上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终10353号上诉人(原审被告)：鼎和财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海自由贸易试验区。负责人：黄方红，公司总经理。委托诉讼代理人：赵余萍，上海和联律师事务所律师。委托诉讼代理人：施哲明，上海和联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高长华，男，1959年5月13日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：薛剑峰，上海市徐浦律师事务所律师。原审被告：上海建工出租汽车有限公司，注册地上海市，经营地上海市宝山区。法定代表人：齐晔卿，公司董事长。委托诉讼代理人：杨鸿华，公司员工。上诉人鼎和财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“鼎和财险上海分公司”)因与被上诉人高长华、原审被告上海建工出租汽车有限公司(以下简称“建工出租汽车公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎和财险上海分公司上诉请求：撤销原判，并按参与度比例依法作出改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审未采纳第二次鉴定意见中，高长华为双肩关节退行性改变，无骨折征象，表明外力相对较轻，外伤为次要因素，外伤参与度拟为20%－40%的鉴定意见，属适用法律错误。高长华辩称：其自身体质原因并非为上诉人少赔或不赔的理由，如果没有涉案交通事故，高长华不会伤残，即使自身存在病症也与目前的伤残无因果关系。故不同意上诉人之诉请，请求二审驳回上诉，维持原判。建工出租汽车公司述称：同上诉人意见一致，请求二审依法判决。高长华向一审法院起诉请求：确认涉案交通事故造成其损失的医疗费人民币(以下币种均为人民币)64,275.20元、住院伙食补助费690元、营养费3,000元、交通费380元、护理费7,200元、误工费27,255元、残疾赔偿金127,108.80元、精神损害抚慰金6,000元、衣物损失费500元、鉴定费2,000元、律师费6,100元，由鼎和财险上海分公司在交强险和商业三者险范围内直接赔付，超出保险部分由建工出租汽车公司承担赔偿责任。一审法院认定事实：2015年5月2日21时15分许，建工出租汽车公司员工陈培驾驶车牌号为沪FMXX**小客车行驶至本市蒙自路进局门路约50米处时，与步行的高长华发生碰撞，造成高长华身体受伤，事故经上海市公安局黄浦分局交通警察支队责任认定，陈培负事故全部责任、高长华无责任。事故发生后，高长华到上海市东方医院(南院)救治，因双肩袖损伤等于2015年6月12日至7月7日住院治疗，因右肩袖损伤于2015年9月21日至9月30日住院治疗，此后还进行了数次门诊治疗。截止2015年11月3日，高长华支付了门急诊医疗费、住院医药费计64,275.20元(已剔除伙食费)。经上海市公安局黄浦分局交通警察支队委托法医鉴定，2016年1月18日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具鉴定意见为：高长华因交通事故所致左上肢功能障碍，右上肢功能障碍，分别构成XXX伤残，赔偿时可考虑其肩关节退行性改变在伤残等级中的参与度(右侧退变为主、损伤为辅)，伤后可予以休息150日、营养90日、护理120日。为此，高长华支付了鉴定费2,000元。因鼎和财险上海分公司对伤者提供的鉴定意见持有异议并提出重新鉴定，法院委托重新鉴定，2016年8月30日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经鉴定分析认为：“本例中，高长华伤后摄片显示其双肩关节退行性改变，无骨折征象，表明外力相对较轻……上述损伤与退变为引起双肩关节功能障碍的病理基础，高长华目前遗留双上肢功能障碍等表现与本次交通伤之间存在一定因果关系，外伤为次要因素，外伤参与度拟为20-40%”，遂出具鉴定意见为：高长华在自身病变基础上遭受双肩部交通伤，后遗双上肢功能障碍，分别评定为XXX伤残(外伤为次要因素)，伤后休息150日、护理120日、营养60日。鼎和财险上海分公司支付了重新鉴定费6,000元。另外，高长华还提供了以下证据材料：1、交通费发票若干张，金额计300余元；2、律师费发票一张，金额计6,100元。再查明，建工出租汽车公司所有的车牌号为沪FMXX**小客车在鼎和财险上海分公司投保了《机动车交通事故责任强制保险》和《第三者责任险》(保险金额10万元，没有投不计免赔险)。审理中，建工出租汽车公司预付给高长华10,000元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该案所涉交通事故经公安机关交管部门认定为建工出租汽车公司的员工陈培负事故全部责任，各方对此均无异议，法院依法予以确认，建工出租汽车公司作为用人单位理应对高长华遭受的人身损害后果承担相应的赔偿责任。因所涉车辆在鼎和财险上海分公司投有《机动车交通事故责任强制保险》和《第三者责任险》，并在保险期间内，故鼎和财险上海分公司理应在交强险和第三者责任险限额内(其中商业三者险按免赔率)对高长华承担直接赔偿的责任。同时对超出保险项目或金额部分，建工出租汽车公司承担赔偿责任。关于该案赔偿范围：就损害后果，法院已根据鼎和财险上海分公司的申请重新委托法医鉴定，比照两份鉴定分析意见，两次鉴定结论基本一致，法院依法予以综合采纳。1、关于医疗费，根据出院记录、门急诊病历、医疗费发票等，依法核准为64,275.20元；2、关于住院伙食补助费，以实际住院天数核准为690元；3、关于营养费，可以每天35元结合第二次鉴定结论的营养时限60天来计算，计2,100元；4、关于交通费，则根据高长华就诊次数以及住院期间家属合理探望等，酌定为300元；5、关于护理费，可以每天50元结合第二次鉴定结论的护理时限120天来计算，计6,000元；6、关于误工费，因高长华提供的证据并不充分，故参考本市最低工资标准以每月2,190元结合第二次鉴定结论的休息时限5个月予以支持，计10,950元；7、关于残疾赔偿金，根据“个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任”的处理原则，可适用本市城镇居民标准结合受害人年龄、伤残等级等因素酌定，计127,108.80元；8、关于精神损害抚慰金，根据交通事故的过错程度以及损害后果等因素予以酌定，计6,000元，高长华请求在交强险中优先赔付；9、关于衣物损失费，高长华主张衣服和鞋子等损坏等，但未定损，可酌情支持，计200元；10、关于第一次鉴定费，则以票据为准，计2,000元；11、关于律师费，可结合事故责任、票据金额并参考诉讼代理案件工作量酌定，单独计4,000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条之规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿高长华机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额110,000元(包括精神损害抚慰金6,000元、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金)、医疗费用赔偿限额10,000元(包括医疗费、住院伙食补助费、营养费)、财产损失赔偿限额内200元(衣物损失费)；二、鼎和财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿高长华机动车第三者责任险限额内77,939.20元；三、上海建工出租汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿高长华保险免赔部分19,484.80元、第一次鉴定费2,000元、律师费4,000元，共计25,484.80元(因上海建工出租汽车有限公司已预付10,000元，故实际应支付15,484.80元)。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据，没有证据或证据不足以证明的，应承担不利后果。高长华在涉案交通事故发生前，处于正常未损状态，因该事故导致其受损，上述情形一般不宜考虑参与度。上诉人虽主张高长华事故发生前即存在肩周炎等病症，应参照鉴定意见，酌情按参与度比例承担赔偿责任的主张，因未提供相关证据予以佐证，本院难以采纳。一审根据高长华事发前的身体情况及事发后其损伤程度，所确定的残疾赔偿金数额，并无不当，本院予以支持。综上所述，鼎和财险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,968元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华代理审判员  陆晓波代理审判员  段 婷二〇一七年二月二十日书 记 员  朱 婕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……