甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终726号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司漳县支行（前身为中国农业银行漳县支行）。住所地，甘肃省定西市漳县武阳镇武阳路**号。负责人：余峰，该支行行长。委托诉讼代理人：朱建林，系该行网点主任。被上诉人（原审原告）：董想明，男，1973年5月25日出生，汉族，中国农业银行漳县支行职工，住漳县武阳镇商贸街**号楼*单元***室。上诉人中国农业银行股份有限公司漳县支行（以下简称农业银行漳县支行）因与被上诉人董想明劳动合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2016）甘1125民初第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。农业银行漳县支行上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回董想明的诉讼请求，一、二审案件受理费由董想明负担。事实与理由：1、根据农业银行漳县支行与董想明签订的劳动合同书及劳动合同法的规定，董想明因追究刑事责任，农业银行漳县支行享有法定和约定的单方劳动合同解除权；2、关于劳动合同解除权行使主体是否适格的问题，农业银行漳县支行虽与董想明于2007年7月1日签订了劳动合同书，但该合同书第十二条规定，若本合同与今后国家及总行有关规定相悖，按有关规定执行，由于中国农业银行监察部农银监[2012]2号文件及中国农业银行甘肃省分行监察部农银甘监[2012]2号文件均对解除劳动合同规定了处理权限及程序，同时中国农业银行甘肃省分行下发《中国农业银行甘肃省分行长转授权书》（农银甘转授[2013]19号）文件也规定，对与辖内员工认立、变更、解除和终止劳动合同，不得向下转授权，农业银行漳县支行作为支行无人事权，故严格按照上述文件规定的权限和程序，对董想明解除劳动合同问题进行了层层上报，省分行监察部根据总行审批，向市分行做出《关于给予农业银行漳县支行员工董想明解除劳动合同处理的批复》（农银甘监[2013]6号），市分行也向农业银行漳县支行及董想明做出《关于给予农业银行漳县支行员工董想明解除劳动合同处理的通知》（农银定发[2013]289号），故该劳动合同的用人单位系中国农业银行股份有限公司，根据上述文件及程序与董想明解除劳动合同合法，原审以原劳动合同的签章系农业银行漳县支行为由，认定双方劳动合同仍未解除不当；3、董想明向漳县人事劳动仲裁委员会申请仲裁时，因超过仲裁时效被驳回仲裁申请，故法院判决继续履行合同处理不当。综上，一审判决错误，二审应依法改判。董想明服判答辩称，关于劳动合同的单方解除权，因农业银行漳县支行在上诉状中陈述其享有解除合同的权利，故应当由农业银行漳县支行与董想明解除合同，而不是定西分行解除，故应属于越权解除；与董想明签订劳动合同的是农业银行漳县分行，而不是定西支行，另依据法律及司法解释的规定，单位的规章制度与劳动合同不符的，应以劳动合同为主，故定西分行解除合同主体不适格；关于送达的问题，农业银行漳县支行没有提供证据证实向董想明送达了挂号信件，故不能认定为已送达。综上，农业银行漳县支行的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。董想明向一审法院起诉请求：1、判决农业银行漳县支行单方解除劳动合同关系行为无效，判令其停止侵害，继续履行与董想明的劳动关系；2、判决农业银行漳县支行向董想明支付被违法解除劳动关系期间的工资，支付2008年1月至2012年12月间应付未付的未休假工资46153.38元；3、判令农业银行漳县支行向董想明支付1994年12月至2002年12月未转移给漳县住房公积金管理部统筹管理的住房公积金36000元。案件受理费由农业银行漳县支行承担。一审法院认定事实：董想明系农业银行漳县支行员工，1993年8月开始到该行工作，双方于2007年7月1日签订了无固定期限的劳动合同，劳动合同书编号为农银劳合（2007）2702004006。2009年中国农业银行漳县支行更名为中国农业银行股份有限公司漳县支行，双方没有另签合同及变更合同，继续履行该合同。漳县人民法院于2012年12月27日作出（2012）漳刑初字第35号刑事判决，以董想明犯挪用公款罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。定西市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）定中刑二终字第06号终审判决，以董想明犯挪用公款罪判处免于刑事处罚。2013年5月29日，漳县人民法院向农业银行漳县支行发出司法建议书，建议对董想明按有关规定进行行政处理。同年9月23日，农业银行漳县支行召开职工大会，表决通过对董想明解除劳动合同的建议，同日，农业银行漳县支行行长办公会议决定拟给董想明解除劳动合同的处理决定，次日，农业银行漳县支行向定西市分行上报《农业银行漳县支行关于对董想明处理意见的请示》（农银漳发[2013]232号文件）其中“拟给予董想明解除劳动合同处理，专此请示，请批复”。同年9月28日，定西市分行工会委员会开会讨论，对农业银行漳县支行解除董想明劳动合同关系的处理无异议，并提交市分行行长办公会议。同年9月29日，定西市分行召开农业银行漳县支行员工董想明处理意见合议会议，一致同意解除董想明劳动合同。同日，定西市分行召开2013年第十七次党委会议，决定对董想明的处理事宜上报请示。农行甘肃省分行监察部于同年11月18日以农银甘监[2013]6号文件批复农行定西分行监察部：同意给予农业银行漳县支行客户部员工董想明解除劳动合同处理。同年11月19日，定西市分行作出《关于给予农业银行漳县支行员工董想明解除劳动合同处理的通知》（农银定发[2013]289号文件），该通知的通知对象为农业银行漳县支行和董想明。同年12月3日，定西市分行向漳县公证处申请公证对董想明以挂号信（邮件编号xA06515802562）方式邮寄均加盖定西市分行印章的（2013）0015号《中国农业银行解除劳动合同通知书》、《中国农业银行解除劳动合同证明书》的邮寄送达事项，漳县公证处于同日对此作出了（2013）漳公内字第130号公证书。同年12月12日，定西市分行将董想明的档案转至定西市人力资源交流开发服务中心。2015年8月23日，董想明向漳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月15日该仲裁委员会以超过仲裁时效期限为由驳回了其仲裁请求。后董想明不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同对双方当事人具有法律约束力，劳动合同一旦订立，就应当按合同约定行使各自的权利并履行相应的义务。董想明是农业银行漳县支行的职工，与农业银行漳县支行订立了无固定期限的劳动合同，董想明一直在该行工作，农业银行漳县支行虽属分支机构，不具备法人资格，但依法取得营业执照，是合法的用工主体，其作为用人单位与董想明订立的合同合法有效。后因政策性改制，原中国农业银行漳县支行变更为中国农业银行股份有限公司漳县支行，该行与董想明未另签合同，也未影响合同的履行和效力。解除劳动合同时应严格按照法定程序进行。农业银行漳县支行在解除与董想明的劳动合同关系时，通过职工大会表决、行长办公会议决定，随后将处理意见上报定西市分行。定西市分行在向上级行请示后，以其名义作出了解除农业银行漳县支行和董想明劳动合同处理的通知。本案中农业银行漳县支行与董想明是合同中的当事人，按照合同约定农业银行漳县支行有解除合同的权利。定西市分行系农业银行漳县支行上级行，有权对下级行提出的处理意见作出批复，但是其不是该劳动合同的一方当事人，不享有合同约定的权利义务，因此定西市分行以其名义解除农业银行漳县支行和董想明之间的劳动合同关系，不符合劳动法规定和合同约定，对董想明不产生相应的法律效力，同时农业银行漳县支行也至今未以其作为用人单位的名义作出解除其与董想明的劳动合同的决定。综上所述，农业银行漳县支行对董想明解除劳动合同的程序至今仍未进行完毕，该合同至今仍未解除，双方应继续履行至依法解除或终止之日。关于董想明要求农业银行漳县支行支付其劳动关系存续期间的工资、年休假工资以及住房公积金的诉讼请求，因双方争议较大，所举证据不足，无法准确计算及认定，相关事实一时难以查清，在本案中无法处理，双方当事人以后可自行协商解决或根据实际情况按法定程序另案起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十三条、四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，判决：中国农业银行股份有限公司漳县支行与董想明之间的农银合（2007）2702004006号劳动合同仍未解除，继续履行至该合同依法解除或终止之日。案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司漳县支行负担。二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于本案劳动合同解除权行使主体是否适格的问题。2007年7月1日，农业银行漳县支行与董想明签订了劳动合同书，该合同书第十二条规定，“若本合同与今后国家及总行有关规定相悖，按有关规定执行。”由于中国农业银行监察部农银监[2012]2号文件及中国农业银行甘肃省分行监察部农银甘监[2012]2号文件均对农行系统解除劳动合同规定了具体的处理权限及程序，同时中国农业银行甘肃省分行下发《中国农业银行甘肃省分行长转授权书》（农银甘转授[2013]19号）文件规定“对与辖内员工订立、变更、解除和终止劳动合同，不得向下转授权”。故农业银行漳县支行已无解除双方劳动合同权利，该转授权文件已将订立、变更、解除劳动合同权利，上收市级分行，故转授权后解除劳动合同的主体已变更为市级分行，定西分行向董想明下发解除劳动合同的通知未违反法律规定。关于解除劳动合同程序及送达是否合法的问题。农业银行漳县支行按照农行系统上述文件规定的权限和程序，对董想明解除劳动合同问题进行了层层上报，农行省分行监察部根据总行审批，向市分行做出《关于给予农业银行漳县支行员工董想明解除劳动合同处理的批复》（农银甘监[2013]6号），市分行也向农业银行漳县支行及董想明做出《关于给予农业银行漳县支行员工董想明解除劳动合同处理的通知》（农银定发[2013]289号），2013年11月20日农业银行漳县支行职工王元锴、余峰当面向董想明送达农行定西分行处理通知，但董想明拒绝签收，2013年12月3日，农行定西分行向漳县公证处申请公证对董想明以挂号信（邮件编号xA06515802562）方式邮寄均加盖农行定西分行印章的（2013）0015号《中国农业银行解除劳动合同通知书》、《中国农业银行解除劳动合同证明书》的邮寄送达事项，漳县公证处于同日对此作出了（2013）漳公内字第130号公证书，故董想明对双方已解除劳动合同已知悉，董想明辩称当时不知道双方解除合同事宜的理由不能成立。综上所述，中国农业银行股份有限公司漳县支行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，适用法律错误、实体处理不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销漳县人民法院（2016）甘1125民初第1013号民事判决；二、驳回董想明的诉讼请求。一审案件受理费100，二审案件受理费100元，全部由董想明负担。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一七年十一月七日书记员  丁 峤