西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0113民初6181号原告：陕西精华建筑工程有限公司。住陕西省西安市未央区未央中路113号雅荷花园C12-121，统一社会信用代码91610000766308666D。法定代表人：武鹏，该公司总经理。委托代理人：卢越睿，陕西维谨律师事务所律师。被告：陕西众鑫劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区雁鸣小区17号，统一社会信用代码：91610000783658318D。法定代表人：马海萍，该公司总经理。委托代理人：杨利，女，汉族，1987年7月7日出生，住陕西省宜君县，该公司员工。被告：马海萍，男，汉族，1964年5月1日出生，住四川省南部县，被告：杨衍，女，汉族，1972年8月28日出生，住陕西省西安市临潼区，原告陕西精华建筑工程有限公司（以下简称精华公司）与被告陕西众鑫劳务有限公司（以下简称众鑫公司）、马海萍、杨衍建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告精华公司的委托代理人卢越睿、被告众鑫公司的委托代理人杨利、被告马海萍到庭参加诉讼，被告杨衍经本院合法传唤，未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已依法审理终结。原告精华公司诉称，2009年12月15日原告与陕西金丝路置业有限公司就鑫龙天然居二期西区地下车库建设工程签订《建设工程施工合同》承包了该工程。2009年12月28日原告第一分公司与被告众鑫公司签订《鑫龙天然居二期西区车库工程联建协议书》一份，约定由众鑫公司承建鑫龙天然居二期西区车库工程，精华公司抽取6.5%的费用，在众鑫劳务承包的项目范围内发生的所有债权债务均由众鑫公司承担，精华公司不承担任何直接或间接的经济责任。2012年8月众鑫公司因拖欠恒宁公司钢材款被诉至西安市新城区人民法院，后由西安市中级人民法院做出生效判决，判令众鑫公司与马海萍向恒宁公司支付欠款3214491.45元、违约金1614433.84元，原告精华公司承担连带责任。因两被告拒不执行法院生效判决确定的给付义务，导致原告名下财产被执行。被告的行为严重违反双方协议约定内容，并且给原告造成了巨大经济损失。被告杨衍与马海萍系夫妻关系，2010年4月9日在马海萍承揽原告发包的鑫龙天然居二期西区地下车库工程期间，被告杨衍以夫妻共同财产向恒宁公司出资成为恒宁公司的股东，该股权属于被告马海萍与杨衍的共同财产，因此杨衍应当对马海萍的债务承担连带责任。请求判令：1、被告众鑫公司、被告马海萍赔偿原告损失4828925.29元；2、被告杨衍与被告马海萍承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。被告众鑫公司与被告马海萍共同辩称，合同约定双方发生争议应当由西安市仲裁委仲裁解决，不应当向人民法院起诉。原告的诉请与事实不符，请求依法驳回。涉案项目是23500000元，截止目前原告支付了16420000元，尚欠被告工程款7080000元未付。另外，合同约定被告缴纳的800000元保证金没有退还，给被告造成了巨大经济损失。扣除原告支付的钢材款3214491.45元和6.5%的管理费后，原告还应支付被告3865508.55元及800000元保证金。涉案工程因赶工期产生的人工费1282.5元和材料款136736.64元、5个车位共计875000元，也应当由原告支付。被告杨衍经本院合法传唤，未出庭应诉，向本院提交了书面答辩状，辩称原告不应追加其为共同被告，本案是精华公司与陕西恒宁工贸有限公司签订的钢材购销合同，本人不是合同的当事人，只知道马海萍与精华公司存在合作关系，具体如何合作不清楚。本人只是陕西恒宁工贸有限公司的股东，两公司供应钢材是本人介绍的，所以精华公司欠货款后恒宁公司指派本人催要货款，我本人打收条只是作为临时收款的凭证，并不是本人与马海萍之间进行结算。本人与马海萍于2010年1月结婚，2012年8月9日离婚，婚后财产独立，本人与该案无关。经审理查明，2009年12月28日甲方精华公司第一分公司与乙方众鑫公司签订《鑫龙天然居二期西区车库工程联建协议书》，约定：本工程与建设单位的合同由甲方签订再承包给乙方，甲方抽取6.5%的费用（工程造价1%的管理费和5.5%招投标费用、预算费及相关开支等所有的费用）；在乙方所承包的项目范围内发生的所有债权债务均由乙方承担，甲方不承担任何直接或间接的经济责任。2012年案外人陕西恒宁工贸有限公司以精华公司、众鑫公司、马海萍、杨衍为被告，诉至西安市新城区人民法院，要求被告支付钢材款6877351.64元及违约金。新城区人民法院审理查明：2009年11月19日精华公司与马海萍签订协议书一份，约定精华公司负责给马海平办理招投标手续，马海萍向精华公司缴纳管理费。2009年12月15日精华公司通过招投标，与陕西金丝路置业有限公司就鑫龙天然居二期西区地下车库建设工程签订了《建设工程施工合同》，承包了该工程。12月28日精华公司与马海萍担任法定代表人的众鑫公司签订《鑫龙天然居二期西区车库工程联建协议书》，将该工程以转包形式全部交给众鑫公司建设，并向马海萍出具授权委托书，授权马海萍全权负责鑫龙天然居二期西区地下车库工程。2010年2月26日精华公司鑫龙天然居西区地下车库项目部与陕西恒宁工贸有限公司签订《钢材买卖合同》，由该公司供应钢材。该法院认为，精华公司收取管理费，给马海萍办理招投标手续，精华公司将其拥有的建筑资质出借给无建筑资质的众鑫公司，名为联建合作，实为挂靠；2012年8月9日马海萍与杨衍协议离婚。该院做出（2012）新民二初字第00886号民事判决书，判决：一、众鑫公司与马海萍支付陕西恒宁工贸有限公司欠款3214491.45元、违约金2314433.84元；二、精华公司对上述款项承担连带责任；三、驳回陕西恒宁工贸有限公司其余诉讼请求。宣判后，陕西恒宁工贸有限公司、精华公司、马海萍均对该判决不服，提起上诉。西安市中级人民法院经审理后对新城区人民法院查明的事实予以确认，认为精华公司与马海萍、众鑫公司为挂靠经营关系，实际施工方为马海萍与众鑫公司，遂做出（2013）西民三终字第00251号民事判决书，判决：一、维持（2012）新民二初字第00886号民事判决第二、三项；二、变更（2012）新民二初字第00886号民事判决第一项为：众鑫公司与马海萍于本判决生效后十日内向陕西恒宁工贸有限公司支付欠款3214491.45元、违约金1614433.84元，共计4828925.29元。该判决已经生效。因众鑫公司与马海萍未履行上述判决内容，精华公司分别于2014年1月22日、2014年1月23日支付陕西恒宁工贸有限公司3328925.29元、1500000元，共计4828925.29元。庭审中，被告众鑫公司、马海萍提交收款收据证明原告收取两被告合同保证金800000元未退还，原告对此予以认可。被告提交陕西金丝路置业有限公司出具的五张收款收据，证明原告代被告收取五个车位冲抵工程款，该车位应当由被告所有，原告对此不予认可。被告还提交补充协议一份，证明原告承诺给陕西群益劳务公司每平方建筑面积单价增加15元，该补充协议无原件，原告对此不予认可。被告称原告未支付完毕工程款，但未提交证据予以证明。以上事实，有《鑫龙天然居》二期西区车库工程联建协议书、（2012）新民二初字第00886号民事判决书、（2013）西民三终字第00251号民事判决书、进账单、结算业务申请书及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因原告与被告众鑫公司、马海萍之间存在挂靠关系，（2013）西民三终字第00251号民事判决书判决众鑫公司与马海萍向陕西恒宁工贸有限公司支付欠款、违约金共计4828925.29元，原告精华公司承担连带责任。因众鑫公司与马海萍未履行生效判决内容，精华公司支付了陕西恒宁工贸有限公司4828925.29元，现精华公司向众鑫公司、马海萍追偿，具有法律依据。关于众鑫公司、马海萍应当承担的数额，因鑫龙天然居二期西区车库的实际施工方为被告众鑫公司、马海萍，购买钢材实际是该两被告与陕西恒宁工贸有限公司之间存在买卖合同关系，故应由被告众鑫公司、马海萍承担精华公司垫付的钢材款及违约金。关于被告抗辩的：1、原告应付工程款7080000元，因被告未提交双方结算单及付款情况，无法证明原告存在欠付工程款的事实；2、保证金800000元，被告提交了保证金收据，且原告予以认可并未退还，故应当予以扣减；3、人工费1282.5元及材料款136736.64元，因被告提交的补充协议为复印件，被告不予认可，故无法证明原告应当承担该两项费用；4、车位款875000元，陕西金丝路置业有限公司将该五车位给原告以抵工程款，施工方实际是众鑫公司及马海萍以原告的名义施工，工程款应当由被告众鑫公司及马海萍获得，故原告应当支付被告代收的五个车位的等值款875000元。综上，原告代被告垫付陕西恒宁工贸有限公司的钢材款及违约金4828925.29元，扣减原告应当支付被告的保证金800000元、车位款875000元，被告众鑫公司、马海萍应支付原告3153925.29元。关于原告要求被告杨衍承担连带责任的诉请，因（2013）西民三终字第00251号民事判决书未判决杨衍承担责任，且原告代马海萍垫付的钢材款发生在其与杨衍婚姻关系解除之后，故原告要求杨衍承担连带责任的诉请，无法律依据，本院不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西众鑫劳务有限公司与马海萍于本判决生效之日起十日内支付原告陕西精华建筑工程有限公司3153925.29元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西精华建筑工程有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费45431元，由原告承担13400元，被告陕西众鑫劳务有限公司、马海萍承担32031元。因原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  孙文文代理审判员  宁 莎代理审判员  郝 杰二〇一七年十一月二日书 记 员  刘 敏打印：相丽华校对：刘敏2017年月日送达