山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5921号上诉人（原审原告）：顾海，男，1976年9月10日出生，汉族，居民，住四川省绵阳市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南飞马消防工程有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：时生，经理。委托诉讼代理人：时鑫，女，该公司员工。上诉人顾海因与被上诉人济南飞马消防工程有限责任公司（以下简称飞马公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾海上诉请求：1.请求贵院撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的(2016)鲁0191民初1507号民事判决，并依法改判支持上诉人的仲裁请求；2.一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：2013年11月1日入职被上诉人处，到2015年11月30日因被上诉人一直未缴纳社会保险，拖欠工资离职。一审法院仅认定上诉人与被上诉人在2014年8月到2015年11月存在劳动关系与客观事实不符。首先，一审中上诉人提供的证据足以证明上诉人在2013年11月1日到2015年11月30日存在劳动关系。一审法院仅根据上诉人提供的发放工资银行明细认定劳动关系，未考虑其他证据。且被上诉人在劳动仲裁及一审法院答辩中，均否认双方存在劳动关系。但根据法律规定，被上诉人掌握原始考勤及发放工资原始记录但未提供应承担不利后果。双方约定上诉人的工资为8000元/月，工资的发放方式为:基本工资加年终奖，保证约定的工资。但一直未按照约定发放，只发放了每月基本工资，没有发放及发放了很少的奖金。被上诉公司应当补足其未发放的工资因公司对上诉人的工资存在欺骗行为，又没有签订劳务合同也未为上诉人购买任何保险。在没有合同的情况下被上诉公司既然在仲裁时还否认上诉人在公司上班，不承认与公司有劳动关系。对于被上诉公司的欺骗行为，上诉人恳请法院仅着公平，公正，事实的原则给予上诉人的合理的补偿判决。飞马公司辩称，当时一审法院判决确定双方存在劳动关系，我方不认可。顾海向一审法院起诉请求：1.依法确认顾海与飞马公司在2013年11月1日到2015年11月30日存在劳动关系；2.依法判令飞马公司支付顾海2015年10月、11月工资16000元；3.依法判令飞马公司支付顾海2013年11月1日到2015年9月份少发的工资119600元；4.依法判令飞马公司支付顾海2013年11月1日到2015年11月30日解除劳动关系的经济补偿金30000元；5.依法判令飞马公司支付顾海2013年11月1日到2015年11月30日未休年休假工资11034.48元。一审法院认定事实：1.顾海提交工商银行历史明细单及转账记录打印件一宗，以证明飞马公司出纳尚某某向顾海发放工资情况，双方存在劳动关系。飞马公司对该证据的真实性无异议，但认为该款项不是工资，双方不存在劳动关系。一审法院认为，该转账记录显示每月转账3000余元，符合支付工资的基本特征，且飞马公司亦未提交反驳证据予以证明，故一审法院对该证据予以认定。2.顾海提交飞马公司员工通讯录复印件、消防分包工程总体进度计划复印件、济南飞马消防某项目部人员通讯录复印件、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证复印件，以证明双方存在劳动关系，飞马公司对该组证据的真实性不予认可。一审法院认为，该组证据均系复印件，且飞马公司不予认可，故对该组证据的证明效力，一审法院不予采纳。3.顾海提交其在某兰州项目部工作证原件，证明其担任飞马公司项目部经理，双方存在劳动关系。飞马公司辩称该工作证是为工作进出方便为顾海办理的，并对公章的真实性不予认可。一审法院认为，该证据公章显示为飞马公司项目部，应为飞马公司所有，故对该证据的证明效力，一审法院予以采纳。4.顾海提交证人郭某某证人证言照片，证明顾海自2013年进入飞马公司工作，工资8000元。因证人郭某某未到庭质证，且未有其他证据证明其工资为8000元，故对该证据的证明效力，一审法院不予采纳。5.飞马公司提交顾海于2014年1月25日向飞马公司提交的申请书、2015年5月顾海与罗某某签订的《给排水安装协议、会计凭证一宗，证明双方之间不存在劳动关系。一审法院认为，该组证据并不能排除双方之间存在劳动关系的可能性，故对该组证据的证明效力，一审法院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2015年6月1日，飞马公司为顾海发放项目经理工作证一份，并加盖“济南飞马消防工程有限责任公司项目专用章”。2014年8月至2015年11月期间，飞马公司的现金出纳尚某某每月向顾海汇款3000余元。双方未签订书面劳动合同，飞马公司亦未给顾海缴纳社会保险。诉讼中，顾海主张，2013年11月1日，由飞马公司项目经理周某某安排，顾海到飞马公司的工地从事安装施工员工作，口头约定月工资为8000元。2014年顾海负责现场安全进度，2015年顾海在飞马公司承建的某兰州项目部担任项目经理，具体工作管理工程进度计划、材料预算、现场各承包单位协调等，2013年11月-2014年7月由周某某以现金方式向其发放工资。2014年8月至2015年11月期间，飞马公司出纳尚某某每月向其发放工资。2015年11月30日，因飞马公司拖欠工资、未缴纳社会保险，顾海向飞马公司口头提出辞职。飞马公司对顾海的上述主张均不予认可。2016年4月26日，顾海向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人在2013年11月1日到2015年11月30日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2015年10月份、11月份工资16000元；3.被申请人支付申请人2013年11月1日到2015年9月少发的工资119600元；4.被申请人支付申请人2013年11月1日到2015年11月30日解除劳动关系的经济补偿金30000元；5.被申请人支付申请人2013年11月1日到2015年11月30日未休年休假工资11034.48元。该委作出裁决：驳回申请人的劳动争议仲裁请求。顾海不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，顾海离职前12个月平均工资为3240元。一审法院认为，顾海与飞马公司之间虽未签订书面劳动合同，但飞马公司出纳尚某某在2014年8月至2015年11月期间每月向顾海汇款3000余元，符合支付工资的基本特征，结合飞马公司向顾海发放的工作证，故一审法院认定双方确立了事实上的劳动关系。本案中，顾海主张，双方劳动关系存续期间为2013年11月1日至2015年11月30日，但2013年11月至2014年7月期间的劳动关系是否存在，顾海并未提交相应证据予以证明，其应承担举证不利的相应后果。故对于顾海与飞马公司在2014年8月至2015年11月期间存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。庭审中，顾海主张其每月工资为8000元，但未向一审法院提交相应证据予以证实，应承担举证不利的相应后果。且2014年8月至2015年11月期间，飞马公司每月均向顾海发放了工资，故顾海要求飞马公司支付其2015年10月、11月工资16000元的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。因顾海向一审法院提交的证据不能证明其每月工资8000元的主张，双方之间的劳动关系存续期间为2014年8月至2015年11月。且飞马公司亦未拖欠顾海工资，故顾海要求飞马公司支付其2013年11月1日到2015年9月份少发的工资119600元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。双方在劳动关系存续期间，既未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险，现顾海主张飞马公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因此，飞马公司应支付顾海解除劳动关系经济补偿金4860元（3240×1.5）。双方劳动关系存续期间，飞马公司未安排顾海休带薪年休假，损害了顾海的合法权益，违反了相关法律规定，顾海工作时间不满二年，故飞马公司应根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定的折算办法向顾海支付2014年至2015年共计1天的带薪年休假工资297.93元（3240÷21.75×1×2）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告顾海与被告济南飞马消防工程有限责任公司在2014年8月至2015年11月期间存在劳动关系；二、被告济南飞马消防工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告顾海支付解除劳动合同经济赔偿金4860元；三、被告济南飞马消防工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告顾海支付2014年及2015年的未休带薪年休假工资297.93元；四、驳回原告顾海的其他诉讼请求。如果济南飞马消防工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南飞马消防工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于2013年11月至2014年7月期间双方当事人之间是否存在劳动关系及月工资数额。本案中顾海提交的工商银行历史明细单及转账记录打印件、员工通讯录复印件、消防分包工程总体进度计划复印件、济南飞马消防某项目部人员通讯录复印件、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证复印件等证据，均不足以证实2013年11月至2014年7月期间双方当事人之间存在劳动关系。顾海提交证人郭某某证人证言照片，因证人郭某某未到庭质证，且未提交其他证据予以印证，亦无法证明顾海主张的自2013年进入飞马公司工作，工资8000元的事实。根据2015年6月1日飞马公司为顾海发放项目经理工作证及2014年8月至2015年11月期间，飞马公司每月向顾海汇款3000余元的事实，一审法院认定双方2014年8月至2015年11月期间存在劳动关系并无不当。顾海主张2014年8月至2015年11月期间每月工资为8000元，亦未提交有效证据予以证实，本院不予采信。故对顾海要求飞马公司支付其2015年10月、11月工资16000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因双方之间的劳动关系存续期间为2014年8月至2015年11月，且顾海亦未提供证据证实飞马公司拖欠工资，故顾海要求飞马公司支付其2013年11月1日到2015年9月份少发的工资119600元的诉讼请求，本院亦不予支持。双方在劳动关系存续期间，飞马公司未为顾海缴纳社会保险，顾海要求飞马公司支付其解除劳动关系经济补偿金，应予支持。一审判令飞马公司支付顾海解除劳动关系经济补偿金4860元亦无不当。飞马公司未安排顾海休带薪年休假，一审法院判令飞马公司向顾海支付2014年至2015年共计1天的带薪年休假工资297.93元正确。综上所述，顾海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾海负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十一月三日书记员  郑香丽