山西省吕梁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋11刑终46号原公诉机关山西省临县人民检察院。上诉人（原审被告人）李翠英，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月28日被昆明市公安局五华分局翠湖派出所抓获，寄押于昆明市看守所，同年7月10日被临县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于山西省吕梁市看守所。山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人李翠英犯诈骗罪一案，于二〇一六年六月七日作出（2016）晋1124刑初82号刑事判决。原审被告人李翠英不服，提出上诉。本院于二〇一六年八月二十四日作出（2016）晋11刑终273号刑事裁定，撤销原判，发回临县人民法院重新审判。临县人民法院于二〇一六年十一月二十五日作出（2016）晋1124刑初214号刑事判决。原审被告人李翠英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年4月21日，盗取被害人山西诚程建筑工程有限公司会计武某QQ信息的嫌疑人（未落实），冒充山西诚程建筑工程有限公司总经理武某甲，通过与被害人武某QQ聊天，致被害人分两次汇款共59万元至对方提供的悦某甲名下的工行账户62×××02。案发后，该款最后转账至刘某丙名下的农行账户62×××72内。之后，被告人李翠英持该银行卡经徐某经营的昆明市官渡区徐某五金经营部的商户号及其对私结算卡在云南昆明兴业银行注册登记的POS机将该款一次性刷走58.8万元，徐某收取手续费1.18万元，被告人扣除好处费2.4万元。同时查明，被告人李翠英系初犯。侦查中，被告人李翠英收取的2.4万元及徐某收取的1.18万元已退还被害人武某。原判认定上述事实的证据有：（一）被害人武某的报案材料及陈述，她是山西诚程建筑公司的会计，总经理是她妹妹武某甲。2015年4月21日上午8点多，她妹妹在QQ上问她在吗，她说在。然后问她公司今天还有多少可用资金，她说60万。对方说现在有笔48.6万元往来款要付，要她马上安排支付。她问什么款付谁。对方发了个文件没打开。她说重新发个账号，然后对方给她发了南京天井支行开户收款人为悦某甲的工行账号62×××02，并让她加急支付，付款后把单发给对方。她就通过农行转账给上述账户48.6万元，并把单发给对方。过了会，对方说收款人已收到，问她账上还剩多少钱。她说12万，对方让给刚刚的账户再走笔10.4万。她又通过农行转付，并把单转给对方。一两分钟后对方说已收到。中午时，她妹妹到了公司，她跟妹妹说此事，才知上当受骗。（二）证人证言1、证人徐某的证言证明，他在云南省昆明市五华区龙翔街徐记首饰加工店加工金银首饰。2015年4月十八九号，以前经常来他店购买金银首饰的女子来到他店内，跟他说过两天她有一笔款项要到账，到时候她要跟他买批货。她走时给他放了两张银行卡，让他钱到了给她刷了。4月21日上午10点多，该女子又给他打电话说钱可能到账。他查到其中一张卡内有了58.8万元，就通过POS机将卡内58.8万元刷入他绑定的账号。过了一会，该女子又给他打电话说她不要货要现金，他说行，但得等一两天。他又联系他的客户云南昆明护国大厦22楼宝如行的员工，4月21日下午，在该行通过他们的POS机在他卡内刷现33万元，4月22日下午又刷现24万元，他给了他们52元手续费。当日下午，经他联系，该女子相跟一男子骑的一电动车来到他店门口，他将钱给了她，他扣了2%的好处费1.18万元。2、证人王某的证言证明，他与李翠英同居共同生活了十来年。他知道李翠英在徐某金店刷卡取钱的事，当时钱多怕不安全，相跟李翠英送钱给一男子。李翠英没有跟他说过这笔钱是怎么回事，应该李也不知道。事后，李翠英跟他说她拿了总钱数4%的好处费2.4万元，徐某拿了1.2万元。在缅甸时，听李翠英和那两口子说过这事，因他不参与也不过问。他只听那两口子中的女人说让李翠英帮忙取钱，拿4%的好处费，这些钱每次到账时间及金额均不固定，一旦到账要马上取现。李翠英反复问是什么钱，那女人没说。（三）书证1、辨认笔录证明，徐某辨认出被告人李翠英，李翠英和王某分别辨认出李某丁、吴鲜林。2、户籍证明、犯罪嫌疑人的基本情况证明，被告人李翠英的基本情况。3、拘留证、在逃人员登记信息表证明，犯罪嫌疑人李某丁、吴鲜林刑拘在逃。4、抓获经过证明，2015年6月28日，昆明市公安局五华分局翠湖派出所民警在云南省五华区建设银行小西门支行内将被告人李翠英抓获。5、昆明市看守所临时寄押人员情况说明证明，2015年6月28日，该所临时收押昆明市五华分局翠湖派出所送押的被告人李翠英，2015年7月8日，临县公安局将被告人李翠英带走。6、扣押清单、发还清单、取款凭证、收条、领条证明，侦查机关扣押被告人李翠英持有农业银行卡6张、人民币1.4万元；徐某退款1.18万元和王某代李翠英退赃1万元，共发还被害人武某3.58万元。7、农业银行账户交易明细回单证明，2015年4月21日，山西诚程建筑有限公司转入山西省分行清算中心悦某甲名下的62×××02账户内48.6万元和10.4万元。8、QQ聊天纪录证明内容与被害人武某的陈述一致。9、牡丹灵通卡账户历史明细清单证明，2015年4月21日，悦某甲名下的62×××02账户两次共转入现金59万元；通过网上银行分4次将59万元转入恽某名下的62×××56账户内，分12次全部转出，其中支付手续费108元。10、农业银行记账凭证证明，2015年4月21日，刘某丙名下的62×××72账户转入58.9892万元，转出58.8万元。11、提取记录、POS小票一张证明，2015年4月21日，昆明市官渡区徐某五金经营部309004750720231商户号与刘某丙名下的622848****7972账户交易58.8万元。12、兴业银行股份有限公司昆明分行营业部交易明细证明，2015年4月21日、22日，昆明螺蛳湾个体户卢振勇与62×××13账户交易金额33万元、24万元。13、商户详细信息表、兴业银行理通卡证明，昆明市官渡区徐某五金经营部法人姓名徐某，开户行兴业银行昆明分行营业部，商户编号为309004750720231，对私结算卡号为62×××13。14、个体工商户营业执照、税务登记证证明，昆明市官渡区徐某五金经营部属个体户，负责人徐某。15、协查发布信息表、补充侦查报告证明，临县公安局办案民警向悦某甲、恽某、刘某丙的户籍所在地公安机关进行跨区域协作调查取证，均回复无法见到当事人，无法办理。（四）被告人李翠英供述，她在缅甸小勐拉认识了一男一女两个内地人。那女的给她打电话称，女人老家的一朋友是贪官，自己卡里的钱不敢取，要她帮忙支取，给她好处费。她问多少钱，女的说不一定，有时几万、十几万，有时几十万、上百万。当时给了她8张农行卡。她从小勐拉回来，那男女二人也回到昆明。后她给了徐某两张农行卡，告徐说她朋友急用钱，让徐随时查询有没有到账，到了就及时刷出来。具体时间记不清了，徐某在那两张农行卡中的一张上刷了58.8万元，给了徐某1.2万元。她从徐某那里拿到现金和卡后，与她老公王某相跟着骑电动车到了昆明市小西门龟背立交桥如家酒店，在酒店门口将扣除她的2.4万元好处费后的现金给了李某丁。第二天，那女人又打电话说有80万元的一笔，她给徐某打电话让徐刷卡，徐某拒绝，并让她把卡拿走。后来她又到缅甸小勐拉帮那男女刷卡取现12万元、4.2万元的各一笔，她拿了200元。她拿的8张卡，徐某那里用了1张，小勐拉用了1张，现在还有6张。那男女嘱托她刷完的卡要么扔了，要么给他们。原判认为，被告人李翠英持有犯罪嫌疑人诈骗进账59万元的银行卡后，以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取公司资金，刷卡取现58.8万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。在案证据不能证实被告人在诈骗犯罪中的作用情况，故公诉机关指控被告人系从犯，不予支持。被告人如实供述自己的罪行，认罪态度较好，无违法犯罪记录，系初犯，犯罪后家属退赃2.4万元，确有悔罪表现，酌情可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，以被告人李翠英犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。上诉人李翠英上诉提出，原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，请求二审改判其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并从轻处罚。经审理查明，原判认定2015年4月21日，被害人山西诚程建筑工程有限公司会计武某因QQ信息被盗，在QQ聊天时，被冒充该公司总经理武某甲的嫌疑人（未落实）欺骗，分两次汇款共计59万元至嫌疑人提供的银行账户。后上诉人李翠英持嫌疑人提供的银行卡通过徐某将卡内现金58.8万元取出，上诉人李翠英收取好处费2.4万元，徐某收取好处费1.18万元，案发后，上诉人李翠英与徐某所得共计3.58万元已返还被害人的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人李翠英未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，上诉人李翠英明知是犯罪所得赃款而协助将其转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人李翠英在案发后能退缴犯罪所得，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人李翠英所提原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，请求二审改判其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉意见，经查，在案证据仅能证明上诉人李翠英帮助他人将电信诈骗所得赃款套现、转移并从中赚取好处费的事实，无法证明上诉人李翠英事前与实施电信诈骗的犯罪分子通谋，根据现有证据不能认定上诉人李翠英的行为构成诈骗罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，故该上诉意见成立，予以采纳。综上，原判认定本案的基本事实清楚，但认定上诉人李翠英的行为构成诈骗罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省临县人民法院（2016）晋1124刑初214号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李翠英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月28日起至2018年12月27日止。所处罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 宁审判员 康照明审判员 米守福二〇一七年二月十七日书记员 王晓敏