北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终11207号上诉人（原审被告）：杨某1，男，2011年12月17日出生。上诉人（原审被告）：杨某2（杨某1之父），1980年11月5日出生。上诉人（原审被告）：雷某（杨某1之母），1982年11月4日出生。上列三上诉人之委托诉讼代理人：郝浓荣，北京宏健仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某，男，2011年12月23日出生。法定代理人：寇某（黄某之母）。委托诉讼代理人：王某，北京市耀���律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海兆品实业有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇胜辛南路300号8幢201室。法定代表人：潘以昌，总经理。委托诉讼代理人：马燕，女，上海兆品实业有限公司北京广安门外大街店督导。上诉人杨某1及其法定代理人杨某2、雷某（以下简称雷某等三人）因与被上诉人黄某、上海兆品实业有限公司（以下简称兆品公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过询问，因双方当事人均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雷某等三人上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判雷某等三人承担40%的赔偿责任，即给付黄某��药费8170.71元、住院伙食补助费60元、营养费1080元、护理费（30天）1440元、交通费140元，以上各项费用合计10890.71元；2.撤销一审判决第二项，依法改判兆品公司承担30%的赔偿责任；3.要求黄某、兆品公司按承担责任的比例承担鉴定费用；4.要求黄某、兆品公司按承担责任的比例承担诉讼费用。事实和理由：1.雷某等三人不应承担90天的护理费及精神损害抚慰金。雷某在黄某出院后的一周内亲自看望了黄某，其虽手缠绷带，但精神状态完好，行动自如，故北京民生物证科学司法鉴定所的鉴定结论与事实不符，黄某不需要90天的护理期，我们认为其合理的护理期应为30天，且黄某系学龄前儿童，缺乏生活自理能力，即使没有发生此事，亦需家长的专门陪护，不能将家长对孩子的正常陪护视为护理期。黄某、杨某1均属学龄前儿童，身体和心理均未达成熟阶段，缺乏自我安���保护意识和行为控制力，事故的发生对两个孩子均造成一定程度的心理影响和精神损害，故雷某等三人不应承担精神损害抚慰金的赔偿。2.黄某的家长未按规定全程陪同，存在监护缺失，是本案发生的主要原因，其应自行承担30%的责任。3.滑梯周围未张贴安全警示标志，没有相应厚度及缓冲力的海绵垫，游乐场的设施存在安全隐患，兆品公司作为游乐场的管理者，对游乐场内玩耍的儿童负有安全保障义务，应安排工作人员在场内巡视，事发后亦未进行相关处理，故游乐场在安全管理方面未尽到职责，其应承担赔偿责任，而不是承担补充责任。4.黄某、兆品公司应分别按30%的责任比例承担鉴定费及诉讼费。黄某及其法定代理人辩称，雷某等三人无证据推翻鉴定结论，孩子因受伤不能融入正常的学习生活中，需要家长的看护，故90天的护理期是合理的；法律规定可主张精神损害抚慰金，黄某有权提出这项主张；兆品公司承担何种责任是法院的裁判权，一审法院对我方的监护责任亦予以认定，我方对一审判决没有异议；鉴定费和诉讼费的判决适当。同意一审判决。兆品公司辩称，游乐场内是有软垫的，如果家长看护不到位，任何孩子都可能发生危险；我们有工作人员在场巡视，广播也循环播放。同意一审判决。黄某及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.要求雷某等三人、兆品公司连带赔偿黄某医药费20526.82元、住院伙食补助费150元、营养费18000元、交通费3000元、护理费15000元、精神损害抚慰金10000元，以上合计66676.82元；2.要求雷某等三人、兆品公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月9日，在兆品公司经营的北京广安门外大街店游乐场内，杨某1将黄某推倒，造成黄某受伤。事发当日，黄某前往首都医科大学附属北京儿童医院就诊，经诊断为：肱骨远端骨折，处置为石膏固定，手法复位，不满意可能。同年4月11日，黄某在上述医院住院治疗，行“左肱骨髁上骨折切开复位克氏针内固定术”，于4月13日出院，出院诊断为左肱骨髁上骨折。2016年6月2日，黄某再次入该院取出克氏针。黄某为治疗伤情，支付医药费20426.78元。在一审审理中，经黄某及其法定代理人申请，一审法院按照相关程序确定北京民生物证科学司法鉴定所对黄某的伤情是否构成伤残、营养期、护理期进行鉴定。在鉴定时，黄某及其法定代理人提出不在该机构进行伤残等级评定，并不缴纳此项鉴定费用。鉴定结论为：评定被鉴定人黄某的护理期为90日，营养期为90日。在庭审中，经询问，黄某及其法定代理人表示不再申请进行伤残等级的鉴定。兆品公司为证明尽到安全保障义务，提供了店内的“温馨提示”及“入场须知”的照片，内容为：“温馨提示进场儿童必须由家长全程陪同禁止儿童单独进场。”“入场须知本馆必需要有家长或年满18周岁的成年人带领入场，严禁儿童单独入场；家长及儿童不得出现不安全的体验行为，并服从现场工作人员的安排。”黄某及其法定代理人对真实性均不予认可，认为游乐场的游玩区域就是孩子玩的，监护人即使在场，也应该是在周边；如果兆品公司认为应当有监护人陪同，为什么会让黄某自己进游乐场玩；如果仅是警示，黄某监护人是没有过错的；而且在现场没有看到。雷某等三人对上述温馨提示及入场须知表示认可，亦认可在店内看到过。此外，兆品公司自述店内全场循环播放警示语，并提交录音。黄某及其法定代理人对此不予认可，认为没有听到店内的安全提示语音。��某等三人认可确实有循环播放的录音。上述事实，有双方当事人陈述、门诊病历手册、首都医科大学附属北京儿童医院出院诊断证明、检查报告、住院病案、北京市医疗住院收费票据、北京市医疗门诊收费票据、北京民生物证科学司法鉴定所鉴定意见书、监控录像视频，一审法院予以确认并在案佐证。一审法院认为，根据侵权法的相关规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中，杨某1将黄某推倒，造成黄某受伤，杨某1及其监护人应对黄某因此所造成的损失进行赔偿。兆品公司作为儿童游乐场的经营者，对于儿童游乐场内玩耍的儿童的人身安全负有安全保障义务，主要体现为安排工作人员在儿童乐园内巡视，监督儿童的监护人履行好监护义务等等，根据兆品公司提交的证据材料，未看到事发时工作人员的巡视，亦未看到工作人员对事发后的处理，不足以证明兆品公司在安全管理方面已经尽到职责，故其应在安保责任范围内对黄某因伤所受损失承担补充责任。补充责任的比例应结合事故发生的实际情况，由法院酌情予以确定。对于双方争议的黄某监护人未在场陪同是否存在过错一节，黄某较为年幼，其监护人未在场陪同，应自行承担部分责任，酌定为全部责任的10%。关于黄某及其法定代理人所主张的各项损失：医药费，根据核实医药费20426.78元，符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费，黄某实际住院3天，主张住院伙食补助费150元，符合法律规定，予以支持。营养费，根据鉴定结论按照每天30元标准计算为2700元；护理费，按照鉴定结论结合本市一般护工人员费用标准酌定为10800元，对于黄某及其法定代理人要求过高部分，不予支持；庭审中，雷某等三人对鉴定结论的护理期、营养期提出异议，法院认为该鉴定符合法定程序，雷某等三人亦未提交相反证据予以反驳，故对于该项抗辩意见，不予采信。交通费，结合就诊次数及距离酌定为350元，对于过高部分，不予支持；精神损害抚慰金，黄某伤情虽未构成伤残，但综合全案情况，酌定为4000元。对于以上全部损失，由双方按照各自的责任比例分别承担。判决：一、自判决生效之日起10日内，杨某1、杨某2、雷某给付黄某医药费18384.1元、住院伙食补助费135元、护理费9720元、营养费2430元、交通费315元、精神损害抚慰金3600元，以上各项损失合计34584.1元；二、上海兆品实业有限公司在杨某1、杨某2、雷某不能履行赔偿义务时，按第一项赔偿额的20%承担补充赔偿责任，即6916.82元；三、驳回黄某其他诉讼请求。如果未按本判决���定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，黄某、雷某等三人及兆品公司在本案中各自应承担责任的比例，一审判决黄某的护理费、精神损害抚慰金数额是否适当，及一审判决承担的鉴定费、诉讼费比例是否适当，是本案各方当事人争议的焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据查明的事实，杨某1在游乐场内将黄某推倒，造成黄某受伤，因杨某1系无民事行为能力人，故雷某等三人应对黄某的合理经济损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发��也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，黄某年龄幼小，其监护人有法定的监督、保护和照顾的义务，但其监护人放任其在游乐场内自行玩耍，疏于履行职责，一审判决黄某自行承担10%的责任，并无不当。雷某等三人上诉主张黄某应自行承担30%的责任，事实依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”兆品公司作为游乐场的经营者，对游乐场内玩耍的儿童负有安全保障义务，但根据兆品公司提交的现场监控录像视频，在本案事发时，并无兆品公司的工作人员在现场巡视，亦无其工作人员在黄某受伤后进行相应处理，故一审法院认定兆品公司在安全管理方面未尽到职责，符合法律规定，且确定的补充责任比例适当。雷某等三人上诉主张兆品公司应承担侵权责任，与法相悖，本院不予支持。在一审法院审理中，北京民生物证科学司法鉴定所对黄某的护理期限评定为90日，雷某等三人上诉主张黄某的护理期应为30天，但未提交有力证据予以证明，本院对其该上诉意见难以采纳。黄某系未成年人，虽然其所受伤情未经伤残等级鉴定，但考虑其年龄幼小、对疼痛的耐受能力及所受伤情，一审法院酌定的精神损害抚慰金数额并无不当，雷某等三人不同意赔偿精神损害抚慰金的上诉意见，于法无据，本院不予支持。一审法院按黄某与雷某等三人的责任比例确定各自应承担的鉴定费及诉讼费用，并无不当，雷某等三人上诉主张黄某、兆品公司分别按30%的责任比例承担鉴定费及诉讼费用，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，雷某等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费392元，由杨某1、杨某2、雷某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  邢述华审判员  艾 明审判员  陈光旭二〇一七年十一月二十七日书记员  钱 芳89