山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋04民终1801号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南新隆建设工程有限公司长治县科工贸产业聚集区棚户区改造项目部。负责人：吴天平，项目部经理。委托诉讼代理人：何富民，山西民泽智律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）：河南新隆建设工程有限公司，住所地河南省林州市太行路266号。法定代表人：宋海亮，经理。委托诉讼代理人：何富民，山西民泽智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长治市振平建筑基础加固工程有限公司，住所地长治市郊区关村长邯路。法定代表人：王和平，经理。委托诉讼代理人：朱强，山西黎蜀律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德前，山西黎蜀律师事务所律师。上诉人河南新隆建设工程有限公司长治县科工贸产业聚集区棚户区改造项目部（以下简称：河南新隆项目部）、河南新隆建设工程有限公司（以下简称：河南新隆公司）因与被上诉人长治市振平建筑基础加固工程有限公司（以下简称：长治振平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2016）晋0421民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南新隆项目部、河南新隆公司的共同委托诉讼代理人何富民及项目部负责人吴天平，被上诉人长治振平公司的委托诉讼代理人黄德前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南新隆项目部、河南新隆公司提起上诉诉称：1、一审法院对工期延误的时间认定无任何有效审查。错误认定延期时间为41天，其实直至2015年7月2日上诉人才收到被上诉人的部分验收资料。2、一审法院对上诉人一审提供的延期损失根本就没有审查。违约金认定为35000元不当。请求二审依法改判。被上诉人长治振平公司辩称：一审法院认定事实正确，应予维持。被上诉人长治振平公司一审的诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程款10590014.4元及利息；2、诉讼费用及其他费用由被告承担。上诉人河南新隆项目部、河南新隆公司向本院一审的反诉请求：1、请求判令原告支付和赔偿二被告罚款、工期延误、人员误工等经济损失共2000万元；2、本案诉讼费及涉案相关费用由原告承担。原审查明，2014年4月15日，原告长治振平公司与被告河南新隆公司签订了《地基工程施工合同》，合同约定，工程名称为长治县科工贸产业聚集区集中安置房高河园区，工程概况为碎石桩、CFG桩、止水帷幕、降水井。工程适用标准为《建筑地基处理技术规范》。承包方式为包工包料。合同单价为碎石桩29元/延米，止水帷幕25元/米，降水井110元/米，CFG桩56元/米。付款方式为工程完工后付总工程款的30%，验桩合格后付总工程款的40%，单栋主体五层封顶后结清剩余工程款。合同签订后，由于涉案工程地点地质条件不允许执行实施CFG桩。经双方协商，原被告于2014年5月10日签订了《地基工程施工合同补充协议》，重新约定承包范围为：图纸要求混凝土灌注桩的所有内容工程及桩侧注浆。实行包工包料，单价为520元/米。原告保证图纸范围内所有工作内容于2014年6月9日前完成，推迟一天罚款100000元，其他条款按原合同执行。2014年6月23日，被告河南新隆公司向原告下达通知，鉴于场地及天气因素施工进度较开工前期缓慢，要求原告必须在2014年6月28日前完成楼桩施工。原告长治振平公司称于2014年7月2日完工，被告予以否认。被告河南新隆公司在向本院提供的书面答辩状中称原告于2014年8月8日完成了打桩，但存在不合格桩。另查明，原告长治振平公司按照图纸内容完成涉案1#、2#、3#楼混凝土灌注桩496根，每根长41米。山西共达建设工程项目管理有限公司系本案涉案工程的监理单位，并在原告完成的工程中发现少量素灰桩头，后原告长治振平公司已按监理单位要求进行了处理。涉案1#、2#、3#楼设计层数为32层，现均已五层封顶。截止目前，被告河南新隆公司已向原告长治振平公司支付工程款680700元。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同的内容应当包括工程范围、建设工期、工程造价等。合同签订后，当事双方应当按照合同约定全面履行义务。本案中，原告长治振平公司按照补充协议完成了图纸中1#、2#、3#楼的混凝土灌注桩地基工程，按照合同约定的单价每米520元计算，工程量为496根每根41米共计20336米，合计工程款为10574720元。被告河南新隆公司已向原告长治振平公司支付工程款680700元，尚欠原告长治振平公司工程款9894020元。关于原告要求被告支付利息的主张，因双方就欠付工程款利息计付标准没有约定，按照五层封顶（2015年10月31日）后支付全部工程款的约定，本院认定被告河南新隆公司自2015年10月31日按照中国人民银行同期贷款利率计息。关于被告河南新隆公司反诉请求原告长治振平公司支付罚款、工期延误等损失2000万元的主张，该反诉请求即有违约金也有赔偿损失，本院认为对此被告不得同时主张。本案中，关于被告河南新隆公司客观损失并无充足的证据予以证明。根据原被告双方签订的补充协议，工期延误一天罚款100000元，故被告河南新隆公司要求原告长治振平公司支付罚款的诉请，本院予以支持。但约定延误一天工期罚款100000元，与涉案工程价款及原合同约定的10000元相比明显过高，本院酌情调整延误工期罚款一天35000元。关于延误期限，根据被告向原告出具的通知能够证明，最迟完工日期为2014年6月28日，按照被告书面答辩状称2014年8月8日完成了打桩计算，共计延误期限41天。总上，罚款即违约金为41天乘以35000元为1435000元。被告河南新隆建设工程有限公司长治县科工贸产业聚集区棚户区改造项目部不具有法人资格及民事诉讼主体资格，其行为后果应由被告河南新隆公司承担。综上所述，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河南新隆建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告长治市振平建筑基础加固工程有限公司工程款9894020元；二、原告长治市振平建筑基础加固工程有限公司于本判决生效后三十日内支付被告河南新隆建设工程有限公司罚款(违约金)1435000元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费85340元，原告长治市振平建筑基础加固工程有限公司承担5608元，被告河南新隆建设工程有限公司承担79732元；案件保全费5000元，由河南新隆建设工程有限公司承担；反诉案件受理费70900元，原告长治市振平建筑基础加固工程有限公司承担5087元，被告河南新隆建设工程有限公司承担65813元。二审期间当事人各方未提供新的证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。本院认为，结合当事人各方的上诉及答辩，本案双方的争议焦点为：一、涉案工程的完工时间及延误工期的问题。二、由于工期的延误，给上诉人造成的损失如何计算。针对本案焦点，本院评议如下：针涉案工程的完工时间及延误工期的问题，一方面,完工时间与验收时间并不是一个概念，且双方在合同中只约定有完工时间，并没有将验收时间约定为合同完工时间。另一方面，造成验收时间推后的原因，双方均未提供足够的证据证明是由于对方的过错造成，但从本案在案证据可以证明，一是由于上诉人未将工程款按照合同的约定支付，二是被上诉人的工程存在瑕疵等多方面的原因造成。原审基于以上两方面的原因，依据上诉人向被上诉人出具的通知，认定双方对工程的完工时间变更为2014年6月28日，又根据上诉人在答辩状及一审的陈述中认可接收工程的时间为2014年8月8日，从而将延误工期的时间确定为41天并无不当。针对第二个焦点，一方面，由于违约金和赔偿损失只能择一主张，上诉人在选择违约金赔偿的情况下，又选择损失赔偿，不符合法律规定。另一方面，上诉人提供的证据不足以证明其损失的具体数额。且在违约金的约定上，约定延误一天工期罚款100000元，与涉案工程价款及原合同约定的10000元相比明显过高，原审酌情调整延误工期罚款一天35000元符合法律规定。因此，原审在认定违约金约定过高的基础上，又根据查明的事实认定违约金的数额也并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133190元，由上诉人河南新隆建设工程有限公司长治县科工贸产业聚集区棚户区改造项目部、河南新隆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姬国强审判员  张国刚审判员  李国君二〇一七年十一月六日书记员  宋 艳