贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔23民终1543号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州美佳居物业管理有限公司，住所地贵阳市观山湖区金阳南路景怡园东苑职工生活中心3层2号。法定代表人：曹斌，该公司总经理。诉讼委托代理人：杨佳雄，贵州诺雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：普安县房地产开发有限责任公司，住所地贵州省普安县劳动街36号。法定代表人：罗永泽，该公司董事长。诉讼委托代理人：蒋方勇，男，1984年8月11日生，汉族，住普安县，系该公司员工。上诉人贵州美佳居物业管理有限公司（以下简称“美佳居物管公司”）因与被上诉人普安县房地产开发有限责任公司（以下简称“普安县房开公司”）合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院于2016年10月8日作出（2016）黔2323民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美佳居物管公司上诉请求：一、依法改判或撤销原判；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人美佳居物管公司支付物业管理费116929元的相关事实不清。被上诉人普安县房开公司主张由上诉人返还物业管理费116929元无事实和法律依据，物业管理费是上诉人向业主收取，应返还业主而非返还被上诉人，且被上诉人主张返还116929元物业管理费，应当提供证据证明该费的来源、金额、收取情况，其在本案中的主体不适格。二、一审上诉人承担电梯维修金的证据不足。电梯属于公共设施，维修费应当由专项维修资金支付，与上诉人无关。被上诉人要求上诉人支付电梯维修金8000元，上诉人未通过任何书面或口头承诺承担电梯维修金，被上诉人也未提供相关证据证明电梯维修费由上诉人承担的主张，其应承担举证不能的不利后果。普安县房开公司未提出答辩意见。普安县房开公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告支付原告物业管理费、水费、电费等费用人民币145331.47元，并从2016年6月30日起至还清欠款之日止按银行同期同类贷款的2倍利率支付原告利息；二、诉讼费全部由被告承担。美佳居物管公司向一审法院提出反诉请求：一、请求人民法院依法判决驳回反诉被告的全部诉讼请求；二、由反诉被告返还反诉原告在2016年1月至2016年6月13日期间收取的物业管理费46539.65元；三、由反诉被告赔偿反诉原告违约损失30000元；四、本案诉讼费全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告普安县房开公司与被告美佳居物管公司针对位于普安县普天大道由普安县房开公司开发的“七星楼”高层商住一体区域的物业管理事宜，于2015年11月19日签订了《物业管理服务合同》及《七星楼物业管理服务补充协议》，物业管理服务期限自2015年11月20日至2016年11月19日止，双方在合同中就物业服务的内容与质量标准、物业服务费用的收取、物业的承接验收、双方的权利义务、物业的维护和使用、专项维修资金、违约责任、合同的期限、终止及解除做出了约定。原、被告签订《物业管理服务合同》前“七星楼”业主的物管费等相关费用系普安县房开公司所属的普安县物业管理有限责任公司收取并提供管理服务。2016年1月1日，普安县物业管理有限责任公司与美佳居物管公司对七星楼水、电表的吨位及度数进行了移交，双方签字确认了美佳居物管公司接管时的水电吨位及度数。因原、被告对“七星楼”项目财务管理事宜建立共管账户未能达成一致意见，双方于2016年6月13日下午18时自愿签订了《解除物业管理服务协议》，协议中第三条约定“物业费结算以终止服务时间为准，同时乙方将管理期间公共区域产生的水电费、电梯维保费结算清楚交给甲方”，第五条约定“甲乙双方在项目撤场后5天内，安排财务人员对‘七星楼’收取的物管费账目进行清查结算，并将剩余的物管费移交给甲方”。同时，美佳居物管公司将水表、电表上的吨位及度数与普安县房开公司进行了移交，双方签字确认了美佳居物管公司撤场时的水电吨位及度数。庭审时法庭组织调解，双方就收取的物业管理费，经对诉称的物业费折抵核算后，双方签字确认美佳居物管公司已预收但未实际提供物业服务的物业管理费为116929元。美佳居物管公司管理期间已缴纳了2016年2月至5月的电费，未缴纳电费金额为2228.28元，对管理期间使用水量的吨位949.5吨未缴纳水费无异议。双方对已确认金额的物业费应退还给业主还是普安县房开公司、水费及电梯维修费用由谁承担的问题意见分歧过大，未能达成一致意见。另查明，位于普安县普天大道由普安县房开公司开发的“七星楼”高层商住一体物业管理区域至今未成立业主大会，“七星楼”共有200套住房，双方当事人签订《物业管理服务合同》时有六套住房未售出。一审法院认为，根据双方当事人就本诉、反诉部分的控辩意见及庭审举证、质证，争议焦点归纳为：一、普安县房开公司是否有权要求美佳居物管公司返还双方对账核算后的物业管理费116929元；二、普安县房开公司主张的要求美佳居物管公司支付电梯折旧款、电梯维修费有无法律依据；三、美佳居物管公司是否具有向普安县房开公司支付水费的义务，若有，具体金额如何确定；四、美佳居物管公司的反诉主张能否成立。关于争议焦点一，根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”之规定，“七星楼”高层商住一体区域的业主未成立业主大会，普安县房开公司作为建设单位，有权选聘美佳居物管公司并与其签订前期物业服务合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”，第九条“物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未实际提供物业服务期间的物管费的，人民法院应予支持”之规定，本案中，业主虽未直接与物业公司签订合同，但建设单位与物业公司签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，物业公司有权向业主收取物业费并提供相应的物业服务，同时对已经预收但尚未实际提供物业服务期间的物业费应予退还。“七星楼”高层商住一体区域的业主未成立业主大会也未向美佳居物管公司要求退还物业费，原、被告双方签订的《解除物业管理服务协议》第五条规定“甲、乙双方在项目撤场后5天内，安排财务人员对‘七星楼’收取的物管费账目进行清查结算，并将剩余的物业费移交给甲方”，该协议系原、被告双方自愿签订，应受法律保护，美佳居物管公司应根据协议约定将剩余的物业费移交给普安县房开公司。针对美佳居物业公司提出“该约定损害了第三人即业主的合法权利，不能作为定案依据”的辩解理由，因美佳居物管公司未提供证据证明该约定损害了第三人的合法权利，“七星楼”高层商住一体区域的业主未成立业主大会且原、被告签订物管合同时尚有六套住房未售出，普安县房开公司作为建设单位对未售出的住房具有所有权，也属于“七星楼”的业主。本案中物管区域的住户近200户，美佳居物管公司已退场，其办公所在地在贵阳，若由其直接退还业主物业费，实际操作并不利于维护业主的利益，故普安县房开公司有权根据双方签订的协议要求美佳居物管公司返还双方对账核算后的物业管理费116929元，若业主认为2016年6月13日后美佳居物管公司向其预收过物业费用但未能提供应有的物业服务，可直接向已收到美佳居物管公司已退还业主预交费用的普安县房开公司主张权利。关于争议焦点二，普安县房开公司主张要求美佳居物管公司依据双方签订的《七星楼物业管理服务补充协议》第六条“乙方同意在每年的物业费中赞助贰万元作为七星楼住宅小区电梯的维修资金，该款项交给甲方统一管理，甲方开收据给乙方并注明属于七星楼电梯维修、更换使用说明”的约定，按照一年366天共赞助20000元，美佳居物管公司实际管理了165天，需支付电梯折旧款9016.39元。该约定并未明确电梯折旧款，双方在协议中约定为“赞助”贰万元，是乙方作为赠与人将自已的财产无偿给予受赠人，甲方作为受赠人表示接受赠与的合同，同时该补充协议中第七条对赞助费用的终止做了约定，即“若乙方终止对七星楼住宅小区的物业管理服务工作，同时一并终止贰万元的赞助费，账户内已存在的款项由甲方负责保管”，2016年6月13日双方签订了《解除物业管理服务协议》，美佳居物管公司终止了对“七星楼”的物业服务，并未向甲方支付贰万元的赞助费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，美佳居物管公司可以撤销该赠与，其终止了对七星楼住宅小区的物业管理服务工作，同时一并终止贰万元的赞助费。故普安县房开公司主张要求美佳居物管公司支付的电梯折旧款9016.39元无事实和法律依据，依法不予支持。对于普安县房开公司要求美佳居物管公司支付电梯维修金8000元的主张，双方均认可曾因“七星楼”进行消防演练至其电梯进水，根据双方签订的《物业管理服务合同》第二条物业服务的内容包括“物业共用设施设备的日常维护和保养，相关场地的清洁卫生，垃圾清扫，雨、污水管道的疏通”的规定，消防演练前物业公司作为该小区共用部分的管理人，应做好防范措施，演练后产生的水迹应及时清扫，清扫不力导致的电梯损坏，物业公司应承担相应的责任。黔西南州华辉电梯有限公司于2016年4月30日出具了电梯检查报告称普安县七星楼小区所用的两台电梯因同年4月26日进水导致部分零件损坏，经技术人员到达现场进行检查后对七星楼的电梯配件做了更换维修，普安县房开公司于2016年5月4日向华辉电梯公司支付了电梯维修金8000元。在美佳居物管公司对七星楼物管区域管理期间，对消防演练后的公共区域具有清理及维护义务，根据《公共维修资金管理办法》的相关规定，对于因电梯进水导致的零件损害产生的小型维修不可以申请使用专项维修资金，因物管公司维护不当导致的电梯损坏产生的维修费用应由物业公司承担。普安县房开公司已代付了该笔维修费，且出具了相关的票据予以证明，故普安县房开公司要求美佳居物管公司支付由其代付的8000元电梯维修费用的主张应予支持。关于争议焦点三，根据当事人双方签订的《物业服务合同》第六条第四款“在本物业管理区域内，绿化、保洁、园林景观、路灯照明以及公共安防系统等公用设施设备和公共性服务中所发生的水、电等公共能耗费属于物管费用列支的范围”的规定，消防及物业用水属于协议中的“公共能耗费”属于物管费用列支的范围，美佳居物管公司具有支付水费的义务，依据2016年1月1日及同年6月13日双方签字确认的水电移交清单得出的美佳居物管公司管理期间使用的水量为949.5吨，自来水公司出具的关于七星楼缴纳水费发票上确认的水费单价为3.5元/吨，故美佳居物管公司管理期间使用的水费为949.5×3.5元/吨=3323.25元。关于争议焦点四，美佳居物管公司反诉请求普安县房开公司向其返还2016年1月至2016年6月13日的物业管理费46539.65元和赔偿违约损失30000元，以及驳回普安县房开公司的全部诉请。对于美佳居物管公司要求返还2016年1月至2016年6月13日期间的物管费46539.65元，已组织双方对账予以折抵，美佳居物管公司的该权利已得到保护。2016年6月13日，原、被告自愿签订《解除物业管理服务协议》后，双方的权利义务终止，美佳居物管公司再主张违约责任无法律依据，该反诉请求不予支持。综上，美佳居物管公司应向普安县房开公司退还的费用有：1、双方当事人经核算签字确认后美佳居物管公司已预收但未实际提供物业服务的费用为116929元；2、美佳居物管公司管理期间已缴纳了2016年2—5月的电费，未缴纳电费金额为2228.28元；3、美佳居物管公司管理期间使用的水费为949.5×3.5/吨=3323.25元；4、普安县房开公司代付的应由美佳居物管公司支付的电梯维修金8000元。合计130480.53元。对于美佳居物管公司要求酌情支持其因往返贵阳至普安核算账目的经济损失30000元的问题，因其提供的证据大部分不是双方核算账目期间的合理支出，而系自身账目计算失误导致往返，故对该项请求不予支持。对于普安县房开公司要求美佳居物管公司支付物业、水电等费用于2016年6月30日起至还清款项之日止按银行同期同类贷款的2倍支付利息的诉求问题，因双方当事人系自愿解除协议，美佳居物管公司并无违约行为，双方自愿解除协议后账目未核算清楚导致的款项未交接完毕，并非美佳居物管公司故意拖延，且普安县房开公司未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”的规定，普安县房开公司的该项诉求不应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《物业管理条例》第二十一条和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决：一、本诉被告贵州美佳居物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性付清本诉原告普安县房地产开发有限责任公司物业管理费、水电费及电梯维修金共130480.53元；二、驳回本诉原告普安县房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州美佳居物业管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1603元（已减半），由本诉原告普安县房地产开发有限责任公司承担164元，本诉被告贵州美佳居物业管理有限公司承担1439元。反诉案件受理费856.5元（已减半），由反诉原告贵州美佳居物业管理有限公司承担。本院二审期间，上诉人美佳居物管公司和被上诉人普安县房开公司均未提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，综合美佳居物管公司的上诉理由，归纳争议焦点为：一、预收的116929元物管费应否返还给普安县房开公司；二、电梯维修费8000元应否由美佳居物管公司负担。关于争议焦点一，美佳居物管公司与普安县房开公司于2015年11月19日所签订的《物业管理服务合同》、《七星楼物业管理服务补充协议》系前期物业合同，对业主有约束力。因双方于2016年6月13日签订了《解除物业管理服务协议》，从而终止了双方在《物业管理服务合同》中的权利义务。根据双方签订的《解除物业管理服务协议》第五条、《七星楼物业管理服务补充协议》中第一项“具体内容”的第7条约定，美佳居物管公司终止七星楼住宅小区的物业管理服务工作时，账户内已存在的款项由普安县房开公司负责保管，普安县房开公司、美佳居物管公司在项目撤场后5天内，安排财务人员对七星楼收取的物业费账目进行清查结算，并将剩余的物业费移交普安县房开公司。因七星楼小区没有成立业主委员会，且作为建设单位的普安县房开公司又没与其他物业企业签订前期物业服务合同，从有利于七星楼的物业管理及减轻当事人诉累考虑，该116929元物业管理费由美佳居物管公司移交给普安县房开公司保管较为适宜，若业主认为美佳居物管公司尚未提供预收的物业管理费服务而请求退还，可直接向保管该款的普安县房开公司主张权利。关于争议焦点二，该8000元维修费系美佳居物管公司在管理七星楼物业期间，对消防演练后产生的水迹未及时清扫，致电梯进水部分零部件损坏予以维修产生，根据当事人双方签订的《物业管理服务合同》第二条“美佳居物管公司服务内容包含物业共同设施设备的日常维护和保养，相关场地的清洁卫生，垃圾清扫，雨、污水管道的疏通”，第六条第二款“物业服务费按照约定的价格标准进行预收，预收的物业服务费主要用于物业管理运行成本支出和支付乙方报酬，主要包括以下开支：……（2）物业共同部位、共用设施设备的日常运行、保养、维护费用”的约定，美佳居物管公司对七星楼的共用设施设备即涉案电梯有维护和保养义务。根据《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条“下列费用不得从住宅专项维修资金中列支：（四）根据物业服务合同约定，应当由物业服务企业承担的住宅共同部位、共用设施设备的维修和养护费用”之规定，该8000元维修费应由美佳居物管公司负担。综上，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人美佳居物管公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3206元，由上诉人贵州美佳居物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 赵 舒审判员 刘金洲二〇一七年二月三日书记员 黄凌燕