江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终629号上诉人（原审被告）：连云港正德塑业有限公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥工业园区祥和路。法定代表人：颜世建，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱洪奎，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市振东建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路3号。法定代表人:王佐凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：房忠东、江苏公善民律师事务所律师。上诉人连云港正德塑业有限公司(以下简称正德公司)因与被上诉人连云港市振东建设工程有限公司(以下简称振东公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人正德公司的委托诉讼代理人朱洪奎，被上诉人振东公司的委托诉讼代理人房忠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决没有将零星工程造价526786.98元从涉案工程总造价中扣除错误。零星工程是正德公司自行施工的，因正德公司与其关联公司的财务审计在一审期间尚未结束，故一审期间未能提供相关证据，二审期间将提供相关证据。一审法院将零星工程的举证责任分配给正德公司，违反了“谁主张谁举证”的原则。振东公司提供的零星工程工程量确认单上没有正德公司的签字盖章确认，且振东公司亦未提供零星工程的施工资料及其他相关证据证明零星工程系由振东公司施工。一审判决通过推断认定零星工程由振东工程施工错误，其他工程项目确认单上虽然没有正德公司签字，但正德公司予以确认，不能表示没有正德公司签字的工程项目均由振东公司施工。2、一审未认定耿开洲收取的115万元系正德公司支付给振东公司的工程款错误。耿开洲系振东公司的实际控制人，涉案工程就是通过耿开洲承揽后交由振东公司施工的。耿开洲个人与正德公司及江苏省枫林实业有限公司（以下简称枫林公司）之间没有发生过任何业务，也无任何经济往来。耿开洲收取的115万元是正德公司支付的涉案工程款。3、涉案合同无效，工程价款不应计取文明施工费84865.28元、规费167344.75元及税金，应当按照常规扣除工程价款8%的利润。振东公司辩称，1、关于零星工程的认定问题，涉案工程系由正德公司整体发包给振东公司施工，虽然正德公司主张零星工程系其自行承建，但并未提供任何证据证明。一审判决认定零星工程由振东公司施工并无不当，符合法律规定。2、关于涉案已付工程款的认定，一审从立案到判决历时一年之余，法庭已给正德公司充足的举证时间，但正德公司并未举证。一审判决认定正德公司已付工程款为137万元正确，正德公司要求延期举证的主张不应得到支持。一审判决对正德公司支付给案外人耿开洲的60万元作出了明确认定。正德公司的上诉状中仅对85万元提出上诉，现又追加为115万元，其追加的部分并未在上诉期内提出也不属于二审审理的范围。3、正德公司一审中并未对涉案工程造价中的文明施工费、规费、税金及利润提出抗辩，也未在上诉状中列明，该请求不属于二审的审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。振东公司向一审法院起诉请求：1、正德公司向振东公司支付拖欠的工程款5215968元及利息；2、正德公司赔偿振东公司各项损失338375元；3、本案诉讼费由正德公司承担。一审诉讼期间，振东公司根据鉴定结论明确其第一项诉讼请求为：正德公司向振东公司支付拖欠的工程款3460736.38元及利息(从工程停工之日即2012年1月20日计算至实际付款之日止)。一审法院认定事实：2009年8月28日，正德公司经连云港市对外贸易经济合作局审核批准设立，并于2009年8月31日办理了工商登记，取得了营业执照。之后，正德公司对其年产8万吨聚丙烯项目办理了建设选址、土地、环保、安全等相关批准手续。2011年7月4日，连云港市规划局东区分局向正德公司出具连规东函[2011]74号《关于正德塑业办理板桥地块选址的规划意见》，内容为：“你公司申请办理板桥纵三路西北、赛孚公司东侧地块建设项目选址意见书的材料收悉。根据该项目《板桥工业园项目规划投资用地协议书》、连云区环保局《关于对连云港正德塑业有限公司年产8万吨聚丙烯项目环境影响报告书的批复》(连区环[2010]25号)、市安监局《危险化学品建设项目设立安全审查许可意见书》(连危化项目审字[2010]075号)和板桥工业园一期控规等文件，原则同意该项目选址于板桥纵三路西北、赛孚公司东侧，拟用地面积约4.06公顷。请你公司抓紧完善该项目立项及土地手续后，到我局办理规划用地手续。”之后，正德公司在未办理该项目建设工程正式规划批准手续的情况下，即将该项目整体建设工程以口头协议的方式发包给了振东公司。2011年8月初，振东公司组织人员进场，依据正德公司移交的涉案工程图纸进行施工，施工的工程项目包括综合办公楼、聚合单元、仓库、原料精制车间、公用工程综合车间、罐区、配电室和零星工程。正德公司还聘请江苏海鹏工程项目管理有限公司对振东公司的施工质量进行监理。2012年1月20日，在涉案工程尚未完工的情况下，正德公司要求振东公司对工程暂时停工，之后涉案工程未再复工。现振东公司认可正德公司已向其支付工程款137万元。2015年4月12日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具苏瑞鉴字（2015）第004号工程造价鉴定报告，鉴定结论为涉案工程已完工程部分的工程造价为4830736.38元，其中综合办公楼造价为251025.27元、聚合单元造价为1913828.53元、仓库造价为527484.85元、原料精制车间造价为1220857.38元、公用工程综合车间造价为295062.99元、罐区造价为40969.78元、配电室造价为54720.6元、零星工程造价为526786.98元。振东公司为此支付鉴定费用38779.84元。一审法院认为，正德公司虽然就其公司年产8万吨聚丙烯项目取得了地方政府有关部门出具的建设选址、环保、安全等批准手续和涉案工程的国有土地使用权证，但其在未办理涉案工程正式规划批准手续的情况下就将涉案工程以口头协议的方式发包给振东公司进行施工，双方口头达成的建设工程施工协议因违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。协议虽然无效，但由于振东公司已经按照正德公司的要求以及提供的图纸进行了施工，振东公司之所以没有施工完毕，也是应正德公司的要求而中途停工所致，现涉案工程长期停工，在此情况下，振东公司就其已施工工程向正德公司主张未付工程款，正德公司对此也未提出异议，故一审法院依法予以支持。根据江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具苏瑞鉴字（2015）第004号工程造价鉴定报告，涉案工程已完工部分的工程造价为4830736.38元，扣除正德公司已付工程款137万元，故一审法院确认正德公司还应向振东公司支付工程款3460736.38元。关于振东公司主张正德公司应向其支付从工程停工之日即2012年1月20日计算至实际付款之日止的未付工程款利息问题，一审法院经审查后认为，由于涉案工程至今未施工完毕，双方未进行结算，也未明确约定支付工程款的时间，所以一审法院确定正德公司应从振东公司起诉之日即2014年5月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向振东公司支付未付工程款的利息至实际付款之日止。关于振东公司主张正德公司赔偿因工程停工而给其造成的经济损失338375元能否成立的问题。一审法院经审查后认为，振东公司虽主张因涉案工程长期停工给其造成钢筋锈蚀、木方、板材受潮开裂、塔吊租金以及看场人员工资等损失，但由于振东公司未能提供充分证据证实，且正德公司对此不予认可，故一审法院对振东公司的该项主张不予支持。关于正德公司抗辩主张涉案工程中零星工程不是振东公司施工的，而是在振东公司进场之前由其公司自行施工的，涉案工程造价中应当扣除零星工程造价526786.98元能否成立的问题，一审法院经审查后认为，虽然振东公司举证零星工程的工程量确认单上没有正德公司签字盖章确认，但考虑到正德公司是将其年产8万吨聚丙烯项目整体工程发包给振东公司进行承建的，而振东公司举证其他项目的工程量确认单上也没有正德公司签字盖章，但正德公司对其他项目工程系振东公司施工以及相应的工程量均予以了认可，且正德公司没有提供任何证据证明零星工程是由其公司自行施工的，故一审法院对正德公司的该项抗辩主张不予采信。关于正德公司抗辩主张除振东公司认可的其已付工程款137万元之外，其还通过枫林公司向案外人耿开洲支付款项的方式向振东公司支付了工程款60万元能否成立的问题。一审法院经审查后认为，由于振东公司对此不予认可，而正德公司又未能提供充分证据证实案外人耿开洲所领取的该60万元就是其向振东公司支付的工程款，故一审法院对正德公司的该项抗辩主张亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、正德公司于本判决生效后十日内向振东公司支付工程款3460736.38元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以3460736.38元为基数，从2014年5月7日起计算至实际付款之日止）；二、驳回振东公司的其他诉讼请求。如果正德公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50680元、司法鉴定费38779.84元，合计89459.84元（振东公司已预交），由振东公司负担33700.84元，正德公司负担55759（正德公司在履行上述款项时一并支付给振东公司）。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院二审期间，正德公司围绕上诉请求依法提交了3组证据。1、正德公司2010年11月1日向袁春明支付铺路工程款3000元的记账凭证、费用报销单、收据；正德公司2011年5月6日向袁春明支付工程款20万元的记账凭证、支票存根、收条；正德公司2011年7月6日向袁春明支付土石方工程款15万元的记账凭证、支票存根、收据。证明目的：涉案零星工程是由正德公司委托袁春明施工，而非振东公司施工。2、枫林公司2016年6月20日出具的证明传真件，证明枫林公司接受正德公司的委托，在2011年7月至2013年9月期间，分5次向振东公司支付工程款115万元，该款项按照振东公司的要求全部支付至耿开洲个人名下。枫林公司的记账凭证、转账凭证和承兑汇票，证明枫林公司分5次向耿开洲付款115万元。3、2010年1月1日至2010年6月30日正德公司记账凭证原件及鲁芳振等人出具的石粉、水泥单等收条、王春来等人过磅单，证明正德公司为涉案零星工程向袁春明雇佣的工人支付工程款共计512389.15元。振东公司发表质证意见称，1、证据1不符合新证据的相关规定，记账凭证均为正德公司单方制作，没有案外人袁春明的签字。一审庭审一年多，正德公司未提供该证据。2、证据2中枫林公司的证明不具有真实性，该证明表述“应振东公司的要求将款项支付到耿开洲名下”，但未出示振东公司委托付款的相关手续。枫林公司的该5笔款项均是支付到耿开洲个人名下，与本案没有关联性，对付款的真实性亦不予认可。一审中，正德公司提供了耿开洲2011年7月23日领取30万元的收条及2011年9月9日领取30万元的电子转账凭证，但未提供对应的记账凭证。一审中，正德公司未提供之后向耿开洲付款55万元的记账凭证等证据。振东公司怀疑该记账凭证的真实性；且转账凭证不是完整的转账联，而是记账联，无法确认。3、对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议。经核实，正德公司提供的记账凭证中，与涉案工程有关联的结账凭证中均载明“在建工程、临时用房”，且有相应的发票。证据3中，正德公司提供的相关票据均为收据或手写的凭证，无法反映出支付的款项与涉案工程的关联性。另外，正德公司提供的零星工程付款明细二中为屋面彩钢瓦工程款，但施工现场并无彩钢瓦。故正德公司提供的证据无法证明其观点。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案零星工程是否由正德公司自行施工，应否从工程总造价中扣除；2、正德公司主张耿开洲领取的115万元应否认定为正德公司的已付工程款；3、涉案工程文明施工费、规费、税金、利润应否从工程总造价中扣除。本院认为，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，正德公司虽然就其年产8万吨聚丙烯项目取得了地方政府有关部门出具的建设选址、环保、安全等批准手续和涉案工程的国有土地使用权证，但其在未取得建设工程规划许可证的情况下将涉案工程以口头协议的方式发包给振东公司，双方口头达成的建设工程施工协议应属无效。振东公司已经进行了施工，并应正德公司的要求中途停工，现工程长期停工，振东公司就其已施工工程向正德公司主张未付工程款，正德公司亦未提出异议，故对振东公司主张工程款的请求应予支持。一、关于涉案零星工程是否由正德公司自行施工，应否从工程总造价中扣除的问题。涉案工程系由正德公司口头整体发包给振东公司，振东公司对办公楼、聚合单元、仓库、精制车间、综合车间、罐区、配电室等工程进行了施工。振东公司为证明其工程量，一审中提供了8张工程量确认单。除零星工程外，振东公司举证的其他项目工程的7张工程量确认单上也无正德公司的签字盖章，但正德公司对其他项目工程系由振东公司施工及相应的工程量予以认可。故正德公司应当对涉案零星工程系由其自行施工承担举证责任。本案二审中，正德公司虽然提供了向袁春明付款35.3万元的记账凭证、支票存根、收据及正德公司向案外人鲁芳振等人支付石粉、水泥等款项的收条、王春来等人过磅单等证据，但袁春明等人并未出庭作证，无法认定上述证据与涉案工程的关联性。上述证据无法证明正德公司因涉案零星工程向案外人袁春明等支付相关款项，亦无法证明涉案零星工程已由正德公司发包给袁春明施工。本院认为，涉案零星工程的工程量确认单虽然没有正德公司的签字盖章，但正德公司提供的证据不足以证明涉案零星工程由其另行发包给袁春明，正德公司应当承担举证不能的法律后果。故正德公司主张涉案零星工程的造价应从工程总造价中扣除不能成立，本院不予支持。二、关于正德公司主张耿开洲领取的115万元应否认定为正德公司的已付工程款的问题。本案中，正德公司主张枫林公司分5次向耿开洲支付的115万元应认定为正德公司的已付工程款。但正德公司并未提供证据证明耿开洲系振东公司的委托代理人或实际控制人，亦未提供振东公司委托正德公司或枫林公司向耿开洲付款的相关证据，且振东公司对此不予认可，故枫林公司向耿开洲的付款无法认定为正德公司向振东公司的付款。正德公司主张将该115万元认定为已付工程款不能成立，本院不予支持。三、关于涉案工程文明施工费、规费、税金、利润应否从工程总造价中扣除的问题。涉案建设工程施工合同因未取得建设工程规划许可证无效，但并不影响双方对涉案工程造价确定方式的商议。本案一审中，双方均认可按照施工时的定额确认涉案工程造价。鉴定的涉案工程造价包含分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价、现场安全文明施工费、规费、税金。现场安全文明施工费、规费、税金根据定额均为需要计取的费用，且正德公司一审中并未对此提出异议，现正德公司二审中主张涉案工程造价不应计取该部分款项不能成立，本院不予支持。涉案工程造价并未计取利润，正德公司主张按照常规扣除工程价款8%的利润，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，正德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25669元（连云港正德塑业有限公司已预交29791元，4122元由本院退回），由连云港正德塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘军锋代理审判员  周杨明代理审判员  周 艳二〇一七年二月二十一日书 记 员  汪亚玲