福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽09民初268号 原告鄢辉安，男，1970年10月1日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 原告刘长胜，男，1966年12月17日出生，汉族，住湖南省安乡县。 原告庄雯沐，女，1963年9月8日出生，汉族，住广东省陆河县。 以上三原告共同委托诉讼代理人欧阳柏年，广东深长城律师事务所律师。 以上三原告共同委托诉讼代理人温桂芳，广东耀圣律师事务所律师。 被告福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城北路23号。 法定代表人黄世锦，董事长。 委托诉讼代理人林灿泉、唐松，福建智德律师事务所律师。 原告鄢辉安、刘长胜、庄雯沐诉被告福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）联营合同纠纷一案，本院于2014年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。于2014年12月5日作出（2014）宁民初字第603号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服上述民事裁定，上诉至福建省高级人民法院。该院于2015年4月30日作出（2015）闽民终字第341民事裁定，指令本院审理。本院于2016年1月6日作出（2015）宁民初字第470号民事判决。该判决宣判后，原告不服该判决，上诉至福建省高级人民法院。该院于2016年8月16日作出（2016）闽民终200号民事裁定，撤销本院（2015）宁民初字第470号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。以上原告的共同委托诉讼代理人欧阳柏年、温桂芳、被告九建公司的委托诉讼代理人林灿泉、唐松到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告鄢辉安、刘长胜、庄雯沐向本院共同提出的诉讼请求：1、九建公司返还原告工程保证金200万元，支付赔偿金873244元及其他费用45000元，合计2918244元。2、由九建公司承担本案诉讼费。事实与理由：2012年11月6日原告与九建公司就山东高盛环保材料有限公司建筑安装钢结构工程签订了《公司项目部合作协议书》，该协议约定山东高盛环保材料有限公司建筑安装钢结构工程由原告与九建公司共同组成项目部，在该协议签订三日内，原告向九建公司支付履约保证金200万元，协议签订当日原告根据九建公司的要求通过银行转账方式将200万元汇入九建公司亳州分公司账户，九建公司出具了《收款承诺书》给原告。但协议签订后，九建公司不按协议要求支付35%的工程款给原告，造成工程无法动工，至2012年12月16日双方就九建公司未支付35%工程款达成《补充协议》，根据该协议的约定，九建公司应最迟在2013年1月10日支付35%的工程款给原告，如逾期未付，九建公司应立即偿还原告工程保证金200万元，及向原告支付价款2%的赔偿款和其他费用45000元，可九建公司至今未按约履行。另，在（2014）宁民初字第603号案、（2015）宁民初字第470号案、（2016）闽民终200号案庭审过程中，九建公司均已经明确九建公司亳州分公司为其依法成立的分公司，且在分公司成立后，庄其钦为该分公司的实际负责人，挂靠该分公司对外承包建筑工程。同时，均已明确已实际收到了原告支付的200万元保证金。庄其钦的行为为职务行为或构成表见代理，原告有理由相信庄其钦有权代理九建公司与其签订《公司项目部合作协议书》及《补充协议》。原告提交的《授权委托书》及《关于聘任庄其钦等同志任职的通知》是真实的，（2016）闽民终200号案庭审时九建公司代理人对此予以确认。因此，结合原告与九建公司签订《公司项目部合作协议书》的合同目的（组建公司项目部）、授权委托书的内容（驻鲁项目部行政负责人）以及《证明》等证据足以证实作为项目部的行政负责人庄其钦是有权代表九建公司与原告就项目部的组建签订合作协议。原告在签订合同的过程中并无过错，且为善意的。在签订合同时，庄其钦同时向原告提供了加盖九建公司印章的《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、土建施工员证（证号：IA134981，工作单位为福建省九建建筑工程有限公司）、土建质检员证（证号：IA414103，工作单位为福建省九建建筑工程有限公司）、已加盖九建公司印章及法定代表人私章的合同文本，上述资料相互间已形成了完整的证据链，结合庄其钦为九建公司亳州分公司的实际控制人的身份及保证金要求转入该公司的对公账户的事实，原告足以相信庄其钦获得了九建公司的授权负责本案涉及的工程项目，其本身不存在任何过错。九建公司亳州分公司根据合同收取上诉人200万元保证金的行为应当认定为该分公司合同履行过程中，庄其钦向原告提供九建公司亳州分公司的银行账户，并要求原告按合同约定支付保证金200万元，但是九建公司在收到上述200万元后并没有对庄其钦的行为提出异议，可以证实九建公司明知并同意庄其钦的行为。庄其钦既然为该分公司的实际负责人，且通过该分公司完全支配了原告支付的保证金，其行为应当认定为该公公司的行为，不应认定为庄其钦个人行为，至于庄其钦利用其职务便利私自支配该公司的款项，属于九建公司内部管理问题，与原告无关，且并不影响九建公司向原告承担返还保证金的法律责任。 被告九建公司辩称，1、本案存在私刻、伪造九建公司公章和法人章的犯罪事实，依据最高院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第2条“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送由有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再回复审理”的规定，本案应中止审理，并将相关案件情况移送有关公安机关立案侦查，以查明案件事实。2、在本案的原审过程中，证人王某证实庄其钦拖欠原告合作款之后，原告长期与庄其钦在山东高盛公司讨要该款项，在讨要无果后，原告也只是要求庄其钦还钱并要求庄其钦出具欠条，也就是说原告是知道该款项与九建公司无关的。3、本案不构成表见代理。表见代理是指合同相对方有理由相信另一方有代理权。任职通知体现的是合同签订后庄其钦的职务，没有提到九建授权他对外签订合同，与本案无关，钱有没有汇到分公司，应查清楚后再审理。原告代理人说二审期间代理人有确认庄其钦是控制人，其行为构成表见代理。九建公司针对原告提供的内容进行说明，没有承认是分公司的负责人和实际控制人，庄其钦仅为行政人员。亳州是在安徽，本案涉及的合同是在山东签订的，这不符合常理。原告提供的证据材料中，所有公章经过鉴定这些章都是假的，九建公司根本没有作出过错行为，因此本案根本不构成表见代理。综上，请求法院驳回原告的起诉或裁定中止审理，将本案移送亳州公安机关侦查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人以下无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。2012年11月6日，案外人庄其钦以九建公司名义与原告签订了《公司项目部合作协议书》，协议书落款处加盖了“福建省九建建筑工程有限公司合同专用章”的印章。当日，鄢辉安向九建公司亳州分公司的账户汇款200万元。庄其钦以九建公司名义向原告出具了《收款承诺书》，落款处亦加盖了“福建省九建建筑工程有限公司合同专用章”的印章。2012年12月16日，庄其钦以九建公司名义与鄢辉安、刘长胜、庄雯沐签订了《补充协议》，落款处加盖了编号“福建省九建建筑工程有限公司”的印章。在签订上述协议时，庄其钦向鄢辉安、刘长胜、庄雯沐提供了加盖“福建省九建建筑工程有限公司”印章的九建公司的营业执照、安全生产许可证复印件。经福建省宁德市公安局鉴定，《公司项目部合作协议书》、《收款承诺书》上加盖的编号“福建省九建建筑工程有限公司合同专用章”与九建公司的真实印章不一致；《补充协议》上加盖的“福建省九建建筑工程有限公司”的印章与九建公司的真实印章不一致。经本院委托的福建省丽兴司法鉴定中心鉴定，九建公司的营业执照、安全生产许可证复印件上加盖的“福建省九建建筑工程有限公司”印章与九建公司在公安机关备案的公章不一致。庄其钦原系九建公司土建质检员、土建施工员，其证书于2015年7月14日注销。以上事实有原告提供的《公司项目部合作协议书》、《补充协议》、《银行转账凭证》、《收款承诺书》及加盖九建公司印章的《企业法人营业执照》复印件、《安全生产许可证》复印件、福建省建设干部培训中心出具的土建质检员及土建施工员证书的登记资料，及宁德市公安局出具的宁公文技字[2014]10、11、12、13、14、15号《鉴定书》、福建省丽兴司法鉴定中心出具了闽丽[2015]司鉴字第1117号《鉴定意见书》可以证实。 本院认为，行为人在客观上具有代理权的外在表象是表见代理成立的客观要件，而这一客观要件应以被代理人作出某种与行为人发生联系的授意行为为前提条件，如行为人持有被代理人发出的证明文件等。但本案中，庄其钦是伪造九建公司授权文件及其公司印章并以该公司名义与原告签订协议的，原告之所以签订协议并打款，完全是基于庄其钦有九建公司授权文件及九建公司印章，但该授权文件中与公司印章都是庄其钦伪造的，在此九建公司并未向庄其钦作出任何授意或者其他作为。上述合同行为完全是基于庄其钦个人伪造并欺诈发生的。庄其钦利用九建公司亳州分公司的账户，指示原告将案涉200万元转入该公司账户，九建公司亦未向原告或者庄其钦作出任何指示行为。因此，庄其钦与九建公司并不存在授意上的行为联系，其不能形成具有代理权的表象。本案合同涉及的是建设工程项目，标的额大，原告理应在签订合同时更加谨慎。但原告在未对庄其钦提供的授权材料加以审查的情况下，便与其签订协议和支付款项，完全是由原告未尽到应注意义务的过失行为所致，其主观上亦非善意无过失。因此，原告主张庄其钦的行为构成表见代理不能成立。至于九建公司收取200万元是否构成不当得利，系属于另一法律关系，原告可另行主张。鉴于九建公司未能提供证据证实庄其钦因涉嫌私刻公章刑事犯罪被公安机关立案侦查，故其关于本案应中止审理，并移送公安机关的观点，依据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告鄢辉安、刘长胜、庄雯沐的诉讼请求。 一审案件受理费30146元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费5000元，由原告鄢辉安、刘长胜、庄雯沐共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  叶庆兴 代理审判员  刘为河 人民审判员  陈 忠 二〇一七年二月二十日 书 记 员  林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。  9