湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1739号上诉人（原审原告）：何仕艮，男，生于1957年6月19日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县。委托诉讼代理人（一般代理）：何之岸，男，生于1963年1月21日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，农村居民，与原告何仕艮系叔侄关系。委托诉讼代理人（一般代理）：周基斌，男，生于1966年11月24日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县。被上诉人（原审被告）：来凤县金凤建材有限责任公司，住所地：来凤县翔凤镇中华山，统一社会信用代码：91422827662288461N。法定代表人李志英，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：石茂林，男，生于1968年7月21日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，系来凤县金凤建材有限责任公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：张继鑫，男，生于1977年9月18日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，系来凤县金凤建材有限责任公司员工。上诉人何仕艮因与被上诉人来凤县金凤建材有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初605号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何仕艮上诉请求，l、依法判令撤销（2016）鄂2827民初605号及605-1号民事判决存在有瑕疵、漏洞，适用劳动法律法规不当，请予以依法重审。2、依法判令被上诉人向来凤县社会保险管理局申报并缴纳上诉人2007年12月至今的社会基本养老保险（含五险），其中个人部分由被上诉人代扣代缴；面临法定退休年龄段不得随意解除劳动关系。3、依法判令被上诉人补偿2007年12月至今当地社会平均工资差额213067元；给付2012年元月至2016年元月加班工资差额125166元，给付2007年12月至今双倍的法定节假日的三倍工资11176元。以上给付金额合计450409元。事实及理由：上诉人自2007年12月至今连续十年在被上诉人单位劳动，十年都是365天，从未缺勤。2012年元月至2016年元月止，每年365天上两个班，工作时间长达16个小时。在前一个班工资为700元，另一个班工资为500元，在工作的十年里从没有违纪违规记录，认真负责，任劳任怨。2016年元月25日，被上诉人书面通知对上诉人解聘。通知解聘时间为2015年12月31日，通知时间而不是提前一个月，相反是退后近一个月，因此，发生争议纠纷。上诉人已年满59周岁，面临法定退休年龄，依法不得解聘。但由于上诉人为人正直，曾因被上诉人之夫张昌奎开发来凤“万象新都”不合格的商住楼，向上级投诉一直怀恨在心。加上本公司2015年5月12日，8月22日，8月27日三次发生重大安全事故，致“二死七伤”，造成了上千万元的经济损失，时任公司安全管理责任人杨华及安全员、施工监督员刘世林，不仅未被解聘，更而重用而引发争议。本案在一审理中认定事实不清，适用劳动法律法规不当，有袒护被上诉人之嫌，使判决显失公平，使上诉人的合法权益不能依法得到保护。综上所述：一审中证据采信偏袒，直接关系到本案失去公正，依法提出上诉，依照《中华人民共和国宪法》第41条，《劳动合同法》第2条，第3条，第30条，第31条，第47条，第50条，第62条，第83条，第85条，第86条，第87条，《劳动法》第2条，第3条，第36条，第40条，第44条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第9条，《最低工资规定》第12条，《中华人民共和国社会保险法》第57条，第58条、《军人抚恤优待条例（国务院令第602号）》第40条及相关劳动法律法规之规定，敬请二审人民法院审理判令支持上诉人的诉求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人来凤县金凤建材有限责任公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立。何仕艮向一审法院起诉请求：何仕艮于2007年6月起至今连续10年在金凤建材工业公司劳动，每年365天都在上班；2012年元月起，至2016年元月7日止，每年365天上两个班，工作时间长达16个小时；从2007年6月---2011年12月每天上一个班，一年365天，晚上12点钟至次日8时，每月工资，只有700元，2012年元月起至2016年元月止每天上两个班（晚上12时至次日8时），一个班工资为700元，另一个班下午4时至晚上12时工资为500元，两个班加起来每月只有1200元。何仕艮在金凤建材公司劳动多年，从未有过不良记录。求法院调查原金凤公司生产办主任张昌勤与公司出纳邓敏（发放原告加班工资的经办人）并要求其出据加班人的证据。何仕艮上两个班的工资还没有张氏家族亲朋高，只要到厂里签个到每月工资都有1500元以上……。因何仕艮家2012年购买被告李志英之夫张昌奎开发的来凤“万象新都”不合格的商住楼，向上级举报了张昌奎、李志英，张昌奎夫妻两怀恨在心，以老厂关闭为由，不按国家法律、法规办事，2016年元月25日突然将何仕艮解聘。因举报金凤建材工业公司（老厂、新厂）2015年5月12日，8月22日，8月27日“二死七伤”重大安全事故，给公司造成上1000万元的损失，相关责任人，杨华（公司安全生产管理责任人），刘世林（公司安全员，施工监督员）不解聘，反而重用，而引发解聘争议。依据《中华人民共和国宪法》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《最低工资规定》、《中华人民共和国社会保险法》之规定恳求人民法院依法依规公正判决，要求：一、判令被告为原告向来凤县社会保险管理局申报并缴纳原告在金凤建材工业公司工作期间（2007年6月至今）的社会基本养老保险费（含五险），其中个人部分由单位代扣代缴。二、判令被告支付原告补偿2007年6月至今的当地社会平均工资差额：213067元。三、判令被告支付原告2012年元月至2016年元月加班工资差额：125166元；补偿2007年6月至今星期天的双倍工资和法定节假日的三倍工资共计：112176元；每年补偿一个月工资，合计10个月，计人民币：25037.74元。一审法院认定事实：2007年6月，原告何仕艮到案外人沈某、许某承建的被告来凤县金凤建材工业有限责任公司圆筒库的工程中守工地，后因与沈某发生矛盾，只守工地两个月。2007年12月，原告进入被告来凤县金凤建材工业有限责任公司工作，在保卫科从事守厂工作，约定每月工资700元。2012年1月，原告与被告来凤县金凤建材工业有限责任公司约定，原告正常工作日外，另行加班，从事过磅、发散水泥等工作，约定每月加班工资500元。2015年4月11日，原、被告之间签订了劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。并在合同中约定，部分工作内容采取计件或承包方式，不计算超时超期和补休。原告在工作期间，被告只为原告申报缴纳了2011年1月至2016年2月期间的工伤保险，没有为原告到当地社会保险局办理社会养老保险。2016年1月27日，被告以老厂已关停及原、被告合同已到期为由，决定不再聘用原告，遂向原告书面通知其到公司办理相关手续，双方产生劳动争议。2016年1月28日，原告向来凤县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年6月8日，该委作出来劳人仲裁字（2016）9号劳动仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（来凤县金凤建材工业有限责任公司）为申请人（何仕艮）向来凤县社会保险局申报并缴纳其工作期间（2007年6月至2015年12月）的社会基本养老保险，其中个人部分由单位代扣代缴。二、被申请人向申请人补偿2015年最低工资差额3200元〔(900元×8个月＋1100元×4个月)－700元×12个月〕。三、被申请人支付申请人2012年8月26日加班工资64元。四、对申请人仲裁请求事项（1）、（4）、（9）本委不作处理。五、对申请人的请求事项（8）、（11）、（16）本委不作处理。六、驳回申请人的其他诉讼请求。原告不服该裁决，于2016年6月21日向湖北省来凤县人民法院起诉。一审法院认为，中华人民共和国劳动部下发的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。原告何仕艮于2007年6月到许某、沈某承包的被告来凤县金凤建材工业有限责任公司圆桶库工程守工地，系与沈某、许某之间的劳动或者劳务关系，且原告也不能提交任何证据证明其与被告产生劳动关系的时间，依据对证人张某的调查和被告给原告发工资的领款凭证，认定原告于2007年12月进入被告公司工作，双方形成事实劳动关系。依据法律规定，自建立劳动关系之日起，用人单位应给劳动者缴纳社会养老保险。原告要求被告为原告向来凤县社会保险管理局申报并缴纳原告在被告工作期间的社会基本养老保险费，符合法律规定，但依据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征收暂行条例》第13条规定，应属劳动行政部门和税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”原告从进入被告单位工作后，工资一直为700元每月。根据湖北省人民政府《关于调整全省最低工资标准的通知》，来凤县2008年8月1日至2010年4月28日前的最低工资标准为450元/月；2010年5月1日至2011年11月30日前为600元/月；2011年12月1日至2013年8月31日前为750元/月；2013年9月1日至2015年8月31日为900元/月；2015年9月1日后为1100元每月。原告在2011年12月1日前所获得的工资均未低于最低工资标准。2011年12月1日至2013年8月31日，共计21个月，原告的实发工资与最低工资差额为1050元。2013年9月1日至2015年8月31日，共计24个月，原告的实发工资与最低工资差额为4800元，2015年9月1日至2016年1月27日，共计5个月，原告的实发工资与最低工资差额为2000元。上列共计7850元，被告应补偿给原告。原告要求被告补偿其平均工资差额213067元的标准，于法无据，不予支持。原告于2012年1月至2015年12月除正常工作日外，另行加班，从事过磅、发散水泥等，是基于双方平等自愿，被告已给原告每月支付加班工资500元，故要求被告支付原告加班工资差额125166元的诉讼请求，不予支持。法律规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。当事人没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告应当对其星期日加班或者法定节假日加班的事实进行举证，或者就用人单位掌握加班事实存在的证据进行说明，因原告没有提交足以认定的证据证明其在星期天或者法定节假日加班的证据，故原告要求被告补偿其2007年6月至今星期天的双倍工资和法定节假日的三倍工资共计112176元的诉讼请求，不予支持。因被告于2016年1月27日作出解聘原告的决定，被告理应给予原告经济补偿，原告进入被告单位时间为2007年12月，共计工作八年，原告在解聘前的月工资为700元，低于当地最低工资，故应按最低工资1100元予以计算，另原告另行加班每月工资为500元，确定每月按1600元予以计算经济补偿，共计12800元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告来凤县金凤建材工业有限责任公司支付原告何仕艮工资差额7850元。二、被告来凤县金凤建材工业有限责任公司支付原告何仕艮经济补偿12800元。上列一、二项共计20650元，限判决生效后五日内履行。三、驳回原告何仕艮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告来凤县金凤建材工业有限责任公司负担。二审期间，上诉人提交了以下证据：1、本人身份信息、退伍军人证、农村特困户救助证复印件；2、任绥民、蒋言正、何艳萍的证言复印件；3、2016年度工作计划和安排；4、上诉人本人记录，证明2012年起节假日有加班的情形；5、相关法律依据。二审庭审中，本院组织当事人进行了质证。经审查，上诉人提交的以上证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中的新证据的规定，故本院不予采信。被上诉人没有提交新的证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，中华人民共和国劳动部下发的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对劳动关系的认定的相关条件作了明确规定。一审法院根据审理查明的事实认定上诉人于2007年12月进入被上诉人处工作，双方形成事实劳动关系是恰当的。依据法律规定，自建立劳动关系之日起，用人单位应给劳动者缴纳社会养老保险。上诉人要求被上诉人为上诉人向来凤县社会保险管理局申报并缴纳上诉人在被上诉人工作期间的社会基本养老保险费，符合法律规定，但依据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，应属劳动行政部门和税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”上诉人从进入被上诉人单位工作后，工资一直为700元每月。根据湖北省人民政府《关于调整全省最低工资标准的通知》，一审法院经审查来凤县2008年、2010年5月1日至2011年11月30日、2011年12月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2015年8月31日、2015年9月1日后的最低工资标准确定的上诉人实发工资与最低工资差额为7850元是恰当的，被上诉人理应补偿给上诉人。2012年1月，上诉人与被上诉人约定，上诉人正常工作日外，另行加班，从事过磅、发散水泥等工作，约定每月加班工资500元。2015年4月11日，上诉人与被上诉人之间签订了劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。并在合同中约定，部分工作内容采取计件或承包方式，不计算超时超期和补休。上诉人在工作期间，被上诉人已给上诉人每月支付加班工资500元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人要求被上诉人补偿其平均工资差额213067元，以及要求加班工资差额的上诉理由，因上诉人并未提交确实充分的证据证实。因此，上诉人理应承担举证不能的不利后果。关于节假日的三倍工资的上诉理由，上诉人应当对其星期日加班或者法定节假日加班的事实进行举证，或者就用人单位掌握加班事实存在的证据进行说明，因上诉人在一、二审诉讼期间并没有提交足以认定的证据证明其在星期天或者法定节假日加班的证据，对此，上诉人理应承担举证不能的不利后果。上诉人与被上诉人签订的劳动合同到期后，被上诉人因实际需要与上诉人解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人何仕艮的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何仕艮负担。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一七年二月八日书记员  李 洁