辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终557号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连嵩森房地产开发有限公司，地址：大连市普兰店区久寿街155号。法定代表人：高喜林，该公司经理。委托诉讼代理人：隋长军，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连丰荣建筑工程有限公司，地址：普兰店市丰荣办事处东环路66号。法定代表人：刘德山，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔升鑫，辽宁明峰律师事务所律师。上诉人大连嵩森房地产开发有限公司（以下简称嵩森公司）因与被上诉人大连丰荣建筑工程有限公司（以下简称丰荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嵩森公司委托诉讼代理人隋长军、被上诉人丰荣公司委托诉讼代理人崔升鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵩森公司向本院提交的上诉状中载明的上诉请求为：撤销原判第二项，改判由被上诉人承担工程延期违约金484万元。二审诉讼中，嵩森公司当庭变更上诉请求为：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一审认定实际竣工日期为2011年11月15日的依据是被上诉人提供的停工报告，该报告是施工单位因达不到冬季施工条件而向行政管理部门提交的停止施工申请，恰恰证明了当时工程并未完工的事实，即便确实施工完毕，因未提交验收申请、未经验收合格，也不能认定为竣工。此外，补充合同明确约定被上诉人还有资料收集、竣工图纸整理、配合专业工程安装施工等责任，完成停工报告记载的工程内容并不等同全部完工。根据建设工程相关司法解释的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，上诉人提交的工程竣工报告能够证明实际竣工日期为2012年7月30日，一审判决认定工程竣工日期为2011年11月15日错误。一审判决否认吕晓敏和张万刚是实际施工人导致判决主体错误，认定合同效力错误，应当依法改判或发回重审，即便二审法庭仍不认定吕晓敏和张万刚为实际施工人，一审判决对于竣工日期和延期交工违约认定也是错误的。补充合同也应变更了备案合同实质内容而无效。丰荣公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定案涉工程的竣工日期为2011年11月15日，是有事实依据的，在一审过程中被上诉人提供了停工报告，该停工报告有上诉人和监理公司签字确认，实际上就是完工报告，且明确说明了被上诉人已经在合同约定期限内也就是2011年12月30日之前全部完成了案涉工程的施工，一审法院认定这节事实是正确的。关于上诉人提出一审法院认定本案主体错误，该观点也是没有依据的，本案双方当事人之间就是由被上诉人与上诉人之间签订的建设工程施工合同，而且案涉工程也是由被上诉人全部施工完毕，双方当事人之间主体关系是清楚的，即建设工程施工合同法律关系，不存在主体错误的事实。且上诉人主张自相矛盾，先否认合同效力，又主张违约责任，本案不存在合同无效的法定情形，因此上诉人诉请的理由不应当得到支持，因此请求驳回上诉，维持一审判决。丰荣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还质保金2000004.70元；2.诉讼费用由被告承担。嵩森公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告承担工程延期违约金484万元；2.反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2010年8月26日签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告将名称为嵩山平安里1#、2#、3#、4#、5#及6#楼的工程发包给原告；承包范围包括土建、采暖、给排水、电气、小区市政设施的配套工程；工期为2010年9月10日至2011年10月30日；双方未选择及填写工程质量缺陷一项中有关工程项目保修期的约定。后，双方于2010年9月8日和2010年9月23日分别签订《嵩森平安里项目建筑工程施工补充合同》，其中9月8日的补充合同约定的工程名称系嵩森·平安里1#、2#楼，被告在发包人处盖有其公司的合同专用章，原告在承包人处盖有其公司的合同专用章，原告法定代表人的个人印章及张万刚的个人签名；9月23日的补充合同约定的工程名称系嵩森·平安里3#、4#、5#、6#楼，被告在发包人处盖有其公司的合同专用章，原告在承包人处盖有其公司的合同专用章，原告法定代表人的个人印章及吕晓敏的个人签名。两份补充合同约定的工程地点均为普兰店平安街128号；承包范围为：嵩森·平安里1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及地下室土建部分，地上部分包括主体结构、内外墙的砌筑、抹灰，屋面工程及其配套工程的预留预埋等单体施工图范围内的全部土建工程，地下部分包括桩护壁砼、桩钢筋砼、基础垫层、笩板及地下室主体结构、砌筑、抹灰及防水、回填土等。地上及地下部分均注明不包括采暖、给排水、消防水电及强弱电、电梯、门窗等；总日历工期360日，从2010年9月10日开工至2011年11月30日竣工；质保金预留工程总造价的5%，在一年期满十日内付3%保修金，二年期满十日内付2%保修金。2010年9月23日，张万刚与吕晓敏分别为被告出具“按期交工保证承诺”一份，内容如下：我施工单位在甲方施工条件保证的前提下，若不能按合同要求工期内办理完工验收手续，自愿向甲方交付延迟一日一万元人民币的违约损失金。被告认可其并未将要求张万刚、吕晓敏出具“按期交工保证承诺”的相关事宜，在出具之前通知原告。被告主张张万刚与吕晓敏系涉案工程的实际施工人，挂靠于原告，因此原告应受该份承诺的约束。原告反驳称张万刚、吕晓敏系原告的项目经理，原告未授权二人有出具上述承诺的权利，主张张万刚、吕晓敏出具“按期交工保证承诺”系个人行为，该承诺对原告不具有约束力。2012年7月20日，原、被告双方对嵩森·平安里地下车库工程签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定了工程保修期限，其中地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限，防水、保温工程保修期限是5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；施工方负有保修责任，保修费用由质量缺陷的责任方承担。被告拟以此保修书证明质保金的保证范围，原告对此不予认可，认为二者没有关联。双方于2011年11月15日，与普兰店市盛达工程建设监理有限公司共同向普兰店市安全监督管理站请示停工事宜，内容如下：根据建筑部门规定，结合现阶段天气状况及施工条件，已经达不到施工要求标准。因此，大连丰荣建筑工程有限公司承建的普兰店市嵩森·平安里小区1#-5#楼准备停止施工。目前施工情况：1#-5#楼主体完成施工，楼内装饰工程砌筑抹灰已经完成，外墙真石漆完成；车库主体全部施工完毕。经本公司研究决定，预计在2011年11月16日准时停工。特此报告。原告主张涉案的6号楼工程，指的是3#、4#和5#楼的地下部分，被告对此未提出异议。被告提供嵩森·平安里小区工程竣工报告六份，该报告显示该小区的开工日期系2010年6月20日，竣工日期系2012年7月30日，验收项目除原告承包的工程项目外还包括给排水、采暖等工程项目。被告拟以此证明原告承包的工程的竣工日期应以竣工验收报告上载明的日期为准，原告对此不予认可，主张其提供的“停工报告”中的内容已经载明了原告所承包的工程已经全部完工，应以“停工报告”的出具时间为原告承包工程的完工时间，且竣工报告中所验收的工程包括原告未承包的给排水、水暖等工程，因此不能证明系原告承包的工程延误了竣工日期。原、被告双方在庭审中一致认可被告尚未返回的质保金数额是2000004.7元。庭审中，被告提供两名证人拟证明涉案小区有个别业主的房屋漏水，应从质保金中扣除相应的维修费及赔偿款，但被告没有提供证据证明漏水的具体原因，亦没有具体陈述及提供证据证明需要从质保金中扣除的维修费及赔偿款的具体数额。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及后期签订的两份嵩森·平安里项目建设工程施工补充合同均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，关于工程承包范围、质保金及竣工时间等条款应以双方签订的补充合同的约定为准，双方应各自履行合同约定的义务。本案的争议焦点如下：一、关于原告是否按照合同约定日期竣工的争议。原、被告双方对涉案工程的竣工日期系以原告提供的由被告出具的“停工报告”的时间为竣工时间，还是以被告提供的“竣工验收报告”记载的竣工时间为准分歧意见较大。一审法院认为，从双方在两份补充协议中约定的工程承包范围来看，原告虽系嵩森·平安里项目的承包人，但原告并未承包该项目的所有工程，而被告提供的竣工验收报告所验收的项目就包括原告所未承包的项目，比如给排水、采暖等，而这些项目是否完工，也影响着综合验收的时间，因此被告提供的竣工验收报告并不能准确的体现原告所承包的工程的具体完工时间。原告提供的“停工报告”虽然系因冬季不符合施工条件而向普兰店市安监局出具的报告，但其内容能够反映涉案工程的完工情况。该报告记载“1#-5#楼主体完成施工，楼内装饰工程砌筑抹灰已经完成，外墙真石漆完成；车库主体全部施工完毕”，原告拟以该停工报告内容证明原告所承包的工程已经于2011年11月15日前完工，而被告并没有提供相反证据证明原告在2011年11月15日之后又继续施工了哪些工程项目，因此，一审法院对原告提供的停工报告的证明内容予以采纳，即原告系在补充合同约定的竣工日期之前完成了原告所承包的嵩森·平安里项目工程。二、关于质保金返回期限的争议。原告主张双方在补充合同中已经约定了质保金的返还期限，即“质保金预留工程总造价的5%，在一年期满十日内付3%保修金，二年期满十日内付2%保修金。”该约定系双方经平等协商的真实意思表示，被告应当按照约定返还质保金。被告抗辩意见是按照国家规定土建工程质保期是两年，防水工程是五年，从竣工验收报告出具的竣工时间看，尚不到返还质保金的截止期限。一审法院认为，原、被告的此节争议系对质保金的返还期限与建设工程的保修期限是否有必然的联系，二者的含义是否等同的理解上的分歧所致。我国法律对建筑工程作出了最低质量保修期限，例如《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、《建设工程质量管理条例》第四十条，均规定了在正常使用条件下，建筑工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。同时，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。据此，建设工程的最低保修期限系由建设工程管理条例规定的，而在保修期内出现质量问题的责任系由“施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。而《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，应从付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为六个月、十二个月、或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第九条：缺陷责任期内，承包人认真履行合同中约定的责任，到期后承包人向发包人申请返还保证金。据此，质保金的返还期限系由发包人与承包人在建设工程承包的合同中约定，而非法律强制性规定，质保金的作用系保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，建设工程的质保金与保修期（质保期）是两个不同的概念，二者没有必然的联系。保修期可以约定，但不得违反强制性规定，质保金若想成为保修期的有效屏障，必须由合同双方在建设工程施工合同中作出明确约定，包括约定质保金的返回期限。被告提供的《房屋建筑工程质量保修书》只是约定了工程的最低保修期，及在保修期内出现质量问题时承包人应承担的责任，并没有质保金的相关约定，故被告拟以此证明质保金的保证范围，依据不足，该证明事项一审法院不予认可。综上，原、被告双方在补充合同中有关质保金的约定并未违反强制性规定，该约定合法有效，被告应当依约返回质保金，被告关于拒绝反还质保金的辩驳意见，一审法院不予采纳。三、关于承诺书对原告是否有约束力的争议。2010年9月23日，张万刚与吕晓敏分别为被告出具“按期交工保证承诺”一份，双方对该承诺书的效力发生了争议。被告以张万刚与吕晓敏二人系涉案工程的实际施工人，与原告系挂靠关系为由，认为二人出具的承诺书对原告有约束力，原告应按照承诺内容承担违约责任。原告抗辩二人系原告公司的项目经理，且原告没有授权二人对被告作出上述承诺，因此，原告不应该按照承诺内容承担责任。一审法院认为，实际施工人与其挂靠的承包人系两个独立的个体，非经承包人合法授权，实际施工人无权代表承包人对外签订合同。既然被告自己认为张万刚与吕晓敏二人系实际施工人，二人系以个人名义签订的承诺书，嗣后，亦未经原告的盖章确认，且被告认可在二人出具承诺前，并未通知原告有关与张万刚、吕晓敏二人协商出具承诺书的相关事宜，那么被告应当知道二人签承诺书的行为系没有取得原告授权的，因此对原告而言，二人签订承诺书的行为不构成表见代理。又因被告亦没有证据证明张万刚、吕晓敏二人有代表原告出具逾期交工违约责任承诺书的权利，因此，涉案承诺书不能认定是原告的真实意思表示，对原告不具有约束力，原告的抗辩意见一审法院予以采纳。原告所承建的涉案工程已经依约于2011年11月15日完工，且无论从完工之日起算，还是从被告提供的竣工验收报告中载明的竣工时间起算，涉案质保金均已超过了应予返还的期限，故原告要求被告返还质保金2000004.7元的诉讼请求，一审法院予以支持。因被告提供的证据不足以证明是原告延误了工期，且要求原告承担延期违约金的依据不足，故关于被告反诉要求原告承担工程延期违约金484万元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告提供证人拟证明涉案工程交付后有业主反映有漏水现象，要求双方自行委托或委托法院对漏水评估，要求从质保金中扣除漏水的维修费，对于该节要求，因被告未提供证据证明漏水是原告工程质量的缺陷所致，故该节要求一审法院不予并案处理。一审法院判决：一、被告大连嵩森房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告大连丰荣建筑工程有限公司质保金2000004.7元；二、驳回反诉原告大连嵩森房地产开发有限公司的反诉请求。如果被告大连嵩森房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元（原告已预交），由被告大连嵩森房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费22760元，由反诉原告大连嵩森房地产开发有限公司负担。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。另查明，二审中，嵩森公司表示双方出具停工报告之后“有其他的工程分项在施工，不属于被上诉人（即丰荣公司）施工范围”。双方均认可丰荣公司施工的工程范围是以两份补充合同中约定的施工内容为准，至2011年11月15日出具停工报告时，丰荣公司已经全部完成了案涉停工报告中载明的施工内容。丰荣公司主张案涉停工报告中载明的施工内容包括了两份补充合同中约定的全部施工内容。嵩森公司主张前述停工报告中载明的施工内容除6号楼外，其他都包括在补充合同中约定的施工内容，6号楼于出具停工报告时主体已经完工，但砌筑、抹灰等工程并不必然完工，但没有证据证明丰荣公司没有完成的施工内容。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应严格恪守合同约定，履行各自义务。丰荣公司与嵩森公司签订的《建设工程施工合同》以及补充合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确，本院予以确认。嵩森公司主张吕晓敏和张万刚是案涉工程的实际施工人，案涉建设工程施工合同以及补充合同应认定无效，丰荣公司不具有诉讼主体资格；丰荣公司则主张双方系建设工程施工合同法律关系。根据双方的诉辩主张，本案焦点问题为：丰荣公司是否具有本案诉讼主体资格。丰荣公司具有诉讼主体资格，本院具体分析如下：第一，从双方签订的《建设工程施工合同》以及补充合同看，双方签订建设工程施工合同的主体是丰荣公司和嵩森公司，并无其他合同当事人；虽然张万刚在2010年9月8日、吕晓敏在2010年9月23日的补充合同中签字，但张万刚、吕晓敏在前述补充合同中委托代理人处签字，表明其身份是委托代理人，嵩森公司在诉讼中主张张万刚、吕晓敏领取工程款的行为可以证明其二人是实际施工人。虽然张万刚、吕晓敏领取了部分工程款，但系由丰荣公司出具了部分工程款发票，仅仅是证明其二人代表丰荣公司收到了嵩森公司支付的工程款，而丰荣公司并没有对嵩森公司以什么方式支付工程款提出异议，嵩森公司并没有其他充分证据证明二人是实际施工人，因此，不能仅凭二人代表丰荣公司领取部分工程款而就此认定为实际施工人；第二，从双方在一审提出的诉讼请求和反诉请求以及双方在诉讼过程中诉辩主张，即双方所主张的法律关系性质看，丰荣公司在一审中起诉要求嵩森公司返还质保金的情况下，嵩森公司则反诉要求丰荣公司承担工程延期违约金，而嵩森公司反诉主张违约金是基于承认双方的合同主体资格并承认双方所签订的建设工程施工合同以及补充合同合法有效为前提条件，诉讼中，嵩森公司又主张案涉工程施工合同以及补充合同无效，并进而上诉要求改判驳回丰荣公司的起诉，其主张互相矛盾，即嵩森公司在认可合同有效的情况下又主张合同无效。综上所述，嵩森公司主张张万刚、吕晓敏系案涉工程的实际施工人并主张案涉施工合同及补充合同无效，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。关于嵩森公司主张丰荣公司逾期竣工一节，本院认为，嵩森公司主张应以工程竣工报告上载明的2012年7月30日作为案涉工程的竣工时间，丰荣公司则主张其于申请停工时已全部完成了案涉工程的施工。诉讼中，双方对于案涉工程的工期为2010年9月10日至2011年11月30日、2011年11月15日双方共同申请停工的事实均无异议，二审中，嵩森公司表示双方出具停工报告之后“有其他的工程分项在施工，不属于被上诉人（即丰荣公司）施工范围”、“前述停工报告中载明的施工内容除6号楼外，其他都包括在补充合同中约定的施工内容，6号楼于出具停工报告时主体已经完工，但砌筑、抹灰等工程并不必然完工”，并表示没有证据证明丰荣公司没有完成6号楼的砌筑、抹灰等工程的施工，且亦表示没有证据证明丰荣公司在出具前述停工报告之后仍然在进行工程施工。嵩森公司在诉讼中的前述陈述表明虽然在双方出具停工报告之后存在施工的工程，但不属于丰荣公司应完成的合同约定的施工范围，结合双方对于至2011年11月15日出具停工报告时，丰荣公司已经全部完成了案涉停工报告中载明的施工内容无异议的事实，可以确认丰荣公司按照合同约定的工期完成了施工。虽然案涉工程实际于2012年7月30日完成竣工验收，但不能证明系丰荣公司原因导致的延期，其责任不应由丰荣公司承担。故一审判决认定丰荣公司于2011年11月15日完成施工，并无不当，嵩森公司该上诉理由，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采信。综上所述，嵩森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22760元，由嵩森公司负担。本判决为终审判决。审判长  李奎哲审判员  阁成宝审判员  张萍萍二〇一七年二月十五日书记员  任建芳