北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终4290号上诉人（原审原告）光橙（上海）信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人陈迪，董事兼总经理。委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。委托代理人蒋佰芹，女，汉族，1989年12月21日出生，江苏中盟律师事务所实习律师，住山东省莒县。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人赵齐朝，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人刘聪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人光橙（上海）信息科技有限公司（简称光橙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2166号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定第15645248号“boqii.com”商标（简称诉争商标）与第7617095号“boqi”商标（简称引证商标）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第15803号《关于第15645248号“boqii.com”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）相关认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回光橙公司的诉讼请求。光橙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员重新作出决定。其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标具有明显差异，不构成近似商标；“BOQI”与“boqii.com”在多个类别上有共存商标；诉争商标进过长期、广泛使用已经取得较高知名度。此外，上诉人已针对引证商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起撤销申请，目前该案正在撤销复审程序中，故申请本案中止审理。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：一、诉争商标1.申请人：光橙公司。2.申请号：15645248。3.申请日期：2014年11月4日。4.标志：5.指定使用复审商品（第9类，类似群0901、0907-0910、0920、0924）：可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、计算机软件（已录制）、计算机外围设备、网络通讯设备、便携式媒体播放器、摄影器具包、测量器械和仪器、电子防盗装置、叫狗哨子。二、引证商标1.注册人：深圳市博鑫奇科技有限公司（简称博鑫奇公司）。2.注册号：7617095。3.申请日期：2009年8月13日。4.专用权期限至2021年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901、0903、0907-0910、0913、0920、0922）：计算机周边设备、电传真设备、网络通讯设备、DVD播放机、照相机(摄影)、光电开关(电器)、电器联接器、电子防盗装置、电池充电器、测量仪器。三、被诉决定2016年2月25日，商标评审委员会以诉争商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，作出被诉决定:驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实商标局针对诉争商标的注册申请作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：初步审定并公告诉争商标在第9类“叫狗哨子”商品上的注册申请；驳回诉争商标在第9类“可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、计算机软件（已录制）、计算机外围设备、网络通讯设备、便携式媒体播放器、摄影器具包、测量器械和仪器、电子防盗装置”商品上的注册申请。光橙公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。在原审诉讼程序中，光橙公司提交了以下主要证据：1、boqii.com顶级国际域名证书复印件、波奇网（boqii.com）首页截图打印件，用以证明boqii.com系其注册的域名，诉争商标来源于该域名；2、百度等网站检索“波奇宠物APP”的网页截图及“波奇宠物APP”截图打印件，用以证明诉争商标经过使用已经具有一定的显著性和知名度。其中，涉及“波奇宠物APP”的证据显示时间均在诉争商标申请日之后。在本院审理中，光橙公司提交了商标局于2017年1月24日作出的商标撤三字[2017]第Y000755号《关于第7617095号第9类“boqi”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y000755号决定）复印件以及注册商标撤销复审申请书、答辩书等证据。其中，第Y000755号决定显示：商标局以博鑫奇公司提交的引证商标使用证据材料无效为由，决定撤销引证商标并予公告。博鑫奇公司不服，向商标评审委员申请复审。上述事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。光橙公司主张其已针对引证商标向商标局提起撤销申请，目前该案正在撤销复审程序中，故申请中止本案审理。对此本院认为，首先，根据商标法第五十五条第二款的规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。而截至本案审理终结，尚无证据证明引证商标权利已经丧失，故引证商标仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。其次，目前并无任何法律、法规或司法解释明确要求法院在审理商标行政案件时，若引证商标正处于行政机关撤销或无效审查程序中，法院应当等待审查结果作出后方可审理诉争案件。第三，商标局虽已作出撤销引证商标的决定，但并不意味着引证商标权利必然丧失。引证商标是否会被撤销，还面临复审程序及诉讼程序的考验。因此，从审判效率出发，不宜据此中止案件审理。光橙公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件、计算机外围设备、网络通讯设备、便携式媒体播放器、摄影器具包、测量器械和仪器、电子防盗装置”等商品与引证商标核定使用的“计算机周边设备、网络通讯设备、DVD播放机、照相机(摄影)、电子防盗装置、测量仪器”等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相同或具有密切关联，构成同一种或类似商品。引证商标由字母组合“boqi”构成；诉争商标由字母组合“boqii.com”构成，其中“.com”为国际广泛使用的通用域名格式，使用在“可下载的计算机应用软件、计算机外围设备”等商品上显著性较弱。诉争商标完整包含了引证商标，二者在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面均较为相近，若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有某种关联关系，从而导致混淆和误认。光橙公司提交的证据尚不足以证明，诉争商标在引证商标申请日前经过使用已经在指定商品上具有较高知名度，并能够与引证商标相区分。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。此外，商标授权确权案件遵循个案审查的原则，其他案件与本案情况不同，且已经获准注册的商标仍可能面临商标无效等制度的考验，因此，其他商标获准注册的情况不是本案诉争商标予以核准注册的当然理由。综上，光橙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由光橙（上海）信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年十一月二十八日书 记 员  刘 萍