湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂恩施民初字第03410号原告余基富，男，生于1974年1月14日，汉族，四川省泸州市人，农民，住泸州市江阳区。委托诉讼代理人：王潇潇，湖北雄视律师事务所律师。代理权限：特别授权被告涂兴华，男，生于1954年6月14日，土家族，湖北省利川市人，恩施市广城市政建设公司有限公司职工，户籍地：湖北省利川市，现住恩施市。委托诉讼代理人向开雨、鄢靖，湖北施州律师事务所律师。代理权限：特别授权原告余基富、吴代宽诉被告涂兴华劳务合同纠纷一案，本院于2015年11月18日受理后，在适用简易程序审理过程中，发现案情复杂，遂依法裁定转为普通程序于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告余基富的委托诉讼代理人王潇潇、被告涂兴华及其委托诉讼代理人向开雨到庭参加诉讼。审理中，原、被告同意延长调解期间三个月。本案经本院院长批准延长审理期限六个月。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1.判令被告支付下欠工资2328496.3元，并按照中国人民银行同期贷款利息向原告支付自2013年7月25日起至实际支付日的资金占用费。2.判令被告支付违约金10000元，3.判令被告承担受理费。事实和理由：2011年4月28日，恩施市广城房地产开发有限公司（以下简称广城开发公司）将开发的位于巴东县野三关经济开发区谭家村小区的“山城明珠”B栋工程发包给恩施市广城市政建设有限公司（以下简称广城建设公司）承包施工。广城建设公司以包工包料方式发包给被告施工，公司收取2%的施工管理费，税费及工料费由被告支付，自负盈亏。被告将泥工项目以单包工的形式发包给余基富、吴代宽施工，并签订了建筑工程分包协议。约定正负零以下工程项目按实际工程量结算；正负零以上工程量增减项目按实际结算，并约定工程竣工验收3个月以内支付清工程全部人工工资。B栋工程于2013年4月25日竣工验收，工程款于2015年1月20日全部审定完毕，2015年2月该工程款由广城建设公司向被告全部付清。正负零以下和以上协议外的工程项目人工工资约定是按现行社会市场工程计算，在2013年8月5日由被告的代理人谭伟、原告签字的杂工单上注明：小工100元/天，大工130元/天，并作为工资的结算依据。被告应向原告支付的人工工资总额为5428496.3元，被告支付原告3100000元后，余款2328496.3元被告以工程款未审结完毕为由，长期拖欠不予支付。被告辩称，第一、被告涂兴华未在广城建设公司处承包工程，签订合同均是以委托代理人的身份。被告涂兴华与原告未建立劳务承包合同关系，因此原告所诉被告主体错误。第二、原告起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应受保护。第三、本案尚未进行结算，二原告诉请支付下欠民工工资2328496.3元没有事实和法律依据。第四、被告代表广城建设公司已支付二原告劳务费3200000元。因此，请求驳回原告的诉讼请求。原、被告诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，各方对对方提交证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院做如下认定：1.原告提交的证据三。被告认为设计变更、洽商记录的时间是2012年2月17日，不是2012年4月18日，时间是原告改动的，其他内容是真实的。因此，该份证据不应被采信。被告对证据的内容无异议，该证据的内容本院予以确认。2.原告提交的证据五，被告认为没有原件予以核对，对真实性有异议，不符合证据形式要求。该结算即使是真实的，也是施工单位和开发单位的结算，与本案无关，该份证据不能被采信。本院认为，被告认可2015年1月发包方与承包方办理决算的事实，本院对该事实予以认定，对该证据予以采信。3.原告提交的证据六，被告认为该证据是复印件，无法核实其真实性，不符合证据形式的要求；谭伟是否是广城建设公司聘请的，被告不清楚。原告也没有证据证明被告曾委托谭伟。因此，该证据不能作为本案的证据予以采信。本院认为，结合被告认可谭伟系其现场实际负责人、陈思伟系其施工人员的事实，对该证据本院予以采信。4.原告提交的证据七，被告有异议，认为陈贵洲出具证明，应当出庭接收质询。陈贵洲没有出庭，不符合民诉法和证据规则的要求。既然是单位预结算对比表，制表人、审核人、审定人均应当签字并加盖公司公章，但只有陈贵洲一个人签字，也没有公司盖章。因此，被告认为是陈贵洲和原告共同伪造的，不能作为证据采信，不能达到原告方的证明目的。本院认为，原、被告均认可陈贵洲系发包方的代表人，就涉案工程其签署的相关文件等应具有法律效力。因此，本院予以采信。5.原告提交的证据八，被告认为结算说明和计算的汇总表是原告单方面的计算，没有被告的认可，不能作为结算的依据。按照建筑行业的定额计算也达不到5000000元。本院认为，该证据结合双方提交的其他证据予以综合认定。6.原告提交的证据九，被告认可签字属实，因无具体内容，所以无法证实催款的事实。本院认为，被告认可签收的事实，本院予以确认。但该快递单上仅注明“文件”，未注明具体内容，无法确定系原告所主张的内容。因此，不能达到原告的证明目的。7.被告提交的证据一，原告认为该合同是发包方和涂兴华签订的合同，与原告无关。本院认为，结合原、被告签订《建设过程分包协议》的事实，对该证据的客观性予以确认。8.被告提交的证据四，原告认为该证据是复印件，不是原件；余开贵签字，不能证明是代表建设单位。本院认为，余开贵是否代表建设单位，不影响本案的审理。9.被告提交的证据五，原告认为无原件予以核对。根据被告提供的证据，其中有几项是谭伟转给余开贵的，映证谭伟是被告的现场负责人。本院认为，原告对该证据未提出实质性异议，也未提供足以反驳的证据，且该数额与原告认可数额3100000元基本相符。故，本院予以采信。根据原、被告的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：原告与吴代宽为承包方（简称乙方），被告为分包方（简称甲方），双方于2011年5月16日签订《建筑工程分包协议》，内容为：广城市设公司承包的广城开发公司的巴东县经济开发区开发工程项目。内部分包给甲方承包施工。甲方将承包的工程项目部分分包给乙方施工。通过甲、乙双方协商一致，订立本协议共同遵照执行。一、工程名称和地点，“山城明珠”商贸城B栋工程，建筑面积约28600平方米。位于巴东县野三关经济开发区谭家村小区。二、工程范围和内容，甲方分包给乙方的泥工工程项目，按“山城明珠”商贸城B栋土建施工图的泥工项目（除±0.000以下的工程项目外），由乙方分包施工。±0.000以下及±0.000以上的增、减工程项目甲方按现行社会市场工资给乙方按实际工程量结算。三、工程安全生产、文明施工（略）。四、工程材料的供应，乙方在施工中，所有泥工施工的材料由甲方满足供应，甲方供应的材料必须经建设业主和监理验收合格签证后，方可使用。……五、工程质量要求（略）。六、工程人工工资的计算方法，乙方分包的甲方泥工工程，甲方负责提供两台塔吊和开塔吊的人工工资；所需用的砼搅拌机；水、电配套设施到各层楼施工楼层；所有的水、电费用；水、电各层楼的预留孔洞由甲方负责承担。其余的小型机据及工具由乙方自理。从±0.000以上起（正负零零零）乙方分包甲方的泥工工资面积约28600平方米，包括临时设施住房在内每平方98.00元，约合计300万元。±0.000以下（正负零零零）的工程量按实际计算，±0.000（正负零零零）以上的增、减工程量按社会市场的人工工资按实际的工程量据实计算人工工资。未完成的跨年工程因工资上涨经甲、乙双方协商调整。七、工程人工工资支付和结清方法，乙方分包的甲方泥工工资，乙方垫付一、二、三层楼的人工工资，从三层以下砼完工时，甲方按完成的工程量支付乙方的工资65%；其余的工程量按每一层完成时工程量支付工资70%；装饰装修工程量按完成的工程支付工资70%；本工程全部完工经有关部门和甲、乙双方共同验收后3个月内付清工程全部人工工资。八、开、竣工日期（略）。九、安全责任（略）。十、违约责任，在施工中，双方严格履行各项规定的权利和义务，如果有违反方，由违反方给对方支付违约金10000元。十一、互相协作事项，甲、乙双方在施工中，互相配合施工。本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，本协议从甲、乙双方签字之日起生效，结清账款后自然失效。甲方涂兴华签字，乙方余基富、吴代宽签字。2012年3月15日，被告与余开贵在《建筑工程分包协议》的尾部签订内容为：“除楼地面找平、天棚抹灰外，本合同按以上执行，另按建筑平积每平方米增补乙方22.00元，大写：贰拾贰元。必须按建设单位与施工单位合同执行工期”的协议。原、被告签订协议后，原告与吴代宽组织人员进行施工。基础工程（±0.000以下）完工验收后，双方办理结算，并付清吴代宽的劳务工资（包含在被告给原告已付款项中），此后，承包工程内容由原告继续施工完毕，吴代宽未再参与工程施工。2012年2月17日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位签署的《设计变更、洽商记录》载明：过程名称山城明珠·商贸城A、B号楼，提出单位名称恩施市广城房地产开发有限公司，记录内容第一项为斜屋面按巴东县城乡规划局要求改为斜屋面贴红色曲瓦，详见变更图纸。第五项为B号楼三至跃层顶层原设计米黄色外墙涂料改为纸皮砖、一至二层深灰色外墙砖改为花岗岩外墙。三至十四层为黄色（其中楼梯前后两侧外墙为白色，十五至跃层顶层为白，所有阳台栏板、空调板为白色外墙涂料。2013年4月25日单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明：单位（子单位）工程名称：山城明珠商贸城B＃楼工程，结构类型：框架剪力墙，施工单位：恩施市广城市政建设有限责任公司，层数：十七层，项目经理：徐楚来，项目技术负责人：涂兴华，开工日期：2011.5.25，竣工日期：2013.4.25。综合验收结论：经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。参加验收单位为建设单位、监理单位、设计单位、地勘单位、施工单位，均签字加盖单位印章，其中建设单位负责人陈贵洲签字，施工单位负责人徐楚来签字。2013年8月5日，证明人陈思伟出具证明，内容为：余基富在山城明珠B＃做杂工如下：1.杂工（小工）398天×100.00元=39800.00元。2杂工（大工）98天×130.00元=12740.00元。3.电子厂公路：①做空心砖：77块×1.2=92.4元；②6立方米×60.00元=360.00元；③粉面：9.67×8.00元=85.00元。4.铲车工作时间：1500.00元。合计54577.8元，大写：伍万肆仟伍佰柒拾柒元正。谭伟签署“以上属实，同意支付”。同时，谭伟在证明下方注：“另加围墙拆除共计2000.00元，大写贰仟元正”。2013年8月8日，陈贵洲出具《“山城明珠”B栋工程泥工协议书外增加量》，载明：一、正负零以下，1.桩心砼1491.17立方米（桩长合计2540米），2.桩承台砼423.68立方米，3.基础梁砼186.3立方米，4.矩形柱、墙砼87.454立方米，5.砼空心砖（390×190×120）26650块（承台地梁模板），6.砼空心砖（390×190×190）2540块（基础墙），7.砼实心砖（240×115×53）112.6立方米（基础墙），8.砼垫层252.3立方米（一层地坪、地梁垫层）。二、正负零以上，1.三层以上纸皮砖16866.94平方米，2.屋面瓦（含找平层）923平方米，3.内墙抹灰防裂网（按0.3米宽计）8000平方米。另：总建筑面积28612.328平方米。工程量计算：陈贵洲。2016年1月26日，陈贵洲在该表上注明：工程量与施工单位决算审计工程量不符的，以决算审计工程量为准，是否属泥工协议书外增加工程量，由泥工大班组与施工单位按合同确定。2015年3月9日，陈贵洲在《单位工程预（概、结）对比表》上的审定人栏内签字2013年8月18日，原告与吴代宽出具《授权委托书》，内容为：涂兴华以“包工包料”形式承包了山城明珠B栋楼工程。后又将该工程以单包（只包工不包料）的形式转包给余基富施工。据此，该工程的决算包括人工费、机械费在内的全部费用及工程款现全权委托（特别授权）给余开贵为其办理。原告与吴代宽签字，受委托人余开贵签字。2015年4月20日谭伟、陈思伟签名的《野三关山城明珠B栋泥工结算清单》载明：一、正负零以下工程量，项目名称、数量（立方米）、单价（元）、金额（元）分别为：1.桩心砼、1491.17、15、22367.55；2.承台砼、423.68、25、10592；3.基础梁、185.3、25、4632.5；4.柱剪力墙、87.45、25、2186.25；5.空心砖、29190匹、1、29190；6.砼实心砖、112.6、170、19142。合计价款为88110.3元。二、正负零以上面积28625.61平方米，单价120.00元，计3435074.40元。以上合计3523184.7元。自涉案工程竣工验收交付后，至法庭辩论终结前，双方未办理结算。另查明，谭伟系被告之婿，是涉案工程现场的实际负责人；陈思伟系被告的施工人员；陈贵洲系业主方代表。施工过程中，原告通过借支等方式向被告共计已预借劳务工资3200000元。2015年1月，广城开发公司与广城建设公司对涉案工程办理决算。原、被告均未提供具有劳务作业的法定资质的证据。审理中，吴代宽以被告已付清其劳务工资为由，撤回对起诉，本院已另行裁定准许。原告在庭审中，向被告出示《建筑工程结算表》后，被告认为系原告单方计算，但未与原告办理结算。原告依据合同约定、增加工程量，要求支付劳务工资的计算为：正负零以下增加工程量，总共八项加上单位工程预算核算表中的两项，计算出建筑工程单包泥工工资社会市场工资计算表，计算出的每一项普工和技工工资合计695894.43元，人工板砖合计17587.5元；正负零以上增加工程量，计算出普工和技工工资合计1218520元；建筑工程计算表小型机械费4842.67元，加上谭伟给原告出具的证明56577元；合同约定工程量按照28625.61平方米、120元/平方米，计3435074.40元。以上合计5428496.3元，被告应当支付原告剩余工程款2328496.3元。被告认为是原告单方面的计算，没有依据。正负零以下710000多元没有事实和法律依据，正负零以下只有68338.5元，但未提交证据证实。本院认为，被告对涉案工程的泥工劳务系原告完成的事实无异议，本院予以确认。原、被告签订的《建设过程分包协议》属双方自愿签订，虽是双方的真实意思表示，但因原告未提供证据证实其具有劳务作业的法定资质。根据《最高人民法院关于审理建设过程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称该解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该分包合同无效。故，该分包合同无效。现原告所施工过程完工后经验收合格并交付使用。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，对原告依据合同约定，要求被告支付劳务价款的请求本院予以支持。根据原、被告的陈述、双方提交证据以及审理查明事实，本案争议焦点为：一、关于双方的劳务价款结算问题。原告主张多次要求被告办理结算，被告辩称原告未要求其办理结算，且与发包方于2015年1月才办理结算。原告于2013年4月25日完工验收并交付被告后，被告未与原告办理结算。2015年1月，被告在与发包方办理结算后，仍未与原告办理结算。当原告起诉并提出结算报告后，被告不仅未提供结算方案，也未与原告进行结算。从上述事实足以证明未办理结算的责任在于被告。因此，被告的原告没有要求进行结算的辩解意见不符合客观事实，本院不予采纳。二、关于涉案合同的单价的确定。原、被告签订的《建筑工程分包协议》约定单价为98元/平方米，后补充协议约定增加22元/平方米，即120元/平方米。被告对增加的22元/平方米予以否认。根据谭伟与陈思伟出具《野三关商城明珠B栋泥工结算清单足以证明双方结算》的单价为120元/平方米。对此，本院予以认定。三、关于工程量是否增加及劳务价款的计算。双方提交的有建设单位、设计单位、监理单位施工单位签字盖章的《设计变更、洽谈记录》记载了工程量的变更内容和增加内容，增加的工程量有业主方的代表陈贵洲在增加工程量清单上签字确认为证。但正负零以下增加工程量在谭伟出具的过程结算清单中已计算劳务工资，则应以该清单为准。正负零以上增加的工程量以陈贵洲签字的增加工程量清单为准。关于劳务价款的计算。合同约定工程量经确认为28625.61平方米，按120元/平方米计算，计3435073.2元；谭伟出具的证明应付杂工工资56577元，以及建筑工程计算表小型机械费4842.67元。正负零工程以上增加的工程量，按计算出的建筑工程单包泥工工资社会市场工资计算表计算，普工和技工工资合计1218520元。原告的上述计算数额符合双方约定和法律规定，本院予以确认。正负零以下增加工程的劳务工资，以谭伟出具的结算清单为88110.3元为准。以上共计4803123.17元，本院予以确认。被告辩称正负零以下工程的劳务工资只有68338.5元，因未提交证据证实，不予支持。四、被告应支付劳务工资的确定。根据上述，被告共计应向原告支付劳务工资4803123.17元，扣减原告向被告预借320000元，余款1603123.17元（4803123.17-3200000），应由被告支付给原告，原告请求超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告涂兴华于本判决生效后五日内向向原告余基富支付劳务工资1603123.17元。二、驳回原告余基富的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：17×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费25427元，由原告负担8000元，被告涂兴华负担17427元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  于永国审 判 员  区海玲代理审判员  陈 松二〇一七年二月二十七日书 记 员  罗 毅