山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1494号上诉人（原审原告）：徐士爱，女，1963年1月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：高玉峰，山东泉运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市永利化工有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇朱子埠矿南。法定代表人：李君祥，总经理。委托诉讼代理人：李传亮，男，该公司职工。上诉人徐士爱、枣庄市永利化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐士爱上诉请求：1．依法撤销一审判决第三项，改判枣庄市永利化工有限公司赔偿其未为徐士爱缴纳社会保险费而又不能补缴给徐士爱造成的经济损失59777元；2．枣庄市永利化工有限公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人对于一审判决第一、二项没有异议，但对于第三项判决错误，应予纠正。一、一审法庭调查阶段，上诉人向法庭提交了枣庄市统计局出具的上诉人与被上诉人具有劳动关系期间每年的在岗职工平均工资，出具单位枣庄市统计局予以盖章证明真实性，该证据合法有效，应当作为判决的依据。二、上诉人计算每年的损失是以被上诉人依照社会保险法应当向社保机构缴纳的社会保险费，因为被上诉人没有实际缴纳，每一年的社会保险费按照上一年度统筹地区在岗职工的平均工资的60%作为缴费基数符合法律规定。三、如果被上诉人对上述计算标准和方法有异议，可以依法向法庭提交同期给其他职工缴纳社会保险费的基数和缴费金额予以证明。否则，应当依法按照上一年度统筹地区在岗职工的平均工资的60%作为缴费基数计算上诉人每年的损失金额。四、关于计算社会保险费的依据，如果需要保险行政部门核准，法庭也应当将举证责任分配给被上诉人，由被上诉人提供社会保险行政部门核准的标准，上诉人及代理人不能从社会保险行政部门取得该证据，举证责任分配给上诉人显然不符合事实和法律规定。否则，法院应当依职权调取所谓的“社会保险行政部门核准的标准”。五、被上诉人本来应当为上诉人缴纳社会保险费，但被上诉人一直不给上诉人缴纳，等上诉人请求认定劳动关系后，经枣庄市劳动仲裁委员会、枣庄市市中区人民法院及枣庄市中级人民法院三个阶段的仲裁和诉讼，最终确定了上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系，但是，因为超过退休年龄，依法已经不能补缴社会保险费，作为被上诉人应当赔偿因不能为上诉人缴纳社会保险费而给上诉人造成的经济损失，赔偿标准不低于最低标准，即缴费基数不能低于上一年度统筹地区在岗职工的平均工资的60%。因此，上诉人在一审中的诉讼请求应当得到支持。综上所述，一审法院对上诉人请求被上诉人赔偿未缴纳社会保险费的赔偿金不予支持，明显属于认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，应当依法撤销一审法院的错误判决，改判支持上诉人的上诉请求。枣庄市永利化工有限公司辩称，一审原告上诉要求答辩人赔偿未为其缴纳保险造成的经济损失，没有法律和事实依据。1、一审原告的该项请求已过仲裁时效，一审法院未对该事实进行认定，属于认定事实不清。一审原告2013年1月4日达到法定退休年龄，其当时就已经知道无法享受社会保险待遇，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，应当从2013年1月4日开始计算仲裁时效。从该时间开始到原告起诉已过了两年多时间，远远超过了法律规定的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定应当予以驳回。答辩人在一审答辩时已明确提出一审原告要求支付赔偿金的请求已经超过诉讼时效，但一审法院对该事实未进行查明和认定，请求二审法院依法对该事实进行认定。2、一审原告关于计算损失的标准和方式没有法律依据。我国法律没有明确规定，该损失应该如何计算。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该规定是以用人单位未依法履行社保义务、劳动者权益确切的受到损害、用人单位违法行为与劳动者权益损害之间存在直接因果关系为适用前提。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告虽主张要求被告承担赔偿责任，但并未就被告行为与原告权益损害之间存在直接因果关系及确切损失金额进行举证，应由原告承担举证不能的不利后果。4、事实上，一审原告达到退休年龄时，在答辩人处的工作年限只有九年，即使答辩人为其缴纳保险，其退休时也无法领取养老保险。一审原告未享受养老保险待遇的根本原因是我国养老保障制度不完善。近几年我国通过制定新的法律法规来保障劳动者权利，此做法也无可厚非。对于劳动者的保护，也是法律的责任。但新规之前和之后的整个养老难题一刀切的丢给企业是明显不公平的。枣庄市永利化工有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回徐士爱的诉讼请求；2．诉讼费用由徐士爱承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，被上诉人自2014年8月底不在上诉人处工作实际行为表示离职，在无任何理由的情况下不到公司参加工作，其所在车间管理人员多次代表公司通知其到岗工作，但均无果，上诉人考虑被上诉人早已超出法定退休年龄与其已不存在劳动合同关系，故不能依照《劳动法》的规定对其予以除名解除劳动合同关系，即作终止劳务处理。原审法院认定上诉人应向被上诉人支付2015年5月至2016年6月期间的待岗工资是认定事实不清。二、原审法院适用法律错误，被上诉人生于1963年1月4日，至2013年1月3日即达到法定退休年龄，原审法院不能以上诉人未为被上诉人办理养老保险即曲解法律解释或规定而认定双方存在劳动合同关系，再而认定上诉人应为被上诉人缴纳其超出退休年龄以后的保险金，否则应支付经济补偿金，原审法院的认定系适用法律错误。三、原审法院程序违法，原审法院在开庭后，上诉人多次到法院要求提交证据，用以证明被上诉人自2014年8月底就主动不上班，不存在待岗期间工资的事实，但原审法院没有依照《民诉法》和相关司法解释组织开庭或质证，强行判决导致对上诉人不公正的判决后果。四、综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，上诉人依法提起上诉，请二审法院予以纠正。徐士爱辩称，永利化工公司上诉状中的事实和理由部分均是虚假的，不是真实的，有关事实已经在上诉人起诉本案永利化工公司劳动关系纠纷案件中确认，本案永利化工公司强行停班，并非上诉人主动停班，其他答辩意见同上诉理由。徐士爱向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告被停班期间的工资28000元（自2015年5月至2016年6月）；2．判令被告给原告出具解除劳动合同证明；3．判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金28000元；4．判令被告支付原告没有为原告缴纳社会保险赔偿金59777元。一审法院认定事实：原告徐士爱于2002年12月17日到被告处工作。原告主张自2015年1月31日之后因被告通知停班而未再上班。被告主张原告于2014年8月自动离职后未再上班。2016年6月14日，原告向被告邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书于2016年6月15日被被告签收。另查明，在原告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。原告前12个月平均工资为2142元。2015年3月至2016年5月31日枣庄市市中区最低工资标准为1450元。2016年6月1日至今的最低工资标准为1550元。2016年6月22日，原告徐士爱向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委作出枣劳人仲案字[2016]第96号不予受理通知书。一审法院认为，被告主张原告于2014年8月自动离职后未再上班，但原告对此不予认可，且被告未提交证据证明其主张，故对被告的这一主张不予采纳。原告于2002年12月17日到被告处工作，并于2016年6月14日向被告邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书于2016年6月15日被被告签收，一审法院认定原、被告的劳动关系存续期间为2002年12月17日至2016年6月15日，因此原告要求被告支付自2015年5月至2016年6月15日待岗期间工资的主张，予以支持。对于具体数额，应按照枣庄市市中区最低工资标准的70%来计算，即13738元（1450元/月*13个月*70%+1550元/月*0.5个月*70%）。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，被告应依法向原告支付经济补偿金为28917元（2142元*13.5个月），故原告诉请被告支付经济补偿金28000元的主张予以支持。虽然被告存在未为原告缴纳社会保险导致原告养老保险和医疗保险损失的事实，但原告提交的证据不能证明其损失的大小，且计算的依据并未经保险行政主管部门核准，应承担举证不能的责任，故对于原告要求被告支付未缴纳社会保险的赔偿金59777元的诉请，不予支持。原告要求被告出具解除劳动合同证明，不属于人民法院民事案件的受案范围,对原告提出的相应请求不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告枣庄市永利化工有限公司于判决生效后十日内支付原告徐士爱自2015年5月至2016年6月的待岗工资13738元；二、被告枣庄市永利化工有限公司于判决生效后十日内支付原告徐士爱经济补偿金28000元；三、驳回原告徐士爱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄市永利化工有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。徐士爱提交了在枣庄市劳动社会保险事业处调取的历年养老金比例表格，用以证明2002年至2016年社会保险费的交费基数和交费比例，作为计算上诉人社会保险费损失的依据。枣庄市永利化工有限公司对上述证据质证认为，枣庄市劳动社会保险事业处出具的相关数据不能作为本案的定案依据，与本案中原审原告没有因果关系和法律关系。枣庄市永利化工有限公司申请证人宋某、孙某证实，徐士爱系主动不到公司上班，是辞职行为，从2014年证人通知其上班，徐士爱没有按公司要求上班后，就不存在待岗的事实。徐士爱质证认为，证人是公司的管理人员，与公司有直接利害关系，其证言不具有客观性，且也不符合事实，证人的证言不能作为本案证据使用。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中徐士爱虽然提出了枣庄市永利化工有限公司应赔偿未为其缴纳社会保险费而又不能补缴给徐士爱造成的经济损失的主张，但对该主张其并未能提供充分有效的证据达到该证明标准，徐士爱应承担举证不能的法律后果，但徐士爱仍享有在举证责任完成后另行解决的权利。本案上诉过程中枣庄市永利化工有限公司提出的在徐士爱达到退休年龄后即与其仅存在劳务关系的主张，本院认为，依照法律及司法解释之规定，用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理，但枣庄市永利化工有限公司的主张并不符合上述情形，故一审法院认定双方劳动关系的存续期间并无不当，同时一审法院将该劳动关系的存续期间作为支付经济补偿金的依据亦符合法律规定，本院予以确认。对枣庄市永利化工有限公司提出的一审审判程序违法的主张，无事实依据，本院不予采信。综上，对二上诉人的上诉请求本院均不予支持。综上所述，徐士爱、枣庄市永利化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐士爱、枣庄市永利化工有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年十一月十五日书记员  马馥君