山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9311号上诉人（原审原告）：青岛嘉鑫典当有限公司上诉人（原审原告）：青岛银企通工贸有限公司被上诉人（原审被告）：姜照田被上诉人（原审被告）：姚巧玲被上诉人（原审被告）：孙兴亚被上诉人（原审被告）：青岛华洋大酒店有限公司被上诉人（原审被告）：青岛泰亚商贸有限公司被上诉人（原审被告）：青岛润和机械有限公司上诉人青岛嘉鑫典当有限公司（以下简称嘉鑫典当公司）、青岛银企通工贸有限公司（以下简称银企通公司）与被上诉人姜照田、姚巧玲、孙兴亚、青岛华洋大酒店有限公司（以下简称华洋大酒店）、青岛泰亚商贸有限公司（以下简称泰亚公司）、青岛润和机械有限公司（以下简称润和公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉鑫典当公司、银企通公司在一审中诉称：2013年8月7日，姜照田、姚巧玲共同向嘉鑫典当公司、银企通公司借款800万元，利率为月息3%，借款期限自2013年8月9日至2013年8月27日，孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司对借款本息承担连带责任担保。借据约定，因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担。合同签订后，银企通公司将借款800万元汇入润和公司账户。2013年10月9日，嘉鑫典当公司与润和公司、泰亚公司分别办理了即房抵押字第030554号《房屋抵押证》和即房抵押字第030555号《房屋抵押证》，对位于青岛即墨市兰岙路468号和青岛即墨市烟青路727-743号房屋进行了抵押登记。借款到期后，姜照田、姚巧玲偿还了借款本金470万元，尚欠330万元本金及利息未偿还，担保人也未履行还款义务。请求判令：1、姜照田、姚巧玲偿还嘉鑫典当公司、银企通公司借款本金330万元及自2014年1月29日起至判决生效时止按月利率2%计算的利息；2、姜照田、姚巧玲承担为实现债权支付的律师费194560元；3、孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司对上述债务承担连带清偿责任；4、确认即房抵押字第030554号房屋抵押有效，若债务人不能偿还上述借款本息，则依法处理抵押物，嘉鑫典当公司优先受偿；5、确认即房抵押字第030555号房屋抵押有效，若债务人不能偿还上述借款本息，则依法处理抵押物，嘉鑫典当公司优先受偿；6、本案诉讼费用由债务人承担。姜照田、姚巧玲、孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司（以下简称姜照田等人）共同答辩称：1、对嘉鑫典当公司、银企通公司所诉的请求、事实与理由有异议，嘉鑫典当公司、银企通公司应举证证实。2、嘉鑫典当公司主张对泰亚限公司和润和公司设定抵押的房产享有优先受偿权无法律依据，本案为典当合同纠纷，不是普通的借贷纠纷，该抵押不具有优先受偿权利。为证明自己的主张，嘉鑫典当公司、银企通公司向法庭提交证据及姜兆田等人的质证意见如下：证据1、2013年8月7日借款合同1份，证明双方签订借款合同，金额800万元，借款期限自2013年8月9日起至2013年8月27日止。姜照田等人质证意见：对证据1借款合同的真实性无异议，但该合同借款期内未约定利息，视为不支付利息。证据2、2013年8月7日借款借据1份，证明姜兆田等人收到800万元借款、借款期限自2013年8月9日起至2013年8月27日止、担保人的责任及违约责任承担等事实。姜照田等人质证意见：对证据2借款借据的真实性无异议，但借据约定的利率明显高于法律规定，即使本案应当支付利息，超过法律规定的部分不应支持；借款人按照利率已经偿还的超出法定利率之外的部分应认定为偿还本金。证据3、2013年8月9日银行转账汇款回单2份，证明2013年8月9日通过银行付给润和公司800万元。姜照田等人质证意见：对证据3转账凭证的真实性无异议。证据4、2013年10月9日房地产抵押典当合同及房屋抵押权证各2份，证明润和公司、泰亚公司分别与嘉鑫典当公司签订抵押合同，将房屋抵押并进行了抵押登记，该合同是典当业务采用的格式合同，所以名称有典当二字，真正内容是一般抵押合同。姜照田等人质证意见：对证据4的真实性无异议，但根据证据1和证据2，借款800万元，期限为2013年8月9日至2013年8月27日，而证据4所体现的典当期限分别为2013年10月9日至24日和2013年10月8日至22日，且合同金额与证据1、证据2的金额不符；同时，证据1和证据2仅约定担保人承担保证责任，未明确润和公司、泰亚公司提供财产担保，证据4也未体现该抵押与借款800万元存在关联性。因此，证据4与本案无关联性，嘉鑫典当公司主张的优先受偿权不应得到支持。针对姜照田等人的质证意见，根据合同与借据约定，姜兆田应于2013年8月27日还清借款本息，但姜兆田逾期于2013年9月13日偿还320万元本金，还有480万元未偿还；为保证债权的实现，嘉鑫典当公司、银企通公司要求姜照田等人提供财产担保，双方同意并于2013年10月办理了抵押手续；因为抵押物是二次抵押，故首先对抵押物进行了评估，其中润和公司房产评估价值为320万元，泰亚公司房产评估价值为200万元；两份抵押合同的数额不是800万元是因为当时欠款为480万元且房产评估数额为520万元；双方之间没有第二笔借款，不存在双方没有债务而办理抵押的问题。证据5、委托代理合同、律师费发票、汇款凭证，证明嘉鑫典当公司、银企通公司与山东新和律师事务所签订代理合同，支付律师代理费194560元。姜照田等人质证意见：对证据5形式的真实性无异议，但代理费的数额过高，应当提交律师事务所的财务报税账目证实该律师费已经真实存在。对于还款问题，姜照田等人提交总金额为663.50万元的银行交易凭证进行证明。嘉鑫典当公司、银企通公司质证意见：对上述凭证中2013年8月9日和8月20日付给王义宝的6万元不予认可，称该款与其无关；对其余款项657.50万元予以认可，认为其中2013年9月13日的320万元和2013年11月1日的150万元是归还本金，其余187.50万元是按月利率3%收取的利息；从账面看，2014年1月28日之前的利息已经全部付清，剩余利息应从2014年1月29日开始计算。姜照田等人针对嘉鑫典当公司、银企通公司的质证意见认为，借款合同对借期内的利息未作约定，故借期内不应支付利息，借款合同约定逾期部分按照0.5%计算违约金，嘉鑫典当公司、银企通公司主张的3%违反合同约定，而且合同约定0.5%的逾期违约金也应由法院审查是否超过法定利率，超过部分无效；姜兆田陆续偿还的借款，应依次计算逾期利息，嘉鑫典当公司、银企通公司主张仅偿还470万元本金，其余187.50万元均为利息没有事实与法律依据，付给王义宝6万元也是归还对嘉鑫典当公司、银企通公司本金。根据双方质证意见，姜照田等人对嘉鑫典当公司、银企通公司提交证据的真实性无异议，嘉鑫典当公司、银企通公司对姜照田等人提交除付给王义宝6万元之外的银行凭证无异议，对上述证据的真实性予以确认；姜照田等人不能证明付给王义宝的6万元与本案有关联，对该6万元与本案的关联性不予认定。依据上述证据，原审法院认定本案事实如下：1、2013年8月7日，双方签订借款合同一份。合同约定，姜照田、姚巧玲向嘉鑫典当公司、银企通公司借款800万元用于公司周转；借款期限为2013年8月9日至2013年8月27日；借款人如果不按期归还借款，逾期部分另须每天按欠款金额的0.5%支付违约金，因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担；孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司为确保本契约的履行，愿承担连带责任保证。同日，姜照田等人出具借款借据，借款借据载明：“今借到并收到青岛嘉鑫典当有限公司、青岛银企通工贸有限公司现金捌佰万元整（小写：￥8000000元）。借款用途：公司周转，利率按月百分之叁计算，借款期限：2013年8月9日起至2013年8月27日止；担保人愿意承担连带责任保证，保证期间为本笔借款约定的借款履行期限届满之日起二年；因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担。”姚巧玲、姜照田在借据借款人处签名，其余债务人在担保人处签名、盖章。2013年8月9日，银企通公司通过银行向姜照田等人指定账户汇划了800万元。2、2013年10月9日，嘉鑫典当公司（乙方）与润和公司（甲方）签订房地产抵押典当合同一份，约定甲方以位于即墨市岙兰路468号的房地产作为向乙方典当的当物（即抵押物），该抵押物担保范围包括主债及综合费用、利息等，即当金、典当综合费用、利息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现该债权所需要的诉讼（仲裁）鉴定、查询、评估、拍卖、提存、抵押登记等相关费用，上述费用由甲方全部承担；典当金额320万元，期限为2013年10月9日至24日。同日，嘉鑫典当公司与润和公司办理了房屋抵押登记，房屋抵押证号为即房抵押字第030554号，抵押权人嘉鑫典当公司，抵押人润和公司，附记：二次。2013年10月9日，嘉鑫典当公司（乙方）与泰亚公司（甲方）签订房地产抵押典当合同一份，约定甲方以位于即墨市烟青路727-743号的房地产作为向乙方典当的当物（即抵押物），该抵押物担保范围包括主债及综合费用、利息等，即当金、典当综合费用、利息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现该债权所需要的诉讼（仲裁）鉴定、查询、评估、拍卖、提存、抵押登记等相关费用，上述费用由甲方全部承担；典当金额2000000元，期限为2013年10月8日至2013年10月22日。同日，嘉鑫典当公司与泰亚公司办理了房屋抵押登记，房屋抵押权证号为即房抵押字第030555号，抵押权人嘉鑫典当公司，抵押人泰亚公司，附记：二次。3、借款合同签订后，截至2014年5月7日，姜照田等人陆续支付嘉鑫典当公司共计657.50万元。分别为：2013年8月8日38万元、2013年8月29日16.80万元、2013年9月6日24万元、2013年9月10日20万元、2013年9月13日320万元、2013年10月12日5万元、2013年10月23日8万元、2013年11月1日150万元、2013年11月4日8万元、2013年11月7日10万元、2013年11月15日6万元、2013年11月18日3万元、2013年12月18日7万元、2013年12月24日11.70万元、2014年1月28日10万元、2014年3月3日10万元、2014年5月7日10万元。4、2015年2月11日，嘉鑫典当公司、银企通公司与山东新和律师事务所签订委托代理合同代理本案诉讼，约定律师费194560元。2015年12月8日，银企通公司转账支付山东新和律师事务所律师代理费194560元。原审法院认为，嘉鑫典当公司、银企通公司与姜照田、姚巧玲之间系民间借贷关系。嘉鑫典当公司、银企通公司履行出借义务后，姜照田、姚巧玲应按约定履行还款义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，对于已经偿还的利息，嘉鑫典当公司、银企通公司按照合同约定月利率3%计算，应予准许；对于未偿还的利息，嘉鑫典当公司、银企通公司主张按月利率2%计算，依法应予支持。嘉鑫典当公司、银企通公司于2013年8月9日将800万元出借给姜照田、姚巧玲，利息应自此日起计算，姜照田、姚巧玲陆续的还款应认定为先偿还利息，剩余部分扣减本金；嘉鑫典当公司、银企通公司于2013年8月8日收取的38万元应当抵扣本金。综上，原审法院认定姜照田、姚巧玲的还款情况如下：1、2013年8月9日至29日，计21天，本金为762万元（800万元-38万元），利息为160020元（762万元×3%÷30天×21天），姜照田、姚巧玲还款16.80万元，扣除利息后，剩余7980元抵扣本金，本金余额为7612020元；2、2013年8月30日至9月6日，计8天，本金为7612020元，利息为60896.16元（7612020元×3%÷30天×8天），姜照田、姚巧玲还款24万元，扣除利息后，剩余179103.84元抵扣本金，本金余额为7432916.16元；3、2013年9月7日至10日，计4天，本金为7432916.16元，利息为29731.66元（7432916.16元×3%÷30天×4天），姜照田、姚巧玲还款20万元，扣除利息后，剩余170268.34元抵扣本金，本金余额为7262647.82元；4、2013年9月11日至13日，计3天，本金为7262647.82元，利息为21787.94元（7262647.82元×3%÷30天×3天），姜照田、姚巧玲还款320万元，扣除利息后，剩余3178212.06元抵扣本金，本金余额为4084435.76元；5、2013年9月14日至10月12日，计29天，本金为4084435.76元，利息为118448.64元（4084435.76元×3%÷30天×29天），姜照田、姚巧玲还款5万元，扣除利息后，尚差利息68448.64元，本金余额为4084435.76元；6、2013年10月13日至23日，计11天，本金为4084435.76元，利息为44928.79元（4084435.76元×3%÷30天×11天），姜照田、姚巧玲还款8万元，扣除本次利息及前次差额利息后，尚差利息33377.43元，本金余额为4084435.76元；7、2013年10月24日至11月1日，计9天，本金为4084435.76元，利息为36759.92元（4084435.76元×3%÷30天×9天），姜照田、姚巧玲还款150万元，扣除本次利息及前次差额利息后，剩余1429862.65元抵扣本金，本金余额为2654573.11元；8、2013年11月2日至4日，计3天，本金为2654573.11元，利息为7963.72元（2654573.11元×3%÷30天×3天），姜照田、姚巧玲还款8万元，扣除利息后，剩余72036.28元抵扣本金，本金余额为2582536.83元；9、2013年11月5日至7日，计3天，本金为2582536.83元，利息为7747.61元（2582536.83元×3%÷30天×3天），姜照田、姚巧玲还款10万元，扣除利息后，剩余92252.39元抵扣本金，本金余额为2490284.44元；10、2013年11月8日至15日，计8天，本金为2490284.44元，利息为19922.28元（2490284.44元×3%÷30天×8天），姜照田、姚巧玲还款6万元，扣除利息后，剩余40077.72元抵扣本金，本金余额为2450206.72元；11、2013年11月16日至18日，计3天，本金为2450206.72元，利息为7350.62元（2450206.72元×3%÷30天×3天），姜照田、姚巧玲还款3万元，扣除利息后，剩余22649.38元抵扣本金，本金余额为2427557.34元；12、2013年11月19日至12月18日，计30天，本金为2427557.34元，利息为72826.72元（2427557.34元×3%÷30天×30天），姜照田、姚巧玲还款7万元，扣除利息后，尚差利息2826.72元，本金余额为2427557.34元；13、2013年12月19日至12月24日，计6天，本金为2427557.34元，利息为14565.34元（2427557.34元×3%÷30天×6天），姜照田、姚巧玲还款11.70万元，扣除本次利息及前次差额利息后，剩余99607.94元抵扣本金，本金余额为2327949.40元；14、2013年12月25日至2014年1月28日，计35天，本金为2327949.40元，利息为81478.23元（2327949.40元×3%÷30天×35天），姜照田、姚巧玲还款10万元，扣除利息后，剩余18521.77元抵扣本金，本金余额为2309427.63元；15、2014年1月29日至2014年3月3日，计34天，本金为2309427.63元，利息为78520.54元（2309427.63元×3%÷30天×34天），姜照田、姚巧玲还款10万元，扣除利息后，剩余21479.46元抵扣本金，本金余额为2287948.17元；16、2014年3月4日至2014年5月7日，计65天，本金为2287948.17元，利息为148716.63元（2287948.17元×3%÷30天×65天），姜照田、姚巧玲还款10万元，扣除利息后，尚差利息48716.63元，本金余额为2287948.17元。综上，截至2014年5月7日，姜照田、姚巧玲尚欠本金2287948.17元，未付利息按月利率2%计算为32477.75元（48716.63元÷3%×2%）。姜照田、姚巧玲未按约定还款，根据借款合同约定，律师费等为实现债权的费用由借款人和担保人承担。嘉鑫典当公司、银企通公司主张的律师费194560元是以其主张的本金330万元及利息125.40万元为基数，按山东省律师收费标准的上限标准计算得出的，根据本案认定的姜照田、姚巧玲本息欠款情况，认定姜照田、姚巧玲应负担嘉鑫典当公司、银企通公司律师费损失121690元。孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司作为保证人，应按合同约定对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。对于嘉鑫典当公司主张的房屋抵押权问题，嘉鑫典当公司提交的房地产抵押典当合同签订于本案借款合同期限届满之后，内容上未明确是为本案争议借款设定抵押，嘉鑫典当公司未能证明两份抵押合同与本案争议的借款存在关联性，应承担举证不能的不利后果，对姜照田等人的抗辩理由予以采纳。嘉鑫典当公司要求对抵押物优先受偿的诉讼请求，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姜照田、姚巧玲于判决生效之日起十日内偿还嘉鑫典当公司、银企通公司借款本金2287948.17元及利息（其中2014年5月7日之前的利息为32477.75元，自2014年5月8日起至判决生效之日的利息按月利率2%计算）；二、姜照田、姚巧玲于判决生效之日起十日内赔偿嘉鑫典当公司、银企通公司律师费损失121690元；三、孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回嘉鑫典当公司、银企通公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44788元，由嘉鑫典当公司、银企通公司负担15156元，由姜照田、姚巧玲负担29632元。孙兴亚、华洋大酒店、泰亚公司、润和公司对姜照田、姚巧玲负担的案件受理费承担连带责任。上诉人嘉鑫典当公司、银企通公司不服原判上诉称：原审判决对于上诉人要求判决上诉人与被上诉人润和公司、泰亚公司的抵押合同及《房屋抵押证》有效，并按抵押登记的顺序享有优先受偿权的诉讼请求不予支持属认定事实不清，判决错误，应依法改判。2013年8月7日，被上诉人姜照田、姚巧玲共同向上诉人借款800万元，利率按月息3%计算，借款期限为2013年8月9日至2013年8月27日，被上诉人孙兴亚、华洋大酒店、润和公司、泰亚公司对借款本息承担连带责任担保。借据还约定，因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用借款人及担保人共同承担（详见借款合同、借款借据）。借款合同签订后，上诉人将借款800万元汇入被上诉人润和公司账户。借款到期后，被上诉人未全部偿还借款。为保证实现债权，上诉人要求被上诉人提供财产作担保。于是，2013年10月9日上诉人嘉鑫典当公司与被上诉人润和公司签订了房地产抵押典当合同，办理了即房抵押字第030554号房屋抵押证，对位于青岛即墨市岙兰路468号房屋进行了抵押登记。同日，上诉人嘉鑫典当公司又与被上诉人泰亚公司签订了房地产抵押典当合同，办理了即房抵押字第030555号房屋抵押证，对位于即墨市青烟路727-743号12房屋进行了抵押登记。上述事实，原审判决也作出了认定。上诉人与被上诉人签订抵押合同的目的是保证借款到期后，被上诉人不能偿还借款本息后对抵押的房屋享有优先受偿权。上诉人与被上诉人只有这一笔800万元的借款，上述的抵押是在被上诉人偿还了部分借款就剩余的借款进行的抵押，且是第二次抵押。上诉人与被上诉人的抵押合同合法有效，应当依法认定。但一审判决仅以合同书上未明确是为本案争议借款设定抵押，不能证明关联性为由，驳回上诉人的诉讼请求。因此，原审判决认定事实不清，判决错误。请二审法院依法查明事实，判决撤销原判第四项，改判上诉人嘉鑫典当公司与润和公司、泰亚公司的抵押合同及《房屋抵押证》有效，并按抵押登记的顺序享有优先受偿权。一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人姜照田、姚巧玲、孙兴亚、华洋大酒店、润和公司、泰亚公司未作答辩。本院二审查明：为证明抵押担保的主债权系本案债权，上诉人提交一份协议书载明：“甲方为银企通公司，乙方为嘉鑫典当公司、丙方为姜兆田、丁方为润和公司、泰亚公司。协议约定：2013年8月9日，甲方代乙方出资，借款捌佰万元给丙方，该债权债务关系中实际债权人为乙方，债务人为丙方。2、丁方为上述债务提供担保，并自本协议签订之日以自有财产抵押担保登记给乙方（为银行后的二次抵押）抵押额为人民币（伍佰贰拾万元）。3、现各方一致同意，乙方将上述债权及抵押权（含他项权证）全部转让给甲方，甲方同意受让，乙方与丙方一致同意。4、在本协议签订之前丙方、丁方与甲方就上述债权债务签订的所有协议依然有效”。银企通公司、嘉鑫典当公司、姜兆田、润和公司、泰亚公司均在协议上签字盖章。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：润和公司、泰亚公司为本案债权提供抵押担保的意思表示由上诉人银企通公司、嘉鑫典当公司二审提交的协议书所证实，可以确认润和公司、泰亚公司以自己的财产所办理的抵押登记而产生的担保物权所担保的主债权即系2013年8月9日嘉鑫典当公司、银企通公司向姜兆田等人发放的800万元借款，应当认定债权人嘉鑫典当公司对抵押权证项下的抵押财产，经拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。上诉人的该项请求事实清楚、证据充分。原判驳回嘉鑫典当公司关于抵押权的请求错误，应当予以改判。但该项改判系上诉人提交新证据所致，非原审错判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第790号民事判决主文第一、二、三项及诉讼费承担部分；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第790号民事判决主文第四项；三、青岛嘉鑫典当有限公司对青岛润和机械有限公司、青岛泰亚商贸有限公司分别设定的、房屋抵押证号为即房抵押字第030554号、030555号项下抵押财产，经折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。二审案件受理费29632元，由上诉人青岛嘉鑫典当有限公司、青岛银企通工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  阚红艳代理审判员  张仁珑二〇一七年二月三日书 记 员  邱若璇