江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7560号上诉人（原审被告）：吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司。上诉人（原审被告）：张勇。被上诉人（原审原告）：苏州市金艺置业有限公司。委托诉讼代理人：张建林、张范文，江苏瀛元律师事务所律师。原审被告：吉林省富锦建设集团有限公司。上诉人吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司、张勇因与被上诉人苏州市金艺置业有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2015）相渭民初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司、张勇上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、主合同中明确规定开工前需提供甲方的开工书面通知书为准，现被上诉人提供不出书面手续，无法证明开工日期，我方在一审当庭提出施工合同中明确提出，就付款方式每月25日将上月工程进度报表报给予被上诉人支付上月的工程进度款，足以证明真正开工的具体时间。我方在一审法院提供被上诉人的工程付款日期清单第一笔付款日为2011年8月5日，付款金额为八十万元，证明我方是按合同正常施工，也可以证明往前推一个月，开工日期为2011年7月份。2、我方所提的工作联系单在一审庭中所证明的时间并且证明是被上诉人改变了设计方案，原因在被上诉人。被上诉人苏州市金艺置业有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审被告吉林省富锦建设集团有限公司未作答辩。原审原告苏州市金艺置业有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判令原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司支付逾期竣工的违约金人民币166万元及从2014年5月8日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算利息。判令原审被告张勇对上述违约金付款承担连带清偿责任。本案案件受理费由原审被告负担。审理中，原审原告明确请求的利息是对违约金部分主张的利息，以违约金166万元为本金，按照银行同期贷款利率自2014年5月8日起算。一审法院认定事实：2010年10月18日，原审被告苏州市金艺置业有限公司（甲方）与江苏中安工程设备安装有限公司（乙方）签订《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》1份，约定，工程名称：可分割公寓式酒店工程；工程地点：位于苏州市相城区××镇××省道西面、中国邮政对面，编号为苏地2003-G-21号地块（可分割公寓式酒店）；工程内容：消防工程、水电暖安装工程；承包范围：施工图所示全部工作内容；合同工期：自发包人工地指令进场开始至发包人组织的工程竣工验收并协助发包人取得工程竣工备案证为止总计400天；质量标准：质量符合验收规范；合同价款，图纸内容包干为人民币5250000元；双方约定的工程款支付方式为：按照工程形象进度按月支付，工程款额中50%为现金，另外50%的工程款以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，由甲方根据实际施工进度、允许房屋预售证的取得等，再按照双方签订的拿房细则分配房屋，作价的房屋的单价为本楼盘分批分期开盘当时的对外市场销售价优惠200元/平方米；质量保修期：电气管线、给排水设施、设备安装工程为2年；区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他项目保修期限约定：消防工程质保期2年；竣工验收结算完毕并出示结算报告后的10个工作日内支付至结算总价的95%，工程竣工结算审计完毕且发包人按本合同及工程保修协议提供质量保证期满一年后一个月内支付合同结算总价的2.5%，工程竣工结算审计完毕且发包人按本合同及工程保修协议提供质量保证期满二年后一个月内支付合同结算总价的5%。其中合同条款11.3.1约定：工期是包括因异常恶劣气候或多雨天气造成的时间损失在内的，不能因为异常恶劣气候或多雨天气而要求延长工期。承包人应按发包人的要求，配合总体工程进度进行施工，非因以下事件承包人不得延长工期：其中11.3.2约定：因发包人修改质量标准、工程变更、指令额外工作而使工程价款增加超过合同价款的20%（不包括合同承包范围内的工程数量超过工程量清单数量引起的价款增加）。合同条款11.5约定:非11.3条原因，工程不能按合同工期竣工，承包人按招标文件中的有关规定承担违约责任，应向发包人支付违约金，每延误一天，违约金为5000元/天。合同另约定双方权利义务、违约责任等其他相关事宜。2010年10月20日，江苏中安工程设备安装有限公司即进场进行施工。2012年4月9日，江苏中安工程设备安装有限公司（作为甲方）、吉林省富锦建设集团有限公司（作为乙方）、苏州市金艺置业有限公司（作为丙方）、张勇（作为丁方）签订《合同转让协议》1份，约定“甲、丙双方于2010年10月18日签订了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》（以下简称“合同”），约定由甲方完成丙方开发的可分割式公寓式酒店工程的消防、水电暖安装工程。现三方就甲方概括转让合同权利义务予乙方相关事宜，经友好协商，达成如下一致：1、甲、丙双方签订的合同安装工程包括图纸内容总价包干为（大写）：人民币伍佰贰拾伍万元整，小写：￥5250000.00元。2、甲方已完成工程量的工程款，甲、丙确认为238万元，且该款项丙方已全部支付给甲方，丙方对甲方再无任何义务。3、剩余工程由乙方继续完成，剩余工程的工程款为287万元（含质保金26.25万元）由丙方按与甲方原先合同约定的支付方式支付给乙方。4、丙方同意甲方将其在合同中的权利义务概括转让给予乙方，乙方同意概括承受甲、丙双方所签合同中甲方的全部权利及义务。5、如转让后，工程有变更，则变更部分的工程款归乙方承受，甲方不再有任何权利义务。6、自本合同生效起7日内，丙方应将转让标的相关权属证书、工程技术资料清单、合同文书及本合同附件等移交给乙方，由乙方核验查收并签字盖章。丙方对甲、乙移交工作有监督权，但不负任何义务。移交情况不管出现任何错误，均不得成为乙方未按合同履行的理由。7、丁方以个人资产作为乙方履行受让合同全部义务的担保人，承担连带责任。江苏中安工程设备安装有限公司、吉林省富锦建设集团有限公司、苏州市金艺置业有限公司在合同上盖章，张勇在合同上签名。转让合同签订后，剩余工程即由原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司负责继续施工。2012年9月21日，所建工程取得建设工程消防验收意见书。另查，原审被告苏州市金艺置业有限公司以出让方式取得苏地-2003-G-21号地块，并在该地块上建造公寓式酒店项目，酒店名称为苏州市金艺大酒店，地类（用途）为餐饮旅游业用地。后原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司承建了该公寓式酒店项目的消防工程、水电暖安装工程。该工程于2012年9月21日经消防机构验收合格。该公寓式酒店现已全部经验收竣工。苏州市金艺置业有限公司与买受人签订预售合同的交房时间为2012年的7月30日，实际交房时间为2012年10月28日。由于原审原告没有按照合同约定的期限交付房屋，支付买受人违约金计人民币797390元。上述事实，由原审原、被告提供《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》、《合同转让协议》、建设工程消防验收意见书、逾期交房违约金清单、工作联系函、签证单、工作联系单及当事人陈述等佐证，予以认定。一审法院认为，苏州市金艺置业有限公司与江苏中安工程设备安装有限公司签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》及与原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司、原审被告张勇签订的《合同转让协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方理应按约履行。由于原合同权利义务由原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司概括承受，故原合同的权利义务及合同转让协议确定的权利义务均应由原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司承受。原合同约定的工期为400天，实际开工时间为2010年10月20日，取得建设工程消防验收意见书经消防验收合格的时间为2012年9月21日，施工期限计702天，逾期302天。虽原审被告方提供了签证单、工作联系单来证明工程量的变更，但其工程量变更的金额未能达到合同约定的合同价款的20%，不能延长工期。故原审被告逾期完工已构成违约。原合同约定每延误一天，违约金为5000元/天。按此约定计算，违约金为人民币1510000元。一审法院认为，关于违约金的认定应在守约方具体损失的基础上进行综合判断。一审法院结合原审原、被告合同履行情况、合同总额、原审原告实际支付的逾期交房违约金、原审原告的实际损失情况及预期利益、违约金的惩罚功能等因素综合考量。酌情按合同总额的20%认定由原审被告吉林省富锦建设集团有限公司、原审被告吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司支付原审原告苏州市金艺置业有限公司违约金人民币1050000元。原审被告张勇对上述款项承担连带责任。原审原告请求自2014年5月8日起，按违约金166万元为本金，依银行同期贷款利率计算至判决生效之日止利息的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，判决：一、吉林省富锦建设集团有限公司、吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司应于本判决生效之日起十日内给付苏州市金艺置业有限公司违约金人民币1050000元。张勇对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回苏州市金艺置业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币19740元，财产保全费5000元，合计人民币24740元，由苏州市金艺置业有限公司负担8247元，由吉林省富锦建设集团有限公司、吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司、张勇负担16493元。二审中，双方一致确认江苏中安工程设备安装有限公司于2010年10月21日正式进场施工。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江苏中安工程设备安装有限公司将其所有合同权利义务概括转让给了吉林省富锦建设集团有限公司，江苏中安工程设备安装有限公司于2010年10月21日正式进场施工，故本案的开工日期应当为2010年10月21日，上诉人提出开工日期应当以其收到被上诉人书面开工通知书的日期为准，无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。原合同约定的工期为400天，实际开工时间为2010年10月21日，取得建设工程消防验收意见书经消防验收合格的时间为2012年9月21日，施工期限计701天，逾期301天。虽然上诉人提供了签证单、工作联系单来证明工程量的变更，但其工程量变更的金额未能达到合同约定的可以延长工期的条件，不能延长工期，故原审被告逾期完工已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院结合双方合同履行情况、合同总额、被上诉人实际支付的逾期交房违约金等因素综合考量，酌情按合同总额的20%认定违约金为1050000元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由上诉人吉林省富锦建设集团有限公司苏州高新区分公司、张勇负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  曾雪蓉审判员  郑 雄二〇一七年十一月二十八日书记员  陈闵悦