江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终425号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司，住所地淮安市清河区健康东路67号。主要负责人：卢勇其，该分公司总经理。委托诉讼代理人：卞玉香，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：彭星，男，1937年5月25日出生，汉族，住淮安市清河区。委托诉讼代理人：孙贵洋，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王梦琦，女，1989年11月15日出生，汉族，住涟水县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司（以下除判决主文外简称保险公司）因与被上诉人彭星、王梦琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法改判保险公司不承担彭星的误工费；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人彭星已年满79周岁，无劳动能力，其在一审中虽然提供了居委会证明和证人证言，但居委会无权出具证明，且被上诉人彭星也未提供在农贸市场卖菜的相关证据，如租赁摊位合同、缴纳摊位费单据等；证人未提供其是市场管理员的身份证明，证人证言无法律效力。综上，一审判决上诉人赔偿被上诉人彭星的误工费无事实和法律依据。被上诉人彭星答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王梦琦未作答辩。彭星向一审法院起诉请求：1、要求原审被告赔偿医疗费143243.45元、住院伙食补助费50元/天×291天=14550元、营养费35元/天×120天=4200元、护理费100元/天×300天=30000元、误工费102元/天×300天=30600元、残疾赔偿金37173元/年×5×10%=18586.5元、精神损害抚慰金5000元、交通费3500元、修车费2000元、鉴定费1840元，合计253519.95元；2、要求原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月4日0时15分，王梦琦驾驶苏Ｈ×××××号小型客车，沿本市水渡口大道由西向东行驶至水渡口大道与南昌路交叉口时，未按交通指示灯通行，与彭星沿水渡口大道由东向西骑行的电动三轮车发生碰撞，致使彭星受伤和两车损坏。经淮安市公安局交通巡逻警察支队三大队认定，王梦琦负事故全部责任，彭星无责任。一审法院另查明：1、彭星因此次交通事故前往淮安市中医院住院治疗291天，住院产生医疗费142963.45元+280元=143243.45元。2、淮安市第一人民医院司法鉴定所于2016年8月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为：（1）被鉴定人彭星交通事故致左胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折，遗留左下肢功能丧失10%以上（25%以下）构成十级伤残；右胫腓骨中下段骨折伤残等级待支架外固定取出后予以评定。（2）护工期限为伤后10个月，护理期限为伤后10个月，营养期限为伤后4个月，护理人数1人。彭星支付鉴定费1840元。3、苏Ｈ×××××号小型客车在保险公司处投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为：本案一审的争议焦点是：1、医疗费中是否应当扣除非医保用药费用；2、住院伙食补助费标准如何确定；3、营养费标准如何确定；4、护理费标准如何确定；5、误工费是否应当赔偿；6、精神损害抚慰金数额如何确定；7、交通费数额如何确定；8、修车费用是否应当赔偿。根据认定的事实和相关法律，一审法院对上述争议焦点逐一评判如下：1、医疗费中是否应当扣除非医保用药费用的问题。保险公司辩称，医疗费中应当扣除非医保用药费用，但未就彭星主张的医疗费中是否具有非医保用药、非医保用药种类、费用以及替代用药举证证明，对其辩称不予采纳，故彭星住院产生的医疗费为142963.45元+280元=143243.45元。2、住院伙食补助费标准的问题。参照淮安地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，综合物价、住院伙食补助费的补偿性质等因素，酌情认定彭星住院伙食补助费标准为45元/天，因彭星实际住院291天，故彭星住院伙食补助费为45元/天×291天=13095元。3、营养费标准的问题。根据彭星的伤情以及司法鉴定意见书，结合淮安市经济发展程度和人民生活水平，酌情认定营养费标准为25元/天，彭星营养期经过司法鉴定为120天，故彭星营养费为25元/天×120天=3000元。4、护理费标准的问题。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照淮安市护理人员劳务报酬情况以及原告彭星伤情，酌情认定护理费标准为90元/天，彭星护理期经过司法鉴定为300天，故彭星护理费为90元/天×300天=27000元。5、误工费是否应当赔偿的问题。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。彭星主张误工费，向一审法院提交了东方丽景社区居委会证明材料、证人徐某证言，证明其在社区农贸市场工作，保险公司、王梦琦未能提交相反证据证明，故对彭星误工费的主张，予以确认。综合考虑彭星的年龄、工作情况、受伤状况等因素，酌情认定彭星误工损失为60元/天，彭星误工期限经过司法鉴定为300天，故彭星的误工费损失为60元/天×300天=18000元。6、精神损害抚慰金数额的问题。根据彭星过错程度、受伤情况以及法院所在地平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。7、交通费数额的问题。彭星因伤住院，其本人及陪护人员客观上发生交通费损失，结合彭星伤情、治疗经过、居住地，酌情认定彭星交通费损失为2910元。8、修车费是否赔偿的问题。财产损失是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。彭星提交的证据尚不足以证实其因此次交通事故造成的财产损失及具体数额，故对彭星主张的财产损失不予采纳，待彭星举证后再行另案主张。另外，彭星主张残疾赔偿金37173×5×10%=18586.5元，当事人对此无异议，予以确认。王梦琦请求将垫付的2万元费用一并处理，因该笔2万元仍在交警队保存，与本案无关，故由王梦琦另行处理。综上所述，一审法院确认彭星的损失为医疗费143243.45元、住院伙食补助费13095元、营养费3000元、护理费27000元、误工费18000元、残疾赔偿金18586.5元、精神损害抚慰金5000元、交通费2910元，合计230834.95元。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，保险公司先在交强险范围内赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。经淮安市公安局交通巡逻警察支队三大队认定，王梦琦负该起交通事故全部责任。苏Ｈ×××××号小型客车在保险公司处投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期内，保险公司没有提交证据证实其有法定、约定免赔事由，一审法院确认的彭星的损失230834.95元由保险公司赔偿。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司于判决生效之日起十日内赔偿彭星230834.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5075元，鉴定费1840元，由彭星负担313元，由王梦琦负担6602元。二审经审理，确认一审判决认定的事实。本院认为，关于彭星的误工损失问题，彭星虽年龄较高，但其在一审中提供了东方丽景社区居委会出具的证明以及证人徐某的证言，证明其在事故发生前一直在社区农贸市场经营蔬菜生意，保险公司虽不予认可，但并未提供相反证据，故一审法院综合考虑彭星的年龄、工作情况、受伤状况等因素，酌定彭星的误工损失为60元/天并无不当，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  季明丽代理审判员  宋慧林代理审判员  王 敏二〇一七年二月二十七日书 记 员  李 蕙