陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终1279号上诉人（原审原告）:今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司，住所地陕西省扶风县绛帐工业园。负责人范现国，任该分公司总经理。委托诉讼代理人赵聚国，系该分公司人事主管。委托诉讼代理人李震，系该分公司人事主管。被上诉人（原审被告）：韩军虎，男，生于1981年9月25日，住陕西省白水县。委托诉讼代理人李卓，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人ＸＸ，陕西博硕律师事务所实习律师。上诉人今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司因与被上诉人韩军虎劳动争议纠纷一案，不服扶风县人民法院(2016)陕0324民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司上诉请求：1、上诉人无需向被上诉人支付2016年2月工资，并无需支付被上诉人延期支付2月工资的经济补偿金；2、被上诉人无需向被告支付加班费。事实和理由：1、韩军虎存在旷工，不应发放工资，其差旅费已按时发放；2、双方之间劳动合同约定工作方式为不定时工作制，且该工作方式已向扶风县人力资源和社会保障局报备，故上诉人不应支付加班费。韩军虎辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付2016年2月工资7994.60元，并无需支付被告延期支付2月工资的经济补偿金1998.65元；2、原告无需向被告支付加班费20059元。一审法院经审理查明：原告今麦郎宝鸡分公司成立于2007年12月18日。被告2011年9月7日开始到原告公司工作，从事市场营销工作，任咸阳所所长，双方签订了从2011年9月7日到2016年9月6日的劳动合同。2016年1月14日原告以咸阳营业所2015年整体业绩较差为由，对被告进行不胜任工作处理，调整其工作岗位，于2016年1月14日、2016年1月18日两次向被告发送了《工作调整通知书》，2016年1月25日、2016年2月3日分别向被告发送了《限期到岗通知书》，被告未到岗工作。2016年2月24日原告依据《员工处分管理规定》，以被告严重违反公司规章制度为由，停止发放被告待遇，解除双方劳动关系，并向被告发送了《解除劳动关系通知书》。原告未支付被告2016年2月工资。被告2014年2月至2014年6月月基础收入5000元，2014年7月至2015年2月月基础收入6000元,2015年3月至2016年1月月基础收入6500元。被告2014年2月至2014年12月加班39天，2015年1月至2015年12月加班29.5天，2016年1月、2016年2月未加班。被告2014年月基本收入平均为5545.45元，除以月计薪天数21.75后，日工资为254.96元。被告2015年月基本收入平均为6416.67元，除以月计薪天数21.75后，日工资为295.02元。原告未支付被告2014年2月至2015年12月的加班费。原告未为被告出具解除劳动合同的证明、未为被告办理档案和社会保险关系转移手续。2016年3月9日被告韩军虎作为申请人以原告今麦郎宝鸡分公司为被申请人，向扶风县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2016年4月25日扶风县劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲字[2016]第2号裁决书，裁决主文为：一、被申请人支付申请人2016年2月份工资7994.6元，并支付延期支付该月工资的经济补偿金1998.65元；二、被申请人支付申请人加班费20059元；以上两项共计30052.25元（大写人民币叁万零伍拾贰元贰角伍分）；三、被申请人为申请人办理离职及社会保险转移手续；四、驳回申请人其他请求。该劳动仲裁裁决书于2016年4月27日送达，原告今麦郎宝鸡分公司不服，并于2016年5月11日状诉于本院。以上事实有当事人陈述、劳动合同、工作调整通知书、回函、限期到岗通知书、解除劳动关系通知书、员工不胜任工作的管理规定、员工处分管理规定、测试记录、被告工资明细表、扶劳人仲字[2016]第2号裁决书等在卷证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审法院认为，本案原、被告劳动关系持续多年，经过用人单位和劳动者双方的共同努力和不懈追求，彼此都得到了较好的发展和进步，但双方最终形成纠纷，非常遗憾。希望双方切实深刻反思、汲取经验教训，努力提高自觉遵守劳动法规、维护自身合法权益的意识和能力，在以后的工作、生活中尽量避免再次发生此类纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告主张原告克扣其2015年9月份工资20元、10月份工资210元、11月份工资100元、12月份工资250元、2016年1月份工资3678.34元，但被告没有充分的证据可予证实其主张成立，故对被告的该项主张本院不予采信。依据原、被告劳动合同的约定，被告2016年2月工资最迟应在2016年3月28日前发放，原告至今未发放被告2016年2月工资，故原告此笔工资的发放构成拖欠。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”参照被告2015年3月至2016年1月基础收入标准，被告2016年2月的基础收入亦应确定为6500元。故原告除应支付被告2016年2月工资6500元外，还应加发经济补偿金1625元。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。2016年1月14日原告以咸阳营业所2015年整体业绩较差为由，对被告进行不胜任工作处理，调整其工作岗位，于2016年1月14日、2016年1月18日分别向被告发送了《工作调整通知书》，2016年1月25日、2016年2月3日分别向被告发送了《限期到岗通知书》，被告未到岗工作。2016年2月24日原告依据《员工处分管理规定》，以被告严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动关系，向被告发送了《解除劳动关系通知书》。被告不执行原告作出的调整工作岗位的决定，原告在两次督促被告到新岗位工作无果的情况下，依照《员工处分管理规定》,解除与被告的劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形。故被告请求原告支付违法解除劳动合同经济补偿的请求，不符合法律规定，本院不予支持。原告提交的被告2014年2月至2016年1月的工资明细表显示被告的基础收入按时间段恒定，其中基本工资固定为2000元，其余部分分为岗位津贴和加班费，但如未加班或少加班，其岗位津贴反而比加班或多加班时多，总之，是保持基础收入总数恒定，此种情况明显异常，不合逻辑，不加班岗位津贴不减少，加班岗位津贴反倒减少，是否加班、加班多少均不影响基本收入，故被告的基本收入，实质上由基本工资2000元和岗位津贴两项组成，加班费实际上是有名无实，仅是人为的从岗位津贴中拆分而来，掩人耳目而已。故应认定为原告未支付被告2014年2月至2015年12月的加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据原告提交的被告2014年2月至2016年1月的工资明细表，可以确定被告离职前两年的加班时间及日工资情况，但要求原告提供被告此前的工资明细、以及工资考勤汇总等原始凭证，与上述规定相悖，法律依据不足。故被告此前加班时间的确定应由被告举证证明，被告没有充分的证据可予证实此前的加班情况，被告依法应承担举证不能后果。据此，原告应支付被告2014年加班费254.96元/天×39天×200%=19886.88元；支付被告2015年加班费295.02元/天×29.5天×200%=17406.18元。两项合计原告应支付被告2014年、2015年加班费37293.06元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”原告在2016年2月24日作出解除与被告劳动关系的决定后，应及时按照上述规定为被告办理有关手续，故被告请求原告为其办理离职手续和社会保险转移手续的请求符合法律规定，依法应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等之规定，判决：一、原告今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司支付被告韩军虎2016年2月工资6500元，并支付拖欠支付该月工资的经济补偿金1625元；二、原告今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司支付被告韩军虎2014年2月至2015年12月休息日加班费37293.06元；三、原告今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司为被告韩军虎出具解除劳动合同的证明，并为被告韩军虎办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告韩军虎的其他反驳理由。上述给付款项及其他义务限原告今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经二审查明的案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致，对于一审法院据以定案的相关证据本院亦予以确认。本院认为，在本案的上诉中，双方当事人对争议发生经过及加班具体天数等并无争议，其争议主要集中在，上诉人是否存在拖欠工资的行为及是否应当支付加班工资。关于拖欠工资的问题。根据本案的证据情况，上诉人无证据证实其主张的2016年2月份工资已按合同约定予以发放，故一审法院认定其存在拖欠工资行为并判令其支付拖欠的工资及支付相应的补偿金并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。关于加班费的问题。上诉人对于被上诉人的具体加班天数并无异议，但认为其双方约定为不定时工作制，但扶风县人力资源和社会保障局的批复中明确上诉人公司的不定时工作制试行时间为2015年7月1日至2016年6月30日，而韩军虎的劳动合同签订2011年9月7日，与扶风县人力资源和社会保障局批复的不定时工作制试行期间并不一致，同时在韩军虎的工资表中也存在具体的加班天数，故上诉人主张双方为不定时工作制，不存在加班费的理由不能成立；同时一审法院根据韩军虎工资表的具体情况，综合认定上诉人未支付加班费亦符合本案实际情况。上诉人关于加班费的上诉理由亦不能成立，其请求本院不予支持。综上所述，今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 逸代理审判员 姚 坤代理审判员 王云飞二〇一七年十一月三十日书 记 员 赵宝锋