吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终36号上诉人（原审原告）：陈桂英，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：张学会，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张松美，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：张学会，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张同臣，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：张学会，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳淑梅，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜波，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：王晓东，吉林市龙潭区正达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林市河道管理处，住所地吉林市船营区北京路***号。法定代表人：赵刚，处长。委托诉讼代理人：熊明哲，吉林爱华律师事务所律师。上诉人陈桂英、张松美、张同臣及上诉人柳淑梅因与被上诉人姜波、吉林市河道管理处提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈桂英、张松美及其与张同臣的共同委托诉讼代理人张学会，上诉人柳淑梅及其委托诉讼代理人李晶，被上诉人姜波及其委托诉讼代理人王晓东，被上诉人吉林市河道管理处的委托诉讼代理人熊明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桂英、张松美及张同臣上诉请求：撤销一审判决，改判吉林市河道管理处、姜波及柳淑梅连带赔偿585,930.57元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案中，吉林市河道管理处与姜波之间签订的协议名为”河道滩地整治”，实为”变相审批砂场”，吉林市河道管理处是违法发包，姜波是违法分包，柳淑梅不具备承包资质。本案合同标的不属于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的加工、定作、修理、复制、测试、检验中的任何一项，故一审判决认定吉林市河道管理处、姜波及柳淑梅之间是承揽法律关系错误。二、一审判决适用法律错误。本案中，张振民与柳淑梅之间是雇佣关系，吉林市河道管理处、姜波及柳淑梅之间是发包和承包关系，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条错误。张振民在本案中没有任何过错，一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定张振民自负30%责任不当。柳淑梅上诉请求：撤销一审判决，改判柳淑梅不承担赔偿责任。事实和理由：张振民是在下落不明两年后被宣告死亡，其死亡结果具有不确定性，不能确认与雇佣活动存在因果关系。另外，本案诉讼时效应当从2013年7月3日开始计算，陈桂英等人在2016年7月20日起诉已经超过两年的时效。因此，柳淑梅不应承担赔偿责任。姜波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉林市河道管理处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈桂英、张松美及张同臣向一审法院起诉请求：判令柳淑梅、姜波及吉林市河道管理处连带给付死亡赔偿金480,197.20元、丧葬费25,779元、被扶养人生活费29,954.37元、精神抚慰金5万元，共计585,930.57元。一审法院认定事实：2013年4月26日，吉林市河道管理处将河道清淤工作承揽给姜波，并签订《关于松花江永舒灌区引江口河道滩地整治协议》，约定姜波自行组织设备及人员将江中的滩地清运出河道，滩地长100米、宽60米、挖深控制在4米，清理外运砂石料应缴纳采砂管理费5万元。上缴市财政，其余部分抵机械等费用，清理整治时间为2013年5月1日至2013年9月1日。姜波将挖砂石工作承揽给营运拉铲车的柳淑梅和案外人潘玉，约定柳淑梅和潘玉挖到没有砂石为止，拉铲车24小时不停，一车三人三班倒，按一桶油2000元计算，姜波提供吃住。挖出的砂石放在旁边由姜波负责处理。张振民是柳淑梅的雇员，张振民的工资由柳淑梅给付，每月6000元，休息超过三天不给付工资。2013年7月3日，张振民在为柳淑梅开拉铲车挖砂石时失踪，2016年7月13日经本院宣告死亡。挖砂石时无人监工，没有安全措施。另，张振民持有特种车辆驾驶证。陈桂英系张振民妻子，张松美系张振民女儿，张同臣系张振民父亲。张振民失踪时正值汛期。一审法院认为：一、关于诉讼时效问题。张振民虽在2013年7月3日疑似溺水失踪，但张振民宣告死亡时间为2016年7月13日，故对柳淑梅关于本案超过诉讼时效的抗辩观点不予支持。二、柳淑梅虽表示张振民的死亡为法律拟制死亡，不能确定死亡结果的真实存在，但张振民的失踪已经符合法定宣告死亡的条件，且经特别程序审理已经宣告死亡，故应认定侵权结果存在。柳淑梅要求张振民在汛期作业且夜间作业，导致张振民在松花江涨水时陷入困境，故张振民的宣告死亡与柳淑梅的雇佣行为之间存在因果关系。张振民是柳淑梅的雇员，受雇主的管理支配，但柳淑梅要求张振民在汛期及夜间作业，挖掘砂石时无人监工，没有安全措施，存在过错。张振民在提供劳务过程中，在不具备安全条件下违规冒险作业，同样存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，酌定柳淑梅承担70%的责任，张振民承担30%的责任。三、对陈桂英等三人的诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持。具体核定如下：死亡赔偿金部分，张振民1959年4月26日出生，城镇户口，故死亡赔偿金应为24,009.86元×20年=480,197.20元。丧葬费部分，因张振民是宣告死亡，丧葬费系对死者近亲属办理丧葬事宜支出费用的补偿，故对该部分诉请不予支持。被扶养人生活费部分，张同臣系张振民父亲，1935年4月4日出生，城镇户口，其育有三子，故被扶养人生活费应为17,972.62元×5年÷3人=29,954.37元。精神损害抚慰金部分，因张振民系宣告死亡，陈桂英等三人主张的赔偿数额过高，故酌定1万元精神损害抚慰金较为适宜。综上，柳淑梅应给付赔偿款(480,197.20元+29,954.37元)×70%+10,000元=367,106.10元。四、关于姜波及吉林市河道管理处是否承担赔偿责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，吉林市河道管理处与姜波签订《关于松花江永舒灌区引江口河道滩地整治协议》，依照协议中约定内容，可以认定姜波与吉林市河道管理处之间形成承揽合同关系。柳淑梅以自己的设备、技术和劳力，按照姜波的要求完成工作，交付工作成果，故柳淑梅为承揽人，姜波为定作人，姜波与柳淑梅之间形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，陈桂英等三人并未举证证明定作人对定作、指示或者选任有过失，故对其要求姜波及吉林市河道管理处承担连带赔偿责任的诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决。一审法院判决：一、柳淑梅于本判决生效之日起十日内给付陈桂英、张松美、张同臣各项损失赔偿款367,106.10元；二、驳回陈桂英、张松美、张同臣的其他诉讼请求。案件受理费4830元，由柳淑梅负担3026元，由陈桂英、张松美、张同臣负担1804元。二审中，柳淑梅申请证人伊士安出庭作证，伊士安述称：我和张振民等三人受雇于柳淑梅从事挖砂工作，我们三人实行三班倒，每人工作8小时，每消耗完一桶柴油，姜波支付给柳淑梅2000元。施工区域由姜波指定，在施工过程中听从姜波的指挥，施工现场没有安全员和安全设施。事发当天张振民是4点班，当晚8点多张振民给我打电话说水大，让我去接他，我到达现场时发现道路已经被江水淹没，所以划船过去的，但是没有发现张振民。陈桂英、张松美和张同臣的质证意见为：证人伊士安是现场施工人员，证言具有真实性、客观性，能够证明吉林市河道管理处违法发包，而承包方姜波在没有施工资质以及没有办理安全生产许可证的情况下，又将工程违法分包给柳淑梅，因此导致事故发生。柳淑梅的质证意见为：对证言没有异议，证人伊士安证实施工现场没有安全生产制度和条件，没有安全设施，张振民在完全听从姜波的指挥、安排、支配和控制。姜波的质证意见为：对证人述称张振民受雇于柳淑梅的事实没有异议，对证人述称姜波在现场指挥张振民施工有异议。吉林市河道管理处的质证意见为：同意姜波的质证意见，补充说明本案涉及的工作是河道清淤，不是证人所述的在砂场采砂。根据证人陈述的内容及各方当事人的质证意见，本院认为：证人伊士安是驾驶挖掘机进行挖砂作业的具体施工人员，对施工现场的情况非常了解，且其陈述的主要内容与各方当事人主张的事实相符，故对其证言予以采信。本院经审理查明以下事实：2013年4月26日，吉林市河道管理处根据吉林市人民政府（2003）5号会议纪要的内容，将松花江永舒灌区引江口河道滩地整治工程发包给不具备水利工程施工资质的自然人姜波，双方在协议中约定：由姜波自行组织设备及人员将江中的滩地清运出河道，清理外运砂石料应缴纳采砂管理费5万元，剩余砂石销售款充抵机械等费用，清理整治时间为2013年5月1日至2013年9月1日，姜波负责施工过程中的安全工作，应建立规章制度、明确责任人、设置警示标志，发生意外与吉林市河道管理处无关。姜波将挖掘砂石的工程分包给挖掘机机主柳淑梅和案外人潘玉，约定工期至砂石挖掘完毕时止，挖掘机24小时工作，驾驶员实行三班倒，每消耗一桶油姜波支付给柳淑梅2000元，姜波负责驾驶员的吃住。施工现场由姜波指挥，挖出的砂石由姜波销售。吉林市河道管理处及姜波没有在施工现场派驻安全员，也没有采取任何安全生产措施。柳淑梅雇用张振民和伊士安等三人驾驶挖掘机从事挖掘砂石工作，每人每月劳务费6000元。2013年7月3日晚，张振民在作业时因江水上涨被困江中，随后下落不明，当时正值汛期。2016年7月13日，经陈桂英申请，吉林市龙潭区人民法院作出（2015）龙民特字第20号民事判决，宣告张振民死亡。另查明，张振民持有特种车辆驾驶证。陈桂英系张振民妻子，张松美系张振民女儿，张同臣系张振民父亲。张同臣共育有三子。本院认为：第一，关于柳淑梅应否承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，柳淑梅对于雇用张振民驾驶挖掘机进行挖砂作业的事实没有异议，张振民系在挖砂作业时死亡，故柳淑梅应当承担相应的赔偿责任。至于宣告死亡应否获得赔偿及是否超过诉讼时效问题，一审判决已经论述清楚，在此不再赘述。第二，关于吉林市河道管理处和姜波应否承担连带赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吉林市河道管理处将河道滩地整治工程发包给姜波，而姜波不具备水利工程施工资质，故吉林市河道管理处的行为构成违法发包。姜波获得工程后，明知柳淑梅亦没有相应施工资质或者安全生产条件，仍将部分挖掘砂石工程分包给柳淑梅。因此，吉林市河道管理处和姜波在主观上均存在明显过错，应当与雇主柳淑梅承担连带赔偿责任。第三，关于张振民应否自行承担部分责任问题。张振民作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工作业过程中面对江水上涨的情况，未能对随之而来的风险作出准确判断，也没有采取合理行动避免自身遭受损害，在主观上存在明显过失，故一审判决确定其自负30%的责任并无不当，陈桂英、张松美及张同臣要求柳淑梅承担全部赔偿责任的主张不能成立。综上所述，陈桂英、张松美、张同臣的上诉请求部分成立，本院予以支持。柳淑梅的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：一、维持吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1934号民事判决第一项，即上诉人柳淑梅于本判决生效之日起十日内给付上诉人陈桂英、张松美、张同臣各项损失赔偿款367,106.10元；二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1934号民事判决第二项，即驳回上诉人陈桂英、张松美、张同臣的其他诉讼请求；三、被上诉人吉林市河道管理处、姜波对上诉人柳淑梅的前述赔偿义务承担连带责任；四、驳回上诉人陈桂英、张松美及张同臣其他诉讼请求。一审案件受理费4830元，由上诉人柳淑梅及被上诉人吉林市河道管理处、姜波共同负担3026元，上诉人陈桂英、张松美、张同臣负担1804元；二审案件受理费11,389元，其中上诉人陈桂英、张松美、张同臣交纳4582元，由其三人自行负担2291元，由吉林市河道管理处、姜波共同负担2291元，上诉人柳淑梅交纳6807元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福柱代理审判员  王 浩代理审判员  张 蕾二〇一七年二月九日代理书记员  卫 如