江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10414号上诉人（原审被告）：南京市高淳区漆桥幼儿园，住所地南京市高淳区漆桥镇新港西路。法定代表人：张瑾萍，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：刘跃武，江苏秋林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔冬梅，女，1964年3月21日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：刘琦琦，江苏东恒律师事务所律师。上诉人南京市高淳区漆桥幼儿园（以下简称漆桥幼儿园）因与被上诉人孔冬梅劳动争议一案，不服南京市高淳区人民法院于2016年9月27日作出的（2016）苏0118民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人漆桥幼儿园的委托诉讼代理人刘跃武、被上诉人孔冬梅的委托诉讼代理人刘琦琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漆桥幼儿园上诉请求:撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请。事实和理由：被上诉人确实在高淳县漆桥中心幼儿园从事幼儿教育工作，但并不是在编教师，是聘用人员，根据国务院关于个人退休退职的暂行办法规定，女职工年满50周岁，连续工作满10年的应当退休。2014年3月，上诉人根据上级主管部门漆桥镇人民政府的规定，因被上诉人年满50周岁，应办理退休手续，故上诉人通知其退休离岗，并按规定发放离岗待遇。因其被通知退休离岗应视为解除劳动关系，双方不再存在无固定期限劳动关系，也不能再按照在岗职工南京市最低工资标准支付工资和发放节日补贴。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。孔冬梅辩称：被上诉人在上诉人处连续工作满10年，按照劳动合同法的规定，上诉人与被上诉人之间应签订无固定期限劳动合同，但上诉人一直未与被上诉人签订书面无固定期限的劳动合同，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系，具有相应的依据。上诉人违法拖欠被上诉人的工资并强行要求被上诉人退岗离职，没有任何法律依据，被上诉人多次向上诉人提出要求返岗，均遭到拒绝。且上诉人实际发放的工资低于南京市最低工资标准，应补发被上诉人拖欠的工资及相关节日补贴。一审查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。孔冬梅向一审法院起诉请求：1.请求确认双方存在无固定期限劳动关系；2.判令漆桥幼儿园向孔冬梅支付2014年4月至2016年8月期间拖欠的劳动报酬共计26560元；3.请求判令漆桥幼儿园支付孔冬梅节日津贴1200元（2014年清明节、端午节、五一劳动节、六一儿童节等各300元）。一审法院认定事实：1988年9月，孔冬梅进入原高淳县漆桥中心幼儿园下属界墟等幼儿园从事幼儿教育工作。2012年9月1日，孔冬梅与原高淳县漆桥中心小学签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年9月1日起至2013年8月31日止，聘用孔冬梅在幼教岗位从事保教工作等。2014年3月，原高淳县漆桥中心幼儿园告知孔冬梅：根据漆桥镇人民政府相关文件精神，男满55周岁、女满50周岁的镇聘用幼儿教师实行离岗内退，其已满50周岁，到了离岗内退的年龄，从4月份起，将按照有关规定发放过渡生活补贴。孔冬梅明确予以拒绝。2014年4月至2014年12月，漆桥幼儿园按照620元/月发放孔冬梅生活补贴。2015年1月至2016年8月期间，漆桥幼儿园按照690元/月发放孔冬格生活补贴。孔冬梅基本信息载明，聘用合同期限为无固定期限。高淳县漆桥中心幼儿园原系南京市高淳区漆桥中心小学下属部门，后更名为漆桥幼儿园。2015年10月20日起，漆桥幼儿园经南京市高淳区事业单位登记管理局登记成立事业单位法人，有资格独立承担法律责任。2016年5月25日，孔冬梅向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。当日该委作出宁高劳人仲不字[2016]18号不予受理通知书，告知孔冬梅主体不适格，建议向有管辖权的人民法院提起诉讼。2016年5月，孔冬梅诉至一审法院。一审审理中，漆桥幼儿园表示2014年4月后发放了清明节、端午节、五一节及六一节等四个节日津贴，各300元，在职教师均已发放，因孔冬梅系内退休养，故未发放。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方是否存在无固定期限劳动关系；二、漆桥幼儿园是否应依法补发孔冬梅工资及节日费补贴。关于第一个争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，孔冬梅在漆桥幼儿园连续工作满十年，孔冬梅现提出订立无固定期限劳动合同，漆桥幼儿园应依法与孔冬梅订立无固定期限劳动合同。另外，双方签订的劳动合同于2013年8月31日到期后，至今漆桥幼儿园未与孔冬梅订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。且孔冬梅举证的个人信息表亦载明聘用合同期限为无固定期限。故孔冬梅主张确认双方存在无固定期限劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。关于第二项争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，漆桥幼儿园以相关政府会议纪要为由要求孔冬梅离职退养并减少工资待遇应属于变更劳动合同的内容，应经双方协商一致。孔冬梅不愿变更的情况下，漆桥幼儿园要求其离职退养且减少劳动报酬，违反劳动合同法的规定。孔冬梅主张自2014年4月起按照南京市最低工资标准发放其工资，符合法律规定，一审法院予以支持。按照已公布的南京市最低工资标准计算，2014年4月至2014年12月补发工资为6640元[（1280元-620元）×7月+（1630元-620元）×2月]，2015年1月至2016年8月应补发工资为19920元[（1630元-690元）×12月+（1770元-620元）×8月]。综上，漆桥幼儿园应补发孔冬梅2014年4月至2016年8月期间工资总计26560元。关于孔冬梅主张的节日费津贴，一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《江苏省工资支付条例》第四条规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。本案中，双方存在无固定期限劳动关系，至今尚未依法解除。双方在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，不受仲裁时效期间的限制。漆桥幼儿园抗辩称孔冬梅主张节日费已超过法律规定的仲裁时效，一审法院不予采纳。漆桥幼儿园当庭表示在2014年4月后发放了清明节、端午节、五一节及六一节四个节日的补贴，因孔冬梅内退休养，故未发放。因双方劳动关系尚未解除，且漆桥幼儿园变更劳动报酬并未协商一致，故漆桥幼儿园应按照同工同酬的标准发放上述节日补贴1200元（300元×4）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认孔冬梅与南京市高淳区漆桥幼儿园存在无固定期限劳动关系；二、南京市高淳区漆桥幼儿园补发孔冬梅2014年4月至2016年8月工资共计26560元，限判决生效后10日内付清；三、南京市高淳区漆桥幼儿园支付孔冬梅节日补贴1200元，限判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由南京市高淳区漆桥幼儿园负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、双方之间是否存在无固定期限劳动关系；2、漆桥幼儿园是否应按南京市最低工资标准补足其安排孔冬梅离岗内退后2014年4月至2016年8月期间的工资及孔冬梅2014年节日津贴。关于第一个争议焦点，即双方之间是否存在无固定期限劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，孔冬梅在漆桥幼儿园连续工作满十年，孔冬梅现提出订立无固定期限劳动合同，漆桥幼儿园应依法与孔冬梅订立无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十六条第二款规定，用人单位自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。孔冬梅与漆桥幼儿园之间的劳动合同于2013年8月31日届满后，双方未续订书面劳动合同，仍在漆桥幼儿园工作，至2014年8月31日止，双方未签订书面劳动合同已满一年，故自2014年9月1日起，应视为漆桥幼儿园与孔冬梅已订立无固定期限劳动合同。结合孔冬梅的个人信息表亦载明聘用合同期限为无固定期限。一审法院认定孔冬梅与漆桥幼儿园之间存在无固定期限劳动关系，具有相应的事实与法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即漆桥幼儿园是否应按照南京市最低工资标准补足其安排孔冬梅离岗内退后2014年4月至2016年8月期间的工资及孔冬梅2014年节日津贴。本院认为，据已查明的事实，2014年3月，漆桥幼儿园通知孔冬梅离岗内退，2014年4月起至今，漆桥幼儿园每月向孔冬梅发放相应工资及为孔冬梅缴纳社会保险费，并没有与孔冬梅解除劳动关系的意思表示。且孔冬梅也要求漆桥幼儿园恢复幼教工作，故双方的劳动关系并未解除。漆桥幼儿园主张其要求孔冬梅离岗退养就是解除劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因本案当事人双方之间仍存在劳动关系，在劳动关系存续期间，作为用人单位的漆桥幼儿园要求孔冬梅离职退养并减少其工资待遇，依法属于双方应当协商一致的情形，但上诉人漆桥幼儿园在孔冬梅不同意的情况下，依据政府会议纪要安排孔冬梅离职退养，没有法律依据。2014年4月至2016年8月期间，孔冬梅未再向漆桥幼儿园提供正常劳动，漆桥幼儿园每月仅发放孔冬梅620元至690元工资，一审法院依据南京市最低工资标准计算2014年4月至2016年8月应补足的工资，共计26560元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。漆桥幼儿园单方变更劳动合同，安排孔冬梅离岗退养，没有法律依据。基于漆桥幼儿园已向在职教师发放2014年四个节日津贴，一审法院判决漆桥幼儿园向孔冬梅支付2014年的节日补贴1200元，并无不当。漆桥幼儿园以其已经安排孔冬梅离岗退养为由，主张其不予支付孔冬梅节日补贴1200元，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人漆桥幼儿园的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年二月二十四日书 记 员  顾 欢