贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5426号上诉人（原审原告）：赵金芬，女，1978年3月10日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：贾贝，贵州崇尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：修文天翊房地产开发有限公司，住所地贵州省修文县龙场镇城北村村委会三楼。法定代表人：罗礼然，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宁发瑞，贵州毕阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慧敏，贵州毕阳律师事务所实习律师。上诉人赵金芬与被上诉人修文天翊房地产开发有限公司（以下简称天翊房开）劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵金芬上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，赵金芬实际只从天翊房开领取了46000元的工资而不是76000元，其中的30000元系赵金芬向天翊房开的借款。赵金芬虽然是天翊房开股东、执行董事，但赵金芬分管财务，人事管理不是赵金芬的职责，天翊房开未与赵金芬签订劳动合同，就应支付双倍工资。天翊房开辩称，赵金芬曾是天翊房开最大的股东，任执行董事兼总经理，双方不是管理与被管理关系，一审认定双方存在劳动关系是错误的。天翊房开上诉请求：一、撤销原判，依法改判，驳回赵金芬的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用全部由赵金芬承担。事实和理由：赵金芬不仅是天翊房开最大的股东，还任执行董事兼总经理，双方不是管理与被管理关系，不存在劳动关系。由此，天翊房开也不应支付赵金芬解除劳动合同的经济补偿。如果认定赵金芬与天翊房开存在劳动关系，天翊房开转让股份、赵金芬被解除董事兼经理职务仅能说明是天翊房开对公司职权及经济账目的必要交接，而不是双方协议解除劳动关系的行为，故不能认定双方协议解除劳动关系。赵金芬辩称，赵金芬是天翊房开的股东并不影响认定双方具有劳动关系，赵金芬在公司的财务有工作痕迹，所以双方有劳动关系。赵金芬向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2015年9月1日至2016年7月20日期间存在事实劳动关系；2、被告向原告支付2016年2月15日至2016年7月20日期间的工资40000元（8000元／月×5个月＝40000元）；3、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资84000元（8000元／月×10.5个月＝84000元）；4、被告向原告支付解除劳动合同补偿金8000元；5、被告向原告支付未为原告缴纳社会保险损失25760元（8000元／月×28%×11.5个月＝25760元）。一审法院认定事实：对原告提供的《现金缴款单》、《收据》、《修文天翊房地产开发有限公司出纳交接表》等证据，被告无异议，经庭审质证，予以采信。对原告提供的《扣缴个人所得税报告表》，原、被告对该份证据形式真实性无异议，但原告提出表内载明的月工资3500元内容不真实，被告也提出内容不真实，是被告为了报税、虚增公司成本做的虚假申报。因原、被告对《扣缴个人所得税报告表》内容的真实性不予认可，故对原告提交的《扣缴个人所得税报告表》，不予采信。对原告提供的证人唐某出具的《证明》，被告不予认可，因证人唐某无正当理由未到庭接受质询，无法核实证明内容的真实性，故对证人唐某出具的《证明》，不予采信。对被告提供的《股东会决议》、《任职书》、《公司章程》、《记账凭证》、《用款申请单》、《中国农业银行账户交易明细回单》（以下简称《交易明细回单》）、《领条》等证据，原告无异议，经庭审质证，予以采信。根据上述证据、依职权调取的《中国农业银行账户明细清单》及原、被告的陈述，确认如下事实：2015年4月至2016年5月20日期间，原告系被告公司股东，担任被告公司执行董事兼经理，从事财务工作。2016年5月20日，经被告公司股东会表决通过，解除原告执行董事兼经理职务。2016年6月14日，原告办理财务交接工作，对被告公司财务专用章等进行了移交。根据被告提供的《记账凭证》、《领条》等证据，证实2015年10月15日，被告向原告支付工资10000元；2015年11月6日，被告向原告支付工资5000元；2016年1月15日，被告向原告支付工资15000元；2016年1月23日，被告向原告支付工资10000元；2016年2月2日，被告向原告支付工资8000元；2016年3月24日，被告向原告支付工资10000元。2016年5月31日，被告向原告支付工资18000元。综上，被告向原告共计支付工资76000元。2017年2月6日，原告向贵州省修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月21日作出修劳仲案字［2017］55号《仲裁裁决书》，认定原、被告之间不存在劳动关系，裁决驳回原告的申请。原告对此不服，于2017年4月6日提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告系被告公司任命的经理，其从事的财务工作是被告的业务组成部分，原告按照被告的要求履行财务职责，接受被告的劳动管理，在被告处领取报酬，故原、被告之间虽未签订书面的劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。因此，对原告提出的原、被告之间存在劳动关系的主张，予以支持。对被告提出的原告是被告公司管理人员，不接受被告的管理，双方未形成劳动关系的辩称理由，虽然原告系公司执行董事，具有管理人员身份，但其在履行经理工作职责过程中，须按照被告公司的意志，须遵守被告公司财务等管理制度，原告同时也系被告公司被管理人员，原告是否系股东，并不妨碍原、被告之间形成劳动关系，故被告的该项辩称理由于法无据，不予采信。关于劳动关系的存续期间，原告主张其从2015年9月1日起到被告处工作双方形成劳动关系，被告对2015年9月1日时原告在被告公司工作事实无异议，故确认原、被告劳动关系形成于2015年9月1日。原告主张2016年7月20日劳动关系解除，根据《修文天翊房地产开发有限公司出纳交接表》载明的内容，原、被告双方于2016年6月14日对被告公司财务专用章等进行了移交，因原告从事财务工作，在2016年6月14日办理了财务交接手续之后，客观上已不可能再履行其职务，故确认原、被告劳动关系于2016年6月14日解除。被告提出其从2015年12月15日起即歇业，之后双方不存在用工关系的辩称，因被告公司是否正常经营，并不影响原、被告劳动关系的存续，故被告的该项辩称理由于法无据，不予采信。综上，原、被告劳动关系于2015年9月1日成立，于2016年6月14日解除，劳动关系存续期间为9.5个月。根据原告工作年限9.5个月、被告已支付原告工资76000元事实，原告每月应获得劳动报酬为76000元÷9.5个月＝8000元／月，与原告主张的月工资8000元金额相等，故对原告提出其月工资8000元的主张，予以支持。由此，被告已向原告足额支付工资，原告主张被告拖欠其工资事实不成立，故对原告要求被告支付拖欠工资40000元的诉讼请求，不予支持。被告主张原告尚欠其借款40000元，因系另一法律关系，本案中不予处理。被告公司股东会于2016年5月20日解除原告执行董事兼经理职务，原、被告于2016年6月14日对财务工作等进行了交接，据此确认原、被告双方系协议解除劳动关系。协议解除劳动关系的，被告应当向原告支付经济补偿金。原告工作年限为9.5个月，被告应当向原告支付原告1个月工资的经济补偿，故对原告主张的解除劳动合同经济补偿金，支持由被告向原告支付经济补偿金8000元／月×1个月＝8000元。原告系被告公司的股东、执行董事兼经理，应当自觉履行与原告等劳动者签订书面劳动合同，并为其缴纳社会保险的职责，其消极履职对其产生的法律后果，应当由其承担，否则有失公平。故对原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资、未缴纳社会保险损失的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告赵金芬与被告修文天翊房地产开发有限公司从2015年9月1日起至2016年6月14日止存在劳动关系；二、被告修文天翊房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告赵金芬支付解除劳动合同经济补偿金8000元；三、驳回原告赵金芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据天翊房开一审提交的记账凭证、用款申请单、银行交易明细回单、领条，2015年10月15日，天翊房开向赵金芬预付工资10000元；2015年11月6日，天翊房开向赵金芬预付工资5000元；2016年1月23日，天翊房开向赵金芬支付工资10000元、预付工资10000元；2016年2月2日，天翊房开向赵金芬预付工资8000元；2016年3月24日，天翊房开向赵金芬预付工资10000元。综上，天翊房开向赵金芬共计支付工资53000元。另查，赵金芬在一审提交李良才、刘付平、任良生出具的《证明》，载明赵金芬2015年9月1日至2016年7月20日在天翊房开工作，工资每月为8000元。赵金芬以此证明其工作时间和月工资标准。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赵金芬与天翊房开是否存在劳动关系的问题。赵金芬由天翊房开任命为执行董事兼经理，从事财务工作，天翊房开向赵金芬支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征，一审判决认定双方之间具有劳动关系并无不当，本院予以维持。关于天翊房开提出赵金芬不仅是天翊房开最大的股东，还任执行董事兼总经理，双方不是管理与被管理关系，不存在劳动关系的上诉理由，赵金芬作为天翊房开的股东与天翊房开形成的是投资关系，但同时赵金芬也在天翊房开任职，向天翊房开提供劳动，天翊房开向其支付劳动报酬，双方因相互履行劳动权利义务而形成劳动关系。赵金芬的股东身份并不影响认定双方就履行劳动权利义务形成的劳动关系，天翊房开的该项上诉理由于法无据，本院不予采信。关于劳动关系存续期间的问题。一审判决根据赵金芬的任职情况及履行工作职务期间认定双方劳动关系存续期间为2015年9月1日至2016年6月14日并无不当，本院予以维持。关于天翊房开是否拖欠赵金芬劳动报酬的问题。根据查明的事实，天翊房开在2015年10月至2016年3月期间向赵金芬支付了工资10000元、预付工资43000元，赵金芬主张其劳动报酬为8000元/月，天翊房开拖欠其2016年2月15日至2016年7月20日期间的工资。对于工资标准，赵金芬在一审提交的李良才、刘付平、任良生出具的《证明》系书面证言，证人未经庭审出庭质证，仅依该《证明》，不能达到其证明目的。赵金芬并未提交充分有效的证据证明其工资标准以及天翊房开已向其支付的工资的所属期间，依据现有证据不能证明天翊房开存在拖欠赵金芬工资的事实，一审判决对赵金芬要求天翊房开支付拖欠工资的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于赵金芬提出一审判决认定天翊房开支付其工资中有30000元的借款的上诉理由，根据天翊房开一审提交的记账凭证、用款申请单、银行交易明细回单、领条，天翊房开向赵金芬支付的53000元均记载为工资，赵金芬主张有30000元为借款，但并未提交证据证明，故对其该项上诉理由，本院不予采信。关于天翊房开是否应向赵金芬支付未签订劳动合同的双倍工资的问题。赵金芬系天翊房开的股东、执行董事兼经理，作为天翊房开的投资人及高层管理人员，赵金芬应当自觉履行天翊房开与包括其在内的劳动者签订书面劳动合同的职责，根据公平原则，其不与天翊房开签订劳动合同的消极行为对其产生的法律后果应当由其承担，一审判决对赵金芬关于未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于天翊房开是否应当支付赵金芬解除劳动关系的经济补偿的问题。天翊房开于2016年5月20日解除赵金芬执行董事兼经理职务，双方于2016年6月14日对财务工作等进行了交接，天翊房开未提交证据证明此后还安排赵金芬从事其他工作，一审判决据此认定双方系协议解除劳动关系，天翊房开应向赵金芬支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”的规定，本院予以维持。赵金芬向天翊房开提供劳动共计9.5个月，天翊房开向赵金芬支付工资共计53000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，天翊房开应向赵金芬支付解除劳动的经济补偿金计算为：53000元÷9.5个月×1个月=5578.95元。一审判决计算天翊房开应向赵金芬支付经济补偿金8000元不当，本院予以改判。关于赵金芬要求天翊房开赔偿未缴纳社会保险损失的问题，赵金芬未提交证据证明其该项诉请符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，故对其该项诉请，本院不予处理。因对一审判决判令天翊房开向赵金芬支付解除劳动关系的经济补偿金数额予以改判，一审判决第三项“驳回原告赵金芬的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回赵金芬的其他诉讼请求的判项。综上所述，天翊房开的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初523号民事判决第一项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初523号民事判决第三项；三、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初523号民事判决第二项为：修文天翊房地产开发有限公司于本判决生效起十日内向赵金芬支付解除劳动关系的经济补偿金5578.95元；四、驳回赵金芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审均未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  邓 艳二〇一七年十一月七日书记员  陈 燕