.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省本溪市中级人民法院民事判决书（2017）辽05民终1863号上诉人（原审被告）：张某，男，1963年4月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨某（系张某妻子），1965年8月13日出生，汉族，现住辽宁省本溪市。被上诉人（原审原告）：房某，男，1959年6月25日出生，汉族，现住辽宁省本溪市。委托诉讼代理人：任某，辽宁平正律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人房某身体权纠纷一案，不服本溪市平山区人民法院(2017)辽0502民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、撤销一审判决，依法对房某伤残重新作出鉴定以及撤销所有的赔偿。2、本案一、二审诉讼费、重新鉴定费用均由房某承担。事实及理由：1、原审判决认定事实错误。一审法院认定双方因工作产生矛盾有误，张某不认识房某，房某无故辱骂并殴打张某，张某被掐住脖子后出于自卫，无意识抓住锁头混乱中打在房某头部，当时怎么打的，打几下张某不知道。张某全身受伤并且住院了，公安机关对房某作出了行政拘留7天、罚款200元的处罚。一审法院未查明谁先动得手，谁的过错大，导致责任比例划分有误，房某行为具有严重过错，负有完全责任。2、原审判决认定的证据是错误的。对于伤残等级评定是鉴定机构根据一审法院的明确要求，按照被公安部废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的。该评定标准已被废止。故申请重新评定，而鉴定机构答复是违法的。重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行。3、原审判决认定证据有误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神抚慰金包括残疾赔偿金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：”因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百六十四条：”被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”最高人民法院《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》：”对于附带民事诉讼应当切实加大调解力度，如调解不成原则上不应将死亡赔偿金，残疾赔偿金纳入判决赔偿范围。”上述法律都明确了残疾赔偿金不是物质损失，不属于判决赔偿范围。一审法院根据《侵权责任法》第十六条判决残疾赔偿金，却忽略了第五条规定,其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。按照新法大于旧法，特别法大于一般法的规定，新刑诉法解释施行于2013年而侵权责任法颁布于2010年，既然刑法、刑事诉讼法及其解释对残疾赔偿金有规定，就应依照其规定。4、一审法院对医疗费认定有误。《最高人民法院中华人民共和国刑事诉讼法》适用解答”刑事附带民事赔偿范围和标准中的医疗费”是按实际发生的费用，以及从医学角度治疗身体损害必要为限不包括因整形，康复治疗产生的费用。房某2016年12月20日入院，并不是进行治疗而是修补术，不是必须的而是可考虑，有医院医嘱证实。房某治疗至2016年11月1日已结束，其出院在家休养期间没有因为任何不适到医院就诊，其康复后进行修补术的医疗费判决张某承担没有法律依据。房某于2017年1月3日行修补术前住院半个月，其在此期间白天待在医院一会儿，晚上回家，有录音为凭，因此，产生费用张某不承担。此外，康宁医院花费的费用与张某无关，并且用医保卡支付，故不予承担。5、一审法院对护理费、误工费、交通费认定有误。对于护理费，房某妻子进行护理，应根据其工资收入计算护理费。对于误工费，房某单位证明显示其工资未减少，只有奖金损失，一审法院计算有误。交通费未有票据证明，故不应支持。房某辩称，一审判决正确，应予以维持。房某向一审法院起诉请求：要求张某赔偿其医药费56422.78元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、误工费35805元、护理费4087.28元、交通费200元、残疾赔偿金65752元及精神损害抚慰金9862.80元、鉴定费1000元，上述金额总计176729.86元；2、诉讼费由张某承担。一审法院认定事实：房某与张某因工作产生矛盾，2016年8月23日7时许，在本钢运输部炼铁站老中心信号楼一楼，房某对张某进行辱骂，两人遂互相辱骂，后厮打，在厮打过程中张某持锁头击打房某头部，致房某颅内出血、颅骨骨折，属重伤二级。2017年1月24日，本溪市平山区人民法院作出刑事附带民事判决书，张某因犯故意伤害罪处以有期徒刑三年八个月，赔偿房某第一次住院期间医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费及营养费50249.69元，因案件审理过程中，房某正在医院进行二次治疗，故准许其后续治疗的经济损失在实际发生后另行诉讼。2016年12月20日，房某入住本溪钢铁（集团）总医院行颅骨缺损钛网修补术，住院治疗36天，其中一级护理2天、二级护理34天，共花费医药费54017.32元，出院后休养34天。本案一审审理过程中，经房某申请，一审法院经由本院委托沈阳佳实司法鉴定所对房某的伤残情况进行鉴定，2017年7月25日，该鉴定机构作出鉴定，意见为：”房某颅脑损伤伤残程度为十级”。花费鉴定费1000元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，造成他人人身损害的应予以赔偿。房某与张某因工作琐事产生纠纷，对此双方理应互谅互让，心平气和，妥善处理，共创和谐社会环境，但双方的冲动之举致房某受伤，张某应对房某予以赔偿，赔偿责任比例以90%为宜。关于赔偿数额的确认：（1）医药费：54017.32元，以医药费收据为准，因房某提供的本溪市康宁医院处方笺及华润本溪市大药房连锁有限公司出具的发票无医嘱佐证，对该部分费用不予支持；（2）住院伙食补助费：1800元，房某住院36天，每天按照50元予以计算；（3）营养费：1050元，房某住院期间”半流食”为21天，每天按照50元予以计算；（4）误工费：2991.07元，房某提供工资表中载明其受伤前平均工资为2655.11元，因房某未提供证据证明其持续误工，故其误工天数为70天，扣除其受伤住院及休养期间已经实际发放的工资4974.26元，故误工费为2991.07元；（5）护理费：4087.28元，因房某未能提供切实证据证明护理人员的收入情况，故按照2017年度居民服务标准39261元/年计算；（6）交通费：86元，护理人员市内交通往返以每天2元为宜，出院打车10元；（7）残疾赔偿金：65752元；（8）鉴定费：1000元，由沈阳沈阳佳实司法鉴定所出具的鉴定费发票为据。上述费用合计130783.67元，其90%应为117705.30元。对于房某主张精神损害抚慰金一节，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，故对房某该项诉讼请求，不予支持。对于张某辩称房某陈述与事实不符一节，因本案的事实部分已有生效的刑事附带民事判决书予以认定，故对该辩称意见，不予支持。对于张某辩称房某行颅骨缺损钛网修补术属非必要治疗一节，因颅骨对脑组织起到屏障作用，房某仍需工作等必要的社会活动，并结合房某颅脑缺损的面积，故对张某该项辩称意见，不予支持。张某辩称不应赔偿残疾赔偿金一节，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百六十三条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金，故对该辩称意见，不予支持。对于张某辩称应对房某的伤残等级重新鉴定一节，因此次鉴定鉴定机构有资质、程序合法且鉴定机构也根据张某提出的复议给出答复，故对该辩称意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：被告张某于判决生效后10日内赔偿原告房某医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金及鉴定费合计人民币117705.30元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3835元，由被告张某负担2554元，由原告房某负担1281元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，张某与房某之间发生辱骂及厮打，期间张某持锁头击打房某头部，致房某颅内出血，颅骨骨折。张某的行为直接造成房某的伤情后果并已构成犯罪，过错程度较大，应负主要赔偿责任。此有生效的（2017）辽0502刑初3号刑事附带民事判决书为据，事实清楚，证据充分，应予认定。一审法院根据查明的事实作出的责任比例划分及判决结果正确，本院予以维持。故对张某提出房某的行为具有严重过错，负有完全责任的上诉请求，本院不予支持。关于张某提出《道路交通事故受伤人员伤残评定》已废止，要求重新鉴定一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其它情形。”张某提出的异议，沈阳佳实司法鉴定所对此答复，”自2017年1月1日起，《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人体损伤致残程度分级》都在适用，具体实施中，由委托单位指定评（鉴）定的具体标准。”《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667－2002标准现行有效，并未废止。经审查，张某申请重新鉴定，其理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的法定情形，本院不予支持。关于张某提出不应当赔偿残疾赔偿金的问题。本案为身体权纠纷，是房某在刑事附带民事案件裁判后就其后续治疗单独提起的民事诉讼，因此，应适用民事法律而非刑事法律的相关规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十五条第一款规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条款确定了残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿，即为物质损害赔偿。张某造成房某受伤致残，应当赔偿残疾赔偿金。故对张某该项上诉请求，本院不予支持。关于张某提出医疗费不予赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”房某脑外伤以致颅骨缺损，本案是因其开颅术后行颅骨缺损钛网修补术而发生，其行修补术是为恢复其器官完整，完成脑部组织的生理复原和修复，具有合理性和必要性。故对张某提出不具必要性的理由，本院不予支持。对于房某手术之前发生的费用是否赔付的问题，医疗费用应按损伤医疗时限终结期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计为准。手术时机的选择应由医方根据伤情确定，现未有有效证据证明房某存有延误治疗及挂床之情形，一审法院根据相关医疗费收据确认医疗费并无不当，应予支持。至于房某在本溪市康宁医院治疗花费，根据本溪市康宁医院门诊病历记载，诊断为脑外伤所致的心理障碍，该病症与张世刚侵害行为存在因果关联，一审法院予以支持上述病症治疗花销的合理部分1039.46元正确。此外，对于医保卡支付部分医疗费的问题，张某对其应承担的侵权责任不能因房某用其医保卡负担部分而予扣减。故对张某此项上诉请求，本院不予支持。关于张某提出误工费认定有误一节，房某属有固定收入人员，误工费按照实际减少的收入计算，奖金及工资均属收入范畴。房某受伤前月收入为2655.11元，其又提交了本次住院及休养期间的薪酬表，据此可以计算其实际减少的收入。经审查，一审法院确定误工费2991.07元正确。此外，本案中房某误工时间是2016年12月20日至2017年2月28日，而房某单位证明出具时间为2016年12月12日，不能作为本案的认定依据。故对张某该项上诉请求，本院不予支持。关于张某提出护理费认定有误一节。房某住院治疗36天，其中一级护理2天、二级护理34天，应予支持护理费。因未有证据证明护理人员的收入情况，故按照2017年度居民服务标准39261元/年计算护理费并无不妥。故对张某该项上诉请求，本院不予支持。关于张某提出交通费认定有误一节。虽然未有交通费票据，但该费用属就医及护理人员陪护病人发生的必要费用，一审法院依据房某实际治疗情形酌情确认交通费86元并无不妥。故对张某该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二千五百五十四元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长张艳玲审判员刘颖审判员赵艳强二〇一八年二月十三日书记员刘淼附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。