江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4392号上诉人（原审被告）：无锡市先河自动化设备有限公司，住所地江苏省无锡市新区江溪街道坊前新风路8号。法定代表人：苏兴杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兆军、唐修文，江苏兆锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李华中。委托诉讼代理人：周斌，江苏智和律师事务所律师。上诉人无锡市先河自动化设备有限公司（以下简称先河公司）与被上诉人李华中劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。先河公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、李华中于2011年6月自行离职去向不明，同年11月李华中表示想要再次入职，在试用一段时间后，于2012年6月双方签订劳动合同，故李华中与先河公司的劳动关系应从2012年起计算；2、李华中泄漏公司秘密，且先河公司解除与李华中的劳动合同的过程进行了相关公示，故先河公司解除与李华中的劳动关系合法。李华中答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李华中向一审法院起诉请求：先河公司支付违法解除劳动关系的赔偿金98596.80元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月1日，李华中与先河公司签订固定期限的劳动合同，合同期限自2012年5月21日至2015年5月20日止。2014年3月25日，先河公司出具处分决定，以李华中违反保密义务，泄漏公司供应商信息给第三方，给公司造成严重损失为由给予李华中开除处理。2014年4月4日，先河公司以严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由解除了与李华中的劳动关系。2014年5月26日，李华中向新区仲裁委申请仲裁，因新区仲裁委未作出裁决，李华中遂诉至一审法院。再查明，李华中签收了先河公司制定的《公司保密规章制度》。2013年11月22日，李华中与先河公司签订了《员工保密协议书》。《公司保密规章制度》第3章第2条规定：泄漏公司秘密造成严重后果者，公司将给予开除处理，并处以10000元以上的罚款，必要时依法追究其法律责任。《员工保密协议书》第七条规定：如果乙方（李华中）不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受甲方的罚款、降薪或辞退等处罚；如已离职，一次性向甲方支持违约金人民币50000元。另查明，李华中离职前12个月的月平均工资为5458.06元。诉讼中，李华中表示在2006年1月即进入先河公司工作，提供职工入职时间表、暂住证、工商登记材料、考勤记录予以佐证。先河公司表示职工入职时间表系李华中自行制作，并无公司签章，真实性不予认可；仅凭暂住证上载明的从业住所不能反映出双方的劳动关系，相关信息可能是李华中自行填写，派出所可能并未核实；工商登记材料真实性无异议，但与本案无关；考勤记录系李华中自行制作，该考勤记录反面有合同，只能证明该材料用以前的废纸打印，不排除员工可以获取。李华中补充提供了李池新的证明一份，载明其2006年至2008年期间住在先河公司隔壁，李华中在先河公司上班。先河公司表示李池新的身份不能确认，且证人未出庭作证，故真实性不予认可。经法庭询问，先河公司表示李华中在2011年曾经在公司工作了几个月，2011年6月自行辞职。李华中表示其中途存在自行辞职的行为应由公司提供证据证明，否则应当可以认定其连续在公司工作。为查明案件事实，一审法院向无锡市公安局滨湖分局梅园派出所进行调查，派出所民警表示派出所会对暂住证登记信息进行核实后才办理暂住证。李华中和先河公司表示对于证据真实性没有异议。诉讼中，双方关于先河公司解除李华中劳动关系所依据的违纪情况产生争议。先河公司表示李华中在工作期间将其所知晓的工作秘密透露给竞争对手，此行为严重违反了劳动合同以及公司规章制度的规定，故公司于2014年4月4日以其严重违纪解除了劳动关系。为证明自己主张，先河公司提供了情况说明、证明、致歉信、通告及处分决定予以佐证。经质证，李华中表示对证据均不予认可，且其并未收到解除劳动合同的通告及处分决定。关于解除劳动关系的程序，先河公司表示公司未设立工会，但召开了职工代表大会进行表决，但未提供证据予以证明。诉讼中，先河公司提供了证人沈某、李某出庭作证。证人沈某陈述：1、证明系其本人出具；2、其为先河公司加工加热盘已经6、7年，曾经与先河公司签过协议不得为他人加工同样产品，但其为胡二飞加工了加热盘；3、胡二飞曾说是李华中给的联系电话；4、认识李华中已经6、7年，他在先河公司工作。证人李某陈述：1、其跟着陈建峰做加工的；2、陈建峰为先河公司加工机架，曾经与先河公司签过协议不得为他人加工同样产品，但其为胡二飞加工了机架，所以后来先河公司不让他加工机架了；3、胡二飞曾说是李华中介绍的生意。李华中表示证人证言均为传来证据，都是听别人说李华中如何如何，并没有直接的证据证明；沈某同时为其他单位做加工，不排除他人向其泄露电话号码；沈某证明了李华中在先河公司工作多年了。先河公司表示李华中向他人泄露了公司的外协单位，沈某未明确表示李华中的工作时间，也没有提供证据证明李华中的工作年限。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、李华中在先河公司的工作年限；二、先河公司解除劳动关系是否合法，是否应当支付赔偿金；三、赔偿金的数额。关于入职时间，尽管先河公司主张李华中2012年才进入公司工作，并提供了劳动合同书，但是根据李华中提供的暂住证、先河公司提供的证人沈某的陈述以及先河公司在庭审中的陈述，可以确定李华中在2012年以前已经在先河公司工作。先河公司主张李华中曾经在2011年自行离职，到2012年再次入职工作，但未能提供证据予以佐证，因此对于先河公司该主张不予支持。李华中主张双方2006年即形成劳动关系，但先河公司系2008年2月2日才登记设立，因其2008年8月6日进行暂住证登记时已经在先河公司工作，而先河公司招录劳动者应当签订劳动合同，现先河公司无法提供2012年以前的劳动合同，亦未能提供证据证明李华中的实际入职时间，应承担举证不能的不利后果，故一审法院部分采信李华中的陈述，确认其于2008年2月2日进入先河公司工作，双方此时起开始存在劳动关系。关于解除劳动关系，用人单位对其作出解除劳动合同决定所依据的事实和公司的规章制度应提供证据予以证明，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。本案中，先河公司系违法解除李华中劳动合同，原因如下：第一，先河公司对李华中作出开除处理的事实依据为其认为李华中违反单位规章制度，侵害了公司利益，并提供了情况说明、证明、致歉信、证人证言等证据予以证明，但相关证据上并无李华中签字确认，而证人所称李华中泄露信息均表示是听他人陈述，故证人证言均系传来证据，先河公司亦未能提供直接的证据证明李华中泄漏公司秘密，李华中对此不予认可，先河公司应承担举证不能的不利后果。第二，先河公司的公司保密规章制度明确了泄露公司秘密未造成严重后果的，公司将给予警告、罚款的处罚，造成严重后果的，公司将给予开除处理。而本案中，先河公司并未对泄露公司秘密是否造成严重后果进行举证。第三，关于解除劳动合同的程序，先河公司表示其公司没有工会但经过职工代表大会表决同意，但在法庭给予的时间内未提供证据予以证明。综上，先河公司在解除李华中劳动合同所依据的违纪事实及处理程序上均存在不当，该解除行为违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金，因李华中于2008年2月2日与先河公司存在劳动关系，根据其工作年限及月平均工资收入，先河公司应当支付李华中赔偿金70954.78元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第六十六条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、先河公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付李华中赔偿金70954.78元；二、驳回李华中的其他诉讼请求。案件受理费10元，由先河公司负担。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审中，先河公司向本院提供手记工资单1份，载明：李华中于2011年1月至6月每月领取工资，之后到2011年11月才再次领取工资，且2011年11月的内容为“2011二次录用11月份出勤15天（11.16上班）含社保金工资2307.70李华中”，证明2011年6月李华中自动离职，同年11月再次在先河公司入职，李华中的劳动关系应当从2011年11月起计算。李华中的质证意见为：对手记工资单上李华中的签名没有异议，但是认为2011年11月的内容的中第一行“2011二次录用”系后来添加，李华中签字的时候并无该内容，并申请对“二次录用”的形成时间及“二次录用”与其下的“出勤15天含社保金工资”是否为同一时间形成进行鉴定。关于2011年约有5个月左右未在先河公司上班，李华中陈述：该段时间系其向先河公司请假回老家盖房，并未与先河公司解除劳动关系，亦不存在先河公司与其解除劳动关系后再次录用的事实。本案二审争议焦点为：一、李华中与先河公司的劳动关系应从什么时候起算；二、先河公司解除与李华中的劳动关系是否合法。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。关于争议焦点一，先河公司称2011年6月李华中自动离职并于同年11月再次入职，提供手记工资单予以佐证，但李华中对手记工资单上“二次录用”并不认可，认为系在其签名后添加。本院认为，手记工资单对李华中2011年领取工资的情况进行了连续记载，更符合连续用工的表现形式，仅凭手记工资单上记载的“二次录用”并不足以证明李华中与先河公司于2011年6月终止劳动关系、于2011年11月重新建立劳动关系，先河公司应进一步进行举证，但先河公司未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。对先河公司主张的李华中于2011年6月自动离职并于同年11月再次入职的意见，本院不予采纳。一审法院根据暂住证、证人证言等证据认定先河公司与李华中于2008年2月2日起存在劳动关系并无不当。李华中的鉴定申请与案件结果并无直接影响，本院不予准许。关于争议焦点二，先河公司称其解除李华中系因李华中泄漏公司秘密，严重违反公司规章，但其提供的证据并不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定先河公司系违法解除与李华中的劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由先河公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 龚 甜审判员 华敏洁二〇一七年二月十三日书记员 吴 赟