重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0101民初10486原告：蒋兴木，男，1960年1月24日生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。被告：重庆市泽江实业发展有限公司，住所地重庆市万州区江南新区管委会办公室212房间，组织机构代码55406494-6。破产管理人：重庆合纵律师事务所。委托诉讼代理人：邱条祥，重庆合纵律师事务所律师。被告：重庆市山地园林建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路36号16-11号，统一社会信用代码91500107768864367R。法定代表人：李震，董事长。委托诉讼代理人：陈洁晶，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青，重庆金牧锦扬律师事务所律师（实习）。原告蒋兴木与被告重庆市泽江实业发展有限公司（以下简称泽江公司）、重庆市山地园林建筑工程有限公司（以下简称山地园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告蒋兴木于2016年9月20日向本院提起诉讼，本院于2017年3月20���判决后，原、被告均不服上诉至重庆市第二中级人民法院，该院以出现新的证据，导致原审认定事实不清，于2017年8月14日裁定发回本院重审。本院于2017年9月7日立案受理，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋兴木及其委托诉讼代理人谭竣升，被告泽江公司破产管理人的委托诉讼代理人邱条祥，被告山地园林公司的委托诉讼代理人陈洁晶、李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋兴木向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告蒋兴木对泽江公司享有债权465万元，并支付以此为基数从2013年6月10日起至付清之日止按月利率20‰计算的逾期付款违约金；2、被告山地园林公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年3月3日，原告借用被告山地园林公司的资质承包被���重庆泽江公司发包的屿江宾馆景观绿化工程，原告为实际施工人，与被告泽江公司签订了工程施工合同，原告缴纳了300万元保证金。期间，由于被告原因导致工程停工。2012年9月17日，原、被告达成《解除合同协议》，解除双方于2012年3月3日签订的景观绿化施工合同，被告退还乙方履约保证金300万元，支付原告已完工程量结算及各种损失包干费190万元，被告未依约支付应付款项，每逾期一日按应付款项3‰支付原告违约金。减除支付刘文班组民工工资25万元后，被告泽江公司仍欠原告465万元。因被告未履行《解除合同协议》的支付义务，请求依法判决。被告泽江公司辩称，1、原告与被告泽江公司之间不存在建设工程合同关系，其请求无法律依据和合同依据；2、泽江公司与山地园林公司签订的施工合同是原告借用山地��林的资质与泽江公司签订，该合同应无效。基于无效的施工合同所签订的解除合同也应当无效，原告主张的违约金无依据；3、即使解除合同有效，原告非合同相对人和权利人，其请求无法律依据；4、2013年后泽江公司未向原告支付违约金或者工程款，原告于2016年9月20日提起诉讼已超过诉讼时效。即使法院认定原告的主张未超过诉讼时效，也应当从原告起诉之日开始计算违约金至2016年8月10日泽江公司破产宣告之日。同时，被告泽江公司只在欠付工程款范围内承担责任，不应包括违约金和资金利息，且约定的违约金过高，请求调整。故原告的诉求不应支持。被告山地园林公司辩称，1、原告是借用山地园林公司的资质与被告泽江公司签订施工合同，各方均无异议。原告蒋兴木作为实际施工人，有权向泽江公司主张权利；2、解除协议��法有效；3、原告明确系依据解除合同向泽江公司主张权利，山地园林公司不应是本案被告，仅为第三人。且原告已明确不要求山地园林公司承担责任，也无依据向山地园林公司主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、被告山地园林公司与原告蒋兴木无劳动合同关系。2011年12月6日，被告山地园林公司授权原告蒋兴木为代理人，负责办理屿江宾馆景观绿化工程的接洽、谈判、合同的签订。2012年3月3日，被告泽江公司（甲方）与被告山地园林公司（乙方）签订《屿江宾馆景观绿化工程施工合同》，由甲方将屿江宾馆景观绿化工程发包给乙方，合同对承包���围、工期、价款、履约保证金等进行了约定；还约定了乙方驻工地代表为蒋兴木，负责合同履行，按甲方要求和安装进度计划组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。原告蒋兴木作为被告山地园林公司的委托代理人也在合同上签字。同日，双方还签订了《安全生产责任协议书》，原告蒋兴木以项目负责人的身份与泽江公司签订了《廉政责任书》。合同签订后，被告山地园林公司与原告蒋兴木订立《项目工程承包经济合同》，约定由原告蒋兴木以“项目工程风险实行交风险保证金，项目亏损全额赔偿，项目盈利全额获取”的方式承包万州屿江宾馆景观绿化工程，严格履行被告山地园林公司与泽江公司施工合同的约定，并由原告按工程结算总造价的1.5%向被告山地园林公司支付管理费和1%的企业所得税。在建设单位将工程款按施工合同所规定的拨付时间和金额划入山地园林公司账户后，待足额扣除管理费和税费，完成各项手续和签字，10个工作日全额拨付给原告。双方还对其他事项进行了约定。2012年3月5日，原告蒋兴木与案外人张建林签订《投资协议书》，约定由蒋兴木、张建林共同承接案涉工程，共同出资、风险共承、利益共享。同日，张建林向被告泽江公司账户打入300万元。二、原告蒋兴木在上述合同签订后，组织工人进场施工。在施工过程中，因被告泽江公司资金短缺，致使工程停工。2012年9月17日，被告泽江公司（甲方）与被告山地园林公司签订《解除合同协议》，载明：一、甲乙双方经友好协商，同意解除双方于2012年3月3日签订的《屿江宾馆景观���化工程施工合同》，双方的施工合同关系至此解除。二、双方约定合同解除后以下款项由甲方依约支付乙方：1、退还乙方履约保证金300万元；2、支付已完工程量结算及各种损失补偿包干费190万元。三、乙方在甲方付款前将活动板房及已付款的凭据及所租赁未到期的住房连同租赁合同及付款依据一并转交甲方。四、上述款项甲方在收到乙方与其劳务施工队伍之间达成的“解除劳务合同协议”及乙方的收款凭据后，三个工作日内按本协议第二条约定的款项付款。甲方依约付款后，乙方与其劳务施工单位间的善后问题由乙方自行解决，与甲方无关。五、甲方支付给乙方的款项，由乙方提供490万元的收款凭据（该收款凭据包括退付300万元的保证金及已完工程量结算款55443.23元和活动板房、房屋租赁等费用的补偿费），甲方收到乙方出据的收款凭据后予以支付。六、本协议中甲方依约支付乙方的款项支付至浦发银行九龙坡支行山地园林公司账户。七、甲方未依约支付应付款项，每逾期一日按应付款项的3‰支付乙方违约金。八、本协议签订生效付清款项后，乙方不得干扰甲方正常工作，…。原告蒋兴木作为被告山地园林公司委托代理人在该协议上签字。三、2012年10月26日，被告泽江公司出具《承诺书》：本公司欠山地园林公司款项465万元，承诺于2012年10月31日结付利息，11月2日结清全部本息。2012年11月12日，被告泽江公司的法定代表人李汶泽出具《付款计划》，主要载明：2012年11月20日前支付部分应付款本金，如果本月20日前未支付本金，则本月20日支付利息一次。补充：2012年12月10日山地园林公司的本息全部付清。另，若11月30日前仍未支付本金，则11月30日再支付一次利息。2012年12月10日，王加荣向被告山地园林公司出具《付款承诺》：1、2012年12月10日付清12月上旬的利息；2、2012年12月31日付中、下旬的利息及本金100万元；3、2013年1月10日本息全部付清。2013年1月9日，被告泽江公司授权王加荣全权处理与被告山地园林公司施工合同解除后的债务问题。2013年1月10日，王加荣作出《承诺》：1、2013年1月10日支付2013年1月1日至10日的利息14万元及2012年12月所欠利息13万元，合计支付27万元；2、2013年1月20日前支付本金100万元；3、2013年1月31日将所欠本息全部付清，到时若未完全达到付款要求，由泽江公司法定代表人程总直接面对蒋总处理方方面面的事情。泽江公司付款情况（一）被告泽江公司由其法定代表人李汶泽向原告蒋兴木支付情况：1、2012年8月15日转账支付50000元；2、2012年8月31日转账支付200000元；3、2012年9月24日现金支付41850元；4、2012年9月28日现金支付10000元；5、2012年9月29日现金支付100000元；6、2012年10月15日转账支付200000元；7、2012年10月22日转账支付50000元；8、2012年11月2日转账支付200000元；9、2012年11月10日转账支付160000元；10、2012年11月21日转账支付140000元；11、2012年12月4日转账支付140000元，合计支付1291850元。（二）2012年9月21日，被告泽江公司向被告山地园林公司转账支付25万元，被告山地园林公司将其作为工程款支付刘文班组。（三）2012年11月27日，被告泽江公司任命程体明为法定代表人，由程体明向原告蒋兴木支付情况：1、2012年12月11日转账支付140000元；2、2012年12月31日转账支付150000元；3、2013年1月10日转账支付270000元；4、2013年2月1日转账支付20000元；5、2013年2月5日转账支付50000元；6、2013年2月7日转账支付1000000元；7、2013年3月17日转���支付40000元；8、2013年3月26日转账支付60000元；9、2013年4月29日转账支付30000元；10、2013年5月14日转账支付50000元；11、2013年6月9日转账支付20000元，合计183万元。以上三项泽江公司共支付3371850元。以上款项包括：1、2012年9月24日，蒋兴木出具《领取违约金收条》，主要载明：泽江公司与山地园林公司《解除合同协议》签订后，因泽江公司截至2012年9月23日尚有465万元未支付，今蒋兴木从泽江公司领到2012年9月21日至2012年9月23日共计三天的违约金41850元。2、2012年9月28日，蒋兴木出具《收条》，载明收到泽江公司利息暂收10000元。3、2012年9月29日，蒋兴木出具《收条》，载明收到泽江公司李汶泽根据《解除合同协议》付给的现金100000元（利息款暂收100000元）。4、2012年10月15日，蒋兴木出具《收条》，载明因泽江公司欠付465万元合同解除款��今收到泽江公司支付的违约金200000元。并注明为利息。5、2012年10月22日，蒋兴木出具《收条》，载明收到泽江公司转账50000元用于山地园林公司收款人住宿、生活、路费等。并载明此款划入蒋兴木私人银行卡生效。6、2012年11月2日，蒋兴木出具《收条》，载明收到泽江公司支付解除绿化工程合同欠款465万元的利息20万元。7、2012年11月10日，蒋兴木出具《领条》，载明今领到泽江公司转账蒋兴木卡上160000元利息款，以到账为准。其余款项蒋兴木均未出具收条或者领条。四、2013年8月5日，原告蒋兴木向被告山地园林公司缴纳管理费5万元。2016年11月8日，原告蒋兴木向被告山地园林公司出具《承诺书》，载明：2012年3月3日，蒋兴木借用你公司资质与泽江公司签订了屿江宾馆景观绿化工程施工合同，蒋兴���向泽江公司缴纳了300万元保证金，期间，由于泽江公司停工，于2012年9月17日签订了解除合同协议，经双方确认，由泽江公司退还蒋兴木履约保证金300万元，支付蒋兴木工程结算及各种损失包干费190万元，减除民工刘文班组工资25万元，泽江公司还欠蒋兴木465万元。蒋兴木有权直接向泽江公司追收，若追收不成功（不论是诉讼时效原因、或者泽江公司无钱支付以及其他任何原因），蒋兴木承诺均不向山地园林公司主张任何权利，也不要求支付任何款项。2016年11月16日，被告山地园林公司（甲方）与原告蒋兴木（乙方）签订《屿江宾馆景观绿化工程工程款结算协议》，载明：甲方授权给乙方承建屿江宾馆景观绿化工程，乙方为实际施工人，经甲乙双方协商同意，达成如下协议：一、甲方委托乙方承建泽江公司发包的屿江宾馆景观绿化工程因泽江公司资金链断裂于2012年9月17日终止，甲方授予乙方的权利也同时终止；二、乙方向泽江公司缴纳的工程质量保证金300万元由乙方自行向泽江公司收取；三、根据甲方委托乙方于2012年9月17日与泽江公司签订的《解除合同协议》的约定，由泽江公司结算所欠的190万元工程量结算款，扣除已付刘文班组民工工资25万元外，泽江公司实际欠的165万元由乙方自行向泽江公司收取；四、在泽江公司欠付的质量保证金、工程价款范围内由乙方主张权利，甲方不享有分配权利，也不承担任何义务，一切与甲方无关。五、2014年2月20日，张建林向重庆市开县人民法院提起诉讼，将蒋兴木、重庆泽江公司列为被告，重庆山地园林公司列为第三人，要求解除投资协议，由蒋兴木、重庆泽江公司共同返还保证金300万元及利息。重庆市开县人民法��于2015年3月10日作出（2014）开发民初字第00803号民事判决书，判令蒋兴木给付张建林合伙分配款1691875元。2015年8月26日，张建林向本院提起诉讼，要求重庆泽江公司支付工程款保证金300万元及工程款812265元，本院于2015年11月24日作出（2015）万法民初字第08600号民事判决书，判令重庆泽江公司支付张建林、蒋兴木195万元及利息，蒋兴木不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2016年3月30日作出（2016）渝02民终98号民事裁定书，裁定该案发回重审。本院重审后于2016年8月10日作出（2016）渝0101民初4479号民事裁定书，裁定驳回张建林及蒋兴木的起诉。六、因被告泽江公司经营困难、资不抵债，被告泽江公司于2016年7月5日向本院提出破产申请，本院于2016年8月10日作出（2016）渝0101民破2号民事裁定书，受理被告泽江公司的破产申请，并指定重庆合纵律师事务所为破产管理人。本院认为，一、关于合同效力的认定。被告泽江公司将屿江宾馆景观绿化工程发包给被告山地园林公司，山地园林公司又将该项目转包给原告蒋兴木。可知，被告泽江公司为工程发包人，被告山地园林公司为工程承包人，原告蒋兴木为工程实际施工人，其实质是原告蒋兴木借用被告山地园林公司的资质与被告泽江公司签订施工合同，原被告在庭审中对此均对此无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案原告蒋兴木作为���际施工人，不具备施工资质，其借用被告山地园林公司的资质与被告泽江公司签订《屿江宾馆景观绿化工程施工合同》应属无效。根据合同法的规定，合同无效或被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。故被告泽江公司与被告山地园林公司于2012年9月17日签订的关于退还保证金及支付工程款和损失的《解除合同协议》，系双方的真实意思，不违反法律法规的强制性规定，应当有效。二、关于诉讼主体资格问题。本案原被告三方均明知原告系借用资质进行施工，原告在被告山地园林公司与被告泽江公司签订施工合同及解除协议中均以代理人的身份出现，特别是在《解除合同协议》签订后，被告泽江公司多次直接向原告蒋兴木承诺和履行付款义务，蒋兴木以个人名义多次向被告泽江公司出具收条和领条。���时，根据原告蒋兴木与被告山地园林公司2016年11月16日签订的《屿江宾馆景观绿化工程工程款结算协议》的约定，被告山地园林公司同意由原告蒋兴木直接向被告泽江公司收取保证金及工程款。现原告蒋兴木起诉要求被告泽江公司返还保证金、工程款及利息损失，符合双方的约定和实际的履行情况。蒋兴木作为本案权利主体、泽江公司作为支付义务主体适格。被告泽江公司抗辩与原告之间不存在建设工程合同关系，原告非解除合同的相对人和权利人的理由不成立，本院不予采信。原告系借用被告山地园林公司的资质，被告山地园林公司仅承担转付工程款义务，现被告山地园林公司并未占用被告泽江公司已付工程款，原告要求被告山地园林公司承担支付责任的理由不充分，本院不予支持。三、关于诉讼时效问题。被告泽江公司认为原告蒋兴木的主张超过诉讼时效。根据查明的事实，被告泽江公司最后一次支付款项的时间为2013年6月9日，但原告的合伙人张建林于2014年2月20日向重庆市开县人民法院起诉、2015年8月26日向本院提起诉讼，均向被告泽江公司主张权利，属于中断诉讼时效的事由，故原告于2016年9月20日向本院起诉要求被告泽江公司承担支付责任未超过诉讼时效，本院对被告泽江公司的抗辩不予采纳。因被告泽江公司已进入破产程序，不能对债务进行个别清偿，本院依法对原告的债权予以确认。四、关于欠付工程款及保证金的本金问题。根据被告泽江公司与被告山地园林公司于2012年9月17日签订的《解除合同协议》的约定，被告泽江公司应当退还被告山地园林公司保证金300万元，支付已完工程款和其他损失190万元，合计490万元。被告泽江公司从2012年8月15日至2012年12月4日通过李汶泽向原告蒋兴木支付1291850元；2012年9月21日向被告山地园林公司转账支付25万元；从2012年12月11日至2013年6月9日通过程体明转账向原告蒋兴木支付183万元，共计支付3371850元。根据2012年10月26日被告泽江公司出具的“本公司欠山地园林公司款项465万元，承诺于2012年10月31日结付利息，11月2日结清全部本息。”承诺内容，可以看出，至2012年10月26日止，被告泽江公司尚欠本金为465万元，即被告泽江公司仅支付欠款本金25万元，其余支付的款项应为违约金或利息；同时，根据2013年1月10日王加荣作出的“1、2013年1月10日支付2013年1月1日至10日的利息14万元及2012年12月所欠利息13万元，合计支付27万元；2、2013年1月20日前支付本金100万元；3、2013年1月31日将所欠本息全部付清”承诺内容及2013年1月10日被告泽��公司转账支付27万元的事实，可以看出，至2013年1月10日止，被告泽江公司仍尚欠本金为465万元（2013年1月10日支付2013年1月1日至10日的利息，以465万元为基数，按每日3‰计算，应为139500元，实际支付140000元），2012年12月之前所欠利息已付清，此前支付的款项应为违约金或利息，且违约金或利息的结算标准均按照《解除合同协议》中“甲方未依约支付应付款项，每逾期一日按应付款项的3‰支付乙方违约金。”的约定实际履行。至于被告泽江公司2013年2月1日转账支付20000元、2013年2月5日转账支付50000元、2013年2月7日转账支付1000000元、2013年3月17日转账支付40000元、2013年3月26日转账支付60000元、2013年4月29日转账支付30000元、2013年5月14日转账支付50000元、2013年6月9日转账支付20000元，合计127万元的认定问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因双方对从2013年2月1日至2013年6月9日支付的127万元未约定系支付欠款本金，故被告泽江公司所支付的127万元应当按照上述法律规定处理：1、2013年1月11日至2013年2月1日被告泽江公司应支付的违约金为306900元（4650000×22×3‰），实际支付20000元，欠286900元；2、2013年2月2日至2013年2月5日被告泽江公司应支付的违约金为55800元（4650000×4×3‰），实际支付50000元，欠5800元；3、2013年2月6日至2013年2月7日被告泽江公司应支付的违约金为27900元（4650000×2×3‰），实际支付1000000元，抵充此前所欠违约金320600元，余款679400元应抵充本金，即被告泽江公司在2013年2月7日尚欠本金3970600元；4、2013年2月8日至2013年3月17日被告泽江公司应支付的违约金为452648.4元（3970600×38×3‰），实际转账支付40000元，欠违约金412648.4元；5、2013年3月18日至2013年3月26日被告泽江公司应支付的违约金为107206.2元（3970600×9×3‰），实际转账支付60000元，欠违约金47206.2元；6、2013年3月27日至2013年4月29日被告泽江公司应支付的违约金为405001.2元（3970600×34×3‰），实际转账支付30000元，欠违约金375001.2元；7、2013年4月30日至2013年5月14日被告泽江公司应支付的违约金为178677元（3970600×15×3‰），实际转账支付50000元，欠违约金128677元；8、2013年5月15日至2013年6月9日被告泽江公司应支付的违约金为309706.8元（3970600×26×3‰），实际转账支付20000元，欠违约金289706.8元。因此，截至2013年6月9日被告泽江公司尚欠本金为3970600元。2013年3月17日至2013年6月9日被告泽江公司支付的款项应抵充违约金。现原告蒋兴木请求确认对泽江公司享有债权本金465万元不当，应为3970600元。原告蒋兴木自愿请求支付以此为基数从2013年6月10日起按月利率20‰计算的逾期付款违约金，符合法律的规定，本院予以确认，但根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因本院于2016年8月10日受理被告泽江公司的破产申请，故原告蒋兴木主张的违约金应于2016年8月10日停止计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最��人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、确认原告蒋兴木对被告重庆市泽江实业发展有限公司享有债权本金（保证金和工程款等）3970600元；并以此为基数，从2013年6月10日起至2016年8月10日止，按月利率20‰计算的逾期付款违约金3017656元；二、驳回原告蒋兴木的其他诉讼请求。案件受理费69739元，由被告重庆市泽江实业发展有限公司负担60718元，原告蒋兴木负担9021元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  冉 建审 判 员  牟登春人民陪审员  唐厚琴二〇一七年十一月十日书 记 员  任英龙