四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）自民二终字第20号上诉人（原审原告）钟敬东，女，1969年12月14日出生，汉族，住成都市青羊区。委托代理人任斌，四川群久律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人钟锡彬，男，1944年12月27日出生，汉族，住自贡市沿滩区。系钟敬东之父。被上诉人（原审被告）自贡市企辉商贸有限公司，住所地自贡市沿滩区文体中心综合楼4单元底楼。法定代表人陈企余，经理。委托代理人王孝宇，男，汉族，1976年5月16日出生，住四川省荣县，自贡市企辉商贸有限公司员工，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)自贡宝盛房地产开发有限公司，住所地自贡市荣县新城荣州大道人民广场南侧2号。法定代表人李志伟，经理。委托代理人张健超，福建枫桦律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人吴志君，女，自贡宝盛房地产开发有限公司办公室主任，代理权限为特别授权。上诉人钟敬东因房屋买卖合同纠纷一案，不服自贡市沿滩区人民法院（2011）沿滩民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟敬东的委托代理人任斌、钟锡彬，被上诉人自贡市企辉商贸有限公司（以下简称企辉公司）委托代理人王孝宇、被上诉人自贡宝盛房地产开发有限公司（以下简称宝盛公司）委托代理人张健超、吴志君到庭参加诉讼。本案开庭审理后，报本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年1月11日，被告宝盛公司为甲方，被告企辉公司为乙方，双方签订《合作投资开发协议书》。协议约定：一、合作项目，宝盛公司把已经通过拍卖取得国有土地使用权的自贡汇东新区27号宗地与企辉公司联合开发；二、合作方式，（一）宝盛公司负责27号宗地的买地并支付地价款，企辉公司负责27号宗地的商品房开发建设及其投资；（二）设立自贡澳门国际项目部，1、在自贡市设立“自贡宝辉澳门国际项目部”（暂名，以经批准审定的名称为准），以甲乙双方的名义申报办理。自贡澳门国际项目部是27号宗地房地产开发项目的运营单位，乙方是实施27号宗地房地产开发建设的具体承担人。2、27号宗地房地产开发项目的工程施工、建筑材料采购、配套设施建设等合同、协议，均以澳门国际项目部的名义签订，并加盖乙方公章；27号宗地项目的商品房销售合同、协议，可以用澳门国际项目部的名义签订，加盖甲方公章；（三）根据27号宗地项目开发建设业务的需要，以宝盛公司的名义在自贡市区开立一个或多个银行账户，作为收存售房款等有关27号宗地项目资金专户。自贡银行专户的款项实行专款专用，由甲方管理，乙方监督。（五）乙方承担的事项，6、乙方负责27号宗地房地产开发的一切事物，包括商品房销售等；四、其他约定，（十三）甲乙双方各自的债务以及各自与第三人签订的合同与协议，对第三人所作的承诺等责任义务事项，均由其各负其责，概与对方无关。双方还对合作收益、相关手续的办理、违约责任等进行了约定。协议签订后，被告宝盛公司于2008年3月4日通过工商登记，取得澳门国际项目部作为其分公司的营业执照。该营业执照载明负责人为陈企余。经营范围：受公司委托在公司资质范围内以公司名义从事房地产开发和商品房销售。3月12日，取得澳门国际项目部的公章及财务章。2008年5月5日，澳门国际项目部在中国工商银行股份有限公司自贡方冲支行开立基本存款账户。2008年6月6日，被告宝盛公司取得建设用地规划许可证。2009年2月13日，自贡市规划和建设局作出被告宝盛公司建设工程施工图设计文件审查备案通知。2008年12月31日，被告宝盛公司向被告企辉公司发出解除“合作投资开发协议书”的通知。2009年4月13日，被告企辉公司向被告宝盛公司复函，告知被告宝盛公司解除通知收悉并作出答复。2009年4月9日起至同年6月23日，被告宝盛公司以文件方式分别向自贡市国土资源局、自贡市高新区规划和建设局、自贡市房地产管理局、自贡市规划和建设局、自贡市招商引资局、自贡市高新区城市管理执法大队、自贡市国土资源局监察支队发出关于汇东新区27号宗地开发中的问题汇报，反映被告宝盛公司接到举报，有人在公司拟开发建设的澳门国际商住楼地块上施工并进行预售房，且预收房价款。声明建设开发相关手续尚在办理中，不具备开工建设和预售房条件，他人的违法行为与被告宝盛公司无关等内容。2009年4月11日，被告宝盛公司在自贡日报上公告，2009年4月16日在今日晚报上严正声明，告知澳门国际商住楼项目各项建设手续正在办理中，开工建设和预售房条件尚未形成，避免上当受骗。2009年4月30日，自贡市城市管理行政执法局对被告企辉公司未取得建设工程规划许可证，擅自开工作出自城管高立查[2009]第013号立案调查通知书。同年11月4日，自贡市人民政府招商引资局向市委、市人大、市政府、市政协发出关于协调解决宝盛公司开发纠纷的情况报告。2008年6月12日、6月16日，被告企辉公司为甲方，原告钟敬东为乙方，双方签订了4份《预订房协议》，协议约定：一、预订房位置、结构、面积，乙方预订9号楼2单元3层1号和4层1号，4号楼1单元6层1号和2号房，面积525.8平方米；二、房价款1472240元（含水、电、气代收费），签订协议之日预交房款120万元，第二次签订正式合同时支付余款。五、房屋封顶，双方签订商品房购销合同；六、甲方于2009年年底前交房。合同还约定了装饰标准、面积差异处理办法、违约责任等。陈企余在该协议上签字并加盖被告企辉公司印章。原告钟敬东于2008年6月16日向被告企辉公司支付120万元。被告企辉公司在收据上加盖财务专用章。另查明：被告企辉公司收受原告预订房款后，至今未交到澳门国际商住楼项目部开立的基本存款账户。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告企辉公司之间签订的《预订房协议》的效力问题。原告钟敬东与被告企辉公司之间签订的《预订房协议》，不仅约定了房屋的具体位置、房价，而且对交房时间、付款时间、装饰标准、面积差异处理办法、违约责任等予以了明确约定，同时被告企辉公司根据《预订房协议》收受了房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，“商品房的认购、预购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，原告钟敬东与被告企辉公司之间签订的《预订房协议》属于商品房买卖合同。合同签订时，原告钟敬东与被告企辉公司合同约定的房屋尚未建成，其销售行为属于商品房预售行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，“有下列情形的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第四款，“商品房预售，应当符合下列条件，（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在诉前取得预售许可证明的，可以认定有效”的规定，房地产开发企业进行商品房预售，应当取得商品房预售许可证。被告企辉公司虽然与被告宝盛公司签订有合作开发协议，但被告企辉公司不属于房地产开发企业，其既不具备销售商品房的资质，又未取得商品房预售许可证的情况下，与原告钟敬东签订的《预订房协议》，违反了法律的强制性规定，属于无效协议。二、被告企辉公司、被告宝盛公司是否应当承担责任及如何承担责任的问题。（一）被告宝盛公司是否应当承担责任及如何承担责任的问题。首先，《预订房协议》的当事人是原告钟敬东与被告企辉公司，被告宝盛公司不是合同当事人。被告企辉公司作为独立的法人，执行合作事务应当符合《合作投资开发协议书》的约定。同时，也有权独立开展与合作事务无关的经营活动。在执行合作事务或独立开展经营活动过程中，不仅涉及到以谁的名义签订合同的问题，同时涉及到公章的加盖问题。公章是企业法人对外实施民事行为的客观表现形式，加盖公章即表明企业法人对外承担相应的民事义务和享受相应的民事权利。《预订房协议》签订后，被告企辉公司收取房款并出具收据，且未缴入专户。《预订房协议》签订时，“陈企余”既是澳门国际项目部的负责人，又是被告企辉公司的法定代表人，从合同签订当事人的名称、公章等综合分析，其签名行为，应当是被告企辉公司的法定代表人在履行其作为被告企辉公司法人的职务行为。其次，被告企辉公司与原告钟敬东签订《预订房协议》的行为，不符合与被告宝盛公司之间《合作投资开发协议书》的约定，不属于执行合作事务。对于被告宝盛公司与被告企辉公司之间《合作投资开发协议书》中约定：可以用澳门国际项目部的名义签订，加盖被告宝盛公司的公章。审理过程中，双方当事人虽然对该约定的理解存在争议，但结合《合作投资开发协议书》第二条第（二）项第1款，“自贡澳门国际项目部是27号宗地房地产开发项目的运营单位”，第四条第十三项，“甲乙双方各自的债务以及各自与第三人签订的合同与协议，对第三人所作的承诺等责任义务事项，均由其各负其责，概与对方无关”分析，一是双方约定了澳门国际项目部是执行27号宗地房地产开发项目的运营单位，即对外的运营，应当以澳门国际项目部的名义进行；二是约定了双方各自以自己的名义对外签订合同与对方无关，即排除了在执行合作事务中的单方合同行为；同时澳门国际项目部虽然是对外运营单位，但不具备对外销售房屋的资质，只有被告宝盛公司才具备法律规定的对外销售商品房的资质。合法、有效的房屋销售行为，应当具备合法的销售资质。因此，售房行为应当以被告宝盛公司才符合法律规定，澳门国际项目部是诉争房屋的对外运营单位，约定可以用澳门国际项目部的名义签订合同与加盖被告宝盛公司公章是对外签订合同的两个必备要件，需同时执行才符合双方对执行合作事务的约定。被告企辉公司在与原告钟敬东签订《预订房协议》时，未加盖被告宝盛公司公章，不符合双方对执行合作事务的约定，不属于执行合作事务。第三，被告宝盛公司与被告企辉公司之间《合作投资开发协议书》，约定的双方的权利义务，属于履行该协议的分工与合作。委托关系，是指委托人委托受托人处理委托人事务。《合作投资开发协议书》中没有被告宝盛公司委托被告企辉公司处理被告宝盛公司事务的约定，原告钟敬东与被告企辉公司也没有提供证明被告企辉公司与原告钟敬东签订《预订房协议》的行为是经过被告宝盛公司的授权或委托的证据。事后，被告宝盛公司也未对《预订房协议》予以追认。同时，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。无论是有代理权或表见代理，代理行为均应当以被代理人的名义进行，但本案中，签订《预订房协议》的合同主体不是被告宝盛公司，也不是澳门国际项目部。因此，被告企辉公司与原告钟敬东签订《预订房协议》的行为不属于对被告宝盛公司的代理行为。综上，被告企辉公司与原告钟敬东签订《预订房协议》的行为不属于执行合作事务，也不符合委托或代理的相关规定，被告宝盛公司不是合同当事人。原告钟敬东请求被告宝盛公司承担返还房款及利息，赔偿损失的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。（二）被告企辉公司是否应当承担责任及如何承担责任的问题。被告企辉公司与原告钟敬东签订的《预订房协议》，违反了法律的强制性规定，属于无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告企辉公司因无效合同取得原告钟敬东的购房款应当予以返还。原告钟敬东请求被告企辉公司返还购房款120万元，本院予以支持。原告钟敬东请求被告企辉公司支付购房款120万元的资金占用利息，并赔偿损失36万元，属于无效合同所受到的损失的赔偿问题。对无效合同的签订，被告企辉公司明知其不具备房地产开发企业资质，又未取得商品房销售许可证明的情况下，与原告钟敬东签订《预订房协议》，对合同无效的签订有过错，应当承担责任。原告钟敬东在签订《预订房协议》时，也应当审查被告企辉公司是否具备销售商品房的资质等相关手续，原告钟敬东在应当知晓被告企辉公司不具备商品房销售资质，以及没有取得商品房销售许可证事实的情况下，仍然与被告企辉公司签订《预订房协议》，对《预订房协议》的无效，也有过错，也应当承担责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告钟敬东对其提出的利息及36万元的损失，应当提供证据予以证明。原告钟敬东虽然提出了损失，但没有提供证据证明其因无效合同损失36万元的证据。本案的损失，根据公平原则，以中国人民银行同期贷款利率计算，因双方对无效合同均有过错，根据其过错程度，被告企辉公司承担原告钟敬东资金的利息损失的70%，原告钟敬东自行承担30%。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第四款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、被告自贡市企辉商贸有限公司在本判决生效后二十日内返还原告钟敬东预订房款120万元；并按中国人民银行同期贷款利率，自2008年6月17日起计算，支付占用原告钟敬东120万元资金利息损失的70%，至本判决确定的履行期限止；二、驳回原告钟敬东的其他诉讼请求。宣判后，钟敬东不服，向本院提起上诉。其上诉理由如下：一、宝盛公司应承担连带责任。（一）一审判决认定陈企余是“履行其在被告企辉公司的法人职务行为”是错误的。陈企余在与上诉人进行房屋买卖行为时，是其在宝盛公司澳门国际项目部任职期间，以澳门国际项目部名义、在澳门国际项目部办公地点签订预订房协议，出售的是宝盛公司开发的澳门国际房屋。陈企余对外销售房屋的行为完全符合其在宝盛公司职务行为的认定标准。作为普通购房者的上诉人有充分理由相信陈企余作为澳门国际项目部负责人具有销售权，虽然预订房协议未盖项目部或宝盛公司公章，违反了宝盛公司与企辉公司的内部约定，但其内部约定并不能对抗第三人。(二）二被上诉人属合伙关系，宝盛公司应当对合伙期间发生的债务与企辉公司承担连带责任。1、一审判决认定企辉公司的行为“不属于执行合作事务”，属于认定事实错误。二被上诉人共同经营、共同开发、共担风险的合作关系符合合伙的法律特征。合伙人一方的行为所产生的对外效力及于各合伙人。2、一审判决认定“企辉公司未经宝盛公司授权”，属于认定事实错误。双方签订的《合作投资开发协议书》约定企辉公司全权负责完成商品房开发建设的一切事宜，即从27号宗地项目实施房地产开发的前期工作，到开工建设，直至商品房销售完毕，其中包括：商品房销售、有关合同及协议的签订等事项。从而得知，宝盛公司是以合同约定的形式授权企辉公司对外销售和签订相关合同的权利。双方对外销售商品房的约定是“可以用澳门国际项目部的名义签订”与“加盖被告宝盛公司的公章”，但该约定并未排除不能加盖企辉公司的公章，即便企辉公司违反约定未加盖宝盛公司的公章，只能在其内部产生相应的违约责任，不能对抗合伙外第三人。（三）一审判决认定宝盛公司不承担相应法律责任，属于认定事实和适用法律错误。1、双方签订的《合作投资开发协议书》以合同约定的形式授权企辉公司对外销售和签订相关合同的权利。2、即便一审法院认定企辉公司没有代理权或超越代理权，但根据《民法通则》第六十六条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。企辉公司在2008年3月到2009年4月长达一年多的时间里，即以澳门国际项目部的名义、加盖企辉公司的公章”的形式与多达30多户普通购房者签订预订房协议。宝盛公司的工作人员吴礼祥在项目部担任副经理，与企辉公司工作人员共同从事报建、审批等一系列工作，对售房的事情宝盛公司岂会一无所知？但宝盛公司却一直未向购房者提出异议，也未尽到内部监管责任，具有明显过错。宝盛公司对企辉公司、陈企余对外售房的行为不作否认表示，视为同意，依据法律规定应由宝盛公司承担民事责任。3、退一步讲，企辉公司对外售房行为也构成表见代理，宝盛公司应当承担表见代理的法律后果。上诉人购房时，企辉公司出示了二被上诉人的《合作投资开发协议书》、《关于设立澳门国际项目部的决定》、项目部营业执照，同时，澳门国际售楼部陈列的各类规划、审批文件也都向购房者显示了宝盛公司是该项目开发的主体。基于以上事实，上诉人有充分理由相信企辉公司、陈企余具有销售代理权，可以签订预定房协议，宝盛公司应当承担表见代理行为的法律后果。二、《预订房协议》应为有效，一审判决认定为无效合同是混淆了预约合同与本约合同的区别。《预订房协议》并非正式商品房买卖合同，其法律性质应当是预约合同。上诉人真实意思表示是将来具备预售许可证时订立正式的商品房买卖合同。一审法院依据《房地产管理法》第四十五条认定《预订房协议》为无效合同，属于适用法律错误。上诉人在签订预定协议过程中无过错，该协议未违反法律规定，应认定为有效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，免除了宝盛公司应当承担的民事责任，显失公平。请求撤销一审判决并依法改判。被上诉人企辉公司辩称，原审判决认定宝盛公司不承担法律责任是错误的，宝盛公司应当承担连带责任。被上诉人宝盛公司辩称，一、陈企余以企辉公司名义与上诉人签订《预订房协议》的行为，属于履行企辉公司的职务行为。(一）澳门国际项目部营业执照确定的经营范围为受委托在公司资质范围内以公司名义从事房地产开发和商品房销售，陈企余虽然是项目部负责人，但并不是以宝盛公司名义与上诉人签订《预订房协议》，所以陈企余的签约行为不是履行项目部的职务行为。(二)《预订房协议》盖的是企辉公司的章，收款收据盖的企辉公司财务章，陈企余和企辉公司也未将购房款存入澳门国际项目部账户。上述事实说明陈企余是代表企辉公司签约并履约。二、企辉公司与上诉人签订《预订房协议》并收取房款的行为，不属于执行合作事务，宝盛公司不应承担本案连带责任。（一）根据《合作投资开发协议书》的约定，企辉公司无权以自己的名义与上诉人签订《预订房协议》。（二）签订《预订房协议》时，27号宗地尚未依法取得土地使用权、建设工程规划许可证、施工许可证，商品房预售许可证，企辉公司与上诉人签约的行为既无合同依据，也无法律依据。（三）《合作投资开发协议书》约定澳门国际项目部是27号宗地房地产开发项目的运营单位，企辉公司仅是实施27号宗地房地产建设的具体承担人。《自贡宝盛房地产开发有限公司关于设立澳门国际项目部的决定》也明确项目部的工作权限是，实施27号宗地的房地产开发和商品房销售工作，并无授权企辉公司实施商品房销售。因此，企辉公司签订《预订房协议》及收取房款不是执行双方协议约定的合伙事务。（四）本案是合作投资开发，对该类纠纷已有专门的司法解释，因此不能认定为一般的合伙关系。合伙体的债务才由合伙人承担连带责任，而本案不是合作项目的债务，所以宝盛公司不应承担连带责任。（五）上诉人既认为企辉公司与宝盛公司之间是委托代理关系，又认为是表见代理关系。委托代理是有权代理，表见代理是无权代理，两者是不相容的，其构成要素不相同，上诉人的理由自相矛盾。（六）《合作投资开发协议书》第四条第（十三）款约定：甲乙双方各自的债务以及各自与第三人签订的合同与协议、对第三人所做的承诺等责任义务事项，均由其各负其责，概与对方无关。如果由于各自的责任义务事项的问题引起纠纷，而给27号宗地项目乃至给对方造成经济损失，则由引起纠纷问题的责任方赔偿全部损失。显然，企辉公司以自己名义签订《预订房协议》，产生的法律责任应由其自行承担，宝盛公司不承担连带责任。三、企辉公司与上诉人签订《预订房协议》并收取房款的行为，不构成表见代理。（一）上诉人在签订协议前已查阅过的《合作投资开发协议书》等几份材料，表明企辉公司不是开发企业，无权以自己的名义签订协议及收取房款。且当时27号宗地项目开工所必须的各种许可证均未办理，也未取得预售房许可证，不具备预售房的条件，上诉人对企辉公司无权签订《预订房协议》是清楚的，其称“有足够理由相信企辉公司有权签订合同”的说法不成立。（二）宝盛公司在得到陈企余以企辉公司名义私自卖房的举报后，立即向相关部门反映其违法行为，并以登报公告和项目部现场公告的形式告知公众不要受骗上当。但上诉人一直保持沉默，从未主动与宝盛公司或项目部联系，直至陈企余逃逸、企辉公司无力偿还债务、交房期届满一年后才诉至法院。事实说明上诉人认同自己与企辉公司发生合同关系，也说明宝盛公司对企辉公司售房既不知情，也不予追认。四、企辉公司与上诉人签订的《预订房协议》违反法律、法规强制性规定，应属无效合同。总之，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理过程中，上诉人提交澳门国际项目部售楼部照片一张，拟证明二被上诉人系合作开发关系。庭审质证时，企辉公司对照片的真实性、合法性、关联性无异议，宝盛公司对照片真实性无异议，但认为该售楼部系预订房协议签约以后修建，不能证明原告主张。本院对原审法院认定的事实予以确认，并补充认定以下事实：企辉公司与宝盛公司所签订《合作投资开发协议书》第二条第五款（企辉公司承担的事项）第六项约定：企辉公司负责27号宗地房地产开发的一切事务，即从27号宗地项目实施房地产开发的前期工作开始，到开工建设，直至商品房销售完毕、27号宗地项目全部结束，这期间所有工作均由企辉公司承担、所发生问题均由企辉公司全权负责处理。其中包括：组织协调27号宗地项目的建筑规划设计、项目各项建设程序的报批和办证、环保评估、建筑方案及设计图纸申报审查、建设工程施工及验收、水电气电视电信等管网开户及安装、商品房销售、有关合同及协议的签定、房屋产权证办理、建筑档案报存等等事项。本院认为，本案争议的焦点为：一、《预订房协议》性质及效力。上诉人钟敬东认为《预订房协议》仅约定了商品房的部分要素，同时对双方签订商品房销售合同的时间、未签订商品房销售合同前的退房事宜作出了约定，上诉人的真实意思表示是将来具备预售许可证时订立正式的商品房买卖合同。本院认为，《预订房协议》约定了所购房屋的房号、面积、单价、总价，而且对付款时间、装饰标准、交房时间、面积差异处理办法、违约责任等予以了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且企辉公司已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。因协议中所涉及房屋尚未取得商品房预售许可证、企辉公司不具备房地产开发资质，《预订房协议》违反了法律的强制性规定，属于无效协议，故原审判决对协议性质及效力认定正确。二、关于宝盛公司应否承担责任问题。(一)《合作投资开发协议书》是否授予企辉公司具有对外销售和签订有关合同的权利、企辉公司是否属于执行合作事务。《合作投资开发协议书》第二条第二款第二项约定27号宗地项目的商品房销售合同、协议，可以用澳门国际项目部名义签定，加盖宝盛公司公章。第二条第五款第六项约定企辉公司负责27号宗地房地产开发的一切事务，即从27号宗地项目实施房地产开发的前期工作开始，到开工建设，直至商品房销售完毕、27号宗地项目全部结束，这期间所有工作均由企辉公司承担、所发生问题均由企辉公司全权负责处理。其中包括：组织协调27号宗地项目的建筑规划设计、项目各项建设程序的报批和办证、环保评估、建筑方案及设计图纸申报审查、建设工程施工及验收、水电气电视电信等管网开户及安装、商品房销售、有关合同及协议的签定、房屋产权证办理、建筑档案报存等等事项。第四条第十三款约定双方各自的债务以及各自与第三人签定的合同与协议、对第三人所做的承诺等责任义务事项，均由其各负其责，概与对方无关。上诉人钟敬东认为《合作投资开发协议书》第二条第五款第六项所述“企辉公司负责27号宗地房地产开发的一切事务，……包括商品房销售、有关合同及协议的签定”即是宝盛公司以合同约定的形式授权企辉公司对外销售和签订相关合同的权利。本院认为，合同条款的含义应当结合合同相关条款客观全面理解加以确定。本案中，宝盛公司具有房地产开发资质，在取得27号宗地土地使用权后，有关行政管理部门批准的建设单位是宝盛公司，该宗地的开发建设及房屋销售应当以宝盛公司名义进行。《合作投资开发协议书》第二条第二款第二项约定商品房销售合同、协议可以用澳门国际项目部名义签定，加盖宝盛公司公章，表明即便用项目部名义签订房屋销售合同，也需加盖宝盛公司公章。第二条第五款第六项是对企辉公司在合作开发中具体工作的约定，并没有明确企辉公司进行上述工作时可以以企辉公司名义进行。从企辉公司在一审中提交的证明其工作完成情况的证据反映，企辉公司负责完成报送的澳门国际建设项目建筑设计方案、建设工程施工图设计文件、建筑消防设计防火审核申报等均以宝盛公司名义申报，说明企辉公司在其负责的手续报批、房屋建设、销售各项工作中，应当以开发建设单位宝盛公司的名义进行。此外，第四条第十三款约定了双方各自与第三人签定的合同与协议均各负其责、与对方无关。因此，钟敬东称宝盛公司以合同形式授予企辉公司对外销售和签订合同的理由不成立。企辉公司与上诉人签订《预订房协议》的行为，不符合其与宝盛公司《合作投资开发协议书》的约定，不属于执行合作事务。（二）陈企余签订《预订房协议》行为是否是履行其在宝盛公司的职务行为。澳门国际项目部是宝盛公司内设分支机构，营业执照明确其经营范围为：受公司委托在公司资质范围内以公司名义从事房地产开发和商品房销售。钟敬东举示的《预售房协议》中，甲方一栏填写为企辉公司（澳门国际项目部），落款签名盖章处由陈企余签名并盖有企辉公司公章。本案中，陈企余具有澳门国际项目部负责人和企辉公司法定代表人双重身份。作为项目部负责人，陈企余在对外签订协议时既没有按宝盛公司对项目部授权要求的以宝盛公司名义、同时也没有加盖澳门国际项目部公章，协议实际由陈企余个人签字并盖企辉公司公章，房款亦以企辉公司名义收取且收取后没有存入《合作投资开发协议书》约定的27号宗地项目资金专户。综合协议签订的当事人名称、所盖公章及履行主体分析，陈企余的签约行为应当是履行其作为企辉公司法定代表人的职务行为，非履行澳门国际项目部负责人的职务行为。（三）宝盛公司不否认是否就视为同意。上诉人钟敬东以《民法通则》第六十六条一款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”为依据，认为在预订房协议签订后宝盛公司没有否认即视为同意。本院认为，陈企余、企辉公司与钟敬东签订预订房协议时，没有以宝盛公司名义签约，且宝盛公司知道后从多个渠道反映陈企余、企辉公司的行为，故该上诉请求不适用《民法通则》第六十六条第一款的规定，陈企余、企辉公司的行为对宝盛公司也不产生法律效力。（四）陈企余、企辉公司的行为是否对宝盛公司构成表见代理。表见代理是指被代理人虽然没有对代理人进行代理授权,但无权代理人在客观上拥有足以使第三人相信其有代理权的事实,第三人也善意无过失地相信无权代理人拥有代理权,无权代理人与第三人的行为后果强制性地归属于被代理人负担的制度。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系，否则不称其为代理。本案中，陈企余、企辉公司与钟敬东签订预订房协议时，未以宝盛公司名义签约，协议由陈企余签名、加盖企辉公司公章，预订房款也以企辉公司名义收取，因此应视为企辉公司自己的行为，其与相对人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，由此引起的法律后果应自行承担。综上，本院认为，上诉人钟敬东与被上诉人企辉公司签订的《预订房协议》违反法律规定，协议无效。企辉公司应当返还钟敬东购房款并承担相应的赔偿责任。钟敬东要求宝盛公司承担责任的理由不能成立，本院不予支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18840元，由上诉人钟敬东负担。本判决为终审判决。审判长  廖四春审判员  王海英审判员  石政权二〇一二年四月十九日书记员  古 康