上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0117民初15888号原告：上海申桥建设开发有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：朱正华，总经理。委托诉讼代理人：黄建刚，上海市志君律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦君玲，上海市志君律师事务所律师。被告：上海五丰房地产有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：马凤飞，董事长。委托诉讼代理人：龚锡南，上海市新华律师事务所律师。原告上海申桥建设开发有限公司(以下简称“申桥公司”)与被告上海五丰房地产有限公司(以下简称“五丰公司”)建设工程施某合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用简易程序于2016年11月16日公开开庭进行了审理。嗣后，因案情复杂，本院转为适用普通程序于2017年1月18日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄建刚及被告的委托诉讼代理人龚锡南两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告申桥公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款1,739,321.68元；2.被告支付原告利息(以1,739,321.68元为本金，自2015年8月28日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。审理过程中，原告自愿放弃第2项诉讼请求。事实和理由：2012年7月20日，因案外人周某某与本案原、被告就位于上海市松江区荣乐西路北侧玉树路东侧、工程名称为五丰苑住宅小区二期住宅房(以下简称“讼争工程”)的工程款结算发生纠纷。案外人将本案原、被告诉至浙江省绍兴市上虞区人民法院(以下简称“上虞法院”)。该案历经上虞法院一审、浙江省绍兴市中级人民法院(以下简称“绍兴中院”)二审及浙江省高级人民法院(以下简称“浙江高院”)再审，最终由浙江高院于2015年8月17日作出(2014)浙民提字第52号终审判决，判决申桥公司支付案外人周某某工程款5,946,174.32元，该款项由五丰公司在欠付申桥公司7,685,496元范围内直接支付给案外人周某某。据此，被告应将差额1,739,321.68元支付给原告。然，上述判决生效已一年有余，但被告拒绝向原告支付相应工程款。原告催讨无果后向上虞法院提出强制执行申请。2016年8月5日，上虞法院作出(2016)浙0604执963号执行裁定书，以“判决主文未判决五丰公司向申桥公司给付工程款”为由，驳回了原告的执行申请。故原告诉至本院，望判如诉请。被告五丰公司辩称，不同意原告申桥公司的诉讼请求。浙江高院作出的判决对工程款认定有误，且该份判决针对的是案外人周某某与申桥公司之间的工程款结算，并非针对本案原、被告之间的争议。经被告自行委托鉴定机构对原、被告之间的工程价款进行审价，审价结论与浙江高院采信的审价结论相差600万余元。本案实际情况是案外人周某某与申桥公司恶意策划，通过约定管辖的方式将本案纠纷约定至上虞法院管辖，以避免本案纠纷在法治环境相对较好的上海市辖区法院进行审理。另，本案与浙江高院作出的终审判决相互独立，本案的审理并不以该案的审理结果作为依据。被告在本案中已提供充分证据证明原、被告之间的实际工程款金额，足以推翻浙江高院作出的终审判决。根据被告五丰公司委托的鉴定机构出具的审价结论，原、被告之间的工程款金额实为21,115,350元，被告五丰公司已实际支付27,852,003.9元，不仅未拖欠款项，反而存在超额支付。综上，请求驳回原告申桥公司的全部诉讼请求。经审理查明，2012年7月24日，案外人周某某因与原、被告就讼争工程的工程款结算纠纷，向上虞法院提起民事诉讼。上虞法院经审理后作出(2012)绍虞民初字第894号民事判决。五丰公司不服该判决，向绍兴中院提起上诉。绍兴中院经审理后，作出(2013)浙绍民终字第1213号民事判决，对上虞法院的一审判决作出改判。嗣后，五丰公司仍不服绍兴中院作出(2013)浙绍民终字第1213号民事判决，向浙江高院申请再审。浙江高院于2014年5月6日作出(2014)浙民申字第140号民事裁定书，裁定该案由该院提审；再审期间中止原判决的执行。申桥公司于2014年5月26日也向浙江高院申请再审。浙江高院于2014年5月28日立案受理，经审理后于2015年8月17日作出(2014)浙民提字第52号民事判决，该判决认定事实及意见如下：1、申桥公司与案外人周某某在2012年3月至同年5月期间为诉讼需要补签一份《建筑工程经济承包合同》，载明的管辖条款明确约定：“向周某某户籍地上虞市人民法院诉讼”。在诉讼前当事人达成管辖协议并不为法律禁止，故上虞法院对该案具有管辖权；2、五丰公司为讼争工程的发包人，申桥公司为承包人，案外人周某某为工程实际施某人。虽然浙江高院对2010年3月28日《五丰苑二期工程会议纪要》第四部分中“关于工程款的结算”的内容不予认定，但从现有证据看，无法认定案外人周某某未参与该次会议。且其他证据可以证明案外人周某某参与讼争工程施某的事实。案外人周某某作为工程实际施某人有权在该案中主张五丰公司在欠付申桥公司工程款范围内承担付款责任；3、申桥公司与五丰公司共同确认，原绍兴中院二审判决生效后，除被上虞法院强制执行2,150,000元外，五丰公司支付申桥公司的工程款为19,701,650元；4、上虞法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构(绍兴市建新造价咨询事务所有限公司)出具的《工程造价咨询报告书》应作为该案的定案依据。经浙江高院委托原鉴定机构对讼争工程造价进行了补充鉴定，原鉴定机构亦对此出具了相应的回复说明，根据该回复说明，《工程造价咨询报告书》鉴定意见并无不当。经过一审、二审、再审三次审查，五丰公司对该鉴定报告提出的异议均不能成立；5、五丰公司与申桥公司于2009年9月23日、27日签订的《建设工程施某合同》、《补充合同》，于2009年12月4日签订的《建设工程施某合同》，申桥公司与案外人周某某之间的《建筑工程经济承包合同》，因违反法律、行政法规强制性规定，都应当认定无效。五丰公司与申桥公司之间应当以实际履行的、双方于2009年9月23日、27日签订的《建设工程施某合同》、《补充合同》作为工程款的结算依据。申桥公司与案外人周某某之间也应当按照五丰公司与申桥公司于2009年9月23日、27日签订的《建设工程施某合同》、《补充合同》进行结算。工程造价为27,387,146元，五丰公司已支付19,701,650元(不包括被上虞法院强制执行的2,150,000元)，申桥公司已支付案外人周某某19,250,000元(已经扣除8%管理费)，故申桥公司应当支付案外人周某某工程款5,946,174.32元，五丰公司在欠付申桥公司工程款7,685,496元范围内承担付款责任。6、上虞法院一审查明，2011年7月15日讼争工程竣工验收，并验收合格。绍兴中院及浙江高院均对该节事实予以确认。7、上海市公安局松江分局于2014年2月20日对被告法定代表人马凤飞报诈骗案进行刑事立案，但至浙江高院作出终审判决之日尚未有结果。据此，浙江高院判决：一、维持绍兴中院(2013)浙绍民终字第1213号民事判决第一项｛撤销上虞法院(2012)绍虞民初字第894号民事判决｝及诉讼费负担部分；二、变更绍兴中院(2013)浙绍民终字第1213号民事判决第二项为：申桥公司应支付案外人周某某工程款5,946,174.32元，该款项由五丰公司在欠付申桥公司工程款7,685,496元范围内直接支付给案外人周某某，限于判决生效后十日内付清(一审法院已强制执行五丰公司2,150,000元)。该判决为终审判决。另查明，浙江高院作出的终审判决生效后，五丰公司于2015年11月9日将执行款4,241,239元(包括执行费等)付至上虞法院执行账户(五丰公司对案外人周某某的工程款给付义务已履行完毕)。嗣后，因申桥公司就五丰公司欠付的工程款向上虞法院申请强制执行，上虞区法院于2016年2月14日立案执行，并于2016年2月24日向五丰公司发出《执行通知书》，要求五丰公司在2016年2月29日前自动履行生效法律文书确定的和法律规定的义务，执行标的为1,739,321.68元及逾期利息，执行费19,793.22元。五丰公司于2016年2月29日将1,759,114.9元交至上虞法院执行账户。之后，上虞法院于2016年8月5日作出(2016)浙0604执963号执行裁定书，认为该案的执行依据为浙江高院(2014)浙民提字第52号民事判决书，而该执行依据的判决主文未判决五丰公司向申桥公司给付工程款，故上虞法院认为申桥公司的申请不符合立案执行条件，裁定驳回了申桥公司的执行申请。再查明，2016年1月5日，上海市公安局松江分局作出《撤销案件决定书》，因该局办理的马凤飞报诈骗案，没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。本案审理中，被告申请证人沈某某出庭作证以证明(2014)浙民提字第52号民事判决中采信的上虞法院委托的审价结论不公正，存在面积计算错误、没有扣除被告发包给案外人施某的外墙花岗岩干挂工程款、阳台栏板及外墙保温的工作量和费率计算错误、主要材料的调差计算错误、没有扣除住户水表费用、保温材料价格错误六个方面的问题。且被告表示该六个方面的问题已在浙江高院前案审理过程中作为鉴定异议提出，但浙江高院没有采信。原告对此认为，相应工程价款的确定应以浙江高院作出的生效判决为准。且审价单位无法判断相关工程由哪一方实际施某，扣除案外人施某的相应工程款没有依据。以上事实，有民事判决书、撤销案件决定书、执行裁定书、付款凭证及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，建设工程施某合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告于2009年9月23日、27日签订的《建设工程施某合同》、《补充合同》，于2009年12月4日签订的《建设工程施某合同》，因违法法律、行政法规强制性规定，属于无效。但原告申桥公司作为承包人仍有权向被告五丰公司主张相应工程价款。对于工程价款的确定，原告申桥公司已经提供浙江高院作出的(2014)浙民提字第52号民事判决予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，被告五丰公司虽然对浙江高院作出的生效民事判决不予认可，并未提供相反证据推翻该生效民事判决。被告五丰公司认为浙江高院确定工程价款的依据即为上虞法院委托鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》存在瑕疵，结论错误，但其对《工程造价咨询报告书》的相关异议均已在浙江高院再审审理中提出过，浙江高院经审理后认为被告五丰公司所提异议不能成立，仍以《工程造价咨询报告书》作为定案依据以确定原、被告之间的工程价款。故本院对于被告五丰公司认为《工程造价咨询报告书》存在瑕疵，不能作为确定工程价款依据之辩称意见，不予采信。经浙江高院作出的生效民事判决确认，原、被告之间工程价款应为27,387,146元，被告五丰公司已直接支付原告申桥公司工程款19,701,650元，支付案外人周某某工程款5,946,174.32元，尚余1,739,321.68元未支付给原告申桥公司。原告申桥公司主张被告五丰公司支付上述款项之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。虽然原告申桥公司曾向上虞法院就上述款项申请强制执行，被告五丰公司亦已将该款项付至上虞法院账户，但上虞法院已作出裁定驳回了原告的执行申请，原告申桥公司仍可在本案中主张被告五丰公司给付工程款。被告五丰公司付至上虞法院账户的款项，可另行通过合法途径予以解决。原告自愿放弃第2项诉讼请求，属对自身权利的合法处分，于法不悖，本院予以准许。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第(五)项之规定，判决如下：被告上海五丰房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海申桥建设开发有限公司工程款1,739,321.68元。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,454元，由被告上海五丰房地产有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李 明审 判 员  方美玲人民陪审员  范幼芳二〇一七年二月二十七日书 记 员  张树腾附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。