成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)双流民初字第05913号 原告：祝代安，男，1952年11月8日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 被告：四川辉亚建设工程有限责任公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段**曼哈顿大厦**。 法定代表人：曹培伦，总经理。 委托诉讼代理人：程德勇，四川中奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。 被告：四川省庆铭建筑劳务有限公司。住所地。住所地：成都市武侯区晋吉南路**********iv> 法定代表人：陈文超，总经理。 委托诉讼代理人：高凤娟，女，1989年9月29日出生，汉族，住四川省仁寿县，系公司员工。 被告：翁仲兵，男，1975年10月26日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 被告：唐方武，男，1971年7月28日出生，汉族，住四川省宜宾县。 原告祝代安诉被告四川辉亚建设工程有限责任公司（以下简称“辉亚公司”）、四川省庆铭建筑劳务有限公司（以下简称“庆铭公司”）健康权纠纷一案，本院受理后，根据原告的申请追加翁仲兵、唐方武为被告参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝代安及其委托诉讼代理人邱文锋、被告辉亚公司的委托诉讼代理人程德勇、瞿小峰、被告庆铭公司的委托诉讼代理人高凤娟、被告翁仲兵、唐方武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祝代安向本院提出诉讼请求：判令被告辉亚公司、庆铭公司、翁仲兵连带赔偿原告232503.22元（医疗费3588.22元、鉴定费2800元、误工费330天×180元/天=59400元、护理费27天×80元/天=2160元、住院伙食补助费27天×40元/天=1080元、营养费6个月×600元/月=3600元、交通费1000元、后续治疗费7500元、八级工伤待遇一次性伤残补助金180元/天×30天×11个月=59400元、一次性伤残医疗补助金51681元/年÷12个月×8个月=34454元、一次性伤残就业补助金51681元/年÷12个月×18个月=77521.5元，扣除已支付的20000元）。事实和理由：原告于2014年4月16日上午入职到被告辉亚公司总包的位于双流区ＸＸ项目担任木工，约定原告的待遇为每日200元，每月6000元。下午13时左右，原告在该项目工地一标段一栋地下室拆卸模板时，因脚手架木板断裂坠落地面摔伤。原告经双流区第一人民医院、犍为县中医院、犍为县大兴乡叶荷村乙等卫生室治疗，被诊断为，左胫骨下段粉碎性开放性骨折，左腓深神经损伤、左胫前动脉损伤。原告的伤情经鉴定构成八级伤残，后续治疗费需7500元，误工时间为330日。原告认为，被告辉亚公司系该项目的总包人，将其中的劳务违法分包给被告庆铭公司，被告庆铭公司又将其中的拆模工作分包给被告翁仲兵，被告唐方武只是带班工人，其与被告翁仲兵形成管理关系，因此，唐方武及原告等人均与翁仲兵形成管理关系。根据相关法律规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持，但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。故提出如上诉请。 被告辉亚公司辩称，被告辉亚公司将项目的劳务分包给被告庆铭公司合法，原告系被告庆铭公司的员工，其受伤与被告辉亚公司无关，被告辉亚公司不承担任何赔偿责任。 被告庆铭公司辩称，被告庆铭公司将项目劳务分包给被告翁仲兵，被告翁仲兵又分包给被告唐方武，原告在唐方武手下工作受伤，被告庆铭公司仅存在管理上的失职，仅承担补充赔偿责任，而非赔偿责任，被告翁仲兵与唐方武作为实际的劳务承包者，应承担赔偿责任。法院如认为被告庆铭公司应承担赔偿责任，那么辉亚公司也应承担相应的责任，因为从辉亚公司的工商注册信息来看，辉亚公司将项目分包给庆铭公司时并未注册，属违法分包，故应承担相应的赔偿责任。此外，原告所踩木板系自行搭建，原告将有被据痕迹的木棒作为踏板搭建，自身存在过错，应承担相应的责任。本案原告与被告唐方武是雇佣关系而非劳动关系，不应适用工伤赔偿标准进行赔偿，经双方共同委托鉴定，原告的伤残等级为十级，应按十级伤残等级计算残疾赔偿金，且原告系农村居民，应按农村居民标准计算。原告在犍为县大兴乡卫生院、大兴乡叶荷村卫生室、大兴乡民乐村卫生室就诊的相关费用不能证明与本次损伤有关，且部分票据系手写形成，不符合票据规范，上述费用不应支持。原告提交的乐山科信司法鉴定所的鉴定费发票系原告单方委托鉴定产生，不应支持，交通费已支付，不应支持，误工费应按误工180日进行计算、且费用过高，应按建筑业职工平均工资进行计算，营养费期限、标准过高，应予减少。 被告翁仲兵辩称，项目是被告辉亚公司、庆铭公司承包的，被告翁仲兵将拆模的工作分包给被告唐方武，因此，四被告均应承担赔偿责任。同时，根据翁仲兵与庆铭公司的分包协议的约定，被告翁仲兵仅承担5000元的赔偿责任。原告请求的各项费用，与被告庆铭公司的辩称意见一致。原告受伤后，被告翁仲兵支付了双流区第一人民医院产生的全部住院医疗费，另支付原告在该院住院期间的护理费2700元、住院伙食补助费500元、交通费1000元，出院后，按照与的告签订的协议的约定，支付了原告20000元，上述费用均应在本案中一并结算。 被告唐方武辩称，被告唐方武与被告翁仲兵并未签订分包合同，被告翁仲兵并未将拆模工作分包给唐方武，唐方武只是带班的工人，翁仲兵叫唐方武喊人来做，唐方武与其他工人一样干活、领取报酬，并未分包，故唐方武不应承担赔偿责任。 本院经审理查明事实如下：被告辉亚公司于2007年12月设立，其经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程等。被告庆铭公司于2004年9月设立，其经营范围为建筑劳务分包等。 “华腾·舒云居”项目由被告辉亚公司承建。2014年1月6日，被告辉亚公司与庆铭公司签订《劳务分包合同》，约定辉亚公司将“华腾·舒云居”项目一标段劳务分包给庆铭公司，承包范围为了#-3#楼及对应地下室工程施工，庆铭公司负责并承担费用的项目包括但不限于模板工程：木工加工机械、模板及木枋等，模板进场时必须要求是全新木模板。 2014年3月5日，被告庆铭公司与翁仲兵签订《木工班组作业分包协议》，约定，庆铭公司将“华腾·舒云居”2#楼2单元、1#楼1单元的模板作业分包给翁仲兵，分包内容包括但不限于以下内容：支撑架搭设、拆除；模板制作安装、拆除；拦剪力墙后浇带等。庆铭公司委派项目管理人员对翁仲兵的工作进行技术交底、过程监控、质量检测。及时为翁仲兵方提供生产所需的材料等。工程的价款综合价为砼接触面积24元/平方米，考虑了模板工程所有约定的工序费、辅材费、人工费、生活费等。人工费18元/平方米。 后，被告唐方武找到被告翁仲兵，双方就拆模部分达成口头协议，按5元/平方米予以计算。双方达成口头协议后，唐方武找到包括原告在内的工人到场施工。现被告翁仲兵已将拆模部分的费用一次性支付给唐方武。 2014年4月16日，原告在唐方武的召集下到涉案工地负责拆模工作，工作中，原告将4公分半厚、9公分宽的两根木条重叠架设在支撑架上，右脚踩在支撑架上，左脚踩在架设的木条上，13时左右，因一根木条断裂，原告左脚踩空、坠落。当日，原告被送往双流区第一人民医院治疗，在神经阻滞麻醉下行左胫骨下段粉碎性开放性骨折清创缝合复位内固定+外固定术，左侧腓骨下段粉碎性开放性骨折清创缝合复位内固定术，被诊断为“左胫腓骨下段粉碎性开放性骨折、左腓深神经损伤、左胫前动脉损伤”，于2014年5月11日出院，出院医嘱“休息3月，加强营养休息，继续行功能锻炼治疗，避免左下肢剧烈活动，出院后第1、2、3、6、12月门诊随访，如有骨折移位、骨折不生长等情况，需再次手术治疗，骨折愈合后需再次手术取出内固定”。期间，产生医疗费29383.37元，全部由被告翁仲兵支付。2014年6月9日、7月29日，原告到双流区第一人民医院门诊治疗，花去治疗费405.4元。2014年9月7日，原告到犍为县人民医院治疗，花去医疗费126元。2014年8月21日至9月20日期间，原告到犍为县大兴乡卫生院门诊治疗，花去医疗费1342.5元。2014年12月3日，原告到犍为县中医医院住院治疗，在局麻下行左胫腓骨上段骨折内固定术、外固定支架术后外固定取出术，被诊断为“左胫腓骨下段骨折内固定术、外固定支架固定术后”，于2014年12月5日出院，出院医嘱“适度加强营养促进骨愈合，休息3月，患肢不可负重”，期间，产生医疗费764.14元。庭审中，原告还提交了在2014年6月18日至9月15日期间姓名、费用项目、金额、日期等均为手填的加盖犍为县大兴乡叶荷村乙等村卫生室以及犍为县大兴乡民乐村卫生室的医疗费发票，金额共计1030.5元。2014年12月4日，原告委托乐山科信司法鉴定中心对其伤残程度及内固定物取出费、误工日进行鉴定，2014年12月16日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，原告的伤残程度被评定为八级伤残、内固定物取出费用酌定为6000元，误工日酌定为180日。原告为此支付鉴定费700元。庭审中，原告还提交一张该鉴定中心出具的鉴定费发票，金额为2100元，原告陈述该份鉴定结论交给被告庆铭公司，未留存。 另查明，原告从2012年2月起，开始到犍为县大兴乡大兴场社区经营小百货。2014年5月10日，被告翁仲兵与原告签订《协议》，就原告受伤后在双流区第一人民医院治疗达成出院条件，原告出院休养，直至完成三个月的康复治疗，翁仲兵保证为祝代安在休养期内提供20000元经济支持，该费用在事件解决时作为祝代安借支费。原告住院期间，翁仲兵还支付护理费2700元、住院伙食补助费500元、交通费1000元，签订协议后，翁仲兵按约支付20000元。 庭审中，被告庆铭公司向本院提出申请，要求参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告的伤残等级进行鉴定，本院准许后，委托四川鼎诚司法鉴定所对原告的伤残等级、内固定物取出费及误工时限进行评定，2016年4月13日，四川鼎诚司法鉴定所出具《鉴定意见书》，认定：1、原告的伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为十级；2、原告左胫腓骨下段内固定物取出费用约需7500元；3、原告的误工时限评定为330日。 上述事实，有各方当事人的一致陈述及原告提交的辉亚公司、庆铭公司的营业执照，翁仲兵与祝代安签订的协议、双流区第一人民医院的入院证、出院证、犍为县中医医院的出院证、双流区第一人民医院、犍为县中医医院、犍为县大兴乡卫生院、犍为县大兴乡叶荷村乙等卫生室、犍为县大兴乡民乐村卫生室的医疗费票据以及大兴乡叶荷村、民乐村卫生室的处方笺、乐山科信司法鉴定中心的司法鉴定意见书及鉴定费发票、犍为县公安局龙孔派出所、大兴场社区居民委员会、大兴乡人民政府共同出具的证明，被告辉亚公司提交的劳务分包合同、被告庆铭公司提交的木工班组作业分包协议、四川鼎诚司法鉴定所的司法鉴定意见书在卷为证。 本院认为，本案的争议焦点为，原告的损伤应由何方承担赔偿责任。从原告祝代安与被告翁仲兵、唐方武的一致陈述来看，本案原告祝代安多次在唐方武的召集下与唐方武等一同外出务工，工作完成后，由唐方武将报酬核算给原告。此次，唐方武找到翁仲兵，双方就“华腾·舒云居”一标段项目的拆模工作达成一致意见，价款为5元/平方米，工作完成后一次性结算，之后，唐方武按往常的做法召集祝代安等工人一同到项目工地施工，施工完毕后，翁仲兵已将费用一次性支付完毕给唐方武，从上述各方当事人陈述一致的事实来看，唐方武实际是向翁仲兵承揽了拆模的工作，本案中，唐方武又不能提供有效证据证明其是翁仲兵雇请的工人，与翁仲兵建立了雇佣关系，因此，唐方武与翁仲兵形成的是承揽关系而非雇佣关系。祝代安是在唐方武的召集下到项目工地工作，其报酬由唐方武发放，因此，祝代安是与唐方武建立了雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，唐方武作为雇佣人，对其雇佣人员未尽到安全教育、管理的职责，应对原告的损伤承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，在工作中搭建踏板时，未完全履行安全注意义务，自身也存在过错，也应承担一定的责任。综合双方的过错情况，原告祝代安应对其损害承担30%的过错责任，被告唐方武承担70%的责任。翁仲兵将拆模工作交由不具施工资质的个人及唐方武实施，在发包该工程时存在过错，应承担相应的民事责任，从翁仲兵与庆铭公司签订的分包协议内容上看，双方签订的分包协议是内部承包协议，因发包过失的民事责任应由庆铭公司承担，庆铭公司承担后，因翁仲兵的过失应承担的责任，双方另行处理。辉亚公司是具有建筑施工资质的企业，其将项目劳务分包给庆铭公司不存在过错，庆铭公司以辉亚公司在劳务分包时无资质的辩称意见，没有相应的证据证明，本院不予采纳，因此，辉亚公司不应承担责任。 关于原告的损失。本院认为，祝代安与被告间并未建立劳动关系，而是与唐方武建立雇佣关系，因此，原告主张按工伤标准赔偿损失没有事实依据，而应按一般侵权标准进行赔偿。关于原告的损失，本院认定如下：1、医疗费：原告在双流区第一人民医院住院产生的医疗费29383.37元属实，该费用应纳入本案损失予以计算。原告在犍为县中医医院的住院费以及在犍为县人民医院、大兴乡卫生院、大兴乡叶荷村、民乐村卫生室门诊治疗产生的费用，虽然有些票据系手写，但结合原告提交的处方笺、双流区第一人民医院的出院医嘱，能够证明原告是为医疗该次损伤支出的费用，故对上述费用本院也予以支持，经核实票据金额为3668.54元，原告仅主张3588.22元，本院予以支持。2、鉴定费。该鉴定费系原告单方委托鉴定产生，且依据工伤标准予以鉴定，因该鉴定结论本院不予采信，故对该鉴定费，本院不予支持。3、误工费，原告的损伤经鉴定误工时限为330日，对该误工期限本院予以支持，但原告未提交其近三年的平均收入，本院结合建筑业2015年的平均工资41357元予以计算为41357元/年÷365天×330天=37391.26元。4、护理费，原告请求按27天，每天80元的标准计算护理费符合客观实际，本院予以支持。5、住院伙食补助费，原告请求按27天计算，本院予以支持，但请求按40元/天的标准计算过高，本院调整为30元/天，故住院伙食补助费应为810元。6、营养费，原告的损伤需加强营养，有医嘱为证，但原告请求过高，本院仅对其住院期间的营养费参照住院伙食补助费标准予以计算为810元。7、交通费，原告虽未提交相关票据，但结合原告的损伤及其医疗情况，本院对其请求的交通费1000元予以支持。8、后续医疗费，根据鉴定意见书的意见，酌定为7500元。9、一次性伤残补助金、一次性医疗及就业补助费。因本案系一般侵权纠纷，而非工伤赔偿纠纷，故对上述费用，本院不予支持。但原告可以请求残疾赔偿金，对其残疾赔偿金，本院认为，原告于2012年到城镇经营小百货，其收入来源、消费均在城镇，应参照城镇居民人均可支配收入26205元标准予以计算，原告受伤时为62岁，其残疾赔偿金应计算18年，原告的伤残参照交通事故标准被鉴定为10级，故其残疾赔偿金为26205元/年×18年×10%=47169元。综上，原告的各项损失共为129811.85元，原告自行承担38943.56元，被告唐方武承担90868.29元，对被告唐方武承担的部分，被告庆铭公司应承担连带责任。对被告翁仲兵垫付的53583.37元，原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告唐方武应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告祝代安各项损失90868.29元。 二、被告四川省庆铭建筑劳务有限公司对被告唐方武的赔偿义务承担连带清偿责任。 三、原告祝代安应于本判决生效之日起十五日内返还被告翁仲兵53583.37元。 四、驳回原告祝代安的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2365元，由原告祝代安负担710元，被告唐方武、四川省庆铭建筑劳务有限公司负担1655元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  苏建兵 二〇一七年二月十五日 书记员  蒋 尧