湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0105民初5152号原告长沙市福凯物业管理有限公司，住所地长沙市开福区东风路福乐巷21号1栋302房。法定代表人李红，总经理。委托代理人陈树平，男，该公司员工。被告李岳琦，男，住长沙市xx区。委托代理人李超，男，系被告李岳琦之子。原告长沙市福凯物业管理有限公司与被告李岳琦劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月4日受理后，依法适用简易程序，由审判员王小强独任审判，于2017年10月20日公开开庭进行了审理。原告长沙市福凯物业管理有限公司的委托代理人陈树平，被告李岳琦及其委托代理人李超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长沙市福凯物业管理有限公司诉称，1、被告离职前的平均工资应当为1733元。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第三款有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，不列入工资总额的范围。根据双方签订的劳动合同，被告2015年11月1日至2017年1月31日的工资应当不包括原告为其发放的社会保险补偿500元，其工资为1800元。被告2017年2月1日至2017年6月7日提起劳动仲裁的工资应当不包括原告为其发放的社会保险补偿800元，其工资为1600元。2、被告的每天工作时间基本不超过8小时。虽然原告与被告签订的劳动合同约定被告每日工作12小时，但实际上被告为小区保安，每天实际工作时间基本不超过8小时，不存在被告所称的超过劳动和加班问题。原告支付了所有员工在工作时间、节假日的加班费。原告从未拖欠过被告工资和加班费。3、被告同意不办理社会保险手续。原告聘请的保安多数来自农村，如果办理社会保险，则单位和个人都要承担相应的社会保险费用。原告征得被告同意，每月为被告在工资里发放了500元至800元不等的社会保险补贴，不属于无故不办理社会保险手续。4、仲裁裁决书中涉及2016年6月7日前的加班工资部分超过了仲裁时效，于法无据。《劳动仲裁法》第27条规定，仲裁时效为一年。被告于2017年6月7日提起劳动仲裁，则除经济补偿外，被告在2016年6月7日前的请求部分超过了仲裁时效，不应当得到支持。为此，原告起诉至法院并请求依法判令：1、撤销开劳人仲字[2017]第xx号长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会裁决书；2、原告不须支付被告经济补偿金；3、原告不须支付被告延时加班工资；4、原告不须支付被告节假日加班费；5、原告不须支付被告年休假工资。被告李岳琦辩称，1、2015年10月30日，原、被告双方签订的《劳动合同书》约定被告月工资为2300元；2017年2月1日签订的《劳动合同书》约定被告月工资为2400元。故仲裁裁决书认定被告的工资为2400元正确。2、《劳动合同书》约定每日的工作时间为12小时。原告提交的《梅苑家园小区加班费发放登记表》所称加班费实际为停车费提成。3、被告未同意原告不购买社会保险。经审理查明，2015年10月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》（标记为“《劳动合同1》”）一份，合同1主要约定，1、本合同自2015年11月1日至2016年10月31日，期限1年，其中试用期自2015年11月1日至2015年11月30日止，期限为1个月；2、乙方实行6天工作制，每日工作时间为12小时，每周工作时间为72小时；3、甲方在生产经营正常情况下，以货币形式每月支付乙方工资2300元，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；4、工资2300元包含基本工资1200元、养老医疗等社会保险500元、交通费100元、电话费100元、误餐费100元、岗位津贴300元，另国家法定假日休息加班费80元每天。2017年2月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》（标记为“《劳动合同2》”）一份，合同2主要约定，1、本合同自2017年2月1日至2018年1月31日，期限1年；2、乙方实行周工作制，每日工作时间为12小时，每周工作时间为60小时；3、甲方在生产经营正常情况下，以货币形式每月支付乙方工资2400元，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；4、每月工资2400元包含基本工资1200元、养老医疗等社会保险800元，岗位绩效公司400元。2017年8月28日，原告提出《梅苑家园小区加班费发放登记表》（发放时间为2015年11月1日至2017年5月30日），及向被告发放加班费统计表显示，原告已向被告发放加班费6869元。2015年为422元（11月为216元、12月206元）；2016年为2655元（1月为190元、2月为430元、3月为289元、4月为178元、5月为251元、6月为235元、7月为218元、8月为123元、9月为172元、10月为207元、11月为142元、12月为220元）；2017年为1712元（1月为162元、2月为499元、3月为525元、4月为330元、5月为196元），上述合计为4789元。对于上述款项，被告认为不是加班费，理由为，其签字的表格上显示为“停车费提成表”。此外，2016年迎新年年会签到表上，被告领取200元；2017年迎新年签到表上被告领取200元。2016年元旦被告领取加班费80元（加班时间2016年1月1日），2016年春节领取加班费300元（加班时间2016年1月7日-2016年1月9日），2016年端午节领取加班费240元（加班时间清明节、五一及端午节加班），2016年中秋节领取加班费320元（一次领取240元，一次领取80元），2016年国庆节领取加班费240元，2017年元旦，被告领取加班费500元。上述被告领取的费用中，明确标明为加班费的合计为1680元，另400元未注明事由。2017年5月31日，被告向原告寄送《解除劳动合同通知书》，提出原告违反劳动法律，未为被告缴纳社会保险等，要求解除劳动合同，并要求原告向支付各项补偿费用共计62252.6元。之后，被告自行从原告处离职，并就经济补偿金、加班工资、年休假工资、法定节假日工资差额等事项向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2017年6月6日，原告出具《关于对李岳琦做出自动离职除名的处理决定》，对被告做出自动离职除名处理，离职除名时间从2017年5月30日算起。2017年8月14日，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会出具《裁决书》裁决，1、原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金4800元；2、原告应向被告支付延时加班工资16344.82元；3、原告应向被告支付休息日加班工资8275.86元；4、原告应向被告支付法定节假日加班费差额515.86元；5、原告应向被告支付未休年休假工资441.38元。驳回了被告的其他申诉请求，原告不服该裁决，诉至本院。原告提出被告每日的工作时间仅为8小时，并申请证人胡文平、肖冬春、覃道明出庭作证。对此，被告认为，上述证人与原告存在利害关系，被告与原告签订的劳动合同显示被告每天的工作时间为12小时。因证人胡文平、肖冬春、覃道明系原告的员工，存在利害关系，上述证人证言与劳动合同载明的内容不一致，故对于上述证人证言不予采信，被告在原告处工作的时间以劳动合同载明的时间为准。上述事实有《劳动合同书》，《解除劳动合同通知书》，《关于对李岳琦做出自动离职除名的处理决定》，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，《向被告发放加班费统计表》，《梅苑家园小区加班费发放登记表》等书证以及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，一、原告与被告签订劳动合同，双方已成立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告可以解除劳动合同，被告已于2017年5月31日向原告寄送《解除劳动合同通知书》，故原、被告双方的劳动关系已解除。原告作出《关于对李岳琦做出自动离职除名的处理决定》系在被告发出解除劳动关系通知之后，故对被告不发生效力。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告有权解除劳动合同，原告应向被告支付支付经济补偿金。根据双方签订的劳动合同，被告自2015年11月入职至2017年31日离职，在职时间为一年零七个月，故原告应向被告支付两个月的经济补偿金。根据双方签订的《劳动合同2》，被告离职前的平均工资为2400元，故原告应向被告支付经济补偿金4800元。三、根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周时间不超过44小时；安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据原、被告提供的《劳动合同1》，2015年11月1日至2016年10月31日期间，被告工作时间每天超过4小时，每周超过28小时；根据《劳动合同2》，2017年2月1日至2017年5月31日期间，被告每天工作时间为12小时，每周工作时间为60小时，被告工作时间每天超过4小时，每周超过16小时。2016年11月1日至2017年1月31日未签订劳动合同。本案中，被告自2015年11月1日起至2017年5月31日止，共计579天，工作日为395天，共计加班1580小时=（395天×4小时），平时休息日为167天，法定节假日为17天。根据原、被告双方签订的两份《劳动合同》，2017年2月1日前，被告每周工作6天，休息1天，休息日加班1天；2017年2月1日后每周工作5天，休息2天，休息日不加班；2015年11月1日起至2017年1月31日止，被告休息日加班天数计算为62天，每天加班为12小时，合计加班744小时=（62天×12小时）。针对加班费问题，本院认定为，（1）原告应向被告支付平时延时加班费16344.82元=（1200元÷21.75天÷8小时×1.5倍×1580小时），原告提出被告已领取的4789元名为“停车费提成表”实为加班费，因原告提出的证据证明，被告签字处显示为“停车费提成表”，故对于原告提出被告所领取的该款项为加班费的辩论意见，本院不予采纳；（2）原告向被告支付休息日加班费10262元=（1200元÷21.75天÷8小时×2倍×744小时）；（3）被告在原告处工作期间，法定节假日计算为17天，应支付加班费2813.79元=（1200元÷21.75天×3倍×17天），原告通过工资向被告发放加班费1360元（80元×17天），另行领取加班费1680元，故原告已向被告支付法定节假日加班费3040元=（1360元+1680元），已超出应支付的加班费，超出部分属于原告自愿，应不予退还。四、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，被告自被告自2015年11月1日入职，至2016年10月31日满12个月，故2016年剩余日历为61天，2016年折算休假天数不足1天；被告于2017年5月31日离职，剩余日历为152天，折算休假天数为2天=（152天÷365天×5）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，本案中被告的月收入为2400元，故原告应向被告支付未休年休假2天的工资441.38元=（2400元÷21.75天×2天×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，四十六条，第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，第五条，第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、原告长沙市福凯物业管理有限公司无须向被告李岳琦支付法定节假日加班费；二、驳回原告长沙市福凯物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由原告长沙市福凯物业管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  王小强二〇一七年十一月二十日代理书记员  朱 银