山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9975号上诉人（原审原告）：青岛龙信伟业商贸有限公司。法定代表人：张明，董事长。委托诉讼代理人：肖佶玲，山东有容律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，山东有容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李桂媛。委托诉讼代理人：隋思好。上诉人青岛龙信伟业商贸有限公司（以下简称龙信公司）因与被上诉人李桂媛劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初6840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年1月22日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人龙信公司的委托诉讼代理人肖佶玲、李冰，被上诉人李桂媛及其委托诉讼代理人隋思好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、一审法院仅应对李桂媛在仲裁阶段的申请和理由范围内予以审理，超出该范围没有法律依据。李桂媛在仲裁申请书中主张其哺乳期到2016年3月27日到期，龙信公司于2016年3月21日单方解除与李桂媛的劳动关系系违法解除，因此要求支付违法解除劳动关系赔偿金。劳动仲裁委员会与法院均应在此请求和理由范围内进行审理，在审理中可以明确2016年3月21日龙信公司并未解除与李桂媛的劳动关系。因此，李桂媛关于2016年3月21日违法解除劳动关系的请求应予驳回。至于双方劳动关系是否已经解除、何时解除、是否合法则属另一行为，与本案没有直接关系，仲裁委和法院亦不应在本案中予以处理；二、李桂媛在未出勤期间不应支付工资。至于2016年3月1日至31日期间的工资，一方面李桂媛认为双方劳动关系已于2016年3月21日解除，另一方面又主张21日至31日期间的工资，��互矛盾。3月21日后李桂媛就未再到龙信公司上班，因此，21日至31日的工资就不应当支付；三、即使处理，2016年4月8日的解除行为不符合支付赔偿金的条件。一审法院对于是否符合因客观情况发生重大变化而合法解除应当作出明确认定并说明理由。2016年4月8日的解除行为属于法律规定的与合同订立时客观情况发生重大变化经协商达不成一致意见的行为，是符合法律规定的，依法应当支付经济补偿金和代通知金，而不是赔偿金。李桂媛主张的违法解除没有事实依据，应依法驳回。被上诉人李桂媛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。龙信公司向一审法院起诉请求：龙信公司不支付李桂媛违法解除劳动合同赔偿金76570.68元；2、龙信公司不支付李桂媛代通知金3350元；3、龙信公司不���付李桂媛2016年3月1日至31日的工资3350元；4、诉讼费由李桂媛承担。一审法院认定事实：1、李桂媛原系龙信公司职工，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2015年1月1日至2016年1月1日。2015年3月27日李桂媛生育子女，2016年3月27日李桂媛哺乳期满。2、庭审中，龙信公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：证据1、龙信公司2013年1月、2013年12月、2014年8月、2015年8月、2016年3月的社保缴纳记录各一份。龙信公司欲以此证明龙信公司自2013年以后从业人数不断减少，说明龙信公司的经营状况不断萎缩，与李桂媛订立合同时的客观情况发生重大变化。证据2、龙信公司发票统一领购簿一份。龙信公司欲以此证明龙信公司领购发票逐年减少，2016年至今使用上年度发票，未购买新发票，说明龙信公司的经营状况不断萎缩，与李桂媛���立合同时的客观情况发生重大变化。证据3、财务报表四份。龙信公司欲以此证明龙信公司自2013年来逐年亏损，经营状况不断萎缩，与李桂媛订立合同时的客观情况发生重大变化，无法继续给李桂媛提供工作条件，只是限于李桂媛处于三期不能解除劳动合同而延续至哺乳期满。证据4、2016年3月31日龙信公司向李桂媛邮寄的协商函及邮政快递查询单各一份。其中，协商函的内容为：“李桂媛：你好！鉴于：你2005年来到公司工作，最后一期劳动合同期限为2015年1月1日至2016年1月1日，合同约定岗位为销售、地点在福州路。你于2015年3月21日开始休假，同月27日生育，同年9月7日产假期满后回公司上班，但原工作岗位一直无工作可做，劳动合同无法实际履行，这你也非常清楚。但因你处于哺乳期，依法不能解除双方劳动合同，公司一直按照原有工资标准发放工资，劳动合同期满依法顺延。现你哺乳期将于2016年3月27日到期，公司也已数次与你协商调整岗位、工作地点及薪资水平，你均不同意。现你提出要订立无固定期限劳动合同，而公司原工作岗位也确实无工作可做，公司再次通知你于2016年4月8日前来公司就调整工作岗位、工作地点和薪资水平进行协商。你若不来协商或协商不成，公司将于2016年4月8日解除双方劳动关系，根据你的工作年限确定相关待遇（额外加一个月代通知金），届时你可直接来公司办理劳动关系解除及保险转移手续，不再另行通知；如不及时前来办理，因此影响你再次就业及享受相关待遇，由你自己承担相应责任”。龙信公司欲以此证明其向李桂媛邮寄了协商函，就李桂媛产假完毕上班后基本没有工作可做以及如何处理进行协商，李桂媛提起仲裁时龙信公司并未与李桂媛解除双方劳动关系，龙信公司履行了相关协商手续，但李桂媛拒绝协商，龙信公司已经告知，李桂媛如不同意协商双方将于2016年4月8日解除劳动关系，并通知李桂媛及时办理解除及相关手续，以及不及时办理的法律后果。李桂媛对龙信公司提交的上述证据质证认为：对证据1，龙信公司的工人是否减少与龙信公司与李桂媛是否订劳动立合同不是一回事，龙信公司雇佣的工人很多都不交社会保险，从交纳保险的情况看不出龙信公司雇佣工人的情况，且该证据也与本案无关。对证据2，发票与是否签订劳动合同是两回事，所以该证据与本案无关。对证据3，龙信公司的利润与亏损情况我们不清楚，这也与是否签订劳动合同没有关系。对证据4，龙信公司是2016年3月21日口头通知我不用来上班了，考勤到月底，我当天下午与同事交接了工作。在2016年3月21日之后我就再没去上班，后来我们与龙信公司协商要求签订无固定期限劳动合同，但在2016年4月8日，龙信公司却与我解除了劳动关系，协商函我在2016年4月1日收到的，我们认为这是龙信公司违法解除劳动合同。3、庭审中，李桂媛为证明其主张，向法庭提交以下证据：证据1，劳动合同三份及劳动合同备案花名册（复印件）一张，三份合同的期限分别为：2009年1月1日到2012年1月1日、2012年1月1日到2015年1月1日、2015年1月1日到2016年1月1日；备案花名册上记载的合同起止时间为2005年至2008年。李桂媛欲以此证明李桂媛在龙信公司工作的时间，双方已经签订了四次固定期限劳动合同，有一份是2005年签订的，按照法律规定，龙信公司应与李桂媛签订无固定期限劳动合同。证据2，2016年3月21日的工作交接手续一份，上载明：“2016年3月21日下午，接公司财务经理王磊通知，交接人李桂媛于3月27日合同期���，公司不再续签合同，现将所从事的工作资料及物品应公司要求移交给接收人张淑丽，请予以确认”。李桂媛欲以此证明2016年3月21日李桂媛与同事张淑丽进行了工作交接。证据3，2016年3月22日李桂媛向龙信公司邮寄的订立无固定期限劳动合同事宜的函及邮政快递单各一份。其中订立无固定期限劳动合同事宜的函内容为：“青岛龙信伟业商贸有限公司：本人李桂媛在青岛龙信伟业商贸有限公司连续工作11年余，并与其多次订立固定期限劳动合同，最近一次是2015年1月1日至2016年1月1日。本人2015年3月27日生育小孩，至2016年3月27日哺乳期满之日时，本人要求与青岛龙信伟业商贸有限公司订立无固定期限劳动合同”。李桂媛称该函是其通过快递邮寄给龙信公司的，龙信公司在2016年3月23日收到。李桂媛欲以此证明给龙信公司发了一份快递，要求签订无固定期限劳动合同，龙信公司给我们回函却是要求解除劳动合同。龙信公司对李桂媛提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性均无异议，但2015年1月1日至2016年1月1日合同签订的背景是李桂媛处于怀孕状态，按照法律规定应延续至三期届满，为了让李桂媛在办理终止合同手续时完备而签订。该证据无法证明双方劳动合同从2005年1月1日开始，花名册也无法证明双方劳动关系开始于2005年1月1日，具体开始时间应以社保缴纳时间为准，即2005年5月1日开始。对证据2的真实性不予认可，但龙信公司确认其与李桂媛之间存在工作交接行为，原因是李桂媛三期届满，龙信公司无法继续提供劳动条件，因此双方一直处于协商状态，需要对李桂媛进行岗位调整，对薪资事宜进行协商。龙信公司当时打算如果协商不成，又确实没有工作可做，就依法解除双方的劳动关系，因此对李桂媛���管的材料和物品进行了交接，但当时并未解除双方的劳动关系。对证据3的真实性不予认可，该快递上没有加盖邮局印章，无法证明邮寄内容、邮寄时间，即使快递已经送达，李桂媛在仲裁申请时提出双方劳动合同在2016年3月21日解除，和该邮件内容相互矛盾，也证明了双方劳动关系在2016年3月21日并未解除，李桂媛仲裁申请要求赔偿金没有法律和事实依据。4、本案庭审中，法院询问李桂媛在龙信公司的工作情况。李桂媛回答：“我原来在另外一家公司工作，2005年龙信公司建立汽车4S店，一开始在重庆东路871号，龙信公司多次找我，让我去他们公司，给他们顶起来干，我觉得以前都认识，人也不错，就过去了。我是干售后服务，是服务站的站长，后来龙信公司几次搬迁，先搬到郑佛路8号，再后来搬到福州北路139号，我最后是在福州北路工作��还是干服务站站长，中间还有报价、采购、配件、翻译等工作。服务站一开始人不少，后来几次搬迁，还剩下4、5个人。我在2015年3月生育，产假满了之后在2015年9月就开始上班，上班之后还是干服务站站长，干到2016年3月21日。休产假期间我的工作是由张淑丽来代管，张淑丽原来是配件上的材料员。我休完产假回来之后，她又把这块活交接给我了，2016年3月21日我又交接给她”。龙信公司对李桂媛的上述陈述认为：“李桂媛在2005年5月进入龙信公司工作，干信息员工作，没有干服务站站长。2015年9月休完产假李桂媛又回到公司上班，因为单位业务量小，所以李桂媛没有实质工作。又因为李桂媛尚在哺乳期内，用人单位不能解除，所以一直持续至哺乳期满。后经双方数次协商，对工作岗位、工作地点、劳动报酬等无法形成一致意见”。本案庭审中，法院询问龙信公司：“对于刚才所称的和李桂媛进行岗位协商，是如何协商的？有无给李桂媛提供不同岗位的选择？”龙信公司回答：“因为公司经营不断萎缩，确实没有合适的岗位提供给李桂媛，所以只是同意让李桂媛继续在这干，但没有具体岗位进行安排”。5、2016年李桂媛以龙信公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金76570.68元；2、被申请人支付申请人代通知金1个月的工资3350元；3、被申请人支付申请人2016年3月1日至3月31日的工资3350元；4、被申请人为申请人补交2005年试用期3个月的养老保险金；5、被申请人支付申请人2016年1月1日至2016年3月的二倍工资10050元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审理后，作出北劳人仲案字（2016）第355号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人青岛龙信伟业商贸有限公司于裁决生效之日起十日内向申请人李桂媛支付下列费用：1、违法解除劳动合同赔偿金73241.52元；2、2016年3月1日至3月31日期间工资3350元；二、驳回申请人李桂媛的其他仲裁请求”。该裁决下发后，被申请人不服该裁决起诉至法院，即为本案；申请人未起诉。6、关于工资数额。龙信公司、李桂媛均认可李桂媛月工资数额为3350元，其离职前12个月的平均工资为3329.16元/月。一审法院认为：1、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。我国《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合���。本案中，李桂媛已经在龙信公司连续工作满十年，其也向龙信公司提出了订立无固定期限劳动合同的要求，因此龙信公司应当与李桂媛签订无固定期限劳动合同。在此情形下，龙信公司提出解除与李桂媛之间的劳动合同关系，属于违法解除。再根据我国《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，李桂媛不要求继续履行双方之间的劳动合同，故龙信公司应向李桂媛支付违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金的具体数额为73241.52元（3329.16元/月×11个月×2倍=73241.52元）。2、关于2016年3月的工资问题。我国《劳动合同法》第三��条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，李桂媛在2016年3月正常工作至3月21日，故自3月1日至3月21日期间应发放正常工资；此后李桂媛按龙信公司要求在家待岗，故3月22日至3月31日期间应发放待岗工资。据此计算，李桂媛2016年3月的工资总额应为2660元（3350元/月÷31天×21天+1600元/月×80%÷31天×10天≈2660元）。3、龙信公司在劳动仲裁中主张的补交2005年试用期3个月的养老保险金之请求，不属于法院劳动争议案件的受理范围，法院对此不予审理。4、李桂媛在劳动仲裁中提出的其他申诉请求，劳动仲裁裁决未予支持，李桂媛亦未就此向法院提起诉讼，视为对劳动仲裁裁决的认可，法院对此不持异议。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、龙信公司于判决生效之日起十日内给付李桂媛违法解除劳动合同赔偿金73241.52元；二、龙信公司于判决生效之日起十日内给付李桂媛2016年3月的工资2660元；三、驳回李桂媛的其他仲裁申诉请求。如果龙信公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙信公司承担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为龙信公司应否向李桂媛支付违法解除劳动合同赔偿金以及龙信公司应否向李桂媛支付2016年3月22日至3月31日的工资。关于第一个诉争焦点，本���认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在本案中，李桂媛自2005年开始在龙信公司工作至双方最后一份劳动合同期满，李桂媛在龙信公司连续工作已满十年。依据上述规定，在李桂媛提出订立无固定期限劳动合同的情况下，龙信公司应当与之订立无固定期限劳动合同。而龙信公司在收到李桂媛2016年3月22日邮寄的申请后，不但未与李桂媛订立无固定期限劳动合同，反而在2016年3月31日以协商函方式通知李桂媛于2016年4月8日解除双方的劳动合同。龙信公司的行为违反上述规定，应属违法解除劳动合同。龙信公司主张其2016年4月8日的解除行为属于法律规定的与合同订立时客观情况发生重大变化经协商达��成一致意见的情形，属于合法解除。但龙信公司未能提供有效证据证明其存在与合同订立时客观情况发生重大变化的情形，故，本院对此不予采信。龙信公司主张仲裁及一审存在超范围审理，无事实及法律依据，本院亦不予采信。原审认定龙信公司违法解除劳动合同并判令龙信公司向李桂媛支付赔偿金，并无不当。关于第二个诉争焦点，本院认为，尽管李桂媛于2016年3月21日工作交接后未再回龙信公司上班，但双方劳动关系直至2016年4月8日方解除，李桂媛在2016年3月22日至3月31日应属于待岗状态，原审判令龙信公司支付李桂媛该期间的待岗工资并无不当。综上，上诉人龙信公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第��款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛龙信伟业商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一七年二月十六日书 记 员  郭丹丹书 记 员  王庆光