吉林省长春市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）吉01行终34号上诉人(原审原告)长春市中安建筑工程有限公司，住所地长春市宽城区政府总部基地9008室。法定代表人张学军，总经理。委托代理人林晶，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)长春市人力资源和社会保障局，住所地长春市朝阳区西民主大街809号。法定代表人张宝琦，局长。被上诉人（原审第三人）李国祥，男，1958年4月1日出生，汉族，现住吉林省德惠市。上诉人长春市中安建筑工程有限公司因与被上诉人长春市人力资源和社会保障局、被上诉人李国祥社会保障行政确认一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，东北袜业公司与中建七局签订东北袜业纺织工业园扩建工程《建筑工程施工合同》。其中东北袜业公司工业园A10#主体工程由中建七局建设，2011年底因工程款给付问题中建七局停工，之后没有再进入工地施工。2012年5月25日，东北袜业公司将该工程E3＃车间、A10＃车间、染纱厂织袜车间后续工程又包给原告长春市中安建筑工程有限公司并签订了协议书。协议书约定：工程名称E3＃车间、A10＃车间、染纱厂织袜车间后续工程，工程地点吉林省辽源市经济开发区袜业园区，工种内容：E3＃车间、A10＃车间、染纱厂织袜车间二次结构工程、屋面工程及内外墙抹灰工程，开工日期2012年5月25日（以实际开工为准），竣工日期：2012年9月1日。其中A10#工程原告长春市中安建筑工程有限公司包给龚志锐，龚志锐雇佣了第三人李国祥，第三人李国祥工种为力工。2012年5月27日晚7：30分左右，第三人李国祥受工长指派到A10#取工具时从楼上摔落受伤，当晚送辽源市中医院门诊抢救治疗，5月28日转送至吉林大学中日联谊医院治疗。诊断为：重度颅脑损伤，原发性脑干伤，多发脑挫裂伤，左侧硬膜下积液，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，骨盆骨折，右骶骨骨折，右耻骨支骨折。第三人李国祥于2013年1月30日向被告长春市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告长春市人力资源和社会保障局于2014年2月28日作出长人社工认字［2014］19号工伤认定决定，认定第三人李国祥受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤，承担工伤保险责任的用工单位为原告长春市中安建筑工程有限公司。原告长春市中安建筑工程有限公司不服，向本院提起行政诉讼。本院于2014年11月10日作出（2014）朝行初字第15号行政判决书，以用工单位认定证据不足，判决撤销被告长春市人力资源和社会保障局长人社工认字［2014］19号工伤认定决定并责令被告长春市人力资源和社会保障局重新作出行政行为。判决后被告长春市人力资源和社会保障局经调查补充了相关事实证据，2016年2月1日作出长人社工认字［2016］12号工伤认定决定书，认为第三人李国祥受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤，用工单位为原告长春市中安建筑工程有限公司。原告长春市中安建筑工程有限公司不服，向本院提起行政诉讼。原审法院认为，2015年5月27日第三人李国祥在东北袜业公司工业园去A10#取工具时坠落摔伤，对该事实三方当事人并无异议。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，本案属于将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用人员从事承包业务时因工伤亡的情形，三方当事人争议的主要焦点为对伤者承担工伤保险责任的用工单位为谁。长人社工认字［2014］19号工伤认定认为第三人李国祥用工单位为原告长春市中安建筑工程有限公司，但其工伤调查基本就第三人李国祥摔伤事实进行了调查，对用工单位的调查证据不足，特别是对A10＃后续工程承包人龚志锐关键性的证人调查不充分，也仅是围绕第三人李国祥摔伤的事实进行了调查，故本院作出（2014）朝行初字第15号行政判决撤销了长人社工认字［2014］19号工伤认定决定，责令被告长春市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定决定。被告长春市人力资源和社会保障局在本院（2014）朝行初字第15号行政判决之后又再次找到了龚志锐，就A10＃工程的承包过程及进入工地情况进行了详细的调查，认定原告长春市中安建筑工程有限公司将A10#后续工程转包给了龚志锐，龚志锐带工人5月27日就进入到工地，第三人李国祥在进入工地当天，从A10#坠落摔伤。被告长春市人力资源和社会保障局调查之后，又作出长人社工认字［2016］12号工伤认定决定，认定第三人李国祥在工作时间、工作地点，因工作原因受伤属于工伤，原告长春市中安建筑工程有限公司为承担工伤保险责任的用工单位，程序合法。虽然长人社工认字［2016］12号工伤认定决定结论与长人社工认字［2014］19号工伤认定决定结论相同，但在重新作出工伤认定决定过程中就用工单位对承包A10#工程的龚志锐进行了详细调查增加了调查内容，属于新证据，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为情形。原告长春市中安建筑工程有限公司主张被告长春市人力资源和社会保障局以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为违法本院不予支持。另根据原告长春市中安建筑工程有限公司提供的中建七局该工地施工人员的证人出庭作证亦可以证明，中建七局在2011年年底已停止施工，之后没有再进入工地施工，龚志锐原受雇于中建七局在东北袜业公司工业园国检大厦施工，并未在A10#主体施工。原告长春市中安建筑工程有限公司承接A10#后续工程，并将工程又包给龚志锐，龚志锐在原告长春市中安建筑工程有限公司与东北袜业公司2012年5月25日合同签订后才带包括第三人李国祥等工人进入A10#工地，虽然工程联系单及钢管等材料交接单是在2012年5月28日签字的，但不能以此否定龚志锐于2012年5月27日已带工人实际进入工地的事实。第三人李国祥在进入工地后去A10#取工具时坠落摔伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项在工作时间，工作地点，因工作原因受伤认定工伤的情形。龚志锐的工伤调查笔录与原告长春市中安建筑工程有限公司提供的中建七局的工地相关人员的证人证言能够互相印证，可以认定原告长春市中安建筑工程有限公司为第三人李国祥受伤承担工伤保险责任的用工单位，故被告长春市人力资源和社会保障局工伤认定的事实证据确凿，原告主张被告长春市人力资源和社会保障局认定事实错误，本院不予支持。综上，被告长春市人力资源和社会保障局作出的长人社工认字［2016］12号工伤认定决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。判决驳回原告长春市中安建筑工程有限公司的诉讼请求。上诉人长春市中安建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决没有认定被上诉人作出的具体行政行为程序违法的事实。被上诉人在对上诉人作出[2016]12号《工伤认定决定书》的行政程序中，没有根据《工伤认定办法》第十七条的规定，履行告知上诉人对被上诉人李国祥不是工伤的相关事实进行举证的义务，仅单方收集了对被上诉人李国祥为工伤认定有利的证据，非法剥夺了上诉人根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一款第二项规定享有的陈述、申辩及举证的权利。故被上诉人在作出该决定书之前重新调查的龚志锐及马国臣的两份证言不能作为认定本案被诉具体行政行为合法的依据。原审判决在被上诉人无法提供在重新作出该工伤认定之前依法向上诉人送达《工伤认定调查通知书》的相关证据的前提下，直接认定被上诉人作出的具体行政行为程序合法是错误的。（二）原审判决认定“第三人李国祥系龚志锐雇佣的工人”及“第三人李国祥2012年5月27日在A10#取工具时坠落摔伤”属于认定事实错误。原审判决基本否定了上诉人提出的一系列反证而主要依据的是被上诉人长春市人力资源和社会保障局对龚志锐的调查笔录进行认定的。而对龚志锐及马国臣的调查笔录的取得违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一款第二项的规定，均系伪证。具体表现为：(1)在被上诉人李国祥受伤之前受雇于龚志锐并没有相关书面的证据加以证实。上诉人申请出庭作证的证人也均否认了看见李国祥进入工地施工的事实。且关于李国祥受伤时，龚志锐及马国臣二人均未在现场，均是听别人转述李国祥受伤的过程。龚志锐及马国臣的证人证言均系传来证据，在没有其他证据予以佐证李国祥受伤地点在A10＃的前提下是不能认定的。况且，龚志锐调查笔录后没有附有居民身份证复印件等证明被调查人身份的文件，其签字的真实性无法核实；马国臣与李国祥均居住在同一屯子中，同时又是工友，二人均有明显的利害关系，其证人证言无证明效力。(2)龚志锐证言中提及其在2012年5月26日就派工人进入A10＃清模了，2012年5月27日李国祥受李工长委派去A10＃取工具的证言与当时项目的现场情况不符。上诉人与东北袜业公司签订的协议书及上诉人与龚志锐的结算单，证明上诉人承建的A10＃的施工范围主要是二次结构的砌筑（即室内隔断墙的垒砌），承包范围中并不含“清模”这项；龚志锐的人工费也针对砌筑部分，根本没有“清模”工作内容。上诉人与中建七局的脚手架交接单及与东北袜业公司的工程联系单均证实项目交接时间为2012年5月28日，开工时间为2012年6月1日，在项目交接之前根本没有派驻工人进场施工。2012年5月27日龚志锐通过其手下的李工长委派李国祥去A10＃取工具的调查笔录与其于2013年11月5日的调查笔录结合看李国祥取的工具为电锤，而马国臣证言中所述李国祥取的工具是电镐，二人证言中关于李国祥取的工具明显有矛盾，且即使从事的是“清模”工作，使用的工具应该是撬棍，根本用不上以上两种工具。为上诉人出庭作证的证人陈木水就是上诉人的材料员负责发放工具，其证明2012年5月28日才与中建七局交接了脚手架，在此之前其没有向任何人发放工具，A10＃也没有存储工具的地点。而且，当时项目是停水停电的状态，根本无法使用工具。上诉人的项目经理张克国证明在项目交接前没有派任何人进场施工。中建七局陈廷文，黄贺均证实项目交接时间为2012年5月28日，项目交接前“清模”工作已经完成，项目交接当时现场并没有工人进入工地施工的事实。以上四名证人证言证实的项目现场情况与上诉人提供的书面证据环环相扣，充分证明了2012年5月28日是项目交接时间，在此之前上诉人并没有派驻工人进场施工。李国祥于2012年5月27日受伤与上诉人进行的承包项目没有任何关联性。(3)龚志锐及马国臣的调查笔录属言词类证据，未经审查属实，不应作为认定案件事实的根据。在龚志锐及马国臣的调查笔录与上诉人在原审中提出的诸多书证及证人证言相矛盾的情形下，原审法院应依据职权通知龚志锐及马国臣出庭作证以审查其证言的真实性，在其二人未出庭接受质询且被上诉人也无其他书面证据加以补强证据的前提下，上诉人所举的书证及出庭作证的证人证言显然比未出庭且有诸多瑕疵的言词性调查笔录的证明效力高，上诉人所举的相反证据足以推翻以上证据。（三）原审判决认定对龚志锐的重新调查属于新证据，没有认定被上诉人以同一事实和理由作出与原行政行为相同的行政行为属行政行为违法的事实。（2014）朝行初字第15号行政判决责令被上诉人重新作出具体行政行为，而被上诉人此次工伤认定仅是对原来的工伤事实认定部分补充了“到10号楼清模”的前因内容，对于第三人发生工伤的时间、其从事的是预备性工作即取工具的工伤的事实认定部分、法律依据与上次工伤认定完全一致。被上诉人违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，再次以同一的事实和理由作出与原行政行为相同的行政行为，应予撤销。（四）原审判决认定被上诉人作出第三人李国样的工伤认定适用的是《工伤保险条例》第十四条第（一）项，而被上诉人在工伤认定决定书中适用的是《工伤保险条例》第十四条第（二）项，二者适用的法律依据不一致，却认定被上诉人适用法律正确明显错误。本案中，无论是《工伤保险条例》第十四条第（一）项还是第（二）项均不适用。理由是：李国祥与上诉人没有形成劳动关系。原审判决认定李国祥受伤的时间是2012年5月27日晚7:30分错误。原审判决仅凭龚志锐、马国臣的传来证据证明李国祥受伤的地点在A10＃证据不足。原审判决认定李国祥受伤的原因是去A10＃取工具时摔伤证据不足。二、因原审判决认定事实错误导致了适用法律错误，被上诉人作出的长人社工认字[2016]12号《工伤认定决定书》应予撤销。综上，请求撤销原审判决及被上诉人作出的具体行政行为，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人长春市人力资源和社会保障局未向本院提交书面答辩意见。被上诉人李国祥未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、被上诉人长春市人力资源和社会保障局作出的长人社工认字[2016]12号工伤认定决定程序合法。被上诉人长春市人力资源和社会保障局受理李国祥提出的工伤认定申请后，于2013年5月24日向上诉人长春市中安建筑工程有限公司送达了长人社工调字［2013］44号工伤认定调查通知书。在被上诉人长春市人力资源和社会保障局重新作出长人社工认字[2016]12号工伤认定决定期间，上诉人长春市中安建筑工程有限公司理应知道亦有义务举证，无需被上诉人长春市人力资源和社会保障局再次告知举证权利与义务。二、被上诉人长春市人力资源和社会保障局作出的长人社工认字[2016]12号工伤认定决定认定2012年5月27日李国祥在上诉人长春市中安建筑工程有限公司承建的吉林省东北袜业园产业投资有限公司10号楼取工具时摔伤事实清楚。被上诉人长春市人力资源和社会保障局提供的2012年5月20日上诉人长春市中安建筑工程有限公司与吉林省东北袜业园产业投资有限公司签订的协议书、2013年11月5日对该项目的项目经理及清包龚志锐的调查笔录、2015年9月1日对龚志锐的工伤调查笔录、2015年9月22日对李国祥工友马树臣的工伤调查笔录、李国祥的住院病例，结合上诉人长春市中安建筑工程有限公司提供的2015年5月28日工程联系单及钢管、扣件、横杆交接单等证据，能够认定受雇于龚志锐的李国祥是为上诉人长春市中安建筑工程有限公司承包的吉林省东北袜业园产业投资有限公司10号楼工程从事预备性工作即取工具时摔伤。三、被上诉人长春市人力资源和社会保障局作出的长人社工认字[2016]12号工伤认定决定不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。长春市朝阳区人民法院以（2014）朝行初字第15号行政判决撤销长人社工认字［2014］19号工伤认定决定后，被上诉人长春市人力资源和社会保障局又向龚志锐、马树臣等详细调查了吉林省东北袜业园产业投资有限公司10号楼工程的承包过程及工人进入工地情况。在查明李国祥到10号楼清模等事实的基础上重新作出长人社工认字[2016]12号工伤认定决定。尽管两次工伤认定决定结论相同，但不属于以同一的事实和理由作出与原行政行为相同的行政行为。四、被上诉人长春市人力资源和社会保障局作出的长人社工认字[2016]12号工伤认定决定适用《工伤保险条例》第十四条第（二）项正确。原审判决援引《工伤保险条例》第十四条第（一）项进行论述欠妥，应予纠正。综上，上诉人长春市中安建筑工程有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人长春市中安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩会志代理审判员  姜 楠代理审判员  厉 丽二〇一七年二月二十日书 记 员  于佳鑫