重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终95号上诉人（原审被告）:重庆多佳厨房设备技术公司。住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：唐大祝，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭璞，重庆翰墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：况洪江，重庆翰墨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵茂祥,男,汉族,1957年02月12日生,住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）:重庆建工集团房地产开发有限公司。住所地重庆市经开区。法定代表人：李聘，该公司董事长。上诉人重庆多佳厨房设备技术公司（以下简称多佳公司）因与被上诉人赵茂祥及重庆建工集团房地产开发有限公司（以下简称重庆建工房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。多佳公司上诉请求：1.撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初2886号民事判决，改判驳回赵茂祥的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由赵茂祥承担。事实和理由：首先，一审认定事实错误。原判在认定上诉人是否应当支付逾期办证违约金的问题中，认定应由上诉人承担违约责任，判决上诉人支付逾期办证违约金，明显是错误的，上诉人不应当承担违约责任。其次，一审适用法律错误。基于本案事实认定错误，其在选择适用法律的问题上亦发生了错误。赵茂祥辩称，关于违约金问题，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应当依法维持。重庆建工房地产公司未作答辩。赵茂祥向一审法院起诉请求：一、多佳公司、重庆建工房地产公司立即为赵茂祥办理《房地产权证》；二、将约定的逾期办证违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、多佳公司、重庆建工房地产公司支付逾期办证违约金（从2013年5月16日始至实际办证之日止，以购房款325520元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉时为42968元）；四、多佳公司、重庆建工房地产公司返还抵押登记费80元、合同印花税163元、交易手续费355元、转移登记费80元；五、多佳公司、重庆建工房地产公司退还已收的大修基金9766元及其利息（利息以9766元为基数，从2011年3月10日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际退还之日止，至起诉时为12402元）六、多佳公司、重庆建工房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月4日，赵茂祥（乙方）与多佳公司、重庆建工房地产公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》（下称《合同》），约定由赵茂祥购买多佳公司、重庆建工房地产公司开发预售的位于酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源南路532号“酉阳新闻中心·大盛江山”1栋2单元12-8的商品房一套，建筑面积为118.24平方米，房屋成交价为325520元，实际价为325767元，实际建筑面积118.33平方米。通过首付与银行按揭的方式支付。《合同》第十三条第2款约定：预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构（下称登记机构）提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交登记机构规定的相关资料，并取得登记机构出具的登记受理单；第十三条第4款约定：如因甲方的责任，未能按期向登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理；按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在90日（含）之内，自约定向登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之壹的违约金，并于甲方实际取得登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。（2）逾期超过90日后，乙方有权解除合同……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之壹的违约金，并于甲方实际取得登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。《商品房买卖合同补充协议》第四条约定：本合同第十三条第2款中约定的提交办理商品房《房地产权证》申请手续的时间变更为90个工作日。合同签订后，赵茂祥依约付清了全部购房款及大修基金、契税、抵押登记费、合同印花税等费用。而多佳公司、重庆建工房地产公司至今未将大修基金、和交易手续费代缴给房管部门。2013年3月16日，赵茂祥实际接房，并曾多次找多佳公司、重庆建工房地产公司要求办证及支付违约金并因此发生纠纷。经庭审中释明，赵茂祥要求继续履行合同。随后，赵茂祥申请将第三项诉讼请求变更为由多佳公司、重庆建工房地产公司支付逾期办证违约金（从2013年5月16日始至起诉之日止，以购房款325520元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉时为42968元）。一审法院认为，当事人有举证证明自己的诉讼主张及反驳对方诉讼主张的权利。赵茂祥与多佳公司、重庆建工房地产公司签订的合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方具有法律约束力，双方应按照约定履行自己的义务。根据查明的事实，依据相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：一、多佳公司、重庆建工房地产公司是否有权为赵茂祥办理房屋产权证。本案中，赵茂祥的诉讼请求为要求多佳公司、重庆建工房地产公司立即为其办理房屋产权证。但多佳公司、重庆建工房地产公司作为房地产开发企业，无权为赵茂祥颁发房屋产权证，且即使其申请了办理房屋产权证，该证应否办理还须经登记机构审核。因此，多佳公司、重庆建工房地产公司仅有义务根据双方签订的合同的相关约定为赵茂祥向登记机构申办房屋产权证并备齐办证所需条件。而在本案中，多佳公司、重庆建工房地产公司受赵茂祥委托办理产权证，至今未将相关资料及委托代收的相关费用交由办理产权证登记部门，还不具备办理商品房分户登记的前提条件。这属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的法律上或事实上的履行不能的情况。故对赵茂祥主张由多佳公司、重庆建工房地产公司立即为其办理房地产权证的请求，不予支持。二、多佳公司、重庆建工房地产公司是否应当支付逾期办证违约金。根据《重庆市商品房买卖合同》第十三条约定，双方应在商品房实际交付使用之日起60日内向登记机构提出办证申请，如因多佳公司、重庆建工房地产公司的责任，未能按期提出申请，取得登记受理单的，逾期超过90日后且赵茂祥要求继续履行合同，多佳公司、重庆建工房地产公司应自约定向登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至实际提交资料并取得登记机构出具的登记受理单之日止，按日向赵茂祥支付已付房价款万分之壹的违约金。《商品房买卖合同补充协议》第四条亦对第十三条约定提交办理商品房《房地产权证》的申请手续的时间变更为90个工作日。变更约定系双方真实意思表示，因此多佳公司、重庆建工房地产公司应当在该房屋的实际交付使用时间2013年3月16日起90个工作日内即2013年7月24日以前，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，多佳公司、重庆建工房地产公司至今未取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，逾期办证的违约事实成立。多佳公司、重庆建工房地产公司辩称涉案房屋虽未办妥房地产权证，但是其责任不在于多佳公司、重庆建工房地产公司。而是赵茂祥未将银行按揭贷款全部还清，没有提供办理房屋产权证的相关资料，多佳公司、重庆建工房地产公司不应支付逾期办证的违约金。结合庭审查明的事实，多佳公司、重庆建工房地产公司至今未取得房屋所在地土地房屋登记机构出具的登记受理单，原因在于赵茂详与多佳公司、重庆建工房地产公司办理委托办证关系后，时至今日多佳公司、重庆建工房地产公司还未将抵押登记费、合同印花税、交易手续费、转移登记费、大修基金等费用全部交给相关部门，因此不具备办理土地房屋登记机构出具的登记受理单的前提条件。故对多佳公司、重庆建工房地产公司的辩称，不予采信，逾期办证的违约责任应由多佳公司、重庆建工房地产公司承担。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”多佳公司、重庆建工房地产公司应当支付逾期办证的违约金。逾期办证违约金的起算日为商品房实际交付使用之日（2013年3月16日）起90个工作日后的次日即2013年7月25日，赵茂祥请求从2013年5月16日起开始计算，不予支持。逾期办证违约金计算的截止时间为“甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日”，因多佳公司、重庆建工房地产公司至今尚未向登记机构提出办理房屋产权证的申请，赵茂祥请求计算至2016年7月20日，予以支持。三、是否将约定的逾期办证违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因赵茂祥并未提供证据证明约定违约金低于造成的损失，故对赵茂祥要求将逾期办证违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不予支持。故案涉商品房逾期办证违约金应按照双方合同约定计算即以赵茂祥已付购房款以325767元为基数，按每日万分之一的标准从2013年7月25日起计算至2016年7月20日止。四、多佳公司、重庆建工房地产公司是否应当返还赵茂祥抵押登记费、合同印花税、交易手续费、转移登记费。双方在签订商品房买卖合同中明确约定由多佳公司、重庆建工房地产公司代收抵押登记费、合同印花税、交易手续费、转移登记费等相关税费，庭审中多佳公司、重庆建工房地产公司也认可已代收了上述相关费用。根据双方合同约定，赵茂祥需先将抵押登记费、合同印花税、交易手续费、转移登记费、大修基金等相关税费交付多佳公司、重庆建工房地产公司，多佳公司、重庆建工房地产公司依约交房。现多佳公司、重庆建工房地产公司已经履行交房义务，无需将上述税费退还给赵茂祥,而是按照合同约定，将代收的相关费用及时交由相关房管部门。五、赵茂祥所主张的由多佳公司、重庆建工房地产公司向其返还大修基金9766元及其利息是否应得到支持。按照2011年3月1日施行的《重庆市物业专项维修资金管理办法》的相关规定，物业专项维修资金是指用于物业共有部位和共有设施设备保修期满后的维修、更新、改造的资金。对于物业专项维修资金的管理实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监管、公开透明的原则。购买预售商品房的，购房者应当在办理房屋预售合同备案登记时将首期物业专项维修资金直接存入按《重庆市物业专项维修资金管理办法》规定开立的物业专项维修资金专户。结付给业主的物业专项维修资金存储利息应当转入物业专项维修资金。在《重庆市物业专项维修资金管理办法》实施前，开发建设单位或者物业服务企业已经收缴的物业专项维修资金及银行存款利息，应当自本办法施行之日起三个月内移交物业所在地区（自治县）房地产行政主管部门。违反《重庆市物业专项维修资金管理办法》规定，挪用、侵占物业专项维修资金的，由业主委员会或者业主代表向有关部门举报或者向人民法院起诉，依法追回挪用、侵占的物业专项维修资金。区县（自治县）房地产行政主管部门应当对挪用、侵占物业专项维修资金的给予警告，没收违法所得，可以并处挪用、侵占金额2倍以下的罚款；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。本案中，赵茂祥认为多佳公司、重庆建工房地产公司未按照相关规定将在签订合同时由多佳公司、重庆建工房地产公司代收的大修基金9766元移交物业所在地区（自治县）房地产行政主管部门，存在挪用、侵占的行为，故诉求由多佳公司、重庆建工房地产公司向其支付大修基金9766元及资金利息。根据《重庆市物业专项维修资金管理办法》的上述规定，多佳公司、重庆建工房地产公司代为收取由赵茂祥所交的大修基金属于物业专项维修资金，该资金属于业主所有并用于物业共有部位和共有设施设备保修期满后的维修、更新、改造，该资金所产生的存储利息也应当转入物业专项维修资金，而非归于赵茂祥个人；即使多佳公司、重庆建工房地产公司存在挪用、侵占的行为，应按该办法处理，赵茂祥个人并没有诉讼主体资格来要求多佳公司、重庆建工房地产公司向其支付大修基金及所产生的资金利息。故对于赵茂祥主张由多佳公司、重庆建工房地产公司向其支付大修基金9766元及其利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆多佳厨房设备技术公司、重庆建工集团房地产开发有限公司于判决生效后15日内连带向赵茂祥支付逾期办证违约金35573.76元（该违约金以325767元为基数，按每日万分之一的标准从2013年7月25日起计算至2016年7月19日止，计算公式：325767元×0.0001×1092天）；二、驳回赵茂祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1201元，因适用简易程序减半收取600.5元，由重庆建工集团房地产开发有限公司负担300.25元、重庆多佳厨房设备技术公司负担300.25元，赵茂祥预交的1201元全额退回。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据认定如下：1.多佳公司提交20位案外业主的授权委托书，证明委托上诉人办证时间及业主应当提供委托书委托多佳公司办理房产证。2.多佳公司提交商品房预售许可证及竣工验收备案登记证。证明涉案商品房已取得预售许可及竣工时间。赵茂祥质证认为，委托书的真实性不清楚，即使真实，也不能达到其证明目的。对商品房预售许可证及竣工验收备案登记证无异议。本院审查认为，多佳公司提交的20位案外业主的办证委托书与本案缺乏关联性，本院不予采信。商品房预售许可证及竣工验收备案登记证符合证据的客观性、合法性和关联性，本院予以采信。本院二审查明：多佳公司、重庆建工房地产公司共同开发的酉阳土家族苗族自治县桃花源镇城南社区桃花源南路532号房地产工程名称为“酉阳新闻中心·大盛江山”。该项目于2010年10月9日取得重房（2010）预字第（12）号重庆市商品房预售许可证。2012年9月3日取得建竣备字[酉阳]2012002号重庆市建设工程竣工验收备案登记证。一审庭审中，多佳公司认可合同约定系由赵茂祥向重庆建工房地产公司、多佳公司提供资料，由多佳公司、重庆建工房地产公司协助办理房地产权证。二审中，多佳公司主张系业主违反了合同第十三条第2款的约定造成未去办理房地产权证，并主张违约金过高，请求予以调低。本院二审期间，重庆建工房地产公司申请撤回了其上诉，本院已口头裁定予以准许。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：多佳公司、重庆建工房地产公司是否存在违约行为，应否支付逾期协助办证违约金。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。多佳公司、重庆建工房地产公司与赵茂祥之间签订的《重庆市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。一审庭审中，多佳公司认可合同约定系由赵茂祥向重庆建工房地产公司、多佳公司提供资料，由多佳公司、重庆建工房地产公司协助办理房地产权证。并非系上诉人多佳公司主张的为《重庆市商品房买卖合同》第十三条第2款约定的由双方向所在地土地房屋登记机构提出办证申请。此外，多佳公司主张逾期未能向土地房屋登记机构提交办证资料的原因系赵茂祥未提供委托办证手续所致，赵茂祥如没有在约定的期限内提交委托资料，多佳公司、重庆建工房地产公司作为房地产开发商，有义务通知赵茂祥按时提交委托资料，但多佳公司、重庆建工房地产公司没有提交赵茂祥未向其出具委托办证手续或通知后拒绝出具委托手续的证据，故多佳公司该主张无证据证明，本院不予支持。多佳公司、重庆建工房地产公司至今仍未取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的《重庆市商品房买卖合同》第十三条第4款的约定，逾期协助办证违约金的计算为每日支付赵茂祥已付房价款的万分之一，不存在过高的情形，故多佳公司主张违约金过高并要求调低的理由不成立，本院不予支持。根据赵茂祥与多佳公司、重庆建工房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》的性质，本案案由应当为商品房预售合同纠纷，原判将案由列为商品房销售合同纠纷不当，本院予以纠正。综上所述，多佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1201元，由上诉人重庆多佳厨房设备技术公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 彭松涛审 判 员 刘文玉二〇一七年二月二十日法官助理 印 聪书 记 员 安秀艳