广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终8469、8470号上诉人（原审原告）佛山市南海成义制冷设备制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人郑连军。委托代理人彭全江，广东正明扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）柴文华，男，汉族，1984年6月8日出生，住江西省上饶市万丰县。委托代理人胡益兴，广东昊法律师事务所律师。上诉人佛山市南海成义制冷设备制造有限公司(以下简称成义公司)与上诉人柴文华因劳动争议两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9097、9418号民事判决，向本院提起上诉，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，两案判决：“一、确认原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司与被告柴文华之间的劳动关系于2016年3月24日解除；二、原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年的提成工资差额18761.11元予被告柴文华；三、原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年12月份工资差额4000元、2016年1月份工资7660.46元、2016年2月份工资3421.88元、2016年2月份出差费用2000元、2016年3月份出差费用6000元，共计23082.34元予被告柴文华；四、原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金23192.43元予被告柴文华；五、原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年2月1日至同年3月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10304.79元予被告柴文华；六、驳回原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告柴文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均适用简易程序审结，案件受理费均减半收取5元。其中（2016）粤0605民初9097号案受理费5元（原告已预交），由原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司负担；（2016）粤0605民初9418号案受理费5元（缓交），由原告佛山市南海成义制冷设备制造有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”上诉人柴文华不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、柴文华于2104年2月9日入职成义公司任业务经理一职，成义公司与柴文华签订书面劳动合同，合同共签订二份：第一份是2014年2月11日至2014年12月30日，第二份是2015年1月1日至2015年12月30日。入职时双方约定柴文华的月薪计算方式按营业额总提成的2%折算工资，总营业额的2个点，超过两百万的销售额，超过部分另按销售额的20%的增加奖励，每月的28日成义公司以现金方式支付柴文华上个月的工资。自2014年3月1日起，成义公司要求柴文华每月休息2天(即每月工作27-28天)。但成义公司却从未依法向柴文华支付2014年2月11日至2015年12月30日此期间的加班加点的工资，对此，柴文华每次领取工资时均有向成义公司提出过加班加点的工资异议，但成义公司均未予以支付。柴文华于2015年12月2日依法向成义公司提出偿还未发给柴文华的应得提成和奖励，但提议一直未果，柴文华在职共二年零三个月，在职期间的月平均工资为10422元(不含加班工资、奖金、补贴等)。二、成义公司自从2016年1月28日就停发了柴文华2015年12月份的工资10863元以及2015年整年度预留工资的30%。成义公司在2016年1月25日口头答应发放柴文华2015年12月份的工资和2015年度预留工资的30%(实际上柴文华2016年1月份回款425581元，2016年2月份回款180099元)。成义公司在春节前也没有发放柴文华一分钱的工资。三、成义公司与柴文华约定2016年2月15日发放2015年的所有工资，成义公司不仅仅没有兑现约定，销售部开完会后还逼柴文华签2016年的不公平的合同，有2016年的合同可以证明。公司当时有3个业务员，只逼柴文华签约,并且还骂柴文华（录音证明）。四、在销售会议上公司承诺给柴文华10000元出差费用，成义公司实际上只给了柴文华1000元（当时柴文华已经垫付2015年12月与2016年1月的出差费用10000多元）。成义公司2016年2月27日承诺柴文华2016年2月29日会发放2015年的所有工资（柴文华有录音证明），让柴文华安心出差，2016年2月29日承诺没有兑现。柴文华2016年3月1日12:24分发微信给成义公司，到目前没有回复。2016年3月23日逼迫柴文华离职（柴文华有录音证明），柴文华被逼按成义公司意愿写了离职申请。2016年3月29日，柴文华和成义公司委派的崔经理交接完贵阳第三个客户时，不知何故，成义公司命令和柴文华交接成义公司委派的崔经理先去贵州省安顺市，成义公司不想让柴文华正常与成义公司交接，成义公司明知道柴文华没有费用的情况下，把柴文华扔在贵阳市，柴文华再三和成义公司委派的崔经理说明，柴文华没有费用，一起去贵州省安顺市(有微信记录和录音可以证明）。五、2016年成义公司委派公司财务和柴文华一起出差，给柴文华的工作带来不少困扰，新年开春，2016年2月24日成义公司在没有给柴文华一分钱的情况下，成义公司又委派新的业务员跟柴文华一起出差(表面上说柴文华去学习的，实际是跟踪柴文华。新的业务员是如何知道柴文华的报表情况，新同事回到公司时，公司管理人员就找其谈心，没有问什么学习情况，却是问能不能接广西贵州市场的问题，有录音证明）。这样更加大了经销商对柴文华的否定，经销商更加的认为柴文华是要交接工作，让柴文华工作难以开展，给柴文华的工作很大的阻力。柴文华在没有费用的情况下，新同事也没有费用，柴文华出2个人的费用，都是咬牙坚持到2016年3月20日，柴文华为了保护这份工作还向亲朋好友借钱出差。2016年3月23日公司逼迫柴文华离职，柴文华仍然咬着牙去借钱出差，在柴文华心目中有个目标，就是认真交接好工作。柴文华在没有办法的情况下，实在是走投无路的情况下，实在是不能生存下去，才不得不向劳动局领导申请仲裁请求。六、成义公司2016年3月23日承诺；2016年2月28日一定发放2015年的所有工资（有录音证明），但公司又一次失信了。直到今天，柴文华才发现自己是一个多么渺小的弱者。综上所述，柴文华上诉请求：1.撤销（2016)粵0605民初9097、9418号民事判决第二、三、四、五、七项判决；2.判决成义公司依法一次性支付克扣柴文华2015年的提成预留工资37522元、成义公司按每月支付生活费（出差生活费）4500元给柴文华（共22个月、99000元）。3.成义公司依法一次性支付柴文华2015年12月份工资11932元、2016年1月份工资11932元、一次性支付柴文华2016年2月份工11932元、支付柴文华2016年3月份工资11932元给柴文华、一次性支付柴文华2016年2月份出差费用2000元（广西、贵州、湖南、湖北)、一次性支付柴文华2016年3月份出差费用6000元（广西、贵州、湖南、湖北)、一次性支付2016年的春节礼品费用3500元给柴文华。4.成义公司依法一次性支付因解除劳动合同的经济补偿金29830元（两个半月工资）；5.成义公司依法一次性支付2016年1月至2016年3月没有签订劳动合同二倍工资差额35796元给柴文华（根据2015年的月平均工资11932元×3个月=35796元）。6.成义公司支付出差报销费用（含2016年1月、2月、3月）12732元给柴文华、支付2014年2月至2016年3月的底薪36060元给柴文华。成义公司答辩称，柴文华的陈述都不是事实，请求法院依法驳回。上诉人成义公司亦不服原审法院上述判决，向本院上诉称，一、关于2015年的提成预留工资问题。原审判决认为劳动合同约定全年销售任务是900万,但从工资表显示全年实际总任务为1330万元，大大超过了合同约定，直接导致柴文华无法完成全年任务。成义公司认为合同约定的900万任务是广西、贵州区域，到2015年4月份，成义公司与柴文华达成口头协议，让柴文华兼顾湖南、湖北区域，柴文华为了增加收入，同意了成义公司的提议，柴文华当初如不同意，可以不兼顾湖南、湖北的业务，所以两个区域是单独按任务考核的，而原审判决把两个区域的单独任务合起来与合同任务相比较，是不符合事实的。根据成义公司向法庭提交的证据可知，柴文华在2015年1至12月广西、贵州区域已按回款总额的2%发放提成66710元，根据提成总额和扣除因任务不达标，柴文华的实际工资是9530元，湖南、湖北区域实际剩余工资是1489元，两项合在一起，柴文华应返还成义公司多领的工资8041元，而不是原审判决第二项要成义公司在支付18761.11元给柴文华。二、原审判决第三项认定柴文华的工资数目和出差费用不符合事实。2015年12月份的工资7308元成义公司已支付给柴文华，成义公司提交的2015年12月份工资单可知，扣柴文华2016年2月份1000元及3月份3000元借支，余下的3308元通过银行转账支付，所以成义公司不需支付柴文华2015年12月份工资差额4000元,2016年1月份工资3236元、2月份工资是737元都是根据柴文华的业绩和公司的规定计算出来的，原审判决的数额是不对的。另外，2015年1月、2月、3月的出差费用要柴文华拿出单据报销，但成义公司在庭审中并没有拿出出差的原始票据，成义公司凭什么支付?难道凭柴文华的空口所讲吗？原审判决没有真实单据凭什么要成义公司支付出差费？三、原审要求成义公司支付解除劳动关系的经济补偿金23192.43元不符合事实，不签劳动合同的责任在柴文华，成义公司不应支付经济补偿金。另外，原审判决关于离职前12月平均工资计算方法也不对。原审判决认为2016年2月春节放假应予以剔除，这不符合法律规定；再者原审判决在计算2015年的平均工资时，也存在春节放假的情况，但原审判决却未予以剔除，同一判决，计算标准却不一样。四、原审判决第五项判令成义公司支付柴文华2016年2月1日至同年3月23日期间未签书面劳动合同的两倍工资差额10304.79元也是不符合事实的。根据仲裁裁决可知，柴文华主张成义公司是在2016年2月28日才通知其续签劳动合同,其认为不合理而不签，应视为从2016年2月28日起双方就劳动合同的条款进行协商约定，而不是成义公司主观上不与柴文华签订劳动合同，因此，成义公司不应支付2016年3月未签劳动合同的两倍工资，2016年2月的两倍工资差额应是737元。综上所述，成义公司上诉请求：1.要求撤销原审判决第二、三、四、五项，依法改判。2.柴文华承担本案的上诉费用。柴文华答辩称，请求法院驳回公司方的上诉请求，支持柴文华的上诉请求，成义公司的上诉是不符合事实的。柴文华在二审诉讼期间提交证据如下：黄贵兵与柴文华之前的录音，拟证明成义公司已经答应了2015年的所有的提成工资全额发放，证明成义公司在2015年期间由于出货问题严重影响柴文华销售业绩。成义公司质证后认为，1.该证据不属于新证据，该证据柴文华在一审中已经当庭播放了，但是没有作为证据提交给法庭，该录音是柴文华自己陈述整个任务量中自己没有完成任务量，所以看出柴文华是承认自己没有完成合同中约定的任务量。2.黄贵兵陈述：到现在为止还没有发放30%的提留工资，是因为当年没有计算出2015年的工作业绩，而是需要根据工作业绩和多退少补的原则进行发放。对柴文华提交的上述证据的认证意见，本院在本案分析论证部分一并阐述。成义公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：双方当事人对原审判决第一项均无异议，本院径行维持。关于成义公司是否应向柴文华支付2015年的提成预留工资问题。根据柴文华2015年的劳动合同，柴文华全年销售任务为900万元，对于后来增加的任务量，成义公司主张由于柴文华负责的区域增加，双方达成了口头协议，提高了销售任务。对此，成义公司并无证据证明，且柴文华认为，原来的任务量为760万元，900万元的销售任务已经是修改增加后的任务量。由于成义公司并无证据证明其主张，因此，应采信柴文华的主张。事实上，根据工资表显示，柴文华全年实际总任务为1330万元，大大超过了合同约定的任务量，也直接导致柴文华无法完成全年任务。按照双方没有争议的2015年全年的实际回款额为6253702.43元（广西、贵州区域4765029.25元+湖南、湖北区域1488673.18元），与合同约定的900万元任务额相比，任务达成率约为69.486%，按合同约定应按1.7%计算提成，即为106312.94元（6253702.43元×1.7%）。而成义公司实际已按2%的70%向柴文华支付了2015年的提成共计87551.83元（6253702.43元×2%×70%），即尚应向柴文华支付提成差额18761.11元（106312.94-87551.83）。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。柴文华主张的成义公司应向其支付2015年的提成预留工资37522元，并提交录音证据予以证明，但录音中关于销售任务、提成等均是柴文华本人的陈述，黄贵兵并没有明确认可提成的具体数额，因此，仅凭录音证据无法证明柴文华的主张，对柴文华主张的提成数额，本院不予支持。关于柴文华2015年12月的工资数额问题。从成义公司提供的工资表显示，柴文华2015年12月的工资为7308元，但成义公司实际转账支付3308元，成义公司主张差额4000元是扣回在前的借支款，但并没有证据证实，且柴文华主张该4000元是2015年12月的报销费，而成义公司仲裁时也确认柴文华每月有4000-8000元的报销费用，由于成义公司未能充分举证证明其扣起上述4000元的正当性和合法性，故其应向柴文华支付该月的4000元工资差额。关于柴文华2016年1、2月份的工资数额问题。因双方未签订2016年的劳动合同，故对于提成比例，应按原劳动合同执行，根据双方确认的回款额，2016年1月回款425581元（广西、贵州408225元+湖南、湖北17356元），任务达成率为70.93%（425581元÷60万元），提成比例按1.8%计算，即提成为7660.46元（425581×1.8%）；2016年2月回款180099元（广西、贵州101201元+湖南、湖北78898元），任务达成率为90.05%（180099元÷20万元），提成比例按1.9%计算，即提成为3421.88元（180099×1.9%）。故，成义公司应向柴文华支付2016年1月份提成工资7660.46元，2月份提成工资3421.88元。另，经查，对于柴文华主张的2016年3月份工资11932元，属于二审期间新增加的诉讼请求，并没有经过劳动仲裁与一审程序，因此，对柴文华的该项主张，本院不予审查。关于柴文华的出差费用问题。成义公司仲裁时确认柴文华每月有4000-8000元的报销费用，而从柴文华提供的证据可知，柴文华在2016年2、3月均在外省出差，而成义公司并没有支付相关出差费用，因此，对柴文华主张的2016年2月出差费2000元和3月出差费6000元，成义公司应予支付。关于柴文华主张2014年2月至2016年3月的底薪，属于二审期间新增加的诉讼请求，并没有经过劳动仲裁和与一审程序，因此，对该项主张，本院不予审查。关于礼品费用的问题。诉讼中，柴文华并没有无证据证明成义公司对此费用有约定可以报销，且柴文华亦没有证据证明其向客户赠送礼品并产生相关费用，因此，对柴文华的该项主张，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据本案查明的事实，双方最后一份劳动合同于2015年12月31日到期，之后，双方没有再签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定责任，双方在原劳动合同到期后，应当及时签订劳动合同，否则根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，成义公司仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付柴文华未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，双方原劳动合同至2015年12月31日到期，双方是否签订续订劳动合同，应在一个月内达成协议并签订书面劳动合同，如果成义公司继续用工而不签订书面劳动合同，则成义公司应向柴文华支付2016年2月1日起至双方劳动关系解除前一天即2016年3月23日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额，据此，原审判决认定成义公司应向柴文华支付2016年2月1日至同年3月23日期间的二倍工资差额为10304.79元，符合法律规定，计算准确，本院依法予以维持。关于成义公司是否应向柴文华支付解除劳动关系的经济补偿金问题。诉讼中，成义公司并不能对2016年的劳动合同确定的提成比例比2015年低的原因作出合理解释，因此，可以认定成义公司在2016年确实加大了柴文华的销售任务但同时又降低了提成比例，其工作待遇明显降低，柴文华据此可以不与成义公司续签劳动合同并要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(五)项的规定，成义公司依法应当向柴文华支付相应的经济补偿金。对于柴文华离职前的月均工资的数额，由于柴文华于2016年3月24日离职，因此应以柴文华离职前12个月即2015年3月至2016年2月期间的月均工资作为计算经济补偿金的基数，但由于2016年2月份春节假期不足月上班，因此，该月工资应予以剔除。据此，原审判决核算出柴文华的月平均工资为9276.97元正确，柴文华在成义公司工作2年零1个月，因此成义公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金23192.43元（9276.97元×2.5个月）。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市南海成义制冷设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年二月六日书记员  禤丽欣