山东省菏泽市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁17刑再2号原公诉机关山东省曹县人民检察院。原审上诉人(原审被告人）乔留根，男，1966年4月1日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，农民，住山东省东明县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月13日被逮捕，同日被山东省曹县公安局取保候审，2016年3月11日被山东省曹县人民法院取保候审。现在菏泽监狱服刑。原审被告人乔慧敏，女，1992年8月7日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，农民，住山东省东明县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月21日被山东省曹县公安局刑事拘留，同年6月10日被逮捕，7月13日被山东省曹县公安局取保候审，2016年3月11日被山东省曹县人民法院取保候审。原审被告人杨喜兰，女，1966年2月8日出生于山东省东明县，汉族，文盲，农民，住山东省东明县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月14日被山东省曹县公安局取保候审，2016年3月11日被山东省曹县人民法院取保候审。山东省曹县人民检察院指控被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰犯生产、销售伪劣产品罪一案，山东省曹县人民法院于2016年6月13日作出（2016）鲁1721刑初154号刑事判决，本院于2016年6月28日作出（2016）鲁17刑终238号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院又于2017年1月4日作出(2017)鲁17刑申12号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取其他当事人，并征求菏泽市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年至2013年5月期间，被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰先后在山东省东明县大屯镇张街行政村乔寨村自己家中、山东省曹县桃源集镇前东街村租住的院落内，用地下井水与安赛蜜、山梨酸钾、乙基麦芽酚等多种化工原料混合成不合格饮料，使用包装机包装成袋后冒充合格饮料，销往周边多个乡镇的摊点、门市部，从中牟利，合计销售金额84623元。被告人杨喜兰、乔留根分别于2013年6月14日及同年7月12日到公安机关投案自首。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人证言王霞证言。证明2012年农历腊月的一天，将自家位于山东省曹县桃源集镇前东街村的院子以每年1500元的租金租给乔留根，租房时以为乔留根居住使用，后来才知道是用来生产假冒饮料，双方没有签订书面的房屋租赁合同。乔留根生产的假冒饮料都销往临边乡镇的学校摊点。汪江波证言。证明自己在山东省曹县魏湾镇汪楼村学校西侧经营一家小卖部。2012年7月一天，以每大袋5元的价格进购了6大袋饮料。送货的是山东省曹县桃源集镇的一男一女，年龄都有40多岁，开一辆蓝色机动三轮车。董金凤证言。证明自己在山东省曹县魏湾镇焦楼村学校门口经营一家小卖部。2012年7月一天，以每大袋5元的价格进购了20大袋饮料，一大袋内装100小袋，零售每小袋1角钱。送货的是一男一女，年龄都有40多岁，开一辆蓝色机动三轮车。周庆柱证言。证明2012年1月至2013年3月间，一男一女驾乘一辆小三轮车，向自己在山东省东明县大屯乡张街村经营的小卖部一共送了13件饮料，每件100袋，6元钱一件，每小袋卖一角钱。张翠花证言。证明自己在河南省兰考县孟寨乡何二庄小学门前经营学生用品，曾购进过汽水，每大袋里有100小袋，每小袋5分钱购进，一角钱卖出。李尚群证言。证明自己在山东省曹县庄寨镇蔡口村小学门前经营一小卖部。有一男一女开着三轮摩托车送饮料，2013年3月16日及同年4月11日，自己从他们那共购进60件饮料，每件5元。靳舍旺证言。证明自己在山东省曹县庄寨镇祥符寨村小学门前经营一家小卖部。自己进购汽水4年了，最后一次进货是2013年2月17日，5分钱小袋购进一角钱出售。是一个40多岁的妇女开三轮摩托车送的饮料，送货人的手机号码是139××××2681（与乔留根联系方式一致）和134××××4278（与乔慧敏联系方式一致）。马秋阁证言。证明自己在山东省曹县桃源镇东三张村小学门前经营一家小卖部，山东省曹县桃源集镇的一对夫妻驾乘蓝色三轮车给自己的小卖部送过塑料袋包装的汽水，一大袋里装有100小袋，每小袋5分钱购进1角钱出售。自2011年至2013年3月3日，共购进约2000元的货。张新动证言。证明2013年农历年前至2013年3月20日，是山东省曹县桃源集镇乔寨村一个40多岁的妇女开着三轮摩托车向自己在山东省曹县庄寨镇张寨小学门口经营的小卖部送过汽水。2013年1月8日，自己购进40件，同年3月20日，购进13件，每件4.5元。田桂银证言。证明有一男一女开着蓝色机动三轮车向自己在河南省兰考县张君墓镇张北村小学门口经营的小卖部里送过汽水，一大袋里有100小袋，每小袋购进价5分钱，出售价1角。2013年，进过2次货，共进了50大袋。刘运姣证言。证明自己在河南省兰考县南漳镇南郭庄村经营一家超市。有一男一女开着蓝色机动三轮车向自己经营的超市里送过汽水，一大袋里100小袋，每小袋购进价5分钱，出售价1角。2013年，进过两三次货，最近一次是2013年1月17日，购进了10件。朱学芝证言。证明一个自称是山东省曹县桃源集镇的人骑三轮摩托车向自己在河南省兰考县许河乡董园小学门口经营的摊点上送过汽水，一大袋里装有100小袋，每小袋进购价5分钱，出售价1角。2013年，购进2次货，共进了30袋。李桂兰证言。证明有一男一女开着蓝色机动三轮车向自己在山东省曹县青岗集村小学门口经营的小卖部里送过汽水，一大袋里装有100小袋，每小袋进购价5分钱，出售价1角。2013年，购进2次货，共进了60袋。苏进连证言。证明有一男一女开着一辆蓝色机动三轮车向自己在山东省定陶县张湾镇一千王小学门口经营的小卖部里送过汽水，一大袋里装有100小袋，每小袋购进价5分钱，出售价1角。2013年，购进2次货，共进了70大袋。乔莲英证言。证明有一对男女开着一辆蓝色机动三轮车向自己在山东省东明县马头镇马头小学门口经营的小卖部里送过汽水，一大袋里装有100小袋，每小袋进购价5分钱，出售价1角，自己共进了300元的货。王安东证言。证明山东省东明县乔寨村的一对男女开着蓝色机动三轮车向自己在山东省曹县桃源集镇王庄寨小学门口经营的小卖部里送过汽水，一大袋里装有100小袋，每小袋购进价5分钱，出售价1角。2013年1月份，自己购进了19大袋。乔东书证言。证明自己的次子乔文青在2010年以前与其一个姓孙的战友在乔文青家从事饮料销售。2010年，孙姓男子不再从事这一行业，便将自动包装机和包装袋卖给了乔留根。书证及其他证明材料销货记录、清单。证明2011年1月至2013年5月间，被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰非法经营饮料，合计销售金额84623元。曹县市场监督管理局桃源市场监督管理所与2015年9月24日出具的证明。证明涉案被查扣的饮料因发霉、变质已做销毁处理。山东省曹县公安局经侦大队于2015年9月26日出具的证明。证明被查扣的饮料因发霉、变质已做集中销毁处理，无法对涉案饮料进行毒性检验。死亡注销户口证明。证明出售给被告人乔留根饮料生产设备的乔文青于2011年3月1日死亡。山东省曹县公安局桃源派出所于2015年9月25日出具的证明。证明出售给被告人乔留根饮料生产设备的孙姓男子，因户籍信息不详，无法找到。户籍证明。证明被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰的出生日期等情况。抓获及破案经过。证明被告人乔慧敏于2013年5月21日被山东省曹县公安局桃源派出所民警口头传唤到案；被告人杨喜兰于2013年6月14日投案自首；被告人乔留根于2013年7月12日投案自首。山东省曹县工商局勘验、检查笔录、行政强制措施通知书、扣押财物清单及现场照片。证明2013年5月21日，山东省曹县工商局执法人员贾胜利、李永强在山东省曹县桃源镇前东街被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰租住的房屋内进行行政执法检查，未发现生产销售饮料的相关手续及营业执照，所生产的的饮料包装上未发现厂名、厂址、生产日期，遂作出行政处罚，并将饮料包装袋、“维多”牌安赛蜜、“皋江”牌山梨酸钾、“京萃”牌乙基麦芽酚、“卫星”牌糖精钠等多种化工原料、“恒立”牌自动包装机和已生产的成品劣质饮料及1辆“五征”牌鲁Ｒ×××××号蓝色农用三轮车予以扣押。山东省曹县产品质量监督检验所出具的检验报告。证明对涉案饮料采样15袋，按GB77182011标准判定为不合格产品。被告人供述被告人乔留根供述。供认2010年前后，自己在山东省东明县乔寨村的家中和一个姓孙的男子用安赛蜜、山梨酸钾、乙基麦芽酚、糖精钠（均为食品添加剂），地下井饮用水，全自动包装机，以及调料用的塑料大罐，生产不同颜色不同包装的饮料，往外批发销售。2012年7月份，姓孙的男子将自动包装机以3万元的价格卖给自己后，自己便到山东省曹县桃源集镇前东街行政村租赁王保印的房屋中与乔慧敏生产饮料往外批发销售，自己和妻子杨喜兰开三轮车往周边的村镇销售，饮料销售的价格是每小袋5分钱，有时按每大袋（100袋装）4.5元、4元的价格往外销售。自家生产饮料，没有营业执照、卫生许可证，没有卫生消毒等机器设备。辨认公安出示的乔慧敏提供的手写笔记本后，表示这几个笔记本上记录的数字与生产、销售饮料的数字是一致的。被告人乔慧敏的供述。供认2010年，在山东省东明县大屯镇张街行政村乔寨村的家中生产简易包装的饮料。2012年10月份，自己跟随父母乔留根、杨喜兰搬到山东省曹县桃源集镇前东街村王保印的家中又开始生产简易包装的饮料，起初自己在家中生产包装饮料，乔留根、杨喜兰开三轮车往周边的村镇销售，饮料销售的价格是每小袋5分钱，大包装（100袋装）有时按每大袋4元5角、4元往外销售，大部分是按5元每大袋往外销售。自家生产饮料，没有办理工商登记、卫生许可证。调配饮料、生产饮料也没有经过培训，生产饮料没有卫生消毒等设备。辨认公安机关出示的笔记本后，表示这几个笔记本上记录的数字和生产、销售的数字是一致的，是自己记录的生产、销售情况。被告人杨喜兰供述。供认原先乔文星和一个姓孙的男子在山东省东明县乔寨村乔文星的家里生产、包装饮料。2011年春节过后，乔文星把生产、包装饮料的机器卖给自家。2012年，具体时间已记不清，自家搬到山东省曹县桃源集镇前东街村租住的房屋内开始生产饮料，自己与女儿乔慧敏包装饮料，包装好后，自己与丈夫乔留根销售到周边村镇的学校旁边的门市部，销售价格是每小袋5分钱，大包装（100袋装）是按每大袋5元往外销售的。自家生产包装饮料，没有办理生产许可证，饮料包装上也没有商标、生产日期，没有在工商部门办理工商登记手续。原审期间，被告人乔慧敏、杨喜兰分别自愿预交罚金5万元。原审法院认为，被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰为谋取利益，非法生产、销售不合格的饮料制品，损害消费者身体健康，破坏市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。鉴于被告人乔留根、杨喜兰具有自首情节，被告人乔慧敏归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，被告人杨喜兰、乔慧敏在共同犯罪中所起作用较小并自愿预交罚金，对被告人乔留根、乔慧敏、杨喜兰均予从轻处罚并对被告人乔慧敏、杨喜兰宣告缓刑。依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第六十四条之规定判决：一、被告人乔留根犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人乔慧敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨喜兰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人乔留根以原审量刑畸重，请求对其宣判缓刑为由提出上诉。本案二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审认为，上诉人乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰生产、销售不合格饮料制品，销售金额84623元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决定罪准确。原审判决根据上诉人乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。上诉人乔留根提出的原审量刑畸重，请求对其宣告缓刑的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。再审中，原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰对一、二审查明认定的犯罪事实无异议，但对乔留根和乔慧敏在侦查阶段向曹县公安局各退缴3万元共计6万元的事实没有在一、二审裁判中予以认定有意见，认为一、二审对影响量刑的事实情节认定有遗漏，再审中应当查明上述事实，依法减轻处罚。再审查明下列事实与一、二审查明情况相同，即2010年至2013年5月期间，原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰先后在山东省东明县大屯镇张街行政村乔寨村自己家中、山东省曹县桃源集镇前东街村租住的院落内，用地下井水与安赛蜜、山梨酸钾、乙基麦芽酚等多种化工原料混合成不合格饮料，使用包装机包装成袋后冒充合格饮料，销往周边多个乡镇的摊点、门市部，合计销售金额84623元。再审另查明，原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰通过生产销售伪劣产品，从中牟利6万余元。在曹县公安局侦查阶段即2013年7月18日，乔留根、乔慧敏向曹县公安局各退缴非法所得3万元共计6万元并上交国库。上述事实，有下列证据证实：1、原审上诉人(原审被告人)乔留根在2013年7月12日上午第一次讯问中向侦查机关供述：从2010年至2013年5月间，在生产的这些饮料中共获利大约有六七万元钱。2、原审上诉人(原审被告人)乔留根在2013年7月12日下午第二次讯问中向侦查机关供述：从2010年至2013年5月间，在生产的这些饮料中共获利大约有六七万元钱。3、曹县公安局经济犯罪侦察大队出具的情况说明一份，载明：乔留根、乔慧敏于2013年7月18日因涉嫌生产销售伪劣产品罪每人退非法所得三万元共计六万元并上交国库。4、2013年7月18日中国工商银行股份有限公司曹县支行出具的现金存款凭证2份。一份载明：款项来源退非法所得，金额3万元，交款人乔留根；另一份载明：款项来源退非法所得，金额3万元，交款人乔慧敏。5、2013年9月5日曹县公安局出具的山东省非税收入缴款书2份，一份载明：缴款人乔留根，金额3万元；另一份载明：缴款人乔慧敏，金额3万元。对上述证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条第二款规定，经庭外征求原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰、再审申请人乔震宇及菏泽市人民检察院均无异议。本院认为，原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏、杨喜兰为谋取利益，非法生产、销售不合格的饮料制品，损害消费者身体健康，破坏市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，原一、二审裁判定罪准确。关于原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏分别提出“向公安机关退违法所得3万元未作为原审量刑情节”的再审理由。经查，原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏在侦查阶段分别退缴非法所得3万元共计6万元，可以酌情适当从宽处罚，故原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏的此项再审理由本院予以采纳。关于原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏提出“应当按照《山东省高级人民法院实施细则》规定量刑”的再审理由。经查，《山东省高级人民法院实施细则》规定的常见犯罪中不包含生产、销售伪劣产品罪，据此对其量刑于法无据，故原审上诉人(原审被告人)乔留根、原审被告人乔慧敏的此项再审理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第(四)项的规定，判决如下：一、维持本院(2016)鲁17刑终238号刑事裁定和山东省曹县人民法院(2016)鲁1721刑初154号刑事判决第一项的定罪部分及附加刑部分，即“被告人乔留根犯生产、销售伪劣产品罪”、“并处罚金人民币五万元”；第二项的定罪部分及附加刑部分，即“被告人乔慧敏犯生产、销售伪劣产品罪”、“并处罚金人民币五万元”；第三项，“即被告人杨喜兰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元”。二、撤销本院(2016)鲁17刑终238号刑事裁定和山东省曹县人民法院(2016)鲁1721刑初154号刑事判决第一项的主刑部分，即“被告人乔留根判处有期徒刑九个月”；第二项的主刑部分，即“被告人乔慧敏判处有期徒刑八个月”。三、原审上诉人(原审被告人)乔留根犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金限自判决生效之次日起三日内缴纳。）四、原审被告人乔慧敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预交。）五、没收原审上诉人(原审被告人)乔留根非法所得上交国库(已没收3万元)、原审被告人乔慧敏非法所得上交国库(已没收3万元)。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  常 静审判员  陈尔森二〇一七年二月二十四日书记员  刘翠芝