河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终45号上诉人（原审被告）：陈聚财，男，汉族，1976年8月2日生，住辉县。委托诉讼代理人：李秀全、孙明，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司。住所地：修武县七贤镇。法定代表人:靳玉成，董事长。委托诉讼代理人:廉国旗，男，1966年7月17日生，汉族，住修武县。上诉人陈聚财因与被上诉人焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司（以下简称方庄矿）劳动争议纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月13日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈聚财的委托诉讼代理人李秀全、孙明、被上诉人方庄矿的委托诉讼代理人廉国旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈聚财上诉请求：一、请求撤销（2016）豫0821民初1119号民事判决；二、判决被上诉人解除劳动合同违法；上诉人不再履行双方之间的劳动合同。三、判令被上诉人及时为上诉人办理解除劳动关系证明以及社会保险转移等所有相关手续。四、判令被上诉人支付上诉人停工待岗期间（2014年5月至2016年3月）基本生活费（1240元/月×2月+1400元/月×12月+1600元/月×7月）×80%=24384元。五、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金2倍应付经济补偿金3500元/月×6个月×2=42000元。六、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，因而做出错误判决。一、原判决认定上诉人长期不上班为旷工,不符合法律规定以及被上诉人默认上诉人停工待岗的事实。上诉人2006年2月即入职方庄煤矿工作，到2014年5月停工，一直在井下工作，因身体不堪承受，但被上诉人始终不为其调整工作岗位，所以停工回家等候安排合适工作，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》21条第二款“从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年”的规定，被上诉人应为上诉人调整工作岗位，被上诉人不给上诉人安排工作，才导致上诉人停工待岗，而非被上诉人所称的旷工。被上诉人对上诉人2014年5月以后上诉人没上班即停工待岗的事实采取的是默认态度，在2016年3月之前将近两年的时间里，从没有将其作为违纪来对待，如果上诉人是违纪旷工，那么依据被上诉人提供的《河南煤业化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》里的规定，应有通知、给予批评、警告等处分程序，事实上从来没有，被上诉人也没有提供任何通知或处分的证据。2016年3月初也是通知上诉人来原岗位上班，要不然就解除合同。但由于被上诉人要求上诉人继续下井，上诉人因长期井下工作致身体无法承受因而没答应。被上诉人提交的考勤统计表既无制作人签名，且无公章，也无原始记录佐证，不具备客观真实性，不能作为定案依据。二、原判决无视被上诉人解除劳动合同程序违法，便认可其解除劳动合同的行为合法，有失公正。1、被上诉人违反有关法律规定的解除劳动合同程序。（1）××防治法》第三十六条第二款、《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条第二款规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。（2）《劳动合同法》第四十三条关于解除劳动合同的法定程序的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。2、被上诉人违反其上级文件《河南煤业化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》规定的处分程序。该规定第一章第三节规定，处分要经过调查核实、立案、进一步调查形成调查报告、告知、陈述申辩、通知工会、处理决定、申诉等程序。被上诉人解除合同没有依照上述法律以及内部文件规定的程序，其提交的对张志俊等人的处理决定与工会回函均系在2016年5月份制作，是在上诉人2016年4月份申请仲裁采取法律手段之后炮制的。由上述可知，被上诉人解除与上诉人的劳动合同明显违反法定程序，原判决却对此视而不见，因此是错误的。三、原判决违背了法律规定的劳动纠纷案件举证责任分配原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案本应由被上诉人举证证明其解除劳动合同的合理性、合法性，但原审判决以“被上诉人诉称请病假及申请换岗未提供证据证明”，认定“其不上班期间应为旷工”,因此“被上诉人依据劳动合同法第三十九条与其解除劳动合同,并不违反法律规定,也不受离岗检查的限制”。井下工作岗位劳动合同不得超过八年是劳动法意见21条规定而非基于劳动者申请，原判决将法律规定改为要劳动者举证，颠倒了法律规定的举证原则，只针对上诉人举证论其不足，要劳动者对解除劳动合同举证，而对被上诉人证明其解除劳动关系的证据是否真实合法、是否符合规定程序却视而不见，就简单做出其合法的结论。被上诉人所举证据考勤卡、处分文件等均系被上诉人提起劳动仲裁后伪造或补造，不能证明其解除劳动合同的合法性。四、原判决适用法律不当。××防治法》与《用人单位职业健康监护监督管理办法》均系我国现行有效法律，理应对所有企业都有约束力，××防治法》2011及2016年修订版均明确规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。即使有其他法律规定与此有冲突，根据从新原则，××防治法》。原判决认定被上诉人解除劳动合同“不受离岗检查的限制”显然不当。五、原判决简单驳回上诉人诉讼请求不当。退一步讲，即使被上诉人解除合同合法，上诉人要求经济补偿不成立，被上诉人也应该为上诉人办理解除劳动关系的所有相关手续，包括解除劳动关系证明和社会保险的转移手续等。综上，原审判决事实认定不清，法律适用不当，恳请二审予以纠正。方庄矿辩称：一、上诉人声称“原判决认定上诉人长期不上班为旷工，不符合法律规定以及被上诉人默认上诉人停工待岗的事实”。上诉人提出的《根据关于》特别规定的对象是“农民工”，而上诉人是全民合同制职工，完全不等同于实施意见中特定的“农民工”，“农民工”是要签订《农民轮换工劳动合同》的，而上诉人给我公司签订的是全民合同制职工《劳动合同》，很显然不适用《实施意见》的约束。根据《关于印发的通知》规定：各类请假手续是有一定程序并需要书面资料的，而上诉人所谓的请假没有履行任何手续，声称只是口头请假，显然是子虚乌有，是为了既得利益捏造出来的事实。所以，上诉人的不上班确系无故旷工，完全不是所谓的“停工待岗”。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十三条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。也就是说支付赔偿金的前提条件是违反《中华人民共和国劳动合同法》。我单位解除上诉人劳动合同程序合法，仲裁委也没有判决我单位违反《中华人民共和国劳动合同法》解除上诉人劳动合同，所以不应该支付其赔偿金。被告在解除上诉人劳动合同前没有给原告进行离岗体检，只是解除劳动合同过程中的瑕疵，不构成违反劳动合同解除的情形。并且我单位已声明在解除劳动合同后三个月以内，随时可以给上诉人进行免费离岗体检，并承担一切体检后果。再者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，其支付赔偿金的标准根据劳动合同法第四十七条规定，支付经济补偿金的标准为劳动者月标准工资，并特别注明，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，上诉人在解除劳动合同前没有工资收入，经济补偿金的标准为零，所以更谈不上经济赔偿了。方庄矿向一审法院起诉请求：1、请求撤销焦作市劳动人事争议仲裁委员会焦劳人仲案字（2016）第194号仲裁裁决书，驳回被告提出的所有请求。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告2006年在原告处工作，2010年4月30日，原被告签订解除劳动合同协议书，原告支付了被告回乡补助、经济补偿金等共计9714元，约定被告不再向原告提出任何主张和要求。2010年5月被告和焦作市众鑫人力资源公司签订了劳动合同书，仍在原告处工作。2012年1月1日原被告签订了无固定期限劳动合同。自2014年5月起被告未再上班。2016年3月9日原告向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书，原告以旷工为由解除与被告的劳动合同。关于不上班的原因，被告陈述是因为不调整工作岗位无法坚持井下工作。原告陈述被告没有提出调整工作岗位，矿里多次通知上班，被告拒不返矿。被告申请仲裁请求：1、确认解除劳动合同违法，陈聚财不再履行劳动合同。2、方庄矿为陈聚财办理解除劳动关系以及社会保险转移等所有相关手续。3、方庄矿支付陈聚财违法解除劳动合同赔偿金38598元。仲裁裁决：1、确认解除劳动合同违法。2、方庄矿为陈聚财办理解除劳动合同的所有相关手续。3、方庄矿支付陈聚财赔偿金19200元。方庄矿不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，被告未提供证据证明其履行了请假手续及换岗申请，其不上班期间应为旷工，原告依据劳动合同法第三十九条规定与其解除劳动合同，并不违反法律规定，也不受离岗检查的限制。所以被告请求的各项损失，法院不予支持。一审法院判决：驳回被告陈聚财的诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益依法应受到保护，但应当同时兼顾用人单位依法经营的正当管理权益。本案中，陈聚财从2014年5月就不到单位上班，单位通知其上班，陈聚财因未为其调整工作岗位为由仍未上班，也未履行正当的请假手续，方庄矿以陈聚财旷工为由解除双方之间的劳动合同并不存在违法之处。关于方庄矿解除陈聚财劳动合同前应对陈聚财进行体检的问题，因陈聚财在解除劳动合同前未去上班，陈聚财也未提供证据证明自身患有××等情况。关于陈聚财要求办理解除劳动合同后转移相关手续的问题。解除劳动合同后，方庄矿有义务为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院判决驳回该项请求不当，应予纠正。关于要求支付待岗期间（2014年5月至2016年3月）的基本生活费问题，因陈聚财在此期间未去上班，也未提供证据证明其待刚是由方庄矿所造成，要求支付生活费无事实和法律依据。该项请求本院不予支持。综上所述，陈聚财的部分上诉请求成立。一审法院判决驳回方庄矿及时为陈聚财办理解除劳动关系证明及转移社会保险关系手续的请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，判决如下：一、撤销河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1119号民事判决;二、本判决生效后十五日内焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司为陈聚财办理解除劳动合同后的档案及社会保险关系转移手续；三、驳回陈聚财的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由陈聚财承担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年二月二十四日书记员  张 冬