浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6382号上诉人（原审原告）：浙江太子龙服饰股份有限公司。住所地;浙江省诸暨市璜山。统一社会信用代码:913306006831393698。法定代表人：王培火，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏贽，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：武爱军，男，1967年11月21日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。上诉人浙江太子龙服饰股份有限公司（以下简称太子龙服饰公司）因与被上诉人武爱军劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年5月14日，武爱军进入案外人浙江太子龙实业发展有限公司（以下简称太子龙实业公司）从事一线操作工，后武爱军与太子龙服饰公司签订劳动合同，约定合同期为2014年7月1日至2017年3月31日，执行综合工时制，基本工资为1900元，工资发放日为每月30日。2017年2月16日，武爱军以太子龙服饰公司未及时足额支付劳动报酬为由，要求与太子龙服饰公司解除劳动关系，武爱军将解除劳动合同通知书邮寄至太子龙服饰公司，太子龙服饰公司拒收。2017年2月20日，武爱军向杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：一、太子龙服饰公司支付2016年12月1日至2017年1月31日拖欠的工资10400元；二、太子龙服饰公司支付2017年2月1日至2月15日的工资2600元；三、太子龙服饰公司支付2015年1月1日至2016年10月31日、2016年12月1日至2017年1月6日的延时加班费12369元；四、太子龙服饰公司支付2016年11月1日至2016年11月30日工作日加班费差额1197.5元；五、太子龙服饰公司支付2015年1月1日至2017年1月6日的休息日加班费6328.5元；六、太子龙服饰公司支付经济补偿金31200元；七、太子龙服饰公司为武爱军缴纳2016年10月至2017年2月的五险。同年4月14日，该委作出大江东人劳仲案字（2017）第017-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、太子龙服饰公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付武爱军2017年1月至2017年2月15日的工资7800元和经济补偿金31200元；二、驳回武爱军的其余仲裁请求。同年5月10日，太子龙服饰公司提起诉讼，请求判决：1、太子龙服饰公司无需向武爱军支付经济补偿金31200元；2、武爱军承担诉讼费。原审法院认为：太子龙服饰公司与武爱军之间的劳动关系依法成立，双方均应按约履行合同。本案中武爱军以太子龙服饰公司未及时支付劳动报酬为由与其解除劳动合同，其解除事由合法有据，太子龙服饰公司明知武爱军通知其解除劳动合同而拒收，该解除通知书视为送达，故太子龙服饰公司应支付武爱军相应的经济补偿金。双方就武爱军的工作年限存在争议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中太子龙服饰公司未就其主张的工作年限提交相应证据，而武爱军就其工作年限提交了初步证据，太子龙服饰公司与案外人太子龙实业公司系关联公司，故武爱军的工作年限应从2011年5月14日起计算，至2017年2月16日终止，依据太子龙服饰公司提供的工资银行流水计算，武爱军解除劳动合同前十二个月平均工资为5028.08元，故太子龙服饰公司应支付武爱军经济补偿金27654.44元（5028.08元/月×5.5个月）。双方对于仲裁裁决中关于2017年1月1日至2017年2月15日的工资7800元均无异议，予以支持。武爱军庭审中主张的双薪未经劳动仲裁前置程序，不予处理，武爱军庭审中主张的住房公积金补缴，不属于劳动争议的受理范围，不予处理。武爱军仲裁及庭审中主张各项加班工资，未提供证据加以支持，不予支持。关于社会保险，太子龙服饰公司已经为武爱军缴纳，故无需处理。太子龙服饰公司称武爱军系自行离职，然武爱军以太子龙服饰公司未足额支付劳动报酬为由与其解除劳动关系在先，故太子龙服饰公司的诉称意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，于2017年8月11日判决:一、太子龙服饰公司于判决生效后十日内支付武爱军2017年1月1日至2017年2月15日的工资7800元及经济补偿金27654.44元；二、驳回武爱军的其余请求。如太子龙服饰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由太子龙服饰公司负担，予以免交。宣判后，太子龙服饰公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误。武爱军于2012年2月进入太子龙服饰公司工作，双方签订《劳动合同》。根据合同约定，武爱军的月基本工资为1900元，武爱军2017年1月至2017年2月15日的工资为2850元。根据太子龙服饰公司为武爱军缴纳社会的情况，武爱军在太子龙服饰公司的工龄应从2012年2月23日计算至2017年2月15日。太子龙服饰公司从未收到过武爱军所谓的“提前解除劳动合同通知书”，武爱军提供的面单上的收件人并非太子龙服饰公司法定代表人或授权签收的员工，经核实，签收人不是太子龙服饰公司的员工。该邮寄地址即江东四路5588号系多家企业办公地，妥投记录也是“收件人不在指定地址”。且面单也只能显示“要求解除劳动合同关系通知”，并没有写明解除原因是“个人原因辞职”，还是“工资发放原因”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，解除劳动合同是包括劳动者个人原因辞职的。武爱军并非是根据该条法律解除的。武爱军也没有提前30天书面通知太子龙服饰公司，而是自2017年2月19日开始连续擅自离岗超过15个工作日。即便根据武爱军提供的EMS面单所查询的记录，武爱军的书面邮件通知也是在2017年2月21日才进行妥投，且没有妥投成功。而太子龙服饰公司已于2017年2月20日支付武爱军2016年12月工资。即武爱军向太子龙服饰公司书面提出解除劳动合同前太子龙服饰公司已经对未及时支付劳动报酬的情形予以补正，且当天也未到双方约定支付2017年1月工资的日期。太子龙服饰公司以严重违反劳动纪律为由解除与武爱军的劳动合同完全合理合法，太子龙服饰公司无需支付武爱军经济补偿金。请求二审法院：1、判令太子龙服饰公司仅需向武爱军支付2017年1月至2017年2月15日工资2850元；2、判令太子龙服饰公司无需向武爱军支付经济补偿金；3、由武爱军承担本案诉讼费。上诉人太子龙服饰公司在二审中未提交新证据。被上诉人武爱军在二审中辩称：（一）、1、针对《民事上诉状》中的第1点诉求，太子龙服饰公司对大江东劳动仲裁庭做出的裁决太子龙服饰公司支付武爱军2017年1月1日至2017年2月15日的工资7800元并未提出异议。太子龙服饰公司对武爱军的工资5200元/月（7800元÷1.5月=5200元/月）是没有异议的。应依法驳回第1点诉求。2、针对《民事上诉状》中的第2点诉求，武爱军从太子龙服饰公司离职的根本原因是太子龙服饰公司拖欠武爱军2016年12月1日至2017年2月15日的工资。在大江东劳动监察大队的介入调查后，太子龙服饰公司答应不拖欠工资，并先后于2016年12月26日、2017年1月4日、2017年1月25日发放了2016年9月、10月、11月的工资，但2016年12月的工资本应2017年1月15日发放，2015年年底的双薪本应在2016年除夕前发放、2016年年底的双薪本应在2017年除夕前发放及2016年5月起的住房子公积金本应缴纳到绍兴住房公积金（诸暨）分中心，直到2017年2月15日均没有发放及缴纳。武爱军于2017年2月20日以EMS邮寄《解除劳动合同通知书》的方式，通知太子龙服饰公司因其拖欠工资而解除劳动关系，并于当日向杭州市大江东劳动仲裁委员会递交了《劳动仲裁申请书》。根据《中华人民和国劳动合同法》规定，由于用人单位未及时支付劳动报酬，劳动者可以立即解除劳动合同，无需提前告知用人单位，并可以要求用人单位支付经济补偿金。武爱军从2011年5月14日起至2017年2月15日止在太子龙服饰公司质量技术部从事制版工作，共5年零9个月，所以经济补偿金的工龄为6月，补偿金为32000元（5200元/月×6月=32000元）并无任何不妥，合理合法。（二）、武爱军主张的加班工资太子龙服饰公司确实没有支付。太子龙服饰公司质量技术部的加班费用计算方式是在有效期6个月内先抵调休，有效期过后才转计入加班费用，并于12月份工资中发放，也就是说当年12月份的工资中包含去年7月至当年6月期间的所有加班工资，这种算法可以从武爱军的2015年12月实际工资税后7920.18元得到验证。至今太子龙服饰公司未支付武爱军2016年12月份工资，更不用说加班工资，所有加班时间都有打卡时间为证，只是打卡时间的证据由太子龙服饰公司掌握。（三）、针对一审法院未处理，武爱军主张的公积金，因为不属于劳动争议范围，武爱军保留主张住房公积金的权利。（四）、针对一审法院未处理，武爱军主张的双薪，是因为未经过劳动仲裁的前置程序，武爱军保留主张双薪的权利。请求二审法院：依法驳回太子龙服饰公司的诉讼请求，支持武爱军的各项赔偿费用。被上诉人武爱军在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，太子龙服饰公司于2017年2月20日向武爱军支付2016年12月工资4678.57元。本院认为，虽然太子龙服饰公司与武爱军签订的《劳动合同》中约定的武爱军月基本工资为1900元，但根据银行交易明细表显示，至双方2017年2月劳动合同解除前十二月武爱军的平均工资为5028.08元，太子龙服饰公司上诉主张按月工资1900元计算武爱军工资缺乏依据，且太子龙服饰公司对仲裁裁决其应支付武爱军2017年1月1日至2017年2月15日的工资7800元并未作为本案一审诉讼请求提出，故对太子龙服饰公司该上诉理由不予采纳。太子龙服饰公司未按时发放武爱军2016年12月工资的事实清楚，太子龙服饰公司对此也无异议，本院予以确认。武爱军以太子龙服饰公司未及时足额支付劳动报酬为由，于2017年2月20日向太子龙服饰公司邮寄了《要求解除劳动关系的通知》，向其提出解除劳动合同关系，虽然太子龙服饰公司当天向武爱军支付了2016年12月的工资，但太子龙服饰公司的补正行为并非是在武爱军提出解除劳动合同之前，故太子龙服饰公司应向武爱军支付解除劳动合同经济补偿金。武爱军的《要求解除劳动关系的通知》是邮寄到“萧山区大江东新城江东四路5588号”，而太子龙服饰公司于2017年3月18日向武爱军邮寄解除劳动合同通知书的地址也是“江东工业园江东四路5588号”，故太子龙服饰公司在上诉中否认“江东四路5588号”为其办公地与事实不符，2017年2月21日武爱军的邮件未妥投的原因在于太子龙服饰公司，故武爱军的《要求解除劳动关系的通知》视为有效送达。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以随时提出解除劳动合同，太子龙服饰公司上诉称应提前30天书面通知解除的理由缺乏依据，不予采纳。太子龙服饰公司的解除行为发生在武爱军的解除之后，不发生法律效力。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：┅┅（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；┅┅”。太子龙服饰公司对于仲裁裁决认定的其与太子龙实业公司系关联企业的事实并未提出异议，现武爱军提供证据证明其2011年5月14日即进入太子龙实业公司工作，后于2012年2月与太子龙服饰公司签订劳动合同，太子龙服饰公司虽对工作年限提出异议，但在本案中就上述事实并未提供反驳证据，故原审将武爱军在太子龙实业公司的工作年限与其在太子龙服饰公司的工作年限连续计算并无不当。太子龙服饰公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江太子龙服饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 盛 峰审判员 毕克来二〇一七年十一月二十八日书记员 袁其伟