山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2824号上诉人（原审原告）:中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司。法定代表人:解瑶琛，总经理。委托诉讼代理人:周善科，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李民。被上诉人（原审被告）:青岛兴源房地产开发有限责任公司。法定代表人:李华，经理。委托诉讼代理人:王硕。委托诉讼代理人：陈滨。原审被告：青岛信达市场经营服务有限公司。法定代表人：牟旭晟，董事长。原审被告：青岛盛坤房地产开发有限公司。法定代表人：刘晖，董事长。原审被告：刘晖。委托诉讼代理人：褚丽娜，山东中诚信律师事务所律师。原审被告：青岛润达信投资集团有限公司。法定代表人：刘晖，董事长。上诉人中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称华融资产公司）与被上诉人兴源房地产开发有限责任公司（以下简称兴源房地产公司）、原审被告青岛信达市场经营服务有限公司（以下简称信达服务公司）、青岛盛坤房地产开发有限公司（以下简称盛坤房地产公司）、刘晖、青岛润达信投资集团有限公司（以下简称润达信投资公司）金融借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30555号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，由审判员宿敏担任审判长及主审，与审判员陈晓静、代理审判员林伟光共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判被上诉人兴源房地产公司承担抵押担保责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争贷款与鑫菲尔特公司办理的银行承兑汇票并无关联，原审认定“以新贷偿还旧贷”明显与事实不符。一审判决认定的所谓“旧贷”和“新贷”的借款人不同（分别为鑫菲尔特公司和信达服务公司）、借款金额不同、业务种类不同、担保人及担保方式均不同，且“新贷”于2013年8月7日发放之前，“旧贷”的承兑汇票已经还清。二、一审以利害关系人的证人证言认定相关事实，即认定原贷款人与借款人欺诈被上诉人，证据采信存在严重错误。牟旭晟无合法理由未出庭作证，其出具的情况说明不应被采信。赵某的证人证言证据效力较低，在不存在其他证据辅助的情况下，亦不能作为认定事实的直接证据。且，牟旭晟和赵某都是信达服务公司的工作人员，信达服务公司与被上诉人同属本案被告，具有法律上的利害关系，证言不应被采信。三、原审认定事实违背了被上诉人提供抵押担保时的真实意思，适用法院却为“主合同债权人采取欺诈、胁迫手段”，适用法律错误。四、被上诉人承担抵押担保责任系其意思表示，并不存在被欺诈情形。兴源房地产公司在提供抵押担保时，已经出具了股东会决议，签订了合同并办理了抵押登记手续，故提供抵押是其真实意思表示。五、债权银行完成相关法规要求的监督义务后，借款人交易对手如何使用资金属于另一法律关系，与本案诉争贷款无关。债权银行已按规定履行受托支付的监管义务，借款人按约支付给益胜达经贸公司。益胜达经贸公司如何使用相关资金，属于公司经营自由，债权银行无法干预。本案没有欺诈和串通故意，一审判决不当。被上诉人青岛兴源房地产开发有限责任公司辩称：一、一审法院认定涉案贷款为“以贷还贷”，事实清楚，证据充分。虽然新贷与旧贷的主体不同，但是鑫菲尔特工贸公司与信达服务公司的实际控制人均为刘晖，农业银行与刘晖及其为实际控制人的相关公司存在长期业务往来，对此十分清楚。即便刘晖与借款人农行市南四支相互协商通过第三人王美艳提供过桥资金方式，企图掩盖“借新还旧”的真相，但是一审法院已调取了相关银行对账单及转账凭据，与证人赵某的证词相互印证，已形成完整的证据链，事实确凿。农行团岛支行隶属市南第四支行管理，事实清楚，与本案关联案件（2014）青金商初字第169、171号庭审过程中已完全查清该事实。上诉人的上诉理由无事实依据，一审法院认定事实正确。二、证人赵某在与本案关联案件（2014）青金商初字第169、171号庭审中再次向法院提交了相关证据（银行转账凭证原件），也充分证明了贷款人农行市南四支完全知晓涉案贷款的实际用途。农行市南四支的工作人员也对涉案贷款改变用途未通知担保人兴源公司的事实予以确认。证人赵某是刘辉为实际控制人相关公司的财务负责人，他的出庭证言与信达服务公司法定代表人牟旭胜的证词，以及一审法院调查的证据、事实互为印证，已形成完整的证据链。一审法院依此认定本案法律事实完全正确。上诉人的第二条上诉理由不成立。三、本案贷款银行农行市南四支向被上诉人（担保人）隐瞒贷款实际用途的行为，已经构成对担保人兴源公司的欺诈。一审法院适用法律完全正确。贷款银行明知借款人信达服务公司将借款550万元用于偿还其关联公司鑫菲尔特工贸公司在农业银行的到期欠款，仍发放该贷款，违反了原《贷款合同》约定，该行为实为“贷新还旧”，对担保人构成欺诈，兴源房地产公司不应承担抵押担保责任。四、农行市南四支在（2014）青金商初字第169、171号庭审中称，改变主合同贷款用途无须通知担保人兴源房地产公司。这明显违背《担保法》的相关规定；同时也证明农行市南四支知道债权人的借款用途并非《借款合同》约定的用途。五、本案涉案贷款根本不存在交易对手，全部款项实际用于偿还刘晖为实际控制人的鑫菲尔特工贸公司在农行团岛支行的欠款，而农业银行对此完全知情，并协助债务人完成了上述交易；却向担保人隐瞒了借款实际为贷新还旧的事实。综上所述，依据《民法通则》第四条规定，本案借贷双方虚构贷款事实，违反诚实信用原则，骗取兴源房地产公司为涉案贷款提供抵押担保。依据一审法院调取的相关证据，可以证明农业银行在与兴源房地产公司签订《抵押担保合同》时，隐瞒了本案涉案贷款为“贷新还旧”的事实；对上述改变贷款用途的行为，农业银行亦没有告知××兴源房地产公司并争得其同意，其市场风险明显超出了××的预先设定，亦违反了担保人提供担保时的真实意思，对兴源公司构成欺诈。依据相关法律规定，应认定上述抵押合同无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、第四十条规定，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。原审被告青岛信达市场经营服务有限公司、青岛盛坤房地产开发有限公司、刘晖、青岛润达信投资集团有限公司均未发表陈述意见。中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司向一审法院起诉请求：一、信达服务公司立即偿还原告流动资金贷款金额550万元，截至2014年4月21日的利息69826.98元以及自2014年4月22日至实际还清之日按照合同计算的利息。二、信达服务公司承担本案律师费人民币50126元。三、兴源房地产公司在其提供的抵押财产范围内对上述第一、二项债务承担还款责任。四、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司对上述第一、二项债务承担连带保证责任。五、确认原告对兴源房地产公司提供的抵押物享有优先受偿权。六、五被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、青岛鑫菲尔特工贸发展有限公司（以下简称鑫菲尔特工贸公司）以差额保证金银行承兑汇票在中国农业银行股份有限公司青岛团岛支行（以下简称农行团岛支行）借款4000万元。其中1000万元的承兑汇票于2013年7月21日到期，3000万元的承兑汇票于2013年8月1日到期，上述两笔款项除去鑫菲尔特工贸公司按承兑金额40%提供的履约保证金外，仍需向农行团岛支行还款2400万元（1000万元+3000万元）×（140%）=2400万元。二、2013年7月23日，青岛关联商贸有限公司（以下简称关联商贸公司）的法定代表人王美艳向刘晖帐户内汇入人民币1200万元，王笑笑向刘晖帐户内分别汇入120万元和1080万元，以上共计2400万元，刘晖收到上述款项后于当日转入鑫菲尔特公司帐户，鑫菲尔特公司于当日向农行团岛支行偿还承兑汇票差额2400万元。三、2013年8月6日，信达服务公司（借款人）与中国农业银行股份有限公司青岛蒙阴路支行（以下简称“农行蒙阴路支行”）（贷款人）签订编号为84010XX297的《流动资金借款合同》，第3条基本条款约定：3.1贷款人按一般流动资金借款方式向借款人发放贷款。借款币种及金额人民币伍佰伍拾万元整；总借款期限壹拾月。3.2本合同项下借款用于货款。3.3.1借款利率按固定利率确定，按照合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%，直至借款到期日。3.3.2借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。3.3.3借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮百分之伍拾计收罚息，30天以上至60天（含60天）上浮百分之壹佰计收罚息，60天以上上浮百分之壹佰计收罚息。逾期期间，采用固定利率计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。3.4.2借款人应根据实际用款需求提取借款，具体提款计划如下：2013年8月31日前一次性提取。其中，首笔借款必须于2013年8月31日之前提取，最后一笔借款必须于2013年9月30日之前提取。3.6.1借款人指定下列帐户为资金回笼帐户：户名青岛信达市场经营服务有限公司，账号38×××88。3.8.1借款凭证为本合同的组成部分。本合同未记载，或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。3.9.1本合同项下借款的担保方式为：抵押担保、保证担保。第5条法律责任约定：5.1借款人的下列行为，均构成违约：（3）明确表示或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务。5.2有下列情形的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同：（1）借款人或者保证人违约。5.4因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他的一切费用由借款人承担。四、2013年8月6日，兴源房地产公司（××）与农行蒙阴路支行（××）签订编号为8410XX992的《抵押合同》，约定：为了确保××与信达服务公司（下称债务人）签订的流动资金借款合同编号84010XX297（下称主合同）的履行，××愿为××按主合同与债务人形成的债权提供抵押担保。第1条约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额为人民币伍佰伍拾万元整。第2条约定：抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。第3条约定：××同意以房产设定抵押。上述抵押物详见房地产抵押清单01、02、03，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。抵押物暂作价人民币捌佰零陆万柒佰捌拾元整，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物所得价款为准。附01、02、03号房地产抵押清单，分别载明：座落为市南区东海西路52号X、X、X；房产证号为青房地权市字第××号、青房地权市字第××号、青房地权市字第XX号。五、2013年8月6日，润达信投资公司、盛坤房地产公司、刘晖三方作为保证人与农行蒙阴路支行（债权人）签订编号为8410XX992的《保证合同》，约定：为了确保债权人与信达市场服务公司（下称债务人）签订的流动资金借款合同编号84010XX297（下称主合同）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。第1条约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额为人民币伍佰伍拾万元整。第2条约定：保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。第3条约定：本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。第4条约定：保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起满二年。六、农行蒙阴路支行于2013年8月7日向信达服务公司发放贷款人民币550万元，信达服务公司签署借款凭证，载明：借款人青岛信达市场经营服务有限公司；借款种类短期流动资金贷款；借款用途货款；借款合同编号No84010XX297；借款日期2013年8月7日；金额人民币伍佰伍拾万元整；执行利率7.8%；到期日期2014年6月6日。七、2013年8月7日，信达服务公司将农行蒙阴路支行发放的550万元贷款汇入青岛益胜达经贸有限公司（以下简称“益胜达经贸公司”）帐户，同日，益胜达经贸公司将该笔款项汇入关联商贸公司的帐户。八、信达服务公司收到农行蒙阴路支行发放的贷款后，未能如约还款，至2014年4月21日，信达服务公司尚欠借款本金550万元、利息69412.76元、复利414.22元。九、2013年8月26日，中国农业银行股份有限公司青岛蒙阴路支行变更为中国农业银行股份有限公司青岛市南第四支行。十、2014年12月21日，信达服务公司的法定代表人牟旭晟出具《关于银行贷款的情况说明》，载明：本人牟旭晟是信达服务公司的法定代表人，但该公司的实际控制人是刘晖。2013年7月，鑫菲尔特工贸公司在农行蒙阴路支行的贷款2400万元快要到期，由于鑫菲尔特工贸公司一直没有实际的经营业务，所以根本没有能力及时偿还银行的贷款。在这种情况下刘晖便利用他和农业银行青岛分行行长的个人关系，请求帮忙寻找过桥资金。在分行领导的安排下，蒙阴路支行信贷科领导说可以帮忙找过桥资金，还让刘总用他自己的另外几家公司办理银行贷款，再偿还过桥资金。刘总和银行达成共识后，便按银行的指示，分别用他控制的另外三家公司，其中就有本人作为法定代表人的信达服务公司。因信达服务公司也一直没有实际经营，不符合银行的贷款要求，于是银行便提示刘总，以购买建材支付货款的名义办理贷款，并由该行的姜科长和林科长等银行的工作人员连夜编制了符合贷款要求的财务报表、虚假的购货合同等贷款所需资料。银行为保证该笔贷款能尽快审批，又让刘晖找一家有实力的公司提供担保。于是刘晖按银行的指示，找到了他朋友的兴源房地产公司，对该公司隐瞒了贷款的实际用途，谎称信达服务公司要购买建材，支付货款，需要贷款。因银行工作人员在场，兴源房地产公司信以为真，就在空白的抵押合同上盖了章。同一时间，在分行领导的帮助下姜科长找到了过桥公司青岛关联商贸有限公司，公司总经理叫王美艳，他们通过王笑笑等人的银行帐户向刘晖个人卡中转账2400万元，刘晖用该笔款偿还了鑫菲尔特工贸公司在农行蒙阴路支行的贷款2400万元。王美艳借给刘晖的过桥资金2400万元，银行让刘晖给王美艳还款2550万，其中150万元为过桥利息，银行承诺给刘晖办理2550万元的贷款（信达市场贷款550万，天信衡贷款1000万，金诺拓贷款1000万）。农行蒙阴路支行于2013年8月7日，给青岛信达市场发放贷款550万元。银行的相关领导害怕我公司不将该笔贷款还给过桥公司，于是在放款的当日，安排他们的工作人员陪同监管我公司的财务人员，先将该笔贷款汇入了刘晖控制的益胜达经贸公司，再转入了关联商贸公司和王笑笑的帐户，偿还了其中部分过桥资金，其他过桥资金也是通过同样的手段偿还的。以上整个贷款过程，都是在银行的安排指导下完成的，鑫菲尔特工贸公司、信达服务公司、益胜达经贸公司都是刘晖的公司，信达服务公司和益胜达经贸公司之间根本没有货物买卖行为，他们之间的购销合同就是为了骗取贷款而编造的，2013年8月7日发生的贷款资金都是为偿还上述过桥资金，这些银行在贷款之前都是知道的，而且还是他们亲自指导的，包括新贷款到账后如何先通过益胜达经贸公司转账，同时再划给过桥公司青岛关联商贸有限公司的转款过程都是在银行工作人员的陪同监管下完成的。以上整个过程中除了兴源房地产公司不知情外，其他相关的的公司及个人都是知道的。十一、益胜达经贸公司的法定代表人赵某当庭陈述：“我是刘晖实际控制的所有公司的财务总监，且应刘晖要求担任了青岛益胜达经贸有限公司和青岛宝怡明辉贸易有限公司的法定代表人。对此有刘晖出具的证明书为证。青岛鑫菲尔特工贸发展有限公司、青岛信达市场经营服务有限公司、青岛益胜达经贸有限公司、青岛宝怡明辉贸易有限公司、青岛金诺拓国际贸易有限公司、青岛天信衡商务有限公司和青岛信达国际贸易有限公司均由刘晖实际投资、决策、经营。刘晖为避免与其他公司经济往来产生关联性，上述七家公司的法定代表人均安排其员工担任。鑫菲尔特公司在农行团岛支行有一笔承兑到期，资金缺口为2400万元，后来农行团岛支行并入农行市南四支行，市南四支行介绍了一个民间借贷公司来偿还这2400万元，当时该公司的经理王美艳和出纳王笑笑各向刘晖帐户汇款人民币1200万元，刘晖将该资金缺口补上。为了还民间借贷的钱，刘晖与农行第四支行的行长商议用青岛金诺拓国际贸易有限公司、青岛天信衡商务有限公司、青岛信达市场经营服务有限公司这三家公司贷款，因当时有个政策，小微企业贷款1000万元以下农行第四支行可以自行审批无需向分行申报，所以就用三家公司做。我作为所有贷款公司的财务总监及益胜达经贸公司的法定代表人，对这些贷款事宜全部进行了参与。因为民间借贷公司银行介绍的，当时银行急于把该笔贷款放下来，还民间借贷公司王美艳的借款。为了达到放贷的要求，银行的工作人员协助这三家公司的会计调整了公司报表，达到小微企业的标准。本案所涉的550万元贷款发放下来转到了益胜达经贸公司的账户上，益胜达经贸公司又直接打到了王美艳指定的青岛市关联商贸有限公司的账户上。因担心我们不将这笔钱打给王美艳，这笔钱的走向是农行工作人员陪同我们在柜台上操作的。赵某提交2009年3月20日和2007年9月11日刘晖出具的两份证明书，分别载明：青岛宝怡明辉贸易有限公司的注册资本金1000万及股权构成500万和青岛益胜达经贸有限公司的注册资本金680万及股权构成109.8万均是刘晖为实际出资人，其法定代表人赵某是名义股东，也是由刘晖安排指定担任，公司决策执行人与决策机构均是刘晖一人，公司的责任归属最终由刘晖承担，若企业出现民事责任或刑事责任，均有刘晖承担，与赵某无关，特此证明。十二、2014年9月18日，农行青岛市分行（甲方“出让方”）与华融资产公司（乙方“受让方”）签订《不良资产批量转让协议》，第3条约定：甲方同意按照本协议约定的条件，向乙方转让不良资产，乙方同意按照本协议约定的条件，受让不良资产。截至基准日，即2014年7月5日，不良资产15户，账面本金余额为人民币（大写）柒亿肆仟玖佰肆拾捌万零玖佰贰拾玖元（￥749480929元），利息为人民币（大写）柒仟玖佰陆拾贰万捌仟肆佰肆拾玖元（￥79628449元）。不良资产批量转让价格为人民币（大写）叁亿捌仟玖佰伍拾捌万元（￥389580000元）。第7条约定：甲乙双方应在不良资产移交完毕后，采取发布转让公告方式将不良资产转让给乙方的事实通知债务关联人。甲乙双方约定在山东法制报上发布不良资产转让公告。十三、2014年9月18日，原告华融资产公司（乙方）与农行市南第四支行（甲方）签订《分户债权转让协议》，第1条约定：甲方将其对债务人青岛信达市场经营服务有限公司共计1笔债权（以下简称“主债权”）转让给乙方。截至2014年7月5日，共计本金5500000元，利息人民币166975.06元。第2条约定：主债权之从属权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一同转让给乙方。因主债权及从权利产生的其他相关权利和权利文件，包括但不限于主债权项下依法可向债务人追索的实现债权的费用等债权，随主债权一同转让给乙方。第3条约定：本协议生效后，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位。第6条约定：甲方承诺与乙方采取逐户通知债务关联人的方式履行告知义务，共同发布《债权转让通知暨债务催收公告》。第7条约定：本协议是中国农业银行股份有限公司青岛市分行与中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司于2014年9月18日签订的《不良资产批量转让协议》（编号：农银青〔2014〕自营批转第001号）组成部分。本协议未约定或与前述《不良资产批量转让协议》相抵触的，以前述《不良资产批量转让协议》为准。十四、2014年9月24日，华融资产公司向农行青岛市分行支付收购资金。2014年10月16日，农行青岛市分行与华融资产公司在《山东法制报》上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，载明农行青岛市分行（含相关下属支行、分行）将对本案债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部权益依法转让给原告。十五、山东柏瑞律师事务所向中国农业银行股份有限公司青岛市南第四支行出具金额为50126元的收款收据。一审法院认为，根据农行青岛市分行与华融资产公司签订的《不良资产批量转让协议》，原告华融资产公司与农行市南第四支行签订的《分户债权转让协议》的约定，农行青岛市分行已与原告达成转让本案所涉债权的合意。后华融资产公司向农行青岛市分行支付收购资金，且于2014年10月16日，与农行青岛市分行在《山东法制报》上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，载明农行市南第四支行将对本案债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部权益依法转让给原告。自此，原告依法取得农行市南第四支行对本案被告的债权。故本院对于华融资产公司作为本案原告的主体资格予以确认。本案中，信达服务公司与农行蒙阴路支行签订的《流动资金借款合同》，润达信投资公司、盛坤房地产公司、刘晖三方作为保证人与农行市南第四支行签订的《保证合同》，系各签署人的真实意思表示，内容和形式符合法律规定，对合同各方均具有法律约束力。上述合同签订后，农行蒙阴路支行依约履行了发放贷款的义务，而信达服务公司未能按照合同约定的还款期限及时履行偿还借款本息的义务，原告依约有权要求信达服务公司立即偿还全部贷款及相应的利息、罚息。故关于原告主张信达服务公司偿还其借款本金及相应利息、罚息的诉讼请求，本院予以支持。另，按照《保证合同》的相关约定，原告有权主张润达信投资公司、盛坤房地产公司、刘晖对信达服务公司在上述授信项下的债务承担连带清偿责任。本案争议的焦点问题是兴源房地产公司在本案中是否应承担抵押担保责任。对此原审法院认为，证人赵某当庭陈述并提交了刘晖向其出具的两份证明书，证明了本案所涉贷款的发放过程及刘晖系涉案相关企业的实际经营控制人等事实，其当庭陈述逻辑严密，符合常理，与信达服务公司的法定代表人牟旭胜出具的《关于银行贷款的情况说明》的内容基本一致，且与原审法院调取的银行转账凭证、流水明细等资料相互吻合，彼此印证，形成完整的证据链条，故对于赵某的证人证言予以采信。赵某的证人证言结合原审法院调取的银行转账凭证、流水明细等资料，清晰地显示了本案所涉贷款的具体走向：2013年7月23日，王美艳向刘晖出借款项2400万元，刘晖于收到借款当日偿还其实际控制经营的鑫菲尔特公司在农行团岛支行的承兑汇票欠款2400万元。2013年8月7日，刘晖实际控制经营的信达服务公司将农行蒙阴路支行发放的550万元贷款汇入刘晖实际经营控制的益胜达经贸公司，同日，益胜达经贸公司将该笔款项汇入王美艳担任法定代表人关联商贸公司的帐户，用于偿还了2013年7月23日王美艳向刘晖出借的款项。从以上资金流转的时间和程序能够认定，刘晖实际控制经营的信达服务公司在本案中的银行贷款最终的用途实际系偿还刘晖实际控制经营的鑫菲尔特公司的银行贷款，而非84010XX297号《流动资金借款合同》中约定的“货款”。且信达服务公司的法定代表人牟旭胜在其出具的《关于银行贷款的情况说明》中，明确说明“信达服务公司和益胜达经贸公司之间根本没有货物买卖行为，他们之间的购销合同就是为了骗取贷款而编造的”，赵某当庭作证亦有近似陈述，故本院对于本案贷款系以“以新贷偿还旧贷”的事实予以确认。本案中，根据赵某的证人证言、牟旭胜出具的《关于银行贷款的情况说明》的内容，以及84010XX297号《流动资金借款合同》和借款凭证中关于贷款用途为“货款”的记载，能够认定信达服务公司向兴源房地产公司隐瞒了贷款的真实用途，兴源房地产公司提供抵押担保时对于该笔贷款的实际用途系“以新贷偿还旧贷”并不知情，为该笔贷款提供担保的市场风险明显超出了担保人兴源房地产公司的预先评估，亦违背了兴源房地产公司提供抵押担保时的真实意思。《中华人民共和国担保法》第三十条第二款规定：主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”虽然兴源公司在本案中提供的是抵押担保，但其担保的形式在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保相一致，原审法院认为本案情形可以适用上述规定，故对于原告主张兴源房地产公司承担抵押担保责任的诉讼请求，不予支持。原告主张由被告承担律师费50126元，其提交的证据不足以证明已实际支付律师代理费用，且收款收据显示的交费与收费主体并非原告及原告委托代理本案的律师事务所，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司经原审法院合法传票传唤无正当理由未到庭，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、青岛信达市场经营服务有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司借款本金人民币550万元，截至2014年4月21日的利息69412.76元、复利414.22元，以及自2014年4月22日至实际还清之日按照《流动资金借款合同》的约定计算的利息；二、青岛盛坤房地产开发有限公司、刘晖、青岛润达信投资集团有限公司对青岛信达市场经营服务有限公司的上述债务向原告承担连带保证责任；三、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51138元，由青岛信达市场经营服务有限公司、青岛盛坤房地产开发有限公司、刘晖、青岛润达信投资集团有限公司负担50682元，原告负担456元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了质证。被上诉人兴源房地产公司申请证人李某出庭作证。证人李某述称，之前和刘晖是朋友，2013年至2014年系刘晖让其担任金诺拓贸易公司的法定代表人，实际为公司雇员，公司的实际控制人为刘晖。2013年7月鑫菲尔特工贸公司在银行贷款2400万元。其后刘晖称，该贷款到期，银行安排找王美艳做过桥，贷款后再还给王美艳。在刘晖安排下，其在金诺拓贸易公司向农行贷款1000万元的合同上签字，听刘晖说1000万元实际是还给王美艳的，用于偿还鑫菲尔特工贸公司之前的债务。被上诉人兴源房地产公司另申请证人牟旭晟出庭作证。证人牟旭晟述称，其08年开始给刘晖当司机，刘晖安排其担任信达服务公司的法定代表人，对公司没有出资。鑫菲尔特工贸公司在农行有笔贷款到期，信达服务公司就在银行贷款，款项用于偿还鑫菲尔特工贸公司的欠款。刘晖介绍称，银行协调王美艳提供过桥资金，再通过公司向银行贷款还给王美艳，信达服务公司并没有业务，之后集团公司财务人员给其详细讲了过程。在刘晖安排下其在贷款合同上签字，签合同时同时签了委托支付的凭证。一审时的《情况说明》是其签字的。对于二位证人证言，上诉人认为二位证人均是本案原审被告及借款人的工作人员，与当事人具有利益关系，一名被告的工作人员所作的为另一被告免除责任的证言不应被采信。并且，二位证人的陈述都是听刘晖介绍的，并非本人亲自经历，证据效力较低。被上诉人兴源房地产公司认为，二位证人证言与一审中证人赵某的证言及其提供的证据相吻合，三证人均陈述王美艳是由农行介绍给刘晖做过桥贷款，而银行存取款凭条、银行汇票、进账单、转账传票等凭证均与证人陈述相符，可证明贷款人知道或应当知道贷款的实际用途，并协助借款人完成操作过程。原审被告信达服务公司、盛坤房地产开发有限公司、刘晖、润达信投资集团公司均未对二位证人证言发表质证意见。另，原审被告刘晖提交其委托诉讼代理人褚丽娜于2016年12月21日对刘晖所作的询问笔录。在该笔录中，刘晖述称，鑫菲尔特工贸公司3000万元的承兑汇票于2013年8月1日到期，鑫菲尔特工贸公司仍欠农行团岛支行2400万元。此时农行市南四支的领导找到其说，可以找王美艳帮忙做过桥，借新还旧。此后，信达服务公司、天信衡商务公司和金诺拓贸易公司分别在农行市南四支借款550万元、1000万元和1000万元，并找到兴源房地产公司提供担保。因为那时与兴源房地产公司合作开发房地产，兴源房地产公司就同意担保。其并没有告诉兴源房地产公司借款用途是借新还旧。本院对原审查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人兴源房地产公司应否承担抵押担保责任。对此本院认为，根据一、二审查明的事实，首先，2013年7月23日，刘晖于收到关联商贸公司法定代表人王美艳及王笑笑的汇款共计2400万元的同日将款项转入鑫菲尔特工贸公司，鑫菲尔特工贸公司于同日向农行团岛支行偿还承兑汇票差额2400万元。2013年8月7日，农行向信达服务公司发放贷款550万元，合同约定的借款用途是货款，根据信达服务公司出具的委托支付通知，550万元汇入益胜达经贸公司。同日，益胜达经贸公司将该笔款项汇入关联商贸公司帐户。其次，刘晖、益胜达经贸公司法定代表人赵某、信达服务公司的法定代表人牟旭晟及金诺拓贸易公司的法定代表人李某均述称，农行协调王美艳为刘晖提供过桥资金先偿还鑫菲尔特工贸公司的承兑汇票差额，由信达服务公司、金诺拓贸易公司等从农行贷出款后再偿还王美艳。基于上述事实和证人证言，本院认为，信达服务公司向兴源房地产公司隐瞒了贷款的真实用途，兴源房地产公司提供抵押担保时对贷款的实际用途并不知情。此外，上诉人申请本院调取（2016）鲁02民初130号案件的相关材料，用以证明刘晖及其控制的青岛信达国际贸易有限公司为兴源房地产公司在银行的贷款提供保证担保，基于互保关系，兴源房地产公司为刘晖控制的公司所发生的银行贷款提供抵押并非系受欺骗。对此，本院认为，刘晖控制的公司为兴源房地产公司在其他银行的贷款提供保证与认定本案事实不具有关联性，故对该申请本院不予准许。综上，本院认为，上诉人请求被上诉人兴源房地产公司承担抵押担保责任证据不足，一审判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理51138元，由上诉人中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宿 敏审 判 员  陈晓静代理审判员  林伟光二〇一七年二月三日书 记 员  王 越杜鹃