湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)岳中民再终字第42号上诉人（原审原告）：兰一鑫，男，1963年3月27日出生，汉族，无业，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：刘亚松，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：田小红，湖南惠风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区花板桥路。法定代表人：刘德辉，董事长。委托诉讼代理人：唐志，湖南秦希燕联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪志强，湖南秦希燕联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡小清，男，1964年7月27日出生，汉族，无业，住岳阳市云溪区。上诉人兰一鑫、中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）与被上诉人胡小清民间借贷纠纷一案，岳阳市岳阳楼区人民法院于2011年10月24日作出（2011）楼民吕初字第126号民事判决。兰一鑫不服，上诉于本院。本院于2012年3月20日作出（2011）岳中民三终字第400号民事判决。四化建公司不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2012年11月26日作出（2012）湘高法民申字第0409号民事裁定，提审本案。2013年6月6日湖南省高级人民法院作出（2013）湘高法民再终字第53号民事裁定，撤销本院（2011）岳中民三终字第400号民事判决和岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼民吕初字第126号民事判决，发回岳阳市岳阳楼区人民法院重审。岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年8月6日作出（2014）楼民四初字第443号民事判决，兰一鑫与四化建公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰一鑫及其委托诉讼代理人刘亚松、上诉人四化建公司的委托诉讼代理人唐志、洪志强到庭参加了诉讼，被上诉人胡小清经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰一鑫于2011年6月14日向岳阳市岳阳楼区人民法院起诉称，2010年5月16日，四化建公司因承建株洲富华商业广场空调安装工程资金周转困难，向兰一鑫借款360万元，双方约定于2010年12月31日前归还，逾期未归还按月息4%支付利息。借款到期后，四化建公司至今分文未还。请求判决四化建公司立即偿还借款360万元并按约定支付逾期还款利息。岳阳市岳阳楼区人民法院重审查明：2007年4月12日，四化建公司与株洲市融信房地产发展有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为四化建公司承包富华商业广场项目空调系统施工。同年4月18日胡小清与四化建公司第二工程处（现为四化建中南分公司）签订《工程承包协议书》，四化建公司第二工程处将富华商业广场项目空调系统工程承包给胡小清，双方约定胡小清在工程中发生的各项支出及债权债务与四化建公司第二工程处无关，胡小清按总造价的4%交纳管理费。2007年6月20日四化建公司第二工程处出具委托书称“根据工作需要，经处研究决定：委托胡小清同志为富华商业广场项目负责人，办理相关事宜。”并将雕刻好的该项目部公章交予胡小清。2007年7月18日,胡小清以四化建公司第二工程处株洲富华广场项目部的名义与湖南省第一工程公司富华商业广场工程项目经理部签订了空调安装配合协议。该工程实际于2007年5月即开始施工，2009年11月退场，未全部完工，该工程资金由陈甚利（胡小清在该项目中的合伙人）控制，胡小清除借陈甚利30万元作为保证金外，在该项目上没有其他投入。株洲市融信房地产发展有限公司自2007年11月29日始至2010年12月15日止共支付了工程款3224020元（扣除业主株洲融信房地产发展有限公司代扣税金、配合费、末端设备款等），其中3092880元支付给了项目部,四化建公司中南分公司收管理费131140元。2011年6月14日,兰一鑫提供了内容为“因株洲富华商业广场空调工程资金周转的需要，今向兰一鑫借款人民币叁佰陆拾万元整（3600000元），此款约定于2010年12月31日前归还，如逾期未按时归还则按每月百分之四计付利息。”的借条，和内容为“协议注明株洲富华广场项目部自2008年起至2010年5月16日止，累计向兰一鑫借款3600000元，出具3600000元总借条后，以前的借条借据一律作废”的《借款结算核对协议》，将四化建公司诉至法院，请求判令四化建公司偿还借款3600000元。2011年7月20日，胡小清出具声明书一份，声明其向兰一鑫借款时出具的公章系其私自雕刻，该笔借款没有用于株洲富华广场项目部，借款与四化建公司第二工程处无任何关系，所有借款由胡小清本人负责偿还。2011年7月26日，胡小清出具的承诺书明确载明，“中途我项目部向兰一鑫借款来支付人工费、材料费及其他工程相关费用。请求四化建公司第二工程处将工程结算余额直接支付给兰一鑫。”本案经原一、二审及湖南省高级人民法院再审期间，胡小清在岳阳市公安局岳阳楼区分局以及省高院的陈述中，一再强调向兰一鑫的借款本金实际为1750000元，2010年5月16日的借条实际是2011年5月份出具的，3600000元是以1750000元为基础，按4%的月息算至2011年5月的利息累计而成的。其陈述和公安机关取证时证人田某的陈述显示借款经过和用途如下：2010年正月，胡小清在岳阳云梦宾馆向兰一鑫借15万元，在场人胡小清、兰一鑫、田某、兰一鑫的外甥女婿，14万元用于还田某的借款，1万元胡小清自用。2010年3月26日，胡小清向兰一鑫写了一个借款协议（田某为担保人，兰一鑫载明此据担保人无效，不承担连带责任。）借款金额为248万元（此金额纳入了前150000元，实算160000元，其余是加上至还款期的利息），签订协议后的2010年4月15日，兰一鑫将50万元汇入岳阳天圣机电设备有限公司账户，田某扣除30万元后，20万元转给了胡小清。2010年4月18日，兰一鑫将97万元转给胡小清（之前胡小清因两小孩上学跟兰一鑫借了3万元，兰一鑫在100万元中扣除）。另外胡小清跟兰一鑫零星借了一些钱，最终清算后有10万元未还。兰一鑫在公安机关询问中陈述360万元全部是本金，同时确认了50万元与97万元的转账事实，其余全部是现金，但给付时间、地点、方式、证明人，统称“记不清楚”。胡小清所借1750000元未用于长沙融城和株洲富华两个项目上。岳阳楼区人民法院重审认为，本案的焦点是：四化建公司对胡小清经手在兰一鑫处所借的借款本金及利息是否负有偿还义务；该借款是360万元还是175元。根据本案所查明的事实分析如下：首先是关于胡小清向兰一鑫借款的行为是否系职务行为的问题。株洲市融信房地产发展有限公司是与四化建公司签订关于富华商业广场项目的《建设工程施工合同》，工程款亦是直接支付到四化建公司第二工程处的银行账户上，因而四化建公司才是株洲市融信房地产发展有限公司所认可的富华商业广场项目的建设施工方，胡小清是作为四化建公司第二工程处以书面文件明确委托的富华商业广场工程负责人，并以该项目部负责人的身份代表四化建公司开展与该项目相关的业务活动，胡小清以项目部名义对外开展的包括借款在内的各项业务均应视为其为履行职责所实施的行为，胡小清在向兰一鑫借款时所出具的借据上明确说明系因富华广场空调工程资金周转需要，且加盖了该项目部的公章，因而借款行为应认定为职务行为；其次是关于该笔借款的用途问题，胡小清虽然在2011年7月20日所出具的声明书中声明该笔借款没有用于株洲富华广场项目，但其在2011年7月26日出具的承诺书上却明确载明“中途我项目部向兰一鑫借款来支付人工费、材料费及其他工程相关费用，现因借款逾期，兰一鑫已诉至法院。”从时间上来看承诺书的时间在后，从形式上来看，声明书的内容系打印的，只是由胡小清签名，而承诺书的内容及签名均系胡小清亲笔，因此承诺书的内容显然更加可信，且兰一鑫根本无法决定和核实胡小清的借款是否用在了该工程上；再次是关于胡小清与四化建公司所签订的工程承包协议书对于兰一鑫是否具有约束力的问题，胡小清与四化建公司第二工程处所签订的工程承包协议书中虽约定“乙方（胡小清）在工程中发生的各项支出，债权、债务与甲方（四化建公司第二工程处）无关，乙方应自行了断”，但此属于双方对于内部权利义务关系的一种约定，作为债权人的兰一鑫不可能得知，因而该约定对于兰一鑫不具有约束力。综上，胡小清向兰一鑫借款的行为是其履行四化建公司第二工程处富华商业广场项目负责人职责所实施的职务行为，因富华商业广场项目部及四化建公司第二工程处均不具有法人资格，故应由具有法人资格的四化建公司承担胡小清所作行为的责任。四化建公司与胡小清之间是承包关系，四化建公司在偿还兰一鑫的借款后，可依据与胡小清所签订的承包协议书向胡小清主张权利。至于胡小清借款金额是360万元还是175万元，根据当事人胡小清的陈述，田某等人的证词以及相关汇款凭据表明是175万元。具体情况：2010年正月，胡小清向兰一鑫借款15万元，14万元用于还田某的借款，1万元胡小清自用。2010年4月15日兰一鑫将50万元汇入岳阳天圣机电设备有限公司账户，田某扣除30万元后，20万元转给了胡小清。2010年4月18日兰一鑫将97万元转给胡小清（之前胡小清因两小孩上学跟兰一鑫借了3万元，兰一鑫在100万元中扣除）。另外胡小清跟兰一鑫零星借了一些钱，终清算后10万元未还。在公安机关询问笔录中胡小清确认跟兰一鑫借了175万元。其余部分的现金没有事实依据无法确认。双方在借款中约定借款月利息4%标准超过人民银行同期贷款利率的四倍，应相应予以核减。综上所述，并经本院审委会研究，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由中国化学工程第四建设有限公司偿还兰一鑫借款1750000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2011年1月1日始至本案履行完毕之日止的银行利息。上述支付款项限于本判决生效后十天内支付。二、胡小清在本案中不承担民事责任。本案案件受理费18000元，由中国化学工程第四建设有限公司承担。兰一鑫不服一审判决，上诉称：一、有充分的证据证明胡小清向兰一鑫借款本金为360万元，而不是175万元。胡小清在庭审中也予以认可。二、360万本金应从实际借款日起计算利息。请求二审改判四化建公司偿还本金360万元，并从实际借款日起计算利息。四化建公司辩称：一、兰一鑫从未向四化建公司提供过借款，其与胡小清的借款往来应由胡小清承担责任；且兰一鑫也没有提交证据证实其向胡小清提供了借款。二、本案为虚假诉讼，应当追究兰一鑫的法律责任。请求驳回兰一鑫的上诉请求。四化建公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对借款用途认定前后矛盾。一方面，原审根据相关汇款凭证和胡小清的陈述以及田某等人的证词认为胡小清的借款未用于工程项目。另一方面又依据《承诺书》推定借款系胡小清代表四化建公司所借，为其职务行为。2、原审判决未考察《委托书》背后普遍存在挂靠关系这一不正常市场原因，也未将其纳入其他证据进行综合分析，仅就《委托书》字面意思得出胡小清借款为职务行为不当。3、胡小清借款用于家庭生活和偿还个人欠款，四化建公司也未授权其借款，仅凭其向兰一鑫出具的借条上加盖了印章不能否认借款系胡小清的个人行为。4、胡小清向兰一鑫借款也不符合表见代理的规定。二、原审判决程序违法，对有利于四化建公司的证据没有做任何评判，导致判决不公。请求撤销原判，驳回兰一鑫对四化建公司的所有诉讼请求。兰一鑫辩称：胡小清与四化建公司是一种委托关系，胡小清以项目部的名义向兰一鑫的借款行为系职务行为。请求驳回四化建公司的上诉请求。二审期间，由四化建公司提出申请，湖南大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、送检的标注落款时间为2010年5月16日《借条》上字迹的形成时间不是标注的2010年5月16日，其实际书写时间在2011年7月左右；2、送检的标注落款时间为2010年5月16日《借条》上的字迹与标注落款时间为2011年7月26日《承诺书》的字迹是同一时间段书写形成。四化建公司认为该《鉴定意见书》证明本案系由兰一鑫捏造事实，伪造证据而提起的虚假诉讼。兰一鑫认为鉴定程序不合法，鉴定结论与客观事实不符，不应采纳（兰一鑫于2016年3月22日提出重新鉴定申请后，又于2016年5月17日撤回重新鉴定的申请）。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、胡小清与四化建公司在本案中各自应当承担何种责任；2、借款金额及其利息应如何确定。一、首先，四化建公司第二工程处为胡小清出具的“根据工作需要，经处研究决定：委托胡小清同志为富华商业广场工程负责人，办理相关事宜”的委托书中，未授权胡小清代表四化建公司向外融资。其次，建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一1999—02011)第1．5款规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。而项目部是指实施或参与项目管理工作，且有明确的职责、权限和相互关系的人员及设施的集合。包括发包人、承包人、分包人和其他有关单位为完成项目管理目标而建立的管理组织。由此可以看出，项目经理以及项目部的权限在于项目工程的施工管理和合同的履行，而无向外融资的职能。再次，兰一鑫提供的借款均由胡小清个人现金收取或汇入胡小清个人账户以及胡小清指定的其他账户，也不符合一个国有公司正常融资的财务手续。因此，胡小清向兰一鑫借款，并在借条上加盖“中国化学工程第四建设公司第二工程处株洲富华广场项目部”印章的行为不能代表四化建公司。胡小清作为本案的实际借款人应向兰一鑫承担偿还借款的民事责任。但四化建公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给胡小清，并怠于管理提供工程项目印章任其随意使用，本身存在明显过错，亦是导致本案借款纠纷的原因之一，对本案借款不能清偿的部分，应承担相应的补偿赔偿责任。根据四化建公司的过错程度，酌定30%为宜。四化建公司在实际承担的赔偿责任范围内可向胡小清追偿。二、兰一鑫向胡小清多次提供了借款，经双方结算共计3600000元，有《借款结算核对协议》和借条证实，在《借款结算核对协议》中还注明“收回项目部以前向兰一鑫出具的所有借条，再由项目部出具一份360万元的总借条，以前的借款借据一律作废”。上述事实胡小清在本案第一次庭审中予以认可，且有部分汇款凭证证实。同时，从2008年到2010年的几年时间内，兰一鑫在银行汇款之外多次以现金的方式向胡小清提供借款也属正常的交易行为。由此，应认为兰一鑫已完成了自己的举证责任,借款金额应以借条和结算协议为准。虽胡小清在其后的陈述中认为3600000元是由1750000计算所得，但没有提供相反的证据足以推翻其亲笔出具的“借条”，故不能认定。兰一鑫上诉认为借款本金应为3600000元的上诉请求，本院予以支持。兰一鑫还主张从实际借款日起算利息，但借条中没有约定借款期间的利息，以此计算借款利息没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销岳阳市岳阳楼区（2014）楼民四初字第443号民事判决；二、由胡小清偿还兰一鑫借款3600000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2011年1月1日起至履行完毕之日止的银行利息；三、由中国化学工程第四建设有限公司在胡小清对上述款项不能清偿的部分承担30%的补充赔偿责任。在实际承担的赔偿责任范围内，中国化学工程第四建设有限公司可以向胡小清追偿。上述第二项给付内容应在本判决送达后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，由胡小清按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审以及再审案件受理费71600元，司法鉴定费36400元，共计108000元，由胡小清负担。本判决为终审判决。审判长  胡中岳审判员  李思球审判员  王延红二〇一七年二月二十一日书记员  罗曜楠