河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0702民初2475号原告（反诉被告）：林州市建筑工程有限公司，住所地林州市开元区太行路48号。法定代表人：冯春林，董事长。委托诉讼代理人：肖泽领，河南力天事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：毛东升，河南力天事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：新乡市红旗区小店镇人民政府，住所地新乡市红旗区小店镇。法定代表人：贾春峰，镇长。委托诉讼代理人：冯杰，女，该单位副书记，特别授权。委托诉讼代理人：丁拥军，河南思远律师事务所律师，特别授权。原告林州市建筑工程有限公司（以下简称林州公司）诉被告新乡市红旗区小店镇人民政府（以下简称小店镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人肖泽领、毛东升，被告小店镇政府委托诉讼代理人冯杰、丁拥军到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。原告林州公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程欠款2493074.96元及逾期付款利息1403161.42元（利息暂计至2016年7月20日，实际应计算至实际支付之日）及损失380000元，以上共计4276236.38元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2011年原告中标后，于2011年10月12日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定合同总价款为9943074.96元，支付方式为：基础工程完工后五日内支付基础工程款的70%，同时全额退还履约保证金，主体工程完工后五日内支付工程款的70%，全部工程完工验收合格，所有资料备齐后五日内支付合同总价的95%，剩余5%为质量保证金，一年内付清。合同签订后，原告履行了施工义务，被告未按约全部支付工程款，尚欠2493074.96元，经多次催要未果，故依法诉至法院。被告小店镇政府辩称：原告诉请的工程数额是错误的，根据2015年2月9日原被告委托河南永安工程管理有限公司进行工程审计，审计后工程款总额为9780988.92元。被告按照合同约定履约支付了工程款，原告在工程结束后，最后一次付款中，未与被告进行结算，不认可双方委托永安公司审计确定的数额，且拒绝履行对后期工程质量问题的维修义务。原告诉称多次向被告催款，该事实是错误的，根据被告账目反映，截止目前被告已经支付工程款中仍有115万元未开具税票。从该事实可以看出原告怠于履行义务。被告要求原告履行维修义务，在合同履行期间延期竣工应当依照合同规定承担违约责任，违约金依法从工程款中扣除。小店镇政府向本院提出反诉请求：1、依法要求被反诉人按合同约定对工程质量问题予以维修；2、依法要求被反人承担逾期竣工的违约责任，并承担违约金248500元，从原诉工程款中扣除。事实及理由，因被反诉人在工程竣工后对后期维修问题未按合同约定依法履行，且存在逾期竣工违反合同约定，应按照合同第13条规定每逾期一日按500-1000元计算。庭审中变更诉讼请求为：1、依法要求被反诉人按合同约定对工程质量问题予以维修，赔偿不能维修或维修达不到质量标准的维修价款；2、依法要求被反人承担逾期竣工的违约责任，并承担违约金497000元，从原诉工程款中扣除。反诉被告林州公司辩称：原告一直按照合同履行维修责任，被告没有按照合同约定支付工程款严重影响工程进度，应自行承担逾期完工的相关责任。被告对于逾期完工是予以认可的，也认为是不属于违约的，单位工程竣工验收报告中明确记录，全部完成合同约定内容，无违约现象。被告反诉已经超过诉讼时效，本案工程早已在2013年10月29日竣工验收合格，至今被告没有向原告要求过任何违约责任，原告提起诉讼后，被告提起反诉明显属于恶意。综上，应当驳回被告反诉。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对林州公司所举证据3，虽小店镇政府对真实性不予认可，但该组证据中均有其工作人员李宝山的签字及其所书写的应支付款金额，结合庭审中小店镇政府自认李宝山分管工程建设，系其派驻涉案工地与林州公司接洽的工作人员的陈述，故本院对该组证据真实性予以认定；对所举证据4，因出具证明的王东花未到庭，《租赁合同》中也未明确施工地点，在小店镇政府对真实性及关联性不予认可的情况下，林州公司未能提供其他有效证据予以佐证，故本院对该证据不作为有效证据予以认定；对所举证据5、6，对工程开工、复工报审表，因加盖有涉案监理方（河南天正建设工程咨询管理有限公司，以下简称天正公司）的印章及派驻工程师李红的签字，小店镇政府也未对签章的真实性提出异议，故本院对真实性予以认定；对停工报告，虽也加盖有监理单位印章，但该枚印章系椭圆形且模糊不清，与开工、复工报审表及验收报告中监理单位的印章存在明显区别，且载明的停工原因系林州公司自身原因所致，并非小店镇政府造成，故在小店镇政府不予认可的情况下，本院对该证据真实性不予认定。对小店镇政府所举证据情况说明，林州公司对真实性不予认可，小店镇政府也未递交其他证据予以佐证，故本院对该证据真实性不予认定；对所举照片，虽林州公司对真实性不予认可，但经本院组织双方现场查看，涉案建筑物情况与照片基本相同，故本院对该证据真实性予以认定；对招标控制价，因该证据系单方证据，且涉及金额尚未实际发生，故本院对该证据不作为有效证据予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：小店镇政府对新乡市红旗区小店镇同和社区27#-30#、37#-43#、46#-50#、54#-58#楼建设项目（二标段）工程进行招投标，林州公司中标该工程。2011年10月12日，小店镇政府（发包方）与林州公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，主要约定工程名称为新乡市红旗区小店镇同和社区29#、30#楼施工工程，开工日期2011年10月15日，竣工日期2012年9月14日，合同工期总日历天数300日历天，工程质量标准为合格，合同价款为9943074.96元；专用条款主要约定，监理单位派驻工程师李红，发包方派驻工程师陈志峰，项目经理赵长锁；施工组织设计和工期，进度计划：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间，图纸会审后十日内提交，工程师确认的时间为工程师收到计划后，五日内予以确认，逾期不批复可视为批复。；暂停施工：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失；工期延误：双方约定工期顺延的其他情况，除遇人力不可抗拒的自然条件下顺延工期外，其他一律不准以任何借口拖延工期，否则延期一天罚款（500-1000元）；合同价款及调整：本合同采用包工包料一次性包死方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素，按发包方提供的招投标文件工程量进行工程变更项目的增减、单价的确认，以招投标文件单价为准，投标文件中没有的以新乡市现行文件编制单价及监理签证执行；工程款（进度款）支付:基础工程完工后五日内支付基础工程款的70%，同时全额退还履约保证金，主体工程完工后五日内支付工程款的70%，全部工程完工验收合格，所有资料备齐后五日内支付合同总价的95%，剩余5%为质量保证金，一年内付清；附加3中对质量保修期约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限：50年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。6、其他项目保修期限为1年；质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知书之日后7日内派人维修，承包人不再约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理。质量保修完成后，由发包人组织验收；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，林州公司对涉案工程进行了施工，2011年12月10日，林州公司向天正公司提交单位工程开工报告，2013年11月29日，各方对29#号、30#号楼共同出具验收报告，载明施工起止日期为2011年12月至2013年8月，建设方、监理方、施工方、设计方、勘验方均在报告上进行签章，并于2014年元月23日对涉案工程进行备案。2013年12月26日，林州公司向小店镇政府递交工程款支付申请，载明：“我公司承建的同和社区住宅楼二标段（29#、30#楼），目前已竣工验收合格，各项竣工资料已经交付并备案完毕。现按照施工合同约定应付至合同总款的95%，截至目前已付470万元，本次特申请付款：4980921.21元”。小店镇政府分管社区建设的社区办主任李宝山在该份申请下方手书载明：“该工程竣工验收，按合同约定实际应付总工程款的95%，即（9943074.96-470万）×0.95=498万”。另一份未载明日期的工程款支付申请表上载明：“我方于2012年10月7日已完成了主体建造的土建、水电全部工作，根据施工合同的约定，现申请支付本期的工程价款为390万元”。李宝山在该份申请表上手书：“主体工程竣工，按合同约定实际应支付主体工程款300万元”字样。2015年2月6日，小店镇政府与林州公司共同委托河南永安工程管理有限公司对涉案工程价款进行鉴定，并出具结算审核报告一份，审核结果载明：“新乡市红旗区小店镇同和社区29#、30#施工工程送审造价为10082160.06元，审减造价为301171.14元，审定造价为9780988.92元”。现经双方确认，小店镇政府已支付工程款7450000元。2016年11月12日，林州公司向小店镇政府就同和社区29#30#楼屋面渗水问题进行书面回复，载明：“关于同和社区29#30#楼屋面渗水问题维修通知，我公司于2016年11月11日收到。接到该通知后我公司已积极安排技术部门商讨研究并做好实施前期准备工作，但该通知中未列清具体渗漏部位和小店镇人民政府该事项的负责人联系方式。因已交工入住三年多导致我方技术人员无法私自对现场进行实地勘验，无法指定具体施工方案，专业施工队无法进入现场维修，所以我方无法保证在该通知规定期限内完成维修。请贵单位安排专门人员带领我公司技术人员进入现场勘查确认具体渗漏部位，以便制定施工方案安排专业人员进场维修”。2016年11月15日，本院组织林州公司和小店镇政府到涉案新乡市红旗区小店镇同和社区29#、30#楼进行现场查看，在29#号楼1单元6楼西户，三间卧室墙体有大面积水渍，卫生间墙底部分也存在相同情况，且更为严重，6楼东户以及29#楼3单元6楼西户、东户均存在该情况，29#楼1-4单元天台女儿墙防水部分的外墙漆出现严重脱落，下水管道部分部分发生堵塞。庭审中，林州公司称因小店镇政府原因致使工期延误，并提交了2012年1月6日的提交停工报告，载明:我单位林州公司因春节假期需停工，望请贵单位批准。同时提交了2012年2月9日，林州公司向天正公司提交的工程开工/复工报审表，天正公司在该表上载有：“同意复工”字样。本院认为，一、对小店镇政府欠付的工程款金额问题。经双方共同委托的鉴定机构审定，涉案工程造价为9780988.92元，双方确认已付工程款7450000元，涉案工程于2013年11月29日竣工验收，因合同约定5%为质保金，最晚质保期为五年，因此，质保期最晚到期日为2018年11月29日，故扣除质保金约489049.45元（9780988.92元×5%≈489049.45元）及已付工程款7450000元后，小店镇政府还欠付林州公司工程款1841939.47元。对于利息部分，因双方并未对此进行约定，故本院对该项诉请不予支持。对于小店镇政府辩称工程存在质量问题的答辩意见及申请对工程质量、成因及维修价款进行鉴定的问题。因涉案工程已经竣工验收合格，系小店镇政府对工程无质量问题的认可，目前该工程也已投入使用，小店镇政府再以工程存在质量为由拒付工程款并申请鉴定，于法无据，故本院对其答辩意见不予采信，对鉴定申请不予支持。但从本院组织双方对现场勘查的情况看，涉案工程确实存在漏水、墙皮脱落的情况，林州公司仍应在合同约定的维修范围内对存在的问题进行维修处理。因质保期尚未经过，工程维修属于林州公司应尽义务，且林州公司对此未持异议，上方可按合同约定履行各自义务，本院不予审理。另，对于小店镇政府主张的维修价款问题，因其并未采取维修措施，也未能明确具体金额，应当承担举证不能的责任，本院对其该项诉请不予支持，如小店镇政府之后确因维修产生费用，可与林州公司协商解决或从质保金中予以扣除，对超出部分可另案进行主张。二、对林州公司主张延期付款违约金问题。虽根据《建设工程施工合同》的约定，竣工日期为2012年9月14日，而实际竣工日期为2013年11月29日，林州公司逾期竣工约497天，但结合《建设工程施工合同》中对进度款的支付方式为主体工程完工后五日内支付工程款的70%，全部工程完工验收合格，所有资料备齐后五日内支付合同总价的95%的约定，涉案工程已于2013年11月29日竣工验收，小店镇政府未按合同约定的付款节点支付工程款，违约在先，应当自行承担逾期竣工的违约责任，本院对其该项诉请不予支持。三、对林州公司主张的损失380000元部分。虽林州公司向本院递交了证明的证据材料，但因出具证明的王东花未到庭，而《租赁合同》中也未明确施工地点，在小店镇政府对此不予认可的情况下，林州公司未能提供其他有效证据予以佐证，故应当承担举证不能的责任，本院对其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定判决如下：新乡市红旗区小店镇人民政府于本判决生效之日起三日内向林州市建筑工程有限公司支付工程款1841939.47元。二、驳回林州市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回新乡市红旗区小店镇人民政府的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41010元，由新乡市红旗区小店镇人民政府负担29937.3元，由林州市建筑工程有限公司负担11072.7元；反诉费2564元，由林州市建筑工程有限公司负担769.2元，由新乡市红旗区小店镇人民政府负担1794.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 林 铎审 判 员 闫 雪代理审判员 吕 菲二〇一七年二月十八日书 记 员 穆玉斌附1：本案证据目录原告林州公司向本院所举证据材料及证明目的有：1、中标内容及条件、中标通知书、建设工程施工合同各1份，证明经过招投标，原告以9943074.96元的价格中标被告承建的同和社区二标段工程，同时原被告根据招投标结果签订施工合同1份，该合同对合同总价、工程款支付进度作出了明确约定。2、单位工程竣工验收报告、新乡市建设工程竣工验收备案表各2份，证明原告所承建的29#、30#楼已于2013年11月29日竣工验收合格，并已经完成验收备案，根据施工合同的约定，应于2013年12月4日支付至工程款的95%，并在一年内付清5%的质量保证金，但被告并未按时支付，已经构成严重违约。3、新乡市红旗区小店镇同和社区工程阶段性付款形象确认进度表、工程款支付申请表、工程款支付申请，证明被告并未按照施工合同及被告确认的付款时间支付工程款，应承担相应的违约责任。4、租赁合同、租赁站结算清单、收据、证明，证明因停工造成原告租赁损失为38万元。5、工程开工报审表、单位工程开工报告各2份，证明涉案工程于2011年12月10日开工建设。6、停工报告、工程开工、复工报审表，经工程师许可，自2012年1月17日至2012年2月9日因春节放假停工。被告小店镇政府未向本院递交证据材料：1、结算审核报告1份，证明经过结算审核，工程款总额和建设工程施工合同约定的总额不一致，合同约定的总额为9943074.96元，审核报告显示工程款总额9780988.92元。原告不认可结算审核报告数额，原被告对下欠工程款总额尚未结算，不存在被告逾期支付工程款的问题，也不存在被告反诉超过诉讼时效的问题。结算审核报告时间为2015年2月6日，原告要求按照合同约定竣工日期去计算付款，是错误的，施工合同第二十六条约定的付款条件。2、情况说明1份及照片（2016年9月13日）43张，证明原告施工工程存在质量问题。3、2016年12月12日原告给被告的回复1份，证明被告提出质量问题，原告以无电话无法联系拒绝维修，原告存在明显的违约行为，合同约定的质量保证金目前不宜支付。4、招标控制价结算书1份，证明露面渗水维修需要101329.7元。