浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终81号上诉人（原审被告）：朱兰仙，女，1959年2月22日出生，汉族，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：贾立新，浙江赤松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅藕仙，女，1964年4月28日出生，汉族，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：戴育平，磐安县正平法律服务所法律工作者。原审被告：吕某1，男，2001年12月3日出生，汉族，住浙江省磐安县。法定代理人：吕某2，男，1974年1月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：吕某2，男，1974年1月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人朱兰仙因与被上诉人傅藕仙、原审被告吕某1、吕某2生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2015）金磐民初字第00569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱兰仙上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人承担10%赔偿责任即赔偿被上诉人医疗费、误工费等人民币6177.28元；2．被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审法院酌定上诉人对被上诉人所造成的伤害后果应承担60%的赔偿责任过高，上诉人认为最多不能超过10%赔偿责任。一、本案发生的原因系被上诉人擅自建设违章建筑，上诉人前去阻止并无过错。二、上诉人阻止被上诉人建设违章建筑过程中，是被上诉人先动手殴打上诉人，上诉人出于防卫用手抵挡并无过错。三、被上诉人颈椎间盘突出系其自身疾病，虽然鉴定结论显示2015年6月20日软组织挫伤与本次损伤有因果关系，但即便如此也不至于上诉人要承担60%的赔偿责任。此外，根据原始的门诊病历及司法鉴定可以清楚看出被上诉人的伤势与上诉人的行为关联度或参与度极小。四、上诉人向一审法院提交了原因力（参与度）鉴定申请，但未予理会，现上诉人继续申请参与度鉴定。五、被上诉人选择手术治疗，系因和上诉人有过身体接触而想让其分担医疗费，带有不正当目的性和恶意。被上诉人颈椎盘突出旧病本身已很严重，再加上有过错在先，上诉人最多承担10%赔偿责任，方符合公平原则。综上，一审法院酌定上诉人承担60%赔偿责任过高，判决错误，请二审法院予以调整，支持上诉人的上诉请求。被上诉人傅藕仙答辩称：一、上诉人是纠纷发生的挑衅者。由被上诉人提供的录像足以证明建房过程中，上诉人为阻止被上诉人施工，反复以多种方式阻挠被上诉人建房施工并先动手故意致伤被上诉人，造成被上诉人医疗费损失56460.28元，事实清楚。上诉人上诉变成是正当防卫没有事实根据。二、精诚司法鉴定所鉴定被上诉人花去医疗费损失中存在不合理用药即金额1360.28元已被一审法院予以扣除。三、精诚司法鉴定所、金华广福司法鉴定所均确定被鉴定人傅藕仙2015年6月20日外伤加重了原有颈椎间盘突出（旧病）的症状。受害者的任何旧患、内伤，都不能用作开脱责任的理由，故上诉人申请参与度鉴定，无现实意义。四、上诉人系侵权人，而被上诉人是受害人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，上诉人上诉主张仅承担10%的赔偿责任，没有法律依据。综述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请改判理由明显不足，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。傅藕仙向一审法院起诉请求：1、判令被告朱兰仙、吕某1、吕某2赔偿原告傅藕仙赔偿医疗费55100元、住院伙食补助费1740元（8×30×45×100）、营养费420元（7×60）、护理费1050（7×150）、误工费3592.8元（30×119.76）、交通费1909.6元，合计人民币63812.40元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月20日上午，傅藕仙（户主杨小牛与其系夫妻关系）在其原有房屋（危房）拆除后的屋基上准备用挖机挖地基，居住在原告后排的朱兰仙从家里走出阻拦施工，为此，村、镇干部前来调处。下午2时许，原告方的挖机驾驶员准备继续施工，朱兰仙从自家屋内走出意欲阻拦，于是，在现场的傅藕仙及其亲戚上前阻拦朱兰仙往挖机靠拢并发生口角，在阻止和互相推拉过程中，朱兰仙先拉扯傅藕仙的头发，然后，傅藕仙的女儿拉扯被告朱兰仙的头发，继而，两边人员（原告方居多）和其他参与劝架人员混杂一起拉拉扯扯。期间，在朱兰仙家中的吕某1和吕某2先后出现在现场并参与劝架，混乱场面持续约3分钟，事态得以平息。事发后，傅藕仙先到磐安县人民医院医治，门诊病历记载：外伤致双手疼痛1小时。查体：神清，双拇、食指压痛，活动略受限。初步判断：多处软组织挫伤。同日，傅藕仙又到磐安县骨伤科医院治疗，门诊病历记载：被人打伤致全身多处疼痛2小时余。查体：神志清楚，精神软，颈部，双手臂及双手背部轻度肿胀，压痛（＋），活动受限。初步诊断：多处软组织挫伤。当日入住该院治疗，2015年6月22日出院诊断全身多处软组织损伤，C3/4椎间盘左后突出，C5/6椎间盘右后突出，C4/5椎间盘膨出。2015年6月28日，傅藕仙到上海市奉贤中心医院入院就诊，入院时查体：颈托固定中，颈椎活动受限，颈椎棘突上广泛压痛，双手感觉过敏，刺痛感，双侧上肢三角肌肌力5级-，肱三头肌肌力4级，握力2级＋…。入院后行颈椎前路椎间盘摘除减压＋植骨融合内固定术，术后予预防感染、活血，营养神经、保护胃黏膜等对症治疗。出院情况：颈椎屈伸活动受限。出院诊断：颈椎过伸伤伴不全瘫，颈椎盘突出（C5/6）。出院时间为2015年7月13日。2015年8月5日，磐安县公安局对傅藕仙的损伤程度进行评定，该局物证鉴定室作出的结论如下：根据案件情况、现有病历资料和法医检查所见被鉴定人傅藕仙2015年1月8日在磐安骨伤科医院MRI提示颈椎退行性变，C3/4、C4/5，C5/6椎间盘突出，在此病理基础上，傅藕仙于2015年6月20日被他人抓打头部后出现颈部、双上肢疼痛等症状。依照《人体损伤程度鉴定标准》相关条文之规定，傅藕仙的伤势不宜做人体伤势程度鉴定。后傅藕仙提出重新鉴定申请，金华市公安局司法鉴定中心于2015年9月28日作出结论：被鉴定人傅藕仙于2015年6月20日所受的多处软组织挫伤未达到轻微伤标准。2015年10月8日，磐安县公安局组织双方调解，对打架行为，双方均不要求公安机关处理，其他纠纷及未尽事宜通过诉讼解决达成共识。2015年12月14日，傅藕仙向该院提起诉讼，同时提出对其的伤残等级、误工、护理、营养时限，以及原疾病和本次损伤的因果关系、参与度进行司法鉴定。2016年2月25日，根据该院的委托，金华天鉴司法鉴定所作出（2016）临鉴字第0114-1和0114-2号法医临床鉴定意见书，结论如下：1、傅藕仙的全身多处软组织挫伤，未构成人体损伤等级残疾；其椎间盘突出符合退行性改变。2、误工期为30日，营养期为7日，护理期为7日。2016年3月14日，朱兰仙、吕某2以傅藕仙椎间盘突出是其自身基础性疾病与本次损害无关为由向该院提出对傅藕仙的用药合理性进行司法鉴定。根据该院委托，金华精诚司法鉴定所于2016年5月16日作出精诚（2016）临鉴字第03113号法医临床鉴定意见书，该鉴定书分析说明认为：被鉴定人伤前与伤后颈椎退行性改变一致。在其原有颈椎退行变、颈椎间盘突出等的病理基础上，被鉴定人本次伤后促使出现颈部、双上肢疼痛麻木、肌力下降等诊状，故上述临床表现系其外伤加重了病情所致，针对其而进行的相关治疗尚属合理范畴。医疗费用中存在部分不合理医疗费：2015年10月25日、10月26日、11月4日、11月6日、11月9日在磐安县人民医院门诊复诊，予以胃镜检查等对诊处理，胃镜检查诊断为糜烂性胃炎，该病症与本次外伤无明确关联性。具体如下：鳞状细胞癌相关抗原测定、甲胎蛋白测定、癌胚抗原测定、细胞角蛋白19片段测定、糖类抗原CA19-9测定、糖类抗原CA15-3测定、糖类抗原CA-125测定、硝苯地平缓释片。2015年10月26日磐安县人民医院门诊收费收据4张（票据号1946497329、1946497241、1946499783、1946499547）所列费用、2015年11月4日（票据号1946563298）磐安县人民医院门诊收受据1张所列费用、2015年11月6日（票据号1978564182，医院名称看不清）门诊收费收据1张所列费用、2015年11月7日（票据号1978564210、1978575092、1978575093，医院看不清）门诊收费收据3张所列费用。因金华天鉴司法鉴定所于2016年2月25日作出的鉴定意见书对傅藕仙的原有疾病和本次损伤的因果关系、以及参与度未作出鉴定意见，该院要求该所作出补充鉴定，2016年7月7日，该所作出的《补充说明》认为：被鉴定人傅藕仙椎间盘突出为自身疾病；其2015年6月20日因故致多处软组织挫伤与本次损伤有因果关系。嗣后，傅藕仙对金华天鉴司法鉴定所作出的鉴定意见书持有异议，要求对其的本次损伤与旧病的因果关系进行鉴定。根据该院委托，金华广福司法鉴定所于2016年10月10日作出金广司（2016）临鉴字第1565号法医临床司法鉴定意见书，结论为被鉴定人2015年6月20日外伤加重了原有颈椎间盘突出（旧病）的症状。另查：杨小牛户和陈燕燕户房屋拆建于2015年9月2日和10月12日取得磐安县规划局颁发的《建设用地规划许可证》。一审法院认为，一、原、被告之间纠纷根源由建房引起，傅藕仙家拆除危房重建按理应得到有关部门的审批后才能付诸施工，但傅藕仙家未经审批即开始施工存有过失。原、被告系前后邻居，本应和睦相处，为建房一事发生纠纷，理应协商解决。在争吵过程中朱兰仙先动手伤人，事实清楚。根据事件发生的起因和朱兰仙先动手伤人的实际情况，结合精诚、广福二家鉴定机构均认为2015年6月20日的外伤加重了傅藕仙原有颈椎盘突出（旧病）症状的分析说明和鉴定结论，该院酌定朱兰仙对傅藕仙所造成的伤害后果应承担60%的赔偿责任。此外，对于傅藕仙的不合理用药应先予剔除。二、根据现有证据，未能证明吕某2、吕某1参与殴打傅藕仙。公安机关的案卷材料对傅藕仙的谈话笔录中，可以证明的事实是吕某1只是与案外人傅菊仙有过拉扯行为，其他人都未谈及吕某1与傅藕仙有过肢体接触。从原告方提交的现场视频资料中，可以证明吕某2是在吕某1出现在现场之后，两方人员已经混杂纠缠一起后才到现场，而且并未有打人的动作。故吕某2、吕某1无需承担赔偿责任。三、经审核，该案的赔偿项目、数额确定如下：1、医药费55100元（已扣除不合理用药1360.28元）。2、住院伙食补助费210元（7天×30元/天）。3、营养费420元（7天×60元/天）。4、护理费1050元（7天×150元/天）。5、误工费3592.80元（30天×119.76元/天）。6、交通费1400元（酌定）。合计人民币61772.80元.综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告朱兰仙于判决生效后十日内赔偿原告傅藕仙医疗费、误工费等人民币37063.68元。二、驳回原告傅藕仙其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245元（已减半收取），由原告傅藕仙负担91元，被告朱兰仙负担154元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，傅藕仙向一审法院提出申请要求对原疾病和本次损伤的因果关系、参与度进行司法鉴定，金华天鉴司法鉴定所作出的补充鉴定认为：傅藕仙椎间盘突出为自身疾病，其2015年6月20日因故致多处软组织挫伤与本次损伤有因果关系。朱兰仙对上述鉴定提出异议，要求对其的本次损伤与旧病的因果关系进行鉴定。金华广福司法鉴定所根据法院委托作出司法鉴定意见书，结论为傅藕仙2015年6月20日外伤加重了原有颈椎间盘突出（旧病）的症状。故一审诉讼中对傅藕仙原疾病和本次损伤的因果关系、参与度已进行过二次司法鉴定，上诉人朱兰仙现以一审法院对其提交的原因力（参与度）鉴定申请不予理会而在二审中又向本院提出该项申请，理由不能成立，本院不予准许。故原审根据事件发生的起因和朱兰仙先动手伤人的实际情况，结合鉴定机构认为2015年6月20日的外伤加重了傅藕仙原有颈椎盘突出（旧病）症状的分析说明和鉴定结论，该院综合酌定朱兰仙对傅藕仙所造成的伤害后果应承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人关于其仅应承担10%赔偿责任的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费572元，由上诉人朱兰仙负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一七年二月十七日代书 记员  王 璐