湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终5689号上诉人（原审原告）：胡波，男，1976年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉广场管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道688号。代表人：金琳，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄赢，湖北山河律师事务所律师。上诉人胡波因与被上诉人武汉广场管理有限公司（以���简称武广公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡波的委托代理人饶太益、被上诉人武广公司的委托诉讼代理人黄赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.武广公司向胡波支付因人事档案管理不到位造成档案丢失的经济赔偿金149980元；3.武广公司向胡波支付超时加班工资205872.64元，法定节假日加班工资差额3630元；4.武广公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定胡波月平均工资错误。1.一审判决个人所得税计算时间段错误，且从胡波所缴纳的个人所得税可认定月平均工资计算错误；2.武广公司通过现金发放的节日补贴，应计入胡波的月平均工资。有关证��在武广公司，武广公司拒不提供证据应承担不利后果。3.胡波没有提供证据证明武广公司丢失其人事档案是因为武广公司没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定执行；4.武广公司的《员工手册》要求胡波上班提前10分钟，胡波每天上班时间比正常时间多20分钟，故武广公司应支付胡波延长工时的加班费。胡波向一审法院起诉请求：1.武广公司向胡波支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资（10332元×96个月=991872元）；2.因管理不到位导致胡波人事档案丢失，武广公司向胡波支付人事档案丢失经济赔偿金149980元；3.武广公司向胡波支付超时加班工资205872.64元（10332元/月÷21.75天÷6.5小时/天÷60分钟×18天×313天/年×1.5），节假日加班月工作天数按照21.75天计算,造成薪酬收入减少3630元（55元/个节假日×11个节假日×6年=3630元）以及未及时足额支付超���加班、节假日加班工资加付赔偿金209502.64元（209502.64元×100%）。一审法院认定事实：胡波1996年1月入职武广公司，双方曾签固定期限劳动合同。2008年1月双方签订无固定期限劳动合同。2013年11月30日，武广公司向胡波发出终止劳动合同通知书，内容为：我公司将在2013年12月29日因经营期限届满而解散；我公司与您所签署的劳动合同将于2013年12月31日正式终止，不再具有约束力；我公司将在清算程序中依法处理因劳动合同终止而涉及的相关事宜，依法维护您的合法权益。2014年10月21日，胡波向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年11月4日，该委以本案争议尚未发生且主体资格不适格为由，作出武劳人仲不字[2014]第112号不予受理通知书。2015年12月30日胡波因双倍工资、加班工资等纠纷再次向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年1月7日��委以主体不适格为由作出武劳人仲不字[2016]第6号不予受理通知书，胡波不服诉至一审法院。2015年1月16日，湖北省武汉市中级人民法院以（2014）鄂武汉中民商清（预）字第000011号民事裁定书，裁定受理武汉武商集团股份有限公司对武广公司强制清算的申请。同年4月28日，湖北省武汉市中级人民法院以（2015）鄂武汉中民商清（算）字第000012号决定书，决定成立武汉广场管理有限公司清算组。一审法院另查明，武汉武商集团股份有限公司制定并适用于所属企业的《员工手册》第四章第四十九条规定，企业员工须于正常上班时间前10分钟到达工作岗位，不得迟到。每天上、下班须打卡（四次），打卡时间为上、下班前、后半小时内。胡波离职前12个月平均工资（包括社会保险个人代扣代缴部分、个人缴纳的住房公积金、个人所得税）为6518.8元。审理中，胡波坚持诉讼请求，但未提供法定节假日加班及武广公司丢失其人事档案的证据。一审法院认为：胡波2006年1月后在武广公司的工作时间虽已满10年，符合签订无固定期限劳动合同条件，但胡波与武广公司2006年1月后经协商签订了固定期限的劳动合同，该固定期限劳动合同的签订应视为双方当事人就劳动合同期限协商一致，且已实际履行完毕，2008年1月28日双方签订了无固定期限劳动合同，胡波要求武广公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额991872元的请求没有事实及法律依据，不予支持。因未提供证据，胡波主张2008年1月28日签订的无固定期限劳动合同内容空白的意见，不予采纳。胡波未提供证据证明武广公司丢失其人事档案，其要求武广公司赔偿人事档案丢失经济赔偿金149980元的请求，不予支持。武汉武商集团股份有限公司制定并适用于武广公司的《员工手册》虽规定员工须于正常上班时间前10分钟到达工作岗位，但该时间为正常工作前的准备阶段，不能视为延长工作时间，胡波要求武广公司支付延长工作时间加班工资205872.64元的请求没有事实和法律依据，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡波未提供法定节假日加班事实存在的证据，其要求武广公司按每月21.75天的工作时间计算法定节假日加班工资并补足差额的请求没有事实依据,不予支持。因未经过劳动行政部门先行处置，胡波要求武广公司支付未及时足额支付延时加班工资、法定节假日加班工资加付赔偿金209502.64元的请求，不予支持。胡波不服武劳人仲裁字[2016]第6号不予受理通知书在本案中提出的诉讼请求本院此前并未审理，武广公司主张胡波所有的诉讼请求属于重复诉讼，应裁定驳回起诉的答辩意见，不予采���。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回胡波的诉讼请求。减半后案件受理费5元免交。二审查明，胡波2013年度月平均工资为7190.85元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本案认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡波未提供证据证实武广公司丢失其人事档案，故其要求武广公司支付人事档案丢失经济赔偿金的请求，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡波未能提供存在法定节假日加班事实的证据，其要求武广公司支付法定节假日加班工资差额的请求没有事实依据,本院不予支持。武汉武商集团股份有限公司制定并适用于武广公司的《员工手册》虽规定员工须于正常上班时间前10分钟到达工作岗位，但该时间为正常工作前的准备阶段，不能视为延长工作时间，胡波要求武广公司支付延长工作时间加班工资的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，胡波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理���10元，由胡波负担，免于收取。本判决为终审判决。审判长  程继伟审判员  黎伟雄审判员  曹文兵二○二○一七年二月十四日书记员  周 颖