上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0118民初1713号原告：徐桂生，男，1955年10月3日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：戴义家，上海市大公律师事务所律师。被告：上海凌广实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：夏华峰，执行董事。委托诉讼代理人：樊品儒，上海市山峰律师事务所律师。被告：周国明，男，1970年9月15日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：洪流，上海市山峰律师事务所律师。原告徐桂生与被告上海凌广实业有限公司(以下简称凌广公司)、周国明民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月14日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。原告起诉时申请财产保全，本院依法采取财产保全措施。本案于5月13日、11月14日公开开庭进行了审理，原告徐桂生及其委托诉讼代理人戴义家、被告凌广公司委托诉讼代理人樊品儒、被告周国明委托诉讼代理人洪流到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经分管院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。原告徐桂生向本院提出诉讼请求判令：1、两被告共同归还借款人民币1,300万元；2、两被告共同偿还利息(以1,300万元为本金，自2015年1月13日起计算至判决生效之日止，按月息2%计算)。审理中，原告变更诉讼请求为判令：1、被告周国明返还原告借款本金700万元；2、被告周国明支付原告借款利息(以700万元为本金，自2015年1月14日起计算至实际清偿之日止，按月息2%计算)；3、若被告周国明不能履行上述还款义务，原告有权对被告凌广公司所有的坐落于上海市青浦区金泽镇爱新路XXX号的房产折价或者以拍卖、变卖以后的价款优先受偿。事实与理由：被告周国明以公司需要为由于2013年8月1日向原告借款400万元，2014年12月10日借款200万元，2015年1月12日，周国明以凌广公司提供房产抵押担保再向原告徐桂生借款700万元，并签订《抵押协议书》约定借款期限及利息计算方式。借款期满后，被告未按约归还借款，鉴于周国明对于借款700万元的事实未持异议，故原告先就借款中700万元部分主张返还并支付利息。被告凌广公司辩称：抵押借款合同明确约定系凌广公司因生产经营需要向原告借款800万元，但因原告未实际出借款项，故抵押无效，且所作抵押与本案无关，故不同意为周国明的个人债务承担抵押担保责任。被告周国明辩称：同意归还原告借款本金700万元，但双方未约定利息，故不同意按照月息2%支付利息，只同意按照中国人民银行同期贷款利率偿付自起诉之日起的借款利息。原告为证明其诉讼主张，提供以下证据材料：1、转账凭证及银行凭证3份，证明被告周国明向原告借款700万元的事实；2、上海市房地产权证、抵押权登记证各1份及房产登记信息1组，证明被告凌广公司以自有房屋为周国明向原告的借款进行抵押登记的事实；3、抵押借款协议书1份，证明原告与被告周国明就系争700万元借款约定的利息为2分、借款期限为一年的事实。4、凌广公司工商材料一组，证明周国明系凌广公司实际控制人的事实。经质证，被告凌广公司认为，对证据1的真实性不予确认，与凌广公司无关；对证据2真实性予以确认，但与本案无关，系凌广公司向原告借款800万元所作抵押，并非为周国明借款提供的抵押担保；对证据3的真实性无异议，但发生于徐桂生与周国明之间，与凌广公司无关；对证据4的真实性无异议，但抵押担保发生于2015年1月，并非周国明在公司期间。凌广公司为此提供工商信息及周国明向凌广公司法定代表人夏华峰出具的借条各1份，证明因周国明结欠夏华峰借款未还故将股权转让给了夏华峰，并于2014年10月15日办理了相应的变更登记的事实。被告周国明认为，对于原告提供的证据：除证据2系发生于原告与凌广公司，真实性由法院审核，对借款相关证据及凌广公司工商材料的真实性均予以确认，但2014年10月周国明已将凌广公司股权转让给夏华峰，不再参与凌广公司的经营管理，且借款协议书中约定利息应为年息2%。对于凌广公司提供证据的真实性及证明内容均无异议。周国明另提供周家嘴路房产登记信息及上海市房地产买卖合同，证明周国明向原告借款时答应提供自有房产进行抵押，因未及时办理抵押登记，后周国明将该房产出售的事实。原告徐桂生对被告凌广公司提供的工商信息真实性无异议，但认为周国明是凌广公司的实际控制人；对于周国明与夏华峰的借条及周国明提供的证据认为均与本案无关，真实性不予确认。被告凌广公司对被告周国明提供证据的真实性无异议，认为原告与周国明约定的抵押物就是周家嘴路的房产提供抵押担保。审理中，原告为证明借款经过而申请吕建平作为证人出庭作证。吕建平陈述其与徐桂生、周国明均是朋友关系，2015年1月12日，其与徐桂生、周国明和孙咸匡共同商谈周国明向徐桂生借款700万元用于公司，具体哪个公司吕建平表示不清楚，当时周国明称将青浦的厂房抵押给徐桂生；1月13日中午，其又与徐桂生、孙咸匡、凌广公司法定代表人(未能陈述姓名)及周国明的驾驶员一起到青浦区房产交易中心办理抵押登记，其参与并见证了整个过程。因周国明当时尚欠吕建平借款未还，故周国明向徐桂生借得款项中的50万元直接由徐桂生转账至吕建平账户。对于房屋抵押借款合同上的金额、期限等约定，吕建平表示不清楚；同时其表示办理完抵押登记后听周国明说要打借条，但其未见过借条，对内容也不清楚。原告质证后对证人证言的真实性予以确认，认为吕建平直接参与了徐桂生与周国明借款及办理抵押登记的过程，可以证明实际借款及抵押的事实。两被告均对吕建平的证人资格提出异议，认为吕建平通过徐桂生收回了向周国明出借的部分借款，系利害关系人，且其参与了本案的庭前证据交换，不具有证人资格。吕建平陈述的内容亦存在重大瑕疵，其对于抵押合同及借条的内容和签订过程均不清楚，无法证明借款及办理抵押登记的经过。本院认证意见：对于原告提供的证据真实性，两被告未持异议，本院予以确认；对于两被告提供的凌广公司的公示信息、周国明提供的房地产登记信息，本院确认其真实性；对于凌广公司提供的借条及周国明提供的上海市房地产买卖合同系发生于周国明与案外人之间，其真实性无法确认，且即便真实存在，亦无法证明与本案的关联性，故对上述两份证据的真实性不予确认。对于吕建平的陈述，其作为原告出借系争借款中50万元的实际收款人自述周国明尚有借款未全额归还，其与徐桂生、周国明均存在利害关系，且在原告申请其作为证人前，吕建平已经旁听了本案的证据交换，不具备证人资格，故对其陈述本院不予采信。根据当事人陈述并结合上述证据，本院确认以下事实：2015年1月13日，原告通过中国建设银行向吕建平转账50万元；1月14日，原告通过中国工商银行向收款人户名为周丹丹的账户汇款550万元；1月29日，原告再次通过中国工商银行向收款人户名为范泽鸿的账户汇款100万元。2016年2月2日，周国明分别在原告上述银行凭证的复印件上注明“此一份/二份银行凭证是我向徐桂生借款的指定账户和数额，借款均已收到”并签名。2015年1月13日，凌广公司作为抵押人，徐桂生作为抵押权人签订《房屋抵押借款合同》一份，约定凌广公司将其位于本市青浦区金泽镇爱新路XXX号建筑面积10,495.22平方米，总价值1,680万元的房屋作为抵押向徐桂生借款800万元。借款期限自2015年1月13日至2016年1月12日。该协议由徐桂生及凌广公司法定代表人夏华峰签字并加盖凌广公司印章。后上海市青浦区房地产登记处于同年1月16日登记该房地产抵押事项，徐桂生取得《上海市房地产登记证明抵押权登记》一份，并持有《上海市房地产权证》原件。徐桂生与周国明另签有抵押借款协议书一份，内容为：“双方协商达成如下借还款细则规定，如有违约徐桂生有权自行处理他押全(权)证：一、借款金额为：柒百万元整；二、利息单价为：2分；三、抵押归还日期为：借款期限一年；四、在抵押期间必须按约定日期周国明向徐桂生支付相应的利息；五、周国明归还徐桂生本金与利息还清后他押全(权)证归还；六、如在抵押期间利息中断3个月后徐桂生自行处理权(证)。”落款处注明抵押签订时间为2015年1月14日，周国明签字确认。另查明，凌广公司由周国明与孙咸匡出资设立，周国明出资270万元，持股90%，孙咸匡出资30万元，持股10%。章程约定由执行董事担任公司法定代表人。2013年5月22日申请变更登记，变更法定代表人孙咸匡为周国明，公司类型由一人有限责任公司(自然人独资)变更为有限责任公司(国内合资)。2014年10月15日凌广公司相关备案信息进行变更登记，变更内容包括：登记股东由孙咸匡、周国明变更为孙咸匡、夏华峰，法定代表人由周国明变更为夏华峰，监事由周国明、孙咸匡变更为周国明、夏华峰。本院认为，原告徐桂生与被告周国明之间的借款关系系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。原告徐桂生履行出借款项义务后，被告周国明理应及时归还，现拖欠不还已构成违约，应承担金钱债务的实际履行责任并偿付利息。关于利息，原告主张按月息2%计算，被告周国明认为双方约定的“利息2分”系年息，但从日常生活经验判断，只要借贷双方约定利息，则利息的金额一般不会低于银行利率。若参照年息2分计算，则远低于同期银行的利率，与一般常理不符，故本院采信原告的主张，认定该借款协议书上所载明的利息为月息，应自款项实际出借之日起算利息。关于凌广公司的抵押担保责任，凌广公司主张抵押权登记与本案系争周国明向徐桂生借款无关，而系因凌广公司与徐桂生另行借款而办理，不应承担担保责任。就凌广公司的主张本院通知其法定代表人夏华峰到院谈话，夏华峰及凌广公司以“无须也没有必要特地到法院作陈述”为由未来院谈话；根据现有证据及各方当事人陈述，本院认为，若凌广公司确因自行向徐桂生借款而办理抵押登记，则在徐桂生并未向凌广公司实际提供借款的情况下，凌广公司未提出异议要求撤销抵押登记，并任由徐桂生持有房地产权证原件至今，与常理不符，故对于凌广公司该主张本院不予采信。另，从《抵押借款协议书》中多次提及的“自行处理他押权证”、“本金与利息还清后他押权证归还”、“自行处理权(证)”等表述来看，在双方签订该协议书时原告徐桂生应已办理抵押担保登记；而徐桂生与凌广公司签订《房屋抵押借款合同》及申请办理抵押登记时间就在徐桂生与周国明签订的《抵押借款协议书》的前一天，时间上具有一定的关联性；其次，本案借款中的600万元实际于《房屋抵押借款合同》订立当日及次日交付给周国明，之后的100万元借款也于当月29日交付，与先订立担保合同、办理抵押登记，后交付借款的一般交易习惯相符；再次，凌广公司虽于2014年10月15日变更登记股东及法定代表人周国明为夏华峰，但周国明仍担任凌广公司监事至今；综上，凌广公司签订《房屋抵押借款合同》并办理抵押权登记与本案借款，从盖然性角度而言，存在关联的可能性较大，故本院认定凌广公司应对本案周国明借款承担抵押担保责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告周国明应于本判决生效之日起十日内归还原告徐桂生借款700万元；二、被告周国明应于本判决生效之日起十日内支付原告徐桂生借款利息(以600万元为本金，自2015年1月14日起计算；以100万元为本金，自2015年1月29日起计算；均计算至实际清偿之日止，按月利率2%计算)；三、如被告周国明届期不履行上述第一、二项所确定的付款义务的，原告徐桂生可与抵押人上海凌广实业有限公司协议，以坐落于上海市青浦区金泽镇爱新路XXX号房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款在800万元范围内优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人上海凌广实业有限公司所有，不足部分由被告周国明清偿。被告上海凌广实业有限公司承担抵押担保责任后，有权向被告周国明追偿。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费85,400元,财产保全费5,000元，合计90,400元，由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴小国代理审判员  沈 茵人民陪审员  陆文元二〇一七年二月二十八日书 记 员  汪 绮附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国担保法》第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押才擦很难折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。……四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。