山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁10行终6号上诉人（原审原告）孙小妮，女，1972年5月31日生，汉族，住乳山市。委托代理人于新永，男，1963年2月13日生，汉族，住济南市天桥区。被上诉人（原审被告）乳山市公安局，住所地乳山市胜利街68号。法定代表人袁国选，局长。委托代理人于龙飞，该局法制大队工作人员。委托代理人刘桂浩，该局商业派出所工作人员。被上诉人（原审被告）乳山市人民政府，住所地乳山市胜利街78号。法定代表人宫本杲，市长。委托代理人闫丰君，乳山市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人邵军，山东北斗星辰律师事务所律师。原审第三人李洪升，男，1971年1月22日生，汉族，住乳山市，现羁押于威海监狱。上诉人孙小妮因与乳山市公安局、乳山市人民政府（以下简称乳山市政府）政府信息公开及行政复议一案，不服乳山市人民法院（2016）鲁1083行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2016年2月14日，孙小妮以邮寄方式向乳山市公安局提出政府信息公开申请，要求公开2010年6月2日公安机关接受李洪升报案后，案发现场出警全体警员的姓名和警号，案发现场负责的警员姓名以及负责现场拍摄录像警员的姓名。2016年3月3日，孙小妮再次以邮寄方式向乳山市公安局提出政府信息公开申请，要求公开2010年6月2日公安机关接受李洪升报案后制作的受案登记表和出具的回执，以及公安机关对扭送人、报案人……提供的有关证据材料等登记后制作的接受证据材料清单，并请一并提供报案人李洪升和涉案人王磊等人的拍照或者录像。针对上述两项申请，乳山市公安局于2016年3月24日作出[2016]004号《政府信息公开答复书》，认为孙小妮申请公开的上述信息是公安机关作为刑事司法机关履行侦查犯罪职责时制作和获取的信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第二条之规定，决定不予公开。孙小妮不服，于2016年4月5日向乳山市政府提起行政复议，乳山市政府于2016年4月25日作出了乳政复决字[2016]004号《行政复议决定书》，维持乳山市公安局作出的[2016]第004号《政府信息公开答复书》。原审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”根据该规定以及当事人的诉辩情况，本案的争执焦点有两个方面：一、孙小妮申请公开的信息是否属于政府信息公开范围；二、乳山市政府作出乳政复决字[2016]004号行政复议决定书的程序是否合法。一、关于第一个争执焦点，原审法院认为，《政府信息公开条例》第一条规定，为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。从上述规定可以看出，立足于行政公开的政府信息公开制度，是作为通过法定程序对行政权制约并吸纳相对人意见的途径而出现的，因此，对政府信息的认定最终要回归到对于行政权的监督上来，即必须要有行政权的存在。本案孙小妮申请公开的两项信息均系乳山市公安局在履行刑事司法职能时制作或者获取的，而非履行行政管理职能时所制作或获取的，不属于《政府信息公开条例》所规定的政府信息。二、关于第二个争执焦点，原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条、第三十一条之规定，行政复议机关应当依法受理、审理行政复议申请，并应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定（法律规定的期限少于60日的除外）；行政复议决定书应当依法送达当事人。本案中，乳山市政府收到孙小妮的行政复议申请后，依法向乳山市公安局送达了行政复议答复通知书，在依法审查了孙小妮行政复议申请及乳山市公安局提交的证据材料后，于法定期限内作出行政复议决定书，依法送达双方当事人。乳山市政府所履行的上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，其复议程序合法。综上，孙小妮申请公开的信息不属于《政府信息公开条例》所规定的政府信息，乳山市公安局所作的[2016]第004号《政府信息公开答复书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。乳山市政府作出乳政复决字[2016]004号行政复议决定书的复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、驳回孙小妮要求撤销乳山市公安局[2016]第004号《政府信息公开答复书》并重新答复的诉讼请求；二、驳回孙小妮要求撤销乳山市政府乳政复决字[2016]004号《行政复议决定书》并重新答复的诉讼请求。上诉人孙小妮不服原审判决，上诉称，1、上诉人不服原审法院不允许李洪升作为第三人出庭应诉的裁定，向威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院裁定李洪升可以作为第三人参加本案诉讼。原审法院开庭审理未通知李洪升作为第三人出庭应诉，也未当庭宣布第三人出庭情况，拒绝执行上级法院作出的裁决，系程序违法，其作出的行政判决应无效。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第136条，应当追究原审法院审判长的行政责任。2、根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》，刑事司法行为必须是刑事诉讼法明确授权的行为。故公安机关在侦查阶段的行为，如果是属于刑事诉讼法没有明确授权的行为，应当是行政行为。上诉人申请公开的是2010年6月2日公安机关接受李洪升报案后制作的相关信息，但乳公刑立字（2010）108号乳山市公安局作出的立案决定书证明乳山市公安局的立案时间为2010年8月，故2010年6月至8月之间公安机关接受李洪升报案后制作的相关信息系乳山市公安局的日常行政行为所制作的信息。上诉人夫妇被不法分子殴打伤害，获取公安机关何时、因何原因开始对此案履行侦查犯罪职责的信息，是上诉人享有的法定知情权。被上诉人乳山市公安局向上诉人公开其掌握的信息系其法定义务。3、上诉人申请信息公开的依据是《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》。即使上诉人申请公开的信息属于乳山市公安局在履行刑事司法职能时制作或者获取的，乳山市公安局也应当依据公安部的上述意见和规定向上诉人公开案件相关信息。4、《公安机关执法公开规定》第十六条规定：“公安机关应当向控告人，以及被害人、被侵害人或者其家属公开下列执法信息：（二）刑事案件立案、破案、移送起诉等情况，对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施的种类和期限；……”第十八条规定：“公安机关办理刑事、行政……等案件，应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，向当事人或者其家属、诉讼代理人以及第三人等告知采取强制措施和案件办理进展、结果等信息。”故，公安机关的上述刑事执法信息属于政府信息公开范围。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人乳山市公安局按照上诉人的申请重新答复上诉人。被上诉人乳山市公安局答辩称，《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十三条规定：“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”被上诉人乳山市公安局办理李洪升故意伤害案制作或者获取的信息，是作为刑事司法机关履行侦查刑事犯罪职责时形成的信息。根据《公安机关办理政府信息公开行政复议案件若干问题的规定》，公安机关履行刑事司法职能过程中制作或者获取的信息，不属于政府信息。被上诉人乳山市公安局依法作出政府信息公开答复书，决定不予公开相关信息，符合法律规定，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人乳山市政府答辩称，1、根据公安机关提供的刑事判决书等证据，上诉人要求公开的信息系公安机关履行刑事司法职能时制作的信息，根据《公安机关办理政府信息公开行政复议案件若干问题的规定》第三条，该信息不属于政府信息，乳山市公安局不予公开相关信息的决定正确。2、2016年4月8日，被上诉人乳山市政府收到上诉人的行政复议申请后，向被申请人乳山市公安局发送了行政复议申请书副本及提出答复通知书，乳山市公安局按时提交了行政复议答复书及作出原行政行为的依据。本案依法由两名行政复议工作人员进行了书面审理，经审理乳山市公安局答复事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。2016年4月25日，被上诉人乳山市政府依法作出《行政复议决定书》并于次日通过邮寄方式送达上诉人，无违反法定程序的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李洪升述称，1、本案的基本事实是原审第三人于2010年6月2日报案，应依据该事实来论证乳山市公安局就原审第三人报案所作出的行为是否属于行政行为，但是在行政复议程序以及原审诉讼程序中均未明确该事实。请求二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向乳山市公安局调取原审第三人电话报警笔录，明确案件事实，调取对违法人王磊处罚过程中产生的一切材料，以证实乳山市公安局所履行的职能属于行政管理职能。2、乳山市公安局提交的刑事判决书、刑事裁定书以及驳回申诉通知书所认定的原审第三人犯故意伤害罪与原审第三人报案不具有关联性。上诉人孙小妮提交的接受刑事案件登记表能够证实该表所记载的报案内容与原审第三人的报警内容不相符。请求二审法院向乳山市公安局调取上述法律文书立案材料来源的证据和构成刑事立案的事实条件和法律条件的证据，以此来证实上述法律文书所认定的事实与原审第三人报案的事实具有关联性。综上，请求法院依法作出判决。一审期间，被上诉人乳山市公安局提交以下证据、依据：1、信息公开申请书；2、政府信息公开答复书及邮寄凭证；3、刑事附带民事判决书、刑事裁定书、驳回申诉通知书。被上诉人乳山市政府提交以下证据证明复议程序合法：1、复议申请书；2、乳山市公安局行政复议答复书；3、行政复议决定书；4、政府信息公开申请书；5、乳山市公安局信息公开答复书；6、刑事裁判文书三份；7、行政复议案件受理审批表；8、提出答复通知书；9、送达回证；10、快递邮寄单。上诉人孙小妮提交以下证据：1、信息公开申请书复印件；2、行政复议申请书复印件；3、乳公刑立字（2010）108号乳山市公安局作出的立案决定书复印件；4、报案登记表复印件。原审第三人李洪升未提交证据。经质证，各方当事人坚持其一审期间的质证意见。上诉人补充以下意见：被上诉人乳山市公安局提交的证据1系上诉人提交的；证据2、3真实性无异议，合法性有异议；上诉人系根据《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》申请公开信息，并未提出政府信息公开，不应依据政府信息公开相关规定。被上诉人乳山市公安局反驳称，上诉人向其提交的是《政府信息公开申请书》，乳山市公安局依照政府信息公开相关规定作出答复适用法律正确。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见。就原审第三人调取证据的申请，本院认为，原审第三人申请调取的电话报警笔录与上诉人申请公开的信息均属于本案审查的内容，不属于法院依申请调取证据的范围；案外人王磊被处罚过程中产生的一切材料与本案无关联；刑事法律文书立案材料来源的证据和构成刑事立案的事实条件和法律条件的证据，内容不明确，本院对其调取证据的申请均不予准许。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。公安机关既具有行政管理职能也具有刑事侦查职能，在其履行刑事侦查职能的时候，公安机关属于刑事侦查机关，不属于行政机关。上诉人申请公开的信息属于刑事案件信息，不属于政府信息。乳山市公安局作出不予公开信息的决定正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条、第三十一条之规定，行政复议机关应当依法受理、审理行政复议申请，并应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定（法律规定的期限少于六十日的除外），行政复议决定书应当依法送达当事人。本案中，被上诉人乳山市政府收到上诉人的行政复议申请后，依法送达了行政复议受理通知书，听取了申请人、被申请人的意见，依法作出行政复议决定书并依法送达各方当事人。被上诉人乳山市政府所履行的上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，其复议程序合法。一审中，原审法院依法向原审第三人李洪升送达了参加诉讼通知书、权利义务告知书等材料，对原审第三人如何参与诉讼进行了告知，依法维护了原审第三人的诉讼权利。综上，被上诉人乳山市公安局作出不予公开信息的决定正确，程序合法。被上诉人乳山市政府作出的行政复议决定程序合法。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙小妮负担。本判决为终审判决。审 判 长  毕海燕审 判 员  马树芳代理审判员  宫晓燕二〇一七年二月二十八日书 记 员  刘恺悦