广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂04民终1331号上诉人（一审原告、反诉被告）：吴宇，男，1979年5月22日出生，汉族，住梧州市。委托诉讼代理人：吴伟芳（系上诉人吴宇父亲），住梧州市。上诉人（一审被告、反诉原告）：广西梧州市佳远房地产开发有限公司，住所地梧州市新兴二路。法定代表人：蔡倩欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。上诉人吴宇因与上诉人广西梧州市佳远房地产开发有限公司（以下简称佳远公司）商品房销售合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人吴宇的委托诉讼代理人吴伟芳，上诉人佳远公司的委托诉讼代理人王木昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴宇上诉请求：一、维持（2016）桂0405民初122号民事判决的第一、二、四项。二、撤销（2016）桂0405民初122号民事判决的第三项，改判被上诉人支付违约金1973102元及赔偿损失给上诉人吴宇。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人吴宇在要交清房款前的2014年6月30日前因双方协商不下于2014年6月24日提起了诉讼，在涉案商铺认购协议效力未确定之前，上诉人吴宇不交清商铺余款是正确的，因为合同的效力待定。2、法院确定涉案商铺合同效力后已无标的物可履行（2014年10月16日被查封，而确定涉案商铺合同效力判决是2014年12月19日作出）无法再支付房款。3、上诉人吴宇收到判决后找不到上诉人佳远公司。上诉人佳远公司答辩称：佳远公司认为认购合同的效力是生效的，不存在合同效力待定。标的物被查封之前佳远公司就可以依据合同约定收回商铺的。根据认购协议，上诉人吴宇未交清房款，佳远公司是有权没收其商铺。因上诉人吴宇在2014年6月30日前不能交清购铺的余款构成违约，不管是查封还是卖给其他人都是合理合法的。上诉人吴宇的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。上诉人佳远公司上诉请求：一、撤销梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初122号民事判决，改判上诉人仅应返还认购诚意金、认购定金共1138974元给被上诉人。二、依法改判上诉人吴宇已经交付的定金1973102元归上诉人佳远公司所有、上诉人吴宇支付违约金3946204元（合计5919306元）给上诉人佳远公司即支持上诉人佳远公司在一审所提出的反诉请求。三、本案的诉讼费用由上诉人吴宇承担。事实和理由：1、涉案的13份协议书从双方签字之日起即2014年1月3日发生法律效力，直至上诉人吴宇签收《解除合同通知》的函当日即2014年7月22日解除，属于效力确定的合同，期间不存在涉案的13份协议法律效力待定的问题。2、上诉人吴宇违约的事实清楚，一审判决没有认定上诉人吴宇的违约行为，是错误的。3、本案13份涉案合同已在2014年7月22日上诉人吴宇签收《解除合同通知》的函当日解除，一审判决在本案中再次判决解除13份涉案合同，是错误的。4、一审判决不支持上诉人佳远公司的反诉请求，是错误的。5、一审判决判令上诉人佳远公司返还上诉人吴宇认购诚意金、认购定金共7058280元，是错误的。6、当事人的起诉行为和法院的判决，不能改变合法有效合同的生效时间。7、当事人的诉讼行为和法院作出判决的行为，不能改变违约一方当事人违约行为和违约事实。8、上诉人吴宇与上诉人佳远公司之间一共签订了16份认购协议，上诉人吴宇向上诉人佳远公司认购了16间商铺。9、上诉人吴宇诉称上诉人佳远公司在履行合同中存在13间商铺已经抵押给银行，商铺被法院查封拍卖导致合同无法履行，属于上诉人佳远公司违约的理由，不能成立。10、在庭审中上诉人吴宇提出上诉人佳远公司要解除13份认购协议书，必须通过法院诉讼的形式提出，不能通过发出2014年7月21日《解除合同通知》就解除了，形式不符合法律规定，没有法律依据。11、上诉人吴宇违约，无权行使合同解除权。上诉人吴宇答辩称：一、涉案的13份协议被解除是由于上诉人佳远公司的欺骗行为，上诉人吴宇提起诉讼而发生合同法律效力待定。二、本案事实十分清楚，根本违约方就是上诉人佳远公司。三、上诉人佳远公司认为涉案的13间商铺已于2014年7月22日解除，纯属无稽之谈，毫无事实和法律依据。四、一审法院认定确认认购协议合法有效后未向上诉人佳远公司支付剩余房款，也没有依照合同法第六十九条的规定通知上诉人佳远公司中止履行合同，认为上诉人吴宇有过错，而要与对方承担同等责任的认定是错误的。五、关于违约金的计算，上诉人佳远公司的计算是错误的。六、关于要求判令驳回上诉人佳远公司赔偿的损失请求。综上，请求二审法院依法驳回上诉人佳远公司的上诉请求。上诉人吴宇向一审法院起诉请求：1.判令解除吴宇与佳远公司签订的中国石油梧州商住小区第一、第二幢第1、2、3、4、5、6号商铺，第三、四幢第9、10、11、12、13、14号商铺及第五幢第2号商铺共13份《商铺认购协议》；2.判令佳远公司返还吴宇购买上述商铺已付款（即合同定金及预付款）共7058280元；3.判令佳远公司承担违约责任，赔偿违约金1973102元给吴宇；4.判令佳远公司赔偿吴宇的利息损失，利息损失以佳远公司应付吴宇的金额9031382元，从2014年10月16日起按同期同类银行贷款利率的1.3倍计付至付清之日止；5.本案诉讼费用由佳远公司承担。上诉人佳远公司向一审法院起诉请求：1.判令反诉被告吴宇承担违约责任，支付违约金3946204元给反诉原告佳远公司，反诉被告已经交付的定金1973102元归反诉原告佳远公司所有；2.本案反诉费用由反诉被告吴宇承担。一审法院认定事实，2013年7月16日，中国建设银行梧州分行向梧州市房屋交易中心出具了《同意办理商品房预售登记的函》，同意被告办理“中国石油梧州商住小区”项目1、2、3、4号及综合楼的商品房预售登记。2013年11月18日，被告取得梧州市房产管理局颁发的梧房售字［2013］第045号、第046号、第047号、第048号商品房预售许可证，准予被告预售包括涉案商铺在内由被告开发的“中国石油梧州商住小区”1、2、3、4、5幢商品房及车库的预售许可证。2014年1月3日，原、被告双方签订了《中国石油梧州商住小区认购协议》13份，协议约定：乙方（原告）按照均价14500元/㎡购买“中国石油梧州商住小区”第1幢第1、2、3、4、5、6号商铺、第4幢第9、10、11、12、13、14号商铺和第5幢第2号商铺，乙方承诺付给甲方（被告）商铺总额的50％房款作为乙方认购定金，乙方承诺于2014年6月30日前付清剩余50％的房款，付清房款后甲方为乙方办理商铺房产证；在本协议签订之日起，甲方须出具授权委托书给乙方，乙方有权自行购买或将认购的商铺对外销售给他人。售价超出14500元/㎡的差价全部归乙方所有；售出的商铺可以实际购买人名义直接与甲方正式签订《商品房销售合同》；商铺经竣工验收合格后30个工作日内，甲方通知乙方办理交房手续。协议还约定了商铺的建筑面积等其它有关条款。2013年9月26日，原告向被告支付商铺认购诚意金200万元。2014年1月3日至同月23日，原告向被告支付商铺认购诚意金、认购定金共5058280元。以上合计7058280元。2014年6月25日，原告因涉案的该13份《中国石油梧州商住小区认购协议》的效力问题向该院提起诉讼，请求：1.撤销原告与被告签订的中国石油梧州商住小区第1幢第1号商铺、第2号商铺、第3号商铺、第4号商铺、第5号商铺、第6号商铺，第4幢第9号商铺、第10号商铺、第11号商铺、第12号商铺、第13号商铺、第14号商铺及第5幢第2号商铺共13份的认购协议并确认无效；2.判决被告返还原告已支付的商铺认购款项7058280元；3.判决被告支付原告20%定金的一倍赔偿金额1675620元；4.判决被告按中国人民银行规定支付原告利息232505元（利息暂计至2014年6月23日）。该院于2014年12日11日作出（2014）长民初字第613号民事判决书，认定原告与被告签订的《中国石油梧州商住小区认购协议》，是双方的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，13份认购协议均合法有效；同时认定原告与被告签订的认购协议也不存在法律规定可撤销的情形，因此，判决驳回原告吴宇的诉讼请求。现该判决书已经生效。2014年7月1日，被告佳远公司向原告吴宇发出《通知》一份，主要载明：根据原告吴宇与被告佳远公司于2014年1月3日签订的15份《中国石油梧州商住小区认购协议》的约定，原告吴宇订购了中国石油梧州商住小区第1幢1、2、3、4、5、6、号商铺，第四幢9、10、11、12、13、14号商铺及第五幢2、3号商铺和1号商务用房，吴宇应于2014年6月30日前付清剩余的房款，但原告吴宇已超过约定的时间支付剩余房款，已属违约，请吴宇在收到本通知后3日内函复并到被告公司协议解决，否则佳远公司将按约定处理，并追究吴宇的违约责任。2014年7月21日，被告佳远公司向原告吴宇发出《解除合同通知》一份，主要载明：根据原告吴宇与被告佳远公司于2014年1月3日签订的15份《中国石油梧州商住小区认购协议》的约定，原告吴宇应于2014年6月30日前付清剩余的房款，但截止2015年7月15日原告吴宇仍未支付剩余房款，已属违约，为此被告公司在2014年7月1日向原告吴宇发出《通知》，要求吴宇在收到通知后函复并到被告公司协议解决，但吴宇并没有在规定的时间内函复并到被告公司协议解决，因此根据《中国石油梧州商住小区认购协议》第四条第一项的约定，被告公司决定从即日其和吴宇解除该15份《中国石油梧州商住小区认购协议》，回收吴宇订购的商铺和商务用房。2014年10月15日，案外人梁培江向梧州市万秀区人民法院申请诉前财产保全，梧州市万秀区人民法院于2014年10月16日作出（2014）万法民保字第12号民事裁定书，查封了被申请人佳远公司所有的坐落于梧州市兴龙路29号“中国石油梧州商住小区”第1、2幢一层1、2、3、4、5、6号商铺、第3、4幢一层9、10、11、12、13、14号商铺和第5幢2号商铺等财产。2014年11月17日，梧州市万秀区人民法院立案受理梁培江诉佳远公司、蔡钢云、胡慧雄、藤县宏业房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案。2014年11月17日，梧州市万秀区人民法院作出（2014）万民初字第1489号民事调解书，调解书的主文主要为：1.佳远公司应于本调解书生效后的10日内返还梁培江的借款400万元及利息32万元（计至2014年11月3日，以后利息按月利率2%计至还清时止）；2.蔡钢云、胡慧雄、藤县宏业房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。之后，梁培江诉佳远公司、蔡钢云、胡慧雄、藤县宏业房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案进入强制执行程序，梧州市万秀区人民法院对涉案商铺采取执行措施，原告吴宇提出执行异议，请求停止对涉案商铺的执行，执行异议被梧州市万秀区人民法院裁定驳回后，吴宇提起了案外人执行异议之诉，案外人执行异议之诉经一、二审被判决驳回。在庭审中，被告佳远公司称涉案的商铺已经抵债给了案外人梁培江。在本案的审理过程中，原告吴宇向该院申请财产保全，该院依法于2016年3月18日作出了（2016）桂0405民初122号民事裁定书，查封了被告的相关财产，原告预付了财产保全费5000元。一审法院审理认为，根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案的13份《中国石油梧州商住小区认购协议》是否应该解除？解除的时间如何确定？二、原告已支付的商铺认购诚意金、认购定金，被告是否应该退还？三、原、被告是否存在违约行为？违约责任如何承担？关于争议焦点一，首先原告与被告签订涉案的13份《中国石油梧州商住小区认购协议》，虽然名为认购协议，但其内容明确包含了商铺的位置、面积、单价、付款方式、付款时间等内容，已经具备了商品房买卖合同的主要条款，其性质应认定为商品房销售合同，而该合同是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，是合法有效的，故双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原告向被告支付了商铺认购诚意金、认购定金共7058280元后就没有再向被告支付剩余部分的购房款，被告也没有向原告交付协议中约定的房屋，而现涉案的房屋已经被查封并进入了强制执行的阶段，被告在庭审时称涉案的房屋已经抵债给了案外人梁培江，根据本案的实际情况，原告与被告签订的13份《中国石油梧州商住小区认购协议》已经是在事实上无法再继续履行下去，无法实现合同目的，故现原告要求解除该13份认购协议的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。至于被告佳远公司提出其曾于2014年7月1日发了《通知》给原告，指出原告违约之处并要求原告与其协商解决，另外其于2014年7月21日向原告发出了《解除合同通知》，明确从即日解除涉案的13份认购协议，而原告于2014年7月22日签收了《解除合同通知》后没有进行回复，也没有依法向法院起诉请求人民法院确认解除合同的效力，因此涉案的13份认购协议依法已于2014年7月22日解除的主张，该院认为解除合同的前提是合同必须是合法有效，因为无效合同是自始无效的，不存在解除的问题，而本案中被告向原告发出《通知》和《解除合同通知》时，原告已经向该院提起了确认涉案13份《中国石油梧州商住小区认购协议》无效之诉，且该案件正在审理过程中，该13份认购协议的效力尚未确定，因此被告向原告发出的《解除合同通知》并未能发生解除合同的效力，故该院对原告的该项主张不予支持。关于争议焦点二，合同解除后，被告应将商铺认购诚意金、认购定金7058280元退还给原告。至于被告佳远公司提出反诉主张原告已经交付的1973102元定金归其所有的诉请，因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于争议焦点三，本案中根据合同的约定原告应于2014年6月30日前付清剩余的50％房款给被告，但原告在2014年6月30日前及从该院作出的生效法律文书即（2014）长民初字第613号民事判决书，确认认购协议为合法有效后均未向被告支付剩余的50％房款，也没有依照《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定通知被告中止履行合同。同样，被告也没有向原告交付涉案房屋，且涉案房屋在原告起诉确认认购协议无效之诉即（2014）长民初字第613号案的审理过程中被梧州市万秀区人民法院查封，现涉案房屋进入了强制执行阶段，被告在庭审时称涉案的房屋已经抵债给了案外人梁培江，根据本案的实际情况，被告也无法将涉案的房屋交付给原告。据此，该院认为造成认购协议无法再实际履行，无法实现双方签订认购协议的目的，原、被告双方均有过错，双方均应为此承担同等的责任，故现原告要求被告承担违约责任，赔偿违约金1973102元及赔偿利息损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持；同样，被告反诉要求原告吴宇承担违约责任，支付违约金3946204元的诉请，因缺乏事实及法律依据，故该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告吴宇与被告广西梧州市佳远房地产开发有限公司于2014年1月3日签订的关于原告吴宇购买“中国石油梧州商住小区”第1幢第1、2、3、4、5、6号商铺、第4幢第9、10、11、12、13、14号商铺和第5幢第2号商铺的13份《中国石油梧州商住小区认购协议》；二、被告广西梧州市佳远房地产开发有限公司于本案判决生效之日起十日内返还原告吴宇认购诚意金、认购定金共7058280元；三、驳回原告吴宇的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告广西梧州市佳远房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费75020元，财产保全费5000元，公告费350元，合计80370元，由原告吴宇负担17559元，被告广西梧州市佳远房地产开发有限公司负担62811元；反诉案件受理费53235.14元，由反诉原告广西梧州市佳远房地产开发有限公司负担。上诉人吴宇在二审期间提供了以下证据材料：（2016）桂0405民初1255号民事判决书一份，拟说明：1、陆盛洲所购的2间铺位已经处理了；2、即使未处理违约金，也要支付资金占用费。本院依法组织双方当事人进行了质证。上诉人佳远公司认为，对于该判决书的真实性没有异议，但佳远公司不服该判决，已经提出上诉请求。本院认为，该判决没有生效不能作为认定本案事实的依据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于：上诉人吴宇、佳远公司是否存在违约行为？违约责任如何承担？由于案外人梁培江与上诉人佳远公司借款纠纷案件，导致本案涉案的13间房屋被查封并进入了强制执行的阶段，已经无法实现两上诉人签订的13份《中国石油梧州商住小区认购协议》合同目的，故一审法院判决解除合同，合理合法，本院予以维持。上诉人吴宇没有按时付清购铺款，而上诉人佳远公司因他人纠纷导致本案涉案的13间商铺被法院查封，导致合同不能继续履行，双方当事人在履行合同中都存在过错。由于两上诉人均有过错，应当承担相应的过错责任，一审判决两上诉人为各自的过错承担责任，是正确的，本院予以维持。综上所述，上诉人吴宇、佳远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97577元，由上诉人吴宇负担22557元，由上诉人广西梧州市佳远房地产开发有限公司负担75020元。本判决为终审判决。审判长 曾 超审判员 蒋鸣平审判员 莫 芮二〇一七年二月二十日书记员 李雨露附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。