四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终918号上诉人（原审被告）：李涛，男，1990年10月13日出生，汉族，住四川省大英县。上诉人（原审被告）：张凯，男，1963年8月10日出生，汉族，住四川省大英县。上诉人（原审被告）：漆秀兰，女，1965年5月8日出生，汉族，住四川省大英县。上诉人（原审被告）：李茂福，男，1968年6月14日出生，汉族，住四川省大英县。上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：于清，男，1967年1月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。被上诉人（原审原告）：黄泽良，男，1966年3月1日出生，汉族，住四川省大英县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。上诉人李涛、张凯、漆秀兰、李茂福因与被上诉人黄泽良建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2017）川0923民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李涛、漆秀兰及二人与张凯、李茂福的共同委托诉讼代理人于清，被上诉人黄泽良及其委托诉讼代理人陈术林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李涛、张凯、漆秀兰、李茂福上诉请求：1.依法改判将鉴定的工程量中不属于被上诉人完成的予以扣除；2.依法改判将被上诉人班组在上诉人处借的工资款在被上诉人应领取的工程款中扣减；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.由于被上诉人不能按约定的工期完成工程，上诉人为保证工期，把剩余工程分包给其他班组完成，但鉴定部门鉴定的结论是全部工程量，上诉人提出异议但鉴定部门和一审法院却置之不理，也未将其他班组完成的工程量进行扣减；2.上诉人在一审中提供的影像资料，充分证明被上诉人解除合同时完成的工程量状况；3.上诉人有将被上诉人未完成的工程量发包给其他班组的承包合同，以及大英县现代农业园区管理委员会代发劳务费的证明，能够证明上诉人委托其他班组完成并由业主代发的劳务费，应当在鉴定报告确认的总工程量中扣减；4.被上诉人的班组在上诉人处借的人工费，其中胡祯习100000元、李某130000元，应当由被上诉人支付，该款项应在被上诉人应领取的工程款中扣减。黄泽良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.鉴定报告所鉴定的工程量是根据上诉人与被上诉人的实际收方记录算出来的结果，未包括被上诉人没做的部分，未完成部分与被上诉人无关；2.胡祯习和李某1的借款与被上诉人无关，不应在工程款中扣减。黄泽良向一审法院起诉请求：1.判令李涛、张凯、漆秀兰、李茂福共同支付黄泽良劳务承包工程款861010.40元及其逾期利息（按月息2%计算）；2.判令李涛、张凯、漆秀兰、李茂福支付违约金50000元；3.判令李涛、张凯、漆秀兰、李茂福赔偿损失50000元；4.本案诉讼费、鉴定费由李涛、张凯、漆秀兰、李茂福承担。一审庭审中，黄泽良将第一项诉讼请求工程款数额变更为583251元。一审法院认为，黄泽良及李涛、张凯、漆秀兰、李茂福均系无建设工程施工质的自然人，双方签订的建设工程施工合同违反了建筑法的规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对黄泽良要求李涛、张凯、漆秀兰、李茂福支付工程款的诉讼请求予以支持。该案的争议焦点为：第一，双方是否解除合同；第二，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福请工作人员完成剩余工程产生的费用由谁承担；第三，鉴定报告是否应当采纳；第四，实际下欠的工程款及利息计算；第五，黄泽良主张的50000元违约金是否应当支持；第六，黄泽良主张的损失50000元是否应当支持。关于争议焦点一，由于双方当事人之间签订的合同违反了法律和行政法规的强制性规定，其合同不具法律效力，黄泽良以自己的行为表示不履行该协议，且向李涛、张凯、漆秀兰、李茂福书面提出要解除合同并邮寄给李涛、张凯、漆秀兰、李茂福，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福另行组织人员对工程进行了施工，因此，双方均终止了该合同的履行，也因合同无效，无须解除，双方不再履行即可。关于争议焦点二，在黄泽良明确表示且已经离开工地，以自己的实际行动表示不履行合同的情况下，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福另行组织人员完成剩余工程，该费用是李涛、张凯、漆秀兰、李茂福完成工程要产生的费用。虽然李涛、张凯、漆秀兰、李茂福称其中有黄泽良施工不完善的地方，包括粉水不平整，要进行补烂、剔打混凝土、粉水抹平等事项，需要产生一些必要的费用，但这些费用，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福仅提出了事项，没有证据证明实际应当花费的工程款金额，且在黄泽良退出工地后，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福另行组织人员施工，系其完成工程所必须的事项。因此，对李涛、张凯、漆秀兰、李茂福提出完善工程产生的工程款290341元应由黄泽良承担的诉讼主张不予支持。关于争议焦点三，根据案件的具体情况，黄泽良申请对工程量进行鉴定，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福也同意鉴定，人民法院根据双方的申请，共同选定了有资质的鉴定机构，鉴定机构按照鉴定规程进行鉴定，并由双方对鉴定初稿提出意见，最后形成科学的鉴定报告，在一审庭审中，鉴定机构人员也到庭对鉴定的相关情况进行了说明，接受了双方当事人的质询，该鉴定报告的形成符合鉴定的规程，鉴定结论真实可靠。对鉴定报告予以采信。关于争议焦点四，经过鉴定，黄泽良完成的1号至20号楼主体和内外粉水工程造价为2067751元，已经支付的工程款为1484500元（包括任祖宇的2500元，不包括胡祯习的100000元，李某1的30000元），实际下欠工程款为583251元。由于双方未约定工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，下欠工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”利息的计算时间应当从起诉之日即2016年9月19日开始计算至实际付清之日止。关于争议焦点五，因双方签订的合同无效，根据合同法规定，合同无效，就不存在违约，也就不存在支付违约金。因此，对黄泽良要求支付违约金的诉讼主张不予支持。关于争议焦点六，黄泽良虽然主张要求李涛、张凯、漆秀兰、李茂福赔偿经济损失，但其并未提供充分的证据证明其损失的存在，也没有证据证明李涛、张凯、漆秀兰、李茂福应当赔偿其损失，因此，对黄泽良的该项主张亦不予支持。综上，对黄泽良的诉讼请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限李涛、张凯、漆秀兰、李茂福在本判决生效后10日内向黄泽良支付下欠工程款583251元及其利息（从2016年9月19日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回黄泽良的其他诉讼请求；三、鉴定费30000元，由黄泽良承担6000元，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福承担24000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12410元，由李涛、张凯、漆秀兰、李茂福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.四上诉人提交的四川泰通置业有限公司出具的《关于大英县药香小镇安置区1-20号楼主体和粉水工程的情况说明》和成都交大工程建设监理有限公司出具的《药香小镇安置区现场监理的情况说明》仅能证明在黄泽良与四上诉人解除《劳务承包协议》后，四上诉人另行将工程分包给他人进行施工的事实，不能证明一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告中所鉴定的工程量包括后期分包给他人施工的部分，本院不予采信；2.四上诉人申请了证人李某1出庭作证，其证言证明了在李茂福处的借款3万元是领取的在黄泽良承包涉案工地之前发包方欠其的工程款，与黄泽良应在四上诉人处领取的工程款无关，本院对其证言的真实性、合法性、关联性予以确认；3.四上诉人提交的证人李某2、张某的书面证言，由于二证人无正当理由未出庭作证，其证言亦无其他证据佐证，本院不予采信；4.四上诉人提交的微信聊天记录因四上诉人未能证明聊天双方的真实身份，亦未能证明聊天记录完整无删减，本院不予采信。二审经审理认定事实如下：2015年10月8日，李涛、张凯、漆秀兰、杨先军、代玉亮代表大英县隆盛镇药香小镇土门垭安置小区项目部（甲方）与黄泽良、任祖宇（乙方）签订《劳务承包协议》（泥工、木工），约定由甲方将位于隆盛镇土门垭村的大英县隆盛镇药香小镇土门垭安置小区项目中的1#—20#楼泥工、木工单项劳务的全部工作内容发包给乙方，承包性质为承包劳务人工费，承包单价为：新开挖楼栋按照施工图纸的建筑面积计算，泥工、木工包干单价225.0元/㎡，本单价不作任何调整。其后，杨先军、代玉亮退出药香小镇土门垭安置小区项目合伙。2016年3月13日，李茂福签署《补充协议》载明：土门垭安置房一标段，需要打包，按半成品建筑面积计算，每平方米补乙方0.5元的劳务费，另外再加2500元拆墙补墙劳务费。2016年9月6日，黄泽良、任祖宇向李涛、张凯、漆秀兰、李茂福发出《解除〈劳务承包协议〉通知书》，载明：“……我方已按劳务承包协议履行其应履行的义务，但贵方未按协议第七条拨款方式支付工程进度款，又未经我方同意，贵方擅将我方承包范围内的14#楼和18#楼的内外粉水和12#、13#、17#楼的泥工、木工和内外粉水全部转包给他人，致使该劳务承包协议无法履行，现我方正式通知贵方解除该劳务承包协议，若贵方对该解除通知有异议，请于接到该解除通知之日起3日内提出异议。”一审审理过程中，经黄泽良申请，一审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对黄泽良承建完成的1号至20号楼主体和内外粉水工程造价进行鉴定，该公司出具的川鼎鑫（建）鉴字〔2017〕006号建设工程鉴定报告载明：黄泽良完成的1号至20号楼主体和内外粉水工程造价为2067751元。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。综合二审诉辩双方的意见，案涉争议焦点有二：一是川鼎鑫（建）鉴字〔2017〕006号建设工程鉴定报告所鉴定的工程量中是否存在不属于黄泽良完成的工程，如果存在该工程量和工程款是多少，是否应在鉴定报告所确定的工程造价中予以扣减；二是胡祯习和李某1在李茂福处借支的款项（分别为100000元和30000元），是否属于黄泽良应领取的工程款，是否在黄泽良应领取的工程款中予以扣减。本院对上述争议焦点评析如下：一、关于川鼎鑫（建）鉴字〔2017〕006号建设工程鉴定报告所鉴定的工程量中是否存在不属于黄泽良完成的工程，如果存在该工程量和工程款是多少，是否应在鉴定报告所确定的工程造价中予以扣减的问题。首先，川鼎鑫（建）鉴字〔2017〕006号建设工程鉴定报告中明确载明了鉴定机构针对黄泽良、李涛对初步鉴定意见征询单提出异议所进行的回复，不存在四上诉人认为鉴定机构未对其异议作出回复的情形；其次，四川鼎鑫工程建设管理有限公司和鉴定人均具有法定资质，鉴定资料符合法律规定，鉴定机构在根据现场记录、联系函、现场收方记录、现场勘测记录等材料分析后作出的鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，应当予以采信；第三，鉴定机构在对李涛提出的是否存在不属于黄泽良完成的工程作出了回复后，根据现场收方记录等资料确定的鉴定结论明确载明了其鉴定的是黄泽良所完成的1号至20号楼主体和内外粉水的工程造价，即使在双方终止履行合同后四上诉人另行聘请了人员进行施工，也不能证明鉴定机构鉴定的工程造价中包含了其他人施工的部分。因此，四上诉人认为鉴定机构所鉴定的工程量中存在不属于黄泽良完成的工程，应将该部分工程款予以扣减的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于胡祯习和李某1在李茂福处借支的款项（分别为100000元和30000元），是否属于黄泽良应领取的工程款，是否在黄泽良应领取的工程款中予以扣减的问题。首先，李某1的证言已经证明了其在李茂福处的借款30000元是领取的在黄泽良承包涉案工地之前发包方欠其的工程款，该款项与黄泽良应在四上诉人处领取的工程款无关；其次，四上诉人既未提供胡祯习、李某1受雇于黄泽良、其借支款项是受黄泽良委托的证据，也未提供证据证明胡祯习、李某1在李茂福处借支的款项与黄泽良有任何关系，应当由四上诉人自行承担举证不能的后果。因此，四上诉人认为胡祯习和李某1在李茂福处借支的款项应从黄泽良应领取的工程款中予以扣减的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，李涛、张凯、漆秀兰、李茂福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12410元，由李涛、张凯、漆秀兰、李茂福负担。本判决为终审判决。审判长 岳 文审判员 姚梓佳审判员 魏 星二〇一七年十一月十四日书记员 李 环