上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终490号上诉人(原审原告)：厉群，女，1978年4月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：金代文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海衣友电子商务有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：湛宇，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：上海阿米巴佰晖创业投资合伙企业(有限合伙)，主要经营场所上海市杨浦区国通路XXX号XXX-XXX室。执行事务合伙人：上海阿米巴佰毅投资管理合伙企业(有限合伙)(委派代表：ANDREWHONGTEOH)。被上诉人(原审被告)：李治国，男，1977年7月15日出生，汉族，住浙江省杭州市。被上诉人(原审被告)：湛宇，女，1982年6月18日出生，汉族，住江苏省苏州市。上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋晓梅，上海以恒律师事务所律师。原审第三人：上海衣见如故电子商务有限公司，住所地上海市宝山区长逸路XXX号A-2033。法定代表人：湛宇，该公司总经理。上诉人厉群因与被上诉人上海衣友电子商务有限公司(以下简称衣友公司)、上海阿米巴佰晖创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称阿米巴佰晖合伙企业)、李治国、湛宇、原审第三人上海衣见如故电子商务有限公司(以下简称衣见如故公司)侵害商业秘密纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人厉群的委托诉讼代理人金代文，被上诉人衣友公司、阿米巴佰晖合伙企业、李治国、湛宇的共同委托诉讼代理人蒋晓梅，到庭参加诉讼。原审第三人衣见如故公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。厉群上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院要求其提交涉案软件源代码，属举证责任分配不当。二、涉案软件源代码系由本案原审第三人衣见如故公司开发完成。衣友公司、阿米巴佰晖合伙企业、李治国、湛宇辩称，衣见如故公司设立不久即发生股东争议，公司业务并未正常开展，亦未开发涉案软件；涉案软件实际由衣友公司开发，其功能定位与衣见如故公司计划开发的软件存在明显区别；一审法院对举证责任的分配依法适当；一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。厉群向一审法院起诉请求：1.判令四被告立即停止侵犯衣见如故公司的商业秘密；2.判令四被告在《知识产权报》、《新民晚报》公开向衣见如故公司赔礼道歉；3.判令四被告共同向衣见如故公司赔偿经济损失人民币10万元。一审法院认定事实：一、衣见如故公司设立前的相关情况根据落款为“湛宇2014.11.25”的《“衣见如故”商业计划书》的内容显示，该商业计划系打造一个女性闲置品牌衣物一站式服务交易平台，在该计划书中包括了行业背景和市场现状的分析、商业模式、项目规划、湛宇个人及初期核心团队的介绍、财务预测与融资计划等内容。2015年1月7日12：18，阿米巴佰晖合伙企业的李世峰发送主题为“关于湛宇和厉群创业项目的投资意向书”的电子邮件给被告湛宇，内容为：“湛宇：依据近日沟通内容，修改形成完整意向书，如无异议，我们近日安排签署。签署安排：1月6日项目方打印四份并签字，并附创始人身份证复印件四份1月7日阿米巴andrew在上海和项目方会面，四份文件交由andrew处理比如阿米巴代表签字和阿米巴律师盖章1月8日快递给李治国签字各方签字盖章完毕后，将寄送两份给项目方创始人，一份李治国留存，一份寄送阿米巴律师留存。”同日13：25，湛宇将该电子邮件转发给厉群。上述邮件所涉《关于湛宇厉群创业项目投资意向书》与本案有关的主要内容为：1.投资条款清单为阿米巴佰晖合伙企业、李治国投资于湛宇、厉群创立的公司拟议的主要条款，旨在表述投资人对公司进行股权投资的主要条款即条件；2.公司为一家于中国成立的有限责任公司，拥有湛宇和厉群等员工，致力于女性闲置物品交易平台和社区的建设，暂称为A公司，待公司正式注册后换用正式公司名称；股东信息如下：湛宇股权比例65%厉群股权比例20%员工期权池股权比例15%合计100%；3.创始人为湛宇、厉群，第一投资人为阿米巴佰晖合伙企业以及指定完成交易的主体，第二投资人为李治国以及指定完成交易的主体；4.公司融资后估值2,000万元，第一投资人出资300万元认购公司新增的注册资本，占增资后公司全面摊薄后(含员工激励股权)股本总额的15%，第二轮投资人出资100万元认购公司新增的注册资本，占增资后公司全面摊薄后(含员工激励股权)股本总额的5%，投资人将合计持有公司摊薄后20%的股权；具体持股比例如下：湛宇股权比例52%厉群股权比例16%员工期权池股权比例12%李治国股权比例5%阿米巴佰晖合伙企业股权比例15%合计100%备注：员工股权池由湛宇代持；5.除当法律上要求或/和遵守相关监管机构/权威机构的披露要求外，在此的任何一方同意就本清单所包含的信息保守秘密，但双方对各自的专业顾问、律师等作出的披露除外。二、衣见如故公司成立后的相关情况2015年1月16日，衣见如故公司成立，法定代表人为湛宇，注册资本为500万元，经营范围包括电子商务；从事网络科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；电子产品、针纺织品、服装服饰等销售；公司股东为湛宇和厉群，其中湛宇认缴出资额为400万元，厉群认缴出资额为100万元；湛宇为公司执行董事，案外人马兰为公司监事。2015年2月13日，衣见如故公司与厉群签订《劳动合同》，合同约定有效期为2年，自2015年1月16日起至2017年1月15日止；厉群应严格遵守衣见如故公司制定的《员工手册》、各项规章制度及各种管理办法，遵守衣见如故公司规定的工作程序，保密规定等制度等。2015年4月7日，衣见如故公司将厉群辞退，退工证明上载明的理由是厉群在试用期内不符合工作要求。2015年5月26日，厉群委托律师向衣见如故公司发送律师函，函中厉群表示：湛宇通过其个人账户操作投资人投入公司的前期资金，违反公司法及会计准则的相关规定，而厉群作为股东不清楚公司的财务状况，作为小股东的合法权益难以得到保障；为明确公司成立至今的资金使用情况，要求查阅、摘抄公司成立至今的全部会计账簿，查阅、复制公司成立至今的股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议等相关文件。衣见如故公司收到上述函件后未予答复。2015年5月26日，上海市宝山区税务局第一税务所向衣见如故公司发出通知，内容为：“你单位申请注销税务登记，注销原因为：依法解散。经我局审核，各项税务事宜均已办理完毕。准予注销税务登记。”同日，衣见如故公司在该税务所的《注销申请受理回执》上盖章，签收了上述通知。2015年6月23日，上海市社会保险事业管理中心宝山分中心出具《上海市社会保险暂停结算、恢复结算核定表》，该核定表载明，参保户名称：上海衣见如故电子商务有限公司，参保户状态：暂停结算，暂停结算起始年月：2015年6月，申请暂停结算原因：单位营业执照未注销，但已无在职职工和离退休人员。2015年8月10日，上海市宝山区人民法院立案受理厉群与衣见如故公司之间的股东知情权纠纷一案，并于同年9月29日作出(2015)宝民二(商)初字第2249号民事判决，判决衣见如故公司向厉群提供自2015年1月16日起至该判决生效之日止的全部股东会会议记录、执行董事决定、月度财务会计报告供厉群查阅、复制；衣见如故公司向厉群提供全部会计账簿、全部会计凭证供厉群查阅。上述判决生效后，衣见如故公司向厉群提供了相关财务会计资料。该资料记载：1.2015年1月28日，阿米巴佰晖合伙企业分两笔向衣见如故公司支付共计75万元，该款项的“摘要”栏内记载为“过桥借款上海阿米巴佰晖创业投资合伙企业”；同年1月30日，李治国向衣见如故公司支付25万元，该款项的“摘要”栏内记载为“李治国投资过桥贷款”。2.2015年2月15日，衣见如故公司向公司员工支付2015年1月工资，员工名单中包括张培、沈恩聪、董某某。3.2015年4月21日，衣见如故公司对外支付费用688元，该款项的“摘要”栏内记载为“ios软件开发服务”。2015年9月9日，厉群委托律师向衣见如故公司监事马兰发送《请求公司监事代表诉讼函》，函中厉群表示：衣见如故公司股东湛宇违反股东忠实义务及竞业限制义务，未经股东会同意，另行设立与衣见如故公司相同类型公司衣友公司，侵害了衣见如故公司的合法权益；湛宇未经股东会同意，利用职务便利，将衣见如故公司核心商业秘密、技术转移至衣友公司，而衣友公司恶意使用衣见如故公司核心商业秘密、技术，致使衣见如故公司遭受重大经济损失。为维护衣见如故公司的合法权益，请求马兰女士作为公司监事，依照公司法第一百五十一条之规定，依法行使监事职权，立即向法院提起诉讼，制止衣友公司、湛宇等侵权行为。衣见如故公司监事马兰于次日收到上述函件后，未向法院提起诉讼。三、衣友公司的相关情况衣友公司成立于2015年5月5日，成立时法定代表人为案外人王某，注册资本为500万元，经营范围与衣见如故公司的经营范围相同；成立时公司股东为王某、李治国、阿米巴佰晖合伙企业，其中王某认缴出资额为400万元，阿米巴佰晖合伙企业认缴出资额为75万元，李治国认缴出资额为25万元。2015年7月15日，衣友公司的股东变更为湛宇、李治国、阿米巴佰晖合伙企业，法定代表人变更为湛宇。四、涉案“衣见如故APP”的相关情况2015年8月25日，厉群代理人金代文向上海市虹口公证处申请对其使用手机浏览“APPStore”中有关信息进行证据保全。同日，该代理人在该公证处使用公证处工作人员吴喆的“苹果”牌手机在“APPStore”中搜索后进入“衣见如故-海外买手全球代购，轻奢、…”页面进行了相关操作，公证员用公证处相机对操作过程中的相关页面拍摄了照片。同年8月27日，上海市虹口公证处出具(2015)沪虹证字第3499号公证书。该公证书所附打印照片显示：1.在“APPStore”的搜索栏内输入“衣友”，出现名为“衣见如故-海外买手全球代购，轻奢、…”的APP页面,点击进入显示的“详情”栏，包括“内容提要”、“最新动态”、“信息”等栏目；2.“内容提要”栏显示的内容为“衣见如故提供轻奢设计师品牌的一站式社交购物。在这里，你可以买到超过300多个轻奢全球设计师、流行潮牌、复古品牌的衣物。在这里，你可以与新时代的意见领袖亲密接触……”；3.“最新动态”栏显示的内容为“2015年8月14日1.优化了衣橱派，带来全新视觉体验2.解决发布流程上崩溃问题3.修复了购买流程的bug”；4.“信息”栏显示的内容为“开发商ShanghaiYiJianRuGuE-CommerceCo.,Ltd”、“类别商务”、“更新日期2015年8月14日”、“版本1.2.1”、“大小30.9MB”等。根据涉案“衣见如故APP”在“APPStore”中的“版本记录”显示：“1.02015年7月8日”、“1.12015年7月10日本次重点更新：1.视觉元素优化，内容更新2.一个商品多个库存量的属性”、“1.22015年7月30日1.增加商品评价功能2.增加品牌情报站内容模块3.界面设计优化4.交易流程bugs修复”、“1.2.12015年8月14日1.优化了衣橱派，带来全新视觉体验2.解决发布流程上崩溃问题3.修复了购买流程的bug”、“2015年8月25日1.衣橱派全新改版升级2.优化商品发布流程3.优化个人订单管理4.新增消息推送功能5.修复bugs”。2016年1月，该APP更名为“OOK”。一审审理中，厉群明确其无法提交其在本案中主张权利的“衣见如故APP”的源代码，亦无法提交该APP的开发文档或功能需求文件等资料。一审法院认为，本案中厉群和湛宇系衣见如故公司的股东，湛宇为公司执行董事，2015年9月9日厉群以湛宇侵害衣见如故公司合法权益等为由，委托律师向衣见如故公司监事马兰发函要求该监事向法院提起诉讼，马兰收到函件后在法律规定的时间内未提起诉讼，现厉群以自己的名义直接向一审法院提起诉讼，符合法律规定。一审法院认为，厉群主张各被告侵害了衣见如故公司的技术秘密即涉案“衣见如故APP”的源代码，其该主张的前提是涉案“衣见如故APP”系由衣见如故公司开发完成，故厉群对上述事实主张负有举证责任。根据本案查明的事实，首先，衣见如故公司设立时计划打造的是一个女性闲置品牌衣物一站式服务交易平台，但涉案“衣见如故APP”系一个提供轻奢设计师品牌的一站式社交购物平台，两者功能、定位等存在明显差异；其次，厉群无法向一审法院提交涉案“衣见如故APP”的源代码，亦无法提交该APP的开发文档或功能需求文件等资料，其虽提交了证人董某某的证言，但该证人不某某出庭作证，亦未就所陈述的内容提供相应的证据予以证明；再次，涉案“衣见如故APP”在“APPStore”的发布时间为2015年7月8日，但衣见如故公司于2015年5月已注销税务登记，同年6月亦因已无在职职工和离退休人员而社会保险暂停结算，虽然衣见如故公司的财务会计资料中记载其于2015年4月21日对外支付了“ios软件开发服务”的相关费用，涉案“衣见如故APP”在“APPStore”中显示的开发商亦为衣见如故公司，但仅据此并不能直接证明涉案“衣见如故APP”系由衣见如故公司开发完成。综上所述，一审法院认为厉群提交的现有证据并不足以证明涉案“衣见如故APP”系由衣见如故公司开发完成，故厉群关于各被告侵害了衣见如故公司的技术秘密即涉案“衣见如故APP”的源代码的主张以及相应的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，一审法院判决：驳回厉群的诉讼请求。本案一审受理费人民币2,300元，由厉群负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，侵害商业秘密纠纷案中，原告应当明确其主张的商业秘密的具体内容及其载体，在对方当事人质疑商业秘密的归属时，还应当举证证明其商业秘密的形成过程。现厉群尚无有力证据证明涉案软件源代码系由衣见如故公司开发完成。虽然涉案软件在“APPStore”显示的开发者为衣见如故公司，相关会计资料也显示衣见如故公司曾对外支付相关费用，但鉴于衣见如故公司在涉案软件上线发布之前已注销税务登记、暂停社会保险结算，表明其经营并不正常，因此不能仅据此认定实际开发者为衣见如故公司。即使由于股东之间的纠纷、公司控制权的缺失等导致厉群无法获得衣见如故公司的有关材料，厉群亦应首先通过合法途径获得相应材料后再行主张权利。本案中有关衣见如故公司开发完成涉案软件源代码的初步证据尚嫌不足，一审法院驳回厉群的诉讼请求，于法不悖。综上所述，厉群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由厉群负担。本判决为终审判决。审 判 长  马剑峰审 判 员  徐卓斌代理审判员  孔立明二〇一七年二月二十七日书 记 员  刘 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……