福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0203民初18518号 原告：厦门闽厦联合资本管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路********。 法定代表人：刘娟娟，总经理。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。 被告：贵州贵华丝贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市，住所地贵州省贵阳市金阳新区贵阳世纪城**团购物中心********房iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：赵云国，总经理。 被告：赵云国，男，1979年10月4日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。 共同委托诉讼代理人：何从伦，贵州金瑞律师事务所律师。 第三人：中国农业银行股份有限公司石家庄西清分理处，住所地河北省石家庄市，住所地河北省石家庄市桥**工农路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 主要负责人：王文燕，主任。 原告厦门闽厦联合资本管理有限公司（以下简称闽厦公司）与被告贵州贵华丝贸易有限公司（以下简称贵华丝公司）、赵云国、第三人中国农业银行股份有限公司石家庄西清分理处（以下简称农行西清分理处）委托合同纠纷一案，本院于2016年4月13日作出（2015）思民初字第11458号民事判决。原告闽厦公司不服，提出上诉。福建省厦门市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）闽02民终3907号民事裁定，撤销原审判决并发回本院重审。本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告闽厦公司的委托诉讼代理人林岫峰，被告贵华丝公司、赵云国的共同委托诉讼代理人何从伦到庭参加诉讼。第三人农行西清分理处经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽厦公司向本院提出诉讼请求：1、贵华丝公司、赵云国构成违约，并向闽厦公司支付违约金360万元；2、本案诉讼费由贵华丝公司、赵云国承担。事实和理由：2015年3月11日，贵华丝公司、赵云国同闽厦公司签订融资财务顾问协议，约定贵华丝公司、赵云国委托闽厦公司作为融资顾问，为其寻找金融机构提供融资服务。合同约定需用农行西清分理处出具的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（冀IXIX310003199717）做融资，贵华丝公司、赵云国承诺该凭证真实有效，如有虚假或其他瑕疵不能办理冻结支付，视为违约。并约定贵华丝公司、赵云国若违约，赔偿闽厦公司违约金360万元。2015年3月26日，闽厦公司及贵华丝公司、赵云国共同委托案外人鲁荣验证上述凭证的真伪。至农行西清分理处后，农行西清分理处工作人员验证发现该凭证系伪造，当场报警。警方出警后，农行西清分理处工作人员按相关规定没收该凭证并持有报警记录。闽厦公司为保证合同能够顺利履行，已做出大量前期准备工作，现贵华丝公司、赵云国伪造凭证，导致合同无法履行，违反合同约定，构成根本违约，应向闽厦公司支付合同约定的违约金。闽厦公司多次催要未果，故提出如上诉请。 贵华丝公司、赵云国共同辩称，一、贵华丝公司、赵云国在《融资财务顾问协议》未实际履行，闽厦公司诉称为履行合同进行准备并产生费用没有事实依据。双方签订协议后，贵华丝公司、赵云国并未授权闽厦公司使用票据前去实施融资行为，未向其提供记账式国债凭证系未授权的有效佐证，足以证明协议并未开始履行。闽厦公司诉称因履行协议进行准备并与相关资方接触造成损失没有事实依据。一方面，协议虽然签署，但贵华丝公司、赵云国并没有向闽厦公司出具融资授权委托书等有效法律文件，也没有提供记账式国债凭证、贵华丝公司及赵云国的主体资料等融资基础性材料，闽厦公司尚不具备与相关资方开展融资事项的基础。另一方面，闽厦公司作为专业融资顾问，理应清楚为履行协议进行准备的条件须有足以让人信赖的基础融资材料。同时，从协议签署到贵华丝公司、赵云国得知融资票据系伪造后及时通知解除委托，仅有几天时间，闽厦公司在没有授权的情况下不可能开展任何准备工作，不存在任何履行合同的事实，且其在原一、二审中也没有提供足够充分的证据予以证实，故其诉称为履行合同进行准备并产生费用没有事实依据。二、贵华丝公司、赵云国不存在违约事实，不应承担违约责任。本案中，贵华丝公司、赵云国在签订合同时有理由相信所持有的农行西清分理处开具的中华人民共和国凭证式国债收款凭证真实有效：赵云国为筹备该国债凭证开展了票证所需的支付中介费、资产评估、资料准备等准备工作，并为此支付了100万余元费用。这足以说明贵华丝公司、赵云国在票证于验票前有理由相信票证系真实合法有效的。贵华丝公司、赵云国为慎重起见，在前述协议签署次日授权鲁荣去石家庄验票。3月26日上午得知票证系伪造后，鲁荣当即与贵华丝公司、赵云国电话联系并在赵云国授意下及时电话告知闽厦公司董海涛票据为伪票，解除双方的融资顾问协议。故贵华丝公司、赵云国不仅尽到了高度注意义务且尽到了有效的告知义务，不存在违约事实。结合协议并未履行的实际，贵华丝公司、赵云国不应承担违约责任。三、闽厦公司未履行己方合同义务，无权主张支付违约金。闽厦公司未履行双方融资协议第三条、第五条约定的任何一项合同义务，也没有进行该协议中约定的任何一项工作。根据合同权利义务对等原则，在闽厦公司未履行己方合同义务的情形下，其无权要求贵华丝公司、赵云国支付违约金。何况，协议中第四条对违约金承担仅是“甲方不得与其他资金方进行接触”的相关约定，而非票证真实与否的约定。四、《融资财务顾问协议》在2015年3月26日已经解除。从委托合同的相关法律规定讲，委托人可以随时解除委托合同。本案中，自贵华丝公司、赵云国通知时双方的合同即解除。贵华丝公司、赵云国无违约的事实，且协议并未履行。故协议解除后，双方互不承担任何责任。五、贵华丝公司、赵云国没有伪造票证的事实，不应承担违约责任。赵云国为本次融资积极准备，所支付的费用共计100余万元。其中，有50万元作为居间费用支付给代办人员王云忠，有打款凭证为凭。高额的支出使贵华丝公司、赵云国有理由相信票证的真实性。在验票得知被骗后，贵华丝公司、赵云国于2015年4月1日向案发地贵阳市云岩区公安局报案，要求追究犯罪嫌疑人王云忠的刑事责任，该局已对王云忠以涉嫌诈骗罪依法处理。综上，闽厦公司诉称没有事实和法律依据，请求法院查清事实后依法驳回其全部诉讼请求。 农行西清分理处陈述称，其未实施侵权行为，也不存在违约行为，不应该在本案中被列为当事人，更不应承担任何责任。2015年3月26日9时5分左右，鲁荣来到农行西清分理处，提供本人身份证、凭证式国债、赵云国出具的授权委托书，要求对票号冀ＩＸＩＸ310003199717、账号62×××5＊、户名赵云国的国债进行止付。农行西清分理处对以上信息认真核对后发现，其银行系统没有签发过该笔大额国债，票面记载的银行经办人员刘辉和李红均非其柜员，票面印章也非其用印。通过以上信息判定，此国债系伪造。农行西清分理处立即启动防诈骗应急预案，向110报警。为防止这伙人再次到其他网点行骗，农行西清分理处暂扣了该假国债收款凭证和授权委托书等待有权机关解决。农行西清分理处实施的上述措施合理稳妥，与讼争的合同关系没有因果关系，未实施侵权行为，也不存在违约行为，在本案中不应被列为当事人，更不应承担任何责任。 经审理查明，2015年3月17日，贵华丝公司、赵云国作为甲方，闽厦公司作为乙方，双方签订一份《融资财务顾问协议》，约定：甲方因经营需要，全权委托乙方作为融资顾问向金融机构或其他投资者融入资金；甲方承诺此次融资必须用农行西清分理处出具的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（冀IXIX310003199717）做融资，凭证金额5000万元；甲方承诺该凭证为真实有效，如有虚假或其他瑕疵不能办理冻结支付、委托兑现融资视为甲方违约；拟融资额度4500万元，拟融资期限36个月；融资总成本首年16%年化（含顾问费8%），次年8%（年化）；乙方工作内容为：为甲方项目寻找有融资、借款意向的投资方、贷款方，对甲方项目进行初步论证、分析并从专业角度协助甲方编制符合投资方、金融机构要求的文件、资料，代表甲方与投资方、金融机构进行沟通，组织投资方、金融机构考察甲方资信及融资项目情况，协助甲方与投资方、金融机构谈判、签约，协助资金到位；融资成功甲方需向乙方支付财务顾问费，该费用为融资总金额的8%（一次性收取）。该协议第四条“甲方责任”约定：按照乙方及投资方、金融机构要求准备相关资料，并保证资料的真实、准确、完整；甲方自签订本协议后，融资项目进展时，30天内不得与其他资金方接触；若在乙方项目进展顺利的前提下，去出票行办理国债冻结成功后，甲方没有采用乙方资金，转而采用其他投资方资金，属甲方违约，本条款中甲方若违约，赔偿乙方违约金360万元。 2015年3月26日上午，受赵云国的委托，鲁荣前往农行西清分理处对前述票号为冀IXIX310003199717的中华人民共和国凭证式国债收款凭证办理支付通知咨询事宜。上述凭证经农行西清分理处查验系伪造，农行西清分理处当即报警并暂扣了上述凭证。2015年3月27日，赵云国亦向公安机关报警称被王云忠诈骗通过王云忠办理了上述凭证，目前该案尚在处理中。 2015年7月30日，闽厦公司诉至本院。本院于2016年4月13日作出（2015）思民初字第11458号民事判决。闽厦公司不服，提出上诉。福建省厦门市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）闽02民终3907号民事裁定，撤销原审判决并发回本院重审。 审理中，闽厦公司举示了一份《谅解备忘录》，拟证明其因贵华丝公司、赵云国的违约向厦门久誉投资管理有限公司（以下简称久誉公司）赔偿300万元。该《谅解备忘录》载明：贵华丝公司、赵云国就赵云国凭证式国债委托闽厦公司融资，闽厦公司在征求久誉公司同意操作该笔业务并承诺久誉公司不会终止合作如终止合作闽厦公司赔偿久誉公司300万元；后因贵华丝公司、赵云国提供虚假材料造成闽厦公司对久誉公司的事实违约，闽厦公司予以认可，并承诺一旦法院判决贵华丝公司、赵云国赔偿闽厦公司300万元，闽厦公司于收款当日转给久誉公司；如最终法院未判决或贵华丝公司、赵云国不能执行300万元罚金则闽厦公司必须承担300万元的项目担保处罚金。该《谅解备忘录》落款处加盖有闽厦公司、久誉公司公章。贵华丝公司、赵云国对该证据的三性均不予认可。 贵华丝公司、赵云国亦向本院提交《融资财务顾问协议》、鲁荣的身份证复印件、手机通话记录、打款凭证、公安机关出具的《证明》等材料作为证据，拟证明：《融资财务顾问协议》签订后，其已尽到高度注意义务；在发现票证系伪票后，其已积极适当履行有效的告知义务；其没有违约，不应承担违约责任，闽厦公司诉称没有事实依据；协议并未对票证是伪票应承担违约金进行约定，闽厦公司主张违约金没有合同依据；协议并未履行，且已无履行基础，依法应予解除，解除后合同双方互不承担任何责任；合同已于2015年3月26日解除。闽厦公司对上述证据的真实性未提出异议，但质证认为：《融资财务顾问协议》有两份，签订时间是2015年3月17日，之后再寄给贵华丝公司、赵云国的是没有载明日期的；通话记录只表明有通知闽厦公司，有告知闽厦公司票据是假的，并未通知解除合同，且贵华丝公司、赵云国也没有通知解除合同的权利，不能成为不承担违约责任的理由；打款凭证与本案无关；公安机关的《证明》也证明凭证是假的，贵华丝公司、赵云国在签订协议时保证凭证是真的，其应承担违约责任。 以上事实，有《融资财务顾问协议》、中华人民共和国凭证式国债收款凭证、通告函、谅解备忘录、手机通话记录、打款凭证、公安机关出具的《证明》等证据以及当事人陈述为证，足以认定。农行西清分理处经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其自动放弃举证、质证权利。 本院认为，闽厦公司与贵华丝公司、赵云国之间签订的《融资财务顾问协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。贵华丝公司、赵云国在《融资财务顾问协议》中承诺案涉凭证式国债收款凭证为真实有效，如有虚假或其他瑕疵不能办理冻结支付、委托兑现融资视为其违约。在案证据足以证明上述凭证式国债收款凭证经农行西清分理处验证系伪造，显然不能办理冻结支付、委托兑现融资，故应认定贵华丝公司、赵云国已构成违约。贵华丝公司、赵云国关于其不构成违约的相关辩解，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，闽厦公司与贵华丝公司、赵云国并未约定案涉凭证式国债收款凭证为虚假票证时贵华丝公司、赵云国应向闽厦公司支付违约金。从《融资财务顾问协议》第四条“甲方责任”的约定来看，贵华丝公司、赵云国赔偿闽厦公司360万元违约金，系基于在闽厦公司项目进展顺利的前提下，去出票行办理国债冻结成功后，贵华丝公司、赵云国没有采用闽厦公司资金转而采用其他投资方资金的违约行为，这显然不同于贵华丝公司、赵云国在本案中的违约行为。因此，闽厦公司要求贵华丝公司、赵云国向其支付违约金360万元，缺乏合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告厦门闽厦联合资本管理有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费35600元，由原告厦门闽厦联合资本管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  黄南清 人民陪审员  叶爱金 人民陪审员  郑明娥 二〇一七年二月二十三日 代书 记员  高丽婷 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。