湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂28刑终39号抗诉机关咸丰县人民检察院。原审被告人魏伟，男，1980年1月27日出生于湖北省咸丰县，土家族，小学文化，无业，住咸丰县。曾因犯盗窃罪，于1998年8月10日被咸丰县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币1000元；又因犯盗窃罪，于2004年11月22日被咸丰县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；再因犯盗窃罪，于2011年10月27日被宣恩县人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币1000元；缓刑期间又因犯盗窃罪，于2013年3月18日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，同时撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元，2014年2月15日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，于2016年4月26日被咸丰县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2017年1月25日被咸丰县人民法院决定取保候审，现在家。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人魏伟犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鄂2826刑初103号刑事判决。宣判后，咸丰县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员罗泽恩出庭履行职务，原审被告人魏伟到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：1、2016年1月5日9时30分，被告人魏伟到咸丰县高乐山镇大坝龙泰一街朱某经营的博美五金店内，趁朱某打瞌睡之机，将其放在收银台上的一个装有现金1300余元（人民币，下同）等物品的手提包盗走。后因被发现，被告人魏伟退还朱某900余元。2、2016年4月26日凌晨5时许，被告人魏伟驾驶号牌为鄂Ｑ×××××的轿车到咸丰县高乐山镇杨关大道311号房屋楼下，随后到该楼房四楼一房间门外，敲开刘某1房门并进入室内后，刘某1便拿着电话到屋外走廊打电话给朋友。被告人魏伟趁刘某1去屋外时，将刘某1放在鞋架上的手提包内的1100元盗走，刘某1返回房间时发现手提包拉链被拉开，便抓住魏伟的衣袖问其干什么，魏伟便抓住刘某1的双手臂将其推坐在床上，在此过程中，刘某1右手手肘内侧被魏伟指甲划伤，后魏伟逃离现场。被告人魏伟当天被抓获后，民警从其身上搜出现金1221元并予以扣押。原判认定上述事实的证据有：扣押笔录、扣押清单、搜查证以及扣押的现金1221元；受案登记表；咸丰县公安局高乐山派出所出具的抓获经过说明；被告人魏伟及被害人刘某1、朱某的户籍证明；被告人魏伟多次犯盗窃罪被判处刑罚的刑事判决书、释放通知书等；被害人刘某1、朱某的陈述以及辨认被告人魏伟的笔录、照片；证人向某、黄某、周某、陈某、刘某2、石某、魏某等人的证言；刘某1邮政储蓄账户取款记录及ATM取款机取款冠字号明细；刘某1手机微信聊天记录；现场勘验笔录、现场图及照片；作案现场电子监控资料以及被告人魏伟在一审庭审时的陈述等。原审判决认为，被告人魏伟以摆脱方式挣脱刘某1的抓捕，虽有抗拒抓捕的行为，但其采用的只是一般推拉的行为，暴力强度明显较小，亦未造成被害人轻伤以上后果，可不认定为“使用暴力”，其行为不应以抢劫罪论处。被告人魏伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人魏伟在庭审时尚能供述其犯罪事实，自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。被告人魏伟已部分退赃，可对其从轻处罚。被告人魏伟是累犯，依法应当从重处罚；入户盗窃一次，可对其酌情从重处罚。原审法院据此判决：一、被告人魏伟犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元；二、责令被告人魏伟退赔刘某1人民币1100元，从公安机关扣押的1221元中扣减并发还失主刘某1；退赔朱某人民币300元，从公安机关扣押的1221元中扣减121元发还失主朱某后，魏伟还应退赔179元。咸丰县人民检察院以原判未认定原审被告人魏伟进入刘某1租住屋内实施抢劫的事实，导致量刑畸轻为由提出抗诉。经二审审理查明，原审被告人魏伟有下列犯罪事实：一、盗窃事实2016年1月5日9时30分许，原审被告人魏伟在咸丰县高乐山镇大坝龙泰一街朱某经营的博美五金店内，将朱某放在收银台上装有现金1300余元的手提包盗走。后因被发现，原审被告人魏伟退还朱某现金900余元。认定上述事实的证据有：失主朱某的陈述，证人石某、魏某的证言，朱某和石某辨认魏伟的笔录、照片，现场勘验笔录、现场图及照片，原审被告人魏伟在咸丰县大坝博美五金店盗窃财物过程的视频监控资料等。原审被告人魏伟在一审庭审时对盗窃朱某现金1300余元的事实无异议。原审判决采信的上述证据，均经一审庭审举证、质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。二、抢劫事实2016年4月26日凌晨5时许，原审被告人魏伟驾驶鄂Ｑ×××××轿车到咸丰县高乐山镇杨关大道311号房屋楼下后，到该房屋四楼走廊内，敲开受害人刘某1租住屋的房门，强行进入刘某1的租住屋内。刘某1因害怕，遂到门外走廊上给朋友打电话求救，魏伟在刘某1租住屋内鞋架上将刘某1手提包内的现金1100元拿走。因刘某1进屋发现手提包的拉链被拉开，便抓住魏伟的衣袖，魏伟将刘某1推坐在床上后逃离现场。刘某1当即向公安机关报警。原审被告人魏伟被抓获后，公安民警从其身上搜出现金1221元并予以扣押。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实：1、受害人刘某1的陈述：2016年4月26日凌晨5点多钟，我听见有人在敲门，我以为是幺叔刘某2，就去开门，看见一位三十多岁的陌生男子在门外，我准备把门关起，他猛的一推，强行将门推开进到屋里。他进来后到窗户边看了一下，接着就坐在床边。我当时非常害怕，就说我男朋友住在附近，叫他不要乱来，当时我只穿了一件睡衣，我想把裤子穿上，拿电话找朋友求救。我绕过他身边在床头柜上把裤子和手机拿了，快速走出房间，他就坐在床上到处望。我出门后，在离房门五米左右的走廊里把裤子穿上，就给朋友周某打电话求救，但她一直没有接听。我听到屋里传来翻东西的声音，就马上进屋，看见那个男子站在我手提包旁边，而且手提包的拉链被拉开了。我想他肯定是翻了我的手提包，就走到他身边，拉他的右手衣袖，问他干什么。他抓住我的两只手臂把我推坐在床上，他的手指甲将我的右手肘内侧位置划伤了。我就喊“救命”，那男子马上就跑了。我发现手提包里的1200多元现金不见了，就打110报警。我给幺叔刘某2也打电话说了我被抢的事。7点20分左右，我用手机微信给朋友向某发了一条微信，说今天凌晨我被抢了。被抢的1200元中，有9张100元面值的现金是我4月24日下午在咸丰县城十字街邮政银行靠最左边的ATM机上取的。受害人刘某1还对原审被告人魏伟的照片进行了混合辨认，有辨认笔录、照片在案佐证。2、现场勘验笔录、现场图及照片：证实刘某1财物被抢劫的现场情况及从魏伟身上搜出现金1221元的事实。3、公安机关在原审被告人魏伟处扣押的现金1221元：其中有9张100元面值的现金与ATM取款机记录的刘某1取款人民币号码一致。有扣押笔录、扣押清单及搜查证在案佐证。4、邮政银行交易明细、自动柜员机客户凭单等：证明2016年4月24日15时59分14秒，刘某1邮政储蓄尾号5634银行账户在咸丰县高乐山镇邮政银行解放路营业所ATM取款机上取现金1000元。其中有9张100元人民币的冠字号与从原审被告人魏伟处扣押的人民币号码一致。该事实还有邮政银行解放路营业所工作人员陈某的证言在案佐证。5、视频、音频等视听资料：证实原审被告人魏伟在咸丰县高乐山镇杨关大道311号房屋出入的情况和受害人刘某1在咸丰县邮政银行解放路营业所取款以及案发后报警的事实。6、证人刘某2、向某、周某、黄某的证言以及刘某1与向某、周某微信聊天记录：证明的情节与受害人刘某1的陈述一致。7、咸丰县公安局高乐山派出所民警出具的《抓获经过》：证明原审被告人魏伟系被抓获归案。8、刑事判决书及罪犯档案资料：证明原审被告人魏伟四次犯盗窃罪，先后被判处刑罚，于2014年2月15日刑满释放的事实。9、原审被告人魏伟及受害人刘某1的户籍证明：证明二人的基本身份情况。10、原审被告人魏伟在公安机关没有如实供述其进入刘某1租住屋内实施抢劫的犯罪事实。一审庭审时，其辩解：没有入户抢劫刘某1的钱，是刘某1开门我才进去的，钱确实是在刘某1的包里拿的，但只有现金1100元。我要走，她不让我走，我当时只是推了刘某1一下，没有使用暴力。二审庭审时又辩解：刘某1坐过我的便车，在这之前我不认识她。我敲开刘某1的房门后，她开始不让我进去，后来她又叫我进去了。我敲门是想找刘某1借点钱。本院认为，原审被告人魏伟以非法占有为目的，强行进入他人住处，当场使用暴力夺取他人财物人民币1100元，其行为构成抢劫罪，且系入户抢劫。原审被告人魏伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币1300余元，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人魏伟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决忽视原审被告人魏伟是强行进入受害人住处，不是“秘密”进入实施犯罪，且当场使用暴力的行为发生在“户”内的情节，仅以其抗拒抓捕时未造成受害人轻伤以上后果，而否定原审被告人魏伟构成抢劫罪，认定事实有误。原公诉机关咸丰县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人魏伟曾经被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人魏伟先后多次犯盗窃罪被判处刑罚，主观恶性深，社会危害性较大，应酌情从重处罚。原审被告人魏伟给受害人朱某退赔了部分盗窃的赃款，可以酌情从轻处罚。为了保护公民的人身权利和财产权利，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条、第五条、第八条的规定，判决如下：一、撤销咸丰县人民法院（2016）鄂2826刑初103号刑事判决；二、原审被告人魏伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币6000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判处的罚金刑，限判决发生法律效力后三个月以内一次性缴纳）；三、已追缴在案的人民币1221元，发还给受害人刘芳、朱艳琴；不足部分，责令原审被告人魏伟退赔。（其中：刘芳1100元、朱艳琴400元）本判决为终审判决。审判长 袁 民审判员 杨 红审判员 罗远彪二〇一七年二月二十一日书记员 黄薇薇