山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终702号上诉人（原审被告)：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李子健，男，l985年5月2日出生，汉族，山东小鸭电器集团员工，住济南市。委托诉讼代理人：韩毅，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：李发强，男，l961年12月20日出生，汉族，山东小鸭电器集团员工，住济南市。上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人李子健医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2012)历民初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省中医上诉请求：依法撤销一审判决并改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人的结核疾病是其原发疾病，并非上诉人的诊疗行为造成了被上诉人产生结核疾病，而是上诉人通过诊疗行为给被上诉人作出了结核病的诊断，发现了被上诉人患有结核病。术前没有证据提示或者表明被上诉人患有肺结核或者其他结核病史，病人在既往史中也否认了结核病史，术前未能发现被上诉人患有结核病是因临床表现的不典型性和结核病本身的隐匿性所致，上诉人的医疗行为不存在医疗过错。二、一审法院判决上诉人按照最高的建议参与度进行赔偿没有依据，一审法院在没有充分的证据及理由的情况下判决上诉人按照30％的参与度进行赔偿有失公允。首先，上诉人认为不存在医疗过错，也不存在因果关系；其次，鉴定机构建议的过错参与度为20％-30％，司法实践中，即便鉴定意见被采纳，法院也是按照鉴定机构的建议参与度选择居中的比例进行判决，但一审法院却选择按照最高比例判决有失公允。三、一审判决上诉人赔偿各项损失无事实依据及法律依据，上诉人的诊疗行为不存在过错，依法不负赔偿责任，另外，一审判决上诉人承担各项损失赔偿也缺乏相应的证据，具体分述如下：1、关于医疗费，一审法院将被上诉人治疗原发疾病的费用判决由上诉人进行赔偿不符合法律规定。一审法院未区分被上诉人医疗费报销情况，将被上诉人已经报销的巨额费用也看成是被上诉人的损失，并进而判决上诉人承担赔偿责任违反了社会保险法的相关规定。一审法院判决被上诉人在外院住院治疗所产生的与本案无关的医疗费由上诉人赔偿没有法律依据。2、关于误工费、护理费，被上诉人在一审庭审过程中并未能提交鉴定机构意见或者就诊医院的证明来证明其实际误工天数、护理的必要性、护理天数、护理人员，但是一审法院却滥用自由裁量权作出判决没有法律依据。根据一审的庭审调查可知，被上诉人因住院治疗共计住院天数100多天，而一审法院在行使自由裁量权时却酌定被上诉人的误工期及护理期限为2年，不仅如此，一审法院还酌定被上诉人每月损失减少3000元亦没有依据。法律规定，护理费的主张必须要有证据证明护理的必要性以及护理人员、护理天数，但是被上诉人并没有证据证明，一审法院酌定2年护理期限没有依据。关于护理费的标准问题，一审法院判决每月标准为6000元没有依据，首先，被上诉人是八级伤残，是否有护理的必要及护理人数问题只有经过鉴定机构鉴定或者医院的证明方能知道，这不是法律问题，是技术问题，法院对于非法律问题行使自由裁量权无法律依据。其次，一审法院认定每月标准6000元就意味着家政公司的工作人员月收入6000元左右，显然也不符合行业现状。最后，被上诉人在一审庭审中主张的2013年为每月4000元及2014年为每月l000元，但一审法院却主动酌定为每月6000元更是让上诉人费解。综上，一审法院判决上诉人赔偿误工费及护理费无事实及法律依据。3、关于交通费，被上诉人没有证据证明交通费损失，法院酌定判决上诉人赔偿交通费没有依据。4、关于住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金依法不应由上诉人承担，是被上诉人原发疾病所致。5、关于鉴定费，在一审庭审中，上诉人因参加司法鉴定产生了相应的司法鉴定费用损失，一审法院未一并处理有误。四、一审法院关于一审案件受理费的判决有误，不符合诉讼费用缴纳办法的相关规定，一审法院判决上诉人按照30％的过错比例进行赔偿，却又判决上诉人承担诉讼费的70％显然不符合法律规定。李子健辩称，一、本案经医疗事故技术鉴定，省中医在对李子健诊疗过程中存在明显过错，省中医应承担赔偿责任。司法鉴定科学技术研究院司法鉴定中心的鉴定意见载明：“山东中医药大学附属医院在对被鉴定人李子健的诊疗过程中存在过错，一定程度上延长了其病程；与其此后脊柱结核病并接受脊柱手术存在一定因果关系，系次要因素。”因此，依据《侵权责任法》第五十四条之规定，省中医应承担赔偿责任。二、省中医的诊疗失误造成受害人李子健八级伤残，一审法院认定省中医赔偿比例为30％，有鉴定报告可依，并无不当。根据司法鉴定科学技术研究院司法鉴定中心的鉴定意见，李子健脊柱结核病情加重并接受脊柱手术的后遗症相当于道路交通事故八级伤残。李子健2012年在省中医接受治疗时年仅27岁，但因省中医在诊疗中的失误，却造成了年纪轻轻的受害人终生不可逆转的伤害，切除部分肺部，并且进行了脊柱更换人造骨的手术，终生无法从事重体力劳动，严重影响了受害人的基本正常生活。一审法院认定赔偿比例为30％，并未超过鉴定报告确定的比例，并无不当。三、一审法院认定医疗费数额并无不当。李子健因省中医诊疗过错导致自2012年6月1日转院至山东省胸科医院开始，直至2014年4月25日期间，先后住院五次进行治疗，并于2012年11月因右肺上叶后段部分组织坏死，切除部分肺部，并进行腿部取骨，胸部8．9椎体的植骨融合术，术后因病情严重又进行了长期的术后治疗，时至今日仍未完全康复。在此期间合计花费医疗费177670.26元，依照前述鉴定结论，省中医应承担30%责任。因此，省中医应承担数额为177670.26元乘以30％等于53301.08元。虽然省中医一再强调治疗费用为原发性疾病，但是从未提交任何证据，一审法院的认定符合事实情况。四、省中医不能因为李子健享有医疗社保而免责，医保支付部分不应减少其赔偿责任。首先，社会医疗保险从其根本目的上来说是为了保障公民在患病时能够得到医疗救治，而不是为了减轻有过错的侵权人的赔偿责任。侵权责任法及相关司法解释规定的几种可免除或减轻侵权人情形中并不包括医保报销，并且医疗保险是基于个人长期缴纳社保金而享受的，与侵权责任为不同的法律关系。省中医的赔偿责任没有理由因李子健向社保部门报销部分医疗费而予以减轻。其次，李子健的社会医疗保险权利与主张赔偿医疗费的权利是两种不同权利，二者产生的基础不同，没有因果关系，不应适用损益相抵。综上，省中医不能因为李子健享有医疗社保保障而免责，医保支付部分不能减少其赔偿责任。五、一审法院依据受害人李子健的住院截止时间，酌定误工及护理期间为两年并无不当。李子健自2012年5月至2014年4月两年时间内，累计住院六次进行肺部切除手术和更换脊柱手术等，合计l91天。由山东小鸭集团有限责任公司的《劳动合同》、《工资及工资收入减少证明》、《收入证明》及营业执照复印件一份完全可以证明，李子健住院治疗期间因病情严重，无法工作，导致收入从2012年5月开始，由4200元减少至992元，2013年3月后为1104元。从2012年5月第一次住院到2014年4月28日最后一次出院共计两年，一审法院酌定误工期限两年，减少收入每月3000元，符合常理和事实。而省中医主张住院仅100多天只能计算l00多天的误工，完全违背事实和一般生活常识。六、关于省中医上诉涉及的护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损失费及鉴定费等，一审法院的认定符合事实，并无不当。1、省中医应依据其过错程度赔偿李子健住院期间及后续治疗恢复期间的护理(家政)费，自2012年5月至今，李子健因肺部切除及脊柱手术后无法正常生活，雇佣济南历下顺洁家政服务部护理(家政)人员进行护理(家政)服务并签订家政服务合同，护理(家政)费用有相关收据、证明材料，也已经实际支付，其中2012年5月至2014年5月的平均月护理费约为4700元，加之后续的护理费用，一审法院考虑保护受害者权益酌定6000元每月，并无不当。2、一审法院认定李子健住院期间伙食补助费有据可依，李子健共计住院l91天，合计为9550元，按30％计算为2865元，一审法院认定并无不当。3、因省中医的医疗过错造成李子健八级伤残应赔偿伤残赔偿金，根据司法鉴定科学技术研究院司法鉴定中心司鉴中心(2016)临鉴字第1286号《鉴定意见书》，李子健脊柱结核病情加重并接受脊柱手术的后遗症相当于道路交通事故八级伤残。2015年山东省城镇居民年人均可支配收入为31545元。因此，伤残赔偿金应为31545元乘以20年乘以30％等于189270元，折合省中医30％的过错为56781元，一审法院的认定符合法律和事实，并无不当。4、省中医的医疗过错给李子健造成严重的身心伤害应赔偿精神损害抚慰金。因省中医诊疗过错，导致李子健病情加重进行开胸切肺手术，脊柱更换手术，腿部等多次手术，给李子健身心造成了极大的伤害，依据《山东省高院关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题意见》第三十条：精神抚慰金的数额应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，依侵权人的过错、侵权行为的情节、影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方的特定社会状况及加害人的认错态度等因素酌定。一审法院认定精神损害赔偿抚慰金为l5000元并无不当。5、省中医一审没有提出反诉，其鉴定费的要求，不应被支持，省中医的诉求应通过另行起诉予以解决，不应在二审中提出。综上，请求二审法院依法查明事实，维持原判。李子健向一审法院起诉请求：l、省中医赔偿李子健医疗费23895.33元，后续治疗费待鉴定后再行主张；2、本案诉讼费用由省中医承担。变更后的诉讼请求为：省中医支付医疗费192122.31元、误工费180336元、护理费144000元、伙食补助费9550元、交通费5000元、残疾赔偿金189270元、精神损害抚慰金90000元、鉴定费11200元、律师代理费20000元。开庭时当庭变更诉讼请求为：l、省中医支付医疗费l77670.26元、误工费156384.92元、护理费144000元、伙食补助费9550元、交通费5000元、残疾赔偿金189270元、精神损害抚慰金90000元、鉴定费11800元、律师代理费20000元，合计803675.18元；2、本案诉讼费用由省中医承担。一审法院认定事实：2012年5月14日，李子健因“摔伤致左膝部疼痛、肿胀、活动不利”于省中医住院治疗。省中医对其诊断为“左膝关节色素沉着绒毛结节性滑膜炎”并予行“滑膜切除、胫骨近端骨质破坏刮除病变组织并植骨术”。术后病理证实“左膝关节结核性滑膜炎”、再行胸部x线及CT检查提示“双肺结核并感染”。此后于山东省胸科医院摄片，又发现胸椎结核，并接受“胸椎结核前路经后胸后外侧入路病灶清除+前路钉棒内固定+取髂骨椎间植骨融合术+肺内结核球切除术”等治疗。2012年9月3日，李子健向一审法院申请司法鉴定，要求对省中医在诊疗过程中是否存在医疗过错以及该过错行为对造成李子健术后结核菌扩散及严重血液感染损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该事项进行鉴定，该所于2013年6月27日出具司鉴中心(2012)临鉴字第4120号鉴定意见书，意见书中载明“经治医院在对李子健进行膝关节手术前未行胸部x线检查，未早期发现肺结核并明确是否为活动性，手术时机的选择上缺乏足够依据，存在过错；该过错一定程度上延长了李子健抗结核治疗的病程，与此后脊柱结核病情加重并接受脊柱手术之间存在一定的因果关系，系次要因素(参与程度拟为20％-30％)”，鉴定意见为：诊疗过程中存在过错，一定程度延长了其病情，与此后结核病情加重并接受手术之间存在一定的因果关系，系次要因素(参与度拟为20％-30％)，一审法院综合考虑本案的案件事实及李子健的病情及所受损害，酌定赔偿比例为30％。2014年12月13日，李子健申请对伤残等级、误工期限、护理时间及人数、营养期、后续治疗费等事项司法鉴定，一审法院依法进行委托。2016年4月21日，受托单位司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出函，载明“本中心鉴定人仔细审查所有送检材料，对于李子健的误工休治时间、护理时间及人数、营养期、就现有材料，本中心难以出具明确的鉴定意见。对于李子健的伤残等级，本中心对李子健进行了检验，并受理该案”。2016年4月25日，出具司鉴中心(2016)临鉴字第l286号鉴定意见书，鉴定书载明“……其胸7-11椎体骨质破坏并寒性脓肿形成，可相当于胸椎两节椎体以上压缩性骨折。另外，上述胸椎骨质破坏尚未达到严重畸形愈合影响呼吸的程度。比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4．8．3b条之规定，其脊柱结核病情加重并接受脊柱手术遗留的后遗症相当于道路交通事故八级伤残”。出具的鉴定意见为：李子健病情加重并接受脊柱手术的后遗症相当于道路交通事故八级伤残。对于李子健主张的诸项赔偿数额，一审法院认定如下：医疗费，李子健自2012年5月至2015年3月住院及门诊治疗共产生医疗费l77670．26元，根据一审法院酌定的赔偿比例30％，177670.26×30％=53301.1元；误工费，李子健主张自2012年5月14日至2016年8月31日之间的误工损失l56384.92元，根据李子健提交的劳动合同及工资收入证明等相关证据，一审认为因鉴定部门未能鉴定出李子健的误工期限，但因省中医的过错，加重了李子健的病情，导致其多次手术，客观上延长了李子健的治疗时间，一审酌定李子健的误工期限为2年；根据李子健提交的误工减少的收入证明，一审法院酌定为每月减少3000元，两年共计3000元×24个月×30％=21600元；护理费，李子健主张自2012年5月14日至2016年8月的护理费，2012年主张每月6000元，2013年每月4000元，2014年至2015年每月1000元，2016年每月1200元，家政公司中介费500元，共计护理费144000元，一审法院认为，因无法鉴定李子健的护理时间及人数，但考虑李子健自2012年至2014年4月期间多次手术的案件事实，及省中医的诊疗行为的过错程度，一审法院酌定李子健的护理期限为2年，自2012年5月17日起至2014年5月17日止，每月按6000元计算6000元×24×30％=43200元；伙食补助费，李子健自2012年5月14日至2014年4月25日，共计住院l91天，50元×l91天=9550元×30％=2865元；交通费，因李子健持续2年期间住院及门诊治疗，必然花费交通费用，一审法院酌定4000元×30％=1200元；伤残赔偿金，根据2015年山东省城镇居民可支配收入为31545元×20年×30％(伤残等级系数)×30％=56781元；精神损害抚慰金，根据省中医的过错程度，一审法院酌定为15000元；鉴定费11800元×30％=3540元。一审法院认为，依据《侵权责任法》的相关规定，医疗损害责任以是否存在医疗过错、医疗损害结果以及医疗过错与医疗损害结果之间是否有因果关系为构成要件。本案双方当事人争议的焦点问题，1、省中医在对李子健的诊疗过程中是否存在医疗过错。2、李子健主张的赔偿数额的计算是否有合法依据。根据鉴定机构出具的鉴定程序合法的鉴定意见书，可认定省中医在对李子健的诊疗过程中，存在着次要责任的过错行为，对于李子健造成了一定的损害，李子健依法要求赔偿，合法有据，应予支持。依据《侵权责任法》的相关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费，造成残疾的，还应赔偿残疾赔偿金。一审法院依法对应赔偿的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金均进行了认定，李子健主张的律师费因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健医疗费53301.1元；二、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健误工费21600元；三、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健护理费43200元；四、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健伙食补助费2865元；五、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健交通费1200元；六、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健伤残赔偿金56781元；七、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健精神损害抚慰金15000元；八、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔付李子健鉴定费3540元；九、驳回李子健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币ll800元，由李子健负担3540元，山东中医药大学附属医院负担8260元。二审中，当事人没有提交新证据。省中医向本院申请对本案医疗过错、因果关系及参与度、李子健的误工期限、护理期限重新进行鉴定。李子健认为，在一审鉴定意见异议期内及审理中，省中医未提出鉴定申请，其二审中提出鉴定申请不应支持。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于省中医的医疗过错及赔偿责任比例问题，经一审法院委托鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出[2012]临鉴字第4120号《鉴定意见书》，经查,该鉴定程序合法,依据充分,对此省中医未提交足以反驳的相反证据和理由,该鉴定意见应予采信。一审据此认定省中医对李子健的诊疗行为存在过错并承担30%的赔偿责任，并无不当，应予确认。关于医疗费，省中医称一审判决中包含治疗原发疾病的费用，未提交证据证实；李子健因医疗保险报销部分医疗费用，与省中医因其侵权行为应承担侵权责任，属两个不同的法律关系，省中医以此要求减轻赔偿责任，不应支持；一审对于医疗费的认定，依据充分，应予确认。关于一审确定的误工期限、护理期限及误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用，经审查，均符合法律规定及本案实际情况，均应予确认。省中医二审中提出重新鉴定的申请，因本案不具备重新鉴定的法定情形，该申请本院不予准许。省中医提出的鉴定费用损失问题，不属于本案的审理范围，本院不予审查。省中医就一审案件受理费的负担所提上诉意见，经审查，一审法院对该费用的处理有误，应予纠正。综上所述，省中医的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11800元，上诉人山东中医药大学附属医院负担3540元，被上诉人李子健负担8260元；二审案件受理费4250元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  马立营代理审判员  曹 强代理审判员  万振驰二〇一七年二月二十七日书 记 员  邢春艳