甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）甘01行终40号上诉人（原审被告）兰州市城关区城市管理行政执法局，住所地：兰州市城关区。法定代表人曹民，该局局长。委托代理人葛逊德，甘肃吕锦伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金玉兰，女，1935年3月19日出生，汉族，住甘肃新阳光老年公寓。委托代理人金运胜(金玉兰之弟)，1943年11月1日出生，汉族，住兰州市城关区。原审第三人刘雄智，男，1946年11月26日出生，汉族，住兰州市城关区。原审第三人锁青苗（刘雄智之妻）（刘雄智之妻），1947年9月20日出生，汉族，住址同上。金玉兰因诉兰州市城关区城市管理行政执法局(以下简称:执法局)要求履行法定职责一案，不服兰州市七里河区人民法院(2015)七行初字第56号行政判决，向本院提起上诉,本院审理后，裁定撤销原判，发回原审法院重新审理；原审法院重新审理后，作出（2016）甘0103行初2号行政判决，上诉人执法局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人执法局的行政机关负责人丁生民、委托代理人葛逊德，被上诉人金玉兰的委托代理人金运胜，原审第三人刘雄智到庭参加了诉讼，原审第三人锁青苗经传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，位于城关区南砖瓦窑13号砖木结构、平房、东房2间、建筑面积23.17平方米房屋，原在城关区东岗房管所名下。1986年1月7日，刘雄智以582.2元购买该房屋，同时取得私有房屋产权证。1996年5月14日，金玉兰取得位于兰州市城关区南砖瓦窑101号（旧号47）砖木结构、平房、北房2间，东房1间房屋产权证，该房屋与刘雄智的房屋相邻。2001年，刘雄智未办理批建手续，在其原有一层的基础上加盖两层房屋。2005年9月5日执法局成立。2015年7月31日，金玉兰给执法局邮寄请示报告，请求执法局拆除刘雄智自建房屋，同时由其委托代理人金运胜向执法局口头反映刘雄智加盖的房屋是违法建筑，要求执法局拆除，执法局当时口头答复其反映的问题属于历史遗留问题，无法拆除。2015年9月14日执法局团结新村中队给执法局上报的《南砖瓦窑101号行政诉状调查结果》中陈述：经我中队调查，2001年刘雄智在原一层基础上加盖两层房屋，未办理相关手续。而2001年执法局尚未成立。2015年11月2日执法局给金玉兰进行了书面答复。一审法院认为，根据《城乡规划法》第九条第二款“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理”的规定，对举报或者控告违反城乡规划的行为除城乡规划主管部门应当及时受理并组织核查、处理外，其他有关部门也有受理并组织核查、处理职权；根据2005年8月28日甘肃省人民政府给兰州市人民政府作出的甘政函[2005]78号《甘肃省人民政府关于兰州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》第三条“你市城市管理领域集中行使行政处罚权的行政机关为兰州市城市管理行政执法局……”第四条“集中行使行政处罚权行政机关的具体职责是……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，主要包括对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件的行政处罚权；对未经批准，擅自搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权……”及《兰州市预防违反城市规划建设管理办法》第四条“市城乡规划部门和城管执法部门负责规划区范围内城关、七里河、西固、安宁等近郊四区违法建设的查处。城乡规划部门负责查处取得建设工程规划许可证但未按许可内容建设的行为；城管执法部门负责查处未取得建设工程规划许可证的建设行为……”的规定，城管执法部门对违法建设具有查处的职责。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条之规定，判决责令执法局自判决生效之日起60日内就金玉兰的申请作出行政行为。上诉人执法局上诉称，一、一审法院虽依据《甘肃省人民政府关于兰州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》第三条、第四条和《兰州市预防违反城市规划建设管理办法》第四条的规定，认定执法局有负责查处未取得建设工程规划许可证的建设行为。《兰州市预防违反城市规划建设管理办法》第三条规定：“对项目建设过程中已经形成的违法建设行为，按照《兰州市制止和处理违法建设办法》和《兰州市查处违法建设和违法用地责任追究暂行办法》的相关规定处理。”该规定的使用条件是“在项目建设过程中”，该规定标题中明确规定以预防为主，而本案一审中对涉案建筑物已查明系2001年建设完工取得房屋。故而不属于应查处的“在项目建设过程中”的违法建设行为。且根据《兰州市制止和处理违法建设办法》第三条第二款的规定，县区人民政府城市规划行政主管部门负责辖区内违法建设的检查、制止和处理，并接受城市规划行政主管部门的监督和指导。因此违法建设的认定权应由许可机关城市规划主管部门行使，执法局作为行使相对集中处罚权的行政机关，对违法建设无认定权，无法认定涉案建筑物为违法建筑。二、执法局无权拆除本机关成立之前的违法建筑。根据2005年5月30日《兰州市人民政府关于制止和处理违法建设工作的通告》(简称“530通告”)，第三条、第四条规定“对违法建设的制止和处理由各县区人民政府，各县区人民政府应立即组织人员对辖区内违法建设情况进行全面调查和处理，逐步清理解决历年来发生的违法建设。”故此对我局成立之前的违法建筑，应由县区人民政府组织进行处理，执法局至今未接收到城关区人民政府有关指令，无权对涉案建筑物进行强制拆除。三、涉案建筑物已过处罚时效。涉案建筑物系2001年建设完工取得的房屋，时隔15年之久早已过了处罚时效，若让执法局再对此处罚，也是违法行政，违背了依法行政的原则。请求依法撤销原审判决，并判决驳回金玉兰的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由金玉兰承担。被上诉人金玉兰答辩称，1、一审法院判决结果正确，于法于理都合情合理；2、兰州市及城关区制定的法规不是执法局不能拆除违章建筑的理由；3、执法局承认刘雄智加盖的三层土楼属于违章建筑的事实。因此，请求依法责令执法局立即拆除刘雄智的违章建筑。原审第三人刘雄智的陈述与执法局的诉求一致。原审第三人锁青苗未向法庭陈述。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。故城乡规划主管部门和其他有关部门均具有对违反城乡规划的行为进行查处的法定职责。《兰州市城市管理综合执法暂行规定》第二条规定，本规定所称城市管理综合执法，是指市、县、区城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）依据有关法律、法规、规章的规定，相对集中行使市容市貌、环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环保、工商、公安交通等城市管理方面的全部或部分行政管理和行政处罚权。该暂行规定第二十条一项规定，违反建设工程规划许可管理的规定，有下列行为之一的，责令限期改正，依据《甘肃省实施城市规划法办法》和《兰州市制止和处理违法建设办法》的相关规定予以处罚：（一）未向规划行政主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，或者虽提出申请但规划行政主管部门未予立项受理，擅自进行建设，严重影响城市规划实施又不能采取改正措施的。根据上述规定，兰州市的城市管理行政执法部门具有对未取得《建设工程规划许可证》而擅自进行建设的行为进行查处的法定职责。本案中，金玉兰向执法局举报的刘雄智、锁青苗居住的房屋在原一层基础上加盖的两层房屋，未办理相关手续，即未向规划行政主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，执法局依法应当对金玉兰的举报进行查处，一审法院认定城管执法部门对违法建设具有查处的职责，判决结果并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院应予以维持。执法局要求依法撤销原审判决并判决驳回金玉兰的诉讼请求的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人兰州市城关区城市管理行政执法局承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼代理审判员  王 洋二〇一七年二月十七日书 记 员  王玉振