江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3238号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵长山。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港中昊建筑装饰工程有限公司，住所地连云港市开发区前进路18号。法定代表人：葛勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：范金霞，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢冉，江苏田湾律师事务所实习律师。上诉人赵长山因与被上诉人连云港中昊建筑装饰工程有限公司（以下简称中昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2015）港民初446号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审查终结。赵长山上诉请求：查明事实，依法改判或发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、关于本诉部分的上诉理由。一审判决载明“赵长山将未经验收的工程在2014年8月14日投入使用，鉴于赵长山已长时间使用涉案工程，且已收到涉案工程的相关证件并在内实际经营，故对中昊公司主张的装修工程款21万元，依法应予支持。”并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定认定上诉人以工程质量进行抗辩不予支持的判决结果是错误的。因为，本案的涉案工程是装饰装修工程，关于装饰装修的设计方案、施工进度均由被上诉人提供，在整个过程中并没有相关的监理单位、勘察单位、设计单位等相关验收单位。可以说该工程竣工后也无法根据法律、法规的规定进行验收，该工程是否合格更无从判定。因此本案中，涉案工程的四方或五方验收根本无法进行，既然验收无法进行，本案就不应当以上诉人将未经验收的工程投入使用作为裁判的依据。根据上诉人的举证，被上诉人所施工的内容确实存在诸多的质量问题，既然被上诉人所施工的内容存在质量问题，上诉人就不应当完全给付工程款，对于上诉人更换、维修部分的花费应当在总工程款中予以扣除。二、关于反诉部分的上诉理由。一审判决以上诉人未提供相关证据为由，对上诉人主张的营业损失不予支持也是错误的。因为，上诉人在一审庭审中已经举证在2014年8月、10月被上诉人仍在对涉案工程进行施工，部分房间门窗处于封闭状态，那么，至少在2014年10月该工程并未实际竣工，硬件条件根本无法达到经营的条件。事实上，由于上诉人对被上诉人的充分信任，导致其已经在约定的工程竣工日期前将宾馆入住信息在美团网予以登记以便在工程竣工后可以赶上暑期的黄金档。在工程未如期竣工时，上诉人如果不接受美团网的预定，会导致美团网对上诉人的处罚，更加影响上诉人今后的经营。因此，上诉人接受美团网的预定，使用未完工的工程是不得已而为之的行为。被上诉人的合同义务为装饰装修并负责办理营业的必备证照，办理完成的时间为2014年7月16日。上诉人认为，2014年7月16日这个期日是工程竣工以及办理完证照的时间。其一、办理证照与工程施工可以同时进行，不存在先竣工后办照的情况；其二、双方约定2014年7月16日这个时间是由于上诉人要在暑期黄金档进行营业，那么既然要营业，相关证照就必须完成。但被上诉人直到2014年12月才将相关证照交给上诉人，在此之前，上诉人并没有任何的合法经营手续，经营损失的存在是必然的，一审法院应当就上诉人的经营损失予以认定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决显失公平，恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以纠错。被上诉人中昊公司辩称：1.上诉人关于本诉和反诉部分的上诉均不是事实，反而是故意以诉讼的方式延迟向被上诉人交付工程款的恶意行为，主要的事实和理由：第一，关于本诉部分，被上诉人经与上诉人在履行过程中协商，已经将工程的竣工期限延长至2014年7月16日，并且施工合同中约定的竣工期限只是包括装修装潢部分的施工，不可能包括办理相关证照的时间。第二，被上诉人在约定的竣工日期之前的2014年6月就已经将涉案工程完工并交付给上诉人，被上诉人多次要求上诉人验收，但上诉人均未予配合，被上诉人提供的3份调查笔录证实上诉人在2014年6月底对涉案工程就已经举办过简单的开业仪式并实际入住客人。因3名证人都是在涉案工程中实际的分包施工人，有水电、木工、电工等，在他们被上诉人叫去进行一些交付后的零星事项处理时，都看到酒店已经有客人入住的事实。同时被上诉人还提供了空调购销合同，也印证了上诉人在2014年6月就进场了空调等电器设备，同时还提供美团网的合同及对外招募的公证书，也证明了上诉人最迟在2014年8月就已经对外营业。关于该事实，连云区公安部门也有上诉人的酒店入住客人的记录，而不仅仅是上诉人所说的被迫在美团网上对外招客，实际上确有营业的事实。2.双方在施工合同第5条第2款也明确约定了验收的主体是上诉人和被上诉人，之所以没有完成验收是因为上诉人另有想法不予配合导致的，一审法院对涉案工程质量的认定完全符合最高人民法院相关司法解释的规定。3.被上诉人提供了连云区消防大队的消防资料4份，足以证明被上诉人是从2014年3月、4月、5月就已经开始为上诉人办理消防设计图、建筑物建成时间等证明，说明被上诉人申办证件的时间没有丝毫延误，之所以在2014年12月才办好，是因为上诉人所承租的酒店用房属于老旧的建筑物，其结构、构造、设施等不符合消防部门的要求，而消防部门多次要求上诉人对门和走廊等进行整改，导致被上诉人在上诉人和消防部门之间进行了多次协调沟通，最终征得上诉人同意将门窗等整改后，才使得消防验收通过。而消防验收是办理酒店其他证件的前置手续，因此即使被上诉人在2014年12月才提交证照，有延误，其过错也不在被上诉人。4.如一审判决所述，即使被上诉人自2014年12月才向上诉人提交有关证照，但也不能以此成为上诉人不支付工程款的理由。一审判决也没有支持被上诉人诉求的违约金等，而只是判决工程款。因此，一审判决实际上是倾向于上诉人利益的判决。5.本案的一审判决，被上诉人收到时间是2016年7月，但一审系统显示判决实际上是2015年9月就作出，是在被上诉人多次向一审法院维权的情况下，才拿到该判决。实际上正反应了上诉人只是利用上诉拖延支付工程款的恶意诉讼。6.关于反诉部分，首先上诉人一审主张的营业损失和维修费用等，既没有提供营业损失的证据，维修费用部分也只有几张照片，不足以证明照片中的质量问题部分是否是与被上诉人的施工有关系，因此一审法院对该部分的判决是合法有据的。7.关于诉讼费用，一审判决上诉人应当向被上诉人支付诉讼请求中的全部工程款数额，但是在诉讼费用分配方面，却判决一审诉讼费4450元全部由被上诉人承担，显然违反最高人民法院关于诉讼费用交纳和分配的相关规定。因此请求二审法院查明事实，依法予以纠正，并驳回上诉人的上诉请求。中昊公司向一审法院诉求：1.判令赵长山支付中昊公司装修工程款21万元及违约金（违约金以89万元为基数，按日千分之一计算，从2014年12月20日起计算至实际支付之日）；2.赵长山承担本案诉讼费用。赵长山一审反诉请求：判令中昊公司赔偿赵长山损失235676元并承担反诉费。一审法院查明事实：2014年3月14日，甲方连云区巴渔人酒店（赵长山）与乙方中昊公司签订《连云港巴渔人酒店装饰工程施工合同和办理相关证件协议书》一份，合同第一条工程概况：约定工程地点为连云区X号，工程由乙方总承包，乙方包工、包全部材料，工程期限90天（如遇工程变更则工期相应顺延），开工日期2014年3月16日，计划竣工日期为2014年6月16日，本合同工程造价和办理相关证件总价款70万元。该款项未含工程变更部分，经双方认可，变更部分案工程变更单核实另计。相关证件包含：营业执照、卫生许可证、特种行业经营许可证、税务登记证、消防许可证。合同第三条：合同变更部分约定：1.工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更单，同时调整相关工程费用及工期。甲方不得与施工人私自达成意向，随意进行工程变更。工程变更单一式两份，甲乙双方各持一份。施工过程中所发生变更单为本合同附件。（附表2工程变更单）；2.施工完成部分的变更按实际工程量协商价格收取费用。合同第四条：工期延误约定1.对以下原因造成的工期延误，经甲方认可工期顺延。(1)工程量变化和设计变更；（2）不可抗拒的力量；（3）甲方同意工期顺延的其他情况；2.因甲方未按期支付工程款（指预付款和进度款在合同签订的付款日期不予支付）。乙方有权停工，并顺延工期，同时甲方应承担由此造成的一切责任和损失；3.因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成质量存在问题，返工费用由乙方顺延，工期不顺延。合同第五条工程验收和保修约定工程竣工后乙方应通知甲方验收，甲方应在接到验收通知后两天内组织验收，填写工程竣工验收单，在三日内付清工程款，办理移交手续。若甲方接到验收通知后，三日内不到现场验收，乙方可视为甲方验收合格。合同第六条工程款支付方式约定：1.工程款分三次支付，第一次于合同签署时，甲方向乙方支付合同总价款的30%，即21万元，第二次于2014年5月1日，交付合同总价款的40%，即28万元，第三次余款30%即21万元在工程全部结束，甲方验收签字，相关证件办理（营业执照、卫生许可证、特种行业经营许可证、税务登记证、消防许可证）结束后3日内付清；2.以本合同约定的价格（70万元）为结算依据结算；3.如施工发生变更，按甲方签认的变更单结算依据；4.甲方验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算单，并将有关资料送交甲方。甲方接到工程结算资料后3日内无异议，即视为同意，并在工程结算单上签字后结清工程全部款项。若一周内不与乙方结算，则视为甲方违约，由此引起的后果由甲方承担。甲方未在工程结算单上签字，未结算余款，搬进家具或电器，乙方即视为此工程验收合格，要求甲方结算余款，并不再承担任何维修责任。合同第七条违约责任约定1.凡因合同双方当事人的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，费用由违约方负担；2.未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；3.因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应当及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；4.甲方未能按时支付每次工程款的，每延误一天支付工程总价1‰的违约金。合同还对其他事项进行了约定。2014年5月8日，甲、乙双方签订工程联系单三份，约定据甲方要求增加变更部分施工内容：并商定增加的总造价为19万元，工期延长30日，即延长至2014年7月16日完工，即日，甲方将该19万元支付给乙方。合同签订并经过增加施工内容后，合同的总造价70万元+19万元=89万元，赵长山按照合同及工程联系单的约定已经支付中昊公司工程进度款总价68万元（第一次21万元，第二次28万元，增加施工内容的19万元），现合同约定的第三次余款30%即21万元赵长山尚未支付中昊公司，中昊公司因此起诉赵长山。赵长山以中昊公司逾期交付涉案工程给其造成营业损失为由，主张中昊公司应当赔偿其385676.8元，但赵长山并未举证证明其营业损失；赵长山以中昊公司逾期交付涉案工程存在严重质量问题且设计不合理为由，主张中昊公司应当赔偿其维修水电、更换地面费用3万元，窗户设计缺陷更换费用2万元，因窗户设计缺陷导致多发生的空调安装费1万元，总计损失445676元，扣除其欠中昊公司的21万元工程款，中昊公司应当赔偿其各项损失总计235676.8元。一审法院另查明，赵长山系巴渔人酒店的负责人，赵长山以山水客栈的名义于2014年8月14日就在涉案工程处实际经营。一审法院还查明，中昊公司在2014年12月17日将合同约定的相关证件交付赵长山。以上事实，有双方签订的《连云港巴渔人酒店装饰工程施工合同和办理相关证件协议书》、工程联系单、公证书、营业执照及一审庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，赵长山与中昊公司签订的《连云港巴渔人酒店装饰工程施工合同和办理相关证件协议书》系双方真实意思表示，且其内容未违反相关法律、法规的禁止性规定，该合同应为有效，对双方均具有法律约束力。中昊公司主张2014年7月16日涉案工程已经完工，但其未能提供证据证明其已经通知赵长山验收工程，亦未能举证证明工程在2014年7月16日前已竣工。赵长山将未经验收的工程在2014年8月14日投入使用，鉴于赵长山已长时间实际使用涉案工程，且也已收到涉案工程的相关证件并在内实际经营，故对中昊公司主张的装修工程款21万元，依法应予支持。对于中昊公司诉求的违约金，鉴于中昊公司未举证证明其在合理期限内已履行催告义务，要求赵长山进行竣工验收，亦未举证工程已验收完毕。因此双方在本案中互有违约，各自均有过错，对中昊公司要求赵长山承担违约金的诉讼请求不予支持。赵长山在2014年8月将工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中赵长山主张的维护水电、更换地面费用以及因窗户设计缺陷更换费用、因窗户设计缺陷导致多发生的空调安装费用，存在质量问题导致其损失，因涉案工程未经验收，赵长山即已投入使用，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于赵长山主张的营业损失，赵长山并未提供相应证据证明，故一审法院对赵长山的该项主张不予采纳，赵长山可待有证据后另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、赵长山于判决生效之日起十日内支付中昊公司工程款21万元；二、驳回中昊公司的其他诉讼请求；三、驳回赵长山的反诉请求。本诉部分案件受理费4450元，由中昊公司负担（已缴纳）；反诉部分案件受理费2420元，由赵长山负担（已缴纳）。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，赵长山围绕其上诉请求向本院举证其与中昊公司法定代表人葛勇的电话录音一份，证明2014年7月30日录音的时候装修工程还在施工中。中昊公司对上述证据质证意见为：该录音证据在2014年7月30日就已经形成，但上诉人在一审中并未提供，也没有合理的理由不提供，已经不属于法律规定的新证据。二审法院不应采信该证据。该录音的内容也只说明当时中昊公司有人在现场处理酒店的一些装修事务，且该事实也有待相关现场人员证实后才能最终确认。按照装饰工程的实际情况，有些装饰工程在完工后仍然会要求施工人员去处理一些局部的问题，这也是经常存在的，因此并不足以证明是涉案的装饰工程在录音时没有完工，上诉人是否实际使用该工程应当以被上诉人一审提供的上诉人实际招揽顾客入住的证据予以认定。本院对上述证据的真实性予以确认，但认为仅凭该份录音不足以证实涉案装饰工程在2014年7月30日还未完工。本院认为，上诉人赵长山与被上诉人中昊公司签订的《连云港巴渔人酒店装饰工程施工合同和办理相关证件协议书》系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，一审法院认定该合同有效符合法律规定，本院依法予以确认。双方均应依照该协议书的约定全面履行各自的义务。中昊公司在将涉案装饰工程施工完成后，赵长山作为发包人应当组织相关人员对涉案装饰工程进行竣工验收，但赵长山对涉案装饰工程并未组织竣工验收，而是于2014年8月14日就擅自投入使用，应视为赵长山对涉案装饰工程质量的认可。本案中，赵长山虽主张涉案装饰工程存在质量问题，但一审法院在查明案件事实的基础上依据相关法律规定对其该项主张不予支持并无不当。故本院对赵长山以涉案装饰工程存在质量问题为由上诉主张其不应支付全部工程的理由不予采信。赵长山上诉还主张因涉案装饰工程存在质量问题导致其在使用过程中支出了一定的更换、维修费用应从中昊公司的工程款中予以扣除，由于赵长山对此未能提供证据，无法证实其所主张的更换、维修费用是由于工程质量问题而导致的，故本院对其该项上诉主张也不予采信。此外，赵长山还以中昊公司对涉案装饰工程未按期完工以及直至2014年12月才将相关证照交付给其，必然造成其经营损失为由，上诉主张一审判决未支持其经营损失的主张是错误的，本院经审查后认为，由于赵长山从2014年8月14日就将涉案装饰工程投入经营使用，所以其主张2014年8月14日之后的经营损失明显不能成立，另外，由于其对2014年7月17日至2014年8月13日之间的经营损失未能提供证据予以证实，故一审判决对其该项主张不予支持也并无不当。综上，赵长山的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6870元（赵长山已预交），由赵长山负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一七年二月二十日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。