贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2017）黔02刑终114号原公诉机关贵州省盘县人民检察院。上诉人（原审被告人）舒开益（小九），男，1989年1月26日生，彝族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。2008年12月10日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月6日刑满释放。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于盘县看守所。辩护人马林峰，云南大韬（曲靖）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）敖成恩（小冬宾），男，1988年2月20日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，无业，住贵州省盘县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于盘县看守所。辩护人何兴瑞，云南段志恒律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1988年11月23日生，汉族，贵州省盘县人，大专文化，个体经营户，户籍地贵州省盘县，现住贵州省盘县。系本案被害人。原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1987年4月10日生，汉族，贵州省盘县人，高中文化，个体经营户，住贵州省盘县。系本案被害人。贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人舒开益犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人敖成恩犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张某1、李某1提起附带民事诉讼一案,于2016年12月30日作出（2016）黔0222刑初581号刑事附带民事判决。原审被告人舒开益、敖成恩不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2016年1月3日1时许，被告人敖成恩在盘县红果镇意红某KTV大厅内与张某1、李某1发生矛盾后打架，被告人舒开益到达现场后与敖成恩一起打张某1、李某1，舒开益用刀、敖成恩用啤酒瓶杀伤张某1、李某1，经鉴定，张某1的人体损伤程度为重伤二级、九级伤残，李某1的人体损伤程度为轻伤二级、未达伤残等级。二、2013年8、9月份以来，被告人舒开益与刘某宏（已判刑）、丁某（已判刑）等人为谋取非法利益，在盘县红果镇旧铺一带开设赌场，刘某宏组织谭某（已判刑）、张某2（已判刑）、庄某（已判刑）看守赌场，舒开益在赌场上负责收钱，每天赌场上赌客一般有十多人，有时有二三十人，一天输赢数万元。原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十九条，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，第一百三十一条之规定，做出如下判决：一、被告人舒开益犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人敖成恩犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。三、被告人舒开益、敖成恩连带赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币24527.93元；连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1经济损失人民币13108.3元。宣判后，原审被告人舒开益、敖成恩不服。舒开益以“对张某1的鉴定有异议；故意伤害罪不构成累犯，系从犯，被害人有过错，请求对上诉人作出改判；不构成开设赌场罪”为由提出上诉。敖成恩以“程序违法；对张某1的鉴定有异议；敖成恩只应对李某1的轻伤承担刑事责任，不应对张某1的伤情承担责任”为由提出上诉。原审附带民事诉讼原告人张某1、李某1服判。上诉人舒开益的辩护人提出“舒开益不应当对张某1的腹部损伤承担刑事责任；被害人存在严重的过错，系坦白，对故意伤害的量刑畸重；指控舒开益涉嫌犯开设赌场罪的证据不足，应对其作出无罪判决”的辩护意见。上诉人敖成恩的辩护人提出“敖成恩仅应对李某1的轻伤承担相应的刑事责任；程序违法；对张某1的鉴定有异议；被害人有重大过错，敖成恩认罪态度好”的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人敖成恩、舒开益因琐事故意伤害他人身体，致被害人张某1重伤二级、九级伤残，李某1轻伤二级的后果及舒开益伙同他人开设赌场的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，敖成恩及其辩护人、舒开益及其辩护人均未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。关于上诉人舒开益、敖成恩及敖成恩的辩护人提出“对张某1的鉴定有异议”的上诉理由及辩护意见。经查，盘县公安司法鉴定中心依照法定程序对张某1所作出的鉴定意见，符合证据的合法性，依法应当予以采纳，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人舒开益所提“故意伤害罪不构成累犯”的上诉理由。经查，舒开益犯故意伤害罪系2016年1月3日、犯开设赌场罪系2013年，而前罪参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪的刑满时间系2010年8月6日，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，舒开益仅对开设赌场罪构成累犯，原审未区分舒开益的两罪而均认定累犯不当，应予纠正，故该上诉理由成立，予以采纳。关于上诉人舒开益所提“系从犯”的上诉理由。经查，舒开益在故意伤害共同犯罪中，行为积极，原审不区分主犯、从犯并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人舒开益所提“被害人有过错，请求对上诉人作出改判”的上诉理由及其辩护人提出“被害人存在严重的过错，系坦白，对故意伤害的量刑畸重”的辩护意见。经查，虽然舒开益、敖成恩在故意伤害共同犯罪中均行为积极而不区分主犯、从犯，但敖成恩与被害人张某1发生矛盾时仅是抓打且被拉开，在舒开益的介入后，其首先持刀杀伤被害人张某1，在舒开益的带动下敖成恩遂从旁边捡起啤酒瓶刺杀被害人，可见舒开益的行为更加积极，其作用应当略大于敖成恩的作用，综上，结合被害人有过错、舒开益如实供述故意伤害罪的犯罪事实及舒开益在共同犯罪中的作用，对舒开益以故意伤害罪判处有期徒刑五年的量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人舒开益的辩护人提出“舒开益不应当对张某1的腹部损伤承担刑事责任”的辩护意见、上诉人敖成恩所提“敖成恩只应对李某1的轻伤承担刑事责任，不应对张某1的伤情承担责任”的上诉理由、敖成恩的辩护人提出“敖成恩仅应对李某1的轻伤承担相应的刑事责任”的辩护意见。经查，舒开益与敖成恩系故意伤害的共同犯罪，应当对共同犯罪导致的张某1重伤、李某1轻伤的结果共同承担责任，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人舒开益所提“不构成开设赌场罪”的上诉理由及其辩护人提出“指控舒开益涉嫌犯开设赌场罪的证据不足，应对其作出无罪判决”辩护意见。经查，有收集在案的证人丁某、李某2等人的证言、辨认笔录、刑事判决书等能够相互印证的证据证实，舒开益伙同他人开设赌场的犯罪事实，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉理由敖成恩及其辩护人提出“程序违法”的上诉理由及辩护意见。经查，有收集在案的拘传证、拘留证、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证等证据证实本案程序合法，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人敖成恩的辩护人提出“被害人有重大过错”的辩护意见。经查，被害人与敖成恩发生矛盾而抓打，后敖成恩叫上舒开益对被害人进行刺杀，可见，被害人存在过错但并未重大过错，故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人敖成恩的辩护人提出“敖成恩认罪态度好”的辩护意见。经查，原审已经认定敖成恩归案后如实供述犯罪事实，而对其从轻处罚，二审不再重复采纳，故该辩护意见不能成立，不予采纳。敖成恩本院认为，上诉人舒开益、因琐事，故意伤害他人身体，其行为均已构成故意伤害罪；舒开益以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：敖成恩驳回上诉，维持原判。敖成恩本裁定为终审裁定。审判长  肖祥云审判员  任天贵审判员  石瑞勇二〇一七年二月二十八日书记员  吴利娜