吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终186号上诉人（原审原告）：刘东润，男，1987年1月10日生，汉族，户籍地吉林省白山市。委托代理人：王艳，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市九维建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区和顺街46号长江花园小区7栋2门105室。法定代表人：林富民，该公司经理。上诉人刘东润因装饰装修合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘东润原审诉称：2016年7月13日，刘东润与长春市九维建筑装饰工程有限公司（以下简称九维公司）签订《斯诺网络装修合同》，约定由承包方九维公司对发包方刘东润经营的“斯诺网络”进行室内翻新装修，工程总价款160000元，施工期限30天，自2016年7月15日起至2016年8月15日止。合同签订次日，原告向被告支付工程预付款112000元，被告随即开始动工。后期原告如约向被告支付了工程尾款48000元。时至工期届满前，原告在验收时发现该室内装修多处出现严重质量问题，地面凹凸起伏严重且遍布裂缝，无法正常使用。发现此问题后，原告多次同被告交涉，要求其立即进行修补或重新铺装地面，但被告均以各种理由推脱。原告经营的“斯诺网络”全部设备及聘用人员均已就位，原定于装修工程竣工后次日进场，2016年8月18日开始正常营业，预期营业利润17809.86元/日。被告的违约行为导致原告无法如期开业，给原告造成了严重的可得经营利润损失。2016年8月20日，为尽可能防止损失进一步扩大，原告无奈之下只好另行花费21000元，委托其他施工单位对该室内地面进行了为期8天的修补作业，并于8月27日完工。因被告的违约行为直接导致该装修工程推迟了12天才全部竣工。综上所述，原告认为，原告作为非违约方，在被告出现严重违约行为时，及时采取必要的合理减损措施，防止损失的进一步扩大。而被告的违约行为已经给原告造成了严重经济损失，应当承担全部违约赔偿责任，故请求人民法院：依法判令被告赔偿原告地面修补费用21000元，可得经营利润损失17809.86元/天×12天=213718.32元，合计234718.32元。诉讼过程中，刘东润增加诉讼请求：地面修补费用增加6900元。九维公司原审辩称：我公司从斯诺网络地面施工开始到最后竣工，一直按照国家标准的制作工艺和制作方法进行施工，并无任何偷工减料。在施工过程中及施工结束后刘东润多次到达现场以口头形式对林富民及现场管理员王龙说明现场地面施工已经合格，并以口头形式进行了现场验收。我公司对原告诉讼的地面问题不接受、不承认，同时我公司要求原告提供由国家专业质量检查单位提供的专业质检证明和检查报告。原审法院审理查明：原、被告于2016年7月13日签订《长春市九维建筑装饰工程有限公司斯诺网络装修合同》，约定：发包方为长春市净月开发区斯诺网络（业主刘东润），承包方为九维公司，承包范围为轻工辅料及材料大包，不含发票、税点、设备、电器、弱点、家具，施工天数为40天（自乙方收到甲方预付款之日起计算），关于工程价款及结算，经双方商定，根据预算单价按实结算，工程总价款16万元。关于付款方式约定，合同生效后1个工作日内，甲方（刘东润）一次性支付工程合同价款的70%作为预付款，即11.2万元，电路、顶面结束后，地面施工进场前支付工程尾款的30%即4.8万元。施工需要达到效果图的90%相似度，质保期为三年，预算内包含的项目。合同中对于竣工验收的方式无约定。合同签订后，刘东润依约支付了工程款。九维公司于2016年7月14日开工。原、被告庭审中均认可原告于2016年8月18日对案涉工程进行了验收。原告庭审中自认案涉工程2016年8月18日交付，2016年9月3日斯诺网络开业。刘东润庭审中称，被告施工的地面存在凹凸不平等质量问题，为证实其主张，提交照片、视频资料等予以证实，经释明，原告表示因已另请他人对被告施工的地面进行了修复，质量鉴定的事实基础已不存在，故不申请对被告施工地面的质量问题进行鉴定，因此，本院对该组证据的真实性、客观性、关联性均不予认可，对该组证据不予采信；为证实其另请他人对地面进行修复花费了相应费用，原告提供了《斯诺网咖地面修补工程合同》，但因其无法证实其对地面的再次修复与被告施工质量问题相关，本院对该组证据与本案的关联性不予认可，对该组证据不予采信；为证实其预期营业利润损失，原告提供其制作的《斯诺网咖日常营业收入及每日费用统计表》，因该证据系原告单方制作，被告不予认可，本院对该证据的客观性不予认可，对该组证据不予采信。原审法院认为：《长春市九维建筑装饰工程有限公司斯诺网络装修合同》系原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。本案中，原告已按约定支付了工程价款，被告应保证施工达到约定标准。因装修装饰工程属于建设工程，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告庭审中称涉案工程经验收不合格，但未提交鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，因此，对于案涉工程是否存在如原告主张的质量问题以及导致该质量问题的原因等事实无法认定，对此刘东润应承担举证不能的法律后果，且原告已经实际使用涉案房屋，故应当视为被告施工的装饰装修工程质量合格。因此，对原告的诉讼请求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用》第九十条规定，判决如下：驳回刘东润的全部诉讼请求。案件受理费4821元，减半收取计2410.5元，由刘东润负担。宣判后，刘东润不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.九维公司没有在约定工期内施工完毕，地面凸凹不平，九维公司的法人林富民予以确认，有录音为证。双方在2016年8月18日的录音中，林富民确认在2016年8月15日交工，并承认地面不平整等问题，但拖延修复。2.由于九维公司拖延甚至拒绝修复，我方只好委托他人代为修复，所产生的费用27900元由九维公司承担。3.质量问题造成经营利润损失213718.32元也应补偿。装修合同约定的期限至2016年8月15日，其逾期交付构成违约，且地面装修存在凹凸不平及开裂情形，造成我方不能按时开业经营网吧，经营损失达213718.32元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判九维公司向刘东润支付地面修补费27900元，经营利润损失213718.32元，一、二审案件受理费由九维公司负担。九维公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.刘东润与九维公司的法人林富民于2016年8月18日电话沟通，刘东润表示施工地面存在质量问题，林富民表示现状没达到交工标准，但要漆面干一些后再继续施工。在本次通话中，林富民认可曾承诺2016年8月15日交工。2.2016年8月20日，刘东润与案外人杨文儒签订《斯诺网咖地面修补工程合同》，合同价款为27900元，修补施工的工艺与九维公司施工的仿古漆工艺不同。本院认为：1.刘东润虽未提供质量鉴定报告证实工程存在质量问题，但九维公司的法人林富民2016年8月18日在与刘东润电话沟通中已自认施工地面仍存在部分质量问题还没达到交付标准，虽承诺之后继续施工，但并无证据证明实际履行。在九维公司拒绝对质量问题进行修复的情况下，刘东润另行委托他人对存在的质量问题进行修复，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，产生的修复费用27900元应由九维公司承担。刘东润另行委托修复地面的施工工艺虽与九维公司施工的仿古漆不同，但该修复工程旨在处理原施工地面存在的地面不平及开裂的质量问题，施工工艺是否相同，并不影响九维公司承担质量瑕疵责任。原审未认定施工的地面存在质量问题并判令九维公司承担修复费用不当，应予更正。2.依据刘东润与九维公司签订的施工合同，施工工期应于2016年8月24日截止，林富民虽在电话中认可曾承诺2016年8月15日交工，但该承诺系基于加快刘东润经营的网吧早日开业的善意，对此不宜认定林富民作出的承诺具有自愿承担合同约定以外义务的含义，逾期交工的违约责任仍应依据施工合同确定的工期进行认定，故九维公司并不构成逾期完工，且刘东润主张的损失数额，并无证据证实，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1807号民事判决；二、被上诉人长春市九维建筑装饰工程有限公司于本判决生效后立即赔偿上诉人刘东润27900元；三、驳回上诉人刘东润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费总计7335.5元，由上诉人刘东润负担6488.5元，由被上诉人长春市九维建筑装饰工程有限公司负担847元。本判决为终审判决。审 判 长 郭 智代理审判员 徐 锐代理审判员 张新华二〇一七年二月二十三日书 记 员 阚 然