重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）渝民终2163号 上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛东路16号。统一社会信用代码91500223203697274R。 法定代表人：杨中富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张太宇，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。 法定代表人：赵德全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李忠泽，重庆序章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆序章律师事务所律师。 上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福公司）因与被上诉人北城致远集团有限公司（以下简称北城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）(2018)渝01民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民福公司的委托诉讼代理人张太宇，被上诉人北城公司的委托诉讼代理人李忠泽、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民福公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者改判驳回北城公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由北城公司承担。理由如下：1.一审判决认定民福公司与北城公司签订的《重庆市建设工程施工合同》（以下简称施工合同）合法有效错误，案涉施工合同是无效合同。案涉施工合同是张启海借用北城公司的资质与民福公司签订，具体表现是：施工合同上张启海是以北城公司的代理人身份签字；北城公司虽然发文组建了项目部，但北城公司并未指派职工到现场实施管理；重庆一中院（2016）渝01民初1008号判决（以下简称1008号判决，所涉案件简称1008号案）和重庆市高级人民法院(2018)渝民终246号判决（以下简称246号判决，所涉案件简称246号案）均认定案涉项目的工程款由北城公司全额支付给张启海，证明北城公司对案涉项目未履行任何施工义务，案涉项目的所有资金都是张启海出资。一审判决仅以246号判决未认定张启海借用北城公司资质为由认定案涉施工合同合法有效与有关事实和法律规定相冲突。 2.一审判决认定民福公司支付工程款的条件已经成就错误。首先，一审判决认定案涉工程已经投入使用因而剩余工程款的支付条件已经成就,明显不符合施工合同的约定。施工合同第25.1条明确约定，工程结算款是在工程竣工验收合格并经发包方审计确认后才支付；246号判决已经认定案涉工程未经综合竣工验收，故案涉工程不具备竣工结算和支付工程结算款的条件。其次，246号判决虽然认定案涉工程已投入使用，但是并未认定系民福公司擅自使用，故依照相关司法解释的规定，不能办理工程竣工结算。再次，案涉工程未竣工验收的责任在北城公司。民福公司多次要求北城公司提交符合约定的全部竣工验收资料，但北城公司仅提交了部分竣工验收资料，案涉工程因缺乏全部竣工资料仍然不具备竣工验收的条件。 3.一审判决认定本案具备退还工程结算总价2%的工程质量保证金（以下简称质保金）的条件错误，本案不具备退还质保金的条件。一审判决以246号判决认定的退还质保金期限的起算时间2014年10月10日（案涉工程全部预验收的时间点）为本案质保金的退还期限起算时间，不符合《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期起算时间为工程竣工验收合格之日的规定；案涉工程未竣工验收的责任也在北城公司，故本案不具备退还质保金的条件。 4.一审判决计算已付工程款的方法和依据错误。一审判决未将案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元计入已付工程款不符合双方约定。本案已付工程款的计算方法应当为：以北城公司和张启海共同制作的《江城丽都项目工程款明细表》（以下简称5555表）载明的55551030.05元为基数，加上北城公司及北城公司江城丽都项目部制作的已付工程款账务记录（以下简称7280表)载明已付工程款72805005.45元(民福公司和北城公司在1008号案和246号案中无争议）中所包含的案涉300万元、400万元以及案涉86套房屋的全部以房抵款金额21149248元（包括案涉13套房屋在内的以房抵款金额3178306元），再减去以房抵款的房屋面积差对应价款38595元，经计算，已付工程款应当为83661683.05元。民福公司一审举示了7280表、1008号案和246号案的证据交换笔录、庭审笔录、该两案的生效判决书等证据，已经完成了前述双方无争议已付工程款为72805005.45元的举证责任。 5.一审判决关于工程款优先受偿权的认定和逾期付款资金占用损失的认定相互矛盾,本案不应计算资金占用损失。 首先，一审判决认定应付工程结算款的时间是2016年10月13日，工程款优先受偿权就应从该日起算，早已过了6个月除斥期间。其次，一审判决认定霍宏伟无权代表民福公司认可北城公司的优先受偿权，北城公司也未举示其他证据证明其曾经主张了优先受偿权；北城公司以案涉13套房屋未办理产权为由认为抵款不成功，是北城公司放弃该13套房屋工程款优先受偿权的行为。再次，案涉工程的进度款早已超过了优先受偿权的除斥期间，北城公司仅对工程结算尾款才享有优先受偿权。一审判决认定的欠付款没有区分工程进度款和工程结算款，在此意义上，一审判决认定北城公司享有工程款优先受偿权也是错误的。最后，本案不具备工程款结算条件，案涉工程未竣工验收因而无法办理工程款结算是由北城公司的过错造成的，故不应计算本案逾期付款资金占用损失。 6.一审判决认定的事实超出了本案审理范围。一审判决书载明：“本院尊重原告发表的质证意见，以及被告已另案提起诉讼，从节约司法资源、避免重复诉讼的角度出发，依法不再审查被告已经撤回的证据15、16（包括240万元霍宏伟银行转账明细）。”但是在该判决书第9页中却载明：“4.第九组证据，原告拟证明霍宏伟于2013年12月26日向原告转账支付的240万元是归还重庆融致达投资有限公司（以下简称融致达公司）的借款……本院对该通知书的真实性予以确认。”就前述240万元的已付工程款问题，民福公司已先于本案另行提起诉讼，一审判决不应当在本案中作出评价。 7.一审法院未支持民福公司中止本案审理的请求程序违法。民福公司请求确认向北城公司已付部分工程款的案件移送至重庆市渝北区人民法院审理之后，一审法院才受理本案，该已付工程款确认之诉的审理结果是本案判决的依据，故本案应当中止审理。 8.一审判决决定的诉讼费用的承担明显不合理。北城公司起诉的标的在3000万元以上，判决支持北城公司的金额为1700余万元，但北城公司承担的诉讼费只有9000元，民福公司承担诉讼费为19万多元，明显不合理。 北城公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下： 1.一审判决认定案涉施工合同合法有效正确。1008号判决和246号判决均未认定张启海的实际施工人身份,也未认定张启海借用北城公司资质。民福公司认为北城公司向张启海出借资质，没有事实根据。 2.民福公司支付工程款的条件已经成就。各方对案涉工程已经投入使用并无异议。民福公司认为其并未“擅自使用”案涉工程,但其案外债权人依据生效判决自行占有了案涉工程所涉房屋，故案涉工程投入使用是因民福公司原因造成的。 3.本案二审期间，案涉质保金的退还期限已全部届满，二审法院应依法判决民福公司支付全部质保金。2014年10月10日，案涉工程已经全部通过预验收，民福公司已经擅自使用案涉工程，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释一）第十三条的规定，案涉工程应从通过预验收之日即2014年10月10日起计算退还质保金的期限，工程质保期已于2019年10月9日全部届满，故二审法院应依法改判民福公司支付一审法院未支持的剩余质保金915816元（91581628.57元×1%）。 4.一审判决计算已付工程款正确。张启海与北城公司之间的法律关系不是本案的审理范围，民福公司不能直接以1008号案中北城公司举示的7280表载明的收到民福公司工程款72805005.45元和北城公司对该金额的自认等证据作为本案证据使用；除以房抵款金额外，北城公司在本案中仍主张民福公司以货币方式支付工程款55551030.05元，民福公司认为尚有其他已付款应当承担举证责任。 5.案涉13套房屋的权利经北城公司转让给案外人，因民福公司没有就案涉13套房屋履行交付和过户登记义务，案外人又转回给北城公司，故案涉13套房屋的对应工程款没有抵销。 6.一审法院程序合法。民福公司另案提起的部分已付工程款确认之诉仅针对案涉工程的部分已付工程款，而本案需对全部已付工程款进行审理和认定。一审法院未支持民福公司中止本案审理的请求符合法律规定。 北城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令民福公司立即与北城公司就“江城丽都工程”进行结算，并向北城公司支付工程款18098251.52元，退还履约保证金(以下简称保证金)300万元。2.依法判令民福公司立即向北城公司支付逾期支付工程款和保证金的资金占用损失：逾期支付工程款的资金占用损失，以18098251.52元为基数，从2016年10月13日（张启海在1008号案的起诉时间点）起计算至2018年9月18日（北城公司在本案的起诉时间点）止，按月利率1.5%计算，金额为6379633元；逾期支付保证金的资金占用损失，以300万元为基数，从2014年9月30日（案涉项目二期1号楼预验收时间点）起计算至2018年9月18日止，按月利率1.5%计算，金额为2522114元。3.依法判令民福公司以工程款本金18098251.52元和保证金300万元为计算基数，自本案起诉之日（2018年9月19日）起按照月利率1.5%计算，向北城公司支付逾期付款资金占用损失，至工程款全部付清之日止；4.依法判令北城公司就上述第1、2、3项诉讼请求依法享有建设工程价款优先受偿权；5.本案案件受理费和保全费由民福公司承担。 一审法院认定事实：2009年12月10日，重庆市潼南向阳耐磨材料有限公司（以下简称向阳公司）与民福公司签订授权委托书，约定：“向阳公司与民福公司共同协商，就潼南江北新城C2-5地块（其中39.614亩）的土地开发，全权委托霍宏伟办理一切事宜，个人出资，自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。”向阳公司和民福公司盖章确认，霍宏伟在民福公司“受委托人”处签字。 2009年12月12日，霍宏伟（甲方）、杨棋翔（乙方）、曾超（丙方）签订《“江都丽城”项目联合开发协议》，约定：“……二、甲、乙、丙三方投资比例分别为7:7:6，按照2009年11月30日甲方与张华明签订的“江城丽都”项目联合开发协议支付节点及约定金额和项目必须投入的其他费用，按时依比例投资。三、项目盈利及风险责任及亏损分摊比例为：甲方34%，乙方33%，丙方33%。” 2010年9月4日，民福公司（发包人）与北城公司（承包人）签订施工合同，在“第一部分合同协议书”中约定，案涉工程的承包范围包括：全部土建及初装修（除平基土石方、水电安装、消防、电梯、智能等工程），门窗、栏杆、外墙保温、外墙漆、环境工程等采取市场竞争同等条件下优先由承包人实施。约定签约合同价暂定为9000万元，其中安全文明施工专项费用为58万元。在“第三部分专用合同条款”中约定：“……17.3.1进度款支付办法和支付时间：按补充条款执行；……17.3.3发包人逾期支付进度款的违约金的计算及支付方法：发包人不按本合同约定的付款条件支付工程进度款时，承包人在两个月之内不得停工。延期付款30天内不计利息，超过30天以上其超过部分按月利率1.5%计算欠付资金利息。……17.3质保金质保金的金额或比例：按审计后总结算价款的3%作为质保金。质保金的扣留方法：本工程完成审计后，支付承包人审计价款的97%，余下的3%作为质保金，质保金满二年时支付2%，防水满五年时支付余下1%，分别在保修期满后半个月内付清，质保金不计息。” 2011年1月22日，双方签订《补充合同》，约定“保证金400万元，乙方于2011年1月28日前缴纳300万元，基础工程开工后5日内缴纳100万元……”2013年3月24日，双方签订《补充协议书》；2013年5月7日，双方签订《〈施工合同〉承包范围变更协议》。民福公司和北城公司分别在上述三份协议的发包人、承包人处盖章确认，霍宏伟在发包人的委托代理人处签字，张启海在承包人的委托代理人处签字。 北城公司称张启海代其向民福公司缴纳了300万元保证金，民福公司对此予以认可。 2011年4月6日，民福公司作出《民福公司关于霍宏伟同志任职的通知》，该通知任命霍宏伟担任民福公司副总经理。同年，北城公司作出《关于组建江城丽都工程项目部的通知》，任命周果为项目经理，史少林为项目负责人，何洪伟任技术负责人，**任施工员，匡勇任安全员，唐德庆任质检员，蒋清尧任材料员。 2012年12月，重庆名威建设工程咨询有限公司（以下简称名威公司）对《（江城丽都一期工程）基础开工、主体断水时间》和《二期（一号楼）主体封顶及三期（二、三号楼）节点工期完成时间》予以盖章确认。 2013年12月25日形成《潼南县江城丽都9-14号楼及车库工程竣工预验收会议纪要》，民福公司、名威公司、北城公司、重庆卓创国际工程设计有限公司（以下简称卓创设计公司）在会议纪要上盖章确认。当日，北城公司向监理单位出具《潼南县江城丽都9-14号楼及车库工程竣工预验收整改报告》。 2013年12月30日形成《潼南县江城丽都（一期）9-14号楼及车库工程分户验收会议纪要》,载明监理单位和建设单位表示同意验收，潼南县建筑工程质量监督站(以下简称质监站)表示“针对现场实体质量存在的问题，我方下发了‘建设工程质量验收意见书’，整改完毕后报告我站复查后同意9-14号楼及车库工程分户验收。” 2014年1月6日，北城公司向监理单位出具的《潼南县江城丽都9-14号楼及车库工程分户验收整改报告》载明：“……针对质监站提出的问题，会后各承包单位立即组织相关班组进行了一一整改，经监理、甲方检查无误后于2014年01月06日对其‘建设工程质量验收意见书’回复，经复查合格。”当日，民福公司与监理单位共同向质检站出具了《整改回复》。 2014年8月27日形成《潼南县江城丽都（二期）1号楼分户验收会议纪要》载明自评结论为合格。 2014年8月29日，质监站向民福公司发出《住宅工程分户验收质量缺陷整改通知书》，针对江城丽都1栋工程分户验收提出“信报箱未安装，公共空间部分未做完”等五项整改意见。2014年9月29日，民福公司向质监站作出《整改回复》，载明对质监站在上述通知书中提到的五个问题进行了整改。 2014年9月30日的《潼南县江城丽都工程1号楼预验收会议纪要》载明自评结论为合格，监理单位、建设单位、设计单位、地勘单位、质监站分别就预验收中发现的问题提出整改意见，并表示整改完成后同意验收。2014年10月10日，北城公司向监理单位出具《潼南县江城丽都工程1号楼竣工预验收整改报告》。 经建设单位、施工单位、监理单位、物业单位共同验收，并盖章形成的《住宅工程质量分户验收汇总表》载明“潼南县江城丽都工程2号楼”质量合格。 2016年1月25日，北城公司出具《建设工程结算审核确认表》，该表载明案涉工程1、2、9-14号楼及车库工程“土建工程”报审金额为119162685.02元，审结金额为91894808.23元，民福公司和审核单位均未盖章确认。 2017年12月7日，北城公司和张启海共同制作5555表，该表尾部载明：经张启海与北城公司核算，案涉项目累计已收到工程款55551030.05元（未计算以房抵款部分）。 对于已付工程款，北城公司主张已收到案涉项目工程款共计73483377.05元，具体包括：1.民福公司以资金方式支付的工程款55551030.05元（具体组成详见下表）；2.以房抵款金额共计17932347元（16537911元+1394436元），该部分款项从总抵房款中扣除了尚未完成交付和办理产权证过户手续的案涉13套房屋对应的价款3178306元（具体房号、面积包括：2—11—2，面积77.1㎡；2—2—9、2—5—9、2—6—9、2—7—9、2—8—9、2—14—9、2—21—9、2—22—9，面积均为80.78㎡；2-8-6、2-21-6、2-29-7、2-30-6，面积均为75.48㎡）。在一审庭审中，北城公司、民福公司共同确认，如果不扣除北城公司所称的不符合抵扣条件的前述13套房屋，以房抵款总金额为21149248元减去房屋面积差对应的38595元。 民福公司辩称已付工程款包括：1.72805005.45元（包括以房抵款21149248元+直接支付现金5013万元+民福公司代缴费用后由北城公司退领的1525757.45元）；2.漏计金额，共计990万元（详见下表）；3.代北城公司垫付规费1311514.6元（详见下表）；4.502.5万元（霍宏伟通过民生银行转账支付给张启海）；5.480万元（已另案起诉解决）。同时，对于以房抵款问题，民福公司称其已按《房屋抵债协议书》履行完毕全部合同义务。 一审庭审中，北城公司认可的已付工程款55551030.05元组成明细如下表所示：                            付款时间                       付款单位                       金额（万元）                       收款人∕单位                               2012年1月17日                       民福公司                       100                       北城公司                               2012年6月15日                       200                               2012年6月19日                       100                               2012年6月26日                       300                               2012年7月6日                       61                               2012年7月16日                       100                               2012年8月8日                       200                               2012年8月24日                       52                               2012年9月20日                       70                               2012年10月18日                       50                               2012年11月8日                       安全文明措施费                       18                               2013年1月14日                       民福公司                       50                               2013年1月30日                       400                               2013年2月5日                       450                               2013年2月5日                       100                               2013年3月14日                       100                               2013年4月2日                       100                               2013年4月8日                       50                               2013年4月25日                       200                               2013年5月17日                       100                               2013年5月30日                       100                               2013年7月4日                       100                               2013年7月18日                       50                               2013年8月2日                       20                               2013年8月9日                       200                               2013年8月20日                       150                               2013年9月5日                       100                               2013年10月21日                       80                               2014年1月21日                       100                               2014年1月21日                       20                               2014年1月27日                       250                               2014年1月28日                       250                               2014年4月22日                       80                               2014年6月9日                       70                               2014年7月29日                       60                               2014年10月24日                       退民工保证金                       30                               2014年11月14日                       民福公司                       100                               2015年1月18日                       60                               2015年2月15日                       30                               2014年7月20日                       措施费                       29.8131                               2012年11月5日                       代交建委交易费                       8.41366                       史少林                               2013年4月16日                       2号楼咨询服务费                       8.4136                               2013年4月17日                       2号楼措施费                       29.8111                               2013年4月17日                       2号楼民工保证金                       65.6                               2015年2月18日                       民福公司                       100                               2015年3月18日                       20                               2015年12月15日                       10                               2012年11月8日                       代交民工保证金                       54.7                       唐德庆                               2013年10月10日                       措施费                       9.351545                               2013年12月9日                       民福公司                       200                               2014年1月16日                                             100                               2014年1月28日                                             100                               2014年4月2日                                             60                               2012年12月3日                                             100                       张启海                               2015年3月13日                                             8                       电力公司                               合计                                                                                  民福公司则主张经张启海与北城公司确认的属于北城公司漏计的已付工程款金额为11211514.6元（990万元+1311514.6元）。具体包括：（1）经张启海与北城公司共同确认，并且得到1008号判决认定的金额为990万元。其组成如下表所示：                            付款日期                       付款单位                       金额（万元）                       收款人/单位                               2012年1月17日                       民福公司                       100                       北城公司                               2012年08月08日                       民福公司                       200                       北城公司                               2012年12月03日                       民福公司                       100                       张启海                               2013年12月09日                       民福公司                       200                       唐德庆                               2014年01月16日                       民福公司                       100                       唐德庆                               2014年01月28日                       民福公司                       100                       唐德庆                               2014年04月02日                       民福公司                       60                       唐德庆                               2015年02月18日                       民福公司                       100                       史少林                               2015年03月18日                       民福公司                       20                       史少林                               2015年12月15日                       民福公司                       10                       史少林                               合计                       990                                      （2）经张启海与北城公司共同确认，但未经1008号判决认定的金额为1311514.6元。其组成如下表所示：                            付款日期                       付款单位                       金额（万元）                       收款人/单位                               2012年11月5日                       代交建委交易费                       8.41366                       史少林                               2012年11月8日                       代交农民保证金                       54.7                       北城公司                               2013年04月16日                       2号咨询服务费                       8.4136                       史少林                               2013年04月17日                       2号措施费                       29.8111                       史少林                               2014年07月20日                       民福公司                       29.8131                       北城公司                               合计                       131.15146                                      一审庭审中，北城公司和民福公司共同确认案涉工程应付款总额为91581628.57元。 2017年12月15日至21日期间，民福公司先后向重庆市渝北区人民法院（以下简称渝北区法院）、重庆市江北区人民法院、重庆市潼南区人民法院（以下简称潼南区法院）申请解除对案涉项目相关房屋的查封。在渝北区法院、重庆市江北区人民法院作出的民事裁定中，涉及北城公司主张未完成交付和过户手续的房屋共计9套；在潼南区法院作出的民事裁定中，涉及案涉项目的房屋共计110套。 2018年12月27日，北城公司向民福公司发出《债权转让及履行通知书》，要求民福公司按北城公司通知的债权转让情况，向张凌华、史少林、匡后继、倪映霞、罗申平履行交付房屋、办理产权登记等相关义务。2019年1月21日至2019年2月11日期间，上述五人先后向渝北区法院提起诉讼，请求确认其为相关房屋的所有权人、判令民福公司立即交付相关房屋，并办理房屋产权过户登记等。 2018年8月20日,潼南区法院立案受理（2018）渝0152民初5289号民福公司起诉北城公司、第三人张启海、唐德庆建设工程施工合同纠纷案。该案中，民福公司请求人民法院确认相关支付款项合计480万元是民福公司支付给北城公司的工程款；判令北城公司提交56581628.57元的建安税发票；诉讼费用由北城公司承担。后因北城公司对管辖权提出异议，潼南区法院经审查后作出（2018）渝0152民初5289号民事裁定，裁定北城公司对管辖权提出的异议成立，将该案移送渝北区法院处理。 2016年10月13日，重庆一中院受理（2016）渝01民初1008号张启海起诉北城公司、民福公司建设工程施工合同纠纷一案。之后，重庆一中院就该案作出判决：“一、北城公司于该判决生效之日起十五日内支付张启海工程款及到期质保金17032019.02元；二、北城公司于该判决生效之日起十五日内退还张启海工程款保证金200万元；三、北城公司于该判决生效之日起十五日内支付张启海从2016年10月13日起至付清之日止，按本金17032019.02元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款资金占用损失；四、驳回张启海其他诉讼请求。” 张启海、民福公司对该判决不服，均向本院提起上诉。2018年7月31日，本院就该案作出246号判决，认定如下事实： 2010年9月4日，张启海与北城公司五建公司（以下简称北城五建公司）签订《工程项目经营目标责任书》，约定将案涉工程交由张启海实施。 2016年12月16日，霍宏伟出具经公证的（2016）渝证字第84591号情况说明，载明：民福公司出具书面授权委托书，授权霍宏伟对外以民福公司名义办理一切开发事宜；……2013年12月26日，代表民福公司支付北城公司江城丽都工程款240万元等。2017年4月1日，霍宏伟以民福公司江城丽都项目部负责人名义向北城公司及张启海出具《关于工程优先权的承诺书》，载明2015年初双方就工程优先权协商，现再次承诺，贵司和张启海的应收工程款，待双方结算完毕或司法鉴定完毕后，以江城丽都项目折价或司法拍卖的价款予以优先受偿。 对于案涉工程的结算问题，该案一审庭审中，民福公司认可审结金额91894808.23元是该公司与北城公司签订的案涉施工合同的结算总价；该案二审庭审中，民福公司认为其与北城公司之间的结算总造价应当以最终审计结果为准，北城公司认为应当以该公司与张启海的结算总金额91894808.23元为准。对于已付工程款问题，该案中双方对民福公司已经支付北城公司72805005.45元无争议，但对民福公司所称的其他已付工程款存在争议。对于案涉工程的验收使用问题，张启海负责的案涉工程第一期9-14号楼及地下车库、第二期的1号楼、第三期的2号楼及3号楼地下通道工程已于2014年10月10日全部通过预验收，只是未进行综合验收，房屋也已投入使用，但不清楚投入使用时间。 2019年1月，张启海就246号案向最高人民法院申请再审。2019年2月26日，最高人民法院作出（2019）最高法民申1299号应诉通知书，将该院对张启海的再审申请依法立案事宜通知民福公司。 本案一审还查明，北城公司提交的《建筑业企业资质证书》载明，该公司的资质等级为：房屋建筑工程施工总承包壹级、土石方工程专业承包壹级、钢结构工程专业承包壹级。 本案一审还查明了其他相关事实。 一审法院认为本案的争议焦点为：一、施工合同的效力问题；二、民福公司的已付工程款金额；三、工程结算余款的支付条件是否成就；四、保证金和质保金应否退还；五、资金占用损失能否主张；六、北城公司能否主张优先受偿权及其范围。 一、关于施工合同的效力问题 本案中，因北城公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、土石方工程专业承包壹级、钢结构工程专业承包壹级的建筑资质，加之该合同的签订系北城公司、民福公司的真实意思表示，依照相关法律规定，施工合同应属合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。 民福公司辩称施工合同应属无效，其理由是，根据246号判决载明的事实，张启海系借用北城公司资质与民福公司签订施工合同。从246号判决查明的事实看，该判决并未认定张启海系借用北城公司资质与民福公司签订施工合同；从合同相对性角度分析，施工合同也应依法约束签订合同的北城公司、民福公司。因此，一审法院对民福公司提出的合同应属无效的抗辩理由不予采信。 二、关于民福公司的已付工程款金额问题 对于已付工程款金额，北城公司主张已收到案涉项目工程款共计73483377.05元（包括民福公司以资金方式支付的工程款55551030.05元和以房抵款金额17932347元）。民福公司辩称已付的工程款包括：1.72805005.45元（以房抵款21149248元+直接支付现金5013万元+民福公司代缴费用后由北城公司退领的1525757.45元）；2.漏计金额990万元；3.代北城公司垫付的规费1311514.6元；4.502.5万元；5.480万元（已另案起诉解决）。 一审法院认为，对于第一部分已付工程款，即资金支付部分，北城公司认可的已付工程款为55551030.05元，从北城公司陈述的该笔款项组成看，民福公司所称的第2、3笔款项均能够在北城公司认可的55551030.05元的组成表中得到一一对应，故民福公司辩称的该两笔款项应当再次计入已付工程款的理由一审法院不予采信。民福公司辩称的其代缴费用后由北城公司退领的1525757.45元和第4笔款项502.5万元，亦缺乏直接证据证明系民福公司支付的能够作为工程款的款项，故对民福公司的相应辩称理由，一审法院亦不予采信。据此，一审法院认定，因民福公司在本案中举示的证据尚不足以证明其所称的漏计金额系应当计入的其他已付工程款，一审法院采信北城公司的主张，认定民福公司已付工程款中资金支付部分为55551030.05元。 至于民福公司辩称的第5笔款项，因民福公司已在另案提起诉讼，为节约司法资源、避免重复诉讼，一审法院在本案中对该笔款项不予评判，民福公司可另案解决。 对于第二部分已付工程款，即以房抵款部分，北城公司主张的以房抵款总金额为17932347元，民福公司辩称应为21149248元。双方陈述的金额不一致的原因在于，北城公司认为民福公司未按双方于2015年3月17日签订的《房屋抵债协议书》履行完毕全部合同义务，尚有13套房屋未按约交付和办理产权证，故应扣除该部分房屋的对应款项。民福公司不同意扣除，认为已经履行完毕合同义务。一审法院认定，既然双方均认可基于《房屋抵债协议书》应以部分房屋抵扣工程款，民福公司应按协议之约定履行交付房屋和办理产权过户手续的义务，现北城公司主张其中13套房屋未能按约交付和办理产权证，作为履行该义务一方的民福公司应举证证明已经履行完毕该13套房屋的全部合同义务，而民福公司举示的证据不足以佐证其抗辩理由，且从北城公司举示的证据看，确实存在相关房屋涉诉且被查封的情形。因此，在民福公司举示的证据不足以证明其主张，且北城公司、民福公司均认可以房抵款总金额为21149248元的前提下，一审法院采信北城公司的主张，认定该部分已付工程款为17932347元（21149248元-3178306元-38595元）。 前述两部分款项之和即为民福公司在本案中的已付工程款73483377.05元（55551030.05元+17932347元）。 因双方在庭审中一致确认案涉工程应付款总额为91581628.57元，故北城公司提出的双方应立即进行结算的诉讼请求已无依据，一审法院依法不予支持。 三、关于工程结算余款的支付条件是否成就的问题 一审法院认为，根据246号判决认定的事实，案涉工程已经投入使用，民福公司应当按约履行支付工程款的主要合同义务；从民福公司举示的证据43即重庆市潼南区江城丽都业主委员会出具的《证明》载明的内容看，虽该业主委员会称“现入住的业主，均是业主自行入住”，但“业主自行入住”这一表述明显与商品房买卖中开发商通知交房、购房者接房入住的普遍交易模式相悖，且该《证明》系案涉房屋的业主委员会出具，亦能佐证案涉工程确已投入使用。因此，一审法院认定案涉工程在已经投入使用的前提下，工程结算余款的支付条件已经成就，民福公司应依约向北城公司支付欠付的工程款。对于民福公司提出的工程款支付条件尚未成就的其他抗辩理由，因缺乏事实依据，一审法院不予采信。 四、关于保证金和质保金应否退还的问题 1.关于保证金应否退还的问题。民福公司表示尊重246号判决的认定，同意返还，但又称因张启海已经向最高人民法院申请再审，246号判决是否最终生效，现在还处于待定状态，应当等待最高人民法院的裁定结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百九十九条规定：“……当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”虽然张启海就246号判决向最高人民法院申请再审，但根据前述规定，该申请并不影响生效判决、裁定的执行。因此，一审法院认定民福公司应向北城公司退还保证金300万元。 2.关于质保金应否退还的问题。246号判决认定退还质保金的起算时间为2014年10月10日（案涉工程全部通过预验收的时间点），故一审法院亦以该时间点作为本案计算退还质保金期限的起算点，现两年质保期已届满，相应的质保金应当退还给北城公司。至于合同约定的五年质保期对应的质保金，因期限尚未届满，故应在欠付工程款中扣除该部分未到期质保金915816元（91581628.57元×1%，四舍五入保留至个位）。据此，民福公司应支付的欠付工程款为17182435.52元（91581628.57元-73483377.05元-915816元）。 五、关于资金占用损失能否主张的问题 1.关于欠付工程款的资金占用损失。根据前述分析，一审法院认定民福公司尚欠北城公司工程款17182435.52元，在案涉工程已经投入使用的情形下，民福公司应当向北城公司支付该欠付工程款。现民福公司应履行该义务而未履行，依法应承担欠付工程款的资金占用损失。综合北城公司的第二、三项诉讼请求，北城公司主张的逾期支付工程款的资金占用损失的起止点实际上为2016年10月13日起至付清之日止。在1008号案中，张启海起诉北城公司、民福公司并主张相关权利，后经246号判决认定了案涉工程的投入使用时间，现北城公司、民福公司亦对案涉工程的结算总价达成一致意见。因此，一审法院支持北城公司提出的资金占用损失的主张，该损失的计算方式为：以17182435.52元为基数，按月利率1.5%计息，从2016年10月13日起计算至付清之日止。 2.关于保证金的资金占用损失问题。根据北城公司的第二、三项诉讼请求，结合前述评判，一审法院认定保证金的资金占用损失计算方式为：以300万元为基数，按月利率1.5%计息，从2014年10月10日（即246号判决认定的预验收合格时间）起计算至付清之日止。 六、关于北城公司能否主张工程款优先受偿权及其范围的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方对于案涉工程造价才最终达成一致意见，因此，北城公司在本案中主张优先受偿权明显未超过6个月的除斥期间，故对于北城公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。虽然民福公司辩称北城公司已放弃优先受偿权，但从本案查明事实看，并无直接证据证明北城公司明确表示放弃主张优先受偿权，故对于民福公司的该抗辩理由，一审法院不予采信。 对于优先受偿权的范围问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称优先受偿权批复）意见为：“……二、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款的实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，北城公司主张民福公司欠付的工程款、保证金以及该两笔款项的资金占用损失均应纳入优先受偿权的范围。根据前述规定，本案仅应将民福公司的欠付工程款17182435.52元纳入优先受偿权范围，故北城公司在民福公司欠付工程款17182435.52元范围内，就江城丽都项目（第一期9—14号楼及地下车库、第二期1号楼、第三期2号楼及3号楼地下通道）折价或者拍卖的价款优先受偿。 综上所述，北城公司的诉讼请求部分成立，一审法院依法予以相应支持。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，民事诉讼法第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，建工解释二第二十二条，优先受偿权批复之规定，一审法院遂判决： 一、民福公司于本判决生效之日起十五日内向北城公司支付工程款17182435.52元，及逾期付款资金占用损失（计算方式为：以17182435.52元为基数，按月利率1.5%计息，从2016年10月13日起计算至付清之日止）；二、民福公司于本判决生效之日起十五日内向北城公司退还保证金300万元，及逾期退款资金占用损失（计算方式为：以300万元为基数，按月利率1.5%计息，从2014年10月10日起计算至付清之日止）；三、北城公司在民福公司欠付工程款17182435.52元范围内，就江城丽都项目（第一期9—14号楼及地下车库、第二期1号楼、第三期2号楼及3号楼地下通道）折价或者拍卖价款优先受偿；四、驳回北城公司的其余诉讼请求。一审案件受理费191800元，由北城公司负担9590元，由民福公司负担182210元；保全费5000元，由民福公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合当事人在一审中的举证质证情况，本院认定如下事实： 1.2012年5月10日，张启海（甲方）与融致达公司（乙方）签订借款金额为700万元的借款合同，该合同第1.3条约定借款用途为工程劳务费，第4.3条约定张启海授权融致达公司将合同项下借款划入北城五建公司在中国工商银行重庆龙溪支行的账户（账户号为：3100086209024533849）（以下简称北城五建公司银行账户）。同日，张启海出具委托划款通知书，委托融致达公司将上述借款700万元全额支付至北城五建公司银行账户。北城公司举示的融致达公司委托付款通知书载明融致达公司委托北城公司将上述借款700万元全额支付至北城五建公司银行账户。 北城公司分别于2012年5月11日、2012年5月18日向北城五建公司银行账户打入298.5万元、398万元,北城公司2012年5月24记账凭证显示:公司预付五建江城丽都工程款400万元（借方）、398万元（贷方）,公司预付五建江城丽都工程款之代扣款2万元（贷方）;公司预付五建江城丽都工程款300万元（借方）、298.5万元（贷方）,公司预付五建江城丽都工程款之代扣款1.5万元（贷方）,合计栏注明借方金额700万元,贷方金额700万元。北城五建公司2012年5月11日记账凭证(凭证号:记-0077)显示:集团扣江城丽都上交款1.5万元（借方）,集团代垫江城丽都项目工程款298.5万元(借方),集团代垫江城丽都项目工程款300万元(贷方);北城五建公司2012年5月18日记账凭证(凭证号:记-0111)显示:集团扣江城丽都上交款2万元（借方）,收江城丽都项目工程款398万元(借方),收江城丽都项目工程款400万元(贷方)。 案涉7280表显示：记账日期2012年5月11日，科目名称为应收账款，业务日期2012年5月11日，凭证编号记-0077，摘要为集团代垫江城丽都项目工程款，贷方金额为300万元；记账日期2012年5月18日，科目名称为应收账款，业务日期2012年5月18日，凭证编号记-0111，摘要为收江城丽都项目工程款，贷方金额为400万元。 2.北城公司（甲方）和民福公司（乙方）于2015年3月17日、2015年11月16日签订的两份《房屋抵债协议书》约定民福公司将包括案涉13套房屋在内的86套房屋抵偿给北城公司以冲抵欠付北城公司的相应工程款。两份《房屋抵债协议书》的违约责任部分均明确约定：如抵工程款的房屋因乙方原因被查封、抵押、出售或无法按时办理房地产权证，甲方有权要求乙方支付不能交付房屋价款1%的违约金，提供其他房屋抵偿或赔偿一切损失。 3.2017年12月15日，民福公司起诉北城公司和张启海，要求北城公司和张启海提交“江城丽都小区”竣工验收资料。2018年6月25日，潼南区法院作出（2018）渝0152民初449号民事裁定书，载明：“民福公司以2018年6月15日收到北城公司所移交的部分竣工验收资料为由，于2018年6月19日向本院提出撤诉申请。……裁定如下：准许民福公司撤诉。”北城公司于2018年6月15日向民福公司移交了案涉项目1号楼、2号楼、9-14号楼及车库工程竣工资料移交清单（包括竣工资料和竣工图），民福公司认为北城公司交付的资料不齐全，民福公司接收资料的人员不是专业人员无法进行审核。 4.246号判决书(1008号案的二审判决)二审查明部分载明：“民福公司和北城公司之间尚未进行最终结算。……双方对民福公司已经支付北城公司72805005.45元无争议……。”246号判决书在本院认为部分载明：“至于民福公司与北城公司之间的款项支付问题，不属本案审理范围，本院不予评判。” 5.北城公司在本案一审中举示案涉工程设计单位卓创设计公司2018年3月8日出具给民福公司的《设计费催款说明》（加盖卓创设计公司印章）载明：“民福公司：……请贵司尽快安排人员同我司进行结算工作。项目施工方（北城公司）曾多次找我司为竣工资料盖章，因该项目款项未结清，故无法配合盖章，请尽快完善尾款支付。” 6.案涉施工合同专用条款第25条补充条款第25.1.6条约定了进度款支付办法和支付时间，载明：“……（6）竣工验收合格后（以每栋计算）15日内支付到结构暂估价和审定建筑部分进度款的85%，竣工验收合格后，承包方报出结算之日起三个月内，发包方必须审计完成，并在满三个月后15日内支付到结算总价的90%，4个月内支付到97%，余下的3%作质保金。” 7.案涉施工合同专用条款第25.2.3条约定：保证金400万元，退付办法为按暂定的四个区域每一区域断水后15日内各退还100万元。三号楼地下通道节点工期的完成时间为3号楼地下道的浇筑时间即2012年12月18日。在案涉工程三期2号楼主体结构验收会议纪要上民福公司、名威公司、卓创设计公司均盖章确认同意2号楼主体结构验收，时间为2014年6月25日。 8.本案一审中，民福公司与北城公司于2019年3月19日就案涉工程总价款达成一致意见为91581628.57元。北城公司主张的逾期付款利息的计算基数18098251.52元是双方确认的工程总价款91581628.57元减去北城公司认可的民福公司已付款73483377.05元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 二审中，民福公司陈述：1.5555表漏记但江城丽都业主支付进度款记录表（以下简称进度款记录表）载明的三笔款项共计240万元（即2013年9月29日170万元、2013年12月25日霍宏伟直转唐德庆的20万元、2014年1月30日杨总支付的50万元），以及民福公司一审中抗辩主张的第四笔已付工程款502.5万元、第五笔已付工程款480万元（含进度款记录表载明的前述三笔共计240万元）已经另案处理，不在本案中主张；2.民福公司一审抗辩主张的第一笔已付款中“其代缴费用后由北城公司退领的1525757.45元”已经包含在5555表载明的已付工程款中；3.保证金应当退还，但不应支付利息；如果二审法院认为需要支付逾期退还保证金的利息，则对一审判决确定的该部分款项的利息起算时间并无异议；4.民福公司没有向北城公司支付7280表载明的案涉300万元、400万元的银行凭证或其他支付凭证。 二审中，民福公司申请对北城公司二审举示的融致达公司委托北城公司付款案涉700万元（即7280表载明的案涉300万元、400万元）的委托付款通知书（载明落款时间为2012年5月10日）的形成时间进行鉴定，理由是怀疑该委托付款通知书的形成时间是假的，进而怀疑该委托付款的事实也是假的。根据本案二审查明的事实可知，案涉300万元和400万元系北城公司打款而非民福公司打款，民福公司亦未举证证明是其委托北城公司打款，结合民福公司关于其没有支付案涉300万元、400万元的银行凭证或其他支付凭证的陈述，可以认定案涉300万元和400万元不是民福公司支付，故该委托付款通知书形成时间的正确与否，不能改变案涉300万元和400万并非民福公司支付的事实，不影响本案的处理结果，故对该委托付款通知书形成时间的鉴定已经没有必要，对民福公司的鉴定申请，本院不予准许。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、施工合同是否有效；二、工程结算余款（含质保金）的支付条件是否成就；三、已付工程款的金额应如何确定；四、本案应付工程款的金额以及逾期付款利息应如何确定；五、逾期退还保证金的利息问题；六、北城公司的工程款优先受偿权是否应得到支持；七、一审判决认定的事实是否超出审理范围；八、一审法院未中止审理是否程序违法。 一、施工合同是否有效 本院认为,施工合同合法有效。主要事实和理由:1.根据本案查明的事实，北城公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、土石方工程专业承包壹级、钢结构工程专业承包壹级建筑资质，施工合同的签订亦系北城公司与民福公司之间的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故施工合同合法有效。2.民福公司主张案涉施工合同系张启海借用北城公司资质签订因而无效，应当举证证明张启海借用北城公司的名义与其就订立案涉施工合同进行前期磋商并在签订案涉施工合同过程中起主导作用，在签订合同时其本意就是要将案涉工程发包给张启海而不是发包给北城公司，但民福公司并未完成该举证证明责任，应当承担举证不能的法律后果。3.民福公司所称张启海在案涉施工合同上以北城公司代理人身份签字，北城公司未指派职工到现场实施管理，案涉项目的工程款北城公司全额向张启海支付，北城公司对案涉项目未履行任何施工义务，所有出资都是由张启海履行等情形即使属实，也不能由此证明案涉施工合同系张启海借用北城公司资质而签订。4.民福公司称一审判决仅以246号判决未认定张启海借用北城公司资质与民福公司签订案涉施工合同为由，认定案涉施工合同合法有效与有关事实和法律规定相冲突。经查，一审判决并未仅以246号判决未认定张启海借用北城公司资质与民福公司签订案涉施工合同为由认定案涉施工合同合法有效，而是根据施工合同当事人的资质及当事人的真实意思表示及相关法律法规的规定，依法认定施工合同合法有效。综上，民福公司的该项上诉理由不能成立。 二、工程结算余款（含质保金）的支付条件是否成就 工程结算余款（除质保金外）的支付条件已经成就。理由如下：1.根据案涉施工合同第25.1条的约定，工程结算余款是在工程竣工验收合格并经发包方审计确认后才支付。根据本案查明的事实可知，北城公司不能提交全部竣工资料的原因是因民福公司未能向案涉工程设计单位卓创设计公司交足设计费导致卓创设计公司拒绝在北城公司提交的相关竣工资料上盖章，故案涉工程系因发包人民福公司原因未能办理竣工验收和审计，支付工程款的条件应当视为已经成就。2.本案一审中双方于2019年3月19日就工程总价款已经达成一致意见即工程总价款为91581628.57元，亦可视为本案工程款已经完成审计，从此意义上，案涉工程结算余款（除质保金外）的支付条件亦已经成就。 质保金的支付条件尚未成就。理由如下：1.根据建工解释二第八条的规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。如前所述，案涉工程因发包人民福公司原因未办理竣工验收，故自承包人北城公司2018年6月15日提交竣工验收资料之日起90天后即2018年9月14日，案涉工程自动进入缺陷责任期，开始计算质保金的退还期限，案涉工程目前并未超过施工合同约定的2年的质保期和5年的保修期，故一审法院于2019年9月10日作出一审判决时认定案涉工程已经过了2年质保期并将对应的质保金计入应付工程款不当，本院依法纠正。待质保金的退还条件成就时，北城公司可另寻法律途径主张。 三、已付工程款的金额应如何确定 本案中，案涉工程已付工程款的计算方法应当为55551030.05元加上全部以房抵款金额21149248元，再减去以房抵款面积差38595元，经计算，已付工程款金额为76661683.05元。主要事实和理由如下： 本案各方当事人对将55551030.05元加上除案涉13套房屋外的以房抵款金额并减去以房抵款面积差38595元的计算结果计入民福公司已付工程款金额并无争议。争议在于案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元、7280表载明的案涉300万元和400万元是否应当计入民福公司已付工程款。对此本院评析如下： 1.案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元应当计入已付工程款。主要理由如下：1.根据本案查明的事实，北城公司（甲方）和民福公司（乙方）签订的两份《房屋抵债协议书》约定民福公司将包括案涉13套房屋在内的86套房屋抵偿给北城公司以冲抵欠付的相应工程款，并约定了违约责任。各方当事人也在本案二审中陈述前述《房屋抵债协议书》签订时案涉86套房屋上没有人民法院的查封，故民福公司就案涉86套房屋签订《房屋抵债协议书》的处分行为系有权处分。《房屋抵债协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照该协议履行各自的义务，违反约定义务的，应当按照约定承担违约责任。因此，自案涉两份《房屋抵债协议书》签订之日起，北城公司就案涉86套房屋的对应工程款就已经被抵销。民福公司违约时，北城公司可按照两份《房屋抵债协议书》的约定要求民福公司承担违约责任，但不能要求民福公司恢复履行已被抵销的相应工程款支付义务。2.北城公司称民福公司没有就案涉13套房屋履行交付和过户登记义务，案涉13套房屋的权利经北城公司转让给案外人，案外人又转回给北城公司，从而案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元没有抵销。对此，本院认为，即使案外人将案涉13套房屋的权利转回北城公司属实，也系案外人与北城公司之间的权利义务关系，不能改变北城公司与民福公司之间关于案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元已经被抵销的法律后果。根据两份《房屋抵债协议书》关于违约责任的约定，民福公司没有就案涉13套房屋履行交付和过户登记义务时，北城公司可以要求民福公司支付不能交付房屋价款1%的违约金，提供其他房屋抵偿或赔偿一切损失，但不能要求民福公司恢复履行案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元的支付义务。一审判决未将案涉13套房屋的以房抵款金额3178306元计入民福公司已付工程款错误，本院依法予以纠正。故案涉13套房屋的以房抵款行为已经完成，以房抵款金额3178306元应当计入民福公司的已付工程款。 2.7280表载明的案涉300万元和400万元不应当计入已付工程款。理由如下：1.本案中，民福公司认为案涉7280表载明的案涉300万元和400万元包含在该表载明的民福公司已付工程款72805005.45元中，故案涉300万元和400万元应当认定为已付工程款，其主要理由是在1008号案和246号案中，北城公司举示7280表并自认了该事实，该两案的生效判决也对该事实进行了确认。本院认为，虽然246号判决查明双方在该案中对民福公司已经支付北城公司72805005.45元无争议，但该判决也同时认为民福公司与北城公司之间的款项支付问题，不属该案审理范围，该判决不予评判。故246号判决并未确认民福公司向北城公司已经支付了72805005.45元工程款。2.根据本案二审证据北城公司的银行打款凭证以及北城五建公司的记账凭证载明的款项金额、款项性质、款项来源、打款时间、记账（业务凭证）编号与7280表载明的案涉300万元、400万元的相关信息能够相互印证，可以认定案涉300万元和400万元系北城公司打入北城五建公司账户，民福公司亦未举证证明是其委托北城公司打款，结合民福公司陈述其没有向北城公司支付案涉300万元、400万元的银行凭证或其他支付凭证，故本院认定7280表载明的案涉300万元和400万元并非民福公司支付，不能认定为民福公司的已付工程款。 四、本案应付工程款的金额以及逾期付款利息应如何确定 1.本案应付工程款的金额。如前所述，本案已付工程款为76661683.05元，双方确认的本案工程总价款为91581628.57元；本案2年的质保期未到期，质保金为工程总价款的3%，故应在欠付工程款中扣除工程总价款的3%即91581628.57元×3%=2747448.86元作为质保金，待退还条件成就时才退还。故本案应付工程款的金额为：工程总价款91581628.57元-已付工程款76661683.05元-2747448.86元（即3%的质保金）=12172496.66元。 2.逾期付款的利率标准、起算日期 关于逾期付款的利率标准。根据施工合同专用条款第17.3.1条和施工合同专用条款第25.1.6条约定的内容可知，施工合同将工程竣工验收后工程结算余款的支付办法和支付时间约定为进度款项下的支付办法和支付时间，施工合同实际上将工程结算余款的性质约定为工程进度款，故施工合同虽无工程结算余款逾期支付违约责任的明确约定，但工程结算余款的逾期付款利率应当适用进度款的逾期付款利率，即施工合同专用条款第17.3.3条约定的按照月利率1.5%计算欠付资金利息,一审判决确定月利率1.5%为逾期付款利率并无不当。 关于逾期付款利息的起算日期。施工合同专用条款第25条补充条款中第25.1.6条约定：“竣工验收合格后（以每栋计算）15日内支付到结构暂估价和审定建筑部分进度款的85%，竣工验收合格后，承包方报出结算之日起三个月内，发包方必须审计完成并在满三个月后15日内支付到结算总价的90%，4个月内支付到97%，余下的3%作质保金。”根据本案查明的事实，北城公司主张的逾期付款利息的计算基数是工程总价款减去已付款（相当于以审计确认后的工程结算余款为计息基数），故结合施工合同第25.1.6条的前述约定，自双方在一审中2019年3月19日确认工程总价款为91581628.57元之日起15日内即最迟于2019年4月3日，民福公司应支付到结算总价的90%即91581628.57元×90%=82423465.71元，而至该日民福公司实际支付的款项总计为76661683.05元（民福公司的最晚付款时间是2015年12月15日，至该日支付的工程款总计为76661683.05元），欠付5761782.66元，应当以该欠付的5761782.66元为基数，自该日的第二天即2019年4月4日起按照月利率1.5%支付逾期付款利息至下一批应付款之日即2019年7月19日止；自双方在一审中2019年3月19日确认工程总价款为91581628.57元之日起4个月内即最迟于2019年7月19日支付到结算总价的97%即91581628.57元×97%=88834179.71元，而至该日民福公司实际支付的款项总计为76661683.05元，欠付12172496.66元，应当以欠付的12172496.66元为基数，自该日的第二天即2019年7月20日起按照月利率1.5%支付逾期付款利息至付清之日止。 五、逾期退还保证金的利息问题 民福公司应当支付逾期退还保证金的利息。主要事实和理由：1.根据施工合同专用条款第25.2.3条的约定，保证金400万元，退付办法为按暂定的四个区域每一区域断水后15日内各退还100万元，结合本案查明的案涉工程各楼栋预验收的时间和工期节点，可以认定案涉工程在2014年10月10日前均已经断水，故本案早已具备退还保证金的条件，民福公司应当支付逾期退还保证金的资金占用利息。2.本案施工合同并无保证金逾期退还的违约责任约定，一审判决按照月利率1.5%计算逾期退还保证金的利息无事实依据，本院依法纠正。3.本案二审中，民福公司亦明确表示如果二审法院认定应当支付保证金逾期退还的资金占用利息，则对一审判决认定的自2014年10月10日起支付资金占用利息的时间并无异议。故本院确定本案保证金逾期退还利息的计算方法为：以案涉300万元保证金为基数，自2014年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以案涉300万元保证金为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 六、北城公司的工程款优先受偿权是否应得到支持 北城公司的工程款优先受偿权应得到支持。主要事实和理由：建工解释二第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因本案工程并未竣工验收，故施工合同第25.1条约定的竣工验收合格并经审计后确认和支付工程结算余款的条件即民福公司的应付款条件不能成就，应付款之日也就不能起算，而在本案一审中双方才就案涉工程的总价款达成一致意见，民福公司的应付款条件才成就，应付款之日才能开始起算，故北城公司在本案一审起诉时要求就应得工程款对案涉工程享有优先受偿权，并未超过六个月的除斥期间。由此，一审法院认定北城公司享有优先受偿权并无不当。 至于民福公司提出案涉工程结算款中包含的进度款早已超过了优先受偿权的除斥期间，北城公司仅对工程结算款中的欠付尾款才享有优先受偿权的问题。对此本院认为，工程价款结算后的欠付款的性质都是工程结算余款，已不存在进度款的问题。故民福公司的该项上诉理由不能成立。 七、一审判决认定的事实是否超出审理范围 一审判决认定的事实并未超出审理范围。主要事实和理由：民福公司提出一审判决书第十一页载明：“本院尊重原告发表的质证意见，以及民福公司已另案提起诉讼，从节约司法资源、避免重复诉讼的角度出发，依法不再审查民福公司已经撤回的证据15、16（包括240万元霍宏伟银行转账明细）。”但是在该判决第9页中又提出：“4.第九组证据，原告拟证明霍宏伟于2013年12月26日向原告转账支付的240万元是归还重庆融致达投资有限公司的借款……本院对该通知书的真实性予以确认。”民福公司提出就前述240万元的已付工程款，民福公司已先于本案另行提起了诉讼，一审法院不应当在本案中作出评价。对此，本院认为，该问题属于一审判决对不同当事人举示证据作出的评判，且不属于一审认定的基本事实，并不必然影响民福公司的另案起诉，故一审判决对上述证据的评判并无不当。 八、一审法院未中止本案审理是否程序违法 一审法院未中止本案审理程序并不违法。主要事实和理由：民福公司提出的本案工程部分已付工程款确认之诉的裁判结果并非本案判决的必然依据，案涉工程的全部已付款金额本就属于本案的审理范围，加之民福公司在一审中已经明确表示其就提起确认之诉涉及的已付工程款已经不在本案中请求解决，故本案一审无需中止审理，一审法院未中止审理在程序上并不违法。 综上，一审判决认定部分事实不当，二审亦出现新证据，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初513号民事判决第四项； 二、变更重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初513号民事判决第一项为重庆民福建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向北城致远集团有限公司支付工程款12172496.66元，及逾期付款利息（计算方式为：以5761782.66元为基数，自2019年4月4日至2019年7月19日按照月利率1.5%计付；以12172496.66元为基数，自2019年7月20日至付清之日止按照月利率1.5%计付）； 三、变更重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初513号民事判决第二项为重庆民福建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向北城致远集团有限公司退还履约保证金300万元，及逾期付款利息（计算方式为：以300万元为基数，自2014年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以300万元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、变更重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初513号民事判决第三项为北城致远集团有限公司在重庆民福建设工程有限公司欠付工程款12172496.66元范围内，就江城丽都项目（第一期9—14号楼及地下车库、第二期1号楼、第三期2号楼及3号楼地下通道）折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回北城致远集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费191800元，由北城致远集团有限公司负担86310元，由重庆民福建设工程有限公司负担105490元；保全费5000元，由重庆民福建设工程有限公司负担。 二审案件受理费191800元，由北城致远集团有限公司负担90146元，由重庆民福建设工程有限公司负担101654元。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  郭 勇 审判员  李 震 二〇二〇年六月二日 书记员  柯美玲