广西壮族自治区宜州市人民法院 民 事 判 决 书 （2012）宜民初字第936号 原告石教堂，男，1956年6月10日生，汉族，个体建筑商，户籍所在地宜州市，现住宜州市。 委托代理人韦陈必，广西正营律师事务所律师。 被告龙朝光，男，1971年7月11日生，壮族，农民，户籍所在地宜州市，现住宜州市。 委托代理人郭朝军，广西超世纪律师事务所律师。 第三人柳州市市政工程集团有限公司，住所地柳州市鱼峰区荣军路158号。组织机构代码：19858428-2。 法定代表人李明，经理。 原告石教堂与被告龙朝光、第三人柳州市市政工程集团有限公司合伙协议纠纷一案，原告于2012年6月13日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员韦宜萍适用简易程序进行审理。在审理过程中，发现案情复杂，双方争议大，依法将本案转为普通程序，组成由审判员吴忠红担任审判长，审判员苏慧玲和助理审判员韦明升参加的合议庭，分别于2012年10月31日、2012年12月5日在本院第四审判庭公开开庭审理，书记员李明栗担任法庭记录。原告石教堂及其委托代理人韦陈必，被告龙朝光及其委托代理人郭朝军到庭参加诉讼，第三人柳州市市政工程集团有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理了本案。现已审理终结。 原告石教堂诉称，2010年4月28日，原告与被告订立《协议书》，约定双方各出资50%，承揽宜州市2010年农村通建制村水泥路示范工程建设项目B合同段（即安马至索敢段）工程，盈利各分享50%，资金的收支以被告的名义进行。因可作为该工程承包方的只能是有相应资质的建筑企业，因而原、被告联系第三人柳州市市政工程集团有限公司，由第三人与宜州市2010年农村建制村水泥路示范工程项目建设办公室（下称宜州水泥路建设办公室）订立承包合同，实际上由原、被告组织施工；但是工程款由第三人与宜州水泥路建设办公室结算。该承包合同订立后原、被告即开始组织施工。2010年6月21日，以第三人为甲方，以被告为乙方，订立了《宜州市2010年通村四级砼路工程土建施工B合同段项目施工承包协议》（因第三人只同意由原、被告其中一人作为乙方，因而原告没有作为合同乙方），约定涉案工程由乙方（即原告和被告。下同）承包施工；承包方式为包工包料；第三人以其与业主最终审定结算的工程总价款为基数，向乙方收取2%的管理费；所发生的税费由乙方负担；所需向业主缴纳的履约保证金和农民工工资保障金共计443965.08元，由乙方缴纳（因该款是以第三人的名义缴纳，工程完工后宜州水泥路建设办公室已将该款退回给第三人）。根据以上协议，合伙期间的资金管理由被告负责。原告先后共投入资金830756元，已收回投资款430363.80元；至今尚未收回的投资款为400392.20元。涉案工程于2011年2月竣工。最终审定的工程总价款为3356000.43元。宜州水泥路建设办公室已将该款全部拨付给第三人。经原、被告双方清算，合伙期间的资金总收入为3361458.43元，税费（含管理费）总支出应为3151550.42元，盈利209908.01元，各分享104954元。而被告却多报支出238748.50元，认为双方合伙经营涉案工程亏损了28840.48元。双方意见不一致，未能共同与第三人进行结算。对于原告尚未收回的400392.20元投资款，第三人因此也不让原告取回。宜州水泥路建设办公室拨付给第三人的本案工程款及退回的上述履约保证金及农民工工资保障金共计3799965.51元。因第三人不提供已支付给被告的款项数额及应付而未付的数额，因而第三人和被告各应给付原告的金额无法确定。由于被告多报支出，原、被告双方产生分歧，三方未能进行结算，原告不但没有得到应分享的盈余，连投入的资金也不能取回。为维护原告的合法权益，原告为此诉至法院。请求判令被告向原告支付合伙投资款及盈利款共计505346.20元，第三人在应付而未付给原、被告余款范围内向原告给付，不足部分由被告给付。 原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据材料有： 第三人与被告签订的《项目施工承包协议》、柳州市市政工程集团有限公司与宜州市2010农村建制村水泥路示范工程项目建设办公室订立的《合同协议书》及补充协议，用以证明被告提供该两份协议书给原告向农村合作银行贷款。 借款申请书一份，用以证明借款是原告已经明确贷款是投入涉案工程。 原告与被告签订的《协议书》，用以证明原告借款是用于投入涉案工程。 石料供销协议，用以证明双方存在合伙关系。 广西农村信用社2010年5月29日电汇凭证，用以证明宜州市荣发茧丝绸有限公司为石教堂汇往柳州市市政工程集团有限公司38万元，其中有15万是原告交给第三人的，其它的是荣华公司借给原告的。 广西农村信用社转账业务凭证4份，用以证明石教堂转账给龙朝光25万元，转账付给钟某石料款和定金共6万元。 广西增值税普通发票、广西农村信用社转账业务凭证，用以证明石教堂支付涉案工程用水泥款104000元。 广西农村信用社银行卡、无折存款业务回单、销货登记卡记录，用以证明原告共支付涉案工程钢材款18570元。 宜州市通乡油路中心试验室收据，用以证明原告支付了油路工程试验费2486元。 国家税务局通用手工发票，用以证明原告支付了涉案工程资料的装订费。 安马至索敢公路工程终期支付报表、中国建设银行电汇凭证、中国建设银行进账单，用以证明涉案工程最后审定的工程款为3356000.43元，宜州市交通局已经把所有的款项支付给第三人，宜州市交通局已经将原先收取的履约保证金及农民工工资保障金共计443965.08元支付给第三人。 2010年5—12月及2011年1月的工资表（共9页），用以证明工资表反映原、被告的工资额是一致的，由此可推断原、被告双方存在合伙关系。 证人黎某的证言，用以证明原告曾向其借款2万元称用于修路。 证人蓝某的证言，用以证明原告的起诉状后所附的清算结果表是其清算的，由于当时双方分歧大，故双方没有在清算结果表上签字。 证人钟某的证言，用以证明2010年8月26日，石教堂、龙朝光与其签订一份《石料供、销协议》，期间石教堂曾通过农村合作银行转了一笔5万元的石料定金，一笔1万元的石料款给其。 被告龙朝光辩称，一、原告与被告并非合伙人，协议书是伪造的，协议上“龙朝光”的签名经鉴定已证实不是被告本人所签。双方不存在合伙关系，该工程的盈利或亏损与原告无关。二、原告与被告之间系朋友关系，双方之间互有借贷关系，双方应另行处理。综上所述，原告提起本案诉讼没有事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告为其辩解在举证期限内提供的证据材料有： 《承包协议书》一份，用以证明被告与第三人签订项目工程合同，本案涉案工程是被告从第三人处转包的，与原告没有关系。 证明三份，用以证明涉案工程所购钢筋、水泥、石料款全部由被告结清。 农业银行取款凭条及还款凭证，用以证明被告代原告偿还15万多元借款的事实。 存款回单一份，用以证明原告向被告借款15000元的事实。 借条一份，用以证明原告向被告借款1000元。 农村合作银行转账凭证，用以证明原告向被告借款100000元的事实。 2010年7月4日借条一份，用以证明原告向被告借款308720元的事实。 转账业务凭证（8页）及委托付款单一份，用以证明第三人承包该公路后转包给被告一个人承建该公路，第三人从签合同，进行结算都是只和被告一个人有资金往来，证明原、被告之间不存在合伙关系。 证人蒙某、刘某的证言，用以证明安马至索敢段公路是被告一人承包施工的。 广西天宏司法鉴定所司法鉴定意见书[天宏司鉴所（2012）文鉴字第103号]，用以证明原告提供的2010年4月28日《协议书》上“龙朝光”的签名不是被告龙朝光本人所签。 第三人柳州市市政工程集团有限公司未作书面答辩，也未出庭参加诉讼。 经质证，被告对原告提供的证据1、4、5、6、7、8、9、10、11、12的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为上述证据仅能反映双方互有资金往来，不能证明原、被告之间存在合伙关系；被告对原告提供的证据2、3、13、14、15真实性有异议，认为证据2中原告诉述的贷款理由不存在；认为证据3经司法鉴定已证实《协议书》上“龙朝光”的签名不是被告本人所签；认为证据13、14、15中证人所述不能证明原、被告之间存在合伙关系。本院认为，被告对原告提供的证据1、4、5、6、7、8、9、10、11、12的真实性无异议，前述证据符合法律规定，本院对原告提供的证据1、4、5、6、7、8、9、10、11、12予以认定；原告提供的证据2内容与查明的客观事实不相符，本院对原告提供的证据2不予认定；原告提供的证据3经本院委托的司法鉴定机构鉴定《协议书》中“龙朝光”的签名不是被告龙朝光本人所签，故对原告提供的证据3本院不予认定；原告提供的证据13、14、15属证人证言，未能提供其他证据予以佐证，故对原告提供的证据13、14、15本院不予采信。 原告对被告提供的证据1、3、4、5、6、8、10的真实性无异议，但对所证明的问题有异议；原告对被告提供的证据2真实性有异议，认为这三份证明属于证人证言，证人没有出庭质证，无法核实证明的真实性；原告对被告提供的证据7有异议，认为借条上“借款人：石教堂”的签名系石教堂本人所签无异议，但该借条内容不是原告所写，且该借条上有涂改内容；原告对被告提供的证据9有异议，认为证人所述不是事实。本院认为，原告对被告提供的证据1、3、4、5、6、8、10的真实性无异议，前述证据符合法律规定，本院对被告提供的证据1、3、4、5、6、8、10予以认定；被告提供的证据2属证人证言，证人没有出庭质证，本院对被告提供的证据2不予认定；被告提供的证据7原告认可该借条上“石教堂”的签名系其所签，该证据符合证据要件，能证明被告所要证明的问题，本院对被告提供的证据7予以采信；被告提供的证据9属证人证言，未能提供其他证据予以佐证，本院对被告提供的证据9不予采信。 根据所认定的证据，本院确认下列案件事实： 2010年4月28日，宜州市2010年农村建制村水泥路示范工程项目建设办公室将宜州市2010年通村四级砼路工程土建施工B合同段发包给第三人柳州市市政工程集团有限公司承包施工，双方并为此签订合同。2010年6月21日，第三人柳州市市政工程集团有限公司（甲方）与被告龙朝光（乙方）签订一份《宜州市2010年通村四级砼路工程土建施工B合同段项目施工承包协议》。合同约定：甲方将宜州市2010年通村四级砼路工程土建施工B合同段（即安马至索敢段）的施工任务给乙方施工。合同价款为3699709.86元；工期240日历天；采用包工包料的方式承包；按甲方与业主最终审定结算为基数，甲方收取基数的2%为管理费（不含税金），乙方承担承包施工所发生的结算基数的3.43%营业税和包含项目保险费、教育附加等一切税、费。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，被告便组织工人对所承包的公路进行施工。2010年6月12日至2012年4月12日，第三人柳州市市政工程集团有限公司通过银行转账的方式将工程款共计3283001.30元支付给被告龙朝光。 另查明，2012年8月3日，本院依被告龙朝光申请，委托广西天宏司法鉴定所对原告石教堂提供的2010年4月28日《协议书》上落款处“龙朝光”的签名是否为龙朝光的字迹进行文书司法鉴定。2012年8月22日，广西天宏司法鉴定所作出天宏司鉴所[2012]文鉴字第103号《笔迹鉴定意见书》，鉴定意见为：日期为2010年4月28日落款处签名“龙朝光”不是龙朝光本人所书写的字迹。 再查明，2010年5月29日，原告石教堂通过宜州市荣发茧丝绸有限公司汇款38万元给第三人，在广西农村合作银行电汇凭证的附加信息及用途一栏注明：“个人借款”。2010年8月2日、2010年8月21日原告石教堂分两次通过广西宜州农村合作银行转账给被告龙朝光共25万元。2010年8月26日，2010年9月3日原告石教堂通过广西宜州农村合作银行两次转账一笔5万元，一笔1万元给钟某。2010年8月5日，原告石教堂通过广西宜州农村合作银行转账10.4万元给黄兴勤。2010年8月29日，原告石教堂汇款10857元给罗成昆。2011年1月17日，原告支付3966元路面砼抗折试验费给宜州市通乡油路工程中心实验室。2012年2月28日，原告支付700.02元复印装订费给宜州市欧星印刷厂。本案在审理过程中，原告主张的法律关系的性质与本案查明的案件事实不一致，经本院释明，原告石教堂没有申请变更诉讼请求。 本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告石教堂主张其与被告龙朝光合伙承建宜州市2010年通村四级砼路工程土建施工B合同段，并为此提供了一份2010年4月28日的《协议书》加以证明双方间的合伙关系，但该《协议书》经广西天宏司法鉴定所鉴定，《协议书》上“龙朝光”的签名并非被告龙朝光本人的笔迹。从庭审查明的情况来看，宜州市2010年通村四级砼路工程土建施工B合同段系被告龙朝光一人与第三人柳州市市政工程集团有限公司通过签订转包合同施工的，也是被告龙朝光一人与第三人进行工程结算。虽然原告石教堂向法庭提供其转账给被告、第三人、案外人的转账记录，被告龙朝光亦认可双方互相有资金往来，但认为双方的这种资金往来是互相借贷的关系，不能证明双方间是合伙关系。综上，原告石教堂主张其与被告龙朝光存在合伙关系证据不足。在本院向其释明后，其仍然坚持其诉讼请求，没有申请变更诉讼请求。故原告石教堂的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决如下： 驳回原告石教堂的诉讼请求。 案件受理费8854元，司法鉴定评估费2000元，共10854元，由原告石教堂负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。另在上诉期限届满后七日内，向河池市中级人民法院预交上诉案件受理费8854元，款汇：河池市中级人民法院诉讼费专户；开户银行：中国农业银行河池分行花园支行，帐号：50×××85。逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴忠红 审 判 员  苏慧玲 代理审判员  韦明升 二〇一二年十二月十日 书 记 员  李明栗