浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终3751号上诉人（原审被告）：潘青妍，曾用名潘松松，女，1983年8月9日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾江南，浙江浦阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡宝光，男，1962年9月13日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：黄群芳，浙江仙华律师所律师。被上诉人（原审被告）：江泽霖，男，1977年3月4日出生，汉族，住浦江县。被上诉人（原审被告）：江甘霖，男，1981年9月25日出生，汉族，住浦江县。被上诉人（原审被告）：王文君，女，1979年4月19日出生，汉族，住浦江县。上诉人潘青妍因与被上诉人胡宝光、江泽霖、江甘霖、王文君民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦商初字第3019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。潘青妍上诉请求：二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院在开庭传票未经先送达潘青妍住所地的程序，就以公告送达方式通知开庭系程序错误。潘青妍与江甘霖2014年1月6日离婚后回到户籍地居住，后又去了杭州。本案起诉时间在2015年8月24日，一审法院违反法定程序，以公告方式送达开庭传票，致使潘青妍不知道开庭时间，丧失为自己抗辩的权利。二、一审法院认定本案借款为夫妻存续期间的共同债务，认定事实错误。本案的借款是汇给江泽霖的，江甘霖未收到过任何款项。借条出具的时间是2014年3月23日，本人与江甘霖的离婚时间是2014年1月6日，本案的债务是在离婚后形成的，不应当由本人承担。另外，在2014年3月23日借条形成之后到2015年9月16日之间至少归还了21.6万元。2015年9月16日胡宝光与江泽霖、方敏签订了一份还款协议，实际上还款协议里面包括了本案的50万元，对于款项的如何支付由谁承担，作出了明确无误的约定。而且，乙方江泽霖、方敏也在履行还款义务。到现在为止，2015年9月16日还款协议出来后，江泽霖、方敏已经归还了27.8万元。胡宝光辩称，一、关于一审法院程序问题，潘青妍的户籍地址是在××号，一审法院通过邮寄的方式向其送达了相关的法律文书。之后又采用公告的方式向送达了各种诉讼文书，一审程序是合法的。另外，胡宝光已经就本案向一审法院申请了强制执行并立案。本案是否已经超过上诉期限，请二审法院予以审核。二、对于本案的借款是否属于潘青妍与江甘霖共同债务的问题。本案借款确实是汇给江泽霖的，但该借款是江甘霖、江泽霖一起来借的。胡宝光是根据二人的共同的意思表示汇到江泽霖的账户上的。胡宝光已经完成了交付的义务，相应的还款责任应当由江泽霖、江甘霖共同来承担。三、本案借条出具时间确实在2014年3月23日，但本案涉及的该笔借款是在2012年3月份所借。因江甘霖、江泽霖续借，所以于2014年3月23日重新出具了借条。我们认为该笔债务产生在上诉人与江甘霖婚姻关系存续期间即夫妻共同债务。四、胡宝光、江泽霖确实对于债务的归还问题，双方进行过协商。但最终没有达成一致意见。胡宝光跟江泽霖、江甘霖还有其他经济纠纷，当时协商是三个案子一起协商的，我们根据该协议把另外一个案子撤诉了，撤掉后江甘霖、江泽霖没有按照双方讲好的时间来归还借款本息，归还的20几万元是其他纠纷。江泽霖、江甘霖、王文君未予答辩。胡宝光向一审法院起诉请求：江泽霖、王文君、江甘霖、潘青妍立即归还胡宝光借款500000元及利息65688元（利息按月利率1.8%自2014年12月23日计算至2015年8月3日止，以后计算至实际归还之日止）。一审法院认定事实：江泽霖、王文君系夫妻关系，江甘霖、潘青妍系夫妻关系。2012年3月，江泽霖、江甘霖向胡宝光借得人民币500000元。2014年3月23日，江泽霖、江甘霖向胡宝光出具了借条一张，借条写明借款利率为0.18%，三月付一次利息。至今，支付了胡宝光2014年12月22日前的利息，借款本金及其余利息一直未归还。一审法院认为，胡宝光与江泽霖、江甘霖间的借贷关系合法有效，应受法律保护，江泽霖、江甘霖理应及时归还胡宝光借款，拖欠不还系违约行为，应承担相应的民事责任。本案的借贷关系发生在江泽霖与王文君、江甘霖与潘青妍夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，应由江泽霖、王文君、江甘霖、潘青妍承担共同还款责任。故对胡宝光要求江泽霖、王文君、江甘霖、潘青妍归还借款的诉讼请求，一审法院予以支持。胡宝光要求江泽霖、王文君、江甘霖、潘青妍按月利率1.8%支付利息的诉讼请求，由于1.8%的利率与借条约定不一致，一审法院不予支持，利息应按借条约定的0.18%计算。江泽霖、王文君、江甘霖、潘青妍经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，则依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：限江泽霖、江甘霖、王文君、潘松松于本判决生效后十日内归还胡宝光借款500000元，并按月利率0.18%支付自2014年12月23日至本判决确定的履行之日止的利息；如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9457元，公告费650元，保全费3020元，合计13127元，由胡宝光承担1000元，由江泽霖、王文君、江甘霖、潘青妍承担12127元。本院二审期间，潘青妍提供如下证据：证据1.离婚证及离婚协议各一份。证明目的：潘青妍与江甘霖在2014年1月6日就已经离婚了，本案形成债务形成在离婚后，即使存在也与潘青妍没有任何关系。证据2.银行流水复印件两页，证明目的：2013年6月28日至2014年3月23日归还胡宝光帐户人民币85.975万元。证据3.银行流水复印件四页，证明目的：1、借条出具后还款协议签订前至少有2146万元已经归还了，应当扣除2146万元。最多只有2854万元本金。2、本案的借款实际债务人是江泽霖和方敏，跟潘青妍没有关系。借款是属于江泽霖自己的借款。证据4.电子银行回单复印件26页及银行明细（复印件）24页。证明目的：还款协议签订后至少归还了27.8万元。证据5.工商登记两页。证明目的：厂是江泽霖的，有关借款就是因为该厂经营所发生的，应当由江泽霖承担，与潘青妍无关。证据6.中国工商银行存款对帐单13张。付款人是浦江县中亿标签彩印厂，收款人是江甘霖。证明目的：江甘霖是该厂的工人，即使有签字也系职务行为。其中列明江泽霖的厂中亿付给江甘霖的工资上面都有注明。证据7.证明两份及银行流水11页。证明目的：潘松松自己是有收入的事实。本案所涉及的借款，潘松松也没有用过。潘松松与江甘霖在2011年4月份就已经分居。证据8.2015年9月16日的还款协议1份及确认书一份。证明目的：2015年9月16日江泽霖与胡宝光达成还款协议，包括本案在内所有借款的债务人确定为江泽霖与方敏。江甘霖不是债务人，潘青妍更不是债务人。胡宝光提供如下证据：借条4份、借证协议及银行流水7页，证明目的：胡宝光与江甘霖等人还存在其他的经济往来。本院对潘青妍提供的证据认证认为，证据1.的真实性胡宝光没有异议，对该证据的真实性予以认定，可以证明潘青妍与江甘霖在2014年1月6日离婚的事实。证据2.3.4.的真实性胡宝光没有异议，但胡宝光与江泽霖、江甘霖除了本案外另有多笔借贷关系，不能证明系用于归还本案的借款，对其证明目的，不予认定。证据5.的真实性胡宝光没有异议，对该证据的真实性予以认定，可以证明江泽霖独资开办浦江县中亿标签彩印厂的事实。证据6.7.的真实性胡宝光没有异议，但其认为不能证明江甘霖系彩印厂员工及江甘霖、潘青妍分居的事实，对该证据的真实性予以认定，对其证明目的本院不予认定。证据8.的真实性胡宝光没有异议，对该证据的真实性予以认定，可以证明2015年9月16日江泽霖与胡宝光达成还款协议，包括本案在内所有借款的债务人确定为江泽霖与方敏的事实。本院对胡宝光提供的证据认证认为，该证据可以证明胡宝光与江泽霖、江甘霖除本案借款外还有其他的经济往来，对其证明目的本院予以认定。本院对原审法院认定的事实除“江甘霖、潘青妍系夫妻关系”外，予以确认。另查明，江甘霖、潘青妍于2008年4月7日登记结婚，后于2014年1月6日登记离婚。浦江县中亿标签彩印厂法定代表人原系江泽霖，于2013年10月23日变更为江忠焕，企业类型为个人独资企业。案涉款项其中40万元汇入江泽霖账户后转入江忠焕的账户，另10万元转入王文君的账户后取现。胡宝光与江泽霖、江甘霖等人之间除本案外另有多笔经济往来。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、案涉50万借款是否已经归还。根据二审查明的事实，胡宝光与江甘霖、江泽霖等人存在其他的经济往来，且胡宝光仍持有本案借条。潘青妍提供的汇款凭证等证据，不能证明系用于归还本案借款。潘青妍关于案涉借款50万元已经归还的主张，依据不足，本院不予采信。二、本案借款是否属于江甘霖与潘青妍夫妻关系存续期间的共同债务。首先，根据胡宝光的陈述，本案借款系因江泽霖、江甘霖建造厂房的需要向其借款，借条全文系由江泽霖一人书写，且款项汇入江泽霖的个人账户。根据二审查明的事实，案涉款项其中40万元汇入江泽霖账户后转入江忠焕的账户，另10万元转入王文君的账户后取现。可以证明该款项未用于江甘霖、潘青妍的家庭共同生活。其次，根据潘青妍提供的证据，借款交付时江泽霖系浦江县中亿标签彩印厂法定代表人，企业类型为个人独资企业。江甘霖与潘青妍的离婚协议中亦未涉及企业的经营分配。潘青妍已举证其与江甘霖未有共同经营且借条系在离婚后形成。第三，根据胡宝光提供的银行往来，其未与江甘霖、潘青妍个人发生交易。胡宝光与江泽霖签订的还款协议中约定乙方（江泽霖、方敏）共欠甲方（胡宝光）人民币肆佰零伍万元整。该协议未有江甘霖、潘青妍的签字确认。综上，现有证据不足以证明案涉借款系用于江甘霖与潘青妍的家庭共同生活、经营或者潘青妍获得该笔借款的收益，案涉借款不应认定为江甘霖与潘青妍夫妻关系存续期间的共同债务。另，关于一审的送达问题，一审法院在常规方式无法送达的情况下，采用公告送达方式并不违反法律规定。综上所述，潘青妍提出涉案债务并非夫妻共同债务的上诉理由成立，应予支持。原判适用法律有误，实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项条之规定判决如下：一、撤销浙江省浦江县人民法院（2015）金浦商初字第3019号民事判决；二、江泽霖、江甘霖、王文君于本判决生效后十日内归还胡宝光借款500000元，并按月利率0.18%支付自2014年12月23日至本判决确定的履行之日止的利息；三、驳回胡宝光对潘青妍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9457元，公告费650元，保全费3020元，合计13127元，由胡宝光承担1000元，由江泽霖、王文君、江甘霖承担12127元。二审案件受理费9457元由江泽霖、王文君、江甘霖承担。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 金佳卉二〇一七年二月二十三日代书记员 张青青