安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终949号上诉人（原审被告）：张万民，男，1966年9月23日出生，农民，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：曹静，安徽泾川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李磊，安徽泾川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茆万喜，男，1954年1月2日出生，农民，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：沈新星，安徽皖盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢丹，安徽皖盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张双喜，男，1964年11月15日出生，农民，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：赵金波，安徽征帆律师事务所律师。上诉人张万民因与被上诉人茆万喜、张双喜健康权纠纷一案，不服泾县人民法院（2015）泾民一初字第01144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日第一次公开开庭进行了审理，上诉人张万民及其委托诉讼代理人曹静、被上诉人茆万喜委托的诉讼代理人沈新星、被上诉人张双喜及其委托诉讼代理人赵金波到庭参加诉讼。本院于2017年11月3日对本案进行了第二次公开开庭审理，上诉人张万民及其委托诉讼代理人曹静、被上诉人茆万喜及其委托的诉讼代理人谢丹、被上诉人张双喜委托的诉讼代理人赵金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张万民上诉请求：依法撤销一审判决，改判张万民在本案中不承担责任。事实和理由：1.一审认定事实错误。茆万喜系整个木材打丫装车作业的负责人，现场安排指挥由其负责。在树木装车过程中，茆万喜原不在树木落下的位置，在张万民将树木扛上车甩下时，茆万喜突然跑到这边，以致被树木击中，一审认定事故发生经过相关事实不准确。2.一审认定法律关系错误。张双喜和茆万喜之间系雇佣关系而非承揽关系，张双喜作为雇主应对茆万喜所受损害承担赔偿责任。3.张万民系茆万喜雇员，一审对此未明确认定。根据法律规定，雇员致人损害应由雇主承担责任，包括雇员致雇主本人损害的情形。茆万喜作为张万民的雇主应当对张万民致其本人损害自行承担责任，能否追偿属于后期考虑的问题。4.一审对本案责任划分明显不当。即使按照一审认定张双喜和茆万喜系承揽关系，张双喜作为定作人在选任方面存在过失，应当承担相应责任。张万民不存在故意或重大过失的情形，一审认定张万民对茆万喜损害承担80%的赔偿责任过高，显失公正。5.一审认定茆万喜的后续护理年限为15年不当，后续护理年限应以5年为宜，5年后茆万嘉可再主张护理费，同时侵权人承担的护理费比例不超过40%。茆万喜辩称，1.茆万喜与张万民共同受雇于张双喜，认可张万民上诉请求张双喜承担责任的意见和理由。无论何种法律关系，张双喜和张万民都应对茆万喜承担赔偿责任。2.茆万喜不应承担超过10%的责任。3.张万民在导致茆万喜受伤过程中存在重大过错。4.张双喜和张万民在茆万喜治疗过程中给付的款项不应在赔偿责任中扣除。请求二审法院依法判决。张双喜辩称，一审认定张双喜与茆万喜系承揽关系正确，张双喜对承揽人的选任没有过失，茆万喜长期从事该行业。张万民和茆万喜之间系雇佣关系，事故责任比例与张双喜无关。请求维持一审判决。茆万喜向一审法院起诉请求：要求张双喜、张万民赔偿经济损失651176.40元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月下旬，张双喜就坐落于泾县××镇××村的茶叶冲山场树木砍伐事宜，与茆万喜约定：所伐树木打丫及装车（不含树木砍伐、运输等）交由茆万喜负责，打丫、装车工价为每百吨110元，完工后由茆万喜结算工资，工人由茆万喜组织、安排，工人工资由茆万喜发放。后茆万喜邀约了常在一起务工的张万民等人，并告知工价为每百吨105元，工资按出勤日平摊。2014年11月17日，茆万喜、张万民等人在茶叶冲山场务工。张万民扛树从农用车尾部的跳板上车时，茆万喜在农用车尾部支跳板，并问张万民跳板有无支好，张万民答支好了。张万民上车后将树木甩下，不慎将茆万喜击中。茆万喜随即被送入泾县医院住院治疗，诊断为急性重型颅脑损伤、胸部外伤、两肺挫伤，于2015年2月3日出院，支付医疗费用53881.69元。茆万喜受伤前，与张万民等人打丫、装车树木约100吨。该工资后由郑生标与张双喜以每吨105元结算。茆万喜受伤后，张万民垫付医疗费20000元，张双喜垫付相关费用41449元。张双喜另给付茆万喜2000元，该2000元包含每吨5元的工价差价款。2015年5月26日，茆万喜的伤势经安徽中鼎司法鉴定所鉴定，其因外伤致急性重型颅脑损伤：颅内出血、颅骨骨折治疗后遗留右侧上下肢偏瘫，构成六级伤残；遗留中等程度智力损伤，构成七级伤残；其休息、营养、护理期限分别为365日、90日、180日；其因外伤致急性重型颅脑损伤：颅内出血、颅骨骨折，治疗休息半年余仍遗留智力损伤及右侧上下肢偏瘫，属于大部分护理依赖，支付鉴定费用2209元。诉讼中，张万民对张万喜的伤残等级及护理依赖申请重新鉴定，安徽同德司法鉴定所于2016年1月22日作出鉴定，认为茆万喜因外伤致颅脑损伤，遗留右侧肢体偏瘫（一肢肌力3级），属六级伤残；其因外伤致颅脑损伤，遗留轻度智能损害，日常生活有关的活动能力严重受限，属七级伤残；其为部分护理依赖。诉讼中，茆万喜对营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后期护理费赔偿数额进行变更，即营养费30元/天×90天=2700元、住院伙食补助费30元/天×78天=2340元、护理费114元/天×180天=20520元、误工费200元/天×365天=73000元、残疾赔偿金10821元/年×19年×54%=111023.46元、后续护理费114元/天×365天×20年×50%=416100元，总损失为711176.40元，扣除已获赔的60000元，还应获赔651176.40元。一审法院认为，本案争议焦点为茆万喜与张双喜、张万民分别构成何种法律关系？张双喜、张万民对茆万喜遭受的损害是否承担赔偿责任？张双喜将山场所伐树木打丫、装车任务以每吨110元的价格发包给茆万喜，务工人员由茆万喜组织，茆万喜以每吨105元的价格邀约务工人员，赚取每吨5元的差价，因此茆万喜与张双喜形成劳务承揽关系。茆万喜组织张万民等人完成其所承揽的工作任务，并支付劳务报酬，其与张万民等人形成劳务合同关系。茆万喜在张万民扛树装车中人身受到损害，发包人张双喜并无过错，其不应承担赔偿责任，对茆万喜要求张双喜承担赔偿责任的请求不予支持。张万民明知茆万喜在车辆尾部支跳板，在车上贸然将所扛之树甩下，以致茆万喜受伤，其对茆万喜的损害负有过错，应承担赔偿责任。茆万喜在支跳板过程中，疏于安全注意义务，自身亦有过错。比较茆万喜与张万民的过错，张万民应承担80%的赔偿责任，茆万喜自负20%责任。茆万喜因年度赔偿标准变化而变更诉讼请求，予以许可。茆万喜请求赔偿的后续护理费，根据本案实际情况，确定为15年。如15年护理期限不足以弥补茆万喜的损失，其有权继续主张权利。结合茆万喜的诉讼请求，确认茆万喜的经济损失为1、医疗费53881.69元+平价超市149元+门诊医疗费400元=54430.69元，2、营养费30元/天×90天=2700元，3、住院伙食补助费30元/天×78天=2340元，4、护理费114元/天×180天=20520元，5、误工费85.16元/天×365天=31083.40元，6、残疾赔偿金10821元/年×19年×54%=111023.46元，7、精神损害抚慰金27000元，8、鉴定费2209元，9、后续护理费114元/天×365天×15年×50%=312075元，10、交通费1000元，计564381.55元。该损失中的80%即451505.24元，扣除茆万喜已获赔的62949元（张双喜支付41449元+2000元－500元、张万民支付20000元），张万民还应赔偿388556.24元。判决：一、被告张万民于判决生效后十日内赔偿原告茆万喜各项经济损失388556.24元；二、驳回原告茆万喜其他诉讼请求。一审案件受理费10312元（茆万喜预交5819.50元），茆万喜负担4125元，张万民负担6187元；重新鉴定费4449.93元（张万民预交），茆万喜负担800元，张万民负担3649.93元。二审中，当事人没有提交新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。另查明：张万民代理人在一审庭审中自认“茆万喜本人为整个案涉活动的承包人，茆万喜为整个劳务活动承揽人及分工安排人”。本院认为，本案二审的争议焦点为:一、茆万喜和张双喜之间系承揽关系还是雇佣关系；二、张万民对案涉事故造成茆万喜受损承担80%的民事赔偿责任是否适当；三、护理费的计算年限和比例如何确定。关于争议焦点一。结合张双喜、茆万喜、张万民在一、二审陈述及一审证人证言，可以确认以下事实；张双喜将山场所伐树木打丫、装车任务交由茆万喜完成，约定报酬为每吨110元，人员由茆万喜组织安排，工资由茆万喜和工人结算，人员报酬为每吨105元，茆万喜从中赚取每吨5元的差价。从上述事实可以看出，案涉劳务活动由茆万喜自主安排，张双喜除与茆万喜结算报酬外并不参与其中，即在整个劳务活动中张双喜和茆万喜并不存在管理、控制或支配关系，张双喜仅关注劳动成果，双方之间的法律关系显然符合承揽关系的基本特征。张万民上诉主张茆万喜和张双喜之间形成雇佣关系与事实不符，亦与其一审对茆万喜系案涉劳务活动承揽人的自认相互矛盾，不予采纳。关于争议焦点二。首先，张万民对案涉事故的发生是否存在重大过失。张万民在扛树装车过程中，未观察周围是否有人，将树木甩下致茆万喜受伤，未关注到他人人身安全，存在重大过错，一审酌定其承担80%的赔偿责任适当。其次，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张万民系直接实施侵权行为的人，茆万喜系受害人，茆万喜有权要求张万民承担赔偿责任。再次，树木打丫、装车的劳务承包无需特殊资质，事故发生前，茆万喜系完全民事行为能力人，张双喜选任茆万喜为承揽人并不存在过失，故张万民关于张双喜因选任上存在过失应承担责任的上诉理由不能成立。关于争议焦点三。茆万喜经鉴定护理依赖程度为部分护理依赖，参照现行《人身损害护理依赖程度评定》规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50％”，一审按照50%的赔付比例计算后续护理费适当。护理期限应当根据受害人的年龄、健康状况合理确定，结合本案实际情况及茆万喜年龄、健康状况，酌情确定茆万喜后续护理期限10年较为适宜，后续护理费为114元/天×365×10年×50%=208050元。如10年后（自2015年5月26日起算）茆万喜仍需护理，可继续主张权利。经核算，张万民应当承担的赔偿数额为460356.55元×80%-62949元=305336.24元。因茆万喜未提出上诉，对其提出的其应承担的责任比例不高于10%及张万民和张双喜垫付的款项不应在赔偿款扣除等意见，二审不作审查。综上，张万民的上诉请求部分成立，一审对茆万喜后续护理期限认定过长，二审予以调整。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销泾县人民法院（2015）泾民一初字第01144号民事判决；二、上诉人张万民于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人茆万喜各项损失合计人民币305336.24元；三、驳回被上诉人茆万喜一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3556元，由上诉人茆万喜负担1889元，被上诉人张万民负担1667元，重新鉴定费4449.93元（张万民预交），茆万喜负担800元，张万民负担3649.93元；二审案件受理费2243元，由上诉人张万民负担1763元，被上诉人茆万喜负担480元。本判决为终审判决。审 判 长 胡德明审 判 员 赵 萍审 判 员 周宏韬二〇一七年十一月二十三日法官助理 李 娜书 记 员 王 慧附：相关法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第二十一条……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……