湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8268号上诉人（原审原告）：常剑，男，1976年2月27日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托代理人：甘章华，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区金宇糖酒贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区阿弥岭路天韵家园3栋304号。法定代表人：黄新民，总经理。委托代理人：孙敏，湖南森力律师事务所律师。上诉人常剑因与被上诉人长沙市雨花区金宇糖酒贸易有限公司（以下简称金宇公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第06416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人常剑的委托代理人甘章华，被上诉人金宇公司的委托代理人孙敏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定：常剑陈述其于2006年4月入职金宇公司处工作。2014年1月1日及2015年1月1日，常剑、金宇公司签订固定期限《劳动合同书》二份，约定劳动期限自2014年1月1日至2015年10月31日。2014年10月起，金宇公司为常剑购买了社会保险，社会保险存在部分欠缴情况。2015年7月13日，常剑向金宇公司发出《解除劳动关系通知书》一份，以金宇公司未支付工资、加班费、双倍工资、经济补偿、未足额缴纳社会保险为由，解除了与金宇公司的劳动关系。之后常剑未再在金宇公司处工作。根据常剑提供的银行流水显示，常剑离职前12个月平均工资为每月5129元。常剑提供了2015年6月《考勤表》显示，常剑2015年6月有3周时间每周仅休息1天，每周存在1天休息日加班情况。本案中，经常剑申请，证人吴某出庭作证，其陈述常剑系金宇公司员工，常剑系2008年2月入职。常剑离职后向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求金宇公司支付加班工资302602元、未足额支付加班工资赔偿金151301元、双倍工资87983.5元、经济补偿75985.75元、高温及严寒补贴1800元。2015年10月16日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2015）第305号《裁决书》，裁决金宇公司支付常剑经济补偿10528元，未休年休假工资3773元。《裁决书》作出后，常剑不服该裁决，于2015年11月26日诉至原审法院，请求裁决。经原审法院主持调解，当事人未达成调解协议。原审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，关于常剑的入职时间，金宇公司未提供证据证明。证人吴某出庭作证证明常剑于2008年2月参加工作，原审法院予以采信。对于当事人的诉请，原审法院分析如下：一、关于加班工资。1、关于休息日加班工资。常剑举证证明2015年6月存在3天休息日加班。金宇公司应支付该3天休息日加班工资差额707元【（5129元÷21.75天/月×3天×（200%-100%）】。2、关于未休年休假加班工资。用人单位应对其已安排员工年休假负举证责任。金宇公司未就已安排常剑年休假举证，故常剑要求金宇公司支付未休年休假工资，原审法院予以支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。常剑2008年2月参加工作，每年可休5天年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，故金宇公司应支付常剑近2年未休年休假10天（5天+5天）未休年休假工资差额4716元【（5129元÷21.75天/月×10天×（300%-100%）】。以上共计5423元（707元+4716元）。二、关于解除劳动合同经济补偿。金宇公司未足额为常剑缴纳社保、未足额支付加班工资、年休假工资，常剑以此为由解除与金宇公司的劳动合同，符合法律规定。常剑要求金宇公司支付经济补偿，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第九十七条并参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第九条的规定，经济补偿应按常剑在金宇公司处的工作年限计算，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。常剑2008年2月参加工作，2015年7月离职，工作年限满7年不满7年6个月，金宇公司应支付经济补偿38467.5元（5129元×7.5月）。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。常剑于2008年2月入职，金宇公司未在期限内与常剑签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同二倍工资。但劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，常剑于2015年提起劳动仲裁申请，已超过仲裁时效期间。常剑的此项主张，原审法院不予支持。四、常剑主张高温补贴及寒冻费，未提供证据佐证，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判令：一、金宇公司于判决书生效之日起5日内支付常剑加班工资5423元、解除劳动合同经济补偿38467.5元；二、驳回常剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由金宇公司负担。上诉人常剑不服原审判决，上诉称：一、常剑已向原审法院提交了部分考勤表，证明金宇公司安排常剑每周工作六天。该考勤表由金宇公司制作并保管，在常剑要求其出具的前提下拒不出具，应承担举证不能的后果。且金宇公司在其提交的证人证言中也提到了每周工作时间为六天。原审法院仅认定常剑2015年6月存在3天休息日加班属认定事实错误。二、原审法院对常剑的入职时间认定有误，且在计算常剑经济补偿的基数时未将金宇公司应支付给常剑的加班费计算在内。三、金宇公司自常剑入职至2014年1月1日，一直未与常剑签订书面劳动合同，直到2014年1月1日才与常剑签订一份为期一年的书面劳动合同，2015年1月1日又签订了一份为期十个月的书面劳动合同。根据劳动合同法的规定，金宇公司应与常剑签订无固定期限劳动合同。而金宇公司行为明显违反了相关法律规定，应支付常剑二倍工资。综上，原审法院认定事实及适用法律有误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判金宇公司支付常剑加班工资302602元、二倍工资87983.5元、经济补偿金75985.75元。本案诉讼费用全部由金宇公司承担。被上诉人金宇公司答辩称：一、常剑要求改判加班工资的请求不能得到支持。每周工作六天不等于每天加班一天。根据一审的证据显示，金宇公司每天的工作时间是6.5个小时，一周6天工作总时间也只有39小时，并没有违反法律的规定，不存在加班。且关于加班费的举证责任应当在常剑一方，金宇公司没有存有加班费的证据。二、常剑没有加班的情况，故经济补偿金不应当予以调整。另根据法律规定，加班工资也不应当纳入经济补偿金的计算。三、常剑双倍工资的请求应当予以驳回。常剑在二审以没有订立无固定期限劳动合同为由要求双倍工资，与一审其主张的以未订立书面劳动合同为由要求双倍工资，属于不同的诉讼请求，根据法律规定应当驳回，由常剑另行起诉。且本案事实上也不符合用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，常剑自入职到离职，工作年限仅7年多，且在其离职前与金宇公司只签订了两份固定期限劳动合同，金宇公司无须与常剑签订无固定期限劳动合同。综上，请求二审法院驳回常剑的上诉请求，维持原判。关于常剑主张的加班事实及加班费本院将在说理部分进行阐述。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、金宇公司应否支付常剑加班费以及加班费应如何计算。二、金宇公司应否支付常剑二倍工资。三、常剑的经济补偿金的计算基数应当如何确定。关于焦点一。常剑主张每周工作时间为6天、每天8小时，金宇公司应支付每周加班一天的加班费。金宇公司主张每周工作6天，但工作时间为每天6.5小时，无需支付加班费。本院经审查，金宇公司本案提交了证人证言证明金宇公司员工每天工作6.5个小时；常剑本案未提供证据证明其每天工作8个小时。综合考虑常剑长时间未向金宇公司主张加班费的因素，结合上述举证情况，本院认为常剑主张加班费证据不足，本院不予支持。本案原审判决金宇公司支付常剑部分加班费，金宇公司并未提起上诉，视为自行认可，本院对此予以确认。关于焦点二。常剑自行与金宇公司签订的固定期限劳动合同符合法律规定，合法有效。常剑请求金宇公司支付二倍工资缺乏事实与法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。常剑上诉主张将应付加班工资计入经济补偿金的计算基数缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人常剑承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  黄红萍审判员  罗 希二〇一七年二月二十四日书记员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。