江西省莲花县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0321民初237号原告：谭某林，男，1954年7月出生，住江西莲花。委托诉讼代理人：李健，江西和园律师事务所律师。被告：莲花县三六一度服装二店，住所地：江西莲花。经营者：邓某，男，1985年8月出生，住江西吉安。委托诉讼代理人：甘某，女，该店销售顾问。委托诉讼代理人：李波，江西巨贤律师事务所律师。原告谭某林与被告莲花县三六一度服装二店身体权、健康权纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭某林及其委托诉讼代理人李健，被告莲花县三六一度服装二店委托诉讼代理人李波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。谭某林向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费等损失计币79398元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:被告莲花县三六一度服装二店系邓某于2015年4月20日经莲花县市场监督管理局依法核准登记从事鞋、服装零售的个体工商户，经营场所位于莲花县金三角一期。原告谭某林于2016年3月8日上午从被告店面前行走时，被被告店面倒塌的重物砸伤胸肩等部位，事后经人急送莲花县人民医院救治，经诊断为：1、右侧第3-5肋骨骨折；2、右肩部软组织损伤。原告住院治疗78天，于2016年5月24日出院，在此期间的医疗费被告已承担。原告后遵照医嘱，赴湖南湘雅医院复查治疗，花费医疗、交通食宿费约3000元。2016年6月6日，原告经莲花法医学司法鉴定伤残为十级，为此花费鉴定费741元。之后，原告与被告就此事赔偿事宜进行协商，双方无法达成一致赔偿意见。原告认为自己在正常行走途经被告店面时，被店面设施物件砸伤致残，被告作为该店面设施物件的使用人、管理人应当承担侵权责任，赔偿原告的有关损失，为维护合法权益，原告依法提起诉讼，请求依法支持原告诉求。莲花县三六一度服装二店辩称，1、莲花县三六一度服装二店不是本案的适格主体，依《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第41条之规定：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。故本案适格被告应为邓某（系莲花县三六一度服装二店经营者），应当驳回原告的起诉。2、被告其实也是本起事故的受害者，因风力过大致被告门牌被吹落砸伤原告，原告在莲花县人民医院住院治疗的医疗费用被告已全部支付，而被告无法找到门牌的制作者李某，无法通过其他途径进行追偿。3、被告同意赔偿原告的合理损失，原告的相关诉请过高，不合理部分应不予支持。（1）、原告主张误工费没有法律依据，原告已合法退休，已享有养老保障，故误工费依法不予支持；（2）、护理费应当按萍乡市辖地区的赔偿标准每天72元计算;(3)、住院伙食补助费应按30元/天计算，营养费按10元/天计算，交通费按5元/天计算。4、原告谭某林不构成十级伤残，萍乡莲花法医学司法鉴定所适用《职工工伤与职业病致残程度（GB16180-2014）鉴定标准》鉴定原告构成十级伤残属适用鉴定标准错误。（1）、该标准只适用职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，而本案原告是被门牌脱落砸中受伤，属于普通的民事侵权纠纷，故不能适用该标准鉴定伤残。（2）、原告已年满六十二周岁，已合法退休，不具有劳动者的主体资格，鉴定机构适用工伤致残标准对原告进行伤残评定明显是错误的，违法的。（3）、莲司鉴【2016】临鉴字第130号鉴定意见书上显示的委托人是莲花县公安局交警大队，故适用的鉴定标准应当是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）,且该标准为强制性标准，依据该标准，原告谭某林不构成十级伤残。5、由于鉴定机构适用鉴定标准错误，导致鉴定意见错误，故鉴定费用应由原告自身承担。另外，原告不构成伤残，其残疾赔偿金和精神损害抚慰金不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的莲花县三六一度服装二店营业执照复印件，拟证明被告的主体资格。被告质证后对该证据的真实性，合法性无异议，但对关联性提出异议，认为本案的适格被告应是经营者邓某。该营业执照显示注册的名称系被告莲花县三六一度服装二店，类型属个体工商户，经营者系邓某，根据民诉法司法解释第五十九条规定，莲花县三六一度服装二店系本案适格被告，本院予以认定。2、原告提供的莲花县人民医院出、入院记录，DR报告单，拟证明原告2016年3月8日受伤后住院情况，被告质证后对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为根据原告的伤情，其请求的赔偿费用过高。该组证据系医疗部门出具的病情记录和客观体征，符合证据的“三性”原则，本院予以认定。3、原告提供的长沙湘雅医院门诊病历及来回车票、住宿发票、门诊收费票据，萍乡至广东的火车票，拟证明原告遵医嘱赴上级医院复查及2016年8月22日赴广东中山医院、东莞爱尔眼科医院治疗左眼失明的事实。被告质证后对该证据的真实性、合法性及关联性予以认可，当庭认可去长沙复查所花费的费用，去广东治疗左眼失明认可车旅、住宿费2000元。4、原告提供的伤残鉴定书、鉴定费发票，拟证明原告经鉴定构成十级伤残，花费鉴定费和照相费用741元。被告质证后对该鉴定意见书的三性均提出异议。认为当时委托鉴定时没有告知被告，鉴定机构适用鉴定标准错误，导致鉴定结论错误，鉴定费不予承担，申请重新鉴定。对该法医学鉴定意见书，因被告已申请重新鉴定，本院对该鉴定意见书不予认定。5、原告提供的莲花某水泥有限责任公司出具的证明及二个月工资表，拟证明原告受伤前在水泥厂务工，月收入为2400元，应赔偿误工费。被告质证后认为原告已年满62周岁，属于享受社会养老保障人员，要求赔偿误工费应提供一年以上的工资表，否则只能按萍乡市最低工资标准计算误工损失。该组证据系原告务工单位莲花某水泥有限责任公司出具的工资证明，并附有领取工资报酬的工资表。符合证据的“三性”原则，本院予以认定。6、原、被告双方对重新鉴定机构江西吴楚司法鉴定中心出具的吴楚法医【2016】临鉴字第1419号法医学鉴定意见书的质证意见：原告谭某林质证后认为这份鉴定意见书有两个鉴定结论，其一是参照工伤致残鉴定标准，原告构成十级伤残，而参照道路交通事故致残鉴定标准则不构成伤残。被告提出重新鉴定的依据就是最高人民法院（2013）他8复函，而该复函只是对个案进行了答复，并不是法律或司法解释可以普遍适用，而本案的法律关系与（2013）他8复函所涉及的雇用关系并不是同一法律关系，请求法庭依法根据工伤致残鉴定标准认定原告构成十级伤残，支持赔付残疾赔偿金的诉求。被告莲花县三六一度服装二店对该鉴定意见书质证后认为，原、被告之间并不具有劳动关系，对原告的伤残鉴定不能适用工伤标准鉴定，而应适用道路交通事故伤残鉴定标准，原告不构成伤残，其请求的残疾赔偿金等不合理诉求不应支持。江西吴楚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是经过本院委托对原告的伤残等级进行复核鉴定而出具的，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月8日上午7点左右，原告谭某林从被告莲花县三六一度服装二店门口路过时，被被告店面坠下的招牌砸伤右侧肩背部等处，原告受伤后，被告店长就拔打110报了警，并派人将原告送往莲花县人民医院救治。入院诊断：1、右侧第3-5肋骨骨折；2、右肩部软组织损伤。2016年3月9日经CT检查，报告右侧第3、4、5、8、9肋骨骨折，双侧胸腔少量积液。住院治疗至2016年5月24日出院，共住院治疗77天。花费了医疗费用13598.6元，由被告垫付。出院医嘱：同意赴上级医院进一步诊断治疗。出院后，原告谭某林于2016年5月28日到湖南省中南大学湘雅医院复查，花费门诊医疗费用2559.10元，交通费146元，住宿费400元。2016年6月6日，经萍乡莲花法医学司法鉴定所鉴定，原告谭某林构成十级伤残，花费鉴定费741元。之后，多次向被告索赔未果，原告遂于2016年6月24日提起诉讼。庭审过程中，被告对原告的伤残十级提出异议，认为认定原告构成十级伤残的鉴定机构适用定残标准错误，应当适用道路交通事故伤残评定标准，原告不构成伤残。2016年12月15日，经本院委托江西吴楚司法鉴定中心对原告的伤残程度进行重新鉴定，结论为：参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》被鉴定人谭某林的损伤不构成伤残等级；参照GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》被鉴定人谭某林的损伤构成伤残十级。处理单位可根据案件具体损害属性，选择采信上述其中一个的标准结论。本院认为，原告谭某林从被告莲花县三六一度服装二店门口正常路过时，被被告悬挂的店牌掉下来砸伤，侵害了原告的身体权和健康权，被告作为该悬挂物的所有人、管理人应对原告承担民事侵权赔偿责任。被告辩称其被告主体不适格，应以经营者邓某作为本案的被告，请求驳回原告的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释第五十九条明确规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。2015年4月20日莲花县市场监督管理局核发给邓某的营业执照上注明字号为莲花县三六一度服装二店，因此被告的该辩论意见本院依法不予采纳。原告主张赔付残疾赔偿金47700元，主要依据是萍乡莲花法医学司法鉴定所和江西吴楚司法鉴定中心均认为其按工伤致残鉴定标准构成十级伤残。本院认为，适用工伤致残标准定残应以双方当事人存在劳动关系、工伤认定为前提，属于《工伤保险条例》调整和工伤保险范围，而不属于侵权责任法调整范畴。本案中，原、被告之间并不存在劳动关系，而《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条明确规定，建筑物或者其他设施以及搁置物、悬挂物发生脱落，坠落造成他人损害的属侵权行为，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条也将搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的定性为侵权行为，所有人或者管理人承担民事责任。道路交通事故责任属于侵权责任法调整范畴，本案原告提起的身体权、健康权纠纷也属侵权责任法调整范畴，与道路交通事故责任具有诸多共性，评残标准应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，而对照该鉴定标准原告则不构成伤残等级。因此，原告谭某林请求赔付残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求，本院依法不予支持。至于原告花费的鉴定费741元，被告辩称因原告按道路交通事故定残标准不构成伤残、鉴定费不予承担。本院认为，鉴定费是原告为确定自己受损伤所造成的损失所必须发生的费用，至于原鉴定机构适用定残标准错误，责任不在原告，因此，本院认定原告花费的鉴定费应由被告承担。原告主张赔付误工费13034.70元，被告辩称原告已年满62周岁，未提供一年以上的工资收入，应以萍乡市最低工资标准计算误工费。本院认为，原告谭某林受伤前在莲花某水泥有限责任公司务工，每月工资收入为2400元，庭审中已提供莲花某水泥有限责任公司的证明和工资表予以证明，因此，原告请求赔付误工费的请求，本院依法予以支持。但原告主张的误工费计算标准是以江西省上年度在岗职工年平均工资标准计算的，庭审中举证证明的误工损失是每月2400元，本院以2400元/月为标准计算原告的误工费，即2400元/月÷30天×77天＝6160元。原告主张赔付护理费11151.91元，被告辩称护理费赔偿标准过高，应按萍乡地区的赔偿标准72元/天计算。因原告住院期间系其家属予以陪护，未能举证证明陪护人员的误工损失，本院以江西省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资为标准计算原告的护理费损失，即44868元/年÷365天×77天＝9465.30元。原告主张的住院伙食补助费和营养费符合当地的生活水平，本院予以支持。至于原告主张赔付赴长沙湘雅医院复查所花费的医疗费2559元，住宿费400元和交通费146元，合计3105元，及原告赴广东中山医院、东莞爱尔眼科医院治疗眼疾花费的交通、住宿费2000元，系原告遵医嘱到上级医院进一步诊断治疗所发生的费用，被告已当庭予以认可，本院依法予以支持。综上，本院对原告因伤住院治疗所造成的各项经济损失认定如下：一、误工费：6160元；二、护理费：9465.30元；三、住院伙食补助费50元/天×77天＝3850元；四、医疗费：2559.10元；五、营养费20元/天×77天＝1540元；六、交通、住宿费：2546元；七、鉴定费741元，合计26861.40元，应由被告莲花县三六一度服装二店予以赔偿。综上所述，因被告莲花县三六一度服装二店店面招牌坠落致伤原告谭某林造成原告各项经济损失26861.40元，应由被告莲花县三六一度服装二店予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第八十五条，《最高人民法院》第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第三十五条的规定，判决如下：一、由被告莲花县三六一度服装二店赔偿原告谭某林受伤住院所造成的的各项经济损失26861.40元，限判决生效后5日内付清。二、驳回原告谭某林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1785元，由被告莲花县三六一度服装二店承担1200元，原告谭某林承担585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决履行期间届满之日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行的期限为判决履行期间届满之日起二年。审判长  肖立夫审判员  刘新平审判员  周婷婷二〇一七年二月七日书记员  颜 萍