广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10667号上诉人（原审被告）：广东珠江投资股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：朱克林，该公司董事长。委托代理人：郑志铠，该公司职员。委托代理人：李楠，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广东中南人防防护设备工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：付峻峰，该公司总经理。委托代理人：黄志明，广东格林律师事务所律师。委托代理人：黄梓恩，广东格林律师事务所律师。上诉人广东珠江投资股份有限公司（以下简称珠江公司）因与被上诉人广东中南人防防护设备工程有限公司，（以下简称中南公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年10月12日，中南公司（乙方）与珠江公司（甲方）签订《罗马家园东二区D58－D59地下室人防工程平战转换设备供货及安装合同》，约定：乙方供给甲方人防工程平战转换设备（详见合同附件一：产品及价格清单），并负责安装调试；若附件一《产品及价格清单》中有的，按附件一计取；若无则本着长期合作，互惠互利的原则，经甲乙双方协调定价后向甲方提供人防设备，并由乙方负责安装和调试；乙方按本合同约定的标准，以包供货、包税费、包运输、包安装（含安装技术建议）、包调试及负荷试验、包工包料、包通过验收、包通过甲方及广州市人防办的验收及其费用、包工期、包质量、包风险、包售后服务等承包方式，按照甲方确认的设计施工图、材料，承包人防设备的供货及安装；本合同及附件中约定的单价为前述内容的全费用综合包干单价；除合同另有约定外，合同履行期间不再调整；结算方法：供货数量以本合同中确定的为准，实际数量以甲乙双方共同签证为准，按实结算，单价按本合同及附件约定的综合包干单价执行；乙方应当按甲方订货通知确定的交货时间将产品运送到甲方指定的交货地点，费用由乙方自行承担；乙方应在安装工程开工后15天内完成本合同的安装并通过合同约定的全部的验收；乙方应按照甲方的开工指令单确定的开工日前进场开始工程安装；本合同暂定总价款（含税价）为617328元；甲方必须根据工程进度按本条款规定支付工程款给乙方；乙方在每次要求支付合同款时，应先向甲方提出书面付款申请；在合同签订后五个工作日内，由甲方支付合同总额的20%给乙方作为定金；在乙方进场安装通风设备的十个工作日内，甲方支付合同总额的30%给乙方作为工程进度款；在乙方进场安装电气设备的十个工作日内，甲方支付合同总额的40%给乙方作为工程进度款；甲乙双方办理正式竣工验收及经项目所在地市（区）人防办验收合格、甲方办理结算手续后，且乙方向甲方提交地下室《人防工程专项竣工验收备案意见书》10个工作日内付至分批合同总价款的97%；余款作为保修金，保修期一年（自人防办验收合格之日起计）期满后10个工作日内，乙方向甲方及甲方指定的物业管理公司申请办理复检及保修终结手续，在扣除应由乙方支付的费用及违约金（如有）后无息向乙方结清保修金；乙方逾期申请办理的，视为放弃保修金；在具备验收条件的情况下，甲方应在收到乙方提交的产品、完工验收申请后5个工作日内对产品、工程进行验收；甲方未及时验收的，视为验收合格；乙方全面实际履行合同义务而甲方未按本合同约定的时间付款，每逾期一天，甲方按应付而未付款金额的万分之二向乙方支付违约金；等。之后，中南公司进行了安装施工。2011年10月31日，广州市民防办公室向中南公司、广州耐火材料厂有限公司出具穗民防建[2011]604号《人防工程专项竣工验收备案意见书》，内容为：你单位报来关于海珠区南洲路88号地段珠江盛景家园（原名称珠江罗马家园）自编D58、D59栋住宅楼工程防空地下室验收备案表及相关资料收悉，经审查，现复如下：同意竣工验收备案；等。2013年4月26日，杨某签署《回执》给中南公司。回执内容为：珠江盛景家园东二区地下人防工程的《结算资料》我司已收到。资料未核对，需核对后再报公司。中南公司于2014年9月17日编制的《工程结算书》内容为：项目名称珠江盛景家园东二区；工程名称珠江盛景家园东二区地下室人防工程；工程造价599537元；工程己付款额累计555595.2元；工程结算造价599537元减已付款项555595.2元、保修款17986.11元，结算应付款金额25955.69元；等。中南公司因向珠江公司追收尚余工程款及保修款未果而于2015年1月27日提起本案诉讼。原审审理期间，中南公司、珠江公司均确认涉案工程已经竣工验收，珠江公司验收的时间为2013年5月20日。珠江公司确认杨某是其工作人员，是涉案工程的经办人员，现已离职。原审诉讼中，中南公司、珠江公司到涉案项目现场进行了核对并制作《工程量确认表》。该表所列报审金额合计为599537元。中南公司、珠江公司在该表上签署存在如下争议：（珠江公司）11增压管、25总配电箱、26单元配电箱、29通风控制台未找到；（中南公司）已安装完成，但在现场已缺，因完成工程安装后已几年，我司不可能派人看住，现安装位置能明显看出螺丝孔。中南公司、珠江公司均表示：若工程全部完成，均无争议的情况下对该表的合计报审金额没有争议。2015年1月27日，中南公司向原审法院起诉，请求判令：1.珠江公司立即向其支付拖欠的工程款25955.69元以及迟延付款违约金（每日按欠付款项的万分之二的标准计付违约金，从2011年11月15日起至实际清偿之日止）；2.珠江公司立即向其支付拖欠的工程保修款17986.11元以及迟延付款违约金（每日按欠付款项的万分之二的标准计付违约金，从2012年11月15日起至实际清偿之日止）；3.珠江公司承担本案全部诉讼费。原审法院认为：中南公司、珠江公司签订的《罗马家园东二区D58－D59地下室人防工程平战转换设备供货及安装合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应按约定全面履行自己的义务。珠江公司确认杨某是其工作人员，是涉案工程的经办人员。杨某于2013年4月26日签署收到涉案工程《结算资料》的《回执》给中南公司，且珠江公司一直未与中南公司结算，故中南公司于2015年1月27日提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间。珠江公司关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。中南公司、珠江公司经现场核对后，珠江公司虽对《工程量确认表》存在11增压管、25总配电箱、26单元配电箱、29通风控制台未找到的争议，但该4项均为上述合同附件一所列项目，中南公司、珠江公司均确认珠江公司于2013年5月20日对涉案工程进行了竣工验收，珠江公司在验收当时并未对此提出异议，故原审法院对中南公司关于已安装完成的主张予以采信。中南公司、珠江公司确认珠江公司已付款项555595.2元并表示若工程全部完成，均无争议的情况下对《工程量确认表》的合计报审金额599537元没有争议。因此，中南公司要求珠江公司支付除保修款17986.11元外尚余的工程款25955.69元及按每日万分之二的标准计付违约金有理，应予支持。上述合同约定：甲乙双方办理正式竣工验收及经项目所在地市（区）人防办验收合格、甲方办理结算手续后，且乙方向甲方提交地下室《人防工程专项竣工验收备案意见书》10个工作日内付至分批合同总价款的97%。中南公司没有举证证明在2013年5月20日前中南公司、珠江公司已经办理正式竣工验收，故中南公司要求珠江公司从2011年11月15日起计付逾期支付工程款违约金依据不足，原审法院不予支持。违约金应从珠江公司办理竣工验收的2013年5月20日起计算。珠江公司在广州市民防办公室向其出具《人防工程专项竣工验收备案意见书》及合同约定的保修期届满后才与中南公司办理竣工验收手续，致使中南公司、珠江公司无法按合同约定的期限办理复检及保修终结手续，且珠江公司与中南公司办理的竣工验收实际上是对经人防工程专项竣工验收的涉案工程的复检，故珠江公司关于保修金未达到合同约定的支付条件的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。中南公司要求珠江公司向其支付工程保修款17986.11元以及迟延付款违约金（每日按欠付款项的万分之二的标准计付，从2012年11月15日起至实际清偿之日止）有理，应予支持。上述违约金均应以不超过所欠款项为限。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,于2016年1月29日作出判决：一、珠江公司在判决生效之日起十日内支付工程款25955.69元，并从2013年5月20日起至清付之日止以该款为本金按每日万分之二的标准计付违约金给中南公司；违约金总额以不超过本金为限；二、珠江公司在判决生效之日起十日内支付工程保修款17986.11元，并从2012年11月15日起至清付之日止以该款为本金按每日万分之二的标准计付违约金给中南公司；违约金总额以不超过本金为限；三、驳回中南公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1700元，由珠江公司负担。本案受理费已由中南公司预付，中南公司同意珠江公司在履行判决时将应负担的受理费直接支付给中南公司。判后，上诉人珠江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）经珠江公司与中南公司于涉案工程现场核实，涉案工程量比中南公司报审工程量少四(大)项，原审法院对于减少的工程量不予确认，属于认定事实不清。珠江公司与中南公司签订的《罗马家园东二区D58-D59地下室人防工程平战转换设备供货及安装合同》第二条第3款约定，实际数量以甲乙双方共同签证为准，据实结算，单价按约定综合包干单价执行。在本案中，中南公司一直无法提供合同约定的签证文件或双方签字的供货单据。原审庭审过程中双方前往涉案工程现场核实工程量，经双方核实，现场工程量比报审工程量少四(大)项，具体包括序号11增压管、序号25总配电箱、序号26单元配电箱、序号29通风控制台。在中南公司无法按合同约定提供签证文件的情形下，现场工程量又与报审工程量不符，中南公司应当承担举证不能的法律后果。原审法院对双方现场核实的工程量争议事项不予确认明显属于认定事实不清。（二）涉案工程报审总价为599537元，珠江公司已支付工程款项555595.2元，四(大)项争议工程量涉及金额73200元，珠江公司无须再向中南公司支付任何工程款项或保修金且中南公司应返还珠江公司超付款项。中南公司在原审诉讼前一直未向珠江公司提供涉案工程结算资料，原审诉讼过程中中南公司仅提供设备清单，未提供任何合同约定的签证文件以证实工程量。根据涉案工程现场工程量可知，序号11增压管、序号25总配电箱、序号26单元配电箱、序号29通风控制台四大项工程事项无法找到。结合中南公司报价清单，报审总价为599537元，其中序号11涉及金额3000元、序号25涉及金额35600元，涉及金额13000元，涉及金额21600元共计73200元。因珠江公司已就涉案工程支付工程款项555595.2元，则珠江公司无须就涉案工程项中南公司支付项或保修金且中南公司应返还珠江公司超付款项29258.2元。综上，珠江公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判珠江公司无须向中南公司支付工程款且无须支付违约金；2.判令中南公司承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人中南公司答辩称：不同意珠江公司的上诉请求，同意原审判决。本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，案涉《工程量确认表》所争议的11增压管、25总配电箱、26单元配电箱、29通风控制台等工程内容包含在案涉《罗马家园东二区D58-D59地下室人防工程平战转换设备供货及安装合同》附件一“产品及价格清单”之中。本院认为：本案二审上诉争议的主要焦点在于,珠江公司、中南公司到案涉项目现场核对并制作的《工程量确认表》所涉的11增压管、25总配电箱、26单元配电箱、29通风控制台是否已经实际安装，珠江公司是否应向中南公司支付上述工程的工程款。关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据本案查明的事实，上述“11增压管、25总配电箱、26单元配电箱、29通风控制台”工程内容包含在案涉合同的附件“产品及价格清单”之中，且案涉工程于2011年10月31日经过广州市民防办的验收备案，双方亦于2013年5月20日办理完成正式验收手续。在验收过程中，珠江公司并未向中南公司提出缺少施工项目的异议。在此情况下，如珠江公司认为中南公司并未完成上述工程项目，则应提交证据予以证实，否则，应承担举证不能的不利后果。现珠江公司并未提交证据证实其主张，且中南公司在现场核查后主张“现安装位置能明显看出螺丝孔”，故原审法院采信中南公司关于已完成上述工程项目的主张，并无不当，本院予以确认。鉴此，原审判决认定除工程保修款17986.11元外，珠江公司还欠中南公司工程款25955.69元，并无不当，本院予以确认。珠江公司对此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。此外，关于珠江公司应向中南公司支付的违约金的问题。本院认为，首先，经审查,原审判决关于珠江公司应自2013年5月20日起至清付之日止以25955.69元为本金按每日万分之二的标准计付违约金给中南公司的分析认定并无不当，本院予以确认，不予赘述。其次，关于工程保修款17986.11元的违约金的问题。本院认为，案涉《罗马家园东二区D58－D59地下室人防工程平战转换设备供货及安装合同》约定“余款作为保修金，保修期一年（自人防办验收合格之日起计）期满后10个工作日内，乙方向甲方及甲方指定的物业管理公司申请办理复检及保修终结手续，在扣除应由乙方支付的费用及违约金（如有）后无息向乙方结清保修金”。案涉工程于2011年10月31日经广州市民防办验收备案，后双方并未在该验收日起计算一年保修期满后的10个工作日内办理复检及保修终结手续，而是在2013年5月20日才完成双方之间的正式验收手续，故本院认为，案涉保修金17986.11元的违约金的起算时间亦应自2013年5月20日开始计算。原审判决认定该违约金的起算时间为2012年11月15日不当，本院予以纠正。最后，原审判决珠江公司应向中南公司支付的违约金应以不超过所欠款项本金为限,中南公司没有提起上诉，故本院对此不再予以调整。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，惟对案涉保修金17986.11元对应的违约金起算时间认定错误，本院予以纠正。珠江公司的上诉主张部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。对其不成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第570号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第570号民事判决第三项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第570号民事判决第二项为:在本判决生效之日起十日内，上诉人广东珠江投资股份有限公司向上诉人广东中南人防防护设备工程有限公司支付工程保修款17986.11元及违约金（违约金的计算方式为：以欠付的保修款金额为计算的基数，按照日万分之二的标准，自2013年5月20日起计至全部欠款付清之日止，违约金总额以不超过本金为限）；四、驳回被上诉人广东中南人防防护设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1700元，由上诉人广东珠江投资股份有限公司负担1650元，被上诉人广东中南人防防护设备工程有限公司负担50元。二审案件受理费1700元，由上诉人广东珠江投资股份有限公司负担1650元，被上诉人广东中南人防防护设备工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一七年二月二十七日书记员  介晨飞陶智斌