四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川19民终887号上诉人（原审被告）：张才，男，1972年11月2日出生，汉族，小学文化，个体工商户，居民，住四川省巴中市恩阳区。委托诉讼代理人：张科旭，四川宏坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘斌，男，1967年1月30日出生，汉族，中专文化，居民，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛云山，男，1962年10月27日出生，汉族，初中文化，农村居民，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：黄坤，巴中市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘荣，男，1974年9月1日出生，汉族，高中文化，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：刘军，四川雅逸律师事务所律师。上诉人张才、刘斌因与被上诉人辛云山、刘荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2016)川1902民初1300号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张才及其委托诉讼代理人张科旭，上诉人刘斌的委托诉讼代理人彭仕喜，被上诉人辛云山及其委托诉讼代理人黄坤，被上诉人刘荣的委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张才的上诉请求：1.请求撤销原判；2.请求改判驳回对张才的诉讼请求；3.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人刘斌与上诉人张才之间系承揽关系错误，张才从事的是梯步栏杆装修工作，其性质是“建设工程施工中木工装修装饰”，仅是本案所涉乡村酒店升级装修工程中的一部分，张才与刘斌之间不存在承揽关系。一审认定赔偿主体错误，上诉人张才与被上诉人辛云山系同工同酬，不存在支配和被支配关系，因此不存在雇佣关系，木材装饰加工是经营范围，不能代替装修的资质条件，就本案而言，张才不具备装修装饰的资质条件，乡村酒店装修施工是典型的建设施工，上诉人张才与被上诉人辛云山所做工作仅是其装修工程中的木工部分，一审单独认为是承揽关系，脱离客观实际，张才给刘斌或刘荣做梯步、栏杆，最初的是半成品，是与刘斌一起购买，后才叫张才代为购买，张才与辛云山一道受雇进行梯步安装工作，是受雇行为，是提供劳务的，故一审认定法律关系错误，事实不清。上诉人刘斌的上诉请求：请求撤销一审判决对上诉人刘斌与被上诉人张才系承揽关系的认定。事实及理由：上诉人刘斌与被上诉人刘荣系房屋租赁关系，上诉人刘斌不是乡村印象的老板，不具有乡村印象装修定作人的主体身份，上诉人刘斌仅是帮被上诉人刘荣找到被上诉人张才而已，仅是介绍人而不是定作人，同时上诉人并不认识被上诉人辛云山，被上诉人刘荣承包上诉人刘斌原“乡村酒店”后，并未以“乡村酒店”名义进行装修和营业，而承包后刘荣才是乡村印象的法定代表人，一审认定上诉人张才与刘斌形成承揽关系而与刘荣无任何关系的认定是错误的。一审对张才出具的《借条》认定错误，上诉人刘斌未给上诉人张才借过任何钱，也没有什么所谓的借条，该借条不能作为定案依据。二上诉人相互之间的答辩意见与其各自的上诉意见一致。被上诉人辛云山针对二上诉人的上诉辩称：客观上上诉人张才与被上诉人辛云山之间形成了雇佣关系，一审法院认定正确，上诉人张才应当承担赔偿责任，上诉人刘斌与被上诉人刘荣所签订的租赁协议并没有约定梯步装修由承租人负责，梯步的所有或管理人应当认定为上诉人刘斌，上诉人刘斌应当承担侵权责任。上诉人张才虽办理个人工商登记，该登并不能证明其取得了建筑装修操作资质，因此上诉人刘斌应当承担选任过失，一审其余判决正确。被上诉人刘荣针对二上诉人的上诉辩称：刘荣并没有委托张才装修，上诉人刘斌与张才之间形成了承揽合同关系，原审判决正确，应当维持。被上诉人辛云山一审诉讼请求：1.诉请人民法院依法判令二被告连带赔偿原告本次人身受损的各项损失：鉴定前住院期间及出院后医药费18899.26元、鉴定后期医药费15000元、住院期间伙食补助费1320元（30元/天×44天）、营养费880元（20元/天×44天）、护理费14400元（90元/天×160天）、误工费27051元（41795元/年÷12月÷30天/月×233天）、残疾赔偿金47370元（7895元/年×20年×0.3）、精神抚慰金9000元、鉴定费1900元、交通费300元，共计136120.26元。2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘斌2011年7月12日成立了“巴中市巴州区御香苑乡村酒店”，该公司系刘斌个人独资企业。2013年11月13日，以乡村酒店法定代表人刘斌以及其妻晏华为甲方，以刘荣为乙方，签订了《租赁协议》约定：三、租赁项目：乙方租赁甲方所有的巴州区大佛寺六社乡村酒店所经营的项目；四、租赁期限为8年：在该格式条款上用黑色签字笔将租赁时间由原来的“2013年11月13日至2021年11月13日”改为“2014年1月18日至2022年1月18日”。对于修改的原因：被告刘斌称：刘荣要求除去两个月的装修期间，故将租赁时间进行了修改。2013年12月17日，以刘荣为甲方，以四川省弘亨鑫雕塑造型有限公司为乙方，签订了《业务合同书》约定：甲方将大门真石石山工程全程方式承包给乙方。施工期限自2013年12月17日至2014年1月25日。被告张才在巴中市龙玉街18号经营“材贸实木楼梯”门市，在《个体工商登记》档案中记载：经营范围为：木材装饰加工。2014年8月29日张才陈述：2013年12月，位于巴中市大佛寺的乡村印象（原乡村酒店）需要装修，该酒店老板刘斌叫我为他们做梯步的栏杆，经协商我承包了梯步的踏板和栏杆，该工程需要的工人由我雇请，包材料360元/米。被告张才雇请了常从事大木料加工的原告辛云山为其做工，工资为200元/天。2014年1月16日上午，原告辛云山受被告张才雇请在巴州区大佛寺“乡村印象”从事梯步栏杆装修工作时，辛云山用气枪打钉子时，打在了木料上的“油节疤”处，钉子被反弹回来击伤原告左眼。辛云山受伤后，当即被送入巴中市中心医院住院治疗；经该院诊断为：左眼球穿通伤，左眼外伤性白内障。2014年1月24日出院，住院8天，用去医疗费9433.80元；2014年3月29日至2014年4月11日，辛云山在巴州区第二人民医院住院治疗，住院13天，用去医疗费3344.05元。2014年8月7日至2014年8月28日，辛云山再次到巴州区第二人民医院住院治疗22天，用去医疗费5451.30元。此外，辛云山还在巴州区第二人民医院多次门诊治疗，共用去医疗费633.11元。2014年8月18日，经原告申请，四川明正司法鉴定所作出四川明正[2014]法临鉴字第342号司法鉴定意见书：辛云山本次所受损伤的伤残程度综合评定为8级伤残，酌定后期医疗费约15000元人民币，护理时限综合评定为160日。原告辛云山支付鉴定费1900元。被告张才不服，申请重新鉴定：1.对伤残等级重新鉴定；2.对后期医药费的合理性及数额的合理性重新进行鉴定；3.护理时限重新鉴定。经本院委托，四川华西法医学鉴定中心于2015年4月3日作出法医学鉴定意见书（法临：2015-908）中的“委托鉴定事项”中没有“后期医药费重新鉴定”的项目，该鉴定意见书确定：1.辛云山左眼球损伤后遗功能障碍为7级伤残，被鉴定人后期左眼眼压异常增高，需待进一步治疗终结后重新进行伤残等级鉴定；2.辛云山护理时限为120-150日。未对其后期医药费进行鉴定。用去鉴定费1620元。（该费用由张才垫支）同时查明：被告刘斌在审理中举出2014年1月29日，张才给刘斌书立《借条》一张：“今借到刘斌栏杆款人民币10000元”。但审理中，被告刘斌又不予认可称：没有借钱给张才。张才还陈述：在刘荣处支付5000元。一审另查明：原告辛云山受伤后，被告张才向其垫付6000元。一审还查明：2015年4月18日，被告刘荣、刘斌向公司管理部门申请公司登记，成立巴中市乡村印象餐饮服务有限公司，刘荣占投资比例80%，刘斌占投资比例20%。该公司成立于2016年5月25日被注销。一审审理中，原告辛云山将残疾赔偿金变更为63160元。审理中，张才称：自己不认识刘荣只认识刘斌。对于被告刘斌与张才洽谈业务，刘斌称：由于刘荣系外地人不熟悉，委托自己代为找人装修，但未提供相关证据。一审法院认为，本案争执的焦点:1.原、被告之间的法律关系问题：被告张才与被告刘斌洽谈做栏杆、梯步的业务，他们之间形成口头的承揽关系，虽被告刘斌否认自己叫张才做栏杆、梯步的事实，但刘斌在一审中举出的张才的《借条》与张才的陈述形成证据锁链，一审法院对张才与刘斌之间的承揽关系予以确认。根据合同的相对性原则，定作人应当认定为刘斌，承揽人应当认定为张才。刘斌给张才承揽费为：包材料360元/米，被告张才叫原告做工，给原告辛云山工资为200元/天，故原告为张才提供劳务。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告巴中市乡村印象餐饮公司已经于2016年5月25日依法注销，其主体资格已经消亡，其股东刘斌、刘荣为本案适格被告。2.赔偿主体及责任问题。原告在为被告张才提供劳务的过程中受伤，接受劳务的张才应当承担赔偿责任，一审法院酌定被告张才承担60%的责任。被告张才抗辩“我和辛云山均是为刘斌提供劳务”的理由，不予采信。被告张才经营的“材贸实木楼梯”门市，在《个体工商登记》档案中记载经营范围为：木材装饰加工。张才承接木楼梯和栏杆是在其经营范围内，定作人刘荣在选任上没有过错，不承担责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。从庭审查明的事实看，原告与被告之间是一种原告提供劳务被告支付报酬的劳务关系。原告系长期从事木料加工的木匠，知道打钉子时应当避开木料上的“油节疤”，原告在“油节疤”上打钉子致使钉子反弹造成自己受伤，原告未尽安全注意义务，对自身损害后果的发生，亦有一定过错，应承担次要过错责任。酌定其责任为40%为宜。被告刘荣、刘斌在本案中没有过错，不承担责任。赔偿费用：1.医药费：原告住院以及门诊的医药费18862.26元，一审法院予以确认；因四川华西法医学鉴定中心作出的法医学鉴定意见书未对后期医疗费进行鉴定，故原告主张的后期医疗费以四川明正司法鉴定所作出的司法鉴定意见即15000元为准。故原告的医药费共计为33862.26元。2.误工费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告的误工期限为2014年1月16日至2014年8月17日共214天，由于原告未提供近3年来的收入情况，故其误工费标准为每天80元，即为17120元。3.护理费：护理期限则根据四川华西法医学鉴定中心作出的法医学鉴定意见书确定为120日至150日，酌定为135日，其护理费标准为每天90元，即为12150元。4.住院伙食补助费。原告住院43天，伙食费补助标准为每天30元，即为1290元。5.营养费。原告住院43天，营养费标准为每天20元，即为860元。6.残疾赔偿金。原告诉请的残疾赔偿金63160元，不违反法律规定，予以支持。7.精神抚慰金。根据原被告的过错程度以及原告的伤残等级，一审法院酌定为6000元较为适宜。8.交通费。原告主张交通费300元未违反法律规定，一审法院予以确认。9.本案鉴定费3520元（1900元由原告辛云山带垫支，1620元由张才垫支）。10.被告张才垫付的6000元，一并处理。据此，一审法院作出如下判决：一、原告辛云山医药费33862.26元、误工费17120元、护理费12150元、住院伙食补助费1290元、营养费860元、残疾赔偿金63160元、交通费300元，合计128742.26元，由被告张才赔偿77245.36元（含已经垫支的6000元），其余由原告自己承担。二、由被告张才赔偿原告精神抚慰金6000元。三、本案鉴定费3520元，由原告辛云山承担1408元，被告张才承担2112元（含垫支1620元）。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2970元，由原告辛云山承担891元，被告张才承担2079元。二审期间，当事人各方均未提交新的证据。二审经开庭审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案所涉乡村酒店系上诉人刘斌所有的资产，案涉梯步栏杆装修工作亦系上诉人刘斌联系上诉人张才所承揽，虽上诉人张才承揽案涉梯步栏杆装修工作之前，上诉人刘斌已与被上诉人刘荣签订了“乡村酒店”资产的出租合同，但该出租合同是上诉人刘斌与被上诉人刘荣之间的内部法律关系，对该出租合同以外的第三人张才不具有抗辩力，且上诉人刘斌亦未提供证据证实明确告知了张才系为承租人刘荣从事梯步栏杆装修工作，而上诉人张才庭审中亦明确表示在承揽案涉梯步栏杆装修工作时并不认识被上诉人刘荣，未与刘荣进行过合同洽谈、商定，原审基于合同相对性原理，认定上诉人刘斌为承揽合同相对人并无不当。上诉人刘斌虽主张系帮被上诉人刘荣联系张才承揽梯步栏杆装修工作，但被上诉人刘荣予以否认，且基于间接代理的法律规定，承揽人张才选择以上诉人刘斌为合同相对人，亦符合法律规定。对上诉人刘斌主张其与上诉人张才之间不存在承揽合同关系理由，本院不予支持。上诉人张才承揽案涉梯步栏杆装修工作后，又雇请被上诉人辛云山提供劳务，上诉人张才主张其与被上诉人辛云山系同工同酬，均是为上诉人刘斌提供劳务。但该陈述与2014年8月29日在调查笔录中陈述的内容不一致，且张才在2014年8月29日调查笔录中的陈述与被上诉人辛云山的陈述一致，因而原审综合该案事实及当事人陈述认定被上诉人辛云山系为上诉人张才提供劳务并无不当。对上诉人张才主张其不是雇主的理由，本院不予支持。上诉人张才系个体工商户业主，其工商登记档案记载经营范围为：木材装饰加工，其承揽的案涉梯步栏杆装修工作属其经营范围内的许可内容，应认定其具有梯步栏杆装修工作的资质，因而原审认定定作人刘斌在选任上没有过错，并无不当，对上诉人张才主张其不具有梯步栏杆装修工作的资质，刘斌应承担选任不当责任的理由，本院亦不予支持。至于上诉人刘斌主张其未对张才出借10000元，借条不真实的问题，系刘斌与张才工程价款结算中的问题，因双方未进行工程价款结算，且刘斌予以否认，故涉及该借条的事实，本院不作认定，当事人可在工程结算中另行主张权利。对原审作出的该项认定，本院予以纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2079.00元（上诉人刘斌预交2970.00元，上诉人张才预交2079.00元），由上诉人刘斌负担1039.50元，上诉人张才负担1039.50元。本判决为终审判决。审 判 长  王 立审 判 员  赖 敏审 判 员  吴 全二〇一七年二月六日法官助理  易阳梅书 记 员  杨相国