北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7455号上诉人（原审原告）：北京触视界科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号8层04-604。法定代表人：靳晓勇，总经理。委托诉讼代理人：张嫚，北京市博友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张倩，女，1983年11月17日出生，住北京市东城区。上诉人北京触视界科技有限公司（以下简称触视界公司）因与被上诉人张倩劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审中未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。触视界公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人主张享有提成的项目根本不是被上诉人负责办理的，一审法院没有查清涉案项目是否由被上诉人负责办理的情况下，就判决支付提成，认定事实不清。被上诉人存在多次迟到、旷工，上诉人已经提供充分证据予以证实，一审法院对员工手册缺乏合法性与合理性的认定，缺乏法律依据。张倩辩称，同意一审判决，不认可触视界公司的上诉意见。触视界公司向一审法院起诉请求：1、无需支付2016年9月1日至2016年10月24日的工资4409.2元；2、无需支付腾讯项目提成税前19872.9元；3、本案诉讼费由张倩承担。一审法院认定事实：张倩于2016年8月入职触视界公司，担任销售一职。触视界公司支付张倩2016年8月工资1640元。双方劳动关系于2016年10月24日解除。张倩主张其工资标准为每月5500元，试用期工资标准按照80%支付，试用期期限为3个月，除工资外，另有话补100元、交通补助200元以及饭补（按照实际出勤情况支付，每日10元），因其提前完成绩效任务，实际于2016年9月初提前转正。张倩就其主张提交了《销售商务人员岗位责任书》、《在职证明》，《责任书》部分内容为手填，关于收入及考核标准处记载：标准工资：总额5500元，试用期为80%。该证据并未加盖触视界公司公章；《在职证明》载明：张倩已在触视界公司工作0.6年（半年），月薪人民币5000元，本公司同意其赴美国旅游；《在职证明》加盖触视界公司公章，落款时间为2016年9月7日。触视界公司认可《在职证明》的真实性，对《销售商务人员岗位责任书》的真实性不予认可，触视界公司对张倩的主张不予认可，主张张倩的试用期为3个月，试用期工资标准为每月2800元，转正后工资标准为每月3500元，除工资外，另有话补100元、交通补助200元以及饭补（按照实际出勤情况支付，每日10元）。触视界公司提交《劳动合同》、《声明》以佐证其主张，《劳动合同》载明合同期限为2016年8月16日至2017年8月15日期间、试用期至2016年10月15日，试用期工资每月2800元，转正后每月3500元；《声明》系手写，内容为：本人2016年9月7日申请赴美旅游签证等在职证明等材料，该申请仅用于签证手续，不作为其他用途。落款处有张倩字样的签字。张倩对《劳动合同》、《声明》的真实性均认可。张倩就提前转正一节未提交证据。双方就张倩2016年9月1日至10月24日期间的工资存在争议。触视界公司主张其公司上班时间为8:30至17:30，张倩考勤周期内存在旷工、迟到、早退等情况，10月8日至12日期间请事假，其公司对张倩进行扣款，核算后其公司无需支付工资。触视界公司提交以下证据予以佐证：证据1、指纹考勤记录，该证据显示张倩2016年9月至10月的出勤情况。具体如下：上班打卡时间为：9月2日8:34、9月6日8:31、9月8日8:33、9月26日8:45、9月27日8:31；10月18日8:32、10月19日8:32、10月21日8:35、10月24日8:37。9月21日、9月27日仅有上班打卡记录，并无下班打卡记录；9月30日下班打卡时间为16:21，10月24日下班未打卡。触视界公司陈述其公司打卡严格，且考勤机就位于公司前台，对于迟到并没有宽限时间，员工很少，因此不存在打卡排队的情形。证据2、《员工手册》，员工手册第六部分考勤制度规定：每次迟到20分钟以内，每次20元处罚，第二次加倍处罚及N×20，第N次按N乘20元处罚；早退按旷工计，旷工时间按照3倍时间对应标准薪资处罚，即旷工1天按照3天日薪处罚。证据3、邮件截屏，发送时间为2016年8月16日，显示由王某XXX@3d-zh.com向张倩XX@3d-zh.com的邮箱发送主题为：“公司制度及销售日志模板”的邮件，内容为：附件是公司的一些规章制度和销售日志模板，烦请下载，查看！邮件后缀为北京必先行创新科技发展有限公司（全息3d网）人力资源部王某。张倩对于《员工手册》、邮件截屏的真实性不认可，主张确实收到过上述邮件，但是该邮件后缀的公司与触视界公司并不一致，故其并未打开邮件进行查看。张倩认可指纹考勤记录记载的客观情况，但主张9月21日、9月27日、9月30日期间均在工作，并不存在旷工情况，针对其主张，张倩提交了自行制作的2016年10月20日销售人员日志及统计表，并表示已经提交了触视界公司行政人员，但并未收到公司的确认及反馈。张倩认可上班时间为8:30至17:30，认可10月8日至10月12日请事假，其10月24日系办理离职手续，当日因劳动关系解除，下班并未打卡。触视界公司主张因腾讯项目并非由张倩完成，张倩仅是在合同中的联络人，且该项目仅回款79491.6元，故无需支付张倩腾讯项目提成19872.9元。就其主张，触视界公司提交：证据1、《全息3D网营销管理办法》，该办法第四部分提成管理办法第（一）提成计算第2项标准提成规定：（标准提成）按照公司规定价格和条件进行销售的，享受标准提成5-10%。提成需在项目回款达到80%以上开始计发，未达到该比例不予记发。触视界公司陈述该证据与《员工手册》一起，通过邮件形式向张倩公示。证据2、历史交易查询结果明细，显示艺览天下（北京）文化传媒有限公司于2016年10月9日向触视界公司支付79491.60元。张倩认可历史交易查询结果明细的真实性，认可腾讯项目的回款情况，不认可《全息3D网营销管理办法》的真实性，主张并未见过。张倩主张触视界公司口头向其告知提成按照合同额的10%向其支付提成。张倩提交《腾讯发布会合同》以佐证其主张，该合同显示甲方为艺览天下（北京）文化传媒有限公司，乙方为触视界公司，触视界公司的项目负责人为张倩，产品费用预算合计为含税198729元。触视界公司对合同的真实性予以认可，对证明目的不予认可。张倩陈述该合同并未完全履行，此后也没有任何回款。在法院主持下，双方当事人当庭打开XXX@3d-zh.com邮箱进行查看，显示附件为压缩文件，经打开该附件查看，其中含有员工手册、营销管理办法两份文件，经触视界公司及张倩共同确认，“员工手册”文件与证据2内容一致，“营销管理办法”与《全息3D网营销管理办法》并非同一文件。张倩以要求触视界公司支付工资、项目提成、工资差额为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第15490号裁决书，裁决如下：一、触视界公司于裁决书生效之日起十日内支付张倩2016年9月1日至2016年10月24日期间工资4409.2元；二、触视界公司于裁决书生效之日起十日内支付张倩腾讯项目提成税前19872.9元；三、驳回张倩其他仲裁请求。触视界公司不服仲裁裁决结果于法定期间内提起诉讼。一审法院认为，就张倩的工资标准，张倩虽主张其工资标准为每月5500元，试用期期间按照80%支付且试用期提前转正。其提交的《销售商务人员岗位责任书》并未加盖公章且触视界公司对此不予认可；《在职证明》虽载明月薪5000元，但工资标准、工作年限与张倩的主张及事实状态无法相互印证，且触视界公司提交的《声明》明确写明了在职证明仅用于出国，对《在职证明》的真实性不予采信，因此法院无法采信张倩的主张，进而采信触视界公司之主张，认定张倩2016年8月16日至10月15日系试用期，试用期工资标准为每月2800元，转正后的工资标准为3500元。就张倩2016年9月1日至10月24日期间工资一节，触视界公司提交指纹考勤记录佐证张倩的出勤情况，张倩虽主张部分记载其没有下班打卡记录的日期其系仍在提供劳动，并提交了自行制作的2016年10月20日销售人员日志及统计表作为证据，表示已经提交了触视界公司的行政人员，但证据并未显示触视界公司的反馈情况。触视界公司对此证据的真实性不予认可，法院对该证据不予采信。张倩对指纹考勤记录的客观记载予以认可，法院对此指纹考勤记录予以采信。触视界公司主张依据《员工手册》对张倩进行扣款，每次迟到20分钟以内，每次20元处罚，第二次加倍处罚及N×20，第N次按N乘20元处罚；早退按旷工计，旷工时间按照3被时间对应标准薪资处罚，即旷工1天按照3天日薪处罚。对此法院认为，《员工手册》以电子邮件附件形式予以送达，法院对此予以确认。但《员工手册》中关于迟到、旷工处罚扣工、并加倍处罚的规定，缺乏合法性与合理性，法院对《员工手册》不予采信，并不依此作为对张倩的出勤情况核算工资的依据。触视界公司实行8:30至17:30的工作时间，张倩认可指纹打卡机显示的客观情况，法院对此不持异议。经核算，触视界公司应当向张倩支付2016年9月1日至2016年10月24日期间的工资4217.96元。就腾讯项目提成一节，双方均认可触视界公司有提成收入，对腾讯项目的合同价款、回款数额均无异议。在此情况下，触视界公司虽主张应当在回款数额达到合同价款的80%以上开始计发提成，提成标准为5%-10%，但未能举证证明其主张的提成依据已经向张倩进行公示，对其主张的提成标准法院不予采信。本案中，触视界公司与张倩均未就其各自主张的提成依据提交能够达到其证明标准的证据，故法院在此真伪不明的情形下，依据举证责任分配之规则对提成依据的举证责任进行分配。用人单位就提成比例、提成支付条件等由用人单位制定并掌握的证据，应当举证证明，举证不能则应当承担相应的不利后果，故法院采信张倩之主张，按照项目合同金额的10%计算腾讯项目提成为税前19872.9元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定,判决：一、北京触视界科技有限公司于判决生效之日起七日内支付张倩二Ｏ一六年九月一日至二Ｏ一六年十月二十四日期间工资四千二百一十七元九角六分；二、北京触视界科技有限公司于判决生效之日起七日内支付张倩腾讯项目税前提成一万九千八百七十二元九角。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2016年9月1日至10月24日期间工资一节，触视界公司在诉讼中提交了指纹考勤记录，张倩对指纹考勤记录的客观记载予以认可，一审法院据此对指纹考勤记录予以采信是正确的。就考勤扣款情况，《员工手册》虽以电子邮件附件形式予以送达，但《员工手册》中关于迟到、旷工处罚扣款及加倍处罚的规定，缺乏合法性与合理性，一审法院认定《员工手册》不能作为根据张倩出勤情况核算工资的依据并无不妥，本院予以确认。一审法院根据触视界公司实行8:30至17:30的工作时间，以及张倩指纹打卡显示的客观情况，所核算的触视界公司应当向张倩支付的2016年9月1日至2016年10月24日期间的工资是正确的，触视界公司对此应予支付。关于项目提成一节，双方均认可触视界公司有提成收入，对腾讯项目的合同价款、回款数额均无异议。触视界公司主张享有提成的项目不是张倩负责办理，但该合同显示的项目负责人为张倩，且触视界公司没有提供其他有效证据证明其主张，故本院对触视界公司的该项主张不予采信。触视界公司虽主张应当在回款数额达到合同价款的80%以上开始计发提成，提成标准为5%-10%，但其未举证证明其提成依据已经向张倩进行送达或公示，鉴于提成比例、提成支付条件等属于用人单位制定并掌握的证据，触视界公司未就此提供有效证据证实，其应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定按照项目合同金额的10%计算项目提成为税前19872.9元并无不当，本院予以确认。综上所述，触视界公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京触视界科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一七年十一月二日法官 助理  范楷强书 记 员  王 飞