淮安市清浦区人民法院民 事 判 决 书（2016)苏0811民初5405号原告：李帅，男，1969年1月13日出生，汉族，农民，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：邵强、姜康兵，江苏兴宇律师事务所律师。被告：淮安市淮安区人民政府，住所地淮安市淮安区西长街141号。法定代表人：施恩佩，该区区长。委托诉讼代理人：秦福海，江苏大业天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，淮安盐化新材料产业园区管委会财务事务负责人。被告：淮安市淮安区交通运输局，住所地淮安市淮安区淮城镇镇淮楼西路86号。法定代表人：钟鑫，该局局长。委托诉讼代理人：孙风成，江苏大业天平律师事务所律师。被告：江苏同力建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区王营镇政府社区服务中心办公楼。法定代表人：刘勇，该公司总经理。原告李帅与被告淮安市淮安区人民政府（下称淮安区政府）、淮安市淮安区交通运输局（下称淮安区交通局）、江苏同力建设工程有限公司（下称同力公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月6日和10月28日两次公开开庭进行了审理。原告李帅及其委托诉讼代理人邵强、姜康兵，被告淮安区政府委托诉讼代理人秦福海、张静，被告淮安区交通局委托诉讼代理人孙风成到庭参加诉讼，被告同力公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李帅向本院提出诉讼请求：1、判令被告淮安区政府支付工程款5628456元及利息（按中国人民银行5年以上同期贷款基准利率上浮25%计算）；2、判令被告淮安区交通局、同力公司承担连带付款责任；3、诉讼费由被告淮安区政府、淮安区交通局、同力公司负担。事实和理由：2006年6月14日，被告淮安区政府成立“淮安市盐化工产业区楚州筹备工作领导小组”，负责新型盐化工产业区内的开发建设。2006年9月3日，被告同力公司与领导小组签订《淮安市楚州区盐化工新区南昌路基础设施回购协议》1份，以“企业投资建设、政府分期回购”的方式由被告同力公司承建领导小组负责的淮安市楚州区盐化工新区道路等基础设施的建设及其配套工程，回购协议中对回购资金的支付方式、期限、违约责任等条款作了明确约定。被告淮安区交通局自愿对该回购协议所约定事项承担连带担保责任。2006年9月3日，原告与被告同力公司签订《项目施工承包责任和安全生产责任合同》1份，由原告负责承包被告同力公司承包的楚州区盐化工新区南昌路基础设施工程，即因原告是涉案南昌路工程的实际施工人，合同中对相关条款作了明确约定。合同签订后，原告按约、保质、保量完成涉案工程，该工程于2007年6月18日竣工并经验收合格交付使用。经审计，领导小组、被告淮安区政府、淮安区交通局均认可该工程总价款为13716900元，但领导小组未按回购协议第十一条约定的方式、金额支付款项，至今仅支付款项本息1310万元，尚欠本金5628456元及利息。目前，领导小组已经不存在，被告淮安区政府应对领导小组的行为承担全部法律责任。原告作为实际施工人承建的南昌路工程已划归淮安新材料产业园区管理。被告淮安区政府未按约支付款项的行为已构成违约，原告保留按回购协议第十三条约定向被告淮安区政府主张违约金的权利。经协商未果，原告特诉至法院。被告淮安区政府辩称：被告淮安区政府下设的淮安市盐化工产业区楚州筹备工作领导小组从未与原告签订过任何协议，原告不是有关合同相对人，原告不具备诉讼主体资格。按照被告淮安区政府与同力公司签订的回购协议约定，回购基数为1140万元，被告淮安区政府已付工程款1310元，已经超额付款。被告同力公司在付款过程中没有按协议约定及相关行业内约定及时向被告淮安区政府提供工程款发票。综上所述，原告要求被告淮安区政府支付工程款及利息缺乏依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告淮安区交通局辩称：原告与被告淮安区交通局之间未订立担保合同，双方没有担保法律关系，被告淮安区交通局对原告没有担保责任可言。如果原告是实际施工人，则原告与被告同力公司之间存在违法转包关系，该行为是无效的，原告不能以此无效行为获得担保利益。被告淮安区交通局是国家机关，依法不能成为担保人，因此被告淮安区交通局即使担保也是无效的。依据领导小组与被告同力公司之间的协议，有关担保条款内容约定现已经超过担保期限，被告淮安区交通局应当免除担保责任。被告淮安区交通局不应承担本案民事责任，请求法院依法判决。被告同力公司未予答辩。本院经审理认定事实如下：淮安市甄阳市政建设工程有限公司（下称甄阳公司）系被告同力公司的前身。2006年6月14日，经原中共淮安市楚州区委、淮安市楚州区人民政府（现被告淮安区政府）研究，决定成立淮安市盐化工产业区楚州筹备工作领导小组（下称筹备工作领导小组），筹备工作领导小组下设办公室，办公室内设四个工作组，其中基础设施建设组负责道路、码头建设及水电通讯等配套设施建设、水系调整等工作，由交通局牵头，水利局、供电局、建设局、范集镇等单位参加。筹备工作领导小组（甲方）与甄阳公司（乙方）经协商一致签订淮安市楚州区盐化工新区南昌路基础设施回购协议1份，约定甲乙双方就淮安市楚州区盐化工新区道路等基础设施的建设及其配套工程投资合作事项签订本协议，本项目的运作模式按“企业投资建设、政府分期回购”的方式进行，工程项目建成后，经甲方按项组织验收合格后，交付甲方接收、使用和保养，并由甲方根据回购协议向乙方分期支付资金，乙方应确保在质保期内（道路工程、路灯工程质保期为2年，绿化工程应确保2年成活期）的工程质量。本协议项下工程按道路工程建设标准进行设计施工，按设计施工图纸计算工程量作为双方确定总价依据，工程单价以区审计局审计的单价为准，计算后总价下浮8%确定为暂时回购基数为1140元，最终工程量是以现场监理复核，并经总监及总监代表认可的工程量为准，计算工程决算价。最终回购款的确认以区审计局审计后的工程竣工决算价乘以92%为准。在工程竣工验收之日起15天内，甲方负责将经甲乙双方和监理认可的工程竣工决算送至审计局进行审计，区审计局应在90天内完成对工程决算的审核，因乙方没有及时提供工程竣工结算资料而致使审计工作延误的，由乙方承担责任，逾期不审视作甲方默认乙方送审工程决算价，并按总造价作为应付乙方的回购款。回购资金支付期限为3年（截止2009年），甲方应在道路（含排水、排污及配套设施）、绿化和路灯等工程竣工验收合格之日起1个月内向乙方支付第一笔回购款项，以后三年中每年的同一时间由甲方分别向乙方支付回购款项，共4次支付。回购资金支付期限为竣工后3年，分4次支付方式：竣工验收合格后1个月内付暂估回购基数的30%，第13个月付最终回购基数的24%和按中国人民银行一年期贷款基准利率上浮25%即按同期1.25计算的此价款一年期利息，第25个月付最终回购基数的23%和按中国人民银行二年期贷款基准利率上浮25%即按同期1.25计算的此价款二年期利息，第37个月付最终回购基数的23%和按中国人民银行三年期贷款基准利率上浮25%即按同期1.25计算的此价款三年期利息。回购期限内，如中国人民银行公布的贷款基准利率方式变化的，则支付给乙方的基准利率也作相应调整。甲方为保证按期回购（乙方实际投入项目的资金与相应的利息、收益能够按期回收），由淮安市楚州区交通局为乙方100%回购金额提供担保。甲方未能按约定履行其在本协议第十一条项下的所尽义务，乙方可提出限期付款的要求，在限定付款后仍未付款的，乙方有权要求甲方自限期结束之日起按日息万分之零点五支付违约金。乙方提出期限付款要求后，若在期限内（逾期）甲方仍未付款，乙方可采取司法途径予以解决。甲方在乙方完成本协议项下工程交工验收并提出对工程进行竣工验收申请后10日内组织工程竣工验收，并在1个月内办理完移交手续，逾期不验收视作验收合格，在单条道路竣工验收合格后第1个月内，甲方向乙方支付第一笔回购款。筹备工作领导小组于2006年8月20日在该回购协议上甲方签章处盖章，甄阳公司于2006年9月3日在该回购协议上乙方签章处盖章，原告李帅作为甄阳公司委托代理人在该回购协议上乙方签章处签字，原淮安市楚州区交通局作为担保方于2006年8月20日盖章。2006年9月3日，原告李帅（乙方）与甄阳公司（甲方）签订项目施工承包责任和安全生产责任合同1份，约定由乙方从甲方承包楚州区盐化工新区南昌路基础设施工程，所有工程款一律汇入甲方账户，甲方按工程总价（合同价、决算价）收取2%作为乙方管理费（按工程款进账比例），同时扣留工程税金及个人所得税统一由甲方缴纳，其余工程款进账三日内拨给乙方使用，盈亏自负。甲方为乙方办理工程施工中的相关手续和上交有关部门的费用和乙方办理工程施工中的相关手续和上交有关部门的费用均由乙方承担。工程造价暂定1440万元，工期105天。乙方在本工程施工中，应确保农民工工资发放，甲方不授权乙方（包括项目部所有人员）与任何单位和个人签订任何经济合同，所发生的一切债权债务、银行贷款以及工程亏本，不论任何情况乙方自愿承担全部法律责任和经济损失，甲方不予承担任何债权债务和法律责任。乙方使用工程部人员的工资及其他费用均由乙方承担，施工期间甲方不再承担任何费用及工资。2006年9月4日，筹备工作领导小组办公室和原淮安市楚州区交通局向甄阳公司发出中标通知书1份，通知甄阳公司已中标南昌路基础设施工程，合同总价为12326300元，接到本通知书后7天内签署本工程承包合同协议书。2006年9月10日，原告李帅组织人员和机械进场施工，2007年9月18日工程竣工。2007年10月20日，工程经竣工验收合格。2007年9月10日，原淮安市楚州区交通局签收原告李帅提供的南昌路竣工资料74册、竣工图3册。2007年10月20日，被告同力公司向原淮安市楚州区财政局出具承诺书1份，承诺书载明南昌路工程经决算工程造价为13716907元已得到建设单位认可，现报请评审确认。原淮安市楚州区交通局在承诺书上见证单位处盖章，筹备工作领导小组在承诺书上建设单位处盖章。2007年11月1日，原告李帅向原淮安市楚州区交通局补充提供竣工决算2份及财务月报表。2009年6月8日，原淮安市楚州区盐化工建设办公室函告被告同力公司因盐化工产业区区域重新划分，盐化工产业区南昌路一期工程项目审计工作在进行中，尚未有结果。2009年6月9日，原淮安市楚州区政府投资评审中心出具证明1份，证明盐化工产业区南昌路建设工程项目（A标）正在审计中，结算报审价为13716900元。2008年2月21日-2014年1月29日，筹备工作领导小组和原楚州区范集镇财政所共支付南昌路一期工程款1285万元。2014年9月11日、2015年2月26日、2016年2月6日，原告李帅先后从淮安市淮安区腾飞路办事处领取南昌路一期工程款10万元、5万元、10万元，合计250000元。上述已付工程款共计1310万元。2014年10月1日，淮安市淮安区政府投资评审中心向淮安区范集镇人民政府、淮安区交通局、甄阳公司递送南昌路一期工程结算评审结果征求意见书，该征求意见书载明评审中心组成评审小组于2014年5月12日至2014年10月1日对盐化工业区南昌路一期建设工程项目结算情况进行了送达评审，经评定审核工程报审价为13716907.79元，审定价12146479.57元，核减1570428.22元。被告同力公司对初审结果提出异议，对合同外项目中的3个项目的评审要求按签证计价：1、临时道路费用5万元。2、污水管道开挖两段超深费用15000元。3、取消让利334705.61元。对于第1个项目，总监的意见为同意支付修建施工通道费用189051.86元，评审结果认为支付该笔费用时应当扣除合同内总则项目中的临时道路费用5万元，不能重复计算。对于第2个项目，总监的意见为同意支付污水管道开挖两段超深费用15000元，评审结果认为在设计图纸没有变更的情况下，施工单位为完成合同内工程而增加的费用应自行考虑，不应另行增加。对于第3个项目，总监的意见为请盐化办酌情处理，评审结果认为应当按照合同条款约定执行下浮8%，不应取消让利334705.61元。2016年12月19日，原告李帅诉至本院，要求被告淮安区政府、淮安区交通局、同力公司连带支付工程款5628456元及利息，引起本案讼争。另查，2008年1月10日，南昌路一期工程送审，2008年2月15日安排评审，2008年7月17日现场测量并要求施工单位完善送审资料。2010年12月，原告李帅因与案外人李豪甫等人合伙承接南昌路一期工程产生合伙争议，诉至原淮安市洪泽县人民法院，2011年3月29日，经法院主持调解，各方当事人协商一致签订散伙协议。该案诉讼期间，因原告李帅无暇配合审计完善送审资料，评审工作一度暂停。2014年4月3日重新开始评审，2014年5月7日，经多次核对工程量后，形成初审结果。上述事实，有当事人庭审陈述，有原告李帅提供的项目施工承包责任和安全生产责任合同、企业名称变更审批表、淮安市楚州区盐化工产业区南昌路基础设施回购协议、中共淮安市楚州区委员会楚委[2006]131号通知、民事调解书、民事判决书，资料交接申请、中标通知书、承诺书、领款单，被告淮安区政府提供的工程款往来明细表、工程款付款凭证、评审情况说明、评审结果征求意见书在卷为凭，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点一，原告李帅是否是涉案工程的实际施工人。综合原告李帅提供的其与甄阳公司签订的内部承包合同、甄阳公司与筹备工作领导小组签订的回购协议、民事判决书、民事调解书、领款单等证据来看，证据之间可以相互印证，证明原告李帅是涉案工程的实际施工人，相反，被告淮安区政府、淮安区交通局并未提供充分反驳证据证明涉案工程的实际施工人另有其人，因此，原告李帅提供的证据更具有优势性，依法确认其证明力，本院认定原告李帅挂靠被告同力公司承接涉案工程，系涉案工程的实际施工人。本案争议焦点二，涉案工程的最终回购款和已付回购款如何认定。筹备工作领导小组与甄阳公司签订的回购协议从内容来看实质是关于涉案工程款及利息支付进度的约定，应当属于建设工程施工合同的必要组成部分，该协议虽系双方当事人的真实意思表示，但由于原告李帅没有施工资质，其挂靠被告同力公司承接涉案工程，借用有资质的建筑施工企业名义施工，因此，回购协议应当认定为无效。但涉案工程经竣工验收合格，原告李帅请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。筹备工作领导小组系被告淮安区政府依法设立的临时机构，甄阳公司系被告同力公司的前身，因此，有关筹备工作领导小组和甄阳公司的责任应当分别由被告淮安区政府与同力公司承受。根据回购协议的有关约定，工程单价以区审计局审计的单价为准，最终工程量以现场监理复核，并经总监及总监代表认可的工程量为准，最终回购款的确认以区审计局审计后的工程竣工决算价乘以92%为准，涉案工程经审计，审定价为12146479.57元，被告同力公司对审定价提出异议，认为应当以送审的工程决算价13716907.79元为准。经审查针对初审结果提出的异议后，本院认为对于修建施工通道189051.86元，已经现场监理复核和总监认可，该部分工程量依照上述回购协议约定应当计入最终工程量，但合同内总则项目中已含有的临时道路费用5万元，与该部分工程量计价构成重复，因此，修建施工通道189051.86元中应当扣除临时道路费用5万元，评审结果对于该部分工程量取价为139051.86元并无不妥之处；对于污水管道开挖两段超深费用15000元，施工现场为特殊地理位置，根据实地施工需要，在不变更设计图纸的情况下，经现场监理复核和总监认可，同意增加该部分工程量，依照上述回购协议约定应当计入最终工程量，因此，污水管道开挖两段超深费用15000元属于施工现场特殊情况导致施工难度增加而产生的费用，应当计入最终回购款，评审结果对于该工程量的取价不另行增加，由施工单位自行负担，明显不具有合理性；对于要求取消让利334705.61元，经现场监理复核和总监审查，认为施工单位要求取消让利的理由属实，最终意见是由盐化办酌情处理，但盐化办意见是由审计财政部门决定，依照上述回购协议约定，双方明确约定对于最终回购款的确认，以区审计局审计后的工程竣工决算价乘以92%为准，并没有作出其他除外约定，在双方没有对此达成补充协议之前，应当按照回购协议约定履行。因此，取消让利334705.61元系原告提出的单方请求，未能就此与被告达成一致意见，评审结果按合同条款执行下浮8%并无不当。综上，涉案工程的最终回购款应确认为12161479.57元（12146479.57元+15000元）。关于原告李帅主张按照回购协议约定，因区审计局未在90天内完成对涉案工程决算的审核，逾期不审应当视为默认送审工程决算价，涉案工程的总价款应以其送审的工程决算价13716907.79元为准，本院认为区审计局非回购协议的缔约当事人，即使回购协议有效，也无法约束区审计局；其次，涉案工程的审计所需要资料均必须得到被告同力公司及作为实际施工人即原告李帅的协助，事实上审计单位一直因施工单位提供涉案工程的施工资料不全而无法进行正常评审工作，因此，回购协议约定逾期不审的条件应当视为并未成就。原告李帅主张以其送审的工程决算价13716907.79元为准，依据不足，本院不予支持。关于涉案工程的已付回购款，双方对于已付款1310万元并无争议，但原告李帅认为该款中含有利息，经对工程款付款凭证审查，款项性质仅限工程款，未提及利息，且回购协议约定利息以最终回购基数为计算基础，而最终回购基数因审计结果未得到施工单位确认而未能确定，故原告李帅主张已付款1310万元中含有利息，与事实不符，本院认定涉案工程的已付回购款为1310万元。关于回购资金的计息问题。根据回购协议有关从第二期回购资金开始按中国人民银行同期贷款基准利率上浮25%计算利息的约定，经计算，回购款的利息共计1361578元。因此，被告淮安区政府应当支付原告李帅涉案工程回购款及利息合计13523057.57元（12161479.57元+1361578元），扣除已付款1310万元，尚需支付回购款利息423057.57元。关于逾期支付回购款利息的责任。由于回购协议约定以最终回购基数为基础计算回购款及利息，最终回购基数直至2014年10月1日初审结果出具才予以基本确定，故被告淮安区政府应当从2014年10月1日起至实际给付之日按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息。关于被告淮安区交通局责任问题。被告淮安区交通局作为国家机关，明知我国明令禁止国家机关担任担保人却仍对外提供担保，其对保证无效具有过错，应当根据其过错承担相应的民事责任，因此，本院认定被告淮安区交通局对未付回购款利息423057.57元及利息的三分之一依法承担赔偿责任。关于被告同力公司责任问题。被告同力公司接受原告李帅的挂靠，双方签订内部承包合同，根据承包合同约定，被告同力公司按涉案工程总价收取2%作为管理费，同时扣留工程税金及个人所得税统一由其缴纳，其余按工程款进账三日内拨付，后期工程款则由原告李帅直接支取，并不存在被告将工程款汇入同力公司账户以及同力公司未支付给原告的情形，故原告李帅主张被告同力公司承担付款责任，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告淮安市淮安区人民政府于本判决生效后10日内一次性支付原告李帅工程回购款利息423057.57元及逾期利息（自2014年10月1日起至实际给付之日按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）。二、被告淮安市淮安区交通运输局向原告李帅承担上述第一项给付金额的三分之一的赔偿责任。三、驳回原告李帅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56214元，由原告李帅负担51989元，被告淮安市淮安区人民政府负担4225元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。如本判决依法生效后，一方当事人拒绝按期履行本判决确定的义务的，对方当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十九条规定向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长 方 向审 判 员 程 军人民陪审员 张 鑫二〇一七年十一月四日书 记 员 芮行花附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。