云南省福贡县人民法院刑 事 判 决 书(2017)云3323刑初52号公诉机关云南省福贡县人民检察院。被告人娜某某，女，1980年11月6日生傈僳族，初中文化，农民，云南省福贡县人，家住福贡县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月8日被福贡县公安局取保候审，同年8月11日被福贡县人民检察院取保候审，同年9月25日被我院取保候审。云南省福贡县人民检察院以福检刑检刑诉[2017]54号起诉书指控被告人娜某某犯非法经营罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日在本院审判法庭（1）公开开庭审理了本案，福贡县人民检察院指派检察员木惠瑛、助理检察员杨春静出庭支持公诉，被告人娜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。福贡县人民检察院指控:2016年春节前后，在未经有关部门经营许可下，被告人娜某某请初某某在福贡县石月亮乡境内帮其非法销售福利彩票3D，开奖结果以国家福利彩票3D开出的号码为准，自制小纸条或写在白纸上进行销售，每注销售2元人民币，中奖的奖金每注1400元人民币，每日平均能销售出去500、600注，每晚初某某通过微信手机拍照的形式将当天的销售彩票情况上报给娜某某，每周结算一次彩票钱，并将结算的钱通过银行汇款的方式转给娜某某，截止2016年3月23日共销售出去44807注，销售额共计89614元。公诉机关认为，被告人娜某某为谋取利益，违反国家规定，擅自非法经营福利彩票3D，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，请依法判处，并向法庭举示了相关证据。在法庭辩论阶段，公诉机关提出的量刑建议是：被告人娜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑1至2年，并处罚金。被告人娜某某对公诉机关指控的犯罪事实、定性及适用法律均无异议，自愿认罪，请给予从轻判处。经审理查明，2016年1月3日起，在未经有关部门经营许可下，被告人娜某某请初某某在福贡县石月亮乡境内帮其非法销售福利彩票3D，开奖结果以国家福利彩票3D开出的号码为准，以自制小纸条或写在白纸上进行销售，每注销售2元人民币，中奖的奖金每注1400元人民币，每日平均能销售出去500、600注。每晚初某某通过微信手机拍照的形式将当天的销售彩票情况上报给娜某某，每周结算一次彩票钱，并将结算的钱通过银行汇款的方式转给娜某某，截止2016年3月23日共销售出去44807注，销售额共计89614元。上述事实，有下列证据证实：1、受案登记表及立案决定书。证实案件来源于2016年3月23日，福贡县公安局民警在侦查“3.7”非法经营彩票案过程中发现初某某小卖部里帮被告人娜某某非法销售“黑彩”的行为及福贡县公安局决定立案的事实。2、户籍证明。证实被告人娜某某的个人基本情况，并已达刑事责任年龄的事实。3、到案经过及取保候审决定书。证实经传唤被告人娜某某于2016年4月15日到福贡县公安局接受讯问及2016年8月8日对被告人取保候审的事实。4、销售“黑彩”的详细记录三册（封面印有“茫然的等候”字样笔记本、封面印有“幸福转角”字样笔记本、A4打印纸一本）。证实2016年1月3日至3月23日初某某销售“黑彩”共计44807注的事实。5、扣押笔录、扣押决定书、照片及发还清单。证实2016年3月23日，从初某某身上扣押了白色手机一台、笔记本一本（封面印有“茫然的等候”字样）、人民币面值20元的一张，面值1元的四张、A4打印纸一本、塑料瓶一个内装有小纸条和黑色圆珠笔及2017年8月1日把初某某身上扣押的白色手机发还给被告人娜某某的事实。6、娜某某的银行(卡：62XXXXXXXXXXXXXXX59和账号：62×××92)明细、初某某的银行（账号：16×××89、31×××15）明细。证实2016年1月至4月，初某某帮被告人娜某某销售“黑彩”期间，被告人娜某某与初某某的资金交易明细。7、证人初某某的证言。证实从2016年1月3日至3月23日，初某某帮娜某某销售“黑彩”共计44807注的事实。8、证人褚某某的证言。证实在初某某销售“黑彩”期间，褚某帮其子初某某销售过“黑彩”的事实。9、证人前某某、余某某的证言。证实帮初某某销售过“黑彩”的事实。10、证人王某某的证言。证实其曾向前早邓购买过“黑彩”的事实。11、证人友某某、你某的证言。证实友某某曾向余某某购买过“黑彩”的事实。12、被告人娜某某的供述和辩解。证实2016年4月15日，被告人娜某某主动到福贡县公安局接受讯问，对初某某帮其销售福利彩票3D（黑彩）的事实供认不讳。上述证据，经过庭审举证、质证，被告人娜某某均无异议。本院予以确认。本院认为，被告人娜某某违反国家规定，未经国家相关部门批准，非法销售彩票，数额超过五万元，扰乱市场秩序，情节严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，被告人娜某某的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人娜某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人娜某某在未被采取强制措施的情况下，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人娜某某系初犯，当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。故对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。公诉机关的量刑建议，本院在量刑幅度内予以采纳。根据被告人娜某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人娜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。）。二、随案移送的违法所得24元，依法没收上缴国库；随案移送的作案工具笔记本两本（封面印有“茫然的等待和幸福转角”）、A4打印纸一本、塑料瓶一个、黑色圆珠笔一支，依法没收存档。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李树美审判员  李荣华审判员  彭佩珍二〇一七年十一月二十二日书记员  桑丽丽附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。