内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终1277号上诉人（原审原告：反诉被告）：呼伦贝尔东能化工有限公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗工业园区。法定代表人：曹稳，执行董事。委托诉讼代理人：刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中航黎明锦化机石化装备（呼伦贝尔）有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区新春路18号。法定代表人：姚文丰，总经理。委托诉讼代理人：周伟光，中航黎明锦化机石化装备（呼伦贝尔）有限公司副总经理。委托诉讼代理人：王锋，辽宁开德律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔东能化工有限公司（以下简称东能公司）因与被上诉人中航黎明锦化机石化装备（呼伦贝尔）有限公司（以下简称中航公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月16日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于”经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东能公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、判决解除双方签订的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同》（合同编号JSB201412190026），中航公司返还东能公司已付货款236000元，双倍返还定金236000元，合计472000元；3、判决中航公司给付东能公司电费损失303753.45元。事实和理由：一审已经查明中航公司存在迟延交货的行为，东能公司虽然未拒绝收货，但不能视为对其迟延交货的违约行为的认可。本案中中航公司交付的设备未达到约定污氨气流量值的事实清楚，中航公司称是由于设计标准不合理所致，故举证责任应在中航公司，一审将举证责任分配给东能公司是错误的。鉴于中航公司交付的设备存在严重的质量问题，不能达到东能公司要求的标准，且无法合理解决，严重影响了东能公司的生产经营，无法达到合同目的，东能公司要求解除合同，赔偿损失等诉求合理合法，应予支持。综上，请求二审法院支持东能公司的上诉请求。被上诉人中航公司辩称，中航公司严格履行了合同，按照东能公司确认的图纸标准制造本案所涉设备，并经国家质检部门验收合格，颁发合格证，东能公司在按合同使用三个月后组织验收，验收合格，到目前为止，东能公司一直使用该设备。故本案所涉合同不存在解除情形，东能公司要求解除合同无事实依据和法律依据。东能公司应给付剩余货款及质保金。东能公司关于电费的诉请亦没有依据，东能公司并未提供关于电费的相关证据，另外，该电费与中航公司无关。综上，东能公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。东能公司一审起诉请求：1、判决解除与中航公司签订的合同编号为JSB201412190026的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同》。2、判决中航公司返还东能公司已付的货款236000元，双倍返还定金236000元，合计472000元。3、要求中航公司赔偿因设备未达到设计效果而增加的电费损失303753.45元。4、判决中航公司承担本案诉讼费用。中航公司一审反诉请求：1、判令东能公司继续履行合同，并给付设备款236000元。2、判令东能公司按银行同期贷款利率支付违约金。3、由东能公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：东能公司、中航公司于2014年12月31日签订了一份编号为JSB201412190026的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同书》。该合同第一条约定合同总价款为59万元；第二条第一项约定中航公司提供的设备必须符合中华人民共和国国家安全环保标准、国家有关设备质量认证标准，以及双方于2014年12月20日签订的《技术协议》约定标准。双方签订合同后15日内中航公司提供蒸汽加热器电子版设计图纸及基础方位图纸供东能公司审核，双方确认图纸无异议后，中航公司按最终确认图纸进行加工制造。第二条第四项约定中航公司对东能公司购买该合同项下设备之目的是确知的，并对东能公司实际生产工艺要求也是确知的，中航公司保证其销售给东能公司的设备安装调试后能满足东能公司生产之需求，否则视为中航公司交付的设备不符合该合同约定的质量要求；第三条第一项约定中航公司对设备质保期为一年，在质保期内免费提供维修配件，质保期自设备安装调试正式验收合格之日起算。在质保期内，经一次维修仍存在类似质量问题或者出现影响设备主要使用性能的问题，中航公司应及时无条件更换同类型设备。第四条第一项约定合同签订后东能公司向中航公司支付合同总额30%的预付款，即人民币17.7万元，其中20%作为定金，10%作为预付款，第四条第二项约定中航公司将合同约定产品生产完毕具备发货条件后，以传真方式通知东能公司，东能公司收到发货通知后支付给中航公司合同总额30%的发货款，即人民币17.7万元，第四条第三项约定该合同产品运行三个月后东能公司组织正式验收，验收无质量问题，东能公司支付给中航公司该合同剩余总额30%的货款，即人民币17.7万元，第四条第四项约定合同剩余10%作为质保金；合同第五条第一项约定，合同生效之日起90日历天数内交付该合同的全部设备；合同第十二条第五项约定该合同经双方签字盖章后生效。另查明，涉案设备经过了质量检验，具备出厂产品质量证明文件。东能公司、中航公司在技术协议中约定污氮气流量应达到24500Nm/h，而污氮气实际流量值为20450Nm/h。还查明，东能公司已支付35.4万元货款，剩余货款23.6万元至今未给付。根据合同约定，涉案设备的交货时间应为2015年3月29日，而该设备的实际交货时间为2015年5月4日，中航公司逾期交货36天。涉案设备交付至今，东能公司一直使用该设备进行生产。一审法院认为，东能公司与中航公司签订的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同书》及技术协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。现东能公司以该设备存在设计缺陷即氮气流量不达标导致合同目的无法实现，且中航公司存在逾期交货行为，被告中航公司已构成根本违约为由要求解除双方于2014年12月31日签订的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同书》。合同履行过程中，东能公司按照合同约定向被告中航公司陆续支付了合同总价款百分之六十的货款即35.4万元，但中航公司未按合同约定的时间交付设备。被告中航公司在庭审中抗辩，其延期交货的原因是因为东能公司未按合同约定在合同签订的当日或次日支付预付款，但双方签订的两份合同中并无此约定，且中航公司也未能举证证明东能公司应在合同签订的当日或次日支付预付款，应承担举证不能的不利后果。虽然中航公司未能按照合同约定的时间交付货物，但对于中航公司的逾期交货行为，原告东能公司不但未拒绝收货，还继续履行了双方签订的采购合同。庭审中，中航公司认可该设备运行时确实未达到《技术协议》中约定的污氮气流量值，但东能公司未举证证明污氮气流量值未达标系中航公司的设备设计存在缺陷所造成，亦未申请进行质量鉴定，应承担举证不能的不利后果。本案中，涉案设备具备质量合格证明文件，且该设备已于2015年5月4日交付安装，投入使用至今，并无证据显示污氮气流量值未达标影响了其生产需求，中航公司不构成根本违约，故对东能公司要求解除《2.5MPA蒸汽加热器采购合同书》的诉讼请求该院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，中航公司已向东能公司交付了设备，东能公司给付的定金应当抵作价款，且中航公司亦未构成根本违约，故对东能公司要求被告中航公司返还已付货款23.6万元，返还定金23.6万元的诉讼请求该院不予支持。东能公司要求中航公司赔偿因设备未达到设计效果增加耗电量所产生的电费损失共计303753.45元，对该损失东能公司在庭审中未举证证明，亦未申请进行鉴定，损失数额均系其单方陈述，故对东能公司主张的电费损失303753.45元该院不予支持。关于中航公司的反诉请求，双方在合同第四条第三款中约定，产品运行三个月后东能公司组织验收，验收无质量问题支付中航公司剩余货款即合同总额30%的货款17.7万元。合同第六条第二款约定，设备安装调试后，东能公司组织验收，中航公司应当及时派人参加和协助验收，中航公司未及时派人参加验收，视为同意东能公司的验收结论。验收合格后，东能公司签发设备验收合格证书。验收不合格，中航公司应在东能公司限定的期限内及时地无条件地按照东能公司的要求进行修复或更换，东能公司重新组织验收。虽然在庭审中东能公司出具一份《关于压力容器验收告知函》，主张其履行了组织验收的义务，但中航公司不认可其真实性，且东能公司亦未举证证明中航公司收到了该份函件，应承担举证不能的不利后果。该设备已于2015年5月4日交付使用，涉案设备未及时进行验收的原因及责任均不在中航公司，在庭审中东能公司未提供证据证明涉案设备出现质量问题，且涉案设备交付使用距今已超过合同中约定的一年质保期，故中航公司有权要求东能公司支付欠付的设备尾款及质保金，故对中航公司请求继续履行合同，给付设备款23.6万元的诉讼请求该院予以支持。关于逾期付款违约金的反诉请求，因中航公司在合同履行过程中确实存在瑕疵履行行为，且东能公司一直要求中航公司对涉案设备进行修复，故综合本案双方合同履行情况，对中航公司主张逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，经该院审委会讨论决定，判决：一、驳回原告呼伦贝尔东能化工有限公司的诉讼请求；二、反诉被告呼伦贝尔东能化工有限公司继续履行双方签订的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同书》，并于本判决生效之日起十日内给付反诉原告中航黎明锦化机石化装备（呼伦贝尔）有限公司设备款23.6万元；三、驳回反诉原告中航黎明锦化机石化装备（呼伦贝尔）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11557.53元，由原告呼伦贝尔东能化工有限公司负担。反诉案件受理费2420元，由反诉被告呼伦贝尔东能化工有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院认为，本案的争议焦点为，双方签订的《2.5MPA蒸汽加热器采购合同书》是否应予解除；中航公司是否应返还东能公司货款及定金472000元；中航公司是否应给付东能公司电费损失303753.45元。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于”当事人协商一致，可以解除合同”的规定及第九十四条关于”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，合同的解除，须符合上述法定条件，综合本案事实，虽然本案所涉设备污氨气流量值未达到技术流量的标准，但在本案审理期间，东能公司仍然使用该设备，故不能认定为”不能实现合同目的”，因本案所涉设备具备质量合格的相应证明文件，东能公司不能举证证明污氨气流量值未达约定标准与中航公司制作生产有关，亦未能提供证据证明污氨气流量值未达标对东能公司的生产经营产生重大影响，且中航公司不同意解除合同。故东能公司要求解除合同的上诉请求不符合法律规定的合同可解除情形，本院对东能公司要求解除合同、返还货款及定金的上诉请求不予支持，东能公司于2015年5月4日接收并使用涉案设备至今，应按合同约定支付剩余货款472000元。关于中航公司是否应给付东能公司电费损失303753.45元，因东能公司并未提供相关证据证明该损失实际发生及是否与中航公司有关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，东能公司应承担举证不能的法律后果，本院对东能公司该项上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11557.53元，由上诉人呼伦贝尔东能化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长    李洪波审判员    王丽英审判员    印帅二〇一七年二月十六日书记员  吴双