四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终94号上诉人（原审原告）南充仁和大酒店有限公司。法定代表人明雪斌，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐邦竣，四川百柯律师事务所律师。上诉人（原审被告）四川石化川西地产有限公司。法定代表人赵连贵，男，该公司总经理。上诉人（原审被告）四川石化川西地产有限公司西充分公司负责人赵连贵，男，该分公司经理。委托代理人杜勇，男，四川源泉律师事务所律师，系上列二被告代理人。上诉人南充仁和大酒店有限公司（以下简称南充仁和酒店公司）、上诉人四川石化川西地产有限公司（以下简称川西地产公司）、上诉人四川石化川西地产有限公司西充分公司（以下简称川西地产西充公司）合作协议一案，其因不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南充仁和酒店公司的上诉请求：1、撤销四川省西充县人民法院（2016）川1325民初1265号民事判决第二项；2、判令川西地产公司及其西充分公司除双倍返还上诉人定金外，赔偿因其违约行为给上诉人造成的经济损失100万元。事实及理由：一、原审法院错误认定上诉人按约进行的项目投资行为扩大了损失并错误判决上诉人承担主要诉讼费用，属事实认定错误。上诉人与对方当事人于2013年12月26日签订《合作协议》双方进行酒店经营合作，并约定由上诉人对合作酒店进行投资装修和主要经营管理，约定的酒店交付日期暂定为2015年12月31日，相应商铺交付时间另行确定，根据上述约定，上诉人具有依法投资进行装修的合同义务。为按约履行自己的合同义务，上诉人于2014年5月21日以法定代表人个人的名义在高坪区农村信用合作联社借款1000万元，并在《个人借款合同》中明确为酒店装修，直到起诉时，上诉人为该笔借款已支付2219301.97元利息。同时在2015年9月，上诉人为更好地实现合同目的，投资组建了具有相应装修资质的南充绸都仁和装饰工程有限公司，并在2015年10月27日依法登记，拟对合同标的物进行装修，为此产生的人工工资共计268348元。因此，上诉人为履约受到的损失远远超过定金，定金法则已不足以弥补上诉人的损失。上诉人以上行为均在协议暂定的交付标的物日期之前，是基于能够对租赁标的物充分使用的合同目的而进行的。在上诉人与对方当事人反复交涉的过程中，对方当事人直到上诉人起诉前都在表示协议能够履行，能够将一些房屋交付上诉人使用。所以，在上诉人进行以上投资行为时，对方当事人并未违约，也表示愿意履行合同，根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”以及《民法通则》第114条等法律关于扩大损失的规定，上诉人为酒店装修进行贷款，并成立装修公司，系积极主动全面履行合同义务的表现，为此支付的利息和人工工资根本不属于扩大损失。原审法院错误地将上诉人因对方当事人违约造成的损失全部认定为扩大损失，严重损害了上诉人的合法权益，应予纠正。二、上诉人提交的证据能够证明因对方违约造成的损失是客观真实的，上诉人关于赔偿损失的主张依法应予支持。根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第113条第1款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，对方因其拒不交付标的物的违约行为，给依约履行义务的上诉人造成的损失应当予以赔偿。根据庭审中上诉人出示的证据，能够确实充分地证明对方的违约行为，同时也证明对方在违约之前对上诉人的履约投资行为均已知情，其能够预见违约会对上诉人造成损失的相应后果，但原审法院在认定对方违约的情况下，却拒绝按照法律规定判令其承担任何损失赔偿责任，其法律适用严重错误。上诉人川西地产公司及川西地产西充公司上诉请求：撤销西充县人民法院（2016）川1325民初1265号民事判决，驳回南充仁和酒店公司一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、上诉人与南充仁和酒店公司所签订的《合作协议》具有预约合同的效力，并且该预约租赁协议是附条件履行的，上诉人并未违约。本案所涉及双方当事人所预约租赁的房屋建设是属于西充县化凤文化旅游开发及棚户区改造项目，该区域由西充县人民政府征收，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对所涉及区域的被征收人的房屋进行征收。而原规划用于建设酒店的区域可能因拆迁工作未完成，所以时间无法具体明确。上诉人与南充仁和酒店公司充分知晓拆迁工作的不确定性，所以在合同中约定交付时间为暂定为2015年12月31日前，交付日期以上诉人另行发出通知为准“。因此该协议所附履行期限应当以上诉人另行发出通知为准。而上诉人尚未向南充仁和酒店公司发出交付房屋的通知，并且南充仁和酒店公司以起诉方式表明不再履行合同，上诉人行为并未违约。二、南充仁和酒店公司所谓发出的《律师函》不具有催告效力。南充仁和酒店公司在一审举证了两份《律师函》，两份律师函并没有附南充仁和酒店公司委托或南充仁和酒店公司的签章。并且发出时双方还未约定具体履行期限，所有《律师函》不具有催告效力。三、一审法院认定，将暂定的交付期限错误地认识为交付时间届满，明显事实认定不清，既然约定“暂定”且上诉人也未另行发出通知，就不存在“届满”之说。一审法院在认定事实上，对“定金”与“订金”的性质认定错误。在司法实践中，已有很多判例，订金是一种预付款性质，不应双倍返还。综上，上诉人与南充仁和酒店公司签订的《合作协议》系预约，该协议所附条件还未成就，因此上诉人并不违约，一审认定事实不当，适用法律不当，应予纠正。上诉人川西地产公司及川西地产西充公司针对上诉人南充仁和酒店公司的上诉请求及理由答辩意见与其上诉意见一致。针对上诉人川西地产公司及川西地产西充公司的上诉请求及理由，南充仁和酒店公司答辩称：川西地产公司及川西地产西充公司的违约事实是客观存在的，合作协议对房屋交付的时间有明确的约定为2015年12月31日前，对方未按该约定时间履行期义务，在我方发出律师函催告后，对方仍然未履行合同，因对方违约的意图是明显的。关于责任承担方式的问题，我方一审中选择的是定金条款，同时主张了损失，我们认为损失是客观存在的，我方证据也足以证明该损失的事实。一审中，上诉人南充仁和酒店公司的诉讼请求为：1、判令川西地产公司及川西地产西充公司双倍返还定金40万元，并赔偿其经济损失。原审法院查明的事实：2013年12月26日，南充仁和酒店公司与川西地产公司下设的川西地产西充公司双方通过协商，签订了租赁协议（巳另案起诉）和酒店合作协议。酒店合作协议约定，双方联合经营位于西充县独栋酒店4-23层面积约20951.2㎡的酒店，合作期限为15年；南充仁和酒店公司（乙方）负责出资按四星级酒店以上标准对酒店进行整体装修；川西地产西充公司（甲方）以酒店物业租金作为股金入股，酒店股权甲方占39%，乙方占61%；酒店交付日期暂定为2015年12月31日之前，该酒店的交付日期以甲方另行发出的交付通知书为准；乙方应在本协议书签订后10内，向甲方指定帐号支付合作“订金”20万元，在乙方正式进场装修后，10内该订金全额退还乙方；如乙方原因导致正式《合作协议》无法签订，则视为违约，违约方向对方支付违约金100万元；如甲方原因导致正式《合作协议》无法履行，则视为违约，违约方向对方支付违约金100万元；酒店正式《合作协议》签订，乙方以南充绸都仁和酒店管理公司的名义签订等内容。协议签订后，南充仁和酒店公司按约向川西地产西充公司支付了订金20万元，并为履行租赁协议和酒店合作协议以其法定代表人的名义，在南充市高坪区农村信用合作联社贷款1000万元，用于租赁物的装修和酒店合作经营装修，至2016年6月21日造成南充仁和酒店公司支付贷款利息共计2219301.97元。由于川西地产西充公司在暂定交付日期届满后未交付酒店物业，南充仁和酒店公司委托律师分别于2016年4月5日向川西地产西充公司发出书面律师函，要求川西地产西充公司按约交付租赁物和酒店合作物业，但川西地产西充公司乃未交付，南充仁和酒店公司遂诉讼来院。审理中，法庭询问了川西地产西充公司是否有履行租赁协议和酒店合作协议的可能，川西地产西充公司表示因规划变更和折迁问题未解决，现修建独栋酒店困难，但川西地产西充公司原修了一些房子，可以用来作酒店，现尚未修建独栋酒店。原审法院认为：1、南充仁和酒店公司与川西地产公司下设的川西地产西充公司签订的《合作协议》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按协议全面履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，该案中的《合作协议》，虽然合作物业约定的交付日期暂定为2015年12月31日之前，交付日期以甲方另行发出的商铺交付通知书为准，但暂定的交付期限是双方履约的基本期限，南充仁和酒店公司在暂定交付日期届满后，向川西地产西充公司发出书面律师函，要求其按约交付合作物业的情况下，川西地产西充公司并未采取补救措施，至今尚未按协议修建酒店，属违约行为，在川西地产西充公司表示已无法继续履行《合作协议》的可能和双方同意解除协议的情况下，川西地产西充公司应为不能履行该协议承担违约责任。由于川西地产西充公司不具备法人资格，其负责人也是川西地产公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，应由具备法人资格的川西地产公司对此承担责任。2、双方在协议中虽然约定的是支付“订金”，而该“订金”从协议的支付性质上显然是作为履约担保金，故应以定金性质认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，因双方在《合作协议》中既约定了违约金，又约定了定金条款，而该案中南充仁和酒店公司选择了定金条款，故根据定金罚则认定。3、按照《合作协议》的约定，酒店交付日期暂定为2015年12月31日前，而南充仁和酒店公司在履行期限届满和川西地产西充公司尚未修建合作物业的情况下，在南充市高坪区农村信用合作联社贷款1000万元和成立装饰公司，属扩大损失行为，其要求川西地产西充公司承担贷款利息损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定判决，一、限四川石化川西地产有限公司于判决生效后十日内，返还南充仁和大酒店有限公司定金40万元；二、驳回南充仁和大酒店有限公司的其它诉讼请求。若未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由南充仁和大酒店有限公司承担4300元，四川石化川西地产有限公司承担3000元。本院二审审理查明，双方于2013年12月26日签订的《合作协议》第七条约定“合作订金：（一）乙方（南充仁和酒店公司）应在本协议书签订后10日内，向甲方（川西地产西充公司）指定账号支付合作订金20万元，在乙方正式进场装修后10日内该订金全额退还乙方（不计息）。（二）、如因乙方原因导致合同无法正常签订，甲方有权解除本协议并没收全部订金，同时可与第三方公司就该独栋商业签订入驻意向协议及《租赁合同》。……”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2013年12月26日，南充仁和酒店公司与川西地产公司下设的川西地产西充公司签订的《合作协议》，双方对联合经营酒店的合作事宜达成协议。而根据《合作协议》备注部分的约定，在双方签订本合作协议后，南充仁和酒店公司需以南充绸都仁和酒店管理有限公司的名义与川西地产西充公司签订正式的合作协议，同时根据该《合作协议》中对酒店交付时间的约定暂定为2015年12月31日前，以川西地产西充公司发出的商铺交付通知书为准的约定分析，该《合作协议》应为双方当事人间就合作经营酒店所达成的预约合同。虽然案涉《合作协议》非合作经营酒店的本约合同，但上诉人南充仁和酒店公司享有基于该《合作协议》与上诉人川西地产西充公司签订正式合作协议的期待权，若因上诉人川西地产西充公司的原因导致正式合作协议未能签订，其应当承担缔约过失责任。本案中，《合作协议》中约定的独栋酒店物业至今未修建，在上诉人南充仁和酒店公司催告后，上诉人川西地产西充公司亦未作出任何回复，对导致双方正式合作协议未能签订负有主要责任。关于责任的承当方式，一审中南充仁和酒店公司主张的是双倍返还定金和赔偿损失，关于双倍返还定金的问题，根据双方《合作协议》的约定，其第七条约定的是“订金”，而非“定金”，也未约定因川西地产西充公司原因导致合同无法签订时，双倍返还定金的条款，从实际履行上看，在川西地产西充公司出具的20万元收款收据上，也是注明收取的“订金”。因此该20万元不能视为定金，不应当适用定金罚则。关于损失赔偿的问题，上诉人南充仁和酒店公司主张的损失主要为资金利息损失，但该1000万元贷款是否与案涉合作协议所涉酒店项目有关，南充仁和酒店公司并无充分证据证实，同时即使按《合作协议》的约定，酒店交付的时间约定为2015年12月31日，而该1000万元贷款的时间为2014年5月21日，其提前1年多时间就案涉酒店项目借款亦缺乏合理性，因而对该1000万元贷款的资金利息损失不予认定。关于上诉人南充仁和酒店公司提出的成立装修公司的损失问题，是否成立装修公司与本案的酒店合作经营缺乏必然关联性，该损失亦不予支持。2014年1月20日，上诉人南充仁和酒店公司即向上诉人川西地产西充公司交付了订金20万元，该资金由其无偿占有，其资金利息应当属于上诉人南充仁和酒店公司的实际损失，上诉人川西地产西充公司应当返还该20万元的同时，承担从该款交付之日起按中国人民银行公布同期同类逾期贷款利率计算的资金利息。综上，原判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省阆中市人民法院（2016）川1325民初1265号民事判决；二、上诉人四川石化川西地产有限公司于本判决生效之日起十日内，返还上诉人南充仁和大酒店有限公司订金20万元，并支付资金占用利息（从2014年1月20日起算至实际返还之日至，按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算）；三、驳回上诉人四川石化川西地产有限公司的其他上诉请求；四、驳回上诉人南充仁和大酒店有限公司的上诉请求。若未按判判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由上诉人南充仁和大酒店有限公司负担3000元，上诉人四川石化川西地产有限公司负担4300元；二审案件受理费21100元，由上诉人南充仁和大酒店有限公司负担16800元，上诉人四川石化川西地产有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判长  朱苏川审判员  唐晓兰审判员  石 炜二〇一七年二月十六日书记员  陈昱灿