安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1502民初133号原告:刘德如，女，1948年10月12日生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人（特别授权）：徐登宏，安徽江淮律师事务所律师。被告:六安市中医院，住所地安徽省六安市人民路76号，组织机构代码48618877-8。法定代表人：李道昌，该院院长。委托诉讼代理人（特别授权）：**，安徽皋陶律师事务所律师。原告刘德如与被告六安市中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告刘德如的委托诉讼代理人徐登宏、被告中医院的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘德如向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费24918.17元、误工费70865元、护理费10260元、营养费2700元、住院伙食补助费720元、交通费1000元、精神抚慰金20000元、鉴定费4600元、参处人员费用2000元共计137063元的40%即54825.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月15日原告因患急性阑尾炎到被告处就诊，入住当日12时45分进行了阑尾炎切除手术，于8月23日出院。原告回家后两年来不能从事体力劳动，不能做家务，只要活动时切口下疼痛难忍，咳嗽或久立后出现切口下方有肿块，两年来症状加重。2016年5月3日原告又到被告处治疗，被诊断为阑尾切除术后、腹部切口疝。2016年6月2日原告进行了腹部切口疝修补术，于6月6日出院。原告从被告处出院后的五个月间患处疼痛，不能从事任何体力劳动，不能站立，不能坐矮凳。不得已原告又于2016年10月25日到六安市人民医院救治，被诊断为腹壁疝（切口疝），于10月26日在全麻下行“腹壁切口疝无张力修补术”，术后于2016年11月2日出院。2016年11月15日原告与被告达成共识，共同申请安徽正源司法鉴定所对医方的医疗行为作医疗损害责任技术鉴定，该鉴定所出具的鉴定结论为：医方医疗行为存在过错，应承担次要责任，建议原因力40%。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求依法支持原告的诉请。被告中医院辩称，1、对于原、被告之间的医患关系以及对原告的治疗经过没有异议，双方的责任比例经安徽正源司法鉴定所鉴定，被告承担次要责任，责任比例为40%；2、被告的赔偿数额均应当按照40%进行计算，具体如下：原告三次住院计22天，医疗费经医报报销后数额为17921.17元；误工费按照85元／天，计22天为1870元；护理费按22天计算，计2508元；营养费660元；住院伙食补助费660元；交通费600元；鉴定费4600元；精神抚慰金按3000元计算。合计被告只应承担以上计款31819元的40％即12727元。本院对原告所举证据认定如下：对原告所举的证据一、二、四、五、六的三性，被告无异议，本院予以确认；对原告所举的证据三的真实性，被告无异议，本院予以确认。对医疗费是以原告主张的医疗费24918.17元作为原告的损失，还是以扣减医保报销后原告个人负担的17921.17元作为原告计算医疗费赔偿的基数，双方对此存在争议，本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(一)应当从工伤保险基金中支付的;(二)应当由第三人负担的;医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条规定，“参加基本医疗保险的职工或者居民，由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。”本案中，被告在对原告治疗过程中存在过错，对原告所受损失应承担相应的赔偿责任。按照以上规定，医疗费用应先由被告按照确定的责任比例承担，超过部分再由医保按规定支付。故应以未扣减新农合报销前的医疗费数额即28017.17元计算损失，现原告仅主张医疗费24918.17元作为原告的损失，本院予以采信；对原告所举的证据七的证据形式，被告无异议，本院予以确认，但对原告主张的“自2014年8月23日手术后原告一直不能从事生产劳动”的证明目的，因被告不予认可，原告所举的该份证据也不足以证明其自2014年8月23日手术后原告一直不能从事生产劳动，且原告就其是否丧失劳动能力没有申请鉴定，也没有提交其他有效证据予以佐证，故本院对原告该主张不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月15日,原告刘德如因“转移性右下腹疼痛一天，寒战、发热半天”入住被告中医院外四科。入院诊断：急性阑尾炎。入院后经术前准备急诊在腰麻下行阑尾切除术，并于2014年8月23日出院，原告因治疗花去医疗费7349.15元（其中新农合报销3079元，原告个人负担4270.15元），计住院8天。出院时医嘱：注意休息，注意保护切口；我科随诊。2016年5月31日，原告因“阑尾切除术后切口出现可复性包块2年余”再次入住被告中医院外四科。入院诊断腹壁切口疝、阑尾切除术后，并于2016年6月2日在腰麻下行切口疝修补术，6月6日出院，原告因治疗花去医疗费3824.08元（其中新农合报销693元，原告个人负担3131.08元），计住院6天。出院时医嘱：控制剧烈活动一月；6天后根据情况拆线；我科门诊随诊。2016年10月25日，原告因“右下腹切口疝修补术后4月，再发切口可复性包块2月”入住六安市人民医院普外科，入院诊断腹壁疝（切口疝），并于10月26日在全麻下行“腹壁切口疝无张力疝修补术”，2016年11月2日出院，原告因治疗花去医疗费16843.94元（其中新农合报销6324元，原告个人负担10519.94元），计住院8天。出院时医嘱：注意休息，加强营养支持；我科随诊。2016年11月19日，原告与被告中医院共同委托安徽正源司法鉴定所对中医院的医疗行为作医疗损害责任技术鉴定，该鉴定所于同年12月5日出具的司法鉴定意见书认为中医院医疗行为存在以下过错：1、切口疝手术为再手术，医方没有遵循有效修补、手术操作副损伤小、恢复过程并发症少的手术原则，如没有按照解剖层次逐层缝合切口，导致腹壁切口疝复发；2、二次手术行切口疝修补术，医方没能选择更为合适的修补方法，如采用疝修补片无张力疝修补术；3、医方对预防和控制术后切口疝发生告知不充分，忽视了患者在这方面的关键作用。医方上述未尽到高度注意义务的违规医疗行为与该患者的损害后果存在一定因果关系。鉴定结论为：中医院医疗行为存在过错，应承担次要责任，建议原因力40%。原告因鉴定而花去鉴定费4600元。另查明：原告刘德如为农业家庭户口。2014年8月15日之前，原告仍然从事农业生产并以此为主要生活来源。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错给他人的身体造成损害应当依法承担赔偿责任；被告中医院作为医疗机构，诊疗行为存在过错，应当承担赔偿责任；根据安徽正源司法鉴定所的鉴定意见，中医院未尽到高度注意义务的违规医疗行为与原告刘德如的损害后果存在一定因果关系，应承担次要责任，建议原因力40%，故本院确定中医院应按40%比例赔偿刘德如经济损失。刘德如主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等费用，其合理部分应予赔偿。刘德如要求赔偿参处人员费用2000元，未提交证据予以证明，本院不予支持。结合刘德如的诉讼请求，本院确定刘德如的损失如下：1、医疗费24918.17元。2、误工费10389.52元。根据刘德如的伤情、住院天数及医嘱建议，本院酌定其误工天数为22天+100天=122天。误工费标准参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业平均工资标准85.16元／天计算即122天×85.16元／天=10389.52元。3、护理费5067.64元。结合刘德如的伤情、住院天数及医嘱建议，本院酌定其护理期限为22天+30天=52天。其中住院22天的护理费标准参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准114.22元／天计算，出院后30天的护理费标准参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业平均工资标准85.16元／天计算，计款为22天×114.22元／天+30天×85.16元／天=5067.64元。4、营养费660元（22天×30元／天）。5、住院伙食补助费660元（22天×30元／天）。6、交通费700元。本院根据刘德如实际治疗的需要予以酌定。7、鉴定费4600元。以上刘德如各项损失应由中医院赔偿40%；关于刘德如诉请的精神抚慰金，根据中医院的过错程度、刘德如的伤情及治疗情况，结合当地的生活水平，本院酌定赔偿精神抚慰金3000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条的规定，判决如下：一、被告六安市中医院赔偿原告刘德如的医疗费24918.17元、误工费10389.52元、护理费5067.64元、营养费660元、住院伙食补助费660元、交通费700元合计42395.33元的40％即16958.13元，款于本判决生效之日起三日内付清；二、被告六安市中医院赔偿原告刘德如精神抚慰金3000元，款于本判决生效之日起三日内付清；三、驳回原告刘德如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元，减半收取590元，由原告刘德如负担330元，被告六安市中医院负担260元；鉴定费4600元，由原告刘德如负担2760，被告六安市中医院负担1840元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  殷向阳二〇一七年二月二十七日书记员  李德全附本案相关法条《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(一)应当从工伤保险基金中支付的;(二)应当由第三人负担的;(三)应当由公共卫生负担的;(四)在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条参加基本医疗保险的职工或者居民（以下简称个人）由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。前款规定中应当由第三人支付的医疗费用，第三人不支付或者无法确定第三人的，在医疗费用结算时，个人可以向参保地社会保险经办机构书面申请基本医疗保险基金先行支付，并告知造成其伤病的原因和第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情况。附本案原告证据目录原告提交的证据如下:证据一身份证复印件;证据二出院记录3份;证据三医疗费票据3份;证据四病人费用清单;证据五司法鉴定意见书;证据六鉴定费发票;证据七证明1份。