重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5347号上诉人（原审被告）：四川宜宾正信融资担保有限责任公司,住所地四川省宜宾市宜宾县柏溪镇正街52号2楼，组织机构代码08580325-8。法定代表人：黄野强，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴家彬，四川博盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗代中，男，1963年10月14日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈少江，男,1979年6月23日出生,汉族,住重庆市铜梁区,被上诉人（原审被告）：重庆大豪物业管理有限公司,住所地重庆市北碚区龙凤三村44号一栋附2号，组织机构代码20321010-4。法定代表人：王忠良，该公司董事长。上诉人四川宜宾正信融资担保有限责任公司（以下简称正信担保公司）与被上诉人罗代中、陈少江、重庆大豪物业管理有限公司（以下简称大豪物业公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2015)铜法民初字第01400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人正信担保公司的委托诉讼代理人戴家彬，被上诉人罗代中的委托诉讼代理人田荣华、刘丰铭到庭参加了诉讼。被上诉人陈少江、大豪物业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正信担保公司上诉请求：1.依法将案件移送宜宾县公安局追究被上诉人陈少江集资诈骗罪的刑事责任；2.判决驳回被上诉人罗代中对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.陈少江涉嫌集资诈骗刑事犯罪，案件应向公机关移送。（1）陈少江涉嫌集资诈骗刑事犯罪有多起案件，现已由宜宾县公安局立案侦察，并移送到宜宾县人民检察院审查起诉。本案从主观动机和款项的去向及使用手段等，均与陈少江的其他诈骗案具有相同的法律特征，不能将本案与陈少江同性质的案件剥离出来作民事判决。（2）宜宾县公安局对陈少江涉嫌集资诈骗的刑事立案是以四川中衡会计事务所的司法鉴定报告为立案依据。而该鉴定报告以本案已被一审法院受理为由，未对该案进行审计，因此一审法院适用证据不当，应当以本案的客观证据为定案依据，确定移送侦查。2.若法院不将本案移送公安机关，我方将作民事抗辩。在民事法律特征上，缺乏上诉人承担担保责任的表示，其担保合同依法不成立，上诉人不应当承担担保责任。罗代中辩称：关于上诉人认为本案应该全案移送公安机关的问题。我方认为，本案符合民间借贷案件的法律特征，陈少江有其他的犯罪行为，不能说明其在本案的行为也构成犯罪。宜宾县公安局针对陈少江的所有刑事立案都是因上诉人正信担保公司的举报，未将本案事实作为刑事案件处理，说明公安机关已向正信担保公司表达明确的态度。对于上诉人认为其不应承担担保责任的上诉请求，我方认为理由不成立。根据一审中法院向宜宾县检察院调取的相关证据，可以看出正信担保公司的实际负责人是陈少江而不是黄野强，故陈少江对本案的担保行为系履行职务行为，能够代表正信担保公司。在所有担保文书中，不但有正信担保公司印章，还有陈少江本人的签名。陈少江与罗代中之间所发生的全部借款都是用于了组建正信担保公司，故会存在借款在前担保在后的情况，也是符合双方前期的约定，不存在合谋和串通情形。上诉人的上诉请求应当依法驳回。陈少江、大豪物业公司未作答辩。罗代中向一审法院起诉请求：1、判令陈少江、正信担保公司、大豪物业公司立即连带偿还罗代中借款200万元，并以此为本金从出借之日起按月利率2%计付利息至2014年11月4日止，从2014年11月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付利息至本息还清之日止；2、判令大豪物业公司以其所有的位于北碚区××层房屋（房屋所有权证号107-2013-10142）对陈少江的借款本息承担担保责任；3、本案诉讼费由陈少江、正信担保公司、大豪物业公司承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，重庆汇坤投资咨询有限公司（以下简称汇坤公司）（居间服务方）与重庆恩锦节能科技有限公司（以下简称恩锦节能公司）、陈少江（借款方）签订《借款业务居间服务委托协议》约定，我公司在经营发展中由于目前资金周转困难，特别委托贵公司找有合法资金的出借人，具体委托事项如下：一、借款期限：本次借款6个月，即从2013年8月5日起至2014年2月4日止，借款利率每月按借款金额百分之二（2%）确定，每月准时支付给出借人利息，可由借款人委托居间人代办利息支付；二、借款金额：我（公司）陈少江目前资金缺口约捌佰万元，可分期到账；……四、借款划至借款人指定账户；五、居间服务费：借款人与出借人签订借款合同并转到借款人指定账户后，此居间委托成立，借款人每月按借款金额的百分之一（1%）支付居间服务费，直到借款人还清该项借款本金利息后，此居间服务费终止；六、委托贵公司办理借款业务居间服务（代办理抵押、解押、借中转息、借后服务）；……八、借款双方确定：借款方：重庆恩锦节能有限公司、陈少江，出借方：罗代中；九、……。汇坤公司在居间服务方盖章、法定代表人颜云生签名、恩锦节能公司在借款方处盖章、陈少江签名。2013年8月6日，罗代中（甲方，出借人）与陈少江（乙方，借款人）签订《借款合同》约定“甲方出借给乙方人民币（大写）贰佰万元整，小写2000000.00元，于2013年8月16日之前交付乙方，银行转账或现金支付；借款利率为月利率2%；借款期限从2013年8月6日至2013年11月5日止，还款日期是2013年11月5日；还款方式为乙方每月5日之前归还当月利息40000.00元，最后于2013年11月5日之前归还本金2000000.00元；乙方以北碚区龙凤村路44号附1栋1层1.2.3.6栋1层17.18.房产作为本合同借款抵押，并按照法律规定签订书面担保合同，办理抵押登记；乙方以大豪物业公司担保，如借款人到期不能偿还借款本息，担保人10日之内无条件代为偿还，至还清本、息为止。”罗代中在甲方处签名捺印，陈少江在乙方处签名捺印。2013年8月7日，大豪物业公司（甲方，抵押人）、罗代中（乙方，抵押权人）和陈少江（丙方，借款人）签订《重庆市房地产抵押合同》（抵押合同的登记号：201308051080063）约定“大豪物业公司将坐落于重庆市北碚区龙凤三村路44号附1栋1层1.2.3商服用房（其中，“1”号房建筑面积为41.94平方米，房屋所有权证号为107-2013-10140；“2”号房建筑面积为88.32平方米，房屋所有权证号为107-2013-10137；“3”号房建筑面积为177.84平方米，房屋所有权证号为107-2013-10138）、6幢一层17.18商服用房（建筑面积为98.62平方米，房屋所有权证号为107-2013-10142）为陈少江在罗代中处的借款提供抵押，借款抵押金额300万元。并在重庆市北碚土地房屋权属登记中心办理了借款抵押登记。罗代中于2013年8月6日通过重庆银行62×××39账户给陈少江在光大银行重庆江北支行62×××78账户转款30万元；2013年8月9日通过重庆农村商业银行62×××93账户给陈少江在中国农业银行重庆江北建新支行62×××15账户转款40万元，同日，罗代中在重庆银行57×××42账户取款12万元予以支付；2013年8月18日通过中国建设银行62×××88账户给陈少江在中国农业银行重庆江北建新支行62×××15账户转款10万元；罗代中通过汇坤公司于2013年8月9日、8月15日从中国建设银行铜梁支行50×××58账户给恩锦节能公司光大银行39×××30账户转款80万元、12.5万元,上述共计184.5万元。2013年11月5日，陈少江与罗代中签订《展期合同》约定：一、借款人陈少江于2013年8月6日与罗代中签订的借款协议（借条）项下借款金额人民币贰佰万元整，于2013年11月5日止借款到期；二、由于借款人陈少江资金困难，不能如期归还，要求展期12个月，则该项借款至2014年11月4日到期，本次展期为最终期限。展期内按原借条约定的内容不变（月利息2%）按月支付，展期到期后如不按时还款，违约金按每天5‰计息，直至本息付清为止。如到期后仍不能及时归还，借款人除承担以上尚欠金额本息外，自愿承担因此造成的一切经济损失及法律责任。本合同一式二份，双方签字生效，与原借款合同具有同等法律效力。若原借款合同条款与展期合同不一致时，以展期合同条款为准。陈少江在借款人处签名并捺印，罗代中在贷款人处签名并捺印。正信担保公司在担保人处加盖了印章。2013年12月28日，正信担保公司向汇坤公司、罗代中出具《借款担保函》载明：“经我公司调查、评估，对恩锦节能公司、陈少江于2013年8月6日贰佰万元、2013年8月15日伍拾万元、2013年8月27日贰佰万元、2013年9月5日壹佰伍拾万元、2013年10月11日贰佰万元，共计捌佰万元借款及利息作全额担保。”正信担保公司在该担保函尾部加盖公章，陈少江在法定代表及委托人处签名并捺印。正信担保公司出具授权委托书,该授权委托书载明:现授权:陈少江,身份证号码:;代表本公司行使一切对外相关业务权利。特此授权。2014年9月11日，大豪物业公司、陈少江出具《保证书》载明“我本人陈少江因在汇坤公司（实为罗代中）的借款、用坐落在重庆××××（证××、××、字××）、××××（证××）、北碚区××（证××）大豪物业公司的房产作借款抵押，由于该借款还款期限即到，本人目前资金困难，为了提早还款，经协商同意将上述房产解押约300平方房产用于其他融资来还你公司的借款，15日内还款叁佰万元，如不能按承诺还款，该抵押房屋应再次办理抵押登记，造成违约大豪物业公司负连带责任并负责由此造成的一切经济损失和法律责任”。陈少江在保证人处签名并捺印，大豪物业公司在连带责任人处加盖印章、王忠良在法人签字处签名。2014年9月17日，罗代中与大豪物业公司签订《重庆市房地产抵押合同变更协议书》。该协议第一条第7项约定“其他变更内容：抵押解除房屋所有权证号107-2013-10140、107-2013-10137、107-2013-10138三套房屋，合计建筑面积308.1m2；其中房屋所有权证号107-2013-10142一套房屋，建筑面积98.62m2继续抵押，其他不变。”双方在重庆市北碚土地房屋权属登记中心办理了变更抵押登记。一审另查明，陈少江2013年8月6日至2013年10月11日分5次在罗代中处借款800万元实为784.5万元。罗代中分五案向一审法院提起了诉讼。其中，2015年2月28日起诉四案，即2013年8月6日的借款200万元实为184.5万元，即本案所涉借款；2013年8月27日的借款200万元分两案，由正信担保公司担保、大豪物业公司房产抵押的100万元，一审法院以（2015）铜法民初字第1401号案立案受理，由陈少江与恩锦节能公司共同借款并由正信担保公司担保的100万元，一审法院以（2015）铜法民初字第1403号案立案受理；2013年10月11日的借款200万元由恩锦节能公司与陈少江共同借款并由正信担保公司担保，一审法院以（2015）铜法民初字第1402号案立案受理。另，2013年8月15日的借款50万元、2013年9月5日的借款150万元，罗代中于2015年5月5日向一审法院起诉，一审法院2015年12月10日以（2015）铜法民初字第02498号民事判决书判决：一、被告陈少江于本判决生效后五日内偿还原告罗代中借款本金50万元及利息，利息从2013年8月15日起按月利率2%计付至借款本息还清日止；偿还原告罗代中借款本金50万元及利息，利息从2013年9月4日起按月利率2%计付至借款本息还清日止；偿还原告罗代中借款本金100万元及利息，利息从2013年9月8日起按月利率2%计付至借款本息还清日止；二、原告罗代中对被告李尚英所有的位于重庆市××区××街道××街××（××房地证××字××）、××××街道××街××（××房地证××字××）、××××街道××街××（××房地证××字××）、××××街道××街××（××房地证××字××）号房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权。2013年9月3日至2014年11月19日期间，陈少江通过李燕华、王强、雷文菊及其本人分别支付罗代中159.5万元、刘春华122.1万元、颜云生4.2万元，共计支付285.8万元。其中，2013年9月通过李燕华支付颜云生、罗代中17.7万元（其中，9月3日支付颜云生4.2万元，5日、9日、16日、29日支付罗代中4万元、4.5万元、1万元、4万元）；10月通过李燕华支付罗代中18万元（其中，9日、11日、16日、17日、28日支付6万元、1万元、1万元、6万元、4万元）；11月通过李燕华、王强、雷文菊、陈少江支付罗代中、刘春华23万元（其中，6日、15日由李燕华支付罗代中7万元、1万元;12日由王强支付罗代中10万元;14日由雷文菊支付刘春华1万元;28日陈少江支付罗代中4万元）；12月陈少江向罗代中支付12万元（其中，11日支付10.5万元、12日支付0.5万元、18日支付1万元）；2014年1月支付罗代中16万元（该款于25日由王强支付）；2月通过雷文菊、陈少江向罗代中、刘春华支付29万元（其中，12日雷文菊支付罗代中4万元;24日陈少江支付刘春华25万元）；3月通过陈少江、雷文菊、王强支付刘春华16万元（其中，6日陈少江支付7万元，11日雷文菊支付5万元，26日王强支付4万元）；4月通过陈少江支付刘春华16万元（其中，9日、14日、28日支付5万元、7万元、4万元）；5月通过陈少江、李燕华、王强支付罗代中、刘春华86万元（其中，13日陈少江支付刘春华2万元，15日李燕华支付刘春华10万元，17日、22日陈少江支付罗代中50万元、20万元，29日王强支付刘春华4万元）；6月通过雷文菊、李燕华支付刘春华10.6万元（其中，6日雷文菊支付7万元，12日李燕华支付3.6万元）；7月通过陈少江、王强支付刘春华、罗代中10万元（其中，1日、7日、14日陈少江支付刘春华4万元、2万元、2万元，29日王强支付罗代中2万元）；8月通过王强、陈少江支付罗代中、刘春华10.5万元（其中，4日王强支付罗代中2万元，8日、12日、25日支付刘春华2万元、2万元、1.5万元，29日陈少江支付刘春华3万元）；9月陈少江支付刘春华7万元（其中，11日、29日支付2万元、5万元）；10月通过陈少江、王强支付刘春华9万元（其中，9日、21日陈少江支付2万元、2万元，29日王强支付5万元）；11月通过王强支付刘春华支付5万元（其中，3日、19日支付3万元、2万元）。罗代中主张该款系支付其利息169.3万元（按800万元为借款本金计算的利息。其中，已支付本案借款利息60万元）、支付汇坤公司居间费66.5万元、偿还2013年8月27日陈少江与恩锦节能公司的共同借款50万元。陈少江的委托代理人对陈少江共支付285.8万元、50万元偿还了2013年8月27日陈少江与恩锦节能公司的共同借款的事实没有异议，但认为235.8万元全部是支付的借款利息，没有支付居间费。2014年12月10日，宜宾县公安局以陈少江涉嫌抽逃出资立案侦查,2015年1月，宜宾县检察院以陈少江涉嫌虚假出资、抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪批准对陈少江逮捕。同时，宜宾县公安局以涉嫌“伪造正信担保公司印章”于2015年6月16日对陈少江立案侦查。2015年12月3日，宜宾县公安局以陈少江涉嫌非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪向宜宾县检察院作出宜县公（经）诉字[2015]446号起诉意见书。该起诉意见书侦查查明,2013年11月宜宾开源建设投资公司（以下简称开源公司即甲方）与重庆晨能投资有限公司（以下简称晨能公司即乙方）董事长陈少江签订“四川宜宾正信融资担保有限责任公司组建投资合作协议书”（以下简称协议）,按协议成立四川宜宾正信融资担保有限责任公司（以下简称公司）,协议约定：……乙方向甲方投资人民币一亿元……在正信担保公司正式挂牌营业1年内,甲方委托乙方拥有甲方在正信担保公司股份相应的经营权,甲方不直接参与正信担保公司的经营管理……。2013年12月9日，正信担保公司经宜宾县工商局正式注册登记成立，法人代表为黄野强，按协议约定，公司的实际负责人系陈少江，陈少江担任董事长，任命李真为副董事长，刘树滋为常务副总经理……。另，在该起诉意见书及宜宾县检察院提供的陈少江涉嫌非法吸收的公众存款明细表中无案涉借款。一审再查明，正信担保公司2013年12月9日经宜宾县工商行政管理局核准成立，注册资金15018万元，宜宾开源建设投资有限公司出资10000万元、出资比例66.58%；晨能公司出资3000万元、出资比例19.97%；刘树滋出资618万元、出资比例4.12%；张志明出资600万元、出资比例4.00%；李国强出资500万元、出资比例3.33%；杨波出资300万元、出资比例2.00%。晨能公司于2009年1月9日在重庆市两江新区市场和质量监督管理局登记成立。陈敬玖出资750万元、出资比例75%；陈少江出资250万元、出资比例25%。汇坤公司于2013年7月12日经重庆市工商行政管理局铜梁区分局依法设立。注册资金100万元，出资人为李太琴、颜云生，该公司的法定代表人为颜云生，刘春华为该公司会计。一审法院认为：陈少江与罗代中签订的借款合同系当事人的真实意思表示合法有效。本案的焦点是借款本金如何确定？已经支付的借款利息数额如何确定？正信担保公司是否应当承担担保责任？大豪物业公司应否承担担保责任的问题？抵押权如何确定？本案应否中止审理？针对本案争议的焦点一审法院评判如下：关于借款本金的问题。我国法律规定，对于标的额较大的案件，出借人应举证证明支付方式。本案中，罗代中主张出借本金200万元，但仅举示了184.5万元的支付款凭证，对剩余的15.5万元既没有提供支付凭证，也没有说明支付来源，故，一审法院认定本案的借款本金为184.5万元。对罗代中超过该数额的主张，一审法院不予支持。正信担保公司关于《借款合同》双方当事人是罗代中与陈少江，汇坤公司转账给恩锦节能公司的92.5万元不能作为罗代中向陈少江提供借款的依据的问题。一审法院认为，从罗代中提供的转账凭证看，确实存在汇坤公司分两次向恩锦节能公司支付92.5万元（分别是2008年8月9日转款80万元、2013年8月15日转款12.5万元）的情形。以汇坤公司名义付款应当认定为是受罗代中的委托，将该款支付给恩锦节能公司应当认定是受陈少江的指定，且双方对此均没有异议，也符合交易习惯。因此，对汇坤公司转账给恩锦节能公司的92.5万元应当认定为系罗代中向陈少江提供的借款。对正信担保公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于利率标准的问题。本案起诉时间2015年2月28日，应适用（民）发[1991]21号《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，该意见第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中,借款合同约定的借款期限从2013年8月6日至11月5日，期限为3个月，后展期1年，借款期限应确定为1年3个月。2013年8月6日中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为年利率6.15%,4倍为24.6%,罗代中主张按照约定的月利率2%计付利息,一审法院予以支持。关于如何确定已经支付的利息的问题。陈少江在2013年9月3日至2014年11月19日期间通过其本人、李燕华、王强、雷文菊共支付285.8万元（其中，向罗代中支付159.5万元、向颜云生支付4.2万元、向刘春华支付122.1万元）。罗代中主张该款系支付利息169.3万元（按800万元为借款本金计算的利息，其中，支付本案的借款利息60万元）、支付汇坤公司居间费66.5万元、偿还2013年8月27日陈少江与恩锦节能公司的共同借款50万元。陈少江的委托代理人对陈少江共支付285.8万元，50万元偿还了2013年8月27日陈少江与恩锦节能公司的共同借款的事实没有异议，但认为235.8万元全部是支付的借款利息，没有支付居间费。一审法院认为，从陈少江对该款的支付情况来看，支付罗代中159.5万元、支付刘春华122.1万元、支付颜云生4.2万元，刘春华系汇坤公司会计、颜云生系汇坤公司法定代表人。汇坤公司收取居间费与陈少江之间有合同约定，而合同约定居间费按月利率1%收取，若按此计算居间费应为78.6万元（235.8万元÷3），罗代中应收利息157.2万元。因此，罗代中主张已收取利息169.3万元（其中，含本案利息60万元），一审法院予以支持。对罗代中已收取的本案利息60万元，应在本案借款利息总额中扣除。关于本案借款的利息的起算时间如何确定？根据法律规定，利息应从实际提供借款之日起算。本案中，双方签订借款合同的时间为2013年8月6日，但提供借款的时间分别为2013年8月6日提供30万元、2013年8月9日提供132万元、2013年8月15日提供12.5万元、2013年8月18日提供10万元。因此，30万元借款的利息从2013年8月6日起算、132万元借款的利息从2013年8月9日起算、12.5万元借款的利息从2013年8月15日起算、10万元借款的利息从2013年8月18日起算。罗代中主张借款利息均从2013年8月6日起开始计算，一审法院不予支持。关于正信担保公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。正信担保公司2013年12月28日向罗代中出具对陈少江2013年8月6日等800万元的借款及利息作全额担保，根据前述法律规定，担保合同成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。由于《借款担保函》没有对保证方式进行约定，故，正信担保公司应当承担连带责任保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。罗代中与陈少江于2013年11月5日就本案借款签订展期合同，将借款期限延期至2014年11月4日，罗代中2015年2月28日向正信担保公司主张保证责任，符合前述规定，因此，对罗代中要求正信担保公司对本案借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。正信担保公司关于该公司有没有为罗代中与陈少江之间的借款设定担保。对于本案的担保，正信担保公司称自始都不知道该担保的存在，陈少江既不是正信担保公司的法定代表人，也未经正信担保公司授权，无权以正信担保公司名义向罗代中出具《借款担保函》以及在《展期合同》加盖公章。正信担保公司与罗代中之间的担保合同关系依法不能成立，不应承担担保责任的问题。一审法院认为，正信担保公司主要由开源公司出资1亿元、晨能公司出资3000万元及刘树滋出资618万元、张志明出资600万元、李国强出资500万元、杨波出资300万元组建设立，同时，根据宜宾县公安局侦查查明的事实，开源公司（甲方）与晨能公司（乙方）董事长陈少江签订《正信担保公司投资合作协议书》约定，在正信担保公司正式挂牌营业1年内,甲方委托乙方拥有甲方在正信担保公司股份相应的经营权,陈少江系正信担保公司董事长，实际负责人。由此，陈少江作为晨能公司的董事长和正信担保公司的实际负责人、董事长，在对正信担保公司的经营管理中，无需法定代表人的授权，其代表正信担保公司在实施经营管理的行为，应当是履行正信担保公司的职务行为，由此产生的法律后果，应当由正信担保公司承担。因此，陈少江2013年12月28日以正信担保公司的名义向罗代中出具《借款担保函》，系履行正信担保公司的职务行为，由此产生的法律后果，应当由正信担保公司承担。对正信担保公司的上述辩解意见，一审法院不予采纳。因正信担保公司2013年12月9日才依法成立，2013年11月5日正信担保公司以担保人身份在展期合同担保人处盖章不发生担保的效力。关于大豪物业公司应否对本案借款承担连带责任的问题。2014年9月11日陈少江、大豪物业公司向汇坤公司（实为罗代中）出具《保证书》承诺：“……解除抵押房屋300平方米后15日内还清借款300万元，如不能按承诺还款，该抵押房屋应再次办理抵押登记，造成违约大豪物业公司负连带责任并负责由此造成的一切经济损失和法律责任”。但陈少江没有按照保证书的承诺偿还罗代中借款，也没有对已解除抵押的房屋办理抵押登记。罗代中要求大豪物业公司对本案借款本息承担连带清偿责任，一审法院予以支持。关于抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中，陈少江在罗代中处的借款既有人的担保又有第三人提供的物的担保，且对用于抵押担保的位于北碚区××层房屋办理了抵押登记，罗代中有权就该抵押房屋优先受偿。正信担保公司关于本案应当中止审理的问题。正信担保公司以陈少江因涉嫌虚假出资罪、抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪、伪造印章罪被宜宾县公安局立案侦查为由，要求中止本案审理。一审法院认为，根据本案查明的事实看，宜宾县公安局2014年12月10日以陈少江涉嫌抽逃出资立案侦查、2015年1月宜宾县检察院以陈少江涉嫌虚假出资、抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪批准对陈少江逮捕。同时，宜宾县公安局以涉嫌“伪造正信担保公司印章”于2015年6月16日对陈少江立案侦查。但从2015年12月3日宜宾县公安局的起诉意见书看，该局以陈少江涉嫌非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪移送宜宾县检察院审查起诉。而抽逃出资罪与本案借款不具有关联性，本案借款未在陈少江非法吸收的公众存款范围，宜宾县公安局虽对陈少江涉嫌伪造正信担保公司印章立案侦查，未移送起诉，说明陈少江“伪造正信担保公司印章”不成立。本案中止审理的情形消除，应当恢复审理。对正信担保公司关于本案应当中止审理的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决:一、被告陈少江于本判决生效后十日内偿还原告罗代中借款184.5万元及利息（其中，30万元的利息从2013年8月6日起、132万元的利息从2013年8月9日起、12.5万元的利息从2013年8月15日起、10万元的利息从2013年8月18日起均按照月利率2%计算利息至借款本息还清时止；在执行中，扣除已支付的利息60万元），被告四川宜宾正信融资担保有限责任公司、重庆大豪物业管理有限公司承担连带清偿责任；二、原告罗代中有权就被告重庆大豪物业管理有限公司位于北碚区××层房屋（房屋所有权证号107-2013-10142）优先受偿；三、驳回原告罗代中的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由被告陈少江负担。本案二审期间，正信担保公司向法庭举示的证据包括：1.四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所《四川宜宾正信融资担保有限责任公司司法会计鉴定报告》，拟证明该《司法会计鉴定报告》未纳入陈少江借罗代中的四笔款项是因为已被一审法院作出民事判决所导致。罗代中质证认为，公安机关提交的鉴定材料里包含了民事四案的金额，但鉴定报告没有纳入其中，不能达到上诉人的证明目的。2.宜宾县公安局对陈渝、雷文菊、颜启福、陈少江等人的询问笔录，拟证明陈少江具有非法占有他人财物的故意。罗代中质证认为，上列证据材料与本案不具有关联性。3.宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（文）字[2016]12号《印章鉴定意见书》。拟证明本案中与正信担保公司相关的合同、担保函及授权委托书等文件所使用的正信担保公司的印章是虚假的，正信担保公司不应承担担保责任。《印章鉴定意见书》的主要内容载明：1.委托单位：宜宾县公安局；2.案情摘要：2016年8月宜宾县公安局在办理“陈少江涉嫌伪造印章案”时，为查明案件事实，办案民警将相关材料送检作印文鉴定。3、检材：JC1：落款日期为“2013年8月27日”有“乙方：重庆恩锦节能有限公司”内容的材料一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）；JC2：落款日期为“2014年1月9日”的《展期合同》一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）；JC3：落款日期为“2013年11月26日”的《展期合同》（加盖有“重庆恩锦节能科技有限责任公司”印文）一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）；JC4：落款日期为“2013年11月26日”的《展期合同》一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）；JC5：落款日期为“2013年11月5日”的《展期合同》一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）；JC6：落款日期为“2013年12月28日”的《借款担保函》一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）；JC7：《授权委托书》一页上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）。4.样本：宜宾县公安局治安大队提供的《印章准刻证》一份上的“四川宜宾正信融资担保有限责任公司”印文一枚（扫描件）。5.鉴定意见：JC1－7印文分别与样本印文不是同一印章所盖印。其中涉及本案的鉴定检材是JC5、JC6、JC7。罗代中质证认为，对鉴定报告的真实性无异议，但认为鉴定报告与本案不具有关联性，授权委托书和展期合同在一审中没有作为认定案件事实的依据，并认为正信担保公司承担责任是根据一审法院向宜宾县检察院提取的起诉书查明的事实。二审查明的其他事实与一审相同，本院对原审查明的该部分事实予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1.本案是否应当移送公安机关；2.正信担保公司是否应当承担担保责任。本院认为：一、关于本案是否应当移送移公安机关的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二、三款规定，“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”根据上述规定并结合本案的具体案情，在民事诉讼过程中，没有证据证明本案所涉及的事实已纳入了公安机关对于陈少江涉嫌犯罪一案的立案侦察范围以及人民检察院的起诉事实范围。换言之，即尚无证据能够证明本案与陈少江涉嫌犯罪一案是同一事实或是陈少江涉嫌犯罪一案事实的组成部分。此外，公安机关和人民检察院也未就本案要求人民法院进行移送由其一并侦办。本院对于上诉人提出的要求将本案移送公安机关的上诉事由不予支持。二、正信担保公司是否应当承担担保责任的问题。1.二审审理期间，上诉人举示的《印章鉴定意见书》证实，《展期合同》、《借款担保函》和《授权委托书》等涉案文书加盖的正信担保公司的印章与公司在公安机关备案印章不符，公安机关已对公司被伪造印章案件立案。根据《印章鉴定意见书》的鉴定结论，《展期合同》、《借款担保函》所加盖的正信担保公司印章的真实性、合法性均存在疑点，在罗代中没有进一步对上述证据的证明力加以补强的情况下，《展期合同》、《借款担保函》不足以证明正信担保公司以加盖印章的方式作出了承担保证责任的意思表示。2.《借款担保函》上陈少江的签名亦不能代表正信担保公司。（1）宜宾县公安局作出宜县公（经）诉字[2015]446号起诉意见书关于“…公司的实际负责人系陈少江，陈少江担任董事长…”的内容系基于刑事案件角度对陈少江涉嫌犯罪的事实描述，并非对其在其他民事案件中的身份认定，不足以证明陈少江具有代表公司对外缔结民事合同的权利。（2）根据正信担保公司的工商档案记载，该公司有开源公司、晨能公司、刘树滋、张志明、杨波及李国强等六名股东，开源公司与晨能公司对于董事长和实际负责人的约定不能代表所有六名股东的意思表示，也不能代替相关的股东会决议。（3）陈少江不是正信担保公司工商登记档案载明的公司法定代表人，不能以公司法定代表人的身份对外缔结民事合同。《授权委托书》上正信担保公司的印章与公司在公安机关备案印章不符，在无其他证据佐证补强的情况下，其证明力不足以证明公司对陈少江的授权成立。综上，本院认为，罗代中所举示的证据尚不能够证明其与正信担保公司之间存在保证合同关系。综上所述，上诉人关于其不承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。本院根据二审新证据并结合一审审理查明的相关事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更重庆市铜梁区人民法院(2015)铜法民初字第01400号民事判决主文第一项为：陈少江于本判决生效后十日内偿还罗代中借款184.5万元及利息（其中，30万元的利息从2013年8月6日起、132万元的利息从2013年8月9日起、12.5万元的利息从2013年8月15日起、10万元的利息从2013年8月18日起均按照月利率2%计算利息至借款本息还清时止；在执行中，扣除已支付的利息60万元），重庆大豪物业管理有限公司承担连带清偿责任；二、维持重庆市铜梁区人民法院(2015)铜法民初字第01400号民事判决主文第二项；三、撤销重庆市铜梁区人民法院(2015)铜法民初字第01400号民事判决主文第三项；四、驳回一审原告罗代中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由陈少江、重庆大豪物业管理有限公司负担。二审案件受理费22800元，由罗代中、陈少江、重庆大豪物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  赵 一代理审判员  张晋鹏二〇一七年二月二十一日（）书 记 员  彭仲达