山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3680号上诉人（原审原告）：杜西玲，男，1944年9月1日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县经济开发区。委托诉讼代理人：马友锋，沂源鲁源法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：周在花，女，1966年11月3日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县经济开发区。委托诉讼代理人：杜滨江（系上诉人周在花之子），男，1988年10月25日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县经济开发区。被上诉人（原审被告）：杜池林，男，1966年4月16日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县经济开发区。上诉人杜西玲、周在花因与被上诉人杜池林民间借贷纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜西玲及其委托诉讼代理人马友锋，上诉人周在花及其委托诉讼代理人杜滨江，被上诉人杜池林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜西玲上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。杜西玲2015年6月17日在沂源县公安局刑警大队时陈述大概在十年前第一次借给被上诉人10万元，之后每年都找杜西玲借钱，最后一次借杜西玲36万元，被上诉人总共借杜西玲本金60万元，每年农历12月20日，双方结算利息，若到年底被上诉人不还钱，结算利息后把利息加到本金上，延续到2014年农历12月20日，就产生了109万元。杜西玲说把利息加在本金里是从2010年60万元借条后的事情，为何一审判决倒算到2007年年底，一审推论出的2010年年底的本息和为57.22万元与杜西玲手中农历2010年12月20日的60万元根本不是一个数字。二、从农历2010年12月20日每年按照24%利息，再把利息加到本金60万元上，中间再把被上诉人还的钱扣除，这样算到2014年12月20日就是109万元。杜西玲手中的复印件以及109万元的欠条，再加上在公安机关的陈述，证明力要强于被上诉人的单方陈述。总之，一审推论最初被上诉人借杜西玲31万元完全错误。周在花针对杜西玲的上诉请求及理由辩称：周在花与被上诉人没有任何关系了，不应把周在花牵扯到本案，周在花不应承担责任。杜池林针对杜西玲的上诉请求及理由辩称：杜西玲没有证据，没有欠条。杜池林还了60多万元，杜西玲陈述一分没有还不属实。周在花上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判周在花不承担责任，本案诉讼费用由杜西玲承担。事实和理由：一、一审判决周在花对被上诉人债务承担连带清偿责任不公正。此借款虽然发生在夫妻存续期间，但此借款并未用于家庭建设方面，而是用于赌博和婚外恋。杜西玲明知被上诉人不务正业还借钱给被上诉人，杜西玲也明知借款未用于家庭建设，而且周在花对借款一无所知。二、周在花与被上诉人自2006年起就实际分居，双方有夫妻之名而无夫妻共同生活之实。杜西玲与被上诉人串通侵害周在花合法权益，不应当让周在花承担责任。因此，判决周在花与被上诉人共同承担此债务不合理、不公允。三、此案没有查清具体的还款数额。杜西玲针对周在花的上诉请求及理由辩称：周在花的上诉理由不成立，没有实际意义，其是否与被上诉人离婚不影响其承担本案连带责任。杜池林针对周在花的上诉请求及理由辩称：从2006年就与周在花分居，不再共同生活，同意周在花的上诉意见。杜西玲向一审法院起诉请求：依法判令被告杜池林偿还借款本金109万元并按照月利率2%支付自2015年农历正月初七起至全部借款还清之日的利息。一审法院认定事实：被告杜池林因经营需要多次从原告处借款，按照月利率2%计收利息，双方未约定借款期限，结算方式为以年为计息周期，每年年底结算一次，结算后重新出具借条，并将前借条撕毁。如被告当年还款，则年底结算时先计算出本息之和之后再扣除所还款项，剩余款项作为后期借款本金；如当年未还款项，则当年年底结算时将全部利息计入后期借款本金。2015年2月25日（农历2015年正月初七），原告与被告杜池林在杜池林家中结算后，由被告杜池林出具欠条一份，载明：“今借到杜西玲现金109.00元，大写壹佰零玖万元正，经双方同意月息2分帐，楼房抵押”。在结算完毕原告返家途中，被告杜池林认为结算数额有误，遂又打电话将原告喊回，双方重新算账并由被告杜池林重新出具借条一份并将前份借条撕毁，第二份借条载明“今借到杜西玲现金109.00元，大写壹佰零玖元，经双方同意月息按1分计算，楼房抵押，用期1年，到期归还”。2015年6月17日，原告杜西玲以被告杜池林出具109元欠条骗钱为由向沂源县公安局控告被告杜池林涉嫌诈骗。经沂源县公安局审查，认为被告杜池林行为不构成诈骗，不予立案。沂源县公安局在进行审查期间对原告杜西玲、被告杜池林均制作了询问笔录。其中，在2015年6月17日对杜西玲制作的询问笔录中，杜西玲认可月息按1分计算系双方同意。在2016年3月25日对杜池林制作的询问笔录中，杜池林认可经过两次算账，还是欠109万元，经双方协商利息按照月息1分计算，写第二份欠条时漏写“万”字，但不是故意。关于原告杜西玲的最初出借本金金额和时间。原告在庭审中陈述从2008年开始出借，最后一笔借款时间记不清了，至2014年12月是88万元本金，以借条为准。在沂源县公安局对原告的第一次询问笔录第2页，原告称“大概在十年前的一年春天，我第一次借给了他10万元，之后每年他都找我借点钱，有时借我5、6万，有时借我7、8万，最后一次借我钱是在六七年前（华联建厂的第一年），一次性又借了我36万元。这样算下来，杜池林总共借了我本金60万元。”被告杜池林在庭审中辩称，2007年借了9万，2008年借了22万，2009年借了9万，所借的9万当年已经还清本息，2009年之后开始生病，没有再借。在沂源县公安局对其的询问笔录中称“2007年以前我也借过杜西玲的钱，在2007年的时候我们已经都算清了。我都还了杜西玲了。2007年以后我一共借了杜西玲三次钱，第一次借了9万，第二次借了22万，第三次借了9万元，后来还从我兄弟欠杜西玲的1万转到了我的名下，我一共借了杜西玲本金41万。我每年都还杜西玲部分利息，我一共还杜西玲利息约57万元左右，到了2014年算账的时候，我欠杜西玲83万，到了农历2015年1月7日我和杜西玲算账时，杜西玲说我欠他109万元，我就给他写了一张欠款109万元的欠条，以后没有再算账。”关于被告杜池林的还款金额和时间。原告杜西玲与被告杜池林均认可被告杜池林归还过款项，但归还款项系归还利息还是本金双方未做约定，对归还时间和金额双方也各执一词。原告在庭审中陈述，被告分三次给了我15万元，其中2011年给了10万元承兑汇票，2012年给了3万元的转账支票，2013年给了2万元现金和1000元的卡。在沂源县公安局第一次询问笔录第2页原告称还了13万元。被告杜池林在庭审中陈述，2007年借了9万，年底算了利息是2万元左右，然后给了原告2万元左右。2008年计算利息是7.8万元左右，2009年春要回账后还了5万元，2009年腊月二十九与杜滨江给原告拿去9万元本金。2010年给原告10万元承兑汇票。沂源县县建公司欠我3.8万元，我让原告自己去要，至于原告有没有要回来不清楚。2010年底给原告7万元现金，2011年至2013年每年都给原告5万元，之后没有再还过。另查明，被告杜池林与周在花原系夫妻关系，2015年5月8日协议离婚。双方离婚时对债权债务的约定是夫妻共同债权债务被告杜池林承担，所有工程款及他人对双方的欠款由被告杜池林负责讨要，双方欠债由被告杜池林负责偿还。一审法院认为，原告杜西玲与被告杜池林之间存在民间借贷关系，合法有效。根据双方在公安机关的询问笔录以及庭审中双方对两份欠条的质证意见，一审法院认定双方在2015年2月25日（农历2015年正月初七）第二次对账后，被告杜池林出具的第二份借条中的借款本金数额“109”元存在漏写“万”字的情形，应为109万元而非109元。根据双方对借款期限为一年的约定，被告杜池林的还款时间应为2016年2月24日，借款期内的利息应当按照月息1分计算，原告主张继续按照月息2分计收利息，与双方约定不符，不予支持。根据双方在庭审中关于还款金额和还款时间的陈述，一审法院确认被告杜池林在2011年返还10万元，在2012年返还3万元，2013年归还2.1万元。因双方对上述还款系归还本金还是利息均未约定，结合双方先结账后扣款再重新出具借款凭证的交易习惯，依法认定为归还利息。对被告主张的其他还款事实，因未提供证据证实，原告亦不认可，不予认定。因双方系以一年作为计息周期并将当年利息计入下一年本金重新出具债权凭证且存在多个计息周期，故被告杜池林出具的109万元债权凭证确系由之前的借款本息结算而来，债权凭证出具之前和之后的借款关系存在相承性，有计收复利之情形。根据双方约定，后期借款本金109万元的借款借期为一年即自2015年2月25日起至2016年2月24日止，上述借款期内的利息按照月息1分计算为13.08万元，故原告请求被告杜池林在整个借款期间届满后支付的本息和将达到137.18万元（109万元+13.08万元+被告杜池林已归还的15.1万元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。”之规定，因本案存在计收复利情形，故如果原告请求被告杜池林支付超过本息和上限标准部分的，人民法院将不予支持，因此，一审法院为确定原告请求被告杜池林支付的本息和是否超过被告杜池林在整个借款期内按照年利率24%计算依法所应支付的本息和，仍应主动审查被告杜池林的最初借款本金数额和时间。关于最初出借本金和时间，原告、被告杜池林对此陈述均不一致，原告亦未提供证据证实。但根据双方每年结算一次以及约定的年利率为24%，结合一审法院认定的被告还款情况以及双方最后一次结算的本息和为109万元的事实，按照年度逐一倒算，2013年底的本息和为87.90万元（109万元÷1.24），2012年底的本息和为72.58万元{（87.90万元＋已还2.10万元）÷1.24}，2011年底的本息和为60.95万元{（72.58万元＋已还3万元）÷1.24}，2010年底的本息和为57.22万元{（60.95万元＋已还10万元）÷1.24}，2009年底的本息和为46.15万元（57.22万元÷1.24），2008年底的本息和为37.21万元（46.15万元÷1.24）。相比较原、被告关于最初借款本金的数额和时间的陈述而言，被告杜池林关于最初借款本金金额和时间的陈述更具有合理性，因此在原告无证据证实最初借款本金和时间的情形下，一审法院采纳被告关于最初借款本金金额及时间的陈述即2007年借9万，2008年借22万，2009年借了9万但该笔本息当年已还清。根据上述出借金额及年份，结合计算出的2008年底本息和为37.21万元，一审法院推定原告出借9万元的时间为2007年12月底，出借22万元的时间为2008年3月底。据此，截至双方约定的借款期限届满即2016年2月底，按照年利率24%即月息2%计算，整个借款期间的本息和上限应为90.44万元{9万元＋9万元×2%×（8年×12个月+2个月）+22万元+22万元×2%×（7年×12个月+11个月）}，原告主张的本息和数额137.18万元已超过法律规定的本息和上限，故依法调整。扣除被告已还的15.1万元，被告杜池林还应归还原告杜西玲本息和共计75.34万元（90.44万元15.1万元）。对原告请求被告杜池林支付超过部分的，不予支持。关于原告主张的逾期利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，被告杜池林具有未按照约定按期返还借款本金的违约情形，应当按照月利率1%即年利率12%支付逾期利息，但应以最初的出借本金为基数进行计算。原告主张以后期借款本金为基数计算逾期利息无法律依据，不予支持。本案借款发生在两被告夫妻关系存续期间，依法应当按夫妻共同债务处理，两被告在离婚协议中对债务承担作出的约定仅对两被告具有法律约束力，对原告没有法律约束力，被告周在花对被告杜池林在本案中所负的债务应当承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告杜池林于本判决生效之日起三十日内返还原告杜西玲借款本息共计75.34万元（利息计算至2016年2月24日，之后的利息以借款本金31万元为基数，按照月息1%计算至实际还清之日止）；二、被告周在花对本案判决的第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告杜西玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，由原告杜西玲负担4512元，被告杜池林、周在花负担10098元；诉讼保全费5000元，由被告杜池林、周在花负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜西玲二审提交60万元借条复印件一份，据此证明2010年12月20日借款本金为60万元，结算后原件销毁了。周在花质证认为，对该借条复印件有异议，该复印件模糊不清，不能证明杜西玲主张的事实，自2006年以来周在花与杜池林一直分居，对杜池林的事情一概不知。杜池林质证认为，对该借条复印件的真实性有异议，借条复印件不真实。周在花二审申请证人徐某、杜某出庭作证，证明杜池林与周在花长期分居。杜西玲质证认为，对证人证言有异议，周在花与两证人系邻居关系，而且证人杜某是听说杜池林与周在花分居，不能作为证据采信。周在花和杜池林对证人证言认可，无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜西玲提供的借条系复印件，周在花、杜池林亦不认可，故对于杜西玲提交借条复印件，本院依法不予采信。周在花提供的证人证言，无其他证据予以佐证，杜西玲亦提出异议，故对于周在花提供的证人证言，本院依法亦不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。上述事实，有借条、公安机关不予立案通知书、公安机关询问笔录、离婚协议书及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题有二：一是杜西玲与杜池林之间借贷本金及利息的数额问题；二是涉案债务是否为周在花与杜池林夫妻共同债务问题。关于杜西玲与杜池林之间借贷本金及利息的数额问题。因杜西玲与杜池林均无直接证据证实最初双方发生借贷关系的时间及数额，故原审法院根据查明事实逐年倒算至2008年底的本息和为37.21万元，以此推定杜西玲出借9万元、22万元的时间分别为2007年12月底、2008年3月底，并据此作出判决并无不当。杜西玲上诉主张2010年12月20日杜池林向其借款本金为60万元，扣除杜池林偿还的部分，算到2014年12月20日借款本息为109万元，但周在花、杜池林对杜西玲的以上主张及提供的借条复印件不认可，杜西玲亦无其他证据证明其上述主张，且根据杜西玲的该项主张计算到2014年12月20日的本息数额亦非109万元，故杜西玲的上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于涉案债务是否为周在花与杜池林夫妻共同债务问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。在本案中，涉案借款发生于周在花和杜池林婚姻关系存续期间，周在花和杜池林未提交证据证明本案存在上述法律规定的除外情形，周在花二审提供的证人证言亦不能证明涉案借款未用于夫妻共同生活和家庭生活，杜西玲亦不认可。因此，原审认定涉案借款为夫妻共同债务，并作出周在花对涉案债务承担连带清偿责任的判决具有事实和法律依据。周在花关于涉案借款没有用于家庭生活其不应当承担连带清偿责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，杜西玲和周在花的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17683元，由杜西玲负担6349元，周在花负担11334元。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  陈吉忠审判员  杨继生二〇一七年二月二十一日书记员  刘 敏