上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9844号上诉人(原审原告)：赵月，女，1981年3月14日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。委托诉讼代理人：干洪军(上诉人丈夫)，男，1981年7月16日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。被上诉人(原审被告)：上海信馨酒店管理有限公司(原名上海信馨投资管理有限公司)，住所地上海市普陀区。法定代表人：刘英杰，董事长。委托诉讼代理人：李良腾，上海普盛律师事务所律师。上诉人赵月因与被上诉人上海信馨酒店管理有限公司(以下简称“信馨公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵月上诉请求：撤销一审判决，依法改判信馨公司支付赵月法定节假日加班工资9,274.74元(以下币种均为人民币)、延长工作时间加班工资16,872.57元、双休日加班工资39,083.88元。事实和理由：1、一审法院关于加班时间及基本工资的认定有误。赵月提供证据证明其自2012年9月1日即与信馨公司建立事实劳动关系，信馨公司未提供证据应当承担不利责任。一审法院扣除1小时的就餐时间也是不对的，因为赵月就餐就在工作岗位上，没有明确的休息时间，因此每天工作时间为12小时，而非11小时。其基本工资为2,300元/月，应当按照该基数计算加班工资。2、赵月对综合工时制的审批不清楚，信馨公司违反规定，理应承担相应责任。3、信馨公司提供的工资表在签收时是折叠的，赵月不清楚工资表的内容，故不认可信馨公司主张的工资组成。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，故上诉请求依法改判支持赵月的上诉请求。信馨公司辩称：同意一审判决，不同意赵月上诉请求。1、2013年4月开始筹备信馨公司，赵月之前是在上海普陀蒙疆缘餐饮有限公司(以下简称“蒙疆缘餐饮公司”)工作，而信馨公司与该公司的管理层有交叉，所以赵月对此可能有混淆。2、公司在发放工资时都要求员工签收，赵月是签收认可的。工资表上清楚显示了赵月的月工资包括当月加班工资等费用，赵月也是看到认可后签收的。在计算加班工资时应该扣除公司已发的加班工资，但赵月将公司已付加班工资计入基本工资，这是不合理的。对于基本工资，可以看出是有调整的，从开始的1,800元到2014年9月的1,900元。此外，服从原判对加班工资差额的判决。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。赵月一审诉讼请求：1、信馨公司支付法定节假日加班工资5,289.60元；2、信馨公司支付平时超时加班工资69,157.50元；3、诉讼费由信馨公司负担。审理中，赵月为证明其诉称意见，向一审法院提供了如下证据：1、辞职报告，证明赵月、信馨公司于2012年9月1日至2015年4月15日期间存在劳动关系，同时还证明在上述劳动关系存续期间信馨公司拖欠赵月加班工资，也未与赵月签订书面劳动合同；2、落款署名为范圆圆、梁光群、洪娟出具的证明，证明赵月、信馨公司于2012年9月1日至2015年4月15日期间存在劳动关系，信馨公司并未发放赵月加班工资；3、用人单位聘用来沪人员登记表(拍摄件)及员工资料登记表(复印件)，证明2012年9月1日至2015年4月15日期间赵月、信馨公司存在劳动关系；4、会员卡销售单，证明赵月主张的提成；5、考勤表，证明赵月、信馨公司存在劳动关系；6、赵月与范圆圆及梁光群的微信聊天记录，证明信馨公司要求赵月签收工资单时有意将工资单进行折叠，导致赵月实际并不知晓工资单的内容，同时还证���信馨公司主张已结清双方的加班工资，与事实不符；7、经过折叠的2015年1月工资单，证明赵月在签收工资单时对其内容并不知晓。经质证，信馨公司对赵月提供的证据1真实性没有异议，并表示辞职书其确实已收到，同意赵月2015年4月15日辞职，但不同意辞职书上所载的其他内容，也不同意支付赵月加班工资；对证据2真实性不予认可；对证据3不予认可；对证据4认为来源不明，且与本案无关；对证据5认为2014年5月以前的考勤表已被公司删除，故无法对赵月提供的上述时期的考勤表进行核对，对其真实性不予认可，对2014年5月起的考勤表中显示的出勤记录无异议，但不认可考勤表中记载的提成内容，对2015年4月考勤表认为明显与事实不符，故不予认可；对证据6、7真实性不予认可，而且认为赵月在两年多的工作时间内从未对发放的工资数额提出异议��说明其对领取的工资是认可的。信馨公司为证明其辩称意见，向一审法院提供了如下证据：1、蒙疆缘餐饮公司与赵月签订的劳动合同，证明赵月曾与蒙疆缘餐饮公司签订过2012年4月1日至2015年3月31日期间的书面劳动合同，但2012年年底赵月提出了辞职，2013年5月9日信馨公司成立，由于信馨公司与蒙疆缘餐饮公司的法定代表人及人事系同一人，故又把赵月重新召回工作，经办人认为原来的劳动合同经双方确认可以继续使用，故信馨公司在原劳动合同上加盖了企业公章，因此，赵月、信馨公司实际已签订过书面劳动合同；2、2013年5月至2015年4月的工资表，证明赵月在信馨公司处工作期间，信馨公司已经支付了赵月加班工资；3、准予企业实行其他工作时间制度决定书，证明信馨公司的前台岗位实行的是综合计算工时制度；4、赵月2013年5月至2015年4月期间加班工资清算表，证明信馨公司已经支付了赵月加班工资，但因核算人员的核算错误，可能存在小金额的补差。经质证，赵月对信馨公司提供的证据1认为，其系于2008年7、8月进入蒙疆缘餐饮公司工作，至2012年3月蒙疆缘餐饮公司停业，要求员工自谋出入，故赵月提出辞职，双方劳动关系解除。2012年8月，以前的经理找到赵月，让赵月至信馨公司处工作，因此赵月于同年9月1日重新入职信馨公司，并一直工作至2015年4月15日。至于赵月与蒙疆缘餐饮公司签订的劳动合同为何会约定合同期限自2012年4月1日起至2015年3月31日止，系因当时赵月并未细看合同内容所致；对证据2上本人签名的真实性无异议，但对其内容不予认可；对证据3真实性没有异议；对证据4不予认可。根据赵月、信馨公司的上述举证、质证意见，并结合庭审调查，一审法院认定事实如下：一、赵月自述其于2012年9月进入信馨公司的星月缘酒店从事前台工作，在职期间赵月、信馨公司并未签订书面劳动合同，信馨公司亦未为赵月缴纳社会保险。2015年4月15日，赵月向信馨公司出具《辞职报告》，载明“与用人单位自2012年9月1日至2015年4月15日形成事实劳动关系，因用人单位违反了《劳动合同法》、《劳动法》、《社会保险法》的有关规定，不与劳动者订立书面劳动合同，不帮劳动者缴纳社保，从不支付加班工资。依据《劳动合同法》第三十八条的有关规定，提出解除劳动关系……”。对此，信馨公司表示“本公司收到赵月同志辞职报告，同意赵月因个人原因离职。”2015年8月11日，赵月向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求信馨公司支付经济补偿金及未签劳动合同的双倍工资差额。同年10月16日，该会作出普劳人仲(2015)办字第2155号裁决书，裁决“一、被申请人(信馨公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(赵月)经济补偿金3,766.60元；二、申请人的其他仲裁请求不予支持。”赵月不服，另案向一审法院提起了诉讼。2015年10月26日，赵月就其本案诉请再次向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年11月26日，该会作出普劳人仲(2015)办字第2877号裁决书，裁决“一、被申请人(信馨公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(赵月)2013年5月9日至2015年4月15日期间法定节假日加班工资1,163.92元；二、被申请人应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人2013年5月9日至2015年4月15日期间平时超时加班工资1,009.04元；三、申请人的其他仲裁请求不予支持。”赵月亦不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。二、赵月入职信馨公司前，曾在蒙疆缘餐饮公司工作，双方签订过一份期限自2012年4月1日起至2015年3月31日止的书面劳动合同，后赵月向该单位提出辞职。三、蒙疆缘餐饮公司系一家注册在本市普陀区枣阳路XXX号一层的中型饭店，其原法定代表人为洪流，后经数次变更为蔡福泉。而信馨公司则系于2013年5月9日注册成立在本市普陀区枣阳路259、279号1-2层，其中枣阳路XXX号XXX-XXX楼限经营旅馆业务，其法定代表人原为屠永梅，现变更为刘英杰。2013年6月28日、2014年6月30日，信馨公司经上海市普陀区人力资源和社会保障局批准，准予其单位前台接待员、客房服务员、保安、维修工岗位于2013年7月1日至2014年6月30日期间实行以月为周期的综合计算工时制，于2014年7月1日至2016年6月30日期间实行以季为周期的综合计算工时制度。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。用人单位安排劳动者延长工作时间或在法定节假日加班的，应当支付加班工资。本案中，首先，根据赵月、信馨公司均确认的2014年5月至2015年3月期间的考勤表统计，上述期间赵月共计上班212天，其中法定节假日5天，每天在职时间12小时，扣除1小时的正常餐饮时间后，按上海市普陀区人力资源和社会保障局批复给信馨公司实行的综合计算工时制度计算，信馨公司需支付赵月延时加班工资7,226.57元、法定节假日加班工资1,782.75元。其次，2013年5月至2014年4月期间，信馨公司虽对赵月提供的考勤表不予认可，但其却并未能提供应当由单位保管的考勤记录加以反驳，故应承担不利后果。因此，一审法院根据赵月提供的2013年5月至2013年12月期间的考勤表及信馨公司自述赵月做二休一的正常作息时间计算，信馨公司需支付赵月2013年5月至2014年4月期间延时加班工资9,275元、法定节假���加班工资682.76元。再次，2015年4月期间，结合赵月正常的作息时间、其提出离职的时间以及提供的考勤表，可以相互印证，证明赵月当月确实工作11天，其中1天为法定节假日，故信馨公司需支付赵月延时加班工资437元、法定节假日加班工资360.34元。综上，信馨公司需支付赵月2013年5月至2015年4月15日期间平时超时加班工资共计16,938.57元、法定节假日加班工资共计2,825.85元。现信馨公司庭审表示，上述应付加班工资扣除工资表上记载的已经支付的部分外，其同意再另行支付赵月法定节假日加班工资1,163.92元、平时超时加班工资1,009.04元，并无不当，一审法院予以准许。对赵月主张要求信馨公司支付2012年9月至2013年4月期间的加班工资，因上述期间信馨公司尚未注册成立，且赵月、信馨公司之间的劳动关系亦未建立，故赵月要求信馨公司支付法定节假日加班工资及平时超时��班工资，缺乏法律依据，不予支持。对赵月诉称，信馨公司提供的工资表在签收时是经过折叠的，故其对工资表的内容并不知晓，因此不认可工资组成，但因未能提供证据证明，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，判决如下：一、上海信馨投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵月2013年5月9日至2015年4月15日期间法定节假日加班费1,163.92元；二、上海信馨投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵月2013年5月9日至2015年4月15日期间平时超时加班费1,009.04元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本院认定事实如下：一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，2016年11月8日，经工商行政管理部门核准，“上海信馨投资管理有限公司”更名为“上海信馨酒店管理有限公司”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、经一审法院查明，信馨公司系于2013年5月9日注册成立，故赵月主张其自2012年9月即与信馨公司成立了事实劳动关系，与事实不符，且用人单位保留考勤、工资支付记录应为两年，现信馨公司对赵月提供的2013年4月前的考勤记录的真实性不予认可，赵月也无其他证据佐证其加班的事实，因此，赵月主张2012年9月至2013年4月期间的加班工资的请求无法律和事实依据，不能成立，本院难以支持。二、赵月每天出勤时间12小时，一审法院扣除1小时的正常餐饮时间���确定其实际工作时间，尚属合理，本院予以确认。三、根据劳动行政部门的审批，同意赵月所在岗位适用综合计算工时制，故在计算赵月是否存在加班时，应统一计算是否存在延时加班，而不再区分平时延时加班和双休日加班。赵月上诉主张双休日加班工资无依据，且变更了其在一审中的诉讼请求，故本院不予支持。四、根据信馨公司在一审法院审理中提供的工资表显示，信馨公司每月支付赵月当月的加班工资，并且赵月也签字认可。赵月现主张信馨公司提供的工资表在签收时是经过折叠的，故其对工资表的内容并不知晓，不认可工资组成，但赵月对此未能提供充分的证据佐证，故该主张亦难以采纳。因此在计算赵月的加班工资时，应当在扣除信馨公司已经支付的加班工资的基数上计算赵月的当月加班工资，并扣除该公司当月已发的加班工资。赵月主张按照2,300元/月计算加班工资，本院不予支持。据此，一审法院计算赵月法定假日加班工资、延时加班工资准确、合理，本院不再赘述，予以确认。综上，赵月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵月负担。本判决为终审判决。法官助理周嫣审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一七年二月二十三日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。