江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2839号上诉人（原审原告）：张国祥，男，1968年1月4日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：何冬生（特别授权），江苏民明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏真斯达布业有限公司，住所地泰兴市黄桥镇西河路1号。法定代表人：李德民，总经理。上诉人张国祥因与被上诉人江苏真斯达布业有限公司（以下简称真斯达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张国祥上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审中，真斯达公司未能提供劳动合同，导致案件事实不清。且一审明知加班事实的存在证据被真斯达公司掌握，不是依法要求真斯达公司提供，而是判决上诉人承担不利后果错误。2、一审判决未理清休息性质，短缺病假天数，应当补足医疗期9个月，判决给付2015年1月至2016年2月病假工资17037.3元。3、关于经济补偿金的问题，一审法院对本案劳动合同是解除还是终止未能查清。真斯达公司要求上诉人在医疗期内做鉴定，目的是办理病退，而事后发现上诉人因为年龄原因无法办理病退，只符合退职条件，上诉人不同意退职。一审认定未办理病退手续责任在上诉人的认定，违反法律规定，应予纠正。真斯达公司未到庭答辩。张国祥向一审法院起诉请求：依法判令真斯达公司向张国祥支付：1、2015年清明节加班工资345.17元；2、2015年1月至2016年2月病假工资17037.3元；3、真斯达公司单方解除合同代通知金2910.6元；4、补足2016年1月真斯达公司单方解除合同前张国祥垫付的保险费2106元；5、经济补偿金16740.85元;6、2009年至2014年节假日加班工资20657.95元。一审法院认定事实：张国祥系真斯达公司职工。2015年1月因病休息，此后间断的上班，自2015年1月至2015年11月18日，张国祥共计病假休息271天，张国祥此间正常工作天数的工资已发放，病假工资发放了4008.34元，同时扣除了个人社保费2866.8元。2015年8月，张国祥向泰兴市人力资源和社会保险局申请，要求对其因病丧失劳动能力进行鉴定，并附送了相关的申请表及病理资料。2015年10月8日，泰兴市人力资源和社会保险局养老保险科向张国祥发出公示表，说明张国祥已经专家组检查及初步评审，符合病退条件，将鉴定结果公示。2015年11月8日泰州市劳动鉴定委员会审批张国祥病残丧失劳动能力符合鉴定标准，可以办理病退手续。真斯达公司向泰兴市人力资源和社会保险局领取了相应办理病退手所需的资料，并于2015年11月10日向张国祥发出通知，告知其医疗期至2015年11月18日止，同时说明因多次催促办理相关病退事宜，张国祥均拒绝签字，自2015年11月19日起停止一切待遇，对未办理病退手续产生的一切后果由张国祥自负。张国祥于2015年11月12日向真斯达公司发出通知一份，认为真斯达公司未依法支付病假工资以及未支付年休假工资，要求真斯达公司2015年11月17日前给予书面回复并给付，若不作答复，所产生一切后果由真斯达公司全部承担。真斯达公司于2015年11月10日作出解除劳动合同证明书，以张国祥因经劳动部门鉴定丧失劳动能力，符合病退，双方签订的劳动合同于“2016年11月30日”解除，并以邮寄方式向张国祥送达，张国祥拒收。2016年1月5日真斯达公司向张国祥直接送达。后真斯达公司发现解除合同日期打印错误，2016年1月15日，真斯达公司李忠雷、孙红、丁翠华在办公室向张国祥送达解除劳动合同证明书，说明因打印错误，将解除日期由原来的“2016年11月30日”更正为“2015年11月30日”。张国祥向泰兴市仲裁委提出仲裁申请，要求真斯达公司支付1、经济补偿金16740.85元；2、医疗补助金21523.95元；3、失业救济金9620元；4、补足2015年1月至今拖欠的工资18346.71元；5、年休假工资14896.6元；6、2015年清明节加班工资345.17元；7、代通知金2683.38元；8、2015年11月至2016年1月期间未支付的工资5258.97元；9、支付因未支付工资的25%的赔偿金、加付100%赔偿金、缴纳社会保险费。泰兴市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月24日以泰兴劳人仲案字［2016］第56号仲裁裁决书对张国祥的仲裁请求作出裁决：1、自裁决书生效之日起十五日内真斯达公司一次性支付张国祥2015年1月至2015年11月30日间的病假工资差额及生活费9876.59元;2、对张国祥的其他仲裁请求不予支持。张国祥不服遂诉至一审法院。一审法院认为，一、关于经济补偿金和代通知金。张国祥因病向泰兴市人力资源和社会保险局申请，要求对因病丧失劳动能力鉴定，并附送了相关申请表及病理资料，系其真实的意思表示，张国祥认为真斯达公司胁迫其办理病退手续，未提供相应的证据，一审法院不予认可。张国祥经泰州市劳动鉴定委员会医疗鉴定专家组检查和评审已丧失劳动能力，符合病退条件，可以办理病退手续，但张国祥一直未办理病退手续，责任在于张国祥，在此情况下，真斯达公司以张国祥丧失劳动能力为由通知张国祥解除合同并不违反法律规定，解除日期为2015年11月30日。此种情形下劳动合同终止，真斯达公司无需支付经济补偿金和代通知金，对张国祥该诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于病假工资。劳动者患病停止劳动，在医疗期内，用人单位应向劳动者支付病假工资，同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费。病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。自2015年1月至2015年11月18日，张国祥系病假期间，其间间断的进行工作，真斯达公司除已发放正常工作日的工资外，还必须发放病假工资。2015年11月18日医疗期满后，张国祥未到真斯达公司上班，真斯达公司亦未要求张国祥上班，而是向张国祥发出解除通知，明确双方解除的时间为2015年11月30日，故该期间真斯达公司亦应按不低于当地最低工资标准的百分之八十支付张国祥的生活费。经测算，2015年1月至2015年11月30日病假工资及生活费应为11018.13元（1460元/月×80%÷30天/月×283天），剔除真斯达公司已发放的4008.34元，返还代扣的张国祥个人的保险费2866.8元，实际应支付9876.59元。至于2015年12月至2016年2月，由于张国祥符合病退条件，真斯达公司一直要求张国祥办理病退手续，但张国祥不予配合，其未能及时办理病退手续的责任不在真斯达公司，此间张国祥也未到真斯达公司工作，故对张国祥要求真斯达公司支付该期间的工资，一审法院不予支持。三、关于2009年至2014年节假日加班工资，根据张国祥2014年工资表记载，元旦加班1天、清明节加班1天、五一节加班1天、端午节加班1天，国庆节加班3天，合计7天。在双方无任何工资约定的情形下，应根据双方劳动关系结束前12个月即2015年工资计算月平均工资作为计算劳动者加班工资的基数。由于张国祥2015年未正常上班，故按2014年月平均工资计算加班工资的基数。经测算，2014年张国祥月平均工资2054.52元，节假日加班工资应为1983.67元（2054.52元÷21.75×7×3），剔除已支付420元，真斯达公司尚应支付张国祥1563.67元。关于张国祥主张2009年至2013年的加班工资，一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。由于张国祥未就2009年至2013年加班事实的存在提供相应证据，故一审法院不予支持。四、关于2015年清明节的加班工资。真斯达公司提供给泰兴市仲裁委2015年4月考勤表记载张国祥2015年4月5日清明节休假，实际出勤11天，而真斯达公司提供给泰兴市黄桥监察中队2015年4月考勤表记载张国祥2015年4月5日清明节出勤加休，实际出勤15天，该两份考勤表明显不一致，由于考勤表系真斯达公司单方制作、保存，并由真斯达公司提供给两个部门，在真斯达公司未对不一致作出合理解释的情形下，人民法院应作出有利于劳动者的认定，认定张国祥2015年清明节的加班，4月份实际出勤15天。根据2015年4月工资表，张国祥月工资1251.25元，2015年清明节加班工资应为345.17元（1251.25÷15×3）。五、张国祥要求真斯达公司缴纳2016年1月社会保险费的请求不属人民法院处理范畴，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十七条、第三十二条、第六十四条之规定，判决：一、真斯达公司于判决生效后十日内向张国祥支付2015年1月至2015年11月30日间的病假工资差额及生活费9876.59元；二、真斯达公司于判决生效后十日内向张国祥支付2014年节假日加班工资差额1563.67元、2015年清明节加班工资345.17元；三、驳回张国祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由真斯达公司负担（此款张国祥已经垫付，真斯达公司于判决生效后十日内给付张国祥）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，关于劳动合同以及加班事实的举证责任问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张国祥未能对其负有举证义务的劳动合同以及其主张的加班事实提供证据加以证明，故上诉人张国祥应当自行承担举证不能的不利后果。关于张国祥主张的2015年1月至2016年2月病假工资问题。本案已查明，张国祥自2015年1月因病休息，此后间断的上班，自2015年1月至2015年11月18日，张国祥共计病假休息271天，张国祥此间正常工作天数的工资已发放，病假工资发放了4008.34元，同时扣除了个人社保费2866.8元。故张国祥主张自2015年1月至2016年2月病假工资17037.3元于法无据，本院不予支持。关于真斯达公司是否应当支付经济补偿金的问题。本案中，真斯达公司系因张国祥因病向泰兴市人力资源和社会保险局申请，要求对因病丧失劳动能力鉴定，经泰州市劳动鉴定委员会医疗鉴定专家组检查和评审，张国祥已丧失劳动能力符合病退条件，可以办理病退手续，但张国祥一直未办理病退手续。在此情况下，真斯达公司以张国祥丧失劳动能力为由通知张国祥解除合同并不违反法律规定，真斯达公司为此无需支付经济补偿金。综上所述，张国祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张国祥负担。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一七年二月二十日书记员  彭世美