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药品检验所关于“肝泰宝胶囊（临床前）”的复核审验报告；5、肝泰宝胶囊（临床前）的处方；6、湖南省药品监督管理局“关于同意原湖南湘民制药厂破产重组后申请换证验收的函”及“药品生产企业许可证”；7、湖南省民政厅“关于湖南湘民制药厂依法破产收购重组有关情况的汇报”；8、湖南省人民政府办公厅“关于湖南湘民制药厂依法破产有关问题的会议纪要”；9、湖南安塑股份有限公司拟收购湖南湘民制药厂协议；10、关于湖南安塑股份有限公司收购重组原湖南省湘民制药厂情况的说明；11、（2002）湘证经字第140公证书；12、拍卖有限公司委托拍卖合同；13、湖南省新世纪拍卖有限公司拍卖公告；14、湖南省新世纪拍卖有限公司拍卖成交确认书；15、法院执行拍卖结果的报告；16、关于新汇制药有限公司经营管理有关问题的函；17、湖南康尔佳药业有限公司企业注册登记资料；18、湖南康尔佳药业有限公司汉寿制药厂企业注册登记资料；19、“九味肝泰胶囊”国家药品标准（试行）；20、云南省高级人民法院（2010）云高民三终字第10号判决书；21、曾自强的名片；22、湖南省药政管理局《关于同意试生产肝泰宝胶囊的批复》；23、湖南省药政管理局《关于同意肝泰宝胶囊质量标准转正的的批复》；24、湖南省药品检验所批件；25、长沙市泰宝制药有限公司（长沙康尔佳制药集团有限公司）工商档案。新汇公司称上述证据20用以证明证据1不是公开出版物；其余证据用以证明即使证据1为公开出版物，也是未经专利权人许可的擅自泄露，本专利应享有不丧失新颖性的宽限期。曾自强在诉讼中补充提交了以下13份证据：1、肝泰宝胶囊制备工艺及其研究资料；2-3、肝泰宝胶囊研究、生产、销售承包合同书；4、湖南省药政局《关于同意试生产肝泰宝胶囊的批复》；5、关于延长肝泰宝胶囊试生产和转正的请示；6、湖南省药政局96湘卫药函字第20号文件；7、肝泰宝胶囊制备工艺及其研究资料；8、湖南省药政局《关于同意生产肝泰宝胶囊的批复》；9、湖南省高级人民法院（1996）湘高法经二终字第41号民事判决书；10、长沙市中级人民法院（1999）长中经一终字第431号民事判决书；11、协议；12、湖南湘民制药厂资产评估报告书摘要；13、（2008）长开证民字第1465号公证书。北京市第一中级人民法院认为，在新汇公司未提交其他证据证明证据1另有公开日的情况下，应当推定证据1的公开日为2002年12月31日，其可以作为本专利申请日之前现有技术。参照《审查指南》第一部分第一章6.3.3的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料；若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提交证明材料。本案中，专利复审委员会于2010年1月19日将曾自强的无效宣告请求书及证据副本转给了新汇公司，且请求书中已明确记载其无效理由为本专利相对于证据1不具有新颖性，而证据1明确记载了与本专利类似的技术方案；针对上述无效宣告请求，新汇公司于2010年2月27日提交了意见陈述书和反证。由此可以推定新汇公司至迟在2010年2月27日已应当知晓本专利已为证据1所公开，而其至2011年5月19日方提出享有宽限期的理由，已远超出《审查指南》上述规定中两个月的合理期限。综上，专利复审委员会作出的第15154号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第15154号无效宣告请求审查决定。新汇公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第15154号决定。新汇公司的主要上诉理由为：原审判决对证据1是否构成公开出版物或申请日前的公开出版物认定错误，新汇公司向原审法院提交的证据应被采纳，原审法院未审理新汇公司在诉讼中提出的不丧失新颖性的理由属于适用法律错误。专利复审委员会与曾自强服从原审判决。本院查明，原审判决认定的事实有本专利公开文本、证据1、第15154号决定、新汇公司及曾自强向原审法院提交的证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：专利复审委员会作出第15154号决定的时间为2010年7月23日，发文时间为2010年8月19日。根据证据1的记载，作为国家标准的“九味肝泰胶囊”由长沙市泰宝制药有限公司提出，湖南省药品检验所复核，中华人民共和国药品监督管理局发布，该国家标准自2002年12月开始试行。2011年1月25日，新汇公司以需要搜集本专利可能不丧失新颖性的证据为由，向原审法院提交了《延期举证申请书》；2011年5月4日，新汇公司以其无法调取相关证据材料为由，向原审法院提交了《调取证据申请书》，原审法院均未同意新汇公司的上述申请。在本院诉讼中各方当事人均认可新汇公司和曾自强分别向原审法院提交的多份证据的真实性，经核实本院亦认可上述证据的真实性，但鉴于原审判决未采用各方当事人诉讼中提交的新证据后，曾自强未就原审判决提出上诉，故经庭审质证后本院仅对新汇公司向原审法院提交的25份证据予以采信。新汇公司向原审法院提交的25份证据可以证明如下事实：1、根据湖南湘民制药厂与肖才松1992年3月28日签订的《关于“肝泰宝”近似转让的协议书》，肖才松已将其拥有的“肝泰宝”技术转让给湖南湘民制药厂，待“肝泰宝”胶囊获得新药证书后，由湖南湘民制药厂独家生产和销售，肖才松不得另行转让或泄露有关资料。湖南湘民制药厂依法进入破产程序，新汇公司是在该破产程序中收购湖南湘民制药厂全部资产及债权、债务并安顿原湖南湘民制药厂职工的基础上成立的企业法人，其由此享有包括本专利等知识产权在内的湖南湘民制药厂的全部财产权。2、长沙市工商行政管理局高新技术产业开发分局2011年3月7日出具的“企业注册登记资料”表明，湖南康尔佳药业有限公司成立于1996年11月1日，注册资本为人民币2000万元，经营范围包括中药材、中成药、中药饮片、片剂、胶囊剂、颗粒剂的生产、销售等，股东为湖南康尔佳药业管理集团有限公司和杨小舟，二者分别出资人民币400万元和1600万元；2005年3月1日的核准事项表明，其公司名称变更为长沙市泰宝制药集团有限公司，肖才松任该公司的法定代表人；2008年10月8日该公司名称变更为长沙康尔佳制药集团有限公司。2008年12月24日的变更事项表明，该公司仅有的两位股东肖才松出资800万，杨小舟出资1200万。3、汉寿县工商行政管理局2011年3月7日出具的“企业注册登记资料”表明，湖南康尔佳药业有限公司汉寿制药厂成立于2002年8月26日，经营范围为片剂、硬胶囊剂、颗粒剂（含中药提取）、溶液剂（外用）、中药饮片；湖南康尔佳药业有限公司汉寿制药厂的企业名称于2002年8月26日变更为长沙市泰宝制药有限公司才松堂制药厂，法定代表人为肖才松，又于2008年10月23日变更为长沙康尔佳制药集团有限公司才松堂制药厂，再于2008年12月30日变更为长沙康尔佳制药集团有限公司汉寿制药厂，最后于2010年8月3日变更为湖南康尔佳药业有限公司汉寿制药厂。4、曾自强系长沙康尔佳制药集团有限公司的执行总经理。上述事实有《延期举证申请书》、《调取证据申请书》、第15154号决定、证据1、新汇公司和曾自强向原审法院提交证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年7月1日实施的《专利法》及其相应的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）进行审理。《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”专利法意义上的出版物是指记载有技术或者设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。专利法意义上的出版物不受地理位置、语言、年代或者获得方式的限制，亦不取决于出版物出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道。判断是否属于专利法意义上的出版物的关键，是看其是否处于能够为公众所知的状态，一般说来只要处于能够为公众所知的状态即可认定为专利法意义上的出版物。在专利无效审查实践中，对于专利法意义上的出版物，其印刷日视为公开日，但有其他证据证明其公开日的除外；印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。本案中，证据1为《国家中成药标准汇编（中成药地方标准上升国家标准部分）内科肝胆分册》，其中注明“国家药品监督管理局编”，并标有“二○○二年”字样。在没有相反证据的情况下，可以认定证据1属于国家药品监督管理部门为规范药品生产而统一发布的药品标准汇编，现有证据并不能表明其受众仅局限于特定对象，即证据1处于能够为公众所知的状态。在新汇公司未提交其他有效证据证明证据1另有公开日的情况下，可以推定证据1的公开日为本专利申请日之前的2002年12月31日。因此，原审法院认定证据1属于专利法意义上的公开出版物，可以作为本专利申请日之前现有技术使用，并无不当，新汇公司有关证据1不构成本专利申请日前的公开出版物的上诉理由依据不足，本院不予支持。《专利法》第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。”《专利法实施细则》第三十一条第三款规定：“申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。”从上述法律规定来看，申请人或者专利权人在得知其申请或专利具有《专利法》第二十四条第（三）项规定的不丧失新颖性的情形时，可以应国务院专利行政部门的要求在指定期限内提交证明文件。2006年《审查指南》第一部分第一章第6.3.3节记载：申请专利的发明创造在申请日前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料；若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提交证明材料。显然，2006年《审查指南》第一部分第一章第6.3.3节只是规定在申请专利的过程中，申请专利的发明创造如果属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形，申请人应当按照该规定向授权审查部门作出相关声明。对于已经获得授权的专利来说，如果其属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形，2006年《审查指南》并未具体规定专利权人是否及如何作出相关声明，通常来说专利权人没有义务也无从作出上述声明。对于因不具备新颖性而进入无效审查程序的专利来说，如果其属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形，专利权人是否应作出相应声明以及如何作出该声明，2006年《审查指南》也未作出具体规定，原审法院径直适用2006年《审查指南》第一部分第一章第6.3.3节的规定，并将其中规定的两个月期限理解为除斥期间属于适用法律错误。同时，即使专利权人在其专利无效审查程序中需要向专利复审委员会作出“不丧失新颖性”的声明，也应当以其“知道或者应当知道”其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形为前提。需要特别指出的是，这里的“知道或者应当知道”不是基于无中生有的揣测，或者说仅仅是基于专利权人能够猜测或怀疑其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形，尚不足以认定专利权人已经“知道或者应当知道”其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形，只有在足够的证据和事实的基础上才可以认定专利权人“知道或者应当知道”其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”；第六十七条规定：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”本案中，作为国家标准的“九味肝泰胶囊”由长沙市泰宝制药有限公司申报，虽然专利复审委员会于2010年1月19日将曾自强的无效宣告请求书及证据副本转给了新汇公司，该请求书中明确记载其无效理由为本专利相对于证据1不具有新颖性，证据1中也明确记载了与本专利相同或类似的技术方案，但是仅凭曾自强的无效宣告请求书及证据副本尚不足以认定新汇公司已经“知道或者应当知道”其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形。原审法院认定新汇公司于2010年2月27日提交意见陈述书和反证时就已经知晓或应当知晓本专利为证据1公开属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形依据不足。事实上，新汇公司在得知本专利可能属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形后，在原审诉讼过程中积极搜集相关证据，并在其举证遇到困难时及时申请延长举证期限及请求原审法院依职权调查取证，同时及时向原审法院提出了本专利不丧失新颖性的主张，并依法提交了相应证据材料。行政诉讼应正确处理避免审级损失与诉讼经济原则的关系，原审判决罗列了新汇公司在诉讼中提交的证据情况后，未写明是否对该证据进行质证及是否应采信，程序上亦有不当之处，本院予以纠正。考虑到新汇公司作为专利权人向原审法院提交的上述证据如不被采信则本专利将被宣告无效且新汇公司将丧失救济途径，且各方当事人均认可新汇公司向原审法院提交的25份证据的真实性，故本院对新汇公司向原审法院提交的25份证据予以采信，对其证明的事实亦予以确认。专利复审委员会及曾自强仅以这些证据未在无效审查阶段提交为由主张一律不予考虑过于机械，专利复审委员会应当在考虑各方当事人在诉讼提交的证据材料的基础上重新作出审查决定。新汇公司有关其向原审法院提交的证据应被采纳及原审法院未审理新汇公司在诉讼中提出的不丧失新颖性的理由属于适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上，新汇公司的上诉理由具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院对《专利法》和《专利法实施细则》相关规定的理解和适用错误，其未对当事人特别是专利权人在诉讼中提交的证据材料进行审查属于程序不当，依法应予撤销。专利复审委员会在原有证据基础上作出的第15154号决定并无不当，但鉴于诉讼中出现新的证据材料可能影响到第15154号决定的审查结论，且本案确有考虑上述新证据材料的必要，故第15154号决定应予撤销，专利复审委员会应当在本院相关指示的基础上重新作出审查决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第91号行政判决；二、撤销国家知识产权局专利复审委员会于二O一O年七月二十三日作出的第15154号无效宣告请求审查决定；三、国家知识产权局专利复审委员会就曾自强于二O一O年一月五日针对湖南新汇制药有限公司拥有的专利号为03118126.0、名称为“治疗乙肝的中药及其制备方法”的发明专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。一、二审件受理费各人民币一百元，均由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长张冰代理审判员刘晓军代理审判员袁相军二Ο一二年十二月二十日书记员张见秋