山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1083民初2034号原告张鹏，男，1969年9月29日出生，汉族，住山东省单县。委托代理人刘正峰，北京市德达律师事务所律师。被告乳山市万通置业有限公司，住所地乳山市徐家镇徐家村3000-2号。法定代表人丁岩，经理。委托代理人宫涛，山东闻远律师事务所律师。第三人赵六保，男，1975年11月16日出生，汉族，住河南省固始县。原告张鹏诉被告乳山市万通置业有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,庭审过程中为查明案件事实，本院依职权追加赵六保作为第三人参加诉讼。原告张鹏及其委托代理人刘正峰，被告万通公司委托代理人宫涛，第三人赵六保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鹏诉称，2015年3月，被告的法定代表人冯军找原告承包其在乳山市云天海景花园小区1至11号楼住宅楼及综合会所（10号楼）的装修工程，承包范围包括楼道公共面积的施工，楼层的防水及入户门采购，建筑外墙保温粉刷，公共区域的消防设施，室外绿化，电梯采购及安装等。被告称资金紧张，商议先由原告垫付资金，工期过半时再支付工程款，若不能按期支付，答应原告可参与商品房的销售，出售房价款优先偿付工程款。于是，原告带领工人进驻工地进行施工，前期为采购电梯、户门及橱柜做准备，支付了60余万元的定金。原告将1至5号楼装修工程基本完毕，被告本应按合同约定支付工程款，却未能按期支付。至2015年6月份，被告称无钱支付工程款，答应将云天海景花园部分商品房以每平米3000元的价格出售给原告，以抵偿原告的工程款。由于被告的工程款迟迟未付，现起诉要求被告支付装修工程款3509911元，并以50万元为基数自2015年5月20日起按月息2%支付利息至实际偿还之日。被告万通公司辩称，一、原告起诉本案的事实理由不成立。2015年3月30日，被告是与山东临朐鲁艺装修工程有限公司签订了乳山市云天海景花园精装修及部分项目综合合同书，原告张鹏在法定代表人处签了名字，但该合同并没有实际履行。被告并没有与张鹏个人签订乳山市云天海景花园精装修及部分项目综合合同书，没有任何经办人使用被告的合同专用章与张鹏签订过该合同，原告主张的该合同也没有实际履行���而且从合同过的落款时间可以看出，被告不可能在同日与张鹏签订两份不同主体的合同书，张鹏个人不具有装饰装修合同资质，这也不符合常理。需要说明的是，被告与赵六保签订了云天海景花园精装修及部分项目综合合同书，该合同实际履行，张鹏是组织工人进场了，但项目现场是赵六保负责，从施工到原材料及人工都由赵六保投资管理。由于张鹏不给民工发工资，导致民工上访，在张鹏退出的情况下，经乳山市银滩建设部门主持被告于2015年末与赵六保直接结算，至今被告共支付民工工资60.6万元。上述事实充分说明，原告张鹏对涉案装饰装修工程款不具有本案诉讼主体资格，不存在垫付资金问题，且没有支付60余万元的定金，不存在施工基本完毕等事实。二、原告起诉本案的诉讼请求不成立，应予驳回。原告没有实际施工而主张工程款权益，也就是说，原告没���证据证实其主张工程款3509911元的事实。第三人赵六保未发表答辩意见。经审理查明，2015年3月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订乳山市云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定原告为被告施工云天海景花园小区1-11号楼精装修工程，承包方式为“甲方发包、乙方包工包料”，合同价款为“合同精装修综合单价为640元／㎡，大写人民币陆佰肆拾元。面积按承包范围计算。”该合同由被告在甲方处加盖其公司合同专用章，由原告在乙方处签字确认，合同附件1落款时间为2014年6月6日。经质证，被告对该合同真实性有异议，认为该合同书没有具体经办人，且原告在2016年以为被告集资的名义持有过被告的合同专用章，该合同落款时间是刻意填写的，与附件的落款时间不符，该合同没有实际履行。同时被告向法庭提交2015年3月30日，被告（甲方���与山东临朐鲁艺装修工程有限公司（乙方）签订的名称和内容均与上述合同相同的一份合同，该合同由被告在甲方处加盖其公司印章，并由冯军在法定代表人处签字确认，由山东临朐鲁艺装修工程有限公司在乙方处加盖其公司印章，并由张鹏在法定代表人处签字确认。被告称此份合同没有实际履行。经质证，原告对此份合同真实性无异议，但主张该合同实际施工人是原告，山东临朐鲁艺装修工程有限公司是原告的挂靠单位，庭审中，原告称山东鲁艺装修工程有限公司并未实际参与此工程，也不知道原告借用其资质。另外，被告还向法庭提交2015年3月30日，被告（甲方）与赵六保（乙方）签订的云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定乙方为甲方施工云天海景花园小区1-5#精装修工程，承包方式为“甲方发包，乙方包工包料”，合同价款为“本工程采用工程量清单单价计价法：合同价款约计为1400000元，大写约壹佰肆拾万元整。结算以实际测量面积及发票为准……”。该合同由被告在甲方处加盖其公司合同专用章，由赵六保在乙方处签字捺印予以确认。经质证，原告对该合同的真实性及合法性不予认可，认为赵六保是原告照过来从事施工工程，被告于赵六保的装修合同不成立，不能证明被告与赵六保之间存在发包关系。第三人赵六保对该合同真实性无异议，并称合同约定的工程其没有全部干完，只施工了部分工程，后来因为被告未及时付款，第三人组织工人上访，工程也没有继续施工。工程承包范围是云天海景花园小区1-5号楼精装修，承包方式是第三人包工包料，工程款是被告直接向第三人支付的，合同约定的工程价款是140万元，经双方结算被告应支付给第三人的工程款时153万元，被告已经支付给第三人60万元左右。关于涉案工程是否是赵六保承包施工的，原告主张赵六保系从原告处分包的乳山市云天海景花园小区1-5号楼装修工程，并向法庭提交赵六保出具的收条两份及说明两份，其中2016年1月20日赵六保出具的收条内容为“今收到张鹏乳山工地工程款大写壹拾万伍仟元，￥105000元，由张鹏安排冯军转来（贰拾捌万元正）￥280000元正，其中贰拾万由王科长发放，合计收款叁拾捌万伍仟元正，实收张鹏壹拾万零伍仟元。”2016年6月30日赵六保出具的收条内容为“今收到张鹏乳山工地项目劳务费合计￥63000元，大写陆万叁仟元正，本人保证发放到每个班组，尽快补齐工资表。”2017年6月9日赵六保出具的说明内容为“就本人赵六保从张鹏那里分包的乳山云天海景花园装修工程，自2015年3月份进场截止2017年6月9日，从冯军及万通置业有限公司实收劳务费合计分六次￥588000元：大写：伍拾捌万捌仟元正。”原告另提交银行汇款凭证一宗，拟证实其向赵六保支付工程款。经质证，被告对原告提交的上述证据不知情，不予质证，对银行汇款凭证真实性无异议，但收款人没有明确姓名，不能证实是打给赵六保的。赵六保对原告提交的上述证据真实性无异议，经法庭询问赵六保为何与被告签订合同而从原告处领取工程款，赵六保称“我施工的1-5号楼是我承包被告的，工程是2015年3月开工，工人材料都是我的，干了两个多月，没人给开工钱，工人上访，后银滩管委协调开发商也就是被告支付农民工工资。被告拿出钱来是通过原告给了我，我就给工人发工资了，原告给我的钱是否是被告出的，我不清楚。”经法庭询问原告与被告所签合同的履行情况，原告称“我和冯军约定的是我承包1-11号楼的装饰装修，合同约定装修综合单价640元每平方米，实际我们只干了1-5号楼，1-5号楼的工程材料是赵六保提供并由赵六保组织工人施工的，这个我和赵六保是有约定的。”被告主张涉案工程是赵六保实际施工，实际结算装修工程量并向法庭提交2017年8月11日在滨海新区建设局安全科工作人员、被告公司工作人员及赵六保及工人代表参与下召开赵六保装修工人上访协调会并形成会议纪要，该会议纪要载明“首先娄总向工人代表介绍了目前公司的状况，以及张鹏诉乳山市万通置业有限公司装饰装修合同纠纷一案的情况明。告知后装修工人明确表示张鹏没有组织施工，装修工人也不认识张鹏，张鹏也没有向装修工人支付工资，真实情况是赵六保组织实际施工，万通置业有限公司向装修工人支付的工资，应同赵六保据实结算实际装修工程量，工资支付给装修工人。”经质证，原告对该证据不认可，第三人对该证据无异议。被告同时向法庭提交���行汇款凭证一宗，拟证实被告已支付装修工程款等60.6万元。经质证，原告对该证据真实性予以认可，对关联性不予认可。关于原告主张的工程款是如何计算的，原告向法庭提交乳山万通置业有限公司云天海景项目装修工程结算书一份，该结算书2-9页下方由冯军在负责人处签字捺印予以认可，但无具体的签字日期，第10页内容为“综合以上签字均予认可，合计金额2690911.00元，管理人员工资另行结算。同意工程款抵房价款。”并由冯军签字捺印予以确认，落款时间为2016年7月15日。经质证，被告对冯军签字的真实性无异议，但认为不是冯军的真实意思表示，冯军的签字对被原告斜坡的，并且冯军签字的结算书并不是真正的工程结算，事实上涉案工程结算是由第三方参与的情况下与赵六保按照实际工程量进行结算。原告提交的结算书冯军签字没有落款时间，没���具体装修的原始凭据。第三人对该证据有异议，并称“1-5号楼是我具体带领工人施工的，具体的面积经过实际测量，最后工程总价款确定为153万元。原告提交的1-5号楼装修工程最后的总价款是2690911元是如何计算的，我不清楚，反正1-5号楼都是我包工包料的。”经法庭询问，原告称该结算书是云天海景花园小区1-5号楼的，是原告根据与被告签订的合同单价及现场实际测量计算出来的，没有第三方参与，该项目没有监理，核算没有被告方参与，但是原告计算出来的工程总价款冯军是认可的。另查明，原告为证实其垫资情况，向本院提交2016年7月1日冯军签字捺印确认的“张鹏为乳山万通置业有限公司云天海景项目垫资清单”一份，经质证，被告对该证据不予认可，认为原告没有证据证实原告垫付了上述费用。原告为证实其“以50万元为基数自2015年5月20日起按��息2%支付利息至实际偿还之日”的诉讼请求，向本院提交2015年4月20日借款人为冯军的借条一份，内容为“今借张鹏人民币500000元整，大写：伍拾万元整。此款本人委托张鹏支付乳山开发项目电梯款定金，借期为一个月，如到期未还愿承担月息2%及相关一切责任”并提交原告与烟台韵都电梯有限公司签订的电梯设备购销安装合同一份，原告主张该笔借款为其实际垫资。经质证，被告认为该证据与被告无关，原告应提供打款凭证。2016年10月25日，被告公司法定代表人由冯军变更为丁岩。再查明，庭审中原告为证实原告与被告存在装饰装修合同关系及被告欠原告装修工程款欲用涉案30套房产抵偿原告工程款的事实向本院提交被告（甲方）与原告（乙方）于2015年6月1日签订的协议书一份，约定“甲方愿意以乳山云天海景花园住宅小区的尚未出售的楼房出售给乙方并签订房屋预售合同，以保证乙方装修工程款及时到位。”该协议由被告在甲方处加盖其公司印章并由冯军在法定代表人处签字确认，由原告在乙方处签字确认。经质证，被告称对该协议被告方没有实际履行，因为涉案工程原告并没有实际施工。上述事实有当事人的陈述、原、被告提交的证据在案为凭。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告要求被告支付工程款3509911元，但未向本院提交充分的证据证实其主张。原、被告虽签订了乳山市云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定原告承包该小区1-11号楼精装修工程，但涉案工程为1-5号楼的部分精装修工程，就这部分工程被告又与第三人赵六保签订了云天海景花园精装及部分项目综合合同书，并在滨海新区建设局主管部门的主持下就第三人赵六保已完成工程量进行了核算，���告与第三人赵六保在庭审中均认可涉案工程的材料及人工均由第三人赵六保提供，且被告也已向第三人赵六保支付了60万左右的工程款，故应当认定关于涉案工程被告虽分别与原告及第三人赵六保签订了合同，但实际履行的是被告与第三人赵六保签订的合同。原告向本院提交的垫资清单、结算书、协议书等证据，其中垫资清单、结算书只有被告法定代表人的签字并未加盖被告公司印章，原告亦未提供其他证据证实其实际垫资，结算书中核算的工程价款也无被告方参与，仅为原告根据合同约定和自行测量的面积结算得出，不能作为原、被告进行结算的证据，原告提交的协议书内容为被告愿意以乳山云天海景花园住宅小区的尚未出售的楼房出售给乙方并签订房屋预售合同，以保证乙方装修工程款及时到位，在无其他证据证实涉案工程由原告施工完成的情况下，不能以此协议作为原、被告履约的证据。综上，原告不是涉案工程的施工人，其向被告主张涉案工程的工程款于法无据，本院不予支持。至于原告张鹏向第三人赵六保支付的款项，如属实，可作为债权债务关系另案主张。另外，原告向本院提交的被告原法定代表人冯军出具的借条，该借条所载明的内容及有关利息的约定表明该借款系冯军与原告之间的债权债务关系，并非涉案工程的垫资款，该款项及其利息与本案不属于同一法律关系，原告可以另行主张，本案不予处理。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张鹏要求被告乳山市万通置业有限公司支付装修工程款3509911元，并以50万元为基数自2015年5月20日起按月息2%支付利息至实际偿还之日的诉讼请求。案件受理费34879元，保全费5000元，由原告张鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  宋琳琳人民陪审员  卢贤芳人民陪审员  董 梁二〇一七年十一月三十日书 记 员  刘 铭