江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终3471号上诉人(原审被告)：江苏宁力高强度紧固件有限公司，住所地盱眙县经济开发区。法定代表人：张建东，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪永保，江苏法之衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘义兵。上诉人江苏宁力高强度紧固件有限公司（以下简称宁力公司）因与被上诉人刘义兵劳动争议纠纷一案，不服盱眙县人民法院(2016)苏0830民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人宁力公司上诉请求：1、撤销一审法院关于宁力公司给付刘义兵经济赔偿金33347元的判决内容；2、一、二审案件受理费由刘义兵负担。事实与理由：一审法院认定宁力公司构成违法解除劳动关系错误。一审中，刘义兵提供的“关于刘义兵不服从车间管理的处理决定”，落款印章为江苏宁力高强度紧固件有限公司企管办，而该部门系宁力公司的内设机构，不具有解除劳动关系的主体资格，且被上诉人刘义兵在申请劳动仲裁期间，宁力公司并未中断与刘义兵的社保关系，这也可说明双方并未解除劳动关系。根据双方2016年8月20日签订的终止劳动合同，已证明双方系协商一致由用人单位提出解除劳动合同的事实，故宁力公司应向刘义兵支付经济补偿金。而一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，认定宁力公司系单方违法解除或终止劳动合同，属适用法律不当。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘义兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。刘义兵向一审法院起诉请求：1、判令被告宁力公司给付经济赔偿金39050元（3550元/月×5.5个月×2）及未提前三十日通知的工资3550元；2、判决被告支付原告刘义兵失业保险金；3、被告宁力公司负担本案诉讼费用。一审原告刘义兵围绕诉讼请求提供以下证据：1、盱眙县劳动从事争议仲裁委员会（2016）第179号仲裁裁决书，证明案涉纠纷已经仲裁前置程序；2、职工养老保险手册及养老保险缴费记载薄各一份，证明解除劳动合同前十二个月平均工资，应当在仲裁委认定的基础上增加个人养老金缴纳的252元；3、职工履历表及劳动合同书一份，证明原、被告之间于2011年4月28日存在劳动关系；4、宁力公司处理决定一份，证明被告宁力公司违法解除劳动合同的事实。被告宁力公司围绕辩称理由提供以下证据材料：2016年8月20日终止（解除）劳动合同证明一份，证明原、被告双方系协商一致由用人单位提出解除劳动合同的事实。被告宁力公司对原告刘义兵举证内容质证认为，职工履历表及劳动合同书内容属实，原告刘义兵自己书写的履历表入厂时间及劳动合同书约定的起始时间均为2011年6月24日。原告陈述入职时间为2011年4月28日，但未举证证明提供劳务及受领工资的证据，不予认可。仲裁裁决书内容属实。养老保险手册及缴费记载表没有注明个人缴费情况，并且即使该数额存在也不能作为平均工资的计算依据，处理决定印章不是被告宁力公司行政章，不具有签约或作出通知的效力，该处理决定是公司办公室向公司董事会进行汇报的材料，被告也没有进行送达，是原告刘义兵通过不正当手段从被告宁力公司办公室获取的。处理决定的内容不是被告宁力公司的意思表示，不具有真实性和合法性，不能作为认定违法解除劳动合同的依据。原告刘义兵对被告宁力公司提供的证明质证认为，2016年5月31日被告宁力公司制作的处理决定一式两份，当时盖章后公司办公室主任胡金艳要求签字，其本人拒绝签字而受领一份，不是通过不正当手段获取。解除（终止）劳动合同证明是在提出仲裁申请后，2016年8月20日到被告宁力公司要求开具失业证明时被告出具的，双方没有协商解除劳动合同事实存在。原告刘义兵对于2011年4月28日入职及每月缴纳252元个人负担部分养老金未提供其他证据证明。被告宁力公司对于原告刘义兵通过不正当手段获取的，以及2016年8月20日双方协商解决劳动合同的事实没有提供其他证据证明。对原、被告双方无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，一审法院认证认为，养老保险手册及缴费记载表本身没有关于原告刘义兵个人缴费的记载，不能证明原告刘义兵主张的每月个人缴费252元的事实。职工履历表及劳动合同书注明原告刘义兵入厂时间及劳动合同的起始时间为2011年6月24日，并且劳动合同书的签订时间为2011年11月3日，系补签行为，原告刘义兵认为入职时间2011年4月28日不能成立。处理决定全称为关于刘义兵不服从车间管理的处理决定，内容为“2016年5月31日下午生产中，产品未按要求盛放，车间主任在及时指正后，仍然不予改正并出言不逊，不服从车间管理，此行为严重违反公司规章制度。现经研究决定，即日终止劳动关系”。落款为江苏宁力高强度紧固件有限公司，加盖了该公司企管办印章。该处理决定指向明确，当事人、时间、违规违纪事实、处理依据及结论等要素齐全，其内容而明白无歧义，加盖了用人单位职能部门的印章，并由该公司主管人员制作，具有用人单位行使管理、指挥、决定等性质。被告宁力公司未举证证明存在调查核实、听取申辩、研究讨论及征求工会意见的情形，该处理决定没有汇报材料的属性，事实上也没有进行汇报和研究，又未举证证明原告刘义兵采取不正当手段获取的事实。应当认定属于公司行为，具有解除劳动合同的法律性质。一审法院认定事实：原告刘义兵与被告宁力公司于2011年6月24日形成劳动关系。2011年11月3日双方补签劳动合同书一份，约定劳动期限自2011年6月24日至2014年6月23日，嗣后双方办理了合同延续手续将劳动合同继续延续至2016年6月22日。2016年5月31日下午原告刘义兵作业时因操作是否规范而与其所属的车间主管发生争执。当日被告宁力公司制发处理决定书一份终止了与原告刘义兵的劳动关系，实施该行为时未经调查核实、听取申辩、征求工会意见等程序。嗣后原告刘义兵未再到被告宁力公司上班。2016年8月20日原告刘义兵前往被告宁力公司要求开具失业证明，被告宁力公司未经协商而单方作出终止（解除）劳动合同证明，注明系双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同等内容。原告刘义兵在本案庭审期间变更诉请内容，不要求处理给付未提前三十日通知的工资3550元及给付失业保险金的问题。一审法院另认定，仲裁委于2016年7月8日受理原告刘义兵的仲裁申请，原告刘义兵要求被告宁力公司给付本案中诉请的三项费用。该委于2016年8月9日作出盱劳人仲案字（2016）第179号仲裁裁决书，查明原告刘义兵2015年6月至2016年5月期间月平均工资为3334.70元。认为被告宁力公司企管办为被告宁力公司内设机构，不具有终止劳动关系的权利，该行为没有法律效力，不能证明违法解除劳动合同的事实。因而视为由被告宁力公司提出，经与原告刘义兵协商一致而解除了劳动合同，以2011年4月28日起至2016年6月3日计算工作年限为五年零二个月，遂裁决被告宁力公司支付解除劳动合同的经济补偿金18340.90元，对原告刘义兵的其他请求不予支持。本案审理期间，原、被告认可仲裁委关于原告刘义兵月平均工资为3334.70元的事实认定，但原告刘义兵认为应增加每月个人缴纳的养老金252元。一审法院认为，劳动关系的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。具有法律规定的条件时，用人单位享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见。被告宁力公司作出的处理决定是单方解除劳动合同的行为。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当考虑是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度，劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定、处罚是否合情合理且是否明显失当、劳动者是否屡教不改、劳动者有无故意犯错之意图、劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害等。在本案的证据环境下，被告宁力公司解除劳动合同的行为不具有法律规定的条件，构成违法解除劳动合同。原、被告劳动关系期限至2016年6月22日届满，被告宁力公司抗辩认为2016年8月20日协商解除劳动合同，没有证据证明，依法不能成立。用人单位违法解除或终止劳动合同，应当支付赔偿金。原告刘义兵的工作年限自2011年6月24日至2016年5月31日，应按五年计算。工资是固定工作关系里的员工所得的具有发放上的时间规则的薪酬。工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况支付的工资组成，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额。原告刘义兵主张其个人缴纳部分的养老保险费用252元应计入月工资数额，没有事实和法律依据，不予采信。原告刘义兵明确在本案中不要求处理代通知及失业保险金问题，并无不当，依法照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告江苏宁力高强度紧固件有限公司于判决生效后10日内给付原告刘义兵经济赔偿金33347元。二、驳回原告刘义兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁力公司负担。二审中，当事人未提供新证据。经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，关于上诉人宁力公司是否构成违法解除劳动合同。经查，双方在劳动关系存续期间，被上诉人刘义兵所在车间主管以其违规操作，经及时指正后，刘义兵仍然不予改正为由，宁力公司对其作出“关于刘义兵不服从车间管理的处理决定”，终止了双方劳动关系，该决定落款印章虽为江苏宁力高强度紧固件有限公司企管办印章，但该印章系加盖在宁力公司字体之上，足以证明该决定系宁力公司的意思表示，且该决定作出后，自刘义兵提起劳动仲裁前，宁力公司在近二个月的时间里，并未主动向刘义兵说明，该决定不具有效力，也未撤销该决定，故宁力公司构成单方解除劳动合同。经本院审查，宁力公司在行使单方解除权时，未能依照法律规定，对刘义兵违规事实进行核实，也未听取其申辩理由和征求工会意见，径行以不服从车间管理并出言不逊为由，作出终止劳动关系的决定，故一审法院认定其行为构成违法解除劳动合同正确。上诉人宁力公司以2016年8月20日出具给刘义兵“终止劳动合同证明”中，选择的系第三项(双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同)解除方式，可以证明系双方协商解除，对此，本院认为，该证据并非双方就劳动合同解除达成的协议，而是因刘义兵再就业所需证明材料，故该证据不能认定系经双方协商后达成的合意。综上所述，宁力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人宁力公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年二月十三日书 记 员  唐小捷