山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终11号上诉人（原审原告）：莱芜市永成风机有限公司。法定代表人：侯立涛，经理。委托诉讼代理人：刘效国，山东鲁中环宇律师事务所律师，执业证号：13712200910129606。被上诉人（原审被告）：李翠玲。委托诉讼代理人：袁书朋，山东圣宏律师事务所律师，执业证号：13712201010931195。上诉人莱芜市永成风机有限公司（以下简称永成公司）因与被上诉人李翠玲工伤保险待遇纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永成公司的委托诉讼代理人刘效国，被上诉人李翠玲及其委托诉讼代理人袁书朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永成公司上诉请求：1、判决解除永成公司与李翠玲之间的劳动关系。2、请求撤销原审判决第二项，依法驳回李翠玲的各项工伤待遇请求。3、上诉费由李翠玲承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。李翠玲所受伤害并非因公受伤，不属于工伤。报据《工伤保险条例》的规定，工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书作出后应当送达用人单位，但永成公司并没有收到工伤认定书及劳动能力鉴定通知书，永成公司具有明确的地址，法定代表人的电话等联系方式也从未更换，永成公司并不存在下落不明的情形，莱芜市劳动能力鉴定委员会在没有经过其他直接送达方式送达的情况下，直接采取公告送达方式送达，严重违反法定送达程序。工伤认定书及劳动能力鉴定书是申请仲裁工伤待遇的前提条件。莱芜市劳动人事争议仲裁委员会及原审法院以没有经过合法送达不具有法律效力的工伤认定书及劳动能力鉴定通知书作为认定事实及裁判的依据，违法了法定程序。李翠玲辩称，人社局已经依法向永成公司送达了工伤认定书和劳动能力鉴定书，莱芜市仲裁委、一审法院均对该事实进行了调查核实，因此永成公司的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。永成公司向一审法院起诉请求：1.判决解除永成公司与李翠玲之间劳动关系；2.请求依法驳回李翠玲的各项工伤待遇请求；3.本案诉讼费用由李翠玲承担。事实和理由:李翠玲所受伤害并非因工受伤，不属于工伤。永成公司具有明确的住址，法定代表人的电话等联系方?式也并未更换，永成公司并不存在下落不明的情形，莱芜市劳动能力鉴定委员会在没有经过其他直接送达方式送达的情况下，直接采取公告送达方式送达工伤认定书及劳动能力鉴定通知书，严重违反法定送达程序。莱芜市劳动人事争议仲裁委员会以没有经过合法送达且不具有法律效力的工伤认定书及劳动能力鉴定通知书作为认定事实及裁决的依据，严重违法了法定程序。综上，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出的莱劳人仲案字【2016】第96号裁决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，特提起诉讼，请求依法裁判。一审法院认定事实：李翠玲系永成公司职工，于2012年5月31日至2012年6月11日因被机器伤在莱芜市人民医院住院11天，住院期间永成公司安排人员护理，李翠玲在受伤前每月工资1800元。2015年7月23日莱芜市人力资源和社会保障局作出莱人社工伤认【2015】第504号认定工伤决定书，认定李翠玲为因工负伤。2016年4月28日莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴【2016】099号初次鉴定结论通知书，鉴定结论为玖级，无护理依赖。永成公司诉称并没有收到工伤认定书以及初次鉴定结论通知书，该院在庭审后向有关部门了解，永成公司已经收到认定书及鉴定书。因此对永成公司的诉称不予认可。发生劳动争议后，李翠玲于2016年8月22日向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、双方解除劳动关系；2、永成公司支付李翠玲停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费共计106817元。2016年9月21日，仲裁委作出莱劳人仲案字[2016]第96号仲裁裁决书，裁决：1、双方解除劳动关系；2.永成公司支付李翠玲告一次性伤残补助金16200元、住院伙食补助费132元、一次性工伤医疗补助金29001元、一次性伤残就业补助金49716元；3.驳回李翠玲的其他仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。双方均同意解除劳动合同，该院对此予以认可，故永成公司要求解除与李翠玲之间的劳动关系，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故××进行治疗，享受工伤医疗待遇。李翠玲因工负伤并造成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应当享受法律规定的各项工伤待遇。永成公司未提交证据证实已为李翠玲缴纳工伤保险，故李翠玲应享有的工伤保险费用应由永成公司自行承担。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金应当按照9个月本人工资支付，李翠玲的一次性伤残补助金计算为16200元（1800元?×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》第二十五条的规定，一次性工伤医疗补助金应当按照7个月本人工资支付，一次性伤残就业补助金应当按照12个月本人工资支付，李翠玲的—次性工伤医疗补助金计算为29001元(上年度职工平均工资4143元/月*7个月），一次性伤残就业补助金计算为49716元（上年度职工平均工资4143元/月*12个月）。关于住院伙食补助费，李翠玲住院共计11天，住院伙食补助费计算为132元（12元*11天)。关于护理费，李翠玲承认在住院过程中由永成公司安排人员进行护理，故对李翠玲要求永成公司支付护理费的诉讼请求不予支持。李翠玲当庭放弃要求支付停工留薪期工资的诉讼请求，予以准许。综上所述，永成公司要求解除与李翠玲之间劳动关系，于法有据，予以支持。永成公司请求法院判决不支付李翠玲相应的工伤保险待遇的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第二十五条的相关规定，判决：一、原告莱芜市永成风机有限公司与被告李翠玲解除劳动关系；二、原告莱芜市永成风机有限公司支付被告李翠玲一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金29001元、一次性伤残就业补助金49716元、护理费132元，共计95049元，于判决书生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告莱芜市永成风机有限公司负担。本院在二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年7月31日，莱芜市人力资源和社会保障局向永成公司公司送达《工伤认定书》，由法定代表人侯立涛签收。2016年5月7日，莱芜市劳动能力鉴定委员会以公告的方式送达莱劳【2016】099号《鉴定结论通知书》，公告期60日，上面记载：如不服鉴定结论，可自公告送达期满之日起15日内申请再次鉴定。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是工伤认定书、初次鉴定结论通知书是否发生法律效力，能否作为本案的有效证据使用。本案所涉《工伤认定书》由法定代表人侯立涛于2015年7月31日签收，永成公司并没有在60日内提出复议或在6个月内提起行政诉讼。《初次鉴定结论通知书》自公告送达至送达期满之日起15日内永成公司并没有申请再次鉴定，因此2016年9月8日仲裁庭开庭审理时，有关部门向永成公司送达《工伤认定书》、《初次鉴定结论通知书》后，已经发生法律效力，应该作为本案的有效证据使用。至于永成公司主张的《初次鉴定结论通知书》的送达程序是否违法，不是本案所审查的范围。综上所述，永成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人永成公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年二月二十八日书 记 员  吕 敏