江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6071号上诉人(原审被告)：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：KENNEYLIN，该公司董事长。委托诉讼代理人：李歌歌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：韩松。委托诉讼代理人：张红梅，江苏义行律师事务所律师。上诉人徐州伟天化工有限公司（以下简称伟天公司）因与被上诉人韩松劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人伟天公司的委托诉讼代理人李歌歌，被上诉人韩松及其委托诉讼代理人张红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人伟天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：被上诉人在我公司任职期间，因所在部门立项没有成功故我公司决定撤销该部门，因此多次与被上上诉人沟通转岗事宜，但协商未果。我公司依据劳动合同法第四十条第三款规定与被上诉人解除劳动合同，不存在劳动合同法第三十九条的情形。被上诉人韩松辩称：一审法院适用法律正确，事实清楚，应当驳回上诉人上诉请求。韩松向一审法院起诉请求：伟天公司支付双倍赔偿金33000元，双休日加班工资73131元，法定节假日工资1517元，延时加班工资16784元，夜间加班工资49841元。合计174273元。一审法院认定事实：2011年5月4日，伟天公司与韩松双方签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2011年5月4日起至2015年5月3日止，韩松工作时间实行三班制，每月工资800元。2015年4月27日，双方续签劳动合同，期限自2015年5月4日起至2018年5月3日止，韩松工作时间改为长期白班，每天8小时。韩松的工资计算方式为：工资总额=基本工资+绩效工资+加班工资+津贴+其他福利，月基本工资为1430元，绩效工资根据韩松当月的实际出勤、工作业绩和薪酬分配办法考核计算，加班工资以基本工资加绩效工资的总和和实际加班工数为基数计算。在薪资组成确认书中载明餐补根据实际出勤天数，每天10元，工龄根据员工实际在岗年限，按照50/年，封顶500元，常白班津贴100元/月。2015年3月份之前，韩松在伟天公司后勤部工作，系小车司机，工作时每月休息4天，2015年4月到2015年6月，韩松在外联部工作，2015年7月之后，韩松在醇基燃料项目部工作，后该项目部撤销。2015年12月18日，伟天公司人资部人事行政主管秦延电话通知韩松于2015年12月21日双方解除劳动合同。韩松遂不再到伟天公司处上班。2016年1月8日，伟天公司作出对韩松的解除劳动合同通知书，载明：由于醇基燃料项目立项未成功，公司研究决定撤销该部门，经我公司人力资源部与您多次协商进行合理岗位调动，但您无合理理由一直拒绝到岗，现决定于2016年2月7日起与您解除劳动合同。对该解除劳动合同通知书载明的理由，韩松予以否认，并陈述伟天公司并未与其协商进行合理岗位调动，而是要求韩松到其他公司上班，韩松不同意，伟天公司遂决定解除劳动合同。另查明，2014年12月至2015年3月，韩松实发月工资分别为2426元、2431元、2191元、2419元。自2014年12月至2015年11月，韩松月实发平均工资为2414.53元，2015年6月份之前扣除保险费241.4元，之后扣除保险费267.75元，2015年5月份之前每月扣除会费5元，之后每月扣除会费10元。韩松在2014年12月至2015年3月应发工资分别为2672元、2677元、2437元、2665元，合计10451元，在2014年12月至2015年11月期间的应发月平均工资为2583.92元。2015年12月，伟天公司实发韩松工资2252.25元（应发为2530元），2016年1月，伟天公司实发韩松工资2122.25元（应发为2400元），2016年2月，伟天公司实发韩松工资477.73元（应发为755.48元）。庭审中，韩松自认其每月基本工资在1500元左右，绩效工资在500-600元，餐补每天10元，全勤奖100元。伟天公司认可韩松在2015年12月份的基本工资为1530元。再查明，韩松工作期间需值夜班，其陈述每月最少值夜班8天，值班时可睡觉休息（有出车任务时需出车），前半夜在公司小车班办公室休息，办公室内设有床铺，后半夜回宿舍休息。每次值班伟天公司发放值班费25元。2016年1月13日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会向韩松出具不予受理案件通知书，通知韩松该委员会对其申请不予受理，可据此向人民法院起诉。一审法院认为，伟天公司解除与韩松的劳动关系，但未提供证据证明其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除与劳动者劳动合同的情形，属于违法解除劳动关系，应当按照经济补偿金标准的2倍向韩松支付赔偿金。伟天公司人事部工作人员电话通知韩松于2015年12月21日解除与其劳动关系，韩松亦于该时间未再至伟天公司处工作，因此，该口头通知的时间应为双方解除劳动关系的时间。韩松、伟天公司双方于2011年5月建立劳动关系，补偿标准应按5个月计算，月平均应发工资为2583.92元，因此，伟天公司应支付给韩松的赔偿金为25839.2元。关于延时加班工资。韩松仅提供了侯海舰的证言，因该证人原系伟天公司职工，现已离职，与伟天公司之间亦有劳动纠纷，利害关系较大，仅凭该证人证言不足以证明韩松存在延时加班的情况。因此，对韩松的该部分诉请，不予支持。关于夜间加班工资。加班不同于值班，加班是指在法定工作时间范围外仍然在原来的工作岗位上从事生产经营活动，而值班是用人单位为处理突发事件、紧急公务、防火、防盗等原因安排劳动者在夜间、公休日、法定节假日等非工作时间轮流进行的工作安排，一般与劳动者原来的工作任务不同，也不从事生产经营活动。本案中根据韩松的陈述，其在值班期间可以睡觉休息，仅在有紧急公务时需要出车，且每次值班伟天公司均发放相应的值班费，因此，韩松主张的夜间加班实质上属于值班，其要求夜间加班工资没有事实及法律依据，亦不予支持。关于双休日、法定节假日加班工资。首先，经韩松、伟天公司双方确认，韩松在2015年3月份之前（包含3月份）每月休息4天，存在双休日加班的情况。而法定节假日是否存在加班的情况，应由伟天公司承担举证责任，因伟天公司未提供韩松的考勤表，因此，对韩松主张法定节假日未休息的事实，予以确认。计算韩松的加班工资应首先确认以下因素：1、计算加班工资的起止时间。劳动者主张加班工资的诉讼时效为一年，双方解除劳动关系的时间为2015年12月21日，因此，起点应为2014年12月，2015年4月之后，韩松均能正常休息，因此，计算双休日、法定节假日加班工资的期间限定为2014年12月至2015年3月。2、计算加班工资的基数。根据双方约定，加班工资的计算基数包括基本工资和绩效工资。对于基本工资，双方在2011年签订的劳动合同中约定为每月800元；对于绩效工资，双方没有明确约定，但确定绩效工资数额的证据由伟天公司占有，应由伟天公司承担举证责任，因伟天公司未予举证，应承担举证不能的法律责任，韩松自认每月500-600元，按照韩松主张的每月绩效工资为600元计算。韩松加班工资的基数每月应为1400元。具体计算如下：根据加班工资的计算基数可计算出韩松每月4天的双休日加班工资应为514.94元（1400元÷21.75天*4天*200%），法定节假日每天加班工资应为193.1元（1400元÷21.75元*300%）。2014年12月与2015年3月没有法定节假日，2015年1月有1天（加班工资应为193.1元），2月有3天（加班工资应为579.3元），因此，韩松2014年12月、2015年3月每月应发工资为基本工资800元+绩效工资600元+双休日加班工资514.94元+餐补270元+工龄工资150元+常白班津贴100元=2434.94元，2015年1月份的应发工资为基本工资800元+绩效工资600元+双休日加班工资514.94元+法定节假日加班工资193.1元+餐补270元+工龄工资150元+常白班津贴100元=2628.04元，2015年2月份的应发工资为基本工资800元+绩效工资600元+双休日加班工资514.94元+法定节假日加班工资579.3元+餐补270元+工龄工资150元+常白班津贴100元=3014.24元。四个月总计应发10512.16元，实发金额为10451元，克扣双休日、法定节假日加班工资金额为61.16元（10512.16元-10451元）。另外，因伟天公司认为双方解除劳动合同的时间是在2016年2月份，其工资亦发到2016年2月份，但经查明后确认，双方实际解除劳动合同的时间是在2015年12月21日，因此，在此之后伟天公司发放的工资应予以扣除。2015年12月份，韩松能够正常双休，因此实际出勤天数应为14天，伟天公司认可韩松该月份基本工资1530元，与韩松陈述差距不大，且对韩松有利，予以确认，因此，2015年12月份应发工资为基本工资984.83元（1530÷21.75*14天）+绩效工资386.21元（600÷21.75*14天）+餐补140元+工龄工资200元=1711.04元。而2015年12月、2016年1月、2月，伟天公司实际应发韩松工资总额为5685.48元，多支付了3974.44元。综上，伟天公司应当支付韩松赔偿金25839.2元、双休日、法定节假日加班工资61.16元，合计25900.36元，扣除已支付的3974.44元，尚需支付21925.92元。遂判决：一、伟天公司徐州伟天化工有限公司于本判决生效后十日内支付韩松韩松赔偿金和双休日、法定节假日加班工资共计21925.92元；二、驳回韩松的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人是否应当支付经济赔偿金的问题。上诉人主张其不存在违反劳动合同法第三十九条规定的行为，其依据的是劳动合同法第四十条第三款的规定与劳动者解除合同。劳动合同法第四十条规定第三款规定的是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的情况下解除劳动合同。本案上诉人与被上诉人签订劳动合同时并未明确约定被上诉人工作内容具有特定性，上诉人后因醇基燃料项目立项未成功，决定撤销基燃料项目部，不属于劳动合同订立时客观情况发生变换导致劳动合同无法履行的情况，上诉人以此为由抗辩其解除劳动合同合法，不能成立。被上诉人也不存在违反劳动合同法第三十九条的情形，因此上诉人解除与被上诉人的劳动合同，系违法解除，应当支付经济赔偿金。综上，上诉人伟天公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年二月四日书记员 许 丽