山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5177号上诉人（原审被告）：山东建大建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵长青，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜吉炜，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张延超，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：单婷婷，女，1986年7月17日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：芦建新，商河曙光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：窦全武，男，1971年8月17日出生，汉族，住山东省商河县。上诉人山东建大建筑工程有限公司（以下简称山东建大公司）因与被上诉人单婷婷、被上诉人窦全武劳务合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2015）商民初字第1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年12月2日、2016年12月14日开庭进行了审理。上诉人山东建大公司委托诉讼代理人杜吉炜、张延超，被上诉人单婷婷委托诉讼代理人芦建新均到庭参加诉讼。被上诉人窦全武到庭参加第一次庭审；经本院传票传唤，被上诉人窦全武无正当理由拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。山东建大公司上诉请求：1.撤销商河县人民法院(2015)商民初字第1265号民事判决;2.依法对本案予以重审或改判；3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：单婷婷因与山东建大公司、窦全武劳务合同纠纷一案起诉至一审法院，一审法院经审理认定窦全武系山东建大公司项目经理，其出具欠条的行为属于职务行为，遂于2016年8月17日作出(2015)商民初字第1265号民事判决，判令山东建大公司向单婷婷支付劳务费35000元及利息并承担诉讼费。上诉人认为，一审法院在审理过程中认定事实不清，具体如下:一、一审法院认为“建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构……窦全武系山东建大公司在商河县泰商国际商城B区工程项目的项目经理，其因工程施工而为单婷婷出具欠条的行为应认定为山东建大公司的职务行为”，而实际情况是窦全武仅为本案所涉工程项目的承包责任人，由其承包本案所涉工程的建设项目，其与山东建大公司不存在任何形式的劳动以及雇佣关系。根据《民法通则》、《合同法》、《劳动法》及相关司法解释的规定，劳动关系与雇佣关系应当存在长期稳定、定时支付劳动报酬、同时存在支配与被支配、依附与被依附人身权利属性等法律特征。而根据窦全武与山东建大公司签订的单位工程承包经营责任合同载明，窦全武以包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式作为该工程的经营责任人，承担该工程的一切经营责任同时享有绝对的自主经营权、用人自主权等权利。因此窦全武与山东建大公司之间并不具备劳动关系与雇佣关系所应具备的法律特征，另外山东建大公司在行政主管部门备案的项目经理是谢某而不是窦全武，窦全武无权代表山东建大公司并以山东建大公司的名义向其他任何人出具任何形式的文书。同时根据山东泰商城置业有限公司出具的情况说明及窦全武于2014年10月29日出具的承诺书相互印证，山东建大公司已经全部履行了相关的合同义务，因此结合前述的种种事实，山东建大公司不应再承担任何的法律责任和支付义务。二、本案中单婷婷据以主张权利主要证据是由窦全武于2014年8月17日出具的欠条，欠条出具时间与涉诉工程竣工验收时间相隔九个月之久，且在一审庭审过程中，单婷婷对于其所称在涉诉工程施工现场进行工作的具体情况表述含糊不清，甚至对于其起诉所称工作的起止时间、具体从事的工作等相关事项均无法进行准确的陈述。上诉人认为本案作为劳务合同纠纷，除欠条之外单婷婷还应就其是否确实从事了相关工作或提供了相应服务进行举证。一审法院在没有相关证据支持的情况下，径行认定欠条合法有效并判令上诉人承担责任，明显有失公平公正。综上所述，一审法院在审理该案的过程中认定事实不清楚、认定事实依据不充分、适用法律不正确，所做判决有失公平、公正之法律原则，请求二审法院依法判决。单婷婷辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人诉称“窦全武仅为本案所涉工程项目的承包责任人，由其承包本案所涉工程的建设项目，其与山东建大公司不存在任何形式的劳动以及雇佣关系”。上诉人2013年3月1日与窦全武签订的“单位工程承包经营责任合同”，明确记载发包方：山东建大公司，承包方：窦全武项目部，在合同的每一页的右上角标明“内部承包合同”，且该合同第四条甲方权利和义务部分第五项载明：“审查该工程的成本计划，协助乙方控制成本支出，搞好效益核算，审批收益分配方案”。济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初26号民事判决书中，山东建大公司作为原告诉称“我公司与被告窦全武于2013年3月1日签订了单位工程承包经营责任合同，约定被告窦全武作为项目第二阶段承包人”等内容，均可证明山东建大公司与窦全武是一个管理者与被管理者的关系。根据山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要“关于项目经理的法律地位问题”部分，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人，分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。因此本案一审的判决是正确的。二、至于上诉人提到出具欠条的时间及工作的性质，单婷婷在一审庭审当中陈述的非常清楚，单婷婷从2013年3月在窦全武承包的工地从事记账、零工及善后管理工作，虽然该工程是在2013年12月1日竣工验收，但一切善后工作持续到2014年10月30日，单婷婷多次向窦全武主张权利，窦全武亦接受了商河县劳动保障局（劳动监察大队）的调查，窦全武未曾偿还单婷婷劳务费。请求二审法院在查明事实的基础上作出判决，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。窦全武辩称，一、窦全武是从2013年春天让单婷婷在工地上记账、打扫卫生、做饭，后期让单婷婷找了一些人来干零工。当时给单婷婷讲每月工资为2500元，给了单婷婷一部分工资，到了后期工程款没有到位，所以没有给单婷婷支付工资。到2013年中秋节的时候之前的工资都结清了。最后没有钱给单婷婷，就给她打了欠条。欠条中的35000元指的是单婷婷的工资加欠零工的钱共计35000元，但具体欠工资的数额和欠零工的数额记不清楚了。二、窦全武与山东建大公司是内部承包关系，在承包项目之前窦全武与山东建大公司不存在任何关系。单婷婷向一审法院起诉请求：山东建大公司、窦全武支付单婷婷劳务费35000元及利息；诉讼费由山东建大公司与窦全武承担。一审法院认定事实：山东建大公司承建了山东泰商城置业有限公司的商河县泰商国际商城工程。2013年3月1日，山东建大公司与窦全武签订了单位工程承包经营责任合同，窦全武承包经营山东建大公司窦全武项目经理部，承建商河县泰商国际商城B区。2013年春天起，单婷婷在窦全武的工地从事记账和零工工作。2014年8月17日，窦全武给单婷婷书写欠条一份，后单婷婷多次找窦全武追要，窦全武未能偿还。一审法院认为:，本案争议的焦点是：一、山东建大公司与窦全武之间的关系；二、本案单婷婷主张的劳务费是否属实以及应当由谁支付。关于焦点一，单婷婷及窦全武均主张窦全武是山东建大公司的项目经理，负责泰商1、2、3、6、8号楼主体，山东建大公司主张窦全武并非其公司的项目经理，与窦全武是承包关系，双方均未提供证据予以证实，一审法院依法调取了山东建大公司与窦全武签订的单位工程承包经营责任合同，对该合同书，双方均无异议，山东建大公司主张该合同证明了山东建大公司与窦全武系承包关系，窦全武主张合同中明确记载窦全武在山东建大公司的管理和控制下具体施工，且合同中多次呈现窦全武是山东建大公司的项目经理，该合同每页的右上角均注明系内部承包合同，另，一审法院依法向商河县劳动监察大队调取了对山东建大公司的工作人员赵某杰及窦全武的调查笔录，在赵某杰的笔录中，赵某杰认可其负责该项目的现场管理，窦全武是山东建大公司的项目经理，负责泰商1、2、3、6、8号楼主体，单婷婷对此笔录无异议。山东建大公司对该笔录的真实性无异议，但主张赵某杰在接受该部门询问时并未持有山东建大公司对其处理该事件的授权，不能代表山东建大公司。根据山东建大公司与窦全武签订的单位工程承包经营责任合同及赵某杰在商河县劳动监察大队调查笔录中的陈述，可以认定窦全武系山东建大公司涉案工程的项目经理。关于焦点二，单婷婷为证实自己的主张，向法庭提供窦全武书写的欠条一张，内容为：“欠条今欠单婷婷劳务费（清理卫生零工）计叁万五千元正。（￥35000.00元）泰商国际商城B区山东建大公司项目部负责人窦全武2014年8月17日。”对单婷婷提供的该份证据，山东建大公司公司对该欠条的真实性有异议，主张该欠条公司从未见过，另外，从单婷婷陈述可以看出，单婷婷已认可本案窦全武系工程承包人，而山东建大公司已同窦全武结清全部工程款，即使单婷婷曾真实的在山东建大公司工地上从事过工作，也是接受窦全武的个人雇佣，与公司无关，山东建大公司从未授权窦全武以山东建大公司的名义对外出具任何法律文书。该欠条上的载明日期为2014年8月17日，而此时距离涉诉工程竣工已达9个月之久，2013年底，为保证涉案项目中参与施工的农民工的权益，山东建大公司曾和窦全武一起集中为这些农民工清理过工资，当时，单婷婷与窦全武均未向山东建大公司就劳务费一事进行申报，而9个月后，窦全武又以山东建大公司的名义向单婷婷出具欠条，应当视为其以不法手段谋取不当利益，故山东建大公司对单婷婷主张的劳务费及利息均不予认可，不承担任何责任。对单婷婷提供的证据，窦全武无异议并主张为单婷婷出具欠条的行为系职务行为，该欠条应由山东建大公司如数支付。一审法院认为，根据对第一焦点问题的认定，窦全武是山东建大公司的项目经理，建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散，从性质上来说此类项目不属于建筑企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程中全面负责的项目经营者，是建筑企业法定代表人在工程项目的代表人，在工程建设活动范围内，项目部或者项目经理对外签订的施工合同的法律后果应由建筑企业承担。本案中，窦全武系山东建大公司在商河泰商国际商城B区工程项目部的项目经理，因其工程施工而为单婷婷出具的欠条的行为应认定为山东建大公司的职务行为，故单婷婷依据涉案工程的项目经理窦全武2014年8月17日出具的欠条请求山东建大公司偿付劳务费35000元，理由正当，与法有据，一审法院予以支持；单婷婷主张山东建大公司与窦全武自2014年8月17日起至判决书生效止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但一审法院认为双方对劳务费的支付期限并无明确约定，故该利息应以35000元为基数，自单婷婷起诉之日（即2015年9月1日）起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东建大建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告单婷婷劳务费35000元及利息（利息以35000元为基数，自2015年9月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告单婷婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的利息。案件受理费675元，由被告山东建大建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案二审第一次庭审中，上诉人山东建大公司提供了窦全武出具的承诺书一份、窦全武收取涉案工程款收条八份及山东泰商城置业有限公司出具的关于泰商国际商城项目情况说明一份，欲证明窦全武系本案涉诉项目承包人且山东建大公司已足额向窦全武付清工程款。窦全武质证认为：三份证据真实性无异议，但对山东建大公司的证明目的不予认可；承诺书是泰商国际商城向山东建大公司拨付工程款时泰商国际商城要求项目经理书写承诺书，并且山东建大公司赵某杰也在承诺书上签字了；情况说明可看出山东建大公司还应当向泰商国际商城索要质量保修金60多万元，该款项返还后支付给工人工资、材料供应商；收条系山东建大公司财务给材料商支付材料款之后，窦全武打的收到条。单婷婷质证认为：承诺书系复印件，对真实性有异议，且承诺书是证实山东建大公司与窦全武之间内部结算账目的问题，无法否认山东建大公司与窦全武2013年3月1日签订的单位工程经营承包责任合同的效力，亦无法证实山东建大公司的证明主张，不应采信；情况说明及收条无法证实山东建大公司的主张，不能作为证据使用。本案第二次庭审中，山东建大公司提供其2013年-2014年明细账、窦全武出具的40万元收条、记账凭证及银行转账记录各一份，欲证明山东建大公司依据合同约定在项目施工过程中向承包人窦全武收取项目服务费。单婷婷质证认为：对上述证据的真实性无异议，但与本案无关联性；窦全武出具的收条可充分证实山东建大公司与窦全武之间系内部承包关系，山东建大公司收取窦全武的服务费亦可证实山东建大公司与窦全武之间是管理与被管理的关系，且账本与承包合同是一致的，证明其二者之间是内部承包关系。山东建大公司还提供济南统建建设工程项目管理有限公司关于泰商国际商城B区1号、2号、3号、6号、8号楼工程结算审核造价咨询报告一份，欲证明在该报告相关反馈意见中窦全武作为在场人员签字予以确认，以此证实山东建大公司与窦全武已经就该项目实际造价进行了结算。单婷婷质证认为：对该份证据的真实性无异议，但与本案无关联性。单婷婷提供记账本，欲证明单婷婷自2013年1月至2014年1月14日期间共领取工资4000元，尚欠工资26000元，另垫付零工工资9220元，合计35220元，其中220元自愿放弃。山东建大公司质证认为：1.对该证据的真实性、合法性无法确认；2.记账本记载的零工工资包括单婷婷工资等项目并不能证明该费用实际欠付；3.单婷婷的该项证明主张，与单婷婷及窦全武之前的陈述存有较大差异，可看出明显拼凑数额。窦全武未到庭对上述证据发表质证意见。另查，关于单婷婷提供劳务期间及劳务费构成。一审中，单婷婷陈述：“2013年春节后去了涉案项目部工地，主要从事工地上的一些零活，2014年春节前停工不干的，停工的原因是项目部没有活了。”窦全武陈述：“她给我叫来零工，也就是起钉子、打扫卫生、清理现场。2013年2月起至2014年6月，她叫来零工，陆陆续续干的，截止2014年8月17日，最后拢账欠她35000元。”二审调查笔录中，单婷婷陈述：“一开始让我记账，后来就到市场上找一些打扫卫生、起钉子干零工人员来干活，我负责管理这些干零工的人员，这些干零工人员工资都由窦全武结算完了。从农历2013年年初到年底，窦全武一开始说按月支付工资（每月2500元）。至于35000元是如何计算的，记不清楚了。”窦全武陈述：“单婷婷从2013年春天来工地记账、打扫卫生、做饭，后期让单婷婷找一些零工干活，单婷婷每月工资2500元，2013年中秋节前单婷婷工资已结清，之后未支付。所欠单婷婷工资及零工工资共计35000元，单婷婷工资及零工工资具体数额记不清楚了。”二审庭审中，窦全武陈述：“从我接手工程之后让单婷婷在工地上记账（具体记账、记工、做饭、打扫卫生），每月2500元，自2013年中秋节至2014年10月左右没有开过工资，单婷婷自己垫付一些干零工人员工资。具体欠单婷婷工资20000元左右，单婷婷垫付零工工资一万四五。”本案二审第一次庭审中，窦全武明确表示其与单婷婷拢账并出具欠条依据的是由单婷婷及山东建大公司记录员共同制作形成的计工表，而非记账本。本院认为，本案争议的焦点为：单婷婷主张的欠付劳务费的事实是否属实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括当事人的陈述、书证等；证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款、第三款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，单婷婷依据窦全武向其出具的欠条及一审法院依法调取的商河县劳动监察大队对窦全武所作的调查笔录，主张窦全武及山东建大公司欠付劳务费35000元。依据上述法律规定，单婷婷对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。虽然窦全武认可欠付单婷婷劳务费35000元的事实，但结合本案当事人的陈述及提交的证据，本院认为，单婷婷主张的欠付劳务费35000元的事实，证据不足，本院不予采信。理由如下：首先，单婷婷及窦全武在一二审中对欠单婷婷工资的期间及数额、单婷婷是否垫付零工工资及垫付数额等事实各自表述前后明显不一致，且单婷婷的陈述与窦全武的陈述甚至存有矛盾之处。其次，二审庭审中，虽然单婷婷提交记账本，欲证实窦全武及山东建大公司欠其劳务费35220元，但该记账本系由单婷婷单方记载，山东建大公司对该记账本的真实性不予认可，且窦全武亦明确表示其与单婷婷拢账并出具欠条的依据是记工表，而非记账本。最后，单婷婷及窦全武均未在本院指定期限内提供记工表等其他有效证据证明各自主张，应承担不利的后果。综上，本案鉴于单婷婷主张窦全武及山东建大公司欠付其劳务费35000元的基础事实证据不足，故对单婷婷要求窦全武、山东建大公司向其支付劳务费及利息，本院不予支持。一审法院对单婷婷主张窦全武及山东建大公司欠付其劳务费35000元的基础事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商河县人民法院（2015）商民初字第1265号民事判决。二、驳回被上诉人单婷婷的诉讼请求。一审案件受理费675元，由被上诉人单婷婷负担；二审案件受理费675元，由被上诉人单婷婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  尹伊君二〇一七年二月二十七日书 记 员  李 环