山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终6429号上诉人（原审被告）：济南波司登贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：严丽花，经理。委托诉讼代理人：许健霞，山东致公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲，山东致公律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：燕霞，女，1970年2月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梁文波，山东宇鹏律师事务所律师。上诉人济南波司登贸易有限公司（以下简称波司登公司）因与被上诉人燕霞劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。波司登公司上诉请求：1.撤销一审判决中支付解除劳动合同补偿金17152.50元；2.撤销支付燕霞2010年至2015年12月29日期间未休带薪年休假工资。事实和理由：双方当事人在2013年10月份系劳动关系，2013年10月份之前解除劳动合同补偿金不应支付。每年的带薪年休假工资，波司登公司已在月度发放的工资中，足额支付给了燕霞，无需再次支付未休带薪年休假工资。而且，燕霞所主张的2015年之前的带薪年休假权利，已经超过了诉讼时效。综上，为依法维护波司登公司的合法权益，望查明事实，依法判决。燕霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。燕霞向一审法院起诉请求：1.判令波司登公司向其支付经济补偿金17152.50元；2.判令波司登公司向其支付2010年至2015年未休带薪年休假工资9463.40元。一审法院认定事实：燕霞原系波司登公司员工，在波司登公司设在济南市老东门人民商场的经营地点从事羽绒服销售工作。因社会保险的缴纳及带薪年休假工资报酬的支付问题，双方发生争议。燕霞在本次起诉前向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求波司登公司向其支付经济补偿金17152.50元及2010年至2015年未休带薪年休假工资报酬9463.40元。该仲裁委员会审理后，作出济槐劳人仲案【2016】22号《仲裁裁决书》，认定燕霞与波司登公司的劳动关系建立于2014年11月，解除劳动关系前的月平均工资为2495.20元。裁决波司登公司向燕霞支付经济补偿金3742.80元及未休带薪年休假工资报酬1720.80元。该裁决作出后，燕霞不服，向一审法院提起诉讼，波司登公司未提起诉讼。双方当事人对以下事实存有争议：燕霞称，其自2008年11月29日入职波司登公司，具体在济南市老东门人民商场从事波司登公司品牌的羽绒服的销售工作。因波司登公司拒不为其缴纳社会保险，也不为其发放未休带薪年休假的工资报酬，其与李银等六人于2015年12月28日共同向波司登公司邮寄《解除劳动关系通知书》各一份，要求波司登公司承担相应的法律责任，但波司登公司未按该通知书的内容履行其法定义务，故其申请了劳动仲裁、提起了本次诉讼。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据：证据1.其名下建设银行交易明细一份，显示2010年8月7日起每月有摘要代码为“0100自定义”的转账信息发生，2011年2月23日至2014年10月28日期间，每月有账户以“网银代发”的名义向燕霞的该建设银行账户转账。因无法显示具体账户信息，燕霞要求建设银行查询了其中的2013年10月17日、11月14日、12月19日“网银代发”项目的转账账户，查询结果显示为波司登公司转账。其称该银行卡为其入职时办理的工资卡，上述交易记录可以证明其自2008年入职波司登公司的事实。证据2.民生银行交易明细一份，显示2014年12月26日、2015年1月26日、2月12日、4月27日、5月26日、6月23日、7月24日、8月25日、9月25日、10月24日、11月25日，波司登公司向燕霞该银行账户分别转账3571.81元、3406.86元、2962.69元、5121.70元、1716.52元、1660.58元、1653元、1560元、1586.83元、1570元、2637.62元，上述转账“摘要信息”中前四笔均标注为“报销费用-交通费”，后七笔均标注为“批量代付”。燕霞称该银行卡系在波司登公司要求下其更换的新工资卡，除2015年4月27日的5121.70元为发放的2015年2月及3月两个月的工资外，其他的交易记录均为发放日上一个月份的工资。其要求以上述实发工资作为计算其经济补偿金的标准。经核算上述十二个月的平均工资为2287.30元。证据3.《解除劳动关系通知书》一份、EMS快递单及回执各一份。《解除劳动关系通知书》内容为，因波司登公司未为燕霞依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未安排带薪年休假也未按照法律规定支付未休带薪年休假的工资，故其要求解除劳动关系，并要求波司登公司向其支付经济补偿金、未休带薪年休假的工资、补缴社会保险、结清工资。EMS快递单及回执显示，2015年12月18日李银与燕霞等六人向波司登公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，该邮件于2015年12月29日妥投。波司登公司对上述证据质证认为：对证据1和证据2的真实性没有异议，但认为即使可以证明实发工资的具体时间，也不能否认劳动合同的真实性。证据3中的快递单仅是显示妥投，不能证明其公司实际收到了《解除劳动关系通知书》，其实际上也从未收到该通知书。且通知书记载的并非事实，因燕霞入职时已经自己缴纳社会保险，其公司一再要求燕霞自行停缴，以便其为燕霞缴纳社会保险，但是燕霞一直不配合办理，导致燕霞的社会保险一直无法缴纳。其也并不拖欠燕霞的工资报酬。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据：证据1.《波司登羽绒服装有限公司应聘登记表》一份，显示燕霞在该表中填写了其身份信息、教育经历、工作经历等基本情况。该表落款处有燕霞的签名，但整个表格未显示填写时间。证据2.波司登公司与燕霞签订的《劳动合同》一份，显示双方签订了三年（2014年11月1日至2017年10月31日）的固定期限的劳动合同，燕霞的工作岗位为店铺业务。该合同落款处有波司登公司的盖章及燕霞的签名，但无落款时间。证据3.波司登公司与燕霞签订的《协议》一份，约定：为了便于波司登公司投资经营的波司登公司品牌能够顺利营运，波司登公司决定自2014年11月29日起聘请燕霞为营业员。该协议约定波司登公司安排燕霞在波司登公司品牌店/专柜从事销售工作。该协议落款处加盖波司登公司公章，燕霞在落款处签名。证据4.社保信息查询系统网页截屏打印页一份，显示燕霞以济南市天桥区劳动就业办公室缴纳了2015年度的社会保险。证据5.2016年3月29日波司登公司作出的《限期返岗通知书》一份，载明因燕霞自2016年1月1日起未正常出勤上班，其要求燕霞于2016年4月5日前到“济南人民羽广一柜（雪）”报到上班。波司登公司称，其向燕霞邮寄了该通知，但燕霞未按照其公司要求到岗上班，燕霞的行为构成旷工。燕霞对上述证据质证认为：其对证据1的真实性予以认可。证据2、3的真实性其委托诉讼代理人不能确定落款处的签字是否为燕霞所签。其称即使证据2、3均为燕霞所签，但相关证据仅能证明双方一个阶段内的劳动关系，不能证明在相关劳动合同及协议签订前燕霞的劳动关系情况。证据4的真实性予以认可，但是因为波司登公司不为其缴纳社会保险其才自行缴纳的社会保险，不存在其自己不配合缴纳社会保险的事实。证据5的真实性不予认可，其也没有收到过该通知，且按照通知记载的时间，其与波司登公司已经解除了劳动关系，波司登公司无权要求其返岗上班。庭审中，在一审法院要求波司登公司举证燕霞的工资标准时，其向一审法院表示，因销售人员比较分散，销售人员的工资表汇总后已经提交其母公司，故其无法向一审法院提交燕霞工资标准的相关证据。波司登公司还向一审法院称，其在仲裁阶段就燕霞所提出的仲裁申请事项提出了仲裁时效的抗辩意见。经一审法院限期，其向一审法院提交了2016年5月31日劳动仲裁庭审笔录。该笔录中无波司登公司提出仲裁时效抗辩意见的记录，且该笔录中波司登公司称其收到了上述快递，但快递中仅有李银的《解除劳动关系通知书》复印件，并非快递单上记载的六人。波司登公司未向一审法院提交证据证明其已经安排了燕霞带薪休假，也未提交证据证明其为燕霞发放了未休带薪年休假的工资报酬。燕霞的委托诉讼代理人在一审法院限期内未向一审法院反馈燕霞本人对波司登公司提交的《协议》、《劳动合同》中燕霞签字真实性的意见，也未向一审法院提交司法鉴定申请。对双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下：燕霞所提交的证据1、2显示，波司登公司至少在2013年10月17日前即为燕霞发放了工资。证据2中虽然有部分交易记录显示为报销费用，但在波司登公司拒不向一审法院提交燕霞工资标准相关证据的情况下，一审法院采纳燕霞的主张，以该证据中的银行流水作为认定其平均工资的依据，由该证据可以证明其2014年11月至2015年10月期间的月平均工资为2287.30元。波司登公司在本次诉讼中称其没有收到证据4中的《解除劳动关系通知书》，但其在仲裁庭审中已经认可收到了该邮件，只是称通知书仅为李银一人的复印件。该邮件系以六人的名义寄出，且在快递单上明确写明了内容为《解除劳动关系通知书》，但波司登公司称仅包含李银一人的通知书，显然与常理不符，故一审法院采信证据4中通知书的内容。对于波司登公司提交的证据1应聘登记表，燕霞对该证据真实性没有异议，由该证据可以认定其曾办理过一次入职手续。对于证据2、3，虽然燕霞的委托诉讼代理人无法明确两份证据中燕霞签名的真实性，但其在一审法院限期后并未向一审法院反馈燕霞本人的质证意见，也未提出司法鉴定申请。经一审法院比对，该两份证据中燕霞的签名与应聘登记表及诉状中燕霞的签名并无较大差异，故一审法院对该两份证据的真实性予以采信。燕霞对证据4的真实性认可，该证据可以证明燕霞本人自己缴纳社会保险的事实，但仅凭该证据不足以证明系燕霞要求波司登公司不为其缴纳社会保险而系自愿自己缴纳。即使存在该事实，因为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方达成的此种协议应属无效，该协议的存在不能免除用人单位不缴纳社会保险的法律责任。波司登公司无证据证明证据5已经送达燕霞，燕霞也否认收到过返岗通知，故对波司登公司曾发送通知书要求燕霞返岗的事实，一审法院不予采信。因波司登公司未提交有关带薪年休假及缴纳社会保险的证据，一审法院认定波司登公司未安排燕霞带薪年休假，未向燕霞支付未休带薪年休假的工资报酬，也未为燕霞缴纳社会保险。一审法院认为，经审理，双方争议的焦点问题有二：一是双方劳动关系的建立时间及双方是否已经解除了劳动关系；二是如果劳动关系已经解除，波司登公司如何承担责任。关于第一个焦点问题。燕霞称，虽然其在2014年在波司登公司的要求下重新填写了入职登记表，但其实际系在2008年11月29日入职的波司登公司。因波司登公司未为其缴纳社会保险，也未向其发放未休带薪年休假的工资报酬，故其有权解除与波司登公司的劳动关系，其已经发出了解除劳动关系的通知，其与波司登公司之间的劳动关系已经解除。波司登公司则主张其与燕霞的劳动关系应当自双方签订劳动合同时起算，因燕霞无权解除劳动合同，双方的劳动关系仍然存续。一审法院认为，燕霞提交的建设银行交易明细显示，至少在2013年10月17日，波司登公司已经向燕霞发放了工资，即双方劳动关系应建立在该月份之前。虽然双方劳动合同显示的劳动关系期限自2014年11月1日起算，但上述工资发放的事实与劳动合同记载的劳动合同期限起始时间存有矛盾，在此情况下，波司登公司有义务继续举证双方劳动关系实际建立的时间，但其未能继续举证，故一审法院采信燕霞的主张，认定双方劳动关系建立于2008年11月29日。燕霞与波司登公司建立劳动关系后，波司登公司未为其缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，燕霞有权解除与波司登公司之间的劳动关系。合同解除权作为形成权，自解除权人作出的解除合同的意思表示到达对方时发生法律效力，燕霞向波司登公司发出的《解除劳动关系通知书》于2015年12月29日被波司登公司接收，故双方的劳动关系于该日解除。波司登公司提出的双方劳动关系尚未解除的答辩意见，无理无据，一审法院不予采纳。关于第二个焦点问题。因燕霞系在波司登公司存在违法行为的情况下，与波司登公司解除了劳动关系，此时其有权要求波司登公司向其支付经济补偿金。双方于2008年11月29日建立劳动关系，于2015年12月29日解除劳动关系，其解除劳动关系前的月平均工资为2287.30元，故燕霞要求波司登公司向其支付17152.50元经济补偿金的诉讼请求，有理有据且不超过法定标准，一审法院予以支持。燕霞还要求波司登公司向其支付2010年至2015年期间的未休带薪年休假的工资报酬。因在2010年至2015年12月29日期间，波司登公司无证据证明已安排燕霞带薪年休假，也无证据证明其已向燕霞支付未休带薪年休假的工资报酬，因此其应当向燕霞支付该期间的未休带薪年休假的工资报酬。燕霞要求2010年至2014年度以当年济南市最低工资标准计算，2015年度按照其月实发平均工资计算，上述标准，不违反法律法规规定，一审法院予以准许。其2015年应享受4天（363/365天×5）带薪年休假，其他年度其主张的应享受的带薪休假天数，不违反法律法规的规定，一审法院予以准许。故波司登公司应向其支付2010年未休带薪年休假工资报酬422.99元（920元/21.75天×5×200%），2011年505.75元（1100元/21.75天×5×200%），2012年570.11元（1240元/21.75天×5×200%），2013年634.48元（1380元/21.75天×5×200%），2014年689.66元（1500元/21.75天×5×200%），2015年1051.63元（2287.30元/21.75天×4×200%），以上合计3664.30元。燕霞主张的数额不准确，应以一审法院认定的数额为准。波司登公司还针对未休带薪年休假工资报酬提出了仲裁时效的抗辩意见。一审法院认为，首先，波司登公司无证据证明其在劳动仲裁程序中针对燕霞的该项仲裁请求提出过仲裁时效的抗辩意见，应视为其已经放弃了该抗辩权利，其在诉讼程序中无权再以此作为抗辩理由。其次，未休带薪年休假工资报酬作为劳动报酬，其仲裁时效应当自劳动关系解除之日开始起算，双方劳动关系于2015年12月29日解除，燕霞在2016年5月前已经提出了仲裁申请，其有关未休带薪年休假工资报酬的诉讼请求并不超过仲裁时效。故对其提出的燕霞的未休带薪年休假工资报酬的诉讼请求已经超过仲裁时效的答辩意见，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条第一款、第二款的规定判决：一、济南波司登贸易有限公司于判决生效之日起10日内向燕霞支付解除劳动合同补偿金17152.50元；二、济南波司登贸易有限公司于判决生效之日起10日内向燕霞支付2010年至2015年12月29日期间未休带薪年休假工资报酬3664.30元；三、驳回燕霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南波司登贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，波司登公司上诉主张双方在2014年11月份存在劳动关系，对此，本院认为：燕霞提交的建设银行交易明细显示，在2013年10月17日之前，波司登公司已经向燕霞发放了工资，即双方劳动关系建立时间应早于2013年10月。虽然双方劳动合同显示的劳动关系期限自2014年11月1日起算，但上述工资发放的事实与劳动合同记载的劳动合同期限起始时间存有矛盾。在此情况下，波司登公司有义务继续举证双方劳动关系实际建立的时间。因其未能继续举证，故一审法院采信燕霞的主张，认定双方劳动关系建立于2008年11月29日，并无不当。原审法院据此计算解除劳动合同经济补偿金的数额正确，本院予以维持。波司登公司主张已在月度工资中向燕霞足额发放了带薪年休假工资，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信。上诉人主张带薪年休假工资已超过仲裁时效，对此，本院认为：带薪年休假工资亦属于工资的一部分，应适用特殊时效。波司登公司主张燕霞2015年之前的带薪年休假工资已经超过了仲裁时效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，波司登公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南波司登贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年十一月一日书记员  刘 红