广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤02民终1943号上诉人(原审原告)：刘志辉，男，1979年10月3日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：张利平，翁源县法律援助驻龙仙工作站法律工作者。被上诉人(原审被告)：陈建忠，男，1971年2月7日出生，汉族，住广东省翁源县。原审被告：何细阳，男，1967年7月2日出生，汉族，住广东省翁源县。上诉人刘志辉因与被上诉人陈建忠、原审被告何细阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服翁源县人民法院(2016)粤0229民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人刘志辉及其委托诉讼代理人张利平、被上诉人陈建忠、原审被告何细阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈建中承担主要责任；2、一、二审诉讼费由陈建忠负担。事实和理由：一、一审法院认定刘志辉承担60%责任，陈建忠承担40%责任错误。对于刘志辉的损伤，陈建忠有过错。1、陈建忠未尽到安全保障义务，未向刘志辉提供安全生产的作业条件。2、陈建忠未尽劳动保护、监督、管理、教育的义务。陈建忠作为雇主(接受劳务方)，对刘志辉的劳动负有保护、监督、管理、教育的义务，缺乏必要的安全设备，缺乏对劳务人员必要的安全教育、监督。3、在提供劳务者受害责任纠纷中，应贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，根据一般过错责任原则及公平原则，认定当事人的赔偿责任。本案中陈建忠作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。陈建忠的上述过错，是造成刘志辉伤害的主要因素。因此接受劳务者承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则，因此，陈建忠应承担主要赔偿责任。二、一审法院认定刘志辉各项损失合计金额为46034.74元，显失公平，与法律相悖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审法院不支持刘志辉误工费于理不合、与法相悖。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。请求二审法院改判支持刘志辉的上诉请求。陈建忠辩称，陈建忠与刘志辉之间没有雇佣关系。1、陈建忠与何细阳口头约定，由陈建忠完成涉案建筑一楼的水电安装工程，在完成工作前，陈建忠因故离开（陈建忠于2015年6月2日至2016年1月30日受聘于韶关雅华家居有限公司，管理该公司位于珠海市的工地）。剩余的工程和夹层的水电安装工程由陈小锐完成，陈小锐还从何细阳处承接了与陈建忠无关的其他工程。2、陈建忠离场后，将剩下的工作移交给了陈小锐，并由陈小锐代收工程款。刘志辉并非陈建忠雇请的工人。3、2015年6月15日，陈小锐突然通知陈建忠，说有工人在一楼安装水电时受伤。陈小锐称，刘志辉要在天花上安装线管，陈小锐去夹层取梯子回来时，发现刘志辉在地上捂着眼睛。由于情况紧急，而且陈建忠也需要陈小锐收取剩余工程款，故同意支付1600元给刘志辉用于治疗。综上，可证明刘志辉与陈建忠没有雇佣关系。二、陈建忠对刘志辉的工伤事故不认可。1、刘志辉受伤的过错均是陈小锐单方陈述，陈建忠无法确认刘志辉受伤的真实原因和地点，无法确认刘志辉是否在工作时间受伤。2、刘志辉提交的《粤北人民医院出院记录》中记载，刘志辉是自伤。这更证明刘志辉的受伤与陈建忠无关。综上所述，请求二审法院驳回刘志辉的诉讼请求。何细阳述称，一、刘志辉的上诉未涉及何细阳，与何细阳无关。二、一审法院认定何细阳与陈小锐形成了发包与承包关系错误。三、刘志辉受伤的事情，何细阳均不知情。何细阳只是在其受伤后一周才知道刘志辉受伤，在一审开庭时才见过刘志辉，何细阳也不认识刘志辉，故刘志辉的受伤与何细阳没有任何关系。刘志辉向一审法院起诉请求：1、判决陈建忠赔偿刘志辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计73330.68元；2、何细阳承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由陈建忠、何细阳负担。一审法院认定事实：2015年5月20日，陈建忠与何细阳口头约定：由陈建忠承包何细阳位于翁源龙仙镇龙湖华府的红苹果家具店一楼（面积约140平方）、二楼（面积743.6平方）的用电线路安装工程，该工程由何细阳提供材料、陈建忠安装，工钱以21元/平方米计算。同日，陈建忠雇请刘志辉、陈小锐、官志望三人进场安装该店二楼用电线路，同月30日竣工。同年6月15日，陈小锐叫刘志辉去该店一楼安装用电线路，同月16日上午九点多钟，刘志辉在安装线管过程中不小心碰到线管，被4分PVC管从龙骨天花架掉下砸伤其的右眼，正在施工的同事陈小锐将刘志辉送往翁源县人民医院住院治疗，同月23日出院，住院时间7天，出院诊断：右眼钝挫伤，出院医嘱：1、继续用药；2、不适随诊。住院用去医疗费3510.46元，除城乡医保报销外，刘志辉支付1508.36元，陈建忠通过陈小锐支付1600元给刘志辉。2015年10月12日，刘志辉到粤北人民医院住院治疗，同月21日出院，住院时间9天，出院诊断：右眼外伤性白内障；右眼晶状体脱位；右眼玻璃体出血；右眼视网膜出血；右眼眼球挫伤；右眼角膜斑翳。出院医嘱：出院1周后门诊复查、拆线；择期行右眼白内障手术治疗，定期复查随诊，继续局部抗炎、抗感染等治疗。住院用去医疗费8937.36元，除城乡医保报销外，刘志辉支付5418.40元。2016年2月29日，刘志辉再次到粤北人民医院住院治疗，同年3月2日出院，住院时间3天，出院诊断：右眼外伤性白内障；右眼创伤性晶状体脱位；右眼眼挫伤；右眼角膜斑翳。出院医嘱：定期复查随诊；继续局部抗感染。3个月后门诊复查行激光治疗。出院时情况：治愈。住院用去医疗费7466.28元，除城乡医保报销外，刘志辉支付4416.64元。2016年7月4日，刘志辉到中山大学附属眼科医院行激光治疗，用去门诊医疗费595.90元。刘志辉还提供其在翁源县人民医院门诊收费票据2张：1、2015年6月27日金额93.60元、2、2015年7月6日金额107.50元；还提供其在粤北人民医院门诊收费票据7张：1、2015年10月12日票据2张、金额87元；2、2015年10月27日票据2张、金额291.89元；3、2015年11月30日票据1张、金额78元；4、2016年1月4日票据1张、金额78元；5、2016年1月27日票据2张、金额205.25元；6、2016年4月18日票据2张、金额90元；7、2016年5月11日票据1张、金额53元，门诊票据共13张，金额合计1084.24元。2016年5月11日，刘志辉委托粤北人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行法医学鉴定，同月18日，该所作出《司法鉴定意见书》鉴定意见：刘志辉右眼外伤性白内障与本次工伤存在直接因果关系，构成十级伤残。为此产生了司法鉴定费2000元，由刘志辉支付。刘志辉，农业家庭户口，1979年10月30日出生。2007年4月12日领取证号：T440229197910030450特种作业操作证，作业类别：电工作业、准操项目：安装、维修，有效期限：2011年4月12日至2017年4月12日。陈建忠，2007年4月12日领取证号：T4402291971102070032特种作业操作证，作业类别：电工作业、准操项目：安装、维修，有效期限：2011年4月12日至2017年4月12日。何细阳当庭提出其发包给陈建忠位于龙仙镇龙湖华府的红苹果家具店一楼、二楼的用电线路安装工程款已与陈建忠结算并付清款给陈建忠，陈建忠对二楼用电线路安装工程款付清不持异议，对一楼用电线路安装工程款认为系陈小锐与何细阳结算。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。刘志辉据以提起本案诉讼的理由是认为其与陈建忠之间存在雇佣法律关系，所以陈建忠应对其在工作期间身体受损承担赔偿责任，何细阳承担连带赔偿责任。因此，刘志辉与陈建忠之间存在何种法律关系就成为正确处理本案应优先解决的问题。根据本案各方当事人的起诉和答辩，本案争议焦点是：一、刘志辉与陈建忠存在何种法律关系；二、刘志辉对自身的身体受损应否承担责任；三、何细阳应否承担连带责任。一、关于刘志辉与陈建忠存在何种法律关系的问题。从双方当事人提交的各项证据，结合本案的实际情况综合分析判断，刘志辉与陈建忠之间应属于《中人民共和国侵权责任法》所规定的个人之间劳务关系——即一方以自身行为向另一方提拱劳务服务，使接受一方从该行为中获益，从而在双方之间形成的一种法律关系。刘志辉与陈建忠之间不属于雇佣关系，因为从雇佣关系法律的特征分析，雇工受雇主控制及雇工与雇主之间存在明显而相对固定的人身隶属关系是雇佣法律关系存在的基础，雇主对雇工享有发号施令并加以指导的权利是雇佣法律关系的最直接的外在表现方式。本案中，刘志辉与陈建忠之间并不存在明显而且相对固定的人身隶属关系，刘志辉没有与陈建忠签订固定期限的书面劳动合同，刘志辉并不是固定替陈建忠工作，刘志辉只是在自身空闲且陈建忠又刚好有需要时才临时性地有偿替陈建忠工作，若陈建忠没有需要刘志辉可自主支配自己的时间和行为，又或者可以替别人工作，本案中刘志辉也自认发生本案事故前一天系陈小锐叫其去该门店一楼用电线路安装，且在安装线管过程中不小心碰到线管，被4分PVC管从龙骨天花架掉下砸伤右眼，换句话说，刘志辉替陈建忠在何细阳的门店用电线路安装所从事的只是散工，且刘志辉在工作时，陈建忠亦无需对刘志辉发号施令并加以具体指导，刘志辉只需付出技术将用电线路安装就算完成工作，因此刘志辉与陈建忠之间不属于雇佣法律关系。二、关于刘志辉对自身的身体受损应否承担责任问题。根据《中人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方因劳务而导致自己受到损害的赔偿归责原则是过错原则，即有过错才承担责任，没有过错不承担责任。从本案查明的事实分析，虽然没有证据显示陈建忠曾在刘志辉工作前对其进行必要的安全生产警示教育，且刘志辉领取了特种作业操作证，从事用电线路安装属于作业类别内，故其应审慎作业，同时应加强防范以杜绝事故的发生。但刘志辉却对自己的工作经验过于自信，并在用电线路安装中因不小心碰到线管，属自身原因发生事故，导致身体受损，故刘志辉对自身身体受损害应自负六成的主要责任，陈建忠负四成的次要责任。关于陈建忠以2015年6月一楼工程系何细阳发包给陈小锐，何细阳与陈小锐结算一楼工程款的行为，而2015年6月15日动工的一楼则与其无关，请求法院驳回刘志辉的诉讼请求的问题。因陈建忠向该院提交的书面答辩称“2015年5月20日，其与何细阳口头约定由其承包何细阳红苹果家具店一楼、二楼用电线路的安装工程。”，且陈建忠在刘志辉受伤第一次到翁源县人民医院住院治疗期间支付1600元给刘志辉，同时何细阳还当庭提出其发包给陈建忠的红苹果家具店一楼、二楼的用电线路安装工程款已与陈建忠结算并付清款给陈建忠。因陈建忠认为刘志辉在一楼用电线路安装行为与其无关的抗辩未提供有效证据予以证实，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故陈建忠应承担举证不利的后果。针对刘志辉的诉讼请求，该院核定其因对自身身体受损害应获得的赔偿项目为：1、医疗费，刘志辉主张13023.54元（三次住院医疗费11343.40元、门诊医疗费1680.14元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，该院予以采信；2、误工费，刘志辉主张24624元（324天×76元/天），依照《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因刘志辉提交的三次出院诊断证明书均未有建议全休天数的出院医嘱，刘志辉主张从2015年6月16日住院之日起计至2016年5月10日共计324天计误工费不妥，故应以其住院时间19天、门诊治疗天数9天共计28天，误工费为2128元（28天×76元/天）；3、护理费，刘志辉主张1444元。依照《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”的规定，刘志辉提供的三次出院诊断证明书中的处理意见，虽没有明确住院期间需陪人的医嘱，但考虑到刘志辉右眼外伤性白内障构成十级伤残，刘志辉主张护理费1444元，该院予以支持；4、交通费，刘志辉主张1048元，依照《解释》第二十二条：“交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，结合刘志辉二次到粤北医院住院、一次到广州医院门诊治疗、七次到粤北医院门诊治疗的实际情况，刘志辉主张1048元，该院予以支持；5、住院伙食补助费，刘志辉主张1900元，依照《解释》第二十三条第一款；“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，刘志辉提供三次出院诊断证明书中住院时间共计19天，刘志辉主张1900元，符合上述规定，该院予以支持。6、残疾赔偿金，刘志辉主张24491.20元（12245.60元/年×20年×10﹪），依照《解释》第二十五条；“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”的规定，刘志辉的右眼外伤性白内障构成十级伤残，且刘志辉主张残疾赔偿金的依据及计算方标符合规定，故刘志辉主张残疾赔偿金24491.20元，该院予以支持。7、精神损害抚慰金，刘志辉主张5000元。由于刘志辉系自身的原因造成身体受损害，非因他人侵权行为造成，刘志辉主张精神损害抚慰金5000元，不符合《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，故对刘志辉的该项请求，碍难支持；8、司法鉴定费，刘志辉主张2000元。刘志辉提供了广东增值税普通发票，证明支付司法鉴定费2000元。故刘志辉主张司法鉴定费2000元，该院予以支持。据此，刘志辉应获得赔偿款总额为46034.74元（医疗费13023.54元＋误工费2128元＋护理费1444元＋交通费1048元＋住院伙食补助费1900元＋残疾赔偿金24491.20元＋司法鉴定费2000元）×40%（46034.74元×40﹪），实际赔偿款为18413.90元，剔除陈建忠已支付刘志辉医疗费1600元，陈建忠实际赔偿刘志辉16813.90元（18413.90元－1600元）。三、关于何细阳应否承担连带责任的问题。本案中，何细阳将其位于翁源龙仙镇龙湖华府的红苹果家具店一楼、二楼的用电线路安装工程发包给陈建忠安装系不争之事实，故何细阳与陈建忠所涉及的法律关系是承揽合同。陈建忠领取了特种作业操作证，从事用电线路安装属于作业类别内，何细阳不存在选任过错，故刘志辉的该项请求无法律依据，该院不予支持。判决：一、限陈建忠于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿16813.90元给刘志辉。二、驳回刘志辉的其他诉讼请求。如果陈建忠未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1633.26元（刘志辉已预交），由刘志辉负担1257.61元，陈建忠负担375.65元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘志辉提供陈小锐出具的《证实书》，内容为：陈建忠承揽了红苹果家具店一、二楼的装修工程，二楼装修工程未在2015年5月30日完工，只是告一段落。陈小锐没有承揽一楼线路安装工程。刘志辉是陈建忠雇请，陈小锐与刘志辉没有雇佣关系。拟证明刘志辉与陈建忠存在劳务关系。陈建忠的质证意见：涉案楼房的一楼水电安装工程不是陈建忠承包的，陈建忠也没有雇请刘志辉来工作。何细阳的质证意见：何细阳不认识刘志辉，何细阳的工程都是交给陈建忠去做。陈建忠提交以下证据：1、《施工时间证明》，拟证明刘志辉受伤时，陈建忠不在现场。2、《银行交易明细单》，拟证明陈建忠收到的工程款。3、《施工图纸》，拟证明陈建忠没有承包一楼的工程。刘志辉的质证意见：陈建忠提交的证据与本案没有关联性，不能证明陈建忠与刘志辉没有雇佣关系。何细阳的质证意见：陈建忠提交的证据与本案无关。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对刘志辉的上诉意见，本案争议焦点是：一、刘志辉与陈建忠赔偿责任的划分问题。二、刘志辉的误工费应如何计算。一、关于刘志辉与陈建忠赔偿责任的划分问题。从双方提交的证据来看，刘志辉持有电工安装、维修的《特种作业操作证》，可见，刘志辉通过了电工作业的专业培训。刘志辉进行电工作业时，应当严格按照作业规程作业。如果陈建忠未提供安全措施或安全工具，刘志辉应提醒陈建忠提供，如果陈建忠拒绝提供，刘志辉可拒绝作业。但刘志辉对自己的工作经验过于自信，在电线线路安装时不注意安全，才导致事故的发生。故一审法院认定刘志辉承担60%责任并无不当，本院予以维持。陈建忠雇请了刘志辉为其安装电线线路，应为刘志辉提供安全措施或安全工具，并对刘志辉进行必要的安全生产教育。陈建忠未提供证据证明其对刘志辉进行了安全教育并提供了必要的安全工具，故一审法院判决刘志辉承担次要责任（40%）并无不妥。二、关于刘志辉的误工费应如何计算的问题。根据《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，粤北人民医院法医临床司法鉴定所于2016年5月18日作出《司法鉴定意见书》，认定刘志辉构成十级伤残。故刘志辉的误工费应从2015年6月16日计算至2016年5月17日，共337天。刘志辉要求误工费计算至2016年5月10日共324天，是对自行权利的处分，未损害他人的利益，本院予以准许。故刘志辉的误工费应为76元/天×324天=24624元。综上，对于各方当事人无异议的项目、数额，本院予以确认。刘志辉的损失为：医疗费13023.54元+误工费24624元+护理费1444元+交通费1048元+住院伙食补助费1900元+残疾赔偿金24491.20元+司法鉴定费2000元=68530.74元。陈建忠承担40%赔偿责任，即陈建忠应赔偿刘志辉27412.30元，扣除陈建忠已支付的1600元，陈建忠还应赔偿25812.30元。综上所述，刘志辉的上诉请求部分成立，对其上诉请求成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销翁源县人民法院(2016)粤0229民初618号民事判决第二项；二、变更翁源县人民法院(2016)粤0229民初618号民事判决第一项为：限陈建忠于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿25812.30元给刘志辉；三、驳回刘志辉的其他诉讼请求。一审案件受理费1633.26元，由刘志辉负担1187.96元，陈建忠负担445.30元。二审案件受理费1257.6元，由刘志辉负担812.3元，陈建忠负担445.3元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  李 罡审判员  梁晓芳二〇一七年二月二十三日书记员  何海祥