新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)新21民终46号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吐鲁番市高昌区第一小学。 法定代表人：蒋萍，该校校长。 委托诉讼代理人：郭旭荣，女，吐鲁番市高昌区第一小学副校长。 委托诉讼代理人：李宪生，新疆双河律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宋某1，男，汉族，学生。 法定代理人：宋某2（系宋某1父亲），男，汉族。 法定代理人：徐某（系宋某1母亲），女，汉族。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 上诉人（原审第三人、反诉第三人）：张某，男，汉族，学生。 法定代理人：冯某1（系张某母亲），女，1979年4月26日出生，汉族。 法定代理人：李某（系张某继父），男，汉族。 委托诉讼代理人：万义忠，新疆万义东律师事务所律师。 上诉人吐鲁番市高昌区第一小学、宋某1、张某因教育机构责任纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2016）新2101民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吐鲁番市高昌区第一小学委托诉讼代理人郭旭荣、李宪生、宋某1的法定代理人宋某2、徐某及委托诉讼代理人罗建权、张某的法定代理人冯某1、李某及委托诉讼代理人万义忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吐鲁番市高昌区第一小学上诉请求：1、撤销吐鲁番市高昌区人民法院(2016)新2101民初1892号民事判决。2、判令被上诉人宋某1返还上诉人垫付的医疗费用27万元。3、依法驳回被上诉人宋某1对上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审法院对被上诉人造成伤害事故的责任判断缺少事实依据。l、被上诉人宋某1受伤是因其与被上诉人张某玩木棍造成的，如果没有两人玩木棍(特别是投掷木棍)的危险游戏，就不会有事故发生。《中华人民共和国教育法》第四十四条规定："受教育者应当履行下列义务：(一)遵守法律、法规；(二)遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；(三)努力学习，完成规定的学习任务；(四)遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。"《新疆维吾尔自治区小学生日常行为规范》第18条规定："珍爱生命，注意安全，有自我保护意识，防火灾、防溺水、防触电、防盗、防中毒，不做有危险的游戏，不吃不干净不卫生的食物。"被上诉人宋某1受到伤害是由于两被上诉人违反《中华人民共和国教育法》第四十四条第(二)项"遵守学生行为规范"和《新疆维吾尔自治区小学生日常行为规范》第18条"不做有危险的游戏"造成的，两被上诉人违法违规行为的民事责任应由两被上诉人的监护人承担，而非上诉人(学校)承担。2、众所周知，秋季树枝垂落在所难免，树上掉下树枝是随时可能发生的事，要求学校即掉即清违背常理，以此为由认定学校未尽管理职责更是牵强附会。3、在一审期间，两被上诉人并未能提交学校未尽到"管理职责"的证据。4、判令上诉人承担60％的民事责任，显失公正。二、一审判决适用法律错误。l、被上诉人宋某1受伤是因与第三人张某玩木棍造成，而非学校工作人员造成。学生是学校服务的对象，而非学校工作人员。被上诉人宋某1与第三人张某均属于学校以外的人员。2、学生受到学校以外的人员人身伤害的，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，即："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"而非第三十八条规定。为保障上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法判决。 宋某1辩称，1、教育部门应当尽到教育职责，第一小学未尽到教育职责，也未尽到安全管理的义务。2、上诉状中谈到要求学校对掉下树枝即掉即清违背常理是不正确的，学校完全应当也可以做到对掉下的树枝即掉即清。我们认为本案中学校有不可推卸的责任，应当驳回上诉人的上诉请求。 张浩生辩称，我国教育法虽然有相关规定，是需要学校落实到每个学生的思想意识中，这是学校的责任。本案发生的木棍不是秋天掉下来的小木棍，而是学校修建的树枝没有及时清理放在学校内的。关于学校是否尽到管理职责的，适用过错推定原则。首先说学校有责任，学校举证自己没有责任。关于比例承担问题，学校应当承担百分百的责任。一审对责任的划分我们不认可，学校应当尽到全部赔偿责任。 宋某1上诉请求：1、撤销(2016)新2101民初1892号民事判决书，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审认定事实部分不清。一、学校在本案中应承担全部责任。《侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。从相关证据可以看出学校是存在过错的。1、学校地面上有树枝而未及时打扫、清理，未尽到安全注意义务。2、学生将具有危险性的木棍作为玩具玩耍时而没有教师或其他人员巡视、制止、教育、管理，其没有尽到教育、管理义务。因此，按上述法律规定，学校应当承担全部责任。二、住院伙食补助费计算有误。按《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。而"自治区党政机关事业单位工作人员差旅住宿费和伙食补助费标准表"列明伙食补助费标准为120元每天。一审法院按40元每天计算，明显是不正确的。再则计算天数应按99天计算而不应按60天计算，因为上诉人为了住院治疗的院外天数也是在外地，也必须有伙食补助费的花费，此项费用也应支持。另外上诉人父母陪同上诉人也要产生伙食补助费的问题，法院理应支持上诉人父母的伙食补助费的请求。三、关于营养费的问题。我们知道任何受伤住院的人员都是要加强营养的，这是一个常识，我们不能机械的适用法律，非得要医院出一个需要加强营养的证明才能支持营养的请求，这种理解是教条主义。何况上诉人正在长身体的时期，要恢复健康而不加强营养是不可想象的。上诉人的营养费请求应当支持。四、关于精神损失费的问题。上诉人只是一个未成年的小学生，其人生路还很漫长，眼睛受伤将影响其一生，无论学习、生活、工作、今后的婚姻都会受到不同程度的影响，这对上诉人的精神伤害是巨大的，因此一审法院支持10000元的精神损失费远远不能弥补上诉人所受到的精神痛苦，也是不合理的。因此，二审法院在考虑本案的实际情况的同时应提高对精神损失赔偿费的支持数额。五，一审诉讼费的分担不正确。关于上诉人交纳的诉讼费5184.8元，如果法院未支持上诉人在一审中的诉讼请求部分，此部分诉讼费按比例应由上诉人承担。而其余部分则应由学校及侵权人承担，而不是一审中认定的绝大部分由上诉人来承担。因此，一审对诉讼费的比例划分是错误的。因此，一审法院认定部分事实不清，所判有错，请二审法院查清事实后依法予以改判。 吐鲁番市高昌区第一小学辩称，宋某1受到伤害是第三人造成。适用侵权责任法在有第三人的时候适用40条，没有第三人应当适用第38条。宋某1刚才讲的问题在一审没有提到，也没有证据支撑。关于住院伙食补助，一审法院综合考虑情况，是合理的。营养费问题，一审判决合理合法。精神损失费，我们也不是很满意，有了精神损害赔偿金的问题，精神抚慰金包括残疾补偿金和死亡赔偿金，这两项赔偿没有，才有精神抚慰金。关于诉讼费的承担由法院裁决。 张某辩称，1、关于学校承担全部责任，我们认同。按照侵权责任法38条规定，学校有过错，应承担全部责任。住院伙食补助、精神损失费、营养费我方认为一审判决合理合法。 张某上诉请求：1、请求撤销一审判决，同时改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定事实不清。上诉人和被上诉人宋某1在一审开庭时，对案件的基本事实均有相同的陈述："2015年10月22日上午，上诉人和被上诉人宋某1及其他同学在课间操后到未及时清理且无人看管的学校修剪的树枝旁玩耍时，上诉人投掷的树枝致被上诉人宋某1右眼受伤"的基本事实。被上诉人吐鲁番市高昌区第一小学在庭审认可案发时操场旁堆放有修剪的树枝。证人冯某2出庭证明了随上诉人到公安机关上诉人当时陈述事实经过的内容。当时上诉人和被上诉人宋某1及其他三名同学在课间操后，直接跑到操场旁玩堆放着的树枝，上诉人拿了一根树枝，撇成两截，第一节打向大树没有打着，第二节打到大树的树枝反弹后，击中了被上诉人的右眼。上诉人认为一审法院对案发时"学校操场旁的树林堆有修剪树枝"这一基本事实没有进行认定，属认定事实不清，因为这部分事实关系到最终的过错程度大小以及责任承担的认定。二、一审法院适用法律错误。上诉人在案件发生时，差五天满七周岁，属于法律规定的"不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。"《学生伤害事故处理办法》第九条规定因下列情形之一造成伤害事故、学校应承担相应的责任：(一)学校的校舍、场地、其他公共设施以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施，设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的。上诉人认为学校的操场和操场旁的树林都属该条款所称的公共场地，在操场旁堆放树枝属人为造成公共场地有明显的不安全因素。《学校伤害事故处理办法》第九条(四)规定：学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并在可预见的范围内采取必要的安全措施的。上诉人认为学生的课间操活动以及课间操后的自由活动都属学校组织学生参加的教育教学活动，对在操场旁堆放树枝学校应当预见有学生可能要拿树枝玩耍以及玩耍树枝可能产生的后果，而学校当时并没有对堆放的树枝采取必要的安全防范措施，也没有告诫同学们操场旁有树枝，不能玩树枝，玩树枝很危险。《侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构，生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应承担责任，但能够证明尽到教育，管理职责的，不承担责任。如前所述，学校就本案来讲是没有尽到其教育和管理职责的。不仅如此，上诉人还认为，学校在操场旁随意堆放树枝的行为，是人为造成学校操场存在不安全因素的行为。学校是有重大过错的。三、关于保险公司理赔的70000元，上诉人认为不应计算在被上诉人吐鲁番市高昌区第一小学已垫付的总额内。也就是说被上诉人宋某1实际损失应为减去70000元保险金后的数额，然后各责任方再按比例分担。综上所述，上诉人认为被上诉人吐鲁番市高昌区第一小学在本案中不仅没有履行其教育和管理的职责，而且有重大的过错，应承担全部赔偿责任，所以，请求二审法院改判上诉人不承担赔偿责任。 吐鲁番市高昌区第一小学辩称，没有证据证明的问题。我方不予认可。另提到保险理赔问题，学校已经利用校方投保的学生、幼儿意外伤害保险的范围内进行了理赔。学校已经尽到了责任。请求法庭予以驳回。 宋某1辩称：我们认为张某的上诉请求有道理。 吐鲁番市高昌区第一小学向一审法院起诉请求：被告宋某1退还向原告借支的医疗费270000元并承担本案诉讼费。 宋某1一审反诉请求：反诉被告吐鲁番市高昌区第一小学与第三人张某向反诉原告宋某1支付656961.36元，其中包括：医疗费270235.4元（含诊疗费、医药费、住院费、后续治疗费）、住宿费34209元、交通费46416元、辅助器具费1916元、护理人员误工费7497元、营养费50400元（120元×30天×11个月+120元×90天）、残疾赔偿金157647.96元（26274.66元×20年×0.3）、住院伙食补助费35640元(120元×99天×3人)、鉴定费3000元、精神损害抚慰金50000元。并承担本案诉讼费、送达费等相关费用。 一审法院认定事实：宋某1、张某系吐鲁番市高昌区第一小学在校生，事发时均未满10周岁。2015年10月22日，其二人和其他三名同学做完课间操，在操场上玩耍。张某扔出的木棍击中宋某1的眼睛，致宋某1右眼受伤。受伤当日，宋某1入吐鲁番市人民医院，随后转入解放军第四七四医院，住院4天，2015年10月26日出院，出院诊断：1、右眼眼球破裂伤【S05.302】；2、右眼外伤性白内障；3、右眼玻璃体积血；4、右眼神经挫伤。出院医嘱第三条载明：尽快上级医院进一步诊治。2015年11月3日，宋某1入北京华尔医院住院治疗，住院14天，同年11月17日出院，出院诊断：1、右眼外伤性视网膜脱离；2、右眼脉络膜脱离；3、右眼玻璃体混浊；4、右眼前房积血；5、右眼脉络膜上积血；6、右增殖性玻璃体视网膜病变；7、右眼虹膜缺如；8、右晶体缺如；9、右眼内异物；10、右眼角膜裂伤缝合术后。2016年3月9日，宋某1又入北京华尔医院住院治疗，住院6天，同年3月15日出院，出院诊断：1、右角膜移植术＋玻璃体切除术后硅油存留低眼压；2、右虹膜缺如；3、右晶体缺如；4、左眼屈光不正。出院建议：1、出院后一周门诊复查，不适随诊；2、继续用药治疗；3、择期再次手术治疗。2016年5月19日，宋某1再入北京华尔医院住院治疗，住院18天，同年6月6日出院，出院诊断：1、右眼增殖性玻璃体视网膜病变；2、右眼角膜移植＋玻璃体切除术后硅油眼；3、右眼角膜白斑；4、右眼晶体缺如；5、右眼虹膜缺如。出院建议载明：1、出院后一周门诊复查，不适随诊；2、继续用药治疗，建议休息3个月。此外，宋某1陆续在北京同仁医院等地检查，截止起诉前，共计支出医疗费240235.4元、交通费46416元、住宿费34209元、鉴定费3000元、购买辅助器具1916元、产生护理人员误工费7497元。 另查明：1、庭审过程中，宋某1在本案中放弃对后续治疗费的主张，并说明待实际发生后另行主张；2、吐鲁番市高昌区第一小学已向宋某1垫付医疗费270000元，并通过校方责任保险，由保险公司向宋某1预付保险金70000元，共计340000元；3、张某的法定代理人已向宋某1支付20000元。上述事实，有收据、申请、住院病案、诊断证明书、中国人民解放军医疗门诊收费票据、北京市医疗门诊收费票据、交通费票据、住宿费票据、考勤及双方当事人的陈述等在案佐证，本院予以确认。 此外，吐鲁番市高昌区第一小学提交证词，证明事发经过。宋某1认可并说明该证据恰证实了事发时间和地点。张某不认可，认为事发在2015年10月，证词形成于2016年8月，时隔近一年，根据孩子年龄特征，该证词不具有完全客观性。本院认为该证明内容需结合其他证据进行综合认定。吐鲁番市高昌区第一小学提交照片，证明事发地点。宋某1和张某均不认可，认为事发在2015年10月，照片形成于目前，不具有客观性。本院认为该证明内容需结合其他证据进行综合认定。张某证人冯某2出庭作证，证明据张某当时在公安机关所述，事情经过是张某在校园内随地捡了根树枝，撇成两截，第一节打向大树没打着，第二节打到大树，但反弹回来，无意击中了宋某1眼睛。宋某1和张某认可，吐鲁番市高昌区第一小学认为冯某2不是事件的见证人，其所述不具有完全客观性。本院认为该证明内容需结合其他证据进行综合认定。 2016年8月23日，宋某1的父母委托新疆衡诚司法鉴定中心对宋某1的伤残程度、护理期、营养期、后续治疗费等进行评定，该所作出【2016】法医临字第703号鉴定意见书，鉴定意见载明：被鉴定人宋某1右眼的损伤其程度评定为八级伤残、后续治疗费评定为叁万元、护理期评定为90日、营养期评定为90日。支出鉴定费3000元。吐鲁番市高昌区第一小学对伤残等级认可，对护理期、营养期、后续治疗费等不认可。张某对鉴定意见认可，但认为计算费用应从受伤之日起。因双方对鉴定等级均认可，本院对宋某1右眼的损伤为八级伤残予以确认。 一审法院认为：学校对在校未成年学生负有教育、管理职责。宋某1在吐鲁番市高昌区第一小学上学期间因同为在校生的未成年人张某玩木棍造成其眼部受伤，作为管理人的吐鲁番市高昌区第一小学明知宋某1、张某等为无民事行为能力人，仍不将具有一定危险性的木棍等清理干净，且未有老师在校园巡视以便及时发现危险，在安全管理中存在疏忽和漏洞。虽吐鲁番市高昌区第一小学陈述通过平时教育工作，对学生履行了相应的教育、管理义务且在宋某1受伤后进行了积极施救，但其履行的该类义务不足以制止本案伤害事故的发生，在学生的安全管理等方面还存在管理瑕疵，应当认定其对宋某1、张某这样的无民事行为能力人所履行的管理、教育职责尚不够完善、到位，综合该案发生在秋季难免有树枝垂落且是课间活动期间，故对宋某1的伤害后果，吐鲁番市高昌区第一小学承担60%的民事责任较为合适。第三人张某作为无民事行为能力人造成宋某1损害，作为其监护人的父母应当承担侵权责任。结合事故发生时张某年龄及事故发生的具体情节，本院确定张某父母承担赔偿的40%。本案中，根据宋某1诉求、举证情况、吐鲁番市高昌区第一小学和张某质证及赔偿标准，本院认定宋某1截止目前在本次事故的经济损失如下：一、医疗费240235.4元，有宋某1提交的医疗费票据在案佐证，吐鲁番市高昌区第一小学和张某认可，本院确认；二、护理费（护理人员误工费）7497元，有宋某1父母的误工证明在案佐证，吐鲁番市高昌区第一小学和张某认可，本院确认；三、交通费46416元，吐鲁番市高昌区第一小学和张某对支出数额的真实性认可，但吐鲁番市高昌区第一小学认为在医嘱未说明需双人护理的情况下，应仅计算宋某1和一位成年人的交通支出。张某认为在北京治疗期间应当计算两名护理人员的交通支出。本院认为宋某1系不满10周岁儿童，结合之前病情，由二名成年人陪同去乌鲁木齐、北京等地进行治疗更为合理，且吐鲁番市高昌区第一小学和张某对支出数额的真实性认可，故本院对宋某1的该主张予以确认；四、住宿费34209元，吐鲁番市高昌区第一小学和张某认可，本院确认；五、住院伙食补助费7200元。宋某1按三人，每人120元/天标准计算了住院天数和在北京等待住院的时间共计99天。吐鲁番市高昌区第一小学认为应按实际住院天数只计算宋某1一人的该费用，且认为计算标准过高。张某认为采用的标准过高，本院认为，宋某1按三人计算住院伙食补助费符合法律规定，但采取的日标准过高，本院根据相关标准和客观情况，酌情调整为40元/天，对于天数，根据法律规定，考虑到北京就医的在途时间等不便因素，结合实际住院天数，本院认为计算60日较为合理，即40元/天×60日×3人；六、营养费，虽鉴定机构评定营养期为90日，但吐鲁番市高昌区第一小学不认可，认为在宋某1多次住院的医嘱上均无要求加强营养的医嘱。根据法律规定，宋某1的该主张本院不予支持；七、残疾赔偿金157647.96元，宋某1构成八级伤残，其以2015年度新疆城镇居民家庭年人均可支配收入计算20年，即26274.66元/年×20年×0.3，该计算符合法律规定，本院予以确认；八、鉴定费3000元，吐鲁番市高昌区第一小学和张某均认可，本院予以确认；九、辅助器具费1916元，吐鲁番市高昌区第一小学和张某均认可，本院予以确认；十、精神抚慰金10000元，宋某1受伤，确实给宋某1带来精神上的痛苦，但精神损害抚慰金应结合侵害具体情节、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，故本院酌情认定10000元，以上合计508121元。按照本院确定的责任比例吐鲁番市高昌区第一小学负担304873元，张某的法定代理人冯某1、李某负担203248元。因吐鲁番市高昌区第一小学已向宋某1垫付270000元，且通过校方责任保险由保险公司向宋某1预付70000元，共计340000元，故宋某1的法定代理人宋某2、徐某应返还吐鲁番市高昌区第一小学35127元，即270000元+70000元－304873元；因张某的法定代理人已向宋某1赔付20000元，故张某的法定代理人冯某1、李某还需负担183248元，即203248元－20000元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、本诉被告宋某1的法定代理人宋某2、徐某于本判决生效后十日内退还本诉原告吐鲁番市高昌区第一小学35127元；二、反诉第三人张某的法定代理人冯某1、李某于本判决生效后十日内向反诉原告宋某1支付183248元；三、驳回本诉原告吐鲁番市高昌区第一小学和反诉原告宋某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋某1提供新证据，视频资料一份，是学校的摄像头记录的。证明树林里面的树枝，学校未进行清理，小孩受伤时老师未在场制止，后老师直接带着小孩离开了学校。经质证，吐鲁番市高昌区第一小学不认可，认为不是当时的事发地，不是受伤的经过。反而证明学校尽到了及时救助的管理义务。张某认可该视频，证明校方存在管理问题，有一大堆树枝，许多学生捡起了树枝玩耍。堆放树枝是造成宋某1伤害的根本原因。张某提供一份视频资料。证明一审之后去学校找了事发时在场的同学，对事发情况进行描述的视频，证人八岁的学生做了事发过程的模拟。证明当时事发的地方确有树枝，学生很容易就拿着树枝进行玩耍。课间操结束，很多学生在玩树枝，没有人告诫、制止学生玩树枝，校方存在教育、管理过错。经质证，吐鲁番市高昌区第一小学不认可，录这个视频时没有监护人在场。宋某1对该视频真实性认可，学生就是指认当时事发经过。双方当事人对原审查明的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，宋某1四次住院天数共计为42天，多次住院医嘱中均未注明加强营养及护理人数。依据宋某1提供的票据，其在医院复查治疗的时间与等待的时间，药费票据与车票基本相符。 本院认为，本案争议焦点：一、因宋某1受伤造成的损害赔偿责任如何划分的问题。二、宋某1主张的住院伙食补助费、营养费、精神损失费应如何确定赔偿数额。三、张某提出的保险理赔金额70000元，是否应在总赔偿款中进行核减的问题。 关于焦点一：因宋某1受伤造成的损害赔偿责任如何划分的问题。学校对在校未成年学生负有教育、管理职责。宋某1在吐鲁番市高昌区第一小学上学期间因同为在校生的未成年人张某玩木棍造成其眼部受伤，作为管理人的吐鲁番市高昌区第一小学明知宋某1、张某等为无民事行为能力人，未将具有一定危险性的木棍等清理干净，在安全管理中存在疏忽和漏洞。虽吐鲁番市高昌区第一小学陈述通过平时教育工作，对学生履行了相应的教育、管理义务且在宋某1受伤后进行了积极施救，但其履行的该类义务不足以制止本案伤害事故的发生，在学生的安全管理等方面还存在管理瑕疵，应当认定其对宋某1、张某这样的无民事行为能力人所履行的管理、教育职责尚不够完善、到位。吐鲁番市高昌区第一小学承担60%的民事责任较为合适。第三人张某作为无民事行为能力人造成宋某1损害，作为其监护人的父母应当承担侵权责任。结合事故发生时张某年龄及事故发生的具体情节，一审法院确定张某父母承担赔偿责任的40%。本院认为一审法院划分的责任比例适当，故对此予以维持。 关于焦点二：宋某1主张的住院伙食补助费、营养费、精神损失费应如何确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。宋某1四次住院天数共计为42天，住院期间的住院伙食补助费为42天×120元/天×1人=5040元；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。宋某1的多次住院医嘱中均未注明护理人数。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。结合本案具体情况，因宋某1在北京住院治疗路途遥远，等待住院的时间和复查的时间本院酌定为57天，本院确定伙食费为57天×120元/天×2人=13680元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。宋某1多次住院的医嘱上均无要求加强营养的医嘱，根据法律规定，宋某1的该上诉请求本院不予支持。精神抚慰金宋某1主张50000元。宋某1受伤，确实给宋某1带来精神上的痛苦，但精神损害抚慰金应结合侵害具体情节、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，故本院酌情认定15000元。 关于焦点三、张某提出的保险理赔金额70000元，是否应在宋某1的总赔偿款中进行核减的问题。吐鲁番市高昌区第一小学作为投保人投保了校（园）方责任保险，被保险人为吐鲁番市高昌区第一小学，并已交纳保险费。校（园）方责任保险的保险责任是在保险期间内，在中华人民共和国境内（港澳台地区除外），在被保险人的在校活动中由被保险人统一组织或安排的活动过程中，因被保险人疏忽或过失发生下列情况导致学生的人身伤亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任......。保险理赔金额应由吐鲁番市高昌区第一小学所有，故不应从给付宋某1的总赔偿款中进行核减。 综上，本院确定宋某1的赔偿损失总额如下：医疗费240235.4元，护理费7497元，交通费46416元，住宿费34209元，住院伙食补助费18720元（5040元+13680元）、残疾赔偿金157647.96元，鉴定费3000元、辅助器具费1916元、精神抚慰金15000元，以上共计524641.36元。按照确定的责任比例吐鲁番市高昌区第一小学应负担314784.82元，因吐鲁番市高昌区第一小学已向宋某1垫付270000元，且通过校方责任保险由保险公司向宋某1预付70000元，共计340000元，故宋某1的法定代理人宋某2、徐某应返还吐鲁番市高昌区第一小学25215.18元，即270000元+70000元-314784.82元；因张某的法定代理人已向宋某1赔付20000元，故张某的法定代理人冯某1、李某还需负担189856.54元，即209856.54元－20000元。 综上所述，故对吐鲁番市高昌区第一小学及张某的上诉请求不予支持，对宋某1的上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持吐鲁番市高昌区人民法院(2016)新2101民初1892号民事判决第三项，即："驳回本诉原告吐鲁番市高昌区第一小学和反诉原告宋某1的其他诉讼请求；" 二、变更吐鲁番市高昌区人民法院(2016)新2101民初1892号民事判决第一项为："本诉被告宋某1的法定代理人宋某2、徐某于本判决生效后十日内退还本诉原告吐鲁番市高昌区第一小学25215.18元；" 三、变更吐鲁番市高昌区人民法院(2016)新2101民初1892号民事判决第二项为："反诉第三人张某的法定代理人冯某1、李某于本判决生效后十日内向反诉原告宋某1支付189856.54元。" 一审案件受理费本诉部分2675元，由上诉人吐鲁番市高昌区第一小学负担2327元，上诉人宋某1的法定代理人宋某2、徐某负担348元；反诉案件受理费5184.8元，由上诉人吐鲁番市高昌区第一小学负担2484.31元，宋某1的法定代理人宋某2、徐某负担1044.28元、上诉人张某的法定代理人冯某1、李某负担1656.21元。 二审案件受理费13431.2元（吐鲁番市高昌区第一小学预交4823元，宋某1的法定代理人宋某2、徐某预交4643.2元，张某的法定代理人冯某1、李某预交3965元），由上诉人吐鲁番市高昌区第一小学负担6918.38元，宋某1的法定代理人宋某2、徐某负担1150.9元，上诉人张某的法定代理人冯某1、李某负担5334.92元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王志红 审 判 员  郭照玲 助理审判员  常昳华 二〇一七年二月二十三日 书 记 员  丁 茜