江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3016号上诉人（原审原告）：沈宝林，男，1958年1月16日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：章国林，如皋市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：程志祥，男，1978年9月5日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：龚海祥，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。上诉人沈宝林因与被上诉人程志祥不当得利纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈宝林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费由程志祥负担。事实和理由：一审判决归纳的争议焦点“10万元是用于工程保证金还是借款”与庭审中归纳的争议焦点大相径庭，歪曲了本案诉争的法律关系，沈宝林从未主张该款为借款，并以借款合同关系为由要求返还，一审超越当事人诉请的法律关系判决程序违法。一审认定事实不清，沈宝林主张与程志祥之间因合伙未成故程志祥收取款项无合法依据，程志祥未能举证证明合伙关系成立，应承担举证不能的法律后果，双方对合伙事宜并未达成合意，程志祥收取10万元构成不当得利，应当返还。一审认定程志祥将此款用于工程保证金错误，从程志祥的答辩意见可见，10万元中有1万元给了河北名卓房地产开发有限公司（以下简称名卓公司）经理，2万元用于去山东考察。一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第九十三条关于无因管理的规定系适用法律错误。程志祥辩称，一审判决基本事实清楚，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。沈宝林向一审法院起诉称：程志祥与郑某是朋友，沈宝林与郑某也是朋友，2015年9月郑某告诉沈宝林，程志祥称其在河北保定有水电工程可以承包，让郑某带人去谈。郑某找到沈宝林，于2015年9月19日一起去河北保定找程志祥商谈承包水电的具体事宜，2015年9月20日程志祥将沈宝林和郑某接去名卓公司商谈，对方要求交50万元保证金，先交10万元保证金后签合同，程志祥就要求沈宝林交10万元，沈宝林通过朋友汇款10万元到自己的银行卡，并将自己银行卡及其密码告诉郑某，郑某将卡交给程志祥，程志祥分几次从沈宝林银行卡取走10万元。后程志祥不告知沈宝林后续与名卓公司签订合同的情况，也不接沈宝林电话。为维护沈宝林合法权益，请求判令程志祥立即返还沈宝林10万元。程志祥一审辩称，其与沈宝林为合伙关系。程志祥原与沈宝林素不相识，与郑某是朋友，因郑某提出过有朋友想做建筑的工程，程志祥有工程消息后告知郑某，郑某联系到沈宝林。沈宝林带上马姓老板和程志祥、郑某一起去名卓公司考察，经考察后决定承接，对方要求缴纳50万元保证金，先行缴纳10万元签订合同，沈宝林怀疑马姓老板想参与工程，借口有事与马姓老板先回去，临走将自己银行卡交给郑某，并告知密码，可见该款并非借款。沈宝林与程志��之间不存在不当得利关系。程志祥从银行卡取款10万元后，向名卓公司缴纳7万元保证金，1万元交给名卓公司经理，2万元用于合同签订和与相关人员开支花费。与名卓公司签订合同后，名卓公司要求承包人为公司，故将对方盖好章的合同带回，已将7万元保证金收据和合同交给沈宝林。程志祥经沈宝林同意与南通海颂建筑工程劳务有限公司签订劳务分包合同，程志祥又交5万元作为合同保证金。后因沈宝林提出单独承包，一直协商未果，造成合同无法履行，责任在于沈宝林，沈宝林要求返还10万元于情于理于法不和。请求法院驳回沈宝林的诉讼请求。一审法院认定事实：沈宝林经案外人郑某介绍与程志祥认识，程志祥有工程信息后告知郑某，于2015年9月19日沈宝林及郑某、马老板一行去河北省保定市考察工程，2015年9月20日沈宝林、程志祥及郑某、马老板前往名卓公司商谈，期间沈宝林将自己银行卡交给郑某，并告知密码，后经过沈宝林同意，程志祥从沈宝林银行卡取款10万元，双方未就此款性质立据相关字据。后沈宝林向程志祥索要该款未果，遂提起本案诉讼。一审庭审中，沈宝林陈述，该银行卡给郑某去北京有两层意思：一是郑某去星光大道游玩时可以刷卡，后经郑某电话联系，将该款借给沈宝林使用。证人郑某对该事实表示认可。另一方面郑某在那儿玩发现确有这个工程存在就可以把这个钱作为保证金10万元缴纳。一审法院认为：本案争议焦点在于10万元是用于工程保证金还是借款？沈宝林认为该款系程志祥借用，应当返还，程志祥认为该款系双方合伙做工程的保证金。根据双方的举证，沈宝林仅有银行流水记录，证明程志祥从其银行账户取款10万元，程志祥则提供了名卓公司收取7万元保证金的收条、与南通海颂建设工程劳务有限公司劳务分包合同及该公司收取5万元保证金的收条，结合庭审时双方陈述及证人郑某的陈述，双方为合作做工程而使用该款的说法更有可能性，其理由：1、从沈宝林去名卓公司的目的看，就是去看和洽谈工程事宜的。2、从沈宝林到名卓公司后的具体行为看，知道有此工程，且要缴纳10万元保证金，才能签合同。沈宝林给郑某留下10万元有两方面的意思，一是郑某可以刷卡，二是可以留作工程保证金。3、郑某电话告知沈宝林后沈宝林重复告知了密码并未提出异议亦未要求程志祥出具借条。4、从沈宝林、程志祥及案外人郑某的行为及目的看，都有共同接洽该工程项目的意思倾向性表示，并都参与了该工程的相关活动。故不能认定程志祥系不当得利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条之规定，一审判决：驳回沈宝林要求程志祥返还10万元的诉讼请求。案件受理费2300元，由沈宝林负担。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年4月15日一审庭审中，一审法院归纳本案争议焦点为：1、沈宝林与程志祥之间是否构成合伙关系；2、案涉10万元是否用于工程保证金以及该项工程是否存在；3、程志祥的行为是否构成法律上的不当得利。沈宝林与程志祥对一审法院归纳的上述争议焦点均无异议。还查明，二审中，沈宝林与程志祥均确认，程志祥取的10万元即为2015年9月21日从沈宝林卡号为43×××73的银行卡中取的10万元，其中5万元系通过ATM转账；2万元系ATM取款；3万元系朵诗妮百货消费。程志祥陈述，其与名卓公司没有签订合同，南通海颂建筑���程劳务有限公司与名卓公司也没有签订合同。程志祥二审还称，其认为其与沈宝林、郑某三人已成立合伙。又查明，一审到庭证人郑某陈述，其和沈宝林去河北之前并未与沈宝林、程志祥商量过如何合作，后来三人也没有达成一致意见或签订书面协议，沈宝林与程志祥也没有协商承包工程的事情，程志祥没有讲工程的具体情况，其也不清楚工程名称和地点，也没有签订承包合同，后来也没有承接工程。本院认为，本案争议焦点为程志祥取得沈宝林的10万元是否构成不当得利，应否返还。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，程志祥主张其取得沈宝林10万元的依据为其与沈宝林、郑某三人成立合伙，10万元作为工程保证金。但沈宝林、郑某均否认三人形成合伙关系，程志祥无证据证明三人已就合伙事项及出资、管理、盈亏等重大事项达成一致意见，形成书面合伙协议，亦没有两个以上无利害关系人证明三人之间存在口头合伙协议，故程志祥主张三人成立合伙关系的理由不能成立。即便如程志祥所称10万元作为工程保证金，但从沈宝林10万元的支出明细可见，其中有3万元被程志祥用于消费，且程志祥并未提供充分证据证明已实际承接工程。故程志祥取占用沈宝林的10万元已无合法依据，造成了沈宝林的损失，构成不当得利，沈宝林主张返还10万元于法有据，应予支持。一审判决书的争议焦点与庭审归纳的争议焦点不符，且适用法律有误，判决结果亦不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销如皋市人民法院（2016）苏0682民初265号民事判决。二、程志祥于本判决生效之日起十日内返还沈宝林10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，均由程志祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 玮审 判 员  杜太光代理审判员  张晓光二〇一七年二月二十三日书 记 员  王 璐