上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终830号上诉人(原审原告)：张小建，男，1984年6月25日生，汉族，户籍地河南省邓州市。委托诉讼代理人：王莉，上海阅瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高昆伦，上海阅瀚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海仲诚通信设备工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：朱昊洁，董事长。委托诉讼代理人：顾卫东，公司员工。原审第三人：刘建霜，男，1983年9月19日生，汉族，户籍地河南省邓州市白牛乡土楼村范棚**号。原审第三人：廖大旭，男，1985年4月5日生，汉族，户籍地河南省邓州市汲滩镇廖寨村廖寨***号。原审第三人：廖暖，男，1984年11月15日生，汉族，户籍地河南省邓州市汲滩镇廖寨村廖寨***号。上诉人张小建因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初11639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张小建上诉请求：判令确认其与上海仲诚通信设备工程有限公司(以下简称“仲诚公司”)之间于2015年10月1日起至判决之日存在劳动关系。事实和理由：原判事实不清，适用法律不当。张小建经廖暖介绍，得知刘建霜系部门经理，刘建霜与张小建约定工资为每月人民币(以下币种均为人民币)2,800元，另有提成。因张小建身份证丢失，进而无法核实身份才未正式办理入职手续，但用人单位仍告知张小建工作内容、工作条件、劳动报酬等其他情况后，并分配工作。宽带安装系仲诚公司的经营范围，张小建亦从事了用人单位安排的有报酬的劳动，双方已形成事实上的劳动关系。其次，原审第三人廖暖、廖大旭系仲诚公司员工，工作量亦显示在APP软件上刘建霜的工号里，因此并不能以张小建的工作情况无法从系统里显示为由否认张小建非公司员工。张小建自2015年10月1日起至11月6日发生交通事故之日止，一直在仲裁公司工作，平时需至刘建霜处领取安装单，完成任务后交还，虽未与仲诚公司的管理人员直接接触，但仲诚公司完全不知情张小建为其员工亦不合常理。张小建实际履行工作，仲诚公司不予过问，张小建有理由相信，仲诚公司默认双方间的劳动关系。再次，即使刘建霜作为仲诚公司的老员工无招用员工的职权，同时刘建霜并未告知公司，亦属公司管理不善，并不能因此抹杀张小建在仲诚公司工作之事实。仲诚公司坚持原审时的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人刘建霜、廖大旭、廖暖经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭亦未提供书面答辩意见。张小建向一审法院起诉请求：要求确认与仲诚公司存在劳动关系。事实和理由：第三人廖大旭和廖暖原系仲诚公司处员工，两人与张小建系亲属关系。张小建来沪后通过第三人廖暖介绍与仲诚公司处的部门经理第三人刘建霜取得联系，张小建向刘建霜表示想在仲诚公司工作，刘建霜与仲诚公司领导沟通后，同意了张小建的要求，让张小建先跟着第三人廖大旭、廖暖学习一阵，保底工资是2,800元/月，独立操作后再按照工作量拿钱。当时张小建身份证丢失，仲诚公司也没有要求张小建办理面试、入职手续。张小建跟着第三人廖大旭、廖暖学习一周后，就开始独立进行宽带安装操作。第三人廖暖告知张小建正常工作后工资会在次月发放，其中3,500元通过转账发放，其余部分发现金。工作一段期间后，刘建霜还向张小建提供了工作服。2015年11月6日张小建在上班途中发生交通事故受伤，由于事发时尚未至发放工资的日期，故张小建实际并未领取到工资。张小建平时工作需要至仲诚公司处领取安装单，安装单由刘建霜事先分配好后放在桌子上再由张小建等人自取，安装人员可以根据自己的工作量对分配好的安装单进行微调。张小建完成安装单上的任务后，须在安装单上签名并将单据交还仲诚公司处，并在手机APP软件中提交工作已经完成的数据信息。张小建因交通事故住院后，刘建霜先让廖暖带给张小建5,000元医疗费，后又让廖大旭带给张小建6,000元工资。第三人刘建霜代表仲诚公司招录了张小建，故张小建、仲诚公司之间存在劳动关系。仲诚公司辩称，公司有严格的面试招聘流程，在招录人员时需要审查应聘者的身份证、登高证、农民工证、上岗证等证件，仲诚公司为包括第三人刘建霜、廖大旭、廖暖在内的员工缴纳社会保险费，仲诚公司处对于员工请销假也有严格的规定。刘建霜只是仲诚公司的普通员工，不担任任何职务，仲诚公司并未授权刘建霜招录员工，仲诚公司未对张小建进行过面试，未与张小建协商过工资，未向张小建发放过工作服，仲诚公司也完全不清楚张小建的存在。故要求驳回张小建的诉讼请求。第三人刘建霜述称，其仅是仲诚公司普通的安装工人，与廖暖、廖大旭同一组。张小建曾通过廖暖找到刘建霜，表示要进仲诚公司工作，刘建霜询问张小建是否有身份证，张小建说身份证丢了，刘建霜表示身份证丢了不能进行面试。张小建提出先私下进行学习，刘建霜表示私下学习的话不缴社保，如果出了事不好弄，张小建表示不会出事情的，考虑张小建与三位第三人都是老乡关系，故刘建霜就同意张小建跟着廖大旭、廖暖私下学习。平时员工都是通过自己的工号在APP中申报工作量，张小建的工作量都挂在廖大旭名下，至于张小建如何与廖大旭、廖暖结算钱，刘建霜并不清楚。因为是私下学习，刘建霜没有将张小建的工作情况告知仲诚公司。张小建受伤后，考虑大家都是老乡，故刘建霜以私人名义借了11,000元给张小建。第三人廖大旭、廖暖述称，两人与张小建系表兄弟关系，两人曾是仲诚公司员工，已于2016年7月离职。两人入职时曾有面试，仲诚公司也为两人缴纳社会保险费，平时工资中的3,500元以转账形式发放，其余部分现金发放。2015年10月张小建经廖暖介绍进入仲诚公司处工作，因为当时张小建身份证丢了所以没有进行面试。工作服是廖大旭和廖暖借给张小建穿的，工作任务是仲诚公司分给廖大旭和廖暖后两人自己再分给张小建的。张小建来仲诚公司上班的事两人与刘建霜讲过，刘建霜同意张小建来上班，也同意廖大旭和廖暖将工作服借给张小建。因为安装工作的计件价格一样，故张小建的工资是两人与张小建说的，但是刘建霜也与张小建说过。由于张小建身份证掉了无法办银行卡，所以约定由刘建霜以现金形式向张小建发放工资。工作时廖大旭、廖暖及张小建都是用刘建霜的工号在APP软件上操作，三人的工作量在系统中都显示在刘建霜名下，但三人会自行记录自己的工作量，与刘建霜进行核对后，三人再根据自行记录的工作量自行分配。张小建受伤后，刘建霜曾代表老板送来医药费5,000元和预支工资6,000元，让两人转交给张小建。原审法院经审理认定事实如下：廖暖、廖大旭系张小建亲戚，张小建曾通过仲诚公司员工廖暖和廖大旭找到仲诚公司员工刘建霜表示要进入仲诚公司处工作。仲诚公司未对张小建进行过面试，张小建、仲诚公司双方之间没有签订过劳动合同，仲诚公司也未为张小建缴纳过社会保险费。张小建所穿着的工作服系由第三人借给张小建。刘建霜知晓张小建对外以仲诚公司名义从事宽带安装工作。张小建于2016年4月20日申请仲裁，要求确认自2015年10月1日起至仲裁裁决作出之日期间与仲诚公司存在劳动关系。仲裁裁决：对张小建的申诉请求不予支持。张小建不服起诉至法院。原审审理中，张小建为证明双方之间存在劳动关系提供了刘建霜发送给张小建的短信，内容为宽带安装地址和安装时间，证明刘建霜通过短信安排张小建工作。仲诚公司对该证据不予认可，并非仲诚公司发送。第三人刘建霜对证据真实性无异议，认为张小建工作时需要账号密码，所以刘建霜就将该账号密码告知了张小建。本院对该短信证据的真实性予以认定。原审法院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。根据三位第三人的陈述，可见仲诚公司对于员工的管理比较规范，会对员工进行面试、签订劳动合同、发放工作服、缴纳社会保险、转账发放工资等。本案中，张小建自称入职时因身份证遗失故未进行过面试也未办理入职手续，工作服系由刘建霜借给张小建，但刘建霜知晓张小建的工作情况，也同意张小建为仲诚公司进行工作。对此法院认为，第三人刘建霜虽系仲诚公司员工，但是张小建并未提供证据证明仲诚公司授权刘建霜可以对外招用员工。事实上，张小建没有向仲诚公司提交过身份证件，仲诚公司未能对张小建的身份信息进行过核实，故双方缺乏建立劳动关系的合意。且除廖大暖、廖旭和刘建霜外，张小建并不与仲诚公司的人事、财务或者管理人员等有过接触，张小建并无正当理由相信仲诚公司已经录用了张小建。虽然刘建霜知晓张小建在从事宽带安装工作，但是由于张小建的工作均是在客户处完成，而张小建完成的工作量在APP中也都显示在他人名下，故刘建霜称仲诚公司并不清楚张小建工作情况的意见，法院予以采信。综上，由于张小建、仲诚公司之间没有建立劳动关系的合意，没有形成严格的管理与被管理的关系，故对于张小建要求确认与仲诚公司之间存在劳动关系的诉请，难以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回张小建的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由张小建负担。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，张小建确认就本案所涉的交通事故已获赔偿款11万元。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。从本案在案证据及各方陈述可见，按刘建霜之陈述其因碍于老乡情面，带着张小建学习安装、维修，然其亦向张小建明确去公司面试必须要有身份证，否则公司不会要的，在此情形下张小建依然表示私下向其学习，同时按张小建之自述，其入职仅一月余，仲诚公司从未对其考勤或发放工资，可见，张小建的工作安排、报酬的支付均与刘建霜之间发生，张小建与仲诚公司之间缺乏建立劳动关系的合意，难以认定其与仲诚公司之间存在管理、指挥或者监督的关系，故对张小建要求确认其与仲诚公司之间存在劳动关系难以支持。至于张小建主张，廖暖、廖大旭系仲诚公司员工，工作量亦显示在APP软件上刘建霜的工号里，然，前述两人亦自述通过面试、递交身份证、签订劳动合同等进入仲诚公司，成为正式员工，故而张小建以此为据推定自己系仲诚公司员工一节不能成立。综上，上诉人张小建的上诉请求缺乏事实和法律依据。本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张小建负担。本判决为终审判决。法官助理倪春审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 赵 静二〇一七年二月十六日书记员 吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……