贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终2035号上诉人（原审原告）：贵州省瓮安县珠藏供销合作社，住所地瓮安县珠藏镇街上。法定代表人：刘松，该社主任。被上诉人（原审被告）：瓮安县元亨房地产开发有限责任公司，住所地瓮安县珠藏镇广场宾馆一楼。法定代表人：周小滨，该公司经理。委托诉讼代理人：胥吉林，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：邓正伟，男，汉族，1970年2月18日生，贵州瓮安人，户籍住所地贵州省瓮安县。上诉人贵州省瓮安县珠藏供销合作社（以下简称珠藏供销社）因与被上诉人瓮安县元亨房地产开发有限责任公司（以下简称元亨公司）、邓正伟房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2017)黔2725民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠藏供销社上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判令被上诉人元亨公司履行合同编号为2015000918的《商品房买卖合同》，将位于瓮安县珠藏镇元亨新街项目一号楼房号为1-20的商品房交付给上诉人，并依法协助上诉人办理商品房转移登记；3、判决被上诉人元亨公司自2013年12月31日起按照房屋价值的日万分之零点五向上诉人支付逾期交房的违约金，直至其依法交付房屋给上诉人为止。4、判决被上诉人自2013年12月31日起按照房屋价值的日万分之一向上诉人支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金至其实际交付为止。事实和理由：首先，事实方面认定错误表现在：1、本案所涉1-1-20号商铺系上诉人的拆迁安置房，且已签订了《商品房买卖合同》并进行了备案及预告登记。反之，被上诉人邓正伟与元亨公司所签订的安置补偿协议中，其安置的商铺均注明为2-5号房，邓正伟出具的2015年1月10日签订的《还房安置确认书》虽将房号改为1-1-20号，但该证据不是征收人瓮安县珠藏镇人民政府出具，却未加盖公章确认，且1-1-20号的房号明显有涂改痕迹，因此该证据并不具备证明效力。被上诉人元亨公司及邓正伟自始均未能提供任何客观证据证明2-5号商铺与1-1-20号商铺为同一商铺。所谓的1-1-20号商铺即是安置给邓正伟的2-5号商铺的事实认定，完全是听信被上诉人的一面之词，没有任何事实依据。在庭审中被上诉人元亨公司对于1-1-20号门面是否就是安置给邓正伟的同一个门面，一直处于一种不确认的状态，如果被上诉人元亨公司明确1-1-20号商铺就是安置给邓正伟的2-5号商铺，何以在上诉人已经与其发生侵权争议的情况下仍然与上诉人签订了关于1-1-20号商铺的《商品房买卖合同》，由此可见，元亨公司为逃避在本案中的法律责任，陈述前后矛盾，故其作为一审被告的自认不应作为事实认定的依据。上诉人从未自认过2-5号门面就是现在的1-20号房屋，故一审在判决书第11页中作出“原告及第三人对此予以认可”的事实认定错误。被上诉人陈述2-5号商铺就是1-1-20号商铺的主张，这不是对已发生事实的自认即可认定的事实，应当由被上诉人提供客观证据证明，一审法院不审查客观证据即以所谓自认认定2-5号商铺就是1-1-20号商铺，背离了民事审判客观事实认定的规则，与事实相悖，严重侵害了上诉人的合法权益，导致上诉人的合法物权无法实现。2、本案中上诉人的诉讼请求为要求被上诉人元亨公司履行商品房买卖合同并承担相应的违约责任，故本案焦点应当是上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是否有效并应否履行的问题。本案中，上诉人与被上诉人均为拆迁补偿户，对于拆迁补偿安置的房屋，双方均享有优先请求权。上诉人于2013年10月18日与被上诉人元亨公司签订《还房安置协议书》，2013年12月11日，双方经协商共同向瓮安县房地产管理局作出《供销社房屋拆迁还房安置说明》，明确将一号楼1-1号、1-18号、1-19号、1-20号（本案争议商铺）、1-21号门面房安置给上诉人。2014年10月31日，上诉人与被上诉人元亨公司签订了由瓮安县珠藏镇人民政府加盖公章予以确认的《还房安置确认书》，并于当日进行了房屋交接，上诉人对1-1-20号商铺进行了验收，接受大门钥匙并签署了《房屋交接确认书》。至今，1-1-20号门面的水表及电表用户名仍为瓮安县珠藏供销合作社。2015年2月11日，被上诉人元亨公司告知上诉人，为完成上述房屋产权的转移登记手续，双方同意签订正式的《商品房买卖合同》，并按照法律规定进行了合同备案登记及预告登记。该《商品房买卖合同》的签订符合交易事实，不违反法律规定，且已履行产权转移前的所有登记手续，按照一审法院在判决书中倡导的“鼓励交易，尽可能使合同生效”的立法精神，哪一个合同更加具有法律效力，已经一目了然。在此前提之下，一审法院却将一个安置房屋指向不明的补偿协议适用所谓“鼓励交易”的原则而确认有效，显然错误。3、一审法院一方面认定上诉人房屋交接在先，另一方面又以上诉人办理交接后未实际占有为由，认为被上诉人虽“交接”在后，但其进行了实际使用，故应当认定其为合法实际占有人。如此自相矛盾，混淆是非的认定，完全就是在曲解法律规定的基础上，鼓励“强行抢占”，这样的判决，将会带来什么样的不良后果，显而易见。2014年10月31日，上诉人与元亨公司进行了房屋交接，上诉人对1-1-20号商铺进行了验收，接受大门钥匙并签署了《房屋交接确认书》。此后上诉人又在该商铺安装了以上诉人为用户名称的水表、电表，以上的交接方式及行为完全符合司法判例及社会公认的房屋交付方式，应当视为上诉人已经取得了该房屋的占有使用权。在此前提下，被上诉人邓正伟根据所谓的工作人员指定（无证据证明，系当事人自述），在未办理任何交接手续的情况下强行进入该商铺进行占有使用，这样的占有应为非法占有，一审法院甚至认为因为某些业主的交接也未办理交接手续，所以上诉人按照正规程序办理的交接手续不作数，谁现在占有谁就是合法所有人，此种认定不当。其次，适用法律错误。我国《物权法》第九条已明确规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，即我国实行的是物权登记取得原则，且不论邓正伟对1-1-20号商铺的占有是否合法，纵观我国现有的法律规定，“先占取得”都不能作为物权取得的方式和例外。更何况本案中上诉人才是首先接收争议商铺的权利人，可以说一审法院适用的已经不再是所谓的“先占取得”原则，而是“现占取得”了。2、即便邓正伟是通过合法交付的方式占有该商铺，也不会导致其必然取得不动产物权的法律后果。不动产事实物权没有登记外观形式或与登记外观形式不一致，要获得法律的保护甚至优于登记物权的保护，必须具有较为清晰、明确的判定条件和根据，否则，就会对不动产登记制度、登记公示公信原则造成致命性冲击，损害不动产的支配秩序和交易秩序。本案中，上诉人通过与被上诉人元亨公司签订商品房买卖合同，进行备案登记及预告登记，已取得了该争议商铺的“准物权”，一旦元亨公司履行交付办理商品房转移登记有关文书的义务，即可办理房屋产权登记，双方的商品房买卖合同已实际履行并取得优先权。而邓正伟对于争议商铺的占有与现有的登记外观形式完全不一致，一审法院引用《物权法》之规定，认为“不动产登记若有误可以予以更正，因此上诉人并不能享有所有权预告登记阻止第三人享有物权的效力”，那么试问：本案中，上诉人作为被拆迁安置户，根据安置协议及商品房买卖合同的备案登记于2015年10月9日申请办理了预告登记，何错之有？邓正伟作为所谓的实际占有人在上诉人办理预告登记后，并未申请更正登记或通过行政诉讼程序要求撤销或变更预告登记，在该商品房备案登记及预告登记未被撤销或变更的情况下，所有权预告登记阻止第三人享有物权的效力是客观存在的。如所谓的权利人和利害关系人均未通过行政管理程序或行政诉讼程序要求变更预告登记，该预告登记目前尚为有效登记，一审法院就认定登记有误，从而否认了备案登记及预告登记的优先性并依此驳回了上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。元亨公司、邓正伟二审未作书面答辩。珠藏供销社向一审法院诉讼请求：1、判决被告履行商品房买卖合同，将位于瓮安县珠藏镇元亨新街项目一号楼房号为1-20号商品房交付给原告，并依法协助原告办理商品房转移登记；2、判决被告自2013年12月31日起按照房屋价值的日万分之零点五向原告支付逾期交房的违约金直至其实际交付房屋给原告时为止（自2013年12月31日计算至2016年2月22日为：54.21㎡×25576元/㎡×万分之0.5×752天=52131.46元，其中25576元/㎡为元亨新街项目门面开盘价）；3、判决被告自2013年12月31日起按照房屋价值的日万分之一向原告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金直至其实际交付为止（自2013年12月31日计算至2016年2月22日为：54.21㎡×25576元/㎡×万分之一×752天=52131.46元，其中25576元/㎡为元亨新街项目门面开盘价）。一审法院认定事实：原告珠藏供销社与第三人邓正伟均系瓮安县珠藏镇元亨新街拆迁安置户，瓮安县珠藏镇人民政府分别于2011年12月15日、2011年11月18日与原告珠藏供销社和第三人分别签订了《珠藏镇供销社及食品站一带房屋拆迁安置补偿协议书》，确定了原告珠藏供销社与第三人邓正伟被拆迁房屋及商铺的面积等基本情况。2013年1月22日，被告元亨公司与第三人邓正伟签订《元亨·新街拆迁户安置房源选定确认书》，第三人邓正伟选定元亨公司提供的方框图所示的商铺2-5号作为安置还房；2013年10月18日，被告元亨公司与原告珠藏供销社签订《元亨·新街拆迁户还房安置协议书》，珠藏供销社将1栋1层16、17、18、19、21号门面房选定作为安置还房，未涉及1-1-20号门面房；2013年12月11日，原告珠藏供销社与被告元亨公司经协商，共同向瓮安县房地产管理局作出《供销社房屋拆迁还房安置说明》，明确将一号楼1-1号、1-18号、1-19号、1-20号（即1-1-20号）、1-21号门面房作为安置给珠藏供销社的沿街还房房源。2014年10月31日，原告珠藏供销社与被告元亨公司签订了《还房安置确认书》和1栋1层20号《元亨·新街房屋交接确认书》，《还房安置确认书》由瓮安县珠藏镇人民政府加盖公章予以确认，该交接确认书上注明：本人现确认已按《商品房买卖合同》约定的交付标准接收该房，并接受大门钥匙一套。2015年1月10日，被告与邓正伟签订《还房安置确认书》，确定1-1-20号门面房作为邓正伟的安置还房，该确认书载明：房号1-1-20号，面积54.21。当日邓正伟将还房安置差价款184133.36元支付给了被告元亨公司，被告元亨公司工作人员将该1-1-20号商铺的钥匙交付给第三人邓正伟。2015年3月18日，第三人邓正伟与周超、赵万琴签订商铺租赁合同，将该门面房屋租赁给周超、赵万琴使用，现该商铺一直由第三人邓正伟管理出租。2015年2月11日，原告珠藏供销社和被告元亨公司签订了正式的《商品房买卖合同》，该合同约定房屋价款为0元，交付时间为2013年12月31日。2015年2月12日，原告珠藏供销社将1-1-20号门面在内的房屋维修资金交瓮安县房地产管理局，并将前述《商品房买卖合同》在瓮安县房地产管理局作了合同备案登记。2015年10月9日，原告珠藏供销社将1-1-20号门面房屋在瓮安县房地产管理局作了房屋所有权预告登记，该所有权预告登记簿上亦载明：房屋为1幢1层1-20号，建筑面积为54.21。另查明，因元亨公司房屋编号更改，将原来的2-1至2-6号一一对应现在的1-16至1-21号门面，故原来的2-5号门面房就是现在的1-20号房屋，对此被告元亨公司当庭予以认可，原告及第三人对此亦予以认可。2015年7月29日，原告珠藏供销社以邓正伟、周超、赵万琴为被告向一审法院提起诉讼，要求被告停止侵害，排除妨害，搬离1-1-20号门面房，后一审法院以（2015）瓮民初字第1698号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求，现该判决已生效。一审法院认为，原告珠藏供销社与第三人邓正伟均系元亨·新街拆迁安置户，均与拆迁人签订了安置补偿协议书，依照最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置补偿协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予以支持。”之规定，原告珠藏供销社与第三人邓正伟均享有补偿安置房屋的优先取得请求权。原告珠藏供销社主张：邓正伟系非法占有安置门面，且珠藏供销社对本案争议房屋已经作了商品房买卖合同备案登记和房屋所有权预告登记，故本案争议的1-1-20号门面房应安置给原告；第三人邓正伟辩称：自己属于合法占有，本案系以物易物的互易合同，不应以办理预告登记享有优先权利，而应当以实际占有作为优先取得条件。第三人邓正伟于2013年1月22日与被告元亨公司签订还房选定确认书时明确了2-5号门面作为拆迁安置还房，后因被告元亨公司对房屋编号进行变更，2-5号门面变更为1-20号门面；而原告于2013年10月18日与被告元亨公司签订还房选定确认书时明确的拆迁安置还房编号里并未提及2-5号门面或者1-20号门面，而在原、被告共同于2013年12月11日向瓮安县房地产管理局出具的说明中则增加了1-20号门面作为给原告的拆迁安置还房，由此可见，第三人邓正伟系先于原告选定2-5门面（即变更后的1-20号门面）作为拆迁安置还房。被告元亨公司确实先后于2014年10月31日与2015年1月10日分别与原告、第三人均办理了1-20号门面的房屋交付手续，但是原告在办理房屋交接后，未实际占有该房屋；第三人邓正伟虽后于原告办理房屋交付手续，但交付后，第三人邓正伟即对该房屋进行实际占有使用，并于2015年3月18日将本案的争议门面房出租给周超、赵万琴实际经营使用，并签订商铺租赁合同，之后一直管理使用该争议房屋至今；原告虽主张第三人邓正伟系非法占有该门面，但原告并未就此提供足够证据对此予以证明，故对原告的该项主张不予采信；根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，应当认定该门面房屋现系第三人邓正伟实际占有并使用。现原告已办理该争议房屋的所有权预告登记，虽然《中华人民共和国物权法》第二十条规定，不动产所有权预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但原告珠藏供销社系在第三人邓正伟已经按照安置补偿协议和房源选定确认书等实际占有使用该房屋之后（于2015年10月9日）才办理了所有权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第十九条“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”之规定，不动产登记若有误可以予以更正，因此原告珠藏供销社并不能享有所有权预告登记阻止第三人享有物权的效力；其次，原告珠藏供销社亦未提交证据证明被告元亨公司与第三人邓正伟有恶意串通等可以认定被告元亨公司与第三人邓正伟之间的合同无效情形，故根据合同法鼓励交易、尽可能使合同生效的立法精神，结合本案实际，在各被拆迁人均未办理产权过户手续、一方办理所有权预告登记手续在实际占有房屋之后的情况下，应当认定实际占有该房屋的一方有优先取得所有权的权利。第三，本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，这并不能完全等同于纯商品房买卖合同，被拆迁人实际是用自己原有的、完全享有所有权的房屋与拆迁人的安置房进行互换，被拆迁人对房屋所有权的公示（合同备案登记、所有权预告登记等行为）并不像纯商品房买卖合同有必要，且与第三人邓正伟同批的被拆迁户与被告元亨公司之间在办理交房手续时亦未签订房屋交接确认书、商品房买卖合同，未办理合同备案登记及所有权预告登记等，故对于拆迁安置房屋并不能完全参照商品房关于所有权预告登记的规定来确定是否享有优先权。故对原告珠藏供销社的主张不予支持，第三人邓正伟的辩解意见有事实及法律依据，予以采纳。由于第三人邓正伟已经实际占有该争议房屋，故被告元亨公司现已无法向原告珠藏供销社履行交付房屋和办理房屋过户手续等合同内容，原告珠藏供销社可根据合同法及相关司法解释的规定，另行向被告元亨公司主张赔偿损失等权利。为此，依照根据《中华人民共和国物权法》第十九条、第二十条、最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十一条第一款之规定，判决：驳回原告贵州省瓮安县珠藏供销合作社的诉讼请求。案件受理费3426元（原告已预交），由原告贵州省瓮安县珠藏供销合作社承担。本院二审期间，上诉人珠藏供销社向本院提交证据材料有：1、项目简介、楼盘表复印件一份；2、房屋编号1-20和2-5的基本信息复印件一份；3、元亨新街效果图一份；4、房屋交付钥匙一串复印件一份；5、电表报装箱复印件一份；6、供电局缴费发票复印件一份；7、邹财香租赁合同复印件一份；8、邓正伟元亨新街拆迁户安置房源选定确认书复印件一份；9、还房安置确认书复印件一份。上诉人提交上述证据用以证明本案中的1-20号门面与2-5号门面不是同一门面，上诉人才是1-20号门面的实际权利人，邓正伟出具的还房安置确认书存在房号有涂改痕迹和没有征收单位加盖公章予以确认的重大瑕疵，由此可推断该确认书是元亨公司与邓正伟的恶意伪造。被上诉人元亨公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，如果按以前的一单元为一栋楼来计算，邓正伟的2-5号门面就是1-20号门面。邓正伟的质证意见为，对证据的真实性无异议，在修房安置以前的2-5和1-20号门面就是同一门面，我选房的时候2-5和1-1-20号门面就是同一门面，应该以那时的房号为准。本院认为，上诉人未提供充分证据证实被上诉人元亨公司与邓正伟之间交房存在恶意串通。经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认，同时在一审庭审中上诉人不认可2-5与1-20号门面为同一门面。本院认为，关于上诉人珠藏供销社与被上诉人邓正伟争议安置房元亨新街1-1-20号门面房安置给谁的问题。被诉人邓正伟、上诉人珠藏供销社先后与拆迁人签订《珠藏镇供销社及食品站一带房屋拆迁安置补偿协议书》为双方真实意思表示，合法有效。被上诉人邓正伟、上诉人珠藏供销社均有获得房屋安置补偿的权利。首先，被上诉人邓正伟于2011年11月18日与珠藏镇人民政府签订了《珠藏镇供销社及食品站一带房屋拆迁安置补偿协议书》。2013年1月22日，被上诉人元亨公司与被上诉人邓正伟签订《元亨新街拆迁户安置房源选定确认书》，邓正伟选定元亨公司提供的方框图所示的商铺2-5号作为安置房源，后因安置门面编号更改，又与邓正伟于2015年1月10日签订《还房安置确认书》，邓正伟选定1-1-20号门面房作为安置房，该确认书载明：房号1-1-20号，面积54.21平方米。当日，邓正伟将还房安置差价款184133.36元支付给了元亨公司。2015年3月18日，邓正伟与案外人周超、赵万琴签订商铺租赁合同，将该门面房屋租赁给案外人周超、赵万琴使用。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”之规定，应当认定1-1-20号门面房为被上诉人邓正伟实际占有并使用。其次，虽然《中华人民共和国物权法》第二十条规定，不动产所有权预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。但上诉人珠藏供销社是在被上诉人邓正伟已经按照安置补偿协议和房源选定确认书等实际占有使用1-1-20号门面房之后，上诉人依据其与被上诉人元亨公司签订《商品房买卖合同》，于2015年10月9日才到房管部门作了所有权预告登记。上诉人与被上诉人元亨公司签订《商品房买卖合同》，源于上诉人与被上诉人元亨公司签订《珠藏镇供销社及食品站一带房屋拆迁安置补偿协议书》，与一般商品房买卖合同有着本质区别。上诉人珠藏供销社与被上诉人邓正伟均未取得1-1-20门面房产权，上诉人办理产权登记预告于被上诉人邓正伟实际占有该门面房之后，一审认定被上诉人邓正伟较上诉人优先享有1-1-20门面房安置补偿权，不违反法律和行政法规强制性规定，应予以确认。由于被上诉人邓正伟较上诉人优先享有1-1-20门面房安置补偿权，被上诉人元亨公司不能向上诉人履行交付房屋和办理房屋过户手续等合同义务。上诉人可根据合同法及相关司法解释的规定，另行向被上诉人元亨公司主张赔偿损失等权利。综上所述，珠藏供销社上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3426元，由上诉人贵州省瓮安县珠藏供销合作社负担。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  王天才审判员  陈福江二〇一七年十一月八日书记员  温洁皓