四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11928号上诉人（原审原告）：杜林，男，1969年5月2日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：罗以权，四川蜀都金丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川星空广播电视基地公司，住所地：成都市新都区宝光大道126号。法定代表人：申振华，总经理。委托诉讼代理人：贺鹏程，男，系四川星空广播电视基地公司工作人员。上诉人杜林因与上诉人四川星空广播电视基地公司（以下简称星空广电公司）劳动争议一案，不服成都市新都区人民法院(2017)川0114民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人杜林上诉请求：撤销成都市新都区人民法院(2017)川0114民初378号民事判决，依法改判星空广电公司向杜林支付违法解除劳动合同的赔偿金82336元、工资减少收入36400元、加班费431390元。事实和理由：杜林的工资应当为2565元/月，根据杜林与星空广电公司签订的劳动合同，杜林的基本工资也应当为2500元，因此，计算杜林赔偿金应当按照2565元/月计算，一审法院1050元/月计算赔偿金错误。杜林待岗期间的工资为980元基本生活费，与基本工资相比必然产生工资减少，因此，杜林应当得到工资减少部分的赔偿。杜林已经提供了加班的证明，星空广电公司应当提供杜林具体加班考勤记录，杜林主张的2001年7月至2013年12月3日止的加班工资431390元应当得到支持。故请求二审法院支持其上诉请求。上诉人星空广电公司上诉请求：撤销成都市新都区人民法院(2017)川0114民初378号民事判决，依法驳回杜林的全部诉讼请求。事实和理由：双方没有任何形式提出通过通知杜林的岗位为行政后勤。作为用人单位有权根据具体情况对员工工作内容安排。杜林拒绝回公司上班，构成旷工，星空广电公司解除与杜林的劳动关系合法，其诉讼请求应当予以驳回。杜林向一审法院起诉请求：1、星空广电公司立即支付杜林违法解除劳动合同赔偿金2565元/月×15.5年×2=82336元；2、星空广电公司立即支付劳动合同存续期间，星空广电公司单方违反劳动合同约定造成杜林从2015年1月至2016年7月31日工资收入减少部分：2500元/月（基本工资）+300元（工龄工资）-已发980元（基本生活费）×20月=36400元；3、星空广电公司立即支付杜林劳动关系存续期间从2001年7月至2013年12月的超时加班费：2500元/月÷[167小时/月×（328小时/月-167小时/月）×1.5]×179月=431390元。一审法院认定事实，杜林于2001年7月13日进入星空广电公司，担任客房部主管一职，并且双方于2012年1月4日签订无固定期限劳动合同，合同约定杜林接受星空广电公司安排到客房部担任主管一职。2013年12月至2014年6月，星空广电公司全面停业升级改造，停业期间杜林与星空广电公司保留劳动关系，每月10日由星空广电公司向杜林发放基本生活费。2014年12月，星空广电公司改造完工，开始试营业，并通知员工回到工作岗位上班。杜林声称并未接到星空广电公司恢复原岗位的通知，直到2015年5月13日才接到星空广电公司的电话，通知其到星空广电公司处填写员工信息卡，并且自己的岗位已经被其他人取代。因此，杜林于2015年5月13日起一直与星空广电公司协商，要求恢复原劳动合同，但双方并未达成一致意见。杜林于2016年6月29日，接到了公司员工杨峻发送的参加岗位竞聘的短信通知，6月30日，杜林到星空广电公司处填写了员工岗位竞聘书，但是未收到回复。此后，星空广电公司分别于2016年7月5日，7月13日，7月21日，7月25日通知杜林参加员工大会，杜林均准时参加。2016年7月28日，杜林收到杨峻的短信，通知其于2016年7月29日到行政后勤部报到。杜林对星空广电公司擅自改变自己的工作内容不服，多次协商未果。此后，星空广电公司以杜林违反《劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，指出杜林不服从星空广电公司安排，从2015年7月至2016年7月31日连续旷工，严重违反单位规章制度，并以此为由出具了一份解除劳动合同通知书，解除了与杜林之间的劳动关系，解除时间为2016年7月31日。另查明，在星空广电公司解除与杜林之间的劳动关系之前，星空广电公司一直向杜林发放待岗工资，每月980元，因此不存在杜林工资减少的情形；杜林提出的超时加班费的诉讼请求无相应的证据证明。杜林向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月21日成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳仲案字（2016）第0672号仲裁裁决。杜林的仲裁请求为：1、星空广电公司立即支付杜林违法解除劳动合同赔偿金82336元；2、星空广电公司立即支付劳动合同存续期间，星空广电公司单方违反劳动合同约定造成杜林从2015年1月至2016年7月31日工资收入减少部分：2500元/月（基本工资）+300元（工龄工资）-已发980元（基本生活费）×20月=36400元；3、星空广电公司立即支付杜林劳动关系存续期间从2001年7月至2013年12月的超时加班费431390元。仲裁结果为：一、星空广电公司支付杜林2015年7月1日至2016年7月31日待岗工资不足部分910元；二、驳回杜林的其他仲裁请求。一审法院认为，由于杜林自2013年12月1日起就处于待岗状态，根据《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行”的规定，2015年7月以前其待岗工资应为每月1400×70%=980元，2015年7月1日至2016年7月31日以后其待岗工资应为每月1500元×70%=1050元，星空广电公司一直按每月980元发放，则2015年7月1日至2016年7月31日应补发杜林待岗工资（1050元-980元）×13个月=910元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳资双方解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。同时，双方签订的劳动合同中，对劳动者的工作岗位约定明确，用人单位如需变更劳动者的工作岗位，应当与劳动者协商一致，未经协商，或者协商不成，单方面作出变更行为是对劳动合同的违约。原星空广电公司双方已建立了无固定期限劳动关系，虽然在星空广电公司升级整改杜林期间处于待岗状态，但是在整改完毕之后星空广电公司应当及时通知杜林返回原岗位工作。星空广电公司没有证据证明其通知杜林回原岗位继续工作，而是提出了重新进行岗位竞聘的程序，这是其单方作出了变更杜林工作岗位的邀约。但杜林按时参加岗位竞聘之后，星空广电公司并未作出任何的回复，后来又多次向杜林发送短信，通知其参加公司的会议，杜林均按时参加。但星空广电公司后来通知杜林其岗位为行政部后勤，与杜林竞聘的岗位不同。此后杜林与星空广电公司之间一直处于协商的状态，因为对星空广电公司改变工作内容不满而未到公司上班，说明双方仍未就工作岗位变更事宜达成一致。且在这期间星空广电公司一直向杜林发放待岗工资的行为，也表明星空广电公司认可杜林处于待岗期间，但该行为又与星空广电公司以杜林旷工为由解除双方劳动合同的行为自相矛盾，故一审法院对于星空广电公司提供的考勤表不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方即时解除劳动合同”的规定，星空广电公司可以在杜林严重违反规章制度的情况下单方解除劳动合同，但是杜林并没有旷工，因此并不存在严重违反规章制度的情形，星空广电公司单方面解除劳动合同的理由也就不存在。故一审法院认为，星空广电公司系违法解除与杜林之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，星空广电公司应当向杜林支付违法解除劳动合同赔偿金32550元（1050元/月×15.5月×2）。对于杜林提出的工资减少和超时加班费的诉讼请求，杜林并未提供相应的证据证明，故本院不予认可。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，第四十七条第一款、第三款，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、星空广电公司于判决生效后十日内，向杜林支付违法解除劳动合同赔偿金32550元；二、星空广电公司于判决生效后十日内，向杜林支付2015年7月1日至2016年7月31日待岗工资不足部分910元；三、驳回杜林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由星空广电公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人杜林、星空广电公司的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：星空广电公司是否违法解除杜林劳动关系并向杜林支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题；杜林赔偿金计算标准以及工资减少收入、加班工资的问题。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于星空广电公司是否违法解除杜林劳动关系并向杜林支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本院认为，用人单位与劳动者在不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形下，可以变更劳动合同约定的内容，但变更劳动合同约定的内容的前提是双方当事人协商一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，在本案中，星空广电公司在未与杜林协商一致的情况下，要求杜林重新进行岗位竞聘的程序，并单方作出了变更杜林的工作岗位为行政部后勤。由于双方对变更后的工作岗位并未达成一致意见，星空广电公司也一直向杜林发放待岗工资，也表明星空广电公司认可杜林处于待岗期间，但星空广电公司同时又以杜林旷工为由解除双方劳动合同系违法解除，杜林有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，主张星空广电公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。故于星空广电公司主张合法解除与杜林之间劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于杜林赔偿金月平均工资计算标准以及工资减少收入、加班工资的问题。关于杜林赔偿金月平均工资的问题。根据《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行”的规定，本案中，杜林从2013年12月1日起就处于待岗状态，根据上述规定，杜林2015年7月1日至2016年7月31日其待岗工资应为每月1050元（1500元×70%）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，一审法院根据星空广电公司解除杜林劳动合同前十二个月平均工资1050元计算其赔偿金并无不当。故杜林主张应当根据其劳动合同约定的工资2565元/月计算其赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于加班工资的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，杜林对自己提出的加班费的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，在本案中，杜林没有足够的证据证明星空广电公司存在减少其工资的事实，也无证据证明其存在加班的事实，其应当承担举证不能的法律后果。故杜林主张减少其工资、加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杜林、四川星空广播电视基地公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川星空广播电视基地公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一七年十一月二十一日书记员 熊 虹