山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终179号上诉人（原审被告）：代瑞富，男，1986年6月16日出生，汉族，农民，住山东省曹县。委托诉讼代理人：刘士安，山东都君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李守建，男，1974年6月1日出生，汉族，农民，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师。原审被告：戴咏昌，男，1975年11月1日出生，汉族，农民，住山东省曹县。上诉人代瑞富因与被上诉人李守建、原审被告戴咏昌民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人代瑞富委托诉讼代理人刘士安、被上诉人李守建及其委托诉讼代理人李加凯到庭参加诉讼。原审被告戴咏昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代瑞富上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。上诉人代瑞富和原审被告戴咏昌向被上诉人借款100万元，被上诉人实际支付上诉人为95万元，已提前预扣利息5万元，被上诉人并没有实际支付100万元，原审法院对此不予审查，判决上诉人承担清偿本金100万元错误，适用法律错误。被上诉人李守建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告戴咏昌未陈述意见。李守建向一审法院起诉请求：请求判令二被告偿还借款100万元及违约金（自出借之日按月利率2分计付至付清之日），诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告因资金紧张，于2014年6月14日至9月25日先后3次向原告借现金100万元，当时代瑞富作为担保人。借款到期后，被告一直拖欠不还。2015年1月5日，经协商达成房屋抵押协议，但被告仍不履行协议。一审法院认定事实：因资金紧张，戴咏昌、代瑞富于2014年6月14日向李守建借款，并出具借据一份，载明：今戴咏昌（身份证号）借到人民币叁拾万元整，￥300000。借款期限从2014年6月14日到2014年8月14日，共计60天。本次借款以现金形式放款。借款方应严格恪守到期还款的约定，借款方如未按时向出借方按时还款，即属违约，每超过一天借款方愿意按所欠借款总额的每天百分之三作为违约金支付给借方，并就该条款自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。注借款人无力偿还还有担保人偿还借款人签字加指印：戴咏昌担保人签字加指印：代瑞富此借款以马头房屋单价合同为担保。同日，戴咏昌出具收到条一份，载明：今收到人民币叁拾万整，￥300000.00戴咏昌。2014年8月5日，戴咏昌、代瑞富向李守建借款，并出具借据一份，载明：今戴咏昌（身份证号）借到人民币肆拾万元整，￥400000。借款期限从2014年8月5日到2014年9月4日，共计30天。本次借款以现金形式放款。借款方应严格恪守到期还款的约定，借款方如未按时向出借方还款，即属违约，每超过一天借款方愿意按所欠借款总额的每天百分之三作为违约金支付给借方，并就该条款自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。注借款人无力偿还有担保人偿还借款人签字加指印：戴咏昌、代瑞富担保人签字加指印：以开发的房屋抵押此款贰套。同日，戴咏昌出具收到条一份，载明：今收到人民币肆拾万整，￥400000.00戴咏昌。2014年9月25日，戴咏昌、代瑞富向李守建借款，并出具借据一份，载明：今戴咏昌（身份证号）借到人民币叁拾万元整，￥300000。借款期限从2014年9月25日到2014年10月24日，共计30天。本次借款以现金形式放款。借款方应严格恪守到期还款的约定，借款方如未按时向出借方还款，即属违约，每超过一天借款方愿意按所欠借款总额的每天百分之三作为违约金支付给借方，并就该条款自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。注借款人无力偿还有担保人偿还借款人签字加指印：戴咏昌担保人签字加指印：代瑞富2014年9月25日此借款用东明马头南街房屋贰套做抵押！同日，戴咏昌出具收到条一份，载明：今收到人民币叁拾万整，￥300000.00戴咏昌。上述借款到期后，被告无力偿还，经协商，双方于2015年1月5日达成房屋抵押协议，载明：甲戴咏昌乙李守建如果甲方在2015年12月31日以前不归还乙方借款。甲方将十座马头镇南集贸市场的商品房归乙方所有。借款还清，房屋买卖合同归还，甲乙双方签字有效。本合同一式贰份，各执一份。甲戴咏昌乙李守建。到期后，被告未按约履行，原告诉至一审法院。一审法院认为：戴咏昌、代瑞富辩称100万元的借款实际收到95万元，其余5万元为预先扣除的利息，但未提供证据予以证明，根据借款当日的借据、收据也不能推断已预先扣除利息，故对戴咏昌、代瑞富的该项辩称不予认可。代瑞富自愿与戴咏昌一起承担偿还义务，不违反法律规定，予以支持。对于三笔借款双方均未约定还款期限内的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，李守建要求被告自出借之日开始支付借款利息不予支持，应自借款期满后开始计付,即2014年6月14日的借款自2014年8月15日开始计付，2014年8月5日的借款自2014年9月5日开始计付，2014年9月25日的借款自2014年10月25日开始计付。对于三笔借款，双方均约定了违约金，该违约金过高，李守建自愿要求按月利率2分计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，予以支持。综上，戴咏昌、代瑞富应偿还李守建借款本金100万元及违约金（其中30万元自2014年8月15日开始计付，40万元自2014年9月5日开始计付，30万元自2014年10月25日开始计付，均按月利率2分计至还清之日）。依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告戴咏昌、代瑞富于判决生效后五日内偿还原告李守建借款本金100万元及违约金（其中30万元自2014年8月15日开始计付，40万元自2014年9月5日开始计付，30万元自2014年10月25日开始计付，均按月利率2分计至还清之日）；二、驳回原告李守建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，保全费5000元，合计11900元，由被告戴咏昌、代瑞富负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人代瑞富提交其与李磊的通话录音一份，拟证明上诉人和被上诉人之间约定利息5分，并在交付现金时，扣除了一个月的利息5万元。以上证据经被上诉人李守建质证，认为：1、该证据未经对方同意，其证据来源不合法；2、该录音资料无法确认谁与谁的录音，无法判断具体是谁的录音，该录音与本案并不具有关联性，可能是另外别人之间的借贷纠纷；3、该录音中，声音较大的一方表达情绪激动，言语失控，并非其真实意思表示；4、该录音的时间及录音内容，不能证明上诉人所陈述的证明内容及目的。因此该证据不能作为有效证据采用。原审被告戴咏昌未质证。本院经审查认为，上述录音的一方不是本案被上诉人李守建，不能证明录音中对方所述的利息是指本案利息，故该证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人李守建、原审被告戴咏昌没有提交新证据。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应偿还被上诉人借款100万元及违约金。上诉人主张被上诉人在提供借款时已预先扣除利息5万元，上诉人实际收到95万元，但上诉人向被上诉人出具了共计100万元的收条，其二审提交的录音证据不能作为有效证据使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人代瑞富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人代瑞富负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  李 兴代理审判员  赵永芝二〇一七年二月二十七日书 记 员  陈亚南