福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽01刑终1056号抗诉机关福建省福清市人民检察院。被抗诉人（原审被告人）王坤鹏，男，1982年11月8日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，汉族，文化程度小学，无固定职业，住重庆市彭水苗族土家族自治县普子镇。2016年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于福清市看守所。辩护人洪序耿、林燕秋，福建天人和律师事务所律师。福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人王坤鹏犯组织卖淫罪一案，于2016年9月21日作出（2016）闽0181刑初680号刑事判决。原审被告人王坤鹏服判，未提出上诉。抗诉机关即原公诉机关福建省福清市人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员鄢宝梅、范兆城出庭履行职务，原审被告人王坤鹏及其受福州市法律援助中心指派的辩护人洪序耿、林燕秋律师等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2016年1月份至4月10日期间，被告人王坤鹏伙同同案人“杨进”（另案处理）在福清市龙田镇龙安街二村旧菜市场租赁店面及6间外设房间，开设一无名按摩店，该按摩店店面用于卖淫女在店内供嫖娼人员挑选，外设6间房间用于卖淫女与嫖娼人员进行性交易。被告人王坤鹏负责管理该按摩店内日常事务，负责收取嫖资抽成、帮忙商谈嫖娼价格、安排卖淫女跟随嫖娼人员前往酒店等处卖淫，期间共领取工资人民币7500元。4月7日至10日期间，卖淫女庞某某、黄某在该按摩店从事卖淫活动。其中，庞某某共在按摩店内卖淫5次，每次收取嫖资人民币150元，共计人民币750元，外出到酒店卖淫2次，共计收取嫖资人民币1600元；黄某共在按摩店内卖淫8次，每次收取嫖资人民币150元，共计收取嫖资人民币1200元。被告人王坤鹏每次从嫖资中收取约三分之一比例的抽成，共计向卖淫女庞某某、黄某收取嫖资抽成人民币1180元。2016年4月10日23时许，福清市公安局民警查获该卖淫场所，当场抓获卖淫女庞某某、黄某、嫖娼人员占某某、被告人王坤鹏，并从现场扣押到避孕套42个、嫖资及嫖资抽成共计人民币1600元。原审认为，被告人王坤鹏结伙以营利为目的，多次容留、介绍他人从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关指控被告人王坤鹏犯组织卖淫罪证据不足，应以容留、介绍卖淫罪定罪为宜。据此，原审判决：被告人王坤鹏犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。福清市人民检察院抗诉意见和福州市人民检察院支持抗诉意见称：1、一审判决部分事实认定错误首先，根据证人庞某某、黄某、占某某、陈某某的证言，原审被告人王坤鹏的供述，侦查机关出具的情况说明等证据，可以证明涉案按摩店长期招揽5名左右卖淫女从事卖淫活动，案发当天店内还有包括庞某某、黄某在内的5名卖淫女，其余3名卖淫女在抓捕过程中逃脱。该按摩店外设6间卖淫房间也佐证了多人卖淫的事实。一审判决以被抓获的庞某某、黄某2名卖淫女来认定仅有2名卖淫女卖淫，属认定事实错误。其次，证人庞某某、黄某、陈某某等人的证言，原审被告人王坤鹏的供述等证据，可以证明庞某某共在按摩店卖淫8次；黄某共在按摩店内卖淫5次，外出到酒店卖淫2次。但一审判决却对庞某某、黄某的具体卖淫行为和次数颠倒认定，属认定事实错误。2、一审判决定性错误致适用法律错误组织卖淫罪是指以雇佣、招募、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的关键是看行为人是否对卖淫者具有组织、管理、控制行为。如果行为人有仅实施了容留、介绍他人卖淫的行为，同时还以组织者、管理者的身份对卖淫者进行控制和管理，其行为就应当以组织卖淫罪进行处罚。控制行为是指掌握一些卖淫人员，安排、布置或调度他们从事卖淫活动，至于采取的手段是否有暴力、胁迫因素，均不影响本罪成立。组织者对卖淫人员的人身自由是否进行限制不是本罪本质特征。本案中，原审被告人王坤鹏采取容留、介绍的手段，组织多名卖淫女从事卖淫活动，租用房间作为卖淫场所，规定卖淫价格以及抽成比例，安排嫖客挑选卖淫女，处理卖淫女与嫖客间的纠纷，为卖淫女提供人身保护等。原审被告人王坤鹏以上行为已经超出了容留、介绍他人卖淫的范畴，具有组织特征，应予认定组织卖淫罪。一审判决在事实认定部分肯定了原审被告人王坤鹏的组织行为，在结论部分却错误对原审被告人王坤鹏定性为容留、介绍卖淫罪，属适用法律错误。特提起抗诉，请二审法院予以改判。王坤鹏答辩称他没有控制卖淫女，表示认罪并服从法院判决。其辩护人提出的辩护意见是：本案中，王坤鹏与卖淫女和卖淫活动间不具有组织性和控制性，不符合组织卖淫罪的本质特征，一审判决适用法律正确，应予以维持。二审经审理查明，2016年1月至4月10日期间，原审被告人王坤鹏伙同同案人“杨进”（另案处理）以牟利为目的在福清市龙田镇龙安街二村旧菜市场租赁店面及6间外设房间，开设一家无名按摩店用于组织卖淫。该按摩店店面用于卖淫女在店内供嫖娼人员挑选，外设6间房间用于卖淫女与嫖娼人员进行性交易。该按摩店日常保持5名以上卖淫女提供性交易。按摩店由原审被告人王坤鹏负责管理，其掌管按摩店和6间外设房间的钥匙，负责与嫖娼人员商谈、收取嫖资，调度卖淫女在店内或跟随嫖娼人员前往酒店等处卖淫，抽取卖淫款分成，并为卖淫女提供人身保护等。期间，原审被告人王坤鹏组织庞某某、黄某等5名以上卖淫女在该按摩店内、外，以每次人民币150元至1000元不等价格多次从事卖淫活动，并每次从中抽取三分之一卖淫款作为按摩店抽成。截止案发，该按摩店共非法获利约人民币65000元，原审被告人王坤鹏从中领取工资人民币7500元。2016年4月10日23时许，福清市公安局民警查获该卖淫场所，并当场抓获卖淫女庞某某、黄某、嫖娼人员占某某、原审被告人王坤鹏，并扣押避孕套42个、嫖资人民币1600元。另有3名卖淫女趁乱逃脱。认定上述事实的证据有：1、原审被告人王坤鹏的供述及辨认、指认笔录和照片。王坤鹏供述2016年1月20日左右他刚好失业，老板“杨进”就雇他管理按摩店。按摩店位于龙田镇二村菜市场后面的一个民房，没有名字。按摩店楼上及斜对面还另设6间供卖淫女卖淫、嫖客嫖娼的房间。他平时负责提供卖淫场所给卖淫女等候嫖客到店里挑选卖淫女，管理按摩店和6间卖淫房间的钥匙及卫生，负责与嫖客谈定嫖资，安排卖淫女给嫖客提供有偿性服务，同时向卖淫女收取卖淫抽成。“杨进”每月给其3000元工资，至案发，他已领了2.5个月工资，共计7500元人民币。从开业至今按摩店内固定有“小玉”、“小徐”、“小霞”、“燕子”4个卖淫女在店内卖淫。前4天左右又新来了庞某某、黄某、“紫涵”3个卖淫女。其中，庞某某、黄某已被公安机关抓获，其他卖淫女在民警抓捕过程中趁乱逃跑了。按摩店平时正常有5个以上卖淫女在店里上班，平均每天都会接到嫖客，每次卖淫，嫖资店里每次抽成三分之一。在经营期间，他共约收取了65000元嫖资抽成，都交给了老板“杨进”，他的工资老板也是从抽成中支付给他的。期间，他有安排黄某2次外出“包夜”性交易，卖淫地点分别是兰天酒店和锦馨商务酒店。其身上被扣押的1300元人民币均是卖淫费的抽成。王坤鹏并通过照片辨认了卖淫女庞某某、黄某，到按摩店嫖娼的嫖客占某某。2、证人庞某某的证言及辨认、指认笔录和照片。庞某某证实其因涉嫌卖淫于2016年4月10日晚被公安机关在卖淫场所无名按摩店内被查获。2016年4月7日，她经一朋友介绍到该无名按摩店上班，刚到店里的时候，看到店里坐着多名女子，她问店里一个看起来是管理人员的高个男子店里从事何事，该男子说店里女的都从事卖淫。从进店当天到案发当日被查获，她共在店里的房间卖淫8次，分别与8名不同嫖客发生性关系，每次收取嫖资150元，自己留100元，交给管理的高个男子50元。高个男子负责管理按摩店，平时与嫖客出现什么问题时由他负责解决，并负责收取抽成。她还看到以及听说黄某在该店卖淫6次，其中2次还被嫖客带出去“包夜”，嫖资被负责管理的男子抽成三分之一。庞某某并通过照片辨认出王坤鹏是该卖淫店负责管理的男子，黄某是店里的卖淫女，占某某是到该店准备嫖娼的嫖客。3、证人黄某的证言及辨认、指认笔录和照片。黄某证实其因涉嫌卖淫于2016年4月10日晚被公安机关在卖淫场所无名按摩店内被查获。2016年4月7日21时许，她与男友吵架后电话联系庞某某，庞某某告诉她在龙田镇一家无名按摩店上班卖淫，后她就到该店上班卖淫。从4月7日开始到4月10日被查获，她共在该店卖淫7次，其中2次外出提供“包夜”性服务，每次卖淫交给店里嫖资抽成三分之一。2次外出卖淫一次地点在龙田镇兰天酒店，另一次是2016年4月10日凌晨，地点在龙田镇锦馨酒店602房间。王坤鹏负责卖淫店管理，向卖淫女收取卖淫抽成，负责与嫖客谈定外出“包夜”提供性服务的费用及收取费用，并于次日向卖淫女支付外出“包夜”提供性服务的费用。她还看到庞某某在店内卖淫7次，此外，庞某某还告诉她2016年4月7日她来该店上班前，庞某某还在店里接待了1个嫖客卖淫。该卖淫店共计约有10个卖淫女，但她只认识庞某某一人，每天店里平均有6个卖淫女上班。黄某并通过照片辨认出王坤鹏是该卖淫店的管理人员，庞某某是店里的卖淫女，占某某是被查获当晚到该店准备嫖娼的嫖客，陈某某是2016年4月10日凌晨带其到龙田镇锦馨酒店602房间嫖宿的嫖客。4、证人占某某的证言及辨认、指认笔录和照片。占某某证实2016年4月10日22时左右，他到无名按摩店找卖淫女嫖娼，当时店里有5个卖淫女，他觉得不漂亮，店里一个卖淫女说等下还会有其他女的来上班，可能会有漂亮的，于是他就坐在店里等，没多久，一个高个男子也到店里，后来公安民警突然冲进来将在场人员全部查获。之所以知道这个店里有提供卖淫服务，是十几天前他就来过一次，当时看到店里有2、3个女的，他问其中一个女的是否卖淫，女的表示有，他问一次多少价钱，那女的说一次150元人民币，后他给了那女的150元，女的就带他到店里楼上一个小房间发生性关系。占某某通过照片辨认出王坤鹏是该卖淫店负责管理的男子，庞某某、黄某是店里的2个卖淫女。5、证人陈某某的证言及辨认、指认笔录和照片。陈某某证实2016年4月10日凌晨1时许，他到无名按摩店找卖淫女嫖娼，当时店里有4、5名卖淫女，店里一个30几岁的男子与他谈妥价格后收了他600元嫖资并安排一个卖淫女跟他外出“包夜”卖淫。后他带该卖淫女到龙田镇锦馨酒店602房间开房嫖宿。陈某某并通过照片辨认出王坤鹏是无名按摩店与其商量嫖资并安排卖淫女外出卖淫的男子，黄某是其带到锦馨酒店602房间嫖宿的卖淫女。6、证人薛某某（锦馨商务酒店员工）的证言及辨认笔录。薛某某证实2016年4月10日凌晨1时许，陈某某登记入住锦馨商务酒店602房间，当时还有一名长头发年轻女子在一楼大厅等候。7、证人余某某的证言及辨认、指认笔录和照片。余某某证实无名按摩店外设6间用于卖淫嫖娼的房间中的2间是其分别于2016年3月25日和4月3日租给王坤鹏的。8、证人方某某的证言及辨认、指认笔录和照片。方某某证实无名按摩店店面和楼上2层、3层的房间是其于2015年8月26日租给一名叫“杨进”的外地男子。9、证人陈某某的证言及辨认、指认笔录和照片。陈某某证实无名按摩店外设6间用于卖淫嫖娼的房间中的1间铁皮门房间（内设阁楼）是其于2015年10月左右租给一名不知名男子。10、福清市锦馨商务酒店住宿、消费单和收银前台监控视频截图及辨认。证实2016年4月10日凌晨1时许，嫖客陈某某带卖淫女黄某到该酒店602房间嫖宿。11、现场检查笔录、证据扣押保全清单和行政暂扣款收据。证实2016年4月10日23时许，公安机关接群众举报后，检查本案卖淫场所无名按摩店，从店内现场和卖淫女庞某某、黄某处扣押到避孕套42个，卖淫所得赃款人民币1600元。12、福清市公安局龙田派出所民警自述材料和办案说明。证实2016年4月10日23时许，福清市公安局龙田派出所接到匿名群众报警称，在福清市龙田镇龙安街二村旧菜市场一家无名按摩店内有人卖淫。接警后，龙田派出所民警对无名按摩店进行检查，按摩店里的2男5女发现民警到店检查就急忙从后门逃窜。经抓捕，王坤鹏、占某某、庞某某、黄某被当场抓获，另外3名身份不明的卖淫女趁机逃脱。13、本案卖淫场所无名按摩店现场照片。14、到案经过。证实王坤鹏因本案被抓获。15、原审被告人王坤鹏的身份信息。证实王坤鹏身份等基本情况。本院认为，被抗诉人王坤鹏伙同他人以牟利为目的，开设卖淫场所，组织多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。被抗诉人王坤鹏到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案中的无名按摩店是专门用于卖淫嫖娼的场所，其开设目的就是用于组织卖淫以牟利，与容留、介绍卖淫的主观动机和客观行为有明显区别。本案组织卖淫的组织性明确，有固定店面和卖淫场所，有固定管理人员，有较固定卖淫人员且日常保持人数5人以上，有固定抽成比例，按摩店并对卖淫女提供人身保护。综上，本案符合组织卖淫犯罪构成，王坤鹏应构成组织卖淫罪。原判认定事实和定性错误，本院依法予以纠正。原审检察机关抗诉成立，本院予以支持。王坤鹏及其辩护人辩解辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二款、第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181刑初680号刑事判决。二、被抗诉人王坤鹏犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2022年4月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、继续追缴被抗诉人王坤鹏违法所得人民币7500元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  林 樑审 判 员  傅立新代理审判员  李 颖二〇一七年二月六日书 记 员  郑超民附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条第三款……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二款……人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。