湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终6260号上诉人（原审被告）：黄某，男，1971年10月10日出生，住湖南省新邵县。上诉人（原审被告）：张某，男，1978年6月26日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。两上诉人共同委托诉讼代理人：瞿新科，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙市雨花区通达商行，住所地湖南省长沙市雨花区高桥火焰大市场9区*栋北向*号。经营者：高培，女，1977年11月19日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙），住所地湖南省浏阳市永安镇坪头村。负责人：罗向阳。被上诉人（原审被告）：罗向阳，男，1978年11月18日出生，汉族，住湖南省平江县。原审被告：刘某甲，女，1973年6月3日出生，汉族，住湖南省新邵县。原审被告：刘某乙，女，1975年11月23日出生，汉族，住住湖南省邵阳市大祥区。上诉人黄某、张某因与被上诉人长沙市雨花区通达商行（以下简称通达商行）、浏阳市柒柒有味食品厂、罗向阳及原审被告刘某甲、刘某乙买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第7465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄某、张某上诉请求：一、请求撤销（2015）芙民初字第7465号民事判决书，发回一审法院重审或者直接改判驳回被上诉人通达商行对上诉人的起诉。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。两上诉人与罗向阳之间是民间借贷关系，而非合伙关系。而一审法院认定两上诉人的依据一是《费用报销单》上有两上诉人的签名，这显然是不能成立的。另一依据是向刘某乙出具的《借条》有两上诉的签名。真实的情况是出借人刘某乙要求两上诉人进行担保才肯借款。在所有公司日常行为中，在借条上签署单位高管和名字进行担保也是极为正常的现象，以此认定签名人为公司股东也是极为牵强的。同时，上诉人提供的工商登记资料显示，浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人为罗向阳、孙某、刘某丙三人。一审判决在没有证据的情况下，认定孙某、刘某丙两人已退出合伙就作为定案事实也显属错误。二、一审过程中遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法。工商登记资料中浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人为罗向阳、孙某、刘某丙三人，作为有合伙协议且在国家行政机关公示登记合伙人孙某、刘某丙没有任何客观的证据表明他们已经退伙，显然是本案必须参加诉讼的当事人。通达商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人与罗向阳及浏阳市柒柒食品厂之间不存在借款关系。在相应××浏阳市柒柒食品厂提交的证据中，上诉人有作为合伙人行使合伙权利及义务的种种表现，签字报账以及报销费用均由三个人签字，这些行为证明其之间的合伙关系存在。本案所争议的浏阳市柒柒食品厂是合伙企业，并非公司，其合伙要看其是否具有合伙行为即行为表示，结合上诉人在浏阳市柒柒食品厂的调账记录看，上诉人参与了合伙，双方对亏损损失进行了调账。发生纠纷后，罗向阳跟上诉人进行了电话沟通，磋商事情如何解决。在与黄某的通话中，明确最后处置资产，变卖财产发放员工工资。并对后续事情处理进行了协商及沟通。同样在罗向阳与张某的电话沟通中，也明确告知张某具体情况以及需要处理的事情，达成了将厂里设备卖掉以支付员工工资的事实，以上事实均已证实上诉人与罗向阳合伙经营浏阳市柒柒食品厂，其本身纠纷在于股东内部矛盾，外债无法收回，账目不清，导致欠供货商货款。事情发生后罗向阳出面处理事情，均得到上诉人的认可，一审已经进行了证实。浏阳市柒柒有味食品厂、罗向阳同意通达商行的答辩意见。刘某甲、刘某乙未予答辩。通达商行向一审法院起诉请求：1、判令浏阳市柒柒有味食品厂向通达商行支付货款19935元以及利息（从2015年11月10日起按照月息2%至清偿之日）；2、判令浏阳市柒柒有味食品厂向通达商行支付违约金以及律师费10983.75元；3、判令罗向阳、黄某、张某、刘某甲、刘某乙对上述债务承担连带责任；4、判令浏阳市柒柒有味食品厂、罗向阳、黄某、张某、刘某甲、刘某乙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：2015年8月14日，浏阳市柒柒有味食品厂出具欠条：“今欠到通达香料货款19935元，壹万玖仟玖佰叁拾伍元整。此单货款十月底结清，以后香料款每两个月结款一次。黄某，2015、8、14。”2015年11月10日，浏阳市柒柒有味食品厂向高培出具《货款支付协议》，约定：通达商行向浏阳市柒柒有味食品厂长期供应原材料，截止至2015年10月31日止，欠通达商行货款19935元整，合伙人为罗向阳、黄某、张某，争取在2015年11月25日前向通达商行归还拖欠的货款。如逾期未还清，每月按照所欠货款月息2分支付利息，利息从11月26日计算至付清之日，如有违反承担所欠金额的25%的违约责任，并由浏阳市柒柒有味食品厂承担诉讼费用、律师费用（六千元），由欠款产生纠纷同意由协议签订地长沙市芙蓉区人民法院裁决。高培与北京盈科（长沙）律师事务所签订《委托代理协议》，约定北京盈科（长沙）律师事务所受高培的委托，指派徐攀、张三平律师作为高培与浏阳市柒柒有味食品厂拖欠货款纠纷一案的代理人。2016年3月25日，北京盈科（长沙）律师事务所出具向高培收取律师费6000元的发票。通达商行索要货款未果，特诉至一审法院，请求依法处理。二、双方当事人有争议的事实：罗向阳、黄某、张某是否为浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人。通达商行认为，罗向阳、黄某、张某三人为合伙人；罗向阳认为，浏阳市柒柒有味食品厂2012年登记的合伙人罗向阳、刘某丙、孙某，2012年12月，刘某丙、孙某退伙，2014年黄某、张某二人入伙，未签订书面入伙协议，三人为实际合伙人；黄某、张某认为，浏阳市柒柒有味食品厂登记的合伙人为罗向阳、刘某丙、孙某，故黄某、张某不是合伙人。一审法院认为，罗向阳提交的证据《对账单》、《费用报销单》、《付款协议》上有罗向阳、黄某、张某三人的共同签字，且明确三人为合伙关系，从2014年6月起，罗向阳、黄某、张某共同以浏阳市柒柒有味食品厂的名义对外经营并口头约定了分工，其中黄某负责销售，张某负责财务和采购，罗向阳负责生产。浏阳市柒柒有味食品厂2012年登记的合伙人为罗向阳、刘某丙、孙某，此后未办理变更登记，但目前证据可以认定罗向阳、黄某、张某三人为实际合伙人。一审法院认为，浏阳市柒柒有味食品厂与通达商行经营者高培签订《货款支付协议》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按约定全面履行自己的义务。罗向阳、黄某、张某三人作为浏阳市柒柒有味食品厂的实际普通合伙人，应对浏阳市柒柒有味食品厂不能清偿的债务承担连带责任。通达商行主张浏阳市柒柒有味食品厂向通达商行支付货款19935元的诉讼请求，符合双方约定，一审法院依法予以支持。通达商行主张浏阳市柒柒有味食品厂向通达商行支付拖欠货款违约金4983.75元（货款的25%）、利息（从2015年11月10日起按照月息2%至清偿之日）的诉讼请求，因双方约定的利息从2015年11月26日计算至付清之日，故一审法院支持从2015年11月26日计算利息，双方约定的违约金、利息均属于拖欠货款的占用资金损失，两项相加不应超过民间借贷24%的年利率标准，超过部分，一审法院不予支持。通达商行主张浏阳市柒柒有味食品厂向通达商行支付律师代理费6000元的诉讼请求，通达商行为实现债权支付律师代理费6000元，该项诉讼请求符合双方约定，一审法院依法予以支持。通达商行主张罗向阳、黄某、张某、刘某甲、刘某乙对浏阳市柒柒有味食品厂的债务承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”罗向阳、黄某、张某作为实际合伙人，应承担连带责任。刘某甲、刘某乙不属于合伙人，不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第九十四条第（三）项、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：一、浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙）于本判决书生效之日起五日内向长沙市雨花区通达商行高培支付货款19935元以及利息（从2015年11月26日起按照月利率2%计算至清偿之日）；二、浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙）于本判决书生效之日起五日内向长沙市雨花区通达商行高培支付律师代理费6000元；三、罗向阳、黄某、张某对浏阳市柒柒有味食品厂在上述第一、二项确定的范围内不能清偿的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回长沙市雨花区通达商行的其他诉讼请求。本案一审案件受理费573元，由浏阳市柒柒有味食品厂、罗向阳、黄某、张某负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为罗向阳、黄某、张某是否为浏阳市柒柒有味食品厂的实际合伙人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，罗向阳认为，浏阳市柒柒有味食品厂2012年登记的合伙人为罗向阳、刘某丙、孙某，2012年12月，刘某丙、孙某退伙。2014年黄某、张某入伙，未签订书面入伙协议，三人为实际合伙人，并口头约定了分工，其中黄某负责销售，张某负责财务和采购，罗向阳负责生产。罗向阳提交相关对账单、费用报销单、借条、调整账务说明等财务凭证佐证。经审查，对账单、费用报销单、借条上有罗向阳、黄某、张某三人的共同签字，调整账务说明记载罗向阳、黄某对亏损损失在两人之间予以调整承担的事实，上述证据表明2014年6月起，罗向阳、黄某、张某共同经营浏阳市柒柒有味食品厂，各自投资，共同劳动。三人虽未签订书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，为该厂实际普通合伙人，刘某丙、孙某已不再是浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人。罗向阳的陈述与其提交的证据能相互印证。黄某、张某上诉主张其与罗向阳之间是民间借贷关系而非合伙关系，未提交证据证实。故黄某、张某上诉关于其与罗向阳之间是民间借贷关系而非合伙关系，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人刘某丙、孙某，程序严重违法等理由，与事实不符，本院不予采信。浏阳市柒柒有味食品厂与通达商行经营者高培签订的《货款支付协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。罗向阳、黄某、张某三人作为浏阳市柒柒有味食品厂的实际普通合伙人，应对浏阳市柒柒有味食品厂不能清偿的债务承担连带责任。综上所述，黄某、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费573元，由黄某、张某负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ审 判 员  王晓虹代理审判员  戴 睿二〇一七年二月二十七日书 记 员  张弘治附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。