山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终3267号上诉人(原审被告)：青岛东泰木业有限公司。法定代表人：孙丽，董事长。委托诉讼代理人：王颖。委托诉讼代理人：李强祖，山东强祖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王超。上诉人青岛东泰木业有限公司（以下简称东泰木业）因与被上诉人王超劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第10883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东泰木业的法定代表人孙丽及其委托诉讼代理人李强祖、王颖，被上诉人王超，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东泰木业上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审法院认定事实不清。一审第一项判决上诉人“支付王超2014年10月1日至11月30日期间的工资6125.80元”，与事实不符。王超申请离职以后，至今没有接交工作，所以未结算工资。特别是在上班期间经手的应退还给客户的一笔5万元退款，公司应其要求，汇款到其个人账户上。没有提供转账给客户的银行付款流水明细单，以证明此款转给客户。1、对一审法院引用合同中工作地址“变更”问题的上诉意见。一审法院以“劳动合同第二条约定王超的工作地点为‘青岛’”，即认为“要求王超到黄岛上班应当进行协商”的论述不确切。上诉人认为：被上诉人王超，与公司签订合同时，己知情公司地址在青岛经济技术开发区城市桂冠l203室。劳动合同中约定工作地址“青岛”，包括“黄岛”，并未约定其在“青岛市市北区装饰城店铺”工作，所以安排王超到公司上班，不属于合同条款内容的变更，无需协商。登录青岛市人力资源和社会保障网，查上诉人全体员工就业，全部显示工作地址“青岛”，即说明青岛包含“黄岛”。2、上诉人认为：一审法院对“待岗”的定性与《青岛市企业工资支付规定》第二十一条“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗”，的情形不相符，被上诉人不属于“待岗”，便不存在“待岗工资”。上诉人从开业至今经营正常，从未发生因生产经营暂时困难问题，未安排过职工“待岗”。经营过程中店铺拆除，属正常商务行为，总经理孙丽安排被上诉人王超到城市桂冠1203室办公，随后，总经理出差，回来发现被上诉人自10月18日起一直未到岗，于是在11月25日发短信：“王超，同你说了装饰城拆完店面来公司工作，怎么没过来？并多次催促其上班。被上诉人王超2014年10月18日至2014年11月30日期间，多次连续请事假（见短信）。《青岛市企业工资支付规定》第十七条明确规定：劳动者请事假的，用人单位可以不支付事假期间的工资。综上，上诉人不服一审法院“支付被上诉人2014年10月1日至2014年11月30日期间待岗工资6125.80元的判决”。同意一次性支付2014年10月1日至2014年10月17日期间工资共计1454.54元。同时应当扣除其个人承担社保部分224.07+224.07=448.14，即支付1006.40元。二、一审法院判决上诉人“支付王超解除合同经济补偿金20000元“的判决不符合事实，适用法律不当。1、一审法院判定上诉人“拖欠工资”的事实不存在。劳动合同法中所指“拖欠工资”，是指劳动者正常上班，用人单位无故拖欠的。而被上诉人王超未正常上班，索要事假期间工资，不能说成是“拖欠工资。一审法院以“王超在2015年1月15日向上诉人法定代表人孙丽发送的短信，要求支付2014年10月份、11月份拖欠的工资，直到王超申请仲裁时仍未付给王超“为依据，判定为“拖欠工资”，忽视了被上诉人王超一直未正常上班，未接交工作，因而不能结算工资。2、被上诉人王超不具备《劳动合同法》中规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。被上诉人王超个人申请，解除／终止其劳动合同，见中国移动收发短信内容：“孙总我12月1日申请离职的……”。《劳动合同法规定》个人申请解除合同的，用人单位无需支付经济补偿金。一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动者报酬的”。劳动合同法“及时足额支付工资”的前提是，劳动者必须付出劳动，并完成工作任务。2014年10月上班日期的工资是自己不到财务签字领取工资；请事假期间无工资。所以判定上诉人拖欠工资与事实不符。一审法院判决书第9页倒数第10行“且东泰木业与王超的劳动合同在2014年12月11日到期，东泰木业也以合同到期为由解除了王超的劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合司约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。法律明确规定：合同到期，公司不降低工资待遇的前提下，与劳动者续签劳动合同，而劳动者不同意续签，用人单位也不需要支付经济补偿金。被上诉人王超劳动合同始于2010年2月1日，具有整年整月的特征，合同期满的时间应当是1月31日，12月11日是办理解聘手续的时间，属于操作失误，不符合事实真相。即使算作合同到期，被上诉人王超仍符合“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，即属于支付经济补偿金除外的情形。3、一审法院适用法律条文不当：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的劳动合同终止：……（六）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；青岛东泰木业公司是于2009年2月17日在青岛市工厂行政管理局经济技术开发区分局注册成立的有限责任公司，至今（2016年12月22日）仍处于正常经营状态，从未发生过《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项、第五项阐述的情形。因此，上诉人请求二审法院驳回一审法院关于上诉人支付被上诉人王超经济补偿金20000元的判决。4、一审法院审理程序不合法。在一审法庭上，关于经济补偿金一事未做审理，而突然出现在判决书中。三、请求撤销一审法院“支付王超带薪年休假工资3678.16元”的判决。上诉人（公司）自成立以来，执行《职工带薪年休假条例》，按行业特点，每年春节前后，全公司提前关门闭店，安排全体职工休带薪年休假，已经形成惯例。2013年被上诉人王超应享受带薪休假10天。公司于2013年2月1日-2月8日（农历腊月二十一至二十八）休假8天，国家规定2月16日（正月初七）上班。而公司又延后2天，于2月18日（农历正月初九）上班（见职工证言），比法定假日多休的2天。2013年带薪年休假安排在春节前后，共10天。而被上诉人王超在青岛装饰城从2月18日-2月22日五天中都是半天工作，王超2013年带薪休假12.5天。已经超出本人应休天数。提请二审法院查验全体职工签字的证明。因此，上诉人请求二审法院撤销一审法院“支付王超1013年带薪年休假工资3678.16元的判决。”王超辩称，一审判决正确，请求维持。王超向一审法院起诉请求：1、撤销青开劳人仲案字[2015]第176号裁决书；2、判令东泰木业支付拖欠的2014年6月1日至2014年12月11日期间工资28650元；3、判令东泰木业支付解除合同经济补偿金22500元；4、判令东泰木业支付带薪年休假工资31034元;5、本案费用由东泰木业承担。庭审中王超变更诉讼请求，只要求东泰木业支付2014年10月、11月、12月11日期间的工资10650元。一审法院认定事实：2010年2月1日，王超与东泰木业签订自2010年2月1日起至2014年12月11日止的劳动合同，劳动合同第二条约定王超的工作地点为“青岛”，东泰木业为王超投缴了2010年2月至2014年11月期间的社会保险。王超在东泰木业担任销售副总，一直在东泰木业所位于青岛的装饰城店铺工作。2014年10月17日之后因青岛装饰城店铺被拆除，东泰木业法定代表人孙丽通知王超回东泰木业位于黄岛的办公地点上班。因王超未去，2014年11月25日孙丽向王超发送短信询问：装饰城拆完店面来公司工作，怎么没过来。王超回复：家里弄房子，过两天去公司。2015年1月15日，王超向孙丽发送短信问：十月、十一月的工资还不能领，有什么问题吗？出差在外的孙丽答复：我回去再说。王超又问：工资已经拖了很久了，有什么事情我们可以沟通，但不应该一直拖着工资，你应该25号才能回来？孙丽回复:我不会拖你的工资，员工离职没有问题自然给你结清，我还没过目，需要确定。王超回复：孙总，我12月1日申请离职的，现在已经过了45天了，您要过目的东西需要这么久？孙丽答复：是。2014年12月16日东泰木业向劳动部门备案的解除劳动合同报告书记载，解除劳动合同日期：2014年12月11日，解除劳动合同原因：劳动合同到期。一审另查明：2001年7月1日王超参加工作。东泰木业2014年10月份考勤表记载2014年17日之后王超未出勤。王超解除劳动合同前月平均工资4000元。2014年10月21日，东泰木业总经理助理李瑜向王超邮箱发送东泰木业的组织机构代码证。2014年11月21日，东泰木业员工蒋先营向王超邮箱发送阿姆斯壮地板装修门头用的门头字和店内标志。2015年2月2日，王超向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决东泰木业支付：1、20l4年6月1日至2014年12月11日期间的工资28650元。2、解除劳动合同经济补偿金22500元。3、带薪年休假工资31034元。2015年10月19日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2015]第176号裁决书，裁决：1、东泰木业支付王超2014年10月1日至12月11日期间的工资4055.17元。2、驳回王超的其它仲裁申请。王超与东泰木业对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。王超主张一直在东泰木业工作到2014年12月11日。王超称，青岛装饰城店铺虽然被拆除了，但东泰木业随后在青岛重庆路重新开了一家店铺，是王超帮着开起来的。2014年10月21日李瑜向其邮箱发送东泰木业组织机构代码证，2014年11月12日蒋先营向其邮箱发送阿姆斯壮地板装修门头用的门头字和店内标志，证明王超一直在该店铺上班。到东泰木业应聘的时候劳动合同约定是青岛，如果要求王超来黄岛上班，应当与王超进行协商。在东泰木业上班的时候从来没有见过考勤表，东泰木业压根就没有考勤表。东泰木业称，2014年10月1日至10月17日期间王超出勤8天，工资1454元（4000元÷22天×8天），王超没有到单位领取，只有在接交清楚工作的情况下王超才可以领取。2014年10月17日之后因为青岛装饰城的店铺被拆除，东泰木业的法定代表人孙丽给王超打电话，要求王超到黄岛区城市桂冠12楼1203室即东泰木业的办公室上班，随后孙丽就出差了一直没有回单位，直至2014年11月25日孙丽才发现王超一直没有来上班，孙丽遂短信通知王超上班，王超说家中有事，等事情办完来上班，却一直没来上班。王超直接属于孙丽管理，在青岛是否上班李瑜并不知道，邮件是按照王超的要求发送的。东泰木业每周一召开例会，王超等所有人员都必须参加会议，考勤人员会问一下考勤情况。2014年10月17日之后的例会王超都没有参加。2014年10月王超的考勤需要孙丽亲自确认，是11月份后补的。东泰木业认为王超属于个人申请离职，没有经济补偿金。由于东泰木业当时没有专职人事工作人员，会计人员不懂网上操作业务，在网上办理解聘业务时，操作失误在解除/终止合同的原因选项时失误，误把“个人申请解除”，选为“合同到期”。东泰木业会计聂雁在仲裁开庭时出庭作证，证言记载：领导告诉我王超离职了，让我办理离职。我是单位的会计，对人事业务不熟，我就随便选了一项离职原因。王超称，不清楚离职和合同到期有什么差别，发送短息是向孙丽要工资，并不能证明是自愿主动辞职。东泰木业称，王超自2014年10月17日起旷工，当年应享受带薪休假7天，王超早在第一季度春节期间就已经休完。东泰木业2014年的考勤表记载：2014年1月26日至30日王超请事假；2月7日、8日、14日请事假半天、17日请事假半天；3月10日请事假；5月12日请事假；6月3日、23日请事假；7月7日、8日、21日请事假；8月4日、25日请事假；9月15日、28日请事假；10月4日至7日请事假，以上王超共计请事假23天。在王超请事假期间东泰木业未扣王超工资。东泰木业提交2016年4月11日作出的“公司春节及元宵节等带薪放假情况证明”记载：“公司从2009年成立之日起，每年春节从阴历二十三日至正月初八放带薪年休假（不包含国家法定假日）；每年正月十五元宵节放带薪年假半天”，证明2013年安排王超休了年休假。王超称，东泰木业提交的考勤表和带薪放假情况均是后补的，在东泰木业工作期间从未有这两样书面材料，也从未休年休假。一审法院认为：2014年10月1日至17日期间，王超为东泰木业提供了劳动，东泰木业理应支付给王超2014年10月1日至17日期间的工资1454.54元（4000元/月÷22天×8天）。对于王超2014年10月17日之后是否上班，法院认为，从2014年11月25日东泰木业的法定代表人孙丽与王超之间的短信可以看出，在2014年10月17日青岛装饰城拆除之后，孙丽是要求王超到黄岛上班的，而非王超所主张的安排其在青岛重庆路店铺工作。王超与东泰木业在劳动合同中约定的工作地点在青岛，事实上王超也一直在青岛上班，东泰木业要求王超到黄岛区城市桂冠12楼1203室的办公室上班，属于对劳动合同的重大变更，需要征得王超同意，因双方未达成合意，原岗位已离，新岗位未定，2014年10月17日之后至11月30日期间应视为王超待岗，东泰木业应支付给王超该期间的待岗工资。根据《青岛市企业工资支付规定》第二十一条：“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80%；”之规定，王超2014年10月18日至10月31日期间，法定的工作日10天，待岗工资为1471.26元（4000元/月÷21.75天×10天×80%）；2014年11月待岗工资3200元（4000元/月×80%）。2014年10月1日至2014年11月30日期间，王超的工资共计6125.80元（1454.54元+1471.26元+3200元）。对王超主张的2014年10月1日至2014年12月11日期间工资10650元的过高部分，一审法院不予支持。2014年12月1日王超申请离职之后，东泰木业不应再向王超支付工资，对王超要求东泰木业支付2014年12月1日至12月11日期间工资的请求，一审法院不予支持。王超在2015年1月15日向东泰木业法定代表人孙丽发送短信，要求支付2014年10月份、11月份拖欠的工资，东泰木业直到王超申请仲裁时仍未付给王超，王超在申请离职后以拖欠工资为由要求东泰木业支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(二)未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定；东泰木业与王超的劳动合同在2014年12月11日到期，东泰木业也以劳动合同到期为由解除了王超的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。”东泰木业也应向王超支付终止劳动合同经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，王超经济补偿金为20000元（4000元/月×5个月）。对王超主张经济补偿金22500元的部分过高，一审法院不予支持。东泰木业虽然提交了带薪年休假情况说明，但未提交2013年考勤表，无法证明已经安排王超休了2013年度带薪年休假，对东泰木业主张王超已休2013年度带薪年休假的意见，法院不予采纳。王超的工龄已满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”之规定，东泰木业应向王超支付2013年度带薪年休假工资3678.16元(4000元/月÷21.75天×10天×200%)。2014年王超请事假超过20天，东泰木业在王超事假期间未扣工资，根据《职工带薪年休假条例》第四条：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的”的规定，对王超主张2014年度带薪年休假工资的请求，一审法院不予支持。王超主张2013年度之前的带薪年休假工资，因未提交未休年休假的证据，一审法院不予支持。综上，对王超要求东泰木业支付带薪年休假31034元的过高部分，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、东泰木业于判决生效之日起10日内支付王超2014年10月1日至11月30日期间的工资6125.80元。二、东泰木业于判决生效之日起10日内支付王超解除合同经济补偿金20000元。三、东泰木业于判决生效之日起10日内支付王超带薪年休假工资3678.16元。本案案件受理费10元，（2015）黄民初字第11067号案件受理费10元，均减半收取5元，共计10元，由东泰木业承担。本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人东泰木业提交证据一：汇款凭证一份（3张），证明当时上诉人交给被上诉人业务用款51000多元，当时要求被上诉人将该款退还给客户，而被上诉人至今未将该款退还给客户，被上诉人至今也未能与上诉人做交接，上诉人对被上诉人的该行为，一直持容忍态度，并多次督促其将该款尽早的予以处理，而被上诉人一直无视上诉人的要求，在此上诉人向法庭声明，保留对被上诉人的刑事控告权。被上诉人的该行为，已经构成了职务侵占。公司之所以没有支付被上诉人10月的工资，是因为被上诉人没有财务交接，公司要求被上诉人财务交接后，才能将欠付的10月份工资，交给被上诉人。被上诉人王超质证，对该证据的真实性没有异议，但该款项与本案无关。当时是因为有客户投诉，要求退款，这个款项是打给我，让我退还给客户，这个款项已经退还给客户了，并且客户已经出具了收条，钱是在公司现场给客户的，客户当场出具的收条，收条已经交给公司财务了。上诉人东泰木业提交证据二：企业信用证明，证明我公司这些年一直正常经营，一审法院引用的法律条文是错误的，我公司没有出现法律特定的情形。被上诉人王超质证，其在上诉人处上班的时候，一直是正常经营，在其离开后，人是什么情况，本人不清楚。上诉人东泰木业提交证据三：公司章程，上面有明确写明公司住所，上诉人法人要求过被上诉人到公司上班，但一审法院认为工作地点发生变更，该证据可以证明，被上诉人的工作地点一直没有变更过，而且被上诉人是主管山东地区的销售业务，其并不是固定在辽宁路店铺的。被上诉人王超质证，上诉人公司是在黄岛，但其工作地点是在青岛辽宁路装饰城。上诉人东泰木业提交证据四：入职及离职档案，证明被上诉人是东泰木业的员工，青岛装饰城的店是一个个体户，并不是上诉人的店铺，上诉人是总代理，青岛的店铺都是经销商。上诉人仅给经销商发货，其人员并不是上诉人安排，是各经销商自己招聘的，被上诉人是上诉人的人员，其的保险、工资全是上诉人发放的。被上诉人是负责全省的各个店铺的管理，被上诉人所有的工作是上诉人安排的，但其在青岛的工作仅是其工作的一部分。被上诉人王超质证，认为其是上诉人招聘过去的，签订合同也是跟上诉人签订的。青岛装饰城的店是上诉人法人孙丽开的店，我一直在该店上班，偶尔上公司开会。其他地区的店都是代理商，在我工作期间，青岛的店铺是上诉人法人孙丽开的。上诉人东泰木业提交证据五：公司规章制度及员工手册一份，证明员工离职，应当先进行财务交接或审计，才能给其发放最后一个月工资。被上诉人王超质证，自己没有学习过这个东西。上诉人东泰木业提交证据六：公司员工签字的证人证言及情况证明，内容为证明公司放假的情况。证明公司根据行业特点，从腊月二十三开始放假，一直到初九上班，我方认为被上诉人已经休了公司安排的集体休假，被上诉人不能再要求带薪年休假工资。对于业务人员，我们是串休的，并不是没有休息的时候。被上诉人是公司的副总，这个店拆了之后，我要求被上诉人到公司上班，一直电话联系被上诉人，但被上诉人一直不接。后来给被上诉人发信息，被上诉人到公司后，说黄岛区比较远，不能再继续工作，我方也挽留过被上诉人。之后过了一段时间，我去了美国，被上诉人给我发信息，问为什么不发工资，我跟其说等我回去后，核实完毕后，再给其发工资。但因为我回来的时候，已经到小年了，公司已经放假了。所以没有办法给其发放。在年后上班之后，我就接到了劳动局的电话，说王超已经申请仲裁了。被上诉人王超质证，这个行业特点，上诉人仅说了一点，全年除了过年时休假外，其他的时候均没有假期。被上诉人没有提交新证据。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于王超2014年10月1日至11月30日期间工资问题，上诉人主张王超未交接工作，未结算工资，王超经手的应退还客户的5万元退款，至今未提供转帐明细以证明此款转给客户。上诉人主张的该5万元与本案劳动争议无关，本案不予处理。上诉人主张被上诉人不存在一审认定的待岗，但上诉人要求被上诉人到黄岛上班，与双方劳动合同约定的工作地点青岛不同，被上诉人未到黄岛上班，一审认定该期间被上诉人待岗并判令上诉人支付该期间的待岗工资并无不当。关于经济补偿金问题，上诉人存在拖欠被上诉人工资的情形，被上诉人以此为由要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，上诉人认为其不存在拖欠工资情况，与事实不符，对其该上诉主张，本院不予支持。关于带薪年休假工资问题，上诉人无证据证实其于2013年安排被上诉人休了带薪年休假，故其应当按照被上诉人的工作年限及应休假天数向被上诉人支付该年度的带薪年休假工资。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛东泰木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十一月十日书记员 王 繁书记员 郭丹丹