江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）宁商终字第993号上诉人（原审被告）吴伟英，女，1975年9月6日出生，汉族，上诉人（原审被告）夏桂凤，女，1949年8月24日出生，汉族，以上两上诉人共同委托代理人华建清，男，江苏省无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）江苏高通科技实业有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区洪武北路**长发数码大厦**。法定代表人杨志坚，该公司董事长。委托代理人曹振雷，北京市大成律师事务所南京分所律师。委托代理人王功胜，北京市大成律师事务所南京分所律师。被上诉人（原审明烨公司）无锡市明烨贸易有限公司，住所，住所地在江苏省无锡市复兴路****div>法定代表人何云，该公司董事长。委托代理人李庆华，江苏大桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨勇，男，1976年11月6日出生，原审原告无锡市明烨贸易有限公司（以下简称明烨公司）诉原审被告江苏高通科技实业有限公司（以下简称高通公司）、无锡国网科技有限公司（以下简称国网公司）、杨勇合作协议纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2010年3月8日作出（2009）栖民二初字第231号民事判决。杨勇不服，依法提起上诉。该案经本院裁定发回重审。因国网公司已于2009年7月31日注销，经明烨公司申请，原审法院将国网公司变更为该公司股东吴伟英、夏桂凤，经重新审理并作出（2011）栖商初字第44号民事判决。上诉人吴伟英、夏桂凤、高通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2012年1月6日公开开庭进行审理。上诉人吴伟英、夏桂凤的委托代理人华建清，上诉人高通公司的委托代理人王功胜，被上诉人明烨公司的委托代理人李庆华到庭参加诉讼。被上诉人杨勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院缺席审理。本案现已审理终结。明烨公司在原审中诉称，高通公司为手机制造商，吴伟英、夏桂凤为原无锡国网科技有限公司（以下简称国网公司）的股东，国网公司是一家手机销售商。目前，国网公司已经注销。明烨公司与高通公司、国网公司之间存在合作关系，杨勇为高通公司的销售经理。明烨公司与高通公司、国网公司之间合作的贸易模式为：当国网公司需要某款手机时，由国网公司与明烨公司、高通公司沟通，达成意向后由明烨公司向高通公司提交发货申请，明烨公司同时向高通公司指定的账户支付货款，高通公司在收到明烨公司的货款后向国网公司发货，但明烨公司对国网公司是否收到高通公司的货物并不完全知情，具体情况均是杨勇告知明烨公司，明烨公司根据杨勇告知的情形进行对账，制作往来账目。由于明烨公司作为高通公司及国网公司的资金平台，明烨公司提供了相应的资金，高通公司及国网公司即给予明烨公司每台手机一定的利润。国网公司收到手机后，明烨公司逐步收回国网公司及杨勇以高通公司的名义返回的货款及相应的利润。杨勇负责该销售流程的各个环节。在上述合作模式下，从2007年至2008年，明烨公司共向高通公司指定的账户付款11笔，合计付款1314140元。高通公司及国网公司应支付明烨公司货款及利润1398600元。但明烨公司仅收到国网公司及杨勇以高通公司名义支付的货款1004975元，高通公司、国网公司仍结欠明烨公司货款393625元（高通公司是否真正向国网公司发货，发多少货，国网公司实际收到多少货，将导致利润及欠款的变动）。明烨公司在高通公司处尚有预付款47740元。明烨公司本身亦向高通公司采购手机，自行销售，其运作模式为：当明烨公司需要某款手机时，明烨公司向高通公司提交发货申请，并向高通公司指定的账户支付货款，高通公司在收到明烨公司的货款后向明烨公司发货。杨勇也负责本销售流程的各个环节。在此过程中，明烨公司共向高通公司指定的账户付款14笔，合计付款442700元（如高通公司未足额向国网公司发货，则未发货的款项转为明烨公司向高通公司的预付款，将导致明烨公司向高通公司付款额的变动而变动），明烨公司收到高通公司价值584100元的手机。明烨公司曾向杨勇退回四台存在质量问题的手机，价值2280元，再扣除明烨公司在高通公司处预付款47740元，，明烨公司结欠高通公司91380元（139120-47740=91380元）。但在操作过程中，杨勇向明烨公司表示，在合作模式下，国网公司曾向明烨公司支付过两笔货款，但该两笔货款由于杨勇操作失误，指令国网公司汇到了高通公司账上，杨勇表示，该款可作为明烨公司支付给高通公司的货款（预付款），该两笔款分别是2007年8月2日的119500元，2008年1月11日的70000元，合计189500元，但未得到国网公司确认。综上，在合作模式下，高通公司、国网公司仍结欠明烨公司货款393625元；在明烨公司自行采购的模式下，明烨公司应给付高通公司91380元（上述189500元暂未考虑在内），两项相抵明烨公司还应收回货款为393625-91380=302245元。杨勇曾与国网公司对账，杨勇将盖有国网公司印章的对账单交给了明烨公司，明烨公司在原审中提交给法庭，但经鉴定，该对账单上国网公司的印章系伪造。2008年12月4日，明烨公司与高通公司对账，杨勇作为高通公司的销售经理，确认高通公司结欠明烨公司货款254820元，杨勇愿为该款承担连带保证责任。明烨公司认为，高通公司、国网公司对明烨公司的欠款事实清楚，两公司理应及时还款，由于国网公司已注销，因此，作为其股东的吴伟英、夏桂凤应承担国网公司的相应还款责任。杨勇作为高通公司的销售经理，负责上述销售的各环节，且其愿意对上述欠款承担连带保证责任，应承担其保证责任。高通公司、吴伟英、夏桂凤、杨勇至今未向明烨公司付款，且相互推诿，账目凌乱。明烨公司为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判令高通公司、国网公司、杨勇给付货款254820元。南京市栖霞区人民法院在重审中，明烨公司变更诉讼请求，请求判令高通公司、夏桂凤、吴伟英、杨勇支付明烨公司货款并退还预付款，合计302245元，但未在法院规定期限内补交诉讼费用。高通公司在原审中辩称，本案是发回重审案件，明烨公司在发回重审期间无权变更诉讼请求和增加相关诉讼主体，不同意其变更诉讼请求。高通公司未与明烨公司发生过任何合作关系，也未实际发生买卖关系。明烨公司诉称无证据证明，请求驳回对其诉讼请求。吴伟英、夏桂凤在原审中辩称，国网公司未与明烨公司发生过任何合同关系，明烨公司的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回对其诉讼请求。杨勇原审中未作答辩，但其在（2009）栖民二初字第231号民事案件中辩称，1、本人是高通公司的员工，本人所做的工作都是按高通公司指令所做，本人的行为系履行职务行为。2、本人与明烨公司签订的担保协议是明烨公司胁迫签署的。明烨公司原审中提交如下证据：第一组证据：1、2007年6月8日，明烨公司与高通公司订立的两份GT佳通手机购销协议。2、2007年7月20日国网公司与高通公司订立的合作协议。3、2007年8月14日，明烨公司与高通公司订立的《关于售后保证金的补充协议》。4、2007年9月14日国网公司开具给高通公司的售后保证金收据，金额为10万元。以上证据证明明烨公司与高通公司、国网公司建立资金平台合作法律关系，且实际履行。高通公司质证称，对2007年6月8日2份GT协议真实性不持异议，但双方未实际履行。对2007年7月20日国网公司与高通公司订立的合作协议真实性亦予确认。对2007年8月14日的《售后保证金的补充协议》真实性有异议，并申请司法鉴定。经鉴定，《售后保证金的补充协议》上所盖高通公司公章系伪造。吴伟英、夏桂凤对2007年7月20日国网公司与高通公司订立的合作协议的真实性不持异议，但认为该协议与明烨公司主张的事实无关联性，对2007年9月14日国网公司出具的售后保证金收据的真实性予以确认，但表示该收据与明烨公司主张的事实无关联性。第二组证据：1、明烨公司与国网公司的对账单。2、12张发货申请单及13张汇款凭证，13笔汇款分别汇入了高通公司指定收款人高明德、殷红、王浩的个人银行卡中。3、2008年12月4日明烨公司、高通公司、杨勇的三方对账协议。4、2008年3月10日明烨公司致高通公司的函件。5、明烨公司的记账单据。6、银行账号变更通知。7、杨勇发给明烨公司的电子邮件。以上证据证明明烨公司、国网公司、高通公司三方已按资金平台合作协议的内容实际履行。高通公司、国网公司、杨勇欠款事实清楚。高通公司质证称，不认可明烨公司向高通公司送达过12张发货单。对2008年12月4日对账协议，因没有高通公司的盖章或签字确认，亦不予认可。高通公司从未收到2008年3月10日函件。对银行账号变更通知的真实性及其上印章均不予认可，对明烨公司提交的单方制作的记账凭证不予确认。吴伟英、夏桂凤质证称，认可收到高通公司支付的10万元售后保证金，但表示已经按照杨勇的指示在2007年9月21日退往明烨公司法定代表人何云的账户。对2007年明烨公司与国网公司的对账单的真实性不予确认，并申请进行司法鉴定。经鉴定部门鉴定，结论为该对账单国网公司的印章系伪造。对明烨公司提交的单方制作的记账凭证不予确认。杨勇在（2009）栖民二初字第231号民事案件中对明烨公司提供的以上证据真实性均予以确认，还确认曾向明烨公司承诺过明烨公司与高通公司、国网公司进行资金平台的合作关系。其称2007年盖有国网公司印章的对账单是从该公司员工汤胜男处拿回的，并交给明烨公司。对其提交给国网公司的《售后保证金补充协议》，杨勇称是高通公司盖过章让其转交给明烨公司的。银行账号变更通知是高通公司交给其转发给明烨公司的。电子邮件是高通公司发给他后再由他转交给明烨公司的。2008年12月4日的对账协议是明烨公司胁迫其签署的。吴伟英、夏桂凤在原审中提供如下证据：2007年9月21日的夏桂凤付款凭证及夏桂凤向明烨公司所发告知函，拟证明国网公司汇给明烨公司何云10万元，系给付高通公司的货款，而非履行《售后保证金补充协议》的内容。明烨公司对以上证据真实性不予确认，称其未收到告知函，但认可2007年9月21日收到10万元，并认为是国网公司支付的货款，因为协议保证金应在业务往来一年后才能退。原审法院经审理查明，2007年6月8日，明烨公司与高通公司订立两份《GT佳通手机购销协议》，协议约定，由高通公司授权明烨公司销售GT佳通手机，明烨公司应将货款支付到高通公司指定的账号内。高通公司收到明烨公司的发货申请及全额货款后，一个月内将明烨公司所订货物予以发出。高通公司的合同经办人为杨勇。合同订立后，杨勇向明烨公司提供了日期为2007年4月25日的盖有高通公司市场部印章的银行账号变更通知（载有高明德的银行账号），后又向明烨公司通过发电子邮件的方式提供了1张载有殷红银行卡号的电子邮件，要求明烨公司将货款打入高明德、殷红账号内。明烨公司随即于2007年8月22日向高明德银行卡上打款49800元，于2007年9月17日向高明德银行卡上打款195000元，于2007年9月20日向高明德银行卡上打款77840元，于2007年7月25日向高明德银行卡上打款109500元，于2007年6月8日向高明德银行卡上打款130000元；于2007年11月20日向殷红银行卡上打款51200元，于2007年10月19日向殷红银行卡上打款88800元，于2007年12月11日向殷红银行卡上打款121600元，于2008年1月19日向殷红银行卡上打款27600元，于2007年11月9日向殷红银行卡上打款72800元；于2007年12月19日向王浩银行卡上打款390000元。以上共计打款数额为1314140元。明烨公司未收到高通公司交付的货物。2007年6月8日，明烨公司与高通公司订立了购销协议后，高通公司的合同经办人杨勇未经国网公司的授权，自行以高通公司和国网公司名义与明烨公司达成口头合作协议，即由明烨公司与高通公司、国网公司进行合作，合作方式为由国网公司向高通公司购买手机，货款由明烨公司提供，直接打给高通公司，由高通公司向国网公司发货，明烨公司最终回收垫付的货款并赚取利润。2008年12月4日，明烨公司与杨勇进行了对账，杨勇在对账单上签字确认，该对账单载明：“经江苏高通科技实业有限公司（甲方）、无锡市明烨贸易有限公司（乙方）、杨勇（丙方）三方友好协商，达成以下协议条款：一、甲方确认应退还乙方预付货款254820元（大写：贰拾伍万肆仟捌佰贰拾元整）二、甲方承诺上述款项保证在2008年01月08号之前支付给乙方：如逾期未付，由丙方（身份证号码：3201071976********）对未偿付部分承担连带担保责任。”该对账单高通公司未盖章确认。后因明烨公司向高通公司、国网公司及杨勇索要欠款254820元未果，故诉至法院要求处理。另查明，关于杨勇、高明德、殷红、王浩社保金交纳情况为：杨勇的社保金由江苏佳通贸易有限公司交纳至2009年7月，2009年8月至今由杨勇个人交纳；高明德的社保金从2004年1月至2007年6月由高通公司交纳，2007年7月至2008年3月由南京德鼎投资有限公司交纳，2008年4月至2009年4月由江苏佳通通讯设备有限公司交纳；殷红的社保金从2003年9月至2005年12月由高通公司交纳，2006年1月至2007年9月由江苏佳通通讯设备有限公司交纳，2007年10月至今由南京德鼎投资有限公司交纳；王浩的社保金交纳情况因同名同姓人员过多，故王浩社保金交纳情况无法查明。原审法院再查明，江苏佳通贸易有限公司、江苏佳通通讯设备有限公司均系高通公司的关联企业，江苏佳通通讯设备有限公司系高通公司独资的子公司，江苏佳通通讯设备有限公司系江苏佳通贸易有限公司股东之一。国网公司注册资本为1350万元，股东为吴伟英、夏桂凤，两人出资分别占注册资本的67%、33%。该公司已经于2009年7月31日注销，工商登记反映公司因经营亏损，经扣除亏损额后，清算后亏损股东按照出资比例进行分摊承担，吴伟英900万货币、夏桂凤450万货币，公司股东对清偿债务担保情况为清算完毕，但国网公司未能按期提供相关审计报告。本案原审认定的争议焦点：1、明烨公司与高通公司、国网公司有无发生过明烨公司所述的资金平台合作关系。2、明烨公司与高通公司有无实际履行买卖合同。3、杨勇的行为是否构成表见代理，高通公司、吴伟英、夏桂凤、杨勇应承担何种法律责任。原审法院认为，明烨公司提交的其公司与高通公司订立的两份购销协议，能证明双方就高通公司授权明烨公司在无锡地区及国网公司自有卖场销售GT佳通手机买卖事宜达成了一致的意思表示，且由杨勇代表高通公司签订上述协议。明烨公司提交的国网公司与高通公司的合作协议，能证明国网公司与高通公司就国网公司销售高通公司的GT佳通手机事宜达成一致意思表示，也是由杨勇代表高通公司签订了该协议。明烨公司提交的国网公司出具给高通公司的售后保证金收据，国网公司提供的付款凭证、告知函及杨勇在（2009）栖民二初字第231号民事案件中的当庭陈述相互印证：杨勇作为高通公司合同经办人与明烨公司及国网公司三方就明烨公司所述的资金平台合作达成过一致意思表示，且明烨公司与高通公司实际履行了购销协议。杨勇是明烨公司与高通公司订立购销协议的合同经办人，同时被授权代表高通公司与国网公司订立合作协议，故杨勇的通知银行账号变更及对账行为等在与明烨公司的购销协议及与明烨公司、国网公司三方合作关系中均构成表见代理。高通公司辩称其与明烨公司签订两份购销协议未履行，但其未能提供证据证实其对明烨公司就不履行协议已尽相关通知义务。杨勇与明烨公司结算后，对所欠明烨公司货款（含利润）254820元予以了确认且自愿承担保证还款义务，故杨勇与高通公司、国网公司应当承担连带还款责任。国网公司已经注销，其股东吴伟英、夏桂凤应按照清算报告约定的出资比例对债务承担相应连带偿还责任，即吴伟英承担170729.40元，夏桂凤承担84090.60元。杨勇虽在（2009）栖民二初字第231号民事案件中辩称该对账单系受明烨公司胁迫所签署，但对此未提供证据证明。因此，杨勇应对其确认的所欠明烨公司货款（含利润）254820元承担偿还义务。杨勇经法院合法传唤，在两次庭审中均无正当理由拒不到庭，依法应当承担相应的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条等有关法律法规之规定，原审法院判决：一、高通公司与杨勇于判决生效之日起五日内连带给付明烨公司欠款254820元。二、吴伟英对上述欠款中170729.40元承担相应连带偿还责任，夏桂凤对上述欠款中84090.60元承担相应连带偿还责任。原审案件受理费5122元，保全费1820元，鉴定费2560元，由高通公司、夏桂凤、吴伟英及杨勇负担。宣判后，吴伟英、夏桂凤、高通公司均不服，向本院提起上诉。吴伟英、夏桂凤上诉称，请求撤销原审判决第二项内容及要求吴伟英、夏桂凤承担诉讼费的内容。事实和理由为：原审法院认定明烨公司、高通公司、国网公司间构成三方合作关系是错误的。杨勇是代表高通公司履行与国网公司合作协议的经办人，也是代表高通公司履行与明烨公司购销协议的经办人。国网公司均是由高通公司直接供货，明烨公司从未向国网公司供货。因国网公司欠高通公司货款，高通公司曾向南京市栖霞区人民法院起诉，该案中有高通公司在2008年11月25日给国网公司的对账明细及假的国网公司对账单。高通公司从未确认明烨公司代国网公司支付货款。高通公司及明烨公司所持的高通公司与国网公司的对账单是伪造的。明烨公司所持的保证金收据是国网公司按其与高通公司合作协议约定出具给高通公司的，并不是出具给明烨公司的。杨勇代签的《关于售后保证金的补充协议》上高通公司的印章是假的，高通公司也不予确认。以上事实证明国网公司与高通公司之间是合作关系，高通公司与明烨公司之间是买卖关系，三者之间是完全不同的二种法律关系。明烨公司只能依据其与高通公司的买卖关系向高通公司主张权益。杨勇不是国网公司的代理人，国网公司与明烨公司间没有任何收发货事实，即便国网公司向明烨公司支付过款项，也是杨勇通知将应支付给高通公司的货款支付到明烨公司，国网公司是履行向高通公司的付款义务，并非向明烨公司付款，该事实有高通公司2008年11月25日给国网公司对账明细证实。高通公司上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回明烨公司对高通公司的原审诉讼请求或将本案发回重审，由明烨公司承担全部诉讼费用。事实与理由为：一、高通公司与明烨公司之间不存在合作关系，不存在杨勇的代理问题。二、假定原审法院认定三方合作关系存在，高通公司亦不应支付明烨公司货款。1、依明烨公司陈述的合作关系，及其在起诉状中的自认，如果存在拖欠货款，也是国网公司拖欠。原审法院判决高通公司与杨勇连带支付货款，与明烨公司自认相互矛盾。明烨公司在起诉状中明确其诉请中的欠款组成为利润加没收到的货款，原审法院没有查清利润计算依据、支付主体，明显错误。明烨公司自认国网公司已支付的货款为1184500元，其所付出的货款为1314140元，两者之间差额为129640元，其所主张的其他的款项为利润而非货款。即便货款存在也是129640元，这与明烨公司自认的事实相互矛盾。2、即使存在三方合作关系，也不能以对账协议作为定案证据。该协议没有得到高通公司的认可，杨勇的签字行为不构成表见代理，明烨公司自认国网公司欠其货款，但该协议内容却是高通公司欠明烨公司货款，而明烨公司对254820元的金额又无法说明来源及组成。三、如果杨勇是代理人，应以高通公司的名义进行交易，收款的单位也应当是高通公司。本案中，没有任何一笔交易与高通公司有关，因此其代理不成立。杨勇的授权明确为签订购销合同，明烨公司没有理由相信杨勇可以代表高通公司与其签订合作协议。明烨公司与杨勇之间的合作明显损害高通公司或国网公司的利益。杨勇给明烨公司的付款说明，无高通公司的公章，应足以引起相对人的合理怀疑。被上诉人明烨公司答辩称，明烨公司与高通公司确实是合作关系，并已实际履行。杨勇是高通公司的员工，高通公司在购销合同上盖章确认杨勇是高通公司的代理人，杨勇的社保由高通公司的关联公司交纳，其所发电子邮件也显示其是高通公司的区域经理。杨勇将保证金收据交给明烨公司而不是高通公司，高通公司也从未向明烨公司追问过10万元保证金的去向，故明烨公司有理由相信高通公司明知杨勇有代理权。杨勇与明烨公司签订了售后保证金补充协议，并盖有高通公司的章，虽该章经鉴定是假的，但明烨公司当时无法分辨。在实际执行过程中，高通公司收到明烨公司的款项后，向国网公司发货；国网公司回笼货款，与高通公司均将货款返还明烨公司。明烨公司在合作模式中是善意的，保证了高通公司能够得到现金，减少了国网公司的资金占用。明烨公司垫付了资金，承担了风险，赚取利润是正常的。付款人何云是明烨公司的法定代表人，而杨勇在发给明烨公司的电子邮件中确定的收款人均为高通公司的财务人员。据了解，在高明德与殷红的个人的账户上有几亿元的交易往来，如此大的往来，只可能在高通公司的授意下才可能。明烨公司不是向高通公司买手机，而是垫付资金。本案在发回重审后，国网公司向法庭提交的由高通公司的财务人员项宇辉出具的对账单明细和明烨公司之前向法庭提交的对账单涉及明烨公司部分完全相符，因此作为高通公司与国网公司，都非常清楚明烨公司的存在及作用。在这份往来明细表中，高通公司的单价就是明烨公司与国网公司确定的单价，而明烨公司与高通公司之间的单价，是由明烨公司向高通公司的发货申请所确认的，两个单价之间存在差价。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杨勇未作答辩。上诉人夏桂凤、吴伟英、高通公司对原审判决所认定事实提出的异议与上诉内容一致。明烨公司对原审判决认定的事实无异议。二审中，上诉人夏桂凤、吴伟英提交（2009）栖民二初字第134号判决书一份，证明高通公司与国网公司之间有交易往来。上诉人高通公司质证称，该判决未发生法律效力，因该案当事人之一苏宝公司在审理阶段已被注销，故该案被上级法院发回重审。在重审中，因对苏宝公司的两个股东的送达问题，高通公司决定撤诉。被上诉人明烨公司质证称，不清楚（2009）栖民二初字第134号一案的情况，但该案中对账单往来情况完全包括了明烨公司在合作过程中的所有往来明细，数字相符。本院对原审判决中双方当事人不持异议的事实予以确认。在二审中，明烨公司确认其诉讼请求中254820元均为在其主张的合作协议模式下发生。本案争议焦点为：一、明烨公司主张的三方合作协议是否成立；二、明烨公司所主张的对账协议是否成立；三、杨勇是否应承担责任。本院认为，一、明烨公司主张的其与高通公司、国网公司三方合作协议缺乏事实根据，不能成立。其理由是：1、明烨公司与高通公司签订的两份购销协议以及高通公司与国网公司签订的合作协议，均仅涉及由高通公司供货，明烨公司和国网公司则分别向高通公司支付对价，并无明烨公司所称其作为资金支付平台的内容。杨勇在上述协议中也仅能代表高通公司在与明烨公司和国网公司的双方协议中签字，无证据证明其还有权代表高通公司订立三方合作协议，更无证据证明其能代表国网公司作出意思表示。2、明烨公司称其作为国网公司和高通公司履行买卖协议的资金平台，三方已达成过口头合作协议，但现有证据无法证明三方作出过共同的意思表示。3、我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，杨勇均仅作为买卖合同中高通公司的代理人签订协议。明烨公司、国网公司均系单独与高通公司形成买卖关系。明烨公司所称其有理由相信杨勇能代表高通公司和国网公司与明烨公司形成该公司作为资金提供平台的合作关系依据不足，明烨公司认为其有理由相信杨勇有代理权缺乏事实和法律根据。4、明烨公司称该公司法定代表人何云根据杨勇的指令向高明德、殷红、王浩等人的个人账号付款，且何云也收到了回款即能证明三方协议已被履行。本院认为，在高明德、殷红、王浩等个人的身份情况不明，并经本案审理查明上述个人确实并非或难以查明与高通公司有劳动关系情况下，认定相关付款和回款系履行所谓三方合作协议，既违反了商业操作的一般规则，也不能排除个人与个人进行交易的可能性，故并不能当然推导出上述付款行为系履行明烨公司所称的三方合作协议义务，进而也不能反证三方协议确实存在。另外，明烨公司在一、二审中均未举证证明该公司或者国网公司收到过高通公司为履行所谓三方合作协议所发货物，亦未举证证明该公司法定代表人何云向高明德等人转账款项系由高通公司实际收取。明烨公司也未举证证明前述款项与高通公司、国网公司的账目往来存在对应关系，故不能认定三方合作协议的存在以及该协议被实际履行。5、现有证据不能证明杨勇对所谓三方合作协议具有代理权。杨勇称其代表高通公司等主体缔结三方合作协议，并指令各方履行协议，相应后果不应由高通公司、国网公司承担。故杨勇虽在诉讼中作出认可明烨公司主张的相应事实的意思表示，并不足以采信。6、关于2007年8月14日《售后保证金补充协议》问题，该协议中的高通公司公章经鉴定为假，因而不应认定为高通公司的真实意思表示。即便明烨公司有理由相信该协议系高通公司真实意思表示，根据该协议表述内容，也仅涉及国网公司和高通公司10万元售后保证金的问题，无法以该补充协议印证存在明烨公司主张的三方合作协议的事实。明烨公司仅凭持有高通公司支付国网公司的保证金收据凭条亦无法证明三方合作协议存在。二、明烨公司主张的对账协议亦不能成立，其理由是：1、根据前述分析，现有证据无法证明明烨公司、高通公司、国网公司存在明烨公司所称的三方合作协议，因而建立在所谓三方合作协议基础上的对账协议亦缺乏事实根据。2、该对账协议中，仅明烨公司在乙方处、杨勇在担保人处签章，缺乏高通公司和国网公司的意思表示，原审判决据此判令高通公司、国网公司股东和杨勇按照该协议承担责任，依据不足。3、该对账协议中无国网公司的意思表示，故按照该对账协议判令国网公司履行货款给付义务亦缺乏根据。三、关于杨勇应承担的民事责任问题，因该对账协议并不能证明高通公司和国网公司股东吴伟英、夏桂凤应承担对账协议中确定的相应还款义务，故判令杨勇就此还款义务承担保证责任亦缺乏事实和法律根据。综上，上诉人吴伟英、夏桂凤和高通公司的上诉理由有事实和法律根据，本院应予支持。原审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2011）栖商初字第44号民事判决；二、驳回被上诉人明烨公司的诉讼请求。一审和二审案件受理费各5122元，合计10244元、保全费1820元、鉴定费2560元，均由被上诉人明烨公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  赵 川代理审判员  周毓敏二〇一二年二月十日书 记 员  董岩松