上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0118刑初1316号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人祝花军。辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。辩护人薛丽，上海闰德律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2016]1341号起诉书指控被告人祝花军犯非法经营罪，于2016年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员花飞出庭支持公诉，被告人祝花军及其辩护人卢义到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据上海市烟草专卖局青浦分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、现场照片，上海市公安局青浦分局案发经过及抓获经过；被告人祝花军的供述、证人谢某某、李某某、谢某甲、徐某甲、谢某乙、姬某乙的证言及相关辨认笔录；证人齐某乙、张某乙的证言及关于协查上海市涉烟案件嫌疑人员的函复、情况说明、租房协议、个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、基本注册信息查询单、结婚证、烟酒副食店合伙协议、食品流通许可证、税务登记证、关于案件协助调查情况等材料；上海市公安局青浦分局调取证据清单，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局估价意见书；刑事判决书；公安机关出具的案发经过及抓获经过；户籍资料等证据指控，2015年11月16日，被告人祝花军在无烟草专卖许可证的情况下，经与无烟草专卖许可证的谢某某（已判决）电话联系后，雇佣驾驶员李某某（已判决）从河南省安阳市滑县运输59箱利群、南京等品牌卷烟至上海市松江区振业路123弄，并批发给谢某某。后在卸货过程中，谢某某、李某某被上海市公安局青浦分局会同上海市烟草专卖局青浦分局当场抓获，并查获上述59箱卷烟共计3,303条。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，价值人民币511,400元。据此，公诉机关认为，被告人祝花军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人祝花军在与他人共同犯罪中起主要作用，系主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，依法审判。被告人祝花军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，当庭辩解谢某某预定的卷烟数量为5箱，其余被扣卷烟系其准备销售给其他人的；其曾以张某乙的名义出资成立“滑县新区某乙烟酒副食店”（以下简称某乙烟酒店），并申领过烟草零售许可证，后通过张某乙将某乙烟酒店变更为“滑县新区某乙烟酒副食店”（以下简称某乙烟酒店），办理了相关工商变更手续，上述烟草许可证本就是其让张某乙申领的，而某乙烟酒店与某乙烟酒店实际均由其经营，故其是有证经营卷烟的。辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但认为被告人的行为不构成犯罪，理由是被告人系有证经营卷烟，被告人祝花军的表弟张某乙于2014年7月依法申办了某乙烟酒店，办理了相关工商登记手续，申领了烟草专卖零售许可证，后张某乙将某乙烟酒店转让给被告人祝花军之妻赵某乙，更名为某乙烟酒店，并依法办理了工商变更手续，依照烟草局规定烟草专卖零售许可证五年为一换发周期，造成换发手续已申报但未予更换，至2017年1月，才更换至赵某乙名下，但被告人为该烟草专卖零售许可证的实际使用人，被告人经营卷烟是有许可证的，其行为属于“超范围”、“跨地域”经营，对此，仅应受行政处罚，不应追究刑事责任。如果认定被告人有罪，也应认定其系自首。为证实上述辩护意见，辩护人当庭出示如下证据：销售清单、信用卡支付明细、亲属关系证明、公证书、经销合同书、调查材料、烟草专卖零售许可证。经审理查明，2015年11月16日，被告人祝花军在无烟草专卖许可证的情况下，经与无烟草专卖许可证的谢某某（已判决）电话联系后，雇佣驾驶员李某某（已判决）从河南省安阳市滑县运输59箱利群、南京等品牌卷烟至上海市松江区振业路123弄，并批发给谢某某。后在卸货过程中，谢某某、李某某被上海市公安局青浦分局会同上海市烟草专卖局青浦分局当场抓获，并查获上述59箱卷烟共计3,303条。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，价值人民币511,400元。以上事实，有证人谢某某、李某某、谢某甲、徐某甲、谢某乙、姬某乙、齐某乙、张某乙的证言笔录，相关辨认笔录，上海市烟草专卖局青浦分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、现场照片，关于协查上海市涉烟案件嫌疑人员的函复，滑县工商行政管理局出具的情况说明、基本注册信息查询单，租房协议，个体工商户营业执照，烟草专卖零售许可证，结婚证、烟酒副食店合伙协议，食品流通许可证，税务登记证，关于案件协助调查情况等材料，上海市公安局青浦分局调取证据清单，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局估价意见书，刑事判决书，上海市公安局青浦分局案发经过及抓获经过，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人亦作了供述。本院认为，被告人祝花军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人祝花军在与他人共同犯罪中起主要作用，系主犯。公诉机关指控被告人祝花军的犯罪罪名及认定其系主犯的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人祝花军提出其仅向谢某某销售5箱卷烟的辩解，经查，根据证人李某某、谢某某的证词证实被告人向谢某某销售59箱卷烟的事实，且被告人到案后亦供述过该事实，故对上述辩解，本院不予采信。关于被告人及其辩护人提出被告人系有证经营卷烟的辩解及相关辩护意见，经查，被告人祝花军在河南省安阳市滑县新区靳庄景观街东段未办理过工商登记，张某乙在该地址于2014年7月注册成立某乙烟酒店，并取得烟草专卖零售许可证，2014年9月3日，某乙烟酒店注销，同年9月11日某乙烟酒店注册成立，工商登记负责人为被告人祝花军妻子赵某乙，根据现有证据可以证实张某乙持有的烟草专卖零售许可证是得到河南省烟草专卖局确认的，被告人祝花军及其妻子赵某乙均未向河南省烟草专卖局申领过烟草专卖零售许可证。根据烟草专卖许可证管理办法的规定，烟草专卖许可证的持证人登记事项发生变化的，应当及时变更烟草专卖许可证，至案发，被告人未取得烟草专卖零售许可证。被告人祝花军到案后供述其与张某乙合伙经营某乙烟酒店，因张某乙是有证经营卷烟的，故其也是有证经营卷烟的，后又供述某乙烟酒店及其变更后的某乙烟酒店实际经营者及张某乙名下的烟草专卖零售许可证实际持有人均是其本人，从被告人到案后的供述情况来看，其的供述前后矛盾，其的当庭辩解也未得到证人张某乙的证词予以证实，且即便如祝花军所述的其实际持有张某乙名下的烟草专卖零售许可证，在某乙烟酒店注销后，亦应及时变更烟草专卖零售许可证，另从卷烟的数量来看，涉案的卷烟数量明显超过零售数量，而被告人又无烟草批发的许可证，综上，应当认定被告人祝花军在案发时并未合法取得烟草专卖许可证，故对上述辩解及相关辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人祝花军的辩护人提出被告人系自首的辩护意见，因缺乏相应的事实依据，本院亦不予采纳。为维护正常的市场经济秩序，保护国家市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人祝花军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2022年1月6日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汪爱珍人民陪审员  袁 曙人民陪审员  钱继强二〇一七年二月十四日书 记 员  黄 佳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。