山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终12号上诉人（原审被告）：晋中东方希望动物营养食品有限公司。住所地：晋中市榆次区张庄乡寇村。法定代表人：刘云贵，该公司执行董事。委托代理人：张亮亮，男，汉族，公司员工。委托代理人：方同庆，男，汉族，公司员工。被上诉人（原审原告）：太谷县利华饲料厂。住所地：太谷县侯城乡南杨家庄村。法定代表人：杨铁成，该公司经理。委托代理人：薛志平，山西晋正律师事务所律师。委托代理人：杨二秀，女，汉族。晋中东方希望动物营养食品有限公司（以下简称东方希望公司）因与太谷县利华饲料厂（以下简称利华饲料厂）不正当竞争纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院作出的（2015）晋中中法商初字第99号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方希望公司委托代理人张亮亮、方同庆、被上诉人利华饲料厂委托代理人薛志平、杨二秀到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，东方希望公司系饲料销售企业，孙科系饲料经销商。2015年8月10日，东方希望公司通过孙科召集养殖户举行了养殖户交流会，会议主要内容为养猪趋势、市场行情及技术交流等，期间有28名养殖户在该会场签到。会后，会议召集方宴请了参会人员。当日，光太公司负责人苗跃刚与利华饲料厂的杨二秀得到从该交流会流传出的实证报告，该实证报告内容涉及东方希望饲料与光太饲料、利华饲料之间的对比，结论为东方希望饲料实际效用优于光太饲料、利华饲料。当日，光太公司、利华饲料厂约见了东方希望公司业务员陈翔，陈翔虽就上述事宜进行了道歉，但各方并未就该争议协商处理。光太公司与利华饲料厂遂向晋中市工商局榆次分局投诉东方希望饲料不正当竞争行为，东方希望饲料亦对陈翔工作失误在公司内部进行了通报。原审法院认为，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，禁止采用不正当竞争行为从事市场交易，损害竞争对手。本案中，双方当事人对实证报告中包含东方希望饲料与利华饲料厂之间效用对比的内容不持异议，该院对该事实予以确认。鉴于实证报告中明确记载”同意推广宣传”，且该实证报告亦来源于东方希望公司举办的养殖户交流会，故该院对东方希望公司关于未进行商业宣传及系业务员个人行为的辩解不予采信，东方希望公司的行为构成对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传；该行为损毁了利华饲料厂商誉，并客观上导致利华饲料厂社会评价的降低，故东方希望公司理应立即停止该侵权行为并在原宣传范围内消除影响。关于利华饲料厂所主张的损失一节，因利华饲料厂未能举证证明其在被侵权期间的实际损失或东方希望公司因侵权所获得的利润，但考虑到东方希望公司的侵权事实及利华饲料厂为调查东方希望公司不正当竞争行为亦有实际支出，故该院酌情认定利华饲料厂的损失为人民币一万元，东方希望公司应对该损失予以赔偿。至于利华饲料厂主张东方希望公司赔礼道歉一节，因赔礼道歉适用范围主要在于侵害自然人人身权范畴，故本院对利华饲料厂的该项诉求不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、东方希望公司立即停止以出具实证报告的方式对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传行为；2、东方希望公司于本判决生效后十五日内在原宣传范围即签到参会的28名养殖户范围内消除其因上述虚假宣传行为而给利华饲料厂造成的不良影响；3、东方希望公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿利华饲料厂人民币一万元整；4、驳回利华饲料厂的其他诉讼请求。当事人末在判决确定的期限内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由东方希望公司承担。一审判决后，晋中东方希望动物营养食品有限公司不服向本院提起上诉，上诉请求是：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、-、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）、一审判决认定的诸多事实不清、证据不足，错误明显。1、关于上诉人是否印制了实证报告的认定事实不清。2015年8月20日晋中市工商局榆次分局对实证报告是否是上诉人印制的这一事实进行了详细的调查，上诉人公司负责人王洪禄在被调查时供述为：”没有这个宣传资料。《实证报告》我都不知道。作为公司负责人的王洪禄对实证报告事宜完全不知情，且陈翔本人也亲自出庭予以证实，实证报告系”我自己印了20份，业务员之间交流的资料。”正因如此，才有了晋中希望文（2015）18号文件《2015.8.10营销部陈翔工作失误处理通报》，且该文件中明确提到”另经公司人事行政部查明，被丢失的实证报告未经公司审批，部分内容也与集团标准不符。”综上，上诉人对实证报告的印制完全不知情。然而，一审判决一方面作出认定”晋中东方希望动物营养食品有限公司文件等证据在案佐证，本院予以确认”，另一方面又作出认定”故本院对东方希望公司未进行商业宣传及业务员个人行为的辩解不予采信”。2、关于上诉人是否在会议上散发了实证报告的认定事实不清。一审判决称”且实证报告亦来源于东方希望公司举办的养殖户交流会”，但实证报告到底来源于养殖户交流会具体哪个地方?所谓的实证报告是谁如何取得的?是领取的公开散发的资料还是未经允许擅自窃取的他人资料?以上核心事实问题一审判决均未予明确。而客观事实是，上诉人根本就未在养殖户交流会上散发所谓的实证报告。对此，证人吴卫兵、赵小玲、孙科的出庭证言均予以了证实。一审判决关于上诉人是否发放了实证报告的事实及证据的认定前后自相矛盾。3、关于被上诉人是如何取得的实证报告的认定事实不清。庭审上对被上诉人的询问：”审：原告有无原件?原l代：没有原件，我都是从工商局复印的，有工商局盖的骑缝章。”但一审判决却作出认定”当日，光太公司负责人苗跃刚与光太饲料厂的杨二秀得到从该交流会流传出的实证报告。”庭审上对被上诉人所申请证人张俊生的询问：”被代1：领到的资料能不能拿出来?张俊生：给了利华了。”庭审上对被上诉人所申请证人程联慧的询问：”被代1：领取的资料是宣传彩页还是实证报告?程联慧：就是彩页。”一审法院认定的”期间有28名养殖户在该会场签到”名单中根本就没有被上诉人所提到的张俊生、程联慧二人，故其二人的证言根本不能采信，更何况程联慧当庭认可仅收到了彩页，根本就没有所谓的实证报告。综上，一审判决视实证报告来源合法性及证人张俊生、程联慧证言真实性严重瑕疵于不顾，对证人吴卫兵、赵小玲、孙科当庭所作的上诉人未在养殖户交流会上散发实证报告的证言充耳不闻，径行推断出被上诉人当日得到了从交流会流传出的实证报告，认定事实错误极其明显。4、关于晋中市工商局榆次分局是否作出了构成不正当竞争的行政决定的认定事实不清。一审判决称”光太公司与利华饲料厂遂向晋中市工商局榆次分局投诉东方希望饲料不正当竞争行为”，但投诉事实是否成立?一审法院却视而不见。根据被上诉人一审庭审时提交的榆次工商分局出具的《询问通知书》及三份询问笔录内容来看，均没有任何地方可以证明上诉人实施了不正当竞争行为。根据国家工商管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，榆次工商分局在对事实进行询问调查后并未对上诉人作出任何处罚决定，也足以证明上诉人并没有实施任何不正当竞争行为。一审判决仅提被上诉人进行了投诉却只字不提投诉调查结果，完全是在错乱事实、混淆视听。（二）、一审判决违背了”以事实为根据，以法律为准绳”的原则，适用法律严重错误。l、一审判决以主观臆断取代事实证据，令人震惊。一审判决称”鉴于实证报告中明确记载”同意推广宣传”，且该实证报告亦来源于东方希望公司举办的养殖户交流会，故本院对东方希望公司关于未进行商业宣传及系业务员个人行为的辩解不予采信”，一审法院作出如此主观推断令人异常震惊。一审认定完全缺乏客观事实依据，纯属主观臆断，违背以事实为根据的法律准则。2、一审判决适用法律显然错误。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：”以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引入误解的虚假宣传行为进行认定。”退一万步讲，暂且不考虑上诉人是否在养殖户交流会上对实证报告作了商业宣传，单从实证报告形式来看，仅是一个打印页，而非宣传册；另从实证报告内容来看，实证报告上既没有上诉人的印章，也没有上诉人员工的签字，且在”示范户（签字）”处更没有示范户本人的签字。故无论内容还是形式，根据日常生活经验，很容易判断出并非真实有效的材料，更别提产生误解了。另据实证报告显示内容”用光太5.55吨全价料，养殖户一头猪不见了”，显然属于明显的夸张方式宣传商品，完全不足以造成相关公众产生误解。综上，根据以上事实及司法解释规定，一审适用法律显然错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，个别认定完全主观臆断，明显不当，对上诉人严重不公。请求贵院依法查明事实，判如所请，以维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称，一审判决以事实为依据，以法律为准绳，证据确凿，适用法律正确，因此应驳回上诉人的上诉，维持原判。本院对一审查明的事实予以确认。另查明东方希望公司提交的该公司的销量趋势图，说明该公司的销量同比没有增长，而是大幅下降，从而证明对方没有损失。利华饲料厂质证对该趋势图不作评价，认为不正当竞争行为是确实发生的。本院认为，2015年8月10日，东方希望公司的业务员陈翔携带实证报告参加饲料经销商孙科召集举行的养殖户交流会，该实证报告在会议期间被多个养殖户拿走。由于该实证报告内容涉及东方希望饲料与光太饲料、利华饲料厂之间的对比，结论为东方希望饲料实际效用优于光太饲料、利华饲料，给利华饲料厂造成了一定的损害。陈翔就上述事宜进行了道歉，东方希望公司发文（2015）18号文件《2015.8.10营销部陈翔工作失误处理通报》，文件中提到”另经公司人事行政部查明，被丢失的实证报告未经公司审批，部分内容也与集团标准不符。”本案中，双方当事人对实证报告中包含东方希望饲料与利华饲料厂之间效用对比的内容不持异议，虽东方希望公司认为未进行商业宣传及系业务员个人行为，但由于其业务员对外行为代表的是公司，该行为客观上导致利华饲料厂社会评价的降低。东方希望公司应立即停止该侵权行为并在原宣传范围内消除影响。因利华饲料厂未能举证证明其在被侵权期间的实际损失，东方希望公司提供了其并未因侵权获得的利润，原审法院考虑到东方希望公司客观上给利华饲料厂造成了一定的损害，利华饲料厂为调查东方希望公司不正当竞争行为亦有实际支出，故该院酌情认定利华饲料厂的损失为人民币一万元并无不当。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费50元由晋中东方希望动物营养食品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  文 劼代理审判员  刘学仲审 判 员  樊文霞二〇一七年二月二十八日书 记 员  刘 杰