杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭上民初字第1783号原告：徐乐云。委托代理人：徐登峰。委托代理人：方文军。被告：江苏省广厦建筑安装工程有限公司。法定代表人：孙莉。委托代理人：卞国民。原告徐乐云诉被告江苏省广厦建筑安装工程有限公司（以下简称江苏广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年9月20日立案受理后，先由代理审判员丁莹适用简易程序独任审判，于2012年2月14日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2012年4月12日再次公开开庭进行了审理。原告徐乐云及其委托代理人方文军，被告江苏广厦公司的委托代理人卞国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐乐云起诉称：2008年，被告总承包建设陈家港“海滨电力园”3、4号楼建筑工程，并将其中的3号楼交由原告承包施工。工程自2008年3月开工，2009年1月完工。原告在该项工程项目施工中，工期、质量、安全等各项指标均满足合同及业主单位的要求。2010年5月，“海滨电力园”3、4号楼工程经审计，建设单位及施工单位对审计结果均予以书面确认。2010年11月3日，原、被告就“海滨电力园”3号楼工程项目进行结算，确认被告尚欠原告工程款2621639.44元，被告承诺最迟于2011年1月15日之前付清所有欠款，但被告至今未履行。故原告诉至法院，请求判令：一、被告支付剩余工程款2621639.44元；二、被告赔偿原告逾期付款违约金550000元（以2621639.44元为基数，按照每日千分之一的标准自2011年1月16日计算至2011年8月15日）；三、被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，原告申请撤回上述第二项诉讼请求，本院已裁定予以准许。被告江苏广厦公司答辩称：一、涉案工程系由被告中标承建，但实际由李章权代表被告总施工、总承包，李章权是内部承包人。原告称3号楼由其承包施工与事实不符，原告仅完成了3号楼的部分施工，且原、被告和李章权之间没有签订任何分包、转包协议，原告应当对其实际施工的3号楼的部分价款享有权利。二、涉案工程于2009年年初完工，目前已交付使用，但原告没有及时交付由其进行了部分施工的3号楼的竣工资料，影响了工程的竣工验收、产权证书和相关手续的办理，因此业主单位扣除了部分工程款，未与原告结算，原、被告亦未就何时支付工程款作出过约定。三、原告所称于2010年11月3日与被告进行结算与事实不符，原告提供的结算协议系原告伪造，且根据原告的自认，该协议系与张叶红签署的。四、原告剩余的工程款在600000元至800000元左右，由于原告没有及时交付竣工资料，导致该款项未及时支付。即使存在违约金，原告主张的标准也明显过高。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的请求。原告徐乐云为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：1、“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议，拟证明“海滨电力园”3号楼由原告承包施工，工程总价款为11430517.55元，被告尚欠工程款2621639.44元，原、被告并约定了违约责任；2、工程结算审核报告，拟证明“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议中约定的所有款项均有相应的依据；3、银行转账凭证、证明，拟证明被告向原告支付工程款的事实；4、装饰装修分部报验申请表（共113页），拟证明“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议中第二条涉及的工程是原告和供货厂家组织施工的，而且该部分工程由原告负责。被告江苏广厦公司为证明其辩称意见，向本院提交如下证据材料：5、公安机关对原告做的询问笔录，拟证明原告承认“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议是原告事前草拟打印好，然后利用到盐城做工程资料时交给张叶红而签订的，双方并未对协议内容进行协商，且在此期间，张叶红曾去洗手间，落款的项目部印章有可能是原告乘机加盖的；原告承认3号楼的门窗等是被告安排其他人员施工的，双方对此内容产生争议；原告承认3号楼的竣工资料没有提交，也承认一般是提交了资料再进行结算；关于工程管理费，原告自认李章权最低要6%，因此协议中写明管理费是3%是原告与张叶红商谈的；被告认为张叶红只是被告委托的报验工程资料人，其没有权利代表被告、李章权进行工程价款结算，因此该结算协议是无效的；6、江苏立丰科技有限公司致被告的函，拟证明至2011年12月20日止，涉案工程的部分竣工资料仍未提交，影响房屋产权等手续的办理，该公司明确函告不能结清工程尾款；7、建设工程造价咨询合同，拟证明被告委托江苏汇诚咨询管理有限公司盐城分公司对工程提供造价咨询服务；8、证明，拟证明原告提交的证据4中盖章的出处是监理单位达华集团北京中达联咨询有限公司，原告持有该材料不能证明甩项工程是原告施工；9、被告的项目部与安华卫浴响水专卖店、无锡蕴泰新型建材有限公司、高力国际家居港鑫迪经营部、丁文权、阜宁富通贸易经营部等签订的购销合同、报价单等，拟证明甩项工程由被告组织人员施工，相关利润应当由被告享有；10、发票单据，拟证明电源引进费用是被告在3、4号楼建设时统一从市场购买电源引接线并将电源引入3、4号楼现场；11、施工电费清单，拟证明3号楼在施工期间形成的电费不到100000元应在原告总的工程款中代扣。双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，质证意见如下：原告提交的证据：被告对证据1的真实性有异议，认为被告从未授权任何人刻制和使用协议落款处的项目部印章，且无被告公司的任何代表人签字，协议内容也与客观事实不符，具体为：第一条第⑷项电源引接项目实际由被告自行施工，不属于原告的施工项目；第二条中所有水项工程及第三条关于淋浴房的施工是被告另行组织他人施工的，因此该部分利润应该由被告享有；第五条关于管理费，实际上当时原告主张6%，李章权主张9%，双方存在分歧，被告认为应该在8%左右比较合理；第八条内容也是原告事先打印好的，与事实不符；第九条食堂零星工程是江苏省的另外一家公司承建；第十一条约定如有争议，向原告所在地法院起诉有悖常理，应当由工程所在地法院管辖。综上，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据2的真实性由法院审核确认，被告认为应当按照原告实际施工的工程量结算工程价款；对证据3形式上的真实性无异议，对关联性有异议；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据反映了涉案工程验收时的资料，但不能达到原告的证明目的。被告提交的证据：原告对证据5的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为从询问笔录内容可以看出张叶红当时和李章权是合伙施工的，卫生间等工程是业主单位委托第三方施工，并不是由被告委托的，是否提交完毕工程资料不影响工程结算，是被告扣除工程款才导致本案诉讼的发生，管理费是经双方协商同意为3%，按照江苏省和浙江省的惯例，该数额很正常，管理成本不可能在10%以上；对证据6的证明对象有异议，原告未移交竣工资料是为了保护自己的权益；对证据7的关联性有异议，且被告未提交合同原件，从附加协议内容可以看出被告曾交付项目部章一枚给张叶红；对证据8的关联性有异议，认为按照工程施工的惯例，工程内容由谁施工就由谁报验；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，认为施工过程中不可能以原告个人名义采购，而是以被告项目部的名义采购；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据仅填写了销售清单，没有抬头和主体，也没有正式发票；对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，认为电费已经包含在管理费中。经庭审质证，结合当事人的质证意见，本院对证据认证如下：证据1，系书证原件，本院对其真实性、关联性予以认定，对其合法性和证明目的将结合其他证据综合予以认定；证据2、证据4、证据6、证据8，证据内容相互印证，可以证明“海滨电力园”3、4号楼工程结算审核情况以及3号楼竣工资料由原告持有等事实，予以认定；证据3可以证明被告曾向原告支付工程款的事实，予以认定；证据5系公安机关对原告所作的询问笔录，属于当事人陈述，本院结合其他证明综合予以认定；证据7，可以证明被告曾于2009年5月12日委托江苏汇诚咨询管理有限公司盐城分公司对海滨电力园4号楼及3号楼部分工程提供造价咨询服务的事实，予以认定；证据9，内容与证据1相印证，对其证明对象结合证据1予以认定；证据10、证据11，不符合证据的形式要件，且不能达到其证明目的，不予认定。综上，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：被告江苏广厦公司于2008年向江苏立丰科技有限公司承建陈家港“海滨电力园”3、4号楼及设备房项目工程，并将其中的3号楼工程交由原告徐乐云施工，工程现已竣工验收并交付使用。2009年5月12日，被告委托江苏汇诚咨询管理有限公司盐城分公司对海滨电力园4号楼及3号楼部分工程提供造价咨询服务，并将一枚“江苏省广厦建筑安装工程公司项目部”印章交由该公司使用，张叶红作为江苏汇诚咨询管理有限公司盐城分公司的签约代表在上述工程造价咨询合同落款处签名。2010年4月，中大信（北京）工程造价咨询有限公司接受委托对陈家港“海滨电力园”3、4号楼建筑工程结算造价进行审核，并于2010年7月12日出具了编号为中信京工字（2010）第10243号工程结算审核报告，确认工程总造价为22172700.82元，其中3号楼工程合同内工程造价8868946元，变更部分的造价为2427878.92元，检测费为35000元，4号电源引接费用为197385.25元。2010年11月3日，原告（作为乙方）与江苏省广厦建筑安装工程公司项目部（作为甲方）签订“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议，约定：“一、3号楼工程总价为11430517.55元，其中⑴合同部分审定金额为8868946元；⑵变更部分为2427878.92元；⑶其他费用部分的检测费用35000元；⑷电源引接费用中，3号楼应得费用98692.63元；3号楼最终定价为11430517.55元。二、3、4号楼工程中，部分主材由业主方选定供应商，3、4号楼统一采购，由项目部统一支付材料款，具体明细如下：⑴安华卫浴响水专卖店，卫浴产品结算金额512600元；⑵无锡蕴泰新型建材有限公司，外墙SKK涂料（含施工费）结算金额68200元；⑶盐城高力家居港鑫迪门业经营部，入户门及卫生间门结算金额179400元，门套结算金额65829元；⑷丁文权防火门结算金额147821元；⑸阜宁县富通贸易经营部铝合金窗结算金额535856.32元；⑹套房内地砖材料款67501.5元；以上六项合计应扣材料费1577207.82元。三、淋浴房材料及安装由甲方单独安排施工，应从乙方的结算工程款项中扣除，结算金额为162500元。四、工程应交税金按工程所在地税率5.75%扣除，即11430517.55元×5.75%=657254.76元。五、乙方应交总承包管理费按3号楼工程结算总价的3%上交，即11430517.55元×3%=351915.53元。六、按上述五条的结算原则和方式，乙方实际应得工程款为：11430517.55元-1577207.82元-162500元-657254.76元-351915.53元=8681639.44元。七、乙方在施工期间至今累计从甲方财务部门领取6060000元工程款，由江苏省广厦建筑安装工程有限公司陈港办事处以现金、电汇及代乙方支付其他材料款形式支付给乙方。截至协议签订之日，甲方尚欠乙方工程款8681639.44元-6060000元=2621639.44元。八、经甲乙双方协议，甲方同意在其收到业主支付的工程款后一周内，将上述2621639.44元欠款一次性支付给乙方，但无论业主是否支付给甲方，甲方承诺最迟在2011年1月15日之前付清所有欠款，如逾期支付，甲方须按中标总价1‰／日的违约金赔偿乙方……”原告在乙方落款处签名，甲方落款处加盖了江苏省广厦建筑安装工程公司项目部印章。诉讼中，被告称“海滨电力园”3、4号楼建筑工程由李章权个人内部承包。原告称工程是李章权和张叶红合伙。张叶红于2010年9月份开始与原告谈工程结算及竣工资料等问题，原告根据双方商谈的情况制作了上述“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议，原告签名后交给张叶红，张叶红称需股东确认后签署，后张叶红将加盖有江苏省广厦建筑安装工程公司项目部印章的上述协议交付原告。本院认为，原、被告虽未签订书面的建设工程施工合同，但被告对原告完成了“海滨电力园”3号楼部分工程的施工无异议，双方之间存在事实上的工程施工关系。由于被告系将其承包的部分工程分包给不具有从事建筑活动资质的原告个人，该行为因违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定而无效。本案双方争议的焦点是《“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议》是否可作为双方结算的参照依据。对于双方争议的焦点，本院认为，首先，从形式上看，该协议每一页均有原告的签名并加盖有江苏省广厦建筑安装工程公司项目部印章，被告虽否认该协议的真实性，并主张协议系原告伪造形成，但结合双方提交的证据，被告确曾设立过江苏省广厦建筑安装工程公司项目部，并刻制过相应的印章，经本院释明，被告曾申请对该印章的真实性进行司法鉴定，后又申请撤回，根据证据规则，被告就其主张未完成举证责任，应承担不利后果。其次，从内容上看，该协议第一条有关3号楼工程总价款的数额来源于业主单位委托专业机构出具的“海滨电力园”3、4号楼建筑工程结算审核报告，具有相应的事实依据。第二条所列明的卫浴产品、外墙SKK涂料等主材系3、4号楼统一采购由项目部统一付款，因此，相应的材料款在3号楼工程总价款中予以扣除，该事实与被告所主张的上述项目由其采购亦相符。对于已付款部分，被告亦无异议。协议中亦扣除了原告应交税金及管理费。上述《“海滨电力园”3号楼工程承包结算和支付协议》体现了双方的真实意思表示，可以作为双方结算的参照依据。被告虽提出管理费按照3%计算过低、还应扣除水电费以及协议内容无效等意见，但均未提交充分的证据。被告还抗辩张叶红无权代表被告与原告签订协议，对此本院认为，上述协议的主体是原告及江苏省广厦建筑安装工程公司项目部，协议是否由张叶红转交并不构成影响协议效力的要件，故对被告的抗辩意见，本院不予采信。综上，原、被告之间的分包行为无效，但原告依约完成了施工，且涉案工程已经通过竣工验收，原、被告亦进行了结算，原告参照结算协议主张工程价款，理由成立。因江苏省广厦建筑安装工程公司项目部系被告因经营需要所设立的临时机构，不具备独立的民事主体资格，相应的民事责任应由被告江苏广厦公司承担，故原告要求被告支付工程款2621639.44元的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告江苏省广厦建筑安装工程有限公司支付原告徐乐云工程价款2621639.44元，限于本判决生效后十日内履行完毕；如果被告江苏省广厦建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32173元，由原告徐乐云负担4400元，由被告江苏省广厦建筑安装工程有限公司负担27773元。财产保全申请费5000元，由被告江苏省广厦建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费32173元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12020244090********）审 判 长  丁 莹人民陪审员  赵惠健人民陪审员  韩思源二〇一二年六月十一日书 记 员  苏仲文（另设附页）附本判决所引用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。