江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终266号上诉人（原审被告）：肖洪涛，男，汉族，1970年1月8日生，住址南京市鼓楼区，现住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈松，江苏正天衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市武进高新技术投资担保有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇武宜中路1号-1908号（01、02室）。法定代表人：徐亚娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：周蕾娜，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：单奕，江苏正气浩然律师事务所律师。原审被告：常州美泰精密机械有限公司，住所地常州市武进区湟里镇西墅村，现营业地址：常州市武进经济开发区腾龙路2号。法定代表人：昌松，该公司总经理。原审被告：江苏华创磁业有限公司，住所地常州市武进区经济开发区腾龙路2号。法定代表人：陈浩，该公司总经理。原审被告：昌松，男，汉族，1973年3月29日生，住南京市秦淮区。原审被告：于蓓燕，女，汉族，1970年4月7日生，住南京市鼓楼区。原审被告：陈浩，男，回族，1973年5月28日生，住苏州市。原审被告：唐辉，女，汉族，1974年10月14日生，住苏州市。上诉人肖洪涛因与被上诉人常州市武进高新技术投资担保有限公司（以下简称常州武高担保公司）、原审被告常州美泰精密机械有限公司（以下简称常州美泰公司）、江苏华创磁业有限公司（以下简称江苏华创公司）、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉追偿权纠纷一案，本院于2016年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人肖洪涛、被上诉人常州市武高担保公司委托诉讼代理人周蕾娜到庭参加诉讼，原审被告常州美泰公司、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉经本院公告送达开庭传票，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖洪涛上诉请求：撤销一审判决第三条对肖洪涛负连带清偿责任的判决，改判驳回常州武高担保公司对肖洪涛的诉讼请求。事实与理由：一、肖洪涛是否和常州武高担保公司签署《反担保合同》以及肖洪涛是否署名，是肖洪涛在本案中是否承担责任的关键。一审中，肖洪涛明确否定签署《反担保合同》，且常州武高担保公司工作人员也明示没有看到肖洪涛签署《反担保合同》，但一审法院却把举证责任分配给肖洪涛，显然违反了最高法院关于举证责任分配的规定。在本案中，主张肖洪涛签署了《反担保合同》的是常州武高担保公司，依法应由其承担举证责任。由于肖洪涛未提出署名鉴定申请，一审法院据此认定肖洪涛举证不能，承担不利法律后果，显然违法，且造成本案认定事实错误。二、根据一审质证，即使如被上诉人常州武高担保公司所称我方签订了《反担保抵押合同》，由于该合同约定抵押房产而实际没有办理抵押登记，致使抵押权未设立，因此，常州武高担保公司不能依据《反担保抵押合同》享有抵押的优先受偿权；且在该过程中，肖洪涛无任何过错，因此，常州武高担保公司不能实现抵押权的责任应由其自行承担。此外，即使《反担保抵押合同》上肖洪涛的签字是真实的，也应承担补充连带责任而不是连带责任。被上诉人常州武高担保公司二审辩称，1、上诉人的抵押合同是其本人签字，是其真实意思表示，符合法律规定，应认定其有效。2、抵押合同未办理登记是因上诉人过错所致，上诉人应在债务人未能偿还债务时承担连带责任，其签订抵押合同就表示以抵押权实现方式作为债务人清偿债权的担保，主债务人没有按约支付债务被上诉人就可以要求上诉人承担连带责任。原审被告常州美泰公司、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉二审未作陈述。常州武高担保公司向一审法院起诉请求：2014年4月11日，常州美泰公司因经营周转需要向交通银行股份有限公司常州分行（以下简称交通银行常州分行）借款200万元，并签订了《小企业流动资金借款合同》。常州武高担保公司为常州美泰公司借款向交通银行常州分行提供了连带保证担保，常州美泰公司、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛向常州武高担保公司提供了连带责任的反担保，并与常州武高担保公司签订了《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》和个人连带责任的《承诺书》，约定的反担保范围均为常州武高担保公司已代偿的借款本息在内的所有费用及常州武高担保公司为实现担保追偿而支付的全部费用。提供的反担保措施具体包括：1、常州美泰公司提供的61台生产设备，并办理了抵押登记；2、常州美泰公司用截至2015年4月的4858000元应收账款质押担保；3、江苏华创公司提供反担保保证；4、陈浩、肖洪涛以个人房产提供抵押担保；5、昌松、于蓓燕、唐辉提供连带保证责任。同时，常州美泰公司与常州武高担保公司签定的《贷款担保合同》中约定，常州美泰公司如到期不能归还银行担保贷款，常州武高担保公司代偿银行担保贷款后有权将常州美泰公司抵押物直接进行拍卖，所得价款优先偿还常州武高担保公司代偿款及相关损失，并向常州武高担保公司支付代偿金额5%的违约金。常州美泰公司向交通银行常州分行的借款到期后未能归还，常州武高担保公司于2014年12月30日为常州美泰公司向交通银行常州分行代偿借款本息合计1725399.98元。常州武高担保公司催要无着。请求法院依法判令：一、常州美泰公司向常州武高担保公司支付代偿款本金计1720882元、利息4517.98元，共计1725399.98元，并承担该款自2014年12月31日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、常州美泰公司向常州武高担保公司支付违约金计86269.999元；三、常州美泰公司承担本案常州武高担保公司的律师费计90330元；四、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛对上述诉讼请求承担连带责任。五、常州武高担保公司对常州美泰公司已办理抵押登记的财产在拍卖、变卖价款中享有优先受偿权；六、本案诉讼费用由常州美泰公司承担。一审法院认定的事实：2014年4月11日，常州武高担保公司与常州美泰公司签订《贷款担保合同》一份，约定，因常州美泰公司经营周转需要向交通银行常州分行借款2000000元，请求常州武高担保公司为其贷款提供保证担保，借期自2014年4月11日至同年11月11日，如常州美泰公司到期不能归还银行担保贷款，常州武高担保公司在代偿银行担保贷款后有权将常州美泰公司抵押物直接进行拍卖，所得价款优先偿还常州武高担保公司代偿款及相关损失，常州美泰公司应向常州武高担保公司支付代偿金额5%的违约金，双方还对其他条款进行了约定。同日，常州美泰公司与交通银行常州分行签订了《小企业流动资金借款合同》，主要条款约定，由交通银行常州分行向常州美泰公司贷款2000000元，借款期限不超过7个月，到期日为2014年11月11日，利率为基准利率上浮25%，每月20日结息。为此，常州武高担保公司与交通银行常州分行签订了《保证合同》，为常州美泰公司与交通银行常州分行签订了《小企业流动资金借款合同》提供连带保证担保。由于常州美泰公司未能按约归还交通银行常州分行借款本息，2014年12月30日，常州武高担保公司为常州美泰公司代偿交通银行常州分行贷款本金1720882元、利息4517.98元，合计1725399.98元。常州武高担保公司催要无着，故起诉来院，要求解决。2014年4月11日，常州武高担保公司与江苏华创公司签订《反担保保证合同》一份，约定：因常州美泰公司向交通银行常州分行贷款2000000元，由江苏华创公司向常州武高担保公司提供反担保保证，保证方式为连带责任保证，担保金额为本金2000000元，反担保保证范围为常州武高担保公司代偿的主合同项下的借款本金及利息（包括复息和罚息）及常州武高担保公司实现债权追偿的费用（包括律师费、评估费、拍卖费等），反担保保证期限为常州武高担保公司履行代偿义务次日起两年。双方还对其他条款进行了约定。同日，常州武高担保公司与陈浩、唐辉、肖洪涛签订《反担保抵押合同》一份，约定，由陈浩、唐辉、肖洪涛用个人的房屋作抵押担保，担保金额为本金2000000元，抵押担保范围为借款合同项下贷款本金、利息、复息、罚息、索偿费用和常州武高担保公司实现抵押债权的诉讼费、律师费用、通知费用、催告费用、其他相关费用以及常州武高担保公司为借款人承担担保责任后至抵押权最终实现期间的利息、罚息等，双方还对其他条款进行了约定。合同签订后，常州武高担保公司与陈浩、唐辉、肖洪涛均未办理房屋抵押手续。2014年4月11日，常州武高担保公司与常州美泰公司签订《反担保抵押合同》一份，约定，由常州美泰公司用公司所有61台/套生产设备（具体见抵押物清单）向常州武高担保公司提供抵押担保，抵押担保范围为借款合同项下贷款本金、利息、复息、罚息、索偿费用和常州武高担保公司实现抵押债权的诉讼费、律师费用、通知费用、催告费用、其他相关费用以及常州武高担保公司为借款人承担担保责任后至抵押权最终实现期间的利息、罚息等。双方还对其他条款进行了约定。合同签订后，常州武高担保公司与常州美泰公司于2014年4月23日到常州市武进工商行政管理局办理了动产抵押登记，抵押的61台/套生产设备的金额为6891900元。2013年11月26日，昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉向常州武高担保公司出具《承诺书》，承诺：“经慎重考虑，本人在充分了解常州武高担保公司与常州美泰公司签订合同内容的前提下，自愿以个人全部资产、权利凭证及清单、处所为常州武高担保公司与常州美泰公司签订的贷款担保合同在总金额本金伍佰万元及利息、罚息、滞纳金等费用范围内承担连带保证责任，担保期限至常州武高担保公司无经济损失止。若产生纠纷，由本人承担常州武高担保公司索款中产生的全部费用，含且不限于诉讼费、律师费、财产保全费、交通费等其他各种费用。与此同时，若产生纠纷，本人在承担上述责任基础上，再向常州武高担保公司承担违约金（按代偿金额的5%计算）”。2014年1月22日，常州美泰公司向常州武高担保公司出具《承诺书》，承诺：“常州美泰公司在华夏、交通银行贷款伍佰万元，由常州武高担保公司提供担保。本公司自愿将从贷款发放之日起，未来一年到期的所有应收账款收款权，质押给常州武高担保公司作反担保，若到期不能归还，由常州武高担保公司代偿银行贷款后，公司应收账款由常州武高担保公司代为催收，收回款项用于归还常州武高担保公司代偿担保贷款，直至收回代偿金额为止，并承担全部费用和违约金（按代偿金额的5%计算）”。常州武高担保公司为本案诉讼已向江苏正气浩然律师事务所支付律师代理费计90330元。一审法院认为，常州武高担保公司与常州美泰公司、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛分别签订和出具的《贷款担保合同》、《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》、《承诺书》是各方的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同和承诺，各方应当全面履行。本案中，因常州美泰公司未能偿还交通银行常州分行的借款本息，常州武高担保公司作为常州美泰公司借款的担保人代为偿还借款本息，常州美泰公司未能及时归还代偿款应承担本案的全部责任。江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛为常州美泰公司向交通银行常州分行贷款向常州武高担保公司提供了连带清偿责任的反担保，故江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛应承担本案连带清偿责任。常州美泰公司用公司所有61台/套生产设备计6891900元进行抵押担保，并办理了抵押登记，常州武高担保公司对抵押设备在变价、拍卖的价款中享有优先受偿的权利。针对肖洪涛认为《反担保抵押合同》中的签名不是本人所签的辩称意见。该院认为，肖洪涛未能提供证据证明，该院在庭审中已告知其提出鉴定申请，但肖洪涛未向该院申请鉴定，对此辩称意见，该院不予采信。江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛承担反担保保证责任后，有权向常州美泰公司追偿。常州武高担保公司的其他诉讼请求事实清楚、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、常州美泰公司于判决生效之日起十日内偿还常州武高担保公司代偿款本金计1720882元、利息4517.98元、违约金计86269.99元，合计1811669.97元，并承担代偿款本息计1725399.98元自2014年12月31日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、常州美泰公司于判决生效之日起十日内支付常州武高担保公司律师费计90330元；三、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛对上述一、二款项负连带清偿责任；四、履行期限届满常州武高担保公司就未受清偿部分，有权申请对常州美泰公司所有已办理抵押登记的生产设备61台/套（具体见抵押清单）进行拍卖、变卖，并在拍卖、变卖价款中优先受偿；六、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉、肖洪涛承担保证责任后，有权向常州美泰公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10967元,财产保全费5000元，合计15967元，由常州美泰公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审中，肖洪涛向本院申请对《反担保抵押合同》上的“肖洪涛”是否其本人签字进行鉴定。本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对《反担保抵押合同》上的“肖洪涛”是否其本人签字进行鉴定。南京师范大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（南师大司鉴中心【2016】文鉴字第403号）。对上述《鉴定意见书》，肖洪涛发表如下质证意见：通过鉴定，证明了《反担保抵押合同》上“肖洪涛”的签名不是我本人所签，所以，我在本案中在承担责任。常州武高担保公司发表如下质证意见：上诉人肖洪涛数次与被上诉人昌松前往被上诉人常州武高担保公司，上诉人也在一审庭中认可了这一事实。该《反担保抵押合同》系上诉人及昌松二人共同送至常州武高担保公司，三方多次及上诉人为常州美泰公司两笔分别为300万元及案涉200万元的贷款提供反担保抵押的事实，上诉人从未提出过任何异议。故，即使《反担保抵押合同》并非上诉人签字，上诉人也以其行为对该合同进行了追认，本合同有效并对上诉人有约束力。且一审法院已经向肖洪涛进行了要求其申请鉴定的释明，但肖洪涛一审中却未申请鉴定。二审中才提起鉴定，鉴定意见书不是新证据。常州美泰公司、江苏华创公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉未发表质证意见。本院经审理查明，一审法院查明的事实除肖洪涛在《反担保抵押合同》上签字之外，其他均属实，本院予以确认。本院另查明：二审中，本院询问肖洪涛，本案的一审承办法官是否向其释明过需要由其对《反担保抵押合同》上“肖洪涛”是否为其本人所签申请鉴定。肖洪涛回答：一审法院向我释明过，但我认为笔迹鉴定的申请方应在常州武高担保公司，因为谁主张权利谁要拿证据证明，是常州武高担保公司主张是我签字的。所以我没有申请鉴定，应该由常州武高担保公司申请鉴定。二审中，肖洪涛提出对《反担保抵押合同》上“肖洪涛”是否为其本人所签申请鉴定，并向本院承诺：不论鉴定结果如何，鉴定费用都由其承担。二审中，受本院委托，南京师范大学司法鉴定中心对《反担保抵押合同》上的“肖洪涛”是否其本人签字进行鉴定。南京师范大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（南师大司鉴中心【2016】文鉴字第403号），载明：1、署期“2014年4月11日”的《反担保抵押合同》中“肖洪涛”字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。2、署期“2014年4月11日”的《常州市武进高新技术投资担保有限公司抵押物清单》中“肖洪涛”字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。本院认为，本案的争议焦点为：《反担保抵押合同》上“肖洪涛”的签字是否为本人所签？如果为其本人所签，肖洪涛应承担的责任应为补充连带赔偿责任还是连带赔偿责任？如果不为其所签，肖洪涛是否应承担责任？经过笔迹鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》明确了案涉《反担保抵押合同》和《常州市武进高新技术投资担保有限公司抵押物清单》中的“肖洪涛”的签字均不是肖洪涛本人所签，可以认定肖洪涛没有签署《反担保抵押合同》，则《反担保抵押合同》由于欠缺当事人的意思表示，合同并未成立，相应地对肖洪涛没有约束力。至于肖洪涛是否应当承担责任问题，由于常州武高担保公司未能举证证明肖洪涛在《反担保抵押合同》未能成立上存在过错，则肖洪涛并无承担责任的事实和法律依据，故肖洪涛在本案中不承担责任，原审判决肖洪涛承担抵押担保责任系认定事实错误，本院依法予以纠正。关于鉴定费及二审诉讼费用的承担问题。由于肖洪涛在一审中否认《反担保抵押合同》上“肖洪涛”的签名为其本人所签，在一审法院向其释明需要由其对《反担保抵押合同》上“肖洪涛”的签名是否为其本人所签申请鉴定后，肖洪涛未申请鉴定。二审中，肖洪涛提出申请要求对《反担保抵押合同》上“肖洪涛”的签名是否为其本人所签进行鉴定，并承诺无论鉴定结果如何，均由其承担鉴定费。鉴于肖洪涛在一审时未听从一审法院指令，二审中才申请鉴定，造成司法资源浪费，故应由肖洪涛承担本案鉴定费和二审诉讼费用。综上，上诉人肖洪涛的上诉请求证据充分，于法有据，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国担保法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2015）武商初字第91号判决第一项、第二项、第四项以及诉讼费用负担部分；二、撤销常州市武进区人民法院（2015）武商初字第91号判决第三项、第六项；三、江苏华创磁业有限公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉对常州市武进区人民法院（2015）武商初字第91号判决第一项、第二项确定的常州美泰精密机械有限公司的债务承担连带清偿责任；四、江苏华创磁业有限公司、昌松、于蓓燕、陈浩、唐辉承担保证责任后，有权向常州美泰精密机械有限公司追偿。二审案件受理费21933元、公告费600元、鉴定费17200元，合计39733元，由上诉人肖洪涛承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 梅审 判 员  潘慧勇代理审判员  龙海阳二〇一七年二月二十七日书 记 员  郭靓婕附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。《中华人民共和国担保法》第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。