河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终13982号上诉人（原审原告）：李帅坤，男，1982年12月29日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王立，河南万翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南源通酒业有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：蒋文，董事长。被上诉人（原审被告）：蒋巍巍，男，1981年9月30日出生，汉族，住河南省罗山县。被上诉人（原审被告）：蒋文，男，1957年4月7日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：刘云平，男，1980年8月7日出生，汉族，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：河南九州国酒行有限公司，住所地郑州市郑东新区。法定代表人：刘云平，总经理。五被上诉人共同委托诉讼代理人：张寒露，河南杰瑞律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：于洋晨，河南杰瑞律师事务所实习律师。上诉人李帅坤与被上诉人河南源通酒业有限公司（以下简称源通公司）、蒋巍巍、蒋文、刘云平、河南九州国酒行有限公司（以下简称九州公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初12943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王立、五被上诉人的共同委托诉讼代理人张寒露、于洋晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李帅坤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审案件诉讼费、保全费、公告费等均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅以中国建设银行郑东分行出具的代偿证明中误将“2016年2月2日”打印成“2015年2月2日”便驳回上诉人的上诉请求，未尽法定职责对案件进行调查核实，判决毫无公正可言。上诉人提交的证据相互印证，证明了河南华侨投资担保公司履行了保证责任。被上诉人源通公司、蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司辩称，中国建设银行出具的代偿证明是合法有效的，上诉人如称系笔误所致，应该承担相应的举证责任。【建郑东小企（2015）流资第039号】合同在上诉人提起诉讼时尚在履行期限。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。李帅坤向一审法院起诉请求判令：1、被告源通公司支付原告由河南省华侨投资担保有限公司（以下简称华侨公司）代其偿还中国建设银行股份有限公司郑州东区分行（以下简称建行郑东分行）的贷款本息共计4129090.79元；2、被告源通公司支付原告利息75872元（以4129090.79元为基数，按照人民银行贷款利率的1.5倍自2016年2月2日暂计算至2016年5月1日，实际数额计算至被告全部偿还完毕之日）；3、被告源通公司支付原告违约金150万元；4、被告源通公司支付原告律师代理费等实现债权的费用5万元；5、被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司对上述债务承担连带担保责任；6、本案诉讼费用由上述被告承担。一审法院认定事实：（2015年）被告源通公司与案外人华侨公司签订了一份《委托担保合同》，主要内容为：就被告源通公司向建行郑东分行申请贷款500万元、期限12个月（2015年11月27日至2016年11月26日），实际借款发生的起始、届满日期与本款约定不一致的，以实际日期为准事宜，华侨公司同意接受被告源通公司的委托承担连带保证责任；保证责任期间为被告源通公司签订的主合同中约定的最后一笔借款还款之日起两年；保证范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金及贷款银行实现债权的费用；担保费按担保金额的3%收取；被告源通公司应于本合同签订后3日内（向出借人出具《自愿担保确认函》之前），应一次性向华侨公司交纳以下费用：担保费15万元，该费用不因主合同发生变更、解除、委托人提前还款等而减少或退还；如果被告源通公司不能按时归还贷款银行借款本息或其他款项，造成华侨公司代偿的，被告源通公司即构成违约，华侨公司有权依法向被告源通公司追偿为之代偿的全部款项和自代偿次日起的代偿资金占用费（比照同期银行贷款基准利率上浮50%执行）、违约金、以及华侨公司为行使追偿权而产生的包括但不限于律师费、保全费等其他合理费用；华侨公司向被告源通公司追偿的债务范围包括：1、如果因被告源通公司未按照与借款人所签的借款协议约定偿还债务，造成华侨公司不能解除对出借人的担保责任或代偿的，被告源通公司除偿还华侨公司因承担保证责任而向出借人偿付的所有金额和相应利息外，还应按本合同项下的担保费总额的5倍向华侨公司支付违约金；若因被告源通公司未依约向出借人还款，导致华侨公司履行担保责任的，华侨公司为实现对被告源通公司所享有债权而发生的所有费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等）由被告源通公司承担；如被告源通公司违反本合同约定的任何一项义务或承诺、声明时，应按本合同项下担保金额的15%向华侨公司支付违约金，造成华侨公司损失的，还应赔偿华侨公司因此受到的全部损失。2015年11月26日，被告源通公司（作为借款人）与建行郑东分行（作为贷款人）签订了一份编号为建郑东小企2015（流资）第039号的《人民币流动资金贷款合同》，主要内容为：鉴于被告源通公司购买原材料的需要，向建行郑东分行申请借款，建行郑东分行同意向被告源通公司发放贷款；被告源通公司向建行郑东分行借款500万元；借款期限为12个月，即从2015年11月27日起至2016年11月26日；贷款利率为年利率，利率为固定利率，即LPR利率加113.75基点，在借款期限内，该利率保持不变；贷款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起计算；本合同项下贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日；借款支用计划为2015年11月27日，金额500万元；贷款发放账户为被告源通公司在该行开立的3806（尾）号账户；被告源通公司应以季度为周期，定期向该行汇总资金回笼账户资金进出情况，被告源通公司最迟应当于每一周期最初的10个工作日内向该行汇总报告上一周期该账户资金进出情况；被告源通公司应于2016年11月26日偿还本金500万元；被告源通公司出现违反本合同任一约定或违反任何法定义务等违约情形时，建行郑东支行有权宣布贷款立即到期，要求被告源通公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用，借款到期前，对被告源通公司未按时还清的利息按本合同约定的贷款利率和结息方式计收复利。同日，华侨公司（作为保证人）与建行郑东分行（作为债权人）签订了一份编号为建郑东小企2015（流资）第039号保01号的《保证合同》，主要内容为：为确保被告源通公司与建行郑东分行签订的编号为建郑东小企2015（流资）第039号的《人民币流动资金贷款合同》（以下简称“主合同”）的履行，保障该行债权的实现，华侨公司愿意为被告源通公司在主合同项下的债务提供连带责任保证；保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向该行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、该行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止；如果主合同项下债务到期或者该行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，华侨公司应在保证范围内立即承担保证责任；无论该行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、该行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，华侨公司在本合同项下的保证责任均不因此减免，该行均可直接要求华侨公司依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，华侨公司将不提出任何异议。被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司（均作为反担保人）分别与华侨公司（作为担保人）及被告源通公司（作为债务人）签订了《信用反担保合同》，该四份合同均约定：根据被告源通公司与建行郑东分行签订的编号建郑东小企2015（流资）第039号《人民币流动资金贷款合同》，以及华侨公司与被告源通公司签订的《委托担保合同》的约定，华侨公司为被告源通公司500万元借款提供担保，被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司愿意以保证的方式就《委托担保合同》的约定向华侨公司提供信用反担保；被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司同意上述《委托担保合同》中的所有条款，并为被告源通公司能够按约定归还贷款本息向华侨公司提供连带责任信用反担保，被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司保证：如被告源通公司不按上述《委托担保合同》的约定向华侨公司清偿借款本息和相应费用，华侨公司有权直接向被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司追偿，被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司在接到被告源通公司通知后次日清偿上述款项；保证担保范围：1、上述《委托担保合同》中约定的华侨公司履行保证义务代被告源通公司偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用和损失等；2、上述《委托担保合同》中约定的被告源通公司应向华侨公司支付的违约金、罚息、赔偿金以及实现债权所支出的诉讼费、律师代理费等一切合理费用；保证期间自本合同签订之日起，至华侨公司按照上述《委托担保合同》的约定向贷款银行履行保证责任之日起延长计算2年；被告蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司在其保证范围内向华侨公司承担连带保证责任。2016年4月18日，原告李帅坤与华侨公司签订了一份《权利让与协议》，主要内容为：被告源通公司与建行郑东分行签订借款合同【建郑东小企（2015）流资第039号】，华侨公司为上述借款合同提供担保，而被告源通公司逾期未还款导致华侨公司履行了担保义务，根据华侨公司与被告源通公司签订的委托担保合同以及反担保合同，华侨公司对被告源通公司以及反担保人刘云平、蒋巍巍、蒋文、九州公司享有追偿权。原告与华侨公司双方经协商，达成协议如下：华侨公司同意将其与被告源通公司所签订的委托担保合同以及与各反担保人所签订的反担保合同项下的全部权利（包括但不限于对被告源通公司以及各反担保人的追偿权）让与原告；就本协议约定的权利让与事宜，华侨公司应及时通知被告源通公司以及各反担保人；协议生效后，华侨公司应向原告移交与转让标的有关的所有合同以及文件原件；原告在实现追偿权过程中，华侨公司应向其提供应有的便利。2016年3月31日，建行郑东分行向华侨公司出具了一份《代偿证明》，主要载明：因贵公司在我行为河南源通酒业有限公司办理500万元贷款担保业务，该客户在我行宣布贷款提前到期后，未及时还款，根据（建郑东小企2015（流资）第039号、建郑东小企2015（流资）第039号保01及建郑东小企2015（流资）第039号保证金01）约定，我行于2015年2月2日扣划贵公司在建行郑州聚源路支行保证金5009090.79元，用于清偿河南源通酒业有限公司贷款本金及利息。2016年5月4日原告李帅坤提起本诉。另查明，为处理此纠纷，2016年9月20日原告李帅坤与河南万翔律师事务所签订了一份《委托代理合同》，委托河南万翔律师事务所律师代理此案。2016年9月26日，河南万翔律师事务所向原告李帅坤开具了一张代理费发票，该发票显示代理费为5万元。一审法院认为：当事人应当对自己的诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或者提供的证据不足以证明其诉讼主张的，承担举证不能的不利后果。本案中，原告李帅坤依据其与华侨公司签订的《权利让与协议》，主张行使华侨公司对被告源通公司以及反担保人蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司的追偿权。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据被告源通公司与建行郑东分行签订的《人民币流动资金贷款合同》约定，该合同项下借款的期限从2015年11月27日起至2016年11月26日，借款支用计划为2015年11月27日，而原告李帅坤所举的《代偿证明》显示华侨公司向建行郑东分行承担连带保证责任的时间为2015年2月2日，发生在贷款合同约定的借款支用日期之前，显然不合常理，原告李帅坤未就此作出合理解释，且其举证不足以证明华侨公司已经承担保证责任，故对原告李帅坤的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告李帅坤的诉讼请求。案件受理费52085元，由原告李帅坤负担。二审中，上诉人李帅坤提交如下证据：1、中国建设银行郑东新区分行重新出具的代偿证明一份。2、中国建设银行郑州聚源路支行对公定期存款账户明细打印表一份。证据1、2证明了华侨公司作为保证人已于2016年2月2日履行了保证责任。3、与EMS客服通话录音光盘一份及录音整理材料两份。证明华侨公司向五被上诉人于2016年4月20日邮寄送达了权利转让通知书，邮寄地址为五被上诉人在合同中明确认可的地址。五被上诉人发表如下质证意见：对证据1真实性有异议，对证明目的不认可。该证据是孤证，没有其他证据佐证。且该证据日期为手填，是章压字还是字压章无法辨认。证据2与本案无关，该证据不显示接收双方是哪个单位。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议。通过录音证明是部分代签，不是全部收到，不能证明五个被上诉人都收到了权利让与通知书。本院查明：华侨公司作为保证人已于2016年2月2日履行了源通公司向建行郑东分行500万元借款的保证责任。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为,2015年11月26日，被上诉人源通公司（作为借款人）与建行郑东分行（作为贷款人）签订了建郑东小企2015（流资）第039号的《人民币流动资金贷款合同》，源通公司向建行郑东分行借款500万元。为确保建郑东小企2015（流资）第039号《人民币流动资金贷款合同》的履行，当日案外人华侨公司与建行郑东分行（作为债权人）签订建郑东小企2015（流资）第039号保01号《保证合同》，华侨公司愿意为被上诉人源通公司在主合同项下的债务提供连带责任保证。2015年源通公司和案外人华侨公司签订了《委托担保合同》，被上诉人刘云平、蒋巍巍、蒋文、九州公司愿意以保证的方式就《委托担保合同》的约定向华侨公司提供信用反担保。因被上诉人源通公司未按照约定还款，华侨公司依照约定已履行了连带责任保证义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。华侨公司对被上诉人源通公司以及反担保人刘云平、蒋巍巍、蒋文、九州公司享有追偿权。2016年4月18日，上诉人李帅坤与华侨公司签订了《权利让与协议》，华侨公司同意将其与被上诉人源通公司所签订的委托担保合同以及与各反担保人所签订的反担保合同项下的全部权利（包括但不限于对被上诉人源通公司以及各反担保人的追偿权）让与上诉人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。被上诉人源通公司就本协议约定的权利让与事宜，向被上诉人源通公司及反担保人蒋巍巍、蒋文、刘云平、九州公司履行了通知义务。故上诉人李帅坤取得了华侨公司承担本案借款保证责任后的追偿权。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因被上诉人源通公司未按期向建行郑东分行归还借款，构成违约，应当依据《委托担保合同》的约定承担违约责任。上诉人李帅坤主张被上诉人源通公司支付其由华侨公司代偿的建行郑东分行的贷款本息4129090.79元于法有据，本院予以支持。上诉人李帅坤主张被上诉人源通公司应支付利息75872元（以4129090.79元为基数，按照人民银行贷款利率的1.5倍自2016年2月2日暂计算至2016年5月1日，实际数额计算至被告全部偿还完毕之日）及违约金150万元，明显过高。其主张被上诉人源通公司支付利息及违约金应以4129090.79元为基数，自2016年2月2日计算至付款之日，对超过年利率24%的部分不予支持。上诉人李帅坤主张的律师代理费等实现债权的费用5万元，符合法律规定，且有票据予以佐证，本院予以支持。因被上诉人刘云平、蒋巍巍、蒋文、九州公司就《委托担保合同》的约定向华侨公司提供信用反担保，均自愿在保证范围内向华侨公司承担连带保证责任。故被上诉人刘云平、蒋巍巍、蒋文、九州公司应对被上诉人源通公司本案借款本息、违约金及律师代理费等费用承担连带责任。综上所述，上诉人李帅坤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初12943号民事判决。二、被上诉人河南源通酒业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付上诉人李帅坤4129090.79元及利息、违约金（利息及违约金共计为：以4129090.79元为基数，按照年利率24%自2016年2月2日计算至付款之日止）、支付上诉人李帅坤律师代理费50000元。三、被上诉人刘云平、蒋巍巍、蒋文、河南九州国酒行有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。四、驳回上诉人李帅坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52085元、二审案件受理费52085元，均由河南源通酒业有限公司、蒋巍巍、蒋文、刘云平、河南九州国酒行有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向军审判员  李润武审判员  张海霞二〇一七年二月六日书记员  朱琳欣