太原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋01民终4152号上诉人（原审原告、执行案外人）：郭岗，男，1974年1月12日出生，汉族，个体经营户，住山西省武乡县丰州镇泰安巷***号*排*号，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：程斌，山西冠卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宏峰，山西泽润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：山西鑫永利贸易有限公司，住所地太原市尖草坪区兴华街88号。法定代表人：戴志疆，总经理。上诉人郭岗因与被上诉人山西鑫永利贸易有限公司执行异议之诉一案，不服太原市尖草坪区人民法院(2017)晋0108民初619号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭岗的委托诉讼代理人程斌、孙宏峰，被上诉人山西鑫永利贸易有限公司的法定代表人戴志疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭岗的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销太原市尖草坪区人民法院(2017)晋0108民初619号民事判决书。2.依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2016)晋0108执238号之执行裁定书；判令一审法院解除对上诉人财产查封措施。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：-、一审法院认定事实错误，上诉人不存在未履行出资义务和抽逃出资的行为。1、上诉人依法履行了出资义务。上诉人在一审中向法院提供的验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、银行询证函、长治市城区农村信用合作联社延安中路分社现金缴款回款单相互印证，足以证明上诉人在公词设立时依法履行了出资义务。2、上诉人既不是50万元款项的转出人，也不是该款收款人，没有抽逃出资的行为。:(1)被上诉人在一审庭审中向法院提交的所有证据均是复印件，且复印件上没有红章,无法证实该证据的来源和真实性；在一审时上诉人对此也不予认可。(2)一审法院认定上诉人于2008年11月5日将验资存款100000转出不成立。既使上诉人提供的证据真实，从其内容上显示，只能证明2008年11月5日有50万元从长治市山岳劳务派遣公司转到了一个叫张树人的个人账户。50万元的转出行为人是长治市山岳劳务派遣公司而非上诉人，该事实一审法院在审理查明中也己经查明。(3)上诉人未从张树人处收到任何款项，被上诉人也不能提供任何证据证明上诉人从张树人处收款的事实。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人不存在《公司法解释（三）》第十二条第四款规定的其他未经法定程序将出资抽回的行为。2.上诉人依法履行了出资义务，一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中第19条关于未履行出资义务即转让股权的规定作出判决显然错误。3.上诉人不存在抽逃出资的行为，长治市山岳劳务派遣公司将50万元转给张树人不能证明是上诉人在抽逃出资。被上诉人也不能提供证据证明上诉人存在抽逃出资的事实。故一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中第18条关于抽逃出资的规定作出判决，也属适用法律错误。三、原（2016)晋0108执238号之执行裁定书程序违法、适用法律错误，应当依法撤销。1.被上诉人未申请追加被执行人。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第28条第一款规定，追加被执行人应当由当事人申请。而本案被上诉人在尖草坪区人民法院（2016)晋0108执238号执行案中并未向法院申请追加被执行人。2.一审法院追加被执行人未依法公开听证。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第28条第一款规定，追加被执行人的，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。对争议如此之大的案件，执行法院未依法公开听证，在程序上明显错误。3.一审裁定适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》己于2016年]2月1日起施行。该规定第35条明确规定：本规定施行后，本院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。尖草坪区人民法院于2017年1月5日作出的裁定仍然适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》追加执行当事人，显然适用法律严重错误。被上诉人山西鑫永利贸易有限公司辩称:第一，被执行人抽逃出资事实清楚、证据充分。根据答辩人及尖草坪区人民法院执行局调查发现：被执行人长治市山岳建筑劳务有限公司（原名为长治市山岳劳务派遣有限公司）于2008年10月30日登记成立，2008年11月5日，被执行人就将所有的验资款50万元转出，收款人为张树人，之后被执行人的验资账户再无进款。首先，该验资款只在被执行人账户停留不足10日；其次，50万元验资款一次性全额被转出；再次，被执行人将款项转给张树人，并无相关业务往来，也无任何转账依据。因此，该行为无疑是赤裸裸的抽逃出资！被执行人在公司成立后，抽逃其出资，是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗，应当承担相应的法律责任。根据《公司法》的规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之十五以下的罚款。第二，上诉人应被追加为被执行人，难逃执行义务。上诉人称自己于2012年6月将自己的股权转让给马瑞芝，然而被执行人抽逃出资发生在2008年11月5日，此时，原告仍为被执行人的一名股东，根据《公司法》的规定，原告仍难逃抽逃资金的责任，因此，应被追加为被执行人。第三，执行裁定适用法律并无错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第80条规定”被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条明确规定”作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”并且《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确说明”本规定施行后，本院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”，二者司法解释关于追加抽逃资金的股东规定的含义完全一致，加之《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》并未废止，因此，执行裁定适用法律并无错误。第四，执行程序并无错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定”申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”答辩人与被执行人的执行案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，执行裁定的做出完全符合法律规定，并无错误。上诉人郭岗在原审法院的诉讼请求：太原市尖草坪区人民法院在执行山西鑫永利贸易有限公司与长治市山岳建筑劳务有限公司买卖合同纠纷一案中，作出（2016）晋0108执238号之三执行裁定书，裁定追加原告郭岗为本案被执行人，并在抽逃注册资金的范围内对山西鑫永利贸易有限公司承担责任，同时对原告的银行账户采取冻结措施。原告没有抽逃出资的行为，在长治市山岳建筑劳务有限公司登记设立时，原告的股权已经转让给马瑞芝，被告与长治市山岳建筑劳务有限公司发生业务与原告无关。太原市尖草坪区人民法院认定原告抽逃出资，适用法律，执行程序都存在错误，原告不应该被追加为被执行人，不应承担相关责任。请求1.撤销太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108执238号之三执行裁定书；2.不得追加原告为被执行人，解除对原告资产、账户的查封、冻结措施。一审法院审理查明的事实：2008年10月20日，傅政文、宋旭飞、原告申请设立长治市山岳劳务派遣有限公司。长治市山岳劳务派遣有限公司有股东三人，傅政文出资350000元，持股比例70%；原告出资100000元，持股比例20%；宋旭飞出资50000元，持股比例10%。2008年10月29日，傅政文、宋旭飞、原告分别将注册资金350000元、50000元、100000元缴存至长治市城区农村信用合作联社延安中路分社（账户：×××）。2008年10月30日，山西省长治市工商行政管理局准予设立长治市山岳劳务派遣有限公司。2008年11月5日，长治市山岳劳务派遣有限公司将验资户存款500000元转出，收款人为张树人，验资账户销户。2012年6月28日，原告辞去长治市山岳劳务派遣有限公司监事职务，将股权100000元转让给马瑞芝，马瑞芝于2012年6月28日将出资款100000元汇入长治市山岳劳务派遣有限公司账户，长治市山岳劳务派遣有限公司财务将出资款100000元退给原告。2012年长治市山岳劳务派遣有限公司第一次股东会议决议同意原告转让股权，接收马瑞芝为新股东。2012年6月29日，经山西省长治市工商行政管理局批准，长治市山岳劳务派遣有限公司变更为长治市山岳建筑劳务有限公司，股东为傅政文、马瑞芝、朱明权。2014年3月14日，长治市山岳建筑劳务有限公司公司注册资本由500000元变更为10000000元。2015年，太原市尖草坪区人民法院审理山西鑫永利贸易有限公司与长治市山岳建筑劳务有限公司买卖合同纠纷一案，2015年9月30日作出民事判决，判决：一、长治市山岳建筑劳务有限公司支付山西鑫永利贸易有限公司货款285399元；二、长治市山岳建筑劳务有限公司支付山西鑫永利贸易有限公司上述货款利息28052元（2014年10月27日至2015年6月16日）以及实际清偿日止产生的利息（按人民银行同期贷款利率计算）。该判决生效后，山西鑫永利贸易有限公司申请执行，太原市尖草坪区人民法院作出2016年晋01**执238号之三执行裁定书，裁定：一、追加傅政文、宋旭飞、郭岗为本案被执行人。二、被执行人傅政文、宋旭飞、郭岗在抽逃注册资金范围内对申请执行人山西鑫永利贸易有限公司承担责任。一审法院认为，股东向公司出资后，股东的投资转化为公司的独立资产，股东获得基于出资额带来的股权，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，原告作为长治市山岳劳务派遣有限公司股东，在2008年10月29日将100000元出资款缴存至长治市城区农村信用合作联社延安中路分社。验资后又于2008年11月5日将验资存款100000元转出，在原告没有证据证明该资金流动系公司正常业务往来，也没有提供证据证实其后向公司补足了认缴出资的情况下，应认定原告存在抽逃出资的行为，依照法律规定，原告应当在抽逃出资范围内对被告的债务承担补充赔偿责任。原告提出本人未收取资金转出款项，不存在抽逃资金行为，但原告对出资资金转给张树人，未能提供双方存在正常业务往来的证据，对资金的流向没有作出合理的解释，应承担举证不能的法律后果。虽然长治市山岳劳务派遣有限公司名称后来变更为长治市山岳建筑劳务有限公司，但原告作为长治市山岳劳务派遣有限公司的原股东未依法履行出资义务即转让股权，原告仍应当在未依法出资的范围内承担责任。原告的诉讼请求，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告（执行案外人）郭岗的诉讼请求。案件受理费100元，由原告（执行案外人）郭岗负担。本院审理查明的事实与一审查明事实基本相同，双方当事人均未提出异议，故本院予以确认。本院认为，根据验资报告，上诉人郭岗作为长治市山岳劳务派遣有限公司设立时的股东，已履行了出资10万元的义务，后长治市山岳劳务派遣有限公司将验资户存款500000元转出，收款人为张树人,原审法院仅据上述事实就认定股东抽逃注册资金证据并不充分。上诉人郭刚作为长治市山岳建筑劳务有限公司的发起股东之一，其在自己认缴的出资到位后，于2012年6月28日，将自己的股权转让给了马瑞芝，其已不再是该劳务公司的股东。为此，原审法院在对被执行人长治市山岳建筑劳务有限公司进行执行时，在并无充分证据证明上诉人郭刚存在抽逃注册资金的行为及其也不是被上诉人长治市山岳建筑劳务有限公司股东的情况下，裁定追加上诉人郭刚为被执行人并在抽逃注册资金范围内对申请执行人山西鑫永利贸易有限公司承担责任存在认定事实不清，适用法律错误的问题。综上所述，上诉人郭刚的诉讼请求合理，应予支持，原审判决驳回不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院(2017)晋0108民初619号民事判决及2016年晋01**执238号之三执行裁定中关于追加上诉人郭刚为被执行人及郭刚对申请执行人山西鑫永利贸易有限公司承担责任的内容；二、解除太原市尖草坪区人民法院依据其2016年晋01**执238号之三执行裁定对上诉人郭刚所采取的执行措施。一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人山西鑫永利贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张军红审判长  张玉根审判员  段雪丽二〇一七年十一月二十日书记员  辛磊磊