天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0102民初8221号原告：高学理，男，1985年12月15日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：朱颖，天津宇平律师事务所律师。被告：天津市普惠物业管理有限公司，住所地河东区新兆路美福园小区9号楼旁小楼二楼。法定代表人：赵宝霞，总经理。委托诉讼代理人：戴森，该公司职员。原告高学理与被告天津市普惠物业管理有限公司（以下简称普惠公司）劳动争议一案，本院于2016年11月22日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱颖，被告普惠公司的委托诉讼代理人戴森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。高学理向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金39944.8元；2、判令被告给付原告加班费86777.46元；3、判令被告给付原告拖欠工资共计9986.2元（2016年7月、8月工资）；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2012年12月至被告处工作，担任工程主管一职，双方建立劳动关系至今，被告无故与原告解除劳动合同，于2016年8月22日发布辞退原告的声明，并拖欠原告2016年7月和8月工资未支付。在原告工作期间，自入职起每周单休，每周日均正常到岗上班。被告未安排调休亦未给付加班费。原告已于2016年8月向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，现原告不服该裁决，故来院起诉。普惠物业辩称：请求驳回原告全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。原、被告于2012年12月15日签订劳动合同，原告在被告单位从事电工工作，被告录用原告后按照公司的规定对原告进行了培训，原告学习了公司各项规章制度，但原告在工作期间屡次违反劳动纪律。2015年10月出现多次迟到现象，按照规定被告向原告作出书面警告，此后原告仍然未履行工作职责。2016年7月经检查由原告负责的消防系统缺水、设备缺失，存在巨大消防故障，为此被告对原告于2016年8月4日作出书面警告决定。后原告向被告提出请假，原因是患有颈痛，眩晕，高血压综合症，原告不能有效履行工作职责，作出虚假健康承诺。2016年8月4日被告发出调岗通知，原告得知调岗通知后没有到公司工作，2016年8月8日起至8月13日连续5天不在岗，违反被告考勤及休假办法的规定，旷工5天，根据劳动合同法第39条规定，被告解除与原告的劳动关系。原告怠于行使岗位职责，给岗位工作带来严重的不良后果，又因其健康原因，导致其不能胜任原岗位工作，又不服从被告对其做出的调岗安排，连续旷工，被告才被迫按照法律规定解除与原告的劳动关系，并非违法解除劳动合同。原告工作期间，被告已经按照国家规定和合同约定向其支付了应得的工资和加班费，不存在未支付加班费情形。被告并未拖欠2016年7月、8月工资，而是原告没有到被告处领取工资，被告已经为原告准备好向其支付2016年7月、8月工资。请求驳回原告全部诉请。本院经审查认定事实如下：原告于2012年12月入职被告单位，双方于2012年12月17日签订劳动合同书，合同期限于2012年12月17日至2014年12月31日，后续签期限为2015年1月1日至2016年12月31日。合同约定为操作岗位，实行标准工时制度，工资为不低于天津市最低工资标准1310元，发薪日为每月25日前。庭审中双方均认可原告月收入为4000多元，通过银行转账支付，每月有两笔分别由两个公司支付（其中一笔为被告支付，另外一笔由中心滨城房地产开发有限公司支付），庭审中经询被告称滨城公司为被告公司下属单位，该两笔工资实际均由被告发放。庭审中原告称其工作时间为每周上六天，上午8:30上班，下午17：00下班，中午休息一个小时。被告称原告每天上班8小时，每周不超过40个小时，周六偶尔有加班情况，但被告已支付加班费。根据被告所提供的请假单显示，原告于2016年7月18日至2016年7月22日、2016年7月24日请假共计六天。2016年8月4日被告向原告发出调岗通知，内容为：“高学理：因您于2016年7月16日经医院检查诊断患有颈痛、高血压、眩晕综合症，公司考虑您不能胜任原岗位（电工）工作且存在人身安全隐患。公司为你的人身安全考虑，经物业总经理办公会研究决定将你从后广场物业服务中心电工岗位调到双赢大厦门岗，调岗报到生效时间从2016年8月8日起开始执行，调岗后薪资为1950元/月。若您不能按时报到，将视为旷工，公司将按照考勤及休假管理办法进行处理。…”庭审中经询原告称未见到书面调岗通知，被告当日系口头告知了原告调岗通知内容，原告对于调岗原因及所调岗位待遇均提出异议，故继续到原岗位报到上班。2016年8月13日被告作出《劳动合同解除通知书》，内容为：“高学理：因你患有疾病，不能胜任原工作岗位，按法律规定对你进行调岗。你应于2016年8月8日起在我公司双赢大厦担任门岗职务，现因你自8月8日至13日连续5天不在岗，违反公司《考勤及休假管理办法》第2.3和5.2条款，已旷工5天。根据《劳动合同法》第39条规定。本公司解除与你的劳动关系，请在通知书发出后五日内到公司办理相关离职手续。”被告称当面向原告送达上述通知书时，原告不发言亦不签字。故2016年8月13日被告向原告邮寄上述《解除劳动合同通知书》，后因电话无此人被退回。被告将解除声明刊登于2016年8月19日的今晚报14版，内容同《解除劳动合同通知书》。并于当日将该通知张贴于单位公告栏。原告称其自2016年8月22日看到公告栏内容后，不再至被告单位上班。根据被告所提供工资表计算，原告2015年6月至2016年6月期间平均工资为4690.88元。2016年8月22日原告作为申请人至天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请被告支付不签订劳动合同双倍工资、加班费、违法解除劳动合同经济赔偿金、拖欠2016年7月、8月工资。2016年11月9日该委作出劳人仲案字（2016）第666号仲裁裁决：“一、被申请人与本裁决书送达之日起十五日内支付申请人2016年7月、8月工资，计5208.24元。”本院认为，劳动合同关系是通过劳动者与用人单位协商一致而形成的，其变更应当通过双方协商一致才能进行，劳动合同允许变更，但不允许单方变更，单方变更劳动合同的行为应属无效。工作内容和工作岗位属于劳动合同约定的内容，根据法律规定，应由劳动关系当事人双方共同决定，其变更应当遵循平等自愿、协商一致的原则，而不能简单由用人单位单方面决定。本案中，原告入职后一直从事电工岗位，仅因原告患有高血压、眩晕等病症请假6天，被告即决定将原告调动至门岗，且新工作内容、工作岗位均有不同，工资待遇亦有降低，被告作出的调岗行为依法应当属于变更劳动合同约定的内容，根据劳动合同法规定，应由劳资双方协商一致。原告已明确提出异议，且双方未协商一致的情况下，被告直接安排原告调岗，其行为不妥。现原告所提供光盘显示原告仍每日上被告单位报到，故被告以原告未到岗位旷工为由予以解雇，缺乏相应的事实及法律依据。现原告所提供光盘显示在被告出具调岗通知后依然至被告处报到，故被告现构成违法解除劳动合同，被告公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于解除时间应以2016年8月19日被告登报公示时间为准。故被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金46908.8元。关于原告主张判令被告给付原告加班费86777.46元，原告应对其加班事实承担举证责任，被告对于原告所述每周六加班不予认可，称存在偶尔加班几小时的状况，但已在工资中支付加班费用，现被告所提供工资表有原告签字，其工资构成显示原告每月均有加班费项支付给原告。现原告未提供充分证据证实其主张，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付2016年7月、8月工资共计9986.2元一节，被告同意支付但双方对于给付数额有异议。虽然在被告出具调岗通知后原告依然至被告处报到，但原告所提供光盘不能完全显示出原告实际从事了相应的工作，根据按劳分配的原则，仲裁裁决被告支付原告2016年7月、8月工资共计5208.24元并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市普惠物业管理有限公司给付原告高学理解除劳动关系经济赔偿金46908.8元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市普惠物业管理有限公司给付原告高学理2016年7月-8月工资5208.24元；三、驳回原告高学理的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市普惠物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。代理审判员  郭宏敏二〇一七年二月十日书 记 员  张 蕊