山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终6693号上诉人（原审原告）：济南市振华开关厂，住所地济南市。法定代表人：张勇，总经理。委托诉讼代理人：掌士超，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东昊宇房地产营销策划有限公司，住所地济南市。法定代表人：王延梅，总经理。委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。上诉人济南市振华开关厂（以下简称振华开关厂）因与被上诉人山东昊宇房地产营销策划有限公司（以下简称昊宇公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振华开关厂上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判为责令双方对合作项目进行结算确定昊宇公司应向振华开关厂返还的款项；判令昊宇公司返还现占有的公建；2.一、二审诉讼费由昊宇公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。振华开关厂以济南市天桥区北园街道*路*号的集体土地的使用权作价675万元作为出资，与昊宇公司进行联合建设。依约定，昊宇公司负责地上物的建设，应投入的资金约3770万元。建成后的分成比例为振华开关厂占20%，昊宇公司占80%。双方又签定《联合建设补充协议书》，对双方权利义务做了调整，由振华开关厂对项目进行全面管理，昊宇公司负责房屋销售事项。但合同履行过程中，昊宇公司没有按约足额投资仅投入790万元，振华开关厂实际投入1465余万元。房产销售的全部款项却一直由昊宇公司占有。涉案项目的A、B座两底层公建，也一直由昊宇公司占有并使用。但是一审法院认定“昊宇公司按照双方补充协议约定占有了底层公建部分”。双方的协议中没有任何关于昊宇公司占有底层公建的约定。况且，昊宇公司约定的投资数额尚不能满足，其更无权占有任何属于振华开关厂的公建部分。一审法院在确定合同无效的情形下，在判决书中写明了“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿……”却又以昊宇公司的投资物化于所售房产之中，导致实际返还不能等理由驳回振华开关厂的其他诉讼请求。一审法院应当依法责令双方进行结算，并对涉案的项目的实际总投资额进行司法审计，根据审计结果和双方实际的投资额确定实际投资比例确定双方返还的数额。综上，一审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院依法改判。昊宇公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。(一)一审判决认定“振华开关厂关于判令双方履行结算行为的请求……本院不予支持。”正确。1.振华开关厂诉请要求返还款项，应该具有明确的诉讼请求，并且该具体请求系作为自行提交相关证据的举证责任范筹。2.一审期间振华开关厂非但不能举证证明其具体诉讼请求，而且其提供的补充协议中还明确表明欠付昊宇公司319万余元;3.振华开关厂提起的所谓诉争项目早已于2005年就已竣工并经验收合格后对外出售或由振华开关厂出售分配给了职工，即已既成事实，合同已履行完毕，双方也于2005年2月20日对合作项目进行了结算，并以《联合建设补充协议书》的形式进行了确认。所以，振华开关厂提请判令进行结算既无合同依据，也无法律依据。(二)一审判决认定昊宇公司占有底层公建部分“属于合法占有”，理由充分，应予维持。1.补充协议是在当事人双方自愿签订的，不存在误解或显示公平的情形。2.补充协议第二条(该协议表述第二条系笔误)第二款振华开关厂同意并认可昊宇公司对包括公建部分的房屋销售，其收入归乙方所有。只是因种种原因昊宇公司对该公建部分未能销售出去才合法占有持有至今，以作为自己投资补偿的一部分，故昊宇公司是属于合法占有、有权占有，是善意取得的占有权一物权。3.自2005年昊宇公司依据双方约定占有该底层公建部分后至本次起诉，振华开关厂未提出过任何异议。二、振华开关厂的诉讼请求中，除请求法院确认协议无效外，其它请求已经超过了诉讼时效应予依法判决驳回。首先，返还请求权是一个债权请求权，而债权请求权就应受到诉讼时效规定的规束。其次，自从当事人双方于2005年2月20日通过结算签订了补充协议后，振华开关厂曾于2006年3月12日提起诉讼，并于2006年7月17日申请撤诉。此后至2015年1月又提起本次诉讼，早已超过二年的法定诉讼时效。最后，基于上述基本事实，昊宇公司根本不存在向振华开关厂返还款项的事实基础，更不存在将合法占有的公建部分向振华开关厂返还的合同约定或法律依据。综上所述，请求二审法院依法查明事实，判决驳回振华开关厂的上诉请求，维持原判。振华开关厂向一审法院起诉请求：1.确认振华开关厂与昊宇公司签订的《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》无效；2.判令对合作项目进行结算以确定昊宇公司应返还款项；3.昊宇公司返还振华开关厂其现占有的底层公建；4.案件受理费由昊宇公司负担。一审法院认定事实：振华开关厂系经营制造、加工低压开关柜、低压开关、机械零配件、铆焊加工业务的集体所有制企业。昊宇公司系经营房产中介咨询、营销策划、代理销售、企业形象策划（不含广告）、信息咨询、中介服务（不含劳务中介）、会展服务、园林工程、装修装饰工程的有限责任公司。2003年9月6日，振华开关厂（甲方）与昊宇公司（乙方）就双方联合建设原甲方厂区内的1#、2#、3#、4#商住楼及其附属公建事宜签订《联合建设协议书》。其第一条约定，原甲方厂区开发建设成商住区，建筑面积约23000平方米。其中，四栋商住楼约17000平方米，底层公建约6000平方米。第二条约定，甲方以自有的厂方土地（集体土地）共15亩按每亩45万元作价约675万元参加建设；其余全部建设费用约3770万元（含各项建设手续费）由乙方实际投入；建成后按总收入分成，甲方分成20%，乙方分成80%。第四条主要约定，1.甲方的权利与义务：负责办理建设项目的各项建设手续、房产证，并对其合法性负全责；如因建设手续问题而导致项目建设或亏损由甲方承担一切责任；鉴于该项目手续不全，处于停工状态，甲方在办理该建设项目的各项建设手续时，应尽可能降低费用支出；如出现罚款或超出预算的手续费，由甲方在分配效益内按超出数额的百分之七十承担；如节余，则双方仍按比例分配；授权并同意乙方以其名义进行开发建设、商品房的销售；承担工程设计、质量监督、工程监理的费用；全面负责项目建成后的物业管理。2.乙方的权利与义务：积极筹措资金及时投入工程建设，以确保工程施工的顺利进行；对现已开工建设的工程全面接管，全面负责今后工程建设的各项管理工作；根据工程建设的需要，及时合理地支付各项费用；积极开展房屋的销售工作，及时回笼资金；在本项目销售时，可以优先收回前期的投资；如因项目手续问题或实际批复建设规模的变化，乙方不承担任何责任。第五条约定，在本项目能够产生收入时，其收入使用顺序为：支付办理各项建设手续的费用、乙方收回前期的实际投资资金、甲方收回土地作价款；在本建设项目销售时，乙方可以优先足额收回前期的投资；如因实际批复建设规模的变化，导致项目总体效益亏损，乙方有权收回全部投资；在销售后期，部分剩余房产按照销售价由甲方在分成比例以内用于清偿债务；在甲方分配利润内，甲方优惠让利给乙方20万元。合同订立后，涉案房产建设项目即开始实施，边建设边出售。合同履行期间，振华开关厂（甲方）与昊宇公司（乙方）又于2005年2月20日签订一份《联合建设补充协议书》。其第一条约定，按照双方商定的项目投资预算以及项目收益分析，将乙方实际投入、应分的收益以及1#（含其下公建）工程款、供应的材料款，按照现实际销售价格，把现剩余房产以售楼合同的方式折算给乙方；如乙方继续投资，则相应地增加折算的面积；自本补充协议签订后，以甲方为主对项目进行全面管理，乙方予以全面配合，并根据甲方的需要对工程进行管理及房屋销售、后期房款的催交，所售款项按照双方事先商定的方式分别存入指定的账户。第二条约定，1.甲方权利义务：各项建设手续费用按照双方商定的预算在项目收入分析中预留，甲方包干使用；如节余，归甲方所有；如折算后房屋仍有剩余，则由甲方独立销售或委托现有售楼部销售；负责2#、3#、4#楼及其下公建以及各项配套设施的建设与结算（按图纸设计的标准，达到使用功能完善），其费用按照双方商定的预算在项目收入分析中预留，甲方包干使用；如节余，归甲方所有；全面负责项目建成后的物业管理；2.乙方权利义务：积极配合甲方办理各项建设手续；根据甲方的需要对项目建设进行管理，本协议签订后所有管理以甲方的授权为准；如需积极筹集资金投入，则甲方应以相应价值的房屋折算给乙方；继续投资完善1#楼及其下公建的建设，其费用按照双方商定的预算在项目收入分析中预留，乙方包干使用；如节余，则归乙方所有；积极帮助甲方开展房屋销售及后期房款的催要工作，及时回笼资金并存入指定的账户。第三条约定，1.乙方预期总收益约1100万元，甲方借款165万元，1#楼及其下公建的工程款包干为673万元，售楼、管理费用以及供应的材料费用等，合计为2432万元；将上述款项以现销售剩余房产折算给乙方，其余差额部分约319万元，在一年内由甲方的售楼收入中归还给乙方；以上房产签订相应的售楼合同并由乙方销售，其收入归乙方；2.其余房产以及所售出的房产后期收款全部归甲方所有或支配，并由甲方将剩余工程按设计要求完善、办理。当事人双方均认可涉案工程均已竣工并经验收合格，且大部分已对外售出，昊宇公司按照双方补充协议约定占有了底层公建部分。2006年3月12日，振华开关厂以联合建设合同纠纷将昊宇公司诉至济南市中级人民法院，后申请撤诉。现振华开关厂再次将昊宇公司诉至一审法院，请求：1.确认振华开关厂与昊宇公司签订的《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》无效；2.判令对合作项目进行结算以确定昊宇公司应返还款项；3.昊宇公司返还振华开关厂其现占有的底层公建。另查明，涉案项目所占用的土地性质为集体土地，被划拨给振华开关厂使用。涉案工程并未取得相应建设规划许可手续，仅于2000年获得济南市天桥区经济计划委员会下达的关于济南市振华开关厂职工宿舍楼基建投资计划的通知，批准振华开关厂以该宗土地集资建设职工宿舍，并要求振华开关厂办理规划定点手续以及领取固定资产投资许可证。一审法院认为，振华开关厂与昊宇公司签订的《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》，内容主要系振华开关厂以划拨的集体土地使用权作价与昊宇公司共同投资、共同建设房屋，并对外出售、共享利润，故属于合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效；第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。本案当事人双方均无房地产开发资质，且用于开发的土地为集体土地，故涉案《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》均应为无效合同。所以，对于振华开关厂要求确认《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》为无效合同的请求一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。本案当事人双方均系明知各自无房地产开发资质、用于开发的土地系集体土地，因此对导致《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》无效的后果均有过错，应当各自承担相应的过错责任，理应相互返还从对方取得的利益，并承担相应的赔偿责任。但是，鉴于已建设的房产大部分已对外出售，昊宇公司的投入亦已物化于所售房产之中，导致实际返还不能。双方应就各自的损益举证，做出结算，据此分担各自相应应承担的过错责任。因此，关于涉案项目的结算结果问题，应当属于当事人各自举证证明的范畴，振华开关厂关于判令双方履行结算行为的请求，于事实上不通（此为非金钱债务无法强制当事人履行），于法律上无据，一审法院无法支持。昊宇公司依据双方的补充协议占有公建部分，属于合法占有，在本项目其他房产已实际不能返还，双方亦未就此项目各自履行结算证明义务做出最终结算以确定各自应当承担的赔偿责任的情形下，振华开关厂要求昊宇公司返还公建部分的请求，亦缺乏依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告济南市振华开关厂与被告山东昊宇房地产营销策划有限公司于2003年9月6日签订的《联合建设协议书》及于2005年2月20日签订的《联合建设补充协议书》无效。二、驳回原告济南市振华开关厂的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告济南市振华开关厂、被告山东昊宇房地产营销策划有限公司各负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，振华开关厂与昊宇公司签订《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》，合作开发房地产所利用的土地为划拨土地，双方均不具备房地产开发经营资质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。第十六条规定，土地使用权人未经由批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。因此，根据上述规定，本案双方当事人签订的《联合建设协议书》及《联合建设补充协议书》为无效合同。振华开关厂请求判令“对合作项目进行结算”及“昊宇公司返还占有的底层公建”，实属请求对合作开发房地产项目的利益进行分配。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准：（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”本案双方合作建设的房地产项目未经批准，未取得建设工程规划许可证，不具备合法性，故对于振华开关厂要求分配项目开发利益的起诉应当依法驳回，一审法院予以实体审理不当，本院予以纠正。对于振华开关厂第二项、第三项起诉予以驳回。另，由于涉案项目建设未取得建设工程规划许可证，所建成房屋在有关部门确认之前不具有合法性，一审法院认定昊宇公司对公建部分的占有系合法占有不当。综上所述，振华开关厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第94号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第94号民事判决第二项；二审案件受理费400元，由济南市振华开关厂负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年十一月六日书记员  郭凯旋