.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终7766号上诉人（原审原告）：孙集生，1984年10月18日生，汉族，无职业，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：孙典鳌，系孙集生父亲。被上诉人（原审被告）：大连深兰建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区华东路94号-2。法定代表人：程显阳，该公司董事长。上诉人孙集生因与被上诉人大连深兰建筑工程有限公司劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙集生的委托诉讼代理人孙典鳌到庭参加了诉讼。被上诉人大连深兰建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙集生上诉请求：1、请求被上诉人与上诉人解除固定期劳动合同关系；2、被上诉人支付2012年7月至2012年12月期间的被上诉人与上诉人解除事实劳动关系的经济补偿金10,000元（20,000元/月×0.5个月）及25%的经济补偿金2,500元；3、被上诉人支付2014年2月至2017年2月期间解除劳动合同经济补偿金87,500元（25,000元/月×3.5年）及25%的经济补偿金21,875元。事实和理由：2012年7月31日，被上诉人大连深兰建筑工程有限公司聘请上诉人孙集生为丽湾海景项目施工现场安全督查员，被上诉人拖欠上诉人工资，上诉人要求解除劳动关系，并要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。大连深兰建筑工程有限公司未到庭，亦未向本院提供任何证据及书面答辩意见。孙集生向一审法院起诉请求：1、被告与原告解除劳动合同关系；2、被告支付2012年7月至2012年12月期间的被告与原告解除劳动合同的经济补偿金10,000元（20,000元／月×0．5个月）及25％的经济补偿金2,500元；3、被告支付2014年2月至2017年2月期间解除劳动合同关系经济补偿金87,500元（25,000元／月×3.5个月）及25％的经济补偿金21,875元。一审法院认定事实：根据业已生效的大连市中级人民法院（2015）大民五终字第961号民事判决书第2页至第4页记载：”原、被告于2012年11月25日签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2012年11月25日至2014年11月24日止，试用期自2012年11月25日至2013年2月24日止，原告（本案被告）安排被告（本案原告）在技术员岗位，从事项目管理工作，月工资标准为2,500元。原告（本案被告）自2012年11月起为被告（本案原告）缴纳社会保险至2014年3月。2014年4月17日，被告（本案原告）向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其于2012年7月到博源集团从事项目执行经理工作，双方口头约定2013年年薪为300,000元。被告（本案原告）要求确认自2013年1月至2014年1月间与博源集团存在事实劳动关系，并要求博源集团支付2013年1月至2014年1月间的工资200,000元。仲裁委于2014年6月3日作出大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决书，确认了被告（本案原告）与博源集团自2013年1月1日至2014年1月31日间存在劳动关系，并裁决博源集团向被告（本案原告）支付上述期间的工资200,000元，被告（本案原告）与博源集团在收到该仲裁裁决书后均没有提起诉讼。2014年7月7日，被告（本案原告）与博源集团签订《履行协议书》，博源集团向被告（本案原告）支付了200,000元，双方约定劳动关系解除，由此产生的债权债务关系全部终结，被告（本案原告）放弃其他权利并不得再主张任何权利，博源集团支付的200,000元被告（本案原告）已经实际领取。庭审过程中，被告（本案原告）陈述其自2012年7月到大连湾丽湾海景项目工地担任项目执行经理工作，一直工作至2014年1月。期间，被告（本案原告）在2013年4月至2013年9月间还兼任大连湾燕岛湖小区工程的项目执行经理。被告（本案原告）于2014年4月17日申请仲裁委确认被告（本案原告）与博源集团存在劳动关系并要求其支付工资，系基于被告（本案原告）于2012年7月至2014年1月间在大连湾丽湾海景项目工地担任项目执行经理工作，该项目是由博源集团中标负责承建的。关于被告（本案原告）在2013年4月至2013年9月间兼任大连湾燕岛湖小区工程的项目执行经理工作的工资，因该项目系大连九洲建设集团（简称”九洲集团”）中标负责承建的，被告（本案原告）起诉九洲集团支付工资，但被驳回。现被告（本案原告）已经向辽宁省高级人民法院申诉，申诉请求正在处理过程中。被告（本案原告）表示其自2012年7月至2014年4月间在大连湾丽湾海景项目工地和大连湾燕岛湖小区项目工地工作，该两项工程虽然中标的承建公司分别为博源集团和九洲集团，但均已转包给了原告（本案被告）公司，由原告（本案被告）公司负责具体施工，所以原告（本案被告）还应向被告（本案原告）支付2012年7月至2014年4月间的工资，并提供会议纪要（复印件）等证实被告（本案原告）的月工资标准为25,000元，即年薪300,000元。原告（本案被告）对于被告（本案原告）陈述的大连湾丽湾海景项目由其具体负责施工的事实予以认可，但不认可大连湾燕岛湖小区项目由其负责具体施工，并表示与本案无关。”第6页至第7页记载：”上诉人（本案原告）与案外人博源建设集团发生追索劳动报酬纠纷，于2014年4月向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；上诉人（本案原告）该次仲裁中主张其与案外人博源建设集团2012年7月至2014年1月存在劳动关系。2014年6月3日大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决中认定上诉人（本案原告）与案外人博源建设集团自2013年1月1日至2014年1月31日存在劳动关系。现上诉人（本案原告）又另行请求确认其与被上诉人（本案被告）自2012年7月至2014年1月存在劳动关系，既与其前述个人主张相矛盾，也与生效的大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决认定的事实矛盾。故一审法院认定上诉人（本案原告）与被上诉人（本案被告）自2012年11月25日至2014年1月存在劳动关系不当，但因被上诉人（本案被告）并未就此提出上诉，故一审法院不予处理。一、二审庭审中，上诉人（本案原告）又就劳动关系存续期间重新提出诉请，但因大劳人仲裁字［2014］1474号仲裁裁决作出后，上诉人（本案原告）并未在法定期限内向法院起诉，故一审法院对于其该项诉请不予处理。关于被上诉人（本案被告）是否拖欠上诉人（本案原告）工资一节，大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决已认定上诉人（本案原告）与案外人博源建设集团自2013年1月1日至2014年1月31日存在劳动关系且年薪为300,000元，现上诉人（本案原告）又以其与被上诉人（本案被告）在上述期间存在劳动关系且年薪300，000为基础请求被上诉人（本案被告）支付其2013年1月至2014年1月工资110,000元及25％经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。”该生效二审民事判决书维持了一审法院（2015）甘民初字第2984号民事判决结果，即：一、原告（本案被告）大连深兰建筑工程有限公司与被告（本案原告）孙集生自2012年11月25日至2014年1月间存在劳动关系。二、原告（本案被告）大连深兰建筑工程有限公司无需向被告（本案原告）孙集生支付2013年1月至2014年1月间的工资32,500元及25％的经济补偿金8,125元。三、驳回原告（本案被告）大连深兰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。庭审中，原告自认其在被告处工作至2014年3月4日，被告向其支付工资至2014年3月。此后，原告未再到被告处上班，被告未再给原告缴纳社会保险，未给原告办理解除劳动合同的相关手续。另查明，2016年8月18日，原告以本案被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2014年3月至2016年7月待岗生活费工资45,900元及25％经济补偿金11,475元。被告未参加仲裁庭审，2016年9月22日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2016］第1449号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（被告）于本裁决生效之日起十日内，支付申请人（原告）2014年4月1日至2016年7月待岗期间的生活费30,408元；二、驳回申请人（原告）其他仲裁请求。该仲裁裁决已经进入强制执行程序。庭审中，原告未举证证明上述期间内被告曾通知其待岗或因被告未给其安排工作而导致其待岗。再查明，2017年3月1日，原告再次以被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2016年8月至2017年2月待岗生活费10,710元。2017年3月29日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2017］第309号仲裁裁决书，裁决：自本裁决生效之日起10日内，被申请人（被告）向申请人（原告）支付2016年8月至2017年2月待岗生活费8,568元。被告不服仲裁裁决，诉至一审法院，即（2017）辽0211民初3396号案件，在该案庭审中，被告主张，双方之间劳动关系已于2014年3月实际解除，故其无需再向原告支付工资或待岗生活费。又查明，2017年3月1日，原告第三次以被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动关系止2017年3月；2、被告支付2012年7月至2012年12月期间的劳动关系存续时的经济补偿金10,000元及25％的经济补偿金2,500元；3、被告支付2014年2月至2017年2月期间的劳动关系存续时的经济补偿金77,083元及25％的经济补偿金17,520元。2017年3月6日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲不字［2017］第91号不予受理通知书，以原告第2、3、4项请求不符合受理条件为由，决定不予受理。原告不服，诉至一审法院，提出诉称中所列各项诉讼请求。一审法院认为关于原告要求判令被告与原告解除劳动合同关系的诉讼请求。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。原告自认其于2014年3月后未再向被告提供任何劳动，亦未提供证据证明系被告安排其待岗，此后被告亦未向其支付过任何劳动报酬或待岗生活费，且已将其社会保险关系从单位账户中转出。此期间，原告已通过数次的劳动仲裁及诉讼程序要求案外人博源建设集团及九洲集团向其支付工资，并已实际取得案外人博源建设集团支付的2012年11月25日至2014年1月工资200,000元；要求案外人九洲集团向其支付2013年4月至2013年9月的工资110,000元及25％的经济补偿金27,500元的纠纷正在省高院申诉过程中。综上可见，原、被告之间已丧失了履行劳动合同的主观意愿及基础，双方之间已经不再相互履行劳动合同项下的权利义务，虽然被告未给原告出具解除劳动合同证明书，但通过《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”可以看出，用人单位为劳动者出具解除或者终止劳动合同证明书及办理档案和社会保险转移手续应视为用人单位与劳动者解除劳动合同后，用人单位负有的附随义务，用人单位未出具解除劳动合同证明书的行为并不能阻却双方已实际解除劳动关系的事实。故可以认定，原、被告之间的劳动关系于2014年3月已实际解除，无需一审法院再行判令解除双方之间的劳动合同关系。关于原告要求被告支付2012年7月至2012年12月期间解除劳动合同的经济补偿金10,000元及25％的经济补偿金2,500元的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告提供的劳动合同书证明其与被告之间自2012年11月25日起建立劳动关系。原告提供其本人参保职工缴费证明记载，被告自2012年11月起为其缴纳社会保险至2014年3月。现原告未提供其他证据证明2012年11月25日前其与被告存在劳动关系。双方在此期间既然未建立劳动合同关系，更无法谈及解除劳动合同之问题，故原告此项诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2014年2月至2017年2月期间解除劳动合同关系经济补偿金87,500元及25％的经济补偿金21,875元的诉讼请求。一审法院认为，原、被告之间的劳动关系于2014年4月起已实际解除，理由不再赘述。原告要求被告支付双方劳动关系未存续期间的解除劳动合同经济补偿金及25％的经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。被告大连深兰建筑工程有限公司未到庭，亦未提供证据及书面答辩意见，应视为对己方举证及抗辩权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙集生的全部诉讼请求。案件受理费人民币10元减半收取5元，由原告孙集生负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查，上诉人在二审庭审中表示，2012年12月31日，上诉人与被上诉人之间的劳动关系没有解除。本院认为，关于上诉人要求解除固定期劳动合同关系的上诉请求，上诉人2014年3月后未再向被上诉人提供劳动，被上诉人亦未向其支付过任何劳动报酬或待岗生活费，且已将其社会保险关系从单位账户中转出。一审法院认定双方之间已丧失了履行劳动合同的主观意愿及基础，双方之间已经不再相互履行劳动合同项下的权利义务，双方之间的劳动关系于2014年3月已实际解除并无不妥，但大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2016］第1449号仲裁裁决书裁决被上诉人支付上诉人2014年4月1日至2016年7月待岗期间的生活费，被上诉人未向法院提起诉讼，可视为被上诉人对该仲裁裁决的认可。故本院认定双方劳动关系于2016年7月终止，一审法院认为无需法院再行判令解除双方之间的劳动合同关系并无不妥，本院予以维持。关于上诉人要求支付2012年7月至2012年12月期间解除事实劳动关系的经济补偿金及25%的经济补偿金的上诉请求，上诉人在二审庭审中表示，上诉人与被上诉人之间的劳动关系2012年12月31日双方劳动关系没有解除，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求支付2014年2月至2017年2月期间解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，双方劳动关系于2016年7月终止，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金4,590元（1,530元×3个月）。关于上诉人要求被上诉人支付25%经济补偿金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，孙集生的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2755号民事判决；二、被上诉人大连深兰建筑工程有限公司于本判决生效10日内向上诉人孙集生支付终止劳动合同经济补偿金4,590元。三、驳回上诉人孙集生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人孙集生负担。二审案件受理费10元，由被上诉人大连深兰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长付丽审判员梁爽审判员曾国救二〇一七年十一月十四日书记员王澜