安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖01民终4276号 上诉人（原审原告）：丁现华，男，1980年5月5日生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：李少庆，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁泽邦，安徽协利律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:平磊，男，1982年6月8日生，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：李少庆，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁泽邦，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:杨玉玲，女，1973年5月1日出生，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）:蔡涛，男，1963年8月2日出生，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）:郑永英，女，1970年10月7日出生，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）:仇宝珍，女，1972年8月9日出生，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）:王传怀，男，1962年6月15日出生，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）:魏国秀，女，1965年5月20日出生，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）:樊敬喜，男，1967年11月5日出生，住安徽省长丰县。 原审第三人:丁宪洋，男，1978年1月24日出生，住安徽省长丰县。 上诉人丁现华、平磊因与被上诉人杨玉玲、蔡涛、郑永英、仇宝珍、王传怀、魏国秀、樊敬喜、原审第三人丁宪洋案外人执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初3572号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁现华、平磊上诉请求：1、撤销一审判决改判停止对丁现华、平磊享有的2923250元工程款的执行、撤销(2015)长执字第00834/00838-1号执行裁定书并解除强制执行措施或依法发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费用由诸被上诉人共同承担。事实与理由：1、一审法院在证据认定上存在错误，一审法院认定丁宪洋系案涉工程的实际施工人其所依据的证据材料仅为徐斌、徐磊、刘剑的笔录资料，均为言辞证据。而予以辅证的证据是安徽臻峰建筑工程有限公司寿县分公司向合肥绿叶园林工程有限责任公司支付的保证金，但该笔保证金的付款凭证中各项不能直接反映为丁宪洋给付。事实上，该笔保证金是丁现华、平磊为拿到案涉工程，拜托丁宪洋从朋友徐斌手中借得。徐斌与丁宪洋在其他刑事案件、经济案件上存在严重的利害关系，且徐斌对于工程的承包情况也无从知晓，故徐斌的笔录依法应当不予采信。一审中丁现华、平磊曾提交绿叶公司出具的情况说明证实案涉工程由丁现华、平磊实际承包、施工，案涉工程款应归丁现华、平磊所有。庭审过程中杨玉玲等人又提供了所谓绿叶公司员工徐磊、刘剑的笔录陈述，但该陈述与绿叶公司出具的情况说明的内容完全相左。在第一次开庭结束后，丁现华、平磊向徐磊、刘剑本人核实相关情况，徐磊、刘剑均表示从未作出上述陈述。一审法院未向徐磊、刘剑进行核实，单方面采信言辞证据，严重违反证据认定规则。2、一审法院认为《施工班组目标责任书》系2014年9月1日补签的，与事实不符，应当予以纠正。一审中被上诉人提供的目标责任书为复印件，签署日期为2014年9月1日，该日期并非《施工班组目标责任书》实际签署日期。一审法院未全面审查，即根据被上诉人的辩称及不实言辞判定《施工班组目标责任书》的形成时间为2014年9月1日，《施工班组目标责任书》系丁现华、平磊在丁宪洋被刑事拘留后与绿叶公司补签。该认定严重违反法律规定，与事实不符。3、一审法院认定丁现华、平磊对案涉工程并未实际出资或垫资，与事实不符。丁现华、平磊为拿到案涉工程，拜托哥哥丁宪洋从朋友徐斌手中借得保证金投入项目，从苗木商处采购苗木、组织施工均是丁现华、平磊独立完成。在案涉工程款被法院采取强制执行措施后，丁现华、平磊因经济困难，无法将苗木供应商的苗木款和劳务费按时支付完毕，丁现华、平磊为此向苗木供应商出具了相应的欠条。上述事实印证了丁现华、平磊对案涉工程已经实际出资。4、丁现华、平磊提供的证据足以证实其二人是案涉工程承包人、实际施工人，一审法院认定丁宪洋为实际施工人，系认定事实错误。本案中，无论是合同签署还是施工、出资均由丁现华、平磊完成，丁宪洋从未参与其中。执行法院之所以对案涉工程款采取强制措施的唯一原因在于丁宪洋曾在其中一份授权付款委托书中签字。丁现华、平磊与丁宪洋已对此作出解释，原因是绿叶公司与丁宪洋之前是朋友，在其与丁现华、平磊合作初期提出让丁宪洋出面做个见证。一审法院仅凭丁宪洋在授权委托书中署名即判定案涉工程归丁宪洋所有，无法让人信服。退一步来说，即便凭授权付款委托书中签字即可断定案涉工程的实际施工人系工程款的所有人，因该授权付款委托书由丁现华、平磊以及丁宪洋三人签字，应当断定的该工程款为三人共同所有。发包人绿叶公司在法院采取强制执行措施后的第一时间提出执行异议，该行为也从侧面印证丁现华、平磊是工程承包人、实际施工人。 杨玉玲、蔡涛、郑永英、仇宝珍、王传怀、魏国秀、樊敬喜辩称：1、一审法院认定丁宪洋是合水路二标段绿化工程施工第一标段的实际施工人，是建立在三类基础证据之上的。第一部分重要书证包括：“含水路二标段绿化工程施工第一标段”建筑工程施工合同；安徽臻峰公司寿县分公司转款至合肥绿叶公司账户，再转往长丰县招投标中心的大额资金投标，之后再次顺原路退回的整套财务凭证。上述书证反映了获得案涉工程的投标保证金的来源及返回情况，绿化施工合同的签署和取得，是实际施工人丁宪洋的从事该项工程的基础。第二部分关键人员的证言包括刘剑、徐磊、徐斌的证言材料，刘剑、刘剑是案涉绿化工程的项目经理，徐磊是绿叶公司的工作人员，后被公司派驻施工现场进行监管。徐斌是安徽臻峰公司寿县分公司负责人，其将120万元借给丁宪洋作为投标的保证金汇往绿叶公司进而打入长丰县招投标中心的保证金账户，徐斌对这笔资金的用途比任何人都清楚，证实丁宪洋借款就是为了获取该项绿化工程中标资格。徐斌、刘剑、徐磊的证言均由公安机关办理案件中形成，由一审法院依法调取，真实可信，应当采用。第三部分相关材料包括合肥市绿轩园林绿化有限公司的设立、变更工商资料；合肥市绿轩园林建设工程有限公司的设立、法人变更工商资料；寿县公安局对丁宪洋的通缉资料。上述证据可以证明丁宪洋出事前一直是公司的法定代表人，主要从事绿化工程。寿县公安局已经于2014年8月29日对丁宪洋进行网上追逃，丁宪洋于9月9日后被关押于寿县看守所。丁现华伪造丁宪洋参加股东会议并表决，骗取该公司法定代表人资格，同时也印证了丁现华在2014年9月28日前无权决策公司事务的事实。2、一审法院认定《施工班组目标责任书》是2014年9月1日补签的，还原了事实真相，应予确认。一审中，丁现华、平磊提供的证据复印件的落款日期为空白，而一审法院调取的文本落款日期为2014年9月1日。案涉绿化工程造价10400065元，施工期限30天，开工期为2014年4月1日。在完工后的4个月根本没有必要再签一份《施工班组目标责任书》。结合丁宪洋于2014年8月29日被上网通缉的情况，就能反映出这份《施工班组目标责任书》出炉的真实意图是丁现华、平磊故意隐瞒案件真相，而实现帮助丁现华逃避债务的目的。3、丁宪洋是合水路二标段绿化工程施工第一标段的实际施工人，有知情人的证言予以证实。作为重要知情人姚燕军、李杨的证词及公安机关对陶松的行政处罚决定书、询问笔录可以反映，由于丁宪洋的合肥市绿轩园林建设工程有限公司的资质不够，于是借用合肥绿叶园林工程有限公司、合肥市蜀山绿地建设综合开发公司的资质获得合水路二标段绿化工程施工工程，并指派其弟弟丁现华、妹婿平磊到工地现场负责施工，协调事务。丁现华、平磊在诉状中将自己的身份表述为实际施工人，与事实不符。4、一审法院对涉案工程的实际出资或垫资的认定，符合客观事实，从而确认了丁宪洋是实际施工人。案涉绿化工程造价10400065元，在2014年4月份内施工完毕。按照常理，上千万的工程接手应该有一份合同予以确认双方关系，但是直至现在，丁现华、平磊却没有拿出合同给法院进行鉴别。2014年6月16日，长丰县重点局向合肥绿叶公司支付首批工程款380万元，后由绿叶公司支付给肥西县紫蓬山镇新雨苗圃96万元，芜湖祥宽花木有限公司268.8万元。2015年1月8日、9日绿叶公司因代为补植、维护付给肥西县董岗乡红星苗圃240576元。在长丰县法院冻结第二批工程款时，由于法院有关人员偷盖公章，放行了被冻结款。2015年2月15日至17日，绿叶公司逑过转账方式支付苗木款和劳务费2151004元。其中发放劳务费给代工班长余士传88450元、彭家好6072元、陶向东240162元、杨庆付33328元、吴超58520元、李帮桥80824元、阮怀明2344元、王建国24500元、王玉明72944元，给庐江张俊松支付苗木款等150000元，支付肥西县紫蓬山镇新雨苗圃1094400元，支付长丰县朱巷李兵300000元。以上绿叶公司直接付款的事实证明丁现华、平磊作为现场的施工管理的经办人员没有对案涉绿化工程进行实际出资或垫资。5、绿叶公司在工程完工后4个月还与丁现华、平磊签署《施工班组目标责任书》，可以肯定绿叶公司和丁宪洋、丁现华、平磊存在重大的利害关系，因此应当对绿叶公司违背事真相提出的要求和公函不予认可。请求二审法院驳回丁现华、平磊的所有请求，维持原判，彰显法律的正义。 丁现华、平磊向一审法院起诉请求：停止对丁现华、平磊享有的2923250元工程款的执行，撤销（2015）长执字第00834/00838-1号执行裁定书并解除强制执行措施。 一审法院认定事实：杨玉玲、魏国秀、郑永英、王传怀、仇宝珍等人因与丁宪洋、姚春香民间借贷纠纷，于2014年12月22日以丁宪洋为被申请人向本院申请诉前保全纠纷，一审法院于同日作出（2015）长民保字第00006-1号民事裁定，裁定“对被申请人丁宪洋在合肥绿叶园林工程有限公司的合水路（双墩镇罗集村至高架桥）东侧绿化工程的工程款292.325万元予以冻结”。其后，杨玉玲、蔡涛、郑永英、仇宝珍、王传怀、樊敬喜、魏国秀诉至法院，案经审理一审法院就杨玉玲的120万元本息作出（2015）长民一初字第00677号民事判决，就蔡涛、郑永英的50万元本息作出（2015）长民一初字第00674号民事判决，就仇宝珍的12万元本息作出（2015）长民一初字第00678号民事判决，就王传怀20万元本息作出（2015）长民一初字第00676号民事判决，就樊敬喜、魏国秀35万元本息作出（2015）长民一初字第00675号民事判决。以上判决生效后，权利人于2015年5月6日向本院申请执行。执行过程中，一审法院于2015年6月16日作出（2015）长执字第00834／00838-1号执行裁定书，裁定：提取、扣留被执行人丁宪洋在合肥绿叶园林工程有限责任公司工程款2923250元。丁现华、平磊以及绿叶公司对诉前保全裁定申请复议，后一审法院组织听证后于2015年6月12日作出（2015）长民保字第00006-2号民事裁定，驳回绿叶公司、丁现华、平磊复议申请。2015年6月23日，丁现华、平磊对执行标的提出书面异议，一审法院经审查于2015年7月6日作出（2015）长执异字第00004-00008-1号民事裁定书，裁定驳回案外人丁现华、平磊的异议。丁现华、平磊在收到裁定书后提起诉讼。 合水路二标段绿化工程施工第一标段经公开招标由绿叶公司中标。为此，绿叶公司与长丰县重点局于2014年4月1日签订《建筑工程施工合同》一份，约定工期为30天，工程价款10400065元，工程项目经理为绿叶公司刘剑，徐磊为现场施工负责人。该工程投标保证金为丁宪洋从徐斌处拆借，徐斌通过安徽臻峰建筑工程有限公司寿县分公司于2014年3月25日转至绿叶公司。中标后，绿叶公司于2014年4月3日退还臻峰公司101380元，于2014年7月9日退还臻峰公司104万元。通过刘剑、徐磊在公安机关的陈述可知，该工程由丁宪洋出资，具体施工由平磊、丁现华负责，至2014年6月底基本完工。2014年9月1日绿叶公司与两原告补签了《施工班组目标责任书》及其附件。2014年6月16日，业主单位通过北城投资集团向绿叶公司支付首批工程款380万元。2014年7月25日，丁宪洋、丁现华、平磊向绿叶公司出具《授权委托书》要求将首批工程款支付肥西紫蓬镇新雨苗圃、芜湖祥宽花木有限公司。绿叶公司于2014年9月9日直接支付芜湖祥宽花木有限公司苗木款268.8万元，支付肥西紫蓬镇新雨苗圃苗木款96万元。绿叶公司因直接代为补植、维护，分别于2015年1月8日、1月29日分两次直接支付肥西县董岗乡红星苗圃240576元。2015年2月15日，在一审法院冻结期间，两原告出具《授权委托书》，绿叶公司转账支付苗木款和劳务费等合计2151004元。 一审法院认为，合水路二标段绿化工程施工第一标段投标保证金为丁宪洋从徐斌处通过安徽臻峰建筑工程有限公司寿县分公司借款筹集，该工程的项目经理和现场施工负责人亦证实丁宪洋也是项目实施中出资人，因此可以认定丁宪洋借用绿叶公司资质实施的该工程，丁宪洋为该工程的实际施工人。鉴于丁现华、平磊与丁宪洋亲属关系，原告丁现华、平磊持有的《施工班组目标责任书》为2014年9月1日补签且补签时工程业已完工，可以印证在丁宪洋被羁押后由丁现华、平磊继续负责该工程事宜。虽丁现华、平磊具体负责现场施工和管理，也补签了《施工班组目标责任书》，但在丁宪洋“出事后”就该项目的维护和补植均由绿叶公司直接负责，说明在丁宪洋被羁押之后，丁现华、平磊并未实际出资或垫资。在第一批工程款380万元付至绿叶公司后，绿叶公司记作应付账款也是应付给丁宪洋、丁现华、平磊，此后2014年7月25日三人也联合向绿叶公司出具付款委托，绿叶公司据此以苗木款名义支付苗木款和劳务费；可见丁现华、平磊及丁宪洋关于该工程与丁宪洋无关的主张并不属实，现并无证据证实三人基于何种基础法律关系共同出具付款委托。至于2015年2月15日丁现华、平磊出具的《授权委托书》委托付款，此时该工程款尚在保全期间，绿叶公司支付相关款项并非单纯基于丁现华、平磊授权。由于丁现华、平磊未提供证据证实在工程施工期间的垫资或出资情况，也未举证证实丁宪洋被羁押后对该项目维护、补植实际垫资，故根据谁出资、谁受益的原则，丁现华、平磊主张其为案涉工程的实际施工人，不予采纳。一审法院在执行杨玉玲、蔡涛、郑永英、仇宝珍、王传怀、樊敬喜、魏国秀与丁宪洋民间借贷纠纷一案过程中对实际施工人丁宪洋享有的工程款作出的提取裁定符合法律规定。丁现华、平磊负责现场施工管理，应视为接受丁宪洋的授权或雇佣，故丁现华、平磊据实际施工人地位主张享有执行标的的所有权依据不足。因此平磊、丁现华诉请排除一审法院强制执行、解除强制执行措施的诉讼请求，不予支持。案经一审法院审委会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项的规定，判决：驳回平磊、丁现华的诉讼请求。案件受理费24066元，由平磊、丁现华负担。 二审中，丁现华、平磊提供如下证据：1、(2016)皖0104民初5453号民事调解书、（2016）皖0104民初5454号民事调解书，证明丁现华、平磊因案涉工程承担了向供应商支付苗木款的付款责任，该款项应视为丁现华、平磊对案涉工程的实际出资。2、仲裁裁决书、欠条，证明合肥绿叶园林工程有限责任公司认可丁现华、平磊因案涉工程而向农民工出具的工资欠条，并委托平磊全权处理仲裁案件，绿叶公司的行为确认了丁现华、平磊是案涉工程的实际施工人。案涉工程的农民工工资的欠条由丁现华、平磊出具，案涉工程的农民工确认了丁现华、平磊是实际施工人。3、情况说明、身份证复印件、视频光盘，证明一审法院认定的关键证据徐磊、刘剑的询问笔录内容与徐磊、刘剑的个人陈述意思不符，不是客观事实。徐磊、刘剑确认了案涉工程的实际施工人是丁现华、平磊，与丁宪洋无关，工程款也属于丁现华、平磊所有。杨玉玲等人认为丁现华、平磊提供的(2016)皖0104民初5453、5454号两份民事调解书的落款时间是在本案上诉之后，这份调解书是事后伪造的且与本案无关。欠条是2016年5月27日书写，形成于本案一审第一次开庭之后，也是事后伪造的。仲裁裁决书与本案无关。情况说明的签字时间是2016年10月25日，是在本次谈话的前两天。而本案的争议发生于2014年，当时公安机关介入且调取了材料，应以原始资料作为本案定案的依据，至于今天出现的证据是丁现华、平磊及其代理人不正当取得的。录像也不应采纳。丁现华、平磊此次提交的证据均发生于本案二审谈话前不久，不认可上述证据的真实性。 本院对丁现华、平磊二审提供的民事调解书、仲裁调解书的真实性、合法性予以确认，民事调解书仅反映肖丰成、苏倩因与丁现华、平磊之间存在经济纠纷而为此将丁现华、平磊诉至法院，但并不能充分证实调解协议中所确认的款项与案涉工程之间存在直接关联。仲裁调解书及丁现华、平磊向吴超等人出具的欠条均产生于2016年，其内容仅能反映吴超等人因与绿叶公司之间存在工资争议经各方调解解决，不能以此认定丁现华、平磊为案涉工程的实际施工人的事实。至于徐磊、刘剑在二审诉讼期间出具的情况说明，其内容与公安机关介入调查丁宪洋涉嫌犯罪一案过程中向其二人所作出的询问笔录内容存在明显不同，其二人并未对为何会作出前后不一的陈述作出合理解释，故本院对丁现华、平磊二审提供的徐磊、刘剑的情况说明，不予采纳。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。案涉合水路二标段绿化工程施工第一标段的投标保证金系丁宪洋于2014年3月前后从徐斌处拆借所得。根据公安机关在介入调查丁宪洋涉嫌犯罪一案过程中向案涉工程的项目经理刘剑和现场施工负责人徐磊所作的询问笔录记载，丁宪洋系借用绿叶公司的资质承接案涉工程，是该项目的实际出资人，丁现华、平磊系现场施工管理人员。公安机关在对刘剑、徐磊等人进行调查询问期间，并不涉及本案相关人员之间的经济利益纠纷，彼时徐磊、刘剑在公安机关所作的陈述内容可信度更高。丁现华、平磊主张其二人为案涉合水路从标段绿化工程施工第一标段的实际施工人，其提供的与绿叶公司签订的《施工班组目标责任书》系2014年9月1日补签，补签时工程业已完工。丁现华、平磊并未提供证据证明在承接工程前后其二人向案涉工程进行了出资。而在丁宪洋于2014年9月被羁押后，丁现华、平磊虽继续负责有关工程事宜，但此后案涉项目的维护和补植均由绿叶公司直接负责，丁现华、平磊亦未提供充足的证据证明在此过程中其二人进行了出资或者垫资。事实上，各方在案涉工程施工初始并未签订书面的协议对相应的权利义务进行确认，仅有的一份《施工班组目标责任书》也是在工程完工后补签。而丁宪洋原系绿轩公司的法定代表人，主要从事园林绿化等工程施工，其在被公安机关羁押前对外拆借了大额资金。根据绿轩公司的工商登记资料显示，绿轩公司在公司股东丁宪洋被羁押后仍取得了丁宪洋的签名并办理了企业法定代表人的变更登记，而丁宪洋在诉讼中亦完全否认其与案涉工程存在的关联性。在此种情况之下，更应对工程款项的归属作出谨慎的认定。本案中，丁现华、平磊并未提供充足的证据证明其等已实际向案涉工程出资或者为该工程施工进行垫资，目前亦无证据证明丁现华、平磊与丁宪洋就案涉工程系合伙关系，丁现华、平磊应就其诉请承担举证不能的后果，本院对丁现华、平磊的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12033元，由丁现华、平磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 钱 岚 审判员 程 镜 二〇一七年二月十七日 书记员 吴晓俊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。