广东省云浮市云城区人民法院民 事 判 决 书（2012）云城法民初字第471号原告谭碧强，男，汉族，1968年12月11日出生，住云浮市云城区，是云浮市云城区某某商务酒店的经营者。委托代理人叶木全，广东博兴律师事务所律师。被告周庆华，男，汉族，1973年7月12日出生，住云安县。委托代理人陶曼丽，广东林德律师事务所律师。原告谭碧强诉被告周庆华租赁合同纠纷一案，本院于2011年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月16日公开开庭进行了审理。原告谭碧强的委托代理人叶木全，被告周庆华的委托代理人陶曼丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭碧强诉称：2011年5月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《合作经营合同书》，经双方充分协商，由甲方预先投入将位于云浮市的某某酒店三、四楼进行装修，配置必要的设备、电器家电，为乙方加盟“某某健康会所”后进驻经营保健足浴养生提供适宜的场地，《合作经营合同书》还约定了双方的权利义务、协议期限、保密条款、违约责任等。《合作经营合同书》第二点的第1条约定，甲方现有对上述经营场地的总投入资金为3950700元，乙方对上述投入资金的数额予以确认；第2条约定乙方进驻经营后，乙方同意以一个月为一期分三十期将甲方的装修总投入归还给甲方，乙方在每一个月的15日前支付相应的款项，乙方每月应归还给甲方的款项为131689.9元，乙方归还上述款项后一切装修由乙方使用至合作期满，电器家具等归乙方所有。期满后一切装修及水电、灯饰乙方要保持原有的功能；第3条约定在签订合同时，乙方预支131689.9元给甲方作为归还本合同第一期的投入款；第4条约定乙方从经营之日起，应在每月的10号前将上一个月营业总金额报甲方审查，甲方每月按乙方经营营业总金额收取14%作为提取合作利润（合作利润不含税，合作收益包括场地的租金费、酒店内公用面积分摊的部分装修、电梯及外墙灯饰费用）。双方约定，如甲方每月收到的营业额提取合作利润不足36000元时，由乙方补足，上一个月的合作利润在次月的15日前支付；还约定了水电费及公共空调主机、冷热水费用、经营税费等。第五点违约责任第3条约定，本合同在履行过程中，若因甲方的原因导致无法履行，合作经营终止，甲方须支付100万元违约金给乙方。若因乙方原因导致本协议无法履行，合作经营合同终止，乙方须支付100万元违约金给甲方；第4条约定乙方不按合同的约定按时按额支付每月规定应付款项的，逾期10天的，甲方有权终止本合作合同，收回经营场地，由此而引起的经济损失全部由乙方负责。合同签订后，原告按合同约定将装修完善的场地交给被告进场经营，被告于2011年7月16日开始以“某某富侨健康会所”的名称进场经营，被告在经营的第一、二个月均能按合同书的约定支付相关款项。按合同书的约定，第三个月应支付的款项应在2011年10月15日支付。直至2011年10月25日，被告均以种种理由拒付。2011年11月1日，被告与全体员工结算工资，工资发放后，“某某富侨健康会所”开始停业。其后，原告与被告协商解决未果。原、被告签订的《合作经营合同书》合法有效，因被告不履行合同约定的义务，导致合作无法继续，直至起诉之日止，被告仍未按合同约定付款，被告的行为，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。据此，原告向法院请求判令：一、终止原、被告于2011年5月26日签订的《合作经营合同书》，尽快交回经营场所（含所属甲方的一切物品、电器），由此引起的经济损失全部由被告负责（从2011年11月1日起至交回经营场地日止，按每月应归还甲方的投入资金131689.9元及每天1686.2元的合作利润计算）；二、被告支付经营期间的装修款65844.95元；三、被告支付应支付的合作利润100291.4元；四、被告支付应支付的其他款项合计91556.5元；五、被告支付违约金100万元。本案诉讼费由被告负担。原告为其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、身份证、营业执照，证明原告的身份情况。2、原、被告签订的《合作经营合同书》，证明原告与被告约定了合作经营保健足浴养生会所相关的权利义务。3、《物品确认》，证明2011年7月27日，双方对沐足3、4楼安装的物品进行确认，明确物品由被告负责保管。4、物品移交确认单，证明2011年8月1日，原、被告双方对沐足椅6套、遥控器32个、19张椅子进行了移交确认。5、合同履行情况（打印件），证明根据合同的约定和被告的实际履行情况，原告将7、8、9、10月份的履行情况列表进行说明，据以得出被告应付未付的金额。6、某某富侨水、电表确认表，证明双方对经营期间被告所用的水电数量进行确认。7、营业明细报表（打印件），证明双方对合作经营的某某富侨每日的营业明细报表进行确认。8、《关于不按（合作经营合同书）的约定履行相关义务产生的后果告知书》，证明因被告不按合同的约定支付相应的款项，原告以特快专递的形式向被告发出上述告知书，明确相应的法律后果。9、通知，证明2011年10月24日，被告向原告方提出了装修附件未签名确认、空调电费分摊、利润提成三方面问题。10、《关于对（通知）提出几个问题的回应》，证明针对被告提出的三个问题，原告一一作出回应，并希望被告按合同办事。11、函件，证明原告向被告发出的函件，约定了双方应支付的费用情况。12、损坏物件赔偿费用明细，证明按实际损坏的物品进行统计，并按实际列出就赔偿的费用。13、应付款项明细（打印件），证明按合同及双方约定，原告列出7、8、9、10月份被告经营期间应付给某某酒店的款项明细。14、《关于云浮市某某酒店拟了解价值的第三、四层酒店配套设施及装修价值的评估》,证明经有资质的评估公司对云浮市某某酒店第三、四层酒店配套设施及装修价值进行评估，总价值为3592767.46元，与原双方商定的装修款350万元基本一致。15、《装修还款方案》（打印件）,证明签订《合作经营合同书》前，双方商定按350万元为装修款，按30期等额本息还款，以月利率千分之八计算，得出本息合计数为3950698.5元，双方协商确认为3950700元。16、《账户明细查询》,证明经查询，被告分别于2011年8月17日、2011年9月18日无折转入131689.9元到原告的账户上，即被告一开始已按合同的约定履行了一段时间，但只是后面违约造成本案纠纷。17、《某某富侨休闲会所收银报表—营业月报表》（系统打印件）,证明根据电脑系统的数据，被告经营期间，系统报送的营业数据与手抄报送的数据有误，存在不真实报送营业额的情况。被告周庆华辩称：一、案涉合同的性质并非合伙合同，而是租赁合同。理由为：依照法律规定，个人合同协议应是约定各自提供资金、实物、技术等进行共同经营，并对出资数额、盈余分配、债务承担作出约定，对此未约定的，依据出资份额来分配利润、承担债务。《合作经营合同书》从内容上看，原告并未实际出资，虽约定以经营场地投资作总投入，但其投入金额须由被告分30期予以归还，原告并未有实际出资，且原告在本协议中无须承担任何亏损，协议约定，无论盈亏，被告都要交足36000元给原告。另外，约定被告不能转租或者其它性质经营，综上，本协议的性质应为租赁协议。二、原告未有实际出资，也不承担经营亏损，其合同法律地位为出租人，并不参与被告的经营，因此，原告基于经营权对被告财务的监督应归于无效。被告享有独立的经营权，原告作为出租人依法无权参与被告经营，因此合同约定原告对被告的财务报表进行监督，有作假的行为视为违约的约定无法律依据。原告并不是合伙经营人，被告的财务账目与原告无关，财务账目的真实与否损害不到原告的利益，因为合同约定无论被告盈亏，原告均每月收取36000元利润（本质上，该利润应属于固定租金的一部分）。因此，被告并不存在原告主张的违约事实，依法不应承担违约责任，原告该诉讼请求应予驳回。三、涉案合同为租赁合同，经营事实的终止是被告应承担的风险，与原告无关，被告无须因此对原告承担赔偿100万元的违约责任。如经营终止而需要提前退租的，可以给原告适当合理的补偿。现被告因经营恶化，无法继续经营而提前退租，已经通知原告，且原告亦同意，并在法院工作人员的见证下予以交接租赁物。另被告尚有价值四万元的财物和木雕一座，原告应返还给被告。被告可以对提前退租向原告承担合理补偿的责任。此外，被告经营终止，原告负有不可推卸的责任，对造成被告的损失，被告保留法律追究的权利。综上，请求法院驳回原告于法无据，与事实不符合的诉讼请求。被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《催交欠款通知》（复印件）、云浮市云城区某某商务酒店的营业执照副本，证明原告以张贴形式催收费用及租金。2、《辞职申请书》及工资发放单（部分）（复印件），证明被告的员工请辞、经营恶化而结业的事实。3、某某富侨汇总、资产负债、利润表（复印件），证明合作经营亏损，应依法清算或会计审计。4、支付凭证（复印件），证明除原告提供的数额外，被告在2011年10月25日还支付了五万元空调、水费等费用到原告的账号为62×××11的账户。经庭审辩证、质证，被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1、4、11无异议。对证据2真实性无异议，但认为：1、从合同内容看，原告无需承担亏损，且原告无出资，不享有合伙的权利义务，原告对财物的监督权应无效，经营终止是被告应承担的风险，与原告无关，被告无须因此对原告承担赔偿100万元的违约责任。且约定（第五条第1款）被告不能转租或者用于其它性质经营，本协议的性质应是租赁协议。2、在合同中第2点第2条第2、4项的约定，基于合同的性质，该两款的约定是约定租金的计付，其中第2款对于原告总投资须由被告分30期归还的问题，是原告基于其出租人的合同地位，将出租风险在租金中予以收回的方式，但该方式的收回有违公平合理，因为合同期限是十年，原告收回该投资是分30个月收回，而不是以十年分期收回，如以十年分期收回，原告每月应收33000多元。对于第4款的约定每月36000元的合作利润，实际上是固定租金的一部分，本地租赁市场对于原告面积约1800平方米的场地，市场租金为10—20元每平方米，原告以酒店的装修出租按照刚才合理分析每月7万元左右的租金符合租金的情况。对证据3的真实性合法性关联性均不予确认，认为该证据只有原告代表签名，且与本案原告的诉求无关联。对证据5、6、10、15的真实性合法性关联性均不予确认。对证据7，认为只有原告的签章，对该证据的真实性合法性关联性均不予确认。对证据8的真实性予以确认，合法性关联性均不予确认，认为涉案合同是租赁合同，并非原告所列的告知书上第一点所列，在原告的其后的举证中已经反映出被告已经交了租金，一共是26万多元，在租金支付方面，被告并未逾期未交付。对证据9，认为不是原件，对证据的真实性合法性关联性均不予确认。对证据12，认为是原告单方制作，且也与原告的诉求没有任何关联，不予确认。对证据13，认为是由原告单方计算，被告并没有确认，列明的电费等费用并不是被告实际使用以及被告应该交付的费用，被告只认可的费用为45000元左右，对证据的真实性合法性关联性均不予确认。对证据14，认为该评估报告的基准日在2011年11月25日，是在本案诉讼发生之后，原告单方委托评估，被告并未同意此委托，对真实性合法性不予确认，该评估报告不能证明原告的诉讼请求，该评估报告是评估投资数额，依据合同的性质看，只能证明原告提供了具有该装修条件的租赁物，并不代表原告实际出资，该评估报告与本案无关。对证据16，认为被告于2011年11月5日向原告支付电费、空调费等，其中有5万元原告并没有列出来，且根据合同的性质以及被告应付的租金，被告已经将租金支付给了原告，水电等费用也支付给原告，在原告没有实际出资的前提下，双方不存在合伙关系。对证据17的真实性合法性关联性均不予确认，认为只是原告单方面制作的，并没有原始的数据，且如原告所述本案是合伙协议关系，合伙终止应予以结算。原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1，认为合同中约定被告每月支付给原告的数额包括租金，不能改变合同的性质，原告以张贴的方式向被告催收费用，双方的法律关系不是租赁、合伙而是合作关系。对证据2，认为被告雇佣以及发放工资，被告在经营终止后要求员工签订辞职申请书是被告为避免劳动争议纠纷，与本案无关。对证据3，认为被告要求与原告合作，原告也提供了客房以及广告等资源给被告使用，该证据与本案无关。对证据4，原告确认收到5万元，但不确认该费用是水电费用，不知道被告汇入的款项是什么款项。经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据1、4、11，被告无异议，本院予以认可；证据2、8、16，被告对其真实性无异议，本院对其内容予以确认；证据6，有被告的工作人员签名，本院对其内容予以确认；证据3、7、10、12、13、15、17，因是原告单方制作，被告不予认可，本院对其真实性不予确认；证据5，虽然是原告单方制作，被告不予认可，但该证据只是原告列举被告付款、未付款的情况，且部分数额与证据2、6、11互相印证，本院结合相关证据予以确认；证据9，因没有原件，被告不予认可，不能作为认定事实的依据；证据14，虽是原告单方委托评估的，被告有异议，但该评估结论与原、被告签订的《合作经营合同书》双方确认的金额基本相符，且被告未能提供相反证据，本院予以采信。被告提供的证据1、4，原告对其真实无异议，本院对其内容予以确认；证据2，证实是被告与员工之间解除劳动关系，结束营业，退出经营场所，与本案纠纷具有一定关联性，本院予以采信；证据3，只是被告自行出具的，本院不予认可。经审理查明，2011年5月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《合作经营合同书》，约定：由甲方预先投入将位于云浮市的某某酒店三、四楼进行装修，配置必要的设备、电器家电，为乙方加盟“某某健康会所”后进驻经营保健足浴养生提供适宜的场地。一、乙方加盟“某某健康会所”后，即进驻甲方位于云浮市区育华路143号某某酒店三、四楼经营保健足浴养生，三、四楼场地面积约1800平方米，乙方在云浮市工商行政管理部门的注册登记名称为“某某富侨健康会所”。二、甲乙双方的权利义务。1、甲方现有对上述经营场地的总投入资金（包室内装修、电器家电，详见附件清单）为3950700元，上述总投入含利息，乙方对上述总投入资金的数额予以确认。2、乙方进驻经营后，乙方同意以一个月为一期分三十期将甲方的总投入归还甲方，乙方在每一个月的15日前支付相应的款项，乙方每月应归还给甲方的款项为131689.9元，乙方归还上述款项后一切装修由乙方使用至合作期满，电器家具等归乙方所有。期满后一切装修及水电、灯饰乙方要保持原有的功能。3、在签订合同时，乙方预支131689.9元给甲方作为归还本合同第一期的投入款。4、从乙方从经营之日起，应在每月的10号前将上一个月营业总金额报甲方审查，如果发现营业总金额与实际不相符时，甲方可派人员监督。甲方每月按乙方经营营业总金额收取14%作为提取合作利润（合作利润不含税，合作收益包括场地的租金费、酒店内公用面积分摊的部分装修、电梯及外墙灯饰费用）。双方约定，如甲方每月收到的营业额提取合作利润不足36000元时，由乙方补足，上一个月的合作利润在次月的15日前支付。5、乙方应支付的中央空调主机整套维修费用，按甲方酒店总面积分摊，在乙方租用范围内的空调及一切设备维修费用则由乙方承担。6、经营场所内的水电费及公共空调主机、冷热水费用，室内车场按市场价执行收取（另有补充协议）。……三、协议期限。1、本协议有效期为十年，从2011年7月16日交付使用起至2021年7月15日止。……五、违约责任。1、在合同期内甲方酒店内的三、四层场地只限“某某富侨健康会所”使用，乙方的一切转租行为，用于其它营业性质均属违约，甲方有权终止合作，收回经营场地，因此而造成的经济损失全部由乙方负责。……3、本合同在履行过程中，若因甲方的原因导致无法履行，合作经营终止，甲方须支付100万元违约金给乙方。若因乙方原因导致本协议无法履行，合作经营合同终止，乙方须支付100万元违约金给甲方。4、乙方不按合同的约定按时按额支付每月规定应付款项的，逾期10天的，甲方有权终止本合作合同，收回经营场地，由此而引起的经济损失全部由乙方负责。……合同还对保密条款等其他事宜作了约定。上述合同中注明另有补充协议，但原、被告均确认没有签订相关的补充协议。合同签订后，被告预支了131689.9元给原告作为归还本合同的第一期的投入款，原告按合同约定对甲方酒店内的三四层进行装修，购置了家电等设备，被告于2011年7月16日开始以“某某富侨健康会所”的名称进场经营。随后，被告于8月份、9月份按合同的约定支付了当月的装修投入款及上一个月的合作利润款。在合同履行过程中，原告于2011年10月17日向被告发出《关于不按〈合作经营合同书〉的约定履行相关义务产生的后果告知书》，告知书要求被告于每个月15日前归还原告投入的131689.90元及上一个月的合作利润58494元，缴清应缴纳的水费、中央空调电费等，该款需要在2011年10月25日前按合同约定支付，否则原告将终止合同等。2011年10月29日，原告向被告发出《催交欠款通知》，张贴于被告的经营场所，载明所欠款项如下：（1）9月份保安工资2500元；（2）应返还第四笔装修款131689.9元；（3）7月16日至9月30日的冷水费380.5元；（4）7月16日至9月30日的热水费5950.5元；（5）9月份的电费6615元；（6）7月16日至9月30日的中央空调电费46975.7元；（7）9月份的营业额税后提成租金58795元。2011年11月初，被告与员工结算工资，经营场所结业。原告将被告支付给原告的款项单方列具《合同履行情况》，1、七月的已付款为装修款（7月16日至8月15日）131689.9元，保安工资1250元，合作利润为9000元，电费（独立电表）3067.4元，杀虫费2000元，电视月租925元，未付款为冷水费68元，热水费1190元，中央空调电费9395.1元；2、八月的已付款为装修款（8月16日至9月15日）131689.9元，保安工资2500元，合作利润51470.3元，电费（独立电表）6134.8元，未付款为冷水费136元，热水费2380.2元，中央空调电费18790.3元；3、九月的已付款为装修款（9月16日至10月15日）131689.9元，未付款为保安工资2500元，合作利润58494元，电费（独立电表）6615元，冷水费129.1元，热水费2380.3元，中央空调电费18790.3元；4、十月的未付款为装修款（10月16日至10月31日）65844.95元，保安工资2500元，合作利润41797.4元，电费（独立电表）3243.8元，冷水费61.4元，热水费4382.4元，中央空调电费11511.6元。另外，未付款还有被告损坏物件、墙纸、外墙等赔偿费7483元。上述未付款合计中，装修款为65844.95元，合作利润100291.4元，其它款项为91556.5元，即原告诉讼请求中的2、3、4项。在原告提供的农村合作社的账号80×××78的账户明细查询中，于2011年8月17日、2011年9月18日有两笔款存入，金额均为131689.90元，对方存入账号均为80×××44。被告认为该《合同履行情况》是原告单方制作的，不予认可。另外，被告主张于2011年10月25日将50000元划入了上述账户是用于交电费、空调费，原告确认收到该款，但不确认属于水电费。原告就以下事宜书面发函至被告：1、保安费费用分摊，其中某某富侨承担保安员基本工资2500元/月，约2名保安；2、杀虫费用分摊，某某富侨承担2000元/年；3、关于要求某某富侨修复“拉爆洞”事宜，因《某某富侨健康会所》在酒店楼顶和三楼外墙多处打拉爆螺丝拉宣传条幅，严重影响大楼外墙结构和外墙防水，限在2011年10月15日前完成拉爆口修复工作等。对于双方争议的冷水费、热水费、中央空调费的计算问题，原告就上述《合同履行情况》中的款项列举计算明细，其中冷水的计算方法为：用水量×3.2元/方（7月为21.26方，8月为42.52方，9月为31.1方，10月为14.8方）；热水的计算方法为：实际用水量×8.3元/方（7月为143.38方，8月为286.77方，9月为286.77方，10月为528方）；中央空调电费按原告的某某酒店的总用电量分摊计算；独立电表电费：用电量×0.98元/度，（7月为3130度，8月为6260度，9月为6750度，10月为3310度）。被告对用水的立方数没有异议，但认为冷水费用按照市场价格计算，对热水的计算单价不予认可，对原告按比例分摊计算中央空调费有异议，认为原告应为被告安装空调流量表，因被告的营业时间较少，且使用量不固定，故原告请求数额过高，总费用应为45000元左右。原告于2011年11月10日向本院起诉时，以被告于2011年11月1日已擅自撤离经营场所，在经营期间对部分装修损坏等，向本院申请现场勘验及要求被告尽快移交经营场地。为此，本院依原告申请，于2011年11月14日召集原、被告到被告的经营场所，双方达成如下一致意见：1、被告于2011年11月14日将涉案的云浮市某某酒店三、四楼“某某健康会所”经营场所移交给原告接收。2、该经营场所有部分物品原属于被告，原、被告同意归原告所有，作价为4万元，该4万元在被告欠原告的款项中抵减；该经营场所内有木佛雕像一尊，属被告所有，现暂由原告保管，木佛雕像不包括在上述4万元的物品范围内。3、原、被告确认三、四楼的场内修复费用是7000元。但被告不认可装修是被告损坏的。对于被告经营期间利润（亏损）问题，原告制作了“某某富侨每日营业明细报表”，要求按该表列举的营业收入按合同约定计算合作利润，被告认为该表只有原告签章，不予认可，对此，被告亦提供其单方制作的某某富侨云浮店汇总表、资产负债表、利润表，认为合作期间亏损，应依法清算或审计，对此，原告认为该证据与本案无关。庭审后，被告向本院提交《司法审计申请书》，认为被告结业是因为成本过大，经营恶化，且原告恶意张贴催收租金通知，导致结业，申请对原、被告合作经营的“某某健康会所”经营期间会计账目进行司法审计。诉讼期间，原告于2011年11月10日向本院提出诉讼财产保全申请，本院2011年11月14日依法作出《民事裁定书》，案号：（2011）云城法民初字第1000-1号，裁定：一、对被告周庆华在农村信用社的银行账号（80×××44）、中国农业银行云浮分行的银行账号（62×××14）存款在105万元范围内予以冻结。二、对权属被告周庆华位于租赁宿舍的设备设施及物品进行查封[查封的具体财产详见《查封、扣押财产清单》，并以之为准]。三、对原告谭碧强用作诉讼财产保全担保、登记在其名下的雷克萨斯牌小型越野客车（车牌号码：粤Ｗ×××**）予以查封。原告于2011年11月23日向本院提出诉讼财产保全申请，本院2011年12月4日依法作出《民事裁定书》，案号：（2011）云城法民初字第1000-2号，裁定：对被告周庆华在中国农业银行云浮分行云城支行的银行账号（66×××37）存款在121万元范围内予以冻结。二、对登记在被告周庆华名下的云浮市云城区华洋石材销售部的财产进行查封【查封的具体财产详见《查封、扣押财产清单》，并以之为准】。原告于2012年1月5日向本院提出诉讼财产保全申请，本院2012年1月6日依法作出《民事裁定书》，案号：（2011）云城法民初字第1000-3号，裁定：对被告周庆华存放在云浮市国土资源和城乡规划管理局账户的拍卖土地保证金35万元人民币暂予扣留。本院2012年6月1日依法作出《民事裁定书》，案号：（2011）云城法民初字第1000-4号，裁定：对登记在被告周庆华名下位于云浮市云城区安塘街赤村村委格木桥石材加工区的一块土地【证号：云府国用（2012年）第0084号】在价值74万元范围内予以查封。本院认为，原告与被告签订的《合作经营合同书》是遵循平等互利、协商一致而订立的，内容没有违反法律规定，合法有效，本院予以认可，双方应当按约定履行合同义务，享受权利。虽然双方签订的合同名称为合作经营合同，但从合同内容约定的权利义务来看，原告将云浮市某某酒店三、四楼提供给被告作为经营场所，并投入一定的款项装修、购买设备等，被告对原告的投入在合同中予以确认，但原告并不参与经营管理，不承担风险和债务，只是每月收回固定数额的投资款及固定比例的费用，被告单方从事生产经营，承担风险，这种合作在法律关系应为财产租赁关系，即本案应定性为财产租赁合同纠纷。本案原、被告双方在合同履行过程中是否存在违约，如何承担违约责任的问题。原、被告签订合同后，原告按合同约定装修好经营场所，配置了必要的设备，电器家电等，被告亦进场经营，双方均已按合同约定履行，被告按合同约定支付了三期装修投入款，亦支付了前两个月的经营利润给原告。至2011年10月份，因被告没有按合同约定支付相关款项给原告，原告向被告发出了催收通知，被告仍没有按时支付。被告以经营恶化为由于2011年11月初与员工结算工资，结束营业，退出经营场所。由此可见，被告是因为自己的经营不善而结业，单方退出双方的合作关系，并拖欠原告的装修投入款、合作利润等，其行为已构成违约，并可认定为因被告的单方原因导致合同无法履行。根据双方的合同约定，若因自己方面的原因导致合同无法履行的，须支付100万元违约金给对方，该合同约定合法有效。此外，结合本案，原告因本案已进行前期投入350多万元，用于装修、购买设备等，被告的单方退出导致原告的投入无法及时收回，况且，该条款是双方经协商一致，充分考虑双方的利益而订立，是双方对等的，符合公平原则，因此，被告应支付100万元违约金给原告。被告提出原告提供的经营场所不符合合同约定，但并未提供相关证据证实，应承担举证不能的后果，对其主张不予采信。关于被告提出是由于原告在经营场所中张贴催收租金通知导致被告停业的意见，因原告催收租金是在被告没有按时付款情况下张贴的，属于合理的催收行为，且没有证据证实原告该行为是导致被告结业的直接原因，因此，对被告该答辩意见不予认可。对于合同履行期间被告应付未付原告装修投入款的认定问题。因合同约定原告对经营场地的总投入资金（包室内装修、电器家电，详见附件清单）为3950700元，上述总投入含利息，被告对该数额予以确认，被告同意以一个月为一期分三十期将原告的装修总投入归还给原告，每月应归还给原告的款项为131689.9元，该约定是原、被告经协商一致确定，是双方真实意思表示，被告应当按约定履行义务。另外，被告亦从其账户划入款项到原告的账户，转入时间为于2011年8月17日、2011年9月18日，金额均为131689.90元，可见，被告是按合同约定履行义务的，为此，被告认为应以十年分期收回3950700元，计得每月应付装修款为33000多元，该辩解理据不足，本院不予采纳。被告从2011年10月16日至经营场所交接的2011年11月14日的装修款未付给原告，应予支付，因原、被告计算装修款的时间为本月16日至下月15日，故在11月14日移交，2011年10月的装修款应相应减少一天，计得为：131689.90元-131689.90元÷30天=127300.24元。对于被告应付未付的其他款项认定问题：1、2011年9、10月的保安工资共5000元，属双方约定分摊的费用，应予支付。2、2011年9、10月尚欠的电费（独立电表）9858.8元，是按用电度数×0.98元/度计算，被告并未就此提出异议，应予支付。3、被告对冷水的使用立方数无异议，而其单价3.2元/立方符合本地商业用水的实际，故尚欠的冷水费394.5元应予支付。4、因《合作经营合同书》约定经营场所内的水电费及公共空调主机、冷热水费用，室内车场按市场价执行收取（另有补充协议），但原、被告均确认没有另行签订补充协议，原告要求中央空调电费按酒店的总用电量分摊进行计算，计得为58487.3元，但没有双方的约定作为计算依据，且原告没有为被告的经营场所安装流量表，无法核定被告的实际使用量，原告主张热水费按8.3元/立方，计得热水费为10332.9元，亦没有双方的约定作为计算依据，被告对用水立方数无异议，但对单价有异议，为此，本院对原告的计算依据不予认可。原告主张的上述2、3、4项共款为79073.5元，因无法核定中央空调的用电量，热水费的单价双方未达成补充协议，但结合被告实际使用了空调、热水，被告已在2011年10月25日将50000元划入了原告账户用于交电费、空调费等因素考虑，结合公平原则，本院认定上述2、3、4项合共50000元。5、涉案经营场所的装修被损坏，原、被告确认三、四楼的场内修复费用是7000元，本院予以认可，因被告在三、四楼经营，被告没有证据证明是其他人损坏装修的，故该款应由被告赔偿给原告。上述五项合计，被告应支付给原告的款项为62000元（5000元+50000元+7000元）。被告已支付了50000元给原告，应予扣减，尚欠12000元。关于被告请求对经营期间会计帐目进行司法审计及被告应付未付的租金认定的问题。《合作经营合同书》约定，原告按被告经营营业总金额收取14%作为提取合作利益，如原告每月收到的营业额提取合作利润不足36000元时，由乙方补足，故被告是否经营亏损，不影响本案的处理结果，在原告没有提出申请的情况下，无需对被告经营期间会计账目进行司法审计。原告要求被告支付2011年9月、10月的合作利润100291.4元及从2011年11月1日起至交回经营场所日止按每天1686.2元计算合作利润，但只提供了原告单方制作的“某某富侨每日营业明细报表”，被告不予认可，认为其经营亏损，故原告主张据此计算合作利润的理据不足，本院不予支持，在没有证据证实被告营业总金额为多少的前提下，租金应当按《合作经营合同书》的约定按最低36000元/月计算，被告应支付2011年9月、10月共2个月及从2011年11月1日至交还经营场所的2011年11月14日共14天的租金88800元（36000元/月×2个月＋36000元/月÷30天×14天）给原告。另外，在本院主持原、被告对租赁场所进行交接时，原、被告就原属于被告的物品达成一致意见，原、被告同意归原告所有，作价为4万元，该4万元在被告欠原告的款项中抵减，该约定没有违反法律规定，本院予以确认，抵减后尚应支付的租金为48800元（88800元-40000元）。由于被告已停止经营，又不按合同约定的时间支付租金，且原、被告在本院主持下已于2011年11月14日完成了租赁场所的交接，为此，原告请求终止原、被告于2011年5月26日签订的《合作经营合同书》，合理合法，本院予以支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十一条、第六十二条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第六十六条、第七十六条之规定，判决如下：一、解除原告谭碧强与被告周庆华于2011年5月26日签订的《合作经营合同书》，由被告周庆华将云浮市的某某酒店三、四楼的经营场所交还给原告谭碧强。二、被告周庆华应支付从2011年10月16日至2011年11月14日的经营期间装修款127300.24元给原告谭碧强。三、被告周庆华应支付尚欠的租金48800元给原告谭碧强。四、被告周庆华应支付尚欠的其他未付款等款项合计12000元给原告谭碧强。五、被告周庆华应支付违约金100万元给原告谭碧强。六、上述二、三、四、五项合计1188100.24元，限被告周庆华于本判决发生法律效力之日起二十日内支付给原告谭碧强。七、驳回原告谭碧强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费16119元，财产保全费5000元，由原告负担2000元，被告负担19119元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  申少斌审 判 员  刘星荣人民陪审员  区卓年二〇一二年六月二十五日书 记 员  邓伟静