广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2012）深福法民三初字第893号原告江西建工第三建筑有限责任公司深圳分公司。法定代表人刘骞，总经理。委托代理人郭岳新，广东天略律师事务所律师。委托代理人单婷婷，女，汉族。被告深圳市又一居投资发展有限公司。法定代表人张绍兴。委托代理人熊玉双，住址广东省深圳市罗湖区，该公司员工。原告江西建工第三建筑有限责任公司深圳分公司诉被告深圳市又一居投资发展有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院于2012年4月12日受理后，依法由审判员李立独任审判，于2012年6月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人郭岳新、被告委托代理人熊玉双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年初，被告就其深圳又一居中厨6号项目土建改造（配合）工程进行公开招标。后原告向被告投标该土建工程，并提交《建筑工程报价书》，2011年5月底，被告确定原告中标。2011年6月1日，原告与被告签订了《工程承包合同》，约定由原告承担项目为“深圳市又一居6号项目土建改造（配合）工程”，开工日期以被告通知原告进场之日起计算，总工期40天。该项目合同总价包括安装工程合同、拆除砖墙和墙体砌筑、批档三个部分，合同施工合计总造价581190.10元。合同第四条合同总价及付款条件第二条中约定：安装工程在乙方（原告）进场后3天内支付工程款至合同总价的15%；合同第十条违约责任第一项约定：双方必须自觉履行，不得单方终止或违约，任何一方不按本合同的约定履行义务，均视为违约，违约方需向守约方支付合同总价的30%作为违约赔偿金。2011年6月1日被告向原告出具《通知书》，通知原告于2011年6月3日之前做好一切施工准备，于2011年6月6日进场开工并开始计算工期。后原告按照合同约定为此准备了人工、材料及辅材，支付了人工工资及汽车运输等各项费用并已进场。2011年6月13日原告向被告发出《工作联系函》，要求被告在深圳大运会结束后的2011年9月3日前给原告准确答复以便确定开工时间，原告又于2011年9月18日再次要求被告确定开工时间，后原告于2012年2月8日发函被告要求尽快开工，并要求被告在2012年3月20日之前答复是否开工，但被告至今仍置之不理。原告认为：依法成立的合同应受法律保护，合同双方理应诚实守信按照合同约定履行自己的义务，依照合同约定，原告自2011年6月3日进驻现场开始施工，被告没有按照约定在进场三天内支付合同总价款的15%，已构成违约，并且由于被告把不具备施工条件的项目进行招标（经安全评估主体结构存在严重安全隐患），使该工程一直不能继续施工，距开工至今已将近一年半时间，被告从未就工程进度给予原告妥善解决方案，被告的行为已构成根本违约，且原告的损失随着价格的上涨正进一步扩大，按照当时签订合同的报价，随着人工、原材料价格成本增加，现在再进行该工程的施工，已经没有任何利润，原告签订合同的目的已无法达到，合同没有继续履行的必要，所以原告要求解除合同。综上，特向贵院提起诉讼，请求判令1、解除原告与被告之间的工程承包合同；2、被告向原告承担第一项合同项下的总价款30%的违约金174357.03元；3、被告承担本案全部诉讼费用被告辩称，1、因情势变更导致合同中止履行，被告对此无任何过错。依据最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定：合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。本案中，被告虽于2011年6月1日向原告发出开工通知书，基于对安全施工的考虑，被告于2011年6月3日再次请深圳市建工质量检测鉴定中心对“深圳又一居中厨6号项目工程”主体结构进行结构安全评估，检测结果为存在严重安全隐患。为了安全该改造工程暂停，待大运会后进一步检测再做决定。原告接函后于2011年6月15日向被告发出工作联系函，称希望被告在大运会期间做好是否能进行施工的准备，并等待被告的答复。说明原告接函后至今为止对该项目存在安全隐患并暂停施工的事实、对施工合同无法如期履行均予以认可，即被告不存在违约情形。2、被告一直在履行合同，只是履行合同的时间顺延，系为防止原告不必要的经济损失，且原告自始至终未履行合同。被告不存在不履行合同的情形，因出现了重大客观情况，导致合同履行时间相应顺延。经市政府有关部门批准，要求中厨6号项目改造工程暂停，致使被告在不得已的情况下暂停了该项目的执行。被告暂停执行该项目是基于检测部门检测处该楼情况的指引及基于对原告经济利益的考虑。依据双方签订的工程承包合同第三条约定，该项目承包方式为总包干式；另依据双方签订的《高空安全操作协议》第四条约定，施工过程中一切安全事故由原告负责，如依原告要求强行开工，一旦发生施工安全事故，造成人身伤亡与财产损失，将给原告造成难以预计和无法弥补的损失。另，原告自始至终未履行合同义务，没有任何施工人员进场施工，不存在任何损失。3、根据检测部门的检测情况，合同部分履行内容有所改变，被告认为可以继续履行合同，被告同意原告解除合同，但要追究原告违约责任。综上，被告一直在履行合同，不存在不履行合同的违约行为，原告主张的事实与理由不成立。请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求，维护被告合法权益。经审理查明，2011年5月，被告就其深圳又一居中厨6号项目内外墙、楼板拆除；中庭加楼板；观光梯、扶梯底坑安装工程进行公开招标。原告（乙方）中标后于2011年6月1日，与被告（甲方）签订了《深圳又一居中厨6号项目土建改造（配合）工程承包合同》（以下称承包合同），合同第一条项目概况约定，工程描述为，部分内外墙、楼板拆除；中庭加楼板；观光梯、扶梯底坑施工。第二条承包范围约定，部分内外墙、水池、入户大堂上空楼板和雨篷拆除；浇二、三层梁板；观光梯、扶梯底坑施工和建筑垃圾清运。第三条承包方式约定，1、按甲方提供的施工图纸结合该工程现状浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装，包人工、包材料、包设备、包安装、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全文明等的总包干价。2、按装饰装修施工图纸拆除部分砖墙（含室内和室外）包人工、包材料、包设备、包安装、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全文明等的总单价每平方米24元（不含税金），工程量按实结算。3、按装饰装修施工图纸砌筑墙体（含室内和室外）包人工、包材料、包设备、包安装、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全文明等的总单价每平方米45元（不含税金），工程量按实结算。第四条合同总价及付款条件约定，1、浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装工程合同包干价为29万元（含税金）。2、浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装工程在乙方进场后3天内支付工程款至合同总价的15%。3、拆除砖墙按月支付已完工程量的80%，分项竣工验收合格后一次结清。4、墙体砌筑、批档按月支付已完工程量的80%，分项竣工验收合格后一次结清。合同第五条约定，总工期为40天，合同开始时间以甲方通知乙方进场之日起计算。合同第十条违约责任约定，本合同一经生效，甲乙双方必须自觉履行，不得单方终止或违约。任何一方不按本合同的约定履行义务，均视为违约，违约方须向守约方支付合同总价的30%作为违约补偿金。2011年6月1日，被告向原告发出《通知书》，内容为根据施工合同和现场实际情况，中厨6号项目工程已具备开工条件，现通知贵司在2011年6月3日之前做好一切施工准备，请于2011年6月6日进场开工并开始计算工期。6月13日，原告向被告发出《工作联系函》，内容为经检测，中厨6号项目工程主体结构存在严重的安全隐患，经报主管部分批准，该项目改造工程暂停，待大运会后进一步检测再做决定。双方签订的合同由于以上突发事件暂停执行。6月15日，原告向被告发出《工作联系函》，内容为你方发出开工通知书后，我司已组织管理人员于2011年6月3日进驻现场，并做好了一切开工准备工作。希望贵司在大运会闭幕后一周内（2011年9月3日）给予开工日期的准确答复。9月18日，原告向被告发出《工作联系函》，内容为再次要求被告确定是否施工。2012年2月8日，原告向被告发出《关于要求深圳又一居中厨6号项目土建改造（配合）工程尽快开工匠函》，要求被告在2012年3月20日之前确认开工日期，逾期不回复，视为被告违约。原告提交一份《工程造价汇总》，内容为1、根据合同第二条第一项内容，工程造价为78970.20元；2、根据合同第三条第二项内容，工程造价为103894.32元，第三项工程造价为108325.40元。3、根据合同第四条内容，工程造价为29万元。工程款合计581190.10元。该汇总表有手写体字样为“情况属实，甲方现场实测经手人付勇，陈曼丽”。被告否认付勇，陈曼丽为其公司员工。本院认为，原、被告签订的《承包合同》，是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行合同义务。被告通知原告于2011年6月6日进场开工后，又于6月13日通知原告暂停涉案工程施工，直至原告提起本案诉讼时，经原告多次催告，长达10个月的时间未接到被告的开工通知，构成违约，应承担违约责任。原告主张随着人工、原材料价格成本增加，按照当时签订合同时的报价，现在再进行该工程的施工，原告的利润已严重受损，原告签订合同的目的已无法实现。本院采信原告该主张，原告要求解除合同，符合法律的规定，本院予以支持。被告抗辩称，涉案主体工程结构存在严重的安全隐患，发生了双方在订立合同时无法预见的客观重大变化，继续履行合同将会造成重大损失，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，属情势变更，应中止合同的履行。继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。本院认为，涉案主体工程结构的安全隐患在订立合同前已存在，只是未被被告发现，因此，该事件不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定规定的“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，因此，被告的该抗辩理由不成立，本院不予支持。原告要求被告按合同总价款的30%承担违约金，符合合同及法律的规定，本院予以支持。依照合同第三条的约定，合同价款包括三部分，1、浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装，2、拆除部分砖墙3、砌筑墙体。只有第一项约定了包干价为29万元，第二、三项工程量按实结算。原告虽然提供了有付勇，陈曼丽签字的《工程造价汇总》表，但被告否认该两人为其公司员工，而原告亦未举证证明该两人的被告员工身份，因此，该份证据本院不予采信。原告未提交其他证据证明第二、三项工程的工程量，因此，无法确认该两项工程的工程价款。被告应承担的违约金为第一项包干价29万元的30%即87000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第（一）款，最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、解除原告江西建工第三建筑有限责任公司深圳分公司与被告深圳市又一居投资发展有限公司于2011年6月1日签订的《深圳又一居中厨6号项目土建改造（配合）工程承包合同》；二、被告深圳市又一居投资发展有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告江西建工第三建筑有限责任公司深圳分公司支付违约金87000元；三、驳回原告江西建工第三建筑有限责任公司深圳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3787元（已由原告预交），因适用简易程序审理，减半收取1893.50元，由原告负担890元，被告负担1003.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 李   立二〇一二年七月五日书记员 车慧（代）