四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川14民终1号上诉人（原审原告）四川省洪雅禾森电力有限责任公司，住所地洪雅县，注册号511423000000351（1-1）。法定代表人黄锐，负责人。委托代理人王正贤、徐俐，四川达宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贾银华，男，1967年7月2日生，汉族，住四川省汉源县。上诉人四川省洪雅禾森电力有限责任公司（下称禾森公司）因与被上诉人贾银华劳动争议一案，不服四川省洪雅县人民法院(2015)洪民初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭并于2017年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人禾森公司的委托代理人王正贤、徐俐、被上诉人贾银华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。禾森公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回贾银华对上诉人的请求。事实和理由：贾银华在上诉人处仅工作了102天，且上诉人矿井的工作环境和粉尘符合规定要求，从医学的角度讲，矽肺病的形成需要较长的时间，在这么短的时间内不可能形成矽肺病二期，之前贾银华曾长期从事钻井工作，贾银华无证据证明其所患矽肺病与其在上诉人处工作时间和环境之间存在因果关系。一审使用上年度眉山地区职工月平均工资3430.08元错误，贾银华被确诊患职业病的上年度是2013年度，眉山地区2013年度全部单位就业人员全年平均工资为36595元，月平均为3049.58元。贾银华答辩称，答辩人所患矽肺病二期是在上诉人处工作期间形成的工伤，这已有生效的《认定工伤决定书》证实，故上诉人应当进行赔偿。一审使用的上年度眉山地区职工月平均工资数据正确。请求驳回上诉，维持原判。禾森公司向一审法院起诉请求：判决禾森公司不支付贾银华伤残补助金、一次性医疗补助金等各项费用。一审法院认定事实：贾银华于2013年5月到2013年9月在禾森公司处从事钻工工作，双方未签订劳动合同，禾森公司也未为贾银华缴纳工伤保险费。2014年3月25日，贾银华经四川省疾病预防控制中心诊断为矽肺二期。2014年6月16日，贾银华的矽肺病经眉山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月31日，贾银华经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，无医疗护理依赖。贾银华在职业病诊断、鉴定过程中，共支出检查费、鉴定费、交通费1088元。另查明，贾银华在确诊患职业病上年度眉山地区职工月平均工资为3430.08元。一审认为，本案当事人有如下几方面争议焦点：一、禾森公司认为洪雅县劳动人事争议仲裁委员会在处理本案双方当事人确认事实劳动关系仲裁案（洪劳人仲案2013第89号）和工伤保险待遇仲裁案（洪劳人仲案2015第49号）两案过程中，程序违法。对此一审认为，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，禾森公司未就该项主张提交证据予以证实，仅有口头陈述，故对其该项主张不予认可。二、禾森公司认为禾森公司将其所属的王艮庙矿山承包给了董家维，将大岩窝矿山承包给了杨华清，根据禾森公司与二承包人签订的承包合同，由承包人自行聘用务工民工，本案贾银华于2013年7月20日到杨华清承包的大岩窝矿井上班，2013年8月20日贾银华在体检时即发现肺部有问题，故其与杨华清建立临时雇佣关系，与禾森公司无劳动关系。洪雅县劳动人事争议仲裁委员会认定贾银华2013年5月至9月与其存在劳动关系属于认定事实不清。对此，一审认为，首先，洪雅县劳动人事争议仲裁委员会作出的业已生效的洪劳人仲案2013第89号仲裁裁决书已对双方之间的劳动关系作出认定，确认贾银华与禾森公司2013年5月28日至2013年9月6日期间存在劳动关系，根据现行法律规定，经生效法律文书确认的事实，在无充分确凿的证据足以推翻的情况下，人民法院应当采信；其次，禾森公司为证明其主张，提交了禾森公司与董家维关于王艮庙矿山的生产承包合同，对其诉状称的与杨华清关于大岩窝矿山的承包事实却未提交证据予以证实，对此，禾森公司应承担不利的法律后果，故对禾森公司的该项主张不予支持。三、禾森公司认为，贾银华所患矽肺病的形成需要长期时间，贾银华到案外人杨华清处上班仅十几天就患上二期矽肺病不符合常理，贾银华在自身患病的情况下到杨华清处务工，具有欺诈目的，贾银华所称的两处矿山经检测，其工作环境与粉尘浓度也符合规定，贾银华在仲裁阶段也自述之前长期从事钻井工作，故贾银华所患矽肺是早期所患，理应由其自己或其之前上班的单位负责。一审认为，禾森公司就其“经医学研究，矽肺病的形成需要长期时间，贾银华所患矽肺病是早期工作所致”的主张应当提交证据予以证实，但禾森公司仅有口述，应当承担不利的法律后果，故对禾森公司认为贾银华的损失应由其自己或其之前上班的单位负责的主张不予支持。四、关于贾银华的工伤保险各项待遇问题。双方均未提交证据证实贾银华在确诊患职业病前12个月平均工资，故本院按上年度统筹地区职工平均工资3430.08元作为计算工伤待遇的基数。其各项工伤待遇如下：1、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第五章第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的……享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……四级伤残为21个月的本人工资，计算为21个月×3430.08元/月=72031.68元。2、根据四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号）第二条第一款“劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：四级伤残，每满一年发给2.4个月。四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于70个月”和四川省劳动和社会保障厅四川省统计局《关于全省人口平均预期寿命问题的复函》（川劳社办（2006）84号）“根据第五次全国人口普查，四川省人口平均预期寿命为71.2岁”之规定一次性享受工伤保险长期待遇，计算为70个月×3430.08元/月=240105.60元。3、一次性医疗补助金，根据四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号）第二条第（一）项“劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，……按照前款的计算办法，伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月（职业病人员加发0.2个月）不得低于6个月（职业病人员10个月）”和四川省劳动和社会保障厅四川省统计局《关于全省人口平均预期寿命问题的复函》（川劳社办（2006）84号）“根据第五次全国人口普查，四川省人口平均预期寿命为71.2岁”之规定，其计算月数为71.2年-（2013-1967年）=25.2年，不满一年的照一年计算，其实际计算月数为26个月，其一次性医疗补助金为26个月×0.5×3430.08元/月=44591.04元，因贾银华在收到洪雅县劳动人事争议仲裁委员会作出的洪劳人仲案字（2015）49号仲裁裁决书后未提起诉讼，视为其对该裁决书的认可，故对一审所计算的一次性医疗补助金超出该裁决确认的部分，视为贾银华对自身权利的处分，故对贾银华的一次性医疗补助金确认为41418.22元。4、对鉴定费、职业病检查费用、交通费，结合本案证据及案情综合认定为1088元。依照《中华人民共和国职业病防治法》第六十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号）第二条第（一）项，四川劳动和社会保障厅四川省统计局《关于全省人口平均预期寿命问题的复函》（川劳社办（2006）84号）之规定的规定,判决:一、驳回原告四川省洪雅禾森电力有限责任公司的诉讼请求。二、由原告四川省洪雅禾森电力有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付被告贾银华一次性伤残补助金72031.68元，一次性享受工伤保险长期待遇240105.6元，一次性医疗补助金41418.22元，检查费、鉴定费、交通费1088元，以上合计354643.50元。案件受理费减半收取5元，由原告四川省洪雅禾森电力有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间双方当事人均未提交新证据。二审中禾森公司向本院提交申请，要求对贾银华在禾森公司处工作仅102天是否能形成矽肺二期进行鉴定。本院认为，贾银华与禾森公司之间的劳动关系和工伤认定均已经过眉山市人力资源和社会保障局认定，其中《工伤认定决定书》于2014年6月16日作出，按照规定双方当事人如对决定书不服均有权自收到该决定书之日起60日内向省人社厅或眉山市人民政府申请行政复议，也可以自收到决定书三个月内向法院提起行政诉讼。但禾森公司在规定时间内既未申请行政复议也未提起行政诉讼，工伤认定书已生效。禾森公司放弃了对工伤认定的行政复议和起诉，本案中其申请鉴定，并不能对抗工伤认定决定书的效力，故对其申请本院不予准许。二审查明，贾银华进入禾森公司工作时公司未组织进行体检。贾银华确诊患职业病的时间在2014年3月，则上年度应是2013年，2013年度眉山地区职工月平均工资为3050元。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：1、贾银华患矽肺二期禾森公司是否应当承担工伤保险赔偿责任；2、一审按照每月3430.08元计算贾银华各项赔偿费用是否正确。关于贾银华患矽肺二期禾森公司是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。禾森公司认为贾银华在该公司工作不到三个月，在这期间不可能患上矽肺二期，并在二审中申请就贾银华患矽肺病进行因果关系鉴定。贾银华患矽肺病二期经眉山市人力资源和社会保障局认定为工伤，按照法律规定，禾森公司对该工伤认定决定不服可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼，但禾森公司在规定时间内既未申请行政复议也未向法院提起诉讼，即使认为贾银华患矽肺病与其无关需要鉴定，也可以在行政复议或行政诉讼中行使其权利，但禾森公司怠于行使自己的权利，相应的后果应由其自行承担。因此禾森公司对贾银华患矽肺病应当承担工伤保险赔付责任。禾森公司该上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审按照每月3430.08元计算贾银华各项赔偿费用是否正确。依照《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金以劳动者本人工资为计算基数，依照四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号）第二条的规定一次性享受长期待遇和一次性医疗补助金均以统筹地区上年度职工平均工资为计算基数，因双方当事人未提交证据证实贾银华在确诊患职业病前12个月的平均工资，故一审按照上年度统筹地区职工平均工资计算一次性伤残补助金、一次性享受长期待遇和一次性医疗补助金正确。禾森公司认为一次性伤残补助金应当使用2013年的数据而非2014年数据，依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”及第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”，本案贾银华于2014年3月被确认患矽肺病，因此其一次性伤残补助金应当使用2013年度的眉山地区职工平均工资3050元为计算基数。禾森公司该上诉理由成立，本院予以支持。一次性伤残补助金应计算为3050元/月×21月=64050元。综上，禾森公司该上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但对一次性伤残补助金适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省洪雅县人民法院(2015)洪民初字第1172号民事判决第一项，即“驳回原告四川省洪雅禾森电力有限责任公司的诉讼请求”。二、变更四川省洪雅县人民法院(2015)洪民初字第1172号民事判决第二项为“由四川省洪雅禾森电力有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付贾银华一次性伤残补助金64050元，一次性享受工伤保险长期待遇240105.60元，一次性医疗补助金41418.22元，检查费、鉴定费、交通费1088元，以上合计345573.80元。”二审案件受理费10元由禾森公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 敏审判员 覃 棱审判员 张澌岷二〇一七年二月二十七日书记员 李龙宇