贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民初192号原告遵义静山建筑安装有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区公园路59号，统一社会信用代码/注册号915203007309476930/520300000025670。法定代表人黄国峰，该公司董事长。委托代理人左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被告大方县金门陶瓷工业园区管理委员会，住所地贵州省大方县雨冲乡金门村。负责人蔡蒙辉，该管委会副主任。委托代理人付忠，大方县沙厂法律服务所法律工作者。原告遵义静山建筑安装有限公司（下称静山建安公司）与被告大方县金门陶瓷工业园区管理委员会（下称金门管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告静山建安公司委托代理人左秀柒、方洪伟，被告金门管委会委托代理人付忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告静山建安公司的诉诉请求为：一、判令被告立即支付原告代建投资款2008985.80元；二、判令被告从2016年7月25日起以代建投资款2008985.80元为基数按年5.6%的标准向原告计付投资收益至代建投资款支付完毕止（至起诉之日计18438.03元）；三、判令被告立即支付原告违约金4167667.57元；四、判令被告从2016年7月25日起以代建投资款与投资收益款之和为按日0.05%的标准向原告计付违约金至代建工程款与投资收益款支付完毕止（至起诉之日计60822.71元）。上述款项合计为6255914.11元。事实和理由：2013年2月26日，原、被告签订《大方县金门陶瓷工业园区六号路道路工程（BT模式）投资建设合同》，约定六号路长759.805米，宽21米；工程总投资为12498000.00元，实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准；开工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年6月28日，施工工期为120日历天；被告在项目建成后回购，并按双方约定的回购原则向原告支付回购金。回购金为经大方审计局审计后的决算总额与投资收益之和；项目回购期为半年（不含建设期），支付回购金时，被告留百分之三的回购金作为工程质量保证金，待工程质量缺陷责任期满后，由被告将该质量保证金无息支付给原告。被告不按约定及时、足额支付回购金，除承担原告全部投资额及同期银行贷款利息外，还应按每日0.5‰承担违约金。合同签订后，原告即按照合同约定进行工程建设。2013年12月2日，涉案工程竣工验收完毕。2014年6月3日经审计，审定结算金额为17482792.44元。后被告单独扣除70000.00元结算款用于修复园区内10KV沙舍线故障，便该线路的修复责任不应由原告承担。根据合同约定，被告应当在项目建成竣工验收合格后六个月内即2014年6月2日前进行回购并支付回购金。被告分别向原告于2014年7月23日支付3000000.00元、2014年9月4日支付1300000.00元、2014年10月9日支付1800000.00元、2014年12月5日支付800000.00元、2015年2月16日支付900000.00元、2015年6月26日支付800000.00元、2016年2月5日支付1500000.00元、2016年5月10日支付1000000.00元、2016年6月3日支付1000000.00元、2016年7月25日支付4635128.40元。被告未如约向原告支付工程回购金的行为已构成违约，应承担合同约定的违约责任。被告金门管委会答辩称：1、至2016年10月19日，金门管委会已按审计审定金额全额支付静山建安公司工程款17482792.40元，而静山建安公司仅认可收到16735128.40元，少计747664.00元。双方签订的合同为BT模式，即静山建安公司的建设工程移交后，金门管委会分期支付回购金。工程总价款包含了投资款和工程建设收益两部分，静山建安公司的投资已产生了投资收益，故回购金应当理解为工程总价款，投资收益已包含在工程总价款当中。金门管委会已足额支付静山建安公司工程款，其主张的代建投资款、投资收益无事实和计算依据。2、案涉合同约定了支付回购金的时间为半年，自工程竣工验收合格之日起半年内支付，但未约定支付完毕的具体时间。按照BT模式的原则，回购金是分期支付。根据合同第十四条、第八条约定及大方县审计局的审计报告作出时间，回购金起付时间应当确定为2014年12月2日前。2013年9月29日，金门管委会为静山建安公司代缴税金677664.00元，视为已开始向静山建安公司支付回购金，2014年7月23日第二次支付回购金至2016年7月全部支付完毕。根据合同第六十八条约定的质量保修期，金门管委会在涉案工程质量缺陷期最后时间2015年12月2日后才将全部工程价款支付完毕，不存在延期支付的情形。金门管委会无违约行为，不承担违约3、因静山建安公司原因造成案涉工程延误工期达五个多月，根据双方协商意见，由静山建安公司承担违约责任且承担延期监理费。静山建安公司并未按合同第七十二条约定交纳履约保证金30万元，静山建安公司才是实际违约方。且涉案施工合同约定的违约责任并不对等，存在重大误解，第79条约定的违约责任明显过高且重复计算。故静山建安公司诉请支付的违约金无事实及计算依据，又重复主张，不应当得到支持。4、2016年7月25日工程款总结算时，因大方县财政局拨到金门管委会账户的款项不足以全部支付静山建安公司工程款，暂时欠付70000.00元，同年10月19日金门管委会将欠付工程款如数支付静山建安公司，金门管委会未扣款维修线路。请求人民法院查清案件事实，依法驳回静山建安公司的诉讼。原告静山建安公司向本院提交如下证据：一、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表身份证共计3页，用以证明原告的法人身份情况及主体资格。经质证，被告静山建安公司对该组证据无异议。二、《大方县金门陶瓷工业园六号道路工程（BT模式）投资建设合同》、《大方县审计局审计决定书》、《大方县审计局审计报告书》，六号路付款记录单，用以证明被告未能按照合同约定履行回购金支付义务，截至2016年7月25日，被告尚欠原告代建投资款2008985.80元，投递收益18438.03元，违约金4167667.57元。2016年7月25日以后，暂计至2016年9月23日，被告应付原告违约金60822.71元。经质证，被告金门管委会对该组证据中建设合同、审计决定和审计报告书真实性无异议，但认为付款记录单不属实，被告截止2016年7月25日已经支付原告工程未17412792.40元，另70000.00元已于2016年10月19日支付完毕。同时投资建设合同约定支付回购金时间，回购期限为半年，应理解为自半年期限起开始分期支付回购金，原告主张的代建投资款及违约金、投资收益无事实和计算依据。被告金门管委会提交如下证据：一、组织机构代码证、大方县金门陶瓷工业园区管理委员会关于本单位法人代表变更情况说明、法定代表人身份证、方府干（2016）4号文件，用以证明被告金门管委会是经相关部门批准设立的非法人事业单位，负责人因上级任命发生变化，尚未作变变更登记，主体适格。经质证，原告静山建安公司对该组证据的三性无异议，对证明内容和证明目的亦无异议。二、《大方县金门陶瓷工业园六号道路工程（BT模式）投资建设合同》、方审委决字（2014）87号《大方县审计局审计决定书》、方审委报【2014】095号《大方县审计局审计报告书》，欠条，用于证明原告既是投资方也是建设方，其投资收益已经计算在工程价款当中。原告未按约定工期完工，未交纳保证金，实际构成违约。合同约定回购期为半年，未约定工程价款支付完毕的具体时间，被告在项目工程质量缺陷责任期满后支付全部工程款项，未违反合同约定，不承担任何责任。双方违约责任明显不对等，显失公平。根据合同内容，被告主张的代建投资款、投资收益、违约金、利息等无事实和计算依据，不应当得到支持。经质证，原告静山建安公司对该组证据的三性无异议，但认为达不到被告的证明目的。1、被告错误理解合同第十四条内容，合同对回购金有明确约定，投资款与收益是分开的。2、未按约定工期完工是由于被告原因导致，被告方未及时拆迁到位，以致原告方被堵工。工程量增加，地勘资料未完善，亦导致工期拖延，且已经过被告主张违约责任的时间。3、原告是否缴纳保证金并不影响合同效力，且被告此前一直未提出异议，双方在变更履行合同并经双方认可。4、被告曲解回购款的支付时间。被告认为违约责任不对等，显失公平，没有事实和法律依据。5、我方建立在合同约定的基础上主张，有事实和法律依据。对于欠条，经核对已返还。三、大方县金门陶瓷工业园委员会六号道路资金支付凭证及附件。用以证明金门管委会先后根据审计决定支付案涉工程款17482792.44元，已全额支付完毕，还有70000.00元票据没有带来。经质证，原告静山建安公司对该组证据的三性无异议，对最终数据总额无异议，只是支付时间上起诉后被告才支付70000.00元，其他款项都是票据上记载时间支付的，70000.00元我方认可收到。经审查，原告提供的第一、二组证据，被告提供的第一、二、三组证据，双方对证据的真实性均无异议，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。经审理查明：2013年2月26日，金门管委会作为甲方与静山建安公司作为乙方签订《大方县金门陶瓷工业园六号道路工程（BT模式）投资建设合同》，合同约定第二章项目建设内容与投资，第六条本项目即六号路长759.805米，宽21米；第八条本合同工程总投资为12498000.00元，不含回购期投资收益。实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准；第九条开工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年6月28日，施工工期为120日历天。如发生不可抗力因素导致不能施工的，工期顺延；第十一条合同范围内的建设项目所需建设资金全部由乙方投资，乙方确保投资的时间和金额能满足工程建设的需要。第三章回购原则及计价依据，第十三条本项目甲方支付给乙方的回购金为该项目经大方县审计局审计后的决算总额与投资收益之和；第十四条本项目回购期为半年（不含建设期），甲方向乙方支付回购金时，留3%的回购金作为工程质量保证金，在工程质量缺陷责任期满后，由甲方将该质量保证金无息支付给乙方。回购基数为乙方代建投资额（即合同价±甲方认定的增减投资额），工程竣工验收合格之日起半年内（即六个月）支付回购金，回购金为回购基数与投资收益之和。投资收益=尚未支付的回购基数金额×收益率。收益率按合同签订之日起中国人民银行公布的现行半年期贷款基准利率执行。第四章甲方权利与义务，第十六条甲方负责提供本项目的设计、建设规模、建设内容等相关资料，并对施工进度、工程质量、施工安全、文明施工、环境保护、投资资金到位情况等进行监督管理。同时向乙方提供项目建设的合法性文件。甲方承担由于本项目的不合法性对乙方造成的一切损失；第十七条甲方负责勘察、设计、征地拆迁、三杆迁移等前期相关工作，并承担为此而发生的一切费用，此项工作必须在合同确定的开工时间前完成。甲方负责协助乙方申办投资建设所需有关行政许可事项等工作；第二十三条甲方应在乙方完成合同规定的建设内容，并在收到乙方申报竣工验收申请单之日起20日内组织相关人员进行竣工验收，且在开始进行竣工验收之日起25日内完成竣工验收工作（不含乙方整改时间），甲方逾期不组织竣工验收，视为验收合格（不可抗力因素除外）；第二十四条甲方须在竣工验收合格后，接到乙方报送完整的竣工决算资料之日起60日内组织完成决算审核。第五章乙方的权利与义务，第二十九条乙方应按照本合同约定按时、按量、保质地完成本合同项目的全部工程；第三十七条若甲方未能按本合同约定的时间办理及履行支付工程回购款时，乙方有权要求甲方1个月内付款；在限期届满，甲方仍未付款，乙方有权要求大方县政府按时履行回购义务并承担法律责任。第六章工程管理及质量，第三十八条本合同项目的工程按国家市政工程、桥梁工程相应的工程建设（设计）标准、施工验收规范及验收评定标准要求进行施工、监理、验收；第四十五条本合同工程不允许转包、分包。乙方违反本合同约定将工程转包、分包的，与次承包人的纠纷由乙方负责处理，与甲方无关。并且，甲方有权解除本合同，并要求乙方支付50万元违约金；第四十六条工程质量要求达标；第五十八条工程缺陷责任期，本项目从工程交工验收合格后次日起开始计算工程缺陷责任期，工程缺陷责任期为2年。在缺陷责任期内，因乙方的质量责任造成的质量缺陷，乙方应在收到甲方通知后7日内无条件组织修复；否则，甲方有权直接指定第三人进行修复，直至达到合同质量要求。所发生的费用，由乙方承担，该费用经确认后，可直接从回购金或质保金中扣除，不足部分，甲方有权直接向乙方追索。第七章工程价款的确定，第五十九条乙方代建投资额计算规则，乙方代建投资额=合同价±甲方认定的增减投资额；第六十条工程决算由乙方编制，由甲方委托并经双方共同认可的具备相应资质的工程造价咨询机构审核确认，费用由甲方支付。第八章工程移交及质保期，第六十八条本项目从工程竣工验收合格次日起开始计算质量保修期。本项目的质量缺陷责任期为工程竣工验收后2年；第七十条本项目由甲方委托大方县审计局审计，审计工作须在工程竣工验收合格之日起3个月内完成。第九章诚信履约及担保，第七十二条为保证乙方诚信履约，在签订本合同时，乙方应向甲方交纳保证金30万元。在本项目工程竣工验收合格之日起5日内，甲方无息退还乙方。第十章违约责任，第七十七条因甲方要求增加建设内容，变更工程设计、增加合同外工程造成工期延后的，甲方应予认可；第七十九条甲方不按约定及时、足额支付回购金，除承担乙方全部投资及同期银行贷款外，还应承担延期支付每日0.05%的违约金。2014年6月3日，大方县审计局出具方审委报[2014]095号《审计报告》，载明合同价款为12498000元，涉案工程送审金额17964774.42元，经审计审定金额为17482792.44元（超合同的主要原因系设计变更增加）。全部工程于2013年12月2日经金门管委会有关单位竣工质量验收评定为合格工程。金门管委会向静山建安公司支付工程款的具体情况为，2014年7月23日支付300万元、2014年9月4日支付130万元、2014年10月9日支付180万元、2014年12月5日支付80万元、2015年2月16日支付90万元、2015年6月26日支付80万元、2016年2月5日支付150万元、2016年5月10日支付100万元、2016年6月3日支付100万元、2016年7月25日支付4635128.40元。2013年9月29日，金门管委会代静山建安公司缴纳六号路税款677664元，2016年10月19日支付工程尾款7万元。上述款项合计金额约为17482792元。另查明，合同签订之日起中国人民银行公布的现行半年期贷款基准利率即2013年2月半年期贷款利率为5.6%。2013年11月21日静山建安公司向金门管委会出具内容为欠到金门管委会超期1个月的监理费1.5万元。本案争议焦点为：1、涉案投资收益应如何认定，被告是否已经支付完毕。2、双方在履行合同中是否存在违约行为，应否承担违约金支付责任。本院认为：两个争议焦点成立的前提是《大方县金门陶瓷工业园六号道路工程（BT模式）投资建设合同》合法有效，否则，静山建安公司依据该合同主张代建投资款及违约责任将缺乏基础。因此，在对争议焦点进行评述前，对该合同的效力进行判断。双方签订的《大方县金门陶瓷工业园六号道路工程（BT模式）投资建设合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，且不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定合同无效的情形。因此，《大方县金门陶瓷工业园六号道路工程（BT模式）投资建设合同》属合法有效的合同，是判断合同当事人是否享有权利及履行义务的基础。关于焦点一，双方合同约定的投资收益为尚未支付的回购基数金额×收益率（收益率按合同签订之日起中国人民银行公布的现行半年期贷款基准利率执行）。根据合同约定金门管委会支付回购金的期限为工程竣工验收合格之日起半年内（即六个月），涉案工程于2013年12月2日验收合格，支付回购金的期限为2014年6月2日前。因此金门管委会主张回购金起付时间应当确定为2014年12月2日前与合同约定不相符，本院不予采信。在合同约定的回购金支付期间内金门管委会仅代静山建安公司支付六号路税款677664元。因此，涉案工程投资收益计算公式为尚未支付的回购基数金额（17482792.44元-677664元）×收益率（半年期贷款利率为5.6%）。因合同约定的回购金为审计后的金额与投资收益之和，而大方县审计局出具的《审计报告》并未载明该审计金额包含投资收益。因此，对金门管委会主张投资收益已包含在工程总价款当中的理由，本院不予以支持。金门管委会应按照合同约定支付投资收益。因合同对投资收益明确计算方式，且该投资收益在性质上系固定收益，金门管委会应支付的投资收益按上述计算方式为941087元。金门管委会依照合同约定负有向静山建安公司支付回购金义务，合同约定的回购金为大方县审计局审计后的决算总额与投资收益之和，即回购金为经审计核定金额为17482792元+941087=18423879元。现金门管委会仅支付17482792元，尚欠静山建安公司941087元投资收益未支付。关于焦点二，合同约定工程竣工日期为2013年6月28日，工程竣工验收日期为2013年12月2日。但《审计报告》载明审计审定金额超过合同约定价款的主要原因系设计变更增加，根据双方签订的合同第七十七条约定关于变更工程设计、增加合同外工程造成工期延后的，甲方应予认可的内容，金门管委会主张静山建安公司违约延误工期达五个多月的理由不成立。合同约定静山建安公司应向金门管委会交纳工程保证金30万元，静山建安公司并未按约交纳保证金，确实构成违约，但合同并未约定该违约行为的后果，结合涉案合同实际履行情况看，该违约行为未给金门管委会造成任何实际损失，且金门管委会在本案中并未主张静山建安公司违约行为应承担的责任。故对金门管委会主张静山建安公司违约的抗辩理由，本院不予以支持。而金门管委会未按照合同约定期限即2014年6月2日前支付回购金的行为，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定及双方签订的合同第七十九条的约定，金门管委会应向静山建安公司支付逾期付款利息及违约金。静山建安公司主张按合同约定期限支付利息的请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本院予以支持。金门管委会在代理词中主张双方约定的违约金过高，静山建安公司的损失仅限于银行利息。双方合同约定的日0.05%的违约金及同期银行贷款利率之和超出法律关于贷款利率保护的上限即月2%标准，本院酌情将违约金及逾期贷款利率确定为按月1.5%予以保护。因双方合同约定留3%的回购金作为工程质量保证金及质量缺陷责任期为工程竣工验收后2年，故本案工程质量保证金为17482792元×3%=524483元，支付期限为2015年12月2日前。综上所述，静山建安公司主张的代建投资款诉请因金门管委会已经支付完毕应予驳回；其主张的投资收益符合合同及法律规定，应予支持；其主张的违约金以回购金额扣除金门管委会在支付期限前即2014年6月2日前支付的税款677664元和未到支付期限质量保证金524483.77元（2015年12月2日前），按月1.5标准从金门管委会分期支付日期至下次支付日期计算违约金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条的规定，判决如下：一、被告大方县金门陶瓷工业园区管理委员会在本判决生效之日起10日内支付原告遵义静山建筑安装有限公司941087元投资收益；二、被告大方县金门陶瓷工业园区管理委员会在第一项确定的支付时间内按未支付回购金为基数以月1.5的标准计算支付原告遵义静山建筑安装有限公司利息（具体计算为：1.2014年6月3日至2014年7月23日的利息为审计审定金额为17482792元+投资收益941087元-税款677664元-质量保证金524483=17221732元×月1.5%；2.2014年7月24日至2014年9月4日的利息为[17221732元-300万元=14221732元]×月1.5%；3.2014年9月5日至2014年10月9日的利息为[14221732元-130万元=12921732元]×月1.5%；4.2014年10月10日至2014年12月5日利息为[12921732元-180万元=11121732元]×月1.5%；5.2014年12月6日至2015年2月16利息为[11121732元-80万元=10321732元]×月1.5%；6.2015年2月17日至2015年6月26日利息为[10321732元-90万元=9421732元]×月1.5%；7.2015年6月27日至2016年2月5日利息为[9421732元-80万元=8621732元]×月1.5%；8.2016年2月6日至2016年5月10日利息为[8621732元+质量保证金524483元-150万元=7646215]×月1.5%；9.2016年5月11日至2016年2016年6月3日利息为[7646215-100万元=6646215元]×月1.5%；10.2016年6月4日至2016年7月25日利息为[6646215元-100万元=5646215元]×月1.5%；11.2016年7月26日至2016年10月19日利息为[5646215元-4635128元=1011087元]×月1.5%；12.2016年10月20日至今利息为[1011087元-7万元=941087元]×月1.5%）；三、驳回原告遵义静山建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费55591元由原告遵义静山建筑安装有限公司承担25591元，被告大方县金门陶瓷工业园区管理委员会承担30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一七年二月二十日书记员 詹 淼