山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终2818号上诉人（原审被告）：段明运，男，1952年7月29日出生，汉族，农民，住东明县。委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凤英，女，1970年8月1日出生，汉族，农民，住东明县。被上诉人（原审被告）：刘春生，男，1970年11月11日出生，汉族，农民，住东明县。被上诉人（原审被告）：王顺堂，男，1968年3月4日出生，汉族，农民，住东明县。委托诉讼代理人：常思亮，山东兴东律师事务所律师。上诉人段明运因与被上诉人刘凤英、刘春生、王顺堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告刘凤英诉称，被告段明运承揽了被告王顺堂楼房建设的部分工程。在楼房的二层墙体打圈梁时，被告段明运雇佣原告为其提供劳务。2015年6月27日下午，被告王顺堂找来了被告刘春生的吊车，由被告刘春生操作用吊斗往上运送混凝土，被告段明运在一旁指挥吊车。原告和另一干活的杨培德按照被告段明运的安排在墙上卸混凝土。正当原告和杨培德二人从吊斗里往外卸混凝土时，吊车的吊斗突然向上启动，毫无防备的原告和杨培德为了自保只好手抓吊斗的边缘随吊斗一起升起。但是吊斗根本无法抓牢，杨培德赶忙跳到下面的料台上，而原告则被吊斗甩到一层楼顶上，身受重伤。后原告被送往东明县人民医院治疗，因伤情严重，又转院到菏泽黄河骨科医院治疗。为此，原告支出了大量的医疗费用并造成其他损失。综上，原告在从事雇佣活动中受伤，被告段明运作为雇主应承担赔偿责任；被告王顺堂将楼房交给不具备建筑资质的被告段明运承建存在选任过失，应承担赔偿责任；被告刘春生在操作吊车时违反操作规程，在原告未卸完灰料的情况下就启动吊车，直接导致原告受伤，过错明显，应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特具状诉请，要求三被告连带赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计169023.26元。原审被告段明运辩称，需要实事求是，是谁的责任就是谁的责任，答辩人也没法说，按照责任承担，谁的责任大，谁承担的赔偿多，原告受伤了，应当对其进行赔偿，按照责任承担。原审被告刘春生辩称，1、被告刘春生具有驾驶吊车的资格，在操作过程中完全听从承揽人段明运（包工头）现场的指挥进行操作，因此在本事故中刘春生不应承担赔偿责任。2、被告王顺堂作为建设楼房的发包人明知段明运没有建筑资质而还选择其承包，因其作为发包方，应当承担选任不当的责任，在该侵权事件中承担30%的责任。段明运作为承包人和雇主，在本次侵权事件中自己没有建筑资质，也没有给其雇员进行安全教育和采取安全措施，并且又在现场指挥，因此，是导致在侵权发生的主要原因，段明运承担60%的责任。原告刘凤英由于观察不够，没有佩戴安全帽，在本次事故中应承担10%的责任。即使答辩人刘春生承担责任，也应当按责任划分的程度承担，也不应当承担连带责任。原审被告王顺堂辩称，答辩人是将工程承保给了段明运，答辩人没有责任，答辩人已经给原告拿了5000元，当时段明运没有带那么多钱，为了给原告看病。答辩人没有直接找原告，答辩人是找的段明运，将活包给了段明运，人也是段明运找的，找的谁答辩人不清楚。法院判决谁的责任大，谁承担多大的赔偿责任。一审法院经审理查明，被告段明运承揽了被告王顺堂楼房建设的部分工程。在楼房的二层墙体打圈梁时，被告段明运雇佣原告等人为其提供劳务。2015年6月27日下午，被告王顺堂找来了被告刘春生的吊车，由被告刘春生操作用吊斗往上运送混凝土，被告段明运在一旁用对讲机指挥吊车司机即被告刘春生进行作业。原告刘凤英与工友杨培德按照被告段明运的指挥，被安排在墙上卸混凝土。正当原告刘凤英和杨培德二人从吊斗里往外卸混凝土时，吊车司机即被告刘春生突然向上启动吊车作业提升吊斗，原告和杨培德在毫无防备的情况下，为了自保安全，二人只好手抓吊斗的边缘随吊斗一起升起。杨培德情急之下跳到下面的料台上，而原告则被吊斗甩到一层楼的楼顶上，身受重伤。后原告被送往东明县人民医院进行门诊治疗，因伤情严重，后转院到菏泽黄河骨科医院治疗90日，共花去门诊医疗费、检查费、医疗费、住院费等共计56812.32元。原告刘凤英住院期间的前几日由其妯娌王荣芝、武梅英护理，后均由其丈夫杨怀成护理。原告刘凤英及护理人王荣芝、武梅英均为东明县菜园集镇石寨行政村石寨村久居村民，其户口均为农业户口，职业为农民，农闲时务工，收入不定。护理人员原告刘凤英的丈夫杨怀成户口为农业户口，职业为农民。原告刘凤英共姐弟三人，均健在。其父亲刘江治，系1944年10月12日出生；母亲刘秋阁，系1949年8月13日出生。父母均健在。原告刘凤英伤情经其本人申请一审法院委托，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所依法鉴定后，出具了菏牡法医临床[2016]10216179号《刘凤英司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、被鉴定人刘凤英左下肢损伤为10级伤残；右下肢损伤为10级伤残。2、被鉴定人刘凤英误工时间为240日。3、被鉴定人刘凤英护理时间为120日，4日为2人护理，116日为1人护理。4、被鉴定人刘凤英后续治疗费用约为人民币16000元。原告刘凤英此支付鉴定费3600元。一审庭审中，原告刘凤英自认其受伤后被告王顺堂为其垫付了费用5000元，被告王顺堂予以认可。另查明，2014年度山东省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为42788元；2015年度山东省农村居民年人均可支配收入12930元，农村年人均消费支出8748元。一审法院认为，本案中，原告刘凤英仅仅提供的是劳务，按出工量由被告段明运发放报酬，应当认定被告段明运与原告刘凤英之间存在雇佣关系。被告段明运系雇主，原告刘凤英系雇员。被告段明运虽辩称其与原告及其他建筑队成员之间共同劳动，报酬按工种和工时平分，但建筑队内部的人员招募、承揽业务、记工、工资发放等由己负担，均应视为被告段明运对建筑队内部成员的一种工作安排。被告刘春生系被告王顺堂建房中承揽吊运的承揽人，在本案当中，被告刘春生在吊车作业过程中，完全听从被告段明运的指挥，二人用对讲机进行沟通，应通过相互观察、言语协调一致，二人有效的配合才能安全完成一套作业过程。由于被告段明运在吊车作业过程中，注意力不够、观察不力，便指挥被告刘春生启动吊车吊斗，是导致事故发生的重要原因。被告刘春生让没有任何指挥经验的被告段明运进行指挥作业，也有一定的过错责任。原告刘凤英作为完全民事行为能力人在施工中知道或者应当知道其在高空作业的危险性，未佩戴任何的安全器具，仍出于主观自信，造成身体受到伤害，致本事故发生，其自身未尽到必要的安全注意义务，主观上存在一定的过错。同时，涉案工程虽不需要承建方取得相应的建筑施工资质，但被告王顺堂在选择建筑队施工时，应选择安全设施完备、规章纪律健全、组织形式固定的建筑队承建，因其考察不细，过于随意，对本次事故的发生主观上亦存在一定的过错，亦应承担与其过错相适应的赔偿责任。综合本案事实及证据后，依据过错责任原则，一审法院认定由被告段明运承担40%的赔偿责任，由被告刘春生承担30%的赔偿责任，由被告王顺堂承担10%的赔偿责任，由原告刘凤英自担20%的赔偿责任较为适宜。综合本案事实及证据后，本次事故共造成原告刘凤英的合理损失为157474.14元。其中，1、医疗费等56812.32元；2、误工费：240天×42788/年÷365天=28134.58元3、护理费42788元/年÷365天×4天×2人＋12930元/年÷365天×116天=5047.08元；4、住院伙食补助费：90天×80元/天=7200元；5、残疾赔偿金12930元/年×20年×12%=31032元；6、后续治疗费16000元。7、司法鉴定费3600元；8、被扶养人生活费（9年＋14年）×8748元/年×12%÷3人=8048.16元；9、交通费酌定400元（酌定参考因素有：原告的伤情、受伤地点、救治医院地点等）。10、精神损害赔偿金1200元。综上，对原告刘凤英的上述合理损失，除精神损害赔偿金1200元，由三被告合理分担外，其余损失156274.14元，由原、被告按各自比例承担相应赔偿责任。由被告段明运承担156274.14元×40%＋原告精神损害赔偿金580元=63089.66元；由被告刘春生承担156274.14元×30%＋原告精神损害赔偿金432元=47314.24元；由被告王顺堂承担156274.14元×10%＋原告精神损害赔偿金188元=15815.41元；原告刘凤英受伤后，被告王顺堂为其垫付医疗费5000元，赔付时应予扣除。由原告刘凤英自担156274.14元×20%=31254.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告段明运赔偿原告刘凤英医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等共计63089.66元；二、被告刘春生赔偿原告刘凤英医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等共计47314.24元；三、被告王顺堂赔偿原告刘凤英医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等共计15815.41元5000元=10815.41元；四、驳回原告刘凤英的其他诉讼请求。以上一、二、三项，于判决书生效后七日内履行。如果未在判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，保全费1020元，由被告段明运负担1912元，被告刘春生负担1434元，被告王顺堂负担478元，原告刘凤英负担956元。上诉人段明运不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人刘凤英之间不属于雇佣关系，上诉人与被上诉人刘凤英及另外四个人都是受被上诉人王顺堂雇佣为其打圈梁一天，上诉人对于被上诉人刘凤英的受伤亦没有过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人刘凤英答辩称，是上诉人段明运雇佣的答辩人，段明运应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。被上诉人王顺堂答辩称，上诉人段明运是农村建房的包工头，仅在马寨村多家的房子是包给段明运施工建设的。答辩人把二层墙体打圈梁的活以750元的价格包给段明运，刘凤英等人是段明运雇佣的人员，段明运承担施工人员的安排和报酬，答辩人与段明运之间是承揽合同关系，段明运与刘凤英之间是雇佣劳动关系，且段明运在施工现场指挥时具有过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。被上诉人刘春生未答辩。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审查，参与涉案楼房二层墙体打圈梁工程的工人系上诉人段明运临时通知，上工每人每天150元，下工每人每天100元，工资固定，且被上诉人刘凤英认可其一天的工资为100元，并无确实充分的证据证明上诉人段明运从中获利，应认定上诉人段明运与被上诉人刘凤英及其他四人共同承揽被上诉人王顺堂所建楼房二层墙体打圈梁工程。本院认为，上诉人段明运与被上诉人刘凤英及其他四人共同承揽被上诉人王顺堂所建楼房二层墙体打圈梁工程。上诉人段明运在指挥吊车施工过程中，注意力不够、观察不力，指挥被上诉人刘春生启动吊车吊斗；被上诉人刘春生在一审时虽然提交了其起重机械设备特种作业操作证，但该证中准操项目类记载为：塔式起重机司机，与被上诉人刘春生操作的涉案吊车类型不符，且其亦未提交涉案吊车的合格证等证据。被上诉人刘春生让没有任何指挥经验的上诉人段明运进行指挥作业，其突然提升吊车吊斗的行为直接导致事故发生，上诉人段明运与被上诉人刘春生对于被上诉人刘凤英因事故所受伤害均具有过错。被上诉人王顺堂在选择承揽人时，应选择安全设施完备、规章纪律健全、组织形式固定的建筑队承建，因其考察不细，过于随意，作为定作人未尽审查义务，对发生的损失亦应承担相应的责任。被上诉人刘凤英作为完全民事行为能力人，在施工中知道或者应当知道其在高空作业的危险性，而未佩戴任何的安全器具，仍出于主观自信，致事故发生，其自身未尽到必要的安全注意义务，主观上存在一定的过错。综合本案事实及证据，依据过错责任原则，本院酌定由上诉人段明运承担20%的赔偿责任，由被上诉人刘春生承担40%的赔偿责任，由被上诉人王顺堂承担20%的赔偿责任，由被上诉人刘凤英自担20%的赔偿责任。故对于被上诉人刘凤英因伤所致损失，由上诉人段明运赔偿31564.83元（156274.14元×20%＋精神损害赔偿金310元），由被上诉人刘春生赔偿63089.66元（156274.14元×40%＋精神损害赔偿金580元），由被上诉人王顺堂赔偿26564.83元（156274.14元×20%＋精神损害赔偿金310元－垫付医疗费5000元）。综上所述，上诉人段明运的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1037号民事判决第四项：驳回被上诉人刘凤英的其他诉讼请求；二、变更山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1037号民事判决第一项为：上诉人段明运赔偿被上诉人刘凤英医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等共计31564.83元；第二项为：被上诉人刘春生赔偿被上诉人刘凤英医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等共计63089.66元；第三项为：被上诉人王顺堂赔偿被上诉人刘凤英医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等共计26564.83元。于本判决书生效后七日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3760元，保全费1020元，由上诉人段明运负担956元，被上诉人刘春生负担1912元，被上诉人王顺堂负担956元，被上诉人刘凤英负担956元；二审案件受理费1377元，由上诉人段明运负担689元，被上诉人刘春生负担344元，被上诉人王顺堂负担344元。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  李 锋代理审判员  张宪明二〇一七年二月二十四日书 记 员  刘启国