贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终153号上诉人（原审被告）：贵州省建设工程总公司，地址贵阳市南明区红岩村中天世纪新城半山居商业及管理用房1层1号。法定代表人：潘世林，该公司经理。委托诉讼代理人：何东，贵州煜众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭仕文，男，汉族，1975年5月4日生，贵州省福泉市人，住福泉市。被上诉人（原审原告）：冷成书，男，汉族，1968年4月3日生，贵州省福泉市人，住福泉市。上诉人贵州建设工程总公司（以下简称贵州建工公司）、彭仕文因与被上诉人冷成书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福泉市人民法院（2016）黔2702民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工公司上诉请求撤销原判，改判该公司不承担连带赔偿责任。事实和理由：一审判决事实不清，审理程序有瑕疵。一、贵州建工公司与冷成书无劳动或雇佣关系。贵州建工公司虽是涉案建设工程的承建公司，但已将该工程所有劳务发包给吴启学，吴启学又将10号楼的木工劳务发包给彭仕文，冷成书作为彭仕文在10号楼的雇请木工，其工作和工资由彭仕文安排并发放，与贵州建工公司无关。二、冷成书等人在10号楼做工，材料堆放在11号楼，上班期间，冷成书私自到6号楼地下室受伤，应由其自担责任，与贵州建工公司无关。三、由于未有证据证明冷成书与贵州建工公司存在雇佣关系，一审判决贵州建工公司承担连带责任过于牵强。如前述，在责任的认定上，贵州建工公司仅应承担工地管理不到位的补偿责任，应由冷成书自担80%以上的责任。四、贵州建工公司未收到一审法院的开庭传票，一审缺席判决属程序违法；本案属工伤，应当先进行劳动仲裁的前置程序，一审按雇工损害审判，程序也不合法。彭仕文上诉请求撤销原判，改判驳回冷成书的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定冷成书受伤时在从事雇佣活动，没有事实和法律依据。双方确存在雇佣关系。但冷成书在6号楼受伤，并非其从事做工的10号楼，彭仕文并未安排其在6号楼做工，其不属于从事雇佣活动受伤。二、冷成书受伤部位与其陈述受伤经过相互矛盾。其提供病历显示的伤情不符合逻辑。冷成书辩称，贵州建工公司和彭仕文的上诉理由均不成立，恳请二审维持原判。一、对于雇佣问题，彭仕文已在上诉状中予以认可，足以认定。由于贵州建工公司将工程发包给没有资质的自然人承建致人损害，根据法律规定，贵州建工公司应当承担连带赔偿责任。二、一审法院根据住院病历、用药清单及司法鉴定机构的鉴定意见认定受害人的伤情，且所有证据均经质证，并非主观臆断，在没有足以推翻的相反证据的情况下，足以采信。三、一审法院程序得当、判决有据，划分责任具体、明确，应予维持。冷成书向一审法院起诉请求：判令贵州建工公司与彭仕文连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费、交通费等损失共计133523元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：贵州建工公司承建了福泉峰邻天下商品房工程，彭仕文承包了该工程10号楼的木工工程，雇佣了冷成书为其务工。2015年6月12日，冷成书在务工期间到6号楼地下室取材料，6号楼地下室无照明设备，冷成书未采取安全防护措施亦未准备照明设备进入地下室，在离开时被高空掉落的木板砸伤。冷成书随即被送入福泉明仁医院住院治疗两天，经医院诊断为“1、右侧第5、6、7前肋及右侧8、9后肋骨折；2、右下肺挫伤。”2015年11月5日，冷成书伤情经贵州医科大学司法鉴定中心比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残登记》标准构成十级伤残。本案审理过程中，彭仕文对该鉴定结论提出异议，经一审法院委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心参照最高人民法院制定《人体损失残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定冷成书伤情构成九级伤残。冷成书先后花费医疗费1290元、鉴定费1400元。冷成书受伤后，彭仕文支付给冷成书医疗费1500元，鉴定费1000元。彭仕文申请贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，支付了鉴定人出庭费用1800元。一审另查明，彭仕文无施工资质，冷成书无相关资质。一审法院认为，冷成书受彭仕文的雇佣为其提供劳务，双方形成劳务关系，彭仕文对其雇员即冷成书有安全作业的保障义务，彭仕文未举证证明其已履行上述义务，冷成书在从事雇佣活动中受伤造成损失，故彭仕文对冷成书的损害应承担赔偿责任。彭仕文辩称不应承担赔偿责任的理由不充分，不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，贵州建工公司将承建的工程分包给无施工资质的彭仕文，冷成书要求贵州建工公司承担连带赔偿责任的主张理由正当，予以支持。冷成书系完全民事行为能力人，自身无相关施工资质，在工地上未就近取所需材料，在明知6号楼地下室无照明的情况下，自身未采取安全防护措施，亦未准备照明设备仍然进入地下室导致受伤，本人亦有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，以及减轻侵权人的责任”之规定，依法可减轻彭仕文的赔偿责任。彭仕文辩称冷成书自身也有过错应承担相应的民事责任的主张理由充分，于法有据，予以采纳。结合本案事实，冷成书各项损失由彭仕文承担65%的责任，冷成书自行承担35%责任为宜，贵州建工公司对彭仕文承担的责任比例承担连带责任。关于冷成书的各项损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，参照贵州省人民政府颁布的我省2015年其他侵权事故造成的普通人身损害赔偿项目计算标准，冷成书的各项损失为：医疗费1290元、误工费44922元/年（建筑业）÷365天×146天＝17968.80元、住院期间护理费35656元/年÷365天×2天＝195.38元、住院伙食补助费100元/天×2天＝200元、营养费30元/天×2天＝60元、残疾赔偿金22548.21元/年（2015年城镇居民人均可支配收入）×20%×20年＝90192.84元、鉴定费1400元、精神抚慰金酌情支持2000元、交通费酌情支持200元，合计113507.02元。彭仕文辩称冷成书计算的赔偿标准过高应予以调整的理由成立，依法支持其合理部分。彭仕文应赔偿冷成书上述损失的65%，即73779.56元，扣除已支付的医疗费及鉴定费2500元，还应支付71279.56元，贵州建工公司对赔偿款71279.56元承担连带赔偿责任。贵州建工公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提出任何书面答辩意见，视为对其相关诉权的放弃。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、冷成书的损失医疗费、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计十一万三千五百零七元零二分整（￥113507.02），彭仕文于判决生效后十日内赔偿冷成书七万一千二百七十九元五角六分整（￥71279.56）；二、贵州省建设工程总公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回冷成书的其他诉讼请求。若未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2970元，鉴定人出庭费1800元，合计4770元，由冷成书负担案件受理费890元，彭仕文、贵州省建设工程总公司共同负担案件受理费2080元及鉴定人出庭费1800元，合计3880元。二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，冷成书受雇于彭仕文，从事木工作业，二者形成劳务关系。且彭仕文作为自然人，其本身不属劳动法规定的用工主体，因此一审法院认定彭仕文承担雇主责任正确。故对贵州建工公司关于本案应进行劳动仲裁前置程序的主张，本院不予支持。虽然冷成书在6号楼受伤，并非从事做工的10号楼，一方面其本身就在涉案工地做工，因此不能机械的将受伤地点与做工的具体房屋加以区分；另一方面其受伤是在做工期间，加之也是由于冷成书的自身过错问题，基于此法律关系，一审根据受害人的过错程度，认定冷成书自担部分责任，符合法律的规定。彭仕文主张受害人冷成书非从事雇佣活动受伤，与事实不符，其主张本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，贵州建工公司作为工程承建单位，其将工程分包给没有资质的自然人施工，一审认定其与雇主承担连带赔偿责任正确。故对贵州建工公司关于因其未与冷成书存在雇佣关系，从而不应承担责任的主张，因与法律规定不符，本院亦不予采纳。一审中，一审法院将诉讼法律文书依法送达贵州建工公司，在知悉各项诉讼权利及义务的情况下，该公司未参加一审诉讼，一审法院作缺席审判符合法律规定；一审法院根据有效证据认定受害人的伤情亦无不当。综上所述，贵州建工公司和彭仕文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5940元，贵州建设工程总公司负担2970元；彭仕文负担2970元。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  李家荣审判员  莫玉魁二〇一七年二月二十七日书记员  黄佑荣