山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终178号上诉人（原审原告）：德州裕隆门业有限公司，住所地德州市德城区向阳路203号。法定代表人：韩新瑞，经理。委托诉讼代理人：赵云，女，该公员工。被上诉人（原审被告）：山东中正置业有限公司，住所地德州市经济开发区东风路南岳庄新村综合楼3单元6层5号商业房。法定代表人：苏海洲，总经理。委托诉讼代理人：高博，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕玮乾，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。上诉人德州裕隆门业有限公司（以下简称裕隆公司）因与被上诉人山东中正置业有限公司（以下简称中正公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。裕隆公司上诉请求：1.撤销(2016)鲁1402民初981号民事判决并改判，赔偿因被上诉人财产保全错误给上诉人造成的一切经济损失；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，错误的认定上诉人在收到货款317180元后应该马上给被上诉人开具发票，错误的认定被上诉人79295元税款损失是上诉人造成的；错误的认定被上诉人对上诉人的财产保全是不具有违法性，没有通过财产保全损害上诉人的故意或者明显过失，不能存在恶意的保全行为。被上诉人应付给上诉人总货款是381640元（由德仲裁字（2015）第1号裁决书第七页第一段来证明），而不是317180元。按照双方签订的合同第十二条第二款约定付至交货值的95%，应该付到362558元，被上诉人至今违约没有做到；按照协议，被上诉人更是违约也没有做到。根据合同法的规定：一方不履行合同义务的，无权要求对方做相应的履行。所以被上诉人至今都没有要发票的权力，因为付款数不够合同约定。被上诉人付款违约，不能及时拿到发票，造成税款损失，是被上诉人自己造成的，不应该由上诉人来承担责任。在德仲裁字(2015)第1号裁决书中第三页被申请人辩称税款损失53920.60元。而在（2016）鲁1402民初981号民事判决书中第2页被告辩称，税款损失79295元，到底是哪个数准确？随便由小变大更改税款损失，没有可信度。上诉人在履行期限内完成了德仲裁字（2015）第145号裁决，有全球邮政快递时间章、上诉人开发票时间，有德州仲裁委的二份接待笔录，一份收条，还有一份德州仲裁委员会写给德城区人民法院的情况说明，告之于2016年3月22日上诉人在履行期限内为被上诉人开具了金额为317180元的发票5张，履行了该裁决书中开具发票的义务，这是上诉人在被上诉人至今付款违约的情况下，提前为被上诉人开具发票。双方签订的合同及协议成了一纸空文。上诉人不欠被上诉人的钱款，被上诉人对上诉人的财产进行保全是侵权行为，是违约行为，2016年3月22日发票已开，直到今日上诉人的财产还被保全着，这是恶意保全，逼着上诉人出来打官司。因为上诉人是生产、经营的小企业，资金短缺，被上诉人从2013年1月31日起至今一直在故意的明显的影响着上诉人的生产和经营，造成了上诉人的经济损失，至今都拿不到被上诉人应付的德仲裁字（2015）第1号裁决款98838.08元（其中剩余货款67560元，2013年1月31日至2015年1月31日共24个月的延迟付款违约金27478.08元，受理费3800元）。被上诉人至今拒不执行德仲裁字（2015）第1号裁决，2015年10月中旬在区法院冻结、查封其银行存款后于2015年10月23日才开始“行动”。因此，根据合同法，被上诉人在付款违约的情况，不能如期拿到发票造成的税款损失，是自己赖账不给造成的结果，因而不能由上诉人承担责任。被上诉人的保全行为是侵权行为，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十八条，申请财产保全有错误时，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。上诉人主张被上诉人赔偿损失是有法律依据的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。中正公司辩称，裕隆公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。裕隆公司向一审法院起诉请求：1.中正公司因财产保全错误，干扰、延期了裁决款的执行，赔偿裕隆公司延迟付款违约金14883.96元，至付款之日止；2.中正公司因财产保全错误，赔偿原告资金占用损失费7232元（按银行贷款月利率12.2‰，按实际占用天数计算）；3.中正公司因财产保全错误，影响公司生产损失费3万元，至付款日止。共计52116元；4.诉讼费等费用由中正公司负担。一审法院认定事实：2011年12月1日，中正公司与裕隆公司签订《生态门套装加工合同》，裕隆公司为中正公司制作并安装室内套装门。2015年1月12日，裕隆公司作为申请人，以中正公司为被申请人向德州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中正公司支付72060元货款及违约金。2015年4月23日，德州仲裁委作出德仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书，裁决中正公司向裕隆公司支付货款67560元及迟付款违约金27478.08元。2015年10月23日，中正公司向德州仲裁委员会对裕隆公司提起仲裁，请求裁决裕隆公司支付因未给申请人开具发票造成的损失79295元及违约金11449.2元。2015年10月26日，德州市德城区人民法院根据德州仲裁委提交的中正公司的申请，作出（2015）德城保字第81号民事裁定书，裁定冻结裕隆公司银行存款10万元或查封其同等价值财产一宗。2015年10月27日，一审法院向其执行一庭作出（2015）德城保字第81号协助执行通知书，要求停止向裕隆公司支付已扣划的中正公司的执行款。2016年1月21日，德州仲裁委员会作出德仲裁字（2015）第145号裁决书，裁决裕隆公司为中正公司开具符合税收法律规定、金额为317180元的发票。如果裕隆公司不能为中正公司开具发票，应在履行期限届满10日内赔偿企业所得税损失79295元。另查明，2016年3月22日，裕隆公司以购买方名称为中正公司开具金额为317180元的增值税发票5张。一审法院认为，中正公司向仲裁机构申请仲裁的原因系其认为裕隆公司未为其开具发票，造成被告税款损失79295元，为保证将来仲裁裁决得以执行，遂对应支付给原告的执行款进行保全，其行为本身不具有违法性。2016年1月21日，德州仲裁委员会作出的德仲裁字（2015）第145号裁决书，裁决裕隆公司应当为中正公司开具符合税收法律规定、金额为317180元的发票，如逾期履行，应在履行期限届满10日内赔偿企业所得税损失79295元。裕隆公司提交的证据不足以认定中正公司申请财产保全时，有通过财产保全损害裕隆公司的故意或者明显过失，且保全数额并未超过合理限度。本案不能认定中正公司存在恶意的保全行为，裕隆公司诉请中正公司赔偿延迟付款违约金、资金占用损失费、影响公司生产损失费的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回裕隆公司对中正公司的诉讼请求。本院二审期间，裕隆公司重新提交了生态室内门套装门加工合同及补充协议、德仲裁字（2015）第1号裁决书、（2015）德城保字第81号民事裁定书、德仲裁字（2015）第145号裁决书、接待笔录、收条、德州仲裁委员会情况说明、（2016）鲁1402民初981号民事判决、收据及发票交接明细，裕隆公司二审提交的证据，已于一审提交过，不符合相关法律关于二审新证据的规定；中正公司提交了德城区法院付款凭证及撤回申请执行申请书，用以证明裕隆公司已通过德城区人民法院将中正公司支付的德仲裁字（2015）第1号裁决款领走，裕隆公司对此未发表否认及相反意见，对此事实本院予以确认。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。此为财产保全错误赔偿责任的法律规定，在性质上是侵权责任，在责任构成上为一般侵权，在构成要件则要求过错，过错的程度原则上要求故意或者重大过失。被申请人诉请财产保全错误赔偿的，对此负有举证责任，且关于过错程度应当达到较高的证明标准。本案中，中正公司以德仲裁字（2015）第145号裁决书裁定内容向德州市德城区人民法院申请财产保全，裕隆公司若要证明其申请财产保全错误，需举证证明中正公司故意或重大过失，但裕隆公司对此未举证证明，应当承担举证不力的法律后果。综上所述，裕隆公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1102元由德州裕隆门业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 波审 判 员  李连冰代理审判员  张小雪二〇一七年二月二十八日书 记 员  王 洁