河南省南阳市卧龙区人民法院行 政 判 决 书（2016）豫1303行初122号原告南阳市建发房地产有限。法定代表人徐文中，任执行董事兼总经理。委托代理人张帆，河南大统律师事务所律师。委托代理人陈永奇，北京市中润律师事务所律师。被告邓州市国土资源局。法定代表人尹桂峰，任局长。委托代理人许靖，该局工作人员。委托代理人赵英会，河南省邓州市新华法律服务所法律工作者。原告南阳市建发房地产有限公司与被告邓州市国土资源局土地出让金征收纠纷一案，我院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告南阳市建发房地产有限公司委托代理人张帆、陈永奇，被告邓州市国土资源局委托代理人许靖、赵英会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告认为被告对其作出的邓土出征字[2016]第201606号《征收土地出让金决定书》没有事实依据、法律依据。原告要求（一）撤销邓土出征字[2016]第201606号《征收土地出让金决定书》。（二）本案诉讼费用由被告承担。原告诉称，被告于2016年1月27日作出的邓土出征字[2016]第201606号《土地出让金征收决定书》没有事实根据、法律依据，作出行为程序违法，应依法撤销。具体理由如下：（1）对原告开发的“翠庭雅居小区”土地容积率问题，被告曾于2011年11月10日作出邓土出征字[2011]第201107号《土地出让金征收决定书》。对此决定书，原告依法起诉，先后经邓州市人民法院、南阳市中级人民法院审理，对被告行为予以撤销。在二审判决中，法院并无要求被告“查清事实，重新作出具体行政行为”。因此对同一事实，被告不能再重新作出具体行政行为。（2）被告在国有土地使用权出让合同中规定建筑容积率不大于2没有事实根据，也没有法律、法规授权。在最初颁发的邓（2006）第11号建设工程规划许可证和邓规管政字（2006）第35号建设用地规划许可证中，只有建设工程规划许可证规定了建筑面积12000平方米，土地容积率未作规定。建设工程竣工后，该宗土地的实际建筑面积为11000平方米，未超出规划设定的建筑面积。请求法院撤销被告作出的土地出让金征收决定。原告提交下列证据：（1）《中华人民共和国机构代码证》、法定代表人身份证明，证明原告主体资格合格；（2）邓土出征字[2016]第201606号《土地出让金征收决定书》，证明被诉行政行为存在；（3）《关于对南阳市建发公司“翠庭雅居”调整容积率的情况说明》，证明原告未超容积；（4）《建设用地容积率管理办法》，证明土地出让金计算依据错误、计算方法不合规定；（5）《邓州市建设工程规划许可证(副本）》邓规管字（2006）第11号，证明实际建筑面积未超过许可建筑面积；（6）《邓州市建设用地规划许可证》邓规证字（2006）第35号，证明原告获得土地的实际面积3185.28平方米；（7）《穰成路东侧宗地的出让提供价格依据评估报告》邓土估[2005]1号，证明土地出让价格合理；（8）《挂牌出让国有土地使用权公告》，证明公告用地性质为商住用地，且公告面积与规划面积不一致。被告辩称，原告诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。理由如下：（1）原告声称“原行政行为已被邓州市人民法院撤销，法院没有判明要求被告重新作出行政行为，被告不能就同一事实重新作出行政行为”的理由不成立。二审法院虽然没有明确作出“查清事实、重新作出”的要求，但判决书上写明了“事实仍然不清，故判决撤销征收决定书”的撤销理由。被告接到二审判决书后重新对事实进行调查，认为原告超容积率建设的违法事实清楚，违法状态持续存在，故重新作出邓土出征字[2016]第201606号《土地出让金征收决定书》。（2）原告称“被告在出让合同中规定建筑容积率不大于2没有事实根据，不能作为征收土地出让金依据”的理由不成立。原告所建的翠庭雅居项目所用土地系邓土出字[2006]第1-1号《国有土地使用权出让合同》确定的DT（2005）14号宗地。该土地出让合同第十一条约定“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合下列要求：建筑物容积率不大于2。”合同是原告与被告共同签订的，所以原告辩称“不能作为征收土地出让金的依据”实属可笑。2011年8月10日邓州市规划局函告我局《关于2005-2010年邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函》中载明了翠庭雅居项目初核容积率为3.47，超出了规划时设定和合同约定的容积率。合同第十七条约定“在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记”。而至今被告未收到原告的任何申请，被告依法才作出追缴土地出让金行政行为。被告在法定期限内递交如下证据：（1）河南省邓州市国土资源局机构代码组织、国土资源局局长身份证明，证明被告主体资格；（2）《邓州市邮政局速递公司情况说明》、《复议申请书》、《征收土地出让金决定书》、《听证纪要》、《听证笔录》、《听证通知书》、《听证申请书》，证明所作行政行为程序合法；（3）《河南省南阳市中级人民法院行政判决书》（（2013）南行再终字第00007号)、《河南省邓州市人民法院行政判决书》（（2012）邓行初字第04号），证明经过审判程序后重新作出行政行为；（4）《国有土地使用权出让合同》，证明合同约定的容积率为2；（5）《关于2005—2010邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函》，证明邓州市城乡规划局初核容积率为3.47。原告对被告举证发表如下质辩意见：（1）《关于2005—2010邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函》内容有误，与邓州市城乡规划局设定的3.77的容积率不符；（2）出让合同关于容积率的设定没有依据，被告无相应职权，也未提供证据证明；（3）原告申请听证时，被告在听证时未提供事实依据、职权依据；（4）2005年2月19日会签表记录的宗地内容是错误的，与2005年2月15日公告的土地面积、用途皆不相符，将两块不同用途的土地容积率同样设为2.0没有事实和法律依据。被告对原告举证发表以下质辩意见：（1）对证据的真实性无异议，但对证据的证明方向有异议；(2)被告作出征收决定的基本依据是出让合同，不是其他；（3）对擅自改变容积率国土资源局有征收土地出让金的职权；（4）在听证会上听证申请人未对这些提出异议，故只向听证申请人解释了申请事项。经审理查明，2006年1月17日原告与被告签订国有土地使用权出让合同。依据该合同约定，被告将位于邓州市穰城路东侧、宗地编号为DT（2005）14号的土地出让给原告。宗地总面积3185.28平方米。用途为商住用地。出让金总额为200万元。建筑容积率不大于2。2011年8月10日，邓州市城乡规划局向被告出具《关于2005—2010年邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函》，对原告在该宗土地上开发的翠庭雅居小区相关规划建设数据进行了核定，内容为：“用地许可面积：3185.28㎡。规划设计条件容积率：2.0。方案批准容积率：未设定。初核容积率：3.47。”2016年1月5日被告对原告作出邓土出征字[2016]第201606号告知书，告知原告拟征收开发建设的翠庭雅居小区项目容积率由2.0调整到3.47后应缴纳的土地出让金147.00万元。2016年1月7日原告申请听证。2016年1月14日被告告知原告听证会定于2016年1月22日下午3:00在邓州市国土资源局三楼会议室举行。后因故被告于2016年1月25日下午举行了听证会。听证会上原告提出土地出让公告中未标明容积率，土地出让合同约定的容积率为2没有出处，规划部门也承认原容积率未设定。2016年1月26日被告经研究不予采纳原告提出的听证意见。2016年1月27日被告对原告作出邓土出征字[2016]第201606号征收土地出让金决定，内容如下：“南阳市建发房地产有限公司：2006年1月17日你公司与邓州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（邓土出字[2006]第1-1号），取得了邓州市穰城路东侧DT（2005）14号宗地的土地使用权，进行翠庭雅居小区建设。该合同第十一条规定‘受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物应符合建筑容积率不大于2’”。2011年8月10日，邓州市城乡规划局以《关于2005—2010年邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函》的形式函告我局‘翠庭雅居小区初核容积率：3.47’。你单位的行为违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条‘土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地’的规定，依据《关于加强土地供应管理促进房地产市场持续健康发展的通知》（国土资发（2003）356号）第三项、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）第二项我局于2011年11月10日对你单位下达了《土地出让金征收决定书》（邓土出征字[2011]第201107号），征收你单位在邓州市翠庭雅居项目容积率由2.0调整到3.47后应缴纳的土地出让金147.00万元。你单位于2012年1月5日就该征收决定书向邓州市人民法院提起行政诉讼，邓州市人民法院于2012年7月2日作出（2012）邓行初字第04号行政判决。撤销了邓土出征字[2011]第201107号《土地出让金征收决定书》。南阳市人民检察院以该判决损害国家利益为由，于2013年9月6日作出宛检行抗（2013）5号行政抗诉书，南阳市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）南行再终字第00007号行政判决，认为‘具体行政行为事实不清，证据不足，程序不当，应予撤销。’维持邓州市人民法院（2012）邓行初字第04号行政判决。经我局重新对事实、证据进行核查，发现：出让合同中明确约定‘容积率不大于2’。邓州市城乡规划局在2011年8月10日《关于2005—2010年邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函》中明确‘翠庭雅居小区初核容积率：3.47’。判决书中提到的批准容积率3.77，未载入出让合同。故翠庭雅居小区的实际竣工容积率为3.47超出合同约定容积率不大于2.0的事实清楚。该行为违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，依据《关于加强土地供应管理促进房地产市场持续健康发展的通知》（国土资发（2003）356号）第三项、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）第二项现我局决定征收你单位在邓州市翠庭雅居项目容积率由2.0调整到3.47后应缴纳的土地出让金147.00万元。”原告于2016年8月15日收到该决定，2016年9月23日向本院提起诉讼。庭审中，原告出示被告对该宗土地的挂牌出让公告、土地估价报告和邓州市规划局作出的建设用地规划许可证及2011年8月16日邓州市城乡规划局出具的“关于对南阳市建发公司‘翠庭雅居’调整容积率的情况说明”作为证据，认为被告在土地使用权出让合同中约定的容积率2.00没有依据。2011年8月16日邓州市城乡规划局出具的“关于对南阳市建发公司‘翠庭雅居’调整容积率的情况说明”显示“由于历史原因，该地块挂牌出让时，未设定规划设计条件。该项目为单体临街建筑。按市政规划临街建筑物的设计和高度均有严格要求，当时考虑该项目受土地面积和地形的限制，其容积率应按一定区域或范围控制地块综合考虑，根据实际情况批准该商住楼建筑总面积为12000平方米，容积率3.77.该项目竣工后验收面积11000平方米，容积率3.45，符合规划要求。”本院认为，本案原告对被告作出征收行为的职权依据、法律适用、事实证据、程序均有异议。现就争议评析如下：（1）关于职权依据和法律适用。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”该规定是罚则，依据该条只能作出行政处罚行为而不是行政征收行为。如果某一宗地经规划部门批准提高了容积率，不能视为行政相对人违法，不适用该规定。国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）规定：“……改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款，以及其他和国有土地使用权出让或变更有关的收入等。”该“通知”属于政策不是法律。财政部、国土资源部、中国人民银行制定的《国有土地使用权出让收支管理办法》属于部门规章，是广义的法律。该《办法》第三条第四款规定：“……市、县国土资源管理部门具体负责土地出让收入征收工作。”可以作为征收土地出让金的职权依据。国土资源部《关于加强土地供应管理促进房地产市场持续健康发展的通知》（国土资发（2003）356号）属于政策，第三条的规定是：“严格执行招拍挂出让制度和操作程序，规范房地产用地出让行为”。其并未规定容积率提高了由何部门征收提高部分的土地出让金。从以上规定可以认定，容积率提高后，可以征收提高部分的土地出让金有政策依据但无法律依据，被告的征收职权依据是部门规章。（2）关于事实证据。根据被告提供土地出让金征收计算办法，要计算容积率提高后应征收的土地出让金必须具备以下要素：土地总价、总建筑面积、土地总面积、原设定的容积率、提高后的容积率。就被告征收决定本身认定的事实讲，缺少土地总价和总建筑面积两个要素。当然，所举证据（土地使用权证出让合同）能够证明有“土地总价”这一要素。但也说明了被告制作征收文书不严谨。另外，依据土地总价和总建筑面积之商得出的楼面地价与被告征收决定适用的计算方法得出的楼面地价相差甚远，存在疑问。“原设定的容积率”这一要素是原、被告争议的核心焦点。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”依该规定，设定出让土地的容积率属于规划条件，是规划部门的职权，被告不享有该职权。因此，被告在土地出让合同中约定容积率为2应当提交规划部门的规划条件。原告提交的邓州市城乡规划局出具的“关于对南阳市建发公司‘翠庭雅居’调整容积率的情况说明”证实，“由于历史原因，该地块挂牌出让时，未设定规划设计条件。该项目为单体临街建筑。按市政规划临街建筑物的设计和高度均有严格要求，当时考虑该项目受土地面积和地形的限制，其容积率应按一定区域或范围控制地块综合考虑，根据实际情况批准该商住楼建筑总面积为12000平方米，容积率3.77。该项目竣工后验收面积11000平方米，容积率3.45，符合规划要求。”土地使用权出让合同作为行政合同，属于行政行为，具有浓厚的职权色彩，容积率不可随意约定。本案中土地使用权证出让合同约定的容积率为2不具有合法性，不得作为计算征收土地出让金的依据。（3）关于征收程序。法院判决撤销被告作出的征收决定的理由是事实不清、证据不足、程序不当，被告重新调取证据、弥补缺失程序后，仍可以作出征收决定。故被告重新作出征收决定在行政程序上并无不当。综上所述，被告作出的土地出让金征收决定认定事实不清、证据不足、缺少法律依据，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项规定，判决如下：撤销被告作出的邓土出征字[2016]第201606号《征收土地出让金决定书》。本案诉讼费50元，由被告告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 ：高广山审判员 ：李春林审判员 ：刘小宁二〇一七年二月十三日书记员 ：王佳琪