重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0155民初1333号原告石代波，男，生于1975年12月14日，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托代理人薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。被告重庆祥建建设有限公司（以下简称祥建公司），住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第三幢五单元二层1号，统一社会信用代码9150022520384338Q。法定代表人王真，该公司总经理。委托代理人周苑，重庆比义律师事务所律师。被告重庆常国建筑工程有限公司（以下简称常国公司），住所地：重庆市梁平区梁山镇顺城街126号2楼，统一社会信用代码91500228563495043B。法定代表人欧常国，该公司执行董事、经理。被告欧常均，男，生于1972年10月18日，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托代理人易华，重庆文才律师事务所律师。原告石代波诉被告祥建公司、常国公司、欧常均建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理后，依法由审判员张中波担任审判长，与人民陪审员申先云、梁尤世组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石代波及其委托代理人薛家明，被告祥建公司的委托代理人周苑，被告欧常均的委托代理人易华到庭参加了诉讼，被告常国公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石代波诉称，2014年10月19日，原告（乙方）与被告祥建公司所属梁平体育公园项目部（甲方）签订了《建筑工程外墙涂料承包协议》，约定甲方将梁平体育公园体育场工程耐擦洗外墙涂料工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，以实际完成工程量计算工程价款，墙面单价为22元/平方米，工程完成50%后付进度款20000元，春节前付完成工程量的60%，若年前全部完工并经业主验收合格后付总造价的95%，留5%的质保金，期限5年，验收时间不超过2015年5月底，甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付工程款应按国家同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息并支付违约金2000元。工程完工后，被告迟迟不予结算和支付工程款，至2016年4月，被告所属梁平体育公园项目部才与原告结算劳务费共计765594元，减去已支付的300000元外，尚欠465594元，经原告催收，被告至今未支付，请求：1、判令三被告连带支付原告劳务费465594元及利息（利息按银行贷款利率从2015年6月1日起计算至劳务费付清之日止），以及违约金2000元；2、案件诉讼费由被告承担。被告祥建公司辩称，欧常均是常国公司的员工和监事，是代表常国公司与原告签订的合同，被告祥建公司自始至终未与原告签订任何协议，与原告无任何法律关系，不应作为本案被告；原告起诉的金额未经过核实；原告的诉讼已超过了诉讼时效；请求驳回原告的诉讼请求。被告常国公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告欧常均辩称，被告欧常均虽然参与了部分项目，有签字行为，但所有签字行为都是代表祥建公司的职务行为，不是合同真正的相对方，不应承担责任，请求人民法院驳回原告对欧常均的诉讼请求。经审理查明，2012年12月27日重庆新梁投资开发（集团）有限公司将梁平县体育公园（体育场）项目发包给被告祥建公司，签约合同：人民币70906269.29元。欧常国系被告常国公司法定代表人，任被告常国公司执行董事、经理，被告欧常均系被告常国公司监事。2012年12月30日，被告祥建公司与被告常国公司签订《建设工程内部承包协议》，约定：双方在平等、自愿、诚实守信基础上一致同意被告常国公司挂靠在被告祥建公司名下承建工程，工程名称为：梁平县体育公园（体育场）工程，工程地点：梁平县双桂新区，工程业主：重庆新梁投资开发（集团）有限公司，合同价（预估价）：70906296.29元，双方在该协议第三条实施方式第五款约定：被告祥建公司按1.5%收取工程管理费。2013年3月4日，被告祥建公司祥建发[2013]7号关于成立“重庆祥建建设有限公司梁平体育公园项目部”及印模启用的通知，载明：为顺利完成梁平体育公园工程项目施工任务，现经公司研究决定成立“重庆祥建建设有限公司梁平体育公园项目部”，同时正式启用“重庆祥建建设有限公司梁平体育公园项目部”印模，并任命何正伟担任该项目经理人，邓锦辉担任该项目现场执行经理人。梁平县体育公园（体育场）项目工程建设施工过程中，被告祥建公司有收到重庆新梁投资开发（集团）有限公司支付的工程款。被告祥建公司收到重庆新梁投资开发（集团）有限公司支付工程款后将部分工程款支付到被告常国公司帐户及欧常国个人账户中。2014年10月19日,被告欧常均以祥建建设公司梁平体育场项目部（甲方）名义与原告石代波（乙方）签订《建筑工程外墙涂料承包协议》，约定甲方将梁平体育公园体育场工程耐擦洗外墙涂料工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，以实际完成工程量计算工程价款，墙面单价为22元/平方米，工程完成50%后付进度款20000元，春节前付完成工程量的60%，若年前全部完工并经业主验收合格后付总造价的95%，留5%的质保金，期限5年，验收时间不超过2015年5月底，甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付工程款应按国家同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息并支付违约金2000元。协议签订后，原告按照协议约定完成了施工。2016年4月，被告祥建公司梁平体育公园项目部现场执行经理人邓锦辉在原告石代波承包工程款结算清单上签名，该清单载明总计765594元，预付30万元，该款系梁平县体育馆外墙漆工程款项。该结算单亦加盖有被告祥建公司梁平体育公园项目部工程技术资料专用章。原告为此诉讼来院，请求判令：1、由三被告连带支付原告劳务费465594元、利息（利息按银行贷款利率从2015年6月1日起计算至劳务费付清之日止），以及违约金2000元；2、案件诉讼费由被告承担。另查明，2016年12月20日，欧常国出具情况说明，载明：欧常国与被告祥建公司合作实施梁平体育公园项目，欧常国为实际施工人之一，施工过程中因欧常国长期在外，故委托其弟弟即本案被告欧常均代欧常国进行现场施工管理，涉及部分人工、劳务等相对方要求签订合同的，就由被告欧常均代为签订，但被告欧常均不参与工程量计量及劳务工程款、人工工资的核定，涉及工程款都是由业主单位拨付被告祥建公司后，由被告祥建公司直接拨付给欧常国本人或欧常国指定账户，故被告欧常均在该项目所签的合同及手续上的签字都是代表欧常国本人及被告祥建公司履行的职务行为，被告欧常均与该项目无其他利害关系。以上事实，有原告、被告祥建公司、常国公司提交的证据及原告石代波、前述三方当事人的委托代理人的当庭陈述予以证实。本院认为，重庆新梁投资开发（集团）有限公司将梁平县体育公园（体育场）项目工程通过招标方式发包给被告祥建公司，后被告祥建公司与被告常国公司签订《建设工程内部承包协议》，但是根据协议内容可知被告祥建公司系将资质借于被告常国公司，该协议非转包协议，而是由被告常国公司负责该工程具体实际施工的挂靠协议，被告祥建公司应当对其向常国公司借用资质的行为，对外承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被告常国公司的法定代表人欧常国虽然授权该公司监事欧常均在梁平县体育公园（体育场）项目施工过程中进行现场施工管理及涉及部分人工、劳务、分包工程等合同签订，但在本案中，欧常均并未以常国公司的名义与原告签订《建筑工程外墙涂料承包协议》，而是以祥建建设公司梁平体育场项目部的名义与原告签订前述协议，原告有理由相信被告欧常均与其签订该协议的行为是代表祥建建设公司梁平县体育公园（体育场）项目部的职务行为，因此该协议的相对方应当是重庆祥建建设有限公司梁平县体育公园（体育场）项目部与原告石代波。被告祥建公司任命的现场执行经理人邓锦辉在与原告石代波签订的工程结算清单上签名，且该清单上盖有祥建公司梁平体育公园项目部（体育场）工程技术资料专用章，虽然该章上注明“只限工程技术资料专用”，但基于邓锦辉与重庆祥建建设有限公司梁平体育公园项目部（体育场）的身份关系，应视为上述两种行为是履行重庆祥建建设有限公司梁平体育公园（体育场）项目部的职务行为。由于重庆祥建建设有限公司梁平体育公园项目部并未进行工商注册，也不是独立的法人，该项目部由被告祥建公司设立，祥建公司具有法人资格，因此本案原告主张的工程款的支付主体应为被告祥建公司。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，原告石代波为自然人，无承包耐擦洗外墙涂料工程的资质，因此被告欧常均以祥建建设公司梁平体育场项目部（甲方）名义与原告石代波（乙方）签订的《建筑工程外墙涂料承包协议》应被认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案的《建筑工程外墙涂料承包协议》虽被认定无效，但本案所涉工程已经投入使用，重庆祥建建设有限公司梁平体育公园（体育场）项目部与原告也进行了结算，被告祥建公司应当按照结算金额向原告支付尚欠的工程价款。本案的《建筑工程外墙涂料承包协议》对质保金和质保期限所作的约定，是为了保证实际施工人所完成的工程在一定期限内符合质量要求，因此该协议中对原告所完成工程约定质保金和质保期的条款，双方当事人仍应参照执行，双方所约定的质保期限为5年，现尚未届满，原告主张的工程价款应扣除相应的质保金，待质保期届满后，原告再另行主张权利。因此现被告祥建公司应向原告支付的工程价款为：总金额765594元-已预付300000元-765594元×5%=427314.30元，对于超出此金额的部分，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后……，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”，被告祥建公司在双方对工程款进行结算后，仍不向原告支付工程价款，有过错，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准向原告支付利息损失。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。因本案的《建筑工程外墙涂料承包协议》被确定为无效，双方对违约金的约定自始无效，对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告常国公司、欧常均承担连带支付责任，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年…”，第二款规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，被告祥建公司梁平体育公园（体育场）项目部现场执行经理人邓锦辉2016年4月与原告石代波对工程价款进行结算，被告应支付的总工程价款于此时确定，此后被告不支付，原告才知道权利被侵害，原告于2017年2月20日向本院提起诉讼，未超过诉讼时效，被告主张原告提起的本次诉讼已超过诉讼时效的主张不能成立。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第五十八条《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、由被告重庆祥建建设有限公司向原告支付工程款427314.30元，并自2016年5月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准向原告赔偿利息损失至付清之日止，限本判决生效后10日内付清。二、驳回原告石代波的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8283.91元，由被告重庆祥建建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张中波人民陪审员  申先云人民陪审员  梁尤世二〇一七年十一月三十日书 记 员  冯显莉