山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终2411号上诉人（原审被告）：闫长申，男，1968年3月20日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：林树智，山东鲁风律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红梅，山东鲁风律师事务所律师。上诉人(原审原告)：闫长吉，男，1952年2月12日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：王荣金，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏俊岐，男，1972年5月25日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：齐凤营，茌平新政法律服务所法律工作者。上诉人闫长申、闫长吉因与被上诉人夏俊岐因提供劳务受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院(2016)鲁1523民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫长吉上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁1523民初2726号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发送其他法院重新审理。2.一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审程序违法，严重超出审理期限。本案发回重审后茌平法院于2016年10月12日重审立案，2017年7月20日作出判决，严重超出审理期限，一审判决书中书写上诉人闫长吉与闫长申名字多处错误。二、一审认定事实错误。上诉人起诉闫长申和夏俊岐共同承担赔偿责任，有法律依据。一审法院认定闫长申与夏俊岐是承揽法律关系错误。2015年4月9日开始干活时并没有铺木板，上诉人摔伤后，才采取的安全措施铺的木板，夏俊岐房子建于80年代，房子是砖木结构，因房顶有漏雨情况拆除，谈不上年久失修，房屋拆除没有达到很大的危险性，上诉人不会知道房顶容易塌陷。一审法院判决书将上诉人受伤与自杀、自残联系起来陈述明显不当，违背起码的生活常识。综上，二被上诉人应对上诉人的损失承担赔偿责任，并互负连带责任。闫长申上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁1523民初2726号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实理由如下，1.上诉人闫长申没有承揽被上诉人夏俊岐的锤房顶、拆房项的工程，只是帮忙介绍人员干活。2.上诉人以前曾从事过建筑工作，故家中存有部分建筑工具，提供工具是碍于老乡情面，免费提供的。3.上诉人与闫长吉等每天工资均等，上诉人在代领工资后，与其他干活的人按照提供的劳务分配，不存在上诉人领了1400元后按照自己的意愿发放工资的情况。综上，上诉人与闫长吉之间不存在劳务关系，一审判决认定事实错误。请求二审法院查清事实，依法改判。闫长吉辩称，闫长申与夏俊岐是否是承揽关系不能查明，闫长吉是在夏俊岐拆除房顶的过程中受伤，闫长申和夏俊岐都应对闫长吉的受伤承担赔偿责任。闫长申辩称，闫长吉上诉状中自认闫长申并没有承揽夏俊岐的拆房工程，既然闫长申与夏俊岐不是承揽关系，则闫长申、闫长吉等4人均与夏俊岐形成劳务关系，故闫长吉要求闫长申承担赔偿责任应予驳回。夏俊岐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持，驳回二上诉人的上诉请求。上诉人闫长吉在一审诉状中自认是上诉人闫长申的雇员，闫长吉与闫长申系劳务关系一审已查清。在闫长吉受伤过程中上诉人闫长申作为雇主未尽到安全注意义务，致使闫长吉受伤，应当赔偿闫长吉的经济损失。作为闫长吉明知闫长申是其雇主，却仍要求夏俊岐承担赔偿责任没有事实和法律依据，闫长吉作为雇员在工作中对自身安全疏忽大意，自冒风险，其自身存在重大过错也应承担相应责任。一审法院判决闫长申承担闫长吉的损失并无不当。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。闫长吉向一审法院起诉请求：1.被告闫长申、夏俊岐连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金共计107148.2元。2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：夏俊岐又名夏俊波，其在振兴办事处闫庄村有5间北屋，建于上个世纪八十年代，因年久失修，房顶经常漏雨。夏俊岐在5间北屋的南侧新建3间房屋。因夏俊岐上班，锤房顶和拆房顶由其父亲夏曰祥操办。闫长申自2009年起专业从事修房顶、拆房顶、建平房、楼房等建筑活。闫长申自己承包建筑活的时候，都是主家把钱给闫长申，闫长申给工人发工资。2014年秋天夏某的长子曾让闫长申建房。2015年4月初，夏某给闫长申打电话欲让其锤3间新房顶并拆除5间旧房顶。闫长申到现场查看后，感觉可以拆。双方没有明确约定拆房的价格和完工时间。后闫长申联系闫长吉、马某、逯某，这3人均曾跟随闫长申干过建筑活。拆房顶需要使用的工具有：大锤、洋镐、铁锨、小推车和木质踏板。除铁锨由工人自己携带之外，其他工具均系闫长申提供。拆房的程序是：1.将水泥房面砸裂后用小车推走2.把房顶的土取出后用小车推走3.把薄卷走4.把椽子卸下5.卸檩条6.收拾垃圾。安全措施为在房顶上铺踏板，踏板与檩条交叉放置，人站在踏板上干活，防止坠落。踏板随着拆房进度不断移动。实际施工中，工人感觉危险时就铺踏板，感觉安全时也经常不铺踏板，干活时两脚分开站在两根檩条上，手持铁锨敛土，而非用脚蹬铁锨掘土，防止坠落。2015年4月9日，马某、逯某、闫长申和闫长吉4人锤3间新房顶。锤完后又去拆旧房顶。关于4月9日拆房顶时是否铺了木板，马某和逯某陈述不一致。施工时夏曰祥也在现场，但其不干活也不指挥工人干活，也从未与工人商量工资事宜。4月10日，马某、逯某和闫长吉继续拆房顶。闫长申有其他事情没到现场。因嫌铺木板麻烦，当天三人没有铺踏板。中午三人各自回家吃饭，下午继续拆房顶。马某一开始用铁锨敛土，敛到事发处时，因事发处的土很干敛不动，马某担心漏下去，也没敢用脚蹬铁锨掘土。于是马某放弃敛土转而去推小车，其也没有告诉另外两人事发处房顶很危险。闫长吉敛土敛到事发处时，用力蹬铁锨掘土，结果房顶塌陷，原告坠地受伤。4月11日、12日，其他人继续拆房顶，4月13日逯某又干了半天，将活干完。事后闫长申找夏某要钱，其他3人未找夏某或夏俊岐要钱。夏某给了闫长吉14**元，闫长申出具收条一张，内容为“今收到给夏某拆房用工款壹仟肆佰元闫长申05.5.22”。后闫长申主动给闫长吉送去200元。被告夏俊岐主张事发中午原告曾经饮酒，原告予以否认。被告未提供证据予以证明。对该主张，依法不予认定。原告受伤后被送往茌平县第三人民医院住院治疗。经诊断，原告左尺骨粉碎性骨折、腰1椎体压缩性骨折、左尺骨骨折、脑梗塞、××、××。原告住院20天，花费医疗费8548.8元。夏俊岐垫付医疗费2000元。为明确损失，原告申请对伤残、误工等情况进行鉴定。2015年11月2日，聊城市人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，闫长吉腰1压缩性骨折压缩程度大于1/3属于十级伤残。2、闫长吉受伤后的误工时间约为4个月；受护理期限约为2个月，其中住院期间（2015年4月10日至2015年4月29日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理；营养期限约为叁个月。3、闫长吉二次手术（左尺骨内固定物取出术）费用约为壹万圆至壹万贰仟圆。闫长吉二次手术（左尺骨内固定取出术）期间误工时间约为壹个月，护理期限约为贰拾天，需要壹人护理。按照有关的赔偿标准计算，原告的损失为：医疗费8732.8元、误工费9504.36元（93.18元×0.85×120天）、护理费7454.4元（93.18元×80天）、住院伙食补助费600元（30元×20天）、鉴定费2000元，营养费2700元（30元×90天）、残疾赔偿金57820.4元（34012元×17年×0.1）、后续治疗费酌定11000元、后续治疗误工费2376.09元（93.18×0.85×30天）、后续治疗护理费1863.6元（93.18元×20天），以上共计104051.65元。一审法院认为，被告闫长申主张经其帮忙介绍，闫长吉与夏俊岐之间形成劳务关系，被告夏俊岐予以否认。原告闫长吉也主张双方面谈时闫长申未向其告知由夏曰祥直接发工资。除本人陈述以外，被告闫长申未提供充分的证据予以证明，对该主张，依法不予认定。本案原告闫长吉与被告闫长申之间虽无书面劳务合同，但被告闫长申到闫长吉家中询问其是否去锤房、拆房，闫长申表示同意。事后闫长申向其支付报酬200元。另外2个工人也是被告闫长申自主选择，通过电话联系，2人同意去拆房锤房。施工的工具（除铁锨外）和安全踏板都由闫长申提供，工资均由闫长申支付。而被告夏俊岐的父亲不认识3名工人，双方见面之后也未协商工资报酬和干活的具体事宜。夏曰祥虽在现场，但其不指挥工人干活，也不管工人吃饭。因此本案原告闫长吉与被告闫长申之间存在劳务关系，闫长申与夏曰祥之间存在承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间存在劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法律之所以如此规定，主要是考虑到以下因素：其一，致害行为发生在雇员从事职务活动中，其行为系为雇主服务，设备系雇主提供，工作时间和地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在其监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制和防范，因此，雇主应当为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。其二，雇员被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然可被看做是雇主自己的行为。基于报偿责任原理，雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，因此，按照现代民法利益、风险、责任一致的原则，雇佣活动中所产生的风险应当由雇主承担。其三，雇主承担责任有助于雇主谨慎选任雇员，严格管理雇员并敦促雇员依法行事，提高风险意识，对于整个社会的安定大有裨益。其四、雇员在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此雇员也应担负相应的责任，完全由雇主承担责任显失公平。如果雇员因故意或重大过失致使自己受伤，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任。如果雇员仅存在一般过失，则不减轻雇主的赔偿责任。但为防止利益失衡，雇员的过失不能与雇主的过失全部相抵，除非有确凿证据证明系雇员故意自伤自杀行为，雇主不得免责。本案当中，原告闫长吉拆房顶系为被告闫长申提供劳务。被告闫长申作为雇主未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，致使原告受伤，其对原告的损害应当承担赔偿责任。原告闫长吉虽无自伤自杀的故意，但其明知房屋年久失修经常漏雨，拆除房顶具有很大的危险性却不使用安全踏板，也未采取其他防护措施。原告明知用力掘土容易塌陷，而未像其他工人一样两脚站在檩条上手持铁锨敛土，反而用力蹬铁锨。其用力掘土的行为是导致自身受伤的根本原因。原告对自身安全疏忽大意、自冒风险，其自身存在重大过错，依法应当大幅减轻雇主的责任。综合考虑危险因素的具体情况及原、被告双方各自的过错程度，认为被告闫长申承担35%的赔偿责任较为适宜。另外被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元。原告要求被告夏俊岐承担责任无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，依法部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、一百四十八条规定,判决：一、被告闫长申于本判决生效后三日内赔偿原告闫长吉医疗费3056.48元、误工费3326.53元、护理费2609.04元、住院伙食补助费210元、鉴定费700元、营养费945元、残疾赔偿金20237.14元、后续治疗费3850元、后续治疗误工费831.63元、后续治疗护理费652.26元，精神损害抚慰金1000元，以上共计37418.08元；二、驳回原告闫长吉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2443元，由原告闫长吉负担1781元，被告闫长申负担662元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,农村个体民房建筑一般技术含量相对较低，职业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑，且民间建筑的承包方和发包方多为个体或个人合伙组织，对照一般承揽关系的定义，民间建筑活动符合一般承揽关系的特征，本案被上诉人夏俊岐发包的是农村低层房屋的房顶修理，所以一审法院认定被上诉人夏俊岐与承包方之间系加工承揽关系，符合法律规定。一审法院依据闫长吉在从事雇佣活动中获得劳动报酬的形式、提供劳务的内容等情况，认定闫长吉与闫长申之间系雇佣关系，闫长申与夏俊岐之间系加工承揽关系，判决闫长申赔偿闫长吉因从事雇佣活动受伤所致的损失，并无不当。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，认定闫长吉对自身安全疏忽大意，存在过错，据此减轻闫长申的赔偿责任，符合法律规定。闫长吉要求闫长申与夏俊岐承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，闫长吉、闫长申上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由上诉人闫长申负担735元，上诉人闫长吉负担27元。本判决为终审判决。审 判 长 刘   育   颖审 判 员 李   曙   霞审 判 员 王   玉   东二〇一七年十一月二十八日法官助理 潘盼盼书记员丁立