湖南省江永县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1125民初12号原告：江永县第二建筑工程公司，住所地江永县城东路金地购物中心二楼。法定代表人：陈红军，该公司经理。委托代理人：何智全，湖南湘律律师事务所，一般授权代理。被告：李武全，男，1966年5月1日出生，瑶族，住江永县上江圩镇杨家村*组***号。委托代理人：金鹏，男，1964年1月10日出生，汉族，江永县法律援助中心志愿者，住江永县千家峒瑶族乡千家峒街***号，一般授权代理。第三人：董建武，男，1970年11月6日出生，汉族，住江永县潇浦镇一中路***号。第三人：吴满元，男，1972年11月24日出生，汉族，住祁阳县大村甸镇五塘冲村。第三人：义建文，男，1967年11月9日出生，瑶族，住江永县上江圩镇大路下村*组***号。原告江永县第二建筑工程公司（以下简称二建工程公司）与被告李武全、第三人董建武、吴满元、义建文确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月22日公开开庭进行了审理。原告二建工程公司的委托代理人何智全，被告李武全及其委托代理人金鹏，第三人董建武、义建文到庭参加诉讼，第三人吴满元经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二建工程公司向本院提出的诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人董建武接受廖方明的委托，负责修建位于江永县虎子岩山脚下江永国用（2015）第004号国有出让土地的商品住宅楼。董建武承包后将涉案建设工程分包给无任何资质的第三人吴满元，承包单价为210元/平方米，吴满元承包后将外墙装修分包给第三人义建文，被告李武全系义建文找来的临时雇工，工资由义建文发放，做工单价为33元/平方米。2016年4月27日，李武全做工时不慎坠落受伤。原告认为，涉案建设工程非原告承包，董建武借用原告资质的行为并不等同于其为原告公司的实际用工人；原、被告未签订书面劳动合同，也未具备成立劳动关系的法律要件，因此原、被告之间不存在事实上的劳动关系。为维护原告的合法权益，原告向法院提起诉讼。被告李武全辩称：原、被告之间存在事实上的劳动关系，请求确认永劳仲案字[2016]22号仲裁裁决书的仲裁结果。为支持其诉讼请求，原告二建工程公司提供了以下证据：1、公证书，拟证明城东花园项目的受托人系第三人董建武，而非原告二建工程公司；2、住宅楼施工承包合同，拟证明第三人董建武将城东花园项目建设工程发包给吴满元，承包单价为210元/平方米，江永县第二建筑公司不是该项目的承包人；3、劳动关系仲裁申请书，拟证明被告李武全受伤时间为2016年4月27日；董建武系城东花园项目的负责人，吴满元系该项目的承包人。被告李武全对原告提出1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该份证据与本案无关；证据2、3的“三性”均无异议。第三人董建武、义建文对原告提供的证据1、2、3的“三性”均无异议。被告李武全为支持其抗辩理由，向本院提交证据：永劳仲案字[2016]22号仲裁裁决书，拟证明原、被告之间存在事实上的劳动关系。原告二建工程公司认为原告在法定期间内向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决书尚未生效，不具有法律效力，不能作为证据使用。第三人董建武认为该仲裁裁决书事实认定与现实不符，不予认可。第三人义建文认为该仲裁裁决书的事实认定与现实不符，李武全非义建文雇佣的工人，城东花园项目的外墙装修系由义建文、李武全、周文明等十人共同向吴满元承包。本院对原、被告提出的证据认证如下：原告提供的证据2、3，被告及第三人义建文、董建武均无异议，该两份证据未违反法律规定，本院予以确认并在卷佐证；证据1，《公证书》的内容记载了第三人董建武接受陈秋荣、廖方明的委托，负责承建涉案建设工程，与本案有关联，本院采信为有效证据。根据各方当事人的陈述以及上述认定的证据，本院经审理查明如下事实：江永县第二建筑工程公司于1989年8月17日成立，法定代表人陈红军，依法取得了建筑工程施工总承包三级资质证书，第三人董建武借用二建筑工程公司的资质，接受廖方明的委托，负责修建位于江永县虎子岩山脚下江永国用（2015）第004号国有出让土地的商品住宅楼。董建武承包涉案建设工程后将该建设工程分包给第三人吴满元，吴满元承包后将外墙装修分包给义建文、李武全、周文明等十人。2016年4月27日，李武全做工时不慎坠落受伤。2016年8月17日，被告李武全向江永县劳动仲裁委员会提请劳动仲裁。2016年11月15日，江永县劳动人事争议仲裁院作出永劳仲案字[2016]22号仲裁裁决书，确认原告江永县第二建筑工程公司与被告李武全存在事实劳动关系。原告二建工程公司认为该仲裁裁决书事实认定错误，在法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2015）12号】一、“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素:双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理、指挥与被指挥或监督与被监督的关系；用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用劳动者，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等。本案中，虽然二建工程公司是依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，李武全是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者，但是，根据本案查明的事实，涉案建设项目是董建武接受廖方明的委托，并借用江永县第二建筑工程公司的名义承包建设。之后，董建武、尹道江将涉案建设工程分包给吴满元，吴满元又将外墙装修分包给了义建文、李武全、周文明等十人。发包方与承包方之间、分包方与外墙装修的承包方之间成立的是建设工程施工承包合同关系，而非事实上的劳动关系。本案中，无证据证明李武全在提供劳务的过程中接受了二建工程公司的劳动管理、受二建工程公司的内部劳动规章制度的约束、由二建工程公司支付劳动报酬，更无证据证明李武全与二建工程公司就建立劳动关系进行协商并形成了建立劳动关系的合意，故李武全与二建工程公司之间法律关系不符合劳动关系的基本特征。李武全主张成立劳动关系的永劳仲案字[2016]22号仲裁裁决书，其认为成立劳动关系的依据为依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任“的规定认定李武全与二建工程公司之间存在劳动关系，本院认为，用工主体并不等同于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。该通知第四条是就法律责任承担而非法律关系所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决如下：原告江永县第二建筑工程公司与被告李武全不存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告李武全负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审判员  贺德勇二〇一七年二月二十八日书记员  邱明艳附相关法律条文：一、《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。二、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。