河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终12117号上诉人（原审被告、另案原告）：郑关庆，男，1973年7月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：李永超，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、另案被告）：河南绿都物业服务有限公司，住所地郑州市郑汴路42号。法定代表人：丁剑，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵然，女，1988年2月21日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：井永科，男，1980年10月29日出生，该公司员工。上诉人郑关庆因与被上诉人河南绿都物业服务有限公司（以下简称绿都物业公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初4054、5570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑关庆及其委托代理人李永超、被上诉人绿都物业公司的委托代理人井永科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑关庆向一审法院提出诉讼请求：1.确认郑关庆与绿都物业公司存在劳动关系；2.绿都物业公司支付郑关庆经济补偿金15230元；3.绿都物业公司支付郑关庆赔偿金30460元；4.绿都物业公司支付郑关庆失业金损失15360元；5.绿都物业公司支付郑关庆加班费63840元；6.绿都物业公司为郑关庆补缴2011年10月至2015年9月期间的社会保险；7.绿都物业公司承担本案的诉讼费。绿都物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付郑关庆经济补偿金13690.94元；2.本案的诉讼费由郑关庆承担。一审法院审理查明：2011年10月28日，郑关庆进入绿都物业公司工作，担任秩序员。2011年10月28日和2014年10月27日，郑关庆与绿都物业公司分别签订两份《劳动合同书》，合同期限分别为2011年10月28日至2014年10月27日和2014年10月27日至2017年10月26日。《劳动合同书》中主要约定：工资发放时间为每月15日，郑关庆应当遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反，绿都物业公司有权根据规章制度进行处理，直至解除合同。郑关庆在绿都物业公司工作期间，绿都物业公司于2015年4月1日组织包括郑关庆在内的职工学习《LDWY(HR)-19奖惩管理制度》，该制度规定：连续旷工3天，或一个月内旷工累计达3天，或一年内旷工累计达9天，公司可单方提前解除劳动合同。绿都物业公司于2015年10月29日，通过职工代表大会表决通过《LDWY(HR)-19奖惩管理制度》。2015年10月29日，绿都物业公司职工代表毛晓龙、李霞、方真真、朱方方、张育强、刘彦红、郭敏、王晓丽、张衍分别签字确认“员工接受书”，该“员工接受书”主要载明：“本人”作为绿都物业公司的职工代表人，代表公司公共秩序部门、客服部门、物业维护部门、综合管理部门，确认已阅读了自2015年6月1日起生效的公司《考勤与请休假管理规定》，自2015年11月1日起生效的公司的《劳动合同管理规定》，自2015年4月1日起生效的公司的《奖惩管理制度》，清楚了解了上述规章制度的全部内容，并同意接受上述规章制度的全部内容。绿都物业公司为郑关庆交纳了2015年10月至2016年3月的基本养老保险。郑关庆的工资发放至2016年4月。2016年4月，绿都物业公司将郑关庆所在的秩序员岗位外包。2016年4月12日，绿都物业公司与郑关庆协商解除劳动合同及补偿事宜，但双方就解除劳动合同及补偿事宜未达成一致。郑关庆于2016年4月13日起未再到绿都物业公司上班。2016年4月13日至15日，绿都物业公司连续三天向郑关庆发送手机短信，内容为“未按公司规定出勤，请速与外勤专员郑志峰联系，说明原因。”2016年4月16日，绿都物业公司以郑关庆连续旷工为由，出具《解除劳动合同通知书》，决定解除与郑关庆的劳动合同，并将该《解除劳动合同通知书》邮寄送达给郑关庆，2016年4月19日，郑关庆收到该解除合同通知。郑关庆在诉讼过程中称，因绿都物业公司将岗位外包，于2016年4月12日口头将其辞退。绿都物业公司对郑关庆的陈述不予认可，称2016年4月12日凡未与公司签订解除劳动合同协议的员工，均通知其回公司继续工作。另查明，郑关庆于2016年4月向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认郑关庆与绿都物业公司存在劳动关系；2、绿都物业公司支付工资3046元；3、绿都物业公司支付经济补偿金15230元；4、绿都物业公司支付赔偿金30460元；5、绿都物业公司支付失业金15360元；6、绿都物业公司支付加班费63840元；7、绿都物业公司补交2011年10月至2015年9月期间的社会保险。郑州市管城回族区劳动仲裁委员会于2016年6月27日作出管劳人仲案字（2016）041号仲裁裁决书，裁决：1、自2011年10月28日至2016年4月12日郑关庆与绿都物业公司存在劳动关系；2、绿都物业公司支付郑关庆经济补偿金13690.94元；3、驳回郑关庆的其他仲裁请求。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。具体到本案中，2011年10月28日，郑关庆进入绿都物业公司工作，双方签订劳动合同，故郑关庆与绿都物业公司自2011年10月28日起建立劳动合同关系。郑关庆在绿都物业公司工作期间，于2016年4月13日至15日未到绿都物业公司上班，郑关庆称其未去上班是由于绿都物业公司于2016年4月12日口头将其辞退，但未就其主张提交证据；同时结合绿都物业公司向郑关庆所发送的短信要求郑关庆就未到岗工作说明原因，可以认定绿都物业公司于2016年4月12日未解除与郑关庆的劳动合同。因此，郑关庆于2016年4月13日至15日未到绿都物业公司上班属于旷工，根据绿都物业公司奖惩管理制度的规定，郑关庆连续三天旷工系严重违反公司的规章制度规定，绿都物业公司可以解除与郑关庆的劳动合同。故绿都物业公司于2016年4月16日解除与郑关庆的劳动合同并向郑关庆送达《解除劳动合同通知书》符合法律规定，郑关庆要求绿都物业公司支付经济补偿金、赔偿金、失业金损失，理由不足，证据不充分，不予支持。关于郑关庆主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，郑关庆未就其加班事实提交证据，故其该项诉讼请求，不予支持。关于郑关庆要求绿都物业公司补交社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条第（四）项规定，判决如下：一、郑关庆与河南绿都物业服务有限公司于2011年10月28日至2016年4月16日存在劳动关系；二、河南绿都物业服务有限公司不支付郑关庆经济补偿金13690.94元；三、驳回郑关庆的其他诉讼请求。案件受理费20元，由郑关庆负担。郑关庆上诉称：一、郑关庆与绿都物业公司的劳动关系在2016年4月12日已经解除，绿都物业公司的规章制度，对郑关庆不再适应，一审法院认定事实错误。一审法院已经查明2016年4月绿都物业公司将郑关庆所在的秩序员岗位外包，2016年4月12日，绿都物业公司已经与郑关庆协商解除劳动合同及补偿事宜，这一事实说明绿都物业公司在2016年4月12日之前已经不再为郑关庆提供双方签订的劳动合同中约定的工作岗位及工作有条件，绿都公司以其实际行为将郑关庆辞退，双方之间的劳动关系在这时已经解除；然而按照一审法院“绿都物业公司在辞退郑关庆后又向郑关庆发几条短信就视为双方劳动关系没有解除，郑关庆不去上班属于旷工，绿都物业公司不应当支付补偿金、赔偿金、失业金损失”这种观点，在劳动关系中占据绝对优势的用人单位随随便便将劳动者口头辞退，然后再向劳动者发条短信就能将劳动关系解除的原因转移至劳动者身上，而自己不用承担任何的法律责任，明显违背公平原则，也不符合《劳动合同法》的相关规定，一审法院这种观点明显错误。二、郑关庆在一审庭审中提交有证明加班事实存在的证据（见一审证据目录第六组），绿都物业公司应当向郑关庆支付加班费差额。本案在管城区劳动仲裁委员会审理过程中，绿都物业公司提交了郑关庆的工资表，用以证明绿都物业公司已经向郑关庆支付过加班费；在一审庭审中，郑关庆也将该工资表作为证据（一审证据目录第六组）提交给了法庭，用以证明绿都物业公司并未按照法律规定的计算标准向郑关庆支付加班费；该工资表出自绿都物业公司，上面明确显示郑关庆工作过程中一直存在加班的事实，但在计算郑关庆的加班费时，绿都物业公司并未按照法律规定的“月计薪天数21.75天，延时加班费按照150%，休息日加班费按照200%”标准计算；然而一审法院称郑关庆并未提供存在加班事实的证据，明显属于事实认定不清。综上，一审法院认定事实不清，请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持郑关庆的一审诉讼请求。绿都物业公司答辩称：郑关庆的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。本院经审理查明：二审中，郑关庆提供的郑州市社会保障局《基本养老保险个人权益记录单》显示，郑关庆的基本养老保险自2016年4月1日停保，原因为在职人员解除劳动合同，经办日期为2016年3月17日。除上述情况及郑关庆三天未上班的原因外，其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：2016年4月，绿都物业公司将郑关庆所在的秩序员岗位外包。2016年4月12日，绿都物业公司与郑关庆协商解除劳动合同及补偿事宜，但双方就解除劳动合同及补偿事宜未达成一致。虽然绿都物业公司于2016年4月16日以郑关庆从4月13日起连续三天旷工为由作出《解除劳动合同通知书》，但根据绿都物业公司已于2016年3月17日以解除劳动合同为由为郑关庆办理停保的事实，可以认定在2016年4月12日之前绿都物业公司已开始实施与郑关庆解除劳动合同的事项，郑关庆三天未上班并非完全系其个人单方因素所致，且绿都物业公司未为郑关庆足额缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条的规定，绿都物业公司应当向郑关庆支付经济补偿金13690.94元，郑关庆的该项主张，本院予以支持。郑关庆关于加班费的上诉主张，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院(2016)豫0104民初4054、5570号民事判决第一、三项；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2016)豫0104民初4054、5570号民事判决第二项；三、河南绿都物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付郑关庆经济补偿金13690.94元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由被上诉人河南绿都物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚付良审 判 员 张永军审 判 员 于岸峰二〇一七年十一月八日法官助理 赵晓涵书 记 员 王玉霞