上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终794号上诉人(原审原告)：翁联生，男，1971年12月29日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：曲庆云，上海申伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海申馨人力资源外包服务有限公司，住所地上海市。法定代表人：白冰青，总经理。委托诉讼代理人：葛嘉琴，该公司员工。被上诉人(原审被告)：酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司，住所地上海市。法定代表人：JEAN-MARC,MAURICE,MARCELLACAVE，总经理。委托诉讼代理人：杨傲霜，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人翁联生因与被上诉人上海申馨人力资源外包服务有限公司(以下简称“申馨公司”)、被上诉人酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司(以下简称“洋酒公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初20453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁联生的上诉请求：撤销一审判决，改判洋酒公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元，申馨公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。翁联生与申馨公司签订的无固定期限劳动合同约定，翁联生要遵守洋酒公司的规章制度，翁联生实际工作过程中也接受洋酒公司的管理和调遣，三方是劳务派遣用工关系。2、一审判决混淆了劳务外包和劳务派遣。若是劳务外包，那么翁联生则要接受申馨公司的直接管理和组织，其报酬也是按照司机服务的数量和质量来计算。但作为洋酒公司高管人员的专属司机，翁联生的工作时间随高管的用车需求来定，实行的是劳动合同法规定的不定时工作制，在工作过程中不可能由申馨公司全部直接管控和组织，其报酬也是按人头计算。申馨公司和洋酒公司是假借外包之名，行劳务派遣之实。3、一审判决适用法律不当。申馨公司适用《劳动合同法》第四十条解除与翁联生的劳动关系显属不当，该条中规定的“客观情况”不能由公司随意界定。申馨公司与洋酒公司协商解除双方之间的协议，不属于“客观情况”，且亦未达到致使劳动合同无法履行的程度。洋酒公司将翁联生退回，申馨公司重新派遣时可供翁联生选择的岗位的工资远远低于其原来的工资，属于降低劳动合同约定的条件，翁联生虽然没有积极表明同意，但根据常理来推断肯定是不同意的，应视为就变更劳动合同没有协商一致，即原劳动合同仍然有效，申馨公司不得解除。综上，请求二审法院判如所请。申馨公司辩称，订立劳动合同时的事实发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行，公司已积极与翁联生协商变更合同，但未果，且公司已经向翁联生支付了经济补偿金和代通金，故不同意支付翁联生违法解除劳动合同赔偿金差额。洋酒公司辩称，同翁联生之间不存在劳动关系或劳务派遣关系。翁联生与申馨公司之间签订的劳动合同中已经明确约定，翁联生为洋酒公司提供劳务，属劳务外包，而非劳务派遣。申馨公司已经为翁联生申请了不定时工作制，故不同意支付翁联生加班工资。翁联生向一审法院起诉请求：1、要求洋酒公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元；2、要求申馨公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元。一审法院认定事实：2005年6月27日翁联生与洋酒公司签订了期限为2005年7月1日至2007年6月30日的劳动合同，后双方续签多份固定期限劳动合同，2013年7月双方签订了2013年7月1日起的无固定期限劳动合同。2014年6月翁联生与申馨公司签订了2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定：1、鉴于翁联生理解并知晓：(1)申馨公司根据与洋酒公司(以下简称“客户”)签订的服务合同，选定翁联生且翁联生愿意参与相关服务工作；(2)申馨公司是翁联生的唯一雇主，翁联生代表申馨公司为客户提供相关服务并不意味着翁联生与客户之间存在任何雇佣或用工关系……；2、翁联生工作岗位类别为司机；3、根据翁联生工作岗位特性，申馨公司对翁联生实行不定时工作制；4、翁联生的劳动报酬月基本工资6,646元，月岗位津贴1,000元。翁联生的加班工资等的计算，以月基本工资为计发基数；5、申馨公司根据业务需要安排翁联生加班或翁联生申请并经其上级主管书面批准同意加班的，申馨公司按国家和本市的规定安排翁联生调休或是支付相应的加班工资。该劳动合同的员工告知书载明：本合同为服务外包性质的劳动合同，本次劳动合同为无固定期限劳动合同。翁联生必须遵守项目服务单位制定的各项规章制度等，翁联生出现违反规章制度等情况时，项目服务单位可建议和通知申馨公司对翁联生进行相应的劳动纪律处分，直至将翁联生退回申馨公司。2014年6月1日翁联生、申馨公司、洋酒公司签订三方协议，内容有：三方确认自2014年6月1日起，翁联生与申馨公司建立劳动关系签订无固定期限劳动合同，并外包至洋酒公司提供服务。翁联生的工作年限自加入洋酒公司之日起计算。翁联生在为洋酒公司提供服务时，除遵守申馨公司的员工手册等规章制度外，需要遵守洋酒公司的相关制度和要求。翁联生正常工作至2016年5月30日，之后工作完成交接被安排休息至2016年6月15日。根据申馨公司向翁联生出具的退工证明载明：翁联生的劳动合同解除时间为2016年6月15日。2016年6月申馨公司向翁联生支付了解除劳动合同的经济补偿金、代通金合计138,255元。2016年7月20日，翁联生至上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，1、要求申馨公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元；2、要求洋酒公司支付2015年1月1日至2016年5月30日期间的法定节假日、双休日以及超时加班工资合计205,592.35元；3、要求洋酒公司支付2015年1月1日至2016年6月15日期间应休未休年休假工资22,146元。2016年9月5日该仲裁委作出裁决对翁联生的申诉请求均不予支持。翁联生不服遂起诉至一审法院。审理中，翁联生放弃主张2015年1月1日至2016年6月15日期间应休未休年休假工资。2002年4月翁联生与上海市对外服务有限公司签订了期限为2002年1月15日至2003年1月14日的劳动合同，被派遣至“浤丰洋酒”处工作。2003年4月7日翁联生与浤丰管理咨询(上海)有限公司签订了期限为2003年5月1日至2005年4月30日的劳动合同，后劳动合同期限延长至2005年6月30日。2004年11月15日浤丰管理咨询(上海)有限公司名称变更为洋酒公司。一审审理中，针对加班工资诉请，翁联生提供了车辆使用协议书(其中要求每周及时填写固定模板的司机工作日志)、翁联生所服务高管冼家迪名片、司机工作日志，申馨公司认为该请求与其无关，不予质证；洋酒公司对上述证据均不予认可。洋酒公司提供了准予企业实行其他工作时间制度决定书(显示2015年1月至2016年5月间申馨公司的高级管理人员随行驾驶员实行不定时工作制、洋酒公司的领导专车司机实行不定时工作制)，翁联生、申馨公司对洋酒公司证据真实性无异议，翁联生认为文件要求确保员工休息、要制定轮休计划，但实际上翁联生的工作时间与法定标准相差巨大。针对违法解除劳动合同赔偿金差额诉请，翁联生提供仲裁庭审笔录，主张驾驶员并非全部退回，申馨公司、洋酒公司对仲裁庭审笔录真实性无异议，证明目的不认可。申馨公司提供变更征询通知函及送达材料、关于解除劳动合同通知书及送达材料、短信截屏及发送明细、信息登记表，洋酒公司对申馨公司的证据均无异议，翁联生对变更征询通知函真实性无异议，信息登记表上是翁联生原地址当时并不居住，知道通知函时已超过期限并向单位口头提出过异议,对其余证据真实性不认可。洋酒公司提供汽车租赁补充协议，对此申馨公司认可，翁联生不予认可。其中，仲裁庭审笔录载明：证人陆彪仲裁作证表示驾驶员均是与申馨公司签订劳动合同，目前留用了两个老员工，其他都回去了，后又表示2016年5月30日全体驾驶员(包括翁联生)及申馨公司、洋酒公司、大众公司人员开会，有提及洋酒公司为节约成本，驾驶员全部退回申馨公司，洋酒公司向大众租用驾驶员。变更征询通知函载明：“洋酒公司终止了驾驶员的外包服务，鉴于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，公司根据现有内部岗位空缺情况及您的个人情况，提供德国劳氏船级社项目驾驶员(基本工资4,500元/月，不定时工作制)、上海港国际客运中心项目安检员(基本工资1,800元/月、项目奖金1,050元/月，综合工时制)，要求翁联生在6月9日前将该函及反馈表寄回公司。如未在规定时间内将已作选择的表格寄至公司，或者作出了无效选择(包括但不限于未选择、选择多项等)，公司将视为双方协商不一致，未能就变更劳动合同达成一致。”该通知函6月3日根据翁联生2014年6月入职时所留联系地址普陀区地址邮寄，查询显示次日家人签收。关于解除劳动合同通知书载明：“因公司未收到翁联生的任何反馈，鉴于双方未能就变更劳动合同达成一致，公司根据劳动合同法的相关规定，于2016年6月15日解除与翁联生的劳动合同。”该通知于6月14日亦邮寄上述富平路地址，查询显示次日本人签收。一审审理中，翁联生认可工资系申馨公司转账支付，主张劳动合同解除前十二个月的平均工资为8,920元，申馨公司对该月工资基数无异议，但认为不应支付违法解除劳动合同赔偿金差额。一审法院认为，一、劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务派遣与劳务外包虽然用工单位都不与劳动者签订劳动合同，但劳务外包关系一般具有：用工单位与外包单位之间存在委托服务合同；外包单位负责管理劳动者；外包单位向劳动者支付报酬等特征。从本案现有证据看，翁联生和申馨公司签订了无固定期限的劳动合同，合同已明确翁联生知晓申馨公司、洋酒公司间签订有服务合同，亦载明系申馨公司对翁联生行使加班审批、违纪处分等管理措施；翁联生和申馨公司、洋酒公司的三方协议亦明确翁联生是提供外包服务；翁联生的劳动报酬由申馨公司发放。基于上述情况翁联生主张本案属于劳务派遣而非劳务外包，缺乏事实、证据依据。翁联生在工作中接受实际用车人的具体调派及受相应制度的约束，如遵守洋酒公司的规章制度，接受洋酒公司高管的调遣，系基于申馨公司、洋酒公司之间的提供司机驾驶的劳务外包服务关系，但并不能因此否定劳务外包关系的成立。二、根据庭审查明事实，申馨公司因外包服务终止向翁联生预留地址发送变更征询通知函，翁联生怠于履行选择权利，申馨公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能与劳动者就变更劳动合同内容达成协议为由解除劳动合同，并无不当，且申馨公司亦支付了代通金和解除劳动合同经济补偿金。故翁联生以申馨公司违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额129,340元，无事实和法律依据，不予支持。三、2015年1月1日至2016年5月30日翁联生与洋酒公司不存在劳动关系，亦不属于劳务派遣关系中的用工关系，故翁联生要求洋酒公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元，依据不足，不予支持。综上，一审法院据此判决：一、翁联生要求酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元的诉讼请求，不予支持；二、翁联生要求上海申馨人力资源外包服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元的诉讼请求，不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。翁联生主张其与申馨公司、洋酒公司之间系劳务派遣关系，而非劳务外包，但并未能提供证据予以证明，且根据本案的在案证据来看，翁联生与申馨公司之间签订有无固定期限劳动合同，与申馨公司、洋酒公司之间签订有三方协议。翁联生与申馨公司之间的劳动合同中已明确翁联生理解并知晓申馨公司与洋酒公司之间签订了服务合同，翁联生代表申馨公司为洋酒公司提供相关服务但并不意味着其与洋酒公司之间存在任何雇佣或用工关系；三方协议中三方均确认翁联生系外包至洋酒公司提供服务。翁联生对上述证据均未能提供相反证据予以推翻，故本院对翁联生主张三方系劳务派遣关系不予采信。翁联生要求洋酒公司支付其加班工资，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。翁联生主张申馨公司系违法解除双方的劳动合同，应支付其赔偿金。但申馨公司系因与洋酒公司的服务合同终止从而导致与翁联生的劳动合同无法继续履行，并就变更劳动合同事宜与翁联生协商未果，故申馨公司解除双方的劳动合同，并支付翁联生代通金和经济补偿金，合法有据，故本院对翁联生要求申馨公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人翁联生负担。本判决为终审判决。法官助理梁芳审判长  徐树良审判员  姜 婷审判员  赵 静二〇一七年二月十四日书记员  徐丹阳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。