山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9461号上诉人（原审被告）：曹淑英，女，1970年7月23日出生，汉族，住青岛市市南区。被上诉人（原审原告）：郑冰倩，女，1988年11月9日出生，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：杜妮亚，山东博论律师事务所律师。上诉人曹淑英因与被上诉人郑冰倩劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年11月29日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人曹淑英，被上诉人郑冰倩的委托诉讼代理人杜妮亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹淑英上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑冰倩的一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、郑冰倩提起诉讼时已超过法定期限，仲裁决定书已经生效，二审法院应查明该事实撤销一审判决，驳回郑冰倩的起诉。2015年7月22日，青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会就郑冰倩与市北区苏婷婷美容院劳动争议纠纷依法裁决不予受理，该决定书写明“如不服本决定，可自收到本决定书之日起十五日内向有管辖权的基层人民法院起诉”，本案郑冰倩于2016年4月15日后才提起诉讼，显然已超过劳动仲裁决定书和法律规定的期限，郑冰倩因此放弃了其继续向市北区苏婷婷美容院诉讼的权利。一审法院受理并审理超过法定起诉期限的劳动纠纷显然是错误的；二、一审将曹淑英列为被告，剥夺了曹淑英通过劳动仲裁解决本案劳动纠纷的权利，一审诉讼程序违法，二审应予纠正。郑冰倩并未在劳动仲裁阶段向曹淑英提出仲裁请求，曹淑英也并未作为承担责任的主体参与过与郑冰倩有关的劳动仲裁程序，因此本案在一审阶段将曹淑英列为被告是错误的；三、一审判决诉讼主体错误，本案是郑冰倩与市北区苏婷婷美容院之间的劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。一审诉讼未以营业执照上登记的字号为当事人，显然属于诉讼主体错误；四、郑冰倩的诉讼请求事项已超过诉讼时效，一审法院未予审查，郑冰倩在一审中请求曹淑英支付2013年8月1日至2015年4月28日未签订书面劳动合同的双倍工资、2013年8月1日至2014年7月31日的带薪年休假工资、2013年8月至9月、2014年6月至9月的防暑降温费等，已超过一年的仲裁时效；五、一审法院认定事实错误，一审法院认定郑冰倩与市北区苏婷婷美容院之间自2013年8月1日至2015年4月28日期间存在劳动关系是错误的。郑冰倩于2013年2月1日入职青岛苏黛美容有限公司，由青岛苏婷美容有限公司缴纳社保，2013年8月起由市北区苏婷婷美容院代缴社保至2015年4月，郑冰倩期间一直都在青岛苏黛美容有限公司工作，其与市北区苏婷婷美容院之间不存在劳动合同关系，一审判令曹淑英承担未签订劳动合同双倍工资是错误的。一审法院仅凭郑冰倩的陈述认定其每月底薪为2600元无任何事实和法律依据，郑冰倩应对其工资情况进行举证。根据曹淑英调取的农业银行流水，一审认定郑冰倩2014年6月16日工资6217元是错误的，工资额应为3593元；六、一审法院认定经济补偿金问题与事实不符，一审认定郑冰倩终止劳动合同前十二个月的平均工资为3778元是错误的，经曹淑英调取银行流水，郑冰倩终止劳动合同前十二个月的平均工资为2663元。郑冰倩与市北区苏婷婷美容院并非因用人单位注销而导致劳动合同终止。2015年2月，郑冰倩通过微信通知曹淑英解除劳动关系，不再到岗工作。因此是郑冰倩提出解除劳动合同，曹淑英不应支付郑冰倩经济补偿金。被上诉人郑冰倩辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。郑冰倩向一审法院起诉请求：1、确认郑冰倩自2013年8月1日至2015年4月28日与曹淑英经营的市北区苏婷婷美容院存在劳动关系；2、曹淑英连带向郑冰倩支付2013年8月1日至2015年4月28日未签书面劳动合同的双倍工资差额33000元；3、曹淑英及时为郑冰倩办理市北区苏婷婷美容院与郑冰倩之间的终止劳动关系手续（社保及人事档案转移手续）；4、曹淑英连带向郑冰倩支付2014年12月奖金2000元、2014年年底奖金2000元；5、曹淑英连带向郑冰倩支付经济补偿金7500元；6、曹淑英连带向郑冰倩支付2013年8月1日至2014年7月31日的带薪年休假工资1500元。7、曹淑英连带向郑冰倩支付2013年8月、9月，2014年6月至9月的防暑降温费480元。一审法院认定事实：1、庭审中，郑冰倩向法庭提交以下证据：证据1，郑冰倩的社会保险参保证明一份，上载明：自2013年8月至2015年2月期间，市北区苏婷婷美容院为郑冰倩投缴社会保险。郑冰倩欲以此证明其与市北区苏婷婷美容院自2013年8月1日开始存在事实劳动关系。证据2，个体登记信息查询结果一份，上载明：市北区苏婷婷美容院（字号名称），负责人曹淑英，经营场所青岛市市北区同安四路44号，2015年4月28日因经营期限届满注销。郑冰倩欲以此证明市北区苏婷婷美容院在2015年4月28日注销，郑冰倩在该处工作年限为1年9个月。证据3，郑冰倩的中国农业银行金穗借记卡明细对账单一宗，上载明：2014年6月16日转入6217元、2014年7月17日转入3975元；2014年8月18日转入2433元；2014年9月16日转入3964元；2014年10月16日转入4115元；2014年11月19日转入3958元；2014年12月19日转入3110元；2015年1月18日转入3000元；2014年1月19日转入776元；2015年2月11日转入2451元；合计33999元。郑冰倩欲以此证明，这是郑冰倩2014年5月至2015年1月期间的工资收入，在该期间郑冰倩的平均收入为每月3778元。曹淑英对郑冰倩提交的上述证据质证认为：对证据1，参保证明并不是劳动合同的证明，也可能存在代缴代扣社保的情况，所以郑冰倩的证明事项不应被支持。对证据2，该证据只能证明市北区苏婷婷美容院的经营场所位于同安四路44号，于2015年4月28日经营期限届满，并不能证明郑冰倩主张的其在曹淑英处工作了1年9个月。对证据3，该明细上并未反映出与曹淑英的付款卡号的关系，所以证明事项不成立。2、庭审中，曹淑英未向法庭提交证据。3、庭审中，法院询问郑冰倩：“你在市北区苏婷婷美容院的工作情况？”郑冰倩回答：“2013年8月1日我通过面试到市北区苏婷婷美容院，是曹淑英面试的我，我主要从事美容保健、按摩身体、美容面膜，我一开始在李村店，每天8点半上班，下午6点下班。平日在店里的大约是4、5个人，每个月工资是底薪2600+提成，提成是阶梯提，5000以下是5%，5000以上是6%，8000以上是8%，后来在2014年去了市南区泛海名人广场，工作还是一样的，工资也一样。我干到了2015年4月，因为我和曹淑英有些磨合，她就跟我说，让我不要再来了”。曹淑英对此认为：“郑冰倩在起诉状中陈述的是同安四路44号，现在在庭审中又说在李村和市南区泛海名人，郑冰倩当庭所述与诉状矛盾。郑冰倩没有在市北区苏婷婷美容院工作过”。4、2015年4月，郑冰倩以市北区苏婷婷美容院为被申请人，向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出南劳人仲案字（2015）第561号决定书，决定：“对郑冰倩的仲裁申请，本委不予受理”。该决定书下发后，申请人不服起诉至法院，即为本案。一审法院认为：1、关于劳动关系问题。根据法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”“出入证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，郑冰倩能够准确、完整的陈述在市北区苏婷婷美容院的工作过程，且市北区苏婷婷美容院亦为郑冰倩缴纳了自2013年8月至2015年2月期间的社会保险，结合郑冰倩提交的工资支付凭证，能够形成完整的证据链，可以证明郑冰倩由市北区苏婷婷美容院聘用并从事了相关工作。现曹淑英虽对上述事实予以否认，但未提交证据予以反驳，故法院对郑冰倩要求确认劳动关系的诉讼请求予以支持，确认郑冰倩与市北区苏婷婷美容院之间自2013年8月1日至2015年4月28日期间存在劳动关系。2、关于双倍工资问题。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，郑冰倩与市北区苏婷婷美容院建立劳动关系后，市北区苏婷婷美容院未能在一个月内与郑冰倩签订书面劳动合同，故自2013年9月1日至2014年7月31日期间市北区苏婷婷美容院应当向郑冰倩支付二倍工资，扣除已经支付的一倍外，市北区苏婷婷美容院还应向郑冰倩补发相当于一倍工资的差额。补发的具体数额，因双方均未向法庭提交该期间的工资证明，故本院认为应当以郑冰倩陈述的每月底薪2600元为准，共计28600元（2600元/月×11个月=28600元）。3、关于解除劳动合同手续问题。市北区苏婷婷美容院于2015年4月28日因经营期限届满注销，其与郑冰倩之间的劳动关系因此终止。劳动关系终止后，市北区苏婷婷美容院应及时为郑冰倩办理终止劳动关系手续及档案和社会保险转移手续。4、关于奖金问题。我国法律规定，工资可由以下几部分构成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资。其中，对于奖金的支付条件和比例，法律法规对此没有强制性的规定，故劳动者应举证证明双方当事人对此有明确的约定，约定了奖金的具体支付条件和比例。除此以外，劳动者还需进一步举证证明已经按照约定完成了相应的工作任务，符合发放奖金的条件。现郑冰倩提交的证据不足以证明上述内容，故法院对郑冰倩提出的支付奖金之诉讼请求不予支持。5、关于经济补偿金问题。《劳动合同法》规定，因用人单位被注销而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿的标准为按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；该工资为劳动合同终止前十二个月的平均工资。本案中，因曹淑英未提交证据证明郑冰倩终止劳动合同前十二个月的平均工资数额，故法院依据郑冰倩主张的数额每月3778元计算，其解除劳动合同经济补偿金的数额为7556元（3778元/月×2个月=7556元）。又因郑冰倩的诉讼请求为支付经济补偿金7500元，低于应得数额，此为郑冰倩对自己诉讼权利的处分，本院对此予以准许。6、关于带薪年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，郑冰倩与市北区苏婷婷美容院自2013年8月起建立劳动关系，其在2013年8月至2014年7月期间共可享受5天的带薪年休假。现曹淑英未提交证据证明安排郑冰倩休了带薪年休假，故市北区苏婷婷美容院应向郑冰倩补发未休带薪年休假工资。又因曹淑英未提交证据证明郑冰倩在此期间的具体工资数额，故法院采信郑冰倩的主张，确认应补发的未休带薪年休假工资数额为1500元。7、关于防暑降温费。山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，为做好夏季防暑降温工作，保证企业职工在劳动生产过程中的身体××确保企业生产经营活动有序进行，经研究，适当提高我省企业职工夏季防暑降温费标准。其中，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。本案中，因曹淑英未提交证据证明其已向郑冰倩发放了防暑降温费，故应承担举证不能的责任，市北区苏婷婷美容院应向郑冰倩发放2013年8月、9月和2014年6月至9月的防暑降温费480元（80元/月×6个月=480元）。8、曹淑英作为市北区苏婷婷美容院的负责人，在该美容院被注销后，应由其个人对原市北区苏婷婷美容院的债权债务承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，判决：一、确认郑冰倩与市北区苏婷婷美容院之间自2013年8月1日至2015年4月28日期间存在劳动关系；二、曹淑英于判决生效之日起十日内给付郑冰倩未签书面劳动合同的二倍工资差额28600元；三、曹淑英于判决生效之日起十日内为郑冰倩办理终止劳动关系手续及档案和社会保险转移手续；四、曹淑英于判决生效之日起十日内给付郑冰倩终止劳动合同经济补偿金7500元；五、曹淑英于判决生效之日起十日内给付郑冰倩2013年8月1日至2014年7月31日期间的带薪年休假工资1500元；六、曹淑英于判决生效之日起十日内给付郑冰倩2013年8月、9月和2014年6月至9月的防暑降温费480元；七、驳回郑冰倩的其他诉讼请求。如果曹淑英未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曹淑英承担。经审理查明，二审庭审期间，曹淑英提交微信信息打印件一份，欲证明郑冰倩系自动离职。曹淑英提供苏黛保健档案及苏黛公司工商登记信息，欲证明郑冰倩2013年至2014年在苏黛公司工作的事实。郑冰倩对上述证据的真实性均不予认可，同时认为证据的内容也无法证明曹淑英的主张。曹淑英提交银行交易明细一宗，欲证明郑冰倩的工资发放情况与郑冰倩一审所述不一致。郑冰倩对该证据的真实性予以认可，但认为曹淑英仅是提供了部分工资发放记录。郑冰倩对其主张未提交证据予以证明。该证据显示曹淑英通过银行转账的方式逐月向银行帐号为62×××68的帐户汇入款项，具体交易金额为：2013年8月16日1953元、2013年9月18日2798元、2013年10月16日3767元、2013年11月16日709元、2013年12月16日2379元、2014年1月23日1806元、2014年2月25日1245元、2014年3月18日1018元、2014年4月16日2380元、2014年4月25日200元、2014年5月16日分别汇入3041元和1393元、2014年5月20日326元、2014年6月16日分别汇入3593元和2624元、2014年7月17日3975元、2014年8月18日2433元、2014年9月16日3964元、2014年10月16日4115元、2014年11月17日3958.2元、2014年12月19日3110元、2015年1月18日3000元、2015年1月19日776元、2015年2月11日2451元。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、曹淑英是否系本案的适格主体；2、郑冰倩与市北区苏婷婷美容院是否存在劳动关系。关于第一个诉争焦点，本院认为，对于郑冰倩的仲裁请求，南劳人仲案字（2015）第561号决定书是以市北区苏婷婷美容院已注销，郑冰倩申请仲裁的主体不存在为由，决定不予受理的，而非驳回郑冰倩的仲裁请求。郑冰倩即使未在法定期限内起诉，也不意味郑冰倩放弃了其继续诉讼的权利。市北区苏婷婷美容院系曹淑英注册的个体工商企业，曹淑英作为市北区苏婷婷美容院的负责人应市北区苏婷婷美容院经营期间的债权债务承担责任。市北区苏婷婷美容院于2015年4月28日因经营期限届满而被注销，郑冰倩在一审中将曹淑英列为本案被告符合法律规定。关于第二个诉争焦点，本院认为，根据郑冰倩一审提交的社保缴纳记录，市北区苏婷婷美容院为郑冰倩缴纳了自2013年8月至2015年2月期间的社会保险，结合曹淑英提交的工资支付凭证，可以证明郑冰倩为市北区苏婷婷美容院工作并领取报酬的事实。曹淑英主张郑冰倩系为青岛苏黛美容有限公司工作，市北区苏婷婷美容院仅是代缴保险，对此其未提交有效证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。原审据此确认郑冰倩与市北区苏婷婷美容院之间自2013年8月1日至2015年4月28日期间存在劳动关系，并无不当。郑冰倩与市北区苏婷婷美容院建立劳动关系后，市北区苏婷婷美容院未依照法律规定在一个月内与郑冰倩签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，市北区苏婷婷美容院应当自2013年9月1日至2014年7月31日期间向郑冰倩支付二倍工资。根据曹淑英二审提交的工资发放记录，郑冰倩2013年9月1日至2014年7月31日期间的工资数额高于一审认定的二倍工资差额，郑冰倩对此未提出上诉，视为对一审判决的认可，本院对此予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的而导致劳动合同终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，市北区苏婷婷美容院于2015年4月28日因经营期限届满注销，其与郑冰倩之间的劳动关系因此终止。依据上述规定，市北区苏婷婷美容院应当向郑冰倩支付经济补偿。曹淑英主张郑冰倩系主动提出解除劳动合同，但对此未提交有效证据予以证明，本院对曹淑英该项主张不予采信。根据曹淑英二审提交的工资发放记录，经计算，郑冰倩终止劳动合同前12个月的平均工资数额为3549.5元，其终止劳动合同经济补偿金的数额应为7099元（3549.5元/月×2个月=7099元）。郑冰倩依法应享受5天带薪年休假，曹淑英未举证证明市北区苏婷婷美容院已安排郑冰倩休带薪年休假或支付了未休带薪年休假工资，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此判令补发郑冰倩未休带薪年休假工资，并无不当。曹淑英未提交证据证明其已向郑冰倩发放了防暑降温费，原审判令予以补发，符合法律规定。曹淑英主张郑冰倩之请求已超过仲裁时效，因曹淑英在仲裁和一审中均未提出时效抗辩。故，本院对曹淑英的时效抗辩不予支持。综上，上诉人曹淑英的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决应做出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4382号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、变更青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4382号民事判决第四项为：上诉人曹淑英于本判决生效之日起十日内给付被上诉人郑冰倩终止劳动合同经济补偿金7099元；三、驳回郑冰倩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人曹淑英负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 杨保国审判员 龙 骞二〇一七年十一月三日书记员 郭丹丹书记员 王庆光