山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋11刑终13号原公诉机关山西省孝义市人民检察院。上诉人（原审被告人）张瑞祥(曾用名张辉，小名“辉”、“辉辉)，中共党员，个体。2014年12月19日因吸毒被孝义市公安局行政拘留15日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月17日被孝义市公安局刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。辩护人郭建荣，山西胜之溪律师事务所律师。辩护人郭永贵，山西胜之溪律师事务所律师。山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人张瑞祥犯贩卖毒品罪一案，于二0一六年十一月四日作出（2016）晋1181刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人张瑞祥不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年下半年的一天晚上，被告人张瑞祥在孝义市棚户区南门，以500元的价格卖给杨某（二蛋）1小袋冰毒，约0.6克。2015年9月至10月之间，被告人张瑞祥分别在孝义市邮电小区、孝义市五中对面的小区共卖给梁某冰毒2次，每次都以400元的价格卖给梁某1小袋冰毒，每袋约0.6克。2015年9月份的一天晚上，被告人张瑞祥在孝义市中阳楼街办铁匠巷村大队附近，以400元的价格卖给武致文（肉兵兵）1小袋冰毒，约0.6克。2015年9月份的一天晚上，武致文给被告人张瑞祥打电话让给其送去1小袋冰毒，后被告人张瑞祥在孝义市中阳楼办铁匠巷村大队附近，给了武致文1小袋冰毒，约0.6克，后开车随武致文来到武华家小区楼下，武致文将冰毒给武华送到楼上，下楼后给了被告人张瑞祥400元。2015年10月底的一天晚上，武致文给被告人张瑞祥打电话让给其送去1小袋冰毒，后被告人张瑞祥在孝义市中阳楼街办铁匠巷村大队附近，给了武致文1小袋冰毒约0.6克，武致文给了张瑞祥300元，后又给张瑞祥微信转账100元。2015年10月的一天中午，在孝义市铁南加油站附近，被告人张瑞祥以400元的价格卖给乔某（亮厮）1小袋冰毒，约0.7克。2015年12月15日中午，在孝义市铁南加油站附近，被告人张瑞祥以400元的价格卖给乔某1小袋冰毒，约0.7克。2015年10月的一天，被告人张瑞祥以200元的价格卖给宋某甲1小袋冰毒，约0.2克。2015年10月份的一天，在孝义市娱乐城浴家语浴对面，被告人张瑞祥以400元的价格卖给宋某乙1小袋冰毒，约1克。2015年10月10日左右的一天，在孝义市威乐家公寓楼下，被告人张瑞祥以400元的价格卖给宋某乙1小袋冰毒，约0.6克。2015年12月16日下午，被告人张瑞祥正在卖给宋某乙冰毒时被公安民警当场抓获，并从其身上当场查获疑似冰毒的物品8小袋，约5.52克。经检验，从中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：山西省公安厅交通管理局公安司法鉴定中心公（晋）鉴（毒化）字[2015]094号检验鉴定报告证明，2015年12月16日15时许，孝义市公安局三贤派出所民警在孝义市封家峪村外，将贩卖毒品的张瑞祥抓获，并从其身上查获疑似毒品，经检验，查获毒品质量共计5.52克，并从中均检出甲基苯丙胺成分。孝义市公安局三贤派出所抓获经过证明，该所民警在工作中发现张瑞祥涉嫌贩卖毒品，于2015年12月16日下午在孝义市威乐家公寓将其抓获，并从其身上查获8小袋疑似冰毒物品。证人杨某证言证明，2014年6、7月份我联系“辉辉”向其买了4次冰毒，分别是2014年快冬天的时候在孝义市棚户区南大门口，辉辉开车带着一女子，以500元价格卖给我0.6或0.7克冰毒；2014年秋天的一天晚上，在汉庭酒店前的一个小区大门附近，辉辉以500元价格卖给我0.6克左右冰毒；2014年7、8月份的一天晚上，在振兴加油站辉辉以500元的价格卖给我0.6克左右冰毒；2015年4、5月份在二环路高架桥下面，辉辉让一女子给我送来0.4克左右冰毒，我给了该女子300元。所买毒品都自己吸食了。2015年3、4月份的时候，我与建斌、葛曲儿凑了500元向辉辉买了一小袋冰毒约0.6克，后三人均分。证人梁某证言证明,小名“午生”，2015年9、10月份两个月间，我问辉辉买了3次冰毒，分别在我家门口、孝义五中附近、胜溪湖附近的路边，共买了3小袋，每小袋400元，所购冰毒我自己吸食了。证人宋某甲证言证明，2015年11月中旬在汾阳普惠村和“三中”一起吸食毒品，所吸毒品是11月初我在孝义200元问封家峪的辉辉拿的。2015年10月份我也吸食过一次，也是向辉辉200元拿的。证人乔某证言证明，2015年6月左右开始购买冰毒的，一个是我问一个手机尾号是8848的男子购买过一次。8848的尾号电话是宋某乙告诉我的。通过联系辛某（小名“二鬼”），辛某给其送过两次冰毒，每次都给辛某30元车费。证人辛某证言证明，我帮张瑞辉送过四次毒品，第一次是2015年秋天的一天晚上，张瑞辉联系我在威乐底下给我一个纸盒让我把药送到娱乐城，并给了我一个电话，但送过去后电话打不通，我就回去威乐牌楼附近将纸盒交给张瑞辉；第二次是2015年的秋天的一个晚上，张瑞辉电话联系我后在威乐牌楼附近，给我一个纸盒让送到爱情主题，并给了我一个电话，我开车到了爱情主题打电话后一名30多岁的男子向我拿走纸盒；第三次是2015年12月的一个下午，张瑞辉在我车上时亮厮正好打电话问我有没有东西，张瑞辉说他有，我就把电话给了张瑞辉，张瑞辉说一会叫建斌给送过去，之后张瑞辉拿给我一个纸盒，让我送给亮厮并向亮厮要430元。第四次是第三次后约十天左右的一个晚上，亮厮打电话问我辉的号，我发过去，约一个小时后，辉联系我给了我一个纸盒让我给了亮厮，我送到三中附近的路边给了亮厮后，亮厮给了我430元，之后我将钱给了张瑞辉，张瑞辉给了我30元。证人武致文证言证明，我向“辉辉”购买过四次冰毒。第一次是2015年9月份的一天晚上20时许，武华打电话让我问辉辉联系一袋冰毒。我在铁匠巷村大队门口以400元价格向辉辉买了一小袋冰毒；第二次是五、六天后的一个晚上，武华让我联系辉辉买一袋冰毒，还让欠着，我联系了辉辉过来接上我去了武华家门口，我问辉辉拿上一小袋给了武华就走了；第三次是2015年10月份的一天，天快黑的时候，武华让我再联系辉辉，辉辉给送到娱乐城；第四次是2015年10月底或11月份初的一天凌晨12点以后，武华打电话我没听到，后就来我家大门口，给塞进来300元钱，让我联系辉辉拿300元的冰毒。辉辉说300元不行，之后我又微信转账给辉辉100元。证人宋某乙证言证明，2015年10月10日左右，我坐一跑出租的私家车，闲聊时我问司机那里有卖冰毒的，司机就给我一电话号码，我联系后打车到威乐楼下，一个年轻后生以400元价格卖给我一小袋冰毒。2015年10月份左右的一天晚上，我向威乐公寓住的男子以400元的价格买了一小袋冰毒，他给送到了浴家语浴对面的楼下。还有就是在威乐公寓楼下向该男子购买冰毒配合民警将其抓获。孝义市公安局扣押清单、发还物品、文件清单及照片证明，从被告人张瑞祥处扣押银行卡三张（已发还）、驾驶证一本（已发还）、钥匙一把（已发还）、酒吧存酒卡一张（已发还），烟盒纸片3个（上面写有字）及疑似冰毒物品8袋。辩认笔录证明，梁某辩认2015年9、10月份三次卖给其冰毒的男子即张瑞祥;宋某甲辨认卖给其冰毒的男子即被告人张瑞祥;宋某乙辩认2015年10月10日左右卖给其冰毒的男子即张瑞祥；乔某辨认2015年12月15日下午卖给其冰毒的男子即被告人张瑞祥；杨某辨认2015年4、5月份其联系辉辉让两名女子给其送冰毒，经辨认其中一女子为邢闫。孝义市公安局三贤派出所情况说明证明，涉案其它相关人员现无法查证。常住人口基本信息证明，张瑞祥的基本情况嫌疑人前科劣迹调查表，行政处罚决定书证明，张瑞祥于2014年12月29日因吸毒被孝义市公安局禁毒大队行政拘留十五日。从被告人张瑞祥身上查获三张芙蓉王小纸张附案佐证，纸张上书写内容证明，被告人张瑞祥近期买卖毒品情况。被告人张瑞祥尿检结果照片证明，被告人张瑞祥尿液检测结果呈阳性。被告人张瑞祥的供述，2015年夏天开始贩卖毒品，向武华卖过四、五次，第一次是2015年9月份的一天下午，武华让“肉兵兵”联系我，在“肉兵兵”家中问我买过一小袋给我400元，我从中获利50元，第二次是隔了一两天下午，也是武华让“肉兵兵”联系我，在“肉兵兵”家门口，拿了一小袋，这次没有给钱，“肉兵兵”拿上冰毒后说“下来再给我”一直到现在都没有给。后来的两三次都是时间每隔一两天的时候，也是武华让“肉兵兵”向我拿冰毒，一直没有给我钱。梁某在五中对面的小区购买过两回，邮电小区购买一共三次，每次都是400元，我从中获利50元，宋某甲向在我住的威乐耍过四、五次冰毒，就是给过我两三次钱，每次给二、三百元。牛贝向我购买过一次冰毒，在2015年10月份的一天晚上，在建东街工程处，牛贝给了我400元从中盈利50元。亮厮向我购买过两次，一次是2015年10月份的一天中午，在铁南加油站附近交易，亮厮给了我400元。第二次是2015年12月份的一个中午在铁南加油站附近交易，给我400元。另有一名宋家庄男子，向我购买过三次冰毒，一次是2015年10月在威乐楼下，我将1小袋冰毒以400元价格给了他。第二次也是10月的一天，在宋家庄接上他，路上我将东西给了他，他给了我400元。第三次他过来威乐公寓给我打电话，我就下了楼找到他，我正给他东西的时候，就被抓了。抓我时身上装的三张芙蓉王纸质上所写的东西，是汇总的最近买卖毒品的数量和钱数，我欠杨露的钱，还有我欠别人和别人欠的的钱。原审法院认为，被告人张瑞祥贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。孝义市人民检察院指控罪名成立，该院予以支持。被告人张瑞祥关于其身上查获的毒品不应认定为贩卖的辩护意见，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对于确有证据证明属于“以贩养吸”的被告人，应当以被查获的毒品数量作为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。被告人张瑞祥本人系吸毒者，现有证据证明其买卖毒品的情况，且其系在贩卖毒品时被查获，故其辩护意见不予以采纳。2015年12月16日贩卖给宋某乙毒品时，由于意志以外的原因而未能得逞，属未遂，可以减轻处罚。被告人张瑞祥到案后如实供述罪行，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第二十三条之规定，判决：被告人张瑞祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。上诉人张瑞祥及其辩护人的上诉意见：1、上诉人自身吸毒，上诉人被抓获时查获的8小袋毒品，除了交付给宋某乙的1小袋外，其他都是一个持有的状态，应当从贩卖的数量中剔除；2、原判认定上诉人向多人贩卖毒品，全贫单一口供定罪，涉及的相关毒品的种类、贩卖毒品的数量等事实不清；3、本案属于“特情引诱犯罪”案件，毒品买家宋某乙配合公安机关将上诉人抓获，法院定罪量刑时应考虑这一情形。经审理查明，原审认定原审被告人张瑞祥自2014年下半年到2015年底向多人多次贩卖冰毒共计6.8克，2015年12月16日贩卖冰毒5.52克未遂，构成贩卖毒品罪的事实清楚，所采信证据均经一审庭审举证、质证，并能够相互印证，形成完整的证据链条。本院二审期间，上诉人张瑞祥未提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据亦予以确认。本院认为，上诉人张瑞祥贩卖毒品共计12.32克，其中5.52克贩卖未遂，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人及其辩护人所提其给宋某乙贩卖毒品时被查获的其他随身携带的毒品是持有状态的上诉意见，经查证，上诉人张瑞祥是在贩卖毒品时被查获且其本人吸食毒品，属“以贩养吸”，应当以被查获的毒品数量作为犯罪的数量，故应以贩卖毒品罪定罪量刑；关于上诉人及其辩护人所提其向多人贩卖毒品，事实不清，证据不足的上诉理由，经查证，毒品犯罪具有隐蔽性，据以认定上诉人贩卖毒品的被告人供述、证人证言稳定、具体、清晰，且能相互印证，原判证据确实充分；关于上诉人及其辩护人所提本案属特情介入，引诱犯罪的上诉理由，经查证，上诉人已持有毒品待售，不存在犯罪引诱。综上，上诉人及其辩护人的上诉理由均不成立，本院均不予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑亦无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹宪强审判员  杨尉苑审判员  陈星星二〇一七年二月二十八日书记员  刘旭珍