宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书(2011)甬仑民初字第663号原告：中国五冶集团有限公司浙江分公司（组织机构代码：84410470-7），住所地：宁波市开发区新矸横河路美达2#。法定代表人：张翔，该公司总经理。委托代理人：刘春雷、李嵩飞，上海刘春雷律师事务所律师。被告：江苏省国裕建设有限公司（组织机构代码：25303564-X），住所地：江苏省泰州市泰兴市溪桥镇华溪中路6号。法定代表人：钱照华，该公司总经理。委托代理人：黄保龙，上海浦瑞律师事务所律师。委托代理人：李东华，男，1967年11月12日出生，系公司员工，住江苏省泰兴市。原告中国五冶集团有限公司浙江分公司（以下简称五冶分公司）与被告江苏省国裕建设有限公司（以下简称国裕公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年4月25日立案受理，依法适用普通程序。因原告五冶分公司申请，本院于2011年4月27日委托宁波中冠工程管理咨询有限公司对本案所涉工程中的由被告施工部分的工程造价及被告应承担的水电等大临摊销费用的金额进行鉴定。中冠所于2011年10月8日出具工程造价咨询报告书、2011年12月12日出具《对原被告双方就淮北临涣焦化工程造价鉴定报告提出异议和意见的回复》。2011年12月30日出具司法鉴定补充报告。本案于2011年10月27日、12月7日、12月12日、12月13日、2012年6月20日公开开庭进行了审理，原告五冶分公司的委托代理人刘春雷、李嵩飞，被告国裕公司的委托代理人黄保龙、李东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五冶分公司起诉称：原、被告双方就淮北临涣焦化股份有限公司一期220万t/a焦化工程1#炉、4#炉土建部分的施工，分别于2005年9月11日和2006年5月11日，在浙江省宁波市北仑区签订编号为05-F-S-040的《1#焦炉、煤塔土建工程施工分包合同》（下称《1#炉合同》）和编号为NBWYLF06-01《4#焦炉、熄焦、地面除尘系统土建工程施工分包合同》（下称《4#炉合同》）。双方在《1#炉合同》中约定：①原告将1#焦炉本体、煤塔、间台、端台、焦炉两侧操作台等土建工程的施工全部分包给被告，合同总价款为人民币3393932元，其中有5%作为质量保证金；②若工程未达到冶金行业优良质量标准，被告应按合同总价款的2%向原告支付违约金；③本工程所有项目不允许分包，若被告将工程整体或部分分包或转包给其他方的，被告应赔偿一切经济损失，并按合同总价款的5%向原告支付违约金；④工期每延误一天，被告应支付5000元的违约金；⑤被告应于合同签订后五个工作日内向原告提供相当于合同总价15%的银行履约保证函（或等额履约保证金），当被告无能力完全履行合同相关条款造成原告要求被告退场清算时，该履约保证函所列金额作为原告支付清算费用及履行对业主承诺的补偿；⑥争议解决方式：向合同签订地人民法院提起诉讼；等等。双方在《4#炉合同》中约定：①原告将4#焦炉本体、间台、端台、焦炉两侧操作台、熄焦系统、地面除尘系统等土建工程施工全部分包给被告，合同总价款为人民币4606743元，但因本合同还包含1#炉熄焦系统、地面除尘系统等土建工程计1783245元，故该合同的实际总价应为：6389988元，其中有10%作为质量保证金；②若工程未达到冶金行业优良质量标准，被告应按合同总价款的2%向原告支付违约金；③本工程所有项目不允许分包，若被告将工程整体或部分分包或转包给其他方的，被告应赔偿一切经济损失，并按合同总价款的5%向原告支付违约金；④工期每延误一天，被告应支付5000元的违约金；⑤被告应于合同签订后五个工作日内向原告提供相当于合同总价15%的银行履约保证函（或等额履约保证金），当被告无能力完全履行合同相关条款造成原告要求被告人退场清算时，该履约保证函所列金额作为原告支付清算费用及履行对业主承诺的补偿；⑥争议解决方式：向合同签订地人民法院提起诉讼；等等。《1#炉合同》、《4#炉合同》生效后，由于该两个合同的主体均为原告与被告，且两合同所涉工程都属于淮北临涣焦化股份有限公司一期220万t/a焦化工程项目，故原、被告双方约定两合同的价款采取一并结算的方式，由原告一并支付到被告账户。两合同履行中，原告按照合同约定诚信履约，被告却在施工过程中屡屡违约，主要有：1、在未征得原告同意的情况下，私自将两个合同所涉之工程肢解后分包给吴亚军等人，吴亚军等人不仅不具备相应的资质，且实际的施工能力也极差。被告一直对原告隐瞒这一情况，直到2007年2月，原告才知道被告违法分包的事实，但那时被告已给原告造成巨大经济损失。对此，被告应按照合同约定，承担合同价款5%的违约金，计489196元。2、被告不按照合同约定购买原材料。3、由于违法分包以及不按照约定购买原材料等，导致被告所完成的工程存在严重质量问题，不仅达不到合同约定的冶金行业优良质量标准，而且业主对此反响强烈，多次要求返工，给原告造成巨大经济损失。对此，被告应按照合同约定，承担合同价款2%的违约金，计195678.4元。4、在原告向被告指出上述问题后，被告居然在2007年2月不辞而别，被告春节后再也没有派人到工地施工，导致两个合同无法履行下去，被迫终止。为保证工程完工，原告只得另寻他方补救，这给原告造成巨大经济损失。5、被告至今未向原告提供任何履约保证函或履约保证金。根据合同约定，当被告无能力完全履行合同相关条款造成原告要求被告退场清算时，该履约保证函所列金额作为原告支付清算费用及履行对业主承诺的补偿。虽然被告未实际向原告提供任何银行履约保证函或履约保证金，但假如由于被告原因造成退场清算，因此而产生的清算费用及原告对业主的补偿费均应该由被告承担。在《1#炉合同》、《4#炉合同》中，被告中途退场的毁约行为导致合同无法履行完毕，但由于原告与业主的工程结算正在进行中，清算费用及原告对业主的补偿费目前难以确定。故，对这部分费用原告暂不向被告主张，但原告保留这部分诉权。在《1#炉合同》、《4#炉合同》中，根据被告实际完成的工程量计算，工程总价为7366641.35元，原告应付工程款为6781775.52元。（注：《1#炉合同》扣除5%的质量保证金151798.3元，《4#炉合同》扣除10%的质量保证金433067.53元。）但在两合同的履行期间，原告已向被告付款8904578.9元。（注：其中原告直接向被告付工程款7700932.9元，为被告代付砼款、试验费等64027元，垫付水电费360965元、垫付大临设施费537765元，代扣代缴税金240889元等。）照此计算，就涉案两合同原告已多支付工程款2122803.38元，被告理应将原告多付的工程款返还给原告。庭审后原告确认原告已付工程款为8920562.97元(不含垫付的砼款、试验费、水电费等费用，但诉讼请求第一项不再变更)。此外，因被告上述种种违约并最终毁约，被告应向原告支付违约金684874.4元。另，由于被告没有及时支付农民工工资，导致包工头叶金宏、吴亚军、印仁高、钱泽五等四人将被告及原告诉至江苏省泰兴法院。因涉及农民工工资等敏感问题，原告息事宁人，在泰州市中级人民法院的主持下，与叶金宏、吴亚军、印仁高、钱泽五等四人及被告协商一致，签订调解协议书，约定：原告代被告先行支付给叶金宏、吴亚军、印仁高、钱泽五等四人120万元，今后待原、被告在本案中算清后多退少补。泰兴法院于2008年12月下旬将120万元从原告账户划走。因原告已经超额支付工程款，被告理应将垫付的120万元退还给原告。原告曾多次向被告主张上述款项，未果。原告为了维护自身合法权益，现起诉要求：1、被告返还原告多支付的工程款2122803.38元。2、被告向原告支付违约金684874.4元。其中：①因违法分包，应承担的违约金489196元；②因工程质量达不到合同约定，应承担的违约金195678.4元。3、被告返还原告在2008年12月9日的调解协议中为其垫付的120万元。4、被告支付逾期返还的利息，其中：①多支付的工程款2122803.38元从2008年8月25日起至本案判决生效之日止，利率按银行同期贷款利率；②垫付的120万元从2009年1月1日起至本案判决生效之日止，利率按银行同期贷款利率计算。后原告撤回了第3项及第4项②目的诉讼请求；并表示如法院认定原、被告签订的合同无效，则本案中放弃第2项诉讼请求。为证明上述事实，原告五冶分公司提供了以下证据：1、1#炉、4#炉两份施工分包合同，证明原、被告就涉案工程签订有两份合同。2、被告的工商登记资料，证明钱照华为被告的法定代表人。3、涉案工程结算审核表，证明被告在涉案工程中完成的工作。4、原告付款凭证、代扣及垫付款凭据等资料，证明原告向被告的付款情况。5、大临设施、水电费用等资料，证明被告应承担的大临设施摊销费用及水电费情况。6、被告与吴亚军等的分包工程结算确认单，证明被告违反合同约定，私自将承包工程分包给吴亚军等人。7、部分质量整改通知书，证明被告完成的工程存在重大质量问题，不符合合同约定。8、（2008）泰民一终字第1102、1103、1104、1105号民事调解书，证明原告为被告垫付工程款120万元。9、工程量确认书，证明被告在涉案工程中完成的工程量。被告国裕公司答辩称：原告的诉讼请求完全不符合事实，原告目前仍拖欠被告讼争工程的工程款计11553236元，被告也没有违约，更不应该承担所谓的违约责任。理由为：一、原告拖欠被告工程款11553236元。原告称被告尚欠其超付工程款，是毫无根据可言的。被告根据1号焦炉、4号焦炉两份合同，除完成了应当完成的工程之外，由于原告描述项目特征不清、提供的工程量清单漏项以及设计变更、现场签证等情况，还实施了大量变更工程量。根据被告的计算，1号焦炉土建结算价款为15363241.80元，4号焦炉土建结算价款为3522069.17元，两项工程合计18885310.97元，原告目前仅支付7332074.97元，尚欠被告工程款11553236元。二、原告所谓被告承担违法分包违约责任的主张不成立。原告本身就是违法分包。讼争工程淮北临涣焦化股份有限公司一期220万元t/a焦化工程是由案外人中冶焦耐工程技术有限公司（简称焦耐公司）总承包；焦耐公司在2005年8月与原告签订施工合同，将1号焦炉的土建和安装工程分包给原告。原告又与被告签订施工分包合同，将1号焦炉的有关土建工程分包给被告施工。2006年4月，焦耐公司又与原告签订施工合同，将4号焦炉的土建和安装工程分包给原告，原告又同样于2006年5月将4号焦炉的有关土建工程分包给被告施工。根据法律规定，原告从焦耐公司分包后若进行再次分包，应征得建设单位的同意；而原告将讼争工程再次分包给被告时，根本没有征得建设单位的同意。三、原告就质量的主张不成立。首先，原告在其标准格式合同中要求工程质量达到冶金行业优良质量标准；而实际上，建设工程竣工验收制度改革以来，国家早已不再评定工程优良与否，而原告也说不出来冶金行业优良质量标准具体是什么。其次，被告早已将讼争工程1号焦炉、4号焦炉交付给原告，建设单位也早已投产运营，对于原告在此情况下再提出所谓质量抗辩，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。再次，原告称被告单方终止合同，是与实际情况相悖的。被告提供证据证明：属于双方约定4号焦炉合同范围的、实际由其他单位施工的项目，在项目开工时，被告同样在现场进行其他项目的施工，是原告在施工过程中另行安排了其他施工单位，怎么可能是被告单位终止合同呢？鉴于原告无理缠诉，请法院依法驳回原告的诉讼请求。为证明上述事实，被告国裕公司提供以下证据：1、1号焦炉的施工分包合同及附件，证明原告将1号焦炉有关土建工程分包给被告，并约定了双方的权利义务。2、4号焦炉的施工分包合同及附件，证明原告将4号焦炉有关土建工程分包给被告，并约定了双方的权利义务。3、工程实体交接单，证明①讼争工程是原告从案外人总承包人中冶焦耐公司分包而来；②被告在2006年9月即完成工程并交付给原告。4、工程结算书及签收单、邮寄凭证，证明被告在2007年10月基于双方长期合作关系，在大幅让利的情况下编制了结算书，并两次递交给原告，但原告未在规定期限内答复。5、1号焦炉工程结算书，证明被告实际完成的1号焦炉工程造价为15363241.80元。6、4号焦炉工程结算书，证明被告实际完成的4号焦炉工程造价为3522069.17元。7、4号焦炉工序交接单。对原告提供的证据，被告国裕公司质证如下：证据1、2无异议；证据3对工程量以鉴定报告为准；证据4被告收到原告支付的工程款7332074.97元及泰兴法院从原告账户扣划的120万元，合计为8532074.97元；证据5水电费计算方式不认可；证据6不是分包，只是内部承包；证据7不真实，被告施工的工程已经交付使用，不存在质量问题；证据8真实性无异议；证据9以鉴定机构出具的鉴定报告中确定的工程量为准，但不包括合同图纸外的签证、变更、误工损失等。对被告国裕公司提供的证据，原告五冶分公司质证如下：证据1、2无异议；证据3是与被告无关的；证据4、5、6、7依法院认定的鉴定结论为准。对原、被告提供的证据，本院认定如下：原告的证据1、2、8，被告的证据1、2，经双方当事人质证无异议，依法予以认定。经本院委托，宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的鉴定结论为：（一）涉案工程施工部分1、按合同综合单价及双方认可的单价计算，此部分结算造价5571287元。2、参照合同中类似项目综合单价计算，此部分结算造价3190060元。3、合同外工作量、签证及设计变更部分在施工分包合同中无类似项目的，按定额组价（不计间接费、利润、定额测定编制管理费），此部分结算造价473037元。4、合同外工作量、签证及设计变更部分在施工分包合同中无类似项目的，参照总包结算价计算，按总包结算价下浮8%作为总包管理费。此部分结算造价539042元。（二）大临设施5、大临设施签证工程量排水沟土方及预埋砼管部分，结算造价47257元。6、给排水安装结算造价158532元。7、电气安装结算造价按原告方提供的工程决算价为408641元。此价格若不能作为结算依据，则需要双方当事人另行提供大临电气工程的结算资料。（三）现场零工部分8、现场零工有项目经理刘庶签证部分，此部分结算造价54314元，能否结算由法院裁定。9、现场零工其他签证人签证部分，此部分结算造价10556元，能否结算由法院裁定。10、现场零工未签证部分，此部分结算造价44538元，能否结算由法院裁定。（四）临时设施部分11、因原、被告双方均未提供临时设施部分施工承包方式，故按全定额直接费用（即包工包料）计算造价489785元；另按以上造价扣除材料费用计算造价207517元。请法院根据实际施工情况裁定。（五）现场停误工损失部分12、停误工损失人工费结算造价194402元，能否结算由法院裁定。13、周转材料租赁费结算造价81340元，能否结算由法院裁定。14、施工机械租赁停置费用共84261元。其中：1）参考租赁信息价部分结算造价19440元；2）参考机械定额部分结算造价11701元；3）按被告主张造价部分为53120元，如何结算由法院裁定。15、其他费用按被告主张造价32040元，能否结算由法院裁定。16、烟道施工补偿按被告主张造价150000元，能否结算由法院裁定。17、焦炉大棚脚手架结算造价10632元，能否结算由法院裁定。（六）根据2006年5月11日原告与第一土建工程处（钱照华）签订的施工分包合同，附件1、分部分项工程量清单计价表中说明2：砼泵送费另按15元/立米计算，工程量按实计算，电费甲方承担。被告方在2011年6月26日的鉴定报告（初稿）回复意见中提出，要求计列电费8.88万元，因该合同未约定电费的计算方式，我们无法对此项费用作出鉴定，请法院裁定。（七）原告方在2011年6月29日的鉴定报告（初稿）回复意见中提出，1#焦炉基础C30砼基础底板、柱、梁顶板、水泥砂浆抺面已包含了合同外工作量部分的地下室、柱梁聚合物水泥砂浆。我们根据双方认同的工程量确认书，以上二个施工内容的工程量均经双方签字认定，所以不予更改。宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的司法鉴定补充报告鉴定结论为：被告在12月12日下午的庭审中对我所无法对8.88万元电费作出鉴定一事，提出异议，并主张按泵送砼费中的砼工程总量、砼泵送机械出灰率及功率折算成用电量，再乘电费单价的计算方法。12月13日下午的庭审中原告提供了2007年7月20日、7月20日、9月18日三张电费发票复印件，要求作为电费单价的计算证据。根据贵院要求：工程量按2006年5月11日原告与第一土建工程处（钱照华）签订的施工分包合同的工程范围及双方确认的泵送砼费中的砼工程总量计算；电费单价按原告2011年12月13日庭审中提供的三张发票的平均单价计算。1、2006年5月11日原告与第一土建工程处（钱照华）签订的施工分包合同的清单计价表，工程范围包括：4#焦炉建筑、4#焦炉基础、4#焦端台、4#炉间台、4#炉操作台、熄焦车轨道、牵车台及修理坑、熄焦塔、熄焦系统、熄焦系统之高位槽、焦台、1-2#除尘管道支架及第三条轨道、1-2#炉除尘地面站。双方确认的泵送砼费中砼工程量为：1#熄焦塔0m3、1#焦台20**.48m3、1#除尘地面站892m3、1#熄焦车轨道980m3、1#除尘干管支架基础538m3、1#牵车台5**m3、4#焦炉基础5076m3、4#炉端台间台6**m3、2#高位槽135m3、2#熄焦塔0m3、4#焦炉操作台80m3。合计泵送砼工程量10907.48m3。2、被告方在鉴定报告的异议中主张砼泵送机械出灰率30m3/H，泵送机械的功率为90KW/H，但未提供砼泵送机械的生产厂家及机械型号。经过网上查询，列出类似机械技术参数如下：①、徐州赛通重工机械有限公司生产的HBTZ30-8-55型混凝土输送泵，理论混凝土输送量为30m3/H，电机功率55KW；②、武汉英特机械有限公司生产的HBT30E-1407型混凝土输送泵，平均理论混凝土输送量为27m3/H，电机功率45KW；③、武汉泵虎重工制造有限公司生产的HBT30-45ZⅢ型混凝土输送泵，理论混凝土输送量为30m3/H，电机功率45KW；④、武汉泵虎重工制造有限公司生产的HBT30-55ZⅢ型混凝土输送泵，理论混凝土输送量为30m3/H，电机功率55KW。平均计算后，混凝土的理论输送量为29.25m3/H，电机功率50KW。依据砼工程总量、砼泵送机械每小时输送量及电机功率折算成用电量：10907.48m3÷29.25m3/H×50KW=”18645.3”KW·H。3、依据三张电费发票的合计总量1863419KWH及合计总价1322269.12元，采用加权平均法计算平均电费单价为0.71元/KW·H。被告主张的砼泵送电费应为18645.3KW·H×0.71元/KW·H=”13”238元。能否结算由法院裁定。对宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定补充报告，原告质证对补充报告无异议，但该砼泵送电费已由原告实际缴纳，与被告无关。被告质证对补充报告无异议。本院根据采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，认定事实如下：本案所涉工程系案外人中冶焦耐工程技术有限公司向业主淮北临涣焦化股份有限公司总承包，中冶焦耐工程技术有限公司又将其中的1#、4#焦炉的土建和安装工程分包给原告，原告五冶分公司(原名称为中国第五冶金建设有限公司宁波开发区分公司，于2010年7月2日更名为中国五冶集团有限公司宁波开发区分公司，于2010年9月17日更名为现名)再将其中的1#、4#焦炉的土建工程分包给被告。2005年9月11日，原、被告在宁波北仑签订一份淮北临涣焦化股份有限公司一期220万t/a焦化工程1#焦炉、煤塔土建工程《施工分包合同》。合同约定分包范围为1#焦炉本体、煤塔、间台、端台、焦炉两侧操作台等土建工程的施工；承包方式为除甲供材料（或设备）由发包人提供外，其余施工所需均由承包人自行提供；质量标准为现行国家、地方或行业质量检验评定标准；质量等级为达到的优良工程要求；质量要求为单位工程质量合格率100%，质量优良率达到80%以上，符合国家有关标准、规范规定，并满足业主及发包人要求，全部工程未达到冶金行业优良（或省优）质量标准，承包人负责整改，由此造成的工程拖延和费用增加由承包人负责，并按合同总价款2%罚款；因承包人原因工程质量未达到合同约定，由承包人承担因质量问题给发包人造成的损失；本合同为固定单价、估计工程量的总价合同；本合同结算单价包含完成本工程全部的人工费、设备及机械使用费、辅助材料费、辅助材料采管费、甲供材料提取费、管理费、场地使用费、临时设施租赁费、水电费、试验检测费、运输费、装卸车费、安全监督费、安全及技术措施费、文明施工措施费、利润、税金、保险、政策性文件规定、合同包含的所有风险和责任、业主征收的各种规费、国家及地方各种规费等全部费用；含税合同总价为人民币3393932元；本工程无预付款；工程进度款为按发包人书面确认的已完工程量及合同约定的综合单价计价的80%支付工程进度款，至本工程竣工投产，承包人现场临时设施撤离、清场完成并交付符合发包人及业主要求的交工资料后一月内，累计付至合同总价的85%，发包人与业主结算完毕后一月内支付至结算总价的95%，余5%作为质量保修金，待质保期满后无质量问题时结付，质量保修金不计息；本工程所在地地方规费（如劳保统筹、定额管理费等各项费用）、业主管理费、承包人在施工中发生的水费、电费、发包人提供物资价值及发包人代缴的税金等均在当期工程款中按比例扣除；工程不能按合同工期竣工，每拖延一天对承包人罚款5000元；承包人不得再将工程整体或部分分包或转包给其他方，否则承包人应承担终止合同后所带来的一切损失并罚合同价款的5%；合同还就其他内容作了约定。2006年5月11日，原、被告在宁波北仑签订一份淮北临涣焦化股份有限公司一期220万t/a焦化工程4#焦炉、熄焦、地面除尘系统土建工程《施工分包合同》。合同约定：分包范围为4#焦炉本体、间台、端台、焦炉两侧操作台、熄焦系统、地面除尘站系统等土建工程的施工；承包方式为除甲供材料（或设备）由发包人提供外，其余施工所需均由承包人自行提供；质量标准为现行国家、地方或行业质量检验评定标准；质量等级为达到的优良工程要求；质量要求为单位工程质量合格率100%，质量优良率达到80%以上，符合国家有关标准、规范规定，并满足业主及发包人要求，分部工程未达到冶金行业优良（或省优）质量标准，承包人负责整改，由此造成的工程拖延和费用增加由承包人负责，并按合同总价款2%罚款；因承包人原因工程质量未达到合同约定，由承包人承担因质量问题给发包人造成的损失；本合同为固定单价、估计工程量的总价合同；本合同结算单价包含完成本工程全部的人工费、设备及机械使用费、辅助材料费、辅助材料采管费、甲供材料提取费、管理费、甲供材料卸车费、场地使用费、临时设施租赁费、水电费、试验检测费、运输费、装卸车费、安全监督费、安全及技术措施费、文明施工措施费、利润、税金、保险、政策性文件规定、合同包含的所有风险和责任、国家及地方各种规费等全部费用；含税合同总价为人民币4606743元；本工程无预付款；工程进度款为按发包人书面确认的已完工程量及合同约定的综合单价计价的80%支付工程进度款，至本工程竣工投产，承包人现场临时设施撤离、清场完成并交付符合发包人及业主要求的交工资料后一月内，累计付至合同总价的85%，发包人与业主结算完毕后一月内支付至结算总价的90%，余10%作为质量保修金，待质保期满后无质量问题时结付，质量保修金不计息；本工程所在地地方规费（如劳保统筹、定额管理费等各项费用）、承包人在施工中发生的水费、电费、发包人提供物资价值及发包人代缴的税金等均在当期工程款中按比例扣除；工程不能按合同工期竣工，每拖延一天对承包人罚款5000元；承包人不得再将工程整体或部分分包或转包给其他方，否则承包人应承担终止合同后所带来的一切经济损失并罚合同价款的5%；合同还就其他内容作了约定。上述合同签订后，被告组织施工至2007年2月。本案双方当事人争议的主要焦点问题为：一、涉案工程中原告已支付的工程款总额；二、被告已完成工程的工程造价是多少；三、原、被告签订的分包合同效力。对上述争点，本院结合双方提供的证据和质证意见分析认定如下：一、涉案工程中原告已支付的工程款总额。原告五冶分公司认为其已支付给被告的工程款为8920562.97元（包括泰兴法院从原告处扣划的120万元）；被告国裕公司认可原告支付的工程款为7332074.97元，泰兴法院从原告处扣划120万元，被告合计收到原告支付的工程款为8532074.97元。原、被告对已付工程款的差异在于2006年6月30日的388488元。原告认为该388488元款项虽系货款（材料款），也属于原告的已付的工程款；被告认为该388488元系原告支付给被告的、被告代原告购买的钢筋款，不属于工程款，不应计算到已付的工程款中。本院认为，根据原、被告认可的双方的2007年9月12日的五冶淮北项目部——江苏国裕账目核对单，写明388488元为货款，原、被告的淮北项目五冶付款明细表亦载明2006年6月30日的388488元为扣除，原告亦认为扣除的是材料款；且从被告提供的2006年6月30日的收据及物资领用单载明，该388488元系“借怀远（医院工地）售钢筋款”，证明该款项确系被告代原告购买的钢筋款，且原告已实际支付了该款，该款不属于工程款，不应包含在原告的已付工程款中。因此原告已支付给被告的工程款本院确认为8532074.97元。至于原告主张的为被告垫付的砼款、试验费、水电费等款项，原告本案中未提供相应证据，被告亦不认可，本案中本院不予审查。二、被告已完成工程的工程造价：原告五冶分公司认为被告已完成的涉案工程的造价为9644925元，被告应摊销的大临设施费用为614430元；被告国裕公司认为其已完工的工程的造价为18885310.97元。对宁波中冠工程管理咨询有限公司的报告书中被告涉案工程施工部分的造价，原告认为对被告在涉案工程中施工部分的工程造价，对工程量原、被告于2009年8月31日的《工程量确认书》是确认一致的，对造价原告认可《初稿》的金额9644925元。被告对鉴定报告中鉴定结论中的涉案工程施工部分的“1、按合同综合单价及双方认可的单价计算”的造价5571287元，认为未计算砼送泵的电费，其他无异议；被告对“2、参照合同中类似项目综合单价计算”的造价3190060元的计价原则有异议；被告对“3、合同外工作量、签证及设计变更部分”按定额组价部分的造价473037元的计价原则有异议；被告对“4、合同外工作量、签证及设计变更部分”参照总包结算价计算，按总包结算价下浮8%作为总包管理费的部分造价为539042元的计算依据有异议，认为按总包结算价下浮8%无依据。对被告涉案工程施工部分，结合宁波中冠工程管理咨询有限公司的报告书，本院分析认定如下：原被告本案所涉被告施工工程的工程量，在2009年8月31日的《工程量确认书》已予以确认。原被告对宁波中冠工程管理咨询有限公司的鉴定报告中的对涉案工程施工部分的鉴定计算原则有异议，但该报告系专业机构依据工程造价原理，独立、客观、公正所作出的，并无不当，本院依法予以采纳。本院认定被告在本案中的涉案工程施工部分造价为9773426元。（二）、大临设施费用为614430元，对该造价本院予以认定。大临设施均非被告施工，对该费用，原告认定应由被告分摊，被告认为合同未有约定，该费用其不用承担。本院认为，合同并未约定被告如何摊销大临设施费用，现双方又未能达成一致，原告庭审陈述要求被告摊销大临设施费用的依据为被告施工的部分占整个工程的比例，但对整个工程造价又陈述为“不知道”，因此原告要求摊销该部分费用的依据不足，本院在本案中不予处理。宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的鉴定结论中的（三）现场零工部分、（四）临时设施部分、（五）现场停误工损失部分、（六）砼泵送费的电费等，这些项目超出了本院委托鉴定机构的鉴定范围，系被告在鉴定过程中向鉴定机构提出的要求，在本案中本院不予审查，被告可另行主张。综上，本院认定本案所涉工程中被告施工的工程造价为9773426元。三、原、被告之间的合同的效力问题。本院认为，本案涉案的淮北临涣焦化股份有限公司的工程系案外人中冶焦耐工程技术有限公司总承包，中冶焦耐工程技术有限公司再将涉案工程中的1#、4#焦炉的土建和安装分包给原告，原告又将部分工程分包给被告施工，而原告未能举证证明该分包行为系征得业主同意，因此原告将其从中冶焦耐工程技术有限公司分包的工程再部分分包给被告的行为，与相关法律的禁止性、效力性规定不符，属违法分包。故原、被告之间的分包合同属无效合同。本院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此原、被告之间的分包行为违反法律的禁止性规定，属于无效合同。原告表示如本院认定合同无效，则其本案中撤回要求被告承担违约金的诉请，故本院认为原告的该项诉讼请求已经撤回，本案中不再予以审理。本案中审查的涉案工程中被告施工的工程造价为9773426元，原告已支付的工程款为8532074.97元，因此原告支付给被告的工程款并未多付，原告诉请的要求返还多支付的工程款及逾期利息的诉请，与事实不符，本院不予支持。被告答辩观点，合理部分依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告中国五冶集团有限公司浙江分公司的诉讼请求。本案受理费26182.43元、鉴定费105336元，由原告中国五冶集团有限公司浙江分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）如本判决书生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 长  胡飞红代理审判员  林春凤人民陪审员  王亚君二〇一二年六月二十九日代书 记员  张丽丽