徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0311民初4543号原告:张梦言,男,1963年1月16日生,住本市。委托诉讼代理人：冯鹏玉，江苏古彭大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文亭，江苏古彭大众律师事务所律师。被告:广达铁路工程集团有限公司,住所地本市解放南路256号。法定代表人：胡锋，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：胡传业，男，1947年5月8日生，住沛县。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。原告张梦言诉被告广达铁路工程集团有限公司（以下简称广达铁路公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月2日立案后，依法适用简易程序，由审判员李彩虹独任审判，于2016年9月5日公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。原告张梦言的委托诉讼代理人冯鹏玉、被告广达铁路工程集团有限公司的委托诉讼代理人胡传业、李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张梦言向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠工资、加班工资计586827.51元，依据劳动合同法第85条给付赔偿金293413.76元，依据劳动合同法第47条给付经济赔偿金150804元，住房补贴70000元，赔偿自2014年2月至劳动合同终止之日的各项社会保险费用20344.25元，合计1121389.52元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告自2004年1月与被告建立劳动关系，后双方又于2009年3月8日签订《变更劳动合同记录》，该合同主要约定：劳动合同期限为三年，自2009年3月8日至2012年3月7日止；原告担任被告副总工兼经营部部长职务，年薪150000元（税后工资净额，含个人应缴的社会保险金额），合同约定每月10日支付上月的部分工资5000元，年底一次性付清；每月出勤26天；按国家和江苏省规定办理社会保险，按时缴纳各项社会保险费；合同期内，被告不履行合同期限和相应的条款，应赔偿本人一年的年薪等等。《变更劳动合同记录》三年期满后，双方又于2012年3月8日签订《劳动合同》将原劳动合同期限延续至2016年3月7日，其余仍按《变更劳动合同记录》条款执行。被告自2009年起开始拖欠工资及加班工资，且拒不兑现承诺给原告的已购住房一次性补助70000元，2014年1月被告负责人让原告回家待岗直至合同期满。期间，被告一直不发放原告工资，原告多次催要未果。遂向泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年7月25日泉山区劳动争议仲裁委员会下达《不予受理通知书》，原告遂诉讼来院。被告广达铁路公司辩称，一、答辩人欠发工资系原告原因造成。答辩人聘请原告作为公司副总并兼职经营部部长职务，原告主要的工作内容是为答辩人编制铁路建设工程投标文件，并能为答辩人投标工作带来经济收益。而在实际合同履行过程中，原告作为投标文件的编制者，多次因自身的不负责行为，导致答辩人多次投标失败，给答辩人造成了巨大的经济损失。自2013年6月至2013年9月期限，答辩人多次要求与原告解除劳动合同，但原告一直以签订的劳动合同不能以任何理由解除为由拒绝。2013年9月27日，答辩人领导作出“关于协商解除与张梦言劳动合同关系的决定”决定解除与原告的劳动关系时间为2013年9月30日，并通知原告本人到公司办理相应的离职手续。但原告一直未予理睬，并一直在答辩人处出勤不出工，直至2013年12月。之后，答辩人多次与原告协商处理双方的劳动合同问题，但原告一直拒绝办理离职手续，更未按答辩人要求办理工作交接手续。原告在拒绝协商解决后，还多次采用投诉的手段来解决此事，但其投诉一直未被劳动部门受理。答辩人于2015年1月12日答辩人作出“关于张梦言劳动用工解除后的遗留问题的复议意见”中，答辩人依据考勤将解除劳动合同的时间推迟到2013年12月31日。但原告还是一直拖延，拒绝与答辩人协商，并导致本案的发生。答辩人解除劳动合同的行为完全符合《劳动合同法》第39条“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定。故答辩人除因原告原因未支付的工资外，答辩人不应承担其他任何责任，更不应支付原告经济补偿金等劳动合同法规定的费用，且答辩人欠付的工资还应扣除原告在2013年10月31日的借款15000元、2014年1月29日的借款10000元及2015年2月13日的借款50000元。二、《变更劳动合同记录》中不能终止合同条款属无效条款。《变更劳动合同记录》约定的条款，绝大部分都是有利于原告的条款，答辩人在给予原告高达15万元年薪的基础上，还约定了“合同期内双方不能因任何原因致使合同终止，若要终止合同，应按照相关条款承担赔偿责任”对答辩人完全不利于的合同条款。该合同约定的事项违反了劳动合同法对劳动合同制定的强制性规定，且该合同系原告制定，并基于答辩人急需专业性人才的前提下，与之签订。故该合同应属无效条款。三、原告诉请金额计算错误，除工资外的诉请无事实和法律依据。就拖欠工资情况，答辩人2012年3月至2013年2月欠付剩余年薪9万元，该欠付的年薪，系因原告工作严重失误导致答辩人遭受巨大经济损失，在答辩人要求原告承认错误并接受处罚被其拒绝后作出的处罚决定，不是拖欠工资行为。2013年3月之后的工资，因答辩人最终确定解除劳动合同并通知原告的时间为2013年12月30日，故答辩人还欠付原告2013年3月至2013年12月的剩余年薪工资。就加班费情况，因原告是年薪制，且是答辩人高管人员，故其承诺每月出勤26天，全年出勤312天，是符合其年薪报酬的。根据答辩人考勤记录，原告2009年1月至2013年12月，实际出勤超出合同约定天数为1581.5天-1560天=21.5天。原告仅依据2012年考勤推算的加班时间不符合法律规定，计算结果也是错误的。原告享受的高达15万元的年薪，根据年薪制的规则，其每年的加班费应是计算在15万元年薪内的，答辩人不应该再额外支出任何费用。原告要求答辩人支付赔偿金和经济补偿金，该两项申请属重复计算。就赔偿金问题，本案中，原告未提供任何证据证明有劳动行政部门责令答辩人限期支付，答辩人在被责令后还未支付，答辩人无需支付任何赔偿金。就经济补偿金问题，原告计算的时间存在严重问题。双方解除劳动合同关系的时间为2013年12月30日，而原告计算的截止时间为2016年3月，答辩人解除双方的劳动合同关系是依据劳动合同法第39条之规定，依据劳动合同法第46条规定，答辩人依据第39条解除双方的劳动合同不需承担支付经济补偿金的责任。原告诉请答辩人支付经济补偿金的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。就7万元住房补贴，原告该诉请不属于劳动范畴，且该房补不属于劳动合同中的约定，不属劳动法处理范畴。原告该请求无事实和法律依据，理应驳回。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法裁判，维护答辩人的合法权益，维护社会劳动用工关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：被告的工商登记资料、泉山区劳动争议仲裁不予受理通知、变更劳动合同记录、2012年3月到2013年2月全年工资核算清单、荣誉证书、关于给部分管理人员一次性购房补助的决定、被告为原告交纳社保记录一份、徐州市统计局主要年份职工平均工资、考勤记录、原告向被告借款凭证等，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告提交的2010年6月4日被告出具的对原告等人的处罚决定，证明被告在答辩中称因原告经常出错在2010年被处罚。2、被告提交的2013年9月17日会议纪要，证明原告因投标中工作严重失误造成被告巨大经济损失，被告对其作出的处罚决定。3、被告提交的2013年9月27日解除与原告劳动关系的决定，证明被告于2013年9月27日根据劳动合同法第三十九条之规定依法解除与原告的劳动合同关系，并下发决定一份。4、被告提交的被告于2015年1月12日作出的关于原告劳动用工解除后的遗留问题复议意见1份，证明被告根据当时的考勤将原告解除劳动合同关系的时间确定为2013年12月31日，并要求原告在办理移交工作之后，被告与原告进行相应的工资以及其他财务结算。以上证据证明被告是依据劳动合同法第三十九条，因劳动者严重失职造成单位重大经济损失规定依法解除劳动合同关系。5、被告提供的证人证言、物证。被告提供一份招标文件的电子文档，是2013年6月由原告制作的为被告投标服务的电子文档1份。证明因原告的严重失职，导致其制作的电子文档因工程性质被当成废标。原告质证意见为：虽然1-4份证据是原件，但是对真实性不认可。证据1、2从文件的内容上看，文件提到原告在工作中存在疏忽大意，但是这样认定应有相关的证据证实。文件涉及到经济处罚，原告和被告双方系劳动合同关系，除非有法律依据，或者合同约定，否则作为用人单位是无权擅自对一方合同当事人进行罚款及合同处罚。证据3是被告出具的广铁发2013-x号文件，根据这份文件可以看出，公司做出决定要与原告协商解除合同，而不是单方解除劳动合同。双方经多次协商但是均没有就劳动合同的解除达成一致意见。因此，合同应是在约定的合同期限满，方才终止。而且这份文件，也能证明被告在答辩阶段所述的合同至2013年12月底解除，是不能成立的。证据4关于原告劳动用工解除后的遗留问题复议意见，原告认为意见中关于明确解除劳动合同时间为2013年12月31日是不能成立的。但是这份文件中兑现拖欠原告的工资以及房补问题，是实事求是的。这组证据不能达到被告的证明目的。无法证明其主张的解除劳动合同关系的合法性。证据5、证人系被告单位职工，与被告存在特殊利害关系。其证言的真实性存疑。不应作为定案依据。招标文件14页中出现“沿线桥台道碴槽加固”九个字失误，而且这九个字是冠在项目部名称前，也就是说是对该项目名称在书写时出现的错误，而不是在招投标文件中有关技术方面的规程要求等出现失误，也就是说在整个招投标文件中有关招投标技术要求方面是不存在失误的，符合招投标文件要求的，不足以影响整个招投标工作。对于以上证据，证据1-4均系被告方单方制作形成，原告对此不予认可，对该争议问题将结合其他证据综合认定。证据5，因证人系被告方员工，其证言有待进一步印证。对于招标书，本院予以认可。经审理，本院认定事实如下：2004年1月，原告与被告建立劳动关系，双方于2009年3月8日签订《变更劳动合同记录》，该合同约定：劳动合同期限为三年，自2009年3月8日至2012年3月7日止，原告（乙方）担任被告（甲方）集团公司副总工兼经营部部长岗位，甲方安排乙方执行本集团公司对集团内部人员工时制度，双方还约定乙方年薪为150000元（税后工资净额，含个人应缴的社会保险金额），工资兑现方法为每月10日支付上月的部分工资5000元，年底甲方把所签工资一次性付清。甲方双方对工资的其他约定为乙方按照集团公司制度要求每月出勤26天，甲方不扣除乙方的薪金，若出勤少于26天应扣乙方少出勤天的工资，或乙方用节假日上班及加班时间来抵足出勤不足的时间。按国家和江苏省规定办理社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。合同中还约定了违约责任，合同期内双方不能因任何原因致使合同终止，若要终止合同，应按照相关条款承担赔偿责任，甲方不履行合同期限和相应的条款，应赔偿乙方一年的年薪，反之，乙方不履行合同期限和相应的条款，应赔偿甲方一年的年薪等。2012年3月8日，双方又签订《劳动合同》，经双方再次协商，同意按照原【变更劳动合同记录】条款延续执行，合同期限变更为2012年3月8日至2016年3月7日。2009年8月10日，被告广达铁路公司作出给部分管理人员一次性购房补贴的决定，其中决定给予原告张梦言一次性补助70000元。2013年9月17日，被告广达铁路公司召开会议并形成会议纪要，就张梦言以原告张梦言在投标工作中工作失误给公司造成政治、经济上巨大损失为由，作出处理意见：1、张梦言必须写出深刻检查，交到办公室；2、罚款5万元；3、下午由集团领导找他谈话，并将处理意见通知他本人。2013年9月27日，被告作出《关于协商解除与张梦言劳动合同关系的决定》，决定协商解除与张梦言劳动合同关系，工作时间截止9月30日，并将该文件下发集团公司各部门、建筑公司。2014年1月，原告即不到被告处上班，被告于2014年1月22日向徐州市劳动就业管理中心办理了原告张梦言的退工登记备案。原告在被告处工作期间，2012年3月至2013年2月，被告共计欠发原告工资90000元，2013年2月份之后的工资一直未能发放。欠发的工资于2013年10月31日支付了15000元，2014年1月29日支付了10000元。2015年2月12日原告书写申请，称“广达公司欠我2012年、2013年两年工资之事，正在协商中（未定），由于小孩结婚急需用钱，请广达公司暂借五万元”，该申请经被告公司批准，由会计通过个人网银支付给张梦言50000元，会计将此款列入公司账务。此款庭审中经张梦言确认此款为支付的工资款。2015年1月12日，被告公司复议小组就张梦言劳动用工解除后存在的遗留问题形成会议意见：1、明确张梦言劳动用工解除时间为2013年12月31日；。4、按照房补文件规定，兑现张梦言在职期间文件公布享有的房屋补贴7万元。2013年3月至2014年1月，张梦言个人应承担的社会保险及公积金为4124.98元。2016年7月11日，原告张梦言就其与被告广达铁路公司的劳动争议向泉山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，泉山区劳动争议仲裁委员会以泉劳仲不字【2016】第135号不予受理通知书决定不予受理。原告遂诉讼来院。本院认为，本案争议焦点为：1、关于原被告劳动合同解除时间以及是否被告解除合同是否系违法解除。被告解除与原告的劳动合同所依据的是《劳动合同法》第三十九条第三款“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”规定，本案中，原告虽然负责投标文件的编制，工作出现疏漏造成废标，但工程项目的招投标具有不确定性，投标并不必然产生中标的后果，被告据此认定原告给其单位造成重大损害并以此为理由解除与原告的劳动合同依据不足，且也未在作出解除劳动合同决定前事先通知工会并征求工会意见，故本院对被告抗辩理由不予采纳，被告解除合同违法。关于解除劳动合同时间，被告方多次召开会议就解除原告合同问题进行研究、决定，并于2014年1月22日到劳动部门办理了退工备案手续，其决定解除与原告张梦言劳动合同的决定虽然没有书面送达给原告的证据，但原告庭审中陈述公司负责人通知他2014年1月份开始不用上班，且在原告本人2015年2月向被告工资借款书写的申请中称“广达公司欠我2012年、2013年两年工资之事，正在协商中（未定）……”，这表明原告对被告已于2014年1月解除劳动合同一事是知晓的。故本院认定双方之间劳动合同已于2014年1月解除。2、关于原告请求被告支付拖欠工资、加班工资586827.51元。关于被告拖欠的工资，2012年3月至2013年2月，原欠发工资90000元，原告陆续借支75000元，尚欠15000元，2013年3月至2014年1月，应付工资为137500元，扣除原告应自己承担的保险费用4124.98，被告还应支付133375.02元，欠发的工资总数为148375.02元。关于原告主张的加班费，因原告系被告公司聘请的高管，实行年薪制，其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，故对其请求支付加班费的主张不予支持。3、关于原告主张的赔偿金293413.76元。原告依据《劳动合同法》第八十五条的规定，按照拖欠的工资数额50%标准主张赔偿金，而按照该条规定，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿而用人单位逾期不支付的情形下才需加付赔偿金。本案中，劳动行政部门并无就被告广达铁路公司拖欠原告张梦言工资一事作出相关处理决定，故对原告张梦言要求被告给付逾期支付工资赔偿金的请求本院不予支持。4、关于原告依据劳动合同法第四十七条主张的经济赔偿金150804元。用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，月工资指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。原告张梦言主张按照2014年度职徐州市职工年平均工资50268元计算经济补偿金，因双方之间的劳动合同已于2014年1月解除，故本院将经济补偿金计算基数调整为2013年度徐州市职工年平均工资47013元，月平均工资为3917.75元，原告张梦言月平均工资为12500元，超过用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍，原告张梦言在被告广达铁路公司工作时间为2004年1月至2014年1月，故被告广达铁路公司应赔偿原告经济补偿金117532.5元（3917.75元*3*10年）。5、关于原告主张的住房补贴70000元。原告张梦言在被告广达铁路公司工作期间，被告广达铁路公司为了奖励员工，决定给予员工购房福利，购房补贴属于福利待遇范畴，被告广达铁路公司应当履行，故对原告张梦言的此项主张，本院予以支持。6、关于原告主张的赔偿自2014年2月至劳动合同终止之日的各项社会保险费用20344.25元。因双方之间的劳动合同已于2014年1月份解除，劳动合同解除后所产生的社保费用，被告不应承担，原告的本项主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十二条、第八十七条、江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张梦言工资148375.02元；二、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张梦言经济补偿金117532.5元；三、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张梦言购房补贴70000元；四、驳回原告张梦言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广达铁路工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李彩虹审 判 员  丁振英人民陪审员  王加银二〇一七年二月二十八日书 记 员  魏 菲