甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终36号上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈淑娟，新疆天澈律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱越，新疆天澈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京路市场惠之眼平价配镜直通车。经营者：胡平芬。上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人北京路市场惠之眼平价配镜直通车（以下简称惠之眼直通车）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人朱越、被上诉人的业主胡平芬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅瑞公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初260号民事判决第二项判项，依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人销售眼镜有合法来源错误。1.被上诉人故意侵权主观恶性大，理应对其侵权行为进行惩戒。涉案商标“”眼镜的品牌知名度高，被上诉人作为长期从事眼镜行业的销售人员，理应对行业内的驰名商标有所了解，应当履行合理的注意义务，其以“搭便车”的方式，借上诉人商标品牌效应之便，为追求高额经济利润，销售标有与“”商标相似的“BoLon”眼镜，足以造成普通消费者对该商品的混淆和误认。2.被上诉人未提供被控侵权眼镜的供应商。被上诉人所提供的眼镜照片上显示眼镜腿上标注的标识是“SOLON”，而上诉人公证保全被上诉人店内的太阳镜的眼镜腿上的标识是“BOLON”，一审法院认为被上诉人提交的上述照片及订货单来源合法，与本案存在关联，该认定错误。一审法院既未对被上诉人所称的供应商进行相关审查，亦未对涉案眼镜是否是由该供应商所售出进行相关核对，在此情形下，一审法院认定被上诉人构成合法来源，显属错误。二、一审判决未支持上诉人因制止侵权支出的合理费用。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，权利人制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用以及符合规定的律师费。只要被上诉人销售了未经权利人许可的侵犯商标权的产品，即构成侵权。即使被上诉人构成善意侵权，免除的也仅仅是损害赔偿责任，而对权利人为制止侵权所支出的合理费用亦应支付，上诉人在一审庭审中主张公证费900元，律师服务费2000元及在被上诉人处购买涉案眼镜消费220元的合理费用，共3120元。然而一审法院并未支持上诉人为制止被上诉人侵权而支出的各项费用，显属错误。惠之眼直通车辩称，对厦门市公证处取证的公证书有异议；其已提交的“订单详情单”证明所售眼镜有合法来源。雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令惠之眼直通车停止销售侵犯“”商标专用权的商品；2.判令惠之眼直通车在《法制日报》上除中缝以外的地方刊登声明，消除影响；3.判令惠之眼直通车赔偿原告经济损失及制止侵权支付的合理费用共计30000元；4.本案诉讼费由惠之眼直通车承担。一审法院认定事实：2003年7月28日厦门全可实业发展有限公司经核准成为第3192360号商标注册证的注册人，该注册商标为“Bolon”英文字母拼写，字体有草写变形，没有指定颜色。核定使用商品（第9类）：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。2011年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人将商标转让给雅瑞公司并著录登记。经国家工商行政管理总局商标局2013年3月29日核准，“”商标续展注册，有效期限至2023年7月27日。“”商标作为亚洲品牌500强在同行业品牌中享有较高知名度及市场声誉，“”商标经宣传和使用已为中国相关公众广为知晓，并被商标局认定为驰名商标，雅瑞公司为推广商标知名度每年付出巨额支出。惠之眼直通车系依法注册的个体工商户，经营范围为眼镜的零售及验光配镜。2015年12月31日，厦门市思明区公证处出具公证书，依雅瑞公司申请对惠之眼直通车的销售行为进行证据保全公证并对现场购买的眼镜进行封存。惠之眼直通车曾于2014年从深圳市龙岗区横岗爱视堡眼镜店进货“BL”类眼镜进行销售。一审法院认为，雅瑞公司经合法受让取得第3192360号“”注册商标的注册登记，经续展，该商标仍在注册保护期内。雅瑞公司依法享有“”商标专用权，受法律保护。惠之眼直通车在其店面内销售带有“BOION”标识的眼镜，经当庭比对，被诉侵权商标与原告的注册商标字母组合相同、发音相似，易使消费者对商品的来源产生误认或者某种与“”商标的特定联系。事实上，该销售行为并未取得注册商标权利人的授权或许可。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；”故，惠之眼直通车的销售行为已构成对雅瑞公司“”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。关于雅瑞公司请求判令惠之眼直通车刊登声明、消除影响的诉讼请求，就本案中雅瑞公司并未提供因惠之眼直通车侵权行为使其商誉受损的证据，结合惠之眼直通车的销售受到地域范围限制及销量有限的实际，该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，惠之眼直通车作为个体工商户，知识产权审查意识不强且销售量有限，并能够说明所售“BL”类眼镜的商品提供者，依法不再承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、北京路市场惠之眼平价配镜直通车立即停止对厦门雅瑞光学有限公司注册证号为第3192360号的“”注册商标的侵权行为；二、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由北京路市场惠之眼平价配镜直通车负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审还查明，根据厦门市思明区公证处（2015）厦思证内字第6990号公证书记载，在该公证处的公证员的监督下，雅瑞公司的委托代理人繆水龙在惠之眼直通车眼镜店以普通消费者的名义购买眼镜一副，支付人民币220元，并取得建行刷卡单一张，专用验光单一张、名片一张，繆水龙将所购眼镜及在该店取得的所有材料交给公证员保管，后在公证员的监督下，繆水龙对购买的眼镜进行拍照，公证员对所有票据单据原件复印，由公证员对眼镜及票据单据原件进行密封，交由繆水龙保管。经审查，繆水龙经公证购买的眼镜架腿上有“”标识，经比对，该标识与雅瑞公司的3192360号注册商标标识相同。另一审庭审时，惠之眼直通车向法庭提交一份打印的互联网“订单详情单”，该订单记载惠之眼直通车曾于2014年3月从深圳市龙岗区横岗爱视堡眼镜店进货“BL”类眼镜进行销售。另外，一审时雅瑞公司还提交了委托代理合同及律师服务收费发票，金额为2000元，公证证据保全费票据，金额为1000元，以及上诉人购买涉案侵权眼镜消费220元的收据。根据雅瑞公司的上诉意见，结合惠之眼直通车的答辩意见及二审庭审情况，归纳本案二审争议焦点为：一审判决认定被上诉人销售侵犯商标权的眼镜有合法来源是否合适，被上诉人应否承担侵权赔偿责任及因制止侵权支出的合理费用。本院认为，雅瑞公司提交的公证书，证明了惠之眼直通车销售了假冒其注册商标的眼镜，对该证明的事实，惠之眼直通车在一审及二审庭审时均提出异议，本院经审查认为，依据《中华人民共和国公证法》第二条“公证是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”的规定，公证机关有权根据雅瑞公司的申请对惠之眼直通车销售侵犯商标权的眼镜的行为进行证据保全公证，该公证程序合法，惠之眼直通车也没有提交足以推翻公证事实的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”的规定，对该公证证明的事实应当予以认定。而且，一审判决认定侵权成立，惠之眼直通车也未对一审判决提出上诉，经本院审查，对一审判决第一项停止侵权的判项予以维持。针对二审双方当事人争议的焦点，本院认为，惠之眼直通车虽辩称其所销售的侵权眼镜有合法来源，其不应承担赔偿责任，但经审查，其所提交自己打印的“订单详情单”证据，不足以证明该订单所记载的购进的“BL”类眼镜就是证据保全的标有“”标识的眼镜，也不足以确认深圳市龙岗区横岗爱视堡眼镜店确实存在并且对其进行了销售行为，因此，惠之眼直通车提交的证据不足以证明侵权眼镜是自己合法取得并说明了提供者，因此其应承担侵权赔偿责任。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，雅瑞公司主张惠之眼直通车赔偿其经济损失3万元，但未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，或惠之眼直通车因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，予以准许。本院根据惠之眼直通车实施侵权行为性质、情节、涉案注册商标的知名度以及为制止侵权的合理费用，认为一审法院判决的赔偿数额不当，应当予以调整。理由如下：一是涉案注册商标的知名度高。雅瑞公司所举证据证明涉案注册商标广告宣传力度大，获得过多项荣誉，有一定的市场影响力，2015年被国家商标局认定为驰名商标。二是惠之眼直通车有一定的侵权主观恶意。作为专业经销眼镜产品的个体工商户，具有承担不得经销侵权产品的审查注意义务，涉案眼镜注册商标知名度较高，进货渠道及市场价格在眼镜经营行业相对较为公开，惠之眼直通车在明知的情况下，未尽到审查义务，仍故意以低价购进假冒涉案注册商标的眼镜并以远低于正品眼镜的市场价进行销售，侵权恶意明显。惠之眼直通车的侵权行为，扰乱了正常的市场秩序，损害了雅瑞公司的经济利益。三是上诉人制止侵权的合理费用应予支持。本院综合上述因素与情节，酌情确定惠之眼直通车承担赔偿数额为5000元。综上，雅瑞公司要求惠之眼直通车支付侵权赔偿款的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初260号民事判决第一项；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初260号民事判决第二项；三、北京路市场惠之眼平价配镜直通车于本判决生效之日起十日内支付厦门雅瑞光学有限公司侵权赔偿款5000元；四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，均由北京路市场惠之眼平价配镜直通车负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红代理审判员  刘锦辉代理审判员  刘晓光二〇一七年二月二十七日书 记 员  廖占海