四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第1764号上诉人（原审被告）曹兴。委托代理人张敏，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）晋照明。委托代理人徐金，四川时代经纬律师事务所律师。委托代理人冯卫东，四川精辞律师事务所律师。原审被告四川省百冠宏基建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路三段********。法定代表人曹兴，经理。委托代理人张敏，泰和泰律师事务所律师。原审被告四川省中通路铁建设工程有限公司。。住所地：成都市锦江区上南大街**吉祥大厦****法定代表人何模田，经理。委托代理人张敏，泰和泰律师事务所律师。原审被告钟福明。委托代理人张敏，泰和泰律师事务所律师。原审被告徐良才。原审被告吕冰。原审被告雷福根。原审被告刘建兵。原审被告叶卫红。上诉人曹兴因与被上诉人晋照明、原审被告四川省百冠宏基建筑工程有限公司（以下简称百冠公司）、四川省中通路铁建设工程有限公司（以下简称中通公司）、钟福明、徐良才、吕冰、雷福根、刘建兵、叶卫红民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月19日受理后，依法组成合议庭，并于2012年7月19日公开开庭对本案进行了审理，上诉人曹兴、原审被告百冠公司、中通公司、钟福明的共同委托代理人张敏，被上诉人晋照明的委托代理人徐金、冯卫东，原审被告雷福根到庭参加诉讼，原审被告徐良才、吕冰、刘建兵、叶卫红经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年8月6日，晋照明与曹兴、百冠公司、中通公司、钟福明、徐良才、吕冰、雷福根、刘建兵订立了一份《借款协议》，约定曹兴因资金周转向晋照明借款500万元，借款时间为2010年8月6日，借款期限为一个月。吕冰以其自有的林权（北府林证字（2008）第00103号）提供抵押担保。徐良才以自有的一套房屋作抵押担保。百冠公司、中通公司、钟福明、徐良才为连带保证人。付款方式为：借款当日支付现金100万元，同时向被告方指定的账户转账400万元。双方还约定，若逾期10日内还款，违约金按银行利息四倍计算，若逾期10日以上，按借款金额20％承担违约金。双方还约定了管辖法院为晋照明的住所地人民法院。同日，曹兴给晋照明出具了一份借条，内容为今借到晋照明人民币500万元。钟福明、吕冰、雷福根、刘建兵在借条上以担保人的身份签名，百冠公司、中通公司以担保人的身份盖章。同日，曹兴给晋照明出具了一份收条，收到晋照明现金100万元。次日，晋照明按借款协议的约定给曹兴指定的账户上转账400万元。2011年5月13日，因曹兴未履行还款义务，便给晋照明出具了一份还款承诺书，内容为：本人向晋照明借款人民币500万元，另欠利息105万元，请求将还款期定于2011年5月底，借款人承诺2011年5月底还本付息。刘建兵、雷福根作为一般保证人在该承诺上签名，百冠公司、中通公司作为连带保证人在该承诺上盖章，向丽华（因其签名与其身份信息不符，晋照明在起诉后又撤回对向丽华的起诉）、吕冰、徐良才、钟福明作为连带保证人在该承诺上签名。2011年6月1日，叶卫红（系刘建兵之妻）给晋照明出具了一份承诺书，承诺刘建兵和叶卫红在400万元内承担连带保证责任，并不得变更和转让刘、叶二人名下房产。在原审诉讼中，曹兴为支持其辩称已经偿还部分借款的主张，向原审法院提交了一份15万元的收条，但收款人为蒋德明，收款时间为2010年9月19日。曹兴还提交了一份其本人的银行卡交易查询，该查询单显示曹兴在2010年11月9日转账20万元，支取现金5万元，但无法证实该款是否转给晋照明。原审庭审中，晋照明对上述两份证据均予以否认。原审法院认定上述事实，有《借款协议》、借条、曹兴出具的收条、还款承诺书、蒋德明出具的收条、银行卡交易查询单等证据在案佐证。原审法院认为，《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”晋照明与曹兴、百冠公司、中通公司、钟福明、徐良才、吕冰、刘建兵、叶卫红、雷福根、刘建兵订立的《借款协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认为，双方之间的借款合同合法有效。曹兴作为债务人应当按照借款合同以及还款承诺来履行还款义务，但曹兴未按约定履行义务，因此晋照明有权要求曹兴履行还款义务。百冠公司、中通公司、钟福明、徐良才、吕冰、刘建兵、叶卫红（刘、叶二人为400万元范围内）为连带保证人，应当在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任，上述保证人除刘建兵、叶卫红二人与晋照明约定了保证份额外，其余保证人均未约定保证份额，应属于连带共同保证。雷福根、刘建兵作为一般保证人，同样应当承担保证责任，但一般保证具有先诉抗辩权，即在主债务人的财产不足以完全清偿债权的情况下，承担保证责任。关于在《借款协议》中约定的房屋、林权抵押的问题，原审法院认为根据《物权法》的相关规定，该抵押未办理抵押登记，因此抵押不具有法律效力。《借款协议》中虽然未约定逾期还款的利息，但是按《合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《借款协议》中约定的“违约金按银行利息四倍计算”，亦在一定性质上有逾期利息的意思表示。所以，晋照明主张按同期银行贷款利率四倍计算逾期利息的请求于法有据，原审法院依法予以支持。关于曹兴辩称借款本金为400万元的主张，原审法院认为，晋照明通过银行转账支付400万元，曹兴予以了认可，晋照明还提交了曹兴收到现金100万元的收条。晋照明已经完成了其举证责任，曹兴认为借款本金为400万元，应当由曹兴承担举证责任，但曹兴未能提交相关的证据予以证实，其应当承担举证不能的法律责任。所以对于曹兴关于借款本金为400万元的主张，原审法院不予采信。关于曹兴、吕冰已经还款78万元的主张，原审法院认为曹兴提交的收条和银行卡查询单，不能证实该款为晋照明所收，而且收条和银行转账的时间均在还款承诺书之前，所以该主张不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：曹兴于判决生效之日起十日内支付晋照明借款本金500万元及利息；（2011年5月31日之前的利息为105万元，2011年6月1日之后的逾期利息，以500万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至履行完毕。）百冠公司、中通公司、钟福明、徐良才、吕冰对上述借款及利息承担连带清偿责任；雷福根、刘建兵对上述借款及利息在曹兴不能履行的部分承担清偿责任；刘建兵、叶卫红对上述借款及利息在400万元范围内承担连带清偿责任。案件受理费27505元，保全费5000元，共计32505元由曹兴、百冠公司、中通公司、钟福明、徐良才、吕冰、刘建兵、叶卫红负担。宣判后，原审被告曹兴对原审判决不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，并依法改判。2、由晋照明承担全部诉讼费用。其主要事实及理由为：一、一审判决认定借款本金为500万元，属认定事实错误。曹兴仅收到晋照明通过银行转账的400万元，另100万元所谓现金支付已由晋照明预先扣除，因此曹兴只应按实际借款金额400万元向晋照明返还借款。二、一审判决未认定曹兴已归还的78万元，属认定错误。本案中，曹兴于2010年9月19日偿还15万元，于2010年11月9日分别偿还20万元和5万元，吕冰偿还38万元。被上诉人晋照明答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告雷福根答辩称，对曹兴应归还的本金及违约金由法院依法认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案曹兴向晋照明借款本金金额为500万元还是400万元。2、曹兴、吕冰是否已归还借款78万元。一、关于本案借款本金金额的问题。首先，案涉《借款协议》约定曹兴向晋照明借款金额为500万元，协议第七条明确约定晋照明在签订协议当日内将借款以现金方式支付给曹兴100万元，并通过向曹兴指定账户转款方式支付400万元。曹兴对收到晋照明通过银行转账方式支付的400万元不持异议，而曹兴于2010年8月6日即签订协议当日出具的收条表明其已收到晋照明现金100万元。其次，曹兴在借款发生几个月之后出具的《还款承诺书》中也再次确认借款金额为500万元，而非其主张的400万元。故曹兴主张其仅收到借款400万元的主张与其出具的收条内容不符，且曹兴也未能提交相反证据证明其主张成立。因此，对于曹兴所提借款本金为400万元的主张，本院不予支持。二、关于曹兴、吕冰是否已向晋照明归还借款78万元的问题。曹兴陈述该78万元均为曹兴、吕冰向案外人蒋德明支付，曹兴陈述该78万元还款包括蒋德明出具的收条载明收到曹兴归还15万元利息，曹兴通过转账方式向蒋德明支付20万元，现金支付5万元，以及吕冰向蒋德明支付38万元。本院认为，曹兴在原审审理中所举15万元收条为蒋德明出具，而曹兴并未举证证明蒋德明系接受晋照明委托代为接受还款，因此该份收条不能证明曹兴向晋照明还款15万元的事实。如前所述，在曹兴未举证证明蒋德明与晋照明之间存在委托收款关系的情况下，曹兴、吕冰向蒋德明支付的款项亦不能认定为是向晋照明归还的借款。且曹兴主张吕冰归还38万元借款的事实也未有任何证据予以证明。因此，曹兴所提已归还借款78万元的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人曹兴的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案第二审案件受理费20820元，由上诉人曹兴负担，本案一审案件受理费负担方式不变。本判决为终审判决。审 判 长 陈 兵代理审判员 郝 亮代理审判员 熊 颢二〇一二年八月二十四日书 记 员 戈金梁