河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终47号上诉人（原审被告）：杨永生，男，汉族，1987年6月20日生，住修武县。委托诉讼代理人：李秀全、孙明，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司。住所地：修武县七贤镇。法定代表人：靳玉成，董事长。委托诉讼代理人：廉国旗，男，汉族，1966年7月17日生，住修武县。上诉人杨永生因与被上诉人焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司（以下简称方庄矿）劳动争议纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月13日对本案进行了公开开庭审理，上诉人杨永生的委托诉讼代理人李秀全、孙明，被上诉人方庄矿的委托诉讼代理人廉国旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨永生上诉请求：一、请求撤销（2016）豫0821民初1116号民事判决；二、判令被反诉人解除劳动合同违法；反诉人不再履行双方之间的劳动合同。三、判令被反诉人及时为反诉人办理解除劳动关系以及社会保险转移等所有相关手续。四、判令被反诉人支付反诉人停工待岗期间（2015年6月至2016年3月）基本生活费1600元/月×8个月×80%=10240元。五、判令被反诉人向反诉人支付违法解除劳动合同赔偿金即2倍应付经济补偿金3500元/月×6个月×2=42000元。六、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定上诉人长期不上班为旷工,不符合法律规定以及被上诉人默认上诉人停工待岗的事实。上诉人2004年8月即入职方庄煤矿，此后一直工作到2015年6月被停工待岗，长期在井下工作，身体不堪承受，但上诉人始终不为其调整工作岗位，所以停工回家等候安排合适工作，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》21条第二款“从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年”的规定，被上诉人应为上诉人调整工作岗位，但被上诉人不给上诉人安排工作，才导致上诉人停工待岗，而非被上诉人所称的旷工。被上诉人对上诉人2015年6月以后上诉人没上班即停工待岗的事实采取的是默认态度，从没有将其作为违纪来对待，如果上诉人是违纪旷工，那么依据被上诉人提供的《河南煤业化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》里的规定，应有通知、给予批评、警告等处分，事实上从来没有，被上诉人也没有提供任何通知或处分的证据。2016年3月初也是通知上诉人来原岗位上班，说明但由于被上诉人要求上诉人继续下井，上诉人因长期井下工作致身体无法承受因而没答应。被上诉人补造的考勤统计既无制作人签名，且无公章，也无原始记录佐证，不具备客观真实性，不能作为定案证据。二、原判决认定双方签订的解除劳动合同协议有效不符合事实及法律规定。1、申请人签字同意解除劳动合同并非主动提出而是迫不得已，是被申请人主动提出解除劳动合同。被申请人不依法给申请人安排新的工作岗位，要求申请人继续在其已不能继续承受的井下工作，否则就解除合同，等于变相强迫申请人解除劳动合同，因为申请人已没有选择，事实上是被申请人主动提出解除劳动合同。2、被上诉人在解除劳动合同协议签放弃权利的条款无效。被申请人提供的解除劳动合同协议是格式合同，乙方即劳动者提出申请已被固定格式化，不管是哪一方提出解除都是一样的表述，根据合同法第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。该协议固定了劳动者提出申请的格式，但提供格式协议的被申请人并没有提请注意或说明，应属无效。根据合同法第四十条，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该协议中规定的被告不再要求补偿损失，排除了申请人依法获得解除劳动合同要求补偿等劳动者的主要权利，依法应该无效。从本案事实中不难看出正是被申请人提出解除劳动合同，其应该履行补偿劳动者的法律责任。3、被申请人解除劳动合同不符合法定程序。××防治法》第三十六条第二款、《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条第二款等规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。被上诉人没有对上诉人进行健康检查，不应解除劳动合同。由上述可知，被上诉人解除与上诉人的劳动合同明显违反法定程序，原判决却对此视而不见，因此是错误的。三、原判决违背了法律规定的劳动纠纷案件举证责任分配原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案原审判决以“被上诉人诉称申请换岗未提供证据证明”,认定“其不上班期间应为旷工”，但是，井下工作岗位劳动合同不得超过八年是劳动法意见21条规定而非基于劳动者申请，原判决将法律规定改为要劳动者举证，颠倒了法律规定的举证原则，只针对上诉人举证论其不足，实质上是要劳动者对解除劳动合同举证，而对被上诉人证明其解除劳动关系的证据是否真实合法、是否符合规定程序却视而不见，就简单做出其合法的结论。四、原判决简单驳回上诉人诉讼请求不当。退一步讲，即使上诉人要求经济补偿不成立，被上诉人解除合同合法，被上诉人也应该为上诉人办理解除劳动关系的所有相关手续，包括解除劳动关系证明和社会保险的转移手续等。综上，原审判决事实认定不清，法律适用不当，恳请二审予以纠正。方庄矿辩称：一、上诉人声称“原判决认定上诉人长期不上班为旷工，不符合法律规定以及被上诉人默认上诉人停工待岗的事实”。上诉人提出的《根据关于》特别规定的对象是“农民工”，而上诉人是全民合同制职工，完全不等同于实施意见中特定的“农民工”，“农民工”是要签订《农民轮换工劳动合同》的，而上诉人给我公司签订的是全民合同制职工《劳动合同》，很显然不适用《实施意见》的约束。根据《关于印发的通知》规定：各类请假手续是有一定程序并需要书面资料的，而上诉人所谓的请假没有履行任何手续，声称只是口头请假，显然是子虚乌有，是为了既得利益捏造出来的事实。所以，上诉人的不上班确系无故旷工，完全不是所谓的“停工待岗”二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十三条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。也就是说支付赔偿金的前提条件是违反《中华人民共和国劳动合同法》。我单位解除上诉人劳动合同程序合法，仲裁委也没有判决我单位违反《中华人民共和国劳动合同法》解除上诉人劳动合同，所以不应该支付其赔偿金。被告在解除上诉人劳动合同前没有给原告进行离岗体检，只是解除劳动合同过程中的瑕疵，不构成违反劳动合同解除的情形。并且我单位已声明在解除劳动合同后三个月以内，随时可以给上诉人进行免费离岗体检，并承担一切体检后果。再者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，其支付赔偿金的标准根据劳动合同法第四十七条规定，支付经济补偿金的标准为劳动者月标准工资，并特别注明，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，上诉人在解除劳动合同前没有工资收入，经济补偿金的标准为零，所以更谈不上经济赔偿了。三、杨永生已先期自己提出与原告除劳动合同，双方在平等、自愿的基础上签订了《解除劳动合同协议书》，且协议书第四条明确载明“乙方不再因为原劳动合同的履行、解除、向甲方要求支付其他任何费用、补偿或赔偿”，此协议书真实、有效。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干解释(三)第十条规定，不需要给付任何补偿或赔偿。方庄矿向一审法院起诉请求：1、请求撤销焦作市劳动人事争议仲裁委员会焦劳人仲案字（2016）第193号仲裁裁决书，驳回被告提出的所有请求。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告曾在原告处工作，2010年4月30日，原被告签订解除劳动合同协议书，原告支付了被告回乡补助、经济补偿金等共计11671元，约定被告不再向原告提出任何主张和要求。2014年原被告又签订了劳动合同书，合同期限三年，从2014年4月1日至2017年3月31日。2016年3月10，原被告签订了解除劳动合同协议书，协议书中载明：“被告提出解除劳动合同申请，经双方一致同意解除劳动合同。因是被告提出申请，原告不再向被告支付经济补偿金、赔偿金等，被告也不再要求。”在解除劳动合同之前，从2015年5月份开始至解除劳动之日被告不在矿里上班。关于不上班的原因，被告陈述是因为胳膊有伤，口头向区队领导请假。原告陈述被告没有提出换岗位，也未履行请假手续，不上班是无故旷工。被告申请仲裁，请求：1、确认解除劳动合同违法，不再履行合同。2、办理解除劳动关系以及社会保险转移等所有相关手续。3、支付违法解除劳动合同2倍赔偿金43958.2元。仲裁裁决：1、确认解除劳动合同违法。2、方庄矿为杨永生办理解除劳动关系以及社会保险转移等所有相关手续。3、方庄矿支付杨永生赔偿金19200元。焦作市煤业（集团）方庄矿有限公司不服裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，被告杨永生在解除劳动合同之前长期未上班，其所述的请假及要求换岗位的主张，证据不充分，法院认为未上班的行为为旷工。同时解除劳动合同协议书经双方签字确认，被告未主张也未提供充分证据证明该协议无效或可撤销，所以应为双方真实意思表示的有效协议，协议中明确为被告申请解除，并约定被告不再要求损失，所以双方解除劳动合同并未违反法律规定，被告的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回被告杨永生的诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益依法应受到保护，但应当同时兼顾用人单位依法经营的正当管理权益。本案中，杨永生从2015年5月就不到单位上班，单位通知其上班，杨永生因未为其调整工作岗位为由仍未上班，也未履行正当的请假手续，双方并在2016年3月10日签订了解除劳动合同协议书，该协议签订后，杨永生并未行使撤销权，杨永生也未到单位去上班。方庄矿与杨永生解除双方之间的劳动合同并不存在违法之处。关于方庄矿解除杨永生劳动合同前应对杨永生进行体检的问题，因杨永生在解除劳动合同前未去上班，杨永生也未提供证据证明自身患有××等情况。关于杨永生要求办理解除劳动合同后转移相关手续的问题。解除劳动合同后，方庄矿有义务为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院判决驳回该项请求不当，应予纠正。关于要求支付待岗期间（2015年6月至2016年3月）的基本生活费问题，因杨永生在此期间未去上班，也未提供证据证明其待刚是由方庄矿所造成，该项请求本院不予支持。综上所述，杨永生的部分上诉请求成立。一审法院判决驳回方庄矿及时为杨永生办理解除劳动关系证明及转移社会保险关系手续的请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第第五十条之规定，判决如下：一、撤销河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1116号民事判决;二、本判决生效后十五日内焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司为杨永生办理解除劳动合同后的档案及社会保险关系转移手续；三、驳回杨永生的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由杨永生承担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年二月二十四日书记员  张 冬