广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)南市民四终字第686号 上诉人（原审被告、原告）：魏明，男，1963年5月5日出生，汉族，住四川省三台县。 被上诉人(原审原告、被告)：南宁市正品堂工贸有限公司，住所地：南宁市邕武路**。 法定代表人：党勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：王晓庆，该公司员工。 委托诉讼代理人：李良武，广西天狮灵动律师事务所律师。 上诉人魏明与被上诉人南宁市正品堂工贸有限公司（以下简称正品堂公司）因劳动争议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 上诉人魏明上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的各项诉讼请求（其中2008年1月至2014年9月法定假节假日加班费10天合计3345元，加班补助费共30天6630元，合计调整为6975元，其他不变）。事实和理由：一、2014年9月19日，由于上诉人提出要与全公司员工同等享受增加的工资待遇，被上诉人便以公司效益变差不再设立上诉人的岗位为由，要求上诉人立即辞职。2014年9月21日上午，被上诉人再次要求上诉人马上辞职，还殴打上诉人，上诉人为此报警。9月22日早上上诉人仍正常上班打卡开展业务，下午回到公司发现打不上指纹卡，办公司门锁也更换了，上诉人无法正常上下班，被逼辞工。本案是被上诉人暴力非法解除与上诉人的劳动关系，并非如一审法院认定的那样是上诉人自动离职而解除；二、被上诉人在上诉人就职期间，从未依法给上诉人缴纳社会会保险，由于被上诉人是出于非本人意愿中断就业，并且上诉人在被上诉人处已经连续工作满一年以上，符合国家规定的领取失业保险金的条件，被上诉人应依法支付失业金损失2520元。其他各项理由不再赘述。请求二审法院判如所请。 被上诉人正品堂公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 南宁市正品堂工贸有限公司向一审法院请求：1、判令正品堂公司不支付魏明2014年9月工资2273.1元；2、判令正品堂公司不支付魏明2014年6月至9月期间高温补贴250元；3、判令正品堂公司不支付魏明2014年工龄工资450元；4、判令正品堂公司不支付违法解除劳动关系赔偿金40740元；5、判令由魏明承担本案的诉讼费用。 魏明一审法院请求判令正品堂公司：1、支付魏明2014年9月份全月工资3270元，8月份的应补发工资200元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金41626.6元；3、赔偿失业损失金2520元；4、支付2008年1月至2014年9月的延时加班费2299.68元；5、支付2008年1月至2014年9月的法定节假日加班费6565元；6、支付拖欠、扣的其他经费：（1）2014年5月至2014年9月扣发的开户提成金300元；（2）2014年5月至9月应补发的高温补贴400元；（3）2014年春节后上班清理杂桶、坏桶的补助工资500元（2014年2月9日至19日）；（4）月扣年终发的工资900元（2014年1月至9月）；（5）2014年1月至9月的月发工龄工资450元;（6）电动车充电费48元（2014年6月至9月）；（7）支付给山泉水厂2012年5月的材料费39元。 一审法院认定事实：魏明2007年12月17日到正品堂公司处工作，2014年2月后从事销售工作。双方未签订书面劳动合同。 2013年8月至2014年8月，正品堂公司实际向魏明发放的月工资为2680元、2680元、2678元、2610元、2610元、1791.2元、1988.1元、2810元、2810元、3200元、3000元、3150元、3100元。正品堂公司以银行转账的形式发放魏明的工资。每月14、15日发放上月工资。正品堂公司未向魏明发放2014年9月的工资。2014年9月22日之后，魏明未再到公司打卡考勤。魏明于2014年9月27日到广西心怡泉公司工作。 2013年9月25日，魏明向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令：1、支付魏明2014年9月份全月工资3270元，8月份的应补发工资200元；2、支付魏明违法解除劳动关系赔偿40740元；3、赔偿魏明失业损失金2520元；4、支付魏明2008年1月至2014年9月的延时加班费2299.68元；5、支付魏明2008年1月至2014年9月的法定节假日加班费3345元；6、支付拖欠魏明的其他经费：（1）2014年5月至2014年9月扣发的开户提成金300元；（2）2014年5月至9月应补发的高温补贴400元；（3）2014年春节后上班清理杂桶、坏桶的补助工资500元；（4）2014年1月至9月扣年终发的工资900元；（5）2014年1月至9月期间的月发工龄工资450元;（6）电动车充电费48元；（7）支付给山泉水厂2012年5月的材料费39元。 2014年12月19日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2014]第1295号仲裁裁决书，裁决：1、正品堂公司支付魏明2014年9月工资2273.1元；2、正品堂公司支付魏明2013年6月至9月期间高温补贴250元；3、正品堂公司支付魏明2014年工龄工资450元；4、正品堂公司支付魏明违法解除劳动关系赔偿金40740元；5、对魏明的其他仲裁请求，不予支持。 南宁市正品堂工贸有限公司和魏明均不服上述仲裁裁决，分别向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 一审法院认为：关于魏明的工资构成项目及数额：正品堂公司提交的工资发放清单记载2014年9月魏明的工龄奖为300元，此与正品堂公司关于魏明工龄奖固定为250元不符；该工资发放清单还记载2014年5月至9月期间魏明的高温奖为150元，但此与正品堂公司在仲裁时关于双方并未约定高温奖金的陈述不符，且亦与魏明提交的工资条2014年8月的记载不一致，故此，正品堂公司提交的工资发放清单缺乏客观性，一审法院不予采信。至于魏明提交的工资条，虽然其证据的盖然性较高，但由于缺失较多，造成记载不连贯，无法客观反映魏明的工资构成和变化，故不能单独作为定案依据。结合双方的陈述，一审法院对魏明的工资构成包括底薪、电话补助或电话餐补、工龄奖、提成、高温奖金、水电费等项目予以确认，正品堂公司主张存在社保及其他一项，但未能提供社保费用交纳凭证予以证实，故一审法院对其该项主张不予采信，并认定魏明底薪于2014年3月以前为2340元，2014年4月以后为2490元。对于工龄奖，魏明主张按50元逐年递增，至2013年为250元，此与魏明的入职年限相吻合，且工龄按逐年递增亦符合工龄工资的一般规律；而正品堂公司主张固定250元显然有违常理，且亦与其提交的证据记载相矛盾，故一审法院对魏明关于工龄奖按50元/月逐年递增的主张予以采信，认定魏明工龄奖自2009年1月起按50元逐年递增，2013年8月至2013年12月期间为250元/月，2014年1月至2014年9月为300元/月，正品堂公司2013年8月至2014年8月期间实际均按250元向魏明发放工龄奖。对于提成，双方均认可开拓一个客户得50元提成，一审法院对此予以确认。对于高温奖金，结合双方的陈述及证据，一审法院认定2014年5月至2014年9月期间，正品堂公司均按70元/月向魏明发放高温奖金。 一、正品堂公司应否支付魏明2014年8月、9月的工资 一审法院认为，在魏明薪资不低于最低工资标准或不存在未按法律规定足额发放情形的前提下，加薪与否应由用人单位与劳动者之间协商一致确定，现魏明主张2014年8月正品堂公司承诺加薪200元，但并无证据予以证实，正品堂公司对此亦不予认可，故魏明要求正品堂公司支付加薪部分没有事实及法律依据，一审法院不予支持。正品堂公司主张魏明2014年9月未正常上班提供劳动，但并无证据予以证实，而魏明申请一审法院调取的银行存单及打卡记录亦反证了魏明仍在正品堂公司处上班的事实，故正品堂公司应当向魏明支付2014年9月的工资，并实际计至2014年9月22日。至于正品堂公司主张的魏明违反竞业限制的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制条款需要以明确约定且用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿为前提，现并无证据显示原、魏明之间存在竞业限制的约定，因此魏明并不存在违反竞业限制的违约行为，正品堂公司据此扣发魏明工资亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。比照魏明2014年8月的工资发放情况，在补足高温奖金并扣除提成部分，魏明的2014年9月的工资总额为3100元＋80元－150元＝3030元，当月魏明共上班18天，故正品堂公司应向魏明支付的工资数额为3030÷21.75天×18＝2507.59元，魏明主张的超出部分，一审法院不予支持。 二、正品堂公司应否支付魏明违法解除劳动关系赔偿金 一审法院认为，正品堂公司提出要求魏明辞职，属于“劝退”的情形，即用人单位要求劳动者主动提出辞职，在此情形下，魏明对是否辞职享有自主权，在魏明拒绝辞职的情况下，双方的劳动关系并不会当然的解除。现原、魏明双方均认可魏明于2014年9月21日表示不同意辞职，结合魏明于次日仍上班打考勤及其自述仍跑业务的情况来看，至2014年9月22日止，双方的劳动关系应当仍然存续。魏明主张正品堂公司通过消除打卡机指纹、锁办公室等方式迫使其离职，但并无证据予以证实，正品堂公司亦不予认可，且亦无证据证实正品堂公司在此之后向魏明作出了解除双方劳动关系的意思表示，故一审法院对魏明主张其系被正品堂公司违法解除的事实不予采信。魏明于2014年9月27日到广西心怡泉公司工作，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认，据此，一审法院认定原、魏明之间的劳动关系因魏明自动离职而解除，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除劳动关系的情形，故魏明要求正品堂公司支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 三、正品堂公司应否赔偿魏明失业损失金 一审法院认为，魏明虽然符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一、第二项规定的领取失业金的条件，但其于2014年9月22日离职后又已经于当月28日再就业，因此并不符合上述规定第三项的条件要求，故魏明并不存在失业金损失，其要求正品堂公司对此进行赔偿没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 四、正品堂公司应否支付魏明延时加班工资及法定节假日加班工资 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，魏明主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现魏明提供的上班记录本系魏明单方制作，且正品堂公司对该证据亦不予认可，故该证据不足以证实魏明的主张。虽然魏明申请一审法院调取的打卡明细表，可以证实魏明2014年9月4日、2014年9月5日、2014年9月13日、2014年9月21日存在延时加班共计约5个小时，以及2014年9月19日中秋节魏明存在法定节假日加班，但魏明同时亦自认其进行的加班均非正品堂公司安排，而是其为完成正品堂公司单位的工作主动进行的加班。劳动法律法规所指称的“加班”，应当为用人单位安排劳动者在超出法定或约定工作时间提供劳动的情形，现魏明主动从事加班，既非作为用人单位的正品堂公司的安排，亦非经与正品堂公司协商一致而进行，因此魏明主张其2008年1月至2014年9月期间存在加班，要求正品堂公司向其支付该期间的加班费，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 五、正品堂公司应否支付魏明各项拖欠、扣发的其他经费 （一）2014年5月至2014年9月扣发的开户提成金300元 一审法院认为，原、魏明双方均认可魏明开拓一个客户可得50元提成，且正品堂公司对魏明主张的未支付的开户提成金数额不予认可，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，魏明业绩记录属于正品堂公司掌握管理的证据，正品堂公司未能提交相关的证据证实其主张，应承担举证不能的责任，故一审法院对正品堂公司的主张不予采信，并依据魏明的主张认定正品堂公司应向魏明支付2014年5月至9月期间的开户提成金300元。 （二）2014年5月至9月应补发的高温补贴400元 一审法院认为，根据查明的事实，2014年5月至2014年9月期间，正品堂公司均按70元/月向魏明发放高温补贴，而正品堂公司亦自述在2014年2月魏明开始跑业务前的高温补贴为70元，之后则为150元，故2014年5月至2014年9月期间，正品堂公司每月均少发魏明高温补贴80元，5个月共计400元，现魏明要求正品堂公司支付，符合法律规定，一审法院予以支持。 （三）2014年春节后上班清理杂桶、坏桶的补助工资500元（2014年2月9日至19日） 一审法院认为，魏明主张的该部分补助工资，实际属于加班费性质，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，魏明要求正品堂公司向其支付加班费，应当以正品堂公司安排魏明加班为前提，魏明主动加班的，亦需与正品堂公司协商一致后才能要求相应的劳动报酬，现在魏明既不能证实正品堂公司安排其加班或与其就该部分劳动达成支付报酬的协议，亦无法证实魏明确实从事了该部分劳动，故魏明要求正品堂公司支付2014年2月9日至19日清理杂桶、坏桶的补助工资500元没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 （四）月扣年终发的工资900元（2014年1月至9月） 一审法院认为，原、魏明均认可该争议款项属于年终发放的奖金性质，一审法院对此予以确认。魏明主张该奖金系由正品堂公司每月扣发其工资报酬100元构成的，但并无证据予以证实，双方提交的工资条中亦未反映出存在每月扣除该款的事实，故一审法院对魏明的该主张不予采信。根据年终奖金的性质来看，该奖金为用人单位年终一次性发放，其发放既涉及到劳动者的表现及业绩，也涉及到用人单位的效益，在用人单位与劳动者对该奖金的发放没有明确约定的情况下，该奖金是否发放及如何发放的问题属于用人单位经营自主的权利范围，现魏明在自行离职且未工作满一年的情况下，要求正品堂公司支付其年终奖金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 （五）2014年1月至9月的月发工龄工资450元 一审法院认为，根据查明的事实，从魏明入职正品堂公司单位后逐年递增工龄工资计算，2014年1月至9月期间魏明的工龄工资确实已经达到300元/月，而正品堂公司于该期间实际每月仅向魏明支付250元的工龄工资，故正品堂公司尚应向魏明补发该期间工龄工资（300元/月－250元/月）×9个月＝450元。 （六）电动车充电费48元（2014年6月至9月） 一审法院认为，魏明并无证据证实其确实产生了其所主张的充电费的产生，正品堂公司对此亦不予认可，故魏明要求正品堂公司支付该款没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 （七）支付给山泉水厂2012年5月的材料费39元 一审法院认为，魏明并无证据证实其确实产生了其所主张的材料费的产生，正品堂公司对此亦不予认可，故魏明要求正品堂公司支付该款没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、正品堂公司支付魏明2014年9月的工资2507.59元；二、正品堂公司支付魏明2014年5月至2014年9月的开户提成金300元；三、正品堂公司支付魏明2014年5月至2014年9月的高温补贴差额400元；四、正品堂公司支付魏明2014年1月至2014年9月的工龄工资差额450元；五、驳回魏明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由正品堂公司负担5元，魏明负担5元。 本案争议焦点是：被上诉人是否应当支付上诉人的违法解除劳动关系赔偿金41626元以及支付2014年9月工资3270元，8月份补发工资200元，赔偿失业金损失2520元，支付延时加班费2299.6元，节日加班费6975元，清杂物桶补助工资500元，扣发工资900元，充电费48元，材料费39元。 二审中双方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：一、被上诉人是否应当支付上诉人的违法解除劳动关系赔偿金41626元。双方均认可上诉人2007年12月17日到被上诉人处工作，且一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，自2008年12月17日起双方应视为已签订无固定期限劳动合同。双方亦认可是被上诉人首先要求上诉人辞职，上诉人当时虽然表示不同意且继续上班至9月22日，但之后未再到上诉人处上班。由于解除劳动关系对于劳动者而言是一个重大决定，在用人单位向劳动者提出解除合同之后，应给予劳动者合理的时间进行考虑，在这一定的时间内劳动者意思表示出现的一定程度的反复应视为合理，因此，一审判决将上诉人不同意辞职和之后又不来上班割裂开来进行考量，认定上诉人是自行离职欠妥。另一方面，上诉人主张其9月22日之后未再去被上诉人处上班，是因为被上诉人暴力解除劳动关系，不让其打卡考勤和提供办公场所，对此亦无证据证实，本院对其要求违法解除劳动关系赔偿金的主张亦不予支持。根据被上诉人首先提出要求上诉人辞职，而上诉人9月22日后也的确未再继续上班的事实，本院认定本案是用人单位提出，经与劳动者协商一致而解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项和第四十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付7个月工资的经济补偿金。工资的标准按劳动合同解除之前12个月平均工资（即2013年8月至2014年8月的平均工资）计算。双方对一审查明的这12个月已发的工资数额（合计35107.3元）无异议，对一审判决支持上诉人请求的2014年1月至9月工龄工资差额450元和2014年5月至2014年9月高温补贴差额400元，被上诉人未提出上诉，视为认可该判项，其中1月至8月的工龄工资差额为400元，5月至8月高温补贴差额320元，合计720元，应计入劳动合同解除前12个月工资总额中，即不算上一审判决第二项的开户提成金300元，劳动合同解除前12个月工资也有35107.3＋720＝35827.3元，月均为2985.6元，而上诉人在一审法院起诉时主张其月均工资为2973.33元，该主张未超过本院查明的月均工资，本院按其主张计，故被上诉人应支付给上诉人2973.33×7＝20813.31元解除劳动合同关系经济补偿金。 二、关于失业金损失。《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条规定，“失业人员应在终止或解除劳动关系之日起60日内到有关机构办理下列事项：（一）求职登记；（二）失业登记；（三）申领失业保险金。无正当理由逾期不到失业保险经办机构申领失业保险金的，视为重新就业，其缴费年限予以保留。”上诉人未能举证证实其已履行上述行为，且根据本院查明的事实，其9月27日到广西心怡泉公司工作。故上诉人不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条所规定的领取失业保险金的条件，其主张被上诉人赔偿其失业保险金2520元没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于2014年9月工资。一审判决是以3030元为基数，按上诉人该月实际出勤天数18天计为2507元，其中3030元的基数已高于上诉人主张的解除劳动关系前12个月月均工资2973.33元，故该项判决应是合理的，本院予以维持。上诉人主张9月全月工资，但其并未在被上诉人处工作至9月底，故其主张没有事实依据，本院不予支持。 四、关于8月份补发工资200元，支付延时加班费2299.6元，节日加班费6975元，清杂物桶补助工资500元，扣发工资900元，充电费48元，材料费39元等费用，上诉人应提供相应证据证实，但如一审判决所述，上诉人对以上请求举证不充分或没有举证，二审阶段亦未补充证据支持其主张，故本院对这些费用主张均不予支持。 综上，一审判决查明事实部分不清，适用法律部分有误，未判决被上诉人支付上诉人经济补偿金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第90号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第90号民事判决第五项； 三、被上诉人南宁市正品堂工贸有限公司应向上诉人魏明支付解除劳动合同经济补偿金20813.31元； 四、驳回上诉人魏明要求被上诉人南宁市正品堂工贸有限公司支付8月份应补发工资200元、失业金损失2520元，2008年1月至2014年9月的延时加班费2299.68元、法定节假日加班费6975元、清理杂坏桶工资500元、2014年1月只9月扣年终发工资900元、电动车充电费48元、材料费39元的上诉请求。 二审案件受理费10元，由上诉人魏明负担5元，被上诉人南宁市正品堂工贸有限公司负担5元，一审案件受理费的负担按一审判决确定的数字执行。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  李 帮 审判员  覃若鹏 二〇一七年二月八日 书记员  吴 湘 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： …… （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：