山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鲁11刑终32号原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，1985年2月18日出生于江苏省连云港市赣榆区，汉族，中专文化，住江苏省连云港市赣榆区。2015年10月8日因涉嫌犯开设赌场罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年10月27日被释放后转为取保候审，11月27日被逮捕。原审被告人顾文某，男，1971年11月7日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，个体经营者，住临沂市兰山区。2015年11月4日因涉嫌犯开设赌场罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年11月17日被释放后转取保候审。原审被告人李永某，男，1971年2月5日出生于临沂市河东区，汉族，初中文化，个体经营者，住临沂市河东区。2015年10月20日因涉嫌犯开设赌场罪被山东省沂南县公安局界湖派出所抓获后临时羁押在沂南县看守所，次日被日照市公安局岚山分局押解至日照市看守所刑事拘留，同年11月26日被逮捕。原审被告人孙继某，男，1955年11月7日出生于青岛市市南区，汉族，高中文化，退休职工，住临沂市兰山区。2015年11月4日因涉嫌犯开设赌场罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年11月17日被释放后转为取保候审，11月27日被逮捕。山东省日照市岚山区人民法院审理岚山区人民检察院指控原审被告人顾文某、李永某、孙继某、李某犯开设赌场罪一案，于二○一六年五月十七日作出（2016）鲁1103刑初54号刑事判决。原审被告人顾文某、李永某、孙继某、李某不服，提出上诉。本院于二○一六年九月十三日作出(2016)鲁11刑终66号刑事裁定，撤销原判，发回重审。日照市岚山区人民法院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理，并于二○一六年十二月二十一日作出（2016）鲁1103刑初221号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）自2011年开始，被告人顾文某、李永某、孙继某合伙租赁日照市岚山区安东卫街道原阿掖山房产服装城三楼，开设宏顺动漫城，主营游戏机、溜冰场、台球厅等项目。顾文某、李永某负责资金投入，被告人孙继某负责对外关系协调及前期账目管理，其专门开设尾号为3871的建设银行卡一张，作为动漫城资金往来的专用账户。三被告人雇佣李某、冯某、司某等人负责现场管理等事宜。2012年2月，宏顺动漫城进入正轨后，被告人孙继某便不再常驻店内，被告人顾文某雇佣李某担任会计管理动漫城的账目。李某将动漫城的收入支出员工工资、食宿费、设备维护费等除房租外的所有费用后，存入被告人孙继某名下的建设银行账户，由被告人孙继某负责计算好前三被告人应得分红后进行分配。2012年8月，被告人顾文某让技术人员将动漫城内大部分有退币功能的游戏机安装上卡头，现金充卡后插卡玩游戏。未经改装的游戏机仍通过向外出售游戏币供他人使用。自此，会计李某在记账时将游戏机的收入分为“充卡”和“售币”两类，“溜冰”、“台球”等收入正常记录。自2012年12月起，被告人顾文某提议直接现金退分退卡，将能充卡的游戏机变成赌博机，征得被告人李永某、孙继某同意后，安排冯某等人操作现金退卡事宜。自2012年12月至2014年2月，被告人顾文某、李永某、孙继某通过现金充卡、退分的赌博机实际获利即违法所得110万余元，由三人按照“四四二”的比例进行分配。2014年3月，被告人顾文某、李永某将该动漫城台球、溜冰及售币游戏机业务全部关闭，专门摆放现金充卡、退分的赌博机供熟客赌博，同时，由刘某接替李某的会计工作，并直接根据查验赌博机上记录的数值确定每天收入后写入记账凭证。2014年9月动漫城房租到期后，被告人顾文某、李永某将赌博机搬至安东卫街道南门外居一处租来的二层楼房里，安装监控设备、防盗门等设施以逃避检查，继续作案至2015年1月。自2014年3月至2015年1月，被告人顾文某、李永某通过设置赌博机违法所得50万余元，二人均分。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人冯某证实，2012年春节后，李永某安排其到宏顺动漫城工作，约2012年8月份，动漫城内有退币功能的游戏机被安装上卡头后，其亦开始负责机器的“上分”“下分”。自2012年12月份直接用现金退卡，将玩家卡内的游戏币数折合成现金退给玩家。2012年7月至2014年3月，李某来到动漫城做会计、出纳工作，李某每个月把账做好后，将其中一联记账凭证给其，以备老板们对账。李某干到2014年3月份，由刘某开始干会计，刘某干到2015年1月份。其从会计李某、刘某处取得的会计凭证已被公安机关扣押。（2）证人司某证实，2013年年底，其到宏顺动漫城上班，负责与冯某一起给机器“上分”、“下分”，“上分”就是玩家来游戏厅玩游戏机时，要到吧台用现金充卡，然后自己拿着卡到赌博机机位，按上分按钮，将卡里的钱转化成分数玩游戏，“下分”就是玩家玩完游戏后游戏卡上还有剩余分数，司某或冯某便将分数兑换成现金退给玩家。刘某做会计后，其或者冯某与刘晓宣一起查验每台游戏机当天的收入，由刘某开具收据后，查验人签字。（3）证人李某证实，其自2012年3月起在宏顺动漫城管账。2012年8月，顾文某安排人将有退币功能的打鱼机上安装上卡头，玩打鱼机直接把现金充进卡里，玩其他游戏机还是通过游戏币，其记账开始将每天电玩收入分成“充卡”、“售币”两部分，其余收入还有“溜冰”和“台球”等。2012年12月，孙继某和顾文某安排李某用现金退卡退币，李某查验卡里的币数后，将币数兑换成现金退给玩家，由李某开具名为“记账”或“收据”的单据，记录每个月退币折算的钱数。通过赌博机获得的收入就是用当天或一段时间“充卡”的钱数减去“退币”或者”“退卡”的钱数。其开的单据是三联的，两联给孙继某，一联给冯某，给冯某是为了让冯某转给李永某。其管账后，将店里每个月的收入支付了员工工资、食宿费、维修机器等费用后的净收入存入孙继某所开的建行卡内。其自始至终不知道这张卡的密码，其没用此卡取过现金，没用此卡做过转账。（4）证人刘某证实，2014年2月，其到宏顺动漫城工作，3月20日左右李某就不干了，顾文某、李永某安排其与冯某在每天晚上歇业之后，查看每台游戏机的收入。其制作一式三联的收款收据，由一起查验游戏机的人（一般是冯某或司某）签字后，第二联给冯某，其余留存。顾文某还让其办理一张建行的银行卡，专门用于存放游戏机的收入，但存入卡里的钱远比动漫城收入的钱少的多，因为顾文某或李永某会直接到店里拿钱。自其管账后，盈利都给了顾文某和李永某。（5）证人程某系日照阿掖山物业管理有限公司副总经理，其证实孙继某于2010年8月与其商谈租赁该公司位于原岚山服装城三楼的房屋用于经营动漫城。2010年10月15日顾文某在租赁合同上签字，李永某及孙继某均在场。2、勘验检查笔录、辨认笔录（1）现场勘验检查笔录及现场照片证实，宏顺动漫城的位置情况及该场地在动漫城搬走后现场遗留机器情况，安东卫街道南门外居租赁房的位置、现场情况。（2）辨认笔录及辨认照片证实，李某、冯某、司某、刘某能辨认出顾文某，冯某、司某、刘某能辨认出李永某，司某能辨认出李某，冯某、司某能辨认出刘某，李某能够辨认出李某。3、鉴定结论具有赌博功能的电子游戏设备认定书证实，日照市公安局治安警察支队民警会同日照市公安局岚山分局公安民警对岚山分局治安管理大队扣押的“黄金鱼”、“同类炸弹”、“万能鲨鱼”3台游戏机进行认定，认为上述游戏机系具有退币、积分赌博功能的电子游戏机。4、书证（1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单证实，公安民警自冯某的住处搜查出工商单据、收支明细等相关的单据一宗并将上述物品予以扣押。其中，根据李某开具的单据计算，自2012年12月至2014年2月通过设置赌博机供他人赌博收入共计210万余元，台球厅、溜冰场及售币游戏机收入共计30万余元，根据刘某开具的工商收据计算，自2014年3月至2015年1月通过设置赌博机供他人赌博收入共计100万余元。（2）协助查询财产通知书及刘某、孙继某的银行交易明细证实，2012年12月至2014年3月4日，李某多次向孙继某尾号为3871的建行卡存入现金共计1661832元，自2014年4月至2015年1月期间，刘某共向其尾号为6484的建行卡中存入现金共计516700元。（3）商铺租赁合同证实被告人顾文某等人作案场所的租赁情况。(4)在逃人员登记信息表证实被告人顾文某、李永某、孙继某被列入全国在逃人员信息网情况。临时羁押证明证实被告人李永某曾于2015年10月20日在沂南县看守所临时羁押。（5）公安机关从扣押冯某的黑色金立翻盖手机提取复制的手机短信，证实冯某向被告人李永某发送过部分短信汇报赌博机收入情况。5、被告人供述与辩解（1）被告人顾文某供述，其与李永某、孙继某三人合伙在日照市岚山区经营“宏顺动漫城”，包括电玩、溜冰场及台球厅。其与李永某负责出资，孙继某负责协调对外关系及前期店内管理。孙继某在建设银行办理银行卡一张，专门用于动漫城的资金往来。约2012年2月，孙继某认为动漫城已经步入正轨，其便不再负责店内管理，其雇佣李某到动漫城管账。李某将动漫城的收入扣除工人工资、食宿费、机器维修费等所有日常费用后，将剩下的利润存到孙继某名下的建行卡后，由三被告人按照“四四二”的比例分成。2012年下半年，顾文某要求技术人员将动漫城内大部分有退币功能的游戏机安装卡头，现金充卡。至2012年底，动漫城开始现金退卡。2014年2月份左右，刘某接替李某的工作，为了躲避查处，将几台打鱼机放置在台球厅旁边的一间房间内，直接现金上下分，其与李永某安排刘某营业结束后查验游戏机的盈利额并出具单据，由一起查验的冯某或司某签字确认。2014年9月，租赁房屋的租期届满，李某根据其指示租赁位于安东卫街道南门外居的二层楼房一处，专门摆放打鱼机等赌博机。2012年底至2014年3月份通过摆放赌博机的毛收入计算方式为充卡的钱数减去退币的钱数。2014年3月至2015年1月的毛收入即刘某开具单据相加的总和，期间的利润由其与李永某均分。2012年12月至2015年1月的纯利润可由该期间存入孙继某卡内的钱加上刘某建行卡内的钱，扣除23万元的房租得出。（2）被告人李永某关于宏顺动漫城的投资开设、利润分成及将游戏机变为赌博机过程的供述与被告人顾文某的供述一致。其还供述，刘某接替李某的工作之后，顾文某与其和孙继某三人商量，在台球厅内隔出一间屋子专门放置打鱼机，供熟客玩，把其他场地和机器都关了，并安排冯某、司某负责直接用现金上下分。2014年夏不再续租，继而将赌博机搬到安东卫街道南门外居的一处二层楼房内继续经营。（3）被告人孙继某的供述，除未供述毛收入计算方式外，与被告人顾文某、李永某的供述基本一致。（4）被告人李某关于游戏机演变为赌博机的过程及赌博机的盈利方式的供述与被告人顾文某的供述一致。（二）2015年2月，被告人李某从顾文某、李永某处购买具有赌博功能的游戏机，继续放置于日照市岚山区安东卫街道南门外居的租赁房内，并雇佣冯某、司某二人负责上分、下分、退还现金等工作。至2015年6月3日，被告人李某通过设置赌博机供他人赌博违法所得10余万元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人冯某证实，在租赁房屋内摆放的游戏机都是有上分、下分及退币功能的赌博机，共5台，其中一台名叫“大鱼吃小鱼”的机器坏了，一直未使用；还有一台叫“黄金鱼”，共8个台位，但仅有4个台位能用。另外三台机器名字分别为“万能鲨鱼”、“同类炸弹”、“鱼乐无穷”，三台机器共26个台位。2015年2月开始，因为没有会计，其与李某均独自记账记录营业收入情况。经其计算2015年2月1日至2015年6月3日期间的毛收入共计236327元。其与司某每月工资共计11000元。（2）证人司某证实，2015年春节前刘某不干了，其和冯某就自己记账后把钱给李某。出租房里有5台赌博游戏机，有1台不怎么用。（3）证人苏同仁证实，2014年11月左右，李某租赁其位于日照市岚山区安东卫街道南门外居的楼房一处。（4）证人高某、苏某、庄某、方某的证言均证实曾多次到李某租赁房屋内利用上分下分的游戏机赌博的情况。2、勘验检查笔录、辨认笔录（1）现场勘验检查记录及现场照片证实，在李某等人租赁民房的位置、现场情况，被查获时房屋内共摆放5台机器，其中3台正在运行。（2）辨认笔录证实，证人高某、庄某分别辨认出赌博游戏厅的营业员冯某。3、鉴定结论具有赌博功能的电子游戏设备认定书证实，日照市公安局治安警察支队民警会同日照市公安局岚山分局公安民警对岚山分局治安管理大队扣押的“黄金鱼”、“同类炸弹”、“万能鲨鱼”3台游戏机进行认定，认为上述游戏机系具有退币、积分赌博功能的电子游戏机。4、书证（1）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及发还清单证实，公安机关在李某租赁的安东卫街道南门外居的房屋内扣押信纸17张、游戏机4台、现金人民币10300元、黑色金立翻盖手机一部。（2）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单证实，公安民警自冯某的住处搜查出“NOTEBOOK”字样笔记本6本、“工作手册”7本等相关的单据一宗、“奥凯”信纸一宗、“语文作业”纸张99张，并将上述物品予以扣押。其中，编号为4号的本子记录了2015年2月1日至2月12日的收入情况，编号为5号的本子记录了2015年2月13日至6月2日的收入情况。（3）公安机关从扣押冯某的黑色金立翻盖手机中提取复制的手机短信，证实冯某与被告人李某通过短信交流赌博机经营情况。5、被告人供述与辩解（1）被告人李某供述，2015年2月，顾文某、李永某以6万元的价格将5台打鱼机及一台空调转让给李某，其和冯某、司某等人继续在南门外社区出租屋内经营。其没记账，自己算着通过摆放赌博机毛收入17万左右。（2）被告人顾文某、李永某供述的转让赌博机过程与被告人李某的供述基本一致。另认定，被告人顾文某、李永某、孙继某分别于2015年11月4日、10月20日、11月4日被抓获归案，到案后均如实供述了案件的主要事实。被告人李某于2015年10月8日主动到公安机关投案，但其于2015年10月8日、10月9日只供述了被告人顾文某、李永某、孙继某经营赌博机并雇佣其和冯某等人的事实，但并未如实供述其本人从顾文某、李永某处购买赌博机并继续经营牟利的作案事实。公安侦查人员通过讯问到案的顾文某、李永某等人，掌握被告人李某本人购买赌博机并经营的作案事实后，于2015年11月13日再次对被告人李某进行讯问时，被告人李某才如实供述了其本人全部作案事实，且供认之前的两次供述没说实话是害怕加重其责任。公安机关根据被告人顾文某、孙继某提供的线索，分别扣押二被告人违法所得17万元、24万元。上述事实，有四被告人在侦查阶段的供述，立案登记表、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发破案经过、抓获经过等证据证实，证据确实、充分，足以认定。原审法院认为：被告人顾文某、李永某、孙继某、李某以营利为目的，设置具有退分功能，并以现金退分的赌博机供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。本案中，在计算被告人顾文某、李永某、孙继某违法所得时，以三被告人各自参与作案的时间段内，将被告人孙继某涉案建行卡账户内存入的获利金额160万余元，与会计刘某涉案建行卡账户内存入的获利金额50余万相加，扣除合法收入30万余元和该时间段内支出的房租23万元后得出前三被告人各自参与的违法所得数额，据此认定被告人顾文某、李永某设置赌博机组织赌博活动，违法所得共计160万余元，被告人孙继某参与了其中的110万余元。计算被告人李某的违法所得时，是通过管理人员所记账本计算出被告人李某通过设置赌博机毛收入20万余元，扣除有证据证实的支付冯某、司某四个月的工资等合理费用，对被告人李某的违法所得认定为10余万元。四被告人违法所得均属“情节严重”。顾文某、李永某、孙继某共同故意犯罪，系共同犯罪。在整个共同犯罪过程中，被告人顾文某、李永某、孙继某虽分工不同，但均积极主动的实施犯罪行为，不宜区分主从犯，应当按照各被告人所参与的犯罪处罚。被告人顾文某、李永某、孙继某被抓获归案后均如实供述主要作案事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李某主动投案后，因害怕加重其责任并未如实供述其本人开设赌场的罪行，在公安侦查人员掌握其本人罪行的情况下，才如实供述自己的罪行，依法不能认定其构成自首，但可认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人顾文某、孙继某主动上缴部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人孙继某的辩护人关于被告人孙继某系初犯、偶犯，社会危害性相对较小，积极退赃等辩护意见，予以采纳。被告人李某无法定减轻处罚情节，其罪行本应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。故重审本案时不得加重被告人李某的刑罚，对其他被告人也不得加重刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人顾文某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；以被告人李永某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；以被告人孙继某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；以被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人顾文某、李永某开设赌场的违法所得50万元，被告人顾文某、李永某、孙继某开设赌场的违法所得110万元，被告人李某开设赌场的违法所得10万元，予以追缴；扣押在案的赌博机，均予以没收。一审宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉，上诉称：1、其主动投案就准备接受应有的处罚，一审判决前已经如实供述全部罪行，重审判决不能否定其有投案自首的情节。2、判决认定的违法所得金额10万元没有扣除退给客人的6万元，租赁房改建费1万元，营业时其垫付的本金1万元，其实际所得仅2万元左右。3、其在转让协议上签字是在其他被告人诱导下签署的，其只起到被动协助的作用。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：原审被告人顾文某、李永某、孙继某及上诉人李某以营利为目的，设置具有退分功能，并以现金退分的赌博机供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪，原判定性准确。针对上诉人李某的上诉理由，结合本案的证据和事实分析如下：（一）上诉人李某关于“其主动投案就准备接受应有的处罚，一审判决前已经如实供述全部罪行，重审判决不能否定其有投案自首的情节”的上诉理由，经查，归案经过和上诉人李某等人在侦查阶段的供述可以证实，上诉人李某于2015年10月8日主动到公安机关投案，但其于同年10月8日、10月9日只供述了被告人顾文某、李永某、孙继某经营赌博机并雇佣其和冯某等人的事实，并未如实供述其本人从顾文某、李永某处购买赌博机并继续经营牟利的作案事实。公安侦查人员通过讯问到案的顾文某、李永某等人，掌握上诉人李某本人购买赌博机并经营的作案事实后，于同年11月13日再次对上诉人李某进行讯问时，上诉人李某才如实供述了其本人全部作案事实，且供认之前的两次供述没说实话是害怕加重其责任。故上诉人李某虽然主动投案，但到案之初并未如实供述其本人开设赌场的罪行，在公安侦查人员掌握其本人罪行的情况之后，才如实供述自己的罪行，依法不能认定其构成自首，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）上诉人关于“判决认定的违法所得金额10万元没有扣除退给客人的6万元，租赁房改建费1万元，营业时其垫付的本金1万元，其实际所得仅2万元左右”的上诉理由，经查，一审判决以设置赌博机毛收入20万余元扣除有证据证实的支付管理人员工资等合理费用，计算出被告人李某违法所得数额，系对其违法所得数额的就低认定，并无不当。上诉人李某辩解扣除其他合理费用后实际所得仅2万元，没有相关证据予以证实，且与本院查明的事实不符。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）上诉人关于“其在转让协议上签字是在其他被告人诱导下签署的，其只起到被动协助的作用”的上诉理由，经查，上诉人李某为牟取非法利益，从原审被告人顾文某、李永某处购买赌博机并继续独立经营牟利，其在接受转让赌博机的过程中是否被动不影响对其开设赌场犯罪行为的评价。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵明佳审 判 员  胡凤霞代理审判员  王学文二〇一七年二月二十八日书 记 员  佟楠楠