陕西省旬阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0928民初59号原告：李大军，男，1963年4月15日出生，汉族，城镇居民，住安康市。诉讼委托代理人：来宝胜，陕西滕浩律师事务所律师。诉讼委托代理人：柯晓倩，陕西滕浩律师事务所实习律师。被告：陕西众鑫盛建设工程有限公司（以下称“众鑫盛建设公司”）。公司地址：西安市高新区。法定代表人：李垂武，众鑫盛建设公司总经理。被告：旬阳县添翼融资担保有限公司（以下称“添翼担保公司”）。公司地址：旬阳县城关镇。法定代表人：杨才钧，添翼担保公司董事长。诉讼委托代理人：龙鼎国，添翼担保公司总经理。诉讼委托代理人：李兴华，陕西法力律师事务所律师。被告：杨兴平，男，1981年11月4日出生，汉族，农村居民，户籍地旬阳县仙河乡，现住西安市雁塔区。第三人：李垂旺，男，1965年8月18日出生，汉族，农村居民，住旬阳县蜀河镇。原告李大军与被告众鑫盛建设公司、添翼担保公司、杨兴平及第三人李垂旺借款、担保合同纠纷一案，本院2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李大军的委托代理人来宝胜、柯晓倩，被告添翼担保公司的委托代理人龙鼎国、李兴华，被告杨兴平到庭参加了诉讼。被告众鑫盛建设公司、第三人李垂旺经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告大军向本院提出的诉讼请求为：请求判令被告众鑫盛建设公司偿还原告借款3600000.00元并按照银行借款利率的4倍承担自2015年2月16日起至实际还款之日的利息及按照日5‰计算的违约金；被告添翼担保公司、杨兴平对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任。事实与理由：被告众鑫盛建设公司因经营需要，于2015年2月16日与原告签订借款合同，合同约定众鑫盛建设公司向原告借款3600000.00元，借款期限6个月，借款月利率1.5%，按月结息；如众鑫盛建设公司一次违约则视为全部违约，按照银行借款利率的4倍承担从借款之日起的利息。被告添翼担保公司承担连带保证责任，保证期限为借款到期之日起两年，保证范围为借款本息及违约金。被告杨兴平出具连带保证担保承诺。借款到期后被告未能按照约定偿还借款本息，故起诉要求被告众鑫盛建设公司偿还原告借款本息并承担违约金，被告添翼担保公司、杨兴平承担连带责任。被告添翼担保公司辩称，原告李大军与被告众鑫盛建设公司2015年2月16日签订借款合同，双方约定众鑫盛建设公司向原告借款3600000.00元（其中600000.00元为履约保证金），借款期限6个月，被告添翼担保公司原法人杨兴平私自决定为众鑫盛建设公司提供担保。借款合同签订后，实际的借款金额为2480000.00元，且原告李大军未将借款转入借款人被告众鑫盛建设公司的账户，而是将借款转到李垂旺个人账户由李垂旺个人使用，李垂旺收到借款后就下落不明。为此原告李大军与被告众鑫盛建设公司没有形成合法的借贷关系，双方签订的借款合同无效，该借款应由实际借款人李垂旺承担还款责任，被告添翼担保公司不承担保证责任。其次，被告添翼担保公司是经金融监管部门核准的融资性担保公司，其核准的经营范围及依照《融资担保公司管理暂行办法》的规定，不能为非金融机构的企业或者个人借款提供融资担保。综上，请求法庭驳回原告要求被告添翼担保公司承担连带保证责任的诉请。被告杨兴平辩称，原告李大军与被告众鑫盛建设公司签订借款合同，杨兴平给出具了个人无限连带责任承诺书。但是合同签订后，李大军并没有按照借款合同将款转入被告众鑫盛建设公司账户，被告众鑫盛建设公司也没有实际使用该借款，该借款全部由李垂旺个人使用，故原告李大军与被告众鑫盛建设公司签订的借款合同无效。另外，被告杨兴平给原告出具的担保承诺没有约定保证期限，按照法律规定，被告的担保期限应为6个月，即自2015年8月15日起止2016年2月16日，原告在上述期间没有向被告主张权利，为此被告杨兴平对涉案借款不承担担保责任。被告众鑫盛建设公司及第三人李垂旺未答辩，也未提交证据。经审理查明，2015年2月16日原告李大军（甲方）与被告众鑫盛建设公司（乙方）、被告添翼担保公司（丙方）签订借款、担保合同，合同约定1、借款金额3600000.00元；2、借款期限自2015年2月16日至2015年8月15日；3、借款利息为月利率1.5%，利息结算方式为一月结算一次，计息金额按3000000.00元计算，借款期间每月15日之前归还利息人民币45000.00元；4、乙方众鑫盛建设公司向甲方李大军的借款中包含合同履约保证金人民币600000.00元，乙方按合同还本付息后，甲方将足额退还履约保证金，若乙方出现违约，甲方将扣除所有履约保证金；5、如乙方出现一次不能按期支付利息则视为全部违约；若乙方联系地址及联系方式发生变更时未在七天之内通知甲方视为全部违约；若出现一次违约，则视为全部违约，甲方有权要求乙方立即偿还借款本息及其他费用；……9、丙方承诺自愿为乙方提供连带责任保证担保，如乙方不能按照合同履约出现违约，丙方必须无条件代乙方支付甲方全部借款本金、利息及违约责任；保证期间为借款到期之日起两年；……。当日，李垂旺向原告李大军出具了内容为“今借到到李大军现金人民币叁佰陆拾万元整（3600000.00元）自2015年2月16日起2015年8月15日止，利息约定为月息1.5%；本人承诺：如不能按期还款，自愿承担从借款之日起4倍银行贷款利息及万分之五的日处罚；以上条款，借款人均已仔细阅读并完全同意；借款人：众鑫盛建设公司印章、李垂旺（签名并按指印），借款日期2015年2月16日”借据一份。同时，李垂旺向李大军出具了内容为“今收到李大军借款人民币叁佰陆拾万元整（3600000.00）其中转款人民币贰佰肆拾捌万元整（2480000.00）现金人民币壹佰壹拾贰万元整（1120000.00），开户行：旬阳县农商银行股份有限公司李垂旺6230270700900005237，户主：李垂旺，银行账号6230270700900005237，,收款人：众鑫盛建设公司印章、李垂旺（签名并按指印），收款日期2015年2月16日”收据一份。2015年2月17日，李大军通过中国农业银行股份有限公司汉阴县支行向李垂旺账号为6230270700900005237账户转账支付2480000.00元。2016年7月18日，原告李大军向安康市汉滨区法院提起民事诉讼，诉请要求被告众鑫盛建设公司偿还借款3600000.00元及利息，被告添翼担保公司、被告杨兴平承担连带责任。汉滨区法院在审理中，于2016年8月3日依据原告李大军的财产保全申请冻结了被告添翼担保公司在旬阳县农村商业银行的担保金3600000.00元。2016年8月10日，被告添翼担保公司向汉滨区法院提出管辖权异议。2016年9月1日，汉滨区法院作出（2016）陕0902民初1614号民事裁定书，裁定被告添翼担保公司提出的管辖权异议成立，案件移送至旬阳县法院审理。旬阳县法院在审理过程中，因李垂旺与案件存在利害关系，为了查明案件事实，依据被告添翼担保公司的申请追加了李垂旺作为案件的第三人参加诉讼。庭审中，原告仍要求被告众鑫盛建设公司偿还借款3600000.00元及利息，被告添翼担保公司、被告杨兴平承担连带责任。另查明1、2015年2月16日，被告杨兴平向原告李大军出具“个人无限连带责任承诺书”，承诺为众鑫盛建设公司向李大军借款3600000.00元承担个人无限连带责任保证。2、被告众鑫盛建设公司于2015年1月20日将法人“李垂旺”变更为“李垂武”。上述事实，有经庭审质证的原告李大军提交的与被告添翼担保公司、被告众鑫盛建设公司、第三人李垂旺签订的借款合同复印件，被告众鑫盛建设公司、第三人李垂旺出具的借据、收据，银行转款凭证，被告众鑫盛建设公司的营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明书复印件，被告添翼担保公司的营业执照、组织机构代码证、经营许可证复印件，被告众鑫盛建设公司、被告添翼担保公司的股东会决议，被告杨兴平出具的个人无限连带责任承诺书；被告添翼担保公司提交的被告众鑫盛建设公司的法人代表身份证明、法人信息变更登记，第三人李垂旺账号6230270700900005237的银行交易明细单据，证人李垂武证言，本院调取胡琴山的调查笔录为证。上述证据，经庭审举证、质证，符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以确认；并与当事人的相关陈述一并作为本案认定事实的证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款，自贷款人提供借款时生效”；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条规定“具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时……；由此可见，自然人之间的借款合同属于实践合同，合同除有双方当事人的合意外，必须有物的实际交付方能生效。本案中，原告李大军与被告众鑫盛建设公司签订借款合同后，原告李大军作为出借人，疏于审查借款人身份，且没有按照交易习惯将所出借的资金转入借款人众鑫盛建设公司账户，而是通过银行转账的方式将所出借的资金转入李垂旺的个人账户，为此原告李大军与被告众鑫盛建设公司之间签订的借款合同虽成立，但依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条规定该借款合同不生效，原告李大军与被告众鑫盛建设公司之间不具有合法的民间借贷关系，故原告李大军要求被告众鑫盛建设公司偿还借款的诉请，本院不予支持。本案实际借款人李垂旺使用了原告李大军所出借的资金，与原告李大军形成了实际的民间借贷关系；审理中，因原告未变更请求向实际借款人主张权利，故本院对此节不予审理。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。结合本案，原告李大军与被告众鑫盛建设公司之间签订的借款合同不生效，故依附于借款合同的被告添翼担保公司与原告李大军签订的担保合同也不生效，且原告李大军与被告众鑫盛建设公司签订的借款合同中没有约定出借人李大军应将所出借的资金转入李垂旺个人账户的内容，并在出借资金转入李垂旺个人账户后也没有取得保证人被告添翼担保公司的同意及事后追认，为此被告添翼担保公司依法不承担保证责任；原告李大军要求被告添翼担保公司承担借款保证责任的诉请，本院不予支持。因原告李大军与被告众鑫盛建设公司之间不具有合法的民间借贷关系，为此原告李大军以被告杨兴平出具承诺为众鑫盛建设公司向李大军借3600000.00元承担个人无限连带责任保证的“个人无限连带责任承诺书”而要求被告杨兴平对涉案借款承担连带清偿责任的诉请，不符合法律规定，该请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告李大军要求被告众鑫盛建设公司偿还借3600000.00元并按照银行借款利率的4倍承担自2015年2月16日起至实际还款之日的利息及按照日5‰计算违约金的诉讼请求。二、驳回原告李大军要求被告添翼担保公司、杨兴平对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费36400元，由原告李大军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 长  向林波审 判 员  刘晓荣人民陪审员  龚建华二〇一七年十一月二日书 记 员  吕 乐附：《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。