安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖16民终385号上诉人（原审原告，反诉被告）：上海良技建筑劳务有限公司，住所地上海市青浦区重固镇北青公路9138号4层，组织机构代码77477540-8。法定代表人：夏民友，董事长。委托诉讼代理人：朱越刚，浙江曹娥江律师事务所律师。委托诉讼代理人：武玉红，上海溢澄泓律师事务所律师上诉人（原审被告，反诉原告）：亳州市金建房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道现代城综合楼B区13号，组织机构代码67091046-8。法定代表人：夏元虎，董事长。委托诉讼代理人：周晓平，江苏和成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地金湖县健康路31#，统一社会信用代码91320831140030922C。法定代表人：朱庆军，董事长。委托诉讼代理人：张居宽，江苏柏玉潭律师事务所律师。上诉人上海良技建筑劳务有限公司（以下简称上海良技公司）与上诉人亳州市金建房地产开发有限公司（以下简称亳州金建公司）、被上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称江苏金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月6日作出（2010）亳民一初字第00028号民事裁定，将本案移交安徽省亳州市谯城区人民法院审理。该院根据我院裁定，于2011年4月28日立案，于2013年3月31日作出（2011）谯民一初字第00797号民事判决，亳州金建公司不服提起上诉，我院于2013年12月17日作出（2012）亳民一终字第00589号民事判决。亳州金建公司仍不服该终审判决，向安徽省高级人民法院申请再审，该院于2014年4月8日作出（2014）皖民申字第00118号民事裁定，决定本案由该院提审，2014年9月25日公开开庭审理此案，2014年11月11日作出（2014）皖民提字第00046号民事裁定，一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2012）亳民一终字第00589号民事判决、亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00797号民事判决；二、本案发回安徽省亳州市谯城区人民法院重审。安徽省亳州市谯城区人民法院于2014年12月16日立案受理，上海良技公司申请追加江苏金建公司及增加诉讼请求，亳州金建公司提起反诉，该院于2015年6月10日将两案合并，于2015年8月20日作出（2015）谯民一初字第00043号民事判决。上海良技公司、亳州金建公司均不服该判决提起上诉，我院于2016年5月9日作出（2016）皖16民终440号民事裁定：一审违反法定程序，发回该院重新审理。该院于2016年5月24日依法另行组成合议庭，于2016年10月25日作出（2016）皖1602民初3201号民事判决，上海良技公司与亳州金建公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上海良技公司的委托诉讼代理人朱越刚、武玉红，亳州金建公司的法定代表人夏元虎及其委托诉讼代理人周晓平，江苏金建公司的委托诉讼代理人张居宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海良技公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判亳州金建公司与江苏金建公司支付劳务工程款1900886.92元及利息（从2010年6月25日起至实际支付日止，按同期银行贷款利率计算）；3.改判上述两公司赔偿工期延误损失90万元；4.驳回亳州金建公司的反诉请求；5.本案诉讼费用由亳州金建公司与江苏金建公司承担。事实和理由：一、原判歪曲事实。1.亳州金建公司与江苏金建公司系关联公司，法定代表人均是朱庆军，亳州金建公司在后期诉讼中把法定代表人改为夏元虎。本案所涉工程系江苏金建公司总包。上诉人在2015年4月申请法院调取对方两公司的施工合同，上诉人与亳州金建公司签订的《工程劳务施工合同》，实际上是亳州金建公司代表江苏金建公司所签，一审法院认定上诉人与亳州金建公司所签订合同与对方两公司之间的合同内容无交叉，完全是主观臆断。江苏金建公司在施工合同中不但向上诉人支付工程款，也发出过工程指示，江苏金建公司应同为合同相对人，应对工程债务承担连带责任。2.我公司完成了合同约定的工程量，不存在有未完成的工程量，于2010年6月23日完工并在2010年6月25日根据双方协议把工程交付给亳州金建公司。双方于2010年6月23日签订的协议中并没有上诉人未完成的工程量，亳州金建公司也没有举证证明双方的施工合同中途解除。一审法院认定上诉人有未完成工程量的证据，是监理单位出具的证明，以及亳州金建公司与金湖县金建建筑劳务有限公司于2010年4月20日签订的合同。因监理单位是亳州金建公司委托，出具的证明虚假，亳州金建公司与金湖劳务公司本身亦是关联企业，且所签的合同中工程范围与我公司的工程范围一致，2010年4月20日我方这时还在工地施工干活，一审法院采信该证据错误。即使我方有未完成的工程量，那么未经我方同意，被上诉人也不能擅自解除合同另行委托他人施工，我方有未完成的工程量需在造价中扣除，也不能仅凭亳州金建公司关联企业出具的证明进行扣除，一审法院认定未完成工程为95万元，显然违背事实，违反法律。3.本案的工程量造价根据双方合同约定按江苏省有关定额完工时结算，而非一审法院认定的一月一结。每月上报工程量仅支付工程进度款的一种方式，不是工程结算方式。施工中途上报的工程量是不作为竣工结算依据的，一审法院显然违背施工结算常识。4.关于亳州金建公司违约造成我公司工期延长的损失。我公司履行了合同义务，亳州金建公司未按约定支付工程款，根据合同第四条约定，每月支付工程款80%，工程完工支付95%，就是截止2010年6月23日，亳州金建公司应付工程款是4768886.92×95%＝4530442元，但亳州金建公司至今仅支付2868000元，亳州金建公司显然构成严重违约。江苏金建公司实际上仅为挂靠单位，为工程验收备案用，其不履行总包单位的施工义务，从未编制过施工进度计划，而我方仅是劳务施工，施工行为是依附于听命于亳州金建公司。在本案工程的施工指挥、组织实施由一个没有施工资质的亳州金建公司来进行。故工期延误6个月的原因完全在亳州金建公司。根据合同法的283条规定，发包人未按约定时间和要求提供原材料、场地、资金、技术资料的，承包人顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。亳州金建公司应当赔偿上诉人工期延误损失90万元，按我公司每天投入工地的劳动力40人，每天150元计算。依据施工合同第六条第4项约定，根据对等原则，被上诉人也应赔偿我公司95377.74元。一审法院不分析工期延误的原则，认定双方有竣工日期约定，不论何种原因我公司都得赔偿违约金95377.74元给亳州金建公司错误。二、原判违反法律规定。上诉人与被上诉人已多次对账，共计收到2868000元，而43000元的工伤处理费，是亳州金建公司支付给工人的工伤费。依据《建筑法》第48条规定，施工总包单位必须为工地施工人员办理意外伤害保险，其没有办理，工伤赔偿费理应由其承担。一审法院判决由上诉人承担该笔费用违反法律规定。一审法院审理本案由主审人自审自记，合议庭完全流于形式。亳州金建公司辩称，一审判决书中对亳州金建与江苏金建、上海良技公司各自的施工合同是否有关联的认定及判决内容正确。一审判决中对良技公司有未完成的工程量的事实认定正确。仅仅是对其未完成工程量的价款认定及判决明显少于良技公司实际未完成的工程量价款。判决书对上海良技公司存在违约行为的认定正确、合法。判决书对良技公司已从亳州金建支取价款总额认定正确。江苏金建公司辩称，驳回上诉请求，维持原判对我公司的责任认定。江苏金建公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出客观公正之判决；2.本案一、二审上诉费及反诉费用由上海良技公司承担。事实与理由：一、一审判决确认“金品名门世家2#楼、3#楼劳务工程总量应以安徽中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司）重新核算且结论为4768886.92元作为解决本案纠纷基本依据”但对不是上海良技公司完成的工程量，未予扣除，致事实不清，判决有误。涉案工程基础土方开挖、回填工程，按照鉴定结论，该工程款应为162447.02元。这部分工程不是上海良技公司所做，是第三方施工人江世魁施工并完成。关联证据，一是亳州金建公司与江世魁的协议，且该协议早于与上海良技公司的协议。从逻辑上分析，与上海良技公司的合同不应当包含江世魁协议内容；二是亳州金建公司向江世魁支付土方开挖、回填工资的支付凭证；三是亳州金建公司已向上海良技公司付款都是支付的工人工资，在相关工资表中都明确注释工人所做的劳务性质，都经工人本人或委托代领人签字确认领取。二、一审法院认定上海良技公司公司未完成的工程量即亳州金建与杨学兵所签协议的工程内容，并认为亳州公司支付给杨学兵的工程款95万元就是上海良技公司未完成部分的工程价款。这严重违反合同当事人意思自治等法律原则，损害亳州金建公司的合法权益。亳州金建公司与良技公司之间的合同约定对工程量适用的计价依据为《江苏省2004年定额人工标准》，且中信公司也是依据此标准进行鉴定并作出结论，应该以上海良技公司未完成的工程量乘以约定的计价标准，得出上海良技公司未完成部分的工程价款数额。用杨学兵所做的18项内容的工程，乘以该标准应为1445504.73元。亳州金建公司与杨学兵的协议是在良技公司中途撤场后的紧急情况下所签订，亳州金建公司在工程价款上作出让步确定的95万元。应当在4768886.92元总价款中扣除上海良技公司未完成的工程量价款1445504.73元，而不是95万元。三、一审判决认为，根据双方协议上海良技公司是清包，工程质量方面不是由良技公司负责，故不予支持亳州金建的反诉请求。该认定违反客观事实和法律规定。1.双方合同第五条共10个条款，详细、明确约定了乙方质量控制要求，明确约定：“由于乙方施工质量达不到国家验收标准的要求，造成返工等，则损失由乙方按实就赔偿甲方”。劳务清包也应承担质量责任。2.监理工程师通知单提出的质量问题及公证视频中反映的质量问题，都是在合同约定的良技公司施工范围内出的质量问题。由于上海良技公司未按照通知要求整改，亳州金建公司另找他人进行整改式施工，损失16万元。而良技公司有严重质量问题的工程量已包含在鉴定总价款中。一审法院对双方合同的三性均予以认定，却故意忽视双方有质量约定的事实，达到规避良技公司因质量问题承担责任的目的。上海良技公司辩称，亳州金建公司上诉理由不属实。鉴定结论正确、合法，亳州金建公司对审价结论认可。审价报告中的工程量都是上海良技完成，不存在未完成的工程量。良技公司无保修责任，只负责劳务。保修之前，不存在质量问题。挖土工程的16万余元费用本来就是机械挖土，不应当扣除，不包括在我方的劳务里面。挖土工程分两部分，机械挖土的部分由亳州金建公司承担，人工部分是我们承担。鉴定报告上没有把两部分分清。2012年亳州市中级人民法院根据亳州金建公司的申请对我方承包的工程量鉴定，该鉴定是对我方工程量的鉴定，不包括我方以外的其他工程量。鉴定机构也是根据双方提交的鉴定证据进行审计。江苏金建公司述称，因该上诉状对我公司未有责任和义务上的要求，故我公司请求法院依法判决。上海良技公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程劳务款243.45万元以及利息（从2010年6月25日起至实际支付日止）；2.赔偿上海良技公司延期工期损失90万元（本次庭审时追加）；3.支付合同违约款16万元；4.诉讼费用由被告承担。申请追加江苏金建公司作为合同相对方与亳州金建公司共同承担连带责任。亳州金建公司向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人支付反诉人延误工期违约金240000元以及因施工质量不合格给反诉人造成的经济损失160000元，合计人民币400000元；2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：上海良技公司（乙方）、亳州金建公司（甲方）于2008年10月30日签订工程劳务承包施工合同，约定亳州金建公司承建的金品名门世家2#、3#楼工程劳务人工由上海良技公司承担，该工程地点在亳州市××路北侧，建筑面积19000平方米，承包方式为劳务清包（包工不包料），承包范围：基础工程，主体结构工程中的钢筋、模版、混凝土分项工程及由于设计变更和基础加深调整等增加的工程量、本体，架空层及上部主体的砌体，内外粉刷、贴石、楼地石、屋石及室外散水明沟等图纸内容（仅除水电安装、卫生间及屋面防水涂料层、铝合金窗、楼梯栏杆扶手、阳台金属栏板安装、内外墙涂料、门窗油漆）。结算办法：1、计算单价按江苏省2004年定额人工标准进行结算；2、机械费用：凡有上海良技所提供的机械，按照亳州金建公司工程定额单价金额计算。使用工具：砼搅拌机以下的使用工具由乙方全部承担（含砼搅拌机）。付款方法：工程实行每月结算，结算依据以每幢每层完工单和质量验收单，每月月底前将上月26日至当月25日经验收完成的工程结算并送甲方核算员审核，项目经理签字。质量控制要求：乙方应根据自身情况，有针对性狠抓模版、钢筋及混凝土的施工质量，模版拆除必得到甲方工长的书面同意。甲方负责向乙方进行各项技术和安全交底，提供必须的工程技术资料，提供原始标高，负责垂直引侧，楼层控制线等。由于乙方施工质量达不到国家验收标准的要求，造成返工，清凿炸模，超厚以及人工，材料浪费或者工期延误，则损失由乙方按实赔偿给甲方。施工进度：计划开竣工日期为2008年10月30日至2009年12月3日。如计划因乙方的原因不能保证完成，甲方有权考虑其他队伍进场，由此造成的一切损失由乙方承担，甲方将对乙方按每延误一天扣除损失费200元，工程竣工累计延误10天以上，扣除乙方总决算的1%，累计延误20天以上的，扣除总决算价款的5%，延误30天以上扣除结算总价的2%。双方在合同签订后开始履行，履行过程中乙方在甲方处累计领取工程劳务款2868000元。2010年4月20日前原、被告已发生纠纷，为工程继续进行，被告亳州金建公司与金湖县金建建筑劳务有限公司（以下简称金湖金建公司）签订了协议：约定上海良技公司遗留工程由案外人金湖金建公司完成。2010年6月25日，上海良技公司退场，剩余工程由金湖金建公司完成。2012年9月20日，金湖金建出具证明一份，内容为：“金湖县金建建筑劳务有限公司（杨学兵）与亳州市金建房地产开发有限公司金品名门世家项目2#、3#楼所签订劳务用工合同中双方约定人工费总价款玖拾伍万元。对方单位已付人工费561005.00元，下欠388995元人民币未付”。2010年4月上海良技公司与亳州金建公司发生纠纷后，发现双方在订立合同时，未对金品名门世家2#、3#楼工程的劳务总量进行核算。2010年9月10日上海良技公司委托安徽省利信工程咨询事务所作出结算书，对亳州金建公司开发的金品名门世家2#、3#工程劳务总量进行核算：建筑面积（图纸面积）19105.6㎡。劳务总价款为5299945.87元。诉讼期间亳州金建公司对上海良技公司委托安徽省利信工程咨询事务所作出的结算书提出异议并于2012年10月经亳州市中级人民法院委托中信公司对亳州金建公司开发的金品名门世家2#、3#楼工程劳务价鉴定，鉴定结论为：2#、3#楼，总价4768886.92元。该核算报告书由于中信公司未收到申请人亳州金建公司应缴纳的评估费而未能加盖其单位公章（该次庭审前加盖公章）。上海良技公司于2010年元月20日，借亳州金建公司43000元用于其职工受伤医疗费用。上海良技公司在本案庭审后邮寄鉴定（延误工期损失）申请，要求对亳州金建公司未按约定提供资金、技术、未履行总包单位的法定义务导致其施工工期被延长6个月的延误工期进行鉴定。一审法院认为：本案争议焦点一：如何确定亳州市金品世家2#、3#楼工程劳务价总量以及如何确定上海良技公司未完成部分的劳务价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，亳州市金品名门世家2#、3#楼劳务总量问题，双方在签订合同时未确定基本数额，而是采用每月一结的方式，每月干多少，月底就结多少，但该约定的结算方式并未严格执行，而是采用不规则（固定）的付款方法。上海良技公司共得款2868000元。为解决2#、3#工程劳务总量问题，上海良技公司于2010年9月10日委托安徽利信工程咨询事务所进行了核算：该工程建筑面积19105.6㎡，劳务总量5299948元。亳州金建公司对该结算提出异议。后双方同意在安徽中信公司重新核算且结论为4768886.92元。故确定金品名门世家2#、3#劳务工程总量应以中信公司重新核算且结论为4768886.92元作为解决本案纠纷基本依据。另外，对如何确定上海良技公司退场后剩余劳务量的问题，出现两组数据：一是从金湖金建公司与亳州金建公司2010年4月20日签订协议上分析，金湖金建公司所承包的金品名门世家2#、3#楼工程就是上海良技公司退场后的遗留工程，该协议约定了2#、3#楼要完成的具体工程及价款。价款约定为95万元。另一数字就是亳州金建公司委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司结算审计，证明金湖金建公司完成工程2017353.35元。因该咨询有限公司并未参照金湖金建公司与亳州金建公司之间明确约定具体的工作量作为计算金湖金建公司应得劳务款。因此，应以金湖金建公司于2012年9月20日出具的证明上约定的其劳务款95万元作为上海良技公司金品名门世家2#、3#楼工程的剩余劳务价为宜，故该院确定以该数字作为上海良技公司剩余的金品名门2#、3#楼工程劳务量。综上，亳州金建公司还应支付给上海良技公司的劳务款数额为907886.92元（4768886.92元-2868000元-950000元-43000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，上海良技公司请求亳州金建公司支付劳务款利息的诉讼请求，该院认为，该劳务款系属于工程款的组成部分，予以支持。虽然该工程已竣工，亳州金建公司已转移占有建设工程，但原、被告双方并未实际组织交付与工程结算，因此未付劳务款利息应从上海良技公司起诉之日起计付（自2010年10月13日起支付利息至工程款实际结清之日止）。本案争议焦点二：上海良技公司诉求江苏金建公司承担连带责任能否得到支持。江苏金建公司虽在涉案工地进行部分工程施工，但因江苏金建公司与本案的上海良技公司之间不存在合同关系（也无合同交叉权利义务关系），上海良技公司提供的证据也不能证明本诉两被告之间存在管理（指示）和被管理（指示）的关系，且现有证据证明江苏金建公司与亳州金建公司之间系各自独立的法人，上海良技公司要求江苏金建公司承担连带偿还责任的诉求因无合同约定和法律规定而不予支持。本案争议焦点三：上海良技事故诉求的违约金以及亳州金建公司反诉的违约金法律效力。关于上海良技公司要求被告亳州金建公司支付违约金16万元，因未提交亳州金建公司违反合同约定的具体条款及违约金的计算方法，故该院对该请求不予支持。关于亳州金建公司要求反诉上海良技公司支付延误工期的违约金，因双方有竣工日期约定，不论何种原因造成的工期延误，上海良技公司已超过约定的竣工期30天以上，按合同约定超过30天以上的，违约金为劳务总价的2%，即95377.74元（4768886.92×2%）。本案争议焦点四：亳州金建公司要求上海良技公司因施工质量问题给亳州金建公司16万元损失的证据是否充分。根据合同约定上海良技公司是劳务清包，工程质量方面合同约定不由上海良技公司负责，且工程质量问题，亳州金建公司向法庭提供的证据不能证明系由上海良技公司因劳务原因造成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对反诉亳州金建公司的该项请求，该院不予支持。本案争议焦点五：上海良技公司诉求的延误工期损失是否成立。上海良技公司要求亳州金建公司支付延误工期费用90万元（庭审后邮寄申请请求委托评定：要求对亳州金建公司未按约定提供资金、技术、未履行总包单位的法定义务导致其施工工期被延长6个月的延误工期进行鉴定），该院认为，上海良技公司未能提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其该项诉求以及评定申请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告亳州市金建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海良技建筑劳务有限公司劳务款907886.92元和利息（自2010年10月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款实际结清之日止）；二、驳回原告上海良技建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告上海良技建筑劳务有限公司要求被告江苏金建建设集团有限公司承担连带责任的诉讼请求；四、反诉被告上海良技建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告亳州市金建房地产开发有限公司违约金95377.74元；五、驳回反诉原告亳州市金建房地产开发有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34476元（在中级法院原一审已缴纳27556元，应在本院缴纳6920元），由原告上海良技建筑劳务有限公司负担21597元，被告亳州市金建房地产开发有限公司负担12879元；反诉费3650元（被告预交3650元），由反诉原告亳州市金建房地产开发有限公司负担2837元，反诉被告上海良技建筑劳务有限公司负担813元。本院二审期间，上海良技公司与亳州金建公司、江苏金建公司围绕上诉请求提交如下证据，上海良技公司提交杨传清证人证言，证明涉案工程2#、3#楼粉刷劳务由其做完，良技公司欠其工钱一万多元，总共给了4万元劳务费。亳州金建公司提交2008年至2010年工资表67份，证明都是经上海良技公司签字确认领取，工作内容没有证据记载上海良技公司有土方开挖、回填土方面的支出；阮卫东的证人证言，证明涉案工程挖土工程由其依据合同完成。江苏金建公司提交付款凭证、银行转账凭证八份。二审证据经庭审举证、质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：良技公司二审提交证据，与亳州金建公司提交的2010年6月份公证视频相矛盾，不予采信；亳州金建公司二审提交的证据，与各方当事人认可的合同相矛盾，不予采信；江苏金建公司提交证据，具有真实性，予以采信。两上诉人提交证明不能证明对方存在违约情况。本院对一审法院查明事实予以认定。本院认为：经举证、质证，综合各方当事人的意见，本案争议焦点为，1.江苏金建公司是否应承担连带责任；2.一审法院认定上海良技公司应得工程劳务价款是否正确；3.亳州金建公司是否存在违约情形，是否应支付上海良技公司合同违约金16万元，赔偿上海良技公司延误工期损失90万元；4.上海良技公司是否存在违约情形，是否应支付亳州金建公司违约金24万元，赔偿经济损失16万元。关于争议焦点一。上海良技公司与亳州金建公司于2008年10月30日签订涉案工程劳务承包施工合同，涉案工程总包合同是亳州金建公司与江苏金建公司签订，上海良技公司在签订合同时明知亳州金建公司是工程发包人。涉案工程总包公司虽向良技公司发过通知、函、付款，但亳州金建公司与江苏金建公司是各自独立的法人，在建筑施工范围内总包单位管理劳务清包单位并无不当，江苏金建公司代替亳州金建公司支付劳务工程款，良技公司与亳州金建公司均认可，没有违反法律规定。不能证明亳州金建公司与江苏金建公司存在财务混同，恶意逃避债务，损害上海良技公司的合法权益。良技公司要求承担连带责任没有法律依据，不予支持。关于争议焦点二。根据双方签订的工程劳务承包施工合同关于结算办法与付款的约定，“工程实行每月结算，结算依据以每幢每层完工单和质量验收单。每月月底前将上月26日至当月25日经验收完成的工程结算送甲方（指亳州金建公司），核算员审核、项目经理签字。”上海良技公司对于完成的工程量，应当凭每幢每层完工单和质量验收单进行按月结算，上海良技公司没有举出由核算员审核、项目经理签字的每幢每层完工单和质量验收单，进行结算工程量。亳州金建公司申请，安徽省亳州市金铎公证处于2010年4月28日、5月21日、6月13日对涉案工程水泥状况进行证据保全，并与金湖金建公司签订协议书继续完成剩余工程，难以认定上海良技公司完成全部工程量。上海良技公司认为已完成全部施工的理由，不予采信。依据亳州金建公司与上海良技公司签订的合同约定，承包范围：基础工程、主体机构工程中钢筋、模板、混凝土分项工程及由于设计变更和基础加深调整等增加的工程量。基础土方开挖、回填劳务费用，不应从鉴定价款中扣除，亳州金建公司认为应扣除该部分费用的理由，不予支持。经法院委托中信限公司对涉案工程造进行鉴定，合计造价为4768886.92元。故确定金品名门世家2#、3#劳务工程总量应以中信公司鉴定结论4768886.92元为准。对未完成的工程量价款，上海良技公司未提交证据证明。亳州金建公司提供两份证据，一是金湖县建筑劳务公司与亳州金建公司2010年4月20日签订协议书，及支付款凭证、金湖金建公司出具证明，证明剩余工程劳务价款95万元；二是亳州金建公司委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司结算审计报告，证明金湖金建公司完成工程2017353.35元。金湖金建公司所承包的金品名门世家2#、3#楼工程就是上海良技公司退场后的剩余工程，该协议约定2#、3#楼要完成的具体工程及价款且提供有付款凭证及金湖金建公司出具的证明。因结算审计报告并未参照金湖金建公司与亳州金建公司之间明确约定具体的工作量作为计算金湖金建公司应得劳务款。因此，本院合理确认95万元为上海良技公司金品名门世家2#、3#楼工程的剩余劳务价款。依据2010年元月20日，上海良技公司与亳州金建公司负责人确定的处理工伤纠纷的原则，“待有关部门裁决后，按其裁决比例，由亳州金建公司和良技公司各自付”。该笔借款支付的是工伤赔偿费，不应从亳州金建公司支持的劳务费中扣除，可另案解决。综上，亳州金建公司应支付上海良技公司工程劳务款为950886.92元（4768886.92元-2868000元-950000元）。关于争议焦点三。亳州金建公司与上海良技公司签订的合同约定，涉案工程计划开竣工日期为2008年10月30日至2009年12月30日至。直至上海良技公司于2010年6月25日退出工地，涉案工程未完工。上海良技公司未提交由核算员审核、项目经理签字的每幢每层完工单和质量验收单，进行结算工程量的证据，证明亳州金建公司延迟支付工程款。上海良技公司也未提交因亳州金建公司违约给其造成具体损失的事实和合同依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院不支持上海良技公司诉请的违约金及损失，并无不当。关于争议焦点四。虽直至上海良技公司于2010年6月25日退出工地，涉案工程未完工，超合同计划约定的竣工时间，但亳州金建公司未提交证据证明已按合同约定支付工程价款，也未提供工程周、月进度计划，证明工期延误是上海良技公司原因造成。如上所述，亳州金建公司仍拖欠上海良技公司工程劳务950886.92元。涉案工期延误，不是上海良技公司单方面原因造成，一审法院认定上海良技公司支付亳州金建公司违约金95377.74元不当，应予纠正。上海良技公司提供劳务清包，原材料、混凝土、技术指标等均由亳州金建公司负责，工程质量问题不能排除其他原因所为。现涉案工程已竣工，交付使用，具体损失数额不明。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十二条规定，亳州金建公司诉求损害赔偿依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人上海良技建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；亳州市金建房地产有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初3201号民事判决第二、三项，即“驳回上海良技建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；驳回上海良技建筑劳务有限公司要求江苏金建建设集团有限公司承担连带责任的诉讼请求”；二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初3201号民事判决第一项，为亳州市金建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海良技建筑劳务有限公司劳务款950886.92元及利息（自2010年10月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款实际结清之日止）；三、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初3201号民事判决第四项；四、驳回亳州市金建房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费34476元，由上海良技建筑劳务有限公司负担20000元，由亳州市金建房地产开发有限公司负担14476元；一审反诉案件受理费3650元，由亳州市金建房地产开发有限公司负担。二审本诉案件受理费29207.09元，由上海良技建筑劳务有限公司负担18000元，由亳州市金建房地产开发有限公司负担11207.09元；二审反诉案件受理费2934.67元，由亳州市金建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文伟审 判 员  万学林代理审判员  沙启峰二〇一七年十一月一日书 记 员  刘哓曼