湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)湘07刑终222号原公诉机关湖南省临澧县人民检察院。上诉人(原审被告人)潘小贵，男，1977年8月7日出生，汉族，湖南省临澧县人，小学文化，无业，住临澧县。曾因犯盗窃罪，于2000年10月被石门县人民法院判处有期徒刑四年，2003年1月25日减刑释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2015年5月29日被临澧县公安局刑事拘留，7月3日被逮捕，当月21日被变更为监视居住；2016年1月19日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了监视居住手续，同年5月11日临澧县人民法院对其重新办理了监视居住手续。现居住在家。上诉人(原审被告人)杨开清，男，1963年5月16日出生，汉族，湖南省临澧县人，大专文化，临澧县望城卫生院医生，户籍所在地临澧县，住临澧县。曾因犯非法行医罪，2014年1月23日被临澧县人民法院判决单处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2015年5月29日被临澧县公安局刑事拘留，7月3日被变更为取保候审；2016年1月19日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了监视居住手续；同年5月11日临澧县人民法院对其重新办理了监视居住手续；同年10月24日经临澧县人民法院决定逮捕，于2016年10月26日被逮捕。原审被告人王曾，男，1982年8月26日出生，汉族，湖南省桃源县人，中专文化，农民，户籍所在地桃源县，经常居住地：常德市武陵区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2015年6月25日被临澧县公安局刑事拘留，7月10日被变更为取保候审；2016年1月19日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了监视居住手续，同年5月11日临澧县人民法院对其重新办理了监视居住手续。现居住在家。湖南省临澧县人民法院审理临澧县人民检察院指控原审被告人潘小贵、杨开清犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人王曾犯非法买卖枪支罪一案，于二0一六年十月二十六日作出(2016)湘0724刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人潘小贵、杨开清不服，向本院提起上诉。2016年11月15日临澧县人民法院将该案案卷移送本院，2016年11月24日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，并决定对本案开庭审理，于2016年12月1日通知常德市人民检察院查阅案卷。2016年12月30日常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2017年2月14日公开开庭审理了此案，常德市人民检察院指派检察员刘林出庭履行职务，上诉人(原审被告人)潘小贵、杨开清到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年初，被告人潘小贵通过QQ在“中华狩猎论坛”上聊天时，结识了广西壮族自治区玉林市龙州县居民张忠民(另案处理)，二人在聊天中经常谈论枪支，张忠民称自己手中有各类枪支，潘小贵立意购买。2014年5月某日，被告人王曾在潘小贵家玩耍时，知晓潘小贵能购买到枪支，便要潘代为购买仿五四式手枪1支，潘应允。2014年5月至10月，被告人潘小贵以当面交易和通过快递送达方式，先后从张忠民手中购得“苏55”小口径步枪1支、“健卫8”小口径步枪1支、左轮手枪1支、仿五四式手枪1支。尔后，被告人潘小贵将1支仿五四手枪交付给被告人王曾，将1支“苏55”小口径步枪卖给被告人杨开清，将1支左轮手枪抵偿给债权人胡良银未果。被告人潘小贵还非法持有仿五四手枪2支，被告人杨开清非法持有自制火铳(俗称“鸟枪”)2支、自制霰弹猎枪1支。后经常德市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述枪支均认定为枪支，具有杀伤力。被告人潘小贵、王曾归案后如实供述了自己非法买卖枪支的事实，潘小贵还如实供述了公安机关尚未掌握的其非法持有枪支的事实。2015年5月29日，被告人杨开清在接到临澧县公安局办案民警的电话通知后，到临澧县公安局刑事侦查大队投案，如实供述了自己非法买卖枪支、非法持有枪支的事实。原审认定上述事实的证据有：证人张忠民、蒋某、吴某等人的证言，扣押物品、文件清单、物证鉴定书、辨认笔录及被告人潘小贵、杨开清、王曾的供述及辩解等。原审法院认为，被告人潘小贵、杨开清违反枪支管理规定，非法买卖、持有枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，且非法持有枪支情节严重；被告人王曾违反枪支管理规定，非法买卖枪支的行为已构成非法买卖枪支罪。在非法买卖枪支的过程中，被告人潘小贵、王曾系共同犯罪中，潘小贵、王曾均起了主要作用，均系主犯。被告人潘小贵到案后，如实供述自己非法买卖枪支的犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚，但有前科，可以酌定从重处罚。被告人潘小贵因非法买卖枪支，被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握自己非法持有枪支的犯罪事实，有自首情节，可以减轻处罚，但有前科，可以酌定从重处罚。被告人杨开清非法买卖枪支的犯罪事实虽被司法机关发觉，但是尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述自己非法买卖枪支、非法持有枪支的犯罪事实，有自首情节，可以减轻处罚，但有前科，可以酌定从重处罚。被告人潘小贵、杨开清系判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王曾到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，根据其犯罪情节和悔罪表现，结合常德市经济技术开发区社区矫正工作领导小组办公室对其作出的建议适用社区矫正意见，可以对其判处非监禁刑。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十三条第一款、第六十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人潘小贵犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；二、被告人杨开清犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；三、被告人王曾犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，原审被告人潘小贵、杨开清不服，向本院提起上诉。潘小贵上诉称：1、被抓获归案后，如实供述自己非法买卖枪支的犯罪事实，还如实供述公安机关没有掌握的非法持有枪支的犯罪事实，有坦白、自首情节，依法应从轻处罚；2、检举他人的犯罪行为，并提供他人犯罪的重要线索，有立功表现，依法应从轻处罚；3、非法买卖枪支出于爱好，没有给社会带来危害，原审量刑过重。杨开清上诉称：1、其主动上交的枪支中，2支火铳被锈蚀多年，已无法使用，申请对其重新进行鉴定；2、主动上交的2支火铳及1支双管猎枪为其父亲所有，不应认定为其非法持有枪支罪；3、非法持有枪支数量应认定为1支，且有自首情节，原判量刑过重，请求二审依法予以改判。湖南省常德市人民检察院出庭履责检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，二审期间上诉人潘小贵提供的材料不足以证明其立功情节，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，上诉人潘小贵向本院提交了临澧县公安局刑侦大队民警卢金平出具的两份情况说明，以证明其有立功行为。经查，第一份情况说明称，2016年11月25日，潘小贵电话向卢金平举报临澧县柏枝乡与烽火乡交界的山上有人持火枪狩猎，后临澧县公安局民警戴少军等人前往调查，发现一疑似狩猎人员孙开卫，后公安机关根据孙开卫的供述从其家中收缴火铳一支。第二份情况说明称，2016年11月27日，临澧县望城乡发生一起故意杀人案。案发后，临澧县公安局刑侦大队对该案立案进行侦查，卢金平受命对该案进行调查，卢金平与潘小贵联系，将调查访问得知的犯罪嫌疑人形象描述给潘小贵，要其回忆临澧县狩猎爱好者中有没有符合这些形象的人，潘小贵积极配合，向卢金平提供线索称洪学华与邹敬文的形象与犯罪嫌疑人的形象吻合，并提供了两人的住所。后公安机关对洪学华进行调查，排除了其作案嫌疑；对邹敬文进行调查时发现其去向不明，且手机关机。后通过进一步工作证实，邹敬文有作案的重大嫌疑，遂对其进行上网追逃。本院认为，上诉人(原审被告人)潘小贵违反枪支管理规定，非法买卖枪支4支、非法持有枪支2支，其行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；上诉人(原审被告人)杨开清违反枪支管理规定，非法买卖枪支1支、非法持有枪支3支，其行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；原审被告人王曾违反枪支管理规定，非法买卖枪支1支，其行为构成非法买卖枪支罪。上诉人(原审被告人)潘小贵上诉称：检举他人的犯罪行为，并提供他人犯罪的重要线索，有立功表现，依法应从轻处罚。经查，仅凭该二份情况说明，不足以证明上诉人潘小贵的立功情节；且即使该情况说明的内容属实，根据有关立功认定的司法解释，检举揭发他人犯罪必须指明具体犯罪事实；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，相关的线索应当是犯罪嫌疑人具体藏匿地址等直接线索，并且对抓捕犯罪嫌疑人起到实际作用。关于第一起检举行为，潘小贵只是笼统的举报称，临澧县柏枝乡与烽火乡交界的山上有人持火枪狩猎，并无明确的检举对象，该行为不应认定为立功；关于第二起提供线索的行为，潘小贵向公安机关提供了数名可能作案的人员，对确定该案的犯罪嫌疑人起了一定作用，但潘小贵的该行为并未指向明确的犯罪嫌疑人，且对于公安机关最终抓获犯罪嫌疑人未起到实际作用，该行为依法也不能认定为立功。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人(原审被告人)潘小贵上诉称：有坦白、自首等情节，且涉案枪支没有造成实际危害，原审量刑过重。经查，对于潘小贵坦白、自首等法定情节，原审法院已经予以认定，原审综合考虑其犯罪事实、情节和对社会危害程度，以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪二罪并罚，判处有期徒刑五年，并无不当，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人(原审被告人)杨开清上诉提出：其主动上交的枪支中，2支火铳被锈蚀多年，已无法使用，申请对其重新进行鉴定。经查，公安机关已对涉案火铳进行了鉴定，该鉴定是由具备资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，杨开清提出对火铳进行重新鉴定没有理由，本院不予采纳。上诉人(原审被告人)杨开清上诉称：主动上交的2支火铳及1支双管猎枪为其父亲所有，不应认定为其非法持有枪支罪。经查，上诉人杨开清曾在侦查阶段供述两支火铳为其自己找材料制作，双管猎枪为父亲去世后遗留下来的，现杨开清辩解称两支火铳为其父亲遗留没有任何证据支持，对其辩解不予采信；且该2支火铳及1支双管猎枪现为杨开清持有，该枪支的来源不影响非法持有枪支罪名的认定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人(原审被告人)杨开清上诉称：非法持有枪支数量应认定为1支，且有自首情节，原判量刑过重。经查，杨开清非法持有枪支数量应认定为3支；对于其自首情节，原审法院已予以认定，原审综合考虑其犯罪事实、情节和对社会危害程度，以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪二罪并罚，判处有期徒刑三年六个月，并无不当，该上诉理由亦不能成立，应不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹仕萍审判员  钟 玲审判员  朱建明二〇一七年二月十六日书记员  郑 凡附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。