重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0237民初2936号原告：周云群，女，1965年1月17日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：邹平（特别授权），重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大军，重庆江晟律师事务所律师。被告：重庆熊永华食品有限公司,住所地重庆市巫山县福田镇凌云村一社222号，统一社会信用代码91500237305212098H。法定代表人：龚正权，执行董事。委托诉讼代理人：牟均发（特别授权），重庆一鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹建东，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。原告周云群与被告重庆熊永华食品有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年9月8日立案受理后，依法由审判员陈进适用简易程序并于2017年10月12日公开开庭进行了审理。原告周云群及其委托诉讼代理人邹平，被告重庆熊永华食品有限公司的法定代表人龚正权及其委托诉讼代理人牟均发、曹建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周云群向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告停工留薪期工资62100元（5175元/月×12个月）、一次性伤残补助金108675元（5175元/月×21个月）、一次性工伤医疗补助金72450元（5175元/月×14个月）、伤残津贴931500元（5175元/月×12个月×20年×75%）、评残后的生活护理费372600元（5175元/月×12个月×20年×30%）、住院期间的护理费2100元（21天×100元/天）、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）、交通费500元、劳动能力鉴定费400元，合计1551375元。二、本案诉讼费由被告承担。开庭审理中，原告增加诉讼请求：要求解除原告与被告之间的劳动关系。事实及理由：2016年5月3日，原告周云群在被告重庆熊永华食品有限公司上班。当日上午9时许，压面机在电力带动下正在高速的运转，原告将和好的面粒送往约一米多高的压面机上的漏斗中时，原告所穿班服的袖套裸露在外面，被压面机的齿轮压住，进而将原告的右手绞入，导致原告右上肢受伤的事实。随后被送往巫山县人民医院治疗，诊断为：右尺桡骨开放性多发性多段粉碎性骨折，右前臂血管、肌肉神经损伤。2016年12月20日，原告向巫山县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年2月17日作出了（山人社伤决字[2017]10号）《认定工伤决定书》，认定：原告此次受伤为工伤；随后，原告向巫山县劳动鉴定委员会申请伤残等级及生活自理程度鉴定，该委员会于2017年7月6日作出了（渝巫山劳初鉴字[2017]103号）《初次鉴定结论书》，鉴定原告的伤残等级为：伤残肆级，部分生活自理障碍。综上，原告在被告处工作时受伤，已被认定为工伤，且被鉴定为肆级伤残等级和部分生活自理障碍。由于原告受伤后需要长时间休养，无法继续与被告建立劳动关系，故要求解除与被告之间的劳动关系，并主张一次性赔偿。为依法维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请判决支持原告如前请求。被告重庆熊永华食品有限公司辩称，一、本案属于劳动争议范畴，原告起诉未经过劳动仲裁前置程序，属程序违法。二、原告诉请赔偿项目数额有误，且原告诉请部分项目无事实、法律依据。1.原告主张的停工留薪期工资无事实和法律依据，2.原告的一次性伤残补助金的计算标准应按照月工资1600元进行计算，3.原告主张的一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、评残后的生活护理费，均无事实和法律依据。三、原告在住院期间，被告垫付了部分费用，被告认为应在赔偿总额中依法予以扣减。四、原告于2016年5月3日受伤，并不是在被告指派的劳动过程中，而是受雇于李伯德并为李伯德提供劳务的过程中受的伤，且原告进行工伤认定劳动能力鉴定，包括相关文书的送达均没有经过被告及其法定���表人，被告及法定代表人对此一概不知情，因此原告的工伤认定和劳动能力鉴定对于被告并未产生法律效力。五、原告在被告工作期间，实行的是计时工资，并按完成工作量的大小按每天80元至100元的标准发放，平均每月工作的时间累计均在15天至16天左右，因此，原告主张的每月工资标准5715元已远远超过了原告实际得到的工资。六、原告生于1965年1月17日，受伤的时间为2016年5月3日，受伤时，原告已年满51岁，根据劳社共发（1999）8号文件的规定，企业职工退休年龄是女工人年满50周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告已达到法定退休年龄，因此，原告与被告不构成劳动关系，故本案不属于《劳动合同法》和《工伤保险条例》调整的范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并���织当事人进行了举证、质证。对原告的身份证及被告营业执照复印件，巫山县人力资源和社会保障局的巫山人社伤险认字[2017]10号《认定工伤决定书》、巫山县劳动鉴定委员会的渝巫山劳初鉴字[2017]103号《初次鉴定结论书》、巫山县劳动人事争议仲裁委员会的山劳人仲不字[2017]第10号《不予受理通知书》及送达回执复印件，病历资料复印件，证人证言，原、被告的当庭陈述以及庭审笔录在卷佐证。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证，并经本院审查，上述证据可以作为认定本案事实的根据。根据当事人的举证、质证和经审查确认的证据，并结合当事人的陈述，本院确认事实如下：被告重庆熊永华食品有限公司于2014年9月15日成立，主要从事面条生产、加工、销售；对外贸易；该公司具有合法的用工主体资格，其公司股东有：熊永华��杨坤卫、李伯德（原法定代表人）、龚正权（现任法定代表人）。2016年12月之前，该公司的法定代表人为李伯德;2016年12月至今，该公司的法定代表人变更为龚正权。原告周云群在被告处上班，被告没有为原告办理参加工伤保险等社会保险，也未签订劳动合同。2016年5月3日，原告周云群在被告处上班时，因右手绞入压面机内，导致原告右上肢受伤。随即，将原告送至巫山县人民医院住院治疗，入院诊断为“右上肢毁损伤：1.右尺桡骨开放性多段粉碎性骨折；2.右前臂血管、肌肉、神经、皮肤毁损伤；”于2016年5月24日出院，住院时间21天；出院诊断为“右上肢毁损伤：1.右尺桡骨开放性多段粉碎性骨折；2.右前臂血管、肌肉、神经、皮肤毁损伤。”原告的医疗费由李伯德（被告股东之一）支付。2017年2月9日，原告向巫山县人力资源和社会保障局提出��伤认定申请，该局于2017年2月16日受理，于2017年2月17日作出了（巫山人社伤险认字[2017]10号）《认定工伤决定书》，认定：原告于2016年5月3日在重庆熊永华食品有限公司所受的伤害属于工伤；随后，原告向巫山县劳动鉴定委员会申请伤残等级及生活自理程度鉴定，该委于2017年7月6日作出了（渝巫山劳初鉴字[2017]103号）《初次鉴定结论书》，鉴定原告的伤残等级为：伤残肆级，部分生活自理障碍。原告为此支付鉴定费400元。其（巫山人社伤险认字[2017]10号）《认定工伤决定书》与（渝巫山劳初鉴字[2017]103号）《初次鉴定结论书》等相关文书均送达至原告周云群及被告重庆熊永华食品有限公司的原法定代表人李伯德。另查明，原告于1965年1月17日出生。原告周云群于2017年9月5日，向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委当日以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由，作出（山劳人仲不字[2017]第10号）《不予受理通知书》。原告不服，于2017年9月8日向本院提起诉讼。本院认为，被告重庆熊永华食品有限公司依法取得了营业执照，系合法的用工主体。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告于1965年1月17日出生，于2015年1月17日年满50周岁，故原、被告之间的事实劳动关系自2015年1月17日终止。劳动关系终止后，原告继续在被告处工作至2016年5月3日受伤之日止，期间，原、被告虽然不存在劳动关系，但双方之间已形成了事实上的劳务关系。原告在提供劳务过程中，因工作而身体受到伤害，并经巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤以及由巫山县劳动鉴定委员会鉴定为肆级伤残和部分生活自理障碍，故被告应���承担其赔偿责任。本院参照重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》的相关规定，本案不属于劳动争议，原告可以直接向人民法院提起诉讼。因此，本案案由不属劳动争议纠纷，但应当确定为“工伤保险待遇纠纷”的案由比较适宜，并参照《工伤保险条例》的相应规定予以赔偿。对被告主张原告不是在被告指派的劳动过程中受伤，而是在受雇于李伯德并为李伯德提供劳务的过程中受伤，且原告的工伤认定和劳动能力鉴定，包括相关文书的送达均没有经过被告及其法定代表人，被告及其法定代表人对此一概不知情，其《工伤认定决定书》和《初次鉴定结论书》对被告不产生法律效力。本院认为，原告受伤时，被告重庆熊永华食品有限公司共有四名股东，分别为熊永华、杨坤卫、龚正权、李伯德。原告一直在被告处上班，虽然按照法律的规定双方的劳动关系已经终止，但原告继续在被告处工作，双方已经形成了事实上的劳务关系。因此，原告在进行工伤认定和伤残等级的鉴定过程中，巫山县人力资源和社会保障局以及巫山县劳动鉴定委员会将其相关文书送达给被告的原法定代表人即被告股东之一的李伯德（当时正在主持经营该公司），故其所作出的《工伤认定决定书》和《初次鉴定结论书》的程序并无不妥，其认定工伤和伤残等级、部分护理依赖的结论，可以作为本案赔偿的证据。对于被告辩称原告受伤是为李伯德工作，而不是该公司的行为，本院认为，被告股东内部之间的事宜或纠纷，并不影响其公司对外承担民事责任，故被告的上述辩解理由不能成立，本院不予采纳。据此，本院参照重庆市人力资源和社会保障局《关于超��法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》以及重庆市人力资源和社会保障局《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，原告周云群主张的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间的护理费、住院伙食补助费、出院后的生活护理费、鉴定费以及部分交通费的请求，符合法律规定，本院予以支持。但原告主张的停工留薪期工资和一次性工伤医疗补助金，无法律依据，本院不予支持。对于原告的工资问题，本院认为，被告提供的证据尚不足以证明原告受伤之前连续12个月的平均工资，结合原、被告在庭审过程中的陈述，本院依法确认原告受伤前的月工资为2200元并以此作为计算原告相应费用的依据。对于原告主张的一次性伤残补助金108675元，本院认为，原告在工作中受伤，后被评定为四级伤残，��合原告本人的工资标准，并参照《工伤保险条例》第三十五条规定，故原告的一次性伤残补助金应为46200元（2200元／月×21个月）。其超出部分，本院不予支持。对于原告主张的伤残津贴931500元，本院认为，参照《工伤保险条例》第三十五条以及参照重庆市人力资源和社会保障局《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》关于一次性支付工伤保险待遇标准及支付渠道的规定和原告本人的工资标准，并结合原告伤残等级、部分生活自理障碍鉴定的日期，此时方能确定原告享有一次性伤残津贴和部分生活护理费，但在鉴定伤残等级时，原告已年满52周岁以上（即52周岁零6个月），故原告应享受的伤残津贴为346500元（2200元/月×210个月×75%）。其超出部分，本院不予支持。对于原告主张的生活护理费372600元，本院认为，参照《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。以及重庆市人力资源和社会保障局《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》关于一次性支付工伤保险待遇标准及支付渠道的规定，生活护理费是以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。原告经鉴定为部分生活自理障碍，故原告的生活护理费应为138600元（2200元/月×210个月×30%）。其超出部分，本院不予支持。对于原告主张的停工留薪期工资62100元以及一次性工伤医疗补助72450元，本院认为，根据重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第二条“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。”以及应当以解除劳动关系时，可享受的一次性工伤医疗补助。本案中，原、被告已于2015年1月17日终止劳动关系，而原告受伤时间为2016年5月3日，受伤时双方的劳动关系已经终止，故原告已不存在享受停工留薪期和一次性工伤医疗补助的相关规定。故原告主张的停工留薪期工资及一次性工伤医疗补助的请求不符合法律规定，本院不予支持。对于原告主张的住院期间的护理费2100元、住院伙食补助费1050元、交通费200元、劳动能力鉴定费400元的请求，均符合法律规定，本院予以支持。其超出的交通费，本院不予支持。综上，因被告未为原告办理参加工伤保险等社会保险，原告应享有的上述合理费用，应由被告承担赔偿责任。为维护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，并参照《工伤保险条例》第三十五条和重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发[2015]252号）第二条、第三条、第四条以及重庆市人力资源和社会保障局《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第二条规定，判决如下：一、由被告重庆熊永华食品有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告周云群的各项费用共计535050元。二、驳回原告周云群的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8156元，依法减半收取4078元，由原告周云群负担2078元，由被告重庆熊永华食品有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈进二〇一七年十一月八日书记员  干燕