广东省英德市人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1881民初2245号原告：赖有权，男，1950年10月12日出生，汉族，英德市人，住英德市。被告：刘德奎，男，1964年1月5日出生，汉族，英德市人，住英德市。委托代理人：曾佑强，英德市英州法律服务所法律工作者。原告赖有权诉被告刘德奎农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案受理后，于2016年9月20日由审判员邓志捷适用简易程序公开开庭进行了审理。后于2016年11月2日裁定转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2017年11月8日公开开庭进行了审理。原告赖有权，被告刘德奎及其委托代理人曾佑强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖有权诉称，2014年11月21日，原、被告签订《农村建房合同》，原告在英红镇新岭委会刘屋村民小组新屋场为被告建设楼房，该合同约定，原告于2014年11月21日开始建设，2015年2月21日完工，并约定每平方米建筑面积为人民币330元，付款方式为按工程进度付款：一楼盖板完成后付25000元，二楼浇顶完成付25000元，整个工程完工后房屋经过甲方验收，若无漏水、楼梯积水等质量问题，甲方在3个月内清尾款，乙方须要押15000元作质量保证金一年后无发现质量问题方付款。当原告建设完成第二层后，被告又要求原告继续加建第三层楼房和第四层半层楼房，原告又为被告建设好第三层楼房和第四层半层楼房，总建筑面积为467平方米，总价款为154110元，被告在建设楼房中支付了102000元工程款，剩余52110元未付。原告建好被告楼房后，要求被告支付尾款时，被告以墙体批灰质量问题拒绝付款，由此发生纠纷，2015年9月28日，英德市人民调解委员主持原告与被告进行调解，并达成了《协议书》，协议书约定“墙体批灰问题，双方现场确认，质量达到要求的保留，不合要求的铲除。然后，由被告聘请墙体批灰工程队，并谈好价格，告知原告，原告接受后进行施工。施工中，由双方当事人监督工程质量”。然而，协议签订后，被告违反协议，未经原告同意就擅自聘请工程队施工，并扬言不再支付原告剩余工程款。经原告多次催促被告付款，被告仍拒绝支付原告剩余的工程款。根据上述事实，原告认为，被告未经原告同意，擅自聘请工程队批荡墙体的做法是违约行为，被告拒绝支付原告剩余工程款侵犯了原告的合法权益，为维护自身合法权益，特起诉，请求判令被告迅速支付原告工程款52110元；本案诉讼费由被告承担。原告赖有权向本院提交的证据有：一、身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；二、户籍证明复印件，证明原告的户籍情况；三、农村建房合同复印件，证明原告与被告签订建房合同事实；四、调解协议书复印件，证明原告与被告签订了调解协议。被告刘德奎辩称，原告所提出的诉讼请求，应当予以驳回，理由：案件所涉及的标的工程，并非原告做的，原告对涉案工程行动上事实方面表示了放弃，我方由始至终都没有违约的行为，完全按照一开始约定及调解委协议来做的，实质上原告违约在先，考虑到友好气氛等因素，暂时保留反诉的权利。被告刘德奎向本院提交的证据有：一、收条，证明涉案标的工程由第三人完成，被告按调解书完成，并无违约；二、证明，证明被告已按调解协议履行了告知义务，没有违约；三、翻工工程协议。经质证，被告刘德奎对原告赖有权提交的证据三性均无意义。原告赖有权对被告刘德奎提交的证据质证意见为：对于证据一，批灰工程的费用有异议，市场价格为15元每平方米，不应为50000元；证据二，关于被告所说多次通知我不去，是因为双方无法达成统一意见，被告要求全部铲除再重做，而且要求我自己承担材料费用，调解经过双方同意后，再开工需要双方协议商量同意后才能开工，调解后被告打过一次电话给我，要求我在三天内开工，否则不支付工程款，当时找不到人做，被告自己找人去做，我也同意，但这个价格我不能接受，应当按照通行的价格来计算；翻工协议无异议，上面的工程我已做完。经审理查明：被告刘德奎将其位于新岭刘屋的房屋建设工程交由原告赖有权承建，双方于2014年11月21日签订《农村建房合同》一份，主要约定：一、承包范围：从基础到楼顶做起，钢筋模型由刘德奎制作好运到工地，砌墙体、内墙、天花抹灰压光，排污排水管安装，做一化粪池，天面水泥地压光，楼地面清理干净，楼层地面至滴水线内，外墙面三面批荡水泥油压光，正面贴处贴外墙砖。二、施工要求：1.刘德奎将房屋以包工不包料的方式承包给赖有权建筑；2.刘德奎负责提供石灰、砖、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料，根据施工进度，赖有权应提前3天通知刘德奎购买所需材料；3.赖有权自带建筑所需一切工具，包括搅拌机、震动器等施工机械以及模板、脚手架等，费用由赖有权自理；4.所有工人的吃饭、住宿、抽烟等问题由赖有权自己解决，费用由赖有权自理。三、工程质量：1.按照刘德奎要求施工，托人员的督查；2.赖有权施工时要保证质量，使用前必须把砖头浇水湿润，沙浆的饱满度必须要达到“三个一”的砌筑法，即一块砖、一铲灰、一挤揉；3.如果赖有权因为自身水平原因达不到工程合格条件的，赖有权应该按照刘德奎及其委派人员的要求返工修改或重弄，返工修改后仍不能达到约定使用条件的，赖有权应当承担工程质量违约责任；4.房屋建成后，因为赖有权原因引起的质量问题造成刘德奎不能正常使用的，仍由赖有权承担修理返工或重建的责任，并由赖有权承担所需的费用，并赔偿刘德奎的相关损失………七、付款方式，按工程进度付款，一楼盖板完成后付25000元，二楼浇顶完成付25000元，整个工程完工后房屋经过甲方验收，若无漏水、楼梯积水等质量问题，甲方在3个月内清尾款，乙方须要押15000元作质量保证金一年后无发现质量问题方付清。合同签订后，原告赖有权即为被告刘德奎兴建房屋。2015年9月9日，赖有权到英红镇维稳中心反映其与刘德奎因墙体批灰质量问题产生异议。经英红镇调委会调解，双方于2015年9月28日达成如下协议：一、当事人双方同意继续履行2014年11月21日签订的《农村建房合同》；二、墙体批灰质量问题，双方现场确认，质量达到要求的保留，不合要求的铲除，然后，由刘德奎聘请墙体批灰工程队，并谈好价格，告知赖有权，赖有权接受后进行施工，施工中，由双方当事人监督工程质量；三、墙体批灰翻工或新批灰墙体产生的人工工资，由刘德奎直接支付，并在赖有权的总承包款中扣除。同日，双方确认刘德奎楼房翻工的部分工程有：1.大门左侧一至四楼需要重新加水泥批过；2.大门右侧三楼外墙的批灰要铲除掉，重新批灰；3.2楼墙上线合，要求做到方便安装线合面板的工程要求；4.四楼房屋外墙的批灰要铲掉，重新批灰；5.二楼房间（右侧屋背）的铝合窗要重新装好。2016年9月7日，英红镇人民调解委员会出具证明一份，内容主要为：英德市石牯塘镇三联村委会上塘组村民赖有权（身份证号码：），于2015年9月9日到我镇调委会要求调处建设英红镇新岭刘屋村民小组新屋场村民刘德奎的楼房的纠纷问题，调解期间，调委会工作人员会同新岭委现场勘查，完工的工程中，墙体抹灰等项目存在质量问题，经多次调解，纠纷双方于2015年9月28日形成了共识，达到了和解协议，之后，调解委派工作人员现场确认需翻工的工程，刘德奎按调解协议寻到工程队后，多次告知赖有权，因赖有权不到场，刘德奎要求我镇调解委协助，告知赖有权尽快复工，但赖有权既没有提出反对意见，也不履行协议。庭审中，双方确认涉案房屋在英德市，建筑面积共467平方米，工程款为154110元，已支付了102000元，剩余52110元未支付。被告刘德奎陈述，其找到赖昌文完成附属工程及不符合质量的批灰等，价格为118元/平方米，按467平方米计算总价为55106元，赖昌文于2016年1月6日动工，其雇请赖昌文施工时通知原告赖有权，但原告说没空来做，其又通知了司法所，司法所也打了电话给原告，但原告一直都不来；原告赖有权则表示没有收到被告的通知，协议后被告只打了一次电话给其并称限其三天内完成后续工程，否则不支付剩余工程价款，其认为后续工程价款最多8000-9000元。另，赖有权曾于2016年8月3日提交鉴定楼房造价申请书，申请对案涉楼房需翻工及未完成的工程进行价格鉴定。本院依法委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，但原告赖有权在本院送达鉴定费用预收函后至今未向鉴定机构缴纳鉴定费，导致鉴定未能进行。第二次庭审时，原告赖有权表示其没钱预交鉴定费。本院认为，本案纠纷因原告为被告建设房屋过程中墙体批灰质量问题等产生，就该纠纷双方已签订了《协议书》，该《协议书》是双方自愿签订的，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应按该《协议书》的约定行使权利和履行义务。本案中，被告聘请赖昌文完成后续附属工程及不符合质量的批灰等时已按约定通知原告，但原告不到场，既不提出反对意见，也不履行协议，其行为有违《协议书》的约定；而按《协议书》约定，墙体批灰翻工或新批灰墙体所产生的费用，由被告直接支付，并在原告的总承包款中扣除，即要确定被告刘德奎需支付原告赖有权工程款的数额，首先要确定《协议书》中约定的被告房屋墙体批灰翻工或新批灰墙体所产生的费用。对此，被告提交的证据显示其已支付被告赖昌文工程款55106元；依据《协议书》的约定，该工程款在原告的总承包款中扣除，经双方确认被告仅欠原告工程款52110元，若按55106元的数额扣除，被告已无需再支付原告工程款。另外，原告虽对被告支付赖昌文的工程款55106元提出异议，但并未举证证明案涉房屋墙体批灰翻工或新批灰墙体所产生的费用不足52110元，其申请价格鉴定并在本院委托鉴定机构后，又不按规定交纳鉴定费用，致鉴定未能进行，应由其承担举证不能的法律后果。据此，原告现主张由被告支付工程款52110元，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告赖有权的诉讼请求。本案受理费1102.76元，由原告赖有权负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  邓志捷人民陪审员  卜细妹人民陪审员  李秋香二〇一七年十一月二十二日书 记 员  邓祠微附有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。