山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0921民初2777号原告：郑广绍（反诉被告），男，1966年9月7日出生，汉族，农村居民，住宁阳县。委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。被告：山东惠众复合材料科技发展有限公司（反诉原告），住所地宁阳县。统一社会信用代码：91370921050934549J。法定代表人：王帅，任经理职务。委托诉讼代理人：潘延华，山东一山律师事务所律师。被告：宁阳大成建筑安装工程有限公司，住所地宁阳县。统一社会信用代码：91370921166562767T。法定代表人：刘永伟，任董事长职务。委托诉讼代理人：张澎，宁阳振宁法律服务所法律工作者。原告郑广绍与被告山东惠众复合材料科技发展有限公司（以下称惠众科技公司）、宁阳大成建筑安装工程有限公司（以下称大成建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月10日受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郑广绍及其委托诉讼代理人苏超峰、被告惠众科技公司的委托诉讼代理人潘延华、被告大成建筑公司的委托诉讼代理人张澎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑广绍向本院提出起诉讼请求：1.要求被告惠众公司支付欠款2006718.72元及利息，赔偿损失15万元，由大成公司对上述款项负连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费由两被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为支付欠款1769578.47元，赔偿损失599465.60元。事实和理由：2015年4月间，原告与惠众公司协商，由原告承建惠众公司的惠众研发和展销中心楼电子车间工程，2015年8月11日原告借用大成公司的资质与惠众公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程内容及规模为“图纸设计内容甩项除外，合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元……工程款支付方式：工程开工前付款200万元，每完成一层主体再付100万元，工程竣工后付款至总价款的95%，余款为质保金，工程竣工后一年付清”。合同履行中，惠众公司对工程内容及规模进行了变更，导致工程量增加。惠众公司不仅不支付工程款，还欲安排其他无关人员参与施工，带来了安全和质量隐患。为了尽快施工，为此，诉至法院，要求被告支付工程款并赔偿损失。被告惠众科技公司辩称，1.原告起诉状陈述的部分事实与案件事实不符，我方并不知道原告是借用大成公司资质签合同和施工的，该合同是经过招投标签订的，是各方真实意思的表示，是合法有效的，该合同约定的结算条款及违约条款各方均应遵守和执行；2.合同签订后我方按照合同进行付款，施工方没有按照合同施工，特别是2015年10月份原告擅自停工，违反了合同的约定，应承担违约责任；3.我方并未拖欠施工方工程款，而是严格按照合同约定分批支付，从现在已完成工程价款报告显示我方实际上是多支了近30万的工程款，现依法提起反诉请求：要求返还多支付的工程款30万元并赔偿相应的经济损失及违约金。被告大成建筑公司辩称，本案是原告与惠众公司协商承建惠众公司的工程，在施工中借用了大成公司的资质，大成公司没有实际参与该工程的施工、付款、结算、对工程施工情况不了解，原告应当向被告惠众公司主张权利，大成公司没有还款义务，请求法院驳回原告对大成公司的诉讼请求。原告郑广绍对被告惠众科技公司的反诉辩称，1.按合同约定开工前惠众公司应支付我方工程款200万元，每完工一层支付100万元，我方对该工程的主体已经施工完毕，共七层，应当向我方支付工程款900万元，但惠众公司实际支付的款项为7185998.23元，因惠众公司违约在先，拒不支付工程款，我方有权停工抗辩；2.当时合同约定的是建车间，后来惠众公司设计变更改成了宾馆导致工程量增加，对增加的部分惠众公司不同意支付工程款，我方也有权停工；3.合同约定向我方支付工程款的方式为现金，但惠众公司给了我方部分承兑，因为贴息也给我方造成损失；4.关于原告主张的违约金，该约定我方并不知情，这是在施工过程中惠众公司补办的招投标手续，该招投标行为规避了法律规定，属于无效，关于工程款，根据鉴定意见惠众公司尚欠我方工程款1769578.47元。因此，惠众公司要求返还工程款及利息违约金的请求不符合法律规定和合同规定，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，1.原被告当事人的身份信息；2.（2016）鲁0921民初147号民事判决书；3.被告大成建筑公司与惠众公司签订的《建设工程施工合同》；4.涉案工程的招投标文件；5.涉案工程的地基处理记录；6.涉案工程的图纸答疑记录；7.经原告以及被告惠众科技公司签署的工程签证单以及设计变更通知单；本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，滨州金正建设项目管理有限公司出具的“滨金正审字【2016】第141号”《工程审核鉴定报告》（以下称《141号鉴定报告》），本院认定如下：《141号鉴定报告》系由原告郑广绍申请，经我院委托滨州金正建设项目管理有限公司作出，原告支出鉴定咨询费9万元。《141号鉴定报告》确定造价定额是根据山东省建设主管部门现行规定套用，鉴定结论为：“山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销楼、电子车间原图纸工程造价为11444706.85元；郑广绍施工的山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销楼、电子车间原图纸工程造价为8837059.55元；已施工的变更增加工程造价为118518.15元。”原告郑广绍提出异议认为：1.我方委托泰安大众工程管理咨询有限公司评估的已经完成的工程造价是9056718.72元，金正公司的结果与此有差距，差距在于有部分我方施工鉴定机构并没有给计算在内；2.平整土地分两次，鉴定机构只给计算了一次，应当是9400元的土地平整费用；3.现场有我方为涉案工程备用的保温材料等施工材料，应当鉴定后由被告赔偿；4.至今为止我方派驻工地看管人员工资等损失应由被告赔偿。原告为证明自己的异议提供了：①泰安大众工程管理咨询有限公司出具的“泰大众咨字【2016】第242号”《工程造价咨询报告》，该报告核算涉案工程截止2015年10月已施工工程造价为9056718.72元；②工程造价鉴定工程量未鉴定部分清单；③原告自行编制的人员考勤表和工资发放单，原告以此主张因工地未交接，派驻留守人员的工资损失；④为继续施工涉案工程原告购进施工材料的收据和票据三份，票面价值168386元。被告惠众科技公司对《141号鉴定报告》提出异议：1.鉴定报告没有按照施工合同和招投标文件计费，直接按定额套用不符合合同约定；2.合同是固定总价8732456元，而鉴定机构计算出880余万元不符合客观事实，应当按照已完工的工程量比图纸工程量的系数乘以总价付款；3.部分不是原告施工的工程计入鉴定范围，土建部分的场地平整、竣工清理、脚手架定额等以及水电暖消防安装用材、无故停工的损失、质量问题等鉴定报告均未体现；4.惠众公司免费提供了水电和建设临时用房，该部分费用不应当出现在报告中；5.工程未经验收合格，不具备付款条件。同时，被告惠众科技公司认为：原告提供的考勤表和工资发放表是其自行制作，其真实性和是否发放的客观性均不能证实不能认定；现在涉案工地被告惠众科技公司控制范围内已经不存在原告郑广绍的建筑材料、施工工具和设备。被告提供了泰安同济建设项目管理有限公司出具的涉案工程价格评估报告，该报告认定已完成工程是6746086.89元，应付施工费6638042.36元。经当庭询问原被告，双方当事人对鉴定机构“滨州金正建设项目管理有限公司”的资质和鉴定程序均未提出异议；原被告均认可滨州金正建设项目管理有限公司组织双方当事人进行了现场勘测，组织了听证，在听证期间也向金正公司提出了以上异议。根据原被告对《141号鉴定报告》的异议和质证意见以及双方围绕该报告的举证，本院认为：经本院组织，双方当事人选定具有建设工程审核资质的滨州金正建设项目管理有限公司作为涉案工程司法鉴定的中介机构，该中介机构组织三方当事人对涉案工程施工现场进行了勘测，后组织当事人听证并要求各方提出了书面异议意见，在此基础上，该中介机构出具了《141号鉴定报告》。综上，鉴定报告的作出单位具备该项资质，鉴定程序公开、合法，《141号鉴定报告》依法应当作为与本案具有关联性的真实、合法的证据予以适用。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年4月期间，原告郑广绍与被告惠众科技公司协商，由原告承建惠众科技公司的惠众研发和展销中心楼电子车间工程。经履行招投标手续，2015年4月30日，就涉案工程招标代理机构宁阳县金阳工程招标有限公司以及被告惠众科技公司联合作出《建设工程招标投标中标通知书》，该通知书载明：“中标人名称宁阳大成建筑安装工程有限公司；建筑规模建筑面积9491.8平方米；中标价873.2456万元；项目经理夏秀河。”2015年8月11日，被告大成建筑公司与被告惠众科技公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告大成建筑公司承建惠众科技公司的研发展销车间，工程内容及规模为“图纸设计内容甩项除外”，合同价款和付款方式约定内容为“合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元。根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。工程款支付方式：工程开工前付款200万元，每完成一层主体再付100万元，工程竣工后付款至总价款的95%，余款作为质保金，工程竣工后一年付清。”该合同专用条款在其他变更部分约定：“施工中发生的设计变更、追加及减少的项目，工程量按实结算；工程变更造价按照现行定额、计价文件及取费标准据实计算。”合同对双方的其他权利义务作了约定，但未约定竣工日期。被告大成建筑公司以及被告惠众科技公司在合同上分别加盖了合同专用章，原告在被告大成建筑公司授权代表处签名并捺了手印，宁阳县公共资源交易中心作为备案方加盖了公章。2015年8月23日，被告大成建筑公司为甲方与原告郑广绍为乙方签订《合同书》一份，合同约定“就山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销中心楼电子车间工程施工由乙方承包事项”签订本合同；工程款的拨付“使用甲方统一收据，工程款一律划拨到甲方账户，由甲方留足管理费后拨付给乙方，乙方不得私自从建设单位收取工程款”；该《合同书》双方权利义务部分约定：“甲方对乙方在工程建设中施工质量、安全、管理及一切经营活动所形成的债权、债务和经济纠纷不负任何责任，甲方有权按本协议的规定收取乙方交纳的费用；乙方依据签订的工程施工合同条款，独立完成该工程项目的项目经理及相关管理人员施工人员的配置，独立完成不转包该工程施工项目建设施工、交付、保修、资料的整理和参与工程结算等全部工作，并承担由此所形成的一切债权、债务和经济纠纷；如发生任何质量、安全事故及人身伤亡事故均由乙方负责并承担全部赔偿及所发生的经济纠纷等费用，甲方概不承担任何责任；乙方保证足额及时支付农民工工资及交纳养老保险金；该合同书对违约责任约定：任何一方违约，向对方支付合同价款5%的违约金，甲乙双方任何一方在经营管理上出现过错并造成对方损失时，均由责任方承担，并赔偿给对方所造成的经济损失”。该合同书对缴纳的保证金和管理费的提取比例处均未填写具体数据，原告与被告大成建筑公司均在该合同上签章或捺印。原告与被告大成建筑公司均认可未缴纳保证金也未提取管理费。同日，原告郑广绍向被告大成建筑公司出具《工程施工承诺书》一份，承诺:“按照双方签订的合同书履行，并承诺发生安全事故由原告赔偿并赔偿被告大成建筑公司名誉损失30万元，保证工程款通过被告大成建筑公司财务办理后在转出，不通过上述规定办理接收当次收取款的1.5倍的处罚；出现不及时足额发放农民工工资承担10万-30万元的处罚。”双方当事人均认可，签订以上合同前原告郑广绍便已经组织案涉工程的施工。2015年4月7日，原告为甲方与案外人贾卫东为乙方签订了一份《施工合同》，原告将涉案工程的钢筋、木工、瓦工等劳务工程转包给了贾卫东，该施工合同约定造价3213000元。就涉案工程的工程款支付，被告惠众科技公司于2016年2月23日出具证明，证明：截止2015年12月31日实际支付给原告郑广绍工程款7185998.23元，其中被告大成建筑公司开具收据的4979102.27元。双方当事人对以上付款数额均认可。双方当事人均认可涉案工程主体基本完工，在施工中有部分设计变更增加工程量，现涉案工程尚未竣工，2015年10月18日停工。2016年春节前，涉案工程的农民工信访，2015年12月23日，“宁阳县清理建设领域拖欠工程款工作领导小组”给被告大成建筑公司送达了编号为2015-01的《建设领域农民工工资支付通知书》，要求被告大成建筑公司解决惠众科技公司研发楼农民工工资事宜。2016年2月，被告大成建筑公司按照案外人贾卫东提供的工资表向农民工发放了300000元。本案诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定机构组织现场勘验后被告惠众科技公司另行委托他人对剩余工程进行了施工。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑安装工程的承包人应当具有一定的资质，并在其资质等级许可的范围内从事建筑安装活动；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告与被告大成建筑公司于2015年8月23日签订的《合同书》中约定：被告大成建筑公司对原告在工程建设中施工质量、安全事故、管理及一切经营活动不负任何责任，由原告独立完成工程项目的人员配置，独立完成施工项目建设施工、交付、保修、资料的和工程结算等全部工作，而被告大成建筑公司仅按约定收取乙方交纳的费用即管理费。从该约定来看，足以认定本案原告并不具有从事建筑活动的资质，原告为承包涉案工程的建设工程借用了被告大成建筑公司的资质，被告大成建筑公司也实际出借了建筑资质。原告借用被告大成建筑公司的建筑资质与被告惠众科技公司签订的《建设工程施工合同》违反法律的效力性强制性规定，应当认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方当事人均认可涉案工程于2015年10月已经停止施工，在本院委托的鉴定机构进行现场勘测后，被告惠众科技公司另行委托他人对剩余工程继续施工应视为被告惠众科技公司使用了该工程，现被告惠众公司主张工程质量不合格没有提供证据证明，涉案工程原告施工完成部分应视为合格工程，被告惠众科技公司主张工程未经验收合格，质量存在问题不能成立，被告惠众科技公司应当按照合同约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，应当按当事人约定计算工程价款。涉案工程的《建设工程招标投标中标通知书》载明，“中标价873.2456万元”；在《建设工程施工合同》中当事人约定“合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元。根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”，根据以上当事人约定足以认定涉案工程为固定总价施工合同。双方当事人在签订施工合同时约定的固定总价是双方当事人的真实意思表示，工程价款应当按照合同约定计算和支付。《141号鉴定报告》系按照当地建设主管部门公布的定额计算得出的工程造价，该数额远高于当事人的约定的固定总价，如采用该《141号鉴定报告》的工程价款，首先违背当事人的约定，其次如该类借用资质签订的无效建设施工合同工程价款高于资质完备的施工合同工程价款，便鼓励建筑行业从业人员追求合同无效，违背社会诚信和社会公序良俗。为此，2011年山东省高级人民法院在《全省民事审判工作会议纪要（2011）》第三部分，就建设工程施工合同纠纷案件中本案的情形规定：“如果建设工程施工合同约定按规定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款。”鉴定机构虽然未按照涉案工程工程量出具《141号鉴定报告》，但鉴定机构分别出具了根据涉案工程的图纸工程总量和已经完工的工程量计算的相应工程价款，该两部分的比值直接体现工程量的比值，根据最高人民法院的司法解释和省法院年度会议纪要的规定，《141号鉴定报告》分别计算的图纸工程总价款和已完工部分工程价款可以作为本案计算工程价款比值时使用。原被告对涉案工程协商为固定价款，即原告郑广绍施工完毕该涉案工程无论场地是否平整还是施工方法是人工还是机械，均在固定总价款考量之内；同理，被告惠众科技公司在没有证据证明约定向原告收取水电费和临时用房费用的前提下，基于工程系固定总价的约定，其向原告主张该部分费用的请求不能成立。鉴定机构组织双方当事人对施工现场进行了勘测，组织听证时听取了双方的意见，鉴定程序公开、合法，《141号鉴定报告》依法应当予以适用，原告主张有部分施工内容未计算在鉴定报告之内，被告主张鉴定报告计入了部分不是原告施工的工程，均证据不足，依法不予认定。被告惠众科技公司也不认可在其涉案工程内有原告存放的施工材料；同时，基于无效合同的处理原则，原告主张购进的施工材料没有使用部分应自行取回，其主张由被告惠众公司赔偿没有法律和事实依据。综上，按照山东省建筑行业现行定额套算，原告郑广绍就涉案工程已实际完成的原图纸工程造价为8837059.55元，占被告惠众科技公司发包的涉案工程原图纸工程总造价11444706.85元的比例为77.22%，被告惠众科技公司按照合同约定应当支付给原告郑广绍原图纸工程价款为固定总价的8732456元的77.22%即6743202.52元，根据合同约定被告惠众科技公司应支付给原告变更增加工程造价118518.15元，以上合计被告惠众科技公司共计应支付给原告工程价款6861720.67元。被告惠众科技公司已经支付给原告郑广绍工程款7185998.23元，超额支付324277.56元，原告应当返还给被告惠众科技公司，被告惠众科技公司要求原告返还多支付的工程款30万元，不超出超额支付部分，其请求依法应予以支持。被告惠众科技公司要求原告支付经济损失和违约金，没有具体诉讼请求，也没有合同约定，依法不予支持。原告主张的其他损失仅提供了自行制作的工资表以及考勤明细，被告不认可，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照山东省高级人民法院在《全省民事审判工作会议纪要（2011）》第三部分之规定，判决如下：一、驳回原告郑广绍的诉讼请求。二、原告郑广绍于本判决生效后七日内返还被告山东惠众复合材料科技发展有限公司工程款30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24054元，诉讼保全费5000元，反诉费5800元减半收取2900元，以上共计31954元均由原告郑广绍负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘 振审 判 员  刘 新人民陪审员  王仕芳二〇一七年二月二十三日书 记 员  马 玲