安徽省淮南市大通区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0402民初246号原告：王祥明，男，1953年12月1日出生，汉族,农民，住安徽省淮南市大通区，原告：王来毕，男，1975年8月25日出生，汉族,农民，住安徽省淮南市大通区，以上两原告共同的委托诉讼代理人：刘怀刚，安徽志高律师事务所律师。被告：王政治，男，1972年5月19日出生，汉族,农民，住安徽省淮南市大通区，委托诉讼代理人：樊宗宝，男，1967年10月9日出生，汉族,农民，住安徽省长丰县，被告：安徽省兴丰建设工程有限公司，住所安徽省合肥市水湖镇，织机构代码48508875-9。法定代表人：张锦书，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨久文，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李阳，男，该公司工作人员。被告：淮南市大通区排灌总站，住所淮南市大通区孔店乡，组织机构代码67891536-X。法定代表人：张胜云，该站站长。委托诉讼代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。原告王祥明、王来毕与被告王政治、安徽省兴丰建设工程有限公司（以下简称安徽兴丰公司）、淮南市大通区排灌总站（以下简称大通排灌总站）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年3月7日受理后，原告王祥明、王来毕于2016年3月28日向本院提出养殖收益评估申请。2016年4月19日，经安徽省淮南市中级人民法院技术室随机选择确定安徽长平价格评估有限公司为本案的评估机构。2016年7月26日，安徽长平价格评估有限公司作出长平价格[2016]16CP0109号评估报告。2016年8月10日，大通排灌总站对该评估报告提出异议，安徽长平价格评估有限公司于2016年8月20日作出了关于异议书的回复。本院依法组成合议庭于2016年4月26日、9月27日两次公开开某进行了审理。原告王祥明、王来毕及其共同的委托诉讼代理人刘怀刚、被告王政治的委托诉讼代理人樊宗宝、被告大通排灌总站的法定代表人张胜云及其委托诉讼代理人陈思良两次开某均到庭参加诉讼；被告安徽兴丰公司的委托诉讼代理人杨久文第一次开某到庭参加诉讼、委托诉讼代理人李阳第二次开某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王祥明、王来毕向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告赔偿两原告塘埂恢复费用40000元、拦网26475元、饲料损失620000元、泥鳅、龙虾损失1213740元、鱼苗损失32000元、收益损失300000元，合计2232215元；2.由三被告负担诉讼费用。事实和理由：1995年，王祥明、王祥宏、王吉奎、王辉4户向当时的长丰县孔店乡人民政府申请出资开发荒滩，申请被批准后，因王吉奎、王辉无资金投入遂退出，其股份由王祥宏增加一股形成两股，王祥周、王来毕父子投入两股，王祥明一股未变。按照约定鱼塘由王祥宏先经营2年后，再由王祥明、王祥周、王来毕共同经营3年，此后按此年限轮流。2014年至2016年鱼塘由王祥明、王祥周、王来毕经营，因王祥周无劳动能力，其经营权、收益权由其子王来毕享有行使。2013年10月，王政治挂靠安徽兴丰公司承接大通排灌总站的水利工程，将原告鱼塘的护网拆除部分并从塘埂取土，原告及王祥宏要求王政治尽快恢复原状时，王政治讲是大通排灌总站让其挖的，都应该承担责任，原告经营已是负债，无资金投入，多次与被告协商，被告均愿意承担责任，但赔多少定不下来。2015年6月27日天下暴雨，导致原告的鱼塘漫塘，因无拦网护塘，造成鱼塘养殖全损，被告感觉事态严重，就采取拖、躲的方式，对原告的损失迟迟不予解决。王政治辩称，1、其是安徽兴丰公司的施工管理人员，与该公司不存在挂靠关系，不是本案适格的被告。2、其在工程施工期间没有开挖原告鱼塘的塘埂、拆除原告鱼塘的拦网，其与原告的损失没有因果关系，且工程在2013年底就已结束。3、原告鱼塘的四周大部分没有拦网设施，假如鱼塘漫塘鱼跑掉了也是原告管理不当所致，与其无关。再者原告投放水产品的数量都是自己写的，不能证明实际损失。4、原告提供的照片上没有被机械开挖的痕迹，原告也未提供拦网被拆除的照片。5、原告未提供鱼塘承包合同，不能证明对涉案鱼塘享有承包经营权。安徽兴丰公司辩称，1、该公司施工时没有开挖原告鱼塘和拆除拦网，原告提供的照片也不能证明开挖鱼塘拆除拦网的情况，且安徽兴丰公司的施工时间也与原告受损的时间对不上，工程2013年底就已完工。如果当时安徽兴丰公司将原告的鱼塘挖坏，原告2015年为什么还要投放鱼苗？而原告诉称2015年投放鱼苗，后下大雨鱼跑掉了，在工程结束一年多时间后，原告的鱼塘损失是其管理不当造成的，与安徽兴丰公司无关。2、3位证人都未出庭作证，证人的证明没有法律效力，如果证人受到胁迫为什么不到法庭说明？。大通排灌总站辩称，1、大通排灌总站既不是工程的发包方，也不是工程的施工方，只是施工项目范围内的土地所有权人，不是本案适格的被告。2、原告没有提供证据证明自己的鱼塘塘埂被挖坏拦网被拆除的事实，没有完成举证责任；原告同样没有证据证明2015年6月27日的鱼塘漫塘与三被告有因果关系；同时原告亦无证据证明这天鱼塘漫塘造成的合法损失是多少，即便这天鱼塘漫塘有损失存在，也是原告自己没有维护好鱼塘赶上客观原因导致的，与三被告没有任何关系。3、原告的损失费用均是由3位证人书写，但3位证人未出庭作证，其真实性无法证实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。王祥明、王来毕围绕诉讼请求提交的证据，王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站的质证意见和主审人的认证意见：证据一，原告的身份证复印件。证明原告的身份。质证意见：王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站无异议。本院认证意见：对其证明力予以认定。证据二，1995年4月26日的申请一份，2012年8月27日的证明一份，说明一份。证明原告对涉案鱼塘享有经营权、财产权、收益权。质证意见：王政治认为原告提供的申请与证明有伪造的嫌疑，上面均出现涂改，且申请的落款签字都是一个人的笔迹。安徽兴丰公司认为，1、申请上乡政府只是同意开挖鱼塘，但原告没签订承包合同，原告没有证据证明对涉案鱼塘是合法承包。2、证明上出现了涂改的痕迹，该证明不属实。大通排灌总站1、对申请的真实性有异议，（1）申请的内容均为是包括王祥明在内的当事人自己所写；（2）对面积的亩数有改动，从底稿依稀看出是将十几亩改成百余亩。同时村委会只是签的情况属实加盖的公章，而不是村委会自己出具的内容；（3）孔店乡政府没有签署内容是否真实，只是要求两村与承包人签订合同，但本案未看到两村与有关承包人签订有合同；（4）从申请能看出有关水面并非只属于王祥明一人，他一人不能代表所有人。2、对证明的真实性有异议，（1）鱼塘面积有涂改，从底稿辨认是将12亩改成60亩；（2）开挖鱼塘须经土地管理部门批准，村委会无权同意或准许包括原告在内的当事人开挖鱼塘；（3）左下角孔店乡政府的公章是否真实无法断定，同时未签署任何意见。3、对说明的真实性有异议，（1）说明上的4人并非申请上的4人，王祥红与王祥宏并非同一人；（2）股份转让的其他人没有出庭作证，其真实性无法确定。本院认证意见：因原告未能提供其与孔店乡柿元村委会、洪圩村委会签订的鱼塘承包合同，和交纳鱼塘承包费用的相关证据，对该组证据的证明观点不予认定。证据三，5张照片。证明原告鱼塘的拦网毁损情况。质证意见：王政治不予认可，认为其既没挖原告鱼塘，也没拆原告渔网，照片上没有被挖过的痕迹。安徽兴丰公司认为该公司没挖原告的鱼塘，照片也不能证明鱼塘是原告的。大通排灌总站认为照片的拍摄时间无法反映，也无法证明原告鱼塘的拦网毁损的事实存在。本院认证意见：因原告拍摄照片的时间为2015年12月，与原告诉称的侵权时间不符，对其证明观点不予认定。证据四，淮南市孔店乡柿元村村民委员会证明。证明原告遭受全损。质证意见：王政治不予认可，认为其施工2013年底就已结束，2015年下大雨与其无关，证明是无效的。安徽兴丰公司认为1、证明不是村委会写的。2、时间对不上，该公司的工程2013年底就已完工，而证明是2015年开的。大通排灌总站1、对真实性有异议，证明表面是柿元村委会写给孔店电站的，但实际上证明不是村委会书写而是他人书写的，然后村委会再签的情况属实盖的章。2、对关联性有异议，该证明证明的是2015年6月27日下大雨导致原告鱼塘被大雨淹没，但涉案工程2013年就已施工完毕，2015年下暴雨与涉案工程无关联性。本院认证意见：对其真实性和证明观点均不予认定。证据五，张某、王某1、王某23人的证明，王祥明、王来毕经手的收货及付款流水记录。证明原告购买及投放了泥鳅苗、龙虾苗1213740元，鱼苗(白鲢、鲫鱼)32000元，普通饲料620000元。质证意见：王政治不予认可，原告没有发票，可以随便找个人写张证明。安徽兴丰公司不予认可，购买饲料的没有发票，也不能证明购买的这些东西是否投放到了涉案鱼塘，3位证人也未到庭。大通排灌总站认为，1、对真实性有异议，3位证人出具证明也应当出庭作证，但3位证人未出庭作证。2、对合法性有异议，（1）原告用该组证据想证明购买的费用，但没有发票来证明，其提供的都是个人书写的证明和便条，不能证明购买关系；（2）流水账记录完全是原告自己书写的，拿到法庭作证完全是无意义的。3、对关联性有异议，该组证据都是反映原告2015年1月、4月到6月购买饲料及鱼苗的情况，但原告在诉状中诉称其鱼塘被挖坏的时间是2013年10月，今天当庭变更为2014年10月，同时原告提供的柿元村出具的证明是2015年6月27日、28日两天下暴雨导致漫塘的损失，原告应当证明2014年鱼塘被挖坏时的损失，但原告证明的是2015年6月漫塘时的损失，该损失即便存在也不是挖塘造成的损失。本院认证意见：证人应当出庭接受质询，且原告不能说出其向3人购买泥鳅苗、龙虾苗、鱼苗及普通饲料所花费的1865740元的资金来源，对该组证据的真实性和证明观点均不予认定。证据六，王某2、张某、王某1的谈话笔录。证明3人的所述和其提供的证明是一致的。质证意见：王政治有异议，不予认可，该组证据不真实，证人也未出庭作证。安徽兴丰公司不予认可，证人未出庭作证。大通排灌总站对其真实性、合法性、关联性均有异议，代理人找证人做谈话笔录不能免除证人出庭作证的义务。本院认证意见：证人应当出庭接受质询，且原告不能说出其向3人购买泥鳅苗、龙虾苗、鱼苗及普通饲料所花费的1865740元的资金来源，对该组证据的真实性和证明观点均不予认定。证据七，王来毕与王某2的通话记录，王来毕与王某1的通话记录，王祥明与张某的通话记录。证明原告受损确实是由王政治施工行为造成的，证人无法出庭是因受到王政治的胁迫。质证意见：王政治不予认可，原告所说3位证人受到其胁迫，其没有胁迫证人，原告代理人做谈话笔录时证人是愿意出庭的，现在不出庭有什么意义。安徽兴丰公司不予认可，电话记录不能作为证言，证人也没有出庭作证。大通排灌总站对真实性有异议，即便电话录音是真实的，也证实不了确实是因王政治的施工挖坏了鱼塘，和证人无法出庭是受到了王政治的胁迫。本院认证意见：证人应当出庭接受质询，对该组证据的真实性和证明观点均不予认定。证据八，安徽长平价格评估有限公司的评估报告。证明原告的小龙虾等鱼类损失298323.47元，塘埂恢复费用24150.03元，塘埂、围网损失3614.73元，10亩鱼塘的收益3881.28元。质证意见：王政治有异议，原告提供的申请和证明都有伪造的嫌疑，上面还出现了涂改，评估公司依据这些材料进行评估是无效的，评估结论也是无效的。3位证人开某都未出庭，他们的证言不能采信。原告提供的现场照片不能显示鱼塘有被开挖被破坏的迹象，也不能作为证据。安徽兴丰公司有异议，原告提供的评估材料有伪造的嫌疑，评估公司用这些伪造的材料作为评估基础，对此次的评估有异议。大通排灌总站对真实性有异议，评估报告应建立在委托方提供的所有资料真实可靠的基础上，但原告提供的都是自己记录的资料，而不是正式的税务发票，这些东西有没有购买不能证实，且证人没有出庭证明不能予以确认，评估报告依据的材料不真实，所以评估结论没有效力，大通排灌总站在收到评估报告后提出了异议，评估公司虽对异议作出回复，但大通排灌总站对回复也不予认可。本院认证意见：对其真实性和证明观点均不予认定。证据九，安徽长平价格评估有限公司的关于异议书的回复。证明原告的本次评估真实合法有效。质证意见：王政治认为评估公司没有对实物进行评估，只是理论上进行评估，是无效的。安徽兴丰公司有异议，评估公司没有根据事实来评估，评估的材料都是伪造的，评估公司没有公平的评估，评估是无效的。大通排灌总站对真实性没有异议，回复只是针对我们的异议所作的自我解释，回复的内容不能排除我们提出异议的理由，回复书不能证明评估报告是合法有效的依据。本院认证意见：对其真实性和证明观点均不予认定。王政治未向本院提供证据。安徽兴丰公司就其抗辩的事实和理由提交的证据，王祥明、王来毕、王政治、大通排灌总站的质证意见和本院的认证意见：合同书。证明安徽兴丰公司与淮南市大通区中小型公益性水利工程建设管理处签订合同，承包了大通区农业综合开发孔店中型灌区节水改造配套项目。质证意见：王祥明、王来毕、王政治、大通排灌总站均无异议。本院认证意见:对其证明力予以认定。大通排灌总站就其抗辩的事实和理由提交的证据，王祥明、王来毕、王政治、安徽兴丰公司的质证意见和本院的认证意见：中标通知书。证明1、工程是淮南市大通区中小型公益性水利工程建设管理处招标的，工期137天；2、大通排灌总站与本案无关联性，该工程的工期是在2013年，与原告诉称的侵权的时间不符，原告的损失不是该工程导致的。质证意见：王祥明、王来毕对真实性无异议，对证明观点有异议，合同约定的工期不代表实际竣工的工期，大通排灌总站要证明其没有责任必须提供工程实际竣工的材料，而不能只依据中标书上的时间，中标书恰恰证明原告诉讼的主体是正确的，因近几年原告鱼塘附近只有这一个施工项目。王政治认为工程2013年底就完工了，与原告2015年的损失没有联系。安徽兴丰公司无异议。本院认证意见:对其真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王祥明、王来毕系淮南市孔店乡柿元村柳二组村民。2016年3月7日，王祥明、王来毕向本院起诉诉称，2013年10月（在2016年4月26日庭审中变更为2014年10月），王政治挂靠安徽兴丰公司承接大通排灌总站的水利工程时，将两人鱼塘的护网拆除部分并从塘埂取土，过后未予恢复原状。2015年6月27日，天下暴雨导致导致鱼塘漫塘，因无渔网护塘，造成两人的鱼塘养殖全损，请求王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站赔偿经济损失2232215元。2013年1月15日，淮南市大通区中小型公益性水利工程建设管理处将大通区农业综合开发孔店中型灌区节水改造配套项目发包给安徽兴丰公司施工，计划工期为137天，开工日期为2013年1月15日，完工日期为2013年5月31日。综合原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、王祥明、王来毕是否合法取得涉案鱼塘的承包经营权；二、王祥明、王来毕申请的证人张某、王某1、王某2的证言能否予以采信；三、王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站是否对王祥明、王来毕的涉案鱼塘存在加害行为。关于王祥明、王来毕是否合法取得涉案鱼塘的承包经营权。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，王祥明、王来毕举证的《申请》、《证明》只能证明当时的长丰县孔店乡人民政府和现在的淮南市孔店乡人民政府同意开挖鱼塘养鱼的事实，但王祥明、王来毕既未提供其与孔店乡柿元村委会、洪圩村委会签订的鱼塘承包合同，亦未提供其向孔店乡柿元村委会、洪圩村委会交纳鱼塘承包费用的相关证据，故王祥明、王来毕尚未合法取得涉案鱼塘的承包经营权。关于王祥明、王来毕申请的证人张某、王某1、王某2的证言能否予以采信。本院认为，1、对王某1的证言，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条证人拒绝签署保证书的不得作证的规定，因王某1拒绝签署保证书，故其依法不得作证，对其证言不予采信；2、对张某、王某2的证言，因两人未能出庭作证，致使本院对两人的证言的真实性无法予以核实，故不予采信。对王祥明、王来毕提出的证人未能出庭作证是受了王政治的胁迫的主张，因王政治不予认可，王祥明、王来毕提供的证据亦不能证明王政治存在胁迫的事实，本院对该主张不予支持。关于王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站是否对王祥明、王来毕涉案鱼塘存在加害行为。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。如果王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站存在过错致使王祥明、王来毕涉案鱼塘遭受损失，则应承担相应的侵权赔偿责任。本案系财产损害赔偿案件，根据《侵权责任法》的规定应当适用过错责任的归责原则。过错责任原则的构成要件有加害行为、损害事实、因果关系、主观过错，符合全部四个要件才能构成过错责任。由于本案适用过错责任原则，王祥明、王来毕应就王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站对其涉案鱼塘存在加害行为承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于王祥明、王来毕没有充分的证据证明王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站在2014年10月对其涉案鱼塘实施了挖坏塘埂、拆除拦网的加害行为，故本院对王祥明、王来毕要求王政治、安徽兴丰公司、大通排灌总站赔偿经济损失2232215元的诉讼请求不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告王祥明、王来毕的诉讼请求。案件受理费11461元，由原告王祥明、王来毕负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  熊 鹰审 判 员  邵 秋人民陪审员  闫其矿二〇一七年二月二十三日书 记 员  史金瑞附相关的法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条第一款第（六）项承担侵权责任的方式有：（六）赔偿损失；二、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。三、《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。