广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终1322号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈林，男，1984年11月9日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省宜宾市南溪区。2013年4月18日因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。因本案于2016年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。辩护人谢巧灵，广东广顺律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈林犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月6日作出（2016）粤0606刑初3383号刑事判决。原审被告人陈林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月15日，李某到佛山市顺德区公安局均安派出所举报被告人陈林贩卖毒品。当天下午，在公安机关的布控之下，李某在佛山市顺德区大良街道联安市场附近打电话给被告人陈林，声称要向陈林购买30克冰毒，陈林同意，并称30克冰毒的价格是人民币3000元。当晚22时许，陈林携带冰毒来到大良街道联安市场附近与李某见面，当其从身上拿出冰毒准备交给李某时，被民警抓获，民警从被告人陈林上衣口袋的黄金叶香烟盒里起获两包冰毒（净重26.79克），在其左前裤袋内起获白色手机一台及人民币100元，并在现场起获陈林丢在地上的一包冰毒（净重22.50克）。认定上述事实的证据有：1.抓获经过，证实2016年1月15日22时10分许，顺德区公安局民警在顺德大良街道办顺德区测绘学会门口对开路段抓获涉嫌贩卖毒品的被告人陈林，民警从被告人陈林上衣口袋的黄金叶香烟盒里起获两包冰毒（净重26.79克），在左前裤袋内起获白色手机一台及人民币100元。后民警在抓获被告人陈林的地上起获冰毒一包（净重22.50克）。2.被告人陈林在公安机关的供述以及辨认笔录：2016年1月15日18时许，一名朋友介绍的男子打电话叫我帮他找30克冰毒，于是我打电话给一名叫“黑仔”的朋友，问能不能找30克冰毒，“黑仔”说要到广州去拿才有，然后“黑仔”就带着我坐出租车去到广州人民医院，我就在住院部等，“黑仔”自己进去了，十几分钟后“黑仔”叫我去到医院的一个卫生间，拿了一包约重30克的冰毒和一个烟盒给我，“黑仔”说这包冰毒价值人民币2500元，让我拿回去跟人交易就可以了，而烟盒就叫我先拿回去，我当时就想到烟盒里装着的也是冰毒。我就坐出租车回到顺德大良。那名要毒品的男子打电话给我说在大良联安市场附近等我。约22时许，我去到那个地方，我就先叫那名男子给我100元车费（因为我不够钱给出租车费），我收了车费之后就拿出毒品想跟那名男子交易，但在这时警察冲出来，我在慌忙之中就将手上的一包毒品扔到地上，然后我就被警察抓获了，并在我身旁起获了刚刚被我扔掉的那包毒品，并在我身上衣服右边的袋子里面起获一个装有两包毒品的烟盒，在我左边裤袋起获一台手机，在我手上起获100元人民币。那名需要毒品的男子是用手机136××××4668拨打我的手机136××××1339来联系的，我当时准备以人民币3000元卖给那名男子的。“黑仔”真名李豪，四川人，电话139××××8031、131××××8880。被告人陈林辨认了证人李某，对与李某交易毒品的现场、毒品，用于联系购毒人员的手机予以指认。3.证人李某的证言以及辨认笔录：案发当天，我先向公安机关举报被告人陈林贩卖毒品，后打电话给陈林要求购买30克冰毒，陈林答应并称要3000元；当天晚上22时许，我与陈林在大良联安市场见面交易毒品，在我数钱准备给陈林期间，陈林突然拿了我一张100元的钱，并说先拿100元给他去付车费。这时民警冲出来准备抓陈林，陈林见状将手上的毒品扔到路边。证人李某辨认了被告人陈林，对交易毒品的现场、缴获的毒品进行指认。4.现场勘查笔录，证实毒品交易现场的基本情况。5.鉴定意见，证实从被告人陈林上衣口袋的黄金叶香烟盒里起获两包白色晶体净重26.79克，在抓获被告人陈林的现场地面上起获的白色晶体净重22.50克，均检出甲基苯丙胺成分。6.现场检测报告书，证实被告人陈林的尿液呈冰毒阳性；李某的尿液呈冰毒阴性。7.前科情况，证实被告人陈林因犯开设赌场罪2013年4月18日被顺德区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。8.搜查笔录、扣押、移交物品清单，证实公安机关从被告人陈林处扣押了三包冰毒、作案工具手机一台、人民币100元，上述物品暂扣于佛山市顺德区公安局。9.手机通话清单，证实2016年1月15日，被告人陈林的手机136××××1339与李某的手机136××××4668、“黑仔”的手机139××××8031有通话记录。10.户籍证明，证实被告人陈林的身份情况。另认定，被告人陈林因犯开设赌场罪2013年4月18日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。罚金人民币三千元已经执行完毕。2015年7月20日，佛山市顺德区人民法院作出（2015）佛顺法刑执字第5号刑事裁定书撤销佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法刑初字第519号刑事判决书中对被告人陈林宣告缓刑四年的执行部分。陈林因前罪于2012年10月29日被羁押，2013年4月25日释放。该事实有陈林的前科材料、刑事裁定书予以证实。原审法院认为，被告人陈林无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺49.29克，被告人陈林的行为已构成贩卖毒品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈林犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人陈林在前罪被判刑以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十一条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；连同之前因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处的未执行的刑罚有期徒刑二年六个月零二日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺49.29克予以没收，由佛山市顺德区公安局予以销毁。扣押在案的作案工具手机一台（136××××1339）、毒资人民币100元予以没收，上缴国库。上诉人陈林上诉及辩护人辩称：1.陈林只是从广州帮人带毒品回佛山并无贩卖行为，其行为应定性为非法持有毒品罪，理由如下：（1）陈林在公安机关的有罪供述是其在吸食毒品后头脑不清醒的情况下作出的，民警存在逼供、诱供行为；（2）证人李某的证言是孤证，该证人未出庭质证；（3）陈林从李某手中拿的100元不是毒资，是向李某借的车费。2.李某在笔录中提到要购买30克冰毒，一审将从现场起获的49.29克冰毒全部计入陈林的贩卖数量不当。3.无证据显示陈林有向其他人贩卖毒品的行为，“黑仔”未被抓获，不能认定陈林有贩卖行为。4.本案系公安机关钓鱼执法，引诱陈林犯罪。5.本案毒品未流入社会，没有造成危害后果，一审法院量刑时没有考虑到该情节，从而导致重判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈林犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。关于上诉人陈林的上诉及其辩护人的辩护所提，经查，1.证人李某通过电话向陈林购买毒品，后陈林携带毒品前来交易时被公安机关抓获的事实有李某的证言及辨认、指认笔录，陈林在公安机关的供述及辨认、指认笔录予以证实，二人对毒品交易的描述能够相互印证，相关细节能够相互吻合，并有通话记录、抓获经过予以佐证，足以认定陈林贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实。2.现无证据证实公安机关对陈林有逼供、诱供的行为，且陈林在公安机关所做的供述与李某的证言、通话记录、抓获经过等证据能够相互印证，其供述应作为证据，予以采用。3.李某的证言经公安机关依法取得，并经原审法庭举证、质证，且与上诉人在侦查阶段的供述、通话记录、抓获经过等证据能够相互印证，应予以采纳。4.陈林从李某手中拿的100元是否为毒资及陈林是否有向其他人贩卖过毒品、“黑仔”是否抓获等均不影响对陈林的定罪量刑；本案现有证据已足以证实陈林贩卖毒品的犯罪事实。5.陈林的供述及李某的证言均证实从案发现场地上起获的毒品系陈林在民警抓捕他时，其扔在地上的，根据相关规定，从贩毒人员处起获的毒品均应计入其贩卖数量，故从陈林身上及其扔在地上的毒品均应计入陈林贩卖毒品的数量。6.陈林的供述及李某的证言均证实李某打电话给陈林求购毒品时，陈林当即答应并积极寻找毒源，可见李某及公安机关并无引诱陈林犯罪的行为。7.原审法院在量刑时已充分考虑本案毒品未流入社会，对陈林予以从轻处罚，并在判决书中明确表述。综上，上诉人陈林的上诉及其辩护人的辩护意见无事实与法律依据，均不予采纳。本院认为，上诉人陈林无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺49.29克，其行为已构成贩卖毒品罪。陈林在前罪被判刑以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱卫玲代理审判员  庞玮明代理审判员  李寿桥二○二○一七年二月八日书 记 员  黎明钊附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。