安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0104民初5919号原告（反诉被告）：刘刚，男，汉族，1976年5月2日出生，户籍地安徽省合肥市庐阳区，委托诉讼代理人：张瑞建，北京安迪律师事务所律师。被告（反诉原告）：合肥大车店商业管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路3号，统一社会信用代码91340100791866758R。法定代表人：杜飞，该公司总经理。委托代理人：侯小林，安徽众城高昕律师事务所律师。被告：陶鹏，男，汉族，1980年5月7日出生，住安徽省合肥市蜀山区，委托诉讼代理人：程卫东，安徽江淮律师事务所律师。被告：刘鎏，女，汉族，1983年7月3日出生，住安徽省合肥市蜀山区，被告：杜飞，男，汉族，1981年10月30日出生,安徽省合肥市蜀山区室。被告：王学迎，男，汉族，1981年5月2日出生,住安徽省利辛县，原告刘刚与被告合肥大车店商业管理有限公司、陶鹏、刘鎏、杜飞、王学迎房屋租赁合同纠纷案及反诉原告合肥大车店商业管理有限公司与反诉被告刘刚房屋租赁合同纠纷案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）刘刚的委托诉讼代理人张瑞建，被告（反诉原告）合肥大车店商业管理有限公司的委托诉讼代理人侯小林，被告陶鹏的委托诉讼代理人程卫东到庭参加了诉讼，被告刘鎏、杜飞、王学迎经本院依法传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘刚向本院提出诉讼请求：1、判令解除《经营管理合同书》；2、判令五被告连带退还原告履约保证金、经营管理费、办理营业执照及消防许可证的费用等款项669024元；3、判令五被告给付违约金133804元。事实和理由：2015年，合肥大车店商业管理有限公司拟将其租赁的办公区域之部分用于经营餐厅，经协商与原告签署《经营管理合同书》，约定餐厅交由原告经营管理，合同期限8年，如合肥大车店商业管理有限公司违约导致合同解除的，其应按照合同期限内经营管理费总金额的10%支付给原告违约金。合同签订后，合肥大车店商业管理有限公司收取了原告经营管理费、履约保证金、办理餐厅营业执照及消防许可证费用等款项计669024元，收款人为甲方签约人陶鹏。但被告至今没有办下餐厅营业执照和消防许可证，没有交付餐厅给原告，餐厅不能营业经营，其行为已构成根本违约。此外，合肥大车店商业管理有限公司收入不入公司账户，公司财产和股东个人财产不分，账目不清，资金混同，其股东应对公司债务承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告（反诉原告）合肥大车店商业管理有限公司针对本诉辩称：原告诉状所称的办理营业执照、消防等义务，根据经营管理合同书的约定属原告方的义务，与我公司无关。我公司已经完全履行全部合同义务并交付场地，不存在任何违约行为。因此，原告无权解除合同，其诉讼请求也无事实和法律依据。被告陶鹏针对本诉辩称：1、被告陶鹏作为项目的介绍人经原告与被告合肥大车店商业管理有限公司同意，代为收取履约保证金和首期经营管理费，除此之外不应承担合同的履行义务和违约责任；2、被告陶鹏仅收到韩岚的银行转账669024元，原告提供的证据没有韩岚关于该笔资金的处置意见，因此原告缺乏对该笔资金的请求权基础。且被告陶鹏在代为收取履约保证金和首期经营管理费之外，还按照原告的要求代其办理了营业执照、联系消防工程、安装围挡、招待人员、租赁房屋等事宜，已实际支出费用676724元，超出前述韩岚的转账款项；3、原告未进场装修构成根本违约，各被告不应承担违约责任。综上，请求人民法院依法驳回原告对被告陶鹏的诉讼请求。被告刘鎏、杜飞、王学迎向本院提交书面答辩状称：本案在事实上和法律上均与各被告无关，原告将其列为被告属诉讼主体不适格，请求依法驳回原告对各被告的诉请。被告（反诉原告）合肥大车店商业管理有限公司向本院提出反诉请求：1、判令解除刘刚与合肥大车店商业管理有限公司签订的《经营管理合同书》；2、判令刘刚支付经营管理费876096元及违约金1001893.58元。事实和理由：2015年，合肥大车店商业管理有限公司与刘刚签订了一份《经营管理合同书》，合同对双方权利义务作出了明确约定。刘刚接收铺位后在合同期内存在拖欠经营管理费，且未正常营业等严重违反合同行为，造成合肥大车店商业管理有限公司重大损失（截至2016年9月30日，刘刚已拖欠经营管理费657072元），合肥大车店商业管理有限公司有权依据合同相关规定解除合同并要求刘刚承担合同责任。依据双方合同第五条，因刘刚原因导致合同提前解除，合肥大车店商业管理有限公司有权对履约保证金不予返还。为维护合肥大车店商业管理有限公司的合法权益，特提出反诉，请依法裁判。原告（反诉被告）刘刚针对反诉辩称：1、同意解除经营管理合同，解除的原因系合肥大车店商业管理有限公司违约不能提供场地、餐厅；2、合肥大车店商业管理有限公司没有履行合同义务，构成根本违约，刘刚无违约行为。综上，合肥大车店商业管理有限公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告刘刚提交的经营管理合同书、银行卡客户端查询单，被告合肥大车店商业管理有限公司提交的经营管理合同书、合作函、收款收据，各方对其真实性均无异议，对其证明效力，本院予以确认；原告提交的补充协议复印件，各被告对其真实性有异议，该证据无其他证据相互佐证，对其证明效力，本院不予确认；被告合肥大车店商业管理有限公司提交的2015年7月8日的证明、装修保证金收据、装修备案图纸、华邦伊赛特商业管理有限公司出具的情况说明，被告陶鹏提交的消防工程安装承包合同、转账记录、收款收据均系原件，原告未提交其他证据予以反驳，且上述证据相互之间及其与原告原提交的微信记录之间能够相互印证，对其证明效力，本院予以确认；被告陶鹏提交的微信照片（原系原告方提交的证据四），该照片能够直观的反映原告与被告陶鹏之间曾就委托事项办理费用进行过沟通的事实，对于该证据的证明效力，本院予以确认；被告合肥大车店商业管理有限公司提交的告知函系单方制作，无证据证明已经送达原告，对其证明效力，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月1日，合肥大车店商业管理有限公司（甲方）与刘刚（乙方）经陶鹏介绍后，就刘刚在合肥大车店商业管理有限公司租赁的华邦伊赛特家居汇A馆A103+A104A号铺位部分区域从事商业经营达成协议，双方签订的《经营管理合同书》载明：甲方将其租赁合肥华顺房地产开发有限公司位于合肥市蜀山区潜山路3号华邦伊赛特家居汇A馆一层建筑面积为561.6㎡（含公摊，公摊率为30%）的A103+A104A号铺位的部分区域交付给乙方进行经营管理（经营品牌：胡桃里；经营范围：简餐、咖啡、红酒、音乐体验）。乙方须严格按照本合同约定的经营范围、品牌经营，未经甲方书面同意不得擅自变更经营范围。该经营区域的法定用途为商业，乙方负责进行经营涉及的餐饮、娱乐项目环评、消防等许可及验收；合同期限自2015年7月1日起至2023年7月1日；甲方按现有物业条件交付乙方，乙方负责对经营区域进行装修改造。甲方同意给予乙方90天装修期，即自2015年7月1日起至10月1日止，期间甲方免收乙方经营管理费，但发生的其他费用应正常交纳；乙方向甲方缴纳经营管理费作为其负责经营管理区域的场地使用费用，合同期首年的年度经营管理费用标准为130元/㎡/月，每月（均按30天计算，按建筑面积计）经营管理费金额为73008元；乙方每3个月付一次经营管理费，先付款后使用。合同签订后乙方支付首期经营管理费219024元，以后乙方于下一付款周期前10日内向甲方预交下一周期的经营管理费用；为保证本合同的履行，合同签订当日，乙方需向甲方一次性交纳履约保证金30万元。若乙方违反本合同约定，甲方有权扣留履约保证金并追究乙方的责任。因乙方原因导致合同提前解除的，履约保证金一律不予退还；乙方在签订完本合同并办理完工商登记后，应主动到税务部门办理税务登记，交纳各项税收。乙方经营过程中发生的水电费及其他应由乙方承担的费用，应按甲方规定在产生后十日内交纳；乙方须按本合同规定及时向甲方交纳经营管理费等应付款项。乙方逾期付款的，每逾期一日，应支付甲方欠款额5‰的违约金；乙方须提供合法的法人资格证明、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等有效证件；合同生效后，未经与甲方约定，乙方5日以上（含5日）未进场装修或未正常营业的，视为乙方根本违约，甲方有权随时免责单方面解除本合同，并视为乙方放弃该铺位经营，由乙方承担违约责任并赔偿甲方的经济损失；本合同签订后即具法律效力，甲乙双方应全面、谨慎地履行合同的约定；在乙方支付租金后，甲方因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，除应返还乙方已缴纳的履约保证金和已付但未使用的经营管理费外，还应按照本合同约定期限内的经营管理费总金额的10%的标准支付给乙方违约金；乙方违反本合同约定，提前退回房屋的，应按本合同约定期限内的经营管理费总金额10%支付违约金。同时，向甲方返回免租期3个月的经营管理费；租赁期间乙方未经甲方书面同意，逾期缴纳房租一个月以上或其他费用二个月以上的，甲方有权解除本合同并收回房屋，乙方应按照本合同约定期限内的经营管理费总金额的10%向甲方支付违约金；合同有效期内，经营管理费以每年10%的标准递增。该合同甲方签约人处有陶鹏、杜飞的签名及合肥大车店商业管理有限公司的印章，乙方签约人处有刘刚签名。上述合同签订后，刘刚与陶鹏口头商定由陶鹏代为刘刚办理合同项下款项交付、胡桃里项目相关营业执照申请、消防工程安装等事宜，费用由刘刚负担。2015年6月25日、7月27日、8月11日，刘刚通过案外人韩岚的账户向陶鹏分别转账支付30万元、279024元、9万元，合计669024元。其中，519024元用于支付合肥大车店商业管理有限公司合同项下履约保证金及首期租金（30万元履约保证金+首期租金219024元），余款15万元（6万+9万元）用于刘刚委托陶鹏办理营业执照申请、消防工程安装等相关事宜。2015年9月24日，陶鹏代刘刚向合肥伊赛特商业管理有限公司支付装修保证金20000元，并完成了工程项目装修现场围挡封闭，拆除了场地内原有铺位的玻璃墙面及柜台等。此后，刘刚对合肥伊赛特胡桃里餐厅一直未进行实质性装修，也未实际经营。另查，2015年8月至9月期间，陶鹏曾以华邦伊赛特大车店音乐餐厅的名义办理了消防工程承包合同的签订及部分款项的支付等事宜。再查，合肥大车店商业管理有限公司系在工商管理部门依法设立登记的有限责任公司，刘鎏、杜飞、王学迎系该公司股东。庭审中，合肥大车店商业管理有限公司陈述其已于2016年7月将合肥市蜀山区潜山路3号华邦伊赛特家居汇A馆一层A103+A104A号铺位用于合肥伊赛特胡桃里餐厅经营项目的装饰围挡拆除，案涉场地现已由合肥大车店商业管理有限公司自行使用。本院认为：原告与被告合肥大车店商业管理有限公司签订的经营管理合同书，不违反法律法规的禁止性规定，双方据此形成的房屋租赁合同关系，依法应受法律保护。双方经营管理合同签订后，被告合肥大车店商业管理有限公司虽未与原告办理租赁铺位的书面交付使用手续。但原告签约后的陆续付款及其委托被告陶鹏向铺位管理方合肥伊赛特商业管理有限公司交付装修保证金、拆除租赁标的物原有墙面的玻璃、柜台，办理装修现场的封闭围挡等一系列行为，均能客观的反映原告已经实际接收、使用了案涉铺位并进行了装修前的准备。原告关于其一直未接收租赁标的物的主张，显与事实不符，且与常理相悖，本院不予采信。双方合同书对于原告负责经营涉及的餐饮、消防等手续的办理作出明确约定，原告诉讼中也明确确认其支付的669024元款项中，除合同款519024元（30万元履约保证金+219024元）外，其余15万元系办理营业执照、消防许可证等事宜的费用。被告陶鹏提交的办理相关事务的合同书、微信照片也能反映被告陶鹏接受原告委托办理了相关事务的事实。原告关于餐饮、消防等事宜属被告合肥大车店商业管理有限公司的合同义务，因其未履行相关义务，故导致双方合同不能继续履行的主张，依法不能成立。综上，原告关于被告合肥大车店商业管理有限公司在合同履行中未交付租赁标的物、未办理完毕餐厅营业执照和消防许可证手续，构成根本违约的主张，依据不足，其据此提出的被告合肥大车店商业管理有限公司应返还首期租金219024元并应承担违约金责任的诉讼请求，依法应予驳回。诉讼中，原告对于除履约保证金及首期租金外，其余15万元属直接支付给被告陶鹏的办证等费用作出明确确认。该款项系原告与被告陶鹏之间基于办理委托事务而发生的费用，与本案原告和被告合肥大车店商业管理有限公司履行经营管理合同书项下款项无关，且法律性质不同，本案不予处理。从本案各方提交的证据看，案涉经营管理合同签订后，原告未能依约及时进场进行实质性装修并从事经营，系双方合同未能继续履行的根本原因，原告理应就其违约行为导致的法律后果负责。被告合肥大车店商业管理有限公司反诉要求解除合同并主张原告负担赔偿损失等违约责任，依法能够成立。双方合同书对于因原告方原因导致合同提前解除，其缴纳的履约保证金不予退还作出明确约定。该合同约定明显具有违约损害赔偿的属性，结合本案原告违约行为性质、后果及案涉合同的履行状态，对于被告合肥大车店商业管理有限公司关于该履约保证金应冲抵违约导致的经济损失的主张，本院予以支持。原告的相关本诉主张，本院不予支持。被告合肥大车店商业管理有限公司超出该数额另行提出的经营管理费损失及违约金诉求，证据不足，且与《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于非违约方的减损义务相悖，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除刘刚与合肥大车店商业管理有限公司于2015年7月1日签订的经营管理合同书；二、驳回刘刚的诉讼请求；三、驳回合肥大车店商业管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11828元，由刘刚负担；反诉案件受理费10851元，由合肥大车店商业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  汤本刚人民陪审员  陈 蕾人民陪审员  刘腊梅二〇一七年二月十三日书 记 员  彭丹丹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。