江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮中民初字第00044号原告：江苏卓鑫建设有限公司，住所地江苏省句容市大桌集镇。法定代表人：解胜亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁小勇，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘绍奎，江苏苏源律师事务所律师。被告：江苏荣盛房地产开发有限公司，住所地江苏省涟水县高沟镇今世缘中路北侧。法定代表人：殷里，该公司经理。委托诉讼代理人：孙智华，江苏捍华律师事务所律师。原告江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）与被告江苏荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告卓鑫公司委托诉讼代理人袁小勇、刘绍奎，被告荣盛公司法定代表人殷里、委托诉讼代理人孙智华到庭参加诉讼。本案出已审理终结。卓鑫公司诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款774.79万元，并自2013年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、本案所有诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年6月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告总承包被告位于涟水县“天缘华府”项目的土建、水电安装及配套工程。合同签订后，原告依约组织施工。2013年1月6日，双方协商解除上述合同，并对被告向原告支付工程款等相关事宜作出约定，但直至起诉日，对于该项目水电安装工程、土方工程、附属工程、临时道路、工程设施、桩基工程等款项被告一直未予确认和支付。原告多次催要均无结果，故起诉。在证据交换的质证过程中，原告卓鑫公司增加诉讼请求，要求给付13号楼基础的超深部分的土方工程量238182.92元。荣盛公司辩称，原告请求结算零星工程、水电工程的工程款无合同依据。双方对于零星工程、水电工程的费用结算应当依照2013年1月6日的协议并参照2013年11月10日、2014年4月16日两份协议结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：卓鑫公司、荣盛公司均举证，2012年6月14日签订的《建设工程施工合同》、2013年1月6日签订的《协议》，三份结算《协议书》，但原、被告对证据证明目的不同。原告认为，上述证据证明卓鑫公司在“天缘华府”项目承包、退场和部分项目工程结算的情况，三份《协议书》与本案不具有关联性，也不能作为本案结算的参照依据，三份《协议书》约定的结算内容仅仅限于土建工程，与本案原告所主张的临时设施水电工程不是同一项工程，数额也是分别计算的；被告认为，上述证据证明原告违约并导致其中途退场的事实。上述证据不能证明部分项目工程款的结算情况，《建设工程施工合同》中关于工程款结算的条款，已经被三份结算《协议书》约定的工程费用结算方式所取代。卓鑫公司单方举证：土石方工程、附属工程、临时道路、工程设施、水电工程、桩基工程的工程量清单和工程联系单。证明原告施工的工程量。荣盛公司质证认为：1、工程量清单、挖填土方工程量计算清单为原告单方制作，无证据属性，原告的主张亦无事实和合同依据；2、工程联系单（002号）所涉内容在已经结算给原告的临时设施费中包含，原告不得重复主张；3、附属工程报价单是原告签订合同前的单方报价，未得到我方的确认，双方应以《协议》的约定为结算依据；4、清表工程、场地平整工程是土建工程的组成部分，西侧河排水清淤回填（道路）、道路清淤工程属于临时道路的工作内容，上述工程量已经包括在结算给原告的140元/平方米、150元/平方米的补偿费用中，原告不得重复计算。南区大门施工道路平面图，原告证明目的不清楚，如果是证明“工程量”，则无我方签字确认，且“临时道路”费用已经结算；5、与9号、12号楼相关的清淤（道路）工程可以结算，结算方案按《协议》执行；6、属于“基础挖土”部分的费用可以结算，13号楼超深挖淤泥，只能结算超深挖土费用，结算方案按《协议》执行；7、水电工程量清单和签证均为原告单方制作的表格，是原告的主张，无证据属性，且无事实和合同依据。其中部分水电（工程联系单001、006）所涉水电工程原告尚未施工。部分工程联系单内容是土建部分的变更，涉及到水电部分的实际上是调减。原告中途撤场，相关工程原告没有实际施工；8、三份《水电工程承包附件》约定的工程量与实际施工是两回事。原告中途撤场，相关工程原告没有实际施工。实际施工的部分可按双方《协议》约定进行结算；9、《紧急通知》中无工程量的内容，与原告主张无关联性；10、关于《水电安装补充合同》，因原告违约并最终导致中途退场，对原告已经实际施工的水电工程量，应按2013年1月6日《协议》的约定，参照2013年11月10日、2014年4月16日两份协议的结算方式进行费用结算；11、桩基工程量清单和签证系原告单方制作的表格，无证据属性；12、9号楼桩基的相关费用可以按《协议》约定结算，但应扣除已经支付的费用；13、《13号基础超深部分》签证单。………；14、《天缘华府水电工序报验资料》………被告单方举证如下：1、2012年11月4日、12月22日、12月28日荣成盛公司给卓鑫公司的函三份、监理公司2012年12月23日《关于施工现场进度状况报告》、各工程队2012年12月28日《联合通知函》（附快递回执）。证明原告违约并最终导致原告中途退场的事实。原告质证认为，一是三份函以及监理公司出具的报告和联合通知函等原告方没有收到。二是从这组证据来看，证据反而证明原告方工程施工进度质量管理等总体良好，被告方对此也认可；2、荣盛公司于2013年2月23日、2013年4月8日给卓鑫公司函两份，证明经被告反复催告，原、被告签订了结算协议，原告施工的1、3、4、5、6、7、8、10、11、13号楼的土建部分总费用已经结清，除此以外无其他任何费用。对双方尚未结算的工程，仍应按2013年1月6日《协议》的约定，参照2013年11月10日、2014年4月16日两份协议的结算方式进行，原告对尚未结算的工程请求给付工程款无合同依据。原告质证认为，前两份函我方没有收到，但确实是原告多次要求被告结算，被告均不予理睬或者是双方不能达成一致意见；针对原、被告双方所举证据，本院综合认证并认定如下事实：2012年6月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告总承包被告在涟水县“天缘华府”项目土建、水电安装及配套工程。合同约定：开工日期2012年6月，合同工期多层为180天，小高层为380天；合同总价款约15000万元，双方确定一次性包定价格。该项目为总包，包含基础、门窗、水电、外墙等所有设施；门窗、水电、外墙由甲方（被告）指定材料、规格、型号、做法；道路等其他附属工程，由双方另外核价，纳入整体结算方式。在专用条款第23条约定，本合同采用可调价格、按实结算方式确定工程造价，变更部分按实际发生量调整，材料价格按造价信息价的综合平均价。2012年10月18日日，双方签订《天缘华府项目水电安装补充合同》，约定：施工楼栋为1、3、4、5、6、7、8、10、11、13号楼，包工包料，多层按60元/平方米，商铺按50/元平方米，一次性包定价格。此价格不开工程税票，含所有工程费用及配套费用。工程如果超出《水电工程承包附件》标准均为变更，结算时图纸变更部分以信息价按实结算。上述合同签订后，原告依约组织施工，工程于同年6月5日开工，2012年11月28日正式停工。2013年1月6日，原、被告签订解除合同《协议》，该协议约定：1、乙方（原告）将已完成和未完成的工程交由甲方（被告）处理；2、乙方在施工过程中所欠的人工工资、材料款及设备租金等一并交由甲方处理；3、乙方在施工过程中所支出的一切费用据实结算，双方认可，由甲方负责归还；4、对乙方在施工中的实际情况，由甲方给予合理的利润，乙方所垫付的工程款利息及管理费等由甲方承担，具体数额及还款时间另行签订协议。2013年11月10日，原告项目部（胡庆三、王华友）（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，双方就“天缘华府”项目（胡庆三、王华友施工的1、3、4、5、6、8、11号楼）工程结算达成协议，其主要内容为：2013年1月6日，甲乙双方就建设工程中的相关事宜签订协议，依据该协议约定，甲乙双方确认，胡庆三施工的1、3、4号楼的土建面积：框架5726.447平方米，砖混7458.77平方米。王华友施工的5、6、8、11号楼的土建面积：框架4641.95平方米，砖混7598.1平方米；乙方胡庆三项目部已经投入360.406万元，王华友项目部投入356.166万元。（以上投入的资金不包括基础挖土、运土、回填土及水电安装工程量之外的所有费用，由乙方提供实际依据）；因双方于2013年1月6日签订协议前，乙方已为该建设工程的施工投入相关资金，搭建了施工设施，购置了相关模板、木方等材料存放在工地，乙方为该工程施工投资的费用包括：模板、木方、贷款利息、利润、措施费、食宿费、临时设施费、行政管理费等一切费用。对该费用，双方协商，另由甲方按乙方施工实际总建筑面积给予补偿，框架补偿150元/平方米，砖混140元/平方米，其中胡庆三合计补偿190.3196万元，王华友合计补偿176.0026万元。费用打包后，所有打包内容的财产均归甲方所有；乙方第一项目部总费用为532.1686万元，第三项目部总费用为550.7256万元，若此费用有误差，则核算后予以增减；三个项目部合计总费用为1082.8942万元，除此以外无其它任何费用。2014年4月16日，原告项目部（徐长顺）（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，双方就“天缘华府”项目（徐长顺施工的7、10、13、号楼）工程结算达成协议，其主要内容为：徐长顺施工的工程土建面积：框架6939.82平方米，砖混2342.8平方米。徐长顺项目部已经投入281.716万元（以上投入不包括基础挖土、运土、回填土及水电安装工程量之外的所有费用，由乙方提供实际依据）；因双方于2013年1月6日签订协议前，乙方已为该建设工程的施工投入相关资金，搭建了施工设施，购置了相关模板、木方等材料存放在工地，乙方为该工程施工投资的费用包括：模板、木方、贷款利息、利润、措施费、食宿费、临时设施费、行政管理费等一切费用。对该费用，双方协商，另由甲方按乙方施工实际总建筑面积给予补偿，框架补偿150元/平方米，砖混140元/平方米，其中补偿胡庆三（应为徐长顺）136.8965万元。费用打包后，所有打包内容的财产均归甲方所有。乙方第二项目部总费用为455.0768万元。2014年8月25日，原、被告再次签订《协议书》，内容如下：2013年11月11日及2014年4月16日，甲乙双方就“天缘华府”工程款的结算曾签订两份协议，该协议约定，乙方为甲方建设的工程，三个项目部合计土建总费用为1537.971万元，扣除甲方已付款260万元，甲方所欠乙方垫资款1277.971万元，利息从2014年4月1日起按年息10%结算给乙方，并按实际天数计算。还款时间，甲方（被告）于2014年12月底前支付300万元，2015年3月底前支付300万元，2015年6月底前支付300万元，余款及利息于2015年9月底前全部付清；上述协议签订后，被告未能实际履行。由于双方对于水电安装工程、土方工程、附属工程、临时道路、工程设施、桩基工程等项目没有磋商一致，引发本案诉讼。本案审理期间，本院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司（以下简称顺天公司）就土方工程和水电安装部分造价进行鉴定，顺天公司出具了顺天鉴定【2015】第08号鉴定报告，具体意见如下：一、土方及入口道路部分鉴定意见（一）：若摘要第1条补偿内容不包括基础土方、入口道路，挖基础土方就近堆放，无转运，则基础土方（1号、3-13号楼基础土方开挖及签证内容）及入口道路鉴定价为：2361604.77元；鉴定意见（二）：若摘要第1条补偿内容不包括基础土方、入口道路，挖基础土方存在转运情况，运距1km内，则基础土方（1号、3-13号楼基础土方开挖及签证内容）及入口道路鉴定价为：2617539.79元；鉴定意见（三）：若摘要第1条补偿内容包含基础土方、入口道路及清淤回填等内容，则只能计12号楼西侧清淤（道路）、12号、13号楼基础超挖部分及12号楼砂石回填，鉴定价为1267661.65元。2、水电安装部分鉴定意见（一）：若根据摘要第2条水电安装补充合同及勘验记录，施工方只施工水电安装配管部分（含给排水管、雨水管）：根据1号、3号、4号、5号、6号、8号、11号所有楼的图纸做法和进度都保持一致，住宅楼的配管部分造价占整个安装工程造价的62%（60*0.62=37.2元/㎡）、商业部分的配管部分造价占整个安装工程造价的49%（50*0.49=24.5元/㎡），故水电安装配管部分鉴定价为857761.69元；鉴定意见（二）：若根据摘要第2条水电安装补充合同及对账记录（建设方提出给排水及雨水管不是由施工方施工；施工方未回复意见），根据1号、3号、4号、5号、6号、8号、11号所有楼的图纸做法和进度都保持一致，住宅楼的配管部分造价（不含给排水及雨水管）占整个安装工程造价的56%（60*0.56=33.6元/㎡）、商业部分的配管部分造价（不含给排水及雨水管）占整个安装工程造价的35%（50*0.35=17.5元/㎡）,故水电安装配管部分鉴定价为：742655.88元。另查明，“天缘华府”项目没有取得土地使用权证，规划许可证。本案双方争议焦点：涉案工程中，原告主张的水电工程、土方工程、桩基工程、附属设施的价款结算依据及数额。本院认为，涉案工程由于没有取得建设用地使用许可证、规划许可证，故原、被告双方于2012年6月14日签订的《建设工程施工合同》、2012年10月18日签订的《天缘华府项目水电安装补充合同》应为无效合同。由于主合同无效，双方2013年1月6日签订的《协议》及因结算工程款而签订的三份《协议书》亦为无效合同。关于水电工程款的结算问题。1、结算依据。原告认为，水电工程造价应当按照双方签订的《天缘华府项目水电安装补充合同》约定的结算方式为依据，被告认为，根据2013年1月6日的《协议》，并参照2013年11月10日、2014年4月16日两份《协议书》结算，原告的水电工程已在上述协议当中打包结算。本院认为，2013年1月6日的《协议》是双方当事人就《建设工程施工合同》终止履行后，对于工程价款结算原则的约定，但对于工程价款结算的内容、数额等并无明确具体的条款，因此，双方于2013年11月10日、2014年4月16日就工程价款具体结算签订《协议书》，而两份《协议书》仅仅涉及土建部分造价的确认，并非包含水电项目。同时，该两份《协议书》中亦明确所涉造价不含水电安装工程量。本院认为，水电工程造价应当以2012年10月18日签订的《天缘华府项目水电安装补充合同》为依据，确定工程造价。2、水电工程施工范围的确定。原告认为，原告是总包单位，除被告单独分包的7、10、13号楼外，其余水电安装工程均为原告施工；被告认为，根据施工项目负责人戴立华2016年5月31日出具的说明，6号楼水电安装是由江兴林施工，并非原告施工，鉴定造价中不应当包含6号楼水电安装部分。本院认为，《天缘华府项目水电安装补充合同》中对于水电安装的施工范围约定包括1、3、4、5、6、7、8、10、11、13号楼，其中7、10、13号楼不在原告主张的工程款范围，其余楼的水电安装系由原告分包的戴立华负责施工。对于6号楼是否为原告所施工，戴立华虽然出具过情况说明，认为江兴林施工6、7、10、13号楼水电安装，但从该份说明内容反映，其对于江兴林施工范围先表述为三幢，后表述为四幢，原告认为这是戴立华记忆错误。根据《工序质量报验单》、《接地装置安装分项工程检验批质量验收记录》、《电线导管、电缆和线槽敷设分项工程检验批质量验收记录》、《建筑物等电位联结分项工程检验批质量验收记录》等记载，天缘华府6号楼水电安装实际施工人为戴志平，而非江兴林，原告及戴志平均认可双方之间存在6号楼水电安装分包事实。就戴立华出具的情况说明与原告提供的上述书面证据相比较，本院认为，原告提供的书面证据其证明力远大于戴立华出具的情况说明，且不排除戴立华记忆错误的可能性。故本院认定天缘华府6号楼水电安装工程系由原告方承包施工，6号楼水电安装造价应当计入原告的工程款。关于给排水及雨水管是否为原告实际施工问题。根据施工合同约定，原告为总包单位，其施工范围包括图纸设计的除被告另行对外发包的全部内容，根据原告提供的工程联系单证明，原告已实际施工了排水及雨水管，现被告主张给排水及雨水管系他人施工，但没有提供充分证据加以证明。3、水电安装工程造价的确定。被告认为，原告在2012年9月3日向被告提出退场费用清单中，对于水电工程退场费用仅有442710元，现鉴定造价数额远远超出原告主张的数额。原告对被告提供的2012年9月3日的《天缘华府水电工程退场费用清单》不予认可。本院认为，被告提供的《天缘华府水电工程退场费用清单》并无原告签名确认，原告也持否定意见，被告亦无其他证据证明其主张，故被告的主张证据不足。对于水电工程造价应当以鉴定结论为依据。4、水电安装工程已付工程款。原告主张被告已付水电安装工程款70000元，被告主张已付105500元。庭审中，原告认可由戴志平经手的款项为已付款。被告提供的证据证实，2013年2月2日，被告通过银行向戴志平付款65000元，2013年2月7日，被告通过银行向戴志平付款17600元，两次付款戴志平均出具了收据，收据记载所付款项为原告施工的水电工程款。至于被告提供的周德勇等人的付款凭证，不能证明该款项系支付原告实际施工的项目工程款。故本院认定被告在水电项目中已支付工程款82600元。综上，被告应付原告水电工程款为775161.69元（857761.69元-82600元）。二、关于土方及入口道路部分工程款结算问题。双方于2013年11月10日、2014年4月16日就工程价款具体结算签订的两份《协议书》，明确不包含基础挖土、运土、回填土的费用。对于土方及入口道路部分工程款费用，双方主要分歧在于土方是否存在转运费用。根据原告举证的工程签证单，原告在西侧河排水清淤回填运土4230立方，南侧河道排水清淤回填运土13734立方，运土距离一公里内，其他土方工程均无证据证明存在土方转运事实。上述转运费用计17964元。原告主张在河道挖淤泥过程中，因当地农户不让就近堆放，挖淤泥存在翻挖现象，要求按再次翻挖计算费用。由于原告不能提供施工签证单及其他证据证明上述事实，故原告该主张不予采纳。本院认为，土方工程费用应当以鉴定意见（一）为依据确定土方费用，同时增加河道清淤运土费用，即基础土方及入口道路费用为2379568.77元（2361604.77元+17964元）。三、关于桩基工程造价问题。桩基工程系指9号楼打桩费用，该费用双方认可不在土建结算范围。根据工程桩统计表记载，原告共计打桩4621米，被告对此不持异议。对于计价标准，双方庭审中均同意以每米135元计算，即9号楼桩基费用为623835元。四、关于临时设施费用问题。原告主张的临时设施费包括：临时道路硬化、临时电力设施、后勤设施费用。被告认为，临时设施费用已经在土建项目打包结算中进行了补偿，不应重复计算。1、临时道路硬化。原告主张的道路硬化，系指在原有为工程施工所铺设的临时道路上进行硬化，以提供给被告长期使用的道路。硬化道路与为方便施工而使用的临时道路性质不同，原告根据被告提供的图纸施工对道路进行硬化，该工程不属于临时道路，不应当纳入临时设施范围，因此而发生的费用，被告应当与原告进行结算。根据鉴定结论，原告为道路硬化而发生的费用为1011534元。2、临时电力设施。原告主张的临时电力设施指工地总配电房的建设费用及部分线路费用。庭审中，双方就该部分费用同意按照25000元计算。3、后勤设施费用。原告所主张的后勤设施费用，指为被告盖的会议室、办公室等费用。本院认为，根据2013年11月10日、2014年4月16日双方签订的《协议书》约定，该部分费用已经在土建工程结算中予以补偿，原告再行主张该费用属于重复主张，不予支持。五、关于工程款利息问题。原告主张被告应当从2013年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。工程款利息。本院认为，双方2013年1月6日签订的《协议》约定，双方合同终止履行后，原告所垫付的工程款利息及管理费由被告承担，具体数额及还款时间双方另行签订，故被告对于原告诉求合理的工程费用应当支付相应利息。由于双方对于涉案工程费用迟迟不能达成一致意见，导致原告利益一直不能实现，考虑到土建工程项目是施工的主体内容，且其他费用的结算（三份结算协议）均是在封建工程费用结算基础上形成，土建工程的结算最迟一次为2014年8月25日，从公平原则出发，为平衡双方利益，本院确定从2014年8月26日开始计算利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，原告主张的各项费用包括：水电工程775161.69元、土方及入口道路2379568.77元、桩基费用623835元、道路硬化1011534元、临时电力设施25000元、合计4815099.46元。原告诉讼请求合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人是法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏荣盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏卓鑫建设有限公司各项工程费用4815099.46元，并从2014年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回原告江苏卓鑫建设有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66035.30元，由原告江苏卓鑫建设有限公司负担25035.3元，由被告江苏荣盛房地产开发有限公司负担41000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省高级人民法院，并按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。审 判 长  许玉虎审 判 员  季明丽人民陪审员  冯兆兵二〇一七年二月二十六日书 记 员  仲瑶瑶陈玲玲