浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终166号上诉人(原审被告)：浙江东博建设有限公司，住所地：嘉善县干窑镇叶新路88号118室。组织机构代码：56099861-4。法定代表人：单丽芳，董事长。委托诉讼代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：嘉兴秀洲南方混凝土有限公司，住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇腾云村。组织机构代码：77310639-2。法定代表人：戴爱荣，董事长。委托诉讼代理人：屠祖良，浙江学正律师事务所律师。上诉人浙江东博建设有限公司（以下简称东博公司）因与被上诉人嘉兴秀洲南方混凝土有限公司（以下简称南方公司）定作合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2015)嘉秀泾商初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东博公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回南方公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序存在错误。一审中止审理本案的理由是须以另案审理结果为依据，但该案于2016年11月9日作出判决后，南方公司提起了上诉，故中止事由尚未消失，原审恢复本案审理在程序上明显错误。二、原审判决结果没有事实依据。双方在《会议纪要》中对如何支付价款作出了新约定，一审法院片面以《商品混凝土购销合同》为依据进行判决，显属不当。三、原审未支持东博公司扣除接管费的主张，也属错误。泵送与非泵送的区别就在于接管，泵送就会产生接管费，因此，对账单上才会区分泵送与非泵送。接管费在对账单中并未扣除。南方公司辩称：一、本案系定作合同纠纷，款项的支付应以双方合同为准，与另案的处理没有关系。二、关于接管费，泵送与接管是两回事，并非所有的泵送都需要接管，相关的费用在结算单中都已明确，不存在其他的款项。原审程序合法，东博公司的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。南方公司向一审法院起诉请求：1、东博公司立即支付混凝土定作款2927559.11元，自2014年11月1日起按每日千分之一计算违约金至欠款付清之日止；2、本案诉讼费由东博公司承担。一审法院认定事实：东博公司因承建嘉兴市秀洲区油车港镇弘信观湖工程需要向原嘉兴市公兴混凝土有限公司（2014年3月18日更名为南方公司）定作预拌混凝土，双方分别于2012年1月5日、2012年6月7日、2012年9月30日签订《预拌混凝土定作合同》、《商品混凝土购销合同》等三份，对供货数量、单价、结算方式、违约责任等作了约定，并约定如需接泵管，由东博公司负责管架搭设、固定及泵管吊运，南方公司另出2元/方接管费。自2011年12月起至2014年5月止，南方公司分批向东博公司提供混凝土，双方每月均进行对账。2014年6月30日，东博公司工作人员郑敖齐确认尚欠南方公司货款3927559.11元，后东博公司支付定作款1000000元，余款至今未付。另查明，2013年4月28日，油车港弘信观湖工程建设过程中，因混凝土泵送管断裂砸下导致东博公司工人梅军受伤，2013年6月15日，双方就上述事故召开协调会议，并形成《会议记录》一份，载明考虑到事故发生情况，施工单位、商品砼厂家、泥工班根据会议协调结果，后续的医疗费用仍由施工单位垫付，以后责任认定分担清楚后，若应由南方公司承担的责任及费用，则以商品砼货款作为赔偿。本案诉讼中，原审法院于2015年11月9日受理东博公司诉南方公司就梅军赔偿款追偿权纠纷一案，现已作出判决。一审法院认为：双方之间的定作合同关系依法成立。南方公司交付工作成果后，东博公司应当按照约定的期限支付价款。2014年6月30日，东博公司确认尚欠南方公司混凝土定作款3927559.11元，后东博公司支付1000000元，尚欠定作款为2927559.11元，对此双方均无异议。本案争议焦点在于：东博公司抗辩主张的接管费、返点费是否应予以扣除，以及南方公司主张的违约金请求是否应当计算以及应如何计算。关于接管费，是否约定如需接泵管由东博公司负责，南方公司另出2元/方接管费，如何确定是否需要接泵管双方并无约定，现东博公司主张按对账单上是否泵送来确定，即除对账单上载明非泵送的，其余均需要接泵管，对此原审法院认为，泵送与接泵管系不同概念，泵送混凝土并非均需要接泵管，两者不应混淆，对于需要接泵管的混凝土数量，应由负责接管的东博公司承担相应的举证责任，根据现有证据无法确定需要接泵管的混凝土数量，退一步说，即便可以确定相关数量，东博公司亦无证据证明接管费尚未在2014年6月30日对账金额中扣除，双方系每月一对账，接管费用亦每月不同，东博公司主张该费用并非按月确定，而是在最后结算时一并扣除不符合常理，更无证据证明，不予采信，故对东博公司主张扣除接管费，不予支持。关于返点，东博公司陈述返点仅为双方口头约定，对此，南方公司亦未予确认，故不予采信。关于违约金，双方在合同中对结算方式及违约责任曾作明确约定，南方公司向东博公司主张违约金予以支持，但由于2013年4月28日梅军受伤事故发生后，双方以会议纪要的形式明确待事故责任分清后，应由南方公司承担的责任及费用，以混凝土货款作为赔偿，可以视为双方对结算方式作了新的约定，故南方公司主张按原有的付款期限计算违约金确有不当，对此原审法院认为，双方就梅军事故的赔偿款协商未果，东博公司怠于行使追偿权亦造成占用南方公司部分资金的损失，故南方公司向法院主张东博公司付款起，东博公司即应当向南方公司支付定作款，则违约金酌定以2927559.11元为基数，自本案起诉状副本送达东博公司之日，即2015年8月5日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款实际清偿之日止，对南方公司主张超出原审法院认定部分，不予支持。综上所述，原审法院对南方公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、东博建公司于判决生效之日起十日内给付南方公司定作款2927559.11元及违约金（以2927559.11元为基数，自2015年8月5日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款实际清偿之日止）；二、驳回南方公司的其他诉讼请求。案件受理费30220元，保全费5000元，合计35220元，由东博公司负担。二审中，东博公司提供了本院（2016）浙04民终2270号民事判决书以及统计表各一份，证明本案的中止事由应当以该判决书作出之日起消失，本案判决应当扣除该案中的1606319.31元及利息；接管费62982元应当扣除。南方公司质证认为，对判决书的真实性没有异议，但对该判决书认定的事实及判决结果有异议，与本案没有关联性；统计表中按泵送的数量计算接管费，与事实不符，泵送与接管属不同概念。本院审查认为，判决书与本案无关，不予认定；统计表无法证明东博公司主张的接管费未在结账单中扣除，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于东博公司上诉所称的原审程序问题，双方在2013年6月15日的《会议纪要》里确定“以后责任认定分担清楚后，若应由南方公司承担的责任及费用，则以商品砼货款作为赔偿”，该约定针对的是南方公司将要承担的赔偿款如何支付，并不能当然推定在南方公司承担的赔偿金额确定前，南方公司无权向东博公司主张混凝土定作款。因此，东博公司称只有本院（2016）浙04民终2270号案审理终结后，本案的中止事由才消灭，没有依据，原审程序并无明显不当。本案系定作合同纠纷，双方的权利义务应当以双方的合同约定为准，《会议纪要》对南方公司将要承担的赔偿款如何支付进行了约定，在东博公司就该赔偿款已另案起诉的情形下，本案的诉讼标的为双方的定作合同关系。东博公司称本案不能片面地以双方签订的《商品混凝土购销合同》为依据，本院不予支持。关于接管费的问题，首先，东博公司称泵送的混凝土均需要接管，据此计算的接管费为62982元，但南方公司对此并不认可，因此，在东博公司未能举证证明其主张成立的情形下，本院对其计算依据，不予支持。其次，根据结算单，不同型号、是否泵送的混凝土价格也不相同，南方公司称相应的接管费已在单价中扣除，不无可能。最后，根据2014年6月1日的结算单，东博公司对尚欠的货款进行了确认，如果还有接管费没有扣除，东博公司完全可以予以注明，但东博公司既未注明，事后也一直未与对方就接管费另行结算。故综上应当认定接管费已在货款中扣除，原审对此认定并无不当。关于违约金计算的基数，东博公司认为应当扣除南方公司应当支付东博公司的赔偿款1606319.31元。对此，本院认为，虽然《会议纪要》可视为双方对定作款的支付期限进行了变更，但东博公司占用南方公司混凝土款确属事实，双方的交易关系在2014年6月就已终止，客观上，存在东博公司以协商泵管伤人事故为由长期占用南方公司混凝土款的可能。原审按照贷款的基准利率计算违约金，标准已相对较低。综合以上考量，原审判决的违约金并无不当，符合公平的原则，东博公司对此所提的异议，本院不予支持。综上，东博公司的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30220元，由上诉人浙江东博建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一七年二月二十四日书 记 员  金孝佩