四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终1813号上诉人（原审被告）：绵阳惠东投资控股有限责任公司,住所地四川省绵阳市游仙区沈家坝街17号。法定代表人：涂龙，董事长。委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川惠昌建设有限公司，住所地四川省遂宁市射洪县太和镇太和大道中段116号。法定代表人：周启润，董事长。委托诉讼代理人：杜福猛,四川天府风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川聚人投资有限公司，住所地四川省遂宁市遂州中路159号。法定代表人：吴洪波。董事长。委托诉讼代理人：范鹏飞，四川川北律师事务所律师上诉人绵阳惠东投资控股有限责任公司（以下简称惠东公司）与被上诉人四川惠昌建设有限公司（以下简称惠昌公司）、被上诉人四川聚人投资有限公司（以下简称聚人公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省绵阳市游仙区人民法院于2016年8月4日作出的（2016）川0704民初264号号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成由审判员兰大波主审并担任审判长，审判员田苑、赵志组成合议庭,于2017年1月18日开庭审理了本案。上诉人惠东公司的委托诉讼代理人张海军，被上诉人惠昌公司的委托诉讼代理人杜福猛、被上诉人聚人公司的委托诉讼代理人范鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东公司上诉请求：撤销原判，改判惠东公司对欠付工程款本金及违约金不承担连带支付责任；驳回惠昌公司起诉惠东公司的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案案涉工程项目的施工合同是聚人公司与惠昌公司签订的,惠东公司不是《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程(道路及官网)--一建设工程施工合同》的当事人,该合同对惠东公司无任何约束力，根据合同相对性原则，惠昌公司只能向聚人公司主张工程款，惠东公司无需向惠昌公司支付任何工程款及承担违约金的义务。至于惠东公司与聚人公司的合作问题,这是另外一层法律关系,与本案无关。根据《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程(道路及官网)--一建设工程施工合同》第七条第2项明确约定“工程造价以甲乙双方组织验收报送绵阳市惠东投资控股有限公司魏城项目部及相关部门审计为准。”而惠昌公司提供的结算依据并没有经过项目部及相关部门审核,不能作为结算工程价款的依据,聚人公司就不存在违约,不应支付违约金。再则,惠昌公司已经领取的工程款是67万元而非惠昌公司主张的47万元。综上,一审法院认定事实不清,适用法律不当，请求二审予以纠正。惠昌公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。聚人公司辩称，请求二审查明事实，依法判决。惠昌公司向一审法院起诉请求：1.二被告连带支付原告工程款110万元，并自2013年10月3日起按照银行同期贷款利率计算利息；2.被告自2013年10月3日起按照银行同期贷款利率的3倍计算违约金；3.本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。一审查明：2012年1月8日，绵阳惠东投资控股有限责任公司魏城项目部作为甲方（合同注明系受绵阳惠东投资控股有限责任公司的委托），被告聚人公司作为乙方，共同签订了《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程——投资建设合同》，约定：被告聚人公司为绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程投资主体，负责项目所需资金的筹集、工程建设、工程招标、施工管理及安置剩余房的对外销售等事项；双方共派人员组建办公室，负责项目日常事务，监督、管理项目的实施，从事财务管理，参与工程验收；工程竣工验收后，乙方应督促施工方提交结算资料，及时编制提出竣工决算报告，甲方收到竣工决算报告和完整的结算资料90日内完成决算报告的审核并提出审核意见。甲方逾期未提出审核意见的，视为施工方提交的决算报告及决算总价得到甲方认可同意。同时，合同内容显示，惠东公司负有以下合同义务：在合同生效后6个月内以协议出让方式将项目所需净用地使用权变更至惠东公司名下，并按照相关政策承担费用；在项目实施中与绵阳市国土资源局、游仙区城乡规划建设和住房保障局、环保局等部门协调；办理项目建设所需的所有申报审批手续；在主体封顶之前办理国土、房管等部门允许房屋市场化销售安置剩余房的批准手续；负责按政策申请减免相关税费；确保项目施工用水、用电、道路畅通；负责项目区内建筑物、构筑物拆除、拆迁户过度安置、青苗及地面附着物赔偿、地下管线拆除或切断使用源等工作（费用由惠东公司承担）；办理安置房水、电、气、光纤、通讯等立户事宜（费用由聚人公司承担）等。该份合同乙方签章无编码。2012年9月27日，绵阳惠东投资控股有限责任公司魏城项目部作为甲方，被告聚人公司作为乙方，签订《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程——投资建设合同》，内容同上，乙方签章有编码。2012年10月11日，原告作为承包人、乙方，被告聚人公司作为发包人、甲方，共同签订《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程（道路及管网）——建设工程施工合同》，约定：工程名称为绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程（道路及管网）工程；工程承包范围为按甲方要求施工完成的道路、雨污水管、灌溉水池、水渠、水管、场平等工程；开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年1月30日；合同价款采取竣工结算方式进行确定；承包方式为包工包料双包；工程造价以甲乙双方组织验收报送绵阳市惠东投资控股有限责任公司魏城项目部及相关部门审计结算为准；在“结算及付款方式”中约定，工程全部竣工后，乙方将真实、详细、完整的工程结算资料上报甲方，甲方在15日内委托专业机构审核工程结算后报送项目部及相关部门审计。并按审核完成的工程结算在7日内按程序支付乙方工程款（保修金除外），工程扣留工程结算总价款的5%作为保修金，工程完工验收合格1年后，如无任何问题，甲方无息返还乙方保证金；甲方派王林、陈疆、吴晓龙为驻现场负责人；在“违约责任”中约定，若甲方不能按时支付工程款，视为甲方违约，甲方应按银行同期贷款3倍支付乙方资金占用损失，并承担一切责任。合同签订后，原告组织进场施工。2013年2月10日，经验收，被告聚人公司出具了工程竣工验收报告，嗣后，被告聚人公司与四川鑫宇工程项目管理有限公司签订建设工程造价咨询合同，2013年10月27日四川鑫宇工程项目管理有限公司出具了工程造价咨询报告书（含咨询报告、造价编审确认表、结算总价单），审计金额为1500623元。原告及被告聚人公司在造价编审确认表、结算总价单上均加盖了印章（聚人公司加盖的印章无编码），确认时间为2013年9月26日。2013年2月27日，被告聚人公司与绵阳惠东投资控股有限责任公司魏城项目部共同签订《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程投资建设补充合同》，因政策原因，原投资建设合同部分内容不能履行，补充合同对原合同做了变更。其中第三条约定“双方同意以乙方（即被告聚人公司）投入资金（含结算后的保证金、拆借的拆迁资金、前期平场及基础设施建设费）按照银行同期流动资金贷款利率向其支付利息，……。”关于印章编码问题，被告聚人公司否认在任何场合使用过无编码印章，但庭审中原告提交的多份“技术、经济签证核定单”、“建筑工程隐蔽检验记录”上被告聚人公司加盖了无编码印章，上面亦有聚人公司派驻现场负责人王林、陈疆等人的确认签字。2012年1月8日被告聚人公司与被告惠东公司签订的投资建设合同加盖的印章亦无编码，该份合同虽为复印件，但被告聚人公司在本院指定期间内未能提交合同原件用于比对印章，亦未申请对印章的真实性申请鉴定。另查明，2013年2月，原告领取了工程款30万元，2013年7月领取了工程款2万元，2014年5月领取1万元，2014年12月领取1万元，2015年2月领取8万元，2016年3月领取5万元，共计47万元。2014年1月28日，被告聚人公司向被告惠东公司出具借条领取20万元，借条内容注明“此款用于支付安置房工程前期道路及管网工程款、此款请转入：唐振文。”称转交给了原告方的实际施工人唐振文，但庭审中未提交转账凭证或转交依据，原告亦否认收到20万元的工程款。上述事实，有当事人主体身份信息、《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程——投资建设合同》、《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程（道路及管网）——建设工程施工合同》、《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程投资建设补充合同》、工程造价咨询报告书、技术、经济签证核定单、建筑工程隐蔽检验记录、借条、转账单等证据及当事人陈述相互佐证，事实清楚，足以认定。一审认为，被告聚人公司与绵阳惠东投资控股有限责任公司魏城项目部签订的《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程——投资建设合同》，合同中明确注明，绵阳惠东投资控股有限责任公司魏城项目部系受绵阳惠东投资控股有限责任公司委托签订合同，对于委托事项，庭审中被告惠东公司未作否认，合同的实际相对方为聚人公司与惠东公司，由此产生的权利义务，由合同真实的相对方享有和履行。该合同意思表示真实、内容不违反法律强制性规定，合同成立并生效。嗣后，聚人公司与原告签订《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程（道路及管网）——建设工程施工合同》，该合同双方主体合法，意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，合同成立并生效，对合同双方均具约束力。合同签订后，原告组织进场施工，项目完工并交付后，被告聚人公司于2013年2月10日经验收向原告出具了工程竣工验收报告，并于2013年2月10与四川鑫宇工程项目管理有限公司签订建设工程造价咨询合同，经审计工程价款金额为1500623元。即原告已按合同约定履行了其合同义务，被告聚人公司应当履行给付工程价款的合同义务。关于被告聚人公司提出的“其与被告惠东公司后期签订了补充合同，终止了原合同，原合同的权利义务转移给了惠东公司，给付工程款的主体应为惠东公司”的抗辩意见，本院认为，原告所做工程于2013年2月10日即已完工并经聚人公司验收合格，工程完工在二被告签订补充合同之前，同时，补充合同第三条约定“双方同意以乙方（即被告聚人公司）投入资金（含结算后的保证金、拆借的拆迁资金、前期平场及基础设施建设费）按照银行同期流动资金贷款利率向其支付利息，……。”即便补充合同对原合同部分内容约定终止，但对前期基础设施建设工程的工程款由惠东公司在结算后向聚人公司支付，并非被告聚人公司所述将所有合同权利义务一并转移给惠东公司，聚人公司对前期工程仍负有给付工程价款的义务。被告聚人公司虽提出“工程造价委托不实，相关审计单据上所盖印章无编码，不是聚人公司印章，对工程造价结果不予认可”，对此，本院认为，聚人公司称从未在任何场合使用过没有编码的印章，但向四川鑫宇工程项目管理有限公司支付的审计费系被告聚人公司支付。同时，庭审中原告提交的多份“技术、经济签证核定单”、“建筑工程隐蔽检验记录”上被告聚人公司加盖了无编码印章，上面亦有聚人公司派驻现场负责人王林、陈疆等人的确认签字。2012年1月8日被告聚人公司与被告惠东公司项目部签订的投资建设合同加盖的印章亦无编码，该份合同虽为复印件，但被告聚人公司在本院指定期间内未能提交合同原件用于比对印章，亦未申请对印章的真实性申请鉴定，对在前述材料中使用无编码印章情形亦未作出合理解释，故对被告聚人公司的该抗辩意见本院不予采纳，对工程造价咨询报告书中的工程结算总价本院予以确认。关于已付工程价款，庭审中经原告确认的有47万元，另有20万元系被告聚人公司向被告惠东公司出具借条领取20万元，称转交给了原告方的实际施工人唐术昌。虽借条内容有“此款用于支付安置房工程前期道路及管网工程款、此款请转入：唐振文”字样，但庭审中原告否认收到20万元的工程款，被告未提交转账凭证或转交依据，亦未能举证证明唐振文系原告方人员，故对该笔20万元本院不予确认。扣减后，原告尚未领取的工程款为1030623元。原告与被告聚人公司在合同中“结算及付款方式”项下约定：“工程全部竣工后，乙方将真实、详细、完整的工程结算资料上报甲方，甲方在15日内委托专业机构审核工程结算后报送项目部及相关部门审计。并按审核完成的工程结算在7日内按程序支付乙方工程款（保修金除外），工程扣留工程结算总价款的5%作为保修金，工程完工验收合格1年后，如无任何问题，甲方无息返还乙方保证金；”，即根据合同约定，工程完工后，聚人公司负有委托专业机构审核结算、报送相关机构，并在审核后7日内支付原告工程款（保修金除外）的义务。受托方四川鑫宇工程项目管理有限公司于2013年10月27日出具了工程造价咨询报告书后，被告聚人公司未按约定期限支付工程价款，同时截止本案一审辩论终结前，合同约定的1年工程保修期早已届满，被告聚人公司对欠付工程价款应全额支付。双方在合同“违约责任”项下约定：“若甲方不能按时支付工程款，视为甲方违约，甲方应按银行同期贷款3倍支付乙方资金占用损失，并承担一切责任。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，原告主张被告聚人公司按照约定计算方法支付违约金，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。因合同约定竣工验收后聚人公司扣留工程总价款的5%（即75031.15元）作为质量保证金，扣留期限为一年，即2013年11月4日至2014年2月9日。对违约金应当分批、分期计算。关于原告主张的逾期付款的资金占用利息，合同违约金条款已包含其意，不应再重复主张，对该项请求本院不予支持。本案的另一主要争点是被告惠东公司是否对工程价款及违约金承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据合作开发房地产项目合同约定的合作方式的不同，合作开发房地产通常有三种方式，一是各方共同出资设立项目公司，并将项目登记在项目公司名下实施合作开发；二是各方共同组成无独立法人资格的工作组或项目部，共同开发、共同经营合作项目；三是通过合作开发合同，约定由一方提供土地使用权，一方提供合作开发所需建设资金进行合作开发。本案中被告惠东公司项目部与被告聚人公司于2012年1月8日签订的《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程——投资建设合同》，根据合同内容，该份合同实质上是一份合作开发房地产合同，被告惠东公司以土地作为投资，被告聚人公司以资金作为投资，属上述第二种合作开发方式。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”本案中被告聚人公司与被告惠东公司的合同义务，并非各自独立经营，其各自的行为相互依存、指向共同的合同目的。同时，“共担风险”是房地产合作开发的“三共”特性之一，合作开发的主要风险之一就是法律风险，而法律风险又主要体现在对外的责任承担。要求合作开发各方在“共享利润”的同时对外承担连带责任，也是我国法律权利义务相一致原则的基本要求。故，被告惠东公司应当对合作开发房地产过程中产生的对外债务承担连带责任。综上，判决如下：被告四川聚人投资有限公司在本判决生效后十日内向原告四川惠昌建设有限公司支付工程款1030623元，并按合同约定支付违约金。违约金的计算方法为：2013年11月4日至2014年2月9日的违约金，以本金95559.85元（欠付工程款1030623元-质量保证金75031.15元）为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率的3倍计算；自2014年2月10日起的违约金，以本金1030623元为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率的3倍计算至上述工程款付清时止。被告绵阳惠东投资控股有限责任公司对上述欠付工程款本金及违约金承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费7800元，收取诉讼保全费5000元，由被告四川聚人投资有限公司、被告绵阳惠东投资控股有限责任公司共同负担（该费用已由原告预缴，二被告在履行本判决时一并支付与原告）。本案二审中，被上诉人四川惠昌建设有限公司提交照片一组作为新证据，拟证明案涉工程已修建完成。上诉人对照片的真实性无异议，但认为与本案并无关系。本院认定的其他案件事实与原审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：绵阳惠东投资控股有限责任公司是否应当承担连带赔偿责任？原判对审核结算金额的认定是否合理？具体分析如下：经查，2012年1月8日惠东公司项目部受惠东公司委托与聚人公司签订《绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程——投资建设合同》，合同中明确约定：惠东公司以土地作为投资，聚人公司以资金作为投资,聚人公司负责的工程规划、设计、勘察、测绘、平场、营销策划、施工招标，但都应得到惠东公司的认可。同时，双方开设项目共管账户,涉及本项目的所有收支均通过共管账户进出,并由一方派遣会计、出纳，另一方预留账户印鉴。以上约定表明，惠东公司与聚人公司之间在“绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程”项目上系联合经营关系。由于双方未设立具有法人资格的联营组织，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”之规定，凡是该项目所产生的债务均应由惠东公司与聚人公司共同承担。本案中，聚人公司与惠昌公司的债务是源于“绵阳市游仙区魏城镇莲花村拆迁居民住房安置统规统建工程项目”的施工修建，属于惠东公司与聚人公司应共同承担的范围。上诉人惠东公司仅以不是聚人公司与惠昌公司施工合同的向对方为由进行抗辩于法无据，本院依法不依支持。而对于惠东公司所提结算依据并没有经过项目部及相关部门审计,不能作为结算工程价款的依据；以及惠昌公司已经领取了20万元工程款应当扣除的理由。经查，惠昌公司与聚人公司在合同中“结算及付款方式”项下约定，工程完工后，聚人公司负有委托专业机构审核结算、报送相关机构审计，并在审核后7日内支付工程款的义务。聚人公司委托四川鑫宇工程项目管理有限公司于2013年10月27日出具了工程造价咨询报告书，聚人公司并未对该报告审核金额提出异议或者按照约定报送相关部门审计，责任在聚人公司，为此原审对该机构确定的审核工程造价予以认可，并无不当，对此，原审认定审核结算金额并作出判决后，聚人公司也没有对该事实提起上诉，故本院对于原判确认的工程造价予以支持。对于聚人公司向惠东公司出具借条领取20万元，虽然内容为用于支付安置房工程前期道路及管网工程款、此款转入实际施工人唐振文，但在一、二审庭审中，两家公司均未提交转账凭证或支付给惠昌公司的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，两家公司均应当承担举证不利的法律后果。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由绵阳惠东投资控股有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  田 苑审判员  赵 志二〇一七年二月二十三日书记员  杨 薇