吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终113号上诉人（原审原告）：大连东方益鹏设备制造有限公司。住所地辽宁省大连市旅顺经济开发区。法定代表人：邢鹏万，董事长。委托代理人：孙朋，北京市富程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春大成生物技术开发有限公司。住所地长春经济技术开发区。法定代表人：王贵成，总经理。委托代理人：赵旭，该公司法律顾问。上诉人大连东方益鹏设备制造有限公司（以下简称大连益鹏公司）因与被上诉人长春大成生物技术开发有限公司（以下简称大成生物公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连益鹏公司的委托代理人孙朋，被上诉人大成生物公司的委托代理人赵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连益鹏公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.判令大成生物公司支付大连益鹏公司货款、质保金合计392.6万元；3.判令大成生物公司支付大连益鹏公司违约金776818.14元；4.一、二审诉讼费由大成生物公司承担。事实与理由：1.一审对合同履行情况审查不清，对于货款支付、货物交付未充分调查。合同履行过程中，大连益鹏公司已经按照合同约定如期供货。大成生物公司已经付款1381.4万元，欠货款392.6万元。一审法院未能对货款支付情况继续调查，在调取证据过程中仅电话联系未向调查对象发出协助调查函即结束调查，程序存在瑕疵，影响大连益鹏公司的诉讼权利。2.双方签订的合同是双方的真实意思表示，应予以保护。大成生物公司已经按照合同约定的付款进度履行了付款义务，货运公司可以证实大连益鹏公司已经履行了交货义务，明细分类账及询证函可以证明大成生物公司欠付货款的金额。大成生物公司未按照约定期限付款，构成违约，大连益鹏公司按照同期人民银行贷款利率主张违约金符合法律规定。大成生物公司辩称，不拖欠任何货款及质保金，不应支付所谓的违约金。大连益鹏公司向一审法院起诉请求：1.依法判令大成生物公司支付大连益鹏公司货款、质保金合计3926000元；2.依法判令大成生物公司支付大连益鹏公司违约金776818.14元；3.依法判令大成生物公司承担本案诉讼费。事实及理由：2010年4月14日，大连益鹏公司与大成生物公司签订一系列买卖合同，合同约定大成生物公司向大连益鹏公司购买三水分离器，气拉塔、CO2产品塔，气化炉（含锁斗）、H2S浓缩塔，低温洗涤塔，热再生塔、变化炉等重型设备，设备总价款为17740000元。合同还对设备型号、交付验货、付款时间、质保金、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，大连益鹏公司陆续将设备交付给大成生物公司，但大成生物公司未按照约定履行付款义务，仅支付货款13814000元，大连益鹏公司多次催促，大成生物公司均以各种理由予以拖延，至今尚欠货款2152000元及质保金1774000元。依据上述合同约定，大成生物公司应于2011年8月14日向大连益鹏公司支付除质保金外的全部货款，现大成生物公司欠付货款2152000元已经构成违约，应当承担违约责任。自2011年8月14日至起诉日，大成生物公司欠付的2152000元货款按人民银行同期贷款利率计算共产生违约金514115.49元，大连益鹏公司有权依据合同法的规定向大成生物公司主张违约金。大连益鹏公司、大成生物公司签订的买卖合同均约定设备合同款的10%作为质保金，质保期为设备交付后第18个月或设备开车后第12个月,以先到时间为结算期，至2013年1月13日。上述合同约定质保期届满，大成生物公司未就设备质量提出异议，应依照合同约定支付质保金合计1774000元，而大成生物公司至今未向大连益鹏公司支付质保金，至起诉日已逾期906天，已经构成违约，大连益鹏公司有权要求大成生物公司依照人民银行同期贷款利率的标准支付违约金262702.65元。一审法院认定事实：2010年4月14日，大连益鹏公司与大成生物公司之间签订了买卖合同五份，每份合同均附有商务补充条款。合同约定：大连益鹏公司为甲方，大成生物公司为乙方。乙方向甲方购买三水分离器，气拉塔、CO2产品塔，气化炉（含锁斗）、H2S浓缩塔，低温洗涤塔，热再生塔、变化炉等重型设备，设备总价款为17740000元，合同还对设备型号、交付验货、付款时间、质保金、争议解决等事项进行了约定。合同还约定甲方必须给乙方开具全额增值税专用发票，若乙方需要，甲方必须向乙方提供完税凭证，如违约甲方支付给乙方10%的违约金。在双方签订的商务补充条款中，大连益鹏公司、大成生物公司对付款及结算方式做了如下约定：1.合同签订后：乙方（买方）在一周内支付合同总额的10%作为项目预付款，启动项目，合同生效；2.合同签订后：甲方（卖方）在二周内完成SA387-CLⅡ15CrMoR,09MnNiDR,14Cr1Mo等板材及锻件等主材的采购合同，经双方确认后（买方）乙方，支付合同总金额的40%材料采购款；3.各标段设备整体成型交货前，由乙方（买方）支付20%的交付款，并由甲方（卖方）将设备发货至乙方施工现场，车板交货；4.设备终交后，并经验收合格，甲方（卖方）开具全额发票后，半个月内，乙方交付20%的合同款；5.设备合同款的10%作为质保金，质保期为一年，质保金为设备交付后18个月内，或设备开车12个月以内，以先到时间为结算期。2015年7月9日，大连益鹏公司起诉，要求大成生物公司给付拖欠的货款及质保金3926000元，并给付大连益鹏公司违约金776818.14元。庭审中，大连益鹏公司提供了大连益鹏公司与大成生物公司于2010年4月14日签订的买卖合同及商务补充条款原件各五份、显示为深圳安永华明会计师事务所深圳分所出具的企业询证函扫描件一份；2014年4月16日、6月3日大成生物公司分别为大连益鹏公司转款150000元、200000元的建设银行汇款回单复印件二份及大连益鹏公司企业自行记录的企业分类明细账扫描件，特快专递回执单原件一份，证明大成生物公司的欠款总额为3926000元。对大连益鹏公司提供的上述证据，大成生物公司经质证认为：对双方签订的买卖合同及商务补充条款的真实性没有意义，但不能证明大连益鹏公司依照合同约定向大成生物公司交付了17740000元的货物。对对账函的真实性有异议，首先这份对账函是扫描件，不是原件，所以大成生物公司认为是大连益鹏公司伪造的；第二、从形式来看，该份扫描件并未体现出是大连益鹏公司、大成生物公司间的对账；第三，从内容上来看，如果这份材料是真实的，也应当是深圳这家会计师事务所发给大成生物公司的文件资料，要求确认大成生物公司对大连益鹏公司的欠款数额，因为安永华明会计师事务所受聘于大成集团，对大成集团下面诸家子公司进行审计，根据审计流程，会计师事务所仅需被审计公司提供买卖合同、财务账及银行付款凭证，即可确认被审计的应付及应收账款，并不需要在材料上加盖大连益鹏公司的公章，所以我们认为该材料上大连益鹏公司的公章应当是大连益鹏公司不知通过什么手段或者渠道获取了该份文件资料自己另行加盖的，所以对这份材料上体现的3926000元款项真实性我们也有异议，不予认可。企业分类明细账是大连益鹏公司单方自行提供的扫描件，没有与大成生物公司进行对账，对欠款数额不予认可。快递单的真实性有异议，该快递单没有写明寄件人、寄件时间、没有邮局的邮戳也不能体现寄出材料是文件材料还是物品。故大连益鹏公司提供的上述证据不能证明大连益鹏公司的主张。一审庭审后，大连益鹏公司向一审法院提出调查取证申请，请求法院向安永华明会计师事务所深圳分所调取大连益鹏公司提供的企业询证函。一审法院依据大连益鹏公司提供的安永华明会计师事务所的相关信息多次与其电话联系及向其发出协助调查函均无果。一审法院认为：大连益鹏公司与大成生物公司间签订买卖合同及商务补充条款系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同及补充条款合法有效。大连益鹏公司请求大成生物公司履行付款义务的前提是大连益鹏公司已经按照合同及补充条款的约定全部履行了供货义务。故大连益鹏公司对其诉讼主张有责任提供足够的证据证明其主张的成立。本案中，大连益鹏公司就其主张的大成生物公司欠款的事实，仅提供双方买卖合同及商务补充条款的原件，对其他证据均提供的扫描件或复印件，对此大成生物公司不予认可，大连益鹏公司又不能提供其他证据佐证其提供扫描件的真实性，而一审法院依据大连益鹏公司提供的企业询证函扫描件的信息也并未调取到对大连益鹏公司有利的相关证据，故大连益鹏公司的诉讼主张没有足够的证据支持，不予保护。大连益鹏公司可待重新提供证据后另案告诉。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回大连益鹏公司的诉讼请求。案件受理费44420元由大连益鹏公司负担。本院二审期间，大连益鹏公司围绕上诉请求提交了签收的回执单、2016年2月17日华普天健（香港）会计师事务所有限公司出具的询证函。本院组织当事人进行了质证。针对大连益鹏公司提供的证据，本院认为，大连益鹏公司不能证明回执单上收货人为大成生物公司员工，且该回执单仅为部分货物，不能证实大成生物公司已经收到了全部货物。故本院对该份证据不予采信。华普天健（香港）会计师事务所有限公司于2016年2月17日向大成生物公司及大连益鹏公司发出账目核对的询证函，要求对双方往来款进行核对，大连益鹏公司在函件中总销售金额一栏用铅笔标注1774万元，应存一栏标注为392.6万元。大成生物公司及大连益鹏公司均在该函件中盖章。大成生物公司虽对该函件真实性有异议，但认可该函件中公章的真实性。故本院对该对账函件予以采信。本院二审审理查明的大连益鹏公司与大成生物公司签订五份合同的内容及付款方式与一审法院审理查明的事实一致。五份合同总价款共计17740000元。二审庭审中，大成生物公司认可大连益鹏公司已按照五份合同的总价款开具了全额发票。2011年5月31日大连益鹏公司开具发票二枚，2011年9月29日开具发票三枚。本院认为:一、关于大连益鹏公司是否履行了全部供货义务，大成生物公司应否支付货款及质保金的问题。1.大成生物公司对其与大连益鹏公司存在买卖合同关系并无异议，但主张除已付货款部分的货物已收到外，其他货物均未收到，不应再向大连益鹏公司支付货款及利息。依据双方签订的五份商务补充条款第一条约定，各标段设备整体成型交货前，大成生物公司应支付总货款70%，设备终交后，并经验收合格，大连益鹏公司开具全额发票后，大成生物公司支付20%的合同款。即，双方约定的给付货款的时间为：大成生物公司收到全部货物后，大连益鹏公司开具发票，大成公司支付剩余货款。现五份合同总货款为17740000元，大成生物公司已支付货款13814000元，超过总货款的70%，且大成生物公司对于收到了大连益鹏公司针对本案五份合同开具了全额发票一事予以认可，结合华普天健（香港）会计师事务所有限公司向大连益鹏公司及大成生物公司发函确认货款数额的事实，亦能够证明大连益鹏公司已经履行了交付全部货物的义务，大成生物公司尚欠货款的事实。虽然大成生物公司主张并未实际收到发票数额的全部货物，但此主张与双方签订的五份商务补充条款约定的收到全部货物后开具发票的付款时间不符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”大成生物公司理应承担证明双方在实际履行之中存在未付货先开票的履行方式，或证明双方以口头或其他方式变更了合同履行方式。现大成生物公司未能完成证明责任，应当由其承担举证不能的法律后果。故大成生物公司应承担支付剩余货款2152000元的责任。2.双方签订的五份商务补充条款第一条第4、5款中约定，设备终交后，开具全额发票，设备合同款的10%为质保金，质保期为一年，质保金为设备交付后18个月内，或设备开车12个月以内，以先到时间为结算期。本案中，2011年9月29日大连益鹏公司已经开具了全部货款的发票，从此时起计算最长质保期18个月，即2013年3月29日货物已过质保期。在大成生物公司未能提供证据证明货物存在质量问题的情况下，大连益鹏公司要求大成生物公司返还1774000万元质保金，本院予以支持。二、关于大成生物公司应否支付违约金的问题。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，双方虽未约定逾期付款违约金，但大成生物公司逾期付款，应赔偿由此给大连益鹏公司造成的利息损失，大连益鹏公司主张按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金符合法律规定。大连益鹏公司主张分别以货款2152000元为基数从2011年8月14日起开始计算货款的违约金，及以质保金1774000元为基数从2013年1月13日起开始计算质保金的违约金。按照商务补充条款的约定，货款应在开具全额发票后半个月内支付，现2011年9月29日大连益鹏公司开具了全额发票，故应从2011年10月15日开始，以货款2152000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金至货款实际给付之日止。如前所述，2013年3月29日货物已过质保期，即从此时起大成生物公司既负有返还质保金的义务，故应从2013年3月30日起，以质保金1774000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金至实际给付之日止。对于大连益鹏公司所主张的违约金起算时间因其未能提供证据本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第1515号民事判决；二、被上诉人长春大成生物技术开发有限公司于本判决生效后立即给付上诉人大连东方益鹏设备制造有限公司货款及质保金3926000元及违约金（以货款2152000元为基数，从2011年10月15日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金至实际给付之日止；以质保金1774000元为基数，从2013年3月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、驳回上诉人大连东方益鹏设备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44420元，二审案件受理费44426元，共计88846元均由被上诉人长春大成生物技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一七年二月六日书 记 员  邹 悦