福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽09民终1302号 上诉人（原审被告）福建家景置业有限公司，住所地福建省福鼎市潮音岛山水名都，组织机构代码77290098-1。 法定代表人陈小文，总经理。 委托诉讼代理人李剑锋，福建民哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司福鼎支行，住所地福建省福鼎市南大路257号，组织机构代码85750942-0。 负责人陈烽，行长。 委托诉讼代理人施嵘嵘，福建民哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）姜秀花，女，1969年2月16日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 被上诉人（原审被告）陈某，女，2000年6月12日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）陈西贤，男，1941年10月15日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 被上诉人（原审被告）黄成英，女，1940年10月29日出生，汉族，住址同上。 上诉人福建家景置业有限公司（以下简称家景置业公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司福鼎支行（以下简称福鼎兴业银行）、姜秀花、陈某、陈西贤、黄成英金融借款合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第1358号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 家景置业公司上诉请求：依法判令福鼎兴业银行对姜秀花、陈某、陈西贤、黄成英提供按揭抵押登记的坐落于福鼎市潮音岛“滨海阳光-山水名都”第41幢102单元（现地址为福鼎市）抵押物以折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。”事实与理由：1、不动产抵押预告登记所记载的权利具有物权排他性，本质上属于物权而非债权，依法能够产生优先受偿的法律效力。2、即使抵押预告登记不属于物权而应归类债权，这类债权也具有明显的物权性质。优先受偿权并非只有设定抵押权才能够享有，抵押预告登记同样能够产生优先受偿的法律效力。3、福鼎兴业银行与姜秀花、陈锋（已故）已签订合法有效的抵押合同且讼争房屋在诉讼时已取得两证，根据《担保法司法解释》第四十九条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”的规定，福鼎兴业银行与债务人签订的抵押合同已经产生优先受偿权的法律效力，只不过是如果没有进一步办理抵押权登记，则不产生对抗善意第三人的效力。 福鼎兴业银行辩称，抵押已经办理了登记手续，原审判决正确，请求维持原判。 福鼎兴业银行向一审法院起诉请求：1、姜秀花偿还福鼎兴业银行借款本金964177.04元、利息5435.55元（截止2015年3月20日），并自起诉之日起以本金964177.04元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.65倍支付逾期利息；2、姜秀花偿还福鼎兴业银行为实现本案债权支出的律师代理费17000元；3、陈某、陈西贤、黄成英在各自继承的财产份额范围内，对上述借款本息及律师代理费承担偿还责任；4、家景置业公司对上述借款本息及律师代理费承担连带偿还责任；5、福鼎兴业银行对坐落于福鼎市潮音岛“滨海阳光-山水名都”第41幢102单元（现地址为福鼎市）抵押物以折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：借款人陈锋因购买福鼎市潮音岛“滨海阳光-山水名都”第41幢102单元房（现地址为福鼎市）缺乏资金，于2009年11月3日与福鼎兴业银行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定借款1270000元，借款期限自2009年11月11日至2029年11月11日。借款利率为中国人民银行同期同档次基准利率上浮10%，按年调整，自借款发放起每年的第一天为利率调整日；若借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。还款方式为等额本息偿还法，固定日还本付息，自借款发放次月起每月的20日及借款到期日为还款日。若债务人未按约偿还借款本息，债权人有权提前收贷。因债务人、担保人未履行合同项下义务而引起的诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担。姜秀花作为借款人陈锋的合法配偶，以共同债务人的身份在合同中签字确认。借款人陈锋与姜秀花提供购买的坐落于福鼎市房产作为抵押，约定在房产可办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续，双方约定抵押期限登记为2009年11月30日至2029年11月3日，抵押担保范围包括但不限于本金、利息、罚息、违约金及债权人实现债权的费用等。家景置业公司提供阶段性连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，保证担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金及债权人实现债权的费用等。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任免除。合同并约定，当债务人未依约履行债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。2009年11月11日，福鼎兴业银行按约向陈锋提供贷款1270000元。借款后，债务人按约偿还借款本息至2014年9月21日，其后数期未按约偿还。福鼎兴业银行于2015年4月22日将陈锋、姜秀花、家景置业公司作为被告诉至福鼎市人民法院，因借款人陈锋已于2011年9月8日死亡，福鼎兴业银行于2015年8月19日申请追加陈锋的女儿陈某、父亲陈西贤、母亲黄成英作为被告参与本案诉讼，并相应变更诉讼请求，福鼎市人民法院经审查后于2015年9月13日同意福鼎兴业银行申请，并依法通知陈某、陈西贤、黄成英作为被告参加本案诉讼。 一审法院认为，福鼎兴业银行与借款人陈锋签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系双方真实意思表示，合法有效，依法应予以保护。福鼎兴业银行已依约履行提供借款义务，借款人陈锋未按期足额还款，构成违约，福鼎兴业银行有权提前收贷，现借款人陈锋已死亡，姜秀花作为共同债务人，福鼎兴业银行主张姜秀花清偿借款本金964177.04元及利息5435.55元（截至2015年3月20日），符合合同约定，予以支持。因债务人逾期还款，福鼎兴业银行主告姜秀花自2015年3月21日起继续支付逾期还款利息，符合合同约定及法律规定，予以支持，姜秀花应以借款本金964177.04元为基数，自2015年3月21日起至借款付清之日止，按逾期贷款罚息利率计付逾期还款利息。按照合同约定，罚息利率为中国人民银行同期同类贷款利率的1.65倍，即为年利率10.1475%。福鼎兴业银行主张姜秀花承担福鼎兴业银行因实现本案债权支出的律师费17000元，符合合同约定，予以支持。因借款人陈锋已死亡，福鼎兴业银行主张陈某、陈西贤、黄成英作为法定继承人，在各自继承遗产的范围内，对借款人陈锋结欠的借款债务承担偿还责任，符合法律规定，予以支持。福鼎兴业银行主张对陈锋、姜秀花提供的坐落于福鼎市的房产以折价、变卖、拍卖所得的价款优先受偿，因借款人陈锋及姜秀花是在购买该预售商品房之时向福鼎兴业银行办理按揭抵押贷款，双方约定的抵押财产属于预售商品房，只有待房屋建成并将房屋所有权属登记在借款人陈锋及姜秀花的名下，双方才可与福鼎兴业银行办理房屋的抵押登记，故双方当时与福鼎兴业银行办理的属于预售商品房的抵押预告登记，该预告登记并未使福鼎兴业银行获得现实抵押权，而是待房屋建成交付借款人后，福鼎兴业银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性权利。在抵押预告登记未依法变更为抵押权登记之前，福鼎兴业银行请求就坐落于福鼎市山水名都001幢41-2号房产的价值优先受偿，不予支持。家景置业公司作为连带保证人，福鼎兴业银行主张其依约承担连带清偿责任，未超出保证期间，符合合同中关于阶段性连带保证责任的约定及法律规定，予以支持。家景置业公司提出的应以债务人提供的抵押财产优先受偿后，不足部分再由其承担清偿责任的抗辩，不符合双方合同约定，不予采纳。姜秀花、陈某、陈西贤、黄成英经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、姜秀花应于判决生效之日起十日内偿还福鼎兴业银行借款本金964177.04元及利息5435.55元（截至2015年3月20日），并继续支付逾期还款利息（以借款本金964177.04元为基数，自2015年3月21日起至借款付清之日止，按年利率10.1475%计付）。二、姜秀花应于判决生效之日起十日内承担福鼎兴业银行为实现债权支出的律师代理费17000元。三、陈某、陈西贤、黄成英应在各自继承的遗产范围内，对上述第一、二项应还款承担清偿责任。四、家景置业公司对上述第一、二项应还款承担连带偿还责任。五、驳回福鼎兴业银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13666元，由姜秀花、陈某、陈西贤、黄成英、福建家景置业有限公司共同负担。 二审中，双方当事人对于一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于抵押预告登记权人即福鼎兴业银行是否就涉案房屋享有优先受偿权的问题。福鼎兴业银行、购房者陈锋及其配偶姜秀花、家景置业公司三方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容无悖于法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，该合同对各方当事人均有约束力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：正在建造的建筑物、船舶、航空器。本案各方当事人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》时，相关抵押物属于在建房屋，且陈锋、姜秀花系该在建房屋有权处分人，故其提供位于福鼎市山水名都001幢41-2号房产为本案借款设置抵押，依法应当得到支持。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。上述法条明确了尚未取得权属证书的不动产可以设定抵押。另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释也认可了尚未取得不动产权属证书的在建建筑物可以办理抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。而本案中，福鼎兴业银行、购房者陈锋及其配偶姜秀花已就福鼎市山水名都001幢41-2号房产抵押担保事项办理了预购商品房抵押权预告登记手续，故应认定本案抵押已经依法设立。如债务人未履行到期债务，债权人有权就抵押物优先受偿，因此福鼎兴业银行对本案抵押物享有优先受偿权。至于购房者陈锋取得上述房产所有权证书后，应当按照相关合同的约定及时与福鼎兴业银行到房地产管理部门办理房产抵押登记手续，该行为并不影响福鼎兴业银行对本案房产的抵押权。故一审法院有关抵押预告登记不具有抵押登记的法律效力的认定，缺乏相应的法律依据，不应得到支持。 综上所述，家景置业公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第1358号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销福建省福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第1358号民事判决第五项； 三、如果债务人未在本判决确定的期限内履行还款义务，兴业银行股份有限公司福鼎支行有权以其名下坐落于福鼎市山水名都001幢41-2号的房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 二审案件受理费13666元，由姜秀花负担，陈某、陈西贤、黄成英在继承遗产的范围内共同负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 勇 代理审判员  刘为河 代理审判员  王晓锋 二〇一七年二月十八日 书 记 员  林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。  1