安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖04民终678号上诉人（原审原告）：王莉，女，汉族，1974年11月13出生，住安徽省淮南市谢家集区，上诉人（原审原告）：贾振东，男，汉族，1996年12月30日出生，住安徽省淮南市田家庵区，以上两上诉人共同委托诉讼代理人：姚茜，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室。法定代表人：赵志奇，职务不详。被上诉人（原审被告）：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路东侧，统一社会信用代码91340400730024055K。法定代表人：李军，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱慧，该公司员工。委托诉讼代理人：张博，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中融业担保有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路安徽国际商务中心B座1901。法定代表人：王巨婷，职务不详。上诉人王莉、贾振东因与被上诉人北京腾跃诚源房地产经纪有限公司（以下简称腾跃公司）、淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚公司）、中融业担保有限公司（以下简称中融业公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王莉，上诉人王莉、贾振东共同委托诉讼代理人姚茜，被上诉人鑫诚公司委托诉讼代理人钱慧、张博到庭参加诉讼。被上腾跃公司法定代表人赵志奇，被上诉人中融业公司法定代表人王巨婷，经公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王莉、贾振东上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判由腾跃公司返还收益88484.04元，支付违约金79635.63元，鑫诚公司和中融业公司承担连带清偿责任；2.腾跃公司、鑫诚公司和中融业公司承担一、二审案件受理费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2013年5月31日至2014年5月30日期间的收益腾跃公司并未支付，一审认定该部分收益已经支付没有事实依据。二、一审判决认定违约金数额有失公平。双方委托经营合同第四条明确约定每逾期一日，则应按商铺净房款万分之三支付日违约金。一审判决认为，为体现公平、诚实信用原则，应当以收益44242.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日计算。上述认定恰恰违反了公平原则。按照双方约定的违约计算标准，违约金数额没有超过银行贷款利率的四倍。并且，就委托合同整体而言，前三年是没有收益的，只有到第四至第七年才有商铺总价9%的年收益，收益标准只比银行贷款利率略高。鑫诚公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。腾跃公司、中融业公司二审未作答辩。王莉、贾振东向一审法院起诉请求：1.由腾跃公司依约支付租金88484.04元（截止2015年5月30日）；2.由腾跃公司承担约定逾期违约金79635.63元（截止2015年11月30日），并计算至判决生效之日；3.由鑫诚公司、中融业公司对上述二项诉讼请求承担连带责任；4.由腾跃公司、鑫诚公司、中融业公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2010年期间，鑫诚公司以售后包租的销售模式向王莉、贾振东出售商品房，王莉、贾振东以697574元购买位于田家庵区鑫诚花园3栋351号商铺（淮田字第12033354、12033355号），并由腾跃公司与王莉、贾振东签订《商铺委托经营合同》。王莉、贾振东与腾跃公司在《商铺委托经营合同》中约定：1.商铺委托经营期为：2010年5月31日至2020年5月30日。2.王莉、贾振东委托经营期限内的收益由腾跃公司给予固定回报。3.第三条约定租金收益的计算方式为：第四年至第七年，甲方每年支付乙方商铺买卖合同总价的9%。4.腾跃公司若超过第三条约定期限支付王莉、贾振东返租金，每逾期一日，应向王莉、贾振东支付商铺净房款万分之三的日违约金。由鑫诚公司与中融业公司为《商铺委托经营合同》中的腾跃公司进行连带担保。2013年5月30日后，腾跃公司拖欠王莉、贾振东租金至今，担保人也拒绝履行连带保证人责任，经多次催告无法解决故诉至贵院，请依法判如所请。鑫诚公司一审辩称：1.对王莉、贾振东诉请的租金计算无异议；2.逾期违约金计算过高；3.对王莉、贾振东其他诉请无异议。腾跃公司、中融业公司一审未作答辩。一审法院认定事实：2010年初，王莉、贾振东与鑫诚公司签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：王莉、贾振东以697574元的价格购买鑫诚公司开发的位于淮南市××花园××号商品房，建筑面积为31.94平方米，王莉、贾振东于2010年2月27日一次性支付购房款697574元，鑫诚公司在2010年5月31日前将符合合同约定的商品房交付王莉、贾振东使用。合同签订后，王莉、贾振东一次性支付了购房款。随后，王莉、贾振东（乙方）与腾跃公司（甲方）就淮南市××花园××号商品房签订了一份《商铺委托经营合同》，合同约定：1、乙方将自己合法拥有的建筑面积分别为31.94平方米的3栋351号商铺委托给甲方统一招租经营。2、委托期间，商铺的使用权、经营权、收益权归甲方所有，乙方不得自行委托经营管理。3、乙方委托经营期限内的收益由甲方给予固定回报。4、商铺委托经营期限为10年即2010年5月31日至2020年5月30日。5、乙方获取收益方式为第四年至第七年，甲方每年支付乙方商铺买卖合同总价的9%；第八年至第十年，甲方每年支付乙方商铺买卖合同总价的10%；收益返还方式为每年年末返，结算时间为每年最后5个工作日。6、甲方若逾期支付乙方返租金，每逾期一日，则向乙方支付商铺净房款万分之三的日违约金。鑫诚公司、中融业公司作为担保方在合同中盖章确认。2012年10月16日，鑫诚公司给王莉、贾振东开具了案涉商铺购房款不含税发票，发票显示：鑫诚花园3栋351号商铺建筑面积为32.09平方米，房价款491578元。随后，王莉、贾振东于2012年11月2日办理了该商铺的房地产权证书。因商铺实测面积与预测面积不同，王莉、贾振东（乙方）与腾跃公司（甲方）于2012年12月11日就《商铺委托经营合同》签订了补充合同，约定：乙方已购买的鑫诚花园3栋351号商铺，预测面积为31.94平方米，实测面积为32.09平方米（商铺面积以实测面积为准）；收益方式：第四年至第七年，甲方每年支付乙方商铺实测面积成交总价的9%，第八年至第十年，甲方每年支付乙方商铺实测面积成交总价的10%，收益返还方式为每年年末返，以实测面积进行结算，结算时间为每年最后5个工作日。一审法院另查明：庭后经一审法院核实，腾跃公司已支付王莉、贾振东从2013年5月31日至2014年5月30日的返还收益。王莉、贾振东诉请的租金是从2014年6月1日计算至2015年5月30日；逾期违约金是按净购房款万分之三从2014年6月1日暂计算至2015年11月30日，后续逾期违约金计算至判决生效之日。一审法院认为，王莉、贾振东与腾跃公司、鑫诚公司及中融业公司签订的《商铺委托经营合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的，各方当事人均应依约履行各自合同义务。关于王莉、贾振东主张腾跃公司依约支付租金88484.04元（截止2015年5月30日）的诉请，本案系腾跃公司未按照《商铺委托经营合同》约定期限返还收益引起的纠纷，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，腾跃公司应当按照合同约定从2013年5月31日起按照商铺实测面积成交总价即实付购房款的9%按年返还给王莉、贾振东收益，因腾跃公司已经支付给王莉、贾振东第四年即2013年5月31日至2014年5月30日的返还收益，故腾跃公司应当支付王莉、贾振东第五年即2014年5月31日至2015年5月30日的返还收益44242.02元（实付购房款491578×9%×1年=44242.02元）。综上，对王莉、贾振东的该项诉请予以部分支持。关于王莉、贾振东主张腾跃公司承担约定的逾期违约金79635.63元（截止2015年11月30日并计算至判决生效之日）的诉请，按照合同约定，腾跃公司应在2015年最后五个工作日返还第五年的收益，腾跃公司未按照合同约定返还收益，应当承担相应的违约责任，支付逾期违约金。王莉、贾振东诉请的逾期违约金从2014年6月1日开始计算有误，应当从逾期的第一天即2016年1月1日起算。关于违约金数额是否过高，鑫诚公司认为王莉、贾振东主张按照日万分之三计算逾期违约金过高，应以实际损失租金为基础，参照银行同期贷款利率6%计算。一审法院认为，为体现公平、诚实信用的原则，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条等均对违约金责任作了必要的限制，违约金主要是用于补偿当事人的实际损失，合同任何一方不应当因违约金而获利。本案王莉、贾振东按照合同约定的商铺净房款万分之三计算日违约金超过王莉、贾振东实际损失的30%，而按照应当返还的收益银行同期贷款利率计算违约金比较符合实际情况，故对鑫诚公司的该辩称意见予以部分采信。第五年未按期返还的收益应当从2016年1月1日开始计算逾期违约金，故腾跃公司应当以每年返还收益44242.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日至判决生效之日的逾期违约金。对于王莉、贾振东主张由鑫诚公司、中融业公司对上述二项诉讼请求承担连带责任的诉请，一审法院认为，由于《商铺委托经营合同》未对担保人承担担保责任的方式及范围作出约定，鑫诚公司、中融业公司作为担保人应当按照《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条规定，对腾跃公司应支付的租金、逾期违约金应当承担连带清偿责任，故对王莉、贾振东的该项请求予以支持。腾跃公司、中融业公司经公告传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证权利，应承担由此产生的不利后果。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王莉、贾振东返还收益44242.02元（截止2015年5月30日）；二、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王莉、贾振东以年返还收益44242.02元为基数，按照银行同期贷款利率从2016年1月1日计算至判决生效之日的逾期违约金；三、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司对被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司上述给付责任承担连带清偿责任；四、驳回原告王莉、贾振东的其他诉讼请求。案件受理费3662元，由原告王莉、贾振东负担2698元，由被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司共同负担964元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，本院二审期间，王莉、贾振东申请其一审诉讼代理人崔旭出庭，以说明一审法院庭后核实并认定的部分事实错误。结合崔旭的陈述，一审庭审笔录、谈话笔录等，本院查实：一审法院同时受理了多个同类案件，原告均为“鑫诚花园”购房者，被告均为腾跃公司、鑫诚公司、中融业公司，且原告委托诉讼代理人均为崔旭。为此，一审决定本案与其他三个类似案件合并审理，并且庭后向崔旭就八个类案进行了一并谈话。未考虑到个案差异的情况下，一审询问租金收益是什么时候开始付的，崔旭根据部分在场原告的解答作答从2013年5月31日正常开始支付租赁收益、按揭款，支付到2014年5月，6月开始停止的。一审法院据此认定，王莉、贾振东一户与其他案件的原告一样，2013年5月31日至2014年5月31日期间的租金收益均已收到。本院认为，一审法院未考虑个案差异，在各原告诉请租金年度不一致的情况下，八个案件一并问话不妥。鉴于鑫诚公司明确租金收益由其支付，并有相应凭证的情况下，本院二审要求鑫诚公司提交已支付租金收益的凭证等证据，其未能提交。故本院认定2013年5月31日至2014年5月31日期间的租金收益鑫诚公司并未支付。除对上述事实予以纠正外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人应当严格按照合同约定履行合同义务。根据已经查明的事实，腾跃公司并未向王莉、贾振东支付2013年5月31日至2015年5月30日的收益88484.04元，应当承担继续履行责任。对于王莉、贾振东主张的逾期违约金是否过高问题。双方合同约定，腾跃公司若超过第三条约定期限支付原告返租金，每逾期一日，应向王莉、贾振东支付商铺净房款万分之三的日违约金。由于腾跃公司的违约行为实际是逾期付款行为，王莉、贾振东实际损失也就是逾期付款部分的利息损失。王莉、贾振东上诉主张该实际损失应当以同其银行贷款利率的四倍为参照，该标准属于高额投资收益，并非客观损失标准，本院不予采信。一审法院参照人民币贷款基准利率计算逾期付款损失并无不当。由于双方约定收益返还方式为每年年末返还，结算时间为每年最后五个工作日，本院认定2013年5月31日至2014年5月30日的收益44242.02元应支付日期为2013年12月31日，2014年5月31日至2015年5月30日的收益44242.02元应支付日期为2014年12月31日。腾跃公司应自上述应支付日期为起算点支付王莉、贾振东的逾期付款利息损失。鑫诚公司、中融业公司作为腾跃公司的担保人应当对腾跃公司应支付的租金收益、逾期违约损失承担连带清偿责任。综上所述，王莉、贾振东的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5416号民事判决；二、北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王莉、贾振东收益88484.04元，并以年返还收益为基数，参照银行同期贷款利率支付自逾期之日（2013年5月31日至2014年5月30日的收益44242.02元逾期日期为2014年1月1日，2014年5月31日至2015年5月30日的收益44242.02元逾期日期为2015年1月1日）至判决生效之日期间的逾期利息损失；三、淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司对北京腾跃诚源房地产经纪有限公司上述给付责任承担连带清偿责任；四、驳回原告王莉、贾振东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3662元，由原告王莉、贾振东负担915元，由北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司共同负担2747元。二审案件受理费2778元，由原告王莉、贾振东负担695元，由北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司共同负担2083元。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  郑 植审判员  刘凤玉二〇一七年十一月七日书记员  巫祖悦附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。