湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终853号上诉人（原审被告）：江阴市智康金属材料有限公司，住所地江苏省江阴市澄山路2号8幢1109室。法定代表人：虞海斌，该公司总经理。上诉人（原审被告）：虞海斌，男，1984年5月24日出生，汉族，住江苏省江阴市，上诉人（原审被告）：李红妹，女，1985年12月29日出生，汉族，住江苏省江阴市，上述三上诉人共同委托诉讼代理人：季啸宇，江苏春申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南爱瑞升特殊钢有限公司，住所地海南省海口市府城镇海府路明珠大厦7002A房。法定代表人：查奏满，该公司董事长。委托诉讼代理人：程军，男，该公司综合部主任。上诉人江阴市智康金属材料有限公司（以下简称智康公司）、虞海斌、李红妹因与被上诉人海南爱瑞升特殊钢有限公司（以下简称爱瑞升公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。智康公司、虞海斌、李红妹上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回爱瑞升公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于货款部分，虽然智康公司与爱瑞升公司之间有往来对账，但是该对账函不能真实反映双方的债权债务关系，爱瑞升公司提供的《发货情况通知单》均为复印件，不能作为认定案件事实的依据，且在交易过程中双方未固定单价，在无法确定供货总量及单价的情况下，原审法院认定爱瑞升公司供货总金额为4,618,169.70元无相关依据，同时原审法院在未审查智康公司的付款情况及爱瑞升公司的开票情况下即按对账函认定拖欠货款金额有误。二、本案违约金计算有误，1、2015年1月4日智康公司尚未注册成立，原审法院认定智康公司与爱瑞升公司于2015年1月4日签订《供货协议》，并按照该《供货协议》约定计算违约金有误；2、原审判决2015年5月1日至2016年11月15日的违约金以1,249,928.40元为基数计算不当，截至2015年5月1日智康公司与爱瑞升公司总交易金额仅几十万元，不存在拖欠货款1,249,928.40元的事实，根据爱瑞升公司陈述“2015年8月份双方终止业务后才形成的结算总货款1,249,928.40元”，故违约金应自2015年9月1日起算；3、本案违约金计算标准过高，爱瑞升公司不存在任何损失，故智康公司没有支付违约金的事实依据。三、智康公司法定代表人虞海斌与智康公司的银行交易记录仅能证明双方之间存在资金往来，不能直接以此认定两者财产混同，而智康公司另一股东李红妹虽然与虞海斌系夫妻关系，但其实际未参与公司经营，亦无其他证据证明其存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司利益的行为，其依法不应承担连带清偿责任，原审法院认定虞海斌、李红妹对智康公司债务承担连带清偿责任于法无据。爱瑞升公司辩称：一、本案智康公司欠款金额清楚，对账函均由双方盖章确认无误，虞海斌提出的还款计划进一步印证了智康公司欠款事实；二、《供货协议》上双方公司均盖公章，且该协议已经实际履行，其公司在签订合同时并不知道智康公司是否成立，如果公司设立时间与协议签订时间有出入，只能说明该协议存在瑕疵，并非无效，关于违约金按照日万分之五计算系双方在协议中约定，是双方真实意思表示且符合法律规定，违约金的起算时间是根据双方约定的交货时间及付款时间确定的，智康公司主张违约金自2015年9月1日起算无事实及法律依据；三、智康公司注册资本未实际到位，且根据银行流水显示，虞海斌个人多收取智康公司5,000,000元，如股东将公司资金转至个人账户，则公司丧失清偿债务能力，损害了债权人利益，另根据婚姻法司法解释二的相关规定，李红妹与虞海斌系夫妻关系，李红妹理应承担连带责任。爱瑞升公司向原审法院起诉请求：1、判令智康公司支付货款1,249,928.4元；2、判令智康公司支付逾期付款违约金379,697.8元（从2015年5月1日起按日万分之五计算至2016年11月15日止），并支付从2016年11月16日起至货款全部付清之日止的违约金，按日万分之五计算；3、判令虞海斌、李红妹对以上债务承担连带清偿责任。原审法院认定事实：2015年1月4日，爱瑞升公司与智康公司签订《供货协议》一份，约定：智康公司承诺将爱瑞升公司作为钢材的主要供应商，尽量做到每月均衡订货，爱瑞升公司提供的须是兴澄、大冶特钢生产的正规产品；每月15日前智康公司将采购订单以传真方式通知爱瑞升公司，爱瑞升公司须按期、按质、按量供货；材料单价以双方当期协商的价格为准，由智康公司自办运输，运费由其自理；付款方式为爱瑞升公司货物发出后，智康公司付清全部货款，每月30日之前付清当月欠款；爱瑞升公司提供的产品须符合国家的法律、法规，协议的合同履行地为湖北省黄石市黄石港区；双方约定每月订货、发货、收货以传真方式联系，传真件作为双方往来凭据；如智康公司逾期付款，每日按逾期付款额的万分之五向爱瑞升公司支付违约金。双方还对其他合同事项进行了约定，双方均在该合同上加盖公章。合同签订后，爱瑞升公司按约从2015年4月起至2015年8月止每月向智康公司供货，共计发货5次，总计货款4,618,169.7元。因智康公司未按约支付货款，爱瑞升公司于2016年7月20日向智康公司出具对账函一份，截止至2016年6月30日，智康公司共欠爱瑞升公司货款1,289,928.4元，智康公司予以认可。2016年7月19日，虞海斌向爱瑞升公司出具付款计划一份，承诺从2016年7月19日起至2017年1月25日止，分七次将拖欠货款支付完毕。但智康公司仅在2016年8月2日、2016年9月30日各支付20,000元共计40,000元，余款1,249,928.4元至今未支付。另在2015年5月至2016年11月期间，虞海斌多次将智康公司资金通过银行转账转入其个人账户。另认定，智康公司于2015年2月10日在江苏省无锡市江阴工商行政管理局登记注册成立，企业性质为有限责任公司，公司法定代表人为虞海斌，公司发起人和股东为虞海斌、李红妹，二人系夫妻关系。原审法院认为，爱瑞升公司与智康公司签订的《供货协议》，系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规效力性禁止性规定，合法有效并生效。双方均应按照合同约定履行各自义务。爱瑞升公司已按约履行了向智康公司提供钢材的义务，智康公司作为买方应按照约定履行验收及支付货款的相应义务。但智康公司在庭审中未提供证据证明爱瑞升公司提供的货物存在质量问题，故智康公司应按照约定支付剩余货款，其未支付货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故对于爱瑞升公司主张要求智康公司支付拖欠货款1,249,928.4元的诉讼请求，予以支持。对于爱瑞升公司主张的支付违约金的诉请，根据双方《供货协议》约定，智康公司应于每月30日之前付清当月货款，如逾期付款每日按逾期付款额的万分之五向爱瑞升公司支付违约金。因该约定的违约金并未超过合同法关于违约金计算的相关标准，符合法律规定，予以支持。据此约定计算，截止至2016年11月15日，智康公司应支付的违约金为385,423.31元，而爱瑞升公司诉请仅要求支付违约金379,697.8元，故按其主张予以支持，对于爱瑞升公司主张的从2016年11月15日以后的违约金，符合协议约定和法律规定，亦予以支持。对于虞海斌、李红妹是否承担连带责任的问题，依据公司法的相关规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。从庭审查明的事实来看，虞海斌作为智康公司法定代表人和股东，在2015年5月至2016年11月期间，多次将公司资金通过银行转账转入其个人账户，而对于智康公司在2016年7月20日对账函中确认的拖欠爱瑞升公司货款1,289,928.4元，虽出具了付款计划，但智康公司仅在2016年8月2日、2016年9月30日各支付20,000元共计40,000元，余款1,249,928.4元至今未支付。虞海斌的行为致使智康公司无法按付款计划支付拖欠的货款，损害了爱瑞升公司的合法权益，故虞海斌应对智康公司的该笔债务承担连带责任。李红妹作为智康公司股东，与虞海斌也系夫妻关系，且无证据证明虞海斌未将其与公司转账资金用于家庭生活，故李红妹应对智康公司的该笔债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、三款，《中华人民共和国公司法》第二十条第一、三款之规定，判决：一、智康公司向爱瑞升公司支付货款1,249,928.4元、赔偿违约金379,697.8元（截止至2016年11月15日），共计1,629,626.2元，并赔偿从2016年11月16日起至货款付清之日止的违约金（以1,249,928.4元为基数，按每日万分之五计算）；二、虞海斌、李红妹对以上款项承担连带清偿责任。案件受理费19,466元、保全费5,000元，由智康公司、虞海斌、李红妹负担。本院二审期间，智康公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据:证据一、钢材发货计量单16张及发货情况通知单2张，拟证明爱瑞升公司发货总额为2,917,465.88元；证据二、增值税专用发票3张，拟证明爱瑞升公司开具了1,539,095.20元的增值税发票；证据三、收款收据4张及中国工商银行业务回单1张，拟证明智康公司向爱瑞升公司支付货款2,700,000元，双方的交易金额与对账函数额不一致。爱瑞升公司未提交证据。本院组织当事人对智康公司提交的证据进行质证。爱瑞升公司对智康公司提交的证据真实性均无异议，但认为智康公司提交的钢材发货计量单、发货情况通知单及相关付款凭证不完整。本院认为，智康公司提交证据一中钢材数量合计为431.172吨，但是钢材发货计量单上无钢材单价，无法计算得出其主张的货款总额2,917,465.88元，故本院不予采信。证据二双方均无异议，本院予以采信。虽然爱瑞升公司对智康公司提交的证据三真实性无异议，但是结合智康公司提交的证据一无法得出双方的具体交易数额，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明，原审判决认定的事实中除爱瑞升公司向智康公司供货总额有误外，其余属实，本院予以确认。另查明，爱瑞升公司自2015年4月至2015年12月期间，共计向智康公司供应钢材货款总额为4,623,602元。本院认为，本案争议焦点为：1、智康公司是否拖欠爱瑞升公司货款1,249,928.40元；2、违约金计算是否有误；3、虞海斌、李红妹是否承担连带清偿责任。关于智康公司是否拖欠爱瑞升公司货款1,249,928.40元，智康公司认为爱瑞升公司提供的对账函不能真实反映双方债权债务关系，但是智康公司在对账函上盖章确认数据无误，且其公司法定代表人虞海斌亦出具付款计划，承诺分期还款，还款总额为1,300,000元，系对其公司欠款数额的再次确认，爱瑞升公司依据对账函确认的数额1,289,928.40元扣除智康公司对账后支付的40,000元主张权利并无不当，故原审法院认定智康公司尚欠爱瑞升公司货款1,249,928.40元，与事实相符，智康公司主张不应依照双方对账函确认其公司拖欠爱瑞升公司货款数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的计算问题。一、爱瑞升公司与智康公司签订的《供货协议》中关于违约责任的约定是否能作为计算违约金的依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款关于“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，虽然智康公司与爱瑞升公司于2015年1月4日签订供货协议，智康公司于2015年2月10日才完成设立登记，但合同成立后，爱瑞升公司依约履行了供货义务，智康公司未及时支付货款，爱瑞升公司要求智康公司依据供货协议约定承担违约责任符合法律规定。二、关于违约金的计算方式，根据《供货协议》“六、付款方式：甲方货物发出后乙方付清全部货款……十三、违约责任：乙方逾期付款，每日按逾期付款额万分之五向甲方支付违约金……十四、每月30号之前付清当月欠款”的相关约定，由于爱瑞升公司的供货属于分批交货，智康公司每月30日前应付清当月欠款，如未付清则属违约，故对于智康公司逾期支付货款的违约金也应当分批次计算，智康公司主张违约金应自2015年9月1日起计算无事实依据，本院不予支持，原审法院依据供货次数分批计算智康公司截至2016年11月15日的违约金并无不当。三、关于违约金是否过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，违约方主张违约金约定过高的，应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任，但是智康公司未提供相应证据对上述事实予以证实，应承担举证不能的不利后果，原审法院按照合同约定每日按逾期付款额万分之五计算违约金并无不当。综上，智康公司认为违约金计算有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于虞海斌、李红妹是否承担连带清偿责任，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，本案中，智康公司与爱瑞升公司合同履行期间，智康公司法定代表人、股东虞海斌自2015年3月至2015年11月间多次在收到其他公司付款后将相关款项转至其个人账户，在智康公司需要向其他公司付款时其又将个人账户资金转至公司账户用于付款，可见虞海斌作为股东的资产与公司资产难分你我，互为所用，公司财产与股东财产混同，原判决从保护债权人利益的角度出发判决其承担连带责任并无不当。李红妹与虞海斌系夫妻关系，且智康公司为其二人共同投资组建，双方未就夫妻财产作出特别约定，虞海斌资产与公司资产发生混同实为夫妻共同财产与公司财产发生混同，故原审判决李红妹承担连带责任亦无不当，虞海斌、李红妹主张不应由其承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，智康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,466元，由江阴市智康金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严云峰审 判 员 童 威审 判 员 曹晓燕二〇一七年十一月七日法官助理 张 莉书 记 员 李彦瑾