宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终3532号上诉人（原审原告）：张志诚,曾用名张志明，男，1965年8月30日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区贺兰县。上诉人（原审被告）：宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司，住所地宁夏回族自治区贺兰新区B区南侧。法定代表人：郑江红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚静，宁夏黄河志律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏丰泽来房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区胜利东街。法定代表人：冯培振，该公司董事长。上诉人张志诚、宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司（以下简称宁夏丰泽来公司贺兰分公司）与被上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司（以下简称宁夏丰泽来公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查并询问各方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。张志诚上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人宁夏丰泽来公司贺兰分公司、宁夏丰泽来公司支付上诉人张志诚逾期付款利息损失134965元（增加18987元）并支付上诉人实现债权而支付的律师费23000元；本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定的部分事实不清、适用法律错误。1.宁夏丰泽来公司贺兰分公司在2015年3月28日与张志诚签订的《房屋顶账协议》中注明欠张志诚保修费150000元，并注明在2015年年底付清。故二被上诉人应当承担逾期付款期间占用资金的利息。2.根据《房屋顶账协议》第四条违约责任的规定，如被上诉人宁夏丰泽来公司贺兰分公司违约，不但要承担三倍利息，还要承担张志诚实现债权所产生的律师费等。张志诚在一审中提交了《律师委托代理合同》和缴费票据，律师事务所指派律师代理案件参加庭审活动，足以证明上诉人为实现债权实际产生了相应的律师费用。故一审以律师代理费收据不是正式发票为由驳回张志诚的诉请，没有法律依据，与事实不符。请求依法支持张志诚的上诉请求。宁夏丰泽来公司贺兰分公司辩称，一、张志诚在二审中主张的利息在一审诉讼请求中并未提到，我公司不予认可。律师费的票据在一审亦未提交。请求依法驳回张志诚的上诉请求。宁夏丰泽来公司贺兰分公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张志诚的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决主体不适格，程序违法。贺兰县百荣园小区是宁夏豪森房地产开发公司开发建设的，宁夏丰泽来公司贺兰分公司是宁夏豪森房地产开发公司委托的施工方。一审法院判决宁夏丰泽来公司贺兰分公司支付工程保修金没有事实和法律依据。二、一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。张志诚承建了贺兰县百荣园1、2、3号楼建筑安装工程，张志诚无证据证明与宁夏丰泽来公司贺兰分公司签订过该工程建筑安装施工协议。一审判决主观推定宁夏丰泽来公司贺兰分公司及宁夏丰泽来公司是适格的主体，与事实不符。三、一审判决认定宁夏丰泽来公司贺兰分公司欠张志诚461110.56元保修金的事实错误。涉案《房屋顶账协议》仅加盖上诉人的财务专用章，没有公司印章，工程结算清单亦无财务负责人签名，且所加盖的上诉人财务专用章系办事人员误盖，负责人并不知情，盖章行为无效。一审法院认定顶账协议甲方是郑江红，乙方是张志诚而非上诉人。该协议的签订是郑江红个人行为，应当由郑江红个人承担责任，与上诉人无关。张志诚辩称，宁夏丰泽来公司贺兰分公司提出一审判决主体不适格，程序违法没有任何依据。宁夏丰泽来公司贺兰分公司与张志诚之间存在合同关系。宁夏丰泽来公司贺兰分公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。宁夏丰泽来公司未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。张志诚向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告返还百荣苑1、2、3号住宅楼的建筑工程质量保修金461110元；2.要求被告承担违约金172339元（以中国人民银行同期贷款利率5.75%×12×26个月×3倍）；3.要求被告承担原告为实现债权而支出的各项费用5万元；上述三项合计683449元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案外人宁夏豪森房地产开发公司是贺兰百荣园商住楼三期的发包方，2010年9月14日，案外人宁夏建昌建筑实业有限公司通过招投标承包建设贺兰百荣园三期1#、2#、3#工程。后宁夏建昌建筑实业有限公司将部分工程分包给本案被告宁夏丰泽来贺兰分公司，原告从被告宁夏丰泽来贺兰分公司承包了建筑安装工程，为实际施工人，但未签订合同。工程竣工后，原、被告于2011年12月1日对工程款进行了结算，被告出具了《百荣园三期1#、2#、3#工程结算明细表（项目经理：张志诚）》，载明：”工程余款133572.36元，已全部付清，下欠张志诚百荣园1#、2#、3#保修费461110.56元。”。2015年3月28日，原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司签订《房屋顶账协议》，该协议约定：”由乙方承包甲方的百荣园三期建筑安装工程，该工程除屋面防水工程外其余分项工程均已达到保修期限，且在保修期内所发生的质量问题乙方都已按时进行了维修解决。按约定甲方应支付原告除屋面防水工程外的其它分项工程的保修金，现因甲方资金紧张，为解决乙方的资金支付问题，经双方协调同意甲方从百荣园三期商住房2－3－101室价值叁拾壹万元抵顶乙方的部分保修金。剩余保修金大写壹拾伍万元，由甲方给乙方出具欠款手续，并承诺支付时间。二、办理房屋抵顶手续。......2、本协议签订后，甲方应在协议签订后90日内将实物交付乙方使用......四、本协议因违约导致不能完全履行过户手续，甲方应承担此房甲方抵顶乙方工程款房屋总价银行贷款利息3倍，时间从甲乙双方签订合同之日起计算利息，同时承担乙方实际债权所产生的评估、诉讼、保全、律师等费用。”2015年4月27日，原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司签订张志诚百荣园1、2、3号楼保修费结算情况，载明：”一、2011年12月1日结算单下欠张志诚保修费461110.56元；二、支付情况：1.经双方协调认可公司以百荣园三期区2－3－101房89.39平方米，计价311110.56元抵顶部分保修费。2.下欠150000元，同意下欠部分于2015年年底付清”。后被告宁夏丰泽来贺兰分公司既未向原告交付抵顶房屋，亦未支付保修金。故原告诉至法院并提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点是本案诉讼主体是否适格，原告是否有权向被告主张工程款。结合原、被告的陈述以及《百荣园三期1#、2#、3#工程结算明细表（项目经理：张志诚）》、《房屋顶账协议》、《张志诚百荣园1、2、3号楼保修费结算情况》，可以证实原告承包了百荣园1、2、3号楼建筑安装工程，为实际施工人，被告宁夏丰泽来贺兰分公司为违法分包人，虽然原告与宁夏丰泽来贺兰分公司未签订相应的合同，但双方对支付保修金进行了明确约定，已形成事实上的建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原理，原告作为实际施工人，只能向其上家（本案中被告宁夏丰泽来贺兰分公司）主张相应的权利，故原告向被告宁夏丰泽来贺兰分公司主张权利有法律依据，故本案诉讼主体适格。根据原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司签订的相应结算手续及《房屋顶账协议》，能够证实被告宁夏丰泽来贺兰分公司欠付原告保修金461110.56元的事实，现双方约定的付款期限已至，但被告宁夏丰泽来贺兰分公司未按照约定支付行为已构成违约，现原告主张要求被告宁夏丰泽来贺兰分公司返还保修金461110元的诉讼请求依法成立，法院予以支持；对于原告主张承担违约金172339元的诉讼请求，根据原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司于2015年3月28日签订的《房屋顶账协议》第四条约定：”违约责任约定本协议因违约导致不能完全履行过户手续，甲方应承担此房甲方抵顶乙方工程款房屋总价银行贷款利息3倍，时间从甲、乙双方签订合同之日起计算利息......”。因该协议为双方当事人之间的真实意思表示，且该约定不违反法律的相关规定，原告主张的违约金应为抵顶工程款房屋总价311110.56元为基数，按照双方约定的利息标准计算为：311110.56元×5.75%÷12×26个月×3倍＝116278元，故法院在116278元范围内对原告主张违约金予以支持；对于原告主张的为实现债权而支出的各项费用50000元，因原告向法庭提交律师代理费票据为收据，而非正式发票，故法院对其不予支持，对于原告提交的向法院缴纳的案件受理费及保全费，予以支持；被告宁夏丰泽来贺兰分公司是合法成立、有一定的组织机构和财产，为被告宁夏丰泽来公司依法设立并领取营业执照的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故原告要求被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求，法院依法予以支持。被告宁夏丰泽来公司经法院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第一款，《最高人民法院〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉》第三十条规定，判决：一、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司返还原告张志诚保修金461110元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司支付原告张志诚逾期付款违约金116278元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司对上述工程款461110元、逾期付款违约金116278元承担连带清偿责任；四、驳回原告张志诚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5317元（已减半收取），保全费4520元，共计9837元，由原告张志诚负担1527元，被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担8310。本院二审期间，上诉人张志诚提交发票一张，证明其为诉讼委托律师所支付的代理费。宁夏丰泽来公司贺兰分公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。认为张志诚在一审时未提交票据，该票据的开票日期为2017年12月27日，一审判决已经生效，对该票据不认可。上诉人宁夏丰泽来公司贺兰分公司向本院提交《协议书》、《补充协议》、《工程结算审查定案表》三张（原件）。证明涉案工程是由宁夏豪森房地产开发有限公司发包给宁夏建昌实业有限公司，上诉人与宁夏丰泽来公司之间的协议是对锦瑩湖畔三期的建设，涉案楼盘并非宁夏丰泽来公司贺兰分公司承建开发，张志诚诉请的主体不适格。张志诚对《补充协议》、《协议书》不予认可，认为没有其本人签字，且并非结算单，与其没有关系。对工程结算审查定案表无异议。经二审举证、质证，本院认证，认为上诉人张志诚、宁夏丰泽来公司贺兰分公司提交的证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，对其证明力，本院不予确认。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点系宁夏丰泽来公司贺兰分公司是否负有返还张志诚保修金及逾期付款违约金的义务。宁夏丰泽来公司贺兰分公司提出涉案工程系宁夏豪森房地产开发公司开发建设，其并非本案适格主体。根据双方当事人提交的证据，并结合双方在一、二审中的陈述，宁夏丰泽来公司贺兰分公司虽未与张志诚签订施工合同，但双方对涉案工程保修金的支付方式及支付时间均有明确约定，宁夏丰泽来公司贺兰分公司承诺”.....从百荣园三期商住房2－3－101室价值叁拾壹万元抵顶乙方（张志诚）的部分保修金。剩余保修金大写壹拾伍万元，由甲方（宁夏丰泽来公司贺兰分公司）给乙方出具欠款手续，并承诺支付时间.....”故宁夏丰泽来贺兰分公司及宁夏丰泽来公司是本案适格主体。宁夏丰泽来公司贺兰分公司提出一审判决认定其欠张志诚461110.56元保修金的事实错误。因涉案《房屋顶账协议》明确约定拖欠保修金的金额，且加盖宁夏丰泽来公司贺兰分公司的财务专用章，宁夏丰泽来公司贺兰分公司提出财务专用章系办事人员误盖，负责人并不知情，盖章行为无效的抗辩事由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，宁夏丰泽来公司贺兰分公司对实际施工人张志诚负有返还保修金的义务。现上诉人宁夏丰泽来公司贺兰分公司未按约定履行返还保修金的义务，应当根据双方签订的《房屋顶账协议》承担逾期付款违约责任。故一审判决宁夏丰泽来公司贺兰分公司返还张志诚保修金461110元并支付逾期付款违约金116278元，并无不当。关于张志诚在二审中提出的要求宁夏丰泽来贺兰分公司增加支付违约金18987元并支付其实现债权而支付的律师费23000元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张志诚及上诉人宁夏丰泽来公司贺兰分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宁夏丰泽来公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21268元，由上诉人张志诚、宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司各负担10634元。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅代理审判员  虞 东代理审判员  郭燕荣二〇一八年二月二十七日书 记 员  哈 越附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。