上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9117号上诉人(一审原告)：于钧风，女，1974年2月22日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：胡正国(系于钧风之夫)，男，1970年2月22日出生，汉族，住址同上。被上诉人(一审被告)：张相平，男，1962年10月29日出生，汉族，住上海市。上诉人于钧风与被上诉人张相平因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第2657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于钧风上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判张相平向于钧风支付扎钢筋和混凝土现浇费用人民币(以下币种均为人民币)56,710元，敲楼梯辅材费500元，挖地费用26,870.51元，挖土排水费用6,500元，垃圾短驳费5,000元，图纸设计费及借资质费40,000元，误工费10,000元，敲楼板费9,450元，地下室顶穿电线人工费500元，管理费12,000元。事实和理由：第一，于钧风与张相平一开始谈的是清包价格，并签署了清包协议，后来张相平说因为他比较忙，没时间买材料，就让于钧风把清包工程所对应的材料价格一起写进报价单。如果由于钧风采购材料的话，就按报价单上的材料价格来计算工程款。第二，混凝土现浇部分，扎钢筋主材280元/㎡，辅材60元/㎡，人工费80元/㎡，现浇主材380元/㎡，辅材80元/㎡，人工费120元/㎡，合计1,000元/㎡。从张相平发给于钧风之夫胡正国的短信中可以看出张相平同意由于钧风负责采购混凝土现浇的材料并同意包料按每平方米700元计价。第三，敲楼梯的辅材500元虽未包含在报价单的人工费中，但却包含在材料一栏的辅材中。第四，挖土费用，于钧风挖了3.2米，因为已经浇过地坪，所以只能看到2.8米深，面积也扩大到了21.23㎡，所以挖土共挖了67.94m3(3.2米×21.23㎡)，再乘以395.45元/m3的单价(原挖土5.9㎡×1.5米=8.85m3，挖土每立方米的单价是原价3,500元/8.85m3=395.45元/m3)，所以得出了上述诉讼请求中的挖土费用。第五，挖土排水费用，因为挖土超过1.5米就有地下水，需要排水，造成工程量增大，虽无签证单，但支出费用需要张相平承担。第六，垃圾短驳费，报价单上面注明垃圾清运费是楼下20米，但实际是搬运到了物业指定的800米以外的地方，所以产生了短驳费，虽无签证单，但支出费用需要张相平承担。第七，违章改造的图纸设计费，因为签协议时张相平没打算把藏酒间改为地下室，后来物业不但要于钧风提供违章改造的图纸还要施工资质证书，于钧风后来提供的施工图纸都是请其他单位设计并盖章的，施工资质也是花钱借来的，如果张相平没有改变原来的施工方案，于钧风就不会产生这项费用，虽无签证单，但支出费用需要张相平承担。第八，因为图纸和施工资质的事情，以及张相平没有在物业办理相关的装修许可证，物业总是通过拉电的方式阻止于钧风施工，由此产生的误工费需要张相平承担。第九，敲楼板费18.9㎡，每平方米500元，有短信为证，虽均系合同外增加工程量，没有签证单，但支出费用需要张相平承担。第十，电工人工费，报价单中也约定了电工人工费，现在电工只做了两天，于钧风就退场了，所以要求按实结算。第十一，工程总价600,000元左右，管理费收取的比例是5%，所以管理费12,000元也应该由张相平支付。张相平辩称，第一，一开始双方谈的是包工包料，后来张相平担心质量不行，就让于钧风只报了工人工资。报价单上张相平的签字只能说明张相平认可上面的人工费部分。第二，扎钢筋和现浇，张相平只要求于钧风做人工部分，没有要求于钧风购买材料。于钧风确想负责采购材料，但对价格问题双方最终没有协商一致。第三，挖土工程量，挖土面积原来约定的就是21.23㎡的这个区域，不存在从5.9㎡增加到21.23㎡，但深度有所增加，现在挖到2.8米。第四，小区物业要求一定要有资质的公司来施工，于钧风接工程时自称拥有相关资质。所以用来应付物业的图纸费用、借用资质费用以及误工费，都不应该由张相平承担。第五，垃圾短驳费、挖土排水费、电工人工费都是虚假的，张相平不予认可。第六，敲楼板18.9㎡属合同外增加的工程量，虽由于钧风这边原来负责敲楼梯的人施工的，但张相平把钱直接付掉了。于钧风向一审法院起诉请求：要求张相平支付代买材料费12,365元、人工费57,000元、现浇混凝土费用54,054元、资质使用费40,000元、误工费10,000元，共计173,419元。一审法院认定事实：2015年5月1日，于钧风和张相平签订《工程装饰施工协议书》，约定：由于钧风承包张相平位于上海市同普路688弄紫御豪庭6号101室房屋(以下简称：“101室房屋”)的装修工程，承包方式为清包；装修面积为室内450㎡、室外(前后花园)50㎡；工程总造价179,888元；开工日期2015年5月1日，完工日期2015年10月1日；付款方式，协议签订支付总额的10%即18,000元，隐蔽工程结束付至总额的60%(分三次支付，土建完成支付10%，木工完成支付20%，油漆完工支付30%，所有工程完工付30%，即54,000元。2015年5月3日，于钧风进场施工。开工后，张相平于5月4日向于钧风支付工程款18,000元。施工过程中，于钧风提出混凝土现浇可由其采购和施工，但双方就价格未能达成一致。2015年6月13日开始，张相平认为于钧风违反合同约定的承包方式(清包)、在未与张相平协商价格的情况下擅自购买了钢筋水泥(混凝土)，以达到提高合同价款的目的，要求于钧风停止施工退场。同年6月15日，双方为工程款的结算和支付发生争议，张相平向警方报警。6月16日，张相平与案外人周某某签订《工程施工协议书》，主要内容为：张相平将101室房屋内水泥地板工程发包给周某某，其中楼梯6,500元，主卫楼板(7.8㎡)、次卫(4㎡)、衣帽间(7.1㎡)和厨房(12㎡)共30.9㎡均按单价520元计算为16,060元，后花园12㎡按单价300元计算为3,600元，地下室地面20㎡按单价280元计算为5,600元，合计31,760元，工程以实际面积为准。签订该协议后，周某某就上述施工内容(除后花园外)进行了施工。后续工程，张相平另外委托他人进行了施工。一审法院另查明，于钧风和张相平双方来往的短信记录中反映，双方曾就现浇部分包工包料的价格进行商榷，于钧风向张相平提出单价按900元计，张相平回复认为市场价仅为500元，但如果挖土部分增加的费用(原报价为3,500元，后来有增加)计算到楼板现浇中可按700元计。最后，双方就现浇价格未能达成一致意见。一审审理中，于钧风陈述关于混凝土现浇其是发包给案外人周小平施工，并提交了于钧风丈夫胡正国与周小平签订的《协议书》，其中载明：由周小平承包同普路XXX弄XXX号XXX室室内现浇工程，单价为850元/㎡，预估60㎡，进场施工支付总金额的70%工程款，完工支付30%。张相平表示不予认可。一审审理中，周某某到庭作证，主要内容为：最初是于钧风委托其父亲周小平做土建(证人是与父亲一起做)，他们双方好像没有签订过书面协议，仅是口头约定的价格，具体价格多少证人不清楚。完成地下室(22.74㎡)及简易墙(13.07㎡)的现浇后，有一天证人做了其他的现浇部分，但不知是算为谁做的，但可以肯定的是前述地下室和简易墙的现浇是帮于钧风做的，于钧风已经支付给周小平9,000元，这部分工程还欠7,000元。其余部分证人完成了原楼梯口7.95㎡、客房卫生间8.33㎡、卫生间4.6㎡，这部分均应按证人与张相平所签协议中的单价520元计价。于钧风对上述证人证言表示无异议，认为所有现浇均是于钧风委托证人施工。张相平表示，周小平前期所做的现浇部分张相平并不清楚，2015年6月16日所做的现浇并非帮于钧风施工，张相平从未同意由于钧风做现浇。之后，周小平本人向法院陈述：其从未与胡正国签订任何书面协议，于钧风提交的协议书系伪造，在进场前，双方曾口头约定单价400元，后改为450元，其在完成地下室部分(包括简易墙约为40㎡)的施工后，由于于钧风与张相平发生纠纷，张相平要求其停工并撤场，于钧风也告知其如果继续施工，那么就与于钧风没有关系，应找张相平去结账，所以后来周小平让儿子周某某与张相平签订了《工程施工协议书》，在签订该协议书当天，其手下的工人就做了《工程施工协议书》中所约定的工程内容(其中的后花园部分未做)。周小平陈述其为于钧风做的部分即地下室约40㎡，按双方口头约定的450元的单价，于钧风尚欠其9,000元工程款。其余均系张相平委托其和周某某施工，现与张相平的工程款已经结清。于钧风对周小平的上述陈述内容表示不予认可。张相平表示予以认可。关于于钧风撤场时所完成的工程量和相关费用，于钧风主张：1、混凝土现浇+包工包料为56,710元，即地下室(藏酒间)22.74㎡+简易墙(防水墙)13.07㎡＋两个卫生间面积7.95㎡和8.33㎡+原楼梯口4.62㎡共计56.71㎡，均按单价1,000元计算；2、敲楼梯费用5,500元(辅材500元+人工5,000元)；3、挖地费用26,870.51元(67.94㎡×394.45元)；4、挖土产生的排水排土费用6,500元；5、垃圾清运费5,000元及垃圾短驳费5,000元；6、张相平违章改造图纸设计费及借用资质费用计40,000元；7、于钧风误工损失费10,000元；8、于钧风代购材料费3,030元(防水涂料一桶180元+刷防水辅材费和人工费300元+起帆电线250元+小电机2台计400元+租脚手架押金2付计800元+劳动车400元+电锤2把计700元)；9、砌墙费2100元(21㎡×100元)；10、敲楼板费9,450元(18.9㎡×500元)；11、电工人工费500元；12、管理费12,000元。上述费用共计182,660.51元。张相平认为：1、混凝土现浇的费用，于钧风只施工了地下室及简易墙部分，面积应为36.18㎡，根据合同约定应为清包工，但于钧风未经张相平同意擅自采购，现张相平同意按每平方米500元计价，同意支付18,090元，其余部分的现浇系张相平委托的周小平和周某某施工；2、敲楼梯费用，张相平只同意按报价表中所列的价款5,000元计价，于钧风主张的辅材500元没有依据；3、挖地(挖土)费用根据报价表的计价为3,000元(原深度1.5米深)，现深度为2.8米深，可按5,600元计价，于钧风主张26,870.51元没有依据；4、于钧风主张挖土产生的排水排土费用6,500元没有依据；5、垃圾清运费5,000元予以认可，垃圾短驳费不予认可；6、于钧风主张的违章改造图纸设计费及借用资质费用计40,000元不予认可；7、于钧风误工损失费10,000元不予认可；8、于钧风主张的代购材料费张相平愿意按3,285元计算；9、于钧风主张的砌墙费2,100元予以认可；10、于钧风主张的敲楼板费9,450元不予认可；11、于钧风主张的电工人工费500元不予认可；12、于钧风主张的管理费12,000元不予认可。综上，张相平认为尚应付于钧风工程款21,075元。一审审理中，张相平向法院提供了双方签订合同时于钧风提交的报价表(金额为182,872元)，其内容为清包，所涉及的现浇为4,800元，敲楼梯为5,000元、挖地为3,000元，设计费为免收，管理费按5%计算。一审法院认为，根据法院查明的事实，于钧风与张相平签订合同时所约定的计价方式和施工内容，于钧风的承包方式为清包。虽然在施工过程中，双方曾就混凝土现浇部分改由于钧风以包工包料方式施工进行过协商，但终因价格未能达成一致意见，而未更改原合同约定的清包方式。然，于钧风在此情况下，未经张相平同意擅自购买了混凝土等材料进行施工，导致双方发生纠纷，张相平通知于钧风停止施工退场。对此，于钧风应承担主要责任。由于于钧风退场时双方未就于钧风已经完成的工程量进行核对结算，张相平又另外委托案外人进行了施工，导致法院对于钧风实际完成的工程量无法进行精准计价。故法院只能综合双方的陈述内容与相关证据作出相应判断，酌情确定于钧风所完成工程量的造价。根据于钧风诉请之金额，法院做如下认定：1、混凝土现浇，于钧风主张均系其包工包料施工，现根据张相平与周某某签订的协议及周小平的陈述，法院认定于钧风完成的部分为地下室及简易墙部分，面积为于钧风自认的35.81㎡(22.74㎡+13.07㎡)，考虑到于钧风系未经张相平同意擅自采购材料，单价法院酌情按520元计，故该部分费用为18,621.2元。2、敲楼梯费用，应按报价表中所列的价款5,000元计价，于钧风主张另有辅材500元没有依据。3、挖地(挖土)费用，根据报价表中的计价为3,000元现于钧风主张按26,870.51元计价缺乏依据，考虑到张相平承认深度增加了近一倍及短信中的记载内容，故法院酌情认定该部分费用为12,000元。4、于钧风主张挖土产生的排水排土费用6,500元没有依据，法院不予采纳。5、垃圾清运费5,000元，双方无异议，法院予以确认。至于于钧风主张的垃圾短驳费5,000元，缺乏依据，法院不予采纳。6、于钧风主张的违章改造图纸设计费及借用资质费用计40,000元缺乏依据，法院不予采纳。7、于钧风主张误工损失费10,000元缺乏事实和法律上的依据，法院不予采纳；8、于钧风主张的代购材料费张相平愿意按3,285元计算，法院予以确认。9、于钧风主张的砌墙费2,100元，张相平无异议，法院予以确认。10、于钧风主张的敲楼板费9,450元缺乏事实依据，法院不予采纳。11、于钧风主张的电工人工费500元缺乏依据，法院不予确认。综合前述1-11项法院认定的金额为46,006.2元(混凝土18,621.2元+敲楼梯5,000元＋挖土12,000元+垃圾清运费5,000元＋代购材料费3,285元+砌墙费2,100元)。12、于钧风主张的管理费，法院可根据前述认定的金额46,006.2元按5%计算为2,300.31元。综上，法院认定于钧风完成之造价为48,306.51元(46,006.2元+2,300.31元)。扣除张相平已经支付的18,000元，其尚欠于钧风工程款30,306.51元。对于钧风要求张相平支付工程款30,306.51元之诉请予以支持，其余诉请，缺乏事实和法律上的依据，法院不予支持。判决：一、张相平应于判决生效之日起十日内支付于钧风工程款人民币30,306.51元；二、对于钧风其余诉请不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，二审审理中，双方一致确认双方当初协商一致的清包工的价格是182,872元，合同约定是179,888元，最终实际成交价是180,000元。于钧风表示报价单中张相平的签字只是对人工费的认可。以上事实，有《工程装饰施工协议书》、《上海同济居家装饰工程报价表》与本院二审审理笔录予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中结合上述施工合同解除之原因，于钧风退场时有义务对其已经施工的工程量形成证据并予以固定。从合同约定的价格及实际成交价格来看，双方签订《工程装饰施工协议书》时只约定了清包的方式，虽然张相平在《上海同济居家装饰工程报价表》上有签字，但于钧风在二审审理中也自认该签字只是张相平对人工费用的认可。于钧风上诉认为双方后来将合同约定的清包方式变更为包工包料，但并未提供证据加以证明其主张的事实，本院不予采纳。对于于钧风所主张的敲楼梯辅材费用500元，因其主张的依据属于报价单上材料一栏所记载的内容，而双方仅对该报价单中的人工费达成一致，且其并未提供签证单证明张相平对于这部分辅材费用予以认可，一审法院据此驳回该项诉讼请求，并无不当。同理，对于混凝土现浇的工程材料单价，于钧风亦要求按报价单“材料”一栏中约定的单价进行结算，一审法院未予采纳并无不当。此外，于钧风应当对退场时混凝土现浇的完成工程量进行证据固定，但于钧风并未提供证据证明混凝土现浇是由其包工包料全部完成，一审法院根据张相平与周某某签订的协议、周小平的陈述及于钧风的自认等，酌情确定按520元/㎡计，该部分费用为18,621.2元，并无不当。对于挖地的工程价款，于钧风并未提供证据证明其所主张的面积从原先5.9㎡扩大为21.23㎡以及挖地深度达到3.2米，故于钧风所主张的395.45元/m3的挖地单价，本院不予认可。一审法院根据张相平对挖地深度2.8米的自认，酌情确定挖地工程价为12,000元，并无不当。至于于钧风上诉主张的挖土排水费、垃圾短驳费、敲楼板费等均系合同外工程，鉴于于钧风均未提供充分证据证明其主张，本院不予支持。对于电工人工费，于钧风退场时并未对其施工内容进行证据固定，由此造成其举证不能的结果，应当由于钧风自行承担。于钧风作为工程承包方进行施工应当以具备相应资质为前提，于钧风上诉认为由于资质原因而产生的图纸设计费、借资质费用及误工费应当由张相平承担，本院不予支持。一审法院根据前述工程价款总和，在合同外另按5%的比例计算得出2,300.31元管理费，判决由张相平承担，对此张相平并未提出上诉。综上所述，于钧风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,992元，由上诉人于钧风负担。本判决为终审判决。法官助理高原审判长  张志煜审判员  吴 俊审判员  王 伟二〇一七年二月三日书记员  朱伟静附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……