上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2016）沪01行终909号上诉人（原审原告）陈国尧，男，1961年7月22日生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区市场监督管理局，住所地上海市奉贤区南桥镇解放东路58号。法定代表人马金舟，局长。委托代理人蔡灿，上海市奉贤区市场监督管理局工作人员。委托代理人王安丞，上海市奉贤区市场监督管理局工作人员。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区人民政府，住所地上海市奉贤区南桥镇解放东路928号。法定代表人华源，区长。委托代理人宋丽娜，上海市奉贤区人民政府工作人员。委托代理人徐洁，上海理帅律师事务所律师。第三人上海采莲超市有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南奉公路8891号。法定代表人谢吉人，董事长。委托代理人赵亮，上海采莲超市有限公司工作人员。委托代理人陶钧杰，上海采莲超市有限公司工作人员上诉人陈国尧因行政处罚决定一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈国尧，被上诉人上海市奉贤区市场监督管理局（以下简称：奉贤市监局）的负责人沈某、委托代理人蔡灿、王安丞，被上诉人上海市奉贤区人民政府（以下简称：奉贤区政府）的委托代理人宋丽娜、徐洁，第三人上海采莲超市有限公司（以下简称：采莲公司）的委托代理人陶钧杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年9月15日，陈国尧向奉贤市监局进行举报，反映其在采莲公司处购买的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉为假冒QS生产的不安全食品。奉贤市监局收到举报后，于2015年9月21日对采莲公司经营场所进行了检查，但未发现采莲公司正在销售陈国尧举报所涉破壁灵芝孢子粉。2015年9月22日，奉贤市监局对陈国尧举报进行立案，分别对陈国尧及采莲公司进行了询问。采莲公司在调查笔录中确认：2014年8月7日、16日、24日，其向陈国尧销售了由安徽XX有限公司（以下简称：XX公司）生产的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉共计17盒，每盒单价人民币260元，销售总额为4,420元；此前采莲公司购进上述产品共计20盒，剩余的3盒已作退货处理。同时采莲公司还向奉贤市监局提供了相应的进货和退货单据。调查过程中，陈国尧向奉贤市监局提供了购货发票、食品生产许可证查询信息及安徽省有关行政机关提供的国卫办食品函（2014）390号《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（以下简称：《复函》）、《信息公开》等材料。经过调查，奉贤市监局向采莲公司作出奉市监案罚告字（2015）第182201585408号《行政处罚告知书》，告知采莲公司销售标签含有虚假内容的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉，该行为已构成经营标签不符合规定食品的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》（2009年实施）（以下简称：2009年《食品安全法》）第八十六条第（二）项规定，拟对采莲公司没收违法所得4,420元并罚款4,580元。《行政处罚告知书》中同时告知采莲公司享有陈述和申辩权利。奉贤市监局于2015年12月18日向采莲公司作出奉市监案处字（2015）第182201585408号《行政处罚决定书》（以下简称：行政处罚决定），内容为：2014年8月7日、16日、24日，采莲公司向陈国尧销售标签含有虚假内容的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉共计17盒，每盒均价260元，另有3盒已作退货处理，认定涉案食品货值5,200元，违法所得4,420元。采莲公司的上述行为违反了2009年《食品安全法》第四十八条第一款规定，已构成经营标签不符合规定的食品的行为。鉴于采莲公司在案件调查过程中积极配合调查，且行为未造成严重社会危害，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、2009年《食品安全法》第八十六条第（二）项规定，决定对采莲公司没收违法所得4,420元并罚款4,580元。陈国尧不服，向奉贤区政府提起行政复议。奉贤区政府于2016年2月24日受理陈国尧的行政复议申请后，将受理通知书发送陈国尧，同时通知奉贤市监局进行答复。奉贤市监局于2016年3月4日向奉贤区政府提交《行政复议答复书》及相关证据，请求对其作出的行政处罚决定行政行为予以维持。奉贤区政府经审查，于2016年4月18日作出奉复决字（2016）第10号《行政复议决定书》（以下简称：行政复议决定），维持了奉贤市监局作出的行政处罚决定。奉贤区政府向陈国尧及奉贤市监局送达了《行政复议决定书》。陈国尧仍不服，以采莲公司销售破壁灵芝孢子粉未取得生产许可证，系冒用生产许可证，同时用非普通食品原料生产食品，应适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称：《特别规定》）予以处罚等为由，起诉至原审法院，请求撤销行政处罚决定并重新作出处罚决定；撤销行政复议决定。原审另查明，2015年8月25日，六安市食品药品监督管理局向陈国尧作出的《信息公开》1份，内容为：“XX公司生产许可证（证号为QS3XXXXXXXXXXX）申证单元为蔬菜制品[食用菌制品（干制食用菌）]，许可生产的食品品种为香茹、黑木耳。2015年8月26日，安徽省食品药品监督管理局对陈国尧的政府信息公开申请作出回复，答复内容为：“XX公司编号为QS341514020095的食品生产许可证系该公司于2009年获得的代用茶产品证书，截止日期为2012年3月9日，目前已经注销”。原审再查明，《复函》中明确，灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，故破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。原审认为，《中华人民共和国食品安全法》（2015年实施）（以下简称：2015年《食品安全法》）第五条第二款规定：国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。2015年8月13日施行的《上海市奉贤区人民政府办公室关于印发上海市奉贤区市场监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中，明确奉贤市监局承担原上海市工商行政管理局奉贤分局、上海市奉贤区质量技术监督管理局、上海市食品药品监督管理局奉贤分局的职责，故奉贤市监局具有对陈国尧投诉举报事项进行处理的法定职责。2009年《食品安全法》第八十六条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：......（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；......。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：......（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。根据本案已查明事实，采莲公司向陈国尧销售的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉所标示的生产许可证存在过期、冒用情形属实。2014年9月12日，国家食品药品监督管理总局办公厅结合《复函》下发的食药监办食监三（2014）173号《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》（以下简称：《通知》）中明确：食品药品监管部门应告知食品生产企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品；发现企业存在上述行为的，应对其要求立即改正、停止生产和经营；拒不改正的，依法予以处理；使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获取食品批准文号的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品予以查处。在《通知》下发前，对破壁灵芝孢子粉产品的生产和经营，国家并无相关法律及政策性文件进行规定。本案中，采莲公司向陈国尧销售的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉行为发生在《通知》下发前，且保健食品亦属于食品的范围，故奉贤市监局认定采莲公司向陈国尧销售的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉为标签不符合规定的食品，而不是用非食品原料生产的食品，进而对采莲公司的销售行为作出处理并无不当。奉贤市监局认定采莲公司具有在案件调查过程中积极配合调查，且行为未造成严重社会危害情节，系依法行使行政权作出的认定，原审法院予以采纳。采莲公司的行为发生于2015年《食品安全法》实施之前，故奉贤市监局依据前述法律规定作出行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。至于陈国尧主张应适用《特别规定》，依照其中生产、销售需要取得许可证照而未取得的产品规定对采莲公司行为进行处罚，原审认为，在《通知》下发前，对破壁灵芝孢子粉产品的生产和经营，国家并无相关法律规定需要取得相关许可证照，而采莲公司行为发生于《通知》下发前，故原审法院对陈国尧的主张不予采纳。奉贤市监局接到陈国尧举报后，依法立案调查，询问陈国尧及采莲公司，调取相关证据，在作出行政处罚决定前，向采莲公司作出事先告知，执法程序合法。本案中，奉贤区政府作出行政复议决定的程序符合《中华人民共和国行政复议法》规定。综上，陈国尧的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据。原审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回陈国尧的诉讼请求；案件受理费50元，由陈国尧负担。陈国尧不服，上诉至本院。上诉人陈国尧上诉称：根据《复函》，破壁灵芝孢子粉作为被列入中国药典的中药材，虽可用于生产保健食品，但不宜作普通食品原料。第三人采莲公司经营的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉系使用非食品原料生产的食品，又系冒用生产许可证无证生产的产品，不能仅认定为经营标签不符合规定的食品，而应适用《特别规定》第三条的规定进行处罚。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人奉贤市监局辩称：第三人采莲公司销售然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉，该些产品外包装标注的生产许可证的许可范围均不包括灵芝破壁孢子粉。上述产品标识的生产许可证与实际产品不符，且一生产许可证号已注销，第三人已构成销售标签含有虚假内容食品的行为，故被上诉人奉贤市监局依法作出行政处罚决定。灵芝本身作为药品管理，但在2014年9月12日即《通知》发布之前，并无明文规定将破壁灵芝孢子粉产品纳入普通食品生产经营许可和保健食品生产经营许可管理范围，相应的生产或经营行为无需也无法取得相关批准。第三人于2014年8月7日、16日、24日销售然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉，均于《通知》下发之前，根据法不溯及既往原则，对上述销售行为不能按照经营未取得保健食品批准文号的保健食品的行为处理。另根据《通知》的内容，破壁灵芝孢子粉不属于非食品原料，不能根据2009年《食品安全法》第八十五条第（一）项关于经营用非食品原料生产食品的规定处理第三人。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人奉贤区政府辩称：其收到上诉人陈国尧行政复议申请后，于法定期间作出行政复议决定，行政复议程序合法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，被上诉人奉贤市监局依法具有作出行政处罚决定的法定职责。本案中，被上诉人奉贤市监局依上诉人陈国尧举报，对第三人采莲公司进行调查，根据《现场检查笔录》、《询问笔录》、《食品流通许可证》等证据，认定第三人构成经营标签不符合规定的食品行为及货值金额、违法所得，并认定第三人积极配合调查，行为未造成严重社会危害的事实，适用2009年《食品安全法》第八十六条第（二）项及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，作出行政处罚决定，主要证据充分，适用法律正确，执法程序合法。上诉人提出第三人经营的然洁？椴木灵芝破壁孢子粉、然洁？富硒灵芝破壁孢子粉系使用非食品原料生产的食品，又系冒用生产许可证无证生产的产品，不能仅认定为经营标签不符合规定的食品，而应适用《特别规定》处罚第三人。对此，被上诉人奉贤市监局就关于处理第三人销售行为的依据、《通知》下发前关于灵芝孢子粉产品生产许可的处理及法律适用等问题已作充分答辩，本院对被上诉人奉贤市监局的答辩意见，予以采信。上诉人的意见缺乏相应的依据，本院难以支持。被上诉人奉贤区政府具有做出行政复议决定的法定职责，其收到上诉人行政复议申请后，于法定期间作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。综上，原审法院判决驳回上诉人陈国尧的诉讼请求并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实根据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人陈国尧负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  姚佐莲代理审判员  刘智敏代理审判员  宁 博二〇一七年二月十日书 记 员  贾 菁附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……