广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终4276号 上诉人（原审被告）马某1，男，2004年3月11日出生，壮族，住广西隆安县。 法定代理人马某3（马某1之父），住广西隆安县。 法定代理人潘某（马某1之母），住广西隆安县。 上诉人（原审被告）马某3，男，1970年6月25出生，壮族，住广西隆安县。 被上诉人（原审原告）马生智，男，1982年4月8日出生，壮族，住广西隆安县。 委托代理人梁义团，广西百举鸣律师事务所律师。 原审被告潘某，女，1971年12月27日出生，住广西隆安县。 原审被告马某2（曾用名马鹏智），2001年11月1日出生，壮族，住广西隆安县。 法定代理人马某4（马某2之父），住广西隆安县。 法定代理人翟某（马某2之母），住广西隆安县。 原审被告马某4，男，1970年2月2日出生，壮族，住广西隆安县。 原审被告翟某，女，1972年2月9日出生，壮族，住广西隆安县。 上诉人马某1、马某3因与被上诉人马生智及原审被告潘某、马某2、马某4、翟某财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市隆安县人民法院（2016）桂0123民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某3、被上诉人马生智的委托代理人梁义团到庭参加诉讼。原审被告马某2、马某4、翟某经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马某1、马某3上诉请求：1、依法撤销隆安县人民法院（2016）桂0123民694号民事判决，判决上诉人马某1仅需赔偿被上诉人马生智20386元。2、本案的诉讼费依法判决由各当事人分担。事实和理由：一，一审判决认定被上诉人马生智没有过错，显然有失公正。1、被上诉人马生智作为具有完全行为能力的成年人，未经上诉人马某1法定监护人允许即连续多次将自己手机交给马某1玩游戏，存在明显过错。2、被上诉人马生智在自己手机上使用银行软件，理应预见手机密码及银行支付密码的重要性，但未能保管好自己的手机密码及银行支付密码，存在过失责任。3、上诉人马某1使用手机支付购买QQ币持续时间长，期间被上诉人马生智也多次使用手机银行，但未能及时发现自己银行帐户余额的异常，造成损失持续扩大，被上诉人马生智对此存在过错。一审法院未认定马生智存在过错，明显不公。二，一审判决将共同侵权的连带责任分开，于法无据。上诉人马某1与马某2属于共同侵权，应相互承担连带责任，一审判决却将共同侵权的连带责任分开，根据银行账户的钱的去向划分责任，明显没有法律依据。综上，本案全部损失应由上诉人马某1、马某2与被上诉人马生智共同承担，承担份额比例应为：被上诉人马生智承担40%，上诉人马某1承担30%，一审被告马某2承担30%。 被上诉人马生智辩称，一，一审判决认定事实清楚，不存在有失公正的情形。1、10岁以上小孩用手机玩游戏是普遍的社会现象，上诉人马某1请求被上诉人马生智给手机玩游戏，被上诉人无需征求其监护人同意，这符合常理，被上诉人这一行为不存在过错。2、被上诉人是在手机操作时被马某1偷视银行支付密码，马某1是秘密窃取了被上诉人的支付密码，被上诉人并不存在过失。3、马某1等在每次盗取帐户资金时均及时删去短信提示，目的是不让被上诉人察觉。且2月15日开始至4月12日期间，被上诉人账户资金余额都是数十万以上，均是显示巨额余款，被上诉人正常交易也有大额支付存取，没有察觉是正常的。到4月16日至22日以后，被上诉人账户余额在5万至7万幅度，此时才发现有不正常短款，符合常理。因此，被上诉人未能及时发现账户短款并不存在过错。二、一审判决各被告承担的责任及连带责任方式符合侵权责任法第8条、第14条规定，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持。 被上诉人（原审原告）马生智向一审法院起诉请求：由马某1、马某3、潘某、马某2、马某4、翟某连带赔偿马生智的财产损失44054.73元。 一审法院认为马某1、马某2借用马生智手机盗刷马生智的银行卡，造成了马生智财产的损失。马某1、马某2系限制民事行为能力人，二人造成马生智的损害，分别由监护人马某3与潘某、马某4与翟某承担民事责任。马某1、马某2盗刷马生智银行卡金额总计67954.73元，其中充值到被告马某1游戏帐户金额为28376.4元；充值到马某2游戏帐户金额为14070.18元；充值到朋友游戏帐户金额为7508.15元；将马生智的银行卡资金转到马某2的银行卡后，再由马某2共同用于吃喝和购物的金额为18000元。马某1掌握马生智银行卡的支付密码，每次充值都由其操作。虽然充值到朋友游戏帐户的金额7508.15元是马某2要求马某1帮其朋友充值，但是充值的过程由马某1操作，故亦应认定为马某1与马某2共同实施的侵权行为。根据上述情况，马生智损失的银行卡金额67954.73元中，应由马某1的监护人马某3、潘某负担41130.47元；由马某2的监护人马某4、翟某负担26824.26元。因公安机关追回6900元，马某2的父母已退赔17000元，故马某1的监护人马某3、潘某应负担37680.47元，马某2的监护人马某4、翟某应负担6374.26元。马某1和马某2共同侵权造成马生智财产损害，故马某3、潘某、马某4、翟某应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十三条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：马某1和马某2共同盗刷马生智的银行卡资金67954.73元，扣除公安机关追加6900元和被告马某2的父母退赔17000元外，马生智尚损失资金44054.73元。以上损失，由马某3和潘某负责赔偿37680.47元，马某4和翟某负责赔偿6374.26元。马某1、马某2、马某3、潘某、马某4、翟某互负连带赔偿责任。案件受理费900元，减半收取450元。由马某3、潘某负担382.5元，马某4、翟某负担67.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，2016年2月至4月，马某1多次借用马生智手机玩手机游戏，马生智亦多次借出手机并将手机开机密码告知马某1。马某1于2月上旬某日通过窥视马生智操作手机银行客户端转账汇款的过程，记下了马生智手机银行账号密码。 2016年2月15日至4月22日期间，马某1与马某2共谋，由马某1借用马生智的手机玩游戏，趁马生智不注意时，操作马生智手机银行客户端实施盗刷马生智的银行卡购买Q币、转账至马某2银行账户等行为，每次盗刷银行卡后，马某1为避免马生智发现其银行卡被盗刷，均将银行发送到马生智手机上的验证码短信、余额变化提示短信删除后再归还手机。二人共计实施盗刷银行卡行为116次，盗刷金额总额达人民币67954.73元，其中，充值到马某1QQ账户28857.4元用于购买Q币，充值到马某2QQ账户13072.18元用于购买Q币，充值到马某2朋友的QQ账户8025.15元,转账18000元到马某2位于广西农村信用社隆安县农村信用合作联社南圩信用社账号为62×××91的账户用于马某1、马某2二人购物、吃喝。具体盗刷情况详见下表： 马天峰、马鹏志盗刷马生智银行卡详情表序号盗刷日期盗刷金额（元）资金去向用途12月15日195.4马天峰QQ账户（32********）充值Q币22月21日293.1马天峰QQ账户（32********）充值Q币3293.1马天峰QQ账户（32********）充值Q币4293.1马天峰QQ账户（32********）充值Q币597.7马天峰QQ账户（32********）充值Q币63月26日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币7490马天峰QQ账户（32********）充值Q币8490马天峰QQ账户（32********）充值Q币9490马天峰QQ账户（32********）充值Q币104月2日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币11490马天峰QQ账户（32********）充值Q币12490马天峰QQ账户（32********）充值Q币13490马天峰QQ账户（32********）充值Q币14490马天峰QQ账户（32********）充值Q币15490马天峰QQ账户（32********）充值Q币164月3日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币17490马天峰QQ账户（32********）充值Q币18490马天峰QQ账户（32********）充值Q币19490马天峰QQ账户（32********）充值Q币20490马天峰QQ账户（32********）充值Q币21490马天峰QQ账户（32********）充值Q币22490马天峰QQ账户（32********）充值Q币23490马天峰QQ账户（32********）充值Q币24490马天峰QQ账户（32********）充值Q币25490马天峰QQ账户（32********）充值Q币26490马天峰QQ账户（32********）充值Q币27490马天峰QQ账户（32********）充值Q币28490马天峰QQ账户（32********）充值Q币29490马天峰QQ账户（32********）充值Q币304月4日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币31490马天峰QQ账户（32********）充值Q币32490马天峰QQ账户（32********）充值Q币33490马天峰QQ账户（32********）充值Q币34490马天峰QQ账户（32********）充值Q币35490马天峰QQ账户（32********）充值Q币36490马天峰QQ账户（32********）充值Q币37490马天峰QQ账户（32********）充值Q币38490马天峰QQ账户（32********）充值Q币39490马天峰QQ账户（32********）充值Q币40490马天峰QQ账户（32********）充值Q币41490马天峰QQ账户（32********）充值Q币42490马天峰QQ账户（32********）充值Q币43490马天峰QQ账户（32********）充值Q币44490马天峰QQ账户（32********）充值Q币454月8日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币46490马天峰QQ账户（32********）充值Q币474月16日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币48490马天峰QQ账户（32********）充值Q币49490马天峰QQ账户（32********）充值Q币504月17日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币51245马天峰QQ账户（32********）充值Q币52490马天峰QQ账户（32********）充值Q币534月22日490马天峰QQ账户（32********）充值Q币54490马天峰QQ账户（32********）充值Q币55490马天峰QQ账户（32********）充值Q币56490马天峰QQ账户（32********）充值Q币57490马天峰QQ账户（32********）充值Q币58490马天峰QQ账户（32********）充值Q币59490马天峰QQ账户（32********）充值Q币60490马天峰QQ账户（32********）充值Q币61490马天峰QQ账户（32********）充值Q币62490马天峰QQ账户（32********）充值Q币以上被盗刷充值到马天峰QQ账户的资金总额共计28857.4元序号盗刷日期盗刷金额（元）资金去向用途12月15日9.77马鹏志QQ账户（31********）充值Q币22月21日9.77马鹏志QQ账户（31********）充值Q币319.54马鹏志QQ账户（31********）充值Q币43月26日97.7马鹏志QQ账户（31********）充值Q币54月1日490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币6195.4马鹏志QQ账户（31********）充值Q币74月2日490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币8490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币9490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币10490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币114月3日490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币12490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币13490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币14490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币15490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币16490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币17490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币18490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币19490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币20490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币21490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币22490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币23490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币24490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币25490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币26490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币27490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币284月4日490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币29490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币304月16日490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币31490马鹏志QQ账户（31********）充值Q币以上被盗刷充值到马鹏志QQ账户的额金总额共计13072.18元序号盗刷日期盗刷金额（元）资金去向用途12月21日99.8马鹏志朋友QQ账户充值Q币23月26日99.8马鹏志朋友QQ账户充值Q币34月1日49.75马鹏志朋友QQ账户充值Q币44月2日99.8马鹏志朋友QQ账户充值Q币54月3日499马鹏志朋友QQ账户充值Q币6499马鹏志朋友QQ账户充值Q币74月4日499马鹏志朋友QQ账户充值Q币84月16日499马鹏志朋友QQ账户充值Q币9499马鹏志朋友QQ账户充值Q币10499马鹏志朋友QQ账户充值Q币11499马鹏志朋友QQ账户充值Q币12499马鹏志朋友QQ账户充值Q币13499马鹏志朋友QQ账户充值Q币14490马鹏志朋友QQ账户充值Q币154月17日490马鹏志朋友QQ账户充值Q币16245马鹏志朋友QQ账户充值Q币17490马鹏志朋友QQ账户充值Q币18490马鹏志朋友QQ账户充值Q币19490马鹏志朋友QQ账户充值Q币204月22日196马鹏志朋友QQ账户充值Q币21294马鹏志朋友QQ账户充值Q币以上被盗刷充值到马鹏志朋友QQ账户的额金总额8025.15元序号盗刷日期盗刷金额（元）资金去向用途14月8日8000马鹏志银行账户（62299205001********）二人共同吃喝购物24月16日10000以上被盗刷转账到马鹏志银行账户的资金总额共计18000元马生智银行卡被盗刷资金 总额共计（元）67954.732016年4月23日，马生智发现其位于农村信用社卡号为62299206000********的桂盛信祥卡被人盗刷，到隆安县公安局南圩派出所报案，并提供线索称马天峰有盗刷其银行卡嫌疑。经隆安县公安局南圩派出所立案侦查，确定为马天峰、马鹏志二人作案，因马天峰、马鹏志二人未达到刑事责任年龄，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，不追究二人刑事责任，对马生智财物被盗窃案进行撤销，有关民事赔偿责任由马生智自行诉至法院处理。 另查明，案发后，马鹏志父亲马先锋已于2016年5月23日赔偿给马生智人民币17000元。公安机关依法追回马生智被盗资金人民币6900元，并于2016年5月27日发还给马生智。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人马生智在本案中是否存在过错。借用手机给未成年人玩游戏，涉及到对未成年人的教育和保护问题，被上诉人马生智未征得马天峰法定监护人同意，即将手机借给马天峰玩游戏确有不妥。但马生智的上述行为不必然导致其银行卡被盗刷。首先，被上诉人马生智只将手机解锁密码告知上诉人马天峰，并未将银行卡支付密码也告知上诉人马天峰。手机解锁密码只是开启手机的第一道程序，知晓手机解锁密码并不是导致银行卡被盗刷的直接原因。其次，2016年2月至4月期间，被上诉人马生智的银行卡内存在有十万元以上的大额资金，且经常有较大数额的资金存取支付交易，资金余额变动频繁，在上诉人马天峰故意删除银行发送的验证码短信、余额变化提示短信的情况下，被上诉人马生智未能及时发现银行卡被盗刷亦符合常理，不能因此认定被上诉人马生智在本案中存在过错。马天峰、马鹏志主观上存在侵犯他人财物的故意，客观上实施了盗刷他人银行卡资金的行为，应承担全部过错责任，由于其二人为限制民事行为能力人，其民事侵权责任依法由其监护人承担。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人马天峰、马汝景关于改判上诉人马天峰仅需赔偿被上诉人马生智20386元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由上诉人马天峰、马汝景负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃尹柔 代理审判员  薛章亮 代理审判员  黄向洁 二〇一七年二月十五日 书 记 员  唐 伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。