广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17436号上诉人（原审被告）:林文东，住广州市天河区。委托代理人:黎鹏俊，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴汉彪，住广东省惠来县。委托代理人:潘新翀，广东天胜律师事务所律师。委托代理人:江晓莹，广东天胜律师事务所实习律师。上诉人林文东因与被上诉人吴汉彪装饰装修合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林文东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判林文东无须向某甲彪支付工程款210000元及利息；3.改判林文东无须向某甲彪支付违约金67984元；4.判决吴汉彪承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审认定事实不清，导致错误判决。1.林文东由始至终陈述其认识黄某甲，黄某甲是其上司，一审庭审中林文东补充，不确定《债务承担协议》上签名的黄某乙与黄某甲是否同一人，事实上，签订上述协议时，甲方处尚未签名，因此，林文东无法确认甲方处签名的黄某乙的身份。根据谁主张谁举证原则，应由吴汉彪证明债务转让方（甲方）的身份以说明该协议合法性与有效性问题。一审认为应由林文东对黄某甲身份进行举证，与民法举证原则相违背。2.林文东提供的工商登记资料载明广州奥斯汀娱乐有限公司（以下简称奥斯汀公司）为个人独资企业，股东和法人为林某甲，经营地址为广州市白云区机场路581号穗景大厦B栋一、二层，该地址与《债务承担协议》上甲方地址一致，营业期限自1997年6月24日至今，并没有注销记录，因此奥斯汀公司即涉案乐某门歌舞厅（K歌会）。黄某乙和林文东均非奥斯汀公司的股东，《债务承担协议》没有该公司的公章，也无广州白某富门歌舞厅的盖章，公司没有授权黄某乙签名。因此，一审法院既没有认定《债务承担协议》甲方处签名人的真实身份，也无核实黄某乙是否有权代表公司意志的基础上，是无法认定上述协议是否为奥斯汀公司即涉案乐某门歌舞厅（K歌会）的真实意思表示，而在此前提上一审法院直接判决林文东承担支付工程款的责任，是没有事实和法律依据的。即使林文东承担支付工程款的责任，由于一审认定事实不清，债务主体不明，一审法院判决直接使得林文东丧失向奥斯汀公司或涉案乐某门歌舞厅（K歌会）即债务人的追偿权和事实依据。3.根据吴汉彪一审提供的微信记录，可知乐某门歌舞厅不止一个股东，当时签订《债务承担协议》时是由林文东先签字，吴汉彪跟着说把协议递交给其他四位股东审批，直至本案诉讼开始，林文东才知道该协议没有得到股东会一致通过，换言之，股东会并没有对工程的验收达成一致意见，也没有对把债务转移给林文东达成一致意见，因此，《债务承担协议》尚未发生法律效力。（二）一审判决适用法律错误，导致判决错误。根据我国民法等相关法律，债务转让的基础为原债务的合法有效性和债权人、债务转让方（原债务人）、债务受让方三方达成一致的意思表示。《债务承担协议》上甲方即债务转让方处的签名为黄某乙，林文东无法核实其身份，但根据林文东提交的公司登记资料，奥斯汀公司其营业地址、营业期限与《债务承担协议》上一致，因此，原债务方（乐某门歌舞厅/K歌会）应是奥斯汀公司，而黄某乙既不是该公司法人或股东，《债务承担协议》上也没有奥斯汀公司的盖章，最起码该协议上连原装修装饰合同上“广州白某富门歌舞厅”的盖章也没有，吴汉彪作为一审原告也没有提供关于黄某乙获得公司授权或其他证明黄某甲身份、证明《债务承担协议》是否公司真实意思表示的证据材料。根据谁主张谁举证的举证责任，吴汉彪无法提供相关证据证明协议为乐某门歌舞厅或奥斯汀公司的真实意思表示，应承担举证不能的不利后果。一审判决将举证责任倒置，忽视债务转让的原则和元素，作出的判决违背法律规定，对林文东不公平。吴汉彪辩称，同意一审判决，具体理由如下：（一）《债务承担协议》中乙方签名是林文东本人，因此其应当对上述协议签名所产生的法律后果承担责任。同时其签名行为证明其确认该份协议的合法性和有效性。（二）林文东提交的奥斯汀公司的地址是机场路581号，而《债务承担协议》中甲方的住所地为机场路579号，因此无法证明协议中的甲方主体为奥斯汀公司。同时，林文东提供的材料也无法证明协议当中的甲方是奥斯汀公司。且林文东提出的有数位股东的说法，吴汉彪对此不予认可，这一说法应当由林文东承担举证责任。（三）在一审庭审过程中，林文东是确认黄某乙作为其朋友的说法，且其在一审庭审过程中也无法确认《债务承担协议》的甲方为奥斯汀公司，更无法提供明确的股东名单。结合《债务承担协议》中乙方签名为林文东亲笔签字，同时结合在施工过程中多次付款是由林文东承担，因此，可以明确该份债务承担协议中林文东对于其法律后果是清楚和知悉的，也是受该协议的约束的。（四）对林文东补充的上诉意见，《债务承担协议》的甲方是否为有限公司，其股东组成应当由林文东确认和举证。吴汉彪向一审法院起诉请求：1.林文东向某甲彪支付逾期未还的债务本金210000元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率为准，自2014年12月31日起计至付清之日止）；2.林文东向某甲彪支付违约金67984元（按照债务本金及利息的30%计算）；3.案件的诉讼费由林文东承担。一审中，吴汉彪认为《债务承担协议》约定的千分之六标准较高，自愿将违约金的上限调整至67984元。一审法院认定事实：2013年9月6日，乐某门歌舞厅（发包方、甲方）与广州市海珠区中兴装饰公司（承包方、乙方，以下简称中兴公司）签订《装饰装修工程施工合同》，甲乙双方约定：工程名称为广州市白云区机场路K歌会KTV装饰工程；工程地点位于白云区机场路；承包内容为本合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目以及以下内容；承包方式为包工包料；开工日期为9月8日；合同价款为工程直接造价628166元。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格。拨付工程款时间：进场前甲方先付50%的工程款314083元。待工程完成门头和大厅装饰时，准备进行内厅和自助餐区装饰时再付30%的工程款188449.8元。最后工程完工验收后再付15%的工程款94244.9元。保质期三个月后再付清剩余5%的尾款31408.3元。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料2天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清尾款等等。审理中，林文东确认其为乐某门歌舞厅的经理，被指派负责涉案装饰装修工程的对接工作。吴汉彪陈述其于2013年9月20日左右入场施工，入场三个月后依约完成涉案工程。吴汉彪向一审法院提交《土建及装修工程汇总》及银行流水，拟证明林文东及乐某门歌舞厅向其支付工程进度款的事实。上述《土建及装修工程汇总》由中兴公司与乐某门歌舞厅盖章确认，汇总表中部分款项显示由“公司”支付，部分款项显示由“林某乙”支付，款项总额与银行流水载明的汇入金额一致。林文东对《土建及装修工程汇总》不予确认，银行流水则交由一审法院认定。2014年4月9日，案外人黄某乙（债务转让方、甲方)、林文东（债务受让方、乙方）、吴汉彪（债权方、丙方）签订《债务承担协议》，甲乙丙三方约定：乙方为甲方的自然人股东，丙方为甲方的装饰工程承办商负责人。丙方于2013年9月6日开始为上述甲方承办翻新装修工程。现丙方已基本完成了全部施工义务，甲方由于资金周转出现问题，尚有部分工程款未能按约如期支付。同时，乙方因个人原因有210000元股东集资款未及时缴付。三方就乙方债务问题达成以下协议:甲方应向某乙支付的210000元工程款转为乙方的个人债务，由乙方负责清偿。乙方通过审查甲方与丙方债权债务发生的相关文件，已确知甲方对丙方所负债务真实，并自愿接受本合同第一条约定之责任。乙方应于2014年12月31日前偿还完毕全部210000元，应于2014年6月1日前偿还20000元，应于2014年9月30日前偿还80000元，应于2014年12月31日前偿还110000元。自本协议生效之日起至债务全部清偿完毕之日止，乙方应将其在甲方每月经营所获净利润中的50%，于次月的5日前支付给丙方作为补偿（甲方应提供每月的账册、银行进账单等经营材料供丙方核对）。且在此过程中丙方不承担甲方、乙方在经营过程中产生的亏损、投入以及由此产生的一切相关经济及法律责任。乙方应按本协议第二条的约定偿还债务，每逾期一天则按应偿还额的千分之六向某乙支付违约金等等。审理中，吴汉彪、林文东均表示黄某乙为乐某门歌舞厅的股东之一。2016年4月16日，中兴公司出具《关于吴汉彪作为工程实际施工人的证明》，确认由吴汉彪承担上述《装饰装修工程施工合同》的全部权利义务，如发生后续的工程纠纷，由吴汉彪向法院提起诉讼，主张其合法权益。吴汉彪向一审法院提交其本人与林文东的微信记录，拟证明向林文东追讨涉案装饰装修工程款的事实，林文东对微信记录的真实性予以确认，但主张上述微信记录为截取，双方当事人自2014年4月9日后一直就工程的履行情况进行协商。林文东向一审法院提交其本人与吴汉彪的微信记录，拟证明双方当事人就合同价款、履行情况等问题有争议，林文东未有明确吴汉彪已履行合同义务。吴汉彪确认曾就合同履行与林文东沟通过，但不确认上述微信记录中载明的内容是否为其本人所述。关于乐某门歌舞厅的主体资格，吴汉彪表示其本人在工商部门未有查询到该主体的登记资料。林文东向一审法院提交工商登记资料，拟证明该登记资料载明的奥斯汀公司即乐某门歌舞厅。另在一审庭询中，林文东变更陈述为其仅认识黄某甲，黄某甲为乐某门歌舞厅的管理人员，对于黄某甲及黄某乙是否为同一人并不知情。一审法院认为，中兴公司与乐某门歌舞厅签订了涉案装饰装修合同，但经现有证据显示，涉案装饰装修工程的施工人及收款方均为吴汉彪，中兴公司也确认将涉案装饰装修工程合同中享有的权利义务均交由吴汉彪承享，结合吴汉彪向一审法院提交其本人与林文东的微信记录等证据，可以证明吴汉彪就涉案装饰装修工程进行了实际施工，一审法院对于吴汉彪有权就涉案工程款主张权利的事实予以确认。经现有证据显示，乐某门歌舞厅没有工商登记，无主体资格，但吴汉彪为乐某门歌舞厅进行了装饰装修工程施工属实，有权就其施工的工程获取对应的报酬，即工程款。审理中，吴汉彪、林文东均表示黄某乙为乐某门歌舞厅的股东，故在乐某门歌舞厅未有依法登记成立的情况下，由黄某乙与吴汉彪、林文东签订《债务承担协议》并未违反法律和行政法规的强制性规定，无证据显示上述协议非当事人的真实意思表示，《债务承担协议》应为合法有效，各方合同当事人均应恪守履行。上述协议载明吴汉彪已基本完成了全部施工义务，仅由于资金问题导致吴汉彪未能如期获得工程款，上述内容已经由吴汉彪、林文东签字确认，林文东现以吴汉彪未按合同履行义务为由，拒付工程款的意见不能成立。林文东在庭审中确认黄某乙为乐某门歌舞厅股东，但随后又变更陈述为其本人仅认识黄某甲。对于黄某甲的合法身份，林文东并无提交证据证实也未能对变更陈述向一审法院作合理解释，故对于林文东变更陈述为其本人仅认识黄某甲的意见，一审法院不予采纳。《债务承担协议》已明确林文东应当于2014年12月31日前向某甲彪支付工程款210000元，现协议约定的履行期限已届满，林文东未有履行上述支付义务，已构成违约，应当承担违约责任，吴汉彪要求林文东支付工程款210000元及违约金的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。《债务承担协议》约定，林文东逾期支付工程款应按照每日千分之六的标准计算违约金，根据上述标准核算的违约金已远远超过工程款本金，吴汉彪认为上述标准较高，主动将违约金减低至67984元属于处分其权利，一审法院予以准许。但鉴于林文东至今未付工程款造成吴汉彪的损失持续扩大，上述违约金并不足以弥补吴汉彪因林文东不付工程款而遭受的损失，故一审法院对于吴汉彪要求林文东另行支付工程款利息的诉讼请求予以准许。因吴汉彪主张的违约金已获支持，故一审法院将吴汉彪主张的工程款利息酌情调整至按照以210000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从吴汉彪提起一审法院诉讼之日，即2016年5月17日起计至实际付清本金之日止。林文东抗辩乐某门歌舞厅股东诱骗其入股属于其本人与乐某门歌舞厅之间的债权债务关系，吴汉彪为债权债务转让合同关系中的债权人，债务人与从债务人之间的债权债务纠纷对债权人并无法律拘束力。现并无证据显示《债务承担协议》被依法撤销，林文东应依照协议约定履行其应尽义务。据此，一审法依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年10月20日作出如下判决：一、判决生效之日起十日内，林文东向某甲彪支付工程款210000元及利息（利息以210000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月17日计至实际付清本金之日止）；二、判决生效之日起十日内，林文东向某甲彪支付违约金67984元；三、驳回吴汉彪其他的诉讼请求。一审案件受理费5719元，由吴汉彪负担249元、由林文东负担5470元。经查,一审法院查明事实无误，本院予以确认。在本案二审过程中，林文东确认涉案工程由吴汉彪实际施工，其之前向某甲彪支付的部分款项属于工程款，该款是受乐某门歌舞厅的委托通过其私人账户转给吴汉彪的，但无相关委托资料。同时其又表示黄某甲与黄某乙是同一人，确认黄某乙是乐某门歌舞厅的股东，其与黄某乙是股东关系。二审中，林文东向本院提交微信聊天记录，拟证明《债务承担协议》不是双方的真实意思表示，是虚假的，该协议是为了应付乐某门歌舞厅董事会的需要，才与吴汉彪签订。吴汉彪认为微信聊天记录的方式具有可变更和更改性，属于数据资料，是可以删除和修改的，因此，对上述微信聊天记录的真实性、合法性和关联性均不确认，同时表示上述证据不能证明《债务承担协议》虚假。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合林文东的上诉请求和理由以及吴汉彪的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.《债务承担协议》的效力认定；2.林文东应否向某甲彪支付210000元工程款及利息和违约金。现评析如下：关于《债务承担协议》的效力认定问题。双方当事人对涉案《装饰装修工程施工合同》中约定的工程实际由吴汉彪施工没有异议，但无证据显示签约发包方的乐某门歌舞厅已经工商部门注册登记，而林文东以《债务承担协议》中甲方载明的地址与奥斯汀公司经营地址一致，认为奥斯汀公司就是乐某门歌舞厅。林文东对其该陈述，除了提供奥斯汀公司的工商登记资料外，并无提交其他证据予以佐证，也未能就《债务承担协议》中作为债务转让方即甲方签名人黄某乙与奥斯汀公司之间的关系进行举证，故林文东上诉认为奥斯汀公司即为乐某门歌舞厅缺乏充分依据，本院不予采信。因此，在乐某门歌舞厅没有依法登记成立的情况下，对尚未支付给吴汉彪的部分工程款问题，由作为乐某门歌舞厅股东的黄某乙与吴汉彪、林文东签订《债务承担协议》，约定由林文东向某甲彪支付，并未违反法律和行政法规的强制性规定。而林文东自认其为乐某门歌舞厅的经理，被指派负责涉案工程装饰装修工程的对接工作，其应清楚涉案工程的施工进度，现《债务承担协议》明确载明吴汉彪已基本完成了全部施工义务，林文东在协议上签名的行为，可视为其认可涉案工程款结算的数额，并同意支付协议约定的部分工程款。上述《债务承担协议》出自各方当事人的真实意思表示，一审法院认定该协议合法有效正确，本院予以确认。《债务承担协议》并无约定以其他股东或股东会对工程验收为林文东支付工程款的前提，也没有约定以其他股东或股东会的审批为协议生效的要件，据此，林文东上诉以奥斯汀公司未在《债务承担协议》中盖章并授权黄某乙签名以及其他股东或股东会未验收涉案工程和审批协议为由，否认上述《债务承担协议》的效力，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于林文东应否向某甲彪支付210000元工程款及利息和违约金的问题。承上所述，《债务承担协议》是各方真实意思表示，林文东作为该协议签约方，其应恪守履行。上述协议约定林文东应在2014年12月31日前向某甲彪支付工程款210000元，但林文东至今未履行该支付行为，其行为已构成违约，因此，一审法院根据吴汉彪的请求，结合林文东未付工程款给吴汉彪造成的损失，判决林文东向某甲彪支付210000元工程款及利息和违约金，并无不妥，本院予以维持。虽然林文东表示《债务承担协议》是为了应付乐某门歌舞厅而与吴汉彪签订的虚假协议，但并未对此提供充分证据予以证实，也不能就其否认协议的真实性进行举证，且从2014年4月9日签订上述协议至今也未主张撤销该协议，显然不合常理，因此，在本院确认上述协议合法有效的情形下，林文东上诉仅以《债务承担协议》没有乐某门歌舞厅的盖章以及黄某乙未获得公司授权为由，主张无需支付上述款项，缺乏充分理据，本院不予支持。至于林文东二审提交的微信记录不足以支持其诉请，本院不予采纳。综上所述，上诉人林文东的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5470元，由上诉人林文东负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一七年二月八日书记员 邓安达游瑞娜