滑县人民法院刑 事 判 决 书（2011）滑刑初字第312号公诉机关河南省滑县人民检察院。被告人张同保，男，1963年5月16日出生。因涉嫌贪污罪，于2010年9月15日被滑县检察院决定刑事拘留，同年9月28日被安阳市人民检察院决定逮捕，同月29日被滑县公安局执行逮捕。现押滑县看守所。辩护人蔡红彬，河南大沧海律师事务所律师。被告人牛改凤，又名牛凤，曾用名牛爱英，女，1963年2月21日出生。因涉嫌贪污罪，于2010年9月15日被滑县检察院决定监视居住，同年9月28日被安阳市人民检察院决定逮捕，同月29日被滑县公安局执行逮捕。现押滑县看守所。辩护人岳康民，河南奥博律师事务所律师。滑县人民检察院以滑检刑诉（2010）539号起诉书指控被告人张同保、牛改凤犯贪污罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2010年12月25日作出（2011）滑刑初字第71号刑事判决，被告人张同保、牛改凤提出上诉。安阳市中级人民法院作出（2011）安刑二终字第90号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，滑县人民检察院指派检察员祁凤丽出庭支持公诉，被告人张同保及其辩护人蔡红彬，被告人牛改凤及其辩护人岳康民到庭参加诉讼，现已审理终结。滑县人民检察院指控：被告人张同保利用滑县亿博粮油深加工有限责任公司接受中央储备粮安阳直属库委托保管小麦之机，于2009年2月至6月，伙同其妻子被告人牛改凤，将其保管的小麦私自卖掉937吨，得款人民币1667860元，占为己有。公诉机关认为，被告人张同保、牛改凤的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，构成贪污罪，提请依法判处。被告人张同保辩称：其卖掉的472吨小麦是受永祥公司的委托而卖的，另外465吨小麦是库存亏损，而不是卖掉的。辩护人蔡红彬的辩护意见是：被告人张同保没有非法占有的目的，不构成贪污罪，被告人张同保无罪。被告人牛改凤辩称，卖粮食是王某某让卖的，认为其不构成贪污罪。辩护人岳康民的辩护意见是：被告人牛改凤没有犯罪的故意，没有造成国家财产的损失，被告人牛改凤无罪。经审理查明：被告人张同保系滑县亿博粮油深加工有限责任公司的法定代表人，该公司因未参加年审，在2008年3月10日即被滑县工商局吊销了营业执照。2008年10月31日，被告人张同保以滑县亿博粮油深加工有限责任公司的名义与中央储备粮安阳直属库签订了《2008年最低收购价粮食仓储保管合同》，为中央储备粮安阳直属库有偿保管2008年最低收购价小麦10848吨。此粮食所有权属国务院，系中央储备粮，中央政府用于调节全国粮食供求总量、稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况，任何单位和个人不得擅自动用。2009年2月11日，粮商王某某以郑州永祥粮食贸易有限公司的名义在郑州粮食批发市场举行的“最低收购价小麦竞价销售交易会”上购得两笔中储粮安阳直属库保管在滑县亿博粮油深加工有限责任公司库点的小麦，分别为977吨和2065吨。2009年2月至4月在这两笔小麦出库过程中，被告人张同保伙与其妻被告人牛改凤共同商议后，冒用王某某的粮食出库通知单，蒙骗监管人员，趁机将其保管的小麦私自卖掉或直接抵债472吨，合款840160元。2009年5月，王某某发现未得够粮食后，向负责监督指导的滑县国家粮食储备库副主任靖某某反映此事。在三方对证下，被告人张同保承认了卖掉472吨小麦的事实，并许诺将钱款归还给王某某。因被告人张同保一直未还，王某某以“其是从郑州市场购得的粮食，中储粮安阳直属库有义务按照出库单如数将粮食交付”为由，向中储粮安阳直属库主张权利。2010年11月，中储粮安阳直属库弥补了所欠王某某的粮食。2009年6月，粮商王某某发现其以新密市粮食贸易有限公司的名义在郑州粮食批发市场拍得的小麦尚有465吨未出库，而出库点滑县亿博粮油深加工有限责任公司已无任何库存。王某某将此情况向靖某某反映，并表示不再向郑州粮食市场缴纳此单的款项。负责监督指导的靖某某等人害怕上级追责，共同兑出827700元交给了郑州粮食批发市场，买下了465吨小麦的出库单。后被告人张同保表示将亿博公司的仓库租赁给靖某某等人，以租赁费折抵靖某某等人垫出的款项。经查，短缺的粮食系2009年2月至6月间，被告人张同保伙同牛改凤乘滑县国家粮食储备库常驻滑县亿博粮油深加工有限责任公司的监管人员李某某、张某某、申某某、张某某四人到单位开会议，仓库无人监管之机，私自将粮食卖掉，用于偿还债务。亿博粮油深加工有限责任公司库点共为中储粮安阳直属库保管小麦10848吨，按照《关于粮油储存损耗处置办法的规定》计算，自然损耗16.272吨，合款29615元。此自然损耗应从短缺的465吨小麦827700元中扣除，被告人张同保、牛改凤私自卖掉小麦合款798085元。以上，被告人张同保、牛改凤共计私自卖掉中储粮安阳直属库委托其代为保管的中央储备粮合款1638245元。案发后，被告人张同保、牛改凤于2010年10月26日向滑县人民检察院退出赃款405075.60元；靖某某等人先前为其垫付827700元；被告人张同保、牛改凤尚有405469.4元未退赔。上述事实，有经过庭审质证的以下证据予以证实：1、被告人张同保、牛改凤的供述（侦查卷二P1-11、16-17、114-121；侦查卷二P72-111、124-127）：二被告人分别多次供述了私自直接抵债或卖掉中储粮安阳直属库委托其代为保管的中央储备粮的事实。2、亿博公司会计付某某证明（侦查卷二P130-137）其证明了亿博公司为中储粮安阳直属库保管小麦10848吨的事实，以及根据账面所显示的出库入库情况。3、粮商王某某证明（侦查卷二P140-185）其证明了其在拍得的小麦出库过程中，被告人张同保伙与其妻被告人牛改凤未按出库单出库，私自卖掉472吨小麦的事实；并证明了被告人张同保许诺将钱款归还给王某某，但一直未还的事实；还证明了发现拍得的小麦尚有465吨未出库，而出库点亿博公司已无任何库存的事实。4、滑县国家储备库主任刘某某证明（侦查卷四P3-11）、副主任赵某某证明（侦查卷四P14-19）、副主任刘某某证明（侦查卷四P22-27）、副主任靖某某证明（侦查卷三P182-196）证人分别证明了滑县国家储备库为亿博公司担保，亿博公司为安阳直属库代储粮食、滑县国家储备库派人监督的事实；证明了发现张同保私自卖掉储备粮的事实；证明了害怕上级追责，共同兑钱买下465吨小麦的出库单的事实；张同保表示将亿博公司的仓库租赁给靖某某等人以租赁费折抵的事实。5、安阳直属库监管科副主任江某某证明（侦查卷四P30-32）其证明了2009年5月份左右，监管办到亿博公司验仓时，发现均是空仓的事实。6、安阳直属库副主任尚某某证明（侦查卷四P35-38）其证明了粮商王某某找到其反映张同保私卖代储粮的事实；证明了张同保向王某某出具欠条的经过。7、粮商王某某的雇员司某某（侦查卷三P3-21）、肖某某（侦查卷三P24-28）证明证人证明了到亿博公司拉小麦。张同保、牛改凤进行刁难、往小麦里掺杂的情况；证明了发现出库单与实际出库数量不符，与张同保、牛改凤对账后，得出了少出库数量的事实，雇佣司机王某某（侦查卷三P32-34）、魏某某（侦查卷三P37-40）、何某某（侦查卷三P43-45）、张某某侦查卷三P48-50）、宋某某（侦查卷三P53-55）、张某甲（侦查卷三P58-60）、王某甲（侦查卷三P63-65）等人的证明证明了到亿博公司拉小麦出库的情况。8、粮贩睢某某（侦查卷三P68-73）、万某某（侦查卷三P76-80）、刘某某（侦查卷三P83-85）、丁某某（侦查卷三P88-90）、郑某某（侦查卷三P116-118）证明证人证明了张同保欠其粮款，后来张同保、牛改凤让其拉走小麦抵账及还款的事实。粮贩张某乙（侦查卷三P93-96）、秦某某（侦查卷三P99-102）、牛某某（侦查卷三P105-108）证明证人证明了购买张同保、牛改凤所卖小麦的事实。9、亿博公司雇员耿某某（侦查卷三P121-123）、张某丙（侦查卷三P126-128）、唐某某（侦查卷三P131-133）、张某丁（侦查卷三P136-138）、张某戊（侦查卷三P141-143）、唐某甲（侦查卷三P146-148）证明证人证明了在小麦出库时，都是由牛改凤过磅负责的事实。10、滑县国家储备库派驻亿博公司的人员李某某（侦查卷三P151-157）、申某甲（侦查卷三P160-163）、张某己（侦查卷三P166-170）、张某庚（侦查卷三P173-179）证明证人证明了被告人张同保、牛改凤乘监管人员到单位开会议，仓库无人监管之机，私自将粮食卖掉的事实。11、被告人张同保、牛改凤的户籍证明（侦查卷五P186-187）12、企业法人营业执照（侦查卷五P162）、13、2008年执行小麦最低收购价委托收购合同复印件（侦查卷四P41-49）14、2008年最低收购价粮食仓储保管合同（侦查卷四P50-68）15、最低收购价小麦竞价交易合同复印件（侦查卷四P115-116）、最低收购价小麦出库通知单复印件（侦查卷四P117-131，卷五P1-70）、16、张同保向粮商王某某出具的欠条及还款计划书（侦查卷五P145、146）17、发改委等部委文件、中央储备粮安阳直属库文件、营业执照（侦查卷五P147-155、156-157、162-163）、中央储备粮安阳直属库证明两份（侦查卷五P160-161）证明了安阳直属库的性质、收购粮款的下拨情况以及与亿博公司签订合同所约定的事项18、亿博公司的营业执照、工商登记档案、滑县工商局行政处罚决定（侦查卷五P164-185）以及法院卷庭审笔录中张同保的供述：证明了亿博公司名为多人为股东的有限公司，实为张同保、牛改凤个人设立的公司，该公司因未参加年审，早在2008年3月10日即被滑县工商局吊销了营业执照。19、滑县价格认证中心评估鉴定结论书及《粮油仓储管理办法》（法院卷）保管小麦10848吨，按照《关于粮油储存损耗处置办法的规定》计算，自然损耗16.272吨，合款29615元。20、滑县检察院财务收据复印件（侦查一卷P109）被告人张同保、牛改凤于2010年10月26日向滑县人民检察院退出赃款405075.60元。21、被告人张同保、牛改凤的户籍证明等（侦查卷五P186、187）。以上事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为：滑县亿博粮油公司与中储粮安阳直属库签订的仓储合同仅约定了保管方对粮食的保管义务和收取保管费用的权利，并无授权保管方行使管理、经营粮食的权利。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（二）项的规定，“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。而本案被告人张同保、牛改凤只是对粮食进行保管并收取保管费用，并没有受委托行使管理、经营的权利，故其不属于“受委托管理、经营国有财产”的人员，不具备贪污罪的主体资格。故滑县人民检察院对被告人张同保、牛改凤犯有贪污罪的指控不当。亿博公司于2008年3月10日被工商局吊销了营业执照，已经丧失了进行经营活动的资格，但被告人张同保仍然隐瞒这一事实，采取欺骗的手段，于2008年10月31日与安阳直属库签订保管合同，此合同从开始时就是无效的。在履行中，被告人又采取趁无人监管之机或者冒用他人粮食出库单的欺诈手段，大肆将粮食卖出。在其违法犯罪行为已经暴露的情况下，被告人又采取打欠条、定还款协议等表面形式，来掩盖其非法占有的真实目的。目的是根据客观事实判定的。案发后，检察机关从被告人家中搜出高达几十万元的存单，此事实证明被告人有还款能力却拒不偿还，更进一步证明被告人具有非法占有的目的。且被告人对中央储备粮的性质是完全清楚的，中央储备粮不同于一般标的物，它是中央政府用于调节全国粮食供求总量、稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的。国务院《中央储备粮管理条例》第五十二条明确规定，对中央储备粮任何单位和个人不得擅自动用，构成犯罪的，要追究刑事责任。双方签订的保管合同中也明确规定对粮食不得擅自动用，但被告人却公然违背，其主观犯意明显。综上，被告人在合同签订中以及合同履行过程中，均采取了欺诈行为，且非法占有的目的明显，非法占有的数额特别巨大，给国家造成了严重的经济损失。被告人张同保、牛改凤的行为已构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人关于被告人无罪的辩解意见不能成立。在私自卖掉国家粮食时，是由被告人张同保首先提议，并与被告人牛改凤进行了商议，被告人牛改凤积极参与，负责过磅、算账等事项。在共同犯罪中，二被告人所起的作用无明显的主从之分，但有一定的区别。自然损耗合款29615元虽不计入被告人的犯罪数额，但按照仓储保管合同，此损耗应由被告人承担民事责任。为打击犯罪，保护国有财产，维护国家粮食安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张同保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月15日起至2022年9月14日止；罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）二、被告人牛改凤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月29日起至2020年9月28日止；罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）三、责令被告人张同保、牛改凤退赔给中央储备粮安阳直属库经济损失405469.4元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  程志远审判员  常永前审判员  王士玲二〇一二年一月十六日书记员  张雪芳第8页第9页