江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3382号上诉人（原审原告）：连云港东方农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省连云港市海州区郁洲路10号。法定代表人：庄广强，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹向阳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张向东，江苏顺策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港鼎天贸易有限公司，住所地江苏省连云港市连云港经济技术开发区朝阳东街。法定代表人：王程军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王程军，男，1975年5月15日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港磐信商贸有限公司（原连云港金鹿鼎科技有限公司），住所地江苏省连云港市海州区苍梧路3号。法定代表人：杨莉，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：尹鹏翔，男，1980年4月20日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。原审被告：连云港诺曼贸易有限公司，住所地江苏省连云港市连云港经济技术开发区芙蓉路59-1号202室。法定代表人：孙成成，该公司董事长。原审被告：孙成成，男，1988年7月29日生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人连云港东方农村商业银行股份有限公司（以下简称东方农商行）因与被上诉人连云港鼎天贸易有限公司（以下简称鼎天公司）、连云港磐信商贸有限公司（以下简称磐信公司）、王程军、尹鹏翔及原审被告连云港诺曼贸易有限公司（以下简称诺曼公司）、孙成成金融借款合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人东方农商行的委托诉讼代理人尹向阳、张向东，被上诉人王程军的委托诉讼代理人徐洪伟到庭参加诉讼。被上诉人鼎天公司、磐信公司、尹鹏翔及原审被告诺曼公司、孙成成经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人东方农商行上诉请求：改判被上诉人对诺曼公司的债务承担连带偿还责任。事实和理由：一、一审法院认定、分配举证责任违反法律规定。被上诉人有申请鉴定的义务，否则被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人一审提供的2011年3月25日签订的两份《最高额保证合同》能够充分证明被上诉人是本案争议借款的保证人，其依法应当承担连带偿还责任。三、被上诉人及原审被告和孙某某有利害关系，其观点、证词存在前后不一致的情况，明显有相互包庇、相互串供的迹象，故依法不应当采信。四、被上诉人不能提供充分、有效的证据证明其答辩等观点成立。被上诉人王程军辩称，一审判决是在相关当事人包括孙某某都到庭现场核对签名的情况下，现场核对签名，并查明相关事实的基础上，依法合理分配举证责任，上诉人不能就相关人员的签名来源合法性做出合理解释，所以一审法院将举证责任分配给上诉人，要求上诉人申请笔迹鉴定，一审判决查明的其他事实和适用法律正确，应当维持。被上诉人鼎天公司、磐信公司、尹鹏翔、原审被告诺曼公司、孙成成未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证权利。东方农商行向一审法院起诉请求：1、诺曼公司偿还借款本金455万元及相应利息（利息从2011年3月25日起至2012年3月10日止，按年利率12.96%计算，从2012年3月11日起至判决给付之日按年利率19.44%计算）；2、鼎天公司、连云港金鹿鼎科技有限公司（以下简称金鹿鼎公司）、孙成成、王程军、尹鹏翔对上述债务承担连带偿还责任；3、诺曼公司、鼎天公司、金鹿鼎公司、孙成成、王程军、尹鹏翔连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月25日，东方农商行下属的东方农商行连云区支行与诺曼公司签订一份《流动资金借款合同》，合同约定：诺曼公司向东方农商行连云区支行借款480万元，用于资金周转；借款期限12个月，借款期限内借款利率为年利率12.96%；按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为借款期限内利率上浮50%。诺曼公司是孙某某控制的自然人独资企业，该公司是孙某某在2007年3月1日利用姜兆华的身份证件注册成立的公司，以姜兆华为该公司的法定代表人。2010年8月31日，孙某某将该公司的法定代表人变更为孙成成，孙成成是孙某某雇佣的驾驶员，孙成成述称其是按照孙某某的要求，到工商管理部门办理诺曼公司的企业法定代表人变更手续，其没有参与诺曼公司的经营活动。诺曼公司于2014年6月27日被吊销营业执照。孙某某2004年2月至2010年10月份在东方农商行工作，2010年11月从东方农商行辞职。2014年12月19日因犯骗取贷款罪，被判处刑事处罚。东方农商行向一审法院提供的签署日期为2011年3月25日的《最高额保证合同》一份，该合同上诺曼公司系债务人，鼎天公司、金鹿鼎公司系保证人、东方农商行连云区支行系债权人。合同约定：保证人自愿为主合同债务人诺曼公司自2011年3月25日起至2012年3月10日止，在债权人东方农商行连云区支行处办理约定的各类业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任，主债务的最高余额限定为480万元；保证担保的范围包括全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、损害赔偿金、实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证。若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；本合同的效力独立于主合同，不因主合同债务人违反主合同约定而无效，也不因主合同无效而无效。如主合同无效，保证人仍应依照本合同承担担保责任。如因非债权人过错造成本合同无效或被撤销，保证人应在保证担保范围内赔偿债权人全部损失。对于该份《最高额保证合同》的签订，金鹿鼎公司的法定代表人尹鹏翔、鼎天公司的法定代表人王程军均称不知情，王程军称对鼎天公司当时如何注册成立不知情，知情后已与孙某某就鼎天公司的权利义务办理了交接手续，并提供2008年5月23日与孙某某签订的关于鼎天公司《交接证明》予以证实，该交接证明中写明：“连云港鼎天贸易有限公司将法人资格、公司债权债务交于由孙某某行使该公司一切法定权利，目前该公司无债权债务责任”。2013年2月27日，连云港市公安局经侦支队对孙某某的询问笔录中显示：涉案480万元贷款的担保公司即金鹿鼎公司和鼎天公司，是孙某某在未告知该两个公司为诺曼公司贷款480万元担保的情况下，利用其在东方农商行工作期间该两个公司在东方农商行的开户资料，在担保合同上冒签、冒捺尹鹏翔、王程军的名字、指印。鼎天公司是孙某某于2007年9月11日利用王程军在其注册的几个公司代帐期间，利用王程军的个人身份信息注册成立的自然人独资公司，2010年3月15日被吊销营业执照。王程军知道孙某某擅自利用其个人身份信息，注册成立王程军为法定代表人的鼎天公司后，于2008年5月23日与孙某某办理交接手续后，离开孙某某，不再为孙某某成立掌控的公司代帐。孙某某作为证人出庭作证，证明保证合同上加盖的鼎天公司和金鹿鼎公司印章是其私刻并在保证合同上盖好后交给东方农商行的。东方农商行向一审法院提供的签署时间为2011年3月25日的《最高额保证合同》一份，该合同上载明诺曼公司系债务人，孙成成、尹鹏翔、王程军系保证人、东方农商行连云区支行系债权人。合同约定：保证人自愿为主合同债务人诺曼公司自2011年3月25日起至2012年3月10日止，在债权人东方农商行连云区支行处办理约定的各类业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任，主债务的最高余额限定为480万元；保证担保的范围包括全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、损害赔偿金、实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证。若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；本合同的效力独立于主合同，不因主合同债务人违反主合同约定而无效，也不因主合同无效而无效。如主合同无效，保证人仍应依照本合同承担担保责任。如因非债权人过错造成本合同无效或被撤销，保证人应在保证担保范围内赔偿债权人全部损失。对于该份《最高额保证合同》的签订，在2012年11月28日连云港市公安局经侦支队对孙成成的询问笔录中显示：孙成成是知道孙某某利用诺曼公司向东方农商行连云区支行贷款480万元一事，是其本人按照孙某某的要求到银行签名摁指印的。尹鹏翔、王程军称根本不知道担保一事，也没有参与签订担保合同。孙某某在连云港市公安局经侦支队的讯问笔录中供述是其在银行工作人员暂不在场的情况下，在该担保合同上冒签尹鹏翔、王程军的名字，在银行工作人员回现场时，谎称王成军、尹鹏翔因有其它事项要办理签字后离开。孙某某作为证人出庭作证，证明该保证合同上王程军、尹鹏翔的名字是其本人冒签的。诉讼中东方农商行坚持是王程军、尹鹏翔当着其工作人员的面签字担保的，王程军、尹鹏翔坚持保证合同上的签名绝对不是其本人所签，如果东方农商行申请鉴定，愿意配合鉴定，如鉴定出是其本人签字，愿意承担一切法律责任。一审法院将举证责任分配给东方农商行，经一审法院释明，东方农商行不申请鉴定。一审庭审时，一审法院出示公安机关与孙成成的谈话笔录，在该笔录中，孙成成认可是其本人在保证合同书上签名。上述《流动资金借款合同》、《最高额担保合同》签订后，东方农商行于2011年3月25日将涉案借款480万元出借给诺曼公司。借款到期后，诺曼公司于2012年12月20日偿还东方农商行借款本金10万元，2014年1月24日，诺曼公司偿还东方农商行借款本金15万元，剩余借款本金455万元及利息至今没有偿还。一审另查明，一审法院（2013）港刑初字第0211号刑事判决书认定：2011年3月25日，孙某某用掌控的诺曼公司的名义，通过编造贷款相关资料和虚假担保在东方农商行连云区支行骗取贷款480万元，还冒用其它公司名义和掌控的其它公司名义骗取东方农商行贷款，共计26948000元，犯骗取贷款罪。孙某某被判处有期徒刑，并被责令退赔东方农商行经济损失26948000元，责令退赔的款项中包含涉案款项480万元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据东方农商行提供的证据，东方农商行与诺曼公司之间的借款合同关系成立，是孙某某以诺曼公司的名义借款，然后为其自己经营所用，涉案《流动资金借款合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，首先，东方农商行连云区支行与诺曼公司签订的涉案《流动资金借款合同》不违反法律、行政法规的强制性规定；其次虽然孙某某采取提供虚假贷款资料骗取金融机构贷款，但该犯罪行为是孙某某单方行为，无证据证明东方农商行连云区支行参与该犯罪行为；第三、涉案《流动资金借款合同》是东方农商行连云区支行与孙某某（孙某某利用其掌控的诺曼公司）协商一致签订的合同，该贷款目的不违法，故本合同不存在以合法形式掩盖非法目的的问题，第四、孙某某利用诺曼公司在贷款中单方实施欺诈行为，损害东方农商行连云区支行的财产利益，作为被欺诈方的东方农商行连云区支行可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四的规定行使撤销权以保护自己的利益，其放弃行使撤销权并不影响其根据《中华人民共和国合同法》的其他规定要求诺曼公司承担违约责任；第五、孙某某的犯罪行为直接侵害的是作为商业银行的东方农商行连云区支行的财产权益，不涉及社会公共利益的损害的问题。应认定该合同合法有效。根据合同的相对性，诺曼公司作为借款人，依法应当承担偿还东方农商行借款本息的义务。孙成成作为完全民事行为能力人，其依法应当对自己的民事行为承担民事责任，其为诺曼公司的涉案借款本金480万元及利息签字担保承担连带保证责任，其签字担保行为是其自愿行为，其无证据证明主合同双方当事人采取欺诈、胁迫等手段骗取其提供担保，且涉案诺曼公司的480万元借款行为，发生在其变更为诺曼公司法定代表人之后，其依法应当对涉案诺曼公司的借款本金及利息承担连带偿还责任。东方农商行要求诺曼公司偿还涉案借款本息、孙成成对该借款本息承担连带偿还责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。孙某某在鼎天公司、金鹿鼎公司不知情的情况下，利用其在东方农商行工作期间的便利，私自使用该两公司在东方农商行的开户资料，编造贷款资料以诺曼公司名义向东方农商行连云区支行骗取贷款；孙某某在王程军、尹鹏翔不知情的情况下，冒签王程军、尹鹏翔名字为涉案诺曼公司的借款提供连带责任担保。上述担保人的抗辩与孙某某在公安侦查中的供述相一致，可以初步认定保证合同上的王程军、尹鹏翔的签名不是其本人所签。本案在诉讼中，经一审法院释明，东方农商行不申请对王程军、尹鹏翔的签名申请鉴定。由于东方农商行掌握涉案担保合同书上王程军、尹鹏翔签名的原件，东方农商行明确表示对王程军、尹鹏翔的签字笔迹、指印指纹不申请鉴定，其依法应当承担放弃举证的权利，产生不利的法律后果应由其自己承担。一审法院结合王程军、尹鹏翔的陈述，孙某某案发后在公安部门的供述，对王程军、尹鹏翔称对涉案担保不知情，担保合同书上的签名不是其本人签字依法予以采信。上述担保人的担保事实不能成立，故对东方农商行要求被告鼎天公司、金鹿鼎公司、王程军、尹鹏翔对诺曼公司的涉案借款本息承担连带偿还责任，一审法院依法不予支持。因一审法院的（2013）港刑初字第0211号刑事判决书中已经判决孙某某退赔东方农商行经济损失26948000元（含本案480万元），故如刑事判决退赔部分已部分或者全部履行，则在本案执行或履行过程中，应相应扣减已退赔部分所对应的款项。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、诺曼公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还东方农商行借款本金455万元及利息（利息自2011年3月25日至2012年3月10日，以借款本金480万元为基数，按年利率12.96%计算；从2012年3月11日至2012年12月20日，以借款本金480万元为基数，按年利率19.44%计算；从2012年12月21日至2014年1月24日，以借款本金470万元为基数，按年利率19.44%计算；从2014年1月25日至实际偿还之日，以借款本金455万元为基数，按年利率19.44%计算）；二、孙成成对诺曼公司的上述债务承担连带偿还责任；三、驳回东方农商行要求鼎天公司、金鹿鼎公司、王程军、尹鹏翔对上述借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求。一审案件受理费43200元，由诺曼公司、孙成成连带承担；公告费800元，由诺曼公司、鼎天公司承担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，除“孙某某作为证人出庭作证，证明保证合同上加盖的鼎天贸易公司和金鹿鼎科技公司印章是其私刻并在保证合同上盖好后交给原告的”外，一审法院认定的其他属实，本院依法予以确认。另查明，2011年3月14日，连云港金鹿鼎科技有限公司名称变更为连云港磐信商贸有限公司，法定代表人由尹鹏翔变更为韩洪雨。再查明，孙某某在一审庭审中作为证人出庭作证，称《最高额保证合同》上加盖的金鹿鼎公司印章是其私刻的，尹鹏翔和王程军的签名是其代签的，是在保证合同上盖好章签完字后交给东方农商行的。在设立鼎天公司时是孙某某自己去办理的相关手续，鼎天公司的两个股东王程军、丁洪斌不知道设立公司的事情，后来王程军知道孙某某以王程军名义设立鼎天公司后表示不同意，本案中，孙某某以鼎天公司名义提供担保王程军并不知情，本案二审争议焦点为：1、申请鉴定的责任应由哪方承担；2、鼎天公司、磐信公司、王程军、尹鹏翔是否应承担保证责任。本院认为，关于鉴定责任分配问题。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。就本案而言，上诉人东方农商行主张与鼎天公司、磐信公司、王程军、尹鹏翔成立最高额保证合同关系，应就该合同关系订立和生效的事实承担举证责任。虽然东方农商行提供了《最高额保证合同》上有“王程军”、“尹鹏翔”字样的签名，但王程军、尹鹏翔均否认签名的真实性，孙某某在一审出庭作证时均称上述签名并非王程军、尹鹏翔本人签名，且上述签名的字迹与王程军、尹鹏翔在一审期间的签名笔迹存在一定差异，并且在涉案两份《最高额保证合同》上二人的签名笔迹也有一定差异，故东方农商行应对证据予以补强，一审法院将申请鉴定的举证责任分配给东方农商行并无不当。关于鼎天公司、磐信公司、王程军、尹鹏翔是否应承担保证责任问题。本院认为，东方农商行未在一审法院指定期限内申请对王程军、尹鹏翔在《最高额保证合同》中签名鉴定，其应承担举证不能的责任，故东方农商行要求王程军、尹鹏翔承担保证责任缺乏依据，本院不予支持。涉案《最高额保证合同》签订时，金鹿鼎公司的名称已经变更为磐信公司，法定代表人也由尹鹏翔变更为韩洪雨，孙某某亦称其在《最高额保证合同》上加盖的金鹿鼎公司的印章系其私刻，东方农商行也未能提供充分证据证明涉案《最高额保证合同》上加盖名为金鹿鼎公司的印章系磐信公司的真实意思表示，故对东方农商行要求磐信公司承担保证责任缺乏依据，本院不予支持。根据孙某某及鼎天公司法定代表人王程军的陈述，鼎天公司系由孙某某设立，孙某某为鼎天公司的实际控制人，故孙某某在《最高额保证合同》上加盖鼎天公司印章的行为系代表鼎天公司的真实意思表示，鼎天公司就涉案贷款应当承担连带清偿责任，一审法院对此认定不当，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人东方农商行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第981号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第981号民事判决第三项；三、连云港鼎天贸易有限公司对连云港诺曼贸易有限公司的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回连云港东方农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43200元，由诺曼公司、孙成成、鼎天公司连带承担，一审公告费800元，由诺曼公司、鼎天公司承担。二审案件受理费43200元，公告费400元，由东方农商行负担32700元，鼎天公司负担10900元。本判决为终审判决。审 判 长  曹 洋审 判 员  曹守军代理审判员  丁燕鹏二〇一七年二月十三日书 记 员  顾 凡法律条文附录一、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证人。连带责任的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人内履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。