四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终882号上诉人（原审原告）：黄祝良，男，生于1966年3月11日，汉族，住四川省仁寿县。上诉人（原审原告）：黄恪良，男，生于1965年2月15日，汉族，住四川省仁寿县。二上诉人共同委托诉讼代理人：彭星华，四川红地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司,住所地，富顺县富世镇白杨湾聚和园6号。法定代表人：万得腥，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨明亮，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。上诉人黄祝良、黄恪良因与被上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司（以下简称富顺县仁和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第2113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄祝良、黄恪良共同委托诉讼代理人彭星华、被上诉人富顺县仁和公司的特别授权代理人杨明亮参加诉讼。本案现已审理终结。黄祝良、黄恪良上诉请求：维持原判决一、二项判决内容，改判增加内容为：一、判令被上诉人返还二上诉人保证金50万元并从2014年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清时止；二、判令被上诉人赔偿二上诉人因工程停工后场地看守人员的工资损失5.28万元、交通费和住宿费损失酌定6万元；三、一审受理费、鉴定费以及二审受理费由被上诉人承担。黄祝良、黄恪良上诉的事实与理由：一、原判驳回二上诉人对被上诉人富顺县仁和公司50万元保证金请求权错误。1.被上诉人富顺县仁和公司返还上诉人黄祝良、黄恪良保证金50万元是基于合同相对性原理。因建设“巴中市农产品冷链物流中心”工程项目，2014年1月8日，富顺县仁和公司作为发包方与承包方黄祝良、黄恪良签订了《建设工程施工劳务承包合同》，合同主体是上诉人与被上诉人；2.张年青系富顺县仁和公司“巴中市农产品冷链物流中心”建设工程项目负责人，关于张年青的身份、职务等在被上诉人出具的《法人授权证明书》中有明确表述；3.被上诉人富顺县仁和公司在50万元保证金《收条》上添加“保证金由张年青同志管理，合同到期后由张年青退还”的行为不能对抗黄祝良、黄恪良的保证金请求权。《收条》是上诉人缴纳保证金的证明，其不具有合同性质，收条记载的“合同到期后由张年青退还”对上诉人不产生法律拘束力；张年青不是合同当事人，其仅是保证金保管人；张年青收取保证金及出具《收条》的行为是基于被上诉人的授权，且得到富顺县仁和公司追认，至于由谁保管保证金，谁负责返还保证金，均系被上诉人公司内部事务；4.本案不存在债务转移的法律事实，原审法院对“其备注内容对原告产生法律效力，系双方的合议”的认定错误。若存在债务的转移，则债务转移的意思表示应当清楚、明确；5.若上诉人同意让张年青负责返还保证金50万元，为何要求被上诉人加盖公司公章，只能说明上诉人信赖的是被上诉人富顺县仁和公司。二、原审驳回工程停工给上诉人造成的看守人员工资及交通费、住宿费损失有失公正。涉案工程停工是事实，就工程停工问题，上诉人不承担任何过错和责任，停工后工地机具、材料、已施工部分建筑成果等必定需要人看守，故损失是客观存在的；为了处理停工后的事宜，上诉人多次往返仁寿与巴中必然产生相关的交通费、住宿费，请求二审法院酌情认定。被上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司辩称，一、富顺县仁和公司对保证金的约定与收取不知情，系黄祝良、黄恪良与张年青把《收条》拿到公司盖章时，公司不同意，上诉人与张年青协商由张年青负责退还保证金，公司才加盖了印章；二、上诉人从2014年持有《收条》时，收条上便载有备注内容，但上诉人一直未提出撤销申请，视为上诉人知晓并认可由张年青返还50万元保证金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。黄祝良、黄恪良向一审法院提出请求：一、判令解除二原告与被告于2014年1月8日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》；二、判令被告返还二原告工程保证金500000元（大写伍拾万元整）并从2014年8月1日起按中国人民银行贷款基准利率支付资金占用损失至付清时止；三、判令被告向二原告支付临时设施工程款222862元（大写贰拾贰万贰仟捌佰陆拾贰元整）；四、判令被告赔偿因停工给二原告造成的直接经济损失834400元（大写捌拾叁万肆仟肆佰元整）。其中：塔吊租赁费损失224000元、材料费损失500000元，工地守护人员工资50400元、交通费和住宿费损失酌定60000元）；五、案件受理费等其他诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月8日，富顺县仁和公司与黄祝良、黄恪良签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，合同载明：发包方：四川富顺县仁和建筑安装工程有限公司，承包方：仁寿锦翔建筑劳务有限公司，工程名称：巴中市农产品冷链物流中心，工程地点：巴中市兴文开发区，工程结构：框架，建设规模：约3万平方米。承包范围：1、土建工程：除去土石方挖填、金属结构、门窗安装、防水、外墙干挂石、室内粘贴、室内外涂料、乳胶漆之外的所有土建工程。承包范围：从基础检底及机械挖不到位的清基土石方、模板制安和拆除、钢筋制安、植筋、砖工、抹灰工程、脚手架搭拆、室外散水的所有土建工程。工期延误：由于不可抗力影响施工正常进行，经甲乙双方协商同意后，工期相应顺延，甲方未按合同约定时间提供施工的工作面而延误工期所造成的损失由甲方负责。工程款支付：甲方不支付乙方预付款，进度款支付按甲方和业主的主合同支付。质量保修金：保修期限为竣工验收之后一年，保修期满后10日内甲方一次性支付乙方保修金。违约问题：如发生违约，由违约方向守约方支付劳务工程总价的3%。开工日期定于2014年2月28日之前开工，若开不了工，视为甲方违约，按照合同规定，赔偿乙方的违约金。签订合同后，乙方向甲方交工程保证金伍拾万元，进场施工后三个月后，七个工作日退还乙方保证金。甲方富顺县仁和公司代表张年青在该承包合同上签字确认，并加盖四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司合同专用章，原告黄祝良、黄恪良在合同乙方处签字。合同未加盖仁寿锦翔建筑劳务有限公司印章。庭审中，原告黄祝良表示合同虽然是以仁寿锦翔建筑劳务有限公司名义签订，但仁寿锦翔建筑劳务有限公司并不认可，实际是以黄祝良、黄恪良的名义签订的该劳务承包合同。一审庭审中，被告富顺县仁和公司表示张年青与该公司系挂靠关系，但未提供证据。2014年1月8日，原告黄祝良向张年青账户转款30万元，二原告一审庭审中称另给张年青支付了20万元，并由张年青出具收条一张，载明：今收到黄祝良巴中兴文兴旺冷链配送中心劳务分包质量保证金￥500000.00元，大写人民币伍拾万元正。此款转入张年青中国银行卡62×××20内。被告富顺县仁和公司在该收条上加盖了公司印章，在印章处备注：保证金由张年青同志管理，合同到期后由张年青退还。合同签订后，原告黄祝良、黄恪良组织农民工进场施工。2015年5月，因巴中冷链物流中心的原因导致原告黄祝良、黄恪良停工。2015年1月18日，被告作为甲方，原告黄祝良作为乙方，中航建工集团巴中工程建设有限公司作为丙方，三方签订了《关于“巴中冷链物流中心”项目民工工资结算的协议》，主要约定：1、关于“巴中市冷链物流中心”项目工程劳务费用，按人民币陆拾万元整结算。2、因工地停工产生的民工误工费，甲方一次性补贴乙方人民币伍拾万元整。借款、保证金、临时设施费及钢管、扣件、顶托及塔吊租赁费等由甲乙丙协商解决。2015年2月6日，富顺县仁和公司对该协议进行了确认，并同意中航建工集团巴中工程建设有限公司通过巴中市公安局经济开发区分局直接向农民工支付工资1100000元，现已经实际支付。一审审理中，原、被告双方对临时设施工程费用、塔吊租赁费、材料费损失、工地守护人员工资费用的金额存在争议。原告黄祝良、黄恪良申请和双方当事人协商，本院委托四川大信工程造价咨询有限公司进行鉴定。二原告垫付了31700元鉴定费用。2017年3月28日，四川大信工程造价咨询有限公司作出川大信造（咨）字（2017）第3003号鉴定报告书。鉴定结论如下：1.临时设施工程费，按2009定额计算人工费56067.05元、机械费4332.93元、综合费12419.75元、彩钢围栏材料费8935.55元、税金2787.27元、签证记工费8940.70元，共计93483.25元。2.塔式起重机停置费，停置时间为：2014年5月10日至2015年7月14日止，共计430天，根据2009定额标准计算为118026.26元。3.模板损失费用，根据富顺县仁和建筑公司出具的人工费确认书确定的模板工程量依据2009定额计算，模板损失费为156802.20元。4.工地看守人员工资，钢管租赁费因未提供相关依据无法计算而未计算。一审法院同时认定：原告提供巴中市冷链物流中心民工工资表一份，记载看守人员杨世钦从2014年4月至2015年8月的工资52800元，并附转款记录单20000元。该工资表尚无原、被告任何一方当事人签字。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。原告黄祝良、黄恪良与被告富顺县仁和公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，虽为劳务承包合同，但合同约定的承包范围不单为劳务承包，而且还包括大型机械，建筑设备等，实际为建设工程施工合同。原告黄祝良、黄恪良系自然人，不具有相应的建设施工资质，虽然签订合同时以仁寿锦翔建筑劳务有限公司名义与被告签订合同，但该合同未加盖该公司印章，原告尚无证据证实其追认签约行为，依法认定系二原告的个人行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。二原告与被告所签订《建筑工程施工劳务承包合同》依法认定无效。本案二原告实际参与工程建设施工，系实际施工人，作为本案的二原告起诉，其主体适格。被告辩称二原告诉讼主体不适格，不予采信。原告请求解除《建筑工程施工劳务承包合同》，于法无据不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的民事责任”。二原告诉请被告富顺县仁和公司退还50万元保证金，虽然收取二原告保证金为张年青，但被告公司出具了收据，视为被告公司对张年青收款行为的追认，其收取保证金的行为属于被告的公司行为。原告有权主张被告返还保证金，但在被告出具《收条》时，已备注该保证金由张年青本人退还。虽然二原告认为，备注内容系被告公司添加，但原告系收条的持有人，在获取收条后未对备注内容提出异议，其备注内容对原告产生法律效力，系双方的合意。二原告要求被告支付50万元保证金的诉请不符合双方的约定，依法不予支持。虽然原、被告所订立的《建筑工程施工劳务承包合同》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但二原告在实际施工中所产生的损失，依法有权要求被告赔偿损失。原告黄祝良与被告及案外人中航建工集团巴中工程建设有限公司所订立的《关于“巴中冷链物流中心”项目民工工资结算的协议》记载，二原告与被告对已完成的（2#、3#、4#）楼工程劳务费进行结算，本案二原告亦未主张。本案的争议焦点被告是否应支付二原告建设的临时设施费及钢管、扣件、塔吊等设备租赁及购买的木方、模板的费用。一是临时设施工程费，被告辩称在前述协议中纳入计算，二原告无权主张。根据原告提供前协议，明确工程劳务费范围未计算临时设施工程费，该协议中专条表述临时设施费由原、被告另行协商，故被告辩称事实不成立，原告有权主张被告支付临时设施工程费，原告主张被告支付临时设施工程款222862元，一审法院依据鉴定意见支持93483.25元，其余部分尚无证据支持，不予以支持。二是钢管、扣件、顶托及塔吊租赁费，被告辩称钢管、扣件已经在重庆市璧山区法院发生诉讼，被告承担了相应的责任，原告无权主张。本案原告主张的仅为塔吊停置损失不涉及钢管、扣件、顶托等租赁费，同时被告辩称塔吊停置系原告自身原因造成但未提供证据。故对被告的此项辩解不予采信，原告主张塔吊租赁费224000元，一审法院依据鉴定意见认定塔吊机械停置损失118026.26元。三是模板费用，原告主张模板费用，双方未达成协商意见，但实际产生了模板费用，原告主张被告承担44万元木板、材料损失，一审法院依据鉴定意见确认156802.2元。四是工地看守人员工资，二原告诉称停工后，指派杨世钦看守工地1年时间，产生52800元工资损失。二原告仅提供了工资单和转账2万元的汇款单，被告对此予以否认。一审法院认为二原告提供的工资单系原告单方制作，既无被告的确认签字亦无其它证据证实确实发生前述费用，转账单不能证明二原告支付的费用为工资；故原告不能证明其与杨世钦构成劳务关系，且未提供实际发生前述费用的证据，对该项诉请不予支持。二原告主张交通费和住宿费60000元，未提供证据，不予支持。本案鉴定费31700元，结合鉴定结论酌定，由二原告负担22190元，被告负担9510元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告四川富顺县仁和建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告黄祝良、黄恪良赔偿临时设施工程款93483.25元；二、由被告四川富顺县仁和建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告黄祝良、黄恪良赔偿塔式起重机停置费、模板费用共计274828.46元；三、驳回原告黄祝良、黄恪良的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于50万元保证金由谁负责返还的问题；二、关于工程停工后工地看守人员的工资损失、交通费和住宿费损失应否得到支持的问题。一、关于50万元保证金应由谁负责退还的问题。上诉人黄祝良、黄恪良与被上诉人富顺县仁和公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，因上诉人未取得相应资质，一审认定合同无效，认定准确，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的民事责任。根据查明的事实，确认50万元保证金系张年青收取，但被上诉人富顺县仁和公司出具了收据，加盖了公司印章，视为富顺县仁和公司对张年青收款行为的追认，张年青收取保证金的行为属于被上诉人公司的行为，上诉人有权向被上诉人主张返还保证金。至于在保证金收条上富顺县仁和公司印章处备注“保证金由张年青同志管理，合同到期后由张年青退还”内容，系富顺县仁和公司的内部管理行为，公司内部的管理规定不能对抗第三人，且从备注内容来看，“保证金由张年青同志管理，合同到期后由张年青退还”，并未约定清楚。张年青对保证金的管理是公司对张年青的授权，是内部管理，不能对抗上诉人，“合同到期后由张年青退还”，从本案来看，双方签订的合同是无效合同，并未履行完毕，亦未合同到期，合同约定的条件尚未成就，故，仍应由被上诉人富顺县仁和公司承担返还50万元保证金的义务，一审法院在适用法律上存在不当，依法予以纠正，上诉人交付的保证金应由被上诉人退还。上诉人主张要求被上诉人从2014年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清时止，因无合同约定和相应法律规定，不予支持，应自上诉人主张权利之日（即2015年7月29日向一审法院提起诉讼）起计算资金占用损失。二、关于工程停工后工地看守人员的工资损失、交通费和住宿费损失应否得到支持的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人诉请的工程停工后工地看守人员的工资损失以及处理纠纷的交通费、住宿费，仅在一审中提供了工资单和转账2万元的汇款单，一审法院以证据不足而不予支持，并无不当，且在二审中，上诉人亦未提供其他证据予以佐证，仅请求法院酌定判赔，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故，对上诉人主张的看守人员的工资损失、交通费、住宿费60000元，不予支持。需要指出的是，一审法院在判决主文第一项“由被告四川富顺县仁和建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告黄祝良、黄恪良赔偿临时设施工程款93483.25元；”，第二项“由被告四川富顺县仁和建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告黄祝良、黄恪良赔偿塔式起重机停置费、模板费用共计274828.46元；”存在笔误，被上诉人名称表述错误，应为“四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司”。综上，一审法院认定事实清楚，但部分适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第2113号民事判决第一项、第二项、第三项；二、由被上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司赔偿上诉人黄祝良、黄恪良临时设施工程款93483.25元；三、由被上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司赔偿上诉人黄祝良、黄恪良塔式起重机停置费、模板费用共计274828.46元；四、由被上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司返还上诉人黄祝良、黄恪良保证金500000元，从2015年7月29日起按照年利率6%支付资金占用期间的损失至付清之日止；五、驳回上诉人黄祝良、黄恪良的其他诉讼请求。限被上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司在本判决书送达之日起十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18800元、鉴定费31700元，由黄祝良、黄恪良负担30462元，由四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司负担20038元。二审案件受理费9928元，由黄祝良、黄恪良负担1787元，由四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司负担8141元。本判决为终审判决。审 判 长 何明杰审 判 员 何奇林审 判 员 王健宇二〇一七年十一月一日法官助理 刘姝含书 记 员 何 攀