内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内07民终1235号上诉人（一审原告、反诉被告）：大中华国际集团（满洲里）有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市东湖区管委会4层。法定代表人：黄文稀，董事长。委托诉讼代理人：邵祖望，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：辽宁国际建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区兴华南街北站146号。法定代表人：候云生，董事长。委托诉讼代理人：于小达，辽宁国际建设工程有限公司第一分公司负责人。委托诉讼代理人：刘利安，北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人大中华国际集团（满洲里）有限公司（以下简称大中华公司）与上诉人辽宁国际建设工程有限公司（以下简称辽国建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2016）内0781民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大中华公司的委托诉讼代理人邵祖望、刘建斌、上诉人辽国建公司的委托诉讼代理人于小达、刘利安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大中华公司上诉请求：1、撤销（2016）内0781民初403号民事判决书，发回一审法院重审或者查清事实后改判，支持大中华公司的一审诉讼请求；2、上诉费用由辽国建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方当事人实际施工过程中未按合同履行，无法依据合同约定工期确定是否逾期交工错误。双方当事人于2012年6月20日签订了《满洲里外交会馆3#馆项目屋面及外立面装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），意思表示真实，内容合法有效，双方都是按照合同的约定履行各自的义务。合同约定的工期是2012年6月20日至2012年9月28日，而辽国建公司经监理单位确认完工时间为2014年8月27日。辽国建公司提供的《屋面防水竣工验收报告》明确载明的验收项目仅是三号馆屋面防水工程，并未涉及三号馆其他工程项目，所以该证据只能证明外交会馆三号馆项目中屋面防水工程的完工时间，不能证明三号馆所有工程的完工时间。通过一审法院已经确认的、辽国建公司自认的监理日志及监理会议纪要可以证明，三号馆在2013年、2014年仍在施工，辽国建公司并未在合同工期内完工。大中华公司的证据足以认定辽国建公司逾期交工的事实，按照合同约定辽国建公司应当承担逾期完工的违约责任。二、一审法院认定大中华公司没有向辽国建公司提供施工前完备的资料错误，证据明显不足。根据双方合同第3.2、3.3、10.2.11、10.2.12条的约定，辽国建公司在签订合同时对三号馆工程状况是清楚的，大中华公司已将设计图全部交给辽国建公司，双方当事人签订《施工合同》并制作了施工方案，装饰装修工程设计图、施工图纸及三号馆外饰改造方案可以证实。如果大中华公司没有将图纸交给辽国建公司，辽国建公司无法进行施工，也不可能完成合同项下工程。三、大中华公司已经按约支付并实际超付进度款，逾期交工的责任在于辽国建公司，辽国建公司应承担逾期完工的违约责任。（一）双方当事人签订的《施工合同》约定涉案工程采取包干价形式，总价1100万元，明确约定按月支付工程进度款，每个月乙方以书面形式向甲方上报上月完成的工作量，经甲方审核确认后，按甲方确认支付工程进度款的80%，进度款支付总额在竣工验收合格前最高不超过合同总价的80%即880万元。涉案工程一直处于未完工状态，但是大中华公司本着诚实信用原则已向辽国建公司超额支付工程进度款，目的是为催促辽国建公司能够尽快交工。2015年6月25日辽国建公司法定代表人候云生对已付款出具的确认明细，截止2015年2月三号馆外装修工程大中华公司已支付860万元工程进度款，加上2015年9月大中华公司代垫的200万民工工资，截至目前大中华公司已经支付1060万元，远远超过合同约定竣工验收前进度款不超过总价80%的约定，不存在不按合同约定支付工程款的情形。（二）涉案工程逾期完工的主要是辽国建公司将大中华公司支付的工程款挪作他用，未按时支付工人工资及材料款，施工材料紧缺、施工人员不足导致。大中华公司所举的《监理会议纪要》明确载明监理对辽国建公司实际施工中存在的诸如施工现场管理混乱、施工质量问题屡次提出整改，要求返工等尽快解决问题。但辽国建公司未按照合同约定尽快解决、赶工完成施工任务，造成工程逾期交工属必然结果。（三）2015年2月10日大中华公司就与辽国建公司所签的三份合同履行过程中存在的材料商、分包单位索要工程款的问题致函辽国建公司，要求其尽快回复大中华公司全部工程款的资金去向并提供财务凭证，同时就拖欠工程款发票的事实要求尽快解决，2015年6月30日辽国建公司就大中华公司上述问题致函并予以回复，认为其欠付分包单位及材料商欠款与大中华公司无关，属内部协调事宜，对于资金流向至今未予正面回复解释说明，明显回避上述资金挪作他用的事实。四、一审法院认定2015年9月垫付的外交会馆三号馆农民工工资200万元属支付购物广场工程款错误。（一）1.《付款申请表》载明200万元是支付的三号馆工人工资，足以证明大中华公司不存在拖欠工程款的情形；2.满洲里人力资源社会保障局、城乡住房建设局2015年8月份向农民工核实并经辽国建公司负责人确认外交会馆三号馆确实拖欠农民工工资，城乡住房建设局、人力资源社会保障局要求大中华公司尽快代辽国建公司垫付拖欠的民工工资，大中华公司于2015年9月2日将外交会馆三号馆拖欠的农民工工资200万代垫给满洲里城乡住房建设局，辽国建公司于2015年9月7日收到大中华公司代垫的三号馆工��工资，并予当日向农民工工人支付；3.大中华公司给三号馆施工的工人发放拖欠工资，农民工代表及农民工签署承诺书确认收到工资，通过一审法院调取的张某的笔录证明签署承诺书领取工资的农民工就是为三号馆施工的工人，大中华公司垫付的200万元也就是为支付三号馆拖欠的工人工资；4.2015年11月12日欠薪领导小组及辽国建公司的负责人确认辽国建公司在大中华公司项目共拖欠农民工工资750万元，大中华公司已经支付三号馆工人工资200万元，所以欠薪领导小组在2015年11月12日处理拖欠工人工资时，只对购物广场拖欠的550万进行处理，言外之意，三号馆拖欠工人工资的情形已处理完毕。（二）大中华公司申请法院调取的张某的笔录证明张某2014年在三号馆干活，2015年因辽国建公司拖欠其在三号馆工地干活的工资，张某去大中华公司工地闹事，在大中华公司代为垫付��号馆工人工资200万元后，张某收到欠付的工资。（三）满洲里市劳动监察大队办事人员在2016年3月30日出具的《情况说明》从形式上是不合法的，从内容上分析是不真实的，且与前述证据已经认定的事实相互矛盾，所以不能当作证据使用，一审法院予以采信明显有误。依据《最高人民法院关于适用的解释》笫一百一十五条的规定，《情况说明》没有单位负责人及制作情况说明的人员签字不符合法律规定的单位出具证明材料须具备的形式要件，且该证据与满洲里市公安局、满洲里市信访局、满洲里市城乡住房建设局、满洲里市人力资源社会保障局前期出具的文件内容截然相反，所以该证据不应采信。此外，满洲里市公安局、满洲里市信访局、满洲里市城乡住房建设局、满洲里市人力资源社会保障局联合出具的证据的证明力明显��大于2016年3月30日劳动监察大队办事人员出具的证据的证明效力。一审中，劳动监察大队人员并未作为证人予以出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，一审法院在证人未出庭的情况下单独认定2016年3月30日劳动监察大队办事人员出具的证明并予以采信明显违反上述规定，所以一审法院同样不应以此存在明显缺陷的证据认定有关事实。综上，一审法院认定的本案案件事实存在明显严重错误，损害了大中华公司的基本民事权益。因此，特向二审法院提起上诉，请求维护大中华公司合法权益，支持大中华公司的上诉请求。辽国建公司辩称，一、辽国建公司的竣工时间符合合同约定不存在逾期交工。2012年9月25日辽国建公司已经完成承包工程的竣工验收义务，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同��纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第十四条第二款的规定，《屋面防水竣工验收报告》、幕墙型材检验报告及工程材料、构配件、设备报审表及原材料、构配件进场验收记录表、《工程产值拨款审批表》、《工程竣工验收结算申请报告》、满洲里市公安局北屯派出所杨付财《询问笔录》、2012年9月13日及2013年6月25日的《工作联系函》可以证明。大中华公司主张2014年8月20日竣工验收，仅有2014年8月20日的《付款报审表》证实。该《付款报审表》不是针对竣工时间的材料，辽国建公司在《付款报审表》中载明”2014年7月前”的意思是大中华公司截止到7月才付款760万元，与竣工后大中华公司应付1045万元尚差欠285万元，要求大中华公司支付此285万元，这是一份催要工程款的材料。该《付款报审表》载明的是2014年7月前三号馆已经竣工结���，不是2014年7月才结束，不能证明2014年8月20日工程竣工验收。此外，大中华公司提交的《监理日记》、《监理会议纪要》亦不能证明工程2014年8月20日才实际完工。第一，《监理日记》没有原件，不符合证据的法定形式，不能辨明其真伪，辽国建公司对此证据的真实性不予认可，且《监理日记》的复印件是节选，没有完整性，存在断章取义。该证据证明效力低下，不能被采纳。该《监理日记》中所指的”验收”，结合日记的前后内容，指的是维修后的验收，不是指工程的竣工验收。第二，《监理会议纪要》的内容无法与其他证据相互印证，没有任何相联系及呼应的地方，大中华公司将工程维修后的验收当成工程竣工验收，混淆概念。二、大中华公司没有依照合同提供施工前完备的资料。（一）施工图纸的会审、技术交底不仅仅大中华公司及辽国建公司两方参与的行为，应该由建设方或监理部门主持进行，设计部门进行说明答疑，且图纸会审及技术交底的过程，应有会议纪要等书面资料，按照工程管理的要求，对图纸会审、技术交底的相关材料应当归档。在本案中，大中华公司没有提供任何证据证实其移交了图纸、进行了图纸会审及技术交底。（二）大中华公司没有按照合同第11.1.1条的约定提供图纸及前期资料。2012年9月23日、2013年6月25日的《工作函》证明辽国建公司一直对大中华公司进行催促。辽国建公司提交的《就原告提出的我方为提交竣工图纸的抗辩》及国家相关建筑验收规范等法律法规的规定，说明辽国建公司制作完成竣工图纸必须以大中华公司提供正式的合法的建筑图纸为前提，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，关于竣工验收图纸的问题，辽国建公司具有法定的后履行抗辩权，并没有违约。大中华公司并未向辽国建公司移交全部施工图纸。首先，涉案工程是一个”半拉子”工程，已经停工达6至7年之久，之前的业主及设计单位不是大中华公司，辽国建公司是以《现场勘察报告》中的测算价格为依据进行合同报价的，并没有看到图纸，所以才在正式合同的第10.1.2、11.1条中要求大中华公司提供”经确认”的施工图纸、”甲方负责取回工程的前期资料交给乙方”、将工程所有手续由原来的业主变更为大中华公司。双方的合同是大中华公司提供的格式合同，合同第3.2条完全是格式条款，与本案工程的实际情况不符。其次，辽国建公司向法庭举证的《北立面石材施工图》只是涉及涉案工程的一小部分，不是全部，不能证明大中华公司的主张。该图是复印缩印的白图不是大中华公司所称的施工蓝图，没有设计单位”清华大学建筑设计研究院”的印章，是否为正式施工图纸不得而知，且与大中华公司提供的图纸矛盾，委托单位、设计单位、设计时间等关键内容不一致。《北立面石材施工图》上载明的设计时间是2007年6月，不可能是由大中华公司委托设计的。最后，对于半拉子工程，辽国建公司承担的只是屋面防水及外立面修复续接工程，原先施工的状况是现场直观的，在没有图纸的情况下，辽国建公司通过现场实际情况与甲方现场施工代表协商讨论，通过提供施工方案，在甲方同意后完成施工，因此，才会存在辽国建公司要求大中华公司提供图纸未果的情况下不断催要的证据，才会形成辽国建公司无法完成竣工验收图纸的局面。三、大中华公司付款违约，辽国建公司没有工期违约。（一）大中华公司违反合同约定，逾期付款，严重违约，造成辽国建公司的重大损失。大��华公司至今共支付六笔款项共计860万元，《大中华公司付款迟延情况》证明大中华公司从第一笔的400万元预付款开始就在违约，至今也没有支付到80%。2012年7月27日《工程支付款申请表》、《三号馆月进度工程量请款单》、2012年8月27日的《工程支付款申请表》、《三号馆月进度工程量请款单》、2012年9月23日《工作函》、2012年9月28日《工程竣工验收结算申请报告》、2013年6月25日《工作函》、2014年8月17日《工程产值拨款审批表》可以证明辽国建公司一直在按照合同约定申请大中华公司支付工程款、保修金。（二）辽国建公司没有工期违约。辽国建公司已经按照合同约定的工期完工验收。根据合同第10.1.4条的约定，在大中华公司违约迟延支付工程款的情况下，有权顺延工期。反之，在大中华公司没有依约支付工程款的情况下，无权要求辽国建公司保证工期。至今，���中华公司的付款没有超过80%，辽国建公司有顺延工期的权利，且《中华人民共和国合同法》第六十七条规定赋予了辽国建公司后履行抗辩权。即便按照大中华公司主张的竣工时间，结合大中华公司的付款情况，仍然是大中华公司违约。四、2015年9月的200万元农民工工资支付的是主体工程的工程款，与本案没有关系。（一）此200万元是2015年大中华公司在满洲里政府处理农民工上访案件期间支付到政府专门小组的。为辨明此款用途，负责农民工案件的满洲里市人社局劳动监察大队在其职权范围内于2016年3月30日专门向法庭提交了《情况说明》，直接证明此200万元是用于支付购物广场土建主体农民工工资，与三号馆无关。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，此证据具有合法证据效力并经法院核实。（二）大中华公司在其提交的2015年11月6日的大���华公司字（26）号文件第一段表述：此200万元连同550万元全部为支付购物广场主体农民工工资，与三号馆无关。该证据与《情况说明》内容一致。（三）大中华公司提交了一份2015年9月7日张某的《农民工及农民工代表承诺书》及其在满洲里市公安局北屯派出所的笔录，主张大中华公司在2015年9月7日支付的200万元是支付三号馆的工程款是错误的。张某仅领取了200万元中的12万元，且该承诺书的左下角有辽国建公司负责人于小达为标记的张某在不同的工程中已经领取了多少款项的计算标注草稿。同时，张某在一审中亲自到庭作证，一审法院查明张某收到的12万元为主体工程的款项与三号馆无关，张某分别在三号馆、主体、购物广场外装修三处施工，三号馆的工程辽国建公司不欠款，已经在2013年初付清。证人出庭的证言与其在派出所笔录内容没有矛盾，证人证实是由于平���大家对三号馆的泛称，解释了其在派出所笔录部分内容产生的理解上的歧义，张某事实上2010年起至做笔录时为止并没有住在三号馆里，由于习惯称呼的原因在笔录中回答住处是也同样回答的是三号馆。（四）大中华公司提交的其他外交会馆三号馆付款明细表、付款凭证上看不出有什么内容支持其主张。综上所述，因为大中华公司上诉所称与事实不符，没有任何证据支持其上诉理由，请求二审依法予以驳回。辽国建公司上诉请求：一、撤销(2016)0781民初403号民事判决书并依法改判：大中华公司支付工程欠款240万元、欠付工程款利息45.51万元、违约金11万元、实际损失赔偿金27.29万元，共计323.8万元；二、由大中华公司承担本案一审本诉及反诉、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在认定事实遗漏及错误。一审判决认定事实遗漏辽国建公司向大中华公司多次提出要求提供图纸、催促索要工程进度款、催促办理工程竣工验收、办理工程竣工结算的事实；对此，一审法院分别在双方当事人无异议的证据、对大中华公司主张、辽国建公司提出异议的证据以及对辽国建公司主张、大中华公司提出异议的证据这三部分进行了认定，根据这三部分的认定，可以确定辽国建公司依约履行合同，多次要求大中华公司提供图纸、给付工程进度款、办理工程竣工验收、工程竣工结算的事实，但一审判决在全面事实认定上对此没有提及，出现了遗漏。同时，一审判决存在着下面几项认定事实错误：1.对辽国建公司履行合同、依约报送工程进度款的事实认定错误。辽国建公司对此事实提交了多份充足的能够相互印证的整体性证据材料，一审法院仅凭其中请求支付款项的申请没有得到对方的签字认可，就对这一事实进行��认。2.对证人张某出庭作证的事实议定错误。一审中，证人张某出庭作证，接受法庭的盘问及双方当事人的质询，证实其领取的款项为主体工程款，与本案三号馆无关。3.对辽国建公司提供的监理日记的认定错误。该证据在形式上没有原件，辽国建公司不认可并且没有其他证据相互印证，不具备证据合法性，且在实体内容上，一审的认定混淆了验收后、在二年保修期内的维修与没有竣工验收前施工的情况。二、一审判决存在适用法律及实质裁判错误。（一）依据建设工程合同解释第十四条第二款的规定，辽国建公司已经提交验收报告，由于大中华公司一直拖延，应当认定辽国建公司提交报告之日为竣工日期。（二）依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，大中华公司支付工程款项为其主要合同义务，辽国建公司完成施工其主要合同义务。在辽国建公司完成工程的情况下，大中华公司不得违约在先，以辽国建公司未能提交竣工图纸、办理政府主管部门验收为由对支付工程款事宜进行抗辩。一审法院对合同义务不进行主次区分，更没有对辽国建公司的提交竣工图纸、办理政府主管部门验收的次要义务的前提条件进行分析，得出”支付剩余工程款及利息的条件尚未成就”的结论是错误的。（三）关于大中华公司是否应该依约支付工程进度款、结算款的实质性裁判问题。一审判决确认辽国建公司承包的工程已经完工并进行了工程移交，同时确认时至本案诉讼时为止，大中华公司支付的款项为860万元，按照1100万元包干价，达不到80%的事实，结合合同条款，大中华公司已经违背合同原则性约定，但一审判决对此没有公平判决大中华公司支付所欠款项，仅以”双方均未按照合同履行各自义务”一笔带过��回避了辽国建公司不能履行的原因是由于大中华公司的违约造成及辽国建公司没有违约行为的事实。综上，辽国建公司请求二审法院查明事实、依法支持辽国建公司的上诉请求。大中华公司辩称，1.双方当事人签订的施工合同真实合法有效，应当按照合同约定履行各自义务。按照合同第12.1条约定，辽国建公司至今未向大中华公司提交结算报告及资料，大中华公司认可的竣工时间是2014年8月27日，所以按照合同约定辽国建公司应当承担逾期交工的违约责任；2.对于施工图纸问题合同约定及辽国建公司自身提供的证据及施工方案足以认定大中华公司是有图纸且向辽国建公司提供；3.对于垫付200万元农民工工资，大中华公司的证据及五方行政机关出具的文件足以证明，该200万元是垫付三号馆工程款，所以请求法庭支持大中华公司的上诉请求。大中华公司向一审法院起诉请求：1.辽国建公司支付延期完工违约金704万元（自2012年9月29日计算至2014年7月1日）；2.辽国建公司继续履行满洲里外交会馆三号馆项目屋面及外立面装修工程施工合同，提供工程款发票，办理竣工验收手续（包含提交竣工资料并获得主管部门验收合格；提供一式五份竣工图纸及专项验收报告）；3.由辽国建公司承担本案诉讼费用。辽国建公司提出反诉请求：1.驳回大中华公司的全部诉讼请求；2.判令大中华公司支付工程欠款240万元及欠付工程款利息45.51万元（自2012年12月27日起以240万元为基数暂计算至2016年2月2日，主张计算至欠款支付完毕之日止）、违约金11万元；3、由大中华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月下旬，辽国建公司对大中华公司三号馆工程进行了前期的勘察。2012��6月20日，双方当事人签订《满洲里外交会馆三号馆项目屋面及外立面装修工程施工合同》，约定：由辽国建公司作为乙方承包人，施工大中华公司作为甲方发包人的满洲里外交会馆三号馆项目屋面及外立面装修工程，开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2012年9月28日，付款方式为合同签订后7个工作日内甲方支付400万元，作为工程预付款，预付款分四次扣回，每次从应付工程款中扣除100万元，甲方按月进度支付进度款，每个月乙方以书面形式向甲方上报上个月完成的工程量，经甲方审核确认后，按甲方确认之工程进度款的80%支付（该款包括按上述扣除预付款约定扣除预付款100万元，预付款扣完为准），甲方按月支付的进度款总额最高支付不超过合同总价80%（即人民币880万元）。工程全部完成，经甲方及政府部门专项验收合格，乙方将工程和各项文件资料（满��当地建设部门验收标准的全部资料）交甲方后一个月内支付至合同总价款的95%。合同总价的5%为保修金，本合同约定的全部工程保修期满且扣除相关费用（如有）后一个月内无息支付。乙方负责对甲方原有施工图进行深化设计，同时，乙方如发现甲方提供的图纸中存在差异或错误时不得擅自施工，应及时向甲方提出书面报告，待甲方书面确认后再行施工。乙方应在合同约定的时间内完成全部工程，如因乙方原因（非不可抗力或甲方原因）导致工程工期延误，每逾期一天，甲方有权要求乙方支付相当于合同总金额1‰的违约金，并有权从未支付的款项中扣除。逾期超过30天，甲方有权解除合同，乙方应按合同总价款的5%向甲方支付违约金，给甲方造成损失的乙方还应承担赔偿责任。乙方于完成本工程及提交所有竣工资料并获得政府建设部门验收合格发出证明��件可视为竣工。如果政府部门要求资料必须有前期已完工程的资料时，甲方负责前期资料的取回交给乙方。此工程的变更手续由甲方负责变更到乙方公司。乙方在甲方变更手续完成后乙方接续，负责资料手续的完成工作。辽国建公司施工三号馆工程中取得了三号馆北立面石材施工图。2012年9月23日辽国建公司向大中华公司发出工作函，称本月19日大中华公司与监理单位已对三号馆工程进行了验收，验收中提出的要求整改内容已经完成，防水工程正进行闭水实验，24日可进行验收，大中华公司代表刘正威在辽国建公司的发出的该份工作函上仅提出验收工作须有监理单位参加的意见。2012年9月27日监理单位与辽国建公司对三号馆屋面防水进行验收，验收结论为经过雨淋、蓄水没有出现渗漏现象。大中华公司截止2015年2月共支付辽国建公司三号馆工程款860万元。施工过程中，���理单位对施工情况、组织对落水管进行落水实验等工作内容进行记录并对被告施工过程中出现的问题提出整改要求，2013年监理日记对辽国建公司仍在进行施工留有记录，2013年6月25日辽国建公司向大中华公司发出工作函称其已根据大中华公司对三号馆提出的整改意见进行了维修，并提出三号馆工程已初步完成，要求大中华公司和监理单位进行验收，大中华公司代表刘正威在对辽国建公司发出的该工作函上仅对增加工程部分提出不予认可。2014年5月形成的监理会议纪要提出对三号馆工程要求在2014年完成维修工作。在2015年6月30日辽国建公司第一分公司对大中华公司关于满洲里购物广场的决算说明中对三号馆和购物广场外立面的验收已由大中华公司和监理公司验收完成，政府主管部门不能验收是因大中华公司负担的其他工程内容没有完工所致向大中华公司进行说明。2015���8月7日满洲里市住房和城乡建设局向大中华公司出具的关于尽快解决辽宁国际建设集团有限公司拖欠农民工工资案件的函，2015年8月15日满洲里市人力资源和社会保障局向满洲里市住建局发出关于协助解决辽宁国际建设有限公司拖欠工资案件的函，以上两份文件均显示辽国建公司承建的大中华公司购物广场工程和三号馆工程均存在拖欠工人工资的情况，部分工人在大中华公司拨付工程款后领取了工资。2015年10月9日，满洲里市住房和城乡建设局向大中华公司发出了关于尽快解决辽国建公司拖欠农民工工资案件的函，要求大中华公司在拨付了200万元工程款后继续对辽国建公司欠付工人工资形成的上访问题进行处理。2015年11月12日，在政府相关部门的监督下，大中华公司承诺在已付200万元工人工资的情况下，再支付550万元用于解决拖欠工人工资的问题。一审法院对争议事实认定如下：辽国建公司在施工三号馆工程过程中，工程材料/构配件/设备报审表显示，该公司进场材料经过监理单位确认，允许进场用于本案工程。截止2015年2月13日，大中华公司向辽国建公司付款共计860万元，双方争议的2015年9月大中华公司垫付的200万元工人工资，经满洲里市劳动监察大队证实，系支付辽国建公司施工的购物官场主体工程款，与本案无关。证人张某于2015年7月3日因其为辽国建公司施工的三号馆工程参与了向大中华公司公司讨要工人工资的上访，并在大中华公司垫付了上述200万元后，由辽国建公司支付了工人工资。大中华公司至少自2013年6月开始对三号馆、商场的建筑进行看管。辽国建公司为进行本案诉讼指出了律师代理费、住宿费、路费等费用。一审法院认为，双方存在争议的问题主要有：1、辽国建公司是否逾期完工，因其逾期完工应向大中华��司支付违约金，以及违约金计付标准；2、大中华公司是否欠付工程款，并且是否逾期支付工程款；3、大中华公司是否存在违约，并对辽国建公司造成损害产生违约金以及违约金的具体数额。首先，有关辽国建公司是否逾期完工的问题。依据双方签订的施工合同，大中华公司应当为辽国建公司施工提供经确认的施工图纸、协助进行施工图会审及技术交底，履行按照辽国建公司报送的工程进度支付工程款的义务。但本案并未有证据显示大中华公司向辽国建公司交付完整的施工图纸，并且大中华公司主张辽国建公司并未按照合同约定逐月向其报送施工进度，其向辽国建公司支付工程款并不是依据工程进度拨款，故对大中华公司是否存在逾期付款无法认定，双方实际未按上述施工合同履行，无法依据合同约定工期确认辽国建公司是否逾期交工，故对大中华公司主张辽国建���司因迟延交工应负违约责任的诉讼请求，该院不予支持。其次，有关大中华公司是否欠付工程款，并且是否逾期支付工程款的问题。该院认为，大中华公司认可辽国建公司施工的三号馆屋面及外立面装修工程已经完工，但合同约定的工程全部完成，经甲方及政府部门专项验收合格、乙方将工程和各项文件资料交甲方后一个月内支付至合同总价款95%，该约定因大中华公司没有证据显示工程施工前期完备的资料、图纸已提供辽国建公司，故辽国建公司抗辩其无法提交工程竣工验收材料的抗辩，该院予以采纳，对大中华公司主张由辽国建公司继续履行合同办理竣工验收手续的诉讼请求，该院不予支持。辽国建公司主张的支付后续工程款的诉讼请求，因双方均未按照合同严格履行各自合同义务，故由大中华公司支付剩余工程款及利息的条件尚未成就。再次，有关大中华公司是否存在违约，并对辽国建公司造成损害应支付辽国建公司违约金以及违约金的具体数额的问题。因辽国建公司未能提供证据证明其严格按照合同约定，逐月向大中华公司报送工程进度并主张支付工程款，故无法认定大中华公司存在逾期支付工程款。判决：一、驳回原告大中华公司国际集团（满洲里）有限公司全部诉讼请求；二、驳回反诉原告辽宁国际建设工程有限公司全部反诉请求。本诉案件受理费61080元，由原告大中华公司国际集团（满洲里）有限公司负担，反诉案件受理费29129元，由反诉原告辽宁国际建设工程有限公司负担。本院二审期间，辽国建公司提交了一组其代理人的往返机票，总计9747元。大中华公司质证称，真实性无异议，与本案无关，不应予以支持。因大中华公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性���以确认。大中华公司在二审期间未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人签订的《满洲里外交会馆3#馆项目屋面及外立面装修工程施工合同》第4条约定”本工程承包范围包含屋面工程（达到政府规定的屋面工程验收条件，同时包括并不限于以下：防水工程、保温工程、防雷工程、原保温层拒不修复）；外立面工程（达到政府规定的外立面工程验收条件，同时包括并不限于以下：幕墙工程、门窗工程（入口大门除外）、铝合金百叶工程、外墙涂料工程、外墙防水工程、外墙干挂石材工程、感化仿砂岩浮雕、外墙干挂铝单板工程、GRC构件工程、轻钢雕塑、铁艺装饰、外墙防雷接地、原破损石材修复、石材除锈及保护、采光天窗修复、外立涉及的土建另行、泛光照明管道预埋等）工程”，第8.5条约定”甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议”，第8.8条约定”以上工程款乙方均需在甲方付款前，向甲方提供等额建安发票（若因乙方开具发票延迟或不能提供发票导致甲方无法支付工程款，由此引起的责任或损失均与甲方无关）”，第10.1.2条约定”甲方向乙方提供经确认的施工图纸，协助进行施工图会审及技术交底”，第10.1.4条约定”若甲方未按合同约定的时间付款且未就延迟付款与乙方达成一致的，每逾期一日，甲方按当期应付而未付金额的0.1%向乙方支付违约金，违约金总额不超过合同总价的1%；且工期相应顺延”，第11.1条约定”乙方于完成本工程及提交所有竣工资料并获得政府建设��门验收合格发出证明文件可视为竣工。如果政府部门要求资料必须有前期已完工程的资料时，甲方负责前期资料的取回交给乙方。此工程的变更手续由甲方负责变更到乙方公司，乙方在甲方变更手续完成后乙方接续负责资料手续的完成”，第11.5条约定”工程具备竣工验收条件，乙方应按国家和省市有关规定及甲方要求提供完整竣工资料及竣工图纸一式五份及专项验收报告（包括所有电子文档资料），甲方在收到乙方提交的竣工资料及验收报告5个工作日予以答复”，第12.1条约定”工程竣工其30天内，乙方应提交完整的工程量计算书及相关计算底稿电子文件、经甲方和工程师结算确认的能反映工程实际竣工情况和与工程竣工内容相符的竣工图纸、图纸会审、变更签证等资料原件分别给工程师和甲方各1套，验收报告经甲方认可后30天内，乙方向��方递交竣工结算报告及完整的结算资料（包括所有电子文档），双方按照本合同价款及约定的价款调整内容，进行工程竣工结算”。大中华公司于2012年7月10日给付辽国建公司372万元、于2012年9月10日、24日、29日分别给付辽国建公司28万元、110万元、200万元、于2013年7月9日给付辽国建公司50万元、于2015年2月13日给付辽国建公司100万元，共计给付860万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，大中华公司是否欠付辽国建公司工程款，是否应当给付；第二，双方当事人是否存在违约行为，辽国建公司是否应当支付大中华公司违约金704万元，大中华公司是否应当支付辽国建公司违约金11万元，大中华公司是否应当支付辽国建公司实际损失367.2万元；第三，辽国建公司是否应当继续履行《满洲里外交会馆3#馆项目屋面及外立面装修工程施工合同》，向大中华公司公司提供工程款发票，办理竣工验收手续。关于第一个争议焦点，大中华公司与辽国建公司签订的《满洲里外交会馆3#馆项目屋面及外立面装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，本院依法确认有效。关于涉案工程的竣工时间，辽国建公司依据2012年9月23日的《工作函》、2012年9月27日的《屋面防水竣工验收报告》、2012年9月28日的《工程竣工验收结算申请报告》主张涉案工程的竣工时间为2012年9月28日，根据双方合同第4条的约定，涉案工程的承包范围包括屋面工程和外立面工程，辽国建公司提交的《屋面防水竣工验收报告》仅是其承包工程内容中的一部分验收情况，因此并不能证实整个涉案工程的竣工验收时间，根据双方合同第11.1条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，辽国建公司并未提交证据证实其已经向大中华公司公司提交了竣工验收报告，亦未提交证据证实大中华公司存在拖延验收的情形，且结合双方当事人之间的工作联系函以及监理日记，可以确认涉案工程在2013年并未进行正式验收，因此，本院对辽国建公司的该项主张不予支持。大中华公司主张涉案工程的完工时间为2014年8月27日，大中华公司系涉案工程的发包人，辽国建公司作为承包人未提交有效证据证实其完工时间，因此，涉案工程的完工时间本院认定为2014年8月27日。根据双方合同第8.3条的约定，工程全部完工应当经大中华公司及政府相关部门专项验收，大中华公司主张辽国建公司未提交竣工资料即施工图纸、电子文档及竣工图，无法进行竣工验收，因涉案工程的特殊性，双方当事人在合同中明确约定由大中华公司向辽国建公司提供经确认的施工图纸，并协助进行施工图会审及技术交底，但大中华公司并未提交相关证据证实其已经完成上述义务，而大中华公司主张的辽国建公司持有北立面石材施工图且进行了施工并不必然反映出大中华公司已经将施工图纸交付给辽国建公司，大中华公司要求辽国建公司交付的竣工图及电子文档均需建立在辽国建公司已经实际收到施工图纸为基础，因此，涉案工程于2014年8月27日完工，大中华公司至今未组织验收，而因大中华公司未提交证据证实其已将前期资料交付给辽国��公司，辽国建公司便无法向大中华公司交付全部资料，涉案工程已经完工并由大中华公司实际接受并使用，因涉案工程尚未履行竣工验收手续，故应按照双方合同第8.4条的约定预留合同总价的5%作为保修金，大中华公司应当按照合同约定支付合同总价款的95%即1045万元，截止2015年2月13日大中华公司已经给付辽国建公司工程款860万元，尚欠185万元，因此，本院对辽国建公司请求大中华公司给付工程欠款240万元的上诉请求部分予以支持。辽国建公司请求大中华公司给付自2012年12月27日起至支付完毕之日止的利息，根据双方合同第10.1.4条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定，大中华公司应当按照每日0.1‰自2014年8月27日起至实际给付之日止给付185万元工程款的利息。大中华公司主张已付款应当包括其支付的200万元工人工资，因该笔款项系经过满洲里市劳动监察大队主持解决的款项，因此其作为当时事件的参与人、政府部门出具的《情况说明》，明确载明了该笔200万元系支付购物广场土建主体农民工工资，因此，该笔200万元不应当计入本案工程已付款项中，对于大中华公司的该项上诉主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据合同第8.1条的约定，大中华公司应当在2012年6月20日至27日给付辽国建公司400万元工程款，而根据二审查明事实，大中华公司的第一笔款项372万元的付款时间为2012年8月，大中华公司给付的金额及付款时间均不符合双方合同的约定，根据双方合同第10.1.4条的约定，辽国建公司的施工工期顺延至2012年9月大中华公司给付剩余28万元时。涉案工程系辽国建公司公司承包的已由第三方施工部分内容的半截子工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条”发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定及双方合同第10.1.2条的约定，大中华公司公司应当向辽国建公司公司提供前期资料，亦应当协助辽国建公司进行施工图会审及技术交底，但大中华公司并未提交有效证据证实其已经将前期资料以及施工图纸交付给辽国建公司，亦未提交证据证实进行了施工图会审及技术交底，因此，导致辽国建公司的施工工期顺延，鉴于大中华公司存在未依约提供相关前期资料的行为，对于大中华公司要求辽国建公司支付逾期完工违约金704万元的上诉请求本院不予支持。虽然大中华公司存在未能按照合同约定给付进度款，但辽国建公��也未能按照合同约定的竣工日期2012年9月28日如期竣工，且大中华公司已付工程款数额与合同总造价差距并非较大，且涉案工程系从第三人处接手施工，结合目前双方当事人提交的证据，辽国建公司主张主张大中华公司给付违约金11万元依据的证据不充分，本院对其该项上诉请求不予支持。辽国建公司上诉请求大中华公司给付损失27.29万元，但其并未明确该数额的构成以及所依据的证据，因此对其该项上诉请求本院不予支持。关于第三个争议焦点，因涉案工程已经实际完工并交付，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，涉案合同的权利义务关系已经终止，因此，大中华公司要求辽国建公司继续履行《满洲里外交会馆3#馆项目屋面及外立面装修工程施工合同》的上诉请求本院不予支持。向发包方提供工程款发票系辽国建公司的合同���随义务应当完成，但大中华公司主张收到部分发票，但并未明确辽国建公司应当给付的工程款发票数额，因此，对大中华公司的该项上诉请求本院不予支持。大中华公司请求由辽国建公司协助办理竣工验收手续的诉讼请求符合双方合同约定且不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，辽国建公司及大中华公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百一十四条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销满洲里市人民法院（2016）内0781民初403号民事判决；二、大中华公司国际集团（满洲里）有限公司于本判决生效之日起十五日内给付辽宁国际建设工程有限公司工程款185万元，并自2014年8月27日起至实际给付之日按照每日0.1‰给付利息；三、驳回大中华公司国际集团（满洲里）有限公司的诉讼请求；四、驳回辽宁国际建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费61080元，由大中华公司国际集团（满洲里）有限公司负担，反诉案件受理费29129元，由大中华公司国际集团（满洲里）有限公司负担23280元，由辽宁国际建设工程有限公司负担5849元。二审案件受理费93784元，由大中华公司国际集团（满洲里）有限公司��担。本判决为终审判决。审 判 长  李豫元审 判 员  阿 润代理审判员  李 龙二〇一七年二月十四日书 记 员  陈 蕾