山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁15刑终21号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1980年出生于河北省隆尧县，汉族，小学文化，河北省邢台市今麦郎饮品有限公司员工，住邢台市隆尧县。因本案于2016年2月17日被利辛县公安局桥南派出所抓获，同年2月20日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。辩护人王登博，山东智祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温某，男，1967年出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地潍坊市昌邑市，住山东省莱芜市莱城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年1月10日被莱芜市公安局华山路派出所刑事拘留，同年2月14日被取保候审；因本案于2015年12月25日被莱芜市公安局莱城分局花园派出所抓获，同年12月26日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，2016年1月22日被取保候审，同年4月11日被逮捕。辩护人白伟，山东豪才律师事务所律师。原审被告人李庆普，男，1980年3月8日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，个体工商户，住莘县，因本案于2015年11月18日被抓获，同年11月19日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人李庆普犯假冒注册商标罪、原审被告人张某、温某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月21日作出（2016）鲁1502刑初366号刑事判决，原审被告人张某、温某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人李庆普自2013年以来购买设备、租赁厂房私自生产假冒汇源果汁，进行销售，从中谋取私利。被告人张某、温某在明知的情况下大量购买李庆普生产的假冒汇源果汁进行销售，其中被告人李庆普涉案价值60余万元，被告人张某涉案价值24万余元，被告人温某涉案价值24万余元。主要事实分述如下：1、2013年11月份以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱30元的价格销售给闫寺街道办事处刁庄的吴某8000余箱，价值24万余元。2、2014年2月份以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱25元的价格销售给香江二期5街59号“建兴食品”的付大建1849箱，价值4万余元。3、2014年3月份以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给闫寺街道办事处“利群副食超市”的高金刚800箱，价值2万余元。4、2015年3月份以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给聊城开发区蒋官屯办事处“云家综合副食部”的云兆月400箱，价值1万余元。5、2014年5月份以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱32元的价格销售给道口铺“舜和超市”的郭杰1270箱，价值4万余元。6、2014年6月份以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给闫寺街道办事处“汇源超市”的刘广磊500箱，价值1.4万元。7、2014年以来，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给闫寺街道办事处的解安军350箱，价值9800元。8、2014年夏天，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱25元的价格卖给香江市场的朱进超260箱，涉案价值6500元。9、2015年6月份，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱30元的价格销售给郑家镇玉华超市的刘玉华60箱，价值1800元，刘玉华在其门市部进行销售。10、2015年农历8月份，李庆普生产假冒汇源果汁以每箱30元的价格销售给堂邑镇的黄贤旺50箱，价值1500元，黄贤旺将假冒汇源果汁在堂邑镇进行销售。11、2013年以来，被告人张某在明知是假冒产品的情况下，多次购买李庆普生产24万余元（其中含已付款未发货及退货部分7.3万元系未遂）的假冒汇源果汁并销售给温某，货款24万余元全部由张某、其妻张英贤及其亲戚李正辉以现金汇款的方式汇至李庆普账户。12、被告人温某在明知是假冒产品的情况下，多次通过张某购买李庆普生产24万余元（其中含已付款未发货及退货部分7.3万元系未遂）的假冒汇源果汁，并销售给鹿兴美等人7万余元。原审判决认定上述事实的证据有：书证李庆普提供的账本统计、扣押清单、李庆普存款凭单，证人付大建、吴某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，被告人李庆普、温某、张某的供述与辩解等。原审法院认为，被告人李庆普未经注册商标所有人许可在自己生产、加工的产品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人温某、张某明知是假冒注册商标的商品而销售，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。温某、张某涉案犯罪数额24万余元中，有证据证明其中有7.3万元为犯罪未遂；被告人李庆普、张某、温某归案后认罪态度较好，能够如实供述其犯罪事实；被告人张某能够主动退缴赃款，故对三被告人依法可从轻处罚。据此，对被告人李庆普依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人张某、温某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李庆普犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币320000元；以被告人温某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币140000元；以被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币130000元。宣判后，被告人张某不服，提出上诉，理由如下：1、原审判决认定其销售假汇源果汁数额为24万余元的事实不清。2、其仅是帮助李庆普介绍客户销售，应认定为从犯。3、原审判处其130000元罚金过重。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由一致。被告人温某不服，提出上诉，理由如下：1、原审认定其通过张某购买李庆普24万余元货物的证据不足。2、未发货的7.3万元不能认定为未遂。3、原审未考虑其共计退赔被害人4.8万余元损失的情节，量刑不当。4、应将其被莱芜市公安局拘留羁押的日期折抵刑期。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由一致。经二审审理查明：2013年至2015年，原审被告人李庆普购买设备、租赁厂房私自生产假冒汇源果汁，进行销售，从中谋取私利，非法经营数额60余万元（含已付款未发货及退货部分7.3万元）。上诉人张某在明知的情况下，帮助李庆普将假汇源果汁销售给温某，涉案销售金额16.7万余元，另有已付款未发货及退货部分7.3万元系未遂。上诉人温某在明知的情况下，大量购买李庆普生产的假冒汇源果汁进行销售，涉案销售金额7万余元，另有未销售、已付款未发货及退货部分17万余元系未遂。具体事实如下：1、2013年以来，上诉人张某在明知是假冒汇源果汁的情况下，以每箱5元提成标准，多次帮助李庆普将价值24万余元（其中含已付款未发货及退货部分7.3万元系未遂）的假冒汇源果汁销售给温某，货款24万余元全部由张某、其妻张英贤及其亲戚李正辉以现金汇款的方式汇至李庆普账户。案发后，张某亲属代其退缴违法所得4万元。2、2013年以来，上诉人温某在明知是假冒汇源果汁的情况下，多次通过张某购买李庆普生产的价值24万余元（其中含已付款未发货及退货部分7.3万元系未遂）的假冒汇源果汁，并销售给鹿兴美、咸廷忠、宋志强等人7万余元。被发现质量问题后，温某退赔咸廷忠、宋志强等三人损失共计4.8万余元。另外，温某因销售假冒汇源果汁于2014年1月10日被莱芜市公安局华山路派出所派出所刑事拘留，同年2月14日被取保候审。3、2013年11月份以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱30元的价格销售给闫寺街道办事处刁庄的吴某8000余箱，价值24万余元。4、2014年2月份以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱25元的价格销售给香江二期5街59号“建兴食品”的付大建1849箱，价值4万余元。5、2014年3月份以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给闫寺街道办事处“利群副食超市”的高金刚800箱，价值2万余元。6、2015年3月份以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给聊城开发区蒋官屯办事处“云家综合副食部”的云兆月400箱，价值1万余元。7、2014年5月份以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱32元的价格销售给道口铺“舜和超市”的郭杰1270箱，价值4万余元。8、2014年6月份以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给闫寺街道办事处“汇源超市”的刘广磊500箱，价值1.4万元。9、2014年以来，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱28元的价格销售给闫寺街道办事处的解安军350箱，价值9800元。10、2014年夏天，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱25元的价格卖给香江市场的朱进超260箱，涉案价值6500元。11、2015年6月份，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱30元的价格销售给郑家镇玉华超市的刘玉华60箱，价值1800元。12、2015年农历8月份，原审被告人李庆普将生产的假冒汇源果汁以每箱30元的价格销售给堂邑镇的黄贤旺50箱，价值1500元。经二审审理查明的证据同一审，经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。关于上诉人温某及其辩护人所提“原审认定其通过张某购买李庆普24万余元货物的证据不足”以及上诉人张某及其辩护人所提“原审判决认定其销售假汇源果汁数额为24万余元的事实不清”的上诉人理由和辩护意见。经查，在案证据原审被告人李庆普的供述、书证李庆普提供的账本统计等能够证实，李庆普通过张某销售给温某的假汇源果汁达1.4万余箱，一审结合每箱20余元的销售价值以及二上诉人的辩解、银行存款凭证等证据认定张某销售给温某的假汇源果汁金额为24万元（其中含已付款未发货及退货部分7.3万元），证据确实、充分，应予认定。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人温某及其辩护人所提“未发货的7.3万元不能认定为未遂”的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人温某、原审被告人李庆普的供述与辩解等证据能够证实，该7.3万元货物既包括已付款未发货部分又包括退货部分，且系因温某销售给沂源县的假汇源果汁被退回，其担心被查处而未发货、退货，该两个部分行为均属于温某着手实施销售的一个环节，属于因犯罪分子意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张某及其辩护人所提“其仅是帮助李庆普销售，应认定为从犯”、“原审判处其130000元罚金过重”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张某、原审被告人李庆普均供认系其二人商议以每箱5元提成的方式，由张某帮李庆普销售假汇源果汁给温某，在共同销售的故意范围内，张某与李庆普成立共同犯罪，且起次要、辅助作用，应认定为从犯，一审未予认定并造成量刑不当，应予纠正。因此，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人温某及其辩护人所提“应将其被莱芜市公安局拘留羁押的日期折抵刑期”的上诉理由和辩护意见。经查，属实，本院予以采纳。本院认为，原审被告人李庆普未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重；上诉人张某、温某明知是假冒注册商标的商品而销售，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人温某销售金额既有既遂，又有未遂，应以处罚较重的既遂数额定罪量刑，未遂部分作为量刑情节予以考虑。上诉人温某既遂数额7万余元，且赔偿购买人部分损失，应予以从轻处罚，原审判决认定其犯罪既遂数额不当，导致量刑畸重，应依法予以改判。上诉人温某及其辩护人所提“原审未考虑其共计退赔被害人4.8万余元损失的情节，量刑不当”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初366号刑事判决第一项的定罪量刑部分以及第二、三项的定罪部分。即被告人李庆普犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币320000元；被告人温某、张某犯销售假冒注册商标的商品罪。（李庆普的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2019年11月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初366号刑事判决第二、三项的量刑部分。即判处被告人温某有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币140000元；判处被告人张某有期徒刑二年，并处罚金人民币130000元。三、上诉人（原审被告人）张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币80000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月17日起至2017年9月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）温某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币80000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起折抵刑期65天，至2017年8月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘振全审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一七年二月二十八日书记员  茹 博