浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙甬民一终字第244号上诉人（原审原告）：徐某某。被上诉人（原审被告）：慈溪市××物业管理有限公司。住所地：浙江省慈溪市××街道××路××号。法定代表人：黄某某。委托代理人：陈某。上诉人徐某某因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2012年2月6日作出的（2011）甬慈民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：徐某某自2010年3月25日进入慈溪市××物业管理有限公司（以下简称洁士××），从事保安工作。劳动合同约定：工作时间休息休假按照国家的有关规定执行。工作性质必须实行轮班制的工种的工作时间，将根据国家有关政策和物业公司规定相应作出安排，乙方（徐某某）应按照甲方（洁士××）的规定时间工作。乙方在岗工资标准为850元。洁士××未为徐某某缴纳社会保险，而是发放社保补贴。徐某某实际发放每月基本工资为980元。自2010年4月至2011年4月，洁士××每月支付社保补贴200元，共计2600元。自2011年4月10日起，徐某某未到洁士××工作。2011年4月26日，徐某某申请离职。后徐某某申请劳动仲裁，要求洁士××：为其缴纳2010年3月至2011年4月的社会保险或一次性补偿社会保险补偿金；因未缴纳社会保险并超时加班，合同到期也不续签，要求赔偿一个半月工资3600元；支付2010年3月25日至2011年4月10日的法定节日工资1320元、法定周休日工资6000元、加班费3月份960元、4月份320元。经仲裁裁决，洁士××为徐某某缴纳2010年3月至2011年4月的社会保险，徐某某须退还洁士××已支付的社保补助款2800元，驳回了徐某某其余仲裁请求。徐某某不服仲裁裁决，于2011年11月23日向原审法院起诉，请求判令洁士××：1.一次性为徐某某缴纳2010年3月至2011年4月的社会保险或一次性补偿社会保险赔偿金；2.补偿一个半月工资3600元；3.支付2010年3月25日至2011年4月10日的法定节日加班工资1980元、法定周休日工资6000元、超时加班费1月份960元、2月份960元、3月份960元、4月份320元；4.支付应某某班工资和终止劳动合同补偿金75%的赔偿金11085元；5.赔偿误工费、交通费1000元。洁士××在原审中辩称：徐某某已领取每月200元的保险补贴共14个月共计2800元，洁士××愿为其补缴社会保险，但应扣除该2800元。徐某某系本人原因主动辞职，其关于经济补偿的诉请没有法律依据。洁士××已支付了包括法定节假日、双休日加班、超时加班的费用。误工费、交通费亦不应支持。请求驳回徐某某的诉请。原审法院审理认为：洁士××未依法为徐某某缴纳社会保险，应予补缴。徐某某系主动辞职，现以洁士××未为其缴纳社会保险、超时加班、劳动合同到期不续签等为由，要求洁士××赔偿一个半月的工资3600元，无法律依据，不予支持。徐某某主张自2010年3月25日至2011年4月10日的法定节日工资1980元，因其月基本工资为980元，双方也未约定加班工资的计算基数，根据徐某某的考勤，其法定节假日加班工资为1487元，周休日加班工资为3965元、延长工作时间的加班费为2027元。上述加班费合计7479元。洁士工资已支付徐某某加班费共计5338元，尚应支某某班费2141元。徐某某未举证证实其已就洁士××拖欠其劳动报酬、加班费某违法行为先行向劳动行政部门投诉，直接主张加付赔偿金，原审法院不予支持。徐某某主张的误工费、交通费1000元，于法无据，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十条、第七十二条之规定，作出判决：一、慈溪市××物业管理有限公司支付徐某某加班工资2141元；二、慈溪市××物业管理有限公司为徐某某缴纳2010年3月至2011年4月的社会保险，缴费基数和缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，其中慈溪市××物业管理有限公司已先行支付给徐某某的社会保险补偿款2600元，应计入慈溪市××物业管理有限公司应承担的款项之内；三、驳回徐某某的其他诉讼请求。慈溪市××物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内履行上述第一、二项所确定的义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由徐某某、慈溪市××物业管理有限公司各负担2.50元。宣判后，原审原告徐某某不服，向本院提起上诉称：1.被上诉人提供的考勤表中5月份、6月份、8月份、9月份、10月份写明了试用期基本工资1200元／月，转正后1500元／月。工资清单由被上诉人掌握，每个月每位员工工资都核算错误是不可能的。且工资清单签名很模糊很难确认，5月份至12月份工资清单也没有上诉人签名。2.被上诉人提供的劳动合同和员工登记表有改动痕迹，劳动合同签订期限是2010年3月25日至2011年3月24日，被上诉人改成了至2011年8月24日，本来是一年改成了一年零五个月；员工登记表约定试用期基本工资1200元／月，有人力资源部的签字，被上诉人改成（850＋200＋150），这是后来加上去的，字迹明显不一样，说明被上诉人在造假。3.被上诉人既然说已经支付了加班工资，为什么还要员工签订“承诺书”？这说明被上诉人根本没有支某某班工资和保险补贴，这些内容不是上诉人本人写的，都是被上诉人打印的，而且这个“承诺书”从法律上来说也是无效的。4.上诉人与同事在同一单位、同一岗位工作，同事的仲裁调解书也能间接证明被上诉人未支某某班工资、未支付保险补贴等。5.离职表上所写的“个人原因”都是被上诉人写的，离职原因实际是被上诉人未为上诉人缴纳社会保险并超时加班，合同到期也不续签劳动合同。如不签字就结不到工资。为此，请求二审判决被上诉人：1.一次性补缴自2010年3月至2011年4月的社会保险；2.赔偿一个半月工资3600元；3.支付2010年3月25日至2011年4月10日的法定节日加班工资1980元、法定周休日工资12000元、超时加班费1月份960元、2月份960元、3月份960元、4月份320元；4.支付应某某班工资和终止劳动合同补偿金75%的赔偿金15585元；5.赔偿误工费、交通费1000元。被上诉人洁士××答辩称：补缴社会保险事宜，愿意按照一审判决履行。加班工资本已足额支付，但仍愿意按照一审法院判决补足尚需支付的2141元。上诉人系主动离职，被上诉人不应支付一个半月的工资也就是经济补偿金。75%的赔偿金、交通费、误工费某没有法律依据，不应支持。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人徐某某对原审认定的“徐某某实际每月基本工资为980元。自2010年4月至2011年4月，洁士××每月支付社保补贴200元，共计2600元”一节事实有异议，称其每月基本工资应为1200元，转正后是1500元，且从未实际领取过社保补贴。本院经审查认为，被上诉人洁士××在一审中提供的劳动合同显示，上诉人徐某某的“在岗工资标准为850元”，依法应以此作为计算加班工资的基数，但鉴于洁士××同时提供的工资发放清单上“基础工资”一栏写明为980元，并有徐某某领取工资时的签名，可视为双方就调整月基本工资达成了一致，原审法院以此数额作为计算徐某某加班工资的基数，符合法律规定。上诉人徐某某主张应以1200元、1500元作为加班工资的计算基数，但其所依据的员工登记表系在劳动合同签订之前形成，因此应以双方签字盖章的劳动合同中关于岗位工资的约定为准，而考勤表中“1200-1500”、“1500元／月”等备注内容并不明确，不足以认定系对月基本工资的约定或变更。关于社保补贴，结合部分有徐某某签名确认的工资发放清单、承诺书以及银行账户明细对账单显示的实发工资金额等，原审法院认定徐某某每月领取的工资中包含200元的社保补贴，符合法律规定。且在计算加班工资不足部分时，原审法院也已将该每月200元从实发工资中予以扣除。故本院对上诉人徐某某的各项异议均不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：劳动者以用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费某情形为由提出解除劳动合同的，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿。即，劳动者提出解除劳动合同而向用人单位主张经济补偿的，必须同时符合以下两个条件：用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法情形；劳动者系以用人单位存在违法情形为由提出解除劳动合同。本案中，上诉人徐某某系以“个人原因”辞职，而并非根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，不符合该法规定的用人单位应当支付经济补偿的法定情形。因此，上诉人徐某某请求判令被上诉人洁士××赔偿一个半月工资3600元请求，于法无据，原审法院不予支持并无不当。上诉人徐某某主张按照试用期基本工资1200元／月、转正后1500元／月计算加班工资，与双方签订的劳动合同中对基本工资的约定不符，且未提供其他充分、有效的证据证明，应承担举证不能的不利后果，被上诉人洁士××尚需支付的加班工资不足部分应以980元／月为基数进行核算，原审法院认定被上诉人洁士××尚需支付的加班工资为2141元符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、安排加班不支某某班费、未依法支付经济补偿等情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，上诉人徐某某并未提供证据证明其已就被上诉人洁士××存在未及时足额支付劳动报酬等违法行为向劳动行政部门举报、投诉，也未提供证据证明劳动行政部门已责令限期支付而洁士××逾期不支付以及劳动行政部门已责令洁士××加付赔偿金，因此上诉人徐某某直接主张加付赔偿金，与上述规定不符，本院不予支持。上诉人徐某某要求被上诉人洁士××赔偿误工费、交通费1000元，缺乏相应的法律依据，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人之上诉理由难以成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  梅亚琴二〇一二年四月十七日代书 记员  吴佳易