浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终112号上诉人(原审被告）：嘉兴汇顺纺织染整有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区洪合工业园区。法定代表人：郁俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘卓文，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：顾海全,男,1953年8月28日出生,汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：何晓蓉，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：陆志林,男,1953年9月30日出生,汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：王向群，嘉兴市新丰法律服务所法律工作者。上诉人嘉兴汇顺纺织染整有限公司（以下简称汇顺公司）因与被上诉人顾海全、陆志林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汇顺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回顾海全一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案中厂区钢结构屋面调换工作属于高空危险作业错误，无相关法律法规规定，该作业亦无需资质。二、一审法院对赔偿责任的分担显示公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，陆志林作为顾海全的雇主应当承担主要责任，体现在责任比例上应为70%以上。三、汇顺公司若存在选任陆志林的审查过错，顾海全到陆志林处打工也应当审查其资质，亦存在这种过错。顾海全同时还存在事故发生时未采取安全保障措施的过错，应当承担超过20%的责任。顾海全辩称，不同意汇顺公司的上诉。陆志林辩称，顾海全当时是从六米多高的屋顶摔下去。因整个屋面的钢板都需要更换，绑着绳子不好干活，因此都没有系安全绳。顾海全向一审法院起诉请求：1、要求陆志林赔偿顾海全各项损失217080元；2、汇顺公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由陆志林、汇顺公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，陆志林、汇顺公司签订了一份《屋顶彩板调换协议》，约定汇顺公司将公司内钢结构屋面的彩板调换工程发包给陆志林，总造价为16万元，工期15天，陆志林应确保操作安全，以上费用已包含事故责任在内，一切事故责任由陆志林承担。协议签订后，陆志林进场作业，顾海全受陆志林雇佣在该工地上从事彩板调换工作。2015年9月8日，顾海全在无任何防护措施的情况下在屋顶作业时从高处摔落到地面受伤，并被送至嘉兴市第一医院抢救，共住院治疗80天，并门诊随诊，共支付医疗费255759.67元、专家会诊费3500元，共计259259.67元，均由陆志林垫付。顾海全受伤期间，聘请护工陶广宇护理118天，共支付护理费20050元，均由陆志林垫付。陆志林还垫付顾海全其他费用5000元。顾海全治疗终结后，于2016年5月5日到金华天鉴司法鉴定所申请鉴定，经鉴定，顾海全因事故脑外伤导致精神障碍，构成人体损伤七级残疾，休息期270日、营养期90日、护理期120日，为此，顾海全花费鉴定费4040元。一审审理过程中，陆志林、汇顺公司虽对鉴定意见提出异议，但均不申请重新鉴定。顾海全的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和一审法院认定的证据，参照浙江省统计局公布的2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资和2015年度浙江省人民生活等相关统计数据确定。医疗费按医疗费票据及当事人陈述计算为259259.67元，扣除伙食费2597.10元（39元+1053.6元+1056.5元+448元）、陪客躺椅费112元（8元+40元+44元+20元），为256550.57元。营养费按照顾海全伤情及鉴定营养期限90天，酌定为1800元。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为1200元。因陆志林、汇顺公司不申请重新鉴定，故一审法院仍按照顾海全单方鉴定意见确定顾海全损失。顾海全受伤后由护工护理118天，护理费为20050元，应予以支持。除此以外期间2天，顾海全未举证证明护理人员收入减少的情况，因此其护理费可以按照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元的标准计算为226元（113元/天×2天），故顾海全护理费损失为20276元（20050元+226元）。顾海全虽已经年满60周岁但仍从事劳动，根据顾海全的职业、年龄、健康状况和从事的行业，酌情确定误工费为20000元。关于顾海全的残疾赔偿金，顾海全为农村居民，故顾海全的该项损失应按照2015年浙江省农村居民人均纯收入21125元/年的标准，现顾海全主张按照伤残等级（40%）计算17年为143650元（21125元/年×17年×40%）符合法律规定，予以支持。交通费根据顾海全就医的时间、地点、次数等因素酌定为1000元。综上，顾海全在本起事故中的物质性损失可确定的有：1.医疗费：256550.57元；2住院伙食补助费：1200元；3.营养费：1800元；4.护理费：20276元；5、误工费：20000元；6.残疾赔偿金：143650元；7.交通费：1000元；8.鉴定费：4040元；以上共计448516.57元。本案诉讼前，陆志林已垫付顾海全损失284309.67元。一审法院认为，根据我国《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案汇顺公司将厂区钢结构屋面调换工作发包给陆志林个人承揽，该作业属于高空危险作业不应由不具有从业资格的个人承揽，陆志林也无资质承揽以上工作，也未为作业人员提供安全保障措施，故陆志林、汇顺公司应对顾海全的损失承担赔偿责任；因顾海全自身也未采取安全保障措施，未尽到注意义务，其对自身对损害发生也应承担相应的责任；一审法院根据各方的过错责任，确定汇顺公司对顾海全的损失承担30%的赔偿责任，陆志林承担50%的赔偿责任，顾海全自负20%的责任，对顾海全要求陆志林、汇顺公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。本起事故造成顾海全受伤致残，使顾海全遭受了较大的精神痛苦，应予以抚慰及补偿，根据侵权人的过错程度、承担的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，本院酌定顾海全的精神损害抚慰金为16000元。综上，顾海全损失共计464516.57元（448516.57元+16000元），由陆志林赔偿232258.29元（464516.57元×50%），陆志林已经超额顾海全损失，故对顾海全要求陆志林赔偿损失的诉讼请求不予支持；由汇顺公司赔偿139354.97元（464516.57元×30%），其余损失由顾海全自负。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、汇顺公司于判决生效之日起十日内赔偿顾海全各项损失139354.97元；二、驳回顾海全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2278元，由顾海全负担1594元，由汇顺公司负担684元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案中汇顺公司交由陆志林调换屋面的钢结构工程原由汇顺公司委托一专业钢结构公司施工，具体负责施工的即为陆志林。此次从事调换屋面工作的，包括陆志林在内，一共有六人，均未系安全绳。该屋面长约96米，宽约21.5米，距地面6-7米。汇顺公司在见到陆志林他们未系安全绳后，曾提醒要求他们注意安全，并称已向陆志林提供了安全绳。陆志林承认汇顺公司曾要求他们注意安全，但否认汇顺公司向其提供了安全绳。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案工程内容为钢结构屋面更换，根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），钢结构工程有施工企业资质方面的要求。同时，本案施工作业面距离地面6-7米，根据《高处作业分级》（GB/T3608-2008），已属二级高处作业，按照《建筑施工高处作业安全技术规范》的要求，施工方应落实所有安全技术措施和人身防护用品，未经落实的，不得进行施工。从审理查明的情况看，陆志林本人及其施工队不具备钢结构施工资质，同时未采取安全技术措施，亦未配备必要的人身防护用品。对此，汇顺公司既明知陆志林及其工程队不具备钢结构施工资质，又实地注意到陆志林未为其施工队员配备安全绳等人身防护用品，但仍将该作业交由陆志林完成，存在选任方面的明显过失，依法应承担相应的赔偿责任。就责任比例而言，陆志林作为接受劳务一方未为提供劳务的顾海全提供安全措施、配备防护用品，对事故的发生具有主要过错，应承担主要责任。汇顺公司存在选任方面的过失，应承担次要责任。同时，顾海全作为提供劳务的一方在无任何防护措施的情况下冒险登高作业，对事故的发生亦应自负一部分责任。一审酌定陆志林、汇顺公司、顾海全按5︰3︰2的比例承担赔偿责任，符合本案的实际情况，本院予以确认。汇顺公司有关责任比例的上诉理由不能成立。综上，汇顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4556元，由上诉人嘉兴汇顺纺织染整有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  陈远代理审判员  周倩二〇一七年二月十三日书 记 员  苏轶