安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1602民初5108号原告：谢兴文，男，1975年9月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被告：兴润建设集团有限公司。住所地山东省肥城市龙山路**。统一社会信用代码91370983166601033A。法定代表人：李云岱。职务：董事长。委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。执业证号13709200910764634。原告谢兴文诉被告兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）承揽合同纠纷一案，于2016年8月11日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年12月9日、2017年1月17日公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告谢兴文、被告兴润公司的委托诉讼代理人陈建立到庭参加诉讼；第二次开庭时原告谢兴文到庭参加诉讼，被告兴润公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢兴文向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告清偿所欠工程款126万元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款履行完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告兴润公司为亳州市药都银行承建综合楼，根据工程施工需要被告设立山东兴润建设有限公司亳州市药都银行综合楼项目部，项目部经理为陈经植。2013年4月16日，经原、被告协商，由原告承包该综合楼的水电施工工程，双方并共同签订水电工程承包合同一份。2015年2月6日双方又另行签订补充协议一份，该水电工程总造价为350万元。现该水电施工工程完工并经验收合格，经原告催要，被告已支付工程款224万元，余下126万元工程款经原告多次催要，被告至今未有清偿，为维护原告的合法权益特提起诉讼。被告兴润公司辩称：一、原告所诉与事实不符，根本不是被告承建亳州市药都银行综合楼工程，根本不存在被告将涉案水电工程承包给原告的事实，不存在被告欠原告分文款项的事实，被告不是本案的适格诉讼主体。1、涉案的亳州市药都银行综合楼工程根本不是被告承建，被告承接涉案工程后转包了合肥市同创建设工程有限公司，事实上是合肥市同创建设工程有限公司承建的亳州市药都银行综合楼工程，并有合肥市同创建设工程有限公司的项目经理陈经植具体负责施工。该事实有2013年2月24日，合肥市同创建设工程有限公司的《亳州市药都银行综合楼工程施工》承诺书为证。2、陈经植是合肥市同创建设工程有限公司的项目部经理，根本不是答辩人的项目经理，被告根本没有设立山东兴润建设有限公司亳州市药都银行综合楼项目部。经落实，涉案“山东兴润建设有限公司亳州市药都银行综合楼项目部”章为陈经植私刻，依据《民诉解释》第六十二条的规定，对他人私刻的“山东兴润建设有限公司亳州市药都银行综合楼项目部”章从事民事行为产生的法律责任应有实施该民事行为的行为人来承担，但被告绝对不是本案的适格被告。二、本案原告所起诉的主体是山东兴润建设有限公司，而被告是兴润建设集团有限公司，且被告名称是在2013年12月19日变更，即在原告起诉之前变更，根本不是在原告起诉以后。因此，原告于2016年8月29日本案起诉列山东兴润建设有限公司为本案的被告，实属原告错列诉讼主体。据此，法院应驳回原告的起诉。三、鉴于上述事实，为查明案件事实，法庭应依法追加合肥市同创建设工程有限公司及陈经植为本案的被告，以利于法庭作出符合事实的正确的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告谢兴文所举证据一、二、五所举证据具有真实性、合法性及与本案具有关联性，对其证据效力予以认定；原告所举证据三、四与本案不具有关联性，对其证据效力，本院不予认定。被告兴润公司所举证据，系其与第三方签定的合同，不能对抗第三方，不能证明其证明目的，故对其证据效力，本院不予认定。经审理查明的事实为：原告谢兴文曾用名谢兴旺。2013年4月16日,原告谢兴文与被告兴润公司签订《水电工程承包合同》，约定：“第一条工程概况3.本项工程工程款肆佰万元（4000000.00），在施工过程中追加工程款全部归乙方所有，追加工程款的税金有乙方自行承担。第二条关于工程质量及验收的约定3.工程竣工：乙方应提前两天通知甲方验收，甲方在接到通知两日内组织验收，并办理验收手续。第五条违约责任1.甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方向乙方支付1‰违约金。”2015年2月6日，原告谢兴文与被告兴润公司签订《补充协议》，约定：“三、工程款由400万元变更为350万元，付款方式按照上述《水电承包合同》执行，如果存在图纸设计变更，变更增加部分另行计算，变更增加的工程款全部归乙方所有，与甲方无头，税收由乙方承担，变更增加的工程款在水电工程验收合格后随余款一次性付清。四、其余水电工程遵循上述《水电工程承包合同》。五、所有工程量完成，具备验收条件后工程款拨付至80%，余款在工程验收合格扣除维修金后一次性付清。”2016年5月4日，被告兴润公司制作亳州市药都银行综合楼竣工验收自评报告，对该工程自评验收合格。被告兴润公司已支付224万元工程款，《补充协议》第五条中约定的维修金为7万元。庭审中查明，原告自认山东兴润建设有限公司变更为本案的被告兴润公司。本院认为，被告兴润公司本应按约定在工程验收合格、扣除维修金后付清全部工程款,却未支付,形成纠纷。原告谢兴文与被告兴润公司之间存在事实上的承包关系。建设工程已经竣工且经被告兴润公司验收自评合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此被告兴润公司应当在扣除维修金7万元后支付原告谢兴文工程款119万元（350万元-224万元-7万元）。根据《水电工程承包合同》第五条约定，被告未按合同约定时间付款的，每逾期一天，被告向原告支付1‰违约金。故对原告请求被告按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款履行完毕之日止的利息损失的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：被告兴润建设集团有限公司于判决生效之日起五日内给付原告谢兴文工程款119万元及利息损失（自2016年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费16140元，由被告兴润建设集团有限公司负担4590元，由原告谢兴文负担1550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  李献忠审 判 员  梁东杰人民陪审员  郭 永二〇一七年二月二十八日书 记 员  刘 曼附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照写作人的要求完成工作，交付工作成果，写作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承担合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律为数指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。谯城区法院执行款专户名称如下：账户名：亳州市谯城区人民法院执行款专户账号：34×××89开户行：中国建设银行股份有限公司亳州华佗支行亳州市中级人民法院上诉账号：13×××48账户名：安徽省亳州市中级人民法院开户行：工行亳州市分行魏武支行。