浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终5517号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行，住所地金华市中山路138号。负责人：黄熙，支行行长。委托代理人：吕霞，女，1983年11月4日出生，汉族，住金华市和美物业管理有限公磐安县。委托代理人：程雨嫣，女，1991年10月28日出生，汉族，住金华市婺城区。被上诉人（原审被告）：金艳君，女，1988年4月1日出生，汉族，住永康市。被上诉人（原审被告）：浙江欧源置业有限公司，住所地金华市金东区清照路718号。法定代表人：林忠思。原审被告：金志洪，男，1966年11月13日出生，汉族，住永康市。原审被告：卢丽秋，女，1964年2月28日出生，汉族，住永康市。上诉人中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行因与被上诉人金艳君、浙江欧源置业有限公司、原审被告金志洪、卢丽秋金融借款合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院〔2016〕浙07**民初9757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行上诉请求：请求撤销原审判决第三项，改判支持原告一审第2项和第4项诉讼请求。即：（1）原告对第一被告提供抵押的位于金东新城区永济桥头东侧，清照路北侧、东兴路东侧瑾园15幢01储藏室、瑾园15幢-101活动室、瑾园15幢101的房地产享有优先受偿权；（2）由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告在讼争房产上设立了抵押预告登记，无法转为正式登记非原告原因。原告应享有优先受偿权。首先从物权有关原理和预登记抵押登记的效力看，应该赋有权利人以优先受偿权；其次在其他种类的物权预告登记中，权利人都可以比照准物权直接行使物权的各项权能。最后，从执行角度看，如无法享有优先受偿权，本案的执行中将遇到难以解决的悖论。二、上诉人与浙江欧源置业有限公司关于合作协议中达成的保证金条款应该认定为满足质押的条件，具有优先受偿权。根据《担保法》解释第八十五条，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。被告欧源置业公司在上诉人处只开立了唯一一个保证金帐户，在外观上也足以和其他性质的帐号区别开来，足以满足特定化要求。原审法院以合作协议中未约定帐户，也未明确担保金额、期限等内容认为不符合质押合同的条件属于法律适用错误。欧源公司关于在合作协议中达成的保证金条款即满足了特定化的要件，又已经移交占有，应该认定为满足质押的要件，恳请二审法院支持上诉的请求。被上诉人和原审被告均未到庭参加诉讼，也未提供证据。二审期间，上诉人也没有提供证据。2014年6月份之前是正常还款的，2014年6月份之后不是正常还款，有些是逾期不是连续逾期，一直到2016年4月份以后就基本上没有还钱了。具体的有帐户明细，一审已提交过。原审原告中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行起诉请求：1.判令提前终止2013一手贷0000088个人购房借款/担保合同，由被告金艳君立即归还借款本金6692166.72元，利息110323.27元，共计6802489.99元（利息已按合同约定算至2016年8月1日，以后利息仍按合同约定计算至借款清偿之日止）；2.原告对被告金艳君提供抵押的位于金东××城区××桥东侧、清照路北侧、××路东侧××储藏室、××活动室、××101房地产享有优先受偿权；3.被告金志洪、卢丽秋、浙江欧源置业有限公司对被告金艳君的上述借款承担连带还款责任；4.判令原告对被告浙江欧源置业有限公司提供质押的保证金账户中的保证金（账户12×××77）享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告就第一项诉讼请求明确为：由被告金艳君立即归还借款本金6692166.72元，利息110323.27元，共计6802489.99元（利息已按合同约定算至2016年8月1日，以后利息仍按合同约定计算至借款清偿之日止）。一审法院经审理认定，被告浙江欧源置业有限公司开发金华欧源原墅房地产项目，2009年12月10日，原告工商银行铁岭头支行与被告浙江欧源置业有限公司就该项目的按揭贷款事宜达成协议，约定：原告作为该项目的按揭贷款银行，对购买该项目的借款人提供单笔贷款最高限额为800万元；……第五条约定：在房屋他项权证办妥之前，房地产开发企业同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在原告指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5%的款项，作为履约保证金，未经原告同意，被告不得动用该款项。如借款人在被告提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，被告保证在接到原告书面催款通知书后3日内履行还款义务。如被告未主动履行上述还款义务，即表示被告授权原告从其开立的账户中扣收。2010年4月20日，被告在原告银行开设账号为12×××77的账户，现该账户内余款2863431.06元，该账户现已被他人冻结。2013年2月1日，原告工商银行铁岭头支行与被告金艳君、浙江欧源置业有限公司签订合同编号为2013一手贷0000088号个人购房借款/担保合同，由原告向被告金艳君提供7900000元个人一手住房购置贷款，用于购买坐落于金东××城区××桥东侧、清照路北侧、××路东侧××储藏室、××活动室、××101的房地产。贷款期限240个月，从2013年2月1日至2033年2月1日止。贷款利率以贷款实际发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，以借款凭证记载为准。还款方式为按月等额本息归还，不享有宽限期，逾期归还的，计收罚息、复息，并约定计收标准等。被告浙江欧源置业有限公司为上述借款提供阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，在正式抵押登记手续已办理完毕，且保证人对在满足“贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证证书”的条件后到期的借款人的债务免除保证责任。合同同时约定，借款人连续三个月或连续六次未按时足额偿还贷款本息的，视为违约，贷款人有权解除合同等。同日，被告卢丽秋、金志洪与原告签订共同承担债务协议，对被告金艳君与原告签订的编号为2013一手贷0000088号个人购房借款/担保合同中的全部债务承担共同还款责任。2013年2月1日，原告向金艳君指定账号发放贷款790万元，年利率6.55%。双方就金艳君购买的位于金东新区××桥东侧、清照路北侧、××路东侧××储藏室、××活动室、××101的房地产办理预购商品房抵押权预告登记。被告金艳君自2013年3月1日起开始正常还款，2014年7月出现逾期还款，自2016年5月1日起未归还本息。截止2016年8月1日，尚欠原告借款本金6692166.72元，利息110323.27元。一审法院认为：工商银行铁岭头支行与被告金艳君、浙江欧源置业有限公司签订的个人购房借款/担保合同，系各方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方理应自觉履行。被告卢丽秋、金志洪作为共同还款人，自愿对该笔借款承担共同还款责任。工商银行铁岭头支行已依约发放贷款，但被告金艳君连续三个月未依约按时归还本息，被告卢丽秋、金志洪作为共同还款人，被告浙江欧源置业有限公司作为保证人亦未履行还款义务，均已构成违约，原告有权解除合同，要求各被告提前归还剩余本息。讼争房产上设立的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，因此原告在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，而非直接享有抵押权。故原告要求就本案讼争房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告主张要求对被告浙江欧源置业有限公司在原告银行所开设账号为12×××77的账户内的款项享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院认为，原告与被告浙江欧源置业有限公司在对原墅房地产项目按揭贷款事宜所达成的合作协议中所约定履约保证金条款中未明确账号，在实际发生贷款担保业务后，双方亦无书面凭证确认保证金账号也未明确担保金额、期限等实质性内容，双方并不具备设立质押合同的条件，且在实际贷款发放后，涉案账号内金钱亦未特定化，质权未设立。故原告的上述诉讼请求，一审法院不予支持。被告金艳君、金志洪、卢丽秋、浙江欧源置业有限公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉的行为，系对其自身权利的放弃，一审法院依法缺席判决；由此产生的不利后果，应当由其自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十一条、第二百一十条、二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告金艳君、金志洪、卢丽秋应于本判决生效之日起十日内归还原告中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行借款本金6692166.72元并支付利息110323.27元（利息已算至2016年8月1日，此后利息按合同约定计算至本判决实际履行之日止）。二、被告浙江欧源置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回原告中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29709元（原告已预交，已减半收取），保全费5000元（原告已预交），由被告金艳君、金志洪、卢丽秋负担，被告浙江欧源置业有限公司承担连带责任。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、上诉人对本案诉争房产是否享有优先受偿权问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。故上诉人在未办理抵押权登记的情况下主张对本案诉争房屋享有优先受偿权，依据不足，本院不予支持。二、关于上诉人对被上诉人浙江欧源置业有限公司在上诉人银行所开设账号为12×××77的账户内的款项是否享有优先受偿权的问题。上诉人上诉称被上诉人浙江欧源置业有限公司在上诉人银行所开设账号为12×××77的账户是质押保证金帐户。根据《担保法》解释第八十五条，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上诉人与被上诉人浙江欧源置业有限公司在对原墅房地产项目按揭贷款事宜所达成的合作协议中所约定履约保证金条款中未明确账号，甚至连首付款帐号、质物清单都未填写。在实际发生贷款担保业务后，双方也没有书面确定保证金账号，未明确担保金额、担保期限等实质性内容，在实际贷款发放后，涉案账号内金钱亦未特定化，质权的设立难以认定。综上所述，中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69418元，由上诉人中国工商银行股份有限公司金华铁岭头支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金佳卉审 判 员 金 莹二〇一七年二月十五日代书记员 张青青