吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民初911号原告：吉林省中远水利机械工程有限公司，住所：长春市南关区人民大街198号C37栋。法定代表人：常晓东，执行董事。委托代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。委托代理人：田宝利。被告：江苏南通六建建设集团有限公司，住所：江苏省如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：宋小忠，董事长。委托代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被告：江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司，住所：江苏省如皋市如城镇宏坝村八组。负责人：陈坚，经理。委托代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被告：长春鹏鹞水务有限公司，住所：长春市南关区幸福街红嘴村红石粒子山。法定代表人：王洪春，董事长。委托代理人：黄文明。原告吉林省中远水利机械工程有限公司（以下简称中远水利）诉被告江苏南通六建建设集团有限公司和江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司（以下统称南通六建）、被告长春鹏鹞水务有限公司（以下简称鹏鹞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月13日公开开庭审理了本案。原告中远水利的委托代理人田大原、田宝利，被告南通六建的委托代理人徐征曦，被告鹏鹞公司的委托代理人黄文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中远水利诉称：2012年9月10日，鹏鹞公司与南通六建签订《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》，约定鹏鹞公司将长春市第三净水厂提标改造工程的土建工程发包给南通六建施工，后原告与南通六建签订了《工程项目实施责任书》。自2012年9月份施工开始，原告一直作为实际施工人与鹏鹞公司进行施工过程业务往来，原告严格按照鹏鹞公司与南通六建签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》约定的施工质量标准施工，按期、保质保量的完成了该土建工程项目。鹏鹞公司作为该工程的发包人，至今仍拖欠南通六建工程款24740102元，依据法律规定，鹏鹞公司应在欠付南通六建款项范围内按照付款时间结点和比例承担给付原告工程款的责任。故诉至法院，请求判令：1.被告南通六建给付拖欠原告的工程款2000万元及自2015年8月1日起至实际给付之日止的同期贷款利息，生效法律文书确认的给付日后加倍计算，截止起诉之日约117万元；2.被告鹏鹞公司在欠付被告南通六建款项范围内承担连带给付责任；3.被告给付逾期付款违约金（以日万分之五计）至实际给付日止，截止起诉日为438万元；4.诉讼费用由被告承担。南通六建辩称：1.本案应由无锡仲裁委仲裁。根据鹏鹞公司与南通六建所订立的土建工程施工合同第10条第2项约定，双方发生争议，可向无锡仲裁委仲裁解决，另根据中远水利与南通六建签订的工程项目实施责任书第6条约定，中远水利必须全面履行南通六建与鹏鹞公司所签订的承包合同及补充条款，且在南通六建与鹏鹞公司所签订的合同上中远水利的实际负责人常城的父亲亦签字予以确认，上述事实足以证明本案纠纷应当交由无锡仲裁委仲裁解决，因此中远水利的起诉应当予以驳回。2.南通六建已经向中远水利支付了全部工程款，中远水利要求南通六建承担给付工程款的责任没有事实和法律依据，应当予以驳回。鹏鹞公司辩称：1.鹏鹞公司同意南通六建的意见，根据仲裁法第5条规定，当事人已经达成仲裁协议的，一方向法院起诉，法院应当不予受理。2.鹏鹞公司目前已经向南通六建支付工程进度款62740786元，按照施工进度，鹏鹞公司已经足额给付工程款，不存在拖欠南通六建工程款问题，因此鹏鹞公司不需要向中远水利承担给付工程欠款的责任。3.南通六建与中远水利之间签订的工程项目实施责任书属无效合同，中远水利无权依据无效合同主张违约金。本院经审理查明：2012年9月10日，鹏鹞公司与南通六建签订《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同承包合同》，约定鹏鹞公司（甲方）将长春市第三净水厂提标改造工程的土建工程发包给南通六建（乙方）承建施工。该合同主要内容为：“一、承包范围：新建污泥车间、臭氧制备间、倒班宿舍、深度处理车间原有构建筑物改造施工（包括室内地砖、室内墙涂料、室外墙真石漆涂料），以及甲方要求改造的施工内容。二、合同价款。1.土建工程预算书执行《吉林省市政工程量清单综合单价》（2009）、《吉林省建筑工程工程量清单综合单价》（2009)、《吉林省装饰工程工程量清单综合单价》（2009）、《吉林省安装工程工程量清单单价》（2009），取费率按现行吉林省造价管理部门发布的文件及相关规定执行；2.土建工程预算书人工工资执行长春市相关造价管理规定；3.工程预算书材料价格按施工期间《长春工程造价信息》予以调整，在工程实施过程中，如遇施工材料无信息价的情况，承包人必须在15日内填写甲控乙供材料核价单，明确品牌规格，发包人在一周内给予答复，认价后的材料价格不下浮，如答复后的结果承包人有异议，双方再次确认，如承包人不提供核价单，结算时按照发包人认价为结算依据；4.依据上述要求编制的土建工程预算书，竣工结算时按长春市财政评审审计确认后，新建部分房建按建筑定额下浮，下浮率为6%，新建部分水工构筑物按市政定额下浮，下浮率为10%，改造部分房建及水工构筑物分别按建筑及市政定额下浮，下浮率统一为12%（财审核定价下浮、税前下浮）；5.在施工时由承包人负责提供详细的预算书，每个单体构（建）筑物的材料指导价按施工期间的加权平均值指导价计；6.发包人在现场已做好的交承包人使用的临建、进场时应做好交接记录，在最后结算时按实扣除；7.双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更，发包人变更或承包内容外的工作指令，监理、发包人共同确认的签证，合同约定的由发包人支付或违约的其他价款。三、工期：开工日期定于2012年9月5日，竣工日期按下表要求完工（略）。九、合同价款结算与支付。1.工程量确认：1.1承包人向发包人提交每月已完工程量月报的时间为：当月25日前提交上月完成工程量月报表（仅作为当月付款依据，不作为最终决算依据）；1.2每月完成的进度工作量需经发包人派出的现场项目工程师和项目监理工程签字确认；2.合同价款的支付：2.1每月按实际完成的工程进度，承包人在本月25日报工程量给监理及发包人，在15个日历天内，发包人给予答复并按经双方确认的工程进度款支付60%进度款；2.2单体工程完工合格后15日内提交结算书，经工程竣工验收合格后一个月内支付至实际完成全部工程量的80%工程款；2.3工程竣工备案验收且财政评审通过后，付至财审评审价的90%；2.4余财政评审价的10%为质保金，在竣工验收合格且财审通过满一年后七个工作日内支付完毕；2.5承包人应按照发包人要求开具相应的发票，由发包人自身完成的工程量，税金由发包人承担，并由发包人做好相应的成本账。十、违约、争议。1.违约：1.6承包方未按照施工规定的期限完成施工的按照工程造价的0.5‰/天支付违约金，最多不超过合同总价格的10%，并承担因此给发包人造成的实际损失；1.7发包人未按合同支付进度款及工程竣工后的余款（含质保金），并且双方未达成延期付款协议，承包人可暂停施工，工期顺延，同时发包人承担未付金额的0.5‰/天的违约金给承包人，另外承担给承包人造成的实际损失，导致工程确实无法进行，承包人可暂停施工，工期顺延；2.争议：本合同为约束甲乙双方长春市第三净水厂提标改造工程中的权利义务关系的唯一有效依据，乙方自2012年9月5日开工至竣工受本合同约束。本合同执行过程中发生争议的，甲乙双方应友好协商解决，协商不成时，可向无锡仲裁委员会诉讼解决（其他略）。该合同由南通六建与鹏鹞公司双方签字盖章。在南通六建手中持有的该合同中，中远水利工程负责人常城的父亲常殿国在每页上均签署了自己的名字。2014年1月22日，南通六建与中远水利签订一份《工程项目实施责任书》，主要内容为：南通六建决定将中标的长春市第三净水厂提标改造工程交由中远水利负责具体实施；中远水利必须全面履行南通六建与业主（鹏鹞公司）签订的承包合同条款和补充协议书、投标文件、承诺书及其他书面协议等内容及条款；南通六建按工程实际造价的2%收取项目承包利润，项目所涉及的税费及其他一切费用包括承诺书、中介费等均由中远水利负担，无项目成本发票的税收风险按1.5%在后期40%项目工程款中扣留，南通六建按与业主合同约定收取的形象进度款除按以上比例扣除中远水利应上缴南通六建项目利润外，原则上全额划转中远水利使用，项目利润上缴时间随工程形象进度付款（其他略）。该工程项目实施责任书由案外人常城代表中远水利签字，未加盖中远水利公章。上述合同签订后，中远水利即以南通六建名义对案涉工程进行了施工建设。截至2015年11月份，经鹏鹞公司签章确认，中远水利以南通六建名义施工完成的产值为96574494元。鹏鹞公司已向南通六建支付工程进度款62740786元。南通六建在扣除项目承包责任书约定的项目利润（2%的管理费）及相关税费（具体包括：营业税及附加3.36%、水利基金0.1%、印花税0.03%、个人所得税0.2%、长春市的企业所得税0.2%、江苏如皋市的企业所得税0.5%、工会经费0.1%，合计4.49%，未扣留“项目无成本发票税1.5%”）后，将余款58987988.68元支付给了中远水利。中远水利实际承建施工的项目主要有：1.新建单体：深度处理间、污泥处理间、臭氧制备间、污泥车库，建筑面积6051平方米；2.改造项目：综合楼、净化间、投药间、混合器间、回收间、回收水泵房、机加车间、变电所、综合泵房、换路间、仓库、食堂、门卫室、锅炉房，建筑面积约30000平方米。上述单体工程在完工后均经鹏鹞公司验收合格。2015年末，中远水利施工完成的工程已经交付业主使用。2016年5月22日，常城代表南通六建与鹏鹞公司签订了一份《长春市第三净水厂提标改造工程土建施工备忘录》，主要内容为：“一、本备案录签订后，甲方（鹏鹞公司）支付乙方土建工程款人民币440万元，乙方在2016年6月30日前必须完成以下工作：1.完成本项目所有新建、改造道路工程施工；2.完成厂区所有剩余罩面道路施工；如因不可抗因素造成的工期延误，工期顺延；综合楼化验室改造工程、锅炉房改造工程以及后续所有收尾、维修工程施工待图纸完善后施工工期甲乙双方另行约定；二、本备忘录签订后7日内，甲乙双方共同聘请一家咨询公司，负责长春市第三净水厂提标改造工程土建部分竣工决算卷编制及财审、审计工作，咨询费以甲乙双方共同确认为准，费的承担方式如下：由乙方实施的土建部分审定价款超出人民币9500万元，则咨询费由甲方承担，如审计价款在9000万元与9500万元之间，则咨询费由甲乙双方各承担50%，如审计价款低于9000万元（不含9000万元），则咨询费由乙方承担。未尽事宜，双方另行协商。”但此协议未得到实际履行。2016年8月1日，中远水利以南通六建名义向鹏鹞公司报送了《长春市第三净水厂提标改造工程交工验收报告》，提出：长春市第三净水厂提标改造工程新建单体及原有建筑物改造工程已经完工，提出验收申请。该竣工验收报告中标注的“遗留工程”为：锅炉房、门卫室室内装饰改造、综合楼中控室及化验室内改造。鹏鹞公司工程负责人颜严在该竣工验收报告上签署意见：“道路、锅炉房装修、食堂、回收水等工程未完，业主暂不验收。”2016年10月24日，中远水利向本院提起诉讼，以南通六建和鹏鹞公司拖欠工程款为由，要求判令南通六建给付其工程款2000万元及自2015年8月1日起算的银行贷款利息，并支付逾期付款违约金（按日万分之五计算至实际给付日止，至起诉日为485万元）；鹏鹞公司在欠付南通六建工程款范围内承担连带给付责任。起诉状送达给鹏鹞公司后，鹏鹞公司提出管辖异议，以鹏鹞公司与南通六建签订的工程施工合同约定发生争议应由无锡仲裁委仲裁为由，要求驳回中远水利的起诉。鹏鹞公司同时答辩认为，其已按合同约定向南通六建足额支付了工程进度款，不存在拖欠南通六建工程款问题，不应承担连带责任。南通六建答辩也认为中远水利与南通六建签订的项目承包责任书约定中远水利要严格执行南通六建与鹏鹞公司之间签订的工程施工合同，而该工程施工合同约定发生争议提交无锡仲裁委仲裁解决，中远水利无权向人民法院提起民事诉讼。南通六建还提出其不欠中远水利工程款，鹏鹞公司支付给南通六建的工程款，南通六建在扣留相关税费后已经全部转付给了中远水利。针对鹏鹞公司和南通六建提出的管辖异议，中远水利认为，中远水利是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包人鹏鹞公司和承包人南通六建主张工程欠款的，中远水利是实际施工人，并非鹏鹞公司和南通六建所签订施工合同的主体，不应受该合同的仲裁条款约束，并且中远水利也不可能向仲裁机构主张实际施工人的权利。中远水利同时向法庭提供了一份最高人民法院于2014年9月11日作出的（2014）民申字第1575号民事裁定作为参考。中远水利主张工程欠款的依据是鹏鹞公司在工程施工过程中签署的工程进度审批表，中远水利提出：鹏鹞公司已经在工程进度审批表中签字确认了中远水利已完工程造价，其即应按照此给付中远水利工程款。案涉工程至今尚有部分收尾工程未全部施工完成，且尚在施工过程中，因此法庭询问各方当事人是否解除合同，各方当事人均表示其不解除合同。因鹏鹞公司对于中远水利于2016年提报的工程进度结算资料未予审核，在法庭强制要求下，鹏鹞公司于2017年1月19日向法庭回复了审核结果：2016年3月至10月期间中远水利以南通六建名义施工完成的综合楼中控室贴壁纸、深度处理间路基下给水管道铺设、加氯间防爆灯及开工插座、综合楼中控室吊顶铝扣板、主路下暖通外网改造等工程，申报值为480707.69元，核定值为195217.75元。中远水利和南通六建对此审核结果无异议。在鹏鹞公司于2016年1月10日、5月21日和5月24日向南通六建（中远水利）支付工程款的“现场资金使用申请单”的付款说明中标注：“根据合同第九条第2款合同价款支付2.2点：单体工程完工合格后15日内提交结算书，经工程竣工验收合格后一个月内支付至实际完成全部工程量的80%，公司按月进度支付至60%，现支付剩余20%。”本院认为：1.鹏鹞公司与南通六建签订《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》后，南通六建即与中远水利签订《工程项目实施责任书》，将其承建的案涉工程全部转包给中远水利实际施工，南通六建的转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定和《中华人民共和国合同法》第七十二条第二款的强制性规定，南通六建构成非法转包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应当认定南通六建与中远水利之间签订的《工程项目实施责任书》为无效合同。2.鹏鹞公司与南通六建之间签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》虽然约定发生纠纷提交无锡仲裁委仲裁解决，并且南通六建与中远水利之间签订的《工程项目实施责任书》约定中远公司应当全面履行南通六建与鹏鹞公司之间签订的承包合同条款，但因中远水利不是南通六建与鹏鹞公司之间所签订施工合同的主体，无法适用该合同所约定的仲裁条款解决纠纷，并且中远水利依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向南通六建和鹏鹞公司主张权利也不能简单的理解为对承包人南通六建合同权利的承继，也不应受南通六建与鹏鹞公司之间施工合同所约定仲裁条款的约束，故南通六建和鹏鹞公司主张本案应当提交无锡仲裁委仲裁解决缺乏法律依据，本院不予支持。3.虽然中远水利与南通六建之间签订的《工程项目实施责任书》因违反法律禁止性规定而无效，但因中远水利实际施工完成的案涉工程已经交付鹏鹞公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，南通六建应当参照该《工程项目实施责任书》约定给付中远水利相应的工程价款。4.中远水利施工完成的案涉工程已经发包人鹏鹞公司审核确认产值为96769711.75元，因中远水利与南通六建之间签订的《工程项目实施责任书》约定南通六建应当扣留中远水利2%的管理费和5.99%的税费（4.49%＋需要在后期40%工程款中扣留的无成本发票税收风险1.5%），并且南通六建已经向中远水利支付工程款58987988.68元，南通六建尚应给付中远水利工程款30049823.10元[96769711.75元×（1－2%－5.99%）－58987988.68元]，又因中远水利起诉仅主张工程欠款2000万元，本院认定南通六建应当给付中远水利工程欠款2000万元。5.因南通六建与中远水利之间签订的转包性质的《工程项目实施责任书》为无效合同，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以参照合同约定结算工程价款，但给付工程款的条件及违约条款等约定内容却因合同无效而对双方当事人失去法律效力，故中远水利主张的逾期付款违约金及自合同约定的给付日期支付工程款利息本院均不予支持，南通六建应当自中远水利起诉至法院之日起向中远水利支付尚欠工程款的银行贷款利息。6.鹏鹞公司作为案涉工程发包人与中远水利之间没有合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，如果鹏鹞公司存在欠付南通六建工程款的事实，其应当在欠付南通六建工程款的范围内对中远水利承担给付责任。鹏鹞公司与南通六建签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》第九条第2项约定：南通六建承建的每个单体工程完工合格后15日内鹏鹞公司应当支付工程进度款的60%，经工程验收合格一个月内支付至全部工程量的80%工程款，工程竣工备案并经财政评审通过后支付至财政评审价的90%，10%余款作为工程质保金在竣工验收合格且财政评审通过满一年后的七个工作日内支付完毕。中远水利以南通六建名义实际承建施工的案涉工程除少量尾工外在2015年末之前已经完工，并交付鹏鹞公司使用，鹏鹞公司应当按照合同约定向南通六建支付已完工程量80%的工程进度款，并且从鹏鹞公司2016年向南通六建支付工程款的“现场资金使用申请单”中亦能体现鹏鹞公司实际已经开始按照南通六建已完工程量的80%支付工程进度款。据中远水利举证的鹏鹞公司向税务机关出具的税收证明及鹏鹞公司工程负责人签字确认的工程付款申请表等证据证实，中远水利以南通六建名义实际施工完成的案涉工程产值为96769711.75元，鹏鹞公司应付南通六建工程进度款应为77415769.40元（96769711.75元×80%），因鹏鹞公司已付南通六建工程进度款62740786元，鹏鹞公司尚欠南通六建工程款14674983.40元，故鹏鹞公司应在此工程欠款数额范围内对中远水利承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏南通六建建设集团有限公司和被告江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司于本判决生效后立即给付原告吉林省中远水利机械工程有限公司工程款人民币20000000.00元及利息（自2016年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、被告长春鹏鹞水务有限公司在欠付被告江苏南通六建建设集团有限公司和被告江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司工程款人民币14674983.40元范围内对原告吉林省中远水利机械工程有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告吉林省中远水利机械工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费169550.00元、保全费5000.00元，合计174550.00元，由原告吉林省中远水利机械工程有限公司负担37703.00元，由被告江苏南通六建建设集团有限公司、被告江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司负担136847.00元，被告长春鹏鹞水务有限公司连带负担100366.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  郭智代理审判员  徐锐人民陪审员  高歌二〇一七年二月二十日书 记 员  杨安