上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初15918号原告(反诉被告)：上海智诚电讯材料有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：周鹏德，董事长。委托诉讼代理人：王飞，上海融孚律师事务所律师。被告(反诉原告)：江西省首诺铜业有限公司，住所地江西省赣州市。法定代表人：代英，董事长。委托诉讼代理人：申德萍，江西冠城律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗文轩，江西冠城律师事务所实习律师。原告(反诉被告)上海智诚电讯材料有限公司诉被告(反诉原告)江西省首诺铜业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月1日立案受理后，本案依法适用简易程序，于同年4月12日公开开庭进行了审理，后本案依法转为适用普通程序审理，被告于同年4月提出反诉，本院于同年9月6日受理反诉，并于9月6日、12月5日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王飞、被告委托代理人申德萍、罗文轩(参加第一、第二次庭审)均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告上海智诚电讯材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行《资产转让协议书》，向原告支付首笔资产转让款人民币150万元，2、被告以150万元为基数，按照每日0.5%的标准，向原告支付从2015年1月27日起至本案生效日止的逾期付款违约金，3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年1月11日签订《资产转让协议书》，约定由被告向原告购买相关设备及技术证书，协议总价为350万元。协议签署后，原告按协议约定履行了交货义务，被告于2015年1月27日完成验收，但被告无正当理由拒绝向原告支付首笔资产转让款，后经原告多次催讨，被告于2015年4月21日向原告支付了一张面额为150万元的商业承兑汇票，应视为被告对设备已经验收，当原告持该汇票向银行承兑时，被告知被告账户内并无相应款项可以承兑。此后原告继续向被告催款，被告至今未予支付。被告江西省首诺铜业有限公司辩称，不同意原告诉请。原告未能履行协议中约定的义务，设备无法达到协议约定。首先，原告未将与设备有关的全部资料包括市场调研资料、产品信息资料等交给被告。其次，设备无法达到协议约定的生产能力和产品要求，至今仅有部分设备安装并调试成功，部分没有安装，部分处于调试状态，调试成功的也无法达到协议约定的生产能力和产品要求。协议约定由原告进行调试，原告设备交付被告后，2015年6月在未进行验收、交接的情况下，原告擅自将安装、调试人员撤离被告处，造成被告生产设备无法使用，被告多次要求原告履行相关义务，但原告至今没有调试。再次，被告已经按照合同约定向原告交付150万元的承兑汇票，原告已经接受变更付款方式，但在调试和安装过程中，原告擅自撤离所有人员导致没有安装完毕，甚至部分设备没有打开包装，多次协商无果的情况下，被告才通知银行拒绝兑付。被告认为原告没有按照合同约定履行义务，无法达到被告受让资产的合同目的，履行合同过程中，原告没有尽到义务，约定的付款条件未达成，被告有权拒付。反诉原告江西省首诺铜业有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除《资产转让协议书》；2、反诉被告将其资产设备一次性全部拉回；3、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：原、被告签订的《资产转让协议书》约定：甲方(原告)应当将目标资产有关的全部材料一并移交给乙方(被告)，含有关技术和设备的基本材料、市场调研材料、产品需求信息、交易信息等；甲方确保资产移交于乙方后，乙方能有18吨以上的单晶铜杆(φ8mm-φ12mm)年生产能力，并最终产品单晶铜丝能加工到φ0.03mm；甲方保证向乙方提供的目标资产的质量情况、使用年限、性能状况等情况真实；若因甲方原因未到达到本协议的约定要求，则本协议取消不再履行，甲方收回本协议的资产，退还已收到的款项和股份，并向乙方赔偿四十万元。首先，原告至今未向被告移交与设备相关的全部资料，其次，原告向被告提供的设备中，仅有部分设备安装并调试成功，致使被告至今未能将设备正常投入生产，再次，2015年4月21日，被告向原告出具150万元的承兑汇票，汇票到期日为2015年10月21日，被告完成了付款行为，原告接受汇票视为认可汇票到期日。2015年5月至6月期间，原告的技术人员擅自离开被告处，使得整个设备安装、调试项目全面停止，被告才停止支付150万元。原告未履行协议约定的义务，构成严重违约，被告有权解除合同。反诉被告上海智诚电讯材料有限公司辩称，其已经将与设备相关的资料一并装箱交付，只是没有要求被告单独出具签收单。被告称设备达不到合同约定，但双方还未履行到这一步。被告称2015年5月至6月期间，原告擅自撤离，停止调试，事实上，合同对双方义务的约定有先后顺序，原告在没有收到首付款前有权行使先履行抗辩权。本院经审理认定事实如下：2015年1月11日，原、被告签署《资产转让协议书》一份，约定原、被告进行单品铜技术和设备的转让合作，原告(甲方)向被告(乙方)转让目标资产，目标资产包含设备资产(详见附件一《上海智诚电讯材料有限公司资产设备统计》)及技术证书(发明专利证书ZLXXXXXXXXXXXX.x、实用新型专利证书ZLXXXXXXXXXXXX.1)。双方约定目标资产价款为350万元，付款方式为：1、首笔目标资产转让款：设备到达被告，经被告验收之日，被告向原告支付150万元，2、第二笔目标资产转让款：目标资产完成安装调试并确保批量生产，在生产出壹顿的单晶铜杆(φ8mm-φ12mm)，及有关技术证书完成过户或授权后7日内，被告向原告支付全部剩余目标资产价款200万元。双方特别约定，甲方应当将目标资产有关的全部资料一并移交给乙方(有关技术和设备的基本资料、市场调研资料、产品需求信息、交易信息等)；甲方负责并承担目标资产的运输、装卸、安装调试及试运行生产，并承担该过程的运输费用；甲方确保资产移交于乙方后，乙方能有18吨以上的单晶铜杆(φ8mm-φ12mm)年生产能力，并最终产品单晶铜丝能加工到φ0.03mm。协议附件二约定，设备到达被告工厂后，厂房规划及设备就位安装10天，生产现场地面处理5天，接线及调试15天，设备调试生产10天。2015年1月27日，原告向被告交付《资产转让协议书》约定的设备资产并经被告确认签收。2015年4月21日，被告向原告开具并交付金额为150万元的商业承兑汇票一张，汇票到期日为2015年10月21日，后该汇票遭退票，现上述设备未全部完成安装调试。以上事实，由原告提供的《资产转让协议书》、发货清单、商业承兑汇票、被告提供的照片以及原、被告庭审陈述所证实。本院认为，原、被告买卖合同关系成立。原告提供的证据能够证明原告向被告交付了合同约定的设备。关于合同二、2、(1)款中“验收”问题。本院认为，从合同约定看，在被告支付第一笔转让款后，原告才安装设备。故二、2、(1)款中的“验收”显然并非指设备安装调试后是否具备约定生产能力的验收，而是对交付设备部件的查验。除非有相反证据，否则，被告在原告的发货清单上签字，应视为对原告交付设备无异议，但被告无此证据。且2015年4月，被告也向原告交付了涉案承兑汇票。故本院认为，被告支付首付款的条件已经成就。关于被告交付150万元商业汇票原告予以接受，能否视为双方实际变更了首期款付款期限。原告认为，原告接受汇票并不意味着变更了付款方式，被告应在2015年1月27日收货验收后即向原告支付150万元，商业汇票承兑后才视为付款完成，基于被告延迟支付违约在先，原告应在150万元确实到账后再进行安装调试；被告认为，原告在接受150万元的承兑汇票时即视为接受了变更付款方式，原告在接受承兑汇票后就应进行安装调试并确保合同约定的生产能力和产品质量。本院认为，原告接受被告的承兑汇票，能够证明原告同意顺延支付期限，但不能视为原告同意变更合同履行的先后顺序。即原告接受被告的承兑汇票，表明原告同意被告首付款顺延至150万元支付之日，但无法视为原告同意在150万未支付时，先履行合同二、2、(2)款中的原告义务。关于150万元的支付时间，商业承兑汇票并非银行信用，存在不能兑付的风险，因此，原告接受了汇票不能视为被告已经支付了该笔费用，其支付时间应为到期日，即该笔钱款实际为原告控制之日。综上，原告履行二、2、(1)款中的交货义务，而被告未能履行该款中的付款义务，被告存在违约行为。被告主张原告应履行安装调试并确保合同约定的生产能力和产品质量的合同义务，本院认为，该条件属于第二笔资产转让款的付款条件，是否履行并不影响首期资产转让款的支付。故，反诉原告认为反诉被告违约的主张不成立，反诉原告不就此享有解除权。但是，被告表示坚持不同意履行合同。考虑到如继续履行合同，原告需到被告场所安装调试，被告又系外地企业，在被告不配合的情况下，该合同实际无法履行，即原告诉讼请求实际无法履行。且经本院释明，原告不同意更变诉请。故原告要求继续履行合同的诉请，本院无法支持。原告可以另行主张其实际损失及可得利益等违约损失。至于被告要求原告取回涉案设备，基于原告系守约方，涉案设备又并非通用设备，原告有权选择被告方承担违约责任的方式，故被告该诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告上海智诚电讯材料有限公司的诉讼请求；二、解除原告上海智诚电讯材料有限公司与被告江西省首诺铜业有限公司于2015年1月11日签订的《资产转让协议书》；三、驳回反诉原告江西省首诺铜业有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费40,700元，由原告上海智诚电讯材料有限公司负担；反诉案件受理费9,150元，由反诉原告江西省首诺铜业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 任 国 民审 判 员 罗  懿人民陪审员 姚  月二〇一七年二月二十日书 记 员 潘丽佳丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。