北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终8598号上诉人（原审被告）：北京可口可乐饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街9号。法定代表人：刘淼，总经理。委托诉讼代理人：刘晶，北京宁启律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤宁，北京宁启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市大兴县荣鑫副食品批发部，住所地北京市大兴区庞各庄镇定福庄村委会南200米。投资人：周井深，经理。委托诉讼代理人：岳仁东，北京法绳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，北京市兴涛律师事务所律师。上诉人北京可口可乐饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）因与被上诉人北京市大兴县荣鑫副食品批发部（以下简称荣鑫批发部）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人可口可乐公司的委托诉讼代理人刘晶、被上诉人荣鑫批发部的委托诉讼代理人岳仁东、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。可口可乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回荣鑫批发部的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由荣鑫批发部承担。事实和理由：一、可口可乐公司与荣鑫批发部于2014年1月1日签订了《ODP合作合同》，合同有效期从2014年1月1日起至2015年12月31日止，一审法院对该合同的真实性予以确认，却认定双方形成事实上的买卖合同关系。可口可乐公司与荣鑫批发部于2014年1月1日在北京经济技术开发区签订了编号为：BJCC-HT-201400000623的《ODP合作合同》，也就是零售配送合作伙伴的合作合同，合同关于产品价格、供货和验收、付款、越权代理、合同有效期、解除和终止等均进行了明确的约定。合同第12.1条约定：“本合同经双方签字盖章后生效，有效期自2014年1月1日至2014年12月31日止。合同期满后，如甲乙双方无疑义本合同延续于2015年12月31日止，否则本合同自然终止”。合同期满后，双方并未提出疑义，合同自动延续，即荣鑫批发部与可口可乐公司之间的合作行为，仍然适用编号为BJCC-HT-201400000623的《ODP合作合同》的约定。《ODP合作合同》10.3条关于越权代理进行了明确约定：“甲方员工无论以何种形式、方法和名义对乙方作出的任何意思表示（包括证明、收条、欠条、电子邮件、传真、信函以及口头承诺等），均必须书面化并且加盖甲方公司的公章才属于甲方公司员工职务行为，甲方仅对上述盖章书面文件的内容进行认可、追认，并承担该书面盖章文件所引发的相应法律责任。否则，视为客户与该员工之间的私人行为，甲方不承担任何责任”。签订合同的同时，可口可乐公司向荣鑫批发部出示了《客户周知函》，而《客户周知函》再次将上述内容明确告知荣鑫批发部，并且荣鑫批发部阅读后进行了抄写，其对上述内容是明确知道并且同意遵守的。如果违反约定，接受可口可乐公司员工出具的收条、欠条等，视为荣鑫批发部与该员工之间的私人往来行为，与可口可乐公司无关。因此，可口可乐公司与荣鑫批发部之间关于购买产品签订有书面合同，双方应按照合同约定履行，荣鑫批发部违反合同约定，私自接受可口可乐公司员工出具的收条，是荣鑫批发部自己违反约定的行为，应自行承担由此导致的不利后果。在有书面合同的情况下，一审法院却认定双方之间存在事实上的买卖合同关系，实属认定错误。二、荣鑫批发部的法定代表人周井深及其妻子向岳兴个人支付现金或转账的行为，不能证明就是荣鑫批发部向可口可乐公司购买产品的行为。荣鑫批发部在一审中提交的转账明细，是荣鑫批发部的法定代表人周井深及其妻子个人向岳兴个人转账，从转账的内容来看，收款人是岳兴个人，转账的款项是转到岳兴个人账户内，并且没有写明转账款的具体用途，并不能排除是周井深或其妻与岳兴个人之间的经济往来行为或其他行为，一审法院认定其个人之间的转账行为就是荣鑫批发部向可口可乐公司支付货款的行为是错误的。三、岳兴冒用公司名义向荣鑫批发部提供货物，骗取荣鑫批发部的货款，将货款据为己有进行挥霍的行为是其个人实施的合同诈骗行为，而不是职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”但是，公司法定代表人有权代表公司直接从事法律行为，不需要公司的授权；而公司的其他工作人员，不具有法律赋予的法定职权身份，只有根据公司授权，在职责范围内履行职务行为，公司才应承担责任。岳兴确系公司销售部经理，但其职责是管理销售业务人员，并无权直接从事业务，更无权代表可口可乐公司收取货款，而且岳兴所收钱款也没有交付可口可乐公司，可口可乐公司对其与荣鑫批发部之间的涉案交易行为，事先并未授权，事后也未进行过追认。一审法院在荣鑫批发部没有证据证明岳兴持有可口可乐公司出具的授权委托手续的情况下，仅以公司确认岳兴曾系公司销售部经理，岳兴自认欠荣鑫批发部的货款，就认定岳兴是在履行职务行为，随即认定荣鑫批发部与可口可乐公司之间形成事实上的买卖合同关系，却完全忽视了岳兴自认的向公司申请订单必须是公司的签约客户，他冒用公司签约客户名义骗取公司货物，然后再冒用公司名义将货物以低于公司正常价格出售给他人，骗取货款据为己有的事实。岳兴的上述行为是其个人实施的合同诈骗行为，而不是职务行为，一审法院认定错误。四、一审法院在未对可口可乐公司提交的证据进行质证、审核认定的情况下径行出具判决，违反法律规定。一审庭审期间，一审法院要求可口可乐公司提交双方关于2014年、2015年是否实际履行合同的证据材料，可口可乐公司按照一审法院的要求，在规定时间内将可口可乐公司按照荣鑫批发部的要求送货的送货单提交一审法院，但是一审法院却在未对上述证据进行质证、审核认定的情况下径行出具了民事判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证”的规定，一审法院未对证据加以质证、审核认定的行为是违反法律规定的，由此做出的对事实的认定、出具的民事判决也是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法予以撤销，并判决驳回荣鑫批发部的诉讼请求。荣鑫批发部辩称：服从一审判决，不同意可口可乐公司上诉请求，请求维持原判。岳兴是职务行为，刑事判决书已经生效，是职务侵占罪，说明岳兴的行为属于公司行为，可口可乐公司应当发货。荣鑫批发部向一审法院起诉请求：1.判决可口可乐公司返还荣鑫批发部货款918356.5元并支付利息（以918356.5元为基数，自2015年8月12日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由可口可乐公司承担。一审庭审中，荣鑫批发部将第1项诉讼请求中利息的起算日期变更为2015年8月26日。一审法院认定事实：2013年至2015年期间，荣鑫批发部多次向可口可乐公司职员岳兴转账汇款，荣鑫批发部称除了2015年8月15日的转账为岳兴个人借款，其余款项均系其向可口可乐公司支付的货款。荣鑫批发部提交的欠款条载明：合计欠荣鑫：①费用欠款50325元；②三轮车一辆；③汕布一块；④账本上批发打款记录余额27212.5元；⑤600可乐（水动乐欠41件，888可乐欠193件）共计欠234件。该欠款条尾部有岳兴签名。荣鑫批发部提交的2015年7月6日购买明细载明：1.25大果5000箱，305000元整；2L可乐10000箱，250000元整；共计555000元，钱已收货未送。该购买明细尾部有岳兴签名。根据荣鑫批发部提交的转账明细，2015年7月5日，荣鑫批发部向岳兴转账100000元；2015年7月6日，荣鑫批发部向岳兴转账455000元。就该购买明细，荣鑫批发部称可口可乐公司向荣鑫批发部交付了部分商品，还有377750元的货物没有交付。荣鑫批发部提交的2015年7月27日购买明细载明：5000箱600ml可乐47.5元共计237500元；1000箱36元共计36000元，（合）273500元。钱已收货未送，2015.7.27。该购买明细尾部有岳兴签名。根据荣鑫批发部提交的转账明细，2015年7月27日，荣鑫批发部向岳兴分两笔共转账150000元。荣鑫批发部称除转账的150000元外，还通过网银转账给岳兴36000元，其余部分支付的为现金。根据荣鑫批发部提交的转账明细，2015年8月11日，荣鑫批发部通过网银转账给岳兴36000元。就该购买明细，荣鑫批发部称可口可乐公司未向荣鑫批发部交付货物。荣鑫批发部提交的2015年8月8日购买明细载明：今收荣鑫2L可乐5000箱钱，钱已收货未送，2015.8.8。该购买明细尾部有岳兴签名。一审庭审中，荣鑫批发部称其通过现金向岳兴支付货款共计131000元。就该购买明细，荣鑫批发部称可口可乐公司未交付货物。一审法院认为：本案的争议焦点为荣鑫批发部与可口可乐公司之间是否存在买卖合同关系，可口可乐公司抗辩称双方应按照2014年1月1日签订的《ODP合作合同》履行，荣鑫批发部收货付款，并且接受岳兴个人出具的欠条，系荣鑫批发部与岳兴个人之间行为，可口可乐公司不承担责任。对此，一审法院认定如下：一审庭审中，可口可乐公司明确表示岳兴系其销售部经理，根据荣鑫批发部提交的欠款条及购买明细、转账凭证、岳兴欠荣鑫货款清单等证据，可以证明岳兴长期以可口可乐公司名义向荣鑫批发部收取货款后向荣鑫批发部交付货物并出具可口可乐公司的送货单，且岳兴接受公安部门询问时称“我从2012年开始负责大兴营业所的主任后，一直收取客户的预付款，都是这种运作模式”，综合本案证据及事实，可以认定岳兴的供货及承诺欠款系职务行为。综上，就案涉岳兴欠荣鑫批发部货款清单中的债权债务，扣除岳兴个人向荣鑫批发部的借款，一审法院认为荣鑫批发部与可口可乐公司之间已形成事实上的买卖合同关系。该买卖合同关系未违反法律法规，应系合法有效，双方均应依约履行。荣鑫批发部已经支付货款，可口可乐公司尚欠荣鑫批发部918356.5元货物至今未交付，故荣鑫批发部要求可口可乐公司返还货款918356.5元并支付利息（以918356.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年8月26日起计算至实际付清之日止）的诉讼请求，存在事实和法律依据，对此，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：北京可口可乐饮料有限公司于判决生效后十日内向北京市大兴县荣鑫副食品批发部返还货款918356.5元并支付利息（以货款918356.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自二〇一五年八月二十六日起至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明：北京市大兴区人民法院于2017年5月18日作出（2016）京0115刑初703号刑事判决，在该判决中认定“岳兴向北京市大兴区荣鑫副食品批发部等客户收取货款的行为系公司行为，其利用职务便利将所收货款非法据为己有，其行为应当认定为职务侵占罪”，判决：“一、被告人岳兴犯职务侵占罪，判决有期徒刑五年。二、责令被告人岳兴退赔违法所得人民币二百五十二万三千九百四十一元五角，发还北京可口可乐饮料有限公司”。现该判决已生效。对于一审法院查明的其他相关事实本院予以确认。本院认为：本案争议的问题是岳兴收取荣鑫批发部货款的行为是否为职务行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。在已生效的刑事判决书中，已确认岳兴收取荣鑫批发部货款的行为系可口可乐公司的公司行为，故相应民事责任应由可口可乐公司承担。综上所述，可口可乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12984元，由北京可口可乐饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张君审 判 员 胡君审 判 员 闫飞二〇一七年十一月十日法官助理 王玉书 记 员 赵桐