江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终3698号上诉人（原审被告）：淮安市第一人民医院，住所地江苏省淮安市北京西路*号。法定代表人：孙晓阳，该院院长。委托诉讼代理人：陈晓华、王一兵，该院职工。被上诉人（原审原告）：张某。法定代理人：张文法（系被上诉人父亲），男，1964年11月11日出生，汉族，农民，住江苏省宿迁市泗阳县。法定代理人：许翠梅（系被上诉人母亲），女，1968年3月19日出生，汉族，农民，住江苏省宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：葛志军，淮安市淮阴区法律援助中心法律工作者。上诉��淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）因与被上诉人张某医疗损害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人淮安一院的委托诉讼代理人陈晓华，被上诉人张某的法定代理人张文法、许翠梅及其委托诉讼代理人葛志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮安一院上诉请求：请求依法改判上诉人减少赔偿52598.28元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、淮楚医司鉴所【2015】临鉴字第323号《鉴定意见书》鉴定程序不合法，不应当作为裁判案件的依据，鉴定依据的材料未经人民法院组织双方质证，该材料是否真实、合法、与鉴定事项是否有关联均不确定，一审法院无视程序正义，强加举证责任。2��淮楚医司鉴所【2015】临鉴字第323号《鉴定意见书》确定伤残等级的依据不当。本案应当按照《医疗事故分级标准》的规定，对应确定被上诉人不构成伤残，而鉴定依据《人体损伤伤残程度鉴定标准》，评定被上诉人为十级伤残错误。3、一审法院以城镇居民标准，计算被上诉人的相关赔偿费用无事实及法律依据。被上诉人在一审庭审中并未举证其为城镇户口，亦未提供证据证明其住所地或经常居住地为城镇，却以“未成年人的未来有无限可能”为由，按城镇居民标准计算残疾赔偿金及营养费显然错误。被上诉人张某答辩称：一审判决事实清楚，程序正当，适用法律正确，应当予以维持，请求维持一审判决。张某一审诉讼请求：要求由被告赔偿各项损失180762元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：原告张某于2013年4月1日因“面���颈、胸部热水烫伤后不愈九天”入住被告淮安一院，入院诊断：面、颈、胸12%Ⅱ°-Ⅲ°热水烫伤后晚期创面伴感染。2013年4月18日，行取头皮+清创植皮术，术中将头皮注射1：20万肾上腺素后，取断层皮片，修剪成邮票植于胸壁创面，打包加压包扎。术后予以抗感染、对症支持等处理，定期换药，颈部胸部创面愈合，头皮供皮区愈合好，于2013年4月27日出院。2014年3月31日，原告因“颈、胸部热水烫伤后疤痕挛缩一年”再次入住院方，诊断：颈胸部严重瘢痕挛缩畸形。2014年4月3日，行颈胸部严重疤痕挛缩松解植皮术，术中松解瘢痕，创面约30×15cm，头皮下注入1/1000000肾上腺素生理盐水肿胀液300ml,至头皮微白，用滚轴式取皮刀取中厚皮片约30×15cm大小，供皮区油纱布覆盖，平纱布包扎，将取下皮片贴于颈部创面，缝合，打包，加压包扎。术后予以抗感染、对症治疗，定期换药，植皮成活。术后返回病房，颈托外固定。当日22：00查房，原告头面部肿胀，头皮取皮区外敷料固定在位，有少许淡红色渗液，约2.5×1cm大小。4月4日早晨，原告发热37.4℃，给予物理降温后好转。查血常规：白细胞8.39×109/L，血红蛋白：91.0g/L。4月11日，打开局部头皮取皮区，发现头部坏死、结痂。可见部分血管栓塞，无明显脓性分泌物，予稀碘伏纱布外敷，控制感染，抗生素改为泰能。4月13日，原告头顶部约20×10cm干痂坏死，部分侵及帽状腱膜下。予生长激素，活血化瘀治疗。4月18日，原告头部结痂创面把部分干燥，局部部分软组织分离，有液性分泌物，予继续换药。4月21日，头部正常头皮与坏死痂皮渐游离，局部有脓性分泌物，行分泌物培养+药敏，继续观察，换药。6月17日，行头部残余创面清创植皮+加引流术，术中从右侧大腿外侧取同等大小中��皮片修剪成邮票状覆盖于创面。术后嘱抗感染、补液等治疗。于7月9日出院。此后，原告家人认为被告在为原告治疗过程中存在医疗事故，遂通过淮安市淮阴区卫生局先后委托徐州市医学会与江苏省医学会对被告的诊疗行为是否构成医疗事故等进行鉴定，后原告家人就相关损失的赔偿事宜与被告协商未果，即以诉称的事实及请求向一审法院起诉。根据当事人申请，淮安市淮阴区卫生局先后委托徐州市医学会及江苏省医学会对被告淮安一院对原告张某的治疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，徐州市医学会于2014年12月10日作出徐州医鉴[2014]036号医疗事故技术鉴定书,该鉴定所结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条:本案例不构成医疗事故。江苏省医学会于2015年7月9日作出江苏医鉴[2015]007号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析认为：1、根据2013年4月1日患儿入院时面颈胸部热水烫伤后不愈九天病史，查体见面部、下颌、颈部、胸部可见约12%创面，结痂，如皮革，少许边缘创面已愈合，部分创面溶痂，痂下有脓性分泌物。医方诊断面颈胸12%Ⅱ°-Ⅲ°热水烫伤后晚期创面伴感染明确。有手术指征，术式选择恰当。2、2014年3月31日，患儿再次入住医方，考虑患儿年龄较小，随身体发育，颈部疤痕需多次行疤痕松解术，为减少供皮区疤痕，决定行“头部取皮、颈胸部严重疤痕挛缩松解植皮术”，符合诊疗规范。3、患儿第二次手术后第8天出现供皮区部分头皮坏死，与医方术中使用1：100万低浓度肾上腺素生理盐水肿胀液无明显因果关系。4、××程记载，术后当日患儿头部包扎脱落时，创面有渗血。××程记录分析，医方在术中取皮过深，导致患儿取皮区出现愈合困难，干性坏死，继发感染等不良后果。经医方再次治��后，目前该患儿头部取皮区疤痕愈合（面积约5%），有毛发缺损。5、综上所述，医方在第二次手术过程中对供皮区取皮过深的医疗过错行为，与患儿头部供皮区部分头皮坏死存在一定因果关系，医方承担主要责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。经质证，双方均无异议，一审法院确认可以作为定案依据。根据原告方申请，一审法院委托淮安市楚州医院司法鉴定所对原告张某的伤残等级、护理期限、营养期限、后期医疗费、残疾器具费等进行鉴定，该所于2015年10月20日作出鉴定意见：1、张某因故致头皮损伤疤痕形成、头皮无毛发的致残程度为十级。2、张某伤后的护理期为120日（包括住院期间）；营养期为120���。3、张某头、颈、胸部瘢痕后期需要进行瘢痕修复等治疗，具体费用多少可由相关医院出具证明。4、残疾器具费用鉴定不属于法医临床鉴定范围内，因此对张某的残疾器具费用，不予鉴定。经质证，原告对鉴定意见无异议。被告对鉴定意见不予认可，认为法院在委托鉴定前，没有对原告提供的有关证据材料进行质证，所依据的鉴定材料不完整、不充分，未要求提供患者两次住院的病历，也未要求提供两次医疗事故技术鉴定的鉴定书，该鉴定对于伤残等级确定的依据是人体损伤致残程度鉴定标准，而根据江苏省的相关规定，应参照医疗事故分级标准评定伤残等级，因此其评定十级伤残依据不当，其并未考虑到本案属于医疗损害赔偿纠纷，要求重新鉴定。一审法院认为，委托鉴定前组织质证的目的是为审查鉴定材料的真实性、关联性、合法性。在庭审中，被告并未提供相反证据证明司法鉴定所依据的材料不真实、无关联、不合法，故一审法院在委托鉴定前，虽没有对原告提交的有关证据材料组织质证，但不影响该鉴定意见的合法性，对被告要求重新鉴定不予准许。根据双方举证、质证情况并结合法律规定，对原告张某的相关损失认定如下：1、医疗费:原告在第二次住院期间产生住院医疗费合计29661.15元，其中原告已付12000元，余款未付。被告认为其中约40%部分是治疗其原发病的费用，但其提交的全程分类费用清单显示，截止2014年4月11日，原告此次住院所花医疗费用为8606.91元，考虑到4月11日之前，被告对原告的治疗应包括两部分，即颈胸部疤痕松解治疗和对头顶取皮创伤的治疗，而头顶取皮创伤的治疗不能完全归结于治疗原发病，故根据上述情形酌定治疗原发病费用为5000元。综上，原告医疗费中属于被告医疗过错行为造成的损失为24661.15元。2、住院伙食补助费1940元（20元/天×97天）。原告第二次共计住院100天，截止2014年4月3日（未取头皮前），原告住院3天应予以扣除。原告第一次住院系治疗原发病，与被告治疗中的过错行为造成头皮损伤之间无因果关系，故第一次住院期间的住院伙食补助费不属于本案中的损失。3、护理费9360元（80元/天×117天），对于护理期限双方均无异议，截止2014年4月3日（未取头皮前），原告住院3天期间护理费用应予以扣除，但对于护理费标准，原告主张每天100元，被告主张每天50元，对此双方均未提交证据予以证明，一审法院根据当地护工标准确定护理费按每天80元计算。4、营养费3780元（19164元/365天×120天×60%），不违反法律规定，一审法院予以确认。本案中，原告张某为未成年人，因未成年人的未来有无限可能，故原告损失可参照城镇标准予��计算（与原告主张残疾赔偿金理由相同）。5、交通费3300元，根据原告实际就诊及因医疗事故鉴定的实际情况酌定。6、残疾赔偿金：原告主张该项费用68692元（34346元/年×20年×0.1），不违反法律规定，一审予以确认。7、精神损害抚慰金5000元（酌定），原告主张该项费用50000元，超出部分，无法律依据，故不予支持。综上，原告各项损失合计116733.15元。一审法院认为：本案原、被告双方主要争议为确定医疗损害行为的适用标准。被告主张应参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级，认为经江苏省医学会鉴定的四级医疗事故的患者不构成伤残。与原告方主张依据《中华人民共和国侵权责任法》，委托司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定结论构成十级伤残相矛盾。对此一审法院认为，《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》的法律效力要���于《中华人民共和国侵权责任法》，如发生冲突，根据法律适用的一般原则，应适用后者的相关规定，对被告辩解原告不构成伤残的主张，依法不予支持。本案被告医务人员在为原告诊疗过程中，出现医疗事故，并因此给原告造成损失，结合江苏省医学会“医方承担主要责任”的鉴定意见，一审法院确定由被告承担70%的赔偿责任计币81713.21元（116733.15元×70%），扣除原告欠被告医疗费17661.15元（29661.15元-12000元），抵扣后被告应赔偿原告64052.06元（81713.21元-17661.15元）。本案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安市第一人民医院赔偿原告张某各项损失合计64052.06元。二、驳回原告张某其他诉讼请求。上述款项限当事人于本判决生效后10日内给付。（赔偿款汇至本院，收款人名称：淮安市淮阴区人民法院，开户行：中国农业银行淮安市王营支行，账号：35×××43，汇款单请注明本案案号、原告姓名）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3915元，鉴定费8400元，合计12315元，由原告张某负担4315元，被告淮安市第一人民医院负担8000元。二审庭审中，上诉人淮安一院未提供新证据。被上诉人提供其父亲张文法及哥哥张某2（2006年8月9日出生）于2011年7月1日，在泗阳县城购买东方现代城E4幢2单元604室商品房买卖合同一份，现金完税证一份，销售不动产统一发票一份，证明被上诉人张某的父亲张文法在泗阳县城购买商品房，因此应当按照城镇居民标准计算相关赔偿费用。同时陈述该买卖合同在泗阳县住建局已经登记备案，因开发商“江苏国大置业有限公司”原因，至今尚未办理房屋产权证。因被上诉人并未分配到土地，属于学龄前儿童，所以一审陈述为失地小孩，请求按照城镇标准计算。上诉人质证认为被上诉人提供该组证据超过举证期限，其应当在一审提供而未举证，因此对证据合法性不认可。同时被上诉人父亲2011年购房，现在应当提供房产证而不能提供，故不能证明被上诉人为城镇居民。本院认为，被上诉人二审补充提供的上述证据，足以证明其父亲在城镇购房居住，被上诉人现为幼儿，当然随其父母共同生活居住在城镇，至于是否取得房屋所有权证，不影响该事实的认定。本院另查明，2003年1月6日，法[2003]20号,已于2013年2月18日被最高人民法院“最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第10批）的决定”法释（【2013】7号）废止，废止的理由是与侵权责任法等法律规定相冲突。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，被上诉人张某在提起民事诉讼的同时，就对请求赔偿项目中所涉伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费、残疾器具费等事项申请司法鉴定，并提供了两级医学会作出的“医疗事故技术鉴定书”及以上诉人名义出具的两份出院记录复印件。原审依法启动司法鉴定程序，淮楚医司鉴所【2015】临鉴字第323号《鉴定意见书》在“检案摘要”的伤（病）情摘要中，明确载明为淮安市第一人民医院住院号为201315756、201415730的两份出院记录。在该出院记录中，明确记载了被上诉人受伤经过情况、入院查体情况、治疗及手术过程、出院诊断等信息。虽然被上诉人当时提供鉴定的出院记录是复印件，但上诉人并未举证证明该出院记录复印件所载明的内容与其后来提供存档的原始出院记录有原则性的出入或差错，并且该两份出院记录在两级医学会鉴定时已经审核并作为鉴定材料使用，被上诉人提供的材料已能够满足鉴定事项所需要，故原审在启动司法鉴定前对客观存在的相关材料未再组织双方质证并不影响鉴定意见的作出。上诉人上诉主张鉴定程序违法，鉴定意见不能作为法院裁判依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省医学会作出的《医疗事故技术书》确定上诉人在对被上诉人第二次手术过程中，对取皮区取皮过深的医疗过错行为，与患儿头部供皮区部分头皮坏死存在一定的因果关系，应当承担主要责任，这是上诉人承担赔偿��任的事实及法律依据。但在计算具体的赔偿费用时，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定所计算的赔偿数额，与按照国务院《医疗事故处理条例》规定所计算的赔偿数额出入较大，《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷案件的通知》明确要求：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。但该规定因与2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》法律规定相冲突，已于2013年2月18日被最高人民法院明令废止。一审法院按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定计算相关赔偿费用。符合法律规定。根据司法鉴定意见，被上诉人构成十级伤残，就应当赔偿相应的残疾赔偿金及精神抚慰金。上诉人并未举证证明被上诉人按照该规定对应的伤情不构成十级残疾，故原审依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，判决上诉人承担相应的赔偿责任符合法律规定，应予以维持。上诉人该上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。被上诉人在一审期间虽然举证其没有取得承包土地，请求按照失地农民视为城镇居民的规定计算相关赔偿费用，原审以“未成年人的未来有无限可能”作为认定被上诉人为城镇居民的理由不能令人信服。但鉴于被上诉人在二审期间已经补强该证据，对被上诉人的赔偿按照城镇居民标准计算并无不当。上诉人关于对被上诉人的赔偿应按农村标准计算的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决适用法律正确，应予维持。上诉人淮安一院的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1115元，由上诉人淮安市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  沙瑞新审判员  阮 明审判员  王琳琳二〇一七年二月二十七日书记员  沈子皓