黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑05民终972号上诉人（原审原告）：张艳德，男。委托诉讼代理人：江道妍，系黑龙江宝正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：双鸭山集祥工贸有限公司永兴煤矿。法定代表人：侯耀东，矿长。委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。上诉人张艳德与上诉人双鸭山集祥工贸有限公司永兴煤矿（以下简称永兴煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，双方当事人均不服集贤县人民法院（2016）黑0521民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张艳德及其委托诉讼代理人江道妍、上诉人永兴煤矿的委托诉讼代理人李方双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳德上诉请求：1、请求对一审判决予以改判；2、请求判决永兴煤矿给付一次性伤残补助金62920元（4840元×13月）；一次性工伤医疗补助金96800元（4840元×20月）；一次性就业补助金58080元（4840元×12月）;停工留薪期工资38720元（4840元×8月）；护理费5733元（147×39天）；伙食补助费3900元（100元×39天）；鉴定费760元；门诊费916元；交通费424元；再治疗费20000元，总计288253元；3、一、二审诉讼费由永兴煤矿承担。事实和理由：上诉人受伤时间为2014年，根据《工伤保险条例》相关规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12月平均工资。2014年黑龙江省上一年度采矿业平均工资年为58079元，平均每月为4840元，一审法院计算的工伤赔偿标准的基数为每月为4141元错误。永兴煤矿辩称：不同意张艳德的上诉请求，张艳德在2013年11月份开始在永兴煤矿进行井下运输工作，工资为计件。经统计在受伤前的12个月的平均工资为1970元，一审判决的工资标准错误。永兴煤矿上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由张艳德承担。事实和理由：张艳德是上诉人的工人，工种为井下运输摩电蹬勾工作，双方没有签订劳动合同，约定工资的给付方式为计件。根据2013年2个月工资表及2014年4个月工资表，张艳德受伤前的平均工资为1970元。一审判决标准错误。伙食补助费根据仲裁标准为每日10.5元，护理费每天20元，交通费应当按实际发生，一审判决对以上几项给付无依据。停工留薪期工资根据《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》应为6个月，一审法院将其为变更为8个月没有依据。张艳德辩称：1、永兴煤矿称本人工资指受伤前的12个月，而张艳德在该煤矿并没有连续工作一年，况且永兴煤矿在一审提供的工资证明也是春节放假期间，并没有连续性，工伤保险条例规定是受伤前的12个月的平均工资，所以永兴煤矿称的工资为1970元错误；2、伙食补助费及护理费的计算依据，劳动法没有明确规定，应参照人身损害赔偿解释的法律规定；3、关于停工工期，仲裁及一审法院根据张艳德的病情及休养时间确定为8个月正确。张艳德向一审法院起诉请求：赔偿1、一次性伤残补助金：65000元（即5000元/月×13个月）；2、一次性医疗补助金：100000元（即5000元/月×20个月）；3、一次性就业补助金：60000元（即5000元/月×12个月）；4、伙食补助费：3900元（即100元/月×39天）；5、停工留薪期工资：50000元（即5000元/月×10个月）；6、护理费：19992元（即147元/天×136天）；7、营养费：3800元（即100元/天×38天）；8、交通费和鉴定费、康复理疗费以收据为准；9、再治疗费用约20000元，以上合计人民币322700元。一审法院认定事实：原告张艳德于2014年4月下旬到被告永兴煤矿处从事井下运输摩电蹬勾工作，双方未签订劳动合同，约定为计件工资。原告张艳德于2014年7月10日在井下工作时受伤，造成右胫骨粉碎性骨折、创伤性湿肺、骶1棘突骨折、双侧内侧副韧带断裂。伤后在双鸭山煤炭总医院住院治疗39天，均为二级护理，护理人员为其子，职业为农民。2015年7月28日经双鸭山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年9月7日经双鸭山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，原告张艳德不服，申请重新鉴定。2015年11月5日经黑龙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2016年4月5日，原告向集贤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月16日作出集劳人仲字[2016]第98号仲裁裁决书，原告张艳德不服该仲裁结果，于2016年5月20日向本院起诉，要求被告赔偿其工伤保险待遇。申请人受伤前工资为：2014年4月工作3天，工资为150元，5月份工资为2010元，6月份工资为4360元，七月份工作10天，工资为1375元。原告张艳德门诊费用为916元。原告张艳德住院期间护理人员为其儿子，户籍为农业户口。原告在双鸭山市劳动能力鉴定委员会和黑龙江省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的费用分别为360元和400元。被告永兴煤矿未为原告张艳德缴纳工伤保险费。一审法院认为，原告张艳德虽然未与被告永兴煤矿签订劳动合同，但是双方建立了劳动关系。现由原告张艳德提出解除劳动关系，被告亦同意，故本院对原告的该项诉讼请求予以准许。被告永兴煤矿未为原告张艳德办理工伤保险手续，应按《工伤保险条例》及相关规定由被告永兴煤矿支付其工伤保险待遇。本案双方争议的焦点为原告张艳德的月平均工资。原告张艳德在被告永兴煤矿工作时间较短，其工资为计件工资，工作时间也无连续性，无伤前十二个月平均工资数据，故其月工资应按照2013年黑龙江省采矿业平均工资4141元/月计算。关于停工留薪期。参照《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，原告张艳德右胫骨粉碎性骨折的停工留薪期为8个月。关于护理费，原告张艳德未能就其护理人员的职业及工资情况提供证据，故以2013年黑龙江省农林牧渔业平均工资标准59元/天给付。关于交通费，原告所提交的交通费票据为合理支出，应予支出，为424元。关于康复理疗费，原告并未提交证据证明，故不予支持。关于营养费，因住院期间并无特别医嘱，故该费用不予支持。关于再次治疗费用，因该费用尚未发生，诉请并无事实依据，原告可在该费用实际发生后，另行主张权利。综上，原告张艳德应享受的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金：53833元（即4141元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金：82820元（即4141元/月×20个月）；3、一次性伤残就业补助金：49692元（即4141元/月×12个月）；4、伙食补助费：1950元（即50元/月×39天）；5、停工留薪期工资：33128元（即4141元/月×8个月）；6、护理费：2301元（即59元/天×39天）；7、鉴定费760元；8、门诊费916元；9、交通费424元。合计人民币225824元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告张艳德与被告双鸭山集祥工贸有限公司永兴煤矿的劳动关系；二、被告双鸭山集祥工贸有限公司永兴煤矿于本判决发生法律效力后七日内一次性支付原告张艳德工伤保险待遇人民币225824元；三、驳回原告张艳德的其它诉讼请求。案件受理费10元由被告永兴煤矿负担。本院二审期间，上诉人永兴煤矿提供2013年11-12月份工资表，以证明张艳德2013年11月份来永兴煤矿工作到2014年7月份受伤，2014年1-3月份春节放假，6个月的平均工资计算为1970元，应按此数额计算赔偿基数。张艳德质证认为，对该工资表的真实性无异议，但该工资表只能证明2013年11月和12月工资情况，并不能证明其本人受伤前的12个月工资情况，该证据与本案缺少关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:确认一审法院认定事实。本院认为，上诉人张艳德与被上诉人永兴煤矿之间为劳动合同关系。张艳德在工作中受伤，依法享有相应的工伤保险待遇。张艳德对永兴煤矿提交的6个月工资情况的工资表的真实性无异议，但永兴煤矿提供的工资表无法计算张艳德伤前12个月的平均工资，原审判决按黑龙江省采矿业平均工资计算并无不当，张艳德主张应按4840元计算工资标准，赔偿288253元的请求，本院不予支持。永兴煤矿主张应按1970元作为工资基数，予以赔偿的请求证据不足，本院不予支持。综上所述，张艳德的上诉请求不能成立，应予驳回；永兴煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张艳德、被上诉人双鸭山集祥工贸有限公司永兴煤矿各负担10元。本判决为终审判决。审判长  李德良审判员  岳 明审判员  曹红霞二〇一七年二月八日书记员  刘艳茹