青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终49号上诉人（原审被告、反诉原告）青海省烟草公司西宁市公司，统一社会信用代码91630000710417417U，住所地西宁市城西区南川西路10号。法定代表人：刘海宁，总经理。委托诉讼代理人：祁岩、史成军青海致琨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海省祥达建设工程有限公司，统一社会信用代码91630000710401255B，住所地西宁市城西区新宁路32号1号楼丁香家园综合楼9层1092室。法定代表人：王祥华，总经理。委托诉讼代理人：王国堂、葛明俊，青海鑫辰律师事务所律师。上诉人青海省烟草公司西宁市公司(以下简称西宁烟草公司)与被上诉人青海省祥达建设工程有限公司(以下简称祥达建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，祥达建设公司于2016年1月11日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令西宁烟草公司支付装修款220129.16元、赔付延期支付工程款利息12235.5元、支付质量保证金11585.75元。西宁烟草公司提起反诉，请求判令祥达建设公司支付逾期竣工违约金8292元、调整合同总价至165835元。西宁市城北区人民法院于2016年11月10日作出（2016）青0105民初352号民事判决，西宁烟草公司不服提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。西宁烟草公司委托诉讼代理人祁岩、史成军、祥达建设公司委托诉讼代理人王国堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。西宁烟草公司上诉请求：改判驳回祥达建设公司诉讼请求、调整合同总价为165835元。事实与理由：一审认定祥达建设公司按约定履行了合同义务，西宁烟草公司应按照约定履行义务属于认定事实错误。一审未准确区分涉案建设工程合同为固定单价合同还是固定总价合同，但不管是固定单价合同还是固定总价合同，合同双方均应按照合同约定的工程项目完成合同，这是建设工程施工合同按照约定竣工结算的基础。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所最终鉴定意见及补充意见，该项工程因祥达建设公司未完成施工项目应核减65880.28元，即该项工程实际发生的工程量为165834.63元，扣除5％的质量保证金，实际应当支付的工程款为157542.9元。一审法院将固定价合同等同于在任何情况下（包括工程项目未按照约定完成），双方均应按照合同约定总价款结算，属于明显的事实认定错误。祥达建设公司辩称，合同明确约定合同价款是固定价款，并且约定工程量清单出现错误不调整价款，西宁烟草公司要求调整价款毫无依据。一审法院认定事实：2015年3月，祥达建设公司对西宁烟草公司“小桥大街直营店装修及临街铺面卷闸门更换工程”进行投标，2015年3月19日中标。2015年4月17日，祥达建设公司、西宁烟草公司签订建设工程施工合同，由祥达建设公司承揽装修“小桥大街卷烟直营店装修及商铺卷闸门更换项目”。合同约定工期为2015年4月20日至2015年6月15日，签约合同价为231714.91元，合同价格形式为固定价格。专用合同条款约定出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不调整；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限不超过合同总额的5%；合同价格形式为固定价格方式，中标价格为合同价格；工程款支付方式为项目完工并通过验收后，由祥达建设公司开据正规发票，西宁烟草公司支付合同总额的95%，剩余5%作为质量保修金，质保期为两年，质保期满无质量问题付清余款。合同签订后，祥达建设公司依照西宁烟草公司提供的装修施工图纸，对装修项目进行了施工装修。施工装修过程中，实际场地的图纸与西宁烟草公司提交的工程量清单有出入。2015年8月11日，西宁烟草公司对祥达建设公司完成的工程验收合格后，给祥达建设公司出具“小桥大街卷烟直营店装修及商铺卷闸门更换项目验收表”，现该直营店已投入使用。2015年8月13日，西宁烟草公司出具介绍信介绍祥达建设公司到地税局开工程款发票，祥达建设公司为西宁烟草公司开具青海省地方税务局特种（代开）统一发票及完税凭证的发票。西宁烟草公司认为祥达建设公司未按工程量清单施工，申请对未按工程量清单施工的项目工程量及造价进行了鉴定。青海省规划设计研究院作出鉴定意见为：西宁市小桥大街卷烟直营店11项未按工程量清单内容施工应核减的土建项目工程量及造价鉴定价格为60408.64元，3项未按工程量清单内容施工应核减的安装项目工程量及造价鉴定价格为5471.64元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。祥达建设公司与西宁烟草公司签订了建设工程施工合同，祥达建设公司应按合同进行施工，西宁烟草公司应按合同给付工程款。祥达建设公司按合同履行了自己的义务，西宁烟草公司在2015年8月11日验收合格后已投入使用，祥达建设公司按西宁烟草公司要求提供了发票，西宁烟草公司一直未支付工程款，对祥达建设公司要求西宁烟草公司给付工程款220129.16元、支付延期付款利息12235.5元的请求予以支持。因合同约定质保期为两年，质保期未满，对祥达建设公司要求支付保证金11585.75元的请求不予支持。祥达建设公司未按合同约定的工期竣工，构成违约，应当承担其违约造成的损失，对西宁烟草公司要求祥达建设公司支付逾期竣工违约金8292元的请求予以支持。因合同价格形式为固定价格方式，实际场地的图纸与西宁烟草公司提交的工程量清单有不一致的地方，且西宁烟草公司对工程验收合格后已投入使用，在验收时并未提出异议，对西宁烟草公司主张调整合同总价至165835元的辩解和反诉请求不予支持，遂判决西宁烟草公司于判决生效后十日内给付祥达建设公司工程款220129.16元、延期付款利息12235.5元、驳回祥达建设公司要求西宁烟草公司支付保证金11585.75元的诉讼请求、祥达建设公司于判决生效后十日内给付西宁烟草公司逾期竣工违约金8292元、驳回西宁烟草公司调整合同总价至165835元的诉讼请求。本案二审期间，西宁烟草公司、祥达建设公司对一审认定的基本事实经过均无异议，双方争议的主要是工程总价款的数额及是否达到给付工程款的条件，本院对双方无异议的事实予以确认。本院认为，根据西宁烟草公司的营业执照，该公司属于全民所有制企业，而根据有关涉案工程的招标文件看，该工程建设资金来源于自筹资金，所以对该工程的发承包必须采用工程量清单计价。西宁烟草公司的招标文件中包含工程量清单及祥达建设公司投标报价中包括工程量清单计价表亦说明双方在涉案工程计价时选择了工程量清单计价方式。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），实行工程量清单计价的工程应采用单价合同，但同时写明建设规模较小、技术难度较低、工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同，表明该计价规范并未禁止总价合同。根据西宁烟草公司招标文件中的合同条款及格式，西宁烟草公司招标时提供了三种合同价格形式供投标人选择，即单价合同、总价合同、其他价格形式，而在其与祥达建设公司签订的建设工程施工合同，仅仅写明采用固定价格形式，中标价格即为合同价格。而西宁烟草公司发给祥达建设公司的中标通知书中中标金额为231714.91元，并无其他金额。考虑西宁烟草公司与祥达建设公司在合同中约定工程量清单出现错误时不调整合同价格，并考虑西宁烟草公司招标文件中写明该工程已由中国烟草总公司青海省公司以青烟司计（2014）95号文件批准，招标范围是施工图纸及工程量清单所含内容，以及涉案工程的规模等因素，应认定西宁烟草公司与祥达建设公司关于合同价款的约定是固定总价。建设工程施工合同约定固定总价并不意味着在任何情况下均不能调整合同价款，当出现双方合同约定或其他规定可以调整的情形时，合同价款亦应进行适当调整。西宁烟草公司与祥达建设公司在合同中约定工程量清单出现错误时不调整合同价格，而且在合同其他有关价格调整的条款中均用斜线划去，表明西宁烟草公司与祥达建设公司约定的合同价格中不考虑任何风险。虽然合同通用条款中有关于工程量清单错误的修正，但双方已在专用条款中明确约定清单出现错误不调整价款，并且用斜线划去允许调整价格的工程量偏差范围，表明双方不仅固定了合同总价，而且排除了所有调整合同价格的情形。同时，工程量清单的准确性和完整性应当由西宁烟草公司负责，施工中也有己方代表监督施工，施工过程中发现合同价款调减的事项，也应按照《建设工程工程量清单计价规范》的要求的期限及时向祥达建设公司要求调减，否则视为西宁烟草公司不存在调整价款的请求，而依据现有证据，西宁烟草公司并未及时要求调减价款，而是投入使用，并且出具介绍信要求祥达建设公司开具231714.91元的工程款发票，表明双方从始至终对合同总价款为231714.91元是明确肯定的，西宁烟草公司在使用后又以祥达建设公司未完成施工项目为由，主张重新确认工程总价款的理由不予采信，涉案工程的总价款仍应认定为231714.91元。关于祥达建设公司诉求工程款是否符合约定的付款条件，本院认为，虽然西宁烟草公司对祥达建设公司提交的验收表以是复印件、是其公司内部资料、未完成验收等为由不予认可，但并不否认该验收表的真实性。根据该验收表记载，2015年8月11日，西宁烟草公司的验收小组、验收小组组长、廉政监督小组均在签字同意验收，并且注明质量合格，并且随后即向税务部门开具介绍信要求祥达建设公司开具231714.91元的工程款发票，表明西宁烟草公司已经认可祥达建设公司施工完毕，并且通过了验收，按照合同约定，已符合付款条件，西宁烟草公司应支付95%的工程款。综上，一审认定事实清楚，西宁烟草公司的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6442元，由西宁烟草公司负担。本判决为终审判决。审判长 张磊& # xB;审判员 左志萍审判员 王   有   林二〇一七年二月二十八日书记员 保   昕   欣附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。