湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终5279号上诉人（原审被告）：黄文业，男，1971年10月10日出生，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：瞿新科，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘华，湖南环楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张大鹏，男，1978年6月26日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：瞿新科，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘华，湖南环楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙市雨花区立民食品经营部，住所地长沙市雨花区红星冷库8栋46号。经营者王立民，男，汉族，1965年7月4日生，住湖南省望城县。委托代理人徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市柒柒有味食品厂(普通合伙)，住所地湖南省浏阳市永安镇坪头村。负责人罗向阳，总经理。被上诉人（原审被告）罗向阳，男，汉族，1978年11月18日生，住湖南省平江县。上诉人黄文业、张大鹏因与被上诉人长沙市雨花区立民食品经营部、浏阳市柒柒有味食品厂、罗向阳买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第7027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄文业、张大鹏上诉请求：一、请求撤销（2015）芙民初字第7027号民事判决书，发回一审法院重审或者直接改判驳回被上诉人长沙市雨花区立民食品经营部对上诉人的起诉。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。两上诉人与罗向阳之间是民间借贷关系，而非合伙关系。而一审法院认定两上诉人的依据一是《费用报销单》上有两上诉人的签名，这显然是不能成立的。另一依据是向刘燕出具的《借条》有两上诉的签名。真实的情况是出借人刘燕要求两上诉人进行担保才肯借款。在所有公司日常行为中，在借条上签署单位高管和名字进行担保也是极为正常的现象，以此认定签名人为公司股东也是极为牵强的。同时，上诉人提供的工商登记资料显示，浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人为罗向阳、孙彬、刘坤三人。一审判决在没有证据的情况下，认定孙彬、刘坤两人已退出合伙就作为定案事实也显属错误。二、一审过程中遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法。工商登记资料中浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人为罗向阳、孙彬、刘坤三人，作为有合伙协议且在国家行政机关公示登记合伙人孙彬、刘坤没有任何客观的证据表明他们已经退伙，显然是本案必须参加诉讼的当事人。被上诉人长沙市雨花区立民食品经营部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人与罗向阳及浏阳市柒柒食品厂之间不存在借款关系，也没有在一审中提供相应证据证明上诉人与罗向阳及柒柒食品厂之间存在借款关系。在相应××浏阳市柒柒食品厂提交的证据中，被上诉人作为合伙人形式合伙权利及义务的种种表现，签字报账以及报销费用均由三个人签字，这些行为证明其之间的合伙关系存在。本案所争议的柒柒食品厂是合伙企业，并非公司，其合伙要看其是否具有合伙行为即行为表示，结合上诉人在浏阳市柒柒食品厂的调账记录看，上诉人其参与了合伙，双方对亏损损失进行了调账。发生纠纷后，罗向阳跟上诉人进行了电话沟通，磋商事情如何解决。在于黄文业的通话中，明确最后处置资产，变卖财产发放员工工资。并对后续事情处理进行了协商及沟通。同样在罗向阳与张大鹏的电话沟通中，也明确告知张大鹏具体情况以及需要处理的事情，达成了将厂里设备卖掉以支付员工工资的事实，以上事实均已证实上诉人与罗向阳合伙经营柒柒食品厂，其本身纠纷在于股东内部矛盾，外债无法收回，账目不清，导致欠供货商货款。事情发生后罗向阳出面处理事情，均得到上诉人的认可，一审已经进行了证实。浏阳市柒柒有味食品厂、罗向阳同意长沙市雨花区立民食品经营部的答辩意见。长沙市雨花区立民食品经营部向一审法院起诉称：1、柒柒有味食品厂支付货款36621元，并支付从2015年11月1日起按月息2%标准至实际归还货款之日止的利息。2、柒柒有味食品厂承担逾期支付货款的违约金及律师费15155.25元；3、罗向阳、黄文业、张大鹏对柒柒有味食品厂的以上债务承担连带责任。一审法院认定如下事实：2014至2015年，柒柒有味食品厂陆续通过打电话的方式向长沙市雨花区立民食品经营部提出购买冷制食品的需求，长沙市雨花区立民食品经营部通过物流运输或送货上门的方式向柒柒有味食品厂销售冷制食品，双方未签订书面买卖合同。截止2015年11月1日，柒柒有味食品厂共欠长沙市雨花区立民食品经营部货款94330元，柒柒有味食品厂向长沙市雨花区立民食品经营部出具了欠条。2015年11月10日，柒柒有味食品厂向长沙市雨花区立民食品经营部出具了对账单，对账单载明：因柒柒有味食品厂与长沙市雨花区立民食品经营部有长期业务合作关系，不定期从长沙市雨花区立民食品经营部购买原材料，后因柒柒有味食品厂资金周转困难未按时支付货款，截止2015年11月1日，柒柒有味食品厂尚欠长沙市雨花区立民食品经营部货款94330元；柒柒有味食品厂的合伙人为罗向阳、黄文业、张大鹏；柒柒有味食品厂同意于2015年11月30日前归还货款；如逾期未还，每月按2%支付逾期利息，并按所欠金额的25%承担违约责任，且产生的诉讼费、律师费（一万元）由柒柒有味食品厂承担。约定的付款期限届满后，柒柒有味食品厂未支付货款。长沙市雨花区立民食品经营部多次催收未果，遂委托北京盈科（长沙）律师事务所律师向一审法院提起诉讼，并为此支付律师代理费10000元。另查明，柒柒有味食品厂成立于2012年1月，系普通合伙企业，登记的合伙人为罗向阳、刘坤、孙彬。2012年12月，刘坤、孙彬退出合伙。2013年至2014年2月，罗向阳独自经营柒柒有味食品厂。2014年2月，黄文业入伙柒柒有味食品厂。2014年6月，张大鹏入伙柒柒有味食品厂。但均未签订书面入伙协议。自2014年6月起，罗向阳、黄文业、张大鹏共同以柒柒有味食品厂的名义对外经营并口头约定了分工，其中黄文业负责销售，张大鹏负责财务和采购，罗向阳负责生产。由于经营不善，2015年11月至今，柒柒有味食品厂处于暂停营业状态。一审法院认为，长沙市雨花区立民食品经营部向柒柒有味食品厂销售冷冻制品，双方成立买卖合同关系。双方当事人均应本着民事活动中的公平、诚实信用原则全面履行各自的义务。长沙市雨花区立民食品经营部已按约向柒柒有味食品厂提供了货物，但柒柒有味食品厂未能及时付清货款，理应承担相应的民事责任。柒柒有味食品厂在《对账单及归还货款声明》中承诺如逾期未付清货款，每月按所欠货款2%计算逾期利息,承担所欠金额25%的违约责任，并承担诉讼费、律师费（一万元）。该承诺系柒柒有味食品厂的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。张大鹏、黄文业辩称约定的违约金过高，该约定显失公平。因《对账单及归还货款声明》系柒柒有味食品厂单方出具给长沙市雨花区立民食品经营部的还款承诺，柒柒有味食品厂应当诚实履约。张大鹏、黄文业提出的《对账单及归还货款声明》中违约金、律师费的约定显失公平的抗辩理由，一审法院不予采纳。长沙市雨花区立民食品经营部还要求罗向阳、张大鹏、黄文业承担共同清偿责任。虽然张大鹏、黄文业入伙柒柒有味食品厂时均未签订书面合伙协议，亦未办理工商登记手续，但关乎企业治理的《费用报销单》、《调整账务说明》中均有罗向阳、张大鹏、黄文业三人的签名；柒柒有味食品厂向刘燕出具的《借条》上除了有柒柒有味食品厂的公章外，亦有罗向阳、张大鹏、黄文业三人的签名；结合罗向阳与张大鹏之间的电话录音、罗向阳与黄文业之间的电话录音，可以确认张大鹏、黄文业与罗向阳共同参与柒柒有味食品厂的经营管理，张大鹏、黄文业、罗向阳事实上均系柒柒有味食品厂的合伙人。故一审法院对张大鹏、黄文业提出的自己不是柒柒有味食品厂的合伙人的抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。故罗向阳、张大鹏、黄文业应对柒柒有味食品厂不能清偿的债务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条之规定，判决：一、浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙）于本判决生效之日起五日内向长沙市雨花区立民食品经营部支付货款94330元及利息（利息以94330元为基数，按月利率2%计算自2015年12月1日起至实际清偿之日止）；二、浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙）于本判决生效之日起五日内向长沙市雨花区立民食品经营部支付违约金23582.5元；三、浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙）于本判决生效之日起五日内向长沙市雨花区立民食品经营部支付律师代理费10000元；四、罗向阳、黄文业、张大鹏对浏阳市柒柒有味食品厂（普通合伙）在上述第一、二、三项确定的范围内不能清偿的债务承担连带清偿责任。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为罗向阳、黄文业、张大鹏是否为浏阳市柒柒有味食品厂的实际合伙人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，罗向阳认为，浏阳市柒柒有味食品厂2012年登记的合伙人为罗向阳、刘坤、孙彬，2012年12月，刘坤、孙彬退伙。2014年黄文业、张大鹏入伙，未签订书面入伙协议，三人为实际合伙人，并口头约定了分工，其中黄文业负责销售，张大鹏负责财务和采购，罗向阳负责生产。罗向阳提交相关对账单、费用报销单、借条、调整账务说明等财务凭证佐证。经审查，对账单、费用报销单、借条上有罗向阳、黄文业、张大鹏三人的共同签字，调整账务说明记载罗向阳、黄文业对亏损损失在两人之间予以调整承担的事实，上述证据表明2014年6月起，罗向阳、黄文业、张大鹏共同经营浏阳市柒柒有味食品厂，各自投资，共同劳动。三人虽未签订书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，为该厂实际普通合伙人，刘坤、孙彬已不再是浏阳市柒柒有味食品厂的合伙人。罗向阳的陈述与其提交的证据能相互印证。黄文业、张大鹏上诉主张其与罗向阳之间是民间借贷关系而非合伙关系，未提交证据证实。故黄文业、张大鹏上诉关于其与罗向阳之间是民间借贷关系而非合伙关系，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人刘坤、孙彬，程序严重违法等理由，与事实不符，本院不予采信。浏阳市柒柒有味食品厂与长沙市雨花区立民食品经营部签订的《货款催付协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。罗向阳、黄文业、张大鹏三人作为浏阳市柒柒有味食品厂的实际普通合伙人，应对浏阳市柒柒有味食品厂不能清偿的债务承担连带责任。综上所述，黄文业、张大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费2858元，由黄文业、张大鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ审 判 员  王晓虹代理审判员  戴 睿二〇一七年二月二十二日书 记 员  张弘治附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。