河南省民权县人民法院民 事 判 决 书（2017)豫1421民初1813号原告：河南万宝实业发展有限公司，住所地河南省民权县产业集聚区。法定代表人：蒲彩和，公司董事长。委托诉讼代理人：赵建光，河南举直律师事务所律师。被告：北京宝利盈富贸易有限公司，住所地北京市东城区东直门外小街8号2-1038。法定代表人：刘宝华，公司总经理。被告：北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司，住所地天津市双港工业区丽港园11号322-1。负责人：刘宝华，公司总经理。委托诉讼代理人：及雷，北京智勇律师事务所律师。原告河南万宝实业发展有限公司与被告北京宝利盈富贸易有限公司、北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵建光、二被告的委托诉讼代理人及雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南万宝实业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还原告合作本金及补偿金共计379.5812万元（其中合作本金284.8万元，补偿金94.7812万元）；2.依法判令被告支付原告违约金91.099488万元（违约金暂计算至2017年3月29日，之后以未付款为基数按每日万分之五计算至付清之日止）；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年，原、被告签订了《合作经营协议》，双方约定了合作方式、经营管理等内容。合作终止后，原、被告签订《〈合作经营协议〉终止协议》，约定被告应于2015年11月30日前支付原告合作本金284.8万元，补偿款94.7812万元，并约定了逾期付款违约责任。被告北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司作为北京宝利盈富贸易有限公司的分支机构，其财产应属北京宝利盈富贸易有限公司所有，应对北京宝利盈富贸易有限公司债务承担责任。北京宝利盈富贸易有限公司、北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司辩称，被告核算的金额为284.2万元，应减去2014年给原告供货的未付货款为16.227696元，原、被告签订的合同属于借款合同，每月扣除供应货物总货款的10%用于抵偿终止后应还的本金，原、被告签订了长期供货合同，但原告没有实际履行，被告为合同准备了大量的木材原材料，原、被告双方的借款关系转为贸易合作关系；被告对终止协议不知情，对终止协议不予认可，原告的第二项请求没有事实依据，如果存在，被告申请对终止协议的印章的进行司法鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的《〈合作经营协议〉终止协议》上加盖的北京宝利盈富贸易有限公司印章不予认可，申请对印章鉴定，但在本院指定的提交其持有的《〈合作经营协议〉终止协议》原件的期间内，未向本院提交该原件，导致无法进行鉴定，其抗辩称该协议只有一份，但该协议第六条写明“本协议一式两份，买卖双方各执一份”，故其该抗辩不能成立，应视为其放弃了鉴定的权利，故本院确认原告提交的《〈合作经营协议〉终止协议》为有效证据。被告提交的委托付款函、转账明细、确认函、木片购销合同、被告购货税票、原告开具的税票、被告出售货物的税票，与本案没有关联性，不能否定原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司签订的《〈合作经营协议〉终止协议》，其证据效力本院不予确认；被告提交录音两份仅能证明被告的法定代表人与原告协商如何解决本案的问题，不足以对抗原告的主张。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司签订了《合作经营协议》，双方就造纸用木片加工销售合作事宜达成协议，该协议第一条合作方式约定：“甲方（原告）提供800万元流动资金，乙方（被告北京宝利盈富贸易有限公司）提供在云南的林场及木片加工基地每月加工并销售1A级木片5000吨”，第四条利润分配第1项约定：“甲方不干涉乙方的生产加工及销售决策，乙方独立负责成本控制及承担销售风险；乙方按照每月生产的木片向甲方支付每吨16元的利润”；第3项约定：“按照目前预计销售价格每吨1700元，甲方按照每吨16元分得利润；售价低于1700元时，不影响甲方应得利润；……”等内容，协议签订后，2013年2月6日原告向被告北京宝利盈富贸易有限公司支付800万元流动资金。后因双方经营思路不一致，2015年11月23日，原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司达成《〈合作经营协议〉终止协议》，终止合作，双方一致同意被告北京宝利盈富贸易有限公司应于2015年11月30日前支付原告合作本金284.8万元，补偿款94.7812万元，并约定如被告北京宝利盈富贸易有限公司不能按时清偿本金和补偿金，则原告有权按日万分之五（不含税）收取被告北京宝利盈富贸易有限公司的违约金。本院认为，原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司签订了《合作经营协议》，被告认为《合作经营协议》约定的涉案800万元是借款。是投资款还是借贷应根据两者的区别来判断。投资意味着投资人共享收益、共担风险。共享收益具体表现为，投资人按约定方式享有投资收益、分担投资亏损；收益越高，投资人回报越高；亏损越多，投资人分担亏损也越多，也即投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。借贷的特点在于，不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息。这里出借人的利息回报是确定且固定的。至于亏损，则无需与借款人共同承担。概言之，投资即“收益共享、风险共担”；而借款是“固定回报，不担风险”。具体到本案中，《合作经营协议》中关于双方当事人权利义务内容的约定与投资性质不符。《合作经营协议》第四条约定，被告北京宝利盈富贸易有限公司按照每月生产的木片向原告支付每吨16元的利润，原告的投资采用固定回报方式，与被告北京宝利盈富贸易有限公司自身的盈利状况无关。由上述约定可知，双方当事人在协议中已确认原告将涉案800万元给付被告北京宝利盈富贸易有限公司后，不管被告北京宝利盈富贸易有限公司投资的盈利状况如何，被告北京宝利盈富贸易有限公司都必须按约定按期向原告给付固定每吨不少于16元的利润回报。可见，原告对被告北京宝利盈富贸易有限公司投资项目并非共享收益。另外，《合作经营协议》中并未约定，如被告北京宝利盈富贸易有限公司因投资涉案项目造成亏损，原告应分担该损失，即无“收益共享、风险共担”的文字表述。综上，《合作经营协议》的性质是“名为投资、实为借贷”，故本案系民间借贷纠纷。2015年08月18日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自2015年9月1日起施行，该解释第一条规定：“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第三十三条规定：“本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。”从上述规定可以看出，自2015年9月1日审理民间借贷纠纷时，自然人、法人、其他组织之间的民间借贷行为合法有效。就本案而言，本案的诉讼发生在该规定之后，应适用上述规定，故原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司均系法人，按照上述规定，二者之间发生的民间借贷纠纷合法有效。原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司签订了《合作经营协议》，后因故终止合作，达成《〈合作经营协议〉终止协议》，双方应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，双方约定的付款期限到期后，被告北京宝利盈富贸易有限公司未如约向原告支付约定款项，已构成违约，应承担向原告支付本金、补偿金及违约金的违约责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条的规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产”，故如被告北京宝利盈富贸易有限公司不能清偿原告本金、补偿金及违约金的部分，由被告北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司承担补充清偿责任。被告主张应减去2014年给原告供货的未付货款16.227696元，但原、被告签订的《〈合作经营协议〉终止协议》在2015年，如应抵扣完全可以在《〈合作经营协议〉终止协议》中抵扣，故被告主张抵扣的证据不足；被告主张的每月扣除供应货物总货款的10%用于抵偿终止后应还的本金，无相关证据证明；被告主张其为合同准备了大量的木材原材料，原、被告双方的借款关系应转为贸易合作关系，但被告未提交原告认可合作的相关证据予以证明。原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司之间约定如被告北京宝利盈富贸易有限公司违约按日万分之五（不含税）收取其违约金，该违约金的约定未超过法律规定的24%，故双方约定的违约金不违背法律规定。综上所述，原告的诉请，合法有据，本院予以支持。被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十三条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八之规定，判决如下：一、被告北京宝利盈富贸易有限公司于本判决生效后十日内给付原告河南万宝实业发展有限公司本金284.8万元、补偿金94.7812万元及违约金（违约金自2015年12月1日开始，计算至本金、补偿金清偿完毕之日止，以2015年11月23日原告与被告北京宝利盈富贸易有限公司达成《〈合作经营协议〉终止协议》确认的本金、补偿金为基数，按照日万分之五计算）；二、被告北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司对上述借款承担补充清偿责任。如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44454元，财产保全费5000元，共计49454元，由被告北京宝利盈富贸易有限公司、北京宝利盈富贸易有限公司天津分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  崔振江审 判 员  刘 玮人民陪审员  高青海二〇一七年十一月二十日书 记 员  孔奕博