安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终2号上诉人（原审被告）：明光市土地开发复垦整理中心，住所地安徽省明光市，组织机构代码66621706-2。法定代表人：李家春，该中心主任。委托诉讼代理人：杨照坤，该中心工作人员。委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南市诚信建筑安装有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区，组织机构代码15042014-X。法定代表人：徐伦，该公司经理。委托诉讼代理人：汪品山，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王献超，安徽省淮南市潘集区工商联法律顾问（安徽省淮南市潘集区工商联推荐）。上诉人明光市土地开发复垦整理中心（以下简称明光土地复垦中心）因与被上诉人淮南市诚信建筑安装有限公司（以下简称淮南诚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2015)明民一初字第01715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明光土地复垦中心的委托诉讼代理人杨照坤、冯天浪、被上诉人淮南诚信公司的委托诉讼代理人汪品山、王献超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明光土地复垦中心上诉请求：请求二审法院依法撤销安徽省明光市人民法院（2015）明民一初字第01715号民事判决，改判驳回淮南诚信公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定淮南诚信公司向其送达了权利转让通知书错误，淮南诚信公司并未举证权利转让通知书已送达的相关材料，明光土地复垦中心也一直否认淮南诚信公司向其送达权利转让通知书。2011年7月明光土地复垦中心作为业主与淮南诚信公司及其他六家公司分别签订了承包合同，淮南诚信公司只能就其施工的工程提起诉讼，故其不具有完全的诉讼主体资格；2、淮南诚信公司等七家公司施工的土地平整工程是总价承包，明光土地复垦中心仅是认可工程量发生变更，要求施工单位按照变更工程量进行施工，但是并未同意就增加的工程量另行计算工程款，故明光土地复垦中心不应再支付土地平整工程款；3、双方当事人已经就涉案工程进行了竣工结算，明光土地复垦中心已经按照结算支付了全部工程款；4、一审法院未扣除旱改水工程款387027.30元错误。双方均认可该款已经结算并已实际支付，因此该款应予扣除；5、���审法院采信安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定报告错误。该鉴定报告计算方法不正确，鉴定依据不完整且鉴定人员没有资质，故该鉴定结论不应作为定案依据。淮南诚信公司辩称，1、淮南诚信公司接受六家单位转让的权利没有任何瑕疵，其依法向明光土地复垦中心送达了权利转让通知书，故其具有完全的诉讼主体资格；2、虽然双方签订合同系总价承包，但依据招标文件的约定，施工中超出15%工程量施工人有权主张增加的工程款，故淮南诚信公司要求明光土地复垦中心支付变更增加的工程款符合规定；3、对于增加工程量的工程款双方没有结算，明光土地复垦中心未支付增加工程量相应的工程款；4、旱改水工程款387027.30元并未计算在增加工程款中，故明光土地复垦中心认为该部分工程款应当从本案中扣除的主张不能成立；5、一审法院委托鉴定的程��合法，结论公证，应当作为定案依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。淮南诚信公司向一审法院起诉请求：依法判决明光土地复垦中心立即支付拖欠的工程款6116355.69元。一审法院认定事实：2011年6月3日，明光土地复垦中心作为业主将苏巷土地整治项目分成7个标段公开招标。并在招标文件中对商务文件（招标公告、投标须知、合同条款、协议书、投保报价书和授权委托书、工程量清单、投标辅助资料、资格审查资料）、技术条款、招标图纸等作了详细规定。淮南诚信公司与安徽省天然市政工程有限公司等7家单位按招标文件的要求，通过公开投标，安徽天然市政工程有限公司中标了1标段，中标价3264638元（其中平整土地价款为328225.19元）；蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司中标2标段，中标价2713234.42元（其中平整土地价款为206532.07���）；安徽晨晖建设工程有限公司中标了3标段，中标价2313604元（其中平整土地价款为283487.53元）；安徽淮化集团建筑安装工程有限公司中标了4标段，中标价2506491元（其中平整土地价款为217114.56元）；安徽创汇土木工程有限公司中标了5标段，中标价3454250元（其中平整土地价款为236035.36元）；淮南市诚信建筑安装有限公司中标了6标段，中标价3001730元（其中平整土地价款为357870.55元）；铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司中标了7标段，中标价2245945元（其中平整土地价款为277237.57元）。2011年7月12日，明光土地复垦中心向上述7家单位下达了中标通知书，并要求7家单位于2011年8月12日前到明光土地复垦中心签订合同。随后，7家单位分别与明光土地复垦中心签订了各标段的工程施工合同，对工期、质量、安全等作了进一步约定。该工程于2011年11月开工，开工后，各施工单��依据田块地形叠差及村民要求，加之在2标段平整的样板田块，发现招标文件中的要素与现场实际数据相差过大，致土地平整工程无法向前推进，各施工单位均向明光土地复垦中心提出了变更申请。明光土地复垦中心当时法定代表人张永甫了解情况后于2011年11月27日召集其单位技术负责人、设计单位、监理单位、苏巷镇人民政府、各施工单位现场负责人召开了现场会议，会议一致认为项目范围内土地平整的方量与设计要素不符、项目中设计单位设计的生产路没有土方量，并要求设计单位对此进行处理。2011年12月21日，明光土地复垦中心关于土地平整问题，决定以5标段实测，得出的高差数据，按照格田编号以及格田所在大田块标出数据，并注明计算方式，得出成果数据。明光土地复垦中心组织业主方施工负责人吴曦、监理朱晓祥、张首付对5标段进行了测量。2012年7月16���明光土地复垦中心工程负责人吴曦在各施工单位变更申请报告上签署“根据2011年11月27日现场会议决定，结合工程实际情况，经各单位同意，由工程发包单位组织监理、政府等，对该项目区五标段部分田块进行现场勘测，并注明计算公式得出成果，再扣除原有设计要素工程量，得出增加工程量，按各标段投标单价计算增补”。一审庭审中，吴曦当庭作证时虽不认可变更申请报告上“吴曦”是其本人所签，但认可工程变更的事实存在，其本人参与了五标段的测量。后经明光土地复垦中心组织专业技术人员现场实际勘测得出实际土地平整高度应为37.34厘米，明光土地复垦中心参与并组织的相关测量人员在测量结果上签字确认。工程竣工并经验收合格后，明光土地复垦中心按每标段竣工结算审计的实际总价给付了7家单位工程款（1标结算款2512866.94元、2标2674014.48元、3标2764479.57元、4标2776162.39元、5标4215683.81元、6标3637739.00元、7标2692579.83元，但各施工单位的平整土地价格仍按合同价给付）。事后，7家施工单位多次要求将平整土地项目增加工程量部分的工程款一并结算，但明光土地复垦中心以土地平整系总价承包为由不与施工单位结算。审理中，淮南诚信公司申请对土地平整项目增加的工程量的工程款进行鉴定，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对增加工程量部分的工程款进行鉴定，鉴定结论为6116355.69元，鉴定费16万元。一审法院另查明，淮南诚信公司向明光土地复垦中心送达的权利转让通知书，均加盖了各单位的公章，且送达到明光土地复垦中心杨照坤主任处。明光土地复垦中心虽对该六份权利转让通知书的内容、送达方式提出异议，但未否认淮南诚信公司已向其送达，只是强调主任是李家春，即使送达，也不是有效送达。一审庭审中，证人证言均证实虽然明光土地复垦中心时任法定代表人张永甫未在会议纪要签证表上签名，但两次会议其均参加了，并做了形式上安排，具体由吴曦操作。淮南诚信公司起诉时将投标工程量的扣减高度按12厘米计算，其陈述为估算高度。审理期间，根据淮南诚信公司的申请，依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案的土地平整项目增加工程量的工程款进行鉴定，该公司根据5标段测出的实际平整高度0.3734米，扣除原设计平整高度，乘以平整的面积，再乘以平整的单价，得出增加的工程款为6116355.69元。在安徽中信工程咨询有限责任公司将鉴定意见初稿送达双方当事人征求意见时，明光土地复垦中心委托了安徽忠实工程造价有限公司也进行了鉴定，该公司按每标段平整面积的二分之一，乘以按5标段测量出的高度的二分之一，乘以��价，再扣除原平整土方量及旱田改水田工程量（除了2标段），得出增加工程量的工程款为1828050元。庭审中，明光土地复垦中心提出在平整的土地面积范围内，有部分旱田改水田的工程，工程款总计为387027.30元，应予以扣除，期间，明光土地复垦中心又提出旱改水及石头田回填面积包含在土地平整面积范围内，应予扣除。淮南诚信公司否认旱改水工程包含在土地平整项目的工程范围内，且已单独另算，但认可旱改水工程及石头田回填工程所占面积均在投标的平整土地的范围内，安徽中信工程咨询有限责任公司在计算增加工程量时，未将旱改水及石头田回填面积扣除，系重复计算，并认可明光土地复垦中心提交的每个标段旱改水及石头田回填的面积，即1标段旱改水面积142790㎡、石头田回填面积18191.51㎡，2标段旱改水面积128221㎡、石头田回填面积105389.46㎡，3标段旱改��面积139671.8㎡、石头田回填面积6079.39㎡，4标段旱改水面积171547.95㎡、石头田回填面积45968.74㎡，5标段旱改水面积113220㎡、石头田回填81345.20㎡，6标段旱改水面积99021㎡、石头田回填面积80071.99㎡，7标段旱改水面积84203.85㎡。明光土地复垦中心认为安徽中信工程咨询有限责任公司作出该结论的计算方式不科学，但无事实、法律依据，其虽然要求重新鉴定，但其未有充分事实和理由。一审法院认为，虽然明光土地复垦中心招标文件明确规定了土地平整工程为总价承包，但在淮南诚信公司投标工程项目中，土地平整工程只是其中一部分，招标文件第39条明确规定，如实际工程量与工程量清单中估算的工程量的差值引起合同价格增减的金额总和超过合同价15%，可以调整，其调整金额由监理单位与招标人和承包人协商确定，并将确定结果通知承包人，同时抄送招���人。所谓调整应为每个标段总的工程价款的调整，但在工程完工后，明光土地复垦中心委托审计部门对七个标段所有工程项目（除了土地平整项目）进行了审计、结算，最终双方按结算价给付工程款，且已实际履行，只有土地平整部分的价款是按招投标合同价给付。本案淮南诚信公司等7家单位在土地平整的实际施工过程中，发现招标文件中的土地平整的设计要素与现场实际数据相差太大，致土地平整工程无法向前推进，各施工单位均向明光土地复垦中心提出了变更。明光土地复垦中心了解情况后也采取了相应措施，召集了相关人员，召开了变更设计会议，确定了变更数据的测算方式，虽然明光土地复垦中心工程负责人吴曦出庭作证时否认在各施工单位变更申请报告上签字确认，但认可淮南诚信公司主张的事实存在，并已实际操作；吴曦的证言与证人钱某、张某的���言及原告提供的变更申请相互印证，应视为双方对土地平整工程项目工程款的计算作出了新的约定；明光土地复垦中心自行委托安徽忠实工程造价有限公司对该案土地平整项目增加工程量进行鉴定时，采用了明光土地复垦中心组织测量的5标段施工高度0.3734米，而该公司鉴定结论为明光土地复垦中心所坚持，故明光土地复垦中心对土地平整项目工程数据变更事实是承认的。按鉴定结论，7个标段合同价格增减幅度超过了15%，双方约定的工程价款调整条件成就，故双方均应按新的工程量约定计算工程价款，但应按合同的约定，在增加的土地平整工程款中，应扣除原土地平整价款的15%。在催要工程款过程中，另六家单位将债权转让给淮南诚信公司，淮南诚信公司有权就7家单位的工程款一起主张。明光土地复垦中心认为权利转让通知书内容有瑕疵，应有��转让单位法定代表人的签字，且送达人应为各转让权利人而非淮南诚信公司，同时应送达明光土地复垦中心法定代表人而非其他人。因其他6家单位的权利转让通知书均加盖了单位的公章，明光土地复垦中心没有证据证明公章是假的，而明光土地复垦中心作为一个单位，办公室具有上传下达的功能，其未否认办公室主任收到通知书，故明光土地复垦中心的该辩解意见，不予采纳。本案在审理过程中，经明光土地复垦中心申请，依法委托有资质的咨询机构对增加工程量部分的工程款进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定人员当庭对增加工程量部分的计算方式作了说明，其计算方式是参照5标段平整工程设计要素表，根据双方认可的平整土地的高差、面积，扣除原来的高差，乘以面积；同时认为明光土地复垦中心单方委托的鉴定机构的计算方式是基于��学模型计算的，不合理、不科学。安徽中信工程咨询有限责任公司计算土地平整项目增加工程量时依据的每个标段原平整的面积及土方量双方是认可的，其用双方认可的土方量除以面积，得出了原平整高度，然后用明光土地复垦中心测量的5标段实际施工高度减去原设计高度，以增加的高度乘以计算原高度的面积，得出增加的工程量及工程款。以5标段为例：原设计文件确定的工程量为160361立方米，原设计田块面积为1630857.821平方米，由此导出变更前5标段平整高度为0.09833米（160361立方米÷1630857.821平方米），5标段平整土地高度经明光土地复垦中心组织实测后，双方认可的高度为0.3734米，故计算增加的工程款为1630857.821平方米*（0.3734米-0.09833米）*1.4719元/方，最终得出增加的工程款为660296.27元。其余六个标段的计算方法以此类推。因计算原高度的面积是固定的，故计算增加工程量的面积也不应有变，该计算方法较为科学、合理。安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定结论上盖有具有鉴定资质的造价师的印章，应合法有效。明光土地复垦中心提出7个标段旱改水及石头田回填工程均在土地平整面积范围内，该部分的工程款已单独另算，且已支付，故在计算增加工程量时，应扣除这一部分的面积。7个标段实际平整的面积，分别为：1标段1707220.60㎡，2标段为1121524.97㎡，3标段为1300856.03㎡，4标段为1528089.67㎡，5标段为1436292.62㎡，6标段为1393340.51㎡，7标段为1417187.53㎡。淮南诚信公司对明光土地复垦中心提供的旱改水和石头田回填面积以及7个标段实际平整的面积无异议，并认可旱改水和石头田回填面积包含在投标的土地平整面积范围内，在计算增加的工程量时应扣除，否则为重复计算。按淮南诚信公司认可的实际土地平整面积，用安徽中信工程咨询有限责任公司的计算方法，核定各标段增加土地平整项目增加工程款为：1标段实际增加的工程款为1007257.82元，2标段为521524.59元，3标段为837489.47元，4标段为768585.61元，5标段为581519.74元，6标段为904082.88元，7标段为843924.24元，合计为5464384.35元。明光土地复垦中心认为其单方委托安徽忠实公司鉴定时，采用的计算方式得出增加的工程量部分的工程款，是科学的、合理的，应予以采纳，后又提出以三角网的方式计算，否则就申请重新鉴定。一审法院认为，明光土地复垦中心委托的鉴定机构认为平整土地是由一半面积的最高点向一半面积的最低点进行平整，故面积应除以2，其没有提供计算依据，也未能提供一审委托的鉴定机构作出的鉴定有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一的证据，也不能证明该机构作出的鉴定结论所采用的计算方法存在问题，故对安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定结论所采用的计算方法予以确认，按该计算方法，7个标段实际增加的工程款为5464384.35元。对明光土地复垦中心要求重新鉴定申请不予采纳，对淮南诚信公司要求明光土地复垦中心给付增加工程量所产生的增加工程款的诉讼请求予以支持，但应扣除15%的合同约定的增幅（7各标段平整土地款总和1906502.83元*15%），即为5178408.92元；对明光土地复垦中心提出的在平整土地面积范围内，1、3、4、5、6、7共六个标段有部分旱该水工程，总计工程款387027.30元已支付应扣除的辩解意见，因旱改水的面积和石头田回填面积在计算增加工程量时已扣除，再扣除该部分工程款无事实依据，故对明光土地复垦中心该意见不予采纳；鉴定费系为查明本案事实的必然花费，且造成增加工程量的工程款不能确定的责任主要在于明光土地复垦中心，故鉴定费160000元，由明光土地复垦中心承担100000元。对明光土地复垦中心提出的土地平整项目工程为总价承包，其已按合同付清工程款，不应再给付增加部分的工程款的意见，不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十条、第一百零九条、第二百八十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、明光市土地开发复垦整理中心于判决书生效后三十日内给付淮南市诚信安装工程有限公司工程款5178408.92元，鉴定费100000元，合计5278408.92元；二、驳回淮南市诚信建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费54614.50元，由淮南市诚信建筑安装有限公司负担19614.50元，明光市土地开发复垦���理中心负担35000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、淮南诚信公司是否是本案适格诉讼主体；2、淮南诚信公司主张的土地平整增加工程款能否成立？如成立，增加工程款数额如何确定。关于争议焦点一。明光土地复垦中心与淮南诚信公司等7单位签订了施工合同，将土地整治项目发包给上述7单位施工，工程完工后在索要工程款过程中，另6单位将其对明光土地复垦中心的债权转让于淮南诚信公司，并在权利转让通知书中加盖了6单位的公章，由淮南诚信公司统一主张权利。二审中，明光土地复垦中心的委托诉讼代理人杨照坤明确认可淮南诚信公司等公司已将权利转让通知书送达至明光土地复垦中心办公室，杨照坤虽表示其未接收权利转让通知书。但此时，杨照坤任明光土地复垦中心办公室主任职务，淮南诚信公司等单位将权利转让通知书留置于明光土地复垦中心办公室，应视为已履行通知义务，该权利转让对明光土地复垦中心发生效力，淮南诚信公司有权依据权利转让通知书主张权利。故对明光土地复垦中心主张淮南诚信公司不具备本案适格诉讼主体的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二。虽然招标文件明确规定了土地平整工程为总价承包，但同时招标文件第39条明确规定，如实际工程量与工程量清单中估算的工程量的差值引起合同价格增减的金额总和超过合同价15%可以调整，故涉案的土地平整工程并非固定价合同。经查，涉案的土地平整增加工程量远远超出合同总价的15%，同时明光土地复垦中心也明确认可涉案工程客观存在增加工程量的情形，明光土地复垦中心��采取了相应措施，并召开了变更设计会议，也决定以5标段工程为基准进行了实测，故施工单位有权主张增加部分的工程款。对于增加工程款，一审法院根据淮南诚信公司的申请委托了具有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，程序合法，依据充分，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。明光土地复垦中心虽认为该鉴定结论不应作为本案定案依据，但其所举证据不能证明该鉴定结论存在违法的情形，故对明光土地复垦中心的该项上诉请求，本院不予支持。明光土地复垦中心虽认为旱改水工程款387027.3元未扣除不当，但因双方当事人对旱改水和石头田回填面积无异议，一审法院在确定增加工程款数额时，已根据当事人认可的面积对旱改水和石头田回填部分实际进行扣除，旱改水工程款并未包含在一审认定的增加工程款中，故明光土地复垦中心的该项上诉理由，无事实依据，本院也不予支持。综上，明光土地复垦中心的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48749元，由上诉人明光市土地开发复垦整理中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年二月十六日书 记 员  岳陈陈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。