重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2033号上诉人(原审原告)：高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司，住所地河北省保定市高碑店市团结西路360号，组织机构代码57133759-8。法定代表人：张志远，该公司总经理。委托诉讼代理人：程亚，重庆文才律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑家顺，男，1964年11月17日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：明廷林（系郑家顺妹夫），住重庆市巫溪县下堡镇下堡村*组**号。上诉人高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司(以下简称嘉瑞晨公司)因与被上诉人郑家顺工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉瑞晨公司上诉请求：一、依法撤销重庆市万州区人民法院作出的(2017)渝0101民初5190号民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。其一，上诉人不是被上诉人的用人单位，上诉人无法提供被上诉人的工资表原件。在仲裁和一审中上诉人均提交了书面申请，申请仲裁机构和一审法院去调取被上诉人工资卡上的工资记录(上面备注有真正的用人单位的名称)。但是万州区仲裁委员会和一审法院均不去调取。而被上诉人在一审第二次庭审过程中提交真正用人单位的打给被上诉人的工资记录时，一审法院却不让被上诉人举示该份证据，而这份证据却清楚地反应出真正的用人单位以及被上诉人的实际工资，以及其受伤后用人单位支付了其几个月工资的事实。其二，关于被上诉人的实际工资。从实际用人单位处复印出来的工资表和被上诉人的工资卡上均体现出被上诉人的工资是4000元/月，并无其他任何补贴。上诉人在一审中也提供了与上诉人和被上诉人均无利害关系的证人也证实了除了工资之外无其他任何补贴。其三，一审判决书“原告还主张中交路桥北方工程有限公司支付过补偿，应予以扣除，但被告主张是工伤之前的工资，因用人单位对工资发放情况举证，原告未能提供工资支付记录，应承担举证不利后果”错误。上诉人不是被上诉人的实际用人单位，因此提供不了工资发情况的证据。郑家顺辩称，一审判决正确，应当依法驳回上诉人的请求。嘉瑞晨公司向一审法院起诉请求：嘉瑞晨公司只支付789028元。其中停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金应按4738元的60%作为基数计算，护理费按100元/天计算，交通费只认2600元。一审法院认定事实：一、受伤经过：2016年1月2日上午，龙门吊倒塌打倒郑家顺，导致郑家顺胸5、6、7椎体及附件粉碎性骨折、胸脊髓损伤、脾创伤性脾破裂、双侧多根肋骨骨折等25处受伤。此次受伤共住院102天。二、工伤认定：重庆市万州区人力资源和社会保障局作出万州人社伤【2016】419号工伤认定书，认定郑家顺此次受伤为工伤，用人单位为嘉瑞晨公司。三、劳动能力鉴定结论：伤残二级，大部分生活自理障碍，配置轮椅。四、参保情况：嘉瑞晨公司未为郑家顺缴纳工伤保险费。五、工资：郑家顺工资5175元/月。双方提供的证据均无法证明郑家顺工资情况，一审法院按社平工资5175元/月确认。六、住院护理情况：住院102天，第一个月由嘉瑞晨公司安排护理，其余时间由郑家顺家属护理。七、另查明，郑家顺借支50000元，嘉瑞晨公司为郑家顺垫付家属食宿费10700元，垫付的医疗费还剩余128元。八、双方对住院伙食补助费816元、辅助器具费6000元没有异议。九、仲裁情况：仲裁裁决嘉瑞晨公司支付郑家顺：1、住院伙食补助费816元；2、交通费5000元；3、辅助器具费6000元；4、停工留薪期工资62100元；5、住院护理费13260元；6、生活护理费447120元（5175元/月×40%×12个月×18年）；7、一次性伤残补助金129375元（5175元/月×25个月）；8、二级伤残津贴950130（5175元/月×85%×12个月×18年）；9、一次性工伤医疗补助金93150元（5175元/月×18个月）；扣除之前支付的，还应支付1652951元。一审法院认为，郑家顺工伤受伤，嘉瑞晨公司没有为郑家顺缴纳工伤保险费，应按《工伤保险条例》规定的标准和项目赔偿郑家顺各项工伤保险待遇。嘉瑞晨公司还主张工伤认定错误，嘉瑞晨公司并非郑家顺的用人单位，但本案工伤认定已经二审终审判决维持，嘉瑞晨公司未能提供足以推翻工伤认定的证据，其主张于法无据，不予支持。1、关于停工留薪期工资。郑家顺工资5175元/月，双方对停工留薪期限没有争议，确认62100元。2、关于交通费。郑家顺没有提供转院及相应的票据，嘉瑞晨公司认可郑家顺仲裁提交的2600元票据，确认2600元。3、关于住院护理费。郑家顺住院102天，嘉瑞晨公司为郑家顺安排1人护理1个月，扣除30天，按100元/天计算，嘉瑞晨公司应支付郑家顺护理费7200元。4、关于一次性伤残补助金。郑家顺工资为5175元/月，二级伤残为25个月本人工资，确认为129375元。5、关于生活护理费。郑家顺为生活大部分不能自理，按《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费为上年度职工月平均工资的40%。2015年度职工月平均工资5175元，嘉瑞晨公司应支付郑家顺生活护理费447120元（5175元/月×40%×12个月×18年）。6、关于伤残津贴。郑家顺工资5175元/月，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，二级伤残的伤残津贴为本人工资的85%。又参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款第一项的规定，一次性伤残津贴计发20年，50周岁以上的年龄每增加1周岁减发1年，双方对计发18年没有异议，故郑家顺一次性伤残津贴为950130元（5175元/月×85%×12个月×18年）。7、关于一次性工伤医疗补助金。参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款第三项的规定，二级伤残为18个月的上年度社平工资，故郑家顺一次性工伤医疗补助金为93150元（5175元/月×18个月）。8、关于住院伙食补助费816元、辅助器具费6000元，双方没有异议，予以确认。嘉瑞晨公司主张案外人汪小波垫付了10000元，未提供相应证据，对其主张不予支持。嘉瑞晨公司还主张中交路桥北方工程有限公司支付过8000元补偿，应予以扣除，但郑家顺主张是工伤之前的工资，因用人单位对工资发放情况举证，嘉瑞晨公司未能提供工资支付记录，应承担举证不利后果。郑家顺借支50000元，嘉瑞晨公司垫付10700元以及128元医疗费，应从上述赔偿项目中扣除。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺住院伙食补助费816元；二、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺辅助器具费6000元；三、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺住院护理费7200元；四、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺交通费2600元；五、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺停工留薪期工资62100元；六、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺生活护理费447120元；七、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺一次性伤残补助金129375元；八、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺一次性伤残津贴950130元；九、高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付郑家顺一次性工伤医疗补助金93150元。以上合计1698491元，扣除高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司支付的60828元，高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司还应支付郑家顺1637663元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由郑家顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于郑家顺的用人单位。嘉瑞晨公司向重庆市万州区人力资源和社会保障局出具说明书称郑家顺为其工人，郑家顺受伤事宜由其承担相关责任及后果。重庆市万州区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定后，嘉瑞晨公司提起行政诉讼，一审行政判决驳回其诉讼请求，嘉瑞晨公司上诉后，本院二审行政判决驳回其上诉，维持原判。虽然中交路桥北方工程有限公司曾向郑家顺银行账户支付过工资，但不足以推翻上述证据。嘉瑞晨公司不服本院二审行政判决，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院已受理，但尚无结果。因此，郑家顺受伤时的用人单位为嘉瑞晨公司，既有嘉瑞晨公司在说明书中的认可，也有生效法律文书认定，本院予以确认。2.关于郑家顺的工资。因嘉瑞晨公司是郑家顺的用人单位，应当由嘉瑞晨公司举证证明郑家顺的工资。嘉瑞晨公司提交的工资表系复印件，其真实性郑家顺有异议，双方的证人证言又互相矛盾，故不能采信。嘉瑞晨公司在二审中提交了一份“承诺书”的照片打印件，“承诺书”中认可郑家顺工资为4000元/月，署名“郑学宁”。因该“郑学宁”与郑家顺之子、一审委托诉讼代理人郑学林不符，且签字笔迹也与郑学林明显不同，该“承诺书”也无原件核对，故本院对该“承诺书”不予采信。因双方对郑家顺工资提供的证据均不充分，一审法院按2015年度重庆市职工平均工资5175元/月认定郑家顺的工资并无不当，本院予以确认。本院认为，被上诉人郑家顺在上诉人嘉瑞晨公司承建的工程中务工时受伤，已被认定为工伤，用人单位为嘉瑞晨公司。嘉瑞晨公司未为郑家顺参加工伤保险，应当由嘉瑞晨公司承担郑家顺的工伤保险待遇。嘉瑞晨公司主张其不是郑家顺的用人单位，与其自己作出的说明及生效法律文书的认定不符。虽然重庆市高级人民法院已受理嘉瑞晨公司不服本院二审行政判决而提起的再审申请，嘉瑞晨公司也申请中止本案的审理，但工伤认定决定及一、二审行政判决已经发生法律效力，应当作为本案的审理依据，本案并不是必须以对行政诉讼案件的再审审理结果为依据，故本院不同意中止本案的审理。嘉瑞晨公司主张郑家顺工资为4000元/月，缺乏证据证明。在双方对郑家顺工资提供的证据均不充分的情况下，一审法院以郑家顺受工伤的上年度即2015年度重庆市职工平均工资5175元/月认定郑家顺的工资并无不当，一审法院以该工资标准计算郑家顺的各项工伤保险待遇是正确的。综上所述，嘉瑞晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高碑店市嘉瑞晨建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨超审判员  肖毅审判员  田敏二〇一七年十一月十三日书记员  柯进