广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18728号上诉人(原审原告)：徐北洋，身份证住址湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：余彩霞，身份证住址广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：邓方伟，身份证住址广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司，住所地广州市番禺区。负责人：袁应强，职务经理。委托代理人：杨亦可，系广东晟典律师事务所律师。委托代理人：李艳楚，系广东晟典律师事务所实习律师。上诉人徐北洋因与被上诉人余彩霞、邓方伟、中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民六初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐北洋在一审诉请判决：一、余彩霞、邓方伟、平安保险公司连带赔偿徐北洋各项损失共计118337.12元；二、平安保险公司在其责任限额内承担先行赔偿义务；三、余彩霞、邓方伟、平安保险公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为：余彩霞、邓方伟驾驶机动车与骑人力车的徐北洋发生碰撞，广州市公安局交通警察支队番禺大队对本案交通事故作出的《道路交通事故认定书》，该结论在无相反证据予以否定且当事人无异议的情况下，予以采纳，认定余彩霞承担事故全部责任，徐北洋不承担事故责任。因平安保险公司未提交余彩霞、邓方伟存在保险免赔事宜的相关证据，故徐北洋因本次交通事故造成的损失，依法应先由承保粤A×××××号车辆交强险的平安保险公司分别在交强险各分项责任限额范围内不计责任比例予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，由平安保险公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，以及根据徐北洋的诉讼请求，确定本案交通事故造成徐北洋损失的项目和数额如下：1、医疗费17285.5元。根据徐北洋提供的证据和平安保险公司的质证意见，确认徐北洋因交通事故产生的医疗费和挂号费共计17285.5元，徐北洋主张的后续治疗费系实际产生的复查费用，已计入上述数额内，上述费用有医疗费票据、门诊病历、检查报告单、费用明细佐证。徐北洋2014年11月26日的诊查费9元没有相关单据佐证其关联性，故不予支持。2、住院伙食补助费2400元。徐北洋住院共计24天，其主张按100元/天计算住院伙食补助费，符合本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故支持徐北洋请求的住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）。3、护理费2000元。根据徐北洋实际情况和医嘱证明，认为徐北洋受伤后和住院期间确需有陪护人员护理，故参照本地区从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天，支持徐北洋事故发生日至出院前的护理费2000元（80元/天×25天）。4、营养费500元。徐北洋因本次交通事故导致左肩关节损伤，考虑到徐北洋年龄较大，恢复较难，确需加强营养以利康复，故根据徐北洋实际情况，酌情支持徐北洋营养费500元。5、误工费10761元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第一、关于徐北洋的误工时间。因鉴定机构无法对徐北洋的误工期作出鉴定，故根据徐北洋的住院情况、复查情况、医嘱建议，结合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.4关节韧带损伤的评定意见，认为徐北洋在受伤出院前25天和出院后两个月内需要全休。全休期结束后的治疗期间，徐北洋左肩的伤情不需要完全休息，仍可继续从事生产经营活动，故其后门诊复查的20天应计入误工期，其余时间不应计入误工期。综上，徐北洋的误工时间应为确定为105天。第二、徐北洋在事故发生时年满50周岁，未达到法定退休年龄，应视为仍具备劳动能力。徐北洋提供的大石东联村委会《证明》、徐某安《证明》、徐某安个体工商户营业执照可以证实徐北洋在事故发生前是从事烧腊零售工作。对于误工费标准，其一、原告主张的月收入（分红）较高，其应提供纳税记录等较有公某的证据证明其收入情况；其二、其提供的银行卡交易明细无法反映徐北洋在事故发生后的误工损失情况；其三、徐北洋称其妹徐某安在事故发生次日因其发生交通事故解除了双方的合伙经营关系，导致其产生分红损失，事故发生次日其妹就解除双方多年合作关系不符合常理，故交通事故和双方解约的关联性难以确认，即使存在不再分红的情况，亦无法得出是因交通事故导致的。其四、徐北洋的铺面租金、房租、水电费、生活费均不是交通事故造成的直接损失，并非交通事故的法定赔偿项目，损失的关联性亦难以确认，故将其计入误工损失无事实和法律依据。综上，徐北洋所主张的误工费标准依据不足，不予采纳，故参照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准中餐饮业国有同行业在岗职工年平均工资37406元/年的标准计算误工费，支持徐北洋误工费10761元（37406元/年÷365天×105天）。6、交通费304元。基于徐北洋因本案交通事故受伤治疗确需产生交通费的事实，徐北洋主张其花费304元较为合理，故酌情支持徐北洋交通费304元。7、财产损失1238元。徐北洋提供电池收据和修理三轮车费用的收据证明车辆损失为1228元，另提供拖车费发票证明人力三轮车事故拖车费10元，平安保险公司确认徐北洋的三轮车在事故中全损，上述财产损失1238元在合理范围内，故予以确认。徐北洋另主张赔偿交通违法罚款50元，因行政罚款不能认定为交通事故的损失，故不予支持。徐北洋另主张精神损失抚慰金5000元，因精神损害抚慰金的赔偿要以侵权人造成严重后果为构成要件，徐北洋因交通事故造成的伤情并未造成终身残疾等严重后果，可以通过治疗、休息及加强营养得到恢复，故对徐北洋请求精神损失抚慰金不予支持。徐北洋另主张打印费100元，该费用系诉讼成本，赔偿没有法律依据，故不予支持。上述第1-7项损失共计34488.5元，由平安保险公司在交强险赔偿限额内和第三者责任险赔偿限额内向徐北洋全额赔偿。余彩霞、邓方伟在本案中无需承担赔偿责任。徐北洋其余诉讼请求，缺乏事实或法律依据，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内和第三者责任险赔偿限额内赔偿徐北洋损失34488.5元；二、驳回徐北洋其它诉讼请求。本案案件受理费2666元，由徐北洋负担1889元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担777元。判后，徐北洋不服原审判决，向本院提起上诉。徐北洋上诉请求：一、改判误工费，计算误工费的工资标准应适用零售业的行业月均工资标准，误工天数应另行依法认定。二、判决支持2000元精神损害抚慰金。上诉理由：徐北洋上诉理由与一审起诉理由一致。另主张：一、徐北洋提交的个体工商户营业执照标明经营范围为，零售、散装食品（主营：肉类熟食制品）。据此，其从事的行业应属“批发与零售业”。二、徐北洋的误工时间有病假证明予以证实，一审判决未完全采纳病假证明，事实认定不清。平安保险公司答辩称同意一审判决。余彩霞答辩意见与平安保险公司答辩意见一致。邓方伟未向本院答辩。一审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于误工时间的认定问题。误工时间的认定应适当考虑误工的必要性，而非单纯依据病假证明或病假建议予以认定。本案中，在委托的鉴定机构因徐北洋所受损伤无明确规定而不予受理的情况下，一审综合考虑了徐北洋的住院情况、复查情况和医嘱建议，并结合徐北洋的具体伤情参考了《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，依据充分，本院予以确认。关于计算误工费的标准问题。误工费的认定原则上以受害人实际收入的减少为准。徐北洋从事烧腊店经营，本案并无充分证据证实其实际的经营损失，一审根据其实际从事的经营活动参照餐饮业国有同行业在岗职工年均工资计算其误工费，并未有失公正，本院亦予确认。综上所述，徐北洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1643元，由徐北洋负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 乔 营审判员 张蕾蕾二〇一七年二月二十一日书记员 陈 欣杨琳