吉林省长春市中级人民法院	刑 事 判 决 书	（2017）吉01刑终43号	原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。	上诉人（原审被告人）孙志伟，男，1978年5月1日出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化，农民，户籍地榆树市华昌街南门村4组，住榆树市恒基小区4号楼2单元402室。曾因寻衅滋事，于2013年11月18日被行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。	吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控原审被告人孙志伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月25日作出（2016）吉0182刑初484号刑事判决。宣判后，原审被告人孙志伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员张国生出庭履行职务，上诉人孙志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。	原审判决认定，2016年2月24日23时许，被告人孙志伟驾驶吉A57227号白色捷达轿车，在榆树市向阳路心声活超市附近以200元的价格卖给刘某某冰毒0.81克。在贩卖毒品时孙志伟被公安机关当场抓获，并在孙志伟的背包内搜出10包白色晶体总计7.698克。经理化检验鉴定，卖给刘某某的冰毒及10包白色晶体均含有甲基苯丙胺成分。以上合计认定贩卖毒品的数量为8.508克。	原审法院认为，被告人孙志伟明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名及事实成立。结合本案具体事实、情节、社会危害程度及被告人的悔罪表现，充分考虑控辩双方的意见，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款四款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，认定被告人孙志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。	上诉人孙志伟上诉提出，原审判决认定其犯贩卖毒品罪是错误的，其系非法持有毒品，原审判决对其量刑过重。	吉林省长春市人民检察院出庭意见，原审判决依据被废止的司法解释以贩卖毒品罪判处孙志伟有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，属适用法律错误，对上诉人孙志伟量刑过重，应予改判。	经审理查明，2016年2月24日23时许，上诉人孙志伟驾驶吉A57227号白色捷达轿车，在吉林省榆树市向阳路心声活超市附近以人民币200元的价格卖给刘江甲基苯丙胺0.81克，在贩卖毒品时被公安机关当场抓获，并在孙志伟的背包内搜出10包白色晶体总计7.698克。经鉴定，卖给刘江的冰毒及10包白色晶体均含有甲基苯丙胺成分。孙志伟贩卖甲基苯丙胺的数量为8.508克。	上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：	1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，本案系群众匿名举报至公安机关；公安人员于2016年2月24日23时在吉林省榆树市向阳路心声活超市附近将正在进行毒品交易的上诉人孙志伟抓获；同年2月25日公安机关决定对孙志伟贩卖毒品一案立案侦查。	2.扣押清单及照片证实，公安人员于2016年2月25日在上诉人孙志伟处扣押疑似冰毒（一大包，十小包）约27克白色结晶体、三星翻盖手机一部、诺基亚直板手机一部、白色捷达车一辆、车钥匙一把、塑料制带吸管的吸壶一个、电子秤一个、铁制绿箭口香糖香一个、塑料制绿箭口香糖盒一个、酷奇花色挎包一个；上诉人孙志伟对上述物品及作案现场进行指认；刘江对购买的甲基苯丙胺和购买甲基苯丙胺的毒资（人民币200元）进行了指认。	3.户籍证明证实，上诉人孙志伟出生于1978年5月1日。	4.行政处罚决定书证实，2013年11月18日,上诉人孙志伟因寻衅滋事被行政拘留10日。	5.现场检测报告书证实，2016年2月29日，公安人员在吉林省榆树市看守所提取上诉人孙志伟尿液进行甲基苯丙胺试板现场检测，结果呈阳性。	6.长春市公安局禁毒支队毒品移交清单证实，榆树市公安局育民派出所将在上诉人孙志伟车内搜出的7.689克甲基苯丙胺及在刘江处查获的0.810克甲基苯丙胺，合计8.508克，移交长春市公安局禁毒支队。	7.长春市公安局禁毒支队证明证实，公安人员将上诉人孙志伟涉案毒品上交长春禁毒支队，因本案1号检材孙志伟手中疑似冰毒样品中未检出甲基苯丙胺成分，故对1号检材约19.38克及样品0.182克未予以保存，在移交毒品时长春公安局禁毒支队未给办案单位出具1号检材的毒品移交清单；2016年2月24日，育民乡派出所接到群众匿名举报称其在榆树市中医院对面心声活超市门口将与人进行毒品交易，公安人员立即组织警力对该超市进行了布控，当日23时许，上诉人孙志伟驾驶车牌为吉A57227白色捷达车进入布控区，并且在心声活超市门口停下，这时控制下的交付人员进入孙志伟所驾驶的车辆内进行毒品交易，大约30秒左右控制下交付人员离开该车，公安人员立即靠近并实施抓捕，将孙志伟当场抓获，并将其传唤到公安机关进行讯问，在讯问室内监控下依法对孙志伟身体进行检查，从孙志伟手里搜到一袋疑似冰毒的白色透明结晶体，并且在孙志伟车后备箱内搜到一酷奇花格挎包，包内装有两个包装口香糖的铁制盒，在盒内发现十小袋疑似冰毒的白色透明结晶体，孙志伟承认酷奇挎包是本人所有。在询问室内控制下交付人员陈述了与孙志伟整个交易过程及交易的毒品并指认交易的现金；孙志伟与刘江实施毒品交易时由于交易地点是在心声活门口正对的道路上，摄像头不能够照到，因此没有监控录像记录了孙志伟与刘江实施了毒品交易。在检查孙志伟兜内时共查出人民币3108元现金，其中人民币2908元和人民币200元是单独放置的，分为两沓，对刘江询问过程中其陈述单独放置的200元现金是同孙志伟交易时所用的钱款，有刘江的询问笔录及指认照片为证。刘江与孙志伟交易后主动到公安机关接受询问，当时把所购买的毒品交给了办案人员，刘江从右侧进入孙志伟开的车的副驾驶位置，刘江与孙志伟交易过程是在孙志伟车内进行的，负责抓捕的公安人员在车外附近监视。刘江与孙志伟购买毒品的通话没有录音，打电话购买毒品公安人员也没有在场。刘江外出打工，现在联系不上，不能对其进行询问。	8.长春市公安司法鉴定中心理化检验鉴定书证实，公安机关在孙志伟手中、车内、刘江手中查获疑似冰毒若干，将上述疑似毒品送检，结果从孙志伟手中疑似冰毒样品（1号检材）中未检出甲基苯丙胺成分，从孙志伟车中及刘江手中疑似冰毒样品中均检出甲基苯丙胺成分。	9.证人刘江证言证实，2016年2月10日左右，在吉林省榆树市港榆小区东边的一个楼道里，孙志伟从楼上下来给我“一个”冰毒，大约能有六、七分重，我给他人民币200元。我吸完后感觉很不舒服，我知道毒品对人的身体危害大，我把剩余毒品全烧了，我现在挺恨这些卖冰毒的人，我想举报他。2016年2月24日22时许，我给公安机关打电话说举报孙志伟贩卖毒品一事，然后我（电话13504390368）给孙志伟（电话18181465999）打电话说买一小包冰毒，他问我在哪，我说我在家附近，孙志伟知道我家在榆树市中医院附近住，他说你在家等着，我开车给你送去。我告诉公安机关我和孙志伟交易冰毒的地点，公安机关的工作人员事先在现场布控好了，大约过5分钟左右，孙志伟开一辆吉A57227号白色捷达车过来了，我上车了，我把2张红色新版人民币100元给他了，孙志伟给我一小包冰毒，我接过冰毒后公安人员就来了。我离开了现场后主动来公安机关说明情况了。	10.上诉人孙志伟供述，我平时在榆树市里用我的吉A57227（真牌照号吉A34T11）号白色捷达车晚上拉点活。2016年2月24日23时许，我手里有一个叫车主名（手机里存的车主名）的手机号13504390638给我手机18181465999打电话说出趟车，让我到榆树市中医院对面心声活超市门前等他，我开车去了。到超市门前后我就给他打电话，他就出来了，到我车前拽开车门子，但他没上车，然后他就走了。我开车刚要走，这时上来几个人说是警察，当时我手里攥着一大袋白色晶体东西，还有8个红色小塑料袋和2个白色小塑料袋，里面装的都是白色晶体，这10小袋是用二个口香糖盒装的，放在我的一个花色背包里了。我上衣兜里还有一个带吸管的水壶也被公安机关发现了，我花色包里还有我平时用的剪刀和三串钥匙、一部白色诺基亚手机，我裤兜里有人民币3108元，警察就把这些东西全拿走了，把我带到公安局了。	2016年2月24日18时-19时我出车时有一个顾客下车后我发现我车的副驾驶座上有两个口香糖盒，一个绿色铁的，一个绿色塑料的，还有一个大塑料袋里边装的白色晶体，还有一个吸壶，当时我也没看里边具体有什么东西，我以为两个口香糖盒放的是口香糖，我放在我车后备箱里准备回家给我女儿吃，那个大袋白色晶体让我放在我车副驾驶座上了，吸壶就放在我上衣兜里了。我不知道这些白色晶体是什么东西，后来听警察说是冰毒，这3108元里有我要准备还我二哥国春辉的3000元，零钱108元是我开车挣的，这些钱里面的2张单独放着的红色新版人民币100元和这些钱都是一起的，是我这几天开出租车挣的。我不吸毒，也没有贩卖冰毒，我以前不认识给我打电话的这个人。公安机关在看守所提取了我的尿液进行了毒品现场检测，结果我尿液呈阳性，我不知道这是怎么回事。	我吸毒，我知道这些白色晶体是冰毒。公安机关从我车里搜出的电子秤是坐车的客人落在我车里的，我没等扔就被公安机关查获了。	以上证据经庭审质证，证据来源合法，并经查证属实，可以作为定案依据。	关于上诉人孙志伟上诉提出，原审判决认定其犯贩卖毒品罪是错误的，其系非法持有毒品的上诉理由。经查，证人刘江证言证实我上了孙志伟的车，把2张红色新版人民币100元给孙志伟，孙志伟给我一小包冰毒，我接过冰毒后公安人员就来了。扣押清单及照片证实公安人员在孙志伟身上搜出2张红色新版人民币100元，结合鉴定意见、相关物证等证据，足以认定孙志伟实施了贩卖毒品的事实，上诉人孙志伟的上诉理由不予采纳。	上诉人孙志伟上诉提出原审判决对其量刑过重的上诉理由予以采纳。	关于吉林省长春市人民检察院出庭所提原审判决依据被废止的司法解释以贩卖毒品罪判处孙志伟有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，属适用法律错误，对上诉人孙志伟量刑过重，应予改判的出庭意见。经查，原审判决依据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，但该解释已于2016年4月11日被废止。2016年4月11日实施的最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》没有规定贩卖海洛因或甲基苯丙胺7克以上不满10克属“情节严重”的规定。本案中上诉人孙志伟贩卖毒品（甲基苯丙胺）的数量为8.508克，上诉人孙志伟的行为适用中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款四款中走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因或甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制。原审判决依据被废止的司法解释以贩卖毒品罪判处孙志伟有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，属适用法律错误。故对吉林省长春市人民检察院的出庭意见予以支持。	合议庭评议认为，上诉人孙志伟明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审判决依据被废止的司法解释对上诉人孙志伟适用刑罚，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款四款、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：	一、撤销吉林省榆树市人民法院（2016）吉0182刑初484号刑事判决；	二、上诉人孙志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；	(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月25日起至2019年2月24日止。罚金于判决生效后立即向本院缴纳。)	本判决为终审判决。	审 判 长  梁福庆	代理审判员  臧万成	代理审判员  裴铭浩	二〇一七年二月十五日	书 记 员  苗 惠