重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终71号上诉人（原审原告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号4-1，统一社会信用代码91500226787492554W。法定代表人：邓成孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍云成，男，1985年1月25日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：李艳菊，女，1987年8月7日出生，土家族，系伍云成之妻，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。原审第三人：酉阳县龙城房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源南路457号，组织机构代码67867048-9。法定代表人：文洪，该公司总经理。上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川建设公司）因与被上诉人伍云成、原审第三人酉阳县龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城房地产公司）追偿权纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，对上诉人中川建设公司的委托诉讼代理人冉华宇、被上诉人伍云成的委托诉讼代理人李艳菊以及原审第三人龙城房地产公司的法定代表人文洪进行了询问。本案现已审理终结。中川建设公司上诉请求：撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3143号民事判决，改判支持中川建设公司一审诉讼请求，由伍云成承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定部分主要事实错误。中川建设公司主张由伍云成承担责任的主要依据是酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会的处罚决定书、中川建设公司与龙城房地产公司签订《协议书》抵扣工程保证金的事实。《墙面、屋面、地面工程施工承包合同》只是证明伍云成负责龙城房地产公司龙泉小区项目墙面保温工程的事实，不是由伍云成承担民事责任的主要证据。二、原审不予支持中川建设公司诉讼请求不当。因伍云成作业的墙面保温作业未按设计实施节能保温施工，龙城房地产公司被酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会处罚20万元。龙城房地产公司缴纳了罚款20万元。龙城房地产公司找中川建设公司返工重做，中川建设公司多次找伍云成协商未果，从2015年4月伍云成音信全无，无法联系。经与龙城房地产公司协商，由龙城房地产公司负责返工，产生的费用由中川建设公司承担。2016年4月中川建设公司同意在工程款中抵扣20万元罚款，赔偿龙城房地产公司的损失并签订《协议书》。原审法院以证据不足以证明工程施工不符合设计标准所产生的行政处罚应当由伍云成承担为由，驳回中川建设公司的诉讼请求明显不当。中川建设公司原审提供了《行政处罚决定书》、《罚款收据》、《协议书》、《龙泉小区项目土建及附属工程施工承包合同》、《墙面、屋面、地面工程施工承包合同》，伍云成也自认做了龙城房地产公司项目保温工程的事实。庭审后，中川建设公司提交了《墙面、屋面、地面工程施工承包合同》原件。前述证据能够互相印证，证实伍云成具体组织实施龙城房地产公司地面保温工程和中川建设公司承担赔偿责任的事实。伍云成辩称，一审判决正确，应予维持。一、中川建设公司被龙城房地产公司扣款与伍云成无关，伍云成是按照与中川建设公司签订的合同进行施工的，且该工程已经交付使用，使用后的风险责任应由使用人负担，伍云成不再承担责任。二、按照双方合同约定，伍云成施工的工程必须经过中川建设公司验收合格后才能进行下一道工序施工，而且在伍云成完工后中川建设公司还要继续施工，故即使存在问题，责任也不在伍云成，应由中川建设公司自行承担所有责任。三、城乡建委的处罚并非针对伍云成的施工范围。四、中川建设公司与无资质的伍云成签订合同存在重大过错，即使伍云成有过错，但是中川建设公司的过错更大，应承担主要责任。龙城房地产公司述称，一、伍云成组织工人进行的保温节能施工。二、因为保温节能施工不合格导致龙城房地产公司被酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会处罚20万元。中川建设公司向一审法院起诉请求：1.判令伍云成支付中川建设公司垫付罚款20万元；2.伍云成承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月1日，中川建设公司与龙城房地产公司签订《酉阳县龙城房地产开发有限公司“龙泉小区”项目土建及附属工程施工承包合同》，工程地点在酉阳县城北新区泉孔。该《合同》第三条中川建设公司约定承包范围：施工图纸所包含的全部内容，包括土石方、基础施工、土建施工（含1、3号楼、新增商业部分），门窗、水电，消防安装，楼宇对讲，电梯及外墙、保温，管网，道路，绿化环境，景观等以及本工程因设计变更的工程量增加部分。2015年3月26日，酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会向龙城房地产公司作出了（酉阳）建罚字（2015）第003号《行政处罚决定书》，载明：你单位组织建设的龙泉小区未按设计实施节能保温施工的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第七十二条，《民用建筑节能条例》第三十七条第二款的规定，特作出如下处罚决定：责令改正，并处予罚款人民币贰拾万元整。同日，中川建设公司缴纳了罚款。2016年4月13日，中川建设公司与龙城房地产公司达成《协议书》，由龙城房地产公司在支付给中川建设公司的工程款中扣除上述罚款20万元。伍云成在庭审中自认龙泉小区节能保温施工工程由伍云成承建施工。中川建设公司主张依据处罚决定和其与龙城房地产公司协议以工程款抵扣罚款的事实，以及中川建设公司与伍云成签订的《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》第四页第四条对工程质量的约定，要求伍云成支付中川建设公司垫付罚款20万元。因中川建设公司提交的与伍云成签订的《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》系复印件，伍云成亦不予认可，该院对该份证据不予采信。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供有效证据予以证明，否则将承担举证不能的后果。本案中，因龙城房地产公司组织承建的龙泉小区未按设计实施节能保温施工，酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会向龙城房地产公司作出责令改正并处以罚款20万元的决定，上述20万元罚款系行政处罚款，系行政机关对行政相对人作出，龙城房地产公司与中川建设公司经协商后，由龙城房地产公司在支付给中川建设公司的工程款中扣除。涉案工程虽由伍云成承建，但中川建设公司所举示的证据不足以证实因工程施工不符合设计标准所产生的行政处罚款应当由伍云成承担，中川建设公司应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回中川建设公司的诉讼请求。本案案件受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元，由中川建设公司负担，退还中川建设公司预交款2150元。本院二审期间，中川建设公司向本院提交了以下证据：1.《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》原件，意在证明中川建设公司与伍云成签订了《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》；2.《关于龙泉小区保温节能施工及验收问题的函》原件，意在证明因伍云成未严格按照合同及设计要求进行施工，导致龙城房地产公司被酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会处罚20万元，此后，中川建设公司要求伍云成重新施工并再次组织验收；3.建筑业企业资质证书（副本）复制件，意在证明中川建设公司建筑资质等级为建筑工程施工总承包壹级。伍云成质证认为，《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》是真实的，其未收到过《关于龙泉小区保温节能施工及验收问题的函》，对中川建设公司建筑资质等级为建筑工程施工总承包壹级无异议。龙城房地产公司质证认为，对该三份证据均无异议。本院审查认为，《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》、建筑企业资质证书各方当事人均无异议，本院予以采信；《关于龙泉小区保温节能施工及验收问题的函》不属于二审新证据，且无证据证明伍云成收到了该函件，故对该证据本院不予采信。本院二审查明：中川建设公司建筑资质等级为建筑工程施工总承包壹级。中川建设公司于2013年3月31日与伍云成签订了《墙面、屋面、地面保温工程施工承包合同》，将酉阳龙泉小区节能保温施工工程交由伍云成承建施工。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。本院认为，酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会向龙城房地产公司作出责令改正并处予罚款人民币20万元的行政处罚决定，龙城房地产公司虽为被处罚人，但因其系将工程交由具有施工资质的中川建设公司承建，其对工程质量不合格并无过错，故其支付的20万元罚款可视为其履行施工承包合同遭受的损失，其有权利依据施工承包合同向中川建设公司追偿。中川建设公司与龙城房地产公司签订协议约定由龙城房地产公司在支付给中川建设公司的工程款中扣除上述罚款20万元，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应依约履行。20万元罚款的产生原因系中川建设公司将节能保温施工工程交由无施工资质的伍云成承建施工，工程出现施工质量问题导致。中川建设公司向龙城房地产公司赔偿了20万元，转而就其支付的20万元向伍云成主张权利，按照法律规定，中川建设公司的请求权基础只能是基于其与伍云成签订的工程承包合同。但本案中中川建设公司的诉讼请求是要求伍云成支付其垫付罚款20万元，依据本案查明的事实，该20万元中川建设公司既非为伍云成垫付，亦非为龙城房地产公司垫付，故中川建设公司以其垫付罚款为由请求伍云成支付该款本院碍难支持。综上所述，重庆中川建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由重庆中川建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇一七年二月二十一日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽