河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终3936号上诉人（原审被告）：罗永久，男，汉族，1970年5月15日出生，住正阳县。委托诉讼代理人：罗景运，正阳县真阳镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马连成，男，汉族，1967年2月19日出生，住正阳县。委托诉讼代理人：何素林，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张大华，男，汉族，1963年3月5日出生，住正阳县。上诉人罗永久因与被上诉人马连成、张大华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2017）豫1724民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗永久及其的委托诉讼代理人罗景运，被上诉人马连成及其委托诉讼代理人何素林，被上诉人张大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗永久上诉请求撤销正阳县人民法院（2017）豫1724民初2355号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：其已将粉刷房屋的工程包给了赵来福，马连成是赵来福找来的人，工资由赵来福支付，其与马连成之间并不存在加工承揽合同关系，不应承担任何赔偿责任。被上诉人马连成、张大华辩称，罗永久将其承包的楼房建设工程中的墙面粉刷分包给案外人赵来福及马连成等人，因案外人赵来福、马连成没有相应资质，罗永久在选任上存在重大失误，罗永久应当承担相应的赔偿责任。马连成向一审法院请求依法判令罗永久、张大华赔偿其医疗费误工费等共计90981.3元。一审法院认定事实：2015年11月，张大华将其拟建的位于正阳县王勿桥乡大翁村张寨的四间两层楼房承包给罗永久施工，当时双方口头约定包工不包料，每个平房160元。口头协议商定后，罗永久即组织人员进行施工，2016年8月四间两层房屋的主体工程施工完毕，张大华、罗永久之间的工程款已结清。2016年8月23日前后罗永久经人介绍与案外人赵来福口头协商，罗永久将其承建的四间两层房屋内外粉刷工程分包给案外人赵来福，双方商定内外粉刷每平方米50元。双方商定后案外人赵来福和马连成及案外人赵新安、赵向伟、赵东海、赵建厂、吴四龙、赵孬蛋8人一起对该房屋内外粉刷进行施工，同时该8人（包括马连成）商定待内外粉刷工程施工完毕后均分全部施工报酬。马连成等8人在施工过程中由罗永久提供施工搭设工具（包括脚手架、钢管、竹笆、铁丝、绳子）由案外人赵来福负责搭架子，2016年9月1日16时许，马连成站在搭好架子上在二楼内粉刷墙壁时由于压力不均造成钢管弯曲，导致搭设的架子倾覆，马连成摔下而受伤。马连成受伤后经王勿桥卫生院检查当天转至驻马店××庄孙全贵骨科医院治疗，于2016年9月23日出院，住院22天。马连成花费医疗费用共计16754.39元。出院诊断：1、左侧跟骨粉碎性骨折；2、左侧外踝骨折。出院医嘱：1、左侧外踝骨折，院外继续保守治疗；2、骨折未愈合前患肢禁止负重及剧烈活动；3、定期复查（4周一次），积极预防下肢静脉血栓形成；4、不适既诊，医师指导下合理功能锻炼；5、避免意外发生致内固定物松动、断裂，复位骨折端二次移位。2017年1月11日马连成委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后期医疗费用进行评定，驻马店申正法医临床司法鉴定所于2017年2月23日作出驻申正司鉴所[2017]临鉴字第38号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人马连成的伤残等级为IX级（九级）；2、被鉴定人马连成后期医疗费用约需陆仟圆人民币。马连成支付鉴定费1300元。马连成与罗永久、张大华双方因赔偿协商未果。为此，双方成讼。另查明，1、马连成受伤后罗永久向案外人赵来福支付部分粉刷工程款；2、2016年河南省农村居民人均可支配收入11696.74元/年。本案争议的焦点为：1、马连成与罗永久、张大华之间是劳务关系还是加工承揽关系，马连成自身是否存在过错，罗永久、张大华是否承担赔偿责任？2、马连成的各项赔偿数额有无事实和法律依据？针对焦点1，一审法院认为，劳务关系是指提供劳务一方向接受劳务一方提供劳务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系，加工承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系，合伙关系是指两个或两个以上独立的成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标或效益。本案中，张大华将其拟建的四间两层楼房承包给罗永久，张大华、罗永久之间存在加工承揽关系；罗永久承建四间两层楼房主体工程竣工后，将墙体内外粉刷工程交给马连成等8人施工并约定内外粉刷工程每平方米50元结算施工报酬，马连成及案外人赵来福等8人合力完成罗永久承建房屋的粉刷工程并约定待完工后按人头均分施工报酬，从罗永久与案外人赵来福及马连成等8人约定来看，马连成等8人完成约定粉刷工程，罗永久接受工作成果并按约定支付相应施工报酬，其约定符合加工承揽关系要件，罗永久与马连成及案外人赵来福等8人之间形成加工承揽关系。案外人赵来福、赵新安、赵向伟、赵东海、赵建厂、吴四龙、赵孬蛋及马连成8人一起为罗永久承建的房屋进行粉刷施工，并商定施工完毕后均分全部施工报酬，其8人之间形成合伙关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相关的赔偿责任。”的规定，本案中，罗永久将其承建房屋的墙体内外粉刷工程交由不具备相应资质的案外人赵来福及马连成等8人完成，其存在选任上的过失，应当承担一定的赔偿责任；张大华作为房主既未将其承建的工程承包给马连成等8人，也未将粉刷墙壁的工程分包给马连成等8人，马连成与张大华既不存在劳务关系，也不存在加工承揽关系，马连成要求张大华承担赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。马连成作为完全民事行为能力的人，且具有一定的建筑施工经验，在施工前及施工过程中未对案外人赵来福搭建的施工架进行检查确认是否牢固，对自身安全存在一定程度的疏忽，其自身应当承担一定的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，马连成与案外人赵来福等8人合伙为罗永久承建的工程粉墙过程中受伤，系在为己方的共同利益过程中受到损害，案外人赵来福等7人应当承担一定的补偿责任。综合马连成、罗永久双方的过错程度以及本案的实际情况，以马连成自身承担10%的赔偿责任，罗永久承担30%的赔偿责任，案外人赵来福等7人承担60%的赔偿责任为宜。马连成未向案外人赵来福等7人主张权利，对此部分不予审理。针对焦点2，一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，受害人因伤残疾的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，1、马连成因摔伤住院治疗其请求医疗费的赔偿数额应以实际发生的数额为准，后期治疗费有鉴定机构出具的评估意见为据，可与已发生的医疗费一并主张，计22754.39元。2、关于马连成请求误工费的问题，马连成因伤住院治疗，导致其收入减少，其系农业人口，误工费的标准参照河南省2016年农村居民人均可支配收入11696.74元/年执行，既每天32.05元标准计算，同时马连成因伤残持续误工，其误工时间计算至定残前一天，马连成于2016年9月1日入院治疗，定残前一日为2017年2月22日，误工时间为175天，误工费为32.05元×175天=5608.75元；3、关于马连成请求护理费的问题，马连成受伤并构成残疾，护理人员原则上为一人，护理费参照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年标准执行，护理期限为住院期间，马连成请求的护理费为32.05元×22天=705.1元；4、关于马连成请求营养费的问题，营养费按每天20元，营养期限为住院期间，营养费为20元×22天=440元；5、关于马连成请求的住院伙食补助费的问题，住院伙食补助费按每天30元，期限为住院期间，住院伙食补助费为30元×22=660元；6、关于马连成请求交通费的问题，庭审中马连成虽未提供交通费的票据，但其住院治疗确实产生一定的交通费用，马连成请求交通费1500元过高，综合本案实际情况和当地一般交通花费支出，综合认定交通费800元；7、关于马连成请求鉴定费的问题，有鉴定机构出具的鉴定费票据为据，马连成请求鉴定费1300元，予以支持；8、关于马连成请求残疾赔偿金的问题，马连成系农业人口，于1967年2月19日出生，现年50岁，残疾赔偿金按20年计算，根据鉴定意见书鉴定结论被鉴定人马连成的伤残等级为九级，参照2016年度河南省农村居民人均可支配收入为11696.74元/年，既11696.74元×20年×20%=46786.96元；9、关于马连成请求精神抚慰金的问题，马连成受伤并构成残疾给其以后的生产、生活带来不便，给其自身及家人精神上带来痛苦，结合马连成、罗永久的过错程度、侵权行为所造成的后果及当地生活水平等因素考虑，马连成请求精神抚慰金10000元过高，酌定由罗永久承担4000元为宜。上述1-8项合计79055.2元，罗永久应承担的责任数额为79055.2元×30%+4000元=27716.56元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗永久于本判决生效后十日内赔偿马连成各项损失27716.56元；二、驳回马连成要求张大华赔偿其损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2075元，减半收取1037.5元，由马连成承担500元，罗永久承担537.5元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，罗永久将其承包的张大华楼房建设工程中的墙面粉刷工程分包给马连成、赵来福等八人，马连成等八人提供劳务，完成罗永久指定的粉刷墙面工程，由罗永久支付马连成等八人工资，罗永久与马连成等八人构成雇佣关系。马连成在提供劳务过程中从脚手架上摔下受伤，罗永久应当承担马连成因此所造成的损失；马连成在此过程中也有一定责任，可以减轻罗永久的赔偿责任；张大华作为房东系受益者，亦应承担部分补偿责任；马连成与赵来福等其他七人都是提供劳务者，马连成等八人的工资也是罗永久支付，马连成、赵来福等八人并不是合伙关系，一审法院判决认定马连成与赵来福等八人之间存在合伙关系不当，二审予以纠正。鉴于各方当事人对一审判决的责任认定均未提出上诉，本院对本案的责任划分不再作出调整。关于上诉人罗永久上诉称其已将粉刷房屋的工程包给了赵来福，马连成是赵来福找来的人，工资由赵来福支付，其与马连成之间并不存在加工承揽合同关系，不应承担任何赔偿责任的问题。罗永久将墙体内外粉刷工程交给马连成等人施工并约定内外粉刷工程每平方米50元结算施工报酬，马连成等人合力完成罗永久承建房屋的粉刷工程并约定待完工后按人头均分施工报酬，马连成等人完成约定粉刷工程，罗永久接受工作成果并按约定支付相应施工报酬，符合加工承揽关系要件，罗永久与马连成等人之间形成加工承揽关系。综上所述，罗永久的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费493元，由上诉人罗永久负担。本判决为终审判决。审判长  李晓龙审判员  亓宽义审判员  许卫卫二〇一七年十一月十五日书记员  董军军