浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0104民初7672号原告浙江建设国际旅行社有限公司,住所地杭州市下城区延安路515-521号第八层820室。法定代表人陆晓奇，该公司董事长。委托代理人（特别授权代理）游美琴，浙江中格律师事务所律师被告英大泰和财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地杭州市江干区新城时代广场1幢1701、1702、1703室。负责人周凌，该公司总经理。委托代理人（特别授权代理）文萍，浙江楷立律师事务所律师。原告浙江建设国际旅行社有限公司（以下简称浙江国际旅行社）诉被告英大泰和财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称英大保险公司）保险纠纷一案，本院于2016年10月21日受理后，依法由代理审判员晁敏独任审判，于2016年12月14日公开开庭进行审理。原告浙江国际旅行社的委托代理人游美琴、被告英大保险公司的委托代理人文萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告浙江国际旅行社诉称，原告因经营需要，在被告处投保旅行社责任保险，双方约定：保险期间内，原告从事旅行社经营活动时，因疏忽或过失造成原告接待的境内外旅游者遭受人身伤亡和财产损失，按照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由原告承担的经济赔偿责任，原告在保险期内向被告提出索赔的，按照合同约定负责赔偿，每人人身伤亡的赔偿限额为人民币30万元，保险期间为2013年9月24日0时起至2014年9月23日24时止。2014年4月25日，原告接待的赴泰旅游团旅游者何业萍，在下海游泳时溺水身亡，其家属提起诉讼，杭州市下城区人民法院认为原告作为旅游经营者，对游客下海可能发生的危险以及如何避免危险的发生警示不够，预见不足，没有尽到提醒义务，与何业萍的溺水死亡之间存在一定的因果关系，判令原告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、公证费计355596.75元，精神损害抚慰金30000元。后原告上诉，杭州市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。现原告依生效判决向何业萍家属赔付了共计385596.75元，并向被告提出理赔要求，但被告以事故发生在自由活动时间，属于保险合同第七条第十三款约定的旅游合同或行程中未约定的旅游项目或自有活动，不在合同约定的保险责任范围内为由，拒绝理赔。原告认为，原被告双方的保险合同关系合法有效，案涉事故发生在保险期间内，且原告因其对行程中可能危及旅游者人身、财产安全的事项未尽充分警示义务，经生效判决认定应负担相应事故责任，并承担了判决确定的赔偿义务，被告拒绝理赔的行为违反了双方保险合同的约定。诉讼请求：1、判令被告在旅行社责任保险范围内赔偿原告损失人民币30万元；2、判令被告赔偿原告因本案所支出的律师费损失人民币3万元；3、判令本案诉讼费由被告承担。被告英大保险公司辩称，一、本案情形属于保险条款之责任免除范围，被告有权拒赔。旅游者在自由活动期间溺亡这一事实是清楚的。根据保险条款第七条第（十三）款约定旅游合同或行程中未约定的旅游项目或自有活动，保险人不负赔偿。此处“自有活动”与“自由活动”含义大致相同，只是强调活动的具体内容由旅游者自定，包括旅行社安排的自由活动以及完全由旅游者自定的自由活动。虽然本案中金沙岛景点确系旅行社安排，但岛上活动的具体内容也是由旅游者个人具体决定，何业萍溺亡是发生在其选择的游泳活动中，该情形属于保险条款中责任免除赔偿范围，被告依法可予拒赔。被告于2013年9月17日将含保险条款、投保单等全部保险合同资料送达原告，且对该免责条款尽到提示和明确说明义务，故依法据此可免责。二、判定保险公司是否免责与旅行社是否承担责任的依据不同。保险公司理赔还是拒赔关键在于免责条款的规定，对婺城区法院判决中涉及的保险公司，我方无从知悉其他保险公司的保险条款中是否包含关于自有活动属于责任免除范围的规定，也无从知悉其对此是否尽到提示和明确说明义务，是否理赔是每家保险公司独立查勘后自行作出的决定，被告没有义务必须遵从其他保险公司的决定。“自行安排活动期间”是判定旅行社是否承担赔偿责任的前提条件之一，并非判断保险公司是否免责的条件，故对本案保险纠纷不应直接适用。只要本案情形属于免责范围内容且保险公司已对免责条款尽到了提示和解释说明义务，保险公司依法应当免责。三、原告主张被告承担其支出的律师费3万元没有依据。根据保险条款第四条约定“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或诉讼的，对应的被保险人支出的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照合同约定负责赔偿”，该条款适用于被保险人被提起诉讼的情况，而本案是被保险人主动提起的诉讼；律师费不符合“事先经保险人书面同意”的要求，故原告应自行承担；3万元律师费金额偏高。四、本案有绝对免赔额100元。保险单上第1页约定每个案件绝对免赔额是100元。原告浙江国际旅行社向本院提交以下证据：1、（2015）杭下民初字第782号民事判决书、（2015）浙杭民终字第3714号民事判决书各1份，证明经生效判决认定，原告对案涉事故身亡旅游者何业萍下海游泳可能发生的危险及如何避免危险的警示不够，预见不足，没有尽到提醒义务，应承担50%的责任，并判决原告应赔偿何业萍家属385596.75元。2、英大旅行社责任保险保险单（复印件）、英大旅行社责任保险条款（复印件）各1份，证明原告在被告处投保旅行社责任险及双方的权利义务情况，在发生责任事故造成人身伤亡时，被告最高的赔偿额为每人30万元。3、拒赔通知书1份，证明被告拒绝理赔的事实。4、杭州市出境旅游合同1份，证明案涉事故身亡旅游者发生保险事故的活动系旅游合同明确记载、行程中约定的旅游活动项目。5、（2015）金婺民初字第1418号判决书、收款回单各1份，证明该判决系与本案相似案例，该案中原告向信达财保有限公司浙江分公司投保旅行社责任险，因与本案案涉事故相同地点、类似情形的事故责任，获得保险公司赔偿。6、法律服务合同委托合同书、浙江省增值税发票各1份，证明原告为本案支出的律师费损失3万元。经庭审质证，被告英大保险公司对证据1三性均无异议，但判决书中恰好证明原告声称在自由活动期间溺水死亡，判决书也证明法院认定的事实是旅游者在自由活动项目中死亡这一事实。对证据2系复印件，真实性暂时无法确认，但本案情形属于保险条款第7条第13款的免责情况。对证据3无异议。对证据4关联性、证明对象有异议，旅游合同中没有明确记载涉案保险事故的活动，只有原告单方出具的行程单显示金沙岛活动，无法证明原告的待证事实。对证据5关联性有异议，其他保险公司赔偿是单独查勘及考虑有无尽到提示义务等基础上作出的，被告没有义务遵从，该案是旅游者家属诉请旅行社的赔偿纠纷，非本案保险合同纠纷，二者适用的法律依据不同，对本案没有约束力。对证据6关联性有异议，与本案无关。原告要求被告支付律师费没有依据。本院对证据1、2、3、4、5、6的真实性予以确认，对关联性在后文中统一论述。被告英大保险公司向本院提交以下证据：1、英大旅行社责任保险保险单及送达回执各1份，证明2013年9月17日被告已将保险单等全部保险资料送达给原告，投保单首页第一段及第二页首部都有特别提示，投保人在投保人声明段落后面有盖章、签署日期，被告已对免责条款尽到提示和说明义务，可以免责。2、现场勘查报告1份，证明原告书面承诺放弃向被告索赔的事实。3、原告出具的情况说明1份，证明原告书面陈述旅行者是在自由活动期间溺亡的事实，属于保险免责范围。经庭审质证，原告浙江国际旅行社对证据1，真实性无异议，关联性有异议；投保单第二页业务员签名处空白，没有按照固定格式签字捺印，说明和提示义务并没有实际履行；被告称保险条款以黑体标注尽到提示和说明，但被告拒绝理赔的条款并没有用黑体加粗。对证据2真实性、关联性均有异议，原告在查勘报告盖章时并没有放弃向被告索赔的内容，是被告后来填写，非原告真实意思。对证据3，我方陈述的自由活动期间溺水与被告陈述的自有活动是不同概念；被告所称的自由活动应是旅行社没有安排活动的期间旅行者自行安排的活动，而实际上金沙岛的活动是在安排活动项目中的。本院对证据1、2、3形式真实性予以确认，对关联性在后文中统一论述。本案经审理查明的事实如下：2013年9月17日，浙江国际旅行社向英大保险公司投保旅行社责任保险，保险期间自2013年9月24日0时起至2014年9月23日24时止；赔偿限额为：每人人身伤亡赔偿限额人民币30万元，每次事故赔偿限额人民币100万元，年度累计赔偿限额人民币400万元；每次事故绝对免赔额为人民币100元；保险费11200元。英大保险公司向浙江国际旅行社送达保险单、保险清单、保险条款、保费发票、投保单等材料，浙江国际旅行社在送达回执单上加盖公章。《英大旅行社责任保险条款》第七条第十三款以黑体字约定，因旅游合同或行程中未约定的旅游项目或自有活动造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿。《英大旅行社责任保险投保单》中投保人声明：已仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保，并按约定交纳保险费；浙江国际旅行社在投保单上加盖公章。2014年4月25日，旅游者何业萍参加浙江国际旅行社组织的包价旅游，在浙江国际旅行社组织的在金沙岛自由活动期间，何业萍下海游泳发生溺水，后经抢救无效于2014年4月26日20时死亡。2015年10月28日，杭州市下城区人民法院判决浙江国际旅行社赔偿何业萍亲属死亡赔偿金、丧葬费、公证费355596.75元及精神损害抚慰金3万元。判决后，双方均上诉于杭州市中级人民法院，2016年2月15日，杭州市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。浙江国际旅行社为本案诉讼已支付律师费3万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、英大保险公司对于责任免除条款是否尽到提示和明确说明的义务；二、旅游者在旅游经营者安排的旅游行程的自由活动期间死亡的，是否属于保险公司责任免除的情形。对于争议焦点一，本院认为，英大保险公司在保险条款中对责任免除条款以黑体字作出提示；投保单中亦提示投保人注意保险条款中黑体字部分的条款内容；而浙江国际旅行社在送达回执上加盖公章的行为，足以证明英大保险公司已向浙江国际旅行社送达保险单、保险清单、保险条款、保费发票、投保单等材料，英大保险公司对责任免除条款已尽到提示和明确说明的义务。对于争议焦点二，既然英大保险公司对责任免除条款已尽到提示和明确说明的义务，那么对本案中发生的旅游者溺亡事故，英大保险公司是否应当承担保险责任的问题。根据法律规定，采用格式条款订立的保险合同，保险人与投保人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释；对合同条款有两种以上解释的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。案涉保险条款中保险人不负责赔偿的情形为旅游合同中或行程中未约定的旅游项目或自有活动，浙江国际旅行社与英大保险公司对该条款的理解不一致；本院认为，本案中旅游者到金沙岛玩乐是旅游行程中约定的旅游项目，只是具体玩乐的内容为自由选择、自由活动，该情形不属于英大保险公司责任免除的情形。综上，本院认为，英大保险公司应按合同约定赔偿浙江国际旅行社保险金；因保险单中约定每次事故绝对免赔额为100元，故本院确认英大保险公司赔偿浙江国际旅行社保险金299900元。英大保险公司主张浙江国际旅行社在《现场查勘报告》中已放弃向英大保险公司索赔，本院认为，无证据证明该查勘报告上的手写内容系浙江国际旅行社真实意思的表示，故对英大保险公司的主张本院不予采纳。关于浙江国际旅行社为本案诉讼所支付的律师费损失的诉请，因无相关合同约定及法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第三十条之规定，判决如下：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿原告浙江建设国际旅行社有限公司保险金人民币299900元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告浙江建设国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6250元，减半收取为人民币3125元，由原告浙江建设国际旅行社有限公司承担人民币226元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司浙江分公司承担人民币2899元。原告浙江建设国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告英大泰和财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员 晁 敏二〇一七年二月十七日书 记 员 李学娟