上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终12960号上诉人（原审原告）：徐斐，男，1985年7月12日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：王磊，上海飞聘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海富基食品有限公司，住所地青浦区西虹街349号1幢2层A区202室。法定代表人：倪萍，执行董事。委托诉讼代理人：茅健，上海杰豪律师事务所律师。上诉人徐斐因与被上诉人上海富基食品有限公司（以下简称富基食品公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人徐斐及其委托诉讼代理人王磊、被上诉人富基食品公司的委托诉讼代理人茅健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐斐的上诉请求：撤销原审判决，依法改判富基食品公司支付违法解除劳动合同的赔偿金47,069元。事实和理由：一、富基食品公司于解除劳动关系时并未告知徐斐解除理由为“未执行考勤制度”。汉语之“等”字，有“未尽”、“煞尾”截然相反之二义，存二义之文本，应当做出不利于文本制作方的解释，即，应当认定《通知》之“等”为“煞尾”之义。因此，富基食品公司是在仲裁时增加了原本没有的所谓的“理由”。二、所谓的《司机管理制度》并非富基食品公司的。三、所谓考勤记录是电子证据，富基食品公司并未向法庭提交原始载体。四、所谓《考勤签收》上注明了“8月21日收到考勤卡”，而富基食品公司提交的考勤记录上，竟然存在8月19日的考勤记录。五、如果存在所谓的考勤制度，如果该考勤制度可以作为本案之处理依据，如果该考勤制度是被执行而不是形同虚设，如果徐斐确有未执行考勤制度的违纪事实，富基食品公司应当于2015年8月23日就已经作出辞退决定了，并且应当每日扣发3倍薪资。而实际情况是，富基食品公司根本没有对徐斐作出任何催告或者处罚，而是“正常发放工资而不作扣除，容忍徐斐不打卡超过1个月”，对此，富基食品公司未进行任何举证，甚至无法自圆其说。六、富基食品公司之陈述牵强附会，且与书证矛盾。富基食品公司先对原审询问“为何不对徐斐不执行考勤制度进行处罚？”答“因为徐斐来是来的，只是没有考勤，这不同于旷职”，然《员工手册》规定“未刷卡者视同旷职”，其陈述与书证是矛盾的。七、原审已然注意到以上问题，故要求富基食品公司提交其他司机是否执行所谓考勤制度的相关证据，但富基食品公司并未提交任何证据，在此情形下，原审作出认定徐斐严重违纪之判决，匪夷所思。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。富基食品公司辩称：不同意徐斐的上诉请求，富基食品公司的解除理由是虚假报销和不执行公司考勤制度，根据公司规定，富基食品公司是合法解除。徐斐向原审法院起诉请求：要求依法判令富基食品公司支付徐斐违法解除劳动合同赔偿金47,069元。原审法院认定事实：徐斐于2010年5月2日进入富基食品公司处工作，担任驾驶员。双方订立劳动合同，最后一份劳动合同为起始日期2015年5月2日的无固定期限劳动合同。劳动合同第5条约定：乙方应当严格遵守甲方制定的《员工手册》及保密规定等规章制度。乙方签订本合同前已仔细阅读过并承诺遵守甲方制定的规章制度、劳动纪律。徐斐离职前十二个月平均工资为4,279元。富基食品公司《员工手册》第六章考勤与休假管理中规定：未依规定刷卡或补登者，视同旷职，旷职扣除薪资为事假薪资三倍。员工当月累计旷工2天及以上的，公司按严重违纪给予解除劳动合同处理。2015年8月17日，徐斐在《法纳提司机管理制度细则与说明》上签字，该细则与说明规定司机工作时间由原不定时工作制改为标准工时，上班时间：10：00-19：00，上班直接进行打卡记录考勤情况。徐斐在该说明第一页签字。2015年9月1日，徐斐签字确认已于2015年8月21日收到A公司考勤卡。富基食品公司提供的考勤记录显示，徐斐2015年8月3日至8月18日、2015年8月20日至2015年8月25日、2015年8月27日至2015年8月28日及2015年9月1日至2015年9月30日无考勤打卡记录。2015年9月7日，徐斐填写付款申请单，附件2张，请款事由为：汽车保养（沪AXXX**),金额2,655元；2015年9月10日，徐斐填写付款申请单，附件1张，请款事由为：沪JXX**保养,金额1,280元。2015年9月29日，富基食品公司书面通知徐斐解除劳动合同，解除事由为在劳动关系存续期间有虚报发票等情况，构成严重违纪。2015年11月4日，上海XX有限公司出具《情况说明》：2015年5月至9月期间，本公司接受托修人徐斐的委托，对车牌为沪AXXX**的汽车进行维修，具体维修信息与情况如下：该车辆2015年5月20日进店维修，费用合计750元，具体维修信息与内容见附件一本公司红色维修结算清单；2015年9月7日进店维修，费用合计730元，具体维修信息与内容见附件二本公司红色维修结算清单。以上单据内容为沪AXXX**牌号汽车本年度实际维修项目与次数，2015年度本公司财务部收到实际的维修费共计1,480元。2015年9月7日、9月10日，本公司根据客户徐斐先生提供的收据凭证，开具了抬头为A公司的发票，金额分别为2,655元、1,280元，共计3,935元。特此说明。2015年10月12日，徐斐向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决富基食品公司支付违法解除劳动合同赔偿金。该委于2015年12月11日作出如下裁决对徐斐的仲裁请求不予支持。徐斐不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院。富基食品公司在仲裁审理时确认徐斐存在两项严重违纪事实：虚假报销和拒不执行考勤制度。本案的争议焦点为富基食品公司解除与徐斐劳动合同是否合法。原审法院认为，该项争议应由富基食品公司承担举证责任。关于解除劳动合同事由问题，徐斐主张解除劳动合同通知书中并未列举拒不执行考勤制度该项事由。富基食品公司抗辩解除通知中的“等”字包含拒不执行考勤制度行为。经原审法院审核，富基食品公司在仲裁时已明确合同解除理由为虚报发票和拒不执行考勤制度，故富基食品公司抗辩系争“等”字包含拒不执行考勤制度，原审法院可以采信。关于虚假报销行为，富基食品公司提供维修结算清单二份予以佐证。徐斐对该二份清单真实性有异议，认为两次维修时间相隔四个月，但出厂里程数未有变化，该证据尚不足以证明徐斐存在弄虚作假行为，富基食品公司抗辩徐斐存在虚假报销行为，原审法院难以采信。关于拒不执行考勤制度行为，富基食品公司提供司机管理细则与说明、考勤卡签收单、考勤记录予以佐证。富基食品公司提供的上述证据可以证明徐斐知晓考勤制度规定但未按公司规定打卡的事实。徐斐在订立劳动合同时确认已仔细阅读过并承诺遵守甲方制定的规章制度、劳动纪律，故徐斐主张对员工手册不知情，原审法院不予采信。徐斐拒不执行考勤制度，富基食品公司依据员工手册解除与徐斐劳动合同符合法律规定。徐斐要求富基食品公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：驳回徐斐的诉讼请求。案件受理费10元，由徐斐负担。二审期间，徐斐申请证人王某（公司的另一名司机）出庭作证，旨在证明虽然签收了A公司的考勤记录，但实际没有考勤。王某表示已经拿了考勤卡并且签收过A司机管理制度细则和说明。从2015年8月21日到离开打过5次卡。如果不考勤，公司也没有处罚过或者告知要打卡，以前从来不用，后来领导希望要打卡，后来发的。考勤卡适用富基食品公司。富基食品公司表示A公司与富基食品公司为关联公司，不予认可该证人证言，对证言内容有异议，认为证人已经离开富基食品公司处，不排除与富基食品公司有矛盾，证言也没有其他证据佐证。本院认为，从在案证据看，徐斐知晓考勤制度规定，但证人王某陈述公司没有实际执行考勤制度，富基食品公司虽然予以否认，但是并未提供证据证明其实际执行该考勤制度，故对证人王某关于公司没有实际执行考勤制度的证词予以采纳。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为富基食品公司解除劳动合同是否合法。经查,富基食品公司解除劳动合同的理由为徐斐虚报发票等情况严重违纪，富基食品公司在仲裁时亦已明确劳动合同解除理由为虚报发票和拒不执行考勤制度，故富基食品公司主张系争“等”字包含拒不执行考勤制度，原审法院予以采信,并无不妥。关于虚报发票的理由,富基食品公司主张2015年9月7日及9月10日,徐斐就其驾驶车辆沪AXXX**提出报销申请，两次对该车辆进行保养，发票金额分别为2,655元及1,280元，而两次保养实际费用为750元及730元。徐斐对金额分别为2,655元及1,280元的发票予以认可，但表示当时保养的内容不清楚，维修清算已经交给了公司。从上述双方当事人的陈述内容并结合汽车维修的发票、汽车维修公司出具的情况说明分析，的确存在着汽车维修发票金额与实际发生的汽车维修费用不一致的情况，作为汽车维修的经办人徐斐应对此作出合理解释，但是徐斐对此并未作出合理解释，也未提供相应的证据予以证明，应承担不利后果。富基食品公司以此为由解除与徐斐的劳动合同，并无不当。关于拒不执行考勤制度的理由，从富基食品公司提供的司机管理细则与说明、考勤卡签收单、考勤记录可以证明徐斐知晓考勤制度规定，但是徐斐抗辩实际没有执行考勤制度，并申请证人王某出庭作证，富基食品公司虽然予以否认，但是并未提供证据证明其实际执行该考勤制度，故富基食品公司关于拒不执行考勤制度的解除理由难以成立。综上所述，富基食品公司解除与徐斐劳动合同符合法律规定，徐斐的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐斐负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  顾慧萍审判员  周 寅二〇一七年二月十七日书记员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……