上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终11250号上诉人（原审原告）：上海安每服饰有限公司,注册地上海市金山区枫泾镇泾商路99弄2109号304室，主营业地上海市徐汇区复兴中路1199号A幢8楼D室。法定代表人：安振吉，总经理。委托诉讼代理人：安杉杉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王丽丽，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高云，女，1990年8月25日出生，汉族，户籍地江苏省沭阳县。上诉人上海安每服饰有限公司（以下简称安每公司）因与被上诉人高云劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初7468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安每公司上诉请求：撤销原审判决，改判1、不恢复安每公司与高云20**年12月1日至2016年1月7日期间的劳动关系；2、支付2015年11月1日至同年11月30日的工资3,636元；3、不支付2015年12月1日至2016年1月7日的工资5,180.13元。事实和理由：1、安每公司不存在违法解除与高云的劳动关系，安每公司之所以解除与高云的劳动关系，是由于高云不具备设计资质岗位的录用条件及工作态度差、遗失公司财物。安每公司是一家从事对日服装企业设计服务的有限公司，对设计助理的岗位要求具备良好的日语口语及听写能力，高云在试用期工作中表现日语听写能力极差，不能胜任本职工作。高云在工作中经常上班迟到、无事早退且拒不改正，并且遗失公司门禁卡对公司的日常工作运转造成了不良影响。2、安每公司与高云签订劳动合同中明确约定了工资的组成且请假迟到的扣款规定，所以按照劳动合同约定高云20**年11月1日至2015年11月30日的工资应为3,636元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此要求撤销并改判。高云辩称，原审查明事实清楚，故不同意上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。安每公司向原审法院起诉请求：要求判令1、不恢复安每公司与高云20**年12月1日至2016年1月7日期间的劳动关系；2、不支付2015年11月工资4,328元,同意支付该期间工资3,636元；3、不支付2015年12月3日至2016年1月7日的工资5，180.13元。原审法院认定事实：2015年10月8日高云进入安每公司工作，同日，双方签订劳动合同，约定试用期为2015年10月8日至2016年1月7日，高云从事设计助理工作，另在劳动合同附件中约定高云每月基本工资3,000元，全勤奖500元、福利津贴500元、手机费500元，工作时间为9:00—18:00，迟到10分钟以内扣款10元，迟到30分钟以内扣款30元，迟到60分钟以内扣款60元，迟到60分钟以上做旷工处理，双方还就其他事项作了约定。2015年11月期间,高云存在病假1.5天，早上上班出现迟到10分钟内情形3次，早上上班出现迟到10分钟至30分钟以内情形5次，具体日期为：11月3日病假半天，11月9日上午迟到4分钟，11月10日上午迟到2分钟，11月11日上午迟到3分钟，11月13日病假1天，11月17日上午迟到17分钟，11月19日上午迟到14分钟，11月25日上午迟到11分钟，11月27日上午迟到12分钟，11月30日上午迟到11分钟。根据2015年11月高云工资单显示，基本工资3,000元，福利津贴500元，手机费500元，全勤奖0元，迟到8次扣款240元，病假1.5天扣款124元，共计3,636元。高云表示同意扣除病假124元，不同意迟到扣款，不同意全勤奖扣款。2015年11月30日，安每公司以高云工作能力和工作态度不符合公司要求，试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。高云实际工作至2015年11月30日，工资结算至2015年10月31日。2015年12月3日，高云向上海市徐汇区劳动争议人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安每公司：1、支付2015年11月1日至2015年11月30日的工资及补贴共4,328元；2、自2015年12月1日起恢复双方劳动关系；3、按每月4,500元标准支付自2015年12月3日起至劳动关系实际恢复之日止的工资；4、支付2015年10月8日至2015年11月3日工作日延长工作时间120小时的加班工资3,375元。2016年1月19日，该仲裁委员会作出裁决：一、双方劳动关系自2015年12月1日起恢复至2016年1月7日止；二、安每公司应在裁决书生效之日起七日内支付高云20**年11月1日至同年11月30日的工资4,328元；三、安每公司在上述期限内支付高云20**年12月3日至2016年1月7日的工资5,180.13元；四、对高云的其他申诉请求不予支持。安每公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，关于诉请1，根据法律规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，现双方于2015年10月8日签订的劳动合同只约定试用期，视为试用期不成立，双方劳动合同期限即为2015年10月8日至2016年1月7日。现安每公司以高云不符合录用条件为由解除高云劳动合同，缺乏法律依据，即使高云存在工作能力和工作态度不符合公司要求的情形，根据法律规定，也应先进行调岗，故安每公司解除高云劳动合同，缺乏依据，其要求不恢复与高云20**年12月1日至2016年1月7日的劳动关系，原审法院不予支持。关于诉请2，根据已查明的事实，2015年11月高云共病假1.5天，迟到10分钟内3次，迟到10分钟至30分钟以内5次。关于病假工资，高云同意安每公司扣除病假工资124元，并无不当；关于迟到扣款，高云抗辩其因工作原因迟到，但未提供任何证据证明，故原审法院不予采信，根据劳动合同约定，安每公司应扣除180元；关于全勤奖，安每公司表示员工存在缺勤就全额扣除，但未提供任何证据证明，故原审法院对其主张不予采信，安每公司应当支付该500元。综上，安每公司应支付高云20**年11月工资4,196元。关于诉请3，如前所述，原审法院认定安每公司解除高云劳动合同违法，双方于2015年12月1日至2016年1月7日恢复劳动关系，故安每公司要求不支付高云20**年12月3日至2016年1月7日工资5,180.13元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。高云未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，仲裁裁决未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第四十八条规定，原审法院于2016年8月25日作出判决：一、上海安每服饰有限公司与高云的劳动关系自2015年12月1日起恢复至2016年1月7日止；二、上海安每服饰有限公司于判决生效之日起七日内支付高云20**年11月工资4,196元；三、上海安每服饰有限公司于判决生效之日起七日内支付高云20**年12月3日至2016年1月7日工资5,180.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。经查，双方于2015年10月8日签订的劳动合同只约定了试用期，故该试用期不成立，双方劳动合同期限即为2015年10月8日至2016年1月7日。安每公司以高云试用期不符合录用条件为由解除与高云的劳动合同，本院不予采纳。安每公司另一解除理由为高云工作能力和工作态度不符合公司要求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，即使高云存在工作能力和工作态度不符合公司要求的情形，亦应经过培训或者调整工作岗位，现安每公司直接解除与高云的劳动合同，缺乏依据。原审法院认定安每公司构成违法解除，并无不当。安每公司要求不恢复与高云20**年12月1日至2016年1月7日劳动关系的上诉请求，本院不予支持。高云实际工作至2015年11月30日，工资结算至2015年10月31日，故安每公司应支付高云20**年11月工资。据此，安每公司构成违法解除，还应支付高云仲裁诉讼期间的工资。安每公司要求不支付高云20**年12月3日至2016年1月7日工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，安每公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海安每服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  顾慧萍审 判 员  李伟林二〇一七年二月十七日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……