山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁14刑终2号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘安，男，汉族，1983年3月30日出生于河北省曲阳县，初中文化，无业，户籍所在地河北省保定市曲阳县，住河北省保定市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月26日被指定居所监视居住，同年3月2日被逮捕。辩护人李文良、王攀峰，山东德联邦律师事务所律师。山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人刘安犯诈骗罪一案，于2016年11月11日作出（2016）鲁1424刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人刘安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人刘安，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年6月份，被告人刘安伙同张亚开、田士滨（以上二人均另案处理）冒用张某甲身份在内蒙古乌兰察布市集宁区注册乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司及办理相关银行账户，以该公司可以在山东甲公司低价购买柴油为由，骗取被害人赵某、万某、布某人民币共计841000元（其中，骗取被害人赵某人民币543000元，骗取被害人万某、布某人民币298000元）。该款项于2014年6月18日进入张某甲账户后，刘安等人将其中的840000元再次转入账户名为刘某甲的银行卡，进行提现消费，并向个人账户转款（其中，向刘安及其妻张某账户转款共计150000元；向田士滨两个账户转款共计100000元；向张亚开账户转款70000元；向王某账户转款80000元后由王某账户向张亚开账户转款79900元）。2014年6月20日侦查人员将刘某甲的该银行账户冻结，并于2015年6月2日将卡内存款254675.71元分六次汇入被害人赵某妻子的银行账户。上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列证据证实：1.被害人陈述（1）赵某陈述，2014年6月14日下午，其在恒源石化西门看到一辆京N牌照的黑色奥迪轿车，车旁站着两名男子，自称姓张，是乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的，其中高瘦的男子称他们公司有资质从恒源石化购买柴油，如果其从他们公司买，每吨可以比从恒源石化购买便宜，晚上其去了二人住的宾馆，其和比较瘦的男子的老板通了电话，老板称他们公司可以从全国各地很多地方买到油，每次可以便宜2050元，先把钱打到他们个人账户上，然后他们再把钱转入他们公司的账户。6月17日下午，这两个人又开那辆奥迪车到恒源石化西门，将公司的资质材料和个人公司的网银给其送过来。后其和布某、万某商量好了从这个公司拉油，18日其给对方打电话买油，并向对方的账户汇了两笔共计841000元，包括其自己的543000元和布某的298000元。汇完钱后，对方将收到的钱转走，三个手机号码也全部关机。其遂意识到被骗。（2）万某陈述，其和布某合伙干拉油的生意，2014年6月中旬，其和布某碰到赵某，赵某称有个公司从恒源石化拉柴油，每吨可便宜三五十元，其和布某决定也拉一车，并给对方汇了298000元。钱汇过去以后，赵某说接着被转走了，也无法联系对方公司。该陈述与赵某的陈述一致，能相互印证。2.证人证言（1）田士滨证明，2014年六七月份，刘安让其开车带着他去内蒙古乌兰察布注册公司，注册完公司过了几天，刘安让其开车带着他去临邑买油票，在临邑一个路边，刘安联系了一个人，晚上刘安还把这个人叫到宾馆里谈了业务，过了几天，刘安跟其说有货款需要取一下，其帮忙取了货款，刘安还用了其和张亚开的银行卡转账，取出来的钱其都给了刘安。（2）张亚开证明，2014年6月18日中午，刘安跟其借银行卡接收一笔购买砖厂设备的钱，这笔钱是刘安父亲从内蒙古呼和浩特打过来的，后其银行卡分两笔先后接收了15万元，过了一两天，其银行卡被冻结，其也不知道怎么回事。其从没有开过公司或让别人帮忙注册过公司，也没见过刘某甲和张某甲的身份证。（3）杨某甲证明，农业银行62×××63账户是其名下的账户，这个账户平时是赵某拿着用，通过该账户给炼油厂打钱。（4）张某甲证明，其没有去过内蒙古，没有注册过公司，也没有在农业银行乌兰察布丰镇市支行办理过账号为62×××64的银行卡。2014年四五月份，其在曲阳县城办理手机业务的时候曾经丢过身份证，其认为其身份被别人冒用。（5）刘某甲证明，其没有去过内蒙古，也没有在内蒙古乌兰察布市办理过农业银行的银行卡。其身份证在2013年的时候丢了好几回。其对刘安、田士滨、张亚开、赵某等的照片进行了辨认，其都不认识。（6）王某证明，2014年上半年，其将自己尾号4579的农业银行卡借给同事，后来同事称将其银行卡弄丢，其又补办了一张，其没有发现这张银行卡有什么异常。经过辨认，其认识张亚开和张亚开的司机（田士滨），不认识刘安，张亚开有一辆黑色的奥迪A6轿车。（7）乔某证明，公司或者个人在恒源石化购买成品油的流程，其没有听说过乌兰察布市德铭矿业经销有限公司，这个公司与恒源石化也没有业务往来。（8）王某乙证明，其有会计从业资格证，但是没有帮助别人注册过乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的事实。（9）张某证明，其名下只有一张农业银行卡，2016年6月19日，刘安让其从该卡中取出4万元钱，这些钱其平常花销用了。（10）刘某乙证明，2014年6月份刘安没有要求其给张亚开汇过钱。3.辨认笔录辨认笔录及照片一组证明，被告人刘安已辨认张亚开、田士滨、赵某及作案地点；同案犯田士滨已辨认张亚开、刘安；被害人赵某已辨认田士滨、刘安。4.物证U盾两个证明，被害人赵某提供的尾号为6786、1943的U盾情况。5.书证（1）临邑县公安局刑警大队出具的同案犯说明证明，同案犯张亚开、田士滨因在沧州市渤海新区刘某丙被诈骗案中，涉嫌诈骗罪已被河北省沧州市黄骅港渤海新区公安分局起诉。（2）乌兰察布市集宁区公安局桥东派出所出具的情况说明证明，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司登记的公司地址集宁区怀远北大街53号是桥东派出所辖区预留号，即为空号，且乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司未在桥东派出所登记公司任何信息，在辖区内未发现有乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司。（3）乌兰察布市集宁区公安局治安大队出具的证明材料、乌兰察布市甲公司、乌兰察布市乙公司出具的说明证明，集宁区公安局治安大队指定的刻章公司只有乌兰察布市甲公司和乌兰察布市乙公司，经查两家指定刻章公司未给“乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司”刻制公章，说明该公司未在集宁区公安局备案。（4）临邑县公安局刑警大队出具的情况说明及银行卡取款、存款业务回单证明，2014年6月18日接赵某报警称：有人以能买到低价柴油为名，诈骗其现金840000余元。接警后，侦查人员立即对涉案账号进行查询，发现赵某在2014年6月18日将840000余元现金转入中国农业银行账户62×××6，随即此账号将该款转入账号：62×××60。2014年6月20日，侦查人员在农行内蒙古自治区乌兰察布开发区支行将账号62×××60冻结，此时该账号内剩余现金254675.71元。2015年5月25日，侦查人员赶赴成都找到刘某甲，刘某甲称自己从未在农行内蒙古自治区乌兰察布开发区支行开过银行账号。获悉此情况后，一路侦查人员赶往农行内蒙古自治区乌兰察布开发区支行对账号62×××60进行解冻，另一路侦查人员于2015年5月26日同刘某甲在成都一农行内将账号62×××60内的254675.71元现金转出。当时因银行内职员要求转出的现金必须转入当时在场的侦查人员的账号内，当时正在办理此案的侦查人员乔某乙就提供了自己的农行尾号1708的公务卡，当时成都该农行职员将254675.71元现金从账号62×××60内转入侦查人员乔某乙的公务卡内。侦查人员回到临邑后，分六次从该公务卡内将254675.71元现金提出，并逐一转入赵某妻子崔某甲的62×××65账号内。（5）曲阳县公安局出具的户籍证明信证明，被告人刘安的自然人身份，其已达刑事责任年龄。（6）曲阳县公安局恒州派出所出具的证明证明，2016年1月25日前刘安在其辖区内未发现违法犯罪记录，未参加法轮功等邪教组织。（7）2014年6月14日、17日刘安、田士滨驾驶悬挂车牌为京Ｎ×××××奥迪A6到临邑实施诈骗的监控截图。（8）临邑县公安局刑警大队出具的来源于全国机动车驾驶人信息资源库的车牌号为京Ｎ×××××的车辆信息及张亚开名下奥迪轿车信息证明，京Ｎ×××××轿车所有人为李某（身份证号码：，为北京现代汽车。张亚开名下的奥迪A6车牌号码为冀Ｆ×××××。（9）农业银行62×××63账户和62×××63账户的开户信息及2014年6月18日交易明细证明，账号62×××63的户主杨某甲，2014年6月18日该账户通过网银转账向张某甲62×××64账户转入543000元；账号62×××63的户主杨某乙，2014年6月18日该账户通过网银转账向张某甲62×××64账户转入298000元。（10）农业银行账号62×××64的账户开户信息、交易明细证明，该账户开卡日期为2014年6月3日，户名为张某甲，该账户于2014年6月18日通过网银转账分别收到543000元和298000元，又通过转支向外转出840000元。（11）农业银行账号62×××60的账户开户信息、交易明细、取款凭条证明，账号62×××60（户名：刘某甲，身份证号：于2014年2月10日在中国农业银行股份有限公司乌兰察布市开发区支行开户，该账户于2014年6月18日通过转存方式收入840000元。同日，该银行卡在石家庄长安支行现金取款49900元；19日该银行卡在石家庄平北支行现金取款49900元，在石家庄长征街分理处现金取款40000元。（12）农业银行银行卡取款凭条、联网核查凭证、防范电信诈骗安全提示单证明，2014年6月18日，账号62×××64（户名：张松）通过银行卡卡卡转账方式，在中国农业银行股份有限公司石家庄方北分理处向账号62×××60（户名：刘某甲）转入人民币840000元。（13）张亚开、张某、刘安、田士滨、王某开户信息证明，张亚开于2014年5月7日在中国农业银行股份有限公司光明路分理处开卡（账号：62×××70），最后交易日期：2014年6月20日，余额155394.86元。张某于2013年4月24日在保定分行曲阳县支行恒山分理处开立账户62×××18，最后交易日期：2014年6月20日，余额188.76元。刘安于2008年6月6日在保定分行曲阳县支行营业室开立账户62×××11，最后交易日期：2014年6月20日，余额149.46元。田士滨于2013年12月18日在保定分行曲阳县支行正阳分理处开立账户62×××63，最后交易日期：2014年6月20日，余额1049.84元。王某于2014年3月31日在保定分行定州支行北城办事处开立账户62×××79，最后交易日期：2014年6月19日，余额89.94元。（14）中国农业银行股份有限公司省分行营业部提供的资金往来（全渠道）信息结果表、田士滨账号62×××68交易明细、取款凭条、刘安62×××11取款凭条、张某62×××18取款凭条、农业银行司法查询控制系统个人账户活期交易明细导出表证明，账号62×××60（户名：刘某甲）于2014年6月18日通过ATM转账向账号62×××18（户名张某）转账70000元，6月19日，张某该账户通过柜台取款40000元，ATM取款20000元，20日，张某该账户ATM取款10000元；账号62×××60（户名：刘某甲）于2014年6月18日通过ATM转账向账号62×××68（户名：田士滨）转账60000元，6月19日田士滨该账户通过ATM取款2万元，20日，ATM取款20000元，柜台取款19600元；账号62×××60（户名：刘某甲）于2014年6月18日通过ATM转账向账号62×××70（户名：张亚开）转账70000元；账号62×××60（户名：刘某甲）于2014年6月19日通过ATM转账向账号62×××63（户名：田士滨）转账40000元、同日，田士滨该账户通过ATM共取款40000元；账号62×××60（户名：刘某甲）于2014年6月19日通过ATM转账向账号62×××79（户名：王某）转账80000元，同日，62×××79（户名：王某）通过ATM转账向账号62×××70（户名：张亚开）转账79900元。账号62×××60（户名：刘某甲）于2014年6月19日通过ATM转账向账号62×××11（户名：刘安）转账80000元，6月19日，刘安该账户通过柜台取款49000元，20日，柜台取款30000，ATM取款1000元。（15）刘安在石家庄市甲浴都的住宿信息证明，2014年6月18日02：20入住石家庄市甲浴都，2014年6月18日09：18退宿。（16）乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司相关资料（开立单位银行结算账户申请书、营业执照、开户许可证、张某甲身份证、税务登记证、组织机构代码证、机构信用代码证复印件）证明，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司于2014年6月12日在农行集宁支行民间路分理处开户，法定代表人：张某甲，注册资本：人民币贰佰万元，成立日期：2014年6月4日，营业期限：2014年6月4日至2034年6月3日，有效期：2014年6月5日至2018年6月5日，地址：乌兰察布市集宁区怀远北大街53号。（17）农业银行账号05×××51的账户开户信息以及开户以来的交易明细证明，2014年6月10日，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司在中国农业银行股份有限公司乌兰察布市民建路分理处开户，该账号在2014年6月18日至2015年1月20日的资金往来情况，其中包括赵某试转账的100元、50元，自2015年1月20日至今余额一直为零，未发生任何交易。（18）乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司相关资料（缴税申报记录2张、税收业务转办单复印件1张、税务登记表复印件3张、财务会计制度及核算软件备案报告书复印件1张、组织机构代码证及营业执照复印件2张、乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司章程复印件5张、任职书复印件2张、监事聘用书复印件3张、乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司股东身份及住所证明文件复印件1张、乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司张某甲决定复印件1张、执行董事、监事、经理身份及住所文件复印件1张，住所证明文件复印件3张、会计从业资格证书复印件2张）证明，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的税务登记情况（2014年7月1日至2014年10月22日，该公司税务登记情况均为期内未申报；该公司在2014年6月12日状态为开业，2014年11月2日状态为非正常）、人员构成情况以及住所情况。该公司住所为乌兰察布市集宁区怀远北大街53号。（19）乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的相关材料（公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、法定代表人张某甲信息、董事、监事、经理信息、企业名称预先核准通知书、有限责任公司设立登记审核表、注册详细资料截图）证明，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的工商登记情况。（20）乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的相关材料（内蒙古自治区组织机构代码申报表）证明，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司申请组织机构代码的情况。（21）乌兰察布市集宁区房屋产权监理所出具的证明证明，经审阅核实房屋登记信息档案，收件编号为200800510的房屋登记信息内容，所有权人不是赵某，房屋坐落也不是集宁区怀远北大街53号，证明乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司注册时提供的有关住所资料系虚假的。（22）曲阳县公安局经侦大队于2016年1月22日出具抓获经过一份证明，刘安于2014年11月14日被山东省临邑县公安局刑警大队三中队上网追逃；2016年1月22日18时，曲阳县公安局经侦大队在曲阳县将网上逃犯刘安抓获。（23）接受证据材料清单、手机短信照片、营业执照、开户许可证、税务登记证、组织机构代码证、机构信用代码证复印件证明，乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司的相关资质证明，法定代表人张某甲，成立日期2014年6月4日，地址在乌兰察布市集宁区怀远北大街53号。2014年6月16日19：52，181××××6802的手机号将法人账号、法人及支付密码、网银密码短信发送至赵某手机。（24）接受证据材料清单、中国移动通信客户通信详单证明，赵某持有的187××××7706手机号2014年6月14日至6月18日期间与涉案人所持有的159××××7190、181××××0921联系的情况。（25）手机短信照片证明，2014年6月20日，河北保定的号码给赵某发短信，内容为“赵哥你的钱你收回去吧我错了”。（26）张某甲、刘某甲身份证复印件证明，二人的自然人身份信息。（27）临邑县公安局协助冻结财产通知书回执证明，临邑县公安于2014年6月20日开始对张亚开农行账户62×××70进行冻结，2015年12月20日对账户冻结时金额为156086.51元，最近一次冻结日期为2016年6月20日。（28）中国工商银行凭证证明，2016年9月14日，被告人刘安的亲属主动向临邑县人民法院退赃15万元。（29）曲阳县甲村民委员会出具证明，刘安平时表现良好，家庭经济困难。6.视听资料三名涉案人员取款录像证明，刘安、田士滨、张亚开等在自动取款机处转移涉案赃款的事实。7.被告人供述与辩解被告人刘安供述，2014年六七月份，张亚开给其一张名为张某甲的身份证，让其以张某甲的名义在内蒙古注册一家商贸公司，张亚开安排田士滨带着其到内蒙古乌兰察布市集宁区注册了公司，该公司只有一个公司名称，没有实际的办公地点和经营业务。拿到公司的资质材料后，张亚开让其和田士滨到临邑联系拉油的大车，将大车司机的电话要过来，其和田士滨遂开张亚开的奥迪轿车来到临邑甲炼油厂西门，田士滨要来了大车司机的电话，其以张某甲的名义和拉油的大车司机联系，称其公司需要柴油量很大，问他们是否愿意与其公司合作，一姓赵的司机表示愿意与其合作，当晚小赵来到其入住的酒店，其让小赵和其“老板”通电话，详细谈谈拉油的事情，小赵和张亚开通了电话，当晚其和田士滨退房回石家庄找张亚开，为了取得小赵的信任，张亚开叫着其和田士滨再次来到临邑，其给小赵送了公司的资质材料和网银，后小赵给张松的银行卡打款841000元，当天下午张亚开叫着其和田士滨去了石家庄一家农业银行，其将84万元转到刘某甲名下，后又从刘某甲的账户向其和其对象张某的名下转过钱，这部分钱其自己留下了三四万，其余的都还给了张亚开。原审法院认为，被告人刘安以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人刘安自愿认罪，认罪态度较好，且积极主动退缴赃款，依法可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人刘安犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人刘安退缴的赃款人民币15万元，依法返还被害人赵某、万某、布某；被侦查机关冻结的张亚开中国农业银行账户62×××70内的149900元，依法返还被害人赵某、万某、布某，余款6186.51元退赔被害人赵某、万某、布某；责令被告人刘安继续退赔被害人赵某、万某、布某经济损失280237.78元。宣判后，原审被告人刘安以“其属于从犯；本案部分赃款被冻结，其已将个人所得全部赃款退还，愿意缴纳所判罚金，请求对其减轻处罚”为由提起上诉。上诉人刘安的辩护人提出如下辩护意见：1.本案犯意发起及主要策划均为张亚开，掌控着犯罪过程的推进和犯罪行为的展开，河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09刑终559号刑事裁定书已认定张亚开在该起犯罪中起预谋、策划、领导作用（提交自裁判文书网下载的河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09刑终559号刑事裁定书一份），刘安只是听从张亚开的安排，实施具体行为，所起作用是从属、辅助性的，应当认定从犯。2.刘安系初犯、偶犯，积极退缴全部所得赃款，认罪态度诚恳，悔罪表现突出，一审量刑畸重，建议对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审一致。关于上诉人刘安及其辩护人提出“本案犯意发起及主要策划均为张亚开，掌控着犯罪过程的推进和犯罪行为的展开，河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09刑终559号刑事裁定书已认定张亚开在该起犯罪中起预谋、策划、领导作用，刘安只是听从张亚开的安排，实施具体行为，所起作用是从属、辅助性的，应当认定从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，刘安冒用他人身份注册成立乌兰察布市集宁区德铭矿业经销有限公司，后与田士滨以该公司名义到临邑县寻找被骗对象并打电话将被害人赵某约至酒店参与洽谈，将公司资质材料送交给赵某取得其信任，在银行柜台填写转账单将84万元从张某甲账户转至刘某甲账户，积极参与转移赃款并参与分赃，具体实施诈骗各主要环节，其行为在整个诈骗犯罪中不可或缺，所起作用较大，并非是起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯；河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09刑终559号刑事裁定书未认定刘安在该起犯罪中的作用；故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘安及其辩护人提出“刘安系初犯、偶犯，积极退缴所得赃款，认罪态度诚恳，悔罪表现突出，一审量刑畸重，建议对其从轻、减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定上述情节并在量刑时予以从轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘安以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。上诉人刘安自愿认罪，认罪态度较好，且积极主动退缴赃款，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘安的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  冯世联审 判 员  蔡学英代理审判员  郭伟伟二〇一七年二月二十七日书 记 员  徐 一