.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书(2017)辽02民终7670号上诉人（原审原告）：陶树河。被上诉人（原审被告）：中海国际船舶管理有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区新柳街50号。负责人：周世辉，该公司负责人。委托诉讼代理人：阚宝昌，男，1971年1月24日生，汉族，该公司员工，住大连市甘井子区。上诉人陶树河因与被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司劳动合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院(2017)辽0202民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶树河及被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司的委托诉讼代理人阚宝昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶树河上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付赔偿金529788元。事实和理由：一、被上诉人《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》是否经过民主程序制定、是否公示告知的基本事实未查清。二、上诉人未达到用人单位规章制度的单方解除劳动合同的条件。该规定第11条8款”船员休假期满，等候工作安排期间，船员本人不服从公司工作安排和调动及自行去外单位工作的，按旷工处理”。上诉人经被上诉人同意休假到2015年年底，解除合同时上诉人仍在休假期间。该规定第11条13款”未经公司批准私自受聘于外单位工作的，停发其受聘期间的一切工资福利待遇，并限期回公司报到，对超过期限不报到的，从报到期限之日起按旷工处理。私自受聘与外单位工作期间发生病、伤、残、亡等情况，一切费用及其法律责任由本人承担”。该条款没有规定受聘于外单位即可解除劳动合同，被上诉人也没有发限期报到的通知。该规定第18条”职工无正当理由旷工视情节给予处罚，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”。上诉人休假经被上诉人同意，不存在无故旷工的情形。三、一审判决适用劳动合同法第三十九条第四款认定上诉人单方解除劳动合同合法有效，属于适用法律不当。劳动合同法第三十九条第四款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人与案外单位并未建立劳动关系。太平洋航运（香港）有限公司（地址：香港金钟夏道10号和记大厦7楼）系香港公司，不是劳动合同法规定的用人单位。上诉人公休无应承担的工作任务，对完成本单位的工作任务没有造成严重影响。上诉人未收到被上诉人提出的任何改正通知。中海国际船舶管理有限公司大连分公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人1993年9月入我公司工作，2015年5月16日上诉人未经公司同意私自与外单位建立劳动关系，在外单位船舶”港口飞马号”担任船长。我司曾尝试通过电话与上诉人联系，但无法取得联系。上诉人在公司员工中有较高的知名度和影响力，私自与外单位建立事实劳动关系违反了劳动合同法有关规定，外聘工作岗位与我司属于同一行业，处于竞争关系，给我司带来了恶劣影响。我司经工会征求意见后，经总经理研究决定解除与上诉人的劳动关系，属于维护公司正常生产经营的合法行为。陶树河向一审法院起诉请求：要求被告赔偿自1993年9月12日至2015年8月21日计22个月的赔偿金529788元（12040.65元/月×22个月×2）。一审法院认定事实：原告陶树河自1993年9月12日到被告中海国际船舶管理有限公司大连分公司处工作并签订劳动合同，合同期限至2016年12月31日，离职前岗位为船长。2015年5月16日原告经被告同意开始公休。公休期间，被告为原告发放工资。2015年5月16日至2015年10月22日原告在案外单位中国大连国际合作（集团）股份有限公司的”港口飞马”号船舶任船长，此期间案外单位向其支付劳动报酬，原告没有将此情形告知被告。2015年8月17日，被告人事部向工会发出《关于解除陶树河同志劳动合同的意见征求》，称”陶树河自2015年5月16日以来，在未经公司批准的情况下，私自与外单位建立劳动关系，在外单位船舶工作，造成长期旷工的事实，给公司带来严重影响。鉴于上述事实，为严肃劳动纪律，维护公司良好信誉，依据《劳动合同法》第三十九条第（四）款及《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第十一条第8款、第13款及第十八条之规定，建议给予陶树河解除劳动合同的处理”。2015年8月18日，工会回复，对此处理决定无异议。2015年8月20日被告总经理办公会议决议，决定给予原告解除劳动合同处理。2015年8月21日，被告以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，解除了与原告的劳动关系。2016年1月，被告向原告送达了解除劳动合同证明书，记载解除劳动合同原因为”劳动者严重违反用人单位规章制度”。2016年2月25日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年3月29日作出大劳人仲裁字（2016）第196号仲裁裁决书，原告不服，诉至法院。另查，被告所称其解除与原告劳动合同依据的规章制度《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第十一条第8款内容为”船员休假期满等候工作安排期间，船员本人不服从公司工作和调动及自行去外单位工作的，按旷工处理”，该条第13款内容为”未经公司批准私自受聘于外单位工作的，停发其受聘期间的一切工资福利待遇，并限期回公司报到，对超过期限不报到的，从报到期限之日起按旷工处理。私自受聘与外单位工作期间发生病、伤、残、亡等情况，一切费用及其法律责任由本人承担”，第十八条内容为”职工无正当理由旷工视情节给予处罚，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”。一审法院认为：劳动合同的签订、履行、解除应依法进行。本案中，在用人单位被告中海国际船舶管理有限公司大连分公司不知情的情况下，原告陶树河公休期间到案外单位担任船长一职，且在此期间被告公司及案外单位均为原告发放工资,被告的行为给其完成被告公司工作造成严重影响。虽然本案中原告关于其是否违反被告单位规章制度以及该规章是否是解除合同的合法事由一节与被告认识存有重大分歧，但本院认为依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”之规定，被告与原告解除劳动合同的行为应属符合法律规定。在被告出具的解除劳动合同证明书中，被告选择解除劳动合同理由为”劳动者严重违反用人单位规章制度”的行为，并不能否定其解除劳动合同行为的合法性。关于原告所称，被告解除劳动合同过程中未提前通知原告或解除行为作出后未能立即送达解除劳动合同证明书等情节，本院认为，被告主张系因原告为案外单位提供劳动而在远洋海域导致联系不能的观点有事实依据，在此情况下苛责用人单位有效通知劳动者，无客观可行性，且提前通知并非被告对原告过失性辞退合法解除劳动合同的法定程序或认定解除行为有效的构成性要件。综上所述，对原告诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：驳回原告陶树河的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陶树河负担。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。另查，上诉人陶树河2015年8月21日解除劳动合同前12个月的月平均工资为10，000.00元。本院认为，本案的争议焦点问题是被上诉人是否属于违法解除与上诉人的劳动合同及是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人在2015年5月16日至2015年10月22日期间未经被上诉人同意在其他单位的”港口飞马”号船舶从事船长工作的事实双方当事人均无异议。被上诉人于2015年8月21日认为上诉人存在未经公司批准私自与外单位建立劳动关系、在外单位船舶工作、长期旷工等严重违反用人单位规章制度情形而依据《劳动合同法》第三十九条第（四）款及《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第11条第8款、第13款及第18条之规定，解除了与上诉人的劳动关系。上诉人虽然存在私自受聘于外单位的事实，但依据被上诉人的《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第十一条第8款、第13款的规定，上诉人受聘于外单位的期间属于上诉人的休假期间，并不属于船员休假期满等候工作安排期间，而且被上诉人没有通知上诉人停止休假并限期回公司报到，被上诉人依据上述规定按上诉人旷工处理不符合公司的规章制度规定，不能认定上诉人存在旷工情形。上诉人受聘于外单位的期间系其休假时间，没有被上诉人单位的工作任务，不存在对完成本单位的工作任务造成严重影响的情形，在此期间被上诉人也未要求上诉人改正。因此被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项及《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第18条规定解除与上诉人的劳动合同属于违法解除，应依照相关法律规定支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。上诉人1993年9月12日入职被上诉人处至2015年8月21日被解除劳动关系，工作年限为21年11个月。双方当事人认可解除劳动合同前12个月的月平均工资为10，000.00元。被上诉人应支付上诉人的违法解除劳动合同赔偿金金额为440，000.00元（10，000.00元/月×22个月×2倍）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院(2017)辽0202民初1881号民事判决；二、被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陶树河违法解除劳动合同赔偿金440，000.00元；三、驳回上诉人陶树河其他诉讼请求及其他上诉请求。如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长车兆东审判员曾国救审判员范瑞瑶二〇一七年十一月二十三日书记员王澜