山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终303号上诉人(原审被告)：王文龙。委托诉讼代理人：仇晓忠，山东万利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学松。委托诉讼代理人：董秀京，莱西恒峰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李忠功。上诉人王文龙因与被上诉人李学松合伙协议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2015)西商初字第1090号民事判决，于2016年10月10日向原审法院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王文龙上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案挖掘机的合伙均由被上诉人的亲戚李忠功操办，上诉人与被上诉人未共同参与过合伙。李忠功曾于2015年7月作为本案争议的原告起诉上诉人要求解散合伙，后李忠功单方撤回起诉，李忠功是本案的实际合伙人，李学松与本案无关。2014年7月10日之前，李忠功一直控制挖掘机并将收益归自己所有，上诉人将挖掘机开往莱州装建港石，该工程需要将挖掘机主要部件大修，挖掘机因欠付修理费未修好处于停放状态，至今未产生营业收入，一审在挖掘机没有投入使用的情况下，按照评估价认定营运收入297500元，不符合法律规定。二、解散合伙时应通过清算方式对财产、收益、债务进行清算。被上诉人诉请解除合伙关系，上诉人一审提交了部分合伙收入和合伙支出流水账及票据，应由双方自行清算或共同委托第三方清算，或司法审计方式。三、平度市价格认证中心的鉴定违法，挖掘机鉴定价格和市场价格差距悬殊。平度市价格认证中心的鉴定资质范围是所属行政区内的价格鉴定，而本案发生在莱西市，平度市价格认证中心的鉴定违法。平度市价格认证中心出具的鉴定结论为李学松与王文忠合伙协议纠纷，是极不负责的表现。本案鉴定方未提供任何挖掘机的相关材料，平度市价格认证中心仅根据委托书即受理，因挖掘机在莱州境内，在未按价格鉴定操作规程查清挖掘机的使用年限、现状、未说明鉴定测算过程和价格查勘等情况下，直接得出挖掘机的鉴定值是272000元和营运损失297500元，违反了鉴定原则和程序。被上诉人李学松辩称，一、上诉人和被上诉人合伙经营，合法有效。在（2014）西商初字第1018号案中，李忠功作为原告起诉王文龙，该案王文龙辩称，李忠功是中间人，是代李学松签的，所以李忠功撤回起诉。二、原审判令上诉人赔偿被上诉人挖掘机款及营运收入，事实清楚。上诉人自2014年7月10日单方将挖掘机控制，将挖掘机拖到莱州港至今，拒向被上诉人报帐和核算，被上诉人合伙目的无法实现，请求二审维持原判。李学松向原审法院起诉请求：1.依法解除李学松、王文龙之间的合伙协议。2.依法判决王文龙支付李学松挖掘机二分之一投资款16万元，并负担逾期付款利息。3.依法判决王文龙自2014年7月10日起至判决生效之日止，每月付给李学松挖掘机利润2万元整。4.依法判决王文龙支付给李学松挖掘机支出费用2900元。一审诉讼中，李学松变更诉讼请求第三项为判决王文龙给付李学松自2014年7月10日起至2016起4月10日止期间营运损失148750元，并负担逾期付款利息。同时撤回诉讼请求第4项。原审法院认定事实：2014年3月28日，李学松（甲方）与王文龙（乙方）签订投资协议书一份，载明：经甲乙双方协商，共同出资购买二手斗山3007型挖掘机一台，特订立本协议，共同遵守。1、甲乙双方各出资17万，共计34万购买斗山3007挖掘机1台。2、购机发票、合格证由王文龙保管。3、经营挖掘机赢利由甲、乙双方平均分享。4、经营挖掘机费用，也由甲、乙双方分摊。5、最后解散时出售挖掘机所得款项也由甲、乙双方平分。李忠功作为李学松的委托人及王文龙分别在该合伙协议上签字确认。协议签订后，李学松实际出资17万元，合同生效。合伙初期李学松、王文龙均能履行合伙协议，自2014年7月10日起，王文龙单方占用挖掘机，拒不按约向李学松支付利润。一审案件审理过程中，李学松请求对斗山3007挖掘机的市场价值及营运损失进行鉴定，经原审委托平度市价格认定中心出具价格鉴定结论书，鉴定结论：价格鉴定日2016年4月10日。DH300LC7型挖掘机市场价格为272000元、2014年7月10日至2016年4月10日期间营运收入为297500元。一审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，李学松、王文龙约定共同出资购买挖掘机并向外租赁，双方系合伙关系。因王文龙单方将挖掘机租赁给他人，且拒向李学松报账和核算，双方合伙已无法实现，李学松要求解除双方的合伙协议，于法有据，对该诉讼请求予以支持。李学松要求王文龙返还挖掘机款17万元，涉案挖掘机经评估机构认定，价格鉴定日（2016年4月10日）DH300LC7型挖掘机市场价格为272000元，根据合伙协议的约定，李学松应得挖掘机折款136000元。关于合伙收入，涉案挖掘机2014年7月10日至2016年4月10日期间营运额经评估为297500元，根据合伙协议的规定，李学松应得148750元。因李学松、王文龙之前合伙协议未解除，李学松要求王文龙支付逾期利息无法律依据，对该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：一、解除李学松与王文龙之间的合伙协议。二、李学松与王文龙共同购得的DH300LC7型挖掘机归王文龙所有。三、王文龙支付李学松挖掘机款136000元。四、王文龙支付李学松挖掘机营运收入148750元。五、驳回李学松要求王文龙支付逾期利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5975元，李学松负担465元，王文龙负担5510元；鉴定费9600元，由王文龙负担。二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王文龙提交证据一，公证书一份。证据二，录音证据原始载体（当庭播放）、光盘和书面整理稿，证明涉案挖掘机在莱州市工地干活是由上诉人联系的，但李忠功亲自到过维修现场，李忠功对涉案挖掘机的维修情况、存放位置均是知情的，还证明涉案挖掘机在没有维修好的情况下一直停放在莱州工地，后被该工地的一个老板擅自处分，上诉人多次找莱州工地的老板要求返还挖掘机，没有结果，上诉人无奈之下于2017年1月13日到莱州市公安局报案，在此期间挖掘机没有营业收入，产生的损失应由挖掘机的合伙人共同向侵权人主张权利后再进行合伙清算。被上诉人质证称，公证书无法证明证人王某是维修挖掘机的个体户，该证据证明2014年7月10日上诉人单方将涉案挖掘机开走进行营运。录音证据无法证明录音中通话人员的真实身份，即使是真实的，恰好证明了上诉人单方将涉案挖掘机租赁给了莱州港使用，且录音资料与公证书公证的王某的证言相互矛盾，录音资料证实被上诉人李学松对涉案挖掘机被维修的事情并不知情。本院认为，被上诉人对上诉人的二组证据均不认可，证人应出庭接受质询，且从公证书记载的王某的证言并未体现出被上诉人到过维修现场。上诉人未能举证证明录音资料中通话人员的身份，从录音资料中亦未体现被上诉人对涉案挖掘机处于维修状态系知情的，本院对上诉人的该二组证据均不予采信。二审经审理查明，上诉人认可涉案挖掘机在莱州市工地干活是由上诉人联系的。虽主张涉案挖掘机被莱州工地的一位老板擅自处分，其向公安机关报案，但认可公安机关并没有立案受理。并明确涉案挖掘机其找不回来。（2014）西商初字第1018号李忠功作为原告起诉王文龙合伙协议纠纷案中，王文龙答辩称原告李忠功不应起诉我，因挖掘机不是李忠功所有，他只是中间人。后李忠功撤回起诉。双方当事人对一审法院委托鉴定机构鉴定的涉案挖掘机的型号斗山300LC7无异议，并认可系二手挖掘机。上诉人主张因其不同意鉴定，所以没有去选择鉴定机构，但认可一审法院委托鉴定报告中载明的“双方同意由法院指定鉴定机构指定平度市价格认证中心为本案的评估机构”。平度市价格认证中心出具的鉴定结论书价格鉴定项目名称栏载明李学松与王文忠合伙协议纠纷案中涉及DH300LC7型挖掘机市场价格及营运损失市场价格的认定。后平度市价格认证中心出具《关于“李学松与王文忠合伙协议纠纷案中涉及DH300LC7型挖掘机市场价格及营运损失市场价格的认定”报告书的纠正说明》记载误把“王文龙”写为“王文忠”，系笔误，特此纠正。一审上诉人对被上诉人提交的录音证据真实性不认可，上诉人在法院规定期限内未提交鉴定申请。在录音证据中李忠功“就找你，再找找王文龙，你也知道这个事。从去年7月10号上比家美开始，他拖走了，再从来没给我报账。”王文龙父亲“这个还报账来，车都赔钱。”李忠功“赔钱不要紧，赔钱我也得看看车在什么地方。我不管你赔不赔钱是不是？”李忠功“这个账你必须认，你从7月10号拖比家美去，是不是”王文龙“恩”李忠功“去年7月10号，到今天为止，这8月多了，一年多了，说说你再怎么地，轧伙的买卖，我打电话你也不接是不是？你应该找我说说怎么回事，怎么办你说吧”王文龙“你说怎么办，怎么办说是了。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，上诉人对投资协议的真实性无异议，投资协议载明甲方李忠功（代李学松签），且上诉人在（2014）西商初字第1018号案中亦辩称涉案挖掘机不是李忠功所有，李忠功系中间人，因此，上诉人主张李学松不是适格诉讼主体的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，上诉人一审提交其自行记录的双方自2014年2月14日至2014年7月10日期间的合伙账目及加油、维修挖掘机的收据、明细表无法体现与本案的关联性，上诉人提交的流水账系其自行记录，被上诉人不认可并辩称不论是哪一方联系的业务，一般干完这段业务双方结清款项，拖欠一段时间再结算的也有，但双方在此期限内的账目已结清。上诉人虽主张双方在此期限内的账目未结算，但未提交充分证据证明。但从上诉人记录的流水账可以看出，上诉人认可在此期限内既有王文龙联系的业务，又有李忠功联系的业务。此与被上诉人主张的在此期限内双方对挖掘机共同管理和使用相一致。但上诉人提交的材料在被上诉人不认可的情况下，无法清算，上诉人主张通过清算确认双方权益的上诉理由不成立，本院不予支持。二审庭审中，上诉人认可涉案挖掘机系其联系到莱州工地，但主张挖掘机自2014年7月10日拉到莱州后不能使用，一直放在莱州的维修厂。后上诉人又主张涉案挖掘机在莱州工地被案外人擅自处分，涉案挖掘机已经找不回来了。被上诉人对此均不予认可，上诉人亦未提交充分证据证明。且从一审被上诉人提交的其与上诉人王文龙的录音证据可以看出，上诉人自2014年7月10日从比家美拖走挖掘机后未向被上诉人报账，上诉人对此未否认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”据此，上诉人自认挖掘机由其联系到莱州工地并明确涉案挖掘机被案外人擅自处分其无法找回来，双方的合伙协议已无继续履行的基础，因此，原审判令解除双方的合伙协议并无不当。上诉人对被上诉人投资涉案挖掘机17万元无异议，双方共同出资购买了挖掘机，双方的投资协议约定经营挖掘机的费用和赢利由双方平均分配，2014年7月10日以后因上诉人的原因导致挖掘机至今无法找回来，原审依据鉴定结论判令上诉人向被上诉人支付涉案挖掘机的款项136000元及自2014年7月10日起至2016年4月10日期间的营运损失148750元并无不当，本院予以维持。第三，上诉人认可一审法院委托鉴定报告中载明的“双方同意由法院指定鉴定机构指定平度市价格认证中心为本案的评估机构”，一审指定平度市价格认证中心作为本案的评估机构并无不当。平度市价格认证中心出具情况说明，鉴定报告书误将上诉人的名字“王文龙”写成“王文忠”，并发通知予以纠正。根据双方的投资协议约定购买挖掘机的发票、合格证均由上诉人保管，二审庭审中，上诉人认可鉴定机构要求其提供涉案挖掘机及相关资料，上诉人称其回复鉴定机构找不到挖掘机及相关资料。在上诉人未向鉴定机构提供涉案挖掘机的相关资料和实物的情况下，鉴定机构依据双方当事人均认可的涉案挖掘机的型号、购买二手挖掘机的价格，并结合当地市场价格作出鉴定结论并无不当。上诉人认为原审法院鉴定违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，王文龙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5975元，由上诉人王文龙承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  温 燕代理审判员  徐 慧二〇一七年二月二十一日书 记 员  张 恬