浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终5891、5892号上诉人（原审原告、被告）：石祥，男，1967年6月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人（原审被告、原告）：瑞安市运输公司增挂：瑞安市公交公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道瑞湖大道。法定代表人：傅银松，总经理。委托诉讼代理人：叶圣翰、陈旭峰，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人石祥、上诉人瑞安市运输公司增挂：瑞安市公交公司（以下简称公交公司）劳动争议二案，均不服瑞安市人民法院（2016）浙0381民初6060、6391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。石祥上诉请求：撤销原判，改判公交公司支付工资32400元、经济补偿金35179.48元、法定节假日三倍工资24700元、2015年度年终奖、福利费和年休假补助计3000元；诉讼费由公交公司承担。一、公交公司于2015年5月22日至2016年2月26日对石祥作出的停工处理，缺乏事实和法律依据，严重损害了劳动者的合法权益。公交公司认为石祥在与同公司驾驶员何步海发生纠纷中拿出锄头的行为，严重违反公司规章制度，于2015年5月22日对石祥采取无限期的停工处理，但对何步海及其他相关人却未予任何处理。然而，现已生效的瑞劳人仲案字（2015）第0328号裁决及生效判决均认定公交公司的上述主张事实不清、证据不足。事实上，石祥在纠纷中并没有所谓的违法违纪行为。在未有充足证据表明石祥违反公司规章制度的情况下，公交公司贸然采取无限期停工、停止支付工资，显然严重剥夺了石祥的合法权益，应当予以赔偿。二、公交公司拒不支付石祥停工期间工资主观恶意明显，公交公司一直忽视石祥多次提出的复工请求，拒绝支付工资。为保护自身合法权益，石祥无奈于2015年7月8日向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会提出要求公交公司支付工资等仲裁请求，后者于2015年11月12日作出瑞劳人仲案字（2015）第0328号裁决，要求公交公司向上诉人限期支付2015年5月22日至2015年10月14日间的工资。公交公司不服该裁决结果，向瑞安市人民法院提出诉讼（案号：（2015）温瑞民初字第3977号），却又于2016年2月26日撤回诉讼。基于此，石祥向瑞安市人民法院申请执行该生效裁决，相应的停工工资才最终于2016年3月29日被执行到位。很明显，公交公司一直拒绝支付石祥停工工资。直到石祥提起该上诉请求之时，公交公司对于2015年10月15日至2016年2月26日期间的工资也未支付给石祥。三、公交公司与石祥之间的劳动关系已在2016年3月7日以前就已经依法解除，一审判决对劳动关系解除的发生原因、时间存在事实认定错误。如第二点所述，公交公司一直未主动支付工资，客观上2015年10月15日至2016年2月26日期间的工资也仍未支付，公交公司拒不支付工资的事实表露无遗。在收到公交公司的复工通知书后，石祥就于2016年3月1日去公交公司处要求上班并要求支付停工期间的工资却被公交公司领导的野蛮拒绝。至此，基于《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款第（二）项规定，石祥有权单方解除与公交公司的劳动关系，不存在公交公司依法于2016年3月7日解除劳动关系的可能。四、公交公司应当支付经济补偿金。因公交公司存在未及时足额支付劳动报酬，石祥有权单方解除劳动关系并基于劳动合同法第四十六、第四十七条之规定要求公交公司支付7个月工资标准的经济补偿金。五、公交公司应当向石祥支付法定节假日三倍工资。公交公司在瑞劳人仲案字（2015）0328号一案的答辩材料及之后对该裁决不服的起诉状中都提到“驾驶员日工资是根据驾驶的圈数计算”。因此，公交公司必然需要对驾驶员每日出勤情况进行记录以作为计算工资的基础。同时，《瑞安市运输（公交）公司企业员工劳资管理实施办法》第五条及第二十条也规定，请假需要获得部门领导的审批。因此，一年当中对于出勤几天、是否有请假，公交公司都应当留有相关的记录。根据现有事实，明显可以得出公交公司掌握了石祥法定节假日是否加班的证据。一审关于“石祥未就加班事实提供证据、亦无证据证明加班事实的证据由公交公司掌握。故应当由其承担举证不能的法律后果”的认定显属错误。而既然相关证据在公交公司处，而公交公司在庭审中又没有提供，那公交公司就应当承担向上诉人支付法定节假日三倍工资的不利后果。六、上诉人系因公交公司错误的停工处理才无法参与工作的，石祥有权要求公交公司正常支付本人在2015年的年终奖、福利费和年休假补助。公交公司上诉请求：撤销原判，改判公交公司无须向石祥支付工资23278元。事实和理由：一、石祥于2015年6月与其他用人单位建立劳动关系，证据确实充分。公交公司在举证期间向原审法院提供的惠安县泰安公告交通有限公司证明、安全生产责任书、客运驾驶员上岗申请、资格审查考核表、驾驶员岗前理论培训及考试记录、驾驶员安全生产知识培训试卷等证据，足以证实石祥已经于2015年6月起与惠安县泰安公共交通有限公司建立了劳动关系。且石祥对于上述证据中驾驶员岗前理论培训及考试记录上“石祥”签字的真实性提出异议外，对于其他证据中“石祥”签字的真实性并没有提出异议。原审法院认为全部证据的真实性无法核实，存在以偏概全。惠安县泰安公共交通有限公司作为法人企业，原审法院以公交公司未向法院申请公司出庭作证为由，对上述的相关证据不予采信，显然超出了法律以及司法实践对于法人证人证言的采信标准，有违程正义。二、石祥与惠安县泰安公告交通有限公司建立劳动关系，对公交公司工作任务的影响，是显而易见的。公交公司的工作地点在瑞安，而惠安县泰安公告交通有限公司的工作地点远在福建省惠安市，石祥从事的又同是公交驾驶员岗位，试问如何能兼顾而不影响？如果石祥善意告知公交公司该事实，公交公司或者可以要求石祥改正，或者直接解除与石祥的劳动关系，但决不会允许石祥两地用工。本案不存在“石祥经公交公司提出，拒不改正”的情形，是因为石祥恶意隐瞒了这一事实。实际上，石祥在原审法院（2016）浙0381民初6391号劳动争议一案中对其是否有与其他用人单位建立劳动关系的发问也是予以否认。三、石祥对于损失结果的扩大负有不可推卸的责任，原审法院未对石祥的过错追责，适用法律错误。涉诉工资23278元是因为石祥故意隐瞒与其他单位建立劳动关系的事实，导致公交公司不能及时、合理地处理与石祥的劳动关系而造成的。公交公司无需对石祥恶意的民事行为所产生的工资损失承担支付义务。《民法通则》第一百一十四条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。石祥向一审法院起诉请求判令公交公司：1、支付工资34080元（自2015年10月15日至2016年3月7日，每日工资240元）；2、支付解除劳动合同经济补偿金34179.48元；3、支付法定节假日三倍工资24700元；4、支付2015年年终奖金、福利费、年休假补助合计3000元；5、支付医药费448.12元。公交公司向一审法院起诉请求：判令公交公司无需向石祥支付工资23278元。一审法院认定案件事实如下：公交公司于2009年8月聘用石祥从事驾驶员工作，双方签订书面劳动合同，双方最后于2014年8月26日签订劳动合同书约定合同期限自2014年8月25日起至2017年8月24日止，工资按时计酬。公交公司为石祥参加了社会保险并交纳社会保险费。2015年5月22日，石祥因车辆刮擦问题与公交公司的另一驾驶员发生争执。事后，公交公司对石祥作出停工处罚，并要求其赔礼道歉、赔偿医药费，但未明确停工期限，亦未支付停工期间的工资。石祥于2015年7月8日向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年11月12日作出瑞劳人仲案字【2015】第0328号仲裁裁决书，裁定公交公司支付石祥2015年5月22日至2015年10月14日工资23436元。2015年11月26日，公交公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。2016年2月26日，公交公司撤回起诉，并向石祥送达复工通知书，同时，告知其在收到之日起七日内未复工的则按自动离职处理。2016年3月7日，公交公司以石祥至今未到公司报到复工为由作出解除劳动关系决定书，并向石祥送达该决定书，通知石祥在三日内来办理离职手续。另查明，石祥于2016年3月7日向本院申请强制执行瑞劳人仲案字【2015】第0328号仲裁裁决书裁定的2015年5月22日至2015年10月14日工资23436元，后经本院强制执行，该案已于2016年3月29日执行完毕。一审法院认为，本案双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向该院起诉，该院依法并案审理，双方当事人互为原告和被告。公交公司聘用石祥为其职工，双方自用工之日起即建立劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告一致认可双方于2016年3月7日解除劳动关系。公交公司于2016年2月26日向该院提出撤诉时一并向石祥送达复工通知书，并告知七日内未复工则按自动离职处理。石祥主张自己在规定时间内有前往公交公司处要求复工，系公交公司不予准许，但未就其主张提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。故，石祥逾期未复工的行为违反公交公司业经民主程序产生的公司章程。公交公司于2016年3月7日作出的解除劳动关系决定书符合法律规定。根据相关法律、法规规定及双方形成的劳动关系的特点，该院对原、被告存在争议的各项补贴及待遇认定如下：1.停工期间的工资。从2015年5月22日公交公司对石祥作出停工决定之日起至2016年2月26日公交公司通知石祥复工，石祥一直处于停工状态，公交公司长期停止石祥工作而没有支付工资，侵犯了石祥的合法权益。公交公司主张石祥已于2015年6月与其他用人单位建立劳动关系，证据不足，不予采信。退一步讲，即便石祥同时与其他用人单位建立劳动关系，但公交公司没有证据证明石祥的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，亦无证据证明石祥经公交公司提出，拒不改正。现公交公司已支付石祥2015年5月22日至2015年10月14日停工期间的工资，故应继续支付2015年10月15日至2016年3月6日间的停工工资。关于工资的计算方式，双方对已生效的瑞劳人仲案字【2015】第0328号仲裁裁决书中认定的石祥在停工前平均工资为4909元/月以及计算的方式均无异议，予以确认，公交公司应支付石祥工资23278元（4909元/月÷31日×17日＋4909元/月×4月＋4909元/月÷31日×6日）。石祥主张每日工资240元，证据不足，不予采信。2.经济补偿金。石祥主张公交公司在要求其停工期间长期未支付工资，故在解除劳动关系时应支付经济补偿金。该院认为，本案双方劳动关系的解除系公交公司以石祥严重违反规章制度为由而单方提出，该解除行为符合法律规定。石祥依据《劳动合同法》第八十五条规定请求公交公司支付补偿金，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、经济补偿的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。现石祥未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。综上，对石祥主张的经济补偿金不予支持。3.节假日工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，石祥未就加班事实提供证据，亦无证据证明加班事实的证据由公交公司掌握，故应由其承担举证不能的法律后果。4.年终奖、福利费、年休假补助。2015年度，石祥超过半年没有在公交公司上班，公交公司已支付2015年5月22日至2015年10月14日的工资，现对2015年10月15日至2016年3月6日的工资亦予以支持，石祥主张2015年度年终奖、福利费、年休假补助，无事实和法律依据，不予支持。5.安全风险押金。公交公司同意在扣除代缴的社会保险费用后返还石祥410元，石祥对此予以认可并撤回对该部分的诉请，予以准许，公交公司可另行支付石祥该笔410元。6.医疗费。石祥未就该项事实向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，而直接向法院提出诉讼，依法不予处理。综上，公交公司应支付石祥款项共计23688元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条之规定，判决：一、瑞安市运输公司增挂：瑞安市公交公司于本判决生效之日起七日内支付石祥款项23278元。款交本院转付。二、驳回石祥、瑞安市运输公司增挂：瑞安市公交公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。上诉人石祥在二审审理期间提供了以下证据：（2015）温瑞民初字第3977号案件审判笔录，证明公交公司自2015年5月22日至2016年2月26日期间不让石祥上班也不发工资；石祥已提出解除劳动合同并要求经济补偿金。公交公司质证认为，对真实性无异议，凭该份证据无法证明对方的待证事实。本院认为，庭审笔录真实性可以确认，至于是否能证明石祥的上诉请求，本院在判决说理部分阐明。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据证明，否则应承担不利的法律后果。石祥主张其已在规定的时间内有前往公交公司要求复工，系公交公司不予准许石祥复工，因石祥未能提供相应的证据，且公交公司又予以否认，故原审判决由石祥对其主张的事实承担举证不能的法律后果，处理正确，本院予以维持。上诉人公交公司于2016年3月7日作出解除其与上诉人石祥的劳动关系，符合法律规定。石祥上诉请求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在石祥与公交公司已经依法建立了劳动关系且劳动关系又一直存续的情形下，公交公司长期停止石祥的工作而又不支付停工期间石祥的任何工资待遇，原审认定公交公司侵犯了石祥的合法权益，并判令公交公司应当赔偿停工期间石祥的工资收入损失，处理妥当。根据瑞劳人仲案字[2015]第0328号仲裁裁决书，石祥的月平均工资为4909元，该仲裁裁决已经发生法律效力。因此，原审以上述月平均工资为标准判决公交公司支付石祥从2015年10月15日至2016年3月7日期间工资损失，处理正确，本院予以维持。公交公司以石祥与案外人建立了劳动关系为由，称无需支付停工期间石祥的工资以及以石祥对损失结果扩大有不可推卸的责任，原审未对其过错追责，理由不充分，本院不予采纳。石祥上诉要求按每日工资240元的标准计算停工期间的工资，依据不足，本院亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人石祥未能就加班事实进行举证，也未提供证据证明用人单位掌握其加班事实存在的证据而用人单位拒不提供。因此，石祥上诉请求支付加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于上诉人石祥在2015年度大部分时间未实际提供劳动，且其要求支付停工期间正常工资的请求也已经得到支持，故其再要求支付该年度年终奖、福利、年休假补助，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人公交公司以及上诉人石祥的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人公交公司负担5元，由上诉人石祥负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  邓习军代理审判员  潘文舒代理审判员  丁 虹二〇一七年二月四日代书 记员  董丽雅