江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6595号上诉人（原审原告、原审被反诉人）:赵小庆，男，1979年4月18日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：吴东民，徐州觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉人）：徐州世茂工程机械有限公司，住所地徐州市云龙区世茂广场商业内街2及办公1、2号楼1-2108号。法定代表人：张正礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张式臣，该公司经理。委托诉讼代理人：厉建军，该公司职员。上诉人赵小庆因与被上诉人徐州世茂工程机械有限公司（以下简称世茂公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵小庆及其委托诉讼代理人吴东民、被上诉人世茂公司的委托诉讼代理人张式臣、厉建军，到庭接受询问。本案现已审理终结。赵小庆上诉请求：请求支持上诉人一审诉请，租金计算至2016年5月20日，并判令被上诉人支付尚欠租金15.9万元。事实和理由：我方如约将设备及机手安排到指定的施工现场，已经履行了合同义务，期间被上诉人如认为机手没有到位，应当有停工证明及施工方的证明，但被上诉人直至2015年8月4日之前都没有对机手问题提出任何异议，被上诉人应当承担举证责任。关于第三人许永虎私下采取侵权的方式将被上诉人保管的设备盗走，我方不清楚，因此，许永虎的行为不能作为被上诉人免除此后支付租金的义务，如因司法程序设备被扣押，导致被上诉人无法正常使用设备，才可免除租金的支付义务，一审判决免除被上诉人2015年8月4日之后的租金不当。一审法院不应采纳被上诉人制作的考勤表作为机手是否到位的凭据，考勤表是有关员工是否就餐的凭证，不是机手是否到位的凭证。一审租金计算有误，违约举证责任应由被上诉人承担。世茂公司辩称，同一审期间答辩意见。根据合同约定，车与机手是同步的，一审判决认定2015年2月下旬至2015年3月6日为春节期间由被上诉人支付租金，无事实及法律依据，因此该部分租金在本案中应予以扣除。被上诉人实际支付租金数已超额，应驳回上诉人全部诉讼请求。赵小庆向一审法院起诉请求：1.判令世茂公司支付尚欠租金159000元（计算至2016年5月20日）；2.本案诉讼费用由世茂公司承担。反诉人世茂公司向一审法院起诉请求：1.判令赵小庆返还租金6871元；2.反诉费用由赵小庆承担。一审法院认定事实：世茂公司承租赵小庆的徐工222单缸轮机械设备一台，租期为2014年11月20日至2015年11月20日，年租金为126000元，自租日起每35天支付一次租金。双方签订的《机械设备租赁合同》第五条约定,合同履行期内，出租方派操作手一名，操作手24小时待命作业，工资由出租人承担，操作手的食宿由承租方承担。操作手在施工中应严格执行设备安全操作规程，并必须持有国家承认的相应的驾驶证或操作证，凡违反操作规程或与设备操作无关所造成的伤害与承租人无关并不负连带责任。操作手应服从施工方安排，即合理化管理，负责保管好自己的设备，不得无故脱岗。若施工过程中出租方更换机手，必须及时书面通知承租方。合同签订后，双方均认可，涉案机械设备于2014年11月20日进场，并开始计算租金。一审期间，赵小庆主张其在租赁期间提供张某、张须东、陈连光及另一名机手操作涉案机械设备，其中张某的作业期间为2014年11月26日至2015年2月底；张须东的作业期间为2015年6月至7月；陈连光的作业期间为2015年7月底至2015年8月4日。对另一名机手的姓名、联系方式及作业时间未提供证据予以证实。依张须东陈述，其在涉案工地作业大概两个月，具体时间记不清。依张某陈述，其操作涉案机械设备的期间为2014年11月26日至2015年2月底。世茂公司对张某、张须东、陈连光的机手身份予以认可，但对于赵小庆主张的上述机手的作业期间存有异议，且赵小庆未提供上述机手的机手施工日志。依据世贸公司提供的施工考勤表显示：张某自2014年11月26日至2016年1月31日、张须东自2015年5月19日至6月23日在涉案工地正常施工。陈连光于2015年8月5日至涉案工地。世贸公司未提供2016年2月的考勤表，但其自认张某实际施工至2月13日，之后因临近春节工地整体予以停工。世贸公司已支付租金30000元。一审法院另查明，上高县公安局徐家渡派出所出具证明，证实2015年8月4日，案外人许永虎因与赵小庆产生合伙纠纷将涉案机械设备从涉案工地拖走。2015年8月14日，世贸公司将设备丢失事宜告知赵小庆，赵小庆未再另行向世贸公司提供替代性机械设备。一审法院还查明，案外人许永虎因合伙协议纠纷将赵小庆诉至江苏省睢宁县人民法院，2015年3月25日江苏省睢宁县人民法院出具《调查令》，为查明上述纠纷的案件事实，授权许永虎的委托诉讼代理人胥洁至世茂公司调查收集证据材料。2015年8月20日，江苏省睢宁县人民法院作出民事裁定书，裁定准许许永虎撤回起诉。一审法院认为，双方签订的机械租赁合同系双方当事人真实意思表示，且主体适格，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该租赁合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。一、关于租赁期间的认定问题。首先，依据合同约定，赵小庆应当履行提供机手之义务，世茂公司主张其未在租赁期间内依合同约定提供机手致使工程多次处于停工状态，并提供了相关初步证据予以证实。赵小庆在租赁期间多次更换机手，但未提供机手施工日志及其他相应证据证实各机手的详细情况，对此，应当承担对其不利的法律后果。故结合双方当事人陈述、证人证言、世贸公司所自认的内容及其提供的施工考勤表确认涉案合同的实际履行期间，并作为租金的计算期间。其次，依证人张某陈述，其作业期间为2014年11月26日至2015年2月底，该陈述与赵小庆的主张相一致，世贸公司提供的考勤表虽显示张某自2014年11月26日至2016年1月31日在涉案工地正常施工，但其自认张某实际施工至2月13日，且之后因临近春节而工地整体予以停工。另外，2015年2月下旬及2015年3月6日（农历正月十六）为春节期间，参照工程施工行业惯例，该期间亦应放假停工，即使赵小庆在此期间未能按合同约定提供机手，也不应影响此期间的租金计算。赵小庆主张张须东、陈连光的作业期间分别为2015年6月至7月、2015年7月底至8月4日，但未提供相应证据予以证实，故结合考勤表确认张须东的作业期间为2015年5月19日至6月23日，陈连光于2015年8月5日至涉案工地。赵小庆主张在租赁期间其还提供另一名机手进行施工，但未提供相应证据予以证实，故对其该项主张依法不予采信。再次，2015年8月4日，案外人许永虎因与赵小庆之间的其他纠纷而将涉案机械设备从涉案工地拖走，且赵小庆未再另行提供替代性机械设备进行施工，故世贸公司在不能实际占有、使用涉案机械设备的情况下，合同目的已无法实现，亦不应在此之后承担继续支付租金的义务。至于对该设备的丢失双方是否存在过错，该院在本案中不予理涉，对于该设备的损害赔偿事宜，双方可另行解决。综上，该院确认涉案合同的实际租赁期间即租金计算天数为137天，按照合同约定的包年租金计算标准折算此期间的租金应为47293元。鉴于世贸公司已向赵小庆支付租金30000元，故还应向其支付17293元，对于赵小庆主张的超过该数额的租金部分，依法不予支持。二、关于世茂公司的反诉请求，世茂公司主张其向赵小庆已付的30000元租金超出了应付租金数额，但依上述确认的租金数额，其尚欠部分租金未付，并不存在多付之情形，故世茂公司要求赵小庆返还租金的诉讼请求于法无据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，徐州世茂工程机械有限公司向赵小庆赵小庆支付租金17293元；二、驳回赵小庆的其他诉讼请求；三、驳回徐州世茂工程机械有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元，减半收取1740元、反诉费25元，合计1765元，由赵小庆负担1549元，由徐州世茂工程机械有限公司负担216元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，涉案《机械设备租赁合同》合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。首先，根据涉案合同第五条第（三）项“甲方（即出租方赵小庆）机械操作手应服从施工方安排，即合理化管理，负责保管好自己的设备，不得无故脱岗。在确保机械正常作业情况下，有特殊情况可向工地领导和主管业务员请假”之约定，涉案机械并未约定由世贸公司负责保管，而是约定由赵小庆委派的操作手负责保管，结合上高县公安局徐家渡派出所出具的证明及案外人许永虎曾因合伙协议纠纷起诉赵小庆等事实，可认定涉案机械设备被许永虎2015年8月4拖走，并非世贸公司的责任，故赵小庆要求世贸公司支付2015年8月5日以后的租赁费无事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据租赁合同约定，出租方赵小庆应附随出租设备提供操作机手，因其多次更换机手，又不能提供机手施工日志及其他能够证明机手实际操作天数的证据。一审法院根据到庭机手的陈述、世贸公司提供的考勤表及自认情况，认定机手张某的作业期间及春节停工期间自2014年11月26日至2015年3月6日（计101天）；认定机手张须东的作业期间为2016年5月19日至6月23日（计36天），一审判决已将春节停工期间认定为计付租金期间，已充分保护了上诉人赵小庆的利益，于法有据，本院依法予以维持。据此，根据年租金126000元的约定及世贸公司已支付30000元的事实，一审法院认定世贸公司尚欠租金数额为17293元（即，126000元/365天*137天—30000元=17293元），有事实和法律依据。综上所述，赵小庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人赵小庆负担。本案件为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一七年二月二十三日书 记 员  蒋慧娟