江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4404号上诉人（原审原告）：盛国凤。委托诉讼代理人：张正仪。委托诉讼代理人：华冠平。被上诉人（原审被告）：无锡太湖花园置业有限公司，住所无锡市山水东路8号。法定代表人：林航，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞博凡，江苏高志平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓沂，江苏高志平律师事务所律师。上诉人盛国凤因与被上诉人无锡太湖花园置业有限公司（以下简称太湖公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛国凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、其于1998年11月进入太湖公司工作至今，系按照标准工时制工作，在2010年8月至2016年2月25日期间，每月平均工作280小时，均未给予加班报酬，太湖公司应当支付其2010年8月至2016年2月25日期间加班工资77673.24元。2、太湖公司拒不足额支付其加班工资，违反劳动合同的约定和相关法律规定，要求太湖公司支付其被迫解除劳动合同的经济补偿金92099.4元。3、其与太湖公司签订了无固定期限劳动合同，已连续在太湖公司工作18年，离退休不满一年，要求太湖公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。太湖公司答辩称，其已经足额支付了盛国凤的工资，包括加班报酬，虽然其申请的综合工时制还未批下来，但是鉴于盛国凤的工作岗位的特殊情况，且双方对上班模式和时间均无异议，故盛国凤的工作应当按照综合工时制认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛国凤向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系于2016年4月28日起解除；2、支付延时加班工资77573.24元；3、支付经济补偿金92099元(5166.13元/月*18个月)。一审法院认定事实：1998年11月23日，盛国凤入职太湖公司，双方订立了书面劳动合同，最后一期为无固定期限劳动合同，期限自2013年5月1日起。约定岗位为房务部，实行标准工时制，每月工资和加班工资计算计发基数均为无锡市最低工资标准。劳动合同附件包括《员工手册》、《培训协议》。2008年6月16日，盛国凤签收《员工手册》。太湖公司每月通过银行转账的方式向盛国凤支付工资。太湖公司员工工资序列规定，部门岗位D领班、E文员、F客房清扫…服务员、G桑拿技工…说明1、房务部客房清扫员为计件工资员工。公共保洁员、洗菜、洗碗工、宿舍管理员为日工资员工；2、实习生待遇工资1630元/月，无绩效工资；3、特殊岗位和特殊技术人员的工资酌情另定；4、浮动工资及津贴：浮动工资包括中夜班补贴、延时加班费；5、绩效工资即原来的奖金：根据每月营业额绩效考核。太湖公司称盛国凤的节假日加班工资、中夜班补贴、计件工资已发放，盛国凤予以认可。浮动工资就是根据盛国凤的岗位支付的加班补贴，工资清单与该工资序列相吻合。2016年4月28日，盛国凤向太湖公司总经理寄送解除劳动关系告知书，称：由于你方违反劳动合同的约定和劳动法规，破坏了履行劳动合同的基础条件和工作环境，本人已无法履行所签订的劳动合同，依照《劳动合同法》第38条的规定解除双方劳动关系，并按规定办理相关手续，给付工资和解约赔偿金。同年5月3日，盛国凤将相同内容的告知书寄送给太湖公司人事部。2016年5月4日，太湖公司对盛国凤的告知书予以回复，认为盛国凤所指公司违反劳动合同约定和劳动法规不符合事实，因此对盛国凤提出单方面解除劳动合同不予认可。同年5月12日，太湖公司向盛国凤发出通知：盛国凤自2016年5月7日起至今未办理请假手续，已连续旷工五天，盛国凤已违反了《员工手册》的规定，予以解除劳动合同，在征得工会意见后生效。同日，太湖公司作出解除与盛国凤劳动关系决议书。太湖公司工会出具关于盛国凤违纪旷工一事意见，同意太湖公司以盛国凤违反用人单位规章制度为由解除双方劳动关系。盛国凤向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起劳动仲裁，要求太湖公司支付加班工资85000元。2016年4月25日，仲裁委因经审理后超过四十五天仍未作出裁决，作出终结仲裁活动的决定。盛国凤遂诉至一审法院，诉请如前。审理过程中，太湖公司为证明盛国凤不存在加班的事实，提供了2014年5月至2016年3月的考勤记录，该考勤表反应盛国凤2014年5月至2016年2月出勤为：202.5小时、217.5小时、209.5小时、205.5小时、241小时、237.5小时、202小时、182.5小时、202小时、213.5小时、163小时、245.5小时、218小时、273小时、221.5小时、213.5小时、21天（205.5小时）、245.5小时、210小时（3天年假）、205.5小时、221.5小时、193小时。以上盛国凤共计出勤4729小时，其中节假日加班232小时，平时加班112小时。提供2015年1月至2016年5月工资表，该工资表反映出盛国凤的每月工资由基本工资、浮动工资、绩效工资、嘉奖（店龄工资）、加班工资（节假日）、补贴、津贴、餐费补贴、补发工资组成，2015年1月至2016年5月应发工资为：4217元、4033.7元、4102.1元、2755.26元、3373.7元、3610.7元、4168.7元、2703元、3147.46元、2975元、3895.1元、3674元、4146.54元、3011.51元、3703.4元、2715元、2678.1元。盛国凤对考勤记录和工资表均无异议，其中补发工资为盛国凤计件加班工资、中夜班补贴、高温费。盛国凤离职前12个月平均工资为3425元。盛国凤提供2013年4月至7月考勤表，证明出勤天数分别为23天、22天、21天、22天，共计出勤889.5小时，节假日出勤40小时太湖公司已支付加班工资。另查明，2013年7月至2014年10月，无锡市最低工资标准为1480元/月；2014年11月至2015年12月无锡市最低工资标准为1630元/月；2016年1月起无锡市最低工资标准为1770元/月。一审法院认为，劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于加班工资。盛国凤每日上班分早中班（早上8：30上班至次日早上8:30下班）、中班（下午4点至次日早上8:30），盛国凤与太湖公司陈述一致。当事人双方一致认可太湖公司提供的考勤表和工资发放清单，2015年1月至2016年5月应发、实发月薪中除节假日加班工资、绩效工资、补发工资有变化外，不论每月工作是30日还是31日，月薪并无区别。直至2016年4月向滨湖区仲裁委起诉时，盛国凤对其投入的劳动应该获得的报酬均无异议，未有证据证明盛国凤在太湖公司应发、实发月薪外，曾向太湖公司主张过加班工资，可见盛国凤认可太湖公司应发、实发月薪中，已经包含了盛国凤劳动的全部所得。退言之，从太湖公司提供的工资表来看，太湖公司称每月380元的浮动工资就是根据员工的岗位支付的延时加班工资，而该浮动工资在太湖公司员工工资序列中有明确规定：浮动工资包含中夜班值班费、延时加班费。由于盛国凤的中夜班值班费太湖公司已在补发工资中发放，故浮动工资应指延时加班工资。另外，虽然太湖公司与盛国凤约定的是标准工时制，但就盛国凤从事的系服务的工作岗位来看，盛国凤按照标准工时制来计算加班工资，不尽公平合理。因此，盛国凤的工作时间应当比照综合工时制的标准执行。根据盛国凤2014年5月至2016年2月考勤，盛国凤上班4729小时，减去国假232小时和平时加班112小时，按照综合工时制176小时/月计算，盛国凤共计超时513小时，延时加班工资为7356元。由于太湖公司已按照每月330元、530元、380元标准发放盛国凤该期间工资即浮动工资8500元，已足额发放。至于盛国凤提供2013年4月至7月4个月的考勤，虽然可以证明盛国凤存在加班的事实，但是因为不是一个完整的计算周期,故无法进行合理计算，盛国凤要求按照该期间计算其加班工资，不予支持。综上，对盛国凤要求太湖公司支付加班工资77573.24元的主张不予支持。关于解除劳动合同时间及经济补偿金。盛国凤于2016年4月28日先行与太湖公司解除了劳动关系，因此双方的劳动关系的解除时间应当以此为准。太湖公司称其因盛国凤违纪于2016年5月12日再次解除劳动关系，没有依据，不予采信。盛国凤行使单方解除权的理由是太湖公司没有足额支付其加班工资，但从本案查明的情况来看，未存在盛国凤所称的情形。因此，盛国凤的单方解除行为不符合获得经济补偿金的法定条件，对其92099元的经济补偿金主张，不予支持。据此，一审法院判决：一、确认盛国凤与太湖公司劳动关系自2016年4月28日起解除；二、驳回盛国凤的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由太湖公司负担。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审中，盛国凤向本院提交如下证据：1、2016年5月、6月、7月份太湖公司的考勤记录表，表明太湖公司现在上一天夜班可以休息两天，而当时盛国凤是上完一个早班、中班、夜班才能休息一天，证明当时盛国凤的上班时间是违法的；2、无锡市中止或解除劳动关系登记备案表，载明2016年5月20日，太湖公司以盛国凤严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同，证明盛国凤在太湖公司连续工作了18年，离退休不满一年，太湖公司解除与盛国凤的劳动关系违法。太湖公司的质证意见为，1、对证据1真实性有异议，该证据为复印件，且盛国凤从2016年4月28日已经先行与太湖公司解除了劳动关系，故证据1与本案不具有关联性；2、对证据2的真实性没有异议，太湖公司曾跟盛国凤沟通公司并不存在违法行为，通知盛国凤上班，但盛国凤拒绝，因此公司依照规定按旷工处理，解除了与盛国凤的劳动关系，工会决议意见在一审中均已提供，一审法院最终认定盛国凤于2016年4月28日先行与太湖公司解除了劳动关系，故太湖公司不存在违法解除的行为，该证据不具有关联性。关于盛国凤工作模式，盛国凤陈述周二为中班、周四为早中班、周六为早中班；太湖公司陈述做一休一，一周上三天班，休息四天。本案二审争议焦点为：一、太湖公司应否支付盛国凤2010年8月至2016年2月25日期间的加班工资77673.24元；二、太湖公司应否支付盛国凤经济补偿金92099.4元；三、太湖公司应否支付盛国凤经济赔偿金。本院认为，关于争议焦点一，双方的主要争议在于计算加班费的标准应当按照标准工时制还是综合工时制。综合工时制主要针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的工时制度。本案中，虽然盛国凤与太湖公司签订的劳动合同中约定的是标准工时制，但就盛国凤从事的服务性工作岗位以及实际工作模式来看，明显区别于一般标准工时制的岗位特点，依照标准工时制计算加班工资明显不合理，故应当比照综合工时制的标准执行。根据盛国凤2014年5月至2016年2月考勤记录以及该期间内工资发放情况，太湖公司已按照每月330元、530元、380元标准以浮动工资的形式足额向盛国凤发放了延时加班工资。至于盛国凤提供的2013年4月至7月4个月的考勤记录，因不是一个完整的计算周期,故不能仅以此证明太湖公司该期间内存在拖欠加班费的情形。综上，盛国凤要求太湖公司支付2010年8月至2016年2月25日期间的加班工资77673.24元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，盛国凤于2016年4月28日先行与太湖公司解除了劳动关系，故双方劳动关系的解除时间应以此为准。盛国凤行使单方解除权的理由是太湖公司没有足额支付其加班工资，但从本案查明的情况来看，未存在盛国凤所称之情形，故盛国凤的单方解除行为不符合获得经济补偿金的法定条件，对其要求太湖公司支付经济补偿金92099.4元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，盛国凤要求太湖公司支付违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求系二审程序中新增加的诉讼请求，因太湖公司不同意就该请求进行调解，故本案中不予理涉，盛国凤可依法可另行诉讼。综上，盛国凤的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由盛国凤负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 龚 甜审判员 华敏洁二〇一七年二月六日书记员 吴 赟