福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽09民终34号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郭碧金，女，1954年7月25日出生，汉族，住宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：石福宁，福建石在律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁德中益置业有限公司，住所地宁德市东侨经济开发区金港名都B区14-15裙楼104-107。 法定代表人：张益利，董事长。 委托诉讼代理人：吴巧丽，周婷婷，福建宁仁律师事务所律师。 上诉人郭碧金因与被上诉人宁德中益置业有限公司（以下简称“中益公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭碧金及其委托诉讼代理人石福宁、被上诉人中益公司的委托诉讼代理人吴巧丽、周婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭碧金上诉请求：一、请求依法撤销（2016）闽0902民初1601号民事判决书第三项判决，依法改判被上诉人支付上诉人逾期交房违约金及逾期办证违约金（即支持上诉人原审诉讼请求由原审被告“支付原告自2015年8月1日起至实际交付之日止的逾期交房违约金”、“自2015年11月1日起至实际领取土地使用权证之日止的逾期办证违约金”）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。 事实与理由：一、上诉人未按照《商品房买卖合同》第六条约定付清购房款，系行使《协议书》第二条约定合同先履行抗辩权，不构成违约行为。原审判决认定上诉人未按合同约定期限付清购房款违约在先，认定事实和适用法律错误。《协议书》第二条约定了三笔购房款的支付条件，分别为：第一笔50％购房款：上诉人在房屋网签并签订书面合同之日支付该房屋购房款总价的50％；第二笔20％购房款：被上诉人应当在购房合同签订之日起三个工作日内完成商品房预售预告登记并将预告登记证明交付上诉人，上诉人在收到预告登记证明之日支付该房屋购房款总价20%。第三笔30％购房款：被上诉人交付使用并具备办理“两证”之日上诉人支付剩余购房款。由于被上诉人一直未将商品房交付上诉人使用，且由于被上诉人未开具全额购房销售发票给上诉人导致不具备办理“两证”条件，第三笔30％购房尾款不具备支付条件，上诉人有权行使合同义务先履行抗辩权，拒绝支付购房尾款，上诉人逾期付款不构成违约。根据《合同法》第六十七条的规定，在被上诉人未履行先合同义务的情况下，上诉人有权行使合同义务先履行抗辩权，拒绝支付尾款，上诉人逾期付款不构成违约，原审判决认定事实和适用法律错误。二、被上诉人存在逾期交房及逾期办证的违约行为，即使上诉人存在逾期付款违约行为，也应当是双方违约行为，各自承担相应的违约责任，被上诉人仍应支付上诉人逾期交房及逾期办证违约金，并不能免除被上诉人应当承担的违约责任。原审判决驳回上诉人请求被上诉人支付逾期违约金的诉讼请求，属于适用法律错误。 中益公司辩称：一、上诉人上诉的理由均系根据其在原审开庭后提交的一份《协议书》所提出的，但是，首先，从《协议书》签订的主体上来看，上诉人提供的《协议书》中合同的乙方一方为周章旺、尤群，并不是本案的上诉人郭碧金，上诉人在一审中主张周、尤二人是代表人，但并未提供相应的授权委托书等证据材料，无法体现与本案的关联性，而《商品房买卖合同》签订的主体才是本案的上诉人。其次，《协议书》的落款时间为2015年4月25日，而《商品房买卖合同》的签订时间为2015年5月26日，两份合同对付款期限及付款方式约定不一致的情况下，应以双方后签订的《商品房买卖合同》为准，且双方已经将该《商品房买卖合同》进行备案登记，可见该份《商品房买卖合同》才是双方最终真实意思的表示。最后，上诉人在一审起诉时提交的也是《商品房买卖合同》，其诉讼请求依据的均系该份《商品房买卖合同》，可见其对于该份合同的效力是认可的。综上所述，上诉人根据所谓的《协议书》主张其未违约，没有依据。二、根据双方备案的《商品房买卖合同》，上诉人具有先履行付清购房款的义务，因此根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，被上诉人在上诉人完全履行付款义务前享有先履行抗辩权，其有权要求上诉人先进行付款，并且根据《商品房买卖合同》附件六的约定，被上诉人在上诉人付清购房款之前本身就有权拒绝交房。即使上诉人并未按照合同约定的期限付款，但被上诉人还是在合同约定的期限内通知上诉人交房。 郭碧金向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告交付其购买的位于宁德市蕉城区商品房，并支付原告自2015年8月1日起至实际交付之日止的逾期交房违约金（暂时计算到起诉日2015年12月21日为140262.54元，自2015年12月22日起继续按照每日违约金987.76元计算至实际交付之日止）；2、判令被告协助原告办理土地使用权证书，并支付原告自2015年11月1日起至实际领取土地使用权证之日止的逾期办证违约金（暂时计算到起诉日2015年12月21日为49388元，自2015年12月22日起继续按照每日违约金987.76元计算至实际交付之日止）。 一审法院认定事实：本案讼争商品房付款方式及期限应以《商品房买卖合同》约定的为准。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原告要求被告立即交付讼争房屋，反诉原告要求反诉被告立即接收讼争房屋，二者的诉讼请求存在重合，说明这是由于双方缺乏主动沟通引起的，本院认为，原、被告双方应本着诚实信用、互惠互利的原则，立即办理好房屋交接手续，并办理后续土地使用权证书等手续。原告要求被告支付逾期交房违约金及逾期办证违约金，但其未按合同约定期限付清购房款，违约在先，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告支付保管费及逾期付款违约金，但其未能有效通知反诉被告办理入户手续，且对反诉被告逾期付款的行为亦存在一定的过错，其诉请本院不予支持。判决：一、被告宁德中益置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告郭碧金交付坐落于宁德市蕉城区商品房，并在商品房交付使用后60日内协助原告办理土地使用权证书。二、反诉被告郭碧金应于本判决生效之日起十日内接收反诉原告宁德中益置业有限公司交付的上述商品房。三、驳回原告郭碧金的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告宁德中益置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4300元，由原告郭碧金负担，反诉案件受理费521元，由反诉原告宁德中益置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 当事人无争议的事实： 2015年4月25日，案外人尤群、周章旺作为郭碧金等购房户的代表人（协议所称“乙方”）与中益公司（协议所称“甲方”）签订《协议书》（以下简称“协议书”），内容包括： 一、乙方向甲方购买中益蓝钻写字楼第十三、第十六、第十七、第十八、第十九层房屋，单价按建筑面积每平方米伍仟七佰元整计价，甲方同意出售。 二、乙方在每层房屋网签并签订书面合同之日支付该房屋购房款总价的百分之五十，甲方开具发票给乙方。甲方应当在购房合同签订之日起三个工作日内完成商品房预售预告登记并将预告登记证明交付乙方，否则甲方按照乙方已付购房款的壹倍赔偿乙方经济损失。甲方将备案预告登记证明交付乙方之日，乙方支付该房屋购房款总价20%，甲方交付使用并具备办理“两证”之日乙方支付剩余购房款，甲方同时开具剩余发票给乙方。 ……等。 2015年5月4日，涉讼商品房完成竣工验收备案。 2015年5月26日，郭碧金、中益公司签订《商品房买卖合同》（房号为1303），约定郭碧金以每平方米5700元、总价1411092元购买涉讼商品房。 合同第六条约定付款方式为分期付款：2015年5月26日前支付全部购房款的50%，计705546元，2015年6月30日前支付全部购房款的50%，计705546元。 合同第八条约定，出卖人应当在2015年7月31日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用。 合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：逾期不超过90日，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之七的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人有权解除合同…… 合同第十四条关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按：买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.07%向买受人支付违约金。 郭碧金分别于2015年5月22日、6月10日、9月24日向中益公司转账705546元、282218元、423328元，付清涉讼商品房全部购房款。 2015年10月10日，郭碧金取得涉讼商品房的房屋所有权证，证号为宁房权证东侨字第××号。2016年2月2日，郭碧金取得涉讼商品房的国有土地使用权证，证号为宁政国用（2016）第000826号。 当事人二审争议的事实：涉讼商品房付款方式应否以《协议书》约定为准？ 本院认定如下：郭碧金主张付款方式应以《协议书》为准，《商品房买卖合同》仅是报备用途。中益公司主张《商品房买卖合同》系双方经协商对《协议书》进行的变更而签订，付款方式应以《商品房买卖合同》约定为准。 本院认为，郭碧金二审提供的尤群与中益公司于2015年4月23日签订两份商品房买卖合同（房号分别为1702、1705）、刘昌辉与中益公司于2015年4月29日签订商品房买卖合同（房号为1604），真实合法，本院予以采信。上述尤群、刘昌辉所购商品房与涉讼商品房均包含在协议书约定的“第十三、第十六、第十七、第十八、第十九层”商品房范围内，尤群、刘昌辉、郭碧金均为《协议书》所指向的群体性购房户。故本案应结合其他群体性购房户整体分析，不宜将本案单独割裂开来。 尤群所购1702商品房，合同约定2015年4月23日前支付全部购房款50%、2015年7月31日前支付全部购房款50%；尤群所购1705商品房，合同约定2015年4月23日前支付全部购房款50%、2015年6月30日前支付全部购房款50%；刘昌辉所购1604商品房，合同约定2015年4月28日前支付全部购房款50%、2015年6月30日前支付全部购房款50%；以及涉讼商品房，合同约定2015年5月26日前支付全部购房款50%、2015年6月30日前支付全部购房款50%。可见，商品房买卖合同均以期限作为购房款付款方式。而协议书约定“在每层房屋网签并签订书面合同之日支付该房屋购房款总价的百分之五十”、“备案预告登记证明交付乙方之日，乙方支付该房屋购房款总价20%”、“甲方交付使用并具备办理“两证”之日乙方支付剩余购房款”，协议书系以条件作为购房款付款方式。商品房买卖合同和协议书对购房款的付款方式作出截然不同的约定。 尤群所购两套商品房的商品房买卖合同均签订于协议书之前，涉讼商品房、刘昌辉所购商品房签订在协议书之后，群体性购房户从以期限约定付款方式到以条件约定付款方式，再转变为以期限约定付款方式，不符合常理。故不能简单以时间先后作为判断双方真实意思的标准。结合群体性购房的事实以及日常交易惯例，应可认定《协议书》系以尤群为代表人群体性购房户与中益公司对付款方式约定的真实意思表示。 本案争议焦点：郭碧金主张逾期交房违约金、逾期办证违约金是否有依据？本院就此分析认证如下： 本院认为，关于逾期交房违约金，如前文所述，本案的付款方式应以《协议书》的约定为准，中益公司庭审自认未办理备案预告登记，故郭碧金不存在逾期付款的情形。《商品房买卖合同》约定2015年7月31日前交付涉讼商品房，中益公司未能举证证明其在2015年5月4日在中益家具博览中心一楼大厅张贴公告以及2015年8月8日寄送《交房通知书》属有效送达，应承担举证不能的法律后果。郭碧金庭审自认2015年10月8日中益公司电话通知交房。涉讼商品房2015年5月4日完成竣工验收备案，即已符合交房条件，郭碧金在接到中益公司交房通知后，未办理交房手续，过错在于郭碧金，其无权主张2015年10月8日之后的逾期交房违约金。故逾期交房违约金应自2015年8月1日起算至2015年10月8日。郭碧金主张按《商品房买卖合同》约定的已付购房款日万分之七即987.76元的标准计算逾期办证违约金，于法有据，本院予以支持。故逾期交房违约金应为987.67元日*69日（2015年8月1日至2015年10月8日）=68149.23元。关于逾期办证违约金，郭碧金已取得涉讼商品房的房屋所有权证和国有土地使用权证，因逾期办证违约金应从涉讼商品房交付之后开始计算，涉讼商品房至今尚未交付，故郭碧金主张逾期办证违约金缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定郭碧金逾期付款，属认定事实错误，依法应予纠正。郭碧金关于逾期交房违约金的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。郭碧金关于逾期办证违约金的上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。因郭碧金已取得涉讼商品房的国有土地使用权证，故一审此项判决，可予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1601号民事判决第二、四项； 二、撤销蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1601号民事判决第一、三项； 三、宁德中益置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向郭碧金交付坐落于宁德市蕉城区商品房； 四、宁德中益置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付逾期办证违约金68149.23元； 五、驳回郭碧金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4093元，由郭碧金负担2622元，由宁德中益置业有限公司负担1471元；反诉案件受理费521元，由宁德中益置业有限公司负担。二审案件受理费4093元，由郭碧金负担2622元，由宁德中益置业有限公司负担1471元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  郑 彦 审判员  易丽容 二〇一七年二月二十四日 书记员  关艳苹 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；