湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终1284号上诉人（原审被告）：江陵县钻石人间酒店有限公司，住所地江陵县郝穴镇荆洪路01幢、02幢。法定代表人：雷超金，董事长。委托诉讼代理人：杨光生，江陵县熊河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周红平，男，1975年7月29日出生，汉族，住江陵县。委托诉讼代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。上诉人江陵县钻石人间酒店有限公司（以下简称“钻石酒店公司”）因与被上诉人周红平承揽合同纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院(2017)鄂1024民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钻石酒店公司的委托诉讼代理人杨光生，被上诉人周红平的委托诉讼代理人李季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钻石酒店公司上诉请求：1、依法撤销湖北省江���县人民法院(2017)鄂1024民初372号民事判决第一项；2、依法驳回被上诉人周红平对上诉人钻石人间公司的全部诉讼请求。事实和理由：《合同法》第二百六十二条规定了承揽人的违约责任，被上诉人交付工作成果不符合质量要求时，应承担违约责任。上诉人按合同约定对被上诉人工期完工后进行验收，但工程质量明显不符合标准，外墙颜色大面积不一，后又发现施工的墙面根本达不到防水之效果，存在严重的漏水渗水问题，导致客房墙壁纸受潮脱落。上诉人要求被上诉人修补或重作，被上诉人请防水透明胶生产厂家技术人员查看，技术人员答复无法修补或重作，只能将墙面全部铲除，上诉人后请工程施工队核算造价至少28万元，对此，就工程质量一直搁置至今。依据《合同法》第二百六十二条，被上诉人承担违反瑕疵担保义务的责任形式，只能是减少报酬与赔偿损失���被上诉人依约不仅应承担10%价款的违约责任，还应承担减少酬金78%，上诉人同时保留要求被上诉人赔偿损失的权利。周红平辩称，一审判决认定事实和适用法律基本正确，上诉人的上诉请求超出一审审理范围，请二审法院驳回上诉，维持原判。周红平向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款37000元，并支付原告自2017年5月22日起至履行之日止的利息损失（按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月2日，周红平与江陵县钻石人间酒店有限公司签订了《外墙防水工程施工合同》，合同约定：防水工程按照实际施工面积计算，包干价每平方米30元，工程内容包括钻石人间酒店主体楼三面外墙，采取包工包料的方式，施工日期从2015年7月3日到7月13日。质量及验收：外墙防水必须使用无色防水剂，确保外墙本色不变，工程具备验收条件的原告向被告报告，被告在三天内组织验收，并办理验收手续等。结算方式：工程进度到50%，支付总造价的20%；防水工程全部完成验收合格后，经两次雨期量（中到大雨）达三天后，无质量问题，支付总工程款的78%；余款8%在五年质保期内，前四年付1%，最后一年每年付4%，五年付清。工程完工后，由原告及时向被告提交工程结算，工程量由双方确认。工程质保：本工程防水质量保修期为五年，五年内因工程质量造成的被告财产损失由原告承担。违约责任：若有违约，违约方向对方赔偿并支付工程总造价的10%违约金。合同签订之后，原告即组织人工进行了施工，并于2015年7月底交付使用，未进行验收。施工面积为1500平方米，合同总价款为45000元，被告已经支付8000元。江陵��钻石人间酒店有限公司认为原告施工的防水工程未能达到其质量要求而未支付余款，引发本案纠纷。一审法院认为，原告周红平按照被告江陵县钻石人间酒店有限公司的要求，包工包料的完成酒店外墙防水作业，并且由被告江陵县钻石人间酒店有限公司按照完成的数量向周红平支付报酬，这在双方之间形成了承揽合同关系。双方之间签订的合同系真实意思表示，合法有效。原告周红平系承揽人，被告江陵县钻石人间酒店有限公司系定作人。原告周红平已经完成的防水作业，被告江陵县钻石人间酒店有限公司应当按照约定的价格向原告周红平支付报酬。但是，关于防水作业的质量问题，防水作业最重要、最主要的功效是防止雨水渗漏，被告并未提交证据证明原告的防水作业存在漏水、渗水等重大的质量问题。但是，经过一审法院实地勘查，原告负责的防水作业，外墙确存在防水胶冲刷印记，并且外墙颜色与原本墙体颜色存在细微差异，可能会对酒店外观产生一定程度的影响，存在一定程度的质量瑕疵，构成违约，应当承担一定的违约责任。按照《合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但是，防水作业的上述质量瑕疵未构成根本违约，不足以使被告拒付绝大部分的报酬。按双方约定，一方违约的应当向对方支付10%的违约金，也即原告周红平应当支付被告违约金4500元（45000元×10%）。另外，按照双方约定的结算方式，余款8%要在五年质保期内支付。现尚在质保的第二年，但是原告完成的工作存在一定的质量瑕疵，原告周红平并未向一审法院提交证据，证明其在质保的前2年积极安排人工进行维修或重作，因此被告应当支付92%的工程价款为宜，也即41400元。冲抵违约金4500元和已支付的8000元，被告江陵县钻石人间酒店有限公司还应当向原告周红平支付报酬28900元（41400元-违约金4500元-已支付8000元）。关于原告周红平要求被告江陵县钻石人间酒店有限公司支付利息的诉讼请求，一审法院认为：支付利息其实是一种违约责任的体现形式，原告完成的防水作业不符合被告对酒店墙体外观的要求，并且未按约履行质保义务，属于违约在先，是导致本案纠纷发生的主要原因。因此，原告要求被告支付利息的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告江陵县钻石人间酒店有限公司向原告周红平支付报酬28900元；二、驳回原告周红平的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起七日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，减半收取462元，由原告周红平负担100元，被告江陵县钻石人间酒店有限公司负担362元。本院二审期间，上诉人向本院提交的证据为酒店房间渗水照片（5张），用于证明被上诉人施工的防水工程没有达标，导致酒店墙体脱落长霉。被上诉人对上诉人逾期提交证据有异议。被上诉人质证意见：墙体纸张脱落的原因有施工安装问题等多种因素，不能证明与被上诉人的外墙防水施工有关，即使有部分渗水因素，也不能表明被上诉人的工程质量有问题。被上诉人没有提交新证据。本院认为，上诉人无正当理由逾期提交证据，且不足以证明涉案外墙防水工程存在质量问题，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，不予采纳。二��经审理查明，双方当事人均认为《外墙防水工程施工合同》中约定的“余款8%在五年质保期内，前四年付1%，最后一年每年付4%，五年付清。”的内容表述有误，应为“余款2%在五年质保期内付清”，本院予以认定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人钻石酒店公司为将其外墙防水工程外包给施工队，与被上诉人周红平订立《外墙防水工程施工合同》一份，周红平在合同约定的期限内完成了对外墙防水施工，但周红平未与钻石酒店公司办理验收手续。经查，钻石酒店公司外墙在经雨水冲刷后产生细微色差，依据《外墙防水工程施工合同》第六条第2项的约定，被上诉人依约应承担违约责任。上诉人主张依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，被上诉人不仅应承担一审认定的违约责任，��应承担减少酬金78%。对此本院认为，上诉人未举证证明因被上诉人违约给其造成的损失金额，也没有证明其修理、重作的支出金额，故对其该上诉理由，本院不予支持。《外墙防水工程施工合同》第七条第1项约定中付款比例与余款比例存在矛盾，二审庭审中经询问双方当事人，“余款8%”实指“余款2%”，由于双方在二审中均认可工程余款2%五年付清，因此，一审法院在总工程款中扣减余款8%不当，故被上诉人承担违约责任后实际应得金额将增加，但被上诉人对一审判决未提出上诉，因而，一审判决的实体处理可以予以维持。综上，钻石酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人江陵县钻石人间酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  李 静审判员  陶齐学二〇一七年十一月二十四日书记员  邱 爽