湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终218号上诉人（原审被告）：永州市青松房地产开发有限公司。法定代表人：王青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：易达，湖南湘律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省永州市第五工程有限责任公司。法定代表人：曹小玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张岳，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙海平。上诉人（原审被告）：龙金平。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈国林，东安县平和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：廖平林。被上诉人（原审原告）：万仁英（系廖平林之妻）。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘竺林，东安县法律援助中心律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐友君，湖南慎明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐中安。上诉人永州市青松房地产开发有限公司（以下简称青松公司）、湖南省永州市第五工程有限责任公司（以下简称五建公司）、龙海平、龙金平因与被上诉人廖平林、万仁英、唐中安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人青松公司的委托诉讼代理人易达、上诉人五建公司的委托诉讼代理人张岳、上诉人龙海平、龙金平及委托诉讼代理人陈国林、被上诉人廖平林、万仁英及委托诉讼代理人刘竺林、唐友君到庭参加诉讼。被上诉人唐中安经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人青松公司的上诉请求：1、请求依法撤销东安县人民法院（2016）湘1122民初935号民事判决，改判上诉人青松公司不承担赔偿连带责任。事实和理由：1、一审法院认定上诉人青松公司为本案的诉讼主体错误；2、被上诉人唐中安以上诉人青松公司的名义与五建公司签订承建合同后，违反与上诉人青松公司的协议，与无建筑施工资质的龙海平签订《建筑工程承包合同》，其主要过错和责任在唐中安和龙海平、龙金平；3、被上诉人廖平林、万仁英受伤致残，与上诉人青松公司无事实上的法律关系，上诉人青松公司不是实际发包人和分包人，因此不承担连带赔偿责任；4、一审判决上诉人青松公司承担赔偿连带责任适用法律错误；5、东安县劳动仲裁委员会驳回了被上诉人廖平林、万仁英对青松公司的所有要求；6、被上诉人廖平林、万红英由于自己的重大过失，造成了本次事故的发生，应当承担相应的过错责任。上诉人五建公司的上诉请求：1、依法撤销（2016）湘1122民初935号民事判决；2、依法改判驳回二被上诉人一审对上诉人五建公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，二被上诉人的诉请没有事实依据；2、一审法院没有认真审查上诉人五建公司提供的关健证据，反而错误作出与生效判决相悖的认定，造成审理结果出现严重错误；一审判决明显缺乏法律依据。上诉人龙海平、龙金平的上诉请求：1、撤销东安县人民法院（2016）湘1122民初935号民事判决，发回东安县人民法院重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决漏列诉讼主体，严重违反了诉讼程序，应当发回重审，追加李小荣为本案的当事人。被上诉人廖平林、万仁英与李小荣存在劳务雇佣关系，上诉人龙海平、龙金平与被上诉人廖平林、万仁英未产生任何民事法律关系。2、被上诉人廖平林、万仁英有注意安全的义务，但在实际施工活动中因疏忽大意，致从高空摔下受伤，应承担本案相应过错责任。被上诉人廖平林、万仁英对上述三方上诉人的上诉辩称，1、一审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人青松公司经过竞价取得了土地使用权，代表人为唐中安，并书面授权唐中安为该公司东安项目部经理。上诉人五建公司经过投标确定为“东豪家园”中标施工单位。2、一审判决责任明确，适用法律恰当，上诉人龙金平、龙海平直接雇请被上诉人廖平林、万仁英夫妇去工地做事，雇主应承担赔偿责任。上诉人五建公司是施工单位，该单位在施工过程中将部分工程分包给没有资质的龙金平、龙海平，有违法行为，应当与雇主承担连带赔偿责任。唐中安是东豪家园B区土地使用权人，并挂靠上诉人青松公司，唐中安与上诉人青松公司应承担连带责任。一审判决事实清楚，责任划分明确，原、被告主体适格，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人青松公司对上诉人五建公司、上诉人龙海平、龙金平的上诉辩称，没有意见。上诉人五建公司对上诉人青松公司、上诉人龙海平、龙金平的上诉辩称，上诉人青公司是本案中实际建设方，也是唐中安挂靠的企业，在本案中存在管理不严的事实；上诉人龙海平、龙金平作为实际雇主应承担相应责任。上诉人龙海平、龙金平对上诉人青松公司、上诉人五建公司的上诉辩称，上诉人龙海平、龙金平不是本案的雇主，李小荣应承担相应责任。被上诉人廖平林、万仁英向一审法院起诉请求：1、判令数被告连带赔偿原告廖平林993,881.67元，赔偿原告万仁英经济损失327,841.75元，共计1,321,723.42元；2、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月15日，被告唐中安与被告青松公司签订了协议书，该协议书约定：被告唐中安挂靠青松公司，对东安县公路局家属宿舍工程进行房地产开发，被告唐中安担任被告青松公司东安项目部经理，全权处理此项目的相关开发事宜，挂靠期间，被告唐中安使用被告青松公司的行政章、合同专用章和财务专用章，只能用于该项目的开发，不能对外进行任何融资、借贷等用途，被告青松公司不参与被告唐中安的一切经营活动，被告唐中安支付挂靠管理费6万元，此外，还约定了内部免责条款和其他条款。2010年7月24日，在东安县国土资源局举办的东安县公路局土地挂牌出让会上，被告唐中安代表青松公司，经过竞价以238万元的价格取得了东安县白牙市镇东新路东安县公路局国有土地使用权。2010年8月8日，青松公司书面授权唐中安为该公司东安项目部经理。2010年9月6日，被告青松公司与被告五建公司签订了《工程责任承包合同》，该合同约定：该工程项目部的所有施工人员的组织均由项目经理组织调配，工程的基础隐蔽验收、主体工程验收和竣工验收必须通知五建公司，并经五建公司质安科有关技术人员进行验收签证，此外，还赋予了项目经理组织项目管理班子和选择施工作业队等权利，青松公司一次性上交五建公司管理费1万元。2010年9月12日，被告青松公司东安项目部根据与被告五建公司签订的《工程责任承包合同》的约定（授权），与被告龙海平签订了《建筑工程承包合同》，承包方式为包工包料，具体分工为B区1栋和B区3栋。2010年9月28日，永州市青松房地产开发有限公司依法取得《建设用地规划许可证》；2010年10月26日，被告唐中安作为受让人与东安县国土局签订了《国有土地使用权出让合同》；2010年11月10日青松公司依法取得《建设工程规划许可证》，对东安县白牙市镇东新路95号、243号进行建设开发，青松公司为建设单位，项目名称为“东豪家园”，建设工地地点为：A区东新路怡新外滩、B区东新路城关派出所对面；2010年12月27日，被告唐中安取得了白牙市镇东新路243号的《土地使用权证》，土地使用权人为唐中安。2011年3月1日，青松公司对外发出建设工程施工招标公告，招标面积为19,512.8㎡。2011年4月18日，唐中安持五建公司介绍信与青松公司联系“东豪家园”工程承包业务，2011年4月19日，五建公司经公开投标确定为“东豪家园”建设工程投标中标施工单位，工程建筑面积为19512.8㎡。2012年7月30日，五建公司为“东豪家园”商住楼B区1栋工程施工质量验收向青松公司提交申请报告，要求青松公司组织竣工验收，五建公司在所有提交的建设工程竣工验收备案文件中均在施工单位栏中加盖了公司公章，2013年4月23日，“东豪家园”商住楼B区1栋工程的竣工验收备案文件基本收齐并提交给备案机关东安县规划建设局。2013年3月，廖平林、万仁英进入“东豪家园”商住楼B区3栋工作，工种是楼外墙灌缝工，工资按记件计算。2013年5月13日下午2时左右，廖平林、万仁英在无任何安全设施保护下，从事“东豪家园”商住楼B区3栋七楼外墙灌缝，因脚手架横档断裂，导致原告廖平林、万仁英夫妇从七楼摔至二楼受伤致残。此后，原告廖平林、万仁英被送往永州市中心医院住院治疗，被告龙金平支付了20万元医疗费，被告唐中安支付了30万元医疗费。2013年9月25日，原告廖平林经永州潇湘司法鉴定所《鉴定意见书》认定，其伤势为：1、腰1椎体（L1）压缩性爆裂性骨折并脊髓横断伤，截瘫并大小便失禁；2、胸部闭合伤：左侧多发性肋骨骨折，双肺挫伤并胸腔积液；3、上下唇挫裂伤并上前牙缺失；4、骶尾部褥疮感染。伤残等级为贰级伤残，存在终身部分护理依赖。同日，原告万仁英经永州潇湘司法鉴定所鉴定意见书认定，其伤势为：1、重型颅脑损伤：①弥散性轴索损伤；②广泛头皮挫裂撕脱伤（术后）；2、原发性右侧动眼神经损伤；3、环椎骨折；4、右肱骨骨折（内固定术后）并右肩关节脱位；5、双眼暴露性角膜炎，右眼球结膜下血肿；6、全身多处软组织挫擦伤。伤残等级为陆级伤残。原告廖平林受伤后的经济损失为：1、自行支付医疗费25,869元；2、误工费从受伤之日起至鉴定前一日共135天，按照2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准农、林、牧、渔业年收入31,191元计算，误工费为11,535.75元（135×85.45=11,535.75元）；3、护理费为住院135天，需二人陪护1个月，下余住院期间需1人陪护，其损失为14,099.25元（135×85.45+30×85.45=14,099.25元）；4、交通费1000元；5、住宿费1000元；6、住院伙食补助费6750元；7、营养费2000元；8、残疾赔偿金197,874元（10,993×20×90%=197,874元）；9、残疾辅助器具费3420元；10、被扶养人生活费，原告廖平林有父母和儿子，其父母有三个子女，其父65岁、母60岁，其子14岁，共计扶养人生活费132,443.67元[（9691×15+9691×20）÷3+9691×4=132,443.67元]；11、终身护理依赖费用，因原告是部分护理依赖，应按当地上一年度农、林、牧、渔业年收入31,191元计算，即311,910元（31,191×20×50%=311,910元）；12、后续治疗费13,000元；13、伤残鉴定费1000元；以上合计721,901.67元。另外，精神损害赔偿费45,000元。原告万仁英受伤后的经济损失为：1、自行支付医疗费40,780元；2、误工费从受伤之日休息1年，按照2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准农、林、牧、渔业年收入31,191元计算，误工费为31,191元；3、护理费为住院135天，需二人陪护1个月，下余住院期间需1人陪护，其损失为16,662.75元[（135+30）×85.45=16,662.75元]；4、交通费1000元；5、住宿费1000元；6、住院伙食补助费6750元；7、营养费2000元；8、残疾赔偿金109,930元（10,993×20×50%=109,930元）；9、被扶养人生活费，原告万仁英有父亲和儿子，其父有二个子女，其父68岁，其子14岁，共计扶养人生活费77,528元[（9691×12÷2+9691×4=77,528元]；10、后续治疗费15,000元；11、伤残鉴定费1000元；以上合计302,841.75元。另外，精神损害赔偿费25,000元。一审法院认为，被告唐中安挂靠被告青松公司，通过竞价以238万元人民币取得了白牙市镇东新路“东豪家园”6638平方米的土地使用权，并被青松公司委以青松公司东安项目部经理，以被告青松公司的名义进行“东豪家园”的房地产开发，双方签订了协议，被告青松公司是名义上的建设单位和发包人，被告唐中安是“东豪家园”土地使用权的实际所有人。被告唐中安为了达到对商品住宅合法施工的目的，以被告青松公司的名义与五建公司签订了《工程责任承包合同》，该合同约定该工程项目部的所有施工人员的组织均由项目经理即被告唐中安组织调配，被告唐中安有组织项目管理班子和选择施工作业队等权利。五建公司是“东豪家园”名义上的施工单位和承包人，实际上是“东豪家园”挂靠的施工单位。被告唐中安依据与被告五建公司签订的《工程责任承包合同》的授权条款，以青松公司东安项目部的名义与无建筑施工资质的被告龙海平签订了《建筑工程承包合同》，承包方式为包工包料包机械，具体承包B区1栋和B区3栋商品住宅的主体工程、层面工程、室内外装饰等，该承包合同的性质是经被告五建公司同意的建筑施工转包合同，被告龙金平与被告龙海平既系合伙人，又系实际施工人，竣工验收的施工单位是被告五建公司。被告龙海平、龙金平雇请二原告到“东豪家园”建筑工地做事，与二原告形成了雇佣关系。被告唐中安挂靠被告青松公司，获得了“东豪家园”的土地使用权，此后又挂靠被告五建公司，取得了“东豪家园”建设工程施工许可证。被告唐中安与被告青松公司签订的《协议书》、以青松公司东安项目部的名义与被告五建公司签订的《工程责任承包合同》、以青松公司东安项目部的名义与无建筑施工资质的被告龙海平签订了《建筑工程承包合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的有关禁止性规定，均系无效合同。两原告是在“东豪家园”工程项目从事灌浆工作时受伤致残的，作为实际施工人的被告龙海平、龙金平应对其雇员的人身损害承担赔偿责任。被告五建公司作为“东豪家园”挂靠的施工单位和承包方，应当对二原告的损害与实际施工人龙海平、龙金平承担连带赔偿责任。被告唐中安作为被告青松公司东安项目部经理，又系“东豪家园”B区3栋实际土地使用权人、房屋产权人和实际发包方，擅自与不具备施工资质的被告龙海平、龙金平签订《建筑工程承包合同》，导致了安全责任事故的发生，其主观上有过错，应当对二原告的损害承担连带赔偿责任。被告青松公司作为“东豪家园”挂靠的建设单位和发包人，应当对该项目部的工作进行监管和指导，其虽与被告唐中安在挂靠协议和授权委托书中进行了有关内部约定，但对外不具有法律约束力，应当认定被告唐中安的有关行为就是被告青松公司的行为，因此，被告青松公司作为建设工程的发包方，应当与被告唐中安承担连带赔偿责任。原告廖平林、万仁英忽视自身安全，对损害的发生亦有一定责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告龙海平、龙金平在本判决生效之日起10日内赔偿原告廖平林自行支付医疗、误工、护理等经济损失721,901.7元的90%，计人民币649,711.5元，赔偿精神损害赔偿费45,000元，以上合计694,711.5元；赔偿原告万仁英自行支付医疗、误工、护理等经济损失302,841.75元的90%，计人民币272,557.6元，赔偿精神损害赔偿费25,000元，以上合计297,557.6元；二、被告湖南省永州市第五工程有限责任公司、被告唐中安、被告永州市青松房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回原告廖平林、万仁英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16,696元，由被告龙海平、龙金平、被告唐中安、被告永州市青松房地产开发有限公司及被告湖南省永州市第五工程有限责任公司共同承担15,026.4元，原告廖平林、万仁英承担1669.6元。上诉人龙海平、龙金平在二审提交了2份证据，证据一，仲裁裁决书，拟证实廖平林、万仁英与五建公司劳动关系成立，本案属于劳动争议案件；证据二，王善元的调查笔录，拟证实廖平林、万仁英是李小荣雇请来做事的，不是龙海平、龙金平雇请的。被上诉人廖平林、万仁英对上述证据质证认为，证据一的仲裁裁决书不具备法律效力，已被（2016）湘11民终471号民事判决推翻；证据二的调查笔录不是事实。上诉人青松公司对上述证据质证认为，对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议；证据二与上诉人青松公司没有关联。上诉人五建公司对上诉人龙海平、龙金平提交的2份证据的质证意见为同意被上诉人廖平林、万仁英的质证意见。本院对上诉人龙海平、龙金平的2份证据认证认为，证据一的仲裁裁决书因仲裁一方的当事人起诉而丧失法律效力，本院（2016）湘11民终471号民事判决已判决上诉人五建公司与被上诉人廖平林、万仁英不存在劳动关系，且该判决书明确认定廖平林、万仁英由龙海平、龙金平雇请；证据二王善元的调查笔录不能证实和认定廖平林、万仁英与李小荣存在雇佣关系。上诉人龙海平、龙金平在二审提交的二份证据不能证实本案的事实，本院不予采信。其他当事人在二审没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争执焦点为：一、上诉人龙海平、龙金平与被上诉人廖平林、万仁英是否形成了个人劳务关系；二、上诉人青松公司、五建公司是否应承担连带赔偿责任；三、被上诉人廖平林、万仁英是否有重大过失。一、上诉人龙海平与青松公司东安项目部签订《建筑工程承包合同》，包工包料的形式承包“东豪家园”B区1栋和3栋的商品房建设工程，上诉人龙金平系龙海平的合伙人（二人系亲兄弟），上诉人龙海平、龙金平是该建设工程的实际施工人。被上诉人廖平林、万仁英在上诉人龙海平、龙金平承包的B区3栋七楼上进行外墙灌缝，是为上诉人龙海平、龙金平提供劳务，由上诉人龙海平、龙金平发放劳务报酬。因此，上诉人龙海平、龙金平与被上诉人廖平林、万仁英形成了个人劳务关系。这一事实，本院生效的（2016）湘11民终471号民事判决也明确认定为“廖平林、万仁英由龙金平、龙海平二人聘请，廖平林、万仁英具体工作安排与工资发放由龙金平、龙海平二人负责。”上诉人龙海平、龙金平提出李小荣是廖平林、万仁英的雇主没有充分的证据予以证实，其上诉提出本案漏列诉讼主体，要求追加李小荣为本案当事人的理由，本院不予采纳。二、上诉人青松公司同意被上诉人唐中安挂靠其公司，以青松公司的名义竞得拍卖土地，进行房地产开发项目，即修建“东豪家园”，又同意被上诉人唐中安以青松公司作为建设单位和发包人进行建设工程项目招投标，与上诉人五建公司签订《工程责任承包合同》。上诉人青松公司作为“东豪家园”的挂靠建设单位和发包人，应当对工程项目进行监督和管理，上诉人青松公司向被上诉人唐中安出借公司公章，收取管理费，而忽视监督、管理的行为均有过错，应当对被上诉人廖平林、万仁英在劳务中受到损害所造成的损失承担连带责任。上诉人五建公司作为“东豪家园”挂靠的施工单位和承包方，应当对工程项目进行监督和直接管理，排除安全隐患，确保建设工程施工安全；而上诉人五建公司却授权被上诉人唐中安，以青松公司东安项目部的名义与无建筑施工资质的上诉人龙海平签订《建筑工程承包合同》，将工程转包给了上诉人龙海平、龙金平；上诉人五建公司在本案中有明显过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，上诉人五建公司也应当对被上诉人廖平林、万仁英的损失承担连带赔偿责任。故，上诉人青松公司、五建公司上诉提出不承担连带赔偿责任的上诉理由均不成立，本院不予采纳。三、被上诉人廖平林、万仁英在“东豪家园”B区3栋七楼站在脚手架上对外墙灌缝，因脚手架的横档断裂而从七楼摔至二楼受伤致残。被上诉人廖平林、万仁英作为普通劳务工，不能预知脚手架会断裂，因此，被上诉人廖平林、万仁英在提供劳务过程没有重大过失。上诉人青松公司和上诉人龙海平、龙金平上诉提出被上诉人廖平林、万仁英有重大过失的理由均不成立。一审法院考虑到本案的实际情况，已划分了责任，确定由被上诉人廖平林、万仁英自负10%的责任，一审法院确定的责任比例适当。综上所述，上诉人青松公司、上诉人五建公司、上诉人龙海平、龙金平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,696元，由上诉人永州市青松房地产开发有限公司负担5565元，上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司负担5565元，上诉人龙海平、龙金平负担5566元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  郑冬平二〇一七年二月二十八日书记员  唐 莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。