安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1002民初2396号原告：上海美术设计有限公司，住所地上海市。法定代表人：王海利，总经理。委托诉讼代理人：王建轶，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄韵录，上海市金茂律师事务所律师。被告：黄山市文化委员会，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：胡建斌，主任。委托诉讼代理人：洪伟，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。第三人：黄山城投集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：陈杰，董事长。委托诉讼代理人：程邦富，安徽昌法律师事务所律师。原告上海美术设计有限公司（以下称上海美术公司）与黄山市文化委员会（以下称黄山文化委）、第三人黄山城投集团有限公司（以下称黄山城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年12月19日、2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告上海美术公司的委托诉讼代理人王建轶，被告黄山文化委的委托诉讼代理人吕泽民（参加第一次庭审）、郑鹏（参加第一次庭审后被撤销代理权）、洪伟（参加第二次庭审），第三人黄山城投公司的委托诉讼代理人程邦富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海美术公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付尚未结清的合同款共计2796128元；2、判令被告向原告退还保证金350000元；3、判令被告向原告支付逾期付款的利息及违约金共计1027643.1元（自2014年8月1日起算，暂计至2016年10月31日，最终金额以被告实际支付之日为准）；4、判令诉讼费由被告承担。事实和理由：原告作为安徽省徽州文化博物馆展陈工程一标段项目的中标方于2007年9月30日向被告支付了35万元的保证金并于2007年10月26日与被告签订了关于该项目的《建设工程施工合同》，合同约定，暂定合同价款为5054652.89元，工程竣工验收合格后，承包方7日内向发包方提供竣工结算及依据，发包方在结算审计完毕后7天内支付至审定价的95％，剩余5％作为工程保修金;本工程质量保修期为2年，照明光源设备保修期为3个月，保修期满后7天内，发包方应结清保修金。第三人黄山城投公司作为该项目实际支付主体在合同上盖章确认。合同签订生效后，原告按照合同约定完成了工程项目，徽州文化博物馆也于2008年1月8日开馆投入使用。2010年，工程质量2年保修期届满。按照约定被告应向原告支付全部审定价款。然而该项目的二审审计工作虽于2013年业已完成并确认该项目决算审计定案金额为6646128元，但被告迟迟未付款。2014年6月，在实际付款主体第三人的主持下，原、被告签订了《黄山市徽州文化博物馆展陈项目工程施工合同之补充合同》，合同约定，被告应于签订合同后30天内一次性付清余款2796128元，并于签订合同后15日内退还保证金35万元。后虽经原告多次催讨，被告亦未履行付款义务。为此，原告诉至法院。黄山文化委辩称，根据合同约定，工程竣工验收合格后，被告支付70％工程款后，待项目报送审计后才付95％，留5％作为质保金。因该项目是国家工程，工程款的支付需要审计，无审计结果，工程款不能确定；保证金35万元，因原告合同义务未履行完毕，所以暂不予退还。故请求驳回原告的诉请。黄山城投公司陈述，1、第三人接受上级部门的指令，是本案项目资金支出的监控方，依据规定，该项目工程款的支付，必须要审计；2、第三人未参与原、被告补充协议的签订；3、第三人不是本案合同纷争的直接当事人。本院经审理认定事实如下:2007年10月26日，黄山市文化局作为发包方与上海美术公司作为承包方签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为安徽省徽州文化博物馆展陈工程一标段；合同价款暂定5054652.89元；合同第三部分专用条款26约定：工程竣工验收合格后，承包方七日内向发包方提供竣工结算及依据，发包方在结算审计完毕7天内支付至审定价的95％，剩余5％作为工程保修金；双方约定本工程质量保修期为2年，照明光源设备保修期为3个月，保修期满后7天内，发包方应结清保修金。合同对其他事项进行了约定。黄山市城市建设投资（集团）有限公司也在合同上加盖公章。2007年11月21日，黄山市文化局收到上海美术公司工程保证金35万元。2008年1月8日，徽州文化博物馆开馆。2010年7月7日，黄山市文化局更名为黄山文化委。2013年，黄山文化委作为建设单位、上海美术公司作为施工单位及审核单位黄山众望工程咨询公司在工程结算审核表上盖章确认工程定案金额为6646128元，但工程结算审核表上无委托单位盖章，无具体的年月日。2014年6月黄山文化委（原文化局甲方）与上海美术公司（乙方）签订《黄山市徽文化博物馆展陈项目工程施工合同之补充合同》一份，合同约定一、补充概况：根据甲乙双方签署的原施工合同价格505.465289万元，现本项目已审计结束，决算审计定案金额664.6128万元，根据二审审计最终结算价同原合同的差额签订本补充协议；二、合同价款：1、本补充合同价款共计1591475元（6646128－5054653）；三、本合同项下付款约定及原合同工程款余款支付：本补充合同之款项根据原合同之有关规定，此合同签署之日起30日内一次性付清，不分期支付，前期甲方已付乙方工程款385万元（未开票），故甲方应付乙方余款2796128元（贰年保修期已过含5％质保金），以及本合同签订后15日内退还乙方提交甲方的保证金35万元付清后10天内乙方提交甲方委托审计的定案金额664.6128万元的工程款发票。四、其他事宜：2、本补充合同与原合同具有同等的法律效力，如有矛盾或不一致之处，以本合同为准，其余均按原合同执行；4、本补充合同经甲、乙双方盖章签字后自2014年月日生效，至原合同终止时终止。2015年6月17日，上海美术公司出具一张385万元的建筑业统一发票给黄山文化委。2015年12月28日，黄山市城市建设投资（集团）有限公司变更为黄山城投公司。2016年7月29日，上海美术公司、黄山城投公司经办人在“黄山市徽文化博物馆展陈一标段情况说明”上签名，黄山文化委经办人也在上签名并盖章。2016年8月19日，上海美术公司委托上海市金茂律师事务所向黄山文化委发出催款函，8月25日，黄山文化委予以复函。2017年1月18日，黄山市审计局出具审计报告（黄审固报32号），审计结果为黄山市徽文化博物馆展陈一标段协审结果造价为6646128元。以上事实有当事人提交的企业信息、营业执照、建设工程施工合同及补充协议、保证金收条、工程款发票、情况说明、催款函件、审计报告为证，本院予以确认并在卷佐证。本案无争议的事实：工程实际造价6646128元，黄山文化委已支付3850000元，未付款为2796128元；上海美术公司保证金350000元未返还。存在争议的是未付的工程款2796128元何时应当支付及何时计算逾期付款违约金。上海美术公司认为应当从2014年8月1日开始计算逾期付款违约金，计算的开始时间是依据经办人的陈述（经办人未到庭）；黄山文化委认为应当从审计报告出具后7日内即从2017年1月26日开始计算，理由是补充协议未生效，应当按照原合同执行；黄山城投公司同意黄山文化委的意见，同时认为其不是付款义务人。本院认为，黄山市徽文化博物馆展陈一标段项目已竣工验收合格，博物馆也于2008年1月8日开馆，作为工程发包方应当按照合同约定的时间及给付方式支付应付的工程款。2013年黄山文化委、上海美术公司已确认工程造价6646128元并由审核单位完成了工程造价的二审审计。2017年1月18日黄山市审计局出具的审计报告也是协审价为6646128元。2014年6月，根据黄山城投公司的意见上海美术公司与黄山文化委签订了补充协议，确认工程总款为6646128元及工程余款、保证金的支付时间和方式。虽然，该补充协议未具体写明2014年几月几日生效，但协议约定的是工程余款2796128元为协议签署之日起30日内付清，故本院认定该协议最迟付清款日期为2014年7月30日，即逾期付款的违约金应当从2014年8月1日开始计算；违约金的计算标准，虽然合同有约定，但上海美术公司未举证证明损失的大小，且黄山文化委也提出要求减少，故本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算上海美术公司的损失；协议签署之日起15日内归还35万元，因上海美术公司未提出逾期返还35万元的违约金诉请，本院不予审理。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应按照约定履行各自的义务。上海美术公司已按照建设工程施工合同完成了施工，且工程已验收合格，依据补充合同约定，黄山文化委未按约履行付款义务，现上海美术公司诉请要求黄山文化委返还保证金35万元并支付工程款2796128元及利息的诉请，于法有据，本院予以支持；对上海美术公司无事实及法律依据的诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄山市文化委员会于本判决生效之日起十日内支付原告上海美术设计有限公司工程款2796128元并从2014年8月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止的利息；二、被告黄山市文化委员会于本判决生效之日起十日内退还原告上海美术设计有限公司保证金350000元；三、驳回原告上海美术设计有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40190元，由原告上海美术设计有限公司负担6190元，由被告黄山市文化委员会负担34000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  胡建华审 判 员  王浩丹人民陪审员  许毅龙二〇一七年二月二十日书 记 员  周 全本案涉及的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。