浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终222号上诉人（原审原告）：黄维中，男，1965年10月29日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。被上诉人（原审被告）：嘉兴市苏嘉物业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市禾兴北路禾城世纪花园*号楼*****室。组织机构代码：72103008-2。法定代表人：蔡林荣，该公司董事长。委托代理人：谢国红，上海江怀律师事务所律师。上诉人黄维中与被上诉人嘉兴市苏嘉物业有限公司（以下简称苏嘉公司）劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄维中上诉请求：1.请求二审法院支持2015年7月15日至7月22日的工资608.40元的25%的经济补偿金152.10元；2.因一审已认定苏嘉公司违法辞退黄维中，故请求苏嘉公司支付法律规定的额外一个月工资2623.425元及25%的经济补偿金655.86元，一个月的经济补偿金2837.52元及经济补偿金的50%额外经济补偿金共4256.28元，以及违法辞退黄维中的赔偿金8512.56元，共计18885.645元；3.要求苏嘉公司支付黄维中双休日工作265.5小时的正常劳动工资2243.475元及25%的经济补偿金560.869元、法定节假日工作51.5小时的正常劳动工资435.175元及25%的经济补偿金108.794元，合计3348.31元；4.苏嘉公司支付黄维中已判决生效的双休日、法定节假日加班工资3772.45元的25%的经济补偿金943.11元；5.黄维中探望病重病危的父亲，是法律赋予的权利，也是病父依法享有的权利。由于苏嘉公司的侵权造成家父失治、误治死亡，故要求苏嘉公司支付黄维中精神损害抚慰金5万元。事实与理由：1.一审既然已经支持了2015年7月15日至7月22日的工资608.40元，那么根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，应该支付黄维中相当于工资报酬的25%的经济补偿金；2.本案苏嘉公司因用人单位把保安工作时间由三班倒改为二班倒，把做兼职的黄维中辞退，属于《劳动合同法》第四十条第三款的情况，因此苏嘉公司要与黄维中解除劳动合同必须额外支付一个月工资，加发25%的经济补偿金，同时根据《劳动合同法》第四十六条第三款的规定，苏嘉公司应当向黄维中支付经济补偿金。再者根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因苏嘉公司违法辞退黄维中，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，还须支付黄维中相当于经济补偿金二倍的赔偿金；3.双休日、法定节假日加班除了支付加班费以外，还应再支付双休日和法定节假日的正常劳动工资；4.《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条关于克扣劳动者加班费除支付劳动报酬外还须加发相当于工资报酬25%的经济补偿金的规定没有废止，因此，应支持加班费25%的经济补偿金的诉请。该项诉请虽然仲裁庭不支持，但属于法院没有处理的事项，应支持；5.黄维中父亲生病期间，因不敢请假一直没有回去探望，未来得及阻止父亲乱服药，造成父亲去世。苏嘉公司的行为已经侵犯了黄维中探亲的权利和赡养老人的义务，应给予精神损害赔偿。苏嘉公司辩称：1.因黄维中旷工，苏嘉公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定与其解除劳动关系，因此不存在支付经济补偿金和赔偿金的问题；即使是违法解除，黄维中上诉第一项请求中的支付25%经济补偿金也没有法律依据。2.关于黄维中要求额外支付一个月工资以及支付经济补偿金、赔偿金的诉请也没有法律依据。3.黄维中第三项诉请已经在（2016）浙04民终613号民事判决中处理，系重复主张。4.黄维中的第四、第五项诉请没有法律依据，不应支持。黄维中向一审法院起诉请求：1.要求苏嘉公司支付其2015年7月15日至7月22日的工资608.40元及25%的经济补偿金152.10元，合计760.50元；2.判令苏嘉公司辞退黄维中的旷工理由不成立，应依法支付黄维中额外一个月工资2623.425元及25%的经济补偿金655.86元，违法辞退黄维中的赔偿金8512.56元，合计11791.84元；3.要求苏嘉公司支付其双休日工作265.5小时的正常劳动工资2243.475元及25%的经济补偿金560.869元、法定节假日工作51.5小时的正常劳动工资435.175元及25%的经济补偿金108.794元，合计3348.31元；4.苏嘉公司支付黄维中已判决生效的双休日、法定节假日加班工资3772.45元的25%的经济补偿金943.11元；5.黄维中探望病重病危父亲所请之假是探亲假，苏嘉公司侵权给黄维中造成损害，应赔偿50000元以支付黄维中精神损害及探亲假工资。一审法院认定：2014年12月27日，黄维中进入苏嘉公司工作，岗位为保安。双方于2015年2月9日签订一份劳务协议书，合同约定，每月工资为1470元，次月10日前支付。黄维中的工作时间为17时至次日7时30分，做一晚休息一晚。黄维中自2015年7月1日起未再上班，其中7月1日至3日黄维中已向苏嘉公司请假。苏嘉公司于2015年7月15日出具《辞退书》，内容为“禾城世纪花园秩序维护员黄维中7月1日至7月3日请假三天，从7月4日至7月15日一直未办任何请假手续。严重违反公司规章制度，按旷工处理，予以辞退。”黄维中称7月22日收到该《辞退书》。另查，黄维中自2015年1月至2015年6月期间的应发工资为14477.45元（已发工资10305元+所扣服装押金400元+尚应支付的加班工资3772.45），月平均工资为2412.91元。2015年8月26日，黄维中向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求苏嘉公司支付2014年12月27日至2015年7月15日未签订正式劳动合同的二倍工资16325元、支付按嘉兴市最低工资1470元计算克扣的工资及25%的额外补偿金共计7142.50元。该仲裁委于2015年9月30日作出嘉劳人仲案字（2015）第78号仲裁裁决书，裁决苏嘉公司向黄维中支付延时加班工资1644元，并驳回了黄维中的其他仲裁请求。后黄维中不服该裁决，向一审法院提出诉讼，要求判令：1、双方签订的劳务协议书不符合法定条件，无效，苏嘉公司未依法与黄维中签订书面劳动合同的事实成立，苏嘉公司支付黄维中每月二倍工资累计16877.30元；2、苏嘉公司支付黄维中双休日、法定节假日被克扣工资6266.30元及80%的赔偿金5013.04元，共计11279.34元（其中双休246小时、法定节假日49小时）；3、旷工不成立，支付黄维中额外一个月工资、一个月经济补偿金及80%的赔偿金共计9761.34元。一审法院于2016年2月18日作出（2015）嘉秀民初字第953号民事判决书，判决苏嘉公司支付黄维中加班费3772.45元。后黄维中不服该判决上诉至嘉兴市中级人民法院，且认为加班费应按休息日加班265.5小时、法定节假日加班51.5小时计算，而不应按休息日加班246小时、法定节假日加班49小时计算，同年5月16日，嘉兴市中级人民法院作出（2016）浙04民终613号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，同时认为黄维中在二审中变更加班时间的主张违背诚实信用原则，对超过一审认定部分不予支持。2016年7月13日，黄维中又向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求苏嘉公司1、支付其2015年7月15日至7月22日的工资608.40元及25%的经济补偿金152.10元，合计760.50元；2、支付黄维中额外一个月工资2623.425元及25%的经济补偿金655.86元，违法辞退黄维中的赔偿金8512.56元。后该仲裁委于2016年8月23日作出嘉劳人仲案字（2016）第093号仲裁裁决书，裁决苏嘉公司支付黄维中违法解除劳动合同经济赔偿金3435元。黄维中不服上述裁决，遂成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为苏嘉公司是否违法解除劳动合同。苏嘉公司称其规章制度明确规定旷工可以辞退，且入职时已将该规定告知黄维中，但黄维中对此予以否认，称并不知晓。为此，黄维中提供了苏嘉公司员工的证明和员工手册，但该证明系证人证言，证人与苏嘉公司之间存在利害关系，故本院不予认定，而员工手册亦未由黄维中签收，因此，仅凭上述两组证据无法证明苏嘉公司已经将员工手册中的内容告知黄维中，黄维中无从得知旷工的后果，因此，苏嘉公司据此解除劳动合同违法。对于黄维中的第1项诉讼请求，因苏嘉公司未举证证明黄维中签收《辞退书》的时间，而黄维中自认系2015年7月22日收到，故本院认定苏嘉公司解除劳动合同的时间为2015年7月22日。因黄维中自7月15日未上班系由于双方存在纠纷而导致，而解除劳动合同的时间为7月22日，故苏嘉公司应赔偿黄维中上述期间的工资损失。结合黄维中此前的工作时间均为做一晚休息一晚，且自17时工作至次日7:30，经核算，黄维中主张工资608.40元未超过核定的金额，应予支持。黄维中主张25%的经济补偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，黄维中只有在已就苏嘉公司未支付劳动报酬向劳动行政部门投诉，且劳动行政部门已责令用人单位支付而用人单位未支付的情况下，才有权主张赔偿金，而本案中，黄维中不但未提供证据证明其已就苏嘉公司未支付费用经过上述程序处理，且此处的工资实为黄维中的损失，也并非属于该八十五条中的劳动报酬，故对黄维中主张20%经济补偿金的诉讼请求不予支持。对于第2项诉讼请求，因苏嘉公司系违法解除劳动合同，故根据《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金4825.82元（2412.91元/月×1个月×2），其余诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。第3项诉讼请求已在（2016）浙04民终613号民事判决书中予以处理，黄维中重复主张，不再处理。对于第4、5项诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第八十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、苏嘉公司于本判决生效之日起十日内给付黄维中工资损失608.40元、赔偿金4825.82元，共计5434.22元；二、驳回黄维中的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由黄维中负担（决定免交）。上诉人黄维中在二审中向本院提供了嘉兴市恒创物业有限公司支付给黄维中的银行工资交易清单一份，证明2015年7月至2016年6月期间黄维中一直没有请假回家探望父亲，因此工资一直是高于2000元的，如请假，很可能会被辞退的事实。苏嘉公司质证认为对该份证据的真实性没有异议，对其关联性有异议，与本案无关。本院认证认为该份证据与本案缺乏关联性，因此不予采信。苏嘉公司在二审中没有提供新的证据。本院二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致外，另查明，黄维中上诉请求第四项要求苏嘉公司支付已判决生效的双休日、法定节假日加班工资3772.45元的25%的经济补偿金943.11元中，加班工资3772.45元已由苏嘉公司在判决生效后支付至一审法院。本院认为，关于黄维中上诉的第一项请求，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定了用人单位无故拖欠和克扣劳动者工资的经济补偿金，但该条规定已为《劳动合同法》第八十五条所取代。黄维中未举证证明劳动行政部门已责令苏嘉公司限期支付劳动报酬而苏嘉公司逾期未支付，故上诉人要求支付拖欠工资的经济补偿金无事实依据，本院不予支持。关于黄维中上诉的第二项请求，苏嘉公司违法解除与黄维中的劳动关系，则根据《劳动合同法》第八十七条的规定，应向黄维中支付经济补偿标准二倍的赔偿金，即4825.82元。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因此黄维中上诉请求苏嘉公司支付一个月经济补偿金2837.52元及50%额外经济补偿金的请求无法律依据，不予支持。再者，只有符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，用人单位才需额外支付一个月工资后可以解除劳动合同，本案黄维中不适用该条的规定，因此其上诉请求额外支付一个月工资及25%经济补偿金的请求无法律依据，不予支持。关于黄维中上诉的第三项请求，要求苏嘉公司支付其双休日、法定节假日工作的正常劳动工资，该正常劳动工资实为加班费，已在本院（2016）浙04民终613号民事判决中处理，该请求为重复主张，本院不再处理。关于黄维中上诉的第四项请求，苏嘉公司应支付给黄维中的双休日、法定节假日加班费3772.45元已经本院另案判决生效，苏嘉公司已将该加班费支付至一审法院，因此不存在拒不支付的情形。关于黄维中上诉的第五项请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄维中的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄维中负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊钢剑审 判 员  张波诚代理审判员  张 红二〇一七年二月二十四日书 记 员  张靖怡