福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书案号：（2016）闽06民终1978号上诉人（原审原告）：白福长，男，1972年3月9日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。被上诉人（原审被告）：福建省方润建设集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安平路方圆建设大厦A幢5楼，统一社会信用代码：913505047617976755。法定代表人：刘家桥，董事长。委托诉讼代理人：方河泉，男，系该公司原法定代表人。委托诉讼代理人：黄赞枝，福建弘信律师事务所律师。原审被告：郑国章，男，1977年1月18日出生，汉族，住龙海市。原审第三人：福建省厦门双十中学漳州校区，住所地漳州台商投资区，组织机构代码：07741868-3。法定代表人：蔡芝禾，校长。委托诉讼代理人：叶勇源，男，系该校副校长。上诉人白福长与被上诉人福建省方润建设集团有限公司（以下简称方润公司）、原审被告郑国章、原审第三人福建省厦门双十中学漳州校区（以下简称双十中学漳州分校）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白福长，被上诉人方润公司的委托诉讼代理人方河泉、黄赞枝及原审第三人双十中学漳州分校的委托诉讼代理人叶勇源到庭参加诉讼，原审被告郑国章经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白福长上诉请求：撤销原判并改判支持白福长原审诉讼请求。事实与理由：1、白福长系讼争工程实际施工人，一审认定福建鑫泉建筑工程有限公司（现企业名称已变更为福建省方润建设集团有限公司，以下对福建鑫泉建筑工程有限公司简称鑫泉公司）也是施工人依据不足，鑫泉公司将其承包的工程全部交由没有建筑施工资质的郑国章施工，鑫泉公司在本案原一、二审过程中从未提出参与讼争工程施工，在本案发回重审后突然提出其参与施工有悖常理，且鑫泉公司至今未提供任何证据证明其在白福长退场后接手哪些工程，白福长也仅仅确认鑫泉公司后期垫付部分拖欠的工人工资，从未确认鑫泉公司接手讼争工程，本案施工现场的工程量均由白福长施工完成，一审要求白福长和鑫泉公司现场确认各自施工量显属认定事实不清，双方也不可能达成一致意见；2、一审认定郑国章非鑫泉公司代理人属认定事实错误，白福长有权仅要求鑫泉公司支付拖欠工程款，鑫泉公司系“角美中学校区专业教学楼、综合楼”总承包人，其与业主签订的《建设工程施工合同》指定郑国章为代表人，白福长有理由相信郑国章系代表鑫泉公司担任工程总负责人，郑国章与鑫泉公司系代理关系，鑫泉公司应对郑国章对外分包、对外签约及工程结算行为承担法律责任；3、一审判决认为无法认定白福长已完成工程量和相应工程价款属认定事实不清，郑国章已代表鑫泉公司确认白福长完成的工程量为257.47万元，鑫泉公司应对郑国章的结算行为承担法律责任，诉讼中郑国章至始至终也认可尚欠白福长工程款，只是出于一些原因认为鑫泉公司无需承担责任，另外一审法院以白福长出具的《角美中学水电流水账》所载款项收支情况否认鑫泉公司拖欠白福长工程款亦属认定事实错误，因鑫泉公司一再否认白福长系讼争工程实际施工人，白福长提供《角美中学水电流水账》用以证明鑫泉公司长期拖欠工程款致使工人集体讨薪，鑫泉公司直接向白福长雇请的工人支付部分工资也证明鑫泉公司知道白福长系实际施工人，上述流水账体现仅水、电工程项目已支出1621867元，不包括消防工程项目、拖欠的工人工资、材料款及白福长应获工程收益，鑫泉公司仅支付工程款168万元，且从郑国章在结算后陆续替白福长向供货商垫付101454元材料款用于抵扣工程款也足以证明鑫泉公司拖欠工程款的事实。方润公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。理由如下：1、郑国章出具给白福长的《证明》真实性无法确认，且未经鑫泉公司确认，与鑫泉公司无关，鑫泉公司不应对《证明》所载欠款承担连带清偿责任，讼争角美中学新校区有多个施工单位，除发包给鑫泉公司外，也发包给法人代表为郑国章的福建永邦建设工程有限公司等单位，同时郑国章还投资安置房工程，郑国章出具给白福长的《证明》无法证实欠款与鑫泉公司承包的工程有关，郑国章出具关于《角美中学迁建项目综合楼、专业教学楼及其地下室工程材料使用及款项支付证明》确认其尚欠白福长材料及人工承包费598546元属于郑国章投资安置房水电部分欠款，不属于角美中学欠款，与鑫泉公司无关，鑫泉公司所承包项目总工程款约450万元，鑫泉公司已付工程款3224941.65元，如加上白福长所述工程量257.47万元，则总工程量大大超出所承包实际工程量；2、鑫泉公司不存在尚欠工程款的问题，郑国章非鑫泉公司的代理人，而是挂靠的总施工承包人，郑国章将水电、消防项目分包给白福长，白福长在讼争工程未完工时停止施工，后续工程由鑫泉公司接手并垫付工人工资，此可证实鑫泉公司也是实际施工人，白福长所举证流水账证明其收到的工程进度款超出其支出的款项，事实证明鑫泉公司接手后续工程时不存在工程欠款问题。双十中学漳州分校述称，其仅为工程使用人，对于工程施工的具体过程不清楚。白福长向一审法院起诉请求：鑫泉公司、郑国章共同向白福长支付拖欠的工程款598546元及利息（利息从2014年1月23日起至实际付清全部款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院查明：2010年10月23日，鑫泉公司以中标价46341327.20元承包龙海市角美中学迁建项目工程综合楼、专业教学楼及其地下室标段工程，并于2010年11月15日与角美中学签订一份《建设工程施工合同》（下称“总承包合同”）。2010年11月4日，鑫泉公司（甲方、施工单位）与郑国章（乙方、承包负责人）签订一份《龙海市角美中学迁建项目工程综合楼、专业教学楼及其地下室工程承包合同》（下称“承包合同”），将上述中标工程全部转包给郑国章，该合同载明：乙方负责施工全过程，对施工技术、质量、工期、安全生产负全面直接责任；本工程包工包料，材料由乙方承包；乙方负责办理该公司所需的一切费用及交纳税务机关所制定的一切税额；上缴甲方的管理费按结算总价实收1%计算；与建设单位来往发生的工程款，必须通过甲方财务手续办理。2010年11月15日，白福长（乙方、承包方）与案外人洪振民（甲方、发包方）签订一份《水电工程承包合同》，约定乙方以包工包料、合同总价包干的方式，承包总承包合同规定的水、电、消防所涵盖的一切安装项目；工程按安装中标价的80%一次性包干，价款调整办法按总承包合同相关条款执行，调整价款以建设单位审核确认的数额为准，按签订价的80%；乙方应严格按照图纸及有关规范、标准施工，确保所承包的项目质量达到以上等级，并保证一次性通过消防专项验收等内容，合同签订后，白福长根据合同约定支付洪振民履约保证金60万元，2011年5月5日，郑国章在该合同上签名，并备注“本合同经由郑国章认可，视为同等效力；乙方履约金由本人负责办理”等内容。2012年11月2日，因履约保证金问题，白福长向一审法院提起诉讼，请求判令洪振民退还履约保证金60万元，双方于当月26日达成和解协议。2013年11月21日，郑国章向白福长出具一份《证明》，内容为“兹白福长承包我角美中学新校区专业教学楼、综合楼水电消防施工项目，截止2013年11月21日前，共计施工量实际为人民币257.47万元，已付给施工费人民币186.7万元，尚差施工费人民币70万元整”，郑国章在“总施工承包人”处签名确认，白福长在“分包人”处签名确认。2014年1月22日，郑国章在白福长出具的两份《委托付款证明》上签名确认，同意支付厦门市同安中宜贸易有限公司镀锌管款41557元、厦门康建建材有限公司水电材料款44205元，所付款项从上述70万元工程款中扣除。除了上述两笔扣款，白福长自认尚有一笔德川卫浴货款15692元，也是由郑国章直接代付，扣除后，尚欠工程款598546元，为此，白福长具状诉至一审法院。诉讼中，白福长以郑国章系鑫泉公司的代理人为由，放弃对郑国章的诉讼请求。2015年12月7日，郑国章向白福长出具一份《说明》，内容为“白福长在角美中学迁建工程施工过程中，没有参与永邦公司承接的实验室及本人开发的安置房工程的施工”。另查明，郑国章向鑫泉公司出具一份《龙海市角美中学迁建项目工程综合楼、专业教学楼及其地下室工程材料使用及款项支付证明》，内容为讼争工程与其本人投资兴建的安置房同步进行施工，造成人工费及材料使用有部分混合，并就部分材料供应商与人工班组的款项支付情况进行声明：一、其尚欠水电班组白福长材料及人工承包费598546元，属于其投资的安置房水电材料部分，不属于角美中学欠款…。又查明，郑国章系福建永邦建设工程有限公司的法定代表人。2013年10月12日，福建永邦建设工程有限公司以中选价289000元承包角美中学迁建项目化学实验室改造工程，并签订一份《工程施工合同》，约定工期15天。该化学实验室改造工程位于本案讼争工程中的专业教学楼内。再查明，讼争工程曾于2013年间停止施工，经政府相关部门协调，拖欠的工人工资由鑫泉公司支付并完成后续工程施工。截止判决之日，讼争工程已竣工但尚未通过消防验收。2016年6月13日，一审法院召集白福长、鑫泉公司现场确认各自施工量，双方未能达成一致意见。一审法院认为：根据合同法第二百七十二条第三款的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”，本案鑫泉公司将其承包的建设工程全部交由没有建筑施工资质的郑国章负责施工，郑国章又将其中的水电、消防项目分包给没有施工资质的白福长，双方签订的《龙海市角美中学迁建项目工程综合楼、专业教学楼及其地下室工程承包合同》、《水电工程承包合同》因违反法律强制性规定而应认定无效。根据郑国章与鑫泉公司签订的承包合同内容及其履行方式，可以认定郑国章与鑫泉公司系挂靠与被挂靠关系；郑国章出具给白福长的《证明》中亦表明其身份为“总施工承包人”，白福长主张郑国章系鑫泉公司的代理人，与事实不符，不予采信。白福长在讼争工程未完工的情况下停止施工、后续工程由鑫泉公司接手并垫付白福长拖欠的工人工资等事实，白福长无异议，且有相关付款凭证等单据予以佐证，可以认定白福长与鑫泉公司均是讼争工程的实际施工人。白福长以郑国章出具的《证明》主张拖欠工程款，但从白福长举证的流水账收支情况看，白福长收到的工程进度款超出其支出的款项，此外，郑国章也向鑫泉公司出具一份书面证明，且两份证明内容相互矛盾，郑国章本人未到庭进行说明，根据举证责任分配原则，白福长应进一步举证证明其完成的工程量，以便认定相应的工程价款。在法院组织现场确认各自施工量时，双方无法达成一致意见；白福长以施工时间太长为由，也未能提供讼争工程日常施工相关的全部材料，导致法院无法认定白福长已完成工程量，进而无法认定相应的工程价款，白福长对此应承担举证不能的法律后果。虽然郑国章认可其拖欠白福长工程款的事实，但白福长在诉讼中放弃对郑国章的诉讼请求，系其对自身权益的处分。白福长请求鑫泉公司支付本案工程款，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：驳回白福长的诉讼请求。本案案件受理费10128元，由白福长负担。二审中，方润公司向本院提供《名称变更登记通知书》及《营业执照》各一份，拟证明福建省方润建设集团有限公司原名称为福建鑫泉建筑工程有限公司，2015年7月2日经工商部门核准变更福建鑫泉建筑工程有限公司名称为福建省方润建设集团有限公司并在此后换领营业执照。经质证，白福长对前述证据无异议，本院对前述证据的真实性予以确认，前述证据可以证明福建鑫泉建筑工程有限公司经工商部门核准变更企业名称为福建省方润建设集团有限公司。二审过程中，对一审判决查明的事实，本案当事人提出异议意见如下：一、白福长提出如下异议：1、2014年1月22日郑国章虽在白福长出具的两份《委托付款证明》上签名确认，但该两笔材料款及另一笔德川卫浴货款均为白福长支付而非郑国章支付，因此本案尚欠工程款应为70万元；2、对郑国章向鑫泉公司出具的《龙海市角美中学迁建项目工程综合楼、专业教学楼及其地下室工程材料使用及款项支付证明》及其内容有异议，该份证明系郑国章与鑫泉公司互相串通所为；3、对郑国章与福建永邦建设工程有限公司之间的关系及该公司所承建工程情况均不清楚，福建永邦建设工程有限公司中标并签订施工合同时白福长已经退场；4、对鑫泉公司完成后续工程有异议，白福长2013年10月已退场；二、方润公司提出如下异议：1、2014年1月22日郑国章在白福长出具的两份《委托付款证明》上签名确认及相关款项由谁支付均系白福长与郑国章之间的事情，与鑫泉公司无关；2、对郑国章向白福长出具的《证明》、《说明》及其内容均有异议；三、双十中学漳州分校提出如下异议：其并非工程发包方，所以对本案事实不清楚；除当事人提出的上述异议意见以外，其余事实白福长、方润公司均无异议；对于白福长、方润公司均无异议的事实，本院予以确认。本案的争议焦点是：白福长主张由鑫泉公司支付涉案工程尚欠工程款的请求能否成立。本院认为，白福长在本案诉讼过程中放弃对郑国章的诉讼请求并变更诉讼请求由鑫泉公司直接支付尚欠工程款，且在二审过程中变更尚欠工程款的数额为70万元，其理由为郑国章与鑫泉公司系代理关系以及其所自认郑国章在出具《证明》后所还三笔款项实际也是白福长所支付。但首先，白福长主张郑国章与鑫泉公司系代理关系，然其所提供经郑国章签名的《水电工程承包合同》及《证明》中郑国章均系以个人名义签订，并未体现郑国章为鑫泉公司代理人，两份证据亦未加盖任何与鑫泉公司有关的印章，此外，本案白福长不能提供其他证据证明其主张，据此，白福长主张郑国章与鑫泉公司系代理关系的意见，事实和法律依据不足，不能成立；其次，根据郑国章与鑫泉公司签订的承包合同内容及其履行方式，本案郑国章与鑫泉公司之间系挂靠与被挂靠关系的事实应予认定；据此，因本案鑫泉公司与白福长之间并不存在工程的发承包合同关系或工程结算行为，故白福长放弃要求挂靠人郑国章承担因分包涉案工程所结欠工程款的责任而直接要求由被挂靠人鑫泉公司承担支付尚欠工程款的责任，缺乏合同和法律依据，不能成立。一审判决驳回白福长的诉讼请求正确，至于白福长施工工程量及郑国章尚欠白福长工程款的问题，白福长可在讼争工程竣工验收合格后另行主张，二审对双方所提工程量及尚欠工程价款的争议不予审查。综上所述，本院认为，白福长的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在不当，但一审实体处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10128元，由上诉人白福长负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡钟麟代理审判员  康少敏代理审判员  黄 佳二〇一七年二月四日书 记 员  张 斌相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。