贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016)黔05民初164号 原告金沙义乌城综合市场开发有限公司，住所贵州省毕节市金沙县经济开发区。 法定代表人季正强，系公司经理。 委托代理人袁泽勇，贵州恒发律师事务所律师。 委托代理人朱阳，贵州恒发律师事务所律师。 被告贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所贵阳市南明区护国路68号。 法定代表人熊秀祥，系公司经理。 委托代理人张凌，贵州玉顺律师事务所律师。 委托代理人李湘黔，系公司项目经理。 第三人贵州邦城置业投资有限公司，住所贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B591室。 法定代表人杨健，系公司执行董事。 原告金沙义乌城综合市场开发有限公司（以下简称义乌公司）与被告贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）、第三人贵州邦城置业投资有限公司（以下简称邦城公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人朱阳，被告的委托代理人张凌、李湘黔，第三人的法定代表人杨健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告的诉讼请求是：1、判令原告被告立即解除合同；2、本案的诉讼费由被告承担。其事实和理由是：2013年11月25日原告与被告签订合同：金沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》一份，于2014年11月24日签订金沙义乌城（一期）国际商贸中心《补充协议》一份，依据《金沙义乌城（一期）国际商贸中心项目补充协议》第七条的约定：如本协议签订甲方（原告）按补充协议约定支付工程款后，乙方（被告）未将该工程款用于甲方项目的工程建设，以及未按约定期限完成本项目工程建设，应视为乙方严重违约，除承担原合同约定的违约责任外，还应无条件返还甲方已付的工程款，并按月利率5%支付占用预付工程款的利息（以乙方收款金额为准）。被告应当于2015年6月30日之前完工，直至2015年12月21日，被告仍未修建完毕，已构成根本违约，经原告多次催促无果后向被告发出解除合同通知书，被告仍未对原告答复。综上，请求支持原告诉请。 被告答辩称，原告诉请于法无据，根据双方签订的建设工程施工合同，被告已经完成大部分合同义务，于2015年10月完成8万方，完成了总工程80%，剩下不能完成部分的责任也不在被告，原告的施工许可证迟迟未办下，未按约定支付工程款，造成工期延误的主要责任在原告，被告没有原告所陈述根本违约行为，也不存在合同解除的其他法定事由，原告的诉请没有法律依据。应予驳回。项目已经施工完毕，不具备法律上的合同终止条件。 第三人述称，我们意见与被告相同，两合同一份备案，一份没有备案，根据补充协议，工程款支付后，原告没有按补充协议履行。被告将主体框架完工，原告又找人完成剩下的工程，现在4-6、14-16号楼已经投入使用。 原告为证明自己的主张，提交了以下证据： 一、营业执照。证明原告主体适格。 被告质证认为无异议。 二、合同协议书及补充协议。证明被告于2013年11月25日、2014年11月24日分别签订建设工程施工合同及补充协议的事实。2、证明本合同约定的开工、竣工日期；合同价款为35000000元；证明合同约定的违约责任及工程的结算方式等。 被告质证认为，合同协议书的真实性无异议，但备案日期是2015年6月26日，合同时间2014年，签订合同一年后才办理备案，施工许可证是2015年3月才办下来的，工期延误与我方无关，能证明双方的合同关系，其他证明目的不能达到。对补充协议真实性无异议，但达不到原告的证明目的。 三、工程联系单四组。证明被告对工程的进度缓慢、延误工期，经原告多次催促被告仍未对该工程按时完工的事实。 被告质证认为，对工程联系单真实性无异议，但是正常的工程联系，达不到原告主张证明工期延误的事实。对回复单，是工程技术问题，不是主观原因造成的，且是否对工期造成延误需要其他证据佐证，不能达到原告的证明目的。 四、通知。证明2015年11月5日，原告书面通知被告在收到通知后7日内履行合同，但被告收到通知后，仍未主动履行合同义务的事实。 被告质证认为，通知我们没有收到过。 五、解除合同通知书。证明2015年12月21日，经原告通知被告，被告仍未履行合同义务，原告通知被告解除两份施工合同和《补充协议》的事实。 被告质证认为，对真实性无异议，我方确实收到，我们也做出书面回复，回复意见是我们不同意解除，没有出现法定解除合同的条件。该通知书无法律效力。 六、公证书。证明2015年9月29日，经原告申请，由金沙县公证处对金沙义乌城工程现状进行保全公证的事实及被告违约的事实。 被告质证认为，对真实性无异议，公证内容是保全公证，保全的是2015年9月29日工地现状，没有工程量，没有违约的字眼，不能证明违约的事实，二者没有关联性，照片体现的是现状，不能说明建筑面积的总平方，不能说明工程进度，且照片没有与公证书粘连，对原告当庭提交的照片的真实性无法确认。 被告为证明自己的抗辩，提交的证据有： 一、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。证明被告主体资格。 原告质证认为无异议。 二、建设工程施工合同。内容与原告举证的一致。但是10万平方米的总合同，证明原告被告双方施工合同关系，合同第7.5.1条约定原告有义务按时提供施工许可证。2、原告交给的施工许可证复印件，是2015年3月20日办理，我方此时才具备合法的施工条件，证明造成工期延误的主要责任在原告，其施工许可证迟迟不能办下，且只办了一期6万多平方米的施工许可证，还差14-19号楼的施工许可证。 原告质证认为，对总合同真实性无异议。对施工许可证，可以明确看出合同工期、建设规模、合同价格、工程名称等有明确说明。 三、工程进度表、签收表、工程进度报告的意见复印件。证明2015年10月我方完成了合同项下大部分工程，产值金额我们申报9500万元，审核下来是8900万。 原告质证认为，截止2015年11月2日，被告工程尚未施工完毕，按合同约定应在2015年6月30日前完工。主体完工，但附属工程没有完工。 四、关于金沙义乌工程解除合同通知书的复函。证明我们对原告通知书做出回复，我们不同意解除合同。 原告质证认为，对真实性无异议，对方不同意解除合同，我方无异议。 五、1.原告和第三人签订的房地产联合开发协议书复印件，证明第三人和原告之间是合作开发的法律关系。2、被告和第三人签订的项目合作协议书原件，被告除施工投入外，与第三人也有合作，享有50%受益权。 原告质证认为，对1无异议，对2达不到证明目的，因签订合同主体是第三人和李湘黔。 第三人对原告提交的证据质证认为：无异议，涉案房屋2号楼没有施工，其他房屋是主体框架竣工，经过主体验收。 第三人未提交证据。 本院对各方提交的证据认定如下： 对原告方的证据。第一组，各方无异议，予以确认。第二、三、五、六各方对真实性无异议，该证据与待证事项相关联，予以确认。第四组，原告没有证据证明被告收到该通知书，不予确认。 对被告提交的证据。第一组，各方无异议，予以确认。第二组，该证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组，核心证明事项即工程款，系原告自行计算，达不到原告的证明目的，不予确认。第四组，原告未提出异议，予以确认。第五组，该两份证据，分别与原告和第三人有关，原告和第三人对与其有关的一份均无异议，故全部予以确认。 本院审理查明，2013年10月31日，原告和第三人签订《房地产联合开发合作协议书》，约定双方合作开发金沙义乌城项目。2013年11月25日，原告和第三人共同作为发包人与被告签订《建设工程施工合同》，约定将金沙义乌城（一期）-国际商贸中心建设工程发包给被告施工。合同就工程范围、工期、工程结算等内容进行了约定。 之后，原告和被告签订了两份《建设工程施工合同》，该两份施工合同将三方签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目分割为两部分，分别约定在该两份合同中。其中一份约定的工程部分为金沙义乌城（一期）项目二组团4-6号楼、14-19号楼。另一份约定的工程部分为：金沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼。该两份合同其余内容与三方签订的《建设工程施工合同》一致。第三人不是该两份合同的当事人，也未在上面签字。该两份合同在建设部门进行了备案。 在施工过程中，原告和被告按照三方签订的《建设工程施工合同》履行，并未按原告和被告签订的两份《建设工程施工合同》予以区分履行。 2014年11月24日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《金沙义乌城（一期）国际商贸中心项目补充协议》，约定：“甲乙双方于2013年11月25日签订金沙义乌城（一期）-国际商贸中心建设工程《合同协议书》，合同签订后甲乙双方均各自履行合同约定权利义务。在施工过程中，该项目工程拖延工期6个月以上，现经甲乙双方友好协商达成以下补充协议:一、为保证项目工程正常施工，减少甲乙双方的经济损失，甲方决定由预售房款中抽出部分资金给乙方用于该项目的建设。二、甲方将资金直接打入乙方公司账户，乙方应将该资金全部用于金沙义乌城（一期）-国际商贸中心建设中，必须保证该资金用于工程建设（优先解决民工工资和建筑材料款项）。三、乙方除履行原合同约定权利义务外，在本补充协议签订后甲方向乙方预付800万元工程款，其中100万元已经过乙方付给远大商砼公司，另外700万元在双方签字后份两次汇给乙方，第一次500万元十个工作日内汇，另200万元十五号前汇。四、今后根据项目进度，甲方将从售房款中安排资金用于保证工程的顺施工，乙方必须保证甲方的资金专款专用，甲方的资金到乙方账户后，乙方要及时通知乙方项目部监督好资金的安排使用。五、乙方必须保证（一期）-国际商贸中心建设工程在2015年6月30日前完工（符合交房标准），并保证甲方按此期限向购房屋（商铺）户交付使用。六、本补充协议签订后，乙方应责令乙方项目部在施工合同中必须按照2014年11月12日甲方工程工程部及重庆建新建设工程监理有限公司致函乙方及乙方工程项目部《停工整改通知》的要求开展建设工程活动，否则视为乙方违约，造成的损失由乙方自己负责。七、如本协议签订甲方按补充协议约定支付工程款后，乙方未将该工程款用于甲方项目的工程建设，以未按约定期限完成本项目工程建设，应视为乙方严重违约，除承担原合同约定的违约责任外，还应无条件返还甲方已预付的工程款，并按月利率5%支付占用预付工程款的利息（以乙方收款金额为准）；如本协议签订后，乙方开展建设工程活动，甲方未按约定支付工程款，视为甲方违约，应根据原合同承担违约责任。另外，本补充协议所签订前甲乙双方就原合同履行过程中各方应该承担的相关法律责任和违约责任按原合同执行。八、甲方预付的每次工程款乙方都要提供发票，甲方原借给乙方的工程款共计840万元，其中100万元是乙方欠甲方的保证金，作为甲方预付工程款处理，另100万元已直接付给远大商砼公司的材料款。九、本补充协议甲乙双方法定代表人签字或盖章即生效。十、本补充协议与原合同具有同等法律效力。十一、本补充协议特别约定：如原合同与本补充协议甲乙双方发生争议，双方应进行协商解决，如协商不成乙方应向建设工程所在地人民法院起诉。”该补充协议签订后，原告向被告支付了补充协议第三条约定的款项。 另查明，1、原告明确其主张解除的合同是沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》。2、原告明确，其和被告之间的权利义务以三方签订的《建设工程施工合同》和《金沙义乌城（一期）国际商贸中心项目补充协议》为准；被告明确，三方签订的《建设工程施工合同》是各方的真实意思表示，是实际履行的合同；第三人明确，认可三方签订的《建设工程施工合同》。3、涉案工程至今未经竣工验收。 本院认为，本案的争议焦点是原告主张解除沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》是否符合合同约定或法律规定。解除合同的前提是合同成立。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此可知，一个成立的合同必然包括对合同当事人之间权利义务的约定，但就本案沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》来看，该合同所约定的工程项目是三方签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目的一部分，原告、被告均已明确，双方的权利义务以三方签订的《建设工程施工合同》约定为准，且实际履行过程中，亦是按照三方签订的《建设工程施工合同》履行，《金沙义乌城（一期）国际商贸中心项目补充协议》的内容（详见认定事实部分）更进一步说明双方是在履行三方签订的《建设工程施工合同》。这说明原告和被告没有通过沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》对双方权利义务进行约定的意思表示。结合原告陈述（本院询问原告，既然三方签订的合同才是真实的意思表示，为何还分开签订两份合同。原告称，因为要通过政府单位备案，所以签订了该两份合同）、被告陈述（备案合同是第三人提供的，原告为了规避行政管控签订的）、第三人陈述（签订的合同是10万平米的工程，原告的资质是10万平米以下的，所以拆分为两个合同）可以确认，原告和被告签订的两份建设工程施工合同的目的仅是为了备案。据此，因原告和被告没有通过沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》对双方权利义务进行约定的意思表示，故沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》未成立，原告不能主张解除，对原告主张解除沙义乌城（一期）项目一组团1号楼、2号楼、7-13号楼、20-23号楼的《建设工程施工合同》的请求不予支持。 综上，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款的规定，判决如下： 驳回原告金沙义乌城综合市场开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告金沙义乌城综合市场开发有限公司承担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 李 可 审判员 陈红梅 审判员 徐 洪 二〇一七年二月十三日 书记员 詹 淼