江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6062号上诉人(原审原告）：张联合，男，1969年8月27日出生，汉族，上海铁路局南京客运段职工，住徐州市。被上诉人(原审被告）：徐州金陵物业管理有限公司，原住所地徐州市下淀路香花畦小区29#-1-103室,现住所地不详。法定代表人：王月海，该公司总经理。上诉人张联合���与被上诉人徐州金陵物业管理有限公司（以下简称金陵物业）排除妨害纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2016)苏0302民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张联合到庭参加诉讼，被上诉人金陵物业经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张联合的上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人的行为不仅损害了公共利益，也直接损害了上诉人的个人权益。金陵物业和徐州鼎馨房地产开发公司（以下简称鼎馨房产公司）从人员、投资关系等方面，均可以看出以上两家公司实际为一家，且被上诉人金陵物业发起人和已注销的鼎馨房产公司的清��组负责人同为李淑梅一人，被上诉人掩盖事实，且经一审法院几次合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。登记在徐州掌能网络科技有限公司、梁育晖名下的公共配套设施房屋的占有、使用、收益和处分均与金陵物业有关，徐州掌能网络科技有限公司的梁育晖实际是已注销的鼎馨房产公司原股东。另外，徐州市规划局《关于对张联合同志反应问题的答复意见》、《关于对张联合同志反应问题的确认意见》、《关于香山庭院公共服务配套设施行政确认的回复》三份证据也可证明。2、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。《物业管理条例》第十一条只规定了业主大会的职责，并未规定物业共用部位和共用设施的权利只能由业主大会来主张。而根据《物权法》第九十六条，当共有权受到损害时，在没有约定或者约定不明确的情况下，各共有人都有管��的权利和义务。3、《前期物业管理服务协议》是上诉人以个人名义与被上诉人签订的，其中第一条第10项明确约定被上诉人不得占用本物业的共用部位、共用设施设备或改变其使用功能。根据合同的相对性原则，上诉人作为合同的一方，在被上诉人作为合同的另一方违反合同约定的情况下，依法有权起诉主张相关权利。4、“法无禁止即可行”，从现有法律规定来看，并未规定共有权受到侵犯时共有人不可以单独起诉。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人金陵物业未到庭答辩也未提交书面答辩意见。张联合向一审法院起诉的请求为：1、金陵物业立即撤离香山庭院小区，将物业服务用房和地下车库、配电室、水泵房、公共服务配套用房相关设施、场所、场地移交给惠鑫物业服务公司；2、金陵物业移交物业管理资料：竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收相关资料。在一审中，张联合明确其诉讼请求为：1、金陵物业撤离位于3号楼北侧物业管理办公用房，两层总面积为240平方米。该房屋第一层是现在小区的物业公司使用，第二层据使用人称已经购买了，现要求返还第二层。2、8号楼总面积为4280平方米，其中营业面积3120平方米，要求返还8号楼东北角一、二层办公管理房总面积为1360平方米，该办公管理用房已经办理了初始登记在饶姓名下。3、地下停车库交付给业主，现在该停车库被饶姓的占用，面积大概为1500平方米，地下停车库在7号楼的西侧、9号楼的下面；4、将小区8、9、10号楼的物业管理权移交给小区现在的物业公司统一管理。鉴于第4项诉请并不明确，原审法院要求张联合提交书面具体内容，张联合一直未提交。一审法院认定事实：张联合为徐州市香山庭院小区三号楼业主。该小区为鼎馨公司开发。金陵物业原为该小区的物业服务公司。金陵物业成立于2006年7月17日，原注册登记名为徐州香苑物业管理有限公司，2008年8月28日变更为现公司名称。2015年3月23日，鼓楼区白云山社区居民委员会与徐州惠鑫物业管理有限公司就香山庭院小区签订物业管理服务合同。徐州惠鑫物业管理有限公司进驻该小区。张联合认为，位于小区8号楼东北角1、2、3层办公面积为1360平方米的公共配套设施、9号楼地下停车库、1-7号楼的自行车车库均应由金陵物业返还给小区业主委员会，并进行撤离。就上述问题，张联合多次向徐州市规划局反映。该局先后于2015年11月3日、2015年12月18日、2016年1月11日予以书面答复。另查明，张联合诉称的该小区8号楼1单元101室、201室所谓公共配套设施现分别登记在徐州掌能网络科技有限公司、梁育晖名下。再查明，张联合诉称的该小区1-7号楼车库、9号楼车库均未闲置，实际使用人不是金陵物业。一审法院认为，合法的物权应受法律保护。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。就本案而言，如果张联合诉称的房屋、车库确为涉案小区专有部分以外的共有部分，该小区业主有权要求共同管理或委托徐州惠鑫物业管理有限公司管理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负���举证责任的当事人承担不利后果。根据张联合提交的不动产登记表载明，该小区8号楼1单元101室、201室所谓公共配套设施现分别登记在徐州掌能网络科技有限公司、梁育晖名下，上述房屋的占有、使用、收益和处分均与金陵物业无关。据此，张联合有义务提供证据证明涉案房屋以及车库为小区专有部分以外的共有部分，同时证明上述不动产现均由金陵物业实际控制，即金陵物业具备撤离、交付的客观条件。但张联合在本案法庭辩论终结之前未能提交充分证据予以证明，因此，应由其承担举证不能的责任。对于张联合的本次诉请不予支持。其可待证据充分后，另行主张。遂判决：驳回张联合的诉讼请求。本院二审期间，张联合围绕上诉请求依法提交以下证据，1、鼎馨生活广场前期物业管理委托合同1份，以此证明合同已到期，金陵物业应退出该小区；2、徐���市规划局出具的信访回复、答复意见、确认意见及行政确认回复各1份，证明9号楼地下车库为香山庭院配套车位，应该由业主委员会聘请的物业公司来管理；3、业主委员会备案书1份。本院审查认为，证据1中合同的当事人并非本案金陵物业，而是徐州市鑫铭辉物业管理有限公司；证据2一审已经提交过，不属于本案二审新证据的范畴；证据3应与其他证据相关印证才能确认其在本案中的证明力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，上诉人在二审期间提供《鼎馨生活广场前期物业管理委托服务合同》复印件一份，用以证明其所居住小区与金陵物业之间签订的物业服务合同已经到期，但该服务合同的被委托方为徐州鑫铭辉物业管理有限公司，并非本案被上诉人金陵物业。其次，上诉人在二审庭审中陈述，目前其所��住的小区已成立业主委员会，且提交业主委员会备案书以支持其主张，并陈述聘请了徐州惠鑫物业管理有限公司进驻其所居住的小区进行管理。根据物业管理条例的规定，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。但是一审中相关证据显示，2015年3月与徐州惠鑫物业管理有限公司签订物业管理合同的是鼓楼区白云山社区委员会，而并非是上诉人陈述的业主委员会所选聘。再次，根据江苏省物业管理条例的规定，经业主大会批准，由业主委员会解聘的物业管理企业，应当在接到解聘通知七日内退出该物业管理区域。据此，物业服务企业退出物业管理区域需两个条件，其一是经业主大会批准；其二是业主委员会对物业服务企业进行了解聘。但是本案中，上诉人仅提交了业主委员会备案书，并未提供经业主大会批准，且业��委员会对金陵物业进行解聘的相关证据。最后，庭审中，上诉人对金陵物业服务合同的期限问题也表示不清楚。一审法院也查明，上诉人诉称的该小区8号楼1单元101室、201室所谓公共配套设施现分别登记在徐州掌能网络科技有限公司、梁育晖名下；上诉人诉称的该小区1-7号楼车库、9号楼车库均未闲置，实际使用人也不能证明是金陵物业。上诉人提供的证据不能证明上述不动产现由金陵物业实际控制。上诉人的诉讼请求在事实与证据、诉讼请求以及法律规定之间不能相互支持、印证，其上诉请求缺乏事实和法律依据。根据证据规则，上诉人应当承担举证不能的不利后果，原审判决并无不当。上诉人可待证据充分后，另行依据相关法律规定主张权利。综上，张联合的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张联合负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  黄传宝代理审判员  周东海二〇一七年二月十三日书 记 员  薛淑淑