南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初1029号原告：张宇，男，1975年1月15日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：万强，上海市锦天城律师事务所律师。被告：南京建信资产管理有限公司，统一社会信用代码913201060579900768，住所地在江苏省南京市鼓楼区南瑞路79号五岳怡园19幢302室。法定代表人：张涛，该公司董事长。被告：张涛，男，1978年12月10日生，汉族，住安徽省阜南县。被告：胡春如，男，1991年10月12日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被告：南京点金基金管理有限公司，组织机构代码913201065588747518，住所地在江苏省南京市鼓楼区中央路399号6幢1704室。法定代表人：孙秀勤，该公司董事长。以上四被告共同委托诉讼代理人：汪源，江苏东恒律师事务所律师。以上四被告共同委托代理人：陶澎，江苏东恒律师事务所实习律师。原告张宇与被告南京建信资产管理有限公司（以下简称建信公司）、张涛、胡春如、南京点金基金管理有限公司（以下简称点金公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理，原告张宇的委托诉讼代理人邹文龙，被告建信公司、张涛、胡春如、点金公司的委托诉讼代理人汪源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宇向本院提出诉讼请求：1、判令四被告连带向原告支付保证金1012万元、利息22.22万元，以上合计1034.22万元；2、判令四被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年5、6月期间，被告建信公司向原告推荐其公司有基金可以提供给原告进行操盘，并承诺提供4倍资金股票配资予以支持，保证原告获利。原告与被告建信公司分别签订两份《投资顾问聘用协议》，均约定被告建信公司聘请原告担任投资顾问，负责管理、运用专有账户的资金进行投资，提供证券市场的研究报告，提供投资方案或建议，进行市风险的分析研究等。原告管理的初始资金分别为1250万元和1000万元，这其中包含原告缴付的保证金及第一、第四被告提供的配资，保证金与配资的比例为1:4，即其中原告自行缴付的资金为450万元，第一、第四被告提供资金1800万元。合同签订后，原告开始对上述账户进行股票买卖操作，并按照约定于6月8日从原告个人账户转账250万元保证金至被告建信公司法定代表人张涛个人账户。建信公司于当日向原告提供由点金公司所有的恒生系统账号88×××26和初始密码。账户显示资金为1250万元（包含原告缴付的250万元）。之后，原告采用同样的付款路径共支付保证金1012万元，同时原告支付利息22.22万元，以上合计1034.22万元。2015年7月2日，被告点金公司通知原告补充保证金，但原告获知第一、第四被告采用的恒生系统配资炒股属于违法操作，证监会正在查处，遂没有再次支付保证金。2015年7月3日上午开盘9点30至9点31，第四被告从管理端直接强行平仓，卖出原告操作的所有可交易股票。同日，第四被告从恒生系统8880626账户转出资金16789845.99元，并要求原告从7月9日起按照130万元为基数，月息1.1%继续支付利息。原告遂于2015年8月10日支付利息14300元后获得账户操作权，卖出股票002296：辉煌科技，获得资金939245.63元。此后，原告再次失去账户的操作权直至起诉之日，失去了对股票代码300135：宝利国际的操作权。原告认为，原告与被告建信公司签署的协议违反了合同法第52条之规定，属于无效合同。第一被告应当返还原告为此支付的所有款项，第二、第三被告为第一被告股东，根据第一被告公司章程，第二、第三被告未完全履行股东出资义务，应当对第一被告的债务在认缴出资的范围内承担连带清偿责任。第四被告系实际配资方及账户控制人，应当与第一被告承担连带责任。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告建信公司辩称：首先，关于本案投资顾问聘用协议是否无效与原告要求我方偿还全部保证金及利息无关联，案涉投资顾问聘用协议所含证券市场业务具有客观风险性，即便合同无效，也不能要求无过错的被告向原告支付全部保证金及利息，况且原告也是投资顾问聘用协议的一方主体，原告无任何证据表明被告以欺诈或强迫的手段要求原告签订该投资顾问协议。在证监会公布关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见后，被告已连同其他有关机构或个人按照该意见的通知，尽快清理案涉专有账户，该意见中的清理既指将案涉专有账户中剩余资金按照相应的规则分配给有关各方，第一被告要求原告支付的有关利息及保证金以及于2015年7月3日发生的平仓行为均发生在该意见之前，且导致发生平仓的原因是原告因其自己的经济原因，不再按照协议约定支付保证金及利息，在证监会前述意见公布及实施后，第一被告已告知原告将按照有关规定清理专有账户，并将在清理账户后向原告返还清理后应当向原告返还的资金，然而，当2015年10月15日保利国际（股票代码为300135），复牌后，原告因急于获得清理后的资金，在复牌后立即告知第一被告要求立即返还清理后的资金，但整个清理账户时间并不是可以立即返还，双方并未达成一致意见，产生矛盾，故发生本案诉讼，第一被告在清理该支股票后将剩余的资金偿还给原告，对于原告主张的其他资金，不应由第一被告承担。被告张涛、胡春如辩称：根据公司法司法解释三第13条第二款的规定，即便第二、三被告应承担责任，也是股东清偿责任，而不是连带责任，其次，公司法司法解释三第13条中“如未履行全部出资义务的股东”已在公司法有了明确的规定，即股东应当按期足额缴纳公司章程所规定的各应缴纳的出资额，根据第一被告的章程规定，公司全体股东应按期足额缴纳首期出资，而第二期的出资时间为2021年12月30日，故第二、三被告不应当承担补充清偿责任。被告点金公司辩称：第四被告并非案涉合同的主体，原告也无其他与本案有关联的法律依据起诉第四被告，故第四被告不是本案适格主体，不应承担连带责任。本院经审理认定事实如下：2015年6月5日，南京建信信贷理财服务有限公司（后变更为建信公司）作为甲方、张宇作为乙方签订《投资顾问聘用协议》，主要内容为：甲方聘请乙方担任投资顾问，职责为管理、运用专有账户的资产进行投资；专有账户系甲方设立的投资账户之子单元；协议期限自2015年6月8日至2015年8月8日；乙方管理的专有账户初始资产为1250万元，保证金总额为250万元，甲方收款后开始配置专有账户初始资产，配置完成后将专有账户的账号及密码交付给乙方，乙方应及时修改密码以保障账户内资产安全；甲方指定下列账户收取保证金：开户银行：中国银行南京梅花山庄支行，账户名称：张涛，账号：62×××83,；协议解除或终止时，甲乙双方对专有账户的资产进行清算，甲方在清算完成后将保证金退还乙方，或将保证金直接冲抵乙方应向甲方支付的收益、费用或者损失赔偿等；为保证专有账户资金的安全，甲乙双方同意为专有账户资产设置预警线，预警线为专有账户初始资产的95%（即1187.5万元）；专有账户运行期间，若专有账户资产触及或低于预警线时，乙方不得再进行买入操作，并卖出部分股票直至以市值计算的持仓比例不超过50%，乙方应当通过追加保证金的方式使专有账户资产等于或高于初始资产数额，乙方按期足额追加保证金后方可进行买入操作。乙方追加保证金的，应在T（专有账户资产触及或低于预警线的交易日）+1个交易日上午9:30以前完成支付；若乙方未按期足额追加保证金的，自T+1日上午9:30起，甲方有权自主决定并直接卖出部分或全部股票（包括但不限于乙方在预警线以下买入的所有股票）以保障甲方资产的安全性；为保障专有账户资产的安全，甲乙双方同意为专有账户资产设置止损线，止损线为专有账户初始资产的90%（即1125万元），若触及或者低于止损线，甲方有权在不提前通知乙方的情况下，直接将专有账户持有的证券资产全部变现；专有账户资产触及或低于止损线导致甲方强制或乙方自行平仓的，乙方应在平仓后5个工作日通过追加保证金的方式使专有账户资产等于或高于初始资产数额，乙方按期足额追加保证金的，重新开始投资；乙方未能按期足额追加保证金的，甲方有权单方面解除本协议。甲方预测年收益为专有账户初始资产（扣除乙方保证金部分）的13%，即预测收益为130万元/年（11万元/月），乙方就该收益作出如下承诺：如果甲方的实际收益低于预测收益的，乙方同意就两者之间的差额向甲方支付差额补偿；协议期限届满，专有账户实际收益扣除甲方收益后的剩余部分归乙方所有；下列条件同时满足时，乙方可提前提取收益：乙方管理的专有账户已开通超过一个月，自乙方取得占有账户的账号、密码日起算；每月15-19号为利润提取申报日，20日为资金划拨日，T+1工作日为利润提取日（节假日顺延），以申请日前一个交易日收盘净值为计算标准，专有账户内的资产超出初始资产数额110%的部分，可以以1万元的整数倍提取，提取到利润后，账户内股票的持仓比例应满足合同约定，资金划拨日，账户内如有停牌股票，停牌股票部分按折价进行市值计算；账户收益计提频率为每月一次；协议期限届满前10个交易日，乙方应当开始将专有账户内证券资产逐步变现，协议期限届满前2个交易日，乙方应当将专有账户内证券资产全部变现，否则甲方有权直接将专有账户内尚存的证券资产全部变现。协议期限届满，因政策、技术或者其他任何原因导致专有账户内的证券资产无法变现的，乙方应在协议期限届满后三日内，按照专有账户尚存证券资产的市值追加保证金，直至专有账户中乙方现金资产与保证金相加超过无法变现的证券资产数额；如乙方未按照专有账户尚存证券资产的市值追加保证金，直至专有账户中乙方现金资产与保证金相加超过无法变现的证券资产数额，自协议期限届满之日起，至专有账户内证券资产全部变现之日止，乙方应当按照同期银行贷款利率的四倍标准，赔偿甲方因专有账户内证券资产无法变现所产生的损失；专有账户内证券资产全部变现后，甲乙双方按照本协议的约定进行结算，在扣除乙方应付的收益及其它应付项目后，甲方将剩余的保证金退还乙方，保证金不足以支付上述款项的，甲方可以向乙方追偿；鉴于专有账户的设立、运行完全依赖于证券经营机构、交易系统供应商、网络运营机构等单位的管理、维护，如因本协议载明或未载明的风险因素以及违反《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》禁止同日反向交易或其他任何因素，对乙方管理的专有账户产生任何不利影响或造成乙方损失的，乙方同意甲方对此不承担任何责任，乙方承诺不以任何理由追究甲方的责任。合同订立后，2015年6月8日，张宇支付保证金250万元，建信公司提供由点金公司所有的恒生系统专用账户88×××26、初始密码及1000万元资金给原告张宇，此后张宇通过恒生HOMS系统使用该专用账户进行股票投资交易。2015年6月17日，南京建信信贷理财服务有限公司（后变更为建信公司）与张宇又签订一份《投资顾问聘用协议》，约定专有账户初始资产为1000万元，张宇需缴纳保证金200万元，建信公司为专有账户配资1000万元，协议期限自2015年6月11日至2016年8月7日止，建信公司享有的年收益为专有账户初始资产（扣除乙方保证金部分）的13.2%，即预测收益为1056000元/年（79200元/月按27天）。合同其他条款与内容与2015年6月5日签订的一致。2015年6月19日，张宇支付保证金90万元，2015年6月23日，张宇支付保证金60万元，2015年6月26日，张宇支付保证金112万元，2015年6月29日，张宇支付保证金70万元，2015年6月30日，张宇支付保证金98万元；2015年7月2日，张宇支付保证金100万元。同时查明，张宇于2015年6月8日支付建信公司利息11万元，于2015年6月15日支付利息79200元，于2015年7月9日支付利息14300元，于2015年8月10日支付利息14300元，于2015年9月15日支付利息4400元。2015年7月3日，点金公司向张宇发出《平仓邮件通知》，载明：“你方在我公司的股票账户88×××26，初始资产2250万，其中保证金450万，该账户平仓线2137.5万，当前资产为2003万，由于您操作的账户已低于投资顾问协议中所设定的平仓线2025万，我方已根据合同约定强平你所有持仓，如您需要继续使用，需补247万元到初始资产后方可使用”。2015年7月12日，中国证券监督管理委员会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。2015年9月8日，点金公司向张宇发送《通知函》，载明：“您好，感谢您长期以来对本公司的大力支持，公司近期接到信托公司转达的关于证监会对于场外配资业务的最新业务指导，内容主要是要求各大券商自9月1日起，停止对配资业务的交易端口接入，限制账户的买入权限，并于9月11日前将整个端口进行关闭。这也意味着，配资业务将彻底清出市场。对于相关管理层的突然决定，我们深感无奈，但由于决定的不可抗力，现公司抱歉地通知您，自9月11日起，请您对现有账户的持仓进行清理（配资的清理是全面展开的，可能会引起市场的剧烈波动，建议尽早清理），未清理完毕的，我们将于9月11日进行强制平仓。清理完毕后，将进入清算程序，暂停合作。同日，点金公司向张宇发送《通知函》，载明：“由于证监会清理场外配资，对证券市场进行整顿，现各期投顾产品均到期后无法续约。同时近期二期市场发生了多轮非理性下跌，风险巨大。处于对各位投顾保证金及本公司资金的安全考虑，现通知各投顾，账户内停牌股票需补充等额安全保证金至我公司账户，待停牌股票复牌后，安全保证金将退还各位，请各位投顾于收到本通知2日内将安全保证金汇往我公司账户，如到期仍未收到上述安全保证金，视同放弃账户，本公司将处理您账户内的停牌股票，以保障本公司资金安全。如有异议，请于2015年9月11日下午15:00前与我公司联系”。后张宇未支付相应的安全保证金，建信公司自认于2015年10月20日卖出宝利国际（股票代码300135）155000股，卖出金额1518267.8元。案件审理中，本院调取了案涉恒生系统专用账户88×××26的交易情况，与双方陈述的交易情况相符。原、被告一致确认张宇共支付保证金1012万元、利息222200元；确认建信公司于2015年7月3日从专用账户转出资金16789845.99元；确认辉煌科技（股票代码002296）于2015年8月26日卖出，卖出金额939245.63元；确认宝利国际（股票代码300135）155000股，于2015年10月20日卖出，卖出金额1518267.8元。张宇主张双方签订的合同自始无效，四被告应当连带返还原告10342200元；建信公司认为张宇资金的亏损并非由于建信公司的过错而造成，同意扣除账户内占用的建信公司资金1210154元后，将专用账户剩余的1247359元返还张宇。因双方分歧较大，致调解不成。另查明，南京建信信贷理财服务有限公司成立于2013年1月11日，设立时注册资本为100万元。2013年6月19日，经工商登记变更，公司股东为张涛（出资95万元）、胡春如（出资5万元）。2015年1月20日，南京建信信贷理财服务有限公司通过公司章程修正案，载明公司注册资本为5000万元人民币，股东认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：张涛认缴出资额4750万元，2012年12月26日出资95万元，2021年12月30日出资4655万元；胡春如出资额250万元，2013年6月10日出资5万元，2021年12月30日出资245万元；出资方式均为货币。2015年11月2日，南京建信信贷理财服务有限公司变更为南京建信资产管理有限公司。上述事实，有原、被告陈述，投资顾问聘用协议、汇款凭证、对账单、通知函、公证书、工商登记资料以及本院调取证据、质证笔录、谈话笔录、开庭笔录予以证实。本院认为，根据原、被告的诉、辩称意见，本案的争议焦点为：1、案涉《投资顾问协议》的效力问题；2、张宇要求四被告连带承担返还款项责任能否得到支持。一、关于案涉《投资顾问协议》的效力问题。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”根据建信公司与张宇签订的合同内容，本案系建信公司向张宇提供出借账户并按照4:1的资金比例配资炒股纠纷，建信公司提供出借账户、张宇借用账户的行为违反了上述法律规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，建信公司与张宇签署的两份《投资顾问协议》均属无效。二、关于张宇要求四被告连带承担返还款项责任能否得到支持。首先，虽涉案协议无效，但在合同无效后民事责任的处理上也应坚持原则上“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理划分民事责任。张宇与建信公司之间配资炒股的协议，因证监会的政策而终止履行，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。双方对股票专用账户尚存资金为2457513.43元没有异议，本院予以采纳。案涉合同，张宇共投入1012万元保证金，建信公司共配入资金1800万元，扣除建信公司转出的16789845.99元，专用账户内占用的建信公司配资金额为1210154.01元，扣除后该部分后，建信公司应当将剩余的1247359.42元（2457513.43元-1210154.01元）返还张宇。案涉合同共造成张宇亏损8872640.58元，根据双方的过错程度，本院酌定亏损部分由张宇、建信公司各承担50%，故建信公司还应赔偿张宇4436320.29元，加上前述需返还的1247359.42元，建信公司合计应给付张宇5683679.71元。对张宇过多部分的请求，本院不予支持。张宇另主张建信公司返还其已支付的利息222200元，因案涉合同无效，并且双方明知法律禁止出借账户的规定，仍签订合同出借账户，故双方均存在过错，故对张宇的返还利息主张，本院不予支持，其次，合同具有相对性，从本案协议约定来看，是由建信公司向原告提供资金、股票专用账户并收取保证金，点金公司仅提供了股票专用账户，并非合同相对方，故对张宇要求点金公司承担连带还款责任的主张，本院不予支持。同时，张宇主张张涛、胡春如未完全履行股东出资义务，应当对建信公司的债务在认缴出资的范围内承担连带清偿责任，对此，张宇提供的现有证据并未能证明其该项主张，故本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国证券法》第八十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南京建信资产管理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告张宇5683679.71元；二、驳回原告张宇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83853元，由原告张宇负担41926.5元，由被告南京建信资产管理有限公司负担41926.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  徐小菲人民陪审员  刘 峰人民陪审员  殷洪林二〇一七年二月二十七日书 记 员  贾雨辰