贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终5265号上诉人（原审被告）：贵州天灿同创贸易有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区东联线动物园对面4号门面。法定代表人：翁光良，系该公司总经理。委托代理人：田景波，贵州祥景律师事务所律师。委托代理人：陈利，贵州祥景律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。法定代表人：禹荣安，该公司经理。委托代理人：唐亮，该公司职工。委托代理人：黄婷婷，系该公司职工。第三人:潘克军，男，1988年12月13日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。委托代理人：夏雄，贵州严正律师事务所。上诉人贵州天灿同创贸易有限责任公司（以下简称天灿公司）因与被上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工六公司）、潘克军买卖合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2016）黔0323民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。天灿公司上诉请求：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2016）黔0323民初961号民事判决书，改判由建工六公司支付给上诉人货款及资金占用费人民币4058500元，并支付该款从2015年11月21日起至清偿之日止按照每日3‰计算的逾期付款违约金；二、驳回被上诉人潘克军的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、程序违法。1、错列诉讼请求时间。一审中，上诉人增加后的请求为“由建工六公司支付给上诉人货款及资金占用费人民币4058500元，并支付该款从2015年11月21日起至清偿之日止按照每日3‰计算的逾期付款违约金”，一审判决书中将上诉人诉讼请求中逾期付款违约金的起始时间错写为“2015年9月16日”。此为程序错误，依法应发回重审。2、未依法交纳诉讼费用。潘克军申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，但一审法院却没有要求潘克军缴纳案件受理费，因有独立请求权第三人的诉讼地位等同于原告，应当缴纳案件受理费，未交费属于程序错误。二、事实认定错误。一审认定潘克军挂靠上诉人销售钢材，系钢材款的实际权利人的事实完全错误。1、买卖合同双方当事人为上诉人与建工六公司。上诉人与建工六公司项目部签订的《钢材购销合同》，这是双方存在钢材购销关系的基础，该合同由上诉人作为供方盖章，上诉人经办人成龙作了签字；买方由建工六公司项目部盖章，买方经办人蔡建勇签字作了确认。履行交付义务的也是上诉方，总计17张销货单，均记载了上诉人为供方的内容。由上诉人业务员潘克军经手自建工六公司处收取的欠条，该欠条记载的债权主体也明确为上诉人，而非潘克军。潘克军认为与上诉人存在挂靠关系，其系钢材的实际供货人，由于其经手的欠条内容与其主张矛盾，且应由其承担系挂靠关系的举证责任，而一审法院以上诉人没有证据证明潘克军系公司业务员为由，竟然采信了潘克军系挂靠关系的口头意见，举证责任分配明显错误。也违反了书证效力大于当事人陈述的基本原则，故买卖双方当事人系上诉人与建工六公司，而非潘克军个人。2、供货的主体是上诉人，并非一审认定的潘克均。一审中潘克军自述组织货源履行供货，并提供了与“本兴公司”等四家单位的相关单据、杨成鹏和聂佑芝所作证言，首先上诉人无法核实“本兴公司”单据的真实性，即使单据真实，也不能证明这些钢材与17张“运货单”钢材具有包含关系，并供应到“绥阳新天地”工地。对于证人，因潘克军与两位证人具有密切经济往来，与本案结果具有利害关系，其证言不足以采信。同时要说明是，潘克军与其他公司之间的欠条、钢材送货单，只能证明潘克军可能存在替其他公司销售钢材给同一项目部的事实，而不能证明上诉人的债权系潘克军的债权，这一事实有潘克军与其他公司或个人曾经另行诉讼向建工六公司主张钢材价款佐证，提醒二审法院予以重视。3、欠款总金额认定为2854877元错误，应认定3318470.73元本金加上资金占用费及违约金，总计应为4058500元。双方对上诉人送货总量为1003吨的事实不持异议。根据上诉人与建工六公司签订购销合同的单价，价款总计应为3318470.73元。由于业务人员的错误，致使17张送货单上所列金额低于合同价款，仅为2854877元。2015年11月5日，经上诉人与建工六公司项目部反复结算，书面更正了此前结算错误的结果，按331万元价款为基数计算，按照每吨每天8元的资金占用费和双方议定的违约金15万元，抛去零头后得出了4058500元的最终欠款数额。该欠条系独立结算的民事行为，具有撤销及变更之前欠款结算金额的法定效果，该欠条上有建工六公司项目部盖章和项目部合同签字人签字，故应按该405万元的最终结算结果进行裁判。一审不按双方最初签订的主合同价格计算，也不按双方最终结算的结果裁决，而按最有利于被上诉人的结果进行选择，明显系滥用裁量权的行为。三、适用法律错误。1、关于欠条不合法的论理错误。建工六公司项目部于2015年11月5日出具了欠到上诉人4058500元货款的欠条，一审法院认定该项目部没有取得公司设定债务的授权，故欠条不合法，不具有法律约束力。上诉人认为，供应的钢材全部是建工六公司的项目部所用，而合同也是以项目部的名义所订立，上诉人有充分的理由相信项目部有权力确认债务。一审法院对建工六公司项目部签订的《钢材购销合同》予以认可，却对该项目部确认欠条不予认可，显然属于双重裁判标准。2、潘克军收建工六公司140万元不能扣抵上诉人的货款。建工六公司认为已支付潘克军140万元，故应在总款中扣减该140万元。该140万元支付的款项由如下几笔构成：2015年7月潘克军以个人名义分别收到被告20万、30万，2015年12月以个人名义收被告90万，该90万元由潘克军委托建工六公司汇给了案外第三人。上诉人除安排潘克军联系供货业务外，并未以任何形式委托潘克军收取任何款项，在法庭审理时，建工六公司及潘克军本人均未出示任何委托收款依据。首先，由于潘克军未取得上诉人公司的授权，无权收取公司应收款项。故建工六公司在支付140万元时，支付的对象是潘克军个人，达不到付款给上诉人的法律效果。其次，建工六公司在支付该140万元时，并未审查和索取潘克军的代收款手续，未尽审查义务的不利后果应由建工六公司自担；再次，被告在支付上述款项时，并没有按对公业务的交易规则支付到上诉人的法定账户，而是支付到潘克军个人账户及第三人账户，故建工六公司支付140万元款项给潘克军，系履行与潘克军的其他债权债务关系，不能扣抵上诉人的债权金额。最后要强调的是，支付上述140万元在前，与上诉人结算在后，如已支付了140万元，必然会在结算总款405.85万元中扣减，既然没有扣减，说明140万元付款对象并非是上诉人。3、质量专用章不能用作财务结算之用。质量证明专用章只能用于质量证明之用，并非公司公章、财务章、合同章，不能作为结算及收取合同款项的依据；二是加盖该质量专用章的结算证明与2015年11月5日加盖建工六公司项目部的欠条相矛盾，后者证明效力明显大过前者。就算结算证明上载明了前面两笔50万元，也不代表建工六公司有权继续将90万元支付给潘克军，建工六公司支付此90万元的行为是未经审查的，没有尽到应有义务，不能对上诉人形成有效付款的抗辩。四、一审法院对于资金占用费和逾期付款违约金的认定错误。对于资金占用费和逾期付款违约金的标准，上诉人坚持一审中所发表的意见，不再赘述。总之，上诉人认为关于逾期付款违约金的标准应遵从当事人的约定，法院不宜介入到此商业判断中，来确认违约金标准是否过高。还要强调一点的是，一审法院对违约金的计算时间明显错误，根据合同约定，逾期付款违约金应按照供货批次分段计算，连建工六公司在诉讼中也明确表示了违约金应分段计算，而一审法院统一从2016年1月1日起算，其依据不足。综上所述，一审法院程序失当，事实不清，适用法律错误，在裁量选择时完全倾向于被上诉人，为此，特向上级人民法院提起上诉，请求判决支持上诉请求，还上诉人以公道。被上诉人潘克军二审答辩称，首先，我不是天灿公司业务员，涉案工程是我的关系联系并签订的合同，只是我个人没有资质所以挂靠天灿公司去签的合同。其次，前期十车钢材是我在其他公司组织货源进行的供货，后面七车货才是从天灿公司拉的，所以一审判决分别支付货款符合本案客观事实。第三，既然前十车货是我供的，我收取货款理所当然。综上，请求二审依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。被上诉人建工六公司二审未提交书面答辩意见。天灿公司向一审法院起诉请求：1、请求判决建工六公司支付货款及资金占用费共计人民币4058500元，并支付该款从2015年9月16日起至清偿之日按照每日3‰计算的逾期付款违约金；2、本案诉讼费由建工六公司承担。潘克军向一审法院提出独立诉讼请求：判决建工六公司直接支付给天灿公司109万元及资金占用费689764.00元，支付给第三人36万元及资金占用费518736.00元。一审法院认定事实：第三人潘克军以天灿公司名义与建工六公司签订《钢材销售合同》，该合同签订后由第三人潘克军组织货源直接向建工六公司所承建的绥阳新天地一期工程进行供货。第三人从2015年1月9日至2015年5月23日先后向建工六公司供货17车钢材共计1003.049吨，第三人供货后于2015年6月11日、2015年7月3日、2015年12月31日三次分别收取货款30万元、20万元、90万元，共计140万元。对以上事实双方当事人没有争议，予以确认。在庭审中双方当事人有争议的事实有：1、第三人潘克军与天灿公司的关系问题：天灿公司主张第三人潘克军系该公司员工及业务员，但未能提供第三人潘克军系其员工及业务员的相关证据，第三人潘克军则提出其独自组织货源及由其出面向建工六公司供货实际履行合同的证据，第三人出示了组织货源的单据，送货司机杨成鹏的证言，供货公司员工聂佑芝的证言等证据佐证，且建工六公司也认可是第三人潘克军在实际履行双方签订的买卖合同。为此，认定第三人潘克军与天灿公司不构成员工与公司的关系，第三人潘克军应为挂靠天灿公司以天灿公司名义进行实际供货的合同实际履行人。2、关于货款的问题：由合同实际履行人潘克军出具的且由建工六公司收货员签字认可《欠条》17张，其供货钢材数量为1003.049吨，《欠条》上载明的货款共计2854877.00元（其中第三人潘克军在天灿公司拉货7车，共计430.339吨，货款1166051元；第三人潘克军供货572.71吨，货款1688826元）。该货款已经由第三人潘克军出具的加盖了天灿公司质量证明专用章的《绥阳新天地一期工程材料款及资金占用费》清单所记载金额为2854877.00元予以确认。该货款的金额建工六公司不持异议，对该货款金额，予以认定。3、对天灿公司所主张建工六公司差欠货款的证据，即加盖建工六公司绥阳新天地一期工程二批次主体及配套建设工程项目部的签署为2015年11月5日的《欠条》一张的效力问题：（1）该《欠条》为建工六公司所属工程项目部作出，因建工六公司未给工程项目部有对外设定债务的授权，且建工六公司对该债务不予追认，故该《欠条》对建工六公司不具有法律约束力。（2）该《欠条》所记载差欠金额与实际合同发生金额出入明显，该《欠条》也未记明所欠金额的计算依据，且该《欠条》未扣减已支付给第三人潘克军的货款，故《欠条》存在经办人之间恶意串通损害一方当事人利益的嫌疑。综上，对该《欠条》的合法性，不予认定。该《欠条》不能作为建工六公司差欠天灿公司4058500.00元的依据。4、关于违约金和资金占用费的问题：资金占用费具有违约金的性质，天灿公司可以选择适用，本案中双方未在合同中约定资金占用费的条款，在供货《欠条》中虽然有资金占有用费的记载，但该《欠条》系天灿公司出具，是天灿公司单方主张，建工六公司未予以认可，故对天灿公司提出支付资金占用费的主张，不予支持。双方在合同中约定以欠款总额为基数按每日3‰计算违约金，该违约金的约定过分高于实际损失，建工六公司请求予以适当减少，根据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对双方约定的违约金予以适当减少。建工六公司提出按月息2%计算未付货款的违约金的请求合法，予以支持。2015年12月31日以前，建工六公司按约定履行了付款义务，双方并无争议。故建工六公司未付货款的违约金从2016年1月1日起计算至判决之日止为宜。一审法院认为，第三人潘克军挂靠天灿公司并以该公司的名义与建工六公司签订了《钢材销售合同》，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方具有法律约定力，第三人潘克军按合同的约定，实际履行了合同义务，建工六公司应依法履行支付货款的义务，本案中建工六公司向合同实际履行人即天灿公司的挂靠人潘克军履行了部分付款义务，建工六公司履行付款的行为，应视为向天灿公司履行义务的行为，对天灿公司提出由建工六公司支付全部货款的诉讼请求，不予支持。天灿公司所主张的货款4058500元的证据即2015年11月5日的《欠条》一张，因该《欠条》不具备合法性，对天灿公司依该《欠条》提出支付货款的主张，不予支持。天灿公司所主张的资金占用费具有违约金的性质，天灿公司只能选择适用，不能同时适用，故对天灿公司同时提出由建工六公司支付资金占用费和违约金的主张，不予支持。双方在合同中约定的违约金过高，建工六公司请求适当减少，对此，应予支持。第三人潘克军与天灿公司系挂靠关系，并是合同的实际履行人，对第三人潘克军提出的独立的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、由建工六公司支付天灿公司货款1166051元及该欠款的违约金（从2016年1月1日起至2016年8月24日止，按月息2%计算），限于本判决生效后十日内付清；二、由建工六公司支付第三人潘克军货款288826元及该欠款违约金（从2016年1月1日起至2016年8月24日止，按月息2%计算），限于本判决生效后十日内付清；三、驳回天灿公司及第三人潘克军的其他诉讼请求。案件受理费39268.00元，减半收取19634.00元，保全申请费5000元，共计24634.00元，由建工六公司负担12317.00元，天灿公司负担10000.00元，第三人潘克军负担2317.00元。二审经审理主要查明，天灿公司与建工六公司于2015年1月6日签订《钢材销售合同》，并约定了各自的权利义务。该合同签订后由第三人潘克军具体负责联系向建工六公司所承建的绥阳新天地一期工程进行供货。天灿公司从2015年1月9日至2015年5月23日先后向建工六公司供货17车钢材共计1003.049吨，供货后潘克军于2015年6月11日、2015年7月3日、2015年12月31日三次分别收取了建工六公司支付的货款30万元、20万元、90万元，共计140万元。2015年11月5日，建工六公司向天灿公司出具了《欠条》，主要载明：今欠到天灿公司钢材款（含资金占用费）共计肆佰零伍万捌仟伍佰元（4058500元）整。该欠款为“绥阳新天地一期二批次工程”钢材款。本款从首次进货之日起算至2015年11月20日止的所有费用（包括发票税款）。2015年11月20日前后付款按实结算，多退少补（上述总款中已计入了违约金15万元）。其余事实与一审查明一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、涉案买卖合同的当事人主体如何认定；2、货款金额及违约金如何认定。（一）关于涉案买卖合同的当事人主体如何认定的问题。首先，建工六公司对其在绥阳县新天地一期工程设立了项目部的事实无异议，本院予以确认。其次，该项目部系建工六公司的内设机构，其权利义务应由建工六公司承担。而建工六公司作为甲方与乙方天灿公司于2015年1月6日签订的《钢材销售合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效，该合同载明的主体为建工六公司和天灿公司，并无证据反映第三人潘克军系合同相对人，故在潘克军未提供证据证明其系挂靠天灿公司的情况下，对潘克军的该抗辩理由，本院不予采纳，结合钢材买卖中通常由业务员具体联系相应供货事宜的情况，潘克军在涉案工程中的行为应代表天灿公司。故涉案钢材买卖合同的当事人主体应为建工六公司和天灿公司，相应的权利义务应由建工六公司和天灿公司承担。（二）关于货款金额及违约金如何认定的问题。首先，各方当事人对供货的钢材数量无异议，本院予以确认。其次，虽然在供货过程中形成的“供货欠条”载明的金额与最后建工六公司和天灿公司形成的结算《欠条》不一致，但结合双方签订的合同约定的钢材单价及结算欠条在后的事实，足以认定建工六公司最终认可按照结算《欠条》载明的货款金额履行付款义务，故对天灿公司上诉认为双方通过最终结算确认涉案货款金额按照合同约定计算的上诉理由，本院予以支持，即实际货款本金应为3318470.73元。建工六公司虽抗辩认为2015年11月5日形成的结算欠条不真实，有恶意串通的嫌疑，但其并未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对建工六公司的该抗辩理由，本院不予采纳。第三，因涉案工程的供货等事宜均系潘克军在处理，建工六公司有理由相信其代表天灿公司，故建工六公司支付给潘克军的货款1400000元应视为向天灿公司履行的付款义务。虽然建工六公司和天灿公司最终形成了结算《欠条》，但结合本案客观事实及欠条中载明“付款按实结算，多退少补”的内容，该欠条载明的金额并未扣减已由潘克军收取的款项，故建工六公司实际差欠天灿公司的货款本金应为3318470.73元-1400000元=1918470.73元。根据2015年11月5日建工六公司出具给天灿公司的《欠条》载明的违约金内容可知，建工六公司并未按照合同的约定足额履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对天灿公司要求建工六公司支付违约金的请求本院予以支持，但结合本案客观情况，天灿公司主张违约金按每日3‰计算过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条:”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对天灿公司违约损失主张按照建工六公司认可的月息2%从2015年9月16日起计算为宜。第四，至于天灿公司与潘克军之间就涉案工程的钢材供货如何组织的货源系其内部管理问题，双方可另行举证结算后主张权利。综上，天灿公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2016）黔0323民初961号民事判决；二、由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向贵州天灿同创贸易有限责任公司支付钢材货款1918470.73元，并支付该款从2015年9月16日起至付清款之日止的违约金（按月息2%计算）；三、驳回贵州天灿同创贸易有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回潘克军的诉讼请求。一审案件受理费19634元，保全费5000元，共计24634元，由贵州天灿同创贸易有限责任公司负担5000元，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担19634元；二审案件受理费39268元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担20000元，贵州天灿同创贸易有限责任公司负担19268元。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  侯振伟二〇一七年二月十二日书 记 员  万云龙