北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终10467号上诉人（原审互为原、被告）：北京京华嘉业装饰有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇滨河街27号11层1103室。法定代表人：方家新，总经理。委托诉讼代理人：叶刚，北京市君商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘久利，北京市君商律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）吕崇业，男，1974年4月12日出生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。原审第三人：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，注册地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号，实际经营地北京市丰台区航丰路1号时代财富天地1808室。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：罗某，男，1977年12月18日出生，北京建磊国际装饰工程股份有限公司项目经理，住北京市通州区潞通大街197号院北区2号楼2单元1301室。原审第三人：京拓装饰（北京）股份有限公司，注册地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1－5155室，实际办公地北京市朝阳区十里堡东里126号楼2层。法定代表人：顾文军。委托诉讼代理人：单长倩，女，1983年3月2日出生，京拓装饰（北京）股份有限公司职员，住该公司宿舍。上诉人北京京华嘉业装饰有限公司（以下简称京华嘉业公司）因与被上诉人吕崇业，原审第三人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）、原审第三人京拓装饰（北京）股份有限公司（以下简称京拓公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。京华嘉业公司上诉请求：改判与吕崇业不存在劳动关系，无需支付未签劳动合同二倍工资差额。京华嘉业公司主张吕崇业的一级建造师证注册在京拓公司且在京拓公司缴纳社会保险，故京拓公司与吕崇业已存在真实的劳动关系，吕崇业在隐瞒事实的情况下为建磊公司从事临时项目管理工作，京华嘉业公司的法定代表人受建磊公司的委托代向吕崇业支付劳务报酬，京华嘉业公司与吕崇业不存在劳动关系。吕崇业辩称，同意一审判决，不同意京华嘉业公司的上诉请求。建磊公司述称，吕崇业为其公司提供劳动，但因吕崇业的职业资格证注册于京拓公司，导致其公司无法与吕崇业签订劳动合同。京拓公司述称，其公司仅为吕崇业代缴社会保险，并不存在实际用工关系，同意一审法院判决。京华嘉业公司向一审法院起诉请求判决：1.与吕崇业自2016年4月15日至2016年9月15日期间不存在劳动关系；2.无需支付吕崇业2016年5月15日至2016年9月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额77482.76元；3.本案诉讼费由吕崇业承担。吕崇业向一审法院起诉请求判决1.确认双方自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系；2.京华嘉业公司支付2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额94500元；3.京华嘉业公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间周六日加班工资77241.4元、法定节假日加班工资2896.6元；4.京华嘉业公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间未休年休假工资8689.7元。一审法院认定事实：2016年10月14日，吕崇业向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认其与京华嘉业公司自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系；2.京华嘉业公司支付2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额94500元；3.京华嘉业公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间周六日加班工资77241.4元、法定节假日加班工资2896.6元；4.京华嘉业公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间未休年假工资8689.7元。2016年11月29日，大兴区仲裁委做出京兴劳人仲字[2016]第5058号裁决书，裁决：一、吕崇业与京华嘉业公司自2016年4月15日至2016年9月15日期间存在劳动关系；二、京华嘉业公司支付吕崇业2016年5月15日至2016年9月3日期间未签劳动合同二倍工资差额77482.76元；三、驳回吕崇业其他申请请求。双方均不福仲裁裁裁决，于法定期限内分别提起诉讼。一审法院为查明案件事实，追加建磊公司、京拓公司作为第三人参加诉讼。京华嘉业公司为证明吕崇业于2016年4月16日在扬州泰达项目从事临时管理工作，2016年9月3日离开该项目工地，吕崇业与京拓公司存在劳动关系，提交了以下证据：1.关于吕崇业在扬州泰达msd项目离职状况的证明，其上有罗某签字；2.加盖建磊公司印章飞关于吕崇业工作情况的说明。吕崇业对证据1不认可，称证人未出庭且无证据证明该证人可以代表建磊公司，证人陈述的内容与本案的事实不符；对证据2不认可。建磊公司对证据1和证据2认可。京华嘉业公司为证明吕崇业系一级注册建造师，其与京拓公司存在劳动关系，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，提交了以下证据：1.一级建造师资格证；2.一级注册建造师信息查询；3.注册建造师管理规定。吕崇业对证据1和证据2的真实性认可，但对证明目的不认可，称其入职时，京华嘉业公司不为其缴纳社保，让其自己选择缴纳社保单位，所以吕崇业找其他公司代缴社保；对证据3的真实性认可，但对证明目的不认可，称其在京华嘉业公司并非以一级注册建造师的名义受聘并执业，不违反法律的强制性规定。建磊公司对证据1.证据2和证据3认可。京华嘉业公司为证明吕崇业与其公司不存在劳动关系，建磊公司委托方家新个人为扬州泰达项目介绍临时项目管理人员，建磊公司委托方家新代其公司向吕崇业支付劳务报酬，提交了以下证据：1.委托书，其上有罗某签字；2.劳务报酬及领支款项汇款记录，其上载明：“账户名方家新，交易类型客户转账，交易备注吕崇业，交易记录：2016年5月10日转账11167元；2016年6月8日、2016年7月11日、2016年8月9日、2016年9月9日分别转账21000元，2016年10月11日转账30000元。”吕崇业对证据1不认可，称证人罗某未出庭且无证据证明该证人可以代表建磊公司，委托内容违反生活常识，涉及劳动者重大权益应当由用人单位作出；对证据2中方家新给吕崇业的转账金额认可，但对证明目的不认可。建磊公司对证据1和证据2认可。京华嘉业公司为证明建磊公司为扬州泰达项目的分包单位，吕崇业代表建磊公司出席该项目会议，提交了以下证据：1、建设工程施工专业分包合同、授权委托书；2、会议纪要及会议签到表。吕崇业称对证据1的真实性无法确认，对证明目的不认可，京华嘉业公司并非合同的签约方，即使存在该合同，事实上也是京华嘉业公司借建磊公司的名义签订的合同，实际施工单位是京华嘉业公司；对证据2不认可，称是复印件。建磊公司对证据1和证据2认可。吕崇业为证明其于2016年4月15日入职京华嘉业公司，京华嘉业公司聘用其为项目管理人员，并非一级建造师，京华嘉业公司在聘用时提出社保费用包含在固定月薪中，由其本人自愿选择缴纳单位，提交员工入职登记表，其上载明：“北京京华嘉业装饰有限公司员工入职登记表，姓名吕崇业，岗位项目管理，入职时间2016年4月15日，基本工资4000元，岗位津贴8000元，餐补1500元，通讯500元，奖励6000元，合计20000元；说明：①固定月薪2万元，计薪周期为当月1日至30日，发薪为次月10日；②社保费用含在固定月薪中，由员工本人自愿选择缴纳单位；③非京项目补助费由项目情况另定；④工作期限按年度或项目确定；⑤个人所得税按基本工资执行，员工登记签字吕崇业，主管领导签字方家新。”京华嘉业公司对该证据不认可，称无法核实该证据的真实性和来源的合法性。建磊公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司委托方家新帮忙找项目管理人员，方家新推荐了吕崇业。为查明案情，一审法院传方家新到庭，方家新认可员工入职登记表是其与吕崇业办理入职登记时签订的，该表中岗位、入职时间、基本工资、岗位津贴、餐补、通讯、奖励和说明项下的内容都是其写的，但吕崇业入职其公司之前就在京拓公司缴纳了社保，与京拓公司签订了劳动合同，所以其公司无法再与吕崇业签订劳动合同，吕崇业主张未签订劳动合同的双倍工资没有依据。吕崇业为证明2016年9月3日其应方家新的要求离开扬州泰达项目部，回京等待安排工作，其在录音中与方家新详细沟通了该项目部的工程进度、工作重点和难点等情况，反映出京华嘉业公司实际参与了扬州泰达项目的建设施工并投入了大量的人力和物力，其作为京华嘉业公司的人在现场从事相关工作，2016年4月15日至2016年9月3日期间一直未休息，存在加班，提交了录音（2016年9月4日，吕崇业与方家新）。京华嘉业公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称方家新受建磊公司委托将吕崇业介绍到扬州泰达项目做临时项目管理人员，并代建磊公司为吕崇业支付工资，方家新关心吕崇业的工作，向吕崇业了解其在项目的工作情况也在常理之中。建磊公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称吕崇业是方家新介绍去的，所以其要向方家新汇报工作内容，吕崇业离职是罗某向方家新说其不适合在该项目工作，录音是吕崇业私自录制的。吕崇业为证明京华嘉业公司因没有合适的项目和职位于2016年9月26日与其解除劳动关系，并支付了一个月的工资作为解除劳动关系经济补偿金，提交了录音（2016年9月26日，其与方家新）。京华嘉业公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。建磊公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司同意方家新的提议，多支付吕崇业一个月工资。另查，京拓公司为吕崇业缴纳了2016年3月1日至2016年12月的社会保险，2017年1月1日吕崇业的社保转往他区。经询问，吕崇业认可应社保局的要求，其与京拓公司签订过劳动合同，但该劳动合同并未实际履行。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人京拓公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，吕崇业虽与京拓公司签订劳动合同，京拓公司也给其缴纳社保，但吕崇业未向京拓公司提供过劳动，双方之间未形成实际用工，故劳动关系未建立。根据员工入职登记表、录音以及方家新为吕崇业的转账情况，本院认定方家新与吕崇业就工作及工资进行沟通，有规律的按月向吕崇业支付工资，并支付一个月工资的离职补偿等行为系职务行为，足以证明吕崇业的工作受京华嘉业公司管理和安排，劳动报酬由京华嘉业公司支付。京华嘉业公司提交的证据不足以证明方家新向吕崇业支付工资系受建磊公司的委托。综上，法院认定吕崇业与京华嘉业公司存在劳动关系。吕崇业主张其于2016年4月15日入职京华嘉业公司，2016年9月26日京华嘉业公司与其解除劳动关系，并提交员工入职登记表、录音等证据予以佐证，京华嘉业公司对此虽不认可，但未提交证据反驳，故法院对吕崇业上述主张予以采信，对其要求确认双方自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。京华嘉业公司自用工之日起超过一个月不满一年未与吕崇业签订劳动合同，应当向吕崇业支付2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额。吕崇业主张2016年4月15日至2016年9月26日期间其存在周六日及法定节假日加班，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，故本院不予采信，对其要求支付上述期间周六日及法定节假日加班工资的请求，法院不予支持。吕崇业入职不足一年，且未举证证明入职前有连续工作满12个月以上的事实，故其要求支付2016年4月15日至2016年9月26日期间未休年休假工资的请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院于2017年7月判决：一、确认吕崇业与北京京华嘉业装饰有限公司自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系；二、北京京华嘉业装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付吕崇业2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额83586.21元；三、驳回北京京华嘉业装饰有限公司的全部诉讼请求；四、驳回吕崇业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，京华嘉业公司补充提交其公司举报吕崇业骗取注册建造师职业证书的书面材料一份，主张以此证明吕崇业与京拓公司存在劳动关系。吕崇业对于上述材料的证明目的及证明效力均不认可。建磊公司认可京华嘉业公司的证明目的。京拓公司不认可京华嘉业公司的证明目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动关系是以劳动者提供用人单位所需的劳动，受用人单位管理，并由用人单位支付相应劳动报酬为基本特征的法律关系。本案中，根据各方举证的情况可知，吕崇业虽然与第三人公司签订过劳动合同，在第三人公司处缴纳社会保险，但其并未实际在第三人公司处工作，因不存在实际用工关系，一审法院未认定吕崇业与第三人公司存在劳动关系，并无不当。吕崇业主张其系与京华嘉业公司存在劳动关系，提供了员工入职登记表、录音为证，上述证据结合京华嘉业公司法定代表人定期向吕崇业转账汇款的客观事实，已经达到民事证据规则中较大盖然性的标准，一审法院认定吕崇业与京华嘉业公司实际存在劳动关系，亦属合理。在确认双方存在劳动关系的情况下，京华嘉业公司应当就其实际用工但未依法签订劳动合同的情况支付未签劳动合同二倍工资差额。经核实，一审法院确认的相关金额正确合理，本院在此予以确认。综上，京华嘉业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京京华嘉业装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 洁审判员 王晓云审判员 王 磊二〇一七年十一月十三日书记员 熊 杰-2--1-