云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云33刑终44号原公诉机关云南省福贡县人民检察院。上诉人（原审被告人）和玖山，男，1972年1月23日生（居民身份证号码：5333231972********），怒族，初中文化，农民，云南省福贡县人，原系福贡县匹河乡架究村委会党支部书记、福贡县匹河乡人大代表、福贡县人大代表；住福贡县匹河乡架究村委会架究组15号；因涉嫌犯行贿罪，于2016年1月14年日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕；2016年3月4日，被福贡县人民检察院取保候审；2016年9月23日被福贡县人民法院取保候审，11月8日被逮捕。现押于福贡县看守所。辩护人朱树华，云南石月亮律师事务所律师。福贡县人民法院审理福贡县人民检察院指控原审被告人和玖山犯行贿罪一案，于2016年11月8日作出（2016）云3323刑初43号刑事判决。宣判后，和玖山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日在福贡县人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员余碧伟、吴晓棠出庭履行职务，上诉人和玖山及其辩护人朱树华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年8月至2015年11月期间，被告人和玖山为谋取不正当利益，与福贡县原扶贫办主任杨林忠事前商量好，杨林忠将福贡县扶贫办的部分项目发包给和玖山实施，和玖山给予杨林忠回扣。被告人和玖山在以个人或单位的名义实施扶贫办的项目后，所获取的利益全部归其个人所有。在项目预付款或项目实施完决算拨款后，和玖山先后共向杨林忠行贿四次，行贿款共计160万元。具体事实如下：一、2014年9月的一天，被告人和玖山在实施完福贡县扶贫办茶叶苗采购项目后，将准备好的现金10万元人民币放在一个公文包里，到福贡县城杨林忠家里当面送给杨林忠。二、2015年5月的一天，和玖山实施的福贡县扶贫办茶叶苗、种黄牛、种黑山羊及漆树苗采购项目预拨了30%的项目款后，和玖山从项目预付款中取出现金30万元人民币放在一个皮包内，送到六库杨林忠家里当面交给杨林忠。三、2015年11月的一天，和玖山实施的福贡县扶贫办茶叶苗、种黄牛、种黑山羊及漆树苗采购项目尾款拨付后，和玖山借用其侄子杨大华的身份证在福贡县匹河乡农村信用社办了一张银行卡，后和玖山到福贡县上帕农村信用社从其儿子和志华的卡上往杨大华的卡里转了100万元人民币。然后和玖山在福贡县邮电宾馆其所住房间内把该信用社卡拿给杨林忠，并将卡的密码告诉了杨林忠。四、2015年11月份的一天，在福贡县扶贫办给“福贡生态草果种植专业合作社”（以下简称“草果合作社”）草果苗扶持资金50万元拨付完之后，和玖山在福贡县上帕信用社取了现金29万元人民币，将其中的20万元放在一个皮包内准备好，当晚在福贡县城某KTV唱完歌后，在送杨林忠回家途中，将该20万元现金送给了杨林忠。上述事实，有下列证据证实：1、福贡县人民检察院案件线索来源登记表1份。证明本案来源于福贡县人民检察院反贪局的工作发现。2、被告人和玖山的户籍证明1份、中共匹河怒族乡委员会文件[匹发（2013）33号]。证明如下事实：（1）被告人和玖山的个人基本身份信息；（2）被告人于2013年4月30日被匹河乡党委批复同意为架究村委会党支部书记。3、到案情况说明。证明检察机关发现和玖山的犯罪线索后，于2015年12月28日第一次电话通知其到福贡县人民检察院接受初查询问，被告人和玖山按时自行到检察院接受询问的事实。4、被告人和玖山的供述和辩解9份。共同证明如下事实：被告人和玖山为得到杨林忠的照顾，根据其与杨林忠事先的约定，先后四次送给杨林忠共160万元，其对四次行贿犯罪事实供认不讳。具体如下：（1）2014年9月份的一天，当时我做完2014年茶叶苗、漆树苗项目，项目款全部拨付完后，杨林忠给我打电话让我准备10万元给他，因为之前我答应过他，等项目实施完后给他利润，所以我在福贡县匹河信用社取了10万元现金后，到福贡县城杨林忠家里送给了他；（2）2015年4月份左右，福贡县扶贫办把2015年我所做项目的预付款拨付了30%以后，杨林忠给我打电话要30万并要我送到他家里。我在上帕信用社取了30万元现金后送到六库山水蓝岸杨林忠家当面交给了杨林忠；（3）2015年9月份，所有项目做完，项目款拨付之后，根据杨林忠的要求，我送给杨林忠一张存有100万元的银行卡。因为100万元现金取不出来，我借用我侄儿子杨大华的身份证在匹河乡信用社办了一张卡，几天后我在福贡县上帕信用社从我儿子和志华的银行卡里转了100万元到杨大华这张卡里。然后我在福贡县邮电宾馆我住的房间内把这张卡送了给杨林忠，并告诉他卡的密码；（4）2015年11月份的一天，在福贡县扶贫办给我们“草果合作社”草果苗扶持资金50万元拨付完之后，杨林忠打电话说要给他准备20万元。当天我在上帕信用社一共取了29万元，我把其中的20万元放在一个皮包里准备好，另外9万元支付了马吉乡和古泉村的山羊采购款；当晚我和杨林忠一起在某KTV唱歌，唱完歌后我开车送杨林忠到检察院住宿区岔路口时，我把事先准备好的20万元现金送给了杨林忠；（5）我以合作社名义做县扶贫办的项目，合作社成员是知道的，但送给杨林忠160万元是我的个人行为，合作社成员不知情；（6）我做扶贫办项目所得的利润没有给合作社成员分红，所得利润都归我个人所有，扶贫办打到我儿子和志华个人账户上的钱和打到合作社账户上的钱都是我个人的，没有分给其他合作社成员；（7）（庭审中供述）“黄莲合作社”和“草果合作社”的两个对公账户存折和银行卡都由我撑握使用。5、福贡县人民政府文件[福政发（2012）71号]。证明证人杨林忠系原福贡县人民政府扶贫开发办公室主任，其身份系国家工作人员的事实。6、证人杨林忠的证言3份。共同证明如下事实：（1）2014年9月份的一天晚上，在茶叶苗采购项目实施完成，项目款拨付完后，和玖山到我家里送给我10万元现金；（2）2015年4月份的一天，和玖山做的2015年的茶叶苗、漆树苗、种牛、种羊采购项目的项目款预拨了30%后，他到六库山水蓝岸我家里送给我30万元现金；（3）2015年9月的一天，在茶叶苗、漆树苗、种牛、种羊采购项目款拨付完后，和玖山在福贡宾馆送给我一张户名为杨大华的信用社银行卡并告诉我卡的密码，卡里大概有100万元；（4）2015年11月份的一天，扶持生态草果种植款50万元拨款后，和玖山送给我了20万元；（5）我在担任扶贫办主任期间，扶贫办的项目大部分我说了算，虽然都开会决定，但我提出来意见后基本没有反对意见。老板（和玖山）是看中了我手中的权力才向我行贿的，如果他们不给我这些钱，他们肯定做不了这么多项目；（6）2014年8月至2015年11月间，和玖山先后四次送给我160万元是事实。7、证人杨大华的证言。证明如下事实：2015年9月1日，和玖山对杨大华说要借用他的身份证办一张银行卡，杨大华同意后就陪同和玖山一起到福贡县匹河信用社办了一张银行卡，办好后银行卡被和玖山拿走了，后来和玖山如何使用这张卡，杨大华不知情。8、农村信用社个人结算账户开户及综合服务申请表。证明2015年9月1日，杨大华在匹河信用社办理了一张信用社银行卡（卡号：6231900000002883797）的事实。9、农村信用社储蓄取款凭条。证明2015年11月25日，和玖山在福贡县上帕信用社从其个人账户上取现29万元的事实。10、拨款凭证回单（拨给和志华个人账户4份、拨给“黄莲合作社”对公账户3份，共7份）。证明福贡县财政局分别向和志华的个人账户4次拨款共计225.17万元，向“黄莲合作社”对公账户3次拨款共计473.93万元，合计699.1万元的事实。11、书证：2013、2014年茶叶苗项目采购合同3份，决算单3份，发票3份；2013年漆树苗采购合同2份，决算单2份，发票1份，领条1份；2013、2014年种牛订购合同2份，决算单2份，发票2份；2013、2014年种山羊采购合同3份，决算单3份，发票3份，领条2份；种植草果扶持协议书1份，扶贫承诺书1份，决算单1份，发票1份。以上证据共同证明如下事实：被告人和玖山共实施福贡县扶贫办项目11个，项目款共计699.1万元，这些项目均已实施完毕，项目款均已拨付到被告人控制的和志华个人账户和“黄莲合作社”的对公账户内。12、“黄莲合作社”（账号后四位尾数2012）、“草果合作社”（账号后四位尾数7012）对公账户银行流水清单共2份。证明至2016年9月21日止，两个合作社对公账户内的余额共计为431.59元的事实。一审法院认为，被告人和玖山为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员项目款回扣160万元的行为，已构成行贿罪，应当依法追究其刑事责任。一审法院根据原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度和罪责刑相适应原则，判决如下：被告人和玖山犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。宣判后，被告人和玖山提起上诉。上诉人和玖山及其辩护人认为：本案应定性为单位行贿罪；和玖山有自首情节，请求依法改判。怒江州检察院认为,原审法院未认定上诉人和玖山的自首情节，建议二审予以纠正；一审定性正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：该案原判所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明上诉人和玖山行贿的事实，应予确认。二审期间，辩护人提交了“请愿书”，用以证实案发后，村民联名上书，请求判处和玖山缓刑。检察机关提交了以下证据：1.福贡县纪委出具的到案经过、谈话笔录，证实了和玖山向福贡县纪委主动交代犯罪事实。2.福贡县2013年马吉乡整乡推进项目漆树苗购销合同书、2013年行政村整村推进项目茶叶苗购销合同书、决算单；友里生证言；野生鸡脚云黄莲种植合作社成员证言；领条10份；和玖山的供述。证实了合作社成员对合作社实施扶贫办的项目不知情,对通过实施项目获取的利润、和玖山行贿160万元的事实亦不知情。以上证据，经庭审举证、质证，检察机关认为辩护人提交的“请愿书”，与案件无关联。上诉人及其辩护人对证人证言有异议，认为合作社成员知晓实施项目的相关情况，但未提交相应证据予以证实。本院认为，辩护人提交的“请愿书”，不符合证据的法定形式，本院不予采信。其余证据，来源合法、内容真实、与本案有关联，各证据间能相互印证，充分证明庭审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人和玖山违反国家法律规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员项目款回扣160万元的行为，已构成行贿罪。关于上诉人及其辩护人提出该案应定性为单位行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，该案项目实施及行贿的整个过程，均由上诉人和玖山个人在实际操作，且无证据证实和玖山行贿系为了单位的不正当利益。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人及其辩护人关于和玖山有自首情节的辩护意见，检察员亦认为上诉人和玖山具有自首情节。经庭审查明，和玖山在福贡县纪委调查杨林忠案件期间，主动交代了向杨林忠行贿160万元的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。综上所述，根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及上诉人的认罪、悔罪态度，本院认为，原判定罪准确，审判程序合法，但量刑失重，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款，第三百九十条，第六十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条之规定，判决如下：一、撤销福贡县人民法院（2016）云3323刑初43号的判决，即“被告人和玖山犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2021年9月17日止。罚金限判决生效后一个月内一次性缴清）”。二、上诉人（原审被告人）和玖山犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2019年9月17日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  尹巨书审判员  宋学才审判员  和新明二〇一七年二月二十七日书记员  高 勇附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。