河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫05民终253号上诉人（原审原告）:朱艳冬，男，1979年10月17日出生，汉族，无固定职业，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人张卫东、崔玉华（实习律师），大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告）:河南华盛建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市城南路179号院。法定代表人：宋俊才，职务：董事长。委托诉讼代理人：张晓强，河南兴亚律师事务所律师。原审被告:刘海军，男，1974年3月16日出生，汉族，无固定职业，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张晓强，河南兴亚律师事务所律师。上诉人朱艳冬因与上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛建设公司），原审被告刘海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初384号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱艳冬上诉请求：撤销（2016）豫0502民初384号民事判决，改判支持其诉求为69794.39元。事实和理由：1、一审认定其误工期限三个月不当，根据其伤情应认定最少18个月的误工期限；2、一审判令其承担自行20%的责任缺乏事实依据。华盛建设公司上诉请求：撤销（2016）豫0502民初384号民事判决，改判支持其诉求，不服金额6771.2元。事实和理由：1、一审认定朱艳冬60天且2人护理不当；2、一审认定的朱艳冬的营养费、误工费期限过长；3、鉴定费600元不应由其承担。朱艳冬答辩称：1、根据本案所涉鉴定意见的内容，一审认定的护理期限正确；2、其受伤严重90天的误工期限无法补偿其误工损失；3、鉴定费600元，应由华盛建设公司负担。请求支持其诉求，驳回华盛建设公司的上诉请求。华盛建设公司答辩称：1、朱艳冬受伤并不严重，一审认定的误工期限过长，应按照其住院天数认定11天；2、朱艳冬在本案中存在重大过错，应自行承担较大的责任。请求依法驳回朱艳冬的诉求，改判支持其诉求。原审被告刘海军陈述意见与华盛建设公司的意见相同。朱艳冬向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿其各项损失共计人民币141665.22元；2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：安阳高新技术产业开发区水天苑小区6号楼、8号楼、10号楼由被告华盛建设公司承建。2013年10月11日，原告在该小区8号楼和10号楼从事水电工作期间受伤，被送往安阳市第六人民医院门诊治疗，诊断为右侧耻骨下支粉碎骨折，建议对症支持治疗和卧床休息，原告在安阳市第六人民医院支出的医疗费由被告刘海军垫付，安阳市第六人民医院于2014年5月5日补开2013年10月11日诊断证明。原告于2014年2月6日在安阳地区医院住院治疗，主要诊断为右侧耻骨骨折不愈合，实际住院7天，支出住院费3178.70元；于2014年3月6日再次在安阳地区医院住院治疗，主要诊断为右侧耻骨陈旧性骨折，实际住院2天，支出住院费347.30元；于2014年4月7日再次在安阳地区医院住院治疗，主要诊断为陈旧性右耻骨骨折，实际住院2天，支出住院费443.20元；原告在安阳地区医院支出门诊费219.60元，以上医疗费共计4188.80元。原告出院证上出院医嘱均显示要加强营养，注意休息。原告主张的在开发区魏家营卫生所的医疗费710元，仅提供安阳高新区医疗费机构处方笺三份。一审法院另查明：原告就本次事故于2014年6月3日向河南省安阳市文峰区人民法院起诉被告刘海军，在该次诉讼过程中，经原告朱艳冬申请一审法院委托，××致残等级》标准，于2014年10月28日作出安阳殷都司鉴所[2014]临鉴字第340号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、朱艳冬属十级伤残；2、朱艳冬需二人护理60天，需一人护理60天，原告支付鉴定费1300元，其中护理人数及护理期限鉴定费600元，伤残等级鉴定费700元。原告于2014年12月24日向本院提出撤诉申请，河南省安阳市文峰区人民法院于同日作（2014）文民三初字第280号民事裁定书，裁定：“准许原告朱艳冬撤回对被告刘海军的起诉。”本案在安阳市中级人民法院裁定发回本院重审后，被告向河南省安阳市文峰区人民法院提出按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告进行伤残等级鉴定，经一审法院委托，安阳中意法医临床司法鉴定所作出了豫安中意司鉴所（2016）临鉴字第078号鉴定意见书，鉴定意见为朱艳冬盆右耻骨支骨折，构不成交通事故伤残等级。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告提交的录音光盘、被告刘海军证明、安阳高新区魏家营社区居民委员会出具的证明、一审法院对孙庆福的调查笔录可以证实原告在安阳市水天苑8号楼和10号楼之间从事水电工作期间受伤。原告在水天苑8号楼和10号楼从事水电工作，而该两栋楼均由被告华盛建设公司承建，且被告华盛建设公司未提交证据证明其将该项工程分包给他人，故应视为原告与被告华盛建设公司形成雇佣关系，原告工作时受伤，被告华盛建设公司作为雇主应对原告的合理合法损失承担赔偿责任。原告在工作时未确保安全，自身存在一定的过错，结合本案，原告与被告华盛建设公司按2：8划分责任比例为宜，即原告自行承担20%的责任，被告华盛建设公司承担80%的责任。原告诉称其是为被告刘海军提供劳务，被告华盛建设公司将水电工程分包给被告刘海军,二被告应承担连带赔偿责任，证据不足，二被告亦不认可存在分包关系，故对原告的该项主张不予采信。关于原告的医疗费，其中原告主张的在开发区魏家营卫生所的医疗费710元，仅提供安阳高新区医疗费机构处方笺三份，证据不足，不予支持，结合原告提交的正规医疗费票据，确认原告的医疗费为4188.80元（3969.20元住院费+219.60元门诊费）；原告三次住院实际住院天数为11天，故原告的住院伙食补助费为330天（30元/天×11天）；因原告三份出院证上出院医嘱均显示要加强营养，结合原告的伤情，确认原告的营养费为1800元（20元/天×90天）；原告主张的交通费300元过高，酌定为110元；豫安中意司鉴所（2016）临鉴字第078号鉴定意见书，鉴定意见为朱艳冬盆右耻骨支骨折，构不成伤残等级，未造成严重后果，故原告主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，于法无据，不予以支持；原告主张伤残等级鉴定费700元，因其盆右耻骨支骨折，构不成伤残等级，其鉴定费应由原告自行负担：其主张的护理期限和护理人数鉴定费600元应由被告华盛公司承担；原告主张的误工费39725.91元，结合原告的伤情和工作性质，误工费参照2013年度建筑业平均工资32746元/年，计算90天为宜，确认原告的误工费8074元（32746元/年÷365天×90天）；参照安阳殷都司鉴所[2014]临鉴字第340号司法鉴定意见书，原告的护理费参照2013年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元/年计算受伤后60天2人护理，恢复期60天1人护理为宜，确认原告护理费为14321.59元(29041元/年÷365天×60天×2人+29041元/年÷365天×60天×1人）；以上费用共计29424.39元。由原告自行承担29424.39元的20%即5884.88元，被告华盛建设公司赔偿29424.39元的80%即23539.51元。被告刘海军垫付原告的医疗费可另案主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南华盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱艳冬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计23539.51元；二、驳回原告朱艳冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3133元，由原告朱艳冬负担2744元，被告河南华盛建设集团有限公司负担389元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明根据安阳殷都司鉴所[2014]临鉴字第340号司法鉴定意见书的内容，朱艳冬需二人护理60天，需一人护理60天。其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为：朱艳冬受伤造成右侧耻骨下支粉碎骨折，三次出院证出院医嘱均显示朱艳冬在出院后应注意休息，结合安阳殷都司鉴所[2014]临鉴字第340号司法鉴定意见书对朱艳冬所需护理期限120天的认定，一审按照90天认定朱艳冬的误工期限不当。误工费参照2013年度建筑业平均工资32746元/年，酌定计算150天，确认朱艳冬的误工费13456.5元（32746元/年÷365天×150天）。朱艳冬作为成年人未尽谨慎注意的义务，一审认定其自行承担20%的责任无不当。关于鉴定费600元由谁负担的问题，因该笔费用系朱艳冬鉴定其护理期限合理费用的支出，且朱艳冬已提交正规发票予以印证，故该损失应由华盛建设公司负担。关于朱艳冬护理期限的问题，根据[2014]临鉴字第340号司法鉴定意见书对朱艳冬所需护理期限120天的认定，结合朱艳冬的伤情，一审对其护理期限的认定无不当。根据朱艳冬的伤情，结合其三次出院证医嘱的内容均显示朱艳冬在出院后应加强营养，故一审对其营养费的认定亦无不当。综上所述，对河南华盛建设集团有限公司的上诉请求，本院不予支持。朱艳冬的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初384号民事判决第二项；二、变更河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初384号民事判决第一项为：河南华盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿朱艳冬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计28922.01元。一审案件受理费3133元，由朱艳冬负担2694元，由河南华盛建设集团有限公司负担439元；二审案件受理费1950元，由朱艳冬负担1500元，由河南华盛建设集团有限公司负担450元。本判决为终审判决。审判长  徐红伟审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇一七年二月二十四日书记员  芈方方