山东省兰陵县人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁1324刑初711号公诉机关山东省兰陵县人民检察院。被告人赵某(曾用名赵长安)，男，1976年1月22日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，住兰陵县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年5月13日被兰陵县公安局刑事拘留，经兰陵县人民检察院批准，同年6月17日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人李文彬，山东晨浩律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检公刑诉（2016）700号起诉书指控被告人赵某犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2016年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。兰陵县人民检察院指派检察员申昊出庭支持公诉,被告人赵某及辩护人李文彬到庭参加诉讼。期间，因需补充侦查，本案分别于2016年12月15日延期审理，于2017年1月14日恢复审理。现已审理终结。山东省兰陵县人民检察院指控：一、贩卖毒品罪2011年7月份，被告人赵某指使王计划(已判刑)在兰陵县长城镇达村附近，向刘某(已判刑)出售甲基苯丙胺(冰毒)约5克。二、诈骗罪2013年4月8日，被告人赵某以鲁Ｑ×××××号奥迪牌小型汽车作抵押，从临沂市华瑞信恒担保有限公司借款200000元;2014年7月6日，被告人赵某在未偿还上述借款的情况下，又以200000元的价格将该车出售给唐某。截至案发，唐某未能办理车辆过户手续。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并提供了以下证据：鉴定意见;书证;证人顾峰等人的证言;被害人唐某的陈述;共同作案人王计划、刘某的供述;被告人赵某的供述和辩解。公诉机关认为，被告人赵某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品;以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵某对公诉机关指控的贩卖毒品罪的罪名没有异议，对毒品克数有异议，辩称是五小包，每包0.5克；对诈骗罪有异议，辩称其不构成诈骗罪，是民事纠纷。辩护人李文彬提出的辩护意见是：一、被告人的行为不构成诈骗，主观上没有非法占有的目的，客观上没有诈骗行为，指控被告人的卖车行为构成犯罪不成立。二、被告人系初犯、偶犯，认罪态度好。经审理查明，2011年7月份，被告人赵某指使王计划(已判刑)在兰陵县长城镇达庄村附近，向刘某(已判刑)出售甲基苯丙胺(冰毒)4克。另查明，同案人王计划于2011年11月25日被郯城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：1、同案人供述(1)同案人王计划供述：我从赵某手里拿货，不卖。都是刘某向赵某要冰毒的时候，刘某打电话告诉我要多少，他再打电话和赵某联系好后，刘某叫我把货送给他。我一共送两次。第一次是抓我前3、4天，赵某对我说是300块钱的，0.5克，刘某取货时给300元钱，我给赵某了。第二次是2011年7月30日，我送给刘某6包，是装在白将军烟盒里的。每包大约0.8克，总计4.8克左右。赵某给我一条泰山烟，没有给过我钱。(2)证人刘某证言：‥①2011年7月30日的供述：我是从兰陵县二庙一个姓赵的人手里拿的冰毒，这个人有三十来岁，我叫他”赵哥”，他的真实姓名我不知道，这个人是专门卖毒的，他给很多人货。我和姓赵的是通过电话联系，每次王晓和颜涛向我要冰毒的时候，我就联系姓赵的向他要货。每次都是，姓赵的让我到苍山县二庙达庄村路口去拿货。因为颜涛(即颜士刚)向我要冰毒，我到层山镇小池头村给颜涛送冰毒时被抓。被抓时扣押我一部杂牌手机和我贩卖的3包冰毒。冰毒是我从王计划手里取货，他是按包卖的，每包大约1克左右，每包500元。我卖给马头的王晓(王瑞迎)和颜涛过冰毒，每包550元。今年7月中旬，我联系王计划送来冰毒，卖给颜士刚两包冰毒(每包0.8克)，颜士刚给我1000元。②2011年8月25日15时38分供述：我是今年5月份王计划在我们村收蒜薹时认识的，我听他一个同学说他吸毒，我故意说我也好玩这个(冰毒)，让他弄点来尝尝。我向他要了好几次。第一次是6月初，我打电话时候联系王计划买冰毒，在他家玉米地北头的东西路上和他见面的，我去到后他手里就准备好一包冰毒，大约有0.3克左右，给他300元钱。我从他手里大约买有3、4回，总计5克左右。最后抓住我时候买他最多一共买3包，每包有0.8-0.9克，也就是被你们收缴的那3包。我没问过王计划是从哪里弄来的冰毒，我知道吸毒，他能弄到货。我卖给颜士刚四五次，每次0.5克或0.8克，总计三四克，其次卖给王晓（王端迎）有二三克。2、鉴定意见物证检验报告【临公物鉴字(2011)0179号】、鉴定意见通知书证实:在刘某、王计划涉嫌贩卖毒品一案送检的三包晶状颗粒物，重2.9克，均检出甲基苯丙胺成分。3、书证(1)郯城县人民法院刑事判决书【(2011)郑刑初字第394号】证实：2011年5月以来，被告人王计划替被告人赵某贩卖甲基苯丙胺，王计划2次贩卖给刘某甲基苯丙胺5.3克，刘某从王计划手中购得甲基苯丙胺5.0克多次倒卖。2011年11月22日，王计划因犯贩卖毒品罪，被郯城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币10000元。(2)接受刑事案件登记表、立案决定书证实：2011年7月30日郯城县公安局对刘某立为贩卖毒品案立案侦查。(3)王计划、刘某、颜士刚等人起诉意见书证实：王计划、刘某、颜士刚涉嫌贩卖毒品罪被郯城县公安局移送审查起诉。(4)抓获经过证实:2011年7月30日15时许，郯城县公安局马头派出所通过颜士刚联系，将在苍山县层山镇小池头村西正在进行毒品交易的刘某当场抓获。当日23时许，通过刘某联系，在苍山县层山镇东哨村村南将前来收取毒资的王计划抓获。4、被告人的供述和辩解被告人赵某供述：2011年5月份我在上海青浦用长途客车捎回兰陵县冰毒五包，每包0.8克左右，我把毒品带回老家兰陵县层山镇(现兰陵县庄坞镇)东哨村，放家门旁空心砖里，我电话联系刘某，说有点毒品你要吧，他说要，我就让他联系王计划去拿毒品。我就跟王计划打电话说毒品放在我家门口空心砖里，让他去拿了卖给刘某。后王计划告诉我，他把五包改成六包，卖给刘某。我给王计划说每包500，应该卖2500元，他偷改成六包后就卖了3000元。卖毒品时侯刘某当时没给钱，第二天打电话叫王计划去拿钱时被公安机关给抓了。上述证据内容真实，形式合法，经当庭质证，足以认定。本院认为，被告人赵某明知是甲基苯丙胺（冰毒）而指使王计划（已判刑）向他人出售，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人赵某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认。但对于公诉机关指控被告人赵某贩卖毒品的数额为5克不予认可。经审理查明，被告人赵某在侦查机关两次供述均是将五包（每包约0.8克）冰毒交给王计划贩卖。同案人王计划证实，其帮助被告人赵某2次贩卖给刘某约5.3克。证人刘某供述其从王计划手中购买3、4次，约5克，但是否都是被告人赵某提供的毒品，其前后的供述不一致。故被告人赵某指使王计划向刘某出售冰毒的数量，该三人的供述不一致，根据存疑有利于被告人的原则，被告人赵某贩卖毒品的数额依照被告人赵某在侦查机关的供述认定，即4克。对于公诉机关指控被告人赵某犯诈骗罪，罪名不成立，本院不予认可。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取数额较大的公私财物的行为。经审理查明，本案中被告人赵某没有以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方式，实施诈骗行为，其将自己的鲁Ｑ×××××号奥迪牌小型汽车作抵押，从临沂市华瑞信恒担保有限公司借款200000元，后将该车卖给被害人唐某，并于2014年7月6日签订了买某，协议内容为：“甲方把YA818号牌的奥迪A6卖给乙方，价格贰拾万元（200000.00元整），自合同签订之日起一次性付清，自合同签订之日以前所有车辆违章、欠款均由甲方承担。”该合同真实有效。被告人赵某在未还清车辆抵押贷款情况下，又同时将涉案车辆出售给唐某，被害人唐某作为善意取得第三人，已实际占有并使用该车辆，虽未办理车辆过户手续，但根据协议内容，自合同签订之日以前所有车辆违章、欠款均由被告人赵某承担。抵押贷款也属于该车的欠款之一，协议约定该贷款由赵某承担与被害人唐某无关，故被告人赵某将涉案车辆出卖给唐某，唐某已占有并使用至今，并未虚构事实、隐瞒真相，也不具有诈骗的故意。综合被告人供述、被害人陈述、委某及买某，被告人赵某犯诈骗罪事实不清，证据不足，故对公诉机关的该项指控不予支持，对被告人及其辩护人提出的被告人的行为不构成诈骗罪的意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳。综上，根据被告人赵某的犯罪事实、犯罪性质及危害社会后果等。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条，判决如下：被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。（已缴纳）（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2017年5月12日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。。审 判 长  张爱丽代理审判员  李新文人民陪审员  来春光二〇一七年二月二十八日书 记 员  刘 静