山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2665号上诉人（原审被告）：郭炜，女，1988年10月18日出生，汉族，住德州市德城区。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地德州市德城区大学西路1077号。负责人：孙春龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯金良，��，1983年10月7日出生，汉族，系该公司员工，住德州市德城区。委托诉讼代理人：许云雷，男，1985年9月20日出生，汉族，系该公司员工，住德州市经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：于勇，男，1975年7月4日出生，汉族，住德州运河经济开发区。委托诉讼代理人：王晓华，山东家硕律师事务所律师。原审被告：武超，男，1986年11月21日出生，汉族，住德州市德城区。上诉人郭炜、中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称太保德州公司）因与被上诉人于勇、原审被告武超机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2015)德城民初字第2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭炜，上诉人太保德州公司的委托代理人��金良、许云雷，被上诉人于勇及委托诉讼代理人王晓华，原审被告武超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭炜上诉请求：撤销(2015)德城民初字第2090号民事判决第二项，依法改判为被上诉人于勇在原判决返还的数额上再返还给上诉人郭炜3577.4元。一审中由上诉人承担的诉讼费由太保德州公司承担。事实和理由：一、被上诉人于勇在原判决返还32430.97元上再返还3577.4元。1.一审法院对《山东金正法医司法鉴定所关于于勇伤残等级等事项的司法鉴定意见书》的鉴定报告结论予以采纳即表明取代了于勇在德州恒信法医司法鉴定中心所作的司法鉴定，因此可以认为于勇的第一次鉴定已经无效，其鉴定费必然不应保护。所以，于勇要求上诉人承担2800元的鉴定费不应支持。2.于勇复印病例所花费的病例复印费应归类于医疗费，就算是单列打印费，也是其确定其伤情必须的支出。根据《保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。该笔费用20元，也应由太保公司承担。3.于勇的所有的医疗费36008.37元全都是由上诉人垫付的，并不是一审法院认定的35250.97元，该笔款项于勇应全部返还给上诉人。二、一审判决上诉人承担的诉讼费2248元应由太保公司承担。太保德州公司辩称，对上诉人主张返还医疗费的数额应当依法认定，关于鉴定费、病历复印费和案件受理费一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。于勇辩称，根据诉讼费用交纳办法的规定和司法实践中确定的原则，鉴定费和诉讼费一般由败诉方负担，这样有利于明确侵权责任，有效预防并制裁侵权行为，原审判决合情合理合法，应当予以维持。武超辩称，同意郭炜的上诉意见。太保德州公司上诉请求：撤销（2015）德城民初字第2090号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、《山东金正法医司法鉴定所关于于勇伤残等级事项的司法鉴定意见书》（以下简称鉴定报告）无效，于勇的伤残级别应不予承认。1.鉴定人张某鉴定执业证使用期限已经届满，不能从事鉴定业务，鉴定报告应认定无效。2.鉴定人员采用的测量方式、方法不合法，鉴定人郝某出庭接受询问时也承认该测量的数据是在测量完之后才一并予以记载的。但从鉴定人提供的录像中，并没有显示鉴定人记载数据的影像。鉴定人提供的视频中，于勇主动活动时，多次显示其前屈远远超过90度，更证实了伤残等级的瑕疵，不应作为定案的证据。主审法官要求鉴定机构提供的鉴定视频和司法局关于鉴定资质证书审证期间是否���够执业规定等相关资料对方承诺提供但一直未提供。二、于勇的误工费、护理费数额要求过高。于勇的误工证明及于勇的护理人员的收入证明均未提供劳动合同及缴纳社保的证据，从于勇提供的本人及相关护理人员的工资表来看，没有制作人、负责人的签字，不符合民诉法解释第一百一十五条的规定，无法证明于勇及护理人员收入的真实性，于勇的误工收入及护理人员的损失应按农村居民可支配收入计算。本案中，医疗机构或者鉴定机构没有明确意见需要两个人护理，应按一人确定护理费，不应判定为两人护理费。三、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，于勇的营养费没有医疗机构的意见，只有鉴定机构的意见，一审法��保护于勇的营养费是错误的。2.一审法院保护于勇的被扶养人生活费错误。《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第77条第1项规定：残疾者实际抚养人以其丧失劳动能力《伤残评定等级为ⅠⅤ级的残者）前依靠其实际抚养而以没有其他生活来源，或虽有其他生活来源，但不足维持当地（县市区）居民基本生活水平，或丧失劳动能力的人为限。其生活费用按实际人数传给，抚养人难以确定的，可以参照国家规定的离退休年龄来确定。另外，被扶养人生活费的计算严重错误。于勇是于2016年5月11日作出的伤残鉴定，截止到这一天于勇的次子于春翰已经3周岁零1个半月，其母亲已经65周岁零二个月，而一审法院的被扶养人生活费却分别按照2周岁、64周岁计算，不知其计算依据何来；更为奇葩的是，于勇的父亲作为其护理人员，既是被扶养人又是��固定收入的成年近亲属，其提供的工资表显示其父亲不仅有劳动能力，其收入比青壮年还高一筹。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。于勇的父亲不应被列为被扶养人，而一审法院既采纳于勇父亲的固定收入，又将其列为被扶养人，不知一审法院认为于勇的父亲是一有劳动能力的人还是一丧失劳动能力的人。3.一审法院支持于勇的后续治疗费10000元是错误的。于勇受伤已经一年之久，早已达到取出骨折内固定物的时机，其完全可以取出后主张。之所以不取是因为鉴定的后续治疗费往往高于实际发生的费用，一审法院已认定山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定报告，其第一次的鉴定已经被山东金正法医��法鉴定所的鉴定报告所取代。据此，其后续治疗费应待实际发生后另行主张。于勇辩称，1.上诉人申请重新鉴定，整个鉴定过程中上诉人太保德州公司、郭炜、于勇都在场，鉴定程序合法、合理，并无不当。2.依据最高法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释第21、22条的规定，受害人于勇在原审庭审中出具了一系列误工、护理证明，一审法院按照实际减少的收入进行计算，作出的判决并无不当。3.本案中于勇的父亲是农村居民，且今年的年龄以达到63周岁，虽有临时工作，但其随时可能没有生活来源，在司法实践中作为城镇居民有退休养老金的法院一般不予支持，一审法院根据个案情况，综合考虑各种因素，予以确定是否支持被扶养人生活费这一项目，在本案中原审法院支持于勇的被扶养人生活费这一项并无不当，应当予以维持。4.于勇第一次所做的鉴��报告中已经确定其骨折内固定物费用为1万元，一审庭审中，重新鉴定的鉴定人郝某回答后续治疗费不包括骨折内固定物费用，一审法院认定此1万元是考虑到本案各种原因，为当事人节省诉累，节省司法资源是合情合理的，应当予以维持。郭炜辩称，支持太平洋公司的上诉理由。武超辩称，支持太平洋公司的上诉理由。于勇向一审法院起诉请求：2015年2月3日，被告郭炜驾驶鲁Ｎ×××××号小型轿车沿水场路由东向西行驶至粮苑名居小区门口前右转弯时，其车与原告于勇相撞，造成车辆损坏，致使于勇受伤。请求依法判令被告赔偿原告各项损失434144元。一审法院认定事实：2015年2月3日21时许，被告郭炜驾驶鲁Ｎ×××××号小型轿车沿水场路由东向西行驶至德州运河经济开发区粮苑名居小区门口前右转弯时，其车与行人于勇相撞，���成车辆损坏，致使原告于勇受伤。经公安交通管理部门认定，被告郭炜承担事故的全部责任，原告于勇不承担责任。鲁Ｎ×××××号小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司投保了交强险及商业三者险20万元，并投保有不计免赔条款。原告于2015年2月4日在德州市人民医院住院治疗，至2015年2月23日出院，共计住院19天，花费医疗费36008.37元。被告郭炜付35250.97元。原告提交德城区康诺新药特药大药房出具的药费发票400元，但未提交主治医生需在外购药的处方、医嘱等证据。原告支付病例复印费20元。经原告委托德州恒信法医司法鉴定中心于2015年5月27日作出鉴定，原告所受伤构成两个交通事故八级伤残，误工时间365天，营养期限180天，护理期限150日，住院期间需二人护理、出院后需一人护理，择期取左股骨颈骨折内固定物，费用1万元左右（按实际发生额认定），左股骨颈骨折致左股骨头缺血性坏死需择期行人工髋关节置换术、首次置换及更换共计3次，费用约9万元（或按实际发生额认定），原告支付鉴定费2800元。被告保险公司对该鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定。山东金正法医司法鉴定所于2016年5月11日对原告伤情重新作出鉴定，于勇之损伤构成九级伤残；目前无法确定髋关节置换手术时机，故难以预估髋关节置换次数及费用，建议后续治疗费按照实际发生后计算；伤后误工期限为12个月，伤后护理期限为5个月，伤后营养期限为6个月。根据被告武超申请，鉴定人郝某出庭接受了质询。原告提交商贸大道粮食物流中心商贸B号楼3单元5层5××号房产证、于勇2015年审核通过的鲁网德州新闻中心采访证、水、电、燃气费收据。户口本，证明原告于勇及其妻子柴菊红于2010年购买位于商贸大道粮食物流中心商贸B号楼3单元5层5××号房产一套，2001年8月27日生育长子于春凯、2013年4月16日生育次子于春翰，主张按照2014年山东省城镇居民年均可支配收入29222元的标准计算赔偿原告残疾赔偿金，2014年山东省城镇居民人均消费支出18323元的标准计算赔偿妻子被扶养人生活费。提交德州市德城区黄河涯镇黄河涯社区村民委员会出具的证明、于文玉、崔会荣户口本，证明原告父亲于文玉1952年10月13日出生、母亲崔会荣1951年4月1日出生，生育三个子女，主张按照2014年山东省农村居民人均消费支出7962元的标准计算赔偿其父母生活费。原告提交鲁网德州新闻中心出具的证明，2014年11、12月，2015年1月份的工资表，证明原告于勇月平均工资为3000元，因交通事故未上班，工资停发。提交德州兴强门业有限公司于文玉、柴菊红工资证明，2014年11、12月，2015年1月份的工资表，证明护理人员于文玉月平均工资3480元，柴菊红月平均工资3360元，因护理原告工资扣发。主张误工费和护理费损失。原告提交康诺新特药大药房零售收款凭证一份，主张购买轮椅一个420元，提交出租定额发票若干，主张交通费240元。提交山东省汽车客运包车票两张1200元，主张去济南鉴定所花交通费损失。原告主张精神损害抚慰金8000元。以上事实，有道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、病历、证明、发票、机动车交强险及商业三者险保单等及双方当事人当庭陈述在卷证实。一审法院认为，根据公安交通管理部门对涉案交通事故的责任认定，被告郭炜应当对原告因此所造成的损失承担赔偿责任，被告武超自愿承担连带赔偿责任是自己对其权利义务的处分，应予准许。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”鲁Ｎ×××××号小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司投保了交强险及商业三者险20万元，并投保有不计免赔条款，原告要求被告保险公司承担保险赔偿责任，符合法律规定，应予支持。被告郭炜垫付的医疗费应从赔偿总额中扣除。原告所支付的鉴定费、诉讼费、病历复印费等损失不属于保险合同双方约定理赔的范围，因此，该项损失不应又被告保险公司承担。原告提交的德城区康诺新药特药大药房出具的药费发票，因没有主治医生医嘱和需在外购药的处方，不能认定是原告治疗必须用药，对该项主张不予支持。经被告保险公司申请，对原告伤情作出的重新鉴定，鉴定人出庭接受了双方���事人的质询，本院对该鉴定报告结论予以采纳。被告未对原告取左股骨颈骨折内固定物的费用提出重新鉴定，应按照德州恒信法医司法鉴定中心出具的鉴定意见计算赔偿。目前无法确定原告髋关节置换手术时机，故难以预估髋关节置换次数及费用，应依据山东金正法医司法鉴定所重新鉴定的意见，后续治疗费在实际发生后计算赔偿，原告可另行主张权利。原告提交的本人和护理人员的工资表和误工证明与鉴定报告、住院病历等相互印证，应认定原告对误工费和护理费的主张。根据原告所受伤情，被告应适当赔偿原告一定的营养费用，以每天30元计算为宜。原告提交的交通费发票，依据有关居住地到就诊医院的距离、住院治疗的时间，原告主张交通费240元应予支持。原告提交的去济南鉴定包车交通费1200元，不能认定为必要的高额交通费用，酌情认定该交通费300元。��告所提交的相关证据应认定原告在城镇居住满一年以上，对其主张2014年山东省城镇居民年人均可支配收入29222元的标准计算赔偿原告残疾赔偿金，2014年山东省城镇居民人均消费支出18323元的标准计算赔偿其子被扶养人生活费，主张按照2014年山东省农村居民人均消费支出7962元的标准计算赔偿其父母被扶养人生活费的请求应予支持。原告主张精神损害抚慰金8000元过高，应适当调整为2000元。原告所购买的轮椅，根据原告伤情，应认定为其必要的、合理的购买辅助器具的损失，被告应予赔偿。原告的损失包括：1.医疗费36008.37元，二次手术费10000元。2.误工费3000元×12个月=36000元。3.护理费（3360元÷30天×150天）+（3480元÷30天×19天）=19004元。4.住院伙食补助费100元/天×19天=1900元。5.营养费30元/天×180天=5400元。6.交通费540元。7.残疾赔偿金29222元×20年×20%=116888元。8.精神��慰金2000元。9.被扶养人生活费：长子于春凯18323元/年×（18岁14岁）×20%÷2人=29316.8元、次子于春翰18323元/年×（18岁2岁）×20%÷2人=29316.8元、父亲于文玉7962元/年×（80岁63岁）×20%÷3=9023.6元、母亲崔会荣7962元/年×（80岁64岁）×20%÷3=8492.8元。10.残疾辅助器具费420元。11.鉴定费2800元。12.病历复印费20元。共计285142.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险和商业三者��限额内赔偿原告于勇医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费等计282322.77元。二、被告郭炜赔偿原告鉴定费、病历复印费2820元，被告武超承担连带责任。与垫付的35250.97元相折抵后，原告返还被告郭炜32430.97元，以上一、二项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，于勇围绕上诉请求依法提交了鉴定人郝某、张某执业证书复印件、鉴定现场的光盘等证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.于勇的医疗费共计36008.37元均为郭炜垫付。2.鉴定人员郝某、张某执业证书属实。3.鉴定现场鉴定情况属实。以上事实，有当事人陈述、执业证书复印件、鉴定现场光盘在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定结论是否有效。二、于勇要求的误工费、护理费的损失数额是否过高。三、一审法院保护于勇的营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费是否错误。四、于勇是否应返还郭炜垫付的36008.37元医疗费。五、病历复印费20元是否应由太保德州公司负担。关于焦点一，山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定结论是否有效。山东金正法医司法鉴定所接受原审法院委托，指派张翔参加鉴定，也提交了张某执业证书复印件，应认定张翔具备执业资格。在鉴定过程中，鉴定人员郝某在测量完数据之后一并记载，没有违反相关的强制性规定，应认定鉴定机构客观的进行了鉴定，鉴定结论有效��关于焦点二，于勇要求的误工费、护理费的损失数额是否过高。于勇提交了相关证据证明其误工费，对此应予以采信；对于护理费，因鉴定机构没有出具于勇治疗和伤后护理期限所需护理人员人数的意见，故对护理费按照一人计算，按照于勇妻子柴菊红的收入计算护理费。关于焦点三、一审法院保护于勇的营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费是否错误。于勇因交通事故骨折入院治疗，治疗期间及伤后的营养费是实际发生的，应当予以保护；被扶养人中，于勇的父亲于文玉在德州兴强门业有限公司工作，对于勇主张的于文玉的生活费不应予以支持，其他被扶养人的年龄是自于勇受伤之日起计算的，原审法院对此计算正确，于勇对该部分被扶养人的生活费的主张应予以支持；二次手术费1万元是德州恒信法医司法鉴定中心出具的鉴定意见���因太保德州公司对此鉴定有异议，经原审法院委托山东金正法医司法鉴定所鉴定，采信了山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定意见，因此，德州恒信法医司法鉴定中心的鉴定意见书中的二次手术费1万元不应予以支持，可待实际发生后另行主张；鉴定费2800元是于勇单方委托发生的，且鉴定意见没有作为本案的定案依据，对此部分应由于勇负担。关于焦点四、于勇是否应返还郭炜垫付的36008.37元医疗费。于勇二审期间承认36008.37元是郭炜垫付，于勇应当返还郭炜36008.37元医疗费。关于焦点五、病历复印费20元是否应由太保德州公司负担。该部分费用是于勇为实现诉讼请求所支付的必要的、合理的费用，应当由太保德州公司负担。由此认定，于勇的损失为：1.医疗费36008.37元。2.误工费3000元×12个月=36000元。3.护理费3360元÷30天×150天=16800元。4.住院伙食��助费100元/天×19天=1900元。5.营养费30元/天×180天=5400元。6.交通费540元。7.残疾赔偿金29222元×20年×20%=116888元。8.精神抚慰金2000元。9.被扶养人生活费：长子于春凯18323元/年×（18岁14岁）×20%÷2人=7329.2元、次子于春翰18323元/年×（18岁2岁）×20%÷2人=29316.8元、母亲崔会荣7962元/年×（80岁64岁）×20%÷3=8492.8元。10.残疾辅助器具费420元。11.病历复印费20元。共计261115.17元。综上所述，郭炜、太保德州公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审法院认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第2090号民事判决第一、二项。二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿被上诉人于勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、病历复印费等共计261115.17元。三、被上诉人于勇返还上诉人郭炜垫付的医疗费36008.37元。以上二、三项限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3906元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司负担2360元，被上诉人于勇负担1546元；二审案件受理费3906元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司负担2360元，被上诉人于勇负担1546元。上诉人郭炜预交的二审案件受理费50元予以退���。本判决为终审判决。审 判 长  高世民审 判 员  Ｘ Ｘ代理审判员  高晓敏二〇一七年二月二十八日书 记 员  王 洁