新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)兵9001民初2375号 原告：宋常，男，1964年5月1日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：程莉，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。 被告：卢锐，男，1958年4月28日出生，汉族，住石河子市。 被告：石河子市四强建筑安装有限公司。住所地石河子市西营镇育才路11号。 法定代表人：赖文俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程莉亚，新疆初维律师事务所律师。 原告宋常与被告卢锐、石河子市四强建筑安装有限公司（以下简称四强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理后，依法由审判员花蔺担任审判长，与人民陪审员袁杰、董萍组成合议庭，分别于2016年5月11日、2016年8月4日、2017年1月6日公开开庭进行了审理。原告宋常及其委托诉讼代理人程莉、被告卢锐、被告四强公司的委托诉讼代理人程莉亚到庭参加诉讼。2016年8月4日，原告申请对涉案工程量进行鉴定，鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。 宋常向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款698110元；2、判令被告赔偿利息损失167392.82元；3、被告支付鉴定费21500元；4、被告承担诉讼费及送达费。事实和理由：2013年8月19日，被告四强公司委托被告卢锐与新疆稷钰生态农牧业开发有限公司签订了一份建设工程施工合同。合同内容为：四强公司以固定价包工、包料等形式承建新疆稷钰生态农牧业开发有限公司污水处理厂土建工程。工程造价2060000元，工期2013年8月25日至10月10日。该合同附有一套设计施工图纸。2013年9月9日，原告与被告卢锐签订零星工程施工协议书一份，约定被告卢锐将新疆稷钰生态农牧业开发有限公司污水处理厂土建工程以包工包料、合同价款固定不变的形式，以1650000元交由原告进行施工。2013年9月10日开工、2013年10月25日竣工。质量标准：严格按照国家行为规范及标准和稷钰公司的设计图纸要求进行施工。付款日期暂定为当年11月1日付清90%工程款，余10%作为质保金。协议签订后的当日，双方又口头约定：该工程施工至10月15日时，被告卢锐给付原告工程进度款700000元。随后被告卢锐交给原告一套施工图纸让其施工。当原告完成隐蔽工程的施工后，被告卢锐突然又拿出另一套施工图纸要求原告按其施工。原告在按照该图纸施工的过程中，发现该图纸的设计要求远高于原图纸的设计要求，继而对该图纸进行预算，该图纸的工程造价实为2060000元。原告多次找到被告卢锐，要求被告卢锐追加工程款及给付700000元的工程进度款，否则解除合同。2013年10月底，被告卢锐给付原告100000元工程款，又通过蒲云木转交给原告120000元工程款后拒绝原告追加工程款的要求。此时，原告已完成该工程70%的工程量，因被告卢锐变更施工图纸，提高工程造价又拒绝追加工程款，致使原告再无力支撑该工程的后续施工，于2013年11月4日撤出该工地。原告对已完成工程量决算价格为1540509.19元。 卢锐辩称：我挂靠在被告四强公司与甲方新疆稷钰生态农牧业开发有限公司签订建设工程施工合同。该工程目前尚未竣工、验收，工程决算尚未完成，无法确认原告实际完成的施工量。原告只施工了30%的工程量，我已经找了其他人继续施工，同意与原告解除合同。请求驳回原告的诉讼请求。 四强公司辩称：被告卢锐挂靠在我公司承建涉案工程，卢锐和原告签订的合同我公司不知情，我公司不是合同相对方，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年8月19日，新疆稷钰生态农牧业开发有限公司与被告四强公司签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程名称：新疆稷钰公司污水处理厂土建工程。工程地点：新疆稷钰公司新建厂区内。工程造价：2060000元，预算报价为2237297.91元，最终优惠报价为2060000元。工期时限：2013年8月25日至2013年10月10日止，共45天。二、工程承包范围：承包形式：固定价包工、包料、包费、包质量、包工期、包安全。乙方承包工程的范围：新疆稷钰公司污水处理厂土建工程，乙方应完成的工程见（合同附一件）。尽管上述工程有具体规定及合同附件所列明的工程范围，但与乙方承包的工程有相连、相关或相通的工程或工作，在合理的理解和公允的判断下应由乙方完成的。乙方应予完成，不得漏项，不得虚报。监理单位委派的工程师：岑某，专业监理。发包人委托的职权：施工阶段的质量、进度、安全控制，对工程质量进度，安全生产进行全面控制。需要取得发包人批准才能行使的职权：经发包人授权后，有权发布开工令、停工令、复工令、工程量增减项（量）的审核签认、工程款签证。被告卢锐在该合同的承包人委托代表人处签名。 2013年8月20日，被告四强公司向被告卢锐出具法定代表人的授权委托书一份，内容为：本人赖文俊系石河子市四强建筑安装有限公司的法定代表人，现委托卢锐为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改新疆稷钰生态农牧业开发有限公司废水处理及厂区晒场工程文件，签订合同和处理与本工程有关的事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：至本工程施工结束。代理人无转委托权。 2013年9月9日，原告（乙方）与被告（甲方）卢锐签订零星工程施工协议书一份，约定：一、工程名称：新疆稷钰公司污水处理厂土建工程，工程地点：石河子143团场工业园，工程造价：1650000元。承包方式：固定价包工、包料、包费、包质量、包工期、包安全。开工日期：9月9日，竣工日期：10月25日。本合同价款为乙方完成本合同规定的工程，实行包工包料条件下的固定不变价。付款日期：在本工程竣工验收合格及环保验收合格后，经甲、乙双方协商后暂定于2013年11月1日前支付扣除工程保证金后的工程款（即工程款支付比例为90%，余款10%留作质保金）。支付该工程款时，乙方必须提交完整的竣工验收资料和工程款全额发票以及工人工资结清证明。尾款支付日期：工程质保金的质保期限为工程验收合格后两年，在两年内无质量问题，到期后一个月内一次性支付完毕。合同签订后，原告遂开始施工。2013年11月4日，原告退出工地，未完成合同约定的施工。 原告认为已完成70%的工程量，提供图纸、2013年10月22日监理工程师通知单、建筑安装工程结算书。被告卢锐对该三份证据不认可，认为工程只有一份图纸，并没有出现两份图纸、监理工程师通知单是复印件、工程结算书为原告单方委托，所以均不认可，认为原告完成30%的工程量。被告四强公司对该三份证据不发表质证意见。2016年8月4日，原告申请以证人岑某陈述的原告完成的工程量进行鉴定。本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。造价鉴定结论为：原告所施工污水厂土建工程造价为1061969元，其中污水池965898元、平房87892元、设备基础8179元。2016年12月6日，被告四强公司申请更换鉴定内容，因该鉴定系原告申请，与被告四强公司提出的内容不一致，故鉴定部门未采纳。为此，原告支付鉴定费用21500元。原告认可鉴定结论。被告卢锐对鉴定结论不认可，但未提供反驳证据。被告四强公司对鉴定意见书的合法性无异议，对岑某的陈述有异议，对鉴定结论不认可。因证人岑某是涉案工程的监理工程师，故对鉴定结论本院予以采信。 被告卢锐认为已向原告超额支付工程款，提供29份证据：1、2013年10月24日，付款50000元；2、2013年10月25日，付款20000元；3、2013年10月26日，原告借款50000元；4、2013年10月30日，付款70000元；5、2013年10月31日，付款50000元；6、2013年11月1日，付款100000元。原告对上述六笔款项认可，共计340000元，本院予以确认；7、2013年11月3日，付款20000元，由原告雇佣的木工黄强签收；8、2013年11月4日，付款25000元，由原告雇佣的钢筋工罗兵签收。原告对上述两笔款项不认可，但对签收人员身份认可，认为2013年11月2日其本人已经离开工地，但原告在多次庭审中对离开工地时间陈述不一致，其在诉状中陈述的时间为2013年11月4日，故对其雇佣两名员工签收的款项，本院予以确认，共计45000元；9、2013年10月26日，由原告书写收条一张，收到被告雇佣的人员江波现金20000元。原告认为该款是收到江波支付工地修路的钱，与本案无关，但未提供证据予以证实，且因原告对江波的身份予以认可，故本院对该笔款项予以确认；10、2013年9月3日，垫付砂石料款5000元收条。原告对该收条的真实性不认可。因该收条无原告签字，也无其他证据证实与原告有关，故本院对该笔款项不予确认；11、2013年10月28日，垫付钢材款51926.7元欠货清单一份。原告认为该钢材款已经支付给江波，但未提供证据证实，故本院对该笔款项予以确认；12、2013年10月20日，木材款16000元。原告对该票据的真实性认可，认为木材公司是向原告索要该笔款项，与被告卢锐无关，因原告未提供证据予以证实，且购买木材的票据在被告卢锐处，与原告陈述相矛盾，故本院对该笔款项予以确认；13、2013年10月25日，钢材款41238元。原告对该款项真实性认可，认为钱已经向江波支付，但未提供证据证实，故本院对该款项予以确认；14、2013年10月29日，钢板款1700元。原告对该款项不予认可，因该证据无法证实与原告有关，故本院对该款项不予确认；15、2014年4月1日，被告四强公司证明一份，证实原告欠租赁费23859元，原告对此予以认可，本院予以确认；16、2013年10月31日，挖机费7500元；17、2013年11月1日，铁丝款21元；18、2013年10月21日，吊装费800元；19、2013年11月28日，材料制作费6500元；20、2013年11月15日，材料制作费2850元；21、2013年11月3日，装车费240元；22、2013年11月3日，运费300元；23、2013年11月4日，运费750元；24、2014年4月3日，拉运钢管费3000元；25、2014年3月30日，运费1200元；26、2014年3月31日，拉运钢管3000元；27、2014年4月1日，钢管装卸费1500元；28、2014年3月31日，钢管装卸费850元。原告对上述16至28笔款项不予认可，因上述证据无原告签字，被告亦无其他证据予以证实，且多数证据产生的时间为原告离开工地之后，故本院对16至28笔款项不予确认；29、2016年5月20日，永睿公司证明一份。证实143污水处理项目租赁该公司设备丢失价值11113.44元。原告认可租用了该公司的设备，但认为没有丢失设备。因该证明的产生时间为诉讼期间，且该证明无法证实丢失的设备系原告施工工程所使用，故对该款项本院不予确认。综上，被告已向原告支付的工程款金额为538023.7元。 被告四强公司提供（2016）兵9001民初2258号民事判决书，证实被告四强公司未收到甲方支付的工程款，不应当承担给付责任。原告对该证据的真实性认可，但认为与本案没有关联性。因被告四强公司与甲方之间系另一法律关系，故本院对被告四强公司证实的问题不予确认。 本院认为，被告四强公司授权被告卢锐就新疆稷钰生态农牧业开发有限公司废水治理及厂区晒场工程签订合同和处理与本工程有关的事宜。被告卢锐与原告签订的零星工程施工协议书应视为其代表被告四强公司履行职务行为，该零星施工协议书的合同相对方为原告与被告四强公司。被告卢锐代表被告四强公司将涉案工程非法转包给无建筑施工资质的原告，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；..."故该零星施工协议书为无效合同。原告实际施工工程项目，被告卢锐认可原告的施工行为，且在原告离开工地后继续施工，并未就原告施工的工程提出质量异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"故对原告要求被告四强公司支付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持，数额为523945.3元（1061969元-538023.7元）。被告四强公司未及时支付工程款，应向原告赔偿利息损失125631.6元[523945.3元×6.31‰×38个月（2013年11月至2017年1月）]。原告离开工地后，被告四强公司未及时与原告结算，原告为此支付鉴定费21500元，应当由被告四强公司支付。被告卢锐实施的经营活动属履行职务的行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"故对原告要求被告卢锐承担民事责任的主张，本院不予支持。 综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决如下： 一、被告石河子市四强建筑安装有限公司给付原告宋常工程款523945.3元； 二、被告石河子市四强建筑安装有限公司赔偿原告宋常利息损失125631.6元; 三、被告石河子市四强建筑安装有限公司赔偿原告宋常鉴定费21500元； 上述三项合计671076.9元，被告石河子市四强建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋常； 四、驳回原告宋常要求被告卢锐承担民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告宋常的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12455元，送达费90元，合计12545元，（原告宋常已预交），由被告石河子市四强建筑安装有限公司负担12000元，与前款同期给付原告宋常，由原告宋常自负545元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长 花 蔺 人民陪审员 袁 杰 人民陪审员 董 萍 二〇一七年二月十三日 书 记 员 张小贺