吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终1449号上诉人（原审原告）：仉俊辉。委托诉讼代理人：宋延龙，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵树刚。委托诉讼代理人：王桂芝，吉林敦诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔柳。委托诉讼代理人：王桂芝，吉林敦诚律师事务所律师。上诉人仉俊辉因与被上诉人赵树刚、崔柳之间民间借贷纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第2904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仉俊辉上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判由赵树刚偿还借款本金65万元及其利息。事实和理由：一、一审判决驳回仉俊辉的诉讼请求错误。一审判决争议的焦点是双方之间的借贷合同是否成立并生效。这一焦点问题就把“借款合同”和“借条”混淆了。“借款合同”、“借条”在民间借贷中都是最常见的字据凭证，虽然字据在名称上相差无几，但是各自的证明力和应对的法律关系却大不相同。“借条”和“借款合同”的主要区别，“借款合同”只能证明双方达成借款合意，而“借条”可以直接证明出借人向借款人支付了借款。本案中，仉俊辉向法庭提交了赵树刚于2015年8月10日给仉俊辉出具的借条一份，该借条明确借款数额65万元，利息1分，一个月还清，约定明确，赵树刚到期未还欠款，后仉俊辉多次催要借款，有2015年10月12日、2015年10月16日、2015年10月25日、2015年11月7日、2015年11月7日五次电话录音为证。在5次电话录音中赵树刚均没有否认借款65万元的事实，借款的用途用于囤积木材，借款期限1个月，延期还款的理由是锯末子还没有粉、仉俊辉可多得点利息为由多次要求延期。仉俊辉向法庭提交的赵树刚借条和电话录音、证人证言、2015年7月到8月的通话记录等形成完整的证据链，足以证明赵树刚向仉俊辉借款的事实，赵树刚收到了仉俊辉的出借款。假设该笔借款没有实际履行，赵树刚不会认可借款65万元的事实和多次承诺还款，赵树刚没有否认，并多次说尽快还款。二、赵树刚抗辩借条虚假并没有充分证据足以证明其主张。三、测谎不是民事证据的种类，不能作为证据使用。综上，仉俊辉在一审期间提供的借条、电话录音、银行卡号及明细清单、证人证言、双方在2015年7月至8月间的通话记录已形成证据链条，具有优势证据，足以证明借贷关系成立并已实际履行，赵树刚应诚实守信，即时履行还款义务。赵树刚、崔柳辩称，驳回上诉，维持原判。仉俊辉向一审法院起诉请求：仉俊辉与赵树刚原为夫妻关系，在2005年登记结婚，2008年12月27日离婚。仉俊辉2009年再婚。2015年7月10日左右，赵树刚与崔柳结婚。仉俊辉在2015年7月19日左右第一次借款给赵树刚30万元，按月利率1%给付利息，约定一个月后还款，赵树刚于2015年8月10日在仉俊辉处第二次借款35万元，两次一共借款65万元，在第二次借款时，赵树刚将第一次打的欠条撕掉，让仉俊辉将两次借款写了一张65万元的总借条，65万元的借条是仉俊辉写的，第一次仉俊辉把大写的陆写错了，仉俊辉和赵树刚说换一张纸重写吧，赵树刚说不用换，这么大一张纸，将上面写错的撕掉，有剩下的部分书写借条就可以了。签字和手印是赵树刚本人，两次借款都是给的现金，都是在仉俊辉家，赵树刚两次借款都是去仉俊辉家取的借款，2015年7月10日的借款的时间是早晨7点多，2015年8月10日是早上8点到9点之间。借款到期后，仉俊辉要求赵树刚还款，赵树刚一直拖延不还，现仉俊辉诉至法院，要求赵树刚、崔柳共同偿还借款65万元及利息（自借款之日起法院判决给付之日止按月利息1%给付利息），并赵树刚与崔柳承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：仉俊辉与赵树刚原为夫妻关系，在2005年登记结婚，婚后生育一女赵怡文。双方于2008年12月27日登记离婚。仉俊辉于2009年再婚。2015年7月7日，赵树刚与崔柳举办婚礼。仉俊辉手中持有借条一份内容为“赵树刚借仉俊辉陆拾伍万元整，小写65万元整（利息1分）一个月还清，身份证号：222403197408055212，电话1394472****。2015年8月10日，借款人：赵树刚”。借条中仅签字和手印是赵树刚本人书写并加盖，其他内容均为仉俊辉书写，借款时间写在借款人名字上面。借条是所用纸张为一张裁掉四分之一的4纸。仉俊辉在中国农业银行账号尾数72878、06218，吉林敦化农村商业银行账号尾数94102、30136，中国邮政储蓄沈阳市沙岭支行账号尾数63399，总存款208万元左右，总支出206万元左右。一审法院认为，本案的争议焦点是仉俊辉诉赵树刚之间的借贷合同是否成立并生效。仉俊辉举证的借条是所用纸张为一张裁掉四分之一的4纸。并且借条一份内容为“赵树刚借仉俊辉陆拾伍万元整，小写65万元整（利息1分）一个月还清，身份证号：222403197408055212，电话1394472****。2015年8月10日，借款人：赵树刚”。借条中仅签字和手印是赵树刚本人书写加盖，其他内容均为仉俊辉书写。庭审调查查明赵树刚会写字，双方之间涉及借款数额较大65万元，基于双方之间存在特殊的身份关系及借条本身瑕疵，借条的真实性无法确定。民间借贷合同是实践性合同，审查的重点是交付，关于交付在本案中仉俊辉称65万元是仉俊辉自己的私房钱，该款仉俊辉现任丈夫并不知情。而且65万元仉俊辉是存放在自己家中，赵树刚分两次向仉俊辉借款交付地点都在仉俊辉家中交付的都是现金。如果是小额的，这种交付方式可信，但如此大额的现金不在银行存放，且不到银行去确认真伪，这不符合常理和交付习惯。在本案审理过程中，仉俊辉除了欠条和录音和银行明细之外还提供证人均证明仉俊辉有资金来源具备出借65万元的能力及仉俊辉有在家里存放大量现金（私房钱）的习惯。赵树刚亦提供大量证人和录音旨在证明赵树刚自己有钱，没有必要向仉俊辉借款及仉俊辉陈述的借款时间，赵树刚没有和仉俊辉在一起的事实。原审法院认为在证人不能到庭接受质证，没有其他证据予以佐证且有部分证人是在已知道案情的情况下所作的证言，不予采信。双方在庭审中均向本院提出了测谎申请，经本院审判委员会研究决定，准许是否的测谎申请。本院依法向双方当事人送达了选择鉴定机构通知书（选择鉴定机构时间定于2016年6月20日）。双方在规定时间均预交了测谎费用。2016年6月17日，仉俊辉向本院提交书面的撤回测谎鉴定申请书，认为测谎不是民事证据的种类，不能作为证据使用，仉俊辉的举证义务已完成。在该申请中明确表示不配合赵树刚的鉴定申请。从现有证据来看，仉俊辉证明交付的证据是仉俊辉诉赵树刚5次通话录音。虽然通话次数较多，但是内容是同一的。在该录音没有赵树刚对内容的真实性认可，仉俊辉又无其他证据证明借款交付的情况下，仅凭录音认定借款已经交付证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。仉俊辉针对自己提出的事实主张负有举证责任。仉俊辉的现有证据不足以证明仉俊辉的主张。经本院审判委员会第13次会议讨论决定，驳回仉俊辉的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告仉俊辉的诉讼请求。案件受理费10300元，其他诉讼费用50元，合计10350元，由原告仉俊辉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，仉俊辉提供的借条虽然有赵树刚的亲笔签名和手印，但除了签名和手印之外，其余内容均由仉俊辉填写，且纸张也不完整，借条存在诸多瑕疵。赵树刚亦对借贷事实予以否认，仉俊辉未提供充分的证据证明钱款来源、交付方式等事宜，其所做的解释又不完全符合日常生活习惯。仉俊辉虽提供其与赵树刚之间的录音材料，但在仉俊辉无法对钱款来源、交付方式作出合理解释的情况下，仅凭录音不能认定双方之间存在大额的借贷关系。原审判决驳回仉俊辉的诉讼请求并无不当。综上所述，仉俊辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人仉俊辉负担。本判决为终审判决。审判长  郑贞子审判员  咸柱英审判员  池东波二〇一七年二月十四日书记员  刘 城