上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初11968号原告：蒲厚荣，男，汉族，1963年7月2日出生，户籍地上海市静安区，现住上海市松江区。原告：方玉梅，女，汉族，1964年2月24日出生，户籍地上海市静安区，现住上海市松江区。上列两原告共同的委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上列两原告共同的委托诉讼代理人：龚胜利，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：张国伟，男，汉族，1960年2月6日出生，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王溪煜，上海沪法律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦少武，万商天勤(上海)律师事务所律师。第三人：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市望城路XXX号。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕锋，贵州博文律师事务所律师。原告蒲厚荣、方玉梅与被告张国伟、第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司合伙协议纠纷重审一案，本院原以(2015)闵民二(商)初字第649号立案后进行了审理，并于2015年8月13日作出一审判决。因蒲厚荣、方玉梅不服一审判决，提起上诉。经上海市第一中级人民法院审理后，将该案发回本院重审。本院依法重新组成合议庭于2016年5月19日、9月13日与10月13日公开开庭进行了审理。原告蒲厚荣及原告蒲厚荣、方玉梅共同的委托诉讼代理人薛冰、龚胜利，被告张国伟的委托诉讼代理人王溪煜、窦少武，第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人滕锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蒲厚荣、方玉梅共同向本院提出诉讼请求：1.被告根据上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房工程结算审定单公布贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司(以下简称贵州四建上海分公司)合同履行、结算期间的公司账目明细；2.确认两原告享有已结算的上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目50%收益的权利，被告支付两原告可得利润人民币(以下币种相同)9,939,227元；3.确认两原告享有已经结算的上海爱尔爱司动力机械有限公司新建办公楼项目50%收益权利，被告支付两原告可得利润2,285,186元。庭审中，两原告变更并明确其诉讼请求：要求确认两原告与被告就贵州四建上海分公司对外承接的工程建设项目形成合伙关系，贵州四建上海分公司承接的工程建设项目所有收益由两原告及被告各按三分之一比例分配。事实和理由：原、被告系第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司在贵州四建上海分公司合作经营承包的主要经营负责人。2005年，两原告与第三人协商成立贵州四建上海分公司，承接上海工程项目。2005年11月，两原告介绍被告与第三人签订《联合经营合同协议》，协议约定由被告张国伟任贵州四建上海分公司经理，原告蒲厚荣为贵州四建上海分公司总经济师，原告方玉梅为贵州四建上海分公司总工程师，贵州四建上海分公司实行内部核算、自负盈亏。同时，第三人将盖有公章的空白介绍信、授权委托书授予两原告，由原告全面负责开展贵州四建上海分公司的业务承揽、现场施工管理等日常经营管理活动。2012年7月5日，第三人与原告蒲厚荣及被告签订了《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》，明确约定：原告蒲厚荣、被告张国伟与第三人对贵州四建上海分公司进行合作经营，贵州四建上海分公司自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担。两原告还与被告对负责的业务内容和分红比例进行了口头约定：两原告具有专业的工程技术知识及相关资历证书，因此实际负责贵州四建上海分公司的主营业务，利用多年从事工程承包工作的经验与关系，对外去承接工程项目，并对所有工程进行实际的承包管理；被告只负责工程的财务管理。同时口头约定至工程竣工结算时，两原告共同获得工程利润的70%，被告仅获得工程利润的30%。口头协议达成后，未签订书面的利润分配协议。实际上，原、被告早在2002年就曾合作承包工程，原告方玉梅于2002年9月20日给被告现金200,000元，作为承接项目的经营费用，由张国伟进行管理，双方一直按照口头协议进行利润分配。两原告凭借承包工程的丰富经验及资源关系，先后为贵州四建上海分公司承接并承包管理了多个工程项目。被告在得知项目获得巨大盈利时，突然拒绝与两原告履行利润分配的约定。两原告请求第三人严格控制贵州四建上海分公司银行帐户，防止被告私自分配利润，并请求确认两原告是上海分公司项目的实际负责人，应共同获得70%利润分配的事实，但第三人未予答复。现已完成竣工结算的工程项目有2个。其中，上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目的结算审定价为198,784,541元，按照10%计算利润为19,878,454元。法院已判决确认上海爱尔爱司动力机械有限公司(以下简称爱尔爱司公司)应支付第三人工程余款4,570,373.30元，还应支付工程质量保证金1,000,000元和保修金782,073.70元，该项目已无任何支出和对外欠款，实际利润即为6,352,447元。被告张国伟辩称，不同意原告诉讼请求。两原告与被告不存在合伙关系，实际上被告与两原告的关系是雇佣关系，两原告的社保、医保关系都在第三人处，两原告与被告负责的贵州四建上海分公司没有劳动合同关系。两原告没有贵州四建上海分公司项目经理的资格，原告方玉梅虽然有一级临时建造师资格，发证单位与贵州四建上海分公司无关。第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司述称，其不应作为第三人，既然是合伙纠纷，应是合伙双方为当事人，案件处理结果与其无关，其不认可第三人的诉讼地位。贵州四建上海分公司是其在上海设立的分公司，向其缴纳管理费，除了缴纳管理费用，贵州四建上海分公司独立经营、核算。其与上海分公司仅是管理上的关系，对原、被告之间是否有合伙关系其不清楚。原告蒲厚荣、方玉梅围绕诉讼请求依法提交了证据，包括：1.2005年11月3日《联合经营合同协议》1份，证明两原告与被告之间存在合伙关系；2.第三人给两原告的空白介绍信4份、空白授权委托书4份，证明第三人将贵州四建上海分公司的业务承揽、经营等管理权限授予两原告，被告无权从事业务经营管理只能进行财务管理；3.2012年7月5日《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》1份，证明第三人与原告蒲厚荣、被告再次签订合作经营协议，原、被告之间存在合伙关系；4.收条1份，证明两原告与被告在2002年曾合作承包工程，被告负责财务管理工作，2002年9月20日，原告方玉梅给被告200,000元作为承接项目经营费用；5.2014年1月6日第三人出具的委托书1份，证明原告蒲厚荣受被告委派负责上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目工程决算事宜；6.2014年12月30日上海闵行置业发展有限公司出具证明1份，证明原告方玉梅是上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目工程的实际负责人；7.2014年12月30日爱尔爱司公司出具说明1份，证明两原告全面负责爱尔爱司公司新建办公楼项目管理工作；8.协议书1份，证明原告方玉梅受被告委派担任闵行凤凰景苑住宅小区工程的项目经理；9.上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目工程图纸会审、设计交底纪要1份，证明原告方玉梅为该项目经理，实际管理工程；10.上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目工程现场签证单1组，证明原告方玉梅是贵州四建上海分公司工程项目的实际负责人；11.上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目工程质量监督记录1组，证明原告方玉梅为该项目经理，实际管理工程；12.报告、再次报告及快递单、回执，证明两原告两次递交书面报告给第三人，请求确认对贵州四建上海分公司已结算工程项目盈利的分配；13.工程审价审定单、工程预结审价工作会商纪要及其他审价材料1组，证明上海市闵行区颛桥镇161号西地块配套商品房项目工程结算价格为198,784,541元，两原告各按三分之一比例分配；14.民事判决书1份，证明生效判决已经判决爱尔爱司公司新建办公楼项目工程应支付被告工程款4,570,373.30元，两原告各按三分之一比例分配；15.银行对账单1组，证明两原告作为合伙人分配所得利润情况；16.购车发票1份，证明原告蒲厚荣作为贵州四建上海分公司合伙人获得项目分配的利润；17.领条1份，证明原告方玉梅在成立贵州四建上海分公司时起关键作用；18.银行回单复印件1份，证明案外人上海锦惠建设集团有限公司代爱尔爱司公司了履行(2014)杨民四(民)初字第3098号生效民事判决，向贵州四建上海分公司支付工程款4,570,373.30元，两原告至少应各按三分之一比例分配。被告张国伟围绕抗辩理由与事实提交了证据，包括：1.营业执照、组织机构代码证3份、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司文件2份、法人委托书1份，证明第三人授权被告负责贵州四建上海分公司的设立、经营等全面事宜；2.建筑工程施工合同2份，证明原告提及的2个项目与2012年7月5日《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》无关，都是在2005年11月3日《联合经营合同协议》履行过程中承接的项目；3.QQ聊天记录1份、申请1份，证明两原告不是贵州四建上海分公司员工；4.查询记录1份，证明原告方玉梅在上海项目中没有建造师资格；5.工资发放记录1份，证明贵州四建上海分公司向两原告发放工资，双方不存在合伙关系；6.银行凭证1份，证明2014年8月7日被告从个人账户划款给原告蒲厚荣800,000元代其归还房贷，2014年9月22日原告蒲厚荣将该笔800,000元归还到被告妻子黄圣芬账户，因此800,000元不是利润分配；7.银行凭证1份，证明2014年7月17日原告方玉梅账户的800,000元是被告用自己的商铺向兴业银行贷款2,000,000元用于公司周转，因为是零售借贷抵押，银行须向第三方放款，故银行汇入原告方玉梅账户800,000元，同日原告方玉梅汇入贵州四建上海分公司600,000元，尚余200,000元至今未汇入贵州四建上海分公司；8.抵押贷款合同1份、银行收款通知1份，证明办理抵押贷款后银行放款到原告方玉梅，但原告至今没有汇入贵州四建上海分公司账户；9.贵州四建上海分公司出具的证明1份、支票存根1份，证明蒲厚荣名下车辆是贵州四建上海分公司的资产；10.资产负债表1组，证明贵州四建上海分公司的项目至今未竣工结算；11.融资情况1组，证明贵州四建上海分公司的所有资金都是被告负责融资的。第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司未向本院提交书面证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对双方无异议，且与本案所需查明事实有关的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方争议较大的证据，包括对两原告提供的证据3，虽被告对证据关联性不予认可，但该协议签署主体系本案原、被告，且能够反映本案所需查明各方之间关系之客观情况，本院予以采信；对两原告提供的证据6、7，被告对真实性、关联性均不予认可，前述证据的真实性确实难以查明核实，本院不予采纳。对被告提供的证据5，原告对真实性无异议，但对关联性不认可，但该证据真实合法，客观上反映了原、被告之间的关系，与本案所需查明事实具有关联性，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2005年11月3日，第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司(甲方)与被告张国伟(乙方)签订《联合经营合同协议》，协议载明，经双方友好协商，决定在上海成立贵州四建上海分公司，聘任被告作为分公司经理、蒲厚荣为分公司总经济师、方玉梅为分公司总工程师，全面负责开展贵州四建上海分公司的经营业务和日常工作；以贵州四建上海分公司的名义在总公司授权范围内开展经营业务，分公司设置独立基本帐户，实行内部核算，自负盈亏，分公司所有的业务开支和办公用房及办公费用均由分公司承担，公司所有设施、物资归分公司所有，分公司对所承接的工程质量、安全全面负责；总公司按照分公司所承接工程项目的结算总额为基准向总公司上缴管理费，第一年度至第三年度管理费标准按所签合同总额的1.5%收取，第四、五年度按1.6%收取；考虑到上海成立分公司，乙方前期投入较大，甲方决定支持乙方前期费用10万元，在第一年度的管理费1.5%中抵扣。该协议还对财务管理、印章管理、权利义务等进行了约定。2012年7月，第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司(甲方)与被告张国伟、原告蒲厚荣(乙方)签订《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》，其中反映，甲方为开拓上海市建筑市场，扩大市场占有率，经研究，决定成立上海分公司，并与乙方对该分公司进行合作经营；上海分公司由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担。另查明，(2015)闵民二(商)初字第649号案件庭审过程中，第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司表示签上述《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》时看到有被告名字就签了，其是与被告在合作经营贵州四建上海分公司。此外，原告蒲厚荣、方玉梅确认在贵州四建上海分公司领取过工资。本案中，两原告要求确认其与被告就贵州四建上海分公司对外承接的工程建设项目形成合伙关系，并据此要求原、被告各按三分之一比例分配利润，其争议焦点在于：原、被告是否形成合伙关系并据此按照各三分之一的比例分配利润。本院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，这种经营方式具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。本案中，第一，两原告与被告之间并未就合伙经营形成一致的意思表示，亦未就合伙经营之目的而具有共同出资之约定或共同出资之行为；第二，虽然2012年7月签订的《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》中，原告蒲厚荣与被告张国伟共同作为乙方，但该份协议涉及的是第三人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司作为甲方，与乙方间的合作经营关系，并不涉及原告蒲厚荣与被告张国伟之间的权利义务关系，双方并未就贵州四建上海分公司之经营与风险事宜达成一致意见，更未相互作出共同负担之意思表示；第三，虽然两原告参与了贵州四建上海分公司承接项目的管理工作，但两原告在贵州四建上海分公司领取工资，故其参与项目管理工作之行为对分公司与第三人负责，难以据此认定两原告系因具备合伙人身份而实施项目管理工作，除领取工资之事实外更无对于共享项目经营收益之约定或行为。因此，原、被告之间并无符合“合伙”特征之法律关系存在。故本院无法认定原、被告间存在个人合伙关系。两原告要求按照三分之一的比例分配利润的诉讼请求建立在其与被告存在合伙关系的基础上。如上所述，原、被告之间之个人合伙关系无法认定，故其请求权基础不存在，本院对其诉讼请求难以支持。此外，特别需要说明，本案中，原告蒲厚荣提供《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》用以证明第三人与原告蒲厚荣、被告签订合作经营协议，原、被告之间存在合伙关系，但需要指出的是：一方面，贵州四建上海分公司于2006年即已设立，不论2005年签署的《联合经营合同协议》，还是2012年签署的《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》，协议实质所约束的合作双方系第三人与贵州四建上海分公司，涉及的是第三人作为甲方，与乙方间的合作经营关系，并不涉及原告蒲厚荣与被告张国伟之间的权利义务关系，并非对于原、被告之间法律关系的明确约定。另一方面，贵州四建上海分公司以其名义对外开展业务所获利润属公司财产，不能将贵州四建上海分公司之经营行为与经营收益与个人行为与收益混同。退一步而言，即使依据2012年签署的《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》，认定原告蒲厚荣与被告共同承包经营贵州四建上海分公司，但贵州四建上海分公司系独立进行经营、核算与负担风险，在未对贵州四建上海分公司的成本、利润进行核算，也未约定具体的承包期限与利润分配方式的前提下，原告蒲厚荣并未要求利润核算与具体分配，即直接要求享有贵州四建上海分公司的经营收益，不具备相应基础与条件，缺乏事实与法律依据。因此，难以仅依据《贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司上海分公司合作经营协议》认定原、被告之间就合伙经营意思表示一致。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告蒲厚荣、方玉梅的诉讼请求。案件受理费人民币124,485.07元，由原告蒲厚荣、方玉梅共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章国栋人民陪审员  张藉文人民陪审员  邢美新二〇一七年二月二十日书 记 员  张 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。