云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2016）云2801民初3389号原告：赵川瑾,女,1988年2月19日出生,汉族,云南省普洱市人，身份证地址云南省普洱市墨江哈尼族自治县，现住景洪市。委托诉讼代理人:刘黎黎，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明安志体育用品有限公司。统一社会信用代码：915301007951868809。住所地：昆明市金碧路云津大厦****。法定代表人：姚庆弟，男，1970年11月12日出生，汉族，福建省晋江市人，身份证住址福建省晋江市。委托诉讼代理人：钟蕾，女，1982年8月30日出生，汉族，云南省昆明市人，身份证住址云南省昆明市盘龙区，系昆明安志体育用品有限公司人力行政部经理，特别授权代理。被告：景洪娇明体育用品店。注册号：532801600382312。经营者：丁娇明，男，1987年10月13日出生，回族，福建省晋江市人，身份证住址福建省晋江市，现住普洱市。原告赵川瑾与被告昆明安志体育用品有限公司、景洪娇明体育用品店劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月20日立案受理，适用普通程序于2016年11月29日公开开庭进行了审理。原告赵川瑾以及委托诉讼代理人刘黎黎、被告昆明安志体育用品有限公司的委托诉讼代理人钟蕾、被告景洪娇明体育用品店的经营者丁娇明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵川瑾向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告赵川瑾与二被告成立劳动关系。2.二被告向原告赵川瑾支付违法解除劳动合同的赔偿金62223.75元，支付未提前一个月通知劳动合同的工资5000元。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告赵川瑾于2008年9月19日至2015年10月期间在被告昆明安志体育用品有限公司工作，2011年11月被告昆明安志体育用品有限公司派遣原告赵川瑾到被告景洪明娇体育用品店任督导一职，截止2015年10月，双方已形成事实劳动关系，原告赵川瑾在二被告处工作7年，二被告未为原告赵川瑾缴纳过社会保险，昆明安志体育用品有限公司也未与原告赵川瑾签订书面合同，原告赵川瑾在此期间多次要求为其购买各类保险，被告均予以拒绝。2015年5月1日被告以原告赵川瑾生产孩子为由调整了原告赵川瑾岗位并下调工资，并于2015年11月起未书面通知原告赵川瑾解除劳动关系即停止给原告赵川瑾发工资。2016年7月原告赵川瑾向西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告赵川瑾与昆明安志体育用品有限公司、景洪娇明体育用品店存在劳动关系，裁决被告向原告赵川瑾支付违法解除劳动合同的赔偿金62223.75元，支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资5000元。西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案字【2016】第10号仲裁裁决书驳回了原告赵川瑾的仲裁请求。原告赵川瑾认为，原告赵川瑾与二被告存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十八条、第四十五条等和劳动派遣有关法律规定，被告景洪娇明体育用品店系口头告知并违法解除劳动合同关系，二被告应向原告赵川瑾按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，及因未提前一个月告知解除劳动合同关系额外支付一个月工资。故为维护原告赵川瑾合法权益，诉至人民法院。庭审中，原告赵川瑾变更第二项诉讼请求：二被告向原告赵川瑾支付违法解除劳动合同的赔偿金91000元，支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资6500元。被告昆明安志体育用品有限公司答辩称，被告不认可原告赵川瑾诉请，原告赵川瑾不是被告正式员工，被告提交了证据证明，原告赵川瑾是丁娇明的直属员工；原告赵川瑾申请的诉请第一、第二项被告不认可。被告景洪娇明体育用品店答辩称，景洪娇明体育用品店系丁娇明个人出资的个体工商户，被告景洪娇明体育用品店与被告昆明安志体育用品有限公司是加盟关系，由于被告同时经营普洱市及景洪市的安踏专卖体育用品，平实主要居住在普洱，故对景洪专卖店的各项管理制度和要求，均按普洱的标准执行，原告赵川瑾于2015年10月起在未告知原因的情况下无故旷工，故按照管理制度视为自动离职，被告曾在店铺内贴出公示书，对此事进行了公示，故原告赵川瑾的诉讼请求不合理，依法应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告赵川瑾提交的存在争议的证据有：1.证书1份。2.工资收入证明1份、景洪安踏员工信息1份。3.银行流水1份。4.景洪一店（B级）工资表1份。5.出生医学证明1份。本院认为，原告赵川瑾提交的证据1仅能证实原告赵川瑾曾参加了被告昆明安志体育用品有限公司举办的2010“初级导购资质认证”培训，不能证实其与被告昆明安志体育用品有限公司存在事实劳动关系，对该份证据本院不予采信；证据2、4、5，来源真实，本院予以采信；证据3，无其他证据相印证，对其欲证明的观点本院不予采信。原告赵川瑾对被告昆明安志体育用品有限公司提交的存在争议的证据有：1.加盟商采购合同24份。2.昆明安志工资表明细24份。3.关于工资发放账户说明1份。4.工资发放银行交易回单1份。本院认为，被告昆明安志体育用品有限公司提交的证据1、2、3、4，来源真实、印鉴齐全，合法有效，本院予以采信。原告赵川瑾对被告景洪娇明体育用品店提交的存在争议的证据有：1.赵川瑾劳动合同1份。2.普洱新制度整改1份。3.普洱店铺赏罚制度1份。4.公式书1份。5.个人声明书1份。6.证人杨某的证言。本院认为，被告景洪娇明体育用品店提交的证据1，原告赵川瑾亦认可签名系其签字，且该证据来源真实、印鉴齐全，合法有效，本院予以采信；证据2、3，系普洱新制度整改，与景洪店无关联，本院不予采信；证据4，结合证据6证人杨某的证言，能相互其欲证明的观点，本院予以采信；证据5系被告自行出具的声明，无其他证据相印证，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告赵川瑾于2008年9月19日至2011年11月在普洱安踏二店工作，任店长一职，2011年11月在景洪娇明体育用品店工作，任督导一职，原告赵川瑾与被告景洪娇明体育用品店于2012年1月1日签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2012年1月1日起至2015年12月31日止，双方约定给付原告赵川瑾的工资为1200元底薪+500元社保补贴+销售提成。2012年1月，原告赵川瑾实发工资为4590元；2012年2月，实发工资2389元；2012年3月，实发工资2379元；2012年5月，实发工资2779元；2012年6月，实发工资2829元；2012年8月，实发工资5752元，2012年11月，实发工资4437元。2014年1月2日，景洪安踏专卖店出具证明“兹证明赵川瑾是我单位员工，在我单位工作6年，岗位为督导，月收入6500元，年收入86000元人民币”。2014年12月27日，原告赵川瑾生育女儿张菱麟。2015年10月16日，被告景洪娇明体育用品店在店内张贴了《关于赵川瑾旷工处罚通告》：原店长赵川瑾于2015年10月12日起未到店铺上班，也未请假，严重违反店铺管理制度和赏罚制度，依照相关管理规定，赵川瑾旷工3天视为自动离职。原告赵川瑾对被告景洪娇明体育用品店未书面通知原告赵川瑾解除劳动关系便停止给原告赵川瑾发工资，向西双版纳傣族自治州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，2016年8月25日，西双版纳傣族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字【2016】10号仲裁裁决书：驳回赵川瑾的仲裁请求。原告赵川瑾不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。庭审中经查明，原告赵川瑾于2015年10月16日被被告景洪娇明体育用品店视为自动离职时，其尚在哺乳期内。本院认为，关于原告赵川瑾与被告昆明安志体育用品有限公司是否成立劳动关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，原告赵川瑾未能提交证据证明其与被告昆明安志体育用品有限公司之间存在劳动关系，应当承担举证不利的法律后果，据此，本院确认原告赵川瑾与被告昆明安志体育用品有限公司之间不存在劳动关系。关于原告赵川瑾与被告景洪娇明体育用品店之间是否存在劳动关系的问题。经过庭审查明，原告赵川瑾与被告景洪娇明体育用品店之间签订了《云南省劳动合同书》，被告景洪娇明体育用品店系主要销售安踏体育用品，原告赵川瑾在该店工作，被告每月向原告赵川瑾支付工资，原、被告均符合劳动关系的主体资格，原告赵川瑾提供的劳动是被告业务的组成部分，原告赵川瑾受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，且被告景洪娇明体育用品店认可原告是其员工，本院认为，原告赵川瑾与被告景洪娇明体育用品店之间存在劳动关系。关于被告景洪娇明体育用品店是否应向原告赵川瑾支付经济补偿金的问题。本案中，被告景洪娇明体育用品店主张根据普洱新制度整改和普洱店铺赏罚制度规定，月旷工三天以上，按照自动离职处理。本院认为，被告提交的普洱新制度整改和普洱店铺赏罚制度规定不能适用于景洪店铺，被告未能提交景洪新制度整改和景洪店铺赏罚制度规定，且被告景洪娇明体育用品店对其员工上、下班有考勤制度，被告景洪娇明体育用品店主张原告赵川瑾连续旷工3天未能提供证据，而其提供的证人证言证实上下班时看到过原告赵川瑾来打卡，但原告赵川瑾是否从2015年10月12日起没有上班，被告景洪娇明体育用品店没有证据证实，亦未能提交其已向原告赵川瑾送达过《关于赵川瑾旷工处罚通告》的证据。本院认为，对被告景洪娇明体育用品店辩解原告赵川瑾从2015年10月12日起连续旷工3天属自动离职的证据不足，本院不予采信。原告赵川瑾主张被告给付经济补偿金的请求符合法律规定，依法应当支持。关于原告赵川瑾的工资问题。被告景洪娇明体育用品店作为个体工商户，对其员工发放工资数额应制定工资表或以其他形式对应发放工资，被告景洪娇明体育用品店未能提供工资表或其他依据证实其实际发放给原告赵川瑾工资的具体数额，原告赵川瑾与被告景洪娇明体育用品店签订劳动合同时，双方约定工资为1200元底薪+500元社保补贴+销售提成，因每月销售提成无法确定，现依据原告赵川瑾提交的工资证明，可以证实原告赵川瑾2014年的平均工资为6500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告赵川瑾在被告景洪娇明体育用品店入职时间为2008年9月19日，劳动关系解除时间为2015年10月16日，因此，原告赵川瑾的工作年限为7年。其劳动合同终止前十二个月平均工资为6500元，解除劳动关系时，被告景洪娇明体育用品店应当支付原告赵川瑾经济补偿的金额为45500元（6500元×7年=45500元）。关于被告景洪娇明体育用品店是否应当向原告赵川瑾支付经济补偿标准的二倍支付赔偿金，以及支付未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，2012年10月16日被告景洪娇明体育用品店书面张贴公告在店内，赵川瑾旷工3天视为自动离职（未送达相关书面通知给原告赵川瑾）。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同须书面通知劳动者，这是用人单位行使法定解除权的形式要件。被告景洪娇明体育用品店仅是书面张贴公告，至今并未出具解除与原告赵川瑾劳动关系的书面文件，即被告景洪娇明体育用品店与原告赵川瑾并未解除劳动合同，双方至今仍然存在劳动关系，原告赵川瑾根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条主张由被告景洪娇明体育用品店支付二倍赔偿金的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院对其此项诉讼请求不予支持。关于原告赵川瑾请求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资的请求，不符合法律规定的情形，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、确认原告赵川瑾与被告景洪娇明体育用品店之间存在劳动关系。二、被告景洪娇明体育用品店于本判决书生效之日起十日内，向原告赵川瑾支付经济补偿金45500元。三、驳回原告赵川瑾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告景洪娇明体育用品店负担。原告赵川瑾预交的案件受理费本院不再清退，由被告景洪娇明体育用品店迳付原告赵川瑾。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  郭 琼人民陪审员  岩香甩人民陪审员  黄志玲二〇一七年二月二十日书 记 员  铁睛雯