辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终2147号上诉人（原审被告暨反诉原告）：锦州古建房地产开发有限公司，住所地锦州市。法定代表人：张亮，该公司经理。委托诉讼代理人：关琦，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：彼得.沃克，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢芳华，辽宁名崛律师事务所律师。上诉人锦州古建房地产开发有限公司因与被上诉人蒂森电梯有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州古建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人关琦，被上诉人蒂森电梯有限公司的委托诉讼代理人邢芳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦州古建房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销给付被上诉人违约金的判项。2、改判被上诉人支付我公司违约金682980元。3、要求被上诉人给付因我公司逾期交房造成违约的损失；延期交工增加的工程款；支付给其他公司电梯的维修保养费用；因电梯的质量问题造成的经济损失。事实和理由：我公司不存在违约行为，不同意支付被上诉人违约金。由于被上诉人的违约行为，给我公司造成了违约损失682980元。由于被上诉人的过错造成了我公司的其他损失，要求对方予以赔偿。被上诉人蒂森电梯有限公司答辩称，上诉人���有按约定履行自己的义务，存在违约行为，原审判决支付违约金是正确的。上诉人要求我方支付其公司损失没有法律依据。原审判决正确，请求维持原判。蒂森电梯有限公司向一审法院起诉请求：一、要求锦州古建房地产开发有限公司支付电梯设备款和安装费2513550元、违约金125677.5元、律师费7万元。二、诉讼费由锦州古建房地产开发有限公司承担。锦州古建房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：由于蒂森电梯有限公司在电梯发货和安装上都存在违约行为，给我方造成损失共计8024539.1元，要求对方予以赔偿。经原审查明：2011年7月4日，原告（合同乙方）、被告（合同甲方）签订电梯订购合同，甲方向乙方订购电梯43台（电梯单价因型号而不同），设备总��6411500元，款项中包括增值税、运输费及运输保险费，不包括设备的安装及调试费。双方约定：1、乙方在收到甲方的排产款、图纸、生产通知后开始生产。设备在开始生产后第10周内从乙方工厂出货（交货期）。2、产品质量以及质保期问题：乙方按照国家标准生产设备。质保期为当地质量技术监督部门验收合格起的24个月，但最迟不超过工厂出货期后的30个月，两者以先到为准。如果证实设备存在缺陷，乙方应负责免费纠正缺陷。如果给甲方造成损失，经过权威部门鉴定实属乙方设备存在缺陷，乙方承担由此给甲方造成的直接经济损失。3、付款以及发货方式:（1）甲方应当在合同签订后30天内，最晚不得超过2011年9月15日（日期改动并得到双方确认，加盖双方单位公章），支付乙方本项目电梯设备总价5%的定金，即320575元；（2）甲方通知乙方排产时，甲方支付乙方电梯设备总价的25%的排产款，即1602875元（该条款后增加内容：排产计划以甲方实际通知为准，并加盖双方公司公章）；（3）发货前20日，甲方支付乙方电梯设备总价的20%的货款，作为发货款，即1282300元；（4）货到现场7日，最迟不超过工厂发货后的一个月，两者以先到为准，甲方支付乙方电梯设备总价的30%，即1923450元（以下简称第四次付款）；（5）质量监督局验收合格之后的一个月内，甲方支付给乙方相当于设备总价的20%的货款，本次货款最迟不超过工厂发货后的6个月，二者以先到为准（以下简称第五次付款），即1282300元，同时由乙方向甲方开具正式发票及5%的银行保函（保函期限为两年）。4、合同变更:…在乙方发货前40天书面通知乙方，双方另行协商变更事宜。5、违约和赔偿：除不可抗力原因外，如果甲方未能按本合同规定支付款项，则甲方应向乙方支付逾期违约金，违约金为延误部分合同金额的0.5%。此违约金最高不得超过延误合同金额的5%。如果乙方未能按时交付设备，乙方应向甲方支付逾期违约金，支付方法是：违约金为延误部分合同金额的5%。此违约金最高不得超过延误部分合同金额的10%。在诉讼过程中的律师费由败诉方承担。当日，被告与原告项下的分公司分别作为甲方、乙方签订电梯安装合同。双方约定：1、在本合同确定的“金瑞尚品”项目所在地对43台电梯完成安装与调试。2、安装价格2442500元（因电梯型号不同，安装单价不同）。3、付款条件（甲方分三期向乙方支付安装费用）：（1）甲方通知乙方排产时，甲方支付乙方相当于安装总价的10%的安装款即244250元。（后有增加，“以甲方实际用电梯数付安装费”，加盖原被告公司公章）；（2）在乙方开工后的一个月内，甲方应向乙方支付相当于安装合同总价的40%，即977000元；（3）在技术监督部门签发验收合格证书后15日内，甲方应向乙方支付相当于安装合同总价50%的安装款1221250元。但是第三次付款最迟不得晚于安装开始后的六个月（六个月不包括完全由于乙方原因而造成的延误时间），两者以先到为准。乙方在收到甲方第三次付款后正式向甲方支付设备同时乙方向甲方支付5%的银行保函（保函期限为两年）。（4）除最后一次付款外，乙方每次收到款项后应向甲方出具一份收据，在收到本合同的全部款项后，乙方向甲方出具一份发票。4、安装施工期：安装开工条件包括，施工现场符合要求…提供施工所需的水、电，保证设备进场通道。总安装期为工地具备开工条件且当地政府规定的开工手��齐备后90天。5、甲方须在双方确定的开工日前15天内做好安装施工的前期准备达到第4项所述的开工条件，并及时书面通知乙方代表到现场查看。乙方对此予以配合。6、双方责任：甲方应该提供正式供电电源接至电梯机房，向质量监督局递交电梯验收申请等。乙方予以配合等。7、违约责任：除不可抗力原因外，如果甲方未能按本合同规定支付款项，甲方应向乙方支付逾期违约金，违约金为延误部分合同金额的0.5%。此违约金最高不得超过延误部分金额的5%。合同的履行情况：1、供销合同的履行情况：被告分别于2012年4月8日付款1086900元、2012年7月2日付款724600元、2012年10月19日付款1086900元、2012年10月31日付款836550元（此时货款数额达到合同约定可发货的比例50%）、2013年2月22日付款557700元、2013年4月2日付款418275元、2013年4月10日被告又支付电梯款418275元，以上共���付款5129200元。原告于2012年7月19日(L1-L9)、21日(L10-L15、L23-L25)分批发货18台、同年9月19日发货7台(L19-L22、L41、L42、L43)、2013年3月2日发货15台（L26-L40，设备单价159700元）、3月4日发货余下3台(L16-L18，设备单价131000元)。安装合同的履行情况：被告分别于2012年8月21日付款95640元、8月24日付款20万元、10月19日付款两笔分别是182560元、193150元，2013年4月2日付款27万元、4月10日付款269900元，以上共计付款1211250元，不足安装合同款项总额的50%。被告将43部电梯全部安装完毕后，双方于2014年1月24日，经锦州特种设备监督检验所检验，上述43台电梯检验合格。2015年3月11日，原告给被告出具维保服务到期通知函，内容中记载原告为被告提供正常使用条件下的维护保养服务将于2015年3月18日到期。被告方的工作人员崔颖签收通知函，并在通知函上书面回复“因40部电梯到期日���不同，希望贵公司能否将维保日期结束日定为2015年4月1日”，通知函添加上述内容后返给原告公司。另查，蒂森电梯有限公司沈阳分公司系原告名下的分公司，诉讼事宜由总公司即原告公司予以主张。在案件审理过程中,被告对原告方违约金按照5%比例的计算方式表示同意。又查，金瑞尚品的购房业主石巍等多人因反诉原告迟延交付房屋，在锦州市太和区法院向本案反诉原告提起诉讼，后撤诉。业主石巍等在起诉状中陈述，因迟延交付房屋找到反诉原告时，其以各种理由推脱。反诉原告在本案中提供其与锦州市华宇建筑工程有限公司、锦州中大建设工程有限公司等多个公司之间的工程预算书等，为此证明因电梯延误工期而增加且尚未支付的工程费用。2015年4月，反诉原告公司的下属物业公司锦州市兴家物业服务有限公司与锦州市电梯安装维修有限公��签订电梯日常维护保养合同，支付104000元。锦州电梯安装维修有限公司为反诉原告出具情况说明，内容为2015年3月27日中午11点接到金瑞尚品小区物业办公室电话，帮助抢修小区内40部电梯被人为故障停止运行，该过程产生费用共计49315元。2015年5月14日，锦州电梯安装维修有限公司开具更换部件、修理费用发票两张，金额分别为14465元和4860元。反诉原告在法庭审理过程中提供锦州市兴家物业服务有限公司和经手人崔颖的情况说明，内容为物业公司行政管理隶属于反诉原告公司，以该公司名义签订的合同和支付的款项，实际均由反诉原告公司承担。原告提供斐广洁、郑卫国的书面证明，两份证明内容一致，均为电梯于2015年3月17日电梯故障不能正常使用，给其搬家造成损失，经调解，物业公司给付搬家费分别为500元、350元。反诉原告提供录音资料，录音中整理的内容为“…吕律师：当时您在安装电梯这块儿，我是想问当时安装电梯因为安装速度比较慢，耽误了很长时间，我想问一下，当时的原因是啥？他跟我讲主要是人员不足。孙总：对，当时是这样…”、“张亮：后期我问我们工程部的说，给你们打完款了，第一批和第二批货你们发货晚了。魏经理：是、是、是这样…”。反诉原告主张孙总、魏经理是反诉被告方的工作人员。双方为本次诉讼各支付律师代理费7万元。原审认为，原、被告签订的电梯订购合同、安装合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，双方应依照合同约定全面履行合同义务，任何一方违反合同约定，其应承担违约责任。根据合同法第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现原告已经将电梯全部运送并且安装完毕，经检验合格，且质保期已过，被告应该支付余下的货款、安装款，逾期未予支付，应该承担违约责任。故原告的诉讼请求本院予以支持。违约金的计算方式按双方均认可的5%予以计算。双方对已支付的安装款数额存在争议，被告抗辩2013年4月2日支付28万元安装款，根据双方存有争议的汇款日2013年4月2日当天银行汇款数额可见，原告主张被告支付27万元符合客观事实，被告抗辩实际支付28万元的事实不成立。质保期问题，双方约定质保期为当地质量技术监督部门验收合格起的24个月，但最迟不超过工厂出货期后的30个月，以先到为准。现上述43部电梯的质保期已经超过，被告不应继续扣留质保金，故被告的扣留质保金的抗辩观点本院不予采纳。被告抗辩原告未开具发票，扣税35508.12元，合同约定在被告完成全部付款义务后由原告开具发票，现被告未履行全部付款义务，未能开具发票过错不在原告，被告的该项抗辩观点缺乏事实以及法律依据，本院不予采纳。反诉请求部分，反诉原告主张反诉被告在履行电梯订购合同、安装合同存在违约行为。双方在履行订购合同过程中，因双方合同约定在反诉原告支付电梯货款至50%比例即3205750元时原告应将43部电梯全部发出，反诉原告在截至2012年10月31日共付款3734950元，满足反诉被告将43部电梯全部发货的付款条件。反诉被告应在20天的发货期内将43部电梯全部发货完毕，但其未能如约履行义务。反诉被告在2013年3月2日发货15台（L26-L40，设备单价159700元）、3月4日发货3台（L16-L18，设备单价131000元），至此才将电梯全部发完，违反了合同约定，应承担违约责任。根据合同条款，违约金最��不得超过延误部分合同金额的10%。原告主张计算系数按10%计算，符合合同约定。反诉原告主张双方在履行电梯订购合同过程中，对协议内容口头进行修改，反诉被告未按照修改后的内容履行合同义务具有违约行为，应按此计算违约金。对此反诉被告予以否认，根据双方合同约定，双方修改合同条款应为书面形式，反诉原告所持观点与合同记载内容相悖且未能提供证据证明双方曾对合同以口头形式修改，故反诉原告以该理由主张计算订购合同违约金的主张本院不予支持。双方在履行安装合同过程中，双方书面约定工期为90天，开工后一个月被告应该支付安装款总额的40%，总计给付达到安装款总额的50%，反诉原告至今仍未履行完毕上述付款义务，存在违约行为。反诉原告主张反诉被告因延期安装电梯造成其损失，反诉原告迟延履行支付安装款义务在先，��诉被告未行使抗辩权利，而是在反诉原告应同时履行付款义务尚未履行的情况下将电梯全部安装完毕，主观无过错，反诉被告履行安装合同不存在违约行为，故反诉原告主张因反诉被告在履行安装合同中存在违约行为、主观存在过错而应支付的违约金、支付向业主逾期交房所产生的费用、支付工程增加费用均不予支持。2015年4月，部分电梯质保期到期，反诉原告管理的物业公司为尽到物业服务义务与专业电梯维保公司签订电梯维保合同，该费用其主张反诉被告支付缺乏事实以及法律依据，也不符合双方合同约定，不予支持。反诉原告表示在质保期内电梯曾多次出现问题，其主张支出的维修费、搬家费一节，电梯维修公司与斐广杰、郑卫国书面证明2015年3月17日电梯曾出现使用故障。二人的身份情况没有其他更为充分的客观证据佐证，对其业主身份本院无法确认。证人并未出庭接受质询，其证人证言的真实性无法确定。反诉原告提供的锦州电梯安装维修有限公司的书面证言，因该公司为反诉原告电梯维保合同的相对人，双方具有一定利害关系，其证明的效力较弱，且证明中记载的维修时间与该公司出具的发票时间不一致，考虑仅有部分电梯尚在质保期，所以从以上证据无法得出确定结论尚在质保期内的电梯曾出现电梯故障。且从双方合同约定来看，在质保期内出现问题，应由双方共同到场，如果证实设备存在缺陷，反诉被告负责免费纠正缺陷。如果因此给反诉原告方造成损失，经过权威部门鉴定实属反诉被告方的设备存在缺陷，反诉被告承担由此给反诉原告造成的直接经济损失。因此在质保期内发生问题，双方应根据合同约定，本着诚实信用原则，共同到场明确事故成因，现显系反诉原告并没有依约履行，过错不在反诉被告，���提供的客观证据亦不充分，因此反诉原告的该项请求本院不予支持。双方均在本案主张对方支付律师费，因双方合同约定律师费由违约方承担，双方均在履行合同过程中存在违约行为，所以律师费均自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）锦州古建房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）蒂森电梯有限公司电梯货款、安装款2513550元；二、被告（反诉原告）锦州古建房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）蒂森电梯有限公司违约金125677.5元；三、驳回原告（反诉被告）蒂森电梯有限公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）蒂森电梯有限公司于本判决��效后十日内给付被告（反诉原告）锦州古建房地产开发有限公司违约金278850元；五、驳回被告（反诉原告）锦州古建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28747元,由锦州古建房地产开发有限公司负担。反诉费14600元（已减半），由蒂森电梯有限公司负担1454元，锦州古建房地产开发有限公司负担13146元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，合法签订的买卖合同受法律保护，双方签订的电梯订购合同、安装合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，双���应依照合同约定全面履行各自的义务，任何一方违反合同约定，其应承担违约责任。现上诉人锦州古建房地产开发有限公司提出，我公司不存在违约行为，不同意支付被上诉人违约金的上诉理由，经查，双方签订订购电梯合同及安装电梯合同后，被上诉人按约定履行了自己的义务，现电梯已经安装完毕，且经过了特种设备监督检验所的检验达到合格标准，上诉人理应按双方的约定支付相应的费用。故上诉人的上诉理应，本院不予支持。关于上诉人锦州古建房地产开发有限公司提出，应该由被上诉人支付其公司违约金682980元的上诉理由，经查，对于违约金的支付双方在签订合同中有明确的约定，故依据该约定上诉人要求被上诉人支付违约金682980元的主张不能成立，故上诉人的该上诉理应，本院不予支持。对于上诉人锦州古建房地产开发有限公司提出，要求被上诉人给付因其公司逾期交房造成违约的损失，延期交工增加的工程款，支付给其他公司电梯的维修保养费用，及因电梯的质量问题造成经济损失的上诉理由，经查，依据现有证据，无法确认上诉人的经济损失与被上诉人之间存在必然的因果关系，亦无法证实该损失的发生是由于被上诉人的过错造成的。故上诉人的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16299元，由上诉人锦州古建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 宇 辉审 判 员 ��田稷代理审判员 李 清 昊二〇一七年二月二十二日书 记 员 王  爽