山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1526号上诉人（原审被告）：日照泰森家禽有限公司，住所地莒县潍坊中路北，统一社会信用代码。法定代表人：TANSWEEENG，执行总裁。委托诉讼代理人：赵宇，男，该公司职工。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照科大建设集团有限公司，住所地日照市东港区云海路49号，统一社会信用代码。法定代表人：周京臣，经理。委托诉讼代理人：陈为现，男，该公司副经理。上诉人日照泰森家禽有限公司（以下简称泰森公司）因与被上诉人日照科大建设集团有限公司（以下简称科大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初4726号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰森公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决结果错误。一、一审依据的评估报告没有法律效力，该评估报告依据的评估资料系被上诉人单方提供的，未经过上诉人的质证和认可。同时该次评估无施工现场可看，因此该评估报告的客观性和真实性无法确定，只是将被上诉人自己的陈述材料给披上了“合法外衣”。该份评估报告没有法律效力，不应作为法院判决的依据。1、一审判决上诉人承担工地夜间照明费用8000元缺乏事实依据。停工期间，上诉人多次去过施工现场，未发现照明设施，被上诉人也没有提供照明的证据以及电费支出的相关单据。2、对于工地剩余砂石等建筑材料，由于没有施工现场，双方对于剩余材料的规格、型号等具体指标都无法确定，评估报告中也没有具体的指标。同时，被上诉人工地剩余建筑材料已全部带走。3、关于留守工地的看护人员工资问题，双方合同并未约定停工期间必须留有看护人员，被上诉人也未提供发放工资的证明，一审仅依据评估报告判令上诉人承担看护人员的工资显失公平。4、关于机械设备闲置费用的损失，一审支持被上诉人的该项请求没有事实和法律依据。二、一审法院依据双方在协商时达成的协议作为判决的依据明显违反法律规定。科大公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。停工令至撤场令为26个月，一审法院认定为16个月。按照双方合同约定，实际损失时间应为26个月，且上诉人还应承担单方违约赔偿总合同金额30%的违约金。科大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泰森公司支付工程现场签证工程造价款504359.44元；2.判令泰森公司支付停工损失费用1193100元；3.判令泰森公司支付合同总价4292328×30%的违约金1287698.40元。一审法院认定事实：一、2013年6月20日，泰森公司（发包方）与科大公司（承包方）签订工程施工承包合同一份。工程名称：日照泰森庄家庄养殖场（15#肉鸡场）土建工程。建筑面积：8栋鸡舍建筑面积合计为20976.56㎡；辅助用房：办公生活用房491.46㎡；锅炉房249.32㎡；发电机房102.23㎡；设备管理房39.52㎡；简易车棚54㎡；鸡粪蓬95.10㎡。合同价款：本合同约定承包范围不变的条件下，合同总价款为人民币：4292328.00元。为一揽子“交钥匙”项目包干总价格。合同总工期：自2013年6月20日开工起至2013年11月20日完工交付，150个日历天数。双方的权利义务：发包方将派张宏同志为驻工地项目代表；承包人将委派陈为现同志为驻工地项目代表。质量、验收：除接到发包人不同指示的书面指令外，承包人应在本项目通过竣工验收后3日内向发包人交付工程，并将所属人员、机械、设备、自带材料等撤离施工现场。如果承包人未按时完成退场，则发包人可相应延期进行工程价款结算。违约责任：除双方协议将合同终止或一方根据本合同约定解除本合同或因一方违约使合同无法履行外，违约方除须承担本合同约定的支付违约金、赔偿损失及其他违约责任外，仍应继续履行本合同。科大公司、泰森公司于同日签订工程质量保修书一份，并附主要项目价格明细表一份。二、2013年10月28日，泰森公司向科大公司发出工程暂停令一份：即日起，项目暂时停止施工，恢复施工的具体日期以业主书面通知为准；已施工的外露工程部分，混凝土地面、梁柱等采取草帘子覆盖、红砖墙面甩灰浆或覆盖草帘子、水池顶盖覆土。其他未施工的部分严禁继续施工。未采取以上措施或措施不力造成的后果自负；项目暂停期间，及时与业主联系，进行前期工程测量及工程量复核，需要办理签证的及时办理；承包方应加强工地安全管理，做好已施工工程的成品保护工作，做好现场物资保管和防盗工作，做好冬季工程防护工作。三、2016年1月20日泰森公司向科大公司发出施工单位撤场通知一份：我司与贵司就施工现场遗留的施工建筑材料及半成品，由贵司自行处理。该遗留的施工建筑材料及半成品的种类、数量等经双方共同现场确认，已通过双方共同签署的现场确认记录经双方达成书面一致。我司将进一步与贵司就该等遗留的施工建筑材料及半成品的折损、回收处理成本事宜进行协商。现我司特此通知贵司自收到本通知之日起撤离庄家庄（15号肉鸡场）工程现场，并于2016年1月31日前将所有人员及施工建筑材料、半成品、施工工具等一切与施工有关的物品撤离施工现场。贵司未能在撤离日前完成撤离的，遗留工地现场的任何物品遭受的任何损害或损失由贵司自行承担。四、据双方陈述现场所建工程已被破坏，无进行现场勘验的必要。后双方就工程结算及赔偿问题未达成一致发生纠纷诉至一审法院请求处理。科大公司为证明其诉讼请求向一审法院提交工程联系单一份，记载内容：2013年8月16日莒县国土资源局监察队率执法三人对15#养殖场工地查封、扣押至8月31日。15#养殖场使用仕家庄村地上的1#-8#西部鸡舍基础已建，被所属土地村民强拆并拉走地上建筑材料。以上两项由建设方项目负责人员和公共关系人员办理完成。建设方朱某、张宏，施工方陈为现。经证人朱某出庭证实，工程联系单上建设方的签名均是其本人所签。五、科大公司提交科大公司与泰森公司于2016年5月11日形成的会议纪要一份：1.双方同意围墙、土方工程和土建工程已完成工程造价为948365.34元(已支付完毕，2012年支付615000元，2016年支付333365.34元)。2.双方其他相关费用达成一致如下：配合公司检查费用10000元；看门人员水电费2600元；管理人员工资48000元；停工期间利息59827.55元；应得利润赔偿190678.13元。达成一致的费用合计311105.68元。3.以下费用双方未达成一致：科大公司要求支付半成品的钢筋加工费，现场材料按原值支付（现场材料转给泰森）：56593元；科大公司要求增加因2013年8月20日被国土查封导致的设备及误工损失96750元；科大公司要求看门人员工资187200元。未达成一致的费用合计340543元。与会者签字：赵宇、陈为现、唐修明、ＸＸ、许大鹏。六、泰森公司另提交四组证据。1.工程暂停令一份，证实泰森公司在2013年10月29日向科大公司发出工程暂停令，并要求科大公司将施工机器设备撤出场地。科大公司质证认为：2013年10月28日现场项目经理张宏发出工程暂停令中未包括施工机器设备均停止运行或撤出场地，10月29日我们按照暂停令中将可移动的机器设备装载机、挖土机及三轮车、混凝土装载车撤出工地，科大公司主张的赔偿损失中未包含可移动的机械设备费用及撤场费用。2.解除承包合同通知、泰森公司给科大公司的撤场通知各壹份，分别证实泰森公司在2015年9月25日向科大公司发出解除合同的通知；泰森公司在2016年3月22日再次向科大公司发出撤场通知。科大公司质证认为均未收到。3.送达撤场通知照片一份，证实当时撤场通知已经通知科大公司。科大公司质证认为无法证明拍照的具体时间和地点以及内容证据。4.当时现场照片9张，证实当时在施工现场没有发现任何施工机械设备，也没有发现任何电力设施，从而证实科大公司所主张的停工期间的机械设备闲置费用及照明费用是不存在的。科大公司质证认为：有异议，无法证实拍照的时间、具体位置也没有第三方和科大公司进行确认，不能全面真实反映当时的施工现场。另外，混凝土搅拌机、配料机已被招贤镇村民张善存扣押；钢筋切断机、电缆线、水泵、电焊机、因欠庄家庄子村电费现扣押在施工现场内，此证明科大公司所要求的机械设备赔偿费用均是真实可见的。施工现场的照明费有异议，80亩地正在施工的场地突然停止施工，根据工程暂停令要求和建设部工程停工令要求，可移动的机械设备撤出现场，不可移动的机械设备不能撤离现场，应有照明、看护、看门费用、水电费用，我们要求赔偿损失费用是以工程暂停令时间和甲方撤场令时间而计算的，未包含工程人员撤场费、设备撤场费和因合同科大公司与第三方签订的信誉违约费用。七、因双方对解除工程施工承包合同导致所施工工程项目停工造成损失双方达不成一致意见，科大公司申请对财产损失进行价值评估。经日照昊大价格评估有限公司评估，该公司出具日昊评字（2017）第2-084号价格评估结论书一份。该评估报告认定停工期26个月，经市场调查，对科大公司在泰森15#庄家庄子养殖场施工工程项目停工期间工地留守人员工资及工地剩余材料等损失测算：1.配合检查费：10000元；2.工地夜间照明费损失：26个月×500元/月=13000元；3.工地剩余砂石、钢筋等材料损失：共计105130元；4.工程项目留守管理人员工资：3人×26个月×30天×120元/天=280800元；5.工地留守看护人员工资：2人×26个月×30天×120元/天=187200元；6.工地机械设备闲置费：26个月×30天×200元/天=156000元；7.尚欠工程款利息：191110×0.8%×26个月=39750元（取整）；8.日照泰森家禽有限公司单方面解除合同导致日照科大公司未完工工程应得利润损失：3343962.66×12%=401275元。评估结论：日照科大建设集团有限公司因工程项目被停工造成的财产损失价值为人民币壹佰壹拾玖万叁仟壹佰元整（￥：1193100.00整）。泰森公司对鉴定部门出具的鉴定报告提出如下异议：1.科大公司主张的配合泰森公司的检查费用10000元，这是双方协商过程中所达成的数额，后科大公司不同意泰森公司出具的意见，双方没有协商成；2.科大主张停工期间的电费，科大公司没有提供停工期间现场24小时一直照明的证据；3.对于工地剩余砂石等建筑材料的规格、型号等具体指标都无法确定，而评估机构的报告中竟然有具体的指标，显然不客观公平。同时工地剩余的建筑材料已经全部被科大公司带走，因此科大公司的此项主张不能成立；4.留守工地管理人员的工资，双方没有约定停工期间所有管理人员必须在施工现场。管理人员由科大公司安排与泰森公司无关。科大公司没有提供管理人员的工资的证据。泰森公司去现场并未见有所谓的管理人员；5.留守工地看护人员工资。双方合同中也没有约定，看护人员由科大公司安排与泰森公司无关。科大公司没有提供停工期间看护人员的证据；6.机械设备闲置费用的损失。根据合同约定停工期间并没有要求科大公司将所有机械设备全部闲置在施工现场。机械设备由科大公司自己统筹安排，科大公司自己没有安排好所造成的损失由科大公司承担；7.关于停工期间未结清的工程款191110元的利息。在双方签订的工程施工承包合同中并没有约定利息。同时科大公司在起诉之前对于该工程款已经结清。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，科大公司的该项主张没有任何依据；8.科大公司主张的应得利润损失，泰森公司认为不应得到支持。双方合同解除后，损害赔偿的范围应仅限于直接损失。评估机构的利润率明显偏高。泰森公司合同不能正常履行的原因在于政府政策变化导致，属于不可抗力，根据法律规定及合同约定对于科大公司的该项主张不应得到支持。针对泰森公司提出的异议，法庭通知鉴定人员出庭接受质询，日照昊大价格评估有限公司委派严汝将、康从志两名鉴定估价师到庭接受质询，对泰森公司提出的异议分别做出了说明。一审法院认为，科大公司与泰森公司于2013年6月20日签订的工程施工承包合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。工程在进行施工过程中，泰森公司于2013年10月29日向科大公司下达工程暂停令，导致工程暂停施工，停工至2015年9月25日泰森公司向科大公司下达解除工程施工承包合同致函时已近23个月，至2016年1月20日泰森公司向科大公司下达施工单位撤场通知时停工已近26个月。泰森公司作为本次施工承包合同的发包方，怠于行使通知义务导致停工时间过长，对损失的扩大负有直接责任。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，参照中华人民共和国住房与城乡建设部GF-2013-0201号建设工程施工合同（示范文本）的相关规定。因发包人原因引起暂停施工的，应及时下达暂停施工指示，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。案涉工程于2013年8月16日即被莒县国土资源局查封并把相关设备扣押至同年8月31日，鸡舍基础已被破坏与建筑材料已被案外人员拉走的实际情况，且另案中关于工资款已审结的事实，科大公司作为承包人应对合同目的有合理预见。根据合同法诚实信用与减少损失的原则，根据鉴定部门出具的鉴定意见，综合研判当事人双方提供的全案证据与并案分析，在充分听取双方诉辩意见的基础上，一审法院确定涉案承包合同的停工时间为16个月。双方达成一致的赔偿费用：一、管理人员工资48000元；二、停工期间利息59827.55元；三、应得利润赔偿190678.13元；四、配合公司检查费用10000元；五、看门人员水电费2600元。上述相关费用明细系双方真实意思表示，且有双方工作人员签字认可，一审法院予以确认。对因施工承包合同停工给科大公司造成的其他损失一审法院结合评估公司出具的评估报告认定如下：一、工地夜间照明用电费用16个月×500元/月=8000元。二、工地剩余砂石、钢筋等材料损失，有科大公司、泰森公司工作人员签字确认的现场记录单为凭。评估公司对粘土砖计算有误，数量应为18000块，该部分损失应为53290元。评估公司的该部分其他测算客观真实，一审法院予以采信。三、工地留守看护人员工资2人×16个月×30天×120元/天=115200元。四、工地机械设备闲置费用损失：16个月×30天×200元/天=96000元。管理人员工资在双方达成协议中已处理在此不再重复计算。科大公司诉请的签证造价款，未向法庭提交证据，一审法院不予支持。对于科大公司诉请的违约金事项，根据合同法规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金本身具有赔偿与惩罚的双重性质，本案对于科大公司的应得利润已在赔偿损失部分一并处理，且本案双方未对泰森公司违约后违约金部分做出明确约定，故对科大公司的该项请求，一审法院不予支持。综上所述，科大公司为泰森公司进行建筑工程施工，施工过程中泰森公司向科大公司下达工程暂停令导致工程暂停，给科大公司带来一定损失。泰森公司依照法律规定与双方合同约定应当赔偿科大公司的相应损失。科大公司的诉讼请求合法合理部分，一审法院予以支持。泰森公司辩称的合理部分一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泰森公司于判决生效后十日内向科大公司支付停工损失费272490元[（工地夜间照明用电费16个月×500元/月=8000元）+(工地剩余砂石、钢筋等材料损失53290元)+(工地留守看护人员工资2人×16个月×30天×120元/天=115200元)+(工地机械设备闲置费用损失：16个月×30天×200元/天=96000元)]；二、泰森公司于判决生效后十日内向科大公司支付迟付工程款的利息59827.55元；三、泰森公司于判决生效后十日内向科大公司支付应得利润损失190678.13元；四、泰森公司于判决生效后十日内向科大公司支付管理人员工资48000元；五、泰森公司于判决生效后十日内向科大公司支付配合检查费10000元；六、泰森公司于判决生效后十日内向科大公司支付看门人员水电费2600元；七、驳回科大公司的其他诉讼请求。鉴定费16000元，鉴定人出庭质询费1600元，由泰森公司负担。案件受理费26350元，泰森公司负担6293元，科大公司负担20057元。二审中，科大公司、泰森公司均没有提交新证据。关于停工看门人员工资，一审中科大公司主张王富省、赵自村系公司看门人员，赵自村的看门工资已支取，王富省看门工资每天按150元计算，已通过一审法院执行程序付款。关于停工管理人员，科大公司主张陈为现、郑加胜、冷际涛系公司留守人员；陈为现系项目经理，郑加胜系安全质量技术员，冷际涛系出纳、记账、设备管理人员。另查明，一审中，日照昊大价格评估有限公司委派鉴定估价师严汝将到庭接受质询。针对上诉人泰森公司提出的关于评估报告的异议，鉴定人员主要陈述如下：关于评估材料是否经泰森公司质证认可问题，已通知泰森公司，公司有俩人去办公室并提出异议，但未提交材料，我方根据委托方及申请方提供的材料作出报告；关于照明费问题，系根据申请方提供的工地用电费用证明得出的结论；关于工地剩余材料费计算问题，根据双方签字的现场记录单作出的结论，工地用材料的单价由市场调研确定，规格型号由申请方提供；关于留守人员工资，根据工程签证单、工程撤场通知、损失费用明细单第五项计算；关于工地机械闲置费用，根据山东省建筑工程价格表，工地机械闲置费用每天高于200元，根据建筑行业市场调研，确定机械闲置费用每天200元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，科大公司与泰森公司签订工程施工承包合同，工程施工过程中，泰森公司向科大公司下达工程暂停令导致施工暂停，泰森公司应当按照双方合同约定赔偿科大公司的相关损失。一审中，日照昊大价格评估有限公司受一审法院委托，采用成本法和市场法对委托事项进行鉴定。泰森公司对日照昊大价格评估有限公司作出的价格评估结论提出异议，日照昊大价格评估有限公司鉴定人员到庭接受质询，并对泰森公司提出的异议做出说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。上诉人泰森公司虽对涉案价格评估结论有异议，但未提交充分证据予以反驳，故一审法院对日照昊大价格评估有限公司作出的价格评估结论予以采信并无不当。关于上诉人泰森公司主张一审依据双方协商时达成的协议作为判决的依据违反法律规定的问题。泰森公司与科大公司于2016年5月11日形成会议纪要，双方对配合公司检查费用10000元、看门人员水电费2600元、管理人员工资48000元、停工期间利息59827.55元、应得利润赔偿190678.13元达成一致。上述协议系泰森公司、科大公司双方经协商，在平等自愿的基础上签订，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。故对上诉人泰森公司的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，泰森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9812元，由上诉人日照泰森家禽有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年十一月十三日书记员  宋 欢