上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2015）奉民三(民)初字第4893号原告：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：周晓明，董事长。委托诉讼代理人：于文强，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢钍睿，上海瀛东律师事务所律师。被告：中元建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市。法定代表人：章锡根，董事长。委托诉讼代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萍，上海瀚元律师事务所律师。被告：上海应用技术学院，住所地上海市。法定代表人：陆靖，校长。委托诉讼代理人：姚国英，女。委托诉讼代理人：谢海波，男。原告浙江诸安建设集团有限公司(以下简称“诸安集团”)诉被告中元建设集团股份有限公司(以下简称“中元集团”)、上海应用技术学院(以下简称“应技院”)建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案受理后，于2016年1月7日第一次公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，组成合议庭。于2016年11月24日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人于文强、谢钍睿，被告中元集团的委托诉讼代理人张飞燕、刘萍，被告应技院的委托诉讼代理人谢海波两次庭审均到庭参加了诉讼，被告应技院的委托诉讼代理人姚国英第一次庭审到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付工程款人民币2,500,000元(币种下同)；2、判令被告中元集团支付违约金250,000元及利息(利息自2014年2月1日起至实际支付之日止，按同期贷款利息的4倍计)。庭审过程中，原告确认两被告之间的工程款已结清，撤回对被告应技院的起诉。事实和理由：被告应技院奉贤新校区(二期)工程由被告中元集团总包施工，其中机电安装工程由被告中元集团分包给原告施工。原告施工完成并进行交接后，被告中元集团长期以各种理由就工程结算不予确认，且不支付工程款。经被告中元集团驻场负责人尹凯敏确认《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》实际工程款为3,539,381元；2013年11月20日，经原告与尹凯敏协商，达成《工程款结算及付款期限协议书》，确认工程款为2,500,000元，约定于2014年1月30日前付清，并约定了逾期付款违约金及利息。原告几年间不断与被告中元集团沟通、催讨，向政府反映，请求被告应技院协助，均未果，为此涉讼。被告中元集团辩称，原告并未与其签订分包合同，施工范围仅为水电安装的管道预埋的部分，原告施工到一半后撤场，其另行委托他人继续施工。其与原告之间的工程款已结清，且原告对系争工程完工时间为2010年，已经超过诉讼时效，故不同意原告的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定事实如下：被告中元集团为应技院奉贤新校区(二期)工程的总包方，原告分包了其中机电等项目。2009年11、12月左右，原告入场施工。2010年4、5月左右，原告退场。被告中元集团另行委托案外人陈铁荣进场继续施工。后原、被告为工程款事宜产生纠纷，为此涉讼。在诉讼过程中，经原告申请，本院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对原告完成工程进行造价鉴定。该公司于2016年11月3日出具的沪建经咨(2016)第519号鉴定报告。鉴定结论为：工程造价为1,620,585元；相关移交材料金额为224,221元。本院认为，对本案系争分包工程，原告与被告中元集团未签订书面合同，为口头合同，系双方的真实意思表示，合法有效。原告履行了相应的施工义务，被告中元集团应当支付原告相应的工程价款。关于工程造价问题，原告认为，已由被告中元集团的驻场负责人尹凯敏确认《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》，金额为3,539,381元；最终与尹凯敏协定为2,500,000元。被告中元集团认为，《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》系原告自行制作，未经被告中元集团确认，不具备证据形式；《工程款结算及付款期限协议书》上的尹凯敏的签名无法确定，即使签名属实，其也未授权委托尹凯敏，故不能作为结算依据。为此，原告向法庭申请工程造价鉴定。原告对根据被告中元集团与发包方应技院之间的《结算审查书》及原告《已完成工作量区域确认单》的有关内容进行鉴定的方法提出异议，认为应当以市场价或政府指导价进行鉴定；且认为很多工作量没有在鉴定报告中体现。本院认为，被告中元集团是系争工程的总包方，因双方(即总包方与分包方)未签订书面合同，无法证明双方对工程价款的计价方式或工程总价作出过约定，故参照总包方与发包方(即被告中元集团与应技院)之间的《结算审查书》确定原告施工的工程价款较为公平、合理，本院采纳该鉴定的鉴定方法。对于原告提出的很多工作量没有在鉴定报告中体现的意见，其未能提供相应的证据证明，本院难以采纳。被告中元集团对鉴定报告提出异议如下：1、对数量有异议部分：原告在系争工程施工后不久即撤场，后续施工由他人完成，所以有些材料在发包方(即应技院)与被告中元集团之间的《结算审查书》中的数量大于原告自认的《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》的数量，《鉴定报告》第2、8、9、11项系他人施工，非原告施工范围，应扣减149,906.5元；2、对类目本身有异议部分：《鉴定报告》第1、3、4、12、13、14、15、16、17、18、20、36项非原告施工范围，原告的《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》中并无该些项目，应扣减332,117.21元；3、《鉴定报告》第21、22、23、24、25、48项系消防报警工程，消防报警系统于2010年6月10日申报使用，原告于2010年5月退场，故认为该些项目系原告退场后他人施工，非原告施工范围，应当扣减190,500.9元；4、《鉴定报告》第32、33、34、35项，认为系原告退场后，由他人(陈铁荣)施工项目，陈铁荣曾于2013年9月2日向奉贤法院起诉，并提供了该施工部分的签证单，故应扣减26,792.91元；5、《鉴定报告》第49项，屋面防水套管制作安装，在《结算审查书》中并无该项，不应计算在原告施工造价内，应扣减52,228元；6、《鉴定报告》第二部分“材料移交费用224,221元”，认为移交单上签名人员非中元集团员工，也未收到移交材料；且移交材料中仅电焊条、膨胀螺丝、防锈漆、松香水等出现于《结算审查书》，其他材料均未用于系争工程。故对该部分不予认可；7、《鉴定报告》中的3.41%税金应当予以扣除，被告中元集团与发包人(应技院)的《结算审查书》中综合单价计算表的单价包含税金，那么《鉴定报告》计算出的造价亦包含税金。事实上，系争工程的发票已由被告中元集团开具，税金已由被告中元集团代扣代缴。本院认为，对于被告中元集团的异议1，《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》属原告自认的施工范围，且结合系争工程是原告退场后由他人继续施工的情况，本院确认被告中元集团的异议1，应予扣除，计149,906.5元。对于异议2，审价部门提出第1、3、4、12项参照《结算审查书》；第13项参照《结算审查书》，属于依附在结构中的项目；第14、15、16、17、18项参照《结算审查书》，原告的《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》中把该5项并为1项，属于依附在结构中的项目。本院认为，同上述理由，第1、3、4、12项以及第13项并未在原告的《上海应用技术学院对外奉贤新校区(二期)材料化工楼结帐确认单》中，应予扣除，计230,071.81元。对于异议3，被告中元集团的理由不足以推断非原告施工范围，故本院对该异议不予采纳。对于异议4，审价部门在补充意见中提出，根据被告中元集团提供的与陈铁荣签订的劳务分包合同及相关签证单的补充资料，经审核，签证单的工程量均多余《结算审查书》中签证数量，且均在原告与被告中元集团签订《已完成工作量区域确认单》时间之后，该项工作由陈铁荣完成，签证金额28,884.61元应从鉴定报告中扣除。故本院采纳审价部门的意见。对于异议5，审价部门确认《结算审查书》中并无该项，故本院难以确认该项系原告施工范围，该部分应予扣除，计52,228元。对于异议6，被告中元集团否定原告提供的材料移交单签名人员系其员工，而原告也未能进一步举证证明，故本院难以确认被告中元集团收到原告移交材料的事实，该移交材料费用不应计算，计224,221元。对于异议7，就系争分包工程的工程款，包含于被告中元集团与发包方应技院的总工程款中，总工程款中已包含税金，故本院采纳被告中元集团的意见，税金应予扣除。另外，关于被告中元集团提到，按照行业习惯，分包应当扣除工程款的21%作为税金和管理费的意见，本院认为被告中元集团未能举证证明该行业习惯，除上述理由对税金支持外，对管理费的意见难以采纳。综上，扣除相关费用后工程造价总额为1,159,494.08元，扣除3.41%的税金39538.75元，本院确认系争工程造价为1,119,955.33元。关于被告中元集团提出已向原告支付工程款500,000元的事实，根据杨浦法院(2013)杨民四(民)初字第3445号、上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)终字第394号民事判决书，该钱款未认定为该案的工程款，故本院认定被告中元集团未向原告支付过工程款。对于原告要求被告中元集团支付违约金250,000元的诉讼请求，鉴于本院对原告所依据的《工程款结算及付款期限协议书》及签名人的真实性难以确认，故本院难以采纳该证据，对该诉讼请求难以支持。对于原告主张自2014年2月1日起至实际支付工程款之日止的四倍同期贷款利息的诉讼请求，其利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本院对超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告中元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江诸安建设集团有限公司工程款人民币1,119,955.33元；二、被告中元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江诸安建设集团有限公司利息(以工程款人民币1,119,955.33元为本金，自2014年2月1日起至实际付清日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28,800元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  倪黎明审 判 员  张劲松人民陪审员  倪梅英二〇一七年二月二十七日书 记 员  姜 鹰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。