上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪02刑终136号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)杨洪明，男，1965年11月15日出生，汉族，户籍所在地四川省绵阳市。辩护人张海军，上海诺迪律师事务所律师。原审被告人张某3，男，1981年10月12日出生，汉族，户籍所在地本市静安区。原审被告人夏卫平，女，1972年6月23日出生，汉族，户籍所在地本市浦东新区。原审被告人程华晨，男，1982年4月6日出生，汉族，户籍所在地本市浦东新区。原审被告人李珍，女，1969年6月3日出生，汉族，户籍所在地本市黄浦区，暂住本市。原审被告人胡建全，男，1963年7月9日出生，汉族，户籍所在地福建省，暂住本市杨浦区。原审被告人黄建香，女，1964年12月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省启东市，暂住本市宝山区。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人杨洪明、张某3、夏卫平、程华晨、李珍、胡建全、黄建香犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月5日作出(2016)沪0109刑初907号刑事判决。原审被告人杨洪明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员李某1出庭履行职务，上诉人杨洪明及辩护人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据上海市杨浦区市场监督管理局档案室出具的秋格公司营业执照、档案机读材料、股权转让协议、企业名称变更预先核准通知书，秋格公司的宣传资料、证人张某1、徐某某等人的证言及报案人登记表、债权转让服务协议合同书(个人出借咨询服务协议)、债权回购协议、收款确认书、POS机签购单，证人张某2、黄某某的证言、广西草坪漓江旅游投资股份有限公司工商资料、股东会议纪要，证人任某某的证言，锦屏县林业局出具的证明及该局存档林权证复印件，户名为李某2的招商银行账户、快钱支付清算信息有限公司、卡拉卡支付股份有限公司、现代金融控股(成都)有限公司等多家第三方支付平台的POS机交易记录，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》以及七名被告人的供述等证据认定：秋格公司于2013年7月注册设立，杨希鹏(另处)系该公司实际控制人。杨希鹏伙同王文峰(另处)等人租借本市虹口区四川北路XXX号盛邦国际大厦1幢2201-2202室作为秋格公司总部办公地点，由王文峰担任总经理，聘用被告人杨洪明担任副总裁、总经理，分管闸北晋城路、浦东川沙营业部的业务，聘用被告人张某3、夏卫平、李珍、程华晨、胡建全、黄建香等人分别在上述营业部及虹口总部担任业务经理、业务员，对外宣称投资广西漓江文化旅游小镇项目，且有河南三门峡神源镓业有限公司和林权证作担保，通过散发广告单、老客户介绍等方式，招揽社会公众至该公司投资，分别与张某1、徐某某、董锦炜等众多投资人签订为期1个月或1年的协议，并承诺到期后支付7%、14%不等的年化收益。根据现有报案人材料审计，2015年5月至同年11月，杨希鹏等人通过秋格公司采用上述方式非法吸收公众资金人民币25,325,000元(以下币种均为人民币)。其中，被告人杨洪明担任副总裁、总经理，分管闸北晋城路、浦东川沙营业部期间非法吸收公众资金483万元，被告人张某3担任闸北晋城路营业部经理期间非法吸收公众资金313万元，被告人夏卫平担任浦东新区川沙营业部经理期间非法吸收公众资金143万元，被告人程华晨担任浦东川沙营业部业务员期间非法吸收公众资金55万元，被告人李珍担任闸北晋城路营业部业务员期间非法吸收公众资金60万元，被告人胡建全担任虹口总部团队经理期间非法吸收公众资金75万元，被告人黄建香担任虹口总部业务员期间非法吸收公众资金35万元。2015年12月23日，被告人张某3经电话通知主动投案，并在公安人员控制下拨打被告人杨洪明电话规劝其投案。同日，被告人杨洪明主动投案。2016年6月23日，被告人夏卫平、程华晨、李珍、胡建全、黄建香经电话通知主动投案。到案后上述七名被告人均如实供述了自己的犯罪事实。在一审审判阶段，下列被告人退缴投资人存款：张某350,000元，夏卫平30,000元，程华晨10,000元，李珍10,000元，黄建香5,000元。上海市虹口区人民法院认为，被告人杨洪明、张某3、夏卫平、程华晨、李珍、胡建全、黄建香与他人结伙，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众资金，扰乱金融秩序，其中被告人杨洪明、张某3、夏卫平数额巨大，被告人程华晨、李珍、胡建全、黄建香数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上列被告人均系从犯，应从轻或者减轻处罚。上列被告人均系自首，被告人张某3还有立功表现，均可从轻处罚。被告人张某3、夏卫平、程华晨、李珍、胡建全、黄建香确有悔罪表现，均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人杨洪明有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张某3有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人夏卫平有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人程华晨有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人李珍有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人胡建全有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人黄建香有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；违法所得予以追缴。上诉人杨洪明上诉称，自己只是挂名的副总裁、总经理，没有领取相应报酬，原判对其量刑过重。辩护人认为杨洪明副总裁、总经理的身份未经法定程序任命，印在名片上方便业务而已；杨洪明单位非法吸收公众存款，应以单位犯罪的数额对杨量刑，结合杨洪明主动投案，如实供述等，建议对杨判处缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人杨洪明及原审被告人张某3、夏卫平、程华晨、李珍、胡建全、黄建香犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与原判相同。关于本案的争议焦点：经查，原判认定上诉人杨洪明担任秋格公司副总裁、总经理，有杨洪明到案后的供述、证人张某3等人的证言以及投资人提供的名片相印证；杨洪明负责闸北晋城路、浦东川沙两个营业部，营业部的设立、人员、业务均由杨负责，营业部按业绩提成，原判对上诉人杨洪明非法吸收公众存款的数额也以两个营业部非法吸收公众存款的数额计算，并没有以秋格公司非法吸收公众存款的数额来计算，且认定杨系从犯，原判认定正确。根据法律规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中秋格公司为非法吸收公众存款而设立，从事的就是非法吸收公众存款，故不能以单位犯罪论处。辩护人认为以单位犯罪的数额对上诉人杨洪明量刑的辩护意见不能成立。原判综合考虑上诉人杨洪明的地位、作用，犯罪数额，退赃等情节，对杨洪明的量刑符合法律规定，且量刑适当。本院认为，原判认定上诉人杨洪明及原审被告人张某3、夏卫平、程华晨、李珍、胡建全、黄建香犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人杨洪明的上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何仁利审判员  章丽斌审判员  朱春媚二〇一七年二月二十八日书记员  胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……