四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川08民终1078号上诉人（原审被告）广元市城区钻石钱柜酒水吧。地址：四川省广元市利州区东坝滨河北路陶然居B区门面。经营者杨春菊，女，生于1975年9月1日，住四川省广元市朝天区。委托代理人王烨冰，四川广府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广元市太和物业服务有限公司。住所地：广元市利州区东坝文化路***号。法定代表人张玉明，总经理。委托代理人张学兴，男，生于1965年1月22日，汉族，住四川省广元市利州区。该公司职工。委托代理人王荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。原审被告周巧凤，女，生于1970年3月27日，汉族，重庆市人，住四川省成都市金牛区。上诉人广元市城区钻石钱柜酒水吧因与被上诉人广元市太和物业服务有限公司、原审被告周巧凤物业服务合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2016）川0802民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广元市城区钻石钱柜酒水吧委托代理人王烨冰、被上诉人广元市太和物业服务有限公司委托代理人张学兴、王荣到庭参加诉讼，原审被告周巧凤经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广元市城区钻石钱柜酒水吧上诉请求：请求依法撤销一审民事判决第一项，依法改判上诉人应向被上诉人支付的费用金额，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：在诉争期间被上诉人没有履行物管合同约定，上诉人在对方未履行义务的情况下不缴纳物管费用，属于行使抗辩权。被上诉人代缴水费，一审中没有证据证明上诉人的实际用水量，而是推定用水量，与客观事实不符。一审法院适用《合同法》第六十条、第一百四十二条裁判，属于适用法律错误，正确应适用《合同法》第六十七条的规定。被上诉人广元市太和物业服务有限公司辩称，我方在签订物业服务合同后，已全部履行合同义务。水费客观存在，是按照所抄度数计算。广元市城区钻石钱柜酒水吧向一审法院起诉请求：判令二被告立即支付至2016年6月所欠的物业费、水费及垃圾清运费、违约金共计56374.48元。一审法院认定事实：2010年8月31日广元市太和物业服务有限公司与广元市城区钻石钱柜酒水吧所在小区（即周巧凤出租房所在小区）广元市利州区陶然居小区业主委员会签订了《物业服务合同》。2013年8月26日双方再次签订《物业服务合同》，合同约定：营业用房按每月1元/㎡交纳物业管理服务费，业主出租其物业由双方协议按合同交纳，但业主应将其约定送物管公司备案并负连带缴纳责任。业主未能按约交纳费用的，从欠款之日起按总欠款额日0.5%承担违约金。2014年11月18日，本院（2014）广利州民初字第2195号民事判决书中查明：2010年10月30日，二被告签订了《房屋租赁合同》双方就周巧凤将自己位于广元市利州区陶然居B区04-09号门面房出租给杨春菊开办广元市城区钻石钱柜酒水吧，并就物管费的交纳等进行了约定。被告广元市城区钻石钱柜酒水吧也一直按《物业服务合同》交纳物管费、水电费等费用，至2013年8月止方才未交纳相关费用。后原告就截止2014年8月的欠费提起诉讼，经广元市中级人民法院调解，被告向原告交纳了当期的欠费9000元。但此后又发生欠款情形，原告遂提起诉讼请求判令二被告支付拖欠的物管费10263元、水费9027.8元、垃圾清运费2565.2元及违约金34518.48元，共计56374.48元。一审法院认为：当事人应当全面履行合同约定的义务。本案中，二被告虽未直接与原告签订《物业服务合同》，但广元市利州区陶然居小区业委会与原告签订的《物业服务合同》对作为小区业主的被告周巧凤仍具有约束力，同时依据合同约定，被告周巧凤对于其出租房使用者的履行交纳物管费的义务负有连带责任。被告广元市城区钻石钱柜酒水吧依据二被告间的租赁合同负有交纳物业费、水费及垃圾清运费等义务，被告在经营前期也实际履行了该义务，并在广元市中级人民法院的调解中再次确认并履行了该义务，故二被应当全面履行该合同义务，违约应承担相应的违约责任。原告请求判令二被告支付物业费、水费及垃圾清运费并承担违约责任的请求，本院应予支持。被告抗辩未与原告直接签订合同不是适格主体，不负有合同义务，理由不能成立，其抗辩本院不予采信。被告以自己的营业房在小区的外围，且面向街道，原告未能保证被告的垃圾清运（小区外）及安全（无摄像头、无保安巡视）为由拒交物管费，但被告未能举出相关证据。即使原告未能全面尽到物业服务的义务，被告有权追究原告的违约责任，但并不能免除二被告的缴费的合同义务。故被告的该辩解意见，本院亦不予采纳。但被告提出原告主张的违约金过高，不能超过欠费总金额30%的辩解意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告广元市城区钻石钱柜酒水吧于本判决生效后十五日内向原告广元市太和物业服务有限公司支付拖欠的物管费10263元、水费9027.8元、垃圾清运费2565.2元共计21856元并承担违约金6556.8元；被告周巧凤对前述义务承担连带清偿责任。二、驳回原告广元市太和物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取59元，由原告广元市太和物业服务有限公司负担30元，被告广元市城区钻石钱柜酒水吧、周巧凤共同负担29元。二审中，上诉人广元市城区钻石钱柜酒水吧没有提交新证据。被上诉人广元市太和物业服务有限公司向法庭提交了2016年8月30日签订的《物业管理服务合同》，证明在约定的物业服务期满后，再次与广元市利州区陶然居小区业主委员会签订了2016年9月1日至2019年8月31日的物业管理服务合同。上诉人质证认为对合同真实性无异议，但不能达到证明其履行了相关义务的目的。经审查，本院对该合同的真实性予以采信。经本院二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院另查明：2016年8月30日，被上诉人再次与广元市利州区陶然居小区业主委员会签订了2016年9月1日至2019年8月31日的《物业管理服务合同》。针对上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案二审审理的争议焦点：一是本案所诉争的期间，被上诉人广元市太和物业服务有限公司是否向上诉人广元市城区钻石钱柜酒水吧提供了物业服务；二是代缴水费中的用水量确定是否正确；三是本案的法律适用问题。本院认为，关于诉争的期间被上诉人是否提供了物业服务的问题。被上诉人与上诉人所在小区广元市利州区陶然居小区业主委员会签订《物业服务合同》，实际上是被上诉人受小区业主委员会委托进行物业管理服务，服务的对象是全体业主和物业使用人。根据《中华人民共和国物业管理条例》的规定，上诉人作为物业使用人应当缴纳相关物业管理服务费用，也可以通过原审被告周巧凤一并就选聘的物业服务企业服务不到位，提议召开业主大会同时提出建议。根据“谁主张谁举证”的原则，本案中上诉人没有提供相关证据证明被上诉人未按照《物业服务合同》履行义务。结合2016年8月30日被上诉人再次与小区业主委员会签订《物业管理服务合同》的事实，以及本院（2015）广民终字第130号民事调解书确定“2014年9月以后的物业管理费、垃圾清运费、代缴的水费双方按照《物业服务合同》进行履行”的内容。对上诉人以被上诉人未提供物业服务抗辩不予缴纳物管费用的上诉请求，本院不予支持。关于代缴水费中的用水量确定是否正确的问题。上诉人辩称代缴水费是推定的用水量，与实际用水量不符，但在一审、二审中都没有提供相关证据证明自己的主张。而在被上诉人一审提供的2014年9月至2016年6月物业缴费单中，却详细记载了每个月的实际用水量及相应代缴水费的金额。故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于本案法律适用的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，行使前提条件是当事人互负债务，存在先后履行顺序。而本案所涉的物业服务合同纠纷，上诉人没有相关证据证明被上诉人未按照《物业服务合同》履行自己的义务，因此一审法院适用法律并无不当。综上所述，广元市城区钻石钱柜酒水吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由上诉人广元市城区钻石钱柜酒水吧负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘顺波代理审判员  郁华冰代理审判员  刘利华二〇一七年二月四日书 记 员  何 丹