杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初2326号原告：林禹方，男，1961年2月14日出生，汉族，住浙江省玉环县。委托代理人：沈杰、吴紫轩，浙江泰杭律师事务所律师。被告：杭州香樟基础挖掘有限公司，住所地：杭州市西湖区紫金小区12幢3单元101室。法定代表人：沈凤华。委托代理人：梁天，浙江浙杭律师事务所律师。被告：浙江省隧道工程公司，住所地：杭州市湖墅南路356号。法定代表人：陆家齐。委托代理人：张毅，系公司职员。原告林禹方（下称原告）诉被告杭州香樟基础挖掘有限公司（下称香樟公司）、浙江省隧道工程公司（下称隧道公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人沈杰、香樟公司委托代理人梁天和隧道公司委托代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2011年10月，原告和香樟公司协商签订了《闲林科技新村省直专用房土石方（含爆破）工程爆破承包合同》一份，约定香樟公司将从隧道公司承包的闲林科技新村省直专用房部分工程项目分包给原告。原告签订上述合同后随即进场施工，并向香樟公司缴付了工程保证金20万元，期间香樟公司又向原告借款54000元。2015年9月21日，经原告与香樟公司核算，香樟公司应支付原告保证金、借款、工程款等共计127.92万元，香樟公司承诺其中的100万元，原告可在工程款中直接扣付。但时至今日，香樟公司仍未支付任何款项。原告作为实际施工人，依法可在工程款范围内要求总包单位隧道公司与香樟公司承担连带清偿责任，并对该工程款享有优先权。综上所述，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求：1、判令香樟公司向原告支付工程款、保证金、借款、利息等共计127.92万元，并判令香樟公司向原告支付利息损失31980元（按同期银行贷款年利率6%，自2015年9月21日暂计算至2016年2月20日计5个月，要求计算至被告实际履行完毕之日止）。2、请求法院判令隧道公司对香樟公司所欠工程款83.32万元承担连带清偿责任，并判令原告对该83.32万元工程款享有工程款优先受偿权。为证明自己的主张，原告向本院提供的证据有：1、《土石方（含爆破）工程爆破承包合同》、法人代表授权书（复印件）、《边坡法理工程施工合同》各一份，证明2011年10月，原告和香樟公司协商一致签订承包合同一份，约定香樟公司将从隧道公司承包的部分工程项目分包给原告施工的事实。2、《爆破与边坡法理工程施工项目的补充协议》、支付清单、收款收据各一份，证明2015年9月21日，经原告和香樟公司核算，香樟公司应支付原告保证金、借款、工程款等共计127.92万元，且香樟公司承诺其中100万元，原告可在工程款中直接扣付的事实。3、汽油发票四份，证明2012年期间，原告为本案工程实际支出的部分交通费票据，发票单位名称为隧道公司的事实。4、设备检测收据票据、检定证书各两份，证明2014年3月至4月间，原告因本案施工需要，分两次支出设备检测费用，并获得两份设备检定证明，票据抬头名称为隧道公司项目部的事实。5、收据、土方预算技术报告各一份，证明2014年4月20日，原告因本案施工需要，委托杭州天图地理信息技术公司对案涉土方进行测算，并支出费用10000元的事实。6、收据三份，证明2012年至2014年间，原告因案涉工程施工需要，为项目部及员工租用房屋支出租金数万元的事实。7、项目部员工清单及工资清单，证明2011年开始，原告为实施案涉工程，雇佣多名员工为工程工作，并支出了大量工资的事实。8、证人吴某出具证明一份，证明案涉工程确实由香樟公司部分分包给原告进行施工，且原告参与了该项目的部分施工，缴纳了保证金，参与了测绘测量等相关工作的事实。香樟公司答辩称：隧道公司从未与原告签订过爆破承包合同，也没有签订过边坡治理合同。因此，原告起诉要求香樟公司支付工程款、保证金、借款等没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。为证明自己的主张，香樟公司向本院提供的证据有鉴定报告一份及鉴定费发票两份，证明原告举证的证据1《土石方（含爆破）工程爆破承包合同》中的香樟公司印章与香樟公司实际使用的印章不一致，该承包合同对香樟公司无效，香樟公司因此支出鉴定费用的事实，要求原告承担。隧道公司答辩称：一、隧道公司与原告之间不存在合同关系，不应与香樟公司就原告主张的款项承担连带责任。二、原告主张香樟公司将从隧道公司分包的部分工程分包给原告施工，并在施工过程中与原告签订补充合同，原告应就该事实及工程完成情况提供相应证据，并向合同相对方香樟公司主张，与隧道公司无关。三、隧道公司不是案涉工程的发包方，即使实际施工人是原告，合同相对人也是香樟公司，也不应由隧道公司承担连带责任。为证明自己的主张，原告向本院提供的证据有《施工经济责任制承包协议》一份，证明涉案工程的施工合同是隧道公司与香樟公司于2014年4月23日签订的，原告提交所谓的承包合同、补充协议都是在该协议之前的，均是不真实的。对原、被告提交的证据，经庭审质证，香樟公司、隧道公司对原告举证的证据1-7的真实性、合法性和关联性均有异议，上述证据均未经香樟公司和隧道公司的签字或盖章认可，且均是在隧道公司与香樟公司签订《施工经济责任制承包协议》之前，对香樟公司和隧道公司无约束力；证据8应由证人到庭作证，否则其真实性有异议，不具有证明力。对于香樟公司提交的证据，隧道公司无异议；而原告对真实性也没有异议，但认为不排除香樟公司除工商备案印章外另有印章的可能。对于隧道公司提交的证据，香樟公司无异议；而原告对真实性也没有异议，但认为该协议的实际签订时间应是在2012年左右，隧道公司提交证据是2014年重新签订的。针对当事人上述举证、质证意见，经审查，本院认为，原告举证的证据1中法人代表授权书和证据3、6，其真实性和关联性均无法确认，不符合有效证据的条件，本院不予认定；证据8系证人证言，证人未到庭作证，其真实性也无法确认，本院也不予认定。其余原告的举证和香樟公司、隧道公司的举证均符合有效证据的条件，本院确认其证明力，本院将根据证据载明的内容作相应的事实认定。根据以上有效证据和庭审中当事人的有关陈述，本院查明事实如下：2011年10月，案外人沈建国以香樟公司代表人的身份，以香樟公司名义与原告签订《闲林科技新村省直专用房土石方（含爆破）工程爆破承包合同》一份，约定香樟公司将闲林科技新村省直专用房土石方（含爆破）工程承包给原告施工，并就双方的权利义务作了约定。该合同由沈建国签字盖章，并加盖香樟公司的单位印章。2014年3月21日，沈建国又以香樟公司代表人名义与原告一同在该合同尾页签署意见，明确工程所涉安全事故、人身保障由原告方承担，并因工期延误将单价进行调整。该意见由沈建国签字盖章，也加盖香樟公司的单位印章。另外，沈建国还于2012年2月14日，以自己名义与原告签订《边坡法理工程施工合同》，双方就原告承包闲林科技新村省直专用房项目边坡的处理施工事项协商一致，并约定了相关的权利义务。上述两份承包合同签订后，原告为工程的实施，组织人员并委托浙江省测绘器具检定站和杭州天图地理信息技术公司进行检测、分析测算，先后支出了大量费用；同时，沈建国还以收取工程安全风险保证金、借款等名义向原告支取大额款项。2015年9月21旧，沈建国又香樟公司名义与原告签订《爆破与边坡法理工程施工项目的补充协议》和支付清单，沈建国确认应支付原告各项费用共计127.92万元。另查明，2014年2月20日，隧道公司与中国舰舶重工集团公司第七一五研究所签订承包合同书，就隧道公司承包“部分省部属科研单位余杭合建房B区石方爆破及外运工程”事项作了约定。同年4月23日，隧道公司将该工程转包给香樟公司实施，并签订《施工经济责任制承包协议》，对双方的权利义务进行了约定。审理中，香樟公司对原告提交的《闲林科技新村省直专用房土石方（含爆破）工程爆破承包合同》中两处香樟公司的公司印章真实性提出异议，认为该印章并非香樟公司实际使用的真实印章，并申请作相关的司法鉴定。后经本院委托，浙江法会司法鉴定所于2016年8月27日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：该两处印章印文与香樟公司在杭州市西湖区市场监督管理局备案的样本印文不是同一枚印章盖印形成。香樟公司因此支出鉴定费15100元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，应承担不利后果。本案中，原告应对案外人沈建国的代理行为有效性承担举证责任。虽然原告与沈建国签订的《闲林科技新村省直专用房土石方（含爆破）工程爆破承包合同》、《爆破与边坡法理工程施工项目的补充协议》和支付清单均是以香樟公司的名义签订，但沈建国并无香樟公司的授权，其加盖的香樟公司印章，经司法鉴定，也与香樟公司的真实印章不一致；同时，在形成时间上，原告与沈建国签订的《闲林科技新村省直专用房土石方（含爆破）工程爆破承包合同》也是在香樟公司与隧道公司签订《施工经济责任制承包协议》之前，缺乏订立合同的基础。因此，沈建国系无权代理，对香樟公司不发生效力。现原告诉请香樟公司和隧道公司承担其与沈建国签订案涉合同所发生的民事责任，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告林禹方的全部诉讼请求。二、原告林禹方支付被告杭州香樟基础挖掘有限公司鉴定费15100元，于本判决生效后十日内付清。本案案件受理费16312元，由原告林禹方负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16312元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谈国永人民陪审员  李 华人民陪审员  李明达二〇一七年二月十三日书 记 员  高莲珠