江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7540号上诉人（原审被告）：夏明珍，女，1972年1月25日生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：李夏，江苏公公大律师事务所律师。委托诉讼代理人：於峰，江苏公公大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马东升，男，1980年10月21日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：江涛，江苏达源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘咏梅，女，1979年12月18日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：江涛，江苏达源律师事务所律师。上诉人夏明珍因与被上诉人马东升、刘咏梅房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初6381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏明珍的上诉请求：撤销原判，改判驳回马东升、刘咏梅的诉讼请求，案件受理费由马东升、刘咏梅负担。事实和理由：一、一审判决认为未查明涉案房屋未办理网签和资金托管的原因，即认定有抵押的房屋不能网签交易是错误的。在签订涉案合同时，夏明珍已经告知马东升、刘咏梅房屋有贷款，只要马东升、刘咏梅准备好资金托管的房款，夏明珍就可还清银行贷款。二、马东升、刘咏梅拖延一年多没有办理网签或资金托管的行为，夏明珍发出解除合同通知书，马东升、刘咏梅收到后未提出异议。马东升、刘咏梅辩称：涉案房屋办理网签、资金托管等手续，都必须在原抵押涤除后才能办理。夏明珍未按合同约定涤除抵押，导致不能办理过户手续，违约在先。马东升、刘咏梅向一审法院起诉请求：夏明珍继续履行房屋买卖合同，办理房屋过户手续。一审法院认定事实：2014年4月21日，甲方夏明珍，乙方马东明、李艳亭，居间方苏州市顺家房产中介有限公司（以下简称顺家公司，代表顾某）签订房屋买卖合同。该合同约定，甲方将吴中区嘉宝花园206幢202室房屋出售乙方,总房款182万元。合同签订后如房屋产权发生纠纷由甲方负责清理，房屋产权过户发生税费由乙方负责交清。房款支付方法：2014年4月21日支付定金15万元；8月中旬左右办理资金托管140万元，同时过户；过户后支付23万元；余款4万元在交房时付清。房屋交付：款清交房。上述合同签订后，马东明、李艳亭支付夏明珍15万元。2015年4月4日，甲方夏明珍，乙方马东升、刘咏梅、居间方顺家公司（代表顾某）签订房屋买卖合同。该合同约定，甲方将吴中区嘉宝花园206幢202室房屋出售乙方。合同签订后如房屋产权发生纠纷由甲方负责清理，房屋产权过户发生税费由乙方负责交清，过户手续由中介方办理。房款支付方法：2015年4月4日支付定金15万元（由马东明、李艳亭转给马东升）；最迟在6月上旬办理资金托管160万元；交税时支付5万元；余款2万元在交房时付清。房屋交付：款清交房。合同下方载明：“同意将原定金转给马东升。承诺人李艳亭、马东明。”2015年6月26日，甲方夏明珍、乙方马东升签订协议。该协议约定，甲方将嘉宝花园206幢202室暂出租给乙方3个月，月租金2000元。如果甲方在2015年10月1日还不能过户到乙方名下，甲方将无偿给乙方继续住下去（不要付房租）。协议上有中间人顾某签名。2015年6月25日，夏明珍出具收条，确认收到马东升嘉宝花园206幢202室房屋租金6000元。2016年5月12日，夏明珍向马东升、刘咏梅寄送解除合同通知书。该通知书载明：房屋买卖合同书约定的期间届满直至本通知发出时，除定金外马东升、李咏梅没有再履行支付购房款的义务，通知人（夏明珍）已经不能实现及时使用售房款的合同目的。因此，根据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，特此书面通知：自本通知送达时起，2015年4月4日签订的房屋买卖合同书解除。马东升、刘咏梅次日签收该通知。审理中，马东升、刘咏梅申请证人顾某出庭作证。证人顾某陈述，其系顺家公司的法定代表人。马东升、刘咏梅与夏明珍之间的房屋买卖合同书和租房协议均是其组织双方签订的。房屋买卖合同书约定2015年6月上旬办理资金托管、网签，但实际没有办理，因为夏明珍告知其房屋有抵押贷款。后来，马东升、刘咏梅、夏明珍、抵押的人和其一起协商，由夏明珍将抵押的钱还掉之后办理资金托管和网签。马东升、刘咏梅在2015年5月份就告知其可以办理资金托管和网签，因为马东升、刘咏梅卖掉了自己的房子，夏明珍承诺在10月份之前将抵押的钱还掉，之前马东升、刘咏梅租房是要付租金的，如果10月份之后还不能将抵押的钱还掉，就无偿给马东升、刘咏梅住。2015年年底，夏明珍告知其房产证过两天可以从抵押的人手上拿回来了。其当时转告马东升、刘咏梅，马东升、刘咏梅说钱早准备好了。但夏明珍后来没有拿出来房产证。2015年存量房交易顺序是先资金托管再办理过户，有贷款的要先还清贷款，有抵押的不能网签交易。另查，吴中区嘉宝花园206幢202室房屋登记所有权人为夏明珍，建筑面积159.62平方米。借款人吴菊珍与贷款人中国光大银行股份有限公司苏州分行（以下简称光大银行苏州分行）签订个人贷款授信额度合同，授信额度470万元，授信期限自借款人满足贷款人授信额度条件之日起36个月，抵押人为夏明珍、徐晨、邵兴祥、陆凤英，其中夏明珍提供的抵押物为吴中区嘉宝花园206幢202室房屋，债权期间为2013年2月20日至2016年2月20日。2016年10月31日，光大银行苏州相城支行向吴菊珍出具客户贷款结清通知书，载明：2014年2月11日签订的《贷款合同》项下贷款已于2015年2月11日全部清还完毕，请到抵押登记机关办理解押手续。2015年12月28日，抵押权人兴业银行苏州分行与抵押人夏明珍签订《最高额抵押合同》。合同载明：为确保抵押权人与债务人苏州天都园林建设发展有限公司（以下简称天都公司）在一定期限内连续发生的债务的清偿，抵押人自愿以自有财产向抵押权人提供担保。本合同项下抵押最高本金限额180万元，抵押额度有效期自2015年12月28日至2018年12月27日。抵押物名称苏州市吴中区嘉宝花园206幢202室。后案涉吴中区嘉宝花园206幢202室房屋办理了抵押担保登记，抵押权人兴业银行苏州分行，被担保主债权数额（最高债权数额）180万元，债务履行期限（债权确定期间）2015年12月28日至2018年12月27日。贷款清偿后，兴业银行苏州分行向夏明珍提供了注销抵押权登记材料：1.兴业银行苏州分行营业执照及负责人身份证复印件。2.苏州市不动产登记申请书，登记事由为抵押权，抵押权人为兴业银行苏州分行，抵押人为夏明珍，不动产为吴中区嘉宝花园206幢202室，登记原因为抵押权注销登记。3.不动产抵押注销申明，载明：苏州市不动产登记中心，抵押人夏明珍为债务人天都公司担保债务于2015年12月28日设定了不动产权抵押登记，抵押金额180万元，抵押期限至2018年12月27日。现该不动产抵押债权已灭失，我单位同意注销已领取的不动产登记证明（证号：苏20**苏州市不动产证明6000012号）抵押权人：兴业银行苏州分行，2017年4月18日。4.不动产登记证明，证明权利为抵押登记，权利人为兴业银行苏州分行，义务人为夏明珍，房屋坐落吴中区嘉宝花园206幢202室，证号为苏20**苏州市不动产证明第6000012号。5.苏州市不动产登记委托书，委托人为兴业银行苏州分行，受托人为夏明珍，不动产为吴中区嘉宝花园206幢202室，委托事项：委托人现委托夏明珍处理上述不动产的不动产权注销登记事宜。本案法庭辩论结束前，涉案房屋设定的抵押权尚未解除。审理中，兴业银行苏州分行于2017年5月15日出具情况说明：2015年12月28日，夏明珍与兴业银行苏州分行签订《最高额抵押合同》，以夏明珍名下吴中区嘉宝花园206幢202室房屋抵押给兴业银行并办妥抵押登记，为融资人天都公司在兴业银行贷款在180万限额内提供抵押担保。兴业银行于2016年1月11日、2016年1月26日分别向天都公司发放两笔一年期金额225万元（合计450万元）的贷款。该两笔贷款到期结清后，兴业银行不再要求夏明珍以上述房屋为天都园林公司的融资提供抵押担保。兴业银行于2017年1月底将注销上述抵押权的全套材料及他项权证通过天都公司交予夏明珍，由夏明珍自行前往登记机关并注销登记。审理中，夏明珍陈述，吴菊珍是天都公司的法定代表人，是其朋友。光大银行的贷款在2015年2月11日还清后又重新贷出了。借款人实际在2015年11月份清偿贷款。如果马东升、刘咏梅支付剩余房款，其就可以还清银行抵押贷款，就不需要再贷款。其在2015年11月电话联系中介顾某要求办理资金托管，但马东升、刘咏梅拒绝支付剩余房款。为解决资金需求，2015年12月底其就又在兴业银行办理了贷款。上述事实由马东升、刘咏梅提供的房屋买卖合同书、银行卡交易明细、协议及收条、房屋权属证明、证人证言，夏明珍提供的房屋买卖合同书、客户贷款结清通知书、解除合同通知书及EMS单、房产证、土地证、兴业银行苏州分行营业执照及负责人身份证复印件、苏州市不动产登记申请书、不动产抵押注销申明、不动产登记证明、苏州市不动产登记委托书，第三人兴业银行苏州分行提供的最高额抵押合同、不动产登记证明，法院调取的个人贷款授信额度合同，当事人的陈述及庭审笔录予以证实。审理中，马东升、刘咏梅为证明其具有履约能力提供了以下证据：1.苏州市存量房买卖合同，证明2015年4月10日，马东升、刘咏梅马东升、刘咏梅将其所有的吴中区月浜一村9幢104室房屋出售给李百岁、李哪，总房款75万元。2.建设银行卡交易明细、农业银行卡交易明细，证明在2015年6月上旬马东升建设银行卡余额在105万元左右，农业银行卡余额在5万元左右；中国邮政储蓄银行交易明细，证明马聚山在2015年1月4日、1月8日、1月21日共计陆续投保30万元人寿保险。马东升、刘咏梅陈述，如果买房，其父亲马聚山会赎回保险，借钱给其。其弟弟马东明也愿意借钱给其买房。2015年6月上旬其有能力履行房屋买卖合同。经质证，夏明珍对上述存量房买卖合同真实性无异议。对银行卡交易明细真实性无异议，但认为总金额不足160万元。对中国邮储银行交易明细的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，房屋买卖合同是马东升、刘咏梅与夏明珍真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。夏明珍签订房屋买卖合同书的时间是2015年4月4日，此前涉案房屋已经在光大银行设定抵押权，根据合同约定，夏明珍应当积极涤除抵押权，以保证在2015年6月中旬可以顺利办理资金托管和网签、过户手续。但是夏明珍未能在2015年6月中旬前涤除抵押权，反而在2015年11月担保债务清偿后又在兴业银行苏州分行设定抵押，夏明珍以上述行为造成合同履行上的障碍，其行为构成违约。违约方无权解除合同，故夏明珍于2016年5月12日寄送马东升、刘咏梅的解除合同通知书并不发生合同解除的效力。夏明珍违反合同约定，马东升、刘咏梅有权要求夏明珍继续履行房屋买卖合同。夏明珍抗辩其在兴业银行办理贷款，要求解除合同是因为马东升、刘咏梅未支付其剩余房款，但根据合同约定支付剩余房款的顺序晚于办理资金托管手续，且夏明珍也无证据证明其享有不安抗辩权，即马东升、刘咏梅存在资金困难等丧失或可能丧失履行能力的情形，故对夏明珍上述辩解法院不予采信。涉案房屋虽在第三人处设定抵押，但第三人明确说明抵押担保的主债权已清偿，不再要求涉案房屋提供担保，并将注销抵押权登记的材料交予夏明珍。故本案房屋买卖合同继续履行目前并不存在事实和法律上障碍，马东升、刘咏梅诉请夏明珍继续履行房屋买卖合同，于法有据，应予支持。但第三人委托夏明珍自行注销抵押权登记并不免除其自身的注销登记义务，且夏明珍并未实际注销，故第三人仍有义务注销涉案房产的抵押权登记。马东升、刘咏梅与夏明珍在合同中约定总房款182万元，马东升、刘咏梅已付定金15万元转为购房款，剩余167万元应支付给夏明珍。同时夏明珍应将涉案房屋过户至马东升、刘咏梅名下，过户产生的税费由马东升、刘咏梅负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马东升、刘咏梅与夏明珍于2015年4月4日签订的《房屋买卖合同书》继续履行。二、第三人兴业银行股份有限公司苏州分行于判决生效之日起十日内办理苏州市吴中区嘉宝花园206幢202室房屋的注销抵押权登记手续。三、夏明珍于上述第二项判决内容履行完毕（以第三人注销房屋抵押权登记为准）之日起十日内协助马东升、刘咏梅将苏州市吴中区嘉宝花园206幢202室房屋产权过户至马东升、刘咏梅名下，产权变更发生的税费由马东升、刘咏梅负担；同时，马东升、刘咏梅将剩余购房款167万元支付给夏明珍。案件受理费21180元、财产保全费5000元，共计26180元，由夏明珍负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，马东升、刘咏梅陈述2015年4月4日与夏明珍签订合同时知道涉案房屋有抵押贷款，自己在筹齐房款，夏明珍应当去办理解除抵押的手续，2015年6月上旬与中介方联系，得知房屋有抵押不能办理资金托管。夏明珍陈述应当在马东升、刘咏梅准备好160万元房款后，夏明珍才有义务去解除抵押。本院认为：2015年4月4日马东升、刘咏梅与夏明珍签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。合同签订时，双方均明知涉案房屋存在抵押贷款，且在审理中都认可应当由夏明珍偿还贷款办理解除抵押手续。其后双方未办理涉案房屋网签的原因，马东升、刘咏梅在一审中已经提供了中介方的证言，证实由于夏明珍没有偿还原贷款，房屋存在抵押的情况下不能办理网签交易。夏明珍上诉认为应当由马东升、刘咏梅先准备好全部房款后，夏明珍才具有解除房屋抵押的义务。根据二手房交易流程，应当首先由夏明珍解除涉案房屋的抵押，才能办理房屋网签。因此房屋买卖未能办理网签系夏明珍违约在先。夏明珍在不具有解除权的情况下，于2016年5月向马东升、刘咏梅发函解除合同，不发生法律效力。夏明珍的上诉理由既无合同依据，也无法律依据，本院不予支持。综上，夏明珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21180元，由上诉人夏明珍负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年十一月三日书记员  沈华君