四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终2724号上诉人（原审被告）陈怀林，男，汉族，1975年3月28日生，住四川省南充市顺庆区。被上诉人（原审原告）谢晓龙，男，1966年2月9日生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托代理人李果，南充市嘉陵法律服务所法律工作者。原审被告四川省天瑞建筑工程有限公司，住所地南充市顺庆区长征路119号。委托代理人杜黎宏，南充市顺庆区法正法律服务所法律工作者。上诉人陈怀林因与谢晓龙、四川省天瑞建筑工程有限公司（以下简称天瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初758号民事判决,向本院提出上诉，本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈怀林、被上诉人谢晓龙及委托代理人李果、原审被告天瑞公司委托代理人杜黎宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陈怀林上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人不承担责任，上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审事实不清。谢晓龙虽然通过中间人介绍来上诉人承包的工地务工。上诉人仅仅只是同意其可以来此处打工，但两人之间并未建立起真正的雇佣关系。谢晓龙到工地后根本就没参与任何安全教育培训。被上诉人是在未经上诉人同意也未得到任何工作指令的情况下私自进入施工现场进行施工，因其未参加培训不知施工现场的安全设施设备的领取，盲目施工而引发的事故。而上诉人垫支医疗费用只是从人道主义出发考虑到救人为先。从上诉人向法庭提交的证据能够看到从该项目开工以来上诉人所雇佣的工人全部在进入工地时首先接受安全三级教育并由工人签字认可，才开始进行施工现场。单单就被上诉人一人没有任何安全三级教育的任何资料。可见被上诉人虽然得到消息同意其来工地务工但并没在到达劳务现场后接受到任何人下达的工作指令。其次，建筑工地上钢筋劳务班组属于大班组，用工人数较多。但在被上诉人出事时没有工友与其在一起进行钢筋操作施工这也与常理是不符。就此也能证明被上诉人出事并非上诉人及上诉人的带班人员安排被上诉人从事与雇佣相关事项引发的事故。二、一审适用法律错误。一审错误认定上诉人与被上诉人之间雇佣关系成立，适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》中关于雇员受伤的条款则明显错误。谢晓龙辩称：一审适用法律正确，上诉人和被上诉人的雇佣关系成立，被上诉人去上诉人处工作成立，被上诉人是得到对方认可后上班的，是由工地带班的安排，被上诉人是在为上诉人提供劳务，被上诉人受伤是因为公司提供的工具出现问题。天瑞公司述称，与谢晓龙无雇佣关系，公司将工程项目分包给陈怀林，且与陈怀林之间就安全事故的责任承担等均有约定。误工费计算有误，鉴定是120天，一审算的140天。谢晓龙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、继续治疗费等各项费用共计222688元。一审法院认定事实：2015年6月4日，天瑞公司将广南高速还房1-3号楼的钢筋工程承包给陈怀林，签订了《钢筋工程承包合同》，合同约定“凡未接受新工人入场安全教育，安全技术交底和三级教育（以工人签字为依据），天瑞公司不认可该人为本项目部生产工人，一旦发生安全事故，均由陈怀林及本人负责，天瑞公司不承担任何责任”，陈怀林在签订该分包合同后即开始进场组织人员施工。2015年8月29日上午11点左右，谢晓龙在广南高速还房1-3号楼的钢筋工地上（陈怀林所承包的作业范围）从高处摔下，当即被送至南充市中医院入院治疗，被诊断为L2椎体爆裂性骨折，左跟骨粉碎性骨折，住院治疗了41天，产生了医疗费60951.50元，谢晓龙自认陈怀林支付了30000元。诉前，谢晓龙为主张权利，自行委托四川新华司法鉴定所的鉴定结论为“被鉴定人谢晓龙腰2椎体爆裂性骨折之伤残等级为×级；左足足弓结构破坏达1/3以上之伤残等级为×级”，为此支付的鉴定费为1500元及相关的检查费500元。诉中，华大司鉴所[2016]临鉴字第1060号鉴定结论为“谢晓龙腰2椎体爆裂性骨折属×级伤残、其左跟骨粉碎性骨折、左骰骨撕脱性骨折致足弓结构破坏属×级伤残；谢晓龙腰2椎体及左跟骨处内固定物手术取出需人民币约14000元。如发生其他不可预知的情况，建议以临床实际发生为准；误工期限为120日、护理期为60日，一人护理、营养期为60日”，各方当事人均认可[2016]临鉴字第1060号鉴定结论。另查明，谢晓龙于2013年2月16日购买了位于嘉陵区南荣路169号×幢×单元×层×号房屋，并于2013年5月开始入住该房屋至今。一审法院认为，谢晓龙发生事故地点为陈怀林所承包的项目工地上，陈怀林无法举证证明谢晓龙是未经允许擅自进入该工地，且陈怀林也自认是其朋友介绍谢晓龙前来务工，并在事故发生后垫支了医疗费30000元，本院确认谢晓龙与陈怀林为直接雇佣关系，陈怀林应对谢晓龙承担损害赔偿责任；二被告所提交的“三级”安全教育记录卡及安全教育记录等均无谢晓龙签名的情况均证实谢晓龙确实是在刚到事故工地上班即发生了安全事故，仅能证明谢晓龙未进行完整的安全教育，但不能证明是谢晓龙故意拒绝接受安全教育擅自施工，故二被告所持谢晓龙应承担主要责任的抗辩意见，本院不予支持，但谢晓龙称被告未提供相应的安全防护措施，而谢晓龙自认其从事了多年的钢筋作业工作，应较其他新从业人员有更强的安全防护意识，在无防护措施的情况下不应冒险作业，故，本院认定谢晓龙就事故的发生应承担20%的过错责任；关于天瑞公司是否应承担共同赔偿责任问题。因二被告之间所签订的劳务分包合同的工程内容为钢筋作业分包，该项作业承包人至少应具备二级资质，而陈怀林为一自然人无相应的从业资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，天瑞公司应承担连带清偿责任。关于谢晓龙各项损失的确定问题，谢晓龙长期生活在城市，生活来源于城市，对其损失本院按城镇标准予以计算，但因其从事的钢筋作业并非稳定职业，其工资标准应2015年度建筑业的年平均工资41357元予以计算。谢晓龙的伤残等级分别为×、×级，伤残系数为0.22。对谢晓龙所遭受的损失作出如下认定：1、伤残赔偿金26205元×20年×0.22=115302元；2、续医费14000元；3、误工费41357元÷365×140=15863元；4、护理费33270元÷365天×60=5469元；5、被抚养人生活费不予支持。6、医疗费60951.50元；7、住院伙食补助费30元×41天=1230元；8、精神抚慰金8000元；9、交通费500元；10、鉴定费2000元。11、营养费1800元。合计为225115.50元。一审判决：一、陈怀林向谢晓龙赔偿150092.50元；四川省天瑞建筑工程有限公司对此赔偿债务承担连带清偿责任；二、驳回谢晓龙的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：根据上诉人陈怀林的上诉请求，本案争议的焦点是陈怀林与谢晓龙之间是否构成雇佣关系。谢晓龙在陈怀林所承包的项目工地上作工时从高处摔下受伤，双方对此事实均无异议；陈怀林也自认谢晓龙是朋友介绍来务工的，只是以谢晓龙到工地后没参与任何安全教育培训认定谢晓龙未得到任何工作指令私自进入施工现场施工。陈怀林无证据证明谢晓龙是未经允许擅自进入该工地的，该主张也与情理明显不符，一审认定谢晓龙与陈怀林为雇佣关系，陈怀林应对谢晓龙承担损害赔偿责任正确，本院予以维持。另，一审法院计算谢晓龙误工费有误，本院予以纠正，谢晓龙误工费应为41357元÷365×120=13596.82元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：一、维持南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初758号民事判决第二项。二、变更南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初758号民事判决第一项为：陈怀林于本判决生效后二十日内向谢晓龙支付赔偿款148279.46元；四川省天瑞建筑工程有限公司对此赔偿债务承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决分担，二审案件受理费2320元由陈怀林负担。本判决为终审判决。审判长 朱 伟审判员 江春虹审判员 雷发军二〇一七年二月二十四日书记员 曹明春