江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终2329号上诉人（原审原告）：王学明，男，汉族，1967年10月21日生，句容市人，住句容市。委托诉讼代理人：李金龙，句容市华阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：滕贵平，男，汉族，1978年8月14日生，句容市人，住句容市。委托诉讼代理人：蒋太巧，江苏永兆律师事务所律师。上诉人王学明、滕贵平因身体权纠纷一案，均不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初2125号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王学明上诉请求：撤销一审判决，依法改判滕贵平承担90%的赔偿责任。事实和理由：1、滕贵平在被王学明用高脚杯砸伤后出于报复心理，在王学明走出包间后冲出来，对着王学明左侧腿部膝盖踢了一脚，以致王学明受伤，滕贵平是导致本案的直接原因，应当承担90%的赔偿责任；2、王学明也存在快言快语的过失。滕贵平辩称：王学明的上诉没有事实和法律依据，本案过错方完全在王学明方，且其伤情在20113年12月8日已经确诊，并非发生在2013年12月24日晚。滕贵平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王学明的诉讼请求。事实和理由：1、王学明是自己跌倒受伤，滕贵平自始至终没有动手打王学明，也没有踢王学明，王学明应当承担全部责任，滕贵平没有过错；2、××的医疗费、误工费、精神损害抚慰金没有事实和法律依据；3、王学明的伤残鉴定系其单方委托，不具有公正性，且王学明的损伤达不到十级伤残。王学明辩称：1、其身体被滕贵平踢伤，滕贵平应当承担主要责任；2、身体的损伤是左胫骨平台骨折，该损伤经句容市华阳镇派出所委托鉴定符合相关法律规定。王学明向一审法院起诉请求：滕贵平赔偿各项损失共计人民币175919.14元。一审法院认定事实：2013年12月24日，案外人韩忠华、张慧强因合伙购买一辆货车，邀请包括王学明、滕贵平在内的十余人吃晚饭，就餐地点在位于句容市华阳镇建设路的巴厘岛餐厅8号包间。就餐过程中，王学明与滕贵平发生口角，滕贵平离开座位走向王学明时，王学明用手中的玻璃酒杯砸伤滕贵平头部，在座众人随即拉开双方，并将王学明带离包间。滕贵平追赶至餐厅过道，双方在过道处发生揪打，揪打中王学明左腿受伤。王学明受伤当晚即被送至句容市中医院治疗，于2013年12月30日出院，出院诊断为：1、左胫骨平台粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折。2013年12月30日，王学明又至句容市人民医院住院治疗，于2014年1月7日进行了左胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定手术，后于2014年1月18日出院，出院诊断为：1、左胫骨平台粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折；3、××。2014年1月3日，滕贵平支付王学明5000元作为先期医疗费用。2014年5月14日，王学明至江苏省老年医院住院治疗，于2014年5月29日出院，出院诊断为：1、左胫骨平台骨折内固定术后左下肢功能障碍；2、左腓骨骨折；3、××。2015年10月26日，王学明至句容市人民医院住院治疗，于2015年10月28日进行了左胫骨杠板螺钉取出手术，后于2015年11月2日出院，出院诊断为：1、左胫骨平台骨折术后骨性愈合；2、××。为治疗伤情，王学明共用去医疗费46906.2元。2015年12月11日，句容市公安局华阳派出所委托南京东南司法鉴定中心对王学明的伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限进行法医学鉴定。2015年12月30日，王学明的损伤经南京东南司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人王学明左膝关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级伤残；2、误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。王学明为此支付鉴定费2360元。2016年4月20日，王学明向一审法院提起本案诉讼。另查明，王学明具有货运驾驶员从业资格，受伤前从事道路普通货物运输业务，驾驶车辆类型为重型自卸货车。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，滕贵平致伤王学明事实清楚，滕贵平对王学明的损失应当承担赔偿责任。王学明主张权利，依法予以支持。但王学明先以言语挑衅，并先行动手打伤滕贵平，故王学明对于纠纷及损害的发生具有重大过失，依法应当减轻滕贵平的赔偿责任。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资标准》，经审核，认定王学明的损失如下：1、医疗费46906.2元；2、住院伙食补助费940元（47天，20元/天）；3、营养费1350元（90天，15元/天）；4、护理费6300元（90天，70元/天）；5、误工费27900元（180天，56406元÷365天=155元/天）；6、残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×0.1）；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费300元，以上共计163042.2元。上述王学明总损失，由滕贵平按责赔偿50%即81521.1元，扣除滕贵平已支付的5000元，尚应赔偿王学明76521.1元。判决：滕贵平于判决生效后十日内赔偿王学明各项损失共计人民币76521.1元。二审中，当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点主要为：1、赔偿责任的认定；2、王学明损失的认定；3、本案是否需要启动重新鉴定程序。关于第一项争议焦点，本院认为，滕贵平在王学明离开就餐包间后追出包间对王学明实施侵权行为，并在相互揪打过程中致王学明受伤，滕贵平对王学明的受伤具有侵权的过错，依法应当承担侵权责任。滕贵平认为王学明的损伤与其无关。但根据王学明的受伤部位以及受伤情况，并对照滕贵平在公安机关的陈述，可以认定王学明的损伤系因滕贵平直接侵权所致，滕贵平应当承担侵权的赔偿责任。同时，王学明先行动手打伤滕贵平，挑起事端激化矛盾，并在之后继续与滕贵平进行揪打，以致发生本案事故，王学明对自身受伤亦具有重大过错，依法可以减轻滕贵平的赔偿责任。王学明认为滕贵平应当承担90%的赔偿责任。但王学明打人在先，又继续与滕贵平揪打，其过错责任与滕贵平相当，其仅要求自担10%的赔偿责任，与其过错不相称。故本院对王学明的此项上诉请求不予支持。一审判决认定由滕贵平承担50%的赔偿责任，与双方的过错基本相当，并无明显不当，应予维持。关于第二项争议焦点，本院认为，首先，关于治疗××的治疗费。王学明虽然患有××，但其因本案事故受伤需要治疗，必须配合治疗××。因此，相关治疗××的治疗费系本案王学明的损失，滕贵平应当承担赔偿责任。其次，关于误工费，王学明具有货运驾驶员从业资格，受伤前从事道路普通货物运输业务，一审判决参考相关岗位在岗职工平均工资计算王学明的误工费并无不当，应予维持。滕贵平认为王学明在受伤前并非从事货物运输工作，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。第三，关于精神损害抚慰金，王学明受伤已达十级伤残，一审判决精神损害抚慰金5000元符合法律规定，本院予以维持。关于第三项争议焦点，本院认为，王学明因受伤在公安机关处理期间经公安机关委托鉴定，鉴定程序并无明显不当。鉴定意见认为王学明左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，与王学明的伤情基本吻合，鉴定意见亦无不当。滕贵平请求对王学明的伤残等级重新进行司法鉴定，缺乏依据，本院不予准许。滕贵平认为鉴定意见检案摘要中记载了与本案无关的左胫骨骨折，并最终影响了鉴定意见，故该鉴定意见不应被采纳。本院认为，该鉴定意见认为王学明构成十级伤残的损伤是左胫骨平台粉碎性骨折和左腓骨小头骨折，与左腓骨骨折无关，且根据本案现有证据，尚不足以证实王学明在2013年12月8日发生了左腓骨骨折。故对滕贵平的上述意见本院不予采纳。综上所述，王学明、滕贵平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王学明上诉的二审案件受理费553元，由王学明负担；滕贵平上诉人的二审案件受理费666元，由滕贵平负担。本判决为终审判决。审判长  陈开亮审判员  戴晓东审判员  李益成二〇一七年二月二十三日书记员  张梦娇