浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5535号上诉人（原审第三人）：杭州城里城外餐饮有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区文晖路46号。法定代表人：范小江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈成，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐茹英，女，1975年12月6日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：郭力，浙江金道律师事务所律师。原审被告：聂良明，男，1972年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人：金伟勋，浙江洪坤律师事务所律师。原审被告：钱跃辉，男，1972年11月6日出生，汉族，住江西省德兴市。委托代理人：黄冠明，男，1982年8月21日出生，汉族，住杭州市下城区。上诉人杭州城里城外餐饮有限公司因与被上诉人徐茹英、原审被告聂良明、钱跃明房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：徐茹英系杭州市下城区宜敦咖啡店（已于2012年2月20日注销）的经营者。2011年8月29日，杭州市下城区宜敦咖啡店（徐茹英）作为甲方与聂良明作为乙方签订《房屋承租定金协议》一份，该协议抬头列明乙方（承租人）为聂良明、钱跃辉，乙方落款签字为聂良明。《房屋承租定金协议》约定：甲乙双方经友好协商，就乙方承租甲方位于杭州市下城区现代置业大厦××楼102房屋（即杭州市××号房屋）向甲方交付定金事宜订立本协议，租赁物位于杭州市下城区现代置业大厦××楼102，租赁期限自2011年10月1日至2017年9月30日止，租金为每年115万元，租赁期限内租金不作调整，所有厨房设备、空调等全部用品转让金总计30万元，双方同意以施佳、陈鹏开设于中国农业银行的账户（账号分别为：62×××13、62×××10）作为协议所涉房屋租赁定金10万元的汇款账户和收款账户；本协议系甲乙双方达成的定金协议，就本协议所涉的租赁模式等具体事项由甲乙双方协商后在正式的《房屋租赁合同》中另行约定；等等。协议签订后，上述约定的银行收款账户于同日收到汇款账户的转账汇款120000元，摘要显示为“定金”。2011年9月10日，杭州市下城区宜敦咖啡店（徐茹英）作为甲方与聂良明作为乙方签订《合作协议书》一份，该协议抬头列明乙方为聂良明、钱跃辉、马晓红，落款签字为聂良明一人。《合作协议书》约定：鉴于乙方拥有经营能力，要求使用甲方经营场所与甲方合作开展餐饮经营，甲方拥有经营场所使用权，愿意以提供经营场所的方式与乙方开展合作经营。合作经营的标的主体为杭州市下城区宜敦咖啡店，经营场所位于杭州市下城区现代置业大厦××楼102房屋；乙方可以以上述经营场所为经营地址另行新设经营主体，但新设的经营主体之营业范围必须包括在中式餐饮、西式餐饮等餐饮类经营项目内，具体证照由乙方自行办理；如乙方另行新设经营主体的，则双方合作经营的标的主体也相应变更；同时，该新设主体享有本协议约定的乙方权利，承担本协议约定的乙方义务；关于合作经营方式约定：甲方负责提供乙方经营所需的经营场所即物业，物业位置即上述案涉房屋，除提供上述物业及与物业所有权人沟通、协调，协助乙方办理相应证照外，甲方不承担其他投入和义务，也不参与实际经营管理；乙方负责提供其经营所需的全部资金投入、设施设备，负责人员招聘组建并负责进行实际经营管理；合作期限为6年，即从2011年10月1日起到2017年9月30日止，乙方每年向甲方支付房租115万元，每半年支付一次，即每年的9月30日前支付50%，每年的3月31日前支付50%；经双方协商，物业内原属于甲方购置所有厨房设施及前场全部电器、设备折价30万元转让给乙方，由乙方支付给甲方后，所有权属于乙方；物业内属于物业所有权人的固定设备和设施，由甲方按照现状移交给乙方；乙方承诺无论其经营盈亏，均不影响乙方按时、按期、足额向甲方支付上述费用的义务。如乙方逾期不付，应按银行同期一年期贷款利率的2倍向甲方支付利息，如超过30天不足额支付，甲方有权解除协议，乙方承担违约责任；乙方委托甲方持股10%，双方另行签订《委托持股协议》；因乙方延迟或不足额交付合同约定的费用或其他应付费用连续达30天的，甲方有权提前解除本协议，乙方应承担违约责任；任何一方违反本协议规定，除有特别约定外，违约方应向守约方支付合同约定年费用的20%的违约金，如实际损失超过违约金，按照实际损失赔偿，同时继续履行协议；本协议由双方签字或盖章，并在乙方交付保证金、甲方交付物业之日起生效；等等。上述协议签订后，钱跃辉于2011年9月16日向徐茹英以银行转账方式支付875000元。2012年7月31日，范小江、聂良明、徐茹英向杭州市下城区工商行政管理局申请设立城里城外公司，公司注册资本为110万元，范小江认缴出资80万元，聂良明认缴出资20万元，徐茹英认缴出资10万元，范小江为法定代表人。在申请设立过程中，提交的材料包括《情况说明》一份(出具时间为2012年6月20日，浙江野风时代发展有限公司、聂良明、范小江、徐茹英分别于《情况说明》上盖公章、签字），载明：我公司原将杭州市××号租给杭州市下城区宜敦咖啡店，现因经营需要该店要改变经营模式，在该地址重新注册开办公司（名称为城里城外公司），原杭州市下城区宜敦咖啡店注销。现确认城里城外公司租赁地址仍为文晖路46号，租赁时间为2009年1月1日至2017年9月30日，租金支付方式为2009年1月1日至2009年9月30日支付457500元、2009年10月1日至2010年9月30日支付610000元、2010年10月1日至2011年9月30日支付610000元……2016年10月1日至2017年9月30日支付817459元；等等。工商管理部门审核后准予设立，城里城外公司营业执照记载的成立日期为2012年7月31日。2012年4月20日钱跃辉向案外人朱某转账400000元、4月26日钱跃辉向王巨明（系徐茹英丈夫）转账170000元、10月25日王巨明收到转账200000元、12月14日钱跃辉向徐茹英丈夫王巨明转账100000元。庭审中，自认上述款项均系其收到的案涉房屋租金，除保证金100000元、设备转让款300000元之外，其共计收到租金1470000元。钱跃辉、第三人城里城外公司均认可上述租金系城里城外公司委托钱跃辉支付给徐茹英，聂良明对前述款项系聂良明支付无异议。此后，徐茹英未再收到租金。2013年7月15日，徐茹英通过EMS邮政特快专递向聂良明邮寄《解除合同通知函》，聂良明于次日签收。该《解除合同通知函》载明：2011年9月10日双方签订的《合作协议书》履行至今，聂良明本应于2012年9月30日前支付575000元，但聂良明仅支付30万元，尚欠275000元未付。本应于2013年3月31日前支付575000元，但聂良明分文未付。现根据《合作协议书》相应条款约定，通知聂良明以下事项：双方签订的《合作协议书》解除；聂良明应于本通知函到达之日起3日内自行腾房，交回房屋及原有设施等；聂良明应依约支付拖欠的所有租金、利息及违约金，如逾期腾房交回房屋，应依法支付相应的房屋占用费。2013年7月31日，徐茹英以聂良明未按约支付租金为由，诉至一审法院，请求请求判令：1.聂良明支付租金612123.29元（计算到2013年7月16日止）；2.聂良明支付从2013年7月17日开始到实际不占有使用房屋之日止的房屋占有使用费（按照年租金115万元的标准，暂时计算到起诉日止，每天为3150.68元），共占用72天，共计226848.96元；3.聂良明支付利息46536.99元（按照银行同期一年期贷款利率6%的两倍计算到2013年7月16日止；其中275000元从2012年10月1日起计算共291天为26309.59元；另外575000元从2013年4月1日起计算共107天为20227.40元）；4.聂良明支付违约金230000元。以上四项计算到起诉日止，共1125485.24元。重审审理过程中，徐茹英增加诉讼请求：钱跃辉、城里城外公司共同承担上述民事责任。一审法院于2014年3月14日作出（2013）杭下民初字第1147号民事判决书，判决聂良明支付徐茹英租金611202.15元、房屋占用费3150.68元（自2013年7月17日计算至2013年7月31日，此后应按每年115万元的标准计算至不再占用房屋时止）、利息38279.14元及违约金230000元，驳回徐茹英的其他诉讼请求。聂良明不服该判决，向杭州市中级人民法院上诉，该院于2014年7月25日作出（2014）浙杭民终字第1308号民事判决书，认为因徐茹英就租赁合同已经生效并履行的事实未提交证据证实，判决撤销原判，驳回徐茹英的诉讼请求。徐茹英不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2015年3月17日作出（2015）浙民提字第2号民事裁定书，认为，位于杭州市下城区现代置业大厦××楼××房屋××路46房屋，原由徐茹英向浙江野风时代发展有限公司（与野风集团房地产股份有限公司吸收合并，合并后野风集团房地产股份有限公司存续，浙江野风时代发展有限公司于2010年11月注销）承租开设宜敦咖啡店，后由城里城外公司实际使用的事实清楚，《合作协议书》中乙方一栏的抬头列有聂良明、钱跃辉、马晓红三人，尽管尾部仅有聂良明一人签字，但根据徐茹英再审提交的汇款凭证，显示租金系由钱跃辉支付，且从款项支付的时间及金额看，均能与《合作协议书》中约定的支付时间和金额相吻合。因此，钱跃辉与本案的处理存在利害关系，钱跃辉属于必须共同参与诉讼的当事人，且一审期间聂良明曾于2013年9月24日向法院申请追加钱跃辉为被告，但一审法院对聂良明该申请未作审查，既未裁定驳回其申请，又未书面通知追加的钱跃辉参加诉讼，程序不当。裁定撤销原一审、二审判决，本案发回杭州市下城区人民法院重审。另查明：2008年12月31日，浙江野风时代发展有限公司与杭州市下城区宜敦咖啡店签订《房屋租赁合同》，将位于杭州市下城区现代置业大厦××楼102房、总建筑面积约1029平方米的房产出租给宜敦咖啡店使用，约定租金在2011年10月1日起年租金在前一年年租金的基础上每年递增5%，其中2009年1月1日至2009年9月30日期间租金为457500元、2009年10月1日至2010年9月30日期间租金为610000元、2010年10月1日至2011年9月30日期间租金为610000元……2016年10月1日至2017年9月30日期间租金为817459元。后该租赁物产权变更至野风集团房地产股份有限公司名下。2013年6月5日，野风集团房地产股份有限公司以徐茹英为被告起诉至一审法院，要求徐茹英支付租赁案涉房屋拖欠的租金及违约金。一审法院于2013年12月16日作出（2013）杭下民初字第826号民事判决，判决徐茹英向野风集团房地产股份有限公司支付2012年7月1日至2013年5月18日的租金582525.18元以及违约金。徐茹英不服该判决，提起上诉，杭州市中级人民法院于2014年6月9日作出（2014）浙杭民终字第503号民事判决，判决维持原判。一审法院认为，本案主要存在如下三个争议焦点：一、案涉《合作协议书》的性质以及是否已经生效并实际履行；二、支付房屋租金的义务主体如何确定；三、徐茹英所主张的租金计算标准、占有使用费、逾期利息、违约金是否具有事实与法律依据。关于争议焦点一，案涉《合作协议书》的性质以及是否已经生效并实际履行。首先，从《房屋承租定金协议》、《合作协议书》的签订过程及内容来看，徐茹英与聂良明先后签订的《房屋承租定金协议》、《合作协议书》，对承租案涉房屋的租赁意向、租金标准、租金支付方式、保证金、房屋移交、续租事宜、逾期付租的违约责任等均作出约定，且《房屋承租定金协议》已经明确是对案涉房屋进行租赁；其次，《合作协议书》约定了徐茹英不参与经营，无论乙方经营盈亏，均应按时、按期、足额向徐茹英支付相应费用，且庭审中徐茹英及聂良明均认可为了进行公司设立登记而以《合作协议书》的形式签订，故《合作协议书》具备了房屋租赁合同的基本要素，该协议实质上属于房屋租赁合同，徐茹英依据《房屋承租定金协议》、《合作协议书》的约定主张租金具有法律依据。在签订《房屋承租定金协议》同日，由该协议约定的付款账户向收款账户转账120000元，银行转账凭证的摘要显示为“定金”，徐茹英及聂良明一致认可系支付涉案保证金100000元，一审法院予以确认。城里城外公司自认其对房屋进行装修并自公司成立之日起实际使用至今，故《合作协议书》约定的合同生效条件已经具备，合同已生效并实际履行。虽徐茹英系城里城外公司工商登记的股东，但根据公司章程约定的出资方式，其非以案涉房屋的使用权向公司出资，而是以货币形式出资，故不影响其以出租人的身份主张其在《合作协议书》中约定的收取租金权利。关于争议焦点二，支付房屋租金的义务主体如何确定。本案实质上系因聂良明等发起人在发起设立城里城外公司过程中以自己的名义对外签订合同而引起的债权债务纠纷。理由如下：1.城里城外公司的设立情况。案涉《合作协议书》约定，聂良明向徐茹英承租案涉房屋系用于开展餐饮经营，方式为另行新设经营主体，新设的经营主体经营范围必须包括在中式餐饮、西式餐饮等餐饮类经营项目内。为此，在签订《合作协议书》后，聂良明等人向工商登记部门提交的《公司设立登记申请书》、《杭州市环境保护局下城环境保护分局建设项目环境影响评价文件审批意见》、《情况说明》、《公司章程》等材料，均注明经营地址为杭州市××号，经营内容为中式餐饮服务、大型餐馆等，经工商核准登记设立的城里城外公司住所为杭州市××号，经营范围为中式餐饮服务。公司设立后，城里城外公司对涉案房屋进行装修，并实际使用至今。2.各方当事人的庭审陈述情况。在原审一审及重审审理过程中，徐茹英对于《合作协议书》中约定的新设主体为城里城外公司予以认可（2014年1月14日庭审），聂良明亦认可其因筹建城里城外公司需要以股东身份与徐茹英签订《合作协议书》、公司正式登记前的发起人有聂良明、钱跃辉、马晓红的丈夫（案外人）（2013年10月25日、2014年1月14日、2016年5月30日庭审），钱跃辉陈述其曾与聂良明及马晓红的丈夫协商合伙开设饭店，由聂良明出面与徐茹英协商租房事宜，后因其认为租金太高而未在《合伙协议书》上签字（2016年5月30日庭审）。故结合本案中各方当事人提交的一系列证据及各方当事人的陈述，可以认定本案系因聂良明作为股东在发起设立城里城外公司过程中对外签订合同而形成的债权债务关系纠纷。根据《公司法解释（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。城里城外公司在原审一审时表明其是实际使用人，因无法确定向谁支付租金而导致拖欠租金。现案涉房屋为城里城外公司实际占有使用，城里城外公司亦支付了部分租金，故城里城外公司已享有合同权利和履行合同义务。经当庭释明，徐茹英未对由发起人还是公司承担责任作出明确选择，并要求由一审法院依法判决。鉴于徐茹英对《合作协议书》约定的新设主体为城里城外公司是明知的，且《合作协议书》签订之后，聂良明从未向徐茹英支付过租金，而均由城里城外公司委托钱跃辉支付，徐茹英已通过其行为接受了由城里城外公司向其履行合同义务，故应由城里城外公司承担案涉合同责任。关于争议焦点三，徐茹英所主张的租金计算标准、占有使用费、逾期付款的利息损失、违约金是否具有事实与法律依据。《房屋承租定金协议》、《合作协议书》均约定年租金为115万元，该两份协议系签约双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，承租人应当按照合同约定的付款时间和金额支付租金。对于落款时间为2012年6月20日的《情况说明》，杭州市中级人民法院于2014年6月9日作出的（2014）浙杭民终字第503号生效民事判决，认为该《情况说明》仅为浙江野风时代发展有限公司为城里城外公司办理相关工商登记所作的情况说明，且出具《情况说明》时浙江野风时代发展有限公司已经为野风集团房地产股份有限公司所吸收合并，其公司资格已经注销；从《情况说明》载明的租金标准、支付方式来看，与徐茹英和野风集团房地产股份有限公司之间的租赁合同约定一致，聂良明亦认可该份《情况说明》上记载的租金标准实为徐茹英与浙江野风时代发展有限公司之间的约定；从租金实际支付情况来看，亦是根据《合作协议书》约定的标准进行支付。现未有证据表明签约双方在签订《合作协议书》存在恶意串通的情形，故一审法院对城里城外公司主张以《情况说明》标准支付房屋租金的抗辩意见，不予采信。关于应支付租金的金额。在野风集团房地产股份有限公司诉徐茹英就案涉房屋租赁合同纠纷一案中，野风集团房地产股份有限公司诉称，因徐茹英拖欠徐茹英租金，在催讨未果的情况下，徐茹英寄发解除合同通知，于2013年5月18日提前解除房屋租赁合同。一审判决认定2013年1月起，野风集团房地产股份有限公司分别以邮寄、邮寄公证、在租赁物上张贴公告等形式，通知徐茹英解除合同，并判决徐茹英向野风集团房地产股份有限公司支付截至2013年5月18日的租金582525.18元以及违约金100265.18元。二审判决予以维持，并对于徐茹英认为其未收到野风集团房地产股份有限公司邮寄的合同解除通知函的理由不予采信。故野风集团房地产股份有限公司与徐茹英之间的房屋租赁合同自2013年5月18日已经解除，徐茹英自2013年5月18日之后对案涉房屋不具有收取租金和占有使用费的合法依据。聂良明、钱跃辉及城里城外公司均同意以保证金10万元抵作租金，徐茹英主张2011年9月16日支付的875000元中300000元为设备转让款，亦具有合同依据，故徐茹英总计收到案涉房屋租金为1570000元。涉案房屋截至2013年5月18日尚欠的租金为301506.85元（115万元÷365天×229天-42万元）。关于利息损失及违约金。案涉《合作协议书》对逾期付款应支付利息损失以及违约金均作出了约定，基于同一违约行为，约定的违约金高于实际损失的，当事人既主张违约金，又主张实际损失的，应以实际损失为基础适当调整违约金。因徐茹英未按约向野风集团房地产股份有限公司支付租金，该公司曾以向案涉房屋邮寄解除合同通知书、张贴公告的方式催收租金，城里城外公司对此提出抗辩，认为系其逾期付款的理由。结合城里城外逾期付款的原因、违约程度以及徐茹英自身过错，一审法院酌定城里城外公司所应承担的违约金为30000元。徐茹英主张的超出部分以及逾期付款利息损失的请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、城里城外公司于判决生效之日起十日内向徐茹英支付房屋租金301506.85元；二、城里城外公司于判决生效之日起十日内向徐茹英支付违约金30000元；三、驳回徐茹英的其他诉讼请求。案件受理费12718元，由徐茹英负担6445元，城里城外公司负担6273元。宣判后，城里城外公司不服，向本院提起上诉称：一、城里城外公司从聂良明处取得经营场地，未与徐茹英建立任何法律关系。在庭审中，徐茹英明确表示自始至终都不认识城里城外公司，只认识聂良明，徐茹英把房子只出租给了聂良明，与聂良明建立了租赁关系，未曾与城里城外公司有过任何联系和接触。而城里城外公司亦是从聂良明处取得该经营场地，并开始经营，向聂良明支付租金。但在实际支付租金的过程中，由于聂良明需要向徐茹英支付租金，因此聂良明便要求城里城外公司将所承担的租金直接支付给徐茹英。所以才会导致徐茹英出具的租金支付凭证都是由城里城外公司委托钱跃辉汇出的。徐茹英从一审到再审，其主张的诉讼请求一直未变更，均为要求聂良明承担租赁合同义务。在重审过程中，法官要求徐茹英明确诉讼请求时，徐茹英仍旧明确表示要求聂良明承担租赁合同义务，但在法官多次释明后，才不得已变更了诉讼请求，要求城里城外公司与聂良明、钱跃辉共同承担租赁合同义务。从这一过程可以看出，聂良明才是合同相对人和责任承担人。也正是因为城里城外公司从聂良明处取得经营场地，方与聂良明发生了法律关系，但并不直接与徐茹英发生法律关系。以致于徐茹英一直未向城里城外公司主张任何诉讼请求。二、聂良明对外签订合同未经城里城外公司授权，公司法解释（三）第二条不适用本案。公司法解释（三）第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。法庭正是根据这一规定，将聂良明与徐茹英之间签订的租赁合同义务认定为由城里城外公司承担。聂良明系城里城外公司的股东，正因为聂良明身份的特殊性，故其以自己名义对外签订合同需要城里城外公司承担的，不仅应由城里城外公司的明确授权，且与城里城外公司开展经营活动有关，并得到城里城外公司的追认，还要让第三方能够意识到其所实施的行为是城里城外公司的代理行为。聂良明向徐茹英承租场地并未得到城里城外公司或其他股东的明确授权，城里城外公司也未追认聂良明与徐茹英每订的租赁合同，且徐茹英至今仍认为是聂良明的个人行为。城里城外公司从聂良明处取得该经营场地后一直在使用，向聂良明支付租金，承担的是城里城外公司与聂良明之间的权利义务，而非聂良明与徐茹英之间的合同权利义务，因此不符合上述规定的适用条件。综上所述，公司法解释（三）第二条不适用本案，徐茹英与聂良明之间的合同权利义务仍应由徐茹英和聂良明承担，而非由城里城外公司承担。综上，请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回徐茹英对城里城外公司的全部诉讼请求；2.徐茹英承担全部诉讼费用。被上诉人徐茹英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，城里城外公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告聂良明述称：一、本案实际承租主体就是城里城外公司，理应承担支付租金等相关合同责任。1.本案房屋从始至终都是城里城外公司在使用至今，该饭店也一直以该租赁地址作为经营地营业至今。在徐茹英与野风集团房地产股份有限公司租赁合同纠纷一案中，徐茹英因不服一审判决上诉时就自认该房屋承租主体为城里城外公司，表明徐茹英也自认为承租方为城里城外公司。2.本案房屋租金也一直是城里城外公司及钱跃辉在向徐茹英支付，后来徐茹英与房屋所有人野风集团房地产股份有限公司的租赁合同被解除后也是城里城外公司向野风集团房地产股份有限公司直接支付的租金。聂良明自始至终都未支付任何租金。3.城里城外公司与徐茹英之间存在书面合同关系，且得到了房屋所有人的认可。这个书面合同就是2012年6月20日各方签订的情况说明，该情况说明中非常明确的说明了文晖路46号的房屋由城里城外公司承租，且对租赁时间、租金支付方式、期限等都做了明确的约定，得到了城里城外公司所有股东的签字认可，徐茹英也在该说明中签字认可，房屋所有人浙江野风时代发展有限公司也盖章确认，因当时城里城外公司还处于筹备阶段，故承租方除了股东签字外还写明了城里城外公司（筹）。这二个书面的情况说明就是城里城外公司与徐茹英之间存在租赁合同且得到了房屋所有人认可的租赁合同。二、聂良明之前签订的相关书面合同未生效也未履行，不应由其承担合同责任。1.《合作协议书》是一份合作经营协议，而不是房屋租赁协议，合作方式为徐茹英提供场地，乙方三人负责经营，因此场地的适用对象为合作标的主体，即咖啡店或是新设经营主体，甲方作为合作方，提供的场地作为合作标的的投入，是以合作经营的形式投入的，而不是租赁关系。2.就本案而言《合作协议书》仅仅是意向性意见，所附的生效条件也未成就。因协议中乙方有三人，但只有聂良明一人签字，说明其他人都不认同该协议书的内容，故没有签字。而根据合同法第32条的规定，说明这个协议仅仅是个意向性意见，合同本身并未成立。根据合同法第44条、45条规定，合同没有成立，也就无从谈合同生效的问题。况且《合作协议书》第12条约定，协议由双方签字或盖章并在乙方交付保证金、甲方交付物业之日起生效。该条款是对合同生效与否的附条件的约定。现所附条件没有成就，也不可能生效。3.该《合作协议书》也没有实际履行。合作协议书中乙方为三人，因有两人未认可，故也就不可能按照约定生效条件支付保证金，申请人也未交付房屋；同时因合作协议仅属于意向性意见，所以在2012年2月20日办理注销看宜敦咖啡店手续，也未按合作协议的约定设立新的经营主体。所以，该《合作协议书》不仅没成立和生效，更没有履行。三、城里城外公司处理与聂良明已签署书面合同（情况说明）外已经通过之后的实际行为履行和承受了合同相关权利义务，公司法解释三完全可以适用。城里城外公司在一审中确认该房屋是徐茹英交给该公司使用的。之后的租金也是城里城外公司或其实际控制人钱跃辉支付的，在野风集团房地产股份有限公司起诉徐茹英一案生效执行后，城里城外公司在收到法院协助执行通知书后也是直接将房屋交付给了法院。以上种种行为均说明城里城外公司在以实际行为履行了租赁合同中承租人的义务，部分支付租金的行为是通过城里城外公司的实际控制人钱跃辉履行的，公司法解释三就完全可以适用了。现城里城外公司称该房屋是答辩人提供的，其陈述也是明显虚假的。任何正常人肯定不可能以高价取得房屋又低价提供给城里城外公司使用，明摆着亏钱。四、徐茹英与浙江野风时代发展有限公司的租赁合同早已被判决解除，徐茹英现已无权向任何人主张合同权利。野风集团房地产股份有限公司诉徐茹英租赁合同一案已判决解除了双方的租赁合同，判决已经成效。因此徐茹英收取租金的主合同已经解除，徐茹英已无权主张任何合同权利。综上，请求维持原判。原审被告钱跃明述称：钱跃明只是受托支付租金，没有参与到房屋租赁中，不应该承担任何责任，请求依法判决。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：案涉《合作协议书》抬头乙方一栏列有聂良明、钱跃辉、马晓红三人，尾部仅有聂良明一人签字。徐茹英提交的汇款凭证显示案涉房屋租金系由钱跃辉支付，城里城外公司在上诉状中陈述徐茹英出具的租金支付凭证是由城里城外公司委托钱跃辉汇出的。二审中，钱跃辉亦陈述其系受城里城外公司法定代表人委托代为支付租金。关于协议中马晓红，城里城外公司、徐茹英、聂良明及钱跃辉均确认马晓红实际并未参与合作。案涉《合作协议书》约定徐茹英承担其他投入和义务，不参与实际经营管理。乙方承诺无论其经营盈亏，均不影响乙方按时、按期、足额向徐茹英支付相应费用。该《合作协议书》对案涉房屋的租赁用途、意向、租金的标准、支付期限、房屋移交等进行了约定，故一审法院确认该《合作协议书》实质是房屋租赁合同并无不当，本院予以确认。《合作协议书》约定承租房屋用于开展餐饮经营，方式为另行新设经营主体，新设的经营主体经营范围必须包括在中式餐饮、西式餐饮等餐饮类经营项目内。该协议签订后，聂良明等人向工商行政管理部门提交材料，经核准设立了城里城外公司，该公司注册登记住所地位于案涉房屋地址，城里城外公司亦占有使用至今。徐茹英一审期间对于新设经营主体即为城里城外公司亦予以认可。结合前述事实及合作协议书中乙方所列人员与城里城外公司正式登记前发起人等事实，一审法院确认案涉《合作协议书》系聂良明在发起设立城里城外公司过程中以其名义对外签订的合同亦无不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”城里城外公司成立后占有使用案涉房屋至今，也委托钱跃辉支付过部分房屋租金，一审法院经释明后判决由城里城外公司承担相应合同责任，对此徐茹英并无异议，故本院予以确认。关于案涉房屋租金计算标准，本院已经生效的（2014）浙杭民终字第503号民事判决认为该《情况说明》仅为浙江野风时代发展有限公司为城里城外公司办理相关工商登记所作的情况说明，且该情况说明亦非城里城外公司与徐茹英之间就案涉房屋租金的约定，故城里城外公司认为应按《情况说明》中所列标准计算的理由本院不予采信。一审法院根据案涉《合作协议书》约定的标准，结合城里城外公司已经支付的租金及同意扣除的保证金等，一审法院判令城里城外公司支付徐茹英欠付的租金301506.85元并无不当。依据案涉《合作协议书》中相关违约责任的约定以及结合城里城外公司的违约程度、逾期付款原因等，一审法院酌定确认城里城外公司支付违约金30000元亦无不当。综上所述，城里城外公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6273元，由杭州城里城外餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一七年二月八日书记员  赖雪珂