广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终17945号上诉人（原审原告）：江宝华，住广州市白云区。委托代理人：骆国栋，广东富荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘冬美，住广州市花都区。被上诉人（原审被告）：刘斯勇，住江西省宜春市宜丰县。上述两被上诉人共同委托代理人：张虎，住河南省郑州市金水区。原审第三人：广州铁路保安服务公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：翟小健，职务：经理。上诉人江宝华因与被上诉人刘冬美、刘斯勇、原审第三人广州铁路保安服务公司租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江宝华上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘冬美、刘斯勇向江宝华退还保证金90000元；2.一审、二审案件受理费由刘冬美、刘斯勇承担。事实和理由：一审判决存在查明事实不清，适用法律错误。（一）刘冬美、刘斯勇提供的照片不能证明江宝华收到《债权申报通知书》，刘冬美、刘斯勇所谓送达行为是虚假的。刘冬美、刘斯勇提供的四张照片中，张贴《债权申报通知书》的三张与江宝华妻子拿着文件的照片不是同一天拍摄，江宝华妻子拿着的文件不是《债权申报通知书》，是广州市羽通装饰工程有限公司（以下简称羽通公司）委托余某乙向江宝华催收租金的授权委托书，江宝华妻子于2015年1月24日拿着该委托书，并告知江宝华事宜后，江宝华与余某乙发生冲突，且于当天报警并进行拍照，这足以说明上述事实。请二审法院对上述四张照片的形成进行鉴定，以查明刘冬美、刘斯勇是否履行清算过程中的告知义务。（二）刘冬美、刘斯勇存在虚假清算，逃避股东责任的事实。1.江宝华在（2016）粤0111民初5145号案提供刘冬美、刘斯勇开具的收据，显示其在2014年1月3日收到江宝华支付的租金和管理费28800元，但从刘冬美、刘斯勇在（2016）粤0114民初7276号案提供的《企业注销税务登记税款清算鉴证报告》中，记载羽通公司2014年度计征金额175.60元；2.刘冬美、刘斯勇未按企业清算相关要求，提供审计报告，对企业应收未收、应付未付款项以及整个账务会计账册进行完整的记载统计，通过审计报告形式，明确公司资产和负债情况。且《资产处置损益明细表》、《负债清偿损益明细表》均由刘冬美、刘斯勇提交，缺乏真实性和合法性。若刘冬美、刘斯勇委托广州名瑞会计师事务所进行清算，则清算资产负债表和损益表应由该所制定；3.广州名瑞会计师事务所出具的清算报告第二条记载清算开始时资产总额为25464.98元，清算期间支付清算费用12500元，支付银行对公账户维护费240元，支付租金16000元。在清算和注销公告45条内退回刘某甲租金和押金42000元，退回关某空地和押金35000元，收到银行利息18.27元，剩余财产-427556.76元，由股东刘冬美、刘斯勇出资填补亏损，清算结束时资产总额为0.00元。从该表反映作出清算报告时由公司股东对公司亏损出资填补，清算开始时资产总额应为0.00元，与清算报告第二条载明清算开始时资产总额为25464.98元相互矛盾。该清算报告是在股东承诺对羽通公司经营期间亏损出资弥补后，向工商部门办理公司注销登记。（三）刘冬美、刘斯勇是姐弟关系，在羽通公司清算时没有对公司的债权债务作出审计报告，不能反映公司收入是否完整记载在财务会计账册上，从刘冬美、刘斯勇提供的资产明细表和《企业注销税务登记税款清算鉴证报告》，对于羽通公司收取江宝华支付的款项都没有反映，因此，刘冬美、刘斯勇在经营公司期间，公司资产和股东个人财产混同，故意隐瞒公司收入的事实，刘冬美、刘斯勇成立的羽通公司存在虚假清算，虚假向会计师事务所申报清算，造成羽通公司不构成独立法人地位。刘冬美、刘斯勇辩称，（一）本案合同关系在江宝华与羽通公司之间，而非刘冬美、刘斯勇与江宝华之间。既然羽通公司已注销，江宝华向刘冬美、刘斯勇主张权利没有任何法律依据和事实依据。（二）刘冬美、刘斯勇已经履行了注资义务，并按法定义务完成了清算。刘冬美、刘斯勇已经委托徐某、利某甲到江宝华居住地房屋送达了通知书，因江宝华不在家，直接将通知书告知了江宝华的妻子，并要求其转交。实际上，江宝华早收到了相关书面通知，只是怠于申报债权，江宝华本身存在重大过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十四条第一款之规定其法律后果应自行承担。刘冬美、刘斯勇的行为符合《中华人民共和国公司法》第一百八十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条第一款之规定，可以说程序合法，事实清楚，证据确凿。因此，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维护刘冬美、刘斯勇的合法权益。江宝华向一审法院起诉请求：1.刘冬美、刘斯勇向江宝华退还保证金90000元；2.案件诉讼费由刘冬美、刘斯勇承担。一审法院认定事实：2014年5月22日，江宝华（乙方）与羽通公司（甲方）签订《安全防护合作协议书》，约定：合作标的：京广客运专线佛山金沙洲段隧道上方空地，共29孔；合作形式：甲方提供安全防护场地，按年收取场地使用费；乙方投资建设，合法经营，自负盈亏。场地使用费计算标准：按常规高铁两个桥墩之间的空地为一孔计，以每孔1700元/月计算费用，管理费为每孔每月100元；签订本协议当日，乙方须向甲方缴纳147900元作为履约保证金；合同期限为156个月，自2014年6月1日起至2027年5月30日止。免租期为5个月。由于标的地块存在漏水的缺陷，不能正常使用。现定下四个月时间为期限，如四个月内甲方处理好漏水缺陷，合同继续生效；如四个月内甲方不能处理好漏水缺陷，合同可作废，甲方无息退还履约保证金等。上述协议书签订后，江宝华向羽通公司支付了9万元履约保证金。因场地存在漏水问题，羽通公司未将租赁场地交付江宝华使用。另查，刘冬美与刘斯勇原为羽通公司的股东。2015年4月2日，羽通公司股东会议全体股东表决一致成立以刘冬美与刘斯勇为成员的清算组对羽通公司进行清算。2015年6月1日，羽通公司经工商部门批准以决议解散的方式注销。庭审中，刘冬美与刘斯勇为证明羽通公司清算期间清算组已向江宝华履行通知申报债权的义务，提交以下证据：1、《债权申报通知书》，该通知书主要内容为：羽通公司经股东会决议成立清算组进行清算注销，并于2015年4月11日在民营经济报报纸第14版发布清算公告，请江宝华在接到通知书之日起三十日内，向清算组申报债权，最迟在报纸发布清算公告日起四十五日内向本清算组申报债权。逾期不申报者，将不能参加分配等；2、照片；3、证人证言，其中证人关某、刘某甲表示曾与羽通公司签订租赁合同，后羽通公司清算时向其当面送达债权申报通知书，得知羽通公司清算注销事宜，后通过申报债权已退回了履行保证金。证人徐某、利某甲表示，其系羽通公司员工，于2015年4月11日到江宝华家上门送达《债权申报通知书》，当时江宝华不在家，只能将通知夹在江宝华家大门锁上并拍照记录，在离开之前遇到江宝华妻子，并当场将该通知交给江宝华妻子，后经核实，江宝华妻子已经将该通知转交江宝华；4、刊登于民营经济报的清算公告。江宝华否认收到过《债权申报通知书》，对证据2的照片三性不予确认，并表示照片无法显示拍摄的时间，照片中站在其家门口的人确是其妻子，但无法表明是在看上述债权申报通知书。对证人证言认为证人关某、刘某甲的证言与本案无关，证人徐某、利某甲系羽通公司员工，与刘冬美、刘斯勇有利害关系，证言真实性存疑不应采信，对证据4三性无异议。另广州铁路保安服务公司表示涉案租赁场地系羽通公司向其承租，最后一期的租赁期限至2015年1月，其与羽通公司的合作模式是羽通公司与客户签订合同后由其进行追认。一审法院认为，江宝华与羽通公司签订《安全防护合作协议书》后，已向羽通公司支付履约保证金9万元，但羽通公司因未依约处理好租赁场地的漏水问题而未向江宝华交付租赁场地，致上述合作协议未能继续履行，故羽通公司应当向江宝华退还保证金9万元。羽通公司已于2015年6月1日通过决议解散的方式进行注销登记，并在解散前成立了由刘冬美与刘斯勇组成的清算组对该公司的资产进行了清算，现江宝华以清算组未尽通知义务为由要求刘冬美与刘斯勇承担退还上述保证金的责任，故本案的争议焦点是刘冬美与刘斯勇作为清算组成员在清算期间有无依法向江宝华通知公司解散清算事宜的问题。刘冬美、刘斯勇提交《债权申报通知书》、照片，并申请证人出庭作证证实其已向江宝华当面送达《债权申报通知书》通知江宝华向清算组申报债权事宜，虽江宝华否认其收到过上述《债权申报通知书》，但结合上述照片和徐某、利某甲的证人证言及双方在庭审中的陈述，确能形成刘冬美与刘斯勇曾派徐某、利某甲到江宝华房屋送达上述通知书，由于江宝华不在家，遂将通知书交由江宝华妻子，并要求转交江宝华的较为完整的证据链。江宝华表示其妻子并无告知收到通知书事宜，但江宝华妻子作为江宝华的同住家属，依法可视为已向江宝华本人送达，故一审法院对清算组已向江宝华送达《债权申报通知书》的意见予以采信。清算组在书面通知江宝华有关羽通公司解散清算事宜后，在民营经济报进行了登报公告。前述送达均符合《中华人民共和国公司法》第一百八十五条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第一款“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”的规定。故羽通公司在清算过程中，清算组已经依照法律规定向江宝华履行通知和公告义务，江宝华未在清算过程中向清算组申报其债权，责任不在刘冬美与刘斯勇，江宝华要求作为清算组成员的刘冬美与刘斯勇对前述保证金承担赔偿责任无据，一审法院不予支持。江宝华未能举证证明刘冬美与刘斯勇在清算过程中存在程序违法，故江宝华关于刘冬美与刘斯勇在清算过程中存在程序违法导致其无法补充申报债权的意见无据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年10日12日作出如下判决：驳回江宝华的诉讼请求。一审案件受理费2050元，由江宝华负担。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。在本案二审过程中，江宝华向本院提供如下证据：1.江宝华和羽通公司于2013年12月28日签订的合同，交保证金、租金给羽通公司的收据2份，拟证明合同已签并交付租金，羽通公司一直不能交出土地给江宝华使用；2.江宝华和羽通公司于2014年5月8日签订的合同以及银行汇款单各一份，拟证明羽通公司在没有铁路方面的合法合同或授权书情况下，将土地出租谋取私利，侵占国有资产的犯罪证据;3.刘某乙和羽通公司在2014年3月19日签订的合同以及2万元保证金的收据各一份，拟证明羽通公司没有任何合法依据就将铁路土地出租给刘某乙，是合同诈骗行为;4.刘某乙和羽通公司在2014年3月19日签订的合同以及3万元保证金的收据各一份，拟证明羽通公司将江村的土地说成铁路方面的土地，没有任何合法的土地使用权的情况下出租给刘某乙，是诈骗行为;5.刘某乙证词、合作协议书各一份,收据2张（2014年4月22日），拟证明羽通公司将属于村民的土地出租出去，村民不准施工，羽通公司的邓某乙还骗刘某乙可以通过关系帮刘某乙建厂房的证据;6.何惠康、麦新玲在2014年2月16日和羽通公司签的合同、收据、证词各一份，拟证明羽通公司在没有取得广州铁路保安服务公司的合法授权情况下，收了合同保证金，是合同诈骗行为；7.广州市花都区人民法院于2014年12月25日作出的（2014）穗花法民三初字第2034号民事裁定书，拟证明羽通公司到花都法院告江宝华不交租金的事实，法院要求羽通公司提交和广州铁路保安服务公司签合同或该公司的授权书，羽通公司自知根本无合同就自动撤诉，至今多个受害人没有见过羽通公司和广州铁路保安服务公司签订的土地合法使用合同;8.授权委托书一份（2015年1月19日），拟证明羽通公司在明知没有法律依据，在花都法院撤诉后，羽通公司的邓某乙安排黑社会人员到江宝华家强行要索取租金的证据;9.江宝华报警回执和村民到白云分局信访村民签名2份，照片2张，报警回执4份，白云分局信访一份，拟证明刘某丙的证词证实羽通公司在白云法院上讲公司清算时交给江宝华的“债权申报通知书”其实就是2015年1月24日余某乙要索取租金时的羽通公司给余某乙的“授权委托书”，有村民签名见证，有报警回执、照片证明当时的事情。还有羽通公司在2015年4月2日已经清算，羽通公司的邓某乙还安排徐某在2015年9月18日带人说要租金，最后报警处理。2015年9月21日邓某乙又安排人到刘某乙临时修理厂搞事，江宝华到铁路公安处报警有报警回执;10.刘某丙证词一份、余某乙授权委托书一份、图一张，拟证明2015年1月24日刘某丙、余某乙带54个人到江宝华家索取租金时照的照片并不是羽通公司清算叫徐某送的“债权申报通知书”;11.刘某乙证词一份、刘伟樟报警回执一份、2016年4月12日照片三张，拟证明羽通公司在公司清算还安排徐某、利某甲等几人到刘某乙临时修理厂勒索租金7万元，说明羽通公司是诈骗勒索团伙;12.余正威、黄林根、沈桂潮见证人证词3份、“和解协议书”1份（2016年4月12日），拟证明多人见证羽通公司的邓某乙、徐某、利某甲等多人到刘某乙临时修理厂勒索7万元租金，说明羽通公司未清算，徐某给江宝华一份和解协议书，要刘某乙交租金；13.江宝华证词一份、利某甲证词一份，拟证明在白云法院上利某甲所讲的证词有假，羽通公司清算时根本没有送过什么债权申报通知书；14.刘某乙的调解，法院调查笔录一份，拟证明刘某乙从未签过这样内容的笔录，提交白云法院上的调解笔录有造假，要求重新提交原件，刘某乙确认鉴定;15.羽通公司给余某乙的“授权委托书”一份，拟证明羽通公司一直叫人索取租金，假借合法勒索江宝华租金;16.租赁合同封面一份、见证人证词6份、钟某、利某乙为业务员的卡片2张，拟证明多人见过封面为甲方是中国高速铁路物业管理有限公司和乙方羽通公司签订的合同，因邓某乙不准复印，内容不清楚。钟某、利某乙为业务员向大家介绍过认识，说明羽通公司有预谋的诈骗团伙;17.羽通公司给钟国俊、江宝华的授权书5份，拟证明羽通公司根本无取得铁路方面的合法合同，授权私自出租土地给他人谋取私利，窃取国有资产;18.资产处置损益表、负债清偿损益明细表、剩余财产计算和分配明细表、企业纳税基本情况表、税款清算鉴证报告，拟证明刘冬美、刘斯勇的清算是虚假的，企图逃避法律责任。江宝华表示上述证据全部均形成于一审诉讼之前，但证据18是在一审判决后发现的。刘冬美、刘斯勇认为上述证据均不是新证据，对证据的真实性、合法性和关联性均不确认。二审中，刘冬美、刘斯勇表示其送达《债权申报通知书》的照片是通过手机拍摄的，有照片的原件，但手机上没有照片的原件，并表示不同意江宝华有关对照片形成时间进行鉴定的申请。本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合江宝华的上诉请求和理由以及刘冬美、刘斯勇的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.羽通公司进行清算时，清算组是否依法向江宝华履行了通知和公告义务；2.刘冬美、刘斯勇应否向江宝华退还保证金90000元。现评析如下：关于羽通公司进行清算时，清算组是否依法向江宝华履行了通知和公告义务的问题。刘冬美、刘斯勇作为羽通公司清算组组成人员，其称在羽通公司进行清算时已履行了向江宝华通知公司解散清算事宜，为此提供了《债权申报通知书》、照片等予以证实，并申请证人徐某、利某甲出庭作证，徐某、利某甲表示其于2015年4月11日到江宝华家送达《债权申报通知书》，由于江宝华不在家，只能将通知夹在江宝华家大门锁上并拍照记录，在离开之前遇到江宝华妻子，并当场将该通知交给江宝华妻子。江宝华确认照片中人是其妻子，否认收到《债权申报通知书》，但一审庭审中，江宝华对其上述抗辩并未提供充分证据予以证实。因此，一审法院结合上述照片、证人证言以及双方当事人庭审的陈述，认定刘冬美、刘斯勇曾派徐某、利某甲将《债权申报通知书》送达给江宝华妻子，并要求其转交给江宝华形成较为完整的证据链，并无不当，本院予以确认。虽然上述《债权申报通知书》是交江宝华的妻子，但江宝华妻子作为江宝华的同住家属，据此，一审法院认为上述行为可视为已向江宝华本人送达，并采信清算组已向江宝华送达《债权申报通知书》的意见也无不妥，本院予以维持。此外，根据一审查明事实可知，清算组已就羽通公司进行清算的事宜在民营经济报进行了登报公告，即羽通公司在清算过程中，清算组已依法向江宝华履行了通知和公告义务。关于刘冬美、刘斯勇应否向江宝华退还保证金90000元的问题。根据本案查明的事实可知，羽通公司已被依法注销，现江宝华主张作为羽通公司股东的刘冬美、刘斯勇退还其向羽通公司支付的保证金，实质上就是要求刘冬美、刘斯勇对羽通公司的债务承担清偿责任，但江宝华并无举证证明刘冬美、刘斯勇存在出资瑕疵或抽逃资本的情形。本案中，刘冬美、刘斯勇依法于2015年4月2日通过股东会议表决一致成立了清算组，合法履行了通知和公告义务，并委托会计师事务所对公司债务进行清算，制作了清算报告等相关资料，并向工商部门申请了注销登记，基本完成了羽通公司的清算义务，并无证据证明刘冬美、刘斯勇在羽通公司的清算过程中存在程序违法或严重过错。江宝华未在清算过程中向清算组申报其债权，责任不在刘冬美、刘斯勇。据此，一审法院作出驳回江宝华诉请的判决，并无不妥，本院予以维持。江宝华对刘冬美、刘斯勇提供公司清算相应资产材料的真实性和合法性提出质疑，以及认为刘冬美、刘斯勇个人财产与公司资产财产混同，但未就此提供充分证据予以佐证，应由其承担不利法律后果。羽通公司在2014年的征税数额是否存在瑕疵，属于另一法律关系，与本案审理没有必然联系。羽通公司进行清算注销登记是否应提供审计报告，属于行政部门管理的范畴，江宝华以刘冬美、刘斯勇对羽通公司进行清算时未制作审计报告为由，上诉认为刘冬美、刘斯勇存在虚假清算，依据不足，本院不予采纳。因此，江宝华主张刘冬美、刘斯勇退还保证金90000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。江宝华二审提供的证据均不是新证据，且不足以支持其诉请，本院均不采信。至于江宝华申请对刘冬美、刘斯勇提供的照片形成时间进行鉴定问题，因刘冬美、刘斯勇表示拍摄照片的手机没有储存照片原件，且江宝华在一审无提出该申请，如接纳江宝华的鉴定申请，可能会剥夺相关当事人有权对此提出上诉的权利，因此，本院对江宝华的上述申请不予接纳。综上所述，上诉人江宝华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2050元，由上诉人江宝华负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一七年二月十四日书记员 邓安达游瑞娜