河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终567号上诉人（原审被告）毕德祥委托诉讼代理人赵玉华（系上诉人妻子）委托诉讼代理人陈龙，河北陈华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘淑苓委托诉讼代理人刘长明委托代理人司文玉，汤头沟法律服务所法律工作者。上诉人毕德祥因与被上诉人刘淑苓物权保护纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。毕德祥上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未为被上诉人指定法定代理人参加诉讼，违反法定程序。被上诉人属于无诉讼行为能力的精神病人，这是双方均公认的事实，而一审法院未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。二、一审法院认定上诉人侵害了被上诉人的土地承包经营权没有事实及法律依据。1、被上诉人提供的土地承包经营权证书及土地承包合同附件于1999年年底到期终止，不再具有任何法律效力，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，而在国家实行第二轮土地延包时及以后，被上诉人一直未能与所在的集体经济组织签订新的土地承包合同，也未取得新的土地承包经营权证书，而本集体经济组织其他户均已取得了相应的土地承包经营权证，被上诉人至今不能认定为涉诉土地法律意义的土地承包经营权人，若一旦与他人产生土地承包经营权争议，依法应当首先由人民政府确权处理，否则人民法院无权径直认定他人侵权。2、在实现第二轮土地延包时，根据本组的土地承包方案，采取退地户与补地户自行对户的形式，以及外出下落不明，不能按时开具生存或者在外工作证明的人员，土地也应当退出的要求（被上诉人提供的村委会主任张**的证言予以证实），被上诉人的兄长刘长青于1992年就已经下落不明，在二轮土地延包时因未能开具证明，该部分土地亦对户给了上诉人家经营，至今已达十六年之久，并无争议，同时根据上诉人提供的良种补贴领取表、种粮补贴发放表等证据，也证明了村、镇均是认可涉诉土地归上诉人经营的事实。至于本案中，被上诉人方应否退地、退出多少地、如何退地，上诉人方应否补地、如何补地、补多少地，均是涉及国家二轮土地延包政策的调整范畴，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》就是否应当取得土地承包经营权产生的纠纷，人民法院不予受理的规定，本案仍然应当由人民政府处理，否则如果法院径直作出实体判决，那么包括涉及上诉人在内的众多农户至今未能分得应当分到的土地，人民法院是否也应当一并受理予以判决呢？刘淑苓辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决合理合法。一、本案的诉讼代理人刘长明是被上诉人刘淑苓的长兄，按相关法律规定：没有父母、兄弟姐妹，应该是其法定监护人。这是没有争议的事实。本案被上诉人刘淑苓在1999年二轮土地延包时本户分得四口人的承包土地。在调整时，按上诉人与被上诉人所在的村组调整土地实施方案，本着大稳定、小调整的原则，大面积土地按一轮延包不动，局部按退一口人土地给新增的两口人补地，被上诉人母亲当时已经去世，属退地户，按本组的规定，只退8亩地。被上诉人已将上诉人土地l.9亩退给了上诉人。上诉人从2000年耕种至今。二、上诉人兄长刘长青虽下落不明，但未经有关机关宣布死亡销户，不属退地情形。在二轮延包时，应享有土地承包权。2000年土地延包结束，2001年上诉人私自将被上诉人坐落在8亩地的1.6亩旱田、下河套五段地的水田承包土地抢种，经营至今已16年之久，该行为纯属抢种。以上二事实一审审理时，有疙瘩营村村委会张**和组长苇国权的证明证言能够证实。三、当时抢种被上诉人土地的除上诉人毕德祥外，还有本组村民毕德福抢种的1.5亩，已经汤头沟镇政府调委会调解，退还给了被上诉人，只有上诉人毕德祥抢种的土地经调解不退。被上诉人才诉至法院。四、虽然上诉人兄长刘长青土地延包时，下落不明，但是本村还有人也下落不明，在二轮延包时都给了承包地，上诉人与被上诉人所在的疙瘩营村组都没有往出抽承包土地，继续享有了土地承包权。五、虽然在一审开庭时，上诉人向法庭出具的两种补贴表和征收水费的表格，均与本案无关。实属本户经营承包土地的表格，与抢种被上诉人的土地不发生关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律得当。判决合理合法。请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。刘淑苓向一审法院起诉请求：诉请被告停止侵害，退还该地（被告以原告家未退够土地为由抢种原告家承包地1.86亩，其中抢种坐落八亩地的旱田1.6亩，下河套的五段地的水田0.26亩）。一审法院经审理查明，原告家在1985年第一轮土地延包时有其本人及母亲刘赵氏，兄长刘长三、刘长青计四口人，同属一个承包户，有承包地7.64亩。1999年第二轮土地延包时，原、被告所在村民小组召开会议，议定通过需退地户与需补地户自行对户的形式，按退出一口人的承包地补给新增两口人的比例进行土地调整。原告家因原告母亲去世，属退地户，被告家新增加人口属补地户，两家对户找补土地。原告家于1999将其母所分土地退出补给被告家。2001年原告兄长刘长三去世，被告以其增加的三口人未能补足土地以及原告另一兄长刘长青走失下落不明土地亦应退出为由对原告家坐落八亩地的旱田1.6亩，下河套五段地的水田进行耕种至今，并一直领取着所耕种土地的各种补贴和交纳着相关费用，但未就其所耕种的土地与原、被告所在村或村民小组签定合同取得相应的土地经营权证。一审法院另查明，按1999年全国进行的第二轮土地延包政策精神及隆化县关于第二轮土地延包的规章规定，土地延包调整土地到2000年结束。原告兄长刘长青当时虽下落不明，但未经有关机关宣告死亡销户，不属退地的情形。一审法院认为，在2000年结束的第二轮土地延包过程中原告家刘长青所分承包地并未调整，被告于2001年自行对原告家承包地进行耕种亦未与村或村民小组签定合同取得认可，原告家对该地的承包经营权并未丧失。被告自行对该土地进行耕种侵害了原告家的土地承包经营权，应承担停止侵害的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条的规定判决：被告毕德祥于判决生效后停止对原告家坐落八亩地的旱田1.6亩，下河套五段地的水田的耕种，将该地退还给原告。案件受理费100元，由被告毕德祥负担。本院二审期间，上诉人毕德祥提供证人张学志出庭作证，证明毕德祥等分的地是不够的，村里找的我，把被上诉人家的地收回分给上诉人家了。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，故不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人毕德祥耕种被上诉人刘淑苓家坐落八亩地的旱田1.6亩，下河套五段地的水田至今，但未就其所耕种的土地与双方所在村或村民小组签订合同取得相应的土地经营权证，即上诉人耕种被上诉人土地缺乏依据。毕德祥的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院认同，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人毕德祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔向京审 判 员  李国兴代理审判员  白 云二〇一七年二月二十日书 记 员  张伟佳