湖北省通山县人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂1224刑初323号公诉机关通山县人民检察院。被告人祝成武，男，1969年2月9日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化程度。1990年因犯流氓罪被通山县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2016年8月30日被通山县公安局刑事拘留，同年9月22日被通山县人民检察院批准逮捕，次日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人李木相，湖北名卓律师事务所律师。通山县人民检察院于2016年12月8日以通检公诉刑诉〔2016〕284号起诉书指控被告人祝成武犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日、2月15日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员成亚明出庭支持公诉。被告人祝成武及其辩护人李木相到庭参加了诉讼。现已审理终结。通山县人民检察院指控：2016年3月至8月，被告人祝成武分别以30元每克和30元每颗的价格购买“冰毒”和“麻果”后，以50元一颗“麻果”或100元一颗“麻果”加0.2克左右“冰毒”出售给通山县吸毒人员华某、谢某某1等人吸食。2016年8月28日晚，被告人祝成武通过电话联系武汉贩毒人员谢某某（另案处理），向其购买100颗麻果，后祝成武通过银行转账方式支付谢某某3000元毒资，并告知谢某某第二天会叫人去取。2016年8月29日8时许，祝成武电话联系准备送人去武汉市的通山县出租车司机王某某，让其到武汉市六渡桥附近拿点东西回通山。同日16时许，王某某将其从武汉带回的装有“麻果”的包裹交给祝成武后被通山县公安局禁毒大队民警抓获，民警当场将祝成武驾驶的鄂A741**雪铁龙轿车内及其身上的疑似“麻果”进行扣押。当天17时许，民警对祝成武位于通山县天鸿美庐小区8栋二单元903号的出租房进行搜查，查获大量疑似毒品“麻果”、“冰毒”和分装袋、电子秤等物。2016年8月30日，通山县公安局民警将从祝成武的轿车内、住处及身上扣押的疑似毒品（编号1-10）送往咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，经鉴定，送检的1-10号检材总量91.64克均含有甲基苯丙胺成分。通山县人民检察院当庭提供了物证，书证，证人证言，鉴定意见，搜查、提取、辩认笔录，被告人的供述与辩解等证据。由此认为被告人祝成武明知是含有甲基苯丙胺成份的毒品而向他人贩卖，数量共计91.64克，其行为已构成贩卖毒品罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，对被告人祝成武处以十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人祝成武辩称：对起诉书指控的事实与罪名均持异议，认为公安机关在其住所查获的部分“麻果”、“冰毒”、电子秤系他人所有，其行为不构成贩卖毒品罪，应为非法持有毒品罪。同时认为公安机关第一次审讯时，系在其连续三天吸食毒品，神志不清的情形下进行，公安民警存在诱供和疲劳审讯行为，且审讯笔录未看就签了字，其没有贩卖毒品给他人，华某和谢某某1是在我那里吸过毒，但他们从未付过钱，姜某是吸海洛因的不吸冰毒，袁某某我不认识,第一次审讯笔录的内容不真实,要求对该份笔录予以排除。被告人祝成武的辩护人辩称：1.指控被告人祝成武构成贩卖毒品罪证据不足，应为非法持有毒品罪。因被告人祝成武第一次接受公安机关讯问时神志不清，未看清笔录内容就签字，公安机关存在诱供和诱导行为，要求对该份笔录申请进行排除。2.被告人有从轻情节，被告人祝成武即使存在贩卖毒品的犯意也尚处在犯罪预备状态，应当比照贩卖毒品既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。3.被告人祝成武具有坦白情节，且系初犯，具有悔罪表现，身患多种疾病，家有幼女需要抚养，请求对被告人祝成武处以两年以下有期徒刑。经审理查明:被告人祝成武系吸毒人员，其曾将在他人处购买来的毒品出售给华某、老谢、啊才、郭某、徐某某等人吸食。2016年4、5月份的时候，华某多次找被告人祝成武购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），每次拿两个“麻果”，被告人祝成武让华某按50元一颗的价格付钱。2016年5至8月，谢某某1找被告人祝成武多次购买毒品，每次购买100元的毒品，被告人祝成武就给他一颗“麻果”配一点甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。2016年8月28日晚，被告人祝成武电话联系武汉毒贩谢某某，向其购买100颗甲基苯丙胺片剂。祝成武在通山县银海大酒店对面的建行柜员机以银行转账方式支付谢某某3000元毒资，同时告知谢某某第二天会叫人去武汉“取货”。2016年8月29日11时许，被告人祝成武以200元车费的价格，请通山县出租车司机王某某到汉口六渡桥汉正国际中心附近一小巷内将“货物”带回。同日16时许，王某某在通山县月亮湾桥头处，将其从武汉带回的装有圆形硬状物品的白色塑料袋交给祝成武时，被通山县公安局禁毒大队民警当场抓获，并对被告人祝成武驾驶的鄂A741**白色雪铁龙轿车内及其身上的疑似甲基苯丙胺片剂进行扣押；当日17时许，通山县公安局禁毒大队民警对被告人祝成武位于通山县天鸿美庐小区8栋二单元903号的租住房进行搜查，依法对涉案物品进行扣押：编号1疑似麻果约12.4克；编号2疑似麻果约1.7克；编号3疑似麻果约8.8克；编号4疑似冰毒约16.2克；编号5疑似冰毒约27.6克；编号6疑似冰毒约6.6克；编号7疑似冰毒约15.2克；编号8疑似麻果约10.8克；编号9疑似麻果、冰毒约1.7克；编号10疑似冰毒约0.6克。现金3510元；工商银行银行卡一张（卡号621558181800427944X）21200元；临时身份证一张（祝成武42232619690209001X）；金色、银色、黑色电子称各一台；黑色苹果4手机一部（1347687****）；华为手机一部（1867153****、1560724****）；锡纸五盒（30M×10CM）；吸管一包（80支）；分装袋若干；吸壶若干。2016年8月30日，咸宁市公安局司法鉴定中心作出（咸）公刑鉴（化）字[2016]190号毒品检验鉴定报告，经鉴定：检材12.39克；检材1.68克；检材5.65克；检材12.79克；检材25.59克；检材7.67克；检材14.54克；检材9.74克；检材1.16克；检材0.43克；共计91.64克，均检见甲基苯丙胺成份。认定上述事实的证据有：1.通山县公安局出具的户籍证明，证实了被告人祝成武的年龄、身份。2.到案经过，证实2016年8月29日16时许，王某某在通山县月亮湾桥头处，将其从武汉带回的装有圆形硬状物品的白色塑料袋交给被告人祝成武时，通山县公安局禁毒大队民警当场将被告人祝成武抓获到案的事实。3.通山县公安局搜查笔录、扣押物品清单，附照片10张，证实侦查机关依法对涉案物品进行扣押：编号1疑似麻果约12.4克；编号2疑似麻果约1.7克；编号3疑似麻果约8.8克；编号4疑似冰毒约16.2克；编号5疑似冰毒约27.6克；编号6疑似冰毒约6.6克；编号7疑似冰毒约15.2克；编号8疑似麻果约10.8克；编号9疑似麻果、冰毒约1.7克；编号10疑似冰毒约0.6克。现金3510元；工商银行银行卡一张（卡号621558181800427944X）21200元；临时身份证一张（祝成武42232619690209001X）；金色、银色、黑色电子称各一台；黑色苹果4手机一部（1347687****）；华为手机一部（1867153****、1560724****）；锡纸五盒（30M×10CM）；吸管一包（80支）；分装袋若干；吸壶若干。以上扣押清单持有人处有祝成武签字及捺印。4.（咸）公刑鉴（化）字[2016]190号毒品检验鉴定报告：检材12.39克；检材1.68克；检材5.65克；检材12.79克；检材25.59克；检材7.67克；检材14.54克；检材9.74克；检材1.16克；检材0.43克；共计91.64克，均检见甲基苯丙胺成份。以上鉴定意见已告知祝成武，鉴定意见通知书中有祝成武签字及捺印。5.湖北省通山县人民法院（1990）通法刑字第152号刑事判决书，证实被告人祝成武因犯流氓罪被通山县人民法院判处有期徒刑一年的事实。6.提取笔录1份附照片3张，证实2016年8月29日11时21分至12时22分，被告人祝成武与王某某联系在武汉找谢总（谢某某）取货，谢总的电话是1827141****，且附有被告人与王某某对话的短信内容，王某某与谢总（谢某某）联系取货的事实。7.被告人祝成武2016年8月29日20时12分的尿检照片，证实被告人祝成武系吸毒人员的事实。8.证人王某某的证言，证实王某某帮被告人祝成武带货到通山的事实。2015年底，我一共帮被告人祝成武从武汉带了5、6次东西，前两次是蛋糕和充电器，还有三次是找武汉的谢总拿货。货都是用塑料袋包起来的，而且每次给货我的人都不一样，最后一次是2016年8月29日11时许，我刚送客到武汉，接到祝成武电话，让我去汉口替他带些东西回通山，车费跟前两次一样是200元，我来到汉口六渡桥汉正国际中心附近的一处小巷内，拿到一个白色塑料袋包裹的东西后，摸了一下感觉里面是圆的硬的东西，当天下午4时我回到通山在月亮湾桥头给被告人祝成武货物时，就被民警抓了。9.证人华某的证言，证实在祝成武处购买过毒品的事实。2016年初，我与朋友一起吸毒时认识了祝成武，第一次从祝成武处购买毒品是2016年3月的一天中午，我花100元购买了2颗麻果，麻果是祝成武直接送到丽都酒店来的。3、4月份我经常在祝成武那里买毒品，有时候是祝成武送来，有时候是我去圣保利酒店旁边他住的地方取，总共约花了1万元左右，2016年5月以后我就没在祝成武那里买毒品了。10.证人姜某的证言，证实在祝成武处购买过毒品的事实。2016年上半年我从其他吸毒人员那里得知被告人祝成武卖麻果和冰毒，我就找他买了三次毒品，每次都是我先用微信转给祝成武100元，祝成武就让我去徐家桥旁边的一个宾馆拿毒品，我在宾馆二楼转角处的一个废旧麻将机抽屉内的烟盒中拿到袋装的一颗麻果和一点冰毒就走了。三次共买了3颗麻果和约0.9克冰毒。11.证人袁某某的证言，证实在祝成武处购买过毒品的事实。2016年7月的一天下午6、7点时，我打电话给祝哥（祝成武）想买毒品，他叫我到徐家桥头等他，在那里等的时候我看见祝哥从老检察院方向往水岸花园方向走过来了，我给了他100元，他就给了我1颗麻果和0.2克冰毒。12.证人谢某某1的证言，证实在祝成武处购买过毒品的事实。2016年初，我与武哥（祝成武）一起在通山县丽都酒店吸毒时得知他有冰毒卖，5月初的一个下午，我与武哥在“兄弟厨房”路口进行交易，武哥当时骑一辆红色踏板车，我花200元从武哥处买了一颗麻果和0.5克冰毒。最后一次买毒品是2016年8月27日下午4时左右，武哥让我在圣保利酒店上面的路口等他，不一会我在车里就看见武哥开一辆破旧的白色雪铁龙轿车过来，武哥将卫生纸包着的2颗麻果和0.5克冰毒交给我，我就给了他200元现金。我一共在武哥手上买了十几次毒品，每次都是200元买2颗麻果和一点冰毒，总共花了约两千六七百元。13.证人彭某某（祝成武妻子）的证言，证实听祝成武和其朋友说祝成武在贩卖毒品的事实。2016年3月，我听我老公（祝成武）的朋友啊和（姓名不详）说我老公在吸毒和贩毒，我也在家里发现了锡纸和白色透明塑料袋之类的东西，我问我老公是不是在贩毒，我老公说是，叫我不要多管，7月份我为了这个事和他大闹了一回，他就出去了，不经常回家，听说他在新一中附近租了房子，具体他搞毒的事我也不清楚，他有钱的时候就会给我一点，每个月加起来有5、6千左右。14.辩认笔录7份，证实被告人祝成武辩认出向其出售毒品的谢某某、为其带货的师傅王某某；证人华某、姜某、袁某某、谢某某1辩认出向其出售毒品的被告人祝成武；证人王某某辩认出要求带货的被告人祝成武。15.谢某某1向被告人祝成武出具的2000元借条复印件以及通山县大路乡下朗村民委员会出具的谢某某1死亡证明，证实谢某某1与被告人祝成武有经济往来且谢某某1已死亡的事实。16.被告人祝成武的供述：我共找谢总（谢某某）买了三次毒品。第一次是2016年6月底，我电话联系谢总，要买30个油（冰毒），谢总说按80元一个的价格给我，30个就是2400元，让我先把钱汇给他，我通过建行往他发给我的账号汇了2400元，接着我就坐王师傅的出租车来到武汉市协和医院附近，我没有和谢总见面，让王师傅去帮我找谢总拿的30个油，我接着坐王师傅的车回通山了。第二次是8月初的一天晚上，我和谢总联系购买30个油，200个麻果，30个按80元一个就是2400元，200个麻果按30元一个就是6000元，共8400元，我给他汇了8000元现金，我们当晚约好在咸宁横沟桥的白云酒店见面，我就开着鄂A741**雪铁龙轿车来到白云酒店，谢总没有来，是一男一女跟我见的面，我不认识他们，估计是谢总的手下，他们将毒品给了我，我就回通山了，回来后发现200个麻果实际只有180个，我估计是我少给了他400元，他就少了我20个麻果。第三次就是今天抓获的这次100个麻果。我从武汉购买来的毒品自己吸食一部分，也卖了一部分给其他吸毒人员，我还卖给了华某、老谢、啊才、郭某、徐某某。今年4、5月份的时候，华某跑到我的出租房去，前后找我要了三次麻果，每次拿两个麻果，每次拿了麻果后就在我那里吸食完就离开了，我让她按50元一颗的价格，华某始终说没有钱，先欠着，到现在没给过我钱。老谢到我出租房去过几次，具体次数忘记了，他每次去就给我100元，我给他一点麻果配一点冰毒，他就在我那里直接吸食，他在我这买了三、四次的样子，每次都是100元的毒品。上述证据均经庭审质证、认证，证明属实，被告祝成武亦有供认，可与上列证据相吻合，形成证据链，足可作为定案依据。本案在审理过程中，被告人祝成武及其辩护人向本院提出非法证据排除的申请，法庭依申请当庭播放被告人祝成武第一次接受讯问视频（2016年8月29日19:05-21:59）经法庭核实，第一份询问笔录客观真实，无疲劳审讯现象，并无诱供行为。在整个讯问视频中，祝成武思维逻辑正常，语言表述清晰，无处于疲劳和幻觉状况下进行取证的行为特征，未见有公安干警以让祝成武去强制戒毒，出示戒毒表册的情形。被告人祝成武表示尿检是在整个审讯结束之后进行的，视频资料反映，尿检是在讯问中进行的，公安机关工作人员要求祝成武认真阅读每页笔录后签字捺印，笔录形成内容均系祝成武供述，内容客观真实。故被告人祝成武提出非法证据排除的理由不能成立。同时公诉机关向本院提交了通山县公安局禁毒大队的办案说明及警官证复印件，证实民警对被告人祝成武的审讯在通山县公安局标准化审讯室进行，该程序符合法律规定。本院认为：被告人祝成武明知是含有甲基苯丙胺成份的毒品，以贩卖为目的而非法收买，毒品数量达91.64克，其行为已构成贩卖毒品罪，检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。对公安机关依法扣押的涉案违禁品和供犯罪所用的本人财物，依法应予没收。对被告人祝成武及其辩护人提出的公安机关在祝成武住所查获的部分“麻果”、“冰毒”、电子秤系他人所有的辩解和辩护意见，经查，公安机关的提取、鉴定过程符合法定程序，被告人祝成武亦在扣押清单持有人栏中签字，并未对所查获的毒品提出异议，认可自己为毒品持有人。祝成武在庭审时予以否认，且不能提供证据证明部分毒品不属其所有，故祝成武的当庭辩解与全案证据相矛盾，本院对该辩解和辩护意见不予采纳。对被告人祝成武及其辩护人提出的祝成武的行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见，经查，被告人祝成武贩卖毒品的事实，有证人华某、谢某某1、王某某、彭某某的证言证实，亦有被告人祝成武的供述相互印证，以上证据说明被告人祝成武主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的事实，虽然祝成武本人也吸食毒品，但行为人购买毒品的数量明显超过本人吸食所需的数量，且公安机关从被告人祝成武的住所中搜出毒品称量、分装工具等物品，非法持有的行为应视为贩卖所作的准备，是贩卖毒品的行为的组成部分。可以认定被告人祝成武系贩毒人员。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）文件中规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；…”本案中，有证据证明被告人祝成武是贩毒人员，所以从其身上、车里、房中搜出的含有甲基苯丙胺成份的毒品共计91.64克，应认定为被告人祝成武贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。故对被告人祝成武及其辩护人提出的祝成武的行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。对被告人祝成武的辩护人提出，认为被告人祝成武即使存在贩卖毒品的犯意也尚处在犯罪预备状态，应当比照贩卖毒品既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，经查，被告人祝成武基于贩卖的故意已将毒品购入，属犯罪既遂，但本案的大部分毒品确未流入社会，可在对被告人量刑时酌情予以考虑，故对该辩护意见不予采纳。对被告人祝成武的辩护人提出，被告人祝成武具有坦白情节，且系初犯，具有悔罪表现的辩护意见，经查，被告人祝成武在庭审时不能如实供述，依法不应认定具有坦白及悔罪表现，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人祝成武身患多种疾病，家有幼女需要抚养等情况，并不是法律规定对其从轻处罚的理由，对此辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人祝成武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产5万元。二、对公安机关依法扣押的涉案违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人祝成武的刑期从2016年8月30日起至2031年8月29日止。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 英人民陪审员  阮文忠人民陪审员  袁观华二〇一七年二月二十二日书 记 员  郑竹君附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。-16--15-