山东省菏泽市牡丹区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1702民初3186号原告：张翠梅，女，1970年10月26日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。委托代理人：王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。委托代理人：马春生，男，1968年3月26日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。（系原告之夫）被告：江西赣南银兴装饰工程有限公司（以下简称银兴公司）。住所地：江西省赣州市章江南大道与兴国路交汇处华源丽景三层办公二号。法定代表人：朱建祥，职务：总经理。委托代理人：曹培华，山东天清律师事务所律师。被告：赵学井（又名赵德井），男，1976年12月11日出生，汉族，居民，住山东省定陶县。原告张翠梅与被告江西赣南银兴装饰工程有限公司、赵学井提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，本院于2014年9月19日受理，2015年12月28日作出（2014）菏牡民初字第2829号民事判决书。被告江西赣南银兴装饰工程有限公司不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17民终1114号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告张翠梅的委托代理人王俊恒、马春生、被告江西赣南银兴装饰工程有限公司的委托代理人曹培华到庭参加了诉讼，被告赵学井经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张翠梅诉称：2014年8月，被告银兴公司将菏泽毅德城开发区B区的部分业务分包给被告赵学井，被告赵学井雇佣原告在工地负责清理建筑垃圾。2014年8月11日，原告在建筑工地二楼工作时，因为没有防护栏导致原告从二楼摔下，致使原告腰椎骨折，两腿骨折，肋骨多处断裂，肩胛骨断裂，肺挫伤。原告认为，被告银兴公司将装饰工程分包给没有资质的个人，属违法行为，且防护设施不到位，导致原告受伤，应承担连带赔偿责任。为此，要求被告银兴公司赔偿各项经济损失4278953.44元，被告赵学井承担连带赔偿责任。被告银兴公司辩称：原告诉状中的事实是对的，原告庭审时的陈述是错误的，我公司与赵学井之间存在楼内卫生清理等承包关系，赵学井是原告的雇主，原告应当请求赵学井承担赔偿责任，我公司不应当承担责任。我公司在该事故中没有过错，请求法院依法判决驳回原告对我公司的诉讼请求。假设判决我公司承担责任，原告诉请数额明显不合理，没有依据，请法庭对于过高部分的请求数额不予支持。被告赵学井未答辩。经审理查明：双方当事人对下列事实无争议：2014年8月，原告在被告银兴公司承包的菏泽毅德城开发区B2区装饰工程负责清理垃圾工作，2014年8月11日，原告在干活时不慎从二楼摔下，造成原告受伤。当事人对下列事实有争议：1、两被告之间的法律关系，原告与两被告之间的法律关系。2、原告要求被告赔偿经济损失的依据。针对本案争议的第一个焦点，被告银兴公司陈述：我公司与赵学井没有书面合同，有口头约定，干的工程有修补卫生间防水、立柱修补、打扫卫生、抹灰等共十五项工程。这些工程都有单价，赵学井与李海共同承包的工程，李海与赵学井是怎么分的我们不清楚。被告银兴公司提供了下列证据：1、提交毅德城B2北段零星项目结算表及对应的以借款形式领款票据，12张借据，结算表1张（原件在菏泽市中级人民法院）。2、原告诉状中的陈述。是我公司将业务分包给赵学井，赵学井招聘的原告负责垃圾清理工作，所以原告与赵学井之间存在雇佣关系，原告的陈述不需要我方举证。3、原告诉状中要求我公司承担责任的理由是，我公司将业务分包给没有资质的个人属于违法行为，防护措施不到位导致原告受伤，认为我公司应当承担连带责任，因此对于我公司与赵学井是承包关系，原告受雇于赵学井这一事实很清楚，所以我公司不应当承担赔偿责任。原告质证：对于被告提交票据的真实性提出异议，借据中是否是赵学井本人签名不清楚。关于李海签字的结算表和借据与本案没有关联性。赵学井给被告公司出具的借据是被告和赵学井之间存在借贷关系，并不足以证明被告公司与赵学井存在着分包合同关系。从被告的陈述不能得出原告是受雇于赵学井，事实是被告公司安全措施不到位导致原告摔伤，被告公司应承担直接赔偿责任，被告没有证据证明原告是受雇于赵学井。针对第一个焦点原告陈述：原告住院期间被告公司直接为原告支付了十多万元的医疗费，还为原告出具过欠条。原告举证被告公司为其出具的欠条复印件一份。被告质证：对该欠条复印件的真实性有异议，如果是垫钱原告应当给我们打收到条，我公司不应当给原告打欠条。我公司出于人道主义给原告支付了123866.4元医疗费用，是当时为了挽救生命，不能证明原告与我公司有雇佣关系。原告陈述：该欠条是被告公司给我出具的，在住院期间共计花费二十余万元，被告公司给支付了123866.4元钱，下欠款该公司给我打了这个欠条，剩余的住院费发票公司给我收走了。该欠条是麦经理打的，他在被告公司担任项目经理。针对本案第二个争议焦点，原告举证：提交证据清单一份，证据清单上的证据在一审时已经提交。即：1、菏泽市市立医院病历、诊断证明各一份。证明目的：原告的伤情及原告受伤后在菏泽市立医院住院治疗的情况。2、菏泽市牡丹区中医医院住院病历2份及诊断证明一份。证明目的：证明原告的伤情及原告伤后在菏泽市牡丹区中医医院住院治疗的情况。3、菏泽市牡丹人民医院司法鉴定意见书一份。证明目的：原告的损伤构成一级伤残，为完全护理依赖，康复费用约人民币20000元。4、北京天平司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。证明目的：证明原告继续治疗、康复营养及药物费用为每月5000元左右，原告配置残疾辅助器具高靠背轮椅价格为1500元，使用年限为3年。一次性护垫，每天5片。5、配置残疾辅助器具证明一份。证明目的：证实原告张翠梅配备了辅助器具。6、护理人员的户口本、身份证。证明目的：证明护理人员的身份及与原告的关系。7、被抚养人身份证、户口本、天池居委会证明各一份。证明目的：原告父母的年龄及与原告的关系。8、医疗费发票24张，计款8191.87元。9、用药清单2张。证明目的：证明原告受伤后，住院治疗期间所支付的医疗费用。10、北京天平司法鉴定中心鉴定费发票一张，计款10000元。11、牡丹人民医院司法鉴定所鉴定费发票一张，计款2800元。12、假肢费发票一张，计款80000元。证明目的：原告受伤害安装假肢所支付的费用。13、购买一次性护垫的明细清单及发票各一张。证明目的：原告因身体需要后续购买的物品。14、护理依赖人员马春生所在单位营业执照、机构代码证、企业法人代表证明书、停发工资证明各一份。证明目的：护理依赖人员马春生在公司打工的收入，马春生为护理其妻子张翠梅，工资在2014年8月11日已停发。另重审庭审提交菏泽市牡丹区中医院医疗费发票一张，计款7100元。被告质证：除原庭审中的质证意见外，对证据1本身的真实性无异议，住院病例的首页出院情况前4项包括复合型外伤和胸椎骨折脱位等均显示为治愈，没有再进行治疗的必要，病例当中2014年8月27日及之前显示为特别护理，病例当中的长期医嘱单原告提交不全，我方可以提供完整的医嘱单来证实2014年8月27日及以前不需要支付护理费用，原一审判决支付的该期间的医疗费应当予以扣减。对于中医院病例的本身没有异议，但两份病例均显示第一次住院，2014年9月22日至2014年12月16日的住院当中的出院病例仅要求注意换肢功能锻炼，没有其他进行治疗的医嘱，因此进行其他治疗为没必要的治疗。2015年4月24日至2015年5月6日这次住院当中出现了其出院医嘱当中所显示的第二项内容，明显与第一次住院相矛盾，第二次住院是原告为了获得高额赔偿故意住院，在这次住院中用了大量营养神经的药物。关于原告住院期间的医疗费用，我们申请法院向住院医院或者高新区、牡丹区居民医疗保险结算处调取从受伤以后至今历次在医保部分的报销清单，已经报销的费用应当从原告主张医疗费中扣减。对于第三份证据本身真实性没有异议，该鉴定对后期治疗费已经做出了鉴定结论，不应当再次进行鉴定，再次进行鉴定是违法的，不应当作为证据使用，依据该牡丹区鉴定所引用的人身损害护理程度标准定为完全护理依赖是错误的，护理依赖程度应当是大部分护理依赖，不应当是全部护理依赖。对于北京天平鉴定有异议，该鉴定的启动程序没有法律依据，另外该鉴定结论中分析说明部分均是用的“可以”字样，不是最高人民法院司法解释第十九条规定的必须产生的费用，因此该鉴定书不能作为本案的定案依据。该鉴定机构对残疾器械做出的结论超出业务范围，属于无效鉴定。对于证据的6.7请法庭予以核实。对于其他医疗费票据请法庭予以核实。有关轮椅的费用查询网上价格是350-580元，没有再高价格的。对于最后提交的2015年4月至5月中医院发票本身没有异议，对于合理性有异议，这次住院费用比原来住院时在中医院住院花费还要高的多，明显不合理，而且用了大量营养神经的药物，是为了配合北京天平鉴定故意住院，不具有合理性，而且这个费用是否已经经过医保部门予以报销请法庭予以核实。对于鉴定费发票不发表异议。对于证据12有异议，该发票价格明显过高，与网上价格偏离过高。对证据13有异议，该证据明显是配合北京天平鉴定而故意购买的物品，从该鉴定以后至目前为止原告方没有提出北京鉴定用药以及北京鉴定结论的任何费用支出，进一步证明北京鉴定费用并非合理的费用。原告发表意见：住院期间的费用我没有报销，报销的费用不是因为该受伤的病报销的，是因为胃病在中医院报销的费用，摔伤的费用都没有报销。关于第二次、第三次住院是不是必须的要根据伤情来定，原告受伤很重，治愈是不可能的。关于二次鉴定启动程序是不是非法的，可以看出并不是重复鉴定，两次鉴定的项目不一样，所以不存在鉴定程序违法。护理依赖，牡丹区司法鉴定根据患者的伤情是全部护理，不但不违反法律规定而且符合客观事实，况且被告公司没有对该鉴定提出重新司法鉴定的申请，应认为该鉴定报告符合法律规定。北京天平司法鉴定报告虽然在说明当中使用了“可”这一字眼，但是结论是完全正确的，是根据原告的身体情形所做出的，不能因为使用了“可”字样，就完全否定该司法鉴定的法律效力，原告住院也并不是为了配合做出的司法鉴定所住院的。被告提交高新区居民医疗保险统筹费用结算单明细单一份。证明目的：2015年度曾经报销过一次。原告对该证据不发表质证意见。经庭审举证、质证，本院确认如下法律事实：2013年6月菏泽毅德商贸物流城有限公司与被告银兴公司签订菏泽毅德商贸物流城B2地块工程施工合同，合同约定被告银兴公司为B2地块施工总承包方。后被告银兴公司将工程的卫生间防水、立柱修补、打扫卫生、抹灰等工程分包给被告赵学井。原告张翠梅受被告赵学井雇佣在其承包的工程内从事打扫卫生等工作。2014年8月11日，原告在该施工工地打扫卫生时不慎从二楼摔下。2014年8月11日至2014年9月22日原告在菏泽市立医院住院治疗42天，出院诊断为复合型外伤、胸椎骨折脱位并截瘫、腰椎骨折、双小腿开放性骨折、双侧血气胸、双侧肋骨骨折、颌面部裂伤、头皮裂伤、肺挫伤、左侧肩胛骨多发性骨折、颅脑外伤。原告支付医疗费190628元。2014年9月22日至2014年12月16日原告在牡丹中医医院住院治疗85天，出院中医诊断为：骨折、气滞血癣，出院西医诊断为：胸腰椎骨折术后、截瘫、双小腿骨折术后、胸腔闭式引流术后、多发肋骨骨折，原告支付医疗费用23238.4元。2015年4月24日至2015年5月6日原告在牡丹中医医院住院治疗12天，出院中医诊断为截瘫、血皮络阻，出院西医诊断为脊髓损伤、截瘫、脊椎骨折术后、大小便失禁。2014年11月24日，牡丹区人民法院委托菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所对原告张翠梅伤残等级、护理等级、误工时间、康复费用等进行司法鉴定。2014年12月4日，菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所出具菏牡法医临床[2014]10214653号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告张翠梅截瘫为I级伤残，误工时间不需要鉴定，为完全护理依赖，康复费用为人民币20000元。原告支付鉴定费2800元。2015年5月11日，牡丹区人民法院委托北京天平司法鉴定中心对原告张翠梅损伤后的继续治疗费用、康复营养费、药物依赖及相关检查等费用进行司法鉴定。2015年6月1日，北京天平司法鉴定中心出具北天司鉴[2015]临鉴字第0891号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告张翠梅继续治疗、康复营养及药物依赖费用参考当地收费标准综合考虑为人民币5000元/月，原告张翠梅可配置生活辅助类器具，高靠背轮椅价1500元，使用期限三年。一次性护理垫（纸尿片、纸尿垫、纸尿裤），每天5片，建议根据当地市场价计费。原告支付鉴定费10000元。张翠梅父母张到焕、王凤莲共有四个子女。张到焕1942年2月18日出生，王凤莲1941年9月10日出生，原告张翠梅事故发生时张到焕72岁、王凤莲73岁，原告张翠梅父母均为农村居民。原告张翠梅与马春生共有两个子女，长子马为民1997年10月23日出生，次子马卫星2009年10月4日出生，原告张翠梅事故发生时马为民17岁，马卫星5岁。原告夫妻及子女均为农村居民。原告张翠梅提交2014年8月11日菏泽市立医院门诊收费票据10张，计款3707.4元。2014年9月11日菏泽市立医院门诊收费票据5张，计款2060元。原告提交在银座集团股份有限公司菏泽银座商城购买纸尿片、纸尿垫、纸尿裤各10张的小票及发票一份，计款116.5元。原告张翠梅住院期间被告银兴公司为其支付医疗费122066.4元，原告将2014年8月11日至2014年9月22日在菏泽市立医院住院治疗及2014年9月22日至2014年12月16日在牡丹区中医医院住院治疗的费用单据共计款213866.4元交付给被告银兴公司，公司给其出具了91800元的欠据。法院工作人员到有关医疗管理机构查询原告历次住院在医疗机构报销的费用未果，原告张翠梅自认历次住院在新农合报销医疗费53000元，原告放弃该报销费用的请求。另查：2014年山东省农村居民人均可支配收入为11882元，农村居民人均消费支出为7962元。菏泽市公职人员差旅生活补助费为80元/天。上述事实，由当事人的陈述，书证等证据在卷佐证。本院认为：关于张翠梅与赵学井、银兴公司之间的法律关系问题。原告张翠梅在原审诉状中明确陈述称赵学井为分包人，并招聘其从事劳务工作，上诉人对此已予认可。在被告赵学井缺席且张翠梅对其庭审时称的其受雇于银兴公司的过程不能举证的情况下，应认定张翠梅直接受雇于被告赵学井。原告张翠梅受被告赵学井雇佣从事劳务，在从事雇佣活动中自身受到伤害，作为雇主的赵学井应承担赔偿责任。被告银兴公司将工程分包给赵学井，但对赵学井是否具备劳务分包资质未能提供证据，应承担举证不能的法律后果。被告银兴公司将工程发包给没有资质的个人具有过错，对原告受伤的损失应承担连带赔偿责任。关于赔偿数额问题。1、菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具菏牡法临床[2014]10214653号司法鉴定意见已对康复费用进行了鉴定，后又再次委托北京天平司法鉴定中心对康复营养费用进行了鉴定，在无证据证明菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具的鉴定报告中的鉴定人员不具有相应的鉴定资质或程序违法的情况下不应进行重复鉴定，故应依据菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所的鉴定结论。北京天平司法鉴定中心对继续治疗、康复营养、药物依赖及相关检查费用的分析说明中使用的均是“可适当应用”“可行康复辅助功能训练”等字样，在张翠梅未举证其实际使用了相关药物和实施了康复辅助训练，或却有必要支出该费用的情况下，对该费用可待原告实际发生后另案主张权利。2、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费用可以参照辅助器具配制机构的意见，而北京天平司法鉴定中心既非辅助器具配制机构，也无残疾辅助器具费用鉴定的相应资质，故不应根据其作出的意见对残疾辅助器具费用进行认定，残疾辅助器具费用可待原告实际发生后另案主张权利。被告银兴公司已经支付的医疗费应从原告赔偿数额中减扣。原告使用一次性护理垫费用是生活必须的费用，应当予以支持，可按5年为一阶段计算。原告的经济损失数额为：原告历次住院及门诊医疗费226733.8元（菏泽市立医院190628元＋牡丹中医医院23238.4元＋门诊费用单据15张、计款5767.4元＋牡丹中医医院住院费收据1张计款7100元）；原告为农村居民，受伤日期为2014年8月11日，定残日期为2014年12月2日，合计误工时间为112天，误工费为3645.98元（112天×11882元÷365天）；原告数次住院累计139天，一级护理42天，二级护理97天，护理人员均为农村居民，护理费用为5892.17元（139天×1人×11882元÷365天＋42天×1人×11882元÷365天）；住院伙食补助费11120元（80元×139天）；被抚养人生活费85591.5元（14年×7962元÷2人＋15年×7962元÷4人）；残疾赔偿金237640元（11882元×20年）；完全护理依赖护理费237640元（11882元×20年）；康复费用20000元；一次性护理垫费用（纸尿片、纸尿垫、纸尿裤），每天5片，原告提交2015年7月7日在银座集团股份有限公司菏泽银座商城购买纸尿片、纸尿垫、纸尿裤各10片的购物明细单、购物小票及购物发票，证实了原告根据当地市场价格所适用的计算标准，该费用为106306.25元[（55元÷10片＋33元÷10片＋28.5元÷10片）×5片/天×365天×5年]；原告虽未提交交通费单据，但交通费支出是必然的，酌情认定交通费1200元；鉴定费12800元；原告受伤给其本人及家庭带来巨大的精神伤害，原告要求精神损害赔偿的诉讼请求依法应予支持，酌情认定50000元。以上合计998569.7元。减除原告撤回在新农合报销的53000元，减扣被告已经支付的122066.4元，被告应赔偿原告的数额为：823503.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵学井于判决书生效后十日内赔偿原告张翠梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、完全护理依赖护理费、康复费、一次性护理垫费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等823503.3元。被告江西赣南银兴装饰工程有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告张翠梅要求过高部分的诉讼请求。案件受理费42631.62元，由原告张翠梅负担30596.62元，被告赵学井、江西赣南银兴装饰工程有限公司负担12035元。如果未按本生效判决书指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  丛培臣人民陪审员  黄茂华人民陪审员  孙延民二〇一七年二月二十八日书 记 员  王智弘