贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终3103号上诉人（原审原告）申时富，男，汉族，生于1966年5月26日，住毕节市七星关区。委托代理人（特别授权）孙涛，系贵州创驰律师事务所律师。委托代理人（一般授权）余英民，系贵州创驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）卢苇，男，壮族，生于1977年8月22日，住毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）彭友，男，汉族，生于1982年6月5日，住毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）卢群，女，汉族，35岁，住毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）卢苇、彭友、卢群的共同委托代理人（特别授权）邓维义，系贵州本芳律师事务所律师。被上诉人卢苇、彭友、卢群的共同委托代理人（特别授权）邓维义，系贵州本芳律师事务所律师。被上诉人卢苇、彭友、卢群的共同委托代理人（一般授权）赵波，系贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）方世伦，男，汉族，42岁，住毕节市七星关区。原审第三人毕节市天河城建开发投资有限公司。住所地：毕节市七星关区原地区印刷厂内。原审第三人亢龙（亢建洪），男，汉族，46岁，住毕节市七星关区。原审第三人吉润，男，汉族，生于1985年9月20日，住毕节市七星关区。现在贵阳市羊艾监狱服刑。上诉人申时富因与被上诉人卢苇、彭友、卢群、方世伦、原审第三人毕节市天河城建开发投资有限公司，原审第三人亢龙、吉润合伙协议纠纷一案，不服贵州毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告申时富一审诉称：城投公司在2012年将毕节市七星关区望城坡第三期土石方工程总体承包给亢龙，亢龙所承包的全部工程转承包给吉润，吉润又将所承包的工程项目转承包给原告和四被告，由原告和四被告合伙承建该项目，推荐被告卢苇作为合伙负责人与第三人吉润签订《合伙协议》，原告按照协议约定共投资了21万元现金，第一次是在和吉润签订协议时支付11万元给吉润，第二次是在我们合伙人进场施工后的2012年8月24日支付10万元给合伙事务的财务主管方世伦，合伙事务的分配是卢苇负责从吉润处按照协议约定将工程预付款领出并管理工程的全部事务，原告负责组织工人施工，彭友负责会计工作，方世伦负责出纳工作，卢群负责开票。谁知在合伙所承包项目结束后，四被告一直不予积极结算合伙事务的盈余分配和投资本金返还，由于卢苇、卢群、彭友系亲属关系，导致原告无数次要求出纳方世伦进行结算合伙事务，方世伦只是告知原告盈余大约有20万元，因三个合伙人不予配合结算，不敢对盈余进行分配和本金退还。请求：解除原告和四被告之间的合伙关系；判令四被告连带偿还原告合伙的本金21万元及盈余20万元；本案诉讼费由四被告承担。原审经审理查明：2012年亢龙将其在城投公司承包的毕节市七星关区望城坡第三期土石方工程转承包给吉润，吉润又将其向亢龙承包的前述工程转承包给申时富及卢苇、彭友、卢群、方世伦五人合伙承建。申时富及卢苇、彭友、卢群、方世伦五人未签订书面合伙协议，但其推荐卢苇作为合伙负责人与吉润签订协议，该协议本案原、被告及第三人均未向法庭提供。协议签订后，方世伦于2012年8月24日出具收到申时富合伙投资款人民币10万元的收条交给申时富，收条内容为“卢苇、申时富、方世伦、彭友、卢群共五人共同合伙经营望城坡第三期土石方工程，收到申时富交来合伙投资款壹拾万元（100,000.00元）人民币。此条收款人：方世伦。2012年8月24日。”申时富及卢苇、彭友、卢群、方世伦合伙承建的工程结束后，申时富听方世伦说该工程盈余大约有20万元，遂诉来法院要求解除其与四被告之间的合伙关系；并要求四被告连带偿还其合伙的本金21万元及盈余20万元。被告卢苇、彭友、卢群在庭审中辩称：合伙收益没有经过清算，内部核算合伙亏损107余万元，按照比例原告应当承担20%亏损；原告起诉没有事实和法律依据。原判认为：本案原告申时富和被告卢苇、彭友、卢群、方世伦未签订书面合伙协议，但其推荐卢苇作为合伙负责人与吉润签订协议，向吉润转承包城投公司的毕节市七星关区望城坡第三期土石方工程承建后，原告申时富于2012年8月24日将其合伙投资款人民币10万元交给被告方世伦，且被告方世伦出具了收条交给原告申时富。城投公司的毕节市七星关区望城坡第三期土石方工程承建结束后，原告申时富和被告卢苇、彭友、卢群、方世伦对该工程的盈余或亏损未进行清算。原告申时富听被告方世伦说该工程盈余大约有20万元。本案中，原告申时富和被告卢苇、彭友、卢群、方世伦系合伙关系的事实虽然存在，但原告申时富未提供其支付合伙投资款人民币21万元的相关证据在案佐证，亦未提供其与被告卢苇、彭友、卢群、方世伦合伙承建城投公司的毕节市七星关区望城坡第三期土石方工程的盈余系人民币20万元的相关证据在案佐证。据此，原告要求四被告连带偿还原告合伙的本金21万元及盈余20万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。由于原告申时富和被告卢苇、彭友、卢群、方世伦未签订书面合伙协议，不存在解除原告与四被告之间的合伙协议。故原告要求解除原告和四被告之间的合伙关系的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告申时富的诉讼请求。本案案件受理费人民币4,300.00元，公告费人民币600.00元，均由原告申时富承担。宣判后，上诉人申时富不服，向本院上诉称:1、一审审理程序违法。天河城建开发投资公司以及方世伦都是依法必须到庭参加诉讼的诉讼参与人，一审未强制其参加诉讼违反法定程序；2、原判已经认定我与被上诉人之间存在合伙关系，而合伙的相关证据掌握在被上诉人手中，被上诉人有义务提供，而被上诉人提供的仅是未经合伙人共同签字的合伙清算财务报告、记账凭证汇总表、结算清单用以证明合伙是亏损的，但以上证据不具有客观真实性，依据法律规定，由证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。人民法院应当推定我方诉讼主张成立。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人卢苇、彭友、卢群、方世伦、原审第三人毕节市天河城建开发投资有限公司，亢龙、吉润二审未答辩。二审中，被上诉人提供了合伙账目的相关票据用以证明合伙并未盈利，上诉人质证认为对票据真实性不予认可，拒绝以该票据进行合伙清算。上诉人曾向本院申请对合伙期间的盈亏进行司法鉴定，后又撤回该申请。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人申时富与被上诉人卢苇、彭友、卢群、方世伦合伙的事实，虽无书面合伙协议，但从本案当事人陈述及相关证据可以认定，本院予以确认。现本案合伙所承建工程已经结束，上诉人要求被上诉人退还入伙资金21万元并分配盈余20万元左右。经审查，上诉人对其向合伙投入了21万元的事实仅提供收据一张证实合伙人方世伦收到其10万元，对于另外11万元并无证据予以证实，而对于其所主张可以分配合伙盈余20万元左右也仅是听说，并未提供证据予以证实。被上诉人卢苇、彭友、卢群则提供了合伙期间的相关票据汇总而来的财务报告证明合伙并无盈余。二审中，被上诉人芦苇提供了合伙相关票据用以印证财务报告的真实性并同意与上诉人申时富进行清算，但上诉人对票据真实性存疑拒绝清算。上诉人一不对合伙期间的经营收入进行评估鉴定，二不就被上诉人所提供的票据进行质证并清算，即无法证明本案所涉合伙有盈利，在合伙盈亏不清楚的情况下上诉人要求返还其投资款便无事实依据。综上，上诉人对其要求返还投资款并分配合伙盈余20余万元的诉讼请求并无相关证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应当承担举证不能的法律后果。对于上诉人要求返还投资款并分配合伙盈余的上诉请求，本院不予支持。由于本案被上诉人方世伦无法联系，上诉人要求强制其出庭不具有现实可能性，如上诉人在本判决生效后发现新证据，可自行主张权利。对于上诉人认为一审未强制方世伦出庭属违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300.00元，由上诉人申时富负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一七年二月二十日书 记 员  胡 欢