河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5834号上诉人（原审被告）：张成，男，1978年4月2日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：韩敏芬，女，1953年3月18日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。系上诉人张成母亲。特别授权。被上诉人（原审原告）：洛阳市老城区益康苑养老公寓，住所地：河南省洛阳市老城区。法定代表人：王江海，该公寓院长。委托诉讼代理人：许现伟、蒋为国（实习），河南大进律师事务所律师。特别授权。上诉人张成因与被上诉人洛阳市老城区益康苑养老公寓（以下简称益康苑养老公寓）代养服务合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。张成上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或判决驳回被上诉人诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院送达方式违法。因一审适用简易程序审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百四十条规定，使用简易程序审理的案件不适用公告送达。一审法院采用公吿送达并违法缺席判决的行为属于严重程序违法。而且一审法院在未及时有效的通知上诉人参加诉讼就采用公告方式送达，致使上诉人无法及时到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。而在一审中，作为张成的上诉人，其联系方式、家庭住址，一审法院均已知晓，在未穷尽民诉法规定的其他送达方式时就草率的使用公告方式进行送达，且据上诉人事后调查了解，一审法院在向上诉人邮寄信件时，因快递员无法进入小区，就认为无法送达。一审法院的行为使上诉人无法及时知晓相关权利义务，无法及时到庭参加诉讼，严重侵犯上诉人参与诉讼的权利。二、一审法院据以认定案件事实的主要证据《代养服务协议书》系被上诉人伪造，致使案件基本事实认定错误。一审中被上诉人向法院提交《代养服务协议书》，该证据系被上诉人模仿上诉人笔迹进行伪造。上诉人自始至终未与被上诉人签订过任何协议。且对协议书内容上诉人均不知晓，上诉人之所以将其父亲送至被上诉人处养老，是因为上诉人与被上诉人之间有其他利益关系存在，并且上诉人父亲在被上诉人处养老，被上诉人长期未提出过任何异议也可以与之相证。综上，一审法院不合法的送达方式以及被上诉人伪造本案主要证据，导致本案的基本事实认定错误，上诉人的合法权利受到严重侵害。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第四款之规定，请求依法发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款之规定追究被上诉人伪造案件重要证据的相关法律责任。益康苑养老公寓辩称，首先，一审法院对该案的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院的法律文书不是上诉人所说的公告送达，而是通知上诉人领取开庭传票，在上诉人拒不领取的情况下采取的邮寄送达；邮寄送达是民事诉讼法第八十八条法定的法律文书送达方法。一审法院按照上诉人本人提供的诉讼文书送达地址和联系方法联系上诉人，通知不来，电话不接，邮寄送达的开庭传票拒签，在此情况下，一审法院依法进行了缺席审理，完全符合法律程序，并没有侵犯上诉人参与诉讼的权利，以上情况恰恰说明了上诉人对法律和人民法庭的不尊重。其次，上诉人与被上诉人签订的代养服务协议双方权利义务约定明确，事实清楚，证据充分，一审法院依据事实和法律作出的正确判决应当得到维持。《代养协议书》由益康苑养老公寓老人须知、公寓入住人员登记表、代养服务协议书、老人安全承诺书四部分组成，在送养方、送养人、乙方签字的部位都有上诉人张成的亲笔签字，并不存在上诉人所称的伪造证据之说。事实上，上诉人的父亲张宝忠自2016年9月26号签约之日入住养老院，一直到2017年7月2日因病重送第一人民医院治疗，在养老院接受服务9个月零五天，被上诉人已经实际履行了自己的全部义务，而上诉人对服务费用却分文未付，这个事实上诉人也是不予否认的。截至目前，按照合同约定，上诉人共欠各项费用总计37206元。被上诉人保留继续追讨的权利。至于上诉人在上诉状中所称，“上诉人与被上诉人之间有其他利益关系存在，并且上诉人父亲在被上诉人处养老，被上诉人长期未提出过任何异议也可以与之相印证。”也是纯属编造。真实情况是，公安消防部门为了加强养老机构的消防管理，要求所有养老机构完善消防设施，办理消防证件，上诉人在其父张宝忠入住养老院之初，上诉人张成自荐称与公安消防部门有熟人，通过关系可以办理消防证件，养老院负责人魏留红也承诺，如果消防证件能办下来，其父的服务费用可以减免。后来，被上诉人一方认为通过找熟人托关系来办理消防证件不靠谱，不合法，并且上诉人要的活动费用过高，双方在2017年元月12日的电话中就明确表明不再办理此事。随后，被上诉人多次向上诉人催要服务费用，上诉人均推诿扯皮，不予付费。因此，上诉人与被上诉人没有任何其他利益关系，也不是对上诉人长期不交费用不提异议，而是催要无果，无奈起诉。上诉人先是提出管辖异议，继而提起上诉，其目的就是拖延时间，滥用诉讼权利，其上诉状中的事实与理由均为搪塞之词，恳请法庭查明事实，速裁速决，依法维持一审法院的判决，驳回上诉。益康苑养老公寓向一审法院提出诉讼请求：1、解除益康苑养老公寓、张成于2016年9月26日签订的《代养服务协议书》；2、张成支付益康苑养老公寓代养服务费15000元（暂计算至2017年3月25日，之后的服务费另行起诉）；3、本案诉讼费等由张成承担。一审法院认定事实：2016年9月26日，甲方益康苑养老公寓与乙方张成（系被代养人张宝忠的家属）签订《代养服务协议书》一份，协议约定：“一、乙方在充分了解了本协议的内容及相关服务条件、服务内容的情况下，自愿将具有完全民事行为能力人的老人张宝忠送至甲方处代为养老。甲方承诺严格按本协议约定标准，为老人提供服务。四、根据乙方老人的身体状况进行评估，确定对老人按聪慧介护一级全护理级服务标准进行服务。乙方每月应交纳费用2500元。五、本协议第四条约定的费用，乙方应当在签订本协议时即交付第一个月的费用，在第二个月的5日前补足本月费用，以后按整月交纳。逾期不交，每逾期一天，乙方向甲方交纳2%滞纳金，逾期超过一个月，甲方有权解除协议”。协议签订后，张宝忠即正式入住益康苑养老公寓，由益康苑养老公寓为其提供养老服务。2017年7月2日，益康苑养老公寓发现张宝忠发烧，立即对张宝忠采取了降温措施，并于次日拨打了120，将张宝忠送往洛阳市第一人民医院救治。张成自张宝忠入住益康苑养老公寓至今，未向益康苑养老公寓交纳任何服务费。一审法院认为，益康苑养老公寓、张成于2016年9月26日签订的《代养服务协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，予以确认，益康苑养老公寓、张成均应按照协议的约定履行各自的义务。益康苑养老公寓按照协议的约定，为张成的亲属张宝忠提供养老服务至2017年7月3日，但张成未按照协议的约定向益康苑养老公寓交纳服务费，已构成违约，故益康苑养老公寓要求解除与张成于2016年9月26日签订的《代养服务协议书》、张成支付其服务费15000元之诉求，符合协议的约定及法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除洛阳市老城区益康苑养老公寓、张成于2016年9月26日签订的《代养服务协议书》；二、张成于判决生效之日起十日内支付洛阳市老城区益康苑养老公寓服务费15000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费175元，减半收取为87.5元，由张成承担。本院二审期间，各当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张成上诉认为《代养服务协议书》上签字系被上诉人伪造，因其经本院释明后，在指定的期限内无正当理由未提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，张成应当对该事实承担举证不能的法律后果，且在二审庭审中，张成认可益康苑养老公寓一审期间提交的《老人安全承诺书》、《入住人员登记表》上的送养人签字系张成本人所签，故本院确认张成与益康苑养老公寓之间的代养服务关系成立。益康苑养老公寓已按照协议约定，为张成的亲属张宝忠提供养老服务至2017年7月3日，张成未按照协议的约定向益康苑养老公寓交纳服务费，构成违约，故益康苑养老公寓关于解除与张成于2016年9月26日签订的《代养服务协议书》并由张成支付服务费15000元之诉求，符合协议的约定及法律规定，一审法院予以支持并无不当。另经本院审查，一审审理程序合法并无不当。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人张成负担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 邢 蕾审 判 员 于 磊二〇一七年十一月七日兼书记员 石 昕