广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终18204号上诉人（原审被告）：广州尚影装饰工程有限公司。法定代表人：陈兴。委托代理人：王朝阳，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志东。委托代理人：黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。上诉人广州尚影装饰工程有限公司（以下简称尚影公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（206）粤0183民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、广州尚影装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付工资21817元给杨志东。二、广州尚影装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付提成19350元给杨志东。三、广州尚影装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金10000元给杨志东。四、驳回杨志东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州尚影装饰工程有限公司负担。判后，上诉人尚影公司不服，上诉请求：1、撤销广州市增城区人民法院的（2016）粤0183民初2466号民事判决书，并判决驳回杨志东的全部诉讼请求。2、由杨志东承担本案一审、二审的诉讼费。上诉主要理由：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定显然不符合���案的实际情况。1、适用该司法解释十三条的前提条件是“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议……”，但显然在本案中，尚影公司并未作出解除与杨志东劳动合同的决定，适用本条规定的前提条件并不存在。而本案的事实是，杨志东以辞职信的方式自己提出辞职，并非尚影公司解除与杨志东的劳动合同。2、本条规定的含义显然是指在用人单位作出了解除劳动合同等决定的情形下，用人单位对解除劳动合同等决定所依赖的事实理由的合法性承担举证责任，而非对是否解除劳动合同等这一事实承担举证责任。一审法院显然曲解了该条规定。（二）一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发［2015］12号〕第一条的规定也是错误的。1、该条规定同样有适用的前提条件“用人��位招用劳动者未签订书面劳动合同”，但本案中尚影公司与杨志东签订了书面的劳动合同，适用本条的前提条件不存在。2、该条规定的三个条件在本案中也未同时具备，尚影公司的各项劳动规章制度适用劳动者并非事实，现有证据能够表明，杨志东并未接受尚影公司的考勤制度的管理。二、一审法院认定“……，原告可依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项……的规定，向被告直接行使解除劳动合同的权利，向被告直接行使解除劳动合同的权利，并非通过仲裁委或法院提出解除劳动合同。原告在被告处工作至2015年10月27日，故双方的劳动关系自2016年10月28日起解除”没有任何的依据。（一）姑且不论是否存在一审法院认定的尚影公司拖欠杨志东工资和提成的这一事实，即便存在这一事实，杨志东有权单方解除劳动合同，但权利是可以行使，���可以放弃的，杨志东并未提供其已经行使其该权利的证据，一审法院凭什么认定杨志东行使了这一权利并以此为由解除了与尚影公司之间的劳动合同？（二）如果杨志东行使了这一权利，按一审法院的认定，劳动合同已经于2015年10月27日被杨志东解除，一审法院又怎么解释杨志东在本案仲裁阶段和一审阶段还主张2015年8月至2015年11月15日的工资这一诉求？（三）若劳动合同是杨志东单方解除的，杨志东是否需要提供证据证明其已经向尚影公司提出了解除劳动合同？是否这一事实也需要尚影公司承担举证责任？（四）杨志东书面的辞职信一审法院认为不能证明双方已经解除了劳动合同，而杨志东完全没有证据证明的，尚影公司未收到任何解除通知的这一事实，一审法院却认为解除了劳动合同，一审法院对证据的采信标准是什么？三、尚影公司认为，双方的劳动合同已��于2015年8月14日解除，理由如下：（一）杨志东向尚影公司提交了辞职信。（二）杨志东从2015年8月15日起便没有考勤，也未到尚影公司办公场所上班。（三）尚影公司在2015年9月支付杨志东的8月份工资也仅支付8月1日至8月14日的工资。若杨志东陈述的是事实，即尚影公司同意其在家办公，尚影公司为何仅支付1-14日的工资，而未支付15-31日的工资，杨志东知道少发工资后，为何当时没有向尚影公司提出异议？（四）尚影公司为杨志东办理了社保的停保手续。以上事实已经形成完整的证据链，证明双方的劳动合同已经因杨志东辞职而解除。一审法院认为“被告对其何时起与原告解除劳动关系负举证责任”，此认为完全没有法律依据。尚影公司未主动解除与杨志东的劳动合同，且尚影公司已经提交了杨志东的辞职信，足以证明是杨志东提出解除劳动合同和解除劳动合同的��点。没有任何的法律条文要求劳动者辞职需要用人单位的批准或同意，用人单位也不可能强迫劳动者劳动。四、关于提成的问题。（一）关于××星越影院的提成问题。1、××项目开始于2015年5月，刚开始是由林某负责，后期杨志东才加入（详见本上诉状第五点），2015年8月14日杨志东离开公司后，设计项目还有变更，均由林某负责，详见尚影公司提交的证据9-16页。变更的部分并非是杨志东完成，杨志东部分图纸来自于尚影公司的另一员工高某。2、杨志东提交图纸上也有设计林某的签名，证明林某参与了××星越影院设计。3、该项目的提成由林某和杨志东平分，提成共计5700元，已经支付2850元给杨志东，分别为2015年10月20日支付2030元，2015年10月23日支付820元（关于提成发放，详见尚影公司提交的证据《关于提成的说明》）。4、杨志东知道2015年10月20日和23日支付的是××���目的提成。其已经在仲裁申请书中明确，“只支付到2015年8月15日工资及其中一个项目的一半提成”，在与杨某的通话录音中，杨志东对此也是认可的（6.36分钟），可见，杨志东清楚该二笔付款是××项目的提成款。5、因杨志东认为，该项目的提成款应全部归其个人所有，故在提成发放后，于10月27日到公司，导致与尚影公司的法定代表人冲突，进而报警。从逻辑上讲，这种可能性更大。如果是欠工资，杨志东应当于9月15日发8月份的工资后就去找尚影公司的法定代表人理论了。（二）关于韶关项目的提成。1、尚影公司已经提交证据证明系林某设计，与杨志东无关。2、杨志东的图纸来源于尚影公司的另一员工高某。3、杨志东从未去过韶关项目的现场，其所设计的方案也没有被客户确认。（三）关于××新天地项目的提成。1、该项目尚影公司并未签订设计合同；从证据规则来说，证有不证无，不存在的东西没有办法证明，应当由杨志东证明该项目的设计合同已经签订。且杨志东提供的与杨某的通话录音也证明，该合同并没有签订下来（1.48分钟）。2、从杨志东的陈述及提供的与杨某通话录音也可证明，该项目是尚影公司录用杨志东的考核项目，并非真实的项目。（四）一审法院支持杨志东的提成要求并不符合尚影公司的提成制度。1、根据提成制度，项目装修施工图纸确认后发放提成，杨志东的设计方案并未得到客户的确认。2、合同款获得支付后才发放提成，未支付的部分不发放。故杨志东要求尚影公司支付提成的条件并未成就。（五）一审法院适用《广东省工资支付条例》第四十四条的规定错误。1、尚影公司认为，该条的工资应当解释为固定的工资部分，而不包括提成。2、“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”应���用人单位应当证明是否支付了工资，而非应否支付提成。3、杨志东的工资是固定的，即每月10000元，这个有劳动合同、工资支付记录证明，并非该条规定中不能对工资数额进行举证，即使按尚影公司的提成规定也是可以确定提成数额的，本案只是存在应否支付提成的问题，而不存在支付数额的问题，一审法院混淆了相关的概念。综上，尚影公司认为，一审法院适用《广东省工资支付条例》第四十四条的规定是错误的。五、关于杨志东提交辞职信后的情况说明（以下是尚影公司法定代表人陈某写的说明，曾提交给仲裁委）。2015年4月，杨志东应聘尚影装饰工程有限公司主笔设计师，主要职责是：负责电影院平面规划，电影院装修设计工作。由于电影院是专业性的一个小众行业，很多设计师都不太熟悉此行业，进公司前公司向杨志东陈述了电影院工作的难点，杨志东当时表示说做了十几年的设计，一些小的技术问题只要了解一下就可以解决。在工作过程中，杨志东表现出很大的不适应。电影施工工艺不熟，电影院技术也不会。公司又组织了几次技术培训，他做为一个主笔设计师，要统筹整个设计过程，要求他在两个月内必须熟悉电影院设计技术参数。杨志东在培训会上当场表示，三年内都做不到。在2015年7月31日公司委派他到韶关项目去出差看现场，准备让他跟进韶关项目他直接拒绝。后来公司另派林某设计师去，韶关项目就由林某设计师跟进。到8月初，杨志东就向公司提出辞职。辞职的理由是：1、他不适应这份工作。2、他家有一对双胞胎的女儿，他老婆一个人带，他家老人家身体又不好还经常去医院。鉴于以上因素公司同意他的辞职。由于公司发工资的时间是15日，他又是8月初才辞职，所以他说他再上半个月班，到8月14日再走。在他走当天，公司要求他写一份辞职信，他说：“没必要这么麻烦吧，都已决定走了”。公司表示这是手续问题所以才会有那份辞职信。他写完后签了名，还没等公司签名盖章就走了。在这期间，杨志东经常与我（即陈兴，下文简称“我”）联系聊聊工作及生活，在聊天期间杨志东多次表示：他现在和老婆两个人都没上班在家照顾小孩，老人家身体又不舒服，手上事情不多生活压力很大。希望公司以后能够有一些设计让他在家里炒单。我表示以他现在对电影院的理解，无法做好电影院的设计工作。他让我给他些资料让他练习然后发给我看，让我指导一下，然后通过这个过程熟悉电影院的设计技术，希望未来能够和公司有一些业务上的合作。让他又能在家照顾家庭，又能够做些事。我也是经历过这个过程，我能感受到杨志东的处境。而且大家又同是湛江老乡，帮���他也是应该的。所以在８月底到９月期间我发了一些资料让他去熟悉，我想这些他以前在公司的时候有给他练习跟进过，相对来讲理解会深刻一点，而且我辅导起来会省些时间（所以才会有那些邮件的往来）。矛盾的起源：在杨志东上班后，公司建议林某设计师把前期工作已完成一半的××星越影城项目转给杨志东去跟进，由于杨志东对电影院技术不熟悉，在跟进过程中有大量的工作要让林某设计师去做。于是林某设计师就提出来，如果要他这样配合，不如自己做。公司为了让杨志东能尽快适应电影院设计工作，就和林某与杨志东协调，这个项目大家一起做提成大家分。大家一致同意这种做法。项目完成后，林某做出项目提成表（提成表中把所有的设计师，绘图员的提成全部加起来分四份，然后一人一份含两个绘图员，这是这份提成表不合理的地方，也是这件事情���诱因）然后发给我看。当时我在外地出差没时间看，就和林某说大家同意合理分配就行。于是财务就按林某做出的提成表发了设计提成。杨志东收了提成之后，就给我打电话，当时我还在出差开会，我和杨志东说等我开完会再聊。他不肯且说一些难听的话。我和杨志东说如果有什么不合理，等我回来大家一起商量解决就好，对事不对人，请不要进行人身攻击。在我出差期间连续不断的电话攻击与骚扰让我异常无耐。我一回到广州，他来到办公室就劈头盖脸的当面骂妈妈骂爷爷的让我当场情绪失控。以上就是关于杨志东的辞职及事情发展到今天的一切经过。关于杨志东在8月14日后有没有上班，我有没有安排工作，事实已清楚且公司同事也可以做证。如果我安排工作给杨志东，不可能只给他发了一两个文件，后续肯定还有大量的邮件往来。并且会还有大量的沟通过程��所以，在此，我恳请法院以事实为依据，本着公平公正的立场去裁判本案，如有需要我公司同事同意可以到场作证。综上，尚影公司认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回杨志东的全部诉讼请求。被上诉人杨志东答辩称：我方对原审判决结果没有异议。具体答辩意见如下：我方认为尚影公司的上诉没有事实和法律依据。理由如下：1、尚影公司认为杨志东向其司辞职过，就已经与其司解除了劳动关系，但我方有说过只有尚影公司将同意辞职的文书告知或给杨志东才算解除劳动关系。杨志东与尚影公司的老板是朋友关系，在尚影公司老板的强烈要求下才继续为尚影公司工作。从工作的记录、派出所的报警及调解情况来看，杨志东虽然曾向尚影公司辞过职，但双方的劳动关系一直没有解除。2、尚影公司认为杨志东一��没有参加涉案工程的设计，但从我方提交的证据来看，杨志东一直有参加三个项目的设计。尚影公司认为杨志东没有参加这三个项目的设计而是由一个叫林某的人设计的，但尚影公司提供的相关证据均是尚影公司单方制作的。证言也是尚影公司的员工提供的，由于存在利害关系，故尚影公司的证言不足以证明工程是由林某设计的，且杨志东是主体设计者，由于工程有多种设计的需要，故即使林某参加了工程的设计也不是工程主体的设计者。综上，请二审法院驳回尚影公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，尚影公司向本院提交了如下证据：1、缴费历史明细，欲证明尚影公司在杨志东提出辞职后，给杨志东办理了社保停保手续。2、××中影星越影城资料。3、××市星越影院投资管理有限公司证明。尚影公司提交上述证据2、3欲证明该项目为林某与杨志东共同设计。4、韶光××影院项目（简称韶光项目）证据资料，欲证明该项目为林某设计并跟进，与杨志东无关。5、广州市××电影有限公司于2016年12月16日出具的《证明》，欲证明韶关项目业主确认图纸取得的时间。6、××新天地资料。欲证明××新天地项目还未启动，业主与尚影公司未签订任何的合同，公司有多个设计师从事过这个项目的设计，只是一个练习项目。7、林某证言。8、苏某证言。尚影公司提交上述证据7、8欲证明开平项目林某参与设计、韶关项目为林某设计，杨志东因为提成于2015年10月27日到公司吵闹。9、员工入职登记表（杨志东）。10、杨志东仲裁阶段开庭时提交的证据。11、传票。12、员工入职登记表（高某）。尚影公司提交上述证据9、10、11、12欲证明高某系杨志东妻子的姐妹，该证据中包含部分业主确认的效果图，提交时间在高某取得图纸之后，证明效果图来源于高某。尚影公司对上述证据作如下解释：一、证据1、3、5、6、7、8、9、11、12在仲裁和一审均未提交；证据2在仲裁和一审均提交过，证据2中的所有证据在一审已经提交了黑白打印件（看不清楚），现在提交彩色打印件（比较清晰）；证据4有部分提交过，其中第67-86、93-109、110-124页属于一审已经提交的，其他证据4的内容为新提交的证据；证据10是杨志东在仲裁和一审提交的证据；证据11说明仲裁开庭的时间及我方得到证据10的时间，证明杨志东虽然拥有相关项目的图纸，但不代表图纸是其设计的，而是高某给杨志东的。二、对于上述证据为��在二审才提交的问题，尚影公司表示：由于有部分证据是从业主处调取的，杨志东提交了辞职信且我方给杨志东发放工资只是发放到8月14日，杨志东提交辞职信后就没有到我司打卡上班，我方认为这些证据就已经足以证明我方的观点，故一审没有提交；现在二审我方认为这些证据对我方有利，故在二审补充提交该证据。三、一审的时候证人林某收到杨志东的短信，导致证人林某不敢出庭作证；苏某由于性格内向在一、二审均不敢出庭作证。4、证据9、12员工登记表是为了证明高某是杨志东的妻子的妹妹。经审查，尚影公司提交的证据1是照片打印件，证据3也是从电脑中打印出来的。杨志东对尚影公司二审期间提交的证据发表如下质证意见：12份证据均不是新证据，我方不发表质证意见。除上述证据外，尚影公司还向本院提交了通话记录的光盘一份，证明杨志东与高某的关系，杨志东是高某的姐夫；尚影公司表示：该电话是我方根据高某在入职登记表上所填写的其父亲的电话进行拨打的。杨志东对该证据发表如下质证意见：1、该光盘是当庭提交的，我方没有听过。2、该证据不属于新证据，光盘内通话日期我方不清楚。3、入职登记表上登记的电话不一定就是高某的父亲的电话。4、入职登记表是尚影公司单方制作的，没有高某的签名记录，故不能通过里面的电话来证明杨志东与高某的关系。5、在一审中杨志东已经明确其与高某没有特殊关系。6、若尚影公司认为高某将公司的资料泄露给杨志东应当向公安部门报警，但尚影公司并未进行报警，尚影公司动机不良。针对杨志东的质证意见，尚影公司回应称：1、高某从公司拿走这些图纸，我方并未认为是盗窃。2、我方认为高某有可能将图纸拿给杨志东，公司打官��不是为了居心不良，而是为了维护一个好的工作环境。杨志东对此亦回应称：1、尚影公司认为图纸是高某拿给杨志东的，但这只是猜测，尚影公司并未提交相关证据。2、在一审中杨志东已否定高某是其妻妹。3、杨志东并未剥夺别人的劳动成果。4、公司是否帮员工缴纳社保是公司的权利，尚影公司不给劳动者缴纳社保就证明双方劳动关系解除，这反而证明尚影公司没有遵守劳动法的规定，帮助员工缴纳社保。综上，尚影公司提交给一、二审法院的证据均不能证明在8月14日后杨志东与尚影公司不存在劳动关系，也无证据证明在8月14日后杨志东没有再参与三个项目的工作。在公安的报警记录中也清晰反映，杨志东与尚影公司的法定代表人发生了激烈的冲突，当时尚影公司的法定代表人还要殴打杨志东。该笔录也说到杨志东是否辞职的问题，因此一审才认定双方的劳动��系在8月14日之后还存在劳动关系，证据是尚影公司单方制作的，证人证言是尚影公司的员工出具的，与尚影公司存在利害关系，故尚影公司提交的证据不能证明其司的主张。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审庭审时，尚影公司向本院申请证人林某、苏某出庭作证。尚影公司表示：因为在一审时我方申请证人出庭之前，杨志东发短信给证人林某导致其不敢出庭作证，故我方未在一审申请证人出庭。杨志东认为证人出庭不属于新证据，且证人与尚影公司存在利害关系，故其不同意证人出庭作证。为了查明案件事实，本院准许证人林某出庭作证。林某出庭陈述如下：1、我在2014年上半年入职尚影公司从事设计工作，一直工作至今。2、我与杨志东曾经是同事，韶关项目一直是我在做设计的，现场刚刚完工。杨志东只参与了开平项目的工作，并没有参加韶关���目和天河项目的工作，尚影公司提交的书面证言（即证据7）是我本人所写。3、高某是我的同事，她是制作效果图的，杨志东是高某的堂姐夫，高某已于2016年11月离职。4、开平项目是我和杨志东一起做的，做项目需要到现场，也需要和业主联系，我之前去现场和业主联系过，设计图作出后可以修改。5、我没有参与天河项目的工作，听说该项目没有签下来。杨志东坚持认为证人出庭不属于新证据，且其认为证人是尚影公司的员工，有利害关系，没有证人的资格，其对证人的陈述不提问也不发表质证意见。本院审理期间，尚影公司申请的证人苏某未出庭作证。二审期间，杨志东没有向本院提交新证据。本院认为：关于尚影公司向本院提交的证据及其申请证人出庭的问题，由于上述证据及证人在一审期间均已经存在，该证据及证人的陈述���不属于本院审理期间新发现的证据，故本院对尚影公司二审提交的证据及证人的陈述均不予采纳。根据尚影公司的上诉及杨志东的答辩意见，本案争议焦点是：1、杨志东与尚影公司劳动关系解除的时间；2、尚影公司应否向杨志东支付2015年8月15日至2015年10月27日的工资21817元；3、尚影公司应否向杨志东支付提成19350元；4、尚影公司应否向杨志东支付经济补偿金10000元。对于上述争议焦点，原审法院根据杨志东的主张及其提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，尚影公司既未有新的事实与理由，其提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对尚影公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州尚影装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹殷涛二〇一七年二月二十日书记员 张 婷张树苑