福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4277号上诉人（原审原告）：陈泽淼，男，汉族，1976年11月15日出生，住福建省厦门市翔安区。委托诉讼代理人：廖彩晖、刘秋妹，上海协力（厦门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门融代投资管理有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同街道环城北路643号一楼之五。法定代表人：林冬峰，总经理。委托诉讼代理人：叶青岩，厦门市银信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林冬峰，男，汉族，1991年1月20日出生，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：叶青岩，厦门市银信法律服务所法律工作者。原审第三人：浙江丰范资本管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路92号六楼605室。上诉人陈泽淼、上诉人厦门融代投资管理有限公司（以下简称融代公司）、被上诉人林冬峰、原审第三人浙江丰范资本管理有限公司（以下简称丰范公司）因合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈泽淼上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、融代公司与林冬峰财产账目混同，一审判决未对融代公司人格否定的情况予以认定，并依照公司法的第六十三条的规定判决林冬峰对融代公司的债务承担连带责任，存在事实错误；二、《借款协议》的实质仍是一种借贷行为，一审判决否认《借款协议》系民间借贷性质，未能按民间借贷规定审理属于适用法律错误；三、一审判决未认定融代公司的行为造成陈泽淼经济损失96860元，属于认定事实不清，驳回陈泽淼该项诉求错误。融代公司、林冬峰辩称：一、一审判决认定事实清楚，但讼争款项包括保证金均是丰范公司收取且由其变卖，丰范公司应当履行付款的义务；二、所有协议的权利义务应当由丰范公司履行，陈泽淼的款项应当由丰范公司支付；三、陈泽淼两次股票变卖的金额268518.3元，损失应当以丰范公司该变卖价款为准。融代公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈泽淼一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、陈泽淼提供的保证金、管理费、手续费及配资均是由丰范公司收取及支配而非融代公司；二、陈泽淼的子账户只有丰范公司才能操作，融代公司、陈泽淼无权操作，陈泽淼对丰范公司每月的对账单进行确认，融代公司的行为只是一种代理行为，借款协议的权利义务应当由丰范公司承受；三、2015年7月12日证监会发布整顿违法证券业务的意见后，股票被证券监管部门指定的托管部门监管，复盘后被托管部门强制变卖，所得股票款进入丰范公司账户，后融代公司、林冬峰多次协调陈泽淼和丰范公司双方协商未果，融代公司、林冬峰无需承担任何责任。陈泽淼辩称：一、由丰范公司承担责任的理由不能成立，陈泽淼只是跟融代公司签订借款协议，双方实际款项交付及合同履行由林冬峰履行，对陈泽淼来讲合同相对方是融代公司与林冬峰，融代公司、林冬峰与丰范公司之间的法律关系其应另案主张；二、一审中融代公司、林冬峰都认可账户被冻结后，陈泽淼无法掌控，股票被强制以低价清偿，损失应当由融代公司、林冬峰赔偿。陈泽淼向一审法院起诉，请求判令融代公司、林冬峰：1、返还陈泽淼多支付的本金48000元；2、立即退还保证金239664.35元；3、赔偿损失96860元。一审法院认定事实：2015年6月4日，陈泽淼作为乙方与甲方即融代公司签订《借款协议》一份，该协议约定：乙方在该协议签署之日起一个月内向甲方支付保证金后，甲方按比例向乙方提供借款用于股票投资。甲方收到乙方保证金及首月利息后，甲方通过恒生HOMS等资产管理平台为乙方开通相应子账户作为股票投资账号，向其分配金额为借款本金和保证金之和的初始资金，此时即视为乙方已收到借款并开始计息。乙方有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险。甲方有权对子账号进行监管，乙方应严格遵守股票投资限制规则。协议经双方签章并由乙方支付首笔保证金和利息后生效，自甲方债权获偿之日终止。如因法律、证券公司政策原因导致无法使用子账户的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任。借款按约定利率且按实际用款额计算利息。甲方有权为乙方开通多个子账户，且甲方有权进行风险控制并进行贷后检查，乙方须配合甲方的检查，按要求提供相关资料。甲方有权将乙方的股票和货币资产平移到新子账户并承担交易费用。甲方有权每天查询子账户的资产情况。如因甲方原因导致指定账户被采取强制措施，甲方应在三天内将乙方保证金和盈利（如有）退还给乙方，子账号内的资产归甲方所有，甲方不承担其他赔偿责任。本协议终止。如因乙方债务、违规操作等原因导致子账户及授权账号被查封、限制交易等强制措施的，乙方应根据要求将保证金净值追加到借款本金50%以上3天内清偿债务，支付借款本金20%作为违约金并赔偿损失等。借款届满前5日，乙方可申请续借，经甲方审核同意并签订借协议后，借款期限顺延；在借款期限届满日时，乙方股票因停牌等无法变现的，则甲方有权选择按下列任一方式处理：（1）甲方同意展期办妥展期手续，乙方须按停牌股票市值追加30%保证金，在最后一次展期到期日前将复牌股票变现并结算，展期正常计息；（2）甲方不同意展期的，乙方应以其他自有资金清偿债务，待股票复盘后由乙方将股票变现，甲方在三日内将款项支付到乙方账号。乙方应将保证金支付至甲方指定银行账户；发生需追加保证金时应及时补足。保证金的担保范围包括但不限于借款本息（逾期利息）、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等为实现债权所发生的费用；经双方结算后甲方应将保证金余额退还给乙方，否则应按保证金20%支付违约金。配资比例为1:4的，平仓线为借款本金的112%；配资比例为1:2至1:3的，平仓线为借款本金的115%。T日盘中净值不高于平仓线，乙方应随时追加保证金确保超过警戒线或自行平仓了，否则甲方有权不通知乙方就采取包括但不限于以市场价方式卖出股票进行变现。任一笔借款发生欠息或乙方逾期清偿本金的，甲方有权采取下列一项或多项措施：（1）停止后续借款；（2）宣告违约借款到期，按违约额20%收取违约金，并据实赔偿甲方损失（包括自身损失，第三方的索赔等）；（3）修改密码、限制交易或强制平仓；（4）自逾期起按利率上浮50%收取逾期利息。因此导致乙方与其他第三方发生纠纷的，由乙方自行解决，与甲方无关。该协议还也约定了乙方在股票投资中不得购买新股、ST等被交易所特别处理的股票、不得购买甲方认为不可持有或增持的股票、购买创业板股票比例、借款首日的持仓比例等投资限制。同日，陈泽淼签署确认函以确认：开立于恒生HOMS等资产管理平台用于股票投资的批发商姓名为林冬峰、子账户单元名为陈泽淼、借款期限为一个月、配资比例为1:4、保证金为80万元、借款金额为320万元、账户总额为400万元、利息为月利率1.5%等。陈泽淼于2015年6月8日按1:4的配资比例向融代公司缴纳保证金80万元并支付当月利息48000元，融代公司向陈泽淼发放320万元。2015年6月23日，陈泽淼追加保证金152000元和200000元；2015年6月29日追加保证金100000元；2015年7月1日追加保证金20万元；2015年7月3日，追加保证金15000元；2015年7月6日，追加保证金5万元。2015年7月14日，陈泽淼与融代公司调整配资比例为1:1并调整利息为月利率1.3%。2015年7月17日，陈泽淼支付利息3900元；2015年8月17日，陈泽淼支付利息3900元。2015年5月4日，林冬峰与丰范公司签订《借款协议》一份，约定在林冬峰支付保证金后，丰范公司按比例向林冬峰出资用于股票交易并通过恒生HOMS系统平台为林冬峰开通相应子账户作为股票投资账号。2015年9月，丰范公司关闭了恒生HOMS系统中陈泽淼名下的子账户，此时子账户中有两支股票（珈伟股份300317、中国中冶6016618），均处于停牌状态。陈泽淼名下的子账户被关闭后借款本金已被全部提走。在该两支股票复牌后，被售出变现合计268518.35元。除林冬峰确认已收到28854元外，其余保证金尚未退还。另查，中国证券监督管理委员会于2015年7月12日公布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（证监会公告【2015】19号），明确任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。一审法院认为：《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规定，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”本案中，融代公司与陈泽淼签订的《借款协议》，名为民间借贷合同，实为股票场外配资合同。因为，配资出资方融代公司除“出借”资金外，还以林冬峰名义开设并通过分仓系统二次分仓，配资需求方陈泽淼虽然有权独立操作证券交易，但陈泽淼对其子账户并无实际控制权，融代公司有权要求追加保证金直至强行平仓，且《借款协议》中融代公司还对陈泽淼的股票交易约定了许多交易限制等。这与一般的民间借贷中借款人对资金享有绝对支配权有根本性不同。融代公司作为一家从事除金融、证券外的投资管理公司，即没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券义务的审查批准，其与陈泽淼签订实质上的场外股票融资合同，开展股票交易活动，违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。虽案涉协议无效，但在合同无效后民事责任的处理上应坚持原则上“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理划分民事责任。关于陈泽淼主张的返还首月利息48000元的问题。如前所述，陈泽淼与融代公司之前所签协议实质上是场外股票融资合同而非一般民间借贷，陈泽淼在收到配资资金之前所支付的利息并不属于民间借贷中常见的预先在本金中扣除利息。双方协议中所约定的借款利息实质上是场外股票融资合同中的一种管理费或服务费。根据查明的事实，陈泽淼按约共支付三次利息，在此期间双方依约履行，融代公司依约提供了股票账户及资金供陈泽淼进行股票交易，则融代公司按约收取的费用，陈泽淼无权要求退回。对陈泽淼的该项诉求，不予支持。关于陈泽淼主张返还剩余保证金。2015年7月证监会全面清理整顿违法从事证券业务，禁止任何机构个人出借证券账户，丰范公司于2015年9月切断恒生HOMS系统，陈泽淼无法继续使用配资进行股票交易，陈泽淼与融代公司的协议出现应清算事由，双方应参照协议约定结算。根据协议约定，若乙方股票因停牌无法变现的，甲方不同意展期的，乙方应以其他自有资金清偿债务，待股票复盘后由乙方将股票变现，甲方在三日内将款项支付到乙方账户。在恒生HOMS系统关闭后，丰范公司已经将提供给陈泽淼的配资资金全部收回，两支停牌股票复牌变现后，陈泽淼子账户资产总金额为268518.35元，扣除融代公司已经返还的28854元后，融代公司还应返还给陈泽淼239664.35元。关于陈泽淼要求赔偿变现停牌股票时未在较高股价时卖出所造成的交易差价，缺乏依据，不予支持。关于陈泽淼要求林冬峰与融代公司共同承担责任的主张，案涉《借款协议》系陈泽淼与融代公司所签，林冬峰的银行账户仅为双方交易指定账户之一，该合同甲方的权利义务应归于融代公司，陈泽淼要求林冬峰个人承担责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于融代公司主张因陈泽淼逾期支付利息应支付违约金6万元，融代公司在庭审中无法明确借款期限、每期利息应支付时间及陈泽淼的具体逾期支付情况等，且鉴于双方的协议为无效合同，故对融代公司在清算过程收取违约金的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款，《证券公司监督管理条例》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、融代公司应于判决生效之日起五日内返还陈泽淼239664.35元；二、驳回陈泽淼的其他诉讼请求。本院二审期间，除陈泽淼对一审法院认定的“陈泽淼向融代公司缴纳保证金80万元、融代公司向陈泽淼发放320万元”有异议，认为陈泽淼将款项支付到林冬峰个人账户、所有资金都是林冬峰个人账户支付给陈泽淼外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。另查明，融代公司系自然人独资有限责任公司，股东为林冬峰，本案中林冬峰未提供证据证明融代公司的财产独立于其个人自己的财产，陈泽淼在向一审法院提交的《代理词》中据此请求林冬峰对融代公司的债务承担连带责任。以上事实，有陈泽淼向一审法院提交的《代理词》、二审审理笔录为证，本院予以确认。本院认为：一、讼争协议由融代公司与陈泽淼签订，陈泽淼依据该协议所主张的合同义务应由融代公司承担。融代公司或林冬锋与丰范公司之间存在另外的合同关系，与本案讼争协议并非同一合同关系，故融代公司上诉主张本案合同义务应由丰范公司承担，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。融代公司对一审法院认定的数额没有异议，应承担相应的返还责任。二、《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，林冬锋作为一人有限责任公司融代公司的股东，不能举证证明融代公司财产独立于其个人的财产，依法应对融代公司的债务向陈泽淼承担连带责任。陈泽淼一审过程中已据此规定主张林冬锋承担连带责任，一审法院未予采纳错误，本院予以纠正。三、讼争协议的内容为配资股票交易，故一审法院认定其名为民间借贷合同实为股票场外配资合同，应为无效，有事实及法律依据，并无不当。因讼争协议无效，陈泽淼主张其向融代公司支付的48000元系在本金中预扣的利息，请求融代公司予以返还，以及融代公司返还股票差额，均没有事实和法律依据，一审判决对此处理并无不当。综上，融代公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。陈泽淼的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但对林冬锋的责任处理不当，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初1192号民事判决第一项；二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初1192号民事判决第二项；三、林冬锋应对厦门融代投资管理有限公司的债务向陈泽淼承担连带责任；四、驳回陈泽淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7068元，由陈泽淼负担2173元，由厦门融代投资管理有限公司、林冬锋负担4895元；二审案件受理费4895元，由厦门融代投资管理有限公司、林冬锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑光辉审 判 员 师 光审 判 员 陈 杰二〇一七年十一月二十五日代书记员 崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。