福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终1595号上诉人（原审被告、反诉原告）：港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区凤凰别墅山庄B区2幢。法定代表人：黄志贤，董事长。委托诉讼代理人：林志广，福建普阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵珲，男，1968年12月30日出生，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：林伟、温长煌，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审本诉第三人、反诉被告）：莆田市城厢区建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区学园路中段。法定代表人：陈振扬，总经理。委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司（以下简称港峰公司）因与被上诉人赵珲、莆田市城厢区建筑工程有限公司（以下简称城厢建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院作出的（2014）莆民初字第489号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港峰公司委的托诉讼代理人林志广、被上诉人赵珲的委托诉讼代理人林伟，被上诉人城厢建筑公司的委托诉讼代理人陈宗文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港峰公司的上诉请求：1、变更判决主文第一点的工程款为863668元，并不予计算利息损失；2、变更判决主文第二点的保修金为330110元，并不予计算利息损失；3、撤销原判第三点的判决，并改判驳回被上诉人赵珲原审关于优先受偿权的诉求。事实与理由：一、一审法院没有据实全部认定《关于港峰大楼工程进度追加拨款申请报告》所确认的调回项目价款、尚未完成的工程价款，并在工程总价款中冲抵不当。1、一审法院已经确认该《关于港峰大楼工程进度追加拨款申请报告》的客观真实性，且也驳斥了赵珲关于其在2010年12月28日之后有继续施工水电项目的主张。2、关于调回项目“门窗合价”在工程总价款中冲减的金额应系l066255元，而非932449元。3、关于未完成的工程量合价也应在工程总价款中冲减的问题。二、港峰公司至多再支付工程款共ll93778元，但同时赵珲和城厢建筑公司应连带交付给港峰公司已收取2004.4万元工程款的建筑税务发票及已施工完成的工程验收内业资料。三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定精神，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据赵珲提供的《建筑工程施工许可证》可以证实，本案讼争工程约定的竣工日期为2010年10月30曰。本案的建设工程价款优先受偿权已经远超法定的六个月期限，赵珲不享有建设工程价款优先受偿的权利。四、一审法院认定本案的债权转让合法有效，是错误的。五、港峰公司在一审时有向法院提请对债权转让通知的签收人“黄志贤”的签名予以笔迹鉴定，但一审法院未予采纳是错误的。庭审中，港峰公司增加上诉请求：依法判令港峰公司支付工程款是以赵珲、城厢建筑公司连带交付之前已收取工程款2004.4万元的建筑税务发票及工程验收内页资料为前提。赵珲辩称，一、《建筑工程承包补充合同》项下城厢建筑公司承包范围内的水电项目，全部由城厢建筑公司转包给赵珲施工完成。二、本案工程门窗原设计为塑钢门、塑钢窗，城厢建筑公司按照合同约定施工完门窗后，港峰公司要求将已施工的塑钢门、塑钢窗变更为铝合金门窗，并由港峰（福建）恒隆房地产开发有限公司与城厢建筑公司于2010年9月17日另行签订《合同书》。在签署该《合同书》时，《建筑工程承包补充合同》项下塑钢门窗工程项目已经履行完毕。一审判决将原塑钢门窗项目价款932449元从总工程款中扣除没有依据。三、根据在按证据能够证明该报告记载的未完成项目已经由城厢建筑公司施工完成，因此，一审判决没有扣除是正确的。四、赵珲有权在港峰公司欠付的工程款范围内就讼争莆田港峰大楼工程折价或拍卖的价款优先受偿。综上所述，港峰公司的上诉请求和上诉理由不成立，应当依法予以驳回。城厢公司辩称，港峰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。1、如果水电和门窗项目两个项目在合同中调减，开发商必须另行委托第三方施工，港峰公司一审中未提供相应证据。2、关于税务发票的问题。首先，港峰公司要求提供发票没有合同和法律依据。其次，提供发票是行政法律关系，不属于本案民事审理的范围。赵珲向一审法院起诉请求：１、港峰公司向赵珲支付工程进度款626.89万元及逾期付款的利息（利息以626.89万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2012年2月6日起计算至付清之日止）；2、港峰公司向赵珲支付工程决算款253.448万元及逾期付款利息（利息以253.448万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2012年7月2日起计算至付清之日止）；3、港峰公司向赵珲支付保修款44.3534万元及逾期付款的利息（利息以44.3534万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2013年1月17日起计算至付清之日止）；4、确认赵珲对前述1、2、3项的工程进度款、决算款、保修款、利息有权就讼争工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；5、请求判决港峰公司承担本案的全部诉讼费用。港峰公司向一审法院反诉请求：1、赵珲、城厢建筑公司立即向港峰公司交付“莆田港峰大楼”工程验收施工内业资料以备港峰公司办证之需；2、赵珲、城厢建筑公司返还港峰公司多支付的工程价款104.21万元；3、赵珲、城厢建筑公司立即向港峰公司交付所收取的工程款2004.4万元的税务发票；4、本案本诉、反诉的诉讼费用均由赵珲、城厢建筑公司承担。一审法院认定的事实：1、2007年9月28日，港峰公司与城厢建筑公司签订编号为08010号的《建设工程施工合同》一份，约定由城厢建筑公司承建港峰公司开发建设的“莆田港峰大楼”。该《建设工程施工合同》仅作为备案办证使用。2、2007年11月27日，港峰公司与城厢建筑公司又签订《建筑工程承包补充合同》，约定：由城厢建筑公司承建“莆田港峰大楼”工程项目，框架结构二十八层加二层地下室，建筑面积约25176㎡，单方包干造价1300元/㎡，工程总造价3272.88万元，承包形式包工包料。第四条约定，承包范围和内容(详见附表三、四)1、土建项目，2、水电项目。附表三内容为：一、工程承包范围和内容以设计院设计施工图纸为准。二、施工图纸注明由厂家另行设计项目及甲方另行定做项目（该项目造价未计入工程总造价）（一）土建工程项目1、屋面成品生活水箱；2、载人电梯2部（包括电梯口门套）；3、垂直停车位电梯2部；4、墙身镀锌方管；5、屋面外墙不锈钢装饰带；6、屋面阳光板；7、构架镀锌方刚；8、结构面披、一至三层玻璃幕墙；9、墙面轻钢龙骨广告位；10、甲级防火门、乙级防火门、丙级防火门；11、塑钢平开门；12、镂空铁门；13、防盗进户门等17个土建工程项目。(二)水电工程项目1、一至三商场、四到二十八住宅未计灯具及卫生器具项目（公共部分做完整）；2、配电房及发电机组；3、弱电部份仅预埋管道和底盒，不穿线和不装面板；4、卫生间等电位均压环未计入；5、室外总平图的市政管线、路灯、给排水及消防（室内给排水、消防到室外1.5米）。该合同第五条约定了付款和结账办法：1、港峰大楼施工进度计划详见附表（一），每月拨付工程款参考附表（二），每月月底乙方（城厢建筑公司）向甲方（港峰公司）报送当月施工进度情况表，经监理、甲方认定签证后，于次月5日前按审定的工程进度款的90%拨给乙方。2、经双方商定每平方米工程造价按人民币1300元计算，内含一切税收和管理费，定额测定费、保险费等。3、甲乙双方按承包范围内的项目，各自承担应有的责任，若甲方增减施工项目，价格按附表（五）结算方式中各种取费规定计取。4、工程竣工后结算方法：只按建筑面积乘每平方米造价（建筑面积以设计院图纸面积为准），另加商定及增减项目价格，即为工程总造价，待决算成立后，甲方付工程总价款到98%，[原每月已拨付90%工程款给乙方，本次只再拨付8%的工程款]，预留总造价2%保修款，在一年保修期满后的五天内退还总保修款70%，其余的30%保修款在保修期满后一次退清。3、2007年12月30日，城厢建筑公司与赵珲签订《施工工程内部承包合同》约定，“莆田港峰大楼”工程的土建及水电工程项目均由赵珲承包，城厢建筑公司一次性提取工程包干管理费10万元。赵珲必须承担所有税收、定额测定费及办理施工许可证等费用。4、2008年12月1日，恒隆公司与赵珲签订《协议书》一份，约定：2007年11月27日恒隆公司与城厢建筑公司签订的《建筑工程承包补充合同》及其它相关合同只作为办理有关手续使用，不具法律效力。合同签订之前，赵珲曾经承诺垫资500万元建设港峰大楼。因赵珲没有能力兑现垫资500万元的承诺，赵珲愿意按恒隆公司与林先霖签订的名邦豪苑10#-13#楼的工程施工合同的同等条件予以承包，并按恒隆公司与林先霖签订名邦豪苑10#-13#楼的工程施工合同的同等价款结算该工程的工程款。恒隆公司愿意先预付300万元给赵珲作为工程开工的预付款。5、2007年至2011年9月29日,赵珲以借条形式向港峰公司董事长黄志贤暂借“莆田港峰大楼”工程款2224.4万元。6、2009年10月12日，城厢建筑公司开具给港峰公司“莆田港峰大楼”工程款220万元建筑业统一发票。7、2012年1月12日，“莆田港峰大楼”工程经竣工验收合格。8、施工单位已施工完成“莆田港峰大楼”建筑面积共计为24370平方米。9、2011年12月28日，城厢建筑公司与赵珲签订《债权转让合同》，主要约定：城厢建筑公司依据补充合同单方计算，港峰公司欠城厢建筑公司工程款1073.7万元；城厢建筑公司将其与港峰公司于2007年签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程承包补充合同》中享有的所有权利（包括但不限于对港峰公司享有的1073.7万元工程款债权、“莆田港峰大楼”折价、拍卖、变卖价款的工程款优先受偿权）转让给赵珲；赵珲受让债权后向港峰公司主张债权时，城厢建筑公司无条件向赵珲提供所需材料。10、本案在重审期间，赵珲就请求港峰公司支付保修金及其利息部分的诉讼请求缴纳了相应的诉讼费。11、2010年12月28日，莆田市城厢区建筑工程有限公司港峰大楼项目部向港峰公司出具一份《关于港峰大楼工程进度追加拨款申请报告》一份。载明：一、按双方商定每平方米工程造价1300元算，以原呈报港峰大楼工程工程量清单为准，暂不计另加商定及增减项目，现分为：1、已完成的工程量；2、尚未完成的工程量；3、减去调回工程项目，核算该工程进度拨款衡量支付。二、减去工程量清单内调回项目（下浮率15.92%）1、水电合价6050894元（7196591×84.08%），2、门窗合价1066255元（1268143.91×84.08%）。三、尚未完成上部工程785553元（934292×84.08%），尚未完成的地下室工程199045元（231233×84.08%）。一审法院认为，赵珲虽然与城厢建筑公司签订内部承包合同，但赵珲并不是城厢建筑公司的员工，也没有任何施工资质，城厢建筑公司仅是收取管理费十万元，且本案已经支付的工程款均是由赵珲个人直接收取，赵珲系本案工程实际施工人，挂靠城厢建筑公司，并以城厢建筑公司名义与港峰公司签订《建筑工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同》各一份，因违反法律行政法规的强制性规定，二份合同均为无效。但赵珲施工建设的莆田港峰大楼于2012年1月12日经竣工验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时，城厢建筑公司与赵珲签订债权转让合同，将本案施工合同的权利转让给赵珲，并通知了港峰公司，港峰公司称签收人不是黄志贤本人，但未在本次庭审中提出鉴定申请，视为放弃权利，且本案在受理时港峰公司已收到该材料，故该债权转让符合合同法第八十条的规定，是有效的。故赵珲诉求港峰公司支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。如上所述，合同单价应当按1300元/㎡计算，赵珲已完成的工程量为24370平方米，本案工程总价款为24370平方米×1300元/㎡=3168.1万元-应当扣减的项目金额698.3343元=2469.7657万元。关于进度款，根据《建筑工程承包补充合同》第五条第一款的约定：“拨付工程款每月月底城厢建筑公司向港峰公司报送当月施工进度情况表，经监理、甲方认定签证后，于次月5日前按审定的工程进度款的90%拨付给城厢建筑公司”，但赵珲并未提供监理、甲方共同认定的签证证明工程进度款情况，故其主张支付进度款626.89万元及其从2012年2月6日支付进度款的利息，缺乏依据，不予支持，相应的进度款应与决算款一并支付。关于决算款，根据《建筑工程承包补充合同》的约定：“工程竣工后结算方法：只按建筑面积乘每平方米造价，另加商定及增减项目价格，即为工程总造价，待决算成立后，港峰公司付工程总价款到98%。”因本案讼争工程于2012年1月12日竣工验收合格，故港峰公司还需支付本案应付工程款为2469.7657万元×98%－2224.4万元＝195.9703万元，赵珲主张该款自第一次起诉立案之日即2012年7月5日计算利息，予以支持。关于保修金，根据《建筑工程承包补充合同》第五条第四款的约定：“预留总造价2%保修款，在一年保修期满后的五天内退还总保修款70%”，本案工程于2012年1月12日竣工验收合格，到2013年1月11日为一年，保修期已满，故港峰公司还需支付本案保修金为：2469.7657万元×2%×70%=34.5767万元，赵珲请求该部分利息损失按合同约定从2013年1月17日起计算利息，于法有据，予以支持。赵珲诉求上述款项的利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计付利息损失，合理合法，予以支持，对于其他诉求，缺乏依据，不予支持。赵珲作为实际施工人和债权受让人，有权根据《合同法》第二百八十六条的规定就讼争工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。港峰公司主张本案讼争工程包干单价应按870元/㎡计付，缺乏依据，不予支持，其主张按1300元/㎡计付并扣除部分项目的金额，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持，如上述争议焦点分析，其主张赵珲、城厢建筑公司返还港峰公司多支付的工程价款104.21万元的反诉请求，不予支持。赵珲挂靠城厢建筑公司，城厢建筑公司收取管理费10万元，赵珲系工程的实际施工人，且支取本案工程款2224.4万元，城厢建筑公司仅开具工程款220万元的建筑税务发票，城厢建筑公司与赵珲应连带承担向港峰公司交付未出具工程款金额2004.4万元的建筑税务发票的民事责任。根据合同约定及国家工程竣工验收有关规定，承包人应向发包人提供完整竣工资料，故城厢建筑公司与赵珲应按照国家有关规定移交已完成工程项目施工内业资料。港峰公司诉求关于赵珲及城厢建筑公司交付“莆田港峰大楼”工程验收施工内业资料及交付所收取的工程款2004.4万元建筑税务发票的反诉请求，符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决：一、港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司应在判决生效之日起十日内支付给赵珲工程款195.9703万元及该款自2012年7月5日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司应在判决生效之日起十日内支付给赵珲保修金34.5767万元及该款自2013年1月17日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、确认赵珲对前述款项有权就讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回赵珲的其他诉讼请求；五、赵珲及莆田市城厢区建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内连带交付给港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司已收取工程款人民币2004.4万元的建筑税务发票及已施工完成的莆田港峰大楼工程验收内业资料；六、驳回港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司的其他诉讼请求。如果港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费84996元，由赵珲负担59716元，港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司负担25280元。反诉案件受理费已减半收取为7090元，由港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的第节事实没有异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人争议的焦点：1、港峰公司应付的工程款是多少；2、本案应当支付的保修金是多少；3、赵珲对本案涉案工程是否享有优先权。一、港峰公司应付的工程款是多少。本院认为，1、在诉讼过程中，港峰公司提供证据证明讼争合同项下水电项目赵珲未完全施工，一审法院法院已将该部分工程回调了6050894元。2、关于“门窗合价”调回价款问题。在施工过程中港峰公司要求更改为铝合金门窗。港峰公司主张“门窗合价”回调，缺乏事实依据。3、对于未完成的工程量争议，港峰公司没有证据证明未完成的工程量由系案外第三人完成，港峰公司该主张缺乏依据。二、本案应当支付的保修金是多少。本院认为，根据讼争合同《建筑工程承包补充合同》第五条第四款的约定：“预留总造价2%保修款，在一年保修期满后的五天内退还总保修款70%”。涉案工程2012年1月12日竣工验收合格，至2013年1月11日保修期届满。港峰公司应退还本案保修金。一审法院确定的保修金数额符合合同约定。港峰公司虽然上诉请求提出了“变更判决主文第二点的保修金为330110元，并不予计算利息损失”，但没有主张该请求的事实和理由，本院不予支持。三、赵珲对本案涉案工程是否享有优先权。本院认为，根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定》第四条的规定，建设工程的实际施工人可将涉案工程依法拍卖，就该工程拍卖的价款优先受偿。赵珲系本案工程的实际施工人。涉案工程竣工验收合格是2012年1月12日，赵珲第一次提起本案诉讼的时间是2012年7月5日，未届满6个月的法定期间。赵珲对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权。综上所述，本院认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，港峰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。港峰公司在庭审中增加的上诉请求，港峰公司在一审反诉中并未主张，二审不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84996元，由港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣审 判 员  朱宏海代理审判员  蔡素洁二〇一七年二月二十八日书 记 员  高海宁