广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初14519号原告：曹芳，女，汉族。委托代理人：胡勇，湖北元初律师事务所律师。被告：佛山市南海区佛德来模具钢经营部。经营者：黄如梅，女，汉族。原告曹芳与被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部（以下简称佛德来经营部）劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月5日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭于2017年2月8日公开开庭进行审理。原告曹芳及其委托诉讼代理人胡勇均到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告对佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2016]2661号不予受理通知书不服，依法提起本案诉讼，请求法院判令：1.被告向原告支付2008年1月26日至2008年12月26日期间未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额28457元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金71516.25元（4640元×9个月+5151元×3个月）÷12个月×7.5个月×2倍）；3.被告向原告支付2008年12月26日至2015年4月10日期间应休未休的年休假工资报酬20386.24元；4.被告向原告赔偿失业保险待遇的失业保险金12080元及求职补贴4290.98元；5.被告赔偿原告养老保险损失43500元；6.被告向原告支付2007年12月26日至2015年4月10日期间的固定工资313184.1元、提成工资1551741.98元；7.诉讼费由被告承担。被告没有答辩，亦无向本院提交证据。原告举证如下：1.原告曹芳的身份证、被告的营业执照、组织机构代码证、黄如梅的户籍信息；2.民事诉状、黄石市西塞山区人民法院开庭笔录、湖北省黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第00381号民事判决书、民事上诉状、湖北省黄石市中级人民法院《受理案件通知书》、湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民四终字第00038号民事判决书；3.中国农业银行银行卡取款业务回单；4.视频光盘；5.照片；6.许西林户籍证明、中国移动通信集团湖北有限公司发票、彩信照片；7.《告示》照片；8.手机信息；9.劳动仲裁申请书、佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会佛南劳人仲案字[2016]2661号不予受理通知书；10.民事诉状、黄石市西塞山区人民法院开庭笔录、湖北省黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第00564号民事判决书。经庭审，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃对原告提出的诉讼请求进行抗辩和对原告的举证进行质证和辩证的权利。本院经审查后认为，原告提交的证据1-10有原件予以核对，来源合法，真实有效，本院予以采信。根据本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明：被告佛德来模具钢经营部是于2007年12月26日登记成立的个体户，登记的经营者为黄如梅。原告在被告成立时，入职被告处工作，担任进货及记账员。双方没有签订书面的劳动合同。被告没有为原告参加社会保险。诉讼中，原告陈述：原告于2007年7月至8月期间参与被告的筹备过程，2007年12月26日被告正式登记成立，原告一直在被告处工作至2015年4月10日，从事进货及记账工作，原告与刘永佳一起共同负责被告的整体运营。原告和被告双方没有签订劳动合同，被告没有为原告参加社会保险，被告至今没有向原告支付过分红款，也没有向原告支付过工资。原告吃、住都在被告的经营部，开支也列在被告的经营部中，被告的经营者黄如梅与原告约定，向原告与刘永佳共同支付经营利润的45%，公司经营期间一直没有进行过分红。原告在工作期间没有休过年休假，春节放假期间经营部不经营，但是原告仍需要在经营部看守。双方于2015年4月10日解除劳动关系，原告于该日收到被告经营者黄如梅的丈夫许西林发送的短信，短信内容说原告与刘永佳于2015年2月6日擅自离开经营部，所以单方与原告解除劳动关系。原告于2016年8月23日在佛山市南海区提起了劳动仲裁。因黄石市银鑫特殊钢有限公司与被告、刘永佳、曹芳买卖合同纠纷一案，原告于2015年7月6日向黄石市中级人民法院提起上诉，在上诉状中明确要求被告支付拖欠原告的工资、营业利润的45%以及违法解除劳动关系的经济赔偿金等一切待遇。黄石市中级人民法院于2016年6月28日制作了二审民事判决书，其撤销了黄石市西塞山区人民法院作出的一审的错误判决，认定原、被告之间为劳动关系。因此原告认为，原告申请劳动仲裁的时效未过。黄如梅没有参与经营部的实际经营，开始是每个月过来看账目，过一段时间后，三四个月才过来看一次账目。2007年至2011年期间经营部所有收入的货款都打到黄如梅或者许西林的账号，部分货款打到桃李酒楼的账号，该酒楼也是由黄如梅经营。2011年黄如梅收回全部投资款以后，就同意由经营部进行收付款和记账。从此开始，黄如梅就三四个月才来看一次账户。2011年开始，经营部每年要支付30万左右的款项给黄如梅，其他款项由经营部正常运转，一直到2015年2月5日都是这样的情况。2011年至2014年期间，原告没有收到被告支付的工资，原告每月在经营部领取1200元的生活费，如果有请客户吃饭的开销列支在经营部当月的开销。2011年至2014年期间的货款由原告进行收取入账，现金是存到原告的私人账号，支票则存到经营部的公账。所有的收款经营账目都要记录在经营部的财务账簿中。黄如梅给原告基本工资和提成，提成为经营部的纯利润的45%，发放给原告和刘永佳。原告主张的固定工资和提成工资的计算方式为：固定工资按照佛山市在岗职工每月平均工资计算，从经营部成立至解除合同期间；提成工资按照经营部总收入部分减去经营部对外尚欠的债务计算出来。关于被告的总收入及对外债务的明细，原告只能提供部分证据。具体包括收入部分经营部对外的债权共计441万，在原告提交的证据6中有记载，在原告提交的证据3中，汇款记录显示，原告向被告业主的配偶许西林汇款了75万。另外，原告提交的证据3、证据4、证据5和证据10中可以证明被告的业主许西林拿走了经营部的所有的钢材和财产，其他部分的明细无法提供证据。对外债务部分，原告在证据中提交的两份民事判决书可以证明经营部对外的债务，其中经营部欠黄石市银鑫特殊钢有限公司的债务是86万左右，经营部欠黄石市方达特钢有限公司的债务是31万左右，以上是有证据的。2015年2月8日，黄如梅、许西林撬开经营部的门和保险柜，拿走现金、支票等共计80万多；2015年2月16日，黄如梅抵个人债务的钢材共计240.9万元。许西林告知原告的441万债权，已经收回了30多万，且已经分别还给了黄石市银鑫特殊钢有限公司17万多，亿利鑫公司4万6千多，黄石市方达特钢有限公司10万多。经营部尚欠的债务有华泰公司49万，亿利鑫公司80万，熊国清3万。2016年8月23日，原告作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年8月25日作出佛南劳人仲案字［2016］2661号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁时效为由，决定不予受理。原告不服，在法定期间内向本院起诉。另查一，原告黄石市银鑫特殊钢有限公司因买卖合同纠纷于2015年3月31日起诉被告佛德来经营部、刘永佳、曹芳，黄石市西塞山区法院于2015年6月15日作出（2015）鄂西塞民初字第00381号民事判决书，认定刘永佳和曹芳是佛德来经营部的实际经营者，并判决：（1）被告佛德来经营部在本判决生效后十日内偿还原告货款862369.07元（利息以862369.07元为本金自2015年2月5日起按人民银行同类贷款利率支付至本判决确定的给付之日止）；（2）被告刘永佳、曹芳对上述第一项债务承担连带清偿责任；（3）驳回原告的其他诉讼请求。被告曹芳不服该判决，提出上诉，黄石市中级人民法院于2016年6月28日作出（2015）鄂黄石中民四终字第00038号民事判决书，认为“没有充分证据证明曹芳、刘永佳是佛德来经营部的实际经营者，故认定佛德来经营部与曹芳、刘永佳之间的关系为用人单位与员工的法律关系较妥”，并判决：（1）维持（2015）鄂西塞民初字第00381号民事判决第一项，即佛德来经营部在本判决发生法律效力后十日内偿还原告黄石市银鑫特殊钢有限公司货款862369.07元（利息以862369.07元为本金自2015年2月5日起按人民银行同类贷款利率支付至本判决确定的给付之日止）；（2）撤销（2015）鄂西塞民初字第00381号民事判决第二、三项；（3）驳回原告黄石市银鑫特殊钢有限公司的其他诉讼请求。另查二，被告在2016年9月27日黄石市西塞山区法院的开庭笔录中确认“（刘永佳和曹芳）的工资按提成工资发放，交易货款全部结清，给他们20%的提成”。本院认为，本案为劳动争议纠纷。对于原告的各项请求是否合法合理的问题，本院具体分析如下：一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。原告认为其是被告的员工，并提供了黄石市西塞山区法院在（2015）鄂西塞民初字第00381号案中的开庭笔录（2015年5月25日）、湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民四终字第00038号民事判决书等证据予以证实，其中被告的经营者黄如梅的委托代理人许西林在上述开庭笔录中确认原告是被告的员工，且湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民四终字第00038号民事判决书也在本院认为部分认定原告与被告存在劳动关系，上述证据能形成证据链，证实原告是被告的员工，故本院认定原告与被告存在劳动关系。二、关于原告入职时间的问题。原告认为其于2007年7月至8月在被告筹备成立阶段即入职，但被告在2007年12月26日才经工商行政管理部门核准成立，在被告登记成立前不可能与原告存在劳动关系。被告作为用人单位对劳动者有管理的义务，在其没有提供原告的入职登记表等证据以证明原告的入职时间的情况下，本院确认原告的入职时间为被告登记成立的时间即2007年12月26日。三、关于原告的工资问题。原告请求被告支付2007年12月26日至2015年4月10日期间的固定工资313184.1元、提成工资1551741.98元。本院认为：首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年，也就是说被告有义务保存的工资支付台账仅为两年，原告在2016年8月23日提起劳动仲裁，也就是被告有义务保存2014年8月至2015年4月10日期间的工资支付台账。原告主张2014年7月之前的工资和提成工资，在原告和被告均不能举证证明用人单位是否已经向劳动者支付2014年7月之前的工资和提成工资的情况下，因用人单位对工资支付台账有两年的保存义务，故本院仅支持原告申请仲裁前两年的工资和提成工资，对原告请求的2014年7月之前的工资和提成工资，不予支持。其次，关于原告在2014年8月至2015年4月期间的每月工资标准和提成工资标准的问题。鉴于：（1）被告在2016年9月27日黄石市西塞山区法院的开庭笔录中确认“（刘永佳和曹芳）的工资按提成工资发放，交易货款全部结清，给他们20%的提成”；而原告在庭审中确认其在2014年前（包括2014年）每月有从经营部领取1200元生活费，且主张其固定工资为佛山市职工平均工资，提成工资按利润的45%进行提成，但原告和被告均未能举证证明其每月固定工资数额是多少，也没有举证被告是否需要发放固定工资；原告的每月应收工资有可能是除仅领取1200元/月的生活费后，其他的工资均按提成计算，也有可能的工资仅为提成工资，在收取提成工资予以扣除已领取的生活费；（2）原告认为其在2007年入职至2015年4月10日从来没有收取被告支付的固定工资，但在长达7年的时间里从没有向被告提出过任何异议，不符合常理；（3）原告认为其提成工资为1551741.98元，也没有提供充分的证据证实；（4）被告在2015年2月至4月期间因拖欠货款而提前解散，并被多个其他债权人起诉，说明被告的经营情况也不好，在本案中也无法精确计算被告的利润和原告所得的提成。综合上述的情况分析，结合《广东省工资支付条例》第八条“（正常工作时间工资）未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”的规定，本院确定原告的2014年的工资（包括固定工资和提成工资）参照2014年佛山市职工平均工资4640元/月计算，原告的2015年的工资（包括固定工资和提成工资）参照2015年佛山市职工平均工资5151元/月计算。经核算，原告所应得的2014年8月至2015年4月10日期间的工资为30770元[4640元/月×5个月-1200元×5个月+5151元/月×3个月-1200元/月×3个月+5151元/月÷30天×10天]。原告起诉请求超出本院核定的，本院予以驳回。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。原告从2007年12月26日入职被告处工作，被告应当从《劳动合同法》生效（2008年1月1日）后起1个月内与原告签订书面的劳动合同，但双方没有签订，视为被告于2009年1月1日起已与原告签订了无固定期限劳动合同。而用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的一种惩罚，并非劳动者的报酬，故应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算一年的规定，而仲裁委是以原告的仲裁申请已超过一年仲裁时效为由不予受理原告的二倍工资差额请求，是否已超过仲裁时效期间已成为当事人诉讼阶段的争议焦点，故本院对仲裁仲裁时效应当进行审查，而原告没有举证证明其在2009年1月1日起至提起仲裁前的2016年8月23日期间曾经向被告主张过未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故原告在2016年8月23日提起该请求已远远超过一年的仲裁时效，本院对原告此请求不予支持。五、关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。关于原、被告之间解除劳动关系的时间及原因的问题。原告主张在2015年4月10日，被告的经营者黄如梅的配偶许西林通过短信的方式以原告擅自离开被告处为由提出解除劳动合同，而被告经本院合法传唤拒绝到庭参加诉讼，也没有举证证明双方的劳动关系因如何解除，故本院采信原告所主张，确认被告以原告擅自离开被告处为由单方解除与原告的劳动关系。而被告没有提供充分证据证明原告擅自离开经营部，故被告应承担举证不能的法律责任，本院认定被告单方面解除与原告的劳动关系违法，根据《劳动合同法》第八十七条规定，被告应当向原告支付相当于经济补偿金两倍的赔偿金。经核算，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为4767.75元[（4640元×9个月+5151元×3个月）÷12个月]，而原告在被告处工作已满7年未满7年半，被告应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金71516.25元（4767.75元×7.5个月×2倍）。六、关于代通知金的问题。原告请求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位需支付代通知金的情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。七、关于失业保险金及求职补贴的问题。原告请求被告向原告赔偿失业保险待遇的失业保险金12080元及求职补贴4290.98元。根据《广东省失业保险条例》第十五条的规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，原告并未举证证明其已经办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求，故其不符合享受失业保险金和求职补贴的条件。原告主张失业保险金和求职补贴，依据不足，本院不予支持。八、关于养老保险损失的问题。原告请求被告支付养老保险损失43500元，由于原告未达退休年龄，也没有补缴养老保险，而且原告未能举证证明其存在被告没有为其参加社会保险而导致其损失43500元的事实，故本院对原告该项请求亦予以驳回。九、关于未休年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年，也就是说被告有义务保存的工资支付台账仅为两年，原告在2016年8月23日提起劳动仲裁申请，也就是被告有义务保存2014年8月至2015年4月10日期间的工资支付台账。原告主张2014年8月之前的带薪年休假工资，由于原告不能举证证明被告未支付，本院对原告请求的2014年7月之前的带薪年休假工资，不予支持。对于2014年8月至2015年4月10日期间的带薪年休假工资，原告认为其未休年休假，被告作为用人单位有责任提供证据证明原告已休年休假或者未休年休假但其已支付了带薪年休假的劳动报酬给原告，但被告均没有举证证实，应当承担举证不能的法律责任，故被告应当向原告支付带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，由于原告在2007年已参加工作且于2008年已满一年，可享受每年5天的年休假。在2014年8月1日至2015年4月10日期间通过折算原告可享受3日的年休假。被告每月应当按佛山职工平均月工资向原告支付工资，说明被告已支付了一倍的工资给原告。又由于原、被告并没有约定正常工作时间工资的标准，本院确定按佛山地区最低工资标准1510元/月来计算原告的正常工作时间工资，被告仍应当向原告支付带薪年休假工资416.55元（1510元/月÷21.75天×3天×200%）。原告请求的带薪年休假工资数额超出本院上述核定的部分，本院予以驳回。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院根据现有证据和查明的事实依法作出缺席判决。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四的规定，判决如下：一、被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年8月至2015年4月10日期间的工资30770元予原告曹芳。二、被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金71516.25元予原告曹芳。三、被告佛山市南海区佛德来模具钢经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资416.55元予原告曹芳。四、驳回原告曹芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  刘俊霞人民陪审员  林 巧人民陪审员  卢淑霞二〇一七年二月二十一日书 记 员  陈广汉