北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终10182号上诉人（原审原告）:马连，男，1964年10月27日出生。委托诉讼代理人：郭玉英（马连之妻），1963年1月14日出生。被上诉人（原审被告）：杨建国，男，1970年10月3日出生。委托诉讼代理人：金玉芬（杨建国之妻），1968年5月14日出生。上诉人马连因与被上诉人杨建国排除妨害纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初19410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马连上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审请求。事实与理由：一、一审判决事实严重不清。我向一审提供了双方前案生效判决，政府对双方宅基地南北长，东西宽非常清楚。因杨建国违法向北超占土地1.4米，造成双方财产受损。这个事实前案判决已查实，也证明杨建国违法占地的事实，为了本案更能查明事实我又以公证方式向一审法院提交原测量宅基地的经办人“梁某1”的证人证言。上述两份证据足以证明我的请求有事实及法律依据。一审判决应查明的事实没有查明。二、一审判决适用法律错误。在本村只要新批宅基地，各家之间均有一米通道，就是为了方便流水，杨建国向其宅基地北侧超占共用通道1.4米，造成双方通道变小，下雨双方房屋均受潮。为了彻底解决此危害，我才依据前案判决，提起排除妨害纠纷，而一审法院按相邻关系或宅基地使用权纠纷进行审理，适用法律错误。一审法院应遵循不诉不理的原则，应严格按照双方提供的证据审理此案。三、我现宅基地南北长11.4米，未超出政府批示，而杨建国宅基地南北13米，很显然杨建国违法侵占通道造成财产受损，理应排除。请求二审法院纠正一审错误，还我一个公道。杨建国辩称，同意一审判决，不同意马连上诉请求。我们宅基地是同一天批的，建房是量的，证人没有到庭，怎么量的没有解释。我家房基地是向南边展的，超出批示范围是这样来的。2007年马连建房造成我损失，法院判决马连采取保护措施，已经执行完毕。马连向一审法院起诉请求：要求杨建国拆除位于丰台区王佐镇贺照云大队×××7号院北房6间的北侧部分，具体范围是距离8号院南房1.2米范围内的北房。一审法院认定事实：马连与杨建国系南北院邻居，马连家在杨建国家北侧。1989年，马连、杨建国在各自院内建北房，双方的盖房占地申请表中均显示，南北宽11.6米、东西长17米。2007年，马连在其北房外沿北房房沿接门道房一间、小房四间。双方均认可，各自院落建房的东侧均已超过各自的宅基地范围。关于杨建国家新建情况，双方均认可，2015年6月，杨建国在其院落的北房东侧自建彩钢顶房（棚子）一间。关于马连家新建情况，双方均陈述2014年马连垒了东房南侧向东延伸的墙，并于2015年建了门垛。其后，双方更改陈述：马连陈述2007年在门道房南侧贴了一道墙，2014年在矮墙上加了玻璃，2015年10月又加了玻璃、加高了该墙，建了门垛；杨建国陈述马连于2015年接高了2007年垒的矮墙，门垛是2015年10月建的，外面贴的墙是2015年新加的。经本院现场勘验：杨建国家北房与马连家南房之间西侧的南北间距约为0.6米，距离西侧17米处的南北间距约为0.4米。杨建国自建彩钢顶房（棚子）东侧与马连家南墙距离为0.2米。马连所建南墙向东延伸部分逐渐向南倾斜，院墙东侧尽头有门垛。马连现房屋占地南北11.4米，杨建国现房屋占地南北13米。杨建国所居住院落有北房共6间，其中包括原有北房5间及2015年新建彩钢顶北房（棚子）1间。马连所主张的墙皮脱落处位于东南角门道房南墙内侧，该门道房西侧距离该院西墙之间距离小于17米，该门道房东侧与该院西墙之间距离超过17米。庭审中，马连提交照片，系2014年之前的照片，拟证明原来的排水口、房子东面是一颗小树、原来的排水；杨建国认可照片真实性，认为照片上左边矮墙系其新建棚子的原有底座，其是照着老墙直接垒的。杨建国提交2016年照片，拟证明马连新建南房有一个下水道，马连一直在排水，中间没有抹水泥的部分是两家的界限、各自抹各自的水泥、金边，马连东房南侧贴了二四墙，不是一二墙；马连认可照片真实性，认为排水管照片是下雨排水用，两家距离的照片中两边的水泥都是马连家抹的，墙的照片确实是2007年在马连家门道房的南侧垒的墙、是二四墙，但在向东延伸过程中变成一二墙，二门外的墙本来就是向南倾斜的，顺着墙延伸到马路边。马连主张两家之间的滴水不包含在各自的宅基地范围内，并提交书面证人证言（梁某1）与公证书，其中公证书主要载明公证书相粘连的《证明》的原件系梁某1于2017年1月13日在公证员面前本人自行书写，梁某1具有民事行为能力、意思表示真实，《证明》原件上梁某1的签名、印鉴均属实。马连陈述证人行动不便无法到庭作证，但可以去公证处。杨建国不认可上述证据，占地申请表上的规划员签字为“梁岩”，此证人证言及公证书上为“梁某1”，认为滴水是包含在宅基地范围内的，并表示经常看到证人骑着三轮车在街上溜达，证人应出庭。本院就此于2017年4月21日至北京市丰台区王佐镇庄户村村民委员会（下称庄户村委会）调查，庄户村委会答复称滴水是在各自的宅基地范围内留，另陈述杨建国家向南进行了扩建。其后，马连提交庄户村委会2017年5月15日情况说明一份，主要载明本院至其村委会调查情况、马连至其村委会出示梁某1公证书情况，并说明了2017年4月21日调查笔录无效的决定。之后，杨建国提交庄户村委会2017年7月22日情况说明，主要载明庄户村委会向马连开具情况说明的过程，并表示2017年5月15日情况说明作废。再后，马连提交2017年7月27日说明一份，主要载明村委会负责人对原宅基地批复不清，故2017年4月21日法院调查作废。马连对杨建国所提交的所有情况说明不认可、对本院调查笔录不认可。杨建国认可本院调查笔录，不认可马连提交的情况说明、说明。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理排水、通行等方面的相邻关系。关于滴水是否在宅基地范围内，根据目前庄户村委会先后出具的调查笔录、情况说明等材料，庄户村委会对该问题并无明确答复。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马连主张两家之间各有50公分的滴水是在各自宅基地范围外，并进一步以此主张杨建国建房占用了留给马连的滴水范围，故马连应就其主张进行举证。对此，马连提交了书面证人证言及该证人证言的公证书。关于《证言》公证书，该公证书公证的内容为梁某1书写的《证明》系梁某1当天的真实意思表示；关于证人证言，本案中马连仅提交了书面证人证言，但未申请证人出庭作证，其陈述证人因身体原因不能出庭但证人却可以至公证处进行公证，故马连陈述原因不能成立。证人应当出庭作证，接受当事人的质询。梁某1对其《证言》进行公证、马连提交梁某1的书面证人证言，均不能代表证人进行了出庭。综上，本院对马连所提交的证据均不予采信。关于马连要求杨建国拆除其院内原有北房五间北侧部分，根据本院现场勘验，可以看出杨建国建房未占用马连家的宅基地，马连亦未能证明两家之间在宅基地范围外还留有滴水一事，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于马连要求杨建国拆除2015年新建房屋（棚子）一间的诉讼请求，首先，杨建国在超出其宅基地范围东侧建了房屋或棚子，马连在超出其宅基地范围东侧建了房屋以及院墙，两家均在超出各自宅基地范围外进行了建房或棚子或院墙，导致两家之间的间距由0.4米左右逐渐变窄至0.2米左右，从而导致流水不畅；其次，马连主张杨建国新建房屋（棚子）为抢阳房，但马连自建南院墙亦明显可见向南倾斜；再次，马连家东南角门道房一部分处于距离该院西墙17米的范围内、一部分超出了距离西墙17米的范围；最后，马连亦认可杨建国自2015年新建房屋（棚子）后就不排水了。因此，马连的该项诉讼请求，本院亦不予支持。需要指出的是，双方超出各自宅基地范围建的房屋、棚子、院墙，不因本院未在本案判决拆除而确认其合法性，双方超出各自宅基地范围所建的房屋、棚子、院墙是否为违章建筑、是否因是违章建筑而应予拆除，应由相关部门予以确认并处理。马连的其他主张，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，一审法院于2017年8月判决：驳回马连的诉讼请求。本院查明的事实与一审一致。二审中，本院前往现场勘查，勘查情况与一审认定的现场情况一致。因马连方的证人梁某1年事已高，行动不便，不能出庭作证，本院到证人梁某1家中核实其证言的真实性，梁某1承认其公证证言的真实性，认可1989年社员盖房占地申请表中“梁岩”的签名就是其本人。梁某1陈述：当时批地时，我和书记王敬华（已故）去定的桩，说好两家各3分地，中间一米滴水，现在是谁多占了中间滴水我不清楚。”对于两家中间滴水，是在两家宅基地以外还是以内的问题，梁某1没有明确答复。本院同时走访了庄户中心村村民委员会，双方当事人所在的×××系庄户中心村的下属自然村。庄户村委会先后向法院出具两份证明，后出具的证明推翻了一审法院调查时的证明内容。村委会负责接待的副主任称：一审法院调查时的证明内容有误，我们不了解当时的情况，不发表意见，并拒绝在调查笔录上签字。本院认为：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理排水、通行等方面的相邻关系。马连诉讼主张其与杨建国家宅基地之间有一米宽的滴水，杨建国现宅使用范围超出其审批界限，向北占用双方宅基之间的滴水，造成双方宅基之间间距变窄，影响其排水、通风，马连要求杨建国拆除距离马连宅基1.2米范围内的建筑包括杨建国的北房。经本院查明，杨建国的北房系1989年审批宅基地时由村委会给双方确认位置所建，至今未曾翻建，而马连与杨建国相邻的南房则是在杨建国建北房后所建，根据现场测量情况，两家宅基地南北最宽处均超出审批使用的范围，两家相邻处西端最宽间距60厘米，东端最窄处为20厘米，均不足一米。那么，杨建国家北房自村委会确认位置建成后就没有变动过，从此点看，不能确定两家之间有一米的滴水，马连的证人梁某2有一米滴水，但在本院向其调查时不能确认滴水是在宅基内还是宅基外，且证人年事已高，从其健康情况看明确表达意思很困难，而且村委会对此也表示不请楚，基于以上事实和证据情况，本院认为，尚不能作出两家之间间距变窄，造成流水、通风妨碍是哪一方的责任，故马连上诉要求杨建国拆除建筑物的请求缺乏充分依据，本院不予支持。综上所述，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由马连负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 曹 雪审 判 员 王军华二〇一七年十一月十七日法官助理 董 红书 记 员 马丽雅