黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）黑02民终2366号上诉人（原审原告、反诉被告）关智，男，1972年7月29日出生，满族，个体业主，住黑龙江省齐齐哈尔市，公民身份号码:×××。委托诉讼代理人：刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）王少龙，男，1980年12月14日出生，汉族，木工，住黑龙江省齐齐哈尔市，公民身份号码：×××。上诉人关智因与上诉人王少龙装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2014）建商初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周虹担任审判长、审判员李颖莉、审判员王红娜组成的合议庭对本案进行了审理，书记员栾晓彤担任记录。本案现已审理终结。关智上诉请求：1.改判王少龙赔偿其损失100,000.00元；2.改判工程造价鉴定费全部由王少龙承担。一、二审诉讼费由王少龙承担。事实与理由：1.王少龙未按约定日期施工完毕便撤出场地，属于过错方，应当承担由此给关智造成损失的赔偿责任。王少龙因其没有施工资质和技术人员条件，各工种人员都是临时雇佣和组建，没有专业的工程师会审图，未按照图纸组织安排施工，导致施工效果不符合要求，临近交工期限却只完成了拆扒水泥地面垫层，造型龙骨等简单工艺施工，对于工艺要求高，轻包装、硬包装、大白壁纸、玻璃、不锈钢安装、灯具安装均没有施工，王少龙在其撤场时仅完成了约定总工程量的20%，王少龙明知其不能按期交工，故在临近竣工还有8天时撤出工地，导致关智雇佣新的施工队伍完成全部工程，关智后续施工和延期开业产生的损失合计百万余元，上述损失皆因王少龙施工质量不合格、未按约定日期施工、中途撤场所导致，王少龙属于过错方，应当承担对关智的赔偿责任。原审时关智主张100,000.00元，是充分考虑王少龙的承受能力才未主张全部赔偿，但是不能免除王少龙过错赔偿责任。2.一审法院委托估价的鉴定程序不合法，该鉴定结论不应当作为定案依据，不应让关智承担一半鉴定费。该鉴定存在以下程序和实体问题：(1)送检是根据王少龙提供的草图，鉴定人员到现场没有进行任何测量（鉴定人在一审开庭时承认）。（2）这些草图和对应的分项大部分关智不认可，且与实际不符。鉴定人出庭时对于地下室拆扒30,000.00元工费，答复是由于地下室拆扒情况已不能看到，该数字是根据申请人请求书直接确认的，显然没有依据。（3）王少龙没有工程师，没有专业管理人员，没有施工资质，所以鉴定书上关于社保取费、人员管理费等也不存在。（4）双方是一口价包死，并没有约定分项单价，存在其未完成一个整体项目，且已施工的项目没有验收确定，关智重新施工时存在返工拆除，就是由于王少龙已完工程存在部分不符合要求。该审计鉴定程序不合法，方法不科学，结论不符合客观情况，不能作为定案依据。且一审判决关智无须支付其人工费，故关智不应当承担鉴定费的50%。综上，请求依法改判。针对关智的上诉请求王少龙辩称，关智没有按合同约定支付工程款，违约在先，导致王少龙没有在相应时间完成相应工程量，无法履行合同，被迫终止合同。鉴定费王少龙不同意支付，造成的原因是关智不履行合同而产生的费用，鉴定结果已经出来，鉴定结果是344,923.50元，而关智只支付王少龙19万元，要求关智支付剩余款项及上诉过程中发生的费用。王少龙上诉请求：撤销原判，发回重审或改判关智支付王少龙154,923.50元，并一、二审诉讼费用由关智承担。理由：1.原审审判组织不合法，不应当由人民陪审员和法官组成合议庭审理，原审法院没有依法告知案件当事人有权申请由人民陪审员参加合议庭审判案件，原审法院也没有依法采取电脑生成等方式随机抽取确定人民陪审员。2.原判认定基本事实不清，适用法律错误，判决理由严重错误，依法应当裁定撤销原判，发回重审或者改判。王少龙虽不具备施工资质，但其组织施工过程中，客观存在着管理费用及其他费用。（1）原判不能武断认定王少龙不存在鉴定结论中的企业管理费、第四项利润、第五项其他费用合计费用130,831.62元将司法鉴定结论中的该笔费用扣除。（2）原判决将司法鉴定结论中的拆除地下室费用30,000.00元认定为无事实根据不予支持，严重违法，依法应予纠正。王少龙已经对拆除地下室项目施工，原审过程中司法鉴定结论为拆除地下室项目费用30,000.00元，拆除地下室费用只有6,000.00元，该30,000.00元包含了拆除三楼费用24，000.00元。该拆除地下室费用6,000.00元，关智已经认可，依法应当予以支持。3.原判将工程造价鉴定费50,000.00元判决王少龙分担50%，适用法律错误。原判决既然将前述费用从司法鉴定结论中扣除，却让王少龙承担鉴定费的50%，违反《人民法院诉讼收费办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，没有按照部分胜诉、部分败诉的比例裁判承担鉴定费数额。综上，王少龙认为该判决审判组织的组成不合法等严重违反法定程序，原判决认定基本事实不清，适用法律严重错误，请求支持王少龙的上诉请求，维护其合法权益。针对王少龙的上诉请求关智辩称，同关智上诉观点。鉴定的施工节点在鉴定前，一审做笔录时，关智对于对方提供的草图及鉴定项目存在大部分不认可，鉴定现场专家没有进行实际测量，庭审专家接受质询时也承认没有进行测量，故鉴定的工程节点和造价依据不足，所以该鉴定结论不能作为有效确切的参考依据，且鉴定表中的第三项企业管理费和第四项利润及第五项其他费用，结合对方没有施工企业资质是临时组建的队伍，所以这些费用不能进行认定，地下室拆扒费用3万元，鉴定专家接受质询时表示，根本没有进行工程量的查看和实际评估，而是根据申请人的申请直接确认的造价，没有依据，不应支持。关智向一审法院起诉请求：判令与王少龙解除施工合同，并赔偿关智各项损失100,000.00元，并本案诉讼费用、鉴定费由王少龙承担。王少龙向一审法院反诉请求：判决关智向王少龙支付工程款154,923.50元，并反诉费用及鉴定费50,000.00元由关智承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，关智与王少龙签订了两份《施工合同》，其中，王少龙提交的合同，有关智的签名，双方对两份合同的内容无异议。合同约定：“工程项目为爵士英皇室内整体工程装修（按照设计图纸要求标准安装施工）。工程发包方式为清包人工费。工程发包内容为木工、瓦工和电工、灯具安装、大白、壁纸、软包装、硬包装、玻璃（成品安装）及焊工（包括不锈钢安装及焊接）、保洁和力工上楼（包含三楼拆扒，家具及其他所有物品上楼到位）。工程造价为580,000.00元。工期为2013年11月6日至2014年1月26日。关智的责任是保证材料供应、提供水电和人工住宿。王少龙保质保量，按期完成任务，负责施工人员安全生产，人员调动及工人施工受伤医疗问题。付款方式为所有施工项目人员进场后付贰万元整。王少龙在确保工程质量和进度的情况下关智按工程进度和项目分期分项付款。备注：2013.11.20，10万元，2013.11.30，10万元，……。工程结束押尾款质保金20,000.00元。”王少龙提交的《施工合同》上有关智的签字，同时双方对合同真实性均无异议。关智诉称，2013年11月6日，两名工人到现场放线，进场时间是11月15日，真正开工是11月20多日了。2014年1月18日，双方发生争执，王少龙撤出了场地。王少龙撤场后，即2014年2月15日，关智将爵士英皇装修工程发包给李长顺施工。王少龙于2014年2月24日向本院提起反诉，并提出对施工中已完成部分的工程量进行鉴定的申请。本院委托黑龙江省宏信工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2014年4月9日，鉴定人进入现场勘验，并制作了记录单，内容：“要求双方提供对申请书完成的工作节点进行确定，对提供图纸中没有的项目进行草图提供。”2016年1月8日，该公司依据王少龙提交的工程量报表、部分图纸及本院的询问笔录等材料，作出黑宏造价鉴字[2016]第3号工程鉴定意见书。鉴定意见为施工合同中已完成部分的工程造价（人工费、小型机械费）为344,923.50元。关智对鉴定意见书中没有对王少龙施工完成部分的工程量准确确定节点有异议，于2016年3月12日书面提出重新鉴定申请，但未提供证据证明符合申请重新鉴定的法定情形。庭审中，关智书面申请鉴定人出庭接受质询，并对工程量报表中26项工程中第2、4、5、6、7、9、10、13、16、25项工程没有异议，对第3、8、18、21、22项部分工程有异议，对王少龙提交的图纸中电力部分完全不认可。关智对鉴定意见书所附的单位工程投标报价汇总表中第二项措施费10,005.72元、第三项企业管理费24,076.65元、第四项利润30,095.81元、第五项其他费用76,659.16元均有异议。王少龙认为草图是实际施工项目的节点，正规图纸上没有这个节点。双方对鉴定人接受质询回答的意见均无异议。另查明，王少龙于2014年2月24日向本院提起反诉，请求判决关智向王少龙支付工程款154,923.50元，并反诉费用及鉴定费50,000.00元由关智承担。爵士英皇量贩式练歌广场的经营者是王彦文，系个体工商户，其与关智是夫妻关系。王少龙不具有装饰装修的资质，施工队伍是临时组建。2013年11月20日至2014年1月8日期间，关智先后共给付王少龙人工费190,000.00元，王少龙无异议。施工合同中约定的发包内容不含地下室拆扒，证人刘某和张同迪证明地下室是帮忙，且王少龙承认不要利润、帮忙。一审法院认为，2013年11月7日，关智与王少龙签订了两份《施工合同》，虽然双方对两份合同真实性无异议，但王少龙以个人名义组织人员承包施工，其不具有建设工程装饰装修资质，双方签订的施工合同是无效的，无效合同不存在解除和违约问题，故关智的诉求无事实根据和法律依据，驳回关智的诉讼请求。本案中，经对施工完成部分的工程量进行鉴定，鉴定意见为施工合同中已完成部分的工程造价（人工费、小型机械费）为344,923.50元，并附单位工程投标报价汇总表各项费用的说明。庭审中，鉴定人称根据2013年政府颁发结算文件，并未看到没有资质的企业如何计算企业管理费和利润；同时，对单位工程投标报价汇总表中第三项至第五项费用的计算依据，也未作出合理的解释。王少龙以个人名义组织人员施工，其不是具有建设工程装饰装修资质的企业，故鉴定意见书所附的单位工程投标报价汇总表中第三项企业管理费、第四项利润、第五项其他费用（合计130,831.62元）计价方法或计价标准无事实根据和法律依据，故该部分费用不应认定为工程造价。合同约定发包内容未包含地下室拆扒，证人刘某和张同迪的证言相互印证系帮忙，且王少龙承认不要利润、帮忙，所以对拆除地下室的费用30,000.00元计入工程造价无事实根据，该部分费用不应认定为工程造价。终上所述，扣除上述不应认定为工程造价的费用和已给付的人工费190,000.00元，经核算，已经超出鉴定的工程造价344,923.50元，故对王少龙的反诉请求，本院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、驳回关智的诉讼请求；二、驳回王少龙的反诉请求。工程造价鉴定费50,000.00元，由王少龙和关智各承担50%。本诉案件受理费2,300.00元，由关智负担。反诉案件受理费1,699.00元，由王少龙负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关智与王少龙签订的具有装饰装修内容的《施工合同》系双方的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，王少龙以个人名义组织人员承包施工，因其不具有建设工程装饰装修资质，该《施工合同》违反了强制性效力性法律规定，故原判认定双方签订的施工合同无效，并无不当。但双方可参照合同约定内容支付工程价款。关于工程量的问题，因双方对工程量存有争议，在原审审理过程中，经委托对施工完成部分的工程量进行了鉴定，王少龙以个人名义组织人员施工，其不是具有建设工程装饰装修资质的企业，故鉴定意见书所附的单位工程投标报价汇总表中第三项企业管理费、第四项利润、第五项其他费用计价方法或计价标准无事实根据和法律依据，原审法院将该部分费用不予认定，并无不当。关于关智上诉请求给付赔偿问题，因其自行雇佣不具备从业资质的人员从事装修工程，且双方签订的《施工合同》亦不具有法律效力，故其要求王少龙给付赔偿的主张不能成立，本院不予支持。关于王少龙主张原审审理程序违法的问题，原审审理过程中已向双方释明合议庭组成人员的身份，当事人均表示清楚并未提出异议，原审审理程序合法，未违反法律规定，故该项上诉理由亦不能成立。关于本案鉴定费用系为查明案件事实进行的必要支出，现双方的诉讼请求均未得到支持，原审法院酌定由双方平均承担鉴定费用，并无不当。综上，关智、王少龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,198.47元，由关智负担2,800.00元，由王少龙负担3,398.47元。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 王红娜审判员 李颖莉二〇一七年二月十日书记员 栾晓彤