安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终2465号上诉人（原审原告）：关保庭，男委托诉讼代理人：张治业，河南恪信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙小伟，男委托诉讼代理人：曹明，安徽法卫律师事务所律师。上诉人关保庭、孙小伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2017）皖1282民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。关保庭上诉请求：请求二审法院纠正一审判决错误，改判支持关保庭的上诉请求。事实与理由：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但一审判决认定的关保庭部分经济损失计算有误，误工费应为100元/天、护理费应为123.2元/天、营养费和护理费都应为50元/天、鉴定费应为3000元。同时，残疾辅助器具是遵照医嘱，由主治医生联系合肥腾皖假肢医疗用品有限公司送到医院的，该笔医疗消费真实存在，且关保庭二审提交了正式的税务发票，请求二审法院予以支持。孙小伟辩称：关于误工费，一审法院计算正确。关于护理费的计算，一审法院认定的数额是按照关保庭赔偿清单要求的。营养费30元/天的标准是正确的。一审法院不支持残疾辅助器具费是正确的。孙小伟上诉请求:请求撤销原审判决，改判驳回关保庭对孙小伟的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由关保庭承担。事实与理由:1、一审法院认定事实错误，关保庭的母亲受雇帮孙小伟装卸废木料。因关保庭的母亲家中有事，关保庭临时顶替关保庭的母亲上班第二天，在中铁十六局集团第一工程有限公司所承包的太和县颍南安置区工程项目部收装废木料时，固定木料的铁架子突然歪倒，将关保庭砸伤。所以本案的实际侵权人是中铁十六局第一工程有限公司，加之关保庭自身缺乏经验，在现场未尽到安全注意义务，其自身存在过错。故一审判决关保庭承担30%的次要过错责任，明显不公。2、一审程序违法。一审孙小伟依法申请追加实际侵权人中铁十六局集团第一工程有限公司，一审法院也依法予以追加，但因投送人员不负责的退函，一审法院未按程序法规定多种送达方式进行依法送达，就以退函认定送达不能进行审理，明显程序上不合法。程序违法。关保庭辩称：1、关保庭与孙小伟之间雇佣关系明确，孙小伟应当承担对关保庭受伤的赔偿责任。2、关保庭对损害的发生没有过错，孙小伟应当承担全部赔偿责任。3、一审法院对于关保庭的损失计算有误，二审法院应当予以纠正。关保庭向一审法院起诉请求：依法判令孙小伟赔偿关保庭医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、器具费、后续治疗费，合计155151.40元，且由孙小伟承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月29日，关保庭受孙小伟指派到“中铁十六局太和县颍南安置区工程”收拾废木料，因堆放木料的铁架倒塌，将关保庭砸伤。关保庭受伤后当日即入住界首市人民医院治疗28天，2016年12月27日出院，共花费医疗费28106.42元（27467.32元+639.10元），孙小伟垫付940元。2017年1月15日，安徽天衡司法鉴定所作出（皖）天衡司鉴【2017】临鉴字第121号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人关保庭在工地干活受伤致腰1椎体粉碎性骨折，构成九级伤残；休息期为210天，护理期为90天，营养期为90天。关保庭支付鉴定费3000元。关保庭为孙小伟提供劳务时间为两天。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。关保庭为孙小伟提供回收废木料时受到伤害，为此，孙小伟应当对关保庭的损伤后果承担相应的责任。关保庭仅为孙小伟提供两天劳务，根据本案实际情况，由关保庭自行承担30%的民事赔偿责任，孙小伟承担70%的民事赔偿责任为宜。关保庭的经济损失如下：1、医疗费28106.42元；2、误工费13981.80元（66.58元/天×210天）（原被告虽约定每天工资100元，但其无固定收入，误工费以上一年度农民平均收入为准）；3、护理费9141.30元（101.57元/天×90天）；4、交通费酌定500元；5、营养费2700元（30元/天×90天）；6、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）；7、鉴定费酌定2000元（后续治疗费的鉴定项目，本院未予支持）；8、残疾赔偿金46880元（11720元/年×20年×20%）；9、精神抚慰金酌定10000元。以上合计114149.52元，孙小伟承担70%的赔偿责任，即79904.66元。关于残疾器具费的问题，由于关保庭未提供正式税务发票，对此不予支持。关于后续治疗费，因关保庭未实际发生，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：孙小伟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿关保庭医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等79904.66元；驳回关保庭的其他诉讼请求。本院二审期间，关保庭围绕上诉请求向本院提供证据一份：票据一份，证明关保庭住院期间，根据医嘱购买辅助器花费。孙小伟质证意见：对该票据的真实性、关联性均有异议，不能达到关保庭主张的证明目的。本院认证认为：因关保庭二审提供票据上销售方名称、签章单位均为阜南县皖康残疾人用品用具服务站，与关保庭一审提供的残疾辅助器具收款收据上的签章单位合肥腾皖假肢医疗用品有限公司并不是同一单位，且关保庭二审提供票据上阜南县皖康残疾人用品用具服务站的纳税人识别号与合肥腾皖假肢医疗用品有限公司并不一致，故本院对该份证据不予认定。其他事实同一审查明事实，本院对一审查明事实予以确认。综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为，一审判决认定关保庭的误工费、护理费、营养费、鉴定费及残疾辅助器具费是否正确；一审判决认定孙小伟承担赔偿关保庭损失的责任是否正确。本院认为,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，第二十一条第一、二款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案上诉人关保庭上诉称一审判决认定的关保庭部分经济损失计算有误，误工费应为100元/天、护理费应为123.2元/天、营养费和住院伙食补助费都应为50元/天、鉴定费应为3000元，残疾辅助器具费为2600元，但本案经一审法院查明关保庭为孙小伟提供劳务时间仅为两天，且工资是按天结，工作时间并不固定，关保庭未提供证据对其主张的误工费数额加以证实，也未提供证据对其主张的护理费数额、残疾辅助器具费加以证实，同时关保庭一审起诉诉请营养费和住院伙食补助费分别按30元/天计算，且一审法院对鉴定费的认定并无不当，故关保庭的上诉请求没有依据，本院不予支持。根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙小伟虽上诉称本案的实际侵权人是中铁十六局第一工程有限公司，且一审法院程序违法，未追加中铁十九局第一工程有限公司，导致一审判决认定孙小伟承担赔偿关保庭损失的赔偿责任是错误的，但本案是提供劳务者受害责任纠纷，且孙小伟认可关保庭为其提供劳务，并在提供劳务过程中受伤的事实，故孙小伟的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于中铁十六局集团第一工程有限公司是否是造成关保庭受伤的实际侵权人以及是否承担责任的事项，孙小伟可另行诉讼予以主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1860元，由关保庭负担62元，孙小伟负担1798元。本判决为终审判决。审判长 孙   颖审判员 刘   媛审判员 崔   磊二〇一七年十一月六日书记员 张含（代）附：（2017）皖12民终2139号民事判决书适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。