广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终8824号上诉人（原审原告）：胡雪运，女，1985年9月24日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：戴勤，广东泰扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱穗姿，广东泰扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈了星，女，1967年3月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：吴承��，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈振福，男，1967年6月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：吴承铭，广东康格律师事务所律师。上诉人胡雪运为与被上诉人陈了星、陈振福房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。胡雪运上诉请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判陈了星、陈振福支付胡雪运从2016年3月1日起至2016年8月10日止以每日1600元计算的违约金共260800元；2.本案一审、二审诉讼费用均由陈了星、陈振福承担。事实和理由如下：一、陈了星、陈振福逾期迁出户口的违约事实存在。涉案双方签订的《房屋买卖合同》第一条约定，甲方（卖方��陈了星、陈振福）应在2016年2月29日前将户口迁出；合同第十三条备注约定，甲方承诺于2016年2月29日前将户口迁出并愿意将尾款余额100000元做保证金，待甲方迁出户口，乙方（买方即胡雪运）无息归还甲方。而根据陈了星、陈振福原审自述，陈振福拖延至2016年7月8日迁出户口，陈了星拖延至2016年8月10日迁出户口。二、合同关于违约责任的约定合法有效。合同第八条违约责任第2项明确约定“如甲方未按照本合同约定的期限履行义务，乙方有权要求甲方以转让成交价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同，如甲方逾期履行义务超过7日或有其他根本违约行为的，乙方可要求甲方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求甲方支付该房屋出售总金额的10%的违约金或双倍返还乙方已支付的定金。”陈了星、陈振福一审时辩称此条款系中介事先打印好的格式条款，此说法不成立。三、原审法院酌情确定陈了星、陈振福应支付的违约金数额，系违法行使司法裁量权，适用法律明显错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，人民法院调整违约金以当事人主张及请求为前提。而本案一审时，陈了星、陈振福自始至终既未抗辩主张合同约定的违约金过高，更未向原审法院明确请求予以适当减少，此种情形下，原审法院根本无权行使自由裁量权。四、即便原审法院有权行使自由裁量权，原审判决仅判决陈了星、陈振福支付违约金5000元，制裁力度明显过轻，无法体现对陈了星、陈振福恶意违约的惩罚，有偏袒之嫌。陈了星、陈振福于2016年7、8月间迁出户口的事实，证明其完全有条件迁出户口，但在胡雪运一再催促之下，陈了星、陈振福对迁出户口一事不理不睬，尤其是在2016年6月1日佛山实行户籍新政、胡雪运符合落户条件后仍置之不理，违约情节可谓恶劣。五、根据合同法理论，违约金以合同约定为基础，只要合同一方当事人存在违约事实即应按合同约定支付对方当事人违约金，与违约是否造成对方当事人实际损失没有关联。原审判决酌情确定陈了星、陈振福应支付的违约金数额仅5000元的另一理由是“胡雪运并未提供充分有效的证据证明其因陈了星、陈振福逾期迁出户口造成的损失”，理解法律亦明显错误。综上理由，胡雪运提起上诉，请求依法改判并支持胡雪运诉求。被上诉人陈了星、陈振福答辩称：一、胡雪运要求按《房屋买卖合同》第八条规定支付违约金没有理据。1.2015年8月16日，陈了星、陈振福与胡雪运双方签订《房屋买卖合同》(No:1500249)。该合同第一条第7款第(3)项“带户口：甲方应在2013年2月29日前迁出��未勾选，且填空的内容“2016年2月29日前”也非陈了星、陈振福所写。表明陈了星、陈振福与胡雪运双方并未就户口迁出时间在《房屋买卖合同》条款中进行约定。因此，该合同第八条规定的违约责任并不包含户口迁出迟延的责任。2.在合同第十三条备注如下（双方手写）：“甲方承诺于2016年2月29日前将户口迁出，并愿意将尾款余款10万元作保证金，待甲方迁出户口，乙方无息归还甲方”，是关于户口迁移问题特别约定的独立条款，不能与《房屋买卖合同》条款相混同而适用《房屋买卖合同》规定的违约责任条款。陈了星、陈振福未能按承诺的时间迁出户口，承担责任的方式是将楼款尾款l00000元作保证金，待陈了星、陈振福迁出户口后，胡雪运无息归还陈了星、陈振福。在陈了星、陈振福承担了承诺的责任后，胡雪运不能违背诚信，得到保证金的利息之后又要求陈了星、陈振福另行再按《房屋买卖合同》第八条规定支付违约金。现陈了星、陈振福已将户口迁出，胡雪运应按特别约定自觉将楼款尾款100000无息归还陈了星、陈振福。二、胡雪运子女入学问题与陈了星、陈振福迟廷迁出户口无关。根据佛山户口迁入条件，在2016年5月底前，购买二手房不是户口迁入的条件。因此，在2016年5月底前不论陈了星、陈振福户口是否迁出，胡雪运都不能以购买二手房为由要求迁入户口。2016年6月1日后，只要在佛山有自有合法产权住宅房屋（含二手房、自建房），已办理房产证（不动产权证），本人及其共同居住生活的配偶、未婚子女和父母可以在房屋所在地申请登记常住户口，都可以入户。涉案房屋已及时过户办理了产权证，并不影响胡雪运的户口迁入。胡雪运认为陈了星、陈振福户口迁出迟延影响其户口迁入进而影响其子女入学没有依据。二、陈了星、陈振福已在一审中明确提出调减违约金的请求。1．《房屋买卖合同》第八条规定的违约责任，其全部内容均是由中介提供事先印刷好的格式条款，并不是陈了星、陈振福与胡雪运双方共同协商的内容。如果依据该格式条款，不论何种违约行为都要以转让成交价为基数按日0.1%的标准支付违约金。即便只欠付1分钱，也要按日支付违约金（160万元X0.1%=1600元）。该条款明显违背了《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则和第六条规定的诚实信用原则而成为“赌博条款”，当属无效。2．按照《房屋买卖合同》第三条的付款方式，胡雪运须于2015年8月31日前付清首期楼款。如按现在民间借贷月利率2%计，从2015年8月31日至2016年8月31日止，首期楼款尾款100000元的相应利息有24000元之多。退一步讲，假使陈了星、陈振福没有按承诺于2016年2月29日前将户口迁出，100000元保证金的相应利息24000元不足以赔偿胡雪运损失的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，陈了星、陈振福只应该按胡雪运的实际损失予以补足。但是胡雪运没有举证证明其实际损失，却要求陈了星、陈振福支付违约金216000元明显过分高于其实际损失，陈了星、陈振福已在一审中明确提出依法应当予以调减。综上所述，胡雪运要求按《房屋买卖合同》第八条规定支付违约金没有理据，其上诉理由不能成立。请求二审维持原判，依法驳回胡雪运的上诉请求。胡雪运于2016年7月14日向一审法院起诉，请求判令：1.陈了星、陈振福继续履行与胡雪运于2015年8月16日签订的《房屋买卖合同》；2.陈了星、陈振福支付从2016年3月1日起至户口实际迁出日止以每日1600元计算的违约金，暂计至2016年7月13日为216000元；3.诉讼费由陈了星��陈振福承担。一审法院认定事实：2015年8月16日，胡雪运与陈了星、陈振福及经纪方签订了一份《房屋买卖合同》，约定：胡雪运购买陈了星、陈振福共有位于佛山市南海区桂城街道简平路2号怡翠馨园嘉康苑10座801房的房产，成交价为1600000元，陈了星、陈振福应在2016年2月29日前将户口迁出，双方任何一方未按照合同约定的期限履行义务，守约方均有权要求违约方以成交价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同，双方还在合同备注约定，陈了星、陈振福承诺于2016年2月29日前将户口迁出，并愿意将尾款余额100000元作保证金，待迁出户口，胡雪运无息归还陈了星、陈振福。合同签订后，胡雪运支付了应付的全部购房款，并于2015年9月30日将房屋过户登记至胡雪运名下。2016年7月8日，陈振福迁出户口，2016年8月10日，陈了星迁出户口。2016年7月15日，胡雪运提起诉讼。一审法院认为，陈了星、陈振福、胡雪运签订的《广东省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律或行政法规强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。陈了星、陈振福在法庭辩论终结前已迁出户口，且户籍管理属公安机关行政职责，不属于人民法院民事案件处理范畴，一审法院对胡雪运主张陈了星、陈振福继续履行合同将迁出户口的诉讼请求不予支持。陈了星、陈振福未按合同约定的期限将户口迁出，已构成违约，但考虑合同约定已预留购房款100000元作为迁出户口的保证金，在户口迁出前该款项产生的孳息归属于胡雪运，综合陈了星、陈振福违约情节，一审法院酌情确定陈了星、陈振福支付违约金5000元予胡雪运。胡雪运并未提供充分有效的证据证明其因陈了星、陈振福逾期迁出户口造成的损失，现其请求陈了星、陈振福支付违约金216000元并从2016年7月14日起至迁出户口日止继续按每日1600元标准计算违约金理据不足，超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈振福、陈了星应于判决生效之日起十日内支付逾期迁出户口违约金5000元予胡雪运；二、驳回胡雪运其他诉讼请求。案件受理费减半收取2270元、财产保全费1600元，合计3870元，由胡雪运负担3775元，陈了星、陈振福负担95元。上诉人胡雪运于二审期间没有向本院提交新证据。被上诉人陈了星、陈振福于二审期间没有向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。胡雪运、陈了星、陈振福于2015年8月16日签订的案涉《房屋买卖合同》为双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事人双方应依约履行。陈了星、陈振福未依约迁出户口，违约事实明显，应承担违约责任。胡雪运诉请陈了星、陈振福应依合同约定的“以案涉房屋成交价为基数按日0.1%的标准支付违约金”之违约金计算标准向其支付违约金，由于该违约金金额过高，本院根据案涉合同履行情况、陈了星、陈振福的违约情形、违约时间及胡雪运对其因陈了星、陈振福的违约行为所受损失未充分举证的案件事实，对案涉违约金计算金额予以降低，酌定陈了星、陈振福应向胡雪运支付违约金39120元（以1600000元为本金，自2016年3月1日起至2016年8月10日止共163天，按日万分之一点五计付），对胡雪运超过该违约金金额部分的诉讼请求不予支持。原审法院以当事人双方对胡雪运违约���为约定有保证金，胡雪运享有保证金利息为由，忽略当事人双方关于违约金计算的上述合同约定，酌定陈了星、陈振福应向胡雪运支付违约金5000元有失妥当，本院依法予以改判。因为，当事人双方约定的案涉保证金旨在担保陈了星、陈振福依约迁出户口，从而全面履行合同，而非系在陈了星、陈振福未依约迁出户口而构成违约时应支付违约金金额的计算依据。胡雪运上诉称陈了星、陈振福于一审时未请求降低违约金，故其主张的违约金金额不应予以降低。经查，陈了星、陈振福向一审法院提交的代理词中已载明其主张案涉合同约定的违约金过高而请求予以降低，故胡雪运该主张与事实不符，本院不予支持。陈了星、陈振福主张案涉合同约定的上述违约金条款应属无效条款，该主张于法无据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法��不当，本院依法予以改判。胡雪运的上诉请求部分有理，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11490号民事判决第一项为：陈振福、陈了星应于本判决生效之日起十日内向胡雪运支付逾期迁出户口违约金39120元（以1600000元为本金，自2016年3月1日起至2016年8月10日止，按日万分之一点五计付）。二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11490号民事判决第二项；三、驳回胡雪运的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2270元，财产保全费1600元，合计3870元，由胡雪运负担3169元，由陈了星、陈振福负担701元；二审案件受理费4465元，由陈了星、陈振福负担675元，由胡雪运负担3790元。本判决为终审判决。审 判 长  安建须审 判 员  李 虹代理审判员  黄玉凤二Ｏ二Ｏ一七年二月十五日书 记 员  李嘉敏