广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终18652号上诉人（原审被告）林军。委托代理人吕建国，广东联睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈林。委托代理人刘学斌，广东瀛尊律师事务所律师。上诉人林军因与被上诉人陈林房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1784号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人林军上诉请求：1、撤销原审判决，裁定发回重审；2、撤销原审判决第三项和第四项，驳回被上诉人陈林的该相应诉讼请求；3、对本案诉讼费用的承担作公正的改判。事实与理由：一、本案一审未成功向上诉人送达起诉书副本和开庭通知等诉讼材料，在上诉人不知情的情况下开庭审理并判决本案，剥夺了上诉人的诉讼权利，属严重的程序违法，应依法发回重审。二、本案并不是一件独立的案件，而是从属于(2015)深龙法民一初字第1599号案，应移送至龙岗区人民法院在其1599号案中审理。(2015)深龙法民一初字第1599号案为原告黄永鑫诉被告林军、唐良建、林丽香民间借贷合同纠纷，本案中的房屋买卖合同事宜实际就是为龙岗法院1599号案借款的担保。三、涉案《房地产买卖合同》第十六条约定：“备注（前述各条约定与本条不一致的，以本条为准）：……若发生纠纷，则违约方应赔偿对方处理该纠纷支出的诉讼费、担保费、评估费、律师费等一切费用”，一审以合同的第十二条作为违约追责的依据显然错误，因为第十二条与第十六条的约定并不一致，按照双方约定应以第十六条为准，根据第十六条的约定，一审判决的第三项就是缺乏依据的错误判项，而一审判决的第四项则缺乏法律依据，据此也应撤销一审判决的第三项和第四项，并驳回被上诉人的该相应诉讼请求。综上，一审判决存在明显不当的情形，应予以撤销，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人陈林辩称，一、本案一审期间法院依法公告送达起诉状及开庭传票等法律文书，符合法律规定的送达方式，属于依法送达，一审程序合法。二、上诉人林军一审期间未提出管辖权异议，根据我国民事诉讼法的规定，二审期间不能提出管辖权异议，因此上诉人林军在上诉时提出管辖权异议没有法律依据。三、本案与上诉人林军提出的（2015）深龙法民一初字第1599号案件无任何关联，本案的房屋买卖合同与上诉人林军的借款合同完全独立，并非该借款合同的担保，因此并不能适用最高人民法院关于民间借贷案件司法解释的规定。本案的立案日期为2015年7月24日，早于（2015）深龙法民一初字第1599号案件2015年8月立案，因此上诉人林军的主张无事实依据，无权要求法院移送管辖。四、定金收据上写的交易不成功退回定金，并没有卖方交易不成功不用承担违约责任的字眼，因此并没有对买卖合同作出变更，买方要求卖方依据房屋买卖合同承担违约责任，退回定金并支付违约金、律师费等有充分的事实和法律依据。五、答辩人作为善意购买方，与上诉人林军的代理人签订买卖合同并支付了定金，且代理人明确已得到房屋业主的同意授权，答辩人作为买方并无过错，上诉人林军作为卖方，其代理人签订买卖合同应由被代理人承担法律后果，上诉人林军不履行合同应承担违约责任。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人林军的上诉，维持原判。被上诉人陈林向原审法院起诉请求：陈林与林军于2015年6月11日签订《房地产买卖合同》约定，林军将其名下位于深圳市福田区景鹏大厦l栋10E房产出售给陈林，转让成交价为280万元，合同约定陈林在签订合同当天支付定金10万元，林军作为卖方应在签订合同后十日内自行筹资还清银行按揭贷款，办妥注销抵押登记手续，并将房产证原件交给约定的第三方。该合同签订后，陈林签署该合同当日向林军支付了定金10万元，根据合同约定，林军应于2015年6月21日前办妥注销抵押登记手续，然而林军至今未按照合同约定完成注销抵押登记手续，逾期已超过30日，根据该合同第十二条约定，“如卖方逾期履行合同超过15日，买方有权解除合同，并要求卖方支付转让成交价20%的违约金”。现林军逾期超过30日仍拒不履行合同，陈林有权解除合同，并要求林军承担违约责任，请求判令：1、解除陈林与林军签订的房地产买卖合同；2、林军向陈林返还定金10万元；3、林军向陈林支付违约金56万元；4、林军向陈林支付律师费35000元；5、本案诉讼费用由被告承担。上诉人林军在原审法院公告送达有关诉讼材料及合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。原审查明：2014年6月11日，林军出具公证委托书，委托梁秀丽、洪跃腾出售深圳市福田区新洲路北环梅林立交景鹏大厦1-010E房产。2015年6月11日，洪跃腾代林军与陈林就涉案房产签订房地产买卖合同约定，“成交价280万元，定金10万元，买方应于签署合同30日内付清首期款84万元，并于此后20日内办理按揭申请手续，卖方于签署合同10日内赎楼并注销抵押。逾期履行超过15日，另一方可解除合同并要求违约方支付成交价20%的违约金。合同第十六条备注：首期款监管以卖方赎楼并注销抵押登记为前提，买方在3个工作日内完成首期款监管，发生纠纷，违约方应赔偿对方除了该纠纷支出的诉讼费、担保法、评估费、律师费等一切费用”。此外，双方还约定了其他权利义务。合同签订当天，陈林向洪跃腾转账定金10万元，洪跃腾出具定金收据。截至2015年7月28日，涉案房产尚处于抵押状态。陈林为本案诉讼支付了律师费35000元。原审法院认为，原告陈林与被告林军签订的房地产买卖合同真实有效，双方均应当遵照履行。被告林军在收取原告陈林按照合同支付的定金后，却一直未按照合同约定办理赎楼手续，违反了合同约定，原告陈林请求解除合同并要求按照约定赔偿，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告陈林与被告林军（洪跃腾代）于2015年6月11日签订的《房地产买卖合同》；二、被告林军于本判决生效后10日内向原告陈林退还定金10万元；三、被告林军于本判决生效后10日内向原告陈林支付违约金56万元；四，被告林军于本判决生效后10日内向原告陈林支付律师费35000元。本案案件受理费10750元，由被告林军负担；保全费3995元，由被告林军负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：一是原审程序是否违法，二是上诉人林军是否要向被上诉人陈林退还定金和承担违约金。三是上诉人林军是否要向被上诉人陈林支付律师费。本院认为，第一，本案原审法院依法公告送达起诉状及开庭传票等法律文书，符合法律规定的送达方式，属于依法送达，原审审程序合法。上诉人上诉主张本案管辖有误，应移送至龙岗区人民法院在其（2015）深龙法民一初字第1599号案中审理。因本案与（2015）深龙法民一初字第1599号案件无任何关联，本案的房屋买卖合同与（2015）深龙法民一初字第1599号案完全独立，且本案的受理时间在（2015）深龙法民一初字第1599号案立案受理之前，故本院对上诉人上诉管辖异议的主张不予支持。第二，根据上诉人林军与被上诉人陈林就涉案房产签订的《房地产买卖合同》的约定，上诉人林军违约，应向被上诉人林军退还定金和承担合同约定的违约责任支付违约金。第三，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金是对合同守约方损失的补偿。合同法第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院增加。本案中，被上诉人陈林的律师费属于对方违约损失的一部分，没有证据证明被上诉人陈林的损失超过合同约定的违约金，被上诉人陈林在原审中亦没有主张其受到的违约损失大于约定的违约金，根据公平原则，被上诉人陈林的律师费不能与违约金同时得到支持。上诉人林军上诉主张无需支付被上诉人陈林律师费35000元，本院予以支持。综上，上诉人林军的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实清楚，适用法律有误，部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1784号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1784号民事判决第四项；三、上诉人林军无需向被上诉人陈林支付律师费35000元；四、驳回上诉人林军的其他上诉请求。如果上诉人林军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10750元，由上诉人林军负担10200元，由被上诉人陈林550元；保全费3995元，由上诉人林军负担。二审案件受理费10750元，由上诉人林军负担10200元，由被上诉人陈林550元。本判决为终审判决。审 判 长 张  士  光审 判 员 彭  建  钦代理审判员 邓  亚  玲二〇一七年二月二十四日书 记 员 刘媛媛（兼）附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。