江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1667号上诉人（原审原告）：王志明，男，1956年2月22日出生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：吴卓、王倩，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾源源、吕金祥，该公司职员。上诉人王志明因与被上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王志明的委托诉讼代理人吴卓、被上诉人华荣公司的委托诉讼代理人顾源源、吕金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审��讼请求中的合法部分。事实和理由：一、一审法院对举证责任分配有误，导致部分事实认定错误。王志明认可按南京华弘工程造价咨询有限公司（以下简称华弘公司）的标底价进行计算，但一审法院认为对于涉案工程6号楼B标段所完成的比例及整体下浮率应由王志明承担举证责任错误。王志明无法取得华弘公司向江苏合展房地产开发有限公司（以下简称合展公司）、华荣公司提交的标底材料。华荣公司作为总承包方，应当持有该标底，其未提供，应作出对其不利的解释。为查明案件事实，一审法院也应当同意向王志明开具调查令，由王志明到华弘公司调取涉案工程标底材料。6号楼B段水电安装工程占6号楼总水电安装工程的比例，王志明认为占比为58.56%，华荣公司认为占比55%，一审法院采纳华荣公司的意见错误。关于王志明施工部分应按何比例下浮，王志明认为按标底下浮5%，华荣公司认为应下浮12%，一审法院在未能查明标底的情况下，片面采纳华荣公司的意见错误。二、一审法院对已付款的举证责任分配不公、未核对证据原件，且计算错误。华荣公司主张已付款为2930902元，扣除一审法院认定的农民工工资保证金20万元后剩余2730902元，与王志明认可的金额相差74702元。华荣公司提供的付款明细与所举证据在时间上不吻合，华荣公司应提供所有付款原件供核对，但其未能提供。根据南通市通州区人民法院（2013）通民初字第0415号民事判决，证明在涉案工程施工同时期，王志明还分包了华荣公司的其他工程。由于付款凭证在华荣公司处，华荣公司应当提供两个工程的所有付款明细、凭证，以供王志明核对。一审法院未采纳华荣公司主张的招待费、公摊费用等，但却又将其作为应扣款扣除。三、华荣公司与王志明之间��违法分包关系，即使双方有约定，也不应支持华荣公司主张的总包配合费。一审法院认定按3%收取错误。华荣公司辩称，请求驳回王志明的上诉。王志明向一审法院起诉请求：一、判令华荣公司支付所欠工程款1975247.65元，并承担逾期付款损失600000元（该金额为从工程竣工验收合格之日即2012年9月8日起按同期银行贷款利率计算至2016年6月30日止，要求计算到实际付清之日止）；二、合展公司在欠付华荣公司工程款范围内承担连带责任；三、诉讼费用由华荣公司、合展公司承担。一审法院认定事实：2009年11月12日，合展公司与被告华荣公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：1.合展公司将其所开发的位于盱眙奥体中心西侧阳光巴黎1-6#地下室及室外配套工程项目建筑安装工程发包给华荣公司承建；2.合同价款采用固定总价9150万元���资金由华荣公司自筹；3.合同工期总日历天数共515日历天；4.竣工结算最终以合同中标价和结算价以华弘公司提供的标底并计取优惠系数后作为依据。2009年11月30日、12月6日，经盱眙县施工合同备案部门要求，双方将上述签订的施工合同分解为两份合同。其中2009年12月6日的《建设工程施工合同》约定工程名称为阳光巴黎3#、5#、6#及配套工程（二期），分别约定了固定价款、工期及其他条款。合展公司和被告华荣公司因工程价款的结算存在争议，经淮安仲裁委员会仲裁，2016年1月22日，该委作出（2013）淮仲委第189号裁决书。裁决书对相关事实进行了认定。对签证变更是按照签证价下浮5%计算。仲裁庭认为，合同履行过程中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，工程会议纪要属于在合同履行过程中双方就有关工程事宜达成的一致意见，并且形成书面文件，双方签字确认，因此会议纪要可以构成合同文件的组成部分。2012年11月7日，双方《工程会议纪要》第4条“关于增加工程量的结算方法问题”约定华荣公司就该工程的增量结算核定后的总价款下浮5%让利给合展公司，该项约定系双方真实意思表示，对原合同进行了变更，与原告合同约定不一致之处应以补充协议为准。2013年2月4日，双方手写协议确认与合同不一致的以会议纪要为准，2014年1月7日庭审笔录中双方对此再次予以认可，因此2011年12月13日《会议纪要》及2012年11月7日《工程会议纪要》作为双方《建设工程施工合同》的补充协议，均应作为结算依据。更主要的是，2012年11月7日《工程会议纪要》是竣工时签订，且是合展公司到华荣公司总部所在地签订。由于合同约定是按照控制价下浮6%，所以按照实际价格下浮5%（合同价格水平相当于控制价即实际价格下浮6%）符合当时双方真实意思表示，相对比较合理。另查明，华弘公司的标底价为：3号楼1191750元；5号楼1216455.22元；6号楼2179418.52元。6号楼中原告王志明完成的为B段，原、被告双方对B段占总工程量的比例存在争议：原告王志明认为B段占58.56%，故B段工程款为1276267.49元；被告华荣公司认为B段占55%，故B段工程款为1198680.13元。一审法院认为，第一，关于原告王志明的实际施工人身份。对此，原告王志明提供了江苏盱眙阳光巴黎项目建安工程预算书、3号楼、5号楼、6号楼的工程验收资料、签证单等，被告华荣公司也无异议，故应当认定原告王志明的实际施工人身份。第二，关于原告王志明施工的范围。经双方确认为3号楼、5号楼、6号楼B段的水电安装工程。第三，关于原告王志明工程价款的认定。原告王志明主张的工程价款结算方式为：合同价+签证价+人工费调整+电线、电缆材料价差的增补=（3号楼1191750.44元+5号楼1216455.22元+6号楼2179418.52元×60%）+签证价（161103.07元+180553.43元+196023.50元）+178188.41元+344769.97元=4776495.15元。被告华荣公司已付2656200元，扣除被告华荣公司已付款项后余款扣除增值税金3.441%，余额为原告主张金额。后原告又将6号楼B段的占比调整为58.56%。被告华荣公司主张工程款结算方式为实际价和合同价的算术平均值扣除16%的费用后，以0.983的基数计算，并应扣除招待费用的分摊23632元及仲裁费用分摊90000元，结果为2176712元。一审法院认为，1、因原、被告双方之间的事实分包关系违反了法律的强制性规定，但本案所涉工程均已竣工验收，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可以参照合同约定结算。因原告王志明和被告华荣公司之间未能达成一致的结算协议，但被告华荣公司和发包人之间存在书面的建设工程施工合同，故可参照该合同及淮安仲裁委仲裁的情况进行结算。2、对原告完成的6号楼B段所占比例，原告负有举证责任，原告未举证证实其观点，故可按被告认可的55%计算。6号楼B段工程款应为1198680.19元。另3号楼为1191750元，5号楼为1216455.22元，合计为3606885.41元。3、关于被告华荣公司主张以标底价下浮12%计算造价。因淮安仲裁委员会（2013）淮仲委第189号裁决书确认按照实际价格下浮5%系针对签证变更的部分，并非标底价下浮5%，故原告王志明以标底价下浮5%计算并无依据。对此可按被告华荣公司认可的标底下下浮12%计算造价，以此计算，3号楼、5号楼、6号楼B段的造价为3174059元（3606885.41元×88%）。4、关于被告华荣公司主张仲裁扣除了未施工的部分。被告华荣公司并未举证证实合同变更或原告王志明存在部分工程未做的情形。裁决书第22页也指出，现在证据证明有一部分工作没做，具体情况难以核实，故结合举证责任及公平责任，按照争议金额的40%，在鉴定报告基础上扣除7.4万元未作工程量。而40%的比例，按原告王志明所做项目所占比例推算，原告王志明未作部分仅有3000余元左右，综合考虑，对被告华荣公司意见不予支持。5、关于被告华荣公司主张扣除争议部分23552元。首先，（2013）淮仲委第189号裁决书对华荣公司与甲方的争议已经进行裁决，对相关事实的确认具有法律约束力。被告华荣公司该项主张也不能成立。6、关于签证增加部分。3号楼为161103元，5号楼为180553元，6号楼B段为196023.50元，合计为537679.5元，该费用按仲裁裁决书意见下浮5%计算，为510795.53元。7、关于增加的人工费调整部分。3号楼为50424元，5号楼为60924元，6号楼B段为111403元×55%=61271.65元。合计为172619.65元。综上，原告王志明的工程款应为3174059元+510795.53元+172619.65元=3857474.18元。第四，关于被告华荣公司已付的工程款。原告王志明认为是2656200元，被告华荣公司主张为2930902元。双方的争议主要在于：1、被告已付款项中是否包含应退还的押金20万元，2、招待费用是否应由原告负担，3、是否有与（2013）通中民初字第0415号案件重复计算的费用。一审法院认为，原告王志明业已向一审法院举证证实其缴纳农民工工资押金20万元的证据，现该工程早已竣工验收，原告主张将被告已付款项中扣除20万元押金并无不妥，应予支持。对招待费200元、工资753元（2009年12月25日��、公摊费用980元（2011年4月20日）、2210元（2012年9月27日），这些款项均非支付原告王志明工程款性质，不应计入已付工程款。是否有与（2013）通中民初字第0415号案件重复计算的费用，对此，被告华荣公司业已举证款项支付的情形存在，原告认为系支付其他款项，应承担举证责任。现原告并无证据证实有与（2013）通中民初字第0415号案件重复计算的费用，故对原告的该项主张不予支持。第五，关于被告要求原告分摊的招待费及仲裁费用。一审法院认为，招待费用系被告华荣公司发生，而原、被告双方之间分包的合同关系，被告华荣公司的招待费用不能当然由原告王志明分摊。被告华荣公司并未举证证实其与原告王志明之间存在招待费用分摊的约定，故其提出要求原告王志明分摊招待费用的理由不予支持。对仲裁费用，同理，亦不予支持。第六，���于被告提出的16%的综合管理费。首先，被告华荣公司提交的证据，从内容看，虽提及16个点的事宜，但指称对象不明确，不能得出双方就本案所涉工程约定了16%的综合管理费。其次，该16%如存在也系让利的性质，应以双方之间存在明确的约定为使用前提。被告华荣公司另提供的证人季某、王某的证言和结算单也不足以证实原、被告之间存在上述约定。故对被告华荣公司的该项意见不予采纳。第三，总包配合费是在发包人指定直接发包的工程项目其施工条件需要总承包人配合时才存在，此时专业施工单位与总承包人不是直接分包的关系，本案亦非此种情形。被告后主张可以扣除适当配合费没有依据。第四，被告华荣公司以机械费、塔吊、外墙脚手架系其提供，税金也是其缴纳为由扣除16%的综合管理费。而定额取费时总包管理费一般为总造价的3%至4.5%，考虑分包的实施中原告确有需被告配合的部分，但对具体的标准被告并未举证，可按3%计算，再计算原告认可的税金3.441%。第七，关于逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。”从原告提供的竣工验收备案表可以看出，案涉工程的竣工验收备案实际为2013年1月18日。原告主张从次日计算未付部分的利息符合法律规定，一审法院予以支持。综上，被告华荣公司应支付原告王志明的工程款为3857474.18元×（1-3%-3.441%）+20万元-2930902元=878112.27元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、被告华荣公司于判决生效之日起十日内支付原告王志明工程款878112.27元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准自2013年1月18日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告王志明其他的诉讼请求。案件受理费27402元，由原告王志明负担11000元，由被告华荣公司负担16402元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，在一审法院2016年7月6日庭审中，王志明申请撤回对合展公司的诉讼，一审法院口头裁定准许。华荣公司当庭提供其向王志明付款的明细，证明已付款为2930902元。王志明表示庭后七日内继续提交证据和对付款明细的书面质证意见，逾期不提交视为没有证据和认可华荣公司的证明目的。王志明于2016年7月13日向一审法院邮寄一份书面质证意见，认为华荣公司已付款中包含有本应退还的农民工工资押金20万元应予扣除，付款明细中2009年12月25日开工典礼买烟200元、工资753元、2011年4月20日报销公摊980元、2012年9月27日付款2210元与其无关，付款明细中2011年10月12日5万元、2012年11月11日2万元已计算在姜堰工地即（2013）通民初字第0415号案件中。二审中，本院向王志明的委托诉讼代理人开具了赴华弘公司调取“盱眙阳光巴黎项目标底价、整体下浮率及制作预算书时6号楼AB段（水电安装部分）各自占整个6号楼的工程量比例”的调查令，王志明的委托诉讼代理人回复称“（华弘公司）工作人员表示经查询，涉案工程预算书已经丢失，电脑文档已经删除”。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。王志明主张6号楼B段水电安装工程占6号楼总水电安装工程的比例为58.56%，但并未能提供充分证据证明，其主张作为涉案工程承包单位的华荣公司持有工程标底材料而拒不提供，亦未能提供相应证据证明。对此，应由王志明承担举证不能的法律后果。一审法院根据华荣公司的认可确定占比为55%，并无不当。王志明主张以标底价下浮5%计算造价，华荣公司主张以标底价下浮12%计算造价，即双方均一致认可以标底价下浮一定比例计算造价。鉴于双方对下浮比例未作明确约定，华荣公司主张的下浮比例高于王志明主张的下浮比例，应由华荣公司承担相应的举证责任，而华荣公司所举证据难以���明下浮比例为12%，故应由华荣公司承担举证不能的法律后果。淮安仲裁委员会（2013）淮仲委第189号裁决书确认按实际价格下浮5%虽系针对签证变更部分，但本案下浮比例可参照适用。一审法院确定下浮比例为12%，依据不足，本院予以纠正。针对占比不足、下浮不足部分，王志明、华荣公司可分别待证据充分后另案主张。针对华荣公司付款明细中2009年12月25日开工典礼买烟200元、工资753元、2011年4月20日报销公摊980元、2012年9月27日付款2210元合计4143元，王志明不予认可，一审法院虽认定相应款项性质均非支付王志明工程款，但在已付款中并未剔除，本院予以纠正。针对华荣公司付款明细中2011年10月12日5万元、2012年11月11日2万元，王志明主张已计算在（2013）通民初字第0415号案件已付款中，但并未能提供相应证据证明，一审法院判令其承担举证不能���法律后果，未支持其该项主张，并无不当。对此，王志明可待证据充分后另案主张。鉴于定额取费时总包管理费一般为总造价的3%至4.5%，考虑到王志明在分包工程施工过程中确需华荣公司配合，而华荣公司又未能举证证明具体取费标准，一审法院酌定按3%计算，并无不当。华荣公司需向王志明支付的工程款应为1118146.24元[（3606885.41元×95%+510795.53元+172619.65元）×（1-3%-3.441%）-（2930902元-20万元-4143元）]。需要说明的是，经本院二审审查，王志明一审申请撤回对合展公司的诉讼，一审法院口头裁定准许，故本案二审判决不再列合展公司为当事人。综上所述，王志明的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初2436号民事判决；二、南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王志明工程款1118146.24元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准自2013年1月18日起计算至实际付清之日止）；三、驳回王志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27402元，由王志明负担12538.69元，由南通华荣建设集团有限公司负担14863.31元。二审案件受理费9000元，由王志明负担4099.49元，由南通华荣建设集团有限公司负担4900.51元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年十一月十日书记员 周 亚