安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1154号上诉人（原审原告）：杨家兵，男，1969年10月28日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：童克云，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣城市人民医院，住所地安徽省宣城市宣州区环城北路**号。法定代表人：王义文，该院院长。委托诉讼代理人：殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。上诉人杨家兵因与被上诉人宣城市人民医院医疗损害责任纠纷一案,不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民民一初字第04438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨家兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请；2.一、二审诉讼费由宣城市人民医院负担。事实和理由：一、杨家兵多年在其街道从事猪肉销售，其误工费应当按照商业零售业标准计算；2.杨家兵到南京以后的治疗费应由宣城市人民医院承担；3.一审判决宣城市人民医院免除70％的责任没有法律依据。杨家兵没有故意和重大过失行为，宣城市人民医院应当承担全部责任。宣城市人民医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.原审参照在交通事故案件中的认定标准计算误工费；2.根据民事法律中损失填补原则，在交通事故案中医疗费已经全部赔偿；3.侵权责任应以过错比例为计算标准，本案中，根据鉴定意见，医疗过失参与度为20%-30%，原审法院已经按照上线30%支持了杨家兵的请求，对其赔偿已予以了照顾。请求驳回上诉，维持原判。杨家兵向一审法院起诉请求：判令宣城市人民医院赔偿因其误诊而造成的各项损失254413元。一审法院认定事实：2014年10月25日，杨家兵因交通事故受伤住进宣城市人民医院的医院心胸外科病八区接受治疗，于2014年12月3日出院。出院记录记载：“入院诊断1.闭合性胸外外伤、右侧多发肋骨骨折、右侧气胸、双肺挫伤；2.闭合性脑颅损伤、蛛网膜下腔出血、右顶部皮下血肿；3.颌面部外伤；4.多处软组织挫伤。出院诊断：1.闭合性胸外外伤、右侧多发肋骨骨折、右侧气胸、双肺挫伤；2.闭合性脑颅损伤、蛛网膜下腔出血、右顶部皮下血肿双颌颞硬膜下积液，中脑基底区挫伤；3.C7椎体右侧横突骨折；4.颌面部外伤，上下牙槽骨骨折；5.多处软组织挫伤；6.糖尿病。2015年4月2日，杨家兵至江苏省南京市高淳人民医院进行诊断，经检查发现杨家兵因交通事故发生的“上肢骨折”依然存在。2015年5月4日杨家兵至中国人民解放军××军区南京总医院进行检查和治疗，对杨家兵进行了“右肩锁关节脱位切开复位内固定术”，2015年5月15日出院，医生建议休息5个月，加强营养，内固定取出费用15000元。1.关于医疗费。杨家兵为证明其因宣城市人民医院漏诊的右肩锁关节脱位花费的费用，提交了南京市高淳医院的诊断报告、南京南京总医院的住院资料，诊断报告、住院病案、手术记录、出院记录均载明杨家兵伤情为右肩关节脱位，可以证明杨家兵两次就医均因右关节脱位之缘由，故对其在南京市高淳医院、南京南京医院住院治疗的费用予以认定。2.关于残疾赔偿金。杨家兵提交的动物防疫合格证及村委会证明能够证明其在事故发生前居住在城镇，故其残疾赔偿金应按城镇标准计。3.关于误工费。杨家兵提交的证据不足以证明其因本次事故造成误工损失，但宣城市人民医院答辩时同意参照交通事故案件的赔偿标准，即90元/天，法院予以采纳。4.关于误工期、护理期、营养期。2014年10月25日杨家兵因交通事故遭受损失诉至法院，法院认定其误工期210天、护理期90天、营养期90天。2015年5月4日至2015年5月15日杨家兵因宣城市人民医院漏诊的右肩锁关节脱位至南京军区医院就诊，出院记录载明建议休息5个月，且宣城市人民医院对此无异议，法院予以认定；营养期酌定为90天，护理期同杨家兵诉请为22天。诉讼过程中，双方协商选择南京医科大学司法鉴定所作为鉴定机构，2017年4月17日鉴定机构出具鉴定意见：1.根据送检资料，杨家兵右肩锁关节脱位系2014年10月25日车祸外伤所致，但宣城市人民医院未能及时明确诊断、存在漏诊，延长了杨家兵的病程、增加了其身体痛苦，与其目前右肩关节功能障碍存在间接-次要因果关系，建议医疗过失的参与度为20%-30%。2.杨家兵右上肢功能丧失10%以上构成十级伤残。3.杨家兵后续治疗费用约需8000元。2014年10月25日杨家兵因交通事故受伤，2015年11月23日起诉至法院，要求相关责任人赔偿其因交通事故遭受的损失，法院作出（2015）宣民一初字第04589号民事判决书，并已生效，对杨家兵的合理损失予以支持，其中住院伙食补助费、医疗费已在交通事故案件中全额赔付完毕。一审法院认为，双方当事人对本案的基本事实无异议，法院对此予以认定，宣城市人民医院应对杨家兵的各项损失承担相应的责任。根据法院查明的事实，结合杨家兵的诉请，法院核定杨家兵的各项损失为：1、后续治疗费8000元；2、误工费13500（90元/天×150天）；3、护理费2673元（121.5元/天×22天）；4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、残疾赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金5000元；7、鉴定费9560元；8、交通费1000元（酌定）；以上费用共计99845元。法院认定宣城市人民医院对杨家兵的各项损失承担30%的赔偿责任，故其应向杨家兵赔偿29953.5元（99845元×30%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决如下：一、宣城市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿杨家兵各项损失共计29953.5元；二、驳回杨家兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5032元，由杨家兵负担3522元，宣城市人民医院负担1510元。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对原审证据采信及查明的基本事实予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.杨家兵的误工费计算标准如何确定；2.南京军区医院诊疗费用是否应当予以赔偿；3.宣城市人民医院是否应当承担全部损失。关于争议焦点一，杨家兵称其多年从事猪肉销售经营，其误工费应当按照商业零售业标准计算。本院认为，杨家兵一审中提交的动物防疫合格证有效期已过，所提交的村委会证明等证据亦不能充分证明其多年一直从事猪肉销售经营，原审法院参照交通事故案件90元/天的标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，杨家兵上诉称，其在南京军区医院的治疗费用不因在交通事故案件已经得到赔偿而予以免除。本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，虽与交通事故案件属两个不同案件，但案涉医疗费已在交通事故案件中得到补偿,故在本案中不应重复得到赔偿，杨家兵此节上诉请求无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本案中，根据司法鉴定意见，宣城市人民医院漏诊行为与杨家兵右肩关节功能障碍存在间接次要因果关系，建议医疗过失参与度为20％-30％。由于宣城市人民医院在本次诊疗过程中存在过失行为，原审法院依据司法鉴定意见，并综合案件审理情况，按照30％的责任比例判令宣城市人民医院承担损失有事实依据，杨家兵上诉请求宣城市人民医院承担全部责任，本院不予支持。综上所述，杨家兵上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5116元，由上诉人杨家兵负担。本判决为终审判决。审判长 马 烈审判员 马庆松审判员 汪令璋二〇一七年十一月二十九日书记员 孙 文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……