四川省绵阳市游仙区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0704民初663号原告：景远堂，男。委托诉讼代理人：吴庆阳，四川蜀仁律师事务所律师。被告：赵维荣，男。委托诉讼代理人：陈忠敏，四川天府风律师事务所律师。原告景远堂与被告赵维荣民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告景远堂及其委托诉讼代理人吴庆阳，被告赵维荣及其委托诉讼代理人陈忠敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景远堂向本院提出诉讼请求：1判决被告依约归还5万元投资款。2.判决被告支付原告违约金4000元。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月初，原告经朋友介绍认识被告并受聘于被告，后不久，被告因资金紧张，要求向原告融资，在被告的游说下，原告于2014年5月15日与被告签订了《合作合同书》，该合同约定：原告向被告所经营的绵阳市游仙区宽板凳沈家火锅工厂店投资5万元，并按该火锅店利润6.2%支付利息，合作期限为一年，即至2015年5月15日止。合作期满后，被告一次性退还原告本金5万元。合同中还约定了原告的工种、工资等事项。合同签订后，原告依约向被告支付了5万元现金，但被告从未依约向原告支付过所谓的利润提成，也未让原告参与公司财务、出纳、采购等重要事项的管理。当合同约定合作期满后，原告要求被告依约退还5万元本金，被告以资金紧张为由拖延不付。原告看到被告如此不诚信，坚持做到2015年9月底，从被告火锅店辞职。2015年10月期间，原告曾向法院起诉，但因诉讼主体有误，后撤回起诉。原告认为，原、被告间虽签订《合作合同书》，但因原告系特殊人才，故被告在合同中关于合作期满退还本金的约定，并未违反强制性法律规定，应受到法律保护。且被告未依约履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。被告赵维荣辩称：1.赵维荣不是适格被告。本案实际合伙以及原告参与经营，均是以绵阳市游仙区宽板凳沈家火锅工厂（以下简称火锅工厂）为载体，且火锅工厂是有营业执照、有字号的，因此，本案适格被告应当是火锅工厂。2.本案系合伙关系而非借贷关系，应共担风险，原告提交的投资款，不能返还、支付利息、违约金。3.原告所述与事实不符，6.2%是合伙分配比例，并非利息约定。原告实际参与了火锅工厂的管理和经营。每个月财务报表都是以电子邮件形式发送给原告，原告担任厨师长的重要岗位，也是后厨负责人。本院经审理认定如下事实：2014年5月15日，被告赵维荣以绵阳市宽板凳火锅工厂为甲方与原告景远堂（乙方）签订《合作合同书》一份，约定：甲方系多家酒店的经营者，乙方系具有高级专业技能的厨师。为了激励乙方作好本职工作，为公司创造更大的经济效益，甲方决定将投资权益部分让与给乙方，……一、合作内容甲方投资经营的宽板凳火锅工厂，由乙方担任厨师长，现甲方决定由乙方参与投资合作。……二、投资金额宽板凳火锅工厂店预计投入120万元，甲方已经逐步投资。现甲方同意转让给乙方4.2%的投资金份额，即甲方投资5万元，占总投资额的4.2%。经双方协定，甲方奖励乙方2%的股份。乙方于14年5月30日前将资金转入甲方账户。三、收益分配从本合同签订之日起，乙方每年分得酒店6.2%的纯利润（扣除房租、水电及全部税费的净利润），该利润每满季度结算一次。在合同解除时，甲方一次性退还给乙方投入的5万元。乙方不再享有酒店的任何权益。四、甲方负责酒店的全面事务管理。乙方分管后厨人事、法律、卫生、菜品质量及安全责任。乙方不参与酒店的经营管理但对酒店管理有建议权。乙方仅享有酒店利润分配权。五、工资组成根据甲方个人能力水平，甲方基本工资为4000.00元，其次乙方再参与酒店营业额提成，提成比例为0.2%，以上两项为乙方工资的组成。六、合作期限本合同的合作期限为1年内，自14年5月15日至15年5月15日。合作期限届满时，双方均有意向继续合作的，应当另行签订合作协议。七、甲方的权利义务1.甲方对乙方工作有指挥、管理、支配的权利。2.甲方提供能够保证乙方正常工作的厨房……八、乙方的权利义务。1.乙方享有利润分配权。2.乙方在合同期限内需服从甲方的指挥、管理、支配，按照约定进行出资。……十一、违约责任1.甲方如无故不按本合同对乙方的约定执行或无故开除乙方，应支付乙方违约金4000元。2.如乙方违反本合同约定及保密条款的预定或在合同期内离职，甲方不再继续对乙方分配利润，并应赔偿甲方违约金4000元，并承担由此产生的损失。该合同尾部甲方签章处加盖“绵阳市游仙区宽板凳小厨房”印章，并签字为“宽板凳火锅工厂赵维荣”。经查，火锅工厂于2014年8月11日注册登记，经营者为赵维荣，系个体工商户，现已经注销登记。被告陈述因签订前述合同时火锅工厂的印章尚未刻制，便加盖了被告赵维荣为登记经营者的“绵阳市游仙区宽板凳小厨房”的印章。2014年5月26日，火锅工厂向原告出具《收据》一份，载明：收到景远堂5万元。被告提交了收据及记账凭证复印件，显示火锅工厂向原告在内的肖代全、李山、梁军、康爱华、罗燕、蒋波、赵克强、赵维荣9个出资人出具收据，分别确认收到投资款5万、20万、20万、20万、5万、3万、5万、20万、10万，共计108万元。被告当庭出示火锅工厂从2014年6月到2015年9月30日的《资产负债表》、《利润及利润分配表》，显示从2014年9月起开始持续亏损，直至2015年9月30日累计亏损额为255209.62元。证人赖秀蓉（火锅工厂会计）作证称：被告提交的火锅工厂资产负债表、利润分配表均由证人制作，内容属实。景远堂是火锅工厂厨师长，也是投资方，除了负责后厨管理外，每月均由证人将报表以电子邮件发送给景远堂，景远堂也经常查看报表。证人康爱华作证称：证人及景远堂、肖代全、罗燕等8人均为火锅工厂股东，景远堂负责后厨，一直在火锅工厂上班到2015年9、10月份。证人向火锅工厂投资没有签订协议，也没有取得其他投资人同意，都是由肖代全召集，哪些愿意投资就投。证人也不参与管理，对于投资款从未作出予以退还的约定。以上事实，有原、被告当庭陈述，身份信息、工商登记信息、合作合同书、收据及相应记账凭证、资产负债表、利润及利润分配表、电子邮件打印件、证人证言等在卷佐证，事实清楚，足以认定。本院认为，原告依据《合作合同书》中“在合作解除时，甲方一次性退还给乙方投入的5万元”及违约责任的约定提起本案诉讼。关于该合同条款权利义务承担主体的认定双方存有争议。虽然合同首部列明甲方为火锅工厂，但合同中明确表述甲方为火锅工厂的经营者，且该诉争条款的主要内容涉及对火锅工厂利润分配权的处分，权利义务指向标的为火锅工厂利润分配权，该权利的享有人是火锅工厂的经营者，而并非火锅工厂。故该条款的权利义务承担主体应确定为与原告签订合同的经营者，即被告赵维荣。被告赵维荣认为应由火锅工厂承担相应责任的主张不能成立。另，被告赵维荣主张火锅工厂另有多名实际出人，即使所称属实，因其他出资人未作出与原告订立案涉合同的意思表示，与本案不存在直接法律关系。本案故原告对被告提起诉讼，并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是合伙的典型特征。本案中，原告据以提起诉讼的《合作合同书》明确约定：原告出资5万元并管理后厨人事、菜品质量及安全责任，不参与经营管理，享有年6.2%的利润分配权及固定工资，合作解除时5万元出资一次性退还。该约定体现出原告以5万元获取固定比例的利润分配权，此后对入资款项进行保底退还，并不承担亏损风险，虽名为投资，但不符合投资具有风险性的本质特征；同时，尽管原告进行后厨管理，但是其作为厨师长的岗位职责，并无经营决策权，故与合伙法律关系中共同经营、共担风险的特征相悖，不构成合伙关系。原告向被告交付固定资金后，获取利润回报，定期收回本金，实际上符合民间借贷法律关系的法律特征。故依照《最高人民法院关于印发的通知》第二条“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。”之规定，本案案由确定为民间借贷纠纷。因原告已按照约定支付款项，现合同约定期限届满，原、被告未另行签订协议，原告也已从火锅工厂离职，则合同约定的款项退还条件已经成就，原告要求返还5万元应予支持。被告未按照约定及时退还款项，依照约定应承担违约金4000元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，前述约定违约金数额并未超过借贷关系中违约金及利息最高限额的法定标准，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，判决如下：被告赵维荣于本判决生效之日起三日内向原告景远堂支付款项5万元，并承担违约金4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费575元，由被告赵维荣负担。（该款原告已预付，被告赵维荣在履行判决义务时一并支付给原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员 谌 臻二〇一七年二月二十八日书记员 张凤飞