湖北省石首市人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂1081民初1197号原告：郑发平，男，1972年1月8日出生，住石首市。委托诉讼代理人：易先凯，湖北忠直律师事务所律师。被告：童兆华，男，1978年11月30日出生，住石首市。被告：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地：荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓*楼。负责人李桥，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师.原告郑发平与被告童兆华、中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄先勇独任审判，公开开庭进行了审理。原告郑发平及其委托诉讼代理人易先凯,被告童兆华，被告保险公司的委托诉讼代理人徐银华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告请求:一、判令被告童兆华赔偿原告各项损失共计156272.66元，庭审中变更为164291.43元；2、判令被告保险公司在保险责任限额内对原告上述损失承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费用由二被告负担。事实与理由：2016年11月30日7时18分许，被告童兆华持“C1D”证驾驶鄂Ｄ×××××号小型轿车沿石首市南岳山村九组乡村公路由东向西行驶，当车行至南岳山村××号门前“丁”字路口路段时，遇后方同向行驶的原告郑发平持“E”证驾驶鄂Ｄ×××××号二轮摩托车超车时，因被告童兆华驾车观察不力，突然向左行驶，致两车发生刮擦，原告郑发平倒地受伤，两车受损，事故发生。该起交通事故经石首市公安局交通警察大队认定：童兆华负事故主要责任，郑发平负事故次要责任。原告郑发平受伤后被送往石首市人民医院住院治疗，住院85天，医疗费39000元。原告郑发平伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定：原告郑发平构成十级伤残，且需要后期治疗。经查，被告童兆华驾驶的鄂Ｄ×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险与商业三者险，其事故发生在保险期间。综上，原告具状起诉，请求人民法院判如所请。被告童兆华辩称，1、对本次事故发生的经过与责任的划分没有异议；2、肇事车辆在被告保险公司投保了交强险与1000000元的商业三者险及不计免赔率保险，故原告郑发平损失应由被告保险公司在保险责任限额内承担保险理赔责任。被告保险公司辩称：1、答辩人按照国家医保标准赔偿医疗费，已经为原告垫付10000元；2、原告郑发平为农业户口，故残疾赔偿金、误工费按照农村标准计算；3、误工时间过长；交通费、精神损害抚慰金过高；鉴定费、诉讼费不由答辩人承担；4、商业险的赔偿比例为70%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:（一）关于被告保险公司要求扣减非医保费用的主张。本院认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付；并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品或医疗器械导致的费用是否属于《道路交通事故处理办法》所指的“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。被告保险条款里的“非医保用药不予赔付”的格式条款，是明显加重对方责任，排除对方主要权利，伤者的治疗的用药是医生根据伤者的病情来定的，而非伤者及被保险人所能控制的，故该格式条款对原告不发生法律效力，故对被告保险公司的该主张不予支持。（二）关于原告郑发平误工费的标准与误工时间。本院认为，①误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。事故发生前原告郑发平在楚源高新科技集团股份有限公司从事供热中心的操作工工作，原告郑发平向本院提交了2015年1月-2016年11月的工资银行流水，月平均工资为2695.48元。原告郑发平虽向本院补充提交了湖北瀚煜建材科技有限公司的证明，但未提交劳动合同、银行流水、工资明细清单、完税证明等佐证自己的主张，故本院对湖北瀚煜建材科技有限公司的证明不予采信，原告郑发平的误工费按照2695.48元/月的标准计算。②误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告郑发平的误工时间从受伤之日计算至第一次鉴定评残前一日为275天。经审理查明，2016年11月30日7时18分许，被告童兆华持“C1D”证驾驶鄂Ｄ×××××号小型轿车沿石首市南岳山村九组乡村公路由东向西行驶，当车行至南岳山村××号门前“丁”字路口路段时，遇后方同向行驶的原告郑发平持“E”证驾驶（未年检）鄂Ｄ×××××二轮摩托车超车时，因被告童兆华驾车观察不力，突然向左行驶，原告郑发平判断失误、未确认与鄂Ｄ×××××号小型轿车有充足的安全距离，致两车发生刮擦，原告郑发平倒地受伤，两车受损，事故发生。随后，原告郑发平被送往石首市人民医院治疗，住院85天。原告于2017年2月24日出院，住院医嘱：1、加强营养，注意康复锻炼；2、根据X线拍片情况及骨折愈合情况决定康复治疗计划，特别是何时行患肢负重、行有限的功能锻炼及何时行内固定物取出等；3、如有不适，随时复诊。该起交通事故经石首市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定：童兆华负事故主要责任，郑发平负事故次要责任。原告郑发平伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定：1、伤残程度为十级；2、护理期90日，营养期90日；3、后续治疗费约10000元。本案在审理过程中，被告保险公司对石首正信法医司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请对原告郑发平的伤残等级进行重新鉴定。经法院组织双方选定鉴定机构，双方一致选择在荆州长江法医司法鉴定所对原告郑发平的伤残等级进行重新鉴定。该鉴定机构于2017年10月25日作出司法鉴定意见：被鉴定人郑发平于2016年11月30日因交通事故致右小腿损伤的伤残程度为十级伤残。双方当事人对该鉴定意见均无异议。另查明，被告童兆华驾驶的鄂Ｄ×××××号小型轿车在被告保险公司购买了交强险与1000000元的商业三者险以及不计免赔率保险，且事故发生在保险期间。再查明，原告郑发平虽为农业户口，但在事故发生前，原告郑发平在楚源高新科技集团股份有限公司上班，居住在石首市笔架山办事处孙家拐社区，属城镇辖区范围。事故发生后，被告童兆华为原告郑发平垫付17451.90元，被告保险公司垫付10000元。关于原告郑发平的损失计算标准,根据原告郑发平的请求，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算为：1、医疗费39245.76元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。经本院审核医疗费票据，医疗费为39245.76元；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费4250元（50元/天×85天）；4、营养费1800元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告出院记录中有“加强营养”的医嘱，且二被告对原告主张按照20元/天的标准计算90天的营养费无异议，故营养费为20元/天×90天=1800元；5、护理费8057元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。二被告对原告主张按照“居民服务业”的标准计算90天的护理费无异议，故护理费为32677元/年÷365天×90天=8057元；6、误工费24708.57元。误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。原告主张按照3400元/月的标准计算误工费缺乏依据，原告误工费可参照其事故发生前的月平均工资2695.48元/月的标准从受伤之日计算至评残前一日275天，故误工费为275天×（2695.48元/月÷30天）=24708.57元；7、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）；8、交通费800元。被告保险公司认可交通费800元，本院予以支持；9、精神损害抚慰金3000元；10、鉴定费1900元。以上各项损失共计152533.33元。本院认为，公民享有生命健康权。被告童兆华驾驶鄂Ｄ×××××号小型轿车致原告受伤的交通事故,现交警部门认定被告童兆华对该交通事故负主要责任合法有据,应以此作为本案定责依据。因肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和1000000元的第三者责任险及不计免赔率险,且事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，故原告郑发平损失应先由被告保险公司在交强险责任限额内承担保险理赔责任，不足部分按照责任比例再由被告保险公司在商业三者险责任限额内承担70%。根据以上赔偿责任的认定,被告保险公司在交强险医疗费项下承担原告郑发平损失10000元，在伤残赔偿金项下承担原告郑发平损失95337.57元（8057+24708.57+58772+800+3000），合计105337.57元。不足部分45295.76元（152533.33-105337.57-1900），由被告保险公司在商业三者险保险责任限额内承担70%，即31707.03元（45295.76×70%），保险公司共计赔偿原告137044.60元，扣减已经垫付的10000元，实际还应赔偿127044.60元。原告郑发平的伤残鉴定费1900元，由原告郑发平承担30%即570元（1900×30%），被告童兆华承担70%即1330元（1900×70%）。被告童兆华已经为原告垫付17451.90元，扣减应承担的鉴定费1330元，由原告郑发平在被告保险公司的理赔款中向其返还16121.90元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一项、第十条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿原告郑发平各项损失105337.57元；在第三者责任险限额内赔偿31707.03元,共计137044.60元。扣减已垫付的10000元，实际还应赔偿127044.60元；二、由原告郑发平在保险公司赔偿款中返还被告童兆华垫付款16121.90元,原告实际获得赔偿110922.70元；以上给付义务在本判决生效之日起十五日内履行。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3425元，适用简易程序减半收取1712.50元，由被告童兆华负担1198.75元，由原告郑发平负担513.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行，账号：17×××30。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤诉处理。审判员  黄先勇二〇一七年十一月九日书记员  李姗姗