重庆市第四中级人民法院行 政 判 决 书（2017）渝04行终2号上诉人（原审原告）重庆黔宏建筑有限公司，住所地：重庆市黔江区文汇路新华苑A栋二楼。法定代表人魏康，该公司经理。委托代理人付明政，重庆森平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市黔江区人力资源和社会保障局，住所地重庆市黔江区城西七路3号。法定代表人张仲书，该局局长。委托代理人徐侠飞，该局工作人员。委托代理人任容，重庆云霁律师事务所律师。原审第三人杨忠权，男，汉族，1963年8月3日出生，住重庆市武隆县。委托代理人郑华成，重庆市武隆县江北法律服务所法律工作者。上诉人重庆黔宏建筑有限公司（以下简称黔宏公司）因工伤行政确认一案，不服重庆市黔江区人民法院（以��简称黔江区法院）于2016年11月4日作出的（2016）渝0114行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人黔宏公司的委托代理人付明政，被上诉人重庆市黔江区人力资源和社会保障局（以下简称黔江区人社局）的委托代理人徐侠飞、任容，原审第三人杨忠权及其委托代理人郑华成到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定事实如下：黔宏公司于2013年7月9日与王海峰签订《外墙保温工程、外墙装饰（外墙面砖粘贴）分项工程劳务施工合同》，将其承建的重庆经贸职业学院教师公寓楼外墙保温及外墙装饰饰面砖施工分包给王海峰。王海峰与潘松合伙施工，由潘松负责现场管理。在施工过程中，潘松招用陆同元进行吊篮的安装、拆除、移位工作，陆同元又找了包括杨忠权在内的其他工人一起完成，���忠权自2013年9月3日起开始在该项目从事吊篮的安装、拆除、移位工作。2013年9月14日，杨忠权在安装吊篮过程中右眼受伤。2014年1月7日，杨忠权向黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与黔宏公司存在劳动关系，该委员会于2014年2月17日作出渝黔劳人仲案字（2014）第7号《仲裁裁决书》裁决黔宏公司与杨忠权存在劳动关系。黔宏公司不服向黔江区法院提起民事诉讼，该院于2014年5月15日作出（2014）黔法民初字第01060号《民事判决书》，判决黔宏公司与杨忠权之间不存在劳动关系，该判决已于2014年6月13日发生法律效力。2014年7月17日，杨忠权向黔江区人社局申请确认工伤，黔江区人社局于2014年8月4日决定不予受理。杨忠权不服于2014年9月10日向黔江区法院提起行政诉讼，该院于2014年11月4日作出（2014）黔法行初字第00031号《行政判决书》，判决撤销黔江区人社局不予受理��定。黔江区人社局不服提起上诉，后又自愿申请撤回上诉，重庆市第四中级人民法院作出（2015）渝四中法行终字第00003号《行政裁定书》予以准许。黔江区人社局于2015年3月11日决定受理杨忠权的工伤认定申请，于2015年4月24日作出黔江人社伤险认决字[2015]76号《认定工伤决定书》，认定杨忠权属工伤。黔宏公司不服提起诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》，黔江区法院于2015年9月10日作出（2015）黔法行初字第00027号《行政判决书》，判决驳回黔宏公司的诉讼请求。黔宏公司不服提起上诉，在上诉期间黔江区人社局于2015年12月25日决定撤销黔江人社伤险认决字[2015]76号《认定工伤决定书》并决定于60日内重新作出工伤认定，黔宏公司因此撤回上诉，重庆市第四中级人民法院作出（2015）渝四中法行初字第00076号《行政裁定书》裁定准予。黔江区人社局于2016年1月25日向黔宏公司发送《工伤认定举证通知书》，于2016年2月23日作出黔江人社伤险认决字〔2016〕48号《认定工伤决定书》，载明：“根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项和人社部〔2013〕34号以及《工伤认定办法》第十七条之规定，杨忠权的右眼破裂伤、角膜裂伤、巩膜裂伤、眼内容物脱出、眼内积血符合工伤认定范围，现予以认定工伤。由重庆黔宏建筑有限公司承担工伤保险责任。”黔宏公司不服提起本诉。原审法院认为，黔江区人社局依法具有认定工伤的法定职权，其在认定工伤决定书中决定由黔宏公司对杨忠权遭受的伤害承担工伤保险责任，黔宏公司与该行政行为具有利害关系，有权提起诉讼。结合双方在庭审中的陈述及举示的证据，对黔宏公司将所承建工程分包给自然人，杨忠权在涉案工程做工过程中受伤的事实予以认定，黔宏公司与杨忠权亦对该部分���实均无异议。本案的争议焦点为：在黔宏公司与杨忠权不存在劳动关系的情况下，杨忠权的受伤是否应当认定为工伤并由黔宏公司承担工伤保险责任。首先，黔宏公司与杨忠权之间不存在劳动关系已由生效判决确认。黔宏公司认可将承建的重庆经贸职业学院教师公寓楼外墙保温、装饰工程分包给自然人王海峰的事实，但认为王海峰在完成工程过程中向武隆县瑞宏设备租赁站租赁（以下简称瑞宏租赁站）“吊篮”，杨忠权是受该租赁站指派到该工地做工受伤，因而不应由其承担责任。经查，第一，结合黔宏公司与杨忠权在工伤认定程序中提交的证据和黔江区人社局依职权调取的证据，黔宏公司将所承建的工程部分分包给王海峰，王海峰与潘松合伙施工并由潘松现场管理，潘松叫陆同元找人帮忙安装吊篮，陆同元再找杨忠权进入该工程做工。潘松陈述在施工过程中叫陆同元拉吊篮过来，而陆同元拉来的吊篮是武隆的吊篮租赁公司，因此杨忠权是由武隆的该吊篮公司指派进入涉案工程施工的。对此，不管是王海峰还是潘松，均无相应证据予以佐证，黔宏公司在收到黔江区人社局发送的举证通知书后亦未举示相应证据，应当承担举证不力的法律后果。第二，杨忠权于2013年9月3日即进入涉案工程安装吊篮，而潘松陈述是于2013年9月13日叫陆同元联系租赁吊篮，即使陆同元是租赁的瑞宏租赁站的吊篮且该租赁站负责吊篮的安装拆除等工作，但杨忠权是在该租赁关系发生之前就已经进入涉案工程施工，设备未到而服务人员先到，既无直接证据证明也不符常理。因此，从现有证据看，不足以证明杨忠权是属于瑞宏租赁站的工作人员。故黔宏公司的观点不成立。其次，作为涉案工程现场管理人员的潘松在黔江区人社局调查���程中陈述，该工地在9月13日之前有17台吊篮，分别属于宏达吊篮公司和黔宏建筑公司，自9月3日起由于宏达吊篮公司抽不出人手才叫陆同元到工地负责吊篮工作。同时，庭审中黔宏公司和杨忠权确认陆同元等人安装移位拆除吊篮的工作内容也是由潘松安排。由此可以排除陆同元等工人与王海峰、潘松之间是承揽关系，而应当是潘松招用的工人。第三，关于杨忠权申请工伤认定，虽历经多次诉讼程序，但黔江区人社局在作出工伤认定之前均按照《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的程序规定进行，程序方面并无不当之处。在法律适用方面，黔宏公司与杨忠权之间虽不存在劳动关系已由生效判决确认，但本案并非以劳动关系成立作为认定工伤的前提，而是依据法规规章关于对建筑等特殊行业中劳动者在做工过程中受到伤害所做的倾斜性保护的规定。黔宏公司将承建工程分包给不具备用工主体资格的自然人，杨忠权受该自然人的合伙人招用进入涉案工程做工，且从事的吊篮安装工作亦属于该自然人承包业务范围，杨忠权在工作时间、工作地点因工作原因受伤，黔宏公司虽否认用工关系但并不足以排除其应承担用工主体责任，黔江区人社局在作出认定工伤决定时引用《工伤保险条例》第十四条第（一）项、人社部发〔2013〕34号文件及《工伤认定办法》第十七条规定是正确的。需要指出的是，黔江区人社局在黔江人社伤险认决字〔2016〕48号《认定工伤决定书》中引用“人社部〔2013〕34号”而未具体列明条款，属于对规章引用存在瑕疵，但鉴于黔江区人社局在答辩状和庭审答辩中均已明确具体条款且实体并无错误，从减少当事人讼累角度考量，不宜以此判令撤销并重新作出行政行为，故在此予以指正。综上，依��《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回黔宏公司的诉讼请求。案件受理费50元，由黔宏公司负担。上诉人黔宏公司上诉称：1.一审认为黔宏公司没有证据证明潘松在施工过程中叫陆同元拉吊蓝过来，且拉的吊篮系瑞宏租赁站的吊篮及陆同元系该站工作人员，是被指派来安装吊篮的问题。由于本案的客观情况是潘松没有订立书面的吊篮租赁合同，并且黔宏公司无法提供陆同元系该站工作人员被指派来安装吊篮的证据，但法院应当尊重事实，结合其他证据和案件具体情况来认定。2.潘松租赁瑞宏租赁站的吊篮时间是自2013年9月3日开始，并不是杨忠权受伤的前一日，故不存在“设备未到而服务人员先到”现象，不存在不符合常理的情形。3.原审认定陆同元等人是潘松招用的工人，与王海峰、潘松间的关系为劳动用工关系证据不足，应该是��等主体间的加工承揽合同关系。4.原审认为“而本案应按特殊情形处理”，没有说明理由不当。5.原审认为“本案并非以劳动关系成立作为认定工伤的前提，而是依据法规规章关于对建筑等特殊行业中劳动者在做工过程中受到伤害所做的倾斜性保护的规定”不当；一审认为黔宏公司将涉案工程劳务分包给王海峰、潘松，属违法分包，认为王海峰、潘松招用的人员受伤，应适用《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，而适用上述规定必须确认黔宏公司与王海峰、潘松间的劳务分包合同违法，而原审没有确认，却认为应由黔宏公司承担杨忠权的工伤保险责任是不恰当的。6.黔江区人社局认定杨忠权受伤的性质属于工伤的前提和基础条件不成立。认定工伤必须以双方存在劳动关系为前提和基础，杨忠权与黔宏公司间不存在劳动关系，故其不能对杨忠权受伤的性质认定为工伤。综上，一审适用法律和判决结果错误，请求撤销（2016）渝0114行初32号行政判决，改判支持黔宏公司的一审诉讼请求，由黔江区人社局承担本案全部诉讼费用。被上诉人黔江区人社局答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。生效的法律文书、证人证言等证据证明，黔宏公司与王海峰订立的合同约定，黔宏公司将重庆经贸职业学院教师公寓楼外墙保温及外墙装饰面砖施工发包给王海峰，施工中的吊篮租用、运输、安装、管理及所产生的费用由王海峰负责。因施工需要，王海峰的合伙人潘松对外承租了吊篮。在施工中，潘松招用陆同元进行吊篮的安装、拆除和移位工作，陆同元找杨忠权等人一起完成工作，杨忠权在完成��作中不慎致右眼受伤。根据建市[2005]131号《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，黔宏公司将其承包的工程分包给王海峰属违法分包，杨忠权在完成违法分包业务时受到伤害，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《工伤保险条例》第十四条之规定，黔宏公司应承担杨忠权的工伤保险责任。一审法院驳回黔宏公司的诉讼请求并无不当。故黔宏公司的上诉理由和请求不成立，请求驳回黔宏公司的上诉请求。原审第三人杨忠权述称，上诉人黔宏公司将工程转包给不具有用工主体资格的王海峰，违反了《中华人民共和国建筑���》第二十八条规定，属违法转包。杨忠权在从事违法转包业务时受到伤害，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《工伤保险条例》第十四条之规定，杨忠权与黔宏公司成立特殊劳动关系，黔宏公司应承担本诉工伤保险责任。故一审裁判正确，请求驳回上诉。一审时，被上诉人黔江区人社局在法定期限内提交了以下证据：第一组证据：统一社会信用代码证书。证明黔江区人社局主体资格。第二组证据：证明黔江区人社局作出认定工伤决定书程序合法，包括：1.工伤认定申请表；2.申请书、更正工伤认定申请书；3.工伤认定申请不予受理决定书及送达回执；4.（2014）黔法行初字第00031号行政判决书；5.（2015）渝四中法行终字第00003号行政裁定书；6.工伤认定受理通知书及送达回执；7.工伤认定举证通知书及送达回执；8.《认定工伤决定书》（黔江人社伤险认决字〔2015〕76号）及送达回执；9.《撤销工伤认定决定书》（黔江人社伤险认撤字〔2015〕2号）及送达回执；10.《工伤认定举证通知书》（黔江人社伤险认举字〔2016〕02号）及送达回执；11.《工伤认定决定书》（黔江人社伤险认决字〔2016〕48号）及送达回执。第三组证据：系杨忠权在工伤认定程序中向黔江区人社局提交。证明黔宏公司将工程分包给自然人，杨忠权在施工过程中受伤以及杨忠权与瑞宏租赁站不存在法律关系。包括：1.杨忠权的身份证复印件；2.公司基本情况；3.杨忠权住院病历、费用清单、门诊医药费清单；4.陆同元的调查笔录2份及陆同元身份证复印件、建筑施工特种作业操作资格证复印件；5.冯建平的调查笔录2份及其身份证复印件；6.刘维银的调查笔录及其身份证复印件；7.武隆县瑞宏建筑设备租赁站营业执照复印件及证明；8.“电动吊篮安、拆、移单”4份；9.渝黔劳人仲案字（2014）第7号仲裁裁决书；10.（2014）黔法民初字第01060号民事判决书及生效证明书；11.（2014）黔法民初字第01060号案庭审笔录；12.第三人授权委托书及重庆星空律师事务所函。第四组证据：系黔宏公司在工伤认定程序中向黔江区人社局提交。证明黔宏公司将重庆经贸职业学院教师公寓楼部分工程分包给王海峰。包括：1.黔宏公司营业执照及组织机构代码证复印件；2.重庆黔宏建筑有限公司关于杨忠权工伤申请的说明；3.《外墙保温工程、外墙装饰（外墙面砖粘贴）分项工程劳务施工合同》；4.（2014）黔法民初字第01060号民事判决书及生效证明书。第五组证据：证明杨忠权受伤的项目系由黔宏公司承包给王海峰，王海峰与潘松合伙承建，无资质，潘松招用陆同元并委托陆同元招用杨忠权到工地工作，以及人民法院对本案法律适用作出释明。包括：1.黔江区人社局对王海峰的调查笔录；2.黔江区人社局对潘松的调查笔录2份；3.黔江区人社局对陆同元的调查笔录；4.（2015）黔法行初字第00027号行政判决书；5.（2015）渝四中法行终字第00076号行政裁定书。黔江区人社局举示的法律依据有：《工伤保险条例》、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《工伤认定办法》。经一审庭审质证，黔宏公司对黔江区人社局举示的第一组、第二组、第四组、第五组证据及法律依据无异议。第三组证据中证4、5、6中被调查人对用工主体关系的陈述有异议，证据7真实性有异议，对第三组中其他证据无异议。杨忠权对黔江区人社局举示的证据和法律依据均无异议。一审时，上诉人黔宏公司举示如下证据：1.营业执照及法定代表人身份证明；2.黔江人社伤险认决字〔2016〕48号认定工伤决定书；3.（2014）黔法民初字第01060号民事判决书及生效证明书；4.《外墙保温工程、外墙装饰（外��面砖粘贴）分项工程劳务施工合同》；5.“电动吊篮安、拆、移单”8页。经一审庭审质证，黔江区人社局对黔宏公司举示的证据均无异议，但认为不能达到其证明目的。其中，证3，本案不是以劳动关系作为认定工伤的前提。证4印证了黔宏公司将工程劳务转包给不具备用工主体的自然人。证5印证了工作内容与租赁关系是独立的。杨忠权对黔宏公司举示的证据的质证意见如下：同意黔江区人社局对黔宏公司证据的质证意见，认为不能因黔宏公司与杨忠权不存在劳动关系而应免除其应承担的工伤保险责任。一审时，原审第三人杨忠权举示如下证据：1.（2013）武法民初字第02324号民事判决书、（2014）渝三中法民终字第00359号民事判决书；2.最高人民法院会议纪要：审判劳动争议纠纷案件7项指导意见；3.市高法��民一庭关于2014上半年劳动争议案件改判分析；4.《建筑法》摘要、《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》摘要、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）摘要、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》摘要。经一审庭审质证，黔宏公司对杨忠权举示的证据真实性、合法性无异议，但证3与本案无关，我国不是判例法国家。黔江区人社局对杨忠权举示的证据无异议。根据上诉人黔宏公司、被上诉人黔江区人社局和原审第三人杨忠权在原审中的举证质证情况，原审作如下认证：1.黔江区人社局和杨忠权对黔宏公司举示的证据无异议，仅对其证明目的有异议，对于黔宏公司举示证据的证明目的，将结合全案进行分析，黔宏公司举示的证据符合证据���性，予以采信。2.黔宏公司对黔江区人社局举示的第三组证据中的证4、5、6中证人陈述用工主体的内容有异议，对该部分将结合全案进行分析作出结论；黔宏公司对黔江区人社局举示的第三组证据中证7真实性有异议，但并说明理由也未举示相反证据反驳，对黔宏公司的该质证意见不予采纳。黔江区人社局举示的证据符合证据三性，予以认定。3.杨忠权举示的证1-3与本案不具关联性，不予认定；证4的三性予以确认，但涉及法律适用问题将在裁判文书中予以说明。以上罗列被上诉人黔江区人社局、上诉人黔宏公司及原审第三人杨忠权在原审时举示的证据，已随案移送到本院。原审法院对各方提交的证据评判理由充分，予以支持。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是上诉人黔宏公司不服被上诉人黔江��人社局认定原审第三人杨忠权所受伤害为工伤，并由黔宏公司承担工伤保险责任的上诉案件。黔宏公司和杨忠权对黔江区人社局本诉工伤认定职责、工伤认定程序均无异议。本案争议的焦点是黔江区人社局对杨忠权作出认定工伤决定的事实是否清楚，适用法律是否正确。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”本案证据证明，杨忠权在从事黔宏公司分包给王海峰的承包业务时因工受到伤害，根据上述规定，应当认定为工伤。关于黔宏公司承担杨忠权工伤保险责任问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”第二款规���，“严禁个人承揽分包工程业务。”第十四条第（一）项规定，“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。”依上述规定精神，房屋建筑工程承包单位将承包业务分包给自然人，属违法分包。本案证据证明，黔宏公司将其承建的重庆经贸职业学院教师公寓楼外墙保温及外墙装饰饰面砖施工业务分包给自然人王海峰，根据上述规定，属违法分包。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定精神，承包单位将承包业务违法分包给自然人，自然人为完成分包业务而聘用的职工与承包单位形成拟制劳动关系，职工在从事分包业务时因工受到伤害，应由承包单位承担工伤保险责任。本案中，黔宏公司将承包业务违法分包给王海峰，王海峰、潘松为完成分包业务而聘用杨忠权等人，杨忠权在从事分包业务时因工受到伤害，根据上述规定，杨忠权与黔宏公司形成了拟制劳动关系，杨忠权在从事分包业务时因工受到伤害，应由黔宏公司承担工伤保险责任。黔江区人社局作出的本诉工伤认定事实清楚，适用法律正确。关于原审第三人杨忠权与王海峰、潘松的关系问题。上诉人黔宏公司认为杨忠权、陆同元等人与王海峰、潘松间是加工承揽合同关系。经查，王海峰、潘松是分包业务的合伙人，杨忠权、陆同元等人从事的是分包业务中吊篮的安装、移位、拆除工作，该工作是分包业务的组成部分，由潘松安排作业，定期给付劳动报酬，故杨忠权与王海峰、潘松间属雇用关系，而非加工承揽合同关系，其提出的上述意见不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人黔宏公司的上诉理由和请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆黔宏建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张红梅审 判 员 蒲开明审 判 员 黄 瑶二〇一七年二月二十日法官助理 王 宏书 记 员 夏金龙