四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终101号上诉人（原审原告）：杜茂群，女，1966年2月11日出生，汉族，户籍地：重庆市沙坪坝区，现住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师。执业证号：15104201410694348。上诉人（原审被告）：王维森，男，1980年11月19日出生，汉族，户籍地：四川省仁寿县，现住四川省攀枝花市东区。上诉人（原审被告）：刘小琴，女，1982年8月9日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。二上诉人共同委托诉讼代理人吕庆，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号：15104201310106142。上诉人（原审原告）杜茂群因与上诉人（原审被告）王维森、刘小琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭于2017年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人杜茂群的委托诉讼代理人张德勇，上诉人王维森、刘小琴的委托诉讼代理人吕庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜茂群上诉请求：1、请求依法撤销攀枝花市东区人民法院作出的（2016）川0402民初3070号民事判决或改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、对上诉人的工作性质进行了改变；2、护理陪护期计算错误；3、工资收入认定错误；4、住院伙食费应按每天80元计算。二、原审判决对过错责任承担比例划分错误，我方只应承担10%；三、原审判决存在笔误，判决金额34132.28元是错误的。上诉人王维森、刘晓琴辩称：原审认定的事实有部分不清楚。1、杜茂群第一个月是从事月嫂工作，第二个月开始是从事家政服务，从小孩八个月开始至一岁之间没有在王维森、刘小琴家中做家务，一审认定杜茂群是连续在其家中做家政服务与事实不符。王维森、刘小琴安排的工作不包括陪同孩子玩耍；杜茂群也无法证明其工作包括带孩子玩耍；2、医院的证明可以证实陪护期限是45天；3、我方支付杜茂群费用是每月3000元，法院认定3500元缺乏证据支持；杜茂群主张住院伙食补助费每天80元没有法律依据；4、过程责任比例划分是法院的自由裁量权，请求二审法院合理划分；5、关于原审判决的笔误，请二审法院依法查明。上诉人王维森、刘小琴上诉请求：1、请求撤销一审判决，查明案件事实后依法改判；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，杜茂群并非因提供劳务过程中受到伤害，王维森、刘小琴不应承担赔偿责任；2、对于杜茂群在返回居住地的过程中下楼梯时因其自身全部过错造成的摔伤，王维森、刘小琴没有任何过错责任及赔偿义务，一审法院责任比例划分明显不当；3、王维森、刘小琴没有安排、约定杜茂群具有陪同孩子玩耍的工作职责，杜茂群下楼梯的摔伤与其提供劳务的工作职责没有任何因果关系，不属于因劳务受到损害的情形。上诉人杜茂群辩称：1、杜茂群系在王维森、刘小琴家提供劳务时间段受伤，王维森、刘小琴应承担赔偿责任。该事件发生后，双方多次到派出所调解都未达成协议。王维森、刘小琴说杜茂群不是在提供劳务时间段受伤，应举证证明。2、杜茂群每月只休息2天，工作期间吃、住在王维森、刘小琴家中；王维森、刘小琴也没有举证证明杜茂群是在返回居住地过程中受伤。3、责任比例划分，上诉状中已经作了说明。4、杜茂群的专业资质是月嫂，不可能在王维森、刘小琴家中从事一般保姆工作，其工作职责只是带孩子包括带孩子下楼玩耍；王维森、刘小琴也没有提供任何证明其安排相关工作的证据。原告杜茂群向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿原告人身损害赔偿金82024.46元（医疗费22509.46元，护理费20535元，误工费24000元，住院期间伙食补助费3680元，交通费600元，营养费2700元，后续治疗费8000元），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月，原告被攀枝花市东区福娃娃家政服务部派遣至二被告家做月嫂，次月受雇于二被告家从事保姆工作，双方口头约定：原告每月休息两天，工作期间吃住在二被告家。2016年5月8日吃过晚饭后，被告王维森的父亲带孩子下楼玩耍，原告也随即下楼。原告下楼时接听了电话，不慎踩空摔倒受伤，随后被送往攀枝花市中心医院急救，急诊诊断为左侧胫骨远端骨折、右足第5趾骨远端内缘局部骨质欠规则，随即原告被收入骨科住院治疗。2016年5月9日10点，因原告拒绝住院手术治疗，现病情好转出院。出院医嘱：“建议院外继续治疗，门诊随访”。2016年5月9日12时52分，原告到攀钢集团总医院（密地院区）住院治疗45天后，出院。出院诊断为：左侧胫骨三踝粉碎性骨折、左侧外踝线形骨折，左距骨撕脱骨折，左距骨关节下囊肿。2016年9月6日，原告委托攀枝花法正司法鉴定中心对误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见为：“伤者杜茂群其误工180日，护理90日，营养90日”。原告在攀枝花市中心医院支付医疗费1221.90元，支付了攀钢集团总医院医疗费20859.84元，被告为原告垫付了医疗费4100元。以上事实有原、被告陈述，攀枝花法正司法鉴定中心司法鉴定意见书，攀枝花市中心医院病历资料，攀钢集团总医院（密地院区）病历资料、诊断书、医疗票据在案佐证。归纳原、被告双方争议的焦点。一、原告是否在从事雇佣工作中受伤的问题。根据原、被告的陈述，可以确认原告受雇于二被告家从事保姆工作，工作期间吃住在二被告家，虽被告否认原告的工作有照顾、带孩子玩耍的内容，但参照原告原来在被告家是做月嫂的工作性质、原告的工资标准、平时吃住在雇主家里的生活常理判断，本院对原告的工作内容包括照顾孩子、带孩子玩耍的主张予以支持，对原告在事发当时是为照顾孩子而下楼的事实予以采信，故本院对原告系在从事雇佣工作中受伤的主张予以支持。二、原告对其受伤是否存在过错的问题。本院认为，原告在下楼时接听电话而致使一脚踩空摔倒受伤，对安全意识未尽到注意防范义务，具有一定过错，应当承担一定的责任。三、对原告主张的赔偿费用的问题。本院认定如下：（1）原告主张的医疗费22509.46元，虽然被告认为攀钢医院的诊断与攀枝花市中心医院的诊断不一致，也许存在二次伤害，但本院认为，根据原告就诊时间上看，在攀枝花市中心医院上午10点出院，当天中午12点52分在攀钢医院住院，时间衔接紧密，且被告也无证据证明原告有第二次伤害，故本院对原告的两次住院医疗费予以认可，根据票据，医疗费应当为22367.60元；（2）原告主张的护理费20535元，因被告对原告自行申请的护理期鉴定不予认可，根据医院的陪护证明，本院认定护理期为45天，参照2015年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资，应为5736.20元（33270元/年÷12月÷21.75天×45天）；（3）原告主张的误工费24000元，参照原告的病情和鉴定结论，本院认定原告的误工期为6个月，因原告未提供证据证明原告近年来的收入情况，参考原告目前的工作情况和其具备的资质，本院酌情认定原告月收入为3500元，故误工费为21000元（3500元/月×6月）；（4）住院期间伙食补助费3680元，应为1350元（30元/天×45天）；（5）交通费600元，因没有票据，本院酌情认定为100元；（6）营养费2700元，因没有医疗机构需加强营养的证明，本院不予支持；（7）后续治疗费8000元，根据医院住院病历，参照鉴定结论，本院予以认定为8000元；以上费用合计：58553.80元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告有一定过错，本院酌情认定其自行承担30%的责任。故二被告应当承担的赔偿费应当为58553.80元×70%﹦40987.66元，扣除被告已经垫付的4100元，还应当支付36887.66元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、王维森、刘晓琴于本判决生效后十日内一次性赔偿杜茂群医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费，共计34132.28元。二、驳回杜茂群的其他诉讼请求。案件受理费减半收取925元，由杜茂群承担350元，王维森、刘晓琴承担575元。二审过程中，上诉人杜茂群及其委托诉讼代理人张德勇、上诉人王维森、刘小琴及其委托诉讼代理人吕庆均未提交新的证据。经二审审理，所查明的本案事实和证据与一审审理查明的事实和证据是一致的，本院对此予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原审法院根据在案证据认定杜茂群的工作内容包括照顾孩子、带孩子玩耍及在事发当时是为照顾孩子而下楼的事实予以采信，故原审法院对杜茂群系在从事雇佣工作中受伤的主张予以支持是正确的，本院予以确认。原判认定杜茂群系在下楼时接听电话致脚踩空摔倒受伤，对安全意识未尽到注意防范义务，具有一定过错，应当承担一定的责任；原审法院酌情认定其自行承担30%的责任并无不当，本院对此亦予以确认。故上诉人杜茂群、王维森、刘小琴提出原审判决认定事实不清、责任比例划分不当的上诉理由不能成立，对其主张不予支持。原审法院对杜茂群主张的赔偿费用，认定医疗费22367.60元，护理费5736.20元，误工费21000元，交通费100元，后续治疗费8000元，对此认定本院予以确认。但住院伙食补助费的认定有误，应予改判。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为80元／天，杜茂群的住院伙食补助费应为3600元（80元/天×45天）。上述医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费合计60803.80元。杜茂群自行承担30%的责任。王维森、刘小琴应当承担的赔偿费为60803.80元×70%﹦42562.66元，扣除被告已经垫付的4100元，还应当支付38462.66元。故杜茂群提出住院伙食费应按每天80元计算的上诉理由成立，对此主张本院予以支持。原审判决在查明事实部分将事发时间及住院时间的“2016”误写成“2015”，系笔误，应予更正。综上所述，上诉人杜茂群的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3070号民事判决第二项，即“驳回杜茂群的其他诉讼请求”；二、撤销攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3070号民事判决第一项，即“王维森、刘晓琴于本判决生效后十日内一次性赔偿杜茂群医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费，共计34132.28元”；三、王维森、刘晓琴于本判决生效后十日内一次性赔偿杜茂群医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费，共计38462.66元。一审案件受理费减半收取925元，由杜茂群承担350元，王维森、刘晓琴承担575元。二审案件受理费400元，王维森、刘小琴负担300元，杜茂群负担100元。本判决为终审判决。审判长  龚卫东审判员  胥 军审判员  刘 立二〇一七年二月二十七日书记员  刘 玲