山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7169号上诉人（原审原告）：孙占友。委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平度市丝绸有限公司。法定代表人：袁飞，经理。委托诉讼代理人：于树江，山东勇华律师事务所律师。上诉人孙占友因与被上诉人平度市丝绸有限公司（以下简称丝绸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人孙占友及其委托诉讼代理人刘金奎、被上诉人丝绸公司的委托诉讼代理人于树江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙占友上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其起诉请求；二、一二审诉讼费用由丝绸公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.涉案工程是单纯的劳务承包工程，在劳务部分结束后，不需要提交竣工验收报告和竣工预决算报告，一审法院要求提交该两份报告明显错误。2.孙占友提供的施工日志是对当时施工状态的原始记载，丝绸公司没有证据证明施工日志是假的，且施工日志最后一项是拆除塔吊，说明孙占友已经完成全部劳务。该施工日志后面连续记载了孙占友在其他工程工地进行施工的状态，说明该施工日志不存在造假的可能性。3.一审法院没有认定孙占友提交的灰埠和谐家园工地结算计算明细单，明显错误。该明细单尽管没有丝绸公司的签名，结合孙占友向丝绸公司法定代表人袁飞索要工程款，袁飞安排人进行打款，及袁飞所讲“我当时不如顶给你两套房子，给你俩钱，我当时还说的算”，可以证明丝绸公司没有付清孙占友全部劳务费。4.一审法院错误采信丝绸公司提交的证据。一审法院对丝绸公司提供的证人证言，以及与证人证言有关系的证据没有查清。丝绸公司是一家法人单位，其支出需要经过财务，丝绸公司提交的支付票证，没有记载到会计账簿中，按照常理不可能是真的。丝绸公司辩称，1.孙占友在施工过程中单方面撤离施工现场，后续工程全部由丝绸公司另行安排他人承建，孙占友在不能举证证明其实际已完工工程量的情况下，要求支付全部工程款，没有法律与事实依据。2.孙占友提交的施工日志是单方记录，非原始状态。3.孙占友提交的工地结算计算明细单是其单方打印制作，该明细单无效。4.丝绸公司提供的证人证言，真实有效，应当予以认定。5.本案已经超出诉讼时效。孙占友向一审法院起诉请求：1.判决丝绸公司支付工程款938498元，利息24025.4元，合计1178753.4元；2.本案诉讼费由丝绸公司负担。一审法院认定事实：涉案土地原是丝绸公司所属的灰埠蚕茧站用地，由丝绸公司申请，经政府相关部门批准作为居住用地进行开发建设（可兼容部分商业）。2010年5月21日，孙占友、丝绸公司签订建筑工程承包合同。合同约定，丝绸公司将位于平度市灰埠镇政府驻地的和谐家园住宅小区建筑工程发包给孙占友施工，一、承包内容:沿街网点房为二层楼房，住宅楼为四层带阁楼楼房。建筑面积约6000平方米。二、承包方式：包清工、带设备设施。包括基础浇筑施工。砌墙、灌注、外墙水泥压光、内墙混合砂浆拉毛、上白皮灰压光、室外台阶与护坡等所有工程（台阶护坡不另计费）。污水沟、古力井、化粪池施工价格另行协商。三、施工期限：本协议签订后的10日内，孙占友将人员和施工设施带至工地，人员进入工地后的5个半月内施工完毕。逾期完工每拖一天支付违约金600元。提前交工甲方适当给以奖励。四、承包费及支付方式：承包费共计约1230000元。按每建筑面积206元∕平方米计价，工程完工后据实结算，阁楼按标准层的1.5倍面积计算，车库、储藏室按实际面积计算。孙占友所有设备、设施进入工地调试完好后，丝绸公司付总工程款的5%；孙占友在基础工程灌注及圈梁施工结束后，丝绸公司付总工程款的10%；楼房工程一层结束后付10%；二层结束后付10%；三层结束后付10%；四层结束后付10%；阁楼结束后付10%；抹灰全部结束后付10%；水电设施完工后付10%;综合验收合格后付10%；6个月后无工程建筑质量问题付清余额5%。每次付款丝绸公司暂扣应付款的5%用作保证金，保证孙占友及时足额支付建筑工人工资。孙占友每次足额支付建筑工人工资后，丝绸公司予以返还。……。六、丝绸公司的权利和义务：1、丝绸公司负责建筑所需材料的供应，包括水泥、钢筋、沙子、门窗、水管、电线等；…3、丝绸公司有权派驻工地质量监督人员，监督孙占友按标准施工，保证工程质量。4、丝绸公司应及时拨付工程款、提供建筑设计图纸。如不按时付款，每拖一天承担应付款的万分之五违约金。七、孙占友的权利和义务:1、孙占友负责建筑工程所需机械设备，包括塔吊、搅拌机、施工支架、支模板及日常损耗，包括铁丝、钉子、防护网等。2、孙占友应严格按照图纸施工，配备足够的、合格的施工人员，确保施工质量、施工安全和施工进度；不能按期完工每超一天承担违约金600元（不可抗力除外）。八、建筑工程的水电等管道、线路的铺设、安装由孙占友负责。九、施工过程中，如需改变工程设计，由双方协商确认所改变的工程量，承包费据实结算。合同签订后，孙占友组织施工人员对所承包工程进行施工。丝绸公司共计付给孙占友工程款711560元。庭审过程中，孙占友称已将承包工程施工完毕，于2014年4月20日左右交付给丝绸公司，但自认没有向丝绸公司提交竣工验收报告和竣工予决算结算报告。丝绸公司辩称，孙占友对承包的工程施工到不足三分之一即于2010年9月底即撤离工地，丝绸公司自己又找人将工程施工完毕。孙占友提供施工日志三本，证明其施工过程。丝绸公司质证异议称，该日志不真实。一、施工日志没有标明工程名称。二、且两本日志是同时记录的，都是从6月3日开始记录。不可能同时记录两本施工日志。三、施工过程中发生过楼板坍塌事故里面没有记录，因此对施工日志不认可。孙占友提供灰埠和谐家园工地结算计算明细单打印件一份，称系丝绸公司的法定代表人袁飞于2011年4月19日后交给的，孙占友当时以丝绸公司没有按合同约定结算，所以没有同意。证明共计支款711560元，尚欠938498元。该明细单双方均未签名，且没有打印时间。丝绸公司质证后异议称，该明细单没有丝绸公司的签名，不予认可。这是孙占友自己制作的，丝绸公司不清楚。孙占友提供录音光盘一张及书面整理稿和丝绸公司的法定代表人袁飞从平度农业银行3次打款计9200元的交易明细，证明其与袁飞多次要款及自2013年至2015年丝绸公司三次付款，因此并没有过诉讼时效。丝绸公司异议称，对录音证据不予认可。其中2015年9月16日的录音笔录上记载的电话150××××0343不是丝绸公司法定代表人袁飞的。其他录音内容不真实不认可，他们之间也没有通过电话。对交易明细不认可。不能证明是丝绸公司打给孙占友的。该两份证据与本案没有实质联系，证明不了孙占友将工程施工完毕。丝绸公司提交丝绸公司的法定代表人袁飞于2010年10月14日委托案外人吕某1将孙占友没干完的工程全权负责组织人员进行施工的委托书，没干完的工程（包括住宅楼主体、门面房、住宅房内外墙抹灰、储藏室、车库内外抹灰、住宅楼楼梯、烟道、外围护坡、化粪池、古力井、打地面及其它工程）费用结算，按现市场用工价格结算，公司对每项工程验收后据实结算。现预付吕某110万元用于组织开工费用。孙占友对该委托书质证异议称，该是袁飞自己制作的，并没有丝绸公司的公章，与孙占友没有关系。丝绸公司提供2010年10月14日后支付给因处理后续工程施工人员的费用单子一宗，共计111余万元，其中通过银行转78万余万元。孙占友质证异议称，单子与本案没有关联性，丝绸公司应证明后续工程是丝绸公司干的，付款单子作为公司应有会计凭证，该单子应属于证人证言，相关人员应出庭作证，不予认可。丝绸公司提供证人吕某1、高某、窦某、焦某出庭作证，证明孙占友对该工程干到2010年9月份，剩余工程都是吕某1带人施工的。该工程是经吕某1介绍给孙占友干的，后孙占友撤走，吕某1接手并找人继续干，高某是驻工地丝绸公司方的代表。吕某1作证称，该工程是其为孙占友介绍的。孙占友在施工期间，在店子医院也承揽了工程，后在施工中出现问题，楼房在建造过程中支模坍塌，出现事故，现在仍能看出。2010年9月底，孙占友将施工人员撤走。该工程孙占友没有干完，门头房主体北向盖到二层、东向盖到三层，住宅楼盖到四层。2010年10月份，受袁飞委托，对剩余工程另组织人员进行了施工，共计工程款1093500元。高某是丝绸公司派遣到工地的人员，负责施工人员工人工资发放。后续工程的人工费，丝绸公司都已付清。承认于2016年3月12日给丝绸公司出具的证明一份。证人高某作证称，其是受丝绸公司雇佣派到工地干监工员，与孙占友系在施工中认识。2010年9月底，孙占友撤出工地，网点房北向建到二层、东向建到三层，屋脊还没做；住宅楼建到四层。其他的抹灰等都没做。并且在孙占友施工时一楼门洞坍塌了，比较严重，返工影响很大。后续工程是吕某1组织人员施工的。承认给丝绸公司出具证明一份。证人窦某作证称，2011年5月份，经朋友介绍为该工程大门洞维修过三次，门头房和住宅楼窗口和门口没做完，其接着压光和抹光。并付了施工费用。后期是吕某1在工地负责。证人焦某作证称，2010年11、12月其到工地开了5、6天吊车，到工地后认识了吕某1，吕某2再那里组织施工。丝绸公司质证异议称，上述证人除高某和吕某2外。其余二人没有在工地，是作伪证。吕某2的证言，并没有施工的基础性方案及材料消耗等，不应采信。高某明显说了假话，不应采信。窦某的证言没有异议，但其只是干了维修活。焦某的证言前后矛盾，不应采信。孙占友没有建筑施工的相应资质。审理过程中，丝绸公司提出反诉，但没有在一审法院指定期间内预交反诉费，并表示本案不主张反诉，同时也没有提交鉴定评估申请。一审法院认为，孙占友没有建筑施工资质，根据最高人民法院的解释，双方所签订建筑工程承包合同为无效合同。孙占友主张已为丝绸公司的工程施工完毕，但却没有书面竣工验收报告通知丝绸公司验收，也没有交付丝绸公司竣工结算报告，所提供的施工日志，丝绸公司异议称该日志不全面，不能证明已对承包工程施工完毕。孙占友提供的结算计算明细单，没有双方签名和盖章，也不能证明是丝绸公司交给。同时，丝绸公司不认可。而丝绸公司提供的一系列证据和证人证言，证明孙占友中途撤离工地，后续工程由他人施工完毕，并已跟他人结算付款，虽孙占友不予认可，但丝绸公司所提供的证据效力远远大于孙占友提供的证据的效力，且孙占友没有有效证据推翻丝绸公司所举证据的效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案孙占友不能提供有效证据证明其对所承包丝绸公司工程施工的已完工程量，应承担举证不能的不利法律后果。因此，孙占友请求由丝绸公司支付所欠工程款及利息1178753.4元，缺乏依据，证据不足，一审法院依法不予支持。判决：驳回孙占友的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙占友主张其完成全部工程，除一审提交的证据外，二审提交建筑机具租赁合同、租赁单、发料单、收料单、租赁物记账原始凭证等书证，申请证人建筑机具出租人姜孝书、砌砖工人刘典强、塔吊工人韩海龙、技术员金德知、抹灰工人王某斗出庭作证，丝绸公司认为孙占友提交的建筑机具租赁合同等证据不能证明孙占友完成全部工程的事实。本院认为，孙占友提供的建筑机具租赁合同等书面证据结合证人建筑机具出租人姜孝书的证言，可以证明孙占友自姜孝书处租赁建筑机具的事实。本院认为，孙占友无建筑工程施工资质，其与丝绸公司之间签订的建筑工程承包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效，建设工程竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同支付工程价款。本案，建设工程已经完工，诉讼过程中双方均未提交工程经竣工验收的证据，双方对孙占友是否完成全部工程存在争议。丝绸公司主张孙占友未完成全部工程，其在一审过程中提交的书面委托、收条、银行转账记录等书面证据及吕某1、高某、窦某、焦某等人的证言可以相互印证，证明委托他人完成部分涉案工程的事实。孙占友否认丝绸公司的主张，但孙占友提交的施工日志系单方制作，结算单系打印件无丝绸公司印章，且其申请出庭作证的证人均系在二审庭审过程中出庭，孙占友提交的证据不足以推翻丝绸公司在一审中提交证据证明的事实。孙占友要求丝绸公司支付剩余工程款，未能提交充分证据证明其完成工程的工程量，应当承担举证不能的法律责任，一审法院判决驳回其诉讼请求，符合本案事实与法律规定，并无不当。综上所述，孙占友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15409元，由孙占友负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一七年二月四日书 记 员 王 明书 记 员 于国英