江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3942号上诉人（原审被告）：黄金之星（天津）贵金属经营有限公司，住所地天津自贸实验区（空港经济区）商务园西区28-1-2012号。法定代表人：黄发兴，董事长。委托诉讼代理人：陈顺利，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘霞，女，1983年10月24日生，汉族，住山东省临朐县。原审被告：天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市淮海西路54号徐州展览馆一楼大厅。负责人：施坚，总经理。上诉人黄金之星（天津）贵金属经营有限公司因与被上诉人刘霞、原审被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄金之星（天津）贵金属经营有限公司上诉请求：依法改判驳回刘霞的诉讼请求或发回重审。事实与理由：刘霞未提供公司业务组成部分的劳动，也未接受公司的劳动管理和工作安排，且徐州分公司与刘霞签订劳动合同前，已经停止业务活动，没必要大批量签订劳动合同。综上，刘霞与徐州分公司之间并未建立劳动关系。一审判决认定事实与适用法律均错误。被上诉人刘霞未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘霞向一审法院起讼请求：判决黄金之星（天津）贵金属经营有限公司、天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司支付2014年7月至2015年9月的社会保险损失12048.75元、2014年10月至2015年9月的工资30000元、经济补偿金2500元。一审法院认定事实：2012年7月9日，被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司作为合同甲方与合同乙方张杰签订《黄金之星合作经营合同》一份，约定：为谋求共同发展，乙方拟与甲方合作，乙方认同并接受甲方统一制定的经营管理制度和其它规范性文件，甲乙双方系各自独立的法律主体，相互间不存在代理、雇佣等法律关系，除非另有约定，甲乙双方亦不存在共同投资的法律关系；由甲方自行（或甲方授权乙方）在江苏省徐州市设立天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司，分公司设立后，由乙方依照本合同约定的条件独自对分公司实施承包经营，分公司筹备、设立、运营过程中发生的全部费用由乙方承担，乙方在分公司经营场所内所添加的各项设备、家具用具等财产归乙方所有，除甲乙双方另有约定外，甲方不承担分公司的任何经营管理费用；分公司的人力资源由乙方自行招聘、自行管理，分公司员工的工资、劳动保险、生活福利和奖惩等事项由乙方依法决定并承担相应费用，乙方及时报甲方备案；分公司在设立后，在甲方的授权范围内，按照甲方规定的经营条件，由乙方进行独立自主经营并自负盈亏；分公司的合作经营期限自2012年7月9日起至2017年7月8日止为五年。此外，合同中还约定了合作经营管理费用、合作经营收入分配方案、经营管理、财物会计、纳税、合同解除、违约责任、争议的解决等其他条款。2012年8月7日，天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司设立，租用徐州市淮海西路54号展览馆一楼大厅作为营业场所，张杰任负责人，原告刘霞等人任开户专员。该分公司设立后，以发展会员（客户）的形式开展业务，并将有关会员（会员）的资料报送黄金之星（天津）贵金属经营有限公司登记于天津贵金属交易所有限公司。2014年7月1日，被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司作为用人单位与原告刘霞等人签订《全日制劳动合同书》，约定订立的劳动合同为有固定期限劳动合同，合同期间自2014年7月1日起至2016年6月31日止；原告刘霞在该分公司从事行政主管工作，工作时间为每周一至周六工作，基本工资为2500元/月,每月18日为发薪日；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中乙方缴纳的部分由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴等内容。2014年10月30日，被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司在报纸刊登声明，称其2012年7月31日核发的营业执照正、副本，组织机构代码正、副本，税务登记证正、副本，公章、财务章遗失，声明作废。2014年11月27日，被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司将天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的负责人由张杰变更为施坚并经工商登记机关核准。约在同一时期，因此前与天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司签订代客理财协议的客户亏损严重，与原告和被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司同时签订《全日制劳动合同书》的另案原告胡连生等人及部分客户前往天津与被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司进行交涉，后经天津金融办有关人员协调去往黄金之星（天津）贵金属经营有限公司深圳经营场所处理。滞留深圳二十余天未果返回天津，于2014年12月16日向天津贵金属交易所有限公司递交《关于请求天津黄金之星贵金属公司立即返回我们800万元代客理财亏损款的请愿书》，该请愿书尾部落款为徐州十一位受害人代表胡连生、朱保林、王振西（王博之父）、毕新梅、秦存利等人。另，案外人王振西曾于2015年10月16日以黄金之星（天津）贵金属经营有限公司和天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司为被告向法院提起房屋租赁合同纠纷诉讼，法院经审理于2016年5月12日作出（2015）泉民初字第4390号判决，认定：虽然被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的原公章、财务章等于2014年10月30日登报作废且原负责人张杰于2014年11月被免除职务，但王振西与天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司于2014年9月27日签订《房屋使用协议书》时，该分公司的负责人仍为张杰、分公司印章也处于有效状态，而被告未能提供有效的证据证实协议签订过程中张杰与王振西之间存在恶意串通的情形，故上述协议为有效协议，对双方具有法律约束力；张杰与被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司之间签订的《合作经营合同》虽约定了分公司日常经营管理费用和对外产生的债务等责任均由张杰承担，但该约定仅为内部约定，且违反了我国公司法关于公司对外责任承担的相关规定，故被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司应对被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的债务承担民事责任。遂判决：黄金之星（天津）贵金属经营有限公司向王振西支付房屋使用费、利息、违约金及律师代理费合计1569000元（房屋使用费计算截止日期为2015年9月27日）。后天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司对该判决不服，以该分公司原负责人张杰与王振西签订涉案《房屋使用协议书》系双方恶意串通损害公司利益，该协议并未实际履行为由提起上诉，徐州市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）苏03民终3049号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年2月22日，原告刘霞等七人（其余六人为秦存利、朱保林、毕新梅、方杏娟、ＸＸ、胡连生）向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2016年3月1日作出泉劳仲不字〔2016〕第023号不予受理通知书，对原告等人的仲裁申请不予受理。2016年5月31日，法院对原告刘霞等人提起的诉讼分别立案受理，被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司应诉后提出管辖权异议。法院经审查分别驳回了被告所提的管辖权异议，后徐州市中级人民法院亦裁定驳回了被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司对本案管辖权的上诉。审理过程中，原告提交了由刘霞制作的天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司2014年7月至9月的工资发放表及考勤员为刘霞的天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司2014年7月至2015年9月的考勤表，其中工资发放单显示领取工资的人员为包括原告刘霞及该分公司负责人张杰在内的八人，领取工资的数额与劳动合同约定的基本工资相同；考勤包括原告在内的七人（不含张杰），出勤情况为每周周六、周日及法定节假日休息。经质证，被告以天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司在2014年已经出现无法正常对外进行经营、无需对外招聘人员、总公司于2014年11月变更负责人并停止分公司的经营、另案原告胡连生、秦存利等人2014年11月有长达20多天在天津、深圳要求被告退还投资款与考勤表显示的出勤情况相互矛盾为由对上述证据及原告提交的《全日制劳动合同书》的真实性均不予以认可。原告刘霞另主张其在被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司开业时即到该分公司从事后勤、行政会计工作，但在2014年7月1日前未与该分公司签订劳动合同，工资都是现金发放；其并不知道徐州分公司更换负责人。另外，张杰签署于2012年12月13日并加盖天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司印章的表格显示原告刘霞作为行政部开户专员在册。一审法院认为，依法成立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，被告虽然以天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司2014年出现异常无法正常对外进行经营而无需对外招聘人员为由不认可招聘了原告刘霞等人，但张杰以天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司名义与原告等人签订《全日制劳动合同书》时仍为该分公司的负责人，且被告也未否认该《全日制劳动合同书》加盖的天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司印章的真实性，故法院确认原告与天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的劳动合同有效成立。原告在庭审中虽然提交了考勤员为刘霞的考勤表用于证明其在被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司处工作至2015年9月，但结合另案原告胡连生、毕新梅2014年11月前后因天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司发展的客户亏损严重而去往天津、深圳等地向被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司维权，且毕新梅关于其从深圳回来即不在被告处工作的陈述，考勤表显示原告等七人2014年9月至2015年9月正常出勤的记录明显与事实不符，故对于考勤表的真实性法院不予确认；根据被告登报声明天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司营业执照正、副本，组织机构代码正、副本，税务登记证正、副本，公章、财务章遗失作废和变更天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司负责人的时间，以及原告等七人庭审中的陈述，法院确定原告等人与天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的劳动合同履行至该分公司因无法正常经营于2014年11月底而终止。原告无证据证明其在2014年11月之后仍为天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司提供属于该公司业务组成部分的劳动，法院对原告向被告主张2014年11月之后的劳动报酬及劳动待遇的请求不予支持。根据原告提交的工资发放表及其主张，被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司在双方劳动合同签订后向其发放了2014年7月至9月的工资，根据法院上述认定，被告尚欠原告2014年10月和11月的工资没有发放，故被告应继续按劳动合同约定向原告支付劳动报酬（工资）5000元。原、被告劳动合同非因原告的原因终止，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和第四十六条的规定，原告要求被告支付经济补偿金的请求应予支持。原告主张其在被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司开业即在该分公司工作并有张杰签署于2012年12月13日并加盖天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司印章的表格予以佐证，法院予以采纳，结合劳动合同实际终止日期，依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告要求被告支付经济补偿2500元的主张成立，法院予以支持。至于原告要求被告支付2014年7月至2015年9月的社会保险损失12048.75元的问题，原告并未明确该请求的具体内涵和计算方式，如该请求数额为被告应缴纳且原告亦未缴纳的社会保险费，则应由社会保险部分征缴而不属于法院处理范围；如该请求数额为被告未缴纳而由原告自行缴纳的社会保险费，但原告并未提交其本人交纳社会保险费的证据而无法证明该损失的存在；如该请求数额为因该期间被告未依法缴纳社会保险费而造成原告不能足额领取的社会保险金，则因原告未达到法定退休年龄该损失并不确实存在。故法院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司与张杰签订的《合作经营合同》虽然约定天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的人力资源由张杰自行招聘、自行管理，员工工资、劳动保险、生活福利和奖惩等事项由张杰决定并承担相应费用，且黄金之星（天津）贵金属经营有限公司主张张杰未按约定对该分公司招聘原告等人进行报备，但该约定并不能约束合同相对方之外的其他人员，而从合同约定的内容及从黄金之星（天津）贵金属经营有限公司其后指定徐州分公司负责人替换张杰的事实来看，被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司系由被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司设立或授权设立并对该分公司具有较大的控制权，现也无证据证明被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司具有独立的财产，故被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司应对被告天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司的债务承担民事责任。遂判决：黄金之星（天津）贵金属经营有限公司向刘霞支付拖欠的工资5000元，经济补偿2500元；驳回刘霞的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，法院予以确认。本院认为，在黄金之星（天津）贵金属经营有限公司无证据证明，原天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司负责人张杰与刘霞恶意串通，通过签订劳动合同以损害黄金之星（天津）贵金属经营有限公司利益的情况下，原天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司与刘霞签订的劳动合同合法有效。刘霞提供的劳动是为黄金之星（天津）贵金属经营有限公司的主营业务服务，刘霞自提供劳动时起，即与原天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司建立劳动关系。黄金之星（天津）贵金属经营有限公司有关劳动合同签订前，原天津黄金之星贵金属经营有限公司徐州分公司已停业的主张，因无证据支持，本院不予采纳。综上所述，黄金之星（天津）贵金属经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  李 琳二〇一七年十一月二十三日书记员  宗 正