江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终4711号上诉人（原审被告）：邓满松，男，1967年7月19日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：朱学峰，江苏双汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆颂新，男，1970年9月2日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：叶钧，江苏三诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王可虎，江苏三诚律师事务所律师。上诉人邓满松因与被上诉人陆颂新委托合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0204民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓满松上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、本案的争议焦点是双方究竟是合伙关系还是承包关系。一审判决称不符合合伙特征，认定为定做关系是错误的。双方的账款往来和费用清单可以清楚地表明双方是合伙关系，所以要列详细清单。如果是承包关系，只需要结算报酬，没有必要算详细费用。双方结算清单明显不符合承揽关系的特征。本案中两个证人证言一审法院作了部分认定，其认为一审法院已经认定的内容也是说明双方是合伙关系，符合合伙的特征。如果是转承包，工地上干活的人的工资不可能由其支付，应当由承揽方即陆颂新支付。二、陆颂新让其写的证明和情况说明是其出具的委托书，委托陆颂新向有关单位催款。文件均是陆颂新事先打印好的。其签字时出于陆颂新有能力去要回欠款的善意，根本没有想到陆颂新是又将之用于诉讼的恶意。因此，该两份文件不具有判断双方是承包关系的证据效力。陆颂新辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、邓满松把工程转给其做时，就说好结算是等工程结算后支付，而不是做完后两个人合伙按比例来分配利润，本案不符合合伙的特征。2、从证据（证明和情况说明）可以看出，工程是邓满松转包给其的，如果是合伙的话，邓满松让其追讨工程款时应全额去追讨，而不是仅仅追讨其应得的部分。双方之间的关系符合承揽合同的特征。陆颂新向一审法院起诉请求：1、依法判令邓满松向其支付人工材料费249775元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至全部款项付清之日止的利息；2、邓满松承担本案诉讼费。诉讼中，陆颂新撤回要求邓满松支付利息的诉讼请求。一审法院认定事实：1、陆颂新提交的邓满松签字的落款日期为2015年10月28日的情况说明，邓满松称系受陆颂新胁迫所签，但未提交相应证据予以证明，故对此辩称意见法院不予采信。上述情况说明载明的工程名称、应付陆颂新工程款数额与邓满松提交的其与陆颂新均签字、落款为2015年10月11日的证明所载明的相一致，法院予以确认。2、邓满松提交的其诉讼代理人给王守宜、周为龙所作的调查笔录，陆颂新以证人应当到庭作证为由不予认可，但��调查笔录记载的王守宜、周为龙关于事实部分的陈述内容与陆颂新提交的案涉工程中支付款项的票据、收条以及双方当事人在庭审中的陈述等可以相互印证，法院对上述调查笔录中王守宜、周为龙关于事实部分的陈述予以确认，但其中王守宜对于邓满松和陆颂新关系的陈述已属其自己的分析认识，证人证言应当是证人耳闻目睹的与案件有联系的客观情况，证人的分析认识不能作为证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2013年，邓满松承接了案外人王守宜转包的无锡市航道管理站景观绿化工程，邓满松让陆颂新在工地现场管理并部分出资。同年，邓满松又从其他案外人处承接了江苏杰尔ＸＸ物科技有限公司的景观绿化工程，同样由陆颂新在工地现场管理并部分出资。案涉工程完工后，邓满松于2013年年底与王守宜结清了无锡市航道��理站景观绿化工程款156384元。2013年11月27日，邓满松以锡山区万润家庭农场的名义向江苏杰尔ＸＸ物科技有限公司开具了苗木465000元的发票，但邓满松陈述其仅领取了工程款50000元。2014年初，陆颂新向邓满松出具了双方之间的账款往来清单和2013年费用清单。账款往来清单上注明了2013年双方之间互相支付钱款的情况；2013年费用清单中则列明了2013年3月至2014年1月，陆颂新支付的包括本案所涉工程在内的各项费用情况。2015年10月11日，邓满松、陆颂新在一张打印的“证明”上签字，该证明载明：“2013年邓满松承包的无锡航道管理站、新区杰尔康公司等景观绿化工程，由陆颂新承包人工、材料费共计249775元。由于无锡航道管理站、新区杰尔康公司未支付邓满松工程款，现由邓满松全权委托陆颂新直接向上述公司要回。”此后，邓满松又在落款时间为2015年10月28��的“情况说明”上签字，该情况说明载明：“2013年5月由邓满松承包了无锡航道管理站、江苏杰尔ＸＸ物科技有限公司等的景观绿化工程，邓满松将其中的人工、材料转包给陆颂新，该工程已经完工，邓满松应付陆颂新人工、材料费249775元，由于无锡航道管理站、江苏杰尔ＸＸ物科技有限公司等未支付邓满松工程款，邓满松同意陆颂新直接向上述公司要回。”2016年6月13日，王守宜向邓满松的委托诉讼代理人陈述：1、无锡航道管理站景观绿化工程系其转包给邓满松，邓满松让陆颂新在工地上负责；2、江苏杰尔ＸＸ物科技有限公司景观绿化工程系其朋友承接，其介绍给邓满松，邓满松和陆颂新一起去做；3、陆颂新和邓满松关系极好，有时候陆颂新去买材料，但工资是邓满松在付；4、其与邓满松结清了无锡航道管理站景观绿化工程款。同日，周为龙陈述：其应邓满松的要求带人至江苏杰尔ＸＸ物科技有限公司工地干活，陆颂新在该工地负责管理，其工资系邓满松所结。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陆颂新要求邓满松支付人工、材料费249775元，有邓满松签名的情况说明以及其垫资的相关票据予以证明，法院予以支持。邓满松辩称其与陆颂新之间系合伙关系，付款条件尚未成就，但其所提交证据不足以证明，且邓满松单独承接工程、单独与转包人结算，亦不符合邓满松陈述的合伙关系特征，故法院对邓满松的辩称意见不予采信。若案涉工程转包人未向邓满松支付工程款，邓满松可向其依法主张权利，不能成为其拒绝向陆颂新付款的抗辩理由。综上所述，邓满松应向陆颂新偿还垫付款、利息等合计249775元。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：邓满松于判决生效之日起十日内向陆颂新支付249775元。一审案件受理费5050元，申请费2020元，合计7070元，由邓满松负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邓满松承接多起景观绿化工程，陆颂新部分出资管理工地现场。陆颂新为证明其主张向一审提交了“证明”和“情况说明”，以证明��颂新承包了景观绿化工程的人工、材料费，以及邓满松全权委托陆颂新向相关公司讨要工程款事项，一审法院结合陆颂新相关垫资票据综合分析，认为上述证据相互印证可以证实双方转包关系的事实成立。邓满松称证明和情况说明是受陆颂新诱骗所写，但在一、二审中未能提供相应证据证明其主张，应当承担不利后果。本院对邓满松的该上诉意见不予采信。合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。邓满松辩称双方的账款往来和费用清单表明其与陆颂新之间系合伙关系，工人工资也由其支付，但从邓满松单独承接工程、单独与转包人结算来看，该经营行为不符合合伙关系构成要件，故邓满松的该上诉意见缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，邓满松的上诉请求不能成立，应���驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人邓满松负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓伟审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一七年二月二十八日书记员  杨 志