广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1630号上诉人（原审原告）：梁少红，女，1954年10月8日出生，汉族，住肇庆市端州区。委托诉讼代理人：梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖运雄，男，1981年12月2日出生，住云浮市云城区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司，住所地：云浮市云城区。负责人：侯世松，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永喜，男，中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司工作人员。上诉人梁少红因与被上诉人廖运雄、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称太平洋财险云浮支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。梁少红上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持梁少红一审提出的全部诉讼请求共99783.65元；3.判令由廖运雄、太平洋财险云浮支公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定梁少红的护理费参照80元/天的标准计算124天共9920元有误，导致梁少红已垫付的护理费无法充分得到赔偿，应予以改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一相关规定，梁少红在一审期间已提供了由肇庆市X家政服务有限公司出具的收款收据，充分证明了梁少红自2014年11月19日至2015年3月24日共125天住院期间每天需支付护工150元的护理费的事实。但一审法院对该证据证明的事实完全忽视，仅支持80元/天的护理费。一审判决按80元/天的标准计算护理费缺乏事实和法律依据。肇庆端州区各大医院以及家政公司的护工标准普遍都是150元每天，最低也不少于130元/天，80元/天的标准不符合事实。而且梁少红的伤情严重，完全不能自理，没有150元/天是请不到护工。因此，本案护理费应以实际支出的费用为准，应为150元/天×125天=18750元。(二)一审法院依据广东省《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》中距骨骨折的误工日标准并结合梁少红住院期间，确定梁少红的误工时间为154天有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，梁少红因交通事故伤势严重，在肇庆市第一人民医院住院治疗了125天，出院后医生医嘱梁少红出院后加强营养，继续康复治疗，全休三个月。因此，梁少红的误工期计算应为：125天＋90天=215天。××诊断证明》，违反上述法律规定。而且，梁少红的伤情严重，年纪大恢复慢，一审法院对出院后没有支持一天的误工费，明显不符合常理。从法律的效力层次高低来分析，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的效力远远高于广东省《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的效力，两者规定有冲突的，应以前者规定为准，法院应按照医疗机构出具的医嘱作为判决依据。因此，梁少红的误工费应为41345元（70191元/年÷365天×215天）。（三）梁少红一审期间计算的营养费1000元、交通费1000元、住院伙食补助费12500元有充分的事实和法律依据，请求二审法院予以支持。太平洋财险云浮支公司辩称，（一）一审判决认定的护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费合法合理，应予以维持。（二）梁少红已达到法定女性退休年龄，应不予支持其误工费。（三）交强险条款第十条（四）“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”规定，交强险不负责赔偿诉讼费。而且不属于商业三者险的保险责任，所以太平洋财险云浮支公司不同意负担诉讼费。廖运雄未作答辩。梁少红向一审法院起诉请求：廖运雄、太平洋财险云浮支公司在交强险和商业险范围内赔偿梁少红99783.65元，并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月18日19时10分，廖运雄驾驶自有的粤Ｗ×××××号小型轿车在肇庆市端州区自西向东行驶至“X餐馆”旁，因未确保安全，致使车头与东向西由唐X富驾驶的粤Ｈ×××××号二轮摩托车车头发生碰撞，造成摩托车乘坐者梁少红受伤的交通事故。同日，肇庆市公安局交通警察支队第一大队作出《事故认定书》，认定廖运雄承担事故的全部责任。廖运雄的粤Ｗ×××××号小型轿车在太平洋财险云浮支公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”，有责任的死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元）以及保险限额为50万元的第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”，有不计免赔特约险），事故发生在上述保险的保险责任期限内。梁少红在发生事故当天及次日均到肇庆市第一人民医院门诊治疗，2014年11月20日至2015年3月24日，梁少红到肇庆市第一人民医院住院治疗共124天。肇庆市第一人民医院出具的《出院记录》记载，出院诊断为右距骨撕脱性骨折、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。2016年4月22日，梁少红在肇庆市第一人民医院门诊。梁少红共产生医疗费37473.55元，其中，廖运雄在肇庆市第一人民医院支付5284.90元，太平洋财险云浮支公司支付10000元。庭审中，梁少红确认，其请求的医疗费35188.65元包含廖运雄支付的医疗费3000元和太平洋财险云浮支公司支付的医疗费10000元。梁少红是肇庆市端州区X演出服饰部的个体经营者。一审法院认为，公民的健康权依法应当受到保护。廖运雄驾驶粤Ｗ×××××号小型轿车发生交通事故，公安机关交通管理部门认定由廖运雄承担事故全部责任准确，一审法院予以确认。梁少红因交通事故侵害所造成的损失，赔偿义务人依法应予赔偿。廖运雄的粤Ｗ×××××号小型轿车在太平洋财险云浮支公司投保了交强险和商业三者险，故梁少红的损失，依法由太平洋财险云浮支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由太平洋财险云浮支公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人廖运雄赔偿。梁少红的医疗费用共37473.55元，有治疗医院的病历、医疗收费票据、费用明细清单、庭审笔录等予以证实，一审法院予以确认；该医疗费中，廖运雄已支付5284.90元，太平洋财险云浮支公司已支付10000元。梁少红请求的护理费计算标准依据不足，护理费参照80元/天的标准计算124天为9920元。梁少红虽未作手术治疗及构成伤残等级，但考虑其年纪和骨折愈合需要，营养费酌情支持800元。交通费酌定为500元。住院伙食补助费依标准核定为12400元。关于误工费问题，梁少红在本次交通事故发生时虽已届满六十周岁，但其作为肇庆市端州区X演出服饰部的个体经营者，提供了该服饰部的个体工商户营业执照、税务登记证、余额对账单以及部分租售服饰的收入发票等，应认定梁少红根据自己的劳动可以创造收入，故梁少红要求赔偿误工费的主张，可以支持，其请求按照零售业在岗职工平均工资70191元/年的标准计算误工费，予以采纳。梁少红要求计算215天的误工费，理据不足，一审法院参照广东省《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》中距骨骨折的误工日标准并结合梁少红住院时间，确定误工时间计算154天。梁少红的误工费为29614.20元（70191元/年÷365天/年×154天）。太平洋财险云浮支公司已在交强险赔偿限额内赔偿梁少红医疗费10000元，还应赔偿梁少红护理费9920元、交通费500元、误工费29614.20元，共40034.20元；交强险赔偿不足部分的医疗费27473.55元（37473.55元－10000元）、营养费800元、住院伙食补助费12400元，共40673.55元，由太平洋财险云浮支公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，廖运雄已支付的医疗费5284.90元应予扣减，故太平洋财险云浮支公司应在商业三者险赔偿限额内赔偿梁少红35388.65元（40673.55元－5284.90元）。一审判决：一、太平洋财险云浮支公司自该判决发生法律效力之日起七日内在交强险责任限额内赔偿梁少红40034.20元；二、太平洋财险云浮支公司自该判决发生法律效力之日起七日内在商业三者险责任限额内赔偿梁少红35388.65元；三、驳回梁少红的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，梁少红在二审期间表示其因本案交通事故致伤尚未定残。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一审判决认定的护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费是否正确。（一）护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。梁少红请求护理费按150元/天计算依据不足，本院不予支持。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审判决认定护理费按80元/天计算并无不妥，本院予以维持。结合肇庆市第一人民医院出具的《出院记录》等证据，梁少红住院天数为124天，一审判决按124天计算梁少红护理费并无不当，本院予以维持。梁少红认为应按125天计算其护理费的主张依据不足，本院不予支持。（二）住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合梁少红住院天数124天，一审判决认定本案住院伙食补助费为12400元（100元/天×124天）并无不当，本院予以维持。梁少红认为本案住院伙食补助费为12500元的主张依据不足，本院不予支持。（三）误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。梁少红因本案交通事故致右距骨撕脱性骨折、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。结合肇庆市第一人民医院出具的《出院记录》等证据，及梁少红因伤未定残的事实，一审判决参照广东省《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》中距骨骨折的误工日标准并结合梁少红住院时间，确定误工时间计算154天并无不妥，本院予以维持。梁少红认为本案误工时间应为215天的主张依据不足，本院不予支持。（四）营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合梁少红的伤情，一审判决认定本案营养费为800元并无不妥，本院予以维持。梁少红认为营养费应为1000元的主张依据不足，本院不予支持。（五）交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。梁少红在本案一审期间未提交交通费票据，结合其伤情、就医地点、时间、人数、次数等因素，一审判决酌情支持交通费500元并无不当，本院予以维持。梁少红认为本案交通费应为1000元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，梁少红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费409.02元，由梁少红负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国红审 判 员  梁新敏代理审判员  黄春歌二Ο二Ο一七年二月二十四日书 记 员  张静娉