江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终3998号上诉人（原审原告）：钟伟成，男，汉族，1956年8月6日生，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：钟文明，男，汉族，1982年11月30日生，住常州市钟楼区，系钟伟成之子。上诉人（原审被告）：江苏高科物业管理有限公司，住所地常州市钟楼区玉龙路9幢二层。法定代表人：王胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡忠民，江苏欣正律师事务所律师。上诉人钟伟成与上诉人江苏高科物业管理有限公司（以下简称高科公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人钟伟成上诉称：一、关于加班事实，原审判决未能查明事实且适用法律错误。钟伟成自2009年8月31日在高科公司工作至今，每日工作12小时，全年无休。原审法院对于钟伟成加班这一事实未作实质审理，仅简单以劳动者未能举证，判定不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，已有证据证明存在加班事实，只是高科公司一味抵赖而已。首先，从高科公司自己提交的证据即所谓的“结清声明”中就可以看出钟伟成是存在加班事实的且高科公司手中应存有加班考勤等记录，否则如何与员工结算。其次，高科公司提交的劳动合同也写明了加班工资的计算方法，这也能证明高科公司掌握考勤等证据。第三，钟伟成在高科公司从事保安工作，七年来一直在二院门诊大厅工作。门诊大厅都有摄像头，高科公司身为安保单位也应存有相关视频资料可以证实钟伟成工作情况。第四，高科公司未能就钟伟成的具体工作时间向法院作出说明，只是一味抵赖和不承认加班事实。原审法院甚至未向高科公司核实钟伟成的具体工作时间。既然高科公司不认可钟伟成关于工作时间的描述，其至少应该向法院陈述一下钟伟成日常的工作时间。综上，钟伟成认为钟伟成长期加班是铁定的事实。且根据上述法条的规定，用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供，应由用人单位承担举证责任。二、关于未签劳动合同的双倍工资，原审判决适用法律错误。原审判决以该诉讼请求已过诉讼时效，驳回了钟伟成的诉请，显属适用法律不当。首先，《劳动争议调解仲裁法》虽然规定时效为一年，但同时也规定劳动关系存续期间劳动者因劳动报酬发生争议不受上述时效限制。本案中，高科公司未给钟伟成签订劳动合同直至将钟伟成开除为止自始至终没有签订，故不受上述时效限制。其次，高科公司七年来未跟钟伟成签订劳动合同，法院如此判决，反而使得高科公司违法时间越长越不需要承担责任，这违反了法律公平公正的原则。第三，钟伟成一直要求高科公司签订劳动合同，高科公司一直口头答应。这也是钟伟成虽未签订劳动合同却一直在高科公司的原因。综上，高科公司理应就其未签订劳动合同的违法行为向钟伟成承担双倍工资的支付责任。综上，请求二审法院：判令撤销原审判决并改判支持钟伟成的诉讼请求。二审过程中，高科公司针对钟伟成的上诉在法定答辩期内未作书面答辩。上诉人高科公司上诉称：钟伟成作为保安在上班时间睡觉，不服公司队长批评教育，也未向公司人事部门或工会提出申诉，旷工在家。经多次催告仍然不上班，随后提起劳动仲裁，此等恶劣行为得到支持有失公平。谁主张，谁举证，是劳动争议仲裁的一般举证规则。根据劳动争议仲裁法第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。在举证责任分配方面，劳动者主张用人单位口头解除劳动合同，应当对用人单位单方解除劳动合同的事实进行举证。如果劳动者能够对用人单位口头解除的事实作出合理陈述并提供上述证据予以证明，则可以认定用人单位单方解除劳动合同的事实成立；如果劳动者不能对用人单位口头解除的事实作出合理陈述，也未能提供任何证据证明用人单位单方解除劳动合同的事实，则应当依法承担举证不能的不利后果。高科公司当天晚上十点就发生事实进行了调查取证，并向原审法院提交相关当事人的书面证词，证明高科公司口头解除劳动合同的事实不存在，原审法院未作调查质证，排除该证据有失公平。众所周知，保安队长作为公司基层管理人员，无权签订或解除合同，钟伟成无视常识，故意歪曲事实，恶意诉讼，破坏高科公司的用工制度，也破坏了劳动合同法的立法目的和正确实施。综上，请求二审法院：判令撤销原审判决第二项并发回重审或依法改判。二审过程中，钟伟成针对高科公司的上诉在法定答辩期内未作书面答辩。钟伟成向原审法院诉称：1、判令高科公司向钟伟成支付拖欠的加班费52925.4元；2、判令高科公司向钟伟成支付2016年5月1日至2016年6月9日的未付工资9382.2元；3、判令高科公司退还收取的钟伟成押金150元；4、判令高科公司依法支付钟伟成7年双倍的经济赔偿金99005.2元和一个月的代通金7071.8元；以上共计246324.4元。事实与理由：钟伟成于2009年8月31日到高科公司处从事夜班保安员工作，高科公司将钟伟成安排在常州市第二人民医院值班，至今已工作7年。工作期间钟伟成一直表现良好，平均月工资2300元左右。2016年6月9日晚，钟伟成值班期间，高科公司突然告知钟伟成不用来上班了，并将钟伟成赶离了工作岗位。钟伟成后多次找高科公司要求继续上班，但高科公司始终未给予工作安排，也未给钟伟成出具任何书面解除手续。高科公司在劳动用工方面也存在多处违反劳动法的规定，钟伟成工作至今，高科公司没有与钟伟成签订劳动合同，也未为钟伟成缴纳社会保险费。钟伟成在医院工作期间值夜班，每天工作12小时，全年无休，高科公司也未支付过加班费。甚至为了避免将来承担不利法律后果，还逼员工签署不真实的上班考勤记录以及其他空白格式文件，员工若不服从，就有被口头开除的风险。钟伟成为了维护自身的权利，已经向常州市钟楼区劳动仲裁委员会提起仲裁。该仲裁委员会已作出常钟劳人仲案字(2016)第297号仲裁裁决书，钟伟成认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了劳动者应得的劳动权益，现诉至法院，请求支持钟伟成的诉讼请求。原审法院经审理查明：钟伟成自述其于2009年8月31日入职高科公司处，被安排至常州市第二人民医院从事保安工作，并提供卡号为13×××07的华夏银行常州分行新北支行个人账户明细账单为证。该个人账户明细账单显示从2010年11月15日起于每月15日左右，华夏银行常州分行新北支行接受委托通过柜台代发工资形式向钟伟成账户转账，委托方账户名称2014年9月16日之前未有显示，从该日起显示为高科公司。高科公司对证据的真实性予以认可，但认为若钟伟成之前在高科公司处有上过班，高科公司就会支付工资，不能证明钟伟成在高科公司处上班是不间断的。经该院至华夏银行常州分行新北支行对2014年9月16日之前委托银行柜台代发工资的账户进行查询，随机抽取的2012年2月15日和2014年6月17日查询结果显示向钟伟成账户发放工资的交易对手均为常州高科物业管理有限公司，该账户与高科公司向钟伟成发放工资的账户为同一账户。原审庭审中，钟伟成认为其从2009年8月入职至离职，每天工作12小时，由晚上6点至第二天早上6点，全年无休；2016年6月9日，在钟伟成值班时，高科公司保安主管无故口头辞退钟伟成。高科公司则认为钟伟成系2014年7月15日入职，双方签订有固定期限书面劳动合同，合同期限从2014年7月15日起至2016年7月14日止；钟伟成的工作时间是每天八小时，其工资已包含加班费在内；高科公司不存在非法解除劳动关系的事实，系钟伟成擅自旷工至今未来上班，也未来办理任何手续；现钟伟成2016年5月工资为2360元，6月工资760元，合计3120元尚未支付。2016年7月5日，钟伟成向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高科公司：1、支付拖欠的加班费52925.4元；2、支付2016年5月1日至2016年6月9日的未付工资9382.2元；3、退还收取的钟伟成押金150元；4、支付钟伟成7年双倍的经济赔偿金99005.2元和一个月的代通金7071.8元。2016年8月23日，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出常钟劳人仲案字(2016)第297号仲裁裁决书，裁定高科公司向钟伟成支付2016年5月1日至6月9日工资3120元及违法解除劳动关系的赔偿金9266.8元，并驳回了钟伟成的其他仲裁申请。钟伟成对该仲裁裁决不服，遂诉至该院，要求判如所请。原审另查明，钟伟成2016年6月9日离职前12个月平均月工资为2316.7元。原审法院认为：钟伟成与高科公司建立劳动关系，双方的权利义务应受劳动法律法规调整。关于钟伟成的入职时间，从钟伟成提供的华夏银行个人账户明细显示从2010年11月15日起，钟伟成的工资由常州高科物业管理有限公司名义发放，2014年9月16日起由高科公司名义发放，但常州高科物业管理有限公司与高科公司向钟伟成发放工资的账户系同一账户，高科公司作为用人单位，理应掌握与劳动者入职相关的证据材料，现其虽提出“若钟伟成之前在高科公司处有上过班，高科公司就会支付工资，不能证明钟伟成在高科公司处上班是不间断的”抗辩意见，但并未就钟伟成中途离职等劳动关系间断事项向该院提供证据证明，故该院采信钟伟成所述，其系于2009年8月31日入职，双方建立劳动关系。关于加班工资。钟伟成作为劳动者，应当就加班事实的存在承担举证责任，因其未提供证据证明，该院不予支持。关于钟伟成主张的2016年5月1日至6月9日工资，双方确认钟伟成在高科公司工作至2016年6月9日，期间工资高科公司应予支付。钟伟成陈述其每月工资2300元左右，该工资标准与高科公司核对的钟伟成2016年5月工资2360元和6月工资760元相符，故该院采信高科公司所述，钟伟成2016年5月1日至6月9日期间尚余工资3120元未支付。关于未签订合同的二倍工资。从钟伟成自述及法庭查实的情况来看，钟伟成系2009年8月31日入职，高科公司应从用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。钟伟成于2009年8月31日入职，至2009年10月1日起，高科公司未与其签订书面劳动合同，钟伟成就应当知道其权利被侵害，故其应在一年之内主张权利，现其至2016年7月5日才申请仲裁，要求高科公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，已超过仲裁时效，该院不予支持。关于赔偿金。2016年6月9日钟伟成离职，就离职原因，高科公司认为系钟伟成自动离职，高科公司作为用人单位，应就劳动者自动离职的事实负举证责任，现其未举证证明，该院认定其为违法解除，应向钟伟成支付违法解除劳动关系的赔偿金。赔偿金按照钟伟成的工作时间、工资标准，经该院核算为32433.8元（2316.7元/月乘以7年乘以2）。关于代通知金。本案并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，该院不予支持。至于钟伟成主张的押金，不属于法院受理劳动争议案件的审理范围，钟伟成可通过劳动行政部门解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第四十条、第四十八条、第八十四条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，原审判决如下：一、高科公司于本判决生效之日起十日内向钟伟成支付2016年5月1日至6月9日期间的工资3120元；二、高科公司于本判决生效之日起十日内向钟伟成支付解除劳动关系的赔偿金32433.8元；三、驳回钟伟成的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。二审过程中，上诉人高科公司未向本院提交新的证据。二审过程中，上诉人钟伟成向本院提交2015年11月5日常州日报A3版《患××男婴被遗弃市二院》报道，证明钟伟成早上5点还在工作。高科公司的质证意见为：该证据不能证明钟伟成是在上班时间还是在非上班时间，更不能证明钟伟成有加班事实的存在。由于该证据不属于新证据范畴亦不能达到其证明目的，本院依法不予采信。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但本案中钟伟成并未提交证据证明加班事实的存在，钟伟成亦未提供证据证明高科公司掌握加班事实存在的证据。因此，原审判决对钟伟成主张的加班费不予支持并无不当。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，钟伟成与高科公司自2009年8月31日起建立劳动关系，钟伟成主张二倍工资的时效自2010年9月1日起计算一年，而钟伟成申请劳动仲裁的时间为2016年7月5日，故钟伟成主张二倍工资早已过了仲裁时效，原审判决对钟伟成主张的二倍工资不予支持并无不当。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，高科公司并未就劳动者自动离职的事实举证证明，高科公司亦未就辞退钟伟成的合法性举证证明，故原审判决认定高科公司违法解除劳动关系并支持钟伟成主张的赔偿金亦无不当。综上所述，上诉人钟伟成、高科公司提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟伟成负担5元，由高科公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 力审 判 员  张丛卓代理审判员  张国凯二〇一七年二月二十日书 记 员  徐琳钰