安徽省金寨县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1524民初2688号原告：孙宝平，男，1982年3月8日生，汉族，住福建省将乐县，委托诉讼代理人：陈文龙，上海申蕴和律师事务所律师。被告：屠晓娇，女，1990年6月1日生，汉族，住安徽省金寨县，委托诉讼代理人：丁小龙，上海市广益律师事务所律师。原告孙宝平与被告屠晓娇合同纠纷一案，上海市普陀区人民法院裁定移送管辖后，本院于2016年11月18日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙宝平及其委托诉讼代理人陈文龙，被告屠晓娇的委托诉讼代理人丁小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙宝平向本院提出诉讼请求：1.判令屠晓娇给付孙宝平转让款43.8万元，2.屠晓娇承担本案诉讼费用。事实和理由：孙宝平原在上海市普陀区镇坪路193号经营“鑫食尚餐厅”，屠晓娇看中此商铺后，通过中介，孙宝平与屠晓娇于2015年8月26日以73.8万元的价格，将该店铺转让给屠晓娇使用。协议签订后，屠晓娇先后支付30万元转让费，孙宝平也将该店铺营业执照、卫生许可证变更给屠晓娇。2015年10月12日，屠晓娇突然打电话称其不想要这个店了，要解约。此时，孙宝平已经与房东解除租赁关系，并遣散原餐厅员工，将餐厅的库存、设备做了转让准备等。屠晓娇要解除转让关系，孙宝平无法同意，经再三沟通，其一意孤行。孙宝平于2015年10月13日向屠晓娇发出律师函，要求其在协议约定的时间内办理相应的交接手续，屠晓娇仅仅用电话与之沟通几次，仍然坚持毁约，孙宝平将该商铺的钥匙邮寄给她。时至今日，屠晓娇未支付协议约定的余款，孙宝平要求法院判如所请。屠晓娇辩称，一、孙宝平与屠晓娇签订的定金协议带有欺骗性。1.屠晓娇与孙宝平于2015年8月26日签订的定金协议约定，孙宝平将其从所谓的房东丁俊凤手中转让过来的“上海丁盛电脑科技有限公司”（以下简称丁盛电脑公司）下经营的“鑫食尚餐厅”转让给屠晓娇经营，并保证屠晓娇同等享有原有房屋租赁所享有的权利和义务，转让价为73.8万元。屠晓娇支付10万元定金后又支付了20万的转让费给孙宝平。事后经查该餐厅不在公司的经营范围内，实为非法经营。2.在孙宝平的带领下，屠晓娇又和所谓的房东丁俊凤签订商铺房转让合同，租期是2015年11月1日到2019年4月30日。实际上，丁俊凤不是真正的房东，她没有转租权，在屠晓娇还没有和孙宝平办理财产交接手续前，房屋已被真正房东收回租给他人。3.屠晓娇和丁俊凤签订商铺房转让合同后，2015年9月9日，屠晓娇、另一投资人屠希胜与孙宝平、另一原股东刘高富签订股权转让协议，由屠晓娇及其父亲屠希胜受让孙宝平、刘高富的丁盛电脑公司，“鑫食尚餐厅”隶属此公司，并在工商部门办理了变更登记手续。4.当屠晓娇拿到营业执照后才发现，该公司根本就没有经营餐厅的资质，更没有开设餐厅的全部工商、卫生（餐饮服务许可证）、消防等手续。经查，该公司从2002年成立至今，发生多次的法人变更，而且没有任何年检材料，所谓的电脑公司根本就不存在，是一个空壳公司。该公司原来的老板就是丁俊凤，原来营业执照上的小吃店也早已改为现在的茶座。茶座和餐厅有本质上的区别。所以，孙宝平经营的“鑫食尚餐厅”实属无经营餐饮执照的违法经营。5.屠晓娇发现餐厅是违法经营后，就要求退出该公司并要求孙宝平退还人民币30万元。孙宝平不理会且人已回到福建老家，双方至今没有办理任何交接手续。同时，屠晓娇还发现孙宝平的房东丁俊凤其实是二房东，根本没有转租权，所以在2015年10月份该房屋已经被真正的房东收回自用，且在此之前孙宝平已经把所有餐厅的财产也移交给了丁俊凤，并没有按定金协议约定移交给屠晓娇任何财产，孙宝平的公司也是从这个二房东丁俊凤手上转过来的。二、本案中是孙宝平违约，其应当承担违约责任。本案如果按双方股权转让协议来认定，那么有两个股权出让人和两个股权受让人，本案少了一个原告和一个被告，更何况该协议中没有违约责任的约定。本案应当以定金协议来认定，由违约方按定金协议来承担违约责任。屠晓娇没有违约行为，孙宝平转让没有经营餐厅资质的空壳公司，其行为带有欺骗性，应当按定金协议承担违约责任。综上，屠晓娇请求法院依法判决驳回孙宝平的诉讼请求，孙宝平应按定金协议承担责任。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：孙宝平提交的证据《律师函》，双方将营业执照进行了变更，屠晓娇已支付30万元费用，同时屠晓娇称店铺不具备经营餐厅的资质，不愿意继续履行合同的事实予以认定。屠晓娇提交的证据《商铺房转租合同》，争议的商铺房所有权不属于丁俊凤、丁俊凤将此房又与屠晓娇签订转租合同的事实予以确认；《餐饮服务许可证》，证明争议的商铺属于丁盛电脑公司的分公司，经营类别是小吃店，不含熟食卤味（需取得营业执照的餐饮服务提供者，在取得营业执照后方可从事餐饮服务经营活动），此许可证的负责人是丁俊凤事实予以认定。根据本院认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院确认本案的事实如下：孙宝平原在上海市普陀区镇坪路193号经营“鑫食尚餐厅”，此餐厅是丁盛电脑公司的分支机构，丁盛电脑公司为空壳公司。2015年8月26日，孙宝平和屠晓娇签订《定金协议》约定：孙宝平将“鑫食尚餐厅”转让给屠晓娇使用，转让费73.8万元，转让后店铺的全部设备等归屠晓娇所有，孙宝平负责办理店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续；2015年8月26日屠晓娇支付给孙宝平定金10万元，如果孙宝平违约需要赔偿屠晓娇10万元并退回已支付的定金，如果屠晓娇违约，已支付的定金10万元，不予退还等。第二天，屠晓娇向孙宝平支付定金10万元，孙宝平立下了收据；8月28日，屠晓娇又向孙宝平支付20万元的店铺转让费。“鑫食尚餐厅”是丁俊凤从他人处租赁房屋经营后转让给孙宝平经营，2015年8月28日，屠晓娇又与丁俊凤签订了《商铺房转让合同》。丁俊凤经营此店时办有《餐饮服务许可证》，经营类别是小吃店，不含熟食卤味，其他需取得营业执照后经营。2015年9月9日，孙宝平、刘高富与屠晓娇、屠晓娇的父亲屠希胜签订协议，将丁盛电脑公司股权全部转让。在办理丁盛电脑公司营业执照变更登记时，屠晓娇发现该公司的分支机构经营的是茶座，不是餐厅，不具备经营餐厅资格，屠晓娇要求解除合同。孙宝平向屠晓娇发出律师函，要求履行协议，屠晓娇予以拒绝。孙宝平在经营“鑫食尚餐厅”时未办理餐饮服务等卫生许可证件，也未向屠晓娇办理卫生许可证等证件的过户手续，合同订立至今，孙宝平未向屠晓娇交付争议的房屋，合同未实际履行，店铺已转让他人。本院认为，公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，孙宝平与屠晓娇签订了定金协议，实为“鑫食尚餐厅”店铺经营权转让协议，协议中约定孙宝平应将上海市普陀区镇坪路193号店铺转让给屠晓娇使用，同时孙宝平还负责办理店铺的营业执照、卫生许可证等相关证件过户手续。屠晓娇签订店铺租赁协议，租赁房屋是准备经营餐厅，但在其和孙宝平办理丁盛电脑公司营业执照过户手续时，知道转让的“鑫食尚餐厅”仅仅是茶座后，就表示要求解除合同，不愿意继续履行合同相关义务。“鑫食尚餐厅”前期的经营负责人丁俊凤的《餐饮服务许可证》登记的经营类别为小吃店，不含熟食卤味。经营茶座、小吃店与餐厅有较大区别，也就是说“鑫食尚餐厅”从营业执照和餐饮服务许可登记来看，都不具备经营餐厅的相应资质，孙宝平在经营此餐厅时，也没有办理餐饮服务许可等卫生证件。同时，孙宝平和屠晓娇签订餐厅经营权转让协议后，未将房屋、经营设备等交付给屠晓娇，更没有将经营餐厅的餐饮服务许可证过户给屠晓娇，协议没有实际履行，现在也不能实现合同签订时的目的，孙宝平要求屠晓娇继续给付店铺转让款无法律上的依据。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告孙宝平的诉讼请求。案件受理费7870元，减半收取3935元，由原告孙宝平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  冯克亚二〇一七年二月二十七日书记员  陈文培附本案适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。