贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终5045号上诉人（原审被告）：韩发明，男，1968年11月6日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。上诉人（原审被告）：韩强，男，1970年2月5日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人（原审被告）：遵义静山建筑安装有限责任公司。住所地贵州省遵义市红花岗区公园路**号。法定代表人:杨明生，董事长。三上诉人的委托代理人袁龙波，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志军，男，1975年7月13日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。委托代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师委托代理人：鲁莤，贵州黔鹰律师事务所律师上诉人韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司因与被上诉人李志军建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：被告韩发明和韩强经协商后共同出资承建相关建设工程项目，二人了解到贵州省赫章县教育局准备将学生宿舍及教师公租房第八标段的建设工程项目发包出去，因二人无建设工程相关资质，二人找到被告遵义静山建筑安装有限责任公司，以遵义静山建筑安装有限责任公司的名义与贵州省赫章县教育局于2013年4月27日签订了《建设工程施工合同》，合同中约定贵州省赫章县教育局将前述工程项目发包给遵义静山建筑安装有限责任公司承建。韩发明与韩强承建工程期间，与原告李志军达成了口头协议，约定将平山小学教师周转房和前东小学教师周转房项目分包给原告施工，工程价款按照850元/平米计算。原告施工一部分后，双方决定让原告退出，双方于2014年4月24日按照原告先垫付的材料款和人工工资进行结算，被告韩发明在工程结算表上签字确认原告垫付的金额为100589元。其后原告退出场地，韩发明另安排他人继续施工。现双方对结算方式产生争议，并诉至法院。一审法院认为：被告韩发明、韩强借用被告遵义静山建筑安装有限责任公司的名义与贵州省赫章县教育局签订《建设工程施工合同》，后又非法分包给原告进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，该《建设工程施工合同》无效，韩发明、韩强违法分包给原告部分构成的行为也无效。虽然原告与被告韩发明、韩强之间对工程的结算有口头的约定，但后来双方决定让原告退出后，作为合伙人之一的韩发明与原告对工程进行了清算，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，原告与韩发明之间的结算属于双方对结算方式的变更，双方应当按照新的约定来执行，韩发明、韩强应当按照结算单支付原告100589元。又因为韩发明、韩强与遵义静山建筑安装有限责任公司系挂靠关系，遵义静山建筑安装有限责任公司应当对工程产生的债务承担连带责任，故本院判决由被告韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司支付原告100589元。原告要求三被告支付103949元的诉讼请求过高，对其过高部分本院不予支持。关于三被告以本案应当按照工程量来结算，其支付了原告承包后的工程材料款和人工工资11万余元，该款应当在结算时予以扣除的答辩意见，本院不予采纳，理由如下：一、双方已经对合同的结算方式作了变更，双方应当按照变更后的方式来履行；二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告垫付的材料费及人工工资100589元与被告支付的工程材料款和人工工资11万余元均是建设工程的所需花费，两者并无冲突，原告垫付的材料费及人工工资100589元系原告实际遭受的损失，对该损失三被告应当予以返还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十七条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定，判决：一、由被告韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司在判决生效后十日内支付原告李志军现金人民币100589元，被告韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司承担连带责任；二、驳回原告李志军的其他诉讼请求。案件受理费2380元由被告韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司承担。一审宣判后，韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，导致错误判决，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人不承担任何责任。本案的焦点是被上诉人是否实际产生垫付款以及产生的垫付款是多少？上诉人已支付的款项是否应在被上诉人实际产生的款项中予以抵扣的问题。关于第一个问题，被上诉人没有举证证明垫付款的实际产生，而在再审一审时，其当庭承认这些钱没有实际付出去，只是收到钱后再去付给他人，即所谓垫付款并没有实际产生。同时对于工程量，经法庭提示，是否申请鉴定，其也明确表示不申请鉴定，根据举证责任原则，应承担举证不能的法律后果。关于第二个问题，在原审第一次审理时被上诉人李志军已谈到产生的垫付款是103949元，在一审质证仅认可上诉人提出的代付款11万元中的23640元，故一审第一次判决上诉人支付被上诉人80309元。上诉人不服提起上诉被二审发回重审，重审时，被上诉人认可上诉人代为支付的11万元是事实，都是他经手支付出去的。由此可见，上诉人支付的款项已超过被上诉人垫付的款项，上诉人不应承担任何责任。被上诉人未向本院提交书面答辩意见，口头答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，因此，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：综合上诉双方的诉辩理由，本案争议的焦点为：一、被上诉人李志军涉案工程完成的工程量应如何认定，工程结算表是否可作为定案的依据；二、上诉人已支付的工程款为多少，是否已全部抵扣被上诉人支付的工程款。关于焦点一，根据本案查明的事实，上诉人韩发明、韩强将承包的涉案工程分包给被上诉人李志军，在被上诉人施工一部分后，双方协商由被上诉人退出，在2014年4月22日，并对李志军已完成的工程量（垫付的材料款和人工工资）进行了结算，韩发明在工程结算表上签字确认金额为100589元，在上诉人不能提供证据证明该结算依据不具备真实合法性的前提下，本院应予确认。至于上诉人提出要求对被上诉人所完成的工程量进行鉴定的请求，一是被上诉人完成的工程为部分工程，余下的工程已由其他人完成，对期已完成工程量因未固定证据无法确定，不具备鉴定的基础条件，二是双方已对工程量进行了结算，再鉴定除浪费诉讼资源外，不利于社会诚信体系的构建。故对上诉人提出申请鉴定的请求本院不予认可，应以双方结算的工程量作为定案依据。关于焦点二，上诉人提出已付工程款为11万余元，超过了被上诉人垫付的费用，该案系发回重审案件，本院在第一次上诉人上诉审理时，因上诉人提出韩强代为支付材料款和民工工资未抵扣被上诉人李志军支付的工程款，本院并发回要求进一步查明该事实。发回后，上诉人所提供的证据仍不能证明应抵扣与被上诉人结算的工程款，因为上诉人提供的韩强的支付凭证均发生在双方结算之前，且不能证明已付款项与结算金额为重复计算，故上诉人提出超付工程款且全部抵扣的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人应抵扣代支付的款项问题，在原（2015）红民商初字第517号案件审理时，被上诉人自认可扣减的金额是混凝土施工工资2500元、木工工资1960元、水泥款4820元、材料款11000元，共计20280元，对该被上诉人自认的事实应当予以确认，并在结算的工程中予以扣减，故上诉人应支付的款项应为100589－20280＝80309元，故原判未对被上诉人自认的代付款未予扣减不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对本案代付款应否扣减认定不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初1328号民事判决；二、由韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司在判决生效后十日内支付李志军现金人民币80309元，韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司承担连带责任；三、驳回李志军的其他诉讼请求。一审案件受理费2380元，二审案件受理费2380元，共计4760元，由上诉人韩发明、韩强、遵义静山建筑安装有限责任公司承担4000元，被上诉人李志军承担760元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  张辉云二〇一七年二月二日书 记 员  周 益