山东省潍坊市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁07民辖终64号上诉人（原审被告）：昆明兆新城房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市广福路拥金公路金河社区居委会王家场村。法定托表人：闫政柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵庆涛，男，1975年11月17日生，汉族,住云南省昆明市盘龙区，该公司职工。被上诉人（原审原告）：山东龙光天旭太阳能有限公司，住所地：山东省诸城市北环路489号。法定代表人：邢作新，该公司总经理。上诉人昆明兆新城房地产开发有限公司因与被上诉人山东龙光天旭太阳能有限公司其他买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初3253号民事裁定，向本院提起上诉。昆明兆新城房地产开发有限公司上诉称，一、本案属建设工程施工合同纠纷，一审裁定将本案案由确定为承揽合同纠纷于法无据。1、从法律规定来看，本案应属建设工程施工合同纠纷。根据《建筑法》第二条、《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第2条第2款、《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款等规定可以看出：线路、管道、设备安装属建筑活动，而建设工程施工包括土木建筑工程施工、安装工程施工和装修工程施工三大类，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。本案中，双方签订的合同为太阳能设计、安装工程合同，合同主要内容为太阳能设备及管道的安装工程施工（包含管道设计）。太阳能设备及其管道属商品房建设项目的重要配套线路、管道及设备，应适用建筑领域法律法规及合同法第十六章“建设工程合同”的相关规定。根据上述规定，上诉人认为，双方所签合同性质上显属建设工程施工合同，本案案由显属建设工程施工合同纠纷。按《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。显然，本案中的太阳能设计、安装合同不属上述任何一种，本案不应认定为承揽合同纠纷。2、从合同内容及标的物来看，本案亦属建设工程施工合同纠纷。《合同法》第二百七十五条对施工合同内容的规定是：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，双方所签《太阳能设计安装合同》内容包括了工程概况及承包范围、工期、质量标准、工程价款及结算、竣工验收、质量保修等条款，符合合同法的上述规定；《合同法》第二百七十五条对施工合同内容的规定是：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，双方所签《太阳能设计安装合同》内容包括了工程概况及承包范围、工期、质量标准、工程价款及结算、竣工验收、质量保修等条款，符合合同法的上述规定；从合同具体条款内容及约定适用的法规来看，双方所签合同为建设工程施工合同。首先，双方所签合同名称明确为《太阳能设计、安装工程合同》，而非承揽合同。其次，合同明确约定，上诉人为工程发包方，被上诉人为工程承包方，而非承揽合同的定作人、承揽人。再次，合同第四条第2项明确约定，施工应按国家现行的《太阳能热水系统设计、安装及工程验收规范》执行，确保工程质量。第四，合同第八条第1项约定，工程竣工后，双方及监理对工程?进行验收；第3项约定，工程竣工验收合格后，乙方须配合办理有甲方、监理、乙方、（物管）验收合格的单项工程竣工验收证明书；众所周知，承揽合同是不需要监理单位参与的。第五，合同附件《工程质量保修书》第一条明确约定，质量保修执行《建设工程质量管理条例》之规定。其他条款不再一一列举。从上述合同内容及双方约定适用的工程质量、保修所依据的法规来看，该合同应属建设工程施工合同。从合同具体条款内容及约定适用的法规来看，双方所签合同为建设工程施工合同。首先，双方所签合同名称明确为《太阳能设计、安装工程合同》，而非承揽合同。其次，合同明确约定，上诉人为工程发包方，被上诉人为工程承包方，而非承揽合同的定作人、承揽人。再次，合同第四条第2项明确约定，施工应按国家现行的《太阳能热水系统设计、安装及工程验收规范》执行，确保工程质量。第四，合同第八条第1项约定，工程竣工后，双方及监理对工程?进行验收；第3项约定，工程竣工验收合格后，乙方须配合办理有甲方、监理、乙方、（物管）验收合格的单项工程竣工验收证明书；众所周知，承揽合同是不需要监理单位参与的。第五，合同附件《工程质量保修书》第一条明确约定，质量保修执行《建设工程质量管理条例》之规定。其他条款不再一一列举。从上述合同内容及双方约定适用的工程质量、保修所依据的法规来看，该合同应属建设工程施工合同。(3)从合同标的物来看，建设工程合同的标的物为不动产，承揽合同的标的物为动产或无形物。本案中，太阳能设备及其管道安装完成后，与建筑物形成一体，属不动产，符合建设工程施工合同的特征。综上，上诉人与被上诉人所签订的《太阳能设计安装工程合同》属建设工程施工合同，而非其他买卖合同或承揽合同，本案案由应为建设施工合同纠纷。一审法院立案时将本案案由确定为其他买卖合同纠纷，在一审裁定中又更改为承揽合同纠纷，均无法律依据，案由确定错误，应予纠正。二、建设工程施工合同纠纷的管辖为专属管辖，由不动产所在地法院管辖并审理，约定管辖违反专属管辖的应为无效，诸城市法院对本案无管辖权。如前所述，上诉人与被上诉人所签合同属建设工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。按照《民事诉讼法》第三十三条专属管辖之规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案中，工程所在地即不动产所在地位于昆明市西山区，本案依法应由昆明市西山区法院管辖并审理。三、本案中，上诉人、被上诉人所提供的合同第十二条关于争议管辖法院在内容上存在明显的冲突和矛盾，上诉人所提供合同约定的争议管辖法院为工程所在地法院，这也符合建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定，而被上诉人所提供合同注明的争议管辖法院为原告所在地法院（违反专属管辖规定）。一审裁定驳回上诉人管辖权异议的证据依据为被上诉人所提供的违反专属管辖规定的合同约定，对上诉人所提供的合同却只字未提，且未说明理由。?上诉人认为，首先，本案的管辖应适用专属管辖之规定，理由如上。其次，退一步讲，因上诉人、被上诉人所提供合同第十二条存在明显冲突和矛盾，在有且只有一份为真但不能确定哪份为真哪份为假的前提下（双方仅签订过一份合同，必有一份为真一份为假），应认定为双方所提供的合同第十二条关于管辖的约定均为无效，本案也应按法定管辖处理，即由被告住所地法院或合同履行地法院管辖，本案被告住所地、合同履行地均位于昆明市西山区。虽然上诉人因鉴定费过高未交纳鉴定费，但一审法院在两份合同只有一真且不能确定哪一份为真的情况下，对上诉人所提供证据只字不提而是仅依据被上诉人所提供的违反专属管辖规定的合同约定便驳回上诉人的异议申请，没有事实和法律依据，应予纠正。综上，一审裁定案由确定错误，违反专属管辖规定，证据采信不当，依法应予撤销。请二审法院依法撤销山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初3253号民事裁定并将本案移送云南省昆明市西山区人民法院管辖审理。被上诉人未作书面答辩。本院经审查认为，本案系因履行双方签订的《中天融城一期太阳能设计、安装工程合同》引起的纠纷，从上诉人的上诉状和一审裁定书内容看，确定本案的管辖法院需要明确以下三个问题，一是本案是否适用专属管辖，二是约定管辖是否有效，三是如何适用法定管辖。关于第一个问题，即本案是否适用专属管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷适用不动产专属管辖的规定，即由工程所在地法院专属管辖。问题的关键在于本案是否属于建设工程施工合同纠纷。要确定本案的太阳能设计、安装工程合同是否属于建设工程施工合同，就要确定该合同是否属于《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》所规定的建设工程范畴，正如上诉状第一条理由中所述，关于建筑活动，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”；关于建设工程，《建设工程质量管理条例》第二条明确：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”。从上述规定中对建设工程的界定范围看，建设工程除了上诉状中提到的工程完工后构成了不动产物的特征外，还应具备以下三个特征：一是工程建设行政审批的强制性。如建设工程所依附的土地必须为建设用地，建设单位应当向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，建设工程是否应强制进行招投标、工程施工过程中的备案和监管等；二是合同主体范围的限制性。此类合同的承包人应当是符合《建筑业企业资质管理规定》的具有资质的法人，公民个人不能作为承包人，一旦违反上述规定，均可能导致合同无效；三是权利及责任承担方式的特殊性。如合同法第二百八十六条赋予了承包人建设工程优先受偿权，且该项权利优先于抵押权和其他债权。结合本案的太阳能设计、安装合同看，国家相关法律法规并未对太阳能设备的安装实行施工许可和强制备案制度，双方的太阳能设计、安装工程合同也未经建设工程行政主管部门备案，对太阳能的安装也未出台相关的资质管理规定，承包方也无法行使建设工程优先受偿权。故本案的太阳能设计、安装工程合同，不符合上述建设工程施工合同的主要特征，不应认定为建设工程施工合同。从双方签订的《太阳能设计、安装工程合同》的形式和内容看，也与建设工程施工合同的规范要求不符。首先，双方所签定的合同并非国家建设部和工商行政管理总局颁发的合同文本，也无合同编号和备案机关；其次，合同的“质量标准”条款中，并未涉及施工图纸，只是提到“全新产品”，缺乏建设工程合同的必要内容。且《太阳能热水系统设计、安装及工程验收规范》仅是双方约定适用的质量标准，也不是国家行政法规要求强制适用的规范；第三，合同中的“合同价款”部分也与建设工程施工合同不符。建设工程造价应根据施工图纸、定额及清单规范计算得出，而本案合同价款是按“真空管20管的每户1500元，真空管24管的每户1880元”计价，完全按产品定价。从合同目的看，设计、安装也不是被上诉人的主要目的。从本案合同中的权利义务内容，结合被上诉人营业执照记载的经营范围中有生产、销售太阳能热水器及配件，安装、维修太阳能热水器等内容来看，生产、销售太阳能是其主营业务，安装、维修太阳能热水器是其售后服务项目，并非专门的安装公司，本案是被上诉人自行生产、销售并安装太阳能热水器，被上诉人履行合同的主要目的是销售自己生产的太阳能热水器，合同价款“真空管20管的每户1500元，真空管24管的每户1880元”也是按产品计价的，安装费用占比重很小，类似于家用空调的安装。由此，被上诉人的主要合同目的是生产、销售太阳能热水器。基于上述理由，本案的《太阳能设计、安装合同》无论是合同特征，还是合同的形式、内容、目的，均与建设工程施工合同不符，故不应认定为建设工程施工合同，不能按照不动产纠纷来确定管辖法院。关于第二个问题，即约定管辖是否有效。上诉人、被上诉人所提供的合同第十二条关于争议管辖法院在内容上存在明显的冲突和矛盾，上诉人所提供合同约定的争议管辖法院为工程所在地法院，而被上诉人所提供合同注明的争议管辖法院为原告所在地法院。一审过程中，上诉人申请对各自提供的合同进行真伪性鉴定，后因未缴纳鉴定费而终止。在不能确定双方所提供的合同真伪的情况下，应视为约定不明，该约定管辖条款不能适用。关于第三个问题，即如何适用法定管辖。鉴于上述二个问题的阐述，本案既不能适用不动产专属管辖，也不能适用约定管辖，应按法律规定确定管辖法院。由于本案系合同纠纷，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”，被告住所地明显不在原审法院司法管辖权范围，合同履行地应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地……。”的规定确定。本案立案案由不管是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷，履行义务一方均是被上诉人，被上诉人所在地应为合同履行地，原审法院作为合同履行地法院依法对本案享有司法管辖权。上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张国良代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年二月二十三日书 记 员  于丽洋