广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终1043号上诉人（原审原告）：廖仕成，男，汉族。委托代理人：高维华、翁培雄，广东永捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙川县人民医院；住所地：龙川县老隆镇老隆大道**号。法定代表人：吴伟江，院长。委托代理人：甘翌晓，广州金鹏律师事务所律师。上诉人廖仕成因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原告在龙川县老隆镇环卫所工作。2014年12月27日，原告被人用“铁棍”打伤入住龙川县人民医院。入院诊断为：1、头、四肢多处皮肤软组织挫裂伤；2、左手第4掌骨骨折；3、左手中指、尾指及右手无名指近节指骨近段骨折；4、左肱骨外上髁及左尺骨鹰咀撕裂性骨折。入院后行清创术，术后抗炎、消肿等治疗，并予患肢夹板外固定治疗。2014年12月29日查房记录记载：X线示，右第4指近节指骨对位对线好，环指夹板外固定好，左手第3/5指近节指骨及左手第4掌骨骨折对位线欠佳。畸形消肿治疗，择期行内固定术。2015年1月5日复查X线：左第3指及右第4指近节骨折对位线欠佳，建议行再次复位，患者住院10天后劝阻无效，于2015年1月6日签字出院。出院医嘱：1、建议外院再次行左第3指及右第4指近节骨折手法复位外固定等治疗；2、患肢继续夹板外固定，保护创口，伤后2周拆线；3、全休三月，口服补钙，门诊随诊。用去医疗费6436.26元，住院期间由其妻袁小兰护理。原告认为被告应当对原告骨折的手指行钢板螺钉内固定术，才是最佳的治疗方案，被告在治疗上有明显疏漏，而且被告诊疗过程中未尽到说明告知义务，同时侵犯了原告的知情同意权，剥夺了原告是否进行钢板螺钉内固定术的自主决定权，被告错误的诊疗行为致使原告的健康和身体权受到了伤害。原告于2016年1月5日向法院提起诉讼。诉讼中，经原告申请，法院委托广东南天司法鉴定所对被告的医疗行为是否存在过错？如存在过错，该过错与原告的左手、右手手指功能部分障碍之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，对原告的伤残等级及后续医疗费进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2016年7月25日作出粤南[2016]医鉴字第225号《司法鉴定意见书》，分析认为急性手外伤的治疗原则为：清洁创面、闭合创口、矫正畸形、修复损伤的组织及术后早期康复治疗。院方在患者入院后行清创缝合、同时骨折复位外固定符合外伤早期治疗原则。掌骨及指骨骨折原则上均应一期准确复位并有效固定。被鉴定人左手部为多发骨折，周围软组织肿胀明显（肿胀会导致复位困难及固定困难），同时根据复位固定原则：掌骨远端骨折要求将掌指关节及近指关节固定于屈曲90度位，近节指骨骨折要求将患指固定于掌指关节屈曲45度位，近指间关节固定屈曲90度位，因此同时做到三个骨折同时复位并良好外固定存在技术难题。院方选择在肿胀消退后视情况选择内固定方式并未违返治疗原则。对多次复位效果不佳的掌、指骨骨折，均应行切开复位内固定，院方未能进行手术是因被鉴定人自身纠纷及患者自动出院。但查阅现有资料，未见对手术方式及可能的后果进行告知的记录，据此认为院方存在告知不足。手外伤后，其损伤的肌腱、神经、血管的修复及骨折脱位的复位及内固定都需要一定的制动时间，制动也会造成神经、肌腱的黏连和关节僵硬，因此术后的康复训练非常重要。被鉴定人的手部为钝器打击所致，存在多处骨折，软组织严重挫伤、肿胀，早期复手法复位效果欠佳，若仅石膏外固定至骨愈合，其手部肌腱粘连、关节僵硬，手部功能受限的情况是可以预见的。据出院记录，院方建议：“1、建议外院再次行左第3指及右第4指近节骨折手法复位外固定等治疗；2、患肢继续夹板外固定，创口保护，伤后2周拆线；3、全休三月，口服补钙，门诊随诊”，未对具体的治疗措施，及需要康复治疗的情况进行说明，存在告知不详的过错。鉴定意见：龙川县人民医院在对被鉴定人廖仕成的诊断、治疗符合手外伤的治疗原则，但存在对患者预后及需要康复治疗的情况告知不详的过错。患者手功能障碍主要为自身原因而未采用最佳治疗方法的后果，院方的过错与被鉴定人的不良后果之间存在一定程度的因果关系，属轻微因素，其过错参与度建议为110%为宜。用去鉴定费10500元。广东南天司法鉴定所河源分所于2016年8月4日作出粤南河[2016]临鉴字第259号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人廖仕成双手损伤构成九级伤残；左肱骨外上髁及左尺骨鹰嘴撕裂性骨折致左肘关节轻度功能障碍构成十级伤残；2、被鉴定人廖仕成的左肘关节功能障碍给予一次性康复治疗费2000元；手功能障碍给予一次性康复治疗费2000元；上述医疗费合计为人民币4000元。用去鉴定费2500元。另查明，原告的医疗费6436.26元经社保机构全部报销。原告受伤至今，其单位照发工资。原审法院认为，本案当事人争议的焦点：一、原告各项经济损失的确定；二、本案被告责任的确定及责任分担比例。关于原告各项经济损失的确定。原告庭审撤回要求被告退还住院费用6436.26元与误工费11533.28元，予以准许。被告对原告主张的检查费255元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金15293.08元、鉴定费13000元、被扶养人生活费2682.80元、交通费204.50元、康复费4000元无异议，予以确认。原告主张的住宿费340元，是其到前往深圳鉴定时所花费用，属合理费用，予以确认。原告主张护理费1971.50元，可参照2016年城镇居民人均可支配收入标准34757.20元/年计算，确认护理费为952.25元（34757.20元/年÷365天/年×10天），超出的部分不予确认。原告主张精神损害赔偿金15000元，原告被评定一个九级伤残、一个十级伤残，酌定精神损害赔偿金为15000元。原告的经济损失合计为52727.63元。关于本案被告责任的确定及责任分担比例。本案是医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对于医疗机构责任的确定，应当根据医疗机构的过错程度予以确定。医疗机构在事故中的过错程度，则应依有资质的专业机构的鉴定结论作为参考依据。广东南天司法鉴定所接受法院的委托，依法作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定的程序合法，依据充分，结论明确，应当作为认定在医疗过程中的过错证据及伤残等级及后续治疗费的证据。因此，对于被告龙川县人民医院在本案过错责任的比例确定为10%为宜。亦即被告龙川县人民医院应当承担的赔偿数额应为5272.76元（52727.63元×10%）。原告对《司法鉴定意见书》有异议，要求重新鉴定，理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告龙川县人民医院应于本判决发生法律效力之日起10内赔偿原告廖仕成的检查费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费、康复费、住宿费、护理费、精神损害赔偿金合计52727.63元的10%即人民币5272.76元。二、驳回原告廖仕成的其他诉讼请求。案件受理费1592元（己交796元），适用简易程序减半收取796元，由原告负担700元，被告负担96元。上诉人廖仕成不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失。2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费用、质询费用。3、依法改判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院应对医院的过错参与度重新司法鉴定。上诉人在一审法庭调查时就对南天司法鉴定所作出的粤南[2016]医鉴字第225号《法医学司法鉴定意见书》提出异议，并申请了重新鉴定。该鉴定结论认为医院的过错参与度为1－10％是没有依据的。目前，较为通行的是采用五等级法对患者所诉医疗损害中医疗过错行为进行参与度评定，具体为100％、75％、50％、25％、0％五个等级。上诉人认为医院的过错应属于主要因素，参与度应为50％以上。根据人民医院的病程记录记载内容可知，上诉人入院第一天即2014年12月27日，医院对上诉人行复位外固定术，第二天即28号病程记录记载视肿胀消退情况行手法复位及切开复位内固定术。第三天即29号主任查房记录记载，X线示左手第3／5指近节指骨及左手第4掌骨骨折对位对线欠佳，经过畸形消肿治疗，择期行内固定术。上述内容已说明医院为原告做的复位及外固定手术是不成功的，而且，既然医院发现原治疗方案不当，计划行内固定手术了，但到了上诉人入院的第九天都没有做内固定手术。当上诉人在入院第十天要求出院时，也没有明确告知上诉人，医院要为他做该手术，如果不做内固定手术可能会产生什么严重后果。上诉人左手第4掌骨骨折从入院到出院都没有得到医务人员治疗过，有失治行为，双手指骨折是靠近关节处骨折，没有将骨折接近在原有位置上，(选用七厘米长的夹板)把没有受伤的关节固定死了，致使患者的关节无法活动锻炼，造成残疾的原因，为主要因素。第一次住院医疗费为6436.26元，包括在龙川县中医院检查费250元，兴宁市第三人民医院788.5元，广州市(广医一院)检查费794元，医保统筹部分不应当从赔偿中排除。1、医保待遇是患者的权益，该权益的取得是以个人长期缴纳医疗保险为前提，与医疗损害侵权责任为不同的法律关系。况且，医保报销是有限额的，患者医保报销实际上从某种意义上来看造成其利益的减损，医方对于该利益减损当然应该承担赔偿责任，这样才符合公平原则。受害人参加社会医疗保险所带来的保险利益应当由受害人自己享有，而不应当成为侵权人减轻或免除赔偿责任的法律理由。2、侵权责任法及相关司法解释规定的几种可免除或减轻侵权人情形中并不包括医保报销，现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权。3、再者，受害人的身体健康不能用金钱来衡量，不能适用侵权责任中损害填补原则。综上，我们认为，医疗侵权赔偿责任与医保支付没有冲突，两者“可以兼得”，因为两种请求权的基础不同。医保投保人是在尽了相应的缴费义务后才享有医保待遇的，医疗机构不能因为投保人享有了医疗社会保障而免责，医保支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿责任。无论医疗费是医疗保险机构支付，还是个人支付，人民法院以当事人举证的正式医疗机构的法定发票为认定依据，—审法院认定医院的赔偿不能扣除医保支付的医疗费。上诉人提交的门诊票据记载日期发生在上诉人治疗期间，是上诉人实际支出的费用，与本案具有关联性，应当获得支持。《最高法院关于民事诉讼证据规定》第二十七条规定，当事人对鉴定结论明显依据不足有异议而申请重新鉴定的，人民法院应予准许。故司法鉴定结论认为医院1－10％的过错参与度是没有法律依据的，也是显失公平的，应当重新鉴定。三、一审判决对于赔偿金额计算错误，应予以纠正。上诉人在一审诉讼过程中，递交了《损害赔偿项目一览表》，该赔偿项目表中的残疾赔偿金15293.08元和被扶养人生活费2682．80元是已按医院10％的过错参与度计算的了，而一审判决又再次将残疾赔偿金15293.08元和被扶养人生活费2682.80元按10％的比例计算，属于重复扣减。如果按照医院10％的过错参与度计算，上诉人应得各项赔偿金额为21451.06元，并不是一审判决第一项的5272.76元。综上，一审判决事实不清、违反法定程序、损害赔偿额计算错误，依据民事诉讼法相关规定，恳请上级人民法院依法撤销原判发回重审或依法改判。被上诉人龙川县人民医院答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人在一审明确撤回了对医疗费和误工费的请求，该两笔费用已不在本案审核范围。3、一审法院对上诉人的伤残赔偿金和被抚养人生活费确实重复扣减了。4、上诉人的补充意见主要是针对司法鉴定机构的，和本案事实没有任何关联性。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。上诉人廖仕成于一审撤回了对住院费用6436.26元、误工费11533.28元的诉讼请求，其于二审重新提出属于增加的诉讼请求，因调解不成，故上诉人廖仕成可另行起诉。本案争议的焦点是：1、广东南天司法鉴定所对被上诉人过错参与度作出的鉴定意见应否予以采信，被上诉人在本案应承担的责任比例如何认定。2、上诉人廖仕成的残疾赔偿金以及被抚养人生活费如何认定。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于第一个争议焦点。本案中，广东南天司法鉴定所接受一审法院委托，依法作出鉴定意见，该鉴定程序合法，依据充分，结论明确，应予以采信。上诉人廖仕成虽然对鉴定意见中关于被上诉人过错参与度的结论提出异议，但未能提供充足的反驳证据，其理由亦不充分，本院不予采纳。因此，原审判决根据鉴定意见确定被上诉人应承担的责任比例为10%是恰当的，本院不作调整。关于第二个争议焦点。本案中，上诉人廖仕成起诉主张的残疾赔偿金为152930.8元；被抚养人生活费中刘亚飞为24389.09元，廖家伟为2438.91元，共计26828元。被上诉人对上述费用的数额予以确认，且认可上诉人廖仕成就残疾赔偿金以及被抚养人生活费的请求，本院予以确认。原审判决确认上诉人廖仕成起诉主张的残疾赔偿金为15293.08元，被抚养人生活费共计2682.8元，认定有误，本院予以纠正。综上，本案上诉人廖仕成的各项经济损失应为：检查费255元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金152930.8元、鉴定费13000元、被抚养人生活费26828元、交通费204.5元、康复费4000元、住宿费340元、护理费952.25元、精神损害赔偿金15000元，共计214510.55元。被上诉人应承担的赔偿数额为214510.55元×10%＝21451.06元。原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初29号民事判决第二项及诉讼费负担部分。二、变更广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初29号民事判决第一项为：被上诉人龙川县人民医院应于本判决发生法律效力之日起10内赔偿上诉人廖仕成21451.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费336.27元，由被上诉人龙川县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年二月二十八日书记员  黄秋君