江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2460号上诉人（原审被告，反诉原告）：徐州工程学院，住所地江苏省徐州市云龙区丽水路*号。法定代表人：张新科，该学院院长。委托诉讼代理人：刘军，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南华安基础工程有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区新安路9号。法定代表人：曹文武，该公司负责人。委托诉讼代理人：罗江修，该公司员工。委托诉讼代理人：李洪鹏，湖南平康律师事务所律师。上诉人徐州工程学院（以下简称工程学院）因与被上诉人湖南华安基础工程有限公司（以下简称华安工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工程学院上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一二审诉讼费用由华安工程公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和判决结果错误。1、涉案工程不具备付款条件。上诉人至今未收到被上诉人结算申请和竣工结算资料，且在施工过程中存在多处设计变更，应进行结算审计。由于被上诉人原因竣工结算审计尚未完成，剩余工程款不具备支付条件。2、上诉人不存在逾期支付进度款的情形。上诉人提交的证据可以证实被上诉人存在工期延误的情形，而上诉人完全按照合同约定支付工程进度款，且已超付。3、被上诉人在施工中存在大量质量问题，其后发生大量的修复和设计变更。上诉人积极协调各参与单位，协助被上诉人完成合同义务。由于被上诉人工期延误的违约行为给上诉人造成极大的经济损失，对于上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉讼请求应予支持。华安工程公司答辩称：1、根据建设工程施工合同约定，合同价款采用固定总价方式，总包干价为1450万元，桩基施工图所载全部内容所含总价款包死，合同约定总桩基数为1523根，我方已按照合同约定完成了全部桩基施工并验收合格，不存在工程量的减少。上诉人主张工程质量存在问题，需要审计，系上诉人主观恶意拖欠工程款的推辞，该审计不属于双方在合同价款及调整中约定的情形。我方与上诉人签订的合同是固定总包价，在工程量未减少的情况下，不需要重新审计。我方已将全部工程资料移交给上诉人，并多次催要工程款，上诉人一直拖延不付，实属违约。2、上诉人在施工过程中及验收合格后均存在逾期付款行为，例如：双方2013年3月5日签订施工合同，按照合同约定上诉人本应在2013年3月12日之前支付预付款145万元，但上诉人直到2013年5月17日才支付该款，我方不得不垫资建设，导致施工无法顺利进行；完成500工时，上诉人应支付进度款20%，本应于2013年5月1日之前支付，但上诉人一直未付；完成1000工时应支付20%进度款，直到2013年7月1日上诉人才一次性支付580万元；全部完成后，应支付20%进度款，工程在2013年9月2日全部完成，但被上诉人直到2013年9月22日才支付150万元，2014年1月27日才支付140万元；竣工验收后，支付进度款10%，本应于2014年5月13日支付，但是经我方多次催讨后，上诉人才于2015年2月4日支付70万元，从此上诉人再未支付过工程款。综上，我方在2013年9月2日完成了全部工程，不存在逾期竣工，只是上诉人一直未验收、未支付进度款，逾期验收的责任在上诉人方。因上诉人未按合同约定支付进度款，我方在工程完工后不可能将所有施工人员留守在工地等待验收，所以造成后期验收前工地留守人员不足。上诉人要求我方支付违约金没有事实依据，且上诉人主张违约金超过了诉讼时效，工程于2014年5月12日全部验收合格，并交付使用，工程竣工验收近3年，上诉人直到2016年5月24日才提起反诉主张违约金，已超过了2年的诉讼时效，不应予以支持。华安工程公司向一审法院起诉请求：1.工程学院支付工程款365万元并按同期贷款利率支付自2014年5月12日至实际支付之日止的利息。2.工程学院支付违约金101万元。工程学院向一审法院提出反诉请求：华安工程公司承担因迟延竣工而产生的违约金1805000元。一审法院查明：2013年2月19日，徐州市发展和改革委员会出具《关于确认徐州工程学院公租房建设项目桩基工程变更招标方式的意见》，同意徐州工程学院公租房建设项目的桩基工程采用专利DX桩技术，可以采取直接发包。2013年3月5日，工程学院（发包人、甲方）与华安工程公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程学院将徐州工程学院新校区建设公租房1#-12#楼桩基工程发包给华安工程公司施工，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，工期为60日历天，合同采用固定总价，桩基施工图所载全部内容所含总价款包死，合同价款为1450万元。工程款（进度款）支付：合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同总价的10%，作为工程预付款。预付款10%为工程首付款；工程桩完成500根时支付合同总价款的20%；工程桩完成1000根时支付合同总价款的20%；工程桩全部完成后支付合同总价款的20%；工程竣工验收（检测合格）后支付合同总价款的10%；审计结束后28日内付至审计总价的95%；余款5%为保修金，保修金自验收合格之日起满1年时返还（不计利息）。工程竣工：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意的工期竣工的，承包人承担违约责任。竣工验收：承包人提供竣工图的约定：工程竣工，桩基验收合格后28天内按《建设工程问价归档整理规范GBT50328-2001》以及徐州市相关部门要求，向甲方提供贰套竣工图和竣工结算及其他资料（包括电子版），竣工图中应注明情况及变更出处。中间交工工程的范围和竣工时间：竣工时间按合同约定，实际时间以甲方组织的竣工验收合格日期为准，中间完工时间按审批后的施工组织设计计划为准，如需变动双方协商。工程竣工后，施工单位的施工人员、材料、设备必须在甲方要求的时间内退出现场。竣工验收：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工结算：1.审计费支付执行苏教审【1997】13号文件、苏教审【2002】44号文件；2.工程验收结算时具体数量、规格按甲方审计时现场实际确认的数量为准。工程量与工程内容无变化时，按本合同执行；若有变更，增减部分，执行本合同关于工程变更的约定。工程项目验收与审计条款：1.乙方确保工程项目达到国家验收规范标准，确保工程项目一次验收通过。2.工程完毕后乙方应在14日内申请甲方进行联合验收，并按要求向甲方提供所有竣工资料。甲乙双方之间的联合验收不影响政府职能部门验收的进行。3.甲方在接到乙方验收申请后与乙方进行联合验收，由于乙方原因引起的返工或验收不合格，返工损失乙方自负。4.验收合格后，乙方应30日内提出结算申请并附送齐备的结算材料（3套）。5.甲方在接到已发给结算申请后进行审计，双方最终结算以甲方提供的审计价格为准，审计费支付执行苏教审【2002】44号文件。承包人违约责任：合同工期如延误，乙方应向甲方承担违约责任，违约金按合同工期每延误一天赔偿5000元。当违约金的支付不能解除乙方应完成工程的责任或合同规定的其他责任，当甲方认为有必要时，可以委托其他施工人承包完成部分剩余工作，一切损失由乙方承担。2013年3月17日，华安工程公司进场施工。后，双方经协商将2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》的签订日期改为2013年6月24日，合同条款不变。根据华安工程公司提供的12份《桩基工程质量验收报告》显示，公租房1#楼91根桩基的施工起止日期为2013年5月23日-2013年8月29日，提交验收资料的日期为2014年3月15日，验收日期为2014年3月19日；2#楼91根桩基的施工起止日期为2013年4月17日-2013年8月31日，提交验收资料的日期为2014年3月15日，验收日期为2014年3月19日；3#楼90根桩基的施工起止日期为2013年4月27日-2013年5月13日，提交验收资料的日期为2014年4月14日，验收日期为2014年4月18日；4#楼91根桩基的施工起止日期为2013年4月12日-2013年9月1日，提交验收资料的日期为2014年4月14日，验收日期为2014年4月18日；5#楼90根桩基的施工起止日期为2013年4月27日-2013年9月1日，提交验收资料的日期为2014年4月14日，验收日期为2014年4月18日；6#楼90根桩基的施工起止日期为2013年3月30日-2013年8月30日，提交验收资料的日期为2014年4月14日，验收日期为2014年4月18日；7#楼192根桩基的施工起止日期为2013年6月12日-2013年9月1日，提交验收资料的日期为2014年5月8日，验收日期为2014年5月12日；8#楼106根桩基的施工起止日期为2013年3月18日-2013年8月31日，提交验收资料的日期为2014年4月14日，验收日期为2014年4月18日；9#楼192根桩基的施工起止日期为2013年4月19日-2013年9月2日，提交验收资料的日期为2014年5月8日，验收日期为2014年5月12日；10#楼106根桩基的施工起止日期为2013年4月9日-2013年9月1日，提交验收资料的日期为2014年4月14日，验收日期为2014年4月18日；11#楼192根桩基的施工起止日期为2013年4月19日-2013年9月2日，提交验收资料的日期为2014年5月8日，验收日期为2014年5月12日；12#楼192根桩基的施工起止日期为2013年4月26日-2013年9月2日，提交验收资料的日期为2014年5月8日，验收日期为2014年5月12日。2014年10月14日，华安工程公司将建筑工程施工质量验收资料2套、地基基础工程检测报告2套、竣工图1套等资料移交给工程学院。工程学院于2013年5月17日支付华安工程公司预付款145万元；于2013年7月1日支付580万元；于2013年9月23日支付150万元；于2014年1月27日支付140万元；于2015年2月4日支付70万元。2014年3月27日，涉案工程的建设单位、监理单位、总包单位、桩基工程施工单位共同签署《公租房桩基工程扫尾工作会议的会议纪要》，达成以下六项内容：1、由于公租房工程工期紧、任务重、且桩基工程施工单位现场管理人员以及施工工人的数量较少已经造成工期滞后，经湖南华安基础工程有限公司提议，建设单位、各标段监理单位、各标段总包单位研究协商决定由各标段总包单位协助处理有问题的桩头；2、桩基工程的验收工作仍然由湖南华安基础工程有限公司按相关规定处理，并承担工程质量全部责任；3、桩基工程验收合格并由设计院下达设计变更之后，由各个标段总包单位按照设计变更以及相关规范进行处理，若未按照设计变更以及相关规范进行处理的各个标段总包单位、各个标段监理单位需要承担相关责任；、4、公租房工程的每栋楼由于桩基工程的问题造成总包单位工程量增加所产生的费用均由湖南华安基础工程有限公司承担。5、1-6#楼桩头处理费用为每栋楼四万元整，8#、10#楼桩头处理费用为每栋楼五万元整。该费用为桩头标高与设计标高有误差的以及有问题的桩头钢筋的处理（不包含桩位偏差造成基础梁承台加大以及1#楼34#桩、6#楼64桩的处理费用。5、7#、9#、12#楼的桩头处理待设计变更出具后由相关标段的总包单位负责施工。费用由湖南华安基础工程有限公司承担。6.原桩基工程施工合同（含补充协议和施工签证变更）约定的由湖南华安基础有限公司履行的义务仍然由该公司承担，包含但不限于以下内容：破桩、扩大监测、桩头处理的质量控制等。2014年4月30日，涉案工程的建设单位、监理单位、总包单位、桩基工程施工单位共同签署《公租房桩基工程扫尾工作会议的会议纪要》，达成以下意见：1、由于公租房工程工期紧、任务重、且桩基工程施工单位现场管理人员以及施工工人的数量较少已经造成工期滞后，经湖南华安基础工程有限公司提议，建设单位、各标段监理单位、各标段总包单位研究协商决定由各标段总报单位协助处理有问题的桩头；2、桩基工程的验收工作仍然由湖南华安基础工程有限公司按相关规定处理，并承担工程质量全部责任；3、公租房工程的每栋楼由于桩基工程的问题造成总包单位工程量增加所产生的费用均由湖南华安基础工程有限公司承担；4.7#、9#、11#、12#楼桩头处理费用为每栋楼八万元整。该费用为桩头标高与设计标高有误差的以及有问题的桩头钢筋的处理，具体包括：湖南华安基础有限公司将桩头截至设计标高位置的桩头处理以及设计变更低于设计标高15厘米以内的桩头处理、桩头钢筋调直费用，该费用由桩基公司从工程款中支付给总包单位，如桩基公司不支付，由建设单位代扣该笔费用支付给总包单位。低于设计标高15厘米以外的桩由湖南华安基础工程有限公司按设计变更处理（不包含桩位偏差造成基础筏板加大及未见桩内钢筋增加承台变更费用）；5、7#、9#、11#、12#楼的低于设计标高的桩；截至设计桩顶标高仍未见钢筋笼的桩；桩混凝土保护层厚度不满足设计要求的桩以及其他有问题的桩，由湖南华安基础工程有限公司按设计院相应的设计变更进行处理，并于2014年5月5日前完成；该工作由监理单位负责监督检查，若未按照设计变更以及相关规范进行处理的，桩基公司、各个标段监理单位需要承担相关责任；6、电梯井斜坡部位桩（每栋20根）截除由二三标段总包单位于2014年5月5日前完成，费用按600元每根计算，先由总包单位垫付，2014年5月4日前湖南华安基础工程有限公司将该笔费用现金支付给两家总包单位，斜坡桩头截除后由总包单位调运至基坑外，两日内桩基公司负责外运桩头碎渣；7、除电梯井斜坡部位桩处理以外，高于设计标高桩的截除清运由湖南华安基础工程有限公司于2014年5月5日前完成；8、若湖南华安基础工程有限公司和二三标段两家总包单位未按上述时间节点完成，按照相关合同条款（每拖延一天处罚5000元计算）进行相应处罚。因1#、6#桩基偏位导致工程变更，工程学院支付南通市戴庄建筑安装工程有限公司工程款92149.47元。一审法院认为，一、关于工程学院应支付工程款问题。华安工程公司与工程学院签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约全面履行各自义务。双方第一次签订合同的时间为2013年3月5日，后双方对于工期顺延达成一致意见，遂将签订时间改为2013年6月24日，故工期也应顺延。开工日期应认定为变更合同签订之日，即2013年6月24日。根据合同约定工期为60日历天，故华安工程公司应在2013年8月22日完成施工。根据12份《桩基工程质量验收报告》，除3#楼桩基施工于2013年5月13日施工完毕，其余楼桩基均存在延期施工的情形。根据合同约定，合同价款采用固定总价方式，工程学院辩称的因华安工程公司施工质量存在问题需要审计工程量不属于双方在合同价款及调整中约定的情形，且工程学院已经抗辩要求在工程款中扣减因质量问题所产生的修复费用，华安工程公司亦已向工程学院移交工程资料，工程学院收到材料后未及时进行审计，责任不在华安工程公司。工程学院亦未提供证据证明工程量存在增减问题，故工程价款仍应按照合同约定的1450万元计算。根据12份《桩基工程质量验收报告》，桩基工程已经于2014年5月12日全部验收合格，工程学院按照合同约定，付款的条件已经成就，故其应支付华安工程公司工程款365万元，扣减因桩基存在质量问题产生的费用800149.47元（6栋楼×4万元/栋+2栋楼×5万元/栋+4栋楼×8万元/栋+20根×4栋楼×600元/根+33308.83元+58840.64元），其应支付的工程款为2849850.53元。对于工程学院辩称的其他桩基工程问题产生的费用，因其未提交相关工程审定单亦未举证实际支出费用的证据，法院不予支持，其可收集证据后另行主张。二、关于双方各自主张的违约金问题。双方将合同签订的日期改为2013年6月24日，工程学院支付10%预付款的时间不存在逾期支付。因华安工程公司实际施工时间要早于合同签订的时间，故不能认定工程学院2013年7月1日支付进度款系逾期支付。华安工程公司完成全部桩基工程的施工是在2013年9月2日，工程学院后续均存在逾期付款的情形。因华安工程公司施工过程中存在问题，导致已施工的桩基需要修复，华安工程公司的施工存在延期。且华安工程公司在桩基工程全部施工完毕后，长达八个月的时间未向工程学院申请验收，工程学院亦在该期间内存在逾期付款情形。双方在合同履行过程中出现问题时，均没有遵循诚实信用原则，履行相互协助的义务，而均是采取消极的行为造成了损失的扩大。双方主张对方违约结果中，自身均存在一定的违约行为造成违约结果的发生。故，法院对于双方各自主张的违约金均不予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告徐州工程学院支付原告湖南华安基础工程有限公司工程款2849850.53元。二、驳回原告的其他诉讼请求以及被告的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44080元，由华安工程公司负担18480元，由工程学院负担25600元（被告随上述一并支付原告）；反诉案件受理费10523元，由工程学院负担。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点如下：1、本案结算条件是否成就；2、上诉人是否存在逾期付款情形，其要求被上诉人承担迟延竣工违约责任能否成立。二审期间，上诉人工程学院围绕上诉请求提交以下证据：证据一：工程学院新校区公租房一标段工程监理月报第九期（2013年12月26日至2014年1月25日间）、第十期（2014年2月26日至3月25日间）各一份。其中第九期：109页第一条施工质量控制情况介绍第2项检查破桩头及桩头处理施工情况以及第二条具体质量控制情况第3项1月18日巡视检查发现桩头处理钢筋焊接不符合规范要求，焊缝不饱满，存在夹渣和较大焊瘤，要求施工单位整改。111页注明1-6号楼正在桩头处理。第十期：116页第2、3、4项位置标高的桩头未按方案处理，第6项针对桩头处理问题下发监理工程师联系单B31-20140320，第7项，设计单位出具处理意见。证明：在这两份月报下发的时间段内，被上诉人华安工程公司施工质量不合格，还在进行维修整改。证据二：1、监理工程师通知单（质量控制类）B类款一册；2、第二标段监理会议纪要一册；3、第二标段监理月报一册。证明：1、关于合同的签订时间问题，该组证据结合上诉人一审时提交的2013年5月14日被上诉人向上诉人提交的报告一份，可以证明由于被上诉人在签订合同时未能提供相应的资质证明，故无法向行政部门备案，致使合同无法生效，后被上诉人提供完备的资质材料后，才于2013年6月24日签订涉案施工合同。2、该组证据可以证明自工程开始施工，被上诉人即严重地拖延工期，且在施工过程中存在严重的质量问题。被上诉人华安工程公司质证认为，对证据一两份月报真实性有异议，月报中所涉及的工程质量小问题，被上诉人均在验收前整改完毕，该证据同时也证明我方在验收前完成全部工程量，并向上诉人方提请验收，涉案工程不存在严重的质量问题。对证据二：这些证据涉及到工程全部的资料，被上诉人施工的只是前期的桩基工程，有很多材料与被上诉人无关，且是监理出具给上诉人的，没有我方签字，真实性无法确认。且该证据不能证明工程存在严重质量问题。之前出现的小的质量问题都已整改且竣工验收合格，也可证明我方按合同约定完成了工程量。至于上诉人主张合同顺延是我方需要备案造成的，事实上有两个原因，首先我方是外地企业，要到本市完成备案，其次，上诉人没有按照合同约定给支付预付款，导致我方垫资约600万元完成了800多根桩，基于这两个原因，双方重新签订合同将工期往后顺延。被上诉人华安工程公司二审期间提交1-12#工程质量整改完成报告6页，证明：工程验收前，我方施工的所有桩基完成了整改，均是验收合格。上诉人工程学院质证认为，该份证据能够证明在2014年5月20日涉案工程还未竣工验收合格，只是完成了维修整改，能够证明被上诉人工期严重延误，给上诉人造成了严重的经济损失。本院认为，对于是否当事人提交证据的真实性本院予以确认，至于上述证据的证明效力及与本案的关联性，将结合其他证据和事实，在本院认为中予以综合认证。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为：1、本案已具备结算条件。理由是，双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应依约履行。首先，双方合同约定，价款采用固定总价方式，除非出现约定的特别情况，否则不予调整。本案中，上诉人工程学院主张因华安工程公司施工质量存在问题产生修补费用及施工过程中存在设计变更情况，故需要对已完成工程量进行审计，但是被上诉人华安工程公司对此不予认可，工程学院亦未提供证据证明工程量存在增减问题。虽然华安工程公司施工的工程在完工后发现存在一定的质量瑕疵，但是工程学院已委托案外人进行了修复，并经过竣工验收为合格。且工程学院在一审期间已要求在待付工程款中扣减该修复费用，华安工程公司对此亦无异议；故，上诉人关于涉案工程应进行结算审计的请求不属于双方在合同价款及调整条款中约定调整的情形，工程价款仍应按照合同约定的1450万元计算。其次，被上诉人华安工程公司施工的桩基工程已于2014年5月12日全部验收合格，其已向工程学院移交了工程资料，工程学院收在收到上述材料后未及时组织审计，责任不在华安工程公司。依据双方合同约定，付款的条件已经成就，故，对于上诉人关于本案不具备结算条件的观点，本院不予采信。二、上诉人工程学院要求华安工程公司承担迟延竣工违约责任的请求不能予以支持。理由如下：首先，华安工程公司存在延期交工的违约行为。双方于2013年3月5日签订施工合同，后因故双方对工期顺延达成一致意见，遂将合同签订时间重新确定为2013年6月24日，故工期也应顺延。一审法院确认开工日期为变更之日，即2013年6月24日并无不当。根据合同约定工期为60日历天，故华安工程公司应在2013年8月22日完成施工。但是根据12份《桩基工程质量验收报告》显示，除3#楼桩基于2013年5月13日施工完毕，其余楼桩基均存在延期完工的情形；且华安工程公司施工的工程存在瑕疵和问题，导致已施工的桩基需要修复，华安工程公司确实存在延期交工的情况。其次，工程学院存在逾期付款的违约行为。根据双方合同约定的付款节点及实际付款时间可知，工程学院2013年5月17日支付10%预付款未逾期；华安工程公司于2013年9月2日完成全部桩基工程的施工，工程学院于次日应支付工程进度款至70%，首付款之后的付款均存在逾期支付的情形。再次，双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，均采取消极的行为造成损失的扩大。对此，双方均存在过错。一审法院根据双方违约的程度，过错的大小，综合考虑工程施工中确实存在设计变更、桩基需要整改、修复等情况，对于双方各自主张的违约金均不予以支持，并无不当。因此，上诉人工程学院在己方存在违约行为的情况下，要求被上诉人华安工程公司承担违约责任的请求，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人徐州工程学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  汪佩建代理审判员  张 涛二〇一七年十一月二十五日书 记 员  蒋慧娟