河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终4号上诉人（一审被告）开封大学，住所地河南省开封市东京大道，组织机构代码证416306222。法定代表人宋志敏，该院院长。委托代理人李恒涛，该大学基建处工作人员，代理权限为特别授权。委托代理人朱格锋，该大学法制室主任，代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告)刘守彬，男，汉族，1963年1月28日出生，住河南省开封市鼓楼区。一审被告河南六建建筑集团有限公司郑州分公司，住所地河南省郑州市金水区文化路81号附6号，统一社会信用代码：91410100910100254F(11)。负责人雷通州,该公司经理。上诉人开封大学与被上诉人刘守彬、一审被告河南六建建筑集团有限公司郑州分公司（以下简称六建郑州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘守彬于2016年1月27日向开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求法院判令1.开封大学、六建郑州分公司连带承担给付工程款人民币208900元；2.开封大学、六建郑州分公司承担本案诉讼等全部费用。一审法院于2016年10月18日作出（2016）豫0202民初137号民事判决。开封大学不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，2012年3月6日，开封大学将位于开封大学东京大道校区开封大学东京大道校区机电学院实训楼项目部工程发包给河南六建建筑集团有限公司，并签订一份《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2012年3月10日，竣工日期为2013年1月5日，合同工期总日历天数300天；合同价款为19876261.29元；承包方在每月1日前向监理工程师提交已完成工程量报告，监理工程师审核复查完毕后报发包人核定，发包人审核后确定工程量。发包人按月工程量的70％支付进度款，完工验收合格半年后的一个月内且政府审计结束后再付决算总价15％，完工验收合格一年半且政府审计结束一个月内再付决算总价的13％，留决算总价的2％作为质量保修金。2012年4月26日，河南六建建筑集团有限公司将上述工程以内部承包的方式发包给案外人肖立新。2013年4月15日，肖立新与刘守彬签订《建设工程分包合同》，将开封大学东京大道校区机电实训楼内外墙涂料工程发包给刘守彬。刘守彬按合同要求将涂料工程建设完工。该工程已经通过验收，并被投入使用。2016年1月，刘守彬与肖立新就工程量进行核对，工程价款为528933元，2016年1月22日，肖立新给刘守彬出具欠条一张，该欠条载明，今欠刘守彬开封大学机电实训楼涂料施工费计208900元（结算额54.89万，减已付34万）。另查明，2016年1月23日，刘守彬与肖立新协商将涉案工程之外的梁柱维修劳务费2万元计入本案涉案工程量，并将该项内容写入工程量的对账单中，修改后的对账单显示为总计548933元。又查明，经验收决算，开封大学已经给河南六建建筑集团有限公司拨付工程款的85%，剩下余款2981439元（19876261.29元×15％）开封大学以按照合同约定以及政府审计结果还没有下来为由，未支付给河南六建建筑集团有限公司。一审法院认为，对于第一个争议焦点：六建郑州分公司是否为本案适格被告。河南六建建筑集团有限公司将本案涉案工程以内部承包的方式发包给肖立新，肖立新又以六建郑州分公司项目部经理的名义将涉案工程分包给刘守彬。肖立新在与刘守彬签建设工程施工合同的时候认为六建郑州分公司与河南六建建筑集团有限公司是“一回事”。开封大学将涉案工程发包给了河南六建建筑集团有限公司，河南六建建筑集团有限公司将工程内部发包给了肖立新，肖立新以将该工程分包给了刘守彬。因此，六建郑州分公司与本案没有法律关系，六建郑州分公司不是本案适格被告。对于第二个争议焦点即刘守彬的诉讼请求是否有事实根据及法律依据。开封大学将位于开封大学东京大道校区开封大学东京大道校区机电学院实训楼项目部工程发包给河南六建建筑集团有限公司，河南六建建筑集团有限公司以内部承包的方式将工程发包给不具有相应资质的案外人肖立新，肖立新又以项目部经理的名义将本案涉案工程发包给刘守彬。刘守彬实际进行了施工，该工程已经验收合格并投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，肖立新与刘守彬签订的《建筑工分包合同》应当认定为无效合同。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据上规定，刘守彬作为实际施工人，在工程已交付使用后，主张由开封大学支付工程价款依法应当予以支持。综上所述，开封大学与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同成立之后，河南六建建筑集团有限公司将开封大学机电实训楼建设工程内部承包给不具相应资质的肖立新，肖立新将该工程中内外墙涂料工程分包给刘守彬，由刘守彬组织施工。该工程已施工完毕，并已经验收、决算、交付使用。刘守彬是该工程实际施工人，开封大学是该建设工程发包人。作为建设工程发包人应依法对欠付工程价款承担给付责任。开封大学至今未付清刘守彬主张的工程价款。肖立新因本案涉案工程欠刘守彬工程价款188900元，但未确定支付期限。刘守彬据以上事实随时可向开封大学主张债权。因此，刘守彬的诉讼请求中的188900元工程价款有事实根据及法律依据，法院予以支持。开封大学以开封大学和分包方没有任何法律关系，开封大学只和河南六建存在合同关系，并且开封大学已经给河南六建拨付工程款85%了，剩下余款按照合同约定及政府审计结果还没有下来，还不该支付为由的抗辩，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款不符，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、开封大学于本判决生效后十日内支付刘守彬开封大学机电实训楼内外涂料工程建设施工工程款188900元；二、驳回刘守彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4434元，保全费1570元，共计6004元，由开封大学负担5000元，由刘守彬负担1004元。开封大学上诉称：1、开封大学和河南六建建筑集团有限公司签订的《建设工程施工合同》明确约定：不得将工程进行分包、转包。河南六建建筑集团有限公司私自违法分包、因此，转包、分包方和开封大学没有任何法律关系，应当追加河南六建建筑集团有限公司为被告，由河南六建建筑集团有限公司承担支付工程款的责任；2、开封大学已经给河南六建建筑集团有限公司拨付了85%的工程款，该85%的工程款已经包含了刘守彬所干的内外墙涂料工程，剩下余款按照合同约定政府审计结果还没有下来，还不该支付。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘守彬对开封大学得诉讼请求。刘守彬答辩称：刘守彬按合同要求将涂料工程建设完工。该工程已经通过验收，并被投入使用。2016年1月，刘守彬与肖立新就工程量进行核对，工程价款为528933元，2016年1月22日，肖立新给刘守彬出具欠条载明，今欠刘守彬开封大学机电实训楼涂料施工费计208900元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。六建郑州分公司答辩称：我方与刘守彬之间不存在任何关系。开封大学的上诉理由不应当予以支持。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，开封大学与河南六建建筑集团有限公司签订《建设工程施工合同》约定：“开封大学将东京大道校区机电学院实训楼项目工程发包给河南六建建筑集团有限公司施工，并约定了固定价款及双方的相关权利、义务”。合同签订后，河南六建建筑集团有限公司下属的六建郑州分公司将上述工程以内部承包的方式发包给不具有相应资质的案外人肖立新。肖立新以六建郑州分公司项目部经理的名义与刘守彬签订《建设工程分包合同》，将开封大学东京大道校区机电实训楼内外墙涂料工程发包给刘守彬。刘守彬按分包合同要求将涂料工程建设完工，该工程已经通过验收，并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，六建分公司作为违法分包人应当向刘守彬支付下欠工程款188900元；另外，发包人开封大学按照合同约定仅支付了85%的工程款，剩余款项未付，开封大学在欠付工程价款范围内亦应当对刘守彬承担支付工程款的责任。开封大学在欠付工程价款范围内支付刘守彬188900元工程款后，其有权针对该款在下欠河南六建建筑集团有限公司工程款总额中予以扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销开封市龙亭区人民法院（2016）豫0202民初137号民事判决；二、本判决生效后十日内，河南六建建筑集团有限公司郑州分公司向刘守彬支付开封大学机电实训楼内外涂料工程建设施工工程款188900元;三、开封大学在欠付河南六建建筑集团有限公司工程款范围内对刘守彬承担支付责任；四、驳回开封大学的其他上诉请求；五、驳回刘守彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4434元，保全费1570元，共计6004元，刘守彬承担1004元，河南六建建筑集团有限公司郑州分公司承担2500元，开封大学承担2500元。二审案件受理费4078元，河南六建建筑集团有限公司郑州分公司承担2039元，开封大学承担2039元（二审案件受理费开封大学已垫付，本院不再退还，待执行时一并结清）。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  贺 萍审判员  周超举二〇一七年二月九日书记员  王 栋