河北省衡水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀11刑终71号原公诉机关安平县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘灿，男，1983年11月9日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地娄底市娄星区，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月17日被取保候审，同年11月24日被逮捕。原审被告人杨延坤，男，1988年4月10日出生于辽宁省大洼县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地大洼县，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被取保候审，2016年11月24日被逮捕。原审被告人苏艳武，女，1988年7月22日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地娄底市娄星区，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月17日被取保候审，同年11月24日被逮捕。河北省安平县人民法院审理安平县人民检察院指控原审被告人刘灿、杨延坤、苏艳武犯诈骗一案，于二0一七年一月十一日作出（2016）冀1125刑初237号刑事判决。宣判后，刘灿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为符合不开庭审理的条件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2013年4月份，赵某（已判刑）伙同被告人刘灿等人利用短信群发器在河北境内向不特定手机用户群发诈骗信息，刘灿指使被告人苏艳武与其共同查询赵某诈骗使用的账户余额情况，赵某指使被告人杨延坤驾驶机动车利用短信群发器发送诈骗短信。2013年4月21日，被害人武某收到诈骗短信后被骗取50000元，刘灿查询到该笔款项后随转入赵某使用的其他账户。2013年4月25日至30日期间，被害人周某被骗取200元、张某被骗取200元、王某被骗取2000元、邸某被骗取974元、田某被骗取5000元。案发后，赵某已退赔被害人武某的经济损失，安平县公安局已发还被害人周某、张某、王某、邸某、田某的经济损失。2015年9月7日，被告人杨延坤主动到公安机关投案，2016年3月16日，被告人刘灿、苏艳武主动到公安机关投案，三被告人均如实供述了自己的犯罪事实。原审法院采信的证据有：1、安平县公安局发破案经过，案件的侦破过程、三被告人均主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。2、郭永丽、刘文昌、孙月娟、任福霞（均为被告人赵某发送短信中使用的账户）账户明细清单以及被害人王某、邸某、田某、周某、张某、武某账户交易明细，本案被害人向赵某短信中的账户打款的交易记录。3、安平县公安局制作说明以及赵某与杨延坤聊天记录，赵某指使杨延坤发送诈骗短信的记录以及发送短信内容。4、被告人杨延坤住宿记录，2013年4月20日，被告人杨延坤在衡水市宝云宾馆住宿，次日在安平县圣鑫宾馆住宿。5、被害人周某的陈述，2013年3月20日，我朋友让我汇点零花钱。后来我收到一条短信，说之前的卡不能用了，短信上有一个新的卡号62×××61（刘文昌），我就给汇过去了200元。我给朋友打电话，我朋友说没收到，我再打发短信的手机，就关机了，知道是被骗了。6、被害人张某的陈述。2013年，具体时间记不清了，那天我刚联系了一个业务，紧接着我的手机就收到了一条短信，上面有一个银行账号，账号我记不清了，我就到无极县光明街工商银行的自动取款机给汇的钱，汇了两三百元左右。后我发现弄错了，再打给我发短信的电话就不通了。7、被害人王某的陈述。证实2013年4月29日，我收到一个叫孙月娟的短信，内容是：“别往刚刚给你的卡号上打钱了，我换了张卡”。我以为是自己的朋友，将2000元打到了孙月娟的账户，后经与朋友联系才知道被骗了。8、被害人邸某的陈述。证实2013年4月29日，因为要给一个客户汇钱时接到一个手机号为152××××4231发来的短信，内容为：“钱还没打吧，我忘记先给你的银行卡消磁不能用了，重新发个卡号给你，工行62×××72孙月娟（办好回个信息）”。我以为是自己的客户，就将974元转到孙月娟的账户，转完账以后，我给客户打电话核实是否收到钱款，才知道被骗了。我当时的汇款账户为62×××84。9、被害人田某的陈述。证实2013年5月25日在家中接到一条短信，内容是“先前发的账号有误，请重新把钱打到新账号上”。由于当时我的表哥正好想借钱，所以当时没有核实就按照短信发的账号将5000元人民汇过去了，汇过去以后经和表哥联系，才发觉被骗了。当时我用的工行的卡汇的款，卡号为62×××71。10、邯郸市公安局受案登记表。证实被害人田某被骗以后的报案情况。11、被害人武某的陈述，2013年4月21日下午，我向一个朋友要他工商银行的账号，准备用转账方式给他转五万元人民币。下午三点左右我朋友用手机短信给我发来一个工行卡号，当时我因有事没给他转账。下午四点十六分我又收到一条短信，是个137××××2214的手机号发过来的，内容是“钱还没打吧，我忘记先给你的银行卡消磁不能用了，重新发个卡号给你，工行62×××27郭永丽（办好回个信息）”。昨天我因一直有事就没转账，今天下午6点11分我才给卡号为62×××27的郭永丽的账号转了五万块钱，转完后我就打电话告诉了我朋友。今天晚上9点30分左右，我朋友给我打电话说他查账发现还没收到我的转账，我才知道被骗了。12、证人赵某的证言，我和杜喜旺、刘灿三个人搭伙，我负责发信息，刘灿负责查询卡号取现。杨延坤是2013年4月份开始跟我干的，我让他帮我发发信息，每月给他2、3千的工资。后来我教给他怎么用设备，他就开着我的车在河北境内转着发信息，短信内容都是我提前通过手机qq告诉杨延坤的，然后由他发。我群发短信内容中的账号有刘文昌，账号62×××61，郭永丽，账号62×××72等几个账户。13、证人李某的证言，2012年11月份，我赵某去廊坊找小杜、老刘用短信群发器发布诈骗信息。在2013年1月份左右，老刘的媳妇生完孩子，赵某让我帮忙查了一阵银行卡的账号。干了一个来月，老刘的媳妇能干活了，我就不干了。14、被告人杨延坤的供述，2013年4月，赵某让我开车拉着一个发短信的设备，随便找地方向四周的手机发诈骗信息，我就在河北境内的石家庄、唐山、衡水好多地方发过。短信的内容是赵某通过QQ发给我，我通过发送短信程序编辑好然后发送。我知道刘灿、杜喜旺和赵某是一起合伙干的。15、被告人刘灿的供述，2013年前后，赵某找到我说他有短信群发设备，他负责发送诈骗短信，我负责查询他诈骗短信内容的卡号余额，如果有进款，我就把款转入赵某提供的另外一张银行卡上，我当时答应了，银行卡的账户和人名都是赵某提供的。后来我让我妻子苏艳武也帮着查询余额，我记得最大的一次是5万元打进了郭永丽的银行卡，其他的都是几百几千元的。16、被告人苏艳武的供述，2013年的时候，我丈夫刘灿和赵某还有一个姓杜的人一起群发诈骗短信，刘灿让我查询账户的具体时间我记不清了，我丈夫刘灿给我打电话让我用电脑网银上查一下是否有资金到账，然后把账号密码通过短信发给我的。17、河北省安平县人民法院（2014）安刑初字第40号刑事判决书，同案犯赵某、杜喜旺均因本案被判处刑罚。18、安平县公安局办案说明及被害人武某书写的谅解书，同案犯赵某已退赔被害人武某经济损失，安平县公安局已发还被害人周某、张某、王某、邸某、田某经济损失。19、被告人杨延坤常住人口基本信息及安平县公安局办案说明、被告人刘灿、苏艳武的户籍证明，三被告人身份情况，均负完全刑事责任年龄。据此原审法院认为，被告人刘灿、苏艳武、杨延坤伙同他人以非法占有为目的，通过发短信的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人刘灿、杨延坤系多次诈骗，可酌情从重处罚。案发后，被告人杨延坤、刘灿、苏艳武主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人苏艳武、杨延坤系受纠集参与，且在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中，同案犯赵某已退赔被害人全部经济损失，可酌情对三被告人从轻处罚。综上所述，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，判决被告人刘灿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；被告人杨延坤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人苏艳武犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。上诉人刘灿的上诉意见：上诉人构成自首、属于从犯、积极退赔应当从轻处罚，但原判量刑重。本院查明的事实与原审一致，原审法院采信的证据均经庭审质证，本院予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。本院认为，上诉人刘灿伙同他人以非法占有为目的，利用短信群发器实施电信诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。关于其诉称属于从犯的上诉意见，经查，其与赵某等人在实施电信诈骗过程中，分工明确，所起作用相当，故该意见与事实不合，不予采纳；关于其原判量刑重的意见，经查，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值在三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。本案中，上诉人实施电信诈骗的犯罪数额五万八千余元，原审法院综合考虑其构成自首、且全部退赔被害人损失等量刑情节，已对其做了减轻处罚的处理，故该意见亦不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 贺审判员 曹旭斌审判员 王景义二〇一七年二月二十八日书记员 李 艳