福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2498号上诉人（原审被告）：河南省特种防腐有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道与文化路交叉口，组织机构代码73742859-7。法定代表人：夏保军，该公司董事长。委托诉讼代理���：曹芳，江苏江豪（靖江）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨红燕，江苏江豪（靖江）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨建军，男，1968年9月16日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：曾小龙，福建道周律师事务所执业律师。原审被告：泰兴市同发机电设备安装有限公司，住所地江苏省泰州市泰兴市黄桥镇西街东进西路17号，组织机构代码56297517-6。法定代表人：刘同虎，该公司总经理。原审被告：中建中环工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区董村路87号，组织机构代码74558022-2。法定代表人：马合生，该公司董事长。上诉人河南省特种防腐有限公司（以下简称特防公司）因与被上诉人杨建军及原审被告泰兴市同发机电设备安装有限公司（以下简称同发公司）、中建中环工程有限公司（以下简称中环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人特防公司的委托诉讼代理人曹芳、杨红燕、被上诉人杨建军的委托诉讼代理人曾小龙到庭参加诉讼。原审被告同发公司、中环公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特防公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨建军对特防公司的诉讼请求。事实和理由：1.特防公司与同发公司不存在合同关系。2011年11月15日《工程转让协议》无特防公司盖章及刘同虎签字，是伪造的。刘同虎提供的材料购销合同及收款收据上的买方及交款单位均为特防公司，表明上述行为是刘同虎受特防公司项目负责人��宽国委托而实施的代理行为，与转包无关。2011年10月31日、11月3日所涉200000元汇款是陈宽国与刘同虎个人的往来款，一审认定特防公司与同发公司存在合同关系没有依据，对该事实的审理也超出了杨建军诉请同发公司支付工程款的案件审理范围；2.除曹兴辉外，所有在工程现场的人均不认识杨建军，杨建军不是实际施工人。根据杨建军提供的证据，其支付的材料款加上特防公司和刘同虎支付的材料款总计达2200000余元，而其所谓包工包料的工程款仅为1800000元。且同发公司与杨建军2012年8月21日《建筑工程分包合同》签订于3号锅炉开工之前，是虚假的，请求责令杨建军出庭陈述并对《建筑工程分包合同》是否为杨建军签名及形成时间进行鉴定；3.案涉工程3号、4号机组的实际施工人为曹兴辉、丁世龙、康胜发班组，刘同虎、陈伟均是承包人的履行辅助人员，这些实际施工人员的费用已全部结清。根据3号炉、4号炉结算清单，特防公司直接支付730040元，而刘同虎与曹兴辉的结算协议中却是720040元，且未扣除未履行部分，也未将特防公司直接支付给曹兴辉的80000元、丁世龙的30000元、康胜发的15480元计算在内，故双方结欠工程款547725.44元对特防公司没有约束力。综上，特防公司与同发公司不存在转包的合同关系，杨建军非案涉工程3号、4号机组的实际施工人，其与同发公司结欠工程款547725.44元的协议是虚假债务。同发公司与杨建军签订的合同与特防公司无关，特防公司既非合同相对方，也非转包人、分包人，一审判决特防公司承担连带责任无事实和法律依据。杨建军辩称，1.特防公司项目负责人陈宽国未将同发公司盖章的协议书拿给同发公司，但同发公司已根据《工程转让协议》第三条的约定，在该协议签订前支付陈宽国转包��200000元，《工程转让协议》实际履行。同发公司还转帐支付给陈宽国30000元办理外出管理证明手续，施工人员出入换证申请表中的经办任小领是刘同虎的姐夫，可以印证特防公司转包的事实。同发公司提供的特防公司支付明细与特防公司提供的支付明细，证明除了“其中购铆钉加运费3000元”，特防公司向同发公司法人代表刘同虎支付了2095000元，亦印证了特防公司转包的事实。特防公司主张与刘同虎存在委托关系，但不能提供证据证明，其主张不能成立。同发公司把案涉工程转包给杨建军，特防公司不承认杨建军是实际施工人与曹兴辉的证言不符。曹兴辉农行对帐单中，体现2013年2月1日特防公司代刘同虎汇给80000元，与特防公司提供的支付明细亦能印证，说明同发公司与特防公司存在转包关系；2.《建筑工程分包合同》签订于2012年5月21日，一审认定签订于2012年8月21��属笔误。石军实际上是向同发公司转包了1号、2号机组，3号、4号机组则由曹兴辉代表杨建军在现场管理施工，故石军与特防公司签订的分包合同并未实际履行。康胜发、丁世龙是杨建军的部分工程劳务分包人，与特防公司无合同关系，特防公司主张已向石军、康胜发、丁世龙结清全部价款没有证据证明。特防公司和刘同虎只是提供购买材料的资金，与材料款收款收据的金额相互交叉；3.特防公司从中环公司取得工程款3955752.8元，却仅向同发公司支付2098000元，导致同发公司拖欠杨建军工程款。杨建军依据有关司法解释规定，要求违法转包人承担连带责任，并未超出本案审理范围。综上，一审判决特防公司承担连带责任正确。同发公司、中环公司未作陈述。杨建军向一审法院起诉请求：判决同发公司、被告特防公司连带支付工程款547725.44元，并支���从起诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，中环公司在欠付特防公司工程款范围内对上述工程款承担清偿责任。一审法院认定事实：中环公司于2011年8月8日将其向业主腾龙芳烃（漳州）有限公司总承包的热电厂4×670t/h锅炉机组烟气脱硫、脱硝系统工程以4580000元的价格转包给特防公司，并签订油漆保温分包合同，特防公司又委托其员工陈宽国将其承包的工程再转包给同发公司施工，但双方未签订书面合同。2012年8月21日，同发公司以1800000元的价格将其中的3号、4号锅炉防腐保温工程分包给杨建军施工。2015年1月3日，同发公司法定代表人刘同虎与杨建军雇佣的员工曹兴辉对杨建军完成的热电厂3号、4号锅炉防腐保温工程款进行结算，出具结算协议，确认同发公司尚欠杨建军工程款547725.44元。事后，杨建军多次向同发公司催��，同发公司未能付款。另查明，特防公司曾于2011年8月14日与石军签订建筑工程施工分包合同，将特防公司向腾龙芳烃（漳州）有限承包的公司热电厂4×670t/h锅炉机组烟气脱硫、脱硝系统工程转包给石军，但该合同并未实际履行。后石军与同发公司法定代表人刘同虎分别于2012年3月2日、2013年1月11日签订工程施工分包协议、补充协议书，由石军作为腾龙芳烃（漳州）有限热电厂4×670t/h锅炉机组烟气脱硫、脱硝系统防腐保温工程中的1号、2号锅炉油漆保温工程的实际施工人。一审法院认为，讼涉工程为防腐保温工程，属于建设部《专业承包企业资质等级标准》的工程类别。当事人为完成专业承包合同而签订的合同，性质上属于建设工程施工合同。杨建军与同发公司签订的《建筑工程分包合同》，因杨建军并未取得专业分包作业资质，其与同发公司签订的分包合同无效，��杨建军已依约履行施工内容，对锅炉机组进行油漆、保温作业，讼涉工程经竣工验收合格，杨建军与同发公司对应付工程款已进行结算确认，同发公司负有支付工程款的义务。杨建军请求同发公司支付尚欠工程款547725.44及自起诉之日（2014年11月10日）起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的逾期利息有理，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中环公司、特防公司作为工程总承包人、转包人，并未提供证据证明其对案涉工程已结算支付完毕，应当在其欠付工程款的范围内承担责任，故杨建军请求判令中环公司、特防公司对同发公司工程款的支付承担连带清偿责任，予以支持。特防公司与同发公司虽未签订书面���同，但特防公司代表陈宽国代同发公司法定代表人刘同虎支付工程款给杨建军，且石军向同发公司转包1号、2号锅炉防腐保温工程，特防公司与石军签订的建设工程施工分包合同并未实际履行，工程实际分包给同发公司，特防公司关于将工程分包给石军施工，与同发公司不存在合同关系的辩解意见没有事实根据，不予采纳。曹兴辉自述其为杨建军聘用的现场施工管理人，且同发公司系与杨建军签订分包合同，故特防公司关于杨建军不是实际施工人，实际施工人为曹兴辉的辩解意见没有事实根据，不予采纳。中环公司辩称与杨建军无合同关系，中环公司不是本案适格被告的辩解意见，因中环公司为腾龙芳烃（漳州）有限公司总承包的热电厂4×670t/h锅炉机组烟气脱硫、脱硝系统工程总承包人，其虽与杨建军无直接的合同关系，但本案为建设工程施工合同纠纷，中环公司作为被告主体适格，中环公司的辩解意见与法不符，不予支持。中环公司未能举证证明与特防公司有“结算完成前支付工程款80%”工程款的约定，其关于已向特防公司支付超过约定工程款的辩解意见没有事实根据，不予采纳。特防公司经合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告泰兴市同发机电设备安装有限公司应于本判决生效后十日内支付原告杨建军工程款547725.44元，并支付自2014年11月10日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、被告河南省特种防腐有限公司、被告中建中环工程有限公司对上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14776元，由杨建军负担5499元，同发公司负担9277元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。特防公司提供从康胜发获得的《腾龙芳烃烟气脱硝分包合同》复印件，该合同系以“曹兴辉”作为甲方与丁世龙签订，而杨建军提供的该合同甲方出现的却是“曹兴辉代杨建军”，证明杨建军提供的该合同是虚假的，杨建军并非实际施工人。杨建军认为该证据是复印件，不予质证。特防公司还对一审认定其委托陈宽国将案涉工程转包给同发公司，同发公司又转包给杨建军施工并出具结算协议的事实有异议���杨建军对一审认定特防公司与同发公司未签订书面合同有异议，对一审认定《建筑工程分包合同》签订于2012年8月21日认为属笔误。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.同发公司提供的2011年11月15日《工程转让协议》，未加盖特防公司公章，欠缺形式要件，现有证据不能认定特防公司与同发公司依法签订了书面合同。刘同虎于2011年10月31日和11月3日各汇给陈宽国100000元，与《工程转让协议》第三条“本协议签字生效前，乙方应一次性付给甲方人民币贰拾万元整（200000.00元），作为工程合同的转让金，甲方在收到此款项后，应将此工程所有的经营管理权转归乙方”的约定相符。综合以下证据分析，同发公司主张《工程转让协议》实际履行，与特防公司关于200000元系陈宽国与刘同虎个人之间的款项往来，与转包无关的主张相比，具有更高的可信度和说服力，具体���下：（1）根据特防公司提供的石军2014年11月27日出具的《情况说明》，石军承认3号和4号机组由曹兴辉、康胜发、丁世龙等实际施工，其仅是1号和2号机组的实际施工人。就3号和4号机组而言，该《情况说明》与特防公司根据2011年8月14日与石军签订的《油漆保温分包合同》，主张将包括3号和4号机组共4个机组分包给石军的事实是矛盾的。且就1号和2号机组而言，同发公司也提供了与石军签订的《施工分包协议》及《补充协议书》，证明石军实际施工的1号和2号机组亦由同发公司转包给石军，同发公司提供的《施工人员出入证换证申请表》以及多张《借款单》中，亦体现同发公司为石军办理施工人员出入证件及石军向同发公司预借款项的事实。特防公司对上述证据中石军签名的真实性虽不认可，但特防公司从未就此申请鉴定，也无相反证据推翻，且经本院比对，同发公司提供的上述证据中的石军签名，与特防公司提供的证据中的石军签名并无明显不同，故本院对同发公司提供的上述证据予以认定。同发公司提供的上述证据互为印证，足以说明特防公司与石军签订的《油漆保温分包合同》并未实际履行，石军施工1号和2号机组，实际上也是系基于同发公司的转包；（2）特防公司在本案二审庭审及上诉状和补充上诉意见中，对曹兴辉、康胜发、丁世龙等实际施工3号和4号机组的事实不持异议。根据曹兴辉原一审诉讼中的出庭证言，曹兴辉陈述杨建军才是3号和4号机组的实际施工人，其仅是作为杨建军雇请的人员负责现场管理和组织施工。故即使能够认定特防公司提供的《腾龙芳烃烟气脱硝分包合同》复印件，也不妨碍本院根据曹兴辉的证言，认定曹兴辉代表杨建军与丁世龙等人签订相关劳务合同、以及代表杨建军与刘同虎签订《结算协议》的事实。结合杨建军与同发公司签订的《建筑工程分包合同》，同发公司将案涉工程3号和4号机组转包给杨建军的事实可以认定。虽该合同签订时间书写潦草，当事人对签订时间为2012年5月21日或2012年8月21日有争议，特防公司二审申请对杨建军的签名及形成时间司法鉴定，但该合同载明的内容与本院结合上述其他证据认定同发公司将3号和4号机组转包给杨建军的事实并不矛盾，故无鉴定必要，本院不予准许。特防公司以杨建军支出的材料款高出工程款为由提出质疑，经查，杨建军提供的材料款收款收据体现的金额并未高于其以包工包料方式向同发公司的承包价款，特防公司的质疑理由不能成立；（3）同发公司提供的《3号炉结算清单》《4号炉结算清单》，注明“河南特防与同发机电结算确认”，并有刘同虎姐夫任晓林与陈宽国侄子陈伟签名，证明特防公司共向���发公司支付3号炉、4号炉工程款730040元，特防公司不持异议，可以认定特防公司与同发公司存在结算工程款的事实。特防公司提供“漳州1＃、2＃、3＃、4＃塔工程材料款人工费支付明细”，主张支付4个机组工程款4497536.72元，其中支付给刘同虎2098000元，亦可说明特防公司转包工程给同发公司的事实。杨建军提供的曹兴辉银行卡明细对帐单中，其中2013年2月1日一笔转帐80000元摘要为“代刘同虎”，特防公司提供的“漳州1＃、2＃、3＃、4＃塔工程材料款人工费支付明细”序号15项亦有一笔2013年2月1日支付“曹兴辉工资”80000元的款项，经当事人确认为同一笔，足以证明特防公司代刘同虎支付曹兴辉工资款项，一方面印证了特防公司与同发公司的转包关系，另一方面也印证了3号炉、4号炉由曹兴辉代表的杨建军实际施工的事实。特防公司主张刘同虎是陈宽国聘请的施工负��人，受托实施相关民事行为没有任何证据证明，不予认定。综上分析，上述证据足以认定特防公司将其从中环公司分包的四个机组的防腐保温工程转包给同发公司，同发公司将其中的1号和2号机组转包给石军施工，将案涉的3号和4号机组转包给杨建军施工的事实。2.杨建军原一审诉讼自认曹兴辉收到同发公司支付的工程款320000元、收到特防公司由陈宽国及其儿子支付的工程款720040元，主张尚欠工程余款1108459.46元。2014年12月9日原一审诉讼第一次庭审时，同发公司认为支付曹兴辉400000元，特防公司认为支付给曹兴辉的不止720040元，但未提供相关证据。2015年1月3日，曹兴辉代表杨建军与同发公司刘同虎达成《结算协议》，曹兴辉认可同发公司支付工程款400000元，特防公司支付720040元，在扣除杨建军未施工部分工程造价352234.56元，增加钢板网费用220000元后，同发公司尚欠杨���军工程款547725.44元。2015年8月24日原一审诉讼第二次庭审时，特防公司提供“漳州1＃、2＃、3＃、4＃塔工程材料款人工费支付明细”，主张支付4个机组工程款4497536.72元，其中支付给刘同虎2098000元，同发公司仅认可收到2092000元，其中包括向曹兴辉支付的730040元及2013年2月1日“代刘同虎”支付的80000元。杨建军陈述与同发公司结算后增加了“代刘同虎”支付的80000元，故原先认为同发公司支付320000元应为400000元，符合客观事实，予以采信。因特防公司提供的支付明细是单方制作，且绝大部分支付项目与其所附的打印成7张的银行交易流水不能产生对应关系，本案中，其又因否认与同发公司的转包关系，未能进一步提供与同发公司工程款支付的相关证据，本院对同发公司与杨建军《结算协议》中结欠的工程款金额547725.44元予以认定。至于特防公司与同发公司在《3号炉结算清单》《4号炉结算清单》中结算支付730040元，而同发公司与杨建军《结算协议》确认支付720040元，以及特防公司直接支付给丁世龙的30000元、康胜发的15480元，存在55480元的误差，因现有证据无法查明同发公司支付给杨建军的是否包括上述款项，本案中不予扣除，特防公司与同发公司可另行结算。本院认为，中环公司将其总承包的案涉工程分包给特防公司，特防公司转包给同发公司，同发公司又转包给杨建军实际施工，因杨建军不具相应专业承包资质，其与同发公司签订的《建筑工程分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程经竣工验收合格，杨建���请求同发公司按合同约定支付工程价款，应予支持。建工解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨建军与同发公司签订的《建筑工程分包合同》无效，合同相对性相应弱化，杨建军请求特防公司、中环公司承担责任于法有据，应予支持。特防公司否定与同发公司存在转包关系，并不能证明已支付同发公司案涉工程全部价款或欠付同发公司的工程款金额，应在同发公司欠付杨建军工程款的范围内承担连带责任。综上所述，特防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但在不能具体认定特防公司、中环公司欠付工程款金额的情况下，判决特防公司、中环公司在欠付工程款范围内承担责任，不利于判决的执行，应予纠正。中环公司、同发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1355号民事判决第一项；二、撤销福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1355号民事判决第二项；三、河南省特种防腐有限公司、中建中环工程有限公司应对泰兴市同发机电设备安装有限公司所负的上述债务承担连带责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9277.25元，由泰兴市同发机电设备安装有限��司负担。二审案件受理费9277.25元，由河南省特种防腐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈于伦审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一七年二月九日书记员  林延龄