上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0120民初2388号原告：上海鹏跃置业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李华，董事长。委托诉讼代理人：孙伟，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁芳，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：上海三周画城创意文化有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：周威，总经理。委托诉讼代理人：贾毅律，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海鹏跃置业有限公司与被告上海三周画城创意文化有限公司委托合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，并于2017年2月9日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙伟、丁芳及被告委托诉讼代理人贾毅律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海鹏跃置业有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.确认原、被告签署的《卓越商务中心经营管理协议》(以下简称“经营管理协议”)于2017年1月12日解除；2.被告支付原告违约金8,000,000元；3.被告赔偿原告损失1,587,773.83元。事实与理由：原告系上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号“卓越财富立方”项目的开发企业，被告系一家经营文化产业园区的企业，寻求场地开办创意工坊。2013年4月18日，原、被告签署经营管理协议，约定：为了提升“卓越财富立方”的商业价值，对“卓越财富立方”写字楼进行统一规划、包装、定位、招商和运营，并实现专业化管理，原告委托被告对该项目进行整体规划、包装；被告应以自身名义经营管理该项目，经营管理过程中所产生的费用及责任均由被告承担；由于其他可归咎于被告的原因，致使原告因该项目经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某的，被告应向原告支付违约金8,000,000元，造成原告损失的，被告应赔偿原告一切直接或间接损失；被告违反本协议约定的，原告有权随时解除本协议。另外，基于上述整体规划、包装和招租的需要，该项目原告委托被告进行销售，然后被告和购房的小业主签署房屋租赁合同，将销售的房屋整体租赁回来装修后进行整体经营。在这一合作模式下，原告同意房屋的溢价款用于抵扣被告应支付给小业主的首期三年租金，即小业主在购房时可以直接不用支付溢价款，该溢价款与首期三年的租金进行抵扣。后由于被告并未按照其与小业主之间签署的租赁合同的约定按期支付租赁押金以及实施规划、装修及招租等经营管理活动，房屋一直空置，且在被告人去楼空毫无追寻对象的情况下，小业主群体至原告售楼处和办公室进行聚众闹事，严重时甚至进行打砸活动，要求将抵扣溢价款的三年租金支付。奉贤区政府为维护社会稳定，但是却无法找到被告的情况下要求原告替被告先行垫付小业主要求支付的租金，为此，截至目前原告共计向67户小业主支付款项9,587,773.83元。被告违反经营管理协议，违反租赁协议，躲避责任的做法导致原告损失十分巨大，且经营受到影响。为维护自身权益，原告遂诉讼来院。被告上海三周画城创意文化有限公司辩称：因只有86位业主与被告签署租赁协议，被告无法进行整体规划和包装，合同目的已经无法实现，故被告同意解除系争经营管理协议。但是，被告并不存在违约行为，且原告向案外人追某系基于维稳的需要，与被告无任何关联，故不同意支付原告违约金并赔偿原告损失。围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提交的经营管理协议、包销协议、民事判决书、项目现场照片、庭审笔录及被告提交的照片、房屋租赁合同、民事判决书。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：对原告提供的付款凭证，因该证据来源于金融机构，具有较高的证明力，故本院予以确认；对原告提供的现场签证单，因该证据与本案无直接关联，故本院不予采纳；关于被告与业主签订房屋租赁合同的套数问题，被告共计提供86份租赁合同，而原告认为签订租赁合同的房屋套数应为92套，但因原告未能提供另6份租赁合同的书面材料，故本院对原告的观点不予采信；对原告庭审后提供的房屋租赁合同，因其合同上签订主体是“上海三周画城网络科技有限公司”，并非本案被告，与本案无关联，故本院不予采纳。基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下法律事实：一、协议签订情况2012年12月18日，原、被告签订包销协议一份，约定由被告包销位于上海市奉贤区南桥望园南路266弄卓越世纪三号楼的商业用房；若2013年4月30日前，被告销售标的房屋面积占总面积或者销售金额占总金额超过90%的，则被告可与小业主单一包租标的房屋，租期15年，首三年租金冲抵购房款，若首三年被抵扣的购房款总额超出被告溢价收入，超出部分由被告自行承担。2013年4月18日，原、被告签订经营管理协议一份，约定：项目地址位于上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号“卓越财富立方”(与包销协议所涉项目地址相同)，总建筑面积12,252.15平方米，商务楼214间；原告委托被告对位于上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号“卓越财富立方”写字楼整体进行规划、包装，并按照原告与该项目业主的约定及相关法律法规对该公共部位、设施设备进行管理；被告应以自身名义经营管理该项目，经营管理过程中所产生的费用及责任均由被告承担；经营期限自2013年9月30日至2028年8月29日止；被告未按本协议约定以自身名义实施经营管理行为，或由于其他可归咎于被告的原因，致使原告因该项目经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某的，被告应向原告支付违约金8,000,000元，造成原告损失的，被告应赔偿原告一切直接或间接损失；被告违反本协议约定的，原告有权随时解除本协议。2013年5月18日，原告与案外人签订《卓越世纪中心销售代理合同》，并约定自2013年5月19日起代理销售标的房屋。自2013年5月19日起至同年6月19日期间，实际出售了多套房屋。二、房屋销售及诉讼情况截止2014年2月23日，被告共计销售房屋135套，其中，被告共计与86位业主签订租赁合同(租赁期限最早自2013年9月30日开始)，由被告承租上述已销售的房屋，该86份租赁合同均载明业主免收被告前三年房屋租金。2014年5月6日，被告向本院提起诉讼，要求原告支付房屋差价、违约金及返还预付购房款。2015年10月23日，本院作出(2014)奉民三(民)初字第1509号民事判决书，判令原告支付被告房屋差价款8,101,027.33元。原告不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院予以维持。三、原告向案外人支付款项的情况2014年11月至2016年3月30日，原告共计向67户业主支付补充金、赔偿款等合计9,587,773.83元。本案争议焦点是，被告应否向原告支付违约金并赔偿原告损失？对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告认为被告应当支付违约金并赔偿损失，故原告应当承担被告存在违约行为的举证责任，否则，应当承担败诉的不利后果。本案中，根据系争经营管理协议的约定，被告偿付原告违约金并赔偿损失的前提是“被告未以自身名义实施经营管理行为或者由于其他可归咎于被告的原因，致使原告因该项目经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某”。而该前提条件应包含三部分内容：一是行为要件，即被告未以自身名义实施经营管理行为或者被告存在其他可归责于其自身的行为；二是结果要件，即原告因该项目的经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某；三是因果要件，即被告的上述行为与原告遭受的损失之间存在因果关系。但由于上述前提条件中的行为要件和因果要件均并不成立，故本院认定，被告无需偿付原告违约金并赔偿损失。具体来说：第一，因果要件不成立。其一，本案中，原告确向67户小业主支付了相应的赔偿金及补偿款等合计9,587,773.83元，但根据原告庭审中的陈述，其支付该款项的原因是“基于维护社会稳定的需要，避免小业主聚众闹事，弥补小业主的情绪，把事态平息下来”，换而言之，原告是基于维护社会稳定的需要，自愿向小业主补偿的款项，故本院有充分理由认定，该款项的支付与被告不存在任何法律上的关联。其二，原告向67户小业主补偿的金额即为被告与小业主租赁合同中所免除的前三年的租金，而被告与小业主签订租赁合同的最早时间是2013年9月30日，免除租金的最早截止时间应为2016年9月30日，现原告补偿67户小业主款项的时间为2016年3月前，换而言之，原告向67户小业主支付补偿款的时间段仍然处于免租期内，被告并不负有向小业主支付租金的义务，申言之，在被告对小业主并不负有支付租金义务的前提下，原告基于社会稳定需要而向小业主支付的补偿款自不可能与被告存在关联。综合上述两点理由，本院认定，原告因向小业主支付款项而产生的损失与被告的行为之间不存在因果关系。第二，行为要件不成立。本案中，被告虽未以自身名义实施经营管理行为，但其原因并不能归责于被告。理由系：其一，系争经营管理协议明确，原告委托被告对涉案“卓越财富立方”项目进行整体规划、包装，而该项目共计有商务楼214间，被告仅与其中86户签订租赁协议，另128套房屋被告均无法与业主签订租赁协议，因此，从实际履行的角度看，被告无法对“卓越财富立方”项目进行整体的规划和包装，系属事实履行不能。原告认为，被告已与部分业主签订租赁合同关系，比例达到40%以上，具备整体规划、包装的条件。对此，本院认为，因系争经营管理协议明确约定原告委托被告对系争项目进行“整体”规划、包装，现原告认为，被告取得部分房屋的使用权即可进行规划、包装，显然与合同约定相违背，故本院不予采信。其二，被告包销和回租系争项目的模式为，在销售系争项目房屋的同时，与业主签订租赁协议，用以回租系争房屋。而本案中，原告于2013年4月18日同被告签订系争经营管理协议后一个月，即与案外人签订《卓越世纪中心销售代理合同》，将系争项目的销售权利委托案外人享1，在此情况下，被告无权销售系争项目，更无法与业主签订租赁协议，以回租系争房屋，更罔论被告对系争项目进行整体包装、规划，申言之，原告于2013年5月18日在将系争项目的销售权委托案外人享1后，实际上等同于取消被告对系争项目进行整体包装和规划的权利，亦即同等于终止系争经营管理协议的履行。其三，原告认为，被告有义务取得系争214套房屋的承租权。对此，本院认为，系争经营管理协议并未约定被告应当取得系争214套房屋的租赁权，而且，在原告将系争项目销售代理权赋予案外人时，被告整体取得系争214套房屋租赁权的可能性已很小，故本院对原告的上述观点不予采信。因此，本院认定，被告未以自身名义对系争项目进行经营管理并不能归责于被告。此外，本院亦未发现被告存在其他于可归责于其自身的行为，故本院认定，被告承担支付违约金及赔偿损失责任前提条件中的行为要件不能成立。第三，原告认为，被告存在“未按本协议约定以自身名义实施经营管理行为”的违约行为，应承担违约责任。对此，本院认为：其一，如上文所述，从文义解释角度看，无论从“或”的并列用法抑或表述内容的前后一致性来看，被告“未按本协议约定以自身名义实施经营管理行为”均不能单独构成违约行为，被告上述行为还需导致原告“因该项目经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某”才能符合违约行为的构成要件，换而言之，经营管理协议中关于违约责任的表述应理解为：“被告未按本协议约定以自身名义实施经营管理行为，致使原告因该项目经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某的，被告应向原告支付违约金8,000,000元……”;“由于其他可归咎于被告的原因，致使原告因该项目经营管理事宜遭到该项目业主或者其他第三人任何形式的追某的，被告应向原告支付违约金8,000,000元……”。其二，如上文所述，被告未以自身名义实施经营管理行为不能归责于被告，系属事实履行不能，故即便被告“未按本协议约定以自身名义实施经营管理行为”可单独构成违约行为，被告亦无需承担违约责任。因此，本院对原告的上述观点不予采纳。综上，因原告未能举证证明被告存在应支付违约金并赔偿损失的违约行为，故原告应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告上海鹏跃置业有限公司同被告上海三周画城创意文化有限公司于2013年4月18日签订的《卓越商务中心经营管理协议》于2017年1月12日解除；二、驳回原告上海鹏跃置业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费78,914元，减半收取计39,457元，财产保全费5,000元，合计44,457元，由原告上海鹏跃置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 高 磊二〇一七年二月二十一日书记员 刘旭斌附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。