广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）汕尾中法刑一终字第42号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）钟昌涌，男，1986年12月2日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，打工，现住陆丰市。2012年4月12日因本案被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人冯耀枢，广东浩晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李黄海鹏，男，1984年2月8日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，打工，现住陆丰市。2012年4月12日因本案被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人钟昌涌、李黄海鹏犯运输毒品罪一案，于2012年8月20日作出(2012)陆法刑初字第147号刑事判决。原审被告人钟昌涌、李黄海鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月21日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派代理检察员林剑勇出庭履行职务。上诉人钟昌涌及其辩护人冯耀枢、上诉人李黄海鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人钟昌涌经向林某某（另案处理）购买毒品相识。2012年2月间，林某某以做生意需要资金周转为由向被告人钟昌涌借款人民币2万元，而后，被告人钟昌涌多次向林某某讨款未果。被告人钟昌涌、李黄海鹏便与林某某议定，以冰毒抵还欠款，并约定由被告人钟昌涌、李黄海鹏回甲子镇向尤贵和（又名尤贵南，另案处理）拿冰毒抵还欠款。2012年4月11日，被告人钟昌涌、李黄海鹏从深圳市驾车回甲子镇，住宿在富临酒店306号房。当天，被告人钟昌涌、李黄海鹏与尤贵和取得联系后，尤贵和拿冰毒样品到306号房给被告人钟昌涌、李黄海鹏吸食，议定每克冰毒价值人民币250元。次日（即4月12日）下午，尤贵和将23500元冰毒贩卖给钟昌涌、李黄海鹏，毒资由林某某归还尤贵和20000元外，被告人钟昌涌另付3500元给尤贵和。被告人钟昌涌、李黄海鹏向尤贵和购买冰毒后，藏放在钟昌涌驾驶的车牌号为粤Ｂ×××××小轿车里。同月12日21时许，被告人钟昌涌、李黄海鹏驾车回深圳市，途经南塘镇公安执勤点时被抓获，从小车里查获冰毒四小包。经汕尾市公安局刑事化验检验，缴获毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重计130.66克。原判认定上述事实的证据，有现场勘查材料、扣押物品、文件清单及现场照片、刑事化验检验报告、户籍资料及两被告人供述等证据。原审法院认为，被告人钟昌涌、李黄海鹏明知是毒品而利用交通工具进行运输，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十四条之规定，判决：1、被告人钟昌涌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。2、被告人李黄海鹏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。3、随案缴获毒品（冰毒）130.66克，由公安机关依法销毁。上诉人钟昌涌上诉称：1.其行为构成非法持有毒品罪而不是运输毒品罪。2.其是因吸食毒品需要和为了追回2万元欠款不得已而持有毒品。3.其没有贩卖的目的或运送给他人。4.原判违反了不诉不理的原则，定性错误。请求依法改判。辩护人冯耀枢提出：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序。1.上诉人钟昌涌与同案人系毒品吸食者，为了追回2万元欠款，以抵债的方式取走部分毒品准备带回一起吸食，侦查机关与公诉机关均以非法持有毒品罪追究上诉人的刑事责任完全正确。2.上诉人持有毒品处于持续的状态，没有证据证明上诉人以贩卖为目的运输毒品，或有确定的委托人与接货人。3.原审法院在没有提出建议与请求的情况下，径自判决上诉人犯运输毒品罪，违反法定程序和不诉不理的原则。二、原审法院违背了“该严则严、当宽则宽、宽严相济”的刑事政策。上诉人是吸毒者，携带的毒品是为了自身吸食需要，数量属合理范围，归案后能如实供述自己的罪行，犯罪性质不严重，情节较轻。三、上诉人系初犯，如实供述罪行，携带的毒品没有流入社会造成严重的社会后果，可依法从轻、减轻处罚。综上，建议二审撤销原判发回重审，或者依法改判上诉人犯非法持有毒品罪，从轻量刑。上诉人李黄海鹏上诉称：1.其是吸毒者，没有参与运输毒品的犯罪故意。2.其陪同钟昌涌回甲子向林某某追讨欠款。林某某用冰毒抵欠款是其不能左右的，毒品是带回去吸食，其起次要的作用，是从犯。归案后如实交代犯罪事实，应当从轻或减轻处罚。综上，请求对其从轻处理。汕尾市人民检察院出庭检察员的意见：两上诉人主观上明知是毒品，客观上实施了从陆丰到深圳运输毒品的行为，符合运输毒品罪的构成要件，应以运输毒品来定罪量刑。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。经审理查明，上诉人钟昌涌经向林某某（另案处理）购买毒品相识。2012年2月间，林某某向钟昌涌借款人民币2万元。而后，钟昌涌多次向林某某讨款未果。上诉人钟昌涌、李黄海鹏便与林某某议定，以冰毒抵还欠款，并约定由钟昌涌、李黄海鹏回甲子镇向尤贵南（另案处理）拿冰毒抵还欠款。2012年4月11日，钟昌涌、李黄海鹏从深圳市驾车牌号为粤Ｂ×××××的小汽车回甲子镇，住宿在富临酒店306号房。当天，钟昌涌、李黄海鹏利用手提电话与尤贵南取得联系后，尤贵南于当晚拿冰毒样品到富临酒店306号房给钟昌涌、李黄海鹏吸食，议定每克冰毒价格人民币250元。次日（即4月12日）下午16时许，在钟昌涌的小汽车内，尤国南将4小包冰毒交给李黄海鹏，毒资由林某某归还尤贵南2万元外，钟昌涌另付3500元给尤贵南。钟昌涌、李黄海鹏向尤贵南购买冰毒后，藏放在钟昌涌驾驶的车牌号为粤Ｂ×××××小轿车里。同日21时许，钟昌涌、李黄海鹏驾车回深圳市，途经南塘镇公安执勤点时，被公安机关抓获，从小车里查获可疑毒品4小包。经汕尾市公安局刑事化验检验，缴获毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重计130.66克。认定上述事实，有经庭审质证的如下证据证实：（一）物证、书证1.陆丰市公安局扣押物品、文件清单、案件现场查获物品的现场照片，证实在上诉人钟昌涌驾驶的小汽车上缴获疑似毒品结晶状物4小包。2.陆丰市公安局人口信息查询资料，证实钟昌涌出生于1986年12月2日，李黄海鹏出生于1984年7月8日。（二）勘查、搜查笔录、现场平面图及现场照片证实2012年4月12日21时许，陆丰市公安局南塘派出所民警在执勤点对一辆车牌号为粤Ｂ×××××的银灰色小汽车进行检查，车上两名男子（钟昌涌和李黄海鹏）神色慌张，经检查，在小车工具箱内查获一包用透明封口袋盛装疑似毒品冰毒一小袋，副驾驶位脚垫上一个中国移动的礼品袋里查获三包疑似毒品冰毒（用透明封口袋盛装，装进一四方纸盒，放在一小塑料袋内）。经搜查钟昌涌和李黄海鹏的人身，发现钟昌涌携带两部手机（一部为诺基亚，一部为双科）。李黄海鹏携带一部双科牌手机。（三）上诉人供述1.上诉人钟昌涌供述，我经李黄海鹏介绍认识林某某。林某某向我借2万元，李黄海鹏说钱借给林某某不用怕。我向林某某讨时他没法还。在深圳，林某某向李黄海鹏提出用冰毒抵欠款，叫我们到他的朋友处拿冰毒，钱由他负责还，抵掉他的欠数。李黄海鹏就将事情告诉我，我同意。2012年4月11日上午，我和李黄海鹏一起回来甲子。入住甲子富临酒店306房。按约定，由林某某的一个叫“南”的朋友和我们联系。“南”先和李黄海鹏联系，“南”拿了冰毒给我们吸食。“南”的电话是李黄海鹏告诉我的。第二天拿毒品的事是由李黄海鹏与“南”谈的。12日下午16时许，我和李黄海鹏在瀛东的一游戏店里玩游戏，“南”打电话过来，问了地点之后来找我们。在我的车上，“南”把一个塑料袋拿给李黄海鹏，还再向我们要4000元，结果我身上的钱不够，只给了他3500元。拿了“货”之后我们又去玩一会儿游戏，然后在甲子半径“七圣娘”附近一小吃店吃了晚餐。之后就开车要去深圳，途经南塘时被抓住。谈冰毒抵数的事我和李黄海鹏都有和林某某谈，对于冰毒的价格等情况我不懂，价格跟数量是李黄海鹏和他说好的。“南”来交货时由李黄海鹏看货，我没注意去看，不知是怎么装的，只是听“南”在说，另一包细粒的“货”不好，是送我们的。这些冰毒是买来和李黄海鹏一起吸食的。我使用的手机号码是135××××1000。另一部红色手机还没插卡使用。“南”的电话尾数是616的。林某某的电话有二个，其中一个是136××××3678。经钟昌涌对12张相片进行辨认，指认7号（林某某）是介绍购买毒品的人。2.上诉人李黄海鹏供述，约两个月前，林某某向钟昌涌借2万元，我对钟昌涌说借钱给林某某应该没问题，他不会不还的。后钟昌涌多次向林某某讨钱没还。我曾与钟昌涌一起向林某某讨钱而发生口角。约一个月前，我在深圳经常与钟昌涌向林某某购买冰毒一起吸食。几天前，林某某说我与李黄海鹏经常吸食冰毒，就用冰毒抵欠款，我们自己到甲子拿，在深圳每克是400元，在甲子每克以250元抵2万元欠款，如果多了再补钱。到甲子找尤国南拿冰毒就好了，反正我与钟昌涌二个人都要吸食的。2012年4月11日6时，钟昌涌与我一起驾车回甲子。上午10时多我们到达甲子，用我的名字登记入住“富临酒店”306房。我用我的电话打尤国南（尾号616）的电话，说我们到甲子，现在富临酒店，叫他来。到了晚上，尤国南来到306房，并带来冰毒给我们吸食，并说林某某欠钟昌涌的2万元由林某某还他，冰毒以每克250元的价钱卖给我们。第二天下午14时，我和钟昌涌退房后开车到甲子“康济达”旁边的一间游戏室内等尤国南。尤国南在16时到达，叫我们出来并上了我们的车。在车内，尤国南将一只印有熊图案的袋交给我，我打开看了一下，里面是三小包冰毒，按事先说的，除了抵林某某的2万元外还要再给4000元，因为我的几千元都在游戏室输光了，所以那4000元是钟昌涌给的。尤国南还送了一包小颗粒质量不好的给我们。20时左右，我们离开游戏室，来到海边公路一间排挡吃晚饭，听完饭，钟昌涌买了一部手机，我将那只装有冰毒的袋子放进移动通信礼品袋内，放在副驾驶位下。钟昌涌将一包质量差的放在汽车手刹位置的盒子里。由钟昌涌开车，带着买回来的冰毒欲回深圳。经过南塘检查站时被执勤民警抓获。经李黄海鹏对12张相片进行辨认，指认7号相片是介绍购买冰毒的林某某。经李黄海鹏对另一组相片进行辨认，指认8号就是拿毒品给他和钟昌涌的尤国南。对于上诉人钟昌涌及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查，上诉人钟昌涌与同案人李黄海鹏在深圳与林某某议定以冰毒抵2万元欠款。而后，两上诉人从深圳驾车回甲子，以每克冰毒250元的价格，向尤国南购买了冰毒共130.66克，并以小汽车为运输工具，欲将所购毒品运载回深圳的事实，有现场勘查材料、毒品检验报告及两上诉人的供述予以证实，证据之间能相互印证，足资认定。两上诉人所购买并运载的冰毒达130.66克，虽然两上诉人系吸毒者，且没有证据证明是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，但被查获毒品数量大，明显超出正常的吸食量，故应以两上诉人实际所实施运输毒品的犯罪行为定罪处罚。原审法院在起诉指控的事实清楚，证据确实、充分的情形下，改变指控的罪名并作出判决，并无不当。上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见均理据不足，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李黄海鹏所提上诉意见，经查，虽然2万元的欠款是钟昌涌借给林某某的，但李黄海鹏在深圳与钟昌涌一起向林某某追讨欠款时，共同参与商谋以冰毒折抵欠款。而后又伙同钟昌涌驾车从深圳到甲子，参与毒品的交易，亲自打电话联系贩毒人员尤国南，商议毒品的价格，实施交接毒品和藏匿毒品的行为，并伙同钟昌涌一起驾车，欲将毒品从甲子运载到深圳。在整个犯罪过程中，其行为积极、主动，起主要作用。上诉人李黄海鹏所提其系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李黄海鹏主观上明知所购买和运载的是冰毒，客观上伙同钟昌涌实施了购买和运载冰毒的行为，且涉案冰毒数量大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人李黄海鹏所提，没有运输毒品的故意的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人钟昌涌、李黄海鹏明知是毒品而利用交通工具进行运输，数量大，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，两上诉人均实施了主要犯罪行为，均起主要作用，且均不具有减轻处罚的情节。上诉人钟昌涌及其辩护人所提，上诉人的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚，原审法院违反法定程序的上诉及辩护意见；上诉人李黄海鹏所提，其系从犯和没有运输毒品的故意的上诉意见，经查，均理据不足，不能成立，本院不予采纳。汕尾市人民检察院出庭检察员提出维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，定罪和适用法律准确，量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  骆金声审判员  钟荣军审判员  陈朝伟二〇一二年十月十六日书记员  曾向虹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。