广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法知民终字第819号上诉人（原审被告）深圳盛大人和投资发展有限公司，住所地××市××区××街道××路××花园××商场。法定代表人刘某，总经理。委托代理人张某，×××律师事务所律师。委托代理人李某，×××律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）上海派克笔有限公司，住所地××市××新区××路××号×号楼。法定代表人DAVID××××，董事长。委托代理人王某，×××律师事务所律师。委托代理人陈某，×××律师事务所律师。上诉人深圳盛大人和投资发展有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人上海派克笔有限公司（以下简称上海派克笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院作出的（2012）深龙法知民初字第292号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，派克笔产品公司（以下简称派克笔公司）系第138550号注册商标的注册人，商标标识为“”，核定使用商品类别为第16类，包括自来水笔及其墨水笔芯、自动铅笔、圆珠笔及其替换笔芯、钢笔等，注册有效期限自2010年7月15日至2020年7月14日。派克笔公司系第1124842号注册商标的注册人，商标标识为“派克”，核定使用商品类别为第16类，包括钢笔、铅笔、墨水、铅笔芯、替换笔芯等，注册有效期限自2007年11月7日至2017年11月6日。派克笔公司系第1275460号注册商标的注册人，商标标识为“”，核定使用商品类别为第16类，包括钢笔、铅笔、墨水、铅笔芯、替换笔芯等，注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日。派克笔公司系第1492775号注册商标的注册人，商标标识为“”，核定使用商品类别为第16类，包括自来水笔及其墨水笔芯、自动铅笔、圆珠笔及其替换笔芯、钢笔等，注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日。2011年1月25日，PARKER××××（派克笔公司）（甲方）与上海派克笔公司（乙方）签订《商标特许权协议》，约定甲方授予乙方一般许可，以适应所附“商标清单”上所列的注册商标所附清单对各个货品的中文描述；本许可自2011年1月25日起生效，本商标特许权合同中所提交的所有甲方提供的商标均可由乙方使用。附件中载明第3442611号注册商标的使用有效期为2004年11月28日至2014年11月27日，第1124842号注册商标的使用有效期为2007年11月7日至2017年11月6日，第3442609号注册商标的使用有效期为2004年11月28日至2014年11月27日，第1275460号注册商标的使用有效期为2009年5月21日至2019年5月20日。2011年5月10日，派克笔公司出具《授权委托书》，授权上海派克笔公司在中华人民共和国境内就任何侵犯委托人知识产权（包括但不限于商标、专利、版权、上好／厂名等）的侵权行为以及任何针对委托人的不正当竞争行为，向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和有些关证据，并代为提出相关法律请求；以上述所述为目的的调查、搜集证据、申请公证，代理委托人配合有关行政机关和司法机关对侵权行为查处，代理委托人辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明……；有权以自己名义对任何涉嫌实施侵犯委托人知识产权或其他针对委托人的不正当竞争行为的个人、公司或其他组织提起诉讼或启动行政程序，并处理与上述程序有关的一切必要事务，并有权委托其认为适当的第三人处理签署有关事务。该授权有限期从2010年6月1日起至2012年12月31日止，或至委托人以书面形式通知受托人终止时止。2011年9月3日，广东省广州市广州公证处的公证员胡某、工作人员郭某与广东省××知识产权服务有限公司委托代理人倪某来到深圳市××区××路，见到一招牌内容显示有“××百货”字样的商店，倪某对该招牌进行了拍照，进入商场后，倪某在该商店购买了笔一支，共支付人民币228元，并取得电脑小票、购物单和发票各一张，其发票号码为03664610，倪某取得上述物品后，随即将上述物品交予公证员与工作人员保管。2011年9月12日，在公证员的现场监督下，倪某在公证处办公室对上述物品进行了拍照，随后公证员对所购的物品进行了封存，交予倪某自行保管。广东省广州市广州公证处于2011年10月8日对上述行为出具了（2011）粤穗广证内经字第113449号公证书。庭审中，当庭开拆（2011）粤穗广证内经字第113449号公证书所附的两个证物袋，证物袋一内有票据三张，第一张是盛大人和投资发展有限公司电脑小票，第二张红色的盛大百货购物单，第三张是税务发票，上述三张票据加盖了盛大公司的发票专用章；证物袋二内有黑色金边的钢笔一支，在笔身中间标有“”、“”商标标识。上海派克笔公司于2011年9月12日出具《鉴别证明》，对从××市××区××路盛大百货购买的PARKER系列丰采笔进行鉴定，证明该笔并非派克笔公司或派克笔公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒派克笔公司注册商标的商品。盛大公司成立于2006年8月2日，注册资本人民币100万元，经营范围为投资兴办实业、国内贸易、信息咨询、定型包装食品零售、西式糕点制售、酱卤肉销售。上海派克笔公司为案件支出律师费人民币5000元、公证费人民币550元。原审法院认为，该案系一起商标侵权纠纷案件，争议焦点在盛大公司是否存在上海派克笔公司所诉商标侵权行为。依据查明事实，派克笔公司为第1275460号“”注册商标的商标权人。上海派克笔公司经派克笔公司授权，在2009年5月21日至2019年5月20日内有权使用该商标。在2010年6月1日起至2012年12月31日内有权以自己名义对任何涉嫌实施侵犯委托人知识产权或其他针对委托人的不正当竞争行为的个人、公司或其他组织提起诉讼或启动行政程序，并处理与上述程序有关的一切必要事务，并有权委托其认为适当的第三人处理签署有关事务，故上海派克笔公司有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。该案中上海派克笔公司主张盛大公司销售侵犯其注册商标专用权商品的事实，有经公证购买取得的笔、票据等为证。经庭审比对，盛大公司所销售的笔，与第1275460号注册商标核定使用的商品项目属同类商品，且所销售的笔上使用了“”标识，足以使消费者认为盛大公司所销售的笔来源于派克笔公司或上海派克笔公司授权的企业生产。根据（2011）粤穗广证内经字第113449号公证书记载的事实，盛大公司销售了侵犯第1275460号注册商标的商品，但盛大公司未能提供证据证明其所销售的涉案商品系由派克笔公司或上海派克笔公司授权的企业所生产。据此，原审法院认为，盛大公司销售带有“”商标的笔的行为构成了对上海派克笔公司第1275460号注册商标专有权的侵犯，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。盛大公司对上海派克笔公司提交的鉴别证明提出异议，认为上海派克笔公司提供的鉴别证明是上海派克笔公司本身自己出具的，不具有法律效力。结合查明事实，原审法院认为，上海派克笔公司经派克笔公司授权，有权辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明，故上海派克笔公司对于产品制作的细节拥有判别能力，其所出具的鉴定报告可以作为诉讼证据提供参考。关于侵权赔偿数额，上海派克笔公司未向原审法院提供其他证据证明因盛大公司侵权行为遭受具体损失的金额或盛大公司在侵权期间因侵权行为所获的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“”注册商标知名度、涉案商品的销售价格、盛大公司主观过错、经营规模、上海派克笔公司为维权支出的合理费用等因素，酌情判决盛大公司赔偿上海派克笔公司经济损失及合理维权费用共计人民币20000元。案件系商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，上海派克笔公司未提供证据证明其人格利益受损，且上海派克笔公司并未就盛大公司的侵权行为在深圳地区的影响程度及范围作充分举证，判令其停止侵害并赔偿经济损失及维权费用已足以消除侵权行为给上海派克笔公司造成的不良影响，故原审法院对其主张登报赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）及（二）、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、盛大公司须于判决生效之日起立即停止侵犯上海派克笔公司注册商标专用权的行为；二、盛大公司须于判决生效之日起十日内赔偿上海派克笔公司经济损失及合理的维权费用共计人民币20000元；三、驳回上海派克笔公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1195元，由盛大公司承担。盛大公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回上海派克笔公司全部诉讼请求。其事实和理由为：一、上海派克笔公司出具的不利于盛大公司的产品鉴别证明不能作为定案依据及参考。上海派克笔公司在一审证据中提交了一份上海派克笔公司于2011年9月12日自己出具的鉴别证明。该证明称被鉴别的产品特征是：1、笔帽生产代码与本司不符；2、笔身材质差，做工粗糙。结论是：1、以公证书粘连的照片中的产品为鉴别对象。2、该产品为假冒派克笔公司注册商标的产品。一审判决认为，“上海派克笔公司所出具的鉴定报告可以作为诉讼证据提供参考”。首先，在一审庭审中，盛大公司提出，由于公证书上粘连的照片拍摄角度及光线的问题，根本看不到笔帽的生产代码，也无法判断笔身的材质和做工，因此，该鉴定的事实不是客观的。上海派克笔公司随即表示，鉴定时不是根据照片，而是鉴定人员在广州市公证处现场查看过涉案笔的实物后作出的结论。显然，这一说法即不符合《鉴别证明》自身的说明，也不符合广州市公证处公证书的内容，因为，在公证处制作公证书时已将笔封存，鉴定人员如何能够隔着证物袋看到里面的东西。因此，进一步说明该鉴别证明不是按照正常程序进行的，不具备客观性。其次，鉴定人即本案上海派克笔公司，其不利于盛大公司的结论将给其带来巨大的经济收益，该鉴定人属于典型的利害关系人。根据民事诉讼法关于证据的相关规定，该《鉴别证明》在盛大公司不认可的情况下绝对不能作为定案依据。而一审判决却认为“上海派克笔公司所出具的鉴定报告可以作为诉讼证据提供参考”，明显违反法律规定。二、一审判决认为盛大公司未能提供证明所销售的涉案商品系由派克笔公司生产即侵犯了上海派克笔公司的注册商标专用权缺乏法律依据。一审庭审时，盛大公司明确陈述，涉案商品是由与盛大公司合作的深圳市××文化发展有限公司及林某经营的文化用品专柜销售的。盛大公司与其的合作方式是盛大公司提供场地，合作方自行组织商品、自行指派促销员、独立经营，盛大公司统一收银，根据其销售额的比例提取场地费用，其余货款返还给合作方，实质上是一个租赁关系。因为盛大公司与合作方的合作合同于2011年10月31日到期，合作方已撤场。上海派克笔公司于2012年4月起诉后，盛大公司未能联系到合作方，因此无法提供其进货证明。根据民事诉讼法证据规则，如欲证明盛大公司侵权，举证责任人应为上海派克笔公司。一审判决认为盛大公司未能提供证明所销售的涉案商品系由派克笔公司生产即侵犯了上海派克笔公司的注册商标专用权属于“有罪推定”，明显缺乏法律依据。三、上海派克笔公司没有权利主张涉案商标权，根据本案上海派克笔公司在一审时提供的国家工商局的商标注册证，涉案商标的持有人是派克笔公司。同样根据上海派克笔公司在一审时提供的上海市卢湾区公证处（2011）沪卢证经字第1624号公证书，我们可以看到派克笔公司是注册在英国的一家公司，该证据是经过英国的相关公证人以及中国驻英国领事馆认证的，而被上诉人主张商标权利是依据派克笔公司给上诉人的一份《授权委托书》，该份《授权委托书》形成于中华人民共和国境外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国证明机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。我们刚才提到的派克笔公司的主体资料是经过英国证明机关证明，并且经中国领事馆认证，而上海派克笔公司提供的派克笔公司给其的授权则是由美国相关机构认证，而不是由派克笔公司所在国（英国）认证。也就是说，派克笔公司这份《授权委托书》在中国境内是不能够作为证据使用的。因此，上海派克笔公司既不是商标的专用权人，也没有有效的委托，所以没有权利向盛大公司提起诉讼。综上所述，我们认为，没有证据证明盛大公司销售的商品侵权，一审判决存在明显错误，请求法院依法审理、支持盛大公司的上诉请求。上海派克笔公司没有提交书面答辩状，口头答辩称：盛大公司的上诉理由不能成立，请求法庭驳回盛大公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1、上海派克笔公司有权对涉嫌假冒商标的商品进行鉴定。根据国家工商总局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复，权利人有权对涉嫌假冒注册商标商品进行鉴定，被鉴定者如无相反证据推翻该鉴定结论的，将该鉴定结论作为证据予以采纳。而且根据广东省查处销售假冒伪劣产品违法条例第二十一条规定，涉嫌假冒他人商标或者厂名、厂址的，可以由被侵权人鉴别。2、盛大公司与案外人深圳市××文化发展有限公司及林某是租赁关系，其不应承担侵权责任的理由不能成立。首先，盛大公司未能提供其与案外人深圳市××文化发展有限公司及林某租赁关系的任何证据，其主张不应当得到法庭的采纳。即使盛大公司与他人存在租赁关系，该租赁关系也不能对抗第三人。3、关于《授权委托书》的问题：法律规定境外的证据形成所在地的公证机构可以进行公证，而没有规定必须在权利人所在国进行公证。该《授权委托书》形成于美国，故该公证的效力是有效的。案件一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议属于侵害商标权纠纷。上海派克笔公司提交证据证明：派克笔公司系第1275460号“”注册商标的商标权人。该商标处于保护期内并在我国申请注册，依法应当受到我国法律保护。派克笔公司授权上海派克笔公司使用该商标，且授权上海派克笔公司以其名义在我国境内对任何侵害派克笔公司商标权的行为提起诉讼，盛大公司对此提出异议。本院认为，授权的证据有派克笔公司的董事会决议、授权委托书等，上述证据均系在美国形成，美国出具的公证书及我国驻美国使领馆出具的认证书符合我国法律规定。因此，盛大公司的该项主张本院不予采纳，上海派克笔公司有权进行诉讼。上海派克笔公司提交的证据证明：盛大公司销售的被控商品属于圆珠笔，被控商品和核定使用的商品属于相同类别的商品，被控商品使用的“”商标和上海派克笔公司的注册商标是完全相同的，因此，本案属于在相同种类上使用相同商品的情形，被控商品属于侵权商品。上海派克笔公司提交的公证书证明被控商品是在盛大公司经营的商场购买，盛大公司虽然提出系由第三人实际经营，但未能在法定期限内提交证据予以证明，对盛大公司的该项主张本院不予采纳。盛大公司没有提供被控商品合法来源的证据，应当承担赔偿责任。原审法院根据案件的实际情况，酌定赔偿人民币20000元并无不当。关于盛大公司提出的被控商品是否系假冒的问题。上海派克笔公司提交的《鉴别证明》说明被控商品为假冒商品，盛大公司对此虽有异议，但未能提供相反证据予以推翻；盛大公司亦未能提供证据证明其销售的商品属于正品；另结合盛大公司未提交合法来源的证据，本院对盛大公司该项主张不予采纳。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币300元，由上诉人深圳盛大人和投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 于 春 辉代理审判员 王 媛 媛代理审判员 潘   亮二〇一二年十二月六日书 记 员 李萍（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。