湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘10刑终17号原公诉机关湖南省桂东县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗虎庭（曾用名罗宝强），男，1974年1月3日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省桂东县。因犯故意杀人罪、抢劫罪于1996年8月13日被湖南省高级人民法院判处无期徒刑，2012年5月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月15日被桂东县公安局刑事拘留；同年11月21日被逮捕。现羁押于桂东县看守所。上诉人（原审被告人）杨诗林，男，1962年8月16日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省郴州市，住湖南省桂阳县。因涉嫌诈骗罪于2015年11月18日被桂东县公安刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于桂东县看守所。湖南省桂东县人民法院审理湖南省桂东县人民检察院指控原审被告人罗虎庭、杨诗林犯诈骗罪一案，于二〇一六年十月二十七日作出（2016）湘1027刑初26号刑事判决。原审被告人罗虎庭、杨诗林不服，提出上诉。2017年1月4日，湖南省桂东县人民法院将本案全部材料移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问上诉人罗虎庭、杨诗林，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间35日。原判认定：一、2015年8月19日，自称桂东县新坊乡姓“郭”的被告人罗虎庭伙同自称郴州市姓“黄”的刘某1生（在逃，另案处理），骑摩托车来到桂东县沤江镇沤菜村坛树下组被害人胡某1家。与胡某1以购买桂花树的名义交谈，在交谈的过程中，刘某1生虚构其有一个广东朋友的外公，早年战乱期间经过桂东县沤菜村至江西省的小路时埋藏了宝物一事。此时，胡某1的哥哥胡某2前来串门，刘某1生希望能得到胡某1、胡某2的帮助以便更有把握寻找到宝物，并承诺给予其一定报酬。胡某1、胡某2同意后，约好第二天带领那个广东的朋友一起前来寻宝，约好事宜后罗虎庭、刘某1生离开。2015年8月20日，罗虎庭、刘某1生及冒充广东朋友自称“李某1”的被告人杨诗林三人骑摩托车再次来到胡某1家。杨诗林向被害人虚构其外公早年打仗时在附近的小路上埋藏了宝物，若能寻找到宝物，大家一起分宝物的钱，若不能寻找到宝物，也会给予工钱补助。当天22时许，杨诗林等人携带寻宝“仪器”指引胡某1、胡某2沿事先探好的路线前往寻宝，后来在桂东县沤江镇沤菜村坛树下组一个小地名叫“横垅屋背”的位置寻找到被告人事先掩埋好的“玉壶”器皿。将宝物带回胡某1家后，罗虎庭、刘某1生故意先去休息，然后杨诗林拿出事先准备的一本宝物书刊给被害人看，让被害人相信该“器皿”价值巨大。之后，杨诗林等三人就在胡某1家休息了。2015年8月21日早上，罗虎庭故意向被告人杨诗林、刘某1生及被害人谈及分“宝物”一事，要求冒充广东老板的杨诗林兑现之前的分宝承诺，此时杨诗林又故意称自己没有带够钱，请求刘某1生、罗虎庭二人及被害人宽限。借此，请求被害人“借”钱，并承诺将“器皿”留在被害人家中保管，被害人自认为“器皿”价值巨大，故答应借钱给杨诗林。随后，罗虎庭骑摩托车带被害人前往桂东县沤江镇农商行取款，被害人胡某1取款5万元，被害人胡某2取款2万元后，将7万元钱交给杨诗林。拿到钱后，三名被告人迅速离开。致使被害人胡某1、胡某2被骗共计人民币7万元。原判认定上述事实的证据有：1、胡某1、胡某2取款记录及胡某2个人业务取款凭证明，胡某1、胡某2于2015年8月21日在桂东县农商行网点共取款7万元。2、监控视频截图证明，胡某1、胡某2与被告人罗虎庭前往桂东县农商行网点取款时经过沤江镇松山路口。3、杨诗林手机提取的照片证明，杨诗林前往胡某1家作案时经过三千湖风景区的瞭望塔。4、证人陈某的证言证实，2015年农历7月初的一天，有三个人到我丈夫的哥哥胡某1家，听说要胡某1以200元一天帮他们挖桂花（树）。我二嫂怕受骗要我拍了一张他们三个人的摩托车。晚上我又到二嫂家坐，看见一个讲桂东话的男子，另外二个只是远远的看了几眼。5、被害人胡某1、胡某2的陈述证实，2015年8月19日至8月21日，他们被说本地方言自称是新坊乡的小郭与郴州姓黄的老板及自称李某1的广东人以寻宝分钱方式骗了7万元。6、被告人杨诗林供述证实，是刘某1生叫他来桂东，用挖宝分钱的方式骗钱的，他事先不认识罗某，后来才知道他叫罗虎庭。2015年8月19日至21日，他与刘某2（即刘某1生）及罗某三人在桂东县一水库旁的一户人家以帮忙挖宝物为借口诱骗被害人，并用事先准备的“假玉香炉”骗得被害人7万元。同时供述来桂东的当天，他与刘某2、罗某三人曾在罗某老婆（方某3）的出租房内吃了午饭，刘某2还拿了一百多元钱给罗某的老婆去买菜；在出城口的时候刘某2还停下来买了蓝芙蓉王牌香烟；同时供述，探宝仪、玉香炉及文物书都是他从刘某2家带到桂东来的。案发后他还用一个广东东莞的号码跟被骗的那两兄弟联系过。7、郴州市公安局郴公物鉴（生物）字（2015）1122号物证鉴定所法医物证检验报告证实，经DNA鉴定，从被害人胡某1家提取检材（烟蒂）与被告人杨诗林在共同检见的STR基因座的分型一致。8、胡某1、胡某2、陈某、熊满缓、杨诗林的辨认笔录证实，刘某1生、罗虎庭、杨诗林是实施诈骗被害人胡某1、胡某2的人。9、杨诗林指认现场笔录及现场照片证实，被害人居住地为桂东县沤江镇沤菜村坛树下组；诈骗前曾在罗某位于桂东县老烟草公司大院的出租房内吃过饭；同时指认作案途中买烟的小卖部及用手机拍摄的三千湖阁楼，并指认作案时挖宝的地点。10、提取笔录证实，公安机关从被害人胡某1家门口厕所内提取烟头9枚，同时提取胡某1、胡某2及胡某3、罗虎庭、杨诗林血样用于DNA鉴定，及从胡某1处提取的作案工具“玉壶”。二、2015年8月6日，说桂东本地方言的被告人罗虎庭伙同冒充郴州老板“王某”的刘某1生，来到桂东县普乐乡徐洞村新屋组邓某2家。与邓某2以购买桂花树的名义交谈，在交谈的过程中，刘某1生虚构其有一个广东朋友的外公，早年打仗时经过桂东县龙溪村至普乐乡徐洞村的小路时埋藏了宝物一事。希望邓某2帮忙带路寻宝物并保证其安全，并承诺会补偿邓某2。邓某2同意后，双方互留号码，罗虎庭、刘某1生骑摩托车离开。2015年8月7日，罗虎庭、刘某1生及冒充广东朋友自称“李某2”的被告人杨诗林三人来到邓某2家，杨诗林向被害人虚构其外公早年打仗时在附近的路上两处埋藏了宝物，若能寻找到宝物，大家一起分宝物的钱，若不能寻找到宝物，也会给予工钱补助。邓某2同意，当天晚上10点多钟，邓某2、杨诗林、罗虎庭、刘功生携带寻宝工具往徐洞村至龙溪村的那条小路上寻宝。在一个三岔路口附近的山上一处寻找到被告人事先掩埋好的“玉壶”器皿。将宝物带回邓某2家后，罗虎庭等三人故意与被害人谈及分“宝物”一事，要求冒充广东老板的杨诗林兑现之前的分宝承诺，杨诗林故意称自己没带现金，请求其他人宽限，借此，请求罗虎庭“借”18万，请求邓某2“借”5万，并承诺将“器皿”留在邓某2家中保管。罗虎庭、刘某1生故意先去休息，后杨诗林拿出事先准备的一本宝物书刊给被害人看，让被害人相信该“器皿”价值巨大，并承诺要被害人保密，事后会多分5万元给被害人，邓某2认为“器皿”价值巨大，故答应借钱给杨诗林。之后，杨诗林等三人就在邓某2家休息了。2015年8月8日早上，罗虎庭、刘某1生骑摩托车送邓某2去桂东县普乐乡信用社取款，邓某2取款4万余元后三人一起回邓某2家，邓某2将取回的钱款及家里余留的现金共计5万元交给了杨诗林，杨诗林把玉壶放在邓某2家中保管。拿到钱后，三名被告人迅速离开。2015年8月9日上午，杨诗林打电话给邓某2谎称其被刘某1生扣在了桥头，请求邓某2再“借”2万元给他，并让邓某2把钱打进其指定的谷早容信用社账户内，邓某2打款后，再也无法联系。致使被害人邓某2被骗共计人民币7万元。原判认定上述事实的证据有：1、邓某2的储蓄单及银行存款凭证及谷早容的帐户交易清单证明，被害人邓某2于2015年8月8日－9日在农商行取款及转款共计61,103元。2、监控视频截图证明，邓某2与被告人前往普乐信用社取钱时经过小江集市。3、证人方某1的证言证实，2015年8月7日16时许，两名男子以买桂花树为由来找邓某2，其中一名较年轻的男子用桂东方言叫我表叔，另一人用普通话与我们交流，说买成桂花树会提成百分之八给我，还喊我吃饭。我没答应自己回了家。后来听邓某2说他们被骗了7万元。4、被害人邓某2陈述证实，2015年8月6日－9日，他被自称陈姓说桂东本地方言的年青男子与自称“王某”的郴州男子及自称李某2的广东人合伙以挖宝分钱的方式骗了人民币7万元。其中李某2的号码是137××××5356，之前李某2还给了他一个076982267142的座机号码。5、邓某2、方某1、方某2的辨认笔录证实，刘某1生、罗虎庭、杨诗林就是实施诈骗邓某2的人。案发后侦查人员从邓某2处提取的玉壶及挖宝现场的照片。三、2015年8月份一天，自称桂东县新坊乡姓“郭”的被告人罗虎庭伙同自称姓“王”的郴州人刘功生骑摩托车来到桂东县宋坪林场桃辽农队6号的钟某2家，以修建手机信号发射塔要请人为借口与钟某2进行搭讪，在交谈的过程中，刘某1生虚构其有一个在广东办厂朋友的外公，早年打仗期间经过桃辽到四都的路上时埋了两处宝物。当天晚上，罗虎庭、刘某1生在钟某2家住下。第二天早上，罗虎庭、刘某1生骑摩托车离开。2015年8月23日下午，被告人罗虎庭伙同刘某1生及自称姓李的广东朋友被告人杨诗林骑摩托车再次来到钟某2家，杨诗林向钟某2虚构其外公早年打仗时在附近的路上两处埋藏了宝物，若能寻找到宝物，大家一起分宝物的钱，若不能寻找到宝物，也会给予工钱补助。钟某2同意。当日21时许，钟某2及其妻子与罗虎庭、杨诗林、刘某1生五人带着寻宝工具前去被告人已探好的路线寻宝。后来在钟某2家后面的小路上寻找到被告人事先掩埋好的“玉壶”器皿。将宝物带回钟某2家后，罗虎庭、刘某1生故意先去休息，然后杨诗林拿出事先准备的一本宝物书刊给被害人看，让被害人相信该“器皿”价值巨大。之后，杨诗林等三人就在钟某2家休息了。2015年8月24日早上，罗虎庭等三人故意与被害人谈及分“宝物”一事，要求冒充广东老板的杨诗林兑现之前的分宝承诺，此时杨诗林又故意称自己没带现金，请求其他人宽限，借此故意向罗虎庭、刘某1生及钟某2借钱。罗虎庭主动“借”15万给杨诗林，钟某2的妻子认为“器皿”价值巨大也称可“借”5万给杨诗林，杨诗林承诺将“器皿”留在钟某2家中保管。后来罗虎庭骑摩托车送钟某2去四都信用社取钱，钟某2将所有积蓄5万9千余元全取出来了后交给了杨诗林。之后再也无法联系。致使被害人钟某2被骗共计人民币5.93万余元。原判认定上述事实的证据有：1、被害人钟某2的取款单证实，钟某2于2015年8月24日在四都信用社取款59,300余元。2、监控视频截图证明，钟某2与罗虎庭、刘某1生前往四都镇取款时经过桂东县高桥卡口。3、被害人钟某2的陈述证实，2015年8月23日－24日，他被自称是新坊乡的郭姓男子与自称王某的郴州人及自称李姓的广东人以“寻宝分红”的方式骗了59,300余元。其中李姓男子还留了一个号码给我076982267142；郭姓男子和我一起去红星桥取钱的时候，还拿了个帽子要我戴上。4、郴州市公安局郴公物鉴（法物）字（2015）1110号物证鉴定所法医物证检验报告证明，经DNA鉴定，从被害人钟某2挖宝现场附近提取检材（烟蒂）与被告人杨诗林在共同检见的STR基因座的分型一致。5、钟某2的辨认笔录证实，刘某1生、罗虎庭、杨诗林就是实施诈骗他的人。6、提取笔录及照片证实，公安机关从被害人钟某2指认的挖宝处附近共提取烟蒂9枚，同时提取钟某2家中的帽子及钟某2的血样。及案发后侦查机关从钟某2处提取“玉壶”。本案的综合性证据有：1、受理案件登记表、报警案件登记表、桂东县公安局立案决定书、抓获经过。证明本案的线索来源及破案经过。2、在逃人员登记信息表、被告人罗虎庭、杨诗林的户籍资料等证明，被告人罗虎庭、杨诗林及刘某1生（在逃）的基本情况。3、被告人罗虎庭、杨诗林及刘某1生的通话详单证明，机主为罗虎庭的手机号155××××2965与机主为杨诗林的手机号132××××7213及机主刘某1生的手机号152××××2278自2015年7月初以来至案发时及案发后三方相互间通话达一百余次。其中2015年8月5日至9日罗虎庭、刘某1生、杨诗林相互通话21次，2015年8月19日－21日，罗虎庭与刘某1生、杨诗林分别通话1次，8月23日、24日罗虎庭与杨诗林通话4次，罗虎庭与刘某1生通话3次。4、郴州市中级人民法院（1996）郴中刑初字第95号刑事判决书、湖南省高级人民法院（1996）湘刑终字第535号刑事裁定书、湖南省星城监狱释放证明书证明，被告人罗某（现改名罗虎庭）因犯故意杀人罪、抢劫罪于1996年8月13日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2012年5月4日刑满释放。5、物证证明，被告人罗虎庭lenovo牌白色智能手机1台，手机号码为155××××2965，手机串号863159021100508。被告人杨诗林酷派牌7270-W00型直板手机1台。假玉壶三件。被告人罗虎庭作案用的牌照号码为湘Ｌ×××××黑色二轮摩托车及男式长袖衫一件。6、证人方某3的证言证实，2015年农历7月初，具体时间记不清了。在县老烟草公司出租房内，罗虎庭曾带两个朋友来我出租房内吃饭，其中一个朋友给了我200元叫我去买菜。其中给我钱的人说他姓刘，另一个说姓杨，具体什么名字及哪里人没告诉我。罗虎庭也叫我不要问。第二天中午，他们三人回到我的出租房内，说我辛苦了，又给了我200元还是300元。7、辨认笔录证实，经方某3辨认本组照片中的13号有点像罗虎庭其中一个朋友（注13号是在逃刘某1生的照片）。8、搜查、提取笔录证明，从罗虎庭身上提取白色lenovo白色手机一台及蓝白底黑色格子长袖衬衫一件。同时侦查人员对方某3家依法侦查并提取被告人罗虎庭作案使用的牌照为湘Ｌ×××××的黑色二轮摩车一辆及蓝色头盔一顶（上有“YONGHAO永豪”字样）。9、湘鉴司某中心（2016）声像鉴字第4号湖南省鉴真司法鉴定中心声像资料司法鉴定意见书证明，（1）委托方提供的敖山红绿灯处监控视频中的摩托车及罗虎庭摩托车照片中的摩托车认定为肯定同一物。（2）委托方提供的敖山红绿灯处监控视频中的摩托车与委托方提供的其它监控视频中的摩托车认定为肯定同一物。原审法院认为，被告人罗虎庭、杨诗林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人罗虎庭、杨诗林系共同故意犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人罗虎庭因故意杀人罪和抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且归案后拒不供述犯罪事实及退缴赃款，依法予以从重处罚；被告人杨诗林虽部分承认自己的犯罪事实，但拒不供述主要犯罪事实及退缴赃款，不能认定如实坦白自己的罪行，应比照被告人罗虎庭从重处罚。综上，湖南省桂东县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条、第五十二条，第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定作出判决：一、被告人罗虎庭犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万五千元；继续追缴涉案赃款、赃物。二、被告人杨诗林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元；继续追缴涉案赃款、赃物。三、作案工具湘Ｌ×××××黑色二轮摩托车、白色lenovo牌智能手机（手机串号：863159021100508）、酷派7270-W00直板手机、假玉壶等予以没收上缴国库。上诉人罗虎庭提出，罗虎庭没有犯诈骗罪，请求二审法院依法改判。上诉人杨诗林提出，杨诗林是从犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省桂东县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人罗虎庭、杨诗林在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。本院认为，上诉人罗虎庭、杨诗林伙同其他同案人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。罗虎庭、杨诗林在诈骗共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。罗虎庭曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于罗虎庭提出“罗虎庭没有犯诈骗罪，请求二审法院依法改判”的上诉理由。经查，罗虎庭伙同杨诗林及其他同案人，以虚构的事实，诈骗被害人胡某1、胡某2、邓某2、钟某2，共计17.93万元。以上事实有被害人胡某1、胡某2、邓某2、钟某2的陈述及辨认笔录，监控视频截图，取款凭证，上诉人杨诗林的供述等证据相互印证，足以证明罗虎庭、杨诗林的行为构成诈骗罪。故罗虎庭的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨诗林提出“杨诗林是从犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由。经查，罗虎庭、杨诗林等人在诈骗共同犯罪中，共同预谋，各有分工，相互配合，均起主要作用，均系主犯。原审法院根据杨诗林的犯罪事实，犯罪情节及认罪态度，悔罪表现对杨诗林在法律规定的幅度内量刑，量刑适当。故杨诗林的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 波审 判 员  刘继根代理审判员  唐俊宇二〇一七年二月八日代理书记员  刘虹希附本案法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。