山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5017号上诉人（原审原告）：郭伟蓉，女，1978年6月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵鸿江，山东环周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东苏宁云商商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈琦，总经理。委托诉讼代理人：荆蕾，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人郭伟蓉因与上诉人山东苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁商贸公司)劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭伟蓉委托诉讼代理人赵鸿江、上诉人苏宁商贸公司委托诉讼代理人荆蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭伟蓉上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判苏宁商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金88335元和2015年度双休日加班工资3146元。事实和理由：（一）郭伟蓉生病情况客观真实，有济南市第五人民医院（以下简称五院）的门诊病历及检查单、化验单、收费凭证作为证据，五院的假条就是“建议休息证明”，郭伟蓉委托诉讼代理人调查得知，五院的病假条格式和郭伟蓉提供的“门诊病员检查证明”一致，且该证明上加盖了假条专用章，苏宁商贸公司的相关领导也批准了郭伟蓉的假期，郭伟蓉请病假在实体上及程序上均不存在错误及瑕疵，一审法院对此认定事实不清，适用法律错误。（二）郭伟蓉所请病假，苏宁商贸公司是以扣除年假的方式批准的，郭伟蓉所请假期完全是自己的应休的年假。（三）郭伟蓉所请病假不需要全休，医院的病假条中也未要求郭伟蓉全休，法律法规也未禁止休病假期间进行旅游，郭伟蓉病假期间旅游没有违反法律的强制性、禁止性规定。（四）郭伟蓉在本次劳动合同解除争议纠纷中无任何过错，不应当承担一审法院所判定的相关责任，一审法院对此适用法律严重错误。（五）郭伟蓉在一审中已经提交了初步的加班证据，因为苏宁商贸公司对于郭伟蓉的人事管理是通过电脑系统管理的，相关的后台终端操作均由苏宁商贸公司操控掌握，郭伟蓉只能以照片证据方式提供证据，在郭伟蓉提供初步的证据之后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班的事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”，故在本案中，一审法院未支持郭伟蓉的加班费系适用法律错误。苏宁商贸公司辩称，由于郭伟蓉严重违反公司的规章制度，苏宁商贸公司解除与郭伟蓉劳动关系合情合法，不应支付经济赔偿金。对于双休日加班，按公司规定在非双休日给予调休补偿，不存在支付加班工资的问题。苏宁商贸公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，一二审诉讼费由郭伟蓉承担。事实和理由：（一）郭伟蓉严重违反单位规章制度，苏宁商贸公司有权依法单方解除劳动合同关系，并无过错。苏宁商贸公司因企业经营性质，单位惯例每年元旦经营期间，举办各种大型活动，销售量成交量大，因此不允许单位员工无故请假，并安排办公区职能岗位员工对店面销售进行增援。郭伟蓉于2015年12底自称身体不适，并提供病假条申请元旦期间休息，苏宁商贸公司出于对员工的关爱予以准假。事后发现，元旦期间郭伟蓉实际去参加了康某直销公司组织的泰国游活动，后苏宁商贸公司要求郭伟蓉返岗上班，郭伟蓉仍自称身体不适，拒绝返岗。另，郭伟蓉作为公司信息部运维工程师期间，同时兼职康某直销公司工作，并在上班期间多次发布直销公司相关产品宣传，开设直销公司微店进行产品销售，对完成本单位的工作任务产生了严重影响。综上，郭伟蓉的行为严重违反单位的规章制度，给单位经营发展带来恶劣影响，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，苏宁商贸公司有权单方解除劳动合同关系，且不需要支付经济补偿金。（二）郭伟蓉在职期间，正常享受单位福利待遇，不存在加班情况，且带薪年假均已休息完毕，但郭伟蓉在本职工作之外兼职其他公司工作，未取得本单位同意，且对完成本单位的工作任务造成严重影响，违反了用人单位规章制度。综上，苏宁商贸公司无需支付经济补偿金，无义务承担带薪年休假工资。郭伟蓉辩称，郭伟蓉在本次劳动合同违法解除过程中，无任何责任，苏宁商贸公司严重违反劳动合同法的规定，应当承担全部的法律责任。郭伟蓉向一审法院起诉请求：1．判令苏宁商贸公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金88335元；2．支付2015年度未休年假工资3630元，2015年度双休日加班工资3146元；3．支付2015年第13月工资2198.8元。一审法院认定事实：2003年9月9日至2007年12月26期间，郭伟蓉在济南苏宁电器连锁加盟有限公司工作；2007年12月27日至2016年1月份，郭伟蓉（乙方）与山东苏宁电器有限公司（于2013年变更名称为苏宁商贸公司）（甲方）签订劳动合同，郭伟蓉在苏宁商贸公司从事电脑及程序运行维护工作；合同第十条第四款约定，“乙方同时与其他用人单位建立劳动关系；对工作构成严重影响，或者经公司提出后拒不改正的，如乙方在职期间在与甲方相类似经营业态的企业担任职务、自行经营或兼职的……甲方可以解除本合同，并且不知支付任何补、赔偿费用”。2015年12月25日和2015年12月31日，济南市第五人民医院为郭伟蓉开具了妇科门诊病员检查证明，诊断郭伟蓉患盆腔炎，并分别建议休息一周。郭伟蓉向部门经理杨依超请假两周，但2016年1月4日至7日期间，郭伟蓉出境至泰国旅游。对此，郭伟蓉称因为前期治疗作用不大，故到泰国拜佛散心，去泰国时是跟团去的并发了统一的着装，对于参团人员不太熟悉，可能有“康某”的人；郭伟蓉还称记不清苏宁商贸公司在出境期间通知其回岗的事情了。苏宁商贸公司提供了郭伟蓉的微信截图和杨依超发给郭伟蓉的短信，认为郭伟蓉任职期间曾兼职“康某”产品的销售，并开立了“微店”；郭伟蓉在2016年1月4日至7日的病假期间参与了“康某”组织的泰国游，并非生病治疗；杨依超于2016年1月3日和1月4日给郭伟蓉发短信，要求次日返岗郭伟蓉，但郭伟蓉在2016年1月8日才返岗。苏宁商贸公司认为郭伟蓉违反了劳动合同及规章制度中禁止兼职等规定。2016年1月19日，苏宁商贸公司作出解除劳动关系通知书，认为郭伟蓉违反《员工手册》相关条款，通知郭伟蓉解除劳动关系，该通知书于2015年1月20邮寄到郭伟蓉家中。另，郭伟蓉离职前1年的应发平均工资为3533.4元/月；2015年度，郭伟蓉应休带薪年休假10天。2016年3月24日，郭伟蓉到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认苏宁商贸公司违法解除劳动合同、支付经济赔偿金88335元、支付2015年年假工资3630元、2015年度周末加班费3146元、2015年第13个月工资2198元。2016年4月28日，该委作出济历下劳人仲案[2016]196号裁决书，裁决山东苏宁云商商贸公司支付郭伟蓉2015年年休假工资3146元，驳回郭伟蓉的其他仲裁请求。郭伟蓉不服该裁决书，在法定期限内至一审法院起诉。一审法院认为，2003年9月9日至2007年12月26日期间，郭伟蓉与济南苏宁电器连锁加盟有限公司存在劳动关系；2007年12月27日至2016年1月20日，郭伟蓉与苏宁商贸公司存在劳动关系。苏宁商贸公司主张郭伟蓉存在从事兼职对本质工作有严重影响、不服从上级管理、作出不实报告（弄虚作假）的行为，为此解除双方的劳动合同。针对劳动合同解除的理由，一审法院认为郭伟蓉虽然以生病治疗为由向苏宁商贸公司的相关领导请假，但结合郭伟蓉的陈述和相关微信记录，可以认定郭伟蓉确实在假期内参加了“康某”公司组织的泰国旅游；而且，郭伟蓉提供的假条并非规范的“建议休息证明”，而是“门诊病员检查证明”。同时，苏宁商贸公司称郭伟蓉从事了兼职行为，但未证明郭伟蓉的行为已经造成严重影响，也未证明郭伟蓉存在拒不改正的情形，而且苏宁商贸公司的相关领导已经批准了郭伟蓉的假期。故，郭伟蓉和苏宁商贸公司对于劳动合同的解除均具有一定过错。因此，一审法院对郭伟蓉要求苏宁商贸公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求不予支持，但酌定苏宁商贸公司支付郭伟蓉相应的经济补偿金。郭伟蓉自2003年9月入职苏宁商贸公司的关联企业济南苏宁电器连锁加盟有限公司，2007年12月27日之后一直在苏宁商贸公司工作，因苏宁商贸公司未证明济南苏宁电器连锁加盟有限公司曾支付过郭伟蓉中止劳动合同的经济补偿金，也未证明郭伟蓉的工作变动系其个人原因所致，故本案经济补偿金的计算年限应从2003年9月连续计算至2016年1月，苏宁商贸公司应支付郭伟蓉解除劳动合同的经济补偿金3533.4元/月×12.5个月=44167.5元。因苏宁商贸公司未证明郭伟蓉已享受了2015年的带薪年休假，亦未证明已支付郭伟蓉相应带薪年休假工资，故苏宁商贸公司应支付郭伟蓉2015年度未休带薪年休假工资3533.4元/月÷21.75天×10天×2=3249.1元。因郭伟蓉未证明在2015年度的双休日加班情况，也未证明郭伟蓉符合支付第十三个月工资的条件，故对于郭伟蓉要求苏宁商贸公司支付2015年双休日加班费3146元、第十三个月工资2198.8元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东苏宁云商商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭伟蓉解除劳动合同的经济补偿金44167.5元；二、被告山东苏宁云商商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭伟蓉2015年度未休带薪年休假工资3249.1元；三、驳回原告郭伟蓉要求被告山东苏宁云商商贸有限公司支付2015年双休日加班工资3146元的诉讼请求；四、驳回原告郭伟蓉要求被告山东苏宁云商商贸有限公司支付2015年第13个月工资2198.8元的诉讼请求；五、驳回原告郭伟蓉超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告山东苏宁云商商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苏宁商贸公司批准郭伟蓉于2015年2月25日、7月16日至17日、12月28日至31日，2016年1月4日至6日休2015年度职工带薪年休假。苏宁商贸公司对郭伟蓉休息日加班安排了补休，未能补休的2.5天支付了加班费。苏宁商贸公司对郭伟蓉的年度考核中没有不合格的情况。本院认为，本案系苏宁商贸公司与郭伟蓉之间因劳动合同的履行和解除发生的争议，属劳动合同纠纷。本案二审双方争议的焦点为：1．苏宁商贸公司是否违法解除与郭伟蓉之间的劳动合同？2．苏宁商贸公司是否应当支付郭伟蓉2015年度未休年休假工资报酬差额？苏宁商贸公司是否应当支付郭伟蓉2015年度双休日加班工资？关于焦点1本院认为，苏宁商贸公司解除劳动关系通知书仅载明因郭伟蓉存在严重违反公司规章制度行为，该行为已经构成违反《员工手册》相关条款，苏宁商贸公司决定解除与郭伟蓉的劳动关系。对郭伟蓉所违反的苏宁商贸公司《员工手册》具体条款及行为，苏宁商贸公司称郭伟蓉从事康某公司的兼职，请病假期间外出去泰国旅游，违反了《员工手册》第八章员工奖惩，四、惩处，（二）惩处的情形，4、解除劳动合同通用细则：3）行为准则方面，（20）未及时披露自身兼职情况，或在外从事与公司利益相冲突的工作者；5）工作规范方面，（7）违反工作流程或工作标准，给公司造成恶劣影响者。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，虽然郭伟蓉曾在微店中展示过康某公司产品，但郭伟蓉并未与康某公司建立劳动关系，并不构成兼职，亦未与苏宁商贸公司产生利益冲突；且苏宁商贸公司在解除劳动关系之前并未向郭伟蓉指出，郭伟蓉在苏宁商贸公司的年度考核中亦无不合格的情况。故苏宁商贸公司以郭伟蓉经营微店违反《员工手册》为由解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，虽然郭伟蓉系以生病为由请假，但苏宁商贸公司并未给予病假，而是安排郭伟蓉于2015年12月28日至31日，2016年1月4日至6日休2015年度职工带薪年休假，且苏宁商贸公司对职工出国并无特别规定。故郭伟蓉在年休假期间出国旅游并未构成违反工作流程或工作标准，苏宁商贸公司以此为由解除与郭伟蓉的劳动关系，亦构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，苏宁商贸公司违法解除与郭伟蓉之间的劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向郭伟蓉支付赔偿金，计88335元。关于焦点2本院认为，苏宁商贸公司已经安排，郭伟蓉已经享受了2015年度年休假，苏宁商贸公司无须再向郭伟蓉支付未休年休假工资报酬差额。郭伟蓉未能提供双休日加班的初步证据，且根据苏宁商贸公司提交的郭伟蓉工作排班表，苏宁商贸公司对郭伟蓉休息日加班安排了补休，未能补休的2.5天支付了加班费，苏宁商贸公司无须再支付郭伟蓉2015年度双休日加班工资。综上所述，苏宁商贸公司、郭伟蓉的上诉理由均部分成立，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1741号民事判决第三项、第四项及案件受理费负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1741号民事判决第一项、第二项、第五项；三、上诉人山东苏宁云商商贸有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人郭伟蓉违法解除劳动合同赔偿金88335元；四、驳回上诉人郭伟蓉要求上诉人山东苏宁云商商贸有限公司支付2015年度未休年休假工资差额3630元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人山东苏宁云商商贸有限公司负担10元，上诉人郭伟蓉负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  曹 慧代理审判员  王立强二〇一七年二月二十七日书 记 员  张 强书 记 员  李 飞