重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6711号上诉人（原审被告）：李霞，女，1977年7月7日生，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：雷树邨，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张曼玲，女，1954年11月1日生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杨悦，重庆奇麟律师事务所律师。原审被告：文敬，男，1975年1月6日出生，汉族，住四川省华蓥市。原审第三人：刘磊，男，1979年8月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人李霞因与被上诉人张曼玲、原审被告文敬、原审第三人刘磊民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院于2017年5月15日作出的（2016）渝0103法民初字第5976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人李霞不承担还款责任或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人张曼玲承担。其主要事实和理由如下：1、一审认定事实不清，未查清本案借款的原因、用途、金额、支付方式、高利贷等事实；2、本案的借款本金是47.5万元，其中文敏借款28.5万元，张良容借款19万元，其中是5分息是砍头息；3、文敬的姐夫蒋勇转款2万元应该予以抵扣。被上诉人张曼玲辩称，1、一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判；2、上诉人应该对自己的主张承担举证责任，上诉人的陈述均没有证据证明；3、上诉人没有证据证明蒋勇、张良容、文敏与本案的关系，即使有转款，也是其他的法律关系，均与本案无关。原审被告文敬陈述，1、一审中已经陈述了借钱的经过；2、借款与李霞没有关系，其不知道借款的事实，借款的时候已经和李霞分居，所借款项没有用于夫妻生活。借款属实，借款应由文敬个人偿还；3、本案借款之前文敬和刘磊有赌债，两人是同事，上班十几年，自己给刘磊出借条，刘磊把钱直接支付给张良容，没有支付给自己，自己和刘磊一起去银行取款的，刘磊直接把钱给张良容的。因为借条出具了，自己负有偿还责任。原审第三人刘磊陈述，收到蒋勇在2015年1月6日支付的2万元，是文敬委托蒋勇支付的本案和另外8万元的借款的利息。张曼玲向一审法院起诉的请求：1、判令文敬、李霞偿还张曼玲借款本金50万元，并支付从2015年3月7日起至还清时止，以50万元为基数，按月利率2%计算的利息。一审法院认定事实：文敬和李霞于2003年12月18日登记结婚，在2015年8月25日登记离婚。刘磊系张曼玲的女婿。2014年12月5日，文敬与刘磊、刘磊的妻子陈琳乘坐飞机去往昆明市。2014年12月6日，刘磊在昆明市取款48.5万元，同日，文敬向刘磊出具《借条》，载明：今借到刘磊现金50万元，《借条》中由文敬签名并多处捺印，注明了公民身份号码。2016年2月1日，刘磊与张曼玲签署《债权转让协议》，约定刘磊将其对文敬享有的债权，包括2014年12月6日文敬向刘磊出具《借条》载明的本金50万元及利息和2015年3月15日文敬向刘磊出具《借条》载明的本金8万元及利息转让给张曼玲。刘磊将债权转让的内容通过邮寄信函的方式通知了文敬。2016年4月14日，张曼玲提起本案诉讼。审理中，文敬申请证人蒋勇出庭作证。证人蒋勇陈述：文敬是文敏的弟弟，文敏与蒋勇为夫妻关系。2014年12月上旬一天下午，在昆明市的一个打牌的茶楼里，刘磊提了银行专用的包包，说是去银行取了钱，是张良容找刘磊借的钱，约定月息5分，但具体借款金额蒋勇不清楚。后来蒋勇才知道是张良容、文敏一起找刘磊借钱，文敏借了20万元，利息是1万元一个月500元，由文敬出具借条，因为刘磊不认识文敏、张良容，所以刘磊要求文敬把钱收回来。文敬和李霞2013年春节后就分居了，应该是2015年离的婚，文敬有时候住在蒋勇处。张曼玲认为其对证人蒋勇的身份不清楚，借款当时是否在场也没有证据证实，蒋勇系文敬的姐夫，系具有利害关系的人员。证人陈述其只是看到刘磊提了个包，并没有亲眼看到包包里面是什么，中间过程证人不清楚，钱的用途也不清楚，证人的陈述是证人的主观臆想和猜测，并不是对客观事实的陈述，所以该证言不应作为证据采信。文敬认为虽然证人蒋勇和文敬是亲戚关系，但是证言内容对蒋勇是不利的，所以证言客观真实。当时他在茶楼，该说法可以与文敏和张良容自书证言相佐证。都证明了这50万元的实际借款人是张良容、文敏，出借条的文敬只是答应帮刘磊收钱。李霞认为根据证人蒋勇陈述，文敬和李霞是分居状态，且该笔款项始终没有经过文敬的手，更不可能用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。刘磊陈述交付钱的时候蒋勇不在现场，只有文敬在，对蒋勇的陈述不认同。审理中，文敬还举示了案外人文敏和张良容出具的证言，文敏陈述2014年12月6日，刘磊夫妻和文敬到其打牌的地方，表示愿意借钱给打牌输了要借钱的张良容，约定了借款利息是一万元每月付500元。文敏也需要资金，刘磊说可以借50万元，但他要文敬写借条。文敬说可以写借条，但最多只能算个担保，刘磊夫妻表示可以，由文敬督促张良容和文敏每个月付息和还本。刘磊去银行取了47.5万元，因为扣除了利息2.5万元，张良容收了30万元，文敏20万元，文敬写了金额为50万元的借条。文敏因路途遥远，无法出庭，由当时在场的文敏丈夫蒋勇到庭作证。张良容的证言载明：2014年12月6日，其在云南省昆明市盘龙区打牌，输钱后找人借钱，经文敏及文敬介绍，刘磊说有钱可以出借，月息5分，张良容同意。文敏打牌输了钱，提出共同向刘磊借50万元，但刘磊说和张良容、文敏不认识，要文敬出借条，于是张良容和文敏委托文敬出具了借条，二人按时付利息，刘磊去银行取出47.5万元，扣除当月利息2.5万元后，直接把现金给了张良容、文敏。后来觉得利息太高，就没有付利息了。张良容借了那30万元愿意偿还，因路途遥远，不能到庭作证。张曼玲认为文敏和张良容未到庭作证，对该证言的真实性合法性关联性均不予认可。李霞对文敏和张良容的证言予以认可，刘磊表示无法确认。审理中，刘磊陈述，2014年12月6日刘磊在昆明市螺蛳湾的中国工商银行支行取款48.5万元，连同自己的1.5万元现金共50万元支付给了文敬，文敬说是用来做生意。文敬按月利率2%支付了2014年12月6日至2015年3月6日的利息，之后的利息未支付，张曼玲要求刘磊还钱，但刘磊当时没有钱，张曼玲与刘磊签订了债权转让协议，将债权转让给了张曼玲。2014年12月6日、2015年1月6日、2015年2月6日文敬每次支付利息1万元。文敬陈述，2014年12月5日，其与刘磊、刘磊的妻子陈琳一起去昆明市，刘磊夫妇让文敬带着去打牌的地方放高利贷。因刘磊不认识打牌的人，就与文敬协商由文敬出具借条偿还本金，打牌的人按月利率5%支付利息。文敬与文敏、张良容谈好后，就和刘磊、张良容去螺蛳湾支行取钱。当时刘磊取了48.5万元全部给了张良容，张良容当天支付了1万元利息，这样就相当于支付了第一个月的利息2.5万元。文敏和张良容按月利率5%支付了后面三个月的利息共计10万余元后没有再还钱，文敬也没有向刘磊还款。文敬出具本案所涉借条的时间是在2014年12月6日后两天。文敏和张良容向文敬出具了借条，文敬已经起诉二人要求还款。一审法院认为，刘磊与张曼玲之间签订的《债权转让协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，刘磊将债权转让的通知送达给文敬，故债权转让对文敬发生法律效力，文敬应向张曼玲履行合同义务。关于刘磊与文敬之间的借款合同关系是否成立的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张曼玲举示了由文敬出具的《借条》，《借条》中明确载明了借款金额、借款时间、借款人、还款时间等，文敬在出具《借条》时理应知晓其法律后果。文敬虽辩称借款50万元是由刘磊支付给了案外人张良容，但其仍出具《借条》表示愿意承担还款义务，该院认定刘磊与文敬之间的借款关系依法成立且生效。刘磊向文敬支付了借款后，文敬应及时予以偿还。现文敬未按约还款，构成违约，应承担继续还款的违约责任。关于文敬偿还借款本金及利息的具体金额，审理中，刘磊陈述文敬在2014年12月6日支付利息1万元。考虑到借款支付当日利息尚未产生，故刘磊要求文敬支付利息1万元没有依据，该金额应当从借款本金中予以扣除。文敬辩称另外的1.5万元并未实际支付，对此无证据予以证明，因此，该院认定刘磊支付的借款为49万元。刘磊陈述文敬在2014年12月6日、2015年1月6日、2015年2月6日每次支付利息1万元。文敬陈述按月利率5%向刘磊支付了四个月利息。由此可见，《借条》中虽未约定利息，但双方对利息进行了口头约定。文敬陈述按月利率5%支付了利息，但并未举示证据证明，刘磊自认按月利率2%收取了利息，该院依法予以认定。因此，2015年1月6日文敬支付的利息应为9800元，偿还200元借款本金，此时借款本金应为489800元。2015年2月6日支付的利息应为9796元，故偿还的本金为204元。综上，文敬应向张曼玲偿还的借款本金为489596元，并支付以489596元为基数，从2015年3月7日起至付清时止，按月利率2%计算的利息，张曼玲超出部分的诉讼请求，该院依法不予支持。对于李霞是否应当承担共同还款的责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案所涉借款发生在文敬和李霞婚姻关系存续期间。审理中，文敬、李霞未提交证据证明刘磊与文敬约定本案所涉债务为个人债务，亦未提交证据证明文敬、李霞约定在双方婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且刘磊知道该约定。故本院认定本案所涉债务为文敬、李霞的夫妻共同债务。因此，现张曼玲作为债权人要求文敬、李霞共同承担上述债务的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、文敬和李霞在本判决生效之日起十日内偿还张曼玲借款本金489596元，并支付以489596元为基数，从2015年3月7日起至付清时止，按照月利率2%计算的利息；二、驳回张曼玲的其他诉讼请求。案件受理费10293元，诉前保全措施申请费3770元，共计14063元，由张曼玲负担受理费857元，由文敬、李霞负担13206元。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、文敏与张良容的身份信息，文敏、张良容因赌博受到刑事处罚的记录，均是在各地公安机关调取的，证明文敏、张良容是职业赌徒，符合刘磊、文敬到昆明给张良容、文敏放高利贷的事实；2、2017年7月31日转款10元，2015年1月6日蒋勇的转款信息，证明蒋勇在2015年1月6日转款给刘磊20000元，2017年7月31日的转款印证2015年1月6日的收款账号的姓名是刘磊的，在此申请法院调取在该收款中的刘磊的身份信息，以确认是否是本案中的刘磊；3、李霞工作关系证明，银行卡流水记录，文敬银行卡流水记录、证明文敬、李霞有全职工作，没有时间和精力去外地从事经营活动，文敬帮助刘磊在赌场放贷。文敬的银行账户记载其在本笔借款发生不到10天时间即2014年12月16日文敬的账户收到了刘磊2万元，证明他们之间有业务关系。2015年1月10日转款5600元，2015年2月12日转款1万元，2015年2月11日转款4000元，以上3笔转款均为文敬转款给刘磊的；4、蒋勇的情况说明原件，证明蒋勇转款给刘磊的2万元就是帮其妻子还的赌债；5、文敬、李霞的离婚协议书原件及文敬出具给李霞父母的欠条，证明离婚时双方对各自名下的财产进行了各自的分割，李霞净身出户，没有要财产；文敬欠李霞父母的78883元首付款是文敬重庆房屋的，现在都没有偿还。承诺的还款时间是2023.12.31。6、李霞母亲聂人芝1999年购买的房屋的购房合同及房屋交接单，李霞父母过户给李霞的房屋公证书，赠与过户的纳税申报表，2010年4月办理的房产证。证明该套房屋是李霞的婚前财产，指定李霞享有的。7、文敬的重庆的房屋的认购书及首付款凭证。证明文敬的重庆的房屋的购买时间是2010年，且首付款是李霞的父母代付的。被上诉人张曼玲、刘磊对上述证据1、2、3、5的真实性没有异议，但对其证明目的有异议；对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。文敬对上述证据的真实性予以确认。本院对证据1、2、3、5的真实性予以确认，对其证明目的将结合案件事实综合予以确认。对双方有争议的下列证据，本院评述如下：1、关于蒋勇的情况说明，因证人蒋勇在一审中出庭作证，二审由其出具了该证明，结合银行转款凭据，本院对其客观真实性予以确认；2、关于证据6、7，上诉人提交了证据原件，结合公证证明文件，本院对其客观真实性予以确认，对其关联性将结合案件事实予以认定。文敬举示了以下证据，张良容及文敏分别向我出具的借条原件2份，证明张良容在2014.12.6向其借款20万元，文敏在2014.12.12向其借款30万元。上诉人李霞对上述证据的真实性予以确认，并认为张良容、文敏的出具时间符合上次庭审中查明的刘磊及妻子到昆明放债的时间。张曼玲、刘磊对该证据真实性不予认可，但均表示对该借条不申请鉴定。本院结合张良容、文敏及蒋勇的证人证言，且张曼玲、刘磊否认该证据，未举示证据予以证明，本院对该证据的真实性予以确认。根据本院确认的上述证据，本院认定以下事实：文敬向刘磊于2014年12月6日借款后，即将该款借给了文敏和张良容，文敏和张良容收款后向文敬出具了借条，借款金额分别为30万元、20万元。2015年1月6日，文敏的丈夫蒋勇向刘磊的账户转入2万元。刘磊认可该2万元中有1.5万元系支付的本案的利息，文敬称该款系偿还的借款本金。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：1、李霞应否承担共同还款责任;2、本案的实际出借金额和还款金额。关于李霞应否承担还款责任的问题。虽然本案借款发生在文敬与李霞的夫妻关系存续期间，但经本院查明，文敬和刘磊共同到云南昆明，并在当地取款向文敬借款，文敬向刘磊借款后，即将款项出借给了文敏和张良容，文敏和张良容向文敬出具了借据。而文敏和张良容均出具证言证明其出借的款项系用于赌博，现有证据能够证明文敬所借款项并未用于夫妻共同生活。且文敬和李霞离婚时，也未对该债权进行分割。基于此，上诉人李霞关于本案所涉债务并非夫妻共同债务，其不承担共同还款责任的理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。关于实际出借金额，被上诉人举示了文敬出具的借条，载明的借款金额为50万元，出借人称系当日银行取款48.5万元另加1.5万元现金支付，并有银行取款凭条印证，出借人自认借款当日支付了1万元利息，一审认定借款49万元，借款人文敬没有提出上诉，如上所述，李霞并非本案借款的义务主体，其对此的上诉不属本院审查范围。本院对一审认定的金额金额予以确认；关于还款金额，二审中，李霞和文敬主张2015年1月6日蒋勇代文敬还款2万元一审未予认定，并举示了蒋勇转款2万元至刘磊账户的银行转款凭据，刘磊对收到该款没有异议，本院予以确认。对还款性质，刘磊称其中1.5万元系偿还本案借款利息，另5000元系偿还另外8万元借款的利息，文敬主张系偿还2万元本案借款本金。由于该付款并未注明款项性质，而2015年1月6日文敬向刘磊支付了1万元利息，而此时文敬尚未欠付利息，故本院采信文敬的陈述，此款应冲抵本案借款本金。文敬对一审认定的月利率2分并未提出异议，按照此标准，冲抵后，至2015年1月6日，尚欠借款本金490000-20200=469800元，2015年2月6日文敬支付1万元，此时应付利息应为9396元，冲抵本金604元，尚欠借款本金469196元。综上所述，基于二审中出现的新证据，上诉人李霞的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。由于李霞、文敬在二审中举示证据，导致改判，本案二审案件受理费由文敬负担。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初5976号民事判决第一、二项；二、由文敬于本判决生效后十日内偿还张曼玲借款本金469196元并支付以469196元为基数，从2015年3月7日起至付清时止，按照月利率2%计算的利息；三、驳回张曼玲的其他诉讼请求。一审案件受理费元10293元，诉前保全费3770元，共计14063元由文敬负担；二审案件受理费10293元，由文敬负担。本判决为终审判决。审判长  严永鸿审判员  黄 淳审判员  吴宝山二〇一七年十一月十六日书记员  邓卓君