昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书(2016）云0112民初5561号原告:张浩然，男，1987年3月16日出生，拉祜族，云南省临沧市，高中文化，自由职业，现住云南省昆明市官渡区。被告：中国移动通信集团云南有限公司，住所：云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口）（下称云南移动公司）法定代表人：马奎统一社会信用代码：915300007604174827委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李鸣，云南刘胡乐律师事务所实习律师，一般授权代理。原告张浩然诉被告中国移动通信集团云南有限公司电信服务合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张浩然，被告云南移动公司的委托诉讼代理人刘峰、李鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张浩然向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还2015年3月和6月扣取原告的流量费用327.12元和500元，共计827.12元；2、判令被告赔偿原告500元，以上合计1327.12元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、被告侵犯原告财产权，事实清楚。原告为被告通信服务用户，手机套餐中一直使用名为“优惠时尚套餐”的上网服务套餐。2004年12月13日，被告以传真电报的形式，签发编号为云南移动（2004）223号文件，推出“优惠时尚套餐”。该套餐的核心业务为：业务费20元，享受全国范围内通过CMWAP接入点，不限量使用国内数据流量。原告从办理该业务时起，一直使用该业务。2009年中国移动云南公司商用3G网络至今从未发布任何公告告知“优惠时尚套餐”使用CMNET需要收费。中国移动3G网络下推出手机电视、视频电话业务等3G特色业务，CMNET接入方式是保证正常使用业务的条件。2009年至2014年5月期间，在长达5年多的时间里，原告与被告履行了关于原告使用NET接入点不计流量费的合同，即原被告的合同变为：20元数据流量费，包月使用通过CMWAP及CMNET接入点接入互联网。2009年至2014年5月期间，在长达5年里，中国移动云南公司未对“优惠时尚套餐”客户使用CMNET收过费，原被告都各自履行了相应的合同义务。然而，2014年5月底至今中国移动云南公司违背中国移动“三不”原则对“优惠时尚套餐”客户使用CMNET接入点进行收费及限制，违反相关法律法规。2015年3月和6月被告分别扣取了原告CMNET接入点流量费用327.12元、500元，合计827.12元。经投诉后，被告至今拒不退还，也不赔偿，侵占原告的合法财产。2、被告的行为违反多项法律法规规定。（1）《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》（工信部电管函〔2012〕27号）五、因用户账号余额不足等原因，可能导致暂停服务的，电信业务经营者应在一个合理的提前时段内，提醒用户及时缴纳通信费用，以免影响其正常使用电信服务。七、电信业务经营者应结合本地消费情况，设置异常高额通信费用提醒值，用户当月累计通信费用超过该提醒值，电信业务经营者应及时通知用户。（2）《互联网接入服务规范》（工信部电管〔2013〕261号）第十一条提醒服务电信业务经营者应向用户提供套餐的到量预警、超量提醒、到期提醒等提醒服务。（3）《合同法》第七十六条合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（4）《消费权益保护法》第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第十条消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。（5）《侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。（6）《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第一条【买卖合同成立的证明与认定】当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。综上，被告违反多项法律法规规定，侵犯原告财产权，给原告带来了极大困扰和经济损失。被告既没有提醒到位，也没有采取补救措施侵害了原告的知情权、财产权、公平交易权。为维护消费者的合法权益及合同的严肃性，请法院查明事实，望判如所请。被告云南移动公司辩称，1、原告起诉陈述的套餐名称不准确，名称应该是“手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内不限量）”。该套餐只适用于采用CMWAP接入点，原告使用CMNET接入点应当另外缴费。被告收费准确，有合同依据和法律依据。原告第一项诉请没有事实和法律依据应当依法驳回；2、原告提出的赔偿损失500元是基于消费者权益保护法的规定，但是被告在提供服务过程中没有欺诈，因此原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证第一组证据中的证据1、话费账单（2015年3月和6月）；证据2、发票（2015年3月）；证据3、发票（2015年6月）；证据4、云南移动提供的收费单2015年3月；证据5、云南移动提供的2015年6月收费单，被告并无异议，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的第一组证据中的证据6是手机上移动通信用户客户端的截屏，被告认为与本案无关。本院认为，从截屏内容来看，基本业务中显示了“手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内不限量）”的内容，该内容与本案有关，本院对该证据予以确认，但该截屏的时间无从证实。2、原告提交的第一组证据中的证据7云南移动〔2004〕223号传真电报，从形式上看，是被告制作的文件，在被告当庭查看后表示不对真实性发表意见的情况下，本院对该传真电报予以确认。3、原告提交的第一组证据中的证据8及证据9，是三份网络页面截图，被告对真实性没有表示异议，原告与被告履行的是电信服务合同，技术的更新与进步与合同履行存在关联性，本院对该两组证据予以确认。4、原告提交的第二组证据中的证据1是照片，和本案没有直接的关联性，本院对该组证据在本案中不予确认。5、原告提交的第二组中的证据2，被告表示需要庭后核实，但此后没有向法院再发表意见，故本院对该证据予以确认。6、原告提交的第二组证据中的证据3，被告没有否认真实性，本院对该证据予以确认。7、原告提交的第二组证据中的证据4、5、6，分别是2014年3月、2015年5月、6月原告使用的手机号码的上网及费用详单，被告没有否认真实性，本院对以上证据予以确认。8、原告提交的第二组证据中的调解协议和说明，被告认可真实性，本院予以确认。9、原告第一次庭审补充提交的证据行政处罚决定书及答复，与本案的争议没有关联性，本院对此两项证据不予确认。原告第一次庭审中补充提交的网络页面4页，有关WAP及手机上网功能的页面被告没有异议，本院予以确认。有关实名登记及费用明细的两页与本案无关，本院在本案中不予确认。10、原告在第二次庭审中提交的证据本院作以下认定：证据1被告微信平台的宣传页面、证据3（原告使用的号码在被告的服务平台的相关查询页面），被告没有否认真实性，本院予以确认。证据2是两个工业和信息化产业部的规范性文件，法律法规及政府的规范性文件不属于证据，本院在认定证据部分对上述材料不作为证据认定，本案的法律适用问题以本判决后文的阐述为准。证据4、证据5与本案争议无直接关联性，本院对此两组证据在本案中不予确认。原告补充提交的告知书和行政处罚决定书与本案争议无直接关联性，本院在本案中不予确认。11、对于被告提交的证据，本院做如下认定：被告提交的原告在（2015）西法民初字第189号案件中提交的证据以及百度百科词条，原告认可真实性，本院予以确认。被告提交的中国移动公司的声明来源明确，真实性可以确认，本院对该证据予以确认。对于被告提交的“关于CMWAP和CMNET网络接入点有关情况的说明”，原告对其中叙述的通过CMWAP只能访问部分网站不予认可，对证据的证据目的也不予认可。本院认为，该说明是被告在本案中所做的与本案有关的陈述，其中关于本案的观点及意见应作为被告的答辩意见处理。而其中关于技术方面的说明，原告提出了对通过CMWAP只能访问部分网站的陈述并不认可，但被告在说明中的陈述与被告之前提交的百度百科里的叙述并不矛盾，但也不完全一致。鉴于原告对于百度百科的叙述并无异议，并且自己也提交了百度百科对于相关名词的解释，本院对此部分关于技术的叙述以百度百科的叙述为准，具体本院所做的确认以以下确认事实部分确认的为准。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中国移动通信集团云南有限公司分别收取了原告张浩然名下的电话号码138××******在2015年3月及6月的GPRS超过套餐流量费500元及327.12元，同时，被告也收取了该号码标注的项目为手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内部限量）的费用每月20元。本案原告与被告争议的收费由上述号码产生。根据原告提交的截图显示：原告使用的上述电话号码的基本业务中包含：手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内不限量），生效时间2006年12月13日。被告2004年12月13日发出编号为云南移动〔2004〕223号的传真电报，电报的标题为“关于2005年元月GPRS类业务营销的指导意见”，其中的记载：“2004年是中国移动的WAP年，在省公司相关部门的配合下，经过各分公司积极努力，GPRS类业务在下半年取得了较快的发展。但是从11月份开始，各分公司GPRS类业务出现不同程度下滑。为了进一步推动业务发展，为客户带来更良好的体验，逐步培养手机上网用户群体，为2005年GPRS类业务发展做好准备，结合当前的市场发展情况，从优惠资费及调整营销策略两个方面入手，拟定了近期GPRS类业务营销计划，先将相关要求明确如下：一、目前GPRS类业务资费高是制约业务发展的瓶颈之一，手机上网业务客户对资费尤为敏感。考虑到现在云南手机上网用户数量已经有一定规模，同时根据各分公司、昆明营销中心发展手机上网业务的需要，现向全省手机上网客户推出手机上网“优惠时尚套餐”，具体套餐说明如下：套餐名称优惠时尚套餐，套餐执行范围：云南省手机上网客户，即手机终端接入点为CMWAP的客户，套餐资费为月租费20元，计费标准为CMWAP用户省内不限流量使用。套餐说明：每张SIM卡只能同时选择一个GPRS套餐（该SIM卡若曾经选择其他GPRS套餐，则必须取消其他套餐）。如果用户选择以上套餐后，又产生CMNET（用户APN设置为CMNET）流量，则CMNET的流量费用按照0.01元／KB。原告提交了央视网所做的关于中国移动通信集团公司的报道的网络页面截图。报道的标题名为“走进3G时代，中移动不换号TD三年全国覆盖”，报道中载明：今天中移动正式获得TD-SCDMA牌照，他们表示，半年之内，中移动将新增28个城市的TD网络覆盖。就在2008年年末，中国移动已经完成了TD-SCDMA与2G网融合的第一期工程，也就是说，在北京上海等十个城市，现有的2G用户可以“不换号、不换卡、不登记”，只要一部双模手机就可以使用3G服务。原告提交了百度百科的截图页面一份，内容为CMTDS名词释义，其中载明：CMTDS是中国移动独立建设的全国性、以宽带互联网技术为核心的电信数据3G网络。CMTDS同时也是中国移动TD-SCDMA网络的接入点，通过CMTDS接入点可以接入中国移动CMTDS网络，获得完全的Internet访问权。CMTDS、CMWAP都是手机上网使用的接入点的名称。通过CMTDS可以获得完全的Internet访问权，通过CMWAP只能访问WAP网站，不过CMWAP使用HTTP代理协议和WAP网关协议可以访问Internet，而CMTDS则适用于所有协议，它是标准的TCP／IP协议。CMWAP和CMTDS只是移动人为划分的两个GPRS接入方式。前者是为手机WAP上网而设立的，后者则主要是为PC、笔记本电脑、PDA、中国移动3G网卡等利用TD-SCDMA上网服务。它们在实现方式上并没有任何差别，但因定位不同，所以和CMTDS相比，CMWAP便有了部分限制，资费上存在差异。CMTDS和CMNET，CMTDS适用于USIM（3G卡），普通2G卡采用CMTDS接入相当于适用CMNET接入点。被告提交的百度百科中关于CMWAP、CMNET的解释中，也有上述内容。被告在审理过程中向本院提交的：关于CMWAP和CMNET网络接入点及有关情况的说明”中陈述：早期的中国移动通信仅限于语音通话。全国移动通信快速发展的初期，因技术发展和市场需要，数据通信业务开始得到发展。为此，中国移动建设了CMWAP接入口（CM是中国移动的英文简称）。CMWAP接入口是当时全国唯一的移动通信上网接入口，CMWAP使用HTTP代理协议和WAP网关协议可以访问Internet。但因技术条件所限（网络通信速率低、手机终端内存小、显示屏幕小、运行速度慢），CMWAP接入点访问范围与普通的Internet上网不同，所访问的是中国移动梦网，用于访问当时的WAP网站、接收彩信、下载移动推出的百宝箱应用等，这些访问内容均可称为WAP网络内容。随着技术的发展（移动无线通信速率提高，手机终端的内存、运行速度及智能化大幅提升），中国移动又建设了CMNET(ChinaMobileNetwork)接入点，CMNET是中国移动互联网的简写。这是中国移动通信集团独立建设的全国性的、以宽带互联网技术为核心的电信数据基础网络。通过CMNET接入点上网，访问互联网的内容范围方面与传统的通过固定网线上网没有区别。这样，中国移动形成了CMWAP和CMNET两个网络接入点。被告提交了“中国移动对WAP无限量套餐维权事件作出书面回应”的网络页面截图，其中陈述：WAP包月套餐，是中国移动于2003年起在部分省（市）公司推出的资费优惠方案，主要分为10元、20元等档位，包月优惠范围仅限于通过2G网络访问WAP类专有业务网站，需要开通GPRS功能，更换支持WAP服务的手机，网络平均速率100Ｋbps左右。随着技术的进步，我公司于2006年起停止发展WAP包月套餐。对于已经开通此套餐客户，我公司投入大量资源，保持原有服务水平。原告提交的云移〔2008〕64号被告发出的文件中，中国移动云南公司就数据流量资费报备向云南省通信管理局请示：自2009年1月1日零时起调整原GPRS流量相关内容，包括业务名称及费用调整，调整范围：个人客户通过GPRS、EDGE、TD-SCDMA、HSDPA等移动通信技术在国内上网或使用相关数据增值业务所产生的数据流量，不包含国际和港澳台漫游资费。调整内容：GPRS流量名称调整，随着EDGE、TD-SCDMA、HSDPA等移动通信技术的发展，原GPRS流量已不能体现移动通信数据流量相关内容及未来的发展趋势，现以“移动数据流量”替代原“GPRS流量”名称。移动数据流量指通过GPRS、EDGE、TD-SCDMA、HSDPA等移动通信技术上网或使用相关数据增值业务所产生的数据流量，不包括按内容计费的数据增值业务（彩信、号薄管家、全曲下载、快讯等）所核减的数据流量，也不包含Blackberry、Pushmail、m2m等集团客户机行业应用所产生的数据流量。以上资费内容，我公司拟计划于2009年1月1日零时起执行，请通信管理局予以批复为感。原告提交的被告提供给消费者的手机客户端上，使用了“移动数据流量（也称GPRS）”一词。依据原告提交的通信记录单据，争议的电话号码在2014年5月1日至2014年5月31日期间，有多次通过CMNET接入点，TD网络产生CMNET流量的纪录。争议电话号码在2015年3月1日至3月31日以及6月1日至6月30日，同样有多次通过CMNET接入点，产生流量的纪录，该两个月的纪录中，套餐优惠为手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内部限量）。2014年11月17日，在云南省工商行政管理局作出的“关于云南省工商局关于消费者张浩然信访云南移动公司相关问题的调解协议”上，原告与被告方工作人员在申诉人和被申诉人处签字。协议中记载：2014年10月10日，云南省工商行政管理局接到原告信访，原告投诉了被告网络乱计流量费不予退还，想开通4G功能的（20元不限流量用户），不给开，不想开通4G功能的，换卡默认开通4G服务，歧视用户，区别对待具备同样交易条件的消费者。调解意见：原告不同意中国移动通讯集团公司云南股份有限公司昆明分公司对其错收话费86.86元的双倍赔偿，并再补偿张浩然200元话费的补偿建议。建议消费者依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第39条之规定依法向人民法院提起诉讼。2014年12月11日，原告在说明上签名，原告签名之上加盖了昆明移动营销活动协议专用章，说明的内容为：关于《云南省工商局关于消费者张浩然信访云南移动公司相关问题的调解协议》现本人张浩然对前期调解意见表明同意接受，此后不再就相关问题提出投诉，我公司将于今日内将费用86.68双倍赔偿，且再补偿200元话费，移动号码：138××××****。原告提交了被告关于1G、2G、3G的宣传材料，其中有以下内容：2009年中国移动创造性地将3GTD-SCDMA和2GGSM网两个不同技术的网络进行融合组网，2G转3G客户顺利实现“不换号、不换卡、不登记”，只需要更换一台3G手机就可转网。原告提交的网络页面中，记载：WAP业务即手机上网业务，是基于全球统一的开放式标准，由营运商提供网络平台，服务提供商提供内容资源，向移动终端客户提供互联网的业务，是简化了的无线INTERNET。客户可以直接使用手机访问WAP网站，享受各种应用。原告提交了争议的电话号码在被告提供的客户端的查询页面截图，其中显示：争议的电话号码2011年1月1日至2014年5月31日使用神州行长话卡10元套餐（2010版），2014年6月1日至9月30日使用全球通商旅58元套餐（2012版），2014年10月1日至2016年6月30日使用神州行致富卡20元套餐，2017年7月1日起使用4G飞享18元全国套餐。原告提交了争议的电话号码2013年8月1日至8月31日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为20元。2013年9月1日至9月30日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为20元。2014年6月1日至6月30日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为20元。2014年10月1日至10月31日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为25元，套餐使用费为20元。2015年2月1日至2月28日的话费账单，其中显示手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内不限量）费用为20元。审理过程中，被告向法院明确表示，不在本案中主张情势变更。本院认为，原告张浩然与被告中国移动通信集团云南有限公司之间因履行电信服务合同发生争议，原告认为被告多扣取了原告通过手机上网的费用，被告答辩认为收费符合双方约定。本院对本案的观点如下：一、原告与被告之间订立的电信服务合同的内容及履行。本院认为，在本案中，原告主张被告收取的其通过CMNET接入点连接互联网所产生的费用应包含在20元套餐中。原告认为，20元上网费最早包含了通过CMWAP上网的全部流量费用，原告并不需要支付20元以外的任何流量费。后来技术升级后，20元也应当包括通过CMNET接入点连接互联网所产生的流量费，并且，在一定时间内，被告都是按20元包所有流量费在履行合同。被告主张，原告与被告之间电信服务合同，约定的20元套餐只包通过CMWAP接入点上网的费用，通过CMNET接入点上网应当另行收费。本院认为，从以上双方的各自观点和双方在庭审中就两个接入点及相关技术向本院所作的说明来看。可以明确，被告在最早推出本案争议的20元套餐时，能提供的手机上网服务大部分只限于通过CMWAP接入点访问互联网，只是一种很有限的上网服务。原告在起诉状中也陈述，套餐的核心业务为：业务费20元，享受全国范围内通过CMWAP接入点，不限量使用国内数据流量。后来，随着移动通信技术的发展，通过其它接入点更全面、更高速的接入互联网的方式开始能够提供给手机电信用户。可以说，本案争议的套餐在推出时，手机能使用的上网服务与今时今日手机上网所能获得的服务存在巨大差异。但具体到本案，原告与被告均不能就当时办理业务时双方所订立的电信服务合同的具体内容所举证。即便从2004年被告的内部传真中可以看出被告当时即认为20元的计费标准为CMWAP用户省内不限流量使用，又产生CMNET流量费将另行收费。但被告在订立合同时是否将此情况告知原告，被告所主张的计费标准在订立合同时就是合同的一部分，本案中并无法证明。原告使用的号码，套餐之后“CMWAP国内不限量”的标注出现于何时，是否是该号码最早使用套餐时就标注的，在本案中无法证明。同时，手机通过CMWAP、CMNET两个接入点上网是否一开始就并存，何时开始并存，与本案有关的通信技术何时变化，对于争议的电话号码，被告提供的上网服务何时发生变化，具体发生了怎样的变化等问题在本案中并未得到具体与详细的证明。本案中能获得的事实就只是以上论述过的粗略、宽泛的事实。本院认为，电信服务合同一般由电信企业提供格式条款让使用人签署。使用人签署之后，还可以通过电话或者网络等方式简单、快捷的选择变更其他由被告提供的服务和套餐。此种情况下，电信企业与使用人相比，显然是掌握更多关于合同订立、合同履行整个过程相关信息的一方。同时，电信技术的发展及革新所直接带来的电信服务的升级及变化本身就由电信企业所主导，对于一般不具备专业知识的使用人而言，技术何时变化升级，服务发生了何种变化，能获知的专业化信息非常有限。即综合来看，电信服务的提供者即本案被告，相对于原告，是掌握了更多信息的一方。因此，对于以上论述的相关事实举证不能的责任在被告。从履行合同义务的一方应当就合同履行的情况承担举证责任的角度来看，本案与合同履行有关的事实的举证责任也在被告。二、电信服务合同的特殊性及公平原则。如上文所述，被告没有在本案中举证证明自己的主张及合同的具体履行情况，而举证责任在被告。在此情况下，法院是否应当直接认定原告主张成立，由被告承担举证不利的后果？本院认为，电信行业在过去20年之内经历了非常快速的发展，通信技术的升级、更新以及手机等设备的升级换代在很短的段时间内可能就会发生数次。以上叙述的合同具体履行过程无法在本案中得到证实与此特殊性有一定相关性。如前所述，争议的电话号码如今所能得到的上网服务较十多年前相比发生了根本性的变化。从普通用户的切身感受、体验来看，手机上网的服务及应用从最初的只能有限使用发展到现今可以和使用电脑接入互联网几乎并无差异。此种变化，并不是被告及原告在订立合同初始所能预见到的。本院认为，当新的通信技术出现，电信公司会倾向于以新的技术所承载的服务方式替代旧的技术和服务方式，此种倾向是有利于经济发展和社会生活现实需要的，也是倡导推进技术创新以造福于人类的当今社会所鼓励的。当然，此种倾向可能会造成旧技术渐渐退出主要使用范围，甚至被淘汰，也会导致原先就存在的合同在履行方面发生巨大变化，甚至必须以新的方式履行，根本无法以旧的约定和方式履行。本案中，原、被告争议的电信服务合同就属于此种情况。当通过NET接入点上网可以大范围的应用到手机终端，原告与被告之间的合同履行就发生了巨大变化。原告自己在起诉状中陈述：其使用的手机最早通过CMWAP上网，20元包含了所有流量费。2009年至2014年５月间，原告与被告履行了原告使用NET接入点不计流量费的合同。本院认为，如前所述，合同履行出现这样的情况，不是被告所能预见的。而技术进步与科技创新本身能带给全社会福利，被告以此推出更为先进的服务有利于所有的消费者。如果原告在已经使用了更为先进、更为快速、更为便捷的上网服务上网之后，仍然主张按照旧的技术模式下所享受的服务的计费标准收费，是否公平、合理就存在疑问。当然，技术的创新与革新并不一定导致最终的使用者或者用户必然支付更多的费用，一些时候，费用还会降低。故本院认为，应当以当前电信市场的具体情况，考虑电信服务合同的特殊性，考虑原告与被告之间此前订立、履行合同的历史情况等所有因素重新衡量、平衡本案中原告与被告争议的计费标准。本院认为，基于以上原因平衡原、被告双方的争议焦点符合公平原则，是公平原则的具体体现和要求。对于公平原则，《中华人民共和国合同法》第五条具体规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。本院认为，应当依照以上《中华人民共和国合同法》总则确立的公平原则来处理本案的争议。即应当依据公平原则来确定20元收费的计费标准是否应包含全部国内上网费用。而不是简单的在被告没有举证证明相关事实的基础上直接支持原告的诉讼请求。既应当考虑被告的合理商业利益，也应当充分考虑作为使用者的原告理应具有的合法、合理的权益，并在此基础上重新以公平原则来确认在目前的状况下原告与被告争议的20元收费应包含多少上网流量。本院认为，从目前电信行业关于上网流量收费的水平来看，2017年2月份昆明地区，在没有特殊优惠活动的情况下，被告提供的4G套餐中，28元套餐包含50分钟通话，100M全国流量。联通公司提供的4G套餐中，30元套餐大约包含100分钟通话，100M全国流量，电信公司提供的流量服务，20元大约可以购买150M全国流量。与以上市场收费相比，可以初步判断：20元包上网流量与目前昆明地区电信市场上各营运商对上网流量的收费相比，存在一定差距，差距还不算小。依据公平原则，本案双方当事人应当协商变更新的流量计费方式。本案中，双方当事人并未提出与合同变更有关的问题，也并未就此向法院提交证据。考虑到如何调整新的计费标准以符合公平原则应由双方充分协商，在协商无果的情况下，双方可就此向法院提起诉讼，向法院充分阐述意见并提交证据证实自己的主张。故本院在本案中，对于具体应如何变更的相关问题不予置评。当事人应当依据公平、诚实信用原则予以协商，协商不成可再行另案处理。基于以上观点，在原告与被告就争议并未协商出结果或经由司法确认的情况下，本院在本案中对原告提出的要求被告退还相应收费并进行赔偿的诉讼请求不予支持。原告可在计费标准得到确认后再行处理本案争议的费用。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本院判决如下：驳回原告张浩然的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告张浩然负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  顾晓梅人民陪审员  陈顺庭人民陪审员  王玉花二〇一七年二月三日书 记 员  张映惠汉砚文