重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6911号上诉人（原审被告）：重庆小康汽车部品有限公司，住所地重庆市江津区双福工业园区拆迁安置综合楼A区1幢2-2号，统一社会信用代码91500000569918916H。法定代表人：刘昌东，总经理。委托诉讼代理人：王辉，重庆渝康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆建工工业有限公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区，统一社会信用代码915001166965564608。法定代表人：朱洪，董事长。委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭沁灵，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆小康汽车部品有限公司（以下简称小康公司）因与被上诉人重庆建工工业有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初2910号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小康公司的委托诉讼代理人王辉、被上诉人建工公司的委托诉讼代理人姚科、郭沁灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小康公司上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初2910号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院以被上诉人提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程延期审批表》及工期延期的报告，认定第五建设公司仅延误13号配套车间工期4天，属认定事实错误。虽然被上诉人提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明12号、13号配套车间开工日期均为2010年10月1日，竣工日期分别为2011年10月9日、2011年10月24日，但鉴于第五建设公司所施工工程存在需整改的问题，第五建设公司于2011年11月4日和8日才按要求整改完毕，因此，涉案工程的竣工时间应以第五建设公司整改完毕的时间为实际竣工日期。故第五建设公司施工的12号、13号配套车间均存在工期延误37天的事实，鉴于上诉人与第五建设公司的合作关系，上诉人仅扣减了第五建设公司保证金43万元。同时，被上诉人要求上诉人退还履约保证金39万元的请求，也已超过诉讼时效期间。建工公司答辩称：一审法院认定事实清楚，12号配套车间不存在工期延误的情形，13号配套车间仅存在4天的工期延误。同时本案并不存在诉讼时效问题。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建工公司向一审法院起诉请求：小康公司立即返还建工公司履约保证金39万元，并自2013年6月15日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿建工公司资金占用损失。一审法院认定事实：2010年8月18日，重庆小康汽车控股有限公司（以下简称小康控股公司）与重庆建工第五建设有限责任公司（以下简称第五建设公司）签订《建筑工程施工合同》约定：小康控股公司将工程名称为“重庆小康汽车控股有限公司双福基地北区配套车间12、配套车间13”的工程发包与第五建设公司进行施工；开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年2月28日，合同工期总日历天数180日（含雨天、节假日）。合同专用条款第十条第1.2款约定：因承包人原因造成的工期延误，单个车间工程每延误一天，应承担惩罚性违约金1万元。专用条款第十一条第4款约定：双方另签订担保合同作为本合同的附件；承包人向发包人提供现金324万元作担保。2010年9月29日，小康控股公司与第五建设公司签订了作为上述合同附件的《保证金担保合同》，约定：第五建设公司小康控投公司自愿交纳324万元作为上述12、13号配套车间的质量和工期进度的质押担保；工程量完成，无工期、质量违约或者虽有违约事件发生，但承包人已经履行了违约金和赔偿责任，且承包人继续履行合同并达到质量要求后，工程经竣工预验收合格后30天内，在保证金中扣除了相应的款项后无息返还保证金余额给承包人。2010年11月30日前，第五建设公司分6次通过银行向小康控股公司支付履约保证金325万元，同年12月1日，小康控股公司向第五建设公司出具了收到保证金325万元的《收据》1份。2011年5月16日，小康控股公司、第五建设公司、小康公司签订《合同概括性转让协议书》，约定小康公司承继前述《建筑工程施工合同》项下小康控股公司的权利义务。2011年10月25日，小康公司双福基地北区12、13号配套车间经竣工验收合格。其中，12号配套车间的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明12号配套车间的开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年10月9日。13号配套车间的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明的开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年10月24日。2011年11月12日，工程监理单位重庆市中泰工程监理有限公司分别出具了12、13号配套车间的《工程延期审批表》，载明：12号配套车间的工期延长194天，竣工日期从原来的2011年3月29日延长至2011年10月9日；13号配套车间的工期延长174天，使竣工日期从原来的2011年4月29日延长至2011年10月20日；13号配套车间业主签发的开工日期为2010年11月1日。同日第五建设公司向小康公司提交了《关于重庆小康汽车有限公司双福项目（北区）12#配套车间工期延期的报告》、《关于重庆小康汽车有限公司双福项目（北区）13#配套车间工期延期的报告》，在12号配套车间的工期延报告尾部的“建设单位意见处：”，签署的意见为“……，共计194天。王汉冬12/11－11”。在13号配套车间的工期延报告尾部的“建设单位意见处：”签署的意见为“……，共计174天，超期4天。王汉冬12/11－11”。2013年6月14日，第五建设公司就其应得的工程价款与小康公司完成结算（未包含履约保证金的退还及扣除第五建设公司延误工期违约金等事项）。2015年4月29日，建工公司与第五建设公司签订《债权转让通知书》，约定第五建设公司将剩余39万元履约保证金及其资金占用损失的债权转让给建工公司。随后第五建设公司向小康公司寄送了前述《债权转让通知书》。小康公司收到该通知书后，在寄送给第五建设公司的《关于贵司债权转让通知书的回函》中表示：收悉前述《债权转让通知书》；第五建设公司延误工期43天，按合同及担保合同的约定，发包人应收取违约金43万元，未退还的保证金已被依约扣减，第五建设公司也无债权可供转让。一审法院认为：按小康控股公司与第五建设公司签订的《建筑工程施工合同》，第五建设公司应提供324万元的现金担保。根据2015年12月1日小康控股公司出具的《收据》，以及第五建设公司通过银行付款的凭证，足以认定第五建设公司向小康控股公司支付履约保证金325万元。此款小康控股公司应当在工程竣工预验收合格后30天内，无息退还扣除了相应款项后的余额。根据建工公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，12、13号配套车间于2011年10月25日经竣工验收合格，按上述约定第五建设公司所交履约保证金325万元在扣除相应款项后，应在2011年11月25日前得以退还。施工过程中，小康控股公司将其与第五建设公司所签《建筑工程施工合同》的权利义务概括转让与小康公司，小康公司并与第五建设公司进行了结算，因此退还第五建设公司所交保证的义务应由小康公司承担。对小康公司应退还的履约保证金的金额，根据建工公司提交的其与第五建设公司签订《债权转让通知书》，以及建工公司在庭审和小康公司在《关于贵司债权转让通知书的回函》中所述，能够认定第五建设公司所交325万履约保证金已退还282万元，尚有43万元未退还。此款，第五建设公司认为只应扣延误工期违约金4万元，小康公司认为应扣违约金43万元。对应扣延误工期违约金的金额，根据建工公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程延期审批表》及工期延期的报告，能够认定第五建设公司仅延误13号配套车间工期4天。按合同关于单个车间工程每延误一天应承担1万元违约金的约定，第五建设公司扣减4万违约金与建工公司提交的上述证据吻合。而小康公司经两次传票传唤，均拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩权。综上，认定小康公司仍有39万元的履约保证金未退还第五建设公司。此款小康公司未按合同约定期限退还，应赔偿第五建设公司资金占用损失。2015年4月29日，第五建设公司将剩余39万元履约保证金及资金占用损失的债权转让给建工公司，并通知了小康公司，该转让对小康公司发生法律效力。现建工公司请求小康公司退还39万元履约保证金，并赔偿资金占用损失，予以支持。至于赔偿资金占用损失的起算时间，建工公司自行延后自2013年6月15日起算是对自己权利的处分，符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、被告重庆小康汽车部品有限公司在本判决生效后十日内退还原告重庆建工工业有限公司所交纳的履约保证金39万元；二、被告重庆小康汽车部品有限公司在本判决生效后十日内赔偿未退还原告重庆建工工业有限公司所交履约保证金39万元的资金占用损失（自2013年6月15日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由被告重庆小康汽车部品有限公司负担。此款限被告在本判决生效后七日内向本院交纳。二审中，上诉人举示12号、13号厂房竣工预验收《会议纪要》和《整改回复》。证明预验收后涉案工程存在瑕疵，12号配套车间于2011年11月4日施工单位才整改完毕，13号配套车间于2011年11月8日施工单位才整改完毕。因此，应以施工单位整改完毕的时间作为涉案工程的竣工验收时间。被上诉人质证认为，对《会议纪要》和《整改回复》的真实性、合法性均无异议，但不能达到上诉人的证明目的，整改回复不能替代竣工验收报告，涉案工程的实际竣工日期仍应以竣工验收记录记载的时间为准。本院二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为：上诉人小康公司的上诉理由不能成立。其理由是：在建设工程纠纷中，施工单位是否存在工程工期延误，应当根据建设单位和施工单位所签订的《建设工程施工合同》对工程工期的约定以及施工单位在施工过程中是否存在工期顺延的情形，并结合工程竣工验收过程中建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对工程开、竣工时间的确定综合进行考虑。本案小康控股公司与第五建设公司签订的合同约定工期为180日，工程施工完毕后，第五建设公司于2011年10月9日和同月24日邀请建设单位、设计单位、监理单位和江津区质检站对涉案工程项目进行了预验收。同年10月25日，涉案工程经竣工验收合格，在由建设单位、施工单位、监理单位和设计单位签字盖章的竣工验收记录中明确载明12号配套车间和13号配套车间开工时间均为2010年10月1日，竣工时间分别为2011年10月9日和10月24日。同时，第五建设公司向建设单位和监理单位提交了工期延期报告，监理单位经审核同意12号配套车间工期延长到2011年10月9日，13号配套车间工期延长到2011年10月20日，且施工单位提交的工期延期报告中建设单位的工作人员王汉冬也签署意见注明，同意12号配套车间工期顺延194天，13号配套车间工期顺延174天，存在工期延误4天。因此，依据被上诉人提交的现有证据能够证明涉案工程存在工期延误4天的事实。现被上诉人根据与第五建设公司签订的债权转让协议，要求上诉人在扣除工期延误违约金4万元后，退还尚余的履约保证金39万元，符合法律规定，本院予以支持。至于上诉人认为涉案工程实际工期延误应为74天，但上诉人在二审中举示的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。关于上诉人认为被上诉人的请求已超过诉讼时效期间的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案上诉人在一审审理期间，经一审法院二次传票传唤均未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的抗辩权。现上诉人在二审审理中提出时效抗辩，本院不予支持。综上所述，小康公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费8200元，由上诉人重庆小康汽车部品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 渝审判员 韩 艳审判员 张泽兵二〇一七年十一月十四日书记员 刘冬梅