四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终941号上诉人（原审原告）：王袁辉，男，1983年11月30日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：吕亚芹，陕西鸿辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雨花，陕西鸿辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂宁市宏伟建材有限公司，住所地四川省遂宁市创新工业园区明星大道。统一社会信用代码91510900762320529H。法定代表人：段炼，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。原审第三人：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市西安中路8号北楼5号。统一社会信用代码91510000762277970R。法定代表人：万正柏，该公司总经理。原审第三人：慕红英，女，1968年10月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：姚旭东，四川弘维律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴林，四川弘维律师事务所律师。上诉人王袁辉因与被上诉人遂宁市宏伟建材有限公司（以下简称宏伟建材公司）、原审第三人慕红英、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能建设公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王袁辉及其委托诉讼代理人吕亚芹、闫雨花、被上诉人宏伟建材公司的委托诉讼代理人张科、原审第三人慕红英的委托诉讼代理人吴林到庭参加诉讼。原审第三人万能建设公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王袁辉上诉请求：1.撤销原判，改判确认西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼项目，在西安市未央区统一建设管理办公室的质保金、工程款全部为上诉人所有，要求四川省遂宁市船山区人民法院停止对该财产的执行，并解封银行账户；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中万能建设公司陕西分公司是由上诉人出资设立，自主经营，独立核算，自负盈亏，与《公司法》中的总、分公司性质完全不同。上诉人之所以成立分公司是因为2010年陕西省住建厅要求外省建筑企业进陕施工，必须提供企业在陕分支机构营业执照及税务登记证等相关资料办理备案，故上诉人要使用万能建设公司的资质在陕施工就必须成立分公司。而西安铁路北客站地区拆迁项目并未以分公司的名义施工，本案和分公司并无关系。一审法院以上诉人成立了分公司并为分公司负责人及《建设施工合同》是由万能建设公司签订为由，不审查合同下的实质法律关系，简单以合同相对性对本案作出认定明显错误；2.经营管理责任合同书是上诉人而非分公司与万能建设公司签订的，权利义务的约定也仅限于上诉人与万能建设公司，不涉及分公司。四川省遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2597号民事判决确定的债权，是基于该项目实际承包人慕红英欠付被上诉人材料款引起的，慕红英与上诉人一样，属于自负盈亏的承包人，其应对自己所欠债务承担责任。上诉人在西安北客站的施工项目与被上诉人没有任何债务纠纷，故被上诉人并非上诉人与万能建设公司经营管理责任合同之外的第三人；3.本案一审庭审中上诉人已经提交了相关证据，足以证明上诉人系西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼项目的实际投资人和实际施工人，对该工程款及质保金享有合法所有权，而万能建设公司未投资、未施工，对该财产并无实际所有权，一审庭审中万能建设公司对以上事实也予以认可。上诉人借用他人资质承揽工程，虽有违法律规定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可知，上诉人的行为并不导致其对承建项目工程款所有权的丧失。上诉人是否是西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼项目的实际施工人，其是否是该项目工程款实际所有权人应为本案审理重点，但一审法院对本案实质问题不予审查，并任意对实际施工人作出限制解释及运用，以致本案认定事实不清，判决不当。宏伟建材公司辩称，陕西分公司与万能建设公司依法成立，应当受到法律的约束，双方的内部约定不足以对抗第三人。且本案诉争的工程项目尚未结算，即使上诉人是实际施工人享有工程款，也应基于上诉人与万能建设公司已经进行结算。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。慕红英述称，其不是本案适格主体，四川省遂宁市船山区人民法院依据生效法律文书执行的标的物是万能建设公司陕西分公司的资产，而非上诉人的资产，且《公司法》对公司与分公司的法律关系作出了明确规定，应当予以遵守。请求驳回上诉，维持原判。万能建设公司二审中未作答辩。王袁辉向一审法院起诉请求：1.确认西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼项目在西安市未央区统一建设管理办公室的质保金、工程款2000000元全部为原告所有，要求遂宁市船山区人民法院停止对该财产的执行，并解封银行账户；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的四川省遂宁市船山区人民法院作出（2017）川0903执670-1号《执行裁定书》和《协助执行通知书》提取诉争款项，并作出（2017）川0903执异25号《执行裁定书》驳回原告的执行异议及原告系原万能建设公司陕西分公司负责人且万能建设公司陕西分公司已于2016年7月14日注销的事实，予以确认。对双方争议的对诉争款项应否停止执行的问题，查明如下：2013年10月1日，原告王袁辉以分公司（办事处乙方）经营责任人的名义与第三人万能建设公司（总公司甲方）签订《四川万能建筑工程有限公司分公司、办事处经营管理责任合同书》（以下简称经营管理责任合同书），合同约定：“甲方任命乙方为陕西分公司（办事处）负责人，乙方受命后对总公司负责，对分公司负责；乙方自主经营陕西分公司（办事处），实行独立核算，自负盈亏，自行承担民事经济责任，其债权、债务及一切安全责任由乙方自行承担；年经营管理费用叁拾万元/年，从2013年10月1日算起，满五年后每年经营费35万元（叁拾伍万元），十年后每年肆拾万元，每年4月30日之前缴纳下一年经营费，签订施工合同后立即送往总公司备案。”2012年11月7日，案外人陕西省新安建筑工程处向万能建设公司转款300000元；2014年4月15日，原告向案外人万志军账户转款300000元；2015年4月20日，被告万能建设公司向陕西分公司出具收据一张，载明：“收到陕西分公司年度管理费（截止于2016年4月）300000附注：从‘西安市第二污水处理厂二期除臭加盖工程’工程款中扣除”。2014年3月4日、12月23日，原告向案外人万志军账户各转款800000元，共计1600000元；西安建设工程交易中心向第三人万能建设公司（投标人）出具的年度投标保证金缴存证明书两份，载明缴纳投标保证金已缴存至西安建设工程交易中心投标保证金专户，缴款金额均是人民币捌拾万元整。缴存期自2014年3月4日至2014年12月31日以及自2015年1月1日至2015年12月31日，该两份证明是仅作为在西安建设工程交易中心进行招投标活动的建设工程项目的投标保证金的缴存依据；2015年1月4日，案外人万志军向原告账户转款799900元；2016年1月29日，案外人万丹向原告账户转款800000元，并载明系“退西安年度保证金”。2015年3月26日，第三人万能建设公司（承包人）与西安市未央区统一建设管理办公室（发包人）签订《建设工程合同》、《工程质量保修书》、《安全生产及消防安全目标责任书》，约定万能建设公司承包诉争工程。2015年2月11日，原告（买受人）与案外人陕西豪易通生态实业有限公司（企业曾用名：陕西豪易通商贸有限公司）（出卖人）签订《钢材供货协议》，合同约定原告在出卖人处购买高线、圆钢、螺纹钢、盘螺，出卖人送货到原告工地现场（诉争工程现场）；2015年2月15日、2017年6月7日，原告以采购建材的名义向浙商银行贷款4000000元，共计8000000元；2015年2月16日、2017年6月8日，陕西豪易通生态实业有限公司向原告出具收款收据两份并载明系“西安北客站东三、东四、东五拆迁安置项目钢材款”。2016年7月29日，万能建设公司出具授权委托书一份，载明：“致：西安市未央区统一建设管理办公室兹四川万能建设集团有限公司授权将西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼（八标段）施工项目后续资金结算等相关事宜由四川万能建设集团有限公司陕西分公司负责办理。由此产生的一切经济纠纷由本公司自行承担，与贵单位无关”。一审法院认为，根据原告的陈述、被告的答辩及第三人陈述，本案的争议焦点为：诉争款项应由谁取得。一、关于万能建设公司与其陕西分公司的关系问题。原告主张根据原告与第三人万能建设公司签订的经营管理责任合同书，应当认定原告系以成立分公司的方式借用万能建设公司的资质以万能建设公司的名义承建诉争工程。虽原告认为其个人与万能建设公司之间的关系是实际施工人与被挂靠单位的关系，但原告对其系原万能建设公司陕西分公司负责人及成立了原万能建设公司陕西分公司的事实并未予以否认。陕西分公司作为万能建设公司的分公司登记成立，双方即形成法律上的公司与分公司之间的关系，应当受到《公司法》所确立的公司与分公司之间各项规则的调整，该关系经由法律规定予以确认，法律规定具有强制性，不因当事人主观意图或主观目的不同而有所动摇，即使与原告的主观认识或主观目的不符，亦不影响对公司与其分公司的法律关系的认定。故此，即使诉争工程实际由陕西分公司具体施工，工程所需资金由陕西分公司的负责人进行筹措，因诉争工程所产生的权利义务亦不能突破《公司法》的规定，仍应由万能建设公司承担。加之《建设工程合同》本是由万能建设公司签订，相应的合同权利义务也应由其享有承担。二、经营管理责任合同书的约定能否对抗第三人的问题。原告主张根据经营管理责任合同书的约定，陕西分公司承建陕西省境内的建设工程，仅负有向万能建设公司交付固定金额的管理费的义务，不应承担万能建设公司的债务。陕西分公司作为万能建设公司的分公司，无论双方通过经营管理责任合同书如何约定双方之间的权利义务关系及责任划分标准，该约定内容均不足以对抗其在工商行政管理机关依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。原告如认为其为万能建设公司承担责任有违其与万能建设公司之间的内部约定，可根据内部约定与万能建设公司协商解决。三、关于原告是否能以个人名义取得诉争款项的问题。原告主张其系诉争工程的实际施工人，自行筹措资金兴建了诉争工程，因此诉争工程款应由其取得。遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质，借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为。原告具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。但是其坚持选择以万能建设公司陕西分公司名义从事经营活动，坚持选择利用万能建设公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。至于原告是否系诉争工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，若对原告是否系诉争工程的实际施工人进行认定，一方面超出了本案的审理范围，另一方面本案并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第四百零七条第二款之规定，判决：“驳回原告王袁辉的全部诉讼请求。案件受理费500元，由王袁辉负担”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。对本案二审争议的事实，本院认定如下：宏伟建材公司提交了四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903执670-3号《执行裁定书》，拟证明法院冻结的账户为万能建设公司陕西分公司所有，王袁辉质证认为该账户上的款项系王袁辉的个人财产，本院对该裁定的合法性、真实性、关联性予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案二审主要争议焦点为王袁辉对万能建设公司陕西分公司在西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼项目的质保金、工程款等执行标的提出的异议是否成立。根据本案已查明的事实，王袁辉以经营责任人的名义与第三人万能建设公司签订《四川万能建筑工程有限公司分公司、办事处经营管理责任合同书》，王袁辉自主经营陕西分公司，实行独立核算，自负盈亏。依据该协议，万能建设公司设立了陕西分公司，由王袁辉担任分公司负责人。万能建设公司在西安市未央区统一建设管理办公室发布的西安铁路北客站地区东三、东四、东五村拆迁安置楼项目中中标，并签订了建设工程施工合同，工程实际由陕西分公司具体施工。王袁辉主张其是项目的实际投资人和实际施工人，对该工程款及质保金享有合法所有权。依据我国《公司法》规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据以上规定，分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由其设立的公司承担。即使王袁辉主张其是项目的实际投资人和实际施工人的事实成立，但陕西分公司依法成立后，即具有法律意义上的公示效力。陕西分公司经营范围为所隶属的万能建设公司经营范围内，从事工程承包经营，其民事责任由所属的万能建设公司承担。既然陕西分公司系万能建设公司的分支机构，而案涉争议款项属于万能建设公司的工程款，又在分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是万能建设公司的财产。王袁辉与万能建设公司关于分公司管理的内部约定，不能对抗宏伟建材公司的执行请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对实际施工人规定，系用于规范建设施工合同法律关系，不宜适用于本案的审理。王袁辉使用万能建设公司的企业资质承揽工程，万能建设公司对陕西分公司不实施具体的管理，陕西分公司每年向万能建设公司支付固定的管理费。因此双方所签订合同的性质，名为内部经营管理责任合同，实为建设工程施工企业资质的有偿使用，其行为明显规避法律禁止个人承揽建设工程施工的规定，逃避国家法律的监管，由此可能导致的法律风险行为人是明知的，其后果应自行承担，并由分公司与万能建设公司内部自行解决。关于慕红英属于自负盈亏的承包人，其应对本案债务承担责任的理由，与已经生效的四川省遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2597号民事判决确定的债务人不符，慕红英既不是该案的当事人，也不是执行案件的被执行人，慕红英在生效的民事判决中无支付义务，故该理由亦不成立。至于上诉人王袁辉提出根据最高人民法院《执行规定》第78条规定应首先执行万能建设公司的财产的理由，不属案外人执行异议之诉案件的审理范围。综上所述，王袁辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人王袁辉负担。本判决为终审判决。审判长  任红兵审判员  康 英审判员  杨怡伶二〇一七年十一月二十七日书记员  肖 敏