江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6991号上诉人（原审原告）：乔文超，男，1966年1月15日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：乔文猛，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兰晓明，男，1952年9月1日出生，汉族，住睢宁县被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1966年4月2日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：周浩，徐州市黄楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡正州，男，1956年1月9日出生，汉族，住睢宁县。原审被告：睢宁繁荣木业有限公司，住所地睢宁县桃园镇泗八路东侧8号。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。上诉人乔文超因与被上诉人兰晓明、ＸＸ、胡正州、原审被告睢宁繁荣木业有限公司（以下简称繁荣木业公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2016)苏0324民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔文超及其委托诉讼代理人乔文猛，被上诉人兰晓明、被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人周浩到庭接受询问，被上诉人胡正州、原审被告睢宁繁荣木业有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。乔文超上诉请求：依法撤销原审判决第二项，该判兰晓明、ＸＸ、胡正州对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。事实和理由：原审判决适用法律错误。原审判决已经查明三被上诉人是繁荣木业公司的股东，该公司营业执照已于2011年3月11日被工商部门吊销，至今股东未组织清算。兰晓明在辩称意见中称繁荣木业公司已经不存在了，足以说明繁荣木业公司已经解散，人去楼空，不再进行经营活动。依据公司法第20条第3款、第184条以及最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）第18条的规定，三被上诉人应当于公司被吊销营业执照之日起15日内成立清算组，开始清算。其在营业执照吊销至今5年之久没有清算，直接导致公司资产流失，处于无法清算状态，无任何财产可清偿上诉人的债权，明显存在怠于履行清算义务，且这种行为与上诉人债权不能实现和公司处于无法清算状态存在因果关系。三被上诉人应当对公司不能清偿的债务承担连带责任。一审法院以上诉人没有申请人民法院指定清算和认为公司法人资格没有终止为由判决驳回上诉人该诉请，与法律规定相悖，是错误的。首先，《公司法》第184条规定三被上诉人作为股东在法定期限内清算是“应当”，是法定义务。而上诉人作为债权人申请清算是“可以”，是选择性义务。一审法院是对此条的曲解。其次，营业执照被吊销，虽然公司法人资格没有终止，但法人应当停止一切经营活动，只能进行清算和参与诉讼等活动。一审判决以法人人格没有终止，从而认为股东不应承担责任，也是对法人人格规定的误判。故一审法院适用法律错误，请求二审法院予以改判。ＸＸ辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由称繁荣木业公司已经不存在了，不再进行经营活动，但事实上该公司的对外经营活动并未终止。债务应当由繁荣木业公司承担，股东不应承担连带责任。兰晓明辩称，同意ＸＸ的答辩意见。另补充：关于上诉意见谈到公司资产流失，事实上繁荣木业公司资产并没有流失，公司固定资产因为其他案件系被人民法院依法拍卖执行了，并非流失；我和其他股东协商我退出时，公司对外应收款是140多万元，对外应付款是136万余元，全部由法定代表人及股东ＸＸ控制，由其负责。胡正州、繁荣木业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。乔文超向一审法院起诉请求：1、依法判令繁荣木业公司、兰晓明、ＸＸ、胡正州连带给付胶款158477元及利息（以101898元为本金，从2006年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日；以43433元为本金，从2006年9月22日起至实际给付之日；以13146元为本金，从2008年1月1日起至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由繁荣木业公司、兰晓明、ＸＸ、胡正州承担。一审法院认定事实：繁荣木业公司向乔文超购买生产用胶，对于尚欠的货款，繁荣木业公司分别出具三张欠据，即为2006年8月4日欠货款101898元、2006年9月22日欠货款43433元、2008年元月欠货款13146元。另ＸＸ、兰晓明、胡正州和案外人沈元林为繁荣木业公司股东，2007年11月2日之前沈元林退出，不再作为繁荣木业公司的股东。2011年3月11日，繁荣木业公司营业执照被工商部门吊销，至今股东未组织清算。后乔文超索款未果，故成本案之诉。一审法院认为，一、买受人应按约定数额支付价款。乔文超供货后，繁荣木业公司未付清货款，应承担相应的付款责任及违约责任。乔文超要求繁荣木业公司给付货款158477元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于乔文超主张的迟延履行利息，计算方式应为：以101898元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2006年8月4日起计算至实际给付之日；以43433元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2006年9月22日起至实际给付之日；以13146元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2008年1月1日起至实际给付之日。二、关于兰晓明、ＸＸ、胡正州的责任问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。本案中，繁荣木业公司营业执照被吊销后，并没有进行上述清算活动，债权人亦未申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。繁荣木业公司法人资格并没有终止，故乔文超要求兰晓明、ＸＸ、胡正州对繁荣木业公司的债务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。繁荣木业公司、胡正州经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、睢宁繁荣木业有限公司于本判决生效后十日内给付乔文超货款158477元及迟延履行利息（利息计算方式：以101898元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2006年8月4日起计算至实际给付之日；以43433元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2006年9月22日起至实际给付之日；以13146元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2008年1月1日起至实际给付之日）；二、驳回乔文超的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1735元，由睢宁繁荣木业有限公司负担（鉴于乔文超已预交，睢宁繁荣木业有限公司在履行上述付款义务时一并给付乔文超）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，上诉人主张本案繁荣木业公司兰晓明、ＸＸ、胡正州三名股东对该公司所欠其债务承担连带责任，需证明该三名股东“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，现该公司虽被吊销营业执照，但并未进行清算（股东既未按期成立清算组组织清算，债权人亦未申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算），上诉人无法证明兰晓明、ＸＸ、胡正州存在“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的情形，故一审法院对其要求兰晓明、ＸＸ、胡正州承担涉案债务连带责任的诉请不予支持，于法有据，本院依法予以维持。综上所述，乔文超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3470元，由上诉人乔文超负担。本案件为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一七年二月二十三日书 记 员  蒋慧娟