辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民再字第2号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：孟娜。委托代理人：姜武，辽宁久智律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司。法定代表人：李全恒，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店。负责人：王延，该店经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山分公司。负责人：王岩岩，该分公司经理。三被申请人的委托代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。再审申请人孟娜与被申请人辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店、辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山分公司、辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司买卖合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2015年6月24日作出了（2015）鞍西民三初字第316号民事判决书，宣判后，辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月14日作出（2016）辽03民终256号民事判决。判决发生法律效力后，孟娜不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年11月22日作出（2016）辽民申3084号民事裁定，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人孟娜及其委托代理人姜武，被申请人辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山分公司、辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店、辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司的共同委托代理人邹斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告孟娜诉称：一审原告自2014年12月15日以来连续收听一审被告百草公司在被告辽台调频102.9频率辽宁综合广播每日11时至12时、15时至16时播出的“百草益寿养生苑耿老话健康”节目。该节目以宣传健康养生为名，向听众灌输有病不要相信医院、医生，不要相信正规药品，描述、使用大量医药术语，宣称、暗示只要服用其推荐、销售的“百草益寿茶”就可以医治百病，并告诫，如出现不良反映便是排毒现象，是有疗效的表现，必须坚持服用。一审原告于2014年12月23日按照节目的要求在一审被告百草鞍山店购买了百草益寿茶1盒价款人民币300元配益寿三宝一瓶价款58元。此时该节目以2015年百草益寿茶即将涨价为名，鼓动听众大量购买，一审原告遂于2015年1月7日在一审被告处购买百草益寿茶96盒价款28800元，以防涨价之需。一审原告亲属在服用百草益寿茶三日后即出现头晕、恶心、便秘的不良反映，由于听信该节目告诫的误导，停止正规用药，坚持服用百草益寿茶，在其服用一个月左右的时间，频繁出现血压、血糖急剧升高的危险情况，正是亲属采取果断措施，停止服用，恢复使用正规用药，才避免更严重的后果发生。一审原告在仔细阅读查看说明书后知晓：百草益寿茶系保健食品而非药品，其保健功能是增强免疫力，益寿三宝系普通食品，均不存在任何该节目所宣称、暗示的治疗功能。一审被告百草公司利用虚假广告或者其他虚假宣传方式向一审原告提供商品，致使一审原告合法权益收到损害，一审被告辽台作为广告发布者，发布虚假广告，应当与提供商品的百草公司承担连带责任。现诉至法院，请求判令一审三被告承担连带责任返还一审原告购药款29158元，并增加三倍赔偿87474元，合计116632元。一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店辩称：我方在一审被告发布的广告是经过辽宁电视台相关管理部门和行政管理部门进行审查审批后正式发布的，该广告是符合法律规定和相关行政规章，不存在任何欺诈欺骗夸大行为。一审原告的诉讼一审被告认为有明显的民事欺诈行为，通过一审原告及另两个案件的一审原告所诉事实可以看出三个案件的三个一审原告所陈述的相关事实及病情和后果基本一致，这不是巧合，因此可以认定一审原告属于恶意诉讼，一审原告本次诉讼违背常理，消费者发现有质量问题应当找到销售单位和生产厂家反映，一审原告从没有向我方主张相关的诉求。因为产品质量问题产生纠纷在正常情况下消费者应当向工商管理机关、消协主张权益，本案一审原告直接诉至法院不符合常理。一审原告陈述一审被告广告存在虚假不属实，一审原告属于断章取义，广告说了很多问题，包括建议消费者不要大量购买，健康养生栏目中针对消费者关于养生的建议符合医学理论，一审被告没有任何夸大和虚假情况。一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山分公司辩称：答辩意见同上。一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司辩称：答辩意见同上。一审被告辽宁广播电视台辩称：我台播出的节目内容是依法经过审查的，具有食药监部门的批准文件，一审原告认为广告内容是虚假的，我方认为广告内容是否虚假应以广告发布的国家主管机关工商或食药监部门的认定为准，不能以当事人个人的认定为准。一审原告主张我方承担连带责任，我方认为其要求不符合法律规定，该广告并非虚假广告，根据消法第45条规定，发布即使是虚假广告，需要对消费者造成损害，发布广告和经营者承担连带责任，一审原告应提供其遭受损害的证据。一审查明：2014年12月23日，一审原告孟娜在一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店购买1盒价值300元的百草益寿茶及一盒价值58元的益寿三宝，2015年1月7日，一审原告孟娜在一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店又购买了96盒百草益寿茶价值28800元。2015年1月20日，一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司开具了以于云亮为名头的总额为14400元的增值税发票，开具了以孙桂花为名头的总额为14400元的增值税发票。一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司从2014年至今在一审被告辽宁广播电视台做广告，节目名称为百草益寿茶养生苑养生节目，节目中众多人以患者身份介绍百草益寿茶的疗效，如：脑血管狭窄，喝百草20多天就好了；心脏病、高血压，喝百草就好了；肾结石、腰脱、冠心病喝百草就好了等等。同时其内的广告主要内容有：服用七天面色红润，有气力，心慌胸闷等现象改善，服用半个月血压血糖平稳，尿频尿急症状缓解，服用一个月不咳不喘，风湿骨关节疼痛消失，服用三个月及一个治疗周期，让你正气充足，五脏强健，彻底远离心脑血管疾病，告别疼痛。一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店非独立法人，系辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山分公司下设分支机构，辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山分公司非独立法人，系辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司的分公司。一审法院认为：一审原告孟娜作为消费者具有购物小票及一审被告所售货物，虽然一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司出具的增值税发票明天并非一审原告孟娜本人，一审原告称其是为了以他人名义开具发票方便报销，一审法院认为一审原告孟娜与一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店买卖关系存在、合法有效。在百草益寿茶及益寿三宝为保健品而非药品。在其包装上写明的保健功能为增强免疫力，一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司在一审被告辽宁广播电视台发布广告节目中，在广告节目中宣传颈椎病一个月缓解、一袋顶20副中药、不死的癌症类风湿，半年行动自如，同时多人以患者的身份讲述百草益寿茶及益寿三宝的特殊功效，如：脑血管狭窄，喝百草20多天就好了；心脏病、高血压，喝百草就好了；肾结石、腰脱、冠心病喝百草就好了等等，一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司所发布的广告明显存在夸大虚假，构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；因此对于一审原告请求判令一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司返还货款29158元并按货款三倍赔偿损失87474元的诉讼请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条的规定，广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。因此，一审被告辽宁广播电视台作为广告发布者，应与一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司承担连带责任。据此判决：一、一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司于本判决生效后十日内返还一审原告孟娜货款29158并按照货款的三倍即87474元赔偿一审原告孟娜的损失；二、一审被告辽宁广播电视台本判决第一项所确定的义务承担连带清偿责任。案件受理费2632元，由一审被告辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司、辽宁广播电视台承担。上诉人百草益寿公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人不具有诉讼主体资格。购物小票作为买卖合同关系存在的直接证据，购物小票上的会员卡名字应是买卖合同关系中的买受人，而非孟娜，孟娜不具有诉讼主体资格。一审认定事实不清。孟娜的亲属为何人不清楚，其亲属是否具有其讲述的疾病不清楚，是否停止服用不清楚，更没有证据证明服务保健品后出现危险症状，其是为了恶意诉讼而虚构事实。一审适用法律错误。仅依据发布的广告宣传就认定存在欺诈属于断章取义，我方发布的广告不仅阐述了商品功效，还建议消费者根据自身情况酌情购买，不要盲目大量购买，不属于夸大虚假行为，发布的广告经过辽宁广播电视台和工商部门审查审批后发布的，该广告内容符合相关法律行政规章规定。一审程序违法，一审适用简易程序，从受理到判决超过三个月审限。开庭后，孟娜撤回对辽宁广播电视台的起诉，上诉人同时收到一审民事裁定书与判决书，未按规定履行通知义务。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人孟娜答辩称：一审认定事实清楚，请求维持一审判决。一审被告百草益寿民生分店和百草益寿鞍山分公司答辩称：同意上诉人的意见。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，孟娜所购货物，现百草益寿茶剩余68盒，益寿三宝剩余1盒。本院二审认为，本案的争议焦点为：对于孟娜索要货款和三倍赔偿请求的事实和理由是否成立。首先，对于百草益寿公司出售的保健品在电台发布的广告是否存在虚假宣传的问题。虽然孟娜主张百草益寿公司提供的广告存在虚假宣传内容，但孟娜并未提供相关行政部门对该广告予以认定为虚假宣传的证据。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条规定的内容，对于利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布并处以相应罚款等行政处罚手段。可见，对于广告是否存在虚假宣传应由相关行政部门作出认定，在没有行政机关认定百草益寿公司所发布的广告内容为虚假宣传的情况下，仅凭孟娜提供的录音，无法认定该广告构成虚假夸大宣传。其次，辽宁广播电视台作为该产品广告的发布者，提供了保健食品广告审查表，可以证明该广告内容经过相关部门批准。因此，对于孟娜提供的证据，无法认定该广告构成虚假夸大宣传行为，亦不能得出孟娜因此而受到欺诈的结论。最后，孟娜认可，其并非因为该产品存在质量问题或是服用之后给自身造成了损失，并且也没有证据证明其服用该保健品后对身体造成损害。故此，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条要求索要三倍赔偿的请求，缺乏事实依据，应不予支持。但鉴于百草益寿公司同意返还货款，本院对于孟娜未服用的百草益寿茶68盒（68盒×300元=20400元）、益寿三宝1盒（58元），可以支持返还相应货款20458元，对于已使用部分，不予支持。对于益寿百草公司提出的主体资格、程序违法等上诉理由，因孟娜提供了购货小票，其作为买卖合同相对人，可以予以认定，一审程序并不违法。对于此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。故此，对百草益寿公司的上诉合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持（2015）鞍西民三初字第316号民事判决第二项；二、撤销（2015）鞍西民三初字第316号民事判决第一项；三、辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司于判决生效后十日内返还孟娜购货款20458元，同时孟娜返还辽宁百草益寿中药房连锁有限公司百草益寿茶68盒，益寿三宝1盒。一审案件受理费2632元，由孟娜承担2170元，由辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司承担462元；二审案件受理费2632元，由孟娜承担2170元，由辽宁百草益寿中药房连锁有限责任公司承担462元。再审申请人孟娜申请再审时称，请求撤销二审判决，维持一审判决。诉讼费用由百草益寿公司承担。理由：1、二审法院根据《中华人民共和国广告法》第三十七条关于发布虚假广告应承担的行政责任的规定，得出对于广告是否存在虚假宣传应由相关行政部门作出认定的结论是适用法律错误。2、广告内容是否经过相关部门批准，不应成为虚假广告的裁判标准。且百草益寿公司从未提供该广告内容经相关部门批准的证据经庭审质证。3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿不受人身权益受损害的限制，消费者受虚假广告误导花钱购买商品就是损失。二审法院认为请求惩罚性赔偿金必须以造成实际人身损害为前提，系适用法律错误。被申请人百草益寿公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：1、是否构成虚假夸大宣传应由市场监督管理机关作出认定。2、广告的发布经过相关部门审批，不存在虚假夸大的事实。3、二审判决基于公平公正进行裁量，对申请人已经消费的部分由其自行承担，未消费部分予以退回。4、申请人诉讼主体不适格。申请人提供的购物小票及发票并不是其本人，会员卡的姓名不是孟娜。本院再审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据，且对原一、二审判决认定的事实均无异议，应予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：1、对于“欺诈行为”应由行政机关作出认定还是由司法机关进行裁判；2、申请人的诉讼主体是否适格；3、申请人基于消费者权益保护法第五十五条，以被申请人存在夸大宣传构成欺诈，主张三倍赔偿的请求应否得到支持。关于第一争议焦点，对于“欺诈行为”应由行政机关作出认定还是由司法机关进行裁判的问题。广告法第37条规定：“法律、法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得的规定，仅为行政机关对广告经营者、发布者作出行政处罚的依据，并非规定由行政机关认定是否构成欺诈的前置程序。是否构成欺诈应由法院根据客观事实进行认定。关于第二争议焦点，申请人的诉讼主体是否适格的问题。申请人孟娜持有购物小票，且持有购买的96盒被申请人出售的产品，足以认定其为实际的消费者。虽然被申请人主张购物小票上的会员卡号不是孟娜，但孟娜手中持有购买该产品的小票和剩余产品，足以认定孟娜是实际购买人。关于第三争议焦点，申请人基于消费者权益保护法第五十五条，以被申请人存在夸大宣传构成欺诈，主张三倍赔偿的请求应否得到支持的问题。被申请人是否存在夸大宣传及是否构成欺诈的问题。因申请人并无充分确凿的证据证明被申请人的广告宣传活动存在故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出错误的意思表示的行为。况且被申请人在出售的该保健品说明书中已经明确说明“本品为保健食品，具有免疫调节的保健功能。”及“本品不能代替药物”。故被申请人的宣传并不构成欺诈行为，因此申请人主张三倍赔偿价款不能得到支持。综上所述，本院二审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2016）辽03民终256号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  张 宇审 判 员  李红兵代理审判员  周 瑞二〇一七年二月二十七日书 记 员  贾开萍七、二审再审审理情况本院再审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据，且对原一二审认定的事实部分均无异议，本院经审查予以确认。八、处理意见个人意见：维持本院二审判决的结果，但二审论述理由部分欠妥，应于更正。本案争议焦点为：1、对于“欺诈行为”应由行政机关作出认定还是由司法机关进行裁判；2、申请人的诉讼主体是否适格；3、申请人基于消费者权益保护法第五十五条，以被申请人存在夸大宣传构成欺诈，主张三倍赔偿的请求应否得到支持。理由：1、是否构成欺诈应由法院根据客观事实进行认定，广告法第37条的规定，仅为行政机关对广告经营者、发布者作出行政处罚的依据，并非规定由行政机关认定是否构成欺诈的前置程序。2、申请人孟娜持有购物小票，且持有购买的96盒被申请人出售的产品，足以认定其为实际的消费者。被申请人主张购物小票上的会员卡号不是孟娜本人，并不影响孟娜是实际购买者的事实。3、关于被申请人是否存在夸大宣传及是否构成欺诈的问题。申请人并无充分确凿的证据证明被申请人的广告宣传活动存在故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出错误的意思表示的行为。且被申请人在出售的保健品说明中已经明确说明“本品为保健食品，具有免疫调节的保健功能。”及“本品不能代替药物”。故被申请人并不构成欺诈行为，申请人主张三倍赔偿价款不能得到支持。综上，本院二审判决结果正确，应予以维持。