山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终180号上诉人（原审被告）：戴（代）常安，男，1974年4月26日出生，汉族，住山东省曹县楼庄乡前代庄行政村代庄****号。公民身份号码3729221974********。委托诉讼代理人：刘士安，山东都君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：代瑞富，男，1986年6月16日出生，汉族，农民，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：张爱斌，男，1977年6月20日出生，汉族，住曹县。被上诉人（原审原告）：李守建，男，1974年6月1日出生，汉族，农民，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师。原审被告：戴咏昌，男，1975年11月1日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人戴常安、代瑞富、张爱斌因与被上诉人李守建、原审被告戴咏昌民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人戴常安及其委托诉讼代理人刘士安、被上诉人李守建及其委托诉讼代理人李加凯到庭参加诉讼。上诉人代瑞富、张爱斌、原审被告戴咏昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴常安、代瑞富、张爱斌上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1.上诉人张爱斌虽然出具了借据，但不是实际用款人，被上诉人对此亦未提出异议，一审判决对此事实以“没有证据证明李守建知道张爱斌不是实际用款人而仍向其出借借款”为由不予认定，却又认定戴常安、代瑞富、戴咏昌为共同用款人。既然认定了实际用款人不是张爱斌，张爱斌就不应该承担还款责任，判决张爱斌承担责任是错误的。2.上诉人戴常安、代瑞富向被上诉人借款30万元，被上诉人实际支付上诉人28.5万元，已预扣利息1.5万元。15万元借据也是双方结算上述30万元的利息得出的，被上诉人并没有实际支付现金，原审法院对此不予审查，判决上诉人清偿本金45万元是错误的。被上诉人李守建辩称，上诉人所陈述的事实与理由不符合事实，被上诉人将钱交付给了张爱斌，张爱斌并出具了收条，上诉人所述的事先扣除利息1.5万元并不存在；上诉人主张15万元的借据是结算第一次借款的利息得出的，不属实。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告戴咏昌未陈述意见。李守建向一审法院起诉请求：请求四被告偿还借款45万元及违约金（30万元自2014年8月27日起计算，15万元自2015年6月26日起计算，均按月利率2分计付至付清之日），诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年8月27日和2015年2月26日，被告张爱斌先后两次向原告借款45万元，由戴咏昌、戴常安、代瑞富作担保。借款到期后，被告一直拖欠不还。一审法院认定事实：因资金紧张，张爱斌、戴常安、代瑞富于2014年8月27日向李守建借款，并出具借据一份，载明：今张爱斌（身份证号）借到人民币叁拾万元整，￥300000。借款期限从2014年8月27日到2014年9月26日，共计30天。本次借款以现金形式放款。借款方应严格恪守到期还款的约定，借款方如未按时向出借方按时还款，即属违约，每超过一天借款方愿意按所欠借款总额的每天百分之三作为违约金支付给借方，并就该条款自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。注借款人无力偿还有担保人偿还借款人签字加指印：张爱斌担保人签字加指印：代常安、代瑞富。同日，张爱斌出具收到条一份，载明：今收到人民币叁拾万整，￥300000.00张爱斌。2015年2月26日，张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌向李守建借款，并出具借条一份，载明：今借到李守建现金壹拾伍万圆整（150000.00）借款人:张爱斌、戴咏昌、戴常安、代瑞富。同日，张爱斌出具收到条一份，载明：今收到人民币壹拾伍万整，￥150000.00张爱斌。一审法院认为：戴常安、代瑞富、戴咏昌辩称30万元的借款实际收到28.5元，1.5万元是预先扣除的一个月的利息（月利率按5分计），但未提供证据予以证明，根据借款当日的借据也不能推断月利率为5分，故对戴常安、代瑞富、戴咏昌的该项辩称不予认可。张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌均辩称张爱斌不是实际用款人，但未有证据证明李守建知道张爱斌不是实际用款人而仍向其出借借款，且借款人借款后交由谁使用并不影响出借人向借款人主张权利，故张爱斌对该借款仍应承担偿还责任。戴常安、代瑞富、戴咏昌自认是实际用款人，愿意承担偿还义务，不违反法律规定，予以支持。因双方未约定还款期限内的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，李守建要求被告自2014年8月27日开始支付借款利息不予支持，应自借款期满后开始计付,即2014年9月27日开始计算。双方约定了违约金，该违约金过高，李守建自愿要求按月利率2分计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，予以支持。综上，张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌应偿还李守建借款本金30万元及违约金（按月利率2分计，自2014年9月27日至还清之日）。张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌均辩称15万元的借款是因30万元的借款未如期归还，经与李守建协商，按月利率1角计算5个月计算而来，实际未收到该借款，但未提供证据予以证明，而李守建不但提供了当日的借据，另外还提供了当日的收据，借据上亦显示借到的是现金，故认定李守建向张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌出借现金15万元。因双方未约定利息和还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，李守建要求被告自2015年2月26日开始支付借款利息不予支持，应自2016年8月11日开始计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，对于既未约定借期内的利率，又未约定逾期利率的资金占用期间利息的年利率为6%，李守建请求按月利率2分计付利息不予支持。综上，张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌应偿还李守建借款本金15万元及违约金（按年利率6%计，自2014年8月27日至还清之日）。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌于判决生效后五日内偿还原告李守建借款本金30万元及违约金（按月利率2分计，自2014年9月27日至还清之日）；二、被告张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌于判决生效后五日内偿还原告李守建借款本金15万元及违约金（按年利率6%计，自2014年8月27日至还清之日）；三、驳回原告李守建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由被告张爱斌、戴常安、代瑞富、戴咏昌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人代瑞富提交其与李磊的通话录音一份，拟证明上诉人和被上诉人之间约定利息5分，并在交付现金时，扣除了一个月的利息1.5万元，15万元是结算利息所得。以上证据经被上诉人李守建质证，认为：1、该证据未经对方同意，其证据来源不合法；2、该录音资料无法确认录音的双方，无法判断具体是谁的录音，该录音与本案并不具有关联性，可能是另外别人之间的借贷纠纷；3、该录音中，声音较大的一方表达情绪激动，言语失控，并非其真实意思表示；4、该录音的时间及录音内容，不能证明上诉人所陈述的证明内容及目的。因此该证据不能作为有效证据采用。原审被告戴咏昌未质证。本院经审查认为，上述录音的一方不是本案被上诉人李守建，不能证明录音中对方所述的利息是指本案利息，故该证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人李守建、原审被告戴咏昌没有提交新证据。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人代瑞富、张爱斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，本院按二上诉人自动撤回上诉处理。本案的争议焦点是：一、上诉人张爱斌是否应对涉案借款承担共同偿还责任；二、涉案15万元借款是否真实存在。关于焦点一，上诉人戴常安主张被上诉人在提供借款时已预先扣除利息1.5万元，上诉人实际收到28.5万元，但上诉人向被上诉人出具了一张30万元的收条，其二审提交的录音证据不能作为有效证据使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。张爱斌、戴常安、代瑞富主张张爱斌不是实际用款人，但张爱斌作为借款人向被上诉人出具了借条和收条，其借款后交由谁使用并不影响出借人向借款人主张权利，且上诉人张爱斌、戴常安、代瑞富亦未提供证据证明张爱斌不是实际用款人，故上诉人的上述主张，不能成立，上诉人张爱斌对该借款应承担偿还责任。关于焦点二，上诉人戴常安主张涉案15万元借条是结算上述30万元借款的利息形成的，但未提供证据予以证明，上诉人张爱斌不但向被上诉人出具了当日的借据，还出具了当日的收据，借据上亦显示借到的是现金，且该借条上显示的共同借款人与上述30万元的借款人不一致，上诉人主张该借条是结算利息形成的，不能成立。综上所述，上诉人戴常安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人戴常安、代瑞富、张爱斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  李 兴代理审判员  赵永芝二〇一七年二月二十七日书 记 员  陈亚南