江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9938号上诉人（原审原告）：应祥，男，1973年5月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：朱晓峰，江苏熙典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱小虎，男，1974年10月6日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被上诉人（原审被告）：卢娟娟，女，1985年7月19日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王远虎，南京市江宁区麒麟法律服务所法律工作者。上诉人应祥因与被上诉人朱小虎、卢娟娟民间借贷合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第573民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。应祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由朱小虎、卢娟娟负担。事实与理由：1.一审认定朱小虎实际收到借款本金189200元错误，借款协议约定的30800元手续费没有支付，一审法院将此款从借款本金中扣除不当。2.一审法院对卢娟娟法律地位的认定与事实不符，卢娟娟是共同债务人，应承担共同还款的责任。被上诉人卢娟娟答辩称，卢娟娟并不是共同债务人，也没有债务加入的意思表示。卢娟娟在还款承诺书上签名是应祥以及其委托诉讼代理人朱晓峰要求卢娟娟确认朱小虎借款一事，朱晓峰其时为南京时丰装饰工程设计有限公司（以下简称时丰装饰公司）的法律顾问，卢娟娟签字只是对借款的事实加以证明。卢娟娟仅知道时丰装饰公司向应祥借款的事实，不清楚实际借款的金额。应祥向一审法院起诉请求：朱小虎、卢娟娟共同返还借款22万元并支付利息（自2010年7月29日起按照年利率24%的标准计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：2010年7月29日，朱小虎向应祥借款22万元，双方签订借款协议一份，约定朱小虎个人向应祥借款22万元，用于公司生产、经营，期限三个月；借款时借款人支付手续费30800元，2010年9月29日支付15400元；借款人用其公司做抵押，到期不能归还贷款人的贷款，贷款人将自动获得其公司的所有权益。时丰装饰公司作为担保人在借款协议上加盖公章，朱晓峰作为见证人在借款协议上签名。2011年4月10日，朱小虎向应祥出具还款承诺书一份，载明欠款348000元，并制定相应还款计划。该还款承诺书落款处，在“还款承诺人：”字样右侧有朱小虎签名。另起一行有卢娟娟签名，但该还款承诺书对卢娟娟在债务中的地位未作载明。一审法院另查明，2010年9月30日，朱小虎向应祥出具欠条一份，载明欠应祥22900元，于2010年10月14日返还。审理中，应祥申请一审法院调取了其父候佑根及其妻赵含嫣的银行交易明细，从该两份明细可以看出，候佑根、赵含嫣于2010年7月29日分别取款20万元、8000元。应祥陈述其将该两笔款项及手头现金12000元一并交予朱小虎。应祥还陈述，双方约定借款利息为每月15400元，借款协议载明的30800元及15400元均系利息。对于22900元欠条，应祥的委托代理人朱晓峰在开庭时称该欠条金额系朱小虎所欠30800元手续费减去当日所付8800元得来，但庭后应祥本人称系计算至2010年10月14日的利息。因朱小虎下落不明，一审法院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，逾期，朱小虎未到庭参加诉讼。一审法院认为：应祥与朱小虎之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。朱小虎未返还借款，应负纠纷的责任。应祥主张出借22万元，但借款协议约定借款时朱小虎应付手续费30800元，故该30800元应未实际交付朱小虎，朱小虎实际收到的借款本金为189200元。对应祥关于朱小虎借款时未支付30800元手续费的主张，一审法院不予采信，理由是：第一，应祥虽提交证据证明其家人于借款当日取款208000元，但未提交证据证实该款项系全部交付给朱小虎；第二，应祥的委托代理人对22900元欠条金额如何解释在计算上存在错误，与应祥本人的解释又前后不一；第三，从金额推断，该欠条所载金额应系22万元自落款之日起至2010年10月14日止的利息，与应祥庭后陈述一致，而关于30800元，如果朱小虎未付也应出具欠条，但实际朱小虎并未出具该金额的欠条。从性质而言，借款协议约定的手续费应系利息，该利息标准已经超过了法律规定的范围，现应祥主动调整为按照年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。对于朱小虎已付8800元，应优先在利息中予以扣减。卢娟娟虽在还款承诺书上签名，但还款承诺书对其是否系债务加入并未记载，其签名位置亦非在还款承诺人处，应祥主张卢娟娟系债务加入，并无证据证实，故对应祥要求卢娟娟返还借款并支付利息的主张，一审法院不予支持。朱小虎经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、朱小虎于判决发生法律效力之日起10日内返还应祥借款189200元并支付利息（按照年利率24%的标准，自2010年7月29日起计算至实际给付之日止，扣除8800元）。二、驳回应祥的其他诉讼请求。一审案件受理费6570元，公告费560元，合计7130元，由应祥负担998元，由朱小虎负担6132元（此款已由应祥垫付，朱小虎在支付上述款额时应加付此款）。本院经审理确认一审法院查明的事实属实。本院经审理另查明，借款协议第五条第3条载明，借款人必须按合同规定的期限还本付息（借款时借款人支付手续费30800元），2010年9月29日支付15400元。卢娟娟二审中述称，当天朱小虎、朱晓峰、应祥三人让其在还款承诺书上签字，其一开始不愿意，认为借款与其无关，且其并没有使用借款。他们三人说让其作为见证人签字，其表示也不需要见证什么，并问他们作为见证人是否需要负责任，当时朱晓峰律师说只是见证朱小虎借款一事，不需要承担责任。卢娟娟在三人一再催促下就签字了，签字时其要求加上见证人字样，朱晓峰律师说用不着。朱晓峰确认借款发生时其为时丰装饰公司的法律顾问，对卢娟娟关于以见证人身份签字的述称意见不予认可。以上事实，有借款协议、本院谈话笔录在卷为证。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.卢娟娟的在还款承诺书上签字法律性质如何认定。2.实际借款本金如何认定。本院认为，1.卢娟娟在还款承诺书上签字为债务加入的意思表示，其应承担共同还款责任。卢娟娟抗辩主张其系作为见证人签字，不应承诺还款责任。本院认为，见证人并非法定的概念，卢娟娟如果系作为见证人签字，其应在还款承诺书上以文字的形式加以明确。卢娟娟未予明确，且在还款承诺人朱小虎的签字下方签字，应推定系为承诺还款的意思表示。根据卢娟娟本人陈述，其一开始不愿意在还款承诺书上签字，后因朱晓峰告知作为见证人签字，不需要承担还款责任才签字。从该陈述可以看出，卢娟娟清楚还款承诺人与见证人的区别，因此，其更应该在签名前加上“见证人”字样，以示与朱小虎“还款承诺人”身份的区别。卢娟娟未在其签名前加上“见证人”字样，应自行承担无证据证明其系见证人的法律后果。在朱小虎签名下方签字不能当然得出卢娟娟系见证人地位的推断结果，一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。2.关于实际借款本金问题。一审中，应祥确认30800元手续费是利息，但认为30800并没有实际支付。本院认为，借款时预先扣除期内利息是民间借贷中的惯常做法，案涉借款协议也载明30800元在借款时支付，应祥在借给朱小虎22万元时不扣除约定的30800元手续费，又不要求朱小虎出具欠条的做法不合常理，且与借款协议的约定不符。据此，本院认定约定的30800元手续费作为利息已预先在本金中扣除，一审法院认定实际借款本金189200元并无不当，应祥此点上诉主张不能成立，应不予支持。综上，应祥的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第573号民事判决第一项。二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第573号民事判决第二项。三、卢娟对朱小虎上述第一项还款义务承担共同偿还责任。四、驳回应祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6570元，由应祥负担1058.6元，卢娟娟负担5511.4元（卢娟娟应负担的二审案件受理费已由应祥垫付，卢娟娟在履行判决确定的给付义务时一并加付）。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  毕宣红审判员  夏奇海二〇一七年二月二十八日书记员  陈晓君