江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终3560号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西奥沃森新能源有限公司。住所地：上犹县黄埠工业园北区。法定代表人：熊建文，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘德崇，江西海融律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：左桂洪，男，1967年1月2日出生，汉族，家住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：贺清健，湖南楚为律师事务所律师。上诉人江西奥沃森新能源有限公司因与上诉人左桂洪劳动争议纠纷一案，不服上犹县人民法院（2016）赣0724民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人江西奥沃森新能源有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不需向左桂洪支付任何费用。事实和理由：一、左桂洪在一线工作仅半年时间，在有严格保护措施的条件下，适时间内难以患上铅中毒的职业病。行政诉讼中认定左桂洪为工伤的重要证据是湖南省职业病防治医院出具的《职业病诊断证明书》，该证明有弄虚作假的嫌疑。二、左桂洪患有其他多种疾病，也没有提交供相关证明和医疗发票等证据，原审认定职业病治疗费用16313.1元属事实认定错误。三、工伤认定行政诉讼尚在申诉之中，是否应当支付应待申诉结论出来之后再确定。左桂洪在申请仲裁时仅提出要求支付一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，未主张一次性医疗补助金，一审违反了不告不理的原则。四、左桂洪在未告知上诉人的情况下独自回家，属自动离职，不应获得经济补偿金。上诉人左桂洪上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.在一审判决第二项基础上，将住院伙食补助费增加至6400元（100元/日×64日）、经济补偿金增加至64824元（2701元/月×12个月×2倍）、停工留薪期工资增加至48618元（2701元/月×18个月）；3.判令江西奥沃森新能源有限公司支付住院护理费5707.71元，交通费50000元，职业病后续治疗费950000元（或改判被上诉人承担左桂洪治疗职业病所发生的医疗费）。事实和理由：一、住院伙食补助费应按国家机关工作人员出差的伙食补助费100元/日计算，一审仅按20元/天计算错误。二、一审判决不支持上诉人的住院护理费错误。左桂洪因铅中毒、中毒性周围神经病入院治疗，需要专人护理饮食起居、翻身、大小便、洗漱等，一审判决仅以没有医疗机构护理意见为由予以否定，违背事实。三、左桂洪因职业病先后多次在江西、湖南等职业病防治院接受治疗，后又往返湖南、江西进行职业病鉴定、工伤鉴定、劳动能力鉴定，客观上支出了交通费，人民法院应根据实际情况酌情认定上诉人的交通费。四、上诉人左桂洪于2001年5月进入熊建文开办的大余牡丹蓄电池有限公司工作，2012年6月，整体安排到熊建文开办的江西奥沃森新能源有限公司继续工作。二公司属关联企业，左桂洪非因本人原因安排到关联公司工作，工作年限应当合并计算。左桂洪被非法解除劳动关系，应当支付最长不超过12个月的二倍经济补偿金。五、自2013年12月30日起进入停工留薪期，至2015年11月尚在不间断接受住院和门诊治疗，停工留期应计算至解除劳动关系之日止，为期18个月，停工留薪期工资为48618元。六、上诉人左桂洪因职业病需长期的后续治疗，人民法院应依法合理确定被上诉人一次性支付后续治疗费予以支持，或判令实际发生后由被上诉人据实支付，一审判决驳回上诉人该项诉求错误。江西奥沃森新能源有限公司向一审法院起诉请求：判令江西奥沃森新能源有限公司无须支付左桂洪一次性伤残补助金29711元、一次性伤残就业补助金56721元、一次性工伤医疗补助金27010元、医疗费16313.1元、停工留薪工资32412元、劳动能力鉴定费760元等所有费用。左桂洪向一审法院后诉请求：请求判令江西奥沃森公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金合计126000元，支付停工留薪工资24个月计67200元，支付职业病住院治疗费16313.1元、住院伙食补助费6500元、护理费5707.71元，因病就医、鉴定等交通费5000元、鉴定费760元，违法解除劳动合同的经济补偿赔偿金67200元，职业病后续治疗费950000元。一审法院认定事实：2002年2月4日，大余县牡丹蓄电池有限公司登记成立，住所为大余县南安镇新珠村宝珠山，法定代表人为熊建文。2009年8月，大余县牡丹蓄电池有限公司名称变更登记为江西牡丹蓄电池有限公司，经营范围为制造、销售蓄电池及其配件。2012年12月4日，江西牡丹蓄电池有限公司变更登记住所为上犹县黄埠镇上犹工业园南区。2013年5月，江西牡丹蓄电池有限公司变更登记住所为江西省上犹工业园区。2015年6月19日，江西牡丹蓄电池有限公司变更登记企业名称为江西和润宇电源科技有限公司，变更法定代表人为陈国林。2012年1月10日，江西奥沃森新能源有限公司登记设立，住所为上犹县黄埠镇上犹工业园北区，法定代表人为熊建文，经营范围为蓄电池、蓄电池配件及其包装箱的生产和销售。2012年6月2日，左桂洪进入江西奥沃森新能源有限公司工作，工资计件，双方未签订书面劳动合同，江西奥沃森新能源有限公司未为左桂洪缴纳社会保险费。2013年10月19日，左桂洪经上犹县中医院检查显示血铅超标。2014年7月30日，湖南省职业病防治院诊断左桂洪患职业性慢性中度铅中毒、轻度中毒性周围神经病。2013年12月至2015年11月期间，左桂洪先后三次在湖南职业病防治院住院治疗，其中前两次住院费用均由江西奥沃森新能源有限公司报账，第三次住院费用16313.10元由左桂洪垫付。2014年2月22日，江西奥沃森新能源有限公司向左桂洪发出员工离职通知书，要求左桂洪办理离职手续。2014年6月5日，江西奥沃森新能源有限公司向左桂洪作出书面通知，要求左桂洪在期限内搬离公司宿舍。2014年10月30日，上犹县人力资源和社会保障局认定左桂洪为工伤。2015年1月25日，赣州市劳动能力鉴定委员会评定左桂洪为伤残九级。2015年6月19日，江西省劳动能力鉴定委员会评定左桂洪为伤残八级。江西奥沃森新能源有限公司不服工伤认定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年11月26日作出行政判决，驳回了江西奥沃森新能源有限公司的诉讼请求。江西奥沃森新能源有限公司不服向赣州市中级人民法院提起上诉，赣州市中级人民法院于2016年3月21日作出终审判决，驳回了江西奥沃森新能源有限公司的上诉。2016年6月8日，上犹县劳动争议仲裁委员会就申请人左桂洪与被申请人江西奥沃森新能源有限公司之间的劳动争议作出上劳仲案字[2015]第33号仲裁裁决，裁决内容如下：“一、申请人与被申请人事实劳动关系2015年2月1日后终止。二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金29711元。三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金56721元。四、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金27010元。五、被申请人支付申请人2015年10月8日至11月2日住院治疗医疗费16313.10元。六、被申请人支付申请人停工留薪工资32412元。七、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费760元。八、驳回申请人要求被申请人住院期间差旅费、鉴定费5178元的仲裁请求。九、驳回申请人要求被申请人支付在职期间的养老保险费、医疗保险费合计287642元的仲裁请求。十、驳回申请人要求被申请人支付因职业病的后续治疗费、后续生活费合计1863675元的仲裁请求。十一、驳回申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金28000元的仲裁请求。”另查明，左桂洪在进入江西奥沃森新能源有限公司工作之前，曾在大余县牡丹蓄电池有限公司及更名后的江西牡丹蓄电池有限公司工作多年。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当按时为本单位职工缴纳工伤保险费；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。左桂洪在江西奥沃森新能源有限公司工作期间所患职业病被认定为工伤，并经江西省劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级，江西奥沃森新能源有限公司未为左桂洪缴纳工伤保险费，应由其承担左桂洪的工伤保险待遇相关费用。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，左桂洪患职业病进行治疗的费用16313.1元，属于工伤医疗待遇的范围，江西奥沃森新能源有限公司应予以支付。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，左桂洪治疗职业病期间，在停工留薪期内的工资福利待遇应由江西奥沃森新能源有限公司按月支付。对于左桂洪的本人工资，江西奥沃森新能源有限公司主张其工资不超过2600元/月，左桂洪主张其工资为2800元/月，但均未提交证据予以证明，故按照2013年赣州市职工平均月缴费工资2701元的标准计算其本人工资。对于左桂洪的停工留薪期间的计算，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，左桂洪主张延长其停工留薪期，但未经相应劳动能力鉴定委员会的确认，其主张缺乏依据，故按12个月计算其停工留薪期，停工留薪工资为32412元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，左桂洪因职业病致残被鉴定为八级伤残，可享受11个月本人工资的一次性伤残补助金，计29711元；根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，八级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，可享受10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和21个月本人工资的一次性伤残就业补助金；患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增发30%。因此，左桂洪应享受的一次性工伤医疗补助金为35113元，一次性伤残就业补助金为56721元。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条的规定，住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费等属于工伤保险基金支付的项目。左桂洪2013年12月30日至2015年11月2日期间三次住院共计64天，按照20元/天予以计算，住院伙食补助费计1280元；左桂洪两次劳动能力鉴定费合计760元，予以确认；左桂洪未提交交通费的票据，对其交通费5000元的主张不予支持。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，按标准向工伤职工支付护理费。左桂洪主张2013年10月以来住院期间的护理费，未提供收治的医疗机构出具的证明证实其生活不能自理确需护理，故对其护理费5707.71元的主张不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此，江西奥沃森新能源有限公司于2014年2月22日向左桂洪发出离职通知书违反法律强制性规定，应认定为无效，故双方劳动关系尚未解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七至十级伤残的职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，方可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。左桂洪于2015年7月2日提出劳动争议仲裁请求，主张享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇，应视其同时提出了与江西奥沃森新能源有限公司解除事实劳动关系的主张。因此，江西奥沃森新能源有限公司虽曾经提出解除双方劳动关系的意愿，但却未产生解除双方劳动关系的法律效果，双方的劳动关系因左桂洪2015年7月2日行使解除权而解除。左桂洪因主张江西奥沃森新能源有限公司支付其工伤保险待遇而行使劳动合同解除权，故有权获得解除劳动合同的经济补偿金。左桂洪主张合并计算其在江西奥沃森新能源有限公司与江西和润宇电源科技有限公司的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，能否合并计算工作年限的关键取决于劳动者是否非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，而不仅凭原用人单位与新用人单位之间是否存在关联。本案现有证据不能证明左桂洪系基于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，因此，即使二公司的股东重合，经营范围相同，亦不能合并计算其在二公司的工作年限。左桂洪2012年6月2日入职江西奥沃森新能源有限公司，于2015年7月2日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定可获得3.5个月工资的经济补偿，计9453.5元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工伤或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。因此，左桂洪若因职业病确需继续治疗，应继续享受工伤医疗待遇。由于江西奥沃森新能源有限公司未为左桂洪缴纳工伤保险费，故左桂洪因职业病继续治疗实际发生的医疗费用应由其依照《工伤保险条例》的相关规定予以支付。职业病的后续治疗费用属于尚未发生的、不确定的费用，左桂洪要求江西奥沃森新能源有限公司支付后续治疗费用950000元，不符合《工伤保险条例》关于工伤医疗待遇的规定，不予支持，左桂洪可在实际治疗过程中另行主张。江西奥沃森新能源有限公司主张江西省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论与事实不符，左桂洪所患职业病与其无关，不应由其支付左桂洪的工伤保险等待遇。对此，左桂洪在江西奥沃森新能源有限公司工作期间患职业病且被认定为工伤，工伤认定决定已发生法律效力；江西省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，应予以采信。江西奥沃森新能源有限公司提出以上诉讼主张，但未提交证据予以证明，故对其主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条、第二十二条之规定，作出判决如下：一、确认原告（后诉被告）江西奥沃森新能源有限公司与被告（后诉原告）左桂洪于2015年7月2日解除事实劳动关系；二、原告（后诉被告）江西奥沃森新能源有限公司于判决生效后三十日内向被告（后诉原告）左桂洪支付工伤医疗待遇16313.10元，停工留薪工资32412元，一次性伤残补助金29711元，一次性工伤医疗补助金35113元，一次性伤残就业补助金56721元，住院伙食补助费1280元，劳动能力鉴定费760元，经济补偿金9453.5元，合计181763.6元；三、驳回原告（后诉被告）江西奥沃森新能源有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（后诉原告）左桂洪的其他诉讼请求。先诉案件受理费10元（已预交），减半收取5元，由江西奥沃森新能源有限公司承担，限于判决生效后七日内交纳。后诉案件受理费10元（已预交），减半收取5元，由江西奥沃森新能源有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人左桂洪患职业病已被认定为工伤，该事实已经被生效行政判决所确认，上诉人左桂洪据此主张工伤保险待遇于法有据。因上诉人江西奥沃森新能源有限公司未为其办理工伤保险，依法应当向上诉人左桂洪支付各项工伤保险待遇。上诉人江西奥沃森新能源有限公司关于不应支付各项工伤保险待遇的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人江西奥沃森新能源有限公司于2014年2月22日向上诉人左桂洪发出离职通知，该解除劳动关系的行为违反了职业病诊断和医学观察期间不得终止和解除劳动合同的法律规定，而上诉人左桂洪主张其后仍属停工留薪期且未办理离职手续，故该解除劳动关系的行为未发生法律效力。上诉人左桂洪以上诉人江西奥沃森新能源有限公司违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金，该诉求没有依据，本院不予支持。上诉人左桂洪在申请仲裁时要求上诉人江西奥沃森新能源有限公司支付工伤保险待遇而提出解除劳动关系，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿的情形，故对上诉人江西奥沃森新能源有限公司要求改判不予支付解除劳动合同经济补偿的上诉请求予以支持。上诉人左桂洪要求上诉人江西奥沃森新能源有限公司支付职业病后续医疗费用，但该费用尚未发生且无法准确认定，亦无法确定该费用是否超出其可获得的一次性工伤医疗补助金，故对该诉求本院不予支持。停工留薪期一般不超过12个月，且双方劳动关系已于2015年7月2日解除，上诉人左桂洪再主张其后的停工留薪期没有依据，本院不予支持。一审判决确定的住院伙食补助费符合《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，上诉人左桂洪要求按100元/天计算没有依据，本院不予支持。上诉人左桂洪主张住院期间的护理费，但未提供收治的医疗机构证明，一审判决未予支持并无不当，对该上诉请求本院不予支持。上诉人左桂洪主张交通费5000元但未提供证据证明，本院不予支持。上诉人左桂洪主张职业病医疗费16313.10元，其在仲裁时已经提交住院治疗相关病历资料等证据予以证明，上诉人江西奥沃森新能源有限公司关于不应支付职业病医疗费16313.10元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持上犹县人民法院（2016）赣0724民初593号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更上犹县人民法院（2016）赣0724民初593号民事判决第二项为：上诉人江西奥沃森新能源有限公司于判决生效后三十日内向上诉人左桂洪支付工伤医疗待遇16313.10元，停工留薪工资32412元，一次性伤残补助金29711元，一次性工伤医疗补助金35113元，一次性伤残就业补助金56721元，住院伙食补助费1280元，劳动能力鉴定费760元，合计172310.10元。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，合计40元，由上诉人左桂洪负担20元，上诉人江西奥沃森新能源有限公司负担20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一七年二月七日代理书记员  邱 宇