安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终5760号上诉人（原审原告）：李玉玲，女，1964年1月26日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，委托诉讼代理人：孙维安，安徽品涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢海玲，安徽品涵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京花津浦餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路293-2号，组织机构代码77701429-2。法定代表人：宛继东，董事长。被上诉人（原审被告）：合肥市蜀山区晋花餐厅，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路189号之心城6层09号。经营者：宛继东，男，1972年1月8日出生，满族，住北京市海淀区，两被上诉人共同委托诉讼代理人：冯华丽，职员。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文炯，江苏苏尊容大律师事务所律师。上诉人李玉玲因与被上诉人南京花津浦餐饮管理有限公司（以下简称花津浦公司）、合肥市蜀山区晋花餐厅（以下简称晋花餐厅）劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李玉玲上诉请求：撤销原判，改判花津浦公司及晋花餐厅支付扣发工资（含加班费）25323元、未签劳动合同双倍工资差额90022元、双倍经济补偿金23484元，并承担鉴定费、一、二审诉讼费。李玉玲月平均工资为3914元，一审错误认定为1800元。李玉玲2012年9月入职，双方未签订书面劳动合同，李玉玲主张2013年10月至2015年9月期间23个月双倍工资90022元，符合法律规定。花津浦公司是劳务派遣单位，晋花餐厅是用工单位，两单位应对李玉玲承担连带责任。花津浦公司及晋花餐厅辩称，李玉玲上诉无理，请求维持原判。李玉玲向一审法院起诉请求：花津浦公司及晋花餐厅支付其2015年8、9月工资7828元及25%经济补偿金1957元、2013年10月至2015年9月未签订劳动合同23个月双倍差额工资90022元、6个月赔偿金23484元、15天年休假工资1957元，为其补缴2012年9月至2015年9月各项社会保险。一审法院认定事实：2012年9月28日，李玉玲入职花津浦公司，被分配至晋花餐厅工作。2014年3月21日，李玉玲（乙方）与花津浦公司（甲方）签订《离退休人员返聘协议》，约定：“一、协议期限：本返聘协议于2014年3月21日生效，至2015年12月31日终止；二、工作内容：乙方返聘期间的岗位及工作任务为后厨，乙方应当按照岗位职责的要求，敬岗敬业，认真完成工作任务；三、工作时间：乙方自行安排工作时间，但应按时并保证质量的完成甲方分配的工作任务；四、报酬：甲方于每月20日发放上月30/31日止的工作报酬，乙方报酬为每月壹仟捌佰元整人民币，乙方报酬应缴个人所得税由甲方代为扣除……本协议一式两份，经甲乙双方盖章签字生效，双方各执一份”。花津浦公司未为李玉玲缴纳劳动关系存续期间社会保险。2015年9月11日，因李玉玲不服工作地点调整，花津浦公司向李玉玲出具《解除（终止）劳动关系决定书》，终止双方劳动关系并限定三个工作日办理离职手续。李玉玲自2015年9月17日后未再上班。花津浦公司分别于2015年8月、9月发放李玉玲3261元、1368元。李玉玲于2014年1月26日即达到国家法定退休年龄50周岁，后未享受基本养老保险待遇。2015年10月8日，李玉玲申请劳动争议仲裁，仲裁请求同一审诉请。次日，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会作出蜀劳不受字【2015】第816号不予受理劳动仲裁申请通知书。李玉玲不服通知，起诉至一审法院。一审中，李玉玲对花津浦公司提供的《南京市餐饮服务业劳动合同》及《离退休人员返聘协议》“李玉玲”签名真实性提出异议，花津浦公司遂申请对《离退休人员返聘协议》中“李玉玲”签名是否系李玉玲所签进行司法鉴定，一审法院予以准许。安徽龙图司法鉴定中心接受一审法院委托，于2016年4月出具皖龙图司鉴【2016】文书鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“检材落款处乙方‘李玉玲’签名笔迹与样本1-4上‘李玉玲’签名笔迹均是同一人书写”，各方对鉴定意见不持异议。一审法院认为，合法劳动关系受法律保护。李玉玲自2012年9月28日入职花津浦公司，双方建立劳动关系，后李玉玲于2015年9月17日离职，期间双方于2014年3月21日签订《离退休返聘协议》，但花津浦公司未为李玉玲办理并缴纳社会保险。李玉玲虽于2004年1月26日满法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，故双方仍建立劳动关系。为劳动者办理社会保险是用人单位应当履行的强制性义务，关系社会公共利益，故花津浦公司应当为李玉玲办理2012年9月至2015年9月期间各项社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。花津浦公司虽提供了2012年9月28日《南京市餐饮服务业劳动合同》，但李玉玲对其中签名真实性有异议，花津浦公司未对签名申请司法鉴定，应承担举证不能之不利后果。花津浦公司辩称双方于李玉玲入职当日签订书面劳动合同，不予采信，应向李玉玲支付2012年10月28日至2013年9月27日期间双倍工资差额，但李玉玲依法应在一年内提出主张，于2015年10月主张，显然超过仲裁时效，故对李玉玲诉请未签订劳动合同双倍差额工资，不予支持。《离退休返聘协议》明确约定李玉玲每月工资1800元，李玉玲认可花津浦公司分别于2015年8月、9月发放工资3261元、1368元，故花津浦公司已依据李玉玲工作表现及天数足额发放工资，李玉玲主张花津浦公司支付2015年8月、9月工资7828元及25%经济补偿金1957元，无事实与法律依据，亦不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。花津浦公司未能提供证据证明双方劳动合同解除原因，故解除行为系违法，应支付李玉玲违法解除劳动合同赔偿金10800元（1800元/月×3月×2倍）。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自身义务，用人单位应为连续工作1年以上的劳动者安排年休假，因故不能安排，应按劳动者日工资300%支付年休假报酬。花津浦公司仅提供证据证明2015年安排李玉玲休年休假2.5天，未安排年休假7.5天（5天×2-2.5天），应支付另200%年休假工资1241.38元（1800元/月÷21.75天/月×200%×7.5天）。晋花餐厅与李玉玲无劳动关系，李玉玲诉请晋花餐厅承担用工责任，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南京花津浦餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付李玉玲未休年休假工资1241.38元；二、南京花津浦餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付李玉玲违法解除劳动合同赔偿金10800元；三、南京花津浦餐饮管理有限公司于判决生效之日起30日内为李玉玲办理自2012年9月至2015年9月之间的社会保险，具体缴费基数及比例由社保经办机构依法确定，所需费用由双方按比例承担；四、驳回李玉玲的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由南京花津浦餐饮管理有限公司负担;鉴定费2000元,由李玉玲负担1000元，南京花津浦餐饮管理有限公司负担1000元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李玉玲于2014年1月26日达国家法定退休年龄，故李玉玲与花津浦公司的劳动关系至此终止，此后双方形成的是劳务关系。李玉玲上诉请求花津浦公司、晋花餐厅支付未足额支付的加班工资、年休假工资及未签订劳动合同双倍差额工资、赔偿金等，应于2015年1月26日前，法定一年仲裁时效期间内提出，李玉玲于2015年10月8日方申请劳动争议仲裁，违反了法律规定，故本院对李玉玲的上诉请求不予支持。综上所述，李玉玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，且花津浦公司未对一审处理提出异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李玉玲承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 马枫蔷审判员 余海兰二〇一七年二月十二日书记员 徐文强附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。