湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂10刑终16号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏有兰，女，1973年1月2日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化程度，无固定职业。2010年11月因犯盗窃罪被江苏省苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2013年9月因犯盗窃罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年9月27日刑满释放。2016年2月24日被抓获，2月27日被刑事拘留，同年4月9日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。上诉人（原审被告人）冉小禹，男，1983年7月15日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化程度，无固定职业。2007年9月因犯盗窃罪被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年；2008年12月因犯盗窃罪被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑二年六个月；2015年3月因犯盗窃罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年12月19日刑满释放。2016年2月25日被抓获，2月26日被刑事拘留，同年4月9日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人夏有兰、冉小禹犯诈骗罪一案，于2016年11月11日作出（2016）鄂1002刑初252号刑事判决。被告人夏有兰、冉小禹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审认定，2016年1月15日至30日，被告人夏有兰、冉小禹伙同向某某驾驶车牌号为皖Ａ×××××轿车，先后窜至湖北省荆州市、安徽省合肥市、江西省景德镇市实施盗窃和诈骗作案，其中盗窃作案4起，窃得人民币73000元；诈骗作案1起，骗得财物价值18077元。具体事实如下：盗窃事实1、2016年1月5日早上，按照事先预谋和分工，被告人夏有兰、冉小禹乘坐由向某某驾驶车牌号为皖Ａ×××××小轿车，窜至荆州市沙市区长港路花鸟大市场附近寻找作案目标。约8时30分许，冉小禹见被害人蔡某(女)站在马路边等车，遂以问路的方式上去搭讪，接着，夏有兰走到被害人身边故意将一钱包掉落在地上，随后，冉小禹将钱包捡起来装在其上衣口袋。不一会，夏有兰过来询问有没有人捡到钱包，并称钱包内装有现金9000余元。待夏有兰离开，冉小禹示意被害人稍后一起分钱。此时，守候在不远处的向某某将车开到被害人旁边，冉小禹以上车分钱为由将被害人骗到向某某的车上。当车启动离开时，夏有兰从一旁冲出来称车上有人捡了其钱包,将车拦住并上车坐到副驾驶位置。在车上，夏有兰要求冉小禹和被害人将其身上的现金和银行卡拿出来检查，为洗刷自己的清白，被害人主动将随身携带的两张银行卡交给夏有兰检查，并在夏有兰、冉小禹的诱导和配合下，被害人将其银行卡密码告诉夏有兰。获取银行卡密码后，夏有兰将银行卡退还给被害人，并以对冉小禹搜身为由要被害人下车。此时，冉小禹假装悄悄地要被害人把银行卡压在其手中，将捡来的钱包带下车等其搜身完毕下车分钱。待被害人下车后，夏有兰、冉小禹和向某某迅速开车到附近银行ATM自动取款机上将被害人银行卡上现金取出40000元后逃离。事后，赃款被被告人等共同瓜分和挥霍。案发后，追回赃款12881元，已发还被害人。2、2016年1月18日早上，按照事先预谋和分工，被告人夏有兰、冉小禹乘坐由向某某驾驶车牌号为皖Ａ×××××小轿车，窜至湖北省汉川市城区文化桥头寻找作案目标。约9时许，见被害人王某(女)在马路边行走，夏有兰快步走到被害人前面，故意将一钱包掉落在地上，然后，冉小禹上前将钱包捡起来装在其上衣口袋。不一会，夏有兰过来询问有没有人捡到钱包，并称钱包内装有几千元现金。待夏有兰离开，冉小禹示意被害人稍后一起分钱。此时，守候在不远处的向某某将车开到被害人旁边，冉小禹以上车分钱为由将被害人骗到向某某的车上。当车启动离开时，夏有兰从一旁冲出来称车上有人捡其钱包，将车拦住坐到副驾驶位置。在车上，夏有兰要求冉小禹和被害人将其身上的物品拿出来检查，被害人为洗刷自己的清白，主动将随身携带的两张银行卡交给夏有兰检查，并在夏有兰、冉小禹的诱导和配合下，将其银行卡密码告诉了夏有兰。获取银行卡密码后，夏有兰将银行卡退还给被害人，并以对冉小禹搜身为由要被害人下车。此时，冉小禹假装悄悄地要被害人把银行卡压在其手中，将捡来的钱包带下车等其搜身完毕下车分钱。待被害人下车后，夏有兰、冉小禹和向某某迅速开车到附近银行ATM自动取款机上将被害人银行卡上现金取出11000元后逃离。事后，赃款被被告人等共同瓜分和挥霍。3、2016年1月21日早上，按照事先预谋和分工，被告人夏有兰、冉小禹乘坐由向某某驾驶车牌号为皖Ａ×××××小轿车，窜至安徽省合肥市庐阳区大杨镇四里河路与清源路交叉口处寻找作案目标。约8时20分许，夏有兰见被害人李某(女)在马路边行走，遂以问路的方式上去搭讪，接着，冉小禹走到被害人身边故意将一钱包掉落在地上，夏有兰将钱包捡起来后告诉被害人包里有不少钱。不一会，夏有兰以分钱为由，示意被害人一起坐上由向某某驾驶的小轿车。当车启动离开时，冉小禹从一旁冲出来称车上有人捡了其钱包，将车拦住坐到副驾驶位置。在车上，冉小禹要求夏有兰和被害人将其身上的物品拿出来检查，为洗刷自己的清白，被害人将随身携带的两张银行卡及现金300元交给冉小禹检查，并在夏有兰、冉小禹的诱导和配合下，将其银行卡密码告诉冉小禹。接着，冉小禹将银行卡和现金退还被害人，并以对夏有兰搜身为由要被害人下车等候。此时，冉小禹假装悄悄地将捡来的钱包给被害人带走等其搜身完毕下车分钱。慌忙中被害人将装有银行卡和现金的钱包掉在了车上。待被害人下车后，夏有兰、冉小禹和向某某迅速开车到附近银行ATM自动取款机上将被害人银行卡上现金取出20000元后逃离。事后，赃款被被告人等共同瓜分和挥霍。4、2016年1月30日凌晨，按照事先预谋和分工，被告人夏有兰、冉小禹乘坐由向某某驾驶车牌号为皖Ａ×××××小轿车，窜至江西省景德镇市乐平市火车站广场寻找作案目标。约4时许，冉小禹见被害人朱某(男)在火车站广场，遂以问路的方式上去搭讪，接着，夏有兰走到被害人身边故意将一钱包掉落在地上，冉小禹将钱包捡起来后告诉被害人包里有1万元多钱，示意被害人待会与自己一起分钱。不一会，被害人与冉小禹一起坐上由向某某驾驶的轿车。当车启动离开时，夏有兰从一旁冲出来称车上有人捡了其钱包，将车拦住坐到副驾驶位置。在车上，夏有兰要求被害人将其身上的物品拿出来检查，为洗刷自己的清白，被害人将携带的银行卡及现金1600元交给夏有兰检查，在夏有兰、冉小禹的诱导和配合下，被害人将其银行卡密码告诉夏有兰。获取银行卡密码后，夏有兰将银行卡及现金1600元退还被害人，并以对冉小禹搜身为由要被害人下车。此时，冉小禹假装悄悄地要被害人把银行卡压在其手中，将捡来的钱包带走等其搜身完毕下车分钱。待被害人下车后，夏有兰、冉小禹和向某某迅速开车到附近银行ATM自动取款机上将被害人银行卡上现金取出2000元后逃离。事后，赃款被被告人等共同瓜分和挥霍。诈骗事实2016年1月28日早上，按照事先预谋和分工，被告人夏有兰、冉小禹乘坐由向某某驾驶车牌号为皖Ａ×××××小轿车，窜至安徽省铜陵市“欧罗巴”茶楼门前寻找作案目标。约7时许，夏有兰见被害人汪某(女)在“欧某”茶楼门前的公交站台等车，遂上前与其搭讪。接着，冉小禹走到被害人身边故意将一钱包掉落在地上，钱包被夏有兰捡起。之后，夏有兰以拼车为由将被害人骗上由向某某驾驶的汽车。当车行驶不远处，冉小禹从一旁冲出来称车上有人捡了其钱包，将车拦住坐到副驾驶位置。在车上，冉小禹询问夏有兰和被害人是否捡到其装有6、7千元现金的钱包，为证实自己的清白，被害人将随身携带的提包交给冉小禹检查。因发现被害人未带银行卡，冉小禹又谎称其遗失的钱包内有金饰品，以此为由要被害人将其金项链和金某取下来交其检查，检查完毕，冉小禹称不是自己的，将金饰品退还给被害人。接着，冉小禹以对夏有兰搜身为由要被害人下车等候。此时，夏有兰假装悄悄地要被害人把金项链和金某压在其手中，将捡来的钱包带下车等其搜身完毕下车分钱。待被害人下车，夏有兰、冉小禹和向某某携带被害人的金项链和金某（鉴定价值18077元）迅速开车离开。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人夏有兰、冉小禹的身份证明材料及公安机关接受刑事案件登记表，证实被告人夏有兰、冉小禹的身份及公安机关的受案情况；2、被告人夏有兰、冉小禹对部分作案现场的指认照片，证实作案现场的地理位置和状况；3、被害人蔡某、王某、李某、汪某、朱某的报案材料、陈述及辨认笔录，证实其被他人以平分捡到钱包内的钱为由，将其银行卡上的钱，以及随身携带的现金和金首饰骗走的事实及过程。经辨认，指认骗走其钱财的人系本案被告人夏有兰、冉小禹；4、《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《个人客户联合约信息》、《一本通、绿卡通子账户详细信息》、《一本通/绿卡通交易明细》、《邮政蓄储逻辑集中系统》、《中国工商银行信息清单》、《中国工商银行活期历史明细清单》等凭证，证实被告人夏有兰、冉小禹等人持骗取来的银行卡到ATM自动取款机取款的事实；5、作案用车牌号为皖Ａ×××××轿车的行车轨迹，证实被告等人的作案时间、地点及行驶路线；6、荆州市沙市区价格认证中心沙价认字［2016］75号《价格认定结论书》，证实被告人所骗取的金项链和金某的鉴定价值为18077元；7、荆州市公安局沙市区分局《扣押物品、文件清单》、《返还物品、文件清单》，证实案发后扣押被告人夏有兰人民币9081元，扣押被告人冉小禹人民币3800元均已发还被害人蔡某的事实；8、荆州市公安局沙市区分局出据的《抓获经过》，证实被告人夏有兰、冉小禹的归案时间及过程；9、广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第513号《刑事判决书》、上海市嘉定区人民法院（2013）嘉刑初字第743号《刑事判决书》，证实被告人夏有兰、冉小禹有犯罪前科，以及刑满释放的时间；10、审讯过程视频监控光盘2张，证实公安机关办案程序的合法性；11、被告人夏有兰、冉小禹的供述材料，证实其对骗取蔡某等人银行卡盗取现金和骗取汪某财物的事实已作供述。一审认为，被告人夏有兰、冉小禹以非法占有为目的，骗取被害人黄金项链和黄金某共计价值18077元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人夏有兰、冉小禹以非法占有为目的，采取欺骗的方式骗取被害人银行卡及银行卡密码，然后从银行ATM自动取款机上将被害人银行卡上现金73000元取走，数额巨大，属秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人夏有兰、冉小禹犯诈骗罪定性不当。被告人夏有兰、冉小禹当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人夏有兰、冉小禹曾因犯盗窃罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人夏有兰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币12000元；二、被告人冉小禹犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币12000元；三、责令被告人夏有兰、冉小禹退赔赃款78196元，分别返还被害人蔡某27119元、王某11000元、李某20000元、汪某18077元、朱某2000元。宣判后，被告人夏有兰、冉小禹不服，提出上诉。夏有兰提出以下上诉理由：其没有参与在江西盗窃朱某钱财和在安徽骗取被害人汪某黄金项链、手镯作案；是为了诈骗，其行为不构成盗窃罪；原判量刑过重。冉小禹提出以下上诉理由：是为了诈骗，其行为不构成盗窃罪；检举揭发了夏有兰的犯罪事实，应认定为立功；在整个作案过程中自己只是协助和配合夏有兰和向某某，起次要作用，应认定为从犯；夏有兰分得的赃款多些，刑期还短些，原判量刑过重。经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人夏有兰提出其没有参与在江西盗窃朱某钱财作案的上诉理由，经查，夏有兰参与此起作案的事实，有同案犯冉小禹的供述与被害人朱某的陈述予以证实，其本人在侦查阶段亦有供述，这些证据可以相互印证，且一审庭审时夏有兰对此起犯罪事实没有提出异议，故该上诉理由不能成立。关于上诉人夏有兰提出其没有参与在安徽骗取被害人汪某黄金项链和黄金某的上诉理由，经查，冉小禹在侦查阶段对此起作案的时间、地点和作案过程等情节作了详细供述，一审庭审时当庭指证夏有兰参与了此起作案，且冉小禹的供述与被害人陈述的事实及辩认对象相互印证，故该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人夏有兰、冉小禹以非法占有为目的，采取欺骗的方式骗取被害人银行卡及银行卡密码，然后从银行ATM自动取款机上将被害人银行卡上现金73000元取走，数额巨大，属秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。一审以盗窃罪论处的事实根据和法律依据充分，故上诉人夏有兰、冉小禹提出“是为了诈骗，其行为不构成盗窃罪”的上诉理由不能成立。上诉人夏有兰、冉小禹以非法占有为目的，骗取被害人黄金项链和黄金某共计价值18077元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人冉小禹提出“检举揭发了夏有兰的犯罪事实，应认定为立功”的上诉理由，经查，检举揭发同案犯的行为不属于立功表现，一审未予认定并无不当，故该上诉理由不能成立。关于上诉人冉小禹提出“在整个作案过程中自己只是协助和配合夏有兰和向某某，起次要作用，应认定为从犯”的上诉理由，经查，夏有兰、冉小禹和向某某在作案前共同预谋并进行了具体分工，在实施作案过程中，三人按照事先分工互相配合、协助，事后共同分赃，在共同犯罪中，所起作用相当，主从地位不明显，一审未区分主从犯并无不当，故该上诉理由不能成立。关于上诉人夏有兰提出原判量刑过重、冉小禹提出“夏有兰分得的赃款多些，刑期还短些，原判量刑过重”的上诉理由，经查，本案属于共同犯罪，二人应当对盗窃、诈骗所得赃款的总额承提刑事责任，一审根据其二人盗窃、诈骗他人钱财的犯罪事实，综合考虑其二人均系累犯的法定从重处罚情节和当庭自愿认罪的酌定从轻处罚情节及冉小禹因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚后于2015年12月19日刑满释放后就于2016年1月重新犯罪，分别判处其二人有期徒刑六年六个月、六年十一个月，符合罪责刑相适应的刑罚原则，不存在量刑过重的情形，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖力博审判员  张心愿审判员  曹 磊二〇一七年二月十三日书记员  聂 敏