安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖08刑终14号原公诉机关安徽省潜山县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡志贞，男，1962年7月7日出生于安徽省望江县，汉族，高中文化，望江县瑞晨橡塑制造有限公司（以下简称望江瑞晨公司）法定代表人，住安徽省望江县开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月31日被潜山县公安局刑事拘留，同年9月2日经潜山县人民检察院批准由潜山县公安局执行逮捕。现羁押于潜山县看守所。辩护人常长生，安徽大雷律师事务所律师。安徽省潜山县人民法院审理潜山县人民检察院指控原审被告人胡志贞犯合同诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）皖0824刑初47号刑事判决。原审被告人胡志贞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人胡志贞系望江瑞晨公司和望江洪发纸管机械制造有限责任公司法定代表人。2013年12月至2014年4月，其在明知望江瑞晨公司位于望江县经济开发区惠商路36号的1号和2号标准化厂房工程（以下简称望江瑞晨公司厂房工程）未取得施工许可证，桩基基础未完成，不具备开工建设条件的情况下，以望江瑞晨厂房工程为标的与三家建筑公司分别签订合同，先后收取履约保证金共计297万元，该工程一直未开工，仅返还保证金19.8万元，其余保证金277.2万元未退还。具体事实如下：1、2013年12月12日，被告人胡志贞与安庆市月铜建筑安装有限责任公司（以下简称安庆月铜建司）签订《房建项目承包协议书》，将望江瑞晨公司厂房工程承包给安庆月铜建司承建，收取安庆月铜建司履约保证金100万元。因该工程无法开工，安庆月铜建司多次向被告人胡志贞要求退还保证金，至今未果。2、被告人胡志贞隐瞒其已与安庆月铜建司签订合同的事实，于2013年12月16日和26日，又与安庆宜滨建筑安装有限公司（以下简称安庆宜滨建司）委托代理人虞某、柯某1及法定代表人韩某分别签订了《协议书》和《建设工程施工合同》，将望江瑞晨公司厂房工程承包给安庆宜滨建司承建，收取安庆宜滨建司保证金97万元。因该工程无法开工，柯某1等人多次向被告人胡志贞要求归还保证金，至今未果。3、被告人胡志贞隐瞒其已与安庆月铜建司、安庆宜滨建司签订合同的事实，再与潜山县第二建筑安装工程有限公司（以下简称潜山二建司）委托代理人余从春商谈，于2014年4月8日在望江瑞晨公司签订《厂房工程施工合同》、于同年6月6日在潜山二建司签订《建设工程施工合同》，将望江瑞晨公司厂房工程承包给潜山二建司承建，收取潜山二建司履约保证金100万元。因该工程无法开工，潜山二建司多次向被告人胡志贞要求归还保证金，被告人胡志贞仅归还了19.8万元，下欠的80.2万元一直未归还。安庆月铜建司100万元保证金使用情况。2013年12月18日，安庆月铜建司通过348701000018000147580账户汇款100万元到望江瑞晨公司尾号为5857账号（建设银行），当日，被告人胡志贞将该100万元转至其个人尾号为5778账户（农业银行），并通过网上银行分别汇给徐某7.8万元、胡结平10万元、王某2.1万元、彭根祥20.2万元、严文明10.2万元、童娟华6万元、周焰生30万元、张军9万元，合计95.3万元。安庆宜滨建司97万元保证金使用情况。2013年12月11日，方某转账50万元到被告人胡志贞个人尾号为6221账号（农村商业银行），当日，被告人胡志贞分别汇给柯某230万元、童娟华18万元、孙建军2.4万元。另外的保证金47万元由现金和转账两部分组成，账目无法对应。潜山二建司100万元保证金使用情况。2014年5月20日潜山二建司转账50万元至望江瑞晨公司尾号为5857账户，当日，该款汇入望江光华公司（账号62×××16）。2014年5月30日，潜山二建司转账50万元至望江洪发纸管机械制造有限责任公司（账号200019323331030000026），5月31日该款转至被告人胡志贞其个人在农商行望江支行尾号为7172账号，被告人胡志贞从该账号转给光华公司23.3125万元。望江瑞晨公司没有经营、没有账目。原判据以认定上述事实的证据有：1．书证（1）受案登记表、立案决定书、情况说明，证实:本案由潜山二建司法定代表人张劲松于2015年7月20日向潜山县公安局报案，潜山县公安局于同年7月28日决定立案侦查，在侦查过程中，发现胡志贞就同一工程与安庆月铜建司、安庆宜滨建司签订合同，骗取保证金的事实，遂并案侦查。（2）归案经过、传唤证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证实:2015年7月31日，潜山县公安局民警依法传唤被告人胡志贞，当日对其刑事拘留，同年9月2日对其执行逮捕。（3）调取证据通知书、转账汇款电子回单复印件、银行交易明细表，证实潜山二建司支付100万元保证金情况。（4）望江瑞晨公司营业执照、开户许可证、税务登记证、组织机构代码证，证实被告人胡志贞系望江瑞晨公司法定代表人。（5）望江瑞晨公司与安庆月铜建司2013年12月12日签订《房建项目承包协议书》、补充说明、收据，证实：被告人胡志贞将望江瑞晨公司厂房工程承包给安庆月铜建司承建，收取保证金100万元。（6）望江瑞晨公司与安庆宜滨建司分别于2013年12月16日、12月26日签订的《协议书》和《建设工程施工合同》，证实：被告人胡志贞隐瞒其与安庆月铜建司签订合同的事实，将望江瑞晨公司厂房工程承包给安庆宜滨建司承建，收取安庆宜滨建司履约保证金97万元。（7）安庆宜滨建司文件，证实：2014年5月30日，安庆宜滨建司向望江瑞晨公司发函，催促工程尽快开工。（8）借条复印件，证实：因工程无法开工，在安庆宜滨建司一再催促下，被告人胡志贞在2014年8月11日将保证金100万元当做借款向柯某1、方某、虞某出具借条，承诺于同年8月30日还清。（9）望江瑞晨公司与潜山二建司分别于2014年4月8日、6月6日签订的《厂房工程施工合同》、《建设工程施工合同》和收条，证实：被告人胡志贞隐瞒其与安庆月铜建司、安庆宜滨建司签订合同的事实，在潜山二建司办公室签订合同，将望江瑞晨公司厂房工程承包给潜山二建司承建，收取了保证金100万元。（10）关于要求退还工程履约保证金和支付违约金的函、被告人胡志贞出具的承诺书、双方付款结账单，证实：因望江瑞晨公司违约，工程不能开工，潜山二建司催促被告人胡志贞退还履约保证金并支付违约金。被告人胡志贞支付了19.8万元给潜山二建司。（11）户籍证明，证实被告人胡志贞身份信息。（12）调取证据通知书及银行交易明细胡志贞在中国农业银行望江县支行尾号为5778的个人账户2013年12月18日至20日的交易明细。2013年12月18日，望江瑞晨公司转账100万元到胡志贞尾号为5778的个人账户，同日，胡志贞分别转给徐某7.8万，胡结平10万，王某2.1万元，彭根祥20.2万元，严文明10.2万元，童娟华6万，周焰生30万，12月20日转给张军9万。截止2015年7月17日账户没有余额。胡志贞在农商行望江支行尾号为7172的个人账户在2013年11月至2015年6月的交易明细。该账户2014年5月31日转账存入50万（望江洪发纸管机械制造有限责任公司转入）。洪发纸管机械制造有限公司在农商行望江支行尾号为0026号账户2013年11月-2015年7月的对账单，胡志贞在农商行望江支行账户2014年1月-2015年7月对账单。洪发纸管机械制造有限公司在农商行望江支行尾号为0026号账户于2014年5月30日转账存入50万元，5月31日转入胡志贞农商行望江支行尾号为7172账户，该款同日被转出23.3125万元。望江洪发纸管机械制造有限公司2012年1月至2015年9月在农商行望江支行的贷款材料：2014年2月19日收回洪发纸管机械制造有限公司贷款350万；2014年2月20日收回洪发纸管机械制造有限公司贷款100.0333万元。2012年12月13日望江洪发纸管机械制造有限公司向望江农村商业银行华阳支行贷款450万。2014年3月7日，望江洪发纸管机械制造有限公司向望江农村商业银行华阳支行贷款750万。2015年6月11日望江洪发纸管机械制造有限公司向望江农村商业银行华阳支行贷款750万。望江瑞晨公司及胡志贞在建行望江支行对公账户明细表。2013年12月18日安庆月铜公司汇入100万到望江瑞晨公司尾号为5857的账户，后转账100万到胡志贞个人尾号为5778的账户；2014年5月20日潜山二建司转账50万至尾号为5857账户，同日该账户转50万到尾号为6416光华公司账户。胡志贞尾号为6221账户明细表。2013年12月11日方某转账存入50万至尾号为6221账户，2013年12月11日-12日，该账户分别汇给柯某230万、童娟华18万、孙建军2.4万元。2014年1月24日汇款50万给童娟华。胡志贞个人账户与望江瑞晨公司账户常年有大笔资金往来。2、被害人陈述（1）张某的陈述：其系潜山二建司的法定代表人，潜山二建司委托余从春和黄伟在2014年4月8日和6月6日与望江瑞晨公司胡志贞签订合同，由潜山二建司承建望江瑞晨公司厂房工程，共交了100万元保证金。到了开工日期，胡志贞以各种理由说无法开工。到了8月，开始找他要保证金。后来听说，在和其公司签订合同之前，他将同一工程与安庆月铜建司早已签订了合同，也收取了100万元保证金。遂质问胡志贞，到2015年5月25日他还写了一份承诺书，承认自己是诈骗，答应在6月27日前还清保证金，但一直没有还钱。（2）吴三林的陈述：2013年12月12日中午，其和安庆月铜建司法定代表人王帆在望江瑞晨公司与胡志贞签订了《房建项目承包协议书》，工程地点是望江县经济开发区惠商路36号，交了100万元保证金。开工期逾期，找胡志贞索要保证金，他一拖再拖。2015年上半年，发现有几家建筑安装公司都在找胡志贞要保证金。经打听，都是为同一个项目，都汇了100万元保证金给胡志贞，胡志贞骗取保证金的事就暴露了。（3）韩某的陈述：虞某借安庆宜滨建司的资质投标。2013年12月16日，虞某和柯某1代表其公司和胡志贞签订了协议，十天后，其带公司的人和虞某、柯某1等人和胡志贞签订了承建望江瑞晨公司标准化厂房的合同，柯某1他们此前已经把100万元保证金汇给了胡志贞。按照合同约定，在2014年2月26日开工，但胡志贞以各种借口，不履行合同，无法开工。后来，就找胡志贞催要那100万元的保证金，他说没有钱，在2014午7月10日和8月11日分别写了借条和承诺书，保证还钱，但一分钱都没还。（4）柯某1的陈述：其和虞某以安庆宜滨建司名义，同胡志贞在2013年12月26日签订望江瑞晨公司的厂房工程承建合同，给了他100万元保证金。约定2014年2月开工，结果拖了半年多都没有开工，其就知道被骗。催要保证金，他就写了借条。到最后，才知道他同时收了好几家的保证金。3．被告人胡志贞的供述：2013年12月，其和安庆月铜建司签订了承建合同，将望江瑞晨公司厂房工程承包给该公司承建，收取了100万元保证金。其和安庆月铜建司在2015年3月2日协议解除了合同，收取的保证金没有退还。柯某1等人借安庆宜滨建司的资质想承包望江瑞晨公司厂房工程，2013年12月26日，安庆宜滨建司的法定代表人韩某到其公司签订了正式合同，其将望江瑞晨公司厂房工程发包给他们施工，实收保证金97万元，其归还了52.3万元，一部分向他们出具了借条，还有一些记在本子上。2014年4月，其和潜山二建司签订合同，将望江瑞晨公司厂房工程发包给该公司承建，收取了保证金100万元。后来和该公司解除了合同，将100万元保证金转为债务关系。2015年1月9日，其与潜山二建司余从春签订双方付款结账单，退回潜山二建司的保证金19.8万元，归还余从春的借款l0.5万元。其没告诉张某归还了潜山二建司19.8万元。望江瑞晨公司厂房工程如果要开工，其要提供施工许可证，还要提供桩基基础。施工许可证当时未办理，是一边建设一边办理。因资金问题，桩基基础里二期的桩一直就没有施工。与他们签订协议时，他们都不知道已经与其他公司签订了协议，后来还不上钱了，他们才知道。之所以这样做，是因为当时资金出了问题，资金链断裂，想收取保证金搞点钱周转一下。潜山二建司2014年5月20日汇到望江瑞晨公司建行账户的50万元，当天转给了望江“光华电机有限公司”。潜山二建司2014年5月30日汇到望江洪发纸管机械制造有限责任公司农商行尾号为0026账户的50万元，当天转到其尾号7172账户，将其中的23.3125万元于2014年5月31日转给了望江“光华电机有限公司”。其在他那里借款连带利息是75万元，另外还有9万元的现金给了虞某、方某、柯某1三个人（没有条据），另外13万元打到了浙江桐乡市一家粘胶厂，进了胶带母卷，这是望江洪发纸管机械制造有限责任公司使用的原材料，因为当时没有其他的钱了。望江洪发纸管机械制造有限公司是其2012年底从他人处收购的，当时是810万元，其自筹了210万元，贷款600万元由其换据并承担，其中华阳信用社450万，雷岗信用社150万元。从买了这个公司后，就开始负债经营。2013年10月，与雷岗信用社讲好还150万元，再贷款200万元，其就从童娟华和王某他们那里借150万元，王某老婆叫柯某2。方某（安庆宜滨建司）打给其的钱还给了童娟华、王某他们，前后向童娟华借了有50万元，向王某和吴向阳借款大概也是那么多。到2013年5月，有450万元贷款要还，还贷款为了要再续贷，就从外借高利贷还款“过桥”，前后一个月时间，付了有60万元利息，到2014年5月，贷款到期没有“过桥”资金了，是望江县的担保公司出具担保后，信用社续贷的。接手望江洪发纸管机械制造有限公司后，给了信用社大概140万元的利息。望江瑞晨公司的一期工程从2013年底至2014年8月，储达明全额垫资的，工程款没有付给他，但是他找其要了一部分的垫资利息大概40万元。其向光华公司借款50万元，连本带息还了大概75万元。在这之前还向光华公司借了10万元，连本带息总的还了有25万元。借光ＸＸ的钱应该是还望江洪发纸管机械制造有限公司的贷款。月铜公司100万元保证金到望江瑞晨公司账户后，就转到了其农行尾号为5778的账户，然后，这些钱分别转到了8个人账户上，这8个人是其前期为了望江洪发纸管机械制造有限公司的经营，从他们的手上借了高利贷，钱来了以后就还他们高利贷。方某转账的50万，其用于归还了三个人的高利贷，另外还有47万元，是虞某给的，一部分转账，一部分现金，具体不记得了。付了一部分工程打桩的钱，另外一部分还了私人的高利贷，借的私人高利贷也是为了公司的周转。收购望江洪发纸管机械制造有限公司以后资金就不行了。2013年底的时候资金开始出现问题，就开始从民间借高利贷，后来越来越不行了。望江瑞晨公司没有账目，因为公司也没有正式的运营。4、证人宣某2的证言2013年底的时候，听说胡志贞那里有工程，就通过朋友找到他，胡志贞让其介绍一个公司做他的望江瑞晨公司的工程，后来其就介绍了安庆月铜建司。2014年5月，其进入望江瑞晨公司从事管理工作，主要是二期建设的工地的管理，当时望江瑞晨公司（一期）才封顶，胡志贞没有钱给人家，人家就不做了，胡志贞就自己搞钱把他这个一期搞好了。胡志贞后来还做了望江瑞晨公司的二期工程，主要是围墙、配套、水、填方的工程，他付了大概将近100万，也是其负责的，这些工程都做了，但是没有账。听说胡志贞还借了外面不少的高利贷。公司没有账目。原判认为，被告人胡志贞明知望江瑞晨公司厂房工程未取得施工许可证，桩基基础未完成，不具备开工建设条件，不具有履行合同的能力，以非法占有为目的，就同一建筑工程项目与三家建筑公司签订承包建筑合同，骗取三家建筑公司保证金，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。案发前已经归还的潜山二建司保证金19.8万元应该从犯罪数额扣除，合同诈骗数额277.2万元，数额特别巨大。被告人胡志贞归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。根据被告人胡志贞犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，决定对其从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：被告人胡志贞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。责令被告人胡志贞退还安庆市月铜建筑安装有限责任公司保证金100万元，退还安庆宜滨建筑安装有限公司保证金97万元，退还潜山县第二建筑安装工程有限公司保证金80.2万元。宣判后，原审被告人胡志贞不服，提出上诉称：一是其主观上没有非法占有三家公司交付的合同履约保证金，仅是为了解决当时资金困难，不构成诈骗。二是其所收保证金用于公司运营，应认定为单位犯罪。三是原判量刑过重，请求对其从轻处罚。胡志贞的辩护人提出与上诉内容基本相同的辩护意见。经审理查明，2013年12月至2014年6月期间，上诉人（原审被告人）胡志贞将由其任法定代表人的望江瑞晨公司的厂房二期工程发包，与安庆月铜建司签订协议并收取100万元保证金，因该工程无施工许可证及桩基工程未完成、资金紧缺导致无法开工，胡志贞拖延履行该协议、未退还保证金，并隐瞒前述事实，就同一厂房工程另行先后向安庆宜滨建司、潜山二建司发包，签订相关协议（或合同），分别收取97万元和100万元保证金。至案发，望江瑞晨公司未生产经营，胡志贞未按约履行上述协议或合同，除已归还潜山二建司保证金19.8万元外，剩余277.2万元保证金中的绝大部分被胡志贞用于归还其他债务。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）胡志贞在任望江县瑞晨橡塑制造有限公司法定代表人期间，明知该公司的二期厂房工程建设不具备开工条件、资金紧缺，没有履行合同能力，以非法占有为目的，借用该单位名义先后向三家建筑单位进行发包、签订合同和收取保证金，共计骗取277.2万元，用于归还其他债务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对胡志贞及其辩护人提出的本案应定性为单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，胡志贞骗取保证金后并未履行合同，而是将该款中的绝大部分用于归还个人其他债务、没有投入到望江瑞晨公司的生产经营，该事实有被害人韩某等人陈述、证人宣某2证言、相关银行账单明细等与胡志贞的供述相印证证实，足以认定。胡志贞借用单位名义骗取钱款，但钱款并非投入单位生产运营，实为个人所用，不符合合同诈骗罪中的单位犯罪构成要件，故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对胡志贞及其辩护人提出的主观上没有非法占有故意的上诉理由和辩护意见，经查，胡志贞主观上明知望江瑞晨公司没有履行合同能力，仍隐瞒事实，先后骗取三家建筑单位保证金，主要用于归还个人其他债务而非单位正常生产经营，被害单位催要后仍拖延退还，其非法占有目的明显，故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判基于本案合同诈骗的数额及胡志贞的坦白等情节对其从轻处罚，量刑并非过重，故胡志贞及其辩护人提出的有关刑量意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪泽平审判员  黄 锋审判员  程 鸿二〇一七年二月二十三日书记员  张 静附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；