湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂06刑终20号原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）耿杰，男，1979年6月7日出生，住枣阳市。曾因犯抢劫罪，于1999年5月12日被枣阳市人民法院判处有期徒刑十四年；又因犯故意伤害罪，于2010年10月20日被判处有期徒刑一年，2011年6月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月14被抓获，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人杨文军，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。原审被告人张耀，男，1987年6月18日出生，住枣阳市。因吸毒于2016年5月14被行政拘留10日，因涉嫌犯贩卖毒品罪，同月24日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控原审被告人耿杰、张耀犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）鄂0683刑初538号刑事判决。宣判后，原审被告人耿杰在法定期间内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：1、2016年5月2日18时许，枣阳市民张某甲与张某乙在枣阳市政法街“玫瑰苑”酒店住宿期间，打电话给被告人耿杰要求购买毒品，并通过微信红包给耿杰转账300元，后耿杰贩卖给张某甲甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（麻果）0.652克。赃款已挥霍。次日凌晨1时许，张某甲再次联系耿杰要求购买毒品，耿杰卖给张某甲毒品甲基苯丙胺0.557克，张某甲以一瓶20年“白云边”酒作价200元抵付毒资。赃款已挥霍。2、同年5月4日18时许，张某甲与张某乙在枣阳市“尚一特宾馆金桥店”住宿期间，耿杰采取上述同样手段，向张某甲贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂0.652克，得赃款300元，已挥霍。当日21时许，耿杰在该处再次向张某甲贩卖甲基苯丙胺约0.557克，得赃款200元，已挥霍。3、同月5日14时许，耿杰在枣阳市高级中学门口向张某甲贩卖甲基苯丙胺0.557克，张某甲未及时支付毒资。4、同月9日20时许，耿杰采取上述同样手段在枣阳市高级中学门口向张某甲贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂0.652克，得赃款300元，已挥霍。5、同月11日14时许，耿杰采取上述同样手段在枣阳市高级中学西侧一工商银行附近向张某甲贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂0.652克；得赃款300元，已挥霍。6、同月13日18时许，被告人耿杰采取上述同样手段在枣阳市高级中学门口向张某甲贩卖甲基苯丙胺0.557克，得赃款200元，已挥霍。此外，2016年4月下旬，被告人耿杰雇佣被告人张耀帮助自己代送、代卖毒品，双方约定每次支付张耀报酬50元。后耿杰将五袋甲基苯丙胺2.785克交给张耀。同年5月1日，枣阳市民姜某甲找到被告人耿杰要求购买毒品，耿杰电话告知张耀去枣阳市二中路口将0.557克甲基苯丙胺交给姜某甲，并代收毒资200元。同月12日，张耀私自以200元的价格向朋友“海峰”（基本情况不详）贩卖0.557克甲基苯丙胺。后耿杰将存放在张耀处剩余三袋甲基苯丙胺1.671克收回，并分给张耀赃款100元。2016年5月14日，公安机关在枣阳市“一建”公司北门将被告人耿杰、张耀抓获，当场从耿杰处扣押11袋甲基苯丙胺6.13克及4粒甲基苯丙胺片剂0.38克、1袋氯胺酮（K粉）0.16克。综上，2016年5月1日至13日期间，被告人耿杰单独或共同贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂10次，单独作案8次，贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂4.836克；伙同被告人张耀共同作案2次，贩卖甲基苯丙胺1.114克。被告人张耀贩卖2次，贩卖甲基苯丙胺1.114克。上述事实，有以下证据予以证实：证人张某甲、姜某甲、张某乙等人的证言，扣押毒品照片，毒品检验意见书，辨认笔录、检查笔录，对耿杰钱包及车辆进行检查的视频资料，通话清单，行政处罚决定书，刑事判决书、刑满释放证明书、被告人耿杰、张耀的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人耿杰、张耀向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人耿杰因故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意再犯本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张耀在贩卖毒品犯罪中所起作用相对较轻，应认定为从犯，可以从轻或减轻处罚。综合考虑被告人的犯罪情节、主观恶性及归案后的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人耿杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人张耀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；三、查获的甲基苯丙胺6.13克、甲基苯丙胺片剂0.38克、氯胺酮0.16克予以没收。被告人耿杰所得赃款1900元、被告人张耀所得赃款100元予以追缴。原审被告人耿杰上诉提出：1.2016年5月4日21时许，其没有出售0.557克甲基苯丙胺给张某甲，所收200元钱系张某甲赢了游戏后给其的分红；2.其与被告人张耀之间不存在雇佣关系；3.2016年5月14日被公安机关扣押的甲基苯丙胺6.13克及甲基苯丙胺片剂0.38克、氯胺酮0.16克不应计入其贩卖毒品的总量；4.其到案后如实供述罪行，当庭亦自愿认罪，一审判处其有期徒刑八年六个月无事实和法律依据，请求二审改判为五年以下有期徒刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，定案的证据已经一审庭审质证，本院予以确认。关于上诉人耿杰及辩护人提出的2016年5月4日21时许，耿杰没有出售0.557克甲基苯丙胺给张某甲，耿所收200元钱系张某甲赢了游戏后给耿的分红的上诉理由，经查，证人张某甲的证言证实2016年5月4日21时许其联系耿杰购买了约0.5至0.6克甲基苯丙胺，并通过微信红包转账200元给耿杰，且有耿杰接收该200元的微信聊天记录照片在卷佐证，证人张某乙的证言亦证实了该节事实，上诉人耿杰对证人张某甲通过微信红包转账给自己的钱均是购买毒品的钱的事实亦作有供述，现有证据足以认定2016年5月4日21时许耿杰向张某甲贩卖甲基苯丙胺约0.557克，得款200元，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人耿杰及辩护人提出耿杰与被告人张耀之间不存在雇佣关系的上诉理由，经查，被告人张耀对其帮被告人耿杰每送一小包甲基苯丙胺，耿杰支付其50元报酬的事实作有供述，其供述与上诉人耿杰的供述能相互印证，且有证人姜某甲的证言佐证，足以认定耿杰雇请张耀帮忙贩卖毒品，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人耿杰及辩护人提出2016年5月14日被公安机关扣押的6.13克甲基苯丙胺、0.38克甲基苯丙胺片剂及0.16克氯胺酮不应计入耿杰贩卖毒品的总量的上诉理由。经查，贩毒人员被抓获后，从其住处、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人耿杰及辩护人提出耿杰到案后如实供述罪行，当庭亦自愿认罪，一审判处其有期徒刑八年六个月无事实和法律依据，请求二审改判为五年以下有期徒刑的上诉理由。经查，上诉人耿杰贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计12.46克，依法应处七年以上有期徒刑，一审法院综合考虑耿杰的犯罪情节、主观恶性及归案后的悔罪表现，判处其有期徒刑八年六个月并无不当，故对该上诉理由本院不予采纳。本院认为，上诉人耿杰贩卖毒品数量较大、原审被告人张耀帮助耿杰贩卖少量毒品，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人耿杰起主要作用，系主犯，张耀起次要作用，系从犯，应对张耀从轻或减轻处罚。上诉人耿杰在刑罚执行完毕后五年以内再犯罪，依法构成累犯，应对其从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘宗晖审判员  代红存审判员  靳谢兵二〇一七年二月二十日书记员  徐帮杰