上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初7572号原告：上海裕申照明工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇运粮小区。法定代表人：费某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旺，上海国域达律师事务所律师。被告：上海升科工贸发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陆某某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚德义、贺佳谊，上海欧森律师事务所律师。原告上海裕申照明工程有限公司与被告上海升科工贸发展有限公司承揽合同纠纷案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理。原告委托诉讼代理人杨旺、被告委托诉讼代理人贺佳谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付合同尾款10万元；2.判令被告偿付违约金(以50万元为基数，自2014年8月7日起至实际履行日止，按每日千分之三比例计算)。事实和理由：就被告位于嘉定区南翔镇的昌辉大厦和中暨大厦外墙泛光照明项目，原、被告于2013年4月和6月签订两份《施工合同书》。合同签订后，原告保质保量完成施工工程，并经大厦权利人和物业方验收合格。然被告仅支付合同价款40万元，尾款10万元拒不支付，原告诉至法院。被告辩称，被告已全额支付工程款，不存在原告所称的拖欠款项的事实。本案系争工程完工后，原告制作《昌辉中暨泛光照明工程结算对账单》(以下简称“对账单”)一份，确认被告需向其支付工程尾款为130,000元。被告核对后，发现对账单上，原告少计入被告一笔5万元的付款，此时被告实际欠款应为8万元。2015年11月17、18日，被告向原告支付10万元，至此，被告已支付全部款项，并多向原告付款2万元。因为不存在拖欠款项，故不应支付违约金。即便有违约，原告主张的违约金数额也过高，请求法院酌定。原告为证明其诉请主张，向本院提交了《施工合同书》及交接文件说明各两份，证明原、被告就昌辉大厦、中暨大厦的外墙泛光照明工程签订合同，原告履行合同义务，两个项目均验收合格并移交物业管理。被告质证意见为，原告未出示证据原件，上述证据不能作为定案依据。合同是订立过的，对于交接文件说明也是认可的，但工程完工后，对合同条款作了变更，合同价款应以对账单为准。庭后，原告向本院提交除中暨大厦交接文件以外证据的原件，经比对，复印件与原件一致，本院予以确认。鉴于被告对中暨大厦项目已完工一节不持异议，故该项目交接文件说明的原件出示与否，并不影响本案的事实认定。被告为证明其辩称意见，向本院提交如下证据：1、对账单一份及付款通知书三份，证明原告制作的对账单中，确认尚未支付款项金额为13万元，仅确认被告10万元付款。但在对账时，被告实际分3次付款，金额为15万元。因此，被告实际尚欠工程款为8万元；2、网上银行电子回单两份及交易明细一份，证明2015年11月17、18日，被告法定代表人陆某某向原告法定代表人费某某支付了剩余工程款，共计10万元，被告多付原告2万元；3、原告2015年1月15日制作的签证统计表一份，证明双方对工程款进行变更，增加工程款7,092元，该金额与对账单中签证栏内记载一致。原告对被告上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议。证据1中对账单形成于2016年1月，并非按合同进行的对账，部分为原、被告法定代表人个人间的借款，不应由原告负担。证据2两笔2015年11月17、18日合计10万元，并非本案的工程款，是被告法定代表人陆某某与原告法定代表人费某某两个个人的转账，是灯具货款。证据3与本案不具有关联性。经审理查明，2013年4月，原、被告签订《施工合同书》一份，约定工程名称为昌辉大厦外墙泛光照明系统安装施工；合同闭口总价为25万元，合同签订后10天内被告向原告支付合同总价20%的工程预付款，所有管、线缆、支架全部安装完成，灯具进场并开始安装后，被告付合同总价60%的工程进度款，全部工程安装完成，系统调试完并一次通过被告或专业部门验收合格，办理完工程竣工结算后14天内，被告付至工程结算金额的95%工程款，质保期满后并经物业管理部门确认无质量问题及无维修遗留问题后14天，被告无息支付原告质保金5%；违约责任为被告未按本合同付款方式及期限向原告支付合同款，则每逾期一天，被告向原告缴纳合同总额千分之三的滞纳金等。2013年6月，原、被告就中暨大厦外墙泛光照明工程签订《施工合同书》，合同书内容与前述合同基本一致。两份合同签订后，原告按约进行施工。2014年7月23、14日，昌辉大厦及中暨大厦的泛光照明项目分别通过验收，移交相关物业公司进行管理。2013年6月27日、同年7月24日、同年10月12日，被告向原告法定代表人账户各汇款5万元，合计15万元。2015年1月5日，原告出具《昌辉中暨签证统计表》，工程增加费用7,092元。2015年11月17、18日，被告法定代表人向原告法定代表人账户各付款5万元，合计10万。签证单出具后，原告制作对账单一份，其内容分为四部分，一是记载施工合同价及增加的费用，合计507,092元；二是“未支出”，记载为配合费、房租水电费、借款、借款利息、设计院出蓝图、灯具遗失、杨工安排工人工资，合计106,430元；三是“已收款”，记载两笔5万元的预付款、两笔灯具款165,520元，合计265,520元；最后是“剩余工程款”，记载为“合计(协商后)130,000.00”，并加盖原告公章。被告核对账目后，在该对账单左下方注明“预付款少算了伍万元正”，加盖被告公章。双方对工程款的结算金额存有争议，故生诉讼。本院认为，关于原告主张被告尚欠工程款10万元之诉讼请求，不能支持。从原告陈述来看，其对结欠款项10万元的构成前后陈述不一。诉状记载为“然被告仅支付合同价款40万元，尾款10万元经过原告法定代表人多次催要，被告仍拒不支付”；庭审中，原告陈述为“询问原告法定代表人，考虑到被告提供2万借款及利息，故在13万基础上，取整主张10万”。经法庭询问后，原告又明确诉请金额的构成以诉状记载为准。从证据来看，被告提交的对账单，原告确认对账单系其制作，形成于2016年1月份，记载的被告两笔5万元付款指向的是2015年11月的，非本案合同项下款项，为双方法定代表人个人间的灯具款。庭审中，原告认可共收到被告5笔5万元的转账，并表示此前的三笔5万元没有在对账单中体现。若是2016年1月形成对账单，为何仅记录最后两笔5万元的付款，而此前三笔五万元付款不计在内，又为何在对账单中记录非本案项下付款，而本案合同项下的付款不予体现，原告对此未能作出合理解释，对于最后两笔5万元并非本案合同项下的付款亦未提供证据予以证实。反观被告的解释，对账单形成于2015年3、4月份，此时被告共支付三笔5万元，这与对账单上原告记载两笔5万“预付款”及被告备注少计一笔5万元预付款的情况吻合，故对账单形成于2015年11月被告最后两次付款之前，具有一定可信度。该份对账单中除被告认为原告漏记一笔5万元付款外，双方对其他内容均已确认，包括被告应支付原告的工程款为507,092元、原告应承担的其他费用为106,430元、两笔灯具款抵作工程款165,520元。再结合原告确认被告转账付款250,000元，(按实计算)得出被告多向原告支付款项为14,858元(即507,092元-106,430元-165,520元-250,000元)。至于原告认为对账单中“未支出”部分不应由其承担的意见，因对账单系原告制作，其具体列明“未支出”的每一项内容、金额，在最后欠款金额上加盖公章，应认定对账单上的记载系原告的真实性意思表示。双方就相关债权债务一并结算，属当事人意思自治范畴，不违反法律规定，故原告该陈述意见，本院不予采信。关于原告认为即便不拖欠工程款，被告也应承担逾期付款违约金一节，虽然两份《施工合同书》中均约定了被告延期付款的，则应承担每日合同总额千分之三的滞纳金，但在实际履行过程中，原、被告就双方其他债权债务一并进行了结算，形成对账单，对原合同的本金作出实质性变更。虽被告对于对账单中“预付款”记载提出异议，但双方对于将房租、水电费、借款、灯具款抵充工程款等与工程款一并进行结算的方式是达成合意的，因对账单中未约定延期付款的违约责任，故对于原告以《施工合同书》有关违约责任的约定主张延期付款违约金之请求，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决如下：驳回原告上海裕申照明工程有限公司全部诉讼请求。本案受理费2,300元减半收取1,150元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 徐 健二〇一七年二月三日书记员 王奇彦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。