四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2457号上诉人（原审原告）：绵阳市远景燃气有限公司，现住绵阳市游仙区刘家镇新建街。法定代表人：银建忠，董事长。委托诉讼代理人：杨钊，梓潼县自强法律服务服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨兴国，男，汉族，生于1985年7月10日，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：邱成培，绵阳市农科区法律服务所法律工作者。上诉人绵阳市远景燃气有限公司（以下简称远景燃气公司）因与被上诉人杨兴国劳动争议纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绵阳市远景燃气有限公司委托诉讼代理人杨钊，被上诉人杨兴国及其委托诉讼代理人邱成培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。远景燃气公司上诉请求:一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人是承揽安装关系，不是劳动关系，一审法院以承揽合同关系取代劳动合同于法无据系适用法律错误。请求二审法院查清事实依法改判。被上诉人杨兴国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。远景燃气公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认原、被告之间从2016年3月20日以后不存在劳动合同关系。一审法院审理查明:原告远景燃气公司成立于2014年6月27日，经营范围“管道天然气安装、经营：燃气灶具、热水器销售及售后维修服务：燃气泄漏报警切断装置安装、销售及售后维修服务：天然气售后咨询服务。（以上经营范围中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2014年7月11日，原告与被告杨兴国签订了《新聘安装工和焊工协议书》，双方约定“一、工资组成部分及福利待遇：1、基本工资1000元；2、绩效工资户内安装每户65元，商业用户和PE安装按2014年新标准执行。……三、离职程序：2、需要离职的普通员工提前一个月写书面报告，班长、科、主任以上的负责人需要离职的提前三个月写辞职报告，经批准后方可离职，办理好移交手续，未批准擅自离职承担造成的所有经济损失和法律责任……”。2016年2月16日，剑阁县金鑫燃气有限公司与绵阳市远景燃气有限公司共同下发《2016年管沟和户内外管网及调压设备对外发包的试运行标准》，上载明“9、相关发包要求：……（6）远景公司何金鑫公司须要承包的人员在2月19日下午5点前分别在罗菊艳、康晓丽报名。”，2016年3月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《天然气安装工程承揽合同书》，上约定“经双方友好协商，达成以下天然气安装工程发包合同内容：承包天然气地管安装、室内外管道、调压及供气设施、设备的安装。二、工程内容：场镇及村社天然气安装、技术改造工程（天然气管道地管开挖、管道连接、燃气管道围管架设、降表箱安装、调压器安装、丁字管或引入管安装等）。三、工程完工验收时间2016年12月31日；四、工程计价及结算方式：1、以附后的独立工程计价清单结算，每月按照工程量进行验收，合格后按当月工程量的70%进行结算，剩余30%工程全部验收合格后结算，暂扣5%作为质保金，年终结算；2、以附后的计价清单元／户全包干安装结算。”并附《天然气工程安装计价清单表》，该表上一至八项载明的安装计价清单内容与《2016年管沟和户内外管网及调压设备对外发包的试运行标准》1-8项内容一致。被告举出了如下证据：1、四川省农村信用社借记卡明细清单8页，拟证明2016年1月至2016年12月31日期间原告向被告发放工资及绩效情况。原告质证意见认为给被告发放的是工程款，为了规避税收就以工资和绩效工资的形式发放；2、通话清单原件1页，拟证明被告受贾碧伦（原告公司的抢险应急人员）工作安排的情况。原告质证意见：对真实性无异议，但贾碧伦是刘家河片区的承包人，并非是原告的工作人员，被告是石板片区的承包人，发生事故时该户安装是贾碧伦与被告自行协商的；3、收据照片打印件1页，拟证明原告向业主出具了收据，上面有然燃气报警器和智能表及初装入户费，原告对业主的初装入户是有安装义务的，所以被告给业主安装是受原告的安排。原告的质证意见：对真实性无异议，是业主先交费申请，但是安装时原告要求用正规材料而双方未谈妥，陈玉蓉才找贾碧伦，而贾碧伦找到被告协商安装的。4、公示牌照片1张，拟证明上面有贾碧伦和被告的名字，证明人员分配情况被告做的是抢险工作。原告的质证意见对远景燃气指挥小组名单真实性有异议，这份名单看不出来时间是何时到何时，没有证据证明张贴的地方发放的地方，所以其证明观点不能同意。另查明，2016年12月13日被告杨兴国在绵阳市游仙区刘家镇步行街15号陈玉蓉家安装天然气时发生意外触电受伤，被送至绵阳市游仙区刘家中心卫生院急救。2017年4月19日，被告杨兴国向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求确认自己与原告远景燃气公司之间确认存在劳动关系。绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月1日作出绵游劳人仲案［2017］47号《仲裁裁决书》确认杨兴国受伤是在与被申请人的劳动关系存续期间。上述事实，有原告的营业执照、被告的身份信息、《新聘安装工和焊工协议书》、《2016年管沟和户内外管网及调压设备对外发包的试运行标准》、《天然气安装工程承揽合同书》、银行明细、证人证言、病情通知、通话清单、收据、公示牌照片、仲裁裁决书以及原、被告的陈述等在卷佐证，证据充分，足以认定。一审法院审理认为：现根据双方诉辩主张，争议焦点评判如下：一、原告远景燃气公司与被告杨兴国之间是否已经解除劳动关系。原告以2016年3月20日签订的《天然气安装工程承揽合同书》替代了双方在2014年7月11日签订的《新聘安装工和焊工协议书》，主张新建立的承揽关系替代了原劳动关系，原双方劳动关系自动解除，2016年3月20日之后不成立劳动关系，根据《劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案盒社会保险关系转移手续。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，原告并未举出证据证明其解除与被告的劳动关系履行了法定的手续，原、被告签订的《新聘安装工和焊工协议书》未约定明确的履行期限，原告以承揽合同直接取代劳动合同于法无据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告远景燃气公司应承担举证不力的后果，且《2016年管沟和户内外管网及调压设备对外发包的试运行标准》也证实天然气安装工程业务承包人员需要是原告远景燃气公司的职工，属于用人单位将业务承包给内部职工，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第十五条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立合同。”之规定，原告主张新建立的承揽关系替代了原劳动关系，原双方劳动关系自动解除，2016年3月20日之后不成立劳动关系的请求，本院不予支持。二、原、被告之间劳动关系是否成立，根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，结合本案原、被告双方举出的证据作如下分析：第一，管理方式，原告举出的《天然气安装工程承揽合同书》的内容显示被告需定期组织进行公司安全管理规章制度的传达和学习，被告需认真贯彻落实公司的各项安全管理制度，严格按章办事，被告因工种特殊不实行普通岗位坐班制符合行业惯例，原告以不再对被告工作时间及方式进行管理为由否认与被告之间的管理关系，本院不予认可；第二，领取报酬的方式，被告举出银行流水显示原告在签订《天然气安装工程承揽合同书》后的2016年3月至2016年12月期间向被告支付了工资和绩效，支付日期及周期相对稳定、规律，符合劳动关系中工资支付的基本特征；第三、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。原告远景燃气公司的经营范围“管道天然气安装、经营：燃气灶具、热水器销售及售后维修服务：燃气泄漏报警切断装置安装、销售及售后维修服务：天然气售后咨询服务。（以上经营范围中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，被告举出的收据显示原告向燃气安装用户收取了初装入户费、智能表及燃气报警器购买费用，说明向原告申报并得到了原告的允许，根据《城镇燃气管理条例》（国务院令第583条）第十五条“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：……”、第十六条“禁止个人从事管道燃气经营活动。”之规定，燃气安装业务须具备相应资质的企业经许可开展，依法不能随意承包给个人，因此原告将安装劳务承揽给被告于法无据且该业务属于原告公司业务的组成部分。综上，被告杨兴国属于接受原告远景燃气公司规章制度管理的员工，从原告处获得劳动报酬，其所从事的劳动亦是原告远景燃气公司业务的组成部分，故原告远景燃气公司与被告杨兴国劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，判决：原告绵阳市远景燃气有限公司与被告杨兴国于2016年3月20日之后的劳动关系成立。本案减半征收案件受理费5元，由原告绵阳市远景燃气有限公司承担。二审中，上诉人提交了证人贾碧伦的证言及其陈述的情况说明，被上诉人质证认为不符合证人作证的规定，对情况说明和证人陈述不予认可。本院认为，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”上诉人仅提交了证人的情况说明和证人书面材料，本院对上述证据不予采信。对一审法院查明的事实本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：远景燃气公司与杨兴国是否构成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，这说明建立劳动关系的实质标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，而书面的劳动合同并不是判断双方是否建立劳动关系的实质性标准。上诉人上诉称本案是承揽合同关系而非劳动关系。本案查明的事实，被上诉人杨兴国所从事的劳动过程与劳动者不可分割，劳动者不能将其任务交于他人完成。而承揽关系中，标的是“工作成果”，表现为以一定“物”的形式存在和感知的具体成果，可与劳动者相对分离，承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成的。其次，劳动关系中的双方不仅存在经济关系，还存在人身关系，即人身、组织隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而承揽关系中双方主体之间仅仅存在经济关系，不存在任何隶属关系，各自独立、法律主体地位平等。此外，在劳动关系中，根据法律规定，用人单位必须具备用工主体资格，具体表现为一定的“组织”，以单位形式存在；劳动者符合劳动者条件，必须为自然人。且劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者对内被视为用人单位的一员，对外代表用人单位或者用人单位的工作人员。用人单位按月向劳动者支付劳动报酬，其依据来源于法定，即《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”之规定。综上所述，被上诉人杨兴国与上诉人远景燃气公司之间构成劳动关系。上诉人称是承揽关系的上诉理由无事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绵阳市远景燃气有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谭 红审判员 刘立冬审判员 马翰霖二〇一七年十一月八日书记员 肖忠源