江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）苏中商终字第0500号上诉人（原审被告）甲公司被上诉人（原审原告）乙银行原审被告丙公司原审被告钱某上诉人甲公司因与被上诉人乙银行、丙公司、钱某金融借款合同纠纷一案，不服苏州市平江区人民法院（2011）平商初字第0189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乙银行一审诉称：2011年4月14日，丙公司向乙银行申请融资，与乙银行签订了《开立银行承兑汇票协议书》一份，约定汇票金额50000000元，出票日2011年4月14日，到期日2011年10月14日。协议还约定，无论银行承兑汇票是否已到期，乙银行均有权要求丙公司补充保证金，逾期不补的，则需按需补足保证金部分金额的10%承担违约责任；丙公司应按时偿还融资款项本息及相关费用；客户违反协议的，融资行有权要求客户立即归还任何款项，并要求客户赔偿律师费在内的所有损失。协议签订后，乙银行签发了银行承兑汇票10张，总金额为50000000元。汇票到期后2011年10月15日，10张承兑汇票全部由持票人托收，乙银行支付了全部款项50000000元。另外，2011年4月12日，甲公司与乙银行签订《房地产最高额抵押合同》，约定提供房屋及土地对丙公司在2011年4月12日至2013年4月11日止期间内签署的一系列合同提供主债权不超过25000000元的抵押担保，并办理了抵押登记手续。2011年4月13日，钱某与乙银行签订了《最高额保证合同》，由钱某对丙公司在2011年4月13日至2011年10月21日止期间内签署的一系列合同提供主债权不超过30000000元的最高额连带责任保证。2011年4月14日，钱某与乙银行签订了《个人定期存单最高额质押合同》，将金额为25000000元的存单提供质押。2011年10月14日，乙银行发通知要求丙公司立即补足保证金25000000元，丙公司未能履行。乙银行认为，其与丙公司签署的《开立银行承兑汇票协议书》合法有效，乙银行到期后支付了50000000元票据款，但丙公司未补足保证金导致乙银行垫款，构成违约，应归还垫付款本金及罚息并支付违约金，甲公司、钱某作为抵押担保人及保证人也应承担担保和保证责任。为此，现特向法院提起诉讼，请求判令：1、丙公司立即偿还款项25000000元（后变更为24937090.37元），并承担2011年10月15日起至还款之日的罚息，按每日万分之五计算；2、丙公司支付违约金2500000元；3、丙公司赔偿经济损失（律师费）289600元；4、乙银行对甲公司提供的抵押房屋和土地［房产证号分别为张房权证杨字第000**60294号、0000160295号、0000160302号、0000160354号、0000160357号、0000160353号、0000160355号、0000160356号、0000159674号，土地使用权证号为张国用（2009）第650018号、650030号、650031号］享有优先受偿权；5、钱某对丙公司所有债务承担连带偿还责任；6、本案诉讼费及保全费由丙公司、甲公司、钱某承担。甲公司一审辩称：乙银行在发放贷款过程中未尽严格审查义务，本身存在重大过错，应承担主要责任；甲公司用于抵押担保的商业用房存在权利瑕疵，该房已销售给第三人，且甲公司法人代表池万明等人因此涉及刑事犯罪，故抵押担保无效。请求驳回乙银行对甲公司的诉讼请求。丙公司、钱某一审未作答辩。原审法院经审理查明：2011年4月14日，丙公司向乙银行申请开立银行承兑汇票，双方为此签订了《开立银行承兑汇票协议书》一份，约定出票人为丙公司，收款人为丁公司，汇票金额50000000元，出票日2011年4月14日，到期日2011年10月14日，垫款罚息（率）为（日）万分之五；担保人为甲公司、钱某，担保方式为抵押、质押；协议还约定，无论银行承兑汇票是否已经到期，也无论融资行是否已经被要求支付银行承兑汇票项下的款项，融资行可以在任何时候要求客户补足融资行已经开立的银行承兑汇票项下的保证金到100%。客户未按照融资行要求如期补足保证金的，自逾期之日起，按需补足保证金部分金额的10%向融资行承担违约责任，如因此导致融资行对外付款的，该付款构成融资行的垫款，客户应立即予以归还，并承担垫款罚息；星盛达应按时偿还融资款项本息及相关费用；客户违约，融资行有权要求客户立即归还任何款项或补足保证金，并要求客户赔偿融资行包括律师费在内的所有损失。2011年4月12日，甲公司与乙银行签订《房地产最高额抵押合同》一份，约定提供房屋及土地对丙公司（债务人）与乙银行（债权人）在2011年4月12日至2013年4月11日止的期间内连续签署的一系列合同提供主债权余额最高不超过25000000元的抵押担保，担保范围包括本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及抵押权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、执行费、律师费、差旅费），以及主合同生效后，经债权人要求追加而未追加的保证金金额；抵押权人可以不先行使对债务人的其他担保权利（如有）而直接行使本合同项下的抵押权。合同签订后，双方办理了相关抵押登记手续，办理抵押登记手续的土地和房产包括：张国用（2009）第650018号，张房权证杨字第000**60294号、0000160295号、0000160302号、0000160354号、0000160357号、0000160353号、0000160355号、0000160356号、0000159674号。2011年4月13日，钱某与乙银行签订了《最高额保证合同》一份，由钱某对丙公司（债务人）与乙银行（债权人）在2011年4月13日至2011年10月21日止的期间内签署的一系列合同提供主债权不超过30000000元的最高额连带责任保证，保证范围包括本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费），以及主合同生效后，经债权人要求追加而未追加的保证金金额；保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。2011年4月14日，钱某与乙银行签订《个人定期存单最高额质押合同》一份，由钱某对丙公司（债务人）与乙银行（债权人）在2011年4月14日至2012年4月14日止的期间内签署的一系列合同提供主债权不超过25000000元的最高额连带质押担保，担保范围包括本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订和履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费），以及主合同生效后，经债权人要求追加而未追加的保证金金额；质权人可以不先行使对债务人的其他担保权利（如有）而直接行使本合同项下的质权。合同签订后，钱某以金额为25000000元的存单向乙银行提供质押。2011年4月14日，乙银行向丙公司签发了出票人为丙公司、收款人为丁公司的银行承兑汇票10张，总金额为50000000元。汇票到期后2011年10月15日，10张承兑汇票全部由持票人托收，乙银行支付了全部款项50000000元。2011年10月14日，乙银行发通知要求丙公司立即补足保证金25000000元，否则按需补足部分金额25000000元的10%承担违约责任。丙公司收到通知书后仍未能履行，乙银行遂先行扣除了钱某提供的质押款本息，并就剩余债务向本院提起诉讼原审法院另查明：乙银行为本次诉讼聘请律师并支付律师费用289600元。原审法院再查明：2011年11月24日，某市人民法院作出（2011）商破字第4-1号民事裁定书，受理某镇农联股份合作社要求甲公司破产清算的申请。同日作出（2011）商破字第4-1号民事决定书，指定了甲公司的管理人。原审审理中，乙银行以钱某与王晓青已于2010年2月23日（钱某所涉本案债务发生之前）离婚为由，要求撤回对王某的起诉，原审法院口头裁定予以准许。以上事实，由乙银行提供的开立银行承兑汇票协议书1份、房地产最高额抵押合同1份、最高额保证合同1份、个人定期存单最高额质押合同1份、房屋他项权证9份、土地他项权证1份、银行承兑汇票及托收凭证10份、补足银行承兑汇票保证金通知书1份、委托代理合同、聘请律师合同1份、律师费发票及付款凭证各1份及当事人陈述等证据予以证实。原审法院认为：乙银行与丙公司、甲公司、钱某签订的《开立银行承兑汇票协议书》、《房地产最高额抵押合同》、《最高额保证合同》及《个人定期存单最高额质押合同》系当事人间的真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，应认定有效，各方均应按约履行各自义务。合同签订后，乙银行按约向丙公司签发约定金额的银行承兑汇票，但丙公司未按约补足风险保证金，导致乙银行垫款，对此丙公司应承担违约责任。现在乙银行要求丙公司归还垫款24937090.37元（已先行扣除质押款本息），偿付自垫款之日（2011年10月15日）起至还款之日止按每日万分之五计算的罚息，承担按合同约定的违约金及律师费，符合合同约定及法律规定。甲公司以其土地及房产为丙公司债务提供抵押担保，并已办理了抵押登记手续，抵押权生效，乙银行对相关抵押物依法享有优先受偿权，但甲公司作为抵押担保人，其担保的债权，自甲公司破产申请受理时应停止计息。钱某为丙公司债务提供连带责任保证，应承担连带清偿责任。综上，乙银行的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持。甲公司认为抵押担保无效，依据不足，不予采纳。钱某在答辩期内未提出抗辩，也未到庭对证据进行质证，应视为其已放弃抗辩和质证的权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、三十三条第一款、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、《中华人民共和国民事物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告丙公司于判决生效之日起10日内归还原告乙银行垫付款24937090.37元并偿付自2011年10月15日起至实际还款之日止按每日万分之五计算的垫付款罚息。二、被告丙公司于判决生效之日起10日内支付原告乙银行违约金2500000元。三、被告丙公司于判决生效之日起10日内赔偿原告乙银行经济损失（律师费）289600元。四、上述第一、二、三项债务（其中垫付款罚息自2011年10月15日起计算至2011年11月23日止），如被告丙公司不履行上述还款义务，原告某银行有权对被告甲公司的抵押物（土地及房产，土地和房产证号分别为：张国用（2009）第6500**，张房权证杨字第000**60294号、0000160295号、0000160302号、0000160354号、0000160357号、0000160353号、0000160355号、0000160356号、0000159674号）以折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。五、被告钱某对被告丙公司上述债务承担连带清偿责任。（如采用转帐方式支付，请汇入原告乙银行指定帐号，开户行：乙银行营业部，帐号：83142********；或汇入苏州市平江区国库支付中心特色帐户，开户行：江苏银行苏州平江支行，帐号：8022011********。）如果三被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199404元，财产保全费5000元，合计204404元，由三被告负担甲公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未审慎查明案件之事实，原审判决认定事实错误。1、乙银行在发放贷款过程中未尽严格审核之义务，就本案所涉借款合同的解除存在重大过错，应承担主要责任。乙银行在发入贷款时并未对丙公司资产状况做任何形式的尽职调查，一审时乙银行也根本未向法庭提供丙公司与丁公司有真实交易需要付款的合同。而事实上签署承兑汇票协议时，丙公司已经资不抵债，根本就不符合相关融资资格。如果乙银行在放贷前能积极全面的了解丙公司的经营状况，就不会轻易向丙公司签发5000万元的承兑汇票。2、甲公司用于抵押担保的商业用房屋存在权利瑕疵，该房已售予第三人，因此抵押无效。本案中，甲公司用于抵押担保的商铺大部分在签署最高额抵押担保合同之前已经售予第三人，甲公司已收取了50%的房款，且该房屋的租赁权已属于第三人。甲公司一方面承诺为第三人办理房产证，另一方面将商业用房用于抵押担保，乙银行对此也未调查。目前甲公司法定代表人池万明等人还涉嫌刑事犯罪，在刑事案件未审结之前，一审法院直接认定抵押有效、乙银行享有优先受偿权明显不符合法律规定。二、根据《中华人民共和国破产法》第三十一条的规定，甲公司提供涉案抵押担保应予撤销。2011年4月12日甲公司对乙银行为他人债务提供无偿抵押担保，该行为明显减少了甲公司的破产财产而增加了破产债务，属债务人的无偿行为，损害了全体债权人利益，因此根据《中华人民共和国破产法》第三十一条的规定，甲公司与乙银行签订的《房地产最高额抵押合同》应予撤销。三、即使抵押有效，甲公司也只应在合同约定的最高额2500万范围内承担抵押担保责任，但原审判决甲公司承担抵押担保责任的范围明显超过上述限额。综上，甲公司认为，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人甲公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：1、苏州市平江区人民法院（2011）平商初字第0189号民事判决书，证明一审判决明显错误，不管甲公司签订的最高额抵押是否有效，担保范围明确约定为最高额不超过2500万，包括所有费用在内不超过2500万，但一审判决明显超过了该最高额。另外甲公司已破产，利息应计算到破产申请之日即2011年1月24日，但一审判决利息计算到2011年11月23日。2、张家港市人民法院（2011）张商破字第4-1号、（2011）张商破字第4-2号民事裁定书、民事决定书，证明甲公司于2011年11月24日被裁定受理破产，2012年2月3日正式被宣告破产，而设立本案所涉抵押是在2011年4月13日，在法院受理甲公司破产申请前一年内，应该优先适用破产法对该抵押行为予以撤销。3、丙公司的相关工商登记档案，证明丙公司2010年10月20日登记设立，办公场所是租赁的，设立后也没有任何经营，2010年12月30日年检资料反映亏损480万元，上述情况证明丙公司没有融资资格，根本没有开立承兑汇票的资金来源，从而证明丙公司涉嫌金融诈骗罪、钱某涉及抽逃注册资本罪。4、瑞安市公安局的逮捕通知书一份和吴中公安局经侦大队对钱某的询问笔录一份，证明甲公司的法定代表人池万民于2012年2月4日被瑞安市公安局逮捕，涉嫌非法吸收公众存款罪；钱某也因涉嫌刑事犯罪于2012年1月18日被苏州市吴中区公安分局拘留，钱某的询问笔录也可反映设立丙公司是为融资骗钱，开立银行承兑汇票所提供的合同是虚假的。根据先刑后民的原则应驳回被上诉人的诉讼请求，将本案移送公安机关处理。5、甲公司出售商铺的登记表及收款收据、购房者的营业执照，证明在2011年4月13日用于抵押给乙银行的商铺和房屋已经在抵押前售于了第三人，甲公司已经收取了大部分房款，该商铺已被实际购买者占有使用收益，根据破产法及相关司法解释，该房屋不属于破产财产，甲公司以他人财产抵押，所以抵押应予撤销。乙银行二审答辩称：一、乙银行签发的承兑汇票存在真实交易关系，不影响《开立银行承兑汇票协议书》的效力。1、丙公司已经向乙银行提供了与收款人的买卖合同和发票，乙银行仅需对该些材料作形式审查，凭上述材料，可以认定丙公司与收款人存在真实的交易关系。2、甲公司对丙公司的相关情况是清楚的。3、乙银行与甲公司签署了抵押合同并办理了抵押登记，足以认定抵押有效，基础交易关系是否真实，并不影响抵押的效力。金融机构在签发票据前，仅需审查汇票申请人委托付款关系是否真实，而无须审查企业之间交易关系的真实性。4、《中华人民共和国票据法》第十条的规定是管理性规范，而非效力性规范。二、甲公司一审中未出庭、未提供任何证据，其二审中提供的证据并不是新证据，乙银行不同意质证。三、甲公司仅提供了收据，未提供相应的帐册或银行的进帐凭证，也未提供购房合同，因此甲公司所谓涉案抵押物已售于第三人，不具有真实性。四、即使甲公司提供证据能证明其与第三方之间的房屋买卖合同真实，也无法对抗乙银行的抵押权。1、如果买卖发生在抵押之后，根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的规定，买卖行为无效。2、即使买卖发生于抵押之前，由于买卖未办理网签、未能办理登记过户手续，物权未发生变更。买卖合同产生的是债权，登记的抵押是物权，抵押物权优先于债权。3、乙银行已尽审核抵押物之义务，至房产登记部门进行了核实，审核结果是抵押房产未有任何转让、查封等权利限制。五、《房地产最高额抵押合同》合法有效，甲公司提供抵押担保的行为未违反《中华人民共和国破产法》第三十一条的规定。甲公司为丙公司债务提供抵押担保的行为，并不符合《中华人民共和国破产法》第三十一条中所列的任何一项情形，故甲公司管理人无权请求撤销。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人乙银行为支持其答辩理由，二审中提供以下证据：1、购销合同，我们在丙公司申请开立承兑汇票的时候提供的购销合同，主要证明当时存在着真实的交易关系，银行对该证据只能作形式审查，不可能对这个交易关系作实质性审查。2、增值税专用发票340张，证明乙银行已经审核了签发银行承兑汇票时要求丙公司出具的增值税专用发票。丙公司、钱某二审未作答辩。二审中，被上诉人乙银行对上诉人甲公司二审提供证据的质证意见：对证据1苏州市平江区人民法院民事判决书、证据2张家港市人民法院民事裁定书、民事决定书、证据3丙公司工商登记档案的真实性没有异议，但该些证据不能证明丙公司没有资格进行融资，开立银行承兑汇票的金额是5000万，且其已经交纳50%的保证金，因此丙公司具有融资资格。对证据4公安机关对池万明的逮捕通知书以及对钱某的讯问笔录，至今公安机关未到我行调查相关情况，因此所谓先刑后民的情形并不成立，即使存在诈骗行为，也与本案没有关联性，且即使存在诈骗行为，受骗人也并非乙银行，而是购房者。对证据5甲公司出售商铺的登记表及收款收据、购房者的营业执照的真实性不予确认，无法确定其形成时间，且系甲公司自行制作，乙银行在办理抵押并未见过该登记表，正常情况下房屋买卖必须到房管部门办理网签或过户手续，而事实上在办理抵押登记时并未发现有任何的买卖或限制权利转让的事由，所以该登记表不能证明房屋已经转让的事实。二审中，上诉人甲公司对被上诉人乙银行二审提供证据的质证意见：对证据1购销合同的真实性有异议，钱某在讯问笔录中陈述设立丙公司就是为了融资，根本没有真实交易；对证据2增值税专用发票的真实性有异议，首先，该些增值税中有10501166元的发票是在乙银行签发银行承兑汇票之后，明显是后补的。乙银行根据2000万元的增值税发票即签发5000万元的承兑汇票，严重违反了法律规定，与丙公司恶意串通，甲公司为此提供的抵押无效。其次，丙公司资产只有61平方米的租赁办公室，设立后亦无任何经营活动，且2010年亏损480万元，证明丙公司无融资资格，其为开立承兑汇票突然提供3000多万元增值税发票，对该贸易的虚假性乙银行根本未审查，对出票人的贸易背影、资信状况等均未依法审查。本院审理查明：原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。本院另查明：甲公司与乙银行于2011年4月12日签订的《房地产最高额抵押合同》第十条第3项约定：本合同项下被担保的主债权为，依据主合同，债权人在2011年4月12日至2013年4月11日的期间内，向债务人连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供开立银行承兑汇票（中间业务名称）而形成的各类或有负债。以上事实有乙银行一审提供的《房地产最高额抵押担保合同》等证据予以证实。二审归纳主要争议焦点为：一、丙公司在与乙银行签订及履行《开立银行承兑汇票协议》过程中是否涉嫌刑事犯罪及本案是否应当移送公安机关处理？二、乙银行与丙公司签订的《开立银行承兑汇票协议》、与甲公司签订的《房地产最高额抵押担保合同》、与钱某签订的《最高额保证合同》及《个人定期存单最高额质押合同》是否合法有效？三、甲公司应当承担抵押担保的责任范围？四、甲公司提供的涉案抵押担保是否应适用《中华人民共和国破产法》第三十一条的规定予以撤销？关于第一个争议焦点，丙公司在与乙银行签订及履行《开立银行承兑汇票协议》过程中是否涉嫌刑事犯罪及本案是否应当移送公安机关处理？甲公司认为：丙公司2010年10月20日登记设立，办公场所是租赁的，设立后也没有任何经营，2010年12月30日年检资料反映亏损480万元，上述情况证明丙公司没有融资资格，根本没有开立承兑汇票的资金来源，从而证明丙公司涉嫌金融诈骗罪、钱某涉及抽逃注册资本罪。因此请求将本案移送公安机关处理。乙银行认为：丙公司具有融资资格。关于是否涉及刑事犯罪的问题，至今公安机关未到我行调查相关情况。即使存在诈骗行为，也与本案没有关联性，且即使存在诈骗行为，受骗人也并非乙银行而是购房者。本院认为：第一，从目前甲公司提供的证明丙公司资产及经营状况的证据来看，即使该些证据能够证明真实性，且能证明丙公司资产确实仅有租赁办公场所且2010年产生经营亏损480万元的事实，但该事实并非意味着丙公司不能从事5000万的商业交易。第二，目前尚无确凿证据能够证明丙公司向乙银行提供的其与丁公司间的购销合同及相应增值税专用发票是虚假的，从而也无法确凿证明丙公司或其法定代表人钱某在上述合同签署及履行过程中存在刑事犯罪嫌疑。第三，二审中乙银行提供了丙公司在签订《开立银行承兑汇票协议书》时提供的与收款人丁公司间的购销合同及相应的增值税专用发票复印件，从而证明乙银行已在签署协议时对丙公司与收款人丁公司间的基础交易进行了审核，已经履行了法律规定及协议约定的其在签发汇票过程中应当履行的审核义务。而对于丙公司的真实资产状况及经营状况，乙银行除了查阅丙公司的年检资料外，显然并无其它途径也无任何可能去准确地进行审核。第四，刑事案件的受害人并不当然地失去按照民事法律规范主张相应民事权利的权利，因此即使甲公司关于丙公司或其法定代表人钱某在签订及履行案涉《开立银行承兑汇票协议》过程中涉嫌刑事犯罪的理由能够成立，仍应按照民事法律规范来确认本案当事人之间的民事权利义务关系，乙银行仍有权依据其与丙公司、甲公司、钱某签订的协议向相关责任主体主张民事权利。综上，本院认为，甲公司称丙公司或其法定代表人钱某在案涉合同签订及履行过程中存在刑事犯罪嫌疑、本案应移送公安处理的上诉理由，尚无足够证据证明，不予支持。关于第二个争议焦点，乙银行与丙公司签订的《开立银行承兑汇票协议》、与甲公司签订的《房地产最高额抵押担保合同》、与钱某签订的《最高额保证合同》及《个人定期存单最高额质押合同》是否合法有效？甲公司认为：丙公司与乙银行签订并履行《开立银行承兑汇票协议》的行为涉嫌金融诈骗罪，因此《开立银行承兑汇票协议》、《房地产最高额抵押担保合同》无效。且甲公司用于担保丙公司债务的抵押房产大部分已经售予第三人，因此抵押也无效。乙银行认为：《开立银行承兑汇票协议》、《房地产最高额抵押担保合同》、《最高额保证合同》及《个人定期存单最高额质押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效。甲公司称抵押房产已售予第三人的理由，不具有真实性。本院认为：第一，乙银行与丙公司、甲公司、钱某签订的《开立银行承兑汇票协议》、《房地产最高额抵押担保合同》、《最高额保证合同》及《个人定期存单最高额质押合同》系各方当事人间的真实意思表示，协议内容并不违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效，各方均应严格依约履行各自义务。第二，甲公司主张涉案抵押房产大部分已于签订《房地产最高额抵押担保合同》之前售予第三人，故抵押担保无效。但一方面甲公司无法举证证实案涉抵押房产售予第三人的真实性。其举证的甲公司收款收据，因没有购房合同、转款凭据等相应证据予以佐证，对其真实性不予确认。另一方面，根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产特权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，即使甲公司关于抵押房产已经售予第三人的情况属实，由于相关当事人未至房屋管理部门办理相关登记手续，也不得对抗已经登记的乙银行享有的对涉案抵押房产的抵押权。第三，如上所述，乙银行在合同签订及履行过程中已经对丙公司与丁公司间的基础交易进行了相关审核，已经履行了法律规定及协议约定的审核义务，其在合同签订及履行过程中不存在过错。第四，即使甲公司关于汇票项下没有真实交易背景的抗辩能够成立，也不能认定票据行为无效。根据票据无因性理论，票据的基础关系独立于票据关系，票据基础关系（包括票据原因关系）的效力不影响票据关系的效力。根据《中华人民共和国票据法》第十条的规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，票据行为应有真实的票据原因关系，即真实的交易关系，但基础关系欠缺并不当然导致票据行为无效。本案中5000万元银行承兑汇票项下即便不存在真实交易背景或者票据基础关系无效，该汇票仍因符合《中华人民共和国票据法》的相关规定而为有效，乙银行仍有权对其因有效票据关系而进行的承兑所产生的债务，对丙公司主张损害赔偿，即对丙公司仍享有债权。而《房地产最高额抵押合同》中约定甲公司担保的主债权为“2011年4月12日至2013年4月11日的期间内债权人（乙银行）向债务人（丙公司）连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供开立银行承兑汇票而形成的各类或有负债”，显然该约定并未排除对因乙银行与丙公司间合同无效而形成的债权提供抵押担保。关于第三个争议焦点，甲公司应当承担抵押担保的责任范围？甲公司认为：即使甲公司提供的抵押担保有效，其担保的债权为最高额不超过2500万元。乙银行认为：甲公司提供的抵押担保范围为主债权最高额不超过2500万元及由主债权产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同发生的费用。本院认为：乙银行与甲公司签订的《房地产最高额抵押合同》中约定的抵押担保的主债权为人民币2500万元。但上述协议第二条“主债权和抵押担保”第2项“担保范围”同时约定“本合同项下的担保范围除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同发生的费用……”，而本案中乙银行主张的主债权为人民币24937090.37元，并未超过《房地产最高额抵押合同》约定的甲公司应当承担的主债权数额，而乙银行主张的其他罚息、违约金及主张权利所产生的费用均在上述合同第二条约定的范围内。因此，甲公司称一审判决甲公司承担抵押担保的范围超过合同约定的上述理由，不能成立，不予支持。关于第四个争议焦点，甲公司提供的涉案抵押担保是否应适用《中华人民共和国破产法》第三十一条的规定予以撤销？甲公司认为其提供的抵押担保系无偿行为，应依据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条的规定予以撤销。乙银行认为：甲公司为丙公司债务提供抵押担保的行为，并不符合《中华人民共和国破产法》第三十一条规定中所列的任何一项情形，故甲公司管理人无权请求撤销。本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的提前清偿的；（五）放弃债权的”。上述法律规定，系为保证债权人的公平受偿和保护全体债权人的整体利益，当债务人的行为破坏了债权人的公平受偿原则、损害了全体债权人的整体利益且行为符合上述法律规定的情形时，破产债务人的管理人有权请求人民法院撤销该行为。但是，甲公司为丙公司向乙银行申请开立银行承兑汇票而提供的涉案抵押担保，并不符合上述法律规定中管理人可请求人民法院撤销的任何一项。第一，虽然现有证据显示甲公司提供涉案抵押担保并未从丙公司处获得任何利益，但是甲公司如果承担了对乙银行的抵押担保责任后，依法将取得对丙公司的追偿权，虽然该追偿权的实现尚未确定，但至少甲公司提供的涉案抵押担保并非无偿，也非财产转让。因此甲公司提供涉案抵押担保并不属于上述《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第（一）项所规定的无偿转让财产的情形。第二，上述法律规定第（三）项所规定的为没有财产担保的债务提供财产担保的情形，显然是指在人民法院受理破产申请前一年内，为破产债务人（本案中即为甲公司）自身所负的没有财产担保的既存债务，提供财产担保。而本案中甲公司提供的抵押担保，一方面甲公司并非为其自身债务提供抵押担保，另一方面也并非是为既存债务提供抵押担保，而是为丙公司对乙银行尚未发生即将发生的债务提供抵押担保。乙银行正是在甲公司提供抵押担保、钱某提供保证和质押的情况下才与丙公司签订了《开立银行承兑汇票协议》并签发汇票。第三，甲公司提供的涉案抵押担保，显然也不属于上述法律规定第（二）、（四）、（五）项规定的情形。第四，甲公司也未在一审中以该理由提出反诉或另案起诉要求行使对涉案抵押担保的撤销权。综上，甲公司关于涉案抵押担保应适用《中华人民共和国破产法》第三十一条的规定予以撤销的上诉理由，亦无法律依据，不予支持。综上所述，甲公司的上诉理由，没有事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费199404元，由上诉人甲公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘思萱代理审判员  陈秋荣代理审判员  俞水娟二〇一二年十月二十九日书 记 员  何燕娟