湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂1002民初649、665号原告（互为被告）:荆州六和海峰饲料有限公司，住所地：荆州市沙市区岑河镇岑沙路2号天泽工业园。法定代表人：韩继涛，该公司执行董事。委托代理人：刘星，湖北蓝宇律师事务所律师。被告（互为原告）：张东，男，汉族，1980年10月3日出生，住河南省汝南县。委托代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。第三人（665号）：新希望六合股份有限公司，住所地：四川省绵阳市国家高新技术产业开发区。法定代表人：刘畅。原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司（以下简称荆州六和公司）与被告（互为原告）张东、第三人新希望六合股份有限公司劳动争议纠纷二案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（互为被告）荆州六和公司的委托代理人刘星，被告（互为原告）张东及委托代理人李季到庭参加诉讼。第三人新希望六合股份有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。两案现已审理终结。原告（互为被告）荆州六和公司诉称，张东在仲裁程序中提出的仲裁请求是要求解除劳动合同关系，并非是以未缴纳社会保险费为由解除双方的劳动合同，也就是说，双方存在劳动合同关系，既然张东提出解除劳动合同，由于劳动关系的特殊性，用人单位不能强迫劳动者劳动，原告表示同意解除双方的劳动合同，根据劳动合同法规定，也就不存在向张东支付经济补偿的法定条件。另外，根据《员工借调协议》的约定，“借调期间丙方与乙方的劳动合同继续有效，如合同期满甲方不再借调丙方，乙方有权与丙方解除（终止）劳动合同。丙方在甲方被退回时，乙方将解除（终止）与其劳动合同，并不承担任何经济补偿。”综上，原告荆州六和公司诉至法院请求判令：1、荆州六和公司无需向张东支付经济补偿金60775元。2、本案诉讼费由张东承担。被告（互为原告）张东的抗辩意见与其诉讼主张一致。被告（互为原告）张东诉称，张东于2002年2月通过应聘进入第三人下属公司工作，先后被第三人委派至下属控股的固始六和、邓州六和、荆州六和、枣阳六和、唐河六和、随州六和等子公司工作，张东与被告荆州六和公司劳动关系存续达14余年。期间工作地点多次变更，但养老保险自2010年1月、医疗保险自2012年5月一直由被告荆州六和公司缴纳。原告张东在工作期间受荆州六和、六和股份多层领导，人事关系的转移、工作安排、工作地点的变更、完成工作以三家公司制定的任务为准。但被告在聘用原告后，没有依法签订书面劳动合同，也没有及时足额缴纳各项社保，工作期间无限期加班和延长工作时间，没有支付加班工资或者补休。2016年3月，原告以上述理由向被告及主管人员书面提出解除劳动合同，支付经济补偿金，补缴社会保险，支付未签订劳动合同双倍补偿和补发加班工资，办理有关工作移交的手续，但上述请求被告至今无答复，既不安排原告具体工作，也不发放工资，由于辞职申请需提前一个月提出，3月19日提出的辞职，被告一直未批，视为被告没有解除劳动合同。2016年7月，原告向沙市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月31日作出沙劳人仲裁字【2017】6号仲裁裁决书。原告认为，双方具有合法劳动关系，但荆州六和公司一直违法用工，并拒绝改正，原告现依据上述违法事实向其提出解除劳动合同，根据法律规定诉至法院请求判令：1、解除张东与荆州六和公司的劳动合同关系；2、由荆州六和公司为张东依法缴纳从2002年2月至双方解除劳动合同之日止养老、工伤、失业、生育、医疗等各项社会保险费，如无法补缴的，按养老和医疗保险应当由荆州六和公司支付金额为标准补偿给张东；3、由荆州六和公司向张东支付解除劳动合同经济补偿金280700元；4、由荆州六和公司向张东支付没有签订书面劳动合同双倍工资240600元；5、由荆州六和公司支付张东从2002年2月开始至2016年3月31日期间加班工资89823.99元和年假工资60149.99元；6、截止到2016年4月19日的未发工资32748元。原告（互为被告）荆州六和公司辩称意见与其诉讼主张一致。原告（互为被告）荆州六和公司为支持其诉讼主张及抗辩理由，向本院提交了以下证据：1、劳动合同书两份，拟证明双方当事人签订了书面合同。2、《个人参保证明》，拟证明荆州六和公司为张东参缴了社会保险。3、荆州六和公司及案外人随州六和新欣饲料有限公司工商公示信息，拟证明荆州六和公司并非用工单位。4、《员工借调协议》，拟证明张东被其他单位借用。5、沙劳人仲裁字【2017】6号《仲裁裁决书》、送达回证，拟证明荆州六和公司在法定期间内提起诉讼。经庭审质证，张东对荆州六和公司提交的证据1-5的真实性无异议，对证明目的均有异议，对证据1，工作年限以张东进入新希望六合股份有限公司时合并计算，实行不定时工作制不影响加班补偿；对证据2，反而说明了用人单位没有足额缴纳社保；对证据3，随州六合和荆州六合以及团风中慧都是第三人的下属公司，不能达到证明目的；对证据4，于法不符，是两个公司之间的内部协议，对员工不产生法律约束。被告（互为原告）张东为支持其诉讼主张及抗辩理由，向本院提交了以下证据：1、张东身份信息，拟证明张东主体适格。2、荆州六和公司及第三人工商公示信息，拟证明荆州六和公司及第三人主体适格。3、《离职申请》、《关于要求解除劳动合同的申请报告》、《关于要求荆州六和海峰饲料有限公司经济补偿的申请报告》及电子邮箱发送记录，拟证明张东向荆州六和公司提出书面解除劳动合同申请，荆州六和公司未回复。4、《个人参保证明》，拟证明荆州六和公司未依法为张东缴纳社保。5、银行流水、电子邮箱载明的工资发放记录，拟证明张东工资收入。6、证人书面证言，拟证明张东的工作经历，实际与荆州六和公司形成劳动关系时间为2002年2月。7、六和集团任命文件、考勤记录，拟证明张东加班及未享受年休假事实。8、沙劳人仲裁字【2017】6号《仲裁裁决书》及送达回证，拟证明本案经过了仲裁前置程序。经庭审质证，荆州六和公司对张东提交的证据1无异议；对证据2中荆州六和公司的公示信息无异议，对第三人的公示信息的真实性有异议，荆州六和公司信息显示的第二股东是新希望六合饲料股份有限公司，而第三人的名称是新希望六合股份有限公司，两者名称不同；对证据3有异议，打印件部分即使附有系统截图也不能证明公司已收到，手写申请与荆州六和公司无关；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据5的真实性有异议，工资表没有出处，张东在借用公司上班，工资应按随州六和公司标准计；对证据6的真实性无法确认，且证人未出庭；对证据7的真实性有异议，系打印件，且无任何人员签字；对证据8无异议。第三人新希望六合股份有限公司在法定期间内未向本院提交答辩意见和任何证据，经本院合法传唤无正当理由未参加庭审，视为其自愿放弃相应的诉讼权利。综合当事人的质证意见，本院对提交证据的证明效力认定如下：原告（互为被告）荆州六和公司提交的5份证据，被告（互为原告）张东提交的证据1、证据2中荆州六和公司的工商公示信息、证据4、8，因对方当事人对证据或证据真实性没有异议，且上列证据来源合法，与本案具关联性，故本院对上列证据的证明效力予以确认，作为认定本案事实的依据。关于张东提交的证据2中第三人的公示信息，其真实性本院予以认可，用以确认第三人身份。关于张东提交的证据3，证明效力在“本院认为”阐述。关于张东提交的证据5,本院以银行流水中显示“工资”的发放记录作为认定张东工资标准依据，其它收入记录因张东无法证明系劳动报酬，本院不予采信。关于张东提交的证据6，因证人未出庭接受质询，证明效力无法确认，对该证据不予采信。关于张东提交的证据7，无任何有效印鉴确认，本院对该证据的证明效力不予认可。根据本院确认的有效证据，综合当事人陈述，本院查明两案事实如下：2010年1月1日，荆州六和公司与张东签订《劳动合同书》，合同期限自2010年1月1日起至2013年1月1日止，其中前六个月为试用期；张东在市场部门工作；实行不定时工作制。2014年9月1日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限自2014年9月1日起至2017年8月31日止。荆州六和公司为张东缴纳了2010年1月1日至2016年3月的企业养老保险，2012年1月1日至2016年3月的失业保险，2012年6月1日至2016年3月的基本医疗保险、2012年5月1日至2016年3月的工伤、生育保险。后随州六和新欣饲料有限公司（以下简称随州六和公司）作为借用方，荆州六和公司为出借方，张东为借调员工，三方签订了《员工借调协议》，载明随州六和公司因工作需要，需借用荆州六和公司张东到随州六和公司工作，借调期限从2014年7月1日起到2017年6月30日止。2016年3月19日，张东以公司未依法为其购买社会保险等为由，向荆州六和公司递交了《解除劳动合同申请书》。2016年9月16日，张东向荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月9日制发沙劳人仲裁字[2017]7号《仲裁裁决书》，荆州六和公司和张东对该裁决书不服，先后在法定期间内向本院提起诉讼，本院均依法予以受理。另查明，根据张东的工资卡银行流水，解除劳动关系近12个月工资发放情况为：2016年3月8735元、2月4675元、1月8735元、2015年12月6922.76元、11月10193.18元、10月8655元、9月8735元、8月8735元、7月8735元。银行流水无2015年4月到6月工资发放显示。张东解除劳动关系前月平均工资为8236元。二案当事人的争议焦点为：1、张东与荆州六和公司之间劳动关系起止时间，荆州六和公司是否应向张东给付解除劳动关系经济补偿金及标准；2、荆州六和公司是否应向张东给付未签订书面劳动合同双倍工资差额；3、荆州六和公司是否应向张东支付加班工资、应休未休年休假工资及欠发工资。本院认为，1、张东主张其工作年限应从2002年2月起算，但张东用以证明此事实的证人未能出庭接受质询，其证明效力未予采信，故就张东此主张本院不予支持。依据张东与荆州六和公司签订的《劳动合同书》，本院认定双方劳动关系始于2010年1月1日。关于双方劳动关系终止时间，张东提交了《解除劳动合同申请书》，以公司未依法缴纳社保等为由提出解除劳动合同，并就该申请的电子邮件发放记录当庭予以核对，荆州六和公司否认收到该申请，但根据张东的《个人参保证明》，荆州六和公司为张东缴纳社保时间均截止于2016年3月，与《解除劳动合同申请书》出具时间吻合，故本院采信张东提交的《解除劳动合同申请书》，认定双方劳动关系于2016年4月解除。荆州六和公司认为，张东已于2014年7月1日借调到随州六和公司，双方劳动关系已于2014年7月1日解除。本院认为，荆州六和公司此主张明显与《员工借调协议》约定不符，不予采信。因荆州六和公司与张东劳动关系存续期间内的社保缴纳存在空档，未依法及时缴纳，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。故荆州六和公司应向张东给付解除劳动关系经济补偿金53534元（8236元×6.5个月）。2、张东主张2002年2月至2009年12月之间与荆州六和公司存在劳动关系，但未能提交任何有效证据予以证明，故其主张此期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，明显没有事实依据，本院不予支持。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，张东提交了考勤表用以证明加班事实，但该考勤表无有效印鉴确认，真实性存疑，且该表格不能显示工时，而张东实行的是不定时工作制，考勤表的记录仍不能证明加班事实存在，故就此诉请本院不予支持。关于应休未休年休假工资问题，因张东自2014年7月起至离职前系随州六和公司负责人，能自主安排自己的工作时间和休息时间，且张东实行的是不定时工作制，故就张东的此主张本院不予支持。关于2016年3月和4月19天的欠发工资问题，因2016年3月有工资发放记录，关于2016年3月的补发工资主张本院不予支持；关于2016年4月的19天，因张东已离职，未向用人单位提供劳动，故就此部分主张本院不予支持。另张东关于补缴社保的诉请，因不属于人民法院民事受案范围，本院依法不予审理，另行裁决。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司与被告（互为原告）张东的劳动关系于2016年4月予以解除。二、原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（互为原告）张东支付解除劳动关系经济补偿金53534元。三、驳回原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司其它诉讼请求。四、驳回被告（互为原告）张东其它诉讼请求。原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司负担10元，由被告（互为原告）张东负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判长 张 华审判员 李 娅审判员 周 备二〇一七年十一月二十七日书记员 徐雪峰