山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终708号上诉人（原审被告）：山东华鑫发实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：伏治鑫，董事长。委托诉讼代理人：贾思敏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立江，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘翠兰，女，1955年4月2日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：王明海（系被上诉人刘翠兰之夫），男，1954年7月19日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：马明刚，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：陈晓帆，职务不详。被上诉人（原审被告）：吴光举，男，1966年3月10日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：王伟，山东齐州律师事务所律师。上诉人山东华鑫发实业有限公司（以下简称华鑫发公司）因与被上诉人刘翠兰、南通德胜建筑劳务有限公司济南分公司（以下简称德胜劳务济南分公司）、吴光举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华鑫发公司上诉请求：1、请求撤销（2016）鲁0102民初1837号民事判决。2、华鑫发公司无需支付医疗费3979元、残疾赔偿金63090元、误工费10515元等共计89784元。3、一、二审诉讼费用全部由刘翠兰、德胜劳务济南分公司、吴光举承担。事实与理由：一审法院对本案部分事实认定错误，适用法律不当。一审法院认定“其雇主华鑫发公司承担侵权赔偿责任”显系错误。刘翠兰系吴光举从家乡招募过来的工人，吴光举与德胜劳务济南分公司签订的劳务合同，亦从德胜劳务济南分公司领取所有工人工资，再向下发放，德胜劳务济南分公司应当为其二人实际雇主。刘翠兰工作的工地是德胜劳务济南分公司作为劳务总包承包工地作业。刘翠兰受其指派分配工作、参与劳动，受其实际控制。德胜劳务济南分公司应当作为雇主为其雇员损害承担相应责任。华鑫发公司虽然与刘翠兰签订了劳动合同，且刘翠兰亦不符合“劳动者”的定义，劳动合同无效。华鑫发公司仅是德胜劳务济南分公司的委托为其雇佣工人购买意外伤害险，不是雇主。综上，华鑫发公司不是刘翠兰的实际雇主，没有享受实际利益亦没有实际控制行为，不应当为其损害承担赔偿责任。刘翠兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴光举辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。德胜劳务济南分公司未作陈述。刘翠兰向一审法院起诉请求：请求判令华鑫发公司、德胜劳务济南分公司、吴光举支付医疗费3979元、伤残赔偿金63090元、误工费10515元、护理费5400元、营养费3000元、住院伙食补助费1700元、精神损害抚慰金2000元、交通费住宿费2000元、被抚养人生活费12930元，本案诉讼费用由华鑫发公司、德胜劳务济南分公司、吴光举承担。一审法院认定事实：2015年12月3日，吴光举出具证明一份，内容为：我木工组人员刘翠兰于2015年10月13日在恒大奥东新都工地车库、地下室负一层支模加固梁时，不慎从支撑架上掉下来受伤，经山东省立医院检查系胸、髌骨受伤。以上情况属实。2015年12月29日，吴光举出具证明材料，内容为：2015年9月，王明海、刘翠兰在吴光举模板班组济南恒大奥东新都工地地下室一、二层支模，2015年10月13日晚，王明海、刘翠兰在济南恒大奥迪新都工地地下室一、二层支模加班，没有照明设备，当晚吴光举安排王明海借用工地负责人王斌的手电加班，由于灯光暗，刘翠兰不慎从2米多高脚手架上摔下，目前康复中。待刘翠兰工伤鉴定出来之后，由济南一建总公司恒大奥东新都工地项目部与南通德胜建筑劳务有限公司负责赔偿，与吴光举无关。备注：王明海、刘翠兰二人在济南一建总公司恒大奥东新都工地地下室一、二层支模工资于2015年12月29日由吴光举全部结清。2015年10月17日至2015年10月21日，刘翠兰在山东省立医院住院治疗，住院4天，诊断为闭合性胸外伤、左侧液气胸、胸骨柄骨折。刘翠兰在该院花费医疗费3657.84元。2015年11月4日至2015年11月16日，刘翠兰在济南市第三人民医院住院治疗，诊断为胸骨骨折、左侧血气胸引流术后、支气管炎、肺气肿，住院12天。在该院花费医疗费6132.30元。刘翠兰提交的无锡市人民医院门诊病历显示：刘翠兰曾经于2016年2月5日、2016年2月20日、2016年2月22日、2016年2月27日等多次在该院门诊进行治疗胸骨骨折等。刘翠兰提交的医疗费单据显示：2015年12月9日，刘翠兰在武警山东总队医院门诊取药花费861.1元；2016年1月7日，刘翠兰在武警山东总队医院门诊花费诊察费等7.00元；2016年1月7日，刘翠兰在山东中医药大学附属医院门诊花费诊疗费等9元；2016年2月5日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊花费诊疗费50元、医药费294.92元；2016年2月9日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊取药花费463.57元、2016年2月9日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊取药花费305.16元；2016年2月19日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊取药花费124.89元；2016年2月20日，2016年2月22日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊取药、检查等花费420.12元；2016年2月22日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊花费诊察费15元、2016年2月22日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊取药花费556.50元、2016年2月22日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊取药花费275.44元、449.60元；2016年2月27日，刘翠兰在无锡市人民医院门诊花费诊察费15元、医药费197.88元；2016年2月5日，刘翠兰在无锡市康达药店购买腹带，花费34元。刘翠兰认可已经收到华鑫发公司垫付医药费12874元。2015年12月29日，刘翠兰自行委托山东金正法医司法鉴定所对其伤残等级、伤后误工时间、伤后护理人数及期限、伤后营养期限进行鉴定，鉴定意见为：刘翠兰损失构成十级伤残、伤后误工时间4个月、伤后需1人护理1.5个月、伤后营养期限为2个月。2015年8月19日，华鑫发公司与刘翠兰签订劳动合同一份，双方约定劳动合同期限自2015年8月20日至车库20至30轴交A至D轴车库局部拆模板完成终止；华鑫发公司招用刘翠兰承担杠支拆模工作；工作报酬采取承包的形式，每月31日前以货币形式支付刘翠兰的基本工资，每月支付2000元基本工资，其余工资年底付清；刘翠兰根据指纹考勤机上的出勤天数全权委托吴光举支取工资；双方还约定了其他相关事宜。一审法院认为，德胜劳务济南分公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃答辩、质证等诉讼权利。公民的健康权受法律保护，侵害公民的健康权依法应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，因刘翠兰与华鑫发公司签订劳动合同时已经年满60周岁，该劳动合同依法应认定为劳务合同，根据本案现有证据，尤其是吴光举出具的证明，刘翠兰在从事雇佣活动中受到人身损害，其主观并没有重大过错，故应由其雇主华鑫发公司承担侵权赔偿责任。此外，刘翠兰主张吴光举、德胜劳务济南分公司承担连带责任，证据不足，一审法院依法驳回刘翠兰对吴光举、德胜劳务济南分公司的起诉。刘翠兰主张医疗费3979元，华鑫发公司对其关联性提出异议，但未向一审法院提交证据予以佐证，根据刘翠兰提交的门诊病历、医疗费单据等，一审法院确认的门诊医疗费总额为11829.18元，刘翠兰自认扣除华鑫发公司垫付及报销部分，主张剩余3979元并无不妥，一审法院依法予以支持。关于涉案司法鉴定意见书，华鑫发公司、吴光举抗辩称该意见书系刘翠兰单方委托，不予认可。一审法院认为，结合本案的具体情形，双方当事人在事故处理过程中，曾经多次协商，存在对刘翠兰伤情司法鉴定的必要性，且华鑫发公司、吴光举仅是口头抗辩，并未向一审法院提交任何证据来反驳涉案意见书的真实性及程序正当性，亦未向一审法院申请重新鉴定，综合上述考虑，一审法院对该意见书予以采信。刘翠兰主张残疾赔偿金63090元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。华鑫发公司、吴光举对其主张按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算提出异议，认为应当按照农村居民人均纯收入标准，一审法院认为刘翠兰主要生活来源为支模劳务，应以城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金为宜，刘翠兰该项主张符合法律规定，一审法院依法予以支持。刘翠兰主张误工费10515元，根据司法鉴定意见书，其误工时间为4个月，其该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。刘翠兰主张护理费5400元，根据司法鉴定意见书，其护理人数为1，护理时间为1.5个月，其主张按照护工每天工资120元计算护理费，并无不当，一审法院予以支持。刘翠兰主张营养费3000元，根据司法鉴定意见书，其营养期限为2个月，华鑫发公司、吴光举抗辩其未向一审法院提交加强营养相关票据，一审法院认为，结合刘翠兰的伤情，考虑当前社会大众平均消费水平，其主张2个月3000元营养费并无不当，一审法院予以支持。刘翠兰主张住院伙食补助费1700元，根据刘翠兰提交的住院病案，其两处住院天数总计为16天，其主张每天住院伙食补助费100元并无不妥，一审法院支持的住院伙食补助费为1600元。刘翠兰主张精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，一审法院予以支持。刘翠兰主张交通、住宿费2000元，证据不足，考虑治疗期间交通费花销的需要，一审法院酌情支持200元。刘翠兰主张被抚养人生活费12930元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百四十四条之规定判决：一、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿医疗费3979元。二、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿残疾赔偿金63090元。三、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿误工费10515元。四、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿护理费5400元。五、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿营养费3000元。六、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿住院伙食补助费为1600元。七、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿精神损害抚慰金2000元。八、山东华鑫发实业有限公司于判决生效之日起十日内向刘翠兰赔偿交通费200元。九、驳回刘翠兰其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2390元，减半收取人民币1195元，由刘翠兰承担195元，山东华鑫发实业有限公司承担1000元。二审中，华鑫发公司提交授权委托书复印件一份，证明华鑫发公司受德胜劳务济南分公司委托代为购买劳务工人的人身保险；恒大奥东新都项目工资代领单据复印件12页，证明刘翠兰的实际雇佣人是德胜劳务济南分公司，吴光举作为其班组长代为领取工资；网上支付凭证、协议复印件各一份，证明刘翠兰、吴光举和德胜劳务济南分公司曾签订一份三方协议，证明刘翠兰是明知德胜劳务济南分公司是实际雇佣人，并与其达成了初步的赔偿意见。刘翠兰认为华鑫发公司提交的证据系复印件，不予认可，事实是刘翠兰和吴光举一起给华鑫发公司工作。吴光举认为华鑫发公司提交的证据系复印件，不予认可，刘翠兰是与华鑫发公司之间签有劳动合同，一审判决是合法合理的。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因刘翠兰与华鑫发公司签订劳动合同时已经年满60周岁，该劳动合同依法应认定为劳务合同。根据本案现有证据，一审法院认定刘翠兰在从事雇佣活动中受到人身损害，其主观并没有重大过错，应由其雇主华鑫发公司承担侵权赔偿责任并无不当。华鑫发公司称德胜劳务济南分公司应当是刘翠兰和吴光举的实际雇主，但其仅提供了部分复印件，没有其它证据予以佐证，且刘翠兰、吴光举不认可。华鑫发公司提供的证据不足以证明其主张，故对其上诉请求，本院不予采信。综上所述，上诉人华鑫发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2390元，由上诉人山东华鑫发实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  孟繁荣二〇一七年二月二十日书记员  吴颖颖