广西壮族自治区贺州市八步区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1102民初2694号原告（被告）：吴艾霖，女，1974年7月15日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司员工，住贺州市八步区。委托代理人：杨桦，八步区法律事务中心法律工作者。被告（原告）：中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司，住所地：贺州市园林街119号。负责人：李卫华，该公司副总经理。委托代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。委托代理人：李红，广西桂东律师事务所实习律师。原告吴艾霖诉被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月9日受理后，依法组成由审判员袁好新担任审判长，人民陪审员张裕标、黎琼珍参加的合议庭适用普通程序，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。书记员廖凤桂担任法庭记录。原告吴艾霖及其委托代理人杨桦，被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司的委托代理人梁红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴艾霖诉称：原告吴艾霖自1995年3月进入被告公司从事保险行业工作，工作勤恳，为公司保险销售业务及售后服务做出了一定的业绩。2008年至2010年8月由于被告公司的工作需要，安排原告吴艾霖到被告公司在西湾开设的平桂营业部从事保险公司前台销售岗位工作，工资报酬为底薪1200元加提成，每月平均工资收入为3500元。2010年9月该平桂营业部因公司安排和业务需要，从西湾撤回八步区建设西路356号（迎宾大道）办公，原告吴艾霖依据公司安排回到八步上班至今。2013年2月28日上午12点下班时（春节后），原告吴艾霖在下班途中经过六路圆盘时发生交通事故，经公安机关认定该事故中肇事司机负此事故的全部责任，原告吴艾霖不负事故责任。该事故造成原告吴艾霖身体严重损伤，事发当日原告吴艾霖被送入贺州广济医院住院治疗96天，好转后于2013年6月4日出院，原告吴艾霖以定期复诊方式持续康复治疗直至2014年2月，原告吴艾霖因此事故受伤之日起至康复耗费了一年时间和蒙受重大的经济损失，治疗期间被告及肇事司机没有主动赔偿原告吴艾霖经济损失。2013年11月20日原告吴艾霖向贺州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但该局以原告吴艾霖与被告未签订劳动合同又未能提供证明劳动关系的材料，要求原告吴艾霖向劳动仲裁委申请劳动关系仲裁。为此，原告吴艾霖于2014年1月向市仲裁提起劳动关系仲裁，经市仲裁委裁决认定双方存在劳动关系生效后，原告吴艾霖恢复申请工伤认定，该认定生效后，原告吴艾霖为其损伤申请劳动能力等级评定，经贺州市人社局评定，原告吴艾霖损伤造成八级伤残。据此，原、被告就工伤待遇赔付事宜进行了多次协商，因双方对于赔偿计算标准及补发劳动工资、补交社保、解除劳动关系的补偿等事宜争议较大，未能达到一致意见。2016年6月3日，原告吴艾霖依据《工伤保险条例》第三十三条和《劳动合同法》第八十五条规定和《社会保险法》相关规定于向贺州市劳动争议仲裁委提起工伤待遇、劳动工资、医疗费用等仲裁请求，该仲裁委经审理后于2016年8月2日作出仲裁裁决，裁决了被告支付原告吴艾霖六个月的工资和一次性伤残补助金，未给予原告吴艾霖应有的法律保护，原告吴艾霖不服市仲裁委裁决，依法提起民事诉讼。综上，原告吴艾霖认为是仲裁未能对原告吴艾霖上诉仲裁请求事项进行公正裁决。具体理由如下:关于医疗费未能足额赔偿问题，原告吴艾霖认为其向法院提起机动车交通事故责任纠纷一案中，经人民法院审理判决后，原告吴艾霖仍有78777.48元的医疗费用未能得到事故赔偿。依据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享有工伤医疗待遇。”依照上诉法律规定原告吴艾霖上诉为获利赔偿医疗费用应当由用人单位承担。关于逾期支付工伤期间工资、伤愈后安排不上班期间工资问题。原告吴艾霖认为双方因发生劳动关系争议和申请工伤认定期间，原告吴艾霖伤愈后于2014年4月通知原告吴艾霖停工至今，不安排原告吴艾霖工作，并停发了原告吴艾霖工伤治疗期间工资和复工后至今的工资。原告吴艾霖为就被告停工和停发工资事由向人社局提出劳动监察投诉，该局以劳动关系尚未确认为由，没有受理投诉。依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付。”和依据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位应按未付工资总额百分之五十以上百分之一百以下份标准向劳动者加倍赔偿金。据此，原告吴艾霖认为其自2013年2月28日在下班途中发生交通事故造成身体严重损伤，属于工伤行为，原告吴艾霖因身体受伤住院和出院后一直定期复诊和人民法院生效判决书认定的法律事实证明原告吴艾霖因工伤误工10个月。除此外，原告吴艾霖伤愈后返工上班，因用人单位为规避承担法律责任原因，人为通知原告吴艾霖不用上班，不是原告吴艾霖本身原因不上班，因此，原告吴艾霖自2014年2月至今是执行用人单位安排，视在持续劳动工作。用人单位应当发放工资并依据法律规定承担逾期发放工资的加倍法律责任。关于工伤待遇、失业保险和依法补缴社会保障问题。原告吴艾霖认为其自2008年1月起与被告发生劳动用工关系以来，被告身为国家大型企业，为追求降低用工成本和企业效益最大化，未能遵守和依照国家劳动法律法规，与原告吴艾霖签订劳动合同和依法投保劳动用工保险依法缴纳五险一金，在原告吴艾霖发生工伤事故后百般推却否认劳动关系，以规避给付原告吴艾霖工伤待遇，原告吴艾霖在诉讼和仲裁维权程序中，被告穷尽各种手段，妨碍和威胁阻拦原告吴艾霖申请证人出庭作证，企图达到逃避承担法律责任目的，其行为属于典型抗法行为，给国家用工管理秩序和社会效益造成负面影响，其不但不利于双方纠纷的解决，而且一味以死抵赖否认没有劳动关系和工伤待遇、人为恶化劳企关系的做法，为国家法律和劳动管理机制谴责，势必引发激化原告吴艾霖劳动者和企业之间的矛盾，甚至于发生人身冲突的流血事件。依据《社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”据此规定，被告作为用人单位负有为原告吴艾霖购买社会保险义务，因此，被告因其为降低或规避用工风险和成本，没有为建立劳动关系的原告吴艾霖购买保险，应依法承担补缴或支付相关待遇赔偿金责任。关于解除劳动合同经济补偿金问题。原告吴艾霖认为其伤愈后返工上班，不是原告吴艾霖本身原因不上班，因此，原告吴艾霖自2014年1月至今是执行用人单位安排，视在持续劳动工作，所以被告应当明确是否继续维持原告吴艾霖用工关系或解除劳动关系及是否安排上班作出明示，依据《保险条例》原告吴艾霖因工伤构成伤残的，用人单位是不得解除劳动关系，但事实上，被告又不发工资，又不安排工作又不解除劳动关系的行为难道是想超越法律之上，成为依法治国年代的霸权企业而不是资本主义企业，就此原告吴艾霖将对其行为向国家上级主管行政部门提出控诉，如果由此引发的冲突所产生的流血事件则由该用人单位承担一切法律后果。综上，原告吴艾霖认为贺州市劳动争议仲裁委裁决没有遵循现行国家相关法律规定，维护劳动者合法权益不受伤害，给予应有法律保护权，为此，恳请人民法院给予最后的司法救助和维权，请求人民法院依据审理查明的本案事实并结合相关的法律法规，判令：1、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司支付原告吴艾霖医疗期间12个月工资42000元、支付治疗终结至今26个月工资91000元，合计133000元，并按上述应付工资金额支付逾期加倍工资133000元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖赔偿医疗费78777.48元、一次性伤残补助金38500元、一次性伤残医疗补助金42000元，一次性伤残就业补助金35000元，合计194277.48元。3、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖支付18个月失业保险金44100元；4、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖补偿自2008年起至今五险一金；5、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖支付解除劳动合同经济补偿金31500元。原告吴艾霖对其主张在举证期限内向法庭提供的证据有：1、贺州市劳动人事争议仲裁委员会作出的贺劳人仲案字（2014）5号仲裁裁决书复印件1份，证明原告吴艾霖系被告单位的员工，原告吴艾霖因上下班途中发生车祸，身体严重受伤的事实。2、贺州市八步区人民法院作出的（2014）贺八民一初字第211号民事判决书复印件1份，证明原告吴艾霖系被告单位的员工，原告吴艾霖因上下班途中发生车祸，身体严重受伤的事实。3、贺州市中级人民法院作出的（2014）贺民一终字第330号民事判决书复印件1份，证明原告吴艾霖系被告单位的员工，原告吴艾霖因上下班途中发生车祸，身体严重受伤的事实。4、贺州市人力资源和社会保障局作出的贺人社工认字（2015）16号认定工伤决定书复印件1份，证明原告吴艾霖因上下班途中发生车祸，身体严重受伤经人社局认定为工伤。5、贺州市劳动能力鉴定委员会作出的贺劳鉴工伤字（2015）109号劳动能力鉴定结论书复印件1份，证明原告吴艾霖的损伤经鉴定为八级伤残。6、贺州市八步区人民法院作出的（2014）贺八民一初字第2118号民事判决书复印件1份，证明原告吴艾霖因此次交通事故损伤所发生的医疗费尚有78777.48元未得到赔偿。7、收入证明复印件1份，证明原告吴艾霖原工资收入情况。8、平桂营销部工作视频1份，证明原告吴艾霖在平桂营销部上班工作视频。9、停工谈话录音1份，证明被告于2014年3月28日通知原告停工等岗的事实。10、贺州市劳动人事争议仲裁委员会作出的贺劳人仲案字（2016）10号仲裁裁决书，证明原、被告之间的争议经过仲裁的事实。被告国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司辩称：被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司与原告吴艾霖因劳动报酬、医疗费、工伤保险待遇、失业金待遇、五险一金、解除劳动合同经济补偿争议纠纷一案，经贺州市劳动人事争议仲裁委员会受理后，作出了贺劳动人仲裁字（2016）第10号仲裁书。被告认为，仲裁裁决第一项、第二项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：一、原告吴艾霖与被告不是劳动合同关系，而是保险代理关系，故本案不属于劳动争议仲裁受理范围：1、原告吴艾霖与被告签订的是《保险营销员保险代理合同书》，该合同内容是原告吴艾霖依据被告的委托代理被告份保险产品，不符合劳动合同的基本特征，而是符合保险代理合同的特征。2、被告与原告吴艾霖之间的保险代理关系受《保险法》和《保险代理人管理暂行规定》等法律法规的调整，不受劳动法或劳动合同法等法律法规的调整。3、原告吴艾霖开展保险代理业务，被告仅按保险法的规定对被告进行培训、管理和业务指导，无上班时间、下班时间、请假、迟到、旷工等公司规章制度的制约，即不具备隶属性和人身依附性这个劳动关系最重要的特征。因此，不符合劳动合同的特征。4、被告给付的报酬为佣金即按其销售保险产品的业务量收取一定的手续费，上无封顶，下无所在地区的最低工资限制，且原告吴艾霖的佣金除了需缴纳个人所得税外，还需依法缴纳营业税，因此，从佣金的缴纳规定来看，不符合劳动合同的基本特征。综上，原告吴艾霖与被告属保险代理关系，不存在劳动关系，因此，被告无需向原告吴艾霖支付停工留薪期工资，一次性伤残补助金。二、退一步说，即使原告吴艾霖与被告之间存在劳动合同关系，本案也不该支持原告吴艾霖的仲裁请求，理由如下：只有在交通事故案件中没有得到赔偿的部分及项目工伤保险才承担赔偿责任，但是，本案中，2014年3月28日贺州市八步区人民法院已经作出（2014）贺八民一初字第（2118）号民事裁判书的各项损失已涵盖本案仲裁请求依法应赔偿项目。1、贺劳动人仲案字（2016）10号仲裁裁决第一项停工留薪工资21612.68元，实际就是（2014）贺八民一初字第2118号民事裁决中的误工费，误工期限为96天加全休3个月，均在民事裁判书中得到赔付，申请人主张的误工期因与该判决查明的期限不符不应支持。2、贺劳动人仲字（2016）第10号仲裁裁决第二项一次性伤残补助金，已在（2014）贺八一初字第2118号民事判决的残疾赔偿金中得到赔付。另，仲裁裁决书认定原告吴艾霖月收入为3500元是错误的、没有事实依据的，根据被告仲裁申请书所诉，也应是1200/月为标准予以计算。综上，原告吴艾霖与被告之间属保险代理关系，而不是劳动关系，即使双方存在劳动关系，被告因第三人伤害产生的各项损失，也已从第三人处得到了全额赔付，因为系第三人负全责，且第三人的赔偿损失额均高于并涵盖了工伤保险赔偿额、赔偿项目，因此，贺劳人仲案字（2016）第10号仲裁裁决被告向原告吴艾霖支付停工留薪期工资、一次上伤残补助金无事实和法律依据，为维护被告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持被告的诉求。被告国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司对其辩驳主张在举证期限内向法庭提供的证据有：1、贺州市劳动人事争议仲裁委员会作出的贺劳人仲案字[2016]第10号仲裁裁决书,证实本案已经过劳动仲裁。2、保险营销员保险代理合同书,证实原告吴艾霖与被告存在保险代理关系。3、手续费清单、银行回单查询清单、中国工商银行客户存款对账单,证实被告公司向原告吴艾霖支付佣金的情况。4、贺州支公司在编人员花名册,证实被告公司在编及基本医疗保险保参的人员情况，原告吴艾霖不是被告公司的员工。5、询问笔录两份、证明、（2014）贺八民一初字第2118号民事判决书,证实：（1）、被告公司出具给原告吴艾霖的证明是应原告吴艾霖要求出具的，该证明没有法定代表人签字，只是原告吴艾霖为了打机动车交通事故纠纷一案用的，且该证明的工资数额是事后原告吴艾霖自行填写上去的。（2）、该证明并不是双方的真实意思表示。6、派送员刘春燕合同、《派遣员员工清单》,证实刘春燕是广西中盈劳务有限公司派遣到被告单位的员工，不是被告单位的员工，但为其方便从事保险业务，被告同样给予她一定的身份。7、销售人员薪酬,证实被告公司员工的工资构成情况，同时也证实原告吴艾霖不是被告公司员工，原告吴艾霖只是被告公司保险代理人，被告公司支付给其的是保险代理的佣金。经庭审质证，被告对原告吴艾霖提供的证据1真实性没有意见，证明原告吴艾霖是被告单位员工，与事实不符。对证据2、3的真实性没有意见，但是这两份判决书，认定原告吴艾霖在被告单位是双重身份，是不符合保险行业的规定。211号判决书第六页也认定原告吴艾霖的月收入是1200元，终审判决书认定事实第六页认定也是1200元。对证据4、5的真实性没有意见，对认定劳动关系有意见。对证据6的真实性没有意见，被告认为原告吴艾霖在交通事故中是没有责任的，损失应当全部由加害人承担。证据7的三性均有意见，都是由原告吴艾霖自行书写的，跟劳动关系案件中一、二审查明的事实也不相符合，这份证明也是基于为了配合原告吴艾霖交通事故赔偿而出具，是否存在发放工资的事实应当综合全案证据认定。证据8、9的来源的合法性和证据的关联性都有异议，证据8的视频证明因为原告吴艾霖与被告存在保险代理关系，原告吴艾霖回来办理业务，结算出单，不能证明有劳动关系。证据9原告吴艾霖作为被告方的个人保险代理，跟被告有业务方面的往来，也要接受业务上的管理，要去被告处办理业务，并不是说回来办理业务就构成了劳动关系。录音也不能证明谈话的双方的身份，而且原、被告双方并不存在劳动关系，是代理合同关系，收入是根据业务提成挂钩。不存在被告需要通知原告吴艾霖停工待岗。证据10的真实性没有意见，对月平均工资是3500元以及存在劳动关系有异议。原告吴艾霖对被告提供的证据1真实性没有异议。对证据2的真实性没有异议，对证明内容有意见，不仅存在代理关系还有劳动关系。对证据3真实性没有异议，对证明的内容有意见，不仅是佣金还有在车商部工作的工资。证据4证据三性均有异议，应当以税务以及社保备案的为准。同时对于证明内容有异议，不能因为用人单位违反用工没有依法缴纳社保以及相应的五险一金而否认与原告吴艾霖之间的用工关系。对证据5判决书的真实性没有意见，对证明的内容有异议，被告提出证明是由吴艾霖本人书写，不是公司真实意思表示，与客观事实不符，没有证据证明是吴艾霖本人写的，事实上应当属于公司的行为。对证据6对派遣员工合同的真实性没有异议，对被告所证明的内容事项有异议，劳动派遣合同并不能否认原、被告之间的劳动关系，以及对抗生效的判决文书。对证据7销售人员的薪酬的三性均提出异议，对证明内容也提出异议，对于公司的员工工资构成应当结合劳动部门关于工资组成的六大部分认定，不能以其自行制作的单据构成。本院对证据的分析与认证本院认为，各方当事人对对方提供的无异议的证据，本院予以确认。原告吴艾霖提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，其来源合法，内容客观证实，与本案有关联，符合证据的相关规定，本院予以确认。被告提供的证据2、3、7，其来源合法，内容客观证实，与本案有关联，符合证据的相关规定，本院予以确认。对被告提供的证据5中的判决书，其来源合法，内容客观证实，与本案有关联，符合证据的相关规定，本院予以确认。对被告提供的证据5中的证人证言，由于证人没有出庭，其陈述又与其他证据相矛盾，证人的证言，本院不予采信。对被告提供的证据6，虽然是客观真实性的，但其与本案无关联性，本院不予确认。综合全案证据及当事人陈述，本院确认以下法律事实：原告吴艾霖是被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司的保险营销员，月工资为3500元。双方没有签订书面劳动合同。2012年12月31日，被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司聘用原告吴艾霖为其中介一部客户经理，聘用期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2014年1月1日至2014年12月31日被聘用为被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司车商部客户经理。在此期间，原告吴艾霖也为被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司从事保险营销员代理业务，双方签订了保险营销员代理合同书，其中2012年12月17日签订期限为2013年1月1日至2013年12月31日；2013年12月30日签订期限为2014年1月1日至2014年12月31日。2013年2月28日，原告吴艾霖下班途中发生交通事故，当日被送至贺州广济医院住院治疗96日，于2013年6月4日出院，花去医疗费44588.1元。出院医嘱：建议加强营养、全休三个月、骨折愈合后返院取内固定物住院费用约6000元及不适随诊。出院后至今，原告吴艾霖没有到被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司上班。2014年2月，原告吴艾霖因确认与被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司的劳动关系提出劳动仲裁申请，经贺州市劳动人事争议仲裁委员会裁决和本院、贺州市中级人民法院判决确定，原告吴艾霖与被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司存在劳动关系。2015年5月11日，经贺州市人力资源和社会保障局认定，原告吴艾霖此次交通事故遭受的伤害为工伤。2015年12月3日，贺州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告吴艾霖为劳动功能障碍伤残八级，无生活自理障碍。原告吴艾霖在被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司处工作，存在劳动关系期间，被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司没有为原告吴艾霖缴纳工伤保险。交通事故发生后，原告吴艾霖就交通事故民事赔偿起诉至本院，本院作出了（2014）贺八民一初字第2118号民事判决书，判决确定原告吴艾霖获得赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计390249.19元。2016年6月3日原告吴艾霖与被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司因劳动报酬、医疗费、工伤保险待遇、失业金待遇、五险一金、解除劳动合同经济补偿争议向贺州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委员会于2016年6月7日受理后，经审理于2016年8月1日作出了贺劳人仲案字【2016】第10号仲裁裁决书，原告吴艾霖不服该裁决，于2016年8月9日向本院提起民事诉讼。被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司也不服该裁决，于2016年8月16日也向本院提起了民事诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司支付原告吴艾霖医疗期间12个月工资42000元、支付治疗终结至今26个月工资91000元，合计133000元，并按上述应付工资金额支付逾期加倍工资133000元，是否有事实和法律依据？二、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖赔偿医疗费78777.48元、一次性伤残补助金38500元、一次性伤残医疗补助金42000元，一次性伤残就业补助金35000元是否有事实和法律依据？三、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖支付18个月失业保险金44100元是否有事实和法律依据？四、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖补偿自2008年起至今五险一金是否有事实和法律依据？五、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖支付解除劳动合同经济补偿金31500元。一、关于原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司支付原告吴艾霖医疗期间12个月工资42000元、支付治疗终结至今26个月工资91000元，合计133000元，并按上述应付工资金额支付逾期加倍工资133000元，是否有事实和法律依据的问题。本案原告吴艾霖因工伤于2013年2月28日住院至2013年6月4日出院，共住院治疗96天，医嘱建议全休三个月，因此，原告吴艾霖此次因工伤停工留薪期为2013年2月28日-2013年9月4日（即2013年3、4、5、6、7、8月节假日，加上2013年2月28日和2013年9月2、3、4日，2013年9月1日为周日，不算入计薪日数）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告吴艾霖的月工资为3500元，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发(2008]3号）第二条规定，原告吴艾霖日工资为106.92元(3500元÷21.75日）。被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司应当支付原告吴艾霖停工留薪期工资21643.68元(3500元/月×6个月+160.92元/日×4日）。原告吴艾霖主张其于2014年1-3月回单位上班，没有提供相关证据予以证实，被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司也不认可原告吴艾霖出院后回被告单位上班，由于原告吴艾霖没有证据和事实证明其出院后回到被告单位上班，为被告单位提供劳动，因此，被告单位没有给付原告吴艾霖工资的法定义务，原告吴艾霖请求被告支付其治疗终结至2016年5月31日（申请劳动仲裁之日）的26个月工资91000元，理据不充分，本院不予支持。原告吴艾霖依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”的规定，请求支付逾期加倍工资，该条款规定的内容属于劳动行政部门的职权范围，且主张“工资逾期支付的赔偿金”应当以“劳动行政部门责令限期支付劳动报酬”为前提，劳动行政部门没有实施这一行为，因此，原告吴艾霖请求支付逾期加倍工资没有事实和法律依据，原告吴艾霖请求被告支付2013年2月28日至2016年5月31日期间工资逾期支付加倍工资133000元，理据不充分，本院不予支持。二、关于原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖赔偿医疗费78777.48元（交通事故判决医疗费45631.6元、住院伙食补助费3840元、营养费3840元、护理费29465.88元、后续治疗费6000元，减去保险公司赔偿10000元）、一次性伤残补助金38500元、一次性伤残医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金35000元是否有事实和法律依据问题。原告吴艾霖在发生交通事故后向人民法院提起民事诉讼，八步区人民法院作出的(2014)贺八民一初字第2118号民事判决书已经判决相关侵权的义务人赔偿了原告吴艾霖的医疗费78777.48元，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若于问题的规定）（法释【2014J】9号）第八条第三款“职工因第三人的原因导致的工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属巳经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外”的规定，因第三人造成的工伤，医疗费不能重复享受，对住院伙食补助费、营养费、护理费原告主张重复享受，没有法律依据，本案原告吴艾霖的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费巳经在交通事故民事诉讼中案件中确定相关的义务人赔偿，原告吴艾霖没有证据证明该款没有获得赔偿，视为已得到赔偿，因此，对原告吴艾霖请求被告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费合计78777.48元，理据不充分，本院不予支持。被告未按规定为原告吴艾霖缴纳工伤保险，发生工伤后，原告吴艾霖一直未回被告公司上班，被告也未解除与原告吴艾霖的劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”和《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）、劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，本案被告未为原告吴艾霖缴纳工伤保险，造成原告吴艾霖无法享受工伤保险待遇，应由被告承担工伤保险待遇责任。因此，被告应支付原告吴艾霖一次性伤残补助金38500元(3500元/月×11个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是在劳动、聘用合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同才支付。由于原告吴艾霖与被告之间已形成了无固定期限的劳动合同，原、被告双方没有明确解除劳动关系，劳动关系至今没有解除，因此，原告吴艾霖提出的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，理据不充分，本院不予支持。三、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖支付18个月失业保险金44100元是否有事实和法律依据？原告吴艾霖工伤治疗终结后，一直未回到被告上班，被告也未解除与原告吴艾霖的劳动关系，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，原告吴艾霖提供的证据不足以证明是非因原告吴艾霖本人意愿中断就业的，原告吴艾霖不符合领取失业金的条件，因此，对原告吴艾霖请求被告支付18个月失业保险金44100元，理据不充分，本院不予支持。四、原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖补偿自2008年起至今五险一金是否有事实和法律依据？由于五险一金能否缴纳以及如何缴纳，涉及到其他行政部门的职权问题，依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，原告吴艾霖该主张由其通过社会保险行政途径解决，本院在此不予处理。五、关于原告吴艾霖请求被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司向原告吴艾霖支付解除劳动合同经济补偿金31500元。原告吴艾霖在发生工伤后一直未回到被告单位上班，被告也没有解除与原告吴艾霖的劳动关系，视为双方仍存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止回定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，原告吴艾霖不符合用人单位支付经济补偿的情形，因此，原告吴艾霖请求被告支付解除劳动合同经济补偿31500元，理据不充分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、八十五条和《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、第四十五条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款和最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若于问题的规定）（法释【2014】9号）第八条第三款以及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发(2008]3号）第二条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司支付原告吴艾霖因工伤的停工留薪期工资21643.68元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司支付原告吴艾霖一次性伤残补助金38500元。三、驳回原告吴艾霖的其他诉讼请求。案件受理费20元（原、被告各已预交10元），由被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司负担。上述应付款项，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。审 判 长  袁好新人民陪审员  黎琼珍人民陪审员  张裕标二〇一七年二月六日书 记 员  廖凤桂