海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终1535号上诉人（原审被告）：三亚东港海景酒店，住所地三亚市河西区胜利路东侧。法定代表人：谢飞琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏洪录，海南言必信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方维，海南言必信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柴浩，男，1984年6月26日出生，汉族，公民身份证号码：，住。委托诉讼代理人：马四毛，海南邦威律师事务所律师。原审被告：海南大强房地产开发有限公司，住所地海口市龙华区紫荆路2-1号紫荆信息公寓16B房。法定代表人：黄德强，该公司董事长。原审被告：许学海，男，1956年3月4日出生，汉族，公民身份证号码：，住。上诉人三亚东港海景酒店（以下简称东港酒店）与被上诉人柴浩、原审被告海南大强房地产开发有限公司（以下简称大强公司）、许学海建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭不开庭审理。本案现已审理终结。东港酒店上诉请求：1、请求撤销（2016）琼0271民初787号民事判决第一项，依法改判：大强公司应支付尚欠工程款814095.14元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以761893.14元为本金，自2015年2月1日计至2016年2月28日；以814095.14元为本金，自2016年3月1日计至债务清偿之日）；东港酒店对其中的本金284000元及利息承担连带给付责任。2、一、二审案件受理费均由柴浩负担。事实和理由：一、（2016）琼0271民初787号民事判决部分事实查明不清，认定有误，东港酒店与大强公司已实际支付柴浩工程款1796000元。一审判决查明大强公司给付工程款1103000元，东港酒店支付工程款593000元，合计1696000元，从而认定“大强公司与东港公司已陆续支付1696000元，尚欠914095.14元”，东港酒店认为一审法院查明该处事实有误，大强公司只欠814095.14元未付。在本案中，柴浩因工程款一事，多次带领工人在酒店堵门闹事致使拖延了一年多酒店不能开业。2016年1月27日，东港酒店为确保次日酒店正常开业，同柴浩协商，并向柴浩出具《付款承诺书》（该证据柴浩亦在庭审中补交），承诺东港酒店当天支付10万元工程款，1月30日支付10万元，剩余部分年后协商解决。柴浩在收到款项后在承诺书上保证：“在2016年元28日不会带领工人阻碍酒店开业”。签字后东港酒店转账10万元，向来参加开业庆典的贵阳老板孙鲁华借现金10万元支付给柴浩。由此，才保证了酒店在次日顺利开业。众人皆知，东港酒店开业是各路债权人讨薪、追债的最好时机，东港酒店必须兑现承诺安顿好债权人。如果东港酒店未支付该承诺款，东港酒店是不能如期、顺利在第二天开业的。该笔款项东港酒店确已支付，东港酒店实际支付给柴浩的工程款是693000元而不是593000元。但是一审法院对东港酒店支付的10万元并未计算在已支付的工程款内，故该项判决部分有误的事实应予以纠正。二、（2016）琼0271民初787号民事判决东港酒店对大强公司尚欠工程款814095.14元及利息承担连带给付责任，是明显错误，东港酒店只应对大强公司尚欠工程款中的284000元及其利息承担连带责任。2015年9月16日东港酒店代理人许学海在《三亚东港海景酒店装修工程结算汇总单》上签字确认“经请示谢景春先生要求并同意，此结算汇总单已审核，根据东港酒店客房及所涉及的装修内容、数量、认可总价为人民币贰佰零捌万元（￥2080000元），对于大强公司对此工程的承诺和奖励部分，东港酒店概不发表意见，也不负责处理。”这是东港酒店愿意承担责任范围的明确保证性承诺，柴浩接受并作为主张权利的有效证据。该结算汇总单上的承诺已经非常明确，东港酒店承担的装修款总额就是208万元，超过部分不承担责任。只要大强公司没有向柴浩付够208万元，东港酒店就有义务对不足208万元的部分承担保证责任。东港酒店支付693000元和大强公司已经支付给柴浩1103000元，合计1796000元。因此东港酒店还需对208万元中不足的284000元及利息承担连带支付责任。一审判决认定东港酒店对大强公司尚欠柴浩全部款项814095.14元及利息承担连带责任，是明显错误的认定。柴浩辩称，根据民事诉讼法的规定，上诉审理围绕东港酒店提出的要求进行审理，现东港酒店主要提出两方面的上诉理由：一是一审少计了东港酒店已经支付的10万元工程款；二是东港酒店认可的2080000元的承诺书送达柴浩手里，就表示柴浩认可了东港酒店的承诺。一、关于东港酒店主张一审少算了东港酒店已经支付的10万元工程款。按照东港酒店的说法，只要是东港酒店承诺的事情，东港酒店就会兑现，并且会提前兑现。这种说法是非常荒唐的，也是没有事实根据的。“付款承诺书”中东港酒店承诺就部分工程款分三段时间支付，一是在2016年1月27日支付10万元；二是在2016年1月30日支付10万元；三是剩余部分年后协商解决。东港酒店之所以在2016年1月27日签了这个付款承诺书，是因为第二天东港酒店要开业了。事实上是东港酒店在2016年1月27日支付10万元后，就再也没有付款了，东港酒店承诺的2016年1月30日支付10万元也当没承诺，剩余部分年后协商解决也是不协商，不解决。搞得柴浩拖欠不少的农民工的工资，被农民工追着讨债。同时，假如柴浩不答应2016年1月28日东港酒店开业时不阻挠东港酒店的开业，东港酒店答应的2016年1月27日支付10万元的承诺也不会兑现。假如东港酒店在2016年1月28日就把2016年1月30日要支付的10万元也付给了柴浩，那么东港酒店就没有必要承诺2016年1月30日支付10万元，而是直接写上2016年1月27日支付20万元就行了，但东港酒店没有这么做，事实是东港酒店还是重蹈覆辙，把自己的承诺当成儿戏。二、关于东港酒店认可的2080000元的承诺书送达柴浩手里，就表示柴浩认可了东港酒店的承诺。1、在一审时，东港酒店同意选定评估机构并以评定的工程量为准，这个事实就说明了东港酒店说的“东港酒店认可的2080000元的承诺书送达柴浩手里，就表示柴浩认可了东港酒店的承诺”是荒唐的，也是东港酒店自己在打自己的嘴巴。2、即使按照合同签订的程序来说，东港酒店的说法也是不成立的。在本案中柴浩要求东港酒店认可的工程量是300多万元，但是东港酒店在柴浩要求的数字中只认可2080000元。由于这两个数字相差巨大，东港酒店的认可其实可以看成一个新的邀约，柴浩收到东港酒店的新的邀约并不表示柴浩认可东港酒店的新的邀约。总之，东港酒店为了达到拖欠甚至是不付柴浩的工程款的目的，不惜混淆黑白，颠倒是非，请依法驳回东港酒店的上诉请求。柴浩向一审法院起诉请求：1、大强公司、东港酒店、许学海连带偿还其所欠的装修工程款等共计1588263元（对于实际数额如有异议，以测算后的工程量乘以双方约定的人工单价确定的数额为准）；2、大强公司、东港酒店、许学海连带支付给柴浩违约损失111178.41元（从2015年2月初开始计算至2016年6月初，利率为5.25%）；3、本案诉讼费由大强公司、东港酒店、许学海承担。一审法院认定事实：2014年12月18日，柴浩与大强公司签订《工程劳务承包合同》，约定由柴浩承包东港酒店改造工程，承包方式约定为柴浩包人工，包括小型工、器具等。合同约定工期在大强公司保证资金及材料等前提下，柴浩需增加人员及加班施工，保证在2015年1月15日前完成4-10层装修工作。双方就工程进度款及结算约定为：因工期要求快，年底用人成本高等特殊情况，大强公司需按时支付工人工资，2014年12月5日前支付工程款10万元，12月10日前支付30万元，12月20日前支付20万元，12月30日前支付50万元，2015年1月10日前支付工程款100万元，单项工程工种完工柴浩提交验收后3日内由公司初验合格需支付总工程款的90%，工程完成支付至总工程款的98%，酒店软装布草进场前验收付款，余2％作为质量保证金，酒店营业后一个月内付清。双方还约定按合同工期按质完工奖励8%。东港酒店是作为“劳资担保方”列在合同当事人中，且在合同第四条“工程进度款支付及结算”中约定，如大强公司未按期支付工程款，且劳资担保方次日未能垫付造成工人停工、闹薪及其他损失由大强公司负全责等。合同签订后，柴浩即进场施工，工程于2015年1月完工，未经竣工验收东港酒店即开始使用，2016年1月28日酒店开业。合同履行过程中，大强公司给付工程款1103000元，东港酒店支付工程款593000元，合计1696000元。柴浩垫付材料费3857元。东港酒店认可此款不包含在工程总量里面。许学海是东港酒店的工作人员，合同上以东港酒店代表人身份签名。2015年9月16日，许学海作为东港酒店的代理人在柴浩制作的《三亚东港海景酒店装修工程结算汇总单》上签署意见，确认经谢景春先生要求并同意，认可柴浩工程量总价208万元，对于大强公司对此工程的承诺和奖励部分不发表意见也不负责处理。2016年1月27日，东港酒店向柴浩出具《付款承诺书》，承诺分期向柴浩支付部分工程款，谢景春在上面签名。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同无效，故涉案《工程劳务承包合同》应为无效合同。合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程完工后未经过竣工验收，东港酒店即实际使用建设工程，故柴浩主张参照合同约定支付工程款应予支持。东港酒店以质量问题抗辩不付款的主张不予支持。关于责任承担。因柴浩提供的《授权委托书》法院不予确认其证明效力，故对柴浩主张东港酒店是合同发包人的主张不予采信。合同的相对人是大强公司。大强公司应对欠付工程款承担主要给付责任。东港酒店虽然不是涉案合同的相对人，但其作为总发包人和涉案合同的劳资担保方，在其未提供证据证明其与大强公司之间的工程款已经结清的情况下，同时其在后续的工程款追讨过程中亦向柴浩作出承诺付款，故东港酒店应对大强公司欠付的工程款承担连带责任。东港酒店虽辩称本案中代表东港酒店在“业主”或“业主代表”处签名的“谢景春”并非酒店法定代表人也非酒店员工，但综合全案证据来看，谢景春多次代表酒店在重要施工文件上签名确认，并支付工程款，足以使柴浩相信其行为代表东港酒店，其签字做出的行为均应视作东港酒店的行为。许学海系东港酒店工作人员，受其指派负责施工期间业务工作，其行为系履行职责的职务行为，其行为后果应由东港酒店承担。其本身与本案并无关联，不承担责任。关于欠付款项。根据法院确认的琼Z**-2016-017号《工程造价鉴定报告书》和其他证据统计，柴浩实际完成工程量为2606238.14元，双方无争议的材料款垫付费用为3857元，总计2610095.14元。大强公司与东港公司已陆续支付1696000元，尚欠914095.14元。柴浩主张的其他房租垫付费用法院不予支持。因合同无效，柴浩主张完工奖励，不予支持。柴浩主张违约金，实际是其利息损失，应予支持。因当事人没有约定利息的计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。合同约定工程完工支付至总工程款的98％，余2％作为质量保证金，酒店营业后一个月内付清。故大强公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以861893.14元为本金，自2015年2月1日计至2016年2月28日；以914095.14元为本金，自2016年3月1日计至债务清偿之日。东港酒店承担连带责任。大强公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。判决：一、大强公司于本判决生效之日起十日内向柴浩支付拖欠的工程款914095.14元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以861893.14元为本金，自2015年2月1日计至2016年2月28日；以914095.14元为本金，自2016年3月1日计至债务清偿之日）；东港酒店对上述债务承担连带给付责任；二、驳回柴浩的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、东港酒店已支付给柴浩的工程款为593000元。认定理由：东港酒店于2016年1月27日给柴浩出示的《付款承诺书》尽管承诺支付20万元，但东港酒店仅提供已支付10万元的证据，另外10万元的没有付款证据，东港酒店应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院认定东港酒店已支付给柴浩的工程款为593000元，理由充分，认定正确。2、对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点除了上述已付款事实争议外，有：东港酒店对大强公司拖欠柴浩的工程款应承担连带清偿责任的范围。本案中，东港酒店不但在大强公司与柴浩的劳务承包合同中作为劳资担保方签名盖章，且在工程结算汇总单中亦签字确认了对工程总价208万元负责的意思表示，尽管该劳务合同为无效合同，且东港酒店仅确认对工程总价208万元负责，但这一系列事实充分体现了东港酒店愿意对涉案工程总价款负责的意思表示。关于工程总价款，系因双方有争议，一审法院依法进行鉴定而得出，根据鉴定结果，涉案工程总价款为2606238.14元，而非东港酒店自认的208万元，其涉案工程总价款应认定为2606238.14元。同时，东港酒店已对涉案工程实际使用，且未举证证明其将涉案工程款支付给大强公司的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，东港酒店依法应对大强公司拖欠柴浩的涉案工程款及利息承担连带清偿责任。综上所述，东港酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12123元，由上诉人东港酒店承担。本判决为终审判决。审判长  左家锋审判员  尹合欢审判员  林元贵二〇一七年二月十三日书记员  谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。