广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0802民1811号原告莫祝麟，女，1985年6月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人劳迪（原告丈夫），男，1981年9月16日出生，汉族，住湛江市赤坎区，被告湛江市荣基物业服务有限公司，住所地：湛江市赤坎区军民路19号荣基大厦二层办公室。法定代表人李智行，董事长。委托诉讼代理人黄阳丽，女，汉族，1978年1月9日出生，该公司职员。委托诉讼代理人郑小玲，女，汉族，1990年10月5日出生，该公司职员。原告莫祝麟诉被告湛江市荣基物业服务有限公司（以下简称荣基物业公司）工伤保险待遇纠纷一案,本院于2016年12月12日受理后,依法适用简易程序，由审判员莫凯程独任审判，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人劳迪与被告荣基物业公司的委托诉讼代理人黄阳丽、郑小玲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年3月10日，我与被告签订《劳动合同》，合同约定劳动期限从2014年3月10日至2017年3月12日。我被分配到湛江市开发区恒兴大厦楼盘售楼部工作，约定每月工资1800元，试用期满三个月提升为2000元，被告没有为我购买社保、医保。2014年5月18日上午9时12分，我驾驶电动车去上班途中，途经龙平南路××××酒店路段）与乐宾路交叉路口处被陈奕恺驾驶的粤Ｇ×××××号小型轿车撞倒（右小腿粉碎性骨折）在196医院住院。住院期间，被告曾指派公司人员到196医院与我协商赔偿，但协商无果。我于2016年5月3日因工伤待遇问题向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会作出了湛赤劳人仲裁案终字[2016]17号仲裁裁决。被告不服，向湛江市中级人民法院上诉，中院于2016年9月29日作出（2016）粤08民特7号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决。请求法院：1.判令被告赔偿原告因工伤住院期间的伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、八级伤残待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）共四项费用共计141300元；2.被告承担本案的诉讼费用。被告辩称,原告受伤因交通事故所致，有直接的侵权人，同时构成工伤，存在请求权竞合，原告已选择侵权责任主张赔偿，根据一事不再理原则，不应再依据工伤保险条例有关规定来进行索赔。即使可针对两种请求权一并请求，两种赔偿关系下相同的项目只能获得一次赔偿，原告最终所获得的赔偿不应超出其实际遭受的损害，否则违背“不应因遭受侵害获得意外收益”的法理，本案中原告主张的赔偿项目全部属于相同项目，并已获得侵权赔偿，应予以扣除，我方不应再重复支付。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告莫祝麟于2014年3月10日入职被告荣基物业公司从事解说员工作，双方签订书自2014年3月至2017年3月12日的劳动合同。2014年5月18日上午9时12分，原告莫祝麟在上班途中因交通事故住院，2015年5月18日出院后没有回荣基物业公司上班。2015年6月29日，湛江市赤坎区人力资源和社会保障局作出湛赤人社工伤认字〔2015〕14号《工伤认定决定书》，认定莫祝麟所受事故伤害为工伤；2016年1月29日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2016）年7号《初次鉴定（确认）结论书》，认定莫祝麟为劳动功能障碍等级为八级。后莫祝麟向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员（下简称仲裁委）会申请仲裁。仲裁委于2016年6月14日作出湛赤劳人仲案终字[2016]17号仲裁裁决。荣基物业公司不服该仲裁裁决，向湛江市中级人民法院提出撤销该仲裁裁决申请。湛江市中级人民法院于2016年9月29日作出（2016）粤08民特7号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决。原告莫祝麟遂于2016年12月12日向我院提起诉讼。另查明，原、被告对原告在被告处工作的月平均工资基数为1637元没有异议，原告在庭审中确认按每月1416元计算停工留薪工资及工伤待遇。庭审中原、被告双方确认2015年5月18日解除劳动关系。再查明，2013年度湛江市在岗职工平均工资标准为3378元。又查明，原告莫祝麟就本案交通事故另案向湛江经济技术开发区人民法院起诉的机动车交通事故责任纠纷一案，湛江经济技术开发区人民法院于2016年4月28日作出（2015）湛开法民一初字第328号《民事判决书》（已生效，下简称328号判决），该328号判决查明“本院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年1月21日作出粤中博司鉴所[2016]临鉴字第028号《法医临床司法鉴定意见书》的第三项分析说明……结合莫祝麟长期医嘱和临时医嘱，其中2015年1月1日至出院期间无治疗记录，评定合理治疗期限。……鉴定意见为：1、被鉴定人莫祝麟合理治疗时限为2014年5月18日至2015年1月18日……护理期为90日……”，该328号判决判决对鉴定书认定的合理治疗时限2014年5月18日至2015年1月18日即246天及护理期为90日的鉴定意见予以采信。本院认为，被告莫祝麟于2014年3月10日入职原告荣基物业公司工作，双方签订劳动合同，形成合法的劳动合同关系，依法受到保护。本案中，原告莫祝麟在上班途中因交通事故住院，已构成工伤。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，由于用人单位荣基物业公司未依法缴纳工伤保险费，劳动者莫祝麟因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，即使侵权人已经赔偿的，莫祝麟仍有权请求荣基物业公司支付除医疗费以外的工伤保险待遇。荣基物业公司主张请求权竞合，本院不予采信。关于停工留薪期工资。被告在庭审中亦确认原告于2015年5月18日出院，并确认双方劳动关系于2015年5月18日解除。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款及参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》的规定，原告右胫腓骨、右胫骨、左内踝骨等多处骨折，医疗期最长为12个月，且原告住院时间共365天（2014年5月18日至2015年5月18日），而原、被告对原告莫祝麟月平均工资基数为1637元没有异议，原告在庭审中同意确认按1416元计算停工留薪工资，因此，本院对原告要求被告按每月1416元计算停工留薪工资的请求予以支持，故被告需支付原告停工留薪工资16992元（1416元/月×12月）。关于工伤待遇计算工资基数及伤残等级的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，原告莫祝麟月平均工资1637元，低于2013年湛江市职工平均工资60%（3378×60%＝2026.8元），原告要求按每月1416元计算工伤待遇的请求，于法有据，本院予以支持。对于伤残等级，被告莫祝麟经湛江市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍等级为八级，根据《工伤保险条例》第二十五条的规定，劳动能力障碍等级由设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论，被告荣基物业公司在本案中提出评定伤残级数过高，但其在收到湛江市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书后没有在指定时间内提出复查申请，视为其认可鉴定结论。湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2016）年7号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定意见书程序合法有效，本院作为证据予以采纳。故对原告要求按八级伤残计算工伤保险待遇的请求，本院予以支持。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金15576元（1416元/月×11月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……八级伤残为四个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资……”的规定，被告荣基物业公司应支付原告莫祝麟一次性伤残就业补助金21240元（1416元/月×15月）。由于一次性工伤医疗补助金依法本应由工伤保险基金支付，而用人单位荣基物业公司未依法缴纳工伤保险费，故被告荣基物业公司应支付原告一次性工伤医疗补助金5664元（1416元/月×4月）。关于住院伙食补助费和护理费的问题。湛江经济技术开发区人民法院作出已生效的328号判决认定莫祝麟合理治疗时限为2014年5月18日至2015年1月18日，即246天，护理期为90天，故原告要求按住院365天计算伙食补助费和护理费，本院不予采纳，本案伙食补助费应按246天计算，护理期应按90天计算。依据《广东省工伤条例》第二十五条第二款的规定，及参照《关于确定工伤职工住院治疗期间补助标准的通知》（湛人社[2011]190号）第一条的规定，原告要求被告按100元/天的标准支付其住院伙食费缺乏依据，本院不予支持。被告需支付原告的住院伙食补助费5166元（21元/天×246天）。对于护理费，原告工伤住院期间是自费请护工进行护理，被告未安排人员对原告进行护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，被告应参照湛江护工劳务报酬标准支付原告住院期间护理费。鉴于原告仅主张按80元/天计算护理费，故被告需支付原告住院护理费7200元（80元/天×90天）。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告湛江市荣基物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付一次性伤残补助金15576元、一次性伤残就业补助金21240元、一次性工伤医疗补助金5664元、停工留薪工资16992元、住院伙食补助费5166元及护理费7200元给原告莫祝麟。二、驳回原告莫祝麟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费5元，由被告负担。如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湛江市中级人民法院。审判员  莫凯程二〇一七年二月二十二日书记员  吴宇君附：相关法律条文及司法解释《工伤保险条例》第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日）第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。