安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终338号上诉人（原审原告）：罗某。委托诉讼代理人：李某。被上诉人（原审被告）：安徽省立医院。法定代表人：许某，院长。委托诉讼代理人：代光敏，该院法律顾问。委托诉讼代理人：方维亮，该院法律顾问。上诉人罗某因与被上诉人安徽省立医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第00646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗某上诉请求：1、请求二审判令安徽省立医院多赔偿15万元，具体数额以伤残等级鉴定为准；2、判令安徽省立医院的过错责任参与度为50%；3、本案诉讼费用由安徽省立医院负担。事实与理由：一、罗某在所谓的“ICU”病房治疗期间，医护人员一直拒绝所有患者家属探视，一天24小时看不到人，更不用说陪护了，这是大家都知道的事实。一审判决对安徽省立医院这一违法行为没有认定。二、司法鉴定《回函》加盖司法鉴定中心专用章，具有法律效力，就罗某所提交的司法鉴定异，××症与“术后护理有关”，××症原因没有提及的内容。司法鉴定参与度仅是医疗技术方面的，而医务人员违法行为参与度则由法律判决，请求法律增加过错责任参与度数值为50%。三、罗某为脑神经损伤，不可能逆转了，在医院治疗期间反反复复，过程漫长，身心损害惨重，到现在都没有自理能力，要求增加精神损害赔偿4万元。罗某代理人在治疗母亲和后来的为母维权中，身心也倍受打击。请求法院依法支持要求安徽省立医院支付精神损害赔偿5000元。四、罗某现在生活非常困难，××和康复所借的钱都没有还清，请求法院依法支持罗某要求安徽省立医院先期支付20000元。五、罗某发病前有劳动能力，要求支付误工费，残疾赔偿金，护理费等费用。安徽省立医院二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。罗某向一审法院起诉请求：1、判令安徽省立医院赔偿罗某医药费289782.69元和后期检查及康复费用10000元、误工费13143.9元、护理费36000元、住院伙食补助费4020元、营养费6700元、交通费2000元、残疾赔偿金29263.6元、被扶养人生活费29263.6元、残疾辅助器具费1200元、精神抚慰金68536元的60%即345997.8元，以及鉴定费3000元，合计348997.8元；2、本案诉讼费用由安徽省立医院承担。一审法院认定事实：罗某于2014年8月5日因“蛛网膜下腔出血”由外院转入安徽省立医院治疗，入院诊断为：自发性蛛网膜下腔出血、脑积水、脑室积血。该院于2014年8月8日行全脑血管造影,未见颅内动脉瘤及血管畸形。由于罗某病情变化，复查头颅CT提示脑积水，急诊行右侧脑室外引流术。术后高热，脑脊液培养提示颅内感染，加强抗感染治疗。感染控制后脑积水逐渐加重，于9月30日行右侧脑室腹腔分流术。术后CT复查右侧V-P分流引流效果不佳，与家属沟通后于11月4日再行左侧V-P分流术，术后复查头颅CT脑室系统较前缩小，意识障碍有改善。后罗某脑室系统出血，经治疗出血吸收。11月27日头颅CT检查提示：脑室系统较前明显缩小，引流管通畅。12月16日，罗某出院，继续康复治疗。一审期间，双方当事人均申请了司法鉴定。一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心分别于2016年7月18日、2016年10月11日出具华政[2016]法医鉴字第43号司法鉴定意见书和回函。鉴定意见为：1、被鉴定人入院时，安徽省立医院诊断明确，有手术指征。2、被鉴定人右侧脑室外引流术后颅内感染。手术后颅内感染的情况较为复杂，如引流管放置时间因素。手术属于异物置入术，存在潜在的感染风险。由于脑室系统是人体防御功能薄弱区，脑脊液中缺少补体和igm,没有吞噬细胞，适宜细菌生长繁殖；术前被鉴定人抵抗力差、××症等诱发因素存在的情况下，都可引起颅内感染。引流管不通畅可分为近端（脑室端）和远端（腹腔端）不畅通两种，是V-P引流术不畅的最主要原因。发生原因主要为：①脑室端被脉络丛组织包裹；②脑室端被脑组织、血凝块阻塞，脑室端置入过长，管端插至脑室中隔、甚至插入对侧脑室壁，置入过短，未进入脑室内，或置入脑室过少，脑脊液分流后脑室缩小，其端口拓入脑组织内，均可引起阻塞；③脑脊液分泌物阻塞、××症粘连；④腹腔端阻塞的主要原因为腹腔端导管被大网膜包裹，导管打折或损伤；⑤脑脊液蛋白含量较高及细胞总数高。多种因素均可导致引流管不通畅。被鉴定人术后出现颅内感染与被鉴定人自身的机体状态、免疫力、抵抗力、年龄、脑组织损伤情况等有关，与不同手术方式和操作有一定的影响。V-P分流术是治疗脑积水的一种有效方法，具有无可替代的地位，但是术后并发症较多，一次成功率约35%--55%，感染率22%，死亡率8%—13%，导管阻塞率58%。被鉴定人行右侧脑室腹腔分流术，术后发现分流引流效果不佳，于11月4日再行左侧V-P分流术，术后复查头颅CT脑室系统较前缩小，被鉴定人意识障碍有改善，导致阻塞是V-P分流术后常见的并发症。脑室-腹腔分流术后脑内出血的发生率为0.3%-4%，原因多为反复脑室穿刺、穿刺端误入脉络丛或位置不合适。此外，还有凝血功能障碍、分流管诱导的弥漫性血管内凝血、分流管对血管的破坏、脑内肿瘤卒中、隐匿的血管畸形以及分流管放置引起的颅脑损伤等原因。行颅脑手术，脑组织本身变得较脆弱，脑组织的脆性不容易在脑的影像上观察到，而脆弱的脑组织往往伴发微出血。因此，难以排除医院的诊疗行为存在一定过错。关于被鉴定人提出的ICU探视制度不规范造成感染问题。每个医院都有具体的ICU探视制度，每个医院的规定也有一定的差异，请按医院ICU探视规定严格执行。关于安徽省立医院提出脑室外引流出现颅内感染是一种不可避免的并发症的观点。鉴定单位认为，此种观点太过绝对，国内相关文献报告感染率为6%--39%的水平，这与患者的机体状态、年龄、免疫力、脑组织的损伤情况有关，也与医生的经验、资历、操作过程、处置能力等有关及术后护理有关，不能一概确定就是患者术后自身的原因造成的。3、综上所述，被鉴定人罗某入院时就已意识障碍、神志不清，蛛网膜下腔出血，脑积水，脑室积血，损害后果主要原因是被鉴定人自身的机体状况和病情严重所导致；术后出现颅内感染和颅内出血，安徽省立医院的诊疗行为存在一定过错，与被鉴定人目前状态之间存在间接因果关系，过错责任参与度酌情为20%--30%。罗某住院支出医药费289782.69元，其中统筹支付161470元、自费支付128312.69元。罗某支付鉴定费3000元。一审认为：罗某因病在安徽省立医院治疗，双方形成医患关系。对于罗某的损害后果，应按照过错原则确定安徽省立医院的民事责任。鉴定结论认为安徽省立医院的医疗行为存在过错，与损害后果存在间接因果关系，过错比例为20-30%。考虑罗某的损害后果主要系××发展形成，也可能与医院手术过程和护理有关，结合鉴定意见，酌定安徽省立医院的过错参与度和承担民事责任的比例为25%。罗某的各项损害后果计算如下：1、医药费289782.69元，其中统筹支付161470元、自费支付128312.69元。对于自费支付的128312.69元，准予计入赔偿范围。2、后期检查及康复费用，因为罗某不申请鉴定，难以确定费用额度，但根据罗某的损害程度，其主张按照10000元计算，予以支持。3、关于误工费，罗某治疗时已经超过60周岁，无证据证明其具有实际收入且因医疗损害而收入减少，故罗某主张误工费不予支持。4、关于护理费，罗某没有证据证明医疗机构要求两人护理，根据法律规定可以确定护理人员为一人。护理期限自2014年8月8日安徽省立医院手术之日开始。护理期限没有进行鉴定，酌情予以考虑，罗某主张护理期限为6个月，予以支持。罗某不能提供护理人员的收入证明，按照2015年度居民服务业人均年收入41690元的标准，计算为20845元。5、住院伙食补助费。罗某自2014年8月5日住院，2014年12月16日出院，住院133天，按照每天30元标准，计算住院伙食补助费为3990元。6、营养费比照住院伙食补助费为3990元。7、交通费罗某没有提交证据，酌情考虑，支持其主张的交通费2000元。8、罗某主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费，但其在诉讼中不愿申请伤残等级鉴定，不能证明其已构成伤残等级及伤残程度，故其主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费，不予支持。9、鉴定费3000元，予以确定。以上合计172137.69元，安徽省立医院承担25%,即43034元。10、精神抚慰金，结合罗某的损害程度、本地生活水平、过错程度等因素，酌定为20000元，由安徽省立医院承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，一审判决：一、安徽省立医院于判决生效之日起十日内赔偿罗某63034元；二、驳回罗某的其他诉讼请求。案件受理费6490元，减半收取计3245元，由安徽省立医院负担600元，罗某负担2645元。二审期间，罗某提供证据如下：《证明》一份，系罗某的邻居证明罗某在2014年之前身体××可以进行耕种劳动。安徽省立医院对罗某二审提供证据质证如下：对证据的三性均有异议，也不属于新证据。安徽省立医院二审未提供新证据。罗某二审提供《证明》，属于证人证言，鉴于罗某未提供相关证人的身份证明，故对《证明》的真实性无法核实，本院对此不予确认。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。重症加强护理病房（ICU）收治的患者病情危重，本身的抵抗力较弱，同时又因为病情危重而需要应用许多创伤性的检查和治疗，发生感染的风险较大。患者家属一般不具备专业医学知识，陪护和探视过程中会增加感染的几率，××人的生活护理。故每个医院都有具体的ICU探视制度，并非针对某一位患者或者家属，患者及家属也应当遵守医院ICU探视规定。一审期间，经双方当事人申请，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对安徽省立医院在罗某的诊疗过程中是否存在过错及过错参与度进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心在查阅、分析罗某的病例资料及听取双方当事人陈述的基础上，作出鉴定意见：“被鉴定人罗某入院时就已意识障碍、神志不清，蛛网膜下腔出血，脑积水，脑室积血，损害后果主要原因是被鉴定人自身的机体状况和病情严重所导致；术后出现颅内感染和颅内出血，安徽省立医院的诊疗行为存在一定过错，与被鉴定人目前状态之间存在间接因果关系，过错责任参与度酌情为20%-30%”。一审由此确认安徽省立医院对罗某的损失承担25%的赔偿责任，属于裁量权范围，并无不当。上诉人罗某主张安徽省立医院承担50%的赔偿责任，不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出…对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，本案中，罗某对其伤残后果负有举证责任，但其在一审期间未申请伤残等级鉴定，一审在无法查明罗某伤残等级及安徽省立医院对损害后果应承担25%的责任的情况下，确认精神损害抚慰金为20000元，已经充分考量了罗某病情严重及生活困难等客观事实，故本院对此不作调整。上诉人罗某要求安徽省立医院赔偿精神损害抚慰金4万元，不能成立，本院不予支持。另，罗某在未申请伤残等级鉴定的情况下，主张残疾赔偿金，亦不成立。罗某上诉主张因伤残导致护理依赖而产生的后续护理费，超出了一审诉讼请求之范围，本院对此不予处理，其可另行主张。罗某主张其家属的精神损失，缺乏法律依据，本院不予支持。罗某于2014年8月5日（当时已年满66周岁）由其他医院转入安徽省立医院时已意识障碍、神志不清，蛛网膜下腔出血，脑积水，脑室积血；另，华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见认定罗某自身的机体状况和病情严重是导致其现有状态的主要原因。换言之，安徽省立医院在收治罗某时，罗某的病情已经非常严重，不具备正常的劳动能力，且在现有证据的情况下，无法确认罗某因自身疾病是否可以恢复劳动能力。故罗某要求安徽省立医院赔偿误工损失，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于罗某的病情，本院对其应当缴纳的二审诉讼费用予以免收。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人罗某负担（予以免收）。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年二月十四日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。