贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终236号上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司。法定代表人：傅玉林，总经理。委托诉讼代理人：程会峰，部门经理。委托诉讼代理人：陆虹屹，公司员工。被上诉人（原审原告）：唐平金，四川省江安县人。委托诉讼代理人：肖荣昌，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张朝亮，贵州省遵义市人。原审被告：贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司。负责人：颜某某，总经理。委托诉讼代理人：陈波，遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）因与被上诉人唐平金、张朝亮及原审被告贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司（以下简称富强遵义分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富强公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回唐平金对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人没有承建涉案项目，不是适格被告。通过法庭调查，证明涉案项目是被上诉人张朝亮与颜某某个人之间的项目，上诉人与该项目没有任何关系。唐平金在法庭调查中明确上诉人没有承建涉案项目，张朝亮则称项目在酝酿之中，均证明上诉人与涉案项目无关。二、上诉人没有收取涉案资金60万元，不应承担退还60万元保证金的责任。唐平金出示的转账凭证等证据证明其个人出借60万元给颜某某，没有支付给上诉人，上诉人没有收到60万元保证金。虽然富强遵义分公司出具了收条，但分公司同样没有收到唐平金支付的60万元保证金。三、颜某某已涉嫌合同诈骗被公安机关立案侦查，本案应移交公安机关处理或中止审理。上诉人已向一审法院出示汇川区公安局的立案决定书和受案回执书，证明颜某某涉嫌合同诈骗一案已被公安机关立案，颜某某的犯罪行为产生的法律后果不应由上诉人承担。四、原审判决在唐平金未主张解除合同或宣告合同无效的情况下，判决退还保证金是错误的。颜某某以签订合同骗取唐平金的资金，合同应为无效，唐平金主张解除合同错误。被上诉人唐平金辩称：颜某某涉嫌合同诈骗一案的合同与本案合同涉及的工程不是一个工程，本案不应移送公安机关，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张朝亮及原审被告富强遵义分公司未作答辩。唐平金向一审法院起诉请求：一、判令被告富强公司、富强遵义分公司偿还工程保证金60万元，并从2015年7月13日起按月利率2%支付利息至实际还清之日止；二、被告张朝亮承担保证责任；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月9日，颜某某挂靠于富强公司设立富强遵义分公司。2015年7月9日，唐平金与富强遵义分公司签订《建设工程施工合同》，约定由唐平金承建遵义市汇川区董公寺交通村康居小区工程的B5、B6栋楼房工程，开工时间为2015年8月，唐平金向富强遵义分公司缴纳履约保证金100万元（签订合同后支付60万元，进场开工7天内支付40万元），如富强遵义分公司违约则赔偿唐平金银行利息的4倍。2015年7月13日，富强遵义分公司出具《承诺书》，承诺唐平金预交工程保证金60万元，必须用于前期办理手续用途，如挪作他用、不能按施工合同如期完成，以项目应得股份的10%作为对唐平金的赔偿。张朝亮在该承诺书下方担保人处签字捺印。2015年7月14日，富强遵义分公司出具《收款收据》，载明收到唐平金工程保证金60万元。庭审中，唐平金提供其在中国工商银行账户流水，证明其于2015年7月10日、2015年7月14日分别向颜某某个人账户转账20万元和40万元，该款项备注为“借款”。2016年9月30日，富强公司向遵义市公安局汇川分局报案，称颜某某涉嫌合同诈骗。2016年10月8日，遵义市公安局汇川分局作出遵市汇公（刑）立字[2016]2500号《立案决定书》，决定对颜某某涉嫌合同诈骗案立案侦查。另查明，涉案工程至今未实际开工。一审法院认为，本案的争议焦点：一、双方签订的合同是否有效？二、原告的请求是否应予以支持？一、唐平金与富强遵义分公司签订的《建设工程施工合同》是否有效？《建设工程施工合同》中约定的工程项目系楼房建筑工程，根据《建筑法》及《合同法》的相关规定，承包人应当具备施工资质，而唐平金是自然人，不具备施工资质，故该合同违反法律的强制性规定，应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，富强遵义分公司因该合同而收取的唐平金保证金60万元应予以返还。唐平金作为自然人无施工资质而与富强遵义分公司签订建筑工程施工合同，存在过错，损失应由其自行承担，故对于唐平金主张的利息损失，不予支持。二、富强公司应否承担还款责任？根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，富强遵义分公司系富强公司依法设立的分支机构，对外开展经营业务，因其不具有独立法人资格，故本案的民事责任应由富强公司承担。富强公司辩称颜某某涉嫌合同诈骗且公安机关已立案侦查，但颜某某经富强公司同意挂靠并设立分公司，其涉嫌合同诈骗的行为并不影响富强公司作为总公司对外承担其分公司的民事责任，故对富强公司的辩解，不予采纳。三、张朝亮应否承担保证责任？富强遵义分公司因《建设工程施工合同》收取保证金而出具《承诺书》，张朝亮虽在《承诺书》担保人处签字，但根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，现《建设工程施工合同》无效，导致相应的承诺与担保无效，而唐平金未举证证明张朝亮存在过错，故对于唐平金要求张朝亮承担担保责任的诉讼请求，不予支持。据此，判决：一、被告贵州富强建筑工程有限公司在本判决书生效后十五日返还原告唐平金保证金60万元；二、驳回原告唐平金其他诉讼请求。案件受理费0.49万元（已依法减半收取），由被告贵州富强建筑工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审中，本院依职权于2017年2月16日到汇川区公安局就颜某某涉嫌合同诈骗一案进行调查，经了解，该局侦办的颜某某涉嫌合同诈骗一案中，仅有龚明未作为受害人报案，涉及的工程项目为“中国转折城及棚户区改造”，该局尚未接到唐平金的报案，侦查中尚未涉及到唐平金支付的60万元保证金。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否适用先刑后民原则；二、富强公司应否承担责任。关于本案是否适用先刑后民原则的问题。本案建设工程施工合同涉及的工程项目为汇川区董公寺交通村康居小区工程，与颜某某涉嫌合同诈骗一案涉及的工程项目“中国转折城及棚户区改造”不一致，且根据富强遵义分公司一审提供的汇川区发改局于2015年4月29日就“董公寺镇交通村农民新村项目”作出的办理基本建设项目备案所需材料一次性告知书以及贵州省基本建设投资项目备案申请表，现有证据不足以证明本案合同涉及刑事案件，本案不应适用先刑后民原则。关于富强公司应否承担责任的问题。根据富强遵义分公司出具的《收款收据》、《承诺书》以及唐平金提供的银行对账单，足以证明唐平金已实际向富强遵义分公司支付60万元保证金。富强遵义分公司是经富强公司同意并申请成立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，富强遵义分公司收取保证金的行为应由富强公司承担责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张洪审判员  王妤审判员  康龙二〇一七年二月二十八日书记员  金鑫