上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终132号上诉人(原审被告)：李峰云，男，1963年4月2日出生，汉族，户籍所在地陕西省西安市。被上诉人(原审原告)：上海鹏爱医疗美容门诊部有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：周毅涛，总经理。委托诉讼代理人：陈海洲，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：方帅朋，上海汉盛律师事务所律师。上诉人李峰云与上海鹏爱医疗美容门诊部有限公司(以下简称“鹏爱公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初22908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李峰云、被上诉人鹏爱公司的委托诉讼代理人方帅朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李峰云上诉请求：改判鹏爱公司与其恢复劳动关系至2016年9月2日；鹏爱公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金(以2016年9月3日前的月平均工资作为基数)；鹏爱公司支付其工资至2016年10月3日。事实和理由：李峰云称其于2014年入职鹏爱公司并办理了入职手续。2016年5月12日鹏爱公司向其发出解聘通知书，但当时该份通知上未加盖单位的公章，其认为是无效的。其在通知上签字仅说明其看到该通知但不同意离职。鹏爱公司交给其一份没有盖章的解聘通知书，导致其无法办理退工手续，也无法重新就业，直到2016年9月3日其才收到鹏爱公司补盖过公章的正式解聘通知，故其认为双方劳动关系至2016年9月2日结束。鹏爱公司未提前一个月通知，应支付其工资至2016年10月3日。鹏爱公司系违法解除劳动合同，应支付其违法解除劳动合同赔偿金。鹏爱公司辩称，2016年5月12日鹏爱公司向李峰云发出解聘通知书，虽未加盖公章，但属公司作出的意思表示，且李峰云亦已签收，此后也不再到公司上班，因此双方劳动关系已于2016年5月12日解除。李峰云原岗位在其离职后就有人接替，双方已没有恢复劳动关系基础，不同意恢复，但愿意支付李峰云违法解除劳动合同赔偿金。因李峰云工资高于上海市职工月平均工资的三倍，故鹏爱公司愿意按照2015年上海市职工月平均工资三倍的标准支付李峰云违法解除劳动合同赔偿金。因李峰云入职时在其陕西老家缴纳社保，无需鹏爱公司为其缴纳，其离职后鹏爱公司未出具退工单亦不影响其再就业，但鹏爱公司愿意配合李峰云办理相关手续。原审法院判决正确，要求驳回李峰云的上诉。鹏爱公司向一审法院起诉请求：不同意于2016年6月12日起与李峰云恢复劳动关系。一审法院认定事实：李峰云于2014年2月10日入职鹏爱公司，双方签订了期限至2019年2月9日止的劳动合同，合同约定李峰云任激光科主任，月基本工资人民币(以下币种均为人民币)3,000元，另有提成。另，劳动合同第八条第四款约定了鹏爱公司可与李峰云解约的三种情形，其中第2项情形为：李峰云不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，鹏爱公司可解约。自2016年1月起，李峰云的月工资标准为30,000元。2016年5月12日，鹏爱公司向李峰云发出解聘通知，上载：……根据劳动合同第八条第四款精神，公司决定从2016年6月12日起解除与您的劳动合同……。一审法院另查明：2015年6月17日，鹏爱公司与案外人樊某某签订劳动合同，合同期限为2016年6月16日至2017年6月15日，约定樊某某工作内容为激光科医生，行政职务为美容皮肤科(原激光科)主任。李峰云(申请人)于2016年5月31日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鹏爱公司(被申请人)：1、支付2016年3月及4月扣发工资55,000元；2、支付2016年5月工资30,000元；3、撤销解除通知，自2016年6月12日起与其恢复劳动关系。该委于2016年8月12日作出裁决[黄劳人仲(2016)办字第1521号]：鹏爱公司支付李峰云20**年3月工资差额28,051元(税费前)、2016年4月工资差额24,991元(税费前)、2016年5月工资12,000元(税费前)；自2016年6月12日起与李峰云恢复劳动关系。一审法院再查明：鹏爱公司已按仲裁裁决支付李峰云20**年3月及4月工资差额，亦已按仲裁裁决支付李峰云20**年5月工资，但不同意恢复劳动关系，遂诉至一审法院。一审审理中，李峰云表示坚持要求恢复劳动关系并坚持要求恢复原岗位。一审法院经审理后认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。具体到本案，根据鹏爱公司发出的解聘通知及鹏爱公司陈述，鹏爱公司系以李峰云不胜任工作违反劳动合同第八条第四款为由与李峰云解约，故鹏爱公司应就解约理由成立提供证据加以证明。现鹏爱公司提供的证据均不足以证明李峰云存在不胜任工作的情况，且如果李峰云确不胜任工作，鹏爱公司尚需在李峰云经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下才可与李峰云解约。现鹏爱公司与李峰云解约，缺乏事实依据，属违法解约，李峰云可要求恢复劳动关系或主张违法解约赔偿金，但恢复劳动关系尚需考量客观上有无恢复可能。现李峰云坚持要求恢复原岗位，而鹏爱公司提供的证据表明李峰云的岗位已由他人接替，故客观上双方的劳动关系已无法恢复，基于此，鹏爱公司可不与李峰云恢复劳动关系，但应向李峰云支付违法解约赔偿金。仲裁裁决鹏爱公司需支付李峰云20**年3月、4月工资差额及2016年5月工资，双方均无异议，且鹏爱公司亦已履行，故一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海鹏爱医疗美容门诊部有限公司无需自2016年6月12日起与李峰云恢复劳动关系；二、上海鹏爱医疗美容门诊部有限公司应支付李峰云20**年3月工资差额税费前人民币28,051元(已履行)及2016年4月工资差额税费前人民币24,991元(已履行)；三、上海鹏爱医疗美容门诊部有限公司应支付李峰云20**年5月工资税费前人民币12,000元(已履行)。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。在本院审理期间，鹏爱公司向本院提供《李峰云赔偿金计算明细》、《情况说明》和招商银行的付款回单复印件，认为李峰云离职时间为2016年5月，2015年上海市职工月平均工资为5939元，鹏爱公司同意按该标准的三倍支付李峰云违法解除劳动合同赔偿金89,085元。庭后，鹏爱公司向本院提交了已支付李峰云89,085元赔偿金的付款回单复印件。本院认为，本案的争议焦点有二：1、鹏爱公司与李峰云劳动关系何时解除；2、鹏爱公司应当支付李峰云工资至何时。对此，本院意见如下：一、关于解除劳动合同的时间。鹏爱公司于2016年5月12日向李峰云出具《关于解聘李峰云医师的通知》，李峰云于2016年5月12日下午签收，此后李峰云未再到鹏爱公司上班，鹏爱公司认为双方于2016年5月12日解除劳动关系。李峰云则认为，2016年5月12日鹏爱公司出示的《关于解聘李峰云医师的通知》未盖章，该通知书无效，其虽已在上面签字但只是表示见到该通知，并不同意离职，其于2016年9月3日才收到鹏爱公司于2016年9月2日发出的《解除劳动合同通知书》，认为双方劳动关系应于2016年9月2日解除。对此，本院认为，劳动关系的建立、变更、解除的时间应当依据双方的意思表示以及实际建立、变更、解除劳动关系的时间进行确定。2016年5月12日鹏爱公司已向李峰云送达《关于解聘李峰云医师的通知》，虽然未盖章，但李峰云亦陈述系该公司总部副总经理找他谈解聘的事及给其该通知，其本人亦在该通知上签字，故应当认定解除李峰云劳动合同的意思表示是鹏爱公司作出的，李峰云对此也是清楚的。鹏爱公司虽未在该通知上盖章，但鉴于鹏爱公司解除劳动合同的意思表示明确，且此后李峰云也未再到鹏爱公司上班，因此，原审法院认定双方于2016年5月12日已解除了劳动关系并无不当。二、鹏爱公司应当支付李峰云工资至何时。根据前节所述，双方劳动关系于2016年5月12日解除，李峰云要求鹏爱公司支付工资至2016年10月3日没有依据。此外，原审法院已确认鹏爱公司解除与李峰云的劳动合同不当，并明确该公司应支付李峰云违法解除劳动合同赔偿金。我国《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额标准支付二倍的赔偿金，最高不超过十二个月。现李峰云在本院审理期间要求鹏爱公司支付违法解除劳动合同赔偿金，鹏爱公司也表示同意按2015年度的上海市职工月平均工资的三倍为基础计发，与法无悖。但鉴于该请求李峰云在一审期间并未提出，加上鹏爱公司已主动履行，故本案不再处理。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李峰云负担。本判决为终审判决。法官助理张利余审判长  乔蓓华审判员  卢薇薇审判员  浦 琛二〇一七年二月七日书记员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。