贵州省兴仁县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）仁民初字第2009号 原告：兴仁县恒昌工程安装有限公司。地址：贵州省兴仁县东湖街道办事处文笔路。 法定代表人：张林，系理事长。 委托诉讼代理人：刘续华，贵州天生律师事务所律师。 被告：贵州新恒基矿业有限公司。地址：贵州省兴仁县回龙镇打汞村。 法定代表人：温宏平，系副董事长。 委托诉讼代理人：黄刚，贵州心达律师事务所律师。 被告：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。地址：贵州省贵阳市花果园狮峰路**。 法定代表人：廖卫红，系董事长。 委托诉讼代理人：王燕华，贵州贵泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴主伦，男，1980年9月8日生，布依族，个体户，系公司工作人员。 原告兴仁县恒昌工程安装有限公司（以下简称：恒昌公司）与被告贵州新恒基矿业有限公司（以下简称：新恒基公司）、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒昌公司法定代表人张林及其委托诉讼代理人刘续华、被告新恒基公司的委托诉讼代理人黄刚、被告建工集团的委托诉讼代理人王燕华、吴主伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒昌公司向本院提出诉讼请求：1、请贵院依法判令二被告连带偿还尚欠原告的工程款1776355.40元，自2012年7月15日起按同期银行贷款利率四倍计算至还清之日止；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年12月7日新恒基为建设选矿厂与建工集团签订《建设施工承包合同》，2011年6月28日建工集团在兴仁县新恒基选矿厂项目部将承包选矿厂工程的钢结构工程分包给原告，原告经施工后，2011年11月19日由于新恒基公司原因，该选矿厂工程建设停工。根据原告完成的工程量，二被告应支付工程款3242589.5元，2012年3月16日至2013年8月16日二被告共计向原告拨付工程款192万元，尚欠原告工程款1322589.5元；根据2011年11月19日新恒基公司召开的《关于选矿厂建设停工期间损失补偿费用专题会议纪要》及2011年12月31日《选矿厂土建工程钢结构构件运输装卸费用结算专题会议纪要》，被告应赔偿原告停工损失529506.95元（已通过银行转账40万元）；依据尚欠10%的工程款324258.95元，为此，二被告尚有1776355.4元工程欠款未付。现经原告多次向二被告催要无果，唯有依法提起诉讼。综上，由于被告新恒基公司2011年11月19日作出停工的决定后至今未予复工，被告建工集团将该工程的钢结构分包给原告施工，至今未拨付尚欠工程款，给原告造成了巨大经济损失，原告注册的兴仁县恒昌工程安装有限公司因债务问题不得不于2015年5月中旬向税务机关报停。故根据我国《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提出诉请，望予与支持为谢！ 庭审中，原告恒昌公司自愿变更诉讼请求中工程款标的额为1656355.40元。 被告新恒基公司辩称，被告新恒基与原告无合同关系，原告不具备对被告投资的钢结构厂房进行建设施工的建筑资质，工程质量是否合格不明确，现本案钢结构厂房没有竣工验收，被告无付款的法律义务，理由如下：一、原告与二被告转包工程的行为无效。被告新恒基投资建设的选矿厂工程依法进行了招标，招标公告明确投标人的资质等级要求为：“主项资质为经建设行政主管部门核发的矿山工程或房屋建设工程施工总承包企业资质贰级以上（含贰级）资质且取得《安全生产许可证》；辅项资质中应具备钢结构工程专业承包企业资质贰级以上（含贰级），并已通过资格审查的投标人。”经过招投标程序，由第二被告中标，双方签订了《建设施工承包合同》，合同协议书第10条明确约定：“承包人不得将其承揽工程转让（转包）给他人”。合同专用条款部分第21.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：无。分包施工单位为：无。”第24.1.（2）条约定：“承包人向发包人提供履约保证金，担保方式为：承包人应按发包人要求的方式向发包人提供履约保证金，担保金额为75万元”；26.2条约定：“如中标人将中标项目转包给他人，招标人将单方面终止合同，并没收履约保证金”。建设过程中，第二被告违反合同约定，将钢结构工程转包给原告建设，并隐瞒转包工程的事实，被告接到本案的传票才得知工程被转包的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《民法通则》第一百三十四条的规定，确认第二被告转包工程的行为无效；二、本案钢结构厂房的工程并未竣工验收，质量是否合格的事实需要依法查明，被告新恒基公司无付款义务；三、本案工程的建设，被告新恒基公司已经支付工程款为9900342.3元，同时工程承包方（第二被告）在承包工程过程中存在大量工程质量问题，双方已经在黔西南州中级人民法院进行诉讼，被告新恒基公司需要扣除工期违约、违法转包工程违约、质量违约等有关款项，被告新恒基已经没有付款义务。综上，请求依法驳回原告对被告新恒基公司的诉讼请求。 被告建工集团辩称，恒昌公司向人民法院提起诉讼，要求建工集团与新恒基公司连带偿还原告的工程款1776355.40元等请求与事实不符。一、2011年6月28日，建工集团与被告签订了钢结构施工委托承包合同，原告随即进场施工。在该钢结构工程开始施工后，答辩人已陆续支付给原告工程款2620000元。2011年11月19日，由于本案第一被告新恒基公司的原因，致使贵州新恒基矿业有限公司选矿厂钢结构工程建设停工，至今仍未复工。由于该工程迟迟未能复工，本案被告新恒基公司便委托福建建龙工程咨询有限公司对该工程已完工部分进行鉴定，鉴定结果为钢结构部分造价为3165163.24元。根据答辩人与原告方签订的《钢结构施工委托承包合同》第8.1条约定：原告方自愿向甲方缴纳钢结构部分总造价（结算定案造价）的16%的费用作为土建部分的补偿费用；8.7条约定：原告方自愿承担钢结构部分结算金额的2%为公司管理费以及企业所得税2%在甲方每次支付给乙方进度时分批扣除，税金部分由原告方自行在施工所在地开具，费用由原告方承担，建工集团配合。从上述两条约定可知，建工集团应从原告方所得工程款中扣除金额为743180.33（其中：1、补偿款16%计506426.12；2、公司管理费2%计63303.26；3、企业所得税2%计63303.26；4、营业税、城市维护建设税、教育费附加、、地方教育费附加348%计110147.68）元，原告方应得工程款2421982.91元，答辩人实际支付给原告方的工程款已超过原告方应得工程款金额；二、至于停工损失，因建工集团向本案第一被告新恒基公司主张未得到其认可，建工集团也未实际得到赔偿，所以，原告方应单独向本案第一被告新恒基公司主张。综上所述，建工集团认为原告主张不成立，请求人民法院查清本案事实，驳回原告对建工集团的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，首先对原告提交的证据本院认定如下：1、原告与被告建工集团新恒基选矿厂项目部签订的《钢结构施工委托承包合同》，该份证据约定了工程内容、、地点范围、验收、工程款支付方式及其他约定事项，系双方当事人的真实意思表示，本院依法予以采信；2、《关于选矿厂建设停工期间损失补偿费用专题会议纪要》及《选矿厂土建工程钢结构构件运输装卸费用结算专题会议纪要》复印件各一份，拟证明因被告新恒基公司自身原因造成选矿厂建设停工，对停工期间原告的损失的计算方式及原告承包的钢结构工程施工部分是得到二被告认可，已进入结算期间。本院认定：原告无法提供原件予以核对，且也不能提交其他证据证明该份证据的真实性，故对两份《会议纪要》本院不予采信；3、新恒基公司财务部审计人员郭伟才《根据会议纪要停工超过3个月应支付以下款项》及原告与被告建工集团达成的《协议书》，拟证明被告建工集团对停工超过三个月后同意支付原告损失金额为409506.95元，土建部分的12万元是属于第二被告的。钢结构材料费、制作费的审计金额为3242589.50元。后续损失的计算及原告的起诉合法。本院认定：对于《损失计算记录》，原告只提供复印件，无原件予以核实，且未能提交其他证据加以佐证，该份损失记录确为新恒基就本案停工超过三个月损失部分作出的计算，本院依法不予采信。另针对《协议书》，该份协议中的甲方为建工集团的下属机构新恒基选矿厂项目部，乙方为恒昌公司，在协议书上只有自然人的签名捺印，均未加盖公司的公章。张林作为乙方的法定代表人，在其权限范围内代表法人行使职权，虽未加盖公章但对恒昌公司产生法律效力。但魏万兴作为建工集团下属机构新恒基选矿厂项目部的项目负责人，只签字未加盖项目部公章。项目部作为法人的对外机构，具有签订合同的主体资格，但应当加盖专门的项目部公章予以确定，其民事责任由法人承担。未加盖项目部专用公章，不能认定为建工集团应对魏万兴个人的签字承担相应的民事责任，因此本院依法不予采信；4、对于原告提交的收据4张，虽为复印件，但均能与被告建工集团提交的收款收据相印证，本院依法予以采信；5、新恒基公司与建工集团工程款结算表等17份复印件，拟证明二被告在项目施工中的管理人员签名情况，说明原告不是合同主体一方，是实际施工人身份参与了该工程的建设。本院认定：该份证据原告只有复印件，无原件予以核对，且也不能提交其他证据证明该份证据的真实性，本院依法不予采信。 另查明：本院依法于2017年2月17日组织各方当事人就本案进行了询问，各方当事人对于本案钢结构部分的工程款认定为3165163.24元，原告恒昌公司对此提出异议，本院要求恒昌公司在5日内提出异议申请并提交相应证据予以证明，在规定的期限内恒昌公司并未向本院提交书面申请视为恒昌公司对此结果放弃异议。另原告恒昌公司共计得到建工集团262万元，其中20万元是否为退还履约保证金，恒昌公司与建工集团各执一词。根据建工集团与原告签订的《钢结构施工委托承包合同》第8.2条规定：在合同签订后三天内乙方（恒昌公司）应向甲方（建工集团）交纳20万元作为工程履约保证金。庭审中恒昌公司未能提交证据证明其已实际交纳20万元的履约保证金，但建工集团抗辩其未交纳履约保证金，也并未提交相关证据证实，根据双方签订的合同约定，以及实际施工交易习惯，本院认定恒昌公司已履行交纳20万元保证金的义务。但从建工集团提交的收款收据，只能体现原告收到工程款20万元，因此本院认定恒昌公司共计收到建工集团工程款262万元。 本院经审理认定事实如下：建工集团具有房屋建筑工程总承包壹级资质。建工集团经过招投标程序，承包修建新恒基公司位于兴仁县回龙镇打汞村的“贵州新恒基矿业有限公司选矿厂土建工程（含钢结构）”项目。2010年12月1日新恒基作为发包方、建工集团作为承包方签订《建设施工承包合同》，合同协议书部分约定：工程承包范围为土建、钢结构、装饰、电气、电信、消防、给排水、预埋件等。合同签订后，建工集团（甲方）将钢结构部分分包给恒昌公司（乙方）承建，并于2011年6月28日签订《钢结构施工委托承包合同》，约定承包方式为乙方以包工包料的方式制作安装，不得转包。工程质量标准为：一次性验收合格。并就工程进度款、合同价款、竣工验收结算等方面进行了约定，同时约定双方在平等、自愿基础上，乙方自愿向甲方交纳钢结构部分总造价（结算定案造价）的16%的费用作为土建部分的补偿费用，该补偿费用3次缴纳。合同签订后三天内乙方应向甲方交纳20万元作为工程履约保证金。乙方自行承担钢结构部分结算金额的2%为公司管理费以及企业所得税2%在甲方每次支付乙方进度时分批扣除，如有更改，执行公司制度。税金部分由乙方自行在施工所在地开据，费用由乙方承担，甲方配合。 工程在施工过程中，因新恒基公司未取得环评手续导致工程中途停工，新恒基公司于2011年11月3日向建工集团下达《工程暂停令》，要求建工集团停止施工，涉案工程停工至今。因工程中途停工，建工集团与新恒基公司未进行结算，新恒基公司委托福建建龙工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价咨询，福建建龙工程咨询有限公司于2015年2月3日作出《造价咨询报告》，就本案钢结构工程款认定为3165163.24元，恒昌公司共计收到建工集团工程款262万元。 本院认为，本案争议焦点为：一、恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》效力的认定；二、恒昌公司关于工程款的诉讼请求是否应得到支持。 关于争议焦点一、恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》效力的认定。本案中原告恒昌公司不具备相应的钢结构建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”之规定，本案中恒昌公司并不具备钢结构架设安装的施工资质，双方签订的《钢结构施工委托承包合同》无效。 关于争议焦点二、恒昌公司的诉讼请求是否应得到支持。根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。虽本案涉案的工程未竣工验收，但导致工程停工的原因是新恒基公司未取得环评手续，因此应当参照《解释》第二条的规定支付钢结构工程款。本案钢结构部分工程款经各方认定为3165163.24元，恒昌公司共计收到建工集团工程款262万元。未支付的工程款为545163.24元，另恒昌公司交纳20万元的履约保证金，共计745163.24元。虽恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》无效，但合同中对于钢结构土建部分补偿费、企业管理费、税费及企业所得税等部分的约定并非因合同的无效而导致无效。对于土建补偿费，建工集团作为土建部分的施工方，若因合同无效而全部不予支持，显然对建工集团是不公平的，导致本案工程系新恒基公司未取得环评手续，并非恒昌公司与建工集团的原因。双方签订的《钢结构施工委托承包合同》8.1条规定恒昌公司向建工集团交纳钢结构部分总造价的16%为土建部分补偿费，工程未能完工，若按照16%来计算土建补偿费，则对原告恒昌公司来说也显失公平，因此，结合本案的实际情况，本院酌情认定以钢结构部分总造价的12%作为建工集团的土建补偿费，即为3165163.24元×12%=379819.59元。 对于公司管理费的问题，根据《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，双方虽有约定，但并非结算性质的约定，根据《解释》的上述规定，仍应认定约定无效。即使建工集团已经扣除，也应依法予以收缴。因建工集团尚未收取，恒昌公司不应支付。 对于2%的企业所得税及流转税（包含营业税、城市维护建设税等）的问题，根据恒昌公司与建工集团的约定，再居于合同双方之预期，避免同样有过错的一方（恒昌公司）基于合同无效而获得比合同有效更大利益之考量，根据公平原则，以上税费应由恒昌公司承担。即企业所得税为：3165163.24元×2%=63303.26。对于流转税，恒昌公司已缴纳150万元工程款的流转税，剩余属于原告应得的工程款部分，其纳税义务人为原告，应由原告进行承担，且流转税收缴系税务机关的行政行为，与本案不系同一法律关系，本院不予一并计算处理。 综上，被告建工集团应支付原告恒昌公司而尚未支付的工程款为：3165163.24元+200000元-2620000元-379819.59元-63303.26元=302040.39元。被告新恒基公司对以上工程款在未支付建工集团的工程款范围内承担连带责任。 对于原告恒昌公司要求自2012年7月15日起按同期银行贷款利率四倍计算工程款利息至还清之日止的请求。根据《解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处置；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及十八条第（二）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，本案工程款计息时间应为主体工程结算确定之日即2015年2月3日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告兴仁县恒昌工程安装有限公司钢结构工程欠款302040.39元及利息，利息计算方式为：以未支付的工程欠款为基数，从2015年2月3日起以中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至本判决书确定的履行期限届满之日止； 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、被告贵州新恒基矿业有限公司在未付贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的工程欠款范围内对原告兴仁县恒昌安装有限公司承担连带责任； 三、驳回原告兴仁县恒昌安装有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费20787元，由被告贵州新恒基矿业有限公司、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司分别负担3535元，由原告兴仁县恒昌安装有限公司负担13717元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  金传芳 审 判 员  何厚高 人民陪审员  乔应高 二〇一七年二月二十八日 书 记 员  孔宪融