河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民再7号再审申请人（原审被告）：新蔡天龙禽业发展有限公司。住所地：河南省新蔡县城西工业集聚区。法定代表人：吴初旭，该公司董事长。委托代理人：徐立群，该公司员工。委托代理人：全克平，浙江联英律师事务所律师。被申请人（原审原告）：王卫星，男，1957年6月15日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托代理人：李志清，河南驿城律师事务所律师。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司因与被申请人王卫星建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2015）新民初字第1026号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月26日作出（2016）豫17民申204号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司的委托代理人徐立群、全克平，被申请人王卫星的委托代理人李志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蔡天龙禽业发展有限公司申请再审称，请求再审查明事实，撤销河南省新蔡县人民法院作出的（2015）新民初字第1026号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定“3.8米以下钢板仓土建工程与3.8米以上钢板仓土建工程属分别独立工程”的事实错误。2、原审判决认定“已支付工程款金额”错误。原审判决认定饲料主车间工程款已支付5笔157万元是错误的，实际上再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司共支付8笔总计188.2万元，原审判决遗漏了3笔共计31.2万元。3、原审判决对双方签订的《天龙禽业新建饲料厂与施工方有关问题协商意见书》的性质认定错误。该协议书系双方真实意思表示，是民事主体对工程进度的奖惩约定，属合同范畴的约定，具有违约金性质，双方应按约履行。原审将违约金认定为补偿款显属不当。4、原审判决对证人谢某证言不予采纳错误。证人谢某的证言符合客观事实，逻辑正确，应予采信。王卫星辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司的再审请求及理由不能成立，请求依法予以驳回，维持原判。事实与理由：1、原审判决认定王卫星施工的钢板仓土建工程系3.8米以下土建工程，与唐现军施工的钢板仓内部泡沫混凝土工程（3.8米以上部分）是分别独立的工程正确。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司认为两者系一个整体工程，包含在合同约定的范围内明显与客观实际不符。2、原审判决认定新蔡天龙禽业发展有限公司已支付给王卫星的工程款数额正确。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司认为原审判决遗漏的3笔款项与本案无关，是王卫星为新蔡天龙禽业发展有限公司施工的其他工程款，不属于本案争议工程款。3、原审判决对新蔡天龙禽业发展有限公司与王卫星签订的补充协议的性质认定正确。4、原审判决未采纳证人谢某证言符合法律规定。5、新蔡天龙禽业发展有限公司在原审判决作出后并未提出上诉，证明其对原审判决认可。王卫星向河南省新蔡县人民法院起诉请求，2010年5月25日，其挂靠新蔡县建筑公司以该公司名义与新蔡天龙禽业发展有限公司签订《合同书》一份，约定：新蔡天龙禽业发展有限公司将其饲料主车间和钢板仓（3.8米以下部分）建筑工程发包给自己，其中饲料主车间工程造价为1904266元，钢板仓建筑工程(3.8米以下部分)总造价1720000元，工期135天。施工过程中，出现建材暴涨情况，经双方协商，新蔡天龙禽业发展有限公司同意补给其建筑材料差价款40万元整。2010年11月4日，其与新蔡天龙禽业发展有限公司达成《天龙禽业新建饲料厂与施工方有关问题协商意见》约定：饲料厂（包括钢板仓）原签订合同工期135天（2010年8月6日——12月21日）；2010年12月21日竣工，天龙禽业补助施工方资金40万元，延期15天即2011年1月5日竣工补助30万元，否则，没有补助资金，并按原合同条款执行。其于2010年8月6日开工，于2010年12月15日竣工。施工过程中，其受新蔡天龙禽业发展有限公司委托为其办理工程质量检测支出费用1万元，至今新蔡天龙禽业发展有限公司未偿还。另外，新蔡天龙禽业发展有限公司让第三人使用其电源欠自己电费15000元，至今未给付。后其多次要求新蔡天龙禽业发展有限公司给付拖欠工程款，但新蔡天龙禽业发展有限公司久拖不付。为此，其依法提起诉讼，请求判令新蔡天龙禽业发展有限公司支付工程款等共计1074266元（钢板仓部分欠款330000元+饲料主车间部分334266元+奖励部分400000元+检测费10000元）及利息。新蔡天龙禽业发展有限公司辩称：1、原告主体不适格。其是与新蔡县建筑公司签的合同，王卫星陈述其与新蔡县建筑公是挂靠关系没有证据支持，王卫星不是合同相对方。即使存在挂靠关系，由于王卫星不具有建筑资质，按照最高人民法院司法解释只能在其欠付工程款范围内要求，其有证据显示已经支付工程款，所以王卫星主体不适格。2、王卫星诉状中陈述的部分不是事实：一是王卫星陈述仅承建3.8米以下钢板仓建筑工程不是事实，事实上合同约定的是钢板仓建筑工程整体项目，包括3.8米以下和以上部分。二是工期的奖惩约定。如果工程在2011年1月5日以后竣工的，逾期一天，王卫星应支付违约金1000元。三是竣工日期。王卫星陈述工程在2010年12月15日竣工不是事实，该工程至今没有通过验收竣工。3、其已全部支付了工程款。按合同约定总的工程款是3624266元，其已经支付工程款3272000元（饲料车间1882000元、钢板仓1390000元），扣除王卫星质保金108727.98元，扣除税金108727.98元，另扣除延期工程违约金279000元，加起来其已经多支付了14万多元。王卫星要求的工程质量检测费1万元本身就是王卫星承担的，不属于合同约定的工程价款，第三人使用电费15000元不属于工程款纠纷范围，也不属于本案审理范围。综上，王卫星主体不适格，其也已全部支付工程款，且王卫星工程存在部分质量问题，比如墙壁脱落、门及门框等未制作。应驳回王卫星的诉讼请求。河南省新蔡县人民法院经审理查明，2010年5月25日，新蔡县建筑公司与新蔡天龙禽业发展有限公司签订《合同书》一份，合同约定：新蔡天龙禽业发展有限公司将其饲料主车间和钢板仓建筑工程发包给王卫星，饲料主车间建筑面积1830.4平方米，工程造价1904266元；钢板仓建筑工程总造价1720000元，建筑面积868.15平方米；工程总造价为3624266元。同时约定，按照图纸标准进行施工；工程工期135天（含下雨天）。合同签订后，由王卫星对饲料主车间工程和钢板仓部分土建工程进行施工。施工过程中，2010年11月4日，王卫星、新蔡天龙禽业发展有限公司双方补充签订《天龙禽业新建饲料厂与施工方有关问题协商意见书》，约定：施工方如在原定工期结束之日2010年12月21日竣工，新蔡天龙禽业发展有限公司补助施工方40万元，如延期15天补助30万元，如在2011年1月5日不能竣工，按合同原条款执行，且迟延一天罚款1000元。新蔡天龙禽业发展有限公司于2010年9月30日至2011年4月3日支付给王卫星5笔饲料车间生产线工程款共1570000元，新蔡天龙禽业发展有限公司尚欠王卫星饲料车间工程款334266元（饲料主车间总工程款1904266元—已支付饲料车间工程款1570000元）；新蔡天龙禽业发展有限公司于2010年10月30日至2011年10月7日支付给王卫星钢板仓工程款9笔共计1390000元，新蔡天龙禽业发展有限公司尚欠王卫星钢板仓工程款为330000元（钢板仓总工程款为1720000元—已支付钢板仓工程款1390000元）；以上新蔡天龙禽业发展有限公司共计支付王卫星工程款为2960000元（1570000元+1390000元），余款664266元（330000元+334266元）王卫星多次向新蔡天龙禽业发展有限公司催要，新蔡天龙禽业发展有限公司以王卫星主体不适格和工程款已支付完毕且王卫星违约为由不予支付。双方经多次协商未能达成一致意见，王卫星于2013年8月1日起诉该院后，于2014年撤诉，后因双方未能协商成功，王卫星于2014年5月16日起诉该院，要求新蔡天龙禽业发展有限公司支付下余工程款等共计1074266元（钢板仓部分欠款330000元+饲料主车间部分334266元+奖励部分400000元+检测费10000元）及利息。另查明：一、王卫星为新蔡天龙禽业发展有限公司进行钢板仓、饲料车间生产线工程施工前后，也为新蔡天龙禽业发展有限公司进行了玉米库、打包车间等工程进行了施工。二、钢板仓、饲料车间生产线新蔡天龙禽业发展有限公司已经投入使用。三、王卫星于2013年8月1日起诉该院，该院受理后，王卫星于2014年3月19日申请撤诉，该院于2014年3月19日作出（2013）新民二初字第133号民事裁定书，准许其撤诉。新蔡天龙禽业发展有限公司在该案发回重审后申请其公司技术员谢某出庭，以证明土建工程由证人与王卫星协商，钢板仓内3.8米以上泡沫混凝土工程谢某未与唐现军协商过。但证人证言与事实不符，不予采信。新蔡天龙禽业发展有限公司虽称王卫星是2011年10月13日将竣工验收报告交付给其时该3.8米以下土建工程方完工，因钢板仓内部3.8米以上唐现军所作泡沫混凝土工程是2011年4月即施工，在3.8米以下土建未完工情况下不能在其上架设钢板仓，故对该辩解意见不予采纳，应依王卫星原一审申请的证人也即该工地施工工人袁锋、柏瑞海、卞军等出庭证明的2010年12月中旬认定王卫星的竣工时间。河南省新蔡县人民法院认为，新蔡县建筑公司与新蔡天龙禽业发展有限公司之间签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同。合同签订后，由实际施工人王卫星为新蔡天龙禽业发展有限公司钢板仓的土建工程部分和饲料车间进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故王卫星作为本案原告主体适格。王卫星要求新蔡天龙禽业发展有限公司支付工程款664266元事实清楚，证据充分，对此请求予以支持；王卫星要求新蔡天龙禽业发展有限公司支付利息，因双方均对工程竣工时间陈述不清，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日”。故利息应从2013年8月1日起计算较为适宜。王卫星、新蔡天龙禽业发展有限公司双方签订的《天龙禽业新建饲料厂与施工方有关问题协商意见书》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同，对双方均有约束力，目前该工程已经实际投入使用，虽然该约定为违约金性质，但事实是新蔡天龙禽业发展有限公司为了让王卫星加快施工进度，使企业尽快投产，早日产生收益而支付的补偿款，故此协议具有补偿性质，本着公平原则，酌定由新蔡天龙禽业发展有限公司支付给王卫星10万元补偿金；王卫星请求新蔡天龙禽业发展有限公司支付建筑材料质量检测费1万元及15000元电费是王卫星自己应承担的费用，不是合同价款，对此请求不予支持。因钢板仓工程系在3.8米以下土建工程完工后在此土建工程上架设的，故3.8米以下土建工程及钢板仓工程应是分别独立的工程，而另案原告唐现军在钢板仓内部所作的泡沫混凝土工程不是在王卫星所作3.8米以下土建工程内所作，故该工程与唐现军的建设工程不是同一工程而是分别独立。新蔡天龙禽业发展有限公司辩称王卫星不具备诉讼主体资格和王卫星违约及工程款已支付完毕的理由与庭审查明的事实不符，故对此辩称不予采信。对新蔡天龙禽业发展有限公司辩解的王卫星工程存在部分质量问题（如墙壁脱落、门及门框未制作），因该工程已交付使用，对其辩解意见，不予采纳。河南省新蔡县人民法院于2015年11月24日作出（2015）新民初字第1026号民事判决：一、新蔡天龙禽业发展有限公司于判决生效后十日内支付王卫星664266元及利息（利息从2013年8月1日起至判决书确定的还款之日止，利率按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率执行）。二、新蔡天龙禽业发展有限公司于判决生效后十日内支付王卫星补偿金10万元。三、驳回王卫星的其他诉讼请求。案件受理费14603元，由王卫星负担4603元，新蔡天龙禽业发展有限公司负担10000元。本院再审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院再审认为，新蔡天龙禽业发展有限公司与新蔡县建筑公司签订合同后，王卫星作为实际施工人对钢板仓的土建工程部分和饲料主车间进行了实际施工。因此，王卫星作为实际施工人要求新蔡天龙禽业发展有限公司支付下欠工程款及利息符合法律规定，再审予以支持。关于原审判决认定钢板仓土建工程与钢板仓内部所作的泡沫混凝土工程不是同一工程而是分别独立工程是否正确的问题。从本案查明的事实看，钢板仓工程是在钢板仓土建工程完工后在此土建工程上架设的，钢板仓工程与钢板仓土建工程是独立工程，而钢板仓内部的泡沫混凝土工程是在钢板仓架设后所作的工程。因此，原审判决认定钢板仓土建工程与钢板仓内部所作的泡沫混凝土工程系分别独立的工程并无不当。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司再审称钢板仓土建工程与钢板仓内部的泡沫混凝土工程是一个整体工程的再审理由不足，再审不予支持。关于原审判决认定新蔡天龙禽业发展有限公司支付给王卫星的工程款数额是否正确的问题。从双方提交的证据看，新蔡天龙禽业发展有限公司于2010年9月至2011年10月间支付王卫星饲料主车间工程款及钢板仓土建工程款共14笔计2960000元，下欠664266元的事实清楚，证据充分，再审予以支持。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司再审称原审判决遗漏3笔工程款共计31.2万元，因其未能提交充分的证据证明，再审不予支持。关于原审判决对王卫星与新蔡天龙禽业发展有限公司补充签订的《天龙禽业新建饲料厂与施工方有关问题协商意见书》的性质认定是否正确的问题。该补充协议系双方真实意思表示，内容合法，为有效协议。该补充协议的签订，事实上是新蔡天龙禽业发展有限公司为了让王卫星加快施工进度，为了让企业尽快投产，早日产生收益而签订，具有补偿性。故原审判决本着公平、合理原则，酌定由新蔡天龙禽业发展有限公司支付给王卫星10万元补偿金较为合适，再审予以支持。另外，原审判决对证人谢某证言不予采纳符合证据规则的相关规定。再审申请人新蔡天龙禽业发展有限公司申请再审的理由不足，再审不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持河南省新蔡县人民法院（2015）新民初字第1026号民事判决。本判决为终审判决。审判长  华俊锋审判员  丁耀东审判员  胡 溟二〇一七年二月二十三日书记员  朱丛歌