重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8341号上诉人（原审原告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，住所地：重庆市江津区珞璜工业园，组织机构代码79588824-1。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：冯仁义，男，汉族，该公司员工。上诉人（原审被告）：重庆资昇商贸有限公司，住所地：重庆市巴南区龙海大道3号10幢6-6，组织机构代码08469729-7。法定代表人：鞠世凯，经理。委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（以下简称玖龙公司）与上诉人重庆资昇商贸有限公司（以下简称资昇公司）合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人玖龙公司的委托诉讼代理人冯仁义，上诉人资昇公司的委托诉讼代理人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玖龙公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案资昇公司已经于2015年10月22日单方解除库灰处理合同，按照合同约定，资昇公司应当承担违约责任即上诉人没收60万元履约保证金并赔偿损失。资昇公司辩称：双方之间的合同的解除时间不是2015年10月22日，而是2015年12月23日，上诉人陈述与客观事实不符，我们认为上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。资昇公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定上诉人在履行过程中存在违约行为缺乏事实依据。资昇公司不应当承担违约责任。资昇公司向一审法院起诉请求：依法判决玖龙公司承担履约保证金600000元；二、依法判决玖龙公司承担违约金600000元；三、依法判决玖龙公司赔偿损失200000元。一审法院认定事实：2014年4月4日，玖龙公司（甲方）与资昇公司（乙方）签订《1号库/2号库/3号库灰处理合同》合同编号为：NDCQH2014040401。约定：合同期限内资昇公司承包处置玖龙公司1号灰库和2号和3号灰库的全部粉煤灰，合同履行期限为2014年4月4日至2016年4月4日止。双方约定乙方向甲方承担和支付的费用及付款方式为：粉煤灰含税单价：71元/吨。合同签订后3个工作日内，乙方以现金形式一次性缴纳合同履约保证金人民币600000元作为合同执行保证。……保证金在合同期满后，如双方不再续约且乙方没有任何违约，没有任何欠款，甲方将在15个工作日内无息返还乙方。如有违约的赔偿款，该赔偿款从保证金中扣除。该保证金用于保证乙方履行本合同约定的义务，保证乙方足额向甲方支付款项、费用。……履约保证金到账后的次日为开始提货时间，乙方在提货前以现金形式提前预交货款500000元整，甲方每天根据乙方的出货数量核实剩余货款，当余款不足50000元时，应立即通知乙方补款，如果乙方不能按时预交、补交、付清货款，则视为乙方单方终止合同，甲方将停止供灰，乙方若有欠款甲方有权在履约保证金中扣除，由此引起的相关经济损失由乙方承担。……双方约定乙方责任为：1、乙方应保证将1号库、2号库和3号库的粉煤灰，及时外运出场，包括节假日；拉灰时间为每天早上8:00至凌晨12:00分出厂。2、如因乙方外运不及时，甲方有权对乙方进行违约处理，具体如下：在煤质未出现异常的情况下，在正常的提货时间内，根据甲方的库容情况和来车的进度，在灰库的最高有效灰高度12.5米到灰面的距离等于2米开始，甲方必须每30分钟向乙方预警一次，催促乙方派车提货，避免爆库影响乙方生产。若乙方消极对待，不配合，当灰库的最高有效容灰高度12.5米到灰面的距离等于或小于1米市，为了保证生产的稳定运行，甲方有权临时委派自由车辆或第三方车辆将灰拉到正常位置，若出现此极端情况相关后果及损失全部由乙方承担，乙方应向甲方支付违约金人民币600000元整，甲方有权终止合同并在履约保证金中扣除违约金。3、如由于乙方的原因，乙方单方面终止合同，则乙方除应按合同约定支付全额履约保证金600000元外，还应赔偿甲方重新招标后价格低于此合同价格的价差损失，新客户接手前给甲方造成的转运费、堆存费、二次转运费、人工、利息、律师费等相关费用。……玖龙公司及资昇公司在合同上盖章。同日，玖龙公司及资昇公司还签订了《安全协议书》及《禁止不正当商业行为协议》。灰处理合同签订后，资昇公司向玖龙公司缴纳了履约保证金600000元及约定预交的货款，玖龙公司按约向资昇公司提供库灰。2015年5月29日，资昇公司发函玖龙公司，称玖龙公司提供的粉煤灰质量不符合合同约定，要求玖龙公司改善粉煤灰质量。2015年6月1日，玖龙公司回函称：玖龙公司交付给资昇公司的会不存在质量不合格，要求双方按照合同要求由检测机构进行检测后按处理合同的约定定价处理。2015年7月28日，玖龙公司向资昇公司发函，称1号库灰位在2015年7月25日上升达到9米，电话要求资昇公司加车拉灰，但在7月28日灰位已上升至12.3米，再次要求资昇公司加车拉灰，否则，玖龙公司将自行委派车辆或第三方车辆将灰位降到正常位置，产生的费用将按合同约定执行。2015年8月3日，玖龙公司向资昇公司发函，称玖龙公司1号库在2015年8月2日-3日连续发生灰库灰面达到最高容灰度12.8米的暴库情形，玖龙公司自行转运粉煤灰并产生相应损失。2015年8月7日，资昇公司向玖龙公司发函，称经检测，玖龙公司向资昇公司头功的粉煤灰未能达到双方合同约定的质量标准，要求按照降价条款重新进行结算。同时，由于粉煤灰质量不合格，资昇公司暂停处理玖龙公司的粉煤灰，由玖龙公司自行处理，待粉煤灰质量合格后，资昇公司再行处理。2015年9月23日，玖龙公司向资昇公司发函，称2015年9月份以来灰库的灰位一直在高位不下，多次电话通知资昇公司，但灰位并没有降低，玖龙公司每天都自行将灰位降到安全位置，希望资昇公司在接到通知后立即加车将灰位降下来。如果资昇公司还是消极怠工，玖龙公司将立即委派车辆或第三方车辆将灰位将到正常位置，产生的所有费用将按合同约定执行，并追究贵司的违约责任。2015年9月28日，玖龙公司向资昇公司发出“关于要求资昇公司按要求每天将玖龙公司通知需运输煤灰运输完毕的通知函”，称鉴于资昇公司实际履行情况，为了双方友好合作和玖龙公司安全生产的需要，玖龙公司将按照下列方式施行。后续拉灰，玖龙公司每天将需运输灰的车数邮件告知资昇公司，资昇公司需在第二日前安排足够的车辆将该粉煤灰全部运出。否则，玖龙公司将自行或委托第三方将煤灰拉走，所产生的费用将由资昇公司承担（包括：二次转运费、相关处罚费用和第三方购买此煤灰产生的价差）。2015年10月22日，资昇公司向玖龙公司发出《解除合同通知书》，称玖龙公司粉煤灰质量一直未能达到质量标准，主要系颜色（发红）、需水比、烧失量等指标未达到合同约定，资昇公司无数次向玖龙公司进行反馈，但玖龙公司均置之不理。资昇公司经研究决定，即日起解除资昇公司与玖龙公司签订的《1号库/2号库/3号库灰处理合同》，合同编号为：NDCQH2014040401。2015年10月30日，玖龙公司向资昇公司回复函件，称资昇公司以煤灰质量问题向玖龙公司提出解除双方签订的煤灰处理合同，没有法定或约定依据，要求资昇公司继续履行合同。2015年11月5日，玖龙公司向资昇公司发函，称资昇公司从2015年9月6日开始，每次运走的煤灰吨数严重不足，多次造成玖龙公司面临暴库危险，经玖龙公司多次催促，但资昇公司未予理睬，玖龙公司依据合同约定自行转运煤灰，资昇公司应依据合同约定赔偿资昇公司自行转运产生的费用损失，在资昇公司提交的履约保证金中扣除。玖龙公司与资昇公司签订的合同，从合同履行开始至今，玖龙公司3号库未投入使用。2015年11月20日，玖龙公司与资昇公司达成会议纪要，约定了因煤灰质量而调减的价格及相关事项，并约定资昇公司继续履行合同。2015年12月11日，资昇公司从玖龙公司运走三车粉煤灰后并未再来车处理粉煤灰。2015年12月18日，九龙公司向资昇公司发函，称2015年12月12日，多次通过电话联系资昇公司，要求预交货款并处理粉煤灰，但资昇公司未予理睬，要求资昇公司预交货款并处理粉煤灰。2015年12月23日，玖龙公司向资昇公司发函，称资昇公司不但未按合同约定按时预交货款，并于2015年12月12日起停止处理粉煤灰，该行为系单方面终止合同的严重违约行为，致使合同目的不能实现，现书面函告资昇公司，解除双方签订的粉煤灰合同，并向玖龙公司承担违约责任，履约保证金不予退还。2015年12月30日，资昇公司回函称：截止2015年12月12日，资昇公司在玖龙公司还有预付货款53653.46元，保证金600000元，但玖龙公司拒不向资昇公司发货，该行为本分是严重的违约行为，且玖龙公司已将煤灰出卖给第三人，故资昇公司同意附条件解除合同，即玖龙公司退还资昇公司653653.46元（含预付货款53653.46元，保证金600000元），并赔偿200000元后，资昇公司同意解除合同。玖龙公司3号库一直未投入使用，资昇公司仅处理1号库及2号库库灰。2015年12月11日，资昇公司到玖龙公司处拉3车粉煤灰后，一直未派车拉灰。截止2015年12月12日，资昇公司在玖龙公司还有预付货款53653.46元，履约保证金600000元。2015年12月11日至2015年12月24日，玖龙公司为防止1号库、2号库粉煤灰暴库，自行转运粉煤灰202车，根据玖龙公司核算，每车费用合计按90元计算。一审法院认为，玖龙公司与资昇公司之间于2014年4月4日签订的《1号库/2号库/3号库灰处理合同》（合同编号为NDCQH2014040401），是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，所约定内容对双方均有法律约束力。双方就合同的期限、单价、解除、双方责任、违约责任等进行了明确约定，合同的履行期限截止至2016年4月4日，现该合同已经解除。关于合同履行过程中的违约问题。根据双方的来往函件，资昇公司曾多次以玖龙公司提供的粉煤灰质量不符合合同约定为由，未按合同约定及时足量的派车处理粉煤灰，导致玖龙公司自行派车转运粉煤灰，这与合同约定的资昇公司必须及时拉走玖龙公司当天生产所产生的粉煤灰，确保玖龙公司正当生产的约定不符。粉煤灰系玖龙公司在生产中产生的副产品，大量累积在库房中不能及时外运将可能产生爆库的危险，玖龙公司主观上不希望发生爆库，给其生产带来损失。资昇公司主张玖龙公司不允许其公司车辆进入厂区拉灰，但并未提交相应证据予以证明，且玖龙公司在资昇公司未定时足量派车运送粉煤灰后，通过电话及函件方式要求资昇公司交款拉灰，故对资昇公司的主张一审法院不予支持。综上，资昇公司在履行合同的过程中存在违约，应当承担相应的违约责任。关于玖龙公司主张资昇公司应承担违约金600000元。合同约定：如因乙方外运不及时，甲方有权临时委派自有车辆或第三方车辆将灰位拉到正常位置，若出现此极端情况相关后果及损失全部由乙方承担，乙方应向甲方支付违约金600000元整，甲方有权在履约保证金中扣除违约金。本案中，在玖龙公司要求资昇公司承担责任的2015年11月11日至2015年11月24日期间，确实出现乙方外运不及时，甲方自行委派车辆转运粉煤灰的情形，但并未产生“极端情况相关后果及损失”，仅产生转运费、堆存费及人工费等损失。资昇公司主张违约金600000元明显过高，要求予以调减，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情认定违约金为20000元。关于玖龙公司要求资昇公司承担赔偿损失200000元。因粉煤灰自身价值并不因为资昇公司的违约行为而必然灭失，且玖龙公司并未提交其他相应证据，一审法院不予支持。关于履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。玖龙公司和资昇公司签订的合同约定资昇公司缴纳履约保证金600000元用于保证其履行本合同约定的义务，保证足额向玖龙公司支付款项、费用。本案中，资昇公司并未拖欠玖龙公司任何款项、费用，故玖龙公司主张资昇公司应承担600000保证金，一审法院不予支持。判决：一、重庆资昇商贸有限公司在本判决生效之日起五日内支付玖龙纸业（重庆）有限公司违约金20000元。二、驳回玖龙纸业（重庆）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担17100元，由重庆资昇商贸有限公司负担300元。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，玖龙公司与资昇公司之间的库灰处理合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效，双方均应当按照合同约定及时、全面履行自己的义务。但是，资昇公司履约明显不及时、不完全，构成违约，应当承担违约责任。资昇公司以玖龙公司提供的粉煤灰质量不符合合同约定作为其没有及时、全面履行义务的抗辩理由，辩称其未违约，但该抗辩理由并无合同和法律依据，本院不予采信。虽然资昇公司应当承担违约责任，但是玖龙公司并没有足够的证据证明资昇公司造成其现实具体的损失，故，综合玖龙公司自行组织车辆转运粉煤灰等实际情况，一审法院酌情认定资昇公司承担违约金20000元并无不妥，本院予以确认。玖龙公司主张资昇公司承担600000元违约金并另行承担600000元履约保证金和赔偿200000元损失，明显欠缺合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，玖龙公司、资昇公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费17400元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担17100元，由重庆资昇商贸有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 黄 淳审判员 严永鸿审判员 吴贵平二〇一七年二月二十一日书记员 熊学敏