重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终651号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆黔龙阳光地产发展有限公司，住所地重庆市正阳工业园区金龙路，统一社会信用代码91500114745335382W。法定代表人：徐江，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵小飞，男，该公司酉阳项目部员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆图腾装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区红黄路10号14-3、14-4，统一社会信用代码91500105750093488F。法定代表人：徐应红，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹洪英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马骏，重庆者羽律师事务所律师。原审第三人：李秀英，女，1965年6月22日出生，汉族，住四川省石棉县。委托诉讼代理人：张从弟，重庆翔集律师事务所律师。上诉人重庆黔龙阳光地产发展有限公司（以下简称黔龙阳光地产公司）与被上诉人重庆图腾装饰工程有限公司（以下简称图腾装饰公司）、原审第三人李秀英建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了询问审理。上诉人黔龙阳光地产公司的委托诉讼代理人赵小飞，被上诉人图腾装饰公司的委托诉讼代理人邹洪英、马骏，原审第三人李秀英的委托诉讼代理人张从弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔龙阳光地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判图腾装饰公司对黔龙阳光地产公司承担对等的违约责任（即以4088258.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2013年2月6日起至付清之日止；以506853.37元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2014年5月29日起至付清之日止计付违约金）；2.石材价款按照重庆道尔敦工程造价咨询有限公司（以下简称道尔敦咨询公司）鉴定金额的70%支付；钢材价款按照道尔敦咨询公司鉴定金额的80%支付；3.违约金的起算时间从2014年10月29日即道尔敦咨询公司做出《司法鉴定报告》之日起算；4.工程整改费用应增加刷防锈漆三遍的费用、钢结构更换的费用等；5.一、二审案件受理费由图腾装饰公司承担。事实和理由：1.双方都存在违约行为，但一审法院仅判决黔龙阳光地产公司承担违约责任不当，应当判决图腾装饰公司承担同等的违约责任。2.一审法院对石材质量问题的认定错误。黔龙阳光地产公司举示了现场照片、重庆市建筑材料质量检测中心石材幕墙外观质量检测鉴定书、工程整改函等大量证据，足以证明石材存在质量问题。图腾装饰公司举示的“给金阳石材经营部发函的相关资料”中也有发现石材颜色深浅、花纹、厚度不均匀的表述，足以证明石材存在质量问题。3.一审判决仅以道尔敦咨询公司的《司法鉴定报告》作为结算依据，显失公平。道尔敦咨询公司称计算钢材的价格时并未考虑其质量问题。案涉工程的钢材质量经重庆钢铁产品质量监督检验站检测为10号槽钢不合格、4号角钢不合格、8号槽钢不合格、5号角钢不合格。一审判决对此事实予以确认，但在计算钢材价格时却未对不合格钢材扣除相应的费用，对黔龙阳光地产公司是不公平的。4.一审法院对于整改问题认定不完整。一审判决仅对每五年检测一次的费用进行了认定，漏列了外露部分需重新刷防锈漆三遍的整改费用和4号、5号角钢整改的费用。被上诉人图腾装饰公司答辩称：一审法院判决正确，应予维持。1.违约金的起算时间是根据《建设工程施工合同》第七条第五项约定确定的。2.一审法院对黔龙阳光地产公司自行委托中介机构对石材幕墙外观质量进行的鉴定不予认可是正确的。诉讼过程中，一审法院委托的鉴定机构均表示石材色差无国家标准。3.以道尔敦咨询公司的《司法鉴定报告》作为结算依据对黔龙阳光地产公司是有利的。该报告审减了100多万元，对石材和角钢、槽钢的价格都在约定的价格基础上进行了下调。4.关于整改问题，45万元已经包含了所有的费用，不应再另行计费。原审第三人李秀英陈述：1.黔龙阳光地产公司举示的石材鉴定书是虚假的。工程竣工验收过程中黔龙阳光地产公司并未对石材质量提出异议。2.重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第04159号民事判决已经对李秀英提供的石材质量做出了认定，没有质量问题。2014年3月5日，图腾装饰公司提起本案诉讼，请求：判令黔龙阳光地产公司立即支付所欠图腾装饰公司工程款6172506.78元及逾期付款月利率3%的违约金2196767.68元（从2013年2月6日起至付清之日止）。黔龙阳光地产公司提起反诉，请求：判令图腾装饰公司赔偿黔龙阳光地产公司工程整改费用6991564.76元，赔偿商场停业损失120万元。一审法院审理查明：2011年8月25日图腾装饰公司（乙方）与黔龙阳光地产公司酉阳项目部（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定黔龙阳光地产公司将黔龙•桃源新都会建设项目3、4号楼商业及住宅底商用部分的二次装修工程发包给图腾装饰公司负责。桃源新都会商业步行街装饰装修工程面积大约35000平方米，暂定造价为1400万元。第六条约定，该工程采用包工包料的方式承包，所有材料由乙方负责采购；所有进入施工现场的材料必须经过业主方、监理方等部门检验合格后才允许使用，否则禁止在该工程中使用；主要装饰材料的购买：必须以业主派员考察确定材质、品牌、规格和价格后，乙方按样品购进；或者由乙方提供样品，经甲方确定后按样品购进。因甲方核定价格乙方不能接受以致双方存在争议的，该部分材料由甲方负责供应或者甲方指定供应商。第七条第五款付款方式约定：每月25日由承包方提交当月进度表，发包方10天内审核并支付当月进度75%的工程进度款；完成全部工程量，承包方在单项工程完工后30天内送交结算资料，发包方在接收资料后，双方在30天内组织验收并合格后协商审核完毕办理财务结算，并在10日内支付至总额的97%；余下3%在质保期两年满后一次性无息支付。乙方需要向甲方提供与结算总价一致的建安税发票。第十一条第三款约定，因甲方进度款支付从未按合同支付时间支付给乙方，每延期支付一天，甲方向乙方支付上报进度款总额的月利息3%给乙方。进度款支付超过十天乙方有权停工等待，直至甲方支付本次进度费用和违约金时止，并由甲方承担本次停工引起的所有费用。合同签订后，图腾装饰公司于2011年9月10日进场施工。2012年5月28日由图腾装饰公司、黔龙阳光地产公司、设计单位和监理单位对涉案工程通过综合竣工验收。图腾装饰公司于2012年12月26日提交工程量确认表和工程结算书给黔龙阳光地产公司，图腾装饰公司认为总工程价款为18472506.78元，黔龙阳光地产公司已经支付1230万元，截止目前还欠图腾装饰公司6172506.78元。黔龙阳光地产公司对图腾装饰公司的结算提出异议，并要求其重新提交结算报告，并对施工的工程进行整改。但黔龙阳光地产公司对图腾装饰公司进行装饰装修的工程进行了使用。诉讼过程中，一审法院根据图腾装饰公司的申请，依法委托道尔敦咨询公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2014年10月29日作出重道造鉴字第（2014）第63号《司法鉴定报告》，结论为：黔龙•桃源新都会商业步行街装饰工程总造价为16895112.31元。图腾装饰公司支付鉴定费27万元。根据黔龙阳光地产公司的申请，一审法院委托重庆市钢铁产品质量监督检验站对工程质量进行司法鉴定，该检验站于2015年6月23日作出渝钢检(2015)司鉴字第1号《装饰用钢材鉴定报告书》,其结论为:1.2号楼E216商铺处所取10号槽钢样品铬含量不符合GB/T700-88的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定；2.2号楼底楼商铺处所取4号角钢样品碳和硅含量、抗拉强度、断后伸长率、冷弯试验不符合GB/T700-2006的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定；3.3号楼顶所取8号槽钢样品铬含量、抗拉强度、断后延伸率、冷弯试验不符合GB/T700-88的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定；4.3号楼顶所取5号角钢样品碳和硅含量、抗拉强度、断后伸长率及冷弯试验不符合GB/T700-2006的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定；5.3号楼消防通道处所取10号槽钢样品铬含量、抗拉强度不符合GB/T700-88的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定；6.3号楼“二、三楼入口”所取8号槽钢样品铬含量、抗拉强度、断后延伸率不符合GB/T700-88的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定；7.3号楼“二、三楼入口”所取5号角钢样品碳和硅含量、抗拉强度及冷弯试验不符合GB/T700-2006的规定，锌附着量不符合GB/2694-81的规定。黔龙阳光地产公司支付鉴定费用3.7万元。一审法院根据黔龙阳光地产公司的申请依法委托重庆西南铝装饰工程有限公司对因质量问题整改及其方案、费用进行司法鉴定，该公司于2016年5月31日作出《黔龙•桃源新都会商业步行街工程钢材使用鉴定报告》，其结论为：整个工程观察使用；具体方式：在幕墙使用的情况下，使用方扣取幕墙使用年限（25年）内的检测费（即每5年检测一次，共计检测次数为5次）。黔龙阳光地产公司支付鉴定费用9万元。诉讼中图腾装饰公司与黔龙阳光地产公司协商一致同意每次的检测费用为9万元。诉讼中根据图腾装饰公司的申请，一审法院裁定对黔龙阳光地产公司开发的位于酉阳县桃花源北路（钟多组团B17-1/02.B15-2/02号地块内）的黔龙•桃源新都会291个车位（车库面积为16849.49平方米）予以查封，黔龙阳光地产公司不得转让其所有权。图腾装饰公司支付了诉讼保全费5000元。一审法院认为，本案争议焦点：一、黔龙阳光地产公司应否支付图腾装饰公司尚欠的工程款及其违约金；二、图腾装饰公司承建的工程是否存在质量问题，应否承担整改费用及赔偿黔龙阳光地产公司商场停业损失。关于焦点一。图腾装饰公司与黔龙阳光地产公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，对双方具有约束力。图腾装饰公司已经按照约定履行了施工义务，黔龙阳光地产公司应当按照约定支付工程款。本案总工程款为16895112.31元，扣减黔龙阳光地产公司已经支付的1230万元，剩余工程款4595112.31元（其中质保金为16895112.31×3%＝506853.37元）应当由黔龙阳光地产公司支付给图腾装饰公司。由于双方在合同中约定黔龙阳光地产公司在接收资料后，双方在30天内组织验收并合格后协商审核完毕办理财务结算，并在10天内支付至总额的97%。涉案工程竣工验收为2012年5月28日，涉案工程竣工图、文字资料等于2012年8月15日由图腾装饰公司向黔龙阳光地产公司进行了移交，于2012年12月26日图腾装饰公司向黔龙阳光地产公司提交工程量确认表和工程结算书，扣除质保金后剩余工程款4088258.94元应从2013年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算资金利息，但该资金利息已经超过了图腾装饰公司向黔龙阳光地产公司主张的违约金2196767.68元，故一审法院支持图腾装饰公司主张违约金从2013年2月6日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的诉讼请求。质保金506853.37元亦已经满两年的质保期，黔龙阳光地产公司应当予以退还。关于焦点二。因图腾装饰公司施工中使用的部分钢材质量不符合国家的相关规定，且不符合双方合同的约定，故对质量问题整改而产生的费用45万元应当由图腾装饰公司予以赔偿。对于黔龙阳光地产公司反诉主张的石材质量问题，因证据不足，一审法院不予支持。由于经过鉴定本案工程不属于全部整改的范畴，故黔龙阳光地产公司请求全部整改费用6991564.76元及赔偿商场停业损失120万元的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黔龙阳光地产公司于本判决生效之日起十日内支付给图腾装饰公司工程款4595112.31元及违约金（以4088258.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2013年2月6日起至付清之日止；以506853.37元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2014年5月29日起至付清之日止）。二、图腾装饰公司于本判决生效之日起十日内赔偿黔龙阳光地产公司整改费用45万元。三、驳回图腾装饰公司的其他诉讼请求。四、驳回黔龙阳光地产公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费70385元，鉴定费27万元，保全费5000元，合计345385元，由图腾装饰公司负担135385元，黔龙阳光地产公司负担21万元；反诉案件受理费69141元，鉴定费127000元，合计196141元，由图腾装饰公司负担6万元，黔龙阳光地产公司负担136141元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程款的确定及违约金的起算时间如何认定；二、案涉工程是否还需要支付其他整改费。一、关于案涉工程款的确定及违约金的起算时间如何认定的问题案涉工程款应为道尔敦咨询公司《司法鉴定报告》载明的16895112.31元；工程欠款4595112.31元，其中以4088258.94元为基数，应从2013年2月6日起至付清之日止计付违约金；以506853.37元为基数，应从2014年5月29日起至付清之日止计付违约金。事实和理由：1.关于石材的结算问题。根据《建设工程施工合同》约定，主要装饰材料必须以业主确定材质、品牌、规格和价格后，乙方按样品购进，所有进入施工现场的材料必须经业主、监理等部门检验合格后才允许使用。对案涉工程使用的石材，黔龙阳光地产公司选中了金阳石材经营部（李秀英）的石材。其后图腾装饰公司亦与金阳石材经营部签订了《石材购销合同》，约定采购的石材以“业主单位样本为准”。图腾装饰公司系根据黔龙阳光地产公司的指定采购石材，其在采购环节并无过错。天然石材存在色差是其固有属性，目前并无国家强制性标准对石材色差指标做出具体规定。图腾装饰公司从金阳石材经营部采购的石材即使存在较大色差，但在石材运至案涉工程工地后，业主单位和监理单位进行了检验，并未提出异议且允许图腾装饰公司将石材用于施工，施工后的石材幕墙工程亦分批经过监理单位验收合格。根据《竣工验收会议纪要》载明，设计单位表示经常派人现场监督、跟踪、指导，对施工中的整体材料的采购、工程质量满意；业主单位亦表示施工质量、外观效果符合规划及投资要求，满意。故黔龙阳光地产公司在与图腾装饰公司进行工程款结算时又以石材存在严重色差为由主张降低石材结算价格缺乏事实和合同依据。另外，道尔敦咨询公司在对石材价款进行鉴定的时候采用的单价已经低于材料核价单约定的单价。对此，图腾装饰公司尽管有异议但未提出上诉，黔龙阳光地产公司要求在此基础上继续下浮30%的上诉请求缺乏事实和合同依据。2.关于钢材的结算问题。首先，图腾装饰公司按照黔龙阳光地产公司在材料核价单中指定的品牌采购钢材，所购钢材有厂家出具的产品质量证明书。对于部分未按照材料核价单指定品牌采购的钢材，图腾装饰公司辩称系因指定厂家无相应材料，该公司在其他厂家采购的材料在进入施工现场时均经过了监理单位现场认可并复检后才投入使用，其采购程序符合《建设工程施工合同》对材料购买的约定。结合《竣工验收会议纪要》中监理单位关于施工中的材料合格且经过现场抽样复检合格的陈述，以及业主单位、质检站均认可材料复检资料完整，复检结果合格，予以认可的事实来看，图腾装饰公司对于钢材的采购并无过错。其次，重庆市钢铁产品质量监督检验站对案涉工程的槽钢和角钢取样进行了化学成分、物理性能及锌层重量检测，得出了部分金属含量、抗拉强度、断后伸长率不符合GB/T700-88、GB/T700-2006、GB2694-81规定的结论，但并未得出检材质量不合格的结论。GB/T700-88、GB/T700-2006系推荐性国标，并非强制性标准，也非《建设工程施工合同》约定的质量标准；GB2694-81虽为强制性国标，但该标准的全称为《输电线路铁塔制造技术条件》，而案涉工程并“非输电线路铁塔工程”，该标准并未对案涉工程强制适用，该标准也非《建设工程施工合同》约定的质量标准。因此，仅依据重庆市钢铁产品质量监督检验站的《司法鉴定检验报告书》尚不能证明案涉工程中使用的角钢、槽钢质量标准违反《建设工程施工合同》约定。最后，道尔敦咨询公司已经对案涉工程中使用的镀锌构建（即钢材）结算价格进行了相应调低，以米为单位计量的，每米价格按黔龙阳光地产公司核定价格下浮10%，按公斤单位计量的，每公斤价格按黔龙阳光地产公司核定价格下浮0.5元计价。现黔龙阳光地产公司要求在道尔敦咨询公司计算的钢材价格的基础上再下浮20%计价缺乏事实和合同依据。3.《建设工程施工合同》第七、5条对黔龙阳光地产公司支付工程款的时间进行了约定，即黔龙阳光地产公司在接到图腾装饰公司提交的结算资料后30日内双方协商审核完毕，办理财务结算，并在10日内支付至工程款的97%，余下质保金3%在二年质保期满后一次性支付。一审法院根据查明的事实认定图腾装饰公司系于2012年12月26日向黔龙阳光地产公司提交工程量确认表和工程结算书，据此认定扣除3%质保金的工程尾款4088258.94元应从2013年2月6日起计算利息。因案涉工程于2012年5月28日通过竣工验收，故3%质保金506853.37元从2014年5月29日起计算利息。该认定符合合同约定，并无不当。黔龙阳光地产公司认为工程尾款利息应当从道尔敦咨询公司做出工程造价司法鉴定之日起算缺乏合同和法律依据。综上，一审法院对于案涉工程款的认定以及违约金起算时间的认定正确，本院予以维持。二、关于黔龙阳光地产公司主张的整改费用是否成立的问题黔龙阳光地产公司主张的整改费用不能成立。事实和理由：1.关于是否需要通过“搭设脚手架、拆除石材、拆除型钢龙骨、安装型钢龙骨、安装石材板材、拆除脚手架”的方案进行整改的问题。因黔龙阳光地产公司就工程是否需要整改以及如何确定整改方案向一审法院申请司法鉴定。一审法院委托重庆西南铝装饰工程有限公司进行了司法鉴定。重庆西南铝装饰工程有限公司的鉴定结论为“整个工程观察使用”，具体方式为在幕墙使用年限（25年）内，每五年检测一下，观察主龙骨及横梁的变化情况，做好记录，供下次检测对比，做好安全措施预案，以便紧急情况下使用。据此，一审法院判令图腾装饰公司承担案涉工程五次检测费用45万元。现黔龙阳光地产公司主张的整改方案与重庆西南铝装饰工程有限公司的鉴定结论不符，故本院对其提出的整改方案以及主张的整改费用6991564.76元、商场停业损失120万元不予支持。2.对于是否应增加外露部分刷防锈漆三遍的整改费用的问题。首先，重庆西南铝装饰工程有限公司在鉴定情况说明中针对系“锌附着量不符合GB2694-81的规定普遍问题”的解决方式进行了说明，其中一条为“在外露部分需整改，重新刷防锈漆（三遍）”。黔龙阳光地产公司认为据此可以认定工程存在外露部分，需要刷防锈漆三遍整改。经咨询重庆西南铝装饰工程有限公司鉴定人，鉴定人表示该段话本意为：石材幕墙工程的角钢、槽钢按照施工工艺是封闭在内的，可以暂时不予处理，观察使用。若在使用过程中因封口胶开裂，导致封闭环境被破坏，有雨水渗入侵蚀了角钢、槽钢，则需要对遭受侵蚀的角钢、槽钢采取刷防锈漆三遍的处理措施。故黔龙阳光地产公司对该情况说明的理解有误。其次，根据工程属性，案涉工程的角钢、槽钢位于封闭系统内部。案涉工程经过竣工验收合格，即表明在验收之时并无暴露的角钢、槽钢。黔龙阳光地产公司若主张工程存在外露的角钢、槽钢且系因图腾装饰公司原因导致应当负有举证义务。故黔龙阳光地产公司认为应增加对槽钢、角钢外露部分刷防锈漆三遍的整改费用的上诉请求不能成立。3.对于是否应增加4号角钢、5号角钢整改费用的问题。重庆西南铝装饰工程有限公司的鉴定人出庭陈述案涉工程达到了安全系数，钢材可以满足使用功能，不影响安全，应观察使用。鉴定报告的情况说明处表述为“少数4号角钢、5号角钢的化学成份碳及硅含量不符合GB/T700-88的规定，根据实际设计图纸查得不是主要受力处，主要用在横方上，可根据具体情况整改调整”。故黔龙阳光地产公司应在观察发现横梁发生变化时再提出整改意见，该公司现在要求增加4号角钢、5号角钢整改费用的上诉请求不能成立。另外，黔龙阳光地产公司上诉请求判令图腾装饰公司对其承担同等的违约责任，因超出该公司一审反诉请求，故本院二审不予审理。综上，黔龙阳光地产公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125689元，由重庆黔龙阳光地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田晓梅审判员  唐渝梅审判员  谭振亚二〇一七年二月二十七日书记员  刘 丹