江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6246号上诉人（原审原告）：曾飞，男，1980年2月20日生，汉族，个体工商户，住江苏省沛县。上诉人（原审被告）：张春雷，男，1979年7月3日生，汉族，个体工商户，徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张华，女，1982年2月3日生，汉族，个体工商户，住徐州市铜山区，系张春雷之妹。上诉人曾飞因与被上诉人张春雷一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人曾飞、被上诉人张春雷的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾飞上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由:1、一审关于误工费的标准认定不清。原审判决已经查明曾飞系从事蔬菜种植、销售的个体工商户，但是参照零售业在岗职工平均工资是错误的。曾飞年收入远高于25万元。曾飞是以土地承包经营权流转的方式承包了38.6亩土地用于蔬菜种植与销售，并且办理了个体工商户执照。其收入均是在扣除相关费用后由收购方予以支付，是全部的净利润。误工费的计算标准应根据曾飞的误工时间和收入状况确定。结合本案，一审法院在未查明曾飞的收入状况的前提下，认定曾飞按照批发和零售业在岗职工上一年度平均工资的标准计算误工费基数，不公平。2、一审认定曾飞承担30%的赔偿责任属适用法律错误。侵权行为基于过错承担相应的责任。首先，曾飞没有过错，此事是由张春雷引起，曾飞的伤情亦是张春雷所致，应当由张春雷承担全部责任；其次，一审法院认定双方存在互相殴打的情形，曾飞持有异议，结合公安机关的笔录，曾飞未直接殴打张春雷，只是拿起石头恐吓张春雷，最终也是放弃了该行为，所以谈不上殴打张春雷；再次，曾飞对张春雷存在口角之争，但张春雷先动手殴打曾飞，即使存在互相殴打的情形也是基于张春雷强势所致，曾飞属于正当防卫。针对曾飞的上诉，张春雷辩称：1、民警在看过曾飞的口供后诱导张春雷作出的笔录，不能作为定案依据。张春雷有躁狂症，如果没有曾飞一而再再而三的激惹也不会发生后来的争执，从旁观者的笔录上可以看出张春雷并没有殴打曾飞，故双方都有责任，但张春雷不应该承担70%的责任。2、曾飞主张年收入25万元没有依据，曾飞曾说3万元的医药费都是找妹妹借来的，如果年收入25万元，3万元医药费都是借来的与常理不符。张春雷上诉请求：依法改判曾飞承担主要责任，误工费按照农村人均收入计算。事实和理由:1、曾飞因买卖蔬菜与张春雷发生纠纷，继而在张春雷的收购点大吵大闹，严重影响了张春雷的正常经营，是曾飞先动手打的张春雷，张春雷为防止挨打才与其推搡，当时曾飞并未受伤，是自己开摩托三轮车走的，曾飞应承担本案的主要责任，一审判决张春雷承担70%的赔偿责任显失公平。2、曾飞是农业户口，相应的赔偿标准应按照农村人均收入计算。其虽然从事蔬菜种植，亦应属于农业种植范围，不应按照批发和零售业的平均工资计算。针对张春雷的上诉，曾飞辩称：1、曾飞确实有家庭农场，并承包了38.6亩土地从事蔬菜种植，实实在在的年收入超过25万元，一审判决按照批发零售标准来计算误工费不正确，现在有新的证据证明年收入超过25万元。2、曾飞不应承担30%的责任。张春雷从事个体工商户多年，患有躁狂症不属实。去张春雷的经营场所卖蔬菜不可能对他进行先行殴打，只是出于正当防卫才还手，有派出所笔录和证人证明为证。曾飞向一审法院起诉请求：判令张春雷赔偿曾飞医疗费33355.79元、误工费27397.26元、护理费1355.7元、营养费780元、交通费500元，共计63388.75元；本案诉讼费用由张春雷承担。一审法院认定事实：2015年11月19日，曾飞与张春雷因蔬菜价格问题产生争执，后双方互相殴打对方头部或脸部，在双方争执过程中，张春雷曾用手拉拽曾飞的右手，导致曾飞右手拇指受伤。此后，双方被他人拉开。曾飞当天向黄集派出所报警，该所接警后到现场了解情况并询问了当事人及证人。曾飞受伤后，当日到黄集卫生院检查，显示右拇指关节处肿胀，活动受限。次日，曾飞到敬安镇中心卫生院检查，并于当日到徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：右手第一掌骨骨折，该院对其行掌骨骨折切开复位内固定术，术后进行了抗感染、消肿等药物治疗，原告于2015年12月5日出院，出院医嘱为：1、出院后密切注意切口变化……；2、目前暂行右手不负重功能锻炼，术后6周内禁止负重、持物。6周后来院复查视愈合情况决定下步治疗；3、出院后可继续给予接骨、活血等对症治疗；4、术后6周、3月、6月、1年、1年半来院复查，视骨折愈合情况决定功能锻炼及拆除内固定。5、如有不适，及时来诊。曾飞为治疗其伤情，共支出医疗费33319.09元。另查明，2014年8月，曾飞以土地承包经营权流转的方式从沛县敬安镇杨楼村承包了38.6亩土地。2015年9月21日，曾飞取得个体工商户执照，名称为沛县曾飞蔬菜种植家庭农场，经营范围为：蔬菜种植、销售。一审法院认为，曾飞与张春雷因琐事发生争执，在双方争执过程中，曾飞的右拇指被张春雷拉拽导致其右拇指受伤，张春雷作为侵权人应对曾飞的损害承担相应的侵权赔偿责任。曾飞在双方发生争执时，未冷静处理双方的纠纷，亦未采取合理的措施避免冲突的发生，而是与张春雷互相殴打，其对该损害的发生具有一定的过错，可以适当减轻张春雷的责任，根据双方的过错程度，酌情减轻张春雷30%的赔偿责任。关于曾飞所主张的损失，逐项分析如下：1、关于曾飞所主张的医疗费33355.79元，经核实认定曾飞支出的医疗费数额为33319.09元，且有医疗费票据、费用清单、住院病案等证据予以证实，予以确认。2、关于曾飞所主张的误工费27397.26元（250000÷365天×40天），因曾飞提供的证据尚不足以证明其年收入为250000元，且亦未提供其最近三年的平均收入，故可以参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。曾飞作为从事蔬菜种植、销售的个体工商户，其误工费可以按照批发和零售业在岗职工上一年度平均工资，即57307元/年计算误工损失。根据曾飞的伤情及住院医嘱要求，参照公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，曾飞主张误工期限40天，符合法律规定，予以准许，故曾飞的误工费应为6280.22元（57307元÷365天×40天）。3、关于曾飞主张的护理费1355.7元，因曾飞未提供护理人员的误工收入证明，故参照本地区同类护工标准每天70元予以计算，按照曾飞主张的15天计算，曾飞的护理费应为1050元（70元×15天）。4、关于曾飞所主张的营养费780元，按照每天34元的标准计算住院期间15天，故曾飞主张的营养费应为510元（34元×15天）。5、关于曾飞所主张的交通费500元，综合考虑住院天数、距离住所的远近程度等因素，酌情支持交通费400元。上述损失合计41559.31元，由张春雷承担70%的赔偿责任，即29091.52元，曾飞自行承担30%的责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定，判决：张春雷于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿曾飞医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费共计29091.52元。案件受理费630元，由曾飞负担130元，由张春雷负担500元。本院二审期间，曾飞提交加盖沛县裕农蔬菜良种开发专业合作社印章的证明一份，无经办人签字。内容为：“证明，曾飞于2015年在我合作社交辣椒种子款合计贰拾捌万陆仟陆佰零贰元，目前账已全部结清。2016.12月”。用来证明2015年度曾飞的收入为25万元以上。张春雷质证认为：该证明只能证明在该合作社交了种子款28万元，在那卖过种子，不能证明曾飞年收入25万元以上的观点。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于责任比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”上述法律第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”纠纷发生当日，曾飞在公安机关的询问笔录中陈述：“我和张春雷互相争吵起来，……张春雷就动手掏我头部一拳，我被打了一拳，我就还手和张春雷打，我也用拳头掏张春雷的头部和脸部，我和张春雷就互相用拳头掏对方的头部和脸部，……之后，张春雷追着我打，抓着我的手，把我的右手拇指给掰伤了。”张春雷在公安机关的询问笔录中陈述：“曾飞先推我一把让我给他弄这个事，我也还手推他一把，曾飞就动手掏我左太阳穴附近两、三下，我也还手朝曾飞的上半身掏，具体掏在什么部位我记不太清了。……就我和曾飞互相打的，我的伤是被曾飞打的，曾飞要是有伤是我打的。”二人以上于纠纷发生当天在公安机关的陈述较为真实可信，足以认定曾飞与张春雷因琐事发生争执，继而互相吵打，在此过程中，曾飞的右拇指被张春雷拉拽受伤，根据上述法律规定，张春雷应当对该损害承担侵权赔偿责任。曾飞在纠纷发生过程中，与张春雷互相吵打，未采取合理的措施避免冲突的发生，其对损害的发生亦有一定的过错，根据上述法律规定，可以减轻张春雷的责任。综上，一审酌定张春雷对损害的发生承担70%的赔偿责任，曾飞自担30%的责任并无不当，本院依法予以维持。二、关于如何确定误工费标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，曾飞虽主张其年收入为25万元以上，但其提交的证据包括二审中提交的证明均不足以证实最近三年的平均收入状况。张春雷虽抗辩应按照农村人均收入计算误工费损失，但根据查明的事实，曾飞确系从事蔬菜种植、销售的个体工商户，一审按照批发和零售业在岗职工上一年度平均工资标准计算曾飞的误工损失符合上述法律规定，本院亦予以维持。综上，曾飞、张春雷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人曾飞缴纳的二审案件受理费630元，由上诉人曾飞负担。上诉人张春雷缴纳的二审案件受理费400元，由上诉人张春雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  黄传宝代理审判员  周东海二〇一七年二月十五日书 记 员  王嫣然