中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）沪一中民四（商）终字第S2260号上诉人（原审被告）上海福生豆制食品有限公司，住所地中华人民共和国上海市闸北区刘场路＊＊＊号。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人周晓军，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）株式会社圃木园（原名：株式会社圃木园控股）。法定代表人南承祐，董事长。委托代理人吴令敏，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海张小宝绿色食品发展有限公司。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人喻永忠，上海大邦律师事务所律师。原审第三人上海圃园福生绿色食品有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区嘉定工业区洪德路＊＊＊号第3幢。法定代表人＊＊＊。上诉人上海福生豆制食品有限公司（以下简称“福生公司”）为与被上诉人株式会社圃木园（以下简称“圃木园公司”）、被上诉人上海张小宝绿色食品发展有限公司（以下简称“张小宝公司”）、原审第三人上海圃园福生绿色食品有限公司（以下简称“圃园福生公司”）股东出资纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人福生公司的法定代表人＊＊＊及委托代理人周晓军律师，被上诉人圃木园公司的委托代理人吴令敏律师，原审第三人圃园福生公司的法定代表人＊＊＊，均到庭参加了诉讼。被上诉人张小宝公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年8月3日，圃木园公司与福生公司及张小宝公司为在上海市嘉定区设立第三人圃园福生公司签署《上海圃园福生绿色食品有限公司章程》及《合资合同》各一份，明确第三人圃园福生公司的注册资本为2，200万美元，其中圃木园公司认缴1，122万美元，以现汇出资，占注册资本的51%；福生公司认缴8，962，846美元，以实物资产、无形资产和现金出资，占注册资本的40.70%；张小宝公司认缴1，817，154美元，以实物资产出资，占注册资本的8.30%。《合资合同》附件四约定，福生公司的现金出资汇率以汇出及支付当日中国人民银行公布的外汇基准汇率进行换算；福生公司、张小宝公司的实物资产及商标权的出资按双方约定的汇率（1美元折合人民币6.8182元）的汇率折算。2008年11月17日，第三人圃园福生公司领取企业法人营业执照。第三人圃园福生公司的章程第九条规定：第一次出资，自公司取得营业执照之日起3个月以内，福生公司以商标权出资人民币3，570万元，折5，235，986美元，占注册资本的23.80%；设备类资产出资人民币10，518，745元，折1，542，745美元，占注册资本的7%；张小宝公司以设备类资产出资人民币12，389，721元，折1，817，154美元，占注册资本的8.30%。第二次出资，自取得营业执照之日起6个月内，圃木园公司以美元现汇形式向公司出资242万美元，占注册资本的11%。第三次出资，自公司取得营业执照之日起24个月内，福生公司缴付相当于2，184，115美元的人民币现金，占注册资本的9.90%。在本款中，福生公司与张小宝公司视为一方当事人。第十条规定，根据合资合同及章程的规定，股东各自出资的，应当聘请中国注册会计师对出资进行验资并出具验资报告，公司董事会应在30日内根据验资报告向股东出具出资证明书。2009年6月20日，上海汇永会计师事务所出具汇永验字（2009）039号《验资报告》，载明截止2009年6月11日止，第三人圃园福生公司的注册资本累计实收情况中，福生公司以实物出资1，493，531.08美元，张小宝公司以实物出资1，773，747.37美元。2014年4月22日，上海汇永会计师事务所出具汇永会字（2014）358号《注册会计师执行商定程序的报告》，附有“投资方于2013年11月11日至2014年4月21日汇入的会计凭证注明为实收资本的资金明细表”一份，载明上海幸福实业有限公司（以下简称“幸福公司”）于2013年12月11日汇入第三人圃园福生公司账户人民币4，000，000元、福生公司分别于2014年3月25日至4月9日间向第三人圃园福生公司汇入人民币1，000，000元、人民币1，000，000元、人民币1，400，000元、人民币500，000元、人民币500，000元、人民币2，000，000元、人民币85，591.85元、人民币1，223，306.90元；张小宝公司于2014年4月4日向第三人圃园福生公司账户汇入人民币264，782.70元，案外人沈引娣于2014年4月21日向第三人圃园福生公司账户汇入人民币2，416.63元。原审审理中，福生公司、张小宝公司确认汇入账户非第三人圃园福生公司基本账户，并称基本账户在2009年后已无法使用。福生公司称幸福公司汇入第三人圃园福生公司的款项是福生公司收取幸福公司的拆迁款支票后背书给第三人圃园福生公司作为出资；张小宝公司称沈引娣是其出纳，因其账户被查封，故通过沈引娣账户汇入第三人圃园福生公司人民币2，416.63元。第三人圃园福生公司称因其欠福生公司、张小宝公司货款、租金、工人工资未付，汇入款项已用于支付对福生公司及张小宝公司的欠款。原审另查明，在（2013）沪高民二（商）终字第S36号一案中，圃木园公司与福生公司及张小宝公司均向上海市高级人民法院表示第三人圃园福生公司已无法形成有效的董事会决议。圃木园公司向原审法院提起股东代表诉讼，要求判令：（1）福生公司立即向第三人圃园福生公司履行出资义务，具体为立即向第三人圃园福生公司出资2，233，329美元，并完成以商标权出资的验资程序；（2）福生公司承担未出资部分至判决生效之日止按照中国人民银行同期美元存款利率计算的利息损失（其中，49，214美元自2009年2月17日起算，2，184，115美元自2010年11月18日起算）；（3）张小宝公司立即向第三人圃园福生公司出资43，407美元；（4）张小宝公司承担43，407美元自2009年2月17日起计算至判决生效之日止按照中国人民银行同期美元存款利率计算的利息损失；（5）福生公司及张小宝公司对彼此的出资义务承担连带责任；（6）福生公司及张小宝公司承担案件的诉讼费用。原审审理中，圃木园公司撤回第（1）项诉请中要求福生公司完成商标权出资验资程序的诉讼请求。原审中，福生公司辩称：不同意圃木园公司的诉讼请求。关于第一期出资中的实物出资部分，差额存在的原因是因车牌无法过户导致；关于第二期出资，其已向第三人圃园福生公司陆续转款人民币1，362.30万元，该金额已超过了章程约定的认缴出资额。原审中，张小宝公司辩称：出资金额以验资报告为准，但具体金额不清楚，验资报告的金额与章程约定的金额是一致的，实物出资已经全部到位；福生公司与张小宝公司不是共同债务人，第三人圃园福生公司的章程对此也未作约定，故福生公司及张小宝公司无需承担连带责任。原审中，第三人圃园福生公司述称：同意福生公司及张小宝公司的意见。对于实物出资，评估报告是截止2008年5月3日，验资是在2009年6月11日，评估与验资相差一年，设备在此期间产生折旧，导致验资结果低于评估结果；合资合同和章程约定由圃木园公司方先出资，福生公司及张小宝公司再出资，但是圃木园公司自己有220万元美元至今未出资，圃木园公司违反了章程相关义务。原审法院认为：圃木园公司为国外法人，本案为涉外民事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，股东的权利义务等事项应适用法人登记地法律，第三人圃园福生公司的登记地在中华人民共和国，本案应适用中华人民共和国法律。关于圃木园公司提起本案股东代表诉讼的主体资格问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，在一定条件下，股东有权提起代表诉讼。因第三人圃园福生公司已无法形成有效的董事会决议，且第三人圃园福生公司又没有依法成立的监事会，圃木园公司先行请求公司董事会或监事会对福生公司及张小宝公司提起诉讼无实质意义，故圃木园公司有权提起本案的股东代表诉讼。本案争议焦点在于：（1）福生公司及张小宝公司的实物出资是否已全部到位；（2）福生公司及张小宝公司向第三人圃园福生公司汇入款项能否认定为已完成对第三人圃园福生公司的出资；（3）福生公司及张小宝公司应当补足的出资金额及支付的利息损失。关于争议焦点（1），根据第三人圃园福生公司章程规定，福生公司应以设备类资产出资1，542，745美元，张小宝公司以设备类资产出资1，817，154美元，而根据《验资报告》记载，福生公司已缴付实物出资1，493，531.08美元，尚有实物出资49，213.92美元未缴付，张小宝公司已缴付实物出资1，773，747.37美元，尚有实物出资43，406.63美元未缴付。福生公司及张小宝公司辩称其已完成实物出资义务，差额系因《验资报告》与设备评估的基准日不同，因设备在评估后产生折旧导致验资结果低于评估结果，而且，车牌因未过户在验资报告中未体现。但原审法院注意到《验资报告》对福生公司及张小宝公司所述未作记载，福生公司及张小宝公司也未提供向第三人圃园福生公司交付设备类资产的证据，福生公司及张小宝公司的抗辩意见无证据佐证，原审法院不予采信，应以《验资报告》确定福生公司及张小宝公司的实物出资情况。而且，张小宝公司既辩称其已完成设备类资产出资义务，又称其于2014年4月向第三人圃园福生公司汇入264，782.70元以补足出资，前后陈述矛盾，原审法院对其抗辩意见难以采信。关于争议焦点（2），第三人圃园福生公司章程第十条明确规定，股东各自出资的，应当聘请中国注册会计师对出资进行验资并出具验资报告。福生公司、张小宝公司主张其于2013年年底至2014年4月向第三人圃园福生公司汇入的款项系对于第三人圃园福生公司的出资款。虽然该部分款项在会计凭证中注明为实收资本，但缴纳出资是股东向公司履行的最基本义务，其认缴的出资是公司注册资本的重要组成部分，其汇入款项不仅应在会计凭证中注明补缴出资的内容，还应根据章程规定，经法定验资程序予以确认，这些款项未经验资程序确认，列入第三人圃园福生公司的实收资本，不能视为福生公司及张小宝公司已完成对第三人圃园福生公司的出资义务。关于争议焦点（3），福生公司未缴付的实物出资为49，213.92美元，根据《合资合同》附件四，实物出资按双方约定的汇率1美元折合6.818元人民币折算，福生公司未缴付实物出资折合人民币335，540.50元。根据章程规定，福生公司应于第三人圃园福生公司取得营业执照之日起24个月内（即2010年11月17日前）缴付相当于2，184，115美元的人民币现金，《合资合同》附件四约定的现金出资汇率以支付当日中国人民银行公布的外汇基准汇率折算，根据2010年11月17日当日汇率中间价1美元对人民币6.6490元折算，福生公司需缴付的现金出资为人民币14，522，180.64元。福生公司合计还应缴付的出资为人民币14，857，721.14元。《验资报告》确认张小宝公司未缴付的实物出资为43，406.63美元，根据1美元折合6.818元人民币折算，张小宝公司未缴付出资为人民币295，946.40元。对圃木园公司主张的利息损失，根据章程规定，福生公司及张小宝公司实物出资的缴付期限为第三人圃园福生公司取得营业执照之日起3个月内（即2009年2月17日前），福生公司现金出资的缴付期限为第三人圃园福生公司取得营业执照之日起24个月内（即2010年11月17日前），圃木园公司对实物出资未缴足部分主张自2009年2月17日起算利息略有不当，原审法院予以纠正。圃木园公司主张福生公司及张小宝公司以美元形式缴付出资缺乏依据，原审法院均折算为人民币，对利息计算标准相应调整为中国人民银行同期存款利率。圃木园公司另认为，根据第三人圃园福生公司的章程规定，福生公司及张小宝公司应当对未完成出资额及相应的利息损失承担连带责任，对此原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司的其他股东请求有限责任公司设立时的股东与未全面履行出资义务的股东承担连带责任的，法院应予支持。而且，公司章程第九条中“出资时期”中规定，在该款中，福生公司与张小宝公司视为一方当事人。据此，圃木园公司要求未全面履行出资义务的福生公司及张小宝公司承担连带责任，原审法院应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、福生公司应于本判决生效之日起十日内履行对第三人圃园福生公司人民币14，857，721.14元的出资义务；二、张小宝公司应于本判决生效之日起十日内履行对第三人圃园福生公司人民币295，946.40元的出资义务；三、福生公司应于本判决生效之日起十日内支付第三人圃园福生公司利息损失（以人民币335，540.50元为本金，自2009年2月18日起计算至本判决生效之日止，以人民币14，522，180.64元为本金，自2010年11月18日起计算至本判决生效之日止，均按照中国人民银行同期存款利率计息）；四、张小宝公司应于本判决生效之日起十日内支付第三人圃园福生公司利息损失（以人民币295，946.40元为本金，按照中国人民银行同期存款利率，自2009年2月18日起计算至本判决生效之日止）；五、福生公司、张小宝公司对上述第一、二、三、四项判决义务互负连带责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币113，336元，保全费人民币5，000元，合计人民币118，336元，由福生公司、张小宝公司负担。原审法院判决后，福生公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、三、五项，依法改判驳回圃木园公司对福生公司的诉讼请求。其上诉理由认为：1、原审判决认定上诉人向原审第三人汇入的款项不能视为上诉人已完成对第三人的出资义务，该认定不符合客观事实；2、关于实物出资，原审判决认定验资报告对上诉人所述折旧未做记载，上诉人也未提供向第三人交付设备类资产的证据，因此不予采信，该认定错误；3、被上诉人圃木园公司不能以股东代表诉讼提起本案诉讼，其主体资格有误。被上诉人圃木园公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，关于主体资格问题，因上诉人与被上诉人对合资公司的控制力不同，圃木园公司于2009年就被驱逐出了合资公司，上诉人是恶意的，故圃木园公司的主体资格没有问题，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张小宝公司未作答辩。第三人圃园福生公司陈述：第三人收到了上诉人及被上诉人张小宝公司的出资款，用于清偿了当时第三人的对外债务，请求二审法院依法判决。二审审理期间，上诉人福生公司提供了一份最高人民法院（2014）民提字第170号民事裁定书，用以证明被上诉人圃木园公司不能以股东代表诉讼提起本案诉讼。经质证，被上诉人圃木园公司对上述民事裁定书的真实性、合法性均无异议，但认为该案情况不适用于本案。第三人对上述民事裁定书无异议。本院对上述民事裁定书予以采纳，并据此另查明：福生公司、张小宝公司曾以股东身份代表圃园福生公司向上海市第二中级人民法院起诉圃木园公司，要求圃木园公司履行对圃园福生公司的出资义务。上海市第二中级人民法院经审理后，判决支持了福生公司、张小宝公司的诉讼请求。圃木园公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审经审理后，判决驳回上诉，维持原判。圃木园公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理后认为，福生公司、张小宝公司是以自己名义提起本案股东代表诉讼的，股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》（三）第十三条第一款的规定，福生公司、张小宝公司作为股东本身即享有诉权，而通过股东代表诉讼起诉的后果，则剥夺了另一方股东圃木园公司反诉福生公司、张小宝公司履行出资义务的诉讼权利，因为其无法针对合资公司提起反诉，由此造成股东之间诉讼权利的不平等。据此，最高人民法院于2014年12月30日作出终审裁定，撤销原一、二审民事判决，驳回福生公司、张小宝公司的起诉。本院认为，本案首先需要解决的是被上诉人圃木园公司是否有权提起本案股东代表诉讼的问题。圃木园公司与福生公司、张小宝公司均为圃园福生公司的股东，依法均有向合资公司出资的义务，在双方股东均有出资不到位的情况下，福生公司、张小宝公司及圃木园公司先后提起股东代表诉讼，要求对方股东向合资公司履行出资义务。目前，福生公司、张小宝公司提起的股东代表诉讼案已经最高人民法院再审终审，驳回了福生公司、张小宝公司的起诉，同样，在圃木园公司作为合资公司股东能够通过自身起诉的途径要求福生公司、张小宝公司履行出资义务的情况下，亦无权提起本案的代表诉讼，其起诉应予驳回。圃木园公司认为本案与前案情况不同，其有权提起本案股东代表诉讼的观点，无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S3695号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）株式会社圃木园的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 英审 判 员  任明艳代理审判员  胡玉凌二〇一五年五月七日书 记 员  陈 月附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。