湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民初167号原告（执行案外人）：谢子扬，男，1997年10月2日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：王英武，湖南衡州律师事务所律师。被告（申请执行人）：中国长城资产管理公司长沙办事处，住所地湖南省长沙市芙蓉中路一段540号国贸大厦。负责人：阳金阳，该办事处经理。被告（被执行人）：衡阳鸿源房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区环城南路63号。法定代表人：陈济泽，该公司董事长。原告谢子扬与被告中国长城资产管理公司长沙办事处(以下简称长城公司)、被告衡阳鸿源房地产开发有限公司（以下简称鸿源公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年5月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢子扬的委托诉讼代理人王英武到庭参加了诉讼。被告长城公司、鸿源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢子扬向本院提出诉讼请求：确认坐落于湖南省衡阳市雁峰区环城南路xxx号房屋（以下简称案涉房屋）归其所有，并停止对该房屋的执行。事实和理由：2014年7月29日，谢子扬与鸿源公司签订《衡阳市商品房买卖合同》，约定以鸿源公司开发的案涉房屋作价498176.6元用以抵付工程款，将该房屋转让给谢子扬。双方办理了房屋交付手续后，谢子扬已装修入住。衡泽大厦二期雁府铭座项目系被告鸿源公司发包给湖南华兴工程建设有限公司（以下简称华兴公司）承建，实际施工人为罗清国及贺树生。案涉项目完工后，罗清国与贺树生多次向鸿源公司主张工程款，鸿源公司一直以各种理由拖延、拒付。罗清国与贺树生遂于2015年10月以华兴公司名义起诉鸿源公司，该案已经湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民一初字第371号民事判决书确认，款项扣减抵付工程款的房屋后，鸿源公司尚欠工程款5140000元。案涉房屋实际上已归原告谢子扬所有。根据相关法律规定，谢子扬工程款优先受偿权应优先于长城公司的抵押权，鸿源公司用于抵付工程款的案涉房屋亦应优先于长城公司的抵押权，谢子扬系案涉房屋的实际所有权人。长城公司申请执行案涉房屋无事实和法律依据。被告长城公司、鸿源公司均未提交书面答辩状。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告谢子扬提交的证据与华兴公司出具的《证明》可相互印证谢子扬所主张的事实，二被告长城公司、鸿源公司既未到庭参加诉讼，也未提交相反证据佐证有争议的事实，故对谢子扬提交的证据予以采信。经审理查明：2013年12月，长城公司将鸿源公司抵押的坐落于湖南省衡阳市xxxx房屋(包括案涉房屋)进行了抵押登记。2015年3月31日，湖南省长沙市望城公证处作出(2015)湘长望证执字第6号执行证书，该执行证书主要内容为：1、申请执行人长城公司可持本证书向衡阳市有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为鸿源公司。截止2015年3月30日所欠申请人46368100元，利息2205325.32元；2.对前述1项本息自2015年3月31日起至实际偿还之日的利息按23.4%/年计算；3.被申请执行人鸿源公司应付申请人为实现债权和担保权利所产生的费用以实际发生的为准；4.拍卖、变卖本执行证书附件《剩余抵押物明细表》所列被申请人鸿源公司的抵押房产并由申请人对抵押财产行使优先受偿权；5.拍卖、变卖被申请人陈济泽、罗伟建所质押的鸿源公司股权并由申请人对质押财产优先受偿权；6.被申请人陈济泽、罗伟建、罗伟利对前述1.2.3项债务承担连带清偿责任。2015年4月9日，本院受理执行6号执行证书。2015年4月29日，本院以72号执行裁定查封被执行人鸿源公司所有的位于衡阳市雁峰区环城南路47-59号的在建工程雁府铭座的401号等共计83套住宅以及101号等共计9套商业用房、负一层21号等所有地下车位，并于同年4月30日向衡阳市房地产产权监理处作出(2015)衡中法执字第72号协助执行通知书，要求协助执行72号执行裁定所查封的不动产。同年6月17日，本院将72号执行裁定予以公告。另查明：谢子扬系谢水生之子。2009年9月6日，贺树生、罗清国与谢水生等人签订《水电安装协议》，将涉案工程中的水电工程发包给了谢水生等二人。2010年6月8日，罗清国、贺树生以华兴公司名义与鸿源公司补签《建设工程施工合同》、《建设工程承包补充协议书》，约定鸿源公司所有的坐落于衡阳市雁峰区环城南路47-59号的衡泽大厦二期工程由华兴公司施工。2013年上半年，涉案工程施工完毕并交付给了鸿源公司。2014年6月9日，涉案工程通过竣工验收。因鸿源公司欠付华兴公司（实为罗清国、贺树生）工程款，华兴公司欠付谢水生等人工程款，鸿源公司经过华兴公司同意遂将案涉房屋抵偿给了谢子扬。谢子扬与鸿源公司于2014年7月29日签订预售许可证号为衡预许字（2011）第225号的《衡阳市商品房买卖合同》，并将案涉房屋交付给了谢子扬。鸿源公司于当日出具收据一份，内容为“今收到谢子扬雁府铭座2908房房款498176.6元，此房款抵工程款”，罗清国作为出纳在该收据上签名。再查明，案涉房屋系谢子扬首套房，但未办理网签手续，谢子扬现已装修入住。本院认为，谢子扬请求停止执行案涉房屋的诉讼请求能否得到支持，关键要看谢子扬就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。结合本案已查明的事实看，谢子扬与鸿源公司之所以于2014年7月29日签订《衡阳市商品房买卖合同》，究其原因是鸿源公司欠付了谢水生的工程款，为清偿该笔到期的合法债务，鸿源公司以“以房抵债”方式将案涉房屋出售给了谢子扬，并已向谢子扬移交了案涉房屋，谢子扬现已入住案涉房屋,此时鸿源公司与谢子扬之间已形成商品房买卖合同关系。上述《衡阳市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鸿源公司欠付谢水生的工程款与谢子扬应支付给鸿源公司的购房款相互抵销，谢子扬已是案涉房屋的合法买受人和占有人。案涉房屋未能办理物权变更登记并非谢子扬自身原因所致。根据相关法律规定，已设定抵押的物品并非禁止流通，买受人在购买已设定抵押的物品时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，其购买抵押物的行为本身并不构成过错。即便谢子扬知道案涉房屋已抵押在先，但不能就此认定系谢子扬方面的原因导致物权变动未发生。谢子扬不管是作为建设工程款的优先受偿权人，还是作为案涉房屋的合法买受人，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，均享有足以排除执行的民事权益，谢子扬请求停止执行案涉房屋于法有据，本院予以支持；关于谢子扬请求确认其对案涉房屋享有所有权能否得到支持的问题。从谢子扬主张的该项诉讼请求所依据的基本事实看，谢子扬与鸿源公司之间已形成商品房买卖合同关系，谢子扬欲取得案涉房屋所有权，应通过商品房买卖合同的履行来实现。谢子扬可依据上述《衡阳市商品房买卖合同》的约定，基于债权请求权向鸿源公司主张相应权利来实现案涉房屋的产权变更登记，而不是在本案中请求确权。谢子扬的该项请求于法无据，本院不予支持。综上所述，谢子扬的起诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十一条第三项，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：不得执行坐落于湖南省衡阳市雁峰区xxxx室；驳回原告谢子扬的其他诉讼请求。案件受理费8773元，由被告中国长城资产管理公司长沙办事处负担4386.5元、被告衡阳鸿源房地产开发有限公司负担4386.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  杨丽萍审 判 员  许建中人民陪审员  王艳华二〇一七年十一月三十日书 记 员  谢倩茜