江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)苏执复171号复议申请人：连云港基煜土石方工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区海棠南路66号海城广场3号楼2单元302室。法定代表人：董文兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴徽，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建宁，江苏华德律师事务所律师。申请执行人：翁建东，男，1972年11月24日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：徐沛亮，江苏维尔利律师事务所律��。委托诉讼代理人：卢丹，江苏维尔利律师事务所律师。被执行人：连云港市远通房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市连云区栖霞路188号。法定代表人：孙坠州，该公司董事长。委托诉讼代理人：王光健，该公司员工。复议申请人连云港基煜土石方工程有限公司（以下简称基煜公司）因翁建东与连云港市远通房地产开发有限公司（以下简称远通公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2017）苏07执异2号执行裁定，向本院申请复议。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。连云港中院查明，翁建东与远通公司、陈玉春民间借贷纠纷一案，连云港中院于2013年7月24日作出（2013）连民诉保字第006号民事裁定书，查封远通公司��有的位于连云港市××××房产，房号分别为：C幢1-1101、1201、1301、1401、1501、1402、1502、1802、2102、2202、2302、1803、1903、1304、1404、1504、1604、1704（丘号分别为：05601071-123、139、155、171、187、156、172、188、236、284、300、316、237、253、158、174、190、206、222）。2013年12月20日，连云港中院作出（2013）连民初字第0116号民事调解书，确认各方当事人达成如下协议：一、远通公司与翁建东共同确认至2013年12月20日止，远通公司欠翁建东本金5900000元，利息1943496元，本息合计7843496元；二、远通公司于2013年12月25日前，给付翁建东500000元，于2014年1月31日前给付翁建东1000000元，2014年4月30日前交剩余款项6343496元；三、如远通公司未能在2014年4月30日前给付完毕上述款项，则远通公司支付翁建东违约金300000元。因远通公司未履行生效法律文书确定的义务，翁建东申请强制执行，连云港中院于2014年5月4日立案执行，案号为（2014）连执字第216号。2014年10月8日，连云港中院作出（2014）连执字第216-1号执行裁定书，对远通公司所有的位于连云港市连云区××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、1704（丘号分别为：05601071-171、187、172、188、236、284、300、316、237、174、190、206、222）十三套房产予以拍卖。2014年11月10日连云港中院作出（2014）连执字第216-2号执行裁定书，对远通公司所有的位于连云港市连云区××、××、××、××、××、1903（丘号分别为：05601071-123、139、155、156、158、253）六套房产予以拍卖。上述房产拍卖前未进行评估，以翁建东与远通公司协商价格6000元/平方米作为第一次拍卖的保留价。因上述房产分别经过三次拍卖均未成交，连云港中院于2015年4月1日分别作出（2014）连执字第216-3号、216-4号执行裁定书，将上述十��套房产中的十六套房产按照第三次拍卖流拍价交付给申请执行人翁建东用以抵偿远通公司所欠债务7924018元，剩余债务5712.43元翁建东表示放弃，（2014）连执字第216号案件执行完毕。另查明，2011年4月11日，远通公司取得连云港市国土资源局颁发的《国有用地土地使用权证》【连国用（2010）第LY003348号】，地点为连云区院前路西、栖霞路南，面积16634.6平方米。2012年9月17日，远通公司将上述土地抵押给东方农商行连云区支行，抵押金额为4500万元。2013年6月27日，中国长城资产管理公司南京办事处（以下简称长城公司）与东方农商行连云区支行、远通公司、陈玉春、孙红洲签订《债权转让协议》，约定东方农商行连云区支行将其对远通公司的4500万元债权以4500万元的价格转让给长城公司。自交割日起，长城公司取得贷款债权项下所有权利、权益和利益。2013年7月10日，远通公司将上述土地使用权抵押给长城公司，并办理了土地使用权抵押登记手续，取得他项权证。2015年7月6日，长城公司向本院申请执行监督称：连云港中院对涉案房屋进行拍卖前未依法进行评估，且长城公司作为土地抵押权人，拍卖价款应优先支付长城公司，连云港中院执行程序违法，请求撤销（2014）连执字第0216-1、2、3、4、5号裁定书。本院经审查后认为，一、连云港中院在处置远通公司涉案建筑物时，应对涉案房产占用范围的土地使用权属状况进行调查，将该建筑物所在土地使用权一并处置，并保证土地使用权的债权人对其中土地使用权变价部分的优先受偿权。此外，连云港中院拍卖前未通知远通公司于拍卖日到场，亦属程序违法。二、本院拍卖涉案房屋前未对房产进行评估，而是由双方当事人协商确定了保留价，但对该价格是否包含地价等问题未明确���损害抵押权人的合法权益，故撤销连云港中院（2014）连执字第0216-1、2、3、4、5号裁定书及相应的协助执行通知书。2016年3月1日，连云港中院恢复对（2013）连民初字第0116号民事调解书的执行，案号为（2016）苏07执恢24号。2016年4月26日，连云港中院作出（2014）连执字第0216-7号执行裁定书，将涉案的19套房产重新登记在远通公司名下，并于2016年5月30日对上述房产进行了重新查封。随后连云港中院对上述房产市场价格向连云港市价格认证局进行了询价，并组织翁建东与远通公司进行协商，双方同意按照连云港市价格认证局所认证的价格上浮12%作为第一次拍卖的保留价。2016年8月20日，连云港中院作出（2016）苏07执恢24号之一执行裁定书，裁定对涉案19套房产予以拍卖。基煜公司不服，提出执行异议。基煜公司异议称，基煜公司对（2016）苏07执恢24��案件中所查封的19套房屋享有利益，请求终止对涉案房产的拍卖行为。申请理由：一、基煜公司已于2016年6月16日申请连云区法院对远通公司的房屋进行了查封。该查封时间虽然晚于翁建东的查封时间，但翁建东查封时间为2014年4月1日，根据当时的民事诉讼法规定，查封期限为2年。到基煜公司查封时间时，翁建东的查封已经到期。因此，该房屋的首轮查封应当为基煜公司，故应当由基煜公司启动拍卖程序，不应当以翁建东的执行法院启动查封程序。二、基煜公司的债权应当优先受偿。基煜公司的债权经连云区人民法院（2015）港民初字第2066号民事判决确认属于工程款，是基于基煜公司是施工人而产生的建设工程价款。而翁建东的债权属于民间借贷。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的相关精神，基煜公司的债权应当优先受偿。翁���东辩称：一、翁建东于2013年对涉案房屋进行查封，2014年4月执行完毕，涉案房屋已裁定归翁建东所有。2015年长城公司提出执行监督，江苏省高级人民法院认为连云港中院执行错误，裁定撤销连云港中院（2014）连执字第0416-1、2、3、4、5号裁定书。2016年4月，连云港中院对本案恢复执行，重新查封涉案的房屋，其申请查封没有超过法定期限。在本次查封结束后，基煜公司对涉案的房屋申请轮候查封，该查封在翁建东申请查封之后，其不享有优先处置权。二、基煜公司对涉案的工程已经丧失优先权。1、基煜公司对涉案工程施工的是土石方工程，该工程于2012年7月之前就竣工，工程款优先权应当在工程竣工6个月之内行使。基煜公司于2012年7月将所谓的工程款进行结算，并于2015年向连云区法院提出诉讼，在该案的审理过程中基煜公司没有主张工程款优先权。2、涉案工程的���体工程竣工日期是2014年12月31日，该日期是远通公司在房产局网上公示事项中列明的竣工日期，基煜公司所为的工程款优先权远远超出6个月的期限规定。三、本案系法院在原执行程序中程序错误所引起的，该错误已经被上级法院纠正，基煜公司按理无法提出执行异议。如果基煜公司所提出的执行异议导致翁建东的执行财产损失，翁建东有权按照国家赔偿法的规定向法院申请赔偿。最后，基煜公司、远通公司在2015年所形成的（2015）港民初字第2066号民事判决书涉嫌虚假诉讼，相关利害关系人已经向相关部门进行举报和申诉。远通公司辩称，基煜公司是实际施工人，其申请是合理、合法的，基煜公司的工程到现在没有竣工，没有经过验收，同意基煜公司的异议理由。2017年5月24日，连云港中院作出（2017）苏07执异2号执行裁定认为，本案争议焦点为��煜公司是否为涉案19套房屋首封债权人以及其债权是否享有建设工程优先受偿权。翁建东与远通公司、陈玉春民间借贷纠纷一案，根据该院作出的（2013）连民诉保字第006号民事裁定书，翁建东应为涉案19套房屋的首封债权人，因远通公司等被执行人未履行生效法律文书确定的义务，案件进入执行程序。在执行中连云港中院裁定将远通公司的房产抵给翁建东冲抵欠款结案，此时该房产仍在该院的首查封期间。后因该院执行行为瑕疵，江苏省高级人民法院撤销了该院作出的拍卖及以房抵债裁定，故本案应恢复至初始查封状态，翁建东继续作为涉案19套房屋的首查封权人。基煜公司认为其是涉案房屋的首封债权人的主张没有事实及法律依据，不予支持。基煜公司主张其债权应享有建设工程优先受偿权，仅提供了（2015）港民初字第02066号民事判决书证明其与远通公司之间存在工程款欠款，未提供其他证据证明其在法定期间内提出其享有建设工程优先受偿权，该院不予支持，对其是否享有建设工程优先受偿权，基煜公司可通过其他诉讼程序主张。综上，基煜公司异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回基煜公司的异议请求。基煜公司不服上述裁定，向本院申请复议称，请求撤销连云港中院（2017）苏07执异2号执行裁定，终止连云港中院（2016）苏07执恢24号案件执行或发回重审。事实与理由：一、基煜公司对案涉房产享有优先受偿权，连云港中院认为基煜公司未在法定期限内主张优先受偿权属于适用法律错误。因案涉工程尚未竣工，依照有关法律规定基煜公司主张的优先受偿权并未超过��定期限。基煜公司向法院提出执行异议，正是其行使优先受偿权的表现，法院应予以支持。翁建东的债权属于民间借贷，连云港中院应终止执行以保护其合法权益。二、案涉房产所在楼盘现实已为“烂尾楼”，众多拆迁户及购房者因交付房产问题经常上访，可以印证案涉工程并未竣工验收。连云港中院的裁定致使基煜公司尚欠农民工工资无法清偿。翁建东辩称，基煜公司施工的工程已经完工，并完成了最终结算。其施工的范围不是土建工程，而是地下室土石方的开挖工程，这些工程已于2012年7月10日前全部完工。基煜公司主张工程款优先权已超过6个月的法定时限。案涉工程款的优先权已判决归南通二建公司享有。基煜公司的复议理由不成立，请求予以驳回。远通公司未发表答辩意见。本院认为：基煜公司主张连云区人民法院查封案涉���产的时间为2016年6月16日，连云港中院继续查封案涉房产的时间为2016年5月30日，连云港中院查封顺位在前，该院作为首查封法院对案涉房产享有优先处置权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”基煜公司主张对案涉工程享有优先受偿权，其与发包人并未协议将该工程折价，即使其享有优先受偿权，也仅就人民法院拍卖该工程的价款主张优先受偿，故基煜公司不能以其对该工程享有优先受偿权为由请求终止对案涉房产的拍卖。综上，连云港中院驳回基煜公司的异议请求并无不当，连云港中院（2017）苏07执异2号执行裁定本院予以维持。基煜公司的复议请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：一、驳回复议申请人连云港基煜土石方工程有限公司的复议申请。二、维持江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07执异2号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  赵建华审判员  唐志容审判员  李 晶二〇一七年十一月二十三日书记员  杜 涛