河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终320号上诉人（原审原告）：谢鸣耀，男，1961年4月17日出生，汉族，住固始县。委托代理人柴光临，河南蓼阳律师事务所律师。委托代理人谢新建，系谢鸣耀之子。上诉人（原审被告）：蒋新元，男，1958年11月17日出生，回族，住固始县。委托代理人马洪海，河南振寥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈家友，男，1952年8月14日出生，汉族，住固始县。被上诉人（原审被告）：张玉国，男，1961年12月12日出生，汉族，住固始县。上诉人谢鸣耀、上诉人蒋新元因与被上诉人陈家友、被上诉人张玉国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2016）豫1525民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢鸣耀的委托代理人柴光临、谢新建，上诉人蒋新元及其委托代理人马洪海，被上诉人陈家友，被上诉人张玉国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告陈家友将其家自建的房屋发包给被告蒋新元进行施工建设。随后，在对房屋进行内外墙粉刷时，蒋新元找到了张玉国。因粉刷内、外墙人手不够，张玉国随即联系了谢鸣耀、杨绪锋，谢鸣耀和杨绪锋又联系了何继华、胡传军和李文华。2016年6月30日上午10时许，原告谢鸣耀在对二楼外墙粉刷时，未注意安全，从吊篮上摔下致伤。事发当日，原告立即被送往河南信合医院进行救治。同年8月10日出院。经诊断，原告伤情为骨盆骨折、右桡骨远端骨折和右第六肋骨骨折。住院当日，被告陈家友垫付了3000元医药费。第二日，被告蒋新元垫付了4000元医药费。现原、被告双方对赔偿事宜，未达成一致意见，遂诉讼。原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谢鸣耀、张玉国、何继华、杨绪锋、胡传军、李文华应蒋新元的召集为陈家友房屋的内、外墙粉刷，已与蒋新元形成劳务关系。被告蒋新元认为原告谢鸣耀是被告张玉国的雇员，未能提供有效证据证实，本院不予支持。被告陈家友辩称其与蒋新元已经约定“在施工过程中一切安全责任事故由蒋新元负责”。该约定损害了劳动者的合法权益，违反了法律、行政法规规定，是无效约定，不受法律保护。被告陈家友的辩称，本院不予支持。谢鸣耀作为成年人从事建筑作业，应当意识到存在一定危险，但谢鸣耀在施工过程中未尽到安全注意义务，导致自身不慎从吊篮上坠落致骨盆、右桡骨和肋骨受伤，其负有一定的过错责任。被告蒋新元作为雇主，没有建筑资质且没有采取安全措施的条件下，承包房屋内外墙粉刷工程，致使谢鸣耀不慎从吊篮上坠落致伤，应负事故赔偿责任。被告陈家友作为发包人，将房屋建设工程发包给无建筑资质的蒋新元，其也应对事故承担一定的赔偿责任。本院依据原、被告双方各自的过错程度及案件的具体情况，确定由谢鸣耀负本案事故30%的责任，蒋新元负本案事故50%的责任，陈家友负本案事故20%的责任，张玉国不承担责任。原告谢鸣耀在本次事故中造成的经济损失为：医疗费：在固始县信合医院花费医疗费43863.59元+45.1元+100元+598元+862.2元=45468.89元。原告提供的三张信合医院特许药房的机打清单，不是正规票据，本院不予认可。营养费：20元/天×41天=820元。住院伙食补助费：100元/天×41天=4100元。关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告要求按照建筑业的标准计算其误工工资，证据不足，本院不予支持。对于其误工费以河南省农村2015年人均可支配收入10853元/年为宜。误工费：（10853元/年÷365天）×（41天+90天）=3894.63元。护理费：（30482元/年÷365天）×41天=3423.91元。关于交通费。交通费应当以正式票据为证。庭审中，原告未提供有效的交通费用票据，故对于该费用，本院不予处理。综上，原告谢鸣耀的医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费等损失共计57707.43元，根据原、被告双方各自的过错程度，由被告蒋新元赔偿原告谢鸣耀57707.43元×50%=28853.72元，扣除被告蒋新元已垫付的4000元，下余24853.72元由被告蒋新元负担。被告陈家友赔偿原告谢鸣耀57707.43元×20%=11541.49元，扣除被告陈家友已垫付的3000元，下余8541.49元由被告陈家友负担。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告蒋新元于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢鸣耀人民币24853.72元。二、被告陈家友于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢鸣耀人民币8541.49元。三、被告蒋新元、陈家友对各自的赔偿相互承担连带清偿责任。四、驳回原告谢鸣耀要求被告张玉国承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告谢鸣耀负担315元，由被告蒋新元负担525元，由被告陈家友负担210元。宣判后，谢鸣耀、蒋新元不服，向本院提起上诉：上诉人谢鸣耀上诉称，一、原审责任划分不当，原审认定上诉人承担30%责任忽略了公平原则。二、原审计算误工费和交通费过低。请求撤销原判，依法改判。针对谢鸣耀的上诉，被上诉人蒋新元答辩称，答辩意见同蒋新元的上诉意见。被上诉人陈家友答辩称，陈家友已将房屋建设已经全部发包给蒋新元，双方约定工伤事故由蒋新元负责，陈家友不应当成为被告，也不应当承担赔偿责任。蒋新元、张玉国和谢鸣耀等人应当赔偿陈家友支付的看管费和物质损失。本案事故纯属施工人员粗心大意造成，谢鸣耀作为成年人，从事粉墙多年，应当认识到存在危险，但又未注意安全，应负主要责任。原审被告张玉国答辩称，同意维持原判。上诉人蒋新元上诉称，一、上诉人蒋新元和谢鸣耀没有雇佣关系，原审认定错误。二、谢鸣耀的安全保障义务应当由张玉国负责。三、原审责任划分不当，应当判决张玉国承担责任。请求依法公正处理。针对蒋新元的上诉，被上诉人谢鸣耀答辩称，一审已经有证据证明谢鸣耀受雇于蒋新元，蒋新元自己也认可雇佣关系，因此应当承担责任。出事的吊篮并非谢鸣耀安装，出事是吊篮年久失修造成的，谢鸣耀并没有过错，但原审判决谢鸣耀承担责任过高。张玉国是否承担责任由法院认定。被上诉人陈家友答辩称，工程只包给蒋新元一人，但是蒋新元将粉刷转给张玉国，至于张玉国怎么联系的人我不知道，也不认识，张玉国和谢鸣耀等人怎么安排的我也不知道。被上诉人张玉国答辩称，蒋新元的工程并没有转包给我，我只是召集人给蒋新元干活，别的我没意见。二审查明的事实与一审相同。另查明，二审庭审中，上诉人蒋新元提交陈连芳、陈玉友、黄成发出具的证言各一份，证明蒋新元雇佣的工人中没有谢鸣耀，谢鸣耀系张玉国雇佣。上诉人谢鸣耀质证称，对证据真实性有异议，证明虽说蒋新元把粉墙以10500元的价格包给张玉国，但不能证明谢鸣耀没有干活。被上诉人陈家友质证称，三个证人确实是蒋新元的工人，但他们经常干杂活。被上诉人张玉国质证称，我和谢鸣耀都是蒋新元的工人。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，上诉人谢鸣耀在被上诉人张玉国的联系下从事外墙粉刷工作，由于该外墙粉刷工作系上诉人蒋新元为被上诉人陈家友进行房屋建设的一部分，且谢鸣耀的工资也系张玉国在蒋新元的同意下从陈家友手中领取后平均分配所得，因此谢鸣耀系为蒋新元提供劳务并从蒋新元处领取报酬，谢鸣耀和蒋新元之间应当构成雇佣关系。故上诉人蒋新元关于其和谢鸣耀之间没有雇佣雇佣关系的上诉理由本院不予采纳。上诉人蒋新元作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境，但其在没有取得建筑资质且未采取充分安全保护措施的情况下进行施工，导致谢鸣耀摔伤，应当承担相应的责任。故上诉人蒋新元关于谢鸣耀的安全不应由其负责保障的上诉理由本院不予采纳。上诉人蒋新元上诉称被上诉人张玉国是工程的承包人和上诉人谢鸣耀的雇主，但并未提交充分的证据予以证实，故对其这一上诉理由本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人谢鸣耀作为完全民事行为能力人从事粉刷工作，应当意识到危险并采取合理的保护措施但并未尽到谨慎合理注意，应当承担一定的责任。原审依照相关法律规定，结合本案实际情况划分责任比例并无不当。上诉人谢鸣耀和上诉人蒋新元关于原审责任划分不当的上诉理由本院不予采纳。原审查明蒋新元垫付4000元以及陈家友垫付3000元的事实清楚，上诉人谢鸣耀的劳务报酬和本案不是同一法律关系，本案不予处理，上诉人谢鸣耀可另行主张权利。由于上诉人谢鸣耀并没有提供相应的证据证明其务工损失以及交通支出，因此原审计算费用正确。上诉人谢鸣耀关于原审认定事实不清、判决误工费和交通费错误的上诉理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人谢鸣耀承担525元，上诉人蒋新元承担525元。本判决为终审判决。审 判 长  朱峰审 判 员  文刚代理审判员  姚涛二〇一七年二月二十一日书 记 员  吴雪