湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂12刑终34号原公诉机关嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨五洲，男，1965年9月18日出生，汉族，广东省广州市人，湖北申邦化纤科技有限公司业务员，户籍地广州市花都区，现居住武汉市。因本案于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人杨五洲犯挪用资金罪一案，于2016年12月8日作出（2016）鄂1221刑初151号刑事判决，原审被告人杨五洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2009年11月26日，彭某1文在嘉鱼县经济开发区发展大道注册成立了湖北申邦化纤科技有限公司。具体经营化纤产品研发、生产、销售等。2013年7月，被告人杨五洲被聘请担任该公司销售业务员。公司原规定，销售货款由业务员经手收取再交给公司财务入账，后又规定销售给客户的货物，货款的收取必须汇到公司指定的账户上，个人收取系违规行为。2014年11月至2015年4月间，杨五洲先后与武汉市汉阳黄金口润蒂工业园鸿运针刺棉厂、宏达棉厂、汉川市马口镇欣颖棉厂、武汉市汉阳区磨山吴某1厂发生业务往来。经公司与上列四家棉厂核账后，鸿运棉厂下欠货款196858元、宏达棉厂下欠货款166385.50元、欣颖棉厂下欠货款161634.95元、吴某1厂下欠货款173565元。后经杨五洲多次催收，上述四家棉厂根据杨五洲个人提供的账户，支付给杨五洲货款共计601585.45元，其未上缴给公司，挪作个人使用。2015年9月27日，杨五洲离开公司。同年11月5日，湖北申邦化纤科技有限公司向公安机关报案。2016年1月7日，杨五洲在武汉市东湖新技术开发区民族大道纽宾凯国际大酒店附近被武汉市公安局民警抓获。该款至今未归还。原审认定上述事实的证据有：1.湖北申邦化纤科技有限公司报案和某1文的陈述：彭某1文是湖北申邦化纤科技有限公司法人代表。2015年9月份，公司与客户交谈中，得知公司业务员杨五洲将货款结走了。后核对发现杨五洲有100多万元货款被收取没有上交给公司。同月27日，杨五洲就没有到单位上班，电话一直打不通了。所以公司就报案了。2.湖北申邦化纤科技有限公司营业执照等资料证明：该公司于2009年11月26日注册成立，具体经营化纤产品研发、生产、销售、货物进出口等；经营住所位于嘉鱼县经济开发区发展大道。3.员工资料表和工资收条证明：杨五洲系湖北申邦化纤科技有限公司职工的有关情况。4.出货明细表证明：杨五洲于2014年11月至2015年4月间，经手销售给鸿运针棉厂、欣颖棉厂、宏达棉厂、吴某1厂等货物数量及金额情况。5.银行部门交易流水明细表和某2洲提供的银行账号证明：鸿运、宏达、欣颖、吴某1厂分别向杨五洲所提供的个人账户汇货款的情况。6.到案经过证明：2016年1月7日，武汉市公安局东湖新技术开发区分局在一大酒店附近抓获在逃人员杨五洲。7.户籍信息资料证明：杨五洲的自然身份情况。8.证人彭某2的证言：2013年7月，杨五洲到湖北申邦化纤科技有限公司担任销售业务员。主要工作是为公司发展客户，销售产品及收取货款。2014年11月份，公司规定客户的货款必须汇到公司的账户上，汇到个人账户上视为违规行为。2013年12月至2015年9月，杨五洲的工资加销售提成共计90765.37元，已发放工资1.2万元，销售提成款5万元。后杨五洲失踪了。2015年10月，公司找客户鸿运公司老板李某,4收货款，其反映在2015年4月30日和6月3日，二次汇款给杨五洲10万元并向我们提供转账凭证。宏达公司老板刘某,4反映已多次把货款166385.50元汇给了杨五洲。吴申公司股东喻某反映二次将货款173565元汇给了杨武洲并提供汇款单。欣颖公司老板程某反映多次将货款161634.95元汇给了杨五洲。这四家货款共计601585.45元被杨武洲占用了。9.证人李某,4的证言：鸿运棉厂与湖北申邦化纤科技有限公司业务员杨五洲进行业务往来，总计货款为362064元。2015年4月30日，按杨五洲发给的账号，公司通过农业银行汇给杨五洲货款5万元。同年6月3日，汇款5万元，还下欠货款96858元。10.证人刘某,4的证言：2015年9月25日前，宏达棉厂一直跟湖北申邦化纤科技有限公司业务员杨五洲进行业务往来。总计货款为1399472元。公司按杨五洲给的账号跟其结账，2015年3月前，已汇货款982550元。欠款又多次汇给杨五洲，具体多少货款，现在不记得了。还欠货款66192元。11.证人程某的证言：2014年8月开始，欣颖公司与湖北申邦化纤科技有限公司业务员杨五洲进行业务往来。2015年7月前，公司已汇给杨五洲货款138万元。另退货22万余元。同年7月18日和8月21日，二次汇给杨五洲货款40万元。后对帐，公司现不欠湖北申邦化纤科技有限公司货款。另还有一笔16万余元的货款也是杨五洲来催收时汇给他了。12.证人吴某2的证言：2013年，吴某1厂开始与湖北申邦化纤科技有限公司的业务员杨五洲进行业务往来。到2014年11月19日，公司对帐后欠货款173565元。在2015年2月份，公司通过喻某的银行账号将款转给了杨五洲个人账户上。现在公司不欠货款了。13.被告人杨五洲对上述事实予以供述。原审认为，被告人杨五洲的行为构成挪用资金罪。其归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、第十八条的规定判决：一、被告人杨五洲犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；二、被告人杨五洲违法所得款601585.45元予以追缴，返还给被害单位。上诉人杨五洲上诉提出，1.一审适用法律错误，其未达到“挪用资金数额较大不退还”的数额起点。2.原审遗漏其部分退赃情节。欣颖棉厂是以货抵款给其16万余元，其处理给武汉欣纬华棉厂。其主动向公安机关提供该笔赃款去向，配合公安机关将该款转为申邦公司债权。其自愿将申邦公司与其未结的3万余元业务提成款用于退赃，一审未提及。3.其家人与申邦公司签订了还款协议，积极退赃，原审量刑过重，请求对其适用缓刑。经审理查明，原审认定被告人杨五洲挪用资金犯罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由，根据事实和法律，本院综合评判如下：1.关于上诉人杨五洲上诉提出，欣颖棉厂给其的16万元是以货抵款的上诉理由经查，证人程某的证言证实，杨五洲向欣颖棉厂催收货款，其偿还了与申邦公司对账确认的16万余元货款，汇款时说明该款是用于偿还申邦化纤的货款。证人彭某2的证言证明，2015年10月份，他们申邦公司找欣颖棉厂老板程某催收货款，程某讲将欠申邦公司的161634.95元货款分多次汇给杨五洲，不再欠申邦公司的货款。有程某汇款给杨五洲的银行凭证在卷佐证。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人杨五洲上诉提出，其家人与湖北申邦化纤科技有限公司签订了还款协议，积极退赃，原审量刑过重的上诉理由经查，杨五洲亲属在上诉期内向一审法院提交与湖北申邦化纤科技有限公司签订的还款协议和谅解书，但该还款协议只能证实上诉人有退赃的意向，并未实际履行，不能认定为积极退赃。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨五洲身为湖北申邦化纤科技有限公司业务员，利用职务上的便利，挪用该公司的货款归个人使用，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪。上诉人杨五洲能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人杨五洲提出的上诉理由，均与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王益民审判员  裴红杰审判员  沈朝明二〇一七年二月二十二日书记员  王 宇附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；