重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初4257号原告：舒永明，男，1963年6月11日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：黄毅、杨敏，重庆奕平律师事务所律师。被告：重庆科搏维汽车配件有限公司住所地重庆市铜梁区区侣俸镇工业园区，统一社会信用代码91500224556757121N。法定代表人：王维银，职务经理。委托诉讼代理人：康高源，男，汉族，系公司法律顾问，住重庆市铜梁区。原告舒永明与被告重庆科搏维汽车配件有限公司(以下简称科搏维公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，舒永明的委托诉讼代理人黄毅、杨敏和科搏维公司的法定代表人王维银，委托诉讼代理人康高源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。舒永明向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、科搏维公司支付舒永明经济补偿金107250元(6500×16.5)、带薪年休假工资38850.57元（6500÷21.75×5×200%+6500÷21.75×10×6×200%）、一次性生活补助金差额2520元（4×1050×120%÷2），合计148620.57元。事实和理由：2001年7月21日，舒永明在科搏维公司从事打磨工工作，离职前12月均工资6500元。工作期间，因科搏维公司未安排年休假、未依法给舒永明参加社会保险。原告于2017年6月12日向被告提出解除劳动关系。庭审中，舒永明明确未休年休假工资从2008年1月1日计算至2017年5月16日，经济补偿金主张从2001年7月21日计算至2017年5月16日。科搏维公司辩称，舒永明的入职时间为2014年4月9日，同意解除与舒永明的劳动关系，舒永明主张的月均工资7000元不属实，实际工资只有2000元至4000元不等，同意依法支付经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇。本院经审理认定事实如下：科搏维公司成立于2010年5月21日，住所地重庆市铜梁区侣俸镇工业园区，经营范围为汽车配件生产销售，窑车加工销售等。2015年4月10日，公司法定代表人由彭某变更为王维银。股东为王维银、彭某。舒永明系农村户口。2014年4月9日，科搏维公司(甲方)与舒永明（乙方）签订了《劳动合同书》，主要约定：合同期限采用固定期限，自2014年8月10日起至2017年8月9日止；乙方的岗位或工种为打磨；甲方安排乙方执行不定时工作制度；甲方在每月25日前以法定货币足额支付乙方工资；乙方执行计件工资，计件工资按公司规定的单价进行核算。在2015年6月至2017年6月期间，科搏维公司为舒永明参加了养老保险、失业保险、工伤保险。截止2017年6月，科搏维公司为舒永明参加了49个月的失业保险。2017年9月7日，重庆市铜梁区社会保障局出具证明，载明：“舒永明，身份证号码：xxxxxxxxxxxx。该同志于2011年6月至2017年6月，在重庆科搏维汽车配件有限公司，参加城镇职工养老保险，情况属实。”2017年6月22日，舒永明向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与科搏维公司劳动关系、科搏维公司支付经济补偿金、未休年休假工资、一次性生活补助金差额等共计148620.57元。该委于2017年8月8日作出渝铜劳人仲案字〔2017〕第241号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人未休年休假报酬5164.1元；三、被申请人支付申请人经济补偿19656元；四、驳回申请人求他仲裁请求。”舒永明对该仲裁裁决不服，遂诉至本院。另查明，铜梁县侣俸镇文曲铸造厂(已吊销)成立于2001年7月27日，经营场所位于原铜梁县侣俸镇长坝村五社，经营者彭某。重庆市铜梁县文曲机械铸造厂（已注销）成立于2006年1月1日，经营场所位于原铜梁县侣俸镇工业园区，经营者彭某。铜梁县侣俸镇文曲铸造厂成立于2004年11月15日，住所地侣俸镇长坝村五社，系个人独资企业，投资人彭某。重庆市铜梁区文曲机械铸造厂成立于2011年4月22日，住所地重庆市铜梁区侣俸镇水龙村7社，系个人独资企业，投资人彭某，经营范围为窑车、汽车配件加工、销售等。庭审中，舒永明举示了张某、李某等人近一年的银行月存款，工资表照片及2017年1至4月工资表等，拟证明舒永明工资水平为6500元/月。科搏维公司认为工资表照片及2017年1至4月工资表没有公司印章，对其真实性不予认可。认为张某、李某等人近一年的银行月存款不能达到舒永明的证明目的。科搏维公司举示了2014年5月、6月、7月、2015年1月、2015年1月、2月工资表，拟证明舒永明2014年5月工资为3170.17元、6月工资为3227.18元、7月工资为2052.61元，2015年1月工资为4848.48元、2月工资为3379.37元。舒永明认为工资表系本人签字。庭审中，舒永明举示了科搏维公司大门、车间照片，拟证明科搏维公司在侣俸工业园区挂文曲铸造厂的牌子进行生产，科搏维公司对其真实性予以认可，但认为系购买了文曲铸造厂部分厂房进行生产，两家公司生产的产品不一样。舒永明还举示了2008年至2011年期间的部分产品收货记录单、产品入库单，拟证明舒永明在科搏维公司成立之前就在原重庆市铜梁县文曲机械铸造厂上班，科搏维公司成立之后沿用了原重庆市铜梁县文曲机械铸造厂的产品入库单等单据。科搏维公司认为该单据与其无关。庭审中，舒永明申请人证人何某、赵某出庭作证，何某证实舒永明从2001年起在彭某经营的铜梁县侣俸镇文曲铸造厂上班。赵某证实其于2003年到原铜梁县侣俸镇文曲铸造厂上班，公司负责人是彭某，在其到该厂上班前，舒永明已经在该厂上班，舒永明具体入职时间不清楚。后重庆市铜梁区文曲机械铸造厂成立后，舒永明即到该公司上班，公司负责人是彭某。科搏维公司是由彭某管理，但不清楚文曲铸造厂与科搏维公司是什么关系。科搏维公司认为何某的证言只能证明舒永明到科搏维公司上班前的工作经历，与科搏维公司无关，对何某、赵某的证言不予认可。庭审中，科搏维公司申请了证人吴某、彭某出庭作证。吴某证实，科搏维公司聘请了何家全负责公司日常管理，并制定了相关的规则制度。后因科搏维公司对部分工人罚款，张某、钟某还有吴某等11人进行了罢工。彭某证实其系科搏维公司员工，从事煮饭工作，2017年5月11日，张某、钟某某、夏某等人未到公司工作。后镇政府开会组织协调。舒永明认为两名证人均系科搏维公司员工，不应采信对科搏维公司有利的证言，且证人证言与本案待证事实无关。庭审中，科搏维公司举示了2017年5月份员工安全培训内容、关于员工的自动离职告知、工人罢工协调记录、月季总结会议记录，拟证明公司已组织员工学习企业规章制度，后因舒永明在2017年5月11日无故未上班，科搏维公司便作出200元的处罚决定，随后侣俸镇镇府进行了协调处理，但因其连续旷工，科搏维公司已作出自动离职的处理决定并告知了舒永明。舒永明对上述证据均不予认可。庭审中，舒永明主张在2017年6月12、13日左右向科搏维公司寄送了解除劳动合同通知书，科搏维公司在6月18日签收，因此主张双方的劳动关系于2017年6月18日解除。科搏维公司认可收到了舒永明的解除劳动合同通知书，但认为双方的劳动关系于2017年7月18日解除。舒永明与科搏维公司一致认可吴春华最后一个工作日为2017年5月16日。上述事实，有原、被告双方的陈述，舒永明提交的工商登记信息，参保证明，2017年1-4月工资表，科搏维公司大门和车间照片，银行存单和借条，户口簿复印件，舒永明劳动合同、渝铜劳人仲案字〔2017〕第241号仲裁裁决书以及科搏维公司举示的营业执照、工资表、自动离职告知书、工人罢工协调记录、月季总结会议记录等证据证实，且经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。关于科搏维公司与舒永明建立劳动关系的时间的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，科搏维公司没有向本院提供舒永明的入职记录以及职工花名册，应承担举证不能的责任，同时结合舒永明的参保证明，本院对科搏维公司关于舒永明入职时间的辩称不予采信。舒永明主张于2001年7月21日入职科搏维公司，但举示的产品入库单、产品收货记录等系复印件，未加盖公司印章，故本院不予采信。证人何某、赵某的证言，无法独立证明舒永明与原铜梁县侣俸镇文曲铸造厂等企业建立了劳动关系，且即便建立了劳动关系，也无法证明存在前述公司与科搏维公司系关联企业，舒永明入职科搏维公司后仍在原工作场地、原工作岗位工作等应当连续计算工作年限的情形。故，本院认定舒永明的入职时间为科搏维公司成立时间，即2010年5月21日。关于科搏维公司与舒永明解除劳动关系的时间的问题。科搏维公司主张舒永明违反公司规章制度，已按自动离职处理，但未提供前述处理决定所依据的规章制度经民主制定并公示的证据，也未提供该处理决定经工会同意的证据，同时未举证证明已向舒永明送达了自动离职告知，故对科搏维公司前述主张，本院不予采信。因科搏维公司认可于2017年6月18日收到舒永明寄送的解除劳动合同通知书，故本院认定双方劳动关系于2017年6月18日解除。关于舒永明离职前12个月月均工资标准的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查......”，以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，科搏维公司负有对工资的举证责任的义务，科搏维公司仅提供了2014年5月、6月、7月、2015年1月、2015年1月、2月工资表，不能客观真实反应舒永明的工资水平。舒永明举示的工资表照片及2017年1至4月工资表既无科搏维公司盖章确认，也无舒永明签字确认，对其真实性本院不予认可，张某等人的银行存款金额亦不具有参照性。因此，本院参照舒永明离职前上年度我市社平工资5616元/月计算舒永明的月平均工资。关于舒永明请求科搏维公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，舒永明以科搏维公司未足额参保等为由提出解除劳动合同，根据前述法律规定，科搏维公司应向舒永明支付经济补偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因舒永明于2010年5月21日入职，至2017年6月18日双方劳动关系解除，科搏维公司应支付舒永明7.5个月工资标准的经济补偿金。但舒永明在庭审中明确经济补偿金计算至2017年5月16日，本院予以尊重并确认。故，科搏维公司应当支付舒永明7个月工资标准的经济补偿金，共计39312元（5616元/月×7个月）。对舒永明超出该数额部分的主张，本院不予支持。关于舒永明要求科搏维公司支付带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。该法第十二条规定，用人单位于职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后天数不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。舒永明于2010年5月21日入职，从2011年5月21日开始应当享受年休假，至2017年5月16日最后一个工作日，舒永明每年应当享受5天年休假。据此，舒永明2011年应休年休假折算后为3天；2012、2013、2014、2015、2016年每年应休年休假5天；2017年应休年休折算后为1天，共计29天。庭审中，科搏维公司未举证证明舒永明已休年休假或已发放未休年休假工资，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，科搏维公司应支付舒永明未休年休假工资14976元（5616元/月÷21.75天/月×29天×200%）。对舒永明超出该数额部分的主张，本院不予支持。关于舒永明请求科搏维公司支付一次性生活补助金差额的诉讼请求。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……(二)非因本人意愿中断就业的……”。缴纳失业保险是科搏维公司作为用人单位强制性的法定义务，科搏维公司未完全履行为舒永明缴纳社会保险的法定义务，损害了舒永明的利益，舒永明以此解除劳动关系应属非因本人意愿中断就业的情形。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：“单位未按照规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”科搏维公司未为舒永明足额缴纳失业保险，由此给舒永明造成的损失应由科搏维公司赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”。《重庆市失业保险条例实施办法》规定：“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……”因此，舒永明失业保险损失的计算年限应从2010年5月21日双方建立劳动关系时起至2017年6月18日双方解除劳动关系时止，工作已满7年，不足8年。因科搏维公司为舒永明参加49个月的失业保险，同时舒永明系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市铜梁区境内工作，故科搏维公司应当支付舒永明一次性生活补助金差额2520元（1050元/月×4个月×120%×50%）。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条之规定，判决如下：一、舒永明与重庆科搏维汽车配件有限公司的劳动关系于2017年6月18日解除；二、重庆科搏维汽车配件有限公司在本判决生效后十日内支付舒永明经济补偿金39312元；三、重庆科搏维汽车配件有限公司在本判决生效后十日内支付舒永明未休年休假工资14976元；四、重庆科搏维汽车配件有限公司在本判决生效后十日内支付舒永明一次性生活补助金差额2520元；五、驳回原告舒永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆科搏维汽车配件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  周俊吉二〇一七年十一月二十九日书 记 员  周小意