.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市路南区人民法院民事判决书（2017）冀0202民初2968号原告：高永子，男，1952年10月8日生，汉族，务农，住唐山市。委托诉讼代理人：成炯，男，1972年4月16日生，汉族，唐山信德锅炉集团有限公司员工，住唐山市，由唐山市路南区稻地镇大公庄村村民委员会推荐。被告：河北金土生物科技股份有限公司。法定代表人：王洪英，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐广清，河北东明律师事务所律师。原告高永子与被告河北金土生物科技股份有限公司（以下简称”金土公司”）劳动争议一案，本院于2016年11月2日立案后，于2017年3月2日作出（2016）冀0202民初3050号民事判决，原告高永子不服，提出上诉，唐山市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）冀02民终4845号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，撤销原审判决，发回重审。本院于2017年9月6日立案受理，并依法另行组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理。原告高永子委托诉讼代理人成炯、被告金土公司委托诉讼代理人徐广清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告于唐山大洪公司有限公司、被告存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2008年4月至2009年2月间未签定劳动合同的另一倍工资17000元；3.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金43680元；4.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：唐山大洪公司有限公司（以下简称”大洪公司”）于2007年10月开始在唐山市路南区稻地镇大公庄村建设厂房及办公楼。2008年3月，因大洪公司急需建设方面的人员，遂口头招聘原告和郝振忠到其单位工作，负责配合建筑队建厂房，当时的总经理是王庆章（王洪英的父亲）。2008年10月，大洪公司开始杀鸡，原告就被安排到了后勤主任的岗位，工资由原来的1500元/月涨至1600元/月。2012年3月，大洪公司的老板又在其厂址内成立了被告金土公司，生产肥料。之后，无论是大洪公司还是被告的工作，老板都分配在职的员工完成。2015年11月中旬，作为被告老板之一的陈志国口头告知原告，被告正在筹划新三板上市，而根据上市的要求，不能再有超过60岁的员工，因此要求辞退原告。原告未同意陈志国的无理要求，但仍被强行辞退。被告将工资支付至2015年12月。此外，自原告于2008年3月入职以来，无论是大洪公司、还是被告都未同原告签订过劳动合同，大洪公司和被告的股东均为王洪英和陈志国（2016年7月26日之前）。2016年4月22日，大洪公司和被告在《唐山劳动日报》发布公告，决定由被告吸收合并大洪公司，吸收合并后大洪公司所有的债权债务均由被告承继。2016年6月21日，大洪公司和被告的合并得到了唐山市工商行政管理局的核准。同日，唐山市工商行政管理局核发《准予注销登记通知书》（（唐）登记内注核字【2016】第2913号），核准了大洪公司的注销。综上所述，大洪公司和被告的违法行为，已严重侵犯了原告的合法劳动权益，故诉至法院。被告辩称，1.被告金土公司与原告高永子之间属于劳务关系，不是劳动关系。被告金土公司于2008年因公司临时性建筑的需要，与原告高永子口头达成劳务协议，以后原告在后勤临时性岗位上从事过工作，其工作内容也是根据需要灵活调整，其不属于被告金土公司的正式员工，工作期间被告金土公司也已经向原告支付了与其工作内容相应的劳务报酬。事实上被告金土公司没有与其形成长期稳固的”劳动关系”，只是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（以下简称”解释三”）第七条规定”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”和《劳动合同法实施条例》第二十一条”劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”原告到2012年10月已经达到退休年龄，并且从2012年11月起享受了养老保险待遇。所以，即使被告金土公司聘用原告被认定为”劳动关系”，这个”劳动关系”从2012年10月也已经依法终止；2.劳动争议仲裁机构认为不属于其受理范围是正确的，请法院对本案按劳务关系处理。原告按劳动争议案件申请劳动仲裁和起诉已经超过了仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。2015年10月中旬，被告金土公司决定与原告终止了劳务关系，2015年10月21日后原告离开被告金土公司处，双方自2015年10月22日起已经终止了劳务关系，至于被告金土公司多支付两个月的工资是给予原告的特殊照顾。所以双方劳动争议是从2015年10月21日开始，2016年10月24日，原告以此劳动争议为由向唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，原告申请仲裁之日距离与被告金土公司解除劳务关系之日已超出一年的仲裁时限，对于超过仲裁时限的案件，再次以劳动争议案件起诉到法院的依法应当驳回原告的诉讼请求；3.原告要求支付未签订劳动合同的另一倍工资，其发生时间是在2008年至2009年，早已经超过申请仲裁和诉讼的时效，另一倍工资是用人单位未签订劳动合同的法律责任，并不是劳动报酬，仲裁时限不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；4.因为本案应当按照劳务关系处理，原告的诉讼请求没有法律依据，原告与被告金土公司终止劳务关系不适用劳动法的相关规定。即使按原告所说是劳动关系，原告已经64周岁，超过法定退休年龄而终止劳动关系，被告在2015年10月21日通知原告中止劳务关系，并多支付两个月的工资属于提前通知原告解除劳务关系，被告解除劳务关系的理由和程序均不违法，用人单位不需要支付赔偿金。综上所述，被告金土公司与原告高永子之间属于劳务关系，不存在劳动关系，依照法律规定，双方不应签订劳动合同，原告起诉无事实法律依据，请求法院驳回原告高永子的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据四、河北省第三届村官论坛留念牌一个，该证据的来源、形式符合法律规定，对其证明力，予以认定，但不能证明原告的证明目的，证明目的需综合认定；2.原告提交的证据五、陈志国在阿里巴巴个人主页中的内容，该证据的来源、形式符合法律规定，对其证明力，予以认定，但不能证明原告的证明目的，证明目的需综合认定；3.原告提交的证据六、唐山市科学技术协会的报导，该组证据的来源、形式符合法律规定，对其证明力，予以认定，但不能证明原告的证明目的，证明目的需综合认定；4.原告提交的证据七、唐山市丰南区人民法院（2013）丰民初字第381号民事判决书一份，该组证据的来源、形式符合法律规定，但与本案无关，故对其证明力，不予认定；5.原告提交的证据八、村委会证明一份，该证明中无经办人或单位负责人签字，不符合证据的法定形式，故对其证明力，不予认定；6.原告提交的证据九、郝振忠的证明及身份证复印件及证据十、李焕春的证明及身份证复印件，该两组证据中的书面证言，因证人未出庭接受询问，其真实性无法核实，故对其证明力，不予认定；7.原告提交的证据十一、河北金土生物科技股份有限公司的网站信息，该证据的来源、形式符合法律规定，但与本案无关，故对其证明力，不予认定；8.原告提交的证据十二、2016年4月22日《唐山劳动日报》一份，该证据的来源、形式符合法律规定，对其证明力，予以认定；9.被告提交的证据二、电子考勤机打印的考勤记录一份，被告未能提供该证据的来源信息，其真实性无法核实，故对其证明力，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告高永子于2008年3月到大洪公司参与其厂房建设，同年10月，大洪公司厂房建成后，原告高永子转到后勤部门，负责公司及食堂采购。原告工作期间接受大洪公司经理陈志国的指令和安排，其未与大洪公司签订劳动合同，大洪公司亦未为原告缴纳养老保险。被告金土公司于2012年3月9日成立，该公司成立后，原告高永子到该公司处工作，该公司亦未与原告签订劳动合同、未为原告缴纳养老保险。原告称其在2008年10月之前的月工资为1500元，自2018年11月开始涨至1600元，并逐步提高，其离开被告前一年的月平均工资为2730元，工资通过现金形式发放，发放至2015年12月。被告金土公司称原告高永子在工作期间的月工资在1000元至2000元期间，具体数额不清楚，并称没有为高永子制作工资表。2015年11月中旬，被告金土公司以”公司拟在新三板上市，根据上市的要求，不能有超过60岁的员工”为由，将原告高永子辞退。2016年10月24日，原告高永子作为申请人，以被告金土公司作为被申请人向唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会以申请人主体不适格为由，于同年10月27日作出不予受理通知书（南劳人仲案[2016]第319号），原告遂提起诉讼。另查明：2016年，大洪公司被被告金土公司合并，大洪公司的债权债务均由被告金土公司承继。原告高永子于2012年11月起每月领取城乡居民养老保险。本院认为，关于原告要求确认与大洪公司、被告金土公司之间存在劳动关系的诉请，根据本案查明的事实，原告高永子在大洪公司、被告金土公司工作期间，不仅为工作单位提供劳动，而且接受工作单位的管理，服从其安排，并遵守其规章制度（参加考勤），原告与工作单位之间具有一定的行政隶属关系，故双方之间形成劳动关系，但因大洪公司已被被告金土公司合并，其债权债务亦由被告金土公司承继，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款”用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”之规定，应确认原告与被告金土公司之间存在劳动关系。被告金土公司辩称根据解释三第七条的规定，原告已享受养老保险待遇，故双方之间应按劳务关系处理，因解释三第七条中规定的”养老保险待遇”是指职工养老保险待遇，而原告现依法享受的系城乡居民养老保险待遇，不符合解释三第七条中规定的情形，故对被告金土公司的该项抗辩，不予采信。关于原告的月工资数额，被告对原告的陈述虽不予认可，但并未提交任何证据予以反驳，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，应由被告承担举证不能的不利后果，原告的工资数额以其陈述为准。关于原告要求被告支付2008年4月至2009年2月间未签订劳动合同的另一倍工资的诉请，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，原告高永子与大洪公司、被告金土公司自2008年4月至2009年2月期间存在未签订书面劳动合同的情况，故应支付二倍工资，但被告金土公司辩称原告的该项诉请已超过诉讼时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，原告自2008年4月至2009年2月期间应当知道大洪公司、被告金土公司未与其签订书面劳动合同，故其申请仲裁的时效期间应自2009年3月1日起计算一年，现原告提出该项主张的时间已超出一年的仲裁时效，故对被告金土公司的该项抗辩，予以采信，对原告的该项主张，不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，应视为原告高永子与被告金土公司已订立无固定期限劳动合同。因原告高永子已于2012年10月8日达到年满60周岁的法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项”有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以终止与劳动者之间的劳动关系，故被告金土公司于2015年11月中旬以原告年满60周岁为由将其辞退，并非违法解除劳动关系，但因劳动者未能享受基本养老保险待遇，用人单位必须按规定向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，原告高永子于2008年3月至2015年11月中旬在被告处工作7年8个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告金土公司应向原告高永子支付8个月工资标准的经济补偿，即2730元/月×8月=21840元。被告金土公司辩称原告于2015年10月21日后离开被告金土公司处，双方的劳动争议是从2015年10月21日开始，原告于2016年10月24日提出仲裁申请，已超过一年的时效期间。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，关于原告被辞退，即双方发生劳动争议的时间，应由被告金土公司承担举证责任，现被告金土公司未提交任何证据予以证明，且原告对被告的陈述不予认可，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由被告金土公司承担举证不能的不利后果，原告被辞退的时间应以原告的陈述为准，即2015年11月中旬，而原告于2016年10月24日提出仲裁申请，并未超过一年的时效期间，故对被告金土公司的该项抗辩，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告高永子与被告河北金土生物科技股份有限公司之间存在劳动关系；二、被告河北金土生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告高永子解除劳动合同的经济补偿金21840元；三、驳回原告高永子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北金土生物科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长赵忠凯审判员赵立国人民陪审员范涛二〇一八年二月二十八日法官助理柳发孔书记员武文珺