江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7401号上诉人（原审原告）：庆正国，男，1963年5月21日出生，汉族，住江苏省常熟市碧溪新区。委托诉讼代理人：许懿磊，江苏泰实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟市龙腾特种钢有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇通港工业园华联路118号。法定代表人：季丙元，董事长。委托诉讼代理人：张丽萍，女，该公司工作人员。上诉人庆正国因与被上诉人常熟市龙腾特种钢有限公司（以下简称龙腾公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆正国上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、公司为重工业企业，应当支付1600元高温费；2、其提出解除劳动关系是为了工伤鉴定，龙腾公司应支付经济补偿金；3、龙腾公司应补足其2014年9月、10月工资、2015年10月、11月工资、2011年至2015年加班工资、2016年工资、2017年工资；4、龙腾公司应支付2015年10月其母亲去世丧葬假惩罚性赔偿20万元。庆正国向一审法院起诉请求：1、判令龙腾公司支付庆正国2014年8月、9月及2015年10月、11月剩余工资8515.28元；2、判令龙腾公司支付庆正国经济补偿金14153.36元；3、判令龙腾公司支付庆正国2011年7月至2015年12月期间加班工资388813.37元；4、判令龙腾公司返还庆正国2016年留厂工资1600元；5、判令龙腾公司返还庆正国饭卡押金及余额160元；6、诉讼费龙腾公司承担。审理中，庆正国变更诉请为：1、判令龙腾公司支付庆正国2014年8月、9月及2015年10月、11月剩余工资10345.18元；2、判令龙腾公司支付庆正国经济补偿金15975.53元；3、判令龙腾公司支付庆正国2011年7月至2015年12月期间加班工资389052.94元；4、判令龙腾公司支付庆正国高温费7600元；5、诉讼费龙腾公司承担。庆正国表示留厂工资、饭卡押金及余额龙腾公司已支付庆正国，故不再主张。一审法院认定事实：庆正国于2011年7月4日进入龙腾公司工作，岗位为仓库发货员，具体工作内容为装卸货。庆正国与龙腾公司签订了两份劳动合同书，第一份劳动合同书期限为2011年7月4日起至2014年7月3日止，第二份劳动合同书期限为2014年7月4日起至2020年7月4日止。此外，两份劳动合同书均约定：龙腾公司严格控制加班加点，保证庆正国的休息与身体健康，依法给予庆正国补休或支付加班加点工资；基本工资为地方最低工资标准。2015年11月28日下午17点左右庆正国发生工伤，之后庆正国未再回龙腾公司上班。另查明：2016年4月26日，庆正国向龙腾公司提交手写《申请书》一份，内容为：“本人于2011年进龙腾公司工作，因在2015年11月28日不慎工伤，现本人提出做工伤核定，并解除劳动关系。”2016年5月27日，常熟市人力资源和社会保障局认定庆正国2015年11月28日的受伤为工伤。2016年7月14日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定确认庆正国伤残等级为拾级。2016年9月5日，庆正国向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人龙腾公司支付一次性伤残补助金23000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期差额工资18149.89元、鉴定费200元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年10月20日作出常劳人仲案字（2016）第915号仲裁裁决书，认定停工留薪期为4个月，被申请人应向申请人支付停工留薪期工资12000元，而被申请人已支付12548元，故对于申请人要求支付停工留薪期差额工资的仲裁请求，不予支持，并裁决如下：“一、确认申请人庆正国与被申请人常熟市龙腾特种钢有限公司之间的劳动关系于2016年9月29日解除。二、被申请人应当自本裁决书生效后即时支付申请人一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费200元。三、本裁决生效后，申请人请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应按规定向社会保险经办机构申报处理，被申请人尽配合义务。”仲裁裁决后双方均未起诉，该仲裁裁决书已生效。本案审理中，双方一致确认庆正国受伤后的停工留薪期工资已经处理完毕。又查明：2011年7月至2016年9月期间，龙腾公司为庆正国缴纳了社会保险。2016年9月29日，龙腾公司以个人辞职为由为庆正国办理了社会保险减员手续。庆正国在职期间，龙腾公司通过银行转账的方式支付工资，当月工资次月支付。龙腾公司在每月发放工资时预留200元作为留厂金，于每年年底与奖金一并发放。2014年8月、9月，庆正国的实发工资分别为1135元、1065元。2013年11月、2014年6月、2014年10月至2015年11月28日，庆正国的应发工资分别为3541元、3824元、3490元、3465元、3585元、3869元、2379元、4066元、3479元、3803元、3044元、3253元、3292元、3788元、1345元、1861元。2015年2月15日、2016年2月1日，龙腾公司发放了庆正国2014年、2015年年终奖金。又查明：庆正国工作分白班和夜班，白班上班时间为早上7:30到晚上6:30，中间休息1个小时，夜班上班时间为晚上6:30到早上7:30，中间休息1个小时。白班和夜班每周倒一次。龙腾公司对员工进行手工考勤并要求员工在考勤表上签字，但员工并未全部签字。又查明：2013年7月至2014年10月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1530元/月（折8.79元/小时）；2014年11月至2015年12月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1680元/月（折9.66元/小时）。又查明：2016年12月20日，庆正国再次向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人龙腾公司向申请人支付2014年8月、9月及2015年10月、11月的剩余工资共计8515.28元；解除劳动关系经济补偿14153.36元；2011年7月至2015年12月期间延时、休息日及法定节假日加班工资共计388813.37元；返还2016年度留厂工资1600元;返还饭卡押金及余额共计160元。庭审中，申请人放弃了返还饭卡押金及余额的仲裁请求。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年12月13日作出常劳人仲案字（2016）第916号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人常熟市龙腾特种钢有限公司应于本裁决书生效之日即时向申请人庆正国支付留厂工资1600元、补足2014年10月至2015年11月期间的加班工资3983.51元，合计5583.51元。二、对于申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”庆正国不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。又查明：龙腾公司提交了庆正国所属580仓库人员2013年11月、2014年6月、2014年10月至2015年11月的考勤表（2014年11月及2015年3月的考勤表不全），其中2013年11月、2014年6月、2015年1月的考勤表上有庆正国签字。审理中，双方对2014年3月的考勤表进行了补全并一致确认补全后的考勤表。庆正国对2013年11月、2014年6月、2015年1月至2015年11月期间的考勤表无异议，但认为2015年10月21日-10月24日庆正国因母亲去世请假，并非病假；对2014年10月考勤表，认为10月12日未请事假，当日出勤应为1.5，对其余出勤情况无异议；对2014年11月考勤表中11月1日至11月7日出勤无异议，认为11月8日至11月30日期间除11月9日、15日、23日、29日出勤为1.5,11月16日、30日为休息外，其余时间出勤均为1；对2014年12月考勤表，认为12月7日、13日、21日、27日出勤应为1.5，对其余出勤情况无异议。关于具体班次，双方一致确认2013年11月、2014年6月、2014年10月、2015年3月第一周均为夜班，之后白班夜班按周交替上班，考勤表中出勤为1，则按照出勤当天的白班或夜班计算出勤时间，出勤为0.5，则按照出勤3小时计算（已扣除休息时间）。关于工资的核算，双方一致同意按照计时工时制计算工资。上述事实，由劳动合同书、申请书、工资表、考勤表、仲裁裁决书、仲裁案卷及庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、龙腾公司是否结欠庆正国工资？庆正国认为，1、考勤表有时看不到，发工资时会贴出工资表，但庆正国上班时不会走到那边，就会让别人帮忙看一下。考勤表经常有不对的，庆正国去找领导，但是没有用。庆正国工作时，一般白天卸货，晚上发货，没有活的时候在固定办公室休息，不能离开，东西坏了协调修理的时候会闲一点，有时候一个上午或者一天都在休息室，但具体工作忙不忙也与业务水平有关，业务好的，中间有休息，业务不好的，要从头忙到尾。龙腾公司协调不好与庆正国没有关系，庆正国从未确认每天工作10小时。2、龙腾公司支付工资没有达到最低工资标准，故要求补足。关于2014年8月、9月，庆正国在2014年7月发生工伤，左腿韧带拉伤，之后8、9月份就去上过一两天班，其余时间在家休息，龙腾公司是知道的，双方均未申请工伤认定，龙腾公司按照内部工伤处理，工资按最低工资标准发放。庆正国就工资发放向单位提出异议，但是没有答复。龙腾公司应按照之前的工资标准发放工资，具体计算方式为：按照2014年1-8月的实发月平均工资扣除8月、9月实发工资后，要求龙腾公司补足2014年8月工资2858.7元、9月工资2928.7元。2015年10月、11月补发工资计算方式为：按照2015年1-9月的实发月平均工资扣除10月、11月实发工资后，要求龙腾公司补足2015年10月工资2542.89元、11月工资2014.89元。3、庆正国不清楚龙腾公司计算工资的明细，应当按照月平均工资作为计算加班工资的基数，加班工资具体计算方式为：每天加班4小时，按照2倍计算为8小时，故延时加班工资即为每年实发工资金额；每年实发工资总金额/250天计算出每天的工价，每天的工价*100个双休日*每天工作1.5个班*2计算出每年的双休日加班工资；每天的工价*7个法定节假日*3计算出每年的法定节假日加班工资，法定节假日按照加班8小时计算，对于当天出勤多余时间庆正国不再主张。总的计算下来庆正国主张在职期间的加班工资为389052.94元。4、龙腾公司是重工业行业，工作环境恶劣，劳动强度大，庆正国要求按双倍支付2011年7月至2016年12月期间的高温费，其中2016年6月庆正国工伤，不计算高温费，则高温费应计算为7600元（800*2*5-400）。庆正国的具体工作地点在仓库，夏天有排风扇，庆正国发完货或入库的间隙会去吹几分钟，特别热会发矿泉水，但不能作为高温费的补偿。为证明自己的主张，庆正国提交户口注销证明一份，证明庆正国的母亲殷月英于2015年10月21日死亡，庆正国当时因母亲去世请假，龙腾公司认为与本案无关。龙腾公司认为，1、关于2014年8月、9月的工资，该两个月为病假，庆正国未上班，龙腾公司按照病假工资发放，如果是工伤龙腾公司都要申报的。2015年下半年生产经营不好，没有效益，故2015年10月、11月工资比较低。2、关于加班工资，庆正国工作具有特殊性，虽然安排白班11个小时，夜班13个小时，但是庆正国是有休息室的，班组成员轮流发货，不发货的时候可以在休息室休息，正常工作时间每天不超过10小时，所以考勤表上体现为每天10小时。龙腾公司一直都是按照最低工资标准为基数计算加班工资，庆正国从未提出异议，庆正国关于加班工资的计算方式没有依据，不认可。4、龙腾公司规定直系亲属或干爹干妈去世，有三天丧假，丧假不扣工资。5、庆正国仲裁时未主张高温费，诉讼时提出未经过仲裁前置程序，法院不应理涉。庆正国一半时间为夜班，龙腾公司配备了排风扇并发放了矿泉水等防暑降温产品，且龙腾公司每月已实际支付高温费100元，龙腾公司不应再支付高温费。一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，庆正国在龙腾公司处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。关于高温费，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放夏季高温津贴。本案中，庆正国工作内容为在仓库进行发货、卸货，对于龙腾公司提供的排风扇，庆正国表示只能在发完货或入库的间隙吹几分钟，而龙腾公司也未提供证据证明其采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，故龙腾公司应于每年6-9月向庆正国支付200元/月的高温津贴。庆正国主张双倍支付高温费，没有依据，一审法院不予支持；龙腾公司主张支付100元高温费，没有依据，一审法院亦不予支持。关于龙腾公司抗辩庆正国主张高温费违反仲裁前置程序，本案不应理涉的意见，一审法院认为，庆正国在仲裁时提出加班工资的主张，而高温费与加班工资均属于工资的范畴，是基于同一法律关系产生，具有不可分性，在本案中合并审理并无不妥，故对于龙腾公司抗辩意见，一审法院不予采纳。关于工资，双方一致同意按照计时工时制计算工资，则庆正国每月的工资构成应为基本工资、加班工资及高温费。至于具体的计算：1、关于基本工资，双方签订的劳动合同书中明确约定基本工资为地方最低工资标准，且庆正国平时的工作时间均高于8小时，龙腾公司每月发放的工资也均远远高于最低工资标准，故一审法院认定庆正国每月发放的工资中包含加班工资，且计算加班工资的基数为最低工资标准。庆正国主张以当年月平均工资为基数计算加班工资，没有依据，一审法院不予采信。2、关于考勤情况，根据法律规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，且保存劳动考勤记录不得少于两年。双方劳动关系解除时间为2016年9月29日，现龙腾公司提供了2013年11月、2014年6月、2015年1月至2015年11月期间的考勤表，对此庆正国部分认可，部分提出异议。对于庆正国认可部分，一审法院予以确认；对于庆正国提出异议部分，一审法院进行如下分析：首先，关于2014年10月至2014年12月期间的考勤，庆正国提出异议，该部分考勤表中未有庆正国签字，且龙腾公司亦未提供其他证据证明考勤表的真实性，应由龙腾公司承担相应的举证责任，故一审法院采信庆正国关于该段期间考勤的主张；其次，2015年10月21日至10月24日期间，庆正国认为其因母亲去世请假，并提供了户籍注销证明，龙腾公司亦表示直系亲属去世有三天丧假，结合庆正国及其母亲的住所情况以及丧假相关规定，一审法院认定2015年10月21日至10月23日期间为丧假，10月24日为事假。3、关于具体的加班时间，双方庭审中一致确认扣除休息时间后，庆正国白班上班时间为10小时，夜班上班时间为12小时，出勤0.5为3小时，一审法院予以确认。龙腾公司表示庆正国工作性质特殊，应按照每天10小时核算加班，依据不足，一审法院不予支持。庆正国表示法定节假日均按照加班8小时计算加班工资，对于多余时间不再主张，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。4、根据相关规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。审理中，庆正国未能举证其2011年7月至2013年10月、2013年12月至2014年5月、2014年7月至2014年9月期间的出勤情况及工资发放情况，故其主张该段期间的加班工资、高温费以及2014年8月、9月的剩余工资，缺乏依据，一审法院不予支持。而2015年11月29日之后，庆正国并未实际出勤，现庆正国主张该段期间的加班工资、高温费，没有依据，一审法院亦不予支持。综上，对于2013年11月、2014年6月、2014年10月至2015年11月28日期间的工资，一审法院以当月对应最低工资标准为计算基数，根据一审法院认定的出勤时间核算当月应发工资，如有高温费，则相应计入当月应发工资。如计算的应发工资高于龙腾公司实际发放的应发工资，则对差额部分予以补发，反之则无需补发。2013年11月，庆正国工资实际发放3541元，双休日加班88小时、延时加班60小时，其应发工资为3868.14元[1530+8.79*（88*2+60*1.5）]，高于实际发放工资，应补发327.14元；2014年6月，庆正国工资实际发放3824元，法定节假日加班8小时，双休日加班73小时、延时加班60小时，其应发工资为4015.4元[1530+8.79*（8*3+73*2+60*1.5）+200]，高于实际发放工资，应补发191.4元。按照上述方式依次核算每月的工资，经测算，2013年11月、2014年6月、2014年10月至2015年11月28日期间，龙腾公司应补发庆正国工资合计12028.76元。对于庆正国主张的该段期间的加班工资、高温费及2015年10月、11月的剩余工资，一审法院予以部分支持。二、龙腾公司是否应当支付庆正国经济补偿金？庆正国认为，2016年4月的申请书是交到龙腾公司分管安全管理的领导的，主要是为了工伤鉴定，是龙腾公司要求庆正国写上解除劳动关系的，庆正国认为是龙腾公司提出解除劳动关系，且龙腾公司存在克扣、拖欠庆正国工资的情形，故龙腾公司应当支付经济补偿金。具体计算方式为：2011年7月至2015年11月每年的月平均工资加起来计算出经济补偿金15975.53元。龙腾公司认为，庆正国因为工伤需要与龙腾公司一次性解决工伤保险待遇问题，所以向龙腾公司提出辞职，并非龙腾公司辞退庆正国，因此龙腾公司不应支付经济补偿金。一审法院认为，关于劳动关系的解除，首先，庆正国发生工伤后，于2016年4月26日向龙腾公司提交申请书，明确解除劳动关系，庆正国认为龙腾公司提出解除关系，没有依据，一审法院不予采信；其次，庆正国因工伤拾级申请仲裁，明确要求龙腾公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，而根据相关规定，支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提条件为劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。综上，一审法院认定双方之间的劳动关系因庆正国提出而解除，现庆正国主张经济补偿金，没有依据，一审法院不予支持。综上，龙腾公司应支付庆正国工资12028.76元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、常熟市龙腾特种钢有限公司于判决生效之日起十日内支付庆正国工资人民币12028.76元；二、驳回庆正国的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由常熟市龙腾特种钢有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于高温费，《关于企业夏季高温、津贴标准的通知》[苏人社发（2011）268号]中对高温津贴的支付标准作出了明确规定，为每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月），庆正国要求龙腾公司双倍支付无法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金，庆正国发生工伤后，于2016年4月26日向龙腾公司提交申请书，明确解除劳动关系，双方之间的劳动关系因庆正国提出而解除，庆正国要求龙腾公司支付经济补偿金无法律依据，本院不予支持。关于工资及加班工资，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。用人单位应当建立劳动考勤制度，且保存劳动考勤记录不得少于两年。双方劳动关系解除时间为2016年9月29日，故用人单位仅就2014年10月以后的考勤记录承担相应举证责任，2014年10月前的相应记录由劳动者承担举证责任，不能举证的，由劳动者承担相应不利后果。经核算一审法院认定2013年11月、2014年6月、2014年10月至2015年11月28日期间，龙腾公司应补发庆正国工资合计12028.76元并无不当。庆正国二审中主张龙腾公司支付其2016年、2017年工资及惩罚性赔偿金20万元，系其二审新增加的诉讼请求，本院不予理涉。综上所述，庆正国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由庆正国负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年十一月三日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞