江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3685号上诉人（原审被告）：江西省安装工程有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路11号1508室。法定代表人：李发明，该公司经理。委托诉讼代理人：黄千里，江苏漫修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省安装工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路888号。法定代表人：余恕保，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄千里，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏定邦科技有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇张泽街。法定代表人：张定芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤振巍，宜兴市城东法律服务所法律工作者。上诉人江西省安装工程有限公司厦门分公司（以下简称厦门分公司）、江西省安装工程有限公司（以下简称工程公司）因与被上诉人江苏定邦科技有限公司（以下简称定邦公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。厦门分公司、工程公司上诉请求：改判其公司向定邦公司支付29万元，驳回定邦公司的其它诉讼请求，一审、二审诉讼费由定邦公司承担。事实和理由：1、江西景圣环保有限公司（以下简称景圣公司）将垃圾焚烧发电厂工程的两台焚烧锅炉施工工程发包给厦门分公司，厦门分公司又将该工程中的锅炉本体的砌筑保温工程分包给定邦公司，因建设单位主体工程设计错误，在厦门分公司与定邦公司共同施工的一台锅炉尚未完工的情况下，景圣公司强令拆除正在建设中的锅炉，并以向厦门分公司出具工作联系单的形式结算已施工部分的工程款，厦门分公司根据定邦公司实际施工情况，以及建设单位、监理单位的审核，确认定邦公司只完成一台锅炉的60%工程量，应当按此结算工程款84万元，扣除其公司已经支付的55万元，故其公司只应向定邦公司支付29万元。2、因定邦公司违约导致无法查明定邦公司实际完成的工程量。双方合同约定，定邦公司结算工程款是以定邦公司按时申报工程量并经核实为依据，而定邦公司没有按照约定申报工程量，从而无法举证证明已完成的工程量，该后果应由定邦公司承担。3、根据最高人民法院的相关规定，与鉴定结论不同的专家咨询意见只能作为法官认定事实的参考，不能作为证据使用，而一审法院依据专家咨询意见认定本案事实；退一步讲，即使一审中的专家咨询意见可以作为证据使用，也应将该意见在法庭上出示、质证，但其公司从未见过一审中的两专家咨询意见；从本案专家咨询意见的内容来看，专家意见完全是其个人主观臆断，与本案事实相悖，因案涉锅炉主体安装完成时，设计有误，景圣公司强行要求拆除，何来“发包方必定要催工期或者发出停工通知书，或者发出处罚通知书”。4、定邦公司在一审中提供的报价产品清单，未在庭审中出示、质证，不能作为定案依据；运输单没有货运单位的印章和署名，运输单中的材料与本案没有关联性，且收货单位也不是定邦公司；送货单系定邦公司单方制作，没有其公司的签字确认，送货单与运输单没有关联性，货物的数量以及是否实际送到案涉工程现场，均无法认定。故一审法院对上述证据予以认定，于法无据，与事实不符。定邦公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。定邦公司向一审法院起诉请求：1、厦门分公司支付合同价款85万元及逾期付款利息；2、工程公司承担连带付款责任；3、诉讼费由厦门分公司、工程公司承担。一审法院认定事实：2014年4月10日，定邦公司与厦门分公司签订“景德镇市垃圾焚烧发电厂锅炉砌筑工程施工分包合同”，约定：定邦公司为厦门分公司承建的景德镇市乐平矿务局生活垃圾焚烧发电厂工程的二台锅炉本体制作安装耐火保温材料。工期为2014年5月25日开工，四十天内完成一台锅炉本体的砌筑保温工作（不包括烘炉）。两台锅炉保温包工包料总价280万元。定邦公司应在每月25日前向厦门分公司报送当月已完成工程量报表及预算，厦门分公司审核确认后作为付款依据。付款方式为主体验收合格付至85%，烘炉工序合格完成并移交施工资料后付至95%，余款满一年质保期后付清。厦门分公司至今支付了定邦公司合同款项55万元。另查明，由于国家关于生活垃圾焚烧控制标准变化，新的标准对污染物的排放标准高于原标准，故景圣公司（工程发包方）与工程公司于2016年1月签订“垃圾焚烧炉发电1#炉改造”合同，将原制造的锅炉包括定邦公司制作安装的耐火保温材料一并拆除。拆除前，工程公司并未通知定邦公司，也未退还任何材料。一审中，定邦公司认为其公司已经完成了1#锅炉耐火材料的制作安装，但锅炉被拆除，导致现场无法勘查，责任应当由厦门分公司、工程公司承担，厦门分公司、工程公司应当支付1#锅炉的耐火材料制作安装的全额款项140万元。定邦公司提供了：1、双方邮件往来的耐火材料清单（合同附件），载明了耐火材料的使用情况清单及双方协商最终报价140万元,但由于时间长，邮箱内容无法查询，但材料清单上有双方联系人邮箱号，价格商定过程等记载。2、由定邦公司现场施工人员签收的送货单及运输协议，载明托运的耐火材料与现场签收的情况一致。厦门分公司与工程公司认为定邦公司仅完成了1#锅炉的耐火材料制作安装的60%，计款84万元。提供了2015年11月10日的工作联系单，载明厦门分公司向景圣公司报告1#锅炉的工程量情况为：1、锅炉本体安装完成100%；2、锅炉筑炉保温完成工程量60%。该联系单有监理单位和景圣公司盖章，但为复印件。一审法院至宜兴市热力节能工程有限公司进行咨询，提供咨询意见人为助理工程师、总经理余国强。余国强称：根据合同的相关图纸，材料清单上的耐火材料足以完成合同所要求的施工。“工作联系单”中锅炉筑炉保温工程是大概念，根据合同与图纸，定邦公司只是负责锅炉本体内部耐火材料保温设施，筑炉保温涉及到其他的保温设施，比如外部保温等。一般来说，锅炉本体安装完成100%后，定邦公司完全可以将耐火材料保温安装完毕，根据合同工期和行业的惯例，如果主体安装完毕，耐火材料不及时安装，发包方必定要进行催工期或者发出停工通知书，或者发出处罚通知书。因为耐火材料保温是第一步的保温措施，其他保温安装要随后进行，所以该“工作联系单”无法客观反映定邦公司的施工进度。一审法院至宜兴市中湖节能材料工程有限公司进行咨询，提供咨询意见人为助理工程师周济良。周济良称，根据合同图纸，定邦公司的材料清单是设计用量，能够完成合同约定的锅炉内部的耐火材料保温施工。锅炉内部的耐火材料保温施工是整个锅炉保温的前期部分，还有其他保温施工，包括管道保温、外部保温。一般来说，锅炉主体安装结束，紧接着就是耐火材料施工，“工作联系单”中的锅炉筑炉保温工程量完成60%可能是针对所有保温工程量来计算的，但具体哪些已完工，哪些没完工，无法判断。一审法院认为，定邦公司与厦门分公司之间的定作合同关系合法有效，双方均应当按照合同约定履行。定邦公司提供的报价产品清单、送货单、运输单，虽然没有厦门分公司或第三方签字，邮箱无法查询，但其载明内容、交付时间、产品种类、产品重量均能相互印证，已经形成证据链，对其真实性、关联性予以确信，再结合其他专业厂家专业人士的咨询意见，足以确信定邦公司已将足够完成合同中1#锅炉本体的砌筑保温所需的耐火材料交付现场安装施工。经咨询，“工作联系单”中1#锅炉筑炉保温完成工程量为60%，并非指定邦公司仅完成合同约定任务的60%，故对厦门分公司、工程公司仅认可一台锅炉60%合同价款84万元的意见，不予采纳。根据合同约定的工期和行业的惯例，锅炉主体安装完毕，如定邦公司仅完成60%的任务，就停止施工。此时尚未拆除锅炉，一般厦门分公司或发包方会进行催工期或者发出处罚通知书，如有其他原因需停工，也应发出停工通知书。但本案中厦门分公司、工程公司未提供相关证据，故定邦公司已经完成合同约定的安装任务的可能性明显偏大。另外，工程公司的分支机构厦门分公司系本案合同的定作方，而工程公司系锅炉拆除工程合同的施工方，该公司在拆除整个锅炉工程时，厦门分公司、工程公司均未通知定邦公司，也未对现场进行相关的证据保存，导致本案无法进行现场勘查，无法直观的反映工程现状，厦门分公司、工程公司负有不可推卸的责任，应当承担相应的不利后果。故法院采信定邦公司的意见，1#锅炉本体的砌筑保温安装已经完工，厦门分公司应当支付全部款项140万元，扣除已经支付的55万元，尚需支付85万元。定邦公司疏于提供安装进度表，导致无法确认完工时间，故其主张的逾期付款利息，只能自起诉时计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，该院判决：一、厦门分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付定邦公司85万元及利息（自2016年6月17日起至判决付款之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、如厦门分公司不能清偿上述债务，则由工程公司支付上述款项；三、驳回定邦公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，保全费5000元，合计17300元，由厦门分公司与工程公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，定邦公司主张其公司已按照合同约定全部完成了1#锅炉耐火材料的制作安装，而厦门分公司、工程公司认为定邦公司只完成了60%，仅提供了工作联系单予以证明，但该工作联系单不仅没有明确写明由定邦公司所承揽的工程完成量为60%，而且厦门分公司、工程公司亦无证据表明拆除案涉锅炉前通知定邦公司共同确认工程量的完成情况，对此应由厦门分公司、工程公司承担不利的法律后果。定邦公司为支持其主张，提供了报价产品清单、送货单、运输单以及设备进场报审表等证据材料予以证明，根据双方在合同中关于施工进度的约定，结合一审法院向相关专业人员的咨询意见，本院认为定邦公司的举证已达到了高度概然性的证明标准，本院确认定邦公司全部完成了1#锅炉耐火材料的制作安装。因此，厦门分公司应当按约向定邦公司支付剩余85万元价款以及相应利息，工程公司对厦门分公司的债务承担补充清偿责任。综上所述，厦门分公司、工程公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由江西省安装工程有限公司厦门分公司、江西省安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  季静娜二〇一七年十一月九日书 记 员  魏依雯