贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终5833号上诉人（原审原告）：林强，男，汉族，1988年1月21日生，江西省上饶市人，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市楚升租赁站，住址：遵义市汇川区泥桥社区油坊组（高）。经营者：涂如升，男，汉族，1974年5月11日生，湖北省红安县人，住红安县。委托诉讼代理人：金世宾，贵州文福律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓明，贵州文福律师事务所律师。原审第三人：江西龙马建设集团有限公司，住址：江西省上饶市广丰经济开发区建业路，统一社会信用代码：913611227969795591。法定代表人：严玉火。上诉人林强因与被上诉人遵义市楚升租赁站、原审第三人江西龙马建设集团有限公司案外人执行异议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。林强上诉请求：撤销原判，改判确认原审第三人江西龙马建设集团有限公司在中国银行遂宁分行营业部账户00×××74的存款为上诉人林强所有，停止对上述账户中存款人民币1027366.31元的执行并返还给上诉人；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的《分公司经营管理内部承包合同书》第八条已清楚说明江西龙马建设集团有限公司在中国银行遂宁分行营业部账户00×××74是上诉人经原审第三人授权开设的银行账户，由上诉人实际控制和使用，与原审第三人无关；二、一审判决引用《最高人民法院公报》2017年第2期刊登的案例为裁判依据，属适用法律错误。被上诉人遵义市楚升租赁站在二审中未作书面答辩。原审第三人江西龙马建设集团有限公司在二审中未作书面陈述。林强一审诉讼请求：1、请求确认第三人江西龙马建设集团有限公司在中国银行遂宁分行营业部账户00×××74的存款为林强所有；2、停止对上述账户中存款人民币1027366.31元的执行并返还给林强。一审法院认定事实：2015年5月29日，林强作为乙方，江西省龙马建设工程有限公司作为甲方，双方签订了一份《分公司经营管理内部承包合同书》，约定在四川省阿坝州、遂宁市设立分公司，四川省其他地方投标中标工程按施工合同价的0.8%交管理费给江西省龙马建设工程有限公司。合同期限从2015年4月1日起至2016年3月30日（有效期一年）；提前解除合同，不受上述期限的限制；因甲方原因注册登记和备案时间延期，则合同期满时间相应顺延；因乙方原因注册登记和备案时间延误，则执行本合同期限。乙方实行自主经营、独立算账，自负盈亏的承包经营方式，独立承担开展业务所涉及的一切经济和法律责任及债务，并自愿免除甲方一切责任。本合同签订时，乙方须向甲方交纳履约保证金10万元；本合同签订后，乙方自愿一次性向甲方交纳年管理费25万元；合同期内，乙方包括且不限于中标工程年产值超过5000万元，按施工合同工程价款0.5%交纳管理费给甲方，如乙方隐瞒产值，双倍交纳管理费，在约定的地点外开展的业务，其工程管理费交纳标准则另行协商；工程规模大、实施周期长、技术复核度告高、经济风险大的工程（如房地产工程），在投标或洽谈承包施工前应与甲方协商并经得甲方同意，其管理费交纳标准双方商议。工程“企业所得税”由乙方按合同工程价款的1.5%交甲方代征，甲方给乙方提供外经证，乙方需提供材料发票和交通油料、餐饮住宿等工程项目开支发票给甲方建立台账；国家和地方税务有新规，执行新规。甲方派出建造师等技术人员到乙方出厂履行投标规定的工作任务，其出厂费用按行规和甲方规定标准由乙方支付；乙方业务辖区中标工程建造师、五（八）大员项目用证费用由乙方承担；甲方派出人员到乙方驻地检查、指导业务工作、巡查在建工程项目、协助处理相关问题的交通、食宿和出差费用由乙方支付。乙方包括且不限于中标工程款必须汇入甲方指定账户统一管理。设立分公司需开设的账户，应事先告知甲方，并保证不得用于收支工程款。乙方可代表甲方在分公司设立地点开展甲方企业资质许可范围的业务活动；分公司设立和开展业务活动包括且不限于场所费用、办公费用、车辆费用、固定资产投入等均由乙方承担；乙方及管理业务人员，包括且不限于工资（另有书面约定除外）、福利等由乙方自行负责，其所属人员伤、残、病等相关费用也由乙方承担，乙方自愿放弃本合同（如有）存在与甲方劳动关系中的权利，不在任何时候、任何地方、任何情况下向甲方主张前述的任何费用；乙方在合同期内，依规开展工程投标，承接工程，组织工程施工等相关正常业务，并独立承担前述业务活动中产生的（如有）一切债务、经济风险和相关法律责任；乙方以甲方名义签订的包括且不限于施工合同、补充协议等书面文件产生的一切经济纠纷和法律赔偿责任全部由乙方承担，甲方有权据此条款对乙方提出不限于实际损失的索赔；因乙方开展业务活动给甲方企业诚信造成不良记录，乙方应及时告知甲方，并由乙方负责及时消除，若因乙方原因导致甲方企业列入黑名单，造成甲方和（或）其他分公司开展业务受到影响和产生经济损失，均由乙方承担全部责任，若因乙方原因是甲方受到诉讼所产生的一切损失均由乙方承担；因甲方原因导致乙方开展业务活动受到影响和损失，甲方应承担相应过错责任。上述合同签订后，江西省龙马建设工程有限公司于2015年8月20日经核准变更登记为江西龙马建设集团有限公司。双方约定设立的分公司并未设立。因遵义市楚升租赁站与江西龙马建设集团有限公司租赁合同纠纷一案，一审法院于2016年8月4日作出（2016）黔0303民初2747号民事判决：一、解除遵义市楚升租赁站与江西龙马建设集团有限公司于2014年9月25日签订的《建筑材料租赁合同》；二、江西龙马建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告遵义市楚升租赁站支付2016年5月19日前尚欠的租金296662.24元；三、江西龙马建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向遵义市楚升租赁站返还钢管42881米、扣件21660套、顶托1000套。若江西龙马建设集团有限公司未在本判决指定期限内返还上述租赁材料，应按钢管10元/米、扣件4.5元/套、顶托20元/套向遵义市楚升租赁站支付赔款。江西龙马建设集团有限公司在退清租赁材料或付清赔款前，就未归还或未赔偿的租赁材料，从2016年5月20日起至上述材料还清或付清赔款之日止，按每日钢管0.008元/米、扣件0.006元/套、顶托0.03元/套向遵义市楚升租赁站支付材料占用期间损失；四、江西龙马建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向遵义市楚升租赁站支付违约金30000元；五、驳回遵义市楚升租赁站其他诉讼请求。该判决生效后，遵义市楚升租赁站向一审法院申请强制执行。江西龙马建设集团有限公司在中国银行遂宁分行营业部开设了00×××74号账户，一审法院于2017年4月20日从该银行账户上划拨了1027366.31元至一审法院执行账户。林强于2017年4月27日向一审法院提出执行异议，认为上述银行账户中的存款1027366.31元实际上由其所有，要求中止执行。一审法院于2017年5月5日作出（2017）黔0303执异26号执行裁定，驳回了案外人林强的执行异议。林强于2017年5月15日收到该裁定后，于2017年5月27日向一审法院提起执行异议之诉。林强在一审庭审中陈述，其与江西龙马建设集团有限公司签订的《分公司经营管理内部承包合同书》实际上是挂靠合同，约定开办的分公司并未设立，由江西龙马建设集团有限公司给其一个银行账户，账户上的存款是实际施工人林强的工程款，该账户上的所有存款实际上都是林强的。一审法院认为：林强作为案外人，认为被执行人江西龙马建设集团有限公司在中国银行遂宁分行营业部开设的00×××74银行账户上的存款，均是在四川阿坝、遂宁的建设工程业务中获得，实际归其所有，只向一审法院提交了《分公司经营管理内部承包合同书》，没有提交银行账户内的资金系拨付的工程款的证据，也没有提交林强系工程实际施工人的证据，不能证明其事实主张，一审法院不予支持。另外，即使林强能够举证证明其事实主张，其享有的民事权益也不足以排除执行。《最高人民法院公报》2017年第2期刊登了ＸＸＸ与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案，在该案中，最高人民法院明确指出：实际施工人与建筑公司的内部约定，不具有对抗第三人的效力。不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到追究的风险。借用施工资质为法律所不容，实际施工人利用建筑公司的资质对外承建建设工程，坚持选择实施此种法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。实际经营控制人以建筑公司的名义从事民事活动，其工程款实际存至建筑公司账户，就应当按照既有规则承担法律责任，即其对于案涉争议案件款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院强制执行，最高人民法院的上述裁判意见，在本案中完全可以适用。即使争议款项系林强挂靠施工而应取得的施工往来款项，也不得对抗申请执行人的强制执行请求权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项的规定，判决：驳回林强的诉讼请求。本案案件受理费14050元，由林强承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。本院认为：中国银行遂宁分行营业部账户00×××74的开设人为江西龙马建设集团有限公司，该账户内的资金应属江西龙马建设集团有限公司所有。林强主张涉案款项系其与江西龙马建设集团有限公司签订《分公司经营管理内部承包合同书》后，在四川阿坝、遂宁的建设工程业务中获得，但因货币为不特定种类物，进入账户后，无法再与其他货币区分，请求人对已进入他人账户内的货币的所有权返还请求权便已转化为返还等值货币的债权请求权，故林强认为对江西龙马建设集团有限公司在中国银行遂宁分行营业部账户00×××74的涉案款项享有所有权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决直接引用《最高人民法院公报》刊登的案例作为本案依据虽不当，但判决结果正确，故本院予以维持。综上所述，上诉人林强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14050元，由上诉人林强负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓雪梅审 判 员  蔡一雷代理审判员  何 容二〇一七年十一月二十七日书 记 员  何红莉