河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终425号上诉人（原审被告）：平顶山市康泰房地产开发有限公司，住所地：平顶山市。法定代表人：李艳兰，总经理。委托诉讼代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何正伟，男，1971年3月23日出生，汉族，住平顶山市。委托诉讼代理人：李朋起，河南通海律师事务所律师。上诉人平顶山市康泰房地产开发有限公司(以下简称康泰公司）因与被上诉人何正伟房屋买卖合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院(2015)卫民初字第608号民事判决，提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康泰公司的委托诉讼代理人李振伟，被上诉人何正伟的委托诉讼代理人李朋起到庭参加诉讼，本案现已审理终结。康泰公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回何正伟的起诉请求或将案件移送公安机关处理；2.诉讼费用全由何正伟负担。事实及理由：一审认定案外人刘广全与何正伟签订《房地产买卖契约》构成表见代理，从而判定康泰公司返还何正伟购房款100000元，于法无据，显失公正。一、何正伟从未向康泰公司主张过权利，康泰公司也未收取何正伟购房款。一审庭审时，无论是何正伟本人还是证人，均说是和刘广全签订地房屋买卖契约，是刘广全收取了购房款，只不过陈述交款地点不同，或在人民商场后面的一个地下室内或在二楼的一间办公室内。但相同的是，在场人有刘广全夫妇及其子,没有康泰公司法定代表人或工作人员。何正伟是具有完全民事行力能力的成年人，到一个没有悬挂康泰公司营业证照等标识的环境下签订购房手续，有悖常理，这证明何正伟明知与其签订《房地产买卖契约》的对方是刘广全不是康泰公司；二、康泰公司不否认交付给刘广全13本红色封皮的《房地产买卖契约》，但这13本买卖契约按照公司管理制度已填写了买卖双方名称、房屋具体位置及价格，唯独没有填写交付期限，其中就有一份签有“何正伟”三字的《房地产买卖契约》，房屋成交价格是335000元整，该份《房地产买卖契约》原件至今仍在刘广全手中。何正伟起诉时递交的《房地产买卖契约》是复印件，虽加盖有“平顶山市康泰房地产开发有限公司”字样的红色印章，却与康泰公司一直启用的印章仅肉眼看就有明显区别，显然伪造，而且《房地产买卖契约》涉及房屋价款也由335000元降至330000元，为维护自己的合法权益，康泰公司依法申请对涉案《房地产买卖契约》及收款收据上的印章申请鉴定，但由于何正伟的不配合而未能完成，依法何正伟应当承担不利法律后果，也足以证明何正伟明知上面的印章是刘广全私自所为，与康泰公司无关。一审法院无视此事实径行判决，显然错误；三、刘广全与何正伟签订买卖契约并收取购房款的行为，对康泰公司不构成表见代理，没有约束力。根据何正伟等人陈述，缔结合同时是刘广全现场收款、现场书写收款条并加盖公章。如何正伟提供地证据是真实的，那也是康泰公司公司行为，不是表见代理。另何正伟还需提供证据证明康泰公司与刘广全曾存在过雇佣、委托或居间关系，但何正伟没有提供；重要的是何正伟提供地证据都是伪造、涉嫌犯罪；四、本案涉嫌犯罪行为，二审法院应移交公安机关处理。何正伟提供的买卖契约、收款条上加盖的印章与康泰公司备案且一直使用的印章不是同一枚印章，存在明显差异，显然有人使用伪造印章。如康泰公司明知，其和刘广全有串通诈骗嫌疑；如康泰公司不知情，那就是刘广全伪造公司印章实施诈骗。何正伟辩称，一、关于事实部分。康泰公司的法定代表人李艳兰与刘广全是姑表姐弟，同时刘广全是康泰公司其他工程的建筑商。康泰公司自认因拖欠了刘广全施工款，经双方协商，康泰公司交给刘广全加盖了公司印章的13套空白售房合同正本和收款收据，用售房款冲抵拖欠刘广全的施工款。刘广全以康泰公司名义出售了13套房屋并收取了相应售房款后，又以更换合同为名，收回了部分售房合同；二、关于鉴定问题。一审时，康泰公司已申请对诉争合同及收款收据上的公司印章真实性进行司法鉴定，在一审法院主持下双方签订了协商鉴定笔录，确定了检材。何正伟方依约提供了双方商定的检材，是因康泰公司反悔，才导致司法鉴定不能。双方对鉴定终止没有异议，康泰公司作为鉴定申请人，应自行承担鉴定终止的法律后果。二审期间，康泰公司再次申请鉴定，显属恶意，不应支持；三、一审认定事实清楚，证据确实充分。何正伟有理由相信刘广全是代表康泰公司出售房屋的，现诉争房屋至今没有开发建设，也没取得商品房预售许可等法律手续，当属无效。在一审判决书送达前，康泰公司认可刘广全的表见代理行为，愿意与何正伟和解，同意退回何正伟交付的购房款，但在双方签订调解书前又突然改变，其上诉主张刘广全涉嫌诈骗更没有事实根据，真实目的是拖延诉讼至项目开工，改变合同效力。何正伟向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2010年3月22日签订地房地产买卖契约无效；2.判令康泰公司限期返还何正伟已付款和利息共计127800元；3.本案诉讼费用由康泰公司负担。一审法院认定事实：康泰公司预在卫东区××楝树小区××区（人民商场北）建设高层住宅，康泰公司将预建住宅十三套盖有其印章的房产契约交付案外人刘广全。2010年8月1日，刘广全以康泰公司名义与何正伟签订《房地产买卖契约》，内容为：“立契约人甲方（卖方）：平顶山市康泰房地产开发有限公司乙方（买方）：何正伟由于甲方已收到乙方预付的购房定金人民币（大写）壹拾万元整，双方同意就下列房地产买卖事项，订立本契约，共同遵守。一、甲方自愿将坐落在黄楝树小区××）的房地产（房屋建筑面积平方米，土地使用面积99.26平方米）出售给乙方，该房地产的基本情况已载于本契约附件一。乙方已对甲方所要出售的房地产做了充分了解，愿意购买该房地产。二、甲乙双方议定的上述房地产成交价格为人民币（大写）叁拾叁万元，￥330000元。乙方由2010年3月22日前壹次付清给甲方，购房定金将在最后壹次付款时冲抵。付款方式：预付。三、双方同意于2012年3月29日由甲方将上述房地产正式交付给乙方。房屋移交给乙方时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方。……十、本契约一式2份，甲乙双方各执1份。契约副本1份，送房地产交易管理所（处）。十一、双方约定的其他事项：甲方（签章）：平顶山市康泰房地产开发有限公司（印章）法定代表人：刘广全（签章）地址：联系电话：158××××0916乙方（签章）：何正伟联系电话：139××××1083年3月22日”。2010年3月23日，何正伟向刘广全交付购房款100000元，刘广全向何正伟出具收据，内容为：“收据今收到何正伟予订黄楝树小区五区高层一套面积99.26平方米十五层价格每平方3350元共计叁拾叁万元￥330000系付平顶山市康泰房地产开发有限公司首付拾万下余到主体完付清收款人刘广全印（印章）”。2010年8月5日，案外人刘广全向康泰公司出具借条一份，内容为：“今借到现金（大写）肆佰叁拾陆万玖仟柒佰陆拾元整。（4369760元）刘广全（签章）2010.8.5在审理过程中，康泰公司对何正伟提供的契约和收据的印章有异议，申请鉴定真伪。在鉴定时，双方协商同意使用张华冰（另案原告）的契约原件及何正伟的收据印章进行鉴定，后康泰公司认可张华冰提供的契约印章系康泰公司加盖的印章，要求针对何正伟等9人各自的契约及收据印章进行鉴定，何正伟不同意，因此该院无法委托鉴定，该院对外委托机构退回该鉴定，双方均无异议。另查明，刘广全系康泰公司法定代表人李艳兰的表弟。该院确认的上述事实，有《房地产买卖契约》、交款收据、借条、询问笔录、证人证言及开庭笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和该院审查，可以采信。一审法院认为，出卖人在未取得商品房预售许可情况下与买受人订立的房地产买卖合同，若在起诉时仍未能取得商品房预售许可，应当认定该合同无效，买受人请求返还已付购房款及利息应当予以支持。本案中，康泰公司将预开发的黄楝树项目中的13套房屋的房产契约交由案外人刘广全代售，刘广全向康泰公司出具借款借据，所收房款由其暂用，刘广全将房屋出售给何正伟，并签订房产买卖契约，收取预付款100000元。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”案外人刘广全向何正伟出售房屋，何正伟有理由相信出售的房屋系康泰公司委托刘广全对外出售，因此案外人刘广全的行为与康泰公司之间形成表见代理关系，案外人刘广全的出售房屋的行为，代表康泰公司。因出售的房屋现并未开发建设，亦未取得商品房预售许可等相关手续，与何正伟签订的房地产买卖合同应属无效，何正伟要求确认该房屋买卖合同无效退还已付旁款的请求，予以支持。何正伟要求康泰公司支付所交预付房款的利息，该院认为应从主张之日按照中国人民银行同期贷款利率向何正伟支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、原告何正伟与被告平顶山市康泰房地产开发有限公司2010年3月22日签订的《房地产买卖契约》无效；二、被告平顶山市康泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告何正伟100000元及利息（利息自2015年5月6日起，按照中国人民银行同期贷款计算至清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2856元，由被告平顶山市康泰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，康泰公司于2017年2月9日提交了对何正伟持有的房产买卖契约及收款收据上印章的司法鉴定申请。康泰公司在本院书面指定期间没有向有关有权机关举报或者控告其认为涉嫌违法犯罪事实。除此外，其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，康泰公司对案外人刘广全于2010年8月5日出具地借条真实性没有异议，该借条特注明代售13套房屋的售房款即4369760元归刘广全暂用。康泰公司也自认向刘广全提供了加盖有本公司印章的13套房屋买卖契约和相应收款收据，康泰公司对刘广全预售诉争房屋的事实，预先知道且为明知。另康泰公司作为具有房地产开发和销售资质的专业公司，在明知包括诉争房屋在内的楼盘没有办理相关合法手续且没有开工的事实，仍为刘广全提供诉争房屋预售手续，显然具有过错，故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，认定何正伟有理由相信行为人刘广全有代理康泰公司预售诉争房屋的权利，构成表见代理，该代理行为对康泰公司有效，于法有据，并无不当，本院予以支持。一审时，康泰公司和何正伟等人均同意使用张华冰（另案原告）的契约原件及何正伟的收款收据原件作为检材进行司法鉴定，后康泰公司又不同意该约定，要求针对何正伟的契约及收据上印章进行鉴定，何正伟又不同意，导致康泰公司的鉴定申请被退回，但双方对该次鉴定不能均无异议。二审期间，康泰公司再次申请对何正伟的契约及收据上印章进行司法鉴定的请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。在本院书面指定期间，康泰公司没有向有关有权机关控告或者举报其认为地涉嫌违法犯罪事实，本院也不认为本案存在涉嫌违法犯罪等事实，故康泰公司上诉主张将本案移送公安机关处理的请求，没有事实根据，本院不予支持。综上所述，康泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2456元，由平顶山市康泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小青审 判 员  王光辉代理审判员  李华亮二〇一七年二月二十八日书 记 员  王 伟中华人民共和国合同法第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；