重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8393号上诉人（原审被告）重庆市江津区第六建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区李市镇商贸街78号，统一社会信用代码91500116203550686A。法定代表人黄培华，总经理。委托代理人李军，女，1967年8月1日出生，住重庆市巴南区，公司员工。上诉人（原审原告）姚述均，男，1957年1月26日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托代理人石光平，重庆市巴南区南泉法律服务所法律工作者。上诉人重庆市江津区第六建筑工程有限公司（以下简称“江津六建公司”）与上诉人姚述均工伤保险待遇纠纷一案，上诉人江津区六建公司、姚述均不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初14444号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人姚述均上诉称：一、一审法院对姚述均的工资标准计算错误。姚述均在入职时约定工资不低于重庆市社会职工平均工资，应按社评工资计算姚述均的本人工资。二、姚述均受伤时只有58周岁，一次性伤残就业补助金应按20%计算。三、生活津贴只计算6个月错误。四、住院期间垫付的医疗费800元未支付给姚述均。五、江津六建公司未按照姚述均的工资标准足额缴纳工伤保险费，应承担差额部分的赔偿。要求依法改判。上诉人江津六建公司上诉称：一、姚述均在住院期间的护理费用我公司已支付，不应再按80元每天支付住院期间护理费。二、一次性伤残就业补助金、生活津贴和停工留薪期待遇均应按4783元为基数来计算，一审法院按5175元来计算是错误的。要求依法改判。姚述均向一审法院诉称:其于2015年3月25日经人介绍到江津六建公司承包的汉信混凝土输送劳务现场做工，双方约定工资不低于重庆市社会平均工资，并按月结算。2015年4月19日8时左右，姚述均在江津六建公司承包的重庆市南岸区长生普瑞工程进行混凝土输送接管过程中，在敲打输送管道时，因未使用木条支持，致其掉落的管道砸伤姚述均右踝部、右胫骨。经重庆市南岸区第三人民医院诊断为：右踝骨折。2015年4月24日在重庆市巴南第二人民医院治疗27天。2015年5月29日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年12月10日经鉴定为9级伤残，姚述均垫支交通费500元。现起诉要求：一、判决解除姚述均与江津六建公司之间的劳动关系，终止工伤保险关系；二、判决江津六建公司支付姚述均停工留薪期待遇31050元（6个月×5175元/月）、一次性伤残补助金46575元（9个月×5175元/月）、一次性医疗补助金20700元（4个月×5175元/月）、一次性伤残就业补助金9315元（9个月×5175元/月×20%）、交通费800元、住院伙食补助费216元（27天×8元/天）、护理费2700元（27天×100元/天）、生活津贴21735元（6个月×5175元/月×70%），共计133891元。庭审中，姚述均撤回了要求终止与江津六建公司的工伤保险关系的诉讼请求。一审法院经审理查明：姚述均系江津六建公司混凝土管道工，于2015年3月19日入职，江津六建公司于2015年4月2日为姚述均购买了工伤保险。2015年4月19日8时左右，姚述均在江津六建公司承建的重庆市南岸区长生普瑞工程进行混凝土接管过程中，被掉落的管子砸伤。当日被送往重庆市南岸区第三人民医院经门诊治疗。2015年4月24日，在重庆市巴南区第二人民医院住院治疗，2015年5月21日出院，共住院27天。出院诊断为：1、右侧踝部软组织挫伤，2、右侧内外踝骨折外固定术后。2015年5月29日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社伤认字[2015]556号《认定工伤决定书》，认定姚述均受到的事故伤害为工伤。2015年12月10日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出津劳鉴初字[2015]832号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为玖级伤残，无生活自理障碍。江津六建公司举示了姚述均2015年3月、4月的工资表及考勤表，证明了江津六建公司的计薪日及考勤月份均为每月26日至次月25日，姚述均对该工资表和考勤表的真实性予以认可。该考勤表记载姚述均2015年3月上班时间为2015年3月19日至3月25日，姚述均的计薪日为8.5天，共领取的工资为855元，日工资为100.6元/天；姚述均2015年4月上班时间为2015年3月26日至4月19日，姚述均的计薪日为29.5天,共领取的工资为2955元，日工资为100.2元/天。姚述均于2016年5月31日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求解除与江津六建公司的劳动关系，终止工伤保险关系；由江津六建公司支付姚述均工伤保险待遇133891元。该委于2016年7月25日出具南岸劳仲案字（2016）第818号《超时未审结案件证明书》，姚述均于法定期限内向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求，江津六建公司于2016年8月10日收到起诉状副本。另查明，2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5175元/月。一审法院认为，劳动者合法的劳动权益受法律保护。劳动者因工作原因受伤，享有依法获得工伤保险待遇的权利，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。江津六建公司为姚述均购买了工伤保险，根据《社会保险法》第三十八条之规定，江津六建公司应享受的工伤保险待遇中的治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，不在本案中处理。关于劳动关系解除时间，江津六建公司主张应以其举示的《关于姚述均同志终止劳动合同的说明》上载明的双方劳动合同解除时间即2016年1月27日为准，姚述均对该证据真实性有异议，认为并未收到该说明。江津六建公司又举示了2016年3月19日与姚述均签订的《劳动合同书》，拟证明该合同签订的终止时间为2016年1月，与解除劳动合同时间相符。姚述均对该份证据真实性不予认可，认为姚述均名字不是本人签的，且劳动合同起始时间2015年3月有涂改痕迹，与签订时间有冲突。因姚述均对该组证据不予认可，且江津六建公司未举示证据证明姚述均已收到《关于姚述均同志终止劳动合同的说明》，而《劳动合同书》本身有涂改痕迹，与签订时间有冲突。因此，对于该组证据法院不予采信。法院认为，解除权是形成权，劳动关系解除的意思表示到达对方即生效。姚述均起诉请求解除双方劳动关系，双方劳动关系的解除时间应为江津六建公司收到该起诉状副本之日，即2016年8月10日。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，本人工资应为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。江津六建公司举示了2015年3月、4月的工资表及考勤表证明了姚述均2015年3月的日工资为100.6元/天，2015年4月的日工资为100.2元/天，姚述均的平均日工资为100.4元/天，按照月计薪天数为21.75天计算姚述均的月工资为2184元（100.4元/天×21.75天），低于2015年重庆市职工月平均工资5175元/月的60%，应按照3105元/月（5175元/月×60%）计算姚述均的月工资。因此，对于姚述均要求按2014年的社会平均工资4738元/月计算其工资的诉讼请求，法院不予支持；对于江津六建公司要求按1900元/月计算姚述均工资的辩称意见，于法无据，法院不予采纳。关于姚述均应支付的工伤保险待遇的项目，法院评判如下：1、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为计发基数，玖级9个月，姚述均在解除劳动关系时，距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付，姚述均的一次性伤残就业补助金为4657.5元（5175元/月×9个月×10%）；2、住院期间护理费：姚述均、江津六建公司双方均未举示证据证明护理费标准，法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定姚述均护理人员的日工资为80元/天，因此姚述均住院期间护理费为2160元（80元/天×27天）；3、停工留薪期工资：姚述均、江津六建公司双方均认可停工留薪期为6个月，江津六建公司的停工留薪期工资为18630元（3105元/月×6个月）；4、根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残的次月起，按照《条例》和《实施办法》享受伤残待遇”，姚述均系2015年4月19日受伤，停工留薪期6个月期满至2015年10月18日，伤残等级于2015年12月10日作出，因从评定伤残的次月起姚述均依法享受伤残待遇，江津六建公司不再支付生活津贴，故姚述均应享受的生活津贴期间为2015年10月18日至2015年12月10日，该期间的工作日共有39天，按月工资3105元计算，姚述均的生活津贴应为3897元（3105元/月÷21.75×39天×70%）。对于姚述均要求江津六建公司支付6个月生活津贴的诉讼请求，于法无据，法院不予支持；5、法院酌情主张交通费500元，上述费用合计29344.5元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条第一款、第六十四条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条第三项，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：一、确认姚述均与重庆市江津区第六建筑工程有限公司的劳动关系于2016年8月10日解除；二、重庆市江津区第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起3日内支付姚述均一次性伤残就业补助金4657.5元、住院期间护理费2160元、停工留薪期工资18630元、生活津贴3897元、交通费500元，上述费用合计29844.5元；三、驳回姚述均的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆市江津区第六建筑工程有限公司负担，法院决定予以免收。二审查明的事实与一审相同。本院认为，上诉人对一审法院计算的工伤保险待遇项目有异议，本院对有异议的项目评析如下：一、关于姚述均的本人工资，一审法院根据江津六建公司举示的2015年3月、4月的工资表及考勤表计算出姚述均的日平均工资为100.4元/天，再按照月计薪天数21.75天计算出姚述均的月工资为2184元（100.4元/天×21.75天），计算方式正确，本院予以确认。二、关于一次性伤残就业补助金计算标准和计算年限的问题。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为计发基数，玖级9个月，姚述均在解除劳动关系时，距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。三、生活津贴和停工留薪期待遇的计算标准和计算时限的问题。姚述均的停工留薪期为6个月，一审法院据此计算出停工留薪期工资为18630元（3105元/月×6个月）；姚述均系2015年4月19日受伤，停工留薪期6个月期满至2015年10月18日，伤残等级于2015年12月10日作出，因从评定伤残的次月起姚述均依法享受伤残待遇，不再发放生活津贴。四、姚述均上诉称，江津六建公司未按照姚述均的工资标准足额缴纳工伤保险费，应承担差额部分的赔偿。但关于未足额缴纳工伤保险费的事实，姚述均并未举示证据证明，此上诉理由无事实依据，本院不予支持。一审法院关于工伤保险待遇的计算标准及数额均正确，本院予以确认。综上所述，姚述均、重庆市江津区第六建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年二月二十二日书 记 员  许翠玲