重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8622号上诉人（原审被告）：秦忠。委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶太明。委���诉讼代理人：沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。原审被告：陈平安。上诉人秦忠因与被上诉人叶太明、原审被告陈平安合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月15日进行了调查审理。上诉人秦忠及其委托诉讼代理人康小平，被上诉人叶太明的委托诉讼代理人沈俊刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦忠上诉请求：1.依法撤销重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初3862号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2013年6月24日签订的协议应为新的合伙协议，一审法院认定其为退伙协议有误；2.上述协议中约定的固定��红系保底条款，违反了法律禁止性规定，应属无效；3.2013年12月19日所签协议系以前述2013年6月24日签订的协议为基础，其应为无效协议；4.本案2013年2月26日初始合伙协议签订时，案涉工程项目承建公司尚未取得承建权，2013年6月24日、2013年12月19日的两份协议也未得到承建公司的授权或追认，故均应认定为无效协议。5.一审法院认定的利息标准过高。叶太明二审答辩称，一审判决正确，应予维持，上诉人的上诉请求不能成立。1.2013年6月24日的协议性质应为退伙协议，初始协议书对合伙具体事宜作出了明确约定，2013年6月24日的协议内容反映出其是退伙协议，且上诉人已按该协议进行了部分履行；2.双方对合伙事务进行了概括性的清算，并非没有清算；3.双方的合伙协议中并没有保底条款约定，只是在退伙协议中约定有分红，并不违反法律规定；4.双方实际共同进行了一定的合伙事务经营，合伙协议中也明确了共同投资及承担风险，案外合同关系的建立与本案合同关系无关，只涉及实际履行问题；5.一审判决对利息的计算正确。叶太明向一审法院起诉请求：1.请求判令秦忠、陈平安立即支付100万元；2.请求判令秦忠、陈平安立即支付违约金100万元；3.案件受理费由秦忠、陈平安承担。一审法院认定事实：四川中天建筑工程有限公司、重庆市荣昌建筑安装工程二公司通过公开招投标，分别中标“铜梁蒲吕工业园限价商品房项目”一、二标段的建筑工程。秦忠、陈平安分别与四川中天建筑工程有限公司、重庆市荣昌建筑安装工程二公司签订内部承包合同，合伙承建该项目一、二标段。2013年2月26日，秦忠（甲方）以个人名义与叶太明（乙方）签订《合作协议书》，��太明投资参与“铜梁蒲吕工业园限价商品房项目”一、二标段建筑项目。协议约定：双方按1:1的比例出资，各占50%份额，按1：1分享盈利、承担亏损；据双方测算，项目前期投资约为600万元，双方各应出资300万元，鉴于甲方目前资金紧张，乙方暂比甲方多出资100万元（该100万元在项目建设中期在不影响工程项目正常运行的前提下从收回的工程款中退回），即甲方出资250万元，乙方出资350万元；甲方应出资的250万元，由甲方自筹资金100万元，另150万元由乙方借与甲方，借款月利率为4%，甲方承诺两个月内归还，逾期未还，则该借款150万元计入乙方的出资，双方的出资比例相应调整为1：4；协议还对执行合伙事务、退伙及违约责任等进行了约定。合作协议签订后，叶太明于2013年3月7日两次向秦忠指定的收款账户（秦嫔银行账户）分别转账179万元、121万元，共计300��元；2013年4月2日，叶太明向秦忠银行账户转款200万元。双方对叶太明实际出资300万元、向秦忠出借200万元均无异议。之后，叶太明依照合作协议的约定参与项目的经营管理。2013年6月24日，秦忠、陈平安（甲方）与叶太明（乙方）就“铜梁蒲吕工业园限价商品房项目”一、二标段项目签订《协议书》，协议书约定：甲方独立管理该项目，自负盈亏，项目的所有债权债务以及安全事故和一切相关经济责任和法律责任由甲方自行负责并承担，乙方概不负责；甲方采取固定回报率回报乙方投资红利，甲方自愿承诺退还乙方前期投资款300万元并在该项目主体全部完工后6个月日历天数内给乙方一次性固定分红200万元，退还时间为业主支付该项目第二次工程款时退还100万元投资款，业主支付主体封项工程款后3日内退还200万元投资款，余下200万元红利在主体封顶后6个月内支付；��方在之前签订的该项目的所有合同及协议，甲方必须无条件履约；以上所有条款甲方按时履约执行，该协议生效，否则乙方只执行原与秦忠2013年2月26日签订的合作协议书。协议签订后，秦忠、陈平安于2013年11月6日退还了叶太明投资款100万元。双方在履行2013年6月24日签订的《协议书》过程中发生争议。2013年12月19日，双方经铜梁蒲吕派出所调解再次达成协议。协议约定：秦忠、陈平安（甲方）与叶太明（乙方）共同确认乙方投资300万元、分红200万元，共计500万元。甲方已于2013年11月6日返还乙方投资款100万元，剩余400万元返还节点如下：1、2013年12月30日前甲方一次性支付乙方投资款100万元；2、二标段全部楼栋封项，甲方收到业主单位支付当期工程款后三日内支付乙方100万元投资款；3、一标段全部楼栋封项，甲方收款后第180日（即2014年6月30��），甲方一次性支付乙方分红款100万元；4、二标段全部楼栋封顶后第180日，甲方一次性支付乙方分红款100元；为保证上述款项按时、足额支付，陈平安、秦忠分别向乙方出具《委托付款书》（受托单位分别为重庆市荣昌建筑安装工程二公司、四川中天建筑工程有限公司，委托内容为若陈平安、秦忠未按协议约定付款节点支付叶太明投资款和分红款，则由重庆市荣昌建筑安装工程二公司、四川中天建筑工程有限公司分别从应付陈平安、秦忠的工程款中直接扣付）；甲方付完协议第一条第2款中约定的款项的同时，乙方应将项目一切资料移交甲方；乙方是以投资固定分红的形式参与项目，项目的所有风险及责任由甲方自行承担与乙方无关，乙方不得参与该项目的管理；本协议签订后，双方均应严格按协议约定履行，任何一方违约，应向守约方支付100万元违约金；本协议���甲乙双方签字之日起生效，且2013年2月26日甲方秦忠与乙方叶太明签订的《合作协议书》及2013年6月24日甲方与乙方签订的《协议书》同时失效。协议签订后，秦忠、陈平安按协议第一条第1、2、3款约定的付款时间退还了投资款200万元，并支付了分红款100万元。庭审中，双方共同确认项目二标段全部楼栋封顶时间为2014年5月30日，依照协议第一条第4款的约定，支付最后一期分红款100万元的时间为2014年11月26日，但秦忠、陈平安拒绝依约付款。重庆市荣昌建筑安装工程二公司、四川中天建筑工程有限公司也未依据委托付款书向叶太明付款。另查明，叶太明主张，依照2013年12月19日双方签订的《协议书》的约定，秦忠、陈平安的前三次付款均有违约行为，但未提供证据加以证明。叶太明陈述违约给其造成的损失有资金占用损失，未提供其他损失的��据。秦忠、陈平安认为协议约定的违约金过高，即使承担违约金，应不超过违约损失的20%。一审法院认为，叶太明与秦忠、陈平安订立《合作协议书》，分别出资并共同经营管理“铜梁蒲吕工业园限价商品房项目”一、二标段项目，利益共享、风险共担，双方的合伙关系成立。双方于2013年6月24日、2013年12月19日签订的两份《协议书》载明：秦忠、陈平安退还叶太明出资300万元并采取固定回报率回报投资红利200万元，叶太明不再参与项目经营管理，秦忠、陈平安自负盈亏。该约定即为叶太明退出合伙并分割合伙财产的约定，协议内容是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。秦忠、陈平安辩称协议约定叶太明固定分配利润200万元违反法律规定，应属无效。该内容由合伙人在退伙协议中进行约定，并不违反法律规定，秦忠、陈平安的辩称意见本院不予采纳。依照双方的约定及查明的事实，秦忠、陈平安支付最后一期分红款100万元的时间为2014年11月26日，秦忠、陈平安至今未付，已构成违约，叶太明请求秦忠、陈平安立即支付分红款100万元并承担违约责任，证据充分，予以支持。关于违约责任，秦忠、陈平安违约事实为逾期未付分红款100万元，给叶太明造成的损失为资金占用利息损失，秦忠、陈平安主张双方约定的违约金100万元过分高于造成的损失，请求予以减少，一审法院予以准许，根据违约事实，确定秦忠、陈平安从逾期付款次日即2014年11月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计付资金占用利息至本金付清时止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.被告秦忠、陈平安支付原告叶太明分红款100万元，并从2014年11月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计付资金占用利息至本金付清时止；2.驳回原告叶太明的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，减半交纳11400元，由被告秦忠、陈平安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院认为，案涉各方于2013年2月26日订立的《合作协议书》，系各方真实意思表示，根据其中��体约定，各方当事人之间形成了合法有效的合伙关系。同时，根据当事人的陈述以及庭审查明的事实，双方自上述协议签订后，进行了一定的合伙事务的准备及经营管理。根据双方于2013年6月24日签订的《协议书》，在叶太明不再参与项目经营管理，秦忠、陈平安独立经营、自负盈亏、自担风险的前提下，由秦忠、陈平安退还叶太明出资款并采取固定回报率回报投资红利。上述协议的内容，实际是在经各方协商确认对合伙事务关系进行变更的情况下，秦忠、陈平安基于叶太明退出合伙向其返还出资款，以及就叶太明参与合伙事务时对基于合伙关系所产生的收益具备合理预期的情况下，向其进行一定补偿的约定。相关约定系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定��当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。秦忠关于上述2013年6月24日签订的协议应为新的合伙协议，一审法院认定有误，以及协议中关于固定分红的约定系保底条款，违反法律禁止性规定的主张，未举示充分证据予以证明，亦与本院对该协议具体条款约定内容所查明的事实不符，在没有法律依据及事实依据的情况下，本院对秦忠的上述主张不予支持。另，涉案各方于2013年12月19日所签订的协议，实际系对2013年6月24日所签协议内容具体履行的约定，同属合法有效。秦忠关于该协议由于系以2013年6月24日所签协议为基础，故应为无效协议的主张，于法无据，本院不予支持。而秦忠关于2013年2月26日合伙协议签订时，案涉工程项目承建公司尚未取得承建权，2013年6月24日、2013年12月19日的两份协议也未得到授权或追认，故均应认定为无效协议的主张，既未举示充分证据予以证明，同时也与本案各方诉争纠纷不具关联，本院不予支持。综上所述，秦忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人秦忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 一审 判 员  郑 鹏代理审判员  张晋鹏二〇一七年二月二十四日书 记 员  秦天智