湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终1294号上诉人（原审被告）：杨琼，女，1963年2月24日出生，土家族，住湖北省恩施市。被上诉人（原审原告）：恩施州晟龙建设工程有限公司。住所地湖北省恩施市火车站安置小区****号。法定代表人：魏斌，总经理。委托诉讼代理人：吴远佳，湖北雄视律师事务所律师。原审第三人：恩施市凤凰山公寓住宿。住所地湖北省恩施市。经营者：杨琼。上诉人杨琼因与被上诉人恩施州晟龙建设工程有限公司（以下简称晟龙公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初800号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批��依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。杨琼上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定双方对工程进行了验收并对工程款进行了结算，由此认定杨琼对案涉工程没有异议错误。因双方约定的完工期间延误，导致杨琼经营的凤凰山公寓住宿开业时间一再拖延，后为减少损失，杨琼决定对宾馆进行试营业。直至2016年1月9日双方办理结算。按照合同约定，工程质保期为一年，在办理结算后的一年时间里，晟龙公司和杨琼均在进行维修至今；二、一审判决程序违法。杨琼在一审中申请对工程质量进行鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了当事人申请鉴定的权利；三、消防通道应由晟龙公司承诺给杨琼办验收手续，至今消防通道未经验收，宾馆装修实际花费300多万，报价表也未提供给杨琼，双方结算的时候，晟龙公司承诺结算后继续维修，但是宾馆至今未维修好，急需维修的都是杨琼自己维修的，现在杨琼的宾馆已经停止营业，宾馆门头已经垮掉了，杨琼维修耽搁的时间晟龙公司也要承担营业损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。晟龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。晟龙公司未承诺办理消防验收手续，也未承诺继续维修。晟龙公司向一审法院起诉请求：1.判令杨琼支付晟龙公司工程款350000元，并支付自2016年7月8日起至付清此款之日止按照中国人民银行同期存款利率计算的利息。2.案件受理费由杨琼承担。一审法院认定事实：2014年2月25日，晟龙公司（乙方）与杨琼（��方）签订《装饰工程合同》，合同载明（摘要）：装修工程名称为杨姐宾馆，总价款150万元，工期自2014年2月28日至6月28日。工程材料属甲方供应的，应按工程进度及时送达施工工地，质量由甲方负责；工程材料属乙方供应的材料，由乙方负责材料质量问题。甲方应在接到竣工验收通知起三日内进行验收，办理验收手续，工程验收合格，甲乙双方办理工程结算手续。合同签订完毕，甲方支付乙方50万元；水电、隐蔽工程验收合格及主材进场前支付80万元；工程竣工验收合格，甲方在接到乙方送交的工程结算及有关资料后，如没有异议，应在一个星期内结清工程款20万元。凡属乙方施工质量或因乙方保管不善造成合同工程范围内的损坏、脱落、丢失、开裂，均属保修之列；属甲方使用不当、甲方所购材料质量问题、易耗品均不属保修之列。保修期限以工程竣工验收合格��日起计算一年。合同签订后，晟龙公司对杨琼拥有的位于恩施市舞阳街道办事处凤凰山还建小区32号房屋进行装饰装修工程施工。2014年11月25日，“杨姐宾馆”开业经营。2016年1月9日，晟龙公司与杨琼签订《凤凰山杨琼宾馆装饰装修工程决算书》，载明：宾馆装修项目1383267.6元、复式楼装修项目497620.88元、减少项目829428.69元、增加项目421587.35元、2015年增加项目24547.34元，工程总价1497594.48元，按145万元结算，已支付110万元，下欠35万元。下欠款项至今未付。2016年6月28日，经晟龙公司委托，湖北雄视律师事务所向杨琼发出《律师函》，要求杨琼在收到该函的七日内付清下欠工程款。邮件记载显示，杨琼于2016年6月30日收悉该函。一审另查��，杨琼于2015年6月8日成立恩施市凤凰山公寓住宿即“杨姐宾馆”，并于2015年6月9日核准登记为个体工商户，经营者为杨琼。一审法院认为，双方签订的《装饰工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杨琼于2014年11月25日开业开始经营“杨姐宾馆”，视为杨琼对晟龙公司的装饰工程进行了验收。双方又于2016年1月9日对装饰工程价款进行了结算，进一步说明杨琼对晟龙公司施工的装饰工程没有异议。因此，杨琼理应按照《凤凰山杨琼宾馆装饰装修工程决算书》支付下余工程款35万元。杨琼于2016年6月30日收到晟龙公司委托律师事务所发出的催收函后，理应在七日内即2016年7月7日内向晟龙公司支付下欠款项，但至今未付，晟龙公司要求其按中国人民银行同期存款利率支付自2016年7月8日起至付清款项之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。杨琼提出晟龙公司的装饰工程存在质量问题，但未举证加以证明。况且，自2014年11月25日至今，杨琼经营“杨姐宾馆”已达2年之久，期间，并未提出晟龙公司的装饰工程存在实质性的质量问题。因此，杨琼现提出对晟龙公司的装饰工程进行质量鉴定，不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决：杨琼于判决生效后三日内支付恩施州晟龙建设工程有限公司工程款35万元，并按中国人民银行同期存款利率支付自2016年7月8日起至付清款项之日止的利息。案件受理费6550元，减半交纳3275元，由杨琼负担。本院二审期间，杨琼围绕其上诉请求向本院提交了三组证据：一、2017年4月30日樊会军的证明（扫描件），证明：当时晟龙公司要求樊会军去给凤凰山公寓做监控和消防工程，樊会军只做了监控，消防工程由晟龙公司的魏斌负责；二、照片打印件3页共12张，证明：凤凰山公寓损坏的部位，三、收据7张、增值税发票共5张、证明1份，证明：2016年7月21日至2016年8月9日期间凤凰山公寓停业整修以及杨琼自己维修花费的相关费用。晟龙公司未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。晟龙公司认为证据一的证人应该出庭作证，且该份证据是扫描件而非原件，不能作为有效证据使用。证据二的照片看不出来损坏的时间，不清楚是在一审之前或是之后。证据三发生在一审之前，不能在二审中作新证据使用，且证明中的证人应该出庭作证，两份证明都是打印件，证明时���都是填写上去的，不是证人的真实意思表示。本院经审查认为，证据一的证人未出庭接受质询，且无其他证据予以佐证；证据二的照片不符合证据的形式要件；证据三系孤证，且与本案不具有关联性，故对上述三份证据，本院均不予采信。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中晟龙公司与杨琼已于2016年1月9日对案涉工程进行了决算，且决算书上有杨琼签名，杨琼对下欠35万元工程价款并无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，杨琼上诉称案涉工程存在质量问��且晟龙公司承诺决算后继续维修，但晟龙公司在庭审中并不认可，因杨琼已于2014年11月25日使用案涉工程，且在双方决算时亦未对质量提出异议，现杨琼提交的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，故其以案涉工程存在质量问题抗辩不支付工程款的理由不应得到支持。关于工程竣工验收的时间，因装饰装修工程的双方均未举证证明具体的竣工验收时间，一审判决以凤凰山公寓住宿开业经营的时间为竣工验收时间并无不妥，且该宾馆已经营业两年多时间，竣工验收时间的确定并不影响本案的实体处理结果。关于杨琼上诉称晟龙公司承诺完成案涉工程的消防验收手续的问题，因杨琼并未提交相关的证据予以证明，且晟龙公司对此并不认可，举证不力的后果应由杨琼承担。关于杨琼上诉要求晟龙公司支付维修期间的停业损失的问题，因杨琼在一审中并未对晟龙公司是否���当支付停业损失提出反诉，根据相关法律规定，本院二审中不予审理。综上，杨琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人杨琼负担。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  杨 芳二〇一七年十一月二十八日书记员  欧顺恩