四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第4498号上诉人（原审原告）深圳市鸿森源服装有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道办宝城**河东第二工业区第**第**。法定代表人蔡增坤，总经理。委托代理人姜曙光，广东怀明律师事务所律师。委托代理人姚礼平，深圳市鸿森源服装有限公司员工。被上诉人（原审被告）四川哥莎威克通讯科技有限公司。。住所地：成都市成华区双建路**法定代表人张昆，总经理。委托代理人邵兴全，四川国豫律师事务所律师。委托代理人桂华江，四川国豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京弘瑞恒祥通讯科技有限公司。住。住所地：北京市昌平区回龙观镇冠庭园**楼****/div>法定代表人刁俊，总经理。委托代理人邵兴全，四川国豫律师事务所律师。委托代理人桂华江，四川国豫律师事务所律师。上诉人深圳市鸿森源服装有限公司（以下简称鸿森源公司）因与被上诉人四川哥莎威克通讯科技有限公司（以下简称哥莎威克公司）、北京弘瑞恒祥通讯科技有限公司（以下简称弘瑞恒祥公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2011年7月31日，甲方为哥莎威克公司、乙方为鸿森源公司的采购标准合同中写明甲方采购乙方生产的动感地带M炫T恤13000件，材质为65%棉35%涤，（重量180克），单价16.5元／件。合同附件约定根据动感T恤设计稿，先打样，交付后确定交货时间。另有一份未注明时间的采购标准合同，甲方为哥莎威克公司、乙方为鸿森源公司，合同中写明甲方采购乙方生产的动感地带M炫帽子6300个，材质为材质为65%棉35%涤，单价9元／件。该两份合同乙方均未签字盖章。2011年7月31日，鸿森源公司与哥莎威克公司签订订货传真合同，约定哥莎威克公司向鸿森源公司订购T恤短袖25900件，2011年8月15日交货，发货地址为甲方地，原材料协议：照样衣生产大货，总价款为427350元。同日，双方签订另一份订货传真合同，约定哥莎威克公司向鸿森源公司订购T恤短袖13000件，2011年8月22日交货，发货地址为甲方地，原材料协议：照确认样衣生产大货，总价款为214500元。2011年8月10日，鸿森源公司与哥莎威克公司签订商品采购标准合同，约定哥莎威克公司采购鸿森源公司生产的T恤13000件，材质按样衣生产（重量180克），单价16.5元／件。合同附件约定根据动感T恤设计稿，先打样，交付后确定交货时间。同日双方签订另一份商品采购标准合同，约定哥莎威克公司采购鸿森源公司生产的帽子6300个，材质按样品生产（重量180克），单价96元／件。前述两份合同鸿森源公司于2011年7月31日签字盖章。2011年8月1日，鸿森源公司给哥莎威克公司出具委托函，委托邹佳霖代收前述两份合同的采购款。2011年9月5日，鸿森源公司将订货合同约定样衣通过快递交给哥莎威克公司。哥莎威克公司支付鸿森源公司打样费2000元。鸿森源公司收取货款共计479776.6元。2011年9月28日，鸿森源公司与弘瑞恒祥公司签订协议，约定：一、待中国移动通讯集团浙江有限公司（以下简称移动公司）确认后，潮字T恤25900件，潮字帽子6300件，验收合格，由弘瑞恒祥公司支付原告帽子56700元，潮字T恤423076.5元（需扣除定金）；二、待移动公司确认后，潮字T恤25900件，潮字帽子6300件，验收合格，货款支付时间为2011年11月10日前支付清；三、红领巾T恤13000件，待移动公司确认处理意见后，协商解决；四、T恤单价为16.5元／件，帽子单价9元／件。另查明，2011年9月14日，杭州市质量技术监督检测院出具1411090132001号检验报告，对弘瑞恒祥公司送检的动感地带“潮”字T恤纤维含量进行检验，实测结果为100%聚酯纤维。同日，该院出具1411090132002号检验报告，对弘瑞恒祥公司送检的动感地带红领巾T恤纤维含量进行检验，实测结果为100%聚酯纤维。2012年4月23日，成都市产品质量监督检验院出具Q-20120430号检验报告，报告写明哥莎威克公司委托检验其提供的鸿森源公司生产的潮字T恤使用说明、纺织品安全技术要求类别、甲醛含量、PH值等项目，其中使用说明项目所含8个项目技术要求为不合格，纺织品安全技术要求类别项目为不合格，甲醛含量、PH值两个项目为合格。检验结论为：标识不合格。同日，该院出具Q-20120431号检验报告，报告写明哥莎威克公司委托检验其提供的鸿森源公司生产的红领巾T恤使用说明、纺织品安全技术要求类别、甲醛含量、PH值等项目，检验结论与Q-20120430号检验报告相同。原审法院认定上述事实采信了经过庭审质证的合同传真件、快递单、协议、完税发票、样品及检验报告、打样费支付凭证、采购标准合同、付款记录、红领巾T恤实物及检验报告、“潮”字T恤实物及检验报告、配送单明细、检验报告及当事人一致陈述。原审法院认为，鸿森源公司与哥莎威克公司签字盖章签订的采购合同系当事人真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均有约束力。本案争议的焦点为鸿森源公司生产的T恤、帽子质量是否符合双方约定。T恤、帽子的材质质量是否有明确约定的问题。鸿森源公司与哥莎威克公司签字盖章签订的采购合同包括传真件在内，均已确定了按照样衣生产，因此在合同签订之前，双方对样衣质量要求应当有协商过程，以确定采购衣服、帽子的质量。鸿森源公司对此未予说明。哥莎威克公司称双方先协商确定了衣物材质后才签订采购合同。为此哥莎威克公司提交其盖章、鸿森源公司未盖章的标准采购合同，该合同对采购衣服、帽子的材质标准明确约定为衣服、帽子材质是65%棉35%涤，且合同其他内容与双方签订的正式合同一致。该合同应视为双方在签订正式合同前确定的协商内容，才合逻辑地导致材质标准内容直接以样衣的表述确定在后来双方签订的正式合同中。因此对双方争议的样衣材质标准，原审法院采信哥莎威克公司所辩称的衣服、帽子材质是65%棉35%涤。鸿森源公司生产衣帽的材质是否符合双方约定的认定问题。哥莎威克公司认为鸿森源公司未按照合同约定材质提供衣帽产品，并提供了杭州、成都的检验机构鉴定的结果，结果为不合格、材质为100%聚酯纤维。鸿森源公司称哥莎威克公司送检的衣服属于通用产品，不能确定送检样品系鸿森源公司所生产，并称其生产的衣服右下方印有字母“H”，寄给哥莎威克公司的样衣也有对方盖章。为确定衣物材质，原审法院要求鸿森源公司提供衣物样品进行鉴定，鸿森源公司称样衣及生产的衣物其按照采购合同交货后没有多留存一件，已无法提供样品进行鉴定。哥莎威克公司辩称已收到的衣物未带有字母“H”，鸿森源公司所述不属实。原审法院认为，现已无法通过鉴定确定鸿森源公司供货的衣物材质。因鸿森源公司未提供证据证明其生产的衣服均印有字母“H”、样衣有盖章的情况，对鸿森源公司的说法，原审法院无法认定。哥莎威克公司收到鸿森源公司的货物后，在杭州、成都的检验机构均进行的检验，检验程序合法，鸿森源公司称不能确定哥莎威克公司送检衣物系自己生产的衣物，既未提供证据证明哥莎威克公司送检衣物不是其生产，又不能提供证据反驳检验的真实性，哥莎威克公司通过检验报告对衣物材质提出合理怀疑，已经尽其举证能力证明了衣物材质不符合约定，鸿森源公司此时负有证明其提供货物符合合同约定的举证义务，因鸿森源公司既无证据证明哥莎威克公司鉴定样品不属于自己生产又无法提供其认可的货物样品进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果。因此，对检验结论予以采信，认定鸿森源公司提供的衣帽材质不符合双方约定。对鸿森源公司诉称将产品交付时，移动公司没有提出异议，也没有要求其一起检验，因此可以认定哥莎威克公司认可鸿森源公司提供的货物合格的意见。原审法院认为，对衣服类物品的验收，在交付时哥莎威克公司能确定的是货物数量、颜色、式样等可以直观确认的内容，对衣服材质的确认，收货人不能凭感官获得，需要专门的检验机构使用专业检验手段获知，因此，收货人收取货物不能推断认定是对衣物材质要素的认可。另，弘瑞恒祥作为采购合同外的第三人介入并与鸿森源公司签订协议，约定红领巾T恤要待移动公司确定处理意见后协商解决的内容证明，该协议是双方之间对衣物质量已经产生争议，进行过协商后才签订，并非鸿森源公司所称哥莎威克公司未就质量问题通知过鸿森源公司。因此对鸿森源公司的这一意见，原审法院不予采信。对鸿森源公司诉称，哥莎威克公司已支付部分货款，应视为对鸿森源公司提交货物符合双方合同约定的意见。原审法院认为，根据鸿森源公司与弘瑞恒祥公司签订的协议内容可以看出，双方达成的协议内容属于新的合意，双方均应守约。协议约定鸿森源公司提供的货物需等到移动公司确认验收合格，弘瑞恒祥公司再付清款项，弘瑞恒祥公司已支付的货款并未明确是哪批货物的，不能视为是弘瑞恒祥公司对哪批货物质量的认可，应视为弘瑞恒祥公司根据采购合同约定支付的部分货款。因此，对鸿森源公司的这一意见，原审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，因鸿森源公司未能举证证明其提供的货物符合双方约定的材质要求，哥莎威克公司、弘瑞恒祥公司有权拒绝付款，因此对鸿森源公司请求哥莎威克公司、弘瑞恒祥公司支付剩余货款的主张，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决驳回深圳市鸿森源服装有限公司的诉讼请求。案件受理费2274元，由鸿森源公司承担。宣判后，鸿森源公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判两被上诉人支付货款214500元及利息2000元（从2011年10月1日暂计至2012年3月1日，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）。诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：一、原审认定事实不清。1、被上诉人在一审中提交了2011年7月31日的两份“合同”，上诉人没有盖章，因此仅是被上诉人的要约行为，但一审法院直接将其认定为双方的合同错误；2、原审法院违反了“以合同约定为准”的基本原理。双方在已经成立的合同中明确约定以样衣为准，不需要对样衣的成分、大小、颜色等作出想当然的判定；一审不审查样衣的保管和封存、拆封的情况，且连检验的物品是否是样衣都未查清楚就据此作出判定属认定事实不清；3、被上诉人付款针对的具体货物是明确的，上诉人要求支付的货款为红领巾T恤13000件，原审对此认定错误；4、如果产品不合格，原审法院就应当审查是否通知对方、是否有退货、退货的原因以及就质量问题是否达成新的协议等基本情况，但原审并未查明。二、原审适用法律错误。《合同法》第六十七条的本意是后履行方有权拒绝付款但被上诉人的抗辩意见为减少价款而非不支付价款。被上诉人哥莎威克公司、弘瑞恒祥公司共同辩称，被上诉人从未确认鸿森源公司提供的衣服质量合格，鸿森源公司也无法举证证明样衣质量合格。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。二审另查明：一、鸿森源公司与哥莎威克公司于2011年8月10日签订的两份商品采购标准合同第一条均约定：材质按照样品生产。第二条均约定：质量标准以样衣为准，并同时符合国家有关质量标准。第五条均约定：货到哥莎威克公司指定地点后，鸿森源公司配合移动公司采购负责人双方对货物包装、数量、质量进行验收。验收按本合同第一、二条执行。双方还约定：哥莎威克公司在浙江移动确认产品质量和数量无误并收到鸿森源公司开具的增值税票后，5个工作日内支付余款。双方在上述合同中未约定帽子的重量。二、哥莎威克公司于2011年5月26日支付鸿森源公司打版费2000元。哥莎威克公司分别于2011年8月1日、8月10日、11月11日向鸿森源公司支付100000元、70000元、309776.5元，共计479776.6元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人是否应当按照每件16.5元的单价支付13000件红领巾T恤的价款214500元及利息。两被上诉人抗辩认为应按产品实际价格支付货款，理由为上诉人没有按样衣生产且产品存在质量问题。本案中，被上诉人哥莎威克公司出示的2011年7月31日合同中虽然约定T恤13000件，材质为65%棉35%涤，但该合同上没有上诉人盖章，因此，只能视为被上诉人对上诉人的要约行为，而上诉人在收到要约后向对方发出了按样衣生产的新的要约，而被上诉人予以接受，双方达成了按样衣生产的合意并签订合同，原审认定双方约定的材质即为65%棉35%涤不当，双方约定的标准应以样衣为准。而在合同履行中，上诉人向被上诉人哥莎威克公司交付样衣，被上诉人虽然认为上诉人交付的T恤与样衣不符且存在质量问题，并提交了单方送检的检测报告，但因双方对受检的样品是否为上诉人生产存有争议，且双方并未采取共同对样衣封存、保管等措施而加以固定，故检测报告不能证明其抗辩主张。后因被上诉人认为T恤存在质量问题，上诉人与被上诉人弘瑞恒祥公司于2011年9月28日达成协议，约定红领巾T恤13000件，待移动公司确认处理意见后协商解决，因此在签订协议之日至今已一年、被上诉人仍未提供移动公司的确认意见且接收货物又不退还的情况下应当按约定的单价支付报酬。至于鸿森源公司主张的2011年10月1日至付清之日的利息，因其与弘瑞恒祥公司在上述协议中约定待移动公司确认处理意见后协商解决，故本院根据支付款项的合理期限确认从本判决生效之日起计算利息。又由于弘瑞恒祥公司通过协议承担案涉合同项下的付款义务，故本案债务应当由二被上诉人共同承担。综上所述，上诉人鸿森源公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第1440号民事判决；二、四川哥莎威克通讯科技有限公司、北京弘瑞恒祥通讯科技有限公司应当在本判决生效之日起十日内向深圳市鸿森源服装有限公司支付货款214500元并支付利息（利息从本判决生效之日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算至付清之日）；三、驳回深圳市鸿森源服装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2270元，二审案件受理费4548元，均由四川哥莎威克通讯科技有限公司、北京弘瑞恒祥通讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王卫红代理审判员  高 波代理审判员  叶 歆二〇一二年十月九日书 记 员  王 颖