云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云34民终175号上诉人（原审被告）：深圳市金群园林实业发展有限公司。住所地：深圳市福田区深南路人民大厦。法定代表人：杨东雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：和志光，男，藏族，1976年7月15日生，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市。系迪庆州小中甸水利枢纽工程专业复建项目库周交通公路工程第3标段项目负责人。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：秦建华，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李加兴，男，汉族，1948年8月16日生，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：唐晓，四川蜀文律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人深圳市金群园林实业发展有限公司（以下简称金群公司）因与被上诉人李加兴建筑工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金群公司的委托诉讼代理人和志光、秦建华，被上诉人的委托诉讼代理人唐晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金群公司上诉请求：1.撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初170号民事判决并依法改判。2.一、二审案件受理费由李加兴承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2014年3月1日金群公司与李加兴签订了《工程劳务分包合同书》，双方对承包方式及价格有明确约定，并约定10%作为甲方（金群公司）的管理费，人工、材料、设备、税金等在90%的工程款内支出。甲方在施工过程投入了大量的资金并对工程的帐务进行了管理。根据双方的约定，总工程款的10%是金群公司的利益。另外税金也是工程必不可少的支出，双方明确约定税金在90%的工程款中支出。但一审法院在认定事实时，没有认定这两项重大开支，实属错误。一审认定事实没有争议的是双方完成工程量经审计后的价款为2499383.00元，李加兴从金群公司处领取的款项为2234752.00元，李加兴未施工的涵洞双方均认可的价款为20000.00元。就以上事实，金群公司代为支付的税金为139000.73元没有扣减，金群公司的管理费为总工程款2499383.00元的10%也没有扣减。这两个款项扣减后，金群公司已经超付工程款。另外，在施工过程中，金群公司交给李加兴的钢模至今没有交回。李加兴称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，李加兴向一审法院起诉请求：1.依法判令金群公司支付剩余工程款611526.00元；2.案件受理费用由金群公司承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，李加兴与金群公司签订《工程劳务分包合同书》，金群公司将迪庆州小中甸水利枢纽项目库周交通公路桥梁工程的K14+484、K15+721、K17+462三座桥梁所有下部结构及上部结构分包给李加兴施工；双方在合同中约定了相关工程单价，并约定了支付工程价款的方式，并对相关施工内容进行了约定。合同签订后，李加兴按约定履行施工义务，工程完工后，双方并未进行验收、计算，至2015年8月10日，经迪庆州小中甸水利枢纽工程开发投资有限责任公司、云南高路工程造价咨询有限公司及金群公司项目部审计，李加兴施工的迪庆州小中甸水利枢纽项目库周交通公路桥梁工程的三标桥梁工程及涵洞价款为2499383.00元，在施工过程中，李加兴向金群公司领取工程款2234752.00元；另查明，本案诉争工程系李加兴个人承包施工，其并不具有施工企业资质，也不具备劳务作业法定资质。庭审中，双方对涵洞工程价款达成一致，李加兴未施工的涵洞双方均认可工程价款为20000.00元。一审法院认为，李加兴与金群公司之间签订的《工程劳务分包合同书》，其施工内容包括了设备、材料、人工等工程，实质上属于工程承包合同，而李加兴作为个人，并不具有施工企业资质，也不具备劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与金群公司之间签订的分包合同，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；本案李加兴为金群公司施工的迪庆州小中甸水利枢纽项目库周交通公路桥梁工程的K14+484、K15+721、K17+462三座桥梁，已施工完毕并投入使用，应视为该工程竣工且验收合格，李加兴要求支付欠付工程款，金群公司应当支付。因该工程未经双方结算，一审法院按照施工过程中形成的签证及审计资料予以确认。庭审中，李加兴虽向一审法院提交了金群公司制作的工程量清单一份，以证明李加兴完成工程量的价款为2528075.00元，但该清单有涂改痕迹，双方对涵洞工程量价款不能达成一致，故该清单计算的工程总价款是否应当扣除涵洞工程，应当扣除多少工程量均不能确定，故该清单一审法院不予作为计算李加兴完成工程价款的依据；根据金群公司提交的竣工资料移交清单、工程结算审核定案表、审计取证记录及竣工结算审核汇总表，李加兴实施工程及金群公司完成的其他工程经相关单位审计，载明李加兴施工的迪庆州小中甸水利枢纽项目库周交通公路桥梁工程的三标桥梁工程及涵洞价款为2499383.00元，在双方对工程未结算的情况下，应作为李加兴完成工程量价款的依据；在施工过程中，李加兴向金群公司领取了部分工程款，该部分工程款经庭审双方核对，李加兴对金群公司提交的收据与明细分类账进行对比核对后，双方均认可金群公司重复计算砂石款123900.00元，应予扣除；李加兴虽对金群公司提交的用于生活及购买材料的销售单据及明细账单记录的生活及材料费有异议，但该费用确属金群公司为李加兴垫付，应从李加兴工程款中扣除，经庭审双方核对，李加兴领款数额与金群公司提交的明细账单一致，李加兴领取款项为2234752.00元，该款应当从工程总价款中扣除。庭审中，双方就涵洞工程价款达成一致，李加兴未施工的涵洞双方均认可工程价款为20000.00元，李加兴同意将该款在总价款中扣除。在扣除以上李加兴领取工程款及涵洞工程价款后，尚余244631.00元，金群公司应当支付给李加兴。至于李加兴主张为建设桥梁超挖基础，虽向一审法院提交了施工图纸一份，但双方并未签订相关协议，亦无计算依据，仅有李加兴单方计算，一审法院认为证据不足，并对该请求不予支持；李加兴还提出因桥梁施工，吊装板桥支出吊梁、运输、安装、排水、修路等费用，金群公司漏报，要求金群公司支付，该主张没有证据证明，不予支持。另外，李加兴在其提交的决算表中，还要求金群公司支付其他费用，但并未提交计算依据，没有证据证明，故不予支持。金群公司提出李加兴已超领工程款的抗辩理由，与查明事实不符，不予采信；金群公司要求李加兴按照双方签订的合同支付管理费及税费的主张，因金群公司将桥梁建设工程分包给无资质的个人施工，其行为违反法律规定，双方签订的《分包合同》无效，故金群公司要求按合同约定扣除相关费用的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第七条、第十九条的规定，判决：金群公司在判决生效之日起十五日内支付李加兴工程欠款244631.00元。案件受理费9916.00元，由李加兴负担5950.00元，由金群公司负担3966.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金群公司向法庭提交了证据一：法定代表人身份证明一份，欲证明上诉人主体资格；证据二：《工程劳务分包合同》一份，欲证明工程分包给李加兴的事实；证据三：税票四张，欲证明金群公司为李加兴代缴139000.73元税金的事实；证据四：证明一份，欲证明李加兴至今未归还一套钢模的事实；证据五：账本一套，欲证明金群公司在施工过程中投入了大量资金及对工程进行了管理。李加兴对证据一的合法性、真实性、关联性均没有异议；对证据二的真实性、关联性均没有异议，对关联性有异议，认为属于违法分包合同，合同无效，其合同内容也无效；对证据三认为不是新证据，一审法院明确让其提交，逾期提交应视为无效，且四张税票无法对应是李加兴的工程范围；对证据四有异议，性质是证人证言，应该证人本人出庭作证；对证据五有异议，认为这是金群公司对工程管理的内部行为，与本案无关。本院认为，证据一、证据三具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信；证据二具有真实性、关联性，该合同为违法分包合同，不具备合法性，但是可以反映签订合同的真实过程，本院予以采信；证据四、证据五与本案没有关联，本院不予采信。对于一审认定的本案事实，李加兴无异议，金群公司则认为实际施工人不是李加兴，而是案外人和志光，李加兴仅仅是帮和志光进行施工，和志光在工程中投入了大量精力和资金。本院认为，《工程劳务分包合同》签订的甲乙双方是金群公司和李加兴，和志光作为金群公司方的代表人在合同中签字，且从双方提交的证据中并不能看出实际施工人为和志光，故实际施工人应为李加兴，对金群公司的施工代理人和志光提出的异议本院不予支持。综上，对于一审认定的本案事实，本院予以确认。本院认为，一、关于金群公司与李加兴签订的合同中约定的10%管理费是否应从工程欠款中扣除的问题。因金群公司与李加兴之间签订的《工程劳务分包合同书》，李加兴并不具有施工企业资质，也不具备劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李加兴与金群公司之间签订的《工程劳务分包合同书》应认定为无效。一审法院认定《工程劳务分包合同书》无效是正确的。金群公司与李加兴在签订《工程劳务分包合同书》时，对李加兴以个人名义签订《工程劳务分包合同书》并进行施工，其不具备企业施工资质的事实应当明知的，双方对合同无效均有过错。合同认定无效后，自签订之日不具有法律约束力，因此合同中约定扣除工程款的10%作为金群公司管理费的条款亦无效，故金群公司上诉称应按照合同约定，将工程款的10%作为金群公司的合法收益从工程款中扣除无合同约束力及法律依据，本院不予支持。二、关于金群公司代交的税金是否应从工程欠款中扣除的问题。首先，税收是一种依照行政法律规范产生的行为，合同的效力对于已经实际发生的税款征收并没有影响，且合同无效或被撤销后，并不影响清算条款的效力。其次，本案中的税金为营业税，按照相关法律、法规的规定，上述税金应由施工方承担，即应由实际施工人李加兴承担，在代交税金并已实际发生的情况下，该笔税金应从工程欠款中予以扣除。二审庭审中，金群公司向本院提供了其已实际缴纳的该工程税金的相关证据，根据云南省建筑业有关营业税、企业所得税、城市建设维护税、印花税、地方教育附加税、教育附加税的税率规定，税率应为工程款的5.39%，故李加兴应承担的税金为2499383.00元×5.39%＝134716.74元。综上，金群公司提出的金群公司代李加兴缴纳的税金应从工程款中扣除的上诉请求于法有据，本院予以支持。据此，扣除李加兴应交的134716.74元税金后，金群公司还应支付李加兴剩余工程款109914.26元。三、关于钢模是否应返还给金群公司的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八的规定，一审时原审原告没有提出反诉，二审提出反诉的，先调解，调解不成，当事人应另行起诉。本案一审时，金群公司并未提出返还钢模的反诉请求，二审时提出返还钢模的诉讼请求，因双方当事人均不愿意调解，金群公司应就返还钢模另行起诉。综上所述，一审法院认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初170号民事判决；二、上诉人深圳市金群园林实业发展有限公司在本判决送达之日起十五日内支付被上诉人李加兴工程欠款109914.26元。二审案件受理费9916.00元，由上诉人深圳市金群园林实业发展有限公司承担4958.00元，由被上诉人李加兴承担4958.00元。本判决为终审判决。审判长  潘敏声审判员  阿史木审判员  松晓芳二〇一七年二月二十日书记员  赵国彪