福建省福清市人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0181刑初1638号公诉机关福清市人民检察院。被告人刘财富（绰号三饼），男，1977年8月13日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市。2011年10月27日因犯走私制毒物品罪被上海市高级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元，2012年10月28日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月27日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。被告人姜聪（曾用名姜日春），男，1974年8月7日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，原系浙江省某物流有限公司温州市分公司国际业务部负责人，户籍所在地浙江省温州市鹿城区，经常居住浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月30日被取保候审。福清市人民检察院以融检公诉刑诉〔2016〕1530号起诉书指控被告人刘财富、姜聪犯非法经营罪，于2016年12月15日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员姚堂春出庭支持公诉，被告人刘财富、姜聪到庭参加诉讼。现已审理终结。福清市人民检察院指控：2010年4月15日，同案人王某（已判刑）与其女婿同案人曹某（另案处理）注册成立福清市某货运代理有限公司（以下简称某公司），公司住所地：福清市某镇某村某加油站对面一层，经营范围：代办国际、国内航空货物托运。公司由同案人曹某实际运营。在经营过程中，同案人曹某利用某公司并聘请其亲戚等相关人员，违反烟草专卖的规定，未经国家行政机关批准，在没有取得烟草经营许可证的情况下，通过某渠道，邮寄大量香烟、烟丝出境，从中牟利。同案人曹某为邮寄香烟出境，找到浙江省某物流有限公司温州市分公司的被告人姜聪和同案人冯某（已判刑），共同策划将香烟通过某方式发往美国、英国等国家。某公司的工作人员收取客户的香烟后，对香烟进行包装，夹在衣服、玩具等物品中，伪装成玩具、衣服或日用品，通过物流发往温州，交给同案人冯某邮寄出境。邮费通过汇给被告人姜聪的个人银行账户后，再由同案人冯某交给公司结算。从2011年12月5日到案发，某公司的王某、王某的银行账户汇给被告人姜聪银行账户的邮费共计人民币3,540,096.5元。同案人冯某在邮寄香烟后，从2013年1月7日到2013年10月8日，假冒客户名”温州市某医外贸有限公司”开具19张邮费发票，金额共计人民币995,384.35元。在某公司邮寄香烟出境的有被告人刘财富等人。从2013年5月至9月，被告人刘财富通过某公司邮寄往美国销售的香烟共计310件,每件20-22条香烟,邮寄费用达人民币187,790.5元。2013年9月间，被告人刘财富通过某公司寄往美国销售的香烟，由同案人冯某寄出后被美国海关陆续退回，同案人冯某将香烟集中后，通过物流发还某公司。2013年9月23日，同案人王某（已判刑）开车从物流公司将该批香烟运回某公司仓库途中，在福清市某镇某路段被福清市烟草专卖局查获，扣押红双喜香烟1012条，七星香烟180条。经福清市价格认证中心价格鉴定，该批香烟共价值人民币85,920元。被告人姜聪于2016年3月29日向福清市公安边防大队投案，如实供述上述犯罪事实。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人刘财富、姜聪伙同同案人，违反烟草专卖的法律规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘财富因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人姜聪共同犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪后投案自首，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。公诉机关建议对被告人刘财富判处五年六个月以上六年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人姜聪判处二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘财富辩称从2013年5月至9月间其通过某公司邮寄往美国销售的香烟只有300多条，而不是310件，获利只有4000多元，对其他犯罪事实没有异议。公诉机关的量刑建议太重，与同案人相比量刑过重，希望法院能够从轻处罚。被告人姜聪对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，其愿意退出违法所得人民币1.5万元，并缴纳罚金，希望法院予以从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2010年4月15日，同案人王某（已判刑）与其女婿同案人曹某（另案处理）注册成立福清市某货运代理有限公司（以下简称某公司），公司住所地：福清市某镇某村某加油站对面一层，经营范围：代办国际、国内航空货物托运。公司由同案人曹某实际运营，在经营过程中，同案人曹某利用某公司并聘请其亲戚等相关人员，违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批准，在没有取得烟草经营许可证的情况下，通过某渠道，邮寄大量香烟、烟丝出境，从中非法牟利。同案人曹某为邮寄香烟出境，找到浙江省某物流有限公司温州市分公司的被告人姜聪和同案人冯某（已判刑），共同策划将香烟通过某方式发往美国、英国等国家。某公司的工作人员收取客户的香烟后，对香烟进行包装，夹在衣服、玩具等物品中，伪装成玩具、衣服或日用品，通过物流发往温州，交给同案人冯某邮寄出境。邮费通过汇给被告人姜聪的个人银行账户后，再由同案人冯某交给公司结算。从2011年12月5日到案发，从同案人王某、王某的个人银行账户汇至被告人姜聪的个人银行账户中邮费共计人民币3,540,096.5元。同案人冯某在邮寄香烟后，从2013年1月7日至2013年10月8日，假冒客户名”温州市某医外贸有限公司”开具了19张邮费发票，金额共计人民币995,384.35元。在某公司邮寄香烟出境的有被告人刘财富、同案人薛某等人。从2013年5月至9月，被告人刘财富从中帮忙介绍客户，并通过某公司邮寄往美国销售的香烟共计310件,每件20-22条香烟,邮寄费用达人民币187,790.5元。2013年9月间，被告人刘财富通过某公司寄往美国销售的香烟，由同案人冯某寄出后被美国海关陆续退回，同案人冯某将香烟集中后，通过物流发还某公司。2013年9月23日，同案人王某（已判刑）开车从物流公司将该批香烟运回某公司仓库途中，在福清市某镇某路段被福清市烟草专卖局查获，扣押红双喜香烟1012条、七星香烟180条。经福清市价格认证中心价格鉴定，该批香烟价值共计人民币85,920元。2016年6月26日，被告人刘财富在福州长乐国际机场被长乐机场出入境边防检查站执勤人员抓获。2016年3月29日，被告人姜聪向福清市公安边防大队投案，如实供述上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关向法庭提供，以及本院依法调取的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人余某的证言及辩认笔录，证实其将位于福清市某镇某村牌坊旁的一个铁皮房出租给某公司老板即同案人王某当仓库，并签订了租赁合同。经相片辨认，辨认出同案人王某。2.证人何某的证言及辩认笔录，证实其将某镇某村西南16号一层出租给同案人曹某当仓库。经相片辨认，辨认出同案人曹某。3.证人蔡某（浙江省某物流有限公司温州市分公司市场部经理助理）的证言，证实该公司的业务操作流程及相关规定。即该公司工作人员上门收件时，要检查是否有违禁或限寄物品，由客户自行填单，工作人员检查装箱，贴快递单，录入收寄系统后，由海关驻邮办驻点检查，以抽查形式进行。有的邮寄国海关不许入关时，也有出现物品被退回的情形。对于烟草，卷烟限寄2条，烟丝限5千克，合计不超10千克，每人每次限寄一件，不准一次多件或多次交寄。邮费结算一般是现金或转到公司指定账户，大型企业有用支票，但以公对公进行。公司有明文规定，不允许客户将费用通过汇款或转账到工作人员的私人账户中。4.证人陈某（温州市某医外贸有限公司财务科长）的证言，证实同案人冯某以该公司名义开具的邮费发票，并不是该公司支付的。5.证人李某（浙江省某物流有限公司温州市分公司副总经理）的证言，证实案发期间其对被告人姜聪及同案人冯某为客户邮寄香烟出境的事情并不知悉。6.福清市某货运有限公司的工商登记材料，证实该公司于2010年4月15日注册成立，股东为同案人曹某、王某，经营范围：代办国际、国内航空货物托运。涉及许可经营项目的，应取得有关部门的许可方可经营。同案人王某占10%股份，任公司法人代表，执行董事兼总经理；同案人曹某占90%股份，任公司监事。7.某公司的名片，内容为该公司的经营范围：国际国内物流、快运、空运、海运商品代购、单清、双清（代售英国烟丝袋）8.被告人姜聪的身份证明材料，体现被告人姜聪在浙江省某物流有限公司温州市分公司内任职情况。9.福清市烟草专卖局出具的证明,证实某货运代理有限公司及涉案人员均没有办理烟草专卖许可证的事实。10.温州市某医外贸有限公司出具的证明，证实同案人冯某开具的发票并不是该公司支付的事实。11.福清市烟草专卖局移送的行政执法材料，包括2013年9月23日，福清市烟草专卖局查获同案人王某面包车上红双喜香烟1012条、七星香烟180条等相关材料。12.关于限寄烟草出境的文件，烟草鉴定价格的相关依据文件。13.搜查笔录及扣押物品清单，证实福清市公安边防大队在福清市某镇某村牌坊附近的铁皮房内，搜查到二台压板机、一台热收缩包装机、一台纸箱打包机、一台曲直线封边机、二台叉车等物品，并被依法扣押。在某公司搜查到二台电脑主机、一台监控主机等，并被依法扣押。在福清市某镇光辉西南16号内搜查到卷烟包装袋，红梅、白狼等卷烟，并被依法扣押。从同案人王某处扣押到一台三星笔记本电脑及U盘。14.福清市烟草专卖局出具的证明，证实扣押的非法烟标，均非我国注册商标。15.银行账户清单，证实从2011年12月5日至案发时，同案人王某、王某的个人银行账户汇至被告人姜聪的个人银行账户，金额共计人民币3,540,096.5元。16.从同案人王某处扣押到U盘中所提取的数据，证实被告人刘财富通过某公司邮寄往美国销售的香烟共计310件，每件20-22条香烟，邮寄费用共计人民币187,790.5元，并经过同案人王某的确认。17.快递单，体现某公司通过快递邮寄香烟出境的情况，收件人地址是由同案人王某提供。18.客户邮寄费用清单，体现从2013年1月至10月，同案人冯某假冒客户”温州市某医外贸有限公司”开具邮费的情况。19.同案人王某、王某、冯某、薛某等人一、二审刑事判决书，认定了上述事实。20.温州市鹿城区司法局出具的调查评估意见书，认为被告人姜聪符合社区矫正的条件。21.专项审计报告，体现某公司涉案的烟草、烟丝等重量，以及托运费收入等情况。22.涉案物价格鉴定结论书,证实2013年9月23日从同案人王某车上扣押到的红双喜1012条、七星180条，价值共计人民币85,920元；在某镇东营一铁皮屋内、在某镇某村中石油对面一仓库内查获卷烟的价值情况。23.福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告，证实扣押的卷烟均为真品。24.户籍证明，证实被告人刘财富、姜聪的基本身份情况。25.被告人刘财富的前科刑事判决书及释放证明材料，证实2011年10月27日，被告人刘财富因犯走私制毒物品罪被上海市高级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元，2012年10月28日刑满释放。26.抓获经过，证实2016年6月26日，被告人刘财富在福州长乐国际机场被长乐机场出入境边防检查站执勤人员抓获。2016年3月29日，被告人姜聪向福清市公安边防大队投案。27.同案人王某的供述，对其参与非法经营烟草制品的犯罪事实供认不讳，其中还供认了2013年9月间，”三饼”通过某公司寄往美国销售的香烟共8件（包括双喜香烟和七星香烟）被陆续退回，同案人王某在开车将该批香烟运回某公司途中，被边防所和烟草局的人员查获。”三饼”是其表哥，海英是”三饼”的老婆，海英和”三饼”的卷烟都是”三饼”在负责寄的，与海英无关。”三饼”每个月的进口明细单都有表明每个月所运卷烟的件数，”三饼”所寄卷烟每件的单价，其都记录在明细表”金额”一栏中，因为”三饼”寄的卷烟有时重量不一样，所以单价也不一样。5.5代表每件卷烟重5.5公斤。卷烟的种类有七星、哈德门、羊城、南洋双喜、南京、广东双喜、上海双喜等。每件卷烟数量大约都是20-22条。其经过计算，5月份”三饼”寄往国外卷烟的运费是人民币14,740元，6月份”三饼”寄往过国外卷烟的运费是人民币16,540元，7月份”三饼”寄往国外卷烟的运费是人民币32,465.75元，8月份”三饼”寄往国外卷烟的运费是人民币70,134.5元，9月份”三饼”寄往国外卷烟的运费是人民币53,910.25元，这5个月运费总额为人民币187,790.5元。其知道2013年5月份至8月份，”三饼”要求寄的卷烟目前均成功寄往美国等目的地国家。经相片辨认，辨认出”三饼”就是被告人刘财富。28.同案人王某、王某、王梅、冯某、薛某的供述，均供认了其参与本案非法经营烟草制品的犯罪事实。29.被告人刘财富在侦查阶段的供述，供认2013年3月份，同案人曹某说他的物流公司可以帮人把香烟大批量邮寄到国外，叫其帮他介绍一些客户，如果成功寄到国外，他就按每条香烟15元给其好处费。由于之前其在百世物流公司送过快递，可以找到客源，其就同意了同案人王某的条件。从2013年5月至9月，其联系的客户共通过同案人王某邮寄了300多条香烟，从中大概获利4000多元。其找到客户时，就会跟同案人曹某说客户需要邮寄的香烟数量，同案人王某把所需的费用告诉其，其再转述给客户。客户同意后，把香烟交给其，其再转交给同案人曹某邮寄到美国，其从中扣除每条15元的利润后，余款转给同案人曹某或同案人曹某提供的其他银行账户中。客户一般邮寄都是七星、中南海、红梅、红双喜的香烟。其主要客户就二个，都是通过朋友介绍的，一些零散的客户寄的很少。其联系的客户都是把香烟寄到美国。其没有运输烟草和烟草有关的经营资质。2013年9月初，其帮同案人曹某联系一个在美国的客户，想要一批双喜、七星的香烟1千多条，在邮寄出境过程中，被海关抽查发现，被批香烟全部被退回某公司，后来该批香烟被公安机关查获。30.被告人姜聪在侦查阶段的供述，对上述犯罪事实供认不讳。上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，证据之间能够相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以认定本院查明的案件事实。审理过程中，被告人姜聪向本院退出违法所得人民币1.5万元，缴纳罚金人民币5万元。本院认为，被告人刘财富、姜聪伙同同案人，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘财富提出”从2013年5月至9月间其通过某公司邮寄往美国销售的香烟只有300多条，而不是310件”的辩解意见。从同案人王某处扣押到U盘中所提取的数据显示，被告人刘财富从2013年5月至9月间，通过某公司邮寄往美国销售的香烟共计310件，每件20-22条香烟，邮寄费用达人民币187,790.5元，该事实亦能够得到同案人王某的确认。故被告人刘财富提出的上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘财富实施帮助介绍客户等行为，被告人姜聪实施提供邮寄便利等行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。被告人刘财富因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人姜聪犯罪后自动投案，并能够如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人姜聪能够主动退赃，并缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。根据被告人姜聪的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。根据二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，对被告人刘财富依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条的规定，对被告人姜聪依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条的规定，判决如下：一、被告人刘财富犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘财富的刑期自2016年6月27日起至2020年6月26日止。罚金限于本判决发生法律效力之日一个月内缴纳。）二、被告人姜聪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人姜聪向本院退出的违法所得人民币15,000元，予以没收，上缴国库。四、继续追缴被告人刘财富的违法所得，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  薛武明人民陪审员  林友清人民陪审员  江云飞二〇一七年二月二十七日书 记 员  吴 鑫