内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阿民一终字第156号上诉人（原审原告）:阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇额鲁特西路南侧。法定代表人:刘广世，该公司总经理。委托诉讼代理人:王燕飞，内蒙古日恒律师事务所律师。委托诉讼代理人:任永丰，内蒙古日恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区爱民路7号。法定代表人:高延年，该公司总经理。委托诉讼代理人:郝润英，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人:秦爱俊，慧聪律师事务所律师。上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左商初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国泰公司委托诉讼代理人王燕飞、任永丰，被上诉人住友公司委托诉讼代理人郝润英、秦爱俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。国泰公司上诉请求：撤销阿拉善左旗人民法院（2014）阿左商初字第150号民事判决第二项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：因被上诉人未完成全部施工内容，已完工程存在严重质量问题，且严重延误工期，拒不向上诉人移交工程资料，给上诉人造成严重的损失，请求与被上诉人解除合同并移交工程资料，被上诉人承担逾期交工违约金，承担所施工程质量不合格导致的返工、修复费用，为此申请对已完工程是否存在质量问题及返修费用进行鉴定。一、一审法院认定被上诉人没有延误工期完全不符合事实。1、约定的工期与实际工期对比，A3号楼应于2012年5月15日前完成竣工验收，但事实上至今尚未完成，部分工程虽已完成，但未按照图纸施工，已完工程质量存在诸多问题。2、被上诉人的工期不应顺延，根据双方合同的约定，A3号楼的工期为2011年7月1日至2012年5月15日，工期总日历天数为320天，双方在确定工期时就是考虑冬季施工问题，但工期到来时被上诉人只完成了主体封顶，截止2012年7月25日尚在抹灰，直至现在未完成全部施工，尚且存在诸多质量问题，部分工程未按图纸施工。对于该事实，第三方监理资料有明确记载。被上诉人如按约定进度施工，根本不存在冬停问题。至于下雨、停电，更不是导致被上诉人延误工期的借口。被上诉人以其单方制作的施工日志，列举下雨停电日期，试图为自己延误工期开脱，完全不符合合同要求的“一周内累计八小时”的顺延条件，因此工期均不得顺延。3、工程变更并未造成被上诉人工期延误。每项工程实施过程中，大多会出现某些细节的变更，但变更不一定必然导致延误工期，相反有的甚至对工期有极大缩减。4、被上诉人称上诉人未按时支付工程进度款是造成工期延误的原因之一的理由不实，不应得到支持。纵观一审整个过程，被上诉人始终未提供任何证据来证明上诉人付款存在延误的事实。相反的是，上诉人提交了详细的付款凭证，并根据被上诉人的施工进度对照合同对付款节点的约定，充分证明了上诉人的付款不存在迟延，付款节点表予以证实。尽管被上诉人存在未达到付款节点、已完工程存在严重质量问题等情形，但在诉讼之前，上诉人A3号楼仅完成二次结构，未完工程达1047.5万元，上诉人共计已支付其3428.0728万元，上诉人均超付其进度款。综上，依照双方合同约定，上诉人应付款项均已支付且超额，被上诉人应当履行的交付工程资料的义务始终不予履行，故上诉人之前的付款，从未迟延，更未因付款导致被上诉人工期延误，并且在被上诉人全面履行合同义务之前，不应再继续支付其工程款。一审法院毫无依据的认定有违客观事实。综上，所谓的下雨、停电、冬季停工以及工程项目变更，并非被上诉人延误工期的真实理由，造成逾期交工，完全是被上诉人自身的责任。5、一审以2012年11月7日电气部分工程验收，认定被上诉人交工未迟延，是对客观事实的有意曲解。二、一审认定被上诉人已按照合同约定完成了施工内容背离客观事实。A3号楼至今有：1、通风工程，2、室内室外总配电箱的供电主电缆；3、室内顶棚、砼柱、地面防水、室内变形缝、电暖工程系统调试均未做。三、一审审理过程存在程序违法。1、一审判决称，庭审过程中委托鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，这纯属无中生有。事实上，本案一审中，上诉人为支持自己提出的要求核减被上诉人部分未做工程相应价款的请求，特意向一审法院递交书面鉴定申请，请求进行司法鉴定。然而一审法院根本未予理睬，对已完工程是否存在质量问题及相应的返工修复费用丝毫未涉及。2、一审对上诉人的鉴定请求不予准许事实上剥夺了上诉人的举证机会，构成对上诉人诉讼权利的侵害。住友公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人事实理由背离双方履行建设工程施工合同基本事实，恶意混淆工期顺延的合同概念与实际履约行为导致工期顺延的法律事实，二审法院应依法驳回其上诉，维持一审判决。一、上诉人国泰公司实际履约中的一系列行为事实。将A3号楼合同约定的2012年5月15日竣工日变更为2012年11月7日，住友公司已经全面履行了合同义务及变更要求的工期，2012年11月7日完成了对最后一个分项建筑电气工程质量验收合格，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项之规定，住友公司不存在逾期竣工的违约事实。一审判决认定事实清楚，国泰公司法律认识错误，且背离了本案基本事实，一审判决并没有袒护被上诉人，是上诉人在恶意诉讼。2、被上诉人一审举出的A3号楼的六组反驳证据、加另一案鉴定结论，上诉人在一审对证据的真实性认可，只是不认可要证明的问题。但这不影响六组证据、鉴定结论客观证明被上诉人不存在逾期竣工的违约事实，工期延长是因为上诉人多次多处变更设计、工程做法、下雨停电、工人罢工、逾期且不按约定足额支付工程进度款等履约事实造成的。2011年7月2日至2011年11月7日因下雨、停电等原因累计共停工19.5天，根据合同13.1条第5项约定，应顺延工期19.5天。2011年11月20日施工到主体封顶，天气寒冷，根据建筑规范规定，住友公司提出冬季停工申请，监理公司、国泰公司作出同意停工的书面意见。2012年3月15日复工，共计停工115天，应合理后顺延工期115天，因国泰公司未能按进度支付工程进度款，工地停工共11天，工期应顺延11天，以上三点合计应顺延工期147.5天，国泰公司多次多处变更设计图纸、变更工程做法、增加工程项目产生的工期应顺延。3、被上诉人住友公司是否应承担逾期交工的违约赔偿，根据双方合同通用条款第36.3条约定，上诉人主张索赔的期限是索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；或者索赔事件持续进行，应当阶段性向工程师发出索赔意向，索赔事件终了后，28天内送交最终索赔报告。答复是在28天内，过了28天不答复，索赔成立。双方合同专用条款第35.2条约定：“工期每拖延一天按承包价的万分之五扣罚（以上处罚方式同样适用于中间工程进度原告A1、A2、A3号楼第二项请求的工期违约赔偿”，即该条约定。4、上诉人关于请求解除A3号楼合同的主张，背离了合同约定及已履行完毕的基本事实，且与《合同法》94条解除规定不符。一审判决认定事实清楚，此项上诉理由不能成立。除了上述补充合同第六条约定外，合同对解除再无其他约定。对照《合同法》94条规定可以解除的五种法定情形，住友公司不存在任何一种法定情形，且如上所述住友公司已履行了合同项下及变更要求的全部施工内容，原告已实现了合同的目的。鉴定报告最终确认A3号楼已完工且工程造价45036711.7元，与合同约定的减去消防工程价款，相差300多万元，充分证住友公司已完成了施工合同项下的全部施工义务。而上诉人至今还欠住友公司工程款1091.7484万元，占总工程造价的24.24%。综上，上诉人请求解除合同与事实不符。二、上诉人强调的A3号楼工程质量属于什么性质的问题，是地基基础与主体方面的、还是保修期范围内质量问题?上诉人并没有任何证据证明，完全在恶意诉讼。一审法院依法有权不同意其工程质量鉴定申请。这是一审法院在依法行使独立审判权、裁量权，并不存在程序违法问题。综上，上诉人的理由不能成立，应予驳回。一审国泰公司请求：1、解除原被告签订的阿拉善城市广场（原名国泰时代广场）A3号楼《建设工程施工合同》，判令被告立即退场并向原告移交全部工程资料;2、请求判令被告承担逾期交工违约金2080.0557万元（A3号楼总造价在核减消防工程257.7562万元后为4882.7638万元，工程造价以最终认定金额为准，每日违约金为工程总造价的万分之五合款2.4414万元，从2012年5月15日计至2014年9月15日共852天）；3、请求判令被告承担因其所施A3号楼工程质量不合格导致返工、修复费用约500万元（最终以鉴定结论为准）。一审法院审理查明，2011年5月5日，国泰公司向住友公司发出建设工程中标通知书，住友公司为国泰公司开发建设的阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼项目中标单位，中标价4758.41万元。2011年7月1日，住友公司与国泰公司签订阿拉善城市广场A3号楼《建设工程施工合同》，约定：工期为2011年7月1日至2012年5月15日，工期为320天；合同价款为5140.52万元，按总承包价一次性包干；总建筑面积为36718.57㎡；工程质量标准要求达到盟级优良工程。工程竣工验收合格后发包方付至总工程款的95%，余下的5%为保修金。工程进度款支付：第一次（主体2层封顶后7日内）：支付已完工程量的60%；第二次（主体6层封顶后7日内）：支付本阶段已完工程量的60%；第三次（主体封顶后7日内）：支付本阶段已完工程量的60%；第四次（二次结构完成后7日）：支付本阶段已完工程量的60%；第五次（项目施工完成后7日内）：支付本阶段已完工程量的60%；第六次（项目初验合格后7日内）：支付总工程款的10%；第七次（项目竣工验收合格后7日内）：支付总工程款的25%。双方约定保修金为总承包价的5%；工程竣工后如无委托维修或补偿事项，自验收合格之日起满一年时返还保修金的30%；满两年时再返还保修金的50%；满五年时返还余下保修金。合同“通用条款”第13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第29.1“…承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”第33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同签订之后，双方又签订《施工合同专用条款补充条款》，该条款特别约定，合同执行期间（即施工期间）因出现设计变更所引发的费用增减，承包方与发包方可商议计算并进行调增或调减。所有材料均不调差、门窗不在本合同范围内、本项目施工采用商品混凝土、室内做法为毛墙毛地、本项目钢材采用包钢、酒钢、八钢或宣钢产品、本项目外墙装饰面层工程不在本合同范围内、电梯、水泵等设备不在本合同范围内。承包人应凭收据（发票税由发包人代扣代缴，税率按5.96%计算）到发包人财务部办理工程款支取手续。合同签订后，住友公司组织施工队伍，全面履行合同义务。在合同履行过程中，国泰公司变更A3号楼基础作法，要求加深，并用C15砼浇筑；变更水池顶板作法、增加挡土墙；地下车库地面做法中，垫层做法中10厚C15混凝土垫层改为20厚C20混凝土垫层；在1/4轴交C、D轴十层走廊墙位置增加强电电井，原强电配置改放置此电井中；变更原图窗户设计尺寸做法；基础梁砼由原图设计C30变更为C35混凝土、增加11#楼梯至十层顶板标高进水箱间；其他因图纸变更增加工程量的情形。冬季停工115天及下雨、停电、因未按进度支付工程款工人罢工停工的合同约定顺延工期的情形。A3号楼的分部工程在施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位的共同见证下，均完成了地基与基础分部工程质量验收、主体结构分部工程质量验收、外墙外保温分部工程质量验收、建筑给、排水及采暖分部工程质量验收、建筑装饰装修分部工程质量验收、建筑电气分部工程质量验收、建筑屋面分部工程质量验收。至2012年11月7日，A3号楼完成工程内容最后一项验收即建筑电气分部工程质量验收。在庭审中，因双方对涉案工程由住友公司完成的工程内容存有争议，一审法院经委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼住友公司已完成工程量进行工程造价鉴定，宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心于2014年7月24日出具宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书，A3号楼工程造价4503.6712万元，每平米造价1298.29元。A3号楼施工范围：全部设计图纸中所涵盖的工程施工范围和内容，…外墙装饰面层工程不计入，电梯、水泵等设备不计入，9-10层1-1/4跨缩减，按实际情况扣除相应工程量计入，室外散水、台阶、坡道等住友公司未施工不予计入，原、被告双方认可的设计变更及签证内容计入，未施工内容不计入。双方经对账，依法确认A3号楼已付款3411.9228万元，A3号楼未付工程款1091.7484万元。每栋楼在未付工程款中扣减相应的税费及未达到返还条件的质保金后，A3号楼应付工程款981.6434.56万元。上述事实一审法院依据原、被告提交的中标通知书、A3号楼建设工程施工合同、A3号楼附件4施工合同专用条款补充条款、A3号楼分部工程质量验收记录、工程变更单、工程量签证单、施工日志、监理月报、宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书、国泰公司预付账款明细及原、被告相互认可的陈述在案资证。一审法院认为，住友公司与国泰公司通过招投标签订的A3号楼《建设工程施工合同》及《施工合同专用条款补充条款》系当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，依法确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当恪守履行。关于涉案合同是否具有法定或约定解除的情形。依据合同法第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，住友公司已按合同约定完成施工内容，各分项工程验收合格。且涉案合同工程造价已经出具，合同外工程已由国泰公司自行委托第三方完成；而国泰公司尚有近25%的工程款未予支付。本案不具有约定或法定解除合同的情形，故对国泰公司的该项诉讼请求不予支持。合同已履行完毕，住友公司应当向国泰公司交付A3号楼全部工程资料。对于住友公司是否逾期交工，是否应承担逾期交工违约责任问题。双方签订《建设工程施工合同》约定A3号楼的竣工时间为2012年5月15日，而住友公司于2012年11月7日完成合同内工程内容。在其延长的施工期间内，扣除冬季停工115天及因下雨、停电、工人罢工等合同约定应当顺延的工期后，还存在因工程设计变更、工程变更增加应当顺延工期的情形。按照双方合同约定，“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”综合上述因素，A3号楼工期至少应顺延至2012年11月。而A3号楼最后一项建筑电气分部工程质量验收时间即2012年11月7日，并未迟延。完成验收后，住友公司完成了合同约定的施工内容，国泰公司即将A3号楼的外墙装饰装修工程交第三方施工。住友公司不存在逾期交工，故对国泰公司主张住友公司承担逾期交工违约责任的诉请不予支持。对于国泰公司主张由住友公司承担A3号楼工程质量不合格导致返工、修复费用的诉请。涉案工程虽未进行竣工验收，但由住友公司完成的工程内容已交付国泰公司，该工程内容已经各分项验收合格。国泰公司仅以监理月报所载内容证实工程存在质量问题不能对抗由施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位共同验收通过的各分项质量验收合格证明。故对国泰公司的该项诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司交付A3号楼全部工程资料；二、驳回原告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费170802.79元，由原告负担。本院二审期间，国泰公司提出对A3号楼已完工程质量及未完工程进行造价鉴定，对当事人二审争议的事实本院认定如下：2011年7月1日上诉人国泰公司与被上诉人住友公司签订了《建设工程施工合同》，该合同专用条款约定：本合同价款采用固定总价方式确定。专用条款补充条款约定：本工程承包方式为：按总承包价一次性进行包干。A1、A2号楼总承包价均为1060万元（单价1413元/平方米），A3号楼总承包价为5140.52万元（单价1400元/平方米），总承包价包含阿拉善城市广场（原名国泰时代广场）A1、A2、A3号楼全部设计图中所涵盖的工程施工范围和内容。双方口头约定取消A1、A2、A3号楼的消防工程。即A1、A2号楼消防工程价格均为36.0887万元、A3号楼消防工程价格为257.7562万元，双方认可A1号楼变更增加工程价格118.3154万元（包括连廊、地下储藏室等），A2号楼变更增加工程价格为55.9617万元，A3号楼变更增加工程价格为85.6337万元。由此，双方约定的固定造价变更为：A1号楼总造价为1142.2267万元（1060万元-消防36.0887万元+变更118.3154万元）；A2号楼总造价为1079.873万元（1060万元-消防36.0887万元+变更55.9617万元）；A3号楼总造价为4968.3975万元（5140.52万元-消防257.7562万元+变更85.6337万元），A1、A2、A3号楼总造价为：7190.4972万元。对此，双方在一、二审庭审中均无异议。双方对一审法院认定的A1、A2、A3号楼已付款在二审中未提出异议，即A1号楼已付款723.0032万元（含已付款税金）；A2号楼已付款578.03万元（含已付款税金）；A3号楼已付款3411.9228万元（含已付款税金）。双方合同约定，工程款税费由上诉人代扣代缴，税率按5.96%。一审中，双方对涉诉工程A1、A2、A3号楼已完成工程量存有争议，住友公司要求对涉诉工程因设计变更、工程变更增加的工程量所涉工程价款进行鉴定；国泰公司要求对涉诉工程未完成的工程量所涉价款进行鉴定。一审法院经征求双方意见，于2014年2月28日确认鉴定内容为：“双方订立合同时国家及地方相应计算规则及预算定额、材差文件以及参照市场价格作出预算价，然后与本案合同中标价相比较，算出比例系数，并以此算出已完工程及未完工程的造价”。一审法院委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼住友公司已完成工程量进行工程造价鉴定。国泰公司在一、二审中申请：1、对A1、A2、A3号楼已完工程及未完工程按照合同约定的固定价格进行鉴定；2、对A1、A2、A3号楼已完工程中，存在严重质量问题的工程（含未按图纸和设计要求、施工规范进行施工的工程）返工修复所需费用进行鉴定。二审中经本院释明后上诉人放弃对A1、A2号楼的质量及未完工程进行造价鉴定。本院委托内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司对A3号楼质量进行鉴定，鉴定结论：鉴定机构经现场勘测及部分抽检情况：（一）地面辐射采暖工程未按设计施工；（二）外墙变形缝工程未按设计施工；（三）屋面工程实际做法不符合规范要求；（四）雨水系统工程实际做法与要求不符，有的未做；（五）污水系统工程实际做法与图纸不符，有的未做；（六）外墙抹灰工程与设计不符；（七）供电电源工程未做；（八）室内顶棚、混凝土柱、梁、墙抹灰工程未做；（九）通风工程未做；（十）强电系统、雨水系统、污水系统、给水系统供热系统的调试未做；（十一）屋面工程实际做法不符合规范要求。本院委托内蒙古建信工程项目管理有限公司对A3号楼返修部分工程进行造价，鉴定说明：1、土建部分：（1）地下室钢筋混凝土外墙及地板防水工程、屋面工程、外墙抹灰工程的施工做法按质量鉴定报告中提供的做法计入造价。（2）外墙面层按图纸做法计入造价；（3）质量鉴定报告中描述的室内填充墙抹灰未满挂铺设钢丝网片“工程量无法确认，无法计算工程造价；（4）室内抹灰工程质量合格不计算该项工程；（5）室内顶棚、混凝土柱、梁、墙抹灰工程未提供图纸，工程量及造价无法计算；（6）混凝土消防水箱工程没有图纸，工程量及造价无法计算。2、安装部分：（1）电器工程无图纸工程量及造价无法计算；（2）供排水工程未提供施工图纸，工程量及造价无法计算。鉴定结论由两部分组成，第一部分为未做工程；第二部分为未按图纸施工重新施工工程。鉴定结果：A3号楼返修部分工程造价1388.9082万元。一、返修部分（未做工程及未按施工图纸施工）495.9328万元，其中1、土建部分142.6545万元、安装部分37.6893万元，通风工程108.8037万元，采暖工程206.7853万元。二、返修部分892.9754万元，其中1、土建部分返修造价531.8482万元；2、安装部分返修造价37.6893万元；3、通风工程返修造价108.8037万元；4、采暖工程返修造价214.6342万元。对该鉴定结论被上诉人住友公司不认可，并提出异议：一、该报告鉴定结果超越了委托事项，没有组织双方确定返修的工程部位，程序违法，1、二审法院委托对A3号楼需返修部分进行造价鉴定，鉴定报告“七、鉴定结论”却载明“本鉴定结果由两部分组成，第一部分为未做工程及未按照图纸施工工程；第二部分为按照图纸设计要求重新施工工程”，超越了委托事项。2、国泰公司申请鉴定，住友公司不同意国泰公司提出的返修部分工程造价鉴定方案，根据鉴定前法院组织双方到实地查看，只有二层屋面工程存在质量返修问题。住友公司只同意对二层屋面工程进行返修，至于鉴定报告中指出的材料问题与住友公司无关。二、该报告事实依据违法。鉴定结果与事实相悖，鉴定内容违法。三、工程已交付四年2个月，是国泰公司整体接收楼后的维护管理、使用问题，还是建筑物本身的老化、毁损问题，还是住友公司保修期的责任问题，住友公司只同意对二层屋面工程进行返修。庭审中内蒙古建信工程项目管理有限公司鉴定人出庭作出说明，并出具书面质证意见，认为本院组织对A3号楼返修部分工程造价鉴定时，组织双方现场勘查并交接资料时，只收到质量鉴定报告及A3号楼施工图纸，住友公司未提供任何资料，也未对鉴定资料的完整性提出异议，故该鉴定报告程序合法。本院对该鉴定报告审查，发现《A3号楼返修部分工程造价鉴定报告》第二部分返修造价892.9754万元中“安装部分返修造价37.6893万元，通风工程返修造价108.8037万元”与“第一部分返修造价495.9328万元（未做工程及未按施工图纸施工）中“安装部分37.6893万元，通风工程108.8037万元”存在重复现象，要求内蒙古建信工程项目管理有限公司再次做出说明。内蒙古建信工程项目管理有限公司于2017年2月21日作出“关于《阿拉善城市广场A3号楼返修部分工程造价鉴定报告中未明确事项的解释》，该解释为：1、委托书中委托事项对阿拉善城市广场A3号楼返修部分工程造价鉴定，包括（1）工程质量不合格的返修；（2）工程未按照设计图纸施工的也同样需要返修；2、在报告第二部分返修892.9754万元中有146.493万元是未做工程（电气37.6893万元；通风108.8037万元）返修，应予扣除。鉴定结果分析：第一部分未做工程及未按图纸施工495.9328万元，第二部分返修892.9754万元，包括质量不合格的返修、未按图纸施工返修（土建531.8482万元，采暖214.6342万元）及未做返修（电气37.6893万元，通风108.8037万元）。上述事实依据中标通知书、A3号楼建设工程施工合同、A3号楼附件4施工合同专用条款补充条款、A3号楼分部工程质量验收记录、工程变更单、工程量签证单、施工日志、监理月报、宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书、国泰公司预付账款明细、内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司对A3号楼分部分项工程质量鉴定报告、内蒙古建信工程项目管理有限公司对A3号楼返修部分工程造价报告、《阿拉善城市广场A3号楼返修部分工程造价鉴定报告中未明确事项的解释》、调解笔录、一审鉴定笔录及双方相互认可的陈述在案资证。本院认为，住友公司与国泰公司通过招投标签订的A3号楼《建设工程施工合同》及《施工合同专用条款补充条款》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，该合同合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方应当恪守履行。关于涉案合同是否具有法定或约定解除的情形。依据合同法第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一的，发包人请求解除建设施工合同的，应于支持：（一）明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。本案中，本院通过委托内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司对A3号楼分部分项工程质量鉴定及内蒙古建信工程项目管理有限公司对A3号楼返修部分工程造价鉴定，证实住友公司存在未按合同约定完成A3号楼的全部施工内容，且已完成的工程质量部分存在质量瑕疵，虽被上诉人住友公司提交了分部分项工程验收合格记录，但涉案工程未经竣工验收。双方签订《建设工程施工合同》约定A3号楼的竣工时间为2012年5月15日，而住友公司截止2012年11月7日只完成了涉案工程90%的合同内容。住友公司在合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行主要合同内容，致双方合同目的不能完全实现，故对上诉人主张解除合同的意见应予以支持。现涉案建设工程已交付国泰公司，住友公司应当向国泰公司交付A3号楼全部工程资料。一审法院对此认定本院予以支持。关于国泰公司主张住友公司逾期交工承担违约责任的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：A3号楼的的工期为2011年7月1日至2012年5月15日，共计320天，被上诉人应于2012年5月15日前完成竣工验收，根据上诉人国泰公司提交的《监理日志》证实住友公司实际交付工程时间为2012年11月。住友公司辩解存在工程变更、雨天、冬季停工、工人罢工等因素，工期应顺延至实际交工之日。经查，本案A3号楼存在工程变更情况，A3号楼变更增加工程造价85.6337万元，变更取消消防工程造价257.7562万元，A3号楼固定总承包价为5140.52万元，A3号楼变更后总承包价为4968.3975万元（5140.52万元-消防257.7562万元+变更85.6337万元），故A3号楼实际变更减少工程造价172.1225万元。按照双方约定固定造价5140.52万元，工期总日历天数320天计算，每天应完成的工程价格为16.064万元，A3号楼变更应缩短工期11天（172.1225万元万元÷16.064万元）。关于被上诉人住友公司抗辩因下雨、停电等原因累计共停工19.5天的意见，根据该合同13.1条第5项约定，应顺延工期19.5天。关于住友公司主张2011年11月20日施工到主体封顶，天气寒冷，根据建筑规范规定，住友公司提出冬季停工申请，监理公司、国泰公司作出同意停工的书面意见。经查A3号楼双方签订A3号楼《建设施工合同》的时间包含冬季停工，故对被上诉人主张再行顺延冬季停工155天的意见不能成立。关于住友公司提出国泰公司未能按进度支付工程进度款，工地停工共11天，工期依法应顺延11天的意见适当，应予以支持。一审法院认定A3号楼因停工、停电、工人罢工顺延工期的意见，本院予以支持。A3号楼扣除下雨、停电、工人罢工30天，A3号楼至迟应在2012年6月15日前竣工。一审法院认定A3号楼住友公司最后一项建筑电气分部工程质量验收时间为2012年11月7日，即认定住友公司不存在逾期交工的事实有误，本院不予支持。关于本案A3号楼竣工日期的认定问题。国泰公司主张住友公司未交工程资料，工程未完工，已完工程存在质量问题，无法进行竣工验收，存在违约行为，应当承担的违约金的意见，住友公司辩解涉案工程虽未进行竣工验收，但住友公司完成的工程已交付国泰公司，该工程已经各分部分项验收合格，不存在违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案住友公司无证据证实已提交竣工验收报告申请竣工，根据2012年11月《监理月报》证实，住友公司将A3号楼的工程交付国泰公司占有时间为2012年11月20日，故本案竣工日期应以国泰公司转移占有涉案工程之日为竣工日期，即2012年11月20日。国泰公司主张住友公司延期交工存在违约行为的意见成立，本院予以支持。虽住友公司辩解A3号楼经过了分部分项验收，均为合格，但无证据证实整体工程经过质监部门竣工验收合格，亦无证据证实住友公司履行了合同约定“工程质量达到盟级优良”的事实。因此，住友公司的行为存在逾期交工等违约行为，依法应承担相应的违约责任。根据本院审理的（2015）阿民一终字第155号民事判决查明的事实，国泰公司亦存在迟延付款的违约行为，故本院对双方主张违约金的请求均不予支持。关于国泰公司主张由住友公司承担A3号楼工程质量返工、修复费用的问题。涉案工程未进行竣工验收，虽已完成的工程内容各分项部分验收合格。但不能证明总体工程验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据本案查明的事实，本案所涉建设工程并未符合竣工验收条件，通过本院委托鉴定，住友公司所施工程存在质量问题，住友公司施工因质量问题，给国泰公司造成了一定的损失，故对上诉人国泰公司主张住友公司承担返修费的意见予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第三条规定处理”。第三条第二款规定：“建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。国泰公司作为发包方，在施工过程中未尽到管理义务，在分项工程验收合格后，仍存在诸多质量问题，对此应承担相应责任。通过本院委托对已完工程返修进行造价鉴定，返修部分造价892.9754万元中，“安装部分返修造价37.6893万元，通风工程返修造价108.8037万元”与“第一部分返修（未做工程及未按施工图纸施工）495.9328万元中“安装部分37.6893万元，通风工程108.8037万元”存在重复，应予扣除，考虑双方的责任及已建工程部分不适合拆除重建的客观事实，住友公司应适当承担国泰公司A3号楼建设工程返修费300万元。一审法院对上诉人国泰公司主张对质量鉴定的申请不予鉴定的意见不当，本院不予支持。综上，上诉人国泰公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左商初字第150号民事判决第一项，即被告内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司交付A3号楼全部工程资料；第二项，即驳回国泰公司其他诉讼请求。二、解除双方签订的阿拉善城市广场（原名国泰时代广场）A3号楼《建设工程施工合同》及《施工合同专用条款补充条款》；三、由内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十五日内向阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司承担A3号楼返工、修复费用300万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期给付则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170802.79元，由内蒙古住友建设发展有限责任公司负担102481.67元，由国泰公司承担68321.12元。二审案件受理费170802.79元,由内蒙古住友建设发展有限责任公司负担102481.67元，由阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司承担68321.12元。二审鉴定费175000元，由内蒙古住友建设发展有限责任公司负担87500元，由阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司负担87500元。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  道日娜审判员  伊丽娜二〇一七年二月二十八日书记员  孙 静