辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终13219号上诉人（原审被告）：辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：符子英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春微，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于跃，男，1982年5月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王晓凤，辽宁华远律师事务所律师。上诉人辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司（以下简称鑫源英民公司）因与被上诉人于跃劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初8545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成由审判员李春野（主审）担任审判长，审判员董莉、审判员李晓颖参加评议的合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫源英民公司的委托诉讼代理人张春微、被上诉人于跃及其委托诉讼代理人王晓凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫源英民公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第五项，并依法改判。事实与理由：被上诉人要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，已超过仲裁时效，不应予以支持。被上诉人无故旷工，经上诉人电话沟通，被上诉人拒绝回来上班。上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不属于违法解除，不应支付补偿金或赔偿金。被上诉人不符合领取失业保险金的条件，不存在失业保险金损失，原审判决上诉人支付其该损失，于法无据。于跃辩称，同意一审判决。于跃向一审法院起诉请求判令鑫源英民公司：1、支付2015年6月1日至2015年6月28日期间的工资3071元；2、确认与鑫源英民公司自2012年2月7日起存在劳动关系；3、支付11个月未签劳动合同的二倍工资；4、支付解除劳动合同经济补偿金与赔偿金；5、支付12个月失业保险金；6、补缴2012年2月7日至2015年6月28日期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险；7、鑫源英民公司承担本案全部诉讼费用。于跃在庭审中明确第四项诉讼请求为：违法解除劳动合同赔偿金26271元。一审法院认定事实：于跃2012年2月7日入职鑫源英民公司，任企划部经理，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。鑫源英民公司以银行转账方式向于跃发放工资，最后支付至2015年5月。于跃在鑫源英民公司工作至2015年6月28日。2016年3月22日于跃向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付2015年6月1日至2015年6月28日期间的工资3071元；2、确认申请人与被申请人自2012年2月7日起存在劳动关系；3、支付11个月的二倍工资；4、支付解除劳动合同经济补偿金与赔偿金；5、支付12个月失业保险金；6、补缴2012年2月7日至2015年6月28日期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险。该委于2016年7月14日作出沈和劳人仲字[2016]90号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司在本裁决生效之日起5日内一次性向申请人于跃支付工资3071元。二、确认申请人于跃与被申请人辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司在2012年2月7日至2015年6月28日期间存在劳动关系。三、驳回申请人于跃的其他仲裁请求。”于跃不服，提起诉讼。另查明：双方均认可劳动关系解除时间为2015年6月28日，于跃主张系违法解除，当庭提供了QQ聊天记录截图予以证明，鑫源英民公司对该证据不予认可，并抗辩与于跃解除劳动关系，系因于跃单方旷工。又查明：于跃主张其工资标准为5000元/月，当庭提供鑫源英民公司出具的证明二份，一份载明月薪5000元，另一份载明月薪约3000元。鑫源英民公司抗辩该二份证明系为于跃办理贷款和签证所用，不能证明其真实工资水平。于跃当庭提供了2014年1月至2015年5月期间的工资卡银行对账单，鑫源英民公司当庭提供了2015年1月至5月的工资表，二者记录的于跃工资数额相一致。根据银行对账单，2014年6月至2015年5月于跃的平均工资为3753元[（4102元+4686元+4462元+3890元+5044元+3640元+3920元+4400元+4278元+3002元+1752元+1862元）÷12]。一审法院认为，关于于跃要求确认自2012年2月7日起与鑫源英民公司存在劳动关系的诉讼请求。双方于庭审中均认可自2012年2月7日至2015年6月28日期间存在事实劳动关系，故予以确认。关于于跃主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，因于跃在职期间双方未签订书面劳动合同，故鑫源英民公司应向于跃支付2012年3月7日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。于跃提供的二份“证明”系用于贷款和签证，工资数额与其银行卡对账单载明的实际发放情况不符，且二份“证明”载明的工资数额亦不一致，故不予采信。因双方均未能提供上述期间工资发放情况的有效证据，而鑫源英民公司对工资支付凭证的保管义务为二年，故于跃应对未能提供有效证据承担举证不能的后果。酌定依同期沈阳市最低工资标准计算，鑫源英民公司应支付于跃2012年3月7日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12100元（1100元/月×11个月）。关于于跃主张的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，鑫源英民公司抗辩于跃系自动离职，其应提供有效证据证明已向于跃作出归岗通知或询问未到岗原因等能够证明未到岗归因于于跃的事实，但鑫源英民公司未能就此提供证据，应承担举证不能的法律后果，故对其抗辩的于跃系自动离职不予采信，认定鑫源英民公司系违法解除劳动合同，应向于跃支付违法解除劳动合同赔偿金26271元（3753元/月×3.5个月×2）。关于于跃主张的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”鑫源英民公司向于跃支付工资至2015年5月，双方于2015年6月28日解除劳动合同，鑫源英民公司仍需支付于跃2015年6月1日至28日期间的工资。于跃主张的工资3071元，不高于其2014年6月至2015年5月期间的平均工资数额3753元，故予以支持。关于于跃主张的失业保险金损失。用人单位应依法为劳动者缴纳失业保险，并于劳动者失业时为其办理失业保险登记相关手续。鑫源英民公司未为于跃缴纳失业保险费，于跃无法领取失业保险金的损失应当由鑫源英民公司承担。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。”根据上述法律规定，鑫源英民公司应赔偿于跃失业保险金损失9639元（1530元/月×70%×9个月）。关于于跃主张的补缴社会保险。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠费之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”因此，补缴社会保险问题属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对于跃的该项诉讼请求，不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告于跃与被告辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司于2012年2月7日至2015年6月28日期间存在事实劳动关系；二、被告辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告于跃未签订书面劳动合同的双倍工资差额12100元；三、被告辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告于跃违法解除劳动合同赔偿金26271元；四、被告辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告于跃2015年6月1日至28日工资3071元；五、被告辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告于跃失业保险金损失9639元；六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于鑫源英民公司提出于跃要求支付未签订劳动合同的二倍工资不属于劳动报酬，且其该项诉讼请求已超过仲裁时效的上诉主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（三）项的规定，“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，鑫源英民公司与于跃均认可双方劳动关系的解除时间为2015年6月28日，于跃在2016年3月申请劳动争议仲裁，并未超过一年的仲裁时效。鑫源英民公司虽然主张未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬，但是并没有法律依据，故对鑫源英民公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于鑫源英民公司提出于跃系无故旷工，解除其劳动合同符合法律规定，无须支付经济补偿或赔偿金的上诉主张。对此，于跃主张系鑫源英民公司要求其离职，但未说明任何原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，鑫源英民公司主张于跃系因无故旷工被辞退，但是未能提供任何证据予以证明，故其该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于鑫源英民公司提出不应给付于跃失业保险金损失的上诉请求。因鑫源英民公司未为于跃缴纳失业保险，导致于跃未能领取失业保险金，且鑫源英民公司未能提供证据证明于跃不符合《中华人民共和国社会保险法》规定的领取失业保险金的条件，故其该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，鑫源英民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁鑫源英民名酒连锁经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李春野审判员  董 莉审判员  李晓颖二〇一七年二月七日书记员  席红跃