吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终232号上诉人（原审被告）：于志明，男，1973年2月22日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：孟伟一，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：ＸＸ学，男，1945年9月9日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：姜雪丽，吉林义理律师事务所律师。上诉人于志明因与被上诉人ＸＸ学财产损害赔偿纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民重字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ学原审诉称：1.请求解除ＸＸ学与于志明签订的赔偿协议；2.判令于志明赔偿ＸＸ学果树损失144420元。事实和理由：2013年4月28日，于志明因烧荒将ＸＸ学2200棵的李子树全部烧毁。对此双方达成协议，由于志明负责重新为ＸＸ学栽植果树，二十天内栽完并保证成活率，如栽完后果树苗死亡损失由于志明负责赔偿。协议签订后，于志明没有按照协议履行，给ＸＸ学造成巨大经济损失。双方多次协商未果，致ＸＸ学诉至法院。于志明原审辩称：第一、对ＸＸ学的诉讼请求不予认可。第二、不同意赔偿损失。我给ＸＸ学栽种树苗做到了仁至义尽，树死了是ＸＸ学打农药不慎造成的，这个损失不能由于志明承担，要求人民法院驳回ＸＸ学的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。ＸＸ学围绕诉讼请求依法提交的主要证据：2013年4月29日，ＸＸ学与于志明签订的赔偿协议，证明2013年4月28日由于于志明放火烧荒，造成ＸＸ学水果地界树苗损伤死亡。于志明同意给予重新栽果树苗做为赔偿，20天以内必须栽完。如有栽完后还有果树苗死亡损伤，还由于志明全部负责。于志明对此证据予以认可。于志明申请田某某、雷某某、王秀云作为证人出庭作证，证明树苗死亡是ＸＸ学自己打农药所致。ＸＸ学对证人证言不予认可，认为证人证言不属实，不能作为定案依据。原审法院经审理认定：2013年4月28日，于志明因给自家地烧荒，不慎将ＸＸ学果树地的李子树树苗基本烧毁。4月29日，双方达成赔偿协议，约定于志明重新给ＸＸ学栽果树苗做为赔偿，20天以内必须栽完，如栽完后还有树苗死亡损伤，还由于志明全部负责。于志明依照约定给ＸＸ学重新栽种了树苗，但不久树苗全部死亡。ＸＸ学认为是因为于志明没有栽种好而导致树苗死亡，于志明认为是因为ＸＸ学喷洒农药而导致树苗死亡。双方就赔偿事宜协商未果，致ＸＸ学诉至法院。本院以举证不能为由驳回ＸＸ学的诉讼请求。ＸＸ学提起上诉。长春市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本案重审过程中，ＸＸ学向本院提交了鉴定申请书，要求对1740棵果树损失进行鉴定。于志明向本院提交了鉴定申请书，要求对果树苗发芽期造成死亡的原因进行鉴定。经长春市中级人民法院委托，吉林中立保险公估有限公司（以下简称中立公司）于2016年4月25日作出吉中估鉴[2016]0420号鉴定报告，鉴定结论为ＸＸ学李子树损失为144420元。于志明对此鉴定结论提出质疑，中立公司于2016年5月17日作出答复，异议答复为鉴定过程、计价项目均清楚，合规、合理，鉴定报告中鉴定结论为最终结论。于志明对李子树损失的鉴定结论提出异议，但未能提供有力证据支持其抗辩。中立公司于2016年6月1日对李子树的死亡原因作出答复，答复为由于没有相关购买、栽种、培植、病虫害防护等相关材料及信息，另因事发时间距申请鉴定时间过长，种植地的土壤事发当期情况不详，以上均无相关材料且不能进行核实，故关于补栽李子树的死亡原因在此情况下无法鉴定。庭审中，于志明对于李子树系ＸＸ学喷洒农药致死的主张，提供三位证人出庭作证的证言。原审法院认为：ＸＸ学与于志明签订的赔偿协议系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。经本院释明，ＸＸ学明确请求解除与于志明签订的赔偿协议，并按照侵权责任要求于志明赔偿损失。于志明虽依约为ＸＸ学重新栽种了树苗，但树苗又发生死亡。于志明主张树苗系ＸＸ学喷洒农药致死，不应由于志明承担责任的抗辩，于志明虽然提供三份证人证言，但证人均表明系间接听说，不能充分证明于志明的主张，故对于志明的该项主张，本院不予采信。依据ＸＸ学与于志明之间签订的赔偿协议，于志明应对ＸＸ学李子树的损失承担赔偿责任，故对于ＸＸ学请求解除与于志明签订的赔偿协议，并由于志明赔偿损失的主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除ＸＸ学与于志明签订的赔偿协议；二、于志明于本判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ学树苗损失款144420元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2483元、鉴定费18072元，由被告于志明负担。宣判后，于志明不服，向本院提起上诉，上诉请求：请二审法院依法查明案件事实，驳回被上诉人ＸＸ学的诉讼请求。事实与理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2013年4月28日，上诉人于志明因自家烧荒将被上诉人ＸＸ学家2012年栽种的李子树烧毁，双方达成协议约定：上诉人于志明为ＸＸ学重新栽种果树，二十天内栽完并保证成活率。如栽种完后果树苗死亡，损失由于志明负责赔偿。协议签订后，上诉人于2013年5月花5100元购买了树龄在2年的果树苗并找村里的社员为ＸＸ学家栽种了李子树。上诉人在栽完果树后，对果树进行了浇水养护，李子树全部成活。2013年7月21日上午，被上诉人的儿子王超为了给果树除草在于志明栽种的果树内背着喷壶喷洒百草枯农药。王超喷洒农药的行为有本村社员雷某某(系ＸＸ学的表弟)、田某某、刘立江等人亲眼看见。上诉人已经按双方签订的赔偿协议履行了应补栽的果树并进行了果树的前期的浇水等养护，达到了成活率。根据一般的农业常识，栽种的果树只要正常浇水养护不可能全部没有成活。上诉人花了5l00元钱购买的果树，请村民帮忙栽种，双方签订了保证成活率的协议不可能栽完后就放任不管。如果栽种的果树没有成活，果树没有发芽放叶半个月内就可以发现。如果上诉人栽种的树苗没有成活，被上诉人为什么没有在当时找上诉人赔偿，或者在当年秋天或者2014年春天要求上诉人继续补栽，而是到2014年10月才提起诉讼。因此完全可以认定被上诉人自知理亏。本村社员雷某某(系ＸＸ学的表弟)、田某某、刘立江均看见王超背着喷壶喷洒农药是事实。这些本村村民作为和上诉人被上诉人天天见面的人，有的甚至还有亲属关系，之所以出面为上诉人作证，就是因为对被上诉人ＸＸ学讹诈上诉人的行为感到气愤，均认为ＸＸ学的讹诈行为败坏了做人的基本准则。二、吉林中立保险公估有限公司的鉴定报告鉴定损失144420元缺乏科学性、合法性和公平性，一审依据该鉴定报告判决上诉人赔偿严重错误。1、鉴定机构的选择没有按法定的抽签程序，而是由法院法官指定的鉴定机构，并没有组织当事人抽签，组织选择鉴定机构的法官先给鉴定机构打电话确认，然后让当事人签字。2、吉林中立保险公估有限公司到勘察现场并没有任何人询问上诉人，因此鉴定报告的文件没有上诉人签字，侵害了上诉人的陈诉权和申辩权。3、鉴定报告依据存活的8棵果树为样本，按每棵果树83元的价格评估作价，该评估报告依据2016年现场勘查的树龄在3年以上的测量结果，按3年以上的树龄在2016年的价值评估，出具评估报告违背客观事实。其目的是收取较高的鉴定费。这好比是上诉人在3年前弄死了一只鸡雏，评估单位按3年后的成年鸡的价值进行评估一样。4、一审法院依据该鉴定报告判决违背客观事实。被上诉人一审起诉要求赔偿30000元，虽然注明按鉴定结论为准，但这30000元已经是被上诉人超高请求，也就是说被上诉人完全清楚该树苗的实际价值，而评估单位为了多收取鉴定费，故意虚假高估。一审法院依据该虚假鉴定报告作出判决，该判决违背客观事实。5、被上诉人在树苗没有成活后没有自行栽种，人为的扩大损失其损失应由被上诉人自行负责。实际情况是被上诉人和本村村民，均在自家地里栽种果树，目的不是为了发展果树经济，而是为了拆迁补偿，种植的果树并不是优良高产品种。因此种植的果树树苗的购买成本很低，成活后也不进行管理养护，所结的果子也没人采摘出售，而上诉人为被上诉人栽种的果树虽然被被上诉人喷洒农药没有存活，但树苗根部发出的新芽已经成活成长，因此被上诉人没有及时补栽，因为已经存活的树苗完全可以达到拆迁补偿的目的，没有影响被上诉人的实际经济利益。三、综上所述，请二审法院查明案件事实，驳回被上诉人的诉讼请求被上诉人ＸＸ学二审辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。2013年4月28日，被答辩人放火烧树，将答辩人家的李子树烧毁，因考虑到是亲属，答辩人只是要求被答辩人补栽，并保证存活，因被答辩人栽种的李子树在缓苗期内死亡，答辩人多次要求被答辩人履行协议，但被答辩人拒不履行义务，无奈答辩人到法院提起诉讼，要求解除双方签订的协议，赔偿答辩人的果树损失。但被答辩人为了达到不赔偿原告损失的目的，谎称果树的死因是答辩人的儿子喷洒百草枯的农药致果树死亡，庭审时被答辩人找了三个证人出庭作证，证人雷某某、田某某等人均未看见答辩人的儿子喷洒农药。被答辩人在上诉状提到证人刘某某，刘某某并不是我村村民，其在三次庭审时均未出庭作证，证人刘某某的身份不详，证人的证言和其写的证明材料相互矛盾，证人证言不能作为法院认定案件事实的依据。故而被答辩人的证人证言原审法院并未予以来信。被答辩人因过错给答辩人造成了损失，依据侵权法的规定，答辩人应承担赔偿责任。原审法院判决被答辩人赔偿答辩人损失，认定事实清楚，适用法律正确。二、吉林中立保险公估有限公司的鉴定报告鉴定程序及内容合法，原审法院以此为依据作为赔偿标准并无不当。鉴定机构有鉴定资质，鉴定时，答辩人与被答辩人双方在场，双方均认可该鉴定机构作鉴定，鉴定人员去现场作鉴定时，被答辩人也去现场，鉴定机构依据现场勘察的样本，进行鉴定，其鉴定结论是客观真实的。虽然鉴定机构鉴定果树的损失为十余万元，远不及按拆迁补偿的损失。据上所述，原审法院的判决，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院维持原审法院判决。本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，于志明主张其为ＸＸ学所栽植的李子树死亡是ＸＸ学一方喷农药所致，故其不应当承担赔偿责任，但于志明未能提供充足的证据证明其主张。此外，于志明对吉林中立保险公估有限公司作出的关于李子树损失价值的鉴定有异议，但其未能提供证据足以反驳该鉴定结论，或提供证据证明该鉴定结论存在不能作为证据使用的情形。据此，原审法院认为该鉴定结论能够客观地反映所烧毁的李子树的价值，并采信该鉴定结论并无不当。综上，于志明的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3189.00元，由上诉人于志明负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁 伟代理审判员 肖 瑶代理审判员 邢春鹤二〇一七年二月二十七日书 记 员 李 月