广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法审监民再字第4号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：谭国英，男。委托代理人：宋某某，广东鹏X律师事务所律师。委托代理人：郭某某，广东鹏X律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：江门市美利达贸易有限公司。法定代表人：曹某某，经理。委托代理人：苏某某，广东天X律师事务所律师。原审被上诉人（一审被告）：深圳市金菱发实业有限公司。法定代表人：王某，经理。委托代理人：顾某，广东国X律师事务所律师。申请再审人谭国英与被申请人江门市美利达贸易有限公司（以下简称美利达公司）、原审被上诉人深圳市金菱发实业有限公司（以下简称金菱发实业公司）合作经营合同纠纷一案，本院作出的（2011）深中法民二终字第142号民事判决已发生法律效力。谭国英不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2011年12月14日作出（2011）粤高法民一申字第2521号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。谭国英的委托代理人宋某某，美利达公司的委托代理人苏某某，金菱发实业公司的委托代理人顾某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民法院（以下简称一审法院）查明，美利达公司为支持其诉讼请求，提供以下证据：协议，证明美利达公司、金菱发实业公司双方协商一致终止联营合同，金菱发实业公司、谭国英承诺返还美利达公司部分启动资金的事实。谭国英对美利达公司提交的上述证据的真实性予以确认，但是认为该证据仅能证明金菱发实业公司欠美利达公司款项的事实，不能证明谭国英欠美利达公司款项的事实。谭国英未向法院提交证据。一审法院经审查，对美利达公司提交的证据，谭国英虽认可其真实性，但因金菱发实业公司下落不明，未到庭参加诉讼，也未举证、质证，且该协议并无金菱发实业公司盖章确认，仅有谭国英个人的签名，且美利达公司并未提交证据证明金菱发实业公司授权谭国英代表其与美利达公司签订该份协议，因此，对美利达公司提交的证据，不予认定。美利达公司原审起诉请求：1、判令金菱发实业公司、谭国英立即退还款项人民币548136.61元，并支付逾期付款违约金人民币6331元（从2010年1月1日起暂计至2010年2月25日，2010年2月26日以后的违约金依法继续计算）；2、金菱发实业公司、谭国英负担本案诉讼费用。一审法院经审理认为，美利达公司对自己主张的事实负有举证责任，现美利达公司未能就与金菱发实业公司之间是否存在合同关系、金菱发实业公司是否收到美利达公司资金人民币923996元等事实充分举证证明，也未提交证据证明谭国英收到美利达公司资金人民币923996元，应承担举证不能之后果。故美利达公司要求金菱发实业公司与谭国英共同返还款项及违约金，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：驳回美利达公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币9282元，由美利达公司负担。宣判后，美利达公司不服，上诉至本院，请求：撤销一审民事判决，依法改判由谭国英负责返还合作启动资金款项及逾期付款违约金给美利达公司。本院二审查明，美利达公司在一审中提交了一份由谭国英于2009年8月13日向其出具的退款确认函，内容为：2008年10月15日经双方协商，美利达公司与金菱发实业公司友好合作，由美利达公司注资人民币923996元入金菱发实业公司为启动资金，共同开发冷冻品市场；因国际金融海啸，市场出现多重阻拦以及经营亏损比较严重，美利达公司提出在2009年2月28日终止以上项目，经营终止时间为2009年3月31日；2008年10月至2009年3月共亏损为人民币199552.39元，金菱发实业公司经营费用为38028元，美利达公司经营费用为人民币14684元，亏损合计人民币252264.39元；经双方协商，金菱发实业公司承担亏损的20%为人民币50452元，金菱发实业公司应退还美利达公司款项为人民币736867.61元；退还款项方式为分期还款，还款时间为2009年12月31日前付清，首期还款时间为2009年9月15日前，金额为人民币15万元。金菱发实业公司未在上述退款确认函中加盖公章。谭国英对退款确认函的真实性没有异议，但认为其代表金菱发实业公司签署。美利达公司确认谭国英仅于2009年11月16日退还其款项人民币50000元，于2009年11月25日退还其款项人民币88731元，于2010年2月3日退还其款项人民币50000元，余款人民币548136.61元经美利达公司多次催讨，谭国英、金菱发实业公司均未退还，美利达公司遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。美利达公司在二审中还提交了由谭国英签字确认的《结帐单》4份以及《经营状况表》1份，内容主要为谭国英与金菱发实业公司在合作经营冷冻产品出现亏损结算情况，上述《结帐单》和《经营状况表》反映双方亏损人民币199552.39元。谭国英确认上述证据的真实性，但认为其代表金菱发实业公司与美利达公司进行结帐。金菱发实业公司未在《结帐单》、《经营状况表》中加盖公章。金菱发实业公司因下落不明，未参加本案的诉讼活动。金菱发实业公司成立于2003年1月15日，注册资本为人民币600万元，法定代表人为王某，股东为黄远胜（占10%）及王远喜（占90%）。谭国英是深圳市金菱发贸易有限公司（以下简称金菱发贸易公司）的法定代表人和股东。金菱发实业公司与金菱发贸易公司在注册登记上不存在任何关联关系，谭国英未提交证据证明其为金菱发实业公司的职员。本院二审认为，本案为合作经营合同纠纷，争议焦点主要是谭国英是否应对其向美利达公司出具的退款确认函中确认的款项承担退款责任。谭国英向美利达公司出具的退款确认函中的内容虽涉及到美利达公司与金菱发实业公司合作经营冷冻产品，后因亏损双方终止合同，并由金菱发实业公司向美利达公司退还投资合作款项人民币736867.61元，但金菱发实业公司并未在该退款确认函加盖公章，其法定代表人王某也未在上面签字，由于该笔合作经营业务始终由美利达公司与谭国英发生联系，美利达公司是基于对谭国英的信赖才由谭国英对上述退款作出确认，故如果谭国英主张其向美利达公司出具退款确认函的行为是代表金菱发实业公司的职务行为，对此应提交相关证据予以证明，否则依《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权，超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，应认定其为个人行为，应由其个人承担责任。谭国英在与美利达公司发生本案合作经营的过程中，均未向美利达公司出具有关金菱发实业公司的授权委托书，在本案诉讼中也未向法院出具由金菱发实业公司追认其与美利达公司合作经营的授权证明，对此应承担举证不能的法律后果。另外，美利达公司在二审中提交的《结帐单》和《经营状况表》，均表明谭国英是以个人名义与美利达公司发生本案合作经营业务，该《结帐单》和《经营状况表》并未显示由金菱发实业公司确认合作经营的事实。故本院二审综合以上情况，认定谭国英向美利达公司出具的退款确认函的行为应为其个人行为，谭国英应依退款确认函的约定向美利达公司退还合作投资款。由于美利达公司自认谭国英已向其退还人民币188731元，尚欠人民币548136.61元，谭国英依约应于2009年12月31日前付清。谭国英未于上述期限付清尚欠退款，构成违约，依法还应按银行同期贷款利率支付延期付款的违约金。综上所述，美利达公司的上诉请求于法有据，予以支持，但其对金菱发实业公司的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，予以改判。依照《中华合同共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民二初字第3325号民事判决；二、谭国英应于本判决生效之日起十日内退还美利达公司款项人民币548136.61元并支付迟延付款的违约金（按中国人民银行同期贷款利率以人民币548136.61元为本金自2010元1月1日计至本判决确定付款之日止）。谭国英如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回美利达公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币9282元、二审案件受理费人民币9282元，均由谭国英负担。二审判决生效后，谭国英不服，向广东省高级人民法院申请再审，请求：1、撤销本院（2011）深中法民二终字第142号民事判决；2、判令美利达公司负担本案全部诉讼费用。其事实与理由主要有：一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”美利达公司在二审中提交的《结账单》和《经营情况表》，因不属于新证据，谭国英明确表示不予质证，法院也没有要求谭国英质证，却作为二审判决认定案件事实的依据，显然违反了上述规定。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”依据上述规定，即使谭国英签署退款确认函时没有代理权，金菱发实业公司按退款确认函向美利达公司退还188731元，依法应当视为对退款确认函的追认，谭国英在追认后即取得了代理权，依法应由金菱发实业公司承担退款确认函确定的义务，而不是谭国英。美利达公司主张是由谭国英退还，明显与事实不符，美利达公司也没有提供任何证据加以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，美利达公司应当对其主张承担举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。因为该188731元不是谭国英退还的，谭国英无法提供退还188731元的相关证据。作为收款单位，美利达公司应当持有是何人退还该188731元的证据，但美利达公司并不将该证据提交法院。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当推定该证据对美利达公司不利。三、二审判决适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在谭国英签署的退款确认函中，欠款人为金菱发实业公司，而非谭国英本人；美利达公司在最初的起诉状中，被告也只有金菱发实业公司一个；自谭国英于2009年8月13日签署退款确认函至美利达公司于2010年初起诉，美利达公司从未要求谭国英提供金菱发实业公司的追认手续，显然，美利达公司是相信谭国英有代理权的。因此，二审法院应当依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定判决，而不是依据该法第四十八条。四、本案有新的证据，足以推翻原判决。二审判决后，金菱发实业公司向谭国英出具《证明》、《追认函》，这两份证据证明谭国英签署退款确认函为有代理权的职务行为，足以推翻二审判决。美利达公司再审答辩意见为：谭国英所谓的《证明》等新证据，在一审、二审一直都没有拿出来，到再审的时候才拿出来，美利达公司不清楚《证明》等新证据是否真实。按照法律规定，在举证期限内，当事人若有举证能力，拒不举证就等于放弃了举证权利，且金菱发实业公司也表示其对此事不清楚，相关情况没有经过其同意。金菱发实业公司再审答辩意见主要有：一、谭国英与金菱发实业公司没有任何关系，谭国英没有任何证据证明其与金菱发实业公司存在劳动关系；二、谭国英声称与美利达公司合作是金菱发实业公司的授权行为，但从美利达公司提供的证据看，与美利达公司的合作，从头到尾都是谭国英一人经手，所有的业务文件、表格等均是谭国英经手，没有任何证据表明是金菱发实业公司授权；三、谭国英声称与美利达公司合作是金菱发实业公司授权行为，但其在一审、二审期间，均未提交任何具有代理权的证据。二审法院判决谭国英向美利达公司履行还款义务，谭国英故意制造假证申请再审，其利用法院立案时无须对证据进行实质审查的特点，使广东省高级人民法院受理了其再审申请。综上，请求维持二审判决，驳回谭国英的再审请求。本院再审查明，原审查明事实清楚，予以确认。另查明，美利达公司在二审期间提交了谭国英签字确认的《结帐单》4份以及《经营状况表》1份，内容主要为谭国英与金菱发实业公司在合作经营冷冻产品出现亏损结算情况，上述《结帐单》和《经营状况表》反映双方亏损人民币199552.39元，该数额与谭国英出具的《退款确认函》上亏损数额一致。谭国英再审期间的质证意见为对谭国英签字的事实予以确认，但认为这只是对经营状况进行确认，不能证明是谭国英的个人行为。谭国英于再审期间提交《法人授权委托证明书》、《证明》以及金菱发实业公司向美利达公司出具的函件作为新证据，欲证明其行为受金菱发实业公司委托。《法人授权委托证明书》内容主要有：兹授权谭国英同志，为我方签订经济合同及办理其他事务代理人，其权限是：代理与深圳市嘉鹏兴实业发展有限公司签署冷库合同。该证明书盖有“深圳市金菱发贸易有限公司”字样的印章以及“深圳市金菱发实业有限公司”字样的印章，金菱发实业公司法定代表人王某在上面签名，签发日期为2006年4月18日。同时，该证明书抬头“法人授权委托证明书”一栏盖有上述两枚印章，但仅显示一半印章内容。《证明》的主要内容是谭国英“代表本公司于2009年8月13日与江门市美利达贸易有限公司结算双方合作进口冻肉业务。结算完毕后，谭国英向公司电话汇报，经公司确认并授权其代表本公司在《退款协议》中签字”，上面盖有“深圳市金菱发实业有限公司”字样的印章，落款时间为“2011年6月23日”。另外一份是盖有“深圳市金菱发实业有限公司”字样的印章的函件，内容是“谭国英于2008年10月15日至2009年2月28日代表本公司负责与贵公司合作经营进口冻肉业务，并于2009年8月13日代表本公司与贵公司签署《退还合作款协议》是经本公司授权”，落款时间是“2011年6月23日”。金菱发实业公司对上述新证据的质证意见为三份文件上“深圳市金菱发实业有限公司”印章是假的。金菱发实业公司提交其公司于公安部门留存的印鉴登记卡，并称通过在两枚印章五角星上划直线，同一条直线通过的位置是不一样的，从肉眼上即能分辨出谭国英提交的印章不是其公司的印章。经法庭询问，谭国英表示不申请对印章进行司法鉴定，但认为金菱发实业公司存在使用两枚印章的情形。金菱发实业公司确认王某在《法人授权委托证明书》上签名的真实性，但认为当时王某同时是金菱发实业公司和金菱发贸易公司的法定代表人，出具授权委托书时是授权谭国英代表金菱发贸易公司与深圳市嘉鹏兴实业发展有限公司签订冷库合同，上面只有金菱发贸易公司的印章，并没有谭国英提交的“深圳市金菱发实业有限公司”的印章。为证实以上事实，金菱发实业公司当庭提交两份证据：一、金菱发实业公司到金菱发贸易公司的仓库里找到的当初出具给谭国英的《法人授权委托证明书》的存根，这个存根证明王某签署《法人授权委托证明书》时代表的是金菱发贸易公司，上面只有金菱发贸易公司的印章，并没有“深圳市金菱发实业有限公司”的印章。“深圳市金菱发实业有限公司”的印章是谭国英在再审时伪造、加盖的。二、2006年4月18日，王某是金菱发贸易公司的法定代表人，2006年6月27日后，法定代表人变更为谭国英。金菱发实业公司提交了深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单和金菱发贸易公司2006年6月27日的变更信息为证。另外，金菱发实业公司认为该《法人授权委托证明书》上金菱发贸易公司的章刚好是盖在授权单位上的，而“深圳市金菱发实业有限公司”的印章并没有在授权单位盖章处。从原件看，“深圳市金菱发实业有限公司”印章的印泥比金菱发贸易公司印章的印泥要清晰，显然“深圳市金菱发实业有限公司”的印章是在最近新形成的。另外，金菱发贸易公司印章印文在下面，是字压章；而“深圳市金菱发实业有限公司”印章是章压字，章是最后盖的，显然“深圳市金菱发实业有限公司”印章是后来形成的。从常理看，同一份《法人授权委托证明书》不可能同时加盖两个授权主体的印章。以上情况充分说明《法人授权委托证明书》的正文只有一份，谭国英在上面篡改及加盖印章是很容易的。经本院审查，金菱发实业公司提交的《法人授权委托证明书》存根上内容主要有被授权人姓名谭国英，授权内容及权限为代理签署冷库合同，上面仅盖有金菱发贸易公司印章，因正文一联被撕去，故印章内容仅显示一半，另还有王某签名。谭国英当庭确认其提供的《法人授权委托证明书》正文与金菱发实业公司提交的存根为同一张纸所撕下。经本院将正文与存根拼接核对，正文上金菱发贸易公司印章部分与存根上印章部分能够完整拼接。谭国英主张其对存根上为何少盖“深圳市金菱发实业有限公司”印章并不清楚。谭国英为了继续证明金菱发实业公司存在两枚印章的情形，申请证人闵涛出庭作证。闵涛以前是金菱发实业公司的员工，其陈述称金菱发实业公司存在两枚印章的情形。金菱发实业公司答辩认为，闵涛与金菱发实业公司存在多个诉讼纠纷，其与金菱发实业公司有利害关系，证言不应被采信。本院认为，本案的争议焦点是谭国英向美利达公司出具的退款确认函是其个人行为还是金菱发实业公司的授权行为。本案原审过程中，谭国英未提供有效证据证明其行为是受金菱发实业公司所托，其在申请再审过程中，提交了三份新证据，称金菱发实业公司在原审判决后，出具了《证明》和其他函件，确认其是履行职务行为。金菱发实业公司在原一、二审开庭时均未到庭参加诉讼，其再审到庭参加诉讼明确否认其授权谭国英与美利达公司进行贸易行为，并提供其于公安部门留存的印鉴卡，称谭国英提供的所谓新证据上金菱发实业公司的印章印文是虚假的。此时，谭国英并不否认两枚印章不一致的情形，但又提出金菱发实业公司存在使用两枚印章的情形。经双方多次对证据的质证，本院认为，三份新证据中，《证明》与追认函件上金菱发实业公司的印章并非公安部门备案的印章，至于《法人授权委托证明书》，因该委托证明书上有金菱发实业公司法定代表人王某的真实签名，故上面金菱发实业公司的印章的使用情况，是再审谭国英与金菱发实业公司的主要争议焦点。经审查，金菱发实业公司持有《法人授权委托证明书》的存根，称王某当时也是金菱发贸易公司的法定代表人，故存根上仅有金菱发贸易公司的印章。而谭国英持有的是《法人授权委托证明书》的下联正文部分，与金菱发实业公司持有的存根是同一纸张形成，上下两联中金菱发贸易公司的印章各为一半，经拼接显示为同一枚印章。因双方各自持有同一份《法人授权委托证明书》存根及下联部分，而存根部分并没有金菱发实业公司的印章，故谭国英应当对其提供的下联部分上存在“深圳市金菱发实业有限公司”的印章部分作出合理解释。现谭国英未能作出合理解释，故本院认为，谭国英提供的下联部分上“深圳市金菱发实业有限公司”的印章是存根与下联分离后加盖上去的，本院对该证据效力不予确认。关于谭国英主张金菱发实业公司存在使用两枚印章的情形，其仅提供了闵涛的证人证言，因闵涛与金菱发实业公司存在多个诉讼纠纷，双方存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，本院对该证人证言不予采信。综上，谭国英在再审中未能提供有效证据证明其与美利达公司的贸易行为是经金菱发实业公司授权的行为，故应对其个人行为负责。二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：维持本院（2011）深中法民二终字第142号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  曹 静审 判 员  胡 劭代理审判员  张乐雄二〇一二年八月二日书 记 员  郭春暖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。