重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2716号上诉人（原审原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路140号，统一社会信用代码9150010171160402XQ。法定代表人：程甦，董事长。委托诉讼代理人：周红升，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李春生，男，1970年5月15日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：邓文良，南充市顺庆区东昇法律服务所法律工作者。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司因与被上诉人李春生劳动争议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司委托诉讼代理人周红升，被上诉人李春生以及委托诉讼代理人邓文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆恒通建设（集团）有限公司上诉请求：撤销一审判决第一至七项，改判上诉人不向被上诉人支付各项工伤保险待遇；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人没有劳动关系，实际施工人就被上诉人受伤给予了一次性补偿，即使被上诉人与上诉人存在劳动关系，上诉人对被上诉人的伤残等级和赔偿标准也是不服的，现在上诉人针对被上诉人的伤残等级审理了复查鉴定，即使判决上诉人承担责任，也只能以复查鉴定结论为依据。被上诉人务工一天工资为300元，但并不是每天工作8小时，每月30天都出勤，故一审判决认定被上诉人月工资8000元不当，应当按每月21.75天计算月工资。李春生辩称，上诉人提出的上诉事实及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持原判。被上诉人因复查鉴定花费交通费、住宿费4000元要求由上诉人赔偿。重庆恒通建设（集团）有限公司向一审法院起诉请求：判决原告不向被告支付各项工伤保险待遇。一审法院认定事实：2014年3月30日，原告与张振锋签订《项目部内部承包合同》，原告将昌都供电有限公司金河电站后边坡泥石流地质灾害整治工程发包给张振锋，被告系包工头雇佣。2014年6月14日，被告在抹灰过程从脚手架掉落，造成右脚踝骨受伤。2014年6月24日，被告从昌都转院到南充市中医院治疗，转院机票费1700元。被告共住院38天，出院诊断右外踝骨折。2014年10月8日，昌都地区劳动和社会保障局作出昌人社工伤【2014】25号《认定工伤决定书》，认定被告工伤。2015年5月22日，昌都市劳动能力鉴定委员会作出藏昌劳鉴【2015】2号鉴定结论，认定被告伤残等级为7级。被告日工资300元，共工作54天，领取工资16200元。在诉讼过程中，原告提出双方已就工伤保险待遇达成协议。本院向被告释明要求撤销，被告在撤销该协议诉讼中以及本案第二次开庭中，原告陈述该协议系包工头方与被告签订，原告没有追认该协议，该协议不能约束原告。一审法院认为，针对双方争议的焦点，一审法院评判如下：一、恒通建司是否承担工伤保险责任？一审法院认为，劳动行政部门认定恒通建司承担工伤保险责任，该行政行为已经发生法律效力，原告恒通建司其不承担责任于法无据。原告提出被告与包工头达成协议，该协议存在争议，且原告提出没有追认该协议，该协议不能约束原告，故原告应承担工伤保险责任。原告还主张其重新鉴定权利被剥夺，因劳动能力鉴定系专属鉴定，原告应向有关劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，原告未提交其已申请且有关劳动鉴定委员会决定再次鉴定的证据，故初次鉴定结论可以作为本案审理的依据。二、被告的工资如何认定？按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。双方约定300元/天，被告实际工作54天，领取了16200元工资，其实际领取的工资经折算高于8000元/月，仲裁认定被告工资8000元/月，被告按8000元/主张，一审法院予以确认。三、被告的各项工伤保险待遇如何认定？（一）对一次性伤残就业补助金71070元、一次性工伤医疗补助金37904元、住院伙食补助费312元，双方没有异议，一审法院予以确认。（二）关于一次性伤残补助金。按《工伤保险条例》第三十七条规定，7级伤残享受13个月的一次性伤残补助金。被告伤残7级，本人工资为8000元/月，故被告一次性伤残补助金为104000元。（三）关于停工留薪期工资。被告外踝骨骨折，对应停工留薪期为6个月，故被告停工留薪期工资为48000元。（四）关于交通费和食宿费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告认可被告陈述转院所花的1700元交通费，一审法院予以确认。又按《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》，转院期间途中伙食补助为50元/天。故一审法院确认被告的交通费和食宿费为1750元。被告为维权而产生的其他交通费、食宿费，不属于工伤保险条例所规定的赔偿范围，一审法院不予支持。（五）关于二次手术费。二次手术费系仲裁之后的费用，而一次性工伤医疗补助金系对解除或终止双方劳动关系之后医疗费的补助，被告要求原告支付二次手术费没有法律依据，一审法院不予支持。（六）关于护理费。被告住院38天，一审法院酌情按100元/天认定，故被告护理费为3800元。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，参照《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条的规定，判决如下：一、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生一次性伤残补助金104000元。二、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生一次性伤残就业补助金71070元。三、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生一次性工伤医疗补助金37904元。四、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生停工留薪期工资48000元。五、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生伙食补助费312元。六、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生住院护理费3800元。七、原告重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被告李春生交通费和食宿费1750元。案件受理费10元，由原告负担。二审中，昌都市人力资源和社会保障局社会保险科于2016年12月8日出具证明，证实重庆恒通建设（集团）有限公司于2016年11月9日向其提交了关于对李春生劳动能力复查鉴定申请，根据《工伤保险条例》第二十八条之规定，该科受理了复查鉴定申请。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司提出中止审理申请，本院经审查认为，本案必须以昌都市人力资源和社会保障局社会保险科作出的劳动能力复查鉴定结果为依据。本院于2016年12月20日裁定中止审理。2017年1月9日，昌都市劳动能力鉴定委员会作出藏昌劳鉴【2017】2号复查鉴定结论书，鉴定结论为：八级伤残。双方当事人收到该鉴定结论书之日起15日内均未向西藏自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，双方对该鉴定结论书均无异议，本院对藏昌劳鉴【2017】2号复查鉴定结论书依法予以采信。本院认为，按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。双方约定300元/天，被上诉人实际工作54天，领取了16200元工资，其实际领取的工资经折算高于8000元/月，被上诉人按8000元/月主张，仲裁及一审认定被上诉人工资8000元/月并无不当。2017年1月9日，昌都市劳动能力鉴定委员会作出藏昌劳鉴【2017】2号复查鉴定结论书，鉴定结论为：八级伤残。被上诉人的各项工伤保险待遇为：（一）一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，八级伤残享受11个月的一次性伤残补助金。被上诉人伤残八级，本人工资为8000元/月，故被上诉人一次性伤残补助金为88000元。（二）一次性伤残就业补助金，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发，故被上诉人一次性伤残就业补助金为56856元（4738×12=56856）。（三）一次性工伤医疗补助金，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发，故被上诉人一次性工伤医疗补助金为28428元（4738×6=28428）。一审判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资48000元、住院伙食补助费312元、住院护理费3800元、交通费和伙食费1750元并无不当，本院依法予以确认。被上诉人主张要求上诉人支付因复查鉴定产生的交通费、住宿费4000元，系被上诉人二审中提出的新的诉讼请求，因上诉人不同意在二审中进行调解，被上诉人的该项诉讼请求本院不予处理，被上诉人可以另行起诉。综上所述，重庆恒通建设（集团）有限公司的提出的上诉事实、理由及被上诉人的抗辩理由部分成立，二审予以支持，由于本案二审出现新的证据，对一审判决部分判项予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销一审判决第一至三项；二、维持一审判决第四至七项；三、改判上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被上诉人李春生一次性伤残补助金88000元；四、改判上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被上诉人李春生一次性伤残就业补助金56856元；五、改判上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司在本判决生效后七日内支付被上诉人李春生一次性工伤医疗补助金28428元。二审案件受理费10元，由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 川代理审判员  熊德才代理审判员  胡相龙二〇一七年二月二十日书 记 员  闫东东书 记 员  蒋大威