四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1322民初2725号 原告：邓大顺，男，生于1965年10月4日，汉族，四川省剑阁县人，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：安克清，四川智力律师事务所剑阁分所律师。 委托诉讼代理人：罗春雄，四川智力律师事务所剑阁分所律师助理。 被告：四川西满居建筑劳务有限公司，住所地：成都市青羊区清江东路1号第24层7号。 法定代表人：刘琼，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王康平，四川营欣律师事务所律师。 被告：赵映斌，男，生于1976年2月9日，汉族，四川省剑阁县人，住成都市双流县。 委托诉讼代理人：贾彦华，四川剑州律师事务所律师。 原告邓大顺与被告四川西满居建筑劳务有限公司（以下简称西满居公司）、赵映斌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月12日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2016年9月28日、2016年12月22日公开开庭进行了审理。原告邓大顺及其委托诉讼代理人安克清、罗春雄、被告西满居公司的委托诉讼代理人王康平、被告赵映斌及其委托诉讼代理人贾彦华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告邓大顺提出诉讼请求：1.判令被告西满居公司赔偿原告因工受伤所发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期间待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费等损失，共计235773.38元；被告赵映斌承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由二被告承担。 事实与理由：2014年6月14日，成都铁路工程总承包有限公司将其承包的“达成线营山客运站改造工程”的部分工程分包给被告西满居公司，后西满居公司又将其分包的部分工程发包给被告赵映斌。2015年3月20日，被告赵映斌组织原告等人进行现场施工，约定工资为220元/天。当月25日上午11时20分左右，原告在作业时不慎从火车站站台跌落至铁轨致原告受伤。原告先后在营山县人民医院、川北医学院附属医院治疗，最终诊断为：1.左肱骨中段骨折；2.左桡骨远端骨折。其损伤程度经法医鉴定为八级伤残，需要后续治疗费14000元。2016年6月，营山县劳动争议仲裁委员会作出营劳人仲案字【2016】第6号仲裁裁决书，确认原告与被告西满居公司之间存在劳动关系。2016年7月，营山县人民法院作出【2016】川1322民初1573号民事判决书，确认原告与被告西满居公司之间不存在劳动关系。随后，原告与二被告就民事赔偿事宜协商未果而产生纠纷。综上，原告因工受伤，被告西满居公司作为建筑工程施工企业应当参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任；被告西满居公司因违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的实际施工人赵映斌，被告赵映斌应当承担连带赔偿责任。请求法院依法判决。 被告四川西满居建筑劳务有限公司辩称，第一，原告到“达成线营山客运站改造工程项目”务工是受实际施工承包人赵映斌的雇请，与西满居公司之间不存在劳动关系，已有营山县人民法院《（2016）川1322民初1573号民事判决书》确认；第二，根据侵权责任法以及人身损害赔偿解释的规定，雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担责任。西满居公司将工程中的部分劳务施工发包给赵映斌，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，原告主张西满居公司承担赔偿责任，于法无据；第三，原告主张适用的法律不当。本案系雇员受害赔偿纠纷，承担赔偿责任主体为雇主，即使西满居公司选择承包人施工主体存在选人过失，也只是对赔偿义务人承担连带或者补充责任；第四，原告系农村居民，到“达成线营山客运站改造工程项目”从事木工活仅仅属于农闲时节的临时性务工，应按照农村居民标准进行计算。如果要按照城镇标准计算，应当符合法定条件，并提供必要的证据予以佐证；第五，就具体的赔偿事项而言，残疾赔偿金应当按照“九级伤残”等级进行计算；原告在广元雄关司法鉴定所进行鉴定，其鉴定费标准与提供劳务者受害责任纠纷案由的鉴定标准不相符合，且属于原告单方鉴定，是原告无谓的支出，不应当属于计算范畴；护理费、误工费的时间都是28天，但是应当适用营山的地方标准，以不超过120元一天的标准进行计算；对于营养费560元的请求金额无异议，但是，新的鉴定结论中并没有该项费用，因此，应当将560元用作住院伙食补助费；原告以80元/天的标准计算住院伙食补助费，没有依据；原告主张的14000元的后期治疗费，我方予以认可；被扶养人生活费应当按照农村标准进行计算，且原告的计算方式不适宜；对于精神抚慰金的金额有异议，应当认定在1万元以内。对于原告主张的门诊费、交通费、住宿费金额无异议。 被告赵映斌辩称，第一，被告赵映斌并不是用工主体，不应当成为责任承担的主体。首先，在邓大顺与西满居公司确认劳动关系纠纷一案中，邓大顺并未将赵映斌列为被告，法院也未追加赵映斌为诉讼参与人，因此，法院判决所认定的事实不是真实事实，也对于赵映斌的权利义务产生了重大影响。对此，赵映斌已就（2016）川1322民初1573号民事判决书提起了第三人撤销之诉。其次，虽然赵映斌与西满居公司的工作人员蒲彩树签订了《安全质量单价协议》，但是该协议不属于劳动合同，根据协议第10条、第12条等规定，西满居公司对于施工的安全措施提出了明确要求、所有施工人员都必须以西满居公司人员的身份进行施工。且西满居公司与成都铁路工程总承包有限公司所签订的合同约定，西满居公司应当全部负责安全生产事宜和保险事宜。因此，赵映斌与西满居公司之间不存在任何关系，原告邓大顺与被告赵映斌都是为西满居公司提供劳务的一方。第二，本案应当适用侵权责任法的具体规定，结合原告受伤经过，原告应当对其受伤承担主要责任。第三，在残疾赔偿金等计算事项中，原告是农村户口，却要求按照城镇标准进行计算，但是原告的证据不充分，不足以证明其主张。第四，原告邓大顺并未完全丧失劳动能力，因此，不应当支持其关于被扶养人生活费的诉讼请求。 原、被告为支持其诉讼请求依法提交了相关证据，经组织质证并经本院审查证据后认定如下事实： 2014年6月14日，成都铁路工程总承包有限公司将其承包修建的“达成线营山客运站改造工程”的地道桥、站台面、房屋、给排水工程分包给被告西满居公司施工，双方签订了《工程劳务分包协议》。根据工程建设的需要，2015年3月14日，西满居公司将承包工程中的一、二站台面花岗石铺贴、墙砖铺贴、砼垫层、帽石制模劳务施工发包给被告赵映斌，双方订立了《安全质量单价协议书》。该协议约定由乙方赵映斌组织施工人员完成协议的劳务施工内容，遵守铁路既有线路施工的安全规章制度和规范；对施工现场和施工现场外所造成的一切人身伤亡事故均由赵映斌自行负责；还约定了劳务费计算及支付方式等。2015年3月20日，赵映斌召集原告邓大顺在内的工人进场施工，邓大顺等务工人员与赵映斌谈好了工资按每天220元计算,由赵映斌在工程完工时付清。同月25日上午11时20分许，因原告邓大顺务工时不慎从火车站站台跌落至铁轨受伤，经营山县人民医院诊治并转川北医学院附属医院住院治疗，诊断为：1.左肱骨中段骨折；2.左桡骨远端骨折，住院治疗28天后于2015年4月22日出院，住院医疗费42488.94元已由赵映斌支付，邓大顺自行支付门诊治疗费284.38元。邓大顺出院当日，又在赵映斌处领取现金10000元。 邓大顺出院后于2015年6月24日自行委托进行伤残等级鉴定，经广元雄关司法鉴定所鉴定：依据工伤鉴定标准，邓大顺被评定为八级伤残；内固定术取出需后续治疗费14000元等，邓大顺支付鉴定费1400元。同时，2016年6月，营山县劳动争议仲裁委员会作出营劳人仲案字【2016】第6号仲裁裁决书，确认邓大顺与西满居公司双方劳动关系成立。因西满居公司不服仲裁并起诉，2016年7月，本院作出【2016】川1322民初1573号民事判决书，确认邓大顺与西满居公司之间不存在劳动关系。随后，因邓大顺与二被告就民事赔偿事宜协商未果，于2016年9月12日以工伤保险待遇纠纷向本院起诉，诉讼中经本院释明，邓大顺于2016年10月6日申请变更为按提供劳务者受害责任纠纷处理。2016年10月18日，西满居公司申请对邓大顺的伤残等级、误工时限、护理时限等进行重新鉴定，经本院委托四川鼎诚司法鉴定中心鉴定：邓大顺的伤残等级评定为九级；误工时限为210日、护理时限为60日等。西满居公司支付鉴定费2100元。 同时查明，原告邓大顺户籍地在剑阁县，但其从2006年8月以后一直在城镇务工，全靠务工收入以维持生活。原告邓大顺兄妹二人，其父亲邓少和（生于1945年5月15日）健在，但已年老体弱，需由邓大顺、邓菊华兄妹二人承担赡养义务。本案法庭辩论终结时间为2016年12月22日。2015年度四川省城镇居民人均可支配收入26205元，城镇居民人均生活消费支出19277元。 本院认为，依据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。西满居公司将涉案工程中的部分工程劳务施工发包给赵映斌，然后赵映斌雇佣了邓大顺等人在工地上工作，显然，赵映斌与邓大顺之间构成了劳务雇佣关系。因邓大顺在工地火车站站台上工作时坠落受伤，结合事发现场及原因，邓大顺自身未注意安全，应承担适当的责任，本院酌定其承担5％的责任，其余的损害后果由雇主赵映斌承担赔偿责任。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邓大顺在从事劳务中受伤，因西满居公司将工程发包给没有资质的赵映斌，所以西满居公司应当与赵映斌承担连带赔偿责任。 对于邓大顺主张的赔偿范围及相应的赔偿数额，本院确定如下： 医疗费：邓大顺主张的川北医学院附属医院门诊治疗费284.38元以及鉴定结论所确定的后续治疗费14000元，共计14284.38元，本院予以确认。同时，赵映斌已支付的住院医疗费42488.94元应一并计算入赔偿总额。 鉴定费1400元，本院予以确认。 护理费：邓大顺住院治疗28天需要护理，然而根据鉴定结论护理时限为60天，所以本院仍确定护理时限以60天并按100元／天计算，护理费为6000元。 误工费：邓大顺住院治疗28天应当计算误工费，然而根据鉴定结论误工时限为210天，所以本院仍确定误工时限以210天并按100元／天计算，误工费为21000元。 营养费：邓大顺主张住院期间28天计算营养费并按20元／天计算为560元，本院予以确认。 住院伙食补助费：邓大顺主张住院28天伙食补助费按80元／天计算的标准过高，本院调整为30元／天，共计840元。 交通费2000元，结合邓大顺提供的交通费票据及实际情况，本院予以确认。 住宿费730元，系邓大顺已实际支付的费用，本院予以确认。 残疾赔偿金包括被扶养人生活费，邓大顺主张以八级伤残并按城镇居民标准计算，因西满居公司申请重新鉴定后其伤残等级评定为九级。所以，对于残疾赔偿金应按九级伤残计算。邓大顺虽为农村户籍，但其长期在外务工并靠务工收入维持生活，应当按城镇居民标准计算赔偿数额。故残疾赔偿金为104820元（26205元×20年×20％）。邓大顺的父亲邓少和作为被扶养人，应当计算生活费11年为21204.70元（19277元×11年×20％÷2）。 精神损害抚慰金：邓大顺主张18000元，结合邓大顺的伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。 同时，因为重新鉴定，西满居公司支付的鉴定费2100元，应纳入赔偿总额。 综上，因邓大顺受伤应计入赔偿范围及赔偿数额为：医疗费56773.32元、鉴定费3500元、护理费6000元、误工费21000元、营养费560元、住院伙食补助费840元、交通费2000元、住宿费730元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）126024.70元、精神损害抚慰金10000元，共计227428.02元。赵映斌应承担赔偿责任216056.62元。 本案系侵权责任纠纷，应当遵循损失填补原则。因邓大顺住院的医疗费42488.94元已由赵映斌支付，同时邓大顺在出院当天收到赵映斌给付的10000元，西满居公司支付的鉴定费2100元，均应当在邓大顺可获赔偿的数额中予以扣除。品跌后，赵映斌实际还应赔偿邓大顺161467.68元 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告赵映斌在本判决书发生法律效力后十日内赔偿原告邓大顺医疗费等损失共计人民币161467.68元，被告四川西满居建筑劳务有限公司对该赔款承担连带赔偿责任； 二、驳回原告邓大顺的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2418元，由原告邓大顺负担180元，被告赵映斌、被告四川西满居建筑劳务有限公司共同负担2238元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  钟晓勇 二〇一七年二月六日 书记员  刘 旭