江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4683号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1978年1月23日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（原审原告）：无锡市顺鑫恒太商贸有限公司，住所地无锡市新区汉江北路191-7号204室。法定代表人：孙卫宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：程军，江苏双汇律师事务所律师。上诉人ＸＸ因与被上诉人无锡市顺鑫恒太商贸有限公司（以下简称顺鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2015）崇商初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销原审判决，改判驳回顺鑫公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、案涉7万元系双方协议约定的销售折扣，但顺鑫公司在其书写了借条之后并未实际将上述7万元交付于其，其不应承担偿还的义务。二、其虽未完成双方协议约定的销售量，但此系经济低迷且其经营的几家餐饮因无法继续经营而结束导致的。三、对于3373元货款，其与顺鑫公司已商定好货款支付时间，但顺鑫公司迟迟未来收取货款，故意造成其违约。四、即使其延迟支付3373元货款，但因顺鑫公司未按约向其提供400箱啤酒及两箱白酒的开业支持，也是顺鑫公司违约在先，故实现债权费用也不应由其承担。顺鑫公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。其公司曾于2015年11月22日第一次起诉ＸＸ，在该案中，ＸＸ认可收到了案涉的7万元。该7万元系销售折扣，是以借款的形式提前支付给ＸＸ，本质还是双方买卖往来关系中的款项。因ＸＸ未按照双方的约定完成销售额和按时支付货款，ＸＸ应返还该7万元。黄健向一审法院起诉请求：一、ＸＸ立即给付货款3373元，并返还销售折扣款7万元；二、ＸＸ赔偿律师代理费7600元。一审法院认定事实：2013年8月，顺鑫公司与ＸＸ签订《供货协议》1份，约定：一、顺鑫公司经销的酒水饮料及酸奶制品进入ＸＸ店内销售；ＸＸ承诺店内所销售的酒水饮料及酸奶制品全部由顺鑫公司供货且啤酒销售仅限于百威/哈尔滨啤酒系列……。四、货款结算方式：ＸＸ每月25日前付清上月进货的全部货款给顺鑫公司，如ＸＸ未能按约定向顺鑫公司结清货款，顺鑫公司因此向ＸＸ追偿货款产生的律师费、诉讼费等由ＸＸ承担……。九、在执行上述1－8各条款基础上，顺鑫公司支付给ＸＸ销售折扣9.5万元，并提供哈啤冰畅啤酒400箱、洋河老字号明字号1箱、清字号1箱作为开业支持。如ＸＸ违反上述条款，顺鑫公司有权终止协议并收回所有支付的销售折扣及开业支持等。协议落款“乙方”处有ＸＸ签名及五十六所军东店字样。合同签订后，顺鑫公司向ＸＸ供应了价值合计为65359.47元的货物，其中2015年5月25日、7月6日、7月17日、7月26日顺鑫公司向ＸＸ供应了价值合计为3373元的货物，ＸＸ未给付上述3373元货款。顺鑫公司委托江苏双汇律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费7600元。另查明：本案所涉货物送至由ＸＸ承包的川燃印象五十六所军东店及其经营的崇安区川燃印象面饭店（以下简称川燃饭店）、川燃印象（品质花园）、川燃印象（金太湖店）。ＸＸ称，除川燃印象（品质花园）还在经营外，其它店均已停业。又查明：2015年10月22日，顺鑫公司诉至原无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院），要求ＸＸ给付货款3373元，并归还借款7万元[案号（2015）崇商初字第1226号（以下简称1226号）]。同年11月27日，顺鑫公司向崇安法院提出撤诉申请，要求撤回对ＸＸ的起诉，崇安法院裁定准许。上述事实，有供货协议、出库单、委托合同、律师费发票、准予个体工商户登记通知书及当事人陈述等证据在卷佐证。原审中，顺鑫公司为证明其向ＸＸ预支了7万元销售折扣，提供以下证据：一、日期为2013年8月21日的借条，载明：“兹有ＸＸ向顺鑫公司借款7万元”。在该借条上还手写有“此借款可抵冲合同中销售折扣费”的内容。对此，顺鑫公司陈述：为了与ＸＸ诚心做好这笔业务，对ＸＸ经济上给予一定的支持，双方协商以借款的形式先行向ＸＸ预付销售折扣7万元；当时系顺鑫公司业务员与ＸＸ协商，其公司因不清楚是与ＸＸ本人发生业务往来还是与ＸＸ经营的个体工商户发生业务往来，就让ＸＸ出具借条，若出现纠纷，可以让ＸＸ直接承担相应责任。二、顺鑫公司记账记录，载明：川南印象五十六所军东店：付折扣9.5万元，预付7万元作为借款。三、1226号案件中崇安法院对ＸＸ所作的谈话笔录，ＸＸ陈述：其结欠顺鑫公司货款3373元没有问题，法院处理完毕之后再给；顺鑫公司给其的7万元是进场费。四、顺鑫公司工作人员吴某陈述：其系顺鑫公司与ＸＸ所涉本案业务的经办人；双方签订合同约定了销售折扣，是每笔业务后再计算销售折扣；当时ＸＸ资金紧张，就与顺鑫公司协商是否能够提前支付销售折扣，顺鑫公司同意以借款的形式向ＸＸ提前预付销售折扣7万元；2013年8月21日，其就从顺鑫公司领取了现金7万元，并将该款项交给ＸＸ，ＸＸ向其出具借条；该借条上手写的“此借款可抵冲合同中销售折扣费”系顺鑫公司财务人员事后添加。经质证，ＸＸ对证据一的真实性无异议，认为当时ＸＸ承诺仅经销顺鑫公司一家的酒水及饮料，不能销售其他公司的酒水及饮料，顺鑫公司就承诺给ＸＸ7万元赞助费；该赞助费是不退还的，其就按顺鑫公司业务员的要求出具了借条，且ＸＸ未收到7万元。证据二系顺鑫公司单方制作，其不予确认。对证据三的真实性无异议，认为吴某曾操作了两个公司的业务，崇安法院所作谈话笔录中其确认收到的7万元当时以为即是本案所涉7万元，后经查证，该7万元并非顺鑫公司支付，而系无锡奕部商贸有限公司（以下简称奕部公司）支付的。关于证据四，其认为吴某系顺鑫公司工作人员，与顺鑫公司有利害关系，故对吴某的证言不予确认。原审中，ＸＸ提供以下证据：一、ＸＸ与顺鑫公司业务员通话的语音详单7份，用以证明因顺鑫公司未将赞助费7万元交付给ＸＸ，其多次催讨顺鑫公司交付。二、奕部公司与川燃饭店于2011年8月签订的供货合同以及同月19日川燃饭店出具给奕部公司的收条。其中，供货合同的“甲方”落款处盖有奕部公司公章，授权代表处有吴某签名。收条载明：“今收到奕部公司支付川燃饭店赞助费共计75600元（现金支付5万元），已收5万元，余款在完成任务后一次性支付”。上述证据用以证明1226号案件谈话笔录中确认的7万元系实际系由奕部公司支付。经质证，顺鑫公司对上述证据的真实性均无异议，但认为：顺鑫公司与ＸＸ有业务往来关系，经常要通话联系，上述证据也不能证明ＸＸ向顺鑫公司催讨7万元。原审法院认为：上述证据可以证明ＸＸ已经收到了顺鑫公司支付的7万元。ＸＸ提供的其与顺鑫公司业务员的语音详单仅能证明ＸＸ与顺鑫公司人员进行过通话，不能证明通话内容为ＸＸ向顺鑫公司催讨7万元。ＸＸ在1226号案件中已明确知晓顺鑫公司的诉讼请求，顺鑫公司提供的相关证据亦提交给ＸＸ。另外，ＸＸ提供川燃饭店出具的收条中载明的金额与本案的7万元不符，故该证据不能证明ＸＸ在崇安法院1226号案件谈话笔录中确认收到的7万元系由奕部公司支付。顺鑫公司以借条的形式主张返还销售折扣，ＸＸ虽然否认借款，但其在1226号案件中确认收款，其对出具借条的解释亦不符常理，其未提供证据证明顺鑫公司应向其提供赞助费，亦未能给出收取该7万元的合理解释，结合供货协议中的约定及证人吴某的证言，原审法院认定上述7万元应系顺鑫公司预付给ＸＸ的销售折扣。顺鑫公司与ＸＸ签订的供货协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性的规定，合法有效。供货协议约定ＸＸ应于每月25日前付清上月进货的全部货款，ＸＸ亦已确认结欠货款3373元，其至今未支付，系违约方。对ＸＸ提出的其未违约的抗辩，原审法院不予采纳。ＸＸ应向顺鑫公司给付货款，并按供货协议的约定向顺鑫公司赔偿因本案所支付的相应律师代理费。供货协议约定若ＸＸ违约，顺鑫公司有权收回所有支付的销售折扣，故顺鑫公司有权要求ＸＸ返还其预付的7万元销售折扣。ＸＸ提出的其未收到本案所涉7万元及该款项应系赞助费的抗辩，与事实不符，原审法院不予采纳。供货协议于2013年8月签订，顺鑫公司主张的律师代理费应按合同签订时的律师费收费标准计算，应为4035元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，该院判决：一、ＸＸ于判决发生法律效力之日起10内给付顺鑫公司货款3373元、返还销售折扣7万元，并赔偿律师代理费损失4035元；二、驳回顺鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，由顺鑫公司负担78元，ＸＸ负担1682元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明：奕部公司与川燃饭店于2011年8月签订的供货合同约定：双方在协议销售期间，川燃饭店承诺年销售奕部公司产品（哈啤纯生、百威冰啤达3000箱），奕部公司预付川燃饭店折让费共计7.5万元，首付折让费5万元；在川燃饭店销售奕部公司产品达量以后，奕部公司再预付川燃饭店折让费2.5万元。本案的争议焦点为：一、ＸＸ有无收到2013年8月21日借条中载明的7万元；二、ＸＸ在履行其与顺鑫公司的供货协议的过程中是否违约，应否承担顺鑫公司支出的律师费。本院认为，ＸＸ与顺鑫公司之间的买卖合同关系系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行相应的义务。关于第一个争议焦点，本院认为，关于案涉7万元款项的性质，ＸＸ认可其于2013年8月21日出具的借条中载明的“借款”7万元实际系其与顺鑫公司往来中的销售折扣费，故该7万元系双方买卖合同往来中的款项，应与本案货款一并进行处理。就上述7万元销售折扣费，ＸＸ曾于崇安法院1226号案件中称该7万元系顺鑫公司给其的赞助费，也就是收到了该7万元，但ＸＸ在本案中又否认收到，并为此提供了其与顺鑫公司业务员的语音详单、奕部公司与川燃饭店的供货合同及川燃饭店出具的收条。就上述证据而言，其与顺鑫公司业务员即使通话属实，因无相应的录音，也不能证明该通话系为了催讨顺鑫公司尚未交付的7万元销售折扣费；另外，从奕部公司与川燃饭店的供货合同及川燃饭店出具的收条来看，奕部公司给予ＸＸ的销售折让费并非7万元，且还是发生于2011年8月19日，与案涉7万元的发生时间相差两年，ＸＸ称其在1226号案件中误以为案涉7万元系吴某代表奕部公司向其催要明显不合常理。况且，在崇安法院向ＸＸ制作谈话笔录时，ＸＸ已收到了1226号案件的起诉状及包括本案借条在内的相关证据，其不存在就案涉7万元弄混的可能。再结合双方供货协议中关于销售折扣费的约定及证人吴某的证言，可以证明ＸＸ确实收到了案涉的7万元。因ＸＸ认可未完成供货协议中约定的销售目标，按照该协议的约定，ＸＸ应返还7万元的销售折扣费。关于第二个争议焦点，本院认为，双方在合同中约定ＸＸ应在每月25日前付清上月进货的全部货款，但针对顺鑫公司于2015年5月25日、7月6日、7月17日、7月26日供应的总计3373元的货物，ＸＸ并未按照约定在下月25日前付清货款，已构成违约。ＸＸ称顺鑫公司未主动向其收取，但在顺鑫公司已于2015年10月22日第一次起诉至崇安法院时已要求ＸＸ支付货款3373元的情况下，ＸＸ仍未支付，说明并非是顺鑫公司未向其催讨。况且，支付货款是ＸＸ的义务，也并非需要顺鑫公司进行催讨时才应予支付。另外，在ＸＸ经营的几家川燃饭店已结束营业的情况下，其已无法完成原有销售目标，早应将顺鑫公司交付的7万元销售折扣费返还给顺鑫公司，但ＸＸ在顺鑫公司已起诉过一次的情况下仍未返还，也构成违约。按照合同的约定，ＸＸ违约，应就造成的顺鑫公司的律师费损失承担赔偿责任。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1682元，由ＸＸ承担。本判决为终审判决。审判长  蒋馨叶审判员  朱光烁审判员  王俊梅二〇一七年二月二十一日书记员  尹 慧