陕西省洋县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0723民初1499号原告（反诉被告）：城固县天熙建筑装饰工程有限公司，住所地：城固县北环路城许路口向东20米。法定代表人：吕谦，该公司经理。委托代理人：潘浩光，陕西时代潮律师事务所律师。被告（反诉原告）：洋县天都实业有限公司，住所地：洋县南环路东段。法定代表人：李军，该公司经理。委托代理人：赵宝贤，陕西秦汉律师事务所律师。原告城固县天熙建筑装饰工程有限公司（以下简称为“天熙公司”）与被告洋县天都实业有限公司（以下简称为“天都实业公司”）装饰装��合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城固县天熙建筑装饰工程有限公司及委托代理人潘浩光、被告洋县天都实业有限公司及委托代理人赵宝贤均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天熙公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告装修工程款80万元，并承担违约金5万元；2、要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：洋县星海浴都商务酒店是被告天都实业公司投资兴建的项目。2015年6月，原告与被告时任法人代表赵刚洽谈该酒店的装修工程，双方在达成口头协议后，原告便于同年7月14日开始施工。2015年8月15日，双方正式签订书面合同，约定工程总价款为100万元。按照该合同约定，被告应当在合同签订后立即支付原告20万元工程材料款，但被告一拖再拖，原告只好停工，在���工30天后，被告一直催促施工，原告考虑到工程已经全面施工遂又恢复施工，直到2015年11月20日被告才支付该20万元的材料款。按照合同约定，被告应当于2016年2月20日前支付10万元，余额在2017年12月31日前按余额总数分月付清。然而，被告并未按合同约定支付。2016年3月初，该装修工程基本完工，但对于剩余工程款被告只字不提。原告认为虽与被告约定了分期支付，但在履行期限届满之日并未支付分期还款，其行为已经构成预期违约，现原告要求被告一次性支付全部剩余全部工程款。被告天都实业公司辩称，1、2016年1月1日一楼洗浴中心在交付被告进行试营业后，多处出现质量瑕疵问题，并出现楼顶坍塌致伤顾客事件。事发后，被告曾通知原告履行维修义务，但原告不予理睬，被告遂雇人修复。2、按照合同约定，二楼棋牌包间应于2016年1月26日竣工，但时至今日原告仍然尚未完工，装修材料仍堆放在房间内，原告陈述于2016年3月初完工，并无双方认可的竣工验收报复和工程结算报告证明。3、被告并无预期违约行为。根据合同约定，被告是在2017年12月31日前按按余额总数分月付清装修款，但原告二楼棋牌包间至今未完工，一楼洗浴中心出现质量瑕疵后不履行保修义务，原告首先违约在前，现被告不支付剩余装修工程价款属于行使合同不安履行抗辩权；另外，被告并没有明确向原告明示或者以行为表明到期不属于支付工程款项的行为。现被告提出反诉请求：1、依法解除被告与原告所签订的装修合同；2、要求原告支付被告违约金100万元；3、要求原告赔偿原告各项损失765974元。事实和理由：双方在签订装修合同后，原告拖延工期，二楼棋牌包间装修至今未完工，造成二楼棋牌包间营业损失（可得利益）400000元。一楼洗浴中心出现质量瑕疵问题，被告雇人修复花费26750.2元，修复期间男浴收入损失28000元，原告至今未履行一楼洗浴中心维修义务按减少1/3损失（可得利益）计算为350000元。另外，按照合同约定，因乙方（原告）原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金支付给甲方（被告），直至工费扣完为止。现二楼棋牌包间原告至今未完工，原告应当每日按工费的1%支付违约金，共支付被告违约金100万元。原告天熙公司对天都实业公司的反诉辩称，被告未按期支付装修工程款首先违约在先，才导致二楼棋牌包间只有小面积没有完工，原告认为这属于原告行使先履行抗辩权，并不是主动违约，现被告反诉要求原告赔偿其损失，被告不同意该反诉请求。对于一楼洗浴中心是否存在装修质量问题，原告认为被告已自行经营使��可视为其工程竣工验收合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于一楼洗浴中心是否存在装修质量问题的事实认定。被告向本院提交了洗浴中心何文厚维修报告、维修工赵英杰证明、证人王柱明、翟小明及一楼洗浴中心的现场照片以证明一楼洗浴中心在实际使用过程曾多次发生垮塌、发霉等现象，对于该组证据原告认为洗浴中心何文厚的维修报告属被告方自行提供，另外一楼洗浴中心发霉乃至垮塌系被告不当使用排气系统导致屋顶漏水造成的，故对于被告上述证据不予认可以。对此本院认为，一楼洗浴中心是否存在装修质量问题应当结合本案证据综��予以认定，何文厚维修报告虽系被告公司内部人员自行出具的证据，但何文厚出庭作证与证人王柱明、翟小明的证人证言及维修工赵英杰证明相互印证，可以证明一楼洗浴中心曾出现过坍塌并组织人员进行修复的事实。对于原告辩称一楼洗浴中心发霉并垮塌系被告不当使用排气系统导致屋顶漏水造成的，本院认为庭审中双方均认可装修包括一楼楼顶排气系统的安装，也就是说一楼楼顶排气系统也是原告安装、施工的，另外原告也未提供证据证明被告存在不当使用排气系统导致屋顶漏水发霉乃并垮塌的事实，所以综合被告方证据及案件事实本院认定原告所施工的一楼存在装修质量问题。2、关于损失核定问题的事实认定。对于损失部分，被告反诉主张直接损失和可得利益损失两部分。对于直接损��被告提出：（1）被告公司与周新成的赔偿协议一份、领条一张、公司记帐凭证一份，以证明由于装修质量问题引发坍塌致伤顾客并进行赔偿的事实。对于该部分损失，被告提出了多份证人证言证明一楼洗浴中心曾发生垮塌现象，原告虽抗辩被告未提供直接证据证明该垮塌曾致伤顾客的事实，但根据现有证据判断楼顶垮塌致伤顾客符合盖然性的证据规则，因此对该组证据所证明的1600元的损失本院核算在内。（2）被告公司与王柱明的协议一份、领条一张、销货清单八张、公司记帐凭证一份，以证明一楼洗浴中心男更衣室顶棚垮塌进行顶棚修复所花费的事实。对于该组证据所证明的费用的产生事实，王柱明出庭进行了进一步说明，原告虽不认可该费用的真实性，但并未提供相关证据反驳，故对于该组证据本院予以采信，通过该组证据核算损失为19594.7元。（3）赵英杰证明、领条六张、收据一张、销货清单二张，以证明以证明一楼洗浴中心男更衣室顶棚垮塌进行电路维修及附带安装男女浴蹲便器的事实。对于该组证据原告认为赵英杰未出庭作证，其证言真实性无法确认，另外维修项目中含有安装蹲便器但依据合同附件蹲便器不属于原告安装的范围，且原告实际也并未安装，属被告自行安装的项目。对此本院认为该组证据的核心系关于损失的书证证据，书证是以其文字内容来证明待证事实的真实性，赵英杰是否出庭并不影响书证的效力。对于原告质证认为蹲便器并不属于原告安装且合同附件项目并没有约定，经查对于蹲便器双方合同附件的确并未作出约定，该部分是否属原告公司安装被告并未提供进一步证据证明，所以原告该质证意见本院予以采纳，故对于2016年1月3日安装女浴蹲便器工资300元的领条、2016年2月15日更换男浴防臭蹲便器300元的领条、2016年1月3日销货清单中的防臭蹲便器130元部分本院不予采信。对于对于销售清单的其他项目以及其他证据，原告虽不认可该其真实性，但并未提供相关证据反驳，对于该组其他证据本院予以采信，通过该组证据核算损失为2530元。对于可得利益损失，被告提出十八份营业日报表，并以此计算原告因未能履行一楼洗浴中心维修义务导致营业损失减少1/3共350000元以及二楼棋牌包间至今未完工导致营业损失400000元。原告质证认为该组证据系被告自行出具，其真实性无法确认。对此本院认为，对于营业日报表，被告未提供其他证据佐证，其真实性无法予以核实；其二，营业损失应当减除在实际营业过程中的投入、支出等数额，被告虽提供营业日报表，但并未提供营业本成投入或实际支出情况方面的证据，其纯营业收入真实情况无法核实；其三，被告未提供证据证明原告的未履行维修义务与损失之间倒底存在多大的因果关系。故，本院对于该组证据不予采信。另外，原告还提出男浴顶棚维修期间影响洗浴收入共28000元（4000元/天×7天），也均提供上述相关证据证明，对于该部分损失本院同理不予核算。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月15日，原、被告公司签订了一份甲方为被告天都实业公司、乙方为原告天熙公司的装修合同，约定由乙方（原告）对甲方（被告）下属的星海浴都商务酒店一、二、三楼进行装修，工程价款书面约定一楼洗浴中心造价为505181.5元、二楼棋牌包间造价为547430.25元、三楼宿舍造价为23040元，总装修工程造价为1075651.75元，后经双方实际协商该三层楼装修总价款为1000000元。双方约定一楼洗浴中心竣��日期为2015年12月8日，二楼棋牌包间竣工日期为2016年1月26日。乙方（原告）自行采购材料、自行施工。合同还约定，“合同一经签订，甲方立即付20万工程材料款；乙方负责完工。其余部分付款如下，2016年2月20日之前付10万元，余额必须在2017年12月31日前付清并且按照余额总数分月付款给乙方，甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工和采取其他方式进行追责”。“甲方未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。”“如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金支付给甲方，直至工费扣完为止。”合同签订前，三楼宿舍的装修工程原告实际已经完工并已交付被告。该合同签订后，原告对一楼洗浴中心及二楼棋牌包间进���装修施工，但被告未按期限支付原告第一笔工程款，经原告催促，被告于2015年11月20日支付了原告第一期200000元的工程款，后续工程款经原告多次催要，被告未按约定期限给予支付。2016年1月1日，原告将一楼洗浴中心交付被告，同日被告一楼洗浴中心亦开始试营业，但二楼棋牌包间原告至今未完工并于2016年3月左右停止至今。审理中，经双方协商确认二楼棋牌包间原告已完成装修工程量为47%。另外，结合上述证据采信情况，核算确认一楼洗浴中心目前原告修复等所产生损失为23724.7元。本院认为，本案争议焦点是：1、本案工程款具体如何核算；2、本案双方当事人是否存在违约行为、如何承担违约责任；3、本案装修合同是否可以解除。对于本案工程款如何核算问题。双方虽合同约定一、二、���楼装修工程分别为505181.5元、547430.45元和23040元，总约定造价为1075651.75元，但经双方协商后实际确定为1000000元，故对于一、二、三楼装修工程价款本院按双方书面约定总造价与实际协商总造价的比例分别核算一、二、三楼装修工程各个部分的工程价款，其中二楼装修工程因原告未实际完工，经协商后双方同意按47%核算工程量，对此本院予以准许。据此，经核算一楼洗浴中心装修工程原告已完成工程造价为505181.5元×（1000000元÷1075651.75元）=469651.54元，二楼棋牌包间装修工程原告已完成工程造价为547430.45×（1000000元÷1075651.75元）×47%=239196.67元，三楼宿舍装修工程原告已完成工程造价为23040元×（1000000元÷1075651.75元）=21419.57元，以上共计730267.78元。对于本案双方当事人是否存在违约行��、如何承担违约责任的问题。审理中，原告主张被告未按合同约定分批支付其工程款，才导致原告二楼装修工程停工，并认为该停工行为属于原告行使合同履行抗辩。被告反诉并答辩主张一楼洗浴中心交付后，多处出现装修质量瑕疵问题，被告曾通知原告履行维修义务，但被告一直未履行，所以原告才拒绝支付被告装修工程款，被告该行为亦行使合同履行抗辩权利。本院认为，对于本案双方倒底哪方存在违约以及如何承担责任的问题，应当结合双方合同约定的权利义务履行先后顺序及案件具体情况进行判断。从双方合同约定条款来看，合同签订时即2015年8月15日，被告应当支付原告200000元的工程预付款，但被告一直迟延至2015年11月20日支付，期间原告按合同约定进行施工，对于被告该迟延支付首笔工程价款行为首先构成合同违约，依法应当承担违约责任。对于违约损失的计算，合同约定按未付工程款的日1%计付，双方虽未提出抗辩，但该违约责任约定明显过高，本院基于公平公正原则予以调整，酌定按月2%计算预期付款违约金，计算为12666.67元。2016年2月20日第二笔100000元应付工程款到期后，被告亦未按该期限支付原告，为此原告停止二楼棋牌包间装修施工符合一般社会情理及相关法律规定，属于行使合同履行抗辩权，因此停工被告所产生的二楼相关损失应当由受抗辩方即被告自行承担，现被告反诉要求原告承担该部分损失之请求本院不予支持。对于一楼洗浴中心，原告应当按合同约定及行业通行的工程质量标准设计、施工并按照合同第八条第5款履行保修责任，但在被告通知原告一楼装修工程出现质量问题后，原告未能及时修复、更换，其亦构成违约，以此给被告造成损失23724.7元，原告应当依法予以承担。对于本案装修合同能否解除问题。被告提出反诉请求要求解除该装修合同，原告虽未明确表示，但在庭审及调解过程中，双方明显均有解除该合同的意愿。结合本案综合情况，如果继续维持该合同效力，会存在双方合同履行困难、继续扩大双方损失之嫌，不符合同法的经济效益原则，故本院依法准许被告关于解除该装修合同的反诉请求。综上，原告已完成工程折算价款为730267.78元，除去被告已支付的200000元，被告尚欠原告工程款共530267.78元。被告应支付原告首期工程款逾期支付违约金共12666.67元，原告应赔偿被告一楼洗浴中心维修损失为23724.7元。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定判决如下：一、依法解除原���被告于2015年8月15日所签订的装修合同；二、被告洋县天都实业有限公司于判决生效后十五日内向原告城固县天熙建筑装饰工程有限公司支付工程款530267.78元、违约金12666.67元，共计542934.45元；三、原告（反诉被告）城固县天熙建筑装饰工程有限公司于判决生效后十五日内向被告（反诉原告）洋县天都实业有限公司赔偿维修损失23724.7元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。以上判决事项经冲抵，被告洋县天都实业有限公司应实际支付原告城固县天熙建筑装饰工程有限公司共519209.75元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条���规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由原告城固县天熙建筑装饰工程有限公司承担3100元，被告洋县天都实业有限公司承担9200元；反诉费5000元，被告（反诉原告）洋县天都实业有限公司承担4830元，原告（反诉被告）城固县天熙建筑装饰工程有限公司承担170元。对于双方应承担的诉讼费、反诉费用，原、被告各自已预交，双方在履行上述判决时一并支付对方，不再向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  梁 攀人民陪审员  牟亚红人民陪审员  刘亚芳二〇一七年二月四日书 记 员  任红武