文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终349号上诉人（原审原告）：刘谦，男，1973年2月11日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：徐野，重庆市北碚区龙凤桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王志君，重庆市北碚区龙凤桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆富皇建材有限公司，住所地：重庆市北碚区。法定代表人：李光良，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋鸿健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁媛，女，该公司员工。上诉人刘谦因与被上诉人重庆富皇建材有限公司劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初10113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘谦及其委托诉讼代理人徐野，被上诉人委托诉讼代理人蒋鸿健、梁媛到庭参加了询问。本案现已审理终结。刘谦上诉请求：撤销重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初10113号民事判决，改判被上诉人支付如下待遇：1、一次性伤残补助金：6000元/月×11个月＝66000元；2、停工留薪：6000元/月×6个月＝36000元；3、生活津贴：6000元/月×3个月×70％＝12600元。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人刘谦其实际工资为每个月6000元。被上诉人通过现金方式发放报销之后，再次通过银行转账的方式发放。银行转账方式发放的所谓报销实际上是上诉人的工资收入，且原审法院认定的上诉人的工资低于行业平均工资。重庆富皇建材有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘谦向一审法院起诉请求：1、请求与被告单位解除劳动关系；2、请求被告单位支付如下工伤待遇:一次性伤残补助金6000元/月×11个月=66000元；一次性就业补助金6106元/月×12个月=73272元；一次性医疗补助金6160元/月×6个月=36636元；护理费120元/天×29=3480元；停工留薪6000元/月×6个月=36000元；生活津贴6000元/月×70%×3个月=12600元；住院伙食补助费29天×8元/月=232元。一审法院认定事实：2017年1月10日，原告刘谦在被告富皇建材公司处上班，从事驾驶工作，富皇建材公司为刘谦参加了工伤保险。刘谦每月工资系打卡发放，工资计算周期为上月21日至当月20日，发放时间为下月15日左右，工资发放不需要职工在工资表上签字。工资发放摘要上显示每月发放的钱有三类，分别是工资、补贴、报销，其中补贴包含误餐补助300元和通讯费补贴375元。刘谦的工资发放情况如下表：                  内容      发放时间              原告举示银行卡流水显示工资              被告提交工资表显示应发工资              补贴              报销                  2017-02-16              859.31元              1206.86元（2017年1月）                                              2017-03-18              1783.45元              2131元      （2017年2月）                            524元                  2017-04-15              2517.15元              2984.7元      （2017年3月）              675元              2561.21元                  2017-05-17              2230.37元              2577.92元      （2017年4月）              675元              1105.42元                  2017-06-16              2135.73元              2513.28元      （2017年5月）              675元              1356.56元                  2017-07-15              2410.86元              2758.41元      （2017年6月）              675元              2263.17元                  2017-08-14                            3044.99元      （2017年7月）              675元              3283.22元                  2017-09-16              2357.22元                            675元              2122.11元                  2017-09-28                                          100元                                2018-02-09                            13375元      （2018年1月）                            11580.75元                  2018-03-16              1344.25元              1704.10元      （2018年2月）                                              2018-04-16              1061.4元                                                            2018-05-16              1879.78元                                          1332.98元                  2018-05-16                                                        650元                  2018-06-15              1994.32元                            475元              1962.34元      注：因工资实际发放的时间为下月中旬，故在工资表显示应发工资栏加括弧备注该项工资对应的月份。关于2018年2月9日发放的11580.75元的性质双方存在争议，由于原告刘谦银行卡历史明细清单上显示为报销，故其认为该笔费用为报销费用。富皇建材公司认为该笔钱属于支付的停工留薪期工资，只是打款的时候误备注为报销，在富皇建材公司举示的工资表上显示2018年1月补发刘谦停工留薪期工资13375元，补扣养老保险1794.25元，实发11580.75元。2017年8月17日12时20分左右，原告前往富皇建材公司送货时发生交通事故，后送入北碚区第九人民医院接受治疗，住院29天后出院。2017年12月11日，北碚区人力资源和社会保障局作出碚人社伤险认字（2017）1463号认定工伤决定书，认定为工伤。2018年2月12日，刘谦向重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。之后，刘谦回单位继续上班。2018年4月20日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会作出渝北碚劳初鉴字（2018）148号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残八级，无生活自理障碍。2018年5月17日，刘谦向公司递交了解除劳动合同申请，内容为：公司员工刘谦同志因本人自身原因，自愿申请与富皇建材有限公司解除劳动合同，我在贵公司工作期间，重庆富皇建材有限公司应付本人的各种工资（含加班工资）、奖金、补贴、津贴等劳动报酬已全部付清。富皇建材公司于同日发出解除劳动合同通知书，上载明双方的固定合同期限为2017年1月10日起至2022年1月9日止，现刘谦同志自愿提出与重庆富皇建材有限公司于2018年5月17日解除劳动合同。2018年6月12日，刘谦向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求与被告单位解除劳动关系；请求被告单位支付如下工伤待遇:一次性伤残补助金6000元/月×11个月=66000元；一次性就业补助金6106元/月×12个月=73272元；一次性医疗补助金6160元/月×6个月=36636元；护理费120元/天×29=3480元；停工留薪6000元/月×6个月=36000元；生活津贴6000元/月×70%×3个月=12600元；住院伙食补助费29天×8元/月=232元。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日作出碚劳人仲案字（2018）第679号仲裁裁决书，裁决：富皇建材公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付刘谦一次性伤残就业补助金及停工留薪待遇差额共计75907.28元；驳回刘谦的其他申请请求。刘谦不服该仲裁裁决，于2018年10月8日向本院提起诉讼。另查明，刘谦受伤系因第三人侵权导致，重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终3444号民事判决书终审判决保险公司和侵权人承担了赔偿责任，赔偿项目中包含了住院伙食补助费1450元和护理费4450元。审理中，双方对于2018年5月17日解除原被告之间的劳动合同关系的事实，双方均无异议。被告富皇建材公司同意支付刘谦一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）。一审法院认为，本案双方的争议包含了事实争议和法律适用争议，分别是：一、工资标准；二、回公司上班时间；三、原告刘谦是否足额领取了停工留薪期工资和生活津贴；四、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和住院伙食补助费是否应由被告富皇建材公司支付；五、被告富皇建材公司是否还应支付护理费。对此，本院分述认定如下：一、工资标准双方关于工资标准的争议在于两方面，一是补贴应否计入工资总额；二是原告刘谦认为报销的过路费公司是以现金发放，工资卡上的报销实际上是发放的奖金。首先，关于补贴。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据这两项规定，津贴和补贴应当计入工资总额。但关于计入工资总额的津贴和补贴的范围，《关于工资总额组成的规定》第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴：（一）津贴，包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴、保健性津贴、技术性津贴、年功性津贴及其他津贴；（二）物价补贴，包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的差旅和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。”根据前述规定，误餐补助不包含在工资总额的范围。关于通讯费补贴，因手机通讯基本已属于现在工作的必备工具，属于自带工具，根据前述规定，自带工具来企业工作职工所支付的工具补偿费用亦不包含在工资总额的范围。同时，包含在工资总额范围的津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴，显然通讯费补贴也不属于规定应纳入工资总额的津补贴范围。其次，关于报销的过路费。双方对每月有报销过路费的事实没有争议，只是原告刘谦认为报销的过路费公司是以现金发放，工资卡上的报销实际上是发放的奖金。根据谁主张谁举证的原则，原告刘谦应对其陈述的事实举证加以证明，但无充分证据证明其所主张的该事实，故对其陈述的该事实不予采信。综上，刘谦的工资应以其每月应发工资金额为准。刘谦2017年1月上班时间不满1个月，其于2017年8月17日受伤，故2017年8月也上班不足1个月，故以2017年2-7月工资计算刘谦受伤前的平均工资，为（2131元+2984.7元+2577.92元+2513.28元+2758.41元+3044.99元）÷6=2668.38元。二、回公司上班时间关于回公司上班时间，双方均未提交证据予以证实，只有陈述。原告刘谦在仲裁庭审时陈述回公司上班时间记不清楚为2018年2月或3月了，在庭前会议时陈述回公司上班的时间是2018年2月28日，在庭审中陈述回公司上班的时间是2018年3月10日左右。被告富皇建材公司在仲裁庭审时陈述回公司上班时间大概在2018年3月，在庭前会议时陈述回公司上班的时间是2018年2月23日，在庭审中陈述回公司上班的时间是2018年2月23日左右。由于考核和记录上班时间的职责在被告富皇建材公司，且相关证据也由被告富皇建材公司掌握，因此被告富皇建材公司应负相应的举证责任。但本案中，原告刘谦自己陈述回单位上班的时间也不稳定，综合双方前后陈述情况，本院认定原告刘谦陈述的最早时间为准，即2018年2月28日。三、原告刘谦是否足额领取了停工留薪期工资和生活津贴关于停工留薪期工资，双方对应支付6个月停工留薪期工资没有争议，只是对平均工资标准和已领取金额有争议。关于受伤前的平均工资标准，前述已作论述，不在重复。关于已领取金额，双方争议的是2018年2月9日发放的11580.75元的性质，根据原告刘谦举示的银行卡历史明细清单和被告举示的工资表，两项证据能相互印证，且金额相符，故本院对两份证据均予以采信。根据工资表显示，2018年1月补发刘谦停工留薪期工资13375元，补扣养老保险1794.25元后，实发11580.75元，该款于2018年2月9日发放到原告刘谦账户下。虽然银行卡历史明细清单显示该款为报销，但根据审理查明的事实，原告刘谦报销的是车辆的过路费，而刘谦在2017年8月17日受伤后一直没有上班，不会产生车辆过路费，且之前的车辆过路费显示每月都有报销，因此将该笔费用解释为报销的过路费显然与事实不符，而富皇建材公司确实应当支付刘谦停工留薪期工资，且有工资表相印证，故富皇建材公司的解释比较合理，本院予以采信，认定该笔费用系支付刘谦的停工留薪期工资。刘谦应享受6个月停工留薪期工资，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”2018年2月12日，刘谦向重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，因此，刘谦的停工留薪期工资只能计发至2018年2月12日，为5个月零26天，停工留薪期工资应为2668.38元×5+2668.38元÷30×26=13341.9+2312.6=15654.5元。关于已支付停工留薪期工资，除了前述13375元的争议外，尚有2018年2月发放的工资1704.10元（该笔费用实际于2018年3月16日到账）是否属于支付的停工留薪期工资的争议。富皇建材公司在答辩中认为也是发放的停工留薪期工资，由于刘谦于2018年2月12日申请劳动能力鉴定，故2018年2月刘谦仍有一部分时间应该获得停工留薪期工资，故对富皇建材公司提出该笔钱系支付的停工留薪期工资的意见予以采信。因此，富皇建材公司已经支付的停工留薪期工资共计13375元+1704.10元=15079.1元，扣除后，富皇建材公司还应支付575.4元。关于生活津贴，根据前述规定，刘谦在鉴定期间应当享受生活津贴。刘谦于2018年2月12日申请鉴定，鉴定结论于2018年4月20日作出，因此，刘谦应当享受生活津贴的时间为2个月零8天，总的生活津贴为2668.38元×70%×2+2668.38元×70%÷30×8=4233.83元。虽然前述规定的是未能上班的享受生活津贴，而刘谦于2018年2月28日已回单位上班，但生活津贴是工伤职工的一种待遇，虽然职工已经上班，但如果上班所获得的工资低于生活津贴，此时如果就完全不支持工伤职工的生活津贴的话，会打击工伤职工上班的积极性，让积极劳动者获得的待遇更低，不符合社会公平的价值取向，因此，如果劳动能力鉴定期间，工伤职工上班的，如果上班工资低于应享受的生活津贴，应当由用人单位予以补足才更符合公平原则。刘谦上班后获得了2018年3月工资1061.4元和2018年4月工资1879.78元（由于双方工资结算时间是上月21日到本月20日，次月15日左右打卡，因此2018年4月16日打卡发放的工资1061.4元和5月16日打卡发放的工资1879.78元刚好是截止2018年4月20日的工资），虽然刘谦的实发工资会低于应发工资，但富皇建材公司未举示2018年3-5月的工资表，由其承担相应的举证不力的后果。鉴定期间刘谦共获得上班工资2941.18元，低于此期间其应当享受的生活津贴4233.83元，富皇建材公司应补足差额1292.65元。四、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和住院伙食补助费《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。”根据前述规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和住院伙食补助费系由工伤保险基金支付，故对该请求不予支持。五、关于护理费刘谦由于第三人的原因造成工伤，存在工伤保险法律关系和第三人侵权法律关系两个不同的法律关系，刘谦既可以请求第三人承担侵权赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。虽然侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得，但职工因工伤而实际产生的医疗费和护理费应当除外。本案中，法院已经判决侵权人赔偿刘谦护理费4450元，故刘谦不能再要求用人单位支付护理费，对刘谦的该请求本院不予支持。一审法院判决：一、原告刘谦与被告重庆富皇建材有限公司的劳动合同关系于2018年5月17日解除；二、由被告重庆富皇建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘谦一次性伤残就业补助金73272元、停工留薪期工资575.4元、生活津贴1292.65元，共计75140.05；三、驳回原告刘谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆富皇建材有限公司负担。本院二审庭审中，刘谦举示了一份《借记卡账户历史明细清单》，拟证明在2018年6月13日和6月14日被上诉人退予上诉人3000元的安全保证金是上诉人入职以来每月从工资中扣除的。重庆富皇建材有限公司认为该证据是复印件，没有任何印章，对其合法性、真实性、关联性均不予认可。对于该证据，由于是复印件，且不能直接证明上诉人的证明目的，本院不予采纳。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，双方当事人的争议焦点是刘谦每月的工资是否为6000元。本案中，刘谦为重庆富皇建材有限公司驾驶工，双方当事人都认可刘谦的工资计算方式是底薪＋计件。按照工资计算方式，工资的总额会随着出车数、出车距离、拉货吨位等计算，因此每月工资并不相同，存在有高有低的现象，同类岗位的劳动者工资也会不同。故刘谦主张一审法院认定其工资低于行业平均工资没有事实依据。至于刘谦主张部分工资是以现金形式发放，因无任何证据证明，本院不予支持。因此，一审法院根据刘谦举示的本人账户流水确定刘谦的工资并无不当。至于刘谦在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，刘谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘谦负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 刘家秀审判员 赖生友二〇一九年二月二十日法官助理秦金星书记员李艾玲