山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终6431号上诉人（原审被告）：济南波司登贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：严丽花，经理。委托诉讼代理人：许健霞，山东致公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲，山东致公律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张图英，女，1976年2月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梁文波，山东宇鹏律师事务所律师。上诉人济南波司登贸易有限公司（以下简称波司登公司）因与被上诉人张图英劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。波司登公司上诉请求：1.撤销一审判决中支付解除劳动合同补偿金8980元；2.撤销支付张图英2014年4月1日至2015年12月29日期间未休带薪年休假工资。事实和理由：张图英于2014年4月1日开始在波司登公司工作，即双方当事人自2014年4月1日起建立劳动关系。张图英在2014年4月1日之前在何处工作，波司登公司不得而知，张图英所提供的证据2工商交易明细不足以证明在雪中飞公司工作，且波司登与雪中飞不是同一股东，为独立运营，独立核算的公司。即使是在雪中飞工作，也不应由波司登公司支付经济补偿金。2014年4月份之前的解除劳动合同补偿金波司登公司不应支付。未休带薪年休假工资，波司登公司已在月度发放的工资中足额支付，无需再次支付未休带薪年休假工资。张图英所主张的2015年之前的带薪年休假权利，已经超过了诉讼时效。综上，为依法维护波司登公司的合法权益，望查明事实，依法判决。张图英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。张图英向一审法院起诉请求：1.判令波司登公司向其支付经济补偿金8980元；2.判令波司登公司向其支付2013年至2015年未休带薪年休假工资4644.80元。一审法院认定事实：张图英原系波司登公司职工，在波司登公司设在济南市老东门人民商场的经营地点从事羽绒服销售工作。因社会保险的缴纳及带薪年休假工资报酬的支付问题，双方发生争议。张图英在本次起诉前向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求波司登公司向其支付经济补偿金8980元及2013年至2015年未休带薪年休假工资报酬4644.80元。该仲裁委员会审理后，作出济槐劳人仲案【2016】27号《仲裁裁决书》，认定张图英与波司登公司的劳动关系建立于2014年4月，解除劳动关系前的月平均工资为2449.10元。裁决波司登公司向张图英支付经济补偿金4898.20元及未休带薪年休假工资报酬1689元。该裁决作出后，张图英不服，向一审法院提起诉讼，波司登公司未提起诉讼。双方当事人对以下事实存有争议：张图英称，其自2012年6月18日入职济南雪中飞贸易有限公司（以下简称雪中飞公司），具体在济南市老东门人民商场从事雪中飞公司品牌的羽绒服的销售工作。2014年，在雪中飞公司与波司登公司的安排下，其劳动关系转移至雪中飞公司的关联公司波司登公司，但其仍然在上述地点从事雪中飞公司羽绒服的销售工作。因波司登公司拒不为其缴纳社会保险，也不为其发放未休带薪年休假的工资报酬，其与李银等六人于2015年12月28日共同向波司登公司邮寄《解除劳动关系通知书》各一份，要求波司登公司承担相应的法律责任，但波司登公司未按该通知书的内容履行其法定义务，故其申请了劳动仲裁、提起了本次诉讼。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据：证据1.波司登公司工商登记档案、雪中飞公司工商登记档案各一套。上述证据显示，1998年10月，江苏康博集团公司（后改名为江苏康博集团股份有限公司）与江苏雪中飞制衣有限公司共同发起设立了波司登公司。2003年9月24日，波司登公司的股东变更为波司登股份有限公司与江苏雪中飞制衣有限公司。2006年5月19日之后，波司登公司变更为江苏波司登羽绒服装有限公司的法人独资公司，法定代表人为梅冬。雪中飞公司成立于2010年6月3日，其为雪中飞公司实业有限公司法人独资公司，其法定代表人亦为梅冬。张图英称，上述证据可以证明雪中飞公司与波司登公司为关联公司。证据2.工商银行交易明细一份，显示2012年8月9日至2014年4月28日期间，1602026109200054044账户向张图英的该工商银行账户转账，转账“注释”为“工资”。张图英称该账户为其在雪中飞公司工作期间的工资卡交易记录，该证据可以证明自2012年6月开始其在雪中飞公司工作的事实，因其离开雪中飞公司时，雪中飞公司并未向其支付经济补偿金，故该工作期间应当计入波司登公司向其支付经济补偿金的期间内。经张图英申请，一审法院对证据2中的银行账户信息进行了调查取证，经查实，该证据中向张图英转账的单位为雪中飞公司。证据3.民生银行交易明细一份，显示2014年12月26日、2015年1月26日、2月12日、4月27日、5月26日、6月23日、7月24日、8月25日、9月25日、10月24日、11月25日，波司登公司向张图英该银行账户分别转账3430.25元、3165.14元、2943.20元、4759.69元、1728.96元、1690元、1690元、1590元、1608.75元、1600元、2734.48元，上述转账“摘要信息”中前四笔均标注为“报销费用-交通费”，后七笔均标注为“批量代付”。张图英称除2015年4月27日的4759.69元为发放的2015年2月及3月两个月的工资外，其他的交易记录均为发放日上一个月份的工资。其要求以上述实发工资作为计算其经济补偿金的标准。经核算上述十二个月的平均工资为2245.04元。证据4.《解除劳动关系通知书》一份、EMS快递单及回执各一份。《解除劳动关系通知书》内容为，因波司登公司未为张图英依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未安排带薪年休假也未按照法律规定支付未休带薪年休假的工资，故其要求解除劳动关系，并要求波司登公司向其支付经济补偿金、未休带薪年休假的工资、补缴社会保险、结清工资。EMS快递单及回执显示，2015年12月18日李银与张图英等六人向波司登公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，该邮件于2015年12月29日妥投。波司登公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是根据该证据的记载，波司登公司的股东为江苏波司登公司羽绒服装有限公司，雪中飞公司的股东为雪中飞公司实业有限公司，两公司的股东均为独立的法人单位，二者没有关联性，不存在雪中飞公司安排张图英到其公司工作的事实。张图英是在2014年4月1日通过正常的招聘程序与其建立的劳动关系。对证据2的真实性没有异议，但认为雪中飞公司与张图英之间的资金往来情况与其无关。对证据3的真实性没有异议，但张图英将报销费用计入平均工资没有依据。证据4中的快递单仅是显示妥投，不能证明其公司实际收到了《解除劳动关系通知书》，其实际上也从未收到该通知书。且通知书记载的并非事实，因张图英入职时已经自己缴纳社会保险，其公司一再要求张图英自行停缴，以便其为张图英缴纳社会保险，但是张图英一直不配合办理，导致张图英的社会保险一直无法缴纳。其也并不拖欠张图英的工资报酬。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据：证据1.《波司登羽绒服装有限公司应聘登记表》一份，显示2014年4月1日张图英在该表中填写了其身份信息、教育经历、工作经历等基本情况。该表落款处有张图英的签名。证据2.波司登公司与张图英签订的《劳动合同》一份，显示双方签订了三年（2014年4月1日至2017年3月31日）的固定期限的劳动合同，张图英的工作岗位为店铺业务。该合同落款处有波司登公司的盖章及张图英的签名，但无落款时间。证据3.波司登公司与张图英签订的《协议》一份，约定：为了便于波司登公司投资经营的雪中飞公司品牌能够顺利营运，波司登公司决定自2014年4月1日起聘请张图英为营业员。该协议约定波司登公司安排张图英在雪中飞公司品牌店/专柜从事销售工作。该协议落款处加盖波司登公司公章，并载明的签约时间为2014年4月1日，张图英在落款处签名。波司登公司称，其在2014年4月1日安排张图英在其公司从事雪中飞公司羽绒服的销售工作，但在此之前，张图英与雪中飞公司的关系其并不清楚。证据4.社保信息查询系统网页截屏打印页一份，显示张图英在济南市历城区劳动就业办公室缴纳了2015年度的社会保险。证据5.2016年3月29日波司登公司作出的《限期返岗通知书》一份，载明因张图英自2016年1月1日起未正常出勤上班，其要求张图英于2016年4月5日前到“济南人民羽广一柜（雪）”报到上班。波司登公司称，其向张图英邮寄了该通知，但张图英未按照其公司要求到岗上班，张图英的行为构成旷工。张图英对上述证据质证认为：其对证据1的真实性予以认可。证据2、3的真实性其委托诉讼代理人不能确定落款处的签字是否为张图英所签。其称即使证据2、3均为张图英所签，但相关证据仅能证明双方一个阶段内的劳动关系，不能证明在相关劳动合同及协议签订前张图英的劳动关系情况。证据4的真实性予以认可，但是因为波司登公司不为其缴纳社会保险其才自行缴纳的社会保险，不存在其自己不配合缴纳社会保险的事实。对证据5的真实性不予认可，其也没有收到过该通知，且按照通知记载的时间，其与波司登公司已经解除了劳动关系，波司登公司无权要求其返岗上班。庭审中，在一审法院要求波司登公司举证张图英的工资标准时，其向一审法院表示，因销售人员比较分散，销售人员的工资表汇总后已经提交其母公司，故其无法向一审法院提交张图英工资标准的相关证据。波司登公司还向一审法院称，其在仲裁阶段就张图英所提出的仲裁申请事项提出了仲裁时效的抗辩意见。经一审法院限期，其向一审法院提交了2016年5月31日劳动仲裁庭审笔录。该笔录中无波司登公司提出仲裁时效抗辩意见的记录，且该笔录中波司登公司称其收到了上述快递，但快递中仅有李银的《解除劳动关系通知书》复印件，并非快递单上记载的六人。波司登公司未向一审法院提交证据证明其已经安排了张图英带薪休假，也未提交证据证明其为张图英发放了未休带薪年休假的工资报酬。张图英的委托诉讼代理人在一审法院限期内未向一审法院反馈张图英本人对波司登公司提交的《协议》、《劳动合同》中张图英签字真实性的意见，也未向一审法院提交司法鉴定申请。对双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下：张图英所提交的证据1显示波司登公司与雪中飞公司的法定代表人均为梅冬，且波司登公司羽绒服与雪中飞公司羽绒服实际上也均系波司登公司集团下属的羽绒服品牌，由该证据可以认定两公司之间存在关联关系。证据2虽然显示雪中飞公司自2012年8月开始为张图英发放工资，但张图英仅提交了部分月份工资卡银行记录。在波司登公司拒不承认雪中飞公司与波司登公司之间关联关系的情况下，一审法院采信张图英的主张，认定其自2012年6月18日入职雪中飞公司。证据3中虽然有部分交易记录显示为报销费用，但在波司登公司拒不向一审法院提交张图英工资标准相关证据的情况下，一审法院采纳张图英的主张，以该证据中的银行流水作为认定其平均工资的依据，由该证据可以证明其2014年11月至2015年10月期间的月平均工资为2245.04元。波司登公司在本次诉讼中称其没有收到证据4中的《解除劳动关系通知书》，但其在仲裁庭审中已经认可收到了该邮件，只是称通知书仅为李银一人的复印件。该邮件系以六人的名义寄出，且在快递单上明确写明了内容为《解除劳动关系通知书》，波司登公司称仅包含李银一人的通知书，显然与常理不符，故一审法院采信证据4中通知书的内容。对于波司登公司提交的证据1应聘登记表，张图英对该证据真实性没有异议，由该证据可以认定其自2014年4月的劳动关系由雪中飞公司转入波司登公司。对于证据2、3，虽然张图英的委托诉讼代理人无法明确两份证据中张图英签名的真实性，但其在一审法院限期后并未向一审法院反馈张图英本人的质证意见，也未提出司法鉴定申请。经一审法院比对，该两份证据中张图英的签名与应聘登记表及诉状中张图英的签名并无较大差异，故一审法院对该两份证据的真实性予以采信。由该两份证据可以看出，波司登公司自认雪中飞公司品牌为其投资经营，该两份证据可以印证两公司存在关联性。张图英对证据4的真实性认可，该证据可以证明张图英本人自己缴纳社会保险的事实，但仅凭该证据不足以证明系张图英要求波司登公司不为其缴纳社会保险而系自愿自己缴纳。即使存在该事实，因为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方达成的此种协议应属无效，该协议的存在不能免除用人单位不缴纳社会保险的法律责任。波司登公司无证据证明证据5已经送达张图英，张图英也否认收到过返岗通知，故对波司登公司曾发送通知书要求张图英返岗的事实，一审法院不予采信。因波司登公司未提交有关带薪年休假的证据，一审法院认定波司登公司未安排张图英带薪年休假，也未向张图英支付未休带薪年休假的工资报酬。一审法院认为，经审理，双方争议的焦点问题有二：一是双方劳动关系的建立时间及双方是否已经解除了劳动关系；二是如果劳动关系已经解除，波司登公司如何承担责任。关于第一个焦点问题。张图英称，虽然其之前在雪中飞公司工作，但因雪中飞公司与波司登公司系关联公司，其是非基于本人的原因到波司登公司工作的，故其与波司登公司之间的劳动关系应当自其进入雪中飞公司工作的时间开始起算。因波司登公司未为其缴纳社会保险，也未向其发放未休带薪年休假的工资报酬，故其有权解除与波司登公司的劳动关系，其已经发出了解除劳动关系的通知，其与波司登公司之间的劳动关系已经解除。波司登公司则否认其与雪中飞公司之间的关系，主张其与张图英的劳动关系应当自双方签订劳动合同时起算，因张图英无权解除劳动合同，双方的劳动关系仍然存续。一审法院认为，虽然本判决事实认定部分已经认定雪中飞公司与波司登公司之间存在关联关系，但是雪中飞公司与波司登公司为独立的法人单位，张图英在雪中飞公司工作期间对其进行管理及发放工资的均为雪中飞公司，故不能仅以两公司之间存在关联关系即将其与两公司之间的劳动关系相互混淆。由查明的案件事实，一审法院认定张图英在2012年6月18日至2014年3月31日期间与雪中飞公司存在劳动关系，在2014年4月1日后与波司登公司建立了劳动关系。其与波司登公司建立劳动关系后，波司登公司未为其缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，张图英有权解除与波司登公司之间的劳动关系。合同解除权作为形成权，自解除权人作出的解除合同的意思表示到达对方时发生法律效力，张图英向波司登公司发出的《解除劳动关系通知书》于2015年12月29日被波司登公司接收，故双方的劳动关系于该日解除。波司登公司提出的双方劳动关系尚未解除的答辩意见，无理无据，一审法院不予采纳。关于第二个焦点问题。因张图英系在波司登公司存在违法行为的情况下，与波司登公司解除了劳动关系，此时其有权要求波司登公司向其支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原工作单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同的，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。该条第二款规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工作单位变更为新用人单位；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情况应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”依照上述规定，张图英一直在老东门人民商场从事雪中飞公司品牌羽绒服的销售工作，其先后与雪中飞公司与波司登公司两家有关联的公司建立劳动关系，故一审法院认定其在2014年4月到波司登公司工作系非因其本人原因被安排到波司登公司工作。现波司登公司也未提交证据证明雪中飞公司向张图英支付了经济补偿金。故在此情况下，张图英有权要求波司登公司在向其支付经济补偿金时，将其在雪中飞公司及波司登公司两公司工作的年限合并计算。张图英于2012年6月18日与雪中飞公司建立劳动关系，于2015年12月29日与波司登公司解除劳动关系，其解除劳动关系前的月平均工资为2245.04元，故张图英要求波司登公司向其支付8980元经济补偿金的诉讼请求，有理有据且不超过法定标准，一审法院予以支持。张图英还要求波司登公司向其支付2013年至2015年期间的未休带薪年休假的工资报酬。因其在2013年至2014年3月31日期间与雪中飞公司存在劳动关系，该期间的未休带薪年休假的工资报酬不应由波司登公司承担。2014年4月1日至2015年12月29日期间，波司登公司无证据证明已安排张图英带薪年休假，也无证据证明其已向张图英支付未休带薪年休假的工资报酬，因此其应当向张图英支付该期间的未休带薪年休假的工资报酬。张图英要求2014年度以当年济南市最低工资标准每月1500元，2015年度按照其月实发平均工资计算上述费用的请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。经核算，其2014年应享受3天（274/365天×5）带薪年休假，2015年应享受4天（363/365天×5）带薪年休假。故波司登公司应向其支付2014年未休带薪年休假工资报酬413.80元（1500元/21.75天×3×200%），2015年825.76元（2245.04元/21.75天×4×200%），以上合计1239.56元。张图英主张的数额不准确，应以一审法院认定的数额为准。波司登公司还针对未休带薪年休假工资报酬提出了仲裁时效的抗辩意见。一审法院认为，首先，波司登公司无证据证明其在劳动仲裁程序中针对张图英的该项仲裁请求提出过仲裁时效的抗辩意见，应视为其已经放弃了该抗辩权利，其在诉讼程序中无权再以此作为抗辩理由。其次，未休带薪年休假工资报酬作为劳动报酬，其仲裁时效应当自劳动关系解除之日开始起算，双方劳动关系于2015年12月29日解除，张图英在2016年5月前已经提出了仲裁申请，其有关未休带薪年休假工资报酬的诉讼请求并不超过仲裁时效。故对其提出的张图英的未休带薪年休假工资报酬的诉讼请求已经超过仲裁时效的答辩意见，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条第一款、第二款的规定判决：一、济南波司登公司贸易有限公司于判决生效之日起10日内向张图英支付解除劳动合同补偿金8980元；二、济南波司登公司贸易有限公司于判决生效之日起10日内向张图英支付2014年4月1日至2015年12月29日期间未休带薪年休假工资报酬1239.56元；三、驳回张图英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南波司登公司贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张图英在2012年6月18日至2014年3月31日期间与雪中飞公司存在劳动关系，在2014年4月1日后与波司登公司建立了劳动关系。其与波司登公司建立劳动关系后，波司登公司未为其缴纳社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原工作单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同的，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。该条第二款规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工作单位变更为新用人单位；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情况应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”依照上述规定，张图英先后与雪中飞公司与波司登公司两家有关联的公司建立劳动关系，故应认定其在2014年4月到波司登公司工作系非因其本人原因被安排到波司登公司工作。现波司登公司也未提交证据证明雪中飞公司向张图英支付了经济补偿金。故在此情况下，张图英有权要求波司登公司在向其支付经济补偿金时，将其在雪中飞公司及波司登公司两公司工作的年限合并计算。上诉人主张不应支付张图英在雪中飞工作期间的经济补偿金理由不当，本院不予支持。波司登公司主张已在月度工资中向张图英足额发放了带薪年休假工资，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信。上诉人主张带薪年休假工资已超过仲裁时效，对此，本院认为：带薪年休假工资亦属于工资的一部分，应适用特殊时效。波司登公司主张张图英2015年之前的带薪年休假工资已经超过了仲裁时效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，波司登公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南波司登贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年十一月一日书记员  刘 红