四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1902民初2828号 原告：南充市帝豪建筑有限公司,住所地：南充市顺庆区迎风路166号附6号。 法定代表人：谢红伟，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：鲜忠臣，四川天普律师事务所律师。 被告：巴中市益民投资有限责任公司，住所地：四川省巴中市巴州区玉堂办事处新桥居委会。 法定代表人：马畅政，该公司总经理。男，生于1958年，住四川省南充市顺庆区。 委托代理人（特别授权）：叶云文，该公司办公室主任，大学本科文化，男，生于1986年，住四川省广安市。 原告南充市帝豪建筑有限公司与被告巴中市益民投资有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，于2016年10月20日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告南充市帝豪建筑有限公司之委托代理人鲜忠臣，被告巴中市益民投资有限责任公司法定代表人马畅政及其委托代理人叶云文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南充市帝豪建筑有限公司(以下简称帝豪建筑公司)向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告及时退还原告支付的保证金100万元，并承担相应的105万元的期待损失；2、诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2014年12月被告获得巴中市巴州区玉堂办事处晒坝安置还房及配套设施建设工程项目（高层电梯住宅公寓楼）的代建权，2014年12月27日被告与帝豪建筑公司签订工程承包施工合同，将晒坝安置还房配套工程中项目的二标段13号楼的建设工程施工工程，承包给帝豪建筑公司，原告按照合同第七条第四项的约定，交付了100万元的保证金，（被告出具了收到100万元保证金的条据，被告应按照合同第四项的约定，在原告收到中标通知书后，即以书面形式，发出开工通知书，原告收到中标通知书和支付100万元保证金的时间是2014年12月27日，按约定被告就应该在这个时间的合理期限内（合理期限按最高人民法院司法解释一般为30日，发出书面通知，通知原告进场施工，可历时近两年，被告未以书面形式通知原告进场，现被告未经原告同意已将被告承包给原告的标段的工程，承包给第三方，且第三方已经进场，上述事实表明被告既不讲诚信和根本违约的行为，已书面通知解除合同，现维护其合法权益，起诉来院，要求实现其诉请。 被告巴中市益民投资有限责任公司（以下简称益民投资公司）辩称:1、被告认为原告陈述事实不实，请求退还保证金没有依据；2、请求赔偿损失的事实和理由也不属实，2014年中标承建的13号的建设工程，签订合同是事实。合同约定三日之内缴纳保证金100万元，但原告至今没有缴纳，原告称已提交一百万元保证金不实；3、本合同是附有生效条件的合同，按照合同的约定，进场之后还需要交纳350万元的履约保证金才可以做，待生效的原因是原告不缴纳签约保证金和履约保证金；4、被告现把合同项目交给第三方做是事实。原告不缴纳一百万元签约保证金，被告有权按照合同约定将工程交给第三方施工，原告诉请不合理；5、原告提出解除合同，解除合同的理由不能成立。这个工程项目还有5000多万元的工程没有做，只要原告全面履行合同责任，被告可以在公司该项目工程的其他范围内让原告做。故请求法院依法驳回原告的诉请。 经审理查明：2014年12月8日，被告益民投资公司发出招标公告（邀请招标）。 2014年12月23日，被告益民投资公司向原告帝豪建筑公司发出中标通知书：“…你单位接此通知后，三日内与我公司签订工程施工合同，签订合同时，请你单位法定代表人或授权委托人持“中标通知书”和诚信签约保证金100万元的“银行存款凭证”，…签订合同和办理相应手续”。 2014年12月27日，原告帝豪建筑公司与被告益民投资公司签订《巴中市巴州区玉堂办事处晒坝安置还房及配套设施建设项目工程承包合同》。合同约定“甲方：巴中市益民投资有限责任公司，乙方：南充市帝豪建筑有限公司；项目名称：巴中市巴州区玉堂办事处晒坝安置还房及配套设施建设项目；项目地点：巴中市巴州区玉堂办事处檬子河天星桥水库大坝下游晒坝；1.3.1本项目晒坝安置还房及配套设施建设项目范围内的电梯公寓楼，二标段，12#、13#楼建筑面积约1.5万余平方米…第七条甲乙双方责任与义务7.1本合同履行过程中，乙方给另一方通知，应以书面形式发送并由对方书面签收。本合同当事方未履行签收义务的，相对方可以通过信件或电子邮件送达，视为完成通知工作。7.2甲方的权利和义务；7.5乙方在收到“中标通知书”后三日内，向甲方提交签约保证金，壹佰万元人民币（100万元）；逾期视为自动放弃中标，并由甲方另选中标人，如果甲方在收到乙方签约保证金后无故不与乙方签订《工程承包合同》，视为甲方违约，则由甲方按乙方交纳保证金数额的双倍退还保证金，该保证金在乙方签订合同并正式进场施工后自动转为履约保证金；第九条、履约保证金及其退还：9.1本合同履约保证金350万元；9.2履约保证金在乙方收到甲方“进场通知书”后五日内一次性提交并存入甲方指定账户（自动转入保证金扣减），否则，视为乙方自动放弃履约；第十五条合同的生效、解除及终止：15.1合同的生效：本合同由双方法定代表人或委托人签字并加盖公章后，应交纳的保证金全额到账即时生效”。原告帝豪建筑公司在合同的乙方加盖公司印章并法定代表人余海军签名，被告益民投资公司在合同的甲方加盖公司印章并法定代表人马畅政签名。 2014年12月12日，原告帝豪建筑公司员工余海通过南充市商业银行《银行现金交款单》向被告益民投资公司存款5万元，款项来源为现金。 2014年12月27日，原告帝豪建筑公司员工李永兵通过南充市商业银行的两个不同账户向被告益民投资公司分别转款10万元，共计20万元，附加信息及用途为转账。 2014年12月27日，被告益民投资公司向原告帝豪建筑公司出具加盖有被告公司财务专用章并法定代表人马畅政签名的收据一张：收到帝豪建筑公司交签约保证金100万元。 2015年1月25日，原告帝豪建筑公司员工李永兵通过南充市商业银行向被告益民投资公司转款25万元，附加信息及用途（未填写）。 2016年7月22日，原告帝豪建筑公司向被告益民投资公司发出《解除合同通知书》：…我公司按合同第七条第四项的约定，交付了保证金100万元，你方应按合同第四条的约定，在2014年12月27日我方收到中标通知书和支付保证金后的30天内书面通知我公司进场施工，可历时近两年，你方在我公司的多次催促下，不但没有任何答复，而且已将案涉工程未经我公司同意承包给第三方进场施工，鉴于你公司不讲诚信和违约，我公司通知你方解除合同，合同解除后，你方应退还我公司的保证金并赔偿相关损失，你方收到解除合同通知30天内若有异议，可向人民法院提起民事诉讼，否则视为无异议。 同时查明：原、被告双方签订合同约定的施工标段，已由被告益民投资公司转与第三方进场施工，现地下层施工作业已完成。 审理中，原告帝豪建筑公司称共向被告益民投资公司交纳保证金100万元，50万元转账给付，50万元分两次现金给付。被告益民投资公司对现金给付50万元予以否认，对转账50万元，认为不是原告帝豪建筑公司交纳，是李永兵交纳的其他工程项目的往来款，但未提供其他工程项目的依据。对现金50万元给付，原告帝豪建筑公司认为被告益民投资公司出具的收据100万元可以证明，被告益民投资公司认为出具收据是为了原告帝豪建筑公司打款和做账用，不代表真正已收到100万元保证金。 对原告帝豪建筑公司发出的《解除合同通知书》，被告益民投资公司承认收到，但认为该合同还未生效，不同意解除合同，但未向原告帝豪建筑公司作出相应的书面答复。 上述事实，有原告提供的双方身份信息、招标公告、中标通知书、《工程承包合同》、收条、银行转款、工地照片、通话短信，本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。 本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原告与被告虽签订了《建设工程承包合同》，但原、被告双方签订的合同约定“本合同由双方法定代表人或委托人签字并加盖公章后，应交纳的保证金全额到账即时生效”，因原告帝豪建筑公司不能有效证明已全额缴纳保证金，被告益民投资公司当庭对此亦予以否认，该合同属于成立尚未生效合同，同时合同案涉标段已经由被告转与第三方进场施工，原告与被告的合约的目的已不能实现，对于原告帝豪建筑公司要求被告益民投资公司退还已缴纳签约保证金的诉请，本院依法予以支持。 被告益民投资公司辩称收到银行转款50万元属实，但银行转款50万元是打款人李永兵另外的工程项目，与本案原告帝豪建筑公司无关。但被告益民投资公司出具收据收到100万元保证金的时间与李永兵转款时间基本一致，且对李永兵转款是另一工程项目付款的辩称至今未提供相应的证据证明，转款当事人李永兵、余海作为原告公司员工，对转款凭据在原告手上及以原告名义向被告益民投资公司提起诉讼，至今未向本院提出异议，对此转款50万元是签约保证金的事实，本院予以确认。对于原告帝豪建筑公司要求被告益民投资公司退还50万元保证金的诉请，本院依法予以支持。 被告益民投资公司辩称未收到50万元现金签约保证金，原告帝豪建筑公司虽提供收据证明，但被告益民投资公司出具收据时间是2014年12月27日，而原告帝豪建筑公司员工李永兵通过南充市商业银行向被告益民投资公司转款25万元的时间是2015年1月25日，收据时间在前。50万元现金即使是分两次给付，亦是属于大笔现金交易，同时被告发出的《中标通知书》明确要求原告凭签约保证金100万元的“银行存款凭证”签订合同和办理相应手续，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭据提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的相关精神，对被告益民投资公司的这一辩称理由，本院依法予以采信。对原告帝豪建筑公司要求被告益民投资公司退还50万元现金签约保证金的诉请，因原告帝豪建筑公司不能提供给付签约保证金50万元现金的其他相关证据及作出合理的解释，本院依法不予支持。 原告帝豪建筑公司请求判令被告益民投资公司赔偿105万元的期待损失。因缺乏证据支持，本院依法调整为从其主张之日即2016年10月20日起，以签约保证金50万元为基数，按照年利率6%计算损失至付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、由被告巴中市益民投资有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告南充市帝豪建筑有限公司返还保证金50万元及其损失，损失的计算方式为：以保证金50万元为基数，按年利率6%，从2016年10月20日起计算至付清之日止； 二、驳回原告南充市帝豪建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费13800元，由原告南充市帝豪建筑有限公司负担6900元，被告巴中市益民投资有限责任公司负担6900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  赵 踊 人民陪审员  韩保伦 人民陪审员  仲小玫 二〇一七年二月九日 书 记 员  谢小蓉