新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终743号 上诉人（原审原告）：新疆金中华通讯服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区北大新疆高新技术产业园科技楼213室。 法定代表人：钟万海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张晓红，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市黄河路168号15幢。 负责人：陈继秋，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：严佳磊，北京市同一源律师事务所律师。 上诉人新疆金中华通讯服务有限公司(以下简称金中华公司)因与被上诉人中国联合网络通信有限公司新疆维吾尔自治区分公司(以下简称联通分公司)合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初181号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人金中华公司的法定代表人钟万海及其委托诉讼代理人张晓红，被上诉人联通分公司的委托诉讼代理人严佳磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金中华公司上诉请求：撤销一审判决，支持金中华公司要求联通分公司赔偿损失5595260.85元的诉讼请求。事实与理由：金中华公司共主张了四方面的损失，包括协议书拟补偿的手机损失3456000元、四台测试设备损失674000元、为履行协议书及采购意向书进行准备工作而支出的资金1465260.85元［其中已扣减深圳市恒尚科技开发有限公司（以下简称恒尚公司）承担的46700元］、251台设备的利润损失。1.2006年《协议书》确认了金中华公司存在1200部手机的损失并以继续合作的方式给予金中华公司赔偿。补偿手机损失是签订《协议书》及《采购意向书》的主要目的。而且，采购价格高于同类产品市场价，进一步证实联通分公司采购金中华公司设备是为了弥补金中华公司的损失。由于联通分公司未完全实际履行协议书，应当赔偿金中华公司未获得补偿的1200部手机损失2880000元，及利息损失1296000元。2.《协议书》及《采购意向书》签订前金中华公司为测试而提供的四台实验设备计款674000元是金中华公司的成本支出。2006年3月，为促使《协议书》及《采购意向书》签订，金中华公司向联通分公司提供了四台双载频设备用于试验和测试。安装点分别为：哈密小白石头钨矿、乌鲁木齐动物园、黑山头、104团西山煤矿。上述设备通过检测并投入使用。(联通分公司购买的四十九套设备不含上述四套设备)。2007年4月，新疆国际工程咨询中心制作的《国家高技术产业化通信类资金申请报告》，证明了这一事实。在一审庭审中，联通分公司亦认可金中华公司提供了测试设备。因对方违约，造成金中华公司成本无法通过后期利润收回，测试设备损失应由联通分公司赔偿。3.2006年4月至2009年5月，金中华公司存续的目的即是为履行双方签订的《协议书》及《采购意向书》，因此2006年4月至2009年5月的财务支出均属金中华公司为履行意向书产生的费用，联通分公司应赔偿金中华公司为履行预约合同而支出的各项费用。《采购意向书》明确要求金中华公司作好备货及施工前期准备工作，确定当年的采购量为三百套以上。金中华公司根据要求进行前期准备工作，包括现场勘点、申请专利、办理设备入网手续、厂房的规划手续、资金申报等等，所有这些工作都需要人员的付出和资金的支出。金中华公司一审提交的一系列主管部门的文件足以证明金中华公司为履行《协议书》及《采购意向书》在设备研发、扩大生产、资金筹集方面作了大量准备工作。金中华公司提交的费用支出的财务凭证足以证明损失状况。仲裁裁决及新疆维吾尔自治区高级人民法院判决由恒尚公司已承担的费用包括以润隆商贸有限公司名义租赁、实际由金中华使用的房屋租赁费96000元及采暖费11220元合计107220元中的30000元，水电费、电话费15107.62元，恒尚公司承担了6700元。专利费10220元，恒尚公司承担了5000元，合计46700元。生效裁判文书已经确认了一部分费用系金中华公司为履行《协议书》而支出，该费用应由联通分公司赔偿。 联通分公司辩称，1.2006年《协议书》并未提及金中华公司存在1200部手机损失。该协议约定：由于合作中出现问题，给双方造成了一定经济损失。即联通分公司同样存在损失。协议中关于采购金中华公司设备事宜，只是双方合作的意向。联通分公司只是将金中华公司列为招投标入围供货商之一，在满足我方所有条件下，首选金中华公司的设备，具体实施时要签订正式采购合同。2.实验设备费是金中华公司在经营中应当投入的费用，金中华公司为销售自己的设备应当进行测试。3.金中华公司不是为联通分公司设立和存续的，其不能因产品销售不出去而让曾买过产品的人承担责任，甚至承担其企业正常的经营费用。ECS150设备不是针对联通分公司的CDMA业务研发的，该设备在GSM网上亦可使用，移动网络、电信网络均可使用。3.意向书并未确定要采购三百套设备，我方已采购了四十九套，且该设备存在严重质量问题。请求驳回上诉，维持原判。 金中华公司一审诉讼请求：联通分公司赔偿违约损失10530000元。 一审法院认定事实:2002年9月10日，联通分公司与金中华公司签订《CDMA手机捆绑销售合作协议》一份，约定双方合作，共同推出CDMA手机捆绑销售活动。用户只需支付760元／台(含手机款600元、160元预存话费和卡费)，并承诺36个月不离网，就可以得到康佳KC-66手机一部，成为联通CDMA用户，并可享受话费积分制政策。活动期间，联通分公司按出账用户数支付金中华公司一定金额的代办费与奖励，协议有效期至2002年12月31日。该合同签订后，金中华公司提供了1200部手机，联通分公司亦支付了720000元手机款。2004月6月8日，金中华公司诉至乌鲁木齐市中级法院要求联通分公司支付合同欠款2990520元。该案审理期间，金中华公司与联通分公司于2006年4月6日签订《协议书》，就该案纠纷达成一致，向乌鲁木齐市中级法院申请撤诉。该院于2006年4月29日作出(2004)乌中民二初字第92号民事裁定书，准许金中华公司撤诉。2006年4月6日，金中华公司(甲方)与联通分公司(乙方)签订《协议书》一份，约定：在双方业务合作中，甲方作为乙方的代销商，双方于2002年9月10日签订《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》，甲方向乙方供应了1200部手机。由于合作中出现一些问题，给双方造成了一定的经济损失。为解决存在的问题，并继续发展双方的合作关系，经协商达成如下协议：一、鉴于双方的长期合作关系，乙方承诺在本协议生效后的三年内，采取以下方式加深双方的合作：1.乙方确认甲方为乙方采购办公用品(电脑、复印机、传真机及其耗材，复印用纸、墨耗材)的招投标入围供货商之一，并在每次招标时按照乙方有关规定和程序邀请甲方参加。如甲方投标条件(品牌、规格、型号、等级、价格)满足乙方招标要求，乙方在同等条件下优先确定由甲方供应。乙方议标采购上述办公用品时，如甲方满足上述条件，乙方在同等条件下应当确定由甲方供应。2.乙方直接采购上述办公用品时，按照前款所述条件通知甲方在限定时间答复是否供货。如甲方未能在限定时间内答复，乙方有权选择其他供货商。乙方紧急采购复印用品、墨耗材时，甲方应当在乙方通知的当日答复并于两日内交货。3.乙方确定甲方为乙方的GSM/CDMA集团用户发展代理商及乙方中亚国际业务的独家发展代理商。甲方发展联通CDMA用户所需要的手机终端产品由乙方提供。甲乙双方另行签订代理协议书。4.乙方确定甲方为室外和室内网络覆盖、延伸优化工作的设备招投标入围供货商之一，并在每次招标时按照乙方有关规定和程序邀请甲方参加。如甲方投标条件满足乙方招标要求，乙方在同等条件下优先确定由甲方供应。甲方研发生产的WAl50网络延长器、WAl50话路延长器(村通工程)、WHRS900直放站设备，经乙方招投标在同等条件下为首选设备。二、在实施以上合作业务过程中，双方应按照上述约定签订具体合同，合同预付款按照具体合同的约定支付，合同余款的付款条件和方式按照具体合同的约定执行。三、双方在本协议签订之日起三日内共同到乌鲁木齐市中级法院，甲方就(2004)乌中民二初字第92号案向法院申请撤诉，法院准许撤诉后依法未退的案件诉讼费由双方各承担50％。同时，甲方承诺：甲方撤诉后不再以任何理由再次将双方之间《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》纠纷提起诉讼。四、本协议经双方签字盖章，并于《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》纠纷一案正式结案后生效。2006年4月13日，联通分公司（甲方）与金中华公司（乙方）签订《采购意向书》，约定根据双方于2006年4月6日签订《协议书》的约定，甲方确定在今年的网络覆盖、优化工作中，在符合协议书约定条件的前提下首选乙方设备。经双方洽商，就甲方在本年度订购乙方WAl50网络延长器、WAl50话路延长器的价格达成以下意向：一、在符合《协议书》约定条件的情况下，优先选用WAl50网络延长器和WAl50话路延长器。二、甲方在今年的300个村通点采购设备时，在符合《协议书》约定条件的情况下，甲方也将大量采用WAl50网络延长器和WAl50话路延长器。三、甲方采购乙方设备价格为：WAl50(单频载)网络延长器(含直放站)价格不超过139000元；WAl50(双频载)网络延长器(含直放站)价格不超过168500元；WAl50话路延长器价格不超过59000元。以上价格含基本土建安装费，为交钥匙工程价格，但不含铁塔工程费用，如有设备按照点需做铁塔时另行增加铁塔费用。四、具体实施时双方签订正式采购合同，确定上述设备的数量和其他事宜与付款方式。五、乙方可以进行备货，并做好签订正式合同及施工的各项前期准备工作。预计甲方今年需求将有几百套。六、本意向书为双方于2006年4月6日签订的《协议书》的附件。 2013年7月25日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出(2012)新民二终字第28号民事判决书，对恒尚公司起诉联通分公司要求联通分公司给付其提供的四十九套ECSl50设备欠款案作出二审生效判决，金中华公司作为有独立请求权的第三人参加了诉讼。该判决作出后，恒尚公司不服，向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2013年12月13日作出(2013)民申字第1592号民事裁定书，驳回恒尚公司的再审申请。 另，金中华公司另案诉联通分公司合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2014年12月11日作出(2014)乌中民二初字第196号民事判决，驳回金中华公司要求联通分公司支付损失赔偿款2990520元及利息1487036元的诉讼请求。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年8月7日作出(2015)新民二终字第72号民事判决书，维持了一审判决。二审判决中，表述有“如果金中华公司认为联通新疆分公司违反《协议书》和《采购意向书》的约定给其造成损失，可另行主张权利”的内容。 一审法院认为，本案争议焦点为1.本案诉讼时效是否已经过；2.金中华公司请求联通分公司赔偿损失10530000元有无事实及法律依据。针对争议焦点1.该院认为，金中华公司与联通分公司就涉案合同在此前存在数次诉讼，每次诉讼即应产生诉讼时效中断的效力。且法院于2015年8月7日才就金中华公司另案起诉联通分公司主张损失赔偿纠纷案作出生效判决，该判决中亦明确表述金中华公司如认为联通分公司违反《协议书》及《采购意向书》的约定，可另行主张。故对联通分公司辩称本案诉讼时效已超过，不予采纳。 针对争议焦点2.该院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，首先金中华公司与联通分公司所签订的《协议书》并未对金中华公司的实际损失数额或者具体补偿内容予以明确，且《协议书》、《采购意向书》中均载明合同具体实施时双方应签订具体合同，在签订上述两份协议后，联通分公司与金中华公司并未依上述协议的约定另行签订具体合同。其次，仅依据《协议书》、《采购意向书》所载内容，即便认定联通分公司此后未再与金中华公司签订具体合同存在违约行为，也无法确认金中华公司的实际损失数额。金中华公司主张其为履行合同做了大量准备工作，产生了人员、租房、设备等各项经济损失，但金中华公司在本案中就其经济损失所举证据，即财务凭证中记载的名目大多数均为维持其公司日常经营产生的开支，仅凭上述证据不能认定系金中华公司的履约损失，也无法确认上述费用与联通分公司之间存在直接因果关系，故对金中华公司的诉讼主张不予采纳。判决：驳回金中华公司的诉讼请求。案件受理费84980元，由金中华公司负担。 二审查明，恒尚公司诉联通分公司、金中华公司买卖合同纠纷一案，本院（2012）新民二终字第28号民事判决认定如下事实：2006年4月6日、4月13日，金中华公司与联通分公司就双方合同纠纷达成《协议书》和《采购意向书》。2006年4月27日，恒尚公司员工与金中华公司签订《合作协议》，约定ESC系统系双方共同研发，由恒尚公司申请专利及入网许可，由金中华公司依据《采购意向书》与联通分公司洽谈合同条款，首批供货合同以恒尚公司名义签订等。2006年4月30日，金中华公司以恒尚公司名义与联通分公司签订《货物买卖及技术服务合同》，约定恒尚公司向联通分公司出售网络延伸器，总金额6945000元。为解决ECS150设备入网许可问题，经金中华公司申请，信息产业部无线电管理局和新疆维吾尔自治区无线电管理办公室下发了入网许可批文。恒尚公司按《货物买卖及技术服务合同》的约定，向联通分公司提供了四十九套ECS150设备，并在联通分公司指定的各地、州、市安装点进行了安装调试，通过初步验收。在《货物买卖及技术服务合同》履行过程中，金中华公司与恒尚公司发生纠纷，2007年8月10日，恒尚公司向联通分公司发函称，由于货款多次被钟万海扣留，解除与钟万海的合作关系。2008年3月31日，恒尚公司向联通分公司发出付款通知书，要求将《货物买卖及技术服务合同》的余款支付恒尚公司。在金中华公司与恒尚公司纠纷发生后，联通分公司多次组织双方协调，但均未有成效。2008年3月，恒尚公司向仲裁委提出仲裁申请，要求联通分公司给付剩余货款4662500元等。金中华公司于同年4月亦向仲裁委提出仲裁申请，要求解除与恒尚公司的《合作合同》；要求联通分公司将《货物买卖及技术服务合同》余款中的3335900元支付金中华公司。案件审理中恒尚公司否认与金中华公司存在合作关系，认为钟万海存在伪造恒尚公司印章的行为，并向公安机关报案。仲裁委裁决确认《合作合同》真实、有效，同时确认金中华公司应得货款2822649元。该裁决作出后，恒尚公司向乌鲁木齐市中级法院提出申请，要求撤销仲裁裁决。该院驳回了恒尚公司的申请。2012年，恒尚公司向法院起诉，要求联通分公司给付货款，金中华公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院判决联通分公司给付恒尚公司及金中华公司3442700元。恒尚公司及金中华公司均不服，上诉至本院，本院作出（2012）新民二终字第28号判决，确认联通分公司给付金中华公司货款2822649元，给付恒尚公司货款620051元。该判决作出后，恒尚公司向最高人民法院提出再审申请，该院于2013年12月13日驳回了恒尚公司的再审申请，维持了本院二审判决。2014年，金中华公司以联通分公司不履行《协议书》及《采购意向书》给其造成损失为由，诉至乌鲁木齐市中级人民法院，要求联通分公司赔偿损失2990520元及利息1487036元。一审法院驳回了金中华公司的诉讼请求。金中华公司上诉至本院，本院于2015年8月7日作出(2015)新民二终字第72号民事判决书，认定《协议书》未有联通分公司不履行协议时金中华公司有权依据《CDMA手机捆绑销售合作协议》要求联通分公司承担民事责任的约定，亦未对金中华公司的实际损失予以明确，金中华公司的诉讼请求不能成立。同时认定《协议书》和《采购意向书》的性质为预约合同，金中华公司如认为联通分公司违反上述协议约定给其造成损失，可另行主张权利。金中华公司遂于2016年4月提起本案诉讼。 二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为金中华公司请求联通分公司赔偿其各项损失5595260.85元能否成立。 金中华公司与联通分公司签订的《协议书》及《采购意向书》系预约合同性质。金中华公司认为联通分公司未履行预约合同的义务，应承担违约责任，赔偿其损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从本案查明事实可见，联通分公司依据与金中华公司之间的《协议书》及《采购意向书》与金中华公司、恒尚公司签订了买卖合同，即《货物买卖及技术服务合同》，向金中华公司、恒尚公司购买了四十九套ECS150设备，金中华公司、恒尚公司提供了上述设备并进行了安装，联通分公司支付了货款，双方之间的买卖合同已实际履行。联通分公司履行了预约合同约定的在一定期限内与金中华公司订立买卖合同的约定。金中华公司认为联通分公司应向其购买至少三百套设备，方为履行了《协议书》及《采购意向书》的约定缺乏事实及法律依据。首先，预约合同不是本约合同，预约合同仅要求双方当事人对未来一定期限内订立买卖合同达成一致，至于具体数量、金额等应在本约合同中予以明确。联通分公司在《采购意向书》中仅对可能发生的采购数量进行了预估，同时约定“具体实施时双方签订正式采购合同，确定设备的数量和其他事宜”，说明实际采购数量应以双方签订的买卖合同为依据。其次，联通分公司在与金中华公司、恒尚公司签订了《货物买卖及技术服务合同》、购买了四十九套设备后，不再与金中华公司订立新的买卖合同的主要原因是金中华公司在履行《货物买卖及技术服务合同》过程中，与其合作单位恒尚公司因是否存在合作关系、伪造公章、利益分配等问题产生了一系列纠纷，不但阻碍了与联通分公司的买卖合同的顺利履行，且导致当事人陷入长达数年的仲裁与诉讼。在此情况下，联通分公司作为购买方，对供货商的诚实信用、履约能力等产生合理怀疑实属情理之中。信任是当事人建立契约关系的基础，联通分公司在合理、谨慎的判断之下，不再与金中华公司建立新的买卖合同关系，是联通公司的正当经营行为而非违约行为。 综上，金中华公司要求联通分公司承担违反预约合同的违约责任，赔偿其损失的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50966.83元，由金中华公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯卫宁 审判员  李 李 审判员  热依拉 二〇一七年二月十日 书记员  刘 芮