四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终43号上诉人（原审原告）：朱兴福，男，1968年9月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。被上诉人（原审被告）：甘洛县交通运输局，住所地：四川省甘洛县团结南街。法定代表人：宋武，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：罗康，四川衡星律师事务所律师。原审被告：攀钢集团工程技术有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区江南二路。法定代表人：王术军，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：文彬，四川东荣律师事务所律师。上诉人朱兴福因与被上诉人甘洛县交通运输局（以下简称甘洛县交通局）、原审被告攀钢集团工程技术有限公司（以下简称攀钢技术公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院（2016)川3435民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人朱兴福、被上诉人甘洛县交通局的委托诉讼代理人罗康、原审被告攀钢技术公司的委托诉讼代理人文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱兴福上诉请求：撤销原判,依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院从甘洛县交通局应支付给上诉人的工程余款中直接扣除税款是错误的。一审法院在被上诉人甘洛县交通局未向法庭提供其为上诉人代缴税款36775.22元的完税凭证的情况下，在判决中直接扣除税款是错误的。首先，上诉人是以原审被告攀钢技术公司的名义，而非个人的名义承包工程的,因此上诉人不应当交纳个人所得税。其次，税务机关也未向上诉人发出催缴通知书。第三，被上诉人甘洛县交通局在一审中也未向法庭提出反诉请求。故一审法院从甘洛县交通局应支付给上诉人的工程余款中直接扣除税款,严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院未支持上诉人在一审中要求计付工程款利息的请求是错误的。上诉人所承建的工程于2001年7月竣工并经被上诉人验收，被上诉人甘洛县交通局之所以未支付工程款是因为甘洛县财政困难。但一审法院却以未完整结算为由不支持上诉人的该项诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,被上诉人甘洛县交通局于2001年7月对上诉人所完工的工程进行了验收,且该工程已交付使用。故上诉人主张资金占用利息，并无不当。三、一审法院确认案件诉讼费用全部由上诉人承担是错误的。一审法院在判决由被上诉人支付上诉人工程款109469.74元的情况下,却确认由上诉人承担本案全部诉讼费是没有法律依据的。综上所述,原审判决认定事实不清，且适用法律错误,严重损害了上诉人的合法权益。甘洛县交通局口头辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，朱兴福的上诉理由不能成立的，请求驳回上诉，维持原判。原审被告攀钢技术公司口头述称，我公司至今未承接案涉工程的任何项目，之前的工程款也未打入我公司的任何账户。故本案是朱兴福与甘洛县交通局之间发生的建设工程施工合同纠纷，与我公司无关。朱兴福向一审法院起诉请求：1.判令甘洛县交通局、攀钢技术公司给付其工程款170779.58元，并给付资金占用利息（从2001年7月起计算至付清工程款时止）；2.本案的诉讼费由甘洛县交通局、攀钢技术公司承担。一审法院认定事实：2000年4月26日，朱兴福凭借“攀钢集团建筑特种工程公司”的《授权委托书》，并以该特种工程公司法人代表的名义向原“甘洛县重点公路建设工程指挥部”递交了“乌金路水文站至依吉段四级公路建设工程”《投标标书》，其工程投标报价为990738.99元。2000年8月20日，朱兴福以攀钢冶建特种公司甘洛E标段经理部名义（乙方）与原甘洛县重点公路建设工程指挥部（发包方：甲方）签订了《甘洛县乌金路水文站至依吉段建设工程施工合同》，该合同首先确认：甘洛县乌金路水文站至依吉段公路建设工程的施工，按照工程招标的程序通过招标的方式，经评审委员会选定乙方为合同承包的施工单位。其工程合同总金额为990738.99元；合同工期为243天，即自合同签订之日至2001年4月20日全部竣工；其付款方式为甲方通过开户银行向承包单位按照工程进度分期支付工程价款。该合同还就双方的其他事项进行了约定。在合同落款处，甲方加盖了“甘洛县重点公路建设工程指挥部”公章，梁学祥在甲方法定代表人栏进行了签名。朱兴福加盖了“攀钢冶建特种公司甘洛E段项目经理部”条章。2001年1月和同年10月，甘洛县交通局按照《合同段支付说明》载明的已完成的部分合同金额，分别向朱兴福支付了部分工程款。在2001年7月，经朱兴福本人对甘洛县交通局制作的4份《中期支付证书》“支表3”3份、“支表2”1份进行了签名。其中“支表2”“本期完成金额（元）”栏载明的金额为1180469.32元。2005年12月15日，经朱兴福签名确认了《合同段支付说明》，该支付说明在分别载明了各项工程价款后，其结论为：“各项工程价款合计1635641.29元，已计量支付455171.97元，应支付剩余金额为1180469.32元。”该支付说明经监理单位签字盖章进行了确认。2006年12月21日，原合同甲方法定代表人梁学祥在该支付说明上签注了“同意支付”字样。其他相关领导也签注了相关的同意支付的意见。2012年3月21日，甘洛县交通局以甘交（2012）25号文件，向甘洛县人民政府提交的《甘洛县交通运输局关于解决乌金路路基一期工程E标段工程尾款的请示》中明确载明：“工程决算总价为1635641.29元，已计量支付的前两期工程款455171.97元，已由高红代扣税金并出具了建安发票，余第三期（终期）工程款1180469.32元未开具发票。根据工程竣工决算文件和高红提供的付款明细资料，已确认由高红处已付E标段工程款1416141.71元，甘洛县交通局另付E标段工程款（民工工资）113220.00元，再加上高红处扣留的质保金49500.00元和应返还借款15000.00元，工程尾款余额为170779.58元……为此，请县政府解决该标段工程尾款资金170779.58元。”事后，相关领导均在《甘洛县人民政府来文处理笺》“批示栏”和“处理栏”处签注了不同的批语。事后，朱兴福仍然未能得到该工程尾款。在朱兴福不断追索的过程中，甘洛县交通局以甘交函（2015）69号文向“攀钢集团冶金建设公司特种工程公司”出具了《关于解决原乌金路水文站至依吉段建设工程相关事宜的函》，该函件主要载明：“贵公司于2000年4月中标我县乌金路水文站至依吉段四级公路建设工程E段，从2000年8月开工，2001年7月竣工，并完成了交（竣）工验收，贵公司当时的项目负责人是：朱兴福（身份证号：513401196809071312），我县建设该公路的项目业主是甘洛县重点公路建设指挥部，该指挥部由于政策原因于2007年被撤销，后续的结算由我局负责办理。……近年来民工经常来我局咨询和上访，根据县维稳办的相关要求，县政府要求我局尽快解决此遗留问题，现急需贵公司在接到此函3日内派人到我局协商处理。”朱兴福按照甘洛县交通局的要求将此函件代为送达给攀钢集团冶金建设公司特种工程公司，多次找到该特种公司，但该公司始终无人接收此函件，也未派人来甘洛协助处理此事。朱兴福在奔波无果的情况下，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，甘洛县交通局对朱兴福提供的四张“代扣代收税款凭证”，其票面总额为14747.48元的真实性无异议。本案经庭审后，作为朱兴福应承担的税款始终不能得到确认。2016年8月3日一审法院根据朱兴福要求调取证据的申请，向甘洛县交通局送达了《协助查询通知》，要求提供朱兴福应付的税额。但甘洛县交通局未予以书面答复。一审法院于2016年8月22日，向甘洛县地税局发出《协助查询通知》，该局于次日向一审法院出具的《复函》中载明：一、代扣代缴凭证问题。所涉工程的代扣代缴税款凭证由甘洛县交通局开具，甘洛县交通局为甘洛县地方税务局的委托代征人，相关税款由甘洛县交通局代征；二、工程税款问题。按照当时的税率，该笔工程的所涉税款为营业税49069.24元，城市维护建设税490.69元，教育费附加1472.08元，印花税490.69元。其所涉税款合计为51522.70元。另外纳税人还需申报缴纳个人所得税24534.62元。对于甘洛县地税局的《复函》。一审法院于2016年9月18日主持双方到庭进行了质证，朱兴福的诉讼代理人的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，但不应扣个人所得税。甘洛县交通局的委托诉讼代理人的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议。本案经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见。一审法院认为,朱兴福借用攀钢集团建筑特种工程公司的名义参与招投标，只是为了取得投标以及承包该工程的资格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，确认朱兴福借用“攀钢集团冶金建设公司特种工程公司”与原甘洛县重点公路建设工程指挥部于2000年8月20日所签订的《甘洛县乌金路水文站至依吉段建设工程施工合同》无效。但朱兴福作为整个工程的实际经营者，按照合同的约定已经独立取代了合同（乙方）的法律地位，而且整个工程已经验收，加之甘洛县交通局又对应付的尾款170779.58元无异议。对此，确认朱兴福在本案中作为原审原告进行诉讼的主体资格适格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，确认该工程在经竣工验收并投入使用后，朱兴福主张甘洛县交通局支付工程尾款170779.58元的诉讼请求成立。一审法院依法予以支持。根据甘洛县交通局作为税款代征人已从朱兴福应得的工程总款中扣除了14747.48元税款的事实，确认税款应当从总工程款中予以支付。再依据甘洛县地税局给一审法院的《复函》中核实的税款总额为51522.70元的结果，在扣除已征收的14747.48元后，确认朱兴福还应从工程款中补交36775.22元（税款总额51522.70元－已征税款14747.48元＝36775.22元）。根据税务机关确认朱兴福还需申报缴纳个人所得税24534.62元的《复函》，此款因涉及的一方主体为国家税务机关，虽不属本案调整的范围，但是从维护国家利益的角度出发，朱兴福所诉不应扣个人所得税的理由不能成立。为了确保国家利益得到切实的维护，确定此款应由代征人进行代征代缴较为妥当。对此，确认甘洛县交通局应支付给朱兴福的工程余款为109469.74元（尾款170779.58元－〔总税款51522.70元－已征税款14747.48元〕－个人所得税24534.62元＝109469.74元）。由于朱兴福是借用他人的名义进行的投标、施工，其过错在先。一审法院对其主体资格的确认，是基于本案诉讼的角度对朱兴福的法律定位，但这并不等于朱兴福在此次诉讼之前就享有完整意义上的合同乙方的资格。在甘洛县交通局接手了朱兴福施工工程的后续事务后，朱兴福在不能提供自己有资格领走全部工程尾款的有效证据的情况下，甘洛县交通局强调要由原合同的（乙方）进行尾款结算的行为并无不当。双方因对工程款中所涉及的税率以及该由谁承担不明的情况下发生争执，又因原合同所载明的主体限制了朱兴福有直接领走工程尾款的资格。从而形成了双方并未实现完整意义上的结算完毕而一方故意拖欠支付的情形。所以，朱兴福要求甘洛县交通局、攀钢技术公司承担自2001年7月起计算至付清工程款时的资金利息的请求理由，不能成立。对朱兴福的此项诉讼请求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、甘洛县交通局应自本判决发生法律效力10日内支付朱兴福工程余款109469.74元；二、驳回朱兴福要求甘洛县交通局、攀钢技术公司承担自2001年7月起计算至付清工程款时的资金利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行的债务利息。案件受理费依法减半收取计1858.00元，由朱兴福负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，攀钢集团建筑特种工程公司企业名称现变更为攀钢技术公司。本案的争议焦点为：1.工程款中应否扣减税款？2.工程款的利息应否计付？本院认为，关于工程款中应否扣减税款的问题。按照“税收法定原则”，实际施工人若是企业，其应当缴纳营业税；实际施工人若是个人，其所得超过个人所得税的起征点，则应缴纳个人所得税。本案是建设工程施工合同纠纷，根据一审所查明的朱兴福挂靠攀钢集团建筑特种工程公司并以该公司的名义履行《甘洛县乌金路水文站至依吉段建设工程施工合同》的事实，从甘洛县交通局应支付朱兴福工程余款170779.58元中扣除甘洛县交通局已代扣代收税款14747.48元后，对尚未实际发生的税款不应从欠付的工程款中予以扣减。原审判决在工程款中直接扣减尚未实际发生的税款不当，应予纠正。关于工程款的利息应否计付的问题。本案中，攀钢集团建筑特种工程公司与原甘洛县重点公路建设工程指挥部于2000年8月20日签订了《甘洛县乌金路水文站至依吉段建设工程施工合同》，但实际是朱兴福挂靠攀钢集团建筑特种工程公司并以该公司的名义与原甘洛县重点公路建设工程指挥部签订的建设工程施工合同。根据《中华人共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，朱兴福的挂靠行为违反了上述法律的禁止性规定，故《甘洛县乌金路水文站至依吉段建设工程施工合同》为无效合同。朱兴福应对其挂靠行为承担相应过错责任。同时案涉工程在2000年8月开工，到2001年7月竣工,按照“法不溯及既往”的原则，本案不应适用自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。朱兴福上诉要求从2001年7月起计算欠付工程款的利息，于法无据,本院不予支持。原审判决虽实体处理适用法律部分不当，但认定朱兴福的行为为挂靠行为正确，应予维持。综上所述，朱兴福的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持甘洛县人民法院（2016）川3435民初185号民事判决第二项，即“驳回朱兴福要求甘洛县交通运输局、攀钢集团工程技术有限公司承担自2001年7月起计算至付清工程款时的资金利息的诉讼请求”；二、变更甘洛县人民法院（2016）川3435民初185号民事判决第一项，即“甘洛县交通运输局应自本判决发生法律效力10日内支付朱兴福工程余款109469.74元”为“甘洛县交通运输局应自本判决发生法律效力10日内支付朱兴福工程余款156032.10元”；三、驳回朱兴福的其他诉讼请求。一审案件受理费1858.00元，由朱兴福负担169.00元,甘洛县交通运输局负担1689.00元;二审案件受理费1858.00元，由朱兴福负担169.00元,甘洛县交通运输局负担1689.00元。本判决为终审判决。审 判 长  邱红莲审 判 员  王和平代理审判员  赵 娜二〇一七年二月二十日书 记 员  江 婧附本判决适用的法律条文如下：《中华人共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。