浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙台民终字第733号上诉人（原审被告）：蔡甲。上诉人（原审被告）：周甲。两上诉人的委托代理人：徐某某。被上诉人（原审原告）：邱某某。委托代理人：周乙。委托代理人：蒋某。原审被告：蔡乙。上诉人蔡甲、周甲因建设工程分包合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2010）台温民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人蔡甲及其与上诉人周甲的委托代理人徐某某、被上诉人邱某某的委托代理人周乙、蒋某等到庭参加诉讼。原审被告蔡乙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审判决查明：温岭市兴威建材有限公某于2008年6月20日设立，2009年12月10日，因股东会决议解散而注销。法定代表人为蔡甲，投资人为蔡甲及其妻周甲，注册资本为510000元，其中蔡甲投资38.2万元，占比例为74.902%，周甲投资12.8万元，占比例25.098%。2008年7月4日，浙江省地质矿产工程公某苏泊尔翡翠花园桩基工程项目部与原温岭市兴威建材有限公某签���了泥浆外运协议。协议明确了工程地点：温岭市曙光西路；工程量：废泥浆外运量按实际完成灌注桩的理论混凝土方量计算；外运单价37.50元／立方米。协议还约定了工程款支付等相关内容。2008年7月11日，原温岭市兴威建材有限公某将泥浆外运工程转包给林某某并签订了泥浆外运协议书，协议书除单价20元／立方米外，其余与原兴威公某与地矿公某签订的协议书的内容相同。不久，双方解除了合同。之后，兴威公某支付给林某某已完成的泥浆外运款项26400元。2008年8月19日，原兴威公某的雇员蔡乙与原告邱某某签订了承包合同，合同内容除泥浆外运的单价为25.50元／立方米外，其余内容亦与原兴威公某与地矿公某签订的协议基本一致。合同签订后，原告邱某某组织了狄某某、周丙、黄某某、颜梅方等二十五人及船只实施泥浆外运。在实施泥浆外运过程中，因邱某某将部分泥浆排放在河道内。温岭市水利局于2008年12月27日作出了温某罚字（2008）第258号《水某某处罚决定书》，对邱某某处罚款20000元。泥浆外运完成后，原兴威公某与地矿公某按工程量41840立方米，单价37.50元／立方米进行决算，扣除地矿公某已付进度款946267.26元，排污池废浆外溢清扫费2000元，排污池回填9090元，业主扣款5000元后，地矿公某与2009年10月19日支付余款606642.74元。在实施泥浆外运过程中，邱某某自认从兴威公某领取215000元向狄某某、周丙、黄某某等雇员发放了生活费。2010年1月10日，因邱某某未从原兴威公某全额领取泥浆外运的报酬，带着狄某某、周丙、黄某某等二十五人到城西街道劳动保障所反映。经该所协调，原兴威公某直接向狄某某、周丙、黄某某等支某某共27笔，共计417036元（包括支付给蔡乙的二笔计17375元）泥浆外运款。另又查明：原告邱某某无建筑施工资质。原审法院认为：原告邱某某与原兴威公某的雇员蔡乙签订的泥浆外运承包合同虽未经原兴威公某授权，但原告实施泥浆外运公开进行，且人员较为庞大，原兴威公某应当知道蔡乙以其名义与原告签订了泥浆外运承包合同而不作否认，应当认定原兴威公某追认了该合同。代理人蔡乙的代理行为所产生的民事责任应由被代理人兴威公某承担。原兴威公某的股东蔡甲、周甲对公某的债权债务未经彻底结算便以股东会决议解散���某并申请注销登记，故被告蔡甲辨称的其作为本案被告的主体不适格的理由不成立。原告主张公某股东蔡甲、周甲对公某债务承担清偿责任的请求，该院予以支持。但原告邱某某要求被告蔡甲、周甲互负连带责任无法律依据，对此意见，该院不予采纳。原告邱某某无建筑施工资质，其与原兴威公某签订的建筑工程基础泥浆外运转包合同应认定无效。鉴于本案原告已实施建筑基础工程泥浆外运，且该工程已经竣工，应当参照合同约定折价赔偿。依据民事诉讼证据规则规定，被告蔡甲、周甲应当对已支付款项数额承担举证责任。对此，在诉讼中，蔡甲仅提供27份领款条计款417036元，其中2份领款条为原兴威公某的雇员蔡乙领取的计款17375元，应予以剔除。��审中，原告自认被告已支付原告215000元，地矿公某及业主扣款16090元。被告已支付给已实施泥浆外运工程的林某某26400元（该院确定林某某完成泥浆外运1320立方米）。综上，被告蔡甲、周甲应支付给原告建筑基础工程泥浆外运作价款402509元。在诉讼过程中，原告撤回了对被告蔡乙的诉讼，该院予以准许。依照《中华某某共和国民法通则》第六十三条第一款、第六十六条第一款、《中华某某共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一项、第二条、《最高人民法院﹤关于某用中华某某共和国某司某某干问题的规定（二）﹥》第二十条第一款、《中华某某共和国民��诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告蔡甲、周甲在本判决生效之日起10日内支付给原告邱某某402509元。二、驳回原告邱某某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8133元，由原告邱某某负担733元，被告蔡甲、周甲负担7400元。宣判后，蔡甲、周甲不服，向本院提起上诉称：一、一审判决书中被上诉人诉称的事实与其在起诉状及庭审中陈述的内容不符，一审是为了符合其判决结果而将有关事实作了更改；二、一审认定事实不清。1、一审认定被上诉人与兴威公某的雇员蔡乙签订了承包合同，���成了泥浆外运业务，与事实不符。蔡乙是兴威公某的雇员，被上诉人邱某某同样也是兴威公某的雇员，兴威公某与林某某解除合同后，兴威公某雇佣被上诉人作为管理人员与蔡乙一起参与泥浆外运管理，被上诉人与兴威公某不是承包关系；2、兴威公某支付给林某某26400元与林某某解除了合同这是事实，但这26400元并不是按照林某某已完成的工程某某计算，而是支付林某某在施工过程中购买了泥浆泵、管及租田等费用。林某某在施工过程中其他工人的工资、船运费、机械设备费用全部都是由兴威公某支付，林某某在施工期间泥浆外运远远超过1320立方米。三、一审判决程序违法。被上诉人以上诉人蔡甲、原审被告蔡乙不支付工程款为由向法院起诉，要求其连带偿付泥浆外运款455566元。但在诉讼过程中，被上诉人对整个案件作了变更，将被告主体从蔡甲、蔡乙变更为兴威公某的股东蔡甲、周甲，将起诉事实及法律关系均作了变更，变更前与变更后的案件完全不是同一案件，一审应当驳回被上诉人的起诉。但一审在被上诉人如此变更后作出现有判决，显属程序违法。四、一审适用法律不当。1、一审以兴威公某的不作为推定兴威公某对未得到公某授权的蔡乙对外签订合同的行为已经追认，这样的认定没有任何法律依据，违反了《合同法》第四十八条的规定；2、一审适用《公某法》解释（二）第二十条规定，判决公某股东蔡甲、周甲承担责任显属错误。根据该规定，股东承担责任的前提是公某无法进行清算，只有通���法定的清算程序，才能确定可否进行清算。即使兴威公某应当承担责任，在未对兴威公某进行重新清算的情况下，也不能直接判决股东承担责任。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。邱某某答辩称：一、关于被上诉人诉称的事实与判决是否相符的问题，本案通过原审法院的两次审理，原审法院根据双方当事人的举证、质证情况及被上诉人申请对诉讼请求的变更情况，作出的判决是正确的；二、关于一审认定的事实问题，本案根据现有材料，蔡乙的行为应当是兴威公某的行为，而不是其个人行为。林某某的证人证言已明确确定蔡乙是以兴威公某的名义将工程转包给被上诉人施工；三、一审程序合法，在本案审理过程中，被上诉人根据案件事实在第二次开庭前提出申请追加周甲为被告，明确表示兴威公某的两位股东在不合法的情况下对公某进行了注销，这是对债权人利益的侵害，一审法院适用法律是正确的。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡乙书面陈述称：本人系兴威公某的员工，兴威公某在承包泥浆外运工程时，本人是施工队的管理人员。在实施泥浆外运过程中，受到温西水利站站长的胁迫，本人在2008年8月19日的协议上签字。在泥浆外运的施工过程中，邱某某也参与了，但整个过程被上诉人实际没有承包，被上诉人与本人签订合同目的就是想要钱。2008年12月30日，被上诉人以水利局罚款等理由向本人要了十万元钱，双方���间的账就此结清，但合同未归还。2009年1月20日在城西办事处，上诉人蔡甲支某某工人的全部工资。故一审法院判决是错误的。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，2008年7月4日，浙江省地质矿产工程公某苏泊尔翡翠花园桩基工程项目部将施工所产生的废泥浆外运工程承包给原温岭市兴威建材有限公某，兴威公某将该泥浆外运工程转包给案外人林某某，林某某在实施了一段时间之后又与兴威公某解除了合同，后被上诉人邱某某参与了泥浆外运工程的事实清楚，对此各方均无异议。现本案争议的主要问题：一是被上诉人邱某某与原兴威公某之间是何种法律关系；二是兴威公某在注销之后，应否由其股东对外承担相应的民事责任。关于第一个争议焦点即被上诉人邱某某与原兴威公某之间的法律关系问题，上诉人主张被上诉人邱某某系原兴威公某雇员，而被上诉人认为双方之间系工程承包关系。从本案目前查明的事实来看，一审认定双方系工程承包关系是正确的，理由有：第一、原审被告蔡乙作为原兴威公某的管理人员上诉人是认可的，其与被上诉人于2008年8月19日签订了承包合同，之后被上诉人组织人员实施泥浆外运工程也是事实，签订合同时，即使蔡乙没有明确得到兴威公某的授权，但在签订合同之后被上诉人即参与了工程的实施，兴威公某之后亦履行了部分的付款义务，这应当视为对合同的追认。根据上诉人在二审的陈述，其付给被上��人的款项共有二、三十万元，该二、三十万元如作为被上诉人个人工资明显不太可能。即使按上诉人所陈述，被上诉人系兴威公某的雇员且从事管理工作，则被上诉人领取了款项之后应当发放给他人，作为兴威公某亦应当有相关发放清单或财务凭证，但上诉人至今均未能提供。故兴威公某已经支付的款项认定为工程款更符合实情与逻辑；第二、上诉人及原审被告蔡乙在二审中均陈述到该承包合同系在胁迫下所签，但上诉人及原审被告均未在法定期间内行使撤销权；第三、根据温岭市水利局的水某某处罚决定书，其被处罚人系被上诉人邱某某，如被上诉人邱某某仅是兴威公某的雇员，则被处罚人应当是兴威公某或向河道内排放泥浆的直接行为人，而根据目前证据���看，无法证明处罚决定书上170立方米的泥浆系被上诉人本人直接排放；第四、根据上诉人的陈述，被上诉人系其公某雇员，在被上诉人提供了相关证据证明双方系承包关系之后，上诉人有责任提供相反的证据予以反驳，但上诉人至今未能提供双方存在雇佣关系的相关证据。因为如兴威公某与被上诉人之间存在着雇佣关系，作为雇主的兴威公某是很能容易提供诸如工资发放清单、内部财务账册等来证明双方之间的关系；第五、从事泥浆外运工程人员有二、三十人之多，而上诉人二审承认自己仅叫了四五个人，其余人员均是蔡乙及邱某某等组织而来，如兴威公某没有将工程承包给他人，则兴威公某在施工期间应当对这些人员发放工资或基本生活费等，其完全可以提供相关的依据，而上诉人陈述由于工期短（实际上工期亦有四五个月）待工程完成后工资一次性支付，与常理不符。综合以上这些情况，可以认定原兴威公某与被上诉人之间存在着泥浆外运工程转承包关系。上诉人主张被上诉人系原兴威公某的雇员与事实不符，且缺乏证据加以支持，本院不予采信。关于第二个争议焦点即在兴威公某注销之后，作为该公某的股东即两上诉人应否对外承担责任的问题。根据工商登记材料表明，兴威公某成立于2008年6月20日，在2009年12月10日办理了注销手续，结合地矿公某与兴威公某之间合同的履行情况（工程余款支付在2009年10月19日完成）、兴威公某股东构成等因素，成立该公某的目的在于承接涉案的泥浆外运工程可能性较大。在工程完工并办理了结算手续之后，兴威公某办理了注销手续也是事实。根据《公某法》的规定，在办理公某注销之前公某应当组织进行清算。上诉人蔡甲作为原兴威公某的股东及法定代表人，其在本院审理过程中对有关款项往来等公某事务均不能作出明确的陈述，同时亦承认在承包泥浆外运项目过程中公某财务账目并不健全，在此情况下，即使组织了公某清算，其亦不能真实反映公某经营及债权债务的清理状况。故一审判决原兴威公某的股东即两上诉人对外承担民事责任符合法律的规定。对于本案工程款数额确定问题，一审根据地矿公某与兴威公某之间的内部决算表上的工程量扣除林某某完成的工程某某确定被上诉人完成的工程量并无不当。至于林某��完成的工程量，应当由上诉人承担举证责任。在上诉过程中，上诉人亦承认兴威公某支付给林某某26400元后与林某某解除了合同，但认为该26400元并非工程款。如按上诉人所陈述，林某某完成了整个泥浆外运工程的近一半工程量后解除了合同，则林某某与兴威公某之间应当存在着结算行为，然而上诉人却不能提供其与林某某有关工程款结算的相关依据，故上诉人的陈述无法使人形成内心确信，本院不予采纳。对于一审的审判程序问题，一审在追加了上诉人周甲为被告之后，被上诉人变更了诉讼请求而要求两上诉人承担民事责任，符合法律规定，并无存在程序违法之处。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《���华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8133元，由两上诉人各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭晓明审 判 员  赵 勇代理审判员  汤坚强二〇一二年二月十五日代书 记员  郭巧燕