宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁04民终90号上诉人（原审被告）：红太阳建设股份公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：汤光运，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏波，宁夏臻之律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：梁俊田，男，1958年11月3日出生，汉族，初中文化，宁夏隆德县人，个体户，住宁夏隆德县。委托诉讼代理人：李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：樊立权，男，1969年4月11日出生，汉族，初中文化，湖北省团风县人，农民，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：苏波，宁夏臻之律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人红太阳建设股份公司因与被上诉人梁俊田、原审被告樊立权装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院(2016)宁0423民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红太阳建设股份公司及原审被告樊立权的委托诉讼代理人苏波、被上诉人梁俊田及其委托诉讼代理人李德隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红太阳建设股份公司上诉请求：1.请求依法撤销隆德县人民法院作出的（2016）宁0423民初1176号民事判决书；2.依法将本案发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、涉案工程之所以未能如期完工，其责任在于被上诉人。双方在合同中明确约定交工验收前应付30％的装修款，在上诉人依约施工后，临近完工前，被上诉人迟迟不予支付约定的工程款，正是由于被上诉人的违约行为，上诉人才履行抗辩权，无奈进行停工。2、既然双方明确约定交工验收前付第二笔款，就意味着在支付第二笔工程款时工程一定是尚未达到验收条件的，原审认定支付第二笔装修款50000元时，上诉人所装修的该工程应达到交工验收标准，不符合合同约定。3、2016年5月30日，被上诉人就涉案合同向原审法院起诉要求解除，2016年6月20日，原审法院将起诉状送达上诉人。依据《合同法》关于合同解除权的规定，此时双方签订的涉案合同就已经解除。为此，原判违反《合同法》的规定，造成一份合同两次解除，导致原审判决上诉人承担159000元的违约金错误；二、原审法院在送达起诉状时并没有直接给樊立权本人送达，而是送达给上诉人要求上诉人代为转交。因樊立权与上诉人没有任何关系，因此，原审法院送达程序违法。三、原审法院对诉讼费的分担判决错误。本案诉讼标的为415000元，原审法院判决上诉人承担159000元，对剩余工程款所对应比例的诉讼费应由被上诉人承担。被上诉人梁俊田辩称，原审法院判决解除合同以及诉讼费的负担符合法律规定，并且送达程序合法。原审认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立。应驳回上诉，维持原判。原审被告辩称，其意见与上诉人意见一致。梁俊田向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方签订的《建筑装饰施工合同》；2.判令二被告返还原告装修费70000元，赔偿违约金345000元，共计415000元；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月1日，原告与被告红太阳公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，双方约定被告红太阳公司为原告进行室内装修工程，承包方式为包工包料，工期自2015年11月1日至2015年12月15日，合同价款为145000元。付款分3次进行：合同签订后三日内支付50%即70000元；交工验收前支付30%即50000元，验收合格后7日内支付20%即25000元。同时约定由于被告原因逾期竣工，每逾期一天支付原告违约金1000元。合同签订后，原告于2015年11月3日支付被告樊立权装修款70000元。被告为原告位于隆德县盘龙桥商住4号房屋进行装修用于经营足浴城。2016年1月18日，因被告逾期33天未交工，原告向法院起诉后，双方于2016年4月14日达成补充协议，约定被告于2016年5月20日前完成约定的装饰工程，原告须于2016年4月15日将剩余装修款交于法院。法院作出（2016）宁0423民初120号民事调解书，约定原告与被告红太阳公司、樊立权按照补充协议继续履行双方签订的《建筑装饰工程施工合同》。后原告按照约定将剩余装修款交至法院，但被告未按照约定履行装修义务，致使调解协议无法执行。一审法院认为，原告与被告红太阳公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照合同约定全面履行各自义务。原告已按照合同约定履行了支付第一笔装修费的义务，但被告红太阳公司未按照合同约定进度、时间完成装修工程，已构成违约，现被告红太阳公司明确表示不再履行合同，同意解除，故对原告要求解除与被告红太阳公司签订的《建筑装饰工程合同》的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告红太阳公司返还其已支付的70000万元装修款，因被告已部分履行合同且原告亦承认，但对已装修部分工程装修款被告提出将近100000元，原告在原一审中认为不到30000元，但双方均未提供相应证据亦未提出评估申请，原告该请求没有事实和法律依据，故对其该项请求本院不予支持。由于双方在合同第九条明确约定由于被告红太阳公司原因，逾期竣工，每逾期一天，被告红太阳公司支付原告违约金1000元。因双方于2016年4月14日达成补充协议，重新约定二被告应于2016年5月20日前完成装饰工程，该约定视为对工程期限的延长，故逾期交工应从2016年5月21日起算，被告红太阳公司应支付原告违约金为159000元（自2016年5月21日至2016年10月30日，即5个月零9天，每天违约金1000元）。被告红太阳公司辩解其未违约，因双方约定第二笔装修款应于“交工验收前支付30%即50000元”，原告未按照约定于“交工验收前”履行该义务，其违约在先，但同时其承认截止目前该装修工程尚未达到交工验收程度。按照合同目的及交易习惯、通常理解，原告支付第二笔装修款50000元时，被告红太阳公司装修情况应达到交工验收程度，故被告该辩解与其所陈述事实矛盾，本院不予采纳；其辩解双方约定违约金过高的意见，因其未提供违约金过高的依据，按照民事法律意思自治及诚实信用原则，被告红太阳公司作为专业建筑装饰装修企业与原告自愿签订合同并明确约定违约金后，在合同履行过程中又再三违约，为惩罚其违约行为，应按合同约定予以支付，对被告红太阳公司的该辩解意见，本院亦不予采纳。被告樊立权以被告红太阳公司代理人名义在加盖有被告红太阳公司印章的《建筑装饰工程施工合同》上签名，且其在合同履行过程中亦作为被告红太阳公司驻工地代表履行职责，其行为后果应由被告红太阳公司承担，故对原告要求被告樊立权承担责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决:一、解除原告梁俊田与被告红太阳建设股份公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、被告红太阳建设股份公司于判决生效后三日内支付原告梁俊田违约金159000元；三、驳回原告梁俊田其他诉讼请求。案件受理费7525元,由被告红太阳建设股份公司负担。本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。被上诉人按照合同约定履行了支付第一笔装修款的义务，而上诉人未按照合同约定的进度完成涉案装修工程已构成违约。在上诉人与被上诉人重新签订补充协议后，上诉人仍未按约定履行装修义务，涉案工程至今未竣工。因此，上诉人主张被上诉人违约的辩解理由不能成立。原审法院判决由上诉人支付被上诉人涉案违约金159000元并无不妥。另外，上诉人称，2016年5月30日，被上诉人向原审法院起诉要求解除涉案合同，原审法院送达起诉状后涉案合同就已解除，而原审法院又通过判决解除涉案合同，违反了《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的问题。因人民法院按照法律规定送达起诉状等法律文书，与合同解除无因果关系。因此，上诉人的该辩解理由不能成立；对上诉人所称的原审法院送达起诉状违反法定程序的问题。因上诉人在一、二审中对原审被告樊立权是其公司派驻涉案工地的负责人无异议，原审法院将起诉状送达上诉人转交其本人并不违反法律规定。关于涉案诉讼费是否应由上诉人负担的问题。最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》第二十九规定，诉讼费用由败诉方负担，因此原审法院判决由上诉人负担诉讼费并无不妥。因此，上诉人的以上辩解理由均不能成立，本院对其辩解意见均不予采纳。综上所述，红太阳建设股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由上诉人红太阳建设股份公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 萍审 判 员  王 彤代理审判员  苟改莉二〇一七年二月二十三日书 记 员  张银银