.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2016）内05民终1121号上诉人（原审原告）：内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司。法定代表人：刘国祥，职务董事长。委托诉讼代理人：苑宇航，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张春光，内蒙古诚恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：国成能源奈曼热电有限公司。法定代表人：连虎，职务董事长。委托诉讼代理人：焦健，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司与上诉人国成能源奈曼热电有限公司合伙协议纠纷一案，双方均不服奈曼旗人民法院(2015)奈商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司的委托诉讼代理人苑宇航、张春光，上诉人国成能源奈曼热电有限公司的委托诉讼代理人焦健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司（以下简称和谊公司）上诉请求：撤销原判，重新审理。事实与理由：一审法院认定事实不清，采信证据不当，判决错误。首先，从双方签订的合作协议以及两次董事会会议来看，双方合作的动力站项目虽然没有成立具有独立法人资格的公司，但双方各自委派的管理人员实际上行使着董事的权利，本质上完全符合”共同经营、共负盈亏”的合伙性质。虽然双方签订了《借款协议》，但不能掩盖其合伙的本质。该借款协议只是国成公司为逃避风险而设计的保底条款。根据最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，这种保底条款是无效的。其次，国成公司认为分公司没有独立的法人资格，不存在董事会，因此，两次董事会的决议无效。还是从合作协议来看，这两份证据虽然名称叫董事会决议，但实质上是合作双方成立的相当于董事会的机构所作出的会议决议，而且决议作出后，双方也实际履行了。综上所述，一审法院对此案认定事实不清，采信证据错误，适用法律不当，导致原审判决错误，请求二审法院依法重新审理此案。国成能源奈曼热电有限公司（以下简称国成公司）上诉请求：一审判决第一项适用法律错误，请求改判驳回和谊公司要求国成公司支付投资款的请求。事实和理由：一、和谊公司作为与中能建东电四公司等施工单位签署合同的相对方，负有履行合同中约定义务的责任，其应为支付工程欠款的直接义务主体。二、一审法院曲解了上诉人在《复函》中关于垫付工程欠款的真实意思表示，上诉人并非同意承担该欠款的意思。该《复函》是国成公司基于合作（借款）关系对工程项目进展情况进行沟通的文件，其仅表明国成公司已知悉合作项目的进展情况，同意和谊公司先行垫付资金，今后双方再通过借款合作约定的方式解决。双方存在借贷法律关系，和谊公司先行支付后，应按照双方签署的《合作协议》、《借款协议》的约定来明确如何承担。国成公司作为提供借款的合作方，仅负有依据《借款协议》约定出借资金的义务。至于和谊公司与施工单位的工程欠款问题属于另外的法律关系。原审判决已经认定双方法律关系为借贷关系，上诉人不负有必须出资的义务，关于项目的后续借款，双方应协商处理。依据《借款协议》的约定，双方未就借款具体事宜达成新协议的情况下，和谊公司无权要求上诉人向其支付款项。故和谊公司要求支付前期工程款的诉讼请求无任何事实及法律依据，依法应予驳回。三、一审法院将双方之间的借贷关系与和谊公司与施工单位之间的工程欠款债权债务关系相混同，属适用法律错误。上诉人作为借贷法律关系中的债权人不应对和谊公司在另一工程欠款法律关系中的债务承担支付义务。一审法院判决让上诉人承担此笔债务属适用法律错误。综上，本案中和谊公司无权要求上诉人向其支付任何款项，和谊公司的诉讼请求没有任何法律依据，其请求应予驳回。和谊公司向一审法院起诉请求：判令国成公司按合同约定立即支付投资款1089万元。一审法院认定事实：原告和谊公司拟在通辽市奈曼旗工业园区内建设”副产煤气综合利用技术改造项目”（以下简称动力站项目），计划通过镍铬副产品综合利用对动力车间进行节能技术改造。2012年11月28日原告和谊公司与被告国成公司就该动力站项目签订合作协议，该协议的第2.2条约定双方的合作步骤有二：步骤一建设期以借款方式合作；步骤二运营期以共同投资的方式合作。同时约定在动力站分公司设立后，动力站项目自有建设资金的45%由原告自行投入，另55%由被告以借款的方式向原告提供，原告为该借款提供相应的担保，借款期限为自该部分借款划入原告方账户之日起至动力站项目投产运营之日后六个月。投产运营日后六个月届满，原被告双方合作将自动转为步骤二。同时该协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。2013年5月2日原被告双方就动力站项目签订借款协议，协议约定被告为原告提供的借款总金额为2.75亿元，具体借款金额以被告划入原告账户的银行转账凭据为准。同时约定自协议签订的5个工作日内被告向原告提供第一笔借款人民币1650万元，原告对动力站项目的资本金1350万元应与被告的第一笔借款同时注入。关于后续借款，原被告双方同意依据项目进度情况，由动力站项目提出资本金需求，经双方确认后，双方按各自的股比注入动力站分公司。该借款协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。被告国成公司分别于2013年5月28日、2013年8月13日、2014年5月9日分三次向原告和谊公司账户汇入人民币总金额为1650万元。动力站项目目前仍处于建设期，并未投产运营。2014年5月5日双方召开董事会第二次会议，决定动力站项目的相关工作暂缓，双方股东一致同意按股比再增资1000万元用于补足项目管理费用、支付临建工程费用，2014年5月9日前双方按股比增资240万元，其余资金根据工程进展情况分期注入。该董事会决议后被告国成公司注入240万元的55%即132万元后，再未注资。2015年1月20日原告和谊公司就动力站项目建设期所拖欠的工程款总计490.745339万元向被告国成公司发函，要求国成公司按照55%的股份比例支付上述工程款。2015年1月21日被告国成公司函告原告和谊公司，对上述工程款的数额认可，要求由原告为其垫付。一审法院认为，本案的争议焦点之一是原被告双方之间的法律关系如何界定。原被告双方签订的合作协议及借款协议的内容中均明确约定双方在动力站项目建设期以借款方式合作即双方为借款关系；投产运营后六个月届满，原被告双方的合作自动转为共同投资关系。因目前动力站项目尚处于建设期，双方转化为共同投资关系的条件尚未成就，故现阶段原被告之间为借款方式的合作，应当按借贷法律关系对待。本案的争议焦点之二是原告是否有权要求被告继续出资。因目前原被告双方的法律关系为借贷关系，被告不负有必须出资义务，关于项目的后续借款，双方应协商处理，故原告要求被告继续履行出资义务的诉讼请求既无事实依据也无法律依据。关于原告主张的动力站项目的前期工程款，鉴于被告国成公司认可该工程款的数额，并且在复函中明确要求原告为其垫付该工程款的事实，可以认定被告国成公司自愿承担该笔工程款的支付义务，被告国成公司应该支付490.745339万元工程款的55%。判决：一、被告国成公司于本判决生效后三日内向原告和谊公司支付前期欠付的工程款269.9099万元；二、驳回原告和谊公司的其他诉讼请求。案件受理费81740元，由原告和谊公司负担60142元，由被告国成公司负担21598元。本院二审期间，双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。另查明，和谊公司出资超出45%比例部分均是在双方共同出资240万元之后，由于国成公司停止继续向和谊公司提供借款，因此由和谊公司单方支付的动力站项目前期工程建设产生的部分工程款、和谊公司单方全额缴纳的土地基础保护费、林业植被恢复费、2014年4月其电厂三个人在和谊公司发生的费用，以及尚未支付的工程款。在二审中，经过重新核算，和谊公司将诉讼请求1089万元变更为935.77万元。本院认为，和谊公司与国成公司签订的《关于副产煤气综合利用技术改造项目合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法有效合同。合同中明确约定合作步骤分为两步，步骤一为建设期以借款方式合作，步骤二为运营期以共同投资的方式合作。至本案起诉时止，动力站项目尚在建设期，双方的合作方式应为借款方式，一审判决认定双方为借贷法律关系正确。直至2014年5月9日双方商定按股比增资240万元，国成公司按约注入240万元的55%即132万元，之后双方未就注入资金达成一致协议。根据双方第二次董事会作出的”其余资金根据项目进展情况，由公司经营层编制资金计划，分期注入”的决议，以及双方签订的《借款协议》中约定的第一笔资金到位后，”关于后续借款，甲乙双方同意依据项目进度情况，由动力站项目提出资本金需求，经甲乙双方确认后，甲乙双方按各自股比注入动力站分公司”的内容，国成公司继续出借资金应在双方达成一致协议的情况下，而双方在就240万元出资达成协议后，再未达成一致协议，因此国成公司不负有必须出借款项的义务。关于一审判决第一项490.745339万元工程款是否应由国成公司负担55%即269.9099万元的问题。该款项是动力站建设工程所欠付的工程款，一审法院依据国成公司的”复函”中的”垫付”字样，认定”国成公司自愿承担该笔工程款的支付义务”不当。该复函中国成公司所述”关于三家施工单位起诉事宜，我司亦严重关切。但鉴于我司的特殊情况，目前尚不能继续注入资金以解决该问题。因此希望贵司能够暂且垫付本工程所欠资金”。从该表述中可以看出，”垫付”是指让和谊公司先行支付而非让其替国成公司支付的意思。并且该款项是动力站工程建设期间发生的费用，应与动力站其他建设费用同样用双方注入的资金承担，或双方以后协商解决，或双方终止合作协议后清算解决。因此，一审判决由国成公司向和谊公司支付工程款269.9099万元属适用法律不当，依法应予纠正。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销奈曼旗人民法院(2015)奈商初字第18号民事判决；二、驳回上诉人内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费81740元、二审案件受理费81740元，合计163480元由上诉人内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李永胜审判员白云飞代理审判员白丽二0一七年二月十四日书记员徐健