江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1148号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司新沂市支行，住所地江苏省新沂市新安街道钟吾路160号。负责人：曹方景，该支行行长。委托诉讼代理人：张雪，该支行职员。被上诉人（原审原告）：房元慧，女，1968年12月28日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司新沂市支行（以下简称农行新沂支行）与被上诉人房元慧因借记卡纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行新沂支行上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。理由为：房元慧在我行开立的借记卡凭密码才能支取，仅有卡或账号无法取款。密码是持卡人办卡时向银行预留的未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份和权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性，由持卡人设定并掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，我行不存在泄露密码的可能。房元慧所称交易是通过自助设备转账、取款，必须输入正确的密码，依法应由其就妥善保管本案借记卡密码承担举证责任，一审法院将该证明责任分配给我行错误。因房元慧未能证明尽到妥善保管密码的义务以及我行对密码泄露存在过错，故一审法院判决我行承担全部责任不当。房元慧辩称：银行应当能对伪卡等进行识别，而原银行卡在我手中，卡内存款被人在异地提取，显然是银行未尽到合理的义务，应由其承担全部责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。房元慧向一审法院诉请判令：农行新沂支行赔偿损失24305元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2012年6月12日，房元慧在农行新沂支行所属钟吾分理处办理借记卡一张，卡号为62×××18，同年8月3日向该行申请挂失并申领了本案借记卡。2016年9月26日6时29分，该卡被人以转账支取的方式向夏胤杰（账号：62×××11）账户打款5200元，产生手续费10元；随后3分钟内，该卡又被人以现金支取方式取走5000元、5000元、5000元、4000元，分别产生手续费25元、25元、25元、20元，以上共计24305元，交易地点代码均显示为445784。房元慧收到短信通知后，于当日7时25分在就近ATM机取现100元并向公安机关报案，新沂市公安局城西派出所于当日受理了此案。之后，因怕卡内余款再次被取走，房元慧于9时49分又在ATM机取款600元，后在公安机关的提醒下于16时55分在农行新沂支行新南分理处柜台取款30元。因农行新沂支行拒绝赔偿损失，双方协商未果，故房元慧诉至法院。另查明：445784所属地区为广东省茂名市电白区，该地区距离新沂市约为2000公里。一审法院认为：房元慧向农行新沂支行所属钟吾分理处申请借记卡后一直使用，双方成立储蓄合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效，双方均应依约履行。房元慧作为持卡方，负有妥善保管银行卡和密码的义务，不得将银行卡交由他人使用或有泄露密码之行为；农行新沂支行作为发卡方，负有保守客户信息、提供存取款服务、保障资金安全等义务。本案中，房元慧作为银行卡的所有人和使用人，在得知卡内钱款被支取后，立即前往就近的ATM机进行取款操作并报案，在短时间内其显然无法完成横跨约2000公里的两地操作，可以认定本案24200元（不包含手续费105元）款项被支取时银行卡在房元慧处。房元慧申领涉案银行卡后一直由自己使用，亦未告知他人银行卡密码，对于卡内钱款被盗取不存在过错。依据常识，同一账号只对应一张可以使用的借记卡。因涉案款项被支取时银行卡在房元慧处，故其卡内钱款应系被人伪造银行卡盗取。农行新沂支行作为发卡方，其所认可的可操作ATM机未能识别伪造银行卡，导致发生卡内钱款被盗取，应认定未尽到保障资金安全的义务，相应的违约责任应由其承担。关于农行新沂市支行所辩称事项，不予支持。首先，虽然双方所签订的章程约定了“凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易……持卡人应妥善保管该借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”等内容，但该条款属格式条款，且免除了农行新沂市支行审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，凭密码交易规则也仅应适用于真卡交易，故该条款不能当然被认定为有效，农行新沂支行不能据此免除自己的责任。其次，农行新沂支行辩称房元慧应对其在银行卡使用过程中尽到妥善保管密码的义务负举证责任，系对于举证责任倒置的错误运用。举证责任倒置是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，一定意义上体现出平衡双方举证能力及对于弱势群体的保护，其前提应有法律明文规定。本案为借记卡纠纷，属平等主体间的合同关系，农行新沂支行若认为房元慧存在泄漏密码之可能，应针对其反驳主张所依据的事实提供相应证据予以证明，否则应承担举证不能之后果。同时，房元慧所举证据亦不能完全排除密码泄漏与其存在关联之可能。再次，使用银行卡进行消费、支付、提现是银行广泛开展的业务，POS机刷卡、网上支付也是目前普遍的消费方式。农行新沂支行所举房元慧消费记录不能体现其存在不良用卡习惯，也不能证明其在用卡过程中存在泄漏密码的故意或重大过失。房元慧银行卡挂失发生在涉案款项被盗取四年前，农行新沂支行并无证据证明涉案款项被盗取与银行卡曾经遗失存在关联，且《中国农业银行金穗借记卡章程》第十二条明确载明“挂失办妥后即时生效，持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的资金损失”，故该辩称不予认可。最后，农行新沂支行辩称房元慧存在刻意制造证据的嫌疑，不排除与他人合伙作案可能，因未提供证据予以证明，不予采信。综上所述，房元慧的诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：农行新沂市支行于判决生效之日起十日内赔偿房元慧损失24305元。案件受理费减半收取204元，由农行新沂支行负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一审法院判决农行新沂支行承担全部赔偿责任是否正确。本院认为：首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，银行作为经营存贷款及储蓄业务的金融机构，应当为存款人提供安全的不易复制的银行卡，并对伪造的银行卡具备识别能力，故本案中农行新沂支行授权的自动取款机未能识别出伪卡，责任和过错在于该行。其次，银行卡密码由储户设定，除储户本人知道该密码外，包括银行工作人员在内的其他人均无法查询到该密码，无论银行卡章程规定与否，储户对银行卡密码都应负有妥善保管和保密的义务，在房元慧未提供证据证明银行卡密码是由农行新沂支行泄露的情况下，密码泄露责任应由其自行承担。本案银行卡被他人盗转和盗取，是因为农行新沂支行授权的自动取款机未能识别伪卡，同时操作人盗取了银行卡密码，因此对于房元慧本案中的损失双方均存在过错，应按照过错程度予以分担。本院酌情确定双方各自承担50%的责任，即农行新沂支行应赔偿房元慧损失12152.5元（24305元×50%）。综上，农行新沂支行的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7141号民事判决；二、中国农业银行股份有限公司新沂市支行于本判决生效之日起十日内赔偿房元慧损失12152.5元；三、驳回房元慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费408元，减半收取计204元，由中国农业银行股份有限公司新沂市支行负担102元，由房元慧负担102元；二审案件受理费408元，由中国农业银行股份有限公司新沂市支行负担204元，由房元慧负担204元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一七年二月二十三日书 记 员  牛金铭