陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终12593号上诉人（原审原告）交通银行股份有限公司西安高新支行。住所地西安市高新区高新路**号。负责人曾光，该支行行长。委托代理人杨云涛，陕西国友律师事务所律师。委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘晓，男，1972年6月1日出生。委托代理人段玉霞，女，1974年11月15日出生，汉族。被上诉人（原审被告）段玉霞，女，1974年11月15日出生。原审被告西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司，住所地西安市莲湖区潘家村192号村委会办公楼内。法定代表人惠印才，该公司经理。上诉人交通银行股份有限公司西安高新支行与被上诉人刘晓、被上诉人段玉霞、原审被告西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司金融借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017)陕0113民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，刘晓与段玉霞系夫妻关系。2013年8月5日，贷款人、抵押权人交通银行股份有限公司西安高新支行与借款人、抵押人刘晓及保证人西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司签订《个人房产抵押贷款合同》，约定交通银行股份有限公司西安高新支行向刘晓发放贷款70万元，贷款用途为从西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司处购买位于西安市雁塔区××东侧××都小区以南唐延鑫苑房产，贷款期限228个月，贷款月利率5.458333‰，遇人民银行调整基准利率的以次年1月1日为合同利率调整日，还款方式为等额本息还款法；担保方式为抵押人以其所购房产提供抵押担保，保证人为本合同项下贷款提供连带责任保证。合同还约定：一、借款人违反本合同的约定，贷款人有权单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求借款人立即偿还所有贷款本金并结清利息。二、借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%；借款人应当承担贷款人为实现债权而发生的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用；三、抵押担保的范围为本合同项下贷款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用。四、保证期间为本合同项下贷款到期日之日起两年；保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及贷款人实现��权的费用；借款人取得所购房屋的权利证明，且贷款人取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，保证人的保证责任解除。该合同段玉霞作为共有人签字，同意以所购房屋为刘晓在本合同项下债权提供抵押担保。8月9日，交通银行股份有限公司西安高新支行按约向刘晓发放贷款70万元，并经刘晓授权将该款项转入西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司在交通银行股份有限公司西安高新支行开立的账户。8月14日，双方就涉案房屋办理预购商品房贷款抵押登记备案。自2015年3月5日起刘晓一直未按期还款。2016年4月7日，交通银行股份有限公司西安高新支行向刘晓发出催收通知书，要求刘晓立即偿还所欠本金并结清利息，同时还向西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司发出履约代偿通知书，宣布刘晓的上述贷款全部提前到期，要求西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司根据合同约定承担保证责任。截止2016年5月13日，刘晓尚欠本金668974.11元、利息44746.24元、罚息3253.64元。另查明，2013年4月10日，交通银行股份有限公司西安高新支行（甲方）与西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司（乙方）签订《个人住房抵押贷款业务合作协议》，约定就唐延鑫苑楼盘，乙方为任一购房人的全部贷款提供连带责任保证，购房人取得所购房屋的《房地产权证》并以其所购房屋为甲方贷款设定抵押担保，甲方取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本之日起，乙方的保证责任免除；在乙方相应的连带保证责任解除前，任一购房人未按期偿还贷款的，乙方应协助甲方进行催收，如果贷款逾期三期以上，甲方有权酌情选择以下任一种、多种或全部方式要求乙方承担保证责任：1、直接扣划乙方根据本协议���入的保证金，扣划金额为购房人应承担的贷款本息、违约金等未付款项金额，2、要求乙方立即支付购房人应付未付的贷款本息、违约金等款项。原庭审中，交通银行股份有限公司西安高新支行表示诉请罚息中包含复利。西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司表示因刘晓、段玉霞查无音讯，致使无法办理房屋产权证，责任不在其公司。原审法院认为，交通银行股份有限公司西安高新支行与刘晓、段玉霞、西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司签订的《个人房产抵押贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。双方应当按合同履行各自的权利义务，否则要承担相应的违约责任。交通银行股份有限公司西安高新支行依约向刘晓发放贷款，履行了合同义务。刘晓自2015年3月5��起一直未按期偿还借款本息，构成严重违约，交通银行股份有限公司西安高新支行主张贷款提前到期，刘晓偿还贷款本金668974.11元及相关利息，事实清楚，证据充分，依法予以支持。由于刘晓与段玉霞系夫妻关系，该笔债务是在夫妻关系存续期间发生的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。段玉霞对其与刘晓在婚姻存续期间的债务应承担清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担���物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，双方在合同中明确约定了债权的实现方式，西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司对上述欠款应承担连带保证责任。涉案房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，交通银行股份有限公司西安高新支行作为涉案房屋抵押权预告登记的��利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，由此交通银行股份有限公司西安高新支行不能对涉案房屋行使抵押权。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、刘晓、段玉霞应于十日内向交通银行股份有限公司西安高新支行偿还贷款本金668974.11元、利息44746.24元、罚息3253.64元。并按双方约定支付自2016年5月14日起至实际给付之日的利息、罚息。如果未按照指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。二、西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任。西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司承担保证责任后有权向刘晓、段玉霞追偿。三、驳回交通银行股份有限公司西安高新支行其余诉讼请求。一审案件受理费10970元、公告费300元，由刘晓、段玉霞、西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司承担。因交通银行股份有限公司西安高新支行已预交，刘晓、段玉霞、西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司在支付上述款项时一并支付交通银行股份有限公司西安高新支行。宣判后，交通银行股份有限公司西安高新支行不服，向本院提起上诉称，其与刘晓、段玉霞、西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司签订《个人房产抵押贷款合同》，被上诉人刘晓、段玉霞自愿将��买的坐落于西安市雁塔区唐延路唐延鑫苑第1幢1单元32层13208号的房屋抵押给上诉人，作为上诉人实现债权的担保。该房产抵押不属于《物权法》第187条规定的必须办理抵押登记，抵押权才能设立的情形。因此，其对抵押房屋享有的抵押权已经自合同生效时就已经设立了，在刘晓、段玉霞未按合同约定按时偿还贷款时，其应享有对该抵押房屋处置款的优先受偿权。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法撤销原审判决第三项，并依法改判：1、其对刘晓、段玉霞购买的坐落于西安市雁塔区唐延路唐延鑫苑第1幢1单元32层13208号抵押房屋的处置价款享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费由刘晓、段玉霞承担。被上诉人刘晓、被上诉人段玉霞答辩称，一、本案所涉借款本金及利息、罚息属实，其因经济困难现无力偿还；二、本案所涉西安市��塔区唐延路唐延鑫苑第1幢1单元32层13208号房屋，已经陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初2071号民事调解书确认抵偿于案外人李良云，且上述房屋并未办理抵押登记，故交通银行股份有限公司西安高新支行不享有优先受偿权。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。原审被告西安市潘家村城中村改造建设发展有限公司未答辩。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，交通银行股份有限公司西安高新支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，并未办理房屋抵押权设立登记，故其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，故交通银行股份有限公司西安高新支行对本案所涉案房屋不享有抵押权。综上，原审法院认定事实清楚、判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10970元，（交通银行股份有限公司西安高新支行预交），由交通银行股份有限公司西安高新支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘运平审 判 员  宋 亮代理审判员  孙 哲二〇一七年十一月六日书记 员代  珊