浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终816号原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）岑念慈，女，1967年11月18日出生于浙江省慈溪市，汉族，小学文化，系慈溪市万兴绒织有限公司股东，家住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月22日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月29日被变更为取保候审，2015年12月25日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。辩护人杨柳风，浙江杨柳风律师事务所律师。浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人岑念慈犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）浙0282刑初293号刑事判决。原审被告人岑念慈不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）岑念慈及辩护人杨柳风到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人岑念慈及分案处理的被告人王某1根系夫妻关系，均系慈溪市万某绒织有限公司（注册资本人民币50万元，以下简称“万某公司”）股东，其中，王某1根系法定代表人。万某公司于2013年3月21日与宁波慈溪农村合作银行签订流动资金借款合同，约定贷款人宁波慈溪农村合作银行同意向借款人万某公司发放贷款人民币150万元，借款期限自2013年5月21日至2013年11月20日。2013年10月，岑念慈先后数次在债权人系毛某1的合计金额数百万元的借条上签署了担保人名字，借款人处签有蒋某（在逃）的名字，被害人毛某1发现蒋某无法联系后，与岑念慈、王某1根多次商量还款事宜，岑念慈先后支付毛某1上述款项的利息合计40余万元。因万某公司经营不善等原因，岑念慈和王某1根夫妇及万某公司均已资不抵债。2013年11月上旬，岑念慈和王某1根提出浦发银行的贷款即将到期，向某清借得人民币200万元用于转贷，同月13日，岑念慈和王某1根重新获得贷款后归还借款本息。同月18日，岑念慈伙同王某1根，明知已无偿还能力，仍以农村合作银行贷款200万元到期需要转贷为由，许以高利息为饵，并允诺转贷后归还岑念慈担保的蒋某所借部分款项，骗得毛某1的信任，并约定2013年11月22日归还本息，虚构借款用途向某清骗得人民币200万元。同日上午，岑念慈在收到毛某1汇入的200万元后，受王某1根指使，将上述大部分款项立即转账给弟弟王某2、岑某、深圳昭洋贸易有限公司等亲友或王某1根参与的公司归还之前欠款，并将部分款项转账给女儿王某3，将全部钱款支配完毕（转账给王某3的款项后用于发放慈溪市万某绒织有限公司的工人工资）。11月19日下午，岑念慈伙同王某1根关闭手机逃离慈溪市。万某公司在宁波慈溪农村合作银行的贷款人民币150万元到期后未按约偿还。2013年11月19日，王某1根将其名下的雷克萨斯轿车以发放聘礼的回礼为由过户至其女儿王某3的未婚夫孙幸存名下；2013年11月4日，王某1根与王某3签订股权转让协议书，王某1根以作为嫁妆为由以人民币1元的价格将其在深圳昭洋贸易有限公司的50%股权转让给王某3，同月27日，股权登记进行了变更。登记所有权人系万兴公司的座落于慈溪市桥头镇潭河沿村（原万兴桥村）的房产已办理抵押手续，抵押权人系兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行，权利价值人民币600万元。登记所有人系王夏根、岑念慈的座落于海宁市许村镇园区北路40号金桥商厦706室的房产于2013年7月17日办理抵押权登记，抵押权人系中国建设银行股份有限公司海宁支行，被担保债权数额48万元。登记权利人系王夏根、王廷珲的座落于上海市物华路288号3号楼702室的房产于2010年办理抵押登记手续，抵押权人系中国农业银行上海市金桥支行，债权数额67万元。登记所有权人系岑念慈的座落于慈溪市浒山街道缔景湾公寓3号楼903室的房地产分别于2010年11月12日、2011年11月22日办理抵押登记手续，借款人系万某公司，权利人系深圳发展银行股份有限公司宁波慈溪支行，权利价值合计500万元。上述房产现均已被查封。分案处理的被告人王某1根诈骗一案，慈溪市人民检察院已于2016年1月8日向慈溪市人民法院提起公诉。案发后，被告人岑念慈及分案处理的被告人王某1根退赔被害人毛某1经济损失合计人民币118万元。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人岑念慈犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人岑念慈及分案处理的被告人王某1根共同退赔被害人毛某1经济损失人民币八十二万元。上诉人（原审被告人）岑念慈上诉称：其不构成诈骗罪。1.其主观上没有非法占有目的，涉案款项全部用于偿还万某公司的经营借款，并没有携款潜逃；2.其在200万元借款中仅是担保人，没有虚构事实或隐瞒真相；3.毛某1不存在对自己行为的错误认识，并在此前提下处分财产；4.万某公司经营不善、资不抵债、没有偿还能力没有事实基础和证据支持；5.诈骗罪没有单位犯罪主体，涉案款项的借款主体是万某公司，不是其本人；6.其和王某1根离开慈溪市前往外地的目的是去讨债，并仍与万某公司员工、客户联络，保证公司正常经营。关闭手机是为了躲避威胁、恐吓。综上，恳请二审法院改判其无罪或适用缓刑。辩护人提出：1.一审认定事实错误。（1）对岑念慈家庭及公司未经审计，认定资不抵债的证据不足；（2）毛某1以放高利贷谋生，并不需要以高利息引诱他，岑念慈也没有允诺转贷后归还担保款；（3）一审认定岑念慈夫妇归还118万元，但实际上可认定岑念慈夫妇已归还该笔200万元。除了118万元，岑念慈支付的40.8万元利息也可视为还款，毛某1在逼债过程中，还扣押了王某1根给女婿孙辛存的一辆婚车和岑念慈的一辆车作为还债的抵押，该两车的价值足以归还余款。2.一审认定岑念慈构成诈骗罪不当。（1）岑念慈是一个家庭妇女，也有几家企业在经营，主观上没有诈骗的动机；（2）岑念慈已归还了该笔借款。综上，恳请二审法院查明事实后，改判上诉人岑念慈无罪。宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人岑念慈的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人（原审被告人）岑念慈及王某1根（另案处理）系夫妻关系，均系万某公司股东，王某1根系万某公司法定代表人。因经营不善及为他人担保等原因，岑念慈夫妇及经营的万某公司等企业欠下巨额债务。2013年11月18日，岑念慈伙同王某1根，明知已无偿还能力，仍以银行贷款到期需要转贷为由，与被害人毛某1约定高额利息并承诺在同月22日前归还，以借款为名从毛某1处骗得人民币200万元。同日上午，岑念慈在收到毛某1汇入的200万元后，受王某1根指使，将上述大部分款项立即转账给王某2、岑某、深圳昭洋贸易有限公司等亲友或王某1根参与的公司，归还之前欠款，并将部分款项转账给女儿王某3（该款用于发放万某公司拖欠的工人工资）。11月19日下午，岑念慈伙同王某1根关闭手机逃离慈溪市。案发后，上诉人岑念慈和王某1根退赔被害人毛某1经济损失合计人民币118万元。上述事实，有被害人毛某1陈述，岑念慈、王某1根在侦查阶段的供述，证人毛某3、岑某、王某2、宋某、孙某、陈某、朱某、郑某、吴某、王某5证言，书证借条、银行账户资金往来明细、转账凭证、贷款资料、民事判决书、企业登记信息、企业档案查询结果、机动车查询结果、房产及查封资料、财务报表、以物抵债协议、抵押协议、通话记录、到案经过、身份信息等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。针对上诉人岑念慈提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实，本院评判如下：1.对于上诉人岑念慈提出其不具有非法占有目的的意见。经查，岑念慈夫妇借款后并没有用于转贷，也没有用于生产经营活动，而是主要用于归还之前欠款，且在借款的次日即关闭手机逃离慈溪市，显然主观上具有非法占有故意。非法占有故意不仅体现在个人挥霍，还包括占有后对钱款的其他支配行为，将钱款用于还债以消灭债务，也是个人占有的一种表现形式。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.对于上诉人岑念慈提出其在借款过程中没有虚构事实、隐瞒真相的意见。经查，岑念慈夫妇在借款时，隐瞒了不具有归还能力的真相，并承诺借款用于银行转贷，且在几日内即可归还，毛某1基于相信该笔钱款的用途及借款后能及时收回从而借款给岑念慈夫妇，但该笔款项的实际用途与岑念慈夫妇借款时承诺的用途不符，故岑念慈在借款过程中存在虚构事实、隐瞒真相的行为。至于毛某1出借目的是否是为了高额利息，不影响岑念慈诈骗行为的认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.对于上诉人岑念慈提出向某清借款的主体是万某公司，故不能追究其刑事责任的意见。经查，涉案借条在借款人一栏和主文某，写明借款人是王某1根，担保人是岑念慈，且钱款汇入岑念慈个人账户，结合被害人毛某1陈述和王某1根、岑念慈在侦查阶段的供述，足以认定借款主体是个人，而不是万某公司。至于借款后的实际用途，是王某1根夫妇对于所借款项的支配，不影响借款主体的认定。况且根据法律规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害行为的人追究刑事责任。故即使借款主体是万某公司，单位不能构成诈骗罪的犯罪主体，对实施该诈骗行为的岑念慈仍应当追究刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.对于上诉人岑念慈及辩护人提出认定岑念慈夫妇资不抵债，没有偿还能力的证据不足的意见。经查，根据王某1根在侦查阶段的供述和相关的银行贷款材料、民事诉讼材料等，足以认定岑念慈夫妇或经营的企业对外负有巨额债务，没有偿还能力的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.对于辩护人提出岑念慈夫妇实际上已归还该笔200万元借款的意见。经查，在案证据证实岑念慈夫妇在案发后仅退赔给被害人毛某1118万元。至于岑念慈基于为蒋某担保的原因，而支付给毛某1的利息40余万元，属于另外一个法律关系，不属于本案200万元借款的还款行为。另外，孙辛存将两辆车交给毛某1作为还款的抵押，但该车的所有权并没有转移给毛某1，故不属于还款的行为。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.对于上诉人岑念慈及辩护人提出岑念慈不构成诈骗罪的意见。经查，岑念慈在负有巨额债务、不具有归还能力的情况下，以银行转贷为由，以借款为名从被害人处骗取钱款，且在骗得钱款后的次日即关闭手机潜逃。其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应定性为诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）岑念慈以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，岑念慈起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。案发后，岑念慈已退赔被害人部分经济损失，酌情予以从轻处罚。尚未退赔的经济损失，应责令继续退赔。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王荷春审判员  吴旭峰审判员  茅菽雄二〇一七年二月二十八日书记员  胡丹娜