杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭萧民初字第2575号原告向小于。委托代理人陈文亮。被告杭州科尔码数控机床厂，组织机构代码78533977-5，住所地浙江省杭州市萧山区临浦镇木汀徐村。负责人童明旭，厂长。原告向小于诉被告杭州科尔码数控机床厂劳动争议一案，本院于2012年4月17日立案受理后，依法由代理审判员茹华丽适用简易程序，于2012年5月28日公开开庭进行了审理。原告向小于及其委托代理人陈文亮，被告杭州科尔码数控机床厂的负责人童明旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向小于诉称：原告于2011年8月5日应聘到被告单位工作，被告既没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险。2011年8月12日，原告上班不慎发生工伤事故，经萧山区第三人民医院治疗，诊断为右足第二趾裂伤、左足第二趾伸肌腱断裂等。2011年10月28日，杭州市萧山区劳动和社会保障局认定原告为工伤。2011年11月23日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为因工致残程度10级。原告发生工伤事故前工作的工资至今未发。原告于2011年12月6日以未依法缴纳社保为由，通过挂号信的形式向被告提出解除劳动关系。为维护权益，原告于2011年12月6日向萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因萧山区劳动争议仲裁委员会未在法定时间内作出裁决，故诉至法院，请求判令：1.因被告未依法给原告缴纳社保，与被告解除劳动关系，并由被告支付原告半个月的经济补偿1277元；2.被告支付原告工伤保险待遇32395.87元（包括工伤医疗补助金2554.17元×2个月=5108.34元，伤残就业补助金2554.17元×2个月=5108.34元，一次性伤残补助金2554.17元×7个月=17879.19元，停工留薪期待遇2554.17元×3个月12天=4000元，伤残鉴定费300元）；3.被告支付原告未签劳动合同的双倍工资的另一倍部分6811.12元（2011年9月5日计算到2011年11月23日鉴定之日）；4.由被告支付原告8天工作期间的拖欠工资939.46元；5.由被告补缴从2011年8月5日起至解除劳动关系之日的社会保险（到2011年12月6日止）。被告杭州科尔码数控机床厂辩称：被告对劳动保障部门作出的鉴定有异议。被告也向劳动保障部门提出了工伤复检的申请，但由于原告没有到场，无法进行，请求法院重新进行工伤鉴定。原告当时还在试用期，不是本厂员工。原告提出的要求，于法无据，请求法院依法判决。原告向小于为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.证明一份，以证明本案已经经过仲裁前置程序的事实；2.工伤认定决定书一份，以证明原告属于工伤的事实；3.工伤致残等级鉴定表一份，以证明原告工伤致10级伤残的事实；4.鉴定费票据一份，以证明原告垫付伤残鉴定费300元的事实；5.解除劳动关系通知书、国内挂号信函收据各一份，以证明原告以被告未依法缴纳社保为由向被告提出解除劳动关系的事实。经质证，被告认为：对证据1没有异议；对证据2的真实性和来源没有异议，但对“不全骨折”的结论有异议；对证据3的真实性没有异议，但对10级伤残的结论有异议，被告提出过重新鉴定的申请；对证据4、5没有异议。经审查，本院认为，上述证据1、4、5，被告无异议，本院予以确认；证据2系行政职能部门所作决定书，客观真实，被告未提供证据证实该决定书经行政复议或行政诉讼被撤销，故合法有效，本院予以确认；证据3系由杭州市劳动能力鉴定委员会出具，被告未举证证明该鉴定结论业经合法程序被否定，故确认真实、合法，予以认定。被告杭州科尔码数控机床厂为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.工伤伤残重新鉴定申请书一份；2.浙江省劳动能力鉴定中心通知一份；3.浙江省劳动能力鉴定中心的鉴定申报回执单一份；4.2012年2月10日的叫号单一份，证据1-4共同证明被告提出过重新鉴定的申请且被告到场的事实。经质证，原告认为：证据1属于单方证据，不能作为证据使用；证据2中浙江省劳动能力鉴定中心已明确告知申请再次鉴定必须现场申报，但被告没有按要求办理；对证据3的真实性没有异议，但对证明对象有异议，无法证明省劳动能力鉴定中心已受理被告的再次鉴定申请，且已超过再次鉴定规定的15天时效，如果受理再次鉴定，应该有一份再次鉴定通知书和费用收据；证据4不符合证据规则的规定。经审查，本院认为，上述证据1、2、3均客观真实，具有证据效力，但从证据内容看，仅能证明被告曾向浙江省劳动能力鉴定委员会提出过关于原告伤残程度再次鉴定的申请，因不符合申请的形式要求等故，再次鉴定申请并未受理，并不能证明是因原告未到场而致重新鉴定无法进行的事实；证据4不符合证据形式要件，不予认定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年8月5日，原告进被告单位从事装配工作，同月12日，原告在操作磨光机时，左足不慎被操作台上掉下的磨光机砸伤。经杭州市萧山区第三人民医院治疗，诊断为左足第二趾裂伤，左足第二趾伸肌腱断裂，左足第二趾不全骨折。2011年10月28日，杭州市萧山区劳动和社会保障局出具工伤认定决定书，认定原告为工伤。同年11月1日，原告认为医疗终结，申请伤残等级鉴定。同月23日，杭州市劳动能力鉴定委员会评定原告因工致残程度为十级，原告为此花费鉴定费300元。2011年12月6日，原告用挂号信向被告邮寄解除劳动关系通知书，以被告没有为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。同日，原告向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会于2012年4月16日出具证明，证明该案超过60天未作出仲裁裁决。原告遂起诉来院。另查明，被告系从事机械装配及配件加工的个人独资企业。被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险，原告受伤后未再上班。本院认为：劳动者与用人单位之间的劳动关系自用工之日起即建立，试用期间当然存在劳动关系。企业职工发生工伤事故后，有权享受法律法规规定的有关工伤待遇。原告被认定为工伤，鉴定为十级伤残，均系职能部门作出，被告有异议的，应当依法通过行政复议或行政诉讼和向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的方式予以否决，但被告并未举证证明工伤认定被撤销或鉴定结论被浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定后否决，被告并未启动相应的异议程序，故对被告的相关异议本院不予采信。用人单位依法为劳动者参缴社会保险是法定义务，故被告应依法为原告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费。原告的月平均工资，因原告仅入职8天即发生工伤，工资未实际发放，原、被告对原告的工资标准意见不一且均无证据证实，故本院参照2010年浙江省全社会制造业私营企业在岗职工年平均工资22256元为依据认定原告的月工资，即月工资为1854.67元。原告于2011年11月1日提出医疗终结，申请伤残等级鉴定，则至迟到2011年11月1日，原告的工伤医疗期结束，停工留薪期待遇终止。原告于2011年11月23日被评定10级伤残后，即于同年12月6日以被告未缴纳社会保险为由向被告提出解除劳动关系，符合劳动者可以解除劳动合同和用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。因此，原、被告之间的劳动关系于2011年12月6日解除，被告应依法为原告补缴自2011年8月5日起至2011年12月6日止的社会保险，并支付原告半个月工资即927.33元作为解除劳动关系的经济补偿金。原告的各项工伤待遇为：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各5108.33元（30650元／年÷12个月×2个月），一次性伤残补助金12982.69元（1854.67元／月×7个月），停工留薪期工资4883.96元（1854.67元／月×2个月零19天），鉴定费300元。因被告未为原告缴纳工伤保险，故原告的上述工伤待遇均应由被告承担。被告未与原告签订书面劳动合同，依法应当从用工超过一个月之日起支付原告双倍工资，原告诉请支付2011年9月5日至2011年11月23日的双倍工资，合法有据，予以支持，金额为4883.96元（1854.67元／月×2个月零19天）。原告2011年8月5日至8月12日上班期间的工资尚未发放，应予支付，但原、被告对实际上班天数为8天还是6天意见不一，鉴于双休日不上班是法定常态，原告未举证证明该期间其天天上班，故本院认定原告2011年8月的工资为511.63元（1854.67元／月÷月计薪天数21.75天×6天）。综上，原告的诉讼请求，合理部分本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杭州市科尔码数控机床厂支付向小于解除劳动关系的经济补偿金927.33元、双倍工资的另一倍4883.96元、2011年8月工作期间的工资511.63元、一次性伤残补助金12982.69元、一次性工伤医疗补助金5108.33元、一次性伤残就业补助金5108.33元、停工留薪期工资4883.96元、鉴定费300元，合计34706.23元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、杭州市科尔码数控机床厂于本判决生效之日起十五日内为向小于补缴2011年8月5日至2011年12月6日期间的社会保险，其中个人应缴部分由向小于负担（具体补缴金额、时段等由社保机构依政策确定）；三、向小于与杭州市科尔码数控机床厂之间的劳动关系，于2011年12月6日解除；四、驳回向小于的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州科尔码数控机床厂负担，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）代理审判员  茹华丽二〇一二年七月十七日书 记 员  赵国琴