湖北省通山县人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂1224刑初163号公诉机关通山县人民检察院。被告人黎时才，男，汉族，1973年3月7日出生，湖北省通城县人，大学文化程度，系咸宁市兴欣林特有限公司法定代表人。因本案于2015年10月9日被通山县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于通山县看守所。辩护人陈娴灵，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。辩护人王凌翔，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。通山县人民检察院于2016年6月14日以通检公诉刑诉〔2016〕118号起诉书指控被告人黎时才犯贪污罪、行贿罪，向本院提起公诉，湖北省咸宁市中级人民法院亦指定本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员彭超出庭支持公诉，被告人黎时才及其辩护人陈娴灵、王凌翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。通山县人民检察院指控：（一）贪污罪2008年下半年，被告人黎时才以湖北省工业建筑总承包机械化施工公司名义承建了崇阳县石城镇西庄村、方一村、石下村低丘岗地改造项目，合同约定“承包范围控制在5300亩以内，每亩800元包干，以竣工测量面积结算”。此后，被告人黎时才聘请黎某负责项目施工，2009年6月完工后，经崇阳县国土资源局宋某、刘某等人实地测量测得实际施工面积为3302.5亩，并将测量结果告知了被告人黎时才。被告人黎时才认为验收测量面积太小，便找到时任崇阳县纪委书记、分管该项目的胞兄黎时亮，表示对测量结果不满意。黎时亮便打电话给时任崇阳县国土资源局局长的姜某尽量按照合同控制面积进行验收。此后姜某安排局纪委书记舒某、土地整理中心主任彭某，将工程结算面积增至4850亩，致被告人黎时才多结工程款123.8万元。（二）行贿罪2009年至2011年，被告人黎时才为在低丘岗地改造项目中的验收、结算中得到关照，先后三次指使黎某在2009年春节、2010年春节、2011年春节，共送给崇阳县土地中心主任彭某人民币20000元。2009年下半年，被告人黎时才与崇阳县新视野林业开发有限公司叶某合作，在崇阳县石城镇石壁村、黄龙村开发水果基地，为得到崇阳县水果产业化办公室的关照，先后四次指使黎某向时任崇阳县水果产业化办公室主任的但某行贿人民币17000元。同时向本院提供了相关书证、证人证言、鉴定意见等证据，由此认定被告人黎时才犯贪污罪、行贿罪，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十九条的规定处罚。被告人黎时才对起诉书指控提出不同意见，认为其施工面积起码在4000亩以上，虚增了部分，但绝对没有这么大。同时称在低丘岗地改造项目中，叶某参与了施工，且是以叶某的名义签订的合同，本人只是在他手中做工程的，且其也是作为公司收入，是单位行为。给水果办主任但某送礼17000元，也是以公司名义送的礼，亦为单位行贿。其辩护人则辩称：1.指控被告人黎时才犯贪污罪的证据不足，事实不清。主要是被告人黎时才没有构成贪污罪犯罪的主体身份，黎时才不是国家机关工作人员，也不是接受委托从事公务人员，同时被告人黎时才也没有伙同其兄黎时亮共同贪污国家财产的故意，故该指控是不能成立的。2.对被告人黎时才犯行贿罪的指控，存在犯罪主体认定的问题，犯罪金额认定的问题。黎时才对彭某是进行了行贿，但金额仅为20000元，没有达到行贿犯罪的数额。向但某行贿是以公司名义行贿，不是个人行为，是单位行为，金额亦只有17000元，故也就不构成单位犯罪。3.认定工程为3302.5亩，结算时按4850亩，虚增工程量1547.5亩，虚增工程款123.8万元，以此认定黎时才贪污与事实不符，实际工程量应超过4000亩，此外还有黎时才施工时，根据当地政府、村组干部要求及安排增加的工程量还未计算在内，因此实际数额远少于此数。因此认为被告人黎时才无罪。经审理查明：（一）贪污罪2008年，崇阳县委、县政府决定对该县荒山、荒地进行低丘岗地改造，由政府出资按每亩600至800元标准进行补贴，并决定由时任崇阳县委常委、县纪委书记黎时亮分管该项目工作。2008年下半年，被告人黎时才挂靠湖北省工业建筑总承包机械化施工公司名义承建了崇阳县石城镇西庄村、方一村、石下村低丘岗地改造项目。合同约定“承包范围控制在5300亩以内，每亩按800元包干，以竣工测量面积结算”。随后，被告人黎时才聘请黎某负责该项目施工。2009年6月该项目工程完工后，崇阳县国土资源局组织该局勘测设计规划院工作人员宋某、刘某等对该项目施工面积进行了实地测量验收，测得实际施工面积为3302.5亩，并将结果告知了被告人黎时才，黎时才认为验收面积太小，便找到时任崇阳县纪委书记、分管该项目的胞兄黎时亮，说实际测量面积与合同控制面积差距很大，表示对测量面积不满意。黎时亮遂打电话给时任崇阳县国土资源局局长的姜某，要求其尽量按照合同控制面积进行验收。姜某便安排局纪委书记舒某和土地整理中心主任彭某将该项目验收面积虚增至4000亩，虚增面积697.5亩，折算金额55.8万元。2009年底，被告人黎时才写了一份要求增加工程量的报告，交给了崇阳县国土资源局，同时告知了其胞兄黎时亮，诉说了该项目施工复杂，利润薄，合同控制面积5000余亩，现在只算到4000亩，请黎时亮出面，尽量按照合同控制面积结算工程款，黎时亮便再次打电话给姜某要求结算时给予关照，尽量按合同控制面积结算，姜某遂再次与舒某、彭某商议，将该项目结算面积虚增至4850亩，再次虚增面积850亩，折算金额68万元。（二）行贿罪2009年至2011年，被告人黎时才在承建崇阳县石城镇方一村、西庄村、石下村低丘岗地改造项目工程期间，为了得到在工程验收、工程款结算等方面的关照，被告人黎时才指使项目主管黎某向时任崇阳县国土资源局土地整理中心副主任的彭某送礼。黎某便于2009年春节、2010年春节、2011年春节分三次送给彭某现金20000元。2009年下半年，被告人黎时才与崇阳县新视野林业开发有限公司法定代表人叶某合作，一起在崇阳县石城镇石壁村、黄龙村等开发水果基地。在工程施工验收、结算过程中，为得到主管部门崇阳县水果产业化办公室的关照，便指使其聘请的项目主管黎某向该办主任但某送礼。2010年元月的一天，但某等人在石城镇水果基地进行验收时，黎某在验收现场当场送给但某人民币5000元。同年2月的一天，被告人黎时才又邀约黎某一起来到但某家中，送给但某人民币4000元。此后，又于2011年、2012年春节前后，被告人黎时才指使黎某到但某家中，分二次送给但某人民币8000元。另查明：案发后，被告人黎时才退还了全部赃款123.8万元。认定上述事实的证据有：1.证人黎时亮的证言，证明了其在时任崇阳县纪委书记期间，分管了低丘岗地改造项目，同时证实了其弟被告人黎时才承包了崇阳县石城镇西庄村、方一村、石下村的低丘岗地改造项目，在工程完工结算后，因对验收面积3000多亩不满意，认为实际面积应在4000亩以上，他便向时任国土资源局局长的姜某打电话，要求姜某尽量按合同控制面积结算的事实。2.证人姜某的证言，证明了石城镇土地整理项目完工后，负责施工人员黎某要求测量验收，便安排土地中心主任彭某、勘测规划室主任曾良新安排人员去测量验收。后彭某汇报说测量面积不到3000亩，施工方不满意，说测量的面积比他们做的少了，我便要求他们再组织人员复核一下，至于具体是否复核我不清楚。期间，黎时亮书记电话告诉我说石城这个项目是招商引资的，测量面积他们不满意是怎么回事，并要求我们测量时将边边角角都算起来，尽量接近施工合同面积。之后，我便将局纪委书记舒某和彭某叫来，我们三人商量决定按照4000亩结算，已付的320万工程款，就两不找了。到了2009年底，彭某说石城土地项目，他们对4000亩验收面积还是不满意，要再增加面积，我说没有办法，叫彭某回复他们。过了几天，黎时亮书记又打电话给我，说石城镇土地整理项目是省里招商引资的项目，要注意处理好关系，尽量增加面积，以接近合同面积。我便将舒某、彭某找来，后将这个项目面积加到4850亩，应付工程款388万元。因已提前付了320万元，尚欠68万元。后他们搞了个4850亩的结算清单进行结算的事实。3.证人彭某的证言，证明了在工程未完工时，国土局提前预付了工程款320万元，2009年6月份，石城镇的低丘岗项目完工，姜局长安排我、舒某及局勘测规划院的宋某、刘某1、刘某等人去现场测量验收，这次测量的面积为2900亩左右。施工方的黎某认为面积小了，让我帮忙想办法增加面积，我说没办法，只能跟领导汇报，过了几天，姜局长将舒某、彭某叫到他的办公室，说县纪委黎书记打过招呼，石城镇项目是其弟黎时才承接的，要求给予关照，增加面积，尽量接近合同约定的面积。商量后认为重新测量没有意义，当时彭某提议说这个项目已经分二次预付了320万元工程款，不可能再让黎某他们退，就按4000亩与黎某他们结算，姜局长、舒某他们认为这样可行，就决定按4000亩结算施工面积，后来很快黎某他们也认可了4000亩的施工面积。过了几个月，大约到2009年底，黎某找到我，说石城这个项目多修了沟、路、渠、塘等工程未计算，要求再增加面积，我说不可能。后来不久，姜某局长将我、舒某叫到他的办公室，说县纪委黎书记跟他打招呼，要在石城低丘岗地项目上多增加面积，尽量接近合同面积。后来商量石城镇项目按4850亩结算，总金额为388万元，后来就按388万结算的事实。同时证实被告人黎时才的工程施工负责人黎某先后在2009年、2010年、2011年春节期间分三次向其送礼20000元的事实。4.证人舒某的证言，证明了石城镇低丘岗改造项目合同面积为5300亩，后在施工中预付了320万元。工程完工测量结算面积为2900余亩，石下村结算为400亩左右，共3300亩左右，后施工的黎某说测量的面积小了，要求增加面积。姜某局长招集彭某和我一起，说黎时亮书记打了招呼，要我们给予关照，问我们怎么办，彭某说现在工程已经预付320万元，按测量面积没有这么多，人家拿钱也不会退给我，就按4000亩回复他们算了。我们都同意，我按4000亩结算好了。2009年底，彭某带着黎某找我说施工时修建了沟，渠，路，塘等工程未结算，我感到很意外，说这个事儿我做不了主。过了两天，姜某局长将我和彭某叫到他的办公室商量，说石城镇这个项目黎书记打过招呼了，要给与关照，多增加些施工面积，我们三人商量，还是彭某提议就直接增加850亩，折合工程款68万元，我们三人定下来后，就由彭某告知了黎某，黎某同意后，我们局就与黎某签订了一份施工结算书，明确施工面积为4850亩的事实。5.证人黎某的证言，证明了其受黎时才聘请担任方一、方庄、石下村的低丘岗改造项目施工的负责人，负责工地施工，同时证实，遵照石城镇及村组人员的意见帮助村里干了一些辅助工程，后村组无钱支付工程款，便与黎时才一起写报告要求增加工程量，后国土资源局以4850亩结算的事实。6.证人宋某的证言，证明了他和刘某、柳某、陈某、饶某等人到石城镇方一村和西庄村低丘岗项目进行测量验收，得出的测量结果为2900亩的事实。7.证人甘某的证言，证明了石城镇低丘岗改造项目石下村工程是柳某1和其妻子一起做的，结算时是按400亩的面积结算的事实。8.证人柳某2的证言亦证实了石下村的低丘岗改造项目工程为400亩的事实。9.证人陈某1（时任崇阳县长）的证言，证实了崇阳县石城镇低丘岗改造项目是县里自己搞的土地平整项目，县里按每亩600元至800元计算，由国土局负责实施的事实。10.证人但某的证言，证明了黎时才、黎某在其担任崇阳县水果办主任期间，在石城镇水果基地验收时，送给其现金5000元，此后又分三次到其家中送给其现金12000元的事实。11.咸宁市土地勘测设计院核查报告，证实崇阳县石城镇低丘岗地改造项目面积为方一村1359.7亩，西庄村629.6亩，石下村326亩。12.相关书证：①签订的承包工程合同若干份。②重阳县委相关文件，证明被告人黎时才的哥哥黎时亮时任崇阳县县委常委、纪委书记，分管低丘岗地改造项目。③被告人黎时才领取工程款及银行汇款条据等。④被告人黎时才与石城镇相关村组向县国土资源局报告要求增加工程面积等。13.通山县人民检察院暂扣款收据，证实被告人黎时才已退还全部赃款1238000元的事实。14.公安机关人口信息资料，证实了被告人黎时才的年龄、身份。上列证据均经庭审质证、认证，证明属实，被告人黎时才亦有供认，可与上列事实相吻合，形成证据链，足以作为定案依据。本院认为：被告人黎时才与胞兄黎时亮勾结，利用黎时亮职务上的便利，虚增工程量，侵吞公款123.8万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。为谋取公司及个人不当利益，向国家工作人员行贿3.7万元，数额较大，其行为亦构成行贿罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但案发后，被告人黎时才尚能坦白认罪，并退还了全部赃款，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对被告人黎时才及其辩护人辩称施工实际面积不止3300余亩，其实际面积在4000亩以上的辩护意见，因无证据证实，本院不予采纳。对其辩称给但某行贿17000元系单位行为是单位行贿的意见亦无证据证实，本院不予采纳。依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条,《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人黎时才犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元，犯行贿罪，判处拘役六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人黎时才的刑期从2015年10月9日起至2018年10月8日止。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘东升人民陪审员  张 颖人民陪审员  阮文忠二〇一七年二月十六日书 记 员  成宇璇附：相关法律条文1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。……《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。