重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终9124号上诉人（原审原告）：陶敏，女，1983年12月28日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：刘星，重庆睿通律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐含，重庆睿通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市肿瘤医院，住所地重庆市沙坪坝区汉渝路***号。法定代表人：吴永忠，院长。委托诉讼代理人：高飞，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人陶敏因与被上诉人重庆市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶敏的委托诉讼代理人徐含，被上诉人肿瘤医院的委托诉讼代理人周海娟到庭参加审理。本案现已审理终结。陶敏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持陶敏的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由肿瘤医院承担。事实和理由：1、一审法院没有查明陶敏是否存在不同劳动合同和劳动报酬的相关事实。2、一审法院没有正确适用《中华人民共和国劳动法》中关于同工同酬的规定。肿瘤医院辩称，其不存在同工不同酬的情况。1、陶敏举示的证据不能证实肿瘤医院对陶敏存在同工不同酬的情况，应承担举证不能的后果。2、陶敏在一审中明确了其认为同工不同酬的员工，从陶敏与廖斌的比较情况来看，二者的岗位不同，签订的劳动合同不同，且在陶敏陈述的比较期间廖斌的工资待遇低于陶敏。同时，在编和非在编人员的录用方式、工资结构和报酬来源等各方面均存在较大差异，根本无法进行比较。因此，陶敏的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。陶敏向一审法院起诉请求：1、要求肿瘤医院支付陶敏2011年7月1日至2016年4月1日期间（共57个月）未按同工同酬法律规定发放工资的差额219855元；2、要求肿瘤医院支付陶敏法定节假日加班工资9180元（共12天）；3、要求肿瘤医院支付经济补偿金27885元。一审法院认定的事实：陶敏于2011年6月1日开始到肿瘤医院工作，双方签订了一份2011年6月1日至2017年12月31日的劳动合同，陶敏开始是在门诊药房、住院药房轮转，2012年3月12日开始陶敏在肿瘤医院医药部下设的配置中心工作，肿瘤医院为陶敏参加了社会保险。2016年4月1日，陶敏以肿瘤医院存在同工不同酬、节假日福利减半、法定节假日无工资补贴、科室领导扣黑账管理混乱等原因向肿瘤医院提出辞职报告，后肿瘤医院收到该辞职报告。2016年4月11日肿瘤医院向陶敏发出终止（解除）劳动合同通知书，通知书载明，因陶敏申请，肿瘤医院同意从2016年4月11日起解除与陶敏的劳动合同。2016年6月21日陶敏就同工同酬工资差额、法定节假日加班工资、经济补偿金等问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月30日作出超过五个工作日未作出受理决定的说明书。陶敏遂诉至一审法院，要求判如所请。审理查明，双方在劳动合同第五条对陶敏的工资进行了约定，约定陶敏工资为固定（基本）工资加绩效工资制（奖金）执行。陶敏的工资随肿瘤医院的经济效益上下浮动。具体办法为﹝绩效工资（奖金）发放按照肿瘤医院管理核算办法实行院科二级分配﹞。在劳动合同第十三条对陶敏的福利待遇进行了约定。审理还查明，廖斌为肿瘤医院员工，其在2011年6月1日至2012年7月也在肿瘤医院医药部下设的配置中心工作，廖斌与肿瘤医院签订的劳动合同不同于陶敏和肿瘤医院签订的劳动合同。陶敏在应聘肿瘤医院时是往届毕业生，廖斌在应聘肿瘤医院时为应届毕业生。一审审理中，陶敏对其主张的同工同酬工资差额进一步明确，陶敏认为肿瘤医院有一种同工同酬的工资体系，陶敏认为其每个月少领了同工同酬工资体系中奖金的30%，陶敏还认为同工同酬的工资体系中每个月有固定绩效1100元，但陶敏却没有该工资名目，陶敏还认为其只领取了同工同酬工资体系中的节假日补贴的一半。陶敏明确其同工同酬对比的对象为肿瘤医院的员工廖斌和配置中心的与陶敏同职级的在编人员，陶敏称廖斌与肿瘤医院签订的劳动合同不同于陶敏与肿瘤医院签订的劳动合同，其在2011年6月1日至2012年7月份期间和廖斌均在同一岗位，陶敏职级比廖斌高，二人工作内容完全一致，但2011年6月1日至2012年7月份期间廖斌的奖金、固定绩效、节假日补贴都比陶敏高。陶敏还认为在编人员的奖金、固定绩效、节假日补贴均比其高。肿瘤医院称其没有陶敏所称的同工同酬的工资体系，之所以廖斌与肿瘤医院签订的劳动合同不同于陶敏与肿瘤医院签订的劳动合同，是因为陶敏和廖斌考核时的表现不同，安排的工作岗位不同。一审审理中，陶敏自述其辞职报告中所称的节假日福利减半是指其在职期间的所有需发放节日费的节日，包括中秋、元旦、国庆、春节，其所得的节日费只有廖斌的一半。但陶敏明确表示其对此并无证据予以证明。肿瘤医院对此不予认可，肿瘤医院称其已按劳动合同约定对陶敏发放了福利待遇。陶敏还明确其辞职报告中所称的法定节假日无工资补贴是指其法定节假日加班肿瘤医院未支付加班费。对其辞职报告中所称的科室领导乱扣黑账管理混乱，陶敏解释为静配中心护士长周利琼自己有个小本子，记录了对陶敏等人的罚款，陶敏称该罚款就是扣除的她的奖金，但陶敏表示自己也不清楚扣除的是哪个时间段的奖金，也不清楚自己被扣除的奖金数额。肿瘤医院对此不予认可，肿瘤医院称其静配中心护士长周利琼从未对陶敏进行过任何罚款，也从未扣除过陶敏的奖金。一审审理中，陶敏对其主张的12天法定节假日加班工资表示其不清楚该12天是指的哪一年的哪些节假日，陶敏只是对具体天数进行了估算。后陶敏主张了2015年2月20日、2016年1月1日、2016年2月7日三天的法定节假日加班工资。陶敏自述其2016年4月1日将辞职报告交给其直接领导护士长，故陶敏认为双方劳动关系于2016年4月1日解除。肿瘤医院方称其在2016年4月11日前收到了辞职报告，辞职报告上有肿瘤医院方处理人事关系事务负责人的签字，其中第一位领导签字是在2016年4月7日，2016年4月11经院内领导审批后出具了《终止解除劳动合同通知书》，肿瘤医院认为双方劳动关系于2016年4月11日解除。陶敏为证明肿瘤医院没有同工同酬，举示了其工资条五份、肿瘤医院在编人员吴艳的工资条一份、非在编人员张容、邹源的工资条各一份、陶敏的工资转账银行流水一份、陶敏与肿瘤医院人力资源部杨女士、冷主任的对话录音一份及陶敏与肿瘤医院药剂科张主任的对话录音一份，陶敏认为工资条可以证明在编人员和非在编人员的工资差别，从而证明肿瘤医院没有实行同工同酬。同时，陶敏认为邹源为药士职称，张容为药师职称，张容的职称高于邹源，但2016年6月6日发放的工资显示邹源的工资高于张容的工资，证明肿瘤医院没有同工同酬。肿瘤医院认为上述工资条是复印件且没有肿瘤医院的签章，肿瘤医院对其真实性不予认可。且在编人员和非在编人员的工资体系本身不同，没有可比性。陶敏所举示的其他人员与本案没有关联性。肿瘤医院对陶敏的工资银行转账流水的真实性予以认可，但其认为该流水只能证明肿瘤医院按劳动合同约定发放了陶敏的所有工资，不能证明肿瘤医院未给与陶敏同工同酬的待遇。肿瘤医院对陶敏提供的录音的真实性予以认可，但认为无法证明肿瘤医院同工不同酬。陶敏为证明其存在2015年2月20日、2016年1月1日、2016年2月7日这三天法定节假日加班，举示其认为是加班考勤记录的照片三张，肿瘤医院认为该证据系复印件，对真实性不予认可，且其中标有“医疗废物重量”的一页根本看不到陶敏的签名，即使是陶敏的签名也不能证明陶敏在这天有加班的事实，肿瘤医院认为这只是一张单据，陶敏可以随时签字。另外两页没有年份记录，无法证明其在2016年1月1日、2016年2月7日存在加班的事实。且肿瘤医院认为上述表格上既无陶敏签字也无肿瘤医院公章，无法证明陶敏存在加班的事实。肿瘤医院为证明其并没有陶敏所述的同工不同酬的情况存在，举示《药学部组织框架图》及2011年8月至2012年7月药学部静配中心非编人员绩效工资发放表，证明肿瘤医院药学部下设的静配中心分为两个部分即药品配置和药品管理，陶敏负责药品配置，廖斌从事的是药品管理，陶敏和廖斌为不同工作岗位，工资表证明廖斌在2011年6月1日至2012年7月期间每月获得的绩效工资比陶敏还低。陶敏对肿瘤医院举示的组织框架图不予认可，陶敏认为静配中心并没有分为两个部分，其和廖斌的工作内容是一样的。陶敏认可廖斌2011年6月1日至2012年7月期间每月获得的绩效工资比陶敏低，但陶敏认为是因为当时廖斌还没有职称，而陶敏有药师职称，陶敏称廖斌在2013年取得药师职称后绩效工资比陶敏高，同时陶敏还认为该工资表中显示廖斌和案外人唐有为的绩效工资不同，陶敏认为廖斌和唐有为签订的劳动合同性质不同，从而证明两种不同性质的劳动合同之间同工不同酬。一审法院认为，关于陶敏主张的同工同酬的工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”该法第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”故实行同工同酬的前提为双方对劳动报酬的约定不明确，如有约定则应依照约定。从陶敏和肿瘤医院双方签订的劳动合同来看，双方已对陶敏的工资、奖金、福利待遇进行了明确约定。该约定系双方真实的意思表示，不违反法律规定，应为有效。肿瘤医院也依合同约定向陶敏发放了工资、奖金、福利待遇等名目的待遇。陶敏所比较对象为廖斌及肿瘤医院的在编人员，但廖斌及其他在编人员与肿瘤医院签订的劳动合同并不同于陶敏与肿瘤医院签订的劳动合同，用人单位有权根据经营需要和员工应聘表现而与员工签订不同的劳动合同，用人单位基于不同的劳动合同的约定而向员工发放不同的劳动报酬，系用人单位用工自主权的体现，并不违反法律规定。且比较对象廖斌在陶敏提及的期间即2011年6月1日至2012年7月期间每月获得的绩效工资比陶敏还低，并不是陶敏所述的该期间廖斌的绩效工资高于陶敏。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。从该法条也可以看出，实行同工同酬也必须遵循按劳分配的原则。所谓同工同酬是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。故“同工”不仅是指同样的工作岗位，而且是指同样的劳动付出和同样的劳动成果。即使存在陶敏所述的张容的职称高于邹源但工资却低于邹源的情形，也不能以此就推断肿瘤医院存在同工不同酬，因为造成劳动者工资差别的原因不仅仅是职称，还可能有劳动者岗位、资历、贡献、工作效率、工作质量的不同或者其他合理的原因，即使是不同的人从事相同的工作，因为上述种种原因，工资也可能存在不同的情形。所以，同工同酬只是个原则，并不意味岗位相同，工资就一定相同。即使如陶敏所述，其和肿瘤医院廖斌职务、工作岗位、工作内容、入职时间等均相同，但陶敏也并不能证明其单位时间内付出的劳动与他人绝对相同，且达到了相同的标准，故对于陶敏的该项请求，一审法院不予支持。关于法定节假日加班工资,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，故陶敏对存在加班的事实负有举证义务。本案中，陶敏虽举示三张照片，拟证明其存在2015年2月20日、2016年1月1日、2016年2月7日法定节假日加班的事实，但因照片的真实性无法核实，其中两页上面既没有陶敏的签字也没有对应的具体年份，且三张记录上均没有肿瘤医院的盖章及负责人签字，肿瘤医院对此也不予认可，在陶敏未提供其他证据予以佐证的情况下，一审法院对此不予采信。同时，陶敏亦无证据证明肿瘤医院掌握加班事实存在的证据，故陶敏举示的证据不足以证明其存在加班事实，故一审法院对陶敏主张法定节假日的加班工资不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形有：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。根据上述法律规定，劳动者解除劳动合同，用人单位给付经济补偿金，应当具备两个条件，一是用人单位有劳动合同法第三十八条载明的违法行为，二是劳动者要以此为由提出解除合同。本案中，陶敏于2016年4月1日向肿瘤医院提出辞职，其《辞职报告》中载明辞职理由是遭受同工不同酬待遇、节假日福利减半、法定节假日无工资补贴、科室领导扣黑账管理混乱。但陶敏并未提供证据证明肿瘤医院存在上述情形，肿瘤医院对此也不予认可，故不能认定肿瘤医院存在应支持经济补偿金的情形，对陶敏主张的经济补偿金，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陶敏的全部诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：肿瘤医院向陶敏发放的劳动报酬是否存在同工不同酬的情形。对此，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。该法第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。从上述法律规定可知，实行同工同酬也应当遵循按劳分配原则，即用人单位应当按照劳动者的劳动数量和质量分配劳动报酬，不能将“同工同酬”简单理解为“同岗同酬”；同时，“同工同酬”并不禁止用人单位与劳动者在劳动合同中对劳动报酬作出合法有效的约定。本案中，首先，陶敏和肿瘤医院签订的劳动合同对陶敏的工资、奖金、福利待遇作出了明确约定，该约定系双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，肿瘤医院按照双方合同约定向陶敏发放了工资、奖金、福利待遇等报酬。其次，陶敏认为同工不同酬的比较对象为廖斌和肿瘤医院的在编人员，但肿瘤医院与陶敏、廖斌和其他在编人员签订的劳动合同并不相同，因用人单位和劳动者有权根据自身的状况和需求协商确定劳动合同的具体内容，用人单位基于不同合同约定向劳动者发放不同的劳动报酬体现了用人单位的用工自主权和劳动者的意思自由，并不违反法律规定。再次，即使如陶敏所述，其与廖斌及其他在编人员的工作岗位、工作内容相同，但“同工”不等于“同岗”，它是指相同的劳动数量和劳动质量，审理中陶敏并未举示充分的证据证明其与廖斌及其他在编人员在单位时间内付出的劳动数量和劳动质量绝对相同。此外，在陶敏提及其与廖斌的比较期间，即2011年6月至2012年7月，廖斌每月获得的绩效工资比陶敏低，并非陶敏所述廖斌的绩效工资高于陶敏。因此，陶敏认为肿瘤医院对其实行同工不同酬的工资标准的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案涉及的其他问题，陶敏上诉并未提出异议，同一审判决，本院不再赘述。综上，陶敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶敏负担。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 刘润荔审判员 赵文建二〇一七年二月十四日书记员 刘力玮