湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终85号上诉人（原审被告）：湖北御湖房地产开发有限公司（以下简称御湖房地产公司）。住所地：襄阳高新技术产业开发区。法定代表人：汪浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王付云，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李胜军，男，1969年2月27日出生，汉族，住湖北省随州市。被上诉人（原审原告）：王思文，男，1967年10月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。李胜军、王思文共同委托诉讼代理人：魏蓉，湖北天赋律师事务所律师。原审第三人：枣阳市安寓建筑工程有限公司（以下简称安寓建筑公司）。住所地：湖北省枣阳市。法定代表人：郭敬旭，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：陈令，随州市曾都区曾都法律服务所法律工作者。上诉人御湖房地产公司因与被上诉人李胜军、王思文、原审第三人安寓建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院于2016年9月2日作出的(2014)鄂枣阳民二初字第00345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人御湖房地产公司的委托诉讼代理人王付云，被上诉人李胜军、王思文及其委托诉讼代理人魏蓉，原审第三人安寓建筑公司的委托诉讼代理人陈令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人御湖房地产公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者将本案发回一审法院重审，由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、双方签订的《御湖春晓项目工程承包协议》无效，且涉案工程未经竣工验收合格，被上诉人请求支付工程价款的条件未成就。二、如上诉人应当支付工程款，也应从总工程款中扣除多计算的工程款、保修金及已垫付税款。1.本案建设工程造价咨询报告书中多计算人工费21001.92元。根据我省现行建设工程计价依据定额人工单价，机械费用中人工59元/工日，而非86元/工日。2.一审法院2015年8月4日制作的询问笔录载明对涉案工程八个有争议的问题由当事人双方协商解决，否则不计入建设工程造价咨询报告，但建设工程造价咨询报告书仅对有争议的烟道工程作出了结论，多计算工程款19699.3元，对其他七个有争议的问题未予处理。3.应当扣除工程总造价5%的保修金计132817.3元。4.上诉人垫付的税金93614.88元应当从工程价款中扣除。三、湖北诚宜工程咨询有限公司作出的[2015]第70号建设工程造价咨询报告书及[2015]第70-1号补充报告，不能作为支付工程款依据。1.该报告及补充报告，缺乏事实和法律依据。2.鉴定人员虽出庭作证，但未说明其鉴定依据及计算方法。四、一审判决认定2013年5月20日被上诉人提供了竣工验收资料，并据此认定涉案工程的竣工时间属认定事实错误。被上诉人提供的工程资料中工程竣工报告表上填写的时间为2013年5月27日，上诉人不可能在2013年5月20日收到竣工验收资料。五、一审判决适用法律错误。本案双方当事人签订的工程承包协议属于无效协议，协议中第七条违约责任条款不是“合同法”第57条规定的合同解决争议方法的条款，一审将“合同法”第57条和第98条混用，将合同清理结算条款的效力及于无效合同，系适用法律错误。被上诉人李胜军、王思文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告李胜军、王思文一审诉讼请求为：1.判令被告御湖房地产公司立即与原告进行工程结算并支付工程款1500000元及利息160000元；2.本案诉讼费及保全费等所有支出费用均由被告承担。李胜军、王思文在一审法院2014年11月18日开庭时对第一项诉讼请求进行了变更，即要求御湖房地产公司支付1222797.22元工程款，除支付150000元利息外，另外损失从2014年5月20日起至工程欠款付清之日止支付利息损失（以1222797.22元为本金，按年利率10％计算）。一审法院认定事实：2012年2月9日，御湖房地产公司（甲方）与李胜军、王思文（乙方）签订了一份御湖春晓项目工程承包协议，该协议主要约定：工程名称御湖春晓住宅小区3＆5楼；工程地点枣阳市兴隆镇白土村；建筑面积约4000㎡，地上层数6层，砖混结构；开工日期2012年2月18日；乙方承接条件：乙方必须具备承接相应规模建筑的资质，乙方须按双方约定打入甲方账户承接工程保证金共计300000元（100元/㎡），经协商2012年2月13日前乙方打入甲方指定账户：汪浩襄阳市农村信用社前进路分社6210133651837777,汪浩农行襄阳分行襄城支行6228480751279446916;工程发包条件：发包范围：除门、外墙涂料、文化石外的建筑安装工程。按2008年湖北省建筑安装工程定额和2008年湖北省建筑安装工程费用定额编制预算。按定额站材料信息价调价,按建安总造价6%优惠后作为工程总承包价；付款方式,工程施工到地上一层返还50%保证金；主体封顶返还50%保证金。工程施工到三层按形象进度付工程款，首次付款为已完工程的50%；主体封顶后甲方付已完工程的60%；内外装修完毕付到工程总造价的70%；整个工程完毕竣工验收交付后一个月付至工程总造价80%的工程款（如房屋销售率达到60%，再付工程总造价的5%，即付至工程总造价85%的工程款）。工程竣工交付后除扣总造价5%的保修金后余款在一年内付清。保修金按国家规定年限返还。工程验收合格后15天内乙方交房屋钥匙，90天之内决算完毕。2013年3月1日，李胜军、王思文组织人员进行施工，在施工的过程中，御湖房地产公司支付了部分工程款，2013年5月20日，李胜军、王思文向御湖房地产公司提供了竣工验收资料，御湖房地产公司的员工王全明收到竣工验收资料后出具收条一份。御湖房地产公司安排其公司的预算员龚妹雯与王思文对三#、五#楼的工程量进行了结算。御湖房地产公司对部分房屋进行了还建，同时，还对部分房屋对外进行了出售。双方对工程价款未进行结算产生纠纷。2013年5月23日，御湖房地产公司取得枣阳市规划局颁发的枣乡规许字[2013]002号枣阳市乡村建设规划许可证，该证载明：建设位置位于兴隆镇316国道北，项目名称北土社区新农村建设，用地面积50394平方米，建筑面积56677.09平方米（2-6层）。王思文、李胜军无建筑资质，王思文挂靠安寓建筑公司对御湖春晓住宅小区3＆5楼进行施工。截至2014年2月21日，御湖房地产公司已支付工程款、保证金1774250元（含返还保证金300000元）。2014年7月22日，王思文、李胜军向一审法院提起诉讼，请求解决。在本案审理过程中，御湖房地产公司向一审法院提交了御湖春晓住宅小区3＆5楼施工图纸（35页），王思文、李胜军及安寓建筑公司质证后均无异议。同时，王思文、李胜军申请对御湖春晓住宅小区3＆5楼的工程造价进行鉴定，2015年5月22日，一审法院组织王思文、李胜军和御湖房地产公司协商选定鉴定机构，双方一致选定湖北诚宜工程咨询有限责任公司（以下简称诚宜公司）进行鉴定，一审法院委托诚宜公司进行鉴定。2015年6月10日，诚宜公司作出了湖北诚宜字[2015]第70号建设工程造价咨询报告书，咨询结论：本工程造价为2371484.32元。2015年6月26日、6月29日一审法院分别向当事人送达了该报告书，王思文、李胜军对该报告部分提出异议，认为该报告存在漏算、少算、错算、掉项等问题。申请鉴定机构进行补充鉴定。御湖房地产公司对该报告部分提出异议，认为该报告存在工程费用税金取费标准有误，挑梁天沟木模板支撑工程费用有重复计算，内墙实际使用混合砂浆粉刷，墙体使用的水泥砖，屋顶使用的彩色水泥瓦及脊瓦（御湖房地产公司提供）等工程费用计算存在错误，申请鉴定机构对上述问题作出说明或进行补充鉴定。安寓建筑公司对该报告尊重王思文、李胜军的意见。安寓建筑公司未申请重新鉴定、补充鉴定等。2015年8月4日一审法院对原被告作出询问笔录，对涉案工程量烟道等有争议的八个方面的问题，由双方协商解决，2015年8月20日前提交一审法院，否则视为协商不拢，不计入报告内。原告王思文、被告委托代理人王付云及鉴定机构的李渊贵等在该笔录签字确认。2015年8月20日，王思文、李胜军向一审法院提交了申请法院组织现场勘查的申请书，要求对烟道（已施工未计算)等五个方面的问题进行勘查。一审法院通知了当事人及鉴定机构到现场勘查，2015年10月10日，王思文、鉴定机构及一审法院到现场，御湖房地产公司未到现场。烟道已实际施工，但未计入工程量，也未计算该工程造价。对王思文、李胜军和御湖房地产公司补充鉴定的申请，经一审法院审查后予以准许。一审法院委托诚宜公司进行补充鉴定（含烟道工程）。2015年10月23日，诚宜公司作出了湖北诚宜字[2015]第70-1号关于御湖春晓住宅小区3#、5#楼工程造价司法鉴定补充报告，鉴定结论补充鉴定造价为327200.51元。2015年12月24日，一审法院向王思文、李胜军、御湖房地产公司、安寓建筑公司送达了鉴定补充报告。王思文、李胜军对补充报告提出了保留意见，第一、水泥砖价差实际算的比较低，反而又扣减了23488.963元；第二，屋面水泥瓦由建设单位提供在甲乙双方认可的工程总量中没有计算屋面水泥瓦，按补充鉴定反而扣减8870.21元；第三，墙体线条工程量应增补而没有增补，我们的意见是如果被告对鉴定报告不认可，那么我们乙方对上述提出的几点也要再补充鉴定，如果被告认可补充鉴定报告，我们也认可不再申请补充鉴定。安寓建筑公司认同王思文、李胜军对补充鉴定报告的意见。御湖房地产公司提出补充异议，认为，第一，超出约定的范围进行鉴定：如2015年8月4日询问笔录中对烟道约定协商不拢，不计入鉴定报告内，但补充报告还是做了鉴定；第二，柱拉结筋（砌体钢筋加固）多算，应按图纸计算钢筋是1.58吨，而不是鉴定的3.65吨（每栋楼）；第三，每栋楼钢筋多算中间一堵墙的梁与柱的钢筋；第四，补充鉴定报告中《建筑工程定额计价预算书》来源不明确，无法质证；第五，鉴定结果超出了正常的误差范围（正负3%）。为此我们不申请补充鉴定，但要求鉴定人出庭作证解释。2016年1月25日，一审法院对涉案工程造价作出司法鉴定报告及鉴定补充报告的造价师李渊贵、邬向阳送达了出庭通知书，要求其二人在2016年1月29日出庭。针对御湖房地产公司要求鉴定人出庭作证解释，2016年1月26日，诚宜公司向一审法院作出了关于湖北御湖房地产开发有限公司对御湖春晓住宅小区3#、5#鉴定报告的答复，该答复载明：第一条，超出约定范围进行鉴定，2015年8月4日询问笔录中对烟道协商不成，不记入鉴定报告内。2015年10月10日法院通知我单位再次对御湖春晓住宅小区3#、5#楼进行了勘验，烟道确实已经安装，根据2015年10月10日勘验记录，我公司做了补充鉴定报告；第二，柱拉钢筋（砌体钢筋加固）多算。我们是按照法院提供给我们的图纸进行计算的，不存在多算；第三，每栋钢筋多算中间一堵墙的梁与柱的钢筋。该工程为砖混结构，只有圈梁和柱构造，不存在提出的梁与柱的钢筋多算的问题；第四，补充鉴定报告中《建筑工程定额计价预算书》来源不明。补充鉴定报告编制说明，编制依据为法院提供的枣阳市兴隆镇白土村御湖春晓住宅小区3#、5#楼工程施工图纸、2015年8月4日询问笔录、2015年10月10日勘验记录、承包协议及相关资料，由此可见，我公司已经对鉴定报告进行了充分的解释；第五，鉴定结果超出了正常的误差范围（正负3%）。我公司的鉴定报告中工程量是原被告双方认可的，计算依据和材料价格都经双方认可，不存在超出了正常的误差范围的情况。2016年2月3日，一审法院向御湖房地产公司送达了关于湖北御湖房地产开发有限公司对御湖春晓住宅小区3#、5#鉴定报告的答复。2016年3月2日，御湖房地产公司向一审法院提交关于《住宅小区3#、5#楼鉴定报告异议的答复》的回复，对2016年1月26日《住宅小区3#、5#楼鉴定报告异议的答复》提出以下异议：1.2015年5月27日《现场勘验记录》第三条中已说明工程量按双方签证单计算，第四条钢筋工程量按图纸计算，其余多算少算工程量属于甲乙双方自己的责任，不应在之后计算中调整或更正。2.根据2012年7月27日施工方签收的《御湖春晓小区工程变更通知单》，构造柱有所减少，实际构造柱柱拉结筋的计算并未扣除减少的构造柱，每栋工程量相差1.82吨。3.根据2015年10月23日《司法鉴定补充报告》中钢筋工程量与2015年6月10日《司法鉴定报告》中钢筋工程量，两次计算共多计算了中间一堵墙（即8轴与9轴合并的墙）的圈梁、构造柱、天沟及板的工程量，每栋工程量相差2.426吨。综上，要求鉴定机构人员出庭说明。一审法院通知了鉴定机构鉴定人员，2016年3月21日，诚宜公司造价工程师李渊贵出庭，对御湖房地产公司提出上述异议部分逐一进行说明，对异议一，因第一次鉴定时，由于涉及图纸是对称的，第一次鉴定时只计算了一半的钢筋工程量，后法院又委托我公司进行补充鉴定。对异议二，我公司在计算时，本身就是按变更后通知单（2012年7月27日施工方签收的）进行计算的，所以不存在每栋工程量相差1.82吨的问题。对异议三，我公司在鉴定计算时，只是把圈梁多算了不到200公斤的钢筋，具体是墙长6.3米（4000㎜+400㎜+1400㎜）×4根（12#钢筋）×6层×0.888公斤/米=134公斤，箍筋（拉结筋）0.84米×31个6层×0.26公斤/米=41公斤；至于构造柱，因2012年7月27日工程变更通知单已去掉构造柱，故我们在计算时也未计算这部分的钢筋；天沟在前墙后墙处，重叠部位不存在天沟；板的钢筋只布到墙中，不存在重叠，故不存在多算。王思文、李胜军和御湖房地产公司同意按鉴定预算书的价格即对12#钢筋按4772.42元/吨、6.5#钢筋（拉结筋）按4373.32元/吨计算。多算圈梁钢筋134公斤÷1000公斤×4772.42元/吨×2=1279元；多算箍筋41公斤÷1000公斤×4373.32元/吨×2=358.61元，合计1637.61元，王思文、李胜军同意从工程款中扣除。御湖房地产公司当庭要求对提出异议重复计算的第二、三项钢筋数量申请重新鉴定，一审法院告知御湖房地产公司自2016年3月21日起三日内提交书面申请，并提交相关依据，逾期不提交，将承担不利的法律后果，御湖房地产公司在指定的时间届满后的2016年3月24日才提交重新鉴定申请，应视为在指定时间内未提交书面申请，视为放弃其权利，对鉴定机构鉴定人员出庭解释说明，王思文、李胜军不持异议，一审法院对鉴定机构鉴定人员出庭解释说明予以采信。王思文、李胜军已支付鉴定费15000元。2015年12月24日，安寓建筑公司向一审法院提交承诺书，该承诺书载明：枣阳市人民法院，贵院审理的王思文、李胜军诉湖北御湖房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本公司作为第三人参与了诉讼，现在本公司承诺，该案中的权利义务均有原告王思文、李胜军享有和承担，即该案的工程款给付直接给付给原告王思文、李胜军，我公司不主张该案的工程款。本案在审理过程中，御湖房地产公司未向一审法院提交建设用地规划许可证。一审法院认为，本案争议焦点为工程价款如何结算？王思文、李胜军认为该工程的工程量已进行结算，但御湖房地产公司对工程款一直不进行结算，应按协议约定“按2008年湖北省建筑安装工程定额和2008年湖北省建筑安装工程费用定额编制预算。按定额站材料信息价调价,按建安总造价6%优惠后作为工程总承包价”对工程款进行结算，御湖房地产公司还欠1500000元工程款未付。御湖房地产公司认为“关于双方是否欠钱，欠多少钱不确定”。一审法院认为，关于工程价款，应按约定进行结算。本案在审理过程中，王思文、李胜军共同申请对工程造价进行鉴定，双方选定了鉴定机构诚宜公司，一审法院委托该鉴定机构对本案争议的工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出湖北诚宜字[2015]第70号建设工程造价咨询报告书、湖北诚宜字[2015]第70-1号关于御湖春晓住宅小区3#、5#楼工程造价司法鉴定补充报告、关于湖北御湖房地产开发有限公司对御湖春晓住宅小区3#、5#鉴定报告的答复真实、客观、公证，予以采信。御湖春晓住宅小区3#、5#工程造价为2697047.22元（2371484.32元+327200.51元-多算圈梁钢筋款1637.61元）。综上，王思文个人无建筑施工资质，挂靠安寓建筑公司从事房地产开发，与同样没有建筑施工资质的李胜军与未取得建设用地规划许可的御湖房地产公司签订御湖春晓项目工程承包协议，违反了法律法规的相关强制性规定，应属无效。虽然该合同无效，但不影响工程款结算条款的效力。安寓建筑公司明确表示御湖春晓项目工程承包协议约定的权利和义务由王思文、李胜军承继，王思文、李胜军未提出异议，予以确认。王思文、李胜军与御湖房地产公司签订协议后组织人员进行施工，2013年5月20日，王思文、李胜军将竣工资料提交给御湖房地产公司，因御湖房地产公司的原因导致该工程未能在建设主管部门办理竣工验收备案，故一审法院认定该工程竣工之日为2013年5月20日。后王思文、李胜军将工程交付给了御湖房地产公司，御湖房地产公司还对外将部分房屋出售，御湖房地产公司应参照双方建设工程施工合同的约定支付工程款，故王思文、李胜军要求御湖房地产公司参照合同约定支付工程款有理，予以支持，但扣除御湖房地产公司已支付工程款1474250元（1774250元-300000元工程保证金）后，御湖房地产公司还应支付王思文、李胜军工程款1222797.22元（2697047.22元-1474250元），王思文、李胜军主张过高的部分不予支持。御湖春晓项目工程承包协议载明“对欠未付部分的工程款利息利率约定为10％”，应按该约定履行，故李胜军、王思文主张按年利率10％计算未付工程款的利息，予以支持。从李胜军、王思文和御湖房地产公司签订御湖春晓项目工程承包协议内容来看，御湖房地产公司是按工程进度向李胜军、王思文支付工程款，但对支付工程款具体时间未明确约定。御湖春晓项目工程承包协议载明“工程竣工交付后除扣总造价5%的保修金后余款在一年内付清”。从2013年5月20日起至2014年5月20日止，扣除一年质保期后，利息损失应从2014年5月21日起计算至判决确定的付款日止，李胜军、王思文主张利息损失从2013年5月20日起至工程欠款付清之日止的主张超出上述部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、湖北御湖房地产开发有限公司支付李胜军、王思文工程款1222797.22元；二、湖北御湖房地产开发有限公司赔偿李胜军、王思文利息损失（以1222797.22元为本金，按年利率10％，自2014年7月21日起计算至判决确定的付款日止）；三、驳回李胜军、王思文其他诉讼请求。上述应付款项，均于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案建设工程施工合同效力问题，一审法院已进行了认定，即御湖春晓项目工程承包协议属无效合同，但御湖房地产公司上诉提出合同无效且诉争工程未经竣工验收，则李胜军、王思文无权请求支付工程款及利息。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案工程虽未经竣工验收，但已交付御湖房地产公司使用，且御湖房地产公司逾期支付工程款应当向李胜军、王思文赔偿资金占用的利息损失，故御湖房地产公司认为合同无效则李胜军、王思文无权请求支付工程款及利息的上诉理由不能成立。御湖房地产公司上诉还对诉争工程竣工验收时间及工程价款数额认定提出以下问题：1.竣工验收时间及质保金扣除问题。由于工程完工后应由发包人御湖房地产公司组织竣工验收，故一审法院根据李胜军、王思文向御湖房地产公司提供竣工资料的时间认定竣工验收时间为2013年5月20日，御湖房地产公司上诉提出被上诉人提供的竣工报告表上填写的时间为2013年5月27日，相差7天时间。按照双方合同约定，工程竣工验收交付后扣除工程总造价5%质保金后余款在一年内付清，也即双方约定的最后付款期限为竣工验收后一年，至该最后付款期限开始，预留的工程总造价5%质保金应当由御湖房地产公司向李胜军、王思文支付并起算逾期付款的利息。但一审判决自2014年7月21日起计算欠付工程款的利息损失，即使以御湖房地产公司主张的2013年5月27日作为李胜军、王思文提供竣工资料的时间，一审判决的利息起算时间也晚于2014年5月28日，并不影响上诉人的实体权利。2.工程造价鉴定问题。一审法院委托诚宜公司对本案争议的工程造价进行了鉴定，该鉴定机构作出“湖北诚宜字[2015]第70号建设工程造价咨询报告书”、“湖北诚宜字[2015]第70-1号关于御湖春晓住宅小区3#、5#楼工程造价司法鉴定补充报告”及“关于湖北御湖房地产开发有限公司对御湖春晓住宅小区3#、5#鉴定报告的答复”，鉴定人员并出庭作证解释，一审法院据此认定本案工程造价；御湖房地产公司认为上述报告及答复缺乏科学性、不能作为认定工程造价的依据，但未提供证据证实其主张，故对其这一上诉请求不予支持。3.烟道工程款19699.3元能否认定的问题。一审法院于2015年8月4日对双方当事人的询问中，双方当事人对烟道工程等八个有争议的问题达成了如下协议：“以上8条由原被告双方协商解决，2015年8月20日前提交到枣阳市人民法院，否则视为协商不拢，不计入鉴定报告内”。该协议达成后，李胜军、王思文于2015年8月20日即约定期限的最后一天向一审法院递交了“关于申请法院组织现场勘查的申请书”，申请对包括烟道工程在内的五项内容进行补充鉴定，在这种情况下一审法院对已实际施工的烟道工程进行了补充鉴定、根据鉴定结果认定烟道工程款为19699.3元并无不当。4.税金扣除问题。御湖房地产公司上诉提出其垫付的93614.88元税金应当从工程价款中扣除，但未向本院提交其已垫付93614.88元税金的证据，故对其这一上诉请求本院亦不予支持。综上所述，御湖房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18190元，由上诉人湖北御湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀明审 判 员  刘雯莉代理审判员  余以祥二〇一七年二月二十八日书 记 员  刘秋华