云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终1744号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区雅居门窗经营部。注册号：530302600608996。地址：曲靖市麒麟区黄家庄东蓝建材城7幢4-5号。经营者杨霞，女，汉族，1973年7月19日生个体户，住址：宣威市。上诉人（原审被告）：田勇斌，男，汉族，1977年7月2日生麒麟区人，住麒麟区。委托代理人安芳，云南毅卓律师事务所律师。（特别授权）委托代理人陈敏，云南毅卓律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：陈新华，男，汉族，1987年9月24日生曲靖市麒麟区人，居民，住麒麟区。委托代理人王桂琴，曲靖市麒麟区白石江街道办事处法律服务所法律工作者。（特别授权）被上诉人（原审被告）：陈洪华，男，汉族，年龄不祥，陆良县人，住陆良县。上诉人曲靖市麒麟区雅居门窗经营部、田勇斌因与被上诉人陈新华、陈洪华提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人曲靖市麒麟区雅居门窗经营部（以下简称雅居门窗经营部）、田勇斌不服曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初1983号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年11月25日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。雅居门窗经营部、田勇斌的上诉请求：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初1983号民事判决，依法驳回陈新华的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用了《侵权责任法》第35条，本条规定的是“个人之间形成的劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而本案的上诉人雅居门窗是个体工商户，其法律性质属其他组织。故本案适用《侵权责任法》第35条属法律适用错误。本案构成承揽关系，侵权责任应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定，只有适用该条才公平。二、本案应当由被上诉人自行承担全部责任，一审判决确定上诉人雅居门窗经营部承担70％的责任，属于事实不清，证据不足，判决错误。从本案发生的事实来看。本案损害结果发生的根本原因是被上诉人的疏忽大意。被上诉人陈新华在作业时在没有佩戴安全帽，没有检查吊绳的情况，也没有注意检查脚手架的安全情况，就进行作业，才造成了本案损害结果的发生。被上诉人陈新华无法证明上诉人雅居门窗经营部在本次事故中应承担的责任大小，且被上诉人陈新华未提供任何证据证明上诉人雅居门窗经营部存在过错，一审判决要求上诉人承担70％的责任没有理由。即便上诉人需要承担责任，受害人的重大过失所能减轻赔偿义务人的责任的比例与大小应当区别对待，上诉人最多承担10％的责任。三、一审判决认定各项赔偿金额，于事实不符，于法无据。1、被上诉人陈新华要求按城镇居民标准计算各项损失的依据不足，只能按农村户口赔偿标准计算。2、医疗费赔偿，被上诉人陈新华提交的门诊发票由于无法证明是因什么原因开具不应该得到认可；被上诉人陈新华在2016年2月29日出院时，依据出院医嘱等判定已经不需要继续住院治疗，当时医院也没有再要求原告住院，但原告拒不出院，因此多产生的医疗费用，和上诉人无任何关系。3、误工费：一审判决认定的误工费比照40802元的服务业在岗职工计算与事实不符，被上诉人陈新华并没有提供其有固定收入的证据，应该按照2014年农民人均纯收入7456元的标准计算。4、护理费：法律规定护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一审法院以农业在岗职工平均工资计算护理费没有事实依据，上诉人已经缴纳了护理费9020元，且被上诉人提供的陪客证是出院后才办理的，陪客证不应该等同于护理证明，而且医疗费里面已经包含了护理费，所以原告主张的护理费不应该再得到支持。5、住院期间生活补助费及住院期间营养费都不应该得到支持，医院住院费用里面都己经包含。6、鉴定费用是被上诉人陈新华自愿支出的，与本案没有关联性，不应得到支持。被上诉人陈新华二审答辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，证据充分恰当，适用法律正确。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人陈洪华未提交上诉答辩。陈新华向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿我经济损失194675.6元（医药费14000元、误工费30000元、护理费14200元、住院伙食补助费11360元、营养费7100元、残疾赔偿金106915.6元、后期治疗费9800元、鉴定费1300元）；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：被告雅居门窗经营部于2015年3月31日经依法核准成立的个体工商户，经营者杨霞。被告田勇斌系雅居门窗经营部员工。2015年8月2日，被告陈洪华在被告雅居门窗经营部订购价值9万元的门窗，约定雅居门窗经营部于2015年8月7日至9月3日交货，9月6日安装。田勇斌遂找到原告与其弟陈新江安装，确定窗子外包安装费每平米60元与原告方结算。2015年11月14日16:40分许，原告陈新华在陈洪华家室外作业过程中不慎从三楼跌下致伤，当即被送往曲靖市第一人民医院住院治疗，于2015年12月26日第一次出院，住院42天。经医院诊断为：1、双侧跟骨粉碎性骨折；2、过敏性皮疹；并建议：继续卧床，给予换药、活血、消肿、对症、促进创伤修复及骨折愈合，理疗、针灸、推拿、关节松动训练等康复治疗。该次治疗产生住院医疗费62648.61元，统筹支付34011.11元，个人应支付28637.50元，其中被告田勇斌垫付预交金47000元（二次），另产生门诊费76.28元由田勇斌垫付。当日，原告再次办理住院手续，于2015年12月26日至2016年2月29日第二次住院，共住院65天。该次治疗产生医疗费18710.88元，统筹支付8429.54元，个人应支付10281.34元。原告于2016年2月29日至2016年3月14日第三次住院，共住院14天。该次治疗产生医疗费3560.57元。后原告于2016年3月14日至2016年4月4日第四次住院，共住院21天。出院诊断为：1、双侧跟骨粉碎性骨折内固定术后伴双踝关节功能受限；2、右足第3-5跖骨近、远段骨折；3、右足底包块性状待查；出院建议同前几次建议。该次治疗产生医疗费3440.82元。损伤经曲靖市珠源司法鉴定中心2016年4月14日作出鉴定意见：1、陈新华双足的损伤属九级伤残；2、陈新华的后期手术费及治疗费9800元。原告支付鉴定费1300元。另，田勇斌垫付了原告2015年11月16日至2016年2月6日期间（82天）护理费9020元。原告2016年2月5日至2016年4月21日住院期间壹人陪护。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术、劳力完成主要工作。本案争议的焦点在于原告陈新华提供劳务与被告雅居门窗经营部属于承揽关系还是雇佣关系。本案中，被告雅居门窗经营部对被告陈洪华订购的门窗负有安装义务，安装完成交付后，合同履行完毕。雅居门窗经营部员工田勇斌找到原告与其弟去陈洪华家安装门窗，虽然双方对安装费的结算有约定，但原告与雅居门窗经营部个人之间形成劳务关系，而非承揽合同关系。原告在提供劳务过程中自己受到人身损害，作为接受劳务一方的被告雅居门窗经营部应当承担赔偿责任，但原告在工作中存在忽视安全有过错，结合本案实际，应承担相应责任（30％）。原告所举证据不能证明田勇斌与雅居门窗经营部系合伙关系，要求田勇斌承担共同赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。原告虽然为被告陈洪华家安装门窗，但陈洪华与原告之间未形成劳务关系，原告在安装门窗过程中不慎摔伤，在此过程中陈洪华不存在任何侵权行为，被告陈洪华不应承担赔偿责任。关于原告残疾赔偿金及误工费、护理费的计算，原告于2013年10月20日已办理农转城，残疾赔偿金按城镇居民标准计算，原告因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残日前一天共150天（定残日：2016年4月14日），参照受诉法院所在地相同行业工资计算误工费；护理费的主张，原告2015年11月16日至2016年2月6日住院期间（82天）的护理费9020元田勇斌已垫付。原告2016年2月7日至2016年4月21日住院期间需壹人陪护（按60天计算），该护理费参照受诉法院所在地相同行业工资计算。原告造成的损失本院予以确认的有：医疗费45996.51（扣减统筹支付的42440.65元）、误工费16768元（40802元/年?365天?150天），护理费13760元【28844元/年?365天?60天+9020元（82天）】、住院期间生活补助费11360元（142天?80元∕天）、住院期间营养费酌情每天按20元计算为2840元（142天?20∕天）、残赔偿金97196元（24299元?20年?20%）、后期治疗费9800元、鉴定费1300元，以上共计199020.51元。田勇斌垫付的47076.28元医疗费及护理费9020元从赔偿额中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四第之规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区雅居门窗经营部（经营者杨霞）于本判决生效后十五日内赔偿原告陈新华医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等199020.51元的70％即139314.00元。扣减被告田勇斌已垫付的56096.28元后，实际应付人民币83217.72元。二、驳回原告陈新华的其他诉讼请求。案件受理费100元（免交）。本案在二审期间，当事人未向本院提交新证据。二审中，本院审理查明的本案法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人雅居门窗经营部与被上诉人陈新华之间是提供劳务关系还是承揽合同关系？二、对被上诉人陈新华的损伤损失，上诉人雅居门窗经营部应承担多少比例？三、被上诉人陈新华的各种损失赔偿额的认定和计算是否符合法律规定？对上诉人雅居门窗经营部认为其与陈新华之间应属承揽关系的上诉理由。本院认为，首先，个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。自然人一旦以个体工商户的资格从事商品生产和经营活动，就成为了商事主体。这并没有改变自然人的一般民事权利能力和民事行为能力。在《中华人民共和国民法通则》中的自然人部分已作出了明确的规定，上诉人认为个体工商户的法律性质属于其他组织的法律认识是错误的。其次，被上诉人陈新华以自己的劳动力为上诉人雅居门窗经营部所承揽的门窗制作的安装提供劳务，工作场所因上诉人承揽的门窗安装地点而定，工作量和内容也由上诉人根据其所所承揽的工作内容和量由雅居门窗经营部来确定，陈新华的劳动所产生成果亦属于雅居门窗经营部所承揽工程的一部分，陈新华所获得的劳动报酬由雅居门窗经营部根据其劳务的工作量，按相对固定的行业标准由雅居门窗经营部进行决算支付，完全符合提供劳务的法律特征。一审认定双方的法律关系是提供劳务关系符合法律规定，本院予以确认。上诉人认为双方属承揽关系的上诉理由不能成立。关于对被上诉人陈新华的损伤损失，上诉人雅居门窗经营部应承担多少比例？本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，本案中，作为接受劳务的一方的雅居门窗经营部对在提供劳务过程中受伤的陈新华应承担赔偿责任。但陈新华在提供劳务过程中，应充分考虑其作业的周围环境因素，观察周围的情况，尽到必要的注意义务，陈新华未尽到必要的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻相关赔偿义务人的民事赔偿责任。一审法院在赔偿责任的认定中，也充分考虑了相关因素，确定了上诉人雅居门窗经营部应对陈新华承担70%的赔偿责任，陈新华自行承担30%的责任并无不妥。上诉人雅居门窗经营部认为自己仅承担10%的赔偿责任的上诉理由不能成立。关于被上诉人陈新华的各种损失赔偿额的认定和计算问题。本院认为，一审法院在对陈新华的各种损失赔偿额的认定和计算，均是按相关法律的规定作出的认定，计算方法亦正确。本院依法予以确认。上诉人认为，一审法院确定的各项损失不当的上诉理由无法律和事实依据，其上诉理由不能成立。综上所述，一审法院审理本案程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元免交。本判决为终审判决。审判长  何福浩审判员  陈志刚审判员  高体所二〇一七年二月二十二日书记员  何雨洁