.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终1429号上诉人（原审被告）：郑州豫新置业有限公司法定代表人:李梅范。委托诉讼代理人：高文成，上海中隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郑镇兴委托诉讼代理人：聂友峰，海南信容慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘语眉，海南信容慈律师事务所律师。上诉人郑州豫新置业有限公司（简称豫新公司）因与被上诉人郑镇兴房屋买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。豫新公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、即使存在履行违约问题，也应按合同约定的”规划和设计变更”条款处理，当事方可以选择退房。被上诉人既然选择继续履行合同，并办理了房产过户手续，即视为同意小区规划和设计的变更事实，不存在违约问题。二、被上诉人与豫新公司己经达成协议，双方不存在任何争议，被上诉人已经放弃对豫新公司的任何主张。一审支持本次诉求没有事实和法律依据。三、关于诉讼时效问题。民诉法规定诉讼时效的目的是要求当事人及时行使合同权利和义务，防止长时间发生纷争，影响正常的法律秩序，所以明确规定诉讼时效从知道或应当知道之日起计算。一审计算诉讼时效以违约行为持续为标准，显然不符合法律规定，这样不但不能息事宁人，反而引起14年前大批案件纷争，引起社会不安。四、当事人诉求所依据的三份判决书认定的违约事实和赔偿依据均违背客观事实，并存在虚假诉讼问题，豫新公司己经向三亚市人民检察院提起法律监督程序，三亚市人民检察院己经正式受理并提起检察监督程序。为保证案件正确审理并得到公正判决，豫新公司再次申请中止审理，等待检察机关的处理意见后再审理。郑镇兴辩称，一、《保证书》是豫新公司配合郑镇兴办理房产证的，是针对房产证问题，放弃的是违约办证的责任，而非对小区虚假宣传产生的违约责任。二、诉讼时效问题。上诉人通过宣传广告承诺的设施截止到本案起诉仍然没有修建，上诉人的违约行为一直处于持续状态，因此本案未超过诉讼时效。原生效判决确认该违约行为客观上已经不能履行，只能主张赔偿。省高院再审的裁定书已经明确物权部分一直没有修建，所以开发商的违约行为一直是持续状态，显然没有超过诉讼时效。三、本案不存在中止审理的情形。根据民诉法第150条的规定，只有五种情形才能中止诉讼，检察院受理豫新公司与赵某案件不属于法定中止情形，且检察院仅仅程序上受理豫新公司的申请，并未对案件进行实体审查，该受理并不表示豫新公司与赵某案存在再审的情形，不能作为本案中止审理的理由。四、本案是依照生效的裁定书认定的事实和适用的法律，案件事实及法律关系和生效的三份法律文书是一致的，一审依据原判决查明的事实来判决本案完全正确。郑镇兴向一审法院起诉请求：一、判令豫新公司向郑镇兴赔偿违约损失42258.54元；二、豫新公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：豫新公司于2003年10月17日取得位于三亚市××路、某幢楼房的土地房屋权证[证号为：某号，建筑面积为某平方米]。2001年3月11日郑镇兴与豫新公司签订一份《商品房买卖合同》，约定郑镇兴向豫新公司购买某房。2005年9月2日郑镇兴取得涉案房屋的《土地房屋权证》[证号：某号]，建筑面积为129.13平方米，分摊共有面积为3.18平方米。另，一审法院作出已发生法律效力的（2011）城民一重字第36号民事判决书，认定豫新公司就上述涉案小区在销售广告和宣传资料上对修建公共会馆、球场、游泳池、物业管理用房、智能服务及闭路电视等设施作了明确承诺，该承诺应当视为合同内容。因豫新公司所允诺修建的球场、游泳池等公共会馆设施没有取得审批手续，不具备修建以上设施的条件，故合同约定的内容在客观上无法继续履行。该判决作出后，案外人赵某以豫新公司未依据承诺修建上述设施已构成违约，应承担违约责任为由向一审法院提起诉讼。一审法院受理后通过委托相关鉴定机构评估认定华豫苑涉案公共会所、物业管理用房、标准游泳池、标准网球场、住宅楼保安监控及家居智能化设施的工程项目造价为5090745.36元，并参照华某小区某幢的建筑面积某平方米及案外人赵某房屋的建筑面积比例于2015年11月30日作出（2013）城民一初字第1298号民事判决，判决确认了豫新公司应向案外人赵某赔偿的金额。其后因豫新公司不服提起上诉，本院于2016年6月21日作出（2016）琼02民终82号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。其后豫新公司申请再审，海南省高级人民法院于2016年12月23日作出（2016）琼民申1426号民事裁定，裁定驳回豫新公司的再审申请。再查，豫新公司就本院作出的（2016）琼02民终82号民事判决于2017年4月11日向三亚市人民检察院申请监督，三亚市人民检察院受理后，尚未作出决定。一审法院认为，根据已发生法律效力的（2011）城民一重初字第36号民事判决的既判力，豫新公司在某小区的销售广告和宣传资料上承诺修建的公共会馆、物业管理用房、网球场、游泳池、住宅楼安保监控及家居智能化设施，应当视为豫新公司与房屋买受人之间订立的商品房销售合同中的内容。由于豫新公司所允诺修建的公共会馆、物业管理用房、网球场、游泳池、住宅楼安保监控和家居智能化公共会馆等设施未取得审批手续，不具备修建以上设施的条件，合同约定在客观上无法继续履行，故豫新公司的行为已构成违约，应承担违约责任。郑镇兴作为某号房的买受人，诉求豫新公司承担违约责任，赔偿其损失于法有据，应予支持。对于具体损失的赔偿金额，经生效判决确认上述公共会馆等设施属某小区业主共同共有，其工程项目造价为5090745.36元，参照华某区某幢的建筑面积15555.86平方米及郑镇兴B104号房的建筑面积129.13平方米的比例，一审法院确认豫新公司应向郑镇兴赔偿的损失为42258.54元（5090745.36元÷15555.86平方米×129.13平方米）。豫新公司申请三亚市人民检察院监督，检察院虽已受理但尚未提出再审检察建议或者提出抗诉等决定，故豫新公司的中止申请不符合法定的中止情形，依法不予准许。对上述公共会馆等设施，因豫新公司至今仍未修建，其违约行为一直处于持续状态，故郑镇兴的诉讼并未超过诉讼时效，豫新公司关于郑镇兴的主张已过诉讼时效的抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：豫新公司应于判决生效之日起十日内向郑镇兴赔偿违约损失42258.54元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费428元，由豫新公司负担。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2005年4月30日，郑镇兴出具一份《保证书》，内容如下：某小区业主郑镇兴现配合郑州豫新置业有限公司办理房屋产权证，业主郑镇兴不要求郑州豫新置业有限公司做某经济补偿，积极配合本小区的物业工作，我保证不参与华豫苑的任何纠纷。本院认为，郑镇兴在2005年向豫新公司出具过《保证书》，保证不要求豫新公司对其所购房屋某号进行经济补偿、不参与华豫苑的任何纠纷。该《保证书》是郑镇兴的真实意思表示，是对其民事权益的自由处置，其行为不违反法律规定，应为合法有效。现郑镇兴主张豫新公司向其赔偿违约损失42258.54元，该违约损失即是有关某房的经济补偿，根据其在《保证书》中的承诺，郑镇兴无权再主张与赔偿损失有关的请求。至于郑镇兴主张该《保证书》仅是针对办理房产证，但该《保证书》中并未明确只是针对办理房产证，且未提交其他证据证明，故不予支持。综上，豫新公司的上诉理由成立，应予支持。一审认定事实和适用法律有误，应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2492号民事判决；二、驳回郑镇兴的一审诉讼请求。一审案件受理费428元，二审案件受理费856元，均由郑镇兴负担。本判决为终审判决。审判长李新建审判员李桂祥审判员扆成塘二〇一七年十一月二十八日法官助理蒋炯书记员何莹书记员罗瑛附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；