吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)吉02行终174号上诉人（原审原告）吉林市圣坤房地产开发经营有限公司，住所地永吉县。法定代表人林英全，总经理。委托代理人林琳，该公司职员。委托代理人赵亚芬，该公司职员。被上诉人（原审被告）永吉县住房和城乡建设局，住所地永吉县。法定代表人王成彦，局长。委托代理人王佳源，该局建工科科长。委托代理人肖建国，该局法律顾问。上诉人吉林市圣坤房地产开发经营有限公司（以下简称圣坤公司）因诉被上诉人永吉县住房和城乡建设局（以下简称永吉县住建局）责令停止施工通知一案，不服永吉县人民法院（2017）吉0221行初10号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣坤公司的委托代理人林琳、赵亚芬，被上诉人永吉县住建局的委托代理人王佳源、肖建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：鑫东棚户区是县城2007年棚户区改造项目之一，由原告圣坤公司出资认领，并办理了棚户区改造实施手续。2014年春季，原告在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下开工建设东方名苑小区（鑫东棚改项目）9号楼。被告永吉县住建局于2016年10月22日，向原告圣坤公司下发了《责令停止施工通知书》，要求其立即停止施工。现东方名苑小区9号楼处于停工状态。原审法院认为：首先，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”被告下发《责令停止施工通知书》的行政行为并不是在行政机关内部运作的行为，该行政行为已经成立，且已对原告权利义务产生实际影响，本案符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条关于受案范围的规定。被告主张其下发的《责令停止施工通知书》是本起案件的阶段行为强制措施，并非是结论性的行政行为，是一种行政处理行为，处理结果未定，不具有可诉性的抗辩主张不成立，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”本案原告圣坤公司建设的东方名苑小区9号楼工程在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，擅自施工建设，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的上述规定，被告永吉县住建局据此向原告下达《责令停止施工通知书》的行为符合法律规定，适用法律正确。原告提出被告认可17层规划，未办理工程规划许可及施工许可的责任不在原告，东方名苑小区是棚改项目，当年的政策是边建设边审批，规划审批与小区建设同步进行，而县政府提倡建高层，被告的行政行为属于机械执法应予撤销的主张不能成立。原告依据2010年9月1日《永吉县人民政府常务会议纪要》和永政发[2010]11号《永吉县人民政府关于印发永吉县县城2010年棚户区危房改造实施细则的通知》，提出东方名苑小区适用当年的棚改政策，即边建设边审批的政策。经查，2010年9月1日《永吉县人民政府常务会议纪要》会议决定:鑫东棚户区必须按照土地摘牌时已出具的规划设计条件报批建设工程规划许可证并进行建设。原告主张的“边建设边审批”只是被告向永吉县人民政府常务会议汇报情况的内容，并不是会议决议结果，并且，会议纪要无法上升到法律、法规、规章的高度，不是规范性文件，不能与法律法规相抵触，不能作为原告诉讼主张的依据。虽然原告是在进行棚改项目开发建设，但其建设行为亦应遵守相关法律规定，不能背离甚至违反法律规定，在没有相关审批手续的情况下擅自施工建设。故原告的诉请没有法律依据，依法应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第六十四条。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司的诉讼请求。圣坤公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人没有及时为上诉人办理《建设工程施工许可证》属于历史遗留问题，上诉人并无过错。被上诉人以上诉人没有《施工许可证》而责令停止施工是不正确的。2007年上诉人进行棚户区改造，开发建设鑫东小区时，实行的是“边建设，边审批”的政策，从本案中双方提交的证据可以看出，政府是提倡并同意上诉人修建高层的。二、一审采信证据不符合法律要求，明显倾向于被上诉人。对被上诉人的证据一概采信，而对上诉人的证据不予采信，导致判决结果不公正。三、一审判决适用法律错误。上诉人没有《施工许可证》属于历史遗留问题，该事实已经经（2015）吉中行终字第70号判决确认。上诉人即将施工的行为是经过口头同意的。根据国家政策，对上诉人提交的证据9，应予采信。上诉人申请办理《施工许可证》，被上诉人不予审批，是没有法律依据的。对不予审批，理由仅仅为周边居民认为“挡光、挡视线”，对挡光问题，经上诉人和被上诉人分别委托鉴定，上诉人欲建的高层建筑，完全符合国家法律和政策的规定。请求撤销一审判决，撤销被上诉人所作的《责令停止施工通知书》，案件受理费由被上诉人承担。永吉县住建局答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人未提交新的证据，证明问题与一审一致，不再重述。根据庭审举证、质证和认定的有效证据，本院查明的主要案件事实与一审相同，不再赘述。本院认为：一、依据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取建筑工程许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”圣坤公司在9号楼开工前，没有取得建筑工程施工许可证及建筑工程规划许可证，故永吉县住建局根据《中华人民共和国建筑法》第六十四和《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，责令圣坤公司停止施工并无不当。二、圣坤公司主张依据政策，已与被上诉人及永吉县人民政府达成了“边建设，边审批”的共识，依照国务院国发[2015]25号通知，应继续享受“边建设，边审批”的优惠政策。从被上诉人提交的2010年9月1日《永吉县人民政府常务会议纪要》可以看出，虽然永吉县住建局在《汇报意见》中建议鑫东棚户区的规划审批工作与小区建设同步进行，相应调整容积率并按相关规定办理土地出让手续，楼层建筑高度不超过17层为宜，但会议最终结论是要求鑫东棚户区必须按照土地摘牌时已出具的规划设计条件报批建设工程规划许可证并进行建设。2011年11月17日的《永吉县重点建设项目评审委员会会议纪要》对于鑫东棚户区改造项目提出了评审意见，要求该项目必须符合城市总体规划和控制性详细规划要求，办理相关手续要依法依规。从以上材料可以看出，永吉县人民政府并未对鑫东改造项目给予“边建设，边审批”的优惠政策，上诉人亦未提举证据证明其建设过程中享受此优惠政策。三、上诉人向被上诉人申请办理建设工程规划许可证，被上诉人经审查，已于2015年5月6日在《江城日报》上将该规划调整方案予以公示，公示期间因附近住户提出意见导致许可证未予办理。本案中，上诉人在原审起诉时诉讼请求为撤销被上诉人所作《责令停止施工通知书》，至于被上诉人是否应为上诉人就9号楼办理建筑工程施工许可证及建筑工程规划许可证，并非本案审理内容，基于办理许可证过程中遇到的实际障碍，上诉人应与被上诉人配合，解决实际问题，方能够从根本上保障上诉人的工程顺利施工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吉林市圣坤房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 静代理审判员 王 君代理审判员 郭娟娟二〇一七年十一月六日书 记 员 隋雨桐