湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂06民终1927号上诉人（原审被告）：苏明华，男，生于1972年4月27日，户籍所在地系宜城市，居住地系贵州省咸宁县。委托诉讼代理人：高亚文，宜城市刘猴镇法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与和解，代为撤诉或上诉，代签法律文书。被上诉人（原审原告）：姚光翠，女，生于1955年11月25日，住宜城市。委托诉讼代理人：王有成，宜城市刘猴法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代为提起上诉，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：范国胜，男，生于1976年8月19日，住宜城市。委托诉讼代理人：姚恒艳，襄阳市襄州区法律服务所法律工作者。代理权限：代为参加庭审进行诉讼，代收法律文书。上诉人苏明华与被上诉人姚光翠、范国胜民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院〔2015〕鄂宜城民一初字第00322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人苏明华的委托代理人高亚文，被上诉人姚光翠的委托代理人王有成、被上诉人范国胜的委托代理人姚恒艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏明华上诉请求：撤销原审判决,改判驳回姚光翠的诉讼请求，一、二审诉讼费用由姚光翠负担。事实和理由:1.前由姚光翠、范国胜作为原告起诉苏明华，撤诉后，姚光翠又作为原告提起本案诉讼，姚光翠与范国胜恶意串通进行诉讼。2苏明华与姚光翠之间不存在借款事实，二人不相识，无往来，姚光翠拿不出借条，仅凭转账凭证不能说明借款。3.一审判决认定，苏明华经范国胜担保向姚光翠借款40万元用于购车，该认定无法律依据。担保法第十三条规定，担保必须是书面的。口头担保无效。4.诉争款40万元已经处理。姚光翠认可其转账给苏明华40万元，由范国胜办理，非其本人办理。转账时间正是范国胜、苏明华等6人合伙时间。合伙协议于2012年1月8日签订，合伙协议约定6人在贵州承包工程，苏明华占股40%（含干股20%），应投资220万元，范国胜占股30%（含干股20%），应投资330万元，陈士兵、宋守卫、刘红波共占股25%，应投资275万元，蓝艺强占股5%，应投资55万元。但是，在协议签订之前，合伙已经实施。上述投资款在2012年1月8日签订合伙协议前均打入苏明华账户。2013年3月，范国胜提出退伙，并诉至宜城市人民法院。2013年12月25日，经宜城市人民法院调解，该案达成调解协议，宜城市人民法院作出〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号民事调解书确认调解协议，协议载明苏明华退还范国胜合伙投资款330万元及借款50万元共计380万元。一审判决认定前述380万元的组成证据均保存在苏明华手中，与事实不符，该证据理应保存在范国胜手中；且宜城市人民法院于2013年12月25日制作的调解笔录载明，范国胜的特别授权代理人说“转账凭证（小票）现在我找不齐交给苏明华。但是以后范国胜再拿出转账凭证（小票）作废。”姚光翠向一审法院起诉请求：依法判令两被告偿还借款本金40万元及利息（利息自借款之日起，按银行同期贷款利率，计算至还清之日止），并由两被告承担本案的诉讼费用。一审判决认定：姚光翠与范国胜系母子关系。苏明华与范国胜系老乡朋友关系。2011年12月11日，苏明华经范国胜担保，向姚光翠借款40万元，用于购买轿车。当日，姚光翠将自已在中国建设银行宜城市支行账号＊＊＊的存款，委托范国胜，向苏明华账号为＊＊＊的账户转款40万元。口头约定待贵州的工程款结到时就还款，未办理借款手续。嗣后，原告姚光翠数次找两被告索要，均以工程款未结为由拒付，导致纠纷发生。一审法院认为，2011年12月11日，苏明华经范国胜担保口头向姚光翠借款40万元用于购买轿车，有当日的转账凭证为证。苏明华拖欠不还，属违约行为，应承担民事责任。姚光翠要求苏明华及时偿还借款40万元，范国承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故应从2015年11月9日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息。苏明华抗辩称，诉争款属于范国胜合伙投资。经查，范国胜和苏明华合伙协议纠纷，在2013年12月25日经宜城市人民法院调解，达成和解协议，协议内容包括苏明华退给范国胜合伙投资330万元及借款50万元共计380万元。一审法院认为，该380万元的组成证据均保存在苏明华手中，苏明华不举证，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：被告苏明华在本判决生效之日起五日内一次性偿还给原告姚光翠借款本金40万元及利息（利息从2015年11月9日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息标准，计算至还清借款之日止）。范国胜对苏明华的上述借款本息承担连带清偿责任。如果被告苏明华、范国胜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由苏明华、范国胜共同负担。本院二审期间,当事人未提交证据。本院依职权调取了〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号、00138号案件卷宗。本院认定如下事实：姚光翠与范国胜系母子关系。苏明华与范国胜系老乡朋友关系。苏明华需要借款，经范国胜介绍，姚光翠于2011年12月11日委托范国胜从姚光翠＊＊＊账号转给苏明华＊＊＊账号40万元。因借款未还，2013年7月，范国胜、姚光翠作为原告，以苏明华为被告，向宜城市人民法院起诉，要求苏明华偿还借款40万元及利息，案号为〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号。同时，范国胜作为原告，以苏明华、湖北楚城置业有限公司为被告，向宜城市人民法院提起另案诉讼，范国胜称2012年1月8日，范国胜、陈平义、刘红波、宋守卫、蓝艺强合伙受湖北楚城置业有限公司委托，在贵州省威宁县承包工程，签有合伙入股协议，协议约定范国胜入股投资330万元，该款已转入苏明华账户，合伙承包了贵州省威宁泰丰园宾馆的主体工程，2012年1月29日，工程完工，发包方分期已付工程600多万元到苏明华账户，苏明华却不算账、不分钱，请求人民法院判令苏明华偿还合伙期间已到账工程款210万元，并按人民银行贷款利率从占用之日起计息至判决生效之日止利息，案号为〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号。2013年12月25日，宜城市人民法院制作〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号民事调解书，确认当事人自愿达成的协议，协议内容为“一、范国生等六人以湖北楚城置业有限公司的名义于2012年元月8日签订合伙协议，范国胜投入合伙资金330万元，加上范国胜借给合伙组织50万元共计380万元，苏明华已经支付给范国胜170万元，尚欠210万元，苏明华同意在2014年元月15日前一次性将210万元支付给范国胜；二、范国胜在收到210万元后自愿退出合伙组织，关于合伙期间三个工程的经营利润，范国胜、湖北楚城置业有限公司、苏明华均同意根据合伙期间的实际收入和实际支出清算后据实另外处理；三、案件受理费8200元，范国胜负担4100元，苏明华负担4100元。”在宜城市人民法院审理〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号案件中，姚光翠、范国胜于2014年1月2日书面申请撤诉，撤诉申请书载明“因其他原因，我先撤回起诉”。2014年1月2日，宜城市人民法院作出〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号民事裁定书，准许姚光翠、范国胜撤回起诉。关于本案纠纷是否已经处理，本院分析认定如下：姚光翠于2011年12月11日向苏明华转账40万元，有转账凭证。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”苏明华辩称本案诉争40万元系〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号民事调解书已达成调解协议的款项，应当提供证据证明。苏明华提供了如下证据:〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号案件的诉状、〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号民事调解书及调解笔录。本院依职权调取了〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号、00138号案件卷宗，苏明华提供的证据在前述卷宗中均有原件，经查前述卷宗及本案卷宗，本院发现：1.在〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号案件及本案中，姚光翠、范国胜均称该诉争40万元系出借给苏明华的借款，用于购车。2.在本案中，姚光翠、范国胜称诉争40万元与〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号民事调解书确认的款项无关。3.在〔2013〕鄂宜城民二初字第00137号案件审理中，姚光翠、范国胜撤回起诉，姚光翠重新提起本案诉讼，并不违反强制性法律规定。4.⑴关于〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号调解书确认的“范国胜投入合伙资金330万元，加上范国胜借给合伙组织50万元共计380万元”，无范国胜、苏明华一致确认的构成明细。⑵有关〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号案件实体事实的证据，该案卷宗中仅有《入股协议书》、调解笔录，其中，调解笔录载明，在各方当事人陈述调解意见时，苏明华的特别授权代理人高亚文首先陈述“范国胜总共投资380万元，苏明华认账，他同意在2014年元月15日前将210万元给清，因为（已付）工程款170万元。这样以后双方就不再扯以前的。搞完了，以后的合伙三个工程按合伙协议中的约定进行分配。还要说明将380万元全部给清，范国胜要将380万元的小票全部给我方。”范国胜的特别授权代理人王有成称“我不知道小票还有没有在。”高亚文说“反正这380万元还清了，就不再扯380万元以内的事了。”王有成说“小票我们可以尽量去找，如果以后小票没找齐又找出来的，不予认可。”可见：①〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号调解书确认的380万元，基于苏明华的自认，故苏明华明知或应当知道380万元的构成明细，苏明华能够提供相关的证据。但是，在本案中，苏明华未提供相关证据。②调解时，当事人明知姚光翠以转账方式给苏明华40万元，姚光翠要求偿还40万元本息，正在另案诉讼，却未谈及40万元讼争与调解的关系。③范国胜与姚光翠是两个不同的人，从调解笔录来看，调解中所称的“小票”未明确包括姚光翠转给苏明华40万元的凭证。综上，苏明华提供的证据及本院调取的卷宗材料，均不能证明本案诉争40万元包括在〔2013〕鄂宜城民二初字第00138号民事调解书确认的380万元中。本院认为，姚光翠依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼。苏明华上诉主张其与姚光翠之间不存在借款事实，转账40万元系范国胜给合伙的投资、借款，证据不足，对该上诉主张本院不予支持。苏明华与姚光翠之间形成了民间借贷关系，对于姚光翠出借的40万元，苏明华应予偿还。姚光翠在本案中提交的诉状载明“请求人民法院依法判令二被告（苏明华、范国胜）偿还借款40万元及利息……范国胜找我为苏明华借现金40万元用于购车……被告（苏明华、范国胜）借款不按约定偿还”。可见，姚光翠要求范国胜承担共同还款义务，未要求范国胜作为担保人承担连带清偿义务。因转账的收款人系苏明华而非范国胜，亦无其他证据证明范国胜是共同借款人，故应当驳回姚光翠要求范国胜还款的诉讼请求。在一审庭审中，范国胜陈述其是担保人，但是，无证据证明苏明华与范国胜形成了担保合意，一审认定范国胜系担保人并判决范国胜承担连带清偿责任，依据不足。因范国胜未提起上诉，二审不减轻范国胜的责任。综上所述,苏明华上诉理由均不成立,对其上诉请求应予驳回;一审判决认定苏明华与姚光翠民间借贷的事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人苏明华负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王佼莉审判员  任 侨二〇一七年二月十日书记员  蔡奕凡