宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2O12）甬东民初字第1522号原告：华升建设集团有限公司。法定代表人：杭飞龙。委托代理人：陈蓉。委托代理人：祝军峰。被告：宁波观止酒店管理有限公司。法定代表人：陈明钦。委托代理人：董俊。委托代理人：赵丹雄。原告华升建设集团有限公司与被告宁波观止酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月26日立案��理，依法由代理审判员施益适用简易程序独任审判，于2011年10月22日公开开庭进行了审理。原告华升建设集团有限公司的委托代理人祝军峰、陈蓉，被告宁波观止酒店管理有限公司的委托代理人董俊、赵丹雄到庭参加了诉讼。案经庭外和解未成，本案现已审理终结。原告华升建设集团有限公司起诉称：原、被告于2007年9月30日签订《微风精品酒店一期工程施工合同》一份。合同约定，由原告承建微风精品酒店一期工程的桩基、土建、水电安装、附属工程等项目。2012年1月8日经双方共同结算，并由宁波中冠工程管理咨询有限公司于2012年1月10日出具的“工程造价咨询报告书”审定该工程总造价为22546165元。被告除已付款21944662元外，尚欠原告工程余款601503元。经原告多次催讨，至今未付。根据《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》33.3条规定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”，同时双方在《专用条款》35.1条约定“发包人违约应承担的违约责任按通用条款第33.3款执行”、“发包人超过约定的支付时间10日后，仍然不支付工程款，发包人每天应额外支付给承包人按应付款的千分之三作为罚款”，据此被告拖欠工程余款的行为显已违约，应当按约承担违约责任，违约金为371728.8元（2012年2月18日起到2012年9月10日止）。综上，请求法院判令：一、被告支付原告工程余款601503元；二、被告支付原告逾期付款违约金371728.8元（暂计算到起诉日，以后计算至实际支付日止）；���、本案诉讼费用，由被告承担。被告宁波观止酒店管理有限公司辩称：一、被告为原告垫付的186075元的电缆款应在工程总造价款结算中予以核减。被告提供的《工程造价咨询报告书》可以证明2009年9月8日经宁波中冠工程造价事务所有限公司审核审定，2009年8月份微风精品酒店一期工程完成施工产值为608719元，依据合同约定按85%拨付进度款，该期应付进度款为517411元。扣除被告代付的电缆款186075元，实际应付金额为331336元，对此被告于2009年9月30日通过宁波银行网上银行向原告支付331336元。故核减电缆款是双方确认的事实，也是原告开具331336元发票及被告实际支付331336元工程进度款的事实依据，两者之间能够相互印证；二、原告曾于2009年12月份向被告购买消费卡，总金额为100000元，应在交付给原告的工程款中予以扣除。领卡人既是原告的负责人，又是工程的经办人，被告有理由相信原告的负责人代为领取100000元消费卡的行为系原告的购卡行为；三、被告并非无故不支付工程结算价款，不存在违约行为，无须承担违约责任。原、被告之间一直对已付工程款、应扣工程款及剩余工程款存在争议，一直处于工程款核对过程中，并非被告无理由拒不支付工程款，与原告诉请主张依据《施工合同》的《通用条款》33.3条的规定要求被告承担违约责任，无客观事实及依据。综上，双方至今仅有315428元工程款未结清，希望法院查明事实，依法判决。当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：1、原告华升建设集团有限公司提供《微风精品酒店一期工程施工合同》一本（原件），拟证明原告为被告承建微风精品酒店一期��程并且对双方的相关权利义务进行了约定。经质证，被告对该证据的真实性无异议。本院认为，因被告对该证据无异议，故本院对该证据的真实性及证明力予以认定。2、原告华升建设集团有限公司提供宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》（中冠所基审字（2012）015号）及《工程结算审核定案表》各一份（均系原件），拟证明微风酒店一期工程双方结算价款为22546165元。经质证，被告对涉案工程的造价结算结论及金额均无异议。本院认为，因被告对该证据无异议，故本院对该证据的真实性及证明力予以认定。3、原告华升建设集团有限公司提供催讨函及快件单三份（均系原件），拟证明原告曾就涉案工程向被告催讨过工程款。经质证，被告认可曾收到上述函件，被告认为原、被告���方就工程款结算问题一直处于协商状态，且被告多次催促原告派相关负责人出面商谈工程款结算问题，但原告至今未作任何回应。为证明上述主张，被告提供催讨函、回复、快递详单、结算问题函（均系原件）。经质证，原告对催讨函、快递详单、回复、结算问题函的真实性均无异议，认可曾收到上述函件，但否认被告在函件中记载的金额及内容。本院认为，上述证据相互结合，可以证明原、被告双方曾就微风精品酒店一期工程的工程款结算问题进行磋商，对上述事实本院予以认定。4、被告宁波观止酒店管理有限公司提供宁波中冠工程造价事务所有限公司出具的微风酒店一期工程造价咨询报告书（中冠所基审进度字—微风（2009）020号）、工程款发票、微风精品酒店工程申请单（落款时间2009年9月26日）、电子转帐凭证（均原件），拟证明2009年9月8日经宁波中冠工程造价事务所审核审定2009年8月份微风精品酒店一期工程完成施工产值为608719元，依据合同约定按85%拨付进度款，该期应付进度款为517411元；2009年9月16日原告开具付款方为宁波微风酒店管理有限公司，名为微风酒店一期工程，金额为331336元的发票一张，并于2009年9月26日向被告申请支付一期安装工程2009年8月份的进度款，该进度款总额为517411元，扣除被告代付的电缆款186075元，实际请付金额为331336元。被告于2009年9月30日通过宁波银行网上银行向原告支付了上述331336元。经质证，原告对宁波中冠工程造价事务所有限公司出具的微风酒店一期工程造价咨询报告书（中冠所基审进度字—微风（2009）020号）、工程款发票、电子转帐凭证的真实性均无异议，对微风精品酒店工程申请单（落款时间2009年9月26日）的真实性有异议。本院认为，因原告对宁波中冠工程造价事务所有限公司出具的微风酒店一期工程造价咨询报告书（中冠所基审进度字—微风（2009）020号）、工程款发票、电子转帐凭证的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，微风精品酒店工程申请单（落款时间2009年9月26日）虽系原件，但系被告单方面出具，结合被告庭审陈述，该申请单上载明的签名均为被告单位的相关负责人，被告亦未提供其他充分证据予以佐证，故本院对此不予认定。5、被告宁波观止酒店管理有限公司认为，因原告资金紧张要求被告先行代其向上海申工电线电缆有限公司支付涉案工程的电缆款186075.35元，并指示上海申工电线电缆有限公司将发票直接开给被告，因此被告于2009年8月13日通过宁波银行网上银行向上海申工电线电缆有限公司一次���代为付清上述186075.35元电缆款，该笔款项在应在工程款中予以扣除。为证明上述主张，被告提供电缆线发票二页、微风精品酒店工程申请单、宁波微风酒店网上银行支款申请表、电子转帐凭证（均系原件）。经质证，原告对电缆线发票、电子转帐凭证的真实性无异议，对微风精品酒店工程申请单、宁波微风酒店网上银行支款申请表的真实性均有异议，认为上述申请单上无原告相关负责人签字，与本案无关。本院认为，被告提供的电缆线发票、宁波微风酒店网上银行支款申请表、电子转帐凭证等证据均涉及的案外人上海申工电线电缆有限公司未出庭接受质证，微风精品酒店工程申请单系被告单方面出具，原告亦对此表示异议，上述证据尚不足以证明被告代原告垫付的186075.35元电缆款的事实，在被告未提供其他充分证据予以佐证的情况下，本院对被告的该项主张不予��信。6、被告宁波观止酒店管理有限公司提供工程款清单一份（打印件），拟证明自2008年2月1日至2012年3月12日被告已向原告共计支付工程款22130737元，该款包含了186075.35元的电缆款。经质证，原告对上述清单表示异议，原告认为其至今收到的被告工程款应该是21944662元。本院认为，该项证据系被告单方面制作，原告虽有异议，但认可其至今已收到被告支付的工程款21944662元，结合证据5，在被告未提供其他充分证据予以佐证的情况下，本院对原告的上述主张予以采信，并据此确认，原告至今已收到被告支付的涉案工程款21944662元。7、被告宁波观止酒店管理有限公司认为原告的相关负责人在涉案工程实际施工期间向被告领取100000元消费卡，该笔费用应在工程款结算中予以扣除。为证明上述主张，被告提供载有原告公司人员签名的消费卡存根打印件三份。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，被告提供的消费卡存根虽系原件，但附签字的相关人员并未出庭接受质证，尚不足以证明该笔款项系涉案工程所需，被告的该项主张证据不足，本院依法不予采信。综上，本院认定事实如下：被告宁波观止酒店管理有限公司原名为宁波微风酒店管理有限公司，于2010年5月5日核准变更为现名。原告华升建设集团有限公司与宁波微风酒店管理有限公司于2007年9月30日签订微风精品酒店一期工程施工合同一份，合同第一部分协议书约定：发包人为微风精品酒店管理有限公司，承包人为华升建设集团有限公司；依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同：第一条、工程概况工程名称：微风精品酒店一期工程┅┅。第二条、工程承包范围承包方式：包工包料。承包范围：建筑、安装及附属工程等。第三条、合同工期开工日期：2007年10月1日（以开工报告为准）。竣工日期：2008年10月5日（以竣工报告为准）。┅┅第五条：合同价款。金额：暂定8176500元人民币┅┅。第二部分通用条款约定：一、词语定义及合同文件┅┅二、双方一般权利和义务┅┅七、材料设备供应27.发包人供应材料设备┅┅27.6发包人供应材料设备的结算方法，双方在专用条款内约定28.承包人采购材料设备28.1承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质��负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。┅┅28.6由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。┅┅九、竣工验收与结算┅┅33竣工结算┅┅33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。┅┅第三部分专用条款约定：一、词语定义及合同文件┅┅七、材料设备供应27发包人供应材料设备┅┅27.6发包人供应材料设备的结算方法：无。┅┅28.承包人采购材料设备28.1承包人采购材料设备的约定：发包范围内的材料、设备经发包人认定后由承包人采购┅┅十、违约、索赔和争议35违约35.1┅┅本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3款执行。发包人超过约定的支付时间10日后，仍然不支付工程款，发包人每天应额外支付给承包人按应付款的千分之三作为罚款┅┅。2009年9月8日经宁波中冠工程造价事务所审核审定2009年8月份微风精品酒店一期工程完成施工产值为608719元，依据合同约定按85%拨付进度款，该期应付进度款为517411元；2009年9月16日原告开具付款方为宁波微风酒店管理有限公司，名为微风酒店一期工程，金额为331336元的发票一张。后宁波微风酒店管理有限公司通过宁波银行网上银行向原告支付上述331336元。宁波中冠工程管理咨询有限公司受被告委托对宁波微风精品酒店一期工程的结算进行审核，2012年1月10日出具工程造价咨询报告书一份，编审结果为上述工程送审结算总造价为26046243元，经审核审计结算造价为22846165元，核减造价3200078元；其中该结算中水电费已扣除，依据甲方提供总水电费281210元的2／3计取；2011年12月23日协商记录中施工单位承诺优惠的30万元费用，本审定金额中未扣除。上述审核结果，业经原、被告签章确认。原、被告双方曾就微风精品酒店一期工程的工程款结算问题进行磋商，现被告已向原告支付涉案工程的工程款21944662元，尚余601503元未支付。本院认为，原告华升建设集团有限公司与宁波微风酒店管理有限公司于2007年9月30日签订的《微风精品酒店一期工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。首先，涉案的工程已竣工验收，并经宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书审定工程总造价为22546165元，现被告主张其已向原告共计支付工程款22130737元，该款包含186075元被告代原告支付的电缆款，但未提供充分证据予以证明，且根据合同约定，涉案工程由原告方负责采购材料设备，原告亦对此笔电缆款表示异议，故被告的该项辩称证据不足，本院依法不予采信，故本院认定被告已向原告支付工程款21944662元，尚余601503元未支付；其次，被告主张原告曾向被告购买100000元消费卡，该笔款项应在涉案工程结算款中予以扣除，但其提供的相关证据尚不足以证明该笔款项系涉案工程所需，在被告未提供其他充分证据予以佐证的情况下，本院对此不予认定；第三、被告应按约足额支付涉案工程的工程款，但其未按约支付，其虽辩称一直与原告交涉相关工程款结算问题，并非无正当理由拒不支付，但截至起诉日止被告仍未付清剩余的工程款，故自起诉日起被告应支付相应的违约金。原告主张按照双方签订的合同第三部分《专用条款》35.1条的约定“发包人超过约定的支付时��10日后，仍然不支付工程款，发包人每天应额外支付给承包人按应付款的千分之三作为罚款”要求被告支付违约金，但就本案来讲，原告并未举证证明其实际损失的计算方法及数额，根据日常生活经验法则，被告逾期支付工程款给原告造成的主要是利息损失，双方约定的违约金过高，本院依法酌情予以调整。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，违约金按照迟延履行债务利息的标准予以调整较为合理，故违约金应调整为同期银行贷款利息为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宁波��止酒店管理有限公司支付原告华升建设集团有限公司工程款601503元及逾期付款利息（按601503元本金从起诉日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清日止），该款于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告宁波观止酒店管理有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13532元，减半收取6766元，由被告宁波观止酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：8101，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员 施 益二〇一二年十二月十八日代书 记员 徐贤聪