浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙11民终1311号上诉人（原审原告）：张德良（又名张友），男，1973年2月14日出生，汉族，农民，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈炳军，浙江丽阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缙云县九州置业有限公司，住所地：浙江省缙云县壶镇镇溪东北路149号。法定代表人：丁泽林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘健康，男，1954年12月28日出生，汉族，住浙江省缙云县，系公司员工。上诉人张德良、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）为与被上诉人缙云县九州置业有限公司（以下简称九州公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院作出的（2015）丽缙民初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2016年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人张德良及其委托诉讼代理人卜未鸣、上诉人中天公司的委托诉讼代理人陈炳军、被上诉人九州公司的委托诉讼代理人刘健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张德良上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款325894.54元及延期付款的利息；二、本案一、二审的诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定部分事实及适用法律错误，应予以改判。一、根据北京永拓工程咨询股份有限公司出具的《司法鉴定报告》，脚手架工程费用等争议事项76553.05元应当计算给上诉人，原审法院对此认定事实错误。（一）上诉人在施工时搭接了脚手架，原审法院不支持这部分费用54676元，事实依据不足。原审判决认为上诉人与中天公司约定的单价已经包含脚手架项目费用，故对脚手架费用不再支持，但该认定事实依据是错误的。1、北京永拓工程咨询股份有限公司出具的《司法鉴定报告》已明确应当予以计算，详见该报告鉴定说明部分第一点。2、虽然2013年9月5日的《领（付）款凭证》中，用途一栏表述为“生活费（付贰万元，壹万元作为活动架赔偿费和租费）”，但这些表述均是被上诉人书写，上诉人仅是签字领款，对内容并不清楚。即使上诉人租用了被上诉人的活动架，但也只是部分工程租用，并不是全部工程租用。其他工程上诉人依旧搭设了简易支架进行施工，故被上诉人应当承担脚手架项目的人工费用54676元。（二）上诉人在施工前，对不属于工作范围的楼地面垃圾进行了清理，故原审法院不予支持这部分费用9877.05元，事实依据不足。原审判决认为上诉人未提供证据证明该项目系施工前进行的，应由上诉人自行承担不利后果，故对垃圾清理费9877.05元不予确认，该认定错误。1、北京永拓工程咨询股份有限公司出具的《司法鉴定报告》已明确“若该项工作在原告施工前进行，则该项内容不属于原告工作范围，应给予垃圾清理费用”。2、涉案工程上诉人2012年11月进场时，工程主体均已完工，上诉人施工细石子地坪时，前序地坪施工的作业面堆放着大量建筑垃圾未清理，上诉人根据被上诉人中天建设公司的要求先进行了清理，故这部分费用应由被上诉人承担。（三）吊篮司机的工资费用为42000元，原审法院按30000元计算，少计算了12000元，事实依据不足。原审判决认为因原被告双方均未提供吊篮司机的兼职证明材料，但原告在其提交的计算清单中确认吊篮操作人员的工资为2500元/月，故将吊篮司机用工的单价调整为2500元/月。但上诉人认为，原审法院作出这样的认定，事实依据是错误的。1、北京永拓工程咨询股份有限公司出具的《司法鉴定报告》已明确“施工现场材料垂直运输属于施工范围，一般垂直运输机械由施工单位提供并专人操作，劳务方不参与该项工作。本项目在司法鉴定范围内，我公司参考同类工作市场价格确定。”2、鉴定单位认定的人工工资3500元/月，符合同类工作市场价格。2500元/月在施工期完全无法找到符合要求的吊篮司机，故按原审法院的认定不符合客观事实。二、原审判决被上诉人不应支付延期支付工程款的利息，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，即使双方没有书面约定应付款时间，但建设工程早已交付，故工程交付竣工之日的2014年9月27日为应付款时间。退一步讲，工程未完成对账结算，也应自上诉人起诉之日为应付款时间。故被上诉人逾期支付工程款，应当支付上诉人资金被占用期间的利息损失。三、原审判决上诉人承担全部鉴定费8110元，适用法律错误。因工程竣工后，上诉人多次欲与被上诉人中天公司进行结算，也提交了具体的结算价格，但被上诉人中天公司一直拖延结算。上诉人迫于无奈才提起诉讼，为解决争议，只能申请了造价司法鉴定。因此，司法鉴定的直接原因在于被上诉人中天公司，应由其承担全部鉴定费用。即使中天公司不承担全部鉴定费用，也应按过错责任，由其承担大部分鉴定费用。原审法院将鉴定费用全部分配给上诉人承担，无法律依据，也显属不公。综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律依据不足，请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求。针对上诉人张德良的上诉，上诉人中天公司辩称，一、上诉人张德良关于答辩人应支付脚手架工程费用等争议事项76553.05元的上诉理由不能成立。（一）关于脚手架的费用问题。1、答辩人认为鉴定报告中相关的意见是错误的，该鉴定报告没有考虑到本案的实际情况。上诉人张德良是以包清工的形式进行承包，当时双方并没有约定脚手架的费用要答辩人承担，而且上诉人张德良在施工过程中也根本没有搭建脚手架，只使用了活动架。因此，在本案中，上诉人张德良不存在搭建脚手架问题。2、在2013年9月5日的《领（付）款凭证》中，上诉人张德良应该领到款额为3万元，实际领到款为2万元，其中扣回的1万元明确写明是作为活动架的赔偿款和租金。假如脚手架的费用是答辩人支付，那么上诉人张德良是不会同意答辩人扣除活动架的租金和赔偿款的。既然上诉人在领款凭证上签字确认同意答辩人扣回活动架租金及活动架损坏的赔偿费用，那么就充分说明脚手架费用不是答辩人支付，脚手架的费用已经包含在单价内。因此，原审法院判决认定双方约定的单价已经包含脚手架，是完全正确的。（二）关于垃圾费用问题。北京永拓公司在鉴定报告中出具的意见明确写明“若该工作在原告方施工前进行，则该项内容不属于原告工作范围，应给予垃圾清理费用；若该项工作在原告方施工后进行，则原告方有义务清理因其工作造成的现场垃圾。”该意见还写明“因双方都未能提供该工序具体施工阶段证明材料，请合议庭审议确定。”因此，根据民诉法规定的谁主张谁举证原则，因上诉人张德良未能提供证据证明该项工作在施工前进行，因而张德良的主张不能成立，其在上诉状中的陈述同样不能成立。因张德良对该事实没有提供任何证据证实，一审经审理后认定不予支持是完全合理合法的。（三）关于吊篮司机工资问题。答辩人在自己的上诉状中已经作了充分的说明，也认为一审法院的认定错误。由于张德良在起诉时提供的计算清单中明确写明吊篮司机的工资是10000元，一审却认定是30000元，超过了上诉人张德良所请求的数额，一审法院的认定错误。二、上诉人张德良关于支付工程款利息的上诉理由不能成立。上诉人张德良以最高人民法院的司法解释为依据要求支付利息，答辩人认为，支付利息的前提是在应支付工程款的时间内未支付，因而从超过期限之日开始才可以要求支付利息。由于本案中，上诉人张德良尚有多少工程款未领，双方并未进行最终结算，无法确定工程款数额，因而也不能确定工程款的具体支付时间。因此，对于本案，答辩人根本不存在逾期支付工程款的问题，也就不存在支付利息的问题。一审不支持上诉人张德良的利息请求是完全正确的。三、上诉人张德良关于鉴定费的上诉理由不能成立，其称一审法院适用法律错误，但是仅说明了申请鉴定的原因，并未说明一审法院适用哪一条法律错误，其上诉理由是不能成立的。综上所述，上诉人张德良提起上诉的事实和理由均不能成立，请求依法驳回上诉人张德良的上诉请求。针对上诉人张德良的上诉，被上诉人九州公司辩称，没有意见。上诉人中天公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第一项，并改判上诉人支付工程款为107428.27元。事实和理由：一审法院判决认定事实有错误。一审法院判决以北京永拓工程咨询股份有限公司（以下简称北京永拓公司）京永工审字（2016）第ZE-003号工程造价鉴定意见书的鉴定为依据，认定被上诉人实际施工部分的工程量造价为1015773.49元。对此，上诉人认为是错误的，且依据不足。一、对于地下室抹灰的单价问题。上诉人已经向一审法院提供了有被上诉人签字确认的承包单价的单据，对于这份承包单价的单据，被上诉人在质证时，对单据真实性没有异议，而一审法院却以该承包单价的单据仅有被上诉人签字，没有落款日期，无法确认单据的形成时间为由不予认定。对此，上诉人认为这是完全错误的。因为，上诉人与被上诉人之间只存在一次承包墙面粉刷工程施工即本案的工程施工，而且，在施工以前，双方对工程的单价进行了约定，虽然在这份单据上没有写明具体时间，但是这份单据不可能在施工以后形成。假如这份单据是在施工结束后，被上诉人再签字确认的，也可以认定为被上诉人的追认，对于地下室抹灰工程仍然应当按照被上诉人签字确认的单价即地下室内墙展开面以8.5元/㎡进行计算。因此，对于地下室墙面仍然按照地面上的内墙单价13元/㎡计算，这是完全错误的，也是没有任何依据的。地下室工程的工程量总计12500㎡，多计算4.5元/㎡，因而多计算的工程款为56250元。二、对于保温板工程问题。根据被上诉人签字确认的承包单价的单据的约定，保温板的费用是包含在屋面找平与屋面细石砼防水层里面，不再另外计算，而鉴定意见书仍然把保温板单独列出，多计算出25128.79元，这是明显错误的。三、对于吊篮司机工资问题。被上诉人在自己的结算单中，明确吊篮司机工资为10000元，鉴定意见书却认定为42000元，可见鉴定意见书是错误的。虽然上诉人对吊篮司机的人数、时间有确认，但并没有确认多少工资。一审法院却以上诉人确认的人数、时间推算出的吊篮司机工资，应当以被上诉人确认的10000元为准。因为上诉人在诉讼请求中只要求支付吊篮司机工资为10000元。因而，一审法院判决认定吊篮司机工资为30000元是错误的。多给了20000元。四、对于被上诉人未施工部分的工程量问题。在施工过程中，由于建设单位提出设计变更，导致很多楼层的内隔墙未做。对于此事实，鉴定单位也到现场实地察看过，承认属实。而且上诉人已经向一审法院提供了施工签证单、联系单及变更的设计图纸。因此，对于因建设单位设计变更而取消部分内隔墙，这是客观存在的事实，且证据充分。可是，一审法院以上诉人在鉴定时未提交相关资料为由，不予认定。上诉人认为这是完全错误的。根据上诉人提供的相关证据，取消内隔墙面面积为2569.187㎡，计工程款为33399.43元。五、被上诉人承包的工程存在质量问题。上诉人在一审法院已经提供了相关依据，明确说明被上诉人承包的工程有质量问题，并且委托相关人员进行修补，已付修补费用为7135元。所以说，被上诉人实际施工部分的工程量造价应为（1015773.49元-56250元-25128.79元-20000元-33399.43元-7135元）873860.27元，并不是一审法院判决认定的1015773.49元。上诉人已经支付给被上诉人工程款为766432元，只需再支付给被上诉人工程款107428.27元。综上所述，上诉人认为，由于一审法院判决在事实认定上有错误，导致判决上产生错误。现为了维护上诉人的合法利益，根据我国《民事诉讼法》第164条及其他有关规定，特向二审人民法院提起上诉，请求二审人民法院依法判决支持上诉人的上诉请求。针对上诉人中天公司的上诉，上诉人张德良辩称，中天公司的上诉理由不能成立。一、关于地下室工程的问题。首先中天公司提供的所谓工程价款的施工单据，是一张笔记本的内页，上面只有张德良（当时叫张友）的签字，没有具体的日期，据张德良的回忆，当时签字时是空白。所谓的8.5元/平方可以是他们事后添加，不是双方的真实意思表示。在地下室完工后，张德良向中天公司提交了要求按13.5元/平米计算的单据，中天公司也签字确认，双方对结算价格是达成了真正的合意。因此，最终结算价是以原审法院认定和鉴定机构认定的13.5元/平方为准。二、关于保暖工程的问题。双方并未订立合同对单价进行约定。保温板的施工要单独计价，中天公司所谓的保温板涵盖在屋面施工里面，依据就是笔记本里的签字，不是双方的真实意思表示。所以鉴定机构和一审法院的认定是正确的。三、关于吊篮司机的工资的问题。张德良在原审中的诉请明确是以司法鉴定报告为准，不是明确是要求按照10000元来计算。四、关于未施工部分的工程量问题。建设工程最终的工程量是以建设局备案的施工图为准，中天公司仅凭与九州公司的联系单来证明隔墙的理由不能成立。即使中天公司能提供证据，也已超过了举证期限，鉴定机构多次要求中天公司提供材料，中天公司未提供，现在提供也不能作为有效的证据。五、关于质量的问题。工程本身通过各方的竣工验收，而且现在已经实际使用，即使当时有工程质量问题，也没有发函要求维修，所以一审法院认定的正确。中天公司的五项上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。针对上诉人中天公司的上诉，被上诉人九州公司辩称，有关地下室隔墙的问题，实际施工时是取消了，不是说施工图上有就是有的。我们是按实际工程量来结算的，现在地下室墙面确实是没有砌过，已取消，不能算钱。上诉人张德良向一审法院起诉请求：一、被告中天公司支付原告工程款673654.02元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付至判决生效日止的利息；二、被告九州公司在未结清工程款范围内承担连带责任。一审法院认定：2011年12月9日，被告九州公司与被告中天公司签订《缙云滨江·御园（1#—8#楼）工程施工合同》，被告九州公司将缙云滨江·御园工程施工图纸范围内的建筑、安装工程（电梯、煤气管道、供水供电安装除外）发包给被告中天公司施工。被告中天公司将其中1#—8#楼的内墙粉刷、屋顶找平、屋面檐沟内粉刷、1#号楼外墙保温、所有地下室粉刷等工程交由原告施工，承包方式为包清工。原告承包后即组织人员成立粉刷班组对上述工程进行了施工。缙云滨江·御园项目已于2014年通过竣工验收并办理备案手续。原告张德良非被告中天公司员工也无相关建设施工资质。2013年4月28日，原告向被告中天公司提出工程款支付申请，该申请中载明内墙抹灰按13元/㎡进行计算。原告张德良在施工过程中曾出现质量问题。原告出具的工程量计算清单中确认吊篮司机工资为2500元/月。2014年4月2日晚20时许，缙云滨江·御园项目工地因工人讨要工资有人报警。第二日经缙云县劳动保障监察大队协调，被告中天公司代原告支付粉刷班组工人工资240832元，张德良于当日出具承诺书一份，承诺粉刷班组工人工资已经全部结清。另查明，被告中天公司已支付原告张德良工程款525600元。2016年5月28日，北京永拓工程咨询股份有限公司经鉴定后作出京永工审字（2016）第ZE-003号工程造价鉴定意见书。原告实际施工部分的工程量造价为1015773.49元。现原告诉至法院要求被告中天公司支付工程款及利息，被告九州公司在未结清工程款范围内承担连带责任。一审法院认为：被告中天公司将其承包的缙云滨江·御园1#—8#楼的内墙粉刷、屋顶找平、屋面檐沟内粉刷、1#号楼外墙保温、所有地下室粉刷等工程承包给不具备建设工程施工资质的自然人施工，原告张德良与被告中天公司之间的建设工程合同无效。原告实际施工的工程已经竣工验收合格，被告中天公司应当参照约定支付原告张德良工程价款。原告施工部分的工程价款为1015773.49元。原告张德良签字确认的领（付）款凭证和银行的转账回单能够确认被告中天公司已支付原告张德良工程款为525600元。因原告张德良欠付工人工资，粉刷班组工人到项目工地进行讨要，被告中天公司在劳动监察部门协调下代原告支付粉刷班组工人工资240832元，并由为原告张德良进行工程量计算的张伟核对确认，原告也于同日承诺粉刷班组工人工资在被告中天公司进行支付后已经全部结清，能够确认被告中天公司代原告支付工人工资240832元的事实，一审法院将该部分款项作为已付款项在应付工程款中扣除。综上，被告中天公司尚需支付原告工程款数额为1015773.49元-525600元-240832元=249341.49元。因原告张德良与被告中天公司未对案涉工程量进行最终结算，故原告要求被告中天公司支付利息的诉讼请求，不予支持。因被告九州公司未提供证据证明已经完成缙云滨江·御园项目工程的付款义务，故一审法院对原告要求被告九州公司在欠付工程款范围内对被告中天公司的付款义务承担连带责任的诉讼请求，予以支持。被告九州公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司支付原告张德良工程款249341.49元，款于本判决生效日起三日内付清；二、被告缙云县九州置业有限公司在欠付工程款范围内就上述款项承担连带责任；三、驳回原告张德良的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10537元，由原告张德良负担5497元，由被告中天建设集团有限公司负担5040元。被告负担的费用限本判决生效日即向一审法院缴纳。鉴定费8110元，由原告张德良负担。二审期间，各方当事人均未提交证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于脚手架工程的费用，上诉人张德良主张中天公司应当承担脚手架项目的人工费用54676元，但根据上诉人张德良自己提交的计算清单及2013年9月5日的领（付）款凭证中款项用途的记载，上诉人张德良主张由中天公司支付该笔费用依据不足，本院不予支持。关于垃圾清理项目的费用，上诉人张德良主张其系在细石子地坪施工前清理的建筑垃圾，但并未提供证据予以证明，故其要求中天公司及九州公司支付楼地面垃圾清理费9877.05元的诉请依据不足，本院不予支持。关于吊篮司机用工费用，上诉人张德良主张吊篮司机的工资按照《工程造价鉴定意见书》确定的3500元/月来计算，但是该鉴定书仅是参考同类工作市场价格所确定，在上诉人张德良自己所提交的计算清单中明确记载吊篮操作人员的工资为2500元/月×4个月，共计10000元，吊篮操作人员的工资应以实际发生的为准，故吊篮操作人员工资应认定为10000元。一审认定为12个月计30000元确有不当，本院予以纠正。关于应付工程价款利息的问题，双方之间虽未进行过结算，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程价款未结算的，当事人起诉之日为应付款时间，并从应付款之日计付利息，故原审认定中天公司无需支付利息确有不当，本院予以纠正，上诉人中天公司应从张德良起诉之日起支付欠付工程款229341.49元的利息。关于鉴定费的问题，因本案系法院委托鉴定，根据诉讼费用分担原则，本院酌定鉴定费用8110元，由上诉人张德良负担4110元，由上诉人中天公司负担4000元。关于地下室抹灰的单价及保温板工程款的问题，上诉人中天公司依据其所提交的承包单价的单据，主张地下室内墙展开面应以8.5元/㎡计算，并主张保温板的费用已包含在屋面找平与屋面细石砼防水层里面，不应另外计算，但该证据并不足以证明双方已就地下室内墙展开面积为8.5元/㎡及保温板工程不再另付达成合意，原审结合其他证据未支持上诉人中天公司该主张并无不当。关于未施工部分的工程量的问题，上诉人中天公司主张因设计变更致部分内隔墙未做，未做工程的工程款不应计算在内，但案涉工程已经验收，并有竣工图纸，上诉人中天公司所提供的证据不足以证明其主张。且本案依法委托北京永拓工程咨询股份有限公司就工程造价进行鉴定，鉴定公司依据竣工图纸等材料出具鉴定报告，原审采信该鉴定报告认定案涉工程款并无不当，本院予以维持。关于工程质量的问题，上诉人中天公司所提交的监理工程师通知单及初步验收会议纪要等材料系验收之前形成，并不能证明案涉工程验收后存在质量问题，亦不能证明上诉人中天公司进行修补及支出修理费，故对上诉人中天公司该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张德良的上诉请求部分成立，上诉人中天公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第1152号民事判决；二、上诉人中天建设集团有限公司支付上诉人张德良工程款229341.49元及利息（利息自上诉人张德良起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清日止），款于本判决生效日起十五日内付清；三、被上诉人缙云县九州置业有限公司在欠付工程款范围内就上述款项承担连带责任；四、驳回上诉人张德良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10537元，由上诉人张德良负担5497元，由上诉人中天建设集团有限公司负担5040元；鉴定费8110元，由上诉人张德良负担4110元，由上诉人中天建设集团有限公司负担4000元；二审案件受理费4852元，由上诉人张德良负担1714元，由上诉人中天建设集团有限公司负担3138元。本判决为终审判决。审 判 长  李 洋审 判 员  苏伟清代理审判员  王晓璐二〇一七年二月十三日代书 记员  何 锦