安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1041号上诉人（原审原告）：南京必得建材有限公司，住所地江苏省南京市溧水县白马镇工业集中区。法定代表人：周洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢建中，安徽金皖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥建工设备安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区临泉路7266号研发中心楼。法定代表人：胡先亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛地明，该公司项目经理。委托诉讼代理人：戴金莲，宣城市宣州区西林法律服务所法律工作者。上诉人南京必得建材有限公司(以下简称南京必得公司)因与被上诉人合肥建工设备安装有限责任公司(以下简称合肥建工公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣民二初字第00559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南京必得公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持南京必得公司全部诉讼请求。事实与理由：1、程云是案涉工程的现场负责人，案涉《通风工程结算单》有程云签字确认，原审法院对该证据的证明力不予认定错误；2、案涉《通风工程结算单》中变更签证部分的工程款与《建设工程造价书》中竖井风管的工程款和《通风系统工程决算单》中工程联系单的工程款相对应；3、案涉的《建设工程造价书》和工程联系单等能证明南京必得公司的工程量，原审不予认定错误；4、案涉工程未经审计,过错不在南京必得公司，且合同约定签证部分不进入审计，原审法院未予认可此部分工程款错误。合肥建工公司答辩称，双方合同约定按设计图纸变更签证统计出的风道面积按实结算工程款，工程款一次性包死价为147万元，现案涉工程图纸未发生变更，没有增加过工程量，南京必得公司的诉请不具有事实依据。南京必得公司向原审法院起诉请求：1、合肥建工公司立即支付尚欠工程款443521.16元及利息（自2012年8月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、合肥建工公司立即支付工程质保金82250元及利息（自2014年8月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.案件诉讼费用由合肥建工公司承担。原审法院认定事实：2011年2月28日，合肥建工公司（甲方）与南京必得公司（乙方）签订《通风系统安装工程分包合同书》，约定：一、工程概况：（1）工程名称：宣城麦莎广场2#、4#暖通系统工程；……五、付款方式……5、余款5%为质保金于风管竣工验收之日起两年后付清。六、结算方式依据甲方提供的施工图纸以及甲方或甲方项目部认可的变更单加以签证，签证所得的风管面积按照管道的内径计算，如有签证，则签证的结算价格不进入审计并于系统调试验收后一并结算给乙方。2011年7月25日，双方签订《增补合同》将原合同价款由147万元增至159万元。2011年12月5日，双方签订《增补协议》约定合肥建工公司补助南京必得公司5.5万元。2012年8月17日，工程整体验收合格。工程合同总价款为164.5万元，扣除5%的质保金为82250元，法院已判决合肥建工公司给付南京必得公司工程款79445元及利息。南京必得公司提交的上述证据均由程云代表合肥建工公司签字和合肥建工公司委托诉讼代理人毛地明在空白处或担保人、见证人一栏签字。原审法院认为：南京必得公司承建宣城麦莎广场2#、4#楼无机玻璃暖通系统工程制作及安装，并与合肥建工公司签订《通风系统安装工程分包合同书》，后经双方协商将合同总价款增至164.5万元。2012年8月17日，宣城麦莎广场2#、4#楼整体竣工验收合格，故南京必得公司承建的暖通工程应已验收合格。合肥建工公司提交的证据不能证明南京必得公司承担的暖通工程存在质量问题。根据双方合同约定质保金于风管竣工验收之日起两年后付清，现质保金给付期限已届满，合肥建工公司应给付南京必得公司质保金82250元并承担相应利息损失（自逾期之日即2014年8月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。南京必得公司提交的建设工程造价书、工程结算单等不能证明在合同总价款164.5万元之外存在变更签证工程的工程款443521.16元。诉讼中，南京必得公司虽申请对相关工程的工程量进行评估，但其后又申请撤回评估，该撤回申请系南京必得公司对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许。南京必得公司对其上述诉讼行为应承担举证不能的法律后果。因此，南京必得公司要求合肥建工公司给付尚欠工程款443521.16元无证据证明，此项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、合肥建工设备安装有限责任公司于判决生效之日起十日内给付南京必得建材有限公司质保金82250元并承担利息（自2014年8月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回南京必得建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9308元，南京必得公司负担7848元，合肥建工公司负担1460元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方所举其他证据与原审一致，相对方的质证意见也同于原审。本院审查认为，南京必得公司原审中提交的工程联系单虽系合肥建工公司与发包方宣城市恒基房地产开发经营有限公司之间材料，但结合程云签字认可的《通风系统工程结算单》以及案涉工程由南京必得公司施工的实际情况，可以认定联系单中的工程量变更已实际发生。故对该组证据予以认定。对其他证据的认证意见与原审一致。本院二审查明，南京必得公司与合肥建工公司签订的《通风系统安装工程分包合同书》约定，工程如有签证，签证的结算价格不进入审计并于系统调试验收后一并结算。施工中，因图纸变更或业主要求等原因，发生有工程量变更和停工损失。对此合肥建工公司出具有6张工程联系单，工程监理单位或建设单位已签字或盖章予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：案涉6张工程联系单记载工程量变更、增加等是否已实际发生，价款应如何计算。因工程联系单是参建一方对有关工程内容在事前提出、经确认后作为施工和结算依据、涉及工程量变更和工程价款调整的补充性文件，是参建双方履行合同的一个重要组成部分，也是工程价款调整的重要依据。本案工程联系单虽系发生于合肥建工公司与业主单位之间，但因案涉工程系由南京必得公司实际施工，南京必得公司现依据工程联系单主张变更、增加的工程量具有事实依据。合肥建工公司代表程云在签署案涉《通风工程结算单》时，亦未对上述工程变更、增加量等提出异议，故工程联系单应作为双方之间结算的依据。合肥建工公司虽对案涉工程联系单持有异议，但未提出相应反驳证据，其辩称工程量没有增加，工程联系单所载内容未实际发生缺乏事实依据，辩称意见不能成立。原审以工程联系单与案件不具有关联性为由未予采信错误，二审予以纠正。从案涉工程联系单看，除竖井风管工程外，增加的工程价款为97741.04元，其中工程量按工程联系单记载的计算，单价因合肥建工公司与业主之间未进行审计，且合肥建工公司与业主之间已就工程款争议另案达成调解，不可能再进行审计，故本院依据南京必得公司所作工程决算单中确定的单价进行计算，但应扣除双方结算时约定的按13.5%计算的管理费、税金等。上述工程价款经计算为84546.00元。关于竖井风管增加工程量，双方二审中均认可竖井风管增加的面积为3010.30平方米，南京必得公司主张按双方工程联系单确认的单价112元/m2计算，但从该工程联系单看，建设单位意见是将竖井风管材料由无机玻璃钢变更为镀锌钢板时同意补偿50元/m2，现竖井风管材料仍然是无机玻璃钢，南京必得公司主张按112元/m2计算价格缺乏事实依据，此部分工程价款仍应按双方合同约定的62元/m2计算，故竖井风管增加工程款应为186638.60元，扣除13.5%的约定管理费、税金后，合肥建工公司应给付南京必得公司161442.39元。上述两笔合计为245988.39元。南京必得公司上诉主张超过部分，不予支持。案涉工程已于2012年8月17日整体验收合格，合肥建工公司按合同约定应在工程验收合格后给付除质保金外的全部工程款项，现合肥建工公司仍拖欠部分工程款未给付，南京必得公司主张该工程款从2012年8月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息符合法律规定，予以支持。原审判决合肥建工公司给付南京必得公司质保金82250元并承担利息，双方对此部分判决均无异议，本院予以维持。综上，南京必得公司的上诉理由部分成立，原审认定事实错误，导致判决结果不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣民二初字第00559号民事判决第一项；二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣民二初字第00559号民事判决第二项；三、合肥建工设备安装有限责任公司于判决生效之日起三十日内给付南京必得建材有限公司工程款245988.39元及逾期利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年8月18日起计算至实际给付之日止)；四、驳回南京必得建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9308元，二审案件受理费7953元，合计17261元，由南京必得公司负担7261元，合肥建工设备安装有限责任公司负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 杨学军审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一七年十一月六日法官助理 朱 林书 记 员 杨 洋附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。……第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……