贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终2086号上诉人（原审被告）：四川某某建设集团有限公司。被上诉人（原审原告）：尹桂明。被上诉人（原审原告）：刘智。被上诉人（原审原告）：尹志国。被上诉人（原审原告）：尹振忠。。原审第三人：杨平。原审第三人：杨桥驿。上诉人四川某某建设集团有限公司（以下简称四川某某公司）因与被上诉人尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠及原审第三人杨平、杨桥驿建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川某某公司委托诉讼代理人惠仕刚，被上诉人尹桂明、刘智红、尹志国及四被上诉人的委托诉讼代理人李文仙到庭参加诉讼。原审第三人杨平、杨桥驿经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川某某公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审审判程序存在错误。在本案的审理过程中，一审法院在认定证据上未尽到全面审查证据的义务，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，导致一审判决错误。二、本案认定证据不客观公正，在判决书中并没有按确认的证据内容进行事实认定。1、一审判决已经认定杨平与尹桂明双方于2013年11月8日签订的《劳务施工承包合同》为无效合同，这份合同只是杨平与尹桂明意向性合同，只有当被上诉人尹桂明交纳完毕200万元的合同保证金之后，才有可能完善合同内容：工程名称、施工期、工程范围。但一审判决无视这些必要的合同要件缺失的事实，而且被上诉人并未按照合同约定交纳200万元保证金，也没有汇款到合同约定的账号，一审法院将杨桥驿、杨平收取了被上诉人尹桂明交的100万元说成是上诉人公司收取，判决由上诉人归还他交给杨桥驿、杨平的100万是不成立的。2、对于被上诉人尹桂明称汇款68万元到上诉人公司账户上，所谓的上诉人公司工程项目部出具100万元收条，上诉人提出公司没有项目部公章一事，公章是假的。就算不管公章真假，被上诉人打款68万元到公司账户，不到公司索要由公司出具的收条，却找杨桥驿、杨平出具100万元的收条，而杨平对收条上的签名已质证予以否认。对于满是疑点的证据，法院应释明询问是否需要进行鉴定。在全案证据中并没有上诉人“委托”第三人杨平与被上诉人签订《劳务施工承包合同》的委托书，故一审判决认定事实错误。3、一审法院对1OO万元的交付情况认定错误。一审判决在第七页直接写“该收条与《汇款单》、《对帐单》、《大额支付入账通知书》内容相印证，证实2013年11月18日原告已经将工程保证金100万元支付给被告。”三张单据加起来是否足额100万，是否全部交付给上诉人，这些是否都是被上诉人的钱并未查明。上诉人提交的生效判决书，明确认定涉案保证金并不属于被上诉人所有，所以交付到昌宏公司的100万元保证金，系杨平组织交付。之后杨平又与昌宏公司协调退回60万保证金，并退到天寿公司账户上，由杨平指示退给何远飞和梅勇。4、2013年11月8日杨平与尹桂明双方签订的《劳务施工承包合同》，2013年11月12日某某公司才与昌宏公司签订《建设工程施工合同》。根据建设工程的逻辑性，先是有与业主的主体合同，才有分包合同，所以说明2013年11月8日杨平与尹桂明双方签订的只是一个意向性合同，并没有生效，双方都没有履行，上诉人也没有收到被上诉人的钱。5、杨平、杨桥驿的行为问题。虽然杨平在原一审中辩称其为代表上诉人公司行使职务行为，但没有上诉人的委托书予以确定，其行为是无效代理行为。三、杨平伪造印章涉嫌犯罪应当交由公安侦查。杨平自己雕刻了一个“四川某某建筑工程有限公司锦绣黔城项目部”印章盖在给被上诉人尹桂明的《收条》上，与杨桥驿二人收了尹桂明的1OO万元，2013年8月30日四川某某公司的《聘书》也是假的印章，是杨平个人仿照公司的委托书样式加盖假印章后拿给梅勇，证明杨平多次伪造四川某某公司印章是事实。暂且不谈项目章能不能代表公司，就伪造项目章加盖在收条上绝对不能视为公司行为这是显而易见的，最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》规定，上诉人建议本案涉私刻单位公章的相关材料移送公安侦查定罪。综上所述，一审判决对案件证据认定不客观不公正，认定事实存在错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院依法予以撤销改判。被上诉人尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠辩称：1、请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求；2、维持一审判决的第一项，撤销第二项，依法改判上诉人支付被上诉人利息或依据合同约定支付违约金或赔偿经济损失。一、事实是上诉人从一开始就在欺骗被上诉人，被上诉人是本案的受害人，有以下的事实证明：1、上诉人在发回重审认可：“四川某某公司与原告之间只存在一份成立但未生效的建设施工合同关系”，所以，上诉人与被上诉人签订劳务施工承包合同书（以下简称合同书）是上诉人认可的事实。上诉人以被上诉人不找其出具收条，而把责任转嫁到被上诉人头上，不符合情理。2、合同书是上诉人以欺骗手段达到骗取被上诉人钱财的目的，上诉人在上诉状中承认是在没有任何工程项目的情况下，要求被上诉人支付200万元的履约保证金。合同中没有明确付款时间，上诉人却要求被上诉人在合同签订后就要付款，因此，被上诉人在合同签订的第十天就支付了100万元，有上诉人锦绣黔城项目部于2013年11月18日出具的收条为证。3、上诉人于2013年12月30日与被上诉人的对账单证实上诉人已经收到被上诉人100万元保证金，上诉人也将该笔保证金转到杨平的账户上，进一步证实上诉人认可杨平的行为。4、2016年5月5日第二审开庭时上诉人的特别授权代理人承认2882320001201100023345账号是上诉人的财务账号，100万元已收到。5、合同书上盖有上诉人公司的公章。以上证明上诉人成立锦绣黔城项目部，行使项目部的管理职能，并将公司100万元划拨给该项目部。上诉人与被上诉人签订合同时，根本就没有该工程，是在2013年11月12日才与六枝特区昌宏置业有限公司签订六枝特区锦绣黔城的建设工程施工合同。该施工合同签订后没有履行，但施工合同上盖有上诉人四川某某建筑工程有限公司的公章及受委托人杨平的签字。二、一审法院判决被上诉人与上诉人于2013年11月8日签订的劳务施工承包合同无效，但是一审法院判决认定无效的理由和事实错误，应予以撤销。一审判决认定合同无效不是从审查合同的内容、要件和情形去分析判断，而是把责任强加给被上诉人。首先从合同书的形式上看出，上诉人从始至终在欺骗被上诉人，是一份显失公平的合同书，合同没有体现工程的主要内容，所约定的内容也显失公平。三、一审判决混淆了建设工程施工合同和劳务施工合同的概念，被上诉人是个人承包，且是劳务承包，上诉人要被上诉人向其缴纳履约保证金无法律依据。保证金应该是存放在一个指定的账户，双方共同监管，而上诉人将保证金视为已有，擅自使用被上诉人所缴纳的100万元保证金，以上事实足以证明被上诉人利用所谓的工程项目就是一个骗局。四、上诉人的欺骗行为给被上诉人造成了严重的人力物力和资金损失，并且双方在合同中有约定，一审判决把合同无效的原因归责于被上诉人，因而判决不支持利息错误。尽管被上诉人是依照合同约定履行职责，而上诉人根本就没有依合同书约定条款履行自己的职责，根据合同法第五十二条第一项、第五十八条和合同书第九条违约责任中的第1、4款规定，上诉人应承担因违约给被上诉人所造成的一切损失。原审第三人杨平、杨桥驿未作陈述。尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2013年11月8日签订的《劳务施工承包合同》；2、被告返还原告工程保证金100万元，支付利息62.612万元，共计162.612万元。一审法院认定事实：2013年11月12日，第三人杨平以被告四川某某公司委托人的名义与昌宏置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定昌宏置业公司将六枝特区“锦绣黔城”项目承包给被告四川某某公司施工，并约定工程保证金为100万元。在此之前的2013年11月8日，第三人杨平就以被告四川某某公司委托人的名义与原告尹桂明签订了一份《劳务施工承包合同》，合同约定，尹桂明承包被告四川某某公司的“锦绣黔城”工程，承包方式为包工不包料，被告提供工程建筑主材，原告负责底板以下含孔桩，底板以上包干价内容：钢管、模板、机械设备、钢筋等，如被告不能按合同约定履行义务，视为违约，应按合同总价的2%赔偿原告的损失；如果原告未按合同约定履行义务，则原告赔偿给被告造成的损失；如原告交纳保证金2个月后不能开工，按银行同期贷款利率支付原告利息。原告应将工程履约保证金为200万元。合同还对其他付款方式、双方责任等进行了约定。合同尾部有原告的签名、捺印及被告的印章与委托代理人杨平的签名及被告的银行户名及账号。2013年11月18日，原告尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠合作做该项目工程，各出资25万元，按合同上指定的户名及账号支付给被告工程保证金100万元，并由被告的“锦绣黔城”项目部出具收条，收条载明：今收到尹桂明交来“锦绣黔城”施工合同保证金壹佰万元（1000000.00）整，此据，收款人：四川某某建筑工程有限责任公司锦绣黔城项目部，杨桥驿，杨平，2013年11月18日。次日，被告将工程保证金100万元支付给昌宏置业公司，之后，被告未将工程按合同约定交付给原告施工。另查明，2014年9月26日经四川省资阳市工商行政管理局准予，四川某某建筑工程有限公司变更名称为四川某某建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告双方签订的《劳务施工承包合同》是否合法有效。本案中，被告承建的“六枝特区锦绣黔城”工程系建设工程，需要具有建筑施工企业资质的单位施工，被告承建该工程后，将工程中底板以下含孔桩、底板以上包括钢管、模板、机械设备、钢筋等部分以及水，强电弱电、给排水工程分包给不具备施工资质的原告施工，属于违法分包行为，《劳务施工承包合同书》属无效合同。2、原告是否支付给被告100万元工程保证金，原、被告签订《劳务工程施工承包合同书》后，被告出具盖有其下属“锦绣黔城”项目部印章及杨平、杨桥驿签名的收条，该收条与《汇款单》、《对账单》、《大额支付入账通知书》内容相印证，证实2013年11月18日原告已将工程保证金100万元支付给被告。因该劳务施工承包合同无效，也未履行，故因该合同取得的财产，应当予以返还。3、被告是否承担支付原告违约金的责任。因《劳务施工承包合同书》无效，原告亦存在过错，故其以被告违约，因此应承担违约金的诉求，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、限本判决生效之日起十日内，由被告四川某某建设集团有限公司返还原告尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠工程保证金100万元。二、驳回原告尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠的其他诉讼请求。案件受理费9718元（原告尹桂明已预交），由原告尹桂明、刘智红、尹志国、尹振忠负担3748元，被告四川某某建设集团有限公司负担5970元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人四川某某建设集团有限公司应否返还四被上诉人工程保证金100万元。本院认为，上诉人主张并未收到四被上诉人交付的工程保证金100万元。首先，上诉人对其与被上诉人尹桂明签订的《劳务施工承包合同书》的真实性不持异议，该合同明确注明上诉人公司账号为尾号为3345的银行账户。从查明的事实看，被上诉人尹桂明、刘智红于2013年11月18日分别通过银行转款共计68万元至涉案合同中指定的尾号为3345的银行账户，故能够认定上诉人收到了该68万元的工程保证金。其次，被上诉人尹志国于2013年11月18日通过银行转款32万元至原审第三人杨桥驿妻子张志霞的账户，张志霞于次日将该款项转到了案外人六枝特区昌宏置业有限公司的账户。上诉人主张该笔款项并未直接支付给其，但鉴于上诉人与案外人六枝特区昌宏置业有限公司之间有建设工程施工合同关系，且结合案外人六枝特区昌宏置业有限公司出具的情况说明，能够认定该32万元已作为上诉人的工程质保金交纳给了案外人六枝特区昌宏置业有限公司，故亦应当认定上诉人收到了该32万元的工程保证金。另外，原审第三人杨平、杨桥驿以上诉人公司锦绣黔城项目部的名义向被上诉人尹桂明出具了《收条》，认可收到工程保证金100万元；上诉人虽不认可成立了该项目部，但本院注意到，涉案《劳务施工承包合同书》中体现原审第三人杨平是作为上诉人公司委托人与被上诉人尹桂明签订的合同，被上诉人尹桂明有理由相信原审第三人杨平出具《收条》的行为代表了上诉人。综上，本案应当认定上诉人四川某某建设集团有限公司实际收到四被上诉人工程保证金100万元，因涉案合同无效，该款项应当予以返还。至于100万元保证金的用途，与四被上诉人无关。对于上诉人二审庭审中提出要求追加案外人梅勇参加诉讼的主张，因并无证据证实案外人梅勇与本案有直接利害关系，故本院不予采纳。综上所述，上诉人四川某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人四川某某建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 张 丽审判员 朱会峰二〇一七年十一月二十四日书记员 罗云云