南昌铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书(2017)赣71刑终4号原公诉机关南昌铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）陈伟，男，1967年12月26日出生于江西省丰城市，汉族，硕士研究生，原系南昌铁路局九江桥工段段长、党委副书记（正处级），住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月8日被指定居所监视居住，同月18日被逮捕。辩护人胡彬，江西朗秋律师事务所律师。南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人陈伟犯受贿罪一案，于2016年12月15日作出（2016）赣7101刑初18号刑事判决。原审被告人陈伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为原判决事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。南昌铁路运输法院根据证人证言、扣押清单、归案经过、银行交易凭证、工程合同及签订合同统计表,原审被告人陈伟的任职通知、岗位职责、户籍证明，原审被告人的供述及辩解等证据认定，2010年10月至2015年5月间，原审被告人陈伟先后利用担任南昌铁路局赣州工务段副段长（主持行政工作）、段长、南昌铁路局九江桥工段段长的职务便利，为他人谋取利益，多次索要和收受在其任职单位承揽工程的“包工头”彭某1人民币429.69万元、梁某1人民币25万元、黄某1人民币15万元、黄某2人民币15万元、李某2的女儿李某1人民币10万元、吴某人民币10万元、陈某3人民币15万元、张某人民币40万元、黄某3人民币20万元、杨某人民币20万元，共计人民币599.69万元。2015年6月初，南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局发现原审被告人陈伟涉嫌收受梁某1贿赂的线索，决定开展调查。6月8日，检察机关通知南昌铁路局纪委找陈伟谈话，南昌铁路局纪委找陈伟谈话后于当日将陈伟移交检察机关进一步调查。同日，南昌铁路运输检察院对陈伟立案侦查，陈伟归案后如实交代了检察机关尚未掌握的大部分犯罪事实。6月10日，陈伟的妻子代其向检察机关退缴三张银行卡（内有赃款人民币397.3万元）。案发后，检察机关追缴了全部赃款。南昌铁路运输法院认为，原审被告人陈伟作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。陈伟到案后交代了大部分检察机关尚未掌握的同种犯罪事实，依法一般应当从轻处罚。陈伟向彭某1索取人民币260万，具有索贿情节，依法从重处罚。陈伟的妻子代其主动向检察机关退缴赃款397.3万元，视为陈伟主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第十二条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，以受贿罪判处原审被告人陈伟有期徒刑十一年，并处罚金六十万元，扣押的赃款五百九十九万六千九百元予以追缴，上缴国库。原审被告人陈伟上诉称，1、收取彭某1260万元属实，但没有索贿，不清楚是否构成受贿。2、主动到案，如实交代的行为应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。3、2015年春节前收受张某10万元、黄某35万元、杨某4万元，均已及时退还，不是受贿。请求二审法院查清事实，依法改判。其辩护人提出，1、一审判决认定原审被告人陈伟收取彭某1的260万元贿赂的行为属于索贿缺乏必要的证据。2、原审被告人陈伟主动到案、如实交代的行为应认定为自首。经审理查明：一、关于原审被告人陈伟的主体身份及岗位职责2009年5月，原审被告人陈伟担任南昌铁路局赣州工务段（以下简称赣州工务段）副段长（副处级），2010年10月主持行政工作并担任党委副书记，2011年1月担任该段段长（正处级），负责全面工作。2012年2月29日至案发，任南昌铁路局九江桥工段（以下简称九江桥工段）段长（正处级）、党委副书记，负责全面工作。上述事实，有经一审法庭质证的下列证据证实：1、南昌铁路局人事处出具的干部任免审批表、人事任免通知证实，陈伟于2009年5月25日任赣州工务段副段长（副处级），2010年10月18日起主持该段行政工作并担任该段党委副书记，2011年1月28日任赣州工务段段长（正处级），2012年2月29日任九江桥工段段长（正处级）、党委副书记。2、赣州工务段劳动人事科、九江桥工段党委出具的段长岗位说明书、段长工作职责证实，陈伟担任赣州工务段段长、九江桥工段段长期间，负责单位全面工作。3、原审被告人陈伟的户籍材料。二、关于原审被告人陈伟收受人民币599.69万元的事实原审被告人陈伟在担任赣州工务段副段长（主持行政工作）、段长、九江桥工段段长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，多次索要和收受到其任职单位承揽工程的彭某1、梁某1、黄某1、黄某2、李某2的女儿李某1、吴某、陈某3、张某、黄某3、杨某等十人人民币共计599.69万元,具体事实分述如下：（一）2011年4月至2012年12月间，原审被告人陈伟先后四次收受挂靠宜春市第九建筑工程有限公司在赣州工务段承揽工程的彭某1四张银行卡，内有人民币共计429.69万元。其中，2011年4月，彭某1为陈伟办理户名为彭某1、卡号为62×××87的工商银行卡一张，内有人民币32.39万元。2012年2月，陈伟以收取“配合费”的名义向彭某1索要户名为何某、卡号为62×××53的中国银行卡一张，内有人民币260万元。2012年2月，陈伟收受彭某1户名为彭某2、卡号为62×××01的建设银行卡一张，内有人民币91.7万元。2012年11月，陈伟收受彭某1户名为陈某1、卡号为62×××75的建设银行卡一张，内有人民币45.6万元。2015年6月8日，原审被告人陈伟委托妻子将工商银行卡退还给彭某1，卡内存有人民币140.91万元。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人彭某1的证言证实，我一直挂靠宜春市第九建筑工程有限公司做工程。我在赣州工务段做了些工程，有利润，陈伟就以“配合费”、“绿化款”、“防洪复旧款”等名义向我要钱，我不情愿给。所有的钱都没有给我出具收条或者正规财务收款手续。2011年4月，陈伟叫我去他办公室，要我办一张银行卡给他，让我把“配合费”存在卡里，当时没有跟我说要存多少钱进去。然后，我和陈伟一起去赣州火车站前面的工商银行用我的名字开户（户名为彭某1、卡号为62×××87），陈伟当场就往卡里存了一笔他自己的40万余元钱。之后，卡一直在陈伟身上。我等工程款到账之后，于2011年5月19日通过转账向卡里存入32.39万元。2015年6月9日，陈伟的妻子让人把这张卡给了我，卡里有140万余元。2012年2月，陈伟叫我去他办公室，以交2010年“配合费”的名义让我交272万元。我跟陈伟说交不了这么多，会亏本，陈伟就让我交260万元。我说能不能再少点，他不同意，并让我另外再开一张银行卡，不要用我的名字。过了几天，我和姐夫何某一起在中国银行开设户名为何某、卡号为62×××53的银行卡，我当时转账存入50万元，存入现金30万元，然后去陈伟办公室将银行卡给了他。我说这里面存了钱，他说赶紧把后面差的钱存进去。后来，我分几次将钱存到卡里，一共260万余元。这张卡一直在陈伟那里，没有还给我，钱也没有还给我。2012年2月，赣州工务段财务科副科长潘某打电话给我，说按陈伟的意思，要我交“绿化款”，路桥科科长王某会跟我说具体数额。后来，王某打电话给我说陈伟让我交91.7万元“绿化款”，我就委托何某和彭某2一起去建设银行办张银行卡（户名为彭某2，卡号为62×××01）。我在潘某的办公室将存有91.7万元的卡交给了潘某。这张银行卡没有还给我，钱也没有还给我。2012年11月，陈伟已经调走了，潘某打电话给我，说按陈伟的意思，要我交2011年的“防洪复旧款”，具体数额王某会跟我说。后来，王某打电话给我说陈伟叫我交45.6万元，我就让司机陈某1去建设银行办张银行卡（户名为陈某1、卡号62×××75）。过了几天，我往卡里存了45.6万元，然后让陈某1将卡交给了潘某。这张银行卡没有还给我，钱也没有还给我。2、证人何某（彭某1的姐夫）的证言，我跟着彭某1在赣州工务段做工程。2012年2月，彭某1让我带身份证跟他一起去中国银行开户，彭某1往新户头里面转了钱并将银行卡拿走了。2012年2月，彭某1打电话让我和彭某2一起去建设银行用彭某2的身份证办张银行卡，彭某2把银行卡拿走了。3、证人陈某1（彭某1的司机）的证言，2012年11月，彭某1让我用身份证去建设银行办一张银行卡（户名为陈某1、卡号62×××75），卡交给了彭某1。之后，彭某1又将卡还给我，让我交给赣州工务段财务科副科长潘某。我与潘某约在赣州市滨江大道见面，将这张建设银行卡及写了密码的字条一并交给了他。4、证人潘某（赣州工务段财务科副科长）的证言，陈伟交办过二次段财务之外的资金给我，一次是90万余元，一次是40万余元。2012年2月，陈伟说彭某1会交90多万的“绿化款”给我。之后，彭某1到我办公室给了我一张建设银行卡，并告诉了我密码。卡里有91.7万元，户名是彭某2。过了几天，陈伟让我将卡交给他。2012年12月，陈伟已经在九江桥工段任段长了，他打电话给我说，彭某1的司机陈某1会交一张银行卡给我，让我先保管，有机会去南昌再交给他。之后，陈某1在赣州市滨江大道将一张建设银行卡及写了密码的字条交给我。过了没多久，我到南昌出差，在铁路文化宫将银行卡交给陈伟。我没有向单位领导汇报过这二张银行卡的事情。5、证人陈某2（陈伟的妻子）的证言，2016年6月7日，陈伟交给我四张银行卡，让我将其中的工商银行卡交给彭某1。之后，我让人将该卡交给了彭某1。6、中国工商银行股份有限公司赣州分行、中国银行股份有限公司赣州市分行、中国建设银行股份有限公司赣州市分行出具的银行个人账户历史交易明细清单、个人业务交易单、银行存款凭条和转账凭条、个人客户业务申请书和个人业务凭证证实，四张涉案银行卡的资金情况。7、南昌铁路局赣州工务段出具的与宜春市第九建筑工程有限公司签订合同的统计表证实，彭某12009年至2014年间在赣州工务段承揽工程的情况。8、原审被告人陈伟的供述，我在赣州工务段任副段长期间，分管林务、路桥工作，任段长期间主管全面工作。彭某1在赣州工务段做工程。2011年3月左右，我叫彭某1来我办公室，让他帮我办一张银行卡，暗示他在银行卡里存点钱给我用。彭某1在卡里存了30万元。这张工行卡一直由我保存。2015年2月，我听说陶某出事了，我心里害怕。案发前，我让我妻子将这张银行卡退还给了彭某1。卡里有140万元，除了我收受彭某1的30万元外，还有我的合法收入50万元左右，以及收受梁某1等人送的60万元。2012年，我马上要离开赣州工务段了，彭某1做的工程利润大，我就让他给点利润给我，他同意了。工程决算之后，彭某1在我办公室将存有260万元“配合费”的一张中国银行卡交给了我，并告诉了我银行卡的密码。2012年2月，我将这张卡交给我妻子保管。2012年2月，彭某1通过潘某送给我一张建设银行卡，内有60万元或是90万元。2012年我到九江任职后，彭某1送给我一张内有45.6万元的建设银行卡，是送给我的防洪好处费。银行卡的户名是彭某1的司机，卡是通过潘某转交给我的。（二）2011年3月和2013年下半年，原审被告人陈伟先后二次在办公室收受挂靠江西中泰建筑工程有限公司、江西中宇建筑工程有限公司在赣州工务段、九江桥工段做工程的梁某1和儿子梁某2所送的人民币10万元和15万元。2015年2月，原审被告人陈伟将15万元退还了梁某2。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人梁某1的证言证实，我和儿子梁某2挂靠江西中泰建筑工程有限公司、江西中宇建筑工程有限公司在赣州工务段、九江桥工段做工程。2011年3月，我带儿子梁某2去找陈伟,在陈伟办公室里间的休息室送给他10万元，并表示想做工程。2013年下半年，我让梁某2准备15万元，之后一起到陈伟办公室或是宿舍，送给了陈伟。我听梁某2说，陈伟2015年2月将15万元退还给他了。2、证人梁某2（梁某1之子）的证言证实，2011年3月，我父亲梁某1想承接工程，带我到陈伟办公室，送给陈伟10万元。2013年我父亲要我去准备15万元，之后送给陈伟。2015年2月，陈伟退还给我15万元。3、赣州工务段与江西中泰建筑工程有限公司、江西中宇建筑工程有限公司2011年至2013年间所签订合同的统计表，九江桥工段与江西中泰建筑工程有限公司、江西中宇建筑工程有限公司2010年至2015年间所签订工程的项目明细表、部分工程合同及合同审查会签表证实，梁某1、梁某2在赣州工务段、九江桥工段承接工程的情况。4、原审被告人陈伟的供述，2011年3月，梁某1和他儿子梁某2到我办公室，说想做段里的工程。梁某1到我办公室后面的卧室里，从他随身带的大包里拿了10万元放在我床上。我将这10万元存进彭某1给我的工商银行卡里。之后，梁某1父子又到我办公室或是宿舍送给我15万元。2015年2月，我听说何某2和陶某被检察机关调查，就将15万元钱还给他们了。（三）2011年春节前、2011年中秋节前和2012年春节前，原审被告人陈伟在办公室先后三次收受挂靠福建省南安市第六建设工程有限公司在赣州工务段做工程的黄某1所送的人民币5万元、5万元、5万元，共计15万元。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人黄某1的证言证实，我挂靠福建省南安市第六建设工程有限公司在赣州工务段做路基维修工程和抢险工程。2011年春节前，我到陈伟办公室给他拜年，送给他5万元。2011年中秋节前、2012年春节前，我到陈伟办公室各送了5万元。我送钱给陈伟，因为他是段长，可以从他手上接工程做。2、赣州工务段与福建省南安市第六建设工程有限公司2010年至2014年间签订合同统计表证实，黄某1在赣州工务段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，2011年春节前、2011年中秋节前、2012年春节前，包工头黄某1到我办公室，每次送给我5万元。我一共收受黄某115万元。我将这15万元存进彭某1给我的工商银行卡里。（四）2011年春节前、2011年中秋节前和2012年春节前，原审被告人陈伟在办公室先后三次收受挂靠福建省南安市第六建设工程有限公司在赣州工务段做工程的黄某2所送的人民币5万元、5万元、5万元，共计15万元。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人黄某2的证言证实，我挂靠福建省南安市第六建设工程有限公司在赣州工务段做路基维修工程。2011年春节前，我到陈伟办公室，从随身包里拿出5万元放在他办公桌上，说快过年了，拿去买点东西。他收下了。2011年中秋节前、2012年春节前，以同样的方式又各送了5万元。我送钱给陈伟，是为了和他搞好关系，能做更多的工程。2、赣州工务段与福建省南安市第六建设工程有限公司2010年至2014年间签订合同统计表证实，黄某2在赣州工务段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，2011年春节前、2011年中秋节前、2012年春节前，包工头黄某2到我办公室，每次送给我5万元，一共15万元。我将这15万元存进彭某1给我的工商银行卡里。（五）2011年春节前和2011年8、9月份，原审被告人陈伟在办公室先后二次收受在其单位承揽工程的李某2的女儿李某1所送的人民币4万元和6万元，共计10万元。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人李某1的证言证实，我在萍乡市铁冲建筑有限公司做财务，我公司在赣州工务段做过一些零星维修工程。2011年春节前，我到陈伟办公室，送给他4万元。2011年8、9月份，我听说陈伟的儿子考上了大学，在陈伟办公室送6万元给他。这钱他没有退还给我。2、赣州工务段与萍乡市铁冲建筑工程有限公司、萍乡市安源区利发线桥建筑工程队（代表人李某2）2010年至2014年间所签订合同的统计表证实，李某2在赣州工务段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，包工头李某2在段里做工程。李某1平时跟着他父亲李某2在工地上管账。2011年春节前、2011年中秋节前，李某2的女儿李某1先后二次到我办公室送给我共计10万元。（六)2012年4月，原审被告人陈伟在办公室收受在其单位承揽工程的吴某所送的人民币10万元。2015年5月，原审被告人陈伟将10万元退还吴某。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人吴某的证言证实，我挂靠江西省第十建筑工程有限公司在九江桥工段做工程。2012年4月的一天下午，我在陈伟办公室送给他10万元，并提出希望多关照。我送陈伟10万元钱，是想得到他的关照，并在他手上承接点工程做。2015年5月的一天，陈伟在他宿舍将10万元还给我。2、九江桥工段与江西省第十建筑工程有限公司、江西宇晖实业有限公司等公司（代表人吴某）2010年至2015年间签订工程项目明细表、部分工程合同及合同审查会签表证实，吴某在九江桥工段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，2012年4月的一天下午，包工头吴某来我办公室，说想在我段里接工程，请我多关照，送给我10万元。我听说陶某和何某2因为受贿被检察机关关起来了，就将10万元退还了吴某。（七）2012年9、10月份和2014年春节前，原审被告人陈伟在办公室先后收受在其单位承揽工程的陈某3所送的建设银行卡一张（内有人民币10万元）和人民币现金5万元。2015年2月，原审被告人陈伟将全部赃款退还陈某3。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人陈某3的证言证实，我在九江桥工段做工程。2012年4、5月，我去陈伟办公室，放了一张建设银行卡在办公桌上，并对他说卡里有10万元钱。后来，陈伟的司机李某3将银行卡还给我。2012年的9、10月，我到陈伟办公室，将上次的建设银行卡送给他，并说卡里有10万元，这次他收下银行卡。我将密码写在胶布上，贴在银行卡上面。2014年春节前的一天上午，我又去了陈伟的办公室，送5万元给他。我送钱给陈伟是想跟他搞好关系，能多接点工程做。2015年2月的一天晚上，陈伟将建设银行卡和5万元现金一起还给了我。2、九江桥工段与九江县狮子镇蔡桥土石方工程队和九江县第二建筑工程有限公司（代表人陈某3）2010年至2015年间所签订工程项目明细表、部分工程合同及合同审查会签表证实，陈某3在九江桥工段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，2012年4、5月，包工头陈某3来到我办公室，说想从我这接工程，他拿出一张建设银行卡，放在办公桌上，并说卡里有10万元。当时我叫司机李某3将银行卡还给了他。2012年的9、10月，陈某3又来办公室，再次把建设银行卡给我，请我在工程上关照他。这次我收下了银行卡。过了几天我到建设银行ATM机上查询，账户余额为10万元，银行卡的户名是陈某3。2014年春节前的一天上午，陈某3到我办公室，送给我5万元。我听说陶某和何某2因为受贿被检察机关关起来了，在2015年2月将卡和钱退给陈某3。（八）2013年春节前、2013年中秋节前、2014年春节前和2015年春节前，原审被告人陈伟在办公室先后四次收受在其单位承揽工程的张某所送的人民币10万元、10万元、10万元、10万元，共计40万元。2015年2月，原审被告人陈伟将40万元退还张某。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人张某的证言证实，我在九江桥工段做工程。2013年春节前、2013年中秋节前和2014年春节前，我到陈伟办公室，每次都送给陈伟10万元。2015年春节前，我又到陈伟办公室，送了10万元。几天后，我与陈伟因结算发生争执，陈伟就说要退钱给我。春节后，陈伟将40万退给了我。2、九江桥工段与九江市庐山区五里建筑工程公司和九江侯龙装饰工程有限公司（代表人张某）从2010年至2015年间所签订工程项目明细表、部分工程合同及合同审查会签表证实，张某在九江桥工段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，2013年春节前、2013年中秋节前、2014年春节前和2015年春节前，包工头张某分四次送给我共计40万元，每次10万元。我听说陶某和何某2因为受贿被检察机关关起来了，就在2015年2月将40万元退给张某。（九）2012年3、4月份、2013年春节前、2014年春节前和2015年春节前，原审被告人陈伟在办公室或单位宿舍先后四次收受在其单位承揽工程的黄某3所送的人民币5万元、5万元、5万元、5万元，共计20万元。2015年5月，原审被告人陈伟将20万元退还黄某3。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人黄某3的证言证实，我在九江桥工段做过一些零星维修工程。为了获得九江桥工段段长陈伟的关照，我给他送过钱。2012年3、4月，在陈伟办公室送了5万。2013年春节前、2014年春节前、2015年春节前在陈伟办公室或宿舍，各送了5万。一共送了20万。在陈伟被检察院抓起来的前一、二十天左右，他将20万元退还了我。2、九江桥工段与江西省国营桑海建筑工程公司（代表人黄某3）2010年至2015年间所签订工程项目明细表、部分工程合同及合同审查会签表证实，黄某3在九江桥工段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述，2012年3、4月，黄某3到我办公室，说想做工程，希望得到我的关照，并送给我5万元。2013年春节前、2014年春节前、2015年春节前，他先后三次到我宿舍，每次送给我5万元钱，我都收下了。我听说陶某和何某2因为受贿被检察机关关起来了，就将20万元退还黄某3。（十）2013年春节至2015年春节期间，原审被告人陈伟先后七次在单位宿舍收受在其单位承揽工程的九江县第二建筑工程有限公司项目经理杨某所送的人民币共计20万元。2015年5月，原审被告人陈伟将20万元退还杨某。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人杨某的证言证实，我是九江县第二建筑工程有限公司项目经理。我公司在九江桥工段承接工程。我到陈伟的宿舍分七次给他送过共20万元。2013年春节送4万元，端午、中秋各送给陈伟2万元；2014年春节送给陈伟4万元，端午、中秋各送给陈伟2万元；2015年春节送给陈伟4万元。每次给他送钱，他都收下了。我送钱给陈伟，主要是为了和陈伟搞好关系，想多做工程。2015年5月底，陈伟在他宿舍退还我20万元。2、九江桥工段与九江县第二建筑工程有限公司（代表人杨某）2010年至2015年间所签订工程项目明细表、部分工程合同及合同审查会签表证实，九江县第二建筑工程有限公司在九江桥工段承接工程情况。3、原审被告人陈伟的供述证实，包工头杨某从2013到2015年春节期间，每年三节都来我住的单位宿舍送钱给我，第一次是2013年春节前送给我4万元，最后一次是2015年春节前送给我4万元。每次春节前送给我4万元，春节共送给我12万元；2013年、2014年的端午节前、中秋节前每次送给我2万元，这2年的端午节、中秋节共计送给我8万元。杨某一共送给我20万元。我听说陶某和何某2因为受贿被检察机关关起来了，就在2015年2月将20万元都退还杨某。三、原审被告人陈伟归案及退赃事实2015年6月初，南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局在办理其他案件的过程中发现原审被告人陈伟涉嫌收受梁某1贿赂的线索，于6月8日通知南昌铁路局纪委找陈伟谈话。南昌铁路局纪委在与陈伟谈话后根据检察机关的要求于当日下午6时将陈伟移交南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局。南昌铁路运输检察院当日对其立案侦查，陈伟于当日向南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局交代了大部分未被掌握的受贿犯罪事实。2015年6月10日，原审被告人陈伟的妻子陈某2向南昌铁路运输检察院退缴户名为何某、卡号为62×××53的建设银行卡一张，内有赃款260万元；户名为陈某1、卡号62×××75的中国银行卡一张，内有赃款45.6万元；户名为彭某2、卡号为62×××01的建设银行卡一张，内有赃款91.7万元。案发后，南昌铁路运输检察院追缴了全部赃款。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1、南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局汪晨、张力谦于2015年10月22日出具的归案经过、证人梁某1的证言以及南昌铁路运输检察院南铁检反贪立【2015】8号立案决定书证实，2015年6月初，南昌铁路运输检察院在办理其他案件过程中，发现九江桥工段段长陈伟涉嫌收受梁某1贿赂的线索，遂决定对其开展调查。南昌铁路局纪委于同年6月8日找陈伟谈话，其交代了私设小金库等违规问题。同日，纪委将陈伟移送检察机关。6月8日，南昌铁路运输检察院依法对陈伟涉嫌受贿一案立案侦查。陈伟到案后，如实供述了其涉嫌受贿的犯罪事实。2、南昌铁路局纪委于2015年7月30日出具的情况说明证实，2015年6月8日上午9时许，纪委接到检察机关电话，要求纪委找陈伟谈话。当日中午12时许，陈伟到纪委接受谈话。当时，纪委未掌握其违纪违法线索。经纪委谈话，陈伟交代其私设小金库并违规领取25万元的违纪问题。当日下午6时许，应检察机关的要求，将陈伟移交检察机关。3、南昌铁路运输检察院出具的扣押决定书、扣押清单证实，2015年6月10日，该院扣押陈某2退缴的涉案的三张银行卡，后通过陈某1、彭某2、何某分别扣押45.6万元、91.7万元、260万元；2015年11月18日从彭某1处扣押138.39万元；2015年6月8日从梁某1处扣押35万元；2015年11月10日从张某处扣押40万元，从黄某3处扣押20万元；2015年11月11日，从陈某3处扣押15万元，从吴某处扣押10万元，从杨某处扣押20万元。针对辩护人关于一审判决认定上诉人陈伟收取彭某1的260万元贿赂的行为属于索贿缺乏必要的证据及陈伟关于收受彭某1贿赂的行为不构成索贿的辩解、辩护意见，经查，上诉人陈伟向彭某1索要260万元的事实有证人彭某1的证言与陈伟在侦查机关的供述印证一致，且这一事实是先由上诉人陈伟于2015年6月10日、6月15日、6月18日主动供认的，证人彭某1是在6月29日检察机关找其核实时才陈述的。上诉人陈伟关于彭某1出于自保的目的借其索贿为由逃避对自己行贿犯罪的打击的辩解与事实不符，上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人陈伟提出2015年春节前收受张某的10万元、黄某3的5万元、杨某的4万元，均及时退还，不是受贿的辩解，经查，上诉人陈伟2015年春节前收受张某的10万元、黄某3的5万元、杨某的4万元后分别于2015年2月归还张某，于5月归还黄某3、杨某。陈伟供认退还上述钱款的原因是因为得知他人因受贿犯罪被查处。可见，上诉人利用职务之便收受张某、黄某3、杨某钱款的行为已经构成受贿罪，其因为得知他人因受贿犯罪被查处将赃款退还的行为，属于行为人受贿既遂后对赃款的处理，不影响受贿罪的认定。上诉人的此点辩解意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈伟身为国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。陈伟利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。陈伟向彭某1索取钱款260万，具有索贿情节，依法从重处罚。陈伟的妻子代其主动向检察机关退缴赃款397.3万元，视为陈伟主动退赃，可酌情从轻处罚。针对上诉人及其辩护人关于陈伟主动到案、如实交代的行为应认定为自首的辩解、辩护意见，经查，检察机关在原审被告人陈伟到案前已经掌握其受贿犯罪线索，且陈伟是经检察机关和纪委通知到案，不是主动到案，不具备自动投案情节。根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的，不能认定为自首。故上诉人陈伟及其辩护人关于陈伟具有自首情节的意见于法无据，本院不予采纳。上诉人陈伟在检察机关仅掌握其小部分犯罪事实的情况下，交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款的规定，一般应当从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 石 斌审判员 张庆文审判员 朱映红二〇一七年二月二十三日书记员 邓晨昕