贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民初152号原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所广西南宁市白沙大道30号广西水产引育种中心科普楼9楼。法定代表人陈祖训，系董事长。委托代理人李毅维，贵州集泰律师事务所律师。委托代理人龙飞，公司职工。被告贵州宇诺投资有限公司，住所贵州省毕节市织金县。法定代表人岳东昌,系公司经理。委托代理人董军，山东海岱律师事务所律师。委托代理人马永，贵州宇诺投资有限公司职工。被告贵州墨峰房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市织金县。法定代表人张美英，系公司经理。委托代理人董军，山东海岱律师事务所律师。原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）与被告贵州宇诺投资有限公司（以下简称宇诺公司）、被告贵州墨峰房地产开发有限公司（以下简称墨峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托代理人李毅维、龙飞，被告宇诺公司的委托代理人董军、马永，被告墨峰公司的委托代理人董军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求是：一、判决二被告共同连带支付原告工程款1450万元，并支付逾期违约金252万元（违约金按同期人民银行贷款利率的4倍暂时计算至2016年8月8日，以后另计至实际付清本息之日）。二、判令原告在工程款本金及违约金范围内对原告所施工的两被告的土地及地上建筑物变卖或拍卖所得的款项享有工程价款优先受偿权。三、判决解除原告与被告宇诺公司签订的《建设工程施工合同》。四、判令两被告承担本案的所有诉讼费用、保全费用。其事实和理由是：原告与被告宇诺公司于2014年7月7日签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承包施工被告宇诺公司位于织金县绮陌乡三架山村的“织金宇诺联合国际商贸城项目”。合同签订前后原告分别向被告宇诺公司、被告墨峰公司支付项目保证金共500万元，并承诺2015年2月1日前返还500万元保证金给原告。合同签订后原告积极组织施工，被告墨峰公司于2015年11月已审核盖章确认其中的14979467.43元，原告还做了其他一些零星工程约100多万元两被告仍未确认。因被告宇诺公司、被告墨峰公司因种种原因未能按时按量支付原告工程款，且被告墨峰公司的土地被拍卖，原告认为两被告无法继续提供工作面，导致合同无法履行，且被告墨峰公司已经不具备继续履行施工合同的能力。截止原告起诉时500万元保证金已经退还，但工程款仅支付了150万元，尚欠约1450万元仍未支付。综上，原告与被告宇诺公司签订合同，并向被告宇诺公司、墨峰公司支付保证金，被告墨峰公司是土地使用权人并向原告审核确认工程款，两被告拒不支付工程款的行为构成违约。两被告已不能履行合同，原告要求解除合同并要求两被告支付工程款本金和违约金。请判决维护原告合法权益。被告宇诺公司答辩称，2014年7月7日我单位与广西建工签订建设工程施工合同，合同价款为8亿元，我单位认可2015年11月10日的工程造价，我单位应按合同约定承担还款责任。按合同第12.4.1条约定原告垫资施工3000万元时，我单位支付80%工程进度款，而截至2016年11月6日，原告并没有按约定垫资3000万元，为此，我单位按合同约定不应支付工程款。原告未按约定垫资3000万元是原告违约，原告主张我单位违约责任无事实依据、法律依据，并且按合同约定由于原告没有垫付3000万元工程款，我单位承担违约金没有事实基础。我单位已经退还原告缴纳的信誉保证金500万元。被告墨峰公司答辩称，我单位与原告没有签订建设宇诺联合商贸城项目中的土石方工程、河道挡土墙工程、织金宇诺联合商贸城2#楼-4.85标高以下、挡墙安混凝土管总费用、填煤洞费用、5月3日人工费以上总费用共计14979467.43元，该以上工程是由宇诺公司与原告签订建设合同，我公司没有与宇诺公司签订发包合同，为此，依据合同的相对性，原告应向宇诺公司追要工程款，我单位不应该对上述工程款承担还款责任。2014年7月7日宇诺公司与原告签订建设工程施工合同，合同价款为8亿元，对两单位签订合同我单位当时不知情。依据宇诺公司与原告签订的合同第12.4.1条约定原告垫资施工3000万元时，宇诺公司支付80%工程进度款，而截至2016年11月6日，原告并没有按约定垫资3000万元，为此我单位及宇诺公司按合同约定不应支付工程款。原告未按约定垫资3000万元是原告违约，原告主张我单位及宇诺公司承担违约金无事实依据、法律依据。再者，我单位未与原告约定滞纳金按银行贷款利率4倍计算的合同，以上可以看出违约方为原告。我单位并未收取原告保证金500万元，我单位也没有与原告签订收取保证金的合同，为此我单位不承担退还原告信誉保证金500万元的责任。原告为证明其主张，提交的证据有：第一组证据：原告的营业执照（副本）复印件、法定代表人身份证复印件和身份证明。该组证据证明：原告诉讼主体适格。被告宇诺公司和墨峰公司质证认为，无异议。第二组证据：1、《建设工程施工合同》；2、《织金?宇诺联合国际商贸城项目1号补充协议》；3、《织金?宇诺联合国际商贸城项目2号补充协议》。证明：1、原告与被告宇诺公司之间存在建设工程施工合同关系；2、原告有权按照月息两分的标准向二被告主张逾期付款违约金。被告宇诺公司质证认为，对建设合同真实性无异议，但关于原告主张违约金，合同约定必须达到垫资修建达3000万，我公司才支付工程款，原告至今也没有达到垫资3000万元，不存在违约金及利息的计算基础。被告墨峰公司质证认为，对建设合同我方不清楚，根据合同相对性原则，我公司不应该对原告与被告宇诺公司签订的合同承担责任。第三组证据：1、《工程造价审核汇总对比表》；2、《单项工程费汇总表》。证明：经二被告审定，原告已完成工程量的工程价款合计约1700万元。被告宇诺公司质证认为，只认可2015年11月10日的工程造价审核汇总对比表的数额14979467.43元，对其他证据不予认可，其他证据不在本工程中。白条都是证人证言，应当出庭作证，不予认可。被告墨峰公司质证认为，我公司在工程造价审核汇总表上盖章的事实认可，但汇总表是确定原告与被告宇诺公司的工程量。第四组证据：2014年9月4日会议纪要、2014年10月21日会议纪要、2016年1月13日会议纪要。证明二被告存在不按照合同约定支付工程款及提供工作面的违约情形。被告宇诺公司质证认为，对2014年9月4日会议纪要、2014年10月21日会议纪要真实性无异议，但没有约定贷款利率4倍的违约责任，且要求原告垫资3000万元。被告墨峰公司质证认为，对前两份会议纪要不清楚，对第三份会议纪要因是复印件，真实性存在疑问，从内容看是向班组支付人工费，与本案无关。第五组证据：青州市人民法院司法拍卖公告、全国法院被执行人执行信息系统查询到的被告宇诺公司的被执行信息。证明：1、被告墨峰公司名下涉案工程土地及房产被青州市人民法院依法拍卖；2、被告宇诺公司对外负债情况严重；3、二被告在客观上已经不能继续履行与原告签订的《建设工程施工合同》。被告宇诺公司质证认为，真实性无异议，但原告已经向山东省青州市人民法院提出执行异议与工程款的优先受偿权的申请，现该标的物在中止拍卖中。被告墨峰公司质证认为，真实性无异议，但原告已经向山东省青州市人民法院提出执行异议与工程款的优先受偿权的申请，现该标的物在中止拍卖中。第六组:500万元保证金收据及相关凭证。证明二被告收到原告支付的500万元保证金,有180万元是打给被告墨峰公司的。被告宇诺公司质证认为，500万元保证金我们收到,但已经于2015年2月3日退回300万元,2015年2月4日退回200万元。被告墨峰公司质证认为，不清楚,我们没有收到任何保证金。被告宇诺公司提交的证据有：第一组:证明一份。证明原告允许我公司将保证金打到张玉利、马永的个人账户。原告质证认为，真实性无异议，恰好证明被告墨峰公司是收取保证金和返回保证金的主体。被告墨峰公司质证认为无异议。第二组：文件一份。证明原告向被告宇诺公司说明其公章使用情况。原告质证认为，分公司印章真实，但四个项目章都是未经备案的，是分公司发过去的。被告墨峰公司质证认为无异议。第三组：1、收款收据二份，证明2015年2月3日退还保证金300万元，2015年2月10日退还保证金200万元；2、收据十一张，2015年4月16日支付工程款100万元，2015年4月26日支付工程款50万元，2015年4月28日支付工程款100万元，2015年5月22日支付工程款30万元，2015年6月18日支付工程款120万元实付20万元，2015年9月25日支付工程款30万元，2016年1月19日至2016年1月27日三张收据共计支付工程款60万元，2016年1月25日支付工程款15万元；2016年5月13日支付工程款18万元。总计923万元。原告质证认为，对第三组证据收据的金额无异议，但对应的转账凭证不能重复计算或再次作为付款依据，且收据均体现的是被告墨峰公司付款。被告墨峰公司未提出异议。被告墨峰公司未提交证据。本院对各方提交的证据认定如下：对原告提交的证据：第一组，被告宇诺公司和墨峰公司无异议，予以确认。第二组，该证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组，因双方已经确认的工程总价款为《工程造价审核汇总对比表》确定数额，故仅确认《工程造价审核汇总对比表》，其余证据不予确认。第四组、第五组，第六组，该证据真实，与待证事项相关联，予以确认。对被告宇诺公司的证据。第一组，第二组，该证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组，各方对真实性无异议，该证据与待证事项相关联，予以确认。本院根据审查认定的证据，结合各方陈述，查明以下事实：原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）宇诺公司于2014年7月7日签订一份《建设工程施工合同》，约定被告宇诺公司将织金?宇诺联合国际商贸城发包给原告承建。合同第一部分合同协议书第二条约定：“合同工期。计划开工日期：2014年7月15日（最终以发包人及监理人下发的《开工令》乙方签收日期为准。）工期总日历天数：一期工程730天，二期工程1095天。”第三部分专用合同条款第12.4.1条约定：“付款周期。关于付款周期的约定：1、工程进度款支付。由乙方垫资施工产值达到3000万元时，乙方将工程进度款报表交给甲方审核，甲方在3日内审核完成并将审核结果告知乙方，超过3日视为甲方认可该进度款报告，支付不低于80%工程进度款给乙方，以后按每两个月60天为一个进度款支付节点，乙方在次月25日前书面报送甲方完成进度产值甲方在3日内审核，超过3日视为认可。支付工程进度款不低于80%。2、单体工程竣工验收合格之日起30天内，甲方支付乙方单体工程总价款的85%。余款待办理工程竣工结算经发包方审定（发包人必须在15日内完成审计工作，逾期视为认可），后7日内发包人支付承包人至总额97%，余款3%作为工程保修金，从单体工程竣工验收合格满1年之日起30日内支付承包人单体工程全部保修金。3、甲方于次月10日前付工程进度款给乙方。经审定的已完成的变更工程款与进度同步按合同比例支付。若未能按合同比例拨付工程进度款给乙方时，甲方应支付当月所报工款额一定比例的滞纳金，滞纳金按【中国银行同期贷款利率的4倍】计算，滞纳金具有违约金性质。信誉金的约定，信誉金的交纳，由承包人向发包人指定账户交纳信誉金500万元；信誉金的退还：从500万元打入发包人账户满六个月之日起15天内，发包人返还乙方500万元。如甲方逾期归还，应自逾期之日起按（中国人民银行同期贷款利率的4倍）计算支付违约金。承包人进场后，因发包人原因不能如期开工的，发包人再按每月20万元误工补偿承包人，发包人并在3日内全额退还承包人信誉金。”第三部分专用合同条款第16.1.2条约定：“发包人违约责任。发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：由发包人赔偿承包人一切经济损失。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：中国银行同期贷款利息4倍计算。（3）发包人违反第10.1条【变更范围】第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：由发包人赔偿承包人一切经济损失。（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：由发包人赔偿承包人一切经济损失。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：由发包人赔偿承包人一切经济损失。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：由发包人赔偿承包一切经济损失。”同日，甲方宇诺公司、乙方广西建工签订《织金?宇诺联合国际商贸城1号补充协议》，约定：“1、工程施工中，甲方在乙方施工前应提供不少于3000万元以上产值的施工设计图。甲方不能提供施工图、征地等原因影响乙方的施工进度累计达到30天的，视为甲方违约，甲方应向乙方支付机械、人工窝工等费用。2、工程款的支付：相关条款按甲乙双方已签订的《施工合同》执行。按合同约定施工任务达到支付节点后，甲方原因不能按《施工合同》约定支付工程进度款，但支付率达到35%以上时，乙方应全力配合甲方推进本工程施工进度，且不得出现上访、堵工等社会不稳定因素。但按甲乙双方《施工合同》约定支付工程款的欠付部分，甲方应向乙方支付月息3%的资金占用费。欠付的工程款甲方预计在3个月内筹资解决。3、在本《协议》签订前，乙方已按甲方领导要求完成了本工程土石方、挡土墙、附属设施等工程。由于是甲方征地、设计图等原因不能让工程正常进展，甲乙双方协调后，同意由甲方支付乙方795万元作为乙方最初进场施工前完成产值。（甲方支付乙方795万元后，2014年7月6日之前甲乙双方来往的任何支付款、各类保证金、借款全部包含在内，甲乙双方不再存在任何债权债务关系。）4、第3条中所述的甲方支付乙方的795万元，其中500万元继续作为乙方向甲方缴纳诚意保证金，剩余的295万元作为乙方本工程中已完成施工进度产值，甲方予以承认。该295万元的工程进度产值由于是甲方对乙方的费用补偿，故无任何工程签认资料，该《补充协议》双方签认后，《补充协议》原件作为甲方欠付乙方295万元工程款的唯一凭证。乙方完成的实际工程量以现场签证为准，另行计算。”2014年8月6日，甲方宇诺公司、乙方广西建工签订《织金?宇诺联合国际商贸城2号补充协议》，约定：“1、根据1号补充协议，甲方需支付乙方款项共计795万元整。其中295万元为支付乙方工程款，剩余500万元为甲方应退还乙方支付甲方履约保证金（其中300万元为乙方已支付甲方保证金数目，另200万元为乙方应支付但未完全支付甲方保证金）。2、对第1条295万元工程款进行说明：（1）据甲乙双方于2014年6月12日签订的《合同解除协议及相关约定》第六条‘甲方应支付乙方700万元整’，其中300万元为乙方已缴纳保证金；（2）另400万元根据实际情况应扣除李发能于本项目前期板房搭建费20万元，扣除乙方土石方班组李云补偿费100万元，增加乙方机械占用费15万元。经甲乙双方一致决定在甲方第一次支付乙方工程款时，一次性将剩余295万元全额支付乙方。3、对第1条500万元保证金进行说明：(1)乙方共需支付甲方保证金500万元；（2）乙方已支付甲方履约保证金300万元；（3）另200万元保证金乙方已向甲方支付20万元，剩余180万元于本协议签订后支付，但甲方必须承诺于甲方收到乙方支付剩余180万元保证金时起5月内全额退还乙方履约保证金500万元。4、甲方必须按时支付乙方以上约定款项，如甲方不能按时支付，则按1号协议中第2条执行。5、若甲方在2014年10月底前不能提供足以完成3000万施工产值的施工图纸、工作场面，即甲方按照现有的施工产值计算付款节点。”原告施工至2015年1月份，之后未再施工。2015年11月10日，原告宇诺公司和被告墨峰公司就原告已做工程工程造价进行了审核，并形成《工程造价审核汇总对比表》，载明审定金额为14979467.43元，各方庭审中对原告已做工程总造价即14979467.43元均认可。另：1、各方明确双方争议的款项不包括《织金?宇诺联合国际商贸城1号补充协议》中的295万元。2、各方一致确认，原告缴纳的500万元保证金已经退回，二被告通过代原告支付等方式共计支付了原告工程款423万元。3、原告交纳的保证金，部分是由墨峰公司收取的；被告宇诺公司提交的关于退还原告保证金及付原告工程款的凭据显示，付款方为墨峰公司。4、本院询问原告主张逾期付款违约金的依据是什么。原告回答称依据是《织金?宇诺联合国际商贸城1号补充协议》第2条，约定是月息3%资金占用费，我方自愿调低为4倍利息计算，从双方签订工程造价审核汇总对比表的次日2015年11月11日起计算。《建设工程施工合同》第16.1.2条也有约定。5、二被告一致称，涉案项目相关手续办理在被告墨峰公司名下。本院询问二被告，既然涉案项目系被告墨峰公司的项目，为何由宇诺公司对外发包，二被告一致称，被告宇诺公司一直不能办理开发资质，2014年成立墨峰公司，办理了开发资质，土地手续办理到墨峰公司名下，墨峰公司是宇诺公司成立的，2015年2月3日被告墨峰公司的出资人由宇诺公司变更为他人，此前被告宇诺公司是被告墨峰公司唯一的股东。6、2016年7月27日，山东大地拍卖有限公司根据山东省潍坊市中级人民法院委托，发布涉案项目拍卖公告。7、庭审中，原告将主张的工程款本金调整为1074万元。各方一致同意解除《建设工程施工合同》。本院认为，因各方均同意解除《建设工程施工合同》，且不违反法律规定，故对原告的第三项诉讼请求予以支持。本案的争议焦点一是原告主张的工程款及违约金应如何认定；二是原告是否享有建设工程价款优先受偿权；三是二被告对原告主张的工程款及违约金是否应承担连带支付责任。对于焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”就原告主张的工程款，各方已经确认原告已完工程总造价为14979467.43元，各方确认已付工程款为423万元，故宇诺公司尚欠原告工程款为10749467.43元。对于被告称应当扣除3%的保修金问题，因《建设工程施工合同》已经解除，合同中关于扣留保修金的条款失效，被告主张扣3%的保修金于法无据，不予支持。故对原告主张的工程款1074万元予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金，本院在诉讼过程中询问原告据以主张逾期付款违约金的依据，原告明确其依据是《织金?宇诺联合国际商贸城1号补充协议》第2条，《建设工程施工合同》第16.1.2条，从条文约定内容(详见事实认定部分）看，工程款支付节点为产值满3000万元时支付，但本案原告所完成产值不足3000万元，故对原告主张从2015年11月11日起按银行贷款利率的4倍计算违约金至工程款付清之日止的诉讼请求不能成立。另，对于原告提出的因被告原因导致《建设工程施工合同》不能继续履行的理由，因原告主张的是逾期付款违约金，而不是合同不能履行导致的违约损失，故原告的该理由与原告主张的逾期付款违约金无关。对于焦点二和三：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《建设工程施工合同》系宇诺公司与原告签订，故宇诺公司应当承担支付全部工程款的责任。对于墨峰公司，其虽然未在《建设工程施工合同》以及两份补充协议上签字，但仍应当认定其为合同当事人，理由如下：从事实认定部分第5项可知，墨峰公司系宇诺公司成立，2015年2月份之前，宇诺公司系墨峰公司唯一股东。在此期间，宇诺公司明知涉案项目已经在被告墨峰公司名下，被告宇诺公司仍以自己名义将涉案项目发包给原告，同时二被告还共同收取了《建设工程施工合同》中约定的原告应交纳的保证金；再从事实认定部分第3项可知，在履行合同过程中，墨峰公司明知其名下涉案项目系宇诺公司对外发包的，但墨峰公司仍向原告退还保证金，支付工程款。且在停止施工后，墨峰公司还单独与原告核定已做工程的造价。前述事实能够表明，二被告在涉案《建设工程施工合同》中，二者是混同的，即二被告都在行使《建设工程施工合同》中发包人的权利，履行《建设工程施工合同》中发包人的义务。故墨峰公司应当认定为《建设工程施工合同》及补充协议的合同当事人。基于前述《中华人民共和国合同法》第八条的规定，墨峰公司也应当对原告承担基于《建设工程施工合同》及补充协议产生的全部义务。故对原告主张二被告承担连带支付责任的诉请，予以支持。对于原告主张的建设工程优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”基于前述已经认定墨峰公司系合同当事人，故在法定期限内，原告对涉案项目享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”结合《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第二条的约定（内容详见事实认定部分），因原告未提交开工令，因此原告优先受偿权的权利存续期间届满日期为从2014年7月15日起，计算730天（一期工期），加上1095天（二期工期），再计算6个月为届满日期，故原告建设工程价款优先受偿权仍然存续。据此，对原告的第二项诉讼请求予以支持，即原告在1074万元工程款范围对织金?宇诺联合国际商贸城工程拍卖变卖所得价款优先受偿。综上，本院对原告的诉讼请求在上述认定的范围内予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、解除原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司与被告贵州宇诺投资有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、被告贵州宇诺投资有限公司自本判决生效之日起30日内支付原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司工程款1074万元，被告贵州墨峰房地产开发有限公司就前述款项向原告承担连带清偿责任。三、原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在1074万元工程款范围对织金?宇诺联合国际商贸城工程拍卖、变卖所得价款优先受偿。四、驳回原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125600元，由原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司方承担45600元；二被告共同承担80000元；保全费5000元，由二被告承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一七年二月八日书记员 詹 淼