.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终5491号上诉人（原审被告）：三众投资有限公司，住所地大连高新技术产业园广贤路97号301室。法定代表人：金淑红，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖思礼，男，1945年9月10日生，汉族，该公司法务部门员工。被上诉人（原审原告）：大连联诚天翼建筑安装工程有限公司，住所地大连市沙河口区成义街10号1-25-18号。法定代表人：丁立,该公司总经理。委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余国凡，辽宁东亚律师事务所实习律师。原审被告：大连珑达建筑集团有限公司，住所地大连市西岗区拥政北街5-9-2。法定代表人：叶绍福。原审被告：刘勇，男，1962年5月1日生，汉族，籍贯黑龙江省望奎县。原审被告：沈立辉，男，1973年7月22日，满族，籍贯黑龙江省依安县。上诉人三众投资有限公司（以下简称”三众公司”）因与被上诉人大连联诚天翼建筑安装工程有限公司（以下简称”联诚天翼公司”）、原审被告大连珑达建筑集团有限公司（以下简称”珑达公司”）、原审被告刘勇、原审被告沈立辉建设工程合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三众公司的委托诉讼代理人肖思礼、被上诉人联诚天翼公司的委托诉讼代理人戴卫祥、余国凡到庭参加诉讼。原审被告珑达公司、刘勇、沈立辉经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。三众公司上诉请求：撤销一审判决第二项。主要事实和理由：1、在一审庭审时，一审法庭和被上诉人均未提及三众公司与珑达公司的工程款支付和结算情况。三众公司提供的二审新证据能够证明其已按施工合同第五条约定支付并结算了全部工程款，因此其不应与珑达公司对被上诉人的工程欠款及利息承担连带清偿责任。2、被上诉人对三众公司的追加起诉，已超过诉讼时效。联诚天翼公司辩称，不同意三众公司的上诉请求，同意一审判决。珑达公司、刘勇、沈立辉未出庭，亦未提出书面答辩状。联诚天翼公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款人民币242,714.72元，逾期付款利息自2011年7月1日起计算合计人民币37,620.78元（242,714.72元×6%×12月×31月），上述款项总额为人民币280,335.5元；2.由四被告承担连带责任。一审法院认定事实：2009年11月18日，被告三众公司与珑达公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程名称：集电大厦一号楼，工程地点：大连市高新园区七贤岭爱贤街与火炬路交叉口东南角，工程内容：设计图纸所含的地基基础、主体结构、室内排水、电气安装装饰等工作。被告珑达公司高新园区分公司与原告签订《集电大厦外幕墙保温施工协议》，工程名称集电大厦外幕墙保温工程，工程地址：大连市高新园区广贤路97号，工程范围：外幕墙聚氨酯发泡60mm厚、外罩防火砂浆工程，按相关规范执行和项目组的要求进行施工，采用包工、包料的形式。合同单价为每平方米71元，暂定合同总价款为60万元，工程增量部分按实际完工计实计算。2012年2月27日，原告编制的施工单位结算表中载明”单位：大连联诚天翼，项目：外墙保温，合同金额60万元，报审金额：1,040,714.72（签证97,168.74），审定金额949,296元（包括签证5751元）付款方式：全部工程完工付95%，保修期二年，质保金47,465元，已付款795,000元，应付款106,831元。”被告刘勇以审核人的名义签字，被告沈立辉以制表人名义签字。被告沈立辉的户籍信息显示其职业为工程部部长，服务处所：三众投资有限公司。被告沈立辉在被告三众公司的参保职工缴费自2009年6月至2015年5月。被告三众公司认可被告沈立辉、刘勇是其公司员工。2010年12月22日，被告三众公司向原告的项目负责人付款2万元；2010年11月23日，被告珑达公司高新园区分公司向原告的项目负责人付款10万元；2010年9月13日，原告向被告三众公司支付875元，收款事由：代收电费。2016年7月1日，原告申请对增加工程部分进行造价鉴定，市中院司法技术处经摇号选定大连信诚工程造价咨询事务所进行鉴定，但因合同外增加部分工程为隐蔽工程，现场无法进行测量，缺少计算依据为由将司法鉴定项目退回一审法院。大连珑达集团有限公司高新园区分公司已经被注销。一审法院认为，关于原告施工工程款的数额问题。2012年2月27日的施工单位结算表由被告三众公司工作人员即被告沈立辉制表，刘勇审核，被告沈立辉又系被告三众公司的工程部部长，原告提供的五份工程签证单中有被告三众公司员工被告刘勇签字，刘勇是以集电大厦指挥部负责人的名义签字确认，所以由被告沈立辉制作的经过被告刘勇审核的施工单位结算表能够证明被告三众公司认可案涉保温施工工程的工程总造价为949,296元，该造价中含签证5751元，扣除已付款795,000元，因两年质保期已过，再加上质保金47,465元，原告可以主张的工程款为154,296元。原告主张的变更签证工程款97,168.74元因证据不足，不予支持。原告与被告珑达公司高新园区分公司之间签订了《集电大厦外幕墙保温施工协议》，在本案诉讼时，被告珑达公司高新园区分公司已经注销，因此，在原告依约完成施工工程后，被告珑达公司应该承担支付工程款的义务，故原告要求被告珑达公司支付工程款154,296元的诉请予以支持，超过部分无证据佐证不予支持。关于被告三众公司的付款责任。被告三众公司作为案涉工程的建设单位具有在欠付工程总承包单位工程款的范围内连带支付工程款的法律义务，本案被告三众公司没有提供证据证明其与被告珑达公司进行了工程结算且已经支付了全部的工程款，故原告要求被告三众公司承担给付工程款154,296元的诉请予以支持。关于工程款的利息，原告主张自2011年7月1日开始计算利息，但原告未能提供案涉工程交付的具体日期，从2012年2月27日的施工单位结算表开始起算利息应属合理。被告沈立辉、刘勇系被告三众公司的雇员，该二被告的签字确认工程款结算的行为的法律后果应该由被告三众公司承担，被告刘勇、沈立辉不应该承担给付工程款的法律责任。被告刘勇、沈立辉、珑达公司未到庭，视为其放弃法律赋予的申辩权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：（一）自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连珑达建设集团有限公司给付原告大连联诚天翼建筑工程有限公司工程款154,296元并承担利息（利息自2012年2月27日至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）；（二）被告三众投资有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；（三）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5505元（原告已预付），其他诉讼费50元，公告费600元，合计6155元，由原告大连联诚天翼建筑工程有限公司负担2448元，被告大连珑达建设集团有限公司负担3707元，在判决生效之日起十日内，一并给付原告大连联诚天翼建筑工程有限公司。本院二审期间，三众公司提供一份大连市建设工程竣工结算书备案表，拟证明其与珑达公司已完成竣工结算；一份大连市工程建设标准造价管理处文件，拟证明集电大厦一号楼工程已向备案机关备案；三众公司向珑达公司付款单据，拟证明其已向珑达公司付清全部工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，联诚天翼公司对第一份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，对第二份和第三份证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议。对前述证据，本院认定如下：尽管联诚天翼公司对大连市建设工程竣工结算书备案表中珑达公司公章的真实性提出异议，但未提出相反证据予以推翻，且该份证据与联诚天翼公司认可真实性的大连市工程建设标准造价管理处文件的记载内容相互印证，故本院对前两份证据均予以采信；从三众公司提供的付款单据记载内容来看，其显示收款人系大连珑达集团有限公司高新园区分公司（以下简称”珑达公司高新园分公司”），而非承包人珑达公司，且这些凭证上或记载往来款，或未记载款项用途，无法直接证明相应给付款项是三众公司向珑达公司支付案涉工程款，故本院对该证据的证明力不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：三众公司和珑达公司就案涉集电大厦一号楼工程签署的竣工结算书备案表载明最终竣工结算价款为88,560,229元，且该工程于2012年4月5日办理竣工结算书备案。三众公司在一审庭审笔录中未提出诉讼时效的抗辩，亦未提交代理词提出此项抗辩。在二审庭审时，三众公司认可案涉集电大厦共有两栋楼且该两个楼地基基础、主体工程等均由珑达公司施工。本院确认上述事实有大连市建设工程竣工结算书备案表、大连市工程建设标准造价管理处文件、当事人陈述及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案基本事实是三众公司将案涉集电大厦两栋楼的地基基础、主体结构等均发包给珑达公司，珑达公司则将两栋楼的外幕墙保温工程分包给联诚天翼公司。现三众公司提起上诉主张其对案涉外幕墙保温工程欠款不应承担连带给付义务。针对该焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即若发包人无法证明其已支付全部工程款，则依法有义务承担对实际施工人工程欠款的连带给付义务。本案中，三众公司在一审审理过程中从未提供证据证明其与珑达公司已就案涉集电大厦两栋楼的工程均完成竣工结算并支付全部工程款。而其在二审庭审时提供的证据仅能证明双方就案涉集电大厦一号楼完成竣工结算书备案，尚不能直接证明其已实际向珑达公司支付了集电大厦一号楼工程款，前有详述，不再赘述，该证据亦无法证明集电大厦二号楼亦完成竣工结算且付清工程款。因此，三众公司依法应承担举证不能的法律后果，一审法院依法判令三众公司对工程欠款及利息承担连带给付责任，有事实和法律依据，本院予以维持。关于三众公司在二审庭审时辩称联诚天翼公司只施工了案涉集电大厦一号楼的外墙保温工程，而未施工二号楼及联（连）墙的外墙保温工程一节，本院认为，依据已查明的事实，三众公司在二审中自认案涉集电大厦有两栋楼且该两栋楼均发包给珑达公司。在案涉外墙保温合同中已约定工程范围是集电大厦外幕墙保温工程的情况下，三众公司作为该合同外的主体，无权对该项合同约定作出缩小范围的理解。因此，三众公司的此项抗辩，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于三众公司上诉称联诚天翼公司对其追加起诉，已超过诉讼时效一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，三众公司在一审期间未提出过诉讼时效抗辩，其虽在二审期间提出，却未能提供新证据对此予以证明。因此，三众公司依法应承担举证不能的法律后果，对其此项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，三众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5505元（三众投资有限公司已预交），由三众投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长霍宏审判员刘小南审判员张钱二○一七年十一月二十日书记员王丽秋