河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书(2017豫16**民初2960号抗诉机关：周口市人民检察院。申诉人（原审原告）郭孟玲，女，1969年7月15日生，汉族。住河南省扶沟县城关镇文化路东段。委托代理人：田建友，男，1966年2月3日生，汉族，住河南省扶沟县，代理权限为一般代理，系再审申请人郭孟玲的丈夫。委托代理人：张英民，河南扶正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被申诉人（原审原告）：聂红霞，女，1968年9月16日生，汉族，住扶沟县。委托代理人：任发亮，扶沟县法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。原审被告：潘爱英，女，1966年2月12日生，汉族，住扶沟县。原审被告：何富强，男，1962年4月8日生，汉族，住扶沟县。申诉人郭孟玲因与被申诉人聂红霞及原审被告潘爱英、何富强民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）扶民初字第1169号民事判决及（2016）豫1621民申28号民事裁定，向扶沟县人民检察院提出申诉，扶沟县人民检察院提请周口市人民检察院抗诉。周口市人民检察院以周检民（行）监（2016）41160000190号民事抗诉书向周口市中级人民法院提出抗诉。周口市中级人民法院于2017年7月23日作出（2017）豫16民抗2号民事裁定，本案指令本院再审，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，周口市人民检察院指派扶沟县人民检察院检察员杨军征出庭。申诉人郭孟玲的委托代理人田建友、张英民、被申诉人聂红霞及委托代理人任发亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周口市人民检察院提出抗诉意见：扶沟县人民法院（2015）扶初字第1169号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：(2017该案中借款人、出借人均没有与郭孟玲签订担保合同，借款人也没有郭孟玲本人签名，且郭孟玲在法院庭审中对此担保不予认可，不同意承担保证责任。法院认定潘爱英在扶沟县文化东路储蓄所给聂红霞出具借条一份，并由郭孟玲签名提供担保缺乏证据证明。(2017《中华人民共和国担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”聂红霞仅有录音证据来证明郭孟玲对30万元曾口头表示过担保。当事人口头担保不是法定形式，不具有担保合同效力。所以法院判决担保合同关系成立属适用法律错误。申诉人的申诉请求：请求撤销原审判决，依法改判申诉人不承担民事责任。事实及理由：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.原审判决仅以录音内容的形式，认定申诉人对潘爱英借聂红霞的30万借款进行了保证担保，并承担连带清偿责任，违背法律规定，且与事实不符。《合同法》第10条第2款之规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《担保法》第13条规定。”保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据上述法律规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。2.假设本案申诉人口头表示过愿意担保，但事后债权人与债务人达成还款计划（即协议）并由何富强担保还款，该还款协议申诉人未参加。根据相关法律规定，申诉人也不再承担任何责任。因为《担保法》第24条明确规定“债权人与债务人协议变更合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”3.原审庭审中无论是潘爱英还是何富强均未认可郭孟玲是担保人，因此原审认为郭孟玲是保证人，缺乏最基本的保证合意及法律依据和事实根据。4.在后来订立的还款计划中，潘爱英依房屋抵押，本案原告予以接受，依照法律规定，原告应该先就抵押物行使抵押物权，原告放弃抵押物权在抵押物价值内对原告认为的保证人进行追偿，对此物权法第176条有明确规定。被申诉人的答辩意见1.申诉人的申诉请求及依据的事实及理由不能成立。理由有以下几点：（1）.申诉人将在借据上的担保签字行为属于口头担保行为这属于偷换概念，因为在借款发生时，聂红霞将30万元交给潘爱英后，潘爱英出具借款借据，郭孟玲在借款借据上按指印，聂红霞发现利息计算有误，让潘爱英置换借据，在置换后的借据上郭孟玲没有签字，因此申诉人说是口头担保与事实不符，假设郭孟玲的签字借据丢失，潘爱英没有补写借据，那么就能够认为这个借款不成立吗。（2）.即便是口头保证也是符合法律规定，申诉人不能片面理解担保法第13条规定，根据合同法第35条和民法通则第65条及民法通则实施意见第108条，协议是书面的或者口头的，只要是真实意思表示就是有效的民事行为，担保法第13条之所以要求担保采用书面形式，是因为在借款担保纠纷中，担心法官查不清案件事实。就本案而言，郭孟玲担保的行为事实清楚，证据充分，人民法院不能机械的使用担保法第13条的规定。事实及理由：1.原审开庭时申诉人对于聂红霞提供的视频资料内容真实性无异议，从双方对话内容上清楚知道，郭孟玲对涉案的担保行为是自愿的，而且聂红霞在向申诉人主张权利时，申诉人明确明示“潘爱英不还，我还，”而且还明确表示“假如不是我担保，你也不会借给她30万元”。2.主债务人潘爱英对郭孟玲的担保也是认同的，潘爱英在整个卷宗上没有表示郭孟玲没有担保。申诉人补充的三点意见依法不能成立，其一2015年5月19日的还款计划虽然对还款期限、金额、利息有所变动但是没有加重担保人郭孟玲的担保责任，根据担保法解释第30条规定，变更后的合同仍应承担担保责任。其二还款计划中虽然有还款抵押的行为，依据物权法第176条和担保法规定，同意债权既有物的抵押又有人的担保使用时，该优先有物的抵押，但是这些均是在合法有效的前提下，才能实现，而本案中涉案房产潘爱英没有所有权及使用权因此该房产抵押是无效的，不能以本条文对抗聂红霞债权的实现。综上所述，申诉人的申诉理由不能成立，请求法院判决支持原审原告的诉请。原告聂红霞向本院起诉请求：潘爱英和郭孟玲均系扶沟县农村信用社职工，聂红霞通过多次办理储蓄业务认识其二人。2014年5月5日，潘爱英夫妇以做小麦生意为由向聂红霞借款300000元，双方约定借款期限为一年，年利率为17%，由郭孟玲为其提供担保。2014年12月7日潘爱英又以同样的理由向聂红霞借款410000元，借款期限为一年，年利率17%。2015年1月18日，潘爱英夫妇归还借款200000元，2015年1月16日又归还50000元，余款460000元本金及利息至今未还。据此，要求潘爱英、何富强共同偿还借款本金460000元及利息（借款利息及逾期利息按年利率17%计算），要求郭孟玲对其中300000元借款本金及利息承担连带清偿责任。本院原审认定事实:被告潘爱英和郭孟玲均系扶沟县农村信用合作联社员工，原告聂红霞通过多次办理储蓄业务认识了潘爱英、郭孟玲。2014年5月5日潘爱英以做小麦生意为由向聂红霞借现金300000元。同日，潘爱英在扶沟县文化东路储蓄所给聂红霞出具借条一份，并由郭孟玲签名提供担保。此后，聂红霞发现借条上约定的年利息计算有误，又返回储蓄所要求潘爱英进行更正，潘爱英又给聂红霞出具借条一份，原借条由潘爱英收回。该借条载明：“今借聂红霞现金300000元（大写叁拾万元），期限一年，到期本息合计351000元（大写叁拾伍万壹仟元）。落款时间为2014年5月5日。”当时，郭孟玲不在现场，未在借条上签名担保。2014年12月7日，潘爱英又以同样理由，向聂红霞借款410000元。根据聂红霞的要求潘爱英于同日出具借条一份，借条载明：今借李某现金410000元（肆拾壹万元），期限一年，到期本息合计479700元（肆拾柒万玖仟柒佰元）。针对该笔借款，潘爱英于2015年1月8日向聂红霞偿还本金200000元，同年1月26日又向聂红霞偿还本金50000元。聂红霞在催要过程中，经双方协商，其中一笔借款410000元的到期利息，因协商变更期限，到期利息79700元（一年期）不再计付。其中300000元借款的到期利息（一年期）51000元，按50000元计付，扣除潘爱英已偿还的二笔合计250000元，于2015年5月17日由何富强执笔，潘爱英、何富强分别作为借款人、担保人签字出具还款计划。载明：“因潘爱英借聂红霞二笔资金共计51万元（伍拾壹万元），现有何富强担保还款计划，立此协议。第一笔资金于2015年6月30号还给聂红霞26万元（贰拾陆万元），第二笔定于2015年7月20号还聂红霞25万元（贰拾伍万元），为了表明诚意，潘爱英用文化路中段农村信用合作社二楼整层作抵压（押）。如果逾期还不上，此二楼整层套房归聂红霞暂用，所余欠款，由何富强偿还，欠款还清后，聂红霞归还二楼整层套房。”在还款计划履行中，被告潘爱英未按还款计划履行还款，被告何富强也未履行担保代偿义务。现位于扶沟××××中段扶沟县农村信用合作联社二楼整层套房由聂红霞占用。另查明，聂红霞、潘爱英共同确认，位于扶沟××××中段扶沟县农村信用合作联社二楼整层套房属扶沟县农村信用联社的抵押房产，潘爱英不再享有该房屋的产权。双方未签订抵押合同。本院原审认为，潘爱英先后于2014年5月5日、2014年12月17日向原告聂红霞出具借条，分别借聂红霞人民币300000元和410000元是潘爱英真实意思表示，针对借款交付的事实，双方均无争议，应依法认定聂红霞、潘爱英之间的民间借贷关系成立有效。根据借条上约定的年息金额的内容，二笔借款均折合本年利率为17%，该约定不违反最高人民法院关于审理民间借贷司法解释的相关规定，应受法律保护。根据相关证据和庭审查明的事实，被告郭孟玲对其中300000元借款提供担保是其真实意思表示。可认定聂红霞、郭孟玲针对该笔300000元借款的保证担保合同关系成立有效。鉴于郭孟玲承诺担保时，未明确承诺保证担保方式，可依法确认郭孟玲对上述300000元借款本息承担连带责任保证。针对潘爱英、何富强于2015年5月17日给聂红霞出具还款计划的内容，应认定潘爱英与聂红霞就上述二笔借款约定的利息作出部分放弃调整后，就合计下欠本息510000元作出的还款期限的变更。上述借款部分利息的放弃及还款期限的调整并不发生郭孟玲对其中300000元借款的担保责任扩大的事实。被告郭孟玲的保证责任对其中300000元借款约定一年期限届满后，在六个月的法定担保期限内仍应承担连带保证担保责任。原告聂红霞就本案提起诉讼时，并未超过上述保证期间，被告郭孟玲的保证责任依法不发生免除。被告何富强在还款计划书上签字提供担保的行为客观真实，根据何富强在还款计划中的承诺，双方未就保证方式作出明确约定，依法认定何富强对上述余欠借款510000元提供连带责任保证担保。原告聂红霞提起诉讼，并未超过法定保证期间，被告何富强的保证责任依法不发生免除。在还款计划中，潘爱英虽承诺以扶沟××××中段农村信用合作联社的二楼整层套房作抵押，但潘爱英对上述房屋并不享有产权，因此，双方该房屋抵押合同关系不成立。根据还款计划约定，聂红霞实际暂用上述房屋不发生折抵上述借款的法律后果。综上，被告潘爱英在约定还款期限内，未向聂红霞履行偿还借款的义务，被告郭孟玲、何富强未在承诺的担保借款金额范围内履行保证义务，原告聂红霞要求潘爱英偿还余欠借款本息460000元并要求郭孟玲、何富强分别在承诺担保的借款范围内承担连带偿还责任，属聂红霞对自己的民事权利和诉讼权利的有效处分。原告的该诉讼主张，本院应予以支持。鉴于聂红霞仅对余欠借款本金作出的还款期限约定，因此，聂红霞再以原借条约定的年利率17%要求计付利息已没有合同依据。但被告潘爱英未在约定期限还款，依法可由潘爱英向聂红霞支付逾期利息。本院原审判决，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：(2017被告潘爱英应于本判决生效后十日内，偿还原告聂红霞借款本金人民币460000元及逾期利息（自2015年7月20日至判决指定还款日止，按年利率6%计算。）;如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。(2017被告何富强对上述第一项借款460000元及逾期利息承担连带清偿责任；(2017被告郭孟玲对上述第一项其中借款本金300000元及逾期利息承担连带清偿责任;(2017驳回原告聂红霞其他诉讼请求。本案受理费8200元，保全费2000元，公告费300元，共计10500元，由被告潘爱英、何富强、郭孟玲共同承担（此款暂由原告垫付，待被告履行判决时一并向原告支付）。申诉人除原审提供的证据外，又向法庭提交：1.潘爱英出具的证明一份。2.扶沟县人民检察院对潘爱英、郭孟玲的询问笔录各一份。证明目的：郭孟玲不是涉案30万元的担保人。被申诉人的质证意见是：1.潘爱英是本案的主债务人，其所作的证明不客观真实，不能作为有效证据加以证明，理由是在被申诉人起诉前向潘爱英和郭孟玲主张权利的时候，二人均认为对30万元的借款，郭孟玲进行担保，而且还明确表述。2015年7月5日聂红霞与郭孟玲的视频录音，郭孟玲明确表示“我是担保了，她不还你，我还你”。另外还有一份录音资料，潘爱英明确表示郭孟玲是担保人，以上两份录音资料与申诉人提供的两份证据相互矛盾，申诉人所提供的证据是二者恶意串通后取得的，不应采信。被申诉人除原审提供的证据外，另外提交：1.2015年7月8日聂红霞和儿子万某去潘爱英母亲家找潘爱英的一份视频资料，证明目的：证明潘爱英陈述涉案的30万元是郭孟玲担保，同时推翻了申诉人向法庭提交的2份证据，证明申诉人提交证据的虚假性。2.万某的出庭证词。证明：2014年5月5日聂红霞和证人万某一起到申诉人和潘爱英上班的地点借给潘爱英30万元，潘爱英向聂爱英出具手续后，郭孟玲作为担保人在借据上签字按指印后，由于聂红霞发现利息计算错误，立即返回潘爱英工作地点、重新出具借据一份。因郭孟玲不在，没有签名。申诉人对上诉证据的质证意见是1.视频资料证实郭孟玲是保证人，明确表示“假如不是我担保就不会借给你30万元”。说是视频资料并没有图像，视频资料的事实不是这样的，还款计划说的资金是2笔，在没有人担保时，最后却借款41万元没有担保，这种录音是预设的，即便是真实的，也是不符合事实的.2.被申诉方一直强调郭孟玲之前签订了担保人，但是没有事实加以证明，更能证明原告这种说法是虚构事实。3.被申诉人说还款计划没有加重郭孟玲的担保责任，还款计划没有证实郭孟玲是担保人，被申诉人说潘爱英、何富强没有按照该计划执行，说明被申诉人是接受这个还款计划，这个计划始终没有提到郭孟玲是30万元的担保人，进一步印证了原告录音视频内容不真实，说明被申诉人和潘爱英及何富强达成30万元的担保协议，假如说郭孟玲有担保意向，因为有新的担保协议产生而免除郭孟玲的担保责任。4.潘爱英和何富强设定的抵押物是无效的，所以郭孟玲仍然承担保证责任是错误的，假设郭孟玲是保证人，但申诉人作为债权人与债务人达成了抵押协议，对于抵押物无效的协议是被申诉人作为债权人与债务人的过错形成的，按照民法过错担责的原则应由双方共同承担抵押无效的责任，因为郭孟玲不能决定该协议是否有效。通过庭审质证，本院对原审和再审证据认证如下：针对被申诉人聂红霞提交的证据，申诉人郭孟玲及原审被告潘爱英、何富强对第一组证据的借条及还款计划的真实性均无异议，可作为有效证据认定。针对第三组证据，证人李某当庭陈述其中410000元借条，其不享有债权，并证明聂红霞享有该债权，该证词应予以采纳，潘爱英出具的410000元借条，应认定聂红霞属合法债权人。针对被告潘爱英提交的门锁照片，根据潘爱英、何富强出具的还款计划及担保内容，不能认定双方就扶沟县文化路信用社家属楼二楼套房存在有房屋抵押及房屋折抵300000元借款的事实。针对被告何富强提交的（2000）扶民初字第104号民事调解书，虽证明潘爱英与何富强于2000年11月21日已办理离婚，但不能对抗何富强执笔出具还款计划并就余欠460000元提供担保的事实。再审期间，申诉人所提交的潘爱英证明及扶沟县人民检察院对潘爱英及郭孟玲的询问笔录能相互印证，聂红霞虽提出异议，但未提供证据加以反驳，应作为有效证据使用。聂红霞原审及再审所提交的视频资料两份不能清晰地反映郭孟玲给潘爱英担保的事实，不能与其他证据相互佐证。证人万某系聂红霞儿子，与当事人有直接的利害关系，其证言不能作为有效证据使用。依据有效证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：被告潘爱英和郭孟玲均系扶沟县农村信用合作联社员工，原告聂红霞通过多次办理储蓄业务认识了潘爱英、郭孟玲。2014年5月5日潘爱英以做小麦生意为由向聂红霞借现金300000元。同日，潘爱英在扶沟县文化东路储蓄所给聂红霞出具借条一份。该借条载明：“今借聂红霞现金300000元（大写叁拾万元），期限一年，到期本息合计351000元（大写叁拾伍万壹仟元）。落款时间为2014年5月5日。”2014年12月7日，潘爱英又以同样理由，向聂红霞借款410000元。根据聂红霞的要求潘爱英于同日出具借条一份，借条载明：今借李某现金410000元（肆拾壹万元），期限一年，到期本息合计479700元（肆拾柒万玖仟柒佰元）。针对该笔借款，潘爱英于2015年1月8日向聂红霞偿还本金200000元，同年1月26日又向聂红霞偿还本金50000元。聂红霞在催要过程中，经双方协商，其中一笔借款410000元的到期利息，因协商变更期限，到期利息79700元（一年期）不再计付。其中300000元借款的到期利息（一年期）51000元，按50000元计付，扣除潘爱英已偿还的二笔合计250000元，于2015年5月17日由何富强执笔，潘爱英、何富强分别作为借款人、担保人签字出具还款计划。载明：“因潘爱英借聂红霞二笔资金共计51万元（伍拾壹万元），现有何富强担保还款计划，立此协议。第一笔资金于2015年6月30号还给聂红霞26万元（贰拾陆万元），第二笔定于2015年7月20号还聂红霞25万元（贰拾伍万元），为了表明诚意，潘爱英用文化路中段农村信用合作社二楼整层作抵压（押）。如果逾期还不上，此二楼整层套房归聂红霞暂用，所余欠款，由何富强偿还，欠款还清后，聂红霞归还二楼整层套房。”在还款计划履行中，被告潘爱英未按还款计划履行还款，被告何富强也未履行担保代偿义务。现位于扶沟××××中段扶沟县农村信用合作联社二楼整层套房由聂红霞占用。另查明，聂红霞、潘爱英共同确认，位于扶沟××××中段扶沟县农村信用合作联社二楼整层套房属扶沟县农村信用联社的抵押房产，潘爱英不再享有该房屋的产权。双方未签订抵押合同。本院再审认为：潘爱英先后于2014年5月5日、2014年12月17日向原告聂红霞出具借条，分别借聂红霞人民币300000元和410000元是潘爱英真实意思表示，针对借款交付的事实，双方均无争议，应依法认定聂红霞、潘爱英之间的民间借贷关系成立有效。根据借条上约定的年息金额的内容，二笔借款均折合本年利率为17%，该约定不违反最高人民法院关于审理民间借贷司法解释的相关规定，应受法律保护。针对潘爱英、何富强于2015年5月17日给聂红霞出具还款计划的内容，应认定潘爱英与聂红霞就上述二笔借款约定的利息作出部分放弃调整后，就合计下欠本息510000元作出的还款期限的变更。被告何富强在还款计划书上签字提供担保的行为客观真实，根据何富强在还款计划中的承诺双方未就保证方式作出明确约定，依法认定何富强对上述余欠借款510000元提供连带责任保证担保。原告聂红霞提起诉讼，并未超过法定保证期间，被告何富强的保证责任依法不发生免除。在还款计划中，潘爱英虽承诺以扶沟××××中段农村信用合作联社的二楼整层套房作抵押，但，潘爱英对上述房屋并不享有产权，因此，双方该房屋抵押合同关系不成立。根据还款计划约定，聂红霞实际暂用上述房屋不发生折抵上述借款的法律后果。综上，被告潘爱英在约定还款期限内，未向聂红霞履行偿还借款的义务，被告何富强未在承诺的担保借款金额范围内履行保证义务，原告聂红霞要求潘爱英偿还余欠借款本息460000元并要求何富强在承诺担保的借款范围内承担连带偿还责任，属聂红霞对自己的民事权利和诉讼权利的有效处分。原告的该诉讼主张，本院应予以支持。鉴于聂红霞仅对余欠借款本金作出的还款期限约定，因此，聂红霞再以原借条约定的年利率17%要求计付利息已没有合同依据。但，被告潘爱英未在约定期限还款，依法可由潘爱英向聂红霞支付逾期利息。该案中借款人潘爱英、出借人聂红霞均没有与郭孟玲签订担保合同，借条上也没有郭孟玲本人签名，且郭孟玲在庭审中对此担保不予认可。聂红霞也未提供足够的证据证明两人之间的口头保证和保证合同的存在，《中华人民共和国担保法》第13条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。聂红霞仅有录音证据来证明郭孟玲对其中30万元口头表示过担保，口头担保不是法定形式，不具有担保合同效力，且郭梦玲在后来何富强签订的还款计划书上，对其担保行为未予确认。原审认定事实部分错误，适用法律错误，应予纠正。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》十三条之规定，判决如下：(2017维持本院（2015）扶民初字第1169号民事判决第（一）、（二）、（四）项及诉讼费承担事项。(2017撤销本院（2015）扶民初字第1169号民事判决第（三）项。(2017被告郭孟玲（申诉人）对借款本金300000元及逾期利息不承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  张银峰审判员  张 博审判员  陈金霞二〇一七年十一月二十三日书记员  杜柯欣