福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终1479号上诉人（原审原告）:江西省煤矿设计院，住所地江西省南昌市北京东路**号。法定代表人:李立新，院长。委托诉讼代理人：王章华，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长泰县长盛房地产开发有限公司，住所地福建省长泰县武安镇解放路65号财政局四楼。法定代表人：洪金界，董事长。委托诉讼代理人：梁旭铭，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。上诉人江西省煤矿设计院（以下简称煤矿设计院）与被上诉人长泰县长盛房地产开发有限公司（以下简称长盛房地产公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人煤矿设计院的委托诉讼代理人王章华，被上诉人长盛房地产公司的委托诉讼代理人梁旭铭、林卫闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煤矿设计院上诉请求：1.撤销（2015）漳民初字第34号民事判决，改判支持煤矿设计院一审诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用（包括鉴定费用）由长盛房地产公司承担。事实和理由:1.一审法院认为煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费缺乏合同依据，属于事实认定错误。长盛房地产公司向煤矿设计院出具了《设计委托书》，委托煤矿设计院对长盛房地产公司的“金座丽景”项目进行设计。在双方就该项目的设计问题进行沟通交流后，煤矿设计院多次向长盛房地产公司提供了“金座丽景”项目设计方案文本、桩基施工图、地下室蓝图、总平面蓝图等，长盛房地产公司也已签收。以上事实证明长盛房地产公司发出合同要约后，煤矿设计院予以了承诺，双方已经就此达成建设工程设计合同的真实意思表示。虽然双方未签订书面的建设工程设计合同，但长盛房地产公司签收煤矿设计院提交的设计方案文本及各类设计图足以证明合同已经依法成立。长盛房地产公司曾向煤矿设计院支付部分设计费426368元的事实也证明长盛房地产公司认可该合同的存在。2.一审法院认定煤矿设计院未能提供证据证明已向长盛房地产公司提交符合要求的重新设计文本，与客观事实不符。煤矿设计院按长盛房地产公司的要求完成了重新设计方案文本并提交，但长盛房地产公司怠于签收，原因是又另行委托他人设计。煤矿设计院完成的设计工作量应以《金座丽景项目电子版设计图》光盘为认定依据。3.一审法院未启动鉴定程序查明案件事实，程序错误。一审法院未对煤矿设计院请求委托有资质的鉴定机构进行设计工作量鉴定的申请予以支持，存在程序错误。长盛房地产公司辩称，1.煤矿设计院主张适用《合同法》第三十六条规定，认定双方间建设工程设计合同成立，没有事实和法律依据。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。但上述法律规定并不适用于本案。首先，煤矿设计院不存在已经履行主要义务的情形。讼争法律关系为“建设工程设计合同”法律关系，按照发包人的要求和法律规定完成项目施工图的设计并向发包人交付施工图，是设计人的主要义务。但煤矿设计院在2013年3月13日前提交的设计方案，不符合长盛房地产公司的要求和法律规定，无法通过政府审批，基于该方案进行的部分设计亦无法用于涉案项目，故长盛房地产公司要求推翻原方案，重新设计。但煤矿设计院却再未向长盛房地产公司交付其他任何设计方案或者设计图。虽然煤矿设计院诉称于2013年4月2日和2013年4月8日向长盛房地产公司交付设计方案，但是不论该设计方案是否交付长盛房地产公司，都不是对合同主要义务的履行，因为建设工程设计合同的主要标的是施工图的设计和交付，而非设计方案，即使交付了设计方案，也不构成对主要合同义务的履行。至于煤矿设计院提交的《金座丽景项目电子版设计图》，与煤矿设计院的主张及《商洽函》的内容相悖。按照煤矿设计院主张“长盛房地产公司未确认重新设计的方案文本”，也未就《商洽函》记载的重新设计费达成一致，那么后续的设计工作当然也无法展开，煤矿设计院却提交《金座丽景项目电子版设计图》证明其完成了设计且交付了长盛房地产公司，显然自相矛盾。其次，长盛房地产公司亦未接受所谓的“履行主要义务”。煤矿设计院提交的《项目图纸签收单》记载的2013年4月2日和2013年4月8日交付的设计方案文本，没有长盛房地产公司的签字。对于设计图，煤矿设计院未提交任何交付的证据。长盛房地产公司在实际施工的过程中，采用的是案外人厦门合道工程设计集团有限公司的设计图，足以证明长盛房地产公司从未接受过煤矿设计院履行的主要义务。2.一审法院驳回煤矿设计院鉴定申请，有事实和法律依据。本案中，煤矿设计院与长盛房地产公司之间的建设工程设计合同未能依法成立，就不存在长盛房地产公司向煤矿设计院支付设计费的问题，对设计费金额的鉴定就没有了前提和基础。在此情况下，无论鉴定结果如何，都不影响最终的裁判结果。煤矿设计院向一审法院起诉请求：1、判令长盛房地产公司向煤矿设计院支付设计费5587472元及按中国人民银行同期贷款利率计算向煤矿设计院支付自2014年4月28日起至实际支付上述设计费之日止的利息（暂计至2014年12月25日的利息为204027元，暂合计为5791499元；2、诉讼费由长盛房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年12月26日，长盛房地产公司向煤矿设计院出具《设计委托书》，委托煤矿设计院对“金座丽景”项目进行设计。2013年2月，煤矿设计院与长盛房地产公司就工程设计问题进行联系，但双方并未协商一致，签订建设工程设计合同。2012年12月24日至2013年3月14日，煤矿设计院多次向长盛房地产公司提供“金座丽景”项目设计方案文本、桩基图、地下室蓝图、总平面蓝图。2013年3月27日煤矿设计院开始重新设计工作。2013年元月，长盛房地产公司向煤矿设计院支付设计费426368元。2013年4月间，长盛房地产公司与案外人厦门合道工程设计集团有限公司签订《建设工程设计合同》，委托厦门合道工程设计集团有限公司就“金座丽景”项目进行设计。长盛房地产公司已采用厦门合道工程设计集团有限公司的设计方案，并进行施工。一审法院认为，煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费5587472元的主张依据不足，不能成立。首先，煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费缺乏合同依据。长盛房地产公司虽然向煤矿设计院出具的设计委托书，但双方之间未签署任何合同或协议，对设计工作的范围、进度和质量要求、提交设计文件的期限以及设计标准、设计费用的收费标准、支付方式、违约责任等合同重要条款双方均未协商一致，在履行过程中也无达成补充协议，所以煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费缺乏合同依据；其次，煤矿设计院没有提供证据证明已向长盛房地产公司提供符合要求的重新设计文本。依据煤矿设计院提供的证据《关于金座丽景的洽商函2013-4-11》，煤矿设计院在该函件表明“2013年3月27日长盛房地产公司才表明要彻底推翻原方案，重新设计，煤矿设计院重新设计工作，并于2013年4月2日、4月8日提交方案重新设计文本”，但依据煤矿设计院提供的《金座丽景项目图纸签收单》，其最后一次向长盛房地产公司提供总平面蓝图的时间是2013年3月14日。2013年4月2日、2013年4月8日煤矿设计院并没有将方案文本交付给长盛房地产公司。所以煤矿设计院认为其已向长盛房地产公司提供符合要求的重新设计文本的主张依据不足。关于煤矿设计院申请对其已完成的设计工作量及设计费进行鉴定的问题，如上文所述，煤矿设计院并没有向长盛房地产公司提供符合要求的重新设计文本，虽然煤矿设计院已完成部分设计成果，但煤矿设计院没有证据证明其已完成的成果符合发包人长盛房地产公司的要求，并经规范局批复及施工图审查机构审查，已符合国家技术规范、标准。所以煤矿设计院要求对已完成的设计工作量及设计费进行鉴定的申请，不予采纳。煤矿设计院认为本案设计成果是否已经移交给长盛房地产公司不影响本案设计费用鉴定的主张于法无据，不予采信。综上所述，一审法院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，煤矿设计院认为其已完成70%的设计工作，要求长盛房地产公司支付设计费5587472元，但煤矿设计院没有提供证据证明其已向长盛房地产公司提供了符合要求的设计方案及相关图纸，其要求长盛房地产公司支付设计费的主张缺乏合同依据，不能成立。长盛房地产公司认为本案双方未对就“金座丽景”项目的设计达成一致，不同意支付设计费的主张有理，应予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十九条、第二百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回煤矿设计院的诉讼请求。本案案件受理费52340元，由煤矿设计院负担。各方当事人对一审查明的事实，除了煤矿设计院上诉状提及的异议内容以及长盛房地产公司认为“2013年元月，长盛房地产公司向煤矿设计院支付设计费426368元”中的“2013年元月”应该是“2013年2月”外，对其他事实各方均无异议。故本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。本案二审的争议焦点是：1.煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费是否有合同依据。2.一审未支持煤矿设计院提出的鉴定申请是否违反法定程序。对此，本院作如下分析认定：一、关于煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费是否有合同依据的问题本院认为，首先，煤矿设计院无证据证明其与长盛房地产公司就支付本案讼争设计费存在相关合同或是双方已就相关合同重要条款协商一致。其次，本案建设工程设计合同法律关系中，按要求完成项目设计并交付设计成果，是设计方的主要义务。无证据证明设计方煤矿设计院已经履行主要义务即已向长盛房地产公司提供符合要求的设计文本。煤矿设计院和长盛房地产公司的双方往来函件表明长盛房地产公司未接受煤矿设计院的设计方案。长盛房地产公司在实际施工的过程中，采用的是案外人厦门合道工程设计集团有限公司的设计成果。另一方面，煤矿设计院也未举证证明其已将最终设计成果交付给长盛房地产公司并为长盛房地产公司所接受，不符合《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的关于“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的情形。综上，煤矿设计院要求长盛房地产公司支付设计费并无合同依据和法律依据，其主张不能成立。二、关于一审未支持煤矿设计院提出的鉴定申请是否违反法定程序的问题本院认为，鉴于煤矿设计院对设计费和金额的主张既没有合同依据，又没有实际完全履行并经认可的依据，缺乏前提和基础。一审未支持煤矿设计院提出的相关设计费的鉴定申请，并未违反法定程序。综上所述，煤矿设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52340元，由江西省煤矿设计院负担。本判决为终审判决。审 判 长 林 毅代理审判员 黄 曦代理审判员 黄 艳二〇一七年二月二十七日书 记 员 陈汉文