江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终3864号上诉人（原审原告）：柳小英，女，汉族，1966年11月生，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：居荣兴，男，汉族，1970年10月生，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：顾小帮，男，江阴市西石桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常州市伯佐纺织机械专件有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇青松村。法定代表人：谈伯佐，该公司总经理。委托诉讼代理人：周亚军，男，该公司法务。上诉人柳小英因与被上诉人常州市伯佐纺织机械专件有限公司（以下简称伯佐公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柳小英上诉请求：撤销一审判决，支持柳小英在一审中对护理费111000元，一次性伤残医疗补助金200000元和一次性伤残就业补助金95000元的诉讼请求，上诉费用由伯佐公司承担。事实及理由：柳小英于2013年10月14日中午11点发生工伤事故，是因伯佐公司未为柳小英提供劳动保护造成，2014年3月25日，常州市武进区人力资源和社会保障局作出的武人社工认字【2014】第0461号工伤认定书认定柳小英为工伤和2015年8月22日常州市劳动能力鉴定委员会做出了常老鉴（初）通【2015】31863号，鉴定结论和复核鉴定伤残等级都为五级。常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会在2016年1月8日作出了常天劳人仲案字【2015】第702仲裁裁决书，对柳小英的仲裁请求分别支持一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金40000元和19000元，柳小英于2016年1月13日向一审法院提起诉讼，要求伯佐公司支付柳小英工伤保险待遇等各项费用557060.73元。原审法院适用法律、解读法律存在严重错误，违背了法律的公平、公正原则，依照《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十七条规定，即使柳小英退休年龄不足二年，但属于《中华人民共和国合同法》第三十八条规定除外情形，且柳小英为农民，不是国家关于退休年龄中之规定对象，且根本无休可退，柳小英在进入伯佐公司至发生事故时，伯佐公司没有交纳社保，签订劳动合同，按时发放工资等，事后交纳社保，是逃避责任和风险，不应当适用《江苏省工伤保险条例办法》第二十八条之规定。柳小英向一审法院起诉请求：1、依法解除柳小英与伯佐公司之间的劳动关系；2、判令伯佐公司支付工伤保险待遇等各项费用计557060.73元。一审法院认定事实：柳小英系伯佐公司的员工。伯佐公司于2013年11月为柳小英缴纳社会保险，并补交自2012年12月至2013年10月期间的社会保险。2013年10月14日，柳小英在工作中，右手被布卷入机器而发生事故，柳小英被送往无锡市第九人民医院住院救治，被诊断为右肱骨干骨折，右前臂完全离断伤，行右肱骨切开复位内固定，右前臂清创再植术，右前臂扩创缝合术。2013年11月22日柳小英出院。之后柳小英在常州市中医医院住院治疗7天。2013年12月5日起至2014年1月12日、2014年2月25日起至2014年3月16日，柳小英先后两次在无锡市第九人民医院住院治疗。2015年7月2日，柳小英再次在无锡市第九人民医院住院治疗，行右桡骨切开复位内固定、植骨术，右肱骨尺骨钢板切开取出术，2015年7月20日柳小英出院。五次住院共计121天，柳小英支出医疗费42978.50元，此外伯佐公司还支付部分医疗费。柳小英还支出鉴定费400元，发生家属陪护期间的住宿费和交通费，柳小英提供住宿费票据560元。柳小英未提供医院对其建议休息的证明以及住院期间护理费票据。2014年2月19日，柳小英向常州市武进区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年3月25日，常州市武进区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定，认定柳小英受到的事故伤害为工伤。2015年8月22日，常州市劳动能力鉴定委员会作出常州市劳动能力鉴定结论通知书，经鉴定柳小英的伤残等级为五级。伯佐公司对该鉴定结论不服，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。常州市劳动能力鉴定委员会依据规定，对柳小英伤残情况进行复核鉴定，于2015年9月15日作出常州市劳动能力复核鉴定结论通知书，仍评定柳小英伤残等级为五级。柳小英在工伤事故发生后，未再到伯佐公司工作。伯佐公司已向柳小英预支费用39500元，其中包括伯佐公司支付柳小英2013年10月14日起至2014年10月9日期间停工留薪期工资18000元。2015年11月4日，柳小英向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，柳小英在诉称中陈述其在工作中因工受伤，己认定为工伤，伤残等级为五级。柳小英在仲裁申请书中提出的仲裁请求为：1、依法解除双方之间的劳动关系；2、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金95000元、一次性工伤医疗补助金200000元；3、停工留薪期工资72000元、交通费2300元、鉴定费400元；4、垫付医疗费42468.50元；5、住院共124天护理费18600元；6、旅馆费560元、伙食补助费5000元；7、档案费50元。常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月8日作出常天劳人仲案字（2015）第702号仲裁裁决，裁决内容为：1、柳小英、伯佐公司于2015年11月4日终止劳动关系。2、自裁决生效之日起，柳小英与伯佐公司终止工伤保险关系。3、自本裁决生效之日10日内，伯佐公司一次性支付柳小英一次性伤残补助金50187.60元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金19000元、停工留薪期工资24578.64元、伤残津贴24805.99元、医疗费42978.50元、住宿费560元、鉴定费400元、护理费7980元、伙食补助费2280元、交通费1447元，以上合计214217.73元整；扣除柳小英己收到预支的39500元后，伯佐公司实际还应支付柳小英共计人民币174717.73元整。4、柳小英需承担伯佐公司缴纳的社保个人部分金额，由社保机构核实后从停工留薪期工资和伤残津贴中抵扣。5、对柳小英的其他仲裁请求不予支持。一审中，伯佐公司提供常州市武进区社会保险单位缴费明细，主张为柳小英代付应由个人缴纳社保费用9433.44元。对此，柳小英认为该费用不应在本案中扣除。一审中，柳小英针对仲裁裁决内容表示，对仲裁裁决认定医疗费42978.50元、鉴定费400元、住院伙食补助费2280元、停工留薪期工资24578.64元、伤残津贴24805.99元、一次性伤残补助金50187.60元无异议。对仲裁裁决认定交通费1447元、住宿费560元、护理费7980元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金19000元；以及柳小英需承担伯佐公司缴纳的社保个人部分金额，由社保机构核实后从停工留薪期工资和伤残津贴中抵扣有异议。伯佐公司表示对仲裁裁决无异议。原审法院认为：柳小英、伯佐公司对仲裁裁决认定医疗费42978.50元、鉴定费400元、住院伙食补助费2280元、停工留薪期工资24578.64元、伤残津贴24805.99元、一次性伤残补助金50187.60元均无异议，因此予以确认。对柳小英主张的护理费，由于柳小英未提供医院建议其休息时间等相关依据，按仲裁裁决确定每天70元的标准，计算124天，确定护理费为8680元。根据柳小英提供的住宿费票据560元，确定住宿费为560元，酌情认定交通费为1447元。关于柳小英主张一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元。按照《工伤保险条例》的规定，劳动者因工负伤，用人单位应根据国家规定给予劳动者享受相应的工伤待遇。职工因工致残被鉴定为五级伤残的，经工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。用人单位未参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后的相关工伤待遇，均由用人单位按《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定予以支付。由于柳小英于2015年11月4日申请仲裁时，提出的仲裁请求中要求依法解除双方之间的劳动关系，伯佐公司在答辩时对此表示同意，因此应按照工伤保险的相关规定，给予柳小英享受相应的工伤待遇。本案柳小英在发生工伤事故之前，伯佐公司未为柳小英参加工伤保险，伯佐公司应按相关规定支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。鉴于柳小英提出解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年，按照相关规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照金额的20%支付，故确认柳小英一次性工伤医疗补助金为40000元、一次性伤残就业补助金为19000元。柳小英主张一次性工伤医疗补助金200000元和一次性伤残就业补助金95000元无事实和法律依据。对于伯佐公司主张柳小英在本案中承担应由个人缴纳社保费用9433.44元，在本案中不予一并处理，伯佐公司可另行主张。据此判决：1、柳小英、伯佐公司于2015年11月4日终止劳动关系。2、自本判决发生法律效力之日起，柳小英与伯佐公司终止工伤保险关系。3、伯佐公司支付柳小英一次性伤残补助金50187.60元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金19000元、停工留薪期工资24578.64元、伤残津贴24805.99元、医疗费42978.50元、住宿费560元、鉴定费400元、护理费8680元、伙食补助费2280元、交通费1447元，合计214917.73元；扣除柳小英己收到预支的39500元，伯佐公司于本判决生效之日十日内支付柳小英合计175417.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由伯佐公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，柳小英提出，因伯佐公司未依法及时为其缴纳社保，导致其无法在达退休年龄时领取养老金。对此，伯佐公司认为，是否为柳小英缴纳社保与其是否享有社保待遇与本案之间无任何因果关系，也不属于工伤保险办法的除外情形，即使柳小英不能享有社保待遇，也是由于其本人放任造成，应由其个人承担不利后果。同时，伯佐公司提供了加盖有天宁区社会保险业务审核专用章（12）的说明一份，主要内容为“柳小英于2012年12月至2015年12月在伯佐公司工作期间已经缴纳社保，2016年1月至2017年2月与伯佐公司解除劳动关系后，没有缴纳社保，但常州就业的居民可以个人托管续保，缴费至退休年龄仍不足15年的可延长5年退休，延长缴费后还不足15年可补足15年办理退休领取养老金，并不影响退休待遇”。后经本院与该说明出具人联系，其陈述其原从事郑陆镇社会保险工作，现从事该镇社会事业工作，说明是向天宁区社保中心询问后出具，天宁区社会保险业务审核专用章（12）是郑陆镇社会保险窗口加盖的，说明是对目前的社保政策作出的说明，柳小英原社保关系在武进区，并未划转天宁，且从缴费时的身份情况来看，并不符合说明中的常州就业居民资格。本院认为，本案主要涉及柳小英主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的执行标准问题。对此，我省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。分析上述办法规定的内容，适用该条规定必须符合劳动者在解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年，且用人单位不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定的损害劳动者权益的情形。本案中，因伯佐公司与柳小英建立劳动关系时，未能依法为柳小英缴纳社会保险费，造成柳小英在达到法定退休年龄时不能享受退休待遇，客观上对柳小英及时享受退休待遇造成损害，故柳小英主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不能适用上述办法规定，同时，根据我省实施《工伤保险条例》办法第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金的基准标准为五级20万元，一次性伤残就业补助金的基准标准为五级9.5万元。柳小英在本案中对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的费用主张，符合该条规定。另外，对于柳小英主张的护理费用，因其未提供相应护理费证据，原审认定并无不当。综上，原审认定柳小英一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的执行标准不当，二审予以纠正，柳小英该部分上诉请求成立，予以支持，对柳小英其他上诉请求，予以驳回。依照江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初186号民事判决第一项、第二项；二、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初186号民事判决第三项；三、伯佐公司支付柳小英一次性伤残补助金50187.60元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪期工资24578.64元、伤残津贴24805.99元、医疗费42978.50元、住宿费560元、鉴定费400元、护理费8680元、伙食补助费2280元、交通费1447元，合计450917.73元；扣除柳小英己收到预支的39500元，伯佐公司于本判决生效之日十日内支付柳小英合计411417.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由伯佐公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李银芬审 判 员  吴立春代理审判员  王 浩二〇一七年二月二十四日书 记 员  石 琳