西藏自治区林芝市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏26民终57号上诉人（原审原告）：刘慷，男，1969年8月9日出生，汉族，户籍地北京市海淀区。委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建斌，西藏雪域律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司，地址林芝市巴宜区八一镇公众村，统一社会信用代码54262100000257。法定代表人：刘朝宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：江海军，西藏尼洋律师事务所律师。上诉人刘慷因与上诉人巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司（以下简称藏域公司）劳务合同纠纷一案，不服林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘慷的委托诉讼代理人郝建斌、上诉人藏域公司的委托诉讼代理人江海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘慷上诉请求：一审法院把“借款申请时间”与“双方解除合同时间”混同，缺乏法律与事实依据。第一、2015年5月27日，赫建伟、朱爱奎按照藏域公司的要求领取了回京路费，但双方并未就合同解除及赔偿问题达成一致，直到2015年6月底离开藏域公司。故2015年6月份的劳务费应予以支持。第二、藏域公司2015年5月13日向刘慷下发《关于终止厨房承包协议的通知》，根据双方签订的《厨房承包协议》，解除合同的时间应算至2015年6月13日，一审法院认定2015年5月27日双方解除合同明显错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法改判，由藏域公司支付承包费230000.00元，交通费4000.00元，并承担本案一审、二审诉讼费。藏域公司针对刘慷的上诉请求辩称，刘慷并未实际履行《厨房承包协议》，因此不存在解除的问题，同时对承包费和相关的交通费不予认可。藏域公司上诉请求：一、一审法院对案件主要事实认定错误、适用法律不当。第一、从《厨房承包协议》中看出，刘慷有为藏域公司提供厨房菜品的义务，但在厨房未实际交接、工作人员未到位的情况下，刘慷无法履行其义务。现金报销单证明刘慷派出的二名工作人员仅在5月8日进行了市场调查，该“市场调查”既不是协议约定中刘慷的工作内容，也不是提供厨房菜品的必须准备工作。该行为仅为了履行合同进行的准备工作，不能等同于履行合同，由此说明合同尚未实际履行。一审法院仅依据一张报销单就认定合同已履行依据不足。第二、刘慷与藏域公司在未对厨房场地及厨房设备等具体工作进行交接的情况下，仅派出赫建伟、朱爱奎进驻藏域公司，而他们二人不可能完成提供厨房菜品的工作，更不足以运营整个厨房的工作。刘慷的行为已构成预期违约。刘慷的先期行为致使藏域公司预计双方合同已无履行可能，方才提出终止合同。刘慷认为其已履行合同，应承担举证义务。刘慷在其未实际全面履行合同的情况下，藏域公司无支付报酬的义务。第三、《厨房承包协议》未约定藏域公司的违约责任承担，只能直接适用法律的规定认定藏域公司应当赔偿的金额。刘慷要求藏域公司赔偿损失，应对其损失承担举证责任，一审法院将《厨房承包协议》中约定的承包费用作为违约条款，属于事实认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，在合同双方没有约定违约处理方式的情况下，违约责任处理原则是赔偿守约方的损失及可得利益。因此，本案中即使需要赔偿，赔偿数额应当是刘慷在正常工作情况下领取的承包费中减去对其他厨房雇佣人员的工资开支后的剩余金额，而该剩余金额应当由刘慷承担举证责任。二、根据《中华人民共和国合同法》的规定“当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”可见，合同解除权是形成权，一经行使即生效，无须经对方确认，因此藏域公司的解除通知在到达刘慷时已经生效，一审法院以刘慷领取交通费之日即双方均表示解除合同之日认定为合同解除时间不妥。三、关于交通费的问题。合同具有相对性，《厨房承包协议》由藏域公司与刘慷签订，承包方式为“个人承包经营”，合同的权利义务就应当由双方当事人承担。刘慷称该二名工作人员是其“派出的工作人员”，由此应当认定为刘慷与二名员工之间属雇佣关系，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于“用人单位”主体资格规定。该雇佣关系在不受法律保护的条件下，二名工作人员的行为不能视为刘慷在履行合同。在合同权利义务未转移的情况下，刘慷仍负有全面履行合同的义务以及承担其“派出人员”产生费用的义务。因此，对于该二人所产生的交通费用应当由刘慷承担并予以返还。因此《厨房承包协议》在未实际履行的情况下，刘慷也未能举证因合同终止而造成的损失，一审法院判决藏域公司按照承包费用标准承担责任依据不足，适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回刘慷的所有诉讼请求。诉讼费用由刘慷承担。刘慷针对藏域公司上诉请求辩称，《厨房承包协议》已经实际履行，陈刚所做的《公证书》足以证明双方履行协议的时间至2015年6月下旬，因此藏域公司应支付2015年4月、5月、6月的承包费。至于藏域公司支付赫建伟、朱爱奎北京至林芝交通费的要求，符合《厨房承包协议》中的约定。刘慷向一审法院起诉请求：1、藏域公司向刘慷支付承包费230000.00元；2、藏域公司承担交通费4000.00元；3、本案诉讼费由藏域公司承担。一审法院认定事实：2015年4月7日，原、被告双方签订《厨房承包协议》，约定由原告刘慷负责被告藏域公司的厨房工作。2015年4月，原告刘慷派出二名工作人员到被告藏域公司处，期间的食宿费由被告藏域公司承担。期间，该二人开始进行市场调查等前期工作。2015年5月13日，被告藏域公司向原告刘慷下达《关于终止厨房承包协议的通知》，提出终止《厨房承包协议》，并于2015年5月27日向二名工作人员支付返回北京的交通费4000.00元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定判决：一、被告巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司于判决生效之日起十五日内向原告刘慷支付劳务费120000.00元；二、被告巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司于判决生效之日起十五日内向原告刘慷支付交通费4000.00元；三、驳回原告刘慷的其他诉讼请求。案件受理费4810.00元，由原告刘慷负担2261.11元、被告巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司负担2548.89元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审期间，上诉人刘慷围绕上诉请求依法提交了《公证书》一份，本院组织当事人进行了质证。上诉人藏域公司未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘慷提交的《公证书》，拟证明《厨房承包协议》履行至2015年6月下旬。藏域公司认为该《公证书》系证人证言，陈刚曾在藏域公司任职，其证言不排除有偏袒刘慷的可能。同时对《公证书》的真实性、合法性及关联性均持有异议。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上诉人刘慷提交的证据无法证实其主张，亦不属于新证据。对该证据本院不予采纳。2015年5月13日藏域公司以刘慷未实际履行协议为由，书面向刘慷提出终止《厨房承包协议》，但依照《厨房承包协议》的约定，藏域公司提前终止协议，须提前一个月以书面形式告知另一方。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”藏域公司并未就合同关系解除的事实向法庭提供证据证明，故，藏域公司提前解除合同的行为已构成违约，应当向刘慷支付劳务费。一审法院对该部分认定正确，本院予以支持。刘慷认为《厨房承包协议》履行至2015年6月下旬，并以此作为合同解除之日，但未能提供充分的证据予以证明，应依法承担举证不能的不利后果。藏域公司则认为解除协议通知下发之日应作为合同解除之日。本院认为，2015年5月27日，刘慷派出的二名工作人员从藏域公司领取返回北京交通费的行为，应当认定双方已表示不再继续履行协议。因此藏域公司应支付刘慷2015年4月及5月的劳务费。一审法院对该部分认定正确，本院予以支持。根据《厨房承包协议》约定，藏域公司应当支付二名工作人员的交通费，故对于藏域公司要求刘慷返还林芝至北京的交通费的上诉请求，本院不予支持。刘慷认为其事先垫付了二名工作人员北京至林芝的交通费，所以藏域公司应返还其4000.00元，但在一审中并未向法庭提供证据予以证实其主张，二审中亦无新的证据证明。藏域公司认为刘慷负有全面履行合同的义务，因此应承担二名工作人员的交通费。本院认为，刘慷在一审中未向法庭提供证据予以证明其“垫付交通费”的行为，应承担举证不能的不利后果；同时在《厨房承包协议》中，对藏域公司具体应承担哪些人员的交通费表达不清，及刘慷派出的二名工作人员的身份始终无法查清，因此对藏域公司不予支付北京至林芝的交通费4000.00元的上诉请求，予以支持。一审法院对此认定不清，本院依法予以纠正。本院认为，2015年4月7日，刘慷与藏域公司签订了《厨房承包协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照协议约定履行各自的义务。承包期限自2015年4月15日至2015年12月31日。2015年5月13日藏域公司提前提出终止《厨房承包协议》，其行为已构成违约，应当向刘慷支付相应的劳务费。2015年5月27日刘慷派出的二名工作人员从藏域公司领取返回北京的交通费可认定双方之间的协议已解除，因此藏域公司应支付刘慷2015年4月及5月的劳务费，共120000.00元。关于北京至林芝交通费4000.00元的问题，刘慷未提供证据予以证明且二名工作人员的身份不明，因此藏域公司不予支付该交通费4000.00元。综上，巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初70号民事判决第一项、第三项；二、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初70号民事判决第二项。一审案件受理费4810.00元，由刘慷负担2453.00元、巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司负担2357.00元。二审案件受理费5771.00元，由刘慷负担1993.00元，巴宜区尼池藏域民俗文化村旅游有限公司负担3778.00元。本判决为终审判决。审 判 长 刘  静代理审判员 荣 小 华代理审判员 达娃玉珍二〇一七年二月十三日书 记 员 赵 俊 风