上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9042号上诉人(原审原告)：上海禧溢投资管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：杨亮，执行董事。委托诉讼代理人：施忠敏，该公司职员。委托诉讼代理人：卫源仁，上海力勤律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海承石股权投资管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：袁东华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周建明，该公司职员。委托诉讼代理人：张瑜，上海宇钧律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海承石苏太投资中心(有限合伙)，住所地上海市静安区。执行事务合伙人：上海承石股权投资管理有限公司(委派代表：袁东华)。委托诉讼代理人：周建明，上海承石股权投资管理有限公司职员。委托诉讼代理人：张瑜，上海宇钧律师事务所律师。上诉人上海禧溢投资管理有限公司(以下简称禧溢公司)因与被上诉人上海承石股权投资管理有限公司(以下简称承石公司)、上海承石苏太投资中心(有限合伙)(以下简称苏太投资中心)合伙企业纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0108民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人禧溢公司、被上诉人承石公司及被上诉人苏太投资中心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禧溢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判苏太投资中心支付禧溢公司经营费用人民币1100万元(以下币种均为人民币)。事实与理由：其与承石公司签订的《合作备忘录》中明确约定，其有权每月从合伙账户(即苏太投资中心)支取50万元用于“幸福港湾”项目的日常经营和维护。该50万元是给予禧溢公司的管理报酬，无需提供票证进行冲账。而在此之前，案外人上海在沃资产管理有限公司(以下简称在沃公司)已经入驻该项目，配合禧溢公司进行运营管理。对此，承石公司完全是知情的，不存在2014年5月10日三方签订《合作备忘录二》之后，在沃公司取代禧溢公司地位之说。禧溢公司是项目管理者，负责经营、招商，在沃公司仅是协助执行者，主要负责物业管理，两公司的职责并不重复，承石公司也是同意委托第三方参与运营的。因此，苏太投资中心仍应根据《合作备忘录》的约定，继续向禧溢公司支付每月50万元的经营费用。承石公司及苏太投资中心共同辩称，本案所涉几份备忘录中对于50万元款项的性质约定是明确且一致的，就是用于目标物业的日常运营和维护。而禧溢公司在本案诉讼过程中对此的表述多次变更，不存在其所称的报酬和补偿性质。《合作备忘录二》另行委托了在沃公司对目标物业实施日常运营和维护，此后的履约均由在沃公司完成，禧溢公司未提供对价，无权再取得每月50万元的费用。合伙企业成立之前，禧溢公司尚无权委托他人运营目标物业，因此，其单独委托在沃公司的行为是无效的，也与本案无关。不同意禧溢公司的上诉请求。禧溢公司向一审法院起诉请求：承石公司与苏太投资中心共同支付其经营费用1200万元(自2013年12月2日起至2015年12月2日止，按每月50万元标准计付)。一审法院认定事实：2013年12月2日，禧溢公司作为乙方与作为甲方的承石公司签订《关于华侨城“幸福港湾”商业楼投资项目上海承石股权投资管理有限公司与上海禧溢投资管理有限公司之投资合作协议》(以下简称投资协议)。该协议约定：……甲乙双方在公平、自愿、平等的基础上，就闵行区浦江镇浦驰路XXX号“幸福港湾”商业楼投融资事宜达成如下协议，供各方遵照执行。第一条合作方案。1、甲方和乙方作为普通合伙人共同发起设立或者入伙一家有限合伙企业，筹集资金7,700万元用于收购目标物业。……3、甲方作为有限合伙的执行事务合伙人管理有限合伙的事务，并负责以有限合伙的名义筹集资金；乙方负责对目标物业进行招商运营，寻找目标物业潜在买家，以有限合伙名义对外溢价出售……4、甲方有权随时了解乙方制定的招商、运营和销售情况等；乙方应根据甲方的要求向甲方提供目标物业招商、销售涉及的文件材料……5、甲方和乙方一致同意并确认，乙方系有限合伙劣后级合伙人(亦称“B类合伙人”)，甲方系次级合伙人(亦称“A2类合伙人”)，其余有限合伙人为优先级合伙人(亦称“A1类合伙人”)，A1类合伙人及A2类合伙人合称“A类合伙人”。第二条收益分配和退伙。1、本项目投资收益中，有限合伙出售目标物业所得款项优先用来支付有限合伙费用，包括但不限于管理费、各种交易税费等，其余款项优先向A类合伙人进行分配……第三条管理费1、甲方和乙方一致同意并确认，作为甲方募集资金及执行事务合伙人的组织、管理合伙企业的报酬，合伙企业需向甲方支付普通管理费、渠道费、延期管理费、提前还款管理费和选择权管理费；……。同日，禧溢公司作为乙方与作为甲方的承石公司又签订《合作备忘录》一份。该备忘录载明：……第二条乙方负责对目标物业进行招商运营，并按照附件所列示的单价对外销售目标物业……第五条乙方有权每个月从有限合伙账户支取50万元，用于支付目标物业的日常经营和维护费用。……第七条本备忘录及附件系甲乙双方签订的《投资合作协议》不可分割的部分，具有同等法律效力，《投资合作协议》与备忘录的约定存在不一致的，以备忘录为准。同年12月18日，案外人上海择佑投资管理中心、布礼奇(上海)文化发展中心(普通合伙)、上海毅帆投资咨询管理事务所、北京首佳投资管理有限公司、朱坚、上海智元工程管理咨询有限公司与禧溢公司、承石公司签订了《上海承石苏太投资中心(有限合伙)合伙协议》。该协议约定，……第五条合伙企业名称：上海承石苏太投资中心(有限合伙)，以下简称“本合伙”；……第七条合伙目的：本合伙拟通过普通合伙人的专业管理及有限合伙人的资金优势，收购由上海天祥华侨城投资有限公司(以下简称华侨城)开发建设的上海市闵行区浦江镇浦驰路XXX号“幸福港湾”商业楼项目，并经统一招商、营运、销售、收回投资和收益。……合伙期限为三年，自本合伙取得营业执照之日起计算，经营期限届满，或从某一投资项目退出后，经执行事务合伙人决定，本合伙可立即进行解散清算并向合伙人分配所享有的权益。……第九条本合伙合伙人分别是：1、普通合伙人。普通合伙人1：承石公司……普通合伙人2：禧溢公司……2、有限合伙人。有限合伙人的名单详见附表一，合伙人为自然人的，都具有完全民事行为能力。执行事务合伙人可以根据合伙人的变化更新该附表一……第十三条执行本合伙事务的合伙人对外代表本合伙。全体合伙人委托普通合伙人1承石公司为执行本合伙事务的执行事务合伙人，执行事务合伙人委派的代表为袁东华先生，除本协议第十四条第(五)款另有约定外，其他合伙人不执行合伙企业事务。……第十四条……(五)全体合伙人一致同意，在执行事务合伙人执行事务之外，普通合伙人2(即禧溢公司)拥有如下几项事务执行权：……2、普通合伙人2负责目标物业的招商、运营和销售。普通合伙人2有权委托第三方开展招商、运营和销售工作，但该第三方须征得普通合伙人1书面同意。……附表一列明有限合伙人为上海择佑投资管理中心、布礼奇(上海)文化发展中心(普通合伙)、上海毅帆投资咨询管理事务所、北京首佳投资管理有限公司、朱坚、上海智元工程管理咨询有限公司。2014年12月31日，上海择佑投资管理中心、布礼奇(上海)文化发展中心(普通合伙)、上海毅帆投资咨询管理事务所与禧溢公司、承石公司签订了《上海承石苏太投资中心(有限合伙)合伙协议修正案》，变更附表一为有限合伙人为上海择佑投资管理中心、布礼奇(上海)文化发展中心(普通合伙)、上海毅帆投资咨询管理事务所。同年1月30日，苏太投资中心支付禧溢公司100万元。一审审理中，苏太投资中心确认上述款项系支付2013年12月18日到2014年2月18日经营费用。同年2月24日，苏太投资中心作为委托人与作为受托人的在沃公司签订《授权委托协议书》，2月28日又签署《授权委托补充协议》。双方约定委托人授权受托人以委托人名义对“幸福港湾”物业进行统一招商运营，包括对外招租销售；以委托人名义与相关客户协商，谈判；负责处理物业对外租赁及日常运营过程中的其他相关事务，委托期限为2013年12月30日之日起10年。同年5月10日，苏太投资中心作为甲方与作为乙方的在沃公司、作为丙方的禧溢公司签订《合作备忘录二》。该备忘录载明：甲方委托乙方统一经营和管理上海市闵行区浦江镇浦驰路XXX号“幸福港湾”商业楼项目(以下简称目标物业)，经甲方、乙方、丙方三方协商一致，就目标物业运营事宜，达成如下一致意见，供各方遵照执行。第一条、根据甲乙双方于2014年2月28日签订的《授权委托补充协议》，乙方应在收到每套商铺的“持续营运推广费用”后的当天，一次性将款项支付至甲方指定的账户。第二条、经各方确认，甲方同意乙方收取的“持续营运推广费用”中，可存留50%部分用于目标物业的装修、招商以及支付销售佣金等运营费用；剩余50%部分应支付至甲方指定的账户……第五条、甲方同意在收到的50%“持续营运推广费用”中另行给取350万元划付给乙方，用于支付购买目标物业发生的前期费用(包括但不限于：产证分割费用、收购费用、售楼处装修、前期销售人员公司支付等)。2016年3月25日，承石公司与上海毅帆投资咨询管理事务所、布礼奇(上海)文化发展中心(普通合伙)、上海择佑投资管理中心签署《上海承石苏太投资中心(有限合伙)合伙人会议决议书》。该决议书载明：上海承石苏太投资中心(有限合伙)于2016年3月25日……召开合伙人会议，本合伙有5位合伙人，实际出席合伙人4位；1位缺席(禧溢公司)。经开会讨论，4位合伙人同意如下决议，符合《合伙企业法》第三十条约定的过半数同意的规定。通过的决议内容如下：1、暂停禧溢公司对幸福港湾项目招商、运营、销售事务的执行。2、由执行事务合伙人承石公司负责幸福港湾项目招商、运营、销售事务的执行，……4、关于幸福港湾项目(目标物业)日常经营和维护费用的约定，合伙人会议确认2014年5月10日以本中心名义与禧溢公司及第三方在沃公司三方签订《合作备忘录二》第二条的约定变更了早前2013年12月2日执行事务合伙人承石公司与合伙人禧溢公司内部签订《合作备忘录》第五条关于目标物业日常经营和维护费用50万元款项约定。合伙人会议确认下列条款在当时签订2014年5月10日《合作备忘录二》时已被撤销；2013年12月2日执行事务合伙人承石公司与合伙人禧溢公司内部签订的《合作备忘录》第五条。一审审理中，1、关于系争50万元性质。禧溢公司于2016年4月14日证据交换时表示：1)从合同性质上看，本案诉争的50万元当时约定的性质是对禧溢公司的利益补偿，让其参与到合伙中来的一个条件，而《合作备忘录二》的目的是满足案外人在实际经营中产生的成本。2)禧溢公司与承石公司签订《合作备忘录》的背景就是禧溢公司每月从苏太投资中心处领取50万元，作为弥补出资1,700万元可能带来的实际亏损。禧溢公司是实际可能承担亏损的合伙人，该约定也是禧溢公司参与合伙的条件。禧溢公司于2016年6月20日证据交换时表示：系争50万元的性质是经营费用。禧溢公司于2016年7月12日庭审中确认：1)因为其是劣后级合伙人，所以其他合伙人同意以经营费用的名义，每月支付给其50万元作为补偿。2)禧溢公司再次对50万元的费用对价性质作出更正，该费用系经营费用。2、关于系争50万元对价。禧溢公司称，50万元是禧溢公司为了经营苏太投资中心代为对外支付的已经付的费用以及禧溢公司以自己名义对外签约应付而未付的费用。禧溢公司先期垫付的现金费用是62,159.30元(2013年9月30日至2013年12月25日)，通过转账方式垫付的先期费用是3,338,463.01元(2013年7月3日至2013年11月2日)。承石公司及苏太投资中心则称，禧溢公司垫付的费用，苏太投资中心已根据《合作备忘录二》给与禧溢公司350万元。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，禧溢公司依据《合作备忘录》要求承石公司及苏太投资中心承担每月经营费用50万元。该50万元按照《合作备忘录》的约定，用于支付目标物业的日常经营和维护费用，承石公司及苏太投资中心也予以确认。对此，禧溢公司在庭审中先确认该款项是对其作为劣后级合伙人的利益补偿，后又认为系经营费用，再又认为是以经营费用为名对其利益的补偿，上述主张前后不一，摇摆不定，禧溢公司陈述的可信度大大降低；再加上禧溢公司也未提供证据证明其“利益补偿”的主张，故对于禧溢公司该项主张一审法院不予采纳。既然系争50万元/月系日常经营和维护费用，禧溢公司获取该费用的前提应是履行了相应的义务。禧溢公司以各方未解除《合作备忘录》关于每月获取50万元费用的约定即其有权主张为由提出诉请，有违等价有偿、诚实信用原则，上述主张一审法院难以支持。禧溢公司仍应举证证明其已经履行相应的约定义务。从禧溢公司举证情况来看，其仅提供有关2013年7月3日至2013年12月25日先期垫付费用证据，并未提供证据证明其在本案中诉请主张期间发生的经营费用，而且根据《合作备忘录二》，苏太投资中心已就禧溢公司先期代付费用给予禧溢公司350万元。禧溢公司并未提供充足有效的证据证明其已经履行相应义务，应承担举证不能的不利后果。反观承石公司及苏太投资中心，其辩称案外人在沃公司取代禧溢公司从事经营工作并获取相应报酬，禧溢公司无权再获得经营费用，以《合作备忘录二》、银行转账凭证等证据加以证明，一审法院予以采纳。具体理由如下：第一，从禧溢公司、在沃公司负责工作内容来看，不论是投资协议约定“禧溢公司负责对目标物业进行招商运营，寻找目标物业潜在买家，以有限合伙名义对外溢价出售”还是合伙协议约定“禧溢公司负责目标物业的招商、运营和销售”均与《授权委托协议书》、《合作备忘录二》约定的在沃公司从事的工作，即对“目标物业进行统一招商运营”、“统一经营和管理目标商业楼项目”是基本一致，相互重叠的；第二，从苏太投资中心支付经营费用时间来看，2013年12月18日苏太投资中心成立到2014年2月28日委托案外人在沃公司，该期间与苏太投资中心支付给禧溢公司2个月的费用100万元，是相吻合的。苏太投资中心之后并未向禧溢公司支付费用，禧溢公司对此也从未提出异议。可见，各当事人均已确认在沃公司已取代禧溢公司从事项目的经营工作；第三，该主张得到除禧溢公司以外其他合伙人的一致认可。上述证据已经形成了证据链足以证明承石公司及苏太投资中心上述抗辩意见，一审法院予以采纳。综上，禧溢公司的诉请无事实和法律依据，一审法院难以支持。一审法院据此判决：驳回禧溢公司诉讼请求。一审案件受理费93800元、财产保全费，由禧溢公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。禧溢公司提供“幸福港湾“商业项目管理结构示意图、委托经营管理协议书、运营简报、其与在沃公司的人员名单及双方往来函件等证据，用以证明其与在沃公司相互独立，各有分工，均为系争项目提供了服务，其有权取得每月50万元的经营费用。承石公司及苏太投资中心经质证认为，上述证据多为禧溢公司自行制作的材料，无其他证据可供佐证，其真实性不能认定，且与本案也无必然的关联。本院认为，禧溢公司提供的材料均不属于新证据，且为单方面制作的证据，无其他证据可以印证，其内容也无法证实禧溢公司的待证事实，本院对此不予采信。承石公司及苏太投资中心提供了在沃公司的招商手册、租赁合同、分销合作协议书等证据，用以证明在沃公司是系争项目的运营主体，禧溢公司并未提供对价，无权取得经营费用。禧溢公司经质证，对上述证据的真实性未提出异议，但认为在沃公司仅为执行者，主要负责物业管理，经营、招商、谈判等运营工作均是由禧溢公司负责的。本院认为，各方对于承石公司及苏太投资中心提供证据的真实性没有异议，且上述证据确实反映了在沃公司在系争项目中负责的工作内容，本院对此予以采信。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，《合作备忘录二》签订后，禧溢公司运营系争项目的职能是否被在沃公司取代，禧溢公司是否仍有权取得每月50万元的经营费用。就约定的职责而言，《合作备忘录》赋予禧溢公司的是招商运营销售、日常经营维护之责，而之后的《授权委托协议书》及其补充协议赋予在沃公司的也是招商运营、招租销售、物业及日常运营过程中的其他相关事务之责，两者基本重合。就履约的事实而言，现有证据所体现的均为在沃公司的履约行为，难以显示禧溢公司在此过程中的作为。另就合理性而言，禧溢公司自2014年2月起即未再收到苏太投资中心支付的营运费用，而其并未就此提出异议，反而于同年5月与苏太投资中心及在沃公司签订了《合作备忘录二》，明确约定由在沃公司负责系争项目的运营管理并收取相应的费用，显然与禧溢公司在本案中的陈述不符。综合上述分析可见，《合作备忘录二》签订后，在沃公司已取代了禧溢公司运营系争项目的职能，禧溢公司自然无权继续取得每月50万元的经营费用。禧溢公司虽称其与在沃公司存在分工合作的关系，并提供了委托经营管理协议书，但又难以明确各自分工的明细；且在其委托在沃公司经营之时，其自身尚未取得系争项目的运营管理权及转委托权，难以证明其与在沃公司之间分工合作，分享收益的事实；而苏太投资中心为了同一事项委托两家公司支付两笔费用的假设，更是于法于理不符，难以令人信服。综上所述，禧溢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币93,800元，由上诉人上海禧溢投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 炜审判员 陶 静审判员 杨怡鸣二〇一七年二月二十四日书记员 夏秋凤附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……