安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖08刑终27号原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）鹿丙迎，曾用名鹿丙营，男，汉族，1980年10月12日出生，江苏省徐州市人，大专文化，上海炳赢汽车销售服务有限公司法定代表人，住江苏省徐州市贾汪区。2010年10月19日因涉嫌犯职务侵占罪被上海市徐汇区人民检察院作出不起诉决定；2016年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局长宁分区江苏路派出所抓获，同月23日被桐城市公安局刑事拘留，同年7月6日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。辩护人汪宁，安徽中皖律师事务所律师。安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人鹿丙迎诈骗一案，桐城市人民法院于2016年12月21日作出（2016）皖0881刑初175号刑事判决。原审被告人鹿丙迎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年11月份，桐城市中兴车业有限公司梅某因客户王某的要求定购一辆奔驰G500轿车，遂联系了上海炳赢汽车销售服务有限公司负责人即被告人鹿丙迎，鹿丙迎通过山东德州的利宝商贸有限公司（以下简称德州利宝）了解到武汉星威汽车销售服务公司（以下简称武汉4S店）有奔驰G500轿车。于是被告人鹿丙迎和梅某达成了代购合同，奔驰G500轿车售价是148.5万元，双方并约定由梅某先支付5万元定金给鹿丙迎。梅某按约先期支付5万元定金给被告人鹿丙迎，后鹿丙迎支付了一万元定金给德州利宝，双方约定2015年11月20日提车。2015年11月20日，由于车主未按时提车，被告人鹿丙迎遂要求梅某追加10万元定金给武汉4S店，被梅某拒绝，后鹿丙迎自己制作了一个１０万元的支付凭证页面通过微信发给梅某，并对梅某谎称自己已替其支付了10万元定金给武汉4S店。梅某信以为真，便告知车主王某及其朋友崔某。崔某相信了此事，并表示在提车当日将此钱打给梅某。2015年11月２3日，梅某告知被告人鹿丙迎车主将次日去武汉4S店提车，鹿丙迎即通过德州利宝通知武汉4S店，提车人只需要付133.5万元，另有13.7万元尾款由其转帐给德州利宝，再由德州利宝转帐给武汉4S店，同时被告人鹿丙迎催促梅某将自己谎称的已替梅某垫付的10万元（实际未支付）还给其。2015年11月24日，车主王某让崔某代其前往武汉4S店提车，该店按照德州利宝的要求仅要求崔某当场支付了133.5万元的现金，尾款13.7万元由鹿丙迎转帐给德州利宝后，再由德州利宝支付给武汉4S店。当日因鹿丙迎未及时将该笔尾款支付给德州利宝，崔某购买的车子发票及关单被武汉4S店扣留。期间，被告人鹿丙迎又催促梅某将自己谎称的已替梅垫付的10万元定金还给他。2015年11月25日，梅某在收到车主王某支付的10万元车款后立即将该笔钱转账给鹿丙迎，鹿丙迎收到此钱后并未转帐给德州利宝亦未支付给武汉4S店，而是占为已有。后13.7万元汽车尾款仍由梅某支付。案发后，被告人鹿丙迎家属刘某退还了5万元赃款给被害人梅某。原判认定上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据予以证实:一、被害人梅某的陈述：证实了自己在与被告人鹿丙迎购车交易过程中，鹿丙迎对其谎称已替其提前支付了10万元购车的订金，且让梅把10万元直接转到他的账户，同时让客户在提车时不要支付13.7万元的尾款，由鹿自己支付给4S店。后梅某信以为真，将10万元直接转给被告人鹿丙迎，而鹿在收到该笔钱后，未支付汽车尾款，占为已有，13.7万元的钱仍由梅某自己支付的事实。二、证人证言（1）证人王某1的证言：证实了自己身为山东德州利宝公司的员工，在汽车交易的过程中收取鹿丙迎1万元定金的事实。（2）证人盖某的证言：证实了自己身为山东德州利宝公司的员工，在汽车交易的过程中本约定由被告人支付的13.7万元尾款，由于被告人迟迟不支付，该款仍由梅某支付的事实经过。（３）证人刘某的证言：证实案发后，其代替鹿丙迎退还5万元赃给梅某的事实。（４）证人崔某的证言：证实了自己在替王某提车过程中支付车款后，由于被告人未付尾款，后尾款仍由梅某支付的事实。（５）证人梁某的证言。证实了自己身为武汉星威汽车销售服务公司员工，在汽车交易过程中约定由被告人支付的必款，由于被告人一直未支付，后仍由梅某支付的事实。三、相关书证。（1）被告人鹿丙迎的户籍证明：证明了被告人的身份情况。（2）上海市公安局长宁分局江苏路派出所工作情况说明：证明了被告人鹿丙迎被桐城市公安局网上追逃，于2016年6月20日被该所民警抓获的事实。（3）接受证据材料清单、微信截图、汇款凭证、银行交易流水：证实了被告人鹿丙迎利用伪造的10万元的支付凭证页面通过微信截图发给梅某，骗取梅某10万元的事实。（4）收条复印件等书证：证实了梅某在案发后收到鹿丙迎家属刘某退还的5万元赃款的事实。四、被告人鹿丙迎的供述与辩解：证实其虚构自己支付10万元定金，骗取客户的10万元购车款占为已有的事情经过。原判认为：被告人鹿丙迎以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财共计10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人鹿丙迎案发后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚，其退回部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：一、被告人鹿丙迎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元；二、继续追缴五万元赃款返还给被害人。原审被告人鹿丙迎上诉提出：其到案后如实供述犯罪事实，并退还了部分脏款，庭审中自愿认罪。其愿意继续退清剩余赃款，缴纳全部罚金，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人提出与鹿丙迎上诉理由基本相同的辩护意见。经审理查明：原审判决认定的上诉人鹿丙迎以非法占有为目的，伪造10万元支付凭证，骗取梅某10万元购车款的事实，己列举充分证据予以证实，所列证据均经一审庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人鹿丙迎及其辩护人就本案的事实未提供新的证据。本院对原审判决所认定的事实及证据予以确认。本院认为：上诉人鹿丙迎以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财共计10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于鹿丙迎上诉及其辩护人辩护提出的请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，鹿丙迎归案后如实供述犯罪事实，属坦白；庭审中自愿认罪，二审期间其亲属退清了剩余赃款5万元，并积极缴纳罚金2万元，悔罪明显；被害人梅某在二审期间亦对鹿丙迎的行为出具了谅解书，建议对其适用缓刑；鹿丙迎住所地江苏省徐州市贾汪区司法局出具了《调查评估意见书》，认为鹿丙迎符合社区矫正条件，同意接受其进入社区矫正。综上，依法可对上诉人鹿丙迎在原判量刑基础上予以从轻处罚，并适用缓刑，对鹿丙迎及其辩护人提出的上述相关上诉理由及辩护意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、二款，第七十三条第二、三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881刑初175号刑事判决第一、二项，即：“被告人鹿丙迎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元；继续追缴五万元赃款返还给被害人。”二、上诉人（原审被告人）鹿丙迎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元(已缴纳)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  方热烈审判员  唐 毅审判员  张 跃二〇一七年二月二十七日书记员  吴 磊附：本案适用的相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；