上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终10598号上诉人(原审被告)：杨友谊，男，1990年5月22日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：王艳，江苏固邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海浙商典当有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：董明茜，该公司董事。委托诉讼代理人：施金标，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尹维耀，上海阳光卓众律师事务所律师。上诉人杨友谊因与被上诉人上海浙商典当有限公司(以下简称浙商典当公司)民间借贷纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨友谊上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回浙商典当公司一审全部诉讼请求。事实和理由：杨友谊没有收到浙商典当公司任何款项，浙商典当公司也没有任何证据证明付款事实。一审认定事实存在如下错误：1、一审法院以办理抵押登记无需提交借款凭证为由推定施金标现金付款错误。2、一审法院以杨友谊没有提供证据要求解除抵押，推定杨友谊收到施金标现金付款没有依据。3、一审法院在无法调取浙商典当公司门口监控资料的情况下，推定杨友谊到浙商典当公司处收取现金的事实错误。4、一审法院以杨友谊不同意测谎推定杨友谊收到施金标付款没有法律依据。5、一审法院以浙商典当公司具备支付能力为由，推定其现金支付人民币500万元(以下币种均为人民币)的事实成立，该推定没有法律依据。6、一审法院认为杨友谊对浙商典当公司门口的大致情况描述清楚，认定杨友谊不止一次去浙商典当公司，并推定杨友谊在办理抵押后到浙商典当公司取款的事实，该推定没有法律依据，也违背常理。7、一审法院以借条上“存入账号”后面的下划线为空白，而否定条据约定的付款方式错误。综上，一审法院仅根据浙商典当公司经办人施金标的陈述而认定的事实错误。其次，浙商典当公司提供的证据不能证明其已付款的事实，一审法院适用法律和举证责任分配错误。再次，施金标先作为证人出庭作证，后又作为代理人出庭参与诉讼，其已丧失证人身份，证言不应被采信。同时施金标的陈述内容本身不应作为证据，一审法院在判决中采信了施金标的证言，违反法定程序。此外，鉴于浙商典当公司提供永安百货证明及虚假审计报告，并通过虚假诉讼方式诈骗杨友谊，已经涉嫌刑事犯罪，如有必要，应移送公安机关进行刑事侦查。浙商典当公司辩称：不同意上诉请求和理由，请求维持原判。事实和理由：浙商典当公司在一审中已经提交了借款合同、借款收据，杨友谊认可在收据上签字并清楚收据下账号已经划去，划去即代表双方认可不通过转账方式付款，借款除转账方式外就只有现金方式支付。本案并非小额借款，杨友谊办理抵押后如果没有收到款项，理应要求撤销抵押，一审法院按照正常逻辑推定认定借款事实存在符合常理。施金标是浙商典当公司实际控制人，其从证人转为代理人符合法律规定，且一审法院并未将施金标陈述作为证人证言而是作为代理人陈述予以采纳。一审中施金标表示接受测谎，而由于杨友谊原因未能测谎，一审法院据此推定杨友谊已经收到系争借款亦符合逻辑与常理。此外，浙商典当公司认为一审法院审判程序和适用法律并不存在错误，故应驳回杨友谊的上诉请求。浙商典当公司向一审法院起诉请求：杨友谊向浙商典当公司归还借款本金500万元，支付借期内综合费用及利息45万元；2、杨友谊向浙商典当公司支付自2013年10月8日起至实际清偿之日止的综合费用、利息[本金×(月综合费率2.7%+月利率0.3%)×逾期天数/30］；3、杨友谊承担浙商典当公司律师代理费4万元；4、浙商典当公司就杨友谊提供的抵押物享有优先受偿权。一审审理中，浙商典当公司将上述请求中的综合费用及利息的主张均变更为按月利率3%为标准计算利息，不再主张月综合费。一审法院认定事实：2013年7月9日，浙商典当公司、杨友谊签订《房地产借款抵押合同》，约定：杨友谊愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给浙商典当公司，作为借款担保，并支付合同约定的利息和相关费用；抵押房地产为坐落于上海市嘉定区华江路XXX号XXX幢，建筑面积264.63㎡，抵押房地产价值730万元；抵押房地产担保范围包括借款本金(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的浙商典当公司代垫费用和其他费用，本合同有约定具体数额的按照约定，没有约定的依照相关单位出具给浙商典当公司的收款发票额为准；借款金额(当金)为500万元，月综合费率2.7%，月利率0.3%，借款期限2013年7月9日至2013年10月8日，借款具体期限由双方在当票或《续当凭证》上予以确认，抵押期限为2013年7月9日至2014年1月8日，借款期内及借款期限届满后5日内，经双方协商同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，本合同约定的事项在续当期间继续有效，如需重新办理房地产抵押登记与增补合同条款的，杨友谊应按浙商典当公司要求予以办理；合同还约定，因杨友谊不按本合同履行还款、付息、付费义务引起诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用由杨友谊全额承担。合同还约定了其他一些事项。合同签订后，浙商典当公司经办人员施金标(浙商典当公司申请出庭的证人、浙商典当公司委托代理人)携其公司人员姚新与杨友谊一同前往房地产登记部门，对杨友谊提供的房产进行了抵押权登记，该登记证书载明：房地产权利人为杨友谊，坐落于嘉定区华江路XXX号XXX幢，抵押权人为浙商典当公司，债权数额500万元，债务履行期限2013年7月9日至2013年10月8日。登记手续办理完毕后，浙商典当公司人员与杨友谊又分别驱车至浙商典当公司所在地(黄浦区汉口路XXX号)，根据杨友谊的要求，浙商典当公司将筹集的500万元现金交于杨友谊，同时，杨友谊出具借款收据，内容为：杨友谊今收到施金标借款现金人民币伍佰万元整，本收据以存入账号(空白下划线)此收据生效，落款处签名杨友谊，时间2013年7月9日。此后杨友谊未返还钱款，浙商典当公司遂支付律师代理费4万元聘请代理律师，诉至法院。一审法院另查明的事实、双方争议的问题及法院意见：一、浙商典当公司经办人施金标出庭作证，称借款当日在浙商典当公司办公室将5袋各装有100万元的现金交于杨友谊，杨友谊当即出具借款收据。但一审庭审中杨友谊不认可收到过施金标钱款。杨友谊对出具收据但未取得借款的解释是：7月9日去房地产登记中心办理抵押登记时，施金标说必须先出具收据用于办理相关手续，所以杨友谊先写了收据，未得到借款。杨友谊还称，7月9日确实签过合同，写过收据，也去过嘉定办证中心。办理结束之后施金标还另外给杨友谊一张收据，但浙商典当公司没有提供。因为施金标办理的时候说，这个收条要写存入账号为准，事实上杨友谊不是要现金，要打到卡里才能生效。一审法院意见：经查实，办理抵押登记无需提交双方当事人的借款凭证，且杨友谊并无证据证明浙商典当公司经办人要求其事先出具收款凭证，故杨友谊关于先行出具借款凭证的陈述不予采信。二、一审庭审中，浙商典当公司向杨友谊提出，既然办理抵押后2年多未得到借款，为何既不催促浙商典当公司付款，又不及时提出如何解决房产抵押的问题。杨友谊答复称，办理抵押后未得到借款，所以曾经多次向浙商典当公司催要，如果不付款则要求浙商典当公司撤销抵押。但杨友谊对其的陈述未提供相关证据。三、浙商典当公司关于2013年7月9日当天的陈述：办理完抵押手续后回到了浙商典当公司处，杨友谊的车停在浙商典当公司门口，施金标和杨友谊两个人一起去了施金标的办公室，施金标打开金库后把事先都装好的500万元一包包拎出来，两个人拎到了杨友谊的后备箱，施金标左手两袋右手一袋，杨友谊一手一袋。杨友谊的陈述：2013年7月9日签完抵押合同之后我就回自己公司了，没有去浙商典当公司。浙商典当公司在汉口路的单行道小马路边上，门口应该不能停车，马路上应该有监控。我去过浙商典当公司一次，大约是2014年夏天，去拿房产证原件。一审庭审后，一审法院曾向公安部门了解监控的情况，但因时隔多年，公安部门的监控资料不再保存。故无法通过监控方式确认当日杨友谊车辆是否停靠的事实。四、关于测谎(心理测试)。一审第三次庭审时，法庭询问双方是否愿意就现金交付一节进行心理测试。杨友谊先于2015年12月7日递交测谎测试申请书，要求通过测谎的方式进一步查明本案事实。杨友谊又于12月10日提交了补充材料，要求测谎鉴定委托至上海市公安局刑侦总队或司法部司法鉴定中心，并确认，对最终测谎测试结果持认可态度。浙商典当公司于2015年12月9日递交了书面材料，同意测谎，建议委托上海市公安局刑侦总队进行鉴定，对鉴定结果可以作为定案参考。根据双方申请，一审法院于2016年6月15日将心理测试委托材料递交上海市公安局刑侦总队，办理了委托手续。根据鉴定部门要求，一审法院通知两名被鉴定人到法院签署承诺书、预缴鉴定费。被鉴定人施金标于2016年6月20日到法院签署了“本人自愿接受心理测试，并对测试结果予以认可”的承诺书，并预缴了鉴定费。而杨友谊经一审法院多次通知，既未到庭签署承诺书，也未预缴鉴定费。一审法院意见：虽然测谎结论并不能作为定案的唯一依据，并且本案最终未能成功测谎，但根据一审法院组织双方测谎的整个过程来看，至少法院在判断双方陈述事实的真实性等方面找到了一些参考依据。一审法院认为，浙商典当公司、杨友谊签订的《房地产借款抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同当属合法有效。合同中约定了由杨友谊以自有的房产设置抵押，向浙商典当公司借款500万元，且约定将借款作为当金。但在实际履行过程中，浙商典当公司并未向杨友谊出具当票，杨友谊亦未取得当票。双方以实际行为变更了原合同中关于典当的约定，故双方不再存在典当法律关系，浙商典当公司、杨友谊间仅仅存在合法有效的民间借贷法律关系。合同中除与典当有关的约定外，仍然合法有效。故浙商典当公司以民间借贷法律关系主张其相关权利，一审法院予以照准。本案争议焦点系500万元借款是否约定以现金方式交付以及是否交付这两个方面。按一般认识，500万元借款以现金交付，似乎不合常理，且杨友谊也否认借贷事实的发生。但实际还是应当结合其他一些重要因素如浙商典当公司、杨友谊双方的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。而不能机械的认为只要金额比较大且以现金方式交付，就武断借款事实不存在。从杨友谊的情况来看，能向浙商典当公司提出借款500万元，本身就说明杨友谊的经济实力非同小可，有能力借款，更有能力还款，其名下用于抵押的房产也价值不菲。而浙商典当公司作为有3,000万元注册资本的非银准金融企业，且从浙商典当公司主要经营者施金标控制的几家企业的经济状况来看，浙商典当公司向他人出借500万元，其能力也是绰绰有余的。结合双方的经济能力等因素来判断，500万元的金额对双方来说并不是一笔很大的数目。故浙商典当公司称杨友谊借款需要以现金方式交付，可信度相对较高，一审法院予以采信。依一审庭审时浙商典当公司经办人施金标的陈述，其描述的钱币数量、大致重量、体积大小、交付现场等细节，均没有明显的矛盾之处。相比杨友谊自己的陈述，其在嘉定办理完抵押登记手续后，确如同浙商典当公司所述，驱车回上海市区，区别在于杨友谊称回市区自己的场所，且方向与汉口路类似。细节方面，杨友谊称虽然只去过一次浙商典当公司场所，目的是为了要回房产证原件，但杨友谊在一审庭审时描述的浙商典当公司外侧的路况、内部的大致情况，显然超出了其去过唯一一次的熟悉程度，故不能排除杨友谊去过浙商典当公司的场所不止一次。如此判断，杨友谊于2013年7月9日办完抵押登记手续即驱车赴浙商典当公司场所的可能性就大增。综合杨友谊的陈述，其可信度明显比浙商典当公司经办人员施金标的陈述低。分析双方争议的收款收据，收据上写明杨友谊收到施金标现金500万元，后面又写了“本收据以存入账号(空白下划线)此收据生效”，“存入账号”后面是一段空白的下划线，没写上具体账号，反而只能理解为不需要存入什么账号，而是以现金方式直接交付。综合以上分析，一审法院依法认定浙商典当公司所述向杨友谊交付500万元现金的事实存在。双方约定的借款期限早已届满，故浙商典当公司要求杨友谊返还借款500万元的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。双方在合同中约定了月综合费和月利率的标准，此为典当关系的约定，但因双方实际为借贷关系，故可将约定的月综合费率视为月利率，实际约定的月利率为3%，浙商典当公司据此主张利息，超出了法律规定的上限，由一审法院依法予以调整。双方对逾期利率虽未有约定，但浙商典当公司依照借款期间的利率标准主张逾期还款期间的利息，符合法律规定，依法予以支持。但超出法律规定上限的部分，同样不予支持。浙商典当公司主张的律师代理费亦符合双方约定，一审法院亦予以支持。杨友谊以其自有的坐落于上海市嘉定区华江路XXX号XXX幢的房产为其借款作抵押担保，故浙商典当公司请求行使房产抵押权的诉讼请求，于法有据，应予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、杨友谊应于判决生效之日起十日内归还浙商典当公司借款5,000,000元，并承担以该款为基数自2013年10月9日起至实际清偿之日止按月利率2%为标准计算的逾期还款利息；二、杨友谊应于判决生效之日起十日内给付浙商典当公司借款期间的利息300,000元；三、杨友谊届时不履行上述第一、二项付款义务的，浙商典当公司可以与杨友谊协议，以杨友谊所有的坐落于上海市嘉定区华江路XXX号XXX幢房产(房地产权证号：嘉XXXXXXXX**)折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿，该抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述第一、二项债权数额部分归杨友谊所有，不足部分由杨友谊清偿。如杨友谊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49,950元，由浙商典当公司负担1374.77元，杨友谊负担48,575.23元。二审中，杨友谊向本院提供如下证据：1、刑事判决书复印件，证明2013年4月17日杨友谊因非法经营罪被判处有期徒刑十个月、罚金十万元，2013年5月22日杨友谊刑满释放，在没有完全适应社会的情况下，没有迫切需要现金的需求，不可能直接要求浙商典当公司支付500万元现金。双方签订协议是应施金标要求对杨友谊父亲杨相敖债务提供担保；2、施金标与杨相敖签订的借款合同；3、杨相敖向施金标出具的借款收条；4、杨相敖向施金标出具的承诺书；5、施金标农业银行、工商银行、温州银行转账凭证；杨友谊提供上述证据2-5，证明施金标与杨友谊父亲杨相敖借款往来均以转账形式支付，即使几十万元借款亦通过转账形式交付，并且是先出具借款收据再支付款项，故可推定施金标也是要求杨友谊先出具借款收据再支付款项，并且施金标不可能通过现金方式向杨友谊支付借款；6、浙商典当公司在一审中提供的工商登记信息材料，证明施金标是多家公司的大股东，对借款交付的形式应比杨友谊更有经验、更为谨慎，故推定施金标不可能将500万元以现金形式交付杨友谊。浙商典当公司对杨友谊提供的上述证据的真实性均予以确认，但认为与本案无关，也不同意杨友谊提出的意见。浙商典当公司认为，施金标与杨相敖确有债权债务关系，但与本案无关。关于本案借款500万元，因为杨友谊承担刑事责任后，想从事其他业务，其提供房屋作为担保，浙商典当公司亦认为该担保可靠，加之当时施金标与杨相敖关系较好，故同意借款给杨友谊。浙商典当公司与杨友谊签订借款协议不可能是为杨相敖借款进行担保。本院认为，基于浙商典当公司对于杨友谊提供证据的真实性均没有异议，本院予以确认。但是这些证据与本案并不具有关联性，不能证明杨友谊所要证明的事实，本院不予采纳。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，浙商典当公司向本院陈述，其在起诉时曾要求杨友谊承担律师代理费4万元，一审法院虽然认为该诉讼请求可予支持，但判决主文中并未提及，据此情况，其放弃向杨友谊主张该笔款项。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人的主要争议焦点在于浙商典当公司是否已以现金方式向杨友谊交付了500万元借款。一审法院在判决书事实查明部分以及“本院认为”部分已经将双方当事人提供的证据、陈述意见充分表述及引用，并且根据现有证据，结合双方的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等因素，认定浙商典当公司已向杨友谊履行交付500万元现金的事实合情合理。基于一审法院已就该事实认定的理由作出详尽阐述，本院予以确认，并不再赘述。虽然杨友谊对于一审法院的相关认定事实和意见不予认可，但是其在二审中所作陈述及提供的证据并不足以推翻一审法院所作的分析与认定，故本院对杨友谊所提上诉请求和理由不予支持。施金标参与涉案借款的合同签订及款项交付，其先作为证人，再以代理人身份参与诉讼，不违反法律规定。而且一审法院在举证责任分配和审判程序上并无不当之处，故对于杨友谊该项上诉理由，本院亦不予采纳。此外，浙商典当公司在二审中明确表示其不再要求杨友谊支付律师费4万元，系当事人自行处分自己的民事权利，并且也不损害杨友谊的民事权益，故本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。杨友谊所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币48,900元，由上诉人杨友谊负担。本判决为终审判决。审判长  庄龙平审判员  肖光亮审判员  杨喆明二〇一七年二月二十二日书记员  马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……