广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）惠中法民二终字第138号上诉人（原审被告）惠州三九新兽药开发有限公司（以下简称三九新兽药公司），住所地：惠州市惠城区龙津工业区****。法定代表人张化。委托代理人王国强，广东金圳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东亚康药业股份有限公司（以下简称亚康药业公司），住，住所地：潍坊市寒亭区通亭街**/div>法定代表人李维洪。委托代理人肖日军，广东金卓越律师事务所律师。上诉人三九新兽药公司因返还不当得利纠纷一案，不服惠城区人民法院（2011）惠城法民二初字第759号民事判决，本院依法组成合议庭，并于2012年7月3日公开开庭查询了本案。上诉人的委托代理人王国强、被上诉人的委托代理人肖日军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2011年4月，原告亚康药业公司将原料药18件发给被告三九新兽药公司。2011年6月9日，广东金圳律师事务所律师王国强出具《律师函》1份，内容为：山东亚康药业股份有限公司董事长您好。我是广东金圳律师事务所律师王国强，受惠州市三九新兽药开发有限公司委托，就该公司收到贵司发来的18件原料以及该公司原经理邹某离职的事宜，向贵司发出此次律师函。……就在邹某离开时，惠州三九新兽药开发有限公司收到一批来源不明的18件原料。之后，贵司一名杜锴经理到惠州三九新兽药开发有限公司称：贵司错发了一批货给惠州三九新兽药开发有限公司，要求取回。为此，本律师通知贵司：1、……3、……为感谢贵司的配合，惠州市三九新兽药开发有限公司也将配合贵司在查清事实后妥善处理相关事宜。后双方发生纠纷，协商未果。2011年9月14日，原告亚康药业公司向本院提起诉讼，请求：1、判令被告返还原告原料药18件或货款49725元，并赔偿原告利息损失3000元；2、诉讼费用由被告承担。案经受理后，本院依法于2011年11月3日公开开庭审理了本案。本院依法主持原告与被告进行调解，未达成协议。另查：原告亚康药业公司提供了《购销合同》2份及银行交易回单1份，证实古凯文于2011年4月12日订购了价值49725元的原料药，并已支付了款项49725元。原告亚康药业公司提供了《货物运输单》、配送详情单及发货单列表，证实被告三九新兽药公司收到涉案原料药18件。被告三九新兽药公司提供了2009年至2011年其公司的《采购明细表》，以证实其向原告亚康药业公司采购原药料及支付的款项，但该《采购明细表》中没有涉案原料药18件的相关内容。庭审中，问话情况如下：审判员：原、被告之间有没有买卖合同关系？原告：以前有买卖合同关系，但涉案的货物不是发给被告。被告：一直都有买卖合同关系，不能确定涉案的货物是不是原告发给被告的。审判员：为什么涉案货物不是发给被告？原告：货物本来是发给古凯文的，我们和古凯文签订有购销合同，古凯文已经支付了货款49725元。审判员：原告提供的证据3中的律师函“三九新兽药开发有限公司收到一批来历不明的18件原料”是不是涉案的货物？被告：不是涉案的货物。原审法院认为，原告亚康药业公司于2011年4月将原料药18件错发给被告三九新兽药公司，有原告亚康药业公司提供的《购销合同》、银行交易回单、《货物运输单》、配送详情单及发货单列表等证据予以证实，且被告三九新兽药公司诉讼代理人王国强于2011年6月9日出具的《律师函》中写明“受惠州市三九新兽药开发有限公司委托……就在邹某离开时，惠州三九新兽药开发有限公司收到一批来源不明的18件原料”，事实清楚。关于承担民事责任的问题。本案中，鉴于被告三九新兽药公司取得上述原料药18件没有合法的根据，属不当利益，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，被告三九新兽药公司应向原告亚康药业公司承担返还上述原料药18件的责任。因此，原告亚康药业公司请求被告三九新兽药公司返还上述原料药18件或货款49725元，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。同时，鉴于原告亚康药业公司起诉状中承认“原告因工作人员疏忽，将发往惠州客户的18件原料药错发给被告”，因此，原告亚康药业公司请求被告三九新兽药公司赔偿原告利息损失3000元，理由不充分，本院不予采纳。在庭审中，被告三九新兽药公司认为律师函中“三九新兽药开发有限公司收到一批来历不明的18件原料”不是涉案的货物，但未向本院提供相关证据予以证实，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由被告三九新兽药公司承担举证不力的法律后果，本院对被告三九新兽药公司的该主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：被告惠州三九新兽药开发有限公司应于本判决发生法律效力后10日内向原告山东亚康药业股份有限公司支付货款49725元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1120元，减半收取即560元，由原告山东亚康药业股份有限公司负担280元，被告惠州三九新兽药开发有限公司负担280元。原审被告不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销惠城区人民法院(2011)惠城法民二初字第759号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。一、被上诉人提供的证据不能证明其将货物发给了上诉人。被上诉人提交的运输单和配送单中收货人是“三九新药业”，而非上诉人，留的电话也不是上诉人员工的电话，而是邹某一个亲戚的电话，收货方的签字也不是上诉人员工的签字。《律师函》中所说的上诉人收到一批来源不明的18件原料，也并不是由被上诉人直接发给上诉人的。事实是，邹某虽然担任上诉人的总经理，却另外私自非法去加工兽药。上诉人发现邹某虽然在公司上班，却损害公司的利益，另外私自加工兽药，将邹某免职。邹某的亲戚收到的这药，没有来得及全部转移走。当被上诉人叫杜锴到上诉人处声称发错货时，上诉人不能确定遗留的货物是否是上诉人购买的、还是第三人邹某购买没有来得及转移走的。为此，上诉人委托律师发出《律师函》，要求被上诉人配合查清事实，但是律师函中并没有认可上诉人收到了被诉人的涉案货物。二、一审认定涉案货物的价值的证据不充分，即使认定是不当得利也应该是首先返还，无法返还的才涉及赔偿的问题，一审直接判定赔偿款项，属于法律适用不当。被上诉人提交的农业银行转账单是案外人古凯文与另外一个案外人李辉（不是被上诉人）之间发生的49725元的回单。这笔回单所对应的货物是什么也没有明细。因此，这张转账单与本案没有关联性，一审判决认定事实显然错误。《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”如果是不当得利，收到的是货物，也首先是返还，返还不能才涉及赔偿的问题。即使一审认定上诉人收到的货物属于不当得利，也只涉及是否返还的问题。三、上诉人已经举出了证据证明上诉人已经支付给被上诉人的货款比被上诉人此前交付给上诉人的货物多出54015.51元，比被上诉人所主张的返还货物的价值还要高。被上诉人有义务证明，其已经向上诉人足额发了货之后，才有权主张额外的权利，举证责任在被上诉人一方。但是被上诉人却没有举出任何相关的证据。上诉人应该承担举证不能的责任。即使，涉案货物价值49725元，由于上诉人对收到的货物已经多支付了54015.51元，超出被上诉人的诉请数额，被上诉人的诉讼请求应予驳回。被上诉人未作书面答辩，口头答辩表示服从一审判决。本院查明：除一审认定事实外，本院另查明，上诉人与被上诉人之间有多年的业务往来。一审期间，被上诉人向法院提供的物流配送详情单显示，2011年4月17日，有一批药品（包装为17桶1纸，货号为6388-18）共18件发往惠州，收货方为三九新药业，收货方电话1898×****，发货方为东升广达，该批货由陈真雄签名收取。被上诉人向法院提供的2份购销合同显示，2011年4月12日，广东增城古凯文向被上诉人订购了49725元的药品，合同约定的接货电话为189××******，结算方式为款到发货，货款汇入该公司李辉农行卡955***318。被上诉人向法院提供的农行电子银行实时转帐交易回单显示，古凯文于2011年4月12日支付了49725元到李辉农行卡955***318内。2011年6月9日，上诉人代理律师王国强称受上诉人的委托，就该公司收到贵司发来的18件原料以及该公司原经理邹某离职的事宜，向被上诉人发出一份律师函。在该律师函中，上诉人告知被上诉人其原经理邹某已于2011年4月6日离职，邹某无权代表公司处理涉及公司的一切业务，并请求被上诉人配合上诉人调查，提供邹某在任职期间及离职之后，向被上诉人订货的合同，被上诉人向上诉人或邹某发货的单据记录，以及被上诉人从上诉人处或邹某处收取货款的清单。被？上诉人将在查清事实后妥善处理相关事宜。因双方无法协商解决，2011年9月，被上诉人向一审法院起诉请求上诉人返还18件原料药或货款49725元。一审期间，被上诉人向法院提供了一份发货单列表，列明了18件货物的明细。二审期间，上诉人认可收到该18件货物，并表示上述货物均在厂内，即使构成不当得利的，也首先是返还，返还不能才进行赔偿。二审期间，本院组织双方到上诉人仓库查看了货物。2012年8月22日，在上诉人的原料库见到四桶浙江朗博药业有限公司生产的阿莫西林，桶外均写有6388-18，有效期到2013年1月，另见国邦公司生产的一箱盐酸环丙沙星（连箱重27.5公斤，箱上亦写有6388-18）。上诉人表示另有13件货物在质管员的宿舍存放。本院认为：被上诉人亚康药业公司在2011年4月将原料药18件错发给上诉人三九新兽药公司，有被上诉人与案外人古凯文签订的两份购销合同、货物运输单、物流配送详情单、银行交易回单等证据为证，且上诉人二审期间亦承认收到被上诉人发货单列表上的货物，并认可上述货物不是该厂生产需要的原料药，及目前未见有订购该批货物的合同或订单。综上，对被上诉人诉称将18件原料药错发给上诉人的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是上诉人应返还实物给还是应支付货款给被上诉人。二审期间，上诉人认可被上诉人发货单所列货物仍在上诉人处未开封，并提出被上诉人的18件货物其生产并不需要，要求将货物退回给被上诉人。由于本案争议的18件货物是被上诉人错发给上诉人的，造成上诉人不当收到该批货物的责任在被上诉人，现该批货物仍存在，上诉人也不需要使用到该批货物，其提出应首先返还货物，符合民法通则第九十二条的规定，理由充分，本院予以支持，但如果上诉人无法返还该批货物，则应按发货单列表清单上标明的价款赔偿给被上诉人。一审认定上诉人构成不当得利正确，但在被上诉人的诉讼请求是返还实物或货款的情况下，未征求当事人的意见即直接判决赔偿损失不妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项规定，判决如下：变更惠城区人民法院（2011）惠城法民二初字第759号民事判决为：上诉人惠州三九新兽药开发有限公司应于本判决生效后10日内返还被上诉人山东亚康药业股份有限公司错发的18件原料药（详见所附《发货单列表》）给被上诉人（返还方式？）。如不能返还，则应按《发货单列表》标明的价格赔偿给被上诉人。本案一审受理费按一审判决处理，二审受理费1120元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭志文审 判 员  陈金升代理审判员  许媛媛二〇一二年八月二十三日书 记 员  罗 帅钟惠娜附1：发货单列表附2：法律条文《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项原判决适用法律错误，依法改判。