江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10002号上诉人（原审原告）:宋成云，男，1963年1月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王玉龙，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外运长江船务有限公司，住所地南京市秦淮区中华路129号。法定代表人：王建宁，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：李波，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人宋成云因与被上诉人中外运长江船务有限公司（以下简称中外运公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年9月30日作出的（2015）秦民初字第6428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭于2017年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人宋成云的委托诉讼代理人王玉龙、被上诉人中外运公司委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋成云上诉请求：1.撤销原审判决，支持上诉人全部诉请。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审存在事实认定不清，证据判断不足，适用法律不当的情形。1.被上诉人于2013年7月11日通过向上诉人送达“人员调配通知”的方式违法解除了与上诉人的劳动关系。2013年7月11日，被上诉人向上诉人送达一封“人员调配通知”，调整的工作岗位并不是被上诉人单位的部门，而是具有独立法人资格的其关联企业“中国外运长江有限公司集运事业部”的部门，这事实上就意味着被上诉人非法解除了与上诉人的劳动关系后，又在其关联企业另行安排给上诉人一个新的工作。上诉人认为，企业既然给员工安排的新的岗位并不是属于原单位而是属于另一个单位，这与直接开除员工没有区别。因此，上诉人认为被上诉人违法解除劳动关系，应根据《劳动合同法》第八十七条的规定承担赔偿责任。2.双方签订的劳动合同书中，其附件一《岗位聘任书》第四条“工作职责描述”已明确了上诉人的工作岗位。其第五条也明确载明了上诉人的岗位变动需在“聘任期限届满后”，现双方签订的是无固定期限的劳动合同，因此不存在聘任期限届满情形。因为该合同是由被上诉人提供的固定格式的样本，那么完全可以判断出，被上诉人已承诺了上诉人的工作岗位在合同履行期间不会变动。综上可以得出结论，被上诉人以上诉人需参加竞岗为由来调整上诉人工作岗位的理由不能成立，已明显违反劳动合同约定，应该承担相应责任。3.双方于2013年7月12日签订的《解除劳动合同协议书》，构成显失公平，应予以撤销。首先，在上诉人第一次诉讼中，已明确提出了撤销合同的要求。其次，一审判决中对显失公平含义的理解是按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条的规定进行，这种理解是偏颇不全面的。上诉人认为，结合众多法学理论及实务经验，判断合同是否构成显失公平，要从主、客观两方面全面衡量是为准确。该《解除劳动合同协议书》签订时，从主观上来说，上诉人应具备判定该协议是否对其不利以及严重程度的经验和知识，同时上诉人也受到如不签该协议则面临着下岗或到非常低级别的岗位上工作的紧迫状况。从客观上来说，上诉人提交的与自己类似工作人员的解除协议中的赔付数额，与自己的协议所得也相差巨大，构成显失公平。法院也可审查上诉人正常解除合同所得数额与根据该协议解除所得数额，可得出客观上是否达到经济利益极不平衡的明确结论。中外运公司辩称，被上诉人与上诉人双方签订的《解除劳动合同协议书》符合法律规定，一审法院对此予以认可，具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.被上诉人与上诉人是双方协商解除劳动合同，符合法律规定。被上诉人由于经营不景气，岗位调整，上诉人所在岗位竞争上岗，上诉人没有竞争上，公司对其调了集团下属的岗位工作，上诉人不同意，双方经过协商，达成一致意见，解除劳动合同，协议是双方自愿达成的，公司给付标准符合法律规定，是有效的。2.上诉人提出来要求按照其实际工龄支付补偿金的要求不符合法律规定，根据劳动合同法以及劳动部的相关法律规定和政策，对于劳动合同法实施之前的工龄协商解除最长支付12年，上诉人该诉讼请求不能得到支持。3.上诉人要求支付2011年5月至2013年1月拖欠的工资收入不符合法律规定，不符合事实。解除劳动合同协议中，双方约定公司给付的25万元补偿金包括所有的事项，上诉人的此项要求不符合事实和法律规定。4.上诉人要求支付加班工资，时效超过了法律规定，且一年的加班工资也没有事实依据，按照公司的员工手册规定，员工加班需要员工填报加班申请单，上诉人没有证据证明按照公司制度的规定有加班事实存在，所以此项请求不能成立。5.上诉人要求车费、培训费等等，均不符合事实，没有事实依据和法律规定，所以此项诉讼请求不应当得到支持。6.一审法院判定的在认定双方签订的解除劳动合同协议给付的补偿金之外还要求被上诉人一次性支付上诉人一年的加班工资的费用，本来被上诉人不同意，由于一审法官做了工作，所以被上诉人同意按照原来第一次一审法院判决的一年的加班工资，额外作为补偿金支付给上诉人。综上，上诉人的上诉请求既没有事实依据也不符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。宋成云向一审法院起诉请求：1.中外运公司支付违法解除劳动合同的赔偿金893567.58元（14892.79元/月×30个月×2倍）；2.中外运公司支付代通知金14892.79元；3.中外运公司支付2013年度相应比例的年终奖8960.47元（2012年度年终奖17920.94元的一半）；4.中外运公司支付2008年7月14日至2013年7月12日期间的工作日延时加班工资243408.24元、休息日加班工资350963.58元、法定休假日加班工资15759.6元和年休假工资66978.3元；5.中外运公司支付2008年6月7天工资4352元和3天休息日加班工资3730元，2008年7月14日至7月31日半个月工资7446.4元；6.中外运公司支付2011年11月拖欠的工资性收入76元、2012年7月拖欠的工资性收入1300元、2013年1月拖欠的工资性收入6480.94元；7.中外运公司支付2012年度旅游费2500元；8.中外运公司为其报销因给中外运公司办事而产生的本地交通费706元、餐费1136元、海事签证招待费240元、单位车辆过停费45元、上海洋山办事车费348元，合计2475元；9.中外运公司支付适任证书培训费4800元和培训期间工资6217元；10.中外运公司支付住房补贴62100元；11.中外运公司支付2011年5月无故扣发的奖金6000元、2011年6月无故扣发的奖金3000元、2011年7月无故扣发的奖金3000元、2011年8月至12月每月无故扣发的奖金2000元，合计22000元；12.中外运公司支付2012年6月至12月每月扣发的绩效工资19149元（13678元/月×20%×7个月）；13.撤销双方签订的《解除劳动合同协议书》。一审法院认定事实：宋成云于1983年7月参加工作，2008年9月转调入中外运长江有限公司，2008年9月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，该合同确认宋成云在中外运长江有限公司工作起始时间为2008年7月14日。2011年3月24日，中外运长江有限公司经工商行政管理部门核准更名为中外运公司、即本案被上诉人。自2012年下半年起，中外运公司因缩减运力开始减员。2013年5月，中外运公司对宋成云所在的安全技术部实行竞聘上岗，宋成云未能在岗位竞聘中胜出，没能竞争上岗。为此，中外运公司向宋成云提出三种解决问题方案供宋成云选择，其一是由宋成云自己在中外运公司内选择能够接收其的合适岗位，其二是由中外运公司指定岗位，其三是双方协商解除劳动合同。因就上述解决问题方案与宋成云一直未能达成一致意见，中外运公司于2013年7月11日向宋成云送达了“人员调配通知”，书面通知原告宋成云如下：“根据2013年6月8日岗位竞聘结果，结合业务发展需要，经长江船务总经理室研究决定，自2013年7月1日起调整你的工作部门、工作岗位以及工作范围。提供岗位：订舱操作部订舱操作或航运管理部船舶调度。请结合自身实际，参照提供的岗位，于2013年7月12日下班前以邮件形式反馈所选岗位，未反馈结果者默认由公司统一安排；2013年7月15日前到新岗位报到，薪酬按新岗位标准计发，请安排好工作交接事宜。”2013年7月12日，宋成云（乙方）与中外运公司（甲方）签订了《解除劳动合同协议书》，约定如下：“甲乙双方于2008年9月1日签订无固定期限的劳动合同，现因客观条件发生重大变化，乙方不接受甲方提供的变更条件，根据劳动法相关规定，甲乙双方友好协商，自愿达成如下协议：1.经双方协商一致，自2013年7月15日起，解除劳动合同，双方的权利义务随之终止，薪资福利等同时截止。2.甲方为乙方缴纳的五险一金（包括基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、住房公积金）至2013年7月31日止。3.经协商一致甲方同意在乙方妥善办理所有工作移交手续后一次性支付乙方税前金额人民币贰拾伍万元（小写RMB250000.00），包括但不限于经济补偿金、提前通知解除劳动合同赔偿金、相应比例的年终奖等费用。4.甲方在乙方按照本协议书约定办理完毕全部的离职手续后20个工作日内支付上述款项，并根据税法要求代扣代缴个人所得税。5.乙方应当于本协议签订后3日内按照甲方要求妥善办理所有工作移交，保证协助、配合甲方办理解除劳动合同的相关手续。6.甲方根据相关劳动法规定，向乙方提供劳动合同解除的证明并办理相关退工手续。7.本协议为甲乙双方解除劳动关系的一次性处理。今后乙方不得以任何理由再向甲方提出要求，其在外发生的一切活动均与甲方无关。”随后，宋成云于2013年7月15日办理完毕工作交接，中外运公司向宋成云出具了解除劳动合同证明，并于2013年7月17日为宋成云办理了社会保险关系转移手续。2013年7月19日，宋成云向南京市劳动保障监察支队递交了投诉书，请求责令被告中外运公司支付其2008年7月至2013年6月的加班费约130000元。2013年9月6日，宋成云向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。南京市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2013年11月21日作出仲裁裁决。宋成云不服，在法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院于2015年2月17日作出（2014）秦民初字第32号民事判决，判决：一、中外运公司于判决生效后十日内一次性支付宋成云解除劳动合同的经济补偿金、代通知金、2013年度年终奖和加班工资共计235821.47元。二、驳回宋成云的其他诉讼请求。宋成云不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日作出（2015）宁民终字第4710号民事裁定，撤销（2014）秦民初字第32号民事判决，发回重审。本案一审中，宋成云增加诉讼请求：撤销其与中外运公司签订的《解除劳动合同协议书》。另查明，一审审理过程中，经一审法院主持协调，中外运公司先行支付了宋成云补偿款50000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.中外运公司于2013年7月11日作出“人员调配通知”的行为是否视为已实际解除与宋成云的劳动合同；2.宋成云与中外运公司于2013年7月12日签订的《解除劳动合同协议书》，宋成云是否系受胁迫所签订；3.该解除劳动合同协议书的内容是否显失公平。针对第一个争议焦点，一审法院认为，2013年7月11日中外运公司给宋成云的“人员调配通知”中，既无解除与宋成云之间劳动合同的文字表述，也未载明提供给宋成云选择的岗位属于其他企业，结合双方之后经协商签订《解除劳动合同协议书》的客观事实，宋成云主张中外运公司以“人员调配通知”方式违法解除双方劳动关系没有事实依据，法院对此不予采纳。针对第二、第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”一审法院认为，首先，胁迫是指威胁、强迫，是以给他人的人身或者造成其他损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。本案中，宋成云虽主张协议系受中外运公司胁迫签订，但在案件审理中，均没有就其主张的胁迫事实举证证明；庭审中，经审查核实，亦没有发现双方在协商解除劳动合同的过程中中外运公司有胁迫宋成云的客观事实证据，且双方在签订解除劳动合同协议之后，也已经实际履行了该协议的部分内容，综上，宋成云主张受胁迫签订解除协议的主张缺乏事实依据，法院不予支持。其次，显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下订立权利义务极不对等、经济利益极不平衡，明显对自己有重大不利的合同的情形。本案中，从宋成云在中外运公司处的工作年限、工作岗位及职务来看，宋成云对于协商解除劳动合同能够获得的法定补偿及协议书中关于“此协议为双方解除劳动合同的一次性处理，今后不得以任何理由再提出要求”的特别约定应有明确的认知;签订解除劳动合同协议之后，宋成云也已实际履行了该协议的部分内容；宋成云提交的其他公司与其劳动者签订的《解除劳动合同协议书》系复印件，且与本案无关联性，无法达到宋成云关于本案《解除劳动合同协议书》内容显失公平的证明目的。因此，宋成云主张《解除劳动合同协议书》的内容显失公平的主张缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，解除劳动合同协议作为双方的真实意思表示应当得到实际、全面履行，宋成云主张撤销该协议、中外运公司另行给付其赔偿金、代通知金、加班工资等的诉讼请求没有事实与法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。中外运公司当庭表示，考虑到宋成云在中外运公司工作多年，从有利于解决双方争议、体现企业人文关怀的角度出发，其同意向宋成云支付原一审判决金额，超出双方解除协议约定的250000元的部分作为被告自愿额外支付宋成云的补偿，一审法院对此予以认可，扣除中外运公司在一审中先行支付的50000元，中外运公司还应支付宋成云2358**.47元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、驳回宋成云关于撤销其与中外运公司签订的《解除劳动合同协议书》的诉讼请求。二、中外运公司于判决生效之日起十日内一次性支付宋成云协商解除劳动合同补偿款共计235821.47元。三、驳回宋成云的其他诉讼请求。本院审理期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。上诉人宋成云对一审法院判决中认定的其于2008年9月转调入中外运公司、签订合同时间为2008年9月1日、自2012年下半年起中外运公司开始减员、中外运公司于2013年7月11日向其送达“人员调配通知”、中外运公司提出三种解除方案等事实有异议，认为其于2008年6月18日之前就已经进入中外运公司工作，签订合同2008年7月14日，中外运公司2012年下半年没有减员。公司于2013年7月12日上午向其送达“人员调配通知”。对一审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人中外运公司对一审法院查明的事实无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院另查明：中外运长江有限公司（甲方）与宋成云（乙方）签订的劳动合同书中明确合同为无固定期限合同，自2008年9月1日起生效。合同中载明：“在本合同有效期内，甲方有权根据乙方的工作能力、工作表现和乙方的健康状况，调整乙方的工作部门、工作岗位、职责范围。”2013年9月6日，宋成云向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但未提出要求撤销案涉《解除劳动合同协议书》的仲裁请求。2013年12月19日，宋成云起诉至一审法院，即（2014）秦民初字第32号案，该案中宋成云亦未提出撤销案涉《解除劳动合同协议书》的诉讼请求。综合上诉人、被上诉人的上诉主张与答辩意见，二审争议焦点为：1.中外运公司向宋成云送达“人员调配通知”能否视为中外运公司实际解除与宋成云的劳动关系；2.双方签订的《解除劳动合同协议书》是否应予撤销。关于第一个争议焦点。本院认为，按照“人员调配通知”上载明的内容，该通知并无解除与宋成云劳动关系的意思表示，亦无“如不接受调配就解除劳动关系”的表述，本案中并无证据表明宋成云按照通知要求进行了岗位选择，结合双方之后签订了《解除劳动合同协议书》的行为，可见“人员调配通知”并未实际执行，中外运公司亦未就此单方解除与宋成云的劳动关系，故宋成云主张中外运公司向其送达“人员调配通知”系中外运公司实际解除与其劳动关系，无事实依据。至于宋成云提出的劳动合同书中约定其岗位变动需在“聘任期限届满后”，中外运公司以宋成云需参加竞岗为由来调整工作岗位属明显违反劳动合同约定的上诉事由，本院认为，依据劳动合同书中载明的内容，并不能够得出中外运公司无权调整宋成云工作岗位的结论，且无论一审还是二审，争议的系在协商解除劳动关系中宋成云签订的协议是否违背其本人真实意思表示的问题，本案并不存在因中外运公司违反约定调整工作岗位导致一方单方解除劳动合同并产生相应法律责任的情形。故宋成云上述上诉事由，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本院认为，当事人应当对自己的主张提供证据，没有证据或者提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋成云主张其与中外运公司签订《解除劳动合同协议书》系受胁迫，协议内容亦显失公平，应予撤销。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，案涉《解除劳动合同协议书》如果存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应为无效。本案中，宋成云主张《解除劳动合同协议书》系其受胁迫所签，但其并未提出要求确认该协议无效的诉请，故其该上诉事由，不属于本案审查范围，本院不予理涉。至于宋成云主张的《解除劳动合同协议书》内容显失公平、应予撤销的上诉事由，本院认为，首先，撤销权受除斥期间的限制，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则撤销权消灭。本案中，宋成云于2013年7月12日签订《解除劳动合同协议书》，于2013年7月19日即向南京市劳动保障监察支队递交投诉书，于2013年9月6日提起仲裁申请，于2013年12月19日向一审法院起诉，但均未提出撤销《解除劳动合同协议书》的仲裁请求或诉讼请求，本案中亦无证据表明宋成云曾在（2015）秦民初字第6428号案之前提出撤销《解除劳动合同协议书》的仲裁请求或诉讼请求，故该撤销权的行使已过除斥期间。其次，显失公平的构成要件为双方当事人的权利义务明显不对等，这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。本案中，宋成云所提交的证据并不足以证明《解除劳动合同协议书》中相关权利义务的约定具有明显的不对等、不合理，且即使双方约定的补偿标准与法定标准不一致，也需要综合考虑当事人在签订解除劳动合同协议时对诉讼成本、支付时间、期限利益以及其他因素的综合判断，并不能因此当然认定解除劳动合同协议系显失公平。一审法院综合《解除劳动合同协议书》的内容、协议签订后的实际履行以及宋成云的工作情况，认定《解除劳动合同协议书》的内容并未显失公平，不应撤销，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。综上，宋成云的上诉请求，无相应事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 姜 欣审判员 陆红霞二〇一七年二月二十日书记员 杨文艳