安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终609号上诉人（原审原告）：张来友，男，1963年8月24日出生，汉族，住无为县。委托诉讼代理人:蒋志华，安徽点津律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘咏德安徽吉和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马东利，男，1985年8月27日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审被告）：周翔玲，女，1965年4月8日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南贵友实业集团有限公司，住河南省商丘市梁园区金桥北路1699号。组织机构代码：77086662-8。法定代表人：张金洲，总经理。委托诉讼代理人：庞亚杰，河南凤苑律师事务所律师。上诉人张来友、马东利、周翔玲、河南贵友实业集团有限公司（以下简称贵友公司）因产品责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2015年7月30日作出的（2015）无民一初字第00178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人张来友及其委托诉讼代理人蒋志华、上诉人马东利、周翔玲及其共同的委托诉讼代理人魏鑫、上诉人贵友公司的委托诉讼代理人庞亚杰出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张来友上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人275236元（间接损失暂计213903元、停业损失61333元）。二、间接损失以司法鉴定的结果确定。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对上诉人的商誉损失未作处理，没有事实和法律依据。上诉人经营重庆巴将军火锅无为分店十年有余，一直努力经营百姓放心火锅品牌，自从事件发生后月营业收入从60万余元下滑至30万余元，且一年多未见改观。2、一审判决停业损失按2000元/天计算不当。上诉人在一审中已提供证据证明房屋租金5万余元，员工工资9万余元，歇业23天应计算为140000÷30×23=107333元，一审仅认定46000元，明显偏低。3、上诉人向顾客赔偿经济损失累计达110000元，一审判决仅认定96096.75元不当。贵友公司委托诉讼代理人庞亚杰答辩称：一、张来友的商誉损失与停业损失均是以其自己制造的单据为证，没有提供纳税凭证及租房合同。二、顾客损失也有很多与事实不符。三、张来友也是销售者，其在运输存储过程中存在过错。四、质检报告只证明存在沙门氏菌，但并未确认沙门氏菌产生的时间。马东利、周翔玲共同的委托诉讼代理人魏鑫答辩称：与贵友公司的答辩意见一致。马东利、周翔玲上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审主体认定事实不清，适用法律错误。本案系产品质量纠纷侵权案件，依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，马东利、周翔玲是供货者，而张来友才是销售者，故张来友仅享有向生产者贵友公司的追偿权。2、一审在各方当事人过错或无过错责任认定上，事实不清，适用法律错误。一审法院不应让马东利、周翔玲承担证明购进的“猪一九卷”是合格产品的责任，其作为销售者不具备检验能力。3、张来友本身存在过错。张来友使用普通货车将“猪一九卷”由南京运输到无为，可能导致肉卷变质；张来友于2014年7月14日购买了涉案“猪一九卷”60余件，而直至2014年9月3日事发时仅剩20余件，相隔50天，肉卷食用了大半都没事，说明肉卷一开始是合格的，是由于张来友保存不当才导致变质；沙门氏菌经过加热是可以杀死的，张来友未将肉卷充分加热后即给食客食用存在过错。4、本案的损失无依据，且损失的扩大是张来友自己造成的。从芜湖市产品质量监督检验所出具的检验报告中可以看出，抽样“猪一九卷”是2014年9月11日抽到的，9月19日检出沙门氏菌报告，这期间如何保存并未有说明，且食客中毒是否是沙门氏菌引起也未明确。行政监管部门据此查出“猪一九卷”含沙门氏菌就认定“猪一九卷”是致害主因，逻辑及其不严密，而张来友却并未提出复议或诉讼，放弃抗辩，放任自己被处罚并导致后续损失，应由其自行承担。消费者中仅有5人向行政监管部门写了投诉书与本案有关，其他人的损失不能确认与本案的关联性。张来友自愿赔偿给消费者的2万元没有任何依据，且火锅是自助，消费者自己没有将食物烧熟就食用也存在过错。张来友没有提供房租，也没有提供替工人缴纳社保的记录，没有工资打卡记录，没有工人合法身份证明，房租和工资是停业损失中的一项，被上诉人存在重复主张的情况。张来友及其委托诉讼代理人蒋志华答辩称：一、食客发生中毒事件后，张来友已进行了赔偿，故依法享有对马东利、周翔玲的追偿权。二、依据质检部门的质检报告，马东利存在过错。三、涉案“猪一九卷”张来友是用保温车拉回的货物，也是存在冷库中的。四、银行的还款单和工人工资表可以证明我方房租损失及工人工资损失。贵友公司委托诉讼代理人庞亚杰答辩称：一、沙门氏菌在60摄氏度情况下可以被杀死，故国家未规定生产企业要对沙门氏菌进行检验。二、若产品出厂时存在沙门氏菌，不可能在食用几十天的过程中一直未发生类似情况，同批次产品质量是相同的。三、一审始终未查清导致食物中毒的病源体，与沙门氏菌是否有关。四、产品均有合格证书，其他上诉人在一审中均认可。五、依据一审查明的事实，应当是张来友在运输存储过程中导致的肉产品变质。贵友公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张来友对贵友公司的诉请。事实和理由：贵友公司的产品质量是合格的。1、贵友公司在一审中提供了政府部门的产品检验证书。2、贵友公司卖给马东利是2014年7月8日，而马东利卖给张来友是2014年7月14日，张来友在起诉时谎称8月21日，故意隐瞒实际购货时间。事件发生在9月3日，经过一个炎热夏天，肉不存放在低温封闭状态就会导致变质，一审认定存放在冷库内，但没有证据。3、张来友在南京购货是70箱，截至事件发生时已吃掉53箱均没质量问题。4、一审中张来友故意隐瞒事实真相，拿出一份五花肉卷的购货票说是购买贵友公司的。5、鉴定检验程序违法。质检部门2014年9月4日封存的货物中兵没有上诉人的产品，而9月11日才提取上诉人的货物样品，整个封存提取样品的程序中，没有见证人在场，也没有通知马东利或贵友公司。质检部门没有在检查出肉的质量问题后到马东利或贵友公司的冷酷中提取同一批肉的样品进行检验。张来友及其委托诉讼代理人蒋志华答辩称：一、贵友公司对产品仅仅是进行了抽检，不能代表其出厂产品均为合格产品，且其检验证书中没有对沙门氏菌的检验项目，不能证明贵友公司的产品不含沙门氏菌。二、张来友无论在涉案肉产品的运输和存储中均尽到了妥善保管义务。三、张来友一次性购入了贵友公司100余箱产品，只有一箱存在问题，恰恰证明了贵友公司的产品存在问题。四、一审质检部门的鉴定程序合法，在鉴定结果下来后也通知了马东利，并将鉴定报告通知了贵友公司。马东利、周翔玲的委托诉讼代理人魏鑫答辩称：贵友公司的检验报告中均无对沙门氏菌是否合格的检验报告。张来友向一审法院起诉请求：依法判令三原审被告赔偿张来友各项损失共计821756元，并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：张来友系重庆巴将军火锅无为分店经营者，近年来从马东利处购买食品作火锅的食材。马东利租用了南京武昌物流有限公司的商铺及冷库，以“南京马利食品”的名义对外销售，以周翔玲的“神山经营部”的名义从贵友公司购进猪肉类食品，2014年7月8日购进“猪一九卷”80箱。张来友于2014年7月14日在马东利处购买“猪一九卷”（肉卷）等食品，其中“猪一九卷”70箱，单价390元/箱。同年9月3日前后，经营重庆巴将军火锅无为分店发生了87位顾客出现腹泻等不同程度的中毒现象，无为县市场监督管理局对此立案调查，并对张来友火锅店内有关食品材料进行了封存检验。2014年9月4日，无为县市场监督管理局执法人员在重庆巴将军火锅无为分店采样22桌火锅底料，在加工间中采样巴将军火锅专用底料、专用红油进行检验；2014年9月11日，无为县市场监督管理局执法人员在重庆巴将军火锅无为分店的冷冻库中采样贵友公司生产的“猪一九卷”（批号分别为20140520、20140609,规格为2.5㎏/根）与商丘思源食品有限公司“红五花”肉卷送至芜湖市产品质量监督局检验所检验。2014年9月19日，芜湖市产品质量监督局检验所检验报告显示：贵友公司生产的“猪一九卷”（批号分别为20140520、20140609,规格为2.5㎏/根）检测出沙门氏菌，不符合GB/T9959.2-2008《分割鲜、冻猪瘦肉》标准，认定为不合格产品。2014年9月22日，无为县市场监督管理局对检验合格的产品解除登记保存，销毁不合格产品“猪一九卷”17箱。张来友被无为县市场监督管理局责令停业（自2014年9月3日至9月26日）并处5万元罚款的行政处罚。2014年9月25日，无为县公安局对检验报告与张来友食品销售单（进货单）予以扣押。2014年9月3日前后，在重庆巴将军火锅无为分店吃自助餐的87名顾客出现腹泻等不同程度的中毒现象，其中有32人在无为县人民医院治疗，其余55人分别在无为县中医院、济民医院及卫生院与私人诊所治疗。入院情况均系“腹痛、腹泻伴呕吐”，出院诊断为食物中毒或急性胃肠炎。张来友支付顾客医疗等各项费用96096.75元。其中：1、魏声安2455.38元，实际支付5300元；2、刘兴顺248元、龚存伟82元、姚怀生82元、姚怀军82元、王发文65.2元，实付刘兴顺等8人1414元；3、董前山1607.42元，实付2600元；4、曹庆华510元，实付2600元；5、范红霞1921.84元，实付2900元；6、徐鑫1095.58元，实付2900元；7、实付张能发、肖海生、许静3000元；8、周海琴、周海梅、周海峰、周海燕等6人6326元，实付8800元；9、何青1375.24元，实付1500元；10、张群1138.08元，实付1600元；11、闵后智849.66元，实付2300元；12、倪合霞1632.34元，实付2600元；13、李昌凤1645.87元；14、徐姗114.96元，实付2200元；15、吴薇1243.57元，鲁红群1588.11元，吴宇航164.6元，实付5100元；16、王海霞119.02元；17、蒋蓉蓉800元；18、梁继翠210元、耿敏1259.94元；19、汤红霞1701.82元；20、夏红玲2963.26元；21、宋韬1156.99元；22、宋俊红1178.26元，实付2000元；23、赵宏福1622.11元；24、宋宗明833.97元；25、宋叶凤710.42元；26、杨卫平572.03元；27、刘常根215元；28、王彩木1107.40元，实付1800元；29、耿晓珍1289.58元，实付2800元；30、周海玲1377.21元，实付2100元；31、刘凤林170.64元；32、张凯露88.22元；33、张凯云89.68元；34、万志明189.48元；35、夏征帆194.48元；36、江传杰94.62元；37、张顺龙479.24元；38、陈正阳3500元；39、江煜186元；40、胡桂华812元；41、郭传福395元；42、陈三阳85元；43、江传杰、张桂珍795元；44、张碧玉875元；45、倪宇星180元；46、倪亚130元；47、缪素华83.64元；48、汤煜23.44元；49、潘桂云1238.09元、金强1278.09元、梁云1305.9元，实付5000元；50、吴秀红、方克平、周玉平、陈兆林、齐文华、范桂珍、叶荣平1286元；51、邓明华220元；52、石志华200元；53、王代保72元；54、秦前彪220元；55、马义香395元；56、唐勇220元；57、杨爱群1529.45元，实付2529.45元；58、叶林凤1578.71元，实付2600元；59、李昌凤2600元；60、赵宏福、马义香2600元；61、魏明凤1458.43元，实付2458.43元。张来友与原审被告赔偿事宜未达成协议，故诉至法院，请求法院判令原审被告赔偿其各项损失821756元，并承担诉讼费。一审法院认为：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应依法承担民事责任。因产品存在缺陷造成他人财产、人身损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。张来友购买“猪一九卷”检测出沙门氏菌，认定为不合格产品，导致张来友的财产损失，销售商马东利与生产厂家贵友公司依法承担侵权的赔偿责任。马东利未取得食品销售资质，挂靠有相应资质的被告周翔玲销售食品，造成马东利损害，被挂靠者应承担连带责任。对贵友公司辩称本公司具有合格生产条件的企业，且符合安全生产标准，达到省市检验检疫合格标准，抽查结果均是合格的，其销售的产品没有质量问题的辩解意见，经查，无为县市场监督管理局执法人员从张来友的冷库中抽取了“猪一九卷”与“红五花肉卷”等不同食物样品，仅有贵友公司生产的“猪一九卷”检测出沙门氏菌，其他样品均未检验出沙门氏菌，且张来友对涉案产品原封未动，保管在冻库内，上述事实说明张来友对涉案产品的保管并无任何不当；贵友公司是具有合格生产条件的企业，且符合安全生产标准，但贵友公司对出厂产品只是抽检并不是对全部产品逐一检验，并没有任何针对沙门氏菌的检验。产品质量实行举证责任倒至原则，生产者承担举证责任，贵友公司所举证据均无法证明其对涉案“猪一九卷”的沙门氏菌进行任何检验。贵友公司的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予支持。对马东利辩称对于涉案肉品的责任仅限于在收到货物之后的保管，这个过程是没有问题不应承担责任的辩解意见，经查，马东利以周翔玲名义从贵友公司购买猪肉内食品，对食品的质量没有检验，直接送至其租用的冻库保管，马东利所举证据均无法证明其对涉案“猪一九卷”的沙门氏菌进行任何检验，不能证明其购进的“猪一九卷”是合格产品，一审法院对马东利的的抗辩理不予支持。张来友经营的火锅店使用不合格的“猪一九卷”作食材，导致顾客中毒的人身伤害及其它财产损失的结果存在，产品缺陷与张来友受损害之间存在因果关系，产品制造者、销售者应依法承担民事责任。张来友的各项损失范围和标准应按照有关法律规定确定，对张来友主张三原审被告赔偿821756元经济损失的诉求，本院认为，张来友主张的诉求应有相应的证据支持，其诉称因重庆巴将军火锅无为分店名信誉受损，营业额下降要求赔偿其损失的该项诉求，经查，张来友对该项损失没有进行评估，也没有提供相关纳税凭证作参考，对该项损失的具体数额无法认定与估算，本案对此项损失不作处理。对重庆巴将军火锅无为分店停业23天的损失，张来友提供上年度月营业额作参考依据，因月营业额收入不是张来友当月的纯收入，对张来友以月营额收入为赔偿数额要求赔偿的请求本院不予支持；考虑张来友在停业其间要支付人员工资、房租等费用的实际情况，本院依法酌定重庆巴将军火锅无为分店停业损失为每天2000元。本案认定张来友的经济损失为：停业损失为46000元（23天×2000元/天）、罚款50000元、消毁食品6630元（390元×17箱）、支付医疗相关费用96096.75元，共计198726.75元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，第二十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，判决如下：一、马东利与贵友公司共同赔偿张来友经济损失198726.75元，此款于本判决生效后10日内一次性付清；二、周翔玲与马东利承担连带赔偿责任。三、驳回张来友其他诉讼请求。二审中，张来友向本院提起司法鉴定申请，要求：1、依法对重庆巴将军火锅店无为分店的间接损失进行司法鉴定。2、依法对重庆巴将军火锅店无为分店自2014年9月3日——9月22日期间的停业损失进行司法鉴定。经本院审查，张来友在一审提出鉴定申请后又放弃鉴定，本院视为其已放弃鉴定权利，故对于其二审中再次提出鉴定申请本院不予准许。张来友提供了芜湖市产品质量监督检验所对商丘思源食品有限公司精冻猪（红五花）检验报告原件一份，证明张来友在肉品保管方面不可能存在问题。贵友公司质证意见为：一、该检验报告中，被检物品的存放地点个与涉案“猪一九卷”的存放地址不一致，该产品存放地点为“肉卷切片间冷冻库”而“猪一九卷”的存放点是冷冻库。二、无论是哪个存放点，检验机构与张来友均没有提供冷冻库的照片或相关证据。马东利、周翔玲质证意见为：同贵友公司质证意见，且细菌致害有多方造成，冷库中其他产品无问题不代表涉案产品无问题。经审查，本院认证意见为：该报告是关于商丘思源食品有限公司的“精冻猪（红五花）”的检验报告，而非“猪一九卷”的检验报告，与本案无关，本院不予认定。二审中，本院查明的事实同一审。本院认为，一、关于涉案“猪一九卷”中存有沙门氏菌，张来友是否有过错的问题。本次食客中毒事件发生后，无为县市场监督管理局随即开始对此次食品安全事故进行了调查，并陆续对对重庆巴将军火锅无为分店的火锅底料、猪一九卷、精冻猪（红五花）等食材进行了检测，最后得出贵友公司生产的猪一九卷存在沙门氏菌的检验报告。无为县市场监督管理局在《产品样品采样记录》中记载的猪一九卷存放地为冷冻库，包装状况或存储条件是塑料袋，冷冻。马东利、贵友公司等上诉人虽称张来友在涉案产品的运输保存中存在过错，导致产品变质，但从无为县市场监督管理局的调查结论看，猪一九卷并未变质，也未超过保质期，上诉人将猪一九卷中存在沙门氏菌即等同于产品过期或变质，显然缺乏依据。综上，因上诉人无证据证明涉案猪肉中的沙门氏菌的产生系张来友造成，故对于其该点上诉理由本院不予采信。二、关于马东利、周翔玲是否应承担赔偿责任的问题。因张来友向马东利购买的猪一九卷中含有沙门氏菌，致使来张来友处消费的食客发生食物中毒，使张来友遭受了一定的经济损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，张来友有权向销售者马东利请求赔偿，而因马东利是挂靠有相应资质的周翔玲销售食品，故被挂靠者应承担连带责任。一审认定事实正确，适用法律恰当，本院予以认定。三、关于贵友公司是否应承担赔偿责任的问题。首先，贵友公司虽提供了产品合格证书等证明其产品的质量合格，但其在一审庭审中也承认并未对产品是否含有沙门氏菌进行检测，故其无证据证明涉案猪肉中的沙门氏菌并非在出厂时即已携带；其次，贵友公司对无为县市场监督管理局的检测存在质疑，但无为县市场监督管理局的《产品样品采样记录》中均有两名执法人员签名，对于被检产品的包装、存储等情况也进行了详细记录，且贵友公司并未能就无为县市场监督管理局的违法行政行为提供证据予以证明。综上，一审认定贵友公司应承担赔偿责任，并无不当，本院对于贵友公司的该点上诉理由予以驳回。四、关于赔偿的数额问题。1、张来友诉称的商誉损失无证据予以证明；而其所主张的营业损失，证据不足，故本院对于其该上诉请求不予采信；2、关于医药费数额问题。部分受害者虽未去市场监督管理部门举报，但提供了医院治疗的相关票据为证，且沙门氏菌事件，导致80余人食物中毒，张来友按照政府职能部门要求为确保事态稳定，同时为挽回商誉、减少损失，自愿超出票据面额赔偿给消费者的部分，有收条为证，亦属于张来友的直接损失，故对于马东利、周翔玲的该上诉理由本院予以驳回。但张来友赔偿徐鑫、李昌凤等人的医药费数额，一审认定有误，本院认定如下：徐鑫1800元（一审认定2900元无依据），李昌凤2600元（一审以票据认定1645.87元后又以收条再次认定2600元，共计认定4245.87元有误），梁继翠、耿敏2700元（一审仅以票据认定1469.94元，而收条记载实收金额为2700元），宋韬1156.94元（一审认定1156.99元与票据不符），故张来友赔偿顾客医疗费等费用总计应为94486.27元。关于张来友主张赔偿总额应为11万元，而对于超出部分，其未能提供证据予以证明，故本院对于其该点上诉理由不予采信。综上，本院认定张来友的经济损失为：46000+50000+6630+94486.27=197116.27元，一审判决适用法律正确，但认定事实不清，赔偿数额计算有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省无为县人民法院（2015）无民一初字第00178号民事判决第二项，即上诉人周翔玲与上诉人马东利承担连带赔偿责任；第三项，即驳回上诉人张来友其他诉讼请求。二、变更安徽省无为县人民法院（2015）无民一初字第00178号民事判决第一项为：上诉人马东利与上诉人河南贵友实业集团有限公司共同赔偿上诉人张来友经济损失197116.27元，此款于本判决生效后10日内一次性付清；一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费25708元，由上诉人张来友负担4308元，上诉人马东利、周翔玲负担7100元，上诉人河南贵友实业集团有限公司负担7150元。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  薛晓蓉二○一七月二月二十四日书记员  吴珺媛附：本案适用法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；