福建省三明市三元区人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽0403刑初171号公诉机关三明市三元区人民检察院。被告人郑雄禄，男，成年，户籍地福建省邵武市。因涉嫌故意伤害罪于2009年7月19日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年7月21日被取保候审。因犯故意伤害罪于2010年3月12日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年9月15日被三明市公安局三元分局取保候审，2011年12月2日三明市三元区人民检察院决定对潜逃的被告人郑雄禄中止审查，由公安机关上网追逃。2015年1月14日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，2016年2月11日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。辩护人廖贵勤，福建闽方律师事务所律师。原审三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉[2016]39号起诉书指控被告人郑雄禄犯故意伤害罪，本院于2016年8月23日立案受理，公开开庭审理后于2016年9月23日作出判决如下：被告人郑雄禄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人郑雄禄不服，提出上诉。三明市中级人民法院审理后作出（2016）闽04刑终字第266号刑事裁定书，以原判认定的部分事实不清，撤销原刑事判决，发回本院重新审判。本院于2016年11月24日立案，三明市三元区人民检察院又以闽元检公刑诉[2016]39号起诉书向本院提起公诉。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员邱烈明出庭支持公诉，被告人郑雄禄及其辩护人廖贵勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人郑雄禄伙同他人，结伙持械在公共场所进行斗殴，造成双方各一人轻伤的后果，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人郑雄禄因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑期间又犯罪，应适用数罪并罚。被告人郑雄禄归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人郑雄禄对公诉机关指控的事实和罪名无异议。被告人郑雄禄的辩护人认为，被告人郑雄禄具有未遂、从犯、自首的情节，应减轻或从轻处罚。经审理查明：2010年7月1日晚23时许，张小汀（已判刑）、上官平和（另案处理）在三明市三元区广东一店楼下见到邓挺（已判刑）、潘强（另案处理）骑车经过，因两方之前有矛盾，故张小汀和上官平和持铁棍等物欲殴打邓挺、潘强两人，两人见状后逃走。张小汀、上官平和殴打未果便纠集王志杰（另案处理）一同前往欲殴打邓挺等人，随后三人乘坐的士在城关寻找邓挺等人。而邓挺也纠集曾晓勤、王硕、蒋代雄（均已判刑）、潘强及被告人郑雄禄等人准备报复殴打张小汀和上官平和两人。与此同时，被告人郑雄禄和王硕得知邓挺在三明市三元区广东一店处被张小汀等人追砍后，驾驶汽车前往三明市三元区广东一店处与邓挺、潘强、曾晓勤、王硕、蒋代雄等人汇合，之后在三明市三元区城关附近寻找张小汀等人未果。被告人郑雄禄便驾驶汽车载着邓挺等人在街上继续寻找张小汀等人。2010年7月2日凌晨0时36分许，张小汀、上官平和、王志杰在三明市三元区城关20路公交车站点处遇见邓挺、潘强、曾晓勤、王硕、蒋代雄及被告人郑雄禄等人，张小汀、上官平和及王志杰三人便持刀、铁棍等工具冲向邓挺等人。邓挺、曾晓勤、王硕、蒋代雄、潘强及被告人郑雄禄等人见状后便持刀与张小汀、上官平和、王志杰等三人互砍，双方斗殴致张小汀、上官平和及被告人郑雄禄等人受伤。2011年12月3日，三明市三元区人民检察院在审查起诉郑雄禄等人聚众斗殴一案过程中，郑雄禄潜逃，作出对郑雄禄中止审查决定。2016年2月11日20时许，被告人郑雄禄在三明市梅列区列东街天辰网吧被三明市公安局梅列分局民警抓获归案。2016年3月9日，经三明市公安局三元分局物证鉴定室鉴定，张小汀的损伤程度鉴定为轻伤（一级）；2016年3月10日，经三明市公安局三元分局物证鉴定室鉴定，被告人郑雄禄的损伤程度鉴定为轻伤（一级）。另查明，2009年7月19日，被告人郑雄禄因涉嫌故意伤害罪被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年7月21日被取保候审。2010年3月12日，郑雄禄因犯故意伤害罪被本院以（2010）元刑初初字第29号刑事判决书判处有期徒刑六个月，缓刑一年。公诉机关在重审中提出补充起诉意见，认为被告人郑雄禄在缓刑期间又犯罪，应适用数罪并罚。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人郑雄禄的户籍证明、三明市三元区人民检察院关于对犯罪嫌疑人郑雄禄中止审查的决定、在逃人员登记表、在逃人员登记信息表、本院（2010）元刑初字第29号刑事判决书、起诉意见书、拘留证、取保候审决定书、收取保证金通知书、鉴定结论通知书、没收保证金决定书等书证；2.证人王硕、邓挺、潘强、曾晓勤、蒋代雄、张小汀、上官平和的证言；3.被告人郑雄禄的供述和辩解；4.三公元刑鉴活字〔2016〕014号、015号法医学人体损伤程度鉴定意见等鉴定意见；5.辨认笔录及辨认现场照片；6.被告人郑雄禄的到案经过及法庭笔录等证据证实，且被告人郑雄禄对指控的犯罪事实不表异议，足以认定。关于被告人郑雄禄的辩护人提出郑雄禄在本起聚众斗殴中属未遂、系从犯、具有自首情节的意见。关于郑雄禄是否构成未遂、从犯。郑雄禄的辩护人认为，郑雄禄一方是在聚众斗殴未遂的犯罪形态出现较长一段时间之后被动反击行为，聚众行为与斗殴行为已从主观及时空被隔断，即使造成对方人员受伤的损害后果，也应属于犯罪未遂。郑雄禄对斗殴行为的发展趋势不起任何控制和主导作用，在整个过程中系辅助，起作用较小，应认定为从犯。公诉机关认为，本起聚众斗殴分为几个阶段，被告人郑雄禄与本方人员汇合共同寻找对方斗殴，被告人郑雄禄驾驶汽车寻找对方，被告人郑雄禄在知道要聚众斗殴的情况下仍积极持械斗殴，系本案的积极分子，未遂和从犯没有事实依据。本院认为，犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞；从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的。本起聚众斗殴系连续发生发展的过程，郑雄禄这方在初期斗殴未果的情况下，郑雄禄仍驾驶汽车积极寻找对方斗殴，后虽因未寻获对方未发生斗殴，其本身仍有明显主观斗殴故意。随后郑雄禄等人虽是在聊天，对方先冲过来斗殴，但郑雄禄这方随即多人持刀与对方械斗，郑雄禄在聚众斗殴中积极持刀与对方斗殴，在犯罪中起积极作用，不应认定为未遂、从犯。郑雄禄辩护人认为郑雄禄系未遂、属从犯的辩护意见，无事实、法律依据，不予支持。关于郑雄禄是否具有自首情节。郑雄禄的辩护人认为，郑雄禄于2011年9月15日取保候审，仅在取保候审期间，更换了手机号码，办案部门没有依法履行通知义务，并未制作送达传讯通知，郑雄禄未收到任何传讯材料，公安、检察机关只通过打电话方式联络郑雄禄未果，即认定郑雄禄潜逃，依据不足。且三明市三元区人民检察院于2011年12月2日作出中止审查决定。三明市公安局三元分局于2013年9月18日作出没收保证金决定书。2015年1月14日，检察机关批准逮捕，1月15日，三明市公安局三元分局逮捕在逃为由上网列逃。而2012年9月16日至2015年1月14日期间，郑雄禄不受刑事强制措施约束，2013年9月18日三明市公安局三元分局送达没收保证金处罚决定，由郑雄禄本人签名，足以说明郑雄禄能够通知到场接受讯问。公诉机关认为，郑雄禄虽在案发时有自动投案，但之后潜逃，后被抓获归案，不属自首。本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”经查，郑雄禄向公诉机关明确供述，其在公诉机关取保候审阶段更换用以联系的手机号码，离开三明未向公诉机关报告，潜逃外地，并导致未能被审查起诉，后被公安机关列为逮捕在逃人员被抓获归案的事实。故被告人郑雄禄的辩护人认为郑雄禄系自首的意见，事实、法律依据不足，不予支持，但依法可认定被告人郑雄禄的有坦白情节。综上所述，本院认为，被告人郑雄禄伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人郑雄禄犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人郑雄禄如实供述自己的罪行，属坦白，可依法从轻处罚。公诉机关建议对被告人郑雄禄坦白的从轻处罚的量刑意见予以支持。在聚众斗殴中，造成双方各一人轻伤（一级）的后果，在量刑中予以考虑。被告人郑雄禄在2010年3月12日犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人郑雄禄因本案于2010年7月1日至次日凌晨实施聚众斗殴，犯聚众斗殴罪，其系在缓刑考验期间内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人郑雄禄的犯罪事实、性质和情节，案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第七十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，判决如下：被告人郑雄禄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销本院（2010）元刑初字第29号刑事判决书中判决被告人郑雄禄犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分。决定合并执行被告人郑雄禄有期徒刑三年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月11日起至2019年4月7日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  魏治文审 判 员  吴永宁人民陪审员  黄月英二〇一七年二月二十二日书 记 员  阙梓蔚附主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二十三条已经是着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞的，是犯罪未遂。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。