江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终930号上诉人（原审原告）：徐文东，男，1963年3月19日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：刘福江，江苏宝宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菊芬，女，1965年8月16日生，汉族，住江苏省宝应县，系徐文东之妻。被上诉人（原审被告）：宝应县人民医院，住所地在江苏省宝应县安宜南路*号。法定代表人：徐建林，院长。委托诉讼代理人：戴作相，江苏安宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆军，男，1966年9月20日出生，汉族，住江苏省宝应县，系宝应县人民医院医生。上诉人徐文东因与被上诉人宝应县人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2014）宝民初字第2118号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐文东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或。事实和理由：一、原审认定的部分损失存在错误。在宝应县中医院治疗产生的5572.23元应予支持；误工费和护理费的标准认定过低，住院伙食补助费和营养费的标准过低，交通费认定的数额较少，一审不支持精神损害抚慰金不正确；二、原审认定的损失的分摊比例不合理。医院存在病历资料造假，故应该承担全部责任；徐文东虽然患有××，但是处于恢复阶段，医院的过失是肠漏的直接原因和主要原因；三、医疗保险费用应予以返还，徐文东参加医疗保险带来的保险利益应由徐文东自己享有，原审判决在借款中予以折抵是不正确的；大部分医疗票据被医院持有，导致徐文东丧失了通过医疗保险获得保险利益的机会，医院对此应当承担赔偿责任。被上诉人宝应县人民医院答辩称：一、对一审判决不服，但我方没有上诉；二、针对徐文东的上诉，我方认为：1、一审法院认定误工费和护理费时以批发零售业作为计算的标准是错误的，但是徐文东系个体工商户，个体工商户应该按照纳税的依据对其收入进行计算；2、一审认定误工期为420天系错误；3、我方借给徐文东的医疗费44万元是借款，而不是直接支付的医疗费用；徐文东提出医疗费发票在我方，影响其报销，损失应由我方承担，不符合事实；后期继续要求报销时，徐文东不愿意提供相关手续；三、我方的上述陈述并非表示我方要求徐文东返还我方前述钱款，仅仅是陈述这部分事实。徐文东向一审法院起诉请求：2012年6月14日徐文东因“急性肠梗阻，乙状结肠肿瘤”入住宝应县人民医院处行“剖腹探查术+乙状结肠部分切除+乙状结肠造口”术，2013年2月23日再次入住宝应县人民医院处欲行乙状结肠造口还纳术。但在2013年3月1日宝应县人民医院工作人员在未对徐文东进行必要的术前身体检查情况下即在“硬膜外麻醉下施行乙状结肠造口还纳术”，结果在手术进行中才发现“大部分小肠与腹壁切口广泛致密黏连，分离粘连致部分小肠血供欠佳，又行小肠部分切除吻合术，手术欠顺利。”××亦未告知徐文东及其家属部分小肠被切除的实情。后徐文东转于江苏省人民医院，宝应县人民医院及南京军区南京总医院经多次后续的康复治疗。请求判令宝应县人民医院承担各项损失合计人民币347380.73元。宝应县人民医院一审辩称，徐文东在结肠手××出现吻合口瘘，这是结肠手术的并发症，属于正常现象，宝应县人民医院的诊疗行为并不存在过错。徐文东转院治疗后，徐文东先后持部分住院费429568.6元发票及门诊费23004元发票向宝应县人民医院借款用于治疗，宝应县人民医院借给徐文东44万元，宝应县人民医院不应该再承担任何责任，请求驳回徐文东的诉讼请求。一审认定事实如下：2012年6月14日徐文东因急性肠梗阻，乙状结肠肿瘤，入住宝应县人民医院处行“剖腹探查术+乙状结肠部分切除+乙状结肠造口”术，经6次化疗治疗后于2013年2月23日再次入住宝应县人民医院处欲行乙状结肠造口还纳术。同年3月1日，手术中探查腹腔无积液和明显转移，见大部分小肠与腹壁切口广泛致密粘连，仔细分离粘连后见一段长约3cm的小肠血供欠佳，肝胰及盆腔未见明显转移灶，乙状结肠系膜及直肠系膜淋巴未见明显肿大，遂行乙状结肠造口还纳术+小肠部分切除吻合术。××患者出现不适，宝应县人民医院考虑××并发吻合口瘘或肠瘘的可能，建议徐文东转上级医院进一步治疗。同年3月5日，徐文东转至江苏省人民医院治疗，入院诊断为“小肠瘘、乙状结肠癌××，小肠广泛粘连”，手术切除含原吻合口的长约8cm小肠，近端和远端分别造口，于3月28日出院。同年3月29日，徐文东入住宝应县人民医院继续治疗，于4月17日出院。同年7月15日，徐文东再次入住江苏省人民医院，拟行小肠造瘘回纳，术前检查发现后考虑肿瘤复发，经治疗后于7月25日出院。同年8月3日，徐文东入住宝应县人民医院进行检查治疗，于8月9日出院。同年8月10日，徐文东到南京军区医院住院治疗，明确造口肠管远近端，将远端肠管置回输管，后恢复肠内营养，并将近端造口肠液收集回输，恢复全量肠内营养，同年8月19日出院。同年8月20日-11月7日、12月3日-12月10日，徐文东分别两次在宝应县人民医院住院治疗，复查血常规等均正常。同年12月14日，徐文东再次入住南京军区总医院。同年12月24日在全麻下行小肠造口还纳术、肠粘连松懈术。2014年1月16日行胆囊穿刺术，同年1月27日在内镜下放置小常减压管，同年2月7日拔除胆囊穿刺管，同年2月21日出院。2015年3月5日，徐文东入住宝应县中医院进行治疗，于同年3月12日出院。2013年3月5日以后，徐文东先后持部分住院费429568.6元发票及门诊费23004元发票向宝应县人民医院借款用于治疗，从2013年3月7日至2014年7月22日，宝应县人民医院共分9次累计借款44万元给徐文东用作治疗及其他费用。宝应县人民医院于2014年持徐文东部分医疗发票向宝应县泾河镇农村合作医疗管理委员会申报住院补偿，并于2014年4月1日领取了补偿金额为42188.1元。一审中，宝应县人民医院申请进行医疗损害鉴定，一审法院依法委托扬州市医学会进行鉴定。扬州市医学会鉴定认为：宝应县人民医院及其医务人员在为患者徐文东实施乙状结肠造口还纳术+小肠部分切除吻合术的过程中存在沟通不够，但与患者××出现吻合口瘘无关。徐文东对鉴定结论不服，申请重新鉴定。一审法院依法委托江苏省医学会进行鉴定。江苏省医学会鉴定认为：医方在治疗过程中存在两处过错：1、3月1日手术探查见大部分小肠与腹壁切口广泛致密粘连，仔细分离粘连后见一段长3cm的小肠血供欠佳，××变肠管约2cm，扇形切除小肠系膜，离断肠管，行端吻合，吻合口约两指宽，因小肠血供欠佳，切除小肠是治疗××的措施，但医方切除肠管、行端端吻合术前未与患者家属进行沟通，并重新签署手术同意书；2、患者在××3天发生小肠瘘，临床判断医方手术中操作不当。患者发生早期小肠瘘与多种因素相关，如长期营养不良、肿瘤、化疗、血糖以及手术技巧等，因该患者在××早期即出现小肠瘘，故临床判断与手术技巧有一定的因果关系，医方在诊疗过程中存在的过错，增加了患者的痛苦和经济负担，鉴于该患者多次进行化疗，局部组织脆性较大，自身组织不容易修复，故医方承担同等责任。专家意见：患者不构成伤残，医方诊疗行为中存在的过错与患者吻合口瘘之间存在一定因果关系，其原因力为同等因素。徐文东又申请对误工期、护理期及营养期进行鉴定，一审法院依法委托南京正泓司法鉴定所对其三期进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人徐文东误工期限以伤后至来所评定的前一日为宜，护理期为伤后420日为宜，营养期为伤后420日为宜。宝应县人民医院对该鉴定结论提出异议，请求重新鉴定，但未在法定期限内提出，也未提出合理理由，故一审法院未予允许。一审认为：医患双方的合法权利受法律平等保护。医疗机构的医疗行为具有过错，并且该过错与患者的损害后果存在因果关系的，医疗机构应当承担侵权赔偿责任。本案中，徐文东、宝应县人民医院对于宝应县人民医院为徐文东诊疗过程中是否存在过错及应承担何种责任，徐文东的误工期、护理期、营养期存有争议。××患者吻合口瘘之间存在一定因果关系，其原因力为同等因素，南京正泓司法鉴定所对其三期出具了鉴定意见，这两份鉴定意见的作出符合法律规定的程序，故一审对两份意见予以采信。关于徐文东主张之损失，一审认定如下：1、医疗费。徐文东主张交付给宝应县人民医院用于借款的医疗票据金额即宝应县人民医院所提交清单载明的门诊费23004元、住院费429568.6元应与其所借款项全部抵消，但该部分治疗费用如何承担应根据案件的事实由一审法院综合认定，徐文东无权自行抵消，故该部分治疗费用应当计算在徐文东的医疗费用当中。徐文东、宝应县人民医院双方均未准确提供徐文东医疗费用的原始发票及用药明细，无法得知徐文东的医疗费中是否包含治疗其他××的费用以及是否存在重复主张的情形，但宝应县人民医院仅对宝应县中医院的医疗费用提出了异议，一审法院已采信了宝应县人民医院的异议，故对徐文东主张的其他医疗费用一审法院予以认可。因此认定徐文东实际医疗费损失为475163.5元（429568.6元+23004元+28163.13元-5572.23元）；2、误工费。徐文东主张按照2013年江苏省批发零售业的平均工资标准计算误工费，但徐文东作为个体工商户，经营一家自办超市，应属零售业，因宝应县人民医院未对计算年度提出异议，故按2013年江苏省零售业的平均工资标准计算误工费为98130元（39252元/年÷12个月×30个月）；3、护理费。徐文东结肠手××，辗转多家医院进行治疗，由其妻子进行护理并无不当，由于其妻子与其共同经营超市，故护理费为45166.68元（39252元/年÷365天×420天）；4、住院伙食补助费。徐文东多次住院，主张以233天计算其住院天数，未超出实际住院天数，应为4194元（18元/天×233天）；5、营养费。宝应县人民医院认可按20元/天的标准计算营养费，应为8400元（20元/天×420天）；6、鉴定费。徐文东主张鉴定费4700元，并提供鉴定机构收费发票两张分别为3200元和1520元，而扬州市医学会的鉴定费用宝应县人民医院未向法院提供发票要求分担，故认定徐文东鉴定费用为4700元；7、精神损害抚慰金。徐文东的伤情经江苏省医学会鉴定不构成伤残，故对精神损害抚慰金不予支持；8、交通费、住宿费。徐文东为治疗××多次前往南京军区医院，江苏省人民医院等进行治疗，但徐文东未提供全部费用发票予以证实，其主张20000元明显过高，故酌定交通费、住宿费为10000元。综上，一审确认徐文东因本次医疗事故产生的各项损失共计645754.18元。根据宝应县人民医院过错及过错与损害后果间的关系，宝应县人民医院应当承担50%的赔偿责任，即322877.09元。宝应县人民医院凭徐文东医疗发票代徐文东向医保机构申请报销，并代为领取了42188.1元，庭审中徐文东要求宝应县人民医院予以返还，一审法院认为该款项是因徐文东参加新农合医保所依法享有，宝应县人民医院应予返还，至于该款项因徐文东主张医疗损害赔偿后是否可以向医保机构申请报销，应由医保机构依法予以处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、原告徐文东因医疗损害产生的各项损失共计645754.18元，由被告宝应县人民承担322877.09元，此款在宝应县人民医院垫付款范围内予以抵充；二、被告宝应县人民医院返还原告徐文东医保补偿42188.1元，此款在宝应县人民医院垫付款范围内予以抵充；三、驳回原告徐文东的其他诉讼请求。一审案件受理费6510元，由徐文东负担460元，宝应县人民医院宝应县人民医院负担6050元（此款徐文东已垫付，在宝应县人民医院垫付款范围内予以抵充）。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：1、原审认定宝应县人民医院对徐文东的损失承担50%的赔偿责任是否有事实和法律依据？2、原审认定从医疗费中扣减5572.23元是否有事实和法律依据？3、原审法认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金是否有事实和法律依据？4、原审将已经报销的医保补偿42188.1元在垫付款中予以冲抵是否正确？本院认为：原审认定宝应县人民医院对徐文东的损失承担50%的赔偿责任具有事实和法律依据。理由为：宝应县人民医院申请进行医疗损害鉴定，一审法院依法委托扬州市医学会进行鉴定其鉴定意见为：宝应县人民医院及其医务人员在为患者徐文东实施乙状结肠造口还纳术+小肠部分切除吻合术的过程中存在沟通不够，但与患者××出现吻合口瘘无关。徐文东对鉴定结论不服，申请重新鉴定。一审法院依法委托江苏省医学会进行鉴定。江苏省医学会鉴定认为：医方诊疗行为中存在的过错与患者吻合口瘘之间存在一定因果关系，其原因力为同等因素。该鉴定程序合法，结论依据充分。故本院依法对省医学会的鉴定意见予以采纳，医方的诊疗行为中存在过错，与徐文东的吻合口瘘存在一定的因果关系，综合医疗行为过错及原因力，原审认定宝应县人民医院对徐文东的损害承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。徐文东对鉴定书不予认可，但未能提供充分反证和相关理由。徐文东认为本案存在病历造假，其医患沟通记录专页系事后补签，手术同意书上存在后补的部分文字，但是徐文东未能举证证明其主张，故对其上诉请求，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，原审从医疗费中扣减5572.23元有事实和法律依据。理由为:徐文东、宝应县人民医院双方均未提供徐文东主张的相关医疗费用的原始发票、用药清单等医疗材料，无法证明徐文东的医疗费中是否包含治疗其他××的费用以及是否存在重复主张的情形，宝应县人民医院对宝应县中医院的医疗费用提出了异议，一审对该部分医疗费用予以扣除，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，本院认为，原审认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费具有事实和法律依据。理由为：根据徐文东提供的个体工商户营业执照（营业执照上登记的经营范围为卷烟、雪茄烟、日用百货、文化用品零售），可以认定徐文东经营自办超市，属零售业；徐文东由其妻子张菊芬进行护理，因张菊芬与其共同经营超市，故原审按照2013年江苏省零售业的平均工资标准计算其误工费和护理费，并无不当。徐文东认为应该按照2013年江苏省批发业的平均工资计算误工费和护理费，与本案事实不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。原审根据徐文东的伤情，参考当地生活水平，确定住院伙食补助费的标准为每天18元，营养费的标准为每天20元，原审根据徐文东的伤情、治疗情况，酌定交通费为10000元，并无不当，本院予以维持。因徐文东的伤情经江苏省医学会鉴定，不构成伤残，故对其主张精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为，原审将已经报销的医保补偿42188.1元在垫付款中予以冲抵正确。理由为:宝应县人民医院凭徐文东医疗发票代徐文东向医保机构申请报销，并代为领取了42188.1元，该款项是因徐文东参加新农合医保所依法享有，宝应县人民医院应予返还，因宝应县人民医院已经先行借款44万元给徐文东，为减轻当事人讼累，原审将该笔款项与垫付款予以抵扣，并无不当，本院予以维持。关于徐文东主张宝应县人民医院扣留其医疗费票据，导致其无法享有新农合医保的利益，宝应县人民医院应赔偿其损失一节。本案系医疗损害责任纠纷，徐文东的该项主张与本案的法律关系不一致，本案中不予处理，双方当事人可另行处理。综上所述，徐文东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6150元，由上诉人徐文东承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰审 判 员  吕 露代理审判员  陈建志二〇一七年二月十五日书 记 员  喻彬蓉