云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0103民初6359号原告：伏跃生，男，汉族，1958年11月2日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明安泰房地产开发有限公司，住所地昆明市园博路青云街道办事处办公楼308、309号。法定代表人：胡云河，系该公司总经理。被告：云南巨和房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市春城路C2-13号地块昆明市官渡区房产交易中心主楼10层24号。法定代表人：胡云河，系该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：杨永利，男，汉族，1958年12月15日生，住云南省昆明市五华区，系该公司职工，特别授权代理。原告伏跃生诉被告昆明安泰房地产开发有限公司（以下简称“安泰公司”）、云南巨和房地产开发有限公司（以下简称“巨和公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒲光举、两被告共同委托诉讼代理人杨永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告安泰公司作为借款人、被告巨和公司作为担保人于2013年2月22日向原告借款人民币1192752元整，被告安泰公司收到全部借款本金后向原告出具了《收据》，第三笔借款还款期限于2016年2月22日到期，还款期限到期后，原告找到两被告要求归还第三笔借款，但两被告至今未予偿还。为了维护原告的合法权益，特依法向人民法院提起诉讼，提出诉讼请求：1、判令两被告共同连带偿还原告借款本金人民币214695元及自2016年2月23日起至实际还清款项之日止按每天千分之一计算的逾期违约金；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告安泰公司答辩如下：1、原告第一项诉讼请求中主张的借款本金214695元，没有事实和法律依据。根据双方2013年2月22日签订的《借款协议》，借款总额的54%共分三次归还，每次还款为借款总金额的18%即人民币214695元，安泰公司依照约定分别归还了第一次和第二次的借款。在第二次归还借款中，安泰公司委托协议担保人巨和公司法定代表人向原告支付应归还借款214695元时，多向原告支付了36247.50元，即实际共转账支付给原告250942.50元。该事实通过原告提供的中国建设银行转账汇款电子回单证据材料可以证实。因此，截止原告起诉之日，安泰公司实际只欠原告借款本金178447.50元。2、原告在第一项诉讼请求中主张安泰公司向其支付违约金52385.58元，没有事实和法律依据。根据双方签订的《借款协议》第四条第2项：“自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日起30天内（含30天）未还款的，甲方按每日应偿还借款金额的万分之五向乙方支付违约金；自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日起超过30天未还款的，甲方按每日应偿还借款金额的千分之一向乙方支付违约金。”按照协议约定，违约金的计算是以在双方约定的每笔借款本金还款期限到期后，如甲方未偿还该笔借款本金，按照其逾期天数，30天以内的以应归还本金数额年利率的万分之五（即年息18%）来计算违约金，超过30天的按照年利率千分之一（即年息36%）计算违约金。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷关系适用法律若干问题的规定》第30条：“出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持”。因此，协议约定逾期还款30天后以年利率36%计算违约金，显然违反了法律的规定，超过24%的部分为无效，不应得到法律支持。并且安泰公司已举证证明其在第一期和第二期均是按时足额归还了协议借款本金的，因此不存在违约金的计算。第三期应归还协议本金金额的违约金应分为两段计算：第一段，2016年2月23日—2016年3月22日，为2640元（178447.50元*0.18/365天*30天）；第二段，2016年3月23日—2016年10月22日，为24640.42元（178447.50元*0.24/365天*210天）。第三期应归还本金的违约金总计应为：27280.42元。因此，原告的该部分诉讼请求与事实不符,请求法院予以驳回。再者，《借款协议》第三条约定的还款期限及方式中，明确约定了“上述三次还款共计偿还借款总金额的54%，剩余46%甲方在借款期限内偿还，具体事宜由双方另行书面约定”。因此，该协议对借款总额的46%是既没有约定利息，也没有约定违约金的，原告在诉讼主张中对违约金的计算有误，请求法院不予支持。被告巨和公司答辩如下：双方借款协议约定巨和公司是一般担保责任不是连带担保，要求被告承担连带担保责任没有依据。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：1、昆明安泰房地产开发有限公司企业信用信息公示登记；2、云南巨和房地产开发有限公司企业信用信息公示登记，证明两被告符合诉讼主体资格。3、《借款协议》；4、《收据》；5、汇款凭证，证明：1、被告安泰公司作为借款人、被告巨和公司作为担保人于2013年2月22日向原告借款人民币1192752元整，被告安泰公司收到全部借款本金后向原告出具了《收据》，第三笔借款还款期限于2016年2月22日到期，还款期限到期后，原告找到两被告要求归还第三笔借款，但两被告至今未予偿还；2、《借款协议》第四条第2项约定：“自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日起超过30天未还款的，甲方按每日应偿还借款金额的千分之一向乙方支付违约金”。6、民事起诉状、民事裁定书各一份，证明安泰公司在第二笔借款到期后没有按期归还，在原告起诉至法院后其与原告和解后，支付了借款本金及该笔借款逾期支付的违约金，并非安泰公司所称多归还了本金，从该次起诉的金额可以看出。两被告对原告提交的证据的三性予以认可。经核对原件，本院对原告提交的证据的真实性予以确认，可以证明被告安泰公司向原告借款1192752元，被告巨和公司作为该笔借款的担保人的事实。被告安泰公司为证明自己的主张，提交证据：1、借款协议，证明原、被告三方签订《借款协议》，借款本金为1192752元，为无息借款，期限为2013年2月22日至2016年5月22日。2、协议书，证明双方另行签订了担保协议，但原告并未支付协议书项下任何款项。3、收条；4、电子银行转账凭证，证明安泰公司依约归还了第一笔借款本金214695元。5、建行转账凭证；6、委托书，证明安泰公司在归还第二笔借款本金214695元时，多支付了原告36247.5元，故安泰公司仅欠原告借款本金178447.5元。原告对被告安泰公司提交的证据1三性予以认可；证据2真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对第一组证据的证明目的不予认可，不是无息借款，约定有违约金，协议书证明目的不予认可。证据3-6的真实性予以认可，关联性不予认可，处理的是第二次的还款，被告所述总还款250942.5元中多出的36247.5元是第二次逾期还款的违约金，不存在抵扣本次诉讼中本金问题。被告提供的委托书中明确胡云河代为归还的款项为借款协议中第三条第二次的还款。被告巨和公司对上述证据无异议。本院对被告安泰公司提交的证据的真实性予以确认，可以证明被告安泰公司在2015年11月13日向原告支付了150000元，在2015年1月26日向原告支付了100942.5元；结合原告的证据，不能证明安泰公司在归还第二笔借款本金时多支付了36247.5元的事实，只能证明该笔款项系归还的第二笔借款。至于《协议书》的解除问题，由于被告安泰公司未就该部分提出反诉，并且本案审理的系原告与被告签订的《借款协议》中借款1192752元分期偿还的54%的部分，与《协议书》中涉及的剩余46%借款金额无关，故被告安泰公司主张的该部分，不宜在本案中处理。被告巨和公司未提交证据。本院依据上述证据及认定，查明以下案件事实：2013年2月22日，原告与两被告签订《借款协议》，约定由原告向被告安泰公司出借人民币1192752元，该笔借款为无息借款，由被告安泰公司分期偿还：第一次还款为2014年2月22日，偿还借款总金额的18%即214695元；第二次还款为2015年2月22日，偿还借款总金额的18%即214695元；第三次还款为2016年2月22日，偿还借款总金额的18%即214695元；上述三次还款共计偿还借款总金额54%，剩余的46%在借款期限内偿还，具体事宜由双方另行书面约定。协议约定上述三次应偿还借款时限每次届满后的次日起30天内（含30天）未还款的，安泰公司按每日应偿还借款金额的万分之五向原告支付违约金；超过30天未还款的，安泰公司按每日应偿还借款金额的千分之一向原告支付违约金。协议还约定被告巨和公司作为该协议的担保方，若安泰公司不能按期履行还款义务，逾期超过60天后，巨和公司代安泰公司偿还债务。原告与被告安泰公司在当天还签订了《协议书》，就剩余的46%的借款约定为原告向安泰公司支付的购房款。协议签订当日，原告向安泰公司支付了上述借款。安泰公司于2014年3月4日向原告偿还了协议约定的第一笔借款本金214695元，原告向安泰公司出具了收条。上述协议约定的第二笔借款本金的还款期限届满后，安泰公司没有按期支付，原告向昆明市盘龙区人民法院起诉，要求安泰公司归还第二笔借款本金214695元及2015年2月23日至判决确定的履行期限届满之日止的逾期违约金。为此，安泰公司委托胡云河代其偿还上述协议中约定的第二笔借款，胡云河于2015年11月13日向原告转账支付了150000元，于2015年11月26日向原告转账支付了100942.5元，故原告申请撤回该次起诉；昆明市盘龙区人民法院于2015年12月10日作出（2015）盘法民初字第1799号民事裁定书确认原告撤回起诉的事实。现协议约定的第三笔借款本金的还款期限届满，安泰公司未按期归还，原告诉至本院提出如上诉讼请求。本院认为，原、被告对借款本金总计1192752元及被告安泰公司已经归还第一笔借款214695元、第二笔借款214695元的事实无异议，故本案的争议焦点为：一、原告要求被告安泰公司归还借款本金214695元的诉讼请求是否成立？二、原告主张的违约金诉讼请求是否成立？三、被告巨和公司是否承担保证责任？一、原告要求被告安泰公司归还借款本金214695元的诉讼请求是否成立？对此，被告安泰公司答辩称在协议约定的第二笔借款214695元到期时，其向原告共计偿还人民币250942.5元，多归还了36247.5元，应当抵扣在本笔借款本金中。本院认为，首先，依据原告与被告安泰公司提交的证据，协议约定的第二笔借款到期时，原告起诉至人民法院不仅主张了第二笔到期借款本金214695元，还主张了该笔借款本金的逾期还款违约金，双方争议的款项不仅有借款本金还有违约金，故被告安泰公司主张在该次诉讼中向原告支付的250942.5元款项仅系归还借款本金214695元从而多出了36247.5元的意见不能成立；其次，从该笔款项支付时间来看，不能证明被告安泰公司在2015年11月向原告支付的250942.5元款项中包括了2016年2月22日到期的第三笔借款本金中的部分；再者，从被告安泰公司委托胡云河代为支付该款项的委托书内容来看，委托书委托胡云河代为归还的系借款协议中第三条第二次的还款，并未提及第三次还款。故被告安泰公司主张在第二次还款时多支付了36247.5元的意见不能成立，其作为主张方应当承担举证不能的不利后果，对其要求抵扣的主张不予采纳。故依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，被告安泰公司应当按期归还借款，在其与原告约定的第三笔借款归还期限届满即2016年2月22日，被告安泰公司未按约归还借款本金214695元，原告据此要求被告安泰公司归还该借款本金，有事实和法律依据，本院予以支持。二、原告主张的违约金诉讼请求是否成立？依据原告与被告安泰公司签订的《借款协议》，按照协议约定，被告安泰公司超过30天未还款的，安泰公司按每日应偿还借款金额的千分之一向原告支付违约金。被告安泰公司应当于2016年2月22日前向原告偿还第三笔借款本金214695元，但是安泰公司未按期偿还并且已经超过30天，故被告安泰公司存在违约行为，应当依据上述承担违约责任。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该违约金的计算方式超过年利率24%，对超出部分，本院不予支持，未超出部分，于法有据，予以支持。三、被告巨和公司是否承担保证责任？对于保证方式，原告与被告巨和公司在《借款协议》中没有明确约定，但约定在被告安泰公司不能按期履行还款义务并且逾期超过60天后由巨和公司代偿债务。故在安泰公司已经实际逾期超过60天的情形下，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。”被告巨和公司承担的保证方式为一般保证。对于保证期间，原告与巨和公司没有约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”保证期间为主债务履行期届满之日即2016年2月23日起六个月，而在该保证期间内原告未提起诉讼或申请仲裁，故被告巨和公司免除保证责任。因此，对于原告要求被告巨和公司承担保证责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：一、被告昆明安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告伏跃生偿还借款本金214695元及该款项自2016年2月23日起至实际还清款项之日止按年利率24%计算的违约金；二、驳回原告伏跃生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5306元，由被告昆明安泰房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长 江 丽人民陪审员 陈 琳人民陪审员 杨瑾雯二〇一七年二月二十四日书 记 员 李娅萍