广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤15刑终238号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱某某，男，1988年6月18日出生，广东省汕尾市城区人，汉族，大专文化，杂工，住汕尾市城区。因本案于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕，同年11月16日被释放。辩护人陈疋，广东展业律师事务所律师。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人邱某某犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月15日作出（2016）粤1502刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人邱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定：汕尾市城区东涌镇赤古管区东古村经济合作社于1997年12月20日将位于该村忙婆脚片分金甲山兼卯酉处土地共六间计面积288平方米无偿划分给邱某6作为宅基地使用，邱某6于2012年7月12日将该宅基地的其中三间共144平方米使用权转让给卢某某，卢某某又于同年8月8日将该宅基地使用权转让给邱某3。邱某3购买该宅基地不久，发现该地被邱某5（已判刑）和邱某7（另案处理）用土角砖围起来种荔枝、龙眼等果树，邱某3多次找邱某5等人协商，邱某5等人以赔偿果树及土角砖损失为由向邱某3索要钱财解决该地问题，致协商未果。2013年1月19日14时30分许，邱某3将种在该宅基地中的果树拔起时被邱某7看到，双方发生争执。至当天17时左右，邱某3约来黄某2、颜某、黄某1等人在该村路口等待解决上述宅基地纠纷问题，当邱某3、邱某4父子走到该宅基地时又与邱某5等人发生争执，被邱某8、邱某9（均已判刑）等人持木棍、石头殴打致伤，被害人邱某3两父子欲离开现场时又被随后赶来的邱某1持刀追赶，现场停靠在古沟村路口黄某2驾驶来的一辆“三菱”牌吉普车也被被告人邱某某和邱某5、邱某9等人暴力损坏。2014年5月17日19时10分，广州铁路公安局惠州公安处汕尾站派出所民警抓获了被网上通缉的被告人邱某某。经汕尾市公安局城区分局法医室鉴定，被害人邱某3头皮挫裂伤1处，软组织挫伤1处，其伤势属轻微伤；被害人邱某4全身软组织挫伤、擦伤共5处，其伤势属轻微伤。经汕尾市城区价格鉴定认证中心价格评估，破损的三菱吉普车前挡风玻璃、左车窗玻璃、车头及车门顶钣金修复焗油费用共计人民币2300元。原判认定上述事实有原公诉机关提供并经庭审出示质证的下列主要证据予以证明：1.汕尾市公安局城区分局东涌派出所拍摄制作的车辆被砸损现场照片，证实黄某2的“三菱”牌吉普车前挡风玻璃、左车窗玻璃、车头及车门顶钣金被砸受损的情况，以及车内遗留有砸车石块的情况。2.汕尾市公安局城区分局法医室出具的（2013）汕城公刑技法字第40、41号《法医学活体检验报告书》，证实被害人邱某3、邱某4的伤势属轻微伤。3.汕尾市城区价格认证中心出具的汕市区价认字（2013）6号《价格鉴定结论书》，证实黄某2的“三菱”牌吉普车被砸损需修复的经济损失为人民币2300元。4.广州铁路公安局惠州公安处汕尾站派出所出具的《抓获经过》，证实被告人邱某某于2014年5月17日被该所抓获。5.汕尾市公安局城区分局作出的《行政处罚决定书》，证实2013年1月19日17时左右，被害人邱某3、邱某4在汕尾市城区东涌镇古沟村因土地问题与邱某5等人发生矛盾，被邱某5等人持棍殴打及石头投掷致伤，其中邱某1持刀追赶被害人邱某3、邱某4，该局对邱某1作出行政拘留13天的处罚。6.汕尾市城区人民法院（2013）汕城法刑初字第140号刑事附带民事判决书及汕尾市中级人民法院（2013）汕尾中法刑一终字第82号刑事判决书，证实同案人邱某5、邱某9因犯寻衅滋事罪已被判刑。7.汕尾市城区东涌镇赤古管理区办事处及东涌镇赤古管区东古村经济合作社出具的(宅字第A01、02号)《宅基地使用证》，汕尾市城区东涌镇赤古村东古经济合作社出具的《邱某6宅基地情况》，邱某6出具的《卖断契据》，卢某某出具的《契约》，证实东涌镇赤古管区东古村经济合作社于1997年12月20日将位于东涌镇东古村忙婆脚片分金甲山兼卯酉处土地共六间288平方米无偿划分给邱某6作为宅基地使用，邱某6于2012年7月12日将该宅基地的其中三间144平方米土地使用权转让给卢某某，卢某某又于同年8月8日将该地使用权转让给被害人邱某3。8.证人邱某1证言，证实他系汕尾市城区东涌镇古沟村村民。其儿子邱某7与邱某5在本村忙婆脚田地上种植果苗，2013年1月19日14时许，邱某3认为该田地是他的并将果苗拔掉,邱某7上前拦阻时被邱某3用拳头击打在脸部。至当天17时许，邱某3叫了二、三名社会上的男青年到他家，在家门口时与别人发生打架，他不清楚邱某9、邱某5是否有参与殴打邱某3。9.证人颜某、黄某1的证言及辨认笔录，均证实2013年1月19日17时左右，他们和邱某3、黄某2等人到东涌镇古沟村，黄某2的“三菱”牌吉普车被他人用棍棒和石头砸坏的事实经过，与证人黄某2的证言相互印证。经相片辨认，证人颜某指认出邱某5、邱某9就是参与砸车的人。10.证人邱某2证言及辨认笔录，证实他是汕尾市城区东涌镇古沟村村民。2013年5月份邱某3在古沟村路口大榕树往左那边买了几间宅基地，后邱某1和几个儿子还有邱某某、邱某5、邱某9等人就将邱某3的宅基地用土角砖围起来种树，后来邱某1和邱某3等人因这件事发生矛盾，邱某1等人要邱某3赔钱，由于价钱一直谈不拢存在矛盾。在2013年1月19日下午2时许，他听说邱某3和邱某1的儿子发生矛盾。当天约17时左右，他在东涌镇古沟村路口等车要去汕尾市区，看见一辆“三菱”牌吉普车停靠在该路口，三名男子坐在车上，邱某3和他的儿子邱某4下车后往古沟村宅基地走去，这时邱某8拿着扁担，邱某7拿着沙铲，邱某10、邱某9拿着石头，邱某5手拿砖头，共5人跑过去殴打邱某3父子，期间邱某5用砖头打在邱某3头上导致其头部流血，之后旁边很多人过来劝架，他也去劝架，邱某3父子在倒退过程中，邱某1拿把纤刀在后面追赶邱某3父子，他就把邱某1拦下来，之后他又看到邱某某、邱某5、邱某9等人拿着石头、砖头、锄头砸停放在古沟路口的“三菱”牌吉普车，后来被人劝开。经相片辨认，指认出被告人邱某某就是参与砸车的人；邱某7就是手持沙铲参与殴打邱某3父子的人；邱某5就是手持砖头参与殴打邱某3父子，并用砖头砸伤邱某3和参与砸车的人；邱某9就是手持石头参与殴打邱某3父子并参与砸车的人；邱某1就是持刀追赶邱某3父子的人；邱某10就是手持砖头参与殴打邱某3父子的人；邱某8就是拿着扁担参与殴打邱某3父子的人。11.被害人黄某2证言及辨认笔录，证实2013年1月19日下午4时左右，邱某3打电话给他，告知与他合伙购买的位于东涌镇古沟村的土地被邱某1的儿子种了果树，叫他一起过去，然后他和黄某1、颜某、邱某3、邱某4就驾驶一辆“三菱”牌吉普车到了古沟村，车停在古沟村路口，邱某3父子下车步行去购买的宅基地那里，大概过了几分钟，邱某某、邱某5、邱某9等约十多人拿着石头和棍棒过来不让他们离开，并用石头和棍棒砸他的车，后他见邱某3父子和村里的人出来，邱某3的头在流血，听其说是被邱某5用石头砸伤。经相片辨认，指认出被告人邱某某和邱某5、邱某9就是拿着石头带头砸车的人。12.被害人邱某3陈述及辨认笔录，称2012年8月份，他和黄某2合伙出资向卢某某、邱稳在汕尾市城区东涌镇古沟村路口大榕树左侧买了六间宅基地，不久他听古沟村的村民告知其购买的宅基地被他人放了一些土角砖在该处，于是他就找到引起事端的邱某5等人多次争论，但都没有解决。2013年1月19日14时30分，他在东涌镇古沟村路口拦车回家时发现他的一块土地被种了龙眼树，他就过去拔了一棵，当他拔第二棵时邱某1的儿子邱某7就过来责问，并一拳打在他的背部，后来被村民拦开了。当天15时多，邱某1的另一个儿子就打电话叫他过去解决，16时多，他和邱某4、黄某2等人开着“三菱”牌吉普车去到了古沟村，当时黄某2就在车上等，他和邱某4拿着锄头和铲到他购买的土地准备拔掉树苗，这时邱某1的几个儿子（都拿着棍棒）还有邱某5等五、六个人围过来，他就把锄头放在地上，但这时邱某5拿砖头向他砸来，然后几个人都动手打他，他儿子邱某4也被这些人围着打，他的头部流血了。当他们离开时，邱某1就拿把纤刀追赶他们，黄某2停放在该处的“三菱”牌吉普车被邱某5、邱某9、邱某某等人砸坏。经相片辨认，指认出被告人邱某某就是参与砸车的人；邱某5就是用砖头砸伤他头部和殴打他和邱某4，并参与砸车的人；邱某1就是拿刀追赶他的人；邱某10就是参与殴打他的人。13.被害人邱某4陈述及辨认笔录，称2013年1月19日15时许，其父亲邱某3回到家里跟他说他们在古沟村的宅基地被人霸占了，被种了些果树，并跟他说当天在古沟村被邱某1一个儿子打了，然后“小猴子”（不清楚是邱某1哪个儿子）打电话威胁父亲要来踏平他家，他就和父亲还有黄某2等共五人一起开车到古沟村，他和父亲就下车往宅基地那边走去，邱某1的三个儿子拿着棍棒，邱某5拿着砖头，另一个不认识的人也拿着石头，他们过来后就对他和父亲进行殴打，其父亲的头部被邱某5用石头砸流血，当他和父亲要离开时，被邱某1手持纤刀追赶，当时他只注意父亲，没有看到黄某2的车被人砸的过程。经相片辨认，指认出邱某5就是拿着砖头砸伤其父亲的人；邱某9就是其不认识拿着石头参与殴打其父子的人；邱某7、邱某8就是拿着棍子殴打其父子的人；邱某1就是持刀追赶其父亲的人。14.同案人邱某5供述，供认2012年清明节前两个月，他和邱某7在邱某1家门前的空地种了荔枝树，清明节后不久的一天，邱某3找到他说他种荔枝树的那块空地是邱某3的，他说是村的，双方产生争论。2013年的一天中午1时多，他在古沟村的桥头看到邱某3把他种植的水果苗拔掉，邱某7问邱某3为什么拔掉果苗，然后邱某3就挥拳打了邱某7两拳，后来邱某3被人拖走。同年1月19日17时许，他在家里带小孩，听到外面发生打架，他走到靠近旷町的桥时，听很多妇女说外面的人来邱某1家里打人，然后他就走到村口大榕树下，看到一些碎玻璃在地上，而打架的人早已散了。15.同案人邱某9供述，供认2013年1月19日下午，他没有参与殴打邱某3父子，当天下午17时多，一辆“三菱”牌吉普车停在古沟村时被别人打砸，该车往村口退时，经过他旁边，他就用拳头打了该辆车副驾驶座位的车窗玻璃，他听别的村民说邱某1的儿子（外号“大牛”）在当天有和邱某3发生纠纷。16.同案人邱某8供述，供认他居住于汕尾市城区东涌镇东古村，2013年初因他家门前的一幅宅基地邱某3认为该幅土地其所有，邱某5、邱某11在该幅宅基地种植果树，双方因此发生纠纷。案发当天他在海丰县海城镇听家人说邱某11、邱某3因该纠纷在村里打架，当天16时多，他回到村里，看到邱某3等人向该幅宅基地走来，叫他和邱某11，他们从屋内出来，邱某5也到他家门前，邱某3一方有六、七人，邱某3的儿子拿着一把沙铲，另有三、四人拿着木棍，邱某3儿子看见他们就挥起沙铲向他打，但没有打到，双方动手互相对打，不久就被其他村民劝开，他回家休息，听说打架后有人砸了邱某3一方驾驶来的汽车。17.被告人邱某某供述，供认一年多前的一天下午4时左右，他在汕尾市城区东涌镇古沟村看到一辆“三菱”牌吉普车及一辆面包车开到该村路口矮房子旁，离他家里约200米，从车上下来10多人，手持沙铲、棍子等工具往邱某1家方向走去，不久，听说有人来村里打人，许多人往打架方向跑去，许多人围着看，他当时没有参与砸“三菱”牌吉普车。原判认为，被告人邱某某无理取闹，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人邱某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，作出如下判决：被告人邱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。上诉人邱某某上诉提出：1、证人颜某、黄某1、黄某2的证言不能证明上诉人有参与砸车；邱某2的证言自相矛盾，不可信；受害人邱某3当时没有在砸车现场，其对上诉人的指证不实。2、在场的其他群众可以证明上诉人没有参与砸车，公安机关对此没有进行调查。3、上诉人不是土地纠纷的一方当事人，没有参与斗殴，不是寻衅滋事的共犯。本案证据不能形成有效的证据链证明上诉人参与寻衅滋事打砸车辆，原判认定事实错误，对上诉人进行定罪处罚错误。请求改判上诉人无罪。其辩护人提出如下辩护意见：证人邱某2反映砸车现场在“古沟村大蓉树底下”，证人黄某2反映车是停在“古沟村路口”，证人颜某也反映车停在“古沟村的村口”。通过分析比较，“古沟村村口”与“大蓉树下”是二个不同的位置，砸车现场是古沟村村口，并非大蓉树下。受害人邱某3反映邱某2当时在打架现场“劝架”，说明邱某2当时不是在古沟村村口候车，没有目击是何人砸车，且邱某2与受害人邱某3系亲堂兄弟关系，其指证上诉人邱某某参与砸车不实，不能作为认定事实的依据。证人颜某描述的砸车人体征与邱某某明显不符，证人黄某2没有明确指认邱某某实施砸车行为，该二人的证言也不足以认定邱某某有参与打砸车辆。证人黄某2证实受害人邱某3是在车被砸后才从村里出来的，说明砸车时邱某3没有在现场，其对邱某某的指证也不真实，不能作为定案的依据。相反，有众多村民联名证实邱某某没有参与砸车，原判对此不予采信，对上诉人邱某某不公。本案系由民事纠纷引起的治安案件，受害人邱某3本身也有过错，且本案证据不足以认定上诉人邱某某有参与实施打砸车辆的行为，应对其作出无罪判决。经审理查明：汕尾市城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人邱某某的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，经查，评述如下：经察看东涌镇古沟村路口现场，证人邱某2所称的大榕树位于古沟村路口，距离证人黄某2停车的位置20多米，同案人邱某5、邱某9等人殴打受害人邱某3、邱某4的现场距离黄某2停车的位置10多米。同案人邱某5、邱某9等人先殴打邱某3、邱某4父子再到停车的位置打砸车辆，证人邱某2当时在榕树下候车，其见状上前劝架，随后又看见邱某5、邱某9、邱某某等人在路口打砸车辆不存在合理怀疑。受害人邱某3是在被邱某5、邱某9等人殴打后往停车位置撤退时看见邱某5、邱某9、邱某某等人打砸车辆，证人黄某2当时在停车的位置亲眼看见邱某5、邱某9、邱某某等人打砸车辆。邱某2、邱某3、黄某2三人对案发事实经过的陈述并不矛盾，不存在邱某3、邱某2二人当时远离砸车现场没有看见是何人砸车的问题。上诉人邱某某及其辩护人提出邱某2、邱某3二人的陈述不真实，不能作为定案依据的理由不能成立。司机颜某当时看见有五、六个男青年砸车，其描述的其中三个男青年的体征虽与上诉人邱某某的体征不符，但不等于其他参与砸车的男青年当中没有邱某某。辩护人以此证明砸车的人当中没有上诉人邱某某也缺乏充分的理由。案发一年多后上诉人邱某某被抓获归案并被一审法院判处有期徒刑六个月，一审判决宣告后上诉人邱某某让村民联名证明其当时没有参与打砸车辆，其提供的村民联名信不符合言词证据的形式要求，不能作为有效证据使用。邱某2、邱某3、黄某2三人对案件事实的陈述一致，对上诉人邱某某的指证一致，本案证据相互印证，足以认定上诉人邱某某有参与实施打砸车辆的行为。同案人邱某5、邱某9以土地纠纷为借口殴打他人，打砸他人车辆，因犯寻衅滋事罪已被判刑，上诉人邱某某从中参与打砸车辆，其行为已构成共同犯罪。上诉人邱某某及其辩护人提出认定上诉人邱某某参与砸车的证据不足，以及本案不属于寻衅滋事犯罪的理由均不能成立。本院认为，上诉人邱某某无事生非，伙同同案人邱某5、邱某9等人寻衅滋事，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人邱某某是在同案人邱某5、邱某9等人打砸他人车辆时临时起意参与其中，且本案证据尚不足以证明上诉人邱某某为主实施打砸行为，其在共同犯罪中所起的作用次要，犯罪情节轻微，是从犯，可以免予刑事处罚。上诉人邱某某及其辩护人所提的上诉意见及辩护意见，经查理由不充分，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人邱某某的量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三项）、第二十五条、第二十七条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502刑初118号刑事判决对上诉人邱某某的定罪部分。二、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502刑初118号刑事判决对上诉人邱某某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）邱某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  彭朝城审判员  余国清审判员  许淑芬二〇一七年二月六日书记员  许少佩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。