江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏03刑终258号抗诉机关徐州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵荣君，男。因赌博2011年4月6日、8月8日分别被罚款五百元。因涉嫌犯合同诈骗罪2015年7月3日被刑事拘留，2015年7月16日被逮捕。辩护人孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。辩护人刘伟，江苏建伟律师事务所律师。徐州经济技术开发区人民法院审理徐州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人赵荣君犯合同诈骗罪一案，于2016年6月30日作出（2015）开刑初字第0199号刑事判决。宣判后，原审被告人赵荣君不服，提出上诉；徐州经济技术开发区人民检察院提起抗诉，江苏省徐州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，2016年10月19日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员董娜出庭履行职务，上诉人赵荣君及其辩护人孙汝辉、刘伟到庭参加诉讼。二审审理期间，依法延长审限。本案经审判委员会研究决定，现已审理终结。原判决认定：2010年9月，被告人赵荣君在徐州晟华世纪中介公司得知陈某2欲购买一套徐州经济技术开发区星光名庭小区内住房的信息后，遂到徐州鑫源房产中介公司联系欲出售该小区3-1-1202室的房主张某1，谎称自己要购买该套房屋。2010年10月17日，赵荣君和张某1签订了该套3-1-1202室的房屋买卖合同，以36.2万元的价格购买该套房屋。赵荣君与陈某2也订立了该套3-1-1202室的房屋买卖合同，以39.9万元的价格将该套房屋出售给陈某2，并于2010年10月15日至2010年12月28日期间收取陈某2的定金、购房款共计40万元。赵荣君用其中的36.2万元向张某1付清房款后，张某1将该房屋的房产证、土地证和钥匙都交给了赵荣君，但房屋没有过户。2010年底，赵荣君因参加赌博而欠下赌债。2011年1月15日，赵荣君收取了陈某2的过户费用15855元，次日与陈某2之子陈某1相约到房产交易中心，以办理过户手续为由，将已经交给陈某1的房产证、土地证等材料骗走后离开。2011年2月至7月间，赵荣君编造各种理由，先后要求张某1将该套房屋过户给其姐姐赵某、赌债的债主杨随心等人，意欲用于偿还其个人赌债，后张某1察觉异常而申请冻结该套房屋的交易手续。2011年底，赵荣君潜逃至外地。2015年7月3日，赵荣君被抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：被害人陈某2陈述，证人陈某1、赵某、孟某、张某1、张某2证言，被告人赵荣君供述，购房发票、房屋买卖合同、收款收条、借条，户籍信息证明、行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、发破案经过等。原审人民法院认为，被告人赵荣君在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取财物数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关对于被告人赵荣君以该房屋抵押向陈某3借款8.5万元构成诈骗犯罪的指控，经查，2011年6月30日和11月11日，被告人赵荣君以星光名庭小区3-1-1202室作抵押，先后两次以借条、购房合同形式向陈某3借款8.5万元。第二次借款5万元时，赵荣君将该套房屋的钥匙、原始购房发票、赵荣君与张某1的购房协议复印件等均交给了陈某3。2015年11月13日，陈某3收到被告人赵荣君的亲属代为偿还的借款共计8万元。上述事实说明，被告人赵荣君在对上述借款设定抵押过程中使用了欺骗的手段，但因现有证据尚不能充分证实赵荣君在借款时即存在非法占有的目的，对该起指控不予支持。根据被告人赵荣君的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵荣君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。二、继续追缴违法所得返还给被害人。抗诉机关的抗诉意见是：被告人赵荣君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取陈某241.5855万元之后，为偿还个人赌债，又隐瞒其对于涉案房屋无使用权，无权处分的真实情况，利用获取的相关手续和房门钥匙，以房屋买卖的形式将该房屋抵押给陈某3，骗取陈某38.5万元用于偿还赌债，之后潜逃，该行为亦应当认定为合同诈骗犯罪，一审认定事实错误，适用法律和量刑不当，应予纠正。上诉人赵荣君提出的主要上诉理由是：没有骗取陈某2的购房款，也没有骗取陈某3的8.5万元借款，请求改判无罪。辩护人提出的主要辩护意见是：1、陈某2与赵荣君之间起初是委托买卖房屋关系，赵荣军以自己的名义和张某1签订了房屋买卖合同，是为了赚取差价；后陈某2与赵荣君之间形成房屋买卖关系，陈某2按照约定支付购房款，没有办理过户是民事违约行为；2、赵荣君以该房抵押或买卖方式向陈某3借款，是民间借贷关系；借条虽是5万元，并没有实际支付。综上，赵荣君主观上不具有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。经审理查明，2010年9月，上诉人赵荣君在徐州晟华世纪中介公司得知陈某2欲购买一套徐州经济技术开发区星光名庭小区内住房的信息后，遂到徐州鑫源房产中介公司联系欲出售该小区3-1-1202室的房主张某1，谎称自己要购买该套房屋。2010年10月17日，赵荣君和张某1签订了该套3-1-1202室的房屋买卖合同，以36.2万元的价格购买该套房屋。赵荣君与陈某2口头达成了该套3-1-1202室的房屋买卖协议，以39.9万元的价格将该套房屋出售给陈某2，并于2010年10月15日至2010年12月28日期间收取陈某2的定金、购房款共计40万元。赵荣君用其中的36.2万元向张某1付清房款后，张某1将该房屋的房产证、土地证和钥匙都交给了赵荣君，后赵荣君又将相关证件、钥匙交给了陈某2，但房屋没有过户。2010年底，赵荣君因赌博欠下巨额赌债。2011年1月15日，赵荣君收取了陈某2的过户费用15855元，次日与陈某2之子陈某1相约到房产交易中心，以办理过户手续为由，将已经交给陈某1的房产证、土地证等材料骗走后离开。2011年2月，赵荣君编造理由，要求张某1将该套房屋过户给其姐姐赵某，意欲以该房抵押借款，后因故未果。2011年4月,杨随心等人逼要赌债。2011年6月30日，赵荣君以该房抵押为诱饵骗取陈某33.5万元，并在借据上注明“此借款以星光明庭3-1-1202室的房屋所有权作抵押”。2011年7月，因赵荣君无力偿还杨随心的巨额债务，杨随心逼迫赵荣君以该房抵债。赵荣君再次编造理由，要求张某1将该套房屋过户给杨随心。后张某1察觉异常而申请冻结该套房屋的交易手续。2011年11月18日，赵荣君以签订房屋买卖合同的方式骗取陈某35万元。为了顺利骗得该款，双方签订的房屋买卖合同约定该房转让价40万元，并注明房款已付清，赵荣君将该房屋的房产证、土地证和钥匙都交给了陈某3。2011年底，赵荣君潜逃至外地。2015年7月3日，赵荣君被公安机关抓获归案。另查明，本案一审期间，被害人陈某2实际获得涉案房屋，并办理过户；陈某3于2015年11月13日收到赵荣君的亲属代为偿还的借款本息8万元，二人均出具谅解书。上述事实，有经过一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、发破案经过，证实2014年12月22日，陈某2报案称被赵荣君诈骗购房款418855元，公安机关2015年1月6日立案侦查后对赵荣君上网追逃。2015年7月3日，赵荣君在徐州市鼓楼区一宾馆内被抓获归案等情况。2、被害人陈某2陈述，证实2010年9月份，其准备购买星光名廷小区的房屋，晟华中介公司的赵荣君向其推荐该小区3-1-1202室的房屋，声称该屋房主是赵荣君朋友张某1的，要价40万元，经协商以39.9万元的价格交易。2010年10月15日，其交给晟华中介公司4万元作为购房押金。2010年10月21日，其儿子陈某1与赵荣君签订了房屋买卖合同，交给赵荣君30万元房款，付完钱后赵荣君将该房屋的房权证、土地使用证、房门钥匙等相关证件交给其，其儿子陈某1分别于2010年12月8日、12月28日又交给赵荣君共计6万元。2011年1月15日，赵荣君向其收取过户费15855元办理过户。次日，赵荣君打电话给其儿子陈某1，约好去过户，在徐州房产交易中心，赵荣君向陈某1索要该房屋房权证、土地证、房屋购买合同、4万元定金收据等材料谎称办理交易手续，后就联系不上赵荣君了，房屋也一直没有过户等事实。3、被害人陈某3陈述，赵荣君曾多次向其借款。2011年6月30日，赵荣君向其借款3.5万元，在借条上注明用星光明庭3-1-1202室的房子作抵押。赵荣君承诺如果还不上，就作为购买这套房子的首付款。2011年11月18日，赵荣君还要借款5万元，要用房子抵债。经过协商，签订房屋买卖合同，为了表示还款决心，赵荣君在合同上注明房款40万元，已付清。签完合同，其给了5万元，赵荣君给其房子钥匙、原始购房发票、与张某1的购房协议复印件。4、证人陈某1证言，证实2011年1月下旬，其与赵荣君到产权中心办理房屋过户时，赵荣君把房产证、土地证等过户材料骗走等事实。5、证人赵某证言，证实2011年2月份，赵荣君曾想把涉案房屋过户给其，后因其爱人的个人信用问题没有过户等事实。6、证人孟某证言，证实2010年9月底，张某1在其经营的房产中介公司登记出售星光名庭的房屋，赵荣君过来询价并以36.2万元的价格购买该房屋。后听说赵荣君想把该房屋过户到其姐姐赵某和杨姓男子名下等事实。7、证人张某1、张某2证言，证实其夫妻二人在2010年10月17日以36.2万元的价格把星光名庭的房屋出售给赵荣君，2011年2月份，赵荣君把余款交清后，其就把房产证、土地证和钥匙都给了赵荣君。2011年2月24日，赵荣君要求其夫妇二人把房子过户到赵荣君的姐姐赵某名下，因手续不全没有过户成功。2011年7月23日，赵荣君又要求把房子过户到赵荣君的“哥哥”杨随心名下，后被其察觉有问题而申请冻结了该房屋的交易等事实。8、上诉人赵荣君供述，证实2010年夏天，其得知陈某2想购买星光明廷的房屋，想挣房屋差价，就与张某1商谈购买价为36.2万元，并以39.8万元的价格出售给陈某2。其收取了陈某2交付的购房款并交付给张某1后，取得了该房屋的房产证、土地证和钥匙等。其共收到陈某2支付的购房款及过户费41万余元，并将房屋原始合同交给陈某2，但之后又将购房合同、过户手续等材料拿走。2011年2月份，其欲将该房屋过户到其姐赵某名下以办理抵押贷款偿还赌债，后因个人信用问题没有办成。2011年上半年，其因赌博欠债主杨随心32万元，就想把该房屋直接过户给杨随心，后被张某1夫妇察觉而不同意过户。2010年年底，其因赌博输了100多万。2011年6月30日其向陈峰借钱，陈某3问用什么担保，其说用该房屋作抵押，陈某3借给了现金3.5万元。2011年11月份，债主到家中讨债，其没有办法又向陈某3借款5万元，写了房屋买卖合同给陈峰，后因欠钱多就躲了起来等事实。9、购房发票、房屋买卖合同，证实该房屋系张某1于2010年7月2日购买。2010年10月17日，赵荣君和张某1签订房屋买卖合同，以36.2万元购买该房屋等事实。10、收款收条，证实赵荣君分别于2010年10月21日收陈某2购房款30万元，12月8日收款3万元，12月28日收款3万元，2011年1月15日收过户费15855元等事实。11、借条、收条、房屋买卖合同，证实赵荣君以房屋抵押和买卖为由两次向陈某3借款共8.5万元。本案案发后，陈某3于2015年11月13日收到被告人赵荣君的亲属代为偿还的借款本息8万元等事实。12、房屋买卖合同、声明，证实2011年7月23日，张某1夫妇与杨随心签订房屋买卖合同，赵荣君愿意承担责任等事实。13、户籍信息证明，证实赵荣君的自然情况，其具有完全刑事责任能力。14、行政处罚决定书，证实被告人赵荣君曾因赌博，于2011年4月、8月两次被行政处罚。上述证据均经一、二审庭审举证、质证，其证明效力本院予以确认。针对抗诉机关提出的抗诉意见和上诉人赵荣君及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：关于原判决认定赵荣君骗取陈某2购房款415855元是否成立问题。经查认为，上诉人赵荣君获知陈某2购房信息后，用陈某2的购房款以自己的名义从张某1手中购买涉案房屋，再转手卖给陈某2，其主观上是为了赚取购房差价。在合同履行过程中，其收到陈某240万元的购房款后，按合同约定价款将36.2万元交给了张某1，其客观上并没有非法占有陈某2的购房款。2011年1月，为了偿还赌债，赵荣君企图以该房抵押借款，便编造虚假理由从陈某2处骗走了购房手续、相关证件和过户费15855元。其后的一系列过户未果行为，亦不能据此认定上诉人赵荣君骗取了陈某240万元购房款。综合该起事实发生、发展和变化的过程，根据主客观相一致原则，宜认定赵荣君实际骗取了过户费15855元。上诉人赵荣君及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳。关于原公诉机关指控赵荣君骗取陈某3借款8.5万元是否成立问题。经查认为，上诉人赵荣君在身负巨额赌债、债主逼债的情况下，明知自己没有归还能力，且涉案房屋处于产权冻结、其无权处分该房屋的状况下，采取故意隐瞒真相、以房屋抵押和买卖的欺骗手段，向陈某3所谓借款8.5万元，用于偿还赌债，后潜逃至外地多年。上诉人赵荣君事前、事中、事后的行为足以证明赵荣君对该8.5万元主观上具有非法占有的故意，客观上也非法占有了该款。抗诉机关提出的相关抗诉意见成立，本院予以支持。本院认为，上诉人赵荣君在签订、履行合同过程中，为偿还赌债，以非法占有为目的，采取骗取手段，非法占有对方当事人财物合计人民币10.855万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。且作案后潜逃，归案后无悔罪表现，应依法从严惩处。上诉人及其辩护人提出不构成犯罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判决认定部分事实有误，本院予以纠正。鉴于一审判决前涉案房屋已交给陈某2使用，并办理过户；赵荣君亲属已代为偿还陈某38万元，并取得了一定程度地谅解，根据罪刑相适应原则，本院决定予以从轻处罚。基于上述事实认定和法律评述，根据上诉人的犯罪事实、性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2015）开刑初字第0199号刑事判决。二、上诉人赵荣君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2020年1月2日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。)三、上诉人赵荣君的犯罪所得予以追缴，返还被害人。本判决为终审判决。审判长  王胜宇审判员  张誓言审判员  孙 妍二〇一七年二月二十一日书记员  张 晶