河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）川民初字第00864号原告刘XX，女。委托代理人姜耀升、宋军魁，河南众望律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告雷XX，男。被告马XX，女。二被告共同委托代理人李俊杰，河南陈州律师事务所律师。原告刘XX诉被告雷XX、马XX借款担保合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，原告刘XX及委托代理人宋军魁、被告雷XX、马XX的委托代理人李俊杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘XX诉称，原告与二被告于2013年10月29日签订借款合同一份同时依法进行了公正，合同约定，由被告马XX作担保并用其位于周口市大庆路北段中原国际商贸城房屋作抵押，被告雷XX向原告借人民币40万元，借款期限9个月，借款利率为月息18‰，逾期违约金为约定利率的2倍。合同还约定本案借款期限届满原告未受清偿，原告有权依法变卖抵押物并以所得价款优先受偿。借款合同签订当日，原告通过银行转账316880元及现金83120元共借给被告400000元，同时被告雷XX向原告出具借条一份。2013年11月4日被告对抵押物办理了抵押登记手续，借款合同到期后被告雷XX并未履行还款责任，被告马XX也未承担保证责任，故依法起诉，要求1、判决被告雷XX向原告偿还借款本金40万元及利息（借款期限内2013年10月29日至2014年7月28日按月息18‰。计算；借款期限外的逾期利息按央行同代利率标准的四倍自2014年7月29日开始计算至还清全部借款之日止）并支付违约金4万元及承担原告为现实债权而支付的诉讼费、律师代理费，拍卖、变卖本案债权的抵押物（位于周口市大庆路北段中原商贸城、房屋所有权证号：周房字地0030234号商业用房）所得价款归原告优先受偿；2、判决被告马XX对原告拍卖抵押物优先受偿后的债权本金、利息、违约金及相关费用的未受偿部分承担连带清偿责任。被告雷XX辩称，1、原告不具备本案诉讼主体资格，因为雷XX借的是郑州海洋投资担保有限公司的钱款，钱款金额为316880元，而不是本案原告诉请的金额400000元。退一步讲，即便刘XX把316880元存放在担保公司，然后由担保公司转借给被告雷XX，根据合同法相关规定，雷XX也只承担本金316880元的还款责任。被告马XX辩称，被告马XX为被告雷XX提供抵押担保，该房屋抵押担保的债务范围也是316880元，马XX在本案中不存在任何过错，如果被告雷XX的债务被法院认定后，被告马XX承担的部分也只是自己所拥有的抵押房屋的现金价值，超过部分依法不承担任何还款责任。另外如果法院判决被告雷XX承担的还款数额低于被告马XX所抵押房屋的市场价值，该房产拍卖后的多余部分依法应归被告马XX所有，依法返还给被告马XX。原告向本院提供的证据材料有：证据1、原、被告三人的身份证复印件，证明原、被告诉讼主体资格；证据2、原、被告三人签订的借款合同，证明原、被告之间具有真实合法的借款事实，且原告已履行付款义务及借款金额、期限。借款期限为9个月，自2013年10月29日至2014年7月28日，借款利率借款期限内为月息18‰（月息一分八厘），借款期限外的逾期利率为约定利率另加约定利率的二倍作为罚息（月息五分四厘）；证据3、二被告出具的借据，证明原告已按合同约定即时足额向被告雷XX支付借款，其中银行转款316880元，现金支付83120元，合计40万元；证据4、被告雷XX出具的收条，被告马XX自愿用其所有的位于周口市大庆路北段商业用房（房产证号：周房字第0030234号）为本案借款提供抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的诉讼费、律师代理费、保全费、执行费、评估拍卖费等；证据5、银行转款凭证，证明本案债权除设定房屋抵押担保外，被告马XX还自愿为本案债权提供连带责任保证，保证担保的范围和抵押担保的范围相同，保证期限自本案借款期限届满之日起为二年，不论本案债权有无其他担保，原告均有权诉请马XX在其保证范围内承担连带清偿责任；证据6、债权文书公证书，证明本案原、被告三方当事人于2013年10月29日去周口市平原公证处对本案借款合同进行了公证；证据7、最高法院（2000）执监字第126号复函，证明依据最高法院（2000）执监字第126号复函的规定，本案债权既有抵押担保，又有保证担保，不能直接进入强制执行程序，而应先进入诉讼程序；证据8、周房他证川字第201311008号《房屋他项权证》，证明2013年11月4日双方办理了抵押登记，原告已取得了周口市房管局颁发的周房他证川字第201311008号《房屋他项权证》。本案借款合同中的抵押担保条款合法有效；证据9、律师代理费及诉讼费发票，原告为本案支付的律师费、诉讼费27300元。二被告对原告提供的证据材料的质证意见为：对证据1身份信息无异议；对证据2借款合同真实性有异议，该借款合同不是原告诉称的公民借款合同，而是刘XX把本金316880元放入郑州海洋投资担保有限公司，然后借款人被告雷XX从担保公司把该款借走，原告提交的借款合同证明被告雷XX向刘XX借款400000元不属实。另外原告提交的收条也不能达到原告的证明目的，因为该收条内容也不能证明原告向被告雷XX提供了400000元的现金。对原告举证5转账凭证无异议，事实上被告雷XX收到原告316880元，并不是原告诉称400000元。对原告举证6真实性无异议，证明目的有异议，由于借款合同不具有真实性，所以该公证书也不具有真实性，被告实际收到借款316880元。原告举证7不能作为证据使用，它只是一个复函，对本案不具有任何证明力。证据8、9、真实性无异议，但律师代理费及诉讼费不应由二被告承担。二被告向本院提供的证据材料有：1、中国工商银行的转账凭证，证明被告雷XX只收到了卡名为刘XX所汇来的款项316880元，被告雷XX也只对316880元承担还款责任；2、保证合同一份，证明本案被告雷XX实际借款借的是郑州海洋担保有限公司的钱，借款的本金也就是出借人刘XX所汇来的316880元，被告雷XX未收到原告刘XX的400000元，所以说本案中郑州海洋担保有限公司应承担对刘XX的还款责任，而不应该是本案被告雷XX和马XX；3、被告雷XX、马XX（2015）周凭证第060号执行证书，证明截止到2015年2月3日被告雷XX欠本金316880元，并不是原告所诉请的400000元，另外该执行证书也表明担保人马XX只是对房产价值承担担保责任。原告对二被告提供的证据材料的质证意见为：对原告举证1无异议，证明目的有异议，根据原告所出具收条可知，本案借款分两种支付方式付款，银行转账316880元，剩余83120元是通过现金交付被告雷XX的，对此被告雷XX出具有收条且有公证书证明，所以对于借款400000元不应有异议。证据2与本案不具有关联性不能作为本案定案依据。3、证据3是根据债权公证文书而来的执行证书，可证明借款金额为400000元，之所以公证金额为31688元，是因为去公证时由于公证处只对银行转款金额予以公证，对于现金交付金额由于无法落实所以无法对现金交易83120元予以公证，只公证了316880元。经庭审质证及对原、被告证据材料的综合分析，本院可以确认以下案件事实：原告刘XX与被告雷XX、马XX于2013年10月29日签订借款合同一份，该合同同时在周口市平原公证处进行了公证。合同约定，被告雷XX向原告借人民币40万元，借款期限9个月，借款利率为月息18‰，预期为约定利率的2倍，被告马XX自愿用其所有的位于周口市大庆路北段商业用房（房产证号：周房字第0030234号）为本案借款提供抵押担保并对该借款承担保证责任。抵押担保及被告马XX保证责任的范围包括：主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的诉讼费、律师代理费、保全费、执行费、评估拍卖费等，保证期限自本案借款期限届满之日起为二年。合同还约定，本案借款期限届满原告未受清偿，原告有权依法变卖抵押物并以所得价款优先受偿受偿。二被告于2013年10月29日向原告出具借据一份，该借据内容显示被告刘XX借原告人民币400000元，同日被告雷XX向原告出具收条一份，借条载明被告收到原告人民币400000，其中银行转账316880元、现金83120元。另查明，周口市房地产管理局于2013年11月4对被告的抵押房屋进行了抵押登记，并为原告颁发了周房他证川字第201311008号《房屋他项权证》书。又查明，河南省周口市平原公证处于2015年2月3日向原被告出具（2015）周平证民字第060号公证书一份，该公证书内容显示，截止到2015年2月3日，被告雷XX、马XX欠本金316880元整。本院认为，原告与二被告签订的借款抵押担保合同，内容合法，是双方真实意思表达，系有效合同，应受法律保护。被告借原告款是事实，但双方对借款本金数额发生争议，二被告提出借款合同中虽约定为借款本金为400000元，但原告向被告实际履行了316880元，原告不予认可，但从河南省周口市平原公证处于2015年2月3日向原、被告出具（2015）周平证民字第060号公证书中也显示了借款本金为316880元，故原告要求二被告偿还借款本金400000元证据不足，应按本金316880元认定。原告要求对被告马XX抵押物优先受偿及对拍卖抵押物优先受偿后的债权本金、利息及、违约金及相关费用的未受偿部分承担连带清偿责任的请求，理由正当，本院予以支持。原告要求被告雷XX偿还借款利息（借款期限内2013年10月29日至2014年7月28日按月息18‰计算；借款期限外的逾期利息按央行同代利率标准的四倍自2014年7月29日开始计算至还清全部借款之日止）的请求，符合法律规，本院予以支持。原告要求被告承担律师代理费20000元过高，对合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、第四十一条之规定，判决如下：被告雷XX于判决书生效之日起七日内偿还原告刘XX借款本金316880及利息（借款期限内2013年10月29日至2014年7月28日按月息18‰计算；借款期限外的逾期利息按央行同代利率标准的四倍自2014年7月29日开始计算至还清全部借款之日止）并支付律师代理费12000元。原告刘XX对被告马XX位于周口市大庆路北段中原商贸城、房屋所有权证号：周房字地0030234号商业用房拍卖价款有优先受偿权。被告马XX对原告刘XX对拍卖抵押物优先受偿后的债权本金、利息、违约金及相关费用的未受偿部分承担连带责任。如未按上述规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告雷XX承担。如不服判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并在对方当事人人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  蔡常青审判员  律云华审判员  吴中强二〇一五年五月五日书记员  董春艳