贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终1472号上诉人（原审被告）贵州省兴义市国龙实业有限公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处西湖路26号，统一社会信用代码915223012153000949。法定代表人王佑国，系该公司董事长。委托代理人陈英，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）秦德丽，女，1969年12月27日生，汉族，贵州省兴义市人，中专文化，住贵州省兴义市，委托代理人吴杰，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。第三人黔西南州国龙饲料有限公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处西湖路26号。法定代表人明波，系该公司董事长。上诉人贵州省兴义市国龙实业有限公司（以下简称国龙实业公司）因与被上诉人秦德丽、第三人黔西南州国龙饲料有限公司（以下简称国龙饲料公司）劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人国龙实业公司的上诉请求为：1、撤销一审判决。2、驳回被上诉人秦德丽的诉讼请求。理由是：1、秦德丽已经由第三人国龙饲料公司重新聘用，与国龙实业公司不存在劳动关系。2、国龙实业公司与秦德丽从2013年1月1日起不存在劳动关系，不具备签订无固定期限劳动合同的条件。3、国龙实业公司与秦德丽签订的2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同不是真实意思表示，且段某未得到法定代表人王佑国的授权，其与秦德丽签约的行为无效。4、自2013年1月起秦德丽就在第三人国龙饲料公司工作，并由第三人缴纳保险，其诉讼请求已超过诉讼时效。5、秦德丽已近四年没有上班，补发工资没有依据。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告秦德丽向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告国龙实业有限公司之间为无固定期限劳动合同关系；2、判决被告贵州省兴义市国龙实业有限公司补发原告拖欠工资71199元（18X3955.5元）。事实及理由：原告于1991年8月20日从贵州粮食学校分配到兴义市饲料公司（被告国龙实业公司前身，粮食局下属国有企业）上班，从事化验工作，2000年因公司改制，更名为“贵州省兴义市国龙实业有限公司”，原告原来的工作时间、工作环境不变，继续从事化验工作。2012年年底，国龙实业公司与明波等人共同成立第三人国龙饲料公司，第三人主要是承包被告的饲料销售，原告没有变换原来的工作时间、工作环境和原来的化验工作，不知两个公司的关系和性质，原告与被告的劳动合同到2014年12月31日止，没有解除劳动关系，也没有和第三人签订劳动关系。2015年后，国龙大酒店开业，被告公司歇业，一部分人转到大酒店工作，一部分人发基本工资，社会保险交至其退休，只有原告未得到妥善安置，公司停发工资，社会保险费欠缴，到公司问，才知道第三人为申请人缴纳了2013年、2014年的养老保险。2015年9月23日，被告通知原告去拿个人档案和养老保险本（以前所有员工的保险本都由公司保管）。原告到被告处工作已26年，期中改制后在被告处上班也有16年，根据法律规定，应当视为签订无固定期限的劳动合同。被告从2015年后未发原告工资，拖欠原告18个月工资，按月平均工资标准3955.5元计算，应由被告支付原告工资71199元。原告是被告的员工，劳动合同于2014年12月31日到期，原告没有和被告解除劳动关系，也没有与第三人建立新的劳动合同关系，原告原来的工作时间、工作环境、工作性质不变，连工资册都没有变，原告有理由相信自己的工作单位还是被告，原告工作25年，应当视为签订无固定期限劳动合同。被告国龙实业公司辩称，原告秦德丽与被告之间的劳动合同关系已于2012年12月31日终止，双方之间不存在劳动关系。原国有的饲料厂2013年转由股份制公司经营，重新设立了黔西南州国龙饲料有限公司，秦德丽的劳动合同关系从2013年1月转到该公司，从而其起诉国龙实业公司的诉讼请求不成立，并且原告的养老保险从2013年1月起也是由国龙饲料公司为其缴纳。第三人国龙饲料公司述称是2012年9月进驻国龙实业公司，由明波、王佑国、张滴组建了国龙饲料公司，当时租用被告国龙实业公司的办公地点和生产地方，由总经理张滴与国龙实业公司的所有员工谈话，重新应聘到国龙饲料公司。在经营过程中，亏损了77万余元。企业重新找出路，2014年4月解除了王佑国、张滴的股东资格，由明波独资经营的国龙饲料公司与深圳比利美饲料有限公司合作后，以贵州比利美英伟饲料有限公司名称对外经营，由深圳比利美公司重新应聘原国龙饲料公司员工，于2015年12月31日搬迁于贵阳台农饲料有限公司，搬迁过程中大部分员工因住在兴义，不愿到贵阳公司上班，经兴义市劳动仲裁调解给予一个月工资的补偿。原审法院经审理查明：原告秦德丽于1991年8月20日从贵州粮食学校分配到兴义市饲料公司（被告国龙实业公司前身，粮食局下属国有企业）上班，从事化验工作，2000年因公司改制，更名为“贵州省兴义市国龙实业有限公司”。2012年年底，被告国龙实业公司与明波、张滴共同组建成立第三人国龙饲料公司，主要是承包被告国龙实业公司的饲料销售，原告的工作岗位及上班地点均没有变化。原告秦德丽2013年、2014年度的养老保险均由第三人国龙饲料公司缴纳。2015年9月23日，原告秦德丽从被告处提取了自己的个人档案和养老保险证。原、被告双方发生争议后，原告秦德丽于2015年9月28日向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，市仲裁委认为本案涉及第三人黔西南州国龙饲料有限公司，应当由黔西南州劳动人事争议仲裁委员会管辖，原告撤回申请，兴义市劳动人事争议仲裁委员会兴劳（人）仲案撤字〈2015〉25号仲裁决定书，同意原告撤回仲裁申请。2016年1月12日，原告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，州仲裁委认为用工主体为兴义市国龙实业有限公司，黔西南州国龙饲料有限公司仅作为第三人参与仲裁，应当由兴义市仲裁委员会进行管辖，并于2016年3月3日口头通知兴义市仲裁委员会的仲裁员，直接移送兴义市仲裁委员会，并同时通知被告兴义市国龙实业有限公司。兴义市劳动仲裁委员会受理后，于2016年5月16日作出兴劳（人）仲案裁字〔2016〕35号仲裁裁决书，认为原告2013年、2014年的社会保险均由第三人缴纳，自2013年起就应当知道其与第三人之间已经形成劳动关系，原告2015年第一次向仲裁委申请仲裁时已过仲裁时效，同时，认为原告不能证明其在2015年以后在被告工作的事实，也未提供第三人拖欠其工资的相关证据，故驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。劳动者的合法权益受法律保护。在本案中，原告秦德丽提供了其与被告国龙实业公司签订的期限至2014年12月31日，编号为20120101-9的劳动合同，提交了其在2013年至2014年期间代表被告国龙实业公司接待、陪同相关部门的抽检工作，到黔西南州饲料工业办等部门报送国龙实业公司有关饲料生产的检验报告和检测报告，这些证据能够与证人段某的证词形成证据锁链，证明原告秦德丽与被告国龙实业公司在2013至2014年期间仍然存在劳动关系，原告的诉讼主张依法成立，本院予以支持。被告国龙实业公司提出的其与原告秦德丽已于2012年解除劳动合同关系的抗辩主张依法不能成立，本院不予采信。关于无固定期限劳动合同的问题。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。原告秦德丽于1991年到被告国龙实业公司处工作，至2014年已工作了24年。期中改制后在被告处上班也有16年，自2000年国有企业兴义市饲料公司改制更名为被告国龙实业公司起，原告秦德丽已在被告处上班14年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定的情形，续订劳动合同的”、第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，在被告国龙实业公司不能提供证据证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一款、第二款规定情形的情况下，原、被告之间的劳动合同关系符合无固定期限劳动合同的情形，应当确认原、被告之间存在无固定期限劳动合同，原告秦德丽的此一诉讼主张依法成立，本院予以支持，兴义市劳动仲裁委员会作出驳回原告提出的与被告之间存在无固定期限劳动合同的仲裁申请的裁决不当，应予纠正。关于仲裁时效的问题。如前所述，原告秦德丽与被告国龙实业公司之间在2013年至2014年12月31日期间仍然存在劳动合同关系，2015年4月，被告国龙实业公司歇业，兴义国龙大酒店开业，被告国龙实业公司的部分员工转到兴义国龙大酒店上班，原告秦德丽就是否转岗至国龙大酒店与被告发生意见分歧。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬方式争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起提出”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日视为劳动争议发生之日”的规定，原告秦德丽于2015年9月28日向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间，兴义市劳动仲裁委员会作出原告申请仲裁已过仲裁时效的认定不当，依法应予纠正。关于被告是否拖欠原告工资的认定问题。原告秦德丽与被告国龙实业公司之间存在无固定期限劳动合同关系，原告秦德丽虽自2015年5月起因工作转岗发生争议后就没有在被告处上班，自2015年9月28日申请仲裁时起，视为原告已申请订立无固定期限劳动合同。未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的一种情形，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同。”之规定，法律虽未明文规定未订立无固定期限劳动合同双倍工资的支付上限，但却明文规定了首次未订立书面劳动合同的双倍工资不超过11个月。从立法的本意来看，既要保护劳动者的合法权益，也要适当注意用人单位的利益。双倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同订立率，而非劳动者可从中谋取超出劳动报酬的额外利益。从双倍工资的性质来看，其中的一倍是劳动者提供劳动的商品价值的货币表现形式，另一倍是对用人单位的惩罚性赔偿，并非是劳动者提供劳动的价值体现。如果劳动者未提供劳动而仍然支付双倍工资，明显违反同工同酬原则，对用人单位也是显然不公平。本案中，原告秦德丽2015年1至4月领取的工资均为2854元，从2015年5月起就没有在被告原安排的工作岗位上班，其未签订无固定期限劳动合同而应支付原告的工资，每月为2854元，酌情考虑支付11个月。原告在诉讼中提出要求被告按照3955.50元/月支付18个月工资的主张与事实不符，也于法无据，本院不予支持。综上所述，原、被告之间存在事实上的无固定期限劳动合同关系，被告国龙实业公司应当按照2854元/月支付原告秦德丽从11个月的工资31394元，并与原告秦德丽签订无固定期限劳动合同。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十八条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告贵州省兴义市国龙实业有限公司于本判决生效后十日内与原告签订无固定期限劳动合同；二、由被告贵州省兴义市国龙实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告秦德丽共11个月的工资31394元；三、驳回原告秦德丽的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州省兴义市国龙实业有限公司承担。本院二审审理查明事实与一审法院查明的事实一致。二审审理过程中，上诉人、被上诉人及第三人均未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方的观点及全案证据，本案的争议焦点是：1、国龙实业公司与秦德丽之间是否存在无固定期限劳动合同关系；2、国龙实业公司是否拖欠秦德丽工资。关于争议焦点1：国龙实业公司与秦德丽之间是否存在无固定期限劳动合同关系。在本案中，秦德丽自1991年8月20日起到兴义市饲料公司上班，2000年兴义市饲料公司改制更名为“贵州省兴义市国龙实业有限公司”，在此期间秦德丽一直在国龙实业公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同继续履行”的规定，以及第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效”的规定，兴义市饲料公司改制更名不影响劳动合同继续履行，自1991年期至2014年，秦德丽在国龙实业公司处工作年限为24年。同时，秦德丽提供了其与国龙实业公司签订的期限至2014年12月31日，编号为20120101-9的劳动合同，提交了其在2013年至2014年期间代表被告国龙实业公司接待、陪同相关部门的抽检工作，到黔西南州饲料工业办等部门报送国龙实业公司有关饲料生产的检验报告和检测报告，这些证据能够与证人段某的证词形成证据锁链，证明秦德丽与国龙实业公司在2013至2014年期间仍然存在劳动关系。国龙实业公司上诉所提“秦德丽已经由第三人国龙饲料公司重新聘用，与国龙实业公司不存在劳动关系，国龙实业公司与秦德丽签订的2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同不是真实意思表示，且段某未得到法定代表人王佑国的授权，其与秦德丽签约的行为无效”的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。秦德丽在国龙实业公司工作24年，符合订立无固定期限劳动合同的情形，国龙实业公司与秦德丽之间存在无固定期限劳动合同关系。关于争议焦点2，国龙实业公司是否拖欠秦德丽工资的问题。秦德丽虽自2015年5月起因工作转岗发生争议后就没有在被告处上班，但国龙实业公司与秦德丽之间存在事实上的无固定期限劳动合同关系，在国龙实业公司未与秦德丽解除劳动关系期间国龙实业公司应当支付秦德丽工资。秦德丽起诉至原审法院要求国龙实业公司支付2015年1月至2016年6月共计18个月的工资，经审理查明国龙实业公司2015年1月至4月已支付秦德丽2854元/月的工资，还需支付2015年5月至2016年6月共计14个月的工资，原审法院判决国龙实业公司支付秦德丽11个月的工资31394元不当，但原审判决宣判后秦德丽未提起上诉，视为其接受一审判决结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对此不予审理。综上所述，上诉人国龙实业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原审原告秦德丽提出的诉讼请求是判决确认秦德丽与国龙实业公司之间为无固定期限劳动合同关系，原审法院判决贵州省兴义市国龙实业有限公司于判决生效后十日内与秦德丽签订无固定期限劳动合同超出了秦德丽的诉讼请求，应予以纠正。本案劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议，国龙实业公司可以依照劳动合同法规定的条件、程序解除与秦德丽的无固定期限劳动合同。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2746号民事判决主文第二、三项，即“二、由被告贵州省兴义市国龙实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告秦德丽共11个月的工资31394元；三、驳回原告秦德丽的其余诉讼请求”；二、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2746号民事判决主文第一项，即由被告贵州省兴义市国龙实业有限公司于本判决生效后十日内与原告签订无固定期限劳动合同；三、贵州省兴义市国龙实业有限公司与秦德丽之间存在无固定期限劳动合同关系。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由贵州省兴义市国龙实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 忠审判员 简 坤审判员 陈颜虹二〇一七年二月十六日书记员 黎 漓