河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5315号上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司,住所地：新乡市和平大道107号。法定代表人：黄道元，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭卫平，河南正安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕自普，男，1976年4月21日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王幼平，河南登法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳大和建筑劳务有限公司，住所地：洛阳市洛龙区政和路28号。法定代表人：黄勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李昌根，该公司项目经理。委托诉讼代理人：宋景亮，河南航星律师事务所律师。原审被告：洛阳市新天地集团建设工程有限公司，住所地：洛阳市洛龙区金城寨街78号8幢801东侧。法定代表人：张红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：付景新、卫煜睿，河南中冶律师事务所律师。上诉人河南省第二建设集团有限公司、上诉人吕自普因与被上诉人洛阳大和建筑劳务有限公司及原审被告洛阳市新天地集团建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省第二建设集团有限公司的委托诉讼代理人郭卫平、上诉人吕自普的委托诉讼代理人王幼平、被上诉人洛阳大和建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李昌根、宋景亮、原审被告洛阳市新天地集团建设工程有限公司的委托诉讼代理人卫煜睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省第二建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，从新宣判；二、如判决上诉人承担责任，应当依法赋予上诉人对两一审被告均有追偿权；三、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。上诉人已经将工程转包给洛阳市新天地集团建设工程有限公司，根据合同约定，新天地公司包工包料，承担工程的全部责任，因此，就该工程产生的一切纠纷上诉人不应当承担任何责任。我国《建筑法》第28条应当属于管理性规范，违反该条款的规定，不是认定合同无效的法律依据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定了建设工程施工合同效力的情形，而新天地公司是具备承建案涉工程资质的建筑企业，因此，将工程转包给新天地并不属于无效转包。纵观一审判决，按照一审法院认定转包无效的情况下，一审法院在适用法律上，并没有适用关于无效转包的情形承担连带责任的法律依据。因此，一审法院判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。二、按照一审法院的判决，应当赋予上诉人对两被告均有追偿权，并由两被告对上诉人承担连带责任。上诉人将工程转包给新天地公司，新天地公司将劳务部分包给吕自普，上诉人已经足额支付了工程款，那么如果上诉人承担了法院判决的责任，势必对一审两被告形成不当得利之债，因此，上诉人对一审两被告均有追偿权。三、一审法院认定事实不清。本案的工程量并不确定，吕自普就工程量问题并没有和被上诉人达成一致意见，因此，案涉工程的工程量应当依法经过鉴定确定，但一审法院在没有查清工程量的情况下径行判决，缺乏事实依据，属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。洛阳大和建筑劳务有限公司辩称，1、《建筑法》第28条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，“承包人非法转包、违法分包建筑工程……的行为无效”，故二建公司所谓其将工程转包给新天地公司并不属于无效转包的主张，依法不能成立。上诉人二建公司作为就涉案中电阳光新城碧水湾2#楼工程与建设单位中电置业(洛阳)有限公司签订《建设工程施工合同》的施工单位和承包人，不仅在2011年12月3日与答辩人签订的《建设工程施工劳务分包合同》上加盖印章，而且是答辩人劳务工作成果的受益人，因此，原审法院判决其对拖欠答辩人的工程款承担连带责任符合法律规定和本案实际，二建公司所谓一审法院判决其承担连带责任不当的上诉理由，依法不能成立。2、答辩人对上诉人二建公司关于“如果判决上诉人承担责任，应当依法赋予上诉人对两一审被告均有追偿权”的上诉请求没有意见，但对其所谓已经足额支付工程款的主张不予认可。3、答辩人原审中提交的经过备案的《中电·阳光新城碧水湾小区2#住宅楼竣工验收通知书》和《交工验收证书》等证据，均充分证明了涉案2#楼工程的实际竣工面积为12069．64平方米的事实，因涉案2#楼工程系筏板基础，根据涉案《建设工程劳务分包合同》第三·(一)·2条“建筑面积按2008《河南省建设工程工程量清单综合单价》有关章节进行计算，此楼加800平方米算入总价”的约定，上诉人应当按照12069.64+800=12869.64平方米进行结算，因此，本案的工程量是确定的，原审判决支持答辩人在《民事诉状》中仅按12459.33平方米的建筑面积计算和主张的工程款，并无不当。所以，上诉人二建公司以所谓工程量不确定、吕自普与答辩人未达成一致意见、涉案工程量应当经过鉴定等为由，提出的所谓原审判决认定事实不清的上诉理由，依法不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二建公司的上诉理由不能成立，请求驳回二建公司的上诉请求，维持原审判决。吕自普辩称，吕自普作为自然人没有任何营业资质和施工资质，新天地公司将工程发包给没有资质的吕自普，总承包人二建公司将工程转包给新天地公司违反了相关法律。两公司应承担相应责任。被上诉人的合同是跟二建公司签订的，吕自普不应承担责任。吕自普上诉请求：1、依法撤销洛阳市老城区人民法院作出的(2016)豫0302民初348号民事判决书，查清事实，予以纠正。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人不是本案适格的诉讼主体。首先，上诉人与洛阳大和建筑劳务有限公司之间没有直接的合同关系，本案涉案《建设工程施工劳务分包合同》是二建公司和大和公司盖章确认的，根据合同相对性，大和公司主张的工程款应该由二建公司来承担。其次，根据我国劳动和社会保障部发布的[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。具体到本案，本案涉案工程的总承包人河南省第二建设集团有限公司，分包人是洛阳市新天地集团建设工程有限公司，上诉人作为自然人，没有任何的营业资质和施工资质。新天地公司将工程发包给没有资质的上诉人，应该由新天地来承担用工主体责任，总承包人二建公司将全部工程分包给新天地公司，也是违反《建筑法》及相关法律、司法解释的，应该与新天地公司共同承担用工主体责任。二、洛阳大和建筑劳务有限公司主张的工程款有误，不符合事实。1、在工程施工过程中，本应由大和公司负担的安全网,在安全监管部门抽检时不合格，导致洛阳市建设工程安全监督部门对上诉人进行行政处罚，罚款1万元，新天地也对上诉人罚款2万元，而这些罚款根据双方约定应该由大和公司来承担，在结算时未予以扣除。2、在施工过程中，大和公司所属工人受伤，上诉人积极救助，并垫付了3万元赔偿金，而该部分赔偿应有被上诉人来承担，在上诉人作出处理后，被上诉人非但不对上诉人进行补偿，而且对上诉人的处理结果予以否认。所以，该部分款项应该在工程款中予以扣除。3、在施工过程中，由于被上诉人操作失误，造成材料损失，在地上一层商砼成型时，由于大和公司所属工人操作失误，导致商砼偏向使收缩缝消失，不得不进行二次返工，浪费了大量的商砼和收缩缝隔板，给上诉人造成较大的损失，损失金额达14000元，这些损失应该由被上诉人来承担，在工程款中应该予以扣除。4、在钢材成型后期，被上诉人为了早日离场而不按计划制造，造成钢材浪费，损失达3万元，这部分费用也应该由大和公司来承担。综上，上面所列费用，都是被上诉人的过错造成的，应该由被上诉人大和公司来承担，应该在工程款中予以扣除，而在被上诉人的工程结算中没有扣除。三、本案发生的根本原因是新天地公司、二建公司与上诉人没有结算清楚，一审法院没有认真查明相关的事实。在上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》中明确约定，工程承包单价为每平方米960元，而在决算时，计算标准却低于合同承包价，被上诉人在结算时采用国标方式把供材和施工变更的价格变相抬高，继而分割了上诉人的工程款,新天地公司在结算时，调低我方原材料价格，私自划拨上诉人资金，在拖欠上诉人工程款的情况下，单方面出具一份对上诉人极不公平的协议，并要挟上诉人不签协议就不给工程款。二建公司在决算上不作为，致使新天地公司不和上诉人结算，在已付款项和未付款项上不能结算清楚，还有约100万元的工程款未支付给上诉人，这才是导致本案发生的根本原因，一审法院未认真查明相关事实。四、一审法院判决二建公司、新天地公司在承担连带责任后，有权向上诉人进行追偿是错误的，没有法律依据。一审法院认定二建公司、新天地公司承担连带责任的依据是二建公司违法转包给新天地公司，新天地公司违法分包给上诉人，该转包、分包行为违反了我国法律的强制性规定，应该对拖欠的工程款承担连带责任。这个连带责任带有惩罚性质，之所以让二建公司、新天地公司承担连带责任是因为其违法转包、违法分包。让二被上诉人对上诉人追偿没有任何的法律依据。综上所述，上诉人认为，一审法院查明事实不清，适用法律错误，判决结果显失公正，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法查明事实，予以纠正。河南省第二建设集团有限公司辩称，1、吕自普是涉案工程的实际施工人，其应当依法承担对被上诉人的还款责任。我公司不应承担连带责任。2、吕自普要求扣除的相关费用无异议。3、如果法院判决让我公司承担连带责任，我公司享有对吕自普以及新天地公司共同的追偿责任。洛阳大和建筑劳务有限公司辩称，1、答辩人对吕自普关于二建公司应当向答辩人承担付款责任的上诉主张，没有异议；对吕自普关于二建公司、新天地公司尚拖欠其约100万元工程款未付的上诉主张，亦没有意见。2、上诉人吕自普是在2011年12月3日与答辩人签订《建设工程施工劳务打包合同》中“甲方代表签字”处的签字人，其不仅在原审庭审中明确承认从新天地公司收取了工程款，且在其《民事上诉状》中亦明确承认二建公司、新天地公司尚拖欠其约100万元工程款未付，根据权利、义务对等原则，其在享有相关权利的同时，依法负有向答辩人支付拖欠工程款的义务，原审法院判决其向答辩人支付工程款并无不当，其所谓不应当向答辩人承担责任的上诉理由不能成立。3、上诉人吕自普关于答辩人安全网抽检不合格被罚款3万元、答辩人所属工人受伤其垫付3万元、答辩人所属工人操作失误造成其14000元损失、答辩人为早日离场造成其3万元钢材浪费损失的主张及所谓上述费用应当从应付答辩人的工程款中扣除的主张，没有事实和法律依据。其在上诉状中提出这问题，纯属为答辩人主张应得工程款制造障碍，以试图达到延付、少付工程款目的，并且，这些主张均属于诉讼请求的范围，因吕自普未在一审中提起反诉并在举证期限内提供支持其主张的相应证据，因此，不属于二审法院的审理范围，该主张依法不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，吕自普的上诉理由不能成立，请求驳回吕自普的上诉请求，维持原审判决。洛阳市新天地集团建设工程有限公司对河南省第二建设集团有限公司和吕自普的上诉共同辩称，1、新天地与被上诉人之间没有合同关系。施工合同责任应当由施工合同当事人承担，不应由合同外的人承担。2、新天地与吕自普之间的建筑施工合同已按照约定结算并支付了工程款。故新天地公司只应在欠付吕自普工程款范围内对被上诉人承担连带责任。洛阳大和建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告河南二建公司、新天地建设公司、吕自普共同支付拖欠原告的工程款720060元及逾期付款利息（从2013年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）暂计50000元。2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月10日，河南二建公司和中电置业（洛阳）有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由河南二建公司承包中电·阳光新城碧水湾小区2#、3#、6#、7#、10#、12#楼的土建、水、电、暖等施工工程。2012年5月16日，河南二建公司与新天地建设公司签订《工程项目施工承包合同》一份，约定：河南二建公司将其承包的中电·阳光新城碧水湾小区2#、3#、6#、7#、10#、12#楼的全部工程承包给新天地建设公司施工，承包方式：包工、包料、包机械设备，自负盈亏；建筑面积39138.08㎡，合同价款4721.5984万元；河南二建公司收取新天地建设公司管理费60万元等内容。2011年10月8日，新天地建设公司和吕自普签订《内部承包协议》一份，约定：新天地建设公司将其从河南二建公司承包的中电·阳光新城碧水湾小区2#楼施工工程承包给吕自普施工，承包单价为960元/㎡，合同价款暂估价11586854元等内容。2015年2月14日新天地建设公司和吕自普签订《中电阳光三期廉租房决算补充协议》一份，约定：经核算实际建筑面积为12069.64㎡，原合同单价：960元/㎡，扣除甲供、甲方分包项目，加上签证等增加项目后，工程决算总价为10301316.98元，甲方付给乙方98%的工程款，剩余2%作为保修金等内容。2012年4月17日至2016年2月7日，新天地建设公司付给吕自普工程款计10257336.4元，剩余工程款43980.58元未付。2011年12月3日，吕自普和李昌根签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，将其承包的2#楼的劳务分包给大和劳务公司，建筑面积包干单价为：343元/㎡，建筑面积大约11986㎡，以实算为准；建筑面积按2008《河南省建设工程工程量清单综合价》有关章节进行计算，此楼加800㎡算入总价。外墙以排脚手架搭拆、电渣压力焊均已包括在建筑面积平方米包干之中，不再计取费用；实行建筑面积平米包干结算部分，现场变更未改变建筑面积，不应变更价款；劳务承包范围为：以施工图为准，所有砼工程、砌筑、墙面地面抹灰、室内外回填及与其他相关的所有内容；主体结构工程施工到±0以上三层、七层、十一层封顶，支付各已完成工程量的80%，回弹主体验收合格，付90%，二次结构工程完成验收合格付至90%，内外墙抹灰全部完成，并通过质监站验收合格后，付全部工程款的95%，其余5%为保修金，保修期限为一年，保修期满一个月内无息付清保修金金额等内容。吕自普和李昌根分别代表双方在该协议上签字，该协议上加盖有河南二建公司中电阳光工程项目部公章（该章和河南二建公司庭审中提供的项目部章明显不同）和大和劳务公司合同专用章。协议签订后，大和劳务公司即组织人施工，施工过程中，因设计变更，需进行二次阳台浇捣，因此，增加了工程量，与之对应增加的工程款为76510元，吕自普手下的现场管理人员黄全喜、贾纯文在签证单上签字确认。另外墙上订网所需的网片、鱼珠胶、铁钉等材料款不属大和劳务公司劳务承包范围，吕自普、黄全喜提出先由大和劳务公司垫钱购买，大和劳务公司因购买该部分材料支出2万元。经过大和劳务公司的施工，中电·阳光新城碧水湾小区2#楼于2013年5月30日前完工，2013年5月30日，中电置业（洛阳）有限公司向洛阳市建筑工程质量监督站发函，请求于同年6月4日对2#楼进行竣工验收。2#楼于2013年10月21日通过竣工验收，且已交付使用。交工验收证书显示中电·阳光新城碧水湾小区2#楼建筑面积为12069.64㎡。截止2016年2月6日，吕自普先后支付大和劳务公司365万元，大和劳务公司认为吕自普拖欠其工程款70余万元未付，经催要未果，诉至一审法院。一审法院认为，被告河南二建公司承包中电·阳光新城碧水湾小区2#楼施工工程后，将该工程全部转包给了被告新天地建设公司，违反了《建筑法》第二十八条之规定，该转包合同依法属无效合同。被告新天地建设公司承包该工程后，又将该工程全部分包给了被告吕自普，而吕自普没有从事建筑业的资质，故被告新天地建设公司和被告吕自普签订的中电·阳光新城碧水湾小区2#楼分包协议亦无效。同理，被告吕自普和原告大和劳务公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》亦属无效合同。本案中，原告大和劳务公司施工的中电·阳光新城碧水湾小区2#楼早已经过竣工验收并交付使用。上述合同虽然无效，但根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告大和劳务公司要求三被告支付工程款之诉讼请求，一审法院予以支持。因原告大和劳务公司和被告吕自普之间具有直接的合同关系，根据合同相对性原理，原告大和劳务公司主张的工程款应由被告吕自普承担；因被告河南二建公司和新天地建设公司分别是2#楼的承包人及分包人，而且是原告大和劳务公司劳动成果的受益人，并均从2#楼工程中获利，故被告河南二建公司、新天地建设公司对被告吕自普承担的工程款承担连带责任。中电·阳光新城碧水湾小区2#楼交工验收证书载明2#楼的建筑面积为12069.64㎡，加上，原告大和劳务公司和被告吕自普签订的合同第三条第一款第2项“此楼另加800㎡算入总价”的约定，被告吕自普应按12869.64㎡向原告大和劳务公司支付工程款，而原告大和劳务公司仅要求被告吕自普按12459.33㎡、343元/㎡支付工程款，低于双方合同约定的计价面积，故原告大和劳务公司的该诉讼请求符合双方合同约定和法律规定，一审法院予以支持。原告大和劳务公司主张的合同外增加的工程款76510元由被告吕自普施工现场工作人员签字确认及证人出庭作证，故原告大和劳务公司要求被告吕自普支付该76510元之诉讼请求，一审法院予以支持。施工中，原告大和劳务公司为被告吕自普垫付材料款2万元，由证人出庭作证，该材料确属工程需要，根据双方合同约定，该材料不属原告大和劳务公司购买范围，故该2万元一审法院予以确认，原告大和劳务公司要求被告吕自普支付该2万元之诉讼请求，一审法院予以支持。综上，被告吕自普应支付原告大和劳务公司工程款计4370060元（12459.33㎡×343元/㎡＋76510元＋20000元），扣除被告吕自普已支付的365万元后，被告吕自普再支付原告大和劳务公司720060元。因被告吕自普未按约定向原告大和劳务公司支付工程款，故原告大和劳务公司要求被告吕自普按同期银行贷款利率向其支付逾期付款的利息之诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、被告吕自普于判决生效后十日内支付原告洛阳大和建筑劳务有限公司工程款720060元及利息（计算方法附后）；二、被告河南第二建设集团有限公司、洛阳市新天地集团建设工程有限公司对被告吕自普欠原告洛阳大和建筑劳务有限公司的上述工程款及利息承担连带清偿责任。被告河南第二建设集团有限公司、洛阳市新天地集团建设工程有限公司承担连带责任后，有权向被告吕自普进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费11500元，由被告吕自普负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案涉案的中电·阳光新城碧水湾小区2#楼系河南省第二建设集团有限公司承包后，将该工程全部转包给了洛阳市新天地集团建设工程有限公司，洛阳市新天地集团建设工程有限公司又将该工程全部分包给了吕自普，吕自普又将该工程的劳务分包给了洛阳大和建筑劳务有限公司，上述转包分包因违反《建筑法》的规定均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，洛阳大和建筑劳务有限公司施工的中电·阳光新城碧水湾小区2#楼已经过验收并交付使用，其主张的工程款应由吕自普承担；河南省第二建设集团有限公司、洛阳市新天地集团建设工程有限公司因违法转包违法分包应对吕自普承担的工程款承担连带责任。河南省第二建设集团有限公司上诉称其不应承担连带责任的理由不能成立；河南省第二建设集团有限公司认为应当赋予其对洛阳市新天地集团建设工程有限公司的追偿权，并由洛阳市新天地集团建设工程有限公司及吕自普对其承担连带责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。吕自普上诉称其不是本案适格被告，但根据本案查明的事实，洛阳市新天地集团建设工程有限公司将涉案工程全部分包给了吕自普，吕自普又将该工程的劳务分包给了洛阳大和建筑劳务有限公司，吕自普和洛阳大和建筑劳务有限公司具有直接的合同关系，吕自普是本案适格被告；吕自普主张行政罚款1万元、工人受伤垫付3万元赔偿金应由洛阳大和建筑劳务有限公司，洛阳大和建筑劳务有限公司对此不予认可，且吕自普在本案一审时并未提起反诉，故该上诉理由不能成立；吕自普又主张因洛阳大和建筑劳务有限公司操作失误给其造成损失1.4万元及钢材浪费3万元，但均未提供相关证据，亦未在一审时提起反诉，故该上诉理由亦不能成立；吕自普还主张本案发生的原因是河南省第二建设集团有限公司、洛阳市新天地集团建设工程有限公司与吕自普没有结算清楚，还有约100万元的工程款没有支付给吕自普，该主张与本案不是同一法律关系，吕自普主张以该理由不支付洛阳大和建筑劳务有限公司工程款不能成立。综上，河南省第二建设集团有限公司、吕自普的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由河南省第二建设集团有限公司负担5500元，吕自普负担5500元。本判决为终审判决。审判长 高 玲审判员 蔡美丽审判员 王茂兵二〇一七年二月二十一日书记员 刘 丰