江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6601号上诉人（原审被告）：江苏添鑫生物工程有限公司，住所地徐州市工业园区巴黎路西侧。法定代表人：童国民，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋伟，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：董月兵。上诉人江苏添鑫生物工程有限公司（以下简称添鑫公司）因与被上诉人董月兵经济补偿金纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第00402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人添鑫公司的委托诉讼代理人宋伟，被上诉人董月兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人添鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由如下：一、被上诉人于2015年1月底伙同他人一起向上诉人的相关部门上访，而且是离职脱岗上访，2015年2月没有到上诉人公司上班。原审法院认定上诉人未向被上诉人发放2015年2月的工资错误，应予以纠正。二、一审法院判决上诉人支付经济补偿金10230.63元数额过高，超出法律规定，应当予以调整。三、一审法院应明确合同解除时间2015年2月。四、双方工作未交接，资料都在被上诉人处，要求被上诉人将相关资料交还上诉人。被上诉人董月兵辩称：合同解除时间不是2015年2月，这个时间我仍然在职。上诉人长期拖欠员工社保，导致我们社保无法中断转移，上诉人应承担全部责任。我对一审法院经济补偿金无异议。董月兵向一审法院起诉请求：1、支付2014年12月至2015年2月工资12000元（月平均工资为4000元）及额外经济补偿金3000元（按照12000元的25%计算）；2、支付劳动补偿金12000元（从2012年7月入职到2015年3月离职，工作不到三年，应补偿三个月的补偿金）及50%的额外补偿金6000元（12000元的50%）；3、支付自2012年7月至2014年9月周六加班费43034元（每周六都上班，按照每年52周计算，一周加班一天，一年加班52天，上班出勤天数平均为21.75天）及25%的经济补偿金10758元（43034元×0.25）；4、支付2013年、2014年未休假工资1839元（按照法律规定，每年有五天的公休假，按照10天计算,10天×4000元÷21.75天）及经济补偿金460元(1839元×0.25)；5、双方解除劳动合同关系；6、诉讼费由添鑫公司承担。一审法院认定事实：董月兵于2012年7月2日到添鑫公司处工作，双方签订了劳动合同。添鑫公司未向董月兵发放2014年12月至2015年2月的工资，亦未按规定为其缴纳社会保险。2015年3月2日，董月兵向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求添鑫公司支付工资、劳动补偿金、加班费、年假未休补偿金及相应的补偿金合计89091元。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月9日作出贾劳人仲确字（2015）第44号不再受理、审理劳动争议案件确认书，认为申请人不同意其受理，故其不再继续审理此案件。另查明，董月兵2014年2月份工资3747元，3月份工资3765.01元，4月份工资3745.5元，5月份工资3775元，6月份工资3775元，7月份工资3775元，8月份工资3695元，9月份工资3885元，10月份工资3945元，11月份工资3895元，12月份工资1460元，2015年1月份工资1460元。工资总额包括标准工资、津贴、加班费等。一审法院认为，一、劳动关系存续期间，用人单位应依法及时足额支付劳动者工资报酬。关于董月兵的月平均工资，董月兵对添鑫公司提供的2014年1月至2014年11月份的工资单数额不持异议，且和董月兵提供的银行卡对账单相印证，予以确认。董月兵认为应当按照应发工资计算月平均工资，符合法律规定，予以支持。结合董月兵提供的银行卡对账单、添鑫公司提供的2013年9月至2015年1月的考勤表、工资单及双方的陈述等，董月兵的月平均工资计算为3410.21元/月[（3747元+3765.01元+3745.5元+3775元+3775元+3775元+3695元+3885元+3945元+3895元+1460元+1460元）÷12个月]。添鑫公司同时辩称董月兵2015年2月没有上班，没有提供该时期的考勤记录等证据予以证实，对该辩解不予采纳。2015年2月双方之间的劳动关系存续。添鑫公司未提供董月兵2015年2月的工资单，参照董月兵的月平均工资3410.21元计算其2015年2月的工资。故添鑫公司应向董月兵发放2014年12月到2015年2月的工资6330.21元（1460元+1460元+3410.21元）。关于董月兵主张的额外补偿金，董月兵未举证证明由劳动行政部门责令添鑫公司限期向其支付劳动报酬的相关证据，故对其主张额外经济补偿金的请求，不予支持。二、关于解除劳动合同及经济补偿金，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算。添鑫公司作为用人单位在董月兵在职期间未依法缴纳社会保险费，并拖欠其工资，董月兵要求解除劳动合同，符合法律规定，予以支持。以上情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，添鑫公司应按规定向董月兵支付经济补偿金。董月兵月平均工资3410.21元，工作已满2年，不满3年，添鑫公司应支付董月兵3个月的经济补偿金即10230.63元。关于额外补偿金，董月兵未举证证明由劳动行政部门责令添鑫公司限期向其支付经济补偿的相关证据，不予支持。三、关于加班费，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。添鑫公司提供的证据中显示已经发放了董月兵数额不等的加班费，审理过程中，董月兵亦未能提供其所主张的加班时间的有效依据，故董月兵要求添鑫公司按其主张的加班时间发放加班费缺乏事实和法律依据，不予支持。关于额外补偿金，董月兵亦未举证证明由劳动行政部门责令添鑫公司限期向董月兵支付加班费的相关证据，不予支持。四、关于董月兵主张的应休未休年休假工资及补偿金，不属于人民法院处理劳动争议的范畴，不予理涉。遂判决：被告江苏添鑫生物工程有限公司支付原告董月兵2014年12月至2015年2月的工资6330.21元、经济补偿金10230.63元。原告董月兵与被告江苏添鑫生物工程有限公司的劳动关系予以解除；二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于2015年2月工资的问题。上诉人认为被上诉人从2015年1月底脱岗上访，不应当支持2015年2月的工资。上诉人作为用人单位，应当提供对员工的考勤记录证明员工的工作情况，否则其应承担不利的法律后果。本案上诉人未能提供2015年2月的考勤记录，也无法证实被上诉人存在未提供劳动的情形。上诉人对无法提供考勤记录的理由是2月是春节，公司也处于停产状态，还有因为其拖欠工资被上诉人没有上班。上诉人的理由均不能成立，首先春节属于法定节假日，视同劳动者正常劳动支付工资，不能以节假日不工作为由克扣劳动者对应的工资。其次公司停产的问题，根据法律规定，用人单位非因劳动者原因造成单位停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。这说明非因劳动者原因，用人单位停工停产，劳动者无法提供劳动的情况下，用人单位仍然要支付劳动者相应的工资。举重以明轻，更何况本案被上诉人也不认可自己2015年2月没有上班，上诉人也无法举证证明被上诉人在2月没有提供劳动的事实。因此，一审法院对于2015年2月的工资予以支持，并无不当。二、关于经济补偿金的问题。上诉人认为计算被上诉人的经济补偿金时月工资标准过高。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金计算的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院选取2014年2月到2015年1月期间计算被上诉人的月平均工资，符合法律规定，并无不当。至于上诉人二审提出的资料交接问题，不属于本案处理的范围，对此不予理涉。综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年二月二十日书记员 许 丽