山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁05民终34号 上诉人（原审被告）：田殿霞，女，1982年1月6日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：郭宇航，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨卫东，男，1969年12月28日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：吕仕君，山东准律律师事务所律师。 上诉人田殿霞因与被上诉人杨卫东保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田殿霞上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。《入伙协议》约定的非常明确，从形式和内容上均明确为有限合伙人入伙条款，其性质为合伙法律关系，而一审认定为借贷关系，于法无据。2、《入伙协议》因涉及非法集资和集资诈骗犯罪，违反合同法第五十二条的规定而无效。主合同无效，则作为从合同的担保合同也无效。3、一审判决适用法律错误。一审认定事实错误，导致适用法律错误，进而错误的判令上诉人承担担保责任。4、相同案件，上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初6181号民事裁定书驳回了起诉，一审同案不同判。 杨卫东辩称，一、《入伙协议》名为合伙实为借贷法律关系。杨卫东签订协议为获取固定收益，并无以其出资为限对合伙企业债务承担责任的本意。法律规定有限合伙企业须由50个以下合伙人设立，而涉案产品是向不特定的社会人员广泛销售，且上海金绽公司已涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗等事实，足以认定本案是借贷法律关系。二、本案借款合同不违反法律和行政法规的效力性强制规定，合法有效。吸收公众存款或非法集资中存在量变和质变的过程，整个犯罪性质的认定不影响单个借贷合同的合法性。非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，单个借款应当认定为有效的借款合同。三、本案借贷行为无证据显示存在合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情形，且担保人出具的承诺明确表示保证到期还本付息，其保证范围和责任明确具体，主观上对担保责任具有明确的预期，本案担保合同不存在无效的情形，担保人依法应当承担相应担保责任。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条、第十三条第二款的规定不适用本案。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审法院应依法驳回上诉，维持原判。 杨卫东向一审法院起诉请求：田殿霞偿还杨卫东欠款50000元、投资收益1972.60元、利息损失1457.54元（暂计算至2016年6月28日），共计53430.14元以及自2016年6月29日至实际给付之日的利息损失（按年利率8%计算）。 一审法院认定事实：田殿霞系东营申通大大资产管理有限公司业务员，负责销售上海金绽公司发行的案涉产品。2015年11月16日，杨卫东签订《上海赞荣投资管理合伙企业（有限合伙）之入伙协议》，以有限合伙人形式出资10万元加入上海赞荣企业，上海金绽公司作为普通合伙人。杨卫东于同日将10万元转至上海赞荣企业银行账户，上海赞荣企业向杨卫东出具《认购出资确认函》，载明杨卫东认购金额10万元、年化收益率8%、投资期限90天；认购款项实际到账日当日开始计息，按季度分配利息；所有期限的产品在投资期限届满之日起5个工作日内，返还投资本金和预期收益。2015年11月16日，田殿霞以担保人身份向杨卫东出具承诺书，载明“本人田殿霞自愿为本合同做担保，合同号DJS0091779，保证到期还本付息，如未按此合同完成兑付，本人自愿以个人名下财产作为赔偿”，宁一平在共同担保人处签字并捺印。自2015年11月16日始，上海赞荣企业未支付任何一笔收益款、到期未偿还本金。 杨卫东主张的投资收益是以10万元为基数，自2015年11月16日按年利率8%计算至2016年2月14日，主张1972.60元。 杨卫东主张的利息损失是以5万元为基数，自2016年2月15日计算至2016年6月28日，主张1457.54元。 一审法院认为，本案焦点问题是案涉担保合同的效力。审查担保合同的效力必然应当审查主合同的效力，于本案中即应首先分析《入伙协议》的法律性质与效力。从杨卫东签订的入伙协议来看，形式上其是以有限合伙人身份入伙上海赞荣企业，但其根本目的系因合伙企业的承诺而意图获得固定收益，并没有以其出资为限对合伙企业债务承担责任的本意，且协议中约定的投资期限、固定收益等本身即具有借贷的法律性质，结合有限合伙企业应由50个以下合伙人设立的法律规定，田殿霞陈述系业务员广泛销售案涉产品以及上海金绽公司已涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗罪等事实，能够认定《入伙协议》仅是形式需要，杨卫东与上海赞荣企业之间实质存在借贷法律关系。该借贷法律关系并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，案涉担保合同合法有效，一审法院予以确认。田殿霞抗辩保证合同无效，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。田殿霞抗辩杨卫东已经明确知晓风险故不应承担保证责任，因案涉主合同实质系借款合同并非形式上的投资协议，且田殿霞出具的承诺明确表明保证到期还本，其对保证责任承担具有明确预期，该项抗辩，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，该法律条文规定了借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则，因此，即便上海金绽公司涉嫌犯罪，并不影响本案审理，田殿霞申请中止审理，缺乏法律依据，一审法院不予准许。 综上，杨卫东要求田殿霞偿还本息，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：田殿霞于判决生效之日起十日内偿还杨卫东本金50000元、利息3430.14元，共计53430.14元以及自2016年6月29日至实际给付之日的利息（以50000元为基数，按年利率8%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1136元，减半收取568元，由田殿霞负担。 本院二审期间，上诉人田殿霞为支持其主张向本院提交如下证据： 证据1、网上公示的（2016）沪0115民初6181号民事裁定书复印件1份。证明：本案应当属于《最高人民法院关于在审理民间借贷案件使用若干问题的规定》第五条的规定，裁定中止审理的情形，本案应当依据该规定中止审理。 证据2、上海市公安局经侦第一支队关于本案上海金绽投资管理有限公司的负责人马申科的讯问笔录微信信息打印件1宗，来源于上诉人职工微信群。证明：本案涉及的《入伙协议》因涉及非法吸收公众存款及集资诈骗应属无效。 被上诉人杨卫东质证认为，证据1不是原件，不认可其真实性；且该裁定书中涉及的是出借人和借款人，而本案是出借人和担保人，两案的主体不同，没有同一性。证据2来源不合法，对其真实性不予认可。 本院认为，上诉人田殿霞提交的证据1与本案的性质、主体均不相同，且没有关联性，本院不予采信；证据2是田殿霞微信群信息，其内容真实性无法核实，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、本案主合同的性质及效力；二、担保合同的效力；三、本案应否中止审理。 关于争议焦点一，《入伙协议》的性质及效力问题。1、《入伙协议》虽名为合伙，但根据约定“所有期限产品在投资期限届满后，返还投资本金和预期收益”，并结合田殿霞出具的担保书“保证到期还本付息”，能够认定所谓入伙的真实目的是收取固定收益，杨卫东和田殿霞对该目的是明知且有共识的，而该行为内容更符合法律关于借款合同的规定，即《入伙协议》名为合伙实为借款。2、田殿霞主张《入伙协议》因涉及非法集资和集资诈骗犯罪，违反合同法第五十二条的规定而无效。本院认为,首先，单个的借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,非法吸收公众存款、集资诈骗是数个向不特定人借款的行为总和，从而达到量变到质变，二者有质和量的本质区别，不能等同。其次，根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案中，没有证据证明存在上述两种情形，故田殿霞主张不承担保证责任于法无据，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，担保合同的效力问题。如前所述，《入伙协议》合法有效，田殿霞主张因主合同无效导致从合同无效，不能成立。田殿霞自愿为杨卫东的涉案债权提供担保，不存在《中华人民共和国担保法》第三十条规定的担保人不承担责任的情形。 关于争议焦点三，本案应否中止审理的问题。《最高人民法院关于在审理民间借贷案件使用若干问题的规定》第五条第一款规制的是民间借贷行为本身，而本案审理的是出借人与担保人之间的保证合同纠纷，不适用该条款。根据《最高人民法院关于在审理民间借贷案件使用若干问题的规定》第八条的规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”一审法院受理并审理本案，符合法律规定。 综上所述，田殿霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1136元，由上诉人田殿霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  纪红广 审 判 员  乔良艳 代理审判员  郭 娜 二〇一七年二月二十八日 书 记 员  于 燕