浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3292号上诉人（原审原告）：夏海潮，男，1964年2月24日出生，汉族，住奉化市。委托诉讼代理人：王国宁，浙江波宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳振宏，浙江波宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永波，男，1975年9月11日出生，汉族，户籍所在地奉化市，现住奉化市。委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。原审第三人：奉化市和源房地产开发有限公司。住所地：奉化市南山路***号商贸大厦**楼。法定代表人：邬亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。上诉人夏海潮因与被上诉人王永波、原审第三人奉化市和源房地产开发有限公司（以下简称和源公司）合伙协议纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院（2015）甬奉商初字第1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。夏海潮上诉请求：撤销一审判决中关于驳回夏海潮按照审计清算结果分配利润的诉讼请求，要求对夏海潮实际参与投资的涉案项目进行审计清算，并按清算结果分配利润暂估650万元（具体利润金额以审计后可分配利润为准）。理由：一、一审法院认定夏海潮并未以自己名义与和源公司签订《合作协议书》并据此认定《投资合作协议书》的合同目的并未得到实际履行存在事实认定错误。1.和源公司不认可夏海潮作为《合作协议书》的相对方，并不影响夏海潮对涉案项目的投资；和源公司仅是一个由王永波、夏海潮等组成的投资合伙所挂靠的企业，没有任何权利认可或不认可夏海潮对涉案项目的投资。2.夏海潮的投资身份来自于其对涉案项目以“委派”王永波的方式进行投资，并由王永波以被委派的代理人身份与和源公司通过签订《投资合作协议书》进行落实。故不存在一审判决认定的《投资合作协议书》中约定的以和源公司名义共同实施上述地块房地产开发的合同目的未得到实际履行。二、涉案项目已竣工验收，并对外进行销售，产生了巨大的利润，夏海潮有权要求按照《投资合作协议书》的约定取得相应的利润款，投资结算的条件已成就，并完全可以通过审计清算实现利润的确定与分配。王永波辩称：一、夏海潮所谓投资是在王永波个人名下，王永波在与和源公司合作项目中占70%股份，其中20%是夏海潮的，夏海潮并未直接与和源公司签订《合作协议书》，根据合同相对性原则，需王永波与和源公司结算后，夏海潮再与王永波结算。二、夏海潮与王永波签订的《投资合作协议书》落款时间是2010年5月30日，明显是后签的。该协议中提及王永波已经与和源公司签订《合作协议书》，而王永波与和源公司签订《合作协议书》的时间是2011年9月8日，土地也是在2011年才拿到。三、根据账目记载，夏海潮实际已经收回投资。至今项目销售未完成。根据王永波与和源公司的约定，项目分配等要待项目完全销售完成才能进行，至今不具备项目审计或分配利润的条件。四、现王永波与江志定、毛辉俊已经就项目委托审计，夏海潮仅是王永波名下而无法参与，但夏海潮是明知的。待审计完成后，王永波自然会与夏海潮结算。和源公司述称：夏海潮与王永波签订《投资合作协议书》的事实，和源公司不知情，夏海潮不是和源公司的合同相对方，也没有义务配合夏海潮进行项目审计。现在进行的项目审计是基于和源公司合同相对方的要求进行的。夏海潮的权利应由王永波进行保障，与王永波进行结算，与和源公司无涉。请求驳回上诉，维持原判。夏海潮向一审法院起诉请求：1.解除夏海潮与王永波之间的《投资合作协议书》；2.对夏海潮与王永波投资的南苑上都项目进行审计清算，并按照清算结果分配利润650万元（暂估650万元，具体利润金额以审计结果为准）。一审判决认定事实：2010年5月30日，夏海潮作为乙方与王永波作为甲方签订了一份《投资合作协议书》，该协议书载明：“夏海潮与王永波共同投资、开发奉化市尚田镇桥板墩地块项目。”“目前，已经合作各方已经与奉化市和源房地产开发有限公司签订《合作协议书》，一致同意以奉化市和源房地产开发有限公司名义实施上述地块的房地产开发。”“（各方）对《国有建设用地使用权出让合同》和《合作协议书》一致同意没有异议的情况下，经友好协商自愿签订本协议。”协议另约定了：双方预计投资总额4000万元，王永波出资3200万元，占项目总投资80%，夏海潮出资800万元，占项目总投资20%，按投资总额所占比例分配利润。双方一致同意成立项目部，委派王永波为项目总经理，项目产生利润统一以和源公司的名义纳税，项目的税后利润作为夏海潮与王永波各自取得的分红款。协议签订后，夏海潮向王永波交付了800万元投资款，王永波于2012年5月20日出具收条，确认收到夏海潮的投资款800万元。并于2015年5月25日出具证明载明：“本人王永波证明在2012年开发尚田南苑上都项目投资总金额共计人民币40000000元（肆仟万元正），王永波占项目总股份百分之七十计28000000元（贰仟捌佰万元正），其中夏海潮占股份百分之二十计人民币8000000元（捌佰万元正）。”2011年5月30日，王永波作为甲方与案外人江志定（乙方）、毛辉俊（丙方）签订《投资合作协议书》载明：“目前，已经合作各方已经与奉化市和源房地产开发有限公司签订《合作协议书》，一致同意以奉化市和源房地产开发有限公司名义实施上述地块的房地产开发。”“（各方）对《国有建设用地使用权出让合同》和《合作协议书》一致同意没有异议的情况下，经友好协商自愿签订本协议。”协议另约定了：各方预计投资总额4000万元，王永波出资2800万元，占项目总投资70%，乙方江志定出资800万元，占项目总投资20%，丙方毛辉俊出资400万元，占项目总投资10%，按投资总额所占比例分配利润。2011年6月，和源公司以3100万元的价格取得了“尚田镇桥板墩地块”土地使用权。2011年9月8日，王永波、江志定、毛辉俊与和源公司签订了《合作协议书》，协议书确认由王永波、江志定、毛辉俊委托和源公司向奉化国土资源局受让尚田镇桥板墩地块并以和源公司名义对项目地块进行房地产开发。和源公司不向项目投入资金，不享有项目财产、债权、利益，也不承担项目的开发风险和债务。一审法院认为：夏海潮与王永波之间于2010年5月30日签订的《投资合作协议书》系双方真实意思表示，应当认定为合法有效。该协议约定各方与和源公司签订《合作协议书》，委托和源公司受让桥板墩地块土地使用权，并以和源公司名义实施房地产开发。之后，夏海潮虽然已经按约交付了投资款800万元。但在实际履行中，夏海潮并未以自己名义与和源公司签订《合作协议书》。相反在2011年5月30日，王永波、江志定、毛辉俊三方又另行签订了《投资合作协议书》。随后在2011年9月8日，和源公司与王永波、江志定、毛辉俊签订了《合作协议书》。和源公司亦确认王永波、江志定、毛辉俊为《合作协议书》相对方，不认可夏海潮的合同相对方身份。结合夏海潮仅持有由王永波提供的由王永波、江志定与和源公司签订的《合作协议书》复印件，没有参与该房产开发项目的经营管理等情况来看，夏海潮与王永波于2010年5月30日签订的《投资合作协议书》中约定的以和源公司名义共同实施上述地块房地产开发的合同目的并未得到实际履行，且该合同目的已经不能实现。夏海潮要求解除双方于2010年5月30日签订的《投资合作协议书》的诉讼请求予以支持。由于夏海潮并未以自己名义直接参与南苑上都项目的开发，故其要求对该项目进行审计清算的诉讼请求没有法律和事实依据，不予支持。夏海潮要求按照审计清算结论分配合伙利润的诉讼请求，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，作出如下判决：一、自2015年11月23日起解除夏海潮与王永波于2010年5月30日签订的《投资合作协议书》；二、驳回夏海潮其他诉讼请求。案件受理费57300元，财产保全费5000元，王永波负担80元，夏海潮负担62220元。本院二审期间，夏海潮向本院提交（2015）甬奉商初字第1134号庭审笔录复印件1份，拟证明王永波在另案中认可夏海潮的投资人身份，双方之间的《投资合作协议书》已经履行，双方是合伙的关系，夏海潮主张的分红与和源公司没有关系。经质证，王永波及和源公司认为，夏海潮是投资了，但双方之间的《投资合作协议书》未履行，夏海潮要达到与和源公司签订合同的目的未达到。本院经审查认为，根据该庭审笔录中王永波代理人的陈述内容，王永波认可与夏海潮存在合伙投资关系，但不能证明双方之间的《投资合作协议书》已完全履行。关于王永波与夏海潮之间的落款时间为2010年5月30日的《投资合作协议书》的实际签约时间，王永波在二审中陈述，该《投资合作协议书》是王永波、江志定、毛辉俊、和源公司在2011年9月8日签订《合作协议书》之后签订的。王永波与夏海潮之间的《投资合作协议书》，以及王永波与江志定、毛辉俊之间的《投资合作协议书》上的落款时间都是倒签的，这可以从上述《投资合作协议书》所约定的“目前，已经合作各方已经与奉化市和源房地产开发有限公司公司签订《合作协议书》，一致同意以奉化市和源房地产开发有限公司名义实施上述地块的房地产开发”等内容可以推断出来。而夏海潮在二审中也陈述，夏海潮投入800万元后，2012年5月20日王永波向其出具了收条，协议一直没有让其签，其一直在催王永波，2015年5月25日王永波出具了一份证明。《投资合作协议书》是在打官司之前，王永波才给其的。故本院认为，根据上述双方当事人的陈述及该协议约定内容，涉案《投资合作协议书》实际签约时间应在王永波、江志定、毛辉俊、和源公司于2011年9月8日签订《合作协议书》之后。本院经审理对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据本案已查明的事实，涉案投资项目是通过王永波、江志定、毛辉俊与和源公司于2011年9月8日签订《合作协议书》，并以和源公司名义进行房地产开发。王永波、江志定、毛辉俊三方之间亦签有《投资合作协议书》，约定了涉案投资项目的投资总额为4000万元，其中王永波出资2800万元，占70%，江志定出资800万元，占20%，毛辉俊出资400万元，占10%。而王永波于2015年5月25日向夏海潮出具的证明载明涉案投资项目总金额4000万元，王永波占70%即2800万元，其中夏海潮占20%即800万元。结合上述事实及各方的陈述，夏海潮的投资是依附于王永波名下的。因此，虽然夏海潮事后从王永波处取得《投资合作协议书》，但该协议书中所约定的以和源公司名义共同实施房地产开发的合同目的显然未得到实际履行，现夏海潮与王永波均认可双方之间《投资合作协议书》已解除，本院亦予以确认。但由于夏海潮未以自己名义直接参与涉案投资项目的开发，也无证据证明王永波已经从与其他合作方的投资项目中取得利润，故一审判决对夏海潮提出的对涉案投资项目进行审计清算并分配合伙利润的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，夏海潮的上诉请求难以成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57300元，由上诉人夏海潮负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡曙炜审 判 员  叶剑萍代理审判员  朱 静二〇一七年二月十七日书 记 员  夏晶晶