湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2016）湘31行终111号上诉人（原审原告）陈业顺，男，土家族，1960年9月12日出生，居民。被上诉人（原审被告）永顺县市场和质量监督管理局，住所地永顺县灵溪镇悟树巷1号。法定代表人向用法，该局局长。委托代理人艾明荣，永顺县市场和质量监督管理局工作人员。委托代理人陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。原审第三人永顺县鑫源燃气有限责任公司，住所地湖南省永顺县灵溪镇富坪村。法定代表人覃虎，该公司董事长。委托代理人曾中，和田诚信法律服务所法律工作者。上诉人陈业顺与被上诉人永顺县市场和质量监督管理局、原审第三人永顺县鑫源燃气有限责任公司工商行政登记一案，不服永顺县人民法院（2016）湘3127行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2003年11月16日，原告陈业顺经营的猛洞河液化气站与覃虎经营的大众液化气公司，经双方协商后，合并为永顺县鑫源燃气有限责任公司，期限为50年，系合资公司。2003年12月5日，原告和覃虎就液化气联营合同进行了公证。2003年6月9日，永顺县液化气公司宣告破产。该公司的房地产权及设备所有权破产拍卖时，被覃虎和曾宪刚两人竞买所得，之后曾宪刚将个人财产全部转让给覃虎。2006年7月12日，覃虎向被告永顺县市场和质量监督管理局申请成立永顺县鑫源燃气有限责任公司，并提供了成立公司所需的相关资料，经被告依程序审查后，于2006年7月17日，给第三人永顺县鑫源燃气有限责任公司颁发了注册号为4331272000258企业法人营业执照，该公司系覃虎个人独资公司。2006、2007、2009、2010年度的企业年检及2011年公司变更登记都是第三人委托原告到被告处办理相关手续的，但原告从未提出过异议。2016年，原告认为自己按照协议应拥有公司30%的股份，向第三人提出给付的请求未果。为此，原告与第三人发生了纠纷。2016年7月15日，原告诉至法院，请求依法撤销2006年7月17日被告给第三人注册登记的永顺县鑫源燃气有限责任公司的《营业执照》。另查明，原告和覃虎签订联营合同时的企业名称为永顺县鑫源燃气有限责任公司，而在公证时没有此名称；在庭审过程中，原、被告均不能提供2003年原告与覃虎联合经营永顺县鑫源燃气有限责任公司时的工商注册相关手续。注册号4331272000258为初始登记，后注册升级为433127000006456号。原判认为，第三人永顺县鑫源燃气有限责任公司是属依法工商登记注册的独资公司。在庭审过程中，原告始终认为现在的永顺县鑫源燃气有限责任公司就是从2003年成立的液化气联营公司变更登记而来，但却不能提交相应的证据推翻第三人在工商登记注册的真实性。而原告认为自己应按照协议拥有公司30%的股份的诉请属于民事法律关系调整的范畴。故原告诉讼请求的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈业顺的诉讼请求。上诉人陈业顺不服一审判决上诉称：2016年10月28日接到永顺县人民法院(2016)湘3127行初12号《行政判决书》提出重点疑问：一、判决书没有提出2003年、2004年、2005年永顺县鑫源燃气有限责任公司的年检材料，因为2003年永顺县鑫源燃气有限责任公司就已经成立了，上诉人与覃虎2003年11月16日合并成立永顺县鑫源燃气有限责任公司直到现在公司没有停止一天经营，而2004年至2005年县乐万家公司改制后搬迁到张家堡重新建站费时一年多，只有永顺县鑫源燃气有限责任公司一家气站经营，这么大的经营场面业务，不可能是无证经营，一年三次安全检查，县工商局每次都是参加了的，一审没有调查原工商局的检查材料和存档的资料，其资料应能证实永顺县鑫源燃气有限责任公司的存在。二、2003年12月5日永顺县法律公证处公证了陈业顺和覃虎签订的联营合同也就同时公证了合同里面的一切，包括成立的永顺县鑫源燃气有限责任公司。三、原告提供的，2005年3月17日永顺县工商局城郊工商所开出的缴款书里面有开业登记费、营业执照副本费、营业执照硬塑框架工本费的营业执照到哪里去了，为什么没有电子档案和纸质档案。证实了永顺县工商局销毁电子档案和纸质档案这一事实。四、原告提供的1-17号证据证明永顺县鑫源燃气有限责任公司在2006年7月17日以前就已经存在，这是一个不争的事实。综上所述，以上所列的事实是客观的，不容争辩的，敬请州中级人民法院以事实为根据，以法律为准绳，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。请求：1、撤销一审判决，重新判决被上诉人永顺县市场和质量监督管理局撤销2006年7月17日设立的永顺县鑫源燃气有限责任公司（独资公司）被上诉人永顺县市场和质量监督管理局答辩称：一、一审判决程序合法、事实清楚、证据充分、判决合理，请二审予以维持，驳回上诉人上诉；二、上诉人上诉请求2超出一审的起诉请求范围，系二审时新的请求，请二审法院不予支持；三、上诉人的上诉理由和事实均不能成立。覃虎在答辩人处申办永顺县鑫源燃气有限责任公司时，提供的手续材料表明是办理的个人独资企业，根本没有提供与上诉人合伙协议，且之后该企业的年检手续均由上诉人办理，上诉人也清楚该燃气公司是覃虎个人独资，现要求撤销该《营业执照》均没有理由。上诉人也提供不出曾与覃虎合伙办理该燃气公司的工商注册登记手续和相关证据材料，而提供的城郊工商所开出的缴款书等收费凭据均与鑫源燃气公司是否是上诉人与覃虎合伙所办无直接关联。基于以上事实和理由，请二审准予维持一审判决，驳回上诉。原审第三人永顺县鑫源燃气有限责任公司述称：一、一审法院事实查明清楚。永顺县鑫源燃气有限责任公司的成立时间为2006年7月17日，公司法明确规定公司成立的时间为颁发营业执照之日，之前的行为纯属个人私自行为，鑫源燃气公司未成立。鑫源燃气公司的前身是永顺县液化气公司变更而来，永顺县液化气公司于2005年3月30日才被依法注销，并且永顺县液化气公司是经依法破产而公开拍卖由覃虎竞价购买而得。二、2003年12月5日永顺县公证处公证的合同不能定性为成立公司的合同，而应是联合经营合同，即陈业顺与覃虎做生意的合同，该联合主体均各自是独立的。三、向永顺县市场和质量监督管理局申请成立鑫源公司的股东只有覃虎一人，股东名册十分清楚。综上所述，一审法院事实清楚，适用法律适当，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。当事人在二审中没有提交新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”被上诉人永顺县市场和质量监督管理局提交的证据2和证据3可以证实：上诉人陈业顺以委托代理人身份给原审第三人办理2006、2007、2009、2010年度企业年检和2011年公司变更登记时，已经知晓被诉行政行为。上诉人否认代办公司年检及变更登记的真实性，但没有提出有效证据予以反驳，亦没有对相关材料的内容提出鉴定申请。原告于2016年4月10日起诉要求撤销2006年作出的被诉行政行为，显然已经超过六个月的起诉期限。在一、二审期间，上诉人也没有提交证据证明超过法定期限有正当理由。故，上诉人的起诉超过法定期限且无正当理由。综上，上诉人陈业顺的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。一审判决驳回诉讼请求适用法律、法规错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款（六）项、第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销永顺县人民法院（2016）湘3127行初12号行政判决；二、驳回上诉人陈业顺的起诉。二审案件受理费50元，由上诉人陈业顺负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈学军审 判 员  陈武涛审 判 员  田玉莲二〇一七年二月二十七日代理书记员  胡贻江附相关法律条文：附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；……第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；……