陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10947号上诉人（原审被告）：西安航空发动机集团天鼎有限公司,住所地陕西省西安市未央区徐家湾。法定代表人：武东安，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡志民，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付波，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西鸿鼎机电设备工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区徐家湾天鼎工���园。法定代表人：姜作山，董事长。委托诉讼代理人：丁锐，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅，陕西信邦律师事务所律师。上诉人西安航空发动机集团天鼎有限公司（以下简称：天鼎公司）因与被上诉人陕西鸿鼎机电设备工程有限公司（以下简称：鸿鼎公司）股权转让纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天鼎公司委托诉讼代理人胡志民、付波，被上诉人鸿鼎公司委托诉讼代理人丁锐、刘梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鼎公司上诉请求：���、撤销原判;二、驳回鸿鼎公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由鸿鼎公司承担。事实及理由：一、一审法院认为《西安市经济技术开发区管委会关于西安航空发动机集团天鼎核电设备有限公司股权转让事项的批复》批准期限届满后“批文失效，现已不具备股权过户条件”，系错误认定。1、涉案股权转让已经西安市经济技术开发区管委会于2014年12月9日作出西经发（2014）540号批复，同意天鼎公司转让西安航空发动机集团天鼎核电设备有限公司（以下简称：核电公司）34%股权于鸿鼎公司。批复作出后，鸿鼎公司及其控制的核电公司虽然没有及时办理有关股权变更登记手续，但西安市经济技术开发区管委会并未作出批复失效的结论，因此一审法院认定“批文失效，现已不具备股权过户条件”是错误的。2、按照现��规定，涉案股权转让可以直接办理股权变更登记手续。2016年10月8日，中华人民共和国发展和改革委员会、中华人民共和国商务部发布公告（2016年第22号），将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。核电公司不属于国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，依据现行规定股权变更无需办理审批手续，涉案股权具备过户条件。二、原判决遗漏了天鼎公司书面催促鸿鼎公司及其控制的核电公司办理股权转让登记手续的事实。一审庭审中，天鼎公司对此提交了三组证据：1、2014年12月29日天鼎公司向鸿鼎公司、核电公司邮寄《催办函》、申通快递单，2、2015年1月5日，北京大成（西安）律师事务所受天鼎公司委托，以EMS方式向鸿鼎公司、核电公司邮寄催办《律师函》及退回凭证、邮寄凭证，3、鸿鼎公司何富民2015年1月8日亲笔签收《催办函》的凭证。三、核电公司系中外合资公司，对其股权转让的法律规定应当为《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等，一审法院适用《中外合作经营企业法》及《中外合作经营企业法实施细则》，属于适用法律错误。四、本案中，办理股权转让手续的义务在鸿鼎公司。鸿鼎公司及其控制的核电公司取得批复后，拒不办理股权变更登记手续，天鼎公司书面催促后，其仍不办理。鸿鼎公司迟延履行义务已经构成违约，但涉案股权转让仍旧具备过户条件，《产权交易合同》可以继续履行，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定解除合同，属于适用法律错误。鸿鼎公司辩称，一、根据法律规定，涉外股权转让需经原审批机关批准。在无有效批准文件的情形下，涉案股权不具备过户的前提条件。一审判决认定事实正确。1、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第七条规定：“企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关……”，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十三条规定：“……因下列情形办理有关登记事项变更登记时还应当提交原审批机关的审批文件以及变更后的批准证书：……（八）有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让（不涉及营业执照和批准证书载明事项的除外）……”。根据该规定，办理外商投资公司的股权变更需原审批机关审批。天鼎公司一审提交西安市经开���管委会2014年12月9日西经开（2014）540号“关于西安航空发动机集团天鼎有限公司股权转让事项的批复”，以证明双方签订的《产权交易合同》已经获得审批机关批准，但核电公司工商登记信息显示2007年4月29日公司设立时的批准机关为西安市人民政府，故原批准机关应当为西安市人民政府，而非经济技术开发区，故该批复不发生批准股权转让的法律后果。另外，经开区管委会批复内容载明：“按国家相关法律规定在30日内办理有关手续。”在取得该批复后，作为转让方的天鼎公司并未依法办理股权变更登记手续，根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十二条“外商投资的公司申请变更登记的期限应当符合《公司登记管理条例》的规定。法律、行政法规规定或者国务院��定公司和公司登记事项在变更登记前须经批准的，应当自审批机关批准之日起30日内申请办理变更登记。逾期申请的，申请人应当报原审批机关确认文件效力或者另行报批”的规定，在双方没有另行报批或者确认其继续有效的情形下，该文件已经失效，不具备办理股权过户转让的条件。一审判决认定事实清楚。2、天鼎公司上诉称中华人民共和国发展和改革委员会、中华人民共和国商务部发布公告（2016年第22号），将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。本案中双方股权转让是在2014年，依据法不溯及既往的原则，2016年10月1日开始实施的上述规定，不能适用于双方股权转让。二、根据《产权交易合同》第7.2条“合同项下的产权交易获得北交所出具的产权交易凭证后15个工作日内，天鼎公司应���召集标的企业股东会作出股东会决议、修改章程，并促使标的企业到登记机关办理标的企业的股权变更登记手续，鸿鼎公司给予必要的协助和配合”的约定，以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的规定，履行报批义务及变更是天鼎公司法定的义务，不能以其移交印章、发催告函便免除其应当承担的义务，故其第二项上诉理由不能成立。三、天鼎公司迟延履行，违约期间，标的企业核电公司资产、经营状况等发生重大不利变化，致使鸿鼎公司收购股权、经营公司的合同目的无法实现。如果继续履约，显失公平。一审法院判令解除合同，认定事实清楚，适用法律正确。根据合同的约定，《企业国有产权交易操作规则》第四十三条“产权交易双方签订产权交易合同，受让方依据合同约定将产权交易价款交付��产权交易机构资金结算账户，且交易双方支付交易服务费后，产权交易机构应当在3个工作日内出具产权交易凭证”的规定，天鼎公司在完成交易后长达近1年的时间才将股权交易凭证交付给鸿鼎公司，违反了法律规定的期限，严重违约。根据合同法第六十六条的规定，天鼎公司要求鸿鼎公司办理股权变更登记手续不符合约定以及法律规定，不应当予以支持。在此期间，核电公司资产经双方清点发现天鼎公司存在没有披露或遗漏事项。根据合同第11.4条“标的企业的资产、债务等存在重大事项未披露或存在遗漏，对标的企业可能造成重大不利影响或可能影响产权转让价格的，乙方有权解除合同，并要求甲方按照合同转让价款的30%”的约定，以及合同法司法解释二第二十六条的规定，本案纠纷属于在合同履行期间客观情况发生了���可预见的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平，且不能实现合同目的，依据公平原则，合同亦不应当继续履行。综上，鸿鼎公司认为合同不具备履行的前提条件，事实上亦无法继续履行，故一审法院判令解除股权转让协议正确，天鼎公司是上诉理由不能成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。鸿鼎公司向一审法院起诉请求：解除鸿鼎公司、天鼎公司之间签订的《产权交易合同》；天鼎公司退还股权转让款180万元，支付违约金54万元；天鼎公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：西安航空发动机集团天鼎核电设备有限公司（以下简称标的企业）于2007年4月成立，系台港澳与境内合资的有限责任公司，工商登记股东为鸿鼎公司持股32%，天鼎公司持股34%，启帆机电有限公司持股34%。2013年，天鼎公司经相关主管部门的批准，拟转让自己持有的标的企业34%的股权。2013年12月6日，天鼎公司通过北京产权交易所公开挂牌出让自己持有的标的企业34%的股权，挂靠期间，只产生鸿鼎公司一个受让方。鸿鼎公司于2014年1月9日向北京产权交易所有限公司（以下简称北交所）交纳股权保证金54万元，并于2014年1月14日与天鼎公司签订《产权交易合同》一份，约定:天鼎公司将自己持有的标的企业34%股权转让给鸿鼎公司，转让价180万元，鸿鼎公司于合同签订后5个工作日内汇入北交所指定的结算帐户；天鼎公司委托具有合法资质的会计师事务所对标的企业进行评估并出具以2013年4月30日为基准日的（2013）第123号中发评报字《资产评估报告书》；标的企业不存在《资产评估报告书》中未予披露或遗漏的、可能影响评估结果，或对标的企业及其股权��值产生重大不利影响的任何事项；鸿鼎公司、天鼎公司在标的企业《资产评估报告书》评估结果的基础上达成合同各项条款；合同项下的产权交易获得北交所出具的产权交易凭证后十五个工作日内，天鼎公司应召集标的企业股东会作出股东会决议、修改章程，并促使标的企业到登记机关办理标的企业的股权变更登记手续，鸿鼎公司应给予必要的协助与配合；鸿鼎公司未按合同约定期限支付转让价款的，应按迟延支付期间应付价款的日计万分之五向天鼎公司支付逾期付款违约金。逾期付款超过90天，天鼎公司有权解除合同，要求鸿鼎公司按照合同转让价款的30%承担违约责任；天鼎公司未按合同约定履行相关的报批和股权变更登记义务的，鸿鼎公司有权解除本合同，并要求天鼎公司按照合同转让价款的30%支付违约金；标的企业的资产、债务等存在重大事项未披露或存在遗漏，对标的企业可能造成重大不利影响，或可能影响产权转让价格的，鸿鼎公司有权解除合同，并要求天鼎公司按合同转让价款的30%承担违约责任。合同签订当日，鸿鼎公司、天鼎公司又达成《印章移交协议》一份，载明：鉴于鸿鼎公司、天鼎公司已签订的《产权交易合同》，经过启帆机电有限公司同意，天鼎公司将代为保管的标的企业公章、财务专用章、法人私章移交给鸿鼎公司保管，移交后标的企业因印章使用所引起的一切责任均与天鼎公司无关。上述合同及协议签订后，鸿鼎公司于2014年3月20日交纳股权转让款126万元。2014年6月3日，鸿鼎公司向天鼎公司发函，要求天鼎公司尽快履行股权过户手续。2014年8月29日，标的企业召开股东会并形成决议，标的企业的全体股东同意鸿鼎公司以180万元价格收购天鼎公司持有的标的企业34%的股权，并由天鼎公���协助鸿鼎公司办理股权转让手续，提供相关资料。2014年12月，北交所出具《企业国有产权交易凭证》，天鼎公司收到后于2014年12月22日交付鸿鼎公司。2014年12月9日，西安经济技术开发区管理委员会作出西经发（2014）540号文件，同意天鼎公司转让标的企业34%股权于鸿鼎公司，并要求标的企业按国家相关法律规定在30日内办理有关变更手续，并将外商投资企业批准证书缴回，但标的企业未在规定时间办理股权变更登记，2015年5月，西安经济技术开发区管理委员会又做出延长批准期限到2015年5月26日的批复，但标的企业仍未在规定时间办理股权的变更登记，该批复已失效。标的企业34%股权现仍在天鼎公司名下。庭审中，鸿鼎公司称，合同签订后，其于2014年12月30日、2014年12月31日、2015年1月14日在三方股东见证下，对标的企业资产进行清点，形成资产清点备记录，并��托陕西天任资产评估有限责任公司作出陕天任评咨字（2015）第001号差异核实报告，报告与《资产评估报告书》实物资产存在差异，天鼎公司就双方交易的基础《资产评估报告书》存在未披露或遗漏事项，构成违约，应承担违约责任；另天鼎公司至今未按合同约定办理标的企业的股权变更登记，符合合同约定的解除条件，故请求解除双方签订的合同，天鼎公司返还已支付的股权转让款并支付违约金。天鼎公司对资产清点备记录真实性无异议，辩称，双方签订合同的基础就是《资产评估报告书》，鸿鼎公司受让股权时并未对该报告提出异议，双方才签订的合同，《资产评估报告书》是以2013年4月30日为基准日的，2014年1月14日，双方签订合同其移交标的企业的所有印章后，标的企业实际由鸿鼎公司控制，之后形成的清单备忘录，实物资产的减少与其无关；至于召开标的企业的股东大会，合同约定是在取得产权交易凭后15个工作日内组织召开，而北交所的产权交易凭证是在2014年12月底才取得，其于2014年8月就召开了标的企业的股东大会，无合同约定的违约行为，故不同意解除合同，返还股权转让款。一审法院认为，《中外合作经营企业法》第十条的规定“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或部分权利义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条规定“合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。”标的企业核电公司作为中外合资企业，在转让股权时应依法履行报批义务，核电公司虽向相关主管部门办���了报批手续，但未在规定期限内办理股权变更手续，致相关主管部门批文失效，现已不具备股权过户条件。根据该实际情况，双方签订的《产权交易合同》依法应予解除，天鼎公司退还鸿鼎公司交纳的股权转让款180万元，鸿鼎公司主张的违约金54万元，合同虽有约定，但导致双方签订合同目的不能实现，鸿鼎公司在签订及履行合同过程中亦应承担相应的责任，故就违约金的诉请，不予支持。遂依照《中外合作经营企业法》第十条、《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除鸿鼎公司与天鼎公司签订的《产权交易合同》；二、天鼎公司于判决生效后十日内退还鸿鼎公司股权转让款180万元；三、驳回鸿鼎公司的其余诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元（鸿鼎公司已预交），由鸿鼎公司承担5870元，天鼎公司承担19650元，天鼎公司承担部分于上述付款时一并向鸿鼎公司支付。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。核电公司系中外合资经营企业。西安经济技术开发区管理委员会于2014年12月9日作出西经发（2014）540号《关于西安航空发动机集团天鼎核电设备有限公司股权转让事项的批复》中载明：核电公司报来的《关于股权转让事项的请示》收悉，经研究，现批复如下：1、同意核电公司股东天鼎公司将其持有公司34%的股权以180万元的价格转让给鸿鼎公司；股东启帆机电有限公司将其持有公司34%的股权以180万元的价格转让给鸿鼎公司；2、股权转让后，鸿鼎公司持有核电公司100%股权，公司性质由中外合资公司变更为内资公司；接文后，请按国家相关法律规定在30日内办理有关变更手续，并将外商投资企业批准证书缴回西安经济技术开发区管理委员会。本案争议的焦点问题是：《产权交易合同》是否应当予以解除。本院认为：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”核电公司系中外合资企业，在转让股权���应依法履行报批义务，核电公司虽向相关主管部门办理了报批手续，但未在规定期限内办理涉案股权的变更登记手续，涉案股权现已不具备股权过户条件，因此双方签订的《产权交易合同》依法应当予以解除。一审法院依据《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》作出判决，适用法律不当。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，故对天鼎公司的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人西安航空发动机集团天鼎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十一月十日书记员  汪靖朝