上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终6833号上诉人(原审原告)：上海立瞩建筑安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：杨发银，董事长。委托诉讼代理人：周斌，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐启迪，上海市联合律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海美和医疗工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：宋凯，董事长。委托诉讼代理人：王培强，上海市白玉兰律师事务所律师。上诉人上海立瞩建筑安装工程有限公司(以下简称“立瞩公司”)因与上诉人上海美和医疗工程有限公司(以下简称“美和公司”)建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民四(民)初字第2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立瞩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持立瞩公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：虽然双方合同中有若因业主支付迟延而不能满足支付条件时，美和公司则按业主支付比例进度付款，立瞩公司有义务配合美和公司共同向业主催款的条款(以下简称“背靠背条款”)约定，但美和公司没有提供任何证据证明业主存在迟延支付以及业主支付比例进度的事实，应承担相应不利后果。立瞩公司所做工程已经完工近四年，双方诉讼也有两年，但美和公司未向业主书面催款，也没有提起诉讼，美和公司存在不积极向业主主张欠款的情况，在不能证明业主存在迟延支付的情况下，双方合同约定的上述条款适用条件不满足，一审法院适用该条款判决错误，一审法院依据落款日期为2015年8月的结算资料签收单，认定尚在进行结算属查明事实不清，一审法院以所谓平衡双方利益为由判决对立瞩公司的部分诉讼请求不予支持，显失公平，应予以纠正。美和公司辩称，不同意立瞩公司的上诉请求，双方在合同中已经约定了背靠背条款，即在业主支付美和公司钱款后，美和公司才能支付给立瞩公司，现由于业主迟延支付，造成美和公司无法向立瞩公司支付工程款，立瞩公司按约定有配合催款的义务，但立瞩公司没有向业主催款也没有去了解迟延付款的事实。由于业主是医院，工程款需要通过国家财政审计来确定最终结果，目前业主与美和公司尚未最终结算，业主也没有付款，美和公司仅拿到80%的工程款，故不同意向立瞩公司支付全部工程款。美和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，美和公司同意支付立瞩公司工程款的80%。事实和理由：双方合同约定了背靠背条款，即美和公司没有收到业主的付款，有权暂不支付立瞩公司相应的工程款，美和公司已经提供证据证明业主与美和公司尚未最终结算，业主也没有付款，所以美和公司有权暂时不向立瞩公司付款，一审法院没有完全按照双方约定的背靠背条款判决，损害了美和公司的权益，应予以纠正。立瞩公司辩称，不同意美和公司的上诉请求，立瞩公司所做工程早已完成，立瞩公司与美和公司之间早已进行了结算，美和公司没有提供证据证明本案应适用背靠背条款，本案中背靠背条款不应适用，美和公司的上诉请求不能成立。立瞩公司向一审法院起诉请求：判令美和公司支付立瞩公司工程款人民币(以下币种均为人民币)961,916.63元，并支付该款自2014年1月6日起至实际付清之日止的按中国人民银行同期贷款利率计的利息。一审法院认定事实：2011年8月3日，立瞩公司与美和公司签订涉案的《金华市中心医院新楼洁净手术部、ICU、中心供应室净化工程项目施工合同》，约定立瞩公司承包的施工项目为暖通、电气、空调水及气体，总造价为2,819,907.55元，本合同为固定总价合同，如果施工内容发生变化，出现增补或变更和减少的项目，经过双方协商确认后方可调整；项目付款方式，对暖通及电气工事约定，项目完工验收合格后，美和公司付款至总价的80%，结算后付款至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，质保期满后三个月内支付；对空调水及气体工事约定，同美和公司与院方或总包签署的大合同付款方式，项目完工验收合格后，美和公司支付至除主材外其他总价的70%，结算后付款至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，质保期满后十日内支付；立瞩公司与美和公司为长期合作伙伴，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款，立瞩公司有义务配合美和公司共同向业主催款；质保期为2年。之后立瞩公司依合同施工。2014年1月5日，美和公司出具了涉案工程的《工程审价审定单》，审定结算总造价为3,197,864.63元。美和公司已支付立瞩公司工程款2,235,948元。2014年9月17日，立瞩公司立瞩公司向法院提起(2014)黄浦民四(民)初字第2284号案诉讼，主张包含涉案工程在内的十多个工程合同的权益。本案于2015年7月14日分立。一审诉讼中，立瞩公司与美和公司确认涉案工程完工时间为2013年10月底。一审法院认为，美和公司已经出具《工程审价审定单》，涉案工程总造价本院予以确认。美和公司提供了其与业主方尚未结算完毕的证明，该证据法院予以采信，但该证明没有业主支付美和公司工程款比例的内容，故美和公司所述业主付款比例为73%的说法依据不足；鉴于双方在合同中就付款方式附有条件，立瞩公司要求美和公司目前全额支付工程款依据也不足，故为平衡双方利益，可由美和公司付款至合同价款的95%，其余部分待付款条件成就后支付；如美和公司在条件成就后仍不支付的，立瞩公司可再行主张该部分款项。关于美和公司应付款部分的利息，因双方合同没有约定，可自立瞩公司主张之日计。判决：一、上海美和医疗工程有限公司应于判决生效后十日内支付上海立瞩建筑安装工程有限公司442,964.17元；二、上海美和医疗工程有限公司应于判决生效后十日内支付上海立瞩建筑安装工程有限公司以前项中应付金额为本金的自2014年9月17日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计的利息。本院二审期间，美和公司提供：1、企业询证函，证明涉案工程仍在审计中；2、金华市中心医院与美和公司的承包合同(两份)，证明金华市中心医院与美和公司之间就工程竣工决算没有约定具体时间；3、说明(2016年11月24日)以及安装工程决算审计进展情况(2016年12月28日)，证明竣工决算审计程序没有完成，审计报告没有出具。立瞩公司认为：1、对企业询证函真实性无法确认，该函与本案没有关联性，不能证明业主存在迟延付款的情况；对美和公司与金华市中心医院的合同内容不知情，真实性无法确认，承包合同专用条款中对工程结算没有特别约定，但又载明适用建设部1999年建设工程施工合同通用条款，通用条款33.3条约定发包人收到竣工结算报告和结算资料后28天内，无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承办人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。美和公司与金华市中心医院之间工程款结算应当适用通用条款约定，美和公司认为双方就工程款结算没有约定不是事实，美和公司至今没有提起诉讼，显然怠于主张自己的权利；3、对说明(2016年11月24日)的真实性不予认可，工程竣工已经三年多，到目前还没有完成竣工结算，是不合常理的，对安装工程决算审计进展情况(2016年12月28日)的真实性不认可，其中提到的情况不合常理，也不应该是事实。本院认为，立瞩公司对美和公司提交材料真实性不予认可，美和公司未提供确实充分的证据印证其真实性，且上述材料与美和公司同意支付工程款至80%的上诉请求无关联性，故本院对美和公司提供的上述材料不予采信。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，立瞩公司书面表示在本案中不再主张逾期付款利息。本院认为，涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程欠款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，故不同意全额支付工程欠款。由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持。二审期间，立瞩公司书面表示不再主张逾期付款利息，系其对自身权利的放弃，并无不妥，本院予以准许。一审法院判决美和公司付款至合同价款的95%欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民四(民)初字第2244号民事判决；二、上海美和医疗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海立瞩建筑安装工程有限公司人民币961,916.63元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费人民币14,238元，由上诉人上海美和医疗工程有限公司负担；二审案件受理费人民币14,238元，由上诉人上海美和医疗工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周刘金审判员  高 胤审判员  彭 浩二〇一七年二月二十七日书记员  朱 敏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……