河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀04刑终92号原公诉机关河北省武安市人民检察院。上诉人(原审被告人)张玉珍，男，1976年1月20日出生，汉族，初中文化，河南省台前县农民。2014年2月19日因犯生产假药罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年7月22日被河北省武安市人民法院以生产、销售假药罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；与撤销的原判有期徒刑八个月，合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。现在河北省邯郸监狱服刑（现临时羁押于河北省武安市看守所）。辩护人郑纪磊，河南濮东律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张玉海，男，1973年3月16日出生，汉族，初中文化，河南省台前县农民。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年7月22日被河北省武安市人民法院以犯生产假药罪判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元。现在河北省邯郸监狱服刑（现临时羁押于河北省武安市看守所）。上诉人(原审被告人)赵尚文，男，1967年7月25日出生，汉族，初中文化，河南省台前县农民。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕。2015年7月22日被河北省武安市人民法院以生产假药罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。现在河北省邯郸监狱服刑（现临时羁押于河北省武安市看守所）。辩护人王传英，河南濮东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李金红，女，1971年8月24日出生，汉族，小学文化，黑龙江省望奎县农民。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年7月22日被河北省武安市人民法院以生产、销售假药罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。现在河北省女子监狱服刑（现临时羁押于河北省邯郸市第三看守所）。辩护人张建朝，河北李海玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于彬彬，男，1993年12月29日出生，汉族，小学文化，黑龙江省望奎县农民。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年7月22日河北省武安市人民法院以生产假药罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。2016年6月1日服刑期满，同日被河北省武安市人民法院决定执行逮捕。现羁押于河北省武安市看守所。辩护人张建波，河北玉塔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于涛涛，男，1995年1月9日出生，汉族，小学文化，黑龙江省望奎县农民。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年7月22日被河北省武安市人民法院以生产假药罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。2016年6月1日服刑期满，同日被河北省武安市人民法院决定执行逮捕。现羁押于河北省武安市看守所。辩护人刘冬，河北李海玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王霞，女，1970年3月15日出生，汉族，小学文化，河南省台前县农民，捕前住河南省台前县。2014年6月9日因犯销售假药罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。2014年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年7月22日被河北省武安市人民法院以生产假药罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。2016年6月1日服刑期满，同日被河北省武安市人民法院决定执行逮捕。现羁押于河北省邯郸市第三看守所。河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人张玉珍、张玉海、赵尚文、李金红、于涛涛、于彬彬、王霞生产、销售假药一案，于2015年7月22日作出（2015）武刑初字第223号刑事判决，已经发生法律效力。2016年4月15日该院作出（2016）冀0481刑监1号再审决定书，决定对本案再审。2016年10月10日该院作出（2016）冀0481刑再字第1号刑事判决。原被告人审被告人张玉珍、张玉海、赵尚文、李金红、于涛涛、于彬彬、王霞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。武安市人民法院再审认定，2014年7月份以来，原审被告人张玉珍伙同郝华英（另案处理）、张玉国（在逃）、赵尚瑞（另案处理）在河北省武安市西土山乡儒山村一废弃房内建立假药生产窝点，并雇佣张玉海、赵尚文、李金红、于彬彬、于涛涛、王霞生产“珍糖宁”、“珍压宁”、“苦瓜养胰素”、“盛世糖康”、“蜂胶养胰素”、“风痛骨宝胶囊”等假药。在河北省武安市武安镇高坡村一出租屋建立假药销售窝点，并雇佣李金红电话联系客户销售假药。被告人张玉海、赵尚文、于彬彬、于涛涛、李金红、王霞在明知张玉珍雇佣其生产假药的情况下仍从事假药的生产和销售。2014年12月1日，河北省武安市公安局在河北省武安市西土山乡儒山村假药制造窝点当场查获生产假药的设备及单粒胶囊93万粒、单排胶囊4990板、空胶囊1753万粒、苦瓜养胰素45盒、盛世糖康19盒、蜂胶养胰素二代18盒、风痛骨宝胶囊140盒、金糖安90盒、风湿类壮骨散95盒、降压宁36盒、珍压宁二代（小盒）1046盒、珍压宁二代（大盒）53盒、珍压宁66盒、珍糖宁52盒等假药。经河北省武安市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均属假药。经河北省药品检验研究院检验，查获的风湿壮骨散胶囊等假药不符合国家药品标准规定。并查实被告人张玉珍团伙销售假药非法获利63万余元。武安市人民法院再审认为，原审被告人张玉珍、张玉海、赵尚文、李金红、于彬彬、于涛涛、王霞违反国家药品管理规定，未经药品管理机关许可，明知是假药而生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪。原审被告人张玉珍作为生产、销售假药窝点的老板，雇佣其他原审被告人生产、销售假药并负责投资、支付报酬，安排生产和销售，构成生产、销售假药罪，起主要作用，系主犯，应从重处罚；且其在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销原判，数罪并罚。原审被告人张玉海系原审被告人张玉珍的雇佣人员，明知张玉珍生产假药，仍提供自己名字办理银行卡四张，作为销售假药转账使用，且受张玉珍委托，临时负责假药窝点的生产，构成生产假药罪，起次要作用，系从犯，可以酌情从轻或者减轻处罚。原审被告人赵尚文系原审被告人张玉珍雇佣人员，明知张玉珍生产假药仍参与假药的生产，且联系原审被告人李金红参与假药的生产、销售，起次要作用，系从犯；鉴于其参与时间较短、被查获前已离开生产假药窝点，可以酌情从轻或者减轻处罚。原审被告人李金红作为原审被告人张玉珍雇佣人员，明知张玉珍生产、销售假药，仍参与假药的生产和销售；且联系原审被告人于彬彬、于涛涛参与假药的生产，起次要作用，系从犯，可以酌情从轻或者减轻处罚。原审被告人于彬彬、于涛涛系原审被告人李金红的亲属，由李金红联系，系原审被告人张玉珍的雇佣人员，明知张玉珍生产假药仍参与假药的生产，起次要作用，系从犯；鉴于二人参与时间较短，可以酌情从轻或者减轻处罚。原审被告人王霞明知原审被告人张玉珍生产假药，仍帮助张玉珍生产假药，起次要作用，系从犯，可以酌情从轻或者减轻处罚；但其在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。2011年2月25日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，将第一百四十一条生产、销售假药罪进行了修改，增加了“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的刑罚适用条件。2009年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定，因法律的修改不再适用。2014年11月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2014年12月1日起实施。本案原审被告人生产、销售假药的行为均发生在2014年12月1日之前，属于犯罪行为发生时没有相关司法解释。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故本案应适用2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。原审被告人张玉珍等七人生产、销售假药非法获利63万余元，属于其他特别严重情节。公诉机关建议按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(六)项之规定，认定原审被告人张玉珍等七人生产、销售假药的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，审判程序合法，但是未能按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第(六)项之规定，认定原审被告人张玉珍等七人生产、销售假药的行为，属于“其他特别严重情节”，原审判决适用法律错误，量刑畸轻，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条、第六十九条、第七十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014）第四条第（六）项、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持(2015)武刑初字第223号刑事判决书第一项，即撤销河南省台前县人民法院（2013）台刑初字第32号刑事判决书中对原审被告人张玉珍犯生产假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分；二、撤销(2015)武刑初字第223号刑事判决书第二项，即被告人张玉珍犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；原判有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；第三项，即被告人张玉海犯生产假药罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元；第四项，即被告人赵尚文犯生产假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；第五项，即被告人李金红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；第六项，即被告人于彬彬犯生产假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；第七项，即被告人于涛涛犯生产假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；第八项，被告人王霞犯生产假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、原审被告人张玉珍犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十五万元；原判有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。决定合并执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币七十万元；四、原审被告人张玉海犯生产假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元；五、原审被告人赵尚文犯生产假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；六、原审被告人李金红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；七、原审被告人于彬彬犯生产假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；八、原审被告人于涛涛犯生产假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；九、原审被告人王霞犯生产假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。上诉人(原审被告人)张玉珍提出，原判决认定的涉案数额包括部分销售汽车配件款项未予扣除；并与其辩护人提出，原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不公，量刑过重。上诉人(原审被告人)张玉海提出，原判决认定涉案数额的证据不足，其不应对全部涉案数额承担罪责；原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》错误，量刑过重。上诉人(原审被告人)赵尚文及其辩护人提出，原判决认定涉案数额的事实不清，证据不足；认定赵尚文对全部涉案数额承担责任不当；原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》量刑错误。上诉人（原审被告人）李金红提出，原判决认定涉案数额的事实不清，证据不足；并与其辩护人提出，原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不当，量刑过重。上诉人（原审被告人）于彬彬及其辩护人提出，原判决认定于彬彬对全部涉案数额承担责任不当；适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不当，量刑过重。上诉人（原审被告人）于涛涛提出，原判认定其明知是假药而参与生产不属实；其辩护人提出，原判决认定的涉案数额不清，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不当，量刑过重。上诉人（原审被告人）王霞提出，其在本案中作用不大，原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》错误，量刑过重。经审理查明，2014年7月份至2014年12月1日，上诉人（原审被告人）张玉珍伙同郝华英（另案处理）、张玉国（在逃）、赵尚瑞（另案处理）在河北省武安市西土山乡儒山村建立假药生产窝点，雇佣上诉人（原审被告人）张玉海、赵尚文、李金红、于彬彬、于涛涛、王霞从事生产、销售假药，销售金额63万余元的事实，有证人证言，扣押决定书及扣押物品、文件清单，抓获证明，查获药品照片、说明书及指认照片，圆通速递有限公司张浩客户代收货款返款明细，张玉海银行交易查询单，食品药品监督管理局鉴定意见书、药品检验研究院检验报告书，前科刑事判决书、羁押证明、取保候审决定书，食品药品安全保卫大队情况说明，原审被告人、同案犯供述，辨认笔录及照片，办案情况说明等证据予以证实。本院予以确认。对于原审被告人及辩护人所提原判决认定涉案数额事实不清，证据不足的理由和意见，经查，圆通速递有限公司张浩客户代收货款返款明细，食品药品安全保卫大队情况说明，张玉海银行交易查询单等证据，可证实本案生产、销售假药金额63万余元。故对前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。对于上诉人（原审被告人）于涛涛所提原判决认定其明知是假药而参与生产不属实的理由，经查，于涛涛在侦查阶段关于其来武安西土山乡儒山村加工假药是其伯母李金红介绍来的，到了之后发现是在一个废弃院子里加工，没有手续和卫生条件，所以认为加工的是假药的供述等证据，可以认定其明知是假药而参与生产的事实。其所提前述上诉理由，不能成立。上诉人(原审被告人)张玉珍所提涉案数额中包括部分销售汽车配件款项，应予扣除的理由，无事实依据，不能成立。本院认为，上诉人(原审被告人)张玉珍、李金红违反国家药品管理规定，未经药品监管部门批准，伙同他人共同生产、销售假药金额63万余元，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人(原审被告人)张玉海、赵尚文、于彬彬、于涛涛、王霞违反国家药品管理规定，未经药品监管部门批准，伙同他人共同生产假药销售金额63万余元，其行为均已构成生产假药罪。2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对刑法第一百四十一条生产、销售假药罪第一款进行了修改。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中关于“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”的规定。2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，因法律的修改不应再适用。本案原审被告人实施生产、销售假药行为时，生产、销售假药罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”没有相关司法解释。2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行后，本案正在处理阶段，故原审法院再审适用《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》符合《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》中关于“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定。故对原审被告人及其辩护人所提原判决适用2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》错误的理由和意见，均不予采纳。原审被告人张玉珍作为本案生产、销售假药窝点的老板，雇佣组织其他原审被告人生产、销售假药，起主要作用，是主犯；且其在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销原判，数罪并罚。原审被告人王霞在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚。根据本案共同犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院再审确定刑罚时，考虑原审被告人中参与生产、销售假药的时间长短等情节和罪责，认定原审被告人张玉海、赵尚文、李金红、于涛涛、于彬彬和王霞系张玉珍的雇佣和帮助人员，起次要作用，是从犯，已予减轻处罚。量刑并无不当。故对王霞所提其在本案中作用不大，以及与其他原审被告人及辩护人所提原判决认定上诉人对全部涉案数额承担责任不当，量刑过重的理由和意见，均不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建民审判员  胡海军审判员  王晓鹏二〇一七年二月二十七日书记员  路 遥