湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终2375号上诉人（原审被告）：李如胜。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）唐志勇。委托诉讼代理人：刘井杰，湖南济人律师事务所律师。原审被告：欧发志（系李如胜妻子）。上诉人李如胜与被上诉人唐志勇、原审被告欧发志合伙协议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李如胜及其委托诉讼代理人黄国田，被上诉人唐志勇及其委托诉讼代理人刘井杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李如胜上诉请求：依法撤销原判，改判唐志勇给付李如胜合伙结算款35万元及利息共计110万元。理由：一、一审法院超出原告诉请进行审理和判决，严重违法。二、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人的合伙结算于2015年1月12日经双方签字认可，湖南鹏程有限责任会计事务所违背事实，错误作出司法会计鉴定结论，在原二审期间，双方当事人已协商选择湖南永一会计事务所进行了鉴定，应该按永一鉴定报告判决。三、唐志勇应该给付李如胜多支付的投资款35万元及利息30万。四、一审法院冻结上诉人工程款85万元，要求唐志勇支付利息损失40万元。五、本案合伙期间的税费未支付，在未交纳税款的情况下原来核算的分红款就不能确定，因此一审法院判决李如胜给付唐志勇分红款是错误的。被上诉人唐志勇辩称，一审认定事实清楚，判持原判。理由，一、李如胜在该工程项目中没有投入资金。二、李如胜划入唐志勇账户45万元，是金洞管理区预拨工程资金，不是李如胜私人款项，也不是李如胜的投资款。三、李如胜未交80万元的票据给唐志勇。四、永一会计事务所所作出的审计鉴定，永一会计事务所既无司法会计资质，也没有入围省高院专业机构名单，不应采用。唐志勇向一审法院起诉请求：1、要求二被告李如胜、欧发志应给付原告工程投资款450,000元，利息款129,360元，分红款152,633元，违约损失100,000元，共计831,993元；2、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年6月9日，原告唐志勇与被告李如胜就承建永州市金洞管理区人民医院疾控大楼及东端商品房达成合伙协议。协议约定：1、被告李如胜以凤凰大道开发商与金洞管理区签订合同，原告负责落实工程建设资金。原告投入资金按月息1分计付利息，利息由双方共同承担。2、被告李如胜负责工程质量、安全及进度，原告负责账务管理，双方共同设立银行账号，由原告进行管理。整个工程完工扣除成本后，原、被告对半分红。3、如违约，则支付违约金及损失等。协议签订当天，原告依约给付被告李如胜45万元工程建设资金，被告将其中的40万元作为押金交给指挥部，后指挥部陆续将40万元返还到原告名下的工程款账户，余5万元被告作为开支。2009年11月10日至12月16日，被告李如胜将金洞管理区拨款80万元分6次拨入唐志勇工程账户共计45万元。2015年1月12日双方结算确认被告李如胜应付原告唐志勇房价补差款20,800元，故唐志勇欠李如胜往来款379,200.00元。根据湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见，该工程总收入为4,200,670.00元（其中唐志勇收入1,838,370.00元、李如胜收入2,362,300.00元），总支出为3,996,601.36元（其中唐志勇支出2,590,912.00元、李如胜支出1,405,689.36元），利润为204,068.64元，平均分摊每人102,034.32元。唐志勇的垫资金额为854,576.32元（1,838,370.00-2,590,912.00-102,034.32=-854,576.32），李如胜的盈余金额为854,576.32元（2,362,300.00-1,405,689.36-102,034.32=854,576.32元）。因工程的建设资金都由原告负责承担，故被告应返还原告投资款及利润款475,376.32元（854,576.32-379,200.00=475,376.32元）。一审法院另查明，2010年8月3日，被告李如胜预支工程分红款9.3万元，并承诺自愿按月息1分计算利息，自2010年8月3日起至工程分红结清时止。根据双方的约定，被告李如胜应支付原告唐志勇利息款：预支分红款利息48,360.00元，原告投入款利息162,000.00元/2，合计129,360.00元。一审法院认为：本案案由是合伙协议纠纷，原、被告对合伙期间的财务收支应当结算。根据法律规定，个人合伙是合伙各方根据合伙协议共同经营合伙事务，共同承担风险。本案原、被告合伙承建工程，对于合伙期间的盈利双方共享，根据湖南鹏程有限责任会计师事务所司法会计鉴定意见，被告应返还原告投资款及利润款475,376.32元，利息款129,360.00元，合计604,736.32元。对于被告以工程税款未交清，请求不给予利润款的抗辩主张，因原、被告合伙承建工程应当缴纳多少税款，已交多少税款，双方均没有提供证据，税款的问题双方可另行处理。原告诉请被告截留拨付款资金，违反专款专用的约定，要求被告承担违约责任。因原告没有向法庭提交因此遭受损失的依据，故对原告的这一诉请，不予支持。本案是合伙协议纠纷，根据合同的相对性，本案的诉讼主体应是原告唐志勇和被告李如胜，被告欧发志不是合伙协议的当事人，不应当承担合伙纠纷中的债务。故对原告要求被告欧发志承担连带责任的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李如胜给付原告唐志勇投资款及利润款475,376.32元；二、被告李如胜给付原告唐志勇预支分红款利息48,360元、投资款利息81,000元，共计129,360元；上述款项合计604,736.32元限被告李如胜在本判决发生法律效力之日起五日内一次付清；三、驳回原告唐志勇的其他诉讼请求。案件受理费12,119元，财产保全费5000元，鉴定费20,000元，由原告唐志勇负担13,000元，被告李如胜负担24,119元。二审中，当事人未向法院提交新的证据。本院二审查明的事实：该工程总收入为4,200,670.00元（其中唐志勇收入1,838,370.00元、李如胜收入2,362,300.00元），总支出为3,996,599元（其中唐志勇支出2,024,433元、李如胜支出1,972,166元），利润为204,071元，平均分摊每人102,035.5元。唐志勇的垫资金额为288,098.5元（1838370-2024433-102035.5=-288,098.5），李如胜的盈余金额为288,098.5元（2,362,300-1,972,166-102,035.5=288,098.5元）。除此之外，本院查明与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点为：本案的双方之间的合伙结算如何认定。一、关于双方之间的结算情况。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，双方在合伙经营期间的全部投入都已经转化为合伙经营的资产及合伙收益，归合伙人共有。依据《最高人民法院关于贯彻执行则若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。1、在原一审（2015）祁民初字第112号，唐志勇提供了双方当事人均签名的工程收支结算单及李如胜、唐志勇收付汇总，李如胜在庭审中也对此进行了认可，因此,对于唐志勇、李如胜在本案合伙中的各自支出数额,本院以双方当事人及其共同委托的会计均签名的工程收支结算单为准。2、对于湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见，在该鉴定意见书中,认定李如胜签字开支发票数为1,507,481.4元,而认定李如胜开支只有1,405,689.36元,关于唐志勇开支中,存折与开支无法对应的部分,该鉴定意见认为应该依据合伙协议记于唐志勇开支民名下,该认定的做出并非依据实际票据,因此对于湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见中的关于当事人李如胜、唐志勇在合伙中各自开支的部分，本院不予认可。3、关于永一鉴定报告中关于李如胜、唐志勇之间往来账目并未列明具体账号细节及其他情况，因此关于双方往来数目，本院以湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见为准。因此，依据双方签订的结算单及鹏程的鉴定报告，唐志勇的垫资金额为288,098.5元（1,838,370-2,024,433-102,035.5=-288,098.5），李如胜的盈余金额为288,098.5元（2,362,300-1,972,166-102,035.5=288,098.5元）。唐志勇欠李如胜款往来款379,200元，李如胜应该支付给唐志勇的预支分红款利息48,360元及唐志勇投入款利息162,000/2元，李如胜应该支付唐志勇款项合计为288,098.5-379,200+48,360+162,000/2＝38,258.5元。双方尚有未收回的房款270,700元，待双方收回后另行分配，唐志勇垫付和未付的税金由双方共同承担。二、关于李如胜要求要求唐志勇给付其多支付的投资款35万元及利息共计105万元的上诉请求，因李如胜在一审中未提起反诉，属于二审中原审被告提出的反诉请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉，在二审庭审中因双方当事人未能达成调解，故本院对上诉人的该项主张不予审理，上诉人可另行诉讼。综上所述，上诉人李如胜的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行则若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民重初字第16号民事判决；二、限上诉人李如胜在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人唐志勇投资款及利润共计38,258.5元。三、驳回被上诉人唐志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,119元，财产保全费5000元，由上诉人李如胜负担787元，被上诉人唐志勇负担16,332元，各自的鉴定费由各自承担；二审案件受理费12,119元，由上诉人李如胜负担557元，被上诉人唐志勇负担11,562元。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从判决规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  唐向东审 判 员  刘志军代理审判员  陈 楠二〇一七年二月二十七日书 记 员  卢 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行则若干问题的意见（试行）》５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。