江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9682号上诉人（原审原告）：梁昌平，男，1964年9月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：杜东辉，江苏楼沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路1号。法定代表人：陈红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。上诉人梁昌平因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2016年9月28日作出的（2015）玄民初字第2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人梁昌平及其委托诉讼代理人杜东辉，被上诉人长客公司的委托诉讼代理人孙宝、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁昌平上诉请求：撤销一审判决，改判确定上诉人与长客公司之间包括工作岗位、工资标准在内的无固定期限劳动合同内容。事实和理由：1.一审判决认定上诉人的工资发放形式为车辆承包人以现金发放，系认定基本事实不清。上诉人自1995年4月进入南京长途汽车客运总公司（以下简称长客总公司）工作，当时工资由单位统一发放，与其他职工并无区别，故上诉人与其他职工应当享有相同的权利待遇。后因长客总公司改制，改制后的长客公司为控制用人成本，区别对待员工，采取承包的方式，不与上诉人等部分员工签订劳动合同、缴纳社保等。直至2008年劳动合同法实施，长客公司仍逃避义务，以劳务派遣方式，否认与上诉人存在劳动关系。长客公司采取承包方式进行经营，也违反有关行政法规的规定。一审判决忽视上述事实，将上诉人与长客公司其他员工区别对待，将长客公司目前的违法状态，与上诉人原有的劳动关系和基本权利相混淆，属于基本事实认定不清。2.一审判决认定双方未能就劳动合同内容协商一致导致未能订立书面劳动合同，是错误的。因长客公司逃避义务，以劳务派遣方式，否认与上诉人存在劳动关系，上诉人已通过仲裁诉讼等方式，穷尽合法救济手段，长客公司在诉讼过程中，仍多次否认与上诉人存在劳动关系，判决生效后仍拒绝依照判决内容签订劳动合同。上诉人向人民法院申请执行后，因执行部门无法对劳动关系内容进行审理，才裁定终结本次执行，由上诉人另案起诉处理，故产生本案诉讼。一审判决忽略上诉人为维护合法权利所作的努力，认定长客公司愿意履行义务，属基本事实认定不清。3.一审判决适用法律亦存在错误。劳动合同法第三条是签订劳动合同的原则性规定，尤其是指在建立新的劳动关系时，双方应在平等自愿的基础上协商一致。但是，劳动法律关系并非民法意义上的平等法律关系，上述规定也并非可直接适用的裁判规则。上诉人已在长客公司工作多年，并非新进员工，有关工资待遇、岗位等劳动关系基本内容，是依法早已明确的。如果劳动者原有的劳动关系得不到确认和保护，则意味着用人单位可以在劳动合同到期时随意变更劳动者的工资、岗位等劳动关系的内容。生效判决已确认长客公司与上诉人签订无固定期限劳动合同，但按照一审判决的认定，如双方对劳动合同内容协商不成，长客公司就有理由与上诉人解除劳动关系，与生效判决相悖。一审判决违反了劳动法的基本原理，也不符合劳动合同法的立法本意。4.根据交通部门和社会保险管理部门的规定，只有长途汽车驾驶员才能享受提前退休待遇，工作岗位的确定影响是否享受提前退休的待遇，但按照一审判决的认定，上诉人就不能享受提前退休的待遇。长客公司辩称：1.南京市鼓楼区人民法院作出的（2014）鼓民初字第695号民事判决已生效，其中对梁昌平主张的事实已经作出认定。梁昌平的工资是由承包人直接支付，这是自1995年执行班车任务以来延续至今的行业习惯。梁昌平自1995年开始就以这样的方式领取工资，应当知晓工资的结构和基本含项。工资发放的形式是企业的自主权，且被上诉人的工资发放方案已经通过职工代表大会，形式也是合法的。2.梁昌平对于工作岗位、工资标准等的异议，没有事实和法律依据。被上诉人提供的劳动合同版本是南京市人力资源和社会保障局统一规范的合同版本，合同明确规定了合同期限、工作内容、工作地点、工作岗位、劳动报酬、劳动保护等要素，上诉人要求在合同中加入其他条款，应由双方进行协商。根据劳动合同法第三条第一款的规定，上诉人意图通过诉讼强行添加应由双方协商的内容，违反了自愿原则。3.梁昌平认为被上诉人提交的劳动合同版本侵犯了其提前退休的权益，是没有事实和法律依据的。工作岗位是否确定为长途客运驾驶员不影响上诉人提前退休。综上，请求二审法院驳回梁昌平的上诉请求。梁昌平向一审法院起诉请求：1.依法确定双方之间包括工作岗位、工资标准在内的无固定期限劳动合同内容；2.判令长客公司依法支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资(从2008年1月1日起计算至补签劳动合同前一日)。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对于双方提交的南京市鼓楼区人民法院作出的（2013）鼓民初字第2740号民事判决书、（2014）鼓民初字第695号民事判决书，本院作出的（2013）宁民终字第2887号民事判决书、（2014）宁民终字第5229号民事判决书等证据，双方当事人均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。上述已生效法律文书确认的事实如下：梁昌平于1995年4月入职长客总公司,担任客车驾驶员。工资发放形式为，长客总公司与车辆承包人之间进行结算，梁昌平的工资则由车辆承包人以现金形式发放。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，梁昌平不在当时的企业改制职工名册内。梁昌平与南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）订立有合同期限自2007年10月1日起至2008年9月30日止的劳动合同书。长客公司与益群公司之间签订的协议期限自2007年7月1日起至2009年6月30日止的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人。2011年7月22日，梁昌平向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认梁昌平与长客公司之间的劳动关系；2.补签无固定期限劳动合同；3.补缴社会统筹；4.和相同工种实行同工同酬、同待遇。2011年12月28日南京市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.对梁昌平与长客公司自2008年10月1日至今的劳动关系予以确认，长客公司自裁决生效之日起十五日内与梁昌平补签书面无固定期限劳动合同；2.对梁昌平的其他仲裁申请不予支持。因不服该裁决，梁昌平向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，请求判决：1.确认梁昌平自入职之日起与长客公司之间的劳动关系；2.双方补签无固定期限劳动合同；3.补缴社会保险费；4.和相同工种实行同工同酬、同待遇。一审庭审中，梁昌平增加一项诉讼请求：判令长客公司以梁昌平名义与益群公司违法签订的以欺诈手段形成的劳动合同无效。2013年4月28日南京市鼓楼区人民法院判决：一、梁昌平与益群公司之间签订的合同期限自2007年10月1日起至2008年9月30日止的劳动合同书无效；二、梁昌平与长客公司自1995年9月建立劳动关系；三、长客公司于判决生效之日起三十日内与梁昌平签订书面无固定期限劳动合同；四、驳回梁昌平的其他诉讼请求。梁昌平、长客公司及第三人益群公司不服南京市鼓楼区人民法院一审判决，上诉于本院。2013年9月16日本院判决：驳回上诉，维持原判。长客公司于2013年6月19日、9月29日两次函告梁昌平，要求签订劳动合同，且在法院执行过程中亦要求与梁昌平签订劳动合同，均因协商未果未能签订劳动合同。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。梁昌平要求确定无固定期限劳动合同内容，应当由劳动合同双方当事人依据上述原则协商确定，故对梁昌平要求明确无固定期限劳动合同内容的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，梁昌平与益群公司于2007年10月签订的劳务派遣合同书虽然无效，但合同形式客观存在，梁昌平也基于该合同在长客公司处工作。同时，在南京市鼓楼区人民法院判决长客公司与梁昌平签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方不能协商一致，导致双方最终未签订劳动合同书，不存在长客公司不与梁昌平订立无固定期限劳动合同的情形，故梁昌平关于未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第八十二条之规定，一审法院判决：驳回梁昌平对长客公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁昌平提交以下证据：证据1.长客公司的工商登记信息，证明长客公司的经营范围不包括承包车的运营；证据2.长客公司的特殊工时工作制许可证及《交通行业提前退休工种范围表》，证明只有长途客运驾驶员岗位采取的是特殊工时制，符合提前退休条件；证据3.徐顺龙的银行交易明细，证明长客公司不是现金发放工资。长客公司质证认为：对证据1的真实性予以认可，但不认可关联性；对证据2中的特殊工时工作制许可证的真实性予以认可，对提前退休工种范围表真实性不认可，达不到梁昌平的证明目的。梁昌平是承包运营车驾驶员岗位，同样符合提前退休条件。对证据3的真实性予以认可，但与本案无关。长客公司提交被上诉人与员工王海青签订的劳动合同及2016年12月22日王海青的退休审批表，证明其与王海青的劳动合同上约定的岗位是承包营运车驾驶员，王海青已办理提前退休手续，王海青与梁昌平是同一批起诉的，一审时已经撤诉。梁昌平质证认为，劳动合同的真实性不能确认，但该劳动合同书的内容和一审提交的三份劳动合同内容均不一样，由此可以说明长客公司的劳动合同没有统一的版本。退休审批表的真实性没有异议，社保部门给上诉人的答复是在长客公司配合的情况下是可以提前退休，但如果离开长客公司，社保部门就以备案的岗位为准，长客公司不能保证会配合办理。本院审理中，梁昌平对一审法院认定的工资发放方式及未签订书面劳动合同的原因有异议，认为2007年10月1日前梁昌平的工资由长客公司直接发放，2007年10月1日后由劳务派遣公司发放，未签订劳动合同的原因在于长客公司。长客公司对一审法院认定的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本案的争议焦点为：梁昌平要求确认包括工作岗位、工资标准在内的无固定期限劳动合同内容，是否具有事实和法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。其中自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿约定、与谁订劳动合同由双方自愿约定、合同的内容双方自愿约定等。本案中，梁昌平与益群公司签订的劳务派遣劳动合同已被生效判决认定为无效，其与长客公司重新签订书面劳动合同，双方需就劳动合同的内容协商一致，梁昌平与长客公司均依法平等享有对劳动合同内容作出真实意思表示的权利。现双方对工作岗位、工资标准等内容未能达成一致意见，梁昌平要求确认相关劳动合同内容的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，梁昌平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈传胜审 判 员  吴晓静代理审判员  李 斐二〇一七年二月十三日书 记 员  陈晓君