江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3274号上诉人(原审被告)连云港金蔷薇化工有限公司，住所地江苏省东海县驼峰乡前蔷薇村，机构代码：91320700756447849C。法定代表人相飞，该公司董事长。委托诉讼代理人王文连，江苏同科律师事务所律师。被上诉人(原审原告)陈慧，女，1986年2月3日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人张贵，江苏田湾律师事务所律师。原审被告连云港宝翔铸造有限公司，住所地江苏省东海县驼峰乡前蔷薇村，机构代码：91320722758479027L。法定代表人相庆柱，该公司执行董事。原审被告相庆柱，男，1956年11月12日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人连云港金蔷薇化工有限公司（以下简称金蔷薇公司）因与被上诉人陈慧、原审被告连云港宝翔铸造有限公司（以下简称宝翔公司）、相庆柱民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3290号民事判决向本院提出上诉，本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金蔷薇公司委托代理人王文连，被上诉人陈慧委托代理人张贵到庭参加诉讼，原审被告宝翔公司、相庆柱经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金蔷薇公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。2013年10月24日，宝翔公司与陈慧签订借款合同，金额300万，期限自2013年10月28日至2014年1月28日，月息2，金蔷薇公司担保。2014年7月31日各方重新签订借据一份，载明：“截止2014年7月31日，借款人连云港宝翔公司向陈慧借款本金余额壹佰伍拾万元整，原担保人连云港金蔷薇公司、相应柱在借款人未还清债务之前仍承担连带担保责任”。宝翔公司截止2015年8月7日前共还本金2987500元。被上诉人确认自2014年7月31日后没有向担保人主张过担保责任。上诉人认为借据不是新的借款协议，仅是对原借款合同的确认，并不是一份新的借款协议。一审判决2分利息、律师费是按原借款合同。一审以借据没约定还款期限判决上诉人承担连带责任错误。被上诉人陈慧辩称，诉争的借款合同和借据并非单独存在，第二张借据是原借款合同的连续，只是对借款合同当中的剩余本金以及还款期限进行了确认和变更，因此，涉及到借款的利息等应该以原借款合同中为准，鉴于借据对还款期限没有进行约定，不存在诉讼时效以及担保期间的问题。陈慧向一审法院起诉请求：1、判令宝翔公司归还借款本金150万元及利息66万元（从2015年7月1日起至2017年5月1日按月息2分计算，之后应续计）；2、判令宝翔公司支付律师费5.38万元；3、金蔷薇公司、相庆柱对上述款项承担连带偿还责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月，陈慧与各被告签订《借款合同》，约定陈慧向宝翔公司出借300万元，由金蔷薇公司、相庆柱提供连带保证责任担保。2014年7月31日经各方对账，宝翔公司尚欠150万元本金，金蔷薇公司、相庆柱在宝翔公司未还清债务前继续为剩余借款提供连带保证责任担保，宝翔公司利息付至2015年6月30日后至今未付，陈慧多次催要未果，故诉至法院。宝翔公司辩称，借款事实没有异议。2014年7月4日归还本金150万元，另支付各项费用加本金至2015年8月7日止，共计2987500元，陈慧主张借款150万元超出了本金范围；陈慧主张利息部分（月息二分）不予认可；律师费过高；诉讼费应合理承担。金蔷薇公司辩称，担保事实没有异议。陈慧至今也没有向担保人行使权利，依据法律规定，应免除担保责任，依法不应承担连带担保责任，其他费用也不承担。相庆柱未到庭应诉，也未提交书面答辩状。原审法院经审理认定如下事实：2013年10月24日，宝翔公司作为借款人，金蔷薇公司、相庆柱作为担保人与陈慧签订《借款合同》一份，约定借款金额为300万元，借款利率月息2分，借款期限自2013年10月28日起至2014年1月28日。担保责任的期间至借款人归还全部借款本息之日止，合同并对律师费等其他事项进行了约定。2013年10月29日，陈慧向宝翔公司账户汇款300万元。2014年7月31日，双方出具借据一份，载明“截止2014年7月31日，借款人连云港宝翔铸造有限公司向陈慧借款本金余额壹佰伍拾万元整（1500000元）。原担保人连云港金蔷薇化工有限公司、相庆柱在借款人未还清债务之前仍承担连带担保责任。”借款人处有宝翔公司法定代表人相庆柱签名、担保人处有金蔷薇公司盖章、相庆柱签名予以确认。另查明，被告于2013年11月28日归还105000元、2013年12月28日归还105000元、2014年1月28日归还105000元、2014年3月10日归还105000元、2014年4月4日归还105000元、2014年4月29日归还105000元、2014年6月3日归还105000元、2014年7月4日归还150万元、2014年8月1日归还157500元、2014年8月5日归还17500元、2014年9月1日归还52500元、2014年10月21日归还52500元、2014年11月18日归还52500元、2014年12月29日归还105000元、2015年2月5日归还52500元、2015年4月10日归还105000元、2015年5月8日归还52500元、2015年7月9日归还52500元、2015年8月7日归还52500元，共计2987500元。此后，一直未还款，陈慧故诉至法院，并为此支付律师费53800元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及陈慧举证的借款合同、借条等在案予以证实。原审法院认为，宝翔公司向陈慧借款，双方在自愿基础上形成的债权债务关系合法有效，应受法律保护。陈慧要求宝翔公司偿还借款本息的主张合法有据，原审法院依法予以支持。关于借款本金，因借款人借款后共计偿还2987500元，因双方庭审中认可实际给付利息过高，故超出法律规定的部分应先冲息后冲本，截至2015年8月7日，尚欠本金1164745元。关于借款利息，陈慧主张按照月息2%计算至实际给付之日止，原审法院予以支持。金蔷薇公司、相庆柱为宝翔公司的债务提供连带担保，在本案借款到期后，宝翔公司法定代表人相庆柱及担保人重新出具借据予以确认该借款，并约定担保期限在借款人未还清债务之前承担连带担保责任。因该借据中未约定借款期限，陈慧可随时要求被告还款，现陈慧提起诉讼未超出保证期间，故担保人金蔷薇公司、相庆柱应对宝翔公司的债务承担连带偿还责任。担保人承担担保责任后，有权利向主债务人追偿。关于律师费，因双方有约定，且符合法律规定，故原审法院予以支持。相庆柱经原审法院合法传唤，既未作答辩，也未到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院遂判决：一、连云港宝翔铸造有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈慧支付借款本金1164745元及利息（自2015年8月8日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）、律师费53800元；二、连云港金蔷薇化工有限公司、相庆柱对上述款项承担连带偿还责任；案件受理费24510元（陈慧已预交），由陈慧负担4510元，被告负担20000元、保全费5000元，合计25000元，被告负担部分，由连云港宝翔铸造有限公司、连云港金蔷薇化工有限公司、相庆柱连带负担，于给付上述款项时一并给付。二审期间双方均未提出新证据。本院经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人于2014年7月31日签订的借据是对2013年10月28日的借款合同的变更，借据明确约定：“原担保人连云港金蔷薇化工有限公司、相庆柱在借款人未还清债务之前仍承担连带担保责任。”陈慧据此向担保人主张担保责任有合同依据。原借款合同已到期，重新签订的借据未约定还款期，还款期限应按变更后的借据履行。上诉人关于超过担保时效的上诉理由不成立，本院对其上诉主张不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24510元，由上诉人连云港金蔷薇化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀友审判员  汪家元审判员  王 霞二〇一七年十一月十七日书记员  李 静法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。