陕西省西安市长安区人民法院刑 事 判 决 书（2016）陕0116刑初第310号公诉机关西安市长安区人民检察院。被害人陕西鑫某某建设工程有限公司。住所地：西安市长安区。法定代表人何新民。诉讼代理人吴维维，陕西康宁律师事务所律师。被告人董某某，女，1963年7月27日出生，大学文化程度，住陕西省西安市碑林区友谊西路***号楼*单元*号，2014年4月17日被抓获。2014年4月18日因涉嫌职务侵占罪被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。辩护人赵恩西，北京市炜衡律师事务所律师。西安市长安区人民检察院以长检公诉刑诉（2014）572号起诉书指控被告人董某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2015年11月5日作出（2014）长安刑初字第00599号刑事判决书，送达后被告人董某某不服提起上诉，2016年4月26日，西安市中级人民法院作出（2015）西中刑二终字第00228号刑事裁定书，以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市长安区人民检察院指派检察员曾友谊出庭支持公诉，被害人之诉讼代理人、被告人董某某及其辩护人赵恩西到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安市长安区人民检察院指控：2012年7月至9月，被告人董某某在担任陕西鑫某某建设工程公司第十项目部负责人时，在宁陕县棚户区改造工程项目中，与陕西某某水电安装公司签订安装承包合同，并收取110万元的工程保证金，用于归还自己的欠款。为证明上述事实，公诉机关出示了被告人供述、被害人的报案材料及陈述、书证等相关证据。据此，公诉机关认为，被告人董某某的行为构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人董某某辩称：其并非陕西鑫某某建设工程有限公司的员工，其以陕西三某某实业有限公司的名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部协议，以“三某某公司”名义承包“鑫某某公司”陕西省宁陕县的棚户区改造工程，并成立“鑫某某公司”第十项目部，由其作为该项目部负责人，对外以“鑫某某公司”名义负责；其收取“陕西威源水电公司”110万元保证金属实，虽未退还，但已承诺由其个人退还；现其认为自己的行为属于民事纠纷，不构成犯罪。其辩护人的意见是，被告人董某某并非“鑫某某公司”职员，本案所涉款项不属于“鑫某某公司”的资金，被告人董某某和“陕西威源水电公司”之间属民事合同性质，故被告人董某某的行为不构成犯罪。原审查明：2012年7月至9月，被告人董某某在担任陕西鑫某某建设工程公司第十项目部负责人时，在宁陕县棚户区改造工程项目中，与陕西某某水电安装公司签订安装承包合同，并收取110万元的工程保证金。原审经审理后认为，被告人董某某在担任陕西鑫某某建设工程有限公司第十项目部经理期间，以该公司名义与陕西威源水电安装有限公司签订《安装承包合同》和《项目保证金缴纳协议》，并收取对方110万元保证金显属职务行为。收款后，被告人占为己有，挪作他用。被告人董某某和该公司于2012年9月13日解除合作协议时约定：110万元的保证金由被告人董某某负责退还，但被告人董某某在明知“鑫某某”公司和“威源公司”因保证金一事进行诉讼的情况下，仍不退还110万元保证金，导致被害单位遭受110万余元的损失，被告人董某某的行为属于利用职务便利侵吞单位资金，且数额巨大，构成职务侵占罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人董某某在侦审阶段尚能如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；二、对被告人董某某违法所得110万元继续追缴。重审查明：2012年7月，被告人董某某以陕西三某某实业有限公司的名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订《内部承包合同》，约定陕西鑫某某建设工程有限公司将宁陕县棚户区改造项目全权委托陕西三某某实业有限公司施工承包，鑫某某公司向该项目开发商宁陕县秦地实业有限公司出具授权委托书，委托董某某全权负责工程上的一切事宜。2012年7月至9月，被告人董某某在担任陕西鑫某某建设工程公司第十项目部负责人时，在宁陕县棚户区改造工程项目中，与陕西某某水电安装公司签订安装承包合同，并收取110万元的工程保证金。2012年9月13日，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某、劳务队签订《关于我公司宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见》，确定董某某不再参与该项目一切事项，自2012年7月至9月13日期间的一切债权债务均由董某某负责。2013年，陕西某某水电安装公司起诉陕西鑫某某建设工程有限公司要求返还其110万保证金及利息，经法院审理后判决由陕西鑫某某建设工程有限公司返还陕西某某水电安装公司保证金及利息，该案现已生效并执行完毕。认定上述事实的证据有：1.报案材料、立案决定书。2.破案抓获经过。3.陕西鑫某某建设工程有限公司营业执照。证明：该公司成立于2004年，法定代表人系何新民。4.陕西鑫某某建设工程有限公司授权委托书。证明：陕西鑫某某建设工程有限公司于2012年7月16日给甲方宁陕县秦地实业有限公司出具委托董某某为公司代理人，全权负责棚户区改造工程合同的签订和工程上的一切事宜。5.陕西鑫某某建设工程有限公司与陕西三某某实业有限公司内部承包合同。证明：陕西鑫某某建设工程有限公司与陕西三某某实业有限公司于2012年7月19日签订合同，约定陕西鑫某某建设工程有限公司将宁陕棚户区改造工程全权委托陕西三某某实业有限公司进行施工承包，其收取陕西三某某实业有限公司的承包管理费，并在一个月内设立该项目资金专项账户。陕西三某某实业有限公司承包工程经济实行独立核算，自负盈亏。6.陕西鑫某某建设工程有限公司第十项目部与陕西某某水电安装公司的安装承包合同及项目保证金缴纳协议、保证金收据。证明：2012年8月23日，双方签订安装承包合同、项目保证金交纳协议，在合同签订当日，董某某以陕西鑫某某建设工程有限公司第十项目部名义收取了陕西威源水电安装有限公司110万元保证金。7.银行查询明细表。证明：2012年8月27日被告人董某某通过中国光大银行西安南郊支行向蒋志斌转款100万元。8.陕西鑫某某建设工程有限公司《关于我公司宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见》（2012年9月13日）。证明：陕西鑫某某建设工程有限公司、董某某、劳务队王某三方约定自2012年7月至2012年9月13日期间的一切债权债务均由董某某负责，项目部对外所签订的一切合同由董某某负责全部解除，费用由董某某承担，否则造成的后果均由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关。9.西安市长安区人民法院（2013）长民初字第01380号民事判决书、（2014）长安执字第00888-1号执行裁定书。证明：陕西鑫某某建设工程有限公司通过本院执行，支付陕西威源水电安装有限公司保证金110万元及其它费用共计1115600元，已于2015年2月3日执行终结。10.证人证言⑴证人何新民（陕西鑫某某建设工程有限公司法定代表人）的证言。证明：2012年6月其公司委托董某某代理负责宁陕棚户区改造工程项目，董在管理过程中，收取陕西威源水电安装有限公司水电安装押金110万元，既未上账至公司财务，离职时也未移交或说明；后由于董管理不当，工程甲方陕西秦地实业有限公司多次反映工程质量进度差，经该公司会议研究决定终止董第十项目部负责人职务，并对外公布声明：自2012年7月至2012年9月13日即董任职期间的债权债务关系由她自行承担。2012年12月13日，陕西威源水电安装有限公司将其公司起诉至长安区人民法院时公司才知道收取保证金一事。公司一直找不到董某某，电话也联系不上，因此报案。在董管理期间其公司尚未设立项目资金专用账户。此外，其公司与董无债权债务关系，其认为董的行为属于侵占其公司财产。⑵证人刘祖高（刘祖高系陕西威源水电安装有限公司项目部经理）的证言。证明：其通过朋友认识董，董承诺将宁陕县项目水电安装工程给他，其带公司的相关手续与董签订了承包合同，并审核了陕西鑫某某建设工程有限公司委托董的相关手续，董向其留了复印件。合同签订后，其按要求付给该公司工程保证金110万元。给付方式为分两次转账到董指定的账户，其中从西安银行转账55万元，从建行转账55万元，但不清楚该账户是董个人的还是公司的，只记得是光大银行。合同约定进工地时间为2012年8月，其人员进入工地十天左右，陕西鑫某某建设工程有限公司称甲方认为他们公司能力不行，要求其退场。此后其多次联系陕西鑫某某建设工程有限公司联系退保证金一事，一直无人回应，法定代表人何新民亦不接电话，其公司遂于2012年12月底将陕西鑫某某建设工程有限公司起诉至长安法院。⑶证人伍永兴（系陕西秦地实业公司经理）的证言。证明：其公司目前做宁陕县关口街棚户区改造项目，承建方为陕西鑫某某建设工程有限公司，陕西鑫某某建设工程有限公司在其项目上的前期负责人是董，现在是王某甲，董只负责了2012年7月至9月中旬。董在负责期间管理混乱，造成工程进度缓慢，欠缺做工程的实力，因此其公司多次要求陕西鑫某某建设工程有限公司更换负责人，陕西鑫某某建设工程有限公司于同年9月将董换了。关于董收取陕西威源水电安装有限公司保证金110万元一事，其是在陕西威源水电安装有限公司将陕西鑫某某建设工程有限公司起诉法院后才知道的。董收钱后没有交给公司，现在去向不明。其公司与董之间无经济纠纷。⑷证人王某（陕西鑫某某建设工程有限公司第十项目部劳务方负责人）的证言。证明：2012年7月，我与董某某相识，并与董谈劳务扩大分包一事；7月18日，我按董的要求交纳了290万元的保证金，签订了扩大劳务分包合同；7月20日，我方人员进驻工地，干到8月底时，甲方认为董没有能力和资质，要求陕西鑫某某建设工程有限公司换人，公司撤了董的职务，由我们接手了董的事务。我与董交接时董将甲方打给她的保证金收据转交给我，因为董当初将我们的保证金交给了甲方，相当于我直接把保证金交给甲方，之后董收回了我们之间的合同及保证金条子并销毁了。11.被告人的供述与辩解。证明：其以陕西鑫某某建设工程公司名义收了陕西威源水电安装有限公司110万元保证金，没有入陕西鑫某某建筑公司的账，把钱用于别的项目了。2012年7月，其以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，作为该公司第十项目部，后以陕西鑫某某建设工程有限公司的名义和宁陕县秦地实业有限公司签订陕西汉中市宁陕县棚户区改造项目工程。2012年8月，其以陕西鑫某某建设工程有限公司第十项目部的名义收了陕西威源水电安装有限公司110万元保证金，钱没有入“鑫某某公司”的账目，钱都用在宁陕项目工程上。同年9月其从工地撤场时，与刘祖高协议约定该110万元由她个人偿还。现其认为自己的行为不构成犯罪。12.辨认被告人的笔录。陕西鑫某某建设工程有限公司法定代表人何新民通过照片辨认出被告人董某某。13.被告人户籍证明。上述证据，均经庭审质证，确实充分，足以认定。本院认为：被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。此外，根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者，故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产，不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。综上，被告人董某某的行为不构成刑法规定的职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》二百四十一条第四款之规定，判决如下：被告人董某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  万媛媛代理审议员ＸＸ代理审判员  麻 敏二〇一七年二月二十三日书 记 员  贾 咪