山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终993号上诉人（原审被告）：徐某某。委托诉讼代理人：李雪英，胶州华盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑某某。委托诉讼代理人：郑莎莎，山东欣辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中仁房地产有限公司。法定代表人：张述仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某某。上诉人徐某某因与被上诉人郑某某、青岛中仁房地产有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第6511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某某上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审，上诉数额为84821元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：该案系一起交通事故案，上诉人没有承包资质与中仁公司签订了劳务承包合同，实际就是人工费，上诉人找被上诉人给中仁公司干活，在工作中被中仁公司鼓乐吊车撞伤，本案应按交通事故案件审理，应由肇事方及投保保险公司承担责任。上诉人找人干活，不能证明上诉人系雇主，不应由上诉人承担责任。郑某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。中仁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。郑某某向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告各项损失193820.605元，由被告承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：2014年4月19日，原告经人介绍，在被告处工作。2014年5月2日下午在工作过程中，因其他工作人员失误，导致原告受伤，被送往医院治疗，发生费用损失，被告拒绝支付。一审法院认定如下事实：被告徐某某（承包方、乙方）与被告青岛中仁房地产有限公司（发包方、甲方）签订《建筑劳务承包合同》，工程名称是少海澜山商业A1#基础以上模板劳务施工合同，工程内容为少海澜山商业A1#基础以上部分模板支护工程，开工日期是2014年4月20日，竣工时间为2014年6月20日。合同约定，乙方应合理组织人员施工，及时提供材料，保证工程按期完成；甲方任命张某某为本工程项目经理，对乙方进行技术、质量、安全、工期监督检查，办理有关施工签收、验收、结算等手续，解决需由甲方解决的问题；本工程乙方不得转包或二次分包。原告在上述工程的施工过程中支模板，2014年5月2日在卸模板时被青岛中仁房地产有限公司雇佣的吊车撞到受伤，伤后到青岛市胶州中心医院住院治疗21天（2014.5.22014.5.23），诊断为“股骨骨折、闭合性髌骨骨折、头部外伤”，被告徐某某垫付医疗费44638.54元，垫付其他费用8万元。本案审理过程中，原告申请对伤残等级等事宜进行鉴定，经法院委托，青岛万方医学司法鉴定所进行了鉴定并于2016年3月9日出具鉴定意见：1、被鉴定人郑某某本次外伤右上肢、左下肢损伤综合评定为八级伤残。2、本次外伤误工期限评定为300日。3、护理期限评定为120日。4、后续治疗费评定为两处内固定一并取出费用12000元；分别取出每次8000元。原告为本次鉴定支出鉴定费3200元。原告的被扶养人有父亲郑德芹，生于1940年7月29日，原告父亲有四名子女。原告在庭审中主张被告赔偿：医疗费5894.18元；护理费13560元（113元×120天）；误工费33900元（113元×300天）；住院伙食补助费420元（21天×20元），伤残赔偿金104766元，被扶养人生活费8623.425元，后续治疗费16000元，精神损害赔偿金5000元，交通费1955元，鉴定费3200元，住宿费502元，共计193820.605元。法院对有争议的事实和证据做如下认定：原告提交2015年1月4日至2016年3月26日医疗费票据一宗，主张支出医疗费5894.18元，因原告未提交对应的病历证明与本案所诉伤害伤情之间的关系，法院不予采信。原告主张其母亲任某某为被扶养人，因其母于2015年5月去世，此时原告尚未被作出伤残等级评定，故原告无该项被扶养人生活费。原告提交交通费票据一宗，主张交通费1955元，因其中有加油费以及高速公路通行费，而在本案中以主要支持普通交通工具为主，故对原告该项费用主张不予采信。原告提交住宿费票据两份，分别为2015年4月24日356元和2016年2月1日146元，对于2016年2月1日146元系鉴定期间合理支出，法院予以采信，对于2015年4月24日356元，原告不能说明合理出处，不予采信。原告提交录音证据一份，对话人为原告之子、被告中仁公司项目经理张某某、被告徐某某。录音中，徐某某说：“你现在公司管事吧，你扣我的钱就不对。”张某某说：“他跟谁干活？”徐某某说：“他给我干活，在你公司吊车出的事。”张述进说：“是啊，你就跑不了，他给你干活，你给公司干活，有事找谁，你还是中间人。”……徐某某说：“那么现在扣谁的钱？不都扣我身上了，那么还是我拿的。”张述进说：“不扣你身上扣谁身上。”徐某某说：“还是扣我身上，还是你公司没拿钱。”张某某说：“等于是协调办理还得由你办理。”徐某某说：“横说竖说公司也没拿钱他也没拿钱，就我在拿钱。”张述进说：“不该你办理该谁办理？没你事了是不是？你好，给人家干活出了事没你事了你说的轻巧。”被告中仁公司对该录音的质证意见是：其中一个人的声音是张某某的声音，但是实在听不清说的什么。对于上述证据，法院认证如下：录音证据中徐某某明确认可原告是跟其干活，结合原告是在徐某某承包的工程中受伤，被告中仁公司和徐某某均认可原告是在该工程中被吊车所伤，另根据承包工程的合同约定，施工人员由徐某某组织，故法院对原告系徐某某雇佣予以认定。一审法院认为，原告郑某某受被告徐某某雇佣，在从事劳务过程中被吊车碰撞受伤，原告主张以提供劳务者受害责任纠纷法律关系由被告方赔偿，两被告均主张以交通事故法律关系赔偿，法院认为，在雇佣活动中，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，即雇员可以择一法律关系进行主张，故本案中原告主张两被告赔偿于法有据，被告徐某某作为雇主应承担赔偿责任。被告青岛中仁房地产有限公司将本案工程承包给没有相关资质的徐某某，应对徐某某的赔偿承担连带责任。关于责任承担，原告在雇佣劳务中应尽谨慎注意义务，在遇到突发状况时应采取合理规避措施，现被告无证据证明原告在损害发生时具有较大过错，故法院酌定以原告承担5%的责任，被告徐某某承担95%的赔偿责任为宜。原告主张医疗费5894.18元，不予支持，理由同前所述；主张护理费13560元（113元×120天）、误工费33900元（113元×300天）、住院伙食补助费420元（21天×20元）合理，予以支持；主张伤残赔偿金104766元，符合相关统计数据，予以支持；主张被扶养人生活费8623.425元，支持原告之父的该项费用4053元；原告主张后续治疗费16000元，根据鉴定意见“后续治疗费评定为两处内固定一并取出费用12000元；分别取出每次8000元”，因原告无证据证明已进行后续治疗，且为分别取出，故该项支持12000元，如原告到时分别取出，且费用超出12000元，可另行主张；原告主张精神损害赔偿金5000元过高，支持3000元；主张交通费1955元过高，酌情支持800元；主张鉴定费3200元予以支持；主张住宿费502元，支持146元，理由同前所述。上述各项费用共计175845元，应由被告徐某某赔偿167053元（175845×95%），被告徐某某垫付医疗费44638.54元，其中原告应负担2232元，垫付其他费用8万元，应在赔偿数额中折抵，故徐某某应赔偿数额为84821元（16705322328万），被告青岛中仁房地产有限公司对此承担连带责任。判决：一、被告徐某某赔偿原告郑某某损失共计84821元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告青岛中仁房地产有限公司对上述第一项赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。二审中，各方均没有新证据提交，本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人主张本案应为机动车交通事故责任纠纷，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”具体到本案，郑某某作为原告主张受上诉人徐某某雇佣，在从事劳务过程中被吊车碰撞受伤，其起诉符合提供劳务者受害责任纠纷案件的特征，其有权选择赔偿责任主体。上诉人主张本案应为机动车交通事故责任纠纷的理由不能成立。根据承包合同、录音资料等证据，本院认为一审判决认定郑某某系徐某某雇佣并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1921元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 牛珍平审判员 张好栋二〇一七年二月二十七日书记员 侯 钰书记员 贾晓颖