福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）闽05民终6220号上诉人（原审被告）：黄锦雄，男，1978年3月25日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：洪劲曙，福建柳溪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建臻典建设工程发展有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区华大街道办事处新铺1号闽东南地质大队院内原印刷厂1#房屋。法定代表人：黄丽水，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄明展，福建竞得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：官桂英，女，1958年4月4日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：林庆锋，安溪县感德法律服务所法律服务工作者。原审被告：庄远强，男，1981年10月9日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人黄锦雄、福建臻典建设工程发展有限公司（以下简称臻典建设公司）因与被上诉人官桂英及原审被告庄远强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄锦雄上诉请求：撤销原判，改判驳回官桂英的诉讼请求。事实和理由：黄锦雄并不具备承包室内装修工程的相应资质,臻典建设公司在明知上述情形下与黄锦雄签订《安溪县三馆工程施工承包合同》,将装修工程发包给黄锦雄。官桂英在施工中受伤，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的规定,应由臻典建设公司承担工伤保险责任。本案应由官桂英先向劳动仲裁委员会提出由臻典建设公司承担工伤赔偿的仲裁请求，而非直接按雇佣关系判决。官桂英辨称，黄锦雄的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。臻典建设公司辨称，黄锦雄的上诉理由不能成立，臻典建设公司与黄锦雄系承揽合同关系，臻典建设公司依法不应承担连带赔偿责任。臻典建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回官桂英对臻典建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审对部分赔偿项目认定错误。一审适用城镇居民标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金错误。官桂英的身份证及户口簿上的信息体现官桂英至今仍生活在农，官桂英提供的《房屋拆迁补偿安置协议》只能证明官桂英在城镇有房屋产权，并不能直接证明官桂英经常居住地在城镇，其城镇房屋也有可能用于出租等用途。故应适用农村居民标准计算本案误工费、护理费、残疾赔偿金。一审认定交通费500元没有依据。一审认定精神损害抚慰金5000元偏高，应以3000元为宜。后续治疗费10000元没有实际发生，应待实际发生后另行主张。二、一审认定官桂英自行承担30%责任不当，官桂英至少应���担同等以上责任。官桂英在施工过程中，为了图方便、快捷，未按工作流程作业，擅自爬到油漆桶上而未使用专业楼梯进行施工才致使其摔伤。官桂英长期从事此项工作，应当知道最基本的安全常识。故根据官桂英的工作经验、工作性质以及安全意识等方面，官桂英至少应承担同等以上责任。三、假设臻典建设公司要承担责任，一审认定臻典建设公司应承担连带赔偿责任错误。根据臻典建设公司与黄锦雄签订的《安溪县三馆工程施工承包合同》约定的内容，臻典建设公司与黄锦雄系承揽合同关系，臻典建设公司依法不应当承担连带赔偿责任。官桂英辨称，臻典建设公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。黄锦雄辨称，同意臻典建设公司关于官桂英赔偿项目计算方��的上诉意见，但应由臻典建设公司承担本案赔偿责任。庄远强未作陈述。官桂英向一审法院起诉请求：黄锦雄、臻典建设公司共同赔偿官桂英因提供劳务受害的各项经济损失共计159439.13元，扣除黄锦雄已支付27500元，应再支付131939.13元。一审法院认定事实：2015年8月19日，泉州市臻典装饰工程有限公司（2015年9月1日变更为福建臻典建设工程发展公司）与没有相关资质的黄锦雄签订《安溪三馆工程施工承包合同》，约定由黄锦雄承包安溪县青少年宫、科技馆、妇幼儿童活动中心的室内装修工程。2015年9月7日，官桂英受黄锦雄雇佣在安溪县青少年宫施工作业时摔伤。事故发生后,官桂英于2015年9月7日到安溪县医院住院治疗，2015年9月26日出院，共住院19日，花费医药��25056.33元，出院诊断为：左肱骨外科颈粉碎性骨折，出院建议：继续左上肢颈腕吊带悬吊制动4周、注意休息、增加营养、加强功能锻炼,一年半后骨折愈合后取除内固定物。事故发生后，黄锦雄支付给官桂英27500元。一审审理中，原告申请伤残鉴定，一审法院依法委托福建安泰司法鉴定所鉴定，为此，官桂英支付鉴定费2460元。鉴定意见为：1.被鉴定人官桂英伤残程度为十级伤残；2.被鉴定人官桂英误工期限为210天；3.被鉴定人官桂英护理期限为90天，其中出院后康复期间部分日常生活需要他人护理；4.被鉴定人官桂英后续治疗费约为10000元。2015年福建省统计局公布的城镇居民人均可支配收入为33275/年，单位从业人员平均工资为54235元/年（148.2元/日）。一审法院认为，黄锦雄辩称其支付给官桂英27500元外，还支付给官桂英家属9000元，因官桂英予以否认，黄锦雄又未能提供���据证明，对其主张，不予采纳。黄锦雄及臻典建设公司辩称应按照农村居民的标准计算赔偿损失，因官桂英的户籍地虽在农村，但在城镇务工，主要收入来源地在城镇，经常居住地也在城镇，故应适用城镇居民的标准计算残疾赔偿金。原告主张误工费、护理费按148.2元计算，系对其民事权利的自行处分，予以支持。本案官桂英的损失确定如下：1.医疗费25056.33元；2.护理期限：住院19日及出院后康复期间部分日常生活需要他人护理费为148.2元/日×19日+148.2元/日×71日×30%=3156.66元,计5972.46元；3.误工费148.2元/日×210日=31122元；4.住院伙食补助费30元/日×19日=570元；5.营养费根据官桂英的伤残情况酌情确定2500元；6.官桂英就医、转院治疗确需支付必要的交通费，交通费酌情确定为500元；7.残疾赔偿金33275元/年×2年=66550元；8.因原告构成十级伤残，精神损害抚慰金酌情确定���5000元；9.后续治疗费10000元；10.鉴定费2460元。以上合计149730.79元。官桂英在提供劳务过程中，在洗瓷砖中没有小心谨慎，尽到安全的注意义务，导致摔倒，其自身存在过错，应自行承担相应的民事责任。黄锦雄作为雇主，未能提供充分安全劳动条件，采取安全防护措施，其存在过错，应对原告的损害承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。臻典建设公司未能提供证据证明其与黄锦雄签订合同时，黄锦雄有相关资质，故其辩称与黄锦雄签订合同时并不知道黄锦雄没有资质，不予采纳。官���英要求臻典建设公司承担连带赔偿责任，予以支持。综上，一审法院认为，官桂英受雇于黄锦雄，双方之间成立劳务关系。官桂英因劳务自己受伤，各方当事人应根据各自的过错承担责任。以上合计149730.79元，综合本案的实际情况，黄锦雄应对官桂英的损失承担70%的赔偿责任，官桂英应自行承担30%的民事责任。黄锦雄应赔偿官桂英的数额为149730.79元×70%=104812元，扣除已支付27500元，还应支付77312元，臻典建设公司对上述款项负连带赔偿责任，其他损失由官桂英自行承担。庄永强经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理及判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第��款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、黄锦雄应赔偿官桂英医疗费等各项损失计77312元，并由福建臻典建设工程发展有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；款项限于本判决生效之日起10日内支付；二、驳回官桂英的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.黄锦雄主张本案应先进行劳动仲裁的理由是否成立；2.一审对本案事故责任的认定是否正确；3.一审适用城镇居民标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金是否正确；4.一审对交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除黄锦雄认为其实际支付给官桂英的款项为36500元外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，臻典建设公司将其承包的安溪县青少年宫、科技馆、妇幼儿童活动中心的室内装修工程发包给黄锦雄施工，官桂英受黄锦雄雇佣在安溪县青少年宫施工时摔伤。臻典建设公司与黄锦雄之间系承包关系，黄锦雄与官桂英之间系雇佣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”规定，官桂英与臻典建设公司之间并无建立劳动关系的合意��官桂英与臻典建设公司之间的劳动关系依法不成立，故劳动仲裁不是本案必经程序，黄锦雄主张本案应先进行劳动仲裁的理由不能成立，不予支持。黄锦雄作为官桂英的雇主，既未具备相应的施工资质，也未能提供安全的工作条件并采取有效的安全保障措施，未尽到相应的安全管理义务和安全保障义务，对官桂英损害的发生存在主要过错。官桂英未能在确保安全的状态下施工，并在施工中未能注意自身安全及自行采取一定的安全保障措施，对本案事故的发生也具有过错。综上所述，并结合本案实际情况，一审认定黄锦雄应承担70%的赔偿责任，官桂英应自行承担30%的责任，并无不当。臻典建设公司应当知道黄锦雄不具备本案装修工程的施工资质，仍将其承包的安溪县青少年宫、科技馆、妇幼儿童活动中心的室内装修工程发包给黄锦雄施工，一审认定其应与黄��雄承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，是正确的。官桂英一审提供的《房屋拆迁补偿安置协议》、房权证、电费明细表、户口簿、结婚证、安溪县凤城镇龙湖社区居委会出具的《证明》与其陈述能相互印证，证明官桂英在本案事故发生前已在城镇工作、居住一年以上，其经常居住地与主要收入来源地均为城镇，一审适用城镇居民标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金，并无不当。一审认定交通费500元，符合官桂英就医时间、地点及次数，并无不当。官桂英受伤后经鉴定构成十级���残,确给其造成较为严重的精神损害,一审认定精神损害抚慰金5000元,符合本案实际情况,并无不当。官桂英受伤后经鉴定后续治疗费约为1万元，另结合其出院医嘱及治疗情况，一审认定后续治疗费为1万元，符合规定，并无不当。综上所述，黄锦雄、臻典建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3594元，由黄锦雄负担1797元，福建臻典建设工程发展有限公司负担1797元。本判决为终审判决。审 判 长  傅家顶审 判 员  邱旭锋代理审判员  徐镇城二〇一七年二月二十八日书 记 员  吴一凡速 录 员  刘永坤