广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤18民终2898号上诉人(原审被告)：清远市清城区石角镇金利造船厂，住所地：清远市清城区石角镇黄埔红星村河边。负责人：刘*彬，经营者。上诉人（原审被告）：刘振锋，男，汉族，住清远市清城区石角镇。上述两上诉人的共同委托代理人：王月甜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托代理人：何泳欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗镜容，女，汉族，住清远市清新区太和镇。委托代理人：何明振，广东平正信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘家平，男，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）：刘振杰，男，汉族，住清远市清城区石角镇。上诉人清远市清城区石角镇金利造船厂、刘振锋与被上诉人罗镜容、刘家平、刘振杰民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院(2016）粤1802民初4937号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组���合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清远市清城区石角镇金利造船厂、刘振锋上诉请求:一、依法撤销（2016）粤1802民初4937号民事判决，改判由被上诉人刘家平、刘振杰向罗镜容返还借款及逾期利息;二、由刘家平、刘振杰承担一、二审的案件诉讼费。事实与理由：一、一审法院错误认定未向被上诉人一归还借款，经与上诉人的员工核实，上诉人有新的证据能证明实际归还借款本金为人民币100000元，利息为36000元，对于已归还的款项，应予以扣除。本案中，经上诉人与员工核实，上诉人找到上诉人向被上诉人二刘家平支付款项用于归还涉案借款的凭证，具体包括:1、2015年6月3日《付款通知单》记载金额为5000元（注:罗镜容借款利息);2、2015年7月12日《收据》记载金额为7000元(注:罗镜容借款利息);3、2015年8月14日《收据》记载金额为5000元(注:罗镜容借��利息);4、2015年9月22日《支付证明单》记载金额为5000元(注:罗镜容借款利息);5、2015年10月3日《支付证明单》记载金额为5000元（注:罗镜容借款利息);6、2015年12月10日《支付证明单》记载金额为100000元(注:还陆*勇母亲罗镜容借款);7、2016年3月6日《付款通知单》记载的金额为6000元(15万利息2016年1月、2月份利息，刘家平借款15万罗镜容);8、2016年6月25日第二科目记载金额为3000元(刘家平外借陆*勇15万月息2分)。上述单据能证明被上诉人二、三已向上诉人返还借款本金人民币100000元及利息36000元的事实。此外，上诉人也能提供上诉人的员工与被上诉人一罗镜容的儿子陆*勇于2016年9月22日及2016年9月28日的通话录音，在录音中有提及到在2015年12月10日已向被上诉人一罗镜容归还10万元，尚欠本金15万元的事实。由于上述证据是基于客观原因，上诉人新发现新取得的，依法应认定为新证��。上述证据也能与被上诉人一在一审期间所提交的结算单上记载的涉案借款的还款情况及被上诉人二在庭审过程中所陈述的相一致。因此，上诉人向二审法院提交上述新证据，予以证明被上诉人二、三已向上诉人返还借款本金人民币100000元及利息36000元的事实。请求二审法院对于已归还的该部分款项，予以扣除。二、一审法院认定上诉人均需对涉案借款承担共同清偿责任，明显属于认定事实错误。在本案中，上诉人刘振锋实际上仅仅为船厂的一名员工，与船厂彼此之间存在着管理与被管理、服从与被服从、支配与被支配的关系，也就是上下级关系，彼此所处的地位并非平等，其与船厂之间的关系并不因其与船厂登记经营者及实际经营者为家庭成员的关系而改变，其作为雇员并没有为雇主的债务承担连带清偿责任的义务。此外，上诉人刘振锋仅是在被上诉人三刘振杰���授权下代为在结算单上签名而已，责任应由委托人即本案的被上诉人刘振杰承担。而一审法院以上诉人二在退伙结算中，作为结算人在结算清单中签名为由，认定属于合伙人之一，明显与事实不符，依据不足。此外，一审法院以被上诉人三刘振杰是上诉人一的儿子，就认为被上诉人三刘振杰与被上诉人二签订合作合同视为表见代理，依据明显不足。据此，一审法院认为上诉人一、二及被上诉人二、二均为实际经营者，明显依据不足。船厂的实际经营者理应为被上诉人二、三，而非上诉人。综上，涉案借款应由被上诉人二刘家平及被上诉人三刘振杰承担，而非本案的上诉人，一审法院认定基本事实错误。三、船厂的实际经营者为被上诉人二、三，涉案货款与上诉人无关，一审法院认定事实错误。根据上诉人及被上诉人一所提交的《股份合作合同》显示，自2013年6月17���开始，上诉人一的实际经营者为被上诉人二刘家平、被上诉人三刘振杰。合同约定由被上诉人二刘家平负责造船，由被上诉人三刘振杰提供船厂场地，双方各占50%的股份，合同期限为五年，目前仍在合同期限内。而上诉人对船厂自2013年6月开始的实际经营情况并不清楚，本案所涉及的2014年至2016年所产生的借款也与上诉人并没有任何关系。而关于船厂的公章问题，船厂的公章也从2013年6月17日开始交由被上诉人二刘家平保管，公章也由被上诉人二刘家平所持有。在《欠条》上所盖的船厂公章，为被上诉人二刘家平所盖。涉案所产生的借款存续期间在被上诉人二刘家平、被上诉人三刘振杰实际经营船厂期间范围内，理应由刘家平、刘振杰承担，该两人为船厂的实际经营者，涉案借款应由实际经营者刘振杰、刘家平承担清偿责任，一审法院认定事实错误。四、一审法���在错误认定本案上诉人为实际经营者的情况下，依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，判决上诉人对涉案借款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院认定基本事实错误、适用法律错误，请求贵院依法撤销清远市清城区人民法院作出的(2016)粤1802民初4937号民事判决，改判由被上诉人二、三向被上诉人一返还借款及逾期利息，请予以支持。被上诉人罗镜容答辩称：我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人刘家平、刘振杰未提交答辩意见。罗镜容向一审法院起诉请求：1、判令清远市清城区石角镇金利造船厂、刘家平、刘振锋、刘振杰连带偿还借款本金250000元及利息给罗镜容（利息从2015年4月27日起每月按照借款总额的2%计至还清款项之日止，暂计至起诉之日为85000���），共计335000元。2、由清远市清城区石角镇金利造船厂、刘家平、刘振锋、刘振杰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：清远市清城区石角镇金利造船厂是个体户，经营者为刘*彬。刘*彬与刘振杰、刘振锋是父子关系。2013年6月17日，刘振杰与刘家平签订合作合同，约定以清远市清城区石角镇金利造船厂场地及设施合作使用，刘家平负责造船，双方各投资50%，各占50%份额，合作期限为五年。2015年4月26日，刘家平向罗镜容借款250000元用于业务开支。刘家平在借款当日向罗镜容出具《欠条》，载明欠罗镜容250000元，利息按月息2分计算，刘家平及清远市清城区石角镇金利造船厂在欠款人处签名、盖章确认。诉讼过程中，刘家平主张上述合作协议实际是刘振杰代表刘*彬的清远市清城区石角镇金利造船厂及刘振锋与其签订的，实际合作的是清远市清城区石角镇金利造船厂、刘振杰、刘振锋及其本人。刘家平提供的其2016年7月1日退出合伙经营时双方签署的结算清单，签名的是刘振锋。另该结算清单上列明有2015年4月26日向罗镜容的借款250000元，但标注已还款100000元，支付利息54000元。罗镜容因刘家平未归还借款，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：一、刘家平向罗镜容借款数额及是否已归还部分款项及支付了利息；二、清城区石角镇金利造船厂、刘振锋是否为合伙人；三、刘家平向罗镜容借款应由谁承担清偿责任。对刘家平向罗镜容借款数额及是否已归还部分款项及支付了利息问题。刘家平向罗镜容借款250000元的事实，有罗镜容提供的《欠条》及刘家平提供的结算清单为证，一审法院予以确认。刘家平主张已归还了112000元及一直支付利息给罗镜容，未提供��关的证据予以证明，且罗镜容予以否认，对其主张，一审法院不予采信。对清城区石角镇金利造船厂、刘振锋是否为合伙人问题。根据刘振杰与刘家平签订合作合同，用于合作的场地和设施是清城区石角镇金利造船厂提供的，已实际用其资产进行合伙投资；在合伙期间对外借款的《欠条》上，其在欠款人处盖章确认；刘振杰是清城区石角镇金利造船厂经营者刘*彬的儿子，其与刘家平签订合作合同可视为表见代理。另外，清城区石角镇金利造船厂是个体户，是公民的一种特殊形式，可成为合伙人。从上述情况推断，清城区石角镇金利造船厂是合伙人之一。至于刘振锋，因其在退伙结算中，作为结算人在结算清单中签名，明显属于合伙人之一。对刘家平向罗镜容借款应由谁承担清偿责任问题。由于刘家平的借款250000元是用于其与清城区石角镇金利造船厂、刘振杰、刘��锋的合伙业务上，故该债务应视为合伙债务，依法应由刘家平、清城区石角镇金利造船厂、刘振杰、刘振锋承担连带清偿责任。故对罗镜容要求四被告连带清偿借款250000元及从2015年4月27日起按每月2%支付利息至付清款项之日止的请求，一审法院予以支持。对刘家平认为其已退出合伙，并已进行散伙结算，对借款不在承担任何责任问题。因合伙人的散伙结算对内即合伙人之间有约束力，对外即罗镜容的债务仍应负连带责任，故对被告主张对罗镜容的借款不承担责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2017年6月6日作出（2016）粤1802民初4937号民事判决：清远市清城区石角镇金利造船厂、刘家平、刘振锋、���振杰于本判决生效之日起十日内向罗镜容连带清偿借款250000元及利息（从2015年4月27日起按每月2%支付利息至付清款项之日止）。本案受理费3163元，由清远市清城区石角镇金利造船厂、刘家平、刘振锋、刘振杰负担。二审中，上诉人提交下列证据：一、2015年6月3日《付款通知单》；二、2015年7月12日《收据》；三、2015年8月14日《收据》；四、2015年9月22日《支付证明单》；五、2015年10月3日《支付证明单》；六、2015年12月10日《支付证明单》；七、2016年3月6日《付款通知单》；八、2016年6月25日《收据》；九、2016年9月22日及2016年9月28日录音材料，拟证明上诉人与向被上诉人归还了10万元的事实。本院组织当事人对以上证据进行了质证，经审理，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于��用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人清远市清城区石角镇金利告造船厂及上诉人刘振锋是否应对涉案借款承担偿还责任；2、涉案借款是否已向罗镜容归还了借款10万元。关于上诉人清远市清城区石角镇金利告造船厂及上诉人刘振锋是否应对涉案借款承担偿还责任的问题。首先，在被上诉人提交的2015年4月26日的《欠条》中，有刘家平的签名及清远市清城区石角镇金利造船厂加盖的公章，且公章加盖在欠款人一栏之上，清远市清城区石角镇金利造船厂对公章的真实性没有异议，应作为借款人向罗镜容偿还借款的责任。2013年6月17日，刘振杰与刘家平签订合作合同，明确约定刘振杰将现有船厂场地包括厂房、宿舍、电力设施、焊机等与刘家平合作经营，刘家平与刘振杰均为自然人，双方共同经营船厂虽以合作的名义，实际上为个人合伙。而清远市清城区石角镇金利造船厂作为个体户，对上述合作合同没有异议并按合同约定提供了经营场所，由此可知，清远市清城区石角镇金利造船厂实际上也是合伙人之一。其次，在2016年7月1日出具的《清远市清城区石角镇金利造船(结算单3)》中，有上诉人刘振锋作为清远市清城区石角镇金利造船厂投资人的记录，刘振锋在该结算单中签名确认，一审法院据此认定刘振锋为合伙人之一并无不当，本院予以采信。本案借款发生在四合伙人合伙经营期间，四合伙人应对该借款承担连带清偿责任。关于涉案借款是否已归还了10万元的问题。上诉人为证明本案借款已归还了10万元，在本案二审时提交了《付款通知单》、���收据》、《支付证明单》及录音材料等证据。上述《付款通知单》、《支付证明单》、《收据》中，均没有被上诉人的签名确认，根据上诉人的陈述，上述《付款通知单》、《支付证明单》、《收据》均为清远市清城区石角镇金利造船厂的财务提供。故上述证据应为清远市清城区石角镇金利造船厂的财务记录，是其内部行为的记账行为，不能以此认定其已向被上诉人支付了相关的款项。另外，上诉人提交的通话录音是船厂员工与被上诉人儿子的通话录音，在被上诉人对该录音内容予以否认的情况下，亦不能以此认定上诉人已向被上诉人偿还了部分借款。上诉人主张其已向被上诉人偿还借款10万元的证据不充分，不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法���第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6326元，由上诉人清远市清城区石角镇金利告造船厂、刘振锋负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十一月三十日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。