广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终4967号上诉人（原审原告）：中山市金时代实业有限公司，住所地广东省中山市东区孙文东路271273号第三层。法定代表人：吴伟锋，董事长。委托诉讼代理人：王志刚，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱锐，广东法丞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤铁卉（TONG，TitWai），女，1972年5月27日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港特别行政区，内地住址湖南省岳阳市湘阴县。委托诉讼代理人：黄永新，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人中山市金时代实业有限公司（以下简称金时代公司）因与上诉人汤铁卉（TONG，TitWai）委托合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民三初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金时代公司上诉请求:撤销一审判决第二、三判项，改判支持该司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审诉讼中，双方均确认中山市人民政府【2014】91号文件的真实性，根据该文件内容确定，中山市人民政府对委托办证的土地作出的最终处理意见为将该土地办证至市土地储备中心名下，完善手续后尽快公开出让，并要求中山市地产公司做好与该司的解释沟通工作，而不是同意将该土地办证至该司名下。由此可见，至2014年1月15日，中山市人民政府完全否定了给该司办证的可能性。一审认定汤铁卉履行了办证义务，在办证过程中起到重要的基础性作用错误。2.一审分配证明责任错误，仅凭汤铁卉持有相关用地资料以及该司的办证结果反推汤铁卉实际履行合同并取得成果，理据不足。3.一审作出汤铁卉未能完成委托事项的事由不可归责于汤铁卉的认定，没有事实依据。4.一审以“并非汤铁卉原因导致委托事项无法完成”驳回该司要求汤铁卉返还相应利息的诉请明显不当；二、一审判决适用法律错误。1.2014年1月15日，中山市人民政府发布中府办【2014】91号文件，该文件处理意见对委托汤铁卉办理土地使用权证的可行性予以全盘否定。该司迫于无奈于2014年1月21日向汤铁卉发出合同解除通知书，并明确告知汤铁卉解除合同的理由是委托其办理的事项根据政府结论已无法实现。该司是依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项法定解除合同的事由来行使合同解除权，而并非一审认定该司是依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条行使的单方解除权。该司在一审起诉时要求汤铁卉返还居间报酬480万元，也是依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，要求汤铁卉承担因合同解除后导致的返还不当得利的民事责任。2.根据双方签订的《居间合同》约定，委托的事项是负责办理中山市岐关西路东侧土地项目完善手续，并最终促成该司在国土部门办理完善手续，同时在协议第二条第3款明确约定在30个工作日内汤铁卉没有促成该司在中山市国土部门办好土地使用证，视为居间不成功，汤铁卉应将居间报酬40万元返还该司。因此，双方对给付报酬是有特别约定的，即附条件给付报酬。而汤铁卉在2014年1月24日合同解除之时仍未完成委托事项，不应获取居间报酬。一审判决已确认汤铁卉未完成委托事项，但忽视了《中华人民共和国合同法》第四百零五条中关于“当事人另有约定的，按照其约定”的特别规定，认定该司应向汤铁卉支付居间报酬，属于适用法律不当；三、一审判决审理程序违法。基于上述分析，汤铁卉没有报酬请求权，合同解除后其仅享有赔偿损失请求权，在汤铁卉没有反诉其损失的情况下，一审判决认定并以判决抵扣的方式判决该司向汤铁卉支付200万元报酬，违反法定审理程序。汤铁卉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回金时代公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏当事人，未依法追加中山市炜俊置业投资有限公司（以下简称炜俊公司）为当事人，违反法定程序；二、双方居间委托事项系其协助金时代公司解决涉案土地历史遗漏问题从而使土地具备办证条件以促成办证。其接受居间委托后，协调省国土资源主管部门提供土地历史征地地籍资料，协调中山市地产公司、中山市国土局、中山市人民政府等政府部门出文或召开市府办公会议等形式，完善用地资料，解决历史遗留问题，使土地具备了办证条件，促成金时代公司于2015年6月取得国有土地使用权证，居间委托事务已完成，金时代公司不仅无权要求退回居间报酬480万元，且应将剩余未支付的620万元报酬支付给其；三、根据《居间合同》及历次签注，结合历史付款和办证进程情况，金时代公司、炜俊公司实际系参照其工作进度支付或增加报酬，并承诺在国土出证后三天付清余款。金时代公司在取得中山市政府的办公协调会议纪要，征地地籍资料获得确认，历史遗留问题已经解决的情况下发函解除合同，本身是过河拆桥的违约行为，目的是企图不法利用合同法赋予委托人的单方解除权，为拒付后续报酬提供借口，按约金时代公司、炜俊公司本应支付后续报酬，但一审却反向酌减其报酬，裁判错误，应予纠正；四、金时代公司最终以约2000万元的历史地价取得位于中山市核心城区的国有土地使用权，获得巨大商业利益，其投入大量时间、精力、资源，协调解决了涉案土地历史遗留问题，理应获得全部1100万元居间委托报酬。但金时代公司不仅拒绝支付620万元余款报酬，还起诉要求退回已支付的480万元报酬，有违诚信；五、若按金时代公司的说法，则该司最终取得土地使用权证的行为，完全规避和违反了中山市政府确定的解决涉案土地历史遗留问题的方案，而相关判决更是在该司向法院隐瞒了中山市政府相关方案的情况下骗取的，因此，该相关判决应依据审判监督程序撤销改判，相关土地使用权证应注销，土地使用权应归还给中山市人民政府。上诉人金时代公司向一审法院起诉请求：1.确认该司与汤铁卉之间的委托合同关系于2014年1月24日解除；2.汤铁卉向该司返还480万元费用及利息（从2014年1月24日起至清偿之日止，以尚欠款项按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）。一审法院认定事实：2013年1月10日，金时代公司（甲方）与汤铁卉（乙方）签订一份《居间合同》，约定：1.乙方接受甲方委托，负责办理中山市岐关西路东侧土地项目完善手续事宜，并最终促成甲方在国土部门办理完善手续；2.本项目居间报酬为900万元，居间完成后两天内支付；3.协议签订后一个工作日内，甲方向乙方支付居间报酬40万元作前期费用。自甲方向乙方支付40万元之日起30个工作日内（后双方于2013年3月31日补签的《居间合同》中将期限改为自甲方向乙方支付40万元之日起90个工作日内），乙方没有促成甲方在中山国土部门办好土地使用权证，视为乙方居间不成功，乙方应将居间报酬40万元退还甲方。次日，金时代公司的法定代表人吴伟锋向汤铁卉汇款40万元。后吴伟锋在2013年3月27日、28日分别向汤铁卉支付100万元、300万元，双方于2013年3月31日重新签订了一份居间合同，合同内容与前一份一致，汤铁卉在合同落款处的日期一栏加注“2013年3月31号到止办完证件”。2013年4月1日，吴伟锋再次向汤铁卉支付20万元。同年6月3日，双方同意办证期限延至2013年6月30日，居间费用增加200万元，吴伟锋在落款加盖了炜俊公司的公章。其后，双方又将办证期限延至2013年7月30日。吴伟锋最后在合同落款处加注“同意在国土出证后三天内付清余款”，但并未记载加注时间。2013年8月6日，吴伟锋再次向汤铁卉支付20万元。2014年1月21日，金时代公司自行出具终止协议书，称中山市政府就居间委托事宜作出批示（办文编号：中府办处【2014】91号），双方已无法按协议书的内容履行双方的义务，双方共同确认解除一切居间委托事项，汤铁卉将金时代公司指定的吴伟锋支付的部分款项480元（笔误，应为480万元）无息退回吴伟锋。协议书还载明如汤铁卉不配合签订终止协议书，金时代公司有权单方终止居间委托事项，并以邮寄方式将终止协议书寄给汤铁卉，一切居间委托事项自终止协议书寄出之日起解除。同日，金时代公司向汤铁卉邮寄终止协议书及告知函，告知汤铁卉由于其未能为金时代公司取得位于中山市岐关西路东侧两宗土地的使用权证，现单方解除2013年3月31日签订的《居间合同》、6月30日居间费增加200万元的约定及7月30日约定在国土局出证后3天付清余款等全部事宜，并要求汤铁卉退回480元（笔误，应为480万元）。同年1月24日，汤铁卉复函称其接受金时代公司委托的范围仅限于负责前述土地项目在国土部门办理完善手续及确权，中山市国土局土资报【2013】464号文件已证明其已完成工作，补交地价的数额必须符合国家的政策及法律法规要求，出现目前的状况完全是由于金时代公司股东内部为了不交或少交地价造成，与其无关，其不接受终止协议书及告知函。诉讼中，双方当事人一致同意适用我国内地法律解决本案纠纷。诉讼中，金时代公司称其在中山市岐关西路有两宗土地使用权，因国土部门称历史遗留问题导致资料欠缺，一直没有为其办理国有土地使用权证；后来通过朋友认识了汤铁卉，汤铁卉称有关系可以办到证，故双方签订了居间合同，合同的双方当事人一直是其与汤铁卉，约定的事项就是办证，汤铁卉通过何种手段或办法办证其不过问；合同上加盖有炜俊公司的公章的原因是在办理合同延期时其法定代表人吴伟锋没有带金时代公司的公章，只带了吴伟锋同为法定代表人的炜俊公司的公章，而汤铁卉要求必须加盖公章，故吴伟锋才加盖了炜俊公司的公章，一直以来的延期手续都是吴伟锋作为金时代公司的法定代表人与汤铁卉协商并签字的，炜俊公司并非合同的一方当事人；900万元的报酬是汤铁卉要求的，后来拖了一年多汤铁卉又说办不了，最终其只能起诉到法院，由法院判决国土部门办证，这才领取了土地使用权证，由始至终汤铁卉并未做任何工作，相关投诉、信访事宜都是其完成的，与汤铁卉无关。汤铁卉则认为，根据合同约定金时代公司委托的事项是办理岐关西路东侧土地项目的完善手续事宜，促成金时代公司在国土部门办理完善手续，即其居间工作是协助金时代公司解决历史遗留问题，领取土地使用权证只是付款条件，合同没有约定其必须到国土部门领取土地使用权证再将该证交给金时代公司；其是做市政工程的，在房地产这方面有较多经验，可在法律允许的范围内协调相关职能部门处理问题；涉案的土地实际上是由中山市地产公司于1993年2月征用，当时要给中山市金时代实业发展有限公司（金时代公司的原称）提供104亩，征地批文也已经下发了，但金时代公司没有那么多资金缴纳全部土地出让款，只交付了40亩土地的款项，没有完成全部土地的出让手续，剩余的约63亩土地一直在其他公司的名下，其后金时代公司多次要求办证，甚至向法院提起诉讼，但因房管政策发生变化，各方又没有找到1993年的征地批复，国土部门一直不予办理；直到2013年1月，金时代公司与其签订了本案的居间合同后，其协调相关部门开展了多项工作，包括对土地进行重新测绘、协调中山市地产公司出面向中山市国土局申请为金时代公司办证、中山市国土局收到申请后向中山市政府提请协调解决63亩土地的办证问题等，重要的是在协调过程中还向广东省国土资源厅等部门调取资料，找到了1993年的征地批复文件，由此中山市政府才在2013年12月11日召开的工作协调会上承认了1993年征地批复的真实性，并提出了具体的解决办法，即由中山市土地储备中心先将该63亩土地办证到储备中心名下，然后由土地储备中心完善手续后定向出让给金时代公司；但是金时代公司在拿到市政府的会议纪要后，就发了一个终止协议书给其企图解除合同，明显是过河拆桥；后来金时代公司的办证工作出现了阻滞，又在2014年3月左右找其帮忙，其帮金时代公司草拟了申请报告，吴伟锋在原居间合同上承诺办证后3天内付款。为证实其前述主张，汤铁卉向一审法院提交了一批中山市地产公司、中山市国土资源局、中山市政府的文件。上述文件的形成时间在2013年4月至12月期间，主要内容是中山市地产公司向中山市国土资源局申请为金时代公司办证、中山市国土资源局向中山市政府请示解决金时代公司历史遗留土地办证问题、中山市政府相关领导组织协调会讨论解决方案等。金时代公司申请办证问题，中山市政府曾于2013年12月就召开协调会，会议提出两个处理方案，其一为承认中土征复（93）829、870号两份批文有效，先将土地办证到市土地储备中心名下，再进行公开出让，其二则为承认中土征复（93）829、870号两份批文有效，由中山市地产公司按2010年的标准缴交办证税费，由金时代公司补缴地价款，将土地办证到金时代公司名下。经中山市监察局、国土资源局、法制局等部门共同研究，中山市政府提出的工作意见包括承认中土征复（93）829、870号两份批文有效，并建议将土地办证到市土地储备中心名下，完善手续后尽快公开出让。2014年11月30日，汤铁卉为金时代公司拟写了一份申请报告，主要内容是金时代公司的股东同意按2011年的政府政策建设用地基准地价补交63.186亩土地剩余地价款，请求中山市政府尽快办证。吴伟锋在该报告上批注“拿报告回公司看，明天给予答复”。另，因吴伟锋最后在居间合同落款处加注“同意在国土出证后三天内付清余款”时并未载明具体时间，金时代公司主张吴伟锋是在2013年6月左右书写的，汤铁卉则称吴伟锋在2014年3月即金时代公司向其发出解除合同通知后才书写，但其并未在一审法院指定期限内提交笔迹形成时间的鉴定申请。在一审法院指定的申请鉴定期限届满后，汤铁卉向该院提交了一份广东通济司法鉴定中心于2016年5月30日作出的粤通司鉴中心【2016】文鉴字第74号文书鉴定意见书。鉴定由汤铁卉单方委托，鉴定内容为对居间合同上“同意在国土出证后三天内付清余款”字迹的形成时间。鉴定机构采用电阻测定法，使用AJY文件制成时间检测仪的显微镜、电阻仪对送检材料进行检测，检验分析为居间合同上“2013年3月31号到止办完证件”与“同意在国土出证后三天内付清余款”间隔时间超过一年以上，鉴定意见为居间合同上“同意在国土出证后三天内付清余款”字迹形成时间为2014年3月之后。金时代公司对鉴定报告不予确认，认为：1.汤铁卉在双方并未对检材进行确认的情况下自行委托鉴定机构鉴定，违反法定程序，且汤铁卉并未在法院指定期限内提交鉴定申请而自行委托鉴定，不符合民事诉讼证据的要求；2.鉴定结论系采用电阻测定法对检材上的字迹与样本比对分析检验而得出结论，并不是真正的事实，鉴定结论会存在一定的误差。鉴定机构在鉴定中所确定的对比样本的时间根本不是字迹形成的时间，更没有将存在误差的情况予以说明，鉴定结论不能作为有效证据；3.该司在2014年1月22日邮寄给汤铁卉的终止协议书、告知函中提及了最后吴伟锋加注的内容，可见加注的内容形成于2014年1月21日之前。1993年4月16日，中山市粤中商贸总公司（甲方，以下简称粤中公司）与中山市雅居乐实业发展公司（乙方，以下简称雅居乐公司）签订转让土地使用权合同书，约定甲方将位于广东省中山市环城区四乡公路东侧原属渡头、沙涌、竹秀园管理区和东区槎桥管理区面积共100亩的土地使用权转让给乙方，转让总价为43500000元，乙方在签署合同之日起3天内缴地价款8700000元，合同签署之日起100天内缴13050000元，合同签署之日起140天内缴8700000元，合同签署之日起210天内缴清全部地价款，甲方则负责平整该地块并由合同签署之日起210天内平整完毕交付乙方投入开发建设等。合同签订后，实际由金时代公司的前身中山市金时代实业发展有限公司承接雅居乐公司的合同权利义务并履行合同。1993年3月31日至1994年5月3日期间，金时代公司向粤中公司支付购地款29750000元。1997年5月27日，中山市地产公司（甲方，下称地产公司）与金时代公司（乙方）签订协议书，约定：一、甲方同意将原转让给粤中公司的土地100亩转由乙方直接对甲方；二、该地块面积双方同意按已报送中山市国土局报批资料为准，资料共三宗（20.886亩、42.3亩、41.646亩），合计面积为104.832亩；三、乙方已付粤中公司的地价款29750000元，转作乙方付给甲方的地价款，乙方尚欠甲方地价款15851920元，乙方欠甲方的地价款本协议书暂不确定具体支付时间，另行签订补充协议；四、甲方负责平整该地块，并负责该地块内的拆迁、搬迁费用；该地块土地使用证由甲方负责办理，并已于1994年6月23日交给乙方土地使用证一份（45.906亩），余下的土地使用证待乙方支付完毕所有地价款、利息、工本费后交给乙方。同年6月3日，粤中公司与金时代公司签订协议书，一致同意终止履行原合同，由地产公司承接原粤中公司的合同地位，金时代公司已付的地价款29750000元转作支付给地产公司的地价款。上述协议签订后，双方未再就金时代公司欠地产公司地价款的支付时间签订补充协议，地产公司也未按协议约定平整地块。就上述三宗土地，其中面积为41.646亩的一宗土地，由中山市国土资源局于1993年12月20日作为申请用地单位分别征用竹秀园管理区及渡头管理区24.777亩、16.869亩共41.646亩禾田作出让用。1994年5月12日，金时代公司与中山市国土资源局签订中山市国有土地使用权出让合同书[中国土出让字（94）第183号]，受让上述土地，出让金在金时代公司支付给粤中公司的购地款中抵冲。后上述41.646亩土地办理了土地使用权人为中山市金时代实业发展有限公司的国有土地使用权证。而位于广东省中山市岐关西路环城路段以南东区槎桥环城竹秀园两村交界42.3亩的土地及位于广东省中山市东区槎桥管理区岐关西路以南面积为20.886亩的土地，均由市国土局批准同意出让给金时代公司作商住用地，按18元/平方米收取出让金，180元/平方米收取设施费，中山市地产公司收1%业务费，42.3亩的土地的征地批文为（93）870号，20.886亩土地的征地批文为（93）829号。2010年6月8日，根据中山市人民政府的批示意见，金时代公司（乙方）与中山市地产公司（甲方）达成补充协议，约定：一、甲方对乙方未支付的15851920元地价款足额收回外，另加收30%滞纳金，即4755576元，以作为乙方对甲方的补偿；二、甲方按现状将土地交付乙方使用，原合同应由甲方负责的“三通一平”及拆迁费用转由乙方承担，以此作为对乙方未及时履行付款义务的处罚；三、甲方收到余下地价款及滞纳金共20607496元后，再按原合同规定由甲方支付中土批复（93）829号、870号两宗用地共63.186亩的办证费用及领证工本费。同年6月10日，金时代公司向中山市地产公司支付地价款余款及滞纳金共20607496元，中山市地产公司亦将上述土地交付金时代公司使用。此后，金时代公司多次向中山市地产公司及市国土局申请办理上述63.186亩土地的使用权证书，但因办证时间间隔太长，原来的中土批复（93）829号、870号办证资料无法找到，只存有复印件，故市国土局没有为金时代公司办理土地使用权证。金时代公司于2010年7月27日以中山市地产公司为被告诉至一审法院，要求中山市地产公司将上述63.186亩土地的使用权证办至其名下，并提交了转让土地使用权合同书、相关补充协议、缴款单据等证据。中山市地产公司同意金时代公司的诉讼请求。在案件审理过程中，经金时代公司申请，一审法院向中山市国土资源局发函，要求该局提供上述土地的用地审批资料。中山市国土资源局于2010年9月27日函复称没有查到相关土地的用地档案，无法提供用地审批资料。2013年6月7日，金时代公司向一审法院撤回该案起诉，该院于同年6月9日作出（2010）中一法民一初字第1465号民事裁定，准许金时代公司撤回该案起诉。2015年2月3日，金时代公司以地产公司、中山市国土资源局为被告再次诉至一审法院，要求两被告履行1997年5月27日签订的《协议书》及2010年6月8日签订的《补充协议》，办理并交付协议项下63.186亩土地的使用权证。该案中，金时代公司仍然提交了转让土地使用权合同书、补充协议、付款凭证等，还提交了建设用地申请书、批复文件、调查意见等用地审批资料作为新证据。一审法院经审理认为，金时代公司已按协议约定付清了土地出让金及滞纳金，涉案土地亦已实际交付金时代公司使用，作为协议书约定的整体地块（104.832亩）中的部分土地（41.646亩）的使用权证亦已办至金时代公司名下，中山市国土资源局以该两块土地的征地批文[中土批复（93）829号、870号]只有复印件为由不继续按程序与金时代公司签订土地出让合同无理，中山市国土资源局应全面履行协议的约定，为金时代公司办理剩余63.186亩土地的使用权证。一审法院于2015年3月16日作出（2015）中一法民一初字第708号民事判决书，判令中山市地产公司、中山市国土资源局继续履行与金时代公司于1997年5月27日签订的协议书及2010年6月8日签订的补充协议，按现状办理并交付协议项下63.186亩土地的使用权证。判决后，各方当事人均未提起上诉。经一审法院强制执行，金时代公司已领取了涉案63.186亩土地的使用权证。一审法院认为，本案属于涉港委托合同纠纷。由于双方当事人明确表示选择我国内地法律作为本案的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百二十四条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；居间合同则是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，委托合同是以为他人处理事务为目的合同，主要通过当事人特定的社会技能、提供劳务以完成一定任务，受托人在办理委托事务时，原则上是以委托人的名义进行活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的内容。而居间合同本质上是一方促成另一方订立合同的合同，居间人只是按照委托人的要求向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人只是介绍人，其行为本身不具有法律意义。本案中，金时代公司与中山市国土资源局并非民法意义上的平等主体，二者之间不存在合同关系，不存在汤铁卉向二者报告订立合同机会、提供订立合同的媒介服务的情况；双方在《居间合同》中明确了汤铁卉的主要合同义务为完善中山市岐关西路东侧土地项目的办证手续，即汤铁卉系以自身的劳务、社会技能为金时代公司解决办证过程中存在的困难、扫除办证的障碍，最终促成金时代公司取得相关土地的使用权证，在此过程中，汤铁卉系以金时代公司的名义办理相关手续，最终成果也归属于金时代公司。因此，金时代公司与汤铁卉之间不符合居间合同的构成要件，双方形成的是委托合同关系。从双方签订及履行合同的行为上看，合同的双方当事人一直是金时代公司与汤铁卉，炜俊公司除了在合同上加盖有公章外没有直接参与、履行合同，因此汤铁卉关于炜俊公司为合同一方当事人的说法没有事实依据，不予采信。金时代公司于2014年1月21日向汤铁卉发出解除合同通知，汤铁卉已收到该解除通知并于2014年1月24日向金时代公司回函，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于委托合同中委托人享有单方解除权的规定，金时代公司的解除通知在到达汤铁卉时已发生法律效力。故金时代公司要求确认其与汤铁卉的相关协议在2014年1月24日解除的请求合理有据，予以支持。汤铁卉辩称收到解除通知后双方形成了新的委托关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，汤铁卉应对其该项主张提供足够的证据证实，否则将承担举证不能的法律后果。汤铁卉证明该主张的主要证据为《居间合同》上吴伟锋最后加注的一段文字以及其为金时代公司撰写的申请报告。首先，该申请报告并不包含任何委托合同的权利义务内容，吴伟锋所批注的“拿报告回公司看，明天给予答复”也不能反映双方就委托办证事宜达成新的合意；其次，《居间合同》上吴伟锋所书写的“同意在国土出证后三天内付清余款”并未注明时间，不能反映该段内容形成于金时代公司解除委托关系之后。虽然汤铁卉提交了广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见，但汤铁卉并未在法院指定期限内提交鉴定申请反而在诉讼过程中自行委托鉴定，鉴定所依据的检材及样本均未经法院及双方当事人确认，在金时代公司对鉴定程序及结论均提出异议的情况下，该鉴定在程序上存在严重瑕疵，不能作为证据使用。而汤铁卉提交的其他证据也不能证明双方形成了新的委托合同关系，举证不能的法律后果由汤铁卉自行承担，对其该项辩解不予采信。本案中，双方当事人对完成委托事项的报酬为1100万元及汤铁卉已收取金时代公司预付的委托报酬480万元的事实不持异议，予以确认。金时代公司主张汤铁卉在收取预付报酬后没有履行任何合同义务，所收取的480万元预付报酬应全部退回，但从本案已查明的事实可知，在金时代公司委托汤铁卉完善办证手续之前，金时代公司曾进行了投诉、信访、诉讼等行为，但办证事宜并没有取得进展，诉讼中金时代公司连用地资料都没有提交；而在其委托汤铁卉之后，金时代公司的办证进程明显加快，不仅取得了多份用地资料，中山市地产公司、中山市国土资源局也就该办证事宜给予积极配合，中山市政府也就办证问题专门召开协调会并承认了征地批文的效力等，这些工作成果都在汤铁卉接受委托后取得，且汤铁卉也提交了多份形成于汤铁卉接受委托之后的政府内部批件，金时代公司没有提交证据证实上述成果系其自身行为所取得，而且在履行合同过程中金时代公司也曾多次就委托合同进行延期、增加委托费用等，因此金时代公司关于接受委托后汤铁卉没有进行任何工作的主张没有事实及法律依据。虽然金时代公司最终取得土地使用权证是通过诉讼方式完成，但不能否认汤铁卉所取得的涉案地块的用地资料、政府批件在办理土地使用权证的过程中所起到的重要的基础性作用。现金时代公司与汤铁卉已解除委托关系，但并非因为汤铁卉的原因导致委托事务最终没有完成，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”的规定，金时代公司应向汤铁卉支付相应的报酬。比照双方约定的委托事项、委托报酬的数额、汤铁卉所完成的事务等因素，一审法院酌定金时代公司应向汤铁卉支付的委托报酬为200万元，对于超出该数额的款项280万元汤铁卉应予退回。因并非汤铁卉的原因导致委托事项无法完成，故对金时代公司要求汤铁卉返还相应的利息的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决：一、确认金时代公司与汤铁卉的委托合同关系于2014年1月24日解除；二、汤铁卉于判决生效之日起十日内向金时代公司返还280万元；三、驳回金时代公司的其他诉讼请求。案件受理费47963元，财产保全费5000元，合计52963元（该款金时代公司已预付），由金时代公司负担18763元，汤铁卉负担34200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于一审是否遗漏当事人的问题。本案居间合同签订时的双方主体是金时代公司和汤铁卉，委托事务也是关于金时代公司所受让土地的办证事宜，虽然双方在此后就委托事务完成期限达成补充协议时，金时代公司的法定代表人吴伟锋除签名外还加盖了炜俊公司的公章，但吴伟锋对此的解释是汤铁卉当时要求其加盖公司公章，但其没有带金时代公司的公章，只带了炜俊公司的公章，所以就在上面加盖了炜俊公司的公章，可见，炜俊公司并不是本案居间合同的一方主体，该合同的权利义务也与炜俊公司无关。因此，一审没有追加炜俊公司作为当事人没有违反法定程序；二、关于一审是否违反法定审理程序的问题。金时代公司一审的诉讼请求之一是要求汤铁卉返还已收取的480万元居间报酬，一审经过审理后酌定汤铁卉向金时代公司返还280万元居间报酬，可见，一审是围绕金时代公司的诉讼请求进行审理，没有违反法定审理程序。本院认为，本案为涉港委托合同纠纷。一审法院根据相关法律规定适用内地法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。本案的争议焦点为金时代公司是否应向汤铁卉支付委托报酬的问题。首先，由于双方当事人在二审时对于本案法律关系为委托合同关系以及本案委托合同已解除不持异议，所以，关于金时代公司是否应向汤铁卉支付委托报酬的问题应依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”的规定进行处理。其次，根据双方当事人在涉案合同第二项“居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式”中作出的“1.本项目居间报酬为900万元，居间完成后两天内支付。2.本协议签订后1个工作日内，甲方（即金时代公司）向乙方（即汤铁卉）支付居间报酬40万元作为前期费用。3.在甲方向乙方支付居间报酬40万元之日起，在90个工作日内，乙方没有促成甲方在中山国土部门办好土地使用证，视为乙方居间不成功，乙方应将居间报酬40万元退还甲方”的约定，即汤铁卉居间不成功的话，其不仅不能再向金时代公司收取居间报酬，连已收取的居间报酬也要退还给金时代公司。虽然此后双方当事人经协商对居间报酬的数额以及完成居间事务的时间进行了变更，但对于上述第3点中关于“居间不成功乙方应将居间报酬退还甲方”的约定却没有作出变更，而汤铁卉已收取的款项不管是40万元还是480万元，其性质都是居间报酬，在汤铁卉居间不成功的情况下，汤铁卉都要退还给金时代公司。本案中，因汤铁卉经过协调最终也没有促成金时代公司办好涉案土地的使用权证，应视为汤铁卉居间不成功，所以金时代公司要求汤铁卉退还已收取报酬的诉讼请求应予支持。一审判决没有适用《中华人民共和国合同法》第四百零五条中“当事人另有约定的，按照其约定。”的规定不当，本院予以纠正。最后，关于金时代公司请求的利息问题。因双方当事人在涉案合同中没有约定，且虽然汤铁卉最终没有促成金时代公司办好涉案土地的使用权证，但其也为此事付出过劳动，所以对于金时代公司主张汤铁卉返还报酬的相应利息，本院不予支持。综上所述，上诉人金时代公司的上诉请求部分成立，上诉人汤铁卉的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民三初字第269号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民三初字第269号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民三初字第269号民事判决第二项为：上诉人汤铁卉于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人中山市金时代实业有限公司返还报酬480万元；四、驳回上诉人中山市金时代实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47963元，由上诉人中山市金时代实业有限公司负担4796元，上诉人汤铁卉负担43167元；财产保全费5000元，由上诉人汤铁卉负担。二审案件受理费77163元，由上诉人中山市金时代实业有限公司负担4796元，由上诉人汤铁卉负担72367元。本判决为终审判决。审 判 长  杨雪燕审 判 员  吴朝晖代理审判员  张 荣二〇一七年二月七日书 记 员  谢文婷