广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终152号上诉人（原审原告）：肇庆市端州区政府性资产管理中心，住所地：广东省肇庆市端州区，组织机构代码XX。法定代表人：邓宇，该中心主任。委托诉讼代理人：胡登绍，广东端庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈业强，男，X年X月X日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，广东端信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地：肇庆市。法定代表人：陈业强。被上诉人的委托诉讼代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，广东端信律师事务所律师。上诉人肇庆市端州区政府性资产管理中心、上诉人陈业强因与被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司股权转让纠纷一案，不服端州区人民法院(2015)肇端法民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肇庆市端州区政府性资产管理中心上诉请求：1.将(2015)肇端法民二初字第380号《民事判决书》的第三项改判为：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司对第一、第二两项判项确定的陈业强的付款义务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由陈业强、广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司承担。事实和理由：一审法院错误地认为广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司不需要直接承担支付责任。虽然本案为股权转让合同纠纷，但在股权转让合同的实际履行中，广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司多次以实际行动表示其对陈业强支付股权转让款的义务承担连带责任：1.2012年7月30日作为《关于延期支付股权转让款的申请》的主体向肇庆市端州区政府性资产管理中心申请延期支付股权转让款；2.2012年8月13日作为当事人之一与肇庆市端州区政府性资产管理中心、陈业强三方签订《股权转让补充合同》；3.分别于2015年1月28日和2015年4月27日两次在肇庆市端州区政府性资产管理中心发出的催款通知上盖章确认；4.在整个一审诉讼过程中，不仅从未否认其债务人的地位，而且一再表示同意履行债务。因此，一审判决仅凭案件性质，不管合同实际履行的情况，否认广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的连带清偿责任是错误的。恳请二审法院依法改判。上诉人陈业强委托诉讼代理人口头答辩称,以上诉状为准。被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司口头答辩称,一审判决正确，广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司没有表示对陈业强支付股权转让款的义务承担连带责任。广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司加盖公章的行为是代陈业强加盖，应由陈业强承担责任。在所有的诉讼中没有表示过要承担连带清偿责任。上诉人陈业强亦不服原审判决，向本院出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回肇庆市端州区政府性资产管理中心要求陈业强支付股权转让款565万元及利息的请求；2.由肇庆市端州区政府性资产管理中心承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决陈业强支付股权转让款565万元及违约金是错误的，因为肇庆市端州区政府性资产管理中心未能先履行移交股权转让标的公司的全部资产的义务，陈业强行使后履行抗辩权不支付转让余款，并不构成违约，因此肇庆市端州区政府性资产管理中心起诉陈业强要求支付转让余款和承担违约责任支付违约金是不成立的。（一）双方在2005年5月16日签订了《股权交易合同》，约定股权转让款为3380万元，同时，陈业强应承担196.5万元的区政府债务以及支付360万元的开放收益款。在2009年11月19日，双方签订了《股权转让补充合同》核减了转让款727.4万元，陈业强应付款总额为3209.1万元。在签订《股权交易合同》后，陈业强已按合同在2005年5月支付了1500万元首期股权转让款，至今已陆续付款共计2644.1万元，未支付565万元。（二）根据合同第五条第二款规定，肇庆市端州区政府性资产管理中心在收到陈业强首期转让款1500万元后30天内将标的公司移交给陈业强。但是，肇庆市端州区政府性资产管理中心仅移交了转让标的公司的大部分资产，至今尚未移交以下资产给陈业强：(1)位于草场路128号的4465．63平方米土地，土地证号：肇国用(2006)第01**号。(2)位于草场路131号的2852．5平方米土地，土地证号：总编号001**，分编号l20103004X。(3)位于端州区端州三路北侧(景德小区西侧)的902平方米的土地，土地证号：肇国用(2004)第00**号。(4)位于端州区人民中路7号的3060平方米的土地，土地证号：肇国用(2006)第01**号。（三）由于肇庆市端州区政府性资产管理中心长期未移交上述资产，严重影响了陈业强开展草场路三旧改造项目工作，造成陈业强巨大经济损失。陈业强已多年向原告及政府报告，要求移交上述资产，并同意在接收上述资产后一次性结清股权转让余款565万元。综上情况，根据合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由于肇庆市端州区政府性资产管理中心未能先履行移交全部资产的义务，作为后履行的陈业强有权不支付相应转让余款。因此，陈业强不支付余款的行为并不构成违约，肇庆市端州区政府性资产管理中心在未移交上述资产前要求陈业强支付转让余款和承担违约责任支付违约金是不成立的。二、即使肇庆市端州区政府性资产管理中心要求陈业强支付股权转让余款是成立的，但其要求陈业强按每日0.5‰支付违约金是过高的，应予减少。由于肇庆市端州区政府性资产管理中心没有其他损失，应按人民银行同期贷款利率的130%计算支付违约金。一审法院判决按每日万分之五计付违约金是错误的。综上所述，一审法院判决陈业强支付股权转让款565万元及按每日万分之五计付违约金给肇庆市端州区政府性资产管理中心是错误的。请求二审法院予以改判。上诉人肇庆市端州区政府性资产管理中心口头答辩称，一审判决陈业强支付的款项和约定的利息是正确的。一审已经调查得很清楚，肇庆市端州区政府性资产管理中心已经将相应的股权转让给了陈业强，完全履行了股权转让合同和补充合同约定的内容。陈业强上诉认为肇庆市端州区政府性资产管理中心没有先履行义务是没有事实根据的，所以其上诉的理由是不成立的。被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司口头答辩称，同意陈业强的上诉意见。肇庆市端州区政府性资产管理中心向一审法院诉讼请求：1.判令陈业强、广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司负连带责任立即支付肇庆市端州区政府性资产管理中心股权转让款565万元及违约金l641075元(计至2015年6月23日，2015年6月24日至付清之日继续以565万元按日万分之五计算)；2.本案诉讼费用由陈业强、广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司承担。一审法院审理查明，肇庆市端州区国有资产管理局是肇庆市第二建筑工程有限公司的股东，1996年6月13日，企业变更为广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司。2005年5月广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的股东肇庆市端州区国有资产管理局出让其持有公司国有股权和职工持有股权，同年5月16日，陈业强在广州产权交易所以公开竞价的方式投得公司76.86％国有股权和20.8％职工持有股权，并与当时履行公司国资股权出资人职责的肇庆市端州区公有资产监督管理领导小组办公室签订《股权交易合同》，其中76.86％国有股权成交价2660万元、20.8％职工持有股权成交价720万元，随后陈业强接收广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司经营。2008年11月21日，肇庆市端州区公有资产监督管理领导小组及其办公室被撤销，随后成立肇庆市端州区政府性资产管理中心，对端州区属国有、集体企业履行管理国有资产出资人职责。根据原签订《股权交易合同》的约定，被告陈业强受让的二建公司76.86％国有股权成交价为2660万元。2009年，陈业强向肇庆市端州区政府性资产管理中心发出《关于对在接收前已处置资产和一些费用开支请求予以确认的报告》认为二建公司股权转让前的评估报告有错漏，且其已代支原企业遗留问题款项等，请求减少股权转让款。肇庆市端州区政府性资产管理中心于是委托端州区审计局对相关事项进行审计，并根据审计报告于2009年11月19日肇庆市端州区政府性资产管理中心与陈业强签订《股权转让补充合同》该合同约定，陈业强未付肇庆市端州区政府性资产管理中心股权转让款为865.5万元，约定于2009年l2月31日前支付400万元；2010年6月31日前支付200万元；2010年l2月31日前缴清265.5万元分三期支付完毕，逾期付款按应付款额的0.5‰支付违约金。2010年1月25日，双方完成了股权变更工商登记手续，由原股东肇庆市端州区国有资产管理局、何国忠、王福棠变为被告陈业强、何国忠。其后，陈业强未能按上述《股权转让补充合同》的约定支付股权转让款。2012年7月30日，广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司向肇庆市端州区政府性资产管理中心出具《关于延期支付股权转让款的申请》，确认尚欠肇庆市端州区政府性资产管理中心股权转让款580万元，并申请延期支付。2012年8月13日，肇庆市端州区政府性资产管理中心与陈业强及广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司再次签订《股权转让补充合同》约定580万元转让款陈业强及广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司定于：2012年10月份支付60万元；2012年12月支付60万元；2013年3月份支付60万元；2013年6月支付60万元；2013年9月份支付60万元；2013年12月支付60万元；2014年3月份支付60万元；2014年6月支付60万元；2014年9月份支付60万元；2014年10月支付40万元；同时约定本合同执行中如陈业强及广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司因自身方面原因超过约定的期限未能支付有关款项或支付款项违反本合同的有关约定逾期10个工作日，必须按缴款项每日0.5‰计算支付原告违约金。合同签订后，陈业强及广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司只支付了15万元，尚欠565万元一直未付。肇庆市端州区政府性资产管理中心于2015年4月27日向被告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司发出《催款通知》未果，诉至一审法院要求裁决。又查明：陈业强尚欠肇庆市端州区政府性资产管理中心的股权转让款565万元，按2012年8月13日，双方签订的《股权转让补充合同》约定：逾期10个工作日，陈业强必须按缴款项每日0.5‰计算支付肇庆市端州区政府性资产管理中心违约金规定计算，至2015年6月23日止计算金额为1641075元。一审法院认为，本案为股权转让纠纷。广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司是有限责任公司，其股东肇庆市端州区政府性资产管理中心将其管理的76.86％国有股权作价转让给陈业强，并办理了工商登记，该转让行为是双方真实意思表示、也符合法律规定，该院予以确认。肇庆市端州区政府性资产管理中心按照合同约定将其持有的广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的股权转让给陈业强，并办理了工商登记手续履行了合同义务，陈业强应支付股权代价款给肇庆市端州区政府性资产管理中心。对于股权转让款的支付，双方通过签订两份《股权转让补充合同》进行了约定，其中2012年8月13日，肇庆市端州区政府性资产管理中心与陈业强及广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司签订的《股权转让补充合同》约定的各个付款期限已过，但陈业强尚欠肇庆市端州区政府性资产管理中心565万元未付，其行为是违约行为，应按合同约定去承担违约责任，故肇庆市端州区政府性资产管理中心要求陈业强除支付尚欠转让款565万元外，还按合同约定的每日0.5‰支付违约金符合合同约定，也不违反法律规定，其请求该院予以支持。陈业强认为肇庆市端州区政府性资产管理中心未先履行移交全部资产的义务，作为后履行的他有权不支付相应转让余款，是行使履行抗辩权，不应支付违约金的主张，由于肇庆市端州区政府性资产管理中心已将股权完全转移给广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司名下，并办理了工商登记变更，陈业强也已实际控股公司进行经营，而在本案中提出肇庆市端州区政府性资产管理中心未履行的是合同的附随义务，陈业强亦未提供肇庆市端州区政府性资产管理中心没完全履行该合同义务的证据，且双方签订转让合同后，进行了多次补充合同约定，并对转让股权款进行了结算和作出付款计划，因此，陈业强主张抗辩已行使履行抗辩权不存在违约的理据不充份，该院不予采信。由于本案为广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司股东肇庆市端州区政府性资产管理中心与陈业强间的股权转让，是受让股东支付给出让股东的代价款，故肇庆市端州区政府性资产管理中心主张广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司直接承担责任依据不足，该院不予支持。一审法院依照相关法律规定，判决如下：一、陈业强应在该判决发生法律效力之日起十日内向肇庆市端州区政府性资产管理中心支付股权转让款565万元。二、陈业强应在该判决发生法律效力之日起十日内向肇庆市端州区政府性资产管理中心支付违约金1641075元（计至2015年6月23日止，以后违约金按每日万分之五另计）。三、驳回肇庆市端州区政府性资产管理中心其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费62837元，由陈业强负担。本院二审期间，当事人没有提供新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：目前广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的投资者为陈业强和陈靖妍，陈业强在两份《股权转让补充合同》、《关于延期支付股权转让款的申请》相关文件上加盖广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司印章，没有经过其他股东同意。广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司有对外负债。陈业强上诉所称未实际交付的四块土地均登记在广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司名下。本院认为：本案为股权转让合同纠纷，因陈业强为香港特别行政区居民，本案属于涉港股权转让合同案件，应当参照适用涉外法律的规定。本案合同履行地在肇庆市端州区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，一审法院作为有涉外、涉港澳台案件集中管辖权的基层人民法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”的规定，本案合同的履行地在我国内地，且当事人均选择适用内地法律，因此，本案准据法应适用内地法律。据上诉人肇庆市端州区政府性资产管理中心、上诉人陈业强的上诉请求及理由，本案二审争议的问题是：1.一审法院认定广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司无需对陈业强的付款承担连带清偿责任是否正确；2.一审法院认定陈业强应该向肇庆市端州区政府性资产管理中心支付股权转让款565万元及违约金是否正确；3.一审法院认定陈业强违约金按每日万分之五计算是否正确。关于一审法院认定广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司无需对陈业强的付款承担连带清偿责任是否正确的问题。根据《公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，陈业强在没有经过其他股东及公司债权人同意下在两份《股权转让补充合同》、《关于延期支付股权转让款的申请》相关文件上加盖广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司印章，让公司承担其股权转让的对价款，将损害公司股东、债权人的利益，属于变相抽逃出资的行为，该行为是无效的。一审法院认为本案为广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司股东肇庆市端州区政府性资产管理中心与陈业强间的股权转让，是受让股东支付给出让股东的对价款，肇庆市端州区政府性资产管理中心主张广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司直接承担责任依据不足，该院不予支持，符合法律规定，本院予以维持。关于一审法院认定陈业强应该向肇庆市端州区政府性资产管理中心支付股权转让款565万元及违约金是否正确的问题。陈业强认为肇庆市端州区政府性资产管理中心未先履行移交全部资产的义务，作为后履行的当事人有权不支付相应转让余款，是行使履行抗辩权，不应支付股权转让款565万元及违约金。但由于肇庆市端州区政府性资产管理中心已将股权完全转移给陈业强名下，并办理了工商登记变更，陈业强也已实际控股公司进行经营，陈业强辩称的四块土地也一直登记在广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司名下，虽然四块土地上还有原职工居住未搬离，但肇庆市端州区政府性资产管理中心与陈业强签订的《股权交易合同》第五条第二款约定“甲方按现状将标的公司移交给乙方”，因此，肇庆市端州区政府性资产管理中心已按合同移交了标的公司的相关资产，陈业强认为肇庆市端州区政府性资产管理中心未先履行移交全部资产的义务有权不支付相应转让余款的主张是不成立的。一审法院认为肇庆市端州区政府性资产管理中心未履行的是合同的附随义务，陈业强亦未提供原告没完全履行该合同义务的证据，且双方签订转让合同后，进行了多次补充合同约定，并对转让股权款进行了结算和作出付款计划，因此，陈业强主张抗辩已行使履行抗辩权不存在违约的理据不充分，该院不予采信，符合合同约定和法律规定，理据充分，本院予以维持。关于一审法院认定陈业强违约金按每日万分之五计算是否正确的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，双方在签订《股权交易合同》及其后签订两份的《股权转让补充合同》中都对违约责任及违约金计算进行了约定，是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，合同双方均应按照合同约定，履行自己的义务。结合本案合同双方的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，本案陈业强迟延支付给肇庆市端州区政府性资产管理中心造成的实际损失主要是资金利息损失，合同中约定的违约金按每日万分之五计算，即年利率为18.25%，没有超过民间借贷的年利率24%受法律保护的范围，不属于‘过分高于造成的损失’的情形，一审法院认定陈业强违约金按每日万分之五计算，符合合同约定和法律规定，理据充分，本院予以维持。陈业强认为每日万分之五计算违约金过高，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，肇庆市端州区政府性资产管理中心、陈业强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费125674元，上诉人肇庆市端州区政府性资产管理中心负担62837元、陈业强负担62837元。本判决为终审判决。审 判 长 何  桑审 判 员 李 升 文代理审判员 欧阳平平二〇一七年二月二十七日书 记 员 陈 唐 玲