股的钱是两回事。第一次我的盈利已经被周有生亏光了。我与上诉人签订的合同是不平等的，合同中盈利对分明显对上诉人有利，对损失没有约定。当时上诉人对我说不可能亏损的。只有一支股票盈了，上诉人就要求我给其打钱，对于其他亏损的股票上诉人不管。我之后委托上诉人炒股的钱，是我家装修的钱，并不是盈利的钱。我之前还给了上诉人钱，但是没有要求上诉人打条子。到了2015年时才要求上诉人出具条子。当时因为配资还没有定，到底是1：2、1：5还是一比几的风险还没有定，配资公司很多讲究。袁新怀向一审法院起诉请求：判令周有生退还6万元。一审法院认定事实：2013年1月29日，袁新怀与案外人杨德珍签订借款合同，约定：因袁新怀从事股票买卖需要资金，杨德珍借给袁新怀100万元；杨德珍为行使监督方便，要求袁新怀只能在杨德珍名义开设的证券资金账户内使用借款；借期3个月，自2013年1月30日起至2013年5月5日止；袁新怀应向杨德珍证券资金账户注入保证金16万元，用于担保炒股亏损和利息支付；袁新怀需向杨德珍支付利息，月利率1.3%；以证券账户内资金买卖股票时，由袁新怀单独操作，自由买卖，袁新怀在支付利息后，所有盈利由袁新怀享有，亏损由袁新怀承担等。对上述协议，双方当事人共同确认：以上协议就是配资协议，由杨德珍为袁新怀配资。配资过程中，炒股的账户以杨德珍的名义开设，密码由杨德珍持有。之后，杨德珍将账户、密码告知袁新怀。再后，袁新怀将账户、密码告知周有生，由袁新怀委托周有生为其操作，资金盈亏都在杨德珍账户上。2015年7月14日，袁新怀与周有生签订名为“合同炒股”的协议，约定：袁新怀出资6万元，配资未定，由周有生操盘，盈利对分。同日，周有生通过ATM机分别存入其开设在中国银行溧水支行的证券资金账户1万元、1万元、1万元、9700元。次日，周有生又以同样方式存入上述资金账户1万元、1万元。关于以上9700元，周有生称：因存入1万元时，ATM机退出了3张疑似假钞，故当时仅存入9700元。一审法院认为,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。周有生已炒股多年，袁新怀与他人配资炒股过程中，曾经委托周有生进行炒股，故袁新怀、周有生双方对配资炒股的特定含义、操作流程等应当清楚。双方于2015年7月14日签订“合同炒股”时，特别注明“配资未定”，按照双方的交易习惯及炒股行业的通常理解，应认定双方对由谁配资、配资额度、配资期限、配资款的利息支付、风险管控等均未最终确认，以上问题应由双方再行协商，在协商一致前，周有生不能将6万元投入股市进行操作。按以上理解，即使周有生已将以上6万元投入股市进行操作，也应认定周有生超越权限，未按委托人的指示办理委托事务，由此给袁新怀造成的损失，应予赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百三十九条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院作出判决：周有生应退还袁新怀6万元，于判决生效后十日内付清。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中周有生提交其股票账户2015年7月14日至9月25日历史成交明细单及其制作的同期股票操作清单四页，拟证明其股票账户亏损情况。袁新怀质证认为，我看不懂上诉人提交的证据，这些都是上诉人自己的操作和我没有关系；上诉人不应当动用我的资金，我和上诉人之间的配资还没有确定。关于代他人操作股票，周有生在二审中陈述，操作方式以普通方式比较多，杠杆也有，但是配资要找到有钱的；配资有1：3、1：4等比例。1：3即1个人拿1万元进来，我按1：3将其资金放大买股票，钱的大部分是谁出的，就在谁的账户上操作。配资炒股的规则是出资少的人的钱如果都亏损了，就不能再炒了，要保证数额大的资金方的安全。周有生又陈述，袁新怀的6万元进账之前，我的账户就已经有自有资金30多万元，账户上的30几万元是我的钱帮被上诉人炒的，这30几万元又可以叫配资，又可以不叫配资。我炒股亏了十几万元，就用6万元来填了，当时我想的是反正是我的钱，亏多亏少都是我的。我想把被上诉人拉上来，但是行情不好，我之前也是用我自己的钱炒盈了把别人拉上来的。上述事实，有借款协议、“合同炒股”等证据及双方当事人陈述证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：周有生应否退还袁新怀6万元。本案中，周有生收取袁新怀6万元，约定由周有生操盘炒股，周有生上诉主张该资金是袁新怀欠付其炒股利润中的一部分，明显与双方签订的“合同炒股”书面协议不符，本院不予采信。周有生受袁新怀委托炒股，根据周有生的陈述，其对于普通方式与配资方式的区别应属明知，既然在双方签订的“合同炒股”书面协议中注明“配资未定”，该内容的含义不存在歧义，周有生辩称其不认识且不知道“配资未定”的含义，本院不予采信。周有生将收取袁新怀的6万元投入自有股票账户并与自有资金一并进行股票交易操作，在“配资未定”的前提下无法核算袁新怀的收益或损失，袁新怀主张周有生无权操作其资金进行股票交易，有事实依据。原审法院认定周有生超越权限，未按委托人的指示办理委托事务，本院亦予以认定。据此袁新怀要求周有生返还6万元的主张应当予以支持。综上，周有生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由周有生负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  周家明代理审判员  李任飞二〇一七年二月二十四日书 记 员  魏 璇书 记 员  孔家霖