湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终1245号上诉人（原审被告）：严开玉，女，1954年1月1日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：李晓辉，广东法盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荆州市朋邦物贸有限公司，住所地：湖北省荆州市沙市区北京东路160号2栋。委托诉讼代理人：李晓辉，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾顺凯，男，1984年9月18日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。上诉人严开玉、荆州市朋邦物贸有限公司（简称朋邦公司）与被上诉人顾顺凯民间借贷纠纷一案，湖北省荆州市沙市区人民法院于2016年9月23日作出（2016）鄂1002民初28号民事判决。严开玉、朋邦公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人严开玉的委托诉讼代理人李晓辉、朋邦公司的委托诉讼代理人李晓辉、刘海斌，被上诉人顾顺凯及其委托诉讼代理人陈昌业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人严开玉、朋邦公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，且存在明显的超额查封问题，应予撤销。《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》第五条规定：“人民法院实行立案与审判分开的原则”，但本案立案与审判均由同一法官办理，立审不分，程序违法；被上诉人顾顺凯申请保全的金额为850万元，然而一审法院却查封上诉人财产价值近亿元，明显超额查封。2、被上诉人顾顺凯名下无任何公司和资产，根本不具备出借能力，并非真实出借人，与上诉人之间不存在真实的借贷关系。3、上诉人是向万赢担保投资有限公司（简称万赢担保公司）借款，万赢担保公司为避税，指定顾顺凯与上诉人签订借款合同，之后指定陈革、汪应涛等人收取上诉人的利息和还款，上诉人向万赢担保公司提出提前归还600万元本金时，万赢担保公司私下与汪应涛达成协议将600万元转借给汪应涛，上诉人将该600万元转给了汪应涛，在上诉人将全部借款还清后，万赢担保公司拒绝承认，安排名义上的出借人顾顺凯再次向法院起诉，其行为构成了诈骗。4、朋邦公司的抵押物登记已经注销，上诉人朋邦公司的抵押担保责任已经免除，一审判决由朋邦公司承担借款不能按期归还的赔偿责任错误。被上诉人顾顺凯辩称：1、一审程序合法，不存在超额查封的问题；2、顾顺凯虽然没有公司，但其有资产，原审已经查明其借给严开玉五百多万元，顾顺凯有借款能力；3、上诉人称被上诉人与万赢担保公司串通，没有事实依据。上诉人称万赢担保公司将借款转借给汪应涛，顾顺凯与汪应涛不存在借贷关系，顾顺凯未指定汪应涛收取利息和还款；4、抵押合同明确约定上诉人没有履行担保责任，应赔偿被上诉人的损失。原审原告顾顺凯起诉请求：1、被告严开玉偿还600万元及利息（利息按月利率2%计息，从2014年5月6日起计算至本案借款偿还完毕止）；2、被告严开玉不能向原告偿还借款本息时，由被告朋邦公司向原告赔偿600万元借款及利息损失；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月6日，被告严开玉与原告签订借款合同，约定：原告向被告借款1000万元，借款期限：12个月（2013年5月6日起至2014年5月5日止），利息为月利率2%，用于“生意周转”。同日被告朋邦公司与原告订立《担保抵押合同》，约定：朋邦公司“就上述借款向甲方（原告）提供连带责任担保并出具物的抵押。”“乙方（朋邦公司）在借款到期后10日内未承担担保责任的，乙方应赔偿甲方的损失，损失赔偿额的计算方法为每逾期一日，向甲方支付借款本金金额1%的损失赔偿金。”原告于2013年5月6日依据上述借款合同向被告借款600万元，当日扣除当月利息186000元。该笔借款到期后，二被告未向原告偿还借款本息及承担担保责任。湖北省荆州市沙市区人民法院一审查明：2013年5月6日，原告顾顺凯与被告严开玉、案外人万赢担保公司签订了《借款合同》〔合同编号：2013（借）第050606号〕。合同约定：原告顾顺凯向被告严开玉出借人民币10000000元，借款期限为月利率2%，借款用于生意周转，案外人万赢担保公司承担一般保证责任。逾期利息按借款期限内月利率2%计算。同日，被告朋邦公司与原告顾顺凯签订了《抵押担保合同》〔合同编号为：2013（抵押）第050606号〕，该合同第二条约定：朋邦公司就上述借款向原告顾顺凯提供连带担保责任并出具物的抵押。第十二条第四款约定：被告朋邦公司在借款到期后10日内未承担担保责任的，被告朋邦公司应赔偿原告顾顺凯的损失，损失赔偿额的计算方法为每逾期一日，向原告顾顺凯支付借款本金金额1%的损失赔偿金。湖北省江陵县公证处对上述《借款合同》、《抵押担保合同》的过程进行了公证，合同上的当事人签名、印鉴均属实。2013年5月6日被告严开玉向原告顾顺凯出具了《借款收据》，收到借款6000000元。2013年5月8日原告顾顺凯向案外人张金玲和石首市华城房地产开发有限公司发出《委托付款函》后，案外人张金玲通过银行转账方式向严开玉付款4314000元，案外人石首市华成房地产开发有限公司通过银行转账方式向严开玉付款1500000元，总计5814000元。汇款时间均为2013年5月8日。2013年7月19日、2013年8月23日、2013年9月24日、2013年10月21日、2013年11月12日、2013年12月25日、2014年1月17日、2014年2月11日被告严开玉分别向原告顾顺凯支付利息180000元，共计1440000元。后原告顾顺凯因被告严开玉未归还借款本金及相应利息，而形成诉争。湖北省荆州市沙市区人民法院一审认为：本案的争议焦点是借款是否是事实？被告是否应当承担还款及赔偿责任？一、关于借款是否是事实？根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条之规定，“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”原告顾顺凯与被告严开玉签订了书面的借款合同，对借款数额、利率、期限等均进行了明确约定。双方应按照合同履行各自义务。被告严开玉、朋邦公司辩称原告顾顺凯没有借款能力且不是本人借款，但原告顾顺凯提交了《委托付款函》，证明通过案外人张金玲和石首市华成房地产开发有限公司直接向被告严开玉支付，同时提交了银行转账明细，证明两案外人受原告顾顺凯的委托于2013年5月8日已向被告严开玉付款。被告严开玉在荆州农商银行的账户在当日均有上述款项进入。原告顾顺凯已完成了作为贷款人的付款义务。原告顾顺凯委托他人付款并未违反法律禁止性规定，故对被告严开玉、朋邦公司的抗辩理由不予采纳。因原告顾顺凯实际提供借款的时间为2013年5月8日，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故借款计息起算时间应从2013年5月8日起算。关于借款本金数额，因原告顾顺凯委托支付的实际金额为5814000元，且原、被告双方对此没有争议。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故本案借款本金应按5814000元计算。二、被告是否应当承担还款及赔偿责任？被告严开玉、朋邦公司辩称已经向顾顺凯归还借款，但其提交的证据并不能证明其履行了还款义务。被告严开玉、朋邦公司向本院提交了1份汇款回单、8份领款单（支出证明单）、10份转账支票存根。对应的日期和金额分别为“2013年6月18日180000元；2013年6月25日280000元；2013年7月19日180000元；2013年8月23日180000元；2013年11月12日180000元；2013年12月25日180000元；2014年1月17日180000元；2014年2月11日180000元；2014年4月1日600000元（领款单为6000000元）。其中2013年6月18日和2013年6月25日的还款收款人均不是本案原告顾顺凯或者其指定的收款人，与本案无关，故不能认定为归还本案利息。2014年4月1日的领款单上载明的金额为6000000元，但对应的转账支票上的金额却为600000元，两者相互矛盾，且收款人均不是本案原告顾顺凯或者其指定的收款人，故不能认定为归还本案借款本息。综上被告严开玉在借款期限内向原告顾顺凯归还的款项总金额为1440000元。原、被告约定借款期限内利息为月息2%。因此，借款期限内利息按本金5814000元计算，自2013年5月8日至2014年5月7日利息总额为1395360元（5814000×2%×12=1395360元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”原、被告双方在《借款合同》中约定了逾期利息的计算方法即按借款期限内利息计算。因此，原告诉请被告严开玉按月利率2%支付逾期利息的请求予以支持。被告严开玉多支付的部分44640元应抵借款本金，冲抵后借款本金为5769360元。逾期利息的起算时间为2014年5月8日至被告严开玉实际清偿借款本息之日止。关于被告朋邦公司是否承担责任的问题，原告顾顺凯诉请被告严开玉不能偿还借款本息时，由被告朋邦公司赔偿600万元借款及利息损失的主张，一审认为，原告顾顺凯与被告朋邦公司签订的《担保抵押合同》约定，被告朋邦公司未承担担保责任的，应赔偿原告顾顺凯的损失。该约定并不违反法律禁止性规定，故应属有效。关于具体赔偿金额的计算标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，“出借人与借款人选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案属于民间借贷纠纷，而原告顾顺凯与被告朋邦公司约定的赔偿标准为按借款本金金额的日万分之一。该标准换算成年利率高达365%，明显过高。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，赔偿标准不应超过年利率24%。原告诉请按照借款合同约定的月利率2%未超过上述规定，故应予支持。据此判决：一、被告严开玉于判决生效之日起10日内向原告顾顺凯偿还借款本金5769360元及利息（以5769360元为本金，自2014年5月8日起至被告实际清偿借款本息之日止按月利率2%计算利息）。二、被告严开玉未能向原告顾顺凯偿还借款本息时，由被告荆州市朋邦物贸有限公司按判决第一项的金额赔偿给原告顾顺凯。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，财产保全申请费5000元，合计58800元，由被告严开玉、荆州市朋邦物贸有限公司负担。本院二审时，上诉人向本院提交了以下三组证据：证据一、朋邦公司的委托付款书和银行进账单。拟证明朋邦公司委托汪应涛偿还严开玉向顾顺凯的600万元借款，朋邦公司向汪应涛给付了600万元；2、汪应涛委托荆州市方远卷烟材料有限公司付款的委托付款书和转账支票存根。拟证明汪应涛委托荆州市方远卷烟材料有限公司将其在该公司的投资款400万元代为汇入张金玲的账户，以代为偿还严开玉向顾顺凯的借款；荆州市方远卷烟材料有限公司接受委托后，向张金玲账户转入400万元；证据三、荆州市公安局沙市区分局立案告知书。拟证明朋邦公司已就汪应涛串通出借人顾顺凯以及万赢担保公司侵占朋邦公司财产的行为进行控告，荆州市公安局沙市区分局已经对汪应涛以职务侵占罪立案侦查。本案需以汪应涛涉嫌职务侵占罪一案的审理结果为依据，申请中止审理。被上诉人顾顺凯对上诉人提交的证据质证如下：对证据一、证据二的委托付款书的真实性有异议，对其证明目的有异议，汪应涛与万赢担保公司之间存在400万元的借款，即使汪应涛委托了荆州市方远卷烟材料有限公司将400万元汇入张金玲的账户，也不能证明汪应涛是代严开玉偿还顾顺凯的借款；证据三立案通知书是汪应涛涉嫌侵占朋邦公司的财产，与本案没有关联，上诉人申请中止审理的理由不能成立。对于上诉人提交的三组证据，本院认为，证据一系朋邦公司单方行为，被上诉人顾顺凯并未委托汪应涛收取款项。证据二不能达到其证明目的，顾顺凯未指定张金玲为收款人，也没有其他证据能够佐证证明荆州市方远卷烟公司向张金玲账户汇入的400万元系代严开玉偿还顾顺凯的借款，不能证明该笔款项系代严开玉偿还顾顺凯的借款。证据三证明荆州市公安局沙市区分局已经对汪应涛以职务侵占罪立案侦查，但汪应涛侵占的是朋邦公司的财物，与本案民间借贷没有直接关联，故上诉人的申请中止审理理由不能成立。本院二审查明的事实与荆州市沙市区人民法院一审查明的事实一致，予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为：顾顺凯是否是本案实际借款人？借款是否已经偿还？朋邦公司是否应当承担赔偿责任？关于顾顺凯是否是本案实际借款人的问题。上诉人称顾顺凯名下无任何公司和资产，不具备出借能力，并非本案的真实出借人。2013年5月6日，顾顺凯与严开玉签订借款合同，并于同日签订担保抵押合同。一审时顾顺凯提交了委托付款函，证明其通过案外人张金玲和石首市华成房地产开发有限公司向严开玉支付，同时提交了银行转账明细，证明两案外人受顾顺凯的委托于2013年5月8日已向被告严开玉付款。被告严开玉在荆州农商银行的账户在当日亦有上述款项入账。严开玉于2013年5月6日向顾顺凯出具的借款收据中也载明此笔借款由顾顺凯提供。法律并未禁止出借人委托他人付款，因此，原判认定顾顺凯是本案实际借款人并无不当。关于借款是否已经偿还的问题。上诉人称应万赢担保公司的要求已将600万元转给汪应涛，其借款已经偿还。并提交了朋邦公司委托汪应涛代为偿还严开玉向顾顺凯借款的委托付款书及将600万元转给汪应涛的银行进账单。但并未提供顾顺凯指定汪应涛为收款人的证据，不能证明其已经履行了还款义务。关于朋邦公司是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人称抵押登记已经解除，因此朋邦公司的抵押担保责任已经免除。顾顺凯与朋邦公司签订的《担保抵押合同》中约定：“乙方在借款到期后10日内未承担担保责任的，乙方应赔偿甲方的损失，”故一审判决在严开玉不能向顾顺凯偿还借款本息时，由朋邦公司赔偿原告并无不当。另，关于上诉人称本案立案与审判均由同一审判员办理，一审程序违法，存在明显的超额查封问题。“立审分离”是法院内部分工管理制度，一审法院并不存在程序违法的情形；上诉人所称一审法院超额查封问题，可向一审法院提出书面异议，超额查封不属于本案审理范围。综上所述，上诉人的上诉请求理由不充分，应予驳回；一审判决适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人严开玉、荆州市朋邦物贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖崇霞审判员  范于贵审判员  王 阳二〇一七年二月九日书记员  周 湛