吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终374号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司长春二道支行。住所：长春市二道区。代表人：宋建新，该行行长。委托诉讼代理人：李洪军，该公司职员。委托诉讼代理人：刘兰冰，该公司职员。被上诉人（原审原告）：马相伟，男，1976年2月22日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：田英，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司长春二道支行（以下简称农行二道支行）因与被上诉人马相伟借记卡纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行二道支行的委托诉讼代理人李洪军、刘兰冰，被上诉人的委托诉讼代理人田英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马相伟在原审诉称：1.判令农行二道支行立即赔偿资金损失100916元及自2015年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.诉讼费用由农行二道支行负担。事实和理由：马相伟在农行二道支行曾申请开办银行卡，该行审核后发放了卡号为×××的借记卡，该卡为磁条卡。2015年12月19日上午9时，马相伟尾号为0222的手机号连续收到中国农业银行发送的12条交易短信提示，显示涉案借记卡提现8笔，每次5000元计40000元整，手续费每笔25元计200元，消费划转4笔，金额分别为19986元、11580元、18280元、10870元，以上共计100916元。马相伟此时处于家中（长春市繁荣路文庭雅苑），银行卡也在马相伟手中，不可能持卡异地消费。随后，马相伟立即使用尾号为0222的手机号码向农行服务热线95599致电询问情况，发现银行卡密码已被修改，10点15分，马相伟到前进大街与湖光路交汇处银行查证，证明银行卡在广东珠海提现，消费地点银行查询不详。马相伟于上午11点给农行二道支行（84940475）打电话说明情况。考虑到事发周末，马相伟等到12月21日到二道分局远达派出所经侦处报案，该所出具受案回执。发卡银行接受了非法复制的银行卡交易，应对其行为承担违约责任，故马相伟诉至法院要求赔偿。农行二道支行在原审辩称：1.2011年10月28日，马相伟在农行二道支行申请办理金穗借记卡（磁条卡）时，承诺同意遵守中国农业银行金穗借记卡章程。为保证客户资金安全，自2013年1月1日起，农行二道支行就为以前办理的磁条卡更换为芯片借记卡，但时至涉案交易发生之日马相伟没有申请更换。2.马相伟多次将涉案借记卡借给他人使用，亦或将涉及密码交易的事项委托他人办理，即马相伟将涉案借记卡的密码多次告知他人。3.涉案交易发生在2015年12月19日零点前后的15分钟内，但马相伟报案是在2015年12月21日15时27分，此前一直未到农行二道支行说明此涉案交易并非自己所为，也没有证据证明涉案借记卡在长春的事实，虽然有记录证实其曾经在案发当日向农行客服及农行网点打电话说明情况，但无法证明涉案交易非涉案借记卡的正常交易。4.借记卡密码等信息的泄漏导致发生涉案交易，而密码泄漏完全是马相伟过错造成的，其后果应当自负。原审法院经审理查明：（一）马相伟在农行二道支行开有卡号为×××的金穗借记卡，在2015年12月18日23时57分至12月19日00时3分在中国农业银行珠海分行自动柜员机分8笔取现40000元，发生手续费200元；在2015年12月19日00时5分至12分之间，分四笔通过电子收款机转账60716元。（二）2015年12月19日9时2分，马相伟拨打中国农业银行股份有限公司客服电话9****，同日10时54分马相伟拨打农行二道支行电话8494****。（三）2015年12月21日15时27分，马相伟到长春市公安局二道分局报案，受案回执记载“被害人马相伟报案称：2015年12月19日上午9点左右，马相伟手机突然收到…”。（四）本案争议银行卡在2015年12月3日23时23分，在显示商户名称为绿园区圣宇国际KTV消费2024元，马相伟认可该笔消费的真实性，但签购单上的签名并非马相伟本人签署。（五）另查明：1.庭审中询问马相伟“你方是在何时发现银行卡被他人盗刷，又系何时将相关情况通知农行二道支行”，答“于2015年12月19日上午9时左右看到了手机提示的消费短信，发现银行卡被他人盗刷，向农行二道支行客服打电话，发现短信提示的消费确实存在，于同日9时至10时之间我就拿着银行卡到农行湖光路支行去查询”；问“2015年12月19日上午9时至10时之间你拿着本案中争议银行卡到农行湖光路支行查询是否有证据向法庭出示”，答“没有”；问“你方是否有证据证明本案争议银行卡在本案所涉的几笔交易发生当时银行卡由马相伟本人持有且银行卡在长春而不在本案交易所发生的实际地点”，答“有证据，我方上次开庭中举证证据二（即照片），没有其他证据”。2.庭审中询问农行二道支行“你方何时知晓马相伟银行卡被盗刷”，答“具体时间不清楚，但2015年12月19日马相伟拨打我行电话知晓的”；问“请向法庭陈述马相伟所诉的被盗刷的几笔银行卡消费的具体情况”，答“2015年12月18日23点57分至2015年12月19日00点03分发生8笔取现交易，每笔5000元，合计40000元，在广东省珠海市农行443513ATM机上；2015年12月19日00点05分、00点12分在POS机上发生2笔刷卡消费，金额为19986元、10870元，共计30856元，商户地为福建省泉州市安溪县厢镇砖文村庵后；2015年12月19日00点08分、00点09分发生2笔刷卡消费，金额为11580元、18280元，合计29860元，地址为个人付款终端，收款人为黄某某”；问“你方在知道马相伟向你方举报银行卡被盗刷后是否调取了相关消费的录像”，答“没有调取”；问“你方为何没有调取相关消费的录像”，答“因为当时不知道马相伟银行卡确实被盗刷”；问“你方是否有证据证明上述马相伟主张的被盗刷的几笔银行卡消费确系真实的银行卡消费”，答“没有证据”。原审法院认为：1.马相伟在农行二道支行开设银行卡账户，双方形成了储蓄存款合同关系，该合同不违反法律法规的相关规定，合法有效。农行二道支行作为发卡行负有保护原告的资金安全，防止泄露个人信息、密码等保障储户存款安全的义务。同时马相伟也有保管好银行卡，按照规定使用其卡、防止密码、个人信息泄露的义务。2.庭审中，马相伟及农行二道支行均认可本案银行卡在进行涉案的12笔消费时需要银行卡和密码同时存在。农行二道支行认可其在2015年12月19日接到马相伟拨打其电话向其陈述银行卡被盗刷，但是农行二道支行并未就相关情况进行核实也没有调取相关录像资料进行保存，同时农行二道支行亦没有证据证明本案所涉的几笔交易系由马相伟本人或马相伟授权的相关个人持真卡所进行，农行二道支行作为发卡行没有尽到相应义务，应对马相伟诉称的银行卡被盗刷的行为承担赔偿损失的责任。3.马相伟认可在2015年12月3日时本案所涉银行卡发生的实际交易签购单上的签字非其本人签署，故可以认定，马相伟本人对于本案争议银行卡的密码保管没有尽到应尽的注意义务，马相伟的行为亦属违约，应承担相应的责任。综上，针对马相伟本案诉请，马相伟及农行二道支行均存在违约行为，而农行二道支行没有尽到相应义务应承担主要责任，故酌情由农行二道支行赔偿马相伟诉请的资金损失100916元的60%即60549.6元及相应利息。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司长春二道支行于判决生效后立即赔偿马相伟资金损失60549.6元，并按中国人民银行同期贷款利率给付欠款利息，时间自2015年12月19日起至欠款付清之日止。二、驳回马相伟的其他诉讼请求。案件受理费1160元，由中国农业银行股份有限公司长春二道支行负担660元，由马相伟负担500元。宣判后，农行二道支行不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马相伟的诉讼请求；一、二审诉讼费由马相伟承担。理由：一、本案不存在伪卡交易的事实。马相伟报案是在涉案交易发生后的三天，这期间涉案银行卡完成交易后可以返回长春。虽有记录证实马相伟曾在案发当日向农行客服及网点打过电话，但也无法证明当时其银行卡不在涉案交易地点，故本案无法证明涉案交易是伪卡交易。在缺乏银行卡盗刷基本事实的前提下，判决农行承担责任不仅是对农行不公正，而且还存在非常大的道德风险及不良社会影响，扰乱司法秩序，败坏社会风气。二、即使是伪卡交易，也是马相伟泄露银行卡信息所致，后果应自负。有证据证明，马相伟存在多次泄露银行卡信息包括密码的行为，其曾在KTV消费时，将银行卡交给服务生刷卡消费，导致涉案银行密码等信息泄露，造成在15天后涉案交易的发生。农行自2013年1月1日起要求客户将磁条借记卡更换为芯片卡，但马相伟始终没有申请更换。银行卡密码具有唯一性和私密性，由持卡人设定，持卡人有责任和义务对卡的信息妥善保管，马相伟对此保管不善，应自行承担责任。三、一审判决上诉人承担责任是错误的。上诉人没有核实调取相关录像与本案涉案交易的发生不具有关联性，也不存在不当的问题。是否核实与调取录像者无法改变涉案交易的发生。上诉人接到报案后，及时对涉案交易核实，确认了交易的发生，不存在缺乏的问题。对于没有到珠海ATM机处调取录像，是因为发生涉案交易后，马相伟仅在2015年12月19日向上诉人打过一次电话就没有了回音，一直都未到上诉人处说明情况，上诉人无法确定其银行卡是否真的被盗刷。一审法院颠倒了双方的举证责任，涉案银行卡及其密码由马相伟控制，根据民诉法的相关规定，马相伟主张银行卡被盗刷，应证明涉案交易是使用的非其持有的真卡进行的。一审判决缺乏事实及法律依据，应予撤销并驳回马相伟的诉讼请求。马相伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。上诉人的机器未能识别伪造的借记卡，没有尽到安全保障义务，上诉人应依法承担责任。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：银行与借记卡持卡人之间的法律关系实质是储蓄存款合同关系，持卡人将资金交付银行后，相应资金的所有权即归属银行，持卡人据此享有对银行相应的债权。持卡人持借记卡至柜台、自助终端取款或消费的行为，其法律性质系要求银行履行相应之债务，而银行通过工作人员或机器设备向储户交付相应金额的行为，系向债权人履行债务而使相应债权消灭。在持卡人凭借有效的借记卡及密码要求银行履行债务，银行抗辩其已履行完毕时，应提供证据证明其为适当履行。一、关于涉案借记卡于2015年12月18日23时至2月19日零时的交易是否为真卡交易的问题。上诉人主张被上诉人持有的涉案借记卡在2015年12月18日23时至2月19日零时的8次ATM机提款及4次POS机消费，虽为异地提款及刷卡消费，但均应为其本人或授权他人使用真卡交易，现没有证据证明是他人持伪卡交易。一审时，证人长春市朝阳区公安局指挥中心警员田某某出庭证实：2015年2月19日10时许，马相伟称其银行卡被盗刷欲向经侦报案，田某某向经侦询问后告知马相伟周一上班后去报案。长春市公安局二道分局出具的受案回执亦记载，2015年12月21日15时27分马相伟报案称其银行卡被盗刷。马相伟2015年2月19日银行卡被盗刷后，拨打了上诉人的客服电话，并提供了通话详单。上诉人对上述证据的真实性均认可，根据民事诉讼证据规则，马相伟就本案交易系伪卡交易的主张提供的证据已达到高度盖然性的证明标准，一审法院认定2015年12月18日23时至2月19日零时的8次ATM机提款及4次POS机消费，是他人利用伪卡从马相伟账户盗取资金的事实并无不当。上诉人主张马相伟本人或授权他人使用真卡提款及消费，应当就其主张的事实负举证责任。现上诉人不能提供证据证明其主张，其主张本院不予支持。二、关于马相伟的损失是否因其个人泄露银行卡信息及密码所致的问题。本案中，马相伟所持借记卡内资金被他人盗取，该行为损害的对象实质是马相伟对农行二道支行享有的债权，导致马相伟债权减损，故可认定马相伟在本案中遭受了相应损失。上诉人主张即使本案为伪卡交易，但马相伟曾于2015年12月3日将涉案银行卡交予他人代为刷卡消费，将银行卡的信息及密码泄露导致了本案的损失，马相伟应对其损失承担全部责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上诉人作为储蓄合同关系的一方，负有保障储户资金安全的义务。现马相伟的借记卡被盗刷，上诉人作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，其应承担伪卡的识别义务。案外人持伪卡即可进行交易，说明借记卡及交易系统存在技术缺陷，由此而造成的风险责任应由发卡方即银行负担。虽然马相伟在2015年12月3日曾将涉案借记卡交由他人代为刷卡消费，增加了借记卡密码及卡内信息被案外人窃取的风险，但上诉人不能提供证据证明本案的损失是因马相伟的上述行为直接泄露借记卡信息及密码所致，故上诉人主张马相伟对损失承担全部责任的主张不予支持。原审基于马相伟对借记卡的信息及密码未尽到妥善保管义务存在过错，判令马相伟承担损失40%的责任，马相伟对此未提出上诉，综合全案考虑亦无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，责任划分比例适当，但双方是储蓄存款合同关系，原审按照贷款利率保护利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初992号民事判决；二、上诉人中国农业银行股份有限公司长春二道支行于本判决生效后立即赔偿被上诉人马相伟损失人民币60549.6元及利息（利息自2015年12月19日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；三、驳回被上诉人马相伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1160元，由上诉人中国农业银行股份有限公司长春二道支行负担660元，由被上诉人马相伟负担500元；二审案件受理费1314元，由上诉人中国农业银行股份有限公司长春二道支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  王忠旭代理审判员  张兴冬二〇一七年二月二十四日书 记 员  史兰跃