浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终877号上诉人（原审被告）：宋都基业投资股份有限公司。住所地：浙江省杭州市富春路***号宋都大厦***号。法定代表人：俞建午，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐国华、尹晓倩，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙基华，男，1963年9月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人宋都基业投资股份有限公司（以下简称宋都公司）因与被上诉人孙基华证券虚假陈述责任纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员周进海、伍华红、颜晓杰、倪佳丽参加评议的合议庭进行了审理，现已审理终结。宋都公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。本案上诉费用由孙基华承担。事实和理由：一、孙基华向原审法院起诉时，已超过本案的诉讼时效。（一）最高人民法院的司法解释对虚假陈述的诉讼时效与公布主体规定明确，本案诉讼时效应为中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出行政处罚决定书之日起二年。本案的诉讼时效应从2013年2月22日开始计算。孙基华主张以宋都公司自行公告案涉行政处罚决定的日期（2013年7月13日）计算诉讼时效，混淆了证监会或其派出机构公布行为与宋都公司自行公告行为，不符合法律规定对本案公布主体应为证监会或其派出机构的相关规定，不应予以采纳。（二）证监会行政处罚书发文日期明确，宋都公司对证监会依职权发布行政处罚决定书的具体日期不负有举证责任。证监会在其网站中明确记载涉案行政处罚决定书的公布日期为2013年2月22日，而孙基华主张的“公布日期为2013年7月13日”，已远远超过上述规定中有关“主动公开的监管信息，应当自形成或者变更之日起20日个工作日内予以公开”的时间，不符合上述规定要求，不应予以采纳。本案的诉讼时效应当从证监会其网站上公布涉案处罚决定的2013年2月22日起算至2015年2月21日止，孙基华于2015年6月15日向原审法院起诉，已超过上述期限。二、本案应当追加潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人为必要共同被告，并由上述自然人承担孙基华损失的赔偿责任。（一）虚假陈述行为的实施主体不是辽宁国能集团（控股）股份有限公司（以下简称国能集团），而是潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人。国能集团仅为上述七名被处罚人利用的一个名义。（二）潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人应为本案必要共同被告。（三）孙基华损失赔偿责任不应由宋都公司承担，应当由对虚假陈述负有责任的上市公司董事、高级管理人员承担。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第七条及第二十一条、第二十八条和公司法第一百五十二条的规定，孙基华作为上市公司股东，因公司董事、高级管理人员策划和实施虚假行为而遭受损失时，应当构成损害股东利益之情况。对投资人负有赔偿义务不是上市公司本身而是对虚假陈述负有责任的上市公司董事和高管。从国能集团到宋都公司，不是简单的公司名称更迭，而是通过置产置换实质上已经脱胎换骨成为新公司。三、原判对实施日、揭露日、基准日的认定不当。（一）本案所涉虚假实施日应为2006年2月16日，原判认定2009年4月23日为宋都公司虚假陈述的实施日，不符合相关法律法规规定。（二）本案所涉虚假陈述揭露日应为2008年5月31日，原判认定2013年7月11日为揭露日，不符合相关法律规定。1.《京华时报》于2013年7月11日发布的报道不是首次在全国范围内发行的媒体上被公开揭露，且宋都公司发布《宋都公司重大事项停牌公告》可知，2013年7月11日之前公司股票已停牌，因此该报道没有对市场产生影响，并不符合相关法律法规对揭露日的认定。2.宋都公司主张2008年5月31日为本案虚假陈述揭露日符合法律规定，应予以采纳。证监会立案调查报告公告具有证券市场发出警告信息，足以起到警示投资者的作用。四、孙基华的投资损失与虚假陈述行为之间没有因果关系。《若干规定》第十八条有明确规定，而本案中孙基华购买宋都公司的行为均发生在虚假陈述揭露日2008年5月31日之后，其与实施日至揭露日期间买入的股票在揭露日前亦已卖出，孙基华无证据证明其投资损失与证监会在2013年2月22日公布的涉案行政处罚间存在因果关系。孙基华在揭露日获悉虚假陈述行为之后，仍买入持有股票且因股票价格下跌造成的损失与虚假行为不具有因果关系，应由孙基华自行承担。孙基华二审未提交答辩意见。孙基华向原审法院起诉请求：一、宋都公司赔偿孙基华投资差额损失10631元；二、宋都公司承担本案诉讼费用。原审法院审理查明：国能集团于1997年4月经证监会批准，公开发行人民币普通股1022万股，发行后总股本为5006万股。同年5月20日国能集团股票在上海证券交易所上市，证券代码为600077。2008年8月24日国能集团2008年第二次临时股东大会通过了《关于变更公司名称并修改公司章程的议案》，国能集团更名为“辽宁百科集团（控股）股份有限公司”。2011年12月22日，公司名称又由“辽宁百科集团（控股）股份有限公司”变更为“宋都公司”。自2011年12月30日起公司股票简称变更为“宋都股份”，证券代码不变。2008年5月31日，国能集团发布《重要事项公告》，载明：国能集团于2008年5月30日下午4:30，收到证监会的《立案调查通知书》（编号：皖证监立通字【2008】1号）。因国能集团涉嫌违反证券法规，证监会安徽监管局已决定对其立案调查。国能集团在上述公告中表示，其将根据上述事项的进展情况，及时履行信息披露义务，请广大投资者注意投资风险。2013年7月11日，《京华时报》在其第53版中发表题为《国能集团四高管被罚市场禁入》的文章。文章称，在长达四年的时间里，国能集团的年报都存在隐瞒重大关联交易及虚假记载等多项违法违规事项。证监会今日对相关责任人下发了市场禁入的处罚。2013年7月13日，宋都公司发布收到关于收到《市场禁入决定书（潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯）》以及《证监会行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘孝莲等7名责任人）》的公告，称：近日，证监会下达了【2013】3号《市场禁入决定书（潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯）》以及【2013】10号《证监会行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘孝莲等7名责任人）》，现公告如下。该《证监会行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘孝莲等7名责任人）》中载明：经查明，国能集团存在以下违法事实：一、国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告未披露有关关联关系和关联交易；二、国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中的“预付账款”存在虚假记载；三、国能集团2006年年度报告、临时报告及2007年年度报告中的“在建工程”存在虚假记载；四、国能集团2008年年度报告存在虚假记载。证监会认为，国能集团的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述违法行为，故依据《证券法》第一百九十三条的规定，决定：一、对潘广超给予警告，并处以30万元罚款；二、对周立明、潘孝莲给予警告，并分别处以20万元罚款；三、对刘树元给予警告，并处以10万元罚款；四、对张凯给予警告，并处以5万元罚款；五、对孙文合、冯巧根给予警告。该《行政处罚决定书》的落款日期为2013年2月22日。孙基华系本案证券投资者，2013年5月29日买入5800股，成交均价为6.67元/股；2013年9月27日卖出230股，成交均价为4.69元/股。原审法院认为：本案系证券虚假陈述责任纠纷。证券虚假陈述是指信息披露义务人违反法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。作为信息披露义务人的上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。但国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中均未披露有关关联关系和关联交易，且2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告中均存在虚假记载。上述违法事实已被证监会予以行政处罚，据此认定国能集团的上述行为已经构成证券法意义上的“虚假陈述”。宋都公司抗辩称《行政处罚决定书》中列明的行政处罚对象系公司的董事、监事等共七名责任人员，且当时的公司系国能集团，故宋都公司并非本案适格被告。对此，根据《行政处罚决定书》的记载和表述，实施虚假陈述行为的主体均是国能集团，且信息披露义务人也指上市公司即本案中的国能集团，证监会未将国能集团列入处罚范围并不意味着否认国能集团实施了虚假陈述这一事实，根据《若干规定》第七条之规定，“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：……（二）发行人或者上市公司……”，故国能集团系本案虚假陈述行为人。因国能集团已于2011年12月22日更名为宋都公司，故宋都公司系本案适格被告。根据《若干规定》第二十二条第二款之规定，上市公司如因其虚假陈述给投资人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。故本案争议焦点为：（一）对宋都公司虚假陈述的实施日、揭露日和基准日的确定；（二）孙基华的投资损失与宋都公司虚假陈述行为之间是否存在因果关系；（三）宋都公司是否应对孙基华的投资损失承担民事赔偿责任；（四）本案是否已过诉讼时效。（一）关于宋都公司虚假陈述的实施日、揭露日和基准日的确定。虚假陈述日、揭露日（更正日）和基准日三个时间点，对于虚假陈述行为损失的衡量具有基础性意义，故本案应当首先解决该三个时间点的确定问题。根据《行政处罚决定书》的记载，国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中均未披露有关关联关系和关联交易，且2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告中均存在虚假记载。依据《若干规定》第二十条第一款之规定，“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日”，故认定至迟于2008年年度报告发布日即2009年4月23日为宋都公司虚假陈述的实施日。《若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。因《京华时报》率先于2013年7月11日发表题为《国能集团四高管被罚市场禁入》的报道，并对国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告存在隐瞒重大关联交易及虚假记载等多项违法违规事项进行揭露，故认定2013年7月11日为宋都公司虚假陈述的揭露日。宋都公司主张虚假陈述揭露日为2008年5月31日国能集团公告收到证监会立案调查通知书之日，因该立案调查通知书仅提及国能集团因涉嫌违反《证券法》及相关法规被证监会立案调查，未完全涉及本案虚假陈述行为的实质内容，且该通知书发布日早于国能集团2008年年度报告发布日，无法涵盖《行政处罚决定书》中涉及的2008年年度报告存在虚假记载的违规行为，故不属于《若干规定》中所述的“首次被公开揭露”，对宋都公司的前述主张不予支持。依据《若干规定》第三十三条之规定，自2013年7月11日至2013年11月21日，宋都公司股票累计成交量达到其可流通部分的100%，故认定2013年11月21日为宋都公司虚假陈述行为损失赔偿的基准日。经核实，揭露日至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格为4.84元/股。（二）关于孙基华的投资损失与宋都公司虚假陈述行为之间是否存在因果关系。本案中孙基华投资宋都公司股票发生于宋都公司虚假陈述实施日之后、揭露日之前，且在揭露日之后因卖出或持续持有宋都公司股票受有一定经济损失，依据《若干规定》第十八条之规定，认定孙基华的投资损失与宋都公司虚假陈述行为之间确有因果关系。（三）宋都公司是否应对孙基华的投资损失承担民事赔偿责任。对孙基华发生于虚假陈述行为实施日至揭露日之间的买卖股票行为，若其在该期间的证券买入平均价与其卖出平均价或基准价之间存在差额，则差额部分属于投资差额损失，宋都公司应对此承担相应的民事赔偿责任。根据《若干规定》第三十一条的规定，孙基华的买入平均价为6.67元/股，卖出平均价为4.69元/股，因孙基华在基准日前已卖出部分所持股票，仍持有部分股票，故孙基华可向宋都公司主张的投资差额损失金额为（6.67元/股-4.69元/股）×230股+（6.67元/股-4.84元/股）×5570股=10648.5元。（四）关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《若干规定》第五条关于“投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）证监会或者其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日”的规定，本案的诉讼时效应自证监会公布对宋都公司作出处罚决定之日起计算。宋都公司主张证监会作出的上述《行政处罚决定书》已于2013年2月22日印发，应自该日起算本案的诉讼时效期间。然，宋都公司并未提供证据证明证监会系于2013年2月22日当日即在其网站公布该《行政处罚决定书》，且宋都公司直至2013年7月才主动公布证监会对其虚假陈述行为进行处罚的决定书，结合本案相关证据，本案的诉讼时效期间应自2013年7月起计。孙基华起诉并未超过法定的诉讼时效期间，宋都公司关于孙基华起诉已超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五条第一款、第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条第一款第（一）项之规定，判决：宋都公司于判决生效之日起十日内支付孙基华赔偿款共计10631元。如果宋都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66元，由宋都公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提供。本院二审查明的事实与原判认定的一致。本院认为，本案争议的焦点：一、孙基华向原审法院起诉有无超过二年的诉讼时效。宋都公司上诉认为，证监会行政处罚决定书公布是2013年2月22日，本案的诉讼时效起算时间应从该日起算。宋都公司对证监会公布时间不负有举证责任。根据查明的事实，证监会作出（2013）10号行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘晓莲等7名责任人）时间为2013年2月22日。根据《若干规定》第五条的第一款第（一）项的规定，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，从证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日起算。诉讼时效制度具有督促权利人行使权利，维护社会交易秩序的稳定，保护生活公共利益。诉讼时效制度对权利人的权利进行了限制，但诉讼时效制度不能成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，有违诚实信用原则。结合本案，宋都公司抗辩孙基华起诉已超过诉讼时效，其应提供相应证据证实其抗辩事实的成立。但宋都公司仅提供了证监会网上登载的行政处罚决定书，该决定书上载明的发文日为2013年2月22日，未载明公布日。而发文日与公布日系不同概念，两者并不能等同。宋都公司抗辩孙基华的起诉超过诉讼时效，其应提供就证监会作出行政处罚决定书的具体公布日的证据，用以佐证其抗辩事实成立。现宋都公司未能提供证监会行政处罚决定书公布日的相应证据，对此应承担举证不能的法律后果。故原判未采信宋都公司抗辩理由，并无不当。二、本案应否追加潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人为必要共同被告，并承担孙基华损失的赔偿责任。孙基华一审起诉系以宋都公司2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告存在虚假记载，构成虚假陈述，向宋都公司主张承担民事赔偿责任。根据《若干规定》第十七条的规定，证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。结合本案，国能集团作为上市公司有义务披露真实、准确、完整的信息，但根据证监会作出的行政处罚决定中明确国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告存在虚假记载，虽然证监会处罚的主体是七名自然人，但行政处罚决定中认定了构成虚假陈述的主体为国能集团，且披露信息的义务人也是国能集团。因此，根据《若干规定》第七条的规定，国能集团是虚假陈述行为人。孙基华向上市公司的宋都公司主张赔偿责任，符合《若干规定》第二十二条的规定。其次，必要共同诉讼的人，是其与参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。结合本案，根据《若干规定》第二十八条的规定，结合查明的事实，宋都公司与潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人属于共同虚假陈述，对投资人的损失依法承担连带责任。鉴于孙基华在一审中未将潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人作为共同被告，主张共同承担其损失的连带责任，且作为上市公司的宋都公司不具有先诉抗辩权，宋都公司承担孙基华的损失赔偿责任后，其可通过其他途径向潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人进行追偿。故原审法院未将潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人追加为必要共同诉讼当事人，并无不当。至于宋都公司承担赔偿责任后，是否向潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人进行追偿，不属本案审查的范围。三、关于原判认定的虚假陈述实施日、揭露日、基准日有无错误。根据《若干规定》第二十条的规定，虚假陈述实施日是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。根据证监会作出的行政处罚决定的认定，国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中均未披露有关关联关系和关联交易，2008年年度报告中均存在虚假记载，且年度是连续发生虚假记载，最后的2008年年度报告国能集团系在2009年4月23日发布，原审法院据此认定该时间为虚假陈述实施日，并无不当。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。结合本案，《京华时报》于2013年7月11日首先在媒体上发表了《国能集团四高管被罚市场进入》的报道，且对国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告2008年年度报告存在隐瞒重大关联交易及虚假记载等多项违法违规事项进行揭露。宋都公司上诉认为应以2008年5月31日的证监会立案调查公告为虚假陈述日，但存有虚假陈述内容的2008年年度报告系国能集团2009年4月23日发布，国能集团的违法行为并未在2008年5月31日以证监会立案调查通知书后予以了停止，且证监会立案调查通知书未将国能集团涉及本案虚假陈述的行为的实质内容全部予以认定，故不属于《若干规定》第二十条第二款规定的情形，原判以《京华时报》于2013年7月11日首次公开报道认定本案虚假陈述披露日，并无不当。对于本案的基准日认定问题，宋都公司在其上诉理由中未对原判认定本案的基准日提出异议，故对此不予审查。四、关于孙基华的投资损失与虚假陈述间是否存有因果关系。宋都公司上诉认为，孙基华的投资损失与虚假陈述行为间没有因果关系，孙基华的损失应由其准自行承担。经查，孙基华投资宋都公司的股票发生于宋都公司（国能集团）虚假陈述实施日之后至虚假陈述揭露日之前，且在揭露日之后因卖出或者持续有宋都公司股票受到一定的经济损失。原判根据《若干规定》第十八条的规定，认定孙基华的损失结果与宋都公司的虚假陈述存在因果关系，有相应的依据，并无不当。综上，宋都公司的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66元，由宋都公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何忠良代理审判员  周进海代理审判员  伍华红代理审判员  颜晓杰代理审判员  倪佳丽二〇一七年二月二十八日书 记 员  王曼菁