江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9737号上诉人（原审被告）：王春林，男，1961年11月1日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：袁斌，江苏苏豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京中锗科技有限责任公司，住所地南京市江宁开发区将军大道718号。法定代表人：王卿伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：阚先锋，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：中锗科技有限公司，住所地南京市溧水开发区中兴东路9号。法定代表人：王卿伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：阚先锋，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人王春林与被上诉人南京中锗科技有限责任公司（以下简称南京中锗公司）、中锗科技有限公司（以下简称中锗公司）劳动争议纠纷一案，因不服南京市江宁区人民法院于2016年8月30日作出的（2016）苏0115民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案受理后,依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人王春林及其委托诉讼代理人袁斌、被上诉人南京中锗公司、中锗公司的委托诉讼代理人孙铭蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王春林上诉请求：1.撤销南京市江宁区人民法院（2016）江苏01**民初3842号民事判决，改判支持其全部诉讼请求；2.南京中锗公司、中锗公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.双方因工资标准降低及恢复岗位引发劳动争议且一直在诉讼期间，王春林没有提供劳动，被上诉人以旷工为由解除劳动合同理由不能成立；2.被上诉人同意的仲裁裁决并未生效，且法院生效判决已经确认裁决遗漏事项即补发未提供劳动期间的工资。3.王春林离开工作岗位系因被上诉人的原因，并且第一次错误地发出解除合同的通知。该通知虽经公司主动撤销，但只是恢复劳动关系，而就重新上岗的事项应当协商一致。被上诉人发出的上班通知中，附加不合法的前提，即“工资将从上班之日起计发”，该条款与后来的2015年江宁法院的2591号民事判决相冲突。判决书判决至2015年8月工资被上诉人都应该发放给上诉人，被上诉人发出通知，工资从上班时开始计发是不合理的。4.被上诉人发出上班通知当日，上诉人就工作一事与被上诉人协商，被上诉人并未提供劳动岗位，而是与上诉人谈论内退的事，并且提到要求回来上班并不是实质性的本意。被上诉人向上诉人发出通知，上诉人就去单位，但是没有谈到工作岗位的事情，并不是真实的要求去上班。5.劳动合同的履行原则为双方全面履行，在用人单位明示拒绝支付拖欠的工资的情况下，要求劳动者提供劳动，有失公平原则。6.本案的情况不符合用人单位员工手册中的旷工的情形。7.在双方发生劳动争议后，被上诉人向上诉人发出了一份书面调令，要求上诉人到车间上班，该调令从未得到撤销或者撤回。南京中锗公司、中锗公司辩称：在2015年一审法院2591号案件中，双方关于恢复劳动关系及计薪标准都已经达成了一致意见，并且被上诉人也认可给上诉人提供人事专员的岗位。上诉人应当按照合同约定履行劳动义务。但是上诉人无故旷工，因此被上诉人的解除系合法解除。一审判决事实清楚，法律适用正确。请求依法驳回上诉，维持原判。南京中锗公司、中锗公司共同向一审法院起诉请求：撤销宁宁劳人仲案字（2016）第157号仲裁裁决关于要求南京中锗公司支付王春林赔偿金及中锗科技公司承担连带责任的裁决内容，驳回王春林要求支付赔偿金的请求。一审法院认定事实：王春林于1978年入职南京锗厂，之后南京锗厂成立南京锗厂有限责任公司。2007年1月，南京锗厂有限责任公司与王春林签订无固定期限劳动合同，约定在副主任岗位从事企业管理工作。之后，南京锗厂有限责任公司先后更名为南京中锗科技股份有限公司、南京中锗科技有限责任公司。2007年至2009年间，王春林连续三年被聘为总经理办公室副主任。2009年9月起，王春林被聘为企业管理部主任。2011年至2012年间，王春林连续两年被聘为企业管理部主任兼审计部主任。2013年1月起，南京中锗公司委派王春林至子公司中锗公司工作，聘为事业部人事主管，任期一年，2014年续聘一年。2015年起，中锗公司不再续聘，王春林的岗位被调整为人事专员，工资薪点由原先的601（即6010元）降低为407（即4070元），另有工龄工资200元。王春林不接受中锗公司对其岗位和待遇作出的变更，双方因此产生纠纷，中锗公司仅支付王春林2014年12月工资1680元。2015年1月6日，中锗公司作出《关于王春林擅自改动工资的情况说明及公司处理意见》，声明其自2014年11月起重新调整了薪资架构管理体系，确定王春林所在人事专员岗位的工资薪点为407，但王春林在2014年12月擅自将工资薪点由407修改为601，经指出后仍拒不改正，根据员工手册中有关利用职权营私舞弊的条款，责令王春林退回违规所得1940元，工资考核扣减40分计650元，调离人事专员岗位。2015年1月13日，王春林申请仲裁，要求补足2014年12月工资4530元，撤销《关于王春林擅自改动工资的情况说明及公司处理意见》，赔偿名誉损失，公开道歉，恢复原工资待遇和劳动合同约定的工作岗位。2015年1月21日，中锗公司出具人事调令，要求王春林于2015年1月26日前至新岗位报到。王春林拒绝到岗，未再提供劳动。2015年2月，南京中锗公司、中锗公司共同向王春林作出《解除劳动合同通知书》，声明因王春林自2015年1月27日起连续旷工达三天以上等原因，严重违反规章制度，决定自2015年2月6日起解除劳动合同。2015年5月15日，仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字[2015]第649号仲裁裁决书，裁决中锗公司支付王春林2014年12月工资4530元，恢复王春林原工资待遇和工作岗位，对撤销《关于王春林擅自改动工资的情况说明及公司处理意见》、赔偿名誉损失、公开道歉的请求不予处理。南京中锗公司、中锗公司接受裁决。王春林不服裁决，于2015年5月28日向一审法院提起诉讼。2015年6月19日，南京中锗公司、中锗公司共同向王春林邮寄发出通知函，声明服从仲裁裁决，要求王春林尽快回中锗公司工作，工资从实际上班之日计发。王春林收悉邮件后，仍然拒绝出勤。该案审理中，南京中锗公司、中锗公司同意撤销《关于王春林擅自改动工资的情况说明及公司处理意见》和《解除劳动合同通知书》，明确表示只能提供人事专员岗位，但工资薪点可以恢复为601。王春林拒绝接受。2015年8月31日，南京中锗公司、中锗公司以王春林自2015年6月19日至今未上班已两月有余为由，决定于2015年9月1日解除劳动关系，并将解除理由告知了南京中锗公司工会委员会。2015年11月3日，一审法院作出（2015）江宁民初字第2591号民事判决，认定王春林劳动合同约定的岗位已经有效变更，故其坚持要求恢复南京中锗公司办公室副主任岗位的请求，在未与南京中锗公司协商一致的情形下不能成立；由于降低工资标准没有充分的合理依据，王春林的工资损失应由南京中锗公司赔付；王春林的劳动关系在2015年8月底再次被解除，该解除行为在该案中不作定性，判决：一、撤销中锗公司于2015年1月对王春林作出的《关于王春林擅自改动工资的情况说明及公司处理意见》和南京中锗公司、中锗公司于2015年2月对王春林作出的《解除劳动合同通知书》，恢复王春林与南京中锗公司之间的劳动关系，恢复王春林的计薪标准为每月6010元；二、南京中锗公司于判决发生法律效力之日起10日内支付王春林2014年12月至2015年8月的工资34570元；三、驳回王春林的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。随后，王春林申请仲裁，要求南京中锗公司、中锗公司支付赔偿金491821.08元、2014年资金1000元、苏果卡500元。2016年3月17日，仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2016）第157号仲裁裁决，认定王春林因工资标准降低及恢复岗位引发劳动争议，双方纠纷一直在诉讼期间，王春林没有提供劳动，单位以旷工为由解除劳动合同理由不能成立，裁决南京中锗公司支付王春林赔偿金413946.16元，中锗公司承担连带责任，驳回其他仲裁请求。南京中锗公司、中锗公司不服裁决，于法定期间向一审法院提起诉讼。审理中，当事人对王春林的平均月工资数额5446.66元均无异议。王春林知晓南京中锗公司《员工手册》的内容。《员工手册》8.6.3.4条规定，员工连续旷工时间超过3天、或者三个月内累计旷工5天、或者一个年度内累计旷工10天的，视为严重违反规章制度，扣除旷工工资，并计C类违规违纪。23.4条规定，C类违规违纪，属严重违规违纪行为，解除劳动合同并不作任何补偿，造成经济损失的须赔偿。王春林在审理中提供若干录音资料，欲证明其曾在2015年6月1日、6月16日、6月26日前往南京中锗公司、中锗公司商谈落实仲裁裁决事宜，单位不同意补发纠纷期间的工资并建议其办理内退手续。南京中锗公司、中锗公司的质证意见是，录音真实性无法确认，均为不连续片段，即使录音真实，6月1日、6月16日的谈话内容均表明其服从仲裁裁决，6月26日的录音与本案无关。南京中锗公司及其前身自1992年10月起为王春林缴纳社会保险费，缴费时间段为1992年10月至2005年1月、2006年1月至2015年9月。2005年2月至12月间，王春林的缴费单位为南京东富石油自动化设备有限公司。南京锗厂于2004年10月28日封存了王春林的住房公积金，2005月3月29日启封续缴。2005年1月12日,南京锗厂作出《关于终止王春林同志劳动合同的决定》，声明王春林自1978年5月入职，本期劳动合同自2004年1月8日至2005年1月8日，决定自2005年1月8日合同期满后终止劳动合同。2005年2月5日，南京锗厂为王春林办理了失业保险金审批手续。王春林陈述，其在1995年底至1996年初与南京锗厂签订了留职停薪协议，1996年5月到南京旺旺食品有限公司上班至2001年3月，2004年到南京东富石油自动化设备有限公司上班，2006年9月回原单位，2007年1月签订无固定期限劳动合同，其从未收到过2005年1月12日的《关于终止王春林同志劳动合同的决定》，也没有领取过失业金。南京中锗公司、中锗公司陈述，其未与王春林签订过留职停薪协议，王春林在2005年劳动合同终止后自行在外创业，2007年才重新入职，因王春林与法定代表人关系好，才在之前代缴社会保险费。一审法院认为，王春林在前案仲裁、诉讼中提出的恢复劳动关系、恢复计薪标准的主张，南京中锗公司、中锗公司均同意，双方争议仅在于岗位和补发工资问题。根据前案生效判决作出的认定，王春林要求恢复办公室副主任岗位的请求不成立，故其因岗位问题拒绝提供劳动的抗辩理由不当。南京中锗公司提供的人事专员岗位与王春林的任职经历相匹配，也明确同意不降低工资标准，故王春林应当服从南京中锗公司所做的合理安排。双方对于是否应当补发纠纷期间工资的争议已进入诉讼程序，当事人应当等待法院对此作出裁判，但双方仍应当各自承担相应的义务，继续履行劳动合同。王春林因补发工资问题拒绝提供劳动，没有法律依据，故该抗辩理由也不能成立。南京中锗公司已经明示要求王春林上班，王春林无正当理由拒绝提供劳动，该行为属于旷工，根据《员工手册》的规定，南京中锗公司在征求工会意见后有权解除劳动合同。王春林要求南京中锗公司、中锗公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，一审法院判决：驳回王春林的诉讼请求。案件受理费10元予以免收。本院审理中，王春林、南京中锗公司、中锗公司对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。王春林向本院提交以下证据：证据一、2015年1月21日中锗公司人事调令，用以证明中锗公司就岗位以书面形式作出单方面安排，该调令至今没有撤销或撤回。证据二、录音材料三份，用以证明公司领导让其内退。证据三、员工手册复印件一页，用以证明其离开工作岗位是被上诉人要求的，且是在双方解除劳动合同之后离开的，被上诉人未重新安排岗位。南京中锗公司、中锗公司质证认为：证据一的真实性不予认可，且达不到王春林的证明目的；证据二不符合新证据的形式，证据二在一审已经提交，且从谈话内容来看公司是服从仲裁裁决，要求王春林上班，且录音材料是在2015年6月19日向王春林发出上班通知之前，在此之后王春林没有和公司沟通，也没有履行请假手续，王春林属于无故旷工的行为；证据三是公司在一审中提交，该份证据不是新证据。在一审时双方的劳动关系已经恢复，因为王春林在之前的劳动仲裁和诉讼中的请求就是恢复劳动关系。王春林称不来上班的原因系欠薪，实际上是王春林一定要恢复办公室副主任的岗位，但是办公室副主任的岗位已经不存在，岗位调整为人事专员，工资按照之前的标准发放。双方在没有解除劳动关系的时候，王春林要履行合同义务，需要受员工手册的约束。南京中锗公司、中锗公司二审中未提交证据。本案的争议焦点为：南京中锗公司、中锗公司以2015年6月19日通知王春林要求其尽快上班，但王春林一直未上班为由，于2015年8月31日通知其自2015年9月1日解除劳动关系的行为是否合法。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，2015年5月15日，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字[2015]第649号仲裁裁决书，裁决中锗公司支付王春林2014年12月工资4530元，恢复王春林原工资待遇和工作岗位，对撤销《关于王春林擅自改动工资的情况说明及公司处理意见》、赔偿名誉损失、公开道歉的请求不予处理。虽然王春林对该裁决不服，向一审法院提起了有关诉讼。但2015年6月19日，南京中锗公司、中锗公司书面通知王春林，告知公司服从仲裁委的裁决，要求王春林尽快上班。在公司明确表态服从仲裁委的裁决，即支付其2014年12月工资4530元、恢复其原工资待遇和工作岗位的情况下，及2015年1月后的工资纠纷尚在诉讼中的情况下，王春林应在收到通知后继续履行劳动合同。因双方就2015年1月后的工资发生的纠纷尚在诉讼中，故两公司在2015年6月19日通知中关于公司将从其实际上班之日计发工资的说明，具有相应的合理性。王春林以公司未补发其所主张的工资为由拒绝提供劳动，该理由无法律依据，一审判决未予支持，并无不当。诉讼中，王春林的证据亦未能充分证明其在公司2015年6月19日通知后未到公司上班具有正当理由。故一审法院认定王春林在公司明示要求其上班，王春林无正当理由拒绝提供劳动的行为属于旷工，公司根据员工手册的规定，在征求工会意见后有权解除劳动合同，亦无不当，本院予以维持。综上，上诉人王春林的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实清楚，认定正确，但判决主文表述不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3842号民事判决“驳回王春林的诉讼请求”为南京中锗科技有限责任公司、中锗科技有限公司不予支付王春林赔偿金。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 姜 欣审判员 陆红霞二〇一七年二月二十二日书记员 杨文艳