山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁1502民初3153号原告：姚炳学，男，1963年12月20日出生，汉族，聊城大学数学院副院长，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亭亭，山东万航律师事务所律师。被告：张东东，女，1983年12月4日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昕宇，山东舜翔（聊城）律师事务所实习律师。原告姚炳学与被告张东东民间借贷纠纷一案，本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本院经审理后于2015年7月31日依法做出本院（2015）聊东民初字第155号民事判决书，宣判后，被告张东东不服本院判决，提起上诉。2016年4月7日聊城市中级人民法院做出（2016）鲁15民终132号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清为由裁定撤销原审判决，发回聊城市东昌府区人民法院重审。本院于2016年5月26日受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告姚炳学及其委托诉讼代理人赵春军、杨亭亭，被告张东东及其委托诉讼代理人丁燕、胡昕宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚炳学向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还本金13万元及利息，利息自2014年6月20日至偿还本金之日止，月息两分；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告张东东于2014年3月20日向原告借款现金13万元，借款期限为3个月，由聊城市鸿元投资担保有限公司担保。2014年6月份之前，被告曾按月息2分支付过利息，借款期限届满后原告多次向被告要求支付借款及利息，被告拒绝偿还。本案重审时，原告变更事实和理由如下：2010年12月份，因被告张东东急需用钱，便通过孙某向原告借款，2010年12月21日，原告通过于广荣账户向被告张东东账户转款10万元，当天被告张东东向原告出具借条并按月支付利息，2011年9月20日，原告又通过孙某借给被告张东东现金3万元，总计本金13万元。被告张东东为原告出具了一张13万元的借条，并每三个月一换条，利息支付至2014年6月后便不再支付，现原告依法主张权利，要求被告偿还本金13万元及利息。张东东辩称，对原告陈述的事实理由不予认可，其变更事实理由无法律依据，根据民事诉讼法及司法解释的相关规定，在一审过程中原告可以变更或者增加诉讼请求，但并未对变更事实理由进行规定，因此被告对原告的陈述不予认可。被告不存在向原告借款的事实，也不存在2014年6月为其换条的事实，2014年6月，被告出具的借条是基于原告媳妇的妹妹的欺骗进行出具，该借条并未履行，原被告之间不存在债权债务关系，原告媳妇的妹妹即孙某也是之后出庭的证人，其为被告张东东开办公司的业务主管，被告的公司在经营期间的全部业务为其掌管。2014年6月，孙某给张东东打电话称，有几笔钱要通过公司向外放款，张东东本人因孩子生病在北京陪孩子住院治疗，其当时认为孙某为公司经营挣钱，故同意孙某的要求，为其出具借据，该借据由公司的财务人员郝某进行草拟，并在被告回聊城之后交由被告签字，然后将该借据交由孙某保管，至今为止被告仍未收到原告主张的该笔借款。综上，被告认为原告与证人之间恶意串通编造事实通过合法手段骗取被告财产，被告要求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告对其主张提交如下证据：1、借据一份，证明被告张东东向原告借款13万元的事实。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，该借据不能证明原告已将13万元借款交付被告。2、于广荣名下农业银行账户明细一份及取款凭条两页，证明原告于2010年12月17日向于广荣农行账户15×××61转账8.5万元，存入现金1.5万元，之后于2010年12月21日通过于广荣账户向被告张东东账号为62×××15的账户转入10万元。被告对该证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，该组证据并不能证明原告于2010年12月17日向于广荣账户转账8.5万元及存入现金1.5万元的事实，从原告提交的于广荣的存折上可以看出，2010年12月17日并未发生转账的事实，即无法证明该款项是由原告存入。另外，原告拟证明2010年12月21日将该款项转入张东东账户，对该转入事实无异议，但该笔款项与本案无关，无法证明原告主张的2010年12月份将该款项借于被告的事实。3、孙某和于广荣出具的证明一份，证明被告张东东因急需用钱通过孙某向原告借款13万元，并通过其每月向原告姚炳学支付利息；另外可证明姚炳学通过于广荣账户向张东东转款10万元。被告对该证据有异议，首先证明人孙某、于广荣系本案原告的亲属，其之间存在利害关系，另外根据法律规定证人应当出庭作证。另外该证人证明的内容仅为2010年12月及2010年9月的借款事实，并不能证明本案中2014年6月份被告出具的借据是由原借款演变而来的事实。4、孙某户口页复印件三页，证明孙某和于广荣系夫妻关系。被告对该证据无异议。5、中国移动公司和中国联通公司交费收据各一份，证明被告张东东手机号码为137××××1718和155××××7777。被告对该证据无异议。6、录音光盘一张及录音整理材料两份，证明被告张东东用号码为：137××××1718和155××××7777的手机号和孙某的通话录音中显示，被告张东东承认通过孙某向亲戚借钱，其中明确认可欠姚炳学13万元，并承诺还钱的事实。被告对该证据有异议，称该录音资料不能完全的体现光盘的录音内容且书面材料里面存在与录音内容完全不一致的地方。同时该组证据也可以证明，即使存在该笔款项，该款项也是由孙某将钱放出，而非由被告进行收取。另外，通过听取录音原告未整理的部分，可以证实证人孙某认为被告欠其工资，并与被告发生争执，说明其与被告之间存在利益冲突，其在录音当中的陈述不能作为证据使用。另外通过该组证据也可以证实被告张东东与原告并不认识，公司的业务均是由孙某说了算。7、证人孙某出庭时的证人证言，孙某称原告通过该证人将借款13万元借给被告，其中8.5万元是从孙某的妹妹（即原告之妻）账户转至孙某之夫于广荣的账户上，2010年12月21日又将10万元转账至张东东名下，（孙某作证时，原告补充陈述，8.5万元是从孙某大姐孙玉珍账户转入于广荣账户，因为孙玉珍曾欠原告的钱，原告就让孙玉珍将8.5万元转账至于广荣账户）；2011年9月20日原告通过孙某将3万元借给被告，并由孙某交给郝某，再加上之前的10万元，共计13万元，被告出具了借条。借条是每三个月更换一次，都是由郝某更换借条。借条上未约定利息，但口头约定利息为月息2分。孙某向本院提交中国农业银行存、取款凭条五份，这五份凭条显示：2010年12月17日孙玉珍账户取款8.5万元，后又存入于广荣账户8.5万元，2010年12月21日自于广荣账户转入被告张东东银行卡账户10万元，同日孙某在中国农业银行将张东东名下银行卡内10万元以代理人的身份取出。被告对该证人证言有异议，称证人陈述不真实，其与原告的配偶系亲姐妹关系，存在严重的利害关系，另外通过证人当庭陈述及电话录音可看出，被告有欠证人工资的情形，其二人存在利益冲突。且证人的陈述不能证实13万元的款项来源是来源于原告，也不能证实其陈述的三个月换条的事实，更不能证明本案原告提交的证据与原借款有关联。对于本案借据的形成，系证人称有新业务发生，但出借人只相信张东东，故由张东东出具借据，在出具借据之前，证人与张东东进行了电话沟通，该借据是由证人即公司会计郝某草拟的空白借据并要求张东东在该借据上进行签字认可，但是该款项并未支付。对该证人提交的中国农业银行存、取款凭条，被告对其真实性无异议，对证明内容有异议，称该组证据不能证明该笔借款的出借人为原告，存、取款的发生时间为2010年12月份，而借据显示的时间是2014年3月份，时间相隔四年之久，不能证明为同一笔款项，庭审中原告称该笔借款系三个月一换条，原告应当提供证据证明换条的事实。该笔款项虽然转入被告的账户，但该笔款项并非由被告本人支配，被告的银行卡也是由证人持有，对于该笔借款，被告并不知情，该证据可以证实，证人系该笔款项的经办人，与被告无关。被告张东东对其主张提交如下证据：1、二审庭审笔录，证明原告陈述的该笔借款是在2014年3月20号由原告亲自提取现金交与被告张东东，其目的是想挣取利息，现原告的陈述和提交的证据材料与其在一、二审提交的证据材料恰恰相反，无论是此次陈述还是在原一、二审中的陈述，均存在原告未真实陈述真正借款事实的情形。在原一审及本次庭审中原告提供的证据不相同，存在伪造证据的事实，其行为应当依照民诉法第111条的规定进行处罚。被告则称，原告已经对相关事实和理由进行更正，并提交相关证据材料证明原被告双方确实存在债权债务关系，原告本着尊重事实的原则进行陈述，之前所作的陈述是因为未参加庭审，对于如何陈述也仅仅是在咨询了相关人员后由代理人代为陈述的。2、证人郝某出庭时的证人证言，郝某称，聊城市鸿元投资担保有限公司实际上是张东东的公司，她名义上是公司的法人，但实际上只是公司的会计，她只负责收取担保费，对于孙某是否将3万元借款交付给她，记不清了。原告认为该证人证言能够证实借条三个月一换的事实，能结合本案的其他证据证实债权债务关系的存在。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月20日被告张东东为原告出具借据一张，借据载明：“因资金周转，今借到姚炳学同志现金，（大写）壹拾叁万元整，小写￥130000元。借款期限：自2014年3月20日至2014年6月20日，共计叁个月。借款人：张东东，担保公司：聊城市鸿元投资担保有限公司（公司盖章）”该借据上加盖有聊城市鸿元投资担保有限公司的公章。另查明，聊城市鸿元投资担保有限公司已于2014年8月20日被工商管理部门注销。原告姚炳学于2015年4月25日自愿撤回对聊城市鸿元投资担保有限公司的起诉。在原一审中，原告为证明借款事实，曾向本院提交以下证据：1、案外人邢长江出具的说明及中国银行交易明细清单，证明邢长江曾于2014年3月19日取款2万元并给予原告。2、案外人李淑珍出具的说明及中国银行交易明细清单，证明李淑珍曾于2014年3月19日取款4万元并给予原告。3、案外人陈萌出具的说明及中国工商银行交易明细清单，证明陈萌曾于2014年3月4日在银行ATM机取款2万元并给予原告。本院认为，本案有两个争议焦点：一、张东东的借款行为是个人行为还是职务行为；二、出借款项是否已经交付。一、关于借款主体问题。根据原告提交的借据，可以证明借款人是被告张东东，聊城市鸿元投资担保有限公司只是作为担保单位在该借据上盖章，且原告提交的银行存、取款凭证也证明该借款是转入张东东个人账户，而非公司账户，因此借款人应当认定为张东东个人，而非公司。二、关于借款是否交付问题。原告主张被告向其借款13万元，并提交被告出具的借据为证，但被告只认可该借据是由其本人出具，但并未实际收到借款。为证明已实际交付借款，原告又向本院提交于广荣农业银行账户明细一份及取款凭条、录音光盘一张及录音整理材料、证人孙某的证人证言及孙某提交的中国农业银行存、取款凭条等为证。本院认为，依据原告提交的上述证据，只能证明孙玉珍（孙某的大姐）曾将8.5万元存入孙某之夫于广荣账户，后于广荣账户内10万元又转入被告张东东银行卡账户，最后孙某将张东东名下账户内10万元取出的事实，但不足以证明出借人是原告，也不能证明原告将借款交付被告的事实，且原告系孙某的妹夫，与上述存、取款凭证中显示的孙玉珍、于广荣均系亲戚关系，均与本案存在利害关系，故原告主张已实际交付借款的事实不能成立，本院不予采信。另外，原告在原一审中陈述的事实及提交的证据与本院重审时陈述的事实及提交的证据前后不一，无法认定该借款的真实性，虽然有被告出具的借据，但原告无充分证据证明其已实际交付，因此，对于原告的诉讼请求，应当予以驳回。综上所述，原告要求被告偿还借款13万元及利息，证据不足，其理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告姚炳学的诉讼请求。案件受理费3082元，诉讼保全费1216元由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长 张 焱人民陪审员 刘 春人民陪审员 王红权二〇一七年二月二十八日书 记 员 王佳璇