南京铁路运输法院行 政 判 决 书（2016）苏8602行初783号原告南京黑鲸网络服务中心，住所地南京市江宁区东山街道大里聚福城商业街4区*栋****楼。负责人王坤仑，南京黑鲸网络服务中心负责人。委托代理人陈忠明、丁剑英，江苏志仁律师事务所律师。被告南京市江宁区文化广电局，住所地南京市江宁区清水亭东路99号。法定代表人暨出庭负责人张斌，南京市江宁区文化广电局局长。委托代理人张锐，南京市江宁区文化广电局工作人员。委托代理人张敏，江苏杨传圣律师事务所律师。原告南京黑鲸网络服务中心（以下简称黑鲸网络）不服被告南京市江宁区文化广电局（以下简称江宁文广局）作出的宁江文决字（2016）第001号不予行政许可决定书（以下简称1号不予许可决定书），于2016年8月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月22日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。原告黑鲸网络的负责人王坤仑及其委托代理人陈忠明、丁剑英，被告江宁文广局的出庭负责人张斌及委托代理人张锐、张敏到庭参加诉讼。本案现已审结终结。被告江宁文广局于2016年8月9日作出1号不予许可决定书，认为原告黑鲸网络关于从事互联网上网服务经营活动的行政许可申请不符合法定条件、标准，理由是“中学、小学校园周围200米范围内不得设立互联网上网服务营业场所”，故依据相关规定决定不予许可。原告黑鲸网络诉称，其于2016年7月11日依法向被告提供了从事互联网上网服务经营活动的行政许可申请的相关全部材料，但被告以原告的申请不符合法定条件、标准为由不予许可。原告认为，被告不予许可的理由不成立，决定书错误，请求撤销被告作出的1号不予许可决定书。原告黑鲸网络向本院提交了以下证据：1、1号不予许可决定书，证明被告已经作出不予许可的决定；2、2016年10月17、18日南京市永泰路小学视频光盘两张，证明本案所涉学校门的用途，并非供学生正常出入。原告黑鲸网络向本院提交的法律依据是：苏文市[2015]8号《关于对互联网上网服务营业场所有关“200米”问题请示的答复》，用以说明学校出入口是指校园所有供学生正常出入的校门，包括学校大门、侧门及边门等出入口。被告江宁文广局辩称：1、被告依法履行了审查、核查等法定职责，符合法定程序。2016年7月11日，原告向被告申请设立互联网上网服务营业场所，被告于当日受理。受理后，被告对原告提交的材料进行审查。2016年7月中旬，为确定设立地点是否符合法定条件，被告指派两名工作人员现场进行察看，并对南京市永泰路小学出入口的使用功能进行了调查，南京市永泰路小学于2016年8月4日进行回复。2016年8月5日，为进一步核实相关情况，被告作出《行政许可延期通知书》并送达给原告。2016年8月8日，被告指派两名工作人员实地勘察测量并作了详细的勘察记录，核实原告设立地点出入口与南京市永泰路小学之间出入口的最低交通行走距离。经以上审查、核查情况，原告的申请事项不符合法定条件，被告于2016年8月9日作出了1号不予许可决定书，并依法向原告送达；2、原告拟定经营场所不符合法定条件，被告作出不予许可决定于法有据。依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条及《关于贯彻落实〈文化部、工商总局、公安局、工业和信息化部关于加强执法监督、完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知〉的意见》等相关规定，中学、小学校园周围200米范围内不得设立互联网上网服务营业场所，上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米。经被告实地测量，原告设立地点出入口与南京市永泰路小学出入口最低交通行走距离约为120米，低于200米，不符合法定条件，故被告作出不予行政许可的书面决定，于法有据。综上，被告依法履行了行政许可审查、核查等法定职责，符合法定程序，而原告拟定设立场所地点不符合法定条件，被告依法作出不予许可的书面决定，于法有据，请求驳回原告的诉讼请求。被告江宁文广局向本院提交了以下证据：1、《互联网上网服务营业场所设立申请表》一份；2、《声明》一份；3、《未申请行政指导说明》一份；4、原告营业执照（副本）一份；5、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》一份；6、《互联网上网服务营业场所安全合格证》一份；7、《互联网上网服务营业场所网络地址登记表》一份；8、中国电信南京江宁分公司出具的《证明》一份；9、《场所证明》一份；10、南京市永泰路小学2015年12月的《证明》一份；11、南京市上坊保障房片区集中商业租赁合同、公司准予变更登记通知书、租赁合同各一份；12、房屋图纸一份；13、网络中心投资人身份证及从业资格证各一份；证据1-13系原告向被告提交，用以证明原告当时向被告提出申请的内容及材料。14、《行政许可（备案）申请受理通知书》及送达回证各一份，证明被告受理了原告的申请；15、《行政许可延期通知书》及送达回证各一份，证明被告对设立地点是否符合相关规定需进一步确认，故延长期限并通知原告；16、南京市永泰路小学2016年8月4日的《关于我校与区文广局协调的回复》及两份附件（证明），证明被告对设立地点是否符合相关规定进行了调查核实，南京市永泰路小学向被告出具的一份函件，确认永泰路小学出入口为学校侧门，距离黑鲸网络不足200米，并确认2015年12月份的证明作废；17、《互联网上网服务营业场所审核现场检查表》及平面图各一份，证明被告依法对原告申请的事项进行了实地勘察测量；18、1号不予许可决定书及送达回证各一份，证明被告向原告送达了不予行政许可决定书。被告江宁文广局向本院提交了以下依据：1、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款；2、《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条；3、苏文规[2015]1号《关于贯彻落实〈文化部工商总局公安部工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知〉的意见》；4、苏文市[2015]8号《关于对互联网上网服务营业场所有关“200米”问题请示的答复》。经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性没有异议，对证据2两张光盘中7点至8点时段的真实性认可，对其他时段的真实性无法确认，该余下部分播放速度过快，无法正常观看，显系进行过编辑，非原始视频，并认为该光盘视频显示南京市永泰路小学北大门有多人及车辆进出，属于正常使用的大门。原告对被告提交的证据1－13的合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可；对证据14、15的真实性认可；对证据16中“回复”的真实性不予认可，但对南京市永泰路小学2015年12月份的《证明》没有异议，认为2016年1月25日的《证明》与本案无关；对证据17的真实性、合法性与关联性均不予认可，认为没有载明核查人的身份，也没有相关见证人员，不符合行政法规定的形式要件，不能确定签字的两名人员是否具有相应的执法权限；对证据18的真实性、合法性与关联性均无异议。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据2光盘视频虽大部分播放速度过快，并非原始视频，但该视频显非伪造，能够证明南京市永泰路小学北门的部分时点相关情况，与本案具有关联性，本院予以采纳；被告提交的证据17有被告两名工作人员签名确认，原告提出未载明核查人身份、无见证人员等意见而不予认可，该意见不能成立，且未能提交相反证据予以证明该证据系伪造，同时结合原告的提交的光盘视频及当庭询问等情况，可以认定核查情况属实，证据应予采纳。原、被告双方提交的其他证据，均来源合法，形式真实，与本案具有关联性，能够证明本案相关事实，本院均予以采纳。经审理查明，2016年7月11日，原告黑鲸网络向被告江宁文广局提出互联网上网服务营业场所设立申请，申请在南京市东山街道大里聚福城商业街4区D2栋设立互联网上网服务营业场所，并向被告提交了设立申请表、知晓相关规定的《声明》、营业执照、房屋租赁合同、南京市永泰路小学2015年12月的《证明》等相关申请材料。其中，《声明》写有“我单位已知晓《互联网上网服务营业场所管理条例》及相关规定：（1）场所距中学、小学校园出入口最低通行走距离不低于200米……”。南京市永泰路小学2015年12月出具的《证明》写有“南京市东山小学分校永泰路小学南边（正大门）为学校学生、老师进出口，北面（北大门）平时关闭，仅供紧急情况下使用的出入口”。被告于同日受理该行政许可申请并通知原告。被告对原告提交的相关材料进行了审查，并对设立地点及相关情况进行了调查了解。2016年8月4日，南京市永泰路小学向被告作出《关于我校与区文广局协调的回复》，并提供2015年12月份、2016年1月25日的《证明》各一份。在该回复中，南京市永泰路小学对两份《证明》的出具过程进行了说明，并陈述了与被告工作人员沟通情况，强调2015年12月份的《证明》已作废、就学校北门（后门）及网吧一事已经向区教育局进行了汇报，坚持2016年1月25日的《证明》，认为批准办理网吧会带来诸多问题等。南京市永泰路小学2016年1月25日出具的《证明》，称“关于我校在不知情的情况下出具的仅供紧急情况下使用的出入口证明不属实，实际此黑鲸网吧离学校侧门不足200米，之前所开具的证明申明作废，望区文广局给予谅解”。2016年8月5日，被告因需对设立地点是否符合相关规定有待进一步确认，决定延长十日作出许可，并向原告送达了《行政许可延期通知书》。2016年8月8日，被告指派两名工作人员对现场进行了审查，对原告申请设立地点与南京市永泰路小学北门之间的最近交通行走距离进行了测量，测量结果为120米。2016年8月9日，被告作出1号不予许可决定书，认为原告关于从事互联网上网服务经营活动的行政许可申请不符合法定条件、标准，具体理由是“中学、小学校园周围200米范围内不得设立互联网上网服务营业场所”，故根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条之规定，决定不予行政许可，并交待了相关复议、诉讼权利。该决定书于同日送达原告。原告收到后不服，诉至本院。本案庭审中，原告认为南京市永泰路小学北门不是供学生正常出入的校门，仅是供学校车辆进出的门，而校园出入口应是指供学生出入的校门。被告认为南京市永泰路小学北门是正常使用的门，学校的一些车辆会从北门进出，而且该小学是新建的小学，刚开始招生，现在生源较少，等生源多的时候北门会正常使用，且学校出具的证明称该北门是学校侧门，并不是平时封锁、仅供紧急情况下使用的出入口。本院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定，被告江宁文广局作为县级以上人民政府的文化行政部门，对原告黑鲸网络提出的互联网上网服务营业场所设立申请，具有进行审查并依法作出是否予以许可的法定职权、职责。本案中，被告接到原告的设立申请后，于同日进行了受理。在受理之后，审查了原告的设立申请材料，对设立地点、南京市永泰路小学进行了调查，征询了南京市永泰路小学的意见，期间进行了许可延期且通知了原告，并于法定期间内作出并向原告送达了1号不予许可决定书，符合《中华人民共和国行政许可法》第三十四条、第四十二条等相关规定，符合法定程序。在事实认定与法律适用方面，原、被告双方的争议焦点集中在原告申请设立地点距离南京市永泰路小学北门不足200米是否违反相关规定，应否予以准许设立。原告认为，虽然申请设立地点距离永泰路小学北门不足200米，但该北门并非供学生正常出入的校门，不属于校园出入口，故该情况不属于“上网服务营业场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离低于200米”的情形，并非苏文规[2015]1号文中的禁止性情形，被告应予准许设立。被告认为，南京市永泰路小学北门属于学校侧门，平时有车辆进出，非“平时锁闭、仅供紧急情况下使用的出入口”，属于校园出入口，原告申请设立地点距离该北门不足200米，应不予准许设立上网服务营业场所。对于上述争议，本院认为，原告的理由不能成立，具体理由有以下几个方面：一是考量立法方面的价值导向。禁止在中学、小学校园周边一定范围内设立上网服务营业场所，目的主要是为中、小学生营造良好的学习、生活环境，防止对其产生不利影响，保护其身心健康发展，；二是分析相关立法条文。《中华人民共和国未成年人保护法》第三十六条明确规定“中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。”《江苏省未成年人保护条例》第四十条第一款规定，“中小学校校园周边二百米范围内不得设立营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。”上述法律、法规中对上网服务营业场所设立地点距离校园的起算点计算方式是“校园周边”，也即从校园任一点起算，不仅仅包含学校校门等；三是为贯彻落实《文化部、工商总局、公安局、工业和信息化部关于加强执法监督、完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》文件精神，江苏省文化厅等多部门联合于2015年2月9日出台了苏文规[2015]1号文件，文件指出“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”，相较于前述法律、法规，对互联网上网服务营业场所设立地点作了相对宽松要求，起算点明确为“中学、小学校园出入口”，目的是为了促进互联网上网服务行业健康有序发展，但该规定并不能过于超出前述法律、法规规定；四是江苏省文化厅于2015年3月25日作出苏文市[2015]8号答复，指出“校园出入口指校园所有供学生正常出入的校门，包括学校大门、侧门及边门等出入口，但不包含平时锁闭、仅供紧急情况下使用的出入口”，该答复明确将“平时锁闭、仅供紧急情况下使用的出入口”排除在校园出入口之外，符合常情常理，同时该答复虽指出校园出入口是指“所有供学生正常出入的校门，包括学校的大门、侧门及边门等出入口”，但未明确指出是“实际供学生”还是“可以供学生”出入的校门，且该答复用了“等出入口”进行了概括性周延认定。对该表述进行分析的同时，需同时考虑前述法律、法规的立法目的及法条规定，并结合客观实际，对校园出入口应进行较为严格的限定，除非“平时锁闭、仅供紧急情况下使用的出入口”，否则应视为校园出入口；五是南京市永泰路小学作为学校的实际使用主体，虽于2015年12月出具《证明》称学校北大门平时关闭、仅供紧急情况下使用，但其在其后的2016年1月15日出具的《证明》称，“关于我校在不知情的情况下出具的仅供紧急情况下使用的出入口证明不属实，实际此黑鲸网吧离学校侧门不足200米，之前所开具的证明申明作废”。且在被告执法人员于2016年7月中旬去学校调查时，学校再次强调了2015年12月的《证明》作废，并于2016年8月4日向被告出具《关于我校与区文广局协调的回复》，在该回复中强调了《证明》作废及批准办网吧会带来的部分不利影响。可以看出，涉案学校北门的实际使用人南京市永泰路小学在被告作出决定前及相关调查中，已经明确否认学校北门系“平时锁闭、仅供紧急情况下使用的出入口”；六是从原告提供的视频可以看出，涉案学校北门即使在7月中下旬，也一直有车辆及部分行人出入，显不属于“平时锁闭、仅供紧急情况下使用的出入口”。综合以上六个方面，原告提出上网服务营业场所申请设立地点距离南京市永泰路小学符合法律规定、被告应予许可的主张不能成立，本院不予采纳。综上，被告对原告提出的设立申请而作出的1号不予许可决定书，具有事实根据，适用法律正确，办理程序合法。原告要求撤销1号不予许可决定书等诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告南京黑鲸网络服务中心的诉讼请求。案件受理费50元，由原告南京黑鲸网络服务中心承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  熊文超审 判 员  倪荣鑫人民陪审员  温耀春二〇一七年二月二十日书 记 员  石婷婷