重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终8450号上诉人（原审被告）：重庆綦江西南水泥有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇温泉村，组织机构代码75306797-1。法定代表人：方均，总裁。委托诉讼代理人：章正忠，男，汉族，1959年1月15日出生，系该司行政人事处处长，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：陈瑜，重庆言实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆渝冠食用菌种植有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇黄沙村，组织机构代码59797498-2。法定代表人：钱有恒，经理。委托诉讼代理人：周永国，重庆永登律师事务所律师。上诉人重庆綦江西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）因与被上诉人重庆渝冠食用菌种植有限公司（以下简称渝冠食用菌公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第05563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月9日开庭进行了审理。上诉人西南水泥公司的委托诉讼代理人章正忠、陈瑜，被上诉人渝冠食用菌公司的法定代表人钱有恒及其委托诉讼代理人周永国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。渝冠食用菌公司虽也在法定期间内提出上诉，但并未按照法院指定的时间交纳上诉费，本院按渝冠食用菌公司自动撤回上诉处理。西南水泥公司上诉请求：撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第05563号民事判决，一、二审诉讼费用由渝冠食用菌公司承担。事实和理由：1.渝冠食用菌公司菌包受损的原因，即西南水泥公司是否实施侵权行为的事实，一审法院认定事实有误；2.一审认定渝冠食用菌公司的损失为463724.93元，也并不恰当，究竟多少菌包受损无法查明；3.渝冠食用菌公司并未举示其生产系合法生产的证据，渝冠食用菌公司未经企业登记机关同意，擅自改变生产场所，属于违法生产，一审法院未作判定。4.一审法院适用法律部分不当，即使西南水泥公司实施了侵权行为，由于渝冠食用菌公司选址不当，也至少自担60%的责任。渝冠食用菌公司辩称，渝冠食用菌公司的菌包被严重损坏，确系西南水泥公司大型排水池大量排水造成，侵权事实客观存在；渝冠食用菌公司第一次受损的菌包及价格，公证处客观公正地记录了整个过程，对数量的计算科学可信，司法鉴定所对菌包价格也是认真考察市场并结合本案客观事实作出的结论；渝冠食用菌公司有工商行政管理机关审批同意并核发的营业执照，按照营业执照的经营范围进行经营，属于合法经营。渝冠食用菌公司向一审法院起诉请求：判决西南水泥公司赔偿其菌包及菇的损失2805000元，并赔偿其支付的司法鉴定费、公证费、公证咨询服务费、调取气象资料费、加洗照片费等费用；本案诉讼费用由西南水泥公司承担。一审法院认定事实：西南水泥公司成立于2003年9月1日，系从事生产、销售水泥的企业，住所地位于永城镇温泉村。渝冠食用菌公司成立于2012年6月12日，系从事食用菌生产的企业，住所地位于永城镇黄沙村，食用菌种植场地位于永城镇温泉村。渝冠食用菌公司的食用菌种植场地属于喀斯特地貌溶洞，系以前兵工厂废弃的车间，分上下两层，渝冠食用菌公司将上下两层溶洞都用于种植食用菌秀珍菇。该溶洞所在山上有一个西南水泥公司于2003年建厂时就建设的高位水池，高位水池上方留有溢流管道，溢流管道下方有一被水冲刷而形成的小水沟，顺着水沟不远处的山坡杂草丛与溶洞顶部之间有一天然洞穴。经一审法院组织渝冠食用菌公司、西南水泥公司双方当事人到高位水池周边实地查看，除此高位水池外，附近未看到其他蓄水源。2014年6月28日凌晨至23时，永城镇未下雨。当天下午3时许，渝冠食用菌公司的工作人员进溶洞检查时，发现溶洞下面一层车间有大量积水，水淹过脚背，大量菌包被积水浸泡。渝冠食用菌公司一方面组织工作人员排水，一方面前往西南水泥公司处要求其立即停止高位水池排水，西南水泥公司才停止了排水。渝冠食用菌公司分别向永城镇人民政府、永城镇温泉村委会反映西南水泥公司高位水池排水造成其正在培养菌丝的10万余包菌包受损的情况，并向重庆市綦江区公安局永城派出所报警。为了防止被水浸泡过的菌包霉变发生相互交叉感染，渝冠食用菌公司组织工作人员在几天内将被浸泡过的大量菌包转移出溶洞，堆放于溶洞外，防止损失扩大。事发后，永城镇人民政府、永城镇温泉村干部一起到现场进行查看。从渝冠食用菌公司提供的食用菌种植场地水浸泡菌包的现场照片可以看出，此时的菌包呈淡白色，菌包封口膜基本完整。2014年7月21日，渝冠食用菌公司向綦江公证处申请对溶洞外堆放的菌包称重过程进行证据保全。同日上午，公证员依法对渝冠食用菌公司堆放于前述溶洞外的菌包采取单个菌包称重、将菌包装上汽车对整车菌包称重的方式进行称重、摄像证据保全。首先，公证员随意抽取4个菌包称重，分别为①2.44kg、②2.38kg、③2.34kg、④2.24kg。接着，公证员对参与公证的5辆汽车空车称重，重量分别为：①6430kg、②5670kg、③7320kg、④6640kg、⑤7290kg。与前述对应的5辆汽车装上菌包后的称重次数和重量分别为：①15000kg、14300kg、14160kg、14770kg；②13260kg、12780kg、11880kg、12210kg；③16360kg、16260kg、15380kg、16510kg；④15060kg、15000kg、14040kg、14570kg；⑤14520kg、14270kg。2014年7月22日，綦江公证处出具（2014）渝綦证字第X号《公证书》（包括摄像光盘1张）。渝冠食用菌公司因找西南水泥公司协商赔偿菌包损失未果，遂提起诉讼。一审法院受理后，渝冠食用菌公司依法申请对导致其种植的食用菌损坏的原因以及具体损失数量、金额进行司法鉴定。审理中，渝冠食用菌公司认为其食用菌种植场地正在培养菌丝的菌包在西南水泥公司继续排污的作用下，生产场地受到污染后，导致剩余正在培养菌丝的菌包完全腐烂变质报废。2014年10月13日，渝冠食用菌公司向綦江公证处申请对其食用菌种植场地内菌包的现状通过摄像方式进行证据保全。当日，公证员对渝冠食用菌公司食用菌种植场地内的菌包现状进行摄像。2014年10月16日，綦江公证处出具（2014）渝綦证字第X号《公证书》（包括摄像光盘一张）。此次公证视频显示：公证员对渝冠食用菌公司食用菌种植场地即溶洞上、下两层车间摆放的菌包的现状进行摄像保全，公证员未对菌包具体数量进行清点核实，在一部分菌包阵列上有用废旧报纸写的菌包排数或单排菌包数，公证员对渝冠食用菌公司事先在自己的笔记本上写好的菌包统计数量清单进行摄像；种植场地内菌包部分呈黑色，部分呈黑灰色。渝冠食用菌公司两次申请公证共支付公证费4000元。渝冠食用菌公司调取气象资料支付费用500元。一审审理中，渝冠食用菌公司陈述西南水泥公司之高位水池在2014年7月、8月继续排放了几次带有油臭味的污水，断断续续散发臭气，且越来越严重，使剩余的正处于菌丝培养期的菌包进一步恶化彻底变质报废。渝冠食用菌公司工作人员出庭证实：在扯菇时，感到溶洞内气味难闻、熏眼睛。同年7月中下旬，西南水泥公司排水仍有渗漏到食用菌种植场地的情况。渝冠食用菌公司认为其工作人员出庭时说的扯菇，是指的刚生长出的畸形菇，不是用于卖的菇。经一审法院联系重庆、四川两地三家相关司法鉴定机构，此三家司法鉴定机构在了解本案的情况、查看了一审法院移送的鉴定材料后表示，本案不能进行食用菌损坏的原因鉴定，如仍需要进行损失等鉴定，由申请人变更申请内容后再移送鉴定，并将一审法院移送的鉴定材料予以退回。2015年7月31日上午，一审法院组织渝冠食用菌公司、西南水泥公司双方当事人对西南水泥公司之高位水池进行放水试验。试验前几天及当日为晴天。试验前，溶洞下面一层除有两处少量漏水外，其余地方无明显漏水。溶洞上面一层除顶部有一处漏水口出现少量滴水外，其余地方无漏水，滴水无颜色。试验时，先由西南水泥公司在高位水池排放的水中投放其事先准备好的颜料（为黄色颜料），隔一会儿再由渝冠食用菌公司在高位水池排放的水中投放其事先准备好的颜料（高锰酸钾粉末，颜色为紫红色）。约10分钟后，溶洞顶部漏水口有大量的水顺洞壁流下来，最初流下来的水无颜色，隔一会儿流下来的水呈紫红色，水很快就流至溶洞下面一层。之后，渝冠食用菌公司申请对其食用菌损失大小进行司法鉴定。一审法院依法将渝冠食用菌公司的司法鉴定申请书、提供的前述两份公证书（包括摄像光盘）移送西南大学司法鉴定所进行鉴定。西南大学司法鉴定所在鉴定过程中，与渝冠食用菌公司签订《司法鉴定委托协议》，主要内容为：“渝冠食用菌公司在重庆市綦江区人民法院提供鉴定材料的基础上，补充提供食用菌种植基本情况及西南水泥公司因排水造成损失的情况，并对提供数据资料负责；鉴定费包括受理费5000元，标的费按鉴定损失5%支付。”2015年11月24日，渝冠食用菌公司向一审法院提交《关于申请鉴定的补充说明》，主要内容为：“由于西南水泥公司于2014年6月28日、7月19日以及7月19日后，多次排放生产废水，导致其培养的菌包损害严重，第一次公证损坏的菌包为6万包左右，第二次公证损坏的菌包为27万包左右，共计33万余包。菌包损失数量已经由公证机构确定，无须鉴定，现初步估算全部损失约200多万元，鉴定费用高达10余万元，其无法承担本案鉴定费用。两次申请公证的受损菌包是同期形成，市场价格相同，为了节约诉讼鉴定成本，司法鉴定机构只要确定每个菌包出菇的单价，即可计算出全部菌包损失金额。故申请以6万包菌包作为鉴定基数，对其余27万包的市场价格可以参照鉴定机构确定的单价类推计算。”2015年11月30日，西南大学司法鉴定所出具西大司鉴（2015）鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“1、每包菌包材料费和人工费成本为4.865元。在食用菌规模生产中有3%的报废率，鉴定的60217包秀珍菇菌包中，扣除1806包，实际菌包数为58411包，菌包总成本为284169.52元；2、出菇管理成本0.893元/包，58411包菌包出菇需要支出管理成本为52161.02元；3、总产量与总产值，出菇0.96kg/包，58411包菌包总产量为56047.56kg，2014年夏季秀珍菇销售均价为9.2元/kg，总产值515885.95元；4、食用菌损失为463724.93元（总产值-出菇管理成本）。”2016年4月13日，西南大学司法鉴定所作出《关于西大司鉴（2015）鉴字第X号鉴定意见书笔误的说明》，对相应笔误予以更正。渝冠食用菌公司为此支付鉴定费用28000元。审理中，渝冠食用菌公司申请重庆市农业科学院助理研究员韦静宜和重庆市农业科学院高级农艺师郑勇出庭对食用菌种植的专业问题提出意见。韦静宜提出：“食用菌是属于蔬菜范畴。种植食用菌有备料、拌料、装袋、灭菌、接种、菌丝培养、出菇、采收环节。一般情况下，前面4个环节需要1个星期，从发菌到菌丝长满袋尚未出菇需要20至30天，从菌丝长满袋到出菇大概需要1个星期，从出菇到采摘结束大概需要2个月，依据具体的品种而定。第一轮菇采摘完后，需要一段时间的休养才能继续出菇，两轮菇采摘之间大概需要10天左右，这期间需要喷水。秀珍菇的品种较多，一般情况下从接种到出菇需要50至60天。出菇后，一般需要7天可采收，温度越高采收时间越短，夏天一般2至3天可采收，采摘6次左右菌包就会废弃。食用菌种植对环境的要求高，水要求达到饮用水级别，空气要求达到接种的时候局部百级（指一个立方只允许100个菌种存在），整体环境千级（指一个立方只允许1000个菌种存在），发菌的时候要求环境千级或万级（指一个立方只允许10000个菌种存在），菌丝培养阶段菌包被污染后，会导致生产为零。秀珍菇发菌期间空气湿度要求达到60%至70%，出菇的时候空气湿度要求达到85%至90%。秀珍菇最适宜在25至28摄氏度的环境下生长。出菇前不需要喷水，出菇后需要喷水。根据渝冠食用菌公司的陈述及渝冠食用菌公司提供的食用菌菌包被水浸泡的照片，得知渝冠食用菌公司的菌包被污水污染。污水对食用菌种植是有影响的。菌包封口膜并不是完全防水，水会通过封口膜进入菌包，水一旦进入菌包，环境达不到要求，就会被污染，就会影响食用菌的生长。如果污水长时间残留在生产场地，污染源会不断扩大，如果第一个污染源不能处理，就会演变成为多个污染源”。郑勇提出：“秀珍菇菌丝培养阶段主要影响因素是光照、温度、空气、湿度、PH值，湿度大约55%至65%，PH值中性偏酸。菌丝培养阶段菌包如果被水淹，湿度比较高了，对健康的菌包有影响。菌丝生长一般是20至30天。环境温度低些一般长得要慢一点，环境温度高些长得要快点。出菇要求通风透气，一定的温度、湿度，一般一天喷3次水。食用菌的生产要求是无菌状态。大袋菌包可以两头出菇，中袋菌包一头出菇。采摘菇的菌包是淡白色的”。审理中，西南水泥公司申请西南大学司法鉴定所司法鉴定人员周昌华、吴邦平出庭作证，回答与《司法鉴定意见书》有关的问题。西南水泥公司主要就如下问题询问司法鉴定人员：1、司法鉴定人员是如何了解本案情况的，到渝冠食用菌公司种植食用菌的现场去调查过没有？2、司法鉴定结论是针对两份公证书的菌包数量还是一份公证书的菌包数量？3、鉴定时是否扣除了被浸泡菌包的水分？4、计算菌包产量时，是否考虑过菌包被采摘过菇？5、计算人工费成本时是否考虑人工的社会保险成本及税收成本？6、出菇管理成本和销售收入是如何计算的？周昌华回答：“接受了委托方綦江法院的基本材料后，在鉴定过程中，其只需要对生产过程进行了解；鉴定结论是针对全部还是部分菌包，其不清楚具体情况；根据公证材料，菌包总重量是多少，单个菌包重量是多少，就能知道菌包数，这与水分多与少没有关系；都是按菌包没有采摘过菇来计算的；菌包的成本包括材料、人工费成本，没有考虑过人工的社会保险成本，农产品没有税；出菇管理成本和销售收入的计算是另外一个老师计算的，其是技术人员之一”。吴邦平回答：“鉴定过程中没有去过现场；鉴定的是总重量和单包重量；出菇管理成本没有包括人工的社会保险成本和税收成本；是按公证书提供的总数，然后按单包重量计算，用总数除以单包数量，就能得出多少包”。对司法鉴定人员的回答，西南水泥公司认为，司法鉴定人员未到过渝冠食用菌公司种植食用菌的生产现场，所鉴定的菌包是否属于已经采摘过菇之后的自然腐烂的菌包未进行评判，对人工成本中是否包括社会保险成本，为什么不扣除渝冠食用菌公司的税收成本等未作阐述，该鉴定结论仅是针对在正常生产情况下的一种理论数值，并不能反映渝冠食用菌公司的实际损失。渝冠食用菌公司没有委托鉴定机构对第二次公证的损失进行鉴定，是对自己权利的一种放弃，该鉴定结论不能作为定案依据。西南水泥公司支付司法鉴定人员出庭费3000元。西南大学司法鉴定所于2016年5月29日作出《关于西大司鉴（2015）鉴字第X号鉴定意见书鉴定范围的说明》，进一步明确《司法鉴定意见书》鉴定的范围为2014年7月21日“证据保全现场工作记录”涉及的菌包。审理中，渝冠食用菌公司申请公证员吴明军出庭说明两次公证的情况。公证员出庭说明的情况与两次公证摄像光盘视频显示的情况基本一致。西南水泥公司对公证员说第二次公证时渝冠食用菌公司自己记录菌包数量的清单与实际基本吻合、相差不大的说法有异议，认为公证程序不够严谨规范。渝冠食用菌公司支付公证咨询服务费500元。另查明，高位水池是西南水泥公司的循环系统蓄水池之一。循环系统的水主要是用于西南水泥公司大型设备的内部冷却循环、余热发电设备的外表冷却等。2014年8月20日，重庆市綦江区环境保护局执法人员现场检查发现，西南水泥公司生产废水未完全循环，部分外排至厂区外面后山河，且西南水泥公司未取得生产废水排污许可，但外排污染物未超标。为此，重庆市綦江区环境保护局对西南水泥公司依法作出了行政处罚。西南水泥公司为了节约生产成本，用橡胶油来替代柴油用作回转窑点火。2014年9月1日，重庆市綦江区环境监察支队以《重庆市12369环保受理投诉案件处理回复单》答复投诉人：“西南水泥公司购入的橡胶油异味较大，且不易散发，油进入厂区循环系统后，造成大量异味产生。其接到投诉后，已要求该司立即转移橡胶油，对油库进行清理和密闭，严禁再次使用橡胶油，现该司已完成整改。”2015年5月22日，重庆市綦江区环境保护局答复渝冠食用菌公司：“我局前期投诉回复重庆綦江西南水泥有限公司橡胶油使用时间有误，该公司于2014年5月14日至同年8月7日，从四川省邻水县芭蕉生活性废品收购站购入11批次，共计83.9吨”。当地四名镇、村干部在接受重庆市綦江区环境监察支队调查询问时均陈述，到渝冠食用菌公司食用菌种植场地查看时未闻到异味。本案中，渝冠食用菌公司未向一审法院提供证据证明留取了2014年6月28日西南水泥公司之高位水池的水样和其食用菌种植场地积水的水样并对相应水样进行检测的数据分析资料，不能证明当时高位水池所排之水含有橡胶油，未向一审法院提供证据证明食用菌种植场地臭气系橡胶油异味。西南水泥公司亦未提供证据证明渝冠食用菌公司种植食用菌系非法生产的依据。事发后，渝冠食用菌公司、西南水泥公司双方当事人均未封存菌包样本。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、西南水泥公司是否存在侵权行为？该侵权行为与渝冠食用菌公司种植的食用菌受损之间有无因果关系？二、渝冠食用菌公司受损的菌包数量和具体损失金额是多少？三、渝冠食用菌公司自身对食用菌受损有无过错？一、关于第一个争议焦点问题第一，渝冠食用菌公司种植食用菌的场地属于喀斯特地貌溶洞，西南水泥公司之高位水池位于溶洞上方，高位水池溢流管道下方有一条被水冲刷而形成的小水沟，顺着水沟不远处的山坡杂草丛与溶洞顶部之间有一天然洞穴。经一审法院组织渝冠食用菌公司、西南水泥公司双方当事人到高位水池周边实地查看，除高位水池外，附近未看到其他蓄水源。由此可见，高位水池是在晴朗天气的情况下从山体渗漏大量水到溶洞下面一层的重要水源。通过一审法院组织渝冠食用菌公司、西南水泥公司双方当事人在永城镇连续晴天的情况下对高位水池做放水试验，印证了高位水池一旦从当时的溢流管道方向排水，的确很快就有大量的水从溶洞顶部顺洞壁流到溶洞下面一层即渝冠食用菌公司种植食用菌的场地。因此，可以认定2014年6月28日渝冠食用菌公司之食用菌种植场地的大量积水来源于高位水池溢流渗漏水，此水浸泡了大量菌包，西南水泥公司存在侵权行为。第二，渝冠食用菌公司种植的食用菌系生命体。高位水池里的水是西南水泥公司循环用于大型设备的内部冷却、余热发电设备的外表冷却等，此水溢流后经过山坡渗漏到食用菌种植场地形成大量积水。根据日常生活经验法则，此积水不可能达到饮用水级别。按照重庆市农业科学院助理研究员韦静宜和高级农艺师郑勇在法庭上提出的关于食用菌生长所需要的环境条件的意见，即食用菌种植场地，尤其是菌丝培养期的种植场地，要求干净、远离污染源，事先还要对菌包放置的场地进行消毒处理，对湿度也有要求。如果菌包放置场地有大量这样的积水，菌包被浸泡后，改变了食用菌生长所需要的环境条件，对食用菌生长的确会有影响。第三，本案虽然无司法鉴定机构对菌包受损的原因力作出权威的分析认定，但是，渝冠食用菌公司陈述2014年6月28日其种植的处于菌丝培养期的大量菌包受到西南水泥公司之高位水池排放渗漏的污水严重浸泡污染，并举示其食用菌种植场地大量菌包被积水浸泡的现场照片，举示其工作人员出庭关于发生菌包被水浸泡后渝冠食用菌公司组织人员排水的证言，举示当地镇、村干部到现场查看、进行协调处理的证言，举示向当地派出所的报警案件登记，举示綦江公证处出具的（2014）渝綦证字第X号《公证书》，这些证据形成锁链，能够证明2014年6月28日西南水泥公司之高位水池里的水溢流渗漏到渝冠食用菌公司的食用菌种植场地形成积水并浸泡了大量菌包，被水浸泡过的菌包由白变黑直至腐烂，这部分菌包受到损害与高位水池里的水溢流渗漏到食用菌种植场地形成积水浸泡菌包之间存在因果关系。第四，关于食用菌种植场地的橡胶油污染问题。渝冠食用菌公司陈述西南水泥公司在2014年7月、8月继续排放了几次带有油臭味的污水，且越来越严重。渝冠食用菌公司工作人员出庭证实当时在扯菇时，感到溶洞内气味难闻、熏眼睛。从重庆市綦江区环境保护局调查的情况来看，西南水泥公司于2014年5月14日至同年8月7日，的确购入了11批次的橡胶油，西南水泥公司装橡胶油的油库有渗漏现象。重庆市綦江区环境监察支队曾以《重庆市12369环保受理投诉案件处理回复单》答复投诉人“西南水泥公司购入的橡胶油异味较大，且不易散发，油进入厂区循环系统后，造成大量异味产生”。但是，当地四名镇、村干部在接受重庆市綦江区环境监察支队调查询问时均陈述，到现场查看时未闻到异味。渝冠食用菌公司没有举示证据证明留取了2014年6月28日高位水池的水样和食用菌种植场地积水的水样并对水样进行过检测的数据分析资料，即没有证据证明2014年6月28日高位水池溢流渗漏的水含有橡胶油，也没有举示证据证明溶洞中的臭气就一定是橡胶油的异味。渝冠食用菌公司仅就前述证据拟证明其食用菌种植场受到橡胶油污染证据不足。因此，本案不宜认定渝冠食用菌公司的食用菌种植场地受到橡胶油污染。二、关于第二个争议焦点问题第一，受损菌包的数量问题。綦江公证处于2014年7月21日依法对食用菌种植场地外变质的菌包进行称重公证。审理中，一审法院依法委托西南大学司法鉴定所对食用菌损失进行鉴定，该所作出《司法鉴定意见书》认定：渝冠食用菌公司实际受损菌包数量为58411包。该鉴定结论只针对第一次公证的菌包范围。綦江公证处出具的（2014）渝綦证字第X号《公证书》应作为认定渝冠食用菌公司受损菌包数量的重要依据。至于渝冠食用菌公司其余受损菌包数量，虽然渝冠食用菌公司依法向綦江公证处申请了第二次公证，但渝冠食用菌公司申请公证的目的是要求对食用菌种植场地的菌包现状进行摄像保全，第二次公证视频亦显示，公证员只对食用菌种植场地上下两层摆放的菌包的现状进行摄像保全，并对渝冠食用菌公司事先在自己的笔记本上写好的菌包统计数量清单进行摄像，公证员未对菌包具体数量进行清点核实。渝冠食用菌公司第二次申请公证距离2014年6月28日发生水浸泡菌包事件已经过了3个多月，在此期间，这些菌包是否出菇、是否采摘过商品菇、是在菌丝培养期就被污染变质腐烂还是采摘完商品菇后才变质腐烂，目前在本案中无法判明具体情况。按照重庆市农业科学院助理研究员韦静宜在法庭上提出的关于食用菌秀珍菇从接种到采收结束大约需要3个月左右的意见，如果在正常情况下，从接种到渝冠食用菌公司申请第二次公证时，其食用菌已经采收结束。渝冠食用菌公司提供綦江公证处（2014）渝綦证字第X号《公证书》，拟作为认定其余26万包食用菌受损的依据不足。因此，本案不宜认定渝冠食用菌公司其余26万包食用菌受损。第二，食用菌具体损失金额问题。一审法院依法委托西南大学司法鉴定所对渝冠食用菌公司的食用菌损失大小作出司法鉴定。该所作出了《司法鉴定意见书》及鉴定意见书笔误的说明、鉴定范围的说明。西南水泥公司就相关问题当庭询问了司法鉴定人员，司法鉴定人员亦如实作出了回答。由于鉴定时距离2014年6月28日发生水浸泡菌包事件已经过了一年多，事发后渝冠食用菌公司、西南水泥公司双方并未封存菌包样本和相关水的样本，司法鉴定时已经不具备发生水淹菌包时的现场条件。本案中司法鉴定人员是否到过案发现场对认定食用菌损失金额无实质影响。对司法鉴定的受损菌包是否考虑过菌包被采摘过菇的问题。渝冠食用菌公司陈述其种植的食用菌从当年5月初陆续开始备料、装袋、灭菌、接种等，事发时正处于菌丝培养阶段，并称工作人员说的在扯菇，指的是刚开始出的畸形菇，不是商品菇。从渝冠食用菌公司提供的食用菌种植场地水浸泡菌包的现场照片可以看出，此时的菌包呈淡白色，菌包封口膜基本完整，由此印证了渝冠食用菌公司陈述菌包正处于菌丝培养期的说法。本案中司法鉴定人员按菌包未被采摘过商品菇来计算食用菌损失比较符合客观情况。故该司法鉴定意见应作为认定食用菌损失金额的重要依据。考虑到司法鉴定意见是按菌包未被采摘过商品菇来计算的食用菌损失，这种计算方法实际上已经把菌包损失包含其中。渝冠食用菌公司既要求西南水泥公司赔偿菌包损失又要求西南水泥公司赔偿食用菌损失属于重复计算菌包损失，故本案只考虑渝冠食用菌公司的食用菌损失问题，即认定渝冠食用菌公司的食用菌损失金额为463724.93元。三、关于第三个争议焦点问题渝冠食用菌公司系从事食用菌生产的企业，理应熟悉食用菌的生物学特性，清楚种植食用菌对生产环境条件的要求，本应选择具备安全生产条件的良好环境来种植食用菌，但却选择了溶洞上方早已建设有高位水池的场地来作为种植场地。渝冠食用菌公司在此溶洞种植食用菌已有两年时间，理应熟悉此地的自然环境条件，应在溶洞内加大防范山水和高位水池可能出现溢流渗漏水的排除力度。渝冠食用菌公司选择种植食用菌的场地有误，疏于防范，自甘风险，对本案存在一定过错。综上所述，西南水泥公司之高位水池溢流渗漏水到溶洞浸泡渝冠食用菌公司菌包，造成菌包受损，西南水泥公司依法应当承担侵权责任。对渝冠食用菌公司要求西南水泥公司赔偿第一次公证保全的食用菌损失的理由正当，应予以支持。渝冠食用菌公司要求西南水泥公司赔偿其余食用菌损失的诉讼请求，因其证据不足，应予驳回。渝冠食用菌公司因选择种植食用菌的生产场地不当，疏于防范，对本案存在一定过错，应适当减轻西南水泥公司的责任。渝冠食用菌公司种植的是食用菌秀珍菇，不是种植的食用菌秀珍菇菌种，西南水泥公司不能举证证明渝冠食用菌公司系非法生产，故对西南水泥公司提出渝冠食用菌公司未取得《食用菌菌种生产经营许可证》系非法生产，以及对西南水泥公司认为渝冠食用菌公司食用菌损失与其无关、其不应承担本案民事责任的辩论意见和理由，一审法院不予采纳。渝冠食用菌公司的食用菌损失金额为463724.93元，渝冠食用菌公司为解决此纠纷支付洗照片费用77元、司法鉴定费28000元、第一次申请公证的费用2000元、支付公证咨询服务费500元，支付调取气象资料费500元，此6项费用合计494801.93元。综合全案情况，一审法院酌情认定西南水泥公司对渝冠食用菌公司的损失承担445321元（90%）。西南水泥公司申请司法鉴定人员出庭对鉴定情况作出说明支付3000元费用，此费由渝冠食用菌公司承担300元。渝冠食用菌公司应获赔的金额与其应支出的金额品迭后，西南水泥公司应赔偿渝冠食用菌公司食用菌损失、加洗照片费、司法鉴定费、公证费、公证咨询服务费、调取气象资料费等共计445021元。一审法院判决：一、重庆綦江西南水泥有限公司应赔偿重庆渝冠食用菌种植有限公司食用菌损失、加洗照片费、司法鉴定费、公证费、公证咨询服务费、调取气象资料费等共计445021元，重庆綦江西南水泥有限公司应于本判决生效后10日内支付给重庆渝冠食用菌种植有限公司；二、驳回重庆渝冠食用菌种植有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费29240元，由重庆綦江西南水泥有限公司承担7177元，重庆渝冠食用菌种植有限公司自行承担22063元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议有以下几个方面：1.西南水泥公司是否实施了侵权行为？2.渝冠食用菌公司的损失应当如何计算？3.渝冠食用菌公司是否系合法生产以及对侵权构成的影响？4.一审法院对双方的责任分摊是否适当？一、西南水泥公司是否实施了侵权行为？根据一审法院查明的事实，2014年6月28日，渝冠食用菌公司的工作人员进溶洞检查时，发现溶洞下面一层车间有大量积水，水淹过脚背，导致大量菌包被积水浸泡，渝冠食用菌公司一方面组织工作人员排水，一方面前往西南水泥公司处要求其立即停止高位水池排水。本院认为，根据双方提交的证据以及一审法院现场查证的事实，应当认定是西南水泥公司的高位水池溢流，才浸泡了渝冠食用菌公司的菌包。首先，经过一审法院去现场查看，除了西南水泥公司的高位水池之外，附近并未看到其他蓄水源，就排除了渝冠食用菌公司的菌包被其他途径的排水浸泡的可能性。其次，根据重庆市綦江区公安局永城派出所的《报警案件登记表》、重庆市綦江区永城镇温泉村村民委员会的《会议记录》、重庆市綦江区永城镇温泉村人民调解委员会的《人民调解协议书》等证据，可以证明在渝冠食用菌公司菌包被淹的当天，渝冠食用菌公司的法定代表人钱有恒就向永城派出所报案称西南水泥公司高位水池溢水，村委会也派人到现场查看的事实，综合这些证据，应当认定2014年6月28日的当天，西南水泥公司的高位水池溢水是客观存在的。最后，根据一审法院组织双方当事人对西南水泥公司做的放水实验，进一步印证了西南水泥公司的高位水池一旦从溢流管道排水，的确很快就有大量的水从溶洞顶部顺洞壁流到溶洞下面一层即渝冠食用菌公司种植食用菌的场地。综合以上理由，应当认定2014年6月28日渝冠食用菌公司的食用菌种植场地的大量积水来源于西南水泥公司的高位水池溢流渗漏水，浸泡了大量菌包。关于菌包被水浸泡和菌包受损之间的关系，一审庭审中，渝冠食用菌公司申请重庆市农业科学院助理研究员韦静宜和重庆市农业科学院高级农艺师郑勇出庭对食用菌种植的专业问题提出意见。二人提出如果菌包放置场地有大量积水，菌包被浸泡后，改变了食用菌生长所需要的环境条件，对食用菌生长的确会有影响。从举证责任分配上看，渝冠食用菌公司的举证义务已经完成，西南水泥公司也并举示相关证据对此予以反驳。因此，可以认定菌包被水浸泡和菌包受损之间具有因果关系。综上，对于西南水泥公司提出的未实施侵权行为的上诉理由，本院不予支持。二、渝冠食用菌公司的损失应当如何计算？2014年7月21日，渝冠食用菌公司向綦江公证处申请对溶洞外堆放的菌包称重过程进行证据保全，重庆市綦江区公证处作出了（2014）渝綦证字第X号公证书，公证员首先对摄像机、电子地磅秤进行了清洁性检查，然后对用于装载菌包的五量卡车进行空车称重，其次对随机选定的四个菌包分别称重，然后对每辆装载有菌包的卡车进行称重。整个过程全程摄像，并制作了光盘一张。该公证内容真实，程序合法，一审法院以该份公证书作为认定渝冠食用菌公司受损菌包数量的重要依据是恰当的，并无不妥。关于渝冠食用菌公司的具体损失金额，一审法院依法委托西南大学司法鉴定所对渝冠食用菌公司的食用菌损失大小作出司法鉴定，结合渝冠食用菌公司的菌包封口膜基本完整的证据，司法鉴定人员按菌包未被采摘过商品菇来计算食用菌损失是符合客观情况的，本院予以认可。一审法院以重庆市綦江区公证处作出了（2014）渝綦证字第X号公证书和西南大学司法鉴定所西大司鉴（2015）鉴字第X号《西南大学司法鉴定所关于重庆渝冠食用菌种植有限公司食用菌损失的司法鉴定意见书》为依据，认定渝冠食用菌公司的菌包损失为463724.93元，并无不妥。对于西南水泥公司提出的一审认定渝冠食用菌公司的损失为463724.93元并不恰当，究竟多少菌包受损也无法查明的上诉理由，本院不予支持。三、渝冠食用菌公司是否系合法生产以及对侵权构成的影响？本案中，根据渝冠食用菌公司的企业法人营业执照显示，其经营范围：“一般经营项目：种植：食用菌（法律、法规禁止经营的不得经营，法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营。）”西南水泥公司并未举证证明种植食用菌需要特别的审批，也没有提供证据证明渝冠食用菌公司系非法生产。至于西南水泥公司提出的渝冠食用菌公司变更生产场所未经登记机关同意、生产未经过环保部门同意的上诉理由，本院认为，本案系侵权责任纠纷，西南水泥公司的侵权事实是客观存在的。即使渝冠食用菌公司变更生产场所未经登记机关同意、生产未经过环保部门同意，也只是渝冠食用菌公司违反相关管理性规范，应由相关机关对其查处的问题，并不影响西南水泥公司的侵权责任构成。四、一审法院对双方的责任分摊是否适当？关于双方责任分摊的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”西南水泥公司成立于2003年，高位水池也是在2003年就已建成，而渝冠食用菌公司在2012年才成立。渝冠食用菌公司在此溶洞种植食用菌已有两年时间，理应熟悉此地的自然环境条件，应在溶洞内加大防范山水和高位水池可能出现溢流渗漏水的排除力度。一审法院以渝冠食用菌公司选择种植食用菌的场地有误为由，让其自行承担10%的责任，并无不当。对于西南水泥公司提出的渝冠食用菌公司选址不当，也至少自担60%的责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，西南水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29240元，由重庆綦江西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冉崇高审 判 员  张应洪代理审判员  赵 克二〇一七年二月二十三日书 记 员  刘素馨