山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02���终6253号上诉人（原审被告）：曹明国。委托诉讼代理人：任秀英(上诉人曹明国之妻)。委托诉讼代理人：崔杰，山东文之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢春集。委托诉讼代理人：焦文峰，平度平北法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘承祥。委托诉讼代理人：孙秀红，平度长青法律服务所法律服务工作者。上诉人曹明国因与被上诉人卢春集、被上诉人刘承祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。曹明国上诉请求：一、依法撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3211号民事判决书，改判被上诉人刘承祥承担赔偿责任，驳回被上诉人卢春集对上诉人曹明国的起诉；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对事实认定不清，认为被上诉人卢春集与上诉人曹明国存在个人劳务关系认定事实错误。首先，与被上诉人卢春集存在雇佣和被雇佣关系的是被上诉人刘承祥。卢春集与刘承祥均为同和街道办事处所属村民，两人为邻居，而被上诉人卢春集与上诉人曹明国素不相识。在一审诉讼中，被上诉人卢春集提交了卢春集及其儿子找被上诉人刘承祥索赔的谈话录音。双方（被上诉人卢春集和刘承祥）均认可了刘雇佣卢干活的事实。事故发生后，刘承祥联系和处理卢春集送医以及住院事宜，并由刘承祥垫付了18000元的医疗费。如果刘承祥与卢春集均受雇于曹明国，而刘承祥与卢春集不存在雇佣关系，刘承祥怎么会个人去为卢春集垫付医疗费。卢春集此前与曹明国素不相识，卢春集的劳动报酬是由刘承祥支付。因此，卢春集发生事故之后从来没有找曹明国垫付或者支付医疗费，因此，卢和曹之间不存在雇佣关系，更不存在劳务关系。其次，被上诉人刘承祥与上诉人曹明国之间并非雇佣关系和劳务关系，而是加工承揽合同关系。上诉人曹明国承包了田庄镇西张家村的旧楼改造工程。工程总价为4万元，后曹明国将拆除一楼旧墙的工程包给刘承祥，工程款为4000元。因此，曹与刘之间并非雇佣关系或者劳务关系。从双方的主体、双方的地位、成立的条件还是给付结果、是否提供原材料等五个方面分析，曹明国与刘承祥之间为加工承揽合同关系，卢春集与刘承祥之间为劳务雇佣关系。即曹明国承揽了总价为4万元的工程，将其中拆除一面墙的工程单独承包给刘承祥，双方约定该部分工程款为4千元。刘承祥又雇佣了卢春集等人进行施工。一审法院认定刘承祥与曹明国之间，卢春集与曹明国之间均为劳务雇佣关系，而卢春集与刘承祥之间不存在劳务雇佣关系，认定事实完全错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人曹明国作为定作人（××），不应对卢春集承担赔偿责任，而刘承祥作为卢春集的雇主，应当对卢春集承担民事赔偿责任。被上诉人卢春集答辩称，卢春集为上诉人曹明国和被上诉人刘承祥共同合伙承包的工程提供劳务过程中受伤，应由上诉人曹明国和被上诉人刘承祥共同赔偿被上诉人卢春集的各���损失。被上诉人刘承祥答辩称，一审判决事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。刘承祥跟卢春集都是受雇于上诉人曹明国，所以对卢春集的损失我方不应该承担责任。曹明国向一审法院起诉请求：2014年原告跟随两被告在工地施工，两被告属于包工头。2014年5月20日中午，原告在工地施工时被脚手架上的木板砸伤，被告刘承祥在垫付医药费1.8万元后拒不支付剩余费用，原告的伤情经鉴定为三处十级伤残，并需二次治疗，为维护原告合法权益，诉请法院判令两被告赔偿原告医疗费30308.47元［48308.47元18000元（被告垫付）］、残疾赔偿金44046.8元（15731元×20年×14%）、二次治疗费30000元、误工费9985.5元［110.95元×90天（住院天数+鉴定天数）］、护理费13092.1元【110.95元×28天×2人+110.95元×（90���28天）】、精神损害抚慰金4000元、被扶养人生活费12232.5元（9786元×5年÷4人），以上计款143665.37元。诉状中，原告主张由二被告承担赔偿费用为142656.12元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月，被告曹明国承揽了田庄镇西张家村的部分工程活，主要是旧楼房的内部改造，包括其中的一项改造工程为拆除一楼的一堵旧墙，然后重新进行装修，使房屋的使用面积扩大。被告曹明国承揽了该工程后，因需要先行拆除一楼的一堵旧墙，被告曹明国即安排被告刘承祥等人拆除，后原告通过他人联系也参与为被告曹明国承包的该工程的拆墙工作，曹明国支付拆墙工作的劳动报酬。2014年5月20日，原告踏脚手架再到另一个脚手架上拆墙，脚手架之间有木板衔接，因原告在木板上没有站稳，跌落到地面上，致原告受��。原告当即被送往平度市人民医院诊治，原告的伤情经医院诊断为：多发性大脑挫裂伤、颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性蛛网膜下腔血肿、颅底骨折、肋骨骨折、肺挫伤。原告住院诊治至2014年6月17日出院，住院时间28天，共支付医疗费计款48308.47元。原告诊治期间，被告刘承祥为原垫付医疗费用1.8万元。2014年8月20日，青岛九鼎医学司法鉴定所就原告的伤残等级、护理期限及人数进行鉴定出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人卢春集颅骨骨折伴脑脊液鼻漏的残情程度为伤残十级；其颅脑损伤的残情程度为伤残十级；其多发肋骨骨折的残情程度为伤残十级。2、被鉴定人卢春集所受损伤所需护理期限为90日；其所需护理人数为：住院期间2人，出院后1人。又查明，原告系农村居民，原告的父亲已去世；原告的母亲姜天希，生于1935年11月16日；原告的父母共有四个孩子，长子卢春集、次子卢春青、三子卢春军、长女卢春英。一审法院认为，本案被告曹明国承揽他人的旧楼房内部改造工程后，将该工程中的一楼墙拆工作安排被告刘承祥等人从事拆除工作，后原告通过他人联系也参与为被告曹明国承揽的该工程的拆墙工作，曹明国支付拆墙工作的劳动报酬。原告是为被告曹明国承揽的工程提供劳务的过程中受到伤害，原告与被告曹明国之间形成个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据法律规定，本案应适用过错责任原则。本案原告为他人提供劳务为拆除���楼旧墙，在高处作业，自己理应谨慎小心安全作业，然而在高处工作时，未能尽到谨慎注意义务，后原告从脚手架上跌落到地面上，致原告自己受伤，原告自身存在一定过错，依法应减轻接受劳务一方曹明国的赔偿责任，一审法院酌定原告自身承担30%的责任。被告曹明国没有提供安全的施工条件对原告的损失应承担70%的责任。原告及被告曹明国没有提供有效证据证明原告与被告刘承祥之间存在雇佣和被雇佣的劳务关系，故原告要求被告刘承祥承担赔偿责任的主张一审法院不能支持。原告因住院医治支付的医疗费为48308.47元，该费用应由被告曹明国承担70%计款为33815.93元；原告主张的其他损失：残疾赔偿金44046.8元（15731元×20年×14%）、误工费9985.5元（110.95元×90天）、护理费13092.1元【110.95元×28天×2人+110.95元×（90���28天）】，以上其主张的计算方式及计算数额未超出规定范围，一审法院予以确认；原告主张的被扶养人姜天希生活费12232.5元（9786元×5年÷4人），应考虑其伤残等级，故原告主张的姜天希的生活费应乘以伤残系数14%后为1712.55元（9786元×5年÷4人×14%），以上残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费共计款68836.95元（44046.8元+9985.5元+13092.1元+1712.55元），应由被告曹明国赔偿其中的70%计款为48185.86元（68836.95元×70%）。原告受伤并构成伤残，伤情较重，原告主张由被告曹明国支付精神损害赔偿金理由正当，于法有据，但原告主张的数额4000元过高，一审法院酌定由被告曹明国赔偿原告精神损害赔偿金数额为2000元。原告主张的二次治疗费30000元，原告未提交已经支付或以后需要支付该数额费用的证据，故一审法院在本案中不能支持，如以后确需支付原告可在取得证据后另行主张。综上，被告曹明国在本案中应赔偿原告的费用为医疗费33815.93元；残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费四项共计款48185.86元；精神损害赔偿金为2000元；共计款为84001.8元（33815.93元+48185.86元+2000元）。被告刘承祥要求原告返还其垫付的医疗费18000元，该项请求被告刘承祥称在本案中不提起反诉，且该项请求系原告与被告刘承祥之间的另一法律关系，故一审法院在本案中不再处理，二人可另行处理。判决：一、被告曹明国付给原告卢春集医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计84001.8元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告卢春集对被告刘承祥的诉讼请求。三、驳回原告卢春集的其他诉讼请求。经审理查明，��审法院认定事实部分属实。二审庭审中，上诉人曹明国提交收条一份，证明：2014年5月20日事故后刘承祥给上诉人曹明国打电话，说他雇佣的工人卢春集发生事故了，送到医院了，需要垫付医药费，希望上诉人把工程款结清，上诉人曹明国就把跟刘承祥约定的工程款4000元送到医院门口，由刘承祥领走。经质证，被上诉人卢春集辩称，该收条与卢春集无关，卢春集对此也不清楚。被上诉人刘承祥代理人辩称：上面的字是否是刘承祥本人写的代理人不清楚，需要向当事人核实。庭后被上诉人刘承祥向法院提供书面意见：该收条系卢春集受伤后上诉人曹明国的妻子交给刘承祥代为交付的医疗费出具的收条，该款不是工程款。被上诉人刘承祥也是受雇于上诉人曹明国。本院认为，本案系提供劳务者受害���任纠纷。上诉人曹明国上诉称其承包了田庄镇西张家村的旧楼改造工程后，将拆除一楼旧墙的活发包给给刘承祥，工程款为4000元。二审庭审中，上诉人曹明国提交收条一份，证明上诉人曹明国跟刘承祥约定的工程款4000元，由刘承祥领走。事故发生后刘承祥联系和处理卢春集送医以及住院事宜，并为卢春集垫付了18000元的医疗费。在一审诉讼中，被上诉人卢春集提交了卢春集及其儿子找被上诉人刘承祥索赔的谈话录音，证明被上诉人刘承祥雇佣卢春集干活的事实。综合以上证据及各方当事人陈述，本院认为，上诉人曹明国主张卢春集系受刘承祥雇佣具有较强的证据优势，本院予以确认。上诉人曹明国承包了田庄镇西张家村的旧楼改造工程后，将拆除一楼旧墙的工程分包给刘承祥，工程款为4000元。刘承祥又雇佣卢春集等人进行施工。上诉人曹明国系本案工程总承包人，被上诉人刘承祥系本案工程的分包人。被上诉人卢春集与被上诉人刘承祥形成劳务关系。被上诉人卢春集在本案事故中受伤，自身存在过错，一审法院酌定其自身承担30%的责任正确，本院予以维持。被上诉人刘承祥作为接受劳务一方应对被上诉人卢春集的损失承担70%的责任。上诉人曹明国在与工程××签订合同时已被明确告知要承担安全责任，却将部分工程草率分包给被上诉人刘承祥，在安全防范方面考虑不周，作为本案工程总承包人应与被上诉人刘承祥承担连带赔偿责任。一审法院认定被上诉人卢春集各项损失的70%共计84001.8元，本院予以确认。扣除被上诉人刘承祥垫付的18000元后，被上诉人刘承祥应给付被上诉人卢春集66001.8元（84001.8元－18000元）。综上所述，上诉人曹明国部分上诉理由成立，本院应予支持。原审��定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3211号民事判决；二、被上诉人刘承祥给付被上诉人卢春集共计66001.8元，于本判决生效后十日内付清；三、上诉人曹国明对被上诉人刘承祥承担的赔偿责任承担连带责任；四、驳回被上诉人卢春集的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3273元，二审案件受理费3153元,共计6426元，由被上诉人卢春集负担3470元，由被上诉人刘承祥负担2956元。因上诉人曹明国、被上诉人卢春集均已向一、二审法院缴纳，被上诉人刘承祥将应承担部分于本判决生效后十日内直接给付卢春集、曹明国。本判决为终审判决。审 判 长  毕 威代理审判员  袁金宏代理审判员  常 兵二〇一七年二���十日书 记 员  陈长明书 记 员  王媛媛