新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终738号上诉人（原审被告，反诉原告)石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部，住所地：���河子开发区北工业园区温州国际商城G栋77号。经营者：张华，男，1977年12月8日出生，住石河子。委托诉讼代理人：程莉亚，新疆初维律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)李东，男，1973年3月8日出生，住石河子。上诉人石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部（以下简称鑫贝尔工程部）因与被上诉人李东装饰装修合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭，于同年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人鑫贝尔工程部的经营者张华及其委托诉讼代理人程莉亚、被上诉人李东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫贝尔工程部上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法驳回被上诉人一审中的诉讼请求，支持上诉人��审中的反诉请求。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。被诉人不按装修合同约定支付工程款，被上诉人才是违约和造成工程延误的主要责任者。一审以被上诉人用欺诈手段与上诉人签订的补充协议作为判决依据错误。一审对被上诉人拒不签署变更增加工程量及工程竣工验收单等事实未查清。一审对竣工时间认定错误。被上诉人李东答辩称：上诉人说被上诉人以欺诈手段签订补充协议没有证据，合同是上诉人起草的，被上诉人对增加的工程量并没有签字。上诉人在一审认可2015年11月6日工程没有竣工。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李东向一审法院起诉请求：判令被告支付原告金额共计34055元，并承担诉讼费用。鑫贝尔工程部向一审法院提出反诉请求：李东偿付鑫贝尔工程部拖欠的工程款20000元���施工增加项目款66080元，给付延期支付工程款违约金13262.92元，承担反诉费。一审法院认定事实：2015年6月11日，原告李东与被告鑫贝尔工程部签订装修合同一份，约定由鑫贝尔工程部为原告位于温州国际商场A7栋二楼的商铺进行装修，双方约定了施工内容等，装修总价款为120000元，付款方式为开工前支付36000元，工程开工十日内支付36000元，木工结束日支付36000元，全部竣工后三日内，支付剩余工程款12000元。约定工期为2015年6月12日开工，2015年8月12日竣工，工期为60天。关于变更、增加施工内容的约定为：“施工期间，甲方(李东)修改该设计方案并相应的变更施工方案，增减施工内容的，应在变更的项目施工前通知乙方，乙方应根据甲方的要求施工，甲方变更增减施工项目的，应当与乙方签订作为本合同附件的《工程项目变更单》。因甲方变更工程项目引起竣工日期和工程总价款变化的，按本合同第十三条规定处理。”该合同第十三条内容为：“甲方变更施工内容的，乙方应当同意，工期、总价款，《预算清单》内容相应变化的，经甲方书面确认后生效。”双方还约定了工程验收、违约责任等。合同订立后，被告带人进行施工，原告支付被告工程款的情况为：2015年5月10日交订金1000元，6月26日支付29000元，8月1日支付10000元，8月l3日支付20000元，2015年9月11日支付40000元。被告未按合同约定的2015年8月12日完工，双方于2015年9月11日订立补充协议，协议约定：“甲乙双方就原有合同日期到2015年9月21日结束。如乙方到期未完工，将进行延误处罚1000/日。甲方在本协议签订日，支付工程拖欠款40000元，余款工程结束验收合格后甲方支付清，工程验收结束(即开业之日)，结清工程款，余款35000元，工程结束日半年支付清。到同年11月6���，被告仍未完成全部施工。关于工程项目增加问题，被告提供了增加项目的清单，但未提供甲方书面确认的证据及其它可证明工程项目确有增加的相应证据。被告施工期间，原告垫付装修材料费5055元。一审法院认为，原、被告双方自愿订立装修合同，应当按照合同约定履行各自义务。被告未按照合同约定的工期完成工作，经补充协议延期后仍未完成全部装修工程。被告违约的事实是清楚的，原告要求被告承担违约责任有事实根据，但补充协议将延误处罚由原装修合同的100元/日提高至1000元/日，约定过高，有失公平，可酌情减少。原告未按期支付工程款，也可能是造成被告工期延误的原因之一。被告提起反诉，要求原告偿付变更增加的工程款，但没有提供工程变更增加双方达成合意的相关证据，也没有提供工程项目确实增加的其它相关证据，其主张没有事实依据，不应支持。被告主张的原告前期付款未按时到位，应按合同约定支付违约金的部分请求有依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、被告石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部给付原告李东装修违约金18055元(违约金30000元-欠付工程款20000元+垫付材料费5055元+押金3000元)；二、原告李东偿付被告石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部延期付款违约金1066元；三、驳回原告李东其它诉讼请求；四、驳回反诉原告石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部其它诉讼请求。案件受理费326元，送达90元，合计416元(原告已付)，由原告李东负担，反诉费1142元(反诉被告已付)，由反诉原告石河子开发区鑫贝尔装饰广告工��部承担。本院二审查明，一审法院对2015年9月11日补充协议内容“……余款35000元，工程结束日半年支付清…….”的表述有笔误，本院纠正为“……余款3000元，…….”。被上诉人在二审中未提交新的证据。上诉人在二审中提交：证人马某某的证言：证人给上诉人干活，从事刮腻子、贴墙纸等工作，还装灯做一些维修。被上诉人装修的活是2015年9月底完工的。后证人去过被上诉人的店里进行过维修，时间大概是2015年11月左右；证人李某某的证言：上诉人经常雇证人干活，证人主要从事木工工作，证人于2015年6月至7月之间到被上诉人的店里干活，干到2015年9月20多号木工结束，证人就再没有去过被上诉人店里，被上诉人店里的装修何时干完的不知道。上诉人用该两证人证言证明其按期完成装修并未违约。被上诉人对上诉人提供的证人证言不予认可。��院认为该两证人证言并不能证明上诉人所要证明的问题，本院对该两证人证言亦不予认定。对一审法院查明的事实，本院予以认定。本院另查明：上诉人与被上诉人约定，被上诉人少付3000元作为上诉人装修的质保金。根据被上诉人提供的新疆贝尔装饰设计公司装修清单预算表，该预算表载明灯具应由被上诉人提供。被上诉人垫付的材料费5050元中，包括灯布950元及运费35元。庭审中，上诉人称其于2015年9月25日完成装修工程，被上诉人称上诉人于2015年11月6日完成装修工程。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当给付被上诉人违约金18055元；二、上诉人主张被上诉人偿付未支付工程款20000元、增加项目款66080元及延期支付违约金13262.92元的反诉请求能否成立。关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的装修合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据补充协议，上诉人应于2015年9月21日完成装修工程，上诉人称其2015年9月25日完成装修工程，提供的证据不足以证明其主张，本院对上诉人的这一主张不予采信。根据被上诉人提供的证据，上诉人直至2015年11月6日才完成装修工程，上诉人延期交工构成违约。根据合同约定，被上诉人应在工程结束日结清工程余款，工程结束后半年付清剩余的3000元，因上诉人完成工程的时间是2015年11月6日，被上诉人未按时支付剩余的工程款20000元亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因被上诉人不能提供因上诉人延期交工违约造成其损失的证据，双方又均有违约行为，考虑双方的过错程度，本院认为，本案双方应各自承担因违约造成的损失。故对上诉人和被上诉人主张的违约金，本院不予支持。一审判决上诉人承担延期交工违约金30000元和被上诉人承担延期支付工程款违约金1066元不当，应予纠正。被上诉人拖欠上诉人工程款20000元，包括3000元的质保金，半年的质保期已过，被上诉人应向上诉人支付剩余的工程款20000元。被上诉人为装修垫付费用5055元，其中包括灯布费用985元，因灯布属于灯具费用的一部分，根据合同约定，被上诉人购买灯布支出的费用理应由其自行承担。因此，被上诉人垫付的材料费应为4070元（5055元-985元），扣除该部分费用，被上诉人还应向上诉人支付工程款15930元（20000元-4070元）。关于焦点二，根据合同约定，双方变更增减施工项目的，应当签订工程项目变更单，上诉人称其施工增加了工程项目，被上诉人不认可。因上诉人提供的证据��是其单方签字，不能证明其在约定的工程外又额外增加施工项目，上诉人要求被上诉人支付项目增加款66080元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的该项反诉请求正确。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决实体部分处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初3358号民事判决第四项，即：驳回反诉原告石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部其它诉讼请求。二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初3358号民事判决第一项、第二项和第三项，即：被告石河子开发区���贝尔装饰广告工程部给付原告李东装修违约金18055元（违约金30000元-欠付工程款20000元+垫付材料费5055元+押金3000元）；原告李东偿付被告石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部延期付款违约金1066元；驳回原告李东其它诉讼请求；三、被上诉人李东于本判决生效之日起七日内给付上诉人石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部工程款15930元；四、驳回被上诉人李东一审全部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费326元，送达90元，合计416元，由被上诉人李东负担（已交纳）。反诉费1142元(上诉人交纳)，由上诉人石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部负担959元，由被上诉人李东负担183元。二审���件受理费225元（上诉人预交），由上诉人石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部负担189元。由被上诉人李东负担36元。一、二审诉讼费用相互折抵后，被上诉人李东应给付上诉人石河子开发区鑫贝尔装饰广告工程部诉讼费219元，与上述案款同时给付。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 胡春红审判员 李红敏二〇一七年二月八日书记员 石 静