广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终19324号上诉人（原审原告）：广州市鸿二物业管理有限公司，住所地广东省广州市从化区温泉镇景泉大道泉溪路2号之21。法定代表人：欧阳小梅，职务董事长。委托诉讼代理人：林海，广东韶音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张空军，男，1971年7月6日出生，汉族，住广东省广州市从化区。上诉人广州市鸿二物业管理有限公司（以下简称“鸿二物业公司”）因与被上诉人张空军房地产咨询合同纠纷一案，上诉人鸿二物业公司不服广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿二物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判张空军向鸿二物业公司支付房地产咨询及买卖代理费40000元及违约金6000元(自2017年1月11日起，以40000元为本金，按每日干分之五计算，至全部支付完毕之日止，暂计至起诉之日)；二、一审、二审的诉讼费用由张空军承担。事实和理由：一、根据《房地产买卖合同》第七条的约定，房地产咨询及买卖代理费为40000元，如果提前终止买卖或不按约定履行合同，也需要支付房地产咨询及买卖代理费及承担违约责任。张空军已签名确认，现却因为房屋价格上涨，恶意违约不履行《房屋买卖合同》的约定条款，张空军的行为违反了公平和诚实信用原则。二、《房地产买卖合同》第七条对违约金的约定是双方真实意思表示，应按约定履行。张空军恶意违约不履行合同，并且在一审中也未向法庭提出要求减少违约金，一审法院主动减少违约金，没有发挥违约金的“惩罚”性质。张空军辩称，鸿二物业公司恶意侵犯案外人的利益，案涉房屋买卖合同属于无效合同，鸿二物业公司拖延履行合同，对该合同负有过错和违约责任，其收取的咨询费和买卖代理费超过广州市规定的3%标准，因此张空军无需承担任何费用。鸿二物业公司向一审法院起诉请求：1.张空军向其公司支付房地产咨询及买卖代理费40000元及逾期违约金（违约金，以40000元为本金，每日按千分之五的计算标准，自2017年1月11日计算至全部支付完毕之日止）；2.本案诉讼费由张空军承担。一审法院认定事实：2017年1月11日，张空军在鸿二物业公司介绍下与案外人冯国柱签订《房地产买卖合同》一份，该合同约定：案外人冯国柱购买登记权属为张空军及陈智慧的位于广州市从化区太平镇东方夏湾拿花园M区外街78号202房，建筑面积为114.8平方米（以《房地产证》0111005806为准）；合同第二条约定，涉案房屋总楼价为600000元；合同第三条约定，张空军合法持有编号为0111005806的房产证，案外人已经查看过张空军的产权证明；合同第七条约定，基于经纪方为买卖双方提供独家的居间服务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当天向鸿二物业公司支付房地产咨询及买卖代理费，其中：张空军应在签订合同当天向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费40000元，案外人冯国柱应向鸿二物业公司支付房地产咨询及买卖代理费20000元。逾期支付的，须从签订本合同之日即2017年1月11日起每日按房地产咨询及买卖代理费总金额的千分之五支付违约金至全部支付完毕之日止。提前终止买卖不影响房地产咨询及买卖代理费的支付。在履行合同过程中，任何一方不履行合同，不影响经纪方向买房或卖方收取房地产咨询及买卖代理费；合同备注中载明：如因陈智慧的原因导致不能正常交易，本合同之所有条款由张空军全权负责赔偿；合同附件第二条物业有抵押登记情况适用约定，凃销抵押后付款，冯国柱须在2017年1月11日支付定金5000元给张空军；张空军应在签订本合同后10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由张空军承担还贷之一切手续费用，张空军应在原抵押银行发出还贷通知之日起10天将赎贷款存入原供款账户内，用于还清贷款（若存在逾期供款，张空军应提前偿还）；冯国柱须于递件过户成功当天支付首期楼款10000元；楼价余款以按揭方式支付，冯国柱须于合同签订后10天到贷款银行办理按揭贷款申请，签署《购房抵押贷款合同》，提供贷款所需资料，同时张空军必须提供资料与协助。又查，鸿二物业公司向一审法院提交《收款收据》一份，该收据载明：张空军为案涉房屋业主，现收到冯国柱承购该房之定金5000元；收款人：张空军；见证人：周巧林；2017年1月11日。再查，张空军向一审法院提交《首期收据》一份，该收据载明：现收到冯国柱购买案涉房屋首期26万元，房屋总价为86万元；手写备注：用此复印件到银行办理贷款按揭使用，实际收款以转账到账为准，周巧林签名并加盖鸿二物业公司公章；收款人：张空军；2017年1月11日。另查，张空军向一审法院提交其与陈智慧于2011年4月8日签订的《自愿离婚协议书》一份，该协议书约定：张空军与陈智慧自愿离婚，双方婚后购买的案涉房屋是以张空军为主贷人向银行按揭贷款购买，首付及按揭还款的资金来源为夫妻共有存款，房屋属夫妻共有财产，离婚后归陈智慧所有，双方相互配合办理产权变更登记及办理贷款主贷人变更手续。再查，鸿二物业公司向一审法院提交案涉房屋《房地权证》一份，该房地权证中载明：房地产权属人为张空军，登记时间为2011年6月2日，案涉房屋为共同共有，共有人为张空军及陈智慧，双方占有份额均为共同共有。一审法院认为：本案为房地产咨询合同纠纷，主要涉及以下三个方面的问题：（一）合同的效力问题。张空军辩称鸿二物业公司在明知其已与陈智慧离婚，案涉房屋已归张空军前妻陈智慧所有的情况下仍与其签订房屋买卖合同，该合同应属无效合同。鸿二物业公司与张空军及案外人冯国柱签订的三方合同中，张空军与案外人冯国柱之间属于房屋买卖合同关系，而鸿二物业公司与张空军之间应属房地产咨询关系。因张空军与案外人冯国柱之间属于房屋买卖合同纠纷，本案属于房地产咨询纠纷，两者属不同的法律关系。因此，本案中，对张空军与案外人冯国柱之间的房屋买卖合同效力，不予处理。鸿二物业公司与张空军之间的房地产咨询合同，是双方的真实意思表示，并未有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形。因此，鸿二物业公司与张空军之间的房地产咨询合同真实、合法、有效，对双方均有约束力。（二）房地产咨询及买卖代理费的支付问题。鸿二物业公司与张空军之间的房地产买卖合同第七条约定，基于鸿二物业公司为张空军及案外人冯国柱提供独家的居间服务，并促成张空军与冯国柱签署本合同，张空军与冯国柱同意在签订本合同当天向鸿二物业公司支付房地产咨询及买卖代理费。张空军应在签订合同当天向鸿二物业公司支付房地产咨询及买卖代理费40000元，案外人冯国柱应向鸿二物业公司支付房地产咨询及买卖代理费20000元。从鸿二物业公司与张空军合同约定可以看出，张空军需支付的40000元为房地产咨询和买卖代理费。根据二手房房屋交易的行业惯例，房地产咨询和买卖代理费，应包括代为办理过户，敦促买卖双方及时履行合同，向房管部门递交相关资料等内容。本案中，根据鸿二物业公司及张空军庭审过程中的陈述及提交的证据可以看出，张空军与冯国柱签订房屋买卖合同之后，合同只是履行到冯国柱支付5000元定金之阶段，后续的涂销抵押、向房管部门递交相关材料、办理过户手续等程序并未履行。鸿二物业公司向张空军收取的房地产咨询及买卖代理费应与其付出的劳务相对应。现鸿二物业公司与张空军在合同中并未明确区分张空军需支付的40000元中房屋买卖咨询费与买卖代理费之具体金额。另，鸿二物业公司就张空军与冯国柱之间的房屋买卖，向冯国柱也收取20000元的房地产咨询及买卖代理费。因此，根据鸿二物业公司在张空军与冯国柱之间房屋买卖中鸿二物业公司的付出，同时参考房地产交易过程中中介机构的收费情况，一审法院认为张空军应支付给鸿二物业公司的房屋咨询及买卖代理费，以20000元为宜。（三）违约金问题。虽鸿二物业公司与张空军签订的房地产咨询合同约定，张空军逾期支付房地产咨询及代理费的，须从签订合同之日即2017年1月11日起每日按房地产咨询及买卖代理费总金额的千分之五支付违约金至全部支付完毕之日止，但鸿二物业公司并未向一审法院提交其实际损失情况，违约金是对鸿二物业公司损失之弥补。张空军未按时足额支付鸿二物业公司房地产咨询及买卖代理费给鸿二物业公司造成的损失应为其利息损失。因此，一审法院酌定违约金，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，以尚欠款项为本金，从2017年1月11日起计算至付清之日止为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年8月11日作出如下判决：一、张空军自判决发生法律效力之日起10日内支付房地产咨询及买卖代理费20000元及违约金（违约金以尚欠款项为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年1月11日起计算至付清之日止）给广州市鸿二物业管理有限公司；二、驳回广州市鸿二物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费438元，由广州市鸿二物业管理有限公司负担288元，张空军负担150元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,本案二审争议的焦点问题为:争议的中介服务费应否全部支持。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。由此可见，居间人在负有忠实义务的同时，还应负有尽力义务，否则，不得要求支付报酬。本案中，鸿二物业公司作为居间方在促成买卖合同订立时应尽到全面的审查及告知义务。现从《房地产买卖合同》的签约内容审查来看，案涉房屋的权属登记人为张空军、陈智慧两人，但是合同的出卖方签名处却仅有张空军一人，鸿二物业公司作为提供居间服务的居间人，在合同的履行过程中并没有全面履行居间人应尽的审查义务，根据上述法律规定，鸿二物业公司在未全面完成居间人的法定义务的情况下，其无权主张合同约定的全部中介服务费。一审法院仅判令张空军向鸿二物业公司支付2000元中介服务费及违约金，该实体处理结果并无不当，本院予以维持。鸿二物业公司上诉认为其应全额收取合同约定的服务费，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，鸿二物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人广州市鸿二物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一七年十一月二十七日书记员  袁蕾游瑞娜