重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8200号上诉人（原审原告）：姚远龙，男，1963年3月14日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人（原审原告）：唐友会，女，1964年9月13日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人（原审原告）：张正祥，男，1963年12月17日出生，汉族，住重庆市永川区。三上诉人共同委托诉讼代理人：饶嘉陵，重庆当世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁顺春，男，1971年1月26日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：马一明，男，1956年4月11日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：肖学惠，女，1957年4月15日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：冯奎，男，1974年10月5日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：赵德才，女，1968年8月4日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：罗光清，男，1948年6月10日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：杨选容，女，1962年12月10日出生，汉族，住重庆市永川区。七被上诉人共同委托诉讼代理人：张成碧，重庆新源律师事务所律师。上诉人姚远龙、唐友会、张正祥因与被上诉人袁顺春、马一明、肖学惠、冯奎、赵德才、罗光清、杨选容业主撤销权纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院作出的（2016）渝0118民初9193号民事判决提起上诉。本院于2016��11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚远龙、唐友会、张正祥及其委托诉讼代理人绕嘉陵、被上诉人冯奎、马一明、肖学惠及其与袁顺春、赵德才、罗光清、杨选容共同委托诉讼代理人张成碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚远龙、唐友会、张正祥上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人在动用大修基金时程序明显违法，不能以经过永川区房管局的形式审查就认定被上诉人使用大修基金程序合法。二、永川区房管局委托昊天公司对外墙维修进行工程造价鉴定具有参考性，上诉人与何埂公司签订的合同与被上诉人与香归公司签订的合同内容一样，昊天公司的评估与本案有关联性，应被采信。三、原审法院没有查证大修基金的去向，被上诉人称香归公司承认收到大修基金的款项，并没有经过法院生效文书确定，且没有提供任何已经支付过相关款项的凭证，应当承担举证不能的责任，按照被上诉人与香归公司的合同约定，应当按3%的合同价格保留质保金，但被上诉人并没有保留质保金，造成已经维修的外墙砖质保存在风险，严重侵害上诉人的合法权益。袁顺春、马一明、肖学惠、冯奎、赵德才、罗光清、杨选容辩称，2011年的维修金是一次性直接打入吉星物管公司账号，由吉星物管公司直接提现后付给香归公司，不清楚香归公司是否出具收据；原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姚远龙、唐友会、张正祥、蒋远钦向一审法院起诉请求：撤销袁顺春等作出的使用专项维修基金的决定。一审法院经审理认定��实如下：重庆市永川区骑龙圆业主委员会（以下简称骑龙圆业委会）成立于2009年7月5日，同年8月10日在重庆市永川区国土资源和房屋管理局（以下简称区国房局）备案。备案登记的业主委员会成员有冯奎、袁顺春、肖学惠、赵德才、曾玉英、邓胜连、杨选容，该届业委会行使职能一直延续到2014年9月。2011年10月18日，骑龙圆业委会与重庆市香归建筑安装工程有限公司（以下简称香归公司）签订《维修协议》，约定由香归公司按280元/平方米的价格承揽骑龙圆小区第3、4、5栋等外墙砖维修工程。庭审中，各方对下列事实不持异议：1、区国房局拨付的专项维修资金为104443元；2、当时（2011年10月18日）与香归公司签订《维修协议》时的业委会成员为本案七被告。2014年11月7日，骑龙圆小区选举产生新业主委员会，成员包括姚远龙、黄锡荣、李中英、唐友会、李本军、曾小平��邹小兵、罗成、周在华。2015年4月16日，骑龙圆业委会向一审法院提起对本案七被告及重庆市永川区铭森建筑工程有限公司的合同纠纷一案，后于2015年7月9日提出撤诉申请，一审法院于2015年7月16日作出（2015）永法民初字第02766号民事裁定准许其撤回起诉。2016年5月9日，骑龙圆业委会向一审法院提起对本案七被告的侵权责任纠纷一案，一审法院于2016年8月4日作出（2016）渝0118民初4186号民事判决，驳回骑龙圆业委会的诉讼请求（已生效）。一审法院认为，重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终2695号民事裁定已认定本案七被告主体适格，一审法院予以尊重。本案中，四原告提出的诉讼请求所依附的事实和理由主要为其诉状所载的“原告认为，被告一至被告七未经合法选举擅自成立业委会，且未经合法程序私自动用小区专项维修基金，并以明显高于市场价格的���价与被告香归公司（香归公司似不是本案被告，疑为笔误）签订《维修协议》，严重侵害了小区全体业主的合法权益”；而其依据的主要证据材料为：1、2015年9月22日（28日）骑龙圆业委会与重庆市何埂建筑劳务有限公司（以下简称何埂公司）签订的《维修协议》，约定何埂公司按160元/平方米价格承揽该小区第3、4、5幢外墙维修工程；2、重庆昊天建设工程造价事务所有限公司（以下简称昊天事务所）2016年1月27日出具的第3、4、5幢外墙砖维修工程《工程预算审核》（针对何埂公司维修情况而出具）。一审法院审查后作如下认定：一、一审法院已生效的（2016）渝0118民初4186号民事判决书认定“骑龙圆小区原业委会经过了行政主管部门审查备案，应属合法成立，原告未提供证据证明其为七被告擅自成立，故一审法院对原告所述不予采信”，故一审法院亦在本案中对四原���诉称“被告一至被告七未经合法选举擅自成立业委会”的内容不予采信。二、双方均认可区国房局拨付专项维修资金为104443元，则表明行政主管部门对维修持同意立场，其中包含专项维修资金的申请程序合法并已获得区国房局认可之意，故一审法院对四原告诉称“未经合法程序私自动用小区专项维修基金”的内容不予采信；且相关人员还注明“该项目维修工程已经小区业主委员会验收，物管科陈建、唐治华于3月14日到现场查堪（似应为“勘”），维修属实”。三、香归公司的《维修协议》签订于2011年10月18日，单价为280元/平方米；而何埂公司的《维修协议》签订于2015年9月22日（28日），单位为160元/平方米；两份协议相距近四年，市场行情时有变化，仅依何埂公司所签的《维修协议》并不能得出香归公司所签的《维修协议》价格过高这一结论，故一审法院对四原告���称“并以明显高于市场价格的单价与被告香归公司签订《维修协议》”的内容不予采信；且昊天事务所出具的《工程预算审核》亦系针对何埂公司维修情况而出具并非针对香归公司维修情况而出具。综上，四原告提出的诉讼请求所依据的事实和理由均不能成立，故一审法院对提出的诉讼请求不予支持。一审法院注意到：一、香归公司的《维修协议》签订于2011年10月18日，该协议第二条约定“外墙漆质保期为5年”，那么其质保期似应截止于2016年10月18日；但何埂公司的《维修协议》签订于2015年9月22日（28日），该时间尚在质保期内，且距质保期限尚有一年有余。而相关联的骑龙圆业委会与重庆市永川区铭森建筑工程有限公司（以下简称铭森公司）于2013年10月21日亦签订《维修协议》，约定质保期亦为5年，即应截止于2018年10月21日，何埂公司所签订《维修协��》的时间点更距该期限有三年左右。二、香归公司的《维修协议》签订于2011年10月18日，单价为280元/平方米；铭森公司的《维修协议》签订于2013年10月21日，单价为280元/平方米；何埂公司的《维修协议》签订于2015年9月22日（28日），单价为160元/平方米；昊天事务所2016年1月27日出具的《工程预算审核》，单价约为86元/平方米（47718.47元/554.73平方米，即四原告当庭陈述80多元/平方米）表明，而何埂公司签订合同至昊天所出具审核报告期间（按4个月折算），单价下降幅度高达222元/平方米/年[（160元/平方米-86元/平方米）*12月/年÷4月]。三、何埂公司经营范围为：砌筑作业劳务分包；木工作业劳务分包；…………水暖电安装作业劳务分包（经营范围均为分包），注册资本为218万元；而通过重庆企业信用信息公示系统查询香归公司的经营范围为：建筑工程施工总承包叁级、��筑装修装饰工程专业承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级……，注册资本为2458万元。一审法院仍需指出：一、如果业委会成员确实存在违法甚至犯罪行为的，业主均可向有关职能部门反映、举报和控告；二、人民法院并非侦查机关，对民事案件的审理原则上基于当事人所举示的证据材料和证据材料所对应的证明力大小作出判断；三、小区的和谐来之不易，需要业主、业委会、物业公司等主体的相互理解、包容和容忍；希望各主体能为小区的和谐摒弃个人好恶、求同存异、互谅互让、真诚沟通。综上所述，四原告提出的诉讼请求所依据的事实和理由均不能成立，一审法院对其提出的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回姚远龙、唐友会、张正祥、蒋远钦的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由姚远龙、唐友会、张正祥、蒋远钦负担。二审中，当事人没有提交新证据。另，蒋远钦在二审审理中自愿向本院申请撤回本案起诉，并表示其所缴纳的案件受理费不要求清退，袁顺春等亦同意其撤回起诉。经审查，蒋远钦撤回起诉的申请并不违反法律规定，本院口头裁定予以准许，对蒋远钦所缴纳的案件受理费，尊重其个人意见，不作清退。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由��有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，因本案当事人在上诉中并未提及诉讼主体资格问题，本院作出的（2016）渝05民终2695号民事裁定已认定本案袁顺春等主体适格，且该裁定也已生效，予以尊重。其次，姚远龙等诉称袁顺春等动用大修基金程序违法，但其并未举示充分证据对此加以证明，且案涉的专项维修基金系经相关主管部门经审查同意后方行拨付，姚远龙等的该上诉理由因缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。再次，姚远龙等提出其与何埂公司签订的维修协议与袁顺春等与香归公司签订的维修合同内容一样，且与何埂公司签订的维修协议经永川区房管局委托昊天事务所对外墙维修进行工程造价鉴定，该鉴定的评估与本案有关联性，应被采信的上诉理由；因昊天事务所出具的《工程预算审核》系针对何埂公司维修��况而出具，并非针对香归公司维修情况而出具，且与香归公司的《维修协议》和与何埂公司的《维修协议》签订相隔近四年，市场行情时有变化属于客观情势，一审法院作出仅依与何埂公司所签的《维修协议》并不能得出与香归公司所签的《维修协议》价格过高的认定并无不当，姚远龙等该项上诉理由因缺乏法律依据，本院亦不予采纳。最后，姚远龙等诉称袁顺春等称已经用大修基金支付小区维修费用，但没有提供任何支付相关款项的凭证，且未按照与香归公司的合同约定按3%的合同价格保留质保金，造成已经维修的外墙砖质保存在风险，损害了业主权益；因各方对涉案款项系由用大修基金支付均无异议，本案系姚远龙等起诉请求撤销袁顺春等作出的使用专项维修基金的决定，当时的业委会在与香归公司签订维修协议后，香归公司也依约进行了维修，案涉专项维修基金的使用也得到了相关主管部门审查同意并进行了拨付，并由当时的业委会委托在维修协议上签章的重庆市永川区吉星物业管理有限公司代收、代付案涉款项，同时，姚远龙等亦未举示香归公司所依据合同维修的部分在质保期内存在质量问题的证据对此加以证明，若无质量问题，则所留质保金也应支付给香归公司，姚远龙等的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，姚远龙、唐友会、张正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人姚远龙、唐友会、张正祥负担。审 判 长 苏 致 礼审 判 员 ���晓玲代理审判员 潘 建 兴二〇一七年二月二十一日书 记 员 孙   翠