安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）亳民一终字第00253号上诉人（原审被告）：李宗华，男，1952年9月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建昌，男，1947年11月12日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人：李红梅（系李建昌女儿），市民。被上诉人（原审被告）：刘兴友，男，1974年9月4日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谯城区。上诉人李宗华因与被上诉人李建昌、刘兴友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人李宗华的委托代理人郑慧慧、被上诉人李建昌的委托代理人李红梅到庭参加了诉讼。被上诉人刘兴友经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：被告刘兴友依据其所属淝河镇凡桥村委会洼刘自然村新村统一规划，将其计划建造的二层楼房，以包工不包料的承包形式承包给了被告李宗华施工。李建昌是李宗华为刘兴友工地施工聘用的工人。2010年10月27日，当刘兴友建房工地施工到一层的楼面已经建好，李建昌在一层楼面推车时，不慎从一层楼面摔下，致使原告胸12重度爆裂骨折并截瘫、胸部闭合伤、右侧第5、6肋骨骨折、腰3右侧模突骨折。于2010年10月27日至同年11月25日在亳州市人民医院治疗29天出院。亳州市人民医院2010年11月25日出院记录中出院医嘱记载：原告出院后需补充营养，多食高蛋白、低脂肪、低热量、粗纤维食物。后经安徽东升司法鉴定所于2011年7月3日作出司法鉴定结论：李建昌高处伤致胸12爆裂性骨折伴截瘫，评定为I级伤残（一级伤残）；2011年10月8日经安徽公平司法鉴定所作出司法鉴定结论：李建昌人身损伤致截瘫，生活不能自理，护理依赖评定为大部分护理依赖（二级护理依赖）。另查明，被告李宗华没有建筑行业相应资质。被告刘兴友将建房工程发包给李宗华时，没有审查李宗华是否具有相应资质。原告李建昌住院时，被告李宗华支付给李建昌现金50000元。本次事故共造成李建昌的损失包括：医疗费用81158.1元、误工费46.88×253=11860.64元、定残前护理费1人×75.55×253=19114.15元、交通费3×29×1=87元、住院伙食补助费20x29=580元、营养费10×29=290元、伤残赔偿金5285×16×1=84560元、定残后期护理费75.55×365×16×65%=286787.80元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2000元，总计536437.69元。原审法院认为：被告李宗华雇佣原告李建昌为被告刘兴友建房，双方之间形成雇佣关系。原告李建昌在从事雇佣工作的建房过程中，不慎从一层楼面掉下摔伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告李宗华应当对原告李建昌由于所受伤害造成的损失承担赔偿责任。被告李宗华无建筑行业资质，依法不能承揽建筑工程。其作为承包工程的包工头，在施工过程中，应对其施工环境的安全采取必要的安全防护措施，并应根据工人的年龄及健康状况××。但李宗华并未对工地采取必要的防范措施，也未充分认识到李建昌的年龄及健康状况，安排李建昌在一层楼面工作，致使原告李建昌在一层楼面拉车时不慎摔下受伤，其主观上存在过错，依据过错原则，李宗华对李建昌的损害结果应该承担赔偿责任。原审法院对原告所主张的损失：医疗费用81158.1元、误工费46.88×253=11860.64元、交通费3×29×1=87元、住院伙食补助费20×29=580元、营养费10×29=290元、鉴定费2000元予以认定；对原告住院期间护理人员及护理费的损失的确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，因原告未能就其住院期间需二人护理提供医疗机构或者鉴定机构提出的明确意见，对其要求二人护理费的请求应以支持一人护理费为限。即1人×75.55×253=19114.15元；伤残赔偿金的损失确认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告于1947年11月12日出生，已年满64周岁，其伤残赔偿金应以16年计算，数额为5285×16×1=84560元；关于后期护理费的损失，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十三条“确定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定的受害人定残后的护理级别时，可以根据受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五个方面的护理依赖程度，并考虑受害人配置××辅助器具的情况，将护理级别确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，对应的护理费赔偿比例分别为100%、50%以上和50%以下。”的规定，因原告的护理依赖被鉴定为大部分护理依赖，对其后期护理费损失的计算应与其伤残赔偿金的赔偿期限（16年）相对应，以一人护理为限，以相应的护理费用总额的65%作为其护理费用损失，即75.55×365×16×65%=286787.80元；原告有关精神损害抚慰金的请求，因原告李建昌已构成一级伤残，根据伤残等级及所造成的后果，原告李建昌所诉求的精神损害抚慰金以支持50000元较为适宜。原告李建昌因伤致残，被告李宗华应当赔偿原告李建昌因就医支出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食费、营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，被告李宗华应按责予以赔偿。原告李建昌在从事雇佣工作中，作为已经是64岁高龄的老人，对自己应该适应何种工作，对包工头安排的工作能否适应自己的年龄及健康状况××，但其在施工中未能尽到安全生产的注意防范义务，未能有效的防止事故的发生，对于损害的发生亦有过错，可以适当减轻被告李宗华的赔偿责任，根据双方在雇佣活动中发生伤害后果的过错程度，原告李建昌应自行承担35%的损失，被告李宗华承担65%的损失较为适当，故被告李宗华应赔偿原告李建昌总损失536437.69元的65%即536437.69×65%=348684.49元，扣除李宗华已支付给李建昌的50000元，李宗华还应赔偿李建昌298684.49元。刘兴友作为建房房屋所有权人和发包人，将其房屋建造工程发包给被告李宗华时，没有严格审查被告李宗华是否具有相关的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，刘兴友在将建房工程发包给被告李宗华时，没有审查被告李宗华是否具有相应资质，就将建房工程发包给被告李宗华，刘兴友应当与李宗华承担连带赔偿责任。对于被告李宗华、刘兴友的辩称意见，因缺乏事实依据，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：一、被告李宗华于本判决生效之日起十日内赔偿原告李建昌298684.49元。二、被告刘兴友对被告李建昌前款所负赔偿义务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告李建昌负担4921元、被告李宗华负担4879元。宣判后，李宗华不服，书面上诉称：一审法院认定事实错误。1、李建昌身患高血压，且年龄已超过60岁，应该知道不能从事高危工作，而却隐瞒病情及年龄，从事建房工作，并私自跑到平房顶上拉车。事故是因李建昌违章作业，只能推车，李建昌非拉车，看不到后边路，李建昌存在重大过错，一审法院认定李建昌承担35%责任明显过低。2、事发后上诉人向李建昌垫付了医疗费用50000元，并与李建昌达成协议、后期费用是酌情给予，而不是按法定人身损害计算数额，此由李建昌儿子李咏峰书写，李建昌与李咏峰系父子关系，上诉人有理由相信代表李建昌，该行为已构成表见代理，上诉人不应再承担赔偿责任，一审法院对此证据效力不予认定明显错误。3、一审法院认定李建昌各项费用计算有误。李建昌定残前的护理费按照每天75.55元只能计算住院26天，出院后包括定残后的护理费按照每天75.55元计算错误。因李建昌全家是农村户口、出院后生活在农村，其护理人员也在农村生活，系农村户口，应按照农村居民年纯收入5285元计算护理费用。同时，一审认定精神抚慰金50000元过高。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。李建昌口头答辩称：1、李建昌没有高血压，能否推车或拉车，老板在旁边，应该说明。2、李咏峰书写的后期费用酌情给予条据，因对方未给付后期费用，我们要求依法给付。3、一审认定各项费用是正确的，应予维持。李宗华为证明自己主张，二审提供证据同一审，证明目的同一审。李建昌质证意见同一审。李建昌为证明自己主张，二审提供证据同一审，证明目的同一审。李宗华质证意见同一审。二审查明的事实为：刘兴友按照其所属淝河镇凡桥村委会洼刘自然村新村的统一规划，将其计划建造的二层楼房以包工不包料的方式交由李宗华施工，李建昌是李宗华为刘兴友工地施工聘用的工人。2010年10月27日，刘兴友所建房屋的一层楼面已经建好，李建昌在一层楼面拉车时，不慎摔下。经诊断，李建昌胸12重度爆裂骨折并截瘫、胸部闭合伤、高血压、右侧第5、6肋骨骨折、腰3右侧模突骨折。李建昌于2010年10月27日至同年11月25日在亳州市人民医院治疗29天出院。亳州市人民医院出院记录医嘱中记载：出院后需补充营养，多食高蛋白、低脂肪、低热量、粗纤维食物。2011年7月3日安徽东升司法鉴定所作出的司法鉴定结论为：李建昌高处伤致胸12爆裂性骨折伴截瘫，评定为I级伤残（一级伤残）；2011年10月8日安徽公平司法鉴定所作出的司法鉴定结论为：李建昌人身损伤致截瘫，生活不能自理，护理依赖评定为大部分护理依赖（二级护理依赖）。另查明，李宗华没有建筑行业相应资质。刘兴友将建房工程交由李宗华施工时，没有审查李宗华是否具有相应资质。李建昌住院时，李宗华支付给李建昌现金50000元。本次事故共造成李建昌的损失包括：医疗费用81158.1元、误工费46.88元/天×253天=11860.64元、定残前护理费1人×75.55元/天×253天=19114.15元、交通费3元/天×29天=87元、住院伙食补助费20元/天×29天=580元、营养费10元/天×29天=290元、伤残赔偿金5285元/年×16年=84560元、定残后期护理费75.55元/天×365天×16年×65%=286787.80元（但一审庭审时李建昌仅要求285293.96元，其余后期护理费李建昌自愿放弃。故后期护理费应认定为285293.96元）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2000元，总计534943.85元。本案二审争议焦点是：1、一审认定李建昌的损失数额是否正确？2、一审认定的责任比例划分是否正确？3、李建昌的儿子李咏峰与李宗华达成的协议是否有效？本院认为：李宗华雇佣李建昌为刘兴友建房，李宗华与李建昌之间属于雇佣关系，刘兴友与李宗华之间应为承揽关系。1、关于一审认定李建昌的损失数额是否正确问题。李宗华认为一审认定李建昌护理费标准和精神抚慰金数额过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……李建昌系农村户口，出院后也也一直居住在农村，由其女儿李红梅护理，李红梅也是农村户口，无正式工作。故李建昌的护理费用应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院参照2010年度全省城镇非私营单位在岗职工及国有经济单位主要行业在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业27576元/年（即75.55元/天）的标准进行认定并无不当。李建昌系一级伤残，二级护理，一审认定精神抚慰金数额为50000元亦无不当。2、关于一审责任比例划分问题。李宗华称李建昌已超过60岁，应该知道不能从事高危工作，却隐瞒年龄。李宗华与李建昌系同村人，应对其年龄有所了解，故不能认定李建昌隐瞒年龄。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中李建昌在从事雇佣工作时，作为已经是63岁高龄的老人，且经亳州市人民医院诊断，其自身患有高血压。李建昌对自己应该适应何种工作，对包工头安排的工作能否与自己的年龄及健康状况××，但其在施工中未能尽到安全生产的注意防范义务，未能有效的防止事故的发生，对于损害的发生存在相应过错，应自行承担相应的责任。根据本案的实际情况，一审认定李建昌应自行承担35%的损失并无不当（即534943.85元×35%=187230.35元）。刘兴友与李宗华之间应为承揽关系，刘兴友作为房主，将其房屋交由李宗华建造，没有严格审查李宗华是否具有相关的建筑资质，也存在相应过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，刘兴友应承担李建昌损失20%的赔偿责任（即534943.85元×20%=106988.77元）。李宗华作为李建昌的雇主，在施工过程中，应采取必要的安全防护措施来保障施工安全，并应根据工人的年龄及健康状况××。但李宗华并未对工地采取必要的防范措施，也未充分认识到李建昌的年龄及健康状况，安排李建昌在一层楼面工作，致使李建昌在一层楼面拉车时不慎摔下受伤，其主观上存在过错，李宗华对李建昌的损害结果应该承担45%的赔偿责任（即534943.85元×45%=240724.73元，扣除李宗华已给付李建昌的50000元，还应赔偿190724.73元）。一审判决由李宗华承担65%的赔偿责任，刘兴友承担连带赔偿责任存在不妥。3、关于李咏峰与李宗华达成的协议的效力问题。因李咏峰2010年11月12日向李宗华所写的内容为“李建昌（李咏峰父亲）受雇于李宗华给刘兴友建楼房时从一楼顶落下摔伤，已付医疗费50000（伍万圆），后期费用酌情给予，绝不无理取闹，无有他事”。该字据中对后期费用为多少并未明确约定，且李宗华之后对后期费用也未给付，现李建昌诉至法院要求依法判决，应予以支持，李宗华不能以所谓双方之间的协议对抗法律规定，其上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00917号民事判决。二、李宗华于本判决生效之日起十日内赔偿李建昌190724.73元。三、刘兴友于本判决生效之日起十日内赔偿李建昌106988.77元。四、驳回李建昌其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由李建昌负担3430元，李宗华负担4410元，刘兴友负担1960元。二审案件受理费5780元，由李建昌负担2023元，李宗华负担2601元，刘兴友负担1156元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 震代理审判员  范荣鑫代理审判员  彭 亮二〇一二年五月二十八日书 记 员  欧阳萍《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条：××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。第二十七条：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。第一百五十七条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百五十八条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。-?--?-