甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2016）甘0602民初5459号原告：杨蒲柏（并案被告），男，1978年8月28日出生，住武威市。委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。被告：甘肃省烟草公司武威市公司（并案原告），以下简称武威市烟草公司，住所地：武威市凉州区西关南路1-3号。法定代表人：谢东，该公司经理。委托诉讼代理人：许尔洋，男，1970年9月20日出生，汉族，大学文化，住武威市凉州区仓巷10号1单元302室。该公司政工科科长。委托诉讼代理人：曹永峰，甘肃纵横律师事务所律师。原告杨蒲柏与被告武威市烟草公司劳动争议纠纷一案、原告武威市烟草公司与被告杨蒲柏经济补偿金纠纷一案，分别于2016年8月19日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序，于2017年1月6日并案公开开庭进行了审理,原告杨蒲柏（并案被告）及其委托诉讼代理人骆世奇、被告武威市烟草公司（并案原告）委托诉讼代理人许尔洋、曹永峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨蒲柏（并案被告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告自行缴纳的自2003年2月至2006年12月的养老保险金6142.36元，为原告补缴2003年2月至2006年12月的基本医疗保险、失业保险及滞纳金；2、判令被告支付原告2003年2月至2006年4月法定节假日加班工资97161.6元；3、判令被告向原告偿付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额178036.27元；4、判令被告向原告支付经济补偿金53410.35元。审理中，原告增加诉讼请求：解除原、被告之间的劳动合同；判令被告支付2016年4月份工资3217.65元。事实与理由：2003年2月,原告应聘至武威市烟草局工作,2003年2月至2006年12月期间的养老保险金由原告自己缴纳,期间的基本医疗保险与失业保险被告未为原告缴纳。2013年,原告在被告处工作满10年后,原告要求订立无固定期限的劳动合同,遭到被告拒绝。2016年3月,原告要求被告退还自己缴纳的该部分养老保险金,并补缴未缴纳的基本医疗保险及失业保险。均遭被告拒绝。2016年4月6日原告向武威市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请,该仲裁委员会作出武劳人仲裁字(2016)6号裁决书,裁决被告与原告解除劳动合同,被告支付原告经济补偿金34517.82元，原告的其他请求未获支持，原告不服仲裁裁决，提起诉讼。针对被告武威市烟草公司（并案原告）起诉的事实、理由及诉讼请求，原告答辩：用工单位和杨蒲柏的劳动关系一直延续到2016年4月，不存在超过诉讼时效的情形。杨蒲柏单方提出解除劳动合同，是基于用工单位未补缴基本医疗保险及失业保险而提出的，不存在杨蒲柏自行离职的事实，加班工资的举证责任应当由用工单位承担，而不是由杨蒲柏承担。被告武威市烟草公司（并案原告）向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告双方的劳动合同；2、不支付杨蒲柏经济补偿金34517.82元。审理中，被告变更诉讼请求：不支付杨蒲柏经济补偿金。事实及理由：自2003年2月起，杨蒲柏在原武威市凉州区烟草公司工作，2006年武威市凉州区烟草公司被撤销法人资格，原有人员的工作关系移交给了我公司。2006年9月1日，杨蒲柏和我公司订立了为期三年的劳动合同。2008年，我公司为杨蒲柏补交了其在凉州区烟草公司工作期间（2003年至2006年度）的基本养老保险费用，但2003年度至2006年度的医疗保险和失业保险无法补交。2010年9月1日合同到期后，双方再次签订了为期三年的劳动合同，2013年9月1日，双方又订立了无固定期限的劳动合同，合同履行至2016年4月7日，杨蒲柏在未办理任何请假手续的情况下，长达2个月时间不上班，我公司接到武威市劳动仲裁委员会得通知后，才知道杨蒲柏要求解除劳动合同。经武威市劳动争议仲裁委员会裁决，解除双方的劳动合同，并让我公司支付杨蒲柏经济补偿金34517.82元。我公司认为杨蒲柏单方提出解除劳动合同，依照法律规定不支付经济补偿金。另外2003年至2006年期间的医疗保险和失业保险未交，杨蒲柏未在法定期限内进行仲裁，已经超过仲裁或诉讼时效，仲裁裁决让我公司支付杨蒲柏经济补偿金违反法律规定，我公司不服仲裁裁决，提起诉讼。武威市烟草公司针对原告杨蒲柏（并案被告）起诉的事实、理由及诉讼请求，答辩：1、杨蒲柏与我公司建立的劳动关系，已经武威市劳动人事争议仲裁委员会裁决解除；2、杨蒲柏请求返还自己缴纳的2003年2月至2006年12月养老保险金6142.36元以及补缴2003年2月至2006年12月的基本医疗保险和失业保险的请求不能支持，烟草公司依法为杨蒲柏缴纳2003年2月以后的养老保险费，杨蒲柏在烟草公司并不知情的情况下自己缴纳了一份养老保险，法律法规未规定用人单位要为劳动者缴纳双份养老保险的义务，杨蒲柏要求烟草公司返还自行缴纳的养老金6142.36元无任何法律依据。杨蒲柏自己缴纳的养老保险金6142.36元，属于个人行为，其要求烟草公司返还自己缴纳的养老保险无法律依据。杨蒲柏要求烟草公司补缴2003年2月至2006年12月基本医疗保险和失业保险的请求已经超过法定时效，杨蒲柏自己缴纳基本养老保险时，就已经知道原凉州区烟草公司漏缴了自己2003年2月至2006年12月的基本医疗保险和失业保险，长达10年之久，未主张和申诉过，且在此期间和用人单位数次订立劳动合同时也未提出过，因此，杨蒲柏要求烟草公司补缴2003年至2006年基本医疗保险和失业保险的诉求不能成立；3、2003年2月至2016年4月休息日及法定节假日杨蒲柏加班工资事项，烟草公司在2003年2月至2016年4月从未安排杨蒲柏加班，杨蒲柏请求支付加班工资无任何依据，杨蒲柏在起诉状中表明自己的岗位是专管员和稽查员，该岗位工作人员从事烟草专卖监督、检查，属于不定时工作制的岗位，烟草公司与杨蒲柏签订的劳动合同中也约定劳动者执行不定时工作制。劳动部《工资支付暂行规定》第13条规定：实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定。因此，用工单位不应当支付加班工资。烟草公司与杨蒲柏签订的劳动合同约定的薪酬为月工资2600元，烟草公司在2013年9月至2016年4月期间还为其提前多预发工资85136元，现杨蒲柏提出与用工单位解除劳动关系，把单位预发的工资据为己有，属于不当得利，应当退回；4、杨蒲柏请求偿付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额178036.27元的诉求无任何依据。杨蒲柏自称2013年2月工作满十年后，要求与烟草公司签订无固定期限的劳动合同遭到拒绝的情况不存在。2013年2月，烟草公司从未收到杨蒲柏有关劳动合同的申请。法律法规没有规定劳动者工作满十年时，必须把原来双方签订的固定期限劳动合同立即解除且不再履行，双方必须立即签订无固定期限劳动合同。2013年9月1日烟草公司与杨蒲柏依法签订了无固定期限的劳动合同，并于2013年10月到武威市人社部门对劳动合同进行了备案，在履行劳动合同的过程中也未影响劳动者的任何权益，杨蒲柏请求烟草公司偿付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额178036.27元的诉求不成立；5、杨蒲柏要求烟草公司支付经济补偿金61185.8元的诉求不符合法律规定，支付经济补偿金的前提是用工单位和劳动者双方解除劳动关系，且符合劳动合同法第四十六条规定。杨蒲柏在未办理任何手续的情况下，擅自不上班，并单方提出与我单位解除劳动合同，劳动法规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。不能以劳动合同法颁布之前原用工单位凉州区烟草公司未依法为劳动者缴纳社会保险费为理由，解除现在与烟草公司签订的无固定期限劳动合同，其单方解除劳动合同的行为，烟草公司没有义务支付经济补偿金。我单位作为原凉州区烟草公司的延续者，也积极与社保部门协调，但以前年度欠缴的基本医疗保险和失业保险社保部门不再收取，不存在恶意逃避缴费的问题。烟草公司没有欠缴、漏缴社会保险费的情况，不存在依照劳动合同法第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形。当事人围绕诉讼请求和辩解理由当庭提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证，对有争议证据的证明目的和法律的适用在论理时一并分析认定。根据原、被告的陈述和经审理确认的证据，认定事实如下：原告（并案被告）杨蒲柏于2003年2月起在原武威市凉州区烟草公司工作，2003年2月至2006年12月期间，原武威市凉州区烟草公司未为杨蒲柏缴纳基本养老保险、医疗保险与失业保险，2006年后，全国烟草行业取消了县（区）级烟草公司法人资格，原武威市凉州区烟草公司也被取消了法人资格，该公司原有人员的劳动关系由被告武威市烟草公司（并案原告）延续管理。2006年9月1日，杨蒲柏和武威市烟草公司订立了为期三年的劳动合同。2006年12月5日，杨蒲柏以个人名义缴纳了2003年2月至2006年12月期间的基本养老保险金6142.36元。2008年，武威市烟草公司为杨蒲柏补交了其在原凉州区烟草公司工作期间（2003年至2006年度）的基本养老保险金，但2003年度至2006年度的医疗保险和失业保险未能补交。2010年9月1日合同期满后，双方再次签订了为期三年的劳动合同，该合同期满后，双方于2013年9月1日订立了无固定期限的劳动合同，并在武威市人社部门审核备案。2016年3月，杨蒲柏以武威市烟草公司不退还自己缴纳的养老保险金，未补交基本医疗保险、失业保险为由向武威市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,该仲裁委员会于2016年8月8日作出武劳人仲裁字(2016)6号裁决书,裁决：1、解除双方的劳动合同，武威市烟草公司支付杨蒲柏经济补偿金34517.82元；2、杨蒲柏的其他诉求不予支持。裁决书送达后，杨蒲柏和武威市烟草公司均不服，均向本院提起诉讼。庭审结束后，武威市烟草公司递交申请，认为杨蒲柏2016年4月的工资3217.65元实际已发，经询问，杨蒲柏予以认可。经核算，杨蒲柏在2016年4月前12个月的平均工资为4060.92元。本院认为，本案争议的焦点之一是杨蒲柏自行缴纳的自2003年2月至2006年12月的养老保险金6142.36元应否由武威市烟草公司退还、武威市烟草公司应否为杨蒲柏补缴2003年2月至2006年12月的基本医疗保险、失业保险的问题。杨蒲柏自2003年2月起在原武威市凉州区烟草公司工作，2006年原武威市凉州区烟草公司被取消法人资格后，其劳动关系转至武威市烟草公司延续。从杨蒲柏提供的养老基金缴款收据记载的缴费性质看，该养老保险金的缴纳属于个人行为，而武威市烟草公司延续杨蒲柏的劳动关系后，补交了杨蒲柏在该期间的基本养老保险金，履行了用人单位为劳动者缴纳基本养老保险金的义务，该期间杨蒲柏的基本养老保险金重复缴纳，接受方为劳动保障部门，故杨蒲柏要求武威市烟草公司退还其自行缴纳的养老金6142.36元的诉求缺乏依据，不予支持。至于武威市烟草公司应否为杨蒲柏补缴2003年2月至2006年12月的基本医疗保险、失业保险的问题，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故杨蒲柏的该项诉求不属于本院的受案范围；本案争议的焦点之二是杨蒲柏主张的法定节假日加班工资97161.6元应否支持的问题。根据双方订立的劳动合同和事实，杨蒲柏在原武威市凉州区烟草公司和武威市烟草公司从事专管员和稽查员工作，2010年9月1日至2013年8月31日期间执行定时或不定时工作制，2013年9月1日之后执行不定时工作制，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定"当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外"，杨蒲柏提交的2003年2月至2016年4月休息日及法定节假日加班记录，系自己的单方记录行为，并非用人单位武威市烟草公司的考勤表，且武威市烟草公司否认其加班，该证据不能证明杨蒲柏在2010年9月1日至2013年8月31日期间加班的事实，且劳动部《工资支付暂行规定》第13条规定实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资，因此，杨蒲柏的该诉求无据证实，不予支持；本案争议的焦点之三是杨蒲柏主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额178036.27元应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定"用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的..."，杨蒲柏的劳动关系由武威市烟草公司延续后，于2013年2月满10年，因当时双方签订的劳动合同期限三年尚未届满，2013年9月1日，双方在原合同期限届满后，签订了无固定期限的劳动合同，并在武威市人社部门审核备案，杨蒲柏关于武威市烟草公司不与其签订无固定期限劳动合同的主张，与事实不符，依法不予支持。本案争议的焦点之四是武威市烟草公司应否支付经济补偿金的问题。依法解除劳动合同，是劳动者的权利。《中华人民共和国劳动法》第七十三条四款规定"劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付"，《社会保险征缴暂行条例》第四条规定"缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费"，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项规定"用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同"，故杨蒲柏请求解除劳动合同符合法律规定，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定"劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿"，原武威市凉州区烟草公司未缴纳杨蒲柏2003年2月至2006年12月期间的基本医疗保险、失业保险费，尽管该问题发生在劳动合同法实施之前，但武威市烟草公司延续杨蒲柏的劳动关系后，对该问题未采取救济措施，造成杨蒲柏的基本医疗保险、失业保险费未能按时足额缴纳，该问题延续至杨蒲柏申请劳动仲裁之时，诉讼时效并未超过，故杨蒲柏以武威市烟草公司未依法为其缴纳2003年2月至2006年12月期间的基本医疗保险、失业保险提出解除劳动合同的理由成立，武威市烟草公司应当为杨蒲柏支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资"，第九十七条规定"本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行"。武威市烟草公司主张杨蒲柏单方解除劳动合同且不按照劳动法规定的程序向用工单位书面告知，是违反劳动法规和企业规章制度的行为，属于自动离职，劳动关系予以解除，用工单位没有义务支付经济补偿金；杨蒲柏在知道劳动合同法颁布之前原用工单位凉州区烟草公司未依法为其缴纳社会保险费的情况下，不及时要求原单位缴纳，也未在规定的时间申请劳动仲裁，已超过追溯时间；武威市烟草公司作为原凉州区烟草公司的延续者，曾积极与社保部门协调，但以前年度欠缴的基本医疗保险和失业保险社保部门不再收取，不存在恶意逃避缴费问题的抗辩理由，不符合劳动法第七十三条第四款和劳动合同法第三十八条第一款（三）项、第九十七条的规定，不予采纳。因劳动合同法自2008年1月1日施行，故杨蒲柏解除劳动合同支付经济补偿金的时间从2008年1月1日开始计算至2016年4月7日，共计8年3个月，杨蒲柏在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4060.92元，根据劳动合同法第四十七条的规定，武威市烟草公司应当支付杨蒲柏经济补偿金为34517.82元（8年×4060.92元∕月+4060.92元∕月÷2）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、原告杨蒲柏（并案被告）与被告甘肃省烟草公司武威市公司（并案原告）签订的劳动合同予以解除；二、被告甘肃省烟草公司武威市公司（并案原告）支付原告杨蒲柏（并案被告）经济补偿金34517.82元，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告杨蒲柏（并案被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告甘肃省烟草公司武威市公司（并案原告）的诉讼请求。案件受理费合计20元，由原告杨蒲柏（并案被告）负担5元，被告甘肃省烟草公司武威市公司（并案原告）负担15元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。审 判 长 吕忠永人民陪审员 王玉国人民陪审员 张渊萍二○一七年二月十三日书 记 员 郭万崇