浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙06刑终58号原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。上诉人（原审被告人）阳聪，男，1989年2月10日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，司机，住湖北省天门市。因赌博于2015年8月6日被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留三日。因涉嫌犯赌博罪于2016年2月29日被刑事拘留，同年3月17日变更为取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。上诉人（原审被告人）徐群辉，男，1969年5月19日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，企业员工，住江西省丰城市。因赌博于2015年5月27日被绍兴市公安局上虞区分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月7日被刑事拘留，同月17日变更为取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。原审被告人彭焕平，男，1974年1月18日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，快递员，住湖南省保靖县。因赌博于2015年8月6日被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留三日。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月1日被刑事拘留，同月17日变更为取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。原审被告人李规划，男，1979年11月17日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，企业员工，住河南省上蔡县。因犯盗窃罪于2003年1月20日被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三千元，2010年1月26日被假释，假释考验期至2012年1月14日。因赌博于2015年8月6日被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留三日。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月11日变更为取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人阳聪、彭焕平、徐群辉、李规划犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）浙0604刑初933号刑事判决。被告人阳聪、徐群辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1．2016年1月6日，被告人阳聪、彭焕平、徐群辉、李规划经事先商谋，在绍兴市上虞区曹娥街道莲城宾馆8218号房间内以打纸牌“小九”的方式进行赌博，在赌博过程中四人相互配合，利用作弊设备进行诈赌，从参赌人员李某1处骗得人民币20000余元。2．2016年1月10日，被告人阳聪、彭焕平、徐群辉、李规划经事先商谋，在绍兴市上虞区曹娥街道莲城宾馆8218号房间内以打纸牌“小九”的方式进行赌博，在赌博过程中四人相互配合，利用作弊设备进行诈赌，从参赌人员李某1处骗得人民币30000余元。3．2016年2月28日下午，被告人阳聪、彭焕平、徐群辉经事先商谋，在绍兴市上虞区曹娥街道华孚集团宿舍楼2510号房间内以打纸牌“小九”的方式进行赌博，在赌博过程中三人相互配合，利用作弊设备进行诈赌，从参赌人员刘某处骗得人民币4200元，从参赌人员陈某1处骗得人民币3000元。被告人阳聪、彭焕平、徐群辉共参与诈骗3次，骗得人民币57200余元，被告人李规划共参与诈赌2次，骗得人民币50000余元。另查明，公安机关已扣押诈赌使用的扑克牌八副及作案工具一套，并移送原审法院。原判确认了相应证据。原审认为，被告人阳聪、彭焕平、徐群辉、李规划以非法占有为目的，隐瞒真相，在赌博中利用作弊设备共同骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李规划在前罪有期徒刑刑罚假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；被告人阳聪、彭焕平、徐群辉有行政处罚劣迹，且多次诈骗，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人阳聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元；二、被告人彭焕平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万六千元；三、被告人徐群辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万六千元；四、被告人李规划犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；五、扣押的作案工具扑克牌八副及诈赌工具一套，予以没收，上缴国库；违法所得款五万七千二百元，继续予以追缴，上缴国库。上诉人徐群辉提出：1、其在原判认定的三节诈骗事实中获利很少，第一、三节事实只分别获利2300元、700元，第二节事实未获利。而且其在第二节事实中中途离开去取钱，有一段时间未参与，在第三节事实中获利700元后就离开了，未参与后面的诈骗，故其诈骗犯罪数额应作相应扣减。2、李某1只向李规划借了一次10000元钱，原判认定李某1向李规划借钱两次，每次10000元，与实际情况不符。3、虽然银行交易记录显示李某1于1月14日向王某合计转账5000元，于1月19日向赵良付合计转账10000元，但李某1、阳聪和其他社会人员每天都在赌博，互相间频繁微信、银行卡转账及现金借支，仅凭此银行交易记录不能认定上述15000元在原判第二节犯罪数额内。请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原判认定被告人阳聪、彭焕平、徐群辉、李规划诈骗及各被告人前科、劣迹情况的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人阳聪、彭焕平、徐群辉、李规划的供述，证人李某1、刘某、陈某2、李某2的证言，辨认笔录及照片，现场勘查笔录，检查笔录，扣押清单及照片，手机银行、支付宝交易截图、银行卡交易明细，手机微信支付交易截图，情况说明，住宿登记信息，公安行政处罚决定书、刑事判决书及假释证明书，手机视频，抓获经过，户籍资料等证据证实，足以认定。本院审理过程中，上诉人阳聪申请撤回上诉。关于上诉人徐群辉的上诉意见，分析如下：1、关于上诉人徐群辉提出其诈骗犯罪数额应作相应扣减的意见，经查：首先，徐群辉虽上诉提出其在原判第二节事实中有中途离开过，但其在原审侦查、审查起诉阶段及庭审时均未作过上述供述，同案共犯阳聪、彭焕平、李规划等亦未做过相关供述，该上诉理由并无证据证实，本院不予采信；其次，徐群辉虽上诉提出其在原判第三节事实中有事先行离开了，未参与后面的诈骗，但其供述可证实在其离开前，已经伙同阳聪、彭焕平等使用诈赌工具骗得上述钱款，该事实得到阳聪、彭焕平供述的印证，证人李某1、刘某、陈某1的证言亦证实刘某、陈某1打牌输光了钱，这时打牌中的两个人（系徐群辉、彭焕平）先走了，刘、陈、李怀疑有人诈赌，就把剩下那人（系阳聪）拉住，从其身上发现了诈赌工具；再次，获利数额的多少不影响犯罪事实的认定。综上，上诉人徐群辉的诈骗数额不应作扣减，对其提出的上诉意见，本院不予采纳。2、关于上诉人徐群辉提出李某1只向李规划借了一次10000元钱，并非两次的上诉意见，经查，李某1在原判第一、二节事实中通过阳聪向李规划分别借钱两次的事实，有同案共犯阳聪、徐某、李规划的供述、证人李某1的证言及银行交易记录等证据证实，证据之间能相互印证，足以认定。上诉人徐群辉提出的上述意见，本院不予采信。3、关于上诉人徐群辉提出仅凭银行交易记录不能认定原判第二节犯罪数额的上诉意见，经查，证人李某1陈述1月10日其大概输了44000元，包括带去的现金10000元，向朋友“田某”、“王某”合计借得并通过ATM取款8000元，向同事“赵良付”借得现金10000元，还有向李规划、阳聪合计借得的现金15000元，后来其分四次把15000元钱还给了阳聪。上述证言与银行交易记录、支付宝交易截图等客观证据相互印证，且阳聪、李规划等人的供述亦证实李某1曾外出取款，并向其二人借款15000且已归还的事实。阳聪的供述还证实元旦之前其和李某1因为赌博在相互借钱，但在元旦之后两人之间的债务都是两清的。原判考虑到阳聪供述当天李某1一共输了30000余元，从有利于被告人的角度，就低认定该节诈骗犯罪数额为30000余元。故原判认定第二节犯罪数额并无不当，上诉人徐群辉的上述意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人阳聪、徐群辉及原审被告人彭焕平、李规划以非法占有为目的，隐瞒真相，在赌博中利用作弊设备共同骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当。上诉人徐群辉请求对其从轻处罚的上诉理由，依据不足，本院不予支持。上诉人阳聪申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人阳聪撤回上诉；二、驳回上诉人徐群辉的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  梁赛群代理审判员  谢檬杰二〇一七年二月四日书 记 员  高海燕