陕西省略阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0727民初265号原告:略阳县鸿运汽贸有限责任公司。住所地，陕西省略阳县横现河镇。法定代表人：韩高辉，该公司总经理。委托代理人：韩伟忠，男，1967年9月6日出生，汉族，河南省安阳市南乐县人。被告:汉中公路工程机械化公司。住所地，汉中市兴汉路汉中公路局院内。法定代表人：周军，该公司总经理。被告：汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部。住所地，陕西省略阳县横现河镇白家坝村。负责人：吴建文，原项目部经理。委托代理人：吴建文，男，1967年2月7日出生，汉族，陕西省城固县人。上列二被告委托诉讼代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。略阳县鸿运汽贸有限责任公司与汉中公路工程机械化公司、汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告申请司法鉴定，本院于2017年10月17日开庭审理，原告委托代理人韩伟忠及被告委托代理人吴建文、文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告略阳县鸿运汽贸有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、要求二被告共同给原告支付未结工程款963892.69元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年7月原告公司前身略阳县红运汽车运输服务有限公司及法定代表人韩伟忠（2011年变更登记为略阳县鸿运汽贸有限责任公司，法定代人变更为韩高辉）与第二被告签订施工合同一份，即由原告承包第一被告承建的略阳县S309灾后重建工程中K70+000-K70+500段路基修建工程，在签订施工合同后原告就开始组织人员和机械到场施工，在工程完工后经被告验收后继续下一道工序的施工。在原告与被告结算工程款时，被告有部分工程量未给原告计量结算，为此原告就被告未结的部分工程款向法院起诉，后经法院处理，被告于2013年5月就原告起诉部分作了支付，但在原告所干工程中还有以下六项工程未给原告结算：1、三个路口便道工程量计105620.81元；2、任家桥便桥一座计19390元；3、浆砌片石工程量为430.91方，计工程款79718.35元；4、路基砂砾碎石垫层换填1680方，计工程款131829.6元；5、墙背回填4829.98方，计工程400888.34元；6、30公分砂砾填方2885.76方，计工程款226445.59元。以上六项共计963892.69元。由于略阳县S309灾后重建工程系本案第一被告承建，第一被告为该工程设立S309灾后重建工程项目管理部（第二被告）全权负责A标施工事宜，第二被告在A标施工中的行为即为第一被告的行为，因此两被告应当共同承担给付原告相关工程的责任。被告汉中公路工程机械化公司、汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部共同辩称：一、原告再次起诉违反民事诉讼一事不再理的法律原则，《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”。2012年6月，原告向略阳法院起诉被告，其中第二项诉讼请求是结算少计算的工程量192760.8元，略阳法院判决后，被告上诉，汉中市中级法院主持达成调解协议，调解协议第四项是原告略阳县鸿运汽贸有限责任公司自愿放弃其他诉讼请求。原告第一次起诉与本次起诉比较，当事人相同，法律关系性质相同，都是建设工程分包关系，诉讼请求及事实理由相同，都是要求支付少计工程量的工程款。原告与被告之间建设工程分包合同纠纷中少计工程量已经处理，即使双方在汉中市中级法院达成调解协议前，原告基于建设工程分包合同关系少计的工程量，因其没有主张，也应当视为在调解中原告放弃而得到了解决，少计工程量的工程款，显然属于“一事”，法院不应再行处理。二、原告诉称工程未给结算的问题。(一)原告诉称三个路口便道工程量的问题，路口便道属于工程挖方范围，已经全部结算完毕。（二）原告诉称任家便桥工程量的问题，原告在施工中，将挖出的土石方弃入河道，压缩河床，汛期涨水原便桥冲毁，恢复便桥的责任及费用应由原告自行承担。原告第一次起诉时，便桥问题已经涉及并审理，该案不应当再次处理。（三）原告诉称浆砌片石工程量的问题，已经全部结算完毕。（四）原告诉称路基砂砾碎石垫层换填的问题，工程中没有这项工程内容。（五）原告诉称墙背回填工程量的问题，墙背回填属于路基填方的一部分，设计单位在计算路基填方数量时，已将墙背回填这一部分数量计入路基填方中，结算时已按设计图纸计算的路基填方工程量给原告做了结算。根据双方合同约定，墙背回填包含在M7.5浆砌片石综合报价中，不应另行计价。被告给原告计价的路基填方中包含墙背回填工程量，应从路基填方工程量中分离出来扣回给被告。（六）原告诉称30公分砂砾填方的问题，这项工程没有30公分砂砾填方内容。综上所述，原告再次起诉不符合法律规定，诉称漏算六项工程量没有事实依据，建议法庭依法驳回起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对《施工合同》、《韩工队存在问题》、《汉中公路工程机械化公司收方结算表》（以下简称“《结算表》”）、《增加路口变更文件》、《增加便道挖方文件》、施工图说明及图纸、汉公路省修发（2009）37号文件及挡土墙加回填施工方案、监理通报、（前诉的）《鉴定意见书》、（2012）略民初字第00328号民事判决书、（2013）汉中民终字第00314号民事调解书、路基标准横断面图等证据真实性无异议，本院对真实性予以认定，对其证明目的在下文具体分析。《鉴定意见书》于2017年4月底送达给原被告，后被告方对《鉴定意见书》提出异议，要求重新鉴定。本院认为，原告的申请由汉中市中级人民法院委托鉴定，鉴定机构是经双方摇号选定的，不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此不予重新鉴定。原被告双方对《鉴定意见书》提出的异议，鉴定机构均给予回复说明，原告方认可鉴定意见。被告方要求鉴定人员出庭接受询问、质证，鉴定人员出庭接受询问、质证并在庭后向本院提交了有关问题的说明。本院对《鉴定意见书》的合法性、真实性、客观性予以认定。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院对无争议的事实认定如下：2009年7月21日原告与汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部（现已不存在）签订施工合同一份，合同约定：汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部委托略阳县鸿运汽车运输服务有限责任公司修建实施S309灾后重建工程K70+000-K70+500段路基工程，施工地点为“K70+000-K70+500”。原告于2009年7月28日正式开工，被告于2010年6月5日进行验收，该工程竣工。后原被告双方因工程结算存在分歧，原告于2012年6月29日诉至本院，请求：1、两被告连带支付原告因停工造成增加工程费用667950元；2、结算少计算的工程量192760.80元；3、两被告连带支付原告因放线错误导致增加工程款360483.15元。本院判决后，被告提起上诉，2013年4月25日经汉中市中级人民法院调解将《结算表》中未付的124917.86元与增加上档墙工程及因外部协调不到位造成窝工损失等748000元和到期债权扣划240000元合计后由两被告支付给原告632917.86元，原告同时出具工程款748000元的税务发票，原告自愿放弃其他诉讼请求。在本案诉讼过程中，原告申请对涉案工程的造价作鉴定，经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，涉案建筑工程造价为406075.10元，争议项目218779.45元。原告为此支付鉴定费用30000元。本院认为：本案的争议焦点是：一、本次诉讼涉及的工程量及价款被告方是否已支付完毕。二、本次诉讼请求是否包含在前一次（2012年）诉讼请求中。一、本次诉讼涉及的工程量及价款被告方是否已支付完毕。涉案工程包括六个方面。（一）关于三条便道的问题。被告认为在2012年诉讼中已解决，原告提供的四张便道图不是施工图，是原告自己制作，该图桩、位置、工程量都是错误的，原告提供的证据与《增加路口变更》文件不符，且已结算。（2012）略民初字第00328号民事判决书、（2013）汉中民终字第00314号民事调解书均未对三条便道进行处理。据此本院认为，被告未对三条便道向原告进行结算，该三条便道经鉴定挖土方348.3立方米，单价9元，价款为3134.70元；挖石方812.7立方米，单价25元，价款20317.50元；填方489.13立方米，单价83元，价款40597.79元，合计价款为64049.99元。鉴定人员当庭称《鉴定结论一览表》第3项“填方”项实为“砂砾碎石垫层”，依合同约定83元每立方米。本院综合判断该“填方”项应为“砂砾碎石垫层”符合客观实际，故本院对鉴定机构鉴定的三条便道数量、单价和总价予以确认。（二）关于任家便桥的问题。原告诉称系增加工程不在合同范围内，由被告指定原告先修建后计量付款，修完后一直未结算付款。被告辩称原告在施工中将挖出的土石方弃入河道，压缩河床，汛期涨水原便桥冲毁，恢复便桥的责任及费用应由原告自行承担。被告还认为原告第一次起诉时，便桥问题已经涉及并审理。任家便桥经鉴定为7915.35元。关于任家便桥的问题，修建便桥的事实是客观存在的，双方仅是对修建便桥的责任承担问题存在分歧。原告未提供证据证实便桥是被告同意其先行施工后计量工程付款的，被告作为发包方没有提交在施工期间关于原告与当地村民因便桥发生矛盾责任承担的书面文件，导致责任承担不明确。本院综合评判认为，关于任家便桥的问题在前诉当中并未作出具体处理，原被告双方在此问题上均存在过错，应各自承担50%的责任。（三）关于浆砌片石的问题。原告诉称其在施工段K70+360-K70+500因自然灾害导致原告砌好的挡墙被滑坡摧毁，被告便以质量问题扣除原告浆砌方量579.8立方米，后经项目部审核确认，邱家庄被扣除标段属滑坡治理地段，经法院调取《工程变更申请文件》属自然灾害。前诉当中的浆砌片石鉴定的是K70+010-K70+020段，与本次请求的不是同一段。被告辩称M7.5浆砌片石工程款在前诉中已经处理，扣除430.91立方米是因重复计量而扣除的，已全部结清。经鉴定机构鉴定浆砌片石430.91立方米，单价185元，总价79718.35元。庭审中双方对2010年6月2日被告技术员赵嘉鑫写的浆砌片石计量清单均无异议，本院认为该份证据是双方对当时现场工程量最原始的记录，对该份证据真实性、合法性、关联性予以确认。前诉鉴定中虽有M7.5浆砌石砌体，经对比与本诉中的浆砌片石不是同一桩号处，且工程量更不同。综合本诉的情况看左侧的：+160-+220、+220-+230、+180-+230不存在重复记录，鉴定人员当庭称这三处同桩号内是分上下两层护坡。故本院依据被告技术员赵嘉鑫写的浆砌片石计量清单、现场情况及鉴定意见综合认定，浆砌片石M7.5的工程量认定为430.91立方米，单价185元，总价79718.35元。（四）关于路基砂砾垫层的问题。原告提交的证据K67+241-K78+104段换填数量统计表，被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为原告提交的不完整，扣除1680立方米是按照合同约定算在路基填方里面的，按单价78.47元结算过了。经鉴定机构鉴定路基砂砾换填1680立方米，单价83元，总价139440元。双方对证据《K67+241-K78+104段换填数量统计表》无异议，其中涉路段换填总量为4320立方米，减去《结算表》已结算量2640立方米，剩余1680立方米。《结算表》中路基换填单价78.47元进行计算。本院认为，既然原被告双方在《结算表》中按单价78.47元进行计算，充分说明双方对单价78.47元是认可的，故该项应认定路基砂砾换填1680立方米，单价78.47元，总价131829.6元。（五）关于30cm砂砾填方的问题。原告诉称30cm砂砾填方是按照设计要求在施工中对基础做垫层处理。在《施工合同》中路基填方与砂砾垫层两项单价差距较大，但两项的材料与施工工艺、要求、规范都一样，按单价8.5元计算成本都不够。被告辩称原告与鉴定公司混淆了填方、换填、垫层的区别。涉案路段在路基工程设计中，没有砂砾（矿石）垫层施工的任何签证资料，鉴定公司对该项鉴定为1384.96立方米无依据。鉴定公司没有采用双方已结算认可的单价，套用了砂砾碎石垫层单价83元每立方米不符合合同约定。鉴定机构依照设计图纸：省道309线何家岩至北河沟段震后公路修复改造工程第5页《路基设计表》K7+000-K+500范围内的道路平面尺寸分段计算出该段水平投影面积，乘以厚度0.3米计算。庭审中，原告自认原被告双方在诉讼前就该部分工程价款按单价8.5元已结算完毕。因此原告请求按单价83元进行结算，没有事实依据，本院不予支持。（六）关于墙背回填的问题。原告提交证据《汉公路省修发[2009]37号汉中公路管理局S309灾后重建项目部关于加强挡护工程质量管理的紧急通知文件》、《邱家庄滑坡治理回填砂砾石数量工程变更申请文件》、《挡土墙回填施工方案》、《陕西恒通监理有限责任公司驻A标监理部通报》、监理张建民的调查笔录，证实道路施工规范与要求，对墙背回填必须使用透水性砂砾进行回填。被告的质证意见是墙背回填属于路基填方的一部分，设计单位在计算路基填方数量时，将墙背回填这一部分数量计入路基填方中，结算时被告按设计图纸计算的路基填方工程量给原告做了结算，同时还认为鉴定机构鉴定墙背回填数量3382.49立方米是按原告起诉后自己制作的数量统计表计算的，单价64.68元每立方米没有合同依据。针对这一问题，本院对原告提交的上述证据的真实性、客观性、关联性予以认定。本院向鉴定机构咨询，墙背回填不含在M7.5浆砌片石内，在定额上是两个子目，工程量分别计算。墙背回填与回填不是同一意思，墙背回填是回填工作的一种特定种类，墙背回填对压实度要求较低，回填泛指对路基和其他部位（包括墙背）的填埋工作，但路基的填埋对压实度有较高要求。结合上述确认的证据来看，被告是要求原告按道路施工规范与要求，对墙背回填使用透水性砂砾进行回填。被告虽然提交了其与王建荣的《结算表》、《补充协议》、《邱家庄滑坡治理回填砂砾石数量（工程变更申请文件）》，用来证明墙背回填是王建荣施工的，工程量是267.78立方米，工程款已结。但原被告验收完工是在2009年，而被告与王建荣的结算表时间是2010年5月10日，邱家庄滑坡治理回填砂砾石数量申报时间是2011年4月5日。被告提供的证据不能推翻原告所主张的事实。退而言之，如果按被告的说法墙背回填计算在路基填方工程量中，那么被告的技术员赵嘉鑫出具的《韩工队存在问题》中“6、墙背回填数量（待协商）”，汉中公路管理局S309灾后重建项目部《关于加强挡护工程质量管理的紧急通知》（汉公路省修发[2009]37号）中“7、墙背回填应采用透水性材料分层回填夯实，符合路基压实度设计要求，对不按规范施工，存在压实机具不到位、压实度控制不严、分层超厚等现象，将对项目经理部处罚500元/次”就解释不通，也不符合客观逻辑。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方现就墙背回填的工程量发生争议，在施工过程中也未形成签证等书面文件，但通过原告提供的证据看，被告不仅是同意原告施工，而且对墙背回填施工的规范是作出了具体要求的。鉴定机构对墙背回填项列为争议项目。经本院综合评判认为，该墙背回填项的工程量为3382.49立方米，单价依据原被告均提供的《S309公路工程变更清单审核表》中确定的64.68元，总价218779.45元。二、本次诉讼请求是否包含在前一次（2012年）诉讼请求中。前已述及，被告与原告就上述六个方面其中有五项工程未进行结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”显然，本次原告的诉讼请求所包含的具体内容与前诉的诉讼请求所包含的具体内容不相同，本次诉讼请求内容与前诉裁判结果并不存在包含或者是否定的关系。汉中市中级人民法院调解书第四条“原告自愿放弃其他诉讼请求”，仅仅是针对前次诉讼请求的具体内容，不能作扩大解释，故本次诉讼不属于重复起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故原告请求支付拖欠工程款的请求，本院部分予以支持。本案被告汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部现已不存在，在设立时是被告汉中公路工程机械化公司的分支机构，因此应由被告汉中公路工程机械化公司承担责任。本院将被告汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部调整为第二被告的目的是为了更好的查明案件事实。本案在受理后，法庭辩论结束前，原告未要求被告承担自验收至今所产生银行贷款利息，原告在庭审后提交的代理词中提出的支付利息的请求，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二条、第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决如下：一、被告汉中公路工程机械化公司在本判决生效后十日内向原告略阳县鸿运汽贸有限责任公司支付工程款498335.07元（三条便道64049.99元、任家便桥3957.68元、浆砌片石79718.35元、路基砂砾换填131829.6元、墙背回填218779.45元）。二、本案中鉴定费用30000元由被告汉中公路工程机械化公司承担。三、驳回原告略阳县鸿运汽贸有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由原告承担4900元，被告承担5000元。（限判决书送达后三日内交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  陈利明审 判 员  王建平代理审判员  李薇娜二〇一七年十一月三十日书 记 员  张 尧