宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁03民终45号上诉人（原审原告）：崔国兴，男，1971年7月12日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：韩烈，系宁夏韩烈律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:李廷清，男，1971年4月6日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：司彬彬，系宁夏鑫池律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:卢德林，男，1971年8月4日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。上诉人崔国兴因与被上诉人李廷清、卢德林执行异议之诉纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔国兴及其委托诉讼代理人韩烈、被上诉人李廷清及其委托诉讼代理人司彬彬、被上诉人卢德林，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔国兴上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审各项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。1、李廷清一审提交的《顶房合同》签订时间是2014年11月6日，提交的《房屋租赁合同》签订时间为2015年7月11日，但经西南政法大学司法鉴定中心鉴定结论为两者实际形成时间间隔为3个月内。2、卢德林和李廷清是妻哥和妹夫的关系，双方不存在民间借贷关系，双方合谋伪造了《顶房合同》，一审中李廷清没有提交合法的证据证明双方存在借贷关系。李廷清辩称，一审法院认定事实清楚，判决合理合法。1、针对上诉人请求确认《顶房合同》无效的诉讼请求，根据谁主张谁举证的原则，截止到目前，上诉人并没有提出有效证据证明该份合同为无效合同，即被上诉人之间恶意串通这一事实。至于西南政法大学的司法鉴定意见书，并不能达到证明《顶房合同》无效这一证明目的。上诉人以两个时间之间存在差距为由即认定是虚假合同依据理由严重不足。该理由与一审法院的判决结果无任何关系，在2015年8月21日之前，所涉房屋已经转移给李廷清。一审法院是在2015年8月21日查封的涉案房屋，而证据能证明在2015年8月21日前卢德林与李廷清之间的以房抵债已经完成，一是李廷清分别与白某某、豆某某签订的《房屋租赁合同》，二是一审法院分别对白某某、豆某某进行的询问笔录，两者之间也能相互印证。2、上诉人以卢德林与李廷清是妻哥和妹夫关系为由，就认为他们之间不存在借贷关系，与现实社会关系严重不符。不论是在日常生活中还是在做生意中，如果需要借款，一般人均是先找身边的亲人或朋友借款，在借款偿还完毕时会将借条返还给债务人或者当面销毁，如果债务人取得借条也基本上立即销毁，防止意外发生，因此被上诉人无法提供双方当时的借条非常正常。3、针对上诉人要求依法确认房屋所有权归卢德林所有这一诉讼请求，更不存在任何依据。根据物权法等相关法律的规定，建成的房屋如进行登记的，为登记人所有，若未登记的，为实际建设者所有。在本案中，卢德林以债权转让的方式取得了青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司的房屋，虽然该房屋已经交付，但是因为圣华伟业开发公司的原因，房屋产权还未过户登记，在未变更登记的情况下，卢德林还未取得该房屋的所有权，也就是因为该顶房行为导致的是卢德林仅取得了对开发商建设的13号和15号房屋的债权，在2015年8月21日之前，卢德林将此债权又全部转让给李廷清，至始至终，卢德林未曾取得过该两套房屋的物权，因此上诉人该项诉讼请求无任何法律及事实依据。卢德林辩称，我借李廷清的钱是事实，从鉴定结论上说顶房合同和租赁合同的时间相近，不管相近多长时间，总之最迟时间是2015年7月份之前，不管两个合同签订时间相差几个月，法院是2015年8月21日查封的房子，顶房、租房在前，查封在后，房子是属于李廷清的，法院不能查封，请二审法院公正判决。法律没有规定有亲属关系的人不能借钱。崔国兴向一审法院起诉请求：1、依法确认被告李廷清和卢德林之间的顶房合同无效；2、依法确认房屋所有权归卢德林所有；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月4日，本院受理了原告崔国兴与被告卢德林合伙企业纠纷一案，并作出（2015）青民初字第778号民事判决书，判决被告卢德林于判决生效后十日内支付原告崔国兴玉米股资及利润77.5万元。该民事判决于2015年6月25日生效。2015年7月6日原告崔国兴向本院申请执行。执行过程中，于2015年8月21日查封了被告卢德林名下的位于青铜峡市某某小区某某东街13号（44.43M²）、15号（55.72M²）商贸房。2015年8月24日，被告李延清向本院提出书面执行异议称：2014年11月6日，其与卢德林签订顶房合同，卢德林将其位于青铜峡市某某小区某某东街13号、15号商贸房抵顶借款60万元，该房屋已归李延清所有，并实际占有。因当时某某小区开发商未办理产权手续，被告李延清无法到房管部门办理过户登记，李延清已将房屋租给他人使用。该房屋抵转在原告与被告卢德林合伙企业纠纷执行之前，请求法院解除对该房屋的查封。经审查，本院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定作出（2015）青执异字第9号执行裁定书，裁定中止对上述房产的执行。另查明，2014年4月28日，青铜峡市圣化伟业房地产开发有限公司将开发建设位于青铜峡市某某小区某某东街13号（44.43M²）、15号（55.72M²）商贸房抵顶给被告卢德林。后被告卢德林与李延清签订顶房合同，卢德林将该房屋抵偿李延清借款55万元及利息5万元，合计60万元，其中包括被告李延清替被告卢德林给马立军支付玉米款20万元。被告卢德林、李延清均未到房产管理部门办理产权登记手续。2015年3月20日，被告李延清与白某某签订房屋租赁合同，将15号商贸房出租给白某某。同年7月11日，被告李延清与豆某某签订房屋租赁合同，将13号商贸房出租给豆某某。再查明，二被告签订的《顶房合同》经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该合同的实际形成时间与被告李延清、豆某某签订的《房屋租赁合同》时间间隔3个月。原审法院认为，原告对而被告签订的《顶房合同》有意见，认为二被告虚拟以房抵债协议损害其合法权益提起执行异议之诉，但未能提供证据证明二被告订立的合同系虚拟合同。二被告均出示了其签订的以房抵顶协议，该约定实为债务的清偿。且系以他物代替清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，二被告虽未办理物权变动手续，但被告李延清在原告申请执行以前就已经实际占有上述房产，该将该房产出租，清偿行为已经完成，且上述房产未办理物权变动手续过错不在李延清。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，判决：驳回原告崔国兴的诉讼请求。案件受理费100元、鉴定费7000元，由原告崔国兴负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。一审审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，崔国兴上诉主张李廷清与卢德林双方签订的《顶房合同》是虚假的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，诉讼当事人对其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。经核，2015年8月21日青铜峡市人民法院裁定查封涉案房产，但早于此日期之前，2015年3月20日李廷清与白某某、2015年7月11日李廷清与豆某某便已就涉案房屋分别签订了《房屋租赁合同》，白某某、豆某某在一审诉讼中陈述了租房的过程并证实《房屋租赁合同》的真实性，能够印证李廷清的举证目的成立，涉案房屋系卢德林以房抵债给李廷清后由李廷清作为出租方予以出租的。崔国兴主张李廷清和卢德林之间签订的《顶房合同》系虚假的，但未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，崔国兴并未提交充足的证据证明其上诉理由能够成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人崔国兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏永生审 判 员  韩 芬代理审判员  马春燕二〇一七年二月二十八日书 记 员  李 丁附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。