广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第70号上诉人（原审被告）：陆丰市物资总公司，住所地广东省陆丰市东海镇人民路44号。法定代表人：陈坤瑜，该公司总经理。委托代理人：陈诗群，该公司办公室主任。上诉人（原审被告）：陆丰市**达制管厂，住所地广东省陆丰市东海经济开发区。法定代表人：陈坤瑜，该厂厂长。委托代理人：赵伊苏，广东东都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆丰市**达自行车实业公司，住所地广东省陆丰市东海经济开发区中段。法定代表人：张胜育，该公司经理。委托代理人：黄艾生，广东财富东方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李金山，男，1966年9月30日生，汉族，广东省陆丰市人，住广东省陆丰市，委托代理人：张亦平，男，1949年8月1日生，汉族，江苏省常州市人，住广东省深圳市盐田区，委托代理人：黄曙增，男，1982年11月16日生，广东省陆丰市人，住广东省深圳市盐田区，上诉人陆丰市物资总公司（以下简称物资公司）、陆丰市**达自行车实业公司（以下简称**达公司）、陆丰市**达制管厂（以下简称制管厂）因与被上诉人李金山申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省陆河县人民法院（2011）汕河法民一初字第99号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人物资公司的委托代理人陈诗群、上诉人制管厂的委托代理人赵伊苏、上诉人**达公司的委托代理人黄艾生，被上诉人李金山的委托代理人张亦平、黄曙增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被上诉人李金山于2011年9月15日向原审法院起诉请求判决：1、撤销陆丰市人民法院（2011）陆法执外异字第01号执行裁定书；2、对被告**达公司主张异议的位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]及其地上建筑物许可执行；3、案件受理费由被告承担。原审法院查明：陆丰市人民法院（2000）陆经初字第83号民事判决：“一、被告陆丰市制管厂应在本判决生效之日起十天内偿还原告李金山借款人民币340万元，并支付该款从借款之日起至还清借款之日止按月利率20‰计算的利息；二、被告陆丰市物资总公司对上述债务负保证连带清偿责任，两被告逾期不履行还款义务，原告可依法申请拍卖或变卖两被告抵押物清偿债务。”该判决查明和认定：抵押物为制管厂内14000平方米土地及地上建筑物（其中部分已办证，证号：粤房地证字第××号），抵押成立时间为1998年5月15日，但未办理抵押登记，不能对抗第三人。另查：1992年7月18日，陆丰县物资局与陆丰县塑料工业公司签订一份《协议书》，双方约定陆丰县塑料工业公司将其所有的14000平方米地皮使用权以21万元的价格转让给陆丰县物资局。1992年10月20日，陆丰县塑料工业公司收取了陆丰县物资局21万地皮转让款，并出具了收据。1992年8月18日，陆丰县物资局将上述14000平方米的土地使用权中的10000平方米转让给陆丰县**达制管厂，1998年1月12日，制管厂又与湖南省金环进出口金属材料公司（以下简称湖南材料公司）签订协议，约定将上述10000平方米土地使用权转让给湖南材料公司。1998年4月25日，经物资公司申请，陆丰市国土资源局向物资公司颁发了面积为4000平方米的陆国用（1998）字第0001324/15220100431号《国有土地使用证》。后陆丰市建设局对上述4000平方米面积的土地向物资公司颁发了0864号《建设工程规划许可证》及粤房地证字第××号《房地产权证》。1998年7月22日，陆丰市国土资源局向湖南材料公司颁发了面积为10000平方米的陆府国用（1998）字第0001848/15220100597号《国有土地使用证》。又查明：因制管厂和物资公司未能履行判决所确定的义务，申请人李金山根据已发生法律效力的陆丰市人民法院（2000）陆经初字第83号民事判决书，向陆丰市人民法院申请对被执行人制管厂和物资公司抵押的财产予以查封拍卖或变卖清偿债务。2003年3月11日，陆丰市人民法院以（2003）陆法执字第98号民事裁定查封物资公司位于陆丰市东海经济开发区（即济阳医院旁边，制管厂封围墙内）的厂房及土地（包括已办证及未办证，面积约20000平方米，以实际丈量为准，已办证的房地产权证号为：粤房地证字第××号）。2006年4月26日，汕尾市中级人民法院以（2005）汕中法行终字第29号行政判决书，判决撤销陆丰市国土资源局向物资公司颁发的陆国用（1998）字第0001324/15220100431号《国有土地使用证》及陆丰市建设局颁发的0864号《建设工程规划许可证》、粤房地证字第××号《房地产权证》。2008年7月3日，汕尾市中级人民法院以（2008）汕中法行终字第12号行政判决书，判决撤销陆丰市国土资源局向湖南材料公司颁发的陆府国用（1998）第0001848/15220100597号《国有土地使用证》。此后，**达公司凭借物资公司2008年12月3日《承诺书》、物资公司2009年5月9日《承诺书》、物资公司2008年11月8日《业权声明书》、陆丰县塑料工业公司2009年1月22日《承诺书》、陆丰县塑料工业公司2009年1月21日《具结书》、陆丰县物资局与陆丰县塑料公司1992年7月18日签订的《协议书》等相关材料，与陆丰市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。2009年8月18日，陆丰市国土资源局向**达公司颁发了使用权面积为23780平方米的陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》。2011年5月9日陆丰市人民法院以（2003）陆法执字第92-3号民事裁定查封了**达公司位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]以及该地上建筑物；2011年5月30日，**达公司对上述查封标的物提出书面异议；2011年7月6日，陆丰市人民法院以（2011）陆法执外字第01号执行裁定中止对上述查封标的物的执行；2011年8月8日汕尾市中级人民法院以（2011）汕尾中法执指字第4号执行裁定书，裁定以上案件由陆河县人民法院受理执行。2011年9月15日，申请执行人李金山作为原告，分别以物资公司、**达公司、制管厂为被告，向本院提出申请执行人执行异议之诉。原审法院认为：关于对陆丰市人民法院（2000）陆经初字第83号民事判决书的审查，不属本案的审理范围。对于1992年陆丰县塑料工业公司将其所有的14000平方米土地使用权以21万元的价格转让给物资公司（当时为陆丰县物资局）的事实，本院予以确认。原告李金山根据生效判决申请执行担保物，依法有据。物资公司以《承诺书》、《业权声明书》等形式，放弃14000平方米国有土地使用权，并将其“归还”给**达公司办理了陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》，是无任何对价的转让，实际上属于赠与行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十八条“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”的规定，物资公司虽然将14000平方米国有土地使用权赠给**达公司，并由**达公司办理了权属证明，但李金山仍然可以行使抵押权，即可以对陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》范围内的14000平方米国有土地使用权行使抵押权。据此，陆丰市人民法院（2011）陆法执外异字第01号执行裁定应予以撤销；原告李金山请求许可执行位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]以及地上建筑物，其部分请求应予以支持，即许可执行的国有土地使用权面积应为14000平方米，超出14000平方米范围的许可执行请求应依法予以驳回。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、撤销陆丰市人民法院（2011）陆法执外异字第01号执行裁定书。二、许可对**达公司位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米。]中14000平方米土地使用权及其地上建筑物的执行。三、驳回原告李金山的其他诉讼请求。本案受理费人民币100元，由被告**达公司负担。上诉人物资公司、制管厂上诉称:(一)、本诉上诉事实和理由:李金山无权对**达公司陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》范围内的14000平方米国有土地使用权行使抵押权。1、李金山不是本案合法的债权人。2、李金山取得的抵押物凭证无效，其所行使的抵押行为当然无效，原审判决许可执行14000平方米土地错误。14000平方米土地均在1993年11月25日由**达公司通过合法征用报批，并合法取得的23780平方米建设用地的范围内。原审判决认定:1992年陆丰县塑料工业公司将其所有的14000平方米土地以21万元的价格转让给物资公司(当时为陆丰县物资局)。原审判决故意隐蔽时间的先后。上述认定事实发生在1992年10月20日，它已在**达公司一次性赔补给当年的陆丰县东海镇沙埔林场林木青苗、荒沙地补偿款人民处356700元之后，属不同企业法人重复补赔情形。1998年5月15日李金山所获得的1992年10月20日开具的14000平方米转让土地款收据和粤房地产证字第××号房地产权证，已被生效的(2008)汕中法行终字第12号行政判决书、(2005)汕中法行终字第29号行政判决书作无效认定，李金山取得的抵押物凭证无效，其所行使的抵押行为当然无效。它依法不能对抗第三人(即**达公司)对14000平方米土地使用权履行使权利的主张。3、原审判决认定14000平方米土地是上诉人物资公司的赠与行为错误。物资公司是1993年10月16日成立的企业法人。原审判决认定:1992年陆丰县塑料工业公司将其所有的14000平方米土地以21万元的价格转让给物资公司(当时为陆丰县物资局);并认定物资公司以《承诺书》、《业权声明书》等形式放弃14000平方米国有土地使用权，将其归还给**达公司办理了陆府国用（2009）第××号国有土地使用证，是无任何对价的转让，实际属于赠与行为。上述认定，严重失实;另物资公司和陆丰县物资局，是两个不同类型的法人单位，它们以各自的名称、场所、经营范围及独立的财产权属对外承担民事责任。4、原审判决将李金山所持无效抵押凭证作“许可”判决错误。李金山获取无效抵押凭证的行为，没有取得合法的抵押权。事实上，上诉人物资公司没有将14000平方米国有土地使用权赠给**达公司，原审各方当事人质证时。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第六十八条“抵押物依法被继承或赠与的，抵押权不受影响”的规定，该条文的前提是行为人对抵押物权必须要合法取得。而李金山没有取得抵押物设定抵押的合法权属，没有取得抵押物权合法转移的权属，其行为不适用上述“第六十八条”的规定情形。原审判决却将无效的行为加以认定而作出的判决完全错误。（二）、附诉请求上诉事实和理由:340万元借款的经过和基本事实，340万元的债权人系广州中化大酒店。(1)、340万元借款的经过和事实。上诉人认为:该340万元是制管厂向中化大酒店借出，其中120万元是基于某些特殊原因汇款时以李友义的名义作为收款人，后又以李金山的名义“借”出。在整个借款过程中，340万元的实际债权人是中化大酒店及陈曼卿，实际债务人是制管厂，李友义的虚假存单及其指定以李金山名义借款的一系列行为只是个“桥梁”和“幌子”，李友义和李金山并非债权人，被申请人李金山对上述340万元没有所有权。陆丰市人民法院以李金山所持两张虚假借据认定制管厂先后向李金山借款120万元和220万元共340万元，是与己生效的汕尾市中级人民法院(2004)汕中法刑二初字第38号刑事判决书查证认定属实的事实相抵触的，陆丰市人民法院据此作出的(2000)陆经初字第83号民事判决书是错误的。而原审在已了解、掌握上述事实和案情的前提下仍作出判决，显然是违反了“有错必纠”的办案原则。上诉请求:1、本诉请求:撤销广东省陆河县人民法院(2011)汕河法民一初字第99号民事判决书第一项、第二项判决和诉讼费负担规定，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、附诉请求:通过对本案及相关案件的全面审理，确认被上诉人不是本案的债权人，确认陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号《民事判决书》属枉法判决，将该案报告审判委员会，通过审判监督程序指令陆丰市人民法院进行再审撤销或直接由贵院提审后撤销，以彻底解决本案，保护国有资产不受非法侵犯。3、由被上诉人负担本案一切诉讼费用。上诉人**达公司上诉称：（一）、原审对本案的受理和判决均属违法。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十二条的规定，恢复执行之诉应由执行法院管辖，原审受理本案实属违法。受理本案的违法性源于汕尾中院非法干预。上述两级法院对本案的监督、指定、移送和判决的违法性在于:1、根据《最高人民法院关于执行案件督办工作的规定(试行)》(下称督办规定)第二条的规定,上级法院对当事人所反映的督办事由只能是下级法院“有消极执行或案件长期不能执结”的事实,且督办的内容也应当是“督促下级法院及时采取执行措施，或者在指定期限内办结”。然本案申请执行人反映的却是对原执行法院的执行裁定不服、要求纠错,而汕尾中院所督办的内容更是没有法律依据的“暂停本案的执行”，甚至是违法的“对已查封的措施不得解除”。2、汕尾市中院没有给原执行法院以指定期限，且在陆丰法院还未能按“督办规定”第四条、第五条的规定，对督办作出程序上反应的情况下就直接将执行案件指定给陆河法院执行。3、陆河法院在原告的诉讼请求中没有对执行标的提出诉请，违法审理涉案标的的“抵押事实(该事实已为正在执行的83号民事判决所确认，应通过审判监督程序解决)”和“赠与事实(该事实不在原告的诉请之列)”并凭空判决。《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见(试行)的通知》第八条第二款、第十二条明确规定，申请执行人提起执行许可诉讼，以及人民法院对执行许可诉讼的审理和判决都应当围绕被“执行标的的实体权利”进行主张、确认和判决。而在本案中，关于原告要求恢复执行的“执行标的”的实体权利，既无原告的主张诉求、也未得到原审判决的确认和判决。（二）、原判认定事实错误。1、原判认定的“1992年陆丰县塑料工业公司将其所有的14000平方米土地使用权以21万元的价格转让给物资公司的事实”连同双方签订的转让《协议书》及(1998)字第0001324/15220100431号《国有土地使用证》等相关权利证书，均被已生效的(2005)汕中法行终字第29号行政判决撤销，原审无权对上述《协议书》及其土地转让的事实重新审查、认定。本案中14000平方米土地“转让”的事实于法无据，依法不能成立。2、原判认定物资公司向上诉人“赠与”涉案土地的行为既无事实依据更无法律依据。物资公司对涉案的土地根本就没有合法的产权(29号行政判决对0001324/15220100431号《国有土地使用证》的撤销效力是具有溯及力的，不因物资公司违法抵押在判决撤销之前就认定抵押的效力，何况涉案的土地及建筑物抵押并没有办理抵押登记)、物资公司岂能将不属于自己的财产“赠与”上诉人？何况所谓的“赠与”行为也是发生在物资公司的0001324/15220100431号《国有土地使用证》被撤销之后。再者，陆丰市国土局为上诉人确权并办证的事实和法律依据是履行汕尾市中院29号等行政判决书及陆丰市国土资源局于1993年10月9日作出的陆国土证字(1993)208、209、210、211号《关于建设**达自行车实业公司第一至第四期征地的批复》和1993年10月29日，陆丰市城市建设规划管理局颁发的编号为0000532、0000533、0000534、0000535《建设用地规划许可证》，而非民事上的转让行为。综上所述，一审违法受理本案，且认定事实错误，进而作出错误判决。上诉请求：1、撤销陆河县人民法院(2011)汕河法民一初字第99号民事判决，驳回被上诉人李金山在本案中的全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李金山答辩称:本案上诉人实际上均是上诉人物资公司申请注册兴办的下属单位，在本案中均属被执行主体，**达公司和制管厂不偿还己判决生效的借款，恶意串通转移财产抵制执行。直至2011年我方查明物资公司把所有财产转移登记在**达公司名下，有2011年3月21日陆丰市工商行政管理局信息中心企业机读档案登记资料证明:被告物资公司在自己独资申办的**达公司的投资比例占100%。我方认为:(2011)陆法执外异字第01号执行裁定书裁定结果错误，有充分证据证明上诉人恶意串通转移被执行财产。事实上，位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧济阳医院西侧土地使用权【国有土地使用证号码码:陆府国用（2009）第××号:面积:23780平方米】及地上建筑物完全符合法律执行规定，有法律执行依据。l、本执行案有陆丰市法院作出的(2000)陆经初字第83号民事判决书为执行依据，该判决书认为:被告物资公司为下属制管厂向原告借款作担保人，并提供自己的土地厂房设备作抵押，依照法律规定，确认抵押保证关系成立，被告物资公司应在抵押房地产及厂房设备价值范围内承担保证抵押清偿责任。两被告逾期不履行还款义务，原告可以依法申请拍卖或变卖被告抵押物清偿债务。被告物资公司应承担偿还债务责任(附证据一、二、三)。2、(2000)陆经初字第83号民事判决书所判定的抵押物位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧济阳医院西侧的23780平方米土地，该土地原本是陆丰县塑料工业公司的，有1992年7月18日转让给被告物资公司(原陆丰县物资局)的协议书为证(附证据四)。3、被告物资公司于2009年5月9日承诺书承诺:将该抵押土地无偿归还被告**达公司(属自己注册兴办的下属单位)作为办理国士证使用，由此证明该财产的转移是两被告恶意串通。在本案执行过程中，被执行人尚未清还债务前不得以任何形式将己被法院查封、及法院公告的抵押物转移或登记在他人名下，而物资公司私下将己抵押的财产转移登记到**达公司名下是无效的，是不受法律保护的（附证据五)。4、从证据五可看出物资公司在2008年12月31自己出具的承诺书第二条中承认物资公司就是原陆丰市物资局。5、从被告**达公司的开办以及经理的任命，证明**达公司不符合1993年12月29日《中华人民共和国公司法》规定的企业法人，而是属于1988年6月3日发布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记的企业法人。因全民所有制及下属企业的法人代表须经上级单位的任命，公司的财产，企业只有支配经营权和管理权，没有财产处分权;而《公司法》规定的企业法定代表人不需报经任何单位任命，企业法人对自有的财产享有独立处分权。所以**达公司对上级物资公司注册投资并委托管理的财产无权处置，只有支配经营管理权。有1992年8月26日陆府办函(1992)74号“关于成立陆丰县**达自行车实业公司的批复”和有物资公司于1992年8月29日以陆物字(1992)第38号文件任命张胜育同志为**达公司经理的任职通知为证(附证据六、七)。6、从陆丰县**达自行车实业公可于1992年9月4日关于“国有资产产权登记表”中完全可以证明物资公司(原陆丰县物资局)是**达公司国有资产管理部门委托单位或主管部门，其注册成立必须经主管部门和陆丰政府批复。有固有资产产权登记表证据证实。7、在2011年6月24日陆丰法院组织的听证会上，两被告在法庭上出示两份伪证。一份是1992年6月12日物资公司与陆丰市**达自行车实业公可签订的所谓的“挂靠经营协定书”;另一份是1993年3月16日物资公司与陆丰市**达自行车实业公可签订的所谓的“变更投资比例协议书”。从陆丰市工商行政管理局档案瓷记资料和陆丰市国土局档案资料里，清楚地查证及分辩出两被告在1992年、1993年经正式备案的公章字印、字体与“挂靠经营协定书”和“变更投资比例协议书”所盖的公章字印、字体完全不同，充分暴露两被告恶意串通、捏造事实、向法院提供伪证的违法行为。两被告用“挂靠经营协定书”对抗事实上己是物资公司独资兴办的上下级关系;两被告通过伪造的“变更投资比例协议书”对抗国家工商行政机关备案证明物资公司在陆丰市**达实业公司100%的投资比例铁的事实。在听证会上，陆丰市法院袒偏一方，我方向市中院投诉，该案才被指定陆河人民法院审理(附证据八、九、十、十一)。8、(2000)陆经初字第83号民事判决书认定:被告物资公司将自有的粤房地产证字第××号房地产权证(地点座落在陆丰市东经济开发区四号路南侧济阻医院西侧)抵押给原告，充分说明该地产权属物资公司的，(2003)陆法执字第92-1号民事裁定书、(2003)陆法执字第92-3号民事裁定书及被告物资公司承诺书和现己登记在被告**达公司名下的土地产权均属同一地点，同一块地，证明两被告把(2000)陆经初字第83号民事判决书确认的抵押物进行恶意串通转移财产，逃避执行(证据十二、十二)。9、从2011年3月21日陆丰市工商行政管理局信息中心企业机读档案登记资料证明:被告物资公司在自己独资申办的**达公司的投资比例占100%。以上事实完全可以认定被告**达公司的全部资产(包括土地、厂房、办公楼、资金、有形资产及无形资产等)实际就是被告物资公司的财产。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第54条第1款规定，人民让院在执行过程中，只要查明被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让、以转让拍卖所得清偿其对申请执行人的债务。所以说本执行案完全有法律执行依据和执行规定(附证据十四)。由于被执行人尚未清偿债务，我方认为(2011)汕河法民一初字第99号民事判决书判决的第二项、第二项是错误的。10、上诉人认为原告李金山不是本案合法的债权人以及提汕尾市检察院汕检民行建字2011-4(检察建议书)等情况与本案没有实质关联系性;上诉人还提到陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号民事判决错误，应通过审判监督程序予以撤销。但该案判决后，上诉人为何不提起上诉，在长达十多年时间不起动审判监督程序，去年上诉人对不服陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号民事判决一案，申请提起抗诉，汕尾市人民检察院于2011年11月11日作出汕检民行不抗(2011)1号不抗诉决定书。综上所述，我方认为:根据民事诉讼法第二百零四条、最高人民法院“关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)”第52条、第54条规定以及《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见(试行)》第一条、第四条、第七条、第八条第一款规定。(2011)汕河法民一初字第99号民事判决书第一项正确，第二、三项的判决不公平、不公正。恳请二审法院：1、裁定维持(2011)汕河法民一初字第99号民事判决书第一项内容；2、裁定撤销(2011)汕河法民一初字第99与民事判决书第二、三项内容；3、裁定对位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧济阳医院西侧土地使用权【国有土地使用证号码:陆府国用（2009）第××号；面积:23780平方米】及土地上建筑物许可执行;4、本案受理费由上诉人承担。经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院以予确认。本院认为，本案争议焦点有：1，陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号民事判决中的340万元债权人是否是李金山；2，本案争议的执行标的即位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]及其地上建筑物的权属问题；3、**达公司是否属物资公司独资开办的企业；4，李金山请求许可执行位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]及其地上建筑物是否应予支持。关于陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号借款抵押合同纠纷一案中的340万元债权是否是李金山的问题。上诉人物资公司、制管厂以李金山不是340万元的债权人要求对（2000）陆经初字第83号民事判决提起再审。本院认为，对(2000)陆经初字第83号民事判决，各方当事人均未提起上诉，判决已经生效，物资公司和制管厂就该案已经申请汕尾市人民检察院提出抗诉，汕尾市人民检察院于2011年11月11日作出汕检民行不抗(2011)1号《不抗诉决定书》，决定对该案不予抗诉，当事人如认为(2000)陆经初字第83号民事判决错误，可以依照法律规定申请再审或提出申诉，但要求在本案执行异议之诉中对上述(2000)陆经初字第83号案予以审查，没有法律依据，物资公司和制管厂的该请求不属本案审查范围。因此，根据陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号作出的生效民事判决，应确定陆丰市人民法院(2000)陆经初字第83号借款抵押合同纠纷一案中的340万元债权人是李金山。关于本案争议的执行标的即位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]及其地上建筑物的权属问题。对于物资公司、制管厂原向李金山提供借款抵押的位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧14000平方米的土地使用权及其地上建筑物，源于物资公司（当时为陆丰县物资局）于1992年以21万元的价格向陆丰县塑料工业公司转让取得，物资公司取得该土地使用权之后又于同年将其中的10000平方米土地使用权转让给制管厂，制管厂又于1998年将上述10000平方米土地使用权转让给湖南材料公司；至1998年4月25日，物资公司将余下的4000平方米土地向陆丰市国土资源局申办了陆国用（1998）字第0001324/15220100431号《国有土地使用证》。之后，陆丰市建设局对上述4000平方米面积的土地向物资公司颁发了0864号《建设工程规划许可证》及粤房地证字第××号《房地产权证》。1998年7月22日，湖南材料公司向陆丰市国土资源局申办了土地面积为10000平方米的陆府国用（1998）字第0001848/15220100597号《国有土地使用证》。2003年3月11日，陆丰市人民法院以（2003）陆法执字第98号民事裁定查封物资公司上述土地及厂房。至2003年、2006年，**达公司就上述土地使用权以重复确权等为由以陆丰市国土资源局等为被告提起行政诉讼，在本院（2005）汕中法行终字第29号、（2008）汕中法行终字第12号行政判决中以陆丰市国土资源局明知**达公司已征用的情况下，将争议土地确权给物资公司和湖南材料公司，存在主要证据不足，依法判决：撤销陆丰市国土资源局1998年4月25日颁发给物资公司的陆国用(1998)字第0001324/15220100411号《国有土地使用证》;撤销陆丰市建设局分别于1998年5月4日、5月8日颁发给物资公司的编号0864《建设工程规划许可证》及粤房地字第××号《房地产权证》；撤销陆丰市国土资源局1998年7月22日颁发给湖南材料公司的陆府国用(1998)字第0001848/15220100597号《国有土地使用证》。之后，陆丰市国土资源局于2009年8月18日向**达公司颁发了使用权面积为23780平方米（包括物资公司、制管厂原向李金山提供借款抵押的14000平方米）的陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》。因此，根据国土部门颁发的土地使用权证，陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》所载的位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）面积23780平方米的土地使用权人是**达公司。关于**达公司是否属物资公司独资开办的企业的问题。根据原陆丰县人民政府陆府办函（1992）74号“关于成立陆丰县**达自行车实业公司的批复”，同意物资公司成立陆丰县**达自行车实业公司；陆丰市工商行政管理局信息中心于2011年3月21日出具的企业机读档案登记资料，证实物资公司出资比例100%开办**达公司；原陆丰县物资总公司陆物字（1992）38号“关于张胜育同志的任职通知”，聘任张胜育为陆丰县**达自行车实业公司经理；陆丰县**达自行车实业公司于1995年10月18日关于“国有资产产权登记表”，证实陆丰县**达自行车实业公司的资产属全民所有制。上述证据能够形成一条完整的证据链，足资证实**达公司属物资公司独资开办的企业。关于李金山请求许可执行位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米]及其地上建筑物是否应予支持的问题。鉴于**达公司属物资公司独资开办的企业，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条第1款规定:“被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务”，故李金山请求许可执行位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）其中14000平方米的土地使用权以及地上建筑物[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号]以及地上建筑物，证据充分，于法有据，应予支持；对于原审李金山请求许可执行其余未作抵押的土地使用权，根据本案原审法院作出的判决主文第二项“二、许可对**达公司位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权[国有土地使用证号：陆府国用（2009）第××号，面积23780平方米。]中14000平方米土地使用权及其地上建筑物的执行。”及第三项“三、驳回原告李金山的其他诉讼请求。”该判决作出后原审原告李金山没有上诉，故对上述判决许可执行之外的土地使用权，不属本案上诉审查的范围。综上所述，原审以物资公司放弃14000平方米国有土地使用权，将其“归还”给**达公司，实际上属于赠与行为，并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十八条“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响”的规定，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。但原审判决许可执行本案国有土地使用权14000平方米及地上建筑物，并无不当，应予维持。三上诉人上诉理由均缺乏事实与法律依据，对其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第〈一〉项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条第1款的规定，判决如下:一、陆府国用（2009）第××号《国有土地使用证》所载的位于陆丰市东海经济开发区四号路南侧（济阳医院西侧）的土地使用权（共面积23780平方米，其中包括本案争议的14000平方米）属陆丰市**达自行车实业公司所有；该土地使用权属陆丰市物资总公司在陆丰市**达自行车实业公司的投资权益；二、维持广东省陆河县人民法院（2011）汕河法民一初字第99号民事判决；三、驳回上诉人陆丰市物资总公司、陆丰市**达制管厂、陆丰市**达自行车实业公司的上诉请求，本案二审案件受理费人民币100元，由三位上诉人共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春变审 判 员  叶剑亚代理审判员  彭晓春二〇一二年五月十六日书 记 员  黄彬斌