河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终5940号上诉人（原审被告）：郑州富田东方置业发展有限公司，住所地荥阳市站前西路。法定代表人：陈创文，总经理。委托诉讼代理人：何倩，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永雷，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑秀云，女，汉族，1939年12月26日生，住陕西省西安市碑林区，现住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：陈根发，陕西方新律师事务所律师。上诉人郑州富田东方置业发展有限公司（以下简称富田公司）因与被上诉人郑秀云民间借贷纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2015）荥民二初字第2141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人富田公司的委托诉讼代理人何倩、王永雷，被上诉人郑秀云的委托诉讼代理人陈根发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富田公司上诉请求：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2015）荥民二初字第2141号民事判决，改判驳回郑秀云的诉讼请求或发回重审；二、郑秀云承担本案一审和二审的诉讼费。事实与理由：一、郑秀云的300万借款，事实上作为其儿子刘瑾的投资款，相应，富田公司转让给刘瑾20%的股权，该事实清楚、证据充分，但是一审法院并未对该事实予以认定。郑秀云与刘瑾系母子关系，郑秀云今年77岁，为单位退休职工，并没有出借300万的经济能力，根据郑秀云自认，其财产为其儿子刘瑾的赠与。2011年5月31日甲方刘磊、杨宏钊与乙方刘瑾、魏巍签订股权转让协议，约定刘瑾、魏巍各付款2000万投资款，分别持有富田公司20%的股权。2011年6月13日，富田公司法定代表人刘磊向刘瑾转让20%股权，富田公司的股权结构变更为：刘磊、张金地、深圳市富田东方科技有限公司、刘瑾、魏巍，分别持有富田公司为20%股权，合计100%的股权。但是，刘瑾并未履行相关出资义务，并未出资，郑秀云通过借款协议向公司打款，实际上为持有股权的出资款。郑秀云的借款实际是持有富田公司20%股权的投资款，借款只是表象，并不存在该借款。并且富田公司出具的刘磊（时任公司法定代表人）、刘旭在2013年12月16日的《承诺函》也可以与此相互印证，刘磊、刘旭在承诺函中承诺“在新股东接收富田公司之前，除与郑州诺德公司由人民币陆仟捌佰万元借款和暂时拖欠施工款项肆仟玖佰余万元外，富田公司不存在其他或有债务（不包括上述合村并城项目中应交政府有关部门及安置村民的相应款项）”。因此，陈创文受让富田公司以后，并没有所谓的郑秀云的债务，富田公司的借款事实上并不存在。但是，一审法院对该事实并未查清，反而草率认定该笔借款为公司债务。二、郑秀云提供的《股权转让协议》富田公司并不知情，也未予以认可，郑秀云据此诉300万借款，然而法院却依据该协议认定借款的存在，判令富田公司承担责任，因此认定事实错误。该转让协议是原股东刘磊和原股东刘瑾签订的内部协议，并没有得到富田公司和时任法定代表人刘继康的盖章或签字认可，公司不仅不知情，也不予认可。同时，该协议也并没有提到郑秀云所诉的300万借款，因此，郑秀云依据此协议来起诉，并没有事实依据，郑秀云的诉讼请求不能被支持。然而法院对该事实却予以认定，认定此协议为富田公司认可的协议，富田公司对协议承担责任，应当偿还郑秀云3**万元借款，其认定事实严重错误。三、富田公司原财务经理熊新华私自隐匿公司财务章、部分会计账册等资料并拒不露面，熊新华为郑秀云儿子刘瑾的妻哥，是刘瑾委派其做财务经理，其与刘瑾暗中勾结，损害公司利益，对此法院应当查清事实，还原该借款及借款协议真相。由于富田公司原股东众多，并且之间存在诸多矛盾，在法定代表人陈创文接管公司以后更是与原股东之间矛盾重重，新旧矛盾交织在一起，陈创文至今为止并未全面控制富田公司。富田公司原财务经理熊新华私自隐匿公司财务章、部分会计账册等资料并拒不露面。根据2014年11月16日河南德兴会计师事务所对富田公司财务状况的专项审计报告，富田公司对原财务经理熊新华的应收账款为33469737.77元。现富田公司在开发河南省荥阳市的《惠厂村城中村改造项目》已停工，仅有一小部分仍在施工中。公司面临大量债权债务纠纷，且债权人都曾经投资过富田公司，担任过富田公司的股东，部分债权人的债权虽然有转账凭证予以支持，但实际上均是投资款。对于富田公司原财务经理熊新华私自隐匿原公司财务章、部分会计账册等资料并拒不露面，经富田公司催告后仍然拒不交出会计账册等资料，富田公司已经向公安机关报案，要求依法追究原财务经理熊新华的刑事责任，公安机关也正在侦查阶段。熊新华行为给富田公司造成了无法挽回的巨大损失，使公司面临众多债权人诉诉讼时处于无法对账、无法提供相应证据的尴尬境地，该情节极其恶劣，显然已构成《刑法》规定的“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、会计账簿、财务会计报告罪”。综上，富田公司与郑秀云的借款事实上并不存在，郑秀云与富田公司内部财务总监熊新华暗中勾结，趁公司会计账册等材料缺失为时机恶意诉讼，其诉讼请求不仅不能被得到支持，而且可能涉嫌违法犯罪。因此，请求贵院依法撤销荥阳市人民法院(2015)荥民二初字第2141号民事判决书，改判驳回郑秀云的诉讼请求，或发回重审。郑秀云辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉请求，维持原判。富田公司认为是投资款，不是借款，富田公司的上诉理由不成立。富田公司提供的股权转让协议，刘瑾的投资款为200万，富田公司提供的证据15页修正案中明确记载刘瑾的股权为200万，无论是富田公司提供的证据，还是一审郑秀云提供的证据都证明了郑秀云的借款有事实依据。郑秀云在一审中提供了借据，由郑秀云向富田公司出借的银行流水，证明了借款的事实，因此富田公司说是投资款是不能成立的，另外投资款与股权是两个概念，投资款不等于股权，即便是投资款也应该归还，形成投资款需要一定的程序，但是该案中都没有相关的程序。郑秀云向一审法院起诉请求:一、富田公司偿还借款本金300万元，并按约定的利率支付从2012年11月9日至2015年5月8日为期30个月的利息172.5万元，其后利息按约定利率另计；二、富田公司赔偿郑秀云因诉讼发生的各项费用损失20万元。一审法院认定事实：郑秀云之子刘瑾曾系富田公司的股东。2012年11月8日，郑秀云委托刘瑾与富田公司签订借款协议书一份。该协议的主要内容包括：富田公司向郑秀云借款300万元用于资金周转；借款期限为一年，以实际期限为准；借款月利率为30‰，按季度付息，利随本清；若富田公司未按约定归还借款，应按借款本金的10%承担违约金和因此发生的诉讼费、差旅费、律师代理费等所有相关费用。该协议由当事人签名或盖章。该借款协议签订后，郑秀云于次日利用其银行账户向富田公司汇款300万元，富田公司当日收到该款后为郑秀云出具了相应借据。2013年11月21日，经富田公司同意，刘瑾将其在相应股份以协议的方式出让给股东刘磊，该股权转让协议还约定富田公司欠郑秀云的债务，由股东刘磊代为履行。本案借款到期后，富田公司及股东刘磊未向郑秀云偿还本息，郑秀云遂提起诉讼，要求处理。一审法院认为，郑秀云与富田公司发生本案民间借贷的事实，有双方的借款协议书、郑秀云的银行转账记录、富田公司出具的借据、当事人陈述等证据为凭，证据充分，应予以认定。本案借贷协议生效后，有关由第三人代为履行约定，系对协议履行方式的补充约定，借款到期后第三人未代为履行义务，富田公司作为债务人应承担相应违约责任，因此，郑秀云要求富田公司还本付息的主张，理由正当，该院予以支持。郑秀云主张的借款利率和一并主张的损失，总计已经超出年利率24%的法定标准，对超出部分，该院不予支持。本案借款按年利率24%计算为期30个月的利息为180万元，郑秀云本案主张该期间的利息172.5万元，该院予以认可。郑秀云之子刘瑾曾经的股东身份，不影响当事人进行民间借贷，富田公司无证据证实双方事后解除、变更或更新了本案民间借贷协议，富田公司有关本案借款系郑秀云之子部分投资款的辩解，证据不足，该院不予采纳。富田公司所称股东之间的纠纷，与本案不属同一法律关系，可以另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，第二十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、郑州富田东方置业发展有限公司于该判决生效之日起十日内向郑秀云清偿借款本金三百万元，及其自2012年11月9日至2015年5月8日为期30个月期间的利息一百七十二万五千元，自2015年5月9日起至本金实际清偿之日止期间的利息按年利率24%另行计算。二、驳回郑秀云其他诉讼请求。案件受理费46200元，由郑秀云负担1600元，郑州富田东方置业发展有限公司负担44600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.富田公司提供的2011年5月31日《协议书》，证明刘瑾、魏巍与刘磊、杨宏钊签订《协议书》约定二人各自投资2000万元、共投资4000万元成为富田公司股东，各占富田公司20%股权。本院认为，该份证据主要涉及股权转让问题，对于富田公司提出的本案借款系部分投资款的事实主张证明力较小，故本院不予采纳。2.富田公司提供的魏巍的记账凭证和转账记录，证明魏巍依据2011年5月31日《协议书》约定出资2000万元，成为富田公司股东，刘瑾的付款亦是同样情况。本院认为，该组证据已在一审中进行质证，一审法院也进行了认证，故不再重复认证。3.富田公司提供的股东会决议、公司章程修正案、股权转让协议，证明刘瑾一直在行使股东权利，是富田公司股东，所诉款项是其对公司的出资。本院认为，该组证据已在一审中进行质证，一审法院也进行了认证，故不再重复认证。4.富田公司提供的2013年12月16日《承诺函》，证明刘磊亲笔承诺富田公司在2013年12月16日之前没有债务，这亦包括刘瑾对公司没有债权。本院认为，刘磊和刘旭所作出的承诺对郑秀云并无约束力，该《承诺函》不足以证明本案所涉借款虚假，故对此份证据不予采纳。5.富田公司提供的富田公司印章备案情况、富田公司在2011年6月工商登记档案，证明郑秀云的《借款协议》不具备真实性。本院认为，该份证据只能证明涉案印章的备案情况，但不足以证明涉案印章的启用情况，故对此份证据不予采纳。6.富田公司涉及诉讼的判决书复印件，证明本案所涉款项为股权转让款而非借款。本院认为，该组证据不足以证明本案所涉款项为股权转让款，故对此份证据不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院另查明：二审中，富田公司涉案申请对《借款协议书》中富田公司印章加盖时间、“刘瑾”签字时间、印章与印章落款打印字体的先后顺序进行鉴定，以《借款协议书》的真伪。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心[2016]鉴字第4589号司法鉴定意见书的结论为：（1）不能确定送检的签订日期为“2012年11月8日”、甲方为“郑秀云”、乙方为“郑州富田东方置业发展有限公司”的《借款协议书》原件甲方法定代表人处“刘瑾”署名字迹、乙方落款处“郑州富田东方置业发展有限公司4101830013049”公章印文的形成时间。（2）送件日期为“2012年11月8日”、甲方为“郑秀云”、乙方为“郑州富田东方置业发展有限公司”的《借款协议书》原件乙方落款处郑州富田东方置业发展有限公司4101830013049”公章印文形成于同部位印刷字迹之后。后富田公司以该鉴定意见书结论与事实不符为由向本院申请重新鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。富田公司称，郑秀云的300万元借款事实上是刘瑾的投资款。本院认为，郑秀云提供的《借款协议书》、收据、银行交易明细等证据能够初步证明借款事实的存在，富田公司提供的证据不足以反驳郑秀云诉讼请求所依据的事实，对《借款协议书》中富田公司印章加盖时间、“刘瑾”签字时间、印章与印章落款打印字体的先后顺序进行鉴定所形成的鉴定结论仍无法证明富田公司的事实主张，故富田公司应承担举证不能的不利后果。富田公司的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。富田公司又称，郑秀云与富田公司原财务经理熊新华暗中勾结，损害公司利益。本院认为，富田公司提供的证据无法证明此项事实主张，富田公司若有证据证明本案涉嫌犯罪，可向相关司机进行举报。富田公司还申请对《借款协议书》中富田公司印章加盖时间、“刘瑾”签字时间、印章与印章落款打印字体的先后顺序重新进行鉴定。本院认为，富田公司虽认为[2016]鉴字第4589号司法鉴定意见书结论与事实不符，但其并未提供证据证明该鉴定意见的作出存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明细依据不足或不能作为证据使用的其他情形，富田公司申请重新鉴定理由不充分，故对富田公司的重新鉴定申请不予准许。综上所述，富田公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44600元，鉴定费20200元，共计64800元，由郑州富田东方置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年二月十四日书记员  黄莉敏