山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2292号上诉人（原审被告）：山东金融资产交易中心有限公司，住所地济南市。法定代表人：李文峰，董事长。委托诉讼代理人：刘涛，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚应新，山东环周律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东鲁金正道投资管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：李文峰，执行董事。委托诉讼代理人：刘涛，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚应新，山东环周律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘庆喜，男，1968年11月29日出生，汉族，山东地矿民间资本管理有限公司总经理，住济南市。委托诉讼代理人：王涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡娇，国���律师（济南）事务所律师。上诉人山东金融资产交易中心有限公司(以下简称金融交易中心)、山东鲁金正道投资管理有限公司（以下简称鲁金公司）因与被上诉人刘庆喜劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。金融交易中心、鲁金公司委托诉讼代理人刘涛、尚应新，刘庆喜及其委托诉讼代理人王涛、孟凡娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金融交易中心、鲁金公司上诉请求：1、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初2601号民事判决；2、改判驳回刘庆喜的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由刘庆喜承担。事实和理由：一、鲁金公司与刘庆喜不存在劳动合同关系，判决鲁金公司支付其工资没有事实依据。鲁金公司是金融交易中心的全资子公司，刘庆喜根据金融交易中心的安排，负责鲁金公司的注册登记及管理等日常事务，并非是指派到鲁金公司工作。刘庆喜仍接受金融交易中心的管理，劳动合同关系不变。鲁金公司成立至今，未与任何人建立过劳动合同关系，也没有任何人事管理支出，其日常事务由母公司安排员工处理。刘庆喜在实际控制鲁金公司公章期间，在空白纸张上私该公司印鉴，制作了虚假的“离职证明”。因刘庆喜严重违规，金融交易中心自2014年12月1日起解除了与刘庆喜的劳动合同，结清其工资并办理了社保减员。鲁金公司未与刘庆喜签订劳动合同，刘庆喜也未为鲁金公司提供过劳动，不受该公司的管理，双方不可能建立劳动关系。一审判决鲁金公司支付刘庆喜2014年12月、2015年1月、2015年2月的工资，毫无根据。二、刘庆喜申请仲裁已经超过仲裁时效，应当驳回其全部诉讼请求。刘庆喜在工作中对客户制造业务障碍，给公司造成恶劣影响。金融交易中心于2014年11月22日决定解除与刘庆喜的劳动合同，并于2014年11月28日向其送达解除劳动关系通知。之后，刘庆喜未再到公司上班。刘庆喜于2016年2月26日申请仲裁，超过仲裁时效。首先，公司有严格的管理规范，不可能无缘无故的与员工解除劳动合同关系。其次，公司通过会议决议解除其劳动关系，不可能不通知刘庆喜。再次，刘庆喜每月工资15000元，工资停发、社保减员，涉及其切身利益，其不可能不知情。另外，其个人办公室及相关物品已于2014年12月8日交接，没有了办公室。其主张工作至2015年2月28日，应提交证据证实。三、一审判决认定的刘庆喜的业绩提成，没有依据。刘庆喜提交的合同是复印件，有的没有签字盖章，不能作为绩效提成依据。且绩效提成���按利润计算，而不是按合同额计算。一审不顾经营成本，直接按合同额计算绩效提成，没有依据。四、“离职证明”印章的形成原因、内容与实际情况相互矛盾，不能作为认定事实的依据。刘庆喜曾负责鲁金公司注册登记、刻章及管理等日常事务。鲁金公司刚成立没有经营性业务，公章自2015年3月5日后才启用，刘庆喜存在私自用章的嫌疑。“离职证明”写明刘庆喜因个人原因离职，与刘庆喜所谓拖欠工资的诉求自相矛盾，与事实不符。五、刘庆喜的劳动合同自签订至解除不过8个月，一审法院认定刘庆喜的工作年限没有依据。2013年9月1日，金融交易中心刚开始筹建，不可能与任何人建立劳动关系。鲁金公司无经营性业务，刘庆喜的工作关系还在金融交易中心，不存在新旧单位之间工作年限延续的问题。一审判决适用法律错误。刘庆喜辩称，一、刘庆喜根��金融交易中心的安排，在鲁金公司担任总经理后，经办了鲁金租赁·银通国际融资租赁收益权凭证二期项目、招财宝平台发布项目等，与鲁金公司形成了劳动关系。鲁金公司出具的“离职证明”是真实、有效的。二、2015年2月28日，刘庆喜收到鲁金公司出具的离职证明，2016年2月26日，刘庆喜申请仲裁，未超过一年仲裁时效期间。金融交易中心主张2014年12月1日与刘庆喜解除劳动关系，但未提交证据证明向刘庆喜送达了解除通知，且办理了工作交接。三、刘庆喜已尽可能提交了经办的业务的证据资料，上诉人如否认刘庆喜提交资料的真实性，应提交其保管的业务合同。上诉人在一审期间未提交绩效提成的计算标准，一审法院判令上诉人支付绩效提成是正确的。四、刘庆喜自2013年9月1日筹建期间即为金融交易中心工作，金融交易中心后又安排刘庆喜至鲁金公司工作，属于���因本人原因被安排到新的用人单位工作，在计算经济赔偿金时，在新旧工作单位的工作年限应连续计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》及公司法的基本理论，公司成立后，应对在筹备过程中的行为承担责任。刘庆喜在筹建期间的工作，应视为为金融交易中心提供劳动，该期间应计入经济补偿金的计算年限。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。刘庆喜向一审法院起诉请求：1、判令金融交易中心向刘庆喜支付拖欠工资51000元（2014年12月、2015年1、2月）；2、金融交易中心向刘庆喜支付绩效奖励242000元；3、金融交易中心向刘庆喜支付违法解除劳动合同赔偿金39384元（2013年9月-2015年2月28日，工作年限一年半）；4、鲁金公司对上述债务承担共同责任。一审法院认定事实：2013年9月1日，刘庆喜在金融交易���心筹建期间即为该单位工作，金融交易中心于2014年3月12日成立后，刘庆喜继续在该单位工作，担任业务三部总监职务。2014年4月1日，刘庆喜与金融交易中心签订了书面劳动合同，期限自2014年4月1日起至2016年3月31日止。《山东金融资产交易中心有限公司绩效提成激励办法》规定：“绩效提成按照利润额（或减亏额）的30%计提；绩效提成总额由前台绩效、后台绩效、董事长奖励基金三部分构成；其中前台员工绩效提成占绩效提成总额的43%，后台员工绩效提成占绩效提成总额的30%，董事长奖励基金占绩效提成总额的27%。”2014年，刘庆喜担任金融交易中心业务三部总监期间经办的中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司持有的青岛圣德宝木业制品有限公司债权公开竞价转让项目，交易服务费收入为430500元；鲁金租赁·银通国际融资租赁收益权凭证第一���项目，交易资费收入为25000元；中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司持有的山东钢铁集团财务有限公司股权转让项目，金融交易中心收取的服务费保证金为300000元。上述项目应发放的绩效提成，金融交易中心未予发放。2014年10月10日，鲁金公司成立，刘庆喜被调至该公司担任总经理职务。鲁金公司系金融交易中心的全资子公司。刘庆喜2014年月固定工资为15000元。刘庆喜担任鲁金公司总经理期间经办的鲁金租赁·银通国际融资租赁收益权凭证第二期项目，交易服务费收入为155452.05元。上述项目应发放的绩效提成，鲁金公司未予发放。原审庭审中，金融交易中心提交了该公司于2014年11月22日的会议纪要一份，内容为：刘庆喜工作期间严重违反公司相关规定，对公司客户制造业务障碍，营私舞弊，被客户投诉，造成极坏影响，损害了公司形象��结合其工作表现及其他业务合作方的评价，该员工已不适宜承担公司工作。经研究，决定自2014年12月1日起，解除公司与刘庆喜的劳动关系。此外，金融交易中心还提交了解除劳动关系通知书及物品交接清单，但金融交易中心未能提交证据证明解除劳动关系通知书已向刘庆喜送达，物品交接清单上亦无刘庆喜的签字确认。2015年2月28日，鲁金公司向刘庆喜出具了离职证明。刘庆喜2014年12月、2015年1月至2月的工资均未发放。2015年3月1日，刘庆喜与山东地矿民间资本管理有限公司签订了劳动合同。2016年2月26日，刘庆喜向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委作出济历下劳人仲案（2016）079号裁决书，裁决：驳回刘庆喜的全部仲裁请求。刘庆喜不服该裁决，诉至法院。另查明，2014年济南市职工月平均工资为4376元。一审法院认为，金融交易中心主张自2014年12月1日起与刘庆喜解除劳动关系，但其未能提交证据证明已向刘庆喜送达解除劳动关系通知书。2015年2月28日，鲁金公司向刘庆喜出具了离职证明，因此，双方的劳动关系应自2015年2月28日解除。金融交易中心与刘庆喜解除劳动合同的事由为刘庆喜工作期间严重违反公司相关规定，对公司客户制造业务障碍，营私舞弊，被客户投诉，造成极坏影响，损害了公司形象，但其提交的证据不足以证实上述事实，系单方解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的两倍向刘庆喜支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……。”根据上述规定，刘庆喜计算赔偿金的工作年限应自其2013年9月1日到金融交易中心工作开始连续计算，赔偿金应由鲁金公司支付，因刘庆喜月工资15000元高于2014年济南市职工月平均工资的三倍，应按职工月平均工资的三倍计算，计39384元（4376元/月×3倍×1.5个月×2倍），故对刘庆喜的此项诉讼请求，予以支持。刘庆喜2014年12月及2015年1月、2月的工资，鲁金公司未予发��，违反了劳动合同法的相关规定，应予补发，计45000元（15000元/月×3个月），故对刘庆喜的此项诉讼请求，予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。刘庆喜在金融交易中心及鲁金公司工作期间经办了中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司持有的青岛圣德宝木业制品有限公司债权公开竞价转让项目，鲁金租赁·银通国际融资租赁收益权凭证第一期、第二期项目及中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司持有的山东钢铁集团财务有限公司股权转让项目，金融交易中心及鲁金公司应根据《山东金融资产交易中心有限公司绩效提成激励办法》的规定向刘庆喜支付相应的绩效提成，刘庆喜主张的绩效提成的计算方式未超出《山东金融资产交易中心有限公司绩效提成激励办法》的规定，亦不违反法律法规，故对刘庆喜的此部分诉讼请求，予以支持，金融交易中心应支付的绩效提成计55224.45元[（430500元+25000元+300000元）×（1-5.56%）×30%×43%×60%]；鲁金公司应支付的绩效提成计11363.01元[155452.05元×（1-5.56%）×30%×43%×60%]。对于刘庆喜主张的其他绩效提成，其未能提交证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东鲁金正道投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘庆喜2014年12月及2015年1月、2月工资45000元；二、被告山东鲁金正道投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘庆喜违法解除劳动合同赔偿金39384元；三、被告山东金融资产交易中��有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘庆喜绩效提成55224.45元；四、被告山东鲁金正道投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘庆喜绩效提成11363.01元；五、驳回原告刘庆喜超出部分的诉讼请求；六、驳回原告刘庆喜其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东金融资产交易中心有限公司、山东鲁金正道投资管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于刘庆喜自2014年12月1日起是否继续工作。刘庆喜提交了就鲁金公司粉刷办公室、购买办公家具及设备而申请资金的签报，该签报显示拟稿人为周某某，拟稿时间为2014年12月18日；申请人为刘庆喜，日期为2014年12月22日。证人周某某认可该签报系其拟稿，但称其当时未写拟稿日期，具体拟稿时间记不清了。双方对签报的存在无争议，但对签报的形成时间有异议。金融交易中心、鲁金公司未提交证实该签报形成时间的证据，其上诉称离职证明涉嫌伪造，也未提交证据。刘庆喜据此主张2014年12月1日后从事鲁金公司办公地址的洽谈、置办办公设备等，仍在继续工作。本院认为，上述证据和鲁金公司出具的离职证明相互印证，能够证明2015年2月28日前，刘庆喜仍在鲁金公司工作。关于绩效提成。金融交易中心提交了绩效提成汇总，载明业务一部人均29091.9元，业务二部人均60059.48元。其提交的2014年度奖金发放表，显示业务一部负责人39379.1元，系按成员平均数的1.354倍计算；业务二部负责人84697.75元，系按���员平均数的1.41计算，各业务部负责人的提成高于其他成员。其提交的绩效提成方案-业务三部，载明：青岛圣德宝债权转让交易服务费利润为318228.5元，山钢财务公司股权转让交易服务费利润为410176.37元，合计728404.87元，责任人为刘庆喜等三人；鲁金·银通国际融资租赁第一期产品凭证利润为3418.14元，鲁金·银通国际融资租赁第二期产品凭证利润为106271.27元，鲁金·天地融资租赁第一期产品凭证利润为1704.39元，合计111393.8元，责任人为刘庆喜等二人。金融交易中心主张，根据刘庆喜完成的业务三部的业绩和该公司掌握的提成分配方案，其绩效提成为21046.32元。刘庆喜主张金融交易中心提交的证据不是其完成的全部业务，且绩效提成的计算，不符合绩效提成激励办法的规定。对此，本院认为，一审判决认定了刘庆喜完成的上述业务，刘庆喜未提出上诉，刘庆喜应按上述���务享受绩效提成。刘庆喜绩效提成数额应按金融交易中心绩效提成激励办法，参照其他业务部负责人高于其成员的比例计算确定。金融交易中心提交的绩效提成方案，也证明银通国际融资租赁第一、二期产品凭证、天地融资租赁第一期产品凭证业务，是刘庆喜担任鲁金公司经理期间完成的。关于双方解除劳动合同的原因。金融交易中心主张刘庆喜严重违反公司相关规定，对客户制造业务障碍，营私舞弊，被客户投诉，损害了公司形象，金融交易中心据此与其解除劳动合同。刘庆喜称鲁金公司成立后，金融交易中心一直未投入注册资金，致使鲁金公司无法开展业务，工资及社保均无法支付，刘庆喜被迫离职。对离职证明载明的因个人原因申请离职，刘庆喜不认可。对此，本院认为，金融交易中心以刘庆喜严重违反公司相关规定，对客户制造业务障碍，被客户投诉为��，与其解除劳动合同。但解除劳动合同的通知未向刘庆喜送达，双方劳动关系未因该事由解除。刘庆喜主张因工作无法开展，工资社保无法支付而离职，鲁金公司在上诉中也称公司没有经营性业务，二者相互印证，本院予以采信。一审认定其他事实属实。本院认为，关于鲁金公司与刘庆喜是否存在劳动关系。首先，鲁金公司、刘庆喜符合劳动合同法规定的用人单位、劳动者的条件，属于适格的劳动合同主体。其次，刘庆喜提交的粉刷办公室、置办办公设备的请示签报，证明刘庆喜从事鲁金公司的开办工作；金融交易中心提交的绩效提成方案，对银通国际融资租赁产品凭证、天地融资租赁第一期产品凭证业务，均标注了鲁金字样，证明系刘庆喜在任鲁金公司总经理期间开展的业务。双方对上述业务是否属于鲁金公司依据营业执照载明的业务范围的经营性业务有争议，但上述证据能够证明刘庆喜为鲁金公司提供了劳动，应支付其工资。金融交易中心、鲁金公司上诉主张鲁金公司与刘庆喜不存在劳动关系，本院难以采信。关于刘庆喜申请仲裁是否超过仲裁时效。鲁金公司出具的离职证明载明刘庆喜“于2015年2月28日与本公司解除劳动关系”。刘庆喜于2015年2月26日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。金融交易中心、鲁金公司上诉主张刘庆喜在空白纸张上私该公司印鉴，制作了虚假的“离职证明”，未提交证据，本院不予采信。关于刘庆喜的绩效提成。根据金融交易中心的绩效提成激励办法，刘庆喜在金融交易中心完成的青岛圣德宝债权转让交易、山钢财务公司股权转让交易业务利润为728404.87元，30%用于绩效提成，应为218521.46元，其中，业务三部占提成总额的43%，应为93964.23元，人均31321.41元。��庆喜在鲁金公司完成的银通国际融资租赁第一期、第二期产品凭证，天地融资租赁第一期产品凭证利润为111393.8元，按上述办法计算，业务三部人均绩效提成为7184.9元。参照业务一部、二部负责人高于成员绩效提成数的平均比例1.382倍计算，刘庆喜上述业务的绩效提成分别为43286.19元、9929.53元。关于刘庆喜的工作年限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二条规定公司成立后“已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，刘庆喜在金融交易中心筹建期间提供劳动，应视为为金融交易中心工作。鲁金公司出具的离职证明载明刘庆喜“于2015年2月28日与本公司解除劳动关系”，认可双方劳动关系存续至2015年2月28日。关于刘庆喜主张的��除劳动合同赔偿金。金融交易中心的会议纪要载明该公司决定自2014年12月1日起解除与刘庆喜的劳动关系，但并未提交证据证明已将解除劳动合同的决定通知刘庆喜。事实上双方劳动关系也未因该决定而解除。不论金融交易中心上述解除劳动合同的行为是否合法，刘庆喜均无法据此要求解除劳动合同赔偿金。刘庆喜系因鲁金公司注册资金未到位，无法开展工作、拖欠工资而离职，刘庆喜也要求鲁金公司支付经济补偿金，鲁金公司应支付其解除劳动合同经济补偿金。综上，金融交易中心、鲁金公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初2601号民事判决第一项、第五项、第六项及诉讼费负担；二、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初2601号民事判决第二项、第三项、第四项；三、上诉人山东金融资产交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘庆喜绩效提成43286.19元；四、上诉人山东鲁金正道投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘庆喜绩效提成9929.53元；五、上诉人山东鲁金正道投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘庆喜解除劳动合同经济补偿金19692元。二审案件受理费20元，由上诉人山东金融资产交易中心有限公司、山东鲁金正道投资管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王德强审判员  姜 涛审判员  唐鸣亮二〇一七年十一月十五日书记员  刘 红