河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终8号上诉人（原审原、被告）：王志超，男，汉族，1985年2月21日出生，住河北省南宫市，现住石家庄市差南区。委托诉讼代理人：王海林，河北联想律师事务所律师。被上诉人（原审原、被告）：漯河联泰食品有限公司。住所地：河南省漯河市临颍县。法定代表人：许志向，任该公司经理。委托诉讼代理人：张伟华，该公司法律顾问。上诉人王志超因与被上诉人漯河联泰食品有限公司（以下简称漯河联泰公司）劳动争议纠纷一案，不服临颍县人民法院（2015）临民一初字第239、240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王志超及其委托诉讼代理人王海林、被上诉人漯河联泰公司的委托诉讼代理人张伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王志超上诉请求：撤销临颍县人民法院（2015）临民一初字第239、240号民事判决，依法改判支持王志超全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院主观推断未加班，违背举证责任分配规则。2、一审法院认定未签订劳动合同的双倍工资请求超过仲裁时效，适用法律错误。3、认定王志超主动辞职并判决不支付补偿金和赔偿金错误。4、被上诉人应当支付王志超失业期间的生活费和不能享受失业保险的补偿金。综上，请求二审判如所请。被上诉人漯河联泰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王志超向一审法院起诉请求：1.漯河联泰公司为王志超补缴纳2002年10月至2014年5月的各项社会保险，赔偿不能享受社会保险的损失；2.漯河联泰公司向王志超支付2002年10月至2014年5月期间的加班费，以及加班费一倍的赔偿金260000元；3.漯河联泰公司向王志超支付2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资100000元；4.漯河联泰公司向王志超支付12个月的经济补偿金，以及经济补偿金一倍的赔偿金288000元；5.漯河联泰公司向王志超支付拖欠工资和4月份奖金共计5000元、赔偿5000元、返还押金1000元。以上共计659000元。漯河联泰公司向一审法院起诉请求：1、不予支持仲裁裁决所支持的第1项即经济补偿金；2、不支持仲裁裁决第3项即要求漯河联泰公司在15各工作日内为王志超办理档案关系转移手续的裁决；3、本案的全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王志超于2004年到漯河联泰公司工作，岗位为销售业务员，负责河北省相关市场的销售业务。2005年3月31日，漯河联泰公司收取王志超业务押金1000元。当年因销售业务成绩突出，于2005年6月12日被评为2004年度优秀业务员。后继续工作至2014年5月份，职位为区域经理（保定南区）。漯河联泰公司为王志超参保职工养老，养老保险参保期间为2010年8月-2014年4月。双方在劳动关系存续期间，王志超于2014年4月18日在漯河联泰公司的喜盈盈集团金蝶EAS系统，载入离职申请表，该表显示离职原因：因本人家庭原因及个人发展需要，现申请离职，请公司领导批准；后经相关审批部门逐级审批均同意。双方并在2014年5月30日办理了财务及销售业务市场交接手续。漯河联泰公司的《公司考勤管理制度》中显示：集团工作人员每天工作八小时；月内无迟到、早退、脱岗、旷工及请假者（公司规定的公休假除外）为满勤；公司对星期天公休日实行每周休息两天。各部门根据实际情况可安排公休日加班和调休，加班及调休必须要有个人的书面加班申请和调休申请；员工在休息日和法定节假日加班，应安排补休；销售人员参照本制度执行。2015年6月11日，河南省临颍县公证处根据漯河联泰公司的申请，于当日在漯河联泰公司的信息管理部和林秋松的办公室进行了证据保全行为：一、上午十点九分张江浩打开喜盈盈集团泛微OA系统，登录用户名“zhangjianghao”的管理员用户，登入主界面，打开工作“流程监控”菜单，设置流程查询，查询出离职员工王志超所打离职申请打开并进行了截图打印，共截图12页，以上过程上午十点十五分结束。与此同时由该公司工作人员吕辰雨对打开页面的过程进行了拍照和录像，获得照片2张、录像光盘一张。二、上午十点三十分在漯河联泰公司员工林秋松的办公室，林秋松打开电脑登录用户打1qs，进入主界面，打开G盘，在常用文件下打开销售业务档案，找到薪资标准中旧的标准，打开2008年2月业务报销标准表，林秋松对2008年2月王志超等公司业务人员报销标准，截图并进行了打印，同时由该公司工作人员吕辰雨对本过程进行了拍照和录像，获得照片2张、录像光盘一张。由公证员胡某制作《工作记录》一份共2页。兹证明与本公证书相粘连的文稿以及附件共十三页，均为申请人漯河联泰公司的员工林秋松、张江浩在公证员任某、公证员胡某的现场监督下，实时操作打印所的，与实际情况相符，上述操作过程中所得截图文稿共十三页和照片四张，分别存放于临颍县公证处和申请人处，录像光盘保存在申请人处。与本公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件相符。并于2015年6月25日作出（2015）临证民字第245号《公证书》。王志超向临颍县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请时的请求与起诉的诉讼请求均相同。临颍县劳动争议仲裁委员会于2015年8月12日作出临仲裁字（2015）30号《仲裁裁决书》，裁决：1、被诉人支付申诉人十二个月的经济补偿金3833元/月共计肆万伍仟玖佰玖拾六元（45996元）整；2、被诉人退还申诉人的押金1000元；3、在本裁决生效后15个工作日内为申诉人办理档案和社会保险关系转移手续；4.申诉人的其他诉求不予支持。王志超和漯河联泰公司均不服上述仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。以上事实，有双方提供的证据和庭审时的陈述在卷证明。一审法院认为：王志超与漯河联泰公司双方对形成的劳动合同关系均无异议，法院予以确认。双方针对形成劳动关系的时间提出不同意见，但均不能提供确实有效的证据予以证明其主张，因此法院均不予认可。王志超提交的证据，即业务押金的收据，该收据中的时间为2005年3月31日。但与其提交的荣誉证书显示的内容，可以确定王志超在2004年已在漯河联泰公司从事销售工作，并被评为优秀业务员。因此，王志超开始工作的时间应认定为自2004年。关于王志超要求漯河联泰公司为其补办自工作以来相关社会保险的问题。依相关社会保险的规定，社保管理机构负有依法强制征缴的义务，应依照行政强制征缴的程序办理。社保管理机构与缴费主体之间是一种管理与被管理的行政法律行为，带有社会管理性质，属于行政管理的范畴。该争议不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，并不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故法院对王志超的此项诉讼请求不予支持，予以驳回。关于王志超要求漯河联泰公司支付自入职以来至今的加班费问题。王志超未向本院提交证据，证明其在工作期间存在加班的事实。按照漯河联泰公司的考勤制度的规定，公司对星期天公休日实行每周休息两天。各部门根据实际情况可安排公休日加班和调休，加班及调休必须要有个人的书面加班申请和调休申请，王志超作为集团的销售人员应参照该制度执行。况且，在劳动过程中也不会有自入职以来没有休息过的情况发生。也许会有销售人员为了劳动报酬的获得，会有在公休日或节假日期间从事销售的行为，但这是销售业务人员自行对自己的工作时间的一种安排。因此，王志超所提出的加班费的请求，与事实不符，法院不予认可。工资数额问题，根据王志超提交的两份银行账户历史清单关于收入信息不是固定不变的，而是不规则的。并且王志超未向法院提交税务机关出具的个人所得税纳税凭证等确实能证实其工资收入状况的相关证据。上述信息不能真实地反映王志超的工资收入状况。因此，银行账户历史清单不证明他的劳动报酬数额。综上，法院对王志超的此项诉讼请求不予支持。关于王志超要求漯河联泰公司支付未签订劳动合同的加倍工资的问题。根据自2008年1月1日颁布实施生效的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。…。”第九十七条：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；…。…。…。”的规定，自该法开始实施起，用人单位未与劳动者签订书面的劳动合同的，劳动者可以依该法第八十二条、并依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，…。”的规定，请求用人单位支付每月二倍的工资，但最长支付期限应为11个月。用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付“工资”的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，即用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需承担的法律责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施。法律性质上属于“惩罚性赔偿金”，而不是“劳动报酬”，只是其数额按照工资标准支付而已。因此，不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而适用一般时效规定，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王志超的该项请求超出了提出仲裁申请的最后期间，其最迟应于2009年12月31日前提出仲裁请求，要求支付该项费用。故王志超的此项双倍工资288000元的诉讼请求法院不予支持。关于王志超要求漯河联泰公司支付经济补偿金和赔偿金的问题。赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形；经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形。二者不能同时适用，它们是一种替代关系，而不是重叠关系。对此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条有明文规定。王志超在漯河联泰公司的喜盈盈集团金蝶EAS系统中写入离职申请，离职原因是由于其家庭原因及个人发展需要的原因自动申请离职，后经相关部门逐级审批均同意，从而最终于2014年6月初解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。…。”的规定，王志超的行为是主动辞职或离职行为，并在漯河联泰公司经审批同意后，双方的民事法律行为属于协商解除。说明原被告双方在解除劳动合同关系方面达成了一致意见，符合上述法律规定的劳动者提出解除劳动合同的情形。因此，对于王志超的辞职行为应认定为是因其本人的意愿而主动提出的民事法律行为，双方的劳动关系因用人单位的同意而依法解除。王志超主动提出辞职的行为不符合法律、法规、规章制度规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。漯河联泰公司作为用人单位并未违法解除与王志超的劳动合同，也未主动提出与王志超解除劳动合同；同时王志超主动提出辞职也不是因漯河联泰公司存在过错而提出的辞职，而是因本人的意愿，即自身的原因而提出辞职的。参照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第二十条：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”、《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1996]33号）中第二条：“关于合同制职工调动、转移工作单位经济补偿金计发问题。在全面实行劳动合同制以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作单位的，应当在与原用人单位解除劳动合同后，与新用人单位签订劳动合同。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”的文件精神，漯河联泰公司作为用人单位可以不支付经济补偿金。故法院对王志超的此项请求依法不予支持，应予驳回。关于王志超诉讼请求中主张的失业期间的生活费问题。王志超因其本人的意愿主动提出的辞职是造成双方劳动关系依法解除的原因，由此导致王志超的失业是因本人意愿而中断就业的。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条:“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:…；（二）非因本人意愿中断就业的；…。”、《中华人民共和国失业保险条例》第十四条第一款：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：…；（二）非因本人意愿中断就业的；…。”、《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条:”失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形:（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”的规定，王志超的此项诉讼请求不符合法律的规定，法院不予支持。关于王志超诉讼请求中的返还押金1000元的问题。漯河联泰公司作为用人单位，向劳动者王志超收取业务押金的行为，违背了《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第八十四条第二款：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，…；…。”的规定，因此，漯河联泰公司应当将所收取的1000元业务押金返还给王志超。综上，漯河联泰公司应返还王志超1000元业务押金。王志超其他诉讼请求，法院不予支持。为维护正常的劳动关系，保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第三十一条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第三十七条、第四十六条、第八十二条、第八十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国失业保险条例》第十四条的规定，判决：一、被告（原告）漯河联泰食品有限公司于本判决生效后十五日内支付王志超1000元。二、驳回原告（被告）王志超的其他诉讼请求。两案诉讼费共20元，由王志超负担10元，漯河联泰食品有限公司负担10元。本院二审期间，漯河联泰公司向本院提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据本院认定如下：漯河联泰公司向本院提交临颍县人民法院（2014）临民一初字第185、189号民事判决书一份；提本院（2015）漯民终字第1113号民事判决书一份，用于证明与本案类似的陈付强诉漯河联泰公司劳动争议一案，已经有生效判决，同时证明上诉人王志超的上诉请求不能成立。王志超对上述证据的质证意见为：该两份判决不能作为证据使用，判决仅具有参考价值，不具有证明力。本案上诉人与其他同类案件的劳动者存在差异，在单位的职工身份也存在差异，不能以偏概全，不能作为本案判决依据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院根据双方当事人二审诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审判决结果是否适当。本院认为，关于王志超一审要求漯河联泰公司为其补办自工作以来相关社会保险的问题。最高人民法院2011年3月9日《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》已明确征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故一审判决对王志超此项诉讼请求不予支持并无不当。关于加班费举证责任的问题。《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，王志超未向本院提交证据，证明其在工作期间存在加班的事实。对于工资数额问题，王志超提交的两份银行账户历史清单收入信息不是固定不变的，而是不规则的。并且王志超未向法院提交税务机关出具的个人所得税纳税凭证等确实能证实其工资收入状况的相关证据予以佐证。其提供的证据不能真实地反映王志超的工资收入状况。因此，一审判决举证责任分配适当，对加班费不予支持亦无不当。关于王志超双倍工资请求是否超过仲裁时效的问题。因王志超的该项请求超出了提出仲裁申请的最后期间，其亦未提交书面证据证实存在仲裁时效存在中止的情形，一审判决认定超出仲裁时效，并无不当。关于补偿金和赔偿金的问题。王志超虽然对是因自身原因而提出辞职有异议，但是对漯河联泰公司提供的经临颍县公证处公证的喜盈盈集团金蝶协同办公系统中王志超的离职申请表，未能提供充分的证据足以反驳，故一审判决认定王志超主动辞职，不支持其此项主张，并无不当。关于王志超一审诉讼请求中主张的失业期间的生活费问题。王志超在漯河联泰公司的喜盈盈集团金蝶EAS系统中写入离职申请，离职原因是由于其家庭原因及个人发展需要的原因自动申请离职。其二审亦未提交书面证据证实不存在主动辞职，即无证据推翻临颍县公证处公证书中所确认的主动辞职事实，故一审判决认定王志超因其本人的意愿主动提出的辞职，对其诉请的失业期间的生活费，不予支持亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王志超负担。本判决为终审判决。审判长  付春香审判员  林晓光审判员  翟朝飞二〇一七年二月二十日书记员  张俊霞