安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终837号上诉人（一审原告）：山东华东线缆集团有限公司,住所地山东省东营市东营经济技术开发区。法定代表人：苏京进，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐志英，山东康桥（东营）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:安徽长江精工装备科技有限公司,住所地安徽六安经济开发区。法定代表人：郭永忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李登宏，安徽大别山律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。上诉人山东华东线缆集团有限公司（简称华东线缆集团）因与被上诉人安徽长江精工装备科技有限公司（简称长江精工公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2015）六民二初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。华东线缆集团的委托诉讼代理人齐志英，长江精工公司的委托诉讼代理人李登宏、汪万海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华东线缆集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持华东线缆集团的一审诉讼请求，并由长江精工公司承担本案的诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审法院认为“华东线缆集团未按约定履行付款义务前，长江精工公司未按合同约定的交货时间交货不构成违约”系认定事实错误。双方在《产品购销合同》中明确约定交货时间是合同生效后100天、110天，长江精工公司的业务员也在合同原件上标注了2011年9月2日、2011年9月12日，长江精工公司只有在此之前完成制作，才有可能按期交货。但根据一审庭审查明，直至2012年1月该公司才完成全部货物的制作。因此，长江精工公司逾期交货的原因是因其未能按时将货物制作完成。据此，华东线缆集团的付款条件不成就。另，长江精工公司有义务在具备发货条件时通知华东线缆集团。按照合同的约定和承揽合同的交易习惯，卖方具备交货条件后，应通知买家付款。但长江精工公司一直未通知买家，以致华东线缆集团不知何时具备付款条件。一审中，长江精工公司提交了一份催款函，该函虽不真实，但说明了该公司认为有通知华东线缆集团付款的义务，而其事实上并没有通知。故本案应由长江精工公司承担违约责任。二、一审判决认定华东线缆集团起诉超过诉讼时效错误。双方于2011年5月24日签订《产品购销合同》，次年5月24日通过安装调试；2012年6月13日，华东线缆集团通过公证向长江精工公司发送要求履行合同义务的函件。此后双方就合同履行、违约的相关事宜多次协商，一直未能达成一致意见。长江精工公司2014年向安徽省六安市金安区人民法院起诉主张剩余货款和履约保证金后，华东线缆集团于2014年5月29日向该院邮寄了答辩意见和反诉状，主张长江精工公司违约。且本案中交付货物、产品安装和维护等内容是同一份合同的不同组成部分，共同组成案涉合同的整体。一审法院将交货和产品安装、维护两项合同义务分割开来，分别计算诉讼时效，没有法律依据。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第十一条规定以及最高人民法院民二庭负责人就《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答记者问中均体现了诉讼时效对合同整体性的理解。因此，本案华东线缆集团主张长江精工公司违约并未超过诉讼时效。三、关于损失鉴定。一审中，华东线缆集团申请对案涉损失进行鉴定，但是鉴定机构通知申请人需缴纳的鉴定费用高达15万元，且不提供收费依据。华东线缆集团认为鉴定机构收费不合理，同时为了避免扩大损失，激化矛盾，因此未交纳鉴定费用。长江精工公司辩称：一、原判认定事实清楚。依据《产品购销合同》第十条约定，在华东线缆集团支付提货款之前，长江精工公司有权拒绝供货，享有先履行抗辩权。本案华东线缆集团直至2011年11月24日才向长江精工公司开具银行承兑汇票，故该公司在收到提货款后开始供货，不构成违约。二、原判认定华东线缆集团起诉超过诉讼时效正确。本案中，华东线缆集团于2012年2月14日收到最后一批货物，如长江精工公司构成逾期发货，那么此时华东线缆集团已明知其权利受到侵害，根据《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第一百三十五条、第一百三十七条规定，华东线缆集团最迟应于2014年2月13日前向长江精工公司主张逾期发货的违约责任，而华东线缆集团直至2014年9月3日才起诉，显然已经超过两年的诉讼时效。事实上，对方提出违约的主张是为了拖延支付剩余货款及返还保证金。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条针对的是同一笔债务约定分期履行的情形，华东线缆集团将交货、产品安装及维护等与同一债务约定分期履行相混淆，是对司法解释的错误理解。根据该规定第十一条，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。华东线缆集团明知其权利受到侵害，但一直未向长江精工公司主张逾期交货违约的行为应视为明确放弃主张债权，现华东线缆集团于两年诉讼时效期间已超过的情况下又提出剩余债权的时效发生中断，不应得到支持。三、一审关于举证责任的分配合理合法。华东线缆集团起诉主张损失，但一直无法明确其经济损失的具体数额，一审中其申请司法鉴定，却又拒不缴纳鉴定费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。华东线缆集团向一审法院起诉请求：一、长江精工公司承担逾期发货责任，支付华东线缆集团130万元；二、根据鉴定结果赔偿华东线缆集团经济损失；三、长江精工公司承担本案诉讼费用及其他实际产生的费用。一审法院认定事实：2011年5月24日，长江精工公司（供方）与华东线缆集团（需方）签订一份《产品购销合同》，约定：一、供方向需方提供履带牵引型钢丝铠装盘绞式成缆机一套（金额205万元、交提货时间110天）、摇篮式成缆机一套（金额54万元、交提货时间100天）、管式绞线机两套（金额共计112万元，交提货时间100天）；合同总价额计371万元；二、按双方签订的技术协议加工制造，质量三包，三包壹年；…十、结算方式、承兑汇票时间及地点：预付合同总额30%，合同生效；提货前付至合同总额款90%，余款10%在设备安装调试后一年内一次性付清，货到开具发票；…十二、本合同自需方支付预付款后生效。聂家升在该合同供方处的委托代理人栏签名并加盖了长江精工公司的印章。2011年5月20日，华东线缆集团预付长江精工公司110万元，2011年5月27日，长江精工公司出具110万元的收据一份。2011年11月24日，华东线缆集团支付货款223.9万元，2011年12月2日，长江精工公司出具223.9万元的收据一份。2011年12月3日，唐浩、聂家升共同向华东线缆集团出具《承诺函》，载明：“我公司欠山东华东线缆公司设备发票壹张金额：伍拾壹万贰仟伍佰元整，保证于2011年12月17日送到贵公司。设备将于下周开始发往贵公司并到货。如不到货每天罚款贰万元。”长江精工公司于2011年12月3日、12月15日、12月26日、2012年1月14日、2月1日、2月14日，分六次将上述设备发送至华东线缆集团。2012年3月12日，华东线缆集团对管式绞线机A验收意见表述为“管绞机Ａ能运转、生产产品，排线不齐，主绞体噪音较大”，需完善事宜表述为“消除噪音，收排线须整改”；对管式绞线机B验收意见表述为“管绞机B运行较好”，需完善事宜表述为“排线不齐、张力紧，不方便调节”；对摇篮式成缆机验收意见表述为“能空载运行，如生产产品不正常，请贵公司派人员调试”，需完善事宜表述为“基础图有误，拐角齿轮箱噪音需消除”；2012年5月24日，华东线缆集团对履带牵引型钢丝铠装盘绞式成缆机验收意见表述为“满足做线要求，同意验收”。2012年6月13日，华东线缆集团向长江精工公司发函称：“2011年5月24日，贵公司与我公司签订产品购销合同，双方约定贵公司出售给我公司履带牵引型钢丝铠装盘绞式成缆机（JPD-3500）、摇篮式成缆机(JC-1250/1+6)、管式绞线机产品。我公司发现贵公司产品存在如下问题：一、3500成缆机存在的问题：PLC天天有故障。1、牵引变频器经常报警，不工作；2、电器柜无散热系统，温度太高；3、钢带铠装机与整机停止不同步。二、1250成缆机存在的问题：1、传动轴拐角齿轮箱噪音太大并漏油；2、牵引有两个档位挂不上，齿轮损坏。贵公司出售的产品存在的上述问题严重影响了我公司正常的生产经营，造成我公司的经济损失。根据法律规定和合同约定，贵公司应对出售的产品保障质量并提供售后服务。我公司希望贵公司自接到本函之日起五日内安排专业技术人员携带维修和更换器材及时为我公司解决上述问题。如贵公司不能如期到达并及时解决上述故障，我公司将自行委托有关机构进行维修，排除故障；同时，我公司将委托律师通过法律途径向贵公司主张权利，届时将由贵公司承担因此而产生的维修费、诉讼费、执行费、律师代理费等费用，并赔偿我公司相应的经营损失。”华东线缆集团将邮寄该函的过程进行了公证。一审诉讼中，华东线缆集团于2014年12月30日申请对案涉设备的性能损失、生产经营损失进行评估鉴定，一审法院依法委托司法鉴定单位进行鉴定，后因华东线缆集团逾期不缴纳鉴定费，该院终结鉴定程序。一审另查明：2014年4月22日，长江精工公司以华东线缆集团为被告向安徽省六安市金安区人民法院提起诉讼，请求判令华东线缆集团返还投标保证金15万元、支付拖欠的货款37.1万元及利息。华东线缆集团在该案答辩期满后向法院邮寄一份答辩状及一份反诉状，后华东线缆集团于2014年6月27日申请撤回反诉。安徽省六安市金安区人民法院于2014年8月15日作出（2014）六金民二初字第00602号民事判决，判决华东线缆集团向长江精工公司返还投标保证金15万元、支付货款37.1万元。华东线缆集团不服该判决，向安徽省六安市中级人民法院提起上诉，该院于2015年1月30日作出（2014）六民二终字第00370号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。再查明，长江精工公司于2015年3月3日由“安徽长江精工电工机械制造有限公司”变更而来。一审法院认为,案涉《产品购销合同》系双方当事人自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，虽然双方约定的交货时间为110天、100天，但由于双方约定华东线缆集团提货前付至合同总额的90%，故在华东线缆集团未按该约定履行付款义务前，长江精工公司未按合同约定的交货时间交货不构成违约。虽然长江精工公司在收到华东线缆集团合同总价款90%的次日（2011年12月3日）即开始组织发货，但于2012年2月14日才完成全部的交货义务，即便扣除路途遥远的运输时间等因素，长江精工公司用长达两个多月时间才完成交货义务显属不当。聂家升作为长江精工公司签订《产品购销合同》的委托代理人，其出具的《承诺函》中关于“设备将于下周开始发往贵公司并到货。如不到货每天罚款贰万元”的承诺，对长江精工公司具有约束力。华东线缆集团于2012年2月14日收到最后一批货物时，应当知道其权利受到侵害，其最迟应于2014年2月13日前向长江精工公司主张逾期发货的违约责任，但华东线缆集团未提供证据证明其在2014年2月13日前已向长江精工公司主张逾期发货的违约责任，其在2012年6月13日向长江精工公司的发函中也仅就设备质量问题提出异议，但未主张逾期交货的违约责任，故在长江精工公司于2014年4月22日向安徽省六安市金安区人民法院起诉华东线缆集团后，即便华东线缆集团在反诉中主张过逾期交货的违约责任，也超过了两年的诉讼时效，该反诉行为不能产生诉讼时效中断的效力。本案中，华东线缆集团前期于2014年9月3日向山东省东营市东营经济技术开发区人民法院起诉时，已超过法律规定的诉讼时效期间。关于华东线缆集团主张长江精工公司销售的设备存在质量问题，要求长江精工公司赔偿经济损失（即设备性能损失、生产经营损失）的问题，由于华东线缆集团在起诉时未明确经济损失的具体数额，且逾期不缴纳鉴定费用，导致其主张的经济损失数额无法确定，应当承担举证不能的不利后果，故华东线缆集团的该项请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回华东线缆集团的诉讼请求。一审案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由华东线缆集团负担。二审中，华东线缆集团提交下列证据：证据一、《安徽长江精工电工机械制造有限公司设备调试验收表》。证明：2012年5月24日双方对案涉设备进行安装调试，并进行验收，结合《产品购销合同》第十条约定，即余款10%在设备安装调试后一年内一次性付清，案涉合同的履行期限应截至2013年5月24日，华东线缆集团于2014年9月提起本案诉讼没有超过诉讼时效。该证据长江精工公司已在安徽省六安市金安区人民法院(2014)六金民二初字第00602号一案中提交。证据二、长江精工公司技术文件（共8页）。证明：长江精工公司的工作人员在该技术文件上标注了合同的生效时间和交货时间，聂家升在该技术文件上签字。结合《产品购销合同》的约定，交货时间并非长江精工公司主张的从首次交货之日起算。且该证据亦系长江精工公司在安徽省六安市金安区人民法院(2014)六金民二初字第00602号一案中提交的证据。长江精工公司质证如下：证据一不是新证据，其内容系针对设备的安装调试，与本案争议的发货是否迟延问题没有关联性。该证据是复印件，并无安徽省六安市金安区人民法院档案部门或承办部门的签章确认，且与长江精工公司在另案举证的验收表不一致，对其真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。证据二亦无安徽省六安市金安区人民法院的盖章确认，对其真实性不予认可。关于交货时间，应以双方签订的《产品购销合同》确定。依据该合同，华东线缆集团未按约付款，长江精工公司可依法行使先履行抗辩权。另，二审庭审中双方当事人均认可长江精工公司于2012年5月24日完成向华东线缆集团所供货物的安装调试。对上列证据，本院经审查认为：关于华东线缆集团提交的证据一，长江精工公司虽予以否认，但其作为该文件的持有者，并没有提交己方所持有的文本予以反驳，且在庭审中也认可安装调试结束的日期为2012年5月24日，故对该份证据的证明目的本院予以认定。对于证据二，该技术文件上确有生效日期和交货日期的标注，但因华东线缆集团和长江精工公司互负给付义务，长江精工公司延期交货是否构成违约还需结合合同的约定和具体履行情况予以综合审查认定。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：本案原由华东线缆集团于2014年9月3日起诉至山东省东营经济技术开发区人民法院。该院受理后，长江精工公司在答辩期间对管辖权提出异议，请求将案件移送安徽省六安市金安区人民法院审理。山东省东营经济技术开发区人民法院于2014年9月25日作出（2014）东开商初字第159号民事裁定，将本案移送安徽省六安市金安区人民法院审理。华东线缆集团不服上诉，山东省东营市中级人民法院于2014年12月18日作出（2015）东民辖字第1号裁定，驳回上诉，维持原裁定。案件移送后，安徽省六安市金安区人民法院认为本案应属安徽省六安市中级人民法院一审案件的受理范围，经请示将本案移送至安徽省六安市中级人民法院。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、华东线缆集团向长江精工公司主张支付逾期交货违约金130万元是否超过诉讼时效；2、长江精工公司是否存在逾期交货的违约行为，相关责任应如何确定。（一）关于诉讼时效。一审法院认为，华东线缆集团要求对方承担逾期交货违约责任的诉讼时效应自其收到最后一批货物时即2012年2月14日起算，因该公司未能举证证明2014年2月13日前其就此向长江精工公司提出主张，故华东线缆集团的起诉超过诉讼时效。经查，本案双方当事人于2011年5月24日签订《产品购销合同》，该合同第十条约定：“结算方式、承兑汇票时间及地点：预付合同总额30%，合同生效；提货前付至合同总额款90%，余款10%在设备安装调试后一年内一次性付清。货到开据发票。”由于双方当事人均认可长江精工公司于2012年5月24日完成所供货物的安装调试工作，故该合同全部义务履行完毕的时间应为2013年5月24日。华东线缆集团于2014年9月3日向法院起诉主张逾期交货的违约责任并未超过两年的诉讼时效。对其该上诉请求，本院予以支持。（二）关于违约问题。山东线缆集团主张长江精工公司未按合同约定期限交付货物构成违约。双方当事人对案涉《产品购销合同》约定的“交（提）货时间”为110天/100天均予认可，但就此期限的起算时间主张不一致。华东线缆集团认为该期限应自合同生效之日起算，长江精工公司认为应自华东线缆集团付款至总货款90%时起算。经查，《产品购销合同》第十条约定“提货前付至合同总款额90%”，即山东线缆集团在提货前负有支付90%货款的义务，但直至2011年11月24日，该公司方付款至333.9万元。故在华东线缆集团未完成付款义务前，长江精工公司可以依据合同法的规定行使先履行抗辩权，其没有交货不构成违约。华东线缆集团称其一直向对方催促供货，但因对方没有完成货品的制作，故而未支付货款。因其未能提交证据证明此节事实，本院对此不予采信。关于华东线缆集团付款后，长江精工公司是否逾期交货。根据唐浩、聂家升2011年12月3日向华东线缆集团出具的《承诺函》，“设备将于下周开始发往贵公司并到货。如不到货每天罚款贰万元。”即货物应于承诺出具日的下周全部到货。长江精工公司认为该《承诺函》非公司出具，对其公司不具有法律约束力。由于该公司认可聂家升是其工作人员，且双方当事人签订的《产品购销合同》上聂家升亦作为长江精工公司委托代理人的身份在供方一栏签字，结合《承诺函》出具的时间与长江精工公司首批发货时间一致的情况，本院认为，长江精工公司否认该《承诺函》对其公司的法律约束力的理由与事实不符，不予支持。因该《承诺函》系华东线缆集团一审提交，故应认定为双方对《产品购销合同》约定的交货时间的变更，长江精工公司应当按此《承诺函》履行发货义务。但该公司直至2012年2月14日方才完成全部供货义务，较其承诺的送货时间延迟了2个月，构成逾期违约。关于违约金的数额，华东线缆集团主张长江精工公司应承担违约金130万元，长江精工公司认为过高应予调整。本案中，华东线缆集团并未举证证明其因长江精工公司逾期交货所受到的实际损失，本院综合考虑华东线缆集团供货迟延的天数、违约的过错程度及迟延供货对华东线缆集团生产经营的客观影响等因素，酌定长江精工公司应向华东线缆集团支付20万元违约金。关于华东线缆集团主张的设备性能损失和生产经营损失问题。华东线缆集团一审中就此申请司法鉴定，法院予以准许。因华东线缆集团未能缴纳鉴定费用，一审法院终结鉴定程序并无不当。二审中，华东线缆集团仍不能举证证明上述损失的具体数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应当承担举证不能的法律后果，故对其此节上诉理由，本院亦予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2015）六民二初字第00125号民事判决；二、安徽长江精工装备科技有限公司于本判决生效之日起10日内向山东华东线缆集团有限公司支付违约金20万元；三、驳回山东华东线缆集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由山东华东线缆集团有限公司负担16500元，安徽长江精工装备科技有限公司负担5000元；二审案件受理费16500元，由山东华东线缆集团有限公司负担11500元，安徽长江精工装备科技有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  胡邦圣代理审判员  卢玉和代理审判员  吕巍巍二〇一七年二月九日书 记 员  姚 璐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。