.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院刑事判决书(2017)新2324刑初93号公诉机关玛纳斯县人民检察院。被告人廉刚，男，1972年4月23日出生于湖南省株洲市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地江苏省南京市江宁区，住江苏省徐州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。辩护人张迺光、温新明，北京市华策律师事务所律师。玛纳斯县人民检察院以玛检公刑诉[2017]99号起诉书指控被告人廉刚犯诈骗罪，于2017年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日、7月3日、10月13日三次公开开庭审理了本案。期间公诉机关建议延期审理补充侦查一次。玛纳斯县人民检察院指派检察员戚志强、吴联军出庭支持公诉，被告人廉刚及其辩护人张迺光、温新明，被害人吴某、证人徐某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。玛纳斯县人民检察院指控：2013年11月的一天，被告人廉刚通过他人认识了从事建筑施工的玛纳斯县居民吴某。2014年3月至5月间，被告人廉刚声称可以帮助吴某承包新疆和丰县”苏新友好城”项目的土建工程部分。2014年5月19日，廉刚编造了”新疆苏新友好城项目”工程招标书，通过手机微信发给了被害人吴某，以该项目工程即将开工，土方工程招投标，需要交纳工程保证金为由，骗取了吴某”两个标段的工程保证金”人民币320万元，全部用于偿还自己的借款及个人消费。案发后，被告人廉刚家属退赔被害人100万元人民币。针对上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据，认为应以诈骗罪追究被告人廉刚的刑事责任。鉴于其具有部分退赃的情节，建议判处被告人廉刚十三年以上十四年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人廉刚对指控的罪名和犯罪事实提出异议，认为其与吴某2012年相识，320万元没有用于偿还借款和消费，其与吴某之间是民事纠纷，不构成犯罪。辩护人张迺光、温新明提出：一、本案事实不清、证据不足，指控被告人廉刚犯诈骗罪不能成立。1.公诉机关指控证据不充分且存在严重瑕疵，不具备刑事诉讼证明标准要求。被害人吴某陈述前后矛盾，起诉书认定吴某声称廉刚可帮吴某承揽苏新友好城土方工程与事实不符，吴某在2015年10月28日报案材料中称与廉刚达成口头协议、2016年4月7日询问笔录中又称其不知道苏新友好城项目是否存在，起诉书指控的这一部分没有证据支持，没有事实依据。起诉书没有认定吴某与廉刚之间的口头协议，与事实不符。吴某的报案材料明确了口头协议，廉刚的供述也提到了口头协议，有口头协议即应按协议约定履行各自义务。2.起诉书关于涉案资金是400万元还是320万元的事实没有查清，受案登记表、吴某的询问笔录均证实是400万元，不是320万元。3.被害人是吴某还是吴某与杨某没有查清，起诉书指控骗取吴某320万元与事实不符，受案登记表、补充侦查报告均载明骗取吴某、杨某400万元。二、廉刚的行为不具备诈骗罪的构成要件。1.廉刚没有诈骗吴某320万元的直接故意，也不具有非法占有320万元的目的。吴某中断与廉刚的合作后，要求廉刚返还公关费用，2015年6月廉刚还款60万元，其在心脏安装支架半年内不能乘飞机的情况下，2015年7月、8月来新疆与吴某协调还款，在机场被玛纳斯县公安局刑警大队带走，做完笔录吴某将廉刚拘禁11天，被迫出具400万元借条。2016年9月1日，吴某以撤案、办理取保为名，诈骗廉强100万元。无证据证明廉刚具有逃跑挥霍进行违法犯罪活动等情形；廉刚具有还款能力，一个人的还款能力不仅要看其现有财产和收入状况，更要考量其资信和融资能力，廉刚具备偿还几百万资金的能力；在案证据不能推定廉刚具有非法占有的故意，在案证据也未能查清320万元的去向，应按有利于被告人的原则处理；2.廉刚无虚构事实、隐瞒真相的行为，廉刚2013年即到新疆，在乌鲁木齐机场前后共租用三套楼房，还在和丰县租房，其带来的四辆车也由苏新能源项目部使用。廉刚将部分工程介绍给江苏南通建工施工，吴某也参与了该工程的土方施工。在此基础上，吴某多次找廉刚合作，吴某的报案材料与廉刚的供述都可印证，前期吴某支付80万元即是履行口头协议的情形，廉刚也在兑现承诺。廉刚在协调中自己花费了300多万元，向吴某屡要不给，才用假标书让吴某付费，不是非法占有的诈骗，仅有民事欺诈的成分。三、被告人廉刚有罪供述因侦查人员违法办案，将曾拘禁过廉刚的吴某带入看守所讯问室，让廉刚用吴某手机与廉刚亲属通话，审讯中又逼供，该供述无合法性、真实性，又无同步录音录像资料，违反2017年4月8日发布的排除非法证据的规定；辩护人在审查起诉阶段向检察院提供了意见，但该院未依照刑诉法170条的规定附卷；被害人吴某提供的手机短信照片违反两高一部关于电子数据提取判断的规定第14条、第5条、第8条、第22条、第23条、第27条、第28条以及刑事诉讼法的规定，属于非法证据，应予以排除。本案两次退回补充侦查并无新的证据，根据刑诉法的规定退回补充侦查是存疑不诉的必要条件，应按疑罪从无的原则，宣告被告人无罪。经审理查明:2013年，经吴某与廉刚的朋友徐某牵线，吴某、杨某、徐某、廉刚四人在乌鲁木齐机场家属院一套房屋内见面，吴某、廉刚就承揽苏新能源和丰有限公司苏新友好城土石方工程事宜进行口头协商，之后二人继续联系。2014年4月12日苏新能源和丰置业有限公司与江苏省建设集团有限公司签订协议书，同年10月28日苏新能源和丰有限公司与中国江苏国际经济技术合作集团有限公签订战略合作协议，但苏新友好城项目从未对外招投标。2014年5月15日廉刚向吴某发送编造的所谓江苏中江房地产开发有限公司招标书，要吴某交纳工程投标保证金320万元。杨某将其所筹资金120万元交被害人吴某，被害人吴某筹资200万元，于2014年5月19日两次汇款320万元到廉刚指定的徐州运鹏运输有限公司账户，该公司当日将款转入廉刚账户，次日廉刚将300万元转入赵某账户，以偿还其拖欠的闫某1的300万元，剩余20万元被其消费。后吴某向廉刚索要前述支付款项，双方通过微信和电话多次联系。2015年5月5日吴某到玛纳斯县公安局报案，2015年6月13日公安局询问了廉刚。期间廉刚先后向吴某还款共计60万元。2016年4月7日吴某再次报案，后该局刑警队以廉刚涉嫌诈骗罪立案。2016年6月12日上网追逃廉刚，2016年8月16日廉刚在其住处被徐州市公安局西关派出所抓获。2016年9月1日吴某与廉强（廉刚亲属）签订协议，约定廉强付款100万元，吴某协调公安机关撤销本案。协议签订当日廉强支付100万元给吴某。上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.被害人吴某的陈某1报案材料，2013年10月，在乌鲁木齐市经徐某介绍，其认识了廉刚。廉刚给其打电话说承包了苏新能源和丰有限公司煤质天然气土石方工程，让其到乌市商谈具体情况。次日，其与杨某、徐某、廉刚在廉刚租住的房屋见面，其与廉刚达成口头协议，其负责施工包括人员组织和机械以及工程所需开支，廉刚负责与苏新能源沟通和工程招标到手并参与最终利益分红。2014年1月19日廉刚说工程马上要开工了，要其交保证金，次日其将40万元打入廉刚尾号6661建行卡；同月26日廉刚说40万元不好听，要求再打10万元，其又打款10万元；同月28日廉刚说有领导要用30万元，让其打款，还算保证金，回来补手续，同月29日其按廉刚指示将30万元汇入郭鼎华尾号7777的建行卡。2014年3月廉刚说工程最迟4月5日开工，要其做好准备。2014年5月15日，廉刚说苏新友好城项目要开工了，领导说很多人在抢这个项目，要其准备保证金，并以微信方式发送了招标邀请函。其与杨某商量，杨某出资120万元，其出资200万元，按照廉刚的指示将款汇入徐州运鹏运输公司账户。之后一直询问廉刚，廉刚以各种理由推脱，经打听才知道苏新友好城项目不存在招标。其与杨某商量向廉刚要钱，先后到南京、北京找廉刚要钱，廉刚找各种理由推脱。2015年6月10日廉刚来新疆说解决资金问题，但只给了60万元。之后，电话、短信不理会，根本找不到他人。2.中国江苏国际经济技术合作集团有限公司答复函及调取证据通知书，证实江苏中江房地产开发有限公司不是其下属公司，其下属公司全称为江苏中江国际房地产有限公司，未发现该公司与苏新能源在新疆有房地产合作项目。3.证人胡某证言，证实其系苏新能源和丰有限公司置业板块负责人，苏新友好城项目确实存在，因煤制气项目没有审批下来，友好城项目被叫停。该项目未进行招标，只与江苏中江国际集团签订战略协议，江苏中江国际集团下属有江苏中江国际房地产有限公司，无中江房地产开发有限公司。其认识廉刚，廉刚曾找其了解过包括苏新友好城项目等各项目的进展情况。4.证人娄某的证言及战略合作协议，证实其系江苏省建设集团有限公司新疆分公司的经理，其公司与苏新能源和丰公司有合作。其不认识廉刚。苏新友好城项目只是进行了准备工作，未进行招投标。5.被害人吴某提供的打款凭证、手机截图照片、手机短信截图照片，证实被害人吴某向廉刚的账户或廉刚提供的账户打款共计400万元，其中80万元在打款凭证附言栏内注明还款；另320万元为保证金，以及被告人廉刚发送伪造的招标书的部分内容及吴某与廉刚联系情况和吴某向廉刚索款的部分内容。6.检查笔录，证实经公安局网安大队检查，在被害人吴某手机中检查出吴某与廉刚短信记录190条、微信记录6条，印证了被害人吴某提供的手机截图、短信内容。7.证人徐某的证言，证实其与吴某、廉刚都是朋友，廉刚说拿下土方工程给吴某是其牵线，但费用和保证金、利润等都没有说。吴某先后给廉刚400万元，但具体情况其不清楚。其陪同吴某去北京、南京两三次向廉刚索款，廉刚好像给了10万元钱。8.廉刚银行卡×××开户资料及银行流水及徐州运鹏运输有限公司账户流水、证人陈某2的证言和情况说明及徐州运鹏运输有限公司企业登记电子档案，证实吴某汇款320万元至前述公司账户，该公司将款转入廉刚账户及廉刚转款至赵某银行卡的事实。9.证人赵某、闫某1、闫某2的证言和汇款凭证复印件，证实闫某1按照廉刚要求向徐州拍卖公司打款300万元欲参与廉刚所述房屋拍卖，但一直未拍卖并打听到廉刚将款转出，以及廉刚向闫某1还款300万元的事实。10.被告人廉刚供述，证实其与吴某相识及协商过程以及吴某前后汇款400万元，其中其伪造招标书，要求吴某支付保证金320万元，以及还款60、70万元的事实。11.上网追逃表、抓获经过，证实公安机关受理吴某、杨某被诈骗案及追逃廉刚和廉刚被抓获的经过。12.协议及中国工商银行玛纳斯支行转账凭证，证实被告人廉刚亲属廉强与吴某协议并给付100万元的事实。13.廉刚户籍证明、常住人口信息登记表，证实廉刚的基本身份情况。14.廉刚书写的信件及证人蒋某的证言，证实被告人廉刚在羁押期间写信给其亲属意图通过设陷阱让被害人吴某被江苏警方抓获后与之谈条件，并要求蒋某将该信件带出羁押场所的事实。综合上述事实和证据，对控辩双方的意见，本院评判如下：关于辩护人提出的本案事实不清、证据不足的意见。依照《中华人民共和刑事诉讼法》的规定，证据确实、充分应当符合下列条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案中有被告人廉刚伪造招标书的电子数据、证人娄某、胡某的证言、中国江苏国际经济技术合作集团的答复函，可证实涉案的所谓土方工程从未招投标，招标单位江苏中江房地产有限公司也不存在。被告人廉刚伪造标书的事实不仅有其供述和当庭陈述，还有被害人提供的手机截图内容予以印证。公安机关对被害人手机的检查提取，印证了被害人提供的证据的真实性，前述证据足以证实被告人廉刚实施了虚构事实隐瞒真相的行为；被害人吴某提供的打款凭证及其陈述、证人杨某、陈某2的证言及情况说明和被告人廉刚的银行账户交易明细，足以证实被害人因被告人的行为产生错误认识进而处分其与杨某共计320万元财产的事实；证人闫某1、赵某、闫某2的证言及打款给徐州拍卖公司的凭证以及被告人廉刚的银行账户交易明细，证实被告人廉刚与闫某1存在300万元债务，其将被害人处分的320万元中300万元偿还给闫某1、闫某2，以消灭其债务的事实；并且被告人廉刚骗取保证金直至2016年8月16日到案，才还款60万元的事实，足以证实被告人廉刚具有非法占有的目的。上述证据相互印证，环环相扣，形成闭合锁链，只能得出被告人廉刚实施诈骗行为的结论。纵观本案，即便排除辩护人提出的公安机关非法取证的被告人廉刚的有罪供述，也不能推翻上述在案其他证据证实的事实。综上，辩护人提出的本案事实不清、证据不足的意见，本院不予采纳。关于辩护人提出排除非法证据及电子数据等证据存在瑕疵或违反程序的意见。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》明确规定了排除非法证据的情形，但也规定了除外情形，比如在审查逮捕和审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知其诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人和被告人自愿供述的，则不属于应当排除的证据，被告人廉刚在审查逮捕期间，在检察人员出示证件并宣读犯罪嫌疑人权利义务告知书后，被告人廉刚如实供述了案件事实，在检察人员问及其在公安机关的供述是否属实以及是否受到刑讯逼供时，被告人廉刚均答没有。因此，本院对其审查逮捕阶段的供述与其他证据印证的部分予以采信。最高人民法院《关于适用的解释》第九十四条规定，对视听资料和电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。本案公安机关收集的电子数据虽然不符合《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，但该规定2016年10月1日实施，公安机关收集证据系2016年4月7日，对此公安机关已经予以说明并后续补充对被害人吴某的手机进行检查提取，对其真实性被告人廉刚并无异议，只是对其完整性提出质疑。在案电子数据不存在九十四条所规定的情形，能否采用该证据作为定案根据，还应综合全案证据进行判断，而非孤立进行评价。本案结合前述被告人供述和庭审陈述以及被害人陈某1证人证言以及公安机关的检查笔录及内容等证据，前述电子数据虽不完整但具有真实性、合法性、关联性，本案电子数据经补正已经具有证据资格。违反取证程序规定，在可能严重影响司法公正又不能予以补正或作出合理解释的，该证据才不能作为定案根据，涉案核心证据经补正或合理解释，业经其他证据印证补强，已经具备证据资格和证明力。综上，对辩护人的此项意见本院不予采纳。关于控辩双方争议的被告人廉刚的行为是诈骗犯罪还是民事欺诈的问题，诈骗犯罪与民事欺诈并非对立关系，而是特殊与一般的关系，不能因双方存在交易关系即否认诈骗罪的存在，其根本界限在于行为人是否具有非法占有的目的，非法占有的目的只能通过客观行为来判断。认定具有非法占有的目的，应遵循主客观相一致原则。所谓非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用处分的意思。本案被告人廉刚没有占有被害人吴某320万元财产的合法根据，辩护人虽然提出被告人廉刚是为了弥补自己支出的本应由被害人吴某承担的费用才行骗，但被告人廉刚是否履行所谓的公关义务以及是否因此而支出上千万元，均无证据证实，辩护人提供的相关邮件等证据，均非直接证据，其用户名与被告人廉刚的同一性均无法证实；被告人廉刚骗取保证金后直接用于偿还其债务，支配处分了被害人财产后，虽没有切断与被害人的联系，却在两年的时间内始终没有返还该款。本院认为，行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中所列七种情形之一的，应认定行为人具有非法占有的目的。该七种情形其中之一即为明知没有归还能力而大量骗取资金的，另一种为其他非法占有资金、拒不返还的行为。被告人廉刚的辩护人认为被告人廉刚具有还款能力，但被告人廉刚至一审结束仍未全额返还骗取的资金。被告人廉刚的行为足以反映其主观上具有非法占有的目的。因此，被告人廉刚的行为构成诈骗罪，而非民事欺诈。关于本案犯罪数额的认定，控方认为被告人廉刚犯罪行为已经既遂，其还款行为仅为退赃。诈骗罪侵犯的法益为被害人的财产权利，从刑法实质意义的审查角度看，被害人财产权利最终受到侵犯的数额，应当认定为诈骗罪的犯罪数额。最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的电话答复》中明确，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。该答复虽针对个案，但并非没有指导意义。本案被害人两次报案，但实际案发时间为2016年4月7日，因此对2016年4月7日之前被告人廉刚的还款数额应从其骗取数额中扣除。本案被告人廉刚对归还数额的供述有三种，其在公安侦查阶段供述”我给了他（吴某）六、七十万元”，”我给吴某给过四十多万元钱，是2015年6月给的””2016年春节之前给了他二、三十万元，具体数字记不清了，2016年春节之后他也向我要过钱，我没有给”，具体返还方式有给付现金或将钱汇入吴某或吴某妻子银行账户内，给的现金和每次汇款多少其记不清了；其在2016年9月20日审查逮捕阶段则供述”去年我还了80万元给吴某，我被抓了以后，我家帮我还了100万元给吴某”；在审查起诉阶段则供述”前后我给了吴某50万元左右”。其审查逮捕阶段的供述与其公安侦查阶段的供述存在矛盾，审查起诉阶段的供述则与被害人吴某的陈述不一致，被害人吴某陈述被告人廉刚还款60万元。除上述言辞证据外，公诉机关未向本院提供其他任何证据。还款数额影响到被告人廉刚的量刑。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条第三款规定，人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。因此，本院认定被告人廉刚在案发前还款60万元。综上，本院认定被告人廉刚的诈骗数额为260万元。本院认为，被告人廉刚以非法占有为目的，伪造招标文件，采取虚构工程招标的事实、隐瞒土方工程从未招标的真相，骗取被害人财产260万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关认为被告人廉刚到案后时供时翻不具有坦白这一法定从轻情节的意见，经查，被告人廉刚在公安侦查阶段、审查逮捕阶段对其伪造标书取得保证金后还债消费的事实虽有所供认，但在审查起诉阶段和庭审中却否认所得款项用于偿还债务和消费，其否认的事实直接影响犯罪事实的认定，因此其供述情形不符合坦白的规定。公诉机关的意见符合法律规定，本院予以采纳。被告人廉刚在案发前退还的款项，虽不计入犯罪数额，但在量刑时酌情予以从重处罚。被告人廉刚的亲属案发后退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廉刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2028年8月15日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人廉刚未退缴的犯罪所得人民币一百六十万元，继续予以追缴，发还被害人吴某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长张军民审判员陈宏毅人民陪审员陈广洋二〇一七年十一月四日书记员张文杰