济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0102民初5856号原告张鹏，男，1985年12月24日出生，汉族，住济南市。委托代理人魏朝蓬，山东鲁瑞律师事务所律师被告山东众安安防服务有限公司，住所地济南市。法定代表人王海鹏，总经理。委托代理人刘东金，男，1988年4月5日出生，汉族，该单位员工，住济南市。委托代理刘振华，男，1982年6月1日出生，汉族，该单位员工，住济南市。原告张鹏与被告山东众安安防服务有限公司(以下简称众安公司)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张鹏及其委托代理人魏朝蓬、被告众安公司的委托代理人刘东金、刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鹏向本院提出诉讼请求：1、解除张鹏与众安公司劳动合同关系；2、判令众安公司支付工资7538元、二倍经济赔偿金11907元、未签订劳动合同期间二倍工资35721元，加班费26320元；3、众安公司承担诉讼费用。事实和理由：仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误。1、裁决认定支付张鹏2016年4月份工资1674元错误。张鹏每月工资3969元，众安公司已经发放400元，剩余3569元未支付，裁决书认定剩余1674元未支付错误；2、裁决认定张鹏2016年5月份没有提供劳动错误。2016年5月5日张鹏同时收到众安公司寄交的两份EMS特快专递，一份是记载日期为2016年3月20日的《调岗通知书寄》，将张鹏职务由中队长调为一级队员，工作岗位也进行了调整；另一份是记载日期为2016年4月的《终止劳动合同通知书》，裁决书认定张鹏4月28日收到通知书错误，张鹏一边工作一边与众安公司协商解决方案，也就是张鹏为众安公司提供了劳动，依据举证责任分配原则，应当由众安公司提供张鹏没有提供劳动的证明，裁决书认定张鹏没有提供证据证明错误。3、裁决书没有支持张鹏要求众安公司支付二倍经济赔偿金错误，如上所述，众安公司同时向张鹏寄交《调岗通知书》及《终止劳动合同通知书》，以张鹏未上班为由决定从2016年4月17日与张鹏解除劳动合同，众安公司的上述行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其与张鹏解除劳动合同的行为是违法的，裁决书裁决众安公司支付张鹏4月份工资也即认定众安公司行为是违法的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规走，张鹏不要求继续履行合同也就是同意解除劳动合同，众安公司应当依据第87条的规定按照经济补偿金补偿标准的二倍支付赔偿金。4、关于加班费，张鹏自进入众安公司工作以来，众安公司从未安排休息，从未支付过加班费，按照举证原则，众安公司负有举证责任。众安公司掩盖这一事实，谎称没有考勤表，其应当承担对其不利的发来后果，综上所述，张鹏对仲裁裁决不服，特提起诉讼，望依法判决，以维护张鹏合法权益。原告张鹏为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据l、济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案【2016]584号裁决书一份，证明本案已经过仲裁程序；证据2、EMS邮寄单（复印件）两份，证明众安公司邮寄给张鹏的终止劳动合同通知书及调岗通知书，众安公司在2016年5月5日同时寄给张鹏两份通知书，不符合法律规定；证据3、调岗通知书及终止劳动合同通知书各一份，调岗通知书记载日期为2016年3月20日，终止劳动合同通知书记载日期为2016年4月，证明众安公司将上述两日期的通知书同时寄交张鹏的行为不符合法律的规定：证据4、山东省农村信用社银行工资发放明细一份，证明众安公司与张鹏之间存在劳动关系及众安公司为张鹏发放工资的数额及时间。庭审中，原告证人张洪泉出庭作证。被告众安公司辩称，第一：张鹏确系众安公司原在编脱产员工，张鹏担任众安公司原园林大队大队长一职（享受中队长待遇），期间众安公司品质部按例行工作计划走访大明湖岗点客户领导杨俊国副处长，实地了解、调研该岗点的日常管理和服务质量情况，听取反馈意见，杨处长对张鹏的工作情况、能力作了较为客观的评价，委婉阐明了张鹏工作上存在诸多不足，众安公司考虑到长远发展，本着有利于张鹏后期职业成长的考虑，众安公司研究以后决定调整张鹏工作岗位，学习完毕经评估后重新予以分配。众安公司已与张鹏谈话，就张鹏的工作规划作出了较为细致的指导，经谈话后，张鹏未对自己工作进行应有的反省。为求证张鹏工作状态，众安公司品质部接续走访了天下第一泉程处长，程处长对大明湖片区安保工作表现出了失望情绪，对此众安公司人力资源部门决定实施对张鹏的岗位调整计划。在联系张鹏的过程中张鹏的联系方式均告无效，众安公司遂以邮件的形式将张鹏的调岗通知送达张鹏，第一次送达相关通知时张鹏拒收，并且在新岗位无故连续旷工达7天，根据众安公司管理规定：“员工无故连续旷工达七天者”视为严重违反劳动纪律予以辞退。张鹏符合上述规定，众安公司遂作出辞退张鹏的决定，程序合法、有效。第二：张鹏的工资众安公司按规定已发放至张鹏预留账户号码中，不存在拖欠工资的事实。证据详见人资部门出具的工资发放记录。第三：张鹏在众安公司入职时巳经签订劳动合同，劳动合同合法有效。证据见原件。第四：众安公司严格贯彻《劳动法》中八小时工作制的规定，加班均需要事先向人力资源都申明加班理由，经审查确有加班必要后方可加班，经落实后发现并无张鹏的加班记录，故加班费主张为无效主张。第五：根据相关法律规定，存在下列情形时经济赔偿金的请求才成立：1、克扣或者无故拖劳动者工资的；2、拒不支付延长工作时间的劳动报酬的；3.低于当地最低工资标准支付劳动报酬的；4、未按规定支付劳动者经济补偿的。经落实众安公司并无上述违法、违规行为存在，故张鹏赔偿金的请求不成立。被告众安公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：劳动合同一份，证明众安公司与张鹏已签订劳动合同，双方约定工资数额为每月1800元。经对原、被告提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人和证人陈述，本院综合确认事实如下：原告张鹏原系被告众安公司职工，双方签订了自2014年8月1日起至2016年4月20日止的劳动合同，众安公司安排张鹏担任园林大队大队长工作。2016年5月4日，众安公司通过EMS向张鹏邮寄调岗通知书及终止劳动合同通知书各一份。调岗通知书载明：“张鹏同志：因您不能胜任园林大队中队长岗位，经公司研究决定，现决定调您从园林大队中队长岗位往综合三大队一级队员岗位报到，调岗从2016年4月1日起开始执行，调岗后工资标准按照一级队员的标准执行。请您自收到通知书之日起7天内将工作交接完毕后至新岗位报到。如超期未到者，视为旷工；旷工达7日以上者，将视为自动离职，公司将按自动离职的相关规定处理。”该调岗通知书的落款日期为2016年3月20日。终止劳动合同通知书内容为，鉴于张鹏同志一直未按规定日期到岗上班，公司决定从2016年4月17日起与张鹏终止劳动合同。该终止劳动合同通知书落款时间为2016年4月。张鹏2016年4月份工资众安公司发放了1000元，2016年5月份工资众安公司未予发放。2016年7月1日，张鹏向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与众安公司解除劳动合同关系，并要求众安公司支付工资3969元、二倍经济赔偿金11907元、未签订劳动合同期间二倍工资35721元，加班费26320元。该委作出济历下劳人仲案（2016）584号仲裁裁决书，裁决：张鹏与众安公司解除劳动合同、众安公司支付张鹏2016年4月份差额工资部分1674元、驳回张鹏其他仲裁请求。张鹏不服该裁决，在法定期限内诉至本院。众安公司未向本院起诉。另查明，张鹏离职前12个月平均工资为3600元。本院认为，众安公司与张鹏已签订书面劳动合同，张鹏要求众安公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，无事实依据，本院不予支持。众安公司于2016年5月4日向张鹏邮寄送达调岗通知书，并于同日向其邮寄送达终止劳动合同通知书，终止与张鹏的劳动合同，双方之间的劳动关系已于2016年5月4日解除，故因众安公司未向张鹏发放2016年5月份工资，2016年4月份工资仅发放1000元，存在拖欠工资的情形，应予补发，补发标准按照张鹏离职前12月平均工资3600元计算，计3262元（3600元/21.75×4天+3600元-1000元），故对张鹏的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分诉讼请求，本院不予支持。因众安公司系于同日向张鹏寄送调岗通知书及终止劳动合同通知书,且无终止劳动合同的法定事由,系违法解除劳动合同，应向张鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金，计14400元（3600元/月×2个月×2），张鹏主张众安公司支付11907元未超出该范围,本院予以支持。张鹏要求众安公司支付加班费，但其没有提供证据证明有加班事实的存在，故对张鹏的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决如下：一、原告张鹏与被告山东众安安防服务有限公司之间的劳动合同于2016年5月4日解除；二、被告山东众安安防服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张鹏工资差额3262元；三、被告山东众安安防服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张鹏经济赔偿金11907元；四、驳回原告张鹏要求被告山东众安安防服务有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额35721元的诉讼请求；五、驳回原告张鹏要求被告山东众安安防服务有限公司支付加班费26320元的诉讼请求；六、驳回原告张鹏超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东众安安防服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  朱春晓人民陪审员  张 忠人民陪审员  王桂荣二〇一七年二月二十七日书 记 员  路文懿