连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0707民初3665号 原告：张林丽，女，1975年12月18日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 被告：江苏天缘房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇东关路63号。 法定代表人：王曙光，董事长。 委托诉讼代理人：朱自新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟庆保，江苏港人律师事务所律师。 被告：张成，男，1986年6月15日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 被告：吴俞莹，女，1989年9月19日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 原告张林丽与被告江苏天缘房地产开发有限公司（以下简称天缘公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。被告天缘公司在诉讼过程中，申请追加案外人张成、吴俞莹为本案共同被告，为查明案件事实，本院追加二人为共同被告，并于2017年1月15日公开开庭进行了审理。原告张林丽、被告天缘公司的委托诉讼代理人朱自新、孟庆保到庭参加诉讼，被告张成、吴俞莹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张林丽向本院提出诉讼请求：1、判令被告天缘公司返还购房款60000元并承担违约损失60000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年12月11日，原、被告签订房屋认购书，被告将其开发的天缘荣华府（现名为东方明珠）小区3号楼2单元1302室出售给原告，房屋面积为127.4平方米，单价为3450元／平方米，总价款为439530元。原告按照认购协议向被告支付了首付款50000元，又于2010年12月21日另行交纳车库的房号保留款10000元，当时约定交10000元优惠10000元。2011年11月18日双方签订补充协议，对认购单的内容进行确认，并约定原告享有同新购房户同等权益。2012年10月26日被告开盘售房，原告持认购单、交款单据和补充协议等材料按照补充协议约定的时间到被告处要求履行认购单及补充协议规定的权利义务，被告无理由提高房屋价格，拒绝履行认购单及补充协议的相关内容。原告曾诉至法院要求被告与原告签订正式的商品房买卖合同，但未获支持，但被告知可就已付60000元购房款及违约责任另行主张权利。因原告预购房屋现在增值较大，特参照定金罚则主张违约金，请求依法支持原告诉讼请求。 被告天缘公司辩称，1、原告诉称已向答辩人支付60000元购房款不实。原告诉称款项中的50000元系天缘公司原法定代表人薛红霞向原告的借款，并非购房首付款，另外10000元是原告交付给被告张成和吴俞莹个人的，并没有交给答辩人，答辩人也未有出具任何收款手续。因此，答辩人对上述60000元不予以认可；2、原告按定金罚则主张违约金没有依据。定金是保证方式之一，是从合同，必须依附于主合同，不履行主合同义务的才能适用定金罚责。认购单经连云港市中级人民法院认定只是预约合同，因此，双方之间不存在主合同，也就不存在定金的问题。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告张成、吴俞莹未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定事实如下：2010年8月15日，被告天缘公司原法定代表人薛红霞收原告张林丽现金50000元，并出具50000元收据一份，收据号为0022924，收款事由为借款，收据上加盖了薛红霞的个人私章，但未有加盖公司印章。2010年12月11日，原告张林丽（乙方）与被告天缘公司（甲方）的销售人员张成及吴俞莹签订房产《认购单》一份，内容为：“一、甲方将天缘荣华府3号楼2单元1302室认购给乙方，其用途为住宅，建筑面积127.4平方米（签订正式合同时以房管部门实际测绘面积为准）。单价3450元/平方，总价为肆拾叁万玖仟伍佰叁拾元（人民币）（￥439530元）；二、付款方式：乙方预先支付首付（人民币）伍万元（￥50000元）给甲方。三、乙方于甲方通知7日内未按照条款二的条约履行，甲方可视为乙方自动放弃本次认购权，甲方有权将该房屋出售给第三方，分批购房款不予退还；四、如遇不可抗力或不可预见的因素，致使本认购书约定无法履行的，受影响方有权解除本定购书约定，约定解除后，甲方将乙方所付购房款无息退还乙方，双方互不追究对方责任；五、本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；六、乙方的联系方式变更要及时通知甲方，否则由此造成的损失由乙方负责；七、本认购书一式两份，甲方执一份，乙方执一份，以双方签字后生效；八、本认购资格书的解释权归甲方所有；九、本认购书自甲乙双方签订《商品房买卖合同》之日起自动失效”。2010年12月21日，原告交纳车位排号保留款10000元，由销售经理张成、置业顾问吴俞莹向原告出具小订单一张，订单约定交1万元优惠1万元，订单未有加盖被告公司印章。2011年11月18日，原、被告就认购单签订《补充协议》一份，内容为：“一、保持原有购房户与天缘房产公司所签订的“认购单”有效。二、原有的购房户享有以后新购房户同等权益（即：车位价格与按揭贷款方式相同等）。三、开盘后十日内必须前来办理首付及按揭等相关手续，否则本协议及认购单作废，甲方有权对此房另外出售。四、认购单号码：167，日期2010.12.11，姓名：张林丽，原借据号码：0022924，联系电话：150××××0201，8629×××0。五、此补充协议一式二份，甲乙双方各执一份”。该补充协议由原告签名，被告加盖公司印章。后因房屋涨价等原因，被告不同意按照认购单约定的价格与原告签订正式的商品房买卖合同。2013年7月16日，原告起诉被告天缘公司，要求被告按照《认购单》和《补充协议》确定的房屋位置、单价等内容与其签订正式的商品房买卖合同，并赔偿其损失10000元。该案审理过程中，被告天缘公司不同意按认购书约定的价格与原告签订买卖合同，本院认为认购单只是双方有买卖房屋的意见，双方最终是否签订房屋买卖合同以及条款如何确定，仍需经过双方当事人协商确定，双方就房屋价格不能协商一致，故原告要求被告按照《认购单》约定的价格与其签订所预定房屋的买卖合同，有悖于契约自由原则，其主张的10000元损失亦缺少事实和法律依据，依法驳回了原告的诉讼请求。原告不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院。连云港市中级人民法院经审理后认为，原、被告双方签订的《认购单》不属于商品房买卖合同，而是商品买卖合同的预约合同。被告天缘公司在签订认购书且收取原告交付的认购金后，双方均负有进一步协商签订《商品房买卖合同》的义务，但我国现行法律法规及司法解释均没有赋予预约以强制订立本约的效力，也未规定预约强制实际履行本约之义务。天缘公司明确表示不再继续与张林丽签订《商品房买卖合同》，原告签订认购书的目的已无法实现，原判驳回张林丽要求天缘公司按认购书确认的条款与其签订商品房买卖合同正确，本院予以认同，并依法驳回原告上诉，维持原判。本次庭审中，原告主张未能签订买卖合同的原因是被告开盘后要求按4500元每平方米的价格签订合同，但其未有同意。被告辩称是原告明确表示不要房屋，才没有签订合同，但未有举证证明。法庭要求被告天缘公司于庭后三日内提交原告所认购房屋的出售时间及出售价格，但逾期被告未有提供。 对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告天缘公司是否收取了原告张林丽预交的购房款50000元及车位号保留款10000元。被告天缘公司辩称收据载明的50000元系公司原法定代表人薛红霞个人向原告的借款，10000元的车位保留款是交付给被告张成和吴俞莹个人的，均未交给公司，公司也未有向原告出具任何收款手续。被告天缘公司为证明系被告张成收取了其车位定金10000元的事实，提交了被告张成于2011年12月1日向其公司出具的《关于天缘小区的9个认购户及约50个车位在我手上认购的经过及我个人处理办法的说明》一份【该说明原件已存入（2013）年赣民初字第622号案件卷宗中】，说明载明：2011年10月前，张成在未经天缘公司同意的情况下，私自将天缘小区部分房屋及约50个车位对外预售，所收取的定金均没有交到天缘公司的账户上，已由其本人挪作他用，其本人保证退回认购户的订金及赔偿客户的一切损失费，直到客户满意，所有事实与天缘公司无关。另查明，在案外人孙运静起诉天缘公司、张成、吴俞莹商品房预售合同纠纷一案【一审案号为（2013）赣民初字第0622号、二审案号为（2013）连民终字第1875号】和陈家林起诉天缘公司、张成、吴俞莹商品房预售合同纠纷一案【一审案号为（2013）赣民初字第0621号、二审案号为（2013）连民终字第1876号】中，一、二审均认为张成收取原告孙运静、陈家林购房款和车位款的行为系其个人行为，并判决张成向二人返还其所收取的款项，驳回了二人要求天缘公司承担返还责任的诉求。原告对张成说明的内容不予认可，反驳称其把购房款和车位款交给被告天缘公司，并非张成个人。 2、原告参照定金罚则主张违约损失60000元能否成立。原告向被告主张的违约损失为60000元，依据是参照违约方双倍返还定金的法律规则。被告天缘公司辩称，定金是保证方式之一，是从合同，必须依附于主合同，不履行主合同义务的才能适用定金罚则，双方签订的认购单经连云港市中级人民法院认定只是预约合同，因此，双方之间不存在主合同，也就不存在定金的问题。原告主张按定金罚则处理没有法律依据。 本院认为，原告张林丽与被告天缘公司签订的《认购单》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，在性质上不属于商品房买卖合同，而属于商品买卖的预约合同。预约合同是相对于本约合同而言的，一般是由于法律上或事实上有障碍，使得径行订立本约的条件未臻成熟时，当事人约定在将来条件成熟时再订立本约。预约合同亦属于独立、有效的合同，对双方当事人均具有约束力。因此，原、被告双方均应当按照认购书的约定严格履行合同义务。原告提交的收据载明的收款事由虽为借款，但该收据的编号已在原、被告双方签订的《补充协议》中得到确认，因此，可以确认原告已按《认购单》的约定交付了购房预付款50000元。由于房屋的价格在《认购单》中已作出明确约定，在未经原告认可的情况下，被告天缘公司不应随意变更，其不同意按认购书约定的价格与原告签订《商品房买卖合同》，违反认购单约定，构成违约，其行为使原告签订认购单的目的无法实现，原告有权要求其返还缔约费用并赔偿相应的损失。由于预约合同属于前契约阶段的合同，违反预约而导致本约不成立的责任应属于缔约过失责任，缔约过失责任的承担应限于信赖利益损失。关于原告损失的认定。原告参照定金罚则的相关规定主张违约损失数额，但定金罚则适用的前提是当事人交付的款项系作为订立合同的担保，即款项应具备“定金”的性质。若当事人对交付的款项没有约定为定金或不具备定金性质，而主张定金权利的，人民法院不应予以支持。原告持有的50000元收据载明的款项性质为“借款”，《认购单》中载明的性质为“预先支付首付”，且认购单中也未有关于若被告天缘公司存在违约行为应“双倍返还”所收款项的约定。因此，不论从文字表述上，还是合同约定上看，原告交纳的50000元款项的性质不属于“定金”，原告参照定金罚则主张违约损失的请求依法不能成立，本院不予支持。被告违约给原告造成的依赖利益损失主要是自认购单签订之日起至补充协议载明的订立本约合同的时间止（开盘后十日内），原告丧失了按照认购单约定的房屋价格与他人另行订立购房合同的机会损失。鉴于原告仅向被告预付了50000元购房款，依据公平原则，原告遭受的依赖利益损失可依据其已交纳的预付款与房屋总价款的比例同涉案房屋在被告应当与原告签订买卖合同时的增值情况来确定。被告天缘公司未按指定期限提供原告所认购房屋的出售时间及出售价格，本院采纳原告主张的4500元每平方米的价格计算房屋的增值情况。经计算，涉案房屋增值部分为133770元【（4500元－3450元）／㎡×127.4㎡】。原告交纳的预付款占房屋总价款的11.38％（50000元÷439530元），原告遭受的信赖利益损失为15223元（133770元×11.38％）。 关于10000元车位保留款的收款主体及返还责任的认定。原告在向被告张成交付10000元车位保留款后，收取的《小订单》既未有加盖被告天缘公司的印章，也未有公司负责人签名，其应当注意到张成收款的行为可能存在风险，而其未尽到审慎注意义务，其自身对直接向张成个人付款的行为存在过失。被告张成出具的“说明”也印证了其在天缘公司不知情的情况下收取车位款的事实，因此，被告张成收取原告张林丽10000元车位保留款的行为应认定为其个人行为，其对原告负有返还义务，原告要求被告天缘公司返还10000元车位保留款的请求不能成立，本院不予支持。被告天缘公司无证据证明被告吴俞莹收取原告车位保留款的事实，因此，被告吴俞莹不应承担返还责任。 综上所述，对原告张林丽要求被告天缘公司返还购房款并承担违约损失的诉讼请求，本院在合理范围内予以支持。被告张成、吴俞莹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其质辩等诉讼权利放弃，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏天缘房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张林丽购房款50000元及违约损失15223元。 二、被告张成应于本判决生效之日起十日内返还原告张林丽现金10000元。 三、驳回原告张林丽的其他诉讼请求。 如果被告天缘公司、张成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2700元，由原告张林丽负担700元，由被告江苏天缘房地产开发有限公司负担1800元，由被告张成负担200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2700元。（江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。） 审 判 长  李 虎 代理审判员  杨海宁 人民陪审员  张明义 二〇一七年二月十四日 书 记 员  徐雪妮 法律条文及上诉须知附录 法律条文 《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《最高人民法院》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。