山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终7230号上诉人（原审原告）：马立华，女，1968年2月23日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王术慧，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚男，山东豪才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南众发印务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：高金华，董事长。委托诉讼代理人：邢学腾，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬生俭，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人马立华因与上诉人济南众发印务有限公司（以下简称众发公司）劳动争议一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马立华上诉请求：一、请求法院依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）鲁0191民初2057号民事判决书中的第二项至第四项判决，并依法改判为：1.众发公司向马立华支付未休年休假工资3448元；2.众发公司向马立华支付经济补偿金30000元。二、一审、二审诉讼费由众发公司承担。事实与理由：1.一审法院在认定事实上存在错误。马立华实际入职时间为2004年12月份，一审法院认定马立华入职时间为2010年1月1日是错误的。马立华入职众发公司工作时，众发公司并未按照法律规定与马立华签订劳动合同，且马立华在众发公司工作时间的证明材料都由众发公司掌管，但马立华自入职以来，先后经历三任车间主任，分别为车间主任吕某某、宋某某、陈某，马立华在一审庭审时提供的三个人的录音证据足以证明马立华的入职时间，一审法院对此不予以采纳，在认定马立华实际入职时间上存在错误；2.一审法院在计算未休年休假工资、经济补偿金的数额上存在错误。因一审法院在认定马立华的实际入职时间上存在错误，导致在计算未休年休假工资、经济补偿金数额上亦存在错误。众发公司辩称，众发公司与马立华之间不存在劳动关系，众发公司对马立华不进行考勤管理。众发公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0191民初2057号民事判决书，改判驳回马立华一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由马立华承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，众发公司与马立华系劳务关系而非劳动关系；一审法律适用错误，众发公司与马立华不存在劳动关系，不应适用劳动合同法，众发公司无需向马立华支付经济补偿金和带薪年休假工资。1.众发公司与马立华并不存在管理与被管理的劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》强调用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。而本案马立华并不接受众发公司管理，其工作时间自由，无严格考勤制度，工作按件计算劳务费，并不适用众发公司的规章制度。根据马立华的工资(实际性质劳务费)可以看出，马立华工资每月相差较大，甚至有个别月份畸高畸低，不合常理，显然是马立华工作自由，无需遵守单位正常工作制度所致；2.众发公司不应向马立华支付经济补偿金和带薪年休假工资。首先，众发公司与马立华不存在劳动关系，众发公司无需向马立华支付经济补偿金和带薪年休假工资。其次，退一步说，即使众发公司与马立华存在劳动关系，众发公司也无需向马立华支付经济补偿金和带薪年休假工资。第一，马立华工作时间自由，其每年请假、旷工时间已经超过20天，不应再享受当年的年休假。第二，马立华系因众发公司工厂搬迁，自行离职，不应享有经济补偿金。综上所述，众发公司与马立华不存在劳动关系，众发公司不应向马立华支付经济补偿金和带薪年休假工资。恳请二审法院依法支持众发公司上诉请求。马立华辩称，1.马立华与众发公司之间存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。马立华入职众发公司从事手工组工作，在工作期间受众发公司的劳动管理。从事众发公司安排的有偿劳动。众发公司按月向马立华发放工资报酬，所从事的工作亦是众发公司单位业务的组成部分。故众发公司与马立华之间存在劳动关系。2.众发公司应向马立华支付经济补偿金。马立华自入职之日起众发公司便未为其缴纳社保。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，在众发公司未为劳动者缴纳社会保险的情况下，劳动者可以解除劳动合同。众发公司应向劳动者支付经济补偿金。3.众发公司应向劳动者支付年休假工资。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满一年，不满十年的年休假五天；已满十年不满二十年的年休假十天；已满二十年的年休假十五天。马立华自入职之日起时常加班，也从未享受过带薪年休假。众发公司应向马立华支付带薪年休假工资，且马立华并不存在众发公司所述的请假、旷工已超二十天的情形，即使存在也不属于不享受当年年休假的情形。综上，众发公司上诉请求没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。马立华向一审法院起诉请求：1.判决众发公司向马立华支付拖欠的工资3399.40元（2016年6月1日至2016年7月18日）；2.判决众发公司向马立华支付未休年休假工资3448元；3.判决众发公司向马立华支付经济补偿金30000元；4.判决众发公司向马立华支付加班费、休息日加班工资275080元、法定节假日加班工资43643元。一审法院认定事实：众发公司系从事出版物的印刷包装、装潢印刷品的印刷等的公司，马立华经人介绍到众发公司工作，双方未签订劳动合同，公司未给马立华缴纳社会保险。马立华系手工车间组工人，主要从事糊纸盒、整理说明书、包装箱等工作，按件计发工资，按月发放。2016年7月份马立华离开公司之前12个月的月平均工资为2330.46元。2015年1月至3月马立华请病假，没有工资收入。2014年至2016年，众发公司组织马立华进行健康体检，2014年体检报告显示：“体检时间2014年6月18日，单位2014众发印务员工”。2015年体检报告显示：“工作单位众发公司2015”。2016年体检报告显示：“工作单位众发公司2016”。2016年7月11日，马立华向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求仲裁：1.解除马立华与众发公司之间的劳动合同关系；2.众发公司向马立华支付拖欠的工资4500元（2016年6月1日至2016年7月18日）；3.众发公司向马立华支付未休年休假工资3448元；4.众发公司向马立华支付经济补偿金30000元；5.众发公司向马立华支付加班费、休息日加班工资275080元、法定节假日加班工资43643元（2004年12月至2016年7月18日）。该仲裁委作出仲裁裁决：一、众发公司于本裁决生效之日起十五日内向马立华支付工资3399.40元；二、众发公司于本裁决生效之日起十五日内向马立华支付未休年休假工资379.98元；三、众发公司于本裁决生效之日起十五日内向马立华支付经济补偿金14462.84元；四、驳回马立华的其他仲裁请求。马立华不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，马立华陈述其于2004年12月底入职，月工资为3000元，因众发公司未为其缴纳社会保险、未向其支付加班费，其于2016年7月18日离职。众发公司对此不予认可，辩称马立华于2010年1月份入职，因公司搬迁，其于2016年7月11日离职，月工资以工资发放明细为准。一审法院认为，众发公司是依法登记成立的企业法人，马立华在众发公司从事糊纸盒、整理说明书、包装箱等工作，虽然马立华、众发公司双方未签订劳动合同，但众发公司为马立华发放工资，马立华提供的劳动是众发公司的业务组成部分。众发公司抗辩其对马立华不进行考勤管理，按计件形式发放工资，马立华、众发公司之间属于劳务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”且马立华提交的体检报告亦显示众发公司认可马立华系其公司员工，故一审法院依法认定众发公司与马立华之间存在劳动关系。庭审中，马立华陈述其于2004年12月份入职，但未提交相关证据予以证明。众发公司认可马立华于2010年1月1日入职，故一审法院认为，以2010年1月1日为马立华的入职时间为宜。马立华为众发公司提供了劳动，众发公司应当支付马立华相应的报酬。济劳人仲案[2016]349号裁决书裁决：众发公司于本裁决生效之日起十五日内向马立华支付工资3399.40元，马立华、众发公司均未提出异议，一审法院依法予以确认。关于带薪年休假，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”众发公司主张不应向马立华支付带薪年休假工资，但其未提交证据证明其已经向马立华支付了带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的”。2015年马立华请病假3个月，故众发公司应向马立华支付带薪年休假工资2066.12元/月÷21.75天×2天×2=379.98元。众发公司认可其未给马立华缴纳社会保险，2016年7月11日马立华提交仲裁申请书，且双方关于解除劳动关系的事实无异议。故关于马立华陈述其离职原因系众发公司未给其缴纳社会保险的主张一审法院予以认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，众发公司应向马立华支付解除劳动关系经济补偿金2066.12元×7个月=14462.84元。关于马立华主张的加班费、休息日加班工资、法定节假日加班工资，马立华提交的录音材料不足以证明其进行了加班，其亦未提交其他相关证据予以佐证，故对马立华的该诉讼请求，一审法院依法不予支持。案经一审法院调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南众发印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马立华工资3399.40元；二、被告济南众发印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马立华带薪年休假工资379.98元；三、被告济南众发印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马立华解除劳动关系经济补偿金14462.84元；四、驳回原告马立华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南众发印务有限公司负担。二审中，马立华申请证人出庭作证，欲证明马立华的入职时间为2004年12月份。证人在陈述时称并不清楚马立华的入职时间。本院对马立华主张的入职时间不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，本院认为双方存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，众发公司是有限责任公司，马立华是具有完全民事行为能力人，均具有法律、法规规定的主体资格。马立华的工作地点在众发公司的住所地，所从事的工作系众发公司业务的组成部分，众发公司每月向马立华发放工资。马立华的体检报告中载明为众发公司员工。因此双方之间符合劳动关系成立的要件。一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。关于劳动关系的存续期间问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，马立华主张其入职时间为2004年12月，并申请证人出庭作证。证人在陈述时称并不清楚马立华的入职时间。本院对马立华主张的入职时间不予采信。众发公司认可马立华于2010年1月1日入职，一审法院认定双方之间自2010年1月1日存在劳动关系并无不当。关于经济补偿金问题，众发公司认可其未给马立华缴纳社会保险，2016年7月11日马立华提交仲裁申请书，且双方关于解除劳动关系的事实无异议，众发公司应当为马立华支付经济补偿金。众发公司主张马立华系主动离职，不应支付经济补偿金，但众发公司并未提交证据予以证实，本院不予采信。一审法院对经济补偿金的认定并无不当。关于带薪年休假工资问题，双方存在劳动关系，众发公司认可未向马立华支付带薪年休假工资，未提交证据证明存在不应发放年休假工资的情形，本院对众发公司的上诉请求不予支持。一审法院对年休假工资的认定并无不当。综上，马立华、众发公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马立华、济南众发印务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  吴松成审判员  王立强二〇一七年十一月八日书记员  李 环