山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁05民终86号上诉人（原审被告）：山东中海利群置业有限公司，住所地山东省东营市河口区海昌路91号，统一社会信用代码913705037961725520。法定代表人：张学文，经理。委托诉讼代理人：张连合，山东盾威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王帅，女，1986年9月16日出生，汉族，山东中海化工集团有限公司职工，现住东营市河口区。被上诉人（原审原告）：刘军强，男，1987年2月10日出生，汉族，中国工商银行东营市河口区支行职工，现住东营市河口区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。上诉人山东中海利群置业有限公司因与被上诉人王帅、刘军强商品房预售合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2016）鲁0503民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东中海利群置业有限公司的委托诉讼代理人张连合、两被上诉人的共同委托诉讼代理人王育奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东中海利群置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人王帅、刘军强的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人王帅、刘军强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，案由错误，本案应为侵权之诉而非合同诉讼。两被上诉人屋顶漏水所引起的损害系案外人李翠芹侵权造成。一审中两被上诉人提出对涉案房屋漏水原因进行鉴定，但由于案外人二楼业主李翠芹不配合导致鉴定失败，两被上诉人的主张属证据不足，一审法院推定上诉人山东中海利群置业有限公司的房屋质量问题，判定上诉人承担维修责任，有失公允。二、一审法院适用法律错误，本案为侵权之诉，应适用《侵权责任法》。被上诉人王帅、刘军强辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果公正，应予以维持。王帅、刘军强向一审法院起诉请求：1.判令被告山东中海利群置业有限公司、东营中海利群物业管理有限公司、李翠芹停止侵害，修复屋顶漏水；2.判令三被告连带赔偿原告因屋顶漏水造成的装修等各项损失80000元；3.案件受理费由三被告承担。一审案件审理过程中，原告王帅、刘军强申请撤回对被告东营中海利群物业管理有限公司及李翠芹的起诉，并将诉讼请求变更为：判令山东中海利群置业有限公司赔偿房屋修复费用24290元、空调拆装费用1800元、鉴定费4200元，案件受理费由被告山东中海利群置业有限公司承担。一审法院认定的事实：2013年5月28日,两原告与被告山东中海利群置业有限公司签订《商品房预售合同》，约定两原告购买被告山东中海利群置业有限公司开发的位于河口区东湖花园26号楼1单元101室的住房一套，该合同第十七条第一款约定“出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任”；该条第三款约定“在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由买受人承担”。2014年8月30日，被告山东中海利群置业有限公司向原告交付该住房，并出具《商品房（住宅）质量保证书》，该保证书第四条载明：“商品房自交付之日起，在正常使用情况下，本公司免费承担以下项目保修期内的维修责任：1.屋面防水5年；2.墙面、厨房和卫生间地面、管道渗水2年；3.墙面、顶棚抹灰层脱落2年；……7.供热、供冷系统和设备为2个采暖期及供冷期；…。10.电气管线、上下水管线、设备安装和装修工程2年；……地基基础和主体结构工程在合理使用情况下，按设计寿命年限承担保修。用户在保修期内正常使用情况下，房屋及其设施出现质量问题，用户须及时采取保护措施，不得擅自维修，否则公司将不予维修，责任由用户自负。因用户使用不当或擅自进行装饰装修而造成的质量问题不在本公司维修范围之内。”原告接收该房屋后对房屋进行了装修，并于2015年7月26日入住。该房屋的二楼住户为被告李翠芹，被告李翠芹于2014年约10月、11月前对该二楼房屋进行装修，于2015年6月份入住。另查，被告山东中海利群置业有限公司在建造该楼房时未在卫生间安装暖气，仅是在卫生间内预留了安装暖气片的管线头，厨房未设计暖气。庭审中，被告李翠芹称其装修房屋时在卫生间安装了暖气片，并用PPR管线将暖气片与开发商预留的管线头相连接；在厨房安装了地暖，将该地暖与位于室内卫生间的暖气总分水器的接口相连接。2015年11月14日原告搬离河口区东湖花园26号楼1单元101室到其母亲家居住过冬。2015年12月27日晚，原告到河口区东湖花园26号楼1单元101室的家中取衣物时发现门口玄关处房顶滴水，其当即联系了被告李翠芹，被告李翠芹称其二楼住房门口楼道也有积水。次日早上，原告与被告东营中海利群物业管理有限公司的工作人员及被告李翠芹一起到原告家中，发现客厅、走廊、餐厅、阳台、卧室、洗手间、厨房的屋顶均有漏水现象。2015年12月28日至12月29日期间，原告及被告李翠芹各自找人对被告李翠芹住房内卫生间、厨房的暖气线路进行了试压，但上述试压人员对于该暖气线路是否存在掉压现象说法不一致。现涉案房屋的渗漏已经停止。原告房屋的装修（屋顶、墙面以及地板）及室内空调因上述漏水而受损，案件审理过程中，经济南万通价格评估有限公司进行评估该房屋的装修损失为24290元、空调拆装费损失为1800元，损失价值共计26090元。本次评估花费评估费4200元。一审法院认为，两原告申请撤回对被告东营中海利群物业管理有限公司及被告李翠芹的起诉后，其以涉案房屋在保修期内出现渗漏的质量问题为由要求山东中海利群置业有限公司赔偿其经济损失，该纠纷应属于商品房预售合同纠纷。双方在庭审中争议的焦点问题是:两原告主张涉案房屋出现渗漏的质量问题能否成立，被告山东中海利群置业有限公司应否对由此给两原告造成的损失承担赔偿责任。两原告与被告山东中海利群置业有限公司签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效。按照该合同的约定以及被告山东中海利群置业有限公司在《商品房（住宅）质量保证书》中的承诺，该公司应向用户提供质量合格的商品房，用户在保修期内正常使用的情况下，若房屋及其设施出现质量问题，由该公司负责维修，但因用户使用不当或擅自进行装饰装修而造成的质量问题不属于维修范围。涉案房屋的屋顶于2015年12月27日被发现出现渗漏现象，此时距房屋交付时间仅一年有余，尚在保修期内，故若该渗漏不是因用户使用不当或擅自进行装饰装修而造成的，则应由被告山东中海利群置业有限公司负责修复，并对因该质量问题给用户造成的物品损失承担赔偿责任。庭审中，被告山东中海利群置业有限公司主张原告房屋的渗漏是因被告李翠芹对二楼房屋进行装修造成的，被告李翠芹认可其装修房屋时在卫生间安装了暖气片以及在厨房安装了地暖，但否认原告房屋的渗漏是因其装修造成，一审法院认为，李翠芹系按照开发商的设计要求在卫生间内安装暖气片，其在厨房安装地暖虽可能与开发商的设计要求不一致，但从庭审中各方当事人提供的证据看，均无法证实被告李翠芹的该安装行为对楼房内原有管线等设施造成了破坏，或者其所安装的暖气管线本身存在漏水的质量问题，从而导致了两原告房屋屋顶的渗漏，故对被告山东中海利群置业有限公司的上述主张不予采信。在此情况下，涉案房屋因屋顶渗漏造成的装修等设施的损坏应由被告山东中海利群置业有限公司负责修复，由于该公司拒绝给予修复，现两原告要求该公司对由此造成的损失26090元（包括装修损失24290元、空调拆装费损失1800元）承担赔偿责任，予以支持。另外，两原告因对损失价值申请评估而产生的评估费4200元，亦应由被告山东中海利群置业有限公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款之规定，一审法院判决：被告山东中海利群置业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告王帅、刘军强房屋装修损失24290元、空调拆装费损失1800元、评估费4200元，共计30290元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告王帅、刘军强负担550元，被告山东中海利群置业有限公司负担350元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。二审本案的争议焦点是：一审判决认定上诉人山东中海利群置业有限公司对因涉案房屋渗漏给被上诉人王帅、刘军强造成损失承担赔偿责任是否正确。本院认为，上诉人山东中海利群置业有限公司与被上诉人王帅、刘军强签订《商品房预售合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。按照合同约定,上诉人山东中海利群置业有限公司应向两被上诉人王帅、刘军强提供质量合格的商品房。涉案房屋的屋顶于2015年12月27日出现渗漏现象，此时距房屋交付时间仅一年有余，尚在保修期内，并无证据表明该渗漏系因用户使用不当或擅自进行装饰装修而造成。按照双方约定，此情况应由上诉人山东中海利群置业有限公司负责修复，并对因该质量问题给两被上诉人造成的物品损失承担赔偿责任。根据法律规定，当事人对自己的主张应提供证据予以支持，没有证据或证据不足以证实当事人事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人山东中海利群置业有限公司主张涉案房屋渗漏是因案外人李翠芹对二楼房屋进行装修造成的，但并未提交证据证实，亦无证据表明案外人李翠芹的装修行为对楼房内原有管线等设施造成了破坏，或者其所安装的暖气管线本身存在漏水的质量问题而导致了涉案房屋屋顶的渗漏，故对上诉人的上述主张本院不予采信。被上诉人王帅、刘军强以涉案房屋在保修期内出现渗漏的质量问题为由，要求上诉人山东中海利群置业有限公司就房屋渗漏所造成的损失赔偿承担责任，事实清楚，于法有据，一审法院据此作出裁判，并无不当。综上，上诉人山东中海利群置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人山东中海利群置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  隋宪贞审 判 员  王梓臣代理审判员  袁永林二〇一七年二月二十二日书 记 员  张 纯