安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2039号上诉人（一审被告):四川太平洋城市基础建设工程有限公司。法定代表人：吴景华，该公司董事长。委托诉讼代理人：余兴海，安徽海声律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：鲁良康。委托诉讼代理人：戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘昱，安徽皖通律师事务所律师。一审被告：芜湖伯特利汽车安全系统有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区泰山路19号。法定代表人：袁永彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王自勉，该公司工作人员。上诉人四川太平洋城市基础建设工程有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人鲁良康、一审被告芜湖伯特利汽车安全系统有限公司（以下简称伯特利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2015）芜经开民一初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋公司的委托诉讼代理人余兴海，被上诉人鲁良康及其委托诉讼代理人戈运龙、潘昱，一审被告伯特利公司的委托诉讼代理人王自勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鲁良康的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由鲁良康承担。事实和理由：一、一审法院采信审计结论的方案二无事实依据；认定阳台按照实际面积计算明显不当，违反了“无约定依法定原则”。鲁良康与太平洋公司签订合同发生在2009定额文件发布之后，依据2005年7月1日实施的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB2005）相关规定，建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算。2009定额总说明第三条规定综合单价是调解处理工程造价纠纷和鉴定工程的依据。一审法院从个人情感角度出发，维护实际施工人权利而采信方案二，违反了“无约定依法定原则”。二、一审法院采信审计结论争议项价款101230.53元无事实依据。鉴定机构是根据零星工程单复印件进行审计。一审法院一方面认为鲁良康提供的零星工程工程量申报表与合同约定现场无点工相矛盾，且鲁良康未提供完工单、签证单原件供核实而对复印件不予采信，另一方面却判决上述争议项101230.53元由太平洋公司支付，显然前后不一，相互矛盾。三、一审法院认定脚手架工程中鲁良康的承包范围仅限于室内工程，违反了脚手架合同协议及脚手架施工特点。一审法院对脚手架合同期180天及实际履行期片面理解，对延期费用528112元判决由太平洋公司负担明显错误。1、鲁良康承包的脚手架工程不仅限于室内工程还包括室外工程，其与太平洋公司关于脚手架工程特别约定自外墙面砖及外墙涂料结束方可拆除。2、一审法院认定太平洋公司应分摊室外的分项工程，从而判决太平洋公司承担室外外墙面砖及外墙涂料份额显然违反客观事实。3、一审法院认定超过工期180天之外的延期费用由太平洋公司负担没有证据佐证。延期费用552873元应由鲁良康自行负担。四、涉案工程至今未验收，工程存在质量问题，业主单位和监理单位多次要求维修，一审判决太平洋公司支付工程款没有事实依据。鲁良康辩称：一、鲁良康与太平洋公司所签订的是劳务分包合同，报价依据就是面积乘以人工费用。太平洋公司与伯特利公司之间的建设工程施工合同是上述劳务分包存在的前提，劳务分包合同内容必须建立在建设工程施工合同和图纸等有关基础条件之上。如果按照2009定额计算涉案土建工程款不足590万元（即方案一592万元中还要扣除两个门卫室），这与双方合同约定的总价款不符。鲁良康是基于2000定额计算建筑面积，而进行的人工费用报价。本案鉴定应只对增项部分进行鉴定，而不是选择性地鉴定。如果选择2009定额标准计算建筑面积却采用2000定额计算人工费，对鲁良康不公。二、所有的零星工程签证都有太平洋公司项目经理朱明的签名，太平洋公司上诉称鉴定机构只审查了复印件，与事实不符，也未提供证据证明。三、合同约定的鲁良康的承包范围只包括单体的土建部分，不包括外墙保温、外墙瓷砖等，而外墙保温、外墙瓷砖都要用到脚手架，且该部分工程均由案外人完成，故不应由鲁良康承担该部分脚手架费用。鲁良康土建完工以后，如果拆除脚手架必然存在二次搭拆问题，为此才在合同中约定脚手架在外墙涂料结束后才可拆除，但鲁良康承担的脚手架费用只能是土建部分。太平洋公司与架业公司的调解书没有鲁良康的参与，对鲁良康不发生法律效力。伯特利公司对太平洋公司的上诉内容不发表答辩意见。鲁良康向一审法院起诉请求：1、太平洋公司支付劳务分包工程款974174.31元，并自2014年5月1日起，以前述价款为基数，按照银行同期贷款利率支付利息至法院判决确定的给付时间止；2、太平洋公司立即返还鲁良康200000元保证金，并自2012年1月1日起以该保证金为基数按同期银行贷款利率支付利息，至法院判决确定的给付时间止；3、伯特利公司就上述债务在其所拖欠的工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费太平洋公司、伯特利公司负担。一审法院认定事实：2011年7月28日，鲁良康与太平洋公司签订一份《工程施工承包合同》，约定太平洋公司将伯特利公司土建部分分项工程分包给鲁良康施工，木工、架子工为包工包料，瓦工、钢筋工为包清工；该合同的第三条第三项约定工程现场无点工；第三条第五项约定脚手架需待外墙面砖及外墙涂料结束方可拆除；合同第四项约定按建筑面积报价；合同第十二项第二条约定合同签订前鲁良康需交200000元保证金至太平洋公司指定账户，资金没有到账合同无效。合同履行过程中，鲁良康以太平洋公司伯特利项目部的名义与案外人芜湖市架业租赁有限公司(以下简称架业公司)于2011年8月21日签订一份《工程承包合同》，将工程中的内支撑及外脚手架搭设工程分包给架业公司，双方约定按照建筑面积23108㎡计价，综合单价为每平方米36元。在履行该合同过程中，因双方存在争议，鲁良康支付560000元后未继续支付工程款，架业公司将太平洋公司诉至一审法院，后经调解，太平洋公司需分四次向架业公司支付共计800000元（此款不包含鲁良康已支付的560000元），逾期支付时，太平洋公司支付违约金50000元。太平洋公司未按期履行给付义务，架业公司申请强制执行，一审法院在执行过程中从太平洋公司账户划扣890000元用于清偿债务。2016年5月18日，芜湖中天工程咨询有限公司出具鉴定报告，按2009年《安徽省建筑、装饰装修工程及安装工程（常用册）计价定额综合单价》计算，案涉劳务工程价值为6663469.06元(争议项包括：1、第四部分、合同外工作量84472元，2、第五部分、做室外排水12758.53元，3、第七部分、后期补助4000元)；按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》计算，案涉劳务工程价值为7133151.94元(争议项包括：1、第四部分、合同外工作量84472元，2、第五部分、做室外排水12541.79元，3、第七部分、后期补助4000元)。2011年9月30日至2012年12月5日期间，太平洋公司共支付7394000元，其中由伯特利公司代付1210000元，支付架业公司890000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合当事人双方的诉辩意见及认定的事实，本案的争议焦点在于：1、鉴定报告中的两种方案如何取舍；2、太平洋公司支付的890000元脚手架工程款是否应当由鲁良康承担；3、鲁良康要求太平洋公司返还保证金200000元的诉讼请求是否能得到支持。针对焦点一，因鲁良康与太平洋公司未约定建筑面积的计算规则，致使鉴定机构不能出具单一结果的鉴定报告，采用2009年《安徽省建筑、装饰装修工程及安装工程（常用册）计价定额综合单价》计算的方案一与采用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》计算的方案二主要差距在于阳台的计算方式不同，方案一只计算一半的阳台面积，而方案二计算全部的阳台面积，对此，一审法院认为，既然阳台也系鲁良康施工，按照阳台的实际面积计算工程款更符合实际，也更有利于维护实际施工人的合法权利，故应当按照方案二来确定工程款，即为7133151.94元。鲁良康认为该工程款没有包含架子工工程款，对此，因双方签订的《工程施工承包合同》明确约定架子工为包工包料且合同按照建筑面积计价，故架子工在本案中不应单独计价，鉴定机构也认为架子工的工程款包含在最后的审计价中，因此，对鲁良康的该部分意见不予采纳。针对焦点二，鲁良康与太平洋公司签订的《工程施工承包合同》中涉及架子工的部分有三处，一是合同第二条的承包方式中约定“架子工为包工包料”；二是合同第三条承包内容中包含“架子工工程”；三是合同第三条第五项“脚手架需待外墙面砖及外墙涂料结束方可拆除”。从上述约定可以看出，脚手架工程包含在承包内容中，由此产生的工程款原则上应由鲁良康负责支付，但依据“脚手架需待外墙面砖及外墙涂料结束方可拆除”约定来看，鲁良康施工的部分应当限于室内工程部分，外墙面砖、涂料工程不应当由鲁良康负责，如果外墙面砖、涂料工程等也由鲁良康负责，那么鲁良康没有必要与太平洋公司之间商定脚手架需待外墙面砖及外墙涂料结束方可拆除，因此，脚手架的工程款应当区分鲁良康、太平洋公司各自所应支付的部分。按照鲁良康与架业公司《工程承包合同》中关于建筑面积及单价的约定，该合同的标的额为831888元（23108㎡×36元/㎡），故鲁良康认为其只需要支付820000元的意见与合同约定不符，除去其已经支付的560000元外，还应当支付271888元（此款已由太平洋公司支付，应从总价款中予以扣除）。太平洋公司通过诉讼的方式实际支付架业公司890000元，但此890000元中，只有800000元系工程款，剩余90000元系违约金、执行费等其他费用，对于太平洋公司不按民事调解书约定履行义务而额外产生的违约金、执行费等费用，不应当计入脚手架的工程款，应当由太平洋公司负担。因上述脚手架工程款中既有工程款，又有延期使用产生的费用；既有鲁良康应当支付的部分，又有太平洋公司应当支付的部分，且上述份额难以严格区分，故一审法院参照《工程承包合同》中的约定，酌定各自所应承担的份额。本案涉及的脚手架的工程款应为1360000元，其中鲁良康支付了560000元，太平洋公司在调解书中确认支付的800000元中有271888元系代鲁良康支付。太平洋公司已总计支付工程款7394000元，扣减其应当负担的脚手架工程款528112元（800000元－271888元），太平洋公司实际支付鲁良康的工程款为6865888元。太平洋公司辩称脚手架工程款应当由鲁良康全部支付的意见与事实不符，也有违公平原则，故对该意见不予采信。针对焦点三，按照《工程施工承包合同》约定，鲁良康需向太平洋公司指定账户缴纳保证金200000元且该保证金系合同生效要件，鲁良康通过出示证人证言、短信聊天记录以及不缴纳保证金合同不可能生效等理由来证明自己已经缴纳了保证金，但因证人与鲁良康存在亲戚关系且证人与本案存在利害关系，短信聊天记录无法核实谈话人身份且鲁良康无法提交缴费凭证，故对鲁良康该部分主张不予支持，鲁良康可另行主张权利。综上，太平洋公司还应当支付鲁良康267263.94元（7133151.94元－6865888元）。因合同双方均未能提供证据证明工程完工时间，故鲁良康主张自2014年5月1日期按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息证据不足，一审法院酌定以欠付的工程款为基数，自起诉之日即2015年2月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至判决确定给付之日止。案涉工程未进行竣工验收且太平洋公司与伯特利公司未对案涉工程进行结算，故鲁良康要求伯特利公司在未付工程款范围内对工程款承担连带责任的依据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、太平洋公司在判决生效之日起十日内支付鲁良康工程款267263.94元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年2月10日起至判决生效确定给付之日止的逾期付款利息；二、驳回鲁良康的其他诉讼请求。案件受理费10211元，由鲁良康负担4542元，由太平洋公司负担5669元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决采信审计结论的方案二是否违法；2、一审判决采信审计结论的争议项价款101230.53元是否缺乏事实依据；3、脚手架延期费用528112元应否由鲁良康负担。一、关于争议焦点1。2009定额以及《建筑工程建筑面积计算规范》既非法律，也非行政法规，对合同主体不具有强制约束力，太平洋公司上诉认为本案应适用上述规范性文件，缺乏事实和法律依据。本案因鲁良康与太平洋公司在合同中未事先约定建筑面积的计算标准，事后又不能达成一致意见，在2000定额与2009定额均可参照适用的情况下，一审法院从实际出发，考虑到鲁良康实际施工了全面积阳台，从而采用了计算全面积阳台的方案二，与事实相符。太平洋公司虽上诉认为应采用方案一，但并未提出充分依据，故本院对其该项上诉意见不予支持。二、关于争议焦点2。鲁良康提交的用于计算争议项价款的零星工程单复印件有太平洋公司涉案工程项目部经理朱明的签字，太平洋公司也未提交证据证明该部分零星工程是由案外人施工完成，故一审法院认定该部分零星工程系鲁良康施工完成并采信审计结论作出判决并无不当。三、关于争议焦点3。除鲁良康承包的土建工程需使用脚手架以外，案外人施工的外墙面砖、外墙涂料等工程也需用到脚手架。本案中，鲁良康以太平洋公司伯特利项目部的名义与案外人架业公司签订了使用期限为180天的脚手架合同，鲁良康按约应承担合同价款831888元，但并无证据表明脚手架延期费用528112元的产生是土建工程超期，还是外墙面砖、外墙涂料施工超期造成。太平洋公司作为工程总承包方、脚手架合同的签订方及付款义务主体，应当对上述脚手架延期费用产生的原因举证说明。因太平洋公司未能举证说明上述延期费用的产生是由鲁良康超期施工造成，故一审法院未采信该528112元作为已付鲁良康的工程款并无不当。综上所述，太平洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5309元，由太平洋公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一七年二月八日书 记 员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。