湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0881民初13号原告（反诉被告）：湖北正浩建设集团有限公司，住所地：湖北省钟祥市郢中街道办事处安陆府东路特一号，统一社会信用代码914201136654755370。法定代表人：肖举平，董事长。委托诉讼代理人(特别授权代理)：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。被告（反诉原告）：李圣望，男，1967年11月22日出生，汉族，住荆州市，委托诉讼代理人(特别授权代理)：刘术华，男，1972年6月27日出生，汉族，系屈家岭明珠广场项目经理，住重庆市石柱县，被告（反诉原告）：陈之庆，男，1958年3月24日出生，汉族，湖北中民建筑工程有限公司项目经理，住湖北省荆州市沙市区，委托诉讼代理人(特别授权代理)：谢守宇，湖北京中金律师事务所律师。被告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地:湖北省潜江市园林办事处东风路134号，统一社会信用代码91429005183662129W。法定代表人：关鸿发，董事长。委托诉讼代理人(特别授权代理)：黄发荣，男，1954年2月28日，汉族，公司项目经理，住湖北省荆州市荆州区，委托诉讼代理人(特别授权代理)：肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。原告湖北正浩建设集团有限公司与被告李圣望、陈之庆、湖北中民建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2016年7月6日作出(2016)鄂0881民初89号民事判决书,被告陈之庆、湖北中民建筑工程有限公司不服，提出上诉，湖北省荆门市中级人民法院于2016年11月14日作出（2016）鄂08民终615号民事裁定书,裁定撤销本院（2016）鄂0881民初89号民事判决,发回重审。本院于2017年1月4日立案受理，2017年3月6日公开开庭进行了审理，庭审时被告李圣望、陈之庆提出反诉。同日，被告李圣望、陈之庆申请对已经竣工验收合格工程的工程价款进行司法鉴定，本院即委托有司法鉴定资质的鉴定机构对工程价款进行司法鉴定、同时对已支付的款项进行审计。2017年8月17日鉴定机构以被告未提交鉴定资料，致鉴定无法进行，退回本院。2017年11月6日庭审时被告李圣望、陈之庆再次提出要求对建设施工合同工程量及可得利益进行司法鉴定，同时将反诉请求中经济损失70万元变更为1976400元。本案依法组成由审判员李田华担任审判长，审判员张开义、王凤雨参加的合议庭，于2017年3月6日、11月6日公开开庭进行了审理。2017年3月6日庭审时，原告湖北正浩建设集团有限公司的法定代表人肖举平及委托诉讼代理人商应海、被告李圣望、被告陈之庆及委托诉讼代理人谢守宇、被告湖北中民建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄发荣、肖贵宾到庭参加诉讼。2017年11月6日开庭时,原告湖北正浩建设集团有限公司的法定代表人肖举平及委托诉讼委托代理人商应海、被告李圣望的委托诉讼代理人刘术华、被告陈之庆及委托诉讼代理人谢守宇、被告湖北中民建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄发荣、肖贵宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北正浩建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告李圣望、陈之庆支付原告给付黄欢的建筑材料款342万元、利息57.456万元、诉讼费7.7512万元、保全费5000元、执行费42783元，合计411.9855万元；2、判令被告李圣望、陈之庆赔偿律师费8.6万元；3、判令被告李圣望、陈之庆承担违约金15万元；4、判令被告湖北中民建筑工程有限公司对上述第1、2、3项债务承担连带责任；5、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年7月10日,被告李圣望、陈之庆与原告签订一份《工程项目内部承包协议》，协议约定：原告将位于屈家岭五三大道以南“明珠广场·明珠河畔”商品房工程内部包给被告李圣望和陈之庆施工；工程质量为合格，建筑结构为短肢剪力墙;乙方履行合同期间，如发生拖欠工人工资、外欠材料款等行为均由乙方承担一切法律和经济责任。因本工程履行期间发生的一切纠纷均由乙方承担责任，如发生纠纷由甲方承担责任、给建设方和甲方造成损失的（包括各种损失赔偿、违约责任、诉讼费、鉴定费、律师费、调查费等一切费用），甲方对外承担责任后有权向乙方追偿。同日，被告湖北中民建筑工程有限公司向原告出具一份《履约担保书》，自愿为被告李圣望、陈之庆提供连带担保，保证李圣望、陈之庆按照《工程承包协议》和《工程承包合同》约定全面履行义务，同时又是实际施工人，并委派黄发荣等人常驻明珠广场工地负责施工管理。2011年8月17日,被告李圣望因“明珠广场·明珠河畔”商品房工程购买建筑材料之需与案外人黄欢签订一份《建筑材料供应合同》，合同约定案外人黄欢供应明珠广场住宅小区建设建筑材料。2012年10月5日,案外人黄欢与被告聘用的财务人员张小洪进行结算，尚欠建筑材料款342万元。同年11月20日,被告湖北中民建筑工程有限公司出具一份342万元收据交给案外人黄欢，黄欢持该收据向被告李圣望、陈之庆索要材料款无果，依法向人民法院提起诉讼，法院依法判决原告支付黄欢建筑材料款342万元及利息5.7456万元。被告李圣望未在法定期限内提交答辩状,庭审时辩称,此合同产生纠纷的原因，所作的前期准备是为施工签订合同的6万多平米房屋，而我们只做了1万多平米，合同没履行完，产生亏损而形成债务；目前还未与原告结算，差黄欢的材料款342万元属实，利息不应承担，诉讼费、保全费也不应承担；违约金、律师代理费也不应承担。被告陈之庆未在法定期限内提交答辩状,庭审时辩称,一、本案的案由不是追偿权纠纷，而应当定性为建设工程施工合同纠纷。追偿权分为担保责任追偿权和合伙债务追偿权两种，本案中原告既不是担保人，也不是合伙债务人，所以本案不是追偿权纠纷。二、原告与被告李圣望、陈之庆签订的《工程项目内部承包协议》属无效合同。三、原告支付案外人黄欢的建筑材料款是履行人民法院生效判决所确定的义务，原告就是建筑材料买卖合同的相对方。原告如果依据《工程项目内部承包协议》来向被告索款，必须先办理工程决算和结算。四、原告与被告李圣望、陈之庆没有办理决算和结算，被告对原告与湖北承天置业有限公司之间的决算有异议，不能作为原告与被告之间的决算。即便按照原告与湖北承天置业有限公司之间的决算，原告也没有完全支付。五、原告诉讼请求第1项、第2项除342万元建筑材料款外的部分是因为原告未及时支付工程款导致的，原告应就扩大的损失部分自行承担责任。六、原告诉讼请求的15万元违约金没有事实和法律依据，因《工程项目内部承包协议》属无效合同，无效合同不存在违约金。同时，因合同无效应按法律法规来进行结算，还没进行结算，合同约定建筑面积为6万余平米，而实际施工仅1万余平米，造成准备的设备并未全部使用，造成的损失应由原告负责。被告湖北中民建筑工程有限公司未在法定期限内提交答辩状,庭审时辩称,除同意陈之庆及代理人的意见外，补充几点：一、本案的案由不应当定为追偿权纠纷，而是建设工程施工合同纠纷；本案诉讼请求第三项是违约金损失，这是属于合同违约的范畴，与原告提出的追偿权属于两种不同法律关系，请贵院对诉讼请求进行审查，依法确定案由。原告所述的事实与理由与（2014）鄂荆门民二终字第00135号法院认定的事实和理由部分不相符。二、湖北中民建筑工程有限公司没有为李圣望、陈之庆与原告签订的《工程项目内部承包协议》提供担保，李圣望、陈之庆与原告不存在《工程承包合同》，《履约担保书》没有实际意义；若合同无效我们愿意按合同无效来承担责任。三、原告针对湖北中民建筑工程有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。湖北中民建筑工程有限公司虽然开具了342万收据给原告，但原告没有付给李圣望；湖北中民建筑工程有限公司没有为李圣望、陈之庆《内部承包合同》提供担保；李圣望、陈之庆至今没有与原告结算工程款。被告陈之庆、李圣望向本院提出反诉请求：1、判令湖北正浩建设集团有限公司给付陈之庆、李圣望工程款483.5万元；2、判令湖北正浩建设集团有限公司赔偿陈之庆、李圣望经济损失70万元（2017年11月6日庭审变更为1976400元）；3、案件受理费由湖北正浩建设集团有限公司负担。事实与理由：2011年7月10日，陈之庆、李圣望与湖北正浩建设集团有限公司签订《工程项目内部承包协议》，约定由陈之庆、李圣望承建湖北正浩建设集团有限公司位于屈家岭管理区五三大道的明珠广场工程，该工程的建筑面积61999平方米，采取包工包料的形式进行建设。协议签订后，陈之庆、李圣望在对合同约定的工程进行施工建设过程中，湖北正浩建设集团有限公司未经法定程序终止了合同的履行，导致陈之庆、李圣望只建设了16349.94平方米，但湖北正浩建设集团有限公司对陈之庆、李圣望已经建设的，经过竣工验收合格的工程，既不进行决算也不进行结算，违反了协议的相关约定；同时，陈之庆、李圣望是按照建筑面积61999平方米进行的施工准备，由于湖北正浩建设集团有限公司未经法定程序终止了合同的履行，导致陈之庆、李圣望受到经济损失，其过错在于湖北正浩建设集团有限公司，湖北正浩建设集团有限公司应当赔偿陈之庆、李圣望的经济损失。针对被告陈之庆、李圣望的反诉请求，原告湖北正浩建设集团有限公司答辩称，被告陈之庆、李圣望的反诉请求没有事实依据和法律根据，恳请法院依法驳回其诉讼请求。被告湖北中民建筑工程有限公司辩称，同意被告陈之庆、李圣望的反诉请求。当事人围绕诉讼请求及答辩理由向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告湖北正浩建设集团有限公司提交的证据A1《工程项目内部承包协议》、工程款收据、缴纳工程保证金汇款单、李圣望、黄发荣询问笔录、委托代理合同、收款收据，证据A2《履约担保书》，证据A3案外人黄欢的民事诉状、对账单、《建筑材料供应合同》、(2014)鄂京山屈民一初字第00023号民事判决书、(2014)鄂荆门民二终字第00135号民事判决书各1份及(2014)鄂京山屈执字第00015号执行通知书、协助扣划银行存款通知书、银行进账单(回单)、业务交易凭条，证据A4（2015）鄂荆门民三初字第00005号民事裁定书、（2015）鄂民申字第01404号民事裁定书，证据A5荆门中院调查李圣望笔录、庭审笔录、收款收据，证据A6湖北正浩建设集团有限公司对屈家岭二期湖北中民建筑工程有限公司付款明细表、建筑工程造价编审确认表。证据A1李圣望对真实性无异议，对证明目的有异议，认为由于双方未办理结算，是否欠款，谁欠谁的并不清楚，合同约定的建筑面积是6万多平米，实际施工只做了1万多平米。陈之庆对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告提交的证据比较杂，开具收据与付款单据未一一对应；借款看不清楚，且有一张借条大小写不一致，内部承包协议的真实性没有异议。对于工程款收据的真实性无异议，是否已经按照收据的内部给付被告没有相应的证据证明，对已给付工程款的证明目的有异议。李圣望、黄发荣的询问笔录的真实性、委托代理合同、收款收据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明工程系湖北中民建筑工程有限公司负责施工的；原合同是指如果在诉讼过程中，也就是说在原告方没有承担责任之前或者在承担责任的过程中有律师费的，湖北中民建筑工程有限公司应当承担，原告举证的律师费是本案的律师费，而该笔费用在合同中没有约定；以前已经发生的案件没有发生鉴定费、律师费和调查费，因此在本案中要求给付这些费用没有事实依据。被告湖北中民建筑工程有限公司除同意被告陈之庆代理人的质证意见外，认为应支付给案外人黄欢的材料款是湖北中民建筑工程有限公司支付的；证据A2李圣望称不知情未发表质证意见。陈之庆对真实性无异议，对证明目的有异议，认为担保书载明的是为两份协议担保，一是工程承包协议书，二是工程承包合同，本案中没有工程承包协议书和工程承包合同，实际上没有对相对应的协议进行担保。湖北中民建筑工程有限公司同意陈之庆的质证意见；证据A3李圣望认为欠款属实，但未出具欠条。陈之庆对欠材料款无异议，由于双方没办理结算，该款应当由原告支付。湖北中民建筑工程有限公司认为材料款不属于担保范围，利息和诉讼费属原告自身原因造成的扩大的损失，不应在本案中主张权利；证据A4李圣望称不欠案外人黄欢的材料款，陈之庆、湖北中民建筑工程有限公司无异议；证据A5李圣望无异议，被告陈之庆对真实性无异议，对证明目的有异议，认为李圣望作为本案的当事人对于合伙关系的陈述没有相应的证据作为支撑，不能仅凭李圣望的说词就认定其与湖北中民建筑工程有限公司之间是合伙关系。对证据的关联性有异议。工资表与本案没有关联，黄发荣在借支单上批注很清楚，“因李圣望个人承接明珠广场……”也就是说，湖北中民建筑工程有限公司即使汇款给原告，也只是履行借款义务。该公司实际施工人不是湖北中民建筑工程有限公司，湖北中民建筑工程有限公司作为一个建筑企业在工程施工过程中就是施工人，不可能只是实际施工人。湖北中民建筑工程有限公司除同意被告陈之庆代理人的质证意见外，认为原告的证明目的与京山法院、荆门中院判决中所认定的事实不符，京山法院一审判决和荆门中院二审判决均认定明珠广场就是原告的项目。原告所要证明的湖北中民建筑工程有限公司是项目实际施工人与原告主张的湖北中民建筑工程有限公司是项目的担保人矛盾。黄发荣的签字是因为李圣望跑了以后，黄发荣与原告商量如何将李圣望抓回来，项目从拨款开始都是李圣望承包的，湖北中民建筑工程有限公司为李圣望担保，为了将事情做圆满，有些时候李圣望不在，黄发荣才帮他签字，与湖北中民建筑工程有限公司无关；证据A6李圣望有异议，认为自己未参与结算，也未在结算明细上签字，对工程总造价不予认可。陈之庆对真实性无异议，编审确认表是真实的，是其本人签字，但该编审表有以下两个缺漏，第一、1、2、11、12号楼的总造价15265938.98元，5号楼的基础还有152151.08元，总造价应为15418090.06元。第二、编审确认表上写了四个遗留问题，结算表是湖北承天置业有限公司与原告办的结算，如果陈之庆和李圣望与原告办理结算，遗留问题还要算进去。原告称其支付工程款18980978.37元，只是原告单方面制作的表格，没有相应的凭证一一对应。第三、李圣望和丁家华的200万元个人借款（两人各100万元）都记李圣望的账，黄欢借的50万元汇入了黄欢的账户，最后也记李圣望做账，而且这笔钱是找的钟祥市润德小额贷款股份有限公司借的，不是找原告借的。明细表上载明的罚款20万元，没有法律依据和合同依据，原告不是执法单位，罚款没有李圣望的签字。第四、每月计提未付工资37万余元、计提噪音费8万余元、计提检测费8万余元，是不应当在工程款中扣除的。第五、项目的水电工程不含在结算表中，是单独结算的，水电安装工程支付了两笔款出去（其中邵爱民18万元,祝民18万元），这笔钱本应由原告支付，但最后是我们代付的，应当在表格中扣减。第六、公安局在李圣望处追赃12万元退给了原告。第七、合同签订的是6万平米，实际施工是1万多平米，数额相差大，应定额结算。第八、该表结算额是认可1594万元，而不是原告提交的数据。总之，该造价表是原告与湖北承天置业有限公司之间的，陈之庆、李圣望与湖北正浩建设集团公司没有办理正式的决算；确认表中的工程价款不全面，只是大部分工程的工程款；原告所提供的已经给付的工程款的证据不能够证明其已经支付这么多，因为没有付款的凭证，而且在付款的表中所列的已付工程款是原告的单方意思表示，双方并没有达成合意。湖北中民建筑工程有限公司同意陈之庆的质证意见。被告陈之庆向本院提交了如下证据：证据B1（2014）鄂京山屈民一初字第00023号民事判决书、（2014）鄂荆门民二终字第00135号民事判决书，证据B2《工程项目内部承包协议》，证据B3《建设工程造价编审确认表》，证据B4借款凭证、钟祥市润德小额贷款股份有限公司的情况说明。证据B1原告对真实性无异议、对证明目的有异议，认为陈之庆只是截取了判决书的部分内容，不客观。被告李圣望、湖北中民建筑工程有限公司无异议；证据B2原告对真实性无异议、对证明目的有异议，认为《工程项目内部承包协议》，人民法院生效的民事判决书确认为有效协议。李圣望、湖北中民建筑工程有限公司无异议；证据B3原告对真实性无异议、对证明目的有异议，认为编审表如果是陈之庆代表原告与承天置业进行结算，该证据与本案无关，即使陈之庆认可结算书，对工程的具体数额，双方还可以实事求是的核算。该编审确认表系复印件，没有李圣望的签字。李圣望称没有在编审确认表上签字，没有结算，是否欠款，欠多少并不清楚。湖北中民建筑工程有限公司无异议；证据B4原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为李圣望借款用于该工程，并没有还款，还款凭证是经李圣望同意才在工程款中扣除。李圣望、湖北中民建筑工程有限公司无异议。被告陈之庆、李圣望围绕反诉请求向本院提交了证据B5《工程内部承包协议书》、证据B6建设工程造价编审确认表、证据B7关于经济损失组成的说明。证据B5原告对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为已办理结算，被告湖北中民建筑工程有限公司无异议；证据B6原告对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为已办理结算，其中四个遗留问题应当由被告陈之庆、李圣望提供相关资料进行结算，被告湖北中民建筑工程有限公司无异议；证据B7原告对证据有异议，责任在被告陈之庆、李圣望，被告湖北中民建筑工程有限公司无异议。被告湖北中民建筑工程有限公司向本院提交了如下证据：证据C1《履约担保书》，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认担保书中的合同不存在，应当提交证据证明，且湖北中民建筑工程有限公司在担保过程中履行了义务，在京山法院开庭时已提交相关证据证明。李圣望对证据C1认为不清楚。陈之庆无异议。对上述有争议的证据，本院认为,证据A1、A2、A3、A4、A5、A6、B1、B2、B3、B4、B5，B6、C1来源合法、客观真实、与本案关联，能够证明案件的部分事实,予以认定，证据B7为当事人自制的说明，不符合证据的法律特征，本院不予采信。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下，2011年7月10日,原告湖北正浩建设集团有限公司为甲方、被告李圣望、陈之庆为乙方签订一份《工程项目内部承包协议》，约定甲方投标的由湖北承天置业有限公司开发建设的湖北屈家岭明珠广场·明珠河畔工程现已中标，该工程建筑面积61999㎡,地点位于屈家岭五三大道以南。乙方对该工程进行了全面的了解，同意受聘于甲方，签订以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；承包内容详见甲方与发包方签订的施工合同,工程造价建设方确定工程总造价为准；乙方就本工程从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏，承担本工程项目的无限经济法律职责;乙方按照固定比例方式向甲方上缴管理费：即以建设方确定工程总造价向甲方上缴2%管理费，甲方承担2%管理费的税金；如拖欠工人工资、外欠材料款等行为，均由乙方承担一切法律和经济责任;乙方自筹资金，项目经营责任全额经济承包；乙方负责工程进度款和结算款的催收，甲方在收到业主支付的工程款后的3工作日内,扣除税金、费用和代付费用后相应的将工程款支付给乙方;在本协议签字生效的同时,乙方必须向甲方提交具有法律约束力的履约担保书一份。如本协议履行中乙方发生任何违法违规或违反本协议的行为或者发生有损甲方的行为给甲方造成企业名誉损失或经济损失时,甲方有权要求担保方承担相应的法律和经济责任；乙方必须达到甲方与发包方签订的合同约定的工期、质量、安全、文明施工目标，因本工程施工合同的履行所发生的一切纠纷，均由乙方自行负责处理，并承担相应的法律和经济责任。如发生纠纷由甲方承担责任、给建设方和甲方造成损失的（包括各种损失赔偿、违约责任、诉讼费、鉴定费、律师费、调查费等一切费用），甲方对外承担责任后有权向乙方追偿；本工程在施工期间或竣工后如发生拖欠工人工资、材料款等行为，乙方承诺由其自行负责处理，因此给建设方及甲方造成的一切损失均由乙方承担。如因有关纠纷给甲方的社会信誉造成损害的，乙方自愿按照本合同总造价的1%向甲方支付违约金。合同签订当天，被告湖北中民建筑工程有限公司向原告湖北正浩建设集团有限公司出具一份《履约担保书》，履约担保书载明“贵公司聘请的（姓名陈之庆、李圣望）于二0一一年七月十日与贵公司签订了湖北五三明珠广场·明珠河畔《工程承包协议书》，本担保人已经完全了解该合同及贵公司与发包方签订的《工程承包合同》之内容并无任何异议，特此不可撤销的和无条件的作出如下保证：本担保人自愿为（姓名陈之庆、李圣望）提供连带保证，保证其按《工程承包协议书》及《工程承包合同》的约定全面履行义务，直至其全部义务履行完毕。如果其不按约定全面履行义务，本担保人将代其履行相应义务并承担相应违约责任和赔偿责任，贵公司为维护合法权利而支付的费用亦由本担保人承担。本担保书自担保人签署之日起生效”。上述合同签订后，被告李圣望、陈之庆组织施工。期间，因工程项目需要,被告李圣望私自雕刻“湖北正浩建筑工程有限公司明珠广场项目部”印章一枚，并于2011年8月17日与案外人黄欢签订《建筑材料供应合同》。之后，黄欢即向明珠广场工程供应建筑材料。由于材料款未付清，黄欢于2014年2月24日向湖北省京山县人民法院提起诉讼，要求湖北正浩建设集团有限公司、湖北中民建筑工程有限公司共同支付材料款并承担利息。湖北省京山县人民法院经审理，于2014年7月2日作出（2014）鄂京山屈民一初字第00023号民事判决书，判决:一、被告湖北正浩建设集团有限公司支付原告黄欢建筑材料款3420000元，并承担自2012年11月21日起直至付清全部材料款为止的贷款利息，利息的计算按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以不超过诉请574560元为限,于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告黄欢的其他诉讼请求。案件受理费38756元及财产保全费5000元,由湖北正浩建设集团有限公司负担。同时，该判决书载明“至于中民公司对李圣望、陈之庆的承包工程行为向正浩公司担保法律事实，系另一法律关系，正浩公司可在支付原告货款后，径直向中民公司追偿”。湖北正浩建设集团有限公司不服，向湖北省荆门市中级人民法院提起上诉，湖北省荆门市中级人民法院于2014年10月23日作出（2014）鄂荆门民二终字第00135号民事判决书，判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38756元,由上诉人湖北正浩建设集团有限公司负担。之后,黄欢向湖北省京山县人民法院申请执行，湖北省京山县人民法院于2014年11月11日作出（2014）鄂京山屈执字第00015号执行通知书，通知湖北正浩建设集团有限公司向申请执行人黄欢支付材料款3420000元以及利息574560元;负担案件受理费38756元及财产保全费5000元、申请执行费42783元，合计4081099元。2014年11月21日,湖北省京山县人民法院在钟祥市农村信用合作联社扣划湖北正浩建设集团有限公司上述款项计4081000元。2015年1月22日,湖北正浩建设集团有限公司向湖北省荆门市中级人民法院提起诉讼，要求李圣望、陈之庆支付其垫付黄欢的建筑材料款3420000元、利息574560元、诉讼费77512元、保全费5000元、执行费42783元、律师费86000元和违约金150000元；湖北中民建筑工程有限公司承担连带责任。湖北省荆门市中级人民法院立案受理后，湖北正浩建设集团有限公司于2015年5月26日向湖北省荆门市中级人民法院申请撤诉,2015年5月27日,湖北省荆门市中级人民法院作出（2015）鄂荆门民三终字第00005号民事裁定书,裁定:准许原告湖北正浩建设集团有限公司撤回起诉。湖北正浩建设集团有限公司因与黄欢、湖北中民建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案,不服湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民二终字第00135号民事判决,向湖北省高级人民法院申请再审，2015年7月15日,湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民申字第01404号民事裁定书,裁定:驳回湖北正浩建设集团有限公司的再审申请。2016年1月8日,原告湖北正浩建设集团有限公司向本院提起诉讼。另查明，2015年11月18日,湖北正浩建筑工程有限公司经工商部门核准变更为湖北正浩建设集团有限公司。本院认为,原告湖北正浩建设集团有限公司与被告李圣望、陈之庆签订的《工程项目内部承包协议》、被告湖北中民建筑工程有限公司向原告湖北正浩建设集团有限公司出具的《履约担保书》系当事人的真实意思表示，应当履行。本案审理中，被告陈之庆、李圣望于2017年3月6日申请对已竣工的工程价款申请鉴定，但由于被告陈之庆、李圣望一直不提交证据的原因，致鉴定工作无法进行，鉴定机构退回鉴定委托书。2017年11月10日被告陈之庆、李圣望再次申请对可得利益进行鉴定，本院认为被告陈之庆、李圣望二次申请鉴定的理由不充分，且未提交证据，不予准许。《工程项目内部承包协议》的工程价款未结算的法律后果应由被告李圣望、陈之庆承担,被告李圣望、陈之庆未按协议约定履行,拖欠他人建筑材料款,导致案外人黄欢向人民法院提起诉讼,要求原告湖北正浩建设集团有限公司给付建筑材料款。经人民法院审理判决、执行，并扣划原告湖北正浩建设集团有限公司在金融机构存款4081000元。依据协议约定和人民法院生效判决释明的“至于中民公司对李圣望、陈之庆的承包工程行为向正浩公司担保法律事实，系另一法律关系，正浩公司可在支付原告货款后，径直向中民公司追偿”,原告湖北正浩建设集团有限公司对外承担责任后有权追偿,被告李圣望、陈之庆应赔偿原告湖北正浩建设集团有限公司已支付的4081000元。原告湖北正浩建设集团有限公司不服湖北省京山县人民法院（2014）鄂京山屈民一初字第00023号民事判决,提出上诉，经湖北省荆门市中级人民法院审理，作出（2014）鄂荆门民二终字第00135号民事判决:驳回上诉，维持原判。原告湖北正浩建设集团有限公司负担的二审案件受理费38756元属扩大损失,应由原告湖北正浩建设集团有限公司自己承担。协议中虽约定“如因有关纠纷给甲方的社会信誉造成损害的，乙方自愿按照本合同总造价的1%向甲方支付违约金”,但《工程项目内部承包协议》的工程价款尚未结算,违约金的计算缺乏依据。原告湖北正浩建设集团有限公司为实现债权支付律师代理费86000元,依据协议约定,应由被告李圣望、陈之庆赔偿给原告湖北正浩建设集团有限公司。被告湖北中民建筑工程有限公司向原告湖北正浩建设集团有限公司出具《履约担保书》，承诺自愿为陈之庆、李圣望提供连带保证，保证其按《工程承包协议书》及《工程承包合同》的约定全面履行义务，如果其不按约定全面履行义务，担保人将代其履行相应义务并承担相应违约责任和赔偿责任。且已发生法律效力的（2014）鄂京山屈民一初字第00023号民事判决书也载明“至于中民公司对李圣望、陈之庆的承包工程行为向正浩公司担保法律事实，系另一法律关系，正浩公司可在支付原告货款后，径直向中民公司追偿”。因此，被告湖北中民建筑工程有限公司对被告李圣望、陈之庆赔偿原告湖北正浩建设集团有限公司4081000元应承担连带清偿责任。综上,原告湖北正浩建设集团有限公司的部分诉请合法有据，本院予以支持。被告李圣望辩称“利息、诉讼费、保全费、律师代理费不应承担”、被告陈之庆辩称“《工程项目内部承包协议》属无效合同；原告是建筑材料买卖合同的相对方,支付案外人黄欢的建筑材料款是履行人民法院生效判决所确定的义务”、被告湖北中民建筑工程有限公司辩称“没有为李圣望、陈之庆与原告签订的《工程项目内部承包协议》提供担保”其理由均不成立，本院不予采纳。本案中，被告陈之庆、李圣望虽然提出反诉请求，但未能提交证据证明其反诉请成立，应承担举证不能的法律后果。综上，原告湖北正浩建设集团有限公司要求赔偿损失、支付律师代理费的诉请于法有据，本院予以支持，原告湖北正浩建设集团有限公司诉请支付违约金及其他扩大的损失，本院不予支持。被告陈之庆、李圣望的反诉请求，因无证据证明，本院不予支持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李圣望、陈之庆赔偿原告湖北正浩建设集团有限公司损失4081000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告李圣望、陈之庆赔偿原告湖北正浩建设集团有限公司支付的律师代理费86000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告湖北中民建筑工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告湖北正浩建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告李圣望、陈之庆的反诉请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39700元，财产保全费5000元，反诉案件受理费29740元，合计74440元,由原告湖北正浩建设集团有限公司负担4440元,被告李圣望、陈之庆、湖北中民建筑工程有限公司负担70000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判长  李田华审判员  张开义审判员  王凤雨二〇一七年十一月二十七日书记员  赵 品