重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7841号上诉人（原审原告）：重庆骏隆劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路33-28-6-3号，统一社会信用代码915001077659261204。法定代表人：刘林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨鸿雁，重庆三力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐永明。委托诉讼代理人：樊四华、封燕，重庆联众律师事务所律师。上诉人重庆骏隆劳务有限公司（以下简称骏隆公司��因与被上诉人徐永明劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初10865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骏隆公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由徐永明承担。主要事实及理由：1、徐永明的月工资标准应当参照建筑行业工作水平标准来认定，不应当按照2016年度重庆市社平工资标准来计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资；2、一审法院支持骏隆公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资均不合理；三、一审法院判决骏隆公司承担500元交通费不合理。徐永明辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。骏隆公��向一审法院起诉请求判决：骏隆公司不支付徐永明鉴定期间生活津贴3622.5元，仅支付徐永明一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月)、停工留薪期工资12000元（3000元/月×4个月)。主要事实及理由：仲裁委以5175元/月作为徐永明月平均工资标准不当，应参照建筑行业工作水平标准来认定，也不应当按照社平工资标准来计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资，另外，徐永明主张的鉴定期间生活津贴没有依据，对仲裁裁决的其余各项目及金额无异议。一审法院认定事实：2016年10月16日15时许，徐永明在九龙坡区鲁能九龙花园工地工作时从高处摔落受伤。经重庆三博长安医院住院治疗35天，被诊断为：1、右侧第7-10肋骨古镇；2、右胸部软组织挫伤。重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局于2017年1月13日作出九人社伤险认决字[2017]第1号认定工伤决定书，认定徐永明��伤属于工伤,用人单位为骏隆公司；徐永明于2017年2月16日申请对伤残等级及生活护理依赖程度进行鉴定，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2017年3月20日作出九龙坡（工伤）劳鉴初字[2017]282号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍，为此，徐永明垫付鉴定费及检查费共计1886元。2017年3月22日，徐永明就解除劳动关系、工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除徐永明与骏隆公司的劳动关系；2、裁决骏隆公司支付徐永明工伤保险待遇233066元。该委于2017年5月4日作出渝九劳人仲案字[2017]第475号仲裁裁决书，裁决：一、确认徐永明因工伤原因与骏隆公司解除劳动关系的时间为2017年4月27日；二、裁决由骏隆公司支付徐永明停工留薪期工资20700元、一次性伤残补助金46575元、一次性医疗补助金20700���、一次性伤残就业补助金46575元、鉴定期间生活津贴3622.5元、交通费500元、住院期间伙食补助费280元、鉴定及检查费1886元；三、驳回徐永明护理费等其他请求。以上合计140838元，扣除骏隆公司在徐永明受伤后支付的生活费2000元，骏隆公司还应支付徐永明工伤待遇共计138838.5元。一审审理中，徐永明陈述其于2016年9月12日到骏隆公司上班，双方口头约定工资标准为11000元/月，受伤后未再回骏隆公司上班,其受伤后，骏隆公司向其支付了2000元生活费，同意从工伤总赔款中予以抵扣；骏隆公司陈述其不清楚徐永明的入职时间，徐永明不是骏隆公司聘请的，可能是班组聘请的，骏隆公司也不清楚有无发放工资，徐永明受伤后未再回骏隆公司上班。一审法院认为：骏隆公司与徐永明对仲裁裁决双方劳动关系解除时间为2017年4月27日未提起诉讼，一审法院予以确认；双方对仲裁委驳回徐永明主张护理费的请求亦未提起诉讼，一审法院亦予以确认。关于徐永明的月工资标准问题。徐永明主张其月平均工资为11000元，并未举示相关证据证明；骏隆公司作为用人单位，亦未就徐永明的工资标准举示相关证据。鉴于双方均未对徐永明的工资标准举示相关证据证明，且徐永明对仲裁委按5175元/月作为其本人月平均工资标准计算相关项目金额的基数无异议，故一审法院确定按5175元/月作为徐永明的月平均工资较为公平合理。徐永明所遭受事故伤害已被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，且鉴定为伤残玖级，徐永明依法应享工伤保险待遇。骏隆公司作为用人单位，未举示证据证明为徐永明缴纳工伤保险，故骏隆公司应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付徐永明各项工伤保险待遇。双方对仲裁裁决的骏隆公司应支付徐永明交通费500元、住院期间伙食补助费280元、鉴定及检查费1886元无异议，一审法院予以确认。对徐永明应享受的其他工伤保险待遇项目，一审法院分别评述如下：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四规定，九级伤残为9个月本人工资，即46575元（5175元／月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级计发4个月，双方劳动关系于2017年4月27日解除，徐永明要求按照重庆市2016年度职工月平均工资计算符合法律规定，一审法院予以支持，即22464元（5616元／月×4月）；3、一次性伤残就业补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除��动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级计发9个月，徐永明要求按照重庆市2016年度职工月平均工资计算符合法律规定，一审法院予以支持，即50544元（5616元／月×9个月）；4、停工留薪期工资，结合徐永明住院病历所载伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定及双方诉辩意见，一审法院确认徐永明应享受的停工留薪期为4个月，故徐永明的停工留薪期工资为20700元（5175元／月×4个月）；5、鉴定期间生活津贴。对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇，徐永明于2016年2月16日提交鉴定申请，2017年3月20日作出鉴定结论，因徐永明对仲裁主张的其鉴定期间生活津贴计算一个月无异议，一审法院予以确认，故骏隆公司应向徐永��支付鉴定期间生活津贴3622.5元（5175元／月×1个月×70%）。以上款项合计146571.5元，徐永明认可其受伤后骏隆公司向其支付了2000元生活费，亦同意从工伤总赔款中予以抵扣，故骏隆公司还应向徐永明支付各项工伤保险待遇144571.5元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四之规定，判决：一、重庆骏隆劳务有限公司与徐永明的劳动关系于2017年4月27日解除；二、重庆骏隆劳务有限公司应支付徐永明交通费500元、住院期间伙食补助费280元、鉴定及检查费1886元、一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期工资20700元、鉴定期间生活津贴3622.5元，上述款项合计146571.5元，扣除重庆骏隆劳务有限公司已支付徐永明的2000元生活费，重庆骏隆劳务有限公司还应向徐永明支付各项工伤保险待遇144571.5元，该款限于本判决书生效之日起十日内给付完毕。三、驳回重庆骏隆劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，徐永明因工作受伤，依法应当享受工伤待遇。骏隆公司在双方劳动关系存续期间未为徐永明购买工伤保险，因徐永明受工伤的事实确定，伤残等级为玖级，骏隆公司应当依法承担向徐永明支付工伤保险待遇的责任。在一、二审中，骏隆公司与徐永明均未举证证明徐永明月工资标准，作为用人单位的骏隆公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院以徐永明受伤前一年的社平工资5175元/月作为其月平均工资标准并无不当，骏隆公司上诉认为应当参照建筑行业工作水平认定徐永明月平均工资无事实和法律依据，本院不予采信。因骏隆公司与徐永明一致确认双方劳动关系于2017年4月27日解除，故一审法院参照2016年度社平工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资符合法律规定。虽然徐永明未举示交通费票据，但其在工伤认定、鉴定、仲裁过程中也必然产生一定交通费，一审法院根据徐永明受伤治疗情况，酌情按照500元予以主张并无不当。综上所述，骏隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆骏隆劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  ��琴审 判 员  蒋 科代理审判员  肖 飞二〇一七年十一月二十九日法官 助理  王晓静书 记 员  李彦莹