山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2015)乳经商初字第62号原告:广东永盛建筑工程有限公司。住所地广东省茂名市电白县水东镇人民中路*号。法定代表人:吴启英，任总经理。委托代理人廖奕颖，女，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：李登如，男，1962年1月24日出生，汉族，住江苏省江都市。原告广东永盛建筑工程有限公司诉被告李登如合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广东永盛建筑工程有限公司委托代理人廖奕颖到庭参加诉讼，被告李登如经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告广东永盛建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担由原告垫付（2013）乳经民初字第148号、（2014）威民一终字第556号案件所涉赔偿款项共计为2626701.37元（包括执行款2471010元、案件受理费38400元及合理办理费用100000元及利息78891.37元，利息自原告实际垫付所涉赔偿款之日起按照银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日，实际应计至被告返还之日）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。2016年6月17日第一次开庭审理时，原告明确诉讼请求为，要求李登如给付原告1.乳山市人民法院已经扣划的2471010元；2.该2471010元的利息损失（自2015年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告李登如实际给付之日止）;3.本案诉讼费27814元由被告负担。诉状中所讲的案件受理费38400元以及合理办理费用10000元，原告自愿放弃此主张。2017年11月10日第二次开庭审理时，因法院释明涉诉原、被告签订的《承包管理合同书》无效，故原告变更诉讼请求为：要求被告李登如向原告赔偿损失2471010元及利息（利息自2015年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告李登如实际给付之日止），并要求被告李登如承担本案的诉讼费。事实与理由：2012年10月13日，原告与被告就人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程（山东省乳山市经济开发区广州路与湛江路）签订了《承包管理合同书》，在该合同项下工程建设过程中，因被告单方面原因致使该工程工期拖延（约定续建第一期四栋公寓楼的工期为2012年9月18日至2013年4月16日是，共计210天。但被告于2013年6月10日仍未完工，时间己超过合同约定的合同总工期或分段施工工期的10%），直接导致案外人广东宏大建筑安装工程有限公司据此追究原告违约责任，形成诉讼。另外，被告施工过程中以原告名义赊欠材料款，形成诉讼。上述诉讼经一审、二审，原告均败诉，法院判决的赔偿款项己由山东省乳山市人民法院执行完毕，共划扣原告执行款2471010元。同时，在上述案件审理过程中，原告为此支付律师费60000元、案件受理费38400元及其它应支合理费用40000元（包括但不限于差旅费、误工费）。综上所述，原告认为根据《承包管理合同书》第七条第4项及第九条第3项的规定，被告应履行和承担原告与案外人所签合同规定的施工单位的义务和责任。因此，原告因该合同承包管理的项目工程产生的任何经济损失，都应由被告予以赔偿，亦即被告应当承担原告所受损失2547810元（包括执行款2471010元、案件受理费38400元及合理办理费用100000元），并应自原告实际垫付上述款项之日起按照银行同期贷款利率计算利息。综上所述，为维护原告的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法裁判，支持原告的诉讼请求。被告李登如在法定期限内未作答辩。经审理查明，2013年10月13日，原告与被告就人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程（山东省乳山市经济开发区广州路与湛江路）签订了《承包管理合同书》，合同约定:二、承包方式1.被告负责组建施工班组和技术管理队伍，在原告监督管理下，承包管理人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程建筑施工业务。2.被告实行自主经营，独立核算，自负盈亏。五、被告按组建的施工技术队伍实际完成工程量所结算的工程价款总额的4%上交承包管理费给原告。六、5.本工程款到原告帐户后，原告扣除公司管理费后，剩余的三个工作日内及时支付给被告。七、1.在签订本合同后，被告拥有人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程的施工管理权，但不得擅自以原告工程项目部名义向外贷款、借款、担保、赊购材料、设备等，同时被告承担本工程的一切经济和法律责任，完成本合同规定的承包指标。4、本合同承包管理的项目所发生的一切债权债务由被告负责出面解决和承担。如因此造成原告任何经济损失的，被告必须赔偿。在该合同项下工程建设过程中，因被告单方面原因致使该工程工期拖延（约定续建第一期四栋公寓楼的工期为2012年9月18日至2013年4月16日，共计210天。但被告于2013年6月10日仍未完工，时间己超过合同约定的合同总工期或分段施工工期的10%），直接导致案外人广东宏大建筑安装工程有限公司据此追究原告违约责任。经山东省乳山市人民法院（【2013】乳经民初字第148号）、山东省威海市中级人民法院（【2014】威民一终字第556号）两审终审，确认原告应支付案外人广东宏大建筑安装工程有限公司违约金1600000元，以及承担案件受理费19200元（一审）、19200元（二审）。上述判决赔偿款项己由山东省乳山市人民法院于2015年1月19日执行完毕，共划扣原告执行款1706667元。另外，被告李登如作为实际施工人在施工过程中以原告名义购买乳山市德鑫建材有限公司蒸压加气混凝土砖，未付货款，形成诉讼，经山东省乳山市人民法院（【2013】乳经商初字第17号）、山东省威海市中级人民法院（【2014】威商终字第305号）两审终审，确认原告应支付案外人货款486680元及违约金，以及承担案件受理费8600元、保全费3025元（一审）、8600元（二审）。上述判决赔偿款项己由山东省乳山市人民法院于2015年1月19日执行完毕，共划扣原告执行款527145元。还有，被告李登如作为实际施工人在施工过程中以原告名义购买于海涛、宫小林水泥砖，未付货款，形成诉讼，经山东省乳山市人民法院（【2013】乳经商初字第18号）、山东省威海市中级人民法院（【2014】威商终字第300号）两审终审，确认原告应支付案外人于海涛、宫小林货款201960元及违约金，以及承担案件受理费4479元、保全费1625元（一审）、4479元（二审）。上述判决赔偿款项己由山东省乳山市人民法院于2015年1月19日执行完毕，共划扣原告执行款237198元。另查，原告称从来没有收到广东宏大建筑安装工程有限公司支付人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程的工程款，被告李登如也没有给付过原告管理费。以上事实，有当事人陈述、民事判决书、协助扣划存款通知书等在案为据。本院认为，《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的规定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告广东永盛建筑工程有限公司违法允许被告李登如使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程，并且与被告签订了人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程的《承包管理合同书》，该合同因违反建筑法的相关强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，原告称没有收到被告以原告名义施工所应得的工程款，也没有获得被告约定给付的工程价款总额的4%承包管理费，即原告称没有取得被告财产，但原告却因被告的施工行为支付给案外人广东宏大建筑安装工程有限公司违约金等损失，共计1706667元，对此损失，因原告违法允许被告借用其资质，被告又经营不善，没有确保工程项目保质保量有序推进，双方均有一定过错，结合双方的过错程度，原、被告承担的责任比例以4：6为宜；被告作为实际施工人在施工过程中以原告名义赊欠工程材料款，致原告付出材料款等损失分别为527145元、237198元，材料款己物化到被告施工成果中，应由被告结算应得的工程款中支付，被告未付材料款，过错在于被告。综上所述，原告要求被告赔偿1788343.2元（1706667元×60%+527145元+237198元），理由正当，本院予以支持。原告要求被告给付垫付款的利息损失（利息损失自2015年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告李登如实际给付之日止），符合法律规定，本院予以支持。被告李登如经本院合法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证的权利。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李登如于本判决生效之日起十日内偿还原告广东永盛建筑工程有限公司1788343.2元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月20日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告广东永盛建筑工程有限公司多诉部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27814元，由被告李登如负担20895元，由原告广东永盛建筑工程有限公司负担6919元；公告费820元，由被告李登如负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  马忠瑜审 判 员  曹灵杰人民陪审员  宋 坤二〇一七年十一月十三日书 记 员  邢海燕