广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终1912号上诉人（原审被告）：青岛西卡欧家具有限公司，住所地：广东省青岛市崂山区。法定代表人：毛洪宾,该公司董事。委托诉讼代理人：宾雪松，广东中粤云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈文蛟,男,1973年6月10日出生,汉族,住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：安艳宾，广东瀛杜律师事务所律师。上诉人青岛西卡欧家具有限公司（以下简称西卡欧公司）因与沈文蛟侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西卡欧公司委托诉讼代理人宾雪松，被上诉人沈文蛟委托诉讼代理人安艳宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西卡欧公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回沈文蛟的诉讼请求；3.判令沈文蛟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.沈文蛟以侵害实用新型专利权起诉后，再以侵害外观设计专利权起诉，将同一事件分成两案起诉，是变相的重复起诉。2.一审认定被诉侵权产品由西卡欧公司制造属于事实认定错误。西卡欧公司是家具买卖贸易公司，期望通过参展取得订单后再向案外人淘宝网上“上海网景网络科技有限公司”商户采购转售，只存在许诺销售被诉侵权产品的行为，没有成功销售，更没有制造被诉侵权产品。西卡欧公司低于进价销售被诉侵权产品是因为从展会运回被诉侵权产品不划算，这也符合逻辑，一审法院认为“被告向他人购买的被诉侵权产品分别为499元和599元，其对外销售为160元也有违企业盈利的常理”错误。沈文蛟一审提交的录音并不能证明西卡欧公司存在制造被诉产品的行为，该录音未经公证，有剪切篡改，录音里表明说话者身份不明，指向的产品不明，录音与沈文蛟提供的在案录音文字有出入，有伪造可能；即使属实，录音里“西卡欧公司的员工”宣称被诉产品由西卡欧公司生产，目的是给予客户信心促成交易，最多构成虚假宣传，录音只是员工的个人承诺，并不代表也无权代表西卡欧公司。该录音证据属于逾期提交的证据材料，一审法院不应组织质证。现有证据并不能证明西卡欧公司存在制造被诉产品的行为，一审法院认为“不排除被告通过网上购买侵权产品后自己仿制后对外销售的可能性”属于主观推测，并没有证据证实。3.西卡欧公司许诺销售的被诉产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。4.即便侵权成立，西卡欧公司在展会第三天便被展会认定为涉嫌侵权而下架，立即停止了展览，一审法院认定“其在展销会上销售的被诉侵权产品被会展方也认定涉嫌侵权的情况下还继续销售说明被告侵权的主观恶意明显”错误。西卡欧公司没有获利，沈文蛟也没有损失，一审判赔数额明显不合理，且沈文蛟没有提供合同证实因维权支付的律师费用，一审判决赔偿沈文蛟该项费用10000元理据不足。沈文蛟辩称，西卡欧公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。2016年4月6日，沈文蛟向一审法院起诉请求判令：1.西卡欧公司立即停止制造、销售侵犯原告外观设计专利权（专利号ZL201430028784.X）的衣帽架产品；2.西卡欧公司就其侵权行为在十日内赔偿原告10万元，并赔偿沈文蛟为制止侵权行为而支出的合理费用共计10000元；3.西卡欧公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年2月17日，沈文蛟作为专利权人向国家知识产权局申请实用新型名称为“一种组合式衣帽架”，专利号为ZL201430028784.X(以下简称本案专利)。并于2014年7月23日获得公告授权，年费缴纳至2017年2月16日。本案专利授权公告图片如下：主视图后视图左视图右视图立体图该外观设计简要说明内容如下：1.本外观设计产品的名称：衣帽架；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于悬挂衣服、帽子或毛巾等物；3.本外观设计产品的设计要点：本产品的形状；4.最能表明本外观设计要点的图片或者照片：立体图。西卡欧公司对沈文蛟向其购买的被诉侵权产品不持异议，一审法院依法予以确认。一审法院对沈文蛟博览会购买的西卡欧公司被诉侵权产品当庭拆封，写有“展会样品、要求于2016年3月16日下午3点前送到展馆摊位上，发件人：青岛西卡欧家具有限公司，收货地址：广交会琶洲展馆，摊位号：8.1A16（青岛西卡欧家具有限公司），收货人：任艳，联系电话：135××××6821-185××××2909”字样。沈文蛟在本案中主张权利保护的范围为所有权利要求，沈文蛟比对意见认为被诉侵权产品与本案专利完全一致，构成相同侵权。西卡欧公司确认被诉侵权产品为其销售，但比对后认为与沈文蛟的专利权不一致，具体由法院依法认定。该被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图立体图根据沈文蛟提供的录音资料显示：沈文蛟的代理律师向西卡欧公司的工作人员李建聪购买被诉侵权产品，李建聪在交易过程中称被诉侵权产品是西卡欧公司自己在青岛生产的,当沈文蛟的代理律师提出购买被诉侵权货物时，西卡欧公司的工作人员李建聪称被诉侵权产品200件差不多十天时间就可以生产出来，西卡欧公司正在做,沈文蛟的代理律师最后向西卡欧公司的工作人员购买了一件被诉侵权产品，单件160元，沈文蛟的代理律师通过西卡欧公司的员工李建聪的微信将货款160元支付给西卡欧公司的工作人员，并第二天下午拿走了购买的被诉侵权产品。2016年3月20日，李建聪向沈文蛟出具一张《收条》，内容如下：已收榉木架一个160元。西卡欧公司在第三十七届中国（广州）国际家具博览会正是摊位8.1A16。根据第三十七届中国（广州）国际家具博览会于2016年3月21日提供的《事实状态证明》显示：2016年3月18日至21日期间，沈文蛟称西卡欧公司在本届展会上展出名称为“组合式衣帽架”涉嫌侵犯其专利号ZL201420068504.2,专利名称为一种组合式衣帽架的专利权。自接到投诉起，本展会按照有关规定处理后，被诉展品经比对，认定涉嫌构成侵权，已终止展出。沈文蛟为维护其(2016)粤73民初412号实用新型专利权及本案外观设计专利权，两案律师费合计30000元，沈文蛟在本案中主张律师费10000元。西卡欧公司的经营范围包括销售家具。西卡欧公司为支持其合法来源抗辩，向一审法院提供以下证据：2016年5月20日，西卡欧公司向山东省青岛市市中公证处申请证据保全并称，西卡欧公司于2015年1月19日和3月3日，西卡欧公司通过淘宝在昵称为仙踪林旗舰店，真实姓名为上海网景网络科技有限公司的店铺中购买了两套实木衣帽架落地衣架，前述店铺保证其出售正品，西卡欧公司在2016年3月20日的第三十七届中国（广州）国际家具博览会会展摆放前述衣帽架的样品。2016年3月31日收到沈文蛟民事起诉状。为避免证据日后难以取得，申请对西卡欧公司的淘宝账号购买上述产品的交易记录以及浏览信息过程和结果进行保全证据公证，西卡欧公司购买上述物品的价格分别为499元和599元。该公证处对上述操作过程进行了公证并于2016年5月27日作出了（2016）青市中证民字第004962号公证书。一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生直接影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于其他部位，对于外观设计的整体效果更具影响。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相似。本案中，根据整体观察、综合判断的基本原则，经将被诉侵权设计与沈文蛟的本案专利进行比对，均为形状与图案相结合的设计，产品整体形状、图案的设计细节相同，被诉侵权产品与本案专利两者在整体上构成相同。依照专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。沈文蛟主张被诉侵权产品侵害其本案专利权，有事实依据，应予采纳。一审法院确认被诉侵权产品完全落入沈文蛟本案专利权的保护范围，被诉侵权产品构成对本案外观设计专利权的侵权。本案中，沈文蛟作为名称为一种组合式衣帽架,专利号为ZL201430028784.X的外观设计专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。西卡欧公司未经沈文蛟许可实施其专利，故沈文蛟主张西卡欧公司立即停止制造、销售侵犯沈文蛟本案专利的侵权产品，承担赔偿经济损失以及合理开支的民事责任符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于沈文蛟既未能举证证明其实际损失,又未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费的倍数可供参照，沈文蛟主张本案适用法定赔偿方式由法院予以酌定，符合法律规定，一审法院予以准许。对于本案赔偿数额的确定，考虑到本案的专利类型、西卡欧公司作为企业的侵权能力、西卡欧公司制造与销售侵权行为的性质、情节、西卡欧公司持续销售的时间、西卡欧公司在大型展览会上展销影响大以及沈文蛟维权付出的合理开支包括为制止侵权行为所支付合理的调查费取证费、差旅费的实际情况，本案酌定判令西卡欧公司赔偿沈文蛟50000元。对于沈文蛟主张因维权实际支付的10000元的律师费，一审法院依法予以支持。沈文蛟在本案审理过程中向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法予以准许，由于沈文蛟提供的财产线索错误导致财产保全不成，由此产生的财产保全费应当由沈文蛟自行承担。沈文蛟主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。至于西卡欧公司的合法来源抗辩问题,对此,一审法院认为,所谓的合法来源是指使用者或销售者从合法渠道以合理的价格善意购买了被诉侵权产品。如上所述，西卡欧公司的行为构成侵权，构成合法来源抗辩并不包括制造行为，合法来源抗辩仅仅针对销售流通环节中侵犯专利权的行为不承担赔偿责任。虽然西卡欧公司举证证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源,但其提供的证据仅证明其通过网络向他人购买了两件被诉侵权产品。通过西卡欧公司的员工的录音资料显示,西卡欧公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，西卡欧公司作为一家经营家具企业，不可能仅仅销售从他人处购买的两件被诉侵权产品，西卡欧公司在录音中明确承认200件被诉侵权产品十多天就可制造出来，进一步验证了西卡欧公司不仅是销售者更是制造者。西卡欧公司向他人购买的被诉侵权产品分别为499元和599元，其对外销售为160元也有违企业盈利的常理。其在展销会上销售的被诉侵权产品被会展方也认定涉嫌侵权的情况下还继续销售说明西卡欧公司侵权的主观恶意明显。不能排除西卡欧公司通过网上购买侵权产品后自己仿制后对外销售的可能性。综上，西卡欧公司的合法来源抗辩不能成立，一审法院依法不予采纳，一审法院认定西卡欧公司实施沈文蛟的专利已经构成侵权。综上所述，西卡欧公司的行为已经构成对沈文蛟本案专利权的侵犯，应当承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条和第六十五条、第七十条《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第七条的规定，一审法院判决：一、西卡欧公司自判决生效之日起立即停止制造、销售侵害沈文蛟专利号为ZL201430028784.X,名称为“一种组合式衣帽架”的侵权产品；二、西卡欧公司自判决生效之日十日内赔偿沈文蛟50000元（已含沈文蛟维权支出的合理费用）；三、西卡欧公司自判决生效之日起十日内赔偿沈文蛟因维权支付的律师费10000元；四、驳回沈文蛟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由沈文蛟负担1200元，西卡欧公司负担1300元。财产保全费1070元，由沈文蛟负担。本院二审期间，沈文蛟向本院提交如下证据：证据1，手机短信记录截图两张和收款人为“毛洪宾”的支付宝付款凭证一张，沈文蛟主张该证据为案外人刘秀华在（2016）粤73民初1818号案中提交给法院的证据，且刘秀华以此证明其销售的与本案同款的被诉侵权产品来源于西卡欧公司；证据2，答辩状一份，沈文蛟主张该答辩状为刘秀华在前述案件中提交的答辩意见。沈文蛟拟以证据1、2证明本案被诉侵权产品由西卡欧公司制造、销售，且销量巨大。西卡欧公司向本院提交了一份自行拍摄的含8个家具产品的照片，拟证明西卡欧公司销售的是其他型号的衣架。经本院组织双方当事人对以上证据予以质证，西卡欧公司认为沈文蛟提交的两份证据已超过举证期限，不同意质证，且证据1均为未经公证的打印件，对其真实性和关联性不予确认；沈文蛟对西卡欧公司提交证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。本院认证认为：沈文蛟提交的证据1短信记录只是一份图片打印件，且无其他证据对短信内容予以佐证；短信记录与支付宝付款凭证均未显示与本案被诉侵权产品具有何种关联性；沈文蛟提交的证据2没有刘秀华的签名，其真实性和与本案的关联性均不能确认。西卡欧公司提交的证据只是一张产品展示照片，与待证事实之间欠缺关联性。本院对当事人二审提交的证据均不予采信为定案依据。另查明：沈文蛟在一审提交了三段录音证据，除第一段录音的开头部分不清晰外，其余录音基本清楚。清楚的录音部分分别包含了如下内容：“……问：西卡欧不是名牌吧？答：我们自己的品牌。……”“问：老板，你好，你们是那个青岛卡西欧那边是吧？答：西卡欧。问：西卡欧，我们看的那两件能不能先拿点货啊？有没有啊？我刚才在那边看的一个衣帽架，一个靠背座椅，现在有没有货？答：那个衣架有两百件，差不多十天左右就出来了，我们正在做呢……问：这个要多少钱？答：那就160……问：我们现在交钱，你们有发票吗？答：哦，没有发票。问：你起码得给我个收据啊？答：我给你写一下就行了，写一下，就收了你钱了，好吧？问：好啊”“……问：刷卡呗？答：啊？刷不了卡，你付现金或者微信转给我就行……问：……给你转了，红包吧，160啊……”。其间，以上录音还出现了“本次展览向大家提供用餐服务”的背景广播。再查明：双方当事人当庭确认，中国（广州）国际家居博览会作出被诉侵权产品涉嫌侵权的处理意见后，西卡欧公司便没有在展会上继续销售被诉侵权产品。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合西卡欧公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及沈文蛟的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.西卡欧公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任；3.西卡欧公司提出的合法来源抗辩是否成立；4.一审判赔金额是否合理。（一）关于本案是否属于重复诉讼的问题西卡欧公司上诉认为沈文蛟分别以侵害实用新型专利权和外观设计专利权起诉，依据两者的权利要求书，本案外观设计专利权已被其在另案主张的实用新型专利权所覆盖，沈文蛟将同一事件分成两案起诉，是变相的重复起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。沈文蛟分别以侵害实用新型专利权和外观设计专利权提起诉讼的两案虽然当事人相同，但本案外观设计专利与其在另案主张的实用新型专利权为两种不同权利，诉讼标的和诉讼请求并不相同。西卡欧公司关于本案属于重复诉讼的主张无据，本院不予支持。（二）关于西卡欧公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任的问题西卡欧公司对一审法院查明其在展会上向沈文蛟以160元的价格销售了一件被诉侵权产品的事实并未提出异议。西卡欧公司上诉主张其销售的被诉侵权产品有合法来源。沈文蛟在一审提交了三段录音证据证明被诉侵权产品由西卡欧公司自己制造而非来源于他人。经查，该三段录音分别记录的是展览会上买卖双方达成买卖合同相关内容的三次磋商经过的交谈内容，从录音记载的展会背景广播和双方的交谈情况来看，该录音是在公开场合对合法交易过程的录制，且被录音者的语言流畅、语气自然，在没有相反证据证明的情况下，该证据应属于合法获取的证据。从内容上看，该三段录音场景真实，逻辑完整、连贯，且与西卡欧公司在展会上向沈文蛟销售被诉侵权产品的事实相印证，与中国（广州）国际家具博览会出具的《事实状态证明》、沈文蛟委托诉讼代理人的微信红包支付记录、李建聪出具的《收条》等证据相佐证，在没有相反证据证明的情况下，可认定该份证据的真实性。在该份录音中，销售者确认其是“青岛西卡欧”，销售的产品为售价160元/个的衣帽架，这些情况与西卡欧公司和被诉侵权产品的情况相一致，本院确认该份证据的关联性。因此，一审法院确认该份证据并将之作为认定本案事实的依据并无不当。根据该份录音的记载，销售者自认“西卡欧”是其自己的品牌；自认双方交易的这款衣架有两百件，其正在做。据此，一审法院认定被诉侵权产品由西卡欧公司制造并无不当。西卡欧公司关于其并未制造被诉侵权产品的上诉意见依据不足，本院不予支持。（三）关于西卡欧公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”西卡欧公司上诉提出被诉侵权产品有合法来源。对此，本院认为，首先，西卡欧公司是被诉侵权产品的制造者，并不适用合法来源抗辩规则；其次，西卡欧公司主张合法来源证据为其通过网络向他人购买了被诉侵权产品，数量只有2件且进价远高于被诉侵权产品售价，不符合常理，不能据此证明被诉侵权产品有合法来源。因此，西卡欧公司所主张的合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。（四）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于没有证明沈文蛟因侵权所受损失、西卡欧公司因侵权获利的充分证据或者本案专利许可费的相关情况，一审法院结合本案专利权的类型、侵权行为的性质、沈文蛟为制止侵权所支出的合理费用等情况以酌情的方式确定赔偿数额并无不当，其酌情确定的数额在法律规定的范围之内。沈文蛟对其主张的因维权实际支付的1万元律师费提供了发票予以证明，该律师费也在合理范围内，一审法院对此予以支持并无不当。西卡欧公司认为一审判决的赔偿数额及律师费不合理的主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，西卡欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人青岛西卡欧家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年二月十日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏