云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2016）云2801民初2818号原告：张品杨，男，1941年3月4日出生，汉族，云南省永平县人，身份证地址云南省大理白族自治州永平县。委托诉讼代理人：李尔章，兴民法律服务所法律工作者，特别授权代理。委托诉讼代理人：张玉梅，兴民法律服务所法律工作者，特别授权代理被告：景洪市市场监督管理局（原景洪市工商行政管理局）。住所地景洪市勐海路**。法定代表人：杨建，职务局长。委托诉讼代理人：丁承中，男，1950年10月5日出生，云南省景洪市人，身份证地址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，系该单位退休职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈尤春，文士法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告张品杨与被告景洪市市场监督管理局劳动争议一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张品杨的委托诉讼代理人李尔章、张玉梅、被告景洪市市场监督管理局的委托诉讼代理人丁承中、陈尤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张品杨向本院提出诉讼请求：一、判决确认原、被告之间建立了事实上的劳动关系，并非劳务关系；二、判决被告依法为原告缴纳社会保险（养老保险、医疗保险），具体缴费金额以经办机构核算为准；三、判决被告支付原告与其他劳动者同工同酬差额部分44400元；四、判决被告支付星期日加班费给原告17680.17元；法定节假日加班费8266.67元；五、判决被告支付年休假工资7379.31元；六、判决被告向原告支付经济补偿金13500元；七、判决被告承担本案受理费。事实和理由：被告系国家行政机关，招用工勤人员，需要签订劳动合同。因此，要依照劳动法执行。原告系农民，不存在国家规定的退休年龄所限制，不属于依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。原告与用人单位应为劳动关系，并非劳务关系。国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，是劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助或补偿。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告要求被告缴纳2008年9月7日至2016年1月底期间的养老保险和医疗保险费，具体缴纳金额以社会保险经办机构依法核算为准。2008年9月7日被告自用工之日起即与劳动者张品杨建立了劳动关系，从事保安工作，负责办公区内的安全，不论劳动者是否签订了书面的劳动合同，将受到同等的保护。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动报酬应同工同酬，被告招用的保安人员鲁某某，自2009年10月起至2012年10月每月工资为2100元，而原告的月工资为1500元，每月相差600元，36个月合计相差21600元；2012年11月至2016年1月底，另一名保安月工资为2400元，原告的月工资为1800元，每月相差600元，38个月合计相差22800元，两段共计74个月，相差44400元，应补发给原告。二、我国《劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。2008年9月至2009年9月是两个保安员轮流工作，每班12个小时，2009年10月被告辞退1人，从此原告24小时坚守岗位，十分辛苦，每年365天，不得休息一天，有时生病到医院还得委托亲属代班。依照《劳动法》第四十四条第一款第二项休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之两百的工作报酬。为此，分工资段计算为：1、2008年9月至2009年9月为51个星期日（800元÷30天）×51天=1360.17元；2、2009年10月至2012年10月为144个星期日（1500元÷30天）×144天=7200元；3、2012年11月至2016年1月为152个星期日（1800元÷30天）×152天=17680.17元。三、国家法定节假日加班未安排补休，按法律规定，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，减已领部分后为：1、2008年9月至2009年9月为11天（800元÷30天）×2倍×11天=586.67元；2、2009年10月至2012年10月为36天（1500元÷30天）×2倍×36天=3600元；3、2013年11月至2016年1月1日为34天（1800元÷30天）×2倍×34天=4080元。三段合计81个节假日，应发加班工资为8266.67元。四、国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《中华人民共和国人力资源和社会保障令》第1号第三条及第五条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假5天，原告在被告处上班时间为7年零四个月，用人单位因未安排原告休假应承担的一种责任，这种责任参照日工资收入的300%支付年休假工资报酬。具体计算为：1、2008年9月至2009年8月（800元÷21.75天）×3倍×5天=551.72元；2、2009年9月至2012年8月为3年（1500元÷21.75天）×3倍×15天=3103.45元；3、2012年9月至2015年9月为3年（1800元÷21.75天）×3倍×5天=3724.14元，三段合计35天，合计费用为7379.31元。五、被告支付原告的工资同工不同酬，不依法加纳社会保险，原告提出解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿（1800元×7.5个月）经济补偿金为13500元。综上所述，原告与被告协商未果，申请劳动争议仲裁不予受理。为维护劳动者的合法权益，特诉至人民法院。被告景洪市市场监督管理局辩称，一、本案案由为劳动争议纠纷是错误的，应为劳务关系合同纠纷。劳动关系与劳务关系并非同一法律关系。劳动关系的主体一方是用人单位，另一方是劳动者，而劳务关系的主体是不确定的，有法人之间的关系，也有自然人之间或者法人与自然人之间关系，故主体不同。二是劳动关系不仅存在经济关系，还存在行政隶属关系，而劳务关系只存在经济关系，不存在行政隶属关系。三是劳动待遇不同，劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而劳务关系的自然人一般只获得劳动报酬。四是适用法律不同，劳动关系适用《劳动法》，而劳务关系则适用《合同法》。五是合同的法定形式不同，劳动关系用劳动合同来确定，其法定形式是书面的，根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者签订劳动合同，将被处以行政处罚，而劳务关系须用劳务合同来确定，其法定形式除书面的以外还可以是口头和其他形式，故劳动部规定用人单位对劳务关系签订的是聘用协议。本案案由应是劳务关系合同纠纷，并非劳动争议纠纷。二、原告请求判决确认双方建立了事实上的劳动关系并非劳务关系法庭不应支持。根据劳动关系和劳务关系的不同区别，景洪市劳动人事仲裁院《不予受理案件通知书》主要理由：一是申请人不具备法律、法规规定的劳动者主体资格，不受《劳动法》及相关法规调整。二是建议申请人按劳务关系向人民法院提起诉讼是正确的，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，因原告已年满75岁，应当按照劳务关系认定，故原告请求法院判决确认双方之间建立了事实上的劳动关系并非劳务关系无事实和法律依据，法庭对此请求应予驳回。另景洪市法院对张福顺诉西双版纳皓盟邵府酒业公司一案，景洪市法院及州法院均按劳务关系合同纠纷审理判决。三、原告诉请支付与其他劳动者同工同酬差额部分金额无事实和法律依据，法庭应当驳回。原告并非州保安公司招聘派遣到被告处工作的，原告也未取得保安上岗资质证。原告只是在被告处在上班时间维持进入人员、车辆秩序，完成一定工作任务而取得报酬，每年工资双方口头约定后，原告每年均同意领取工资，未提出过异议，现又诉请支付与他人人员同工同酬补差额无事实和法律依据，法庭应予驳回。四、原告诉请支付星期日及法定节假日加班费8266.67元更无事实依据。原告系云南省永平县人，在景洪无固定居所，为节省开支租房费用，要求被告提供一间住房及做饭地点。原告工作只是在正常上班8小时期间维持进出人员、车辆秩序，不存在星期日和法定节假日加班的事实，原告以下班后在被告处居住即认为需要被告支付居住期间的所谓加班费无事实依据，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应当就加班的事实承担举证责任，如谁派的加班，何时加班及加班事项等。五、原告诉请支付年休假工资7379.31元无事实依据，法庭应予驳回。原告与被告之间不存在劳动关系，法律法规也未规定具有劳务关系人员享有年休假，双方也未签订过聘用协议约定原告享有年休假，故原告此项诉请法庭应予驳回。六、原告诉请支付经济补偿金13500元，因双方不存在劳动关系，法庭应予驳回。原、被告双方不存在劳动关系，不适用《劳动法》及《劳动合同法》调整范围。双方系劳务关系，只适用《合同法》调整，故原告诉请支付经济补偿金13500元无事实和法律依据，且被答辩人是无故离开工作岗位，被告并未对其开除、除名、辞退，不存在经济补偿。综上所述，原告与被告之间不存在劳动关系，故不存在需要签订劳动合同。双方之间系劳务关系，依照《合同法》规定可签订《聘用协议》，也可以口头协议。原告诉称自2008年9月7日就到被告处从事上班工作已是7年，但双方在此期间按口头协议支付领取报酬，随着当年物价的调整，每年工资不一致，且双方均无异议，现原告对多年同意领取的工资金额认为与别人不一致而诉请同工同酬，一是诉讼失效，二是无事实和法律依据。原告年龄已超过法定60岁劳动者主体资格，故双方不存在劳动关系，原告以系农民为由，认为不存在法定退休年龄所限制，双方之间劳动关系无法律依据。因双方不存在劳动关系，本案不适用《劳动法》或《劳动合同法》调整范围，原告的各项诉讼请求法庭不应支持。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，本案应按劳务关系即民事纠纷处理，本案诉讼费用应有原告负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院对原告张品杨提交的证据认定如下：证据1、2、4来源合法，内容客观真实，本院该三份证据的真实性、合法性及关联性予以采信并作为定案依据。对被告景洪市市场监督管理局提交的证据2认定如下：来源合法，内容客观真实，本院该三份证据的真实性、合法性及关联性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张品杨自2008年9月起至2016年1月期间一直在被告景洪市市场监督管理局处工作，并按月领取工资，2008年9月至2009年9月期间为每月800元，2009年10月至2012年10月期间为每月1500元，2012年11月至2016年1月期间为每月1800元。双方并未签订书面劳动合同或协议。2016年1月原告张品杨因被告不为其购买五险以及未做到同工同酬而离职。后原告张品杨到景洪市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，景洪市劳动人事争议仲裁院不予受理，理由为：1、申请人现年75岁，不具备法律、法规规定的劳动者主体资格，不受《劳动法》及相关规定调整，不属于劳动关系范畴；2、建议申请人按劳务关系向人民法院提起诉讼。原告张品杨不服该仲裁，起诉至景洪市人民法院请求判令与被告建立事实上的劳动关系。本院认为：一、原告张品杨于2008年9月起在被告景洪市市场监督管理局处工作，当时原告张品杨已年满68周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，因法定的退休年龄为男满六十周岁，原告张品杨在到被告处工作时已经超过了法定退休年龄，已无法签订劳动合同，双方无法建立劳动关系，故对原告要求判决确认原、被告之间建立了事实上的劳动关系，并非劳务关系的诉讼请求，本院不予支持。二、对于原告张品杨诉请要求判决被告依法为原告缴纳社会保险（养老保险、医疗保险）、支付原告与其他劳动者同工同酬差额部分44400元、支付星期日加班费17680.17元、支付法定节假日加班费8266.67元、支付年休假工资7379.31元、支付经济补偿金13500元等项诉讼请求，本院认为，原、被告无法建立劳动关系，故不受《劳动法》等相关规定调整，而双方并未签订其他书面的协议，对原告的工作内容、报酬、保险购买等权利义务进行明确约定，在双方未明确工作内容及报酬的情况下，原告要求增加工资及加班费、休假工资等费用，既无计算标准也无增加标准，没有事实依据进行计算，故本院对原告的第二、三、四、五、六项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下：驳回原告张品杨的诉讼请求。本案受理费10元，由原告张品杨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  张少品审 判 员  刀建林人民陪审员  黄建明二〇一七年二月二十二日书 记 员  李改香