安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0521民初74号 原告：钱扬胜，男，1961年12月16日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区，现住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：张国斌，安徽吉和律师事务所律师。 被告：马鞍山市向山建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区霍里镇苏李村向霍路中段，统一社会信用代码91340500713957144W。 法定代表人：赵燕，总经理。 委托诉讼代理人：赵从德，男，1954年6月4日出生，汉族，该公司董事长，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：孙宁，安徽华冶律师事务所律师。 被告：南京盛嘉建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇兴路92号，统一社会信用代码91320118730580916F。 法定代表人：陈小清，总经理。 委托诉讼代理人：孙宁，安徽华冶律师事务所律师。 原告钱扬胜与被告马鞍山市向山建筑安装有限公司（以下简称向山建安公司）、南京盛嘉建筑安装工程有限公司（以下简称盛嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月6日公开开庭进行了审理。钱扬胜及其委托诉讼代理人张国斌，向山建安公司委托诉讼代理人赵从德、孙宁，盛嘉公司委托诉讼代理人孙宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱扬胜向本院提出诉讼请求：1.要求向山建安公司支付其工程款5176646元以及利息（以欠付工程款为基数，自竣工之日至生效判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2014年7月8日，原与向山建安公司签订马鞍山南部承接产业转移新区太白安置房项目建设工程（C组团29#-34#楼）施工合同，嘉盛公司是该工程名义承包人，向山建安公司是实际承包人，原告为实际施工人。该工程根据被告的要求按时进行竣工验收，交付使用。2016年5月31日，马鞍山市审计局出具《关于马鞍山南部承接产业转移新区太白安置房项目建设工程（C组团29#-34#楼）价款结算审核情况报告》[马审价（2016）74号]，工程价款审计确认金额为35736246.96元。截止目前，被告已经支付工程款3136万元，尚欠5176646元。被告拖欠工程款的行为严重损害了原告的利益。庭审中原告说明：工程价款为35736246.96元，被告已经支付3055.6万元（含被告替原告支付的部分工人工资、材料款等），被告尚有5176646元工程款没有支付，诉状中所述的3136万元中包含了管理费80.4万元，原告认为管理费不受法律保护，其不应支付。 向山建安公司、嘉盛公司共同辩称：1、在该项目中，原告系项目的实际施工人，该实际施工人与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的有关实际施工人含义一致。2、我方认为原、被告之间的付款比例及时间节点均应依据被告与业主单位签订的施工合同来确定，若业主单位未按照合同约定的付款时间及比例付款，被告就无法向实际施工人支付工程款。3、根据合同约定，工程总价款的5%为质保金（1786812.35元），工程质保期在二到五年不等，即使按照原告所说的竣工日期（2015年1月30日），目前质保期尚未届满，原告诉求中的质保金不应得到支持。4、被告与业主单位签订施工合同，被告方也投入大量的人力物力财力，根据目前交易习惯，收取管理费，符合行业惯例。5、向山建安公司方已经转付原告工程款3136万元（含80.4万元管理费）。6、钱扬胜向向山建安公司借款120万元。7、向山建安公司与嘉盛公司在涉案工程中系合伙关系，互负连带责任，二者共收取了管理费80.4万元。 经审理查明：2012年8月15日，嘉盛公司与向山建安公司合伙后以嘉盛公司的名义与马鞍山南部承接产业转移新区经济技术发展有限公司（以下简称南部公司）签订《建设工程施工合同》，南部公司将马鞍山南部承接产业转移新区太白安置房项目建设工程（C组团29#-34#楼）发包给向嘉盛公司施工。合同第26条对工程款（进度款）支付的方式和时间约定：每月工程进度款经监理、业主审核后按70%支付，工程竣工验收合格经预审后付至80%，审计后付至95%，5%质保金按规定办理。该合同的附件3第2条根据建筑需要，对不同建筑部位约定了两年到五年不等的质量保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。后向山建安公司将该工程转包给没有资质的个人钱扬胜，由钱扬胜按照大合同约定的工期和质量标准，筹集资金，组织施工，并自负盈亏。钱扬胜按照工程造价的1%交纳管理费。双方于2014年7月8日补签了《项目承揽合同》，对上述有关转包事宜进行了书面确认。2015年1月30日，太白安置房项目建设工程C组团29#-34#楼经验收合格。2016年5月31日，马鞍山市审计局出具《关于马鞍山南部承接产业转移新区太白安置房项目建设工程（C组团29#-34#楼）价款结算审核情况报告》[马审价（2016）74号]，审计确认金额为35736246.96元。原、被告双方对审计金额均予认可。涉案工程款由南部公司付给向山建安公司，再由向山建安公司转交给钱扬胜。截止目前，南部公司已经累计向向山建安公司支付工程款3166万元（庭审后南部公司支付了30万元，达到工程决算价的88.59%），除保修金1786812.35元外，南部公司尚有工程款2289434.61元没有支付。向山建安公司收到工程款后，累计向钱扬胜转移支付3055.6万元（含向山建安公司替钱扬胜支付的部分工人工资、材料款等），扣留80.4万元作为管理费，尚有30万元没有转移支付。另，钱扬胜向向山建安公司借款120万元 上述事实，有南部公司与向山建安公司签订的《建设工程施工合同》，向山建安公司与钱扬胜签订的《项目承揽合同》，《关于马鞍山南部承接产业转移新区太白安置房项目建设工程（C组团29#-34#楼）价款结算审核情况报告》，太白安置房项目建设工程（C组团29#-34#楼）《竣工验收备案表》，南部公司出具的付款情况说明，借款合同复印件，及庭审笔录在案佐证，足以认定。 本院认为，涉案工程价款为35736246.96元，原告已经受偿30556000元，剩余工程款应为5180246.96元，原告诉求标的为5176646元，属于计算错误，应予纠正。原告起诉标的中应当分为三个部分，即工程款2589434.61元，1786812.35元保修金，80.4万元管理费。因此，本案的争议焦点是：1.工程款的支付义务主体是谁；2.保修金的负担义务主体是谁；2.向山建安公司是否可以收取管理费。 首先，关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，具有相应资质的向山建安公司与发包人南部公司签订《建设工程施工合同》后，又与钱扬胜签订《项目承揽合同》，将该工程转包给没有资质的钱扬胜个人，这种情形，实际上就是钱扬胜借用向山建安公司的资质进行建设工程施工，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定《建设工程施工合同》和《项目承揽合同》无效。 其次，关于价款结算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，有关工程价款的结算可以参照合同约定执行。本案中，涉案工程经竣工验收合格，双方当事人都认同马鞍山市审计局审计决算价35736246.96元，本院予以确认。 再次，关于工程款支付义务主体的问题。根据《合同法》第二百六十九条规定，工程款支付义务主体应当是发包人，即南部公司。原告作为实际施工人，在发包人没有向被挂靠单位支付工程款的情况下，要求被挂靠单位支付支付工程款没有法律依据，依法应予驳回。至于南部公司庭审后向向山建安公司支付的30万元，因原告另欠向山建安公司120万元，向山建安公司主张抵消符合法律规定，本院予以支持。 第四、关于保修金的负担主体的问题。根据《建设工程施工合同》第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……经第三方审核结束后支付至95%，留5%为保修金，返还按有关文件规定执行。保修金在性质上属于工程价款的一部分，其负担主体应当为施工人或者实际施工人，即钱扬胜。保修金的权利主张，应当按照《建设工程施工合同》第26条的约定执行。原告应当待相应的保修期届满后再行主张。 第五，关于向山建安公司是否可以收取管理费的问题。向山建安公司与钱扬胜签订的《项目承揽合同》是双方真实的意思表示，尽管《项目承揽合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，有关价款的结算，仍可参照合同执行。此外，有关《建设工程施工合同》的内容磋商，是向山建安公司作为乙方独立完成，原告没有参与《建设工程施工合同》的内容磋商，磋商过程中，向山建安公司必有人力物力的支出，故向山建安公司按照合同约定收取管理费并无不当。原告有关向山建安公司无权收取管理费的主张，没有法律依据，本院不予支持。 综上，原告的诉讼请求不符合法律规定，依法应予驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 驳回钱扬胜的诉讼请求。 本案受理费48037元，保全费5000元，合计53037元，由钱扬胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长 赵志亮代理审判员郭振东 人民陪审员 王    发    明 二〇一七年二月九日 书 记 员 程    玉    峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【无效合同】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条【定义与种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。