杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭拱民初字第18号原告杭州大运河旅游开发有限公司。法定代表人吴建华。委托代理人马郁飞、熊春华。被告周志英。委托代理人方梁斌。原告杭州大运河旅游开发有限公司（以下简称大运河公司）为与被告周志英房屋租赁合同纠纷一案，于2011年12月26日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈颖浚独任审判，于2012年2月10日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2012年5月11日第二次公开开庭审理了本案。原告大运河公司的委托代理人马郁飞、熊春华，被告周志英及其委托代理人方梁斌到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告大运河公司诉称，原告与被告在2011年2月签订《“爱尔兰”婚庆主题特色街商铺租赁合同》。约定被告向原告租赁拱墅区长阳路488、490号商铺，约定：租赁期自2011年2月17日至2014年2月16日，租金每半年支付一次，先付后用，提前10天支付。逾期交纳租金的，每逾期一日，应承担当年租金的200%作为违约金。逾期不支付租金累计超过10日，出租方解除合同的，违约方应向另一方按月租金的3倍支付违约金。按照合同约定，周志英应当于2011年8月6日前缴纳第一年度下半年租金33950元，但被告一直拖延不交。原告数次向被告口头和书面催缴，被告均拒绝。2011年9月22日和2011年12月1日，原告两次在被告商铺门牌下告示催告，要求被告缴纳租金，否则将依合同约定解除合同。被告仍未履行。2011年12月6日，原告正式通知被告解除《商铺租赁合同》，并要求被告在12月11日前腾空搬离，被告置之不理。为此原告提出诉讼，请求：1、判令被告支付2011年8月17日至2011年12月6日的租金20472.32元（110天）；2、判令被告支付2011年12月7日至2011年12月15日的占用费1675元（9天）；并按每日186.11元支付占用费直至腾退为止；3、判令被告承担拖欠租金期间的违约金40944.64元和合同解除后的违约金16982.5元；4、判令被告立即腾退长阳路488、490号商铺；5、判决诉讼费由被告承担。原告大运河公司为支持其诉请向本院提交以下证据材料：1、商铺租赁合同，证明租赁事实、付款约定、违约责任等；2、租金催告函，证明原告催缴租金事实；3、照片，证明因被告拒收催告函，原告采取在其门牌下公告形式送达的事实；4、解除合同通知，证明原告根据法律规定单方解除租赁合同事实；5、照片，证明因被告拒收解约通知，原告采取在其门牌下公告形式送达的事实；6、催缴租金通知，证明原告多次催讨租金事实。被告周志英辩称：原告的严重丧失商业信誉的违约行为构成根本违约。由于原告未按双方合同约定打造以婚庆行业为核心业态的特色街，该违约行为也已经被人民法院的裁判文书所认定。在诉讼期间和通过政府及媒体的沟通中，原告均拒绝对特色商业街做任何实质的调整和整改，其行为构成根本违约。原告的根本违约行为是丧失商业信誉的行为，在被告的损失还未被司法认定前，被告为保护自身合法利益中止履行符合法律规定。请求驳回原告的诉讼请求。周志英为支持其主张，向本院提交证据如下：1、商铺租赁合同，证明被告与原告存在商铺租赁合同及相关约定；2、（2011）杭拱民初字第926号判决书，证明原告严重违约的事实；3、广告册，证明原告广告宣传的内容，原告没有根据招商广告履行合同义务；4、说明，证明租赁商铺的总数；5、房屋租赁备案证，证明因原告提供的房屋备案证是无法办理工商登记；6、网络宣传资料，证明原告在网络媒体宣传的内容，也是突出了“专业、政府打造”字眼；7、录音光盘，证明原告根本违反合同的事实。对原、被告提交的证据经庭审举证、质证，本院作如下认证：1、被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但认为合同中明确约定所有的商铺是要出租给核心业态的商户，而且对违约条款的内容有异议，违约金约定过高，双方的权利义务不平等，合同条款显失公平。本院对证据1的真实性予以确认；对证据2-6，被告提出从未收到过，也没有看到张贴的通知。以张贴方式送达的合法性存在问题。原告方解释称，原告方是上门直接送达通知的，由于被告拒绝签收，原告无奈才在商铺门牌下张贴通知。本院认为，从原告提交的照片显示，该三份通知均张贴在周志英承租商铺门口的门牌下，且照片显示当时该商铺正在开门营业，有一张照片显示通知送交给周志英，放在周志英面前的办公桌上，应认定该三份通知已经送达了周志英，故本院对证据2-5予以认定。对证据6，由于原告未提交有效证据证明送达了周志英，本院不予认定；2、对于被告提交的证据1，原告对证据没有异议，但提出被告所主张的违约金过高不能成立；对于证据2的真实性没有异议，但提出判决书所认定的原告的违约行为也只是一般性违约，不构成被告拒付租金的理由。对于证据3-7，原告表示对真实性没有异议，但提出均不构成被告拒付租金的理由。本院对以上证据的真实性予以认定。根据以上有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院确认本案事实如下：原、被告于2011年2月签订“爱尔兰”婚庆主题特色街商铺租赁合同一份，约定：原告（甲方）通过合约从杭州市居住区发展中心有限公司取得广业街商铺的合法转租权，合同内商铺仅能用于婚庆行业的核心业态，核心业态指婚纱影楼、婚纱礼服、新娘造型、鲜花喜铺、珠宝首饰、婚庆公司、婚姻登记服务。甲方出租给被告（乙方）的长阳路488号、490号商铺建筑面积共116.32平方米，乙方的经营项目为珠宝；商铺的租赁期限自2011年2月17日至2014年2月16日；商铺的第一年租金标准为1.6元／天／平方，计67900元，第二年租金1.7元／天／平方，计72100元，第三年租金1.8元／天／平方，计76400元租金，每半年支付一次，先付后用（提前10天支付）；乙方应向甲方缴纳履约保证金10000元作为承租期内水、电、设备、房屋修缮的保证金，在合同期满或解除合同并结清乙方应承担的各项费用后一次性退还履约保证金。合同第八条第3项载明，甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的3倍支付违约金：…（七）乙方逾期不支付租金累计超过10日或拖缴租金累计超过2次的。合同第八条第4项载明，乙方逾期缴纳租金的，除支付滞纳金外，每逾期一日，尚应承担当年日租金的200%作为违约金。双方还约定：甲方为保证婚庆一条街的特色，在其作为出租人的该街区内，除去用作商业配套的咖啡吧、简餐各一家外，其余招商、招租的商户从事的均为本合同内所指的婚庆行业的核心业态。在合同中双方备注约定享受第二年免租期6个月。合同还约定了其他内容。合同签订后，周志英支付了第一个半年的租金，同时大运河公司将商铺交付给周志英。婚庆街开街前大运河公司陆续招租，在承租商户中有部分经营内容与婚庆行业没有关联，且此种经营非婚庆核心业态的商户超过原、被告在合同总约定的数量。为此周志英等经营核心业态的承租商户多次与大运河公司交涉，要求大运河公司承担违约责任。因双方对违约赔偿事宜未能协商一致，周志英等遂向本院提起诉讼。本院经审理认为，大运河公司的行为构成违约，本院酌情按照相当于3个月租金的数额确定违约赔偿。2011年9月22日，大运河公司作出《租金催告函》，通知周志英：你应当在2011年8月6日前支付2011年8月16日-2012年2月15日的商铺租金33950元。我公司已于2011年8月25日前两次对你进行口头和书面催讨上述租金，但你均置之不理，并拒绝接收《商铺租金催缴通知书》。现本公司最后向你发出本催告函，请你于2011年9月27日前足额支付以上数额租金，逾期未履行的，本公司将依《中华人民共和国合同法》规定及与你签订的《商铺租赁合同》的约定单方解除商铺租赁合同，并保留追索你实际使用商铺期间的未付租金、滞纳金以及追究你违约责任。2011年12月1日，大运河公司再次向周志英发出《租金催告函》，要求周志英在2011年12月5日前足额支付租金，并重申将采取相应措施。大运河公司两次都将该《通知》张贴在周志英承租的商铺门口的门牌下，且照片显示12月1日的通知直接送达给了周志英。大运河称，由于送达过程中周志英拒绝签收，故张贴送达。2011年12月6日，大运河公司作出《关于解除《商铺租赁合同》的通知》，通知周志英：因你拒不履行本公司与你签订的《商铺租赁合同》约定的关于支付租金的义务，且多次拒绝接收本公司向你发出的《商铺租金催缴通知书》，本公司已于2011年9月22日及2011年12月1日在你单位的经营场所张贴了《租金催告函》，并按合同约定给予你5天的支付期限。但你仍然拒不履行。现本公司依据《中华人民共和国合同法》的规定和租赁合同第八条的约定，正式通知你：本公司与你于2011年2月17日签订的《商铺租赁合同》，于本通知送达至你单位之日起解除。请你于2011年12月11日前将承租商铺归还本公司，并誊清搬离属于你单位的财产、物质，否则本公司将采取进一步措施以维护自身合法权益，并根据实际情形保留追究你违约责任的权利。大运河公司也将该《通知》张贴在周志英承租的商铺门口的门牌下。大运河称，由于直接送达周志英拒绝签收，故张贴送达。本院认为，根据查明的事实及前案认定，大运河公司确实存在违约行为，即没有按照合同约定选择商铺的承租对象，导致部分商铺的经营内容不属于特色街的“核心业态”。现本案的争议焦点是：该违约事实是否构成周志英等商户因此享有拒付租金的事由。周志英等商户认为，大运河公司的违约行为属于严重丧失商业信誉，构成根本违约，其有权中止履行。本院认为，首先，大运河公司的违约行为，已经由前案进行了处理，并确定了其公司应当承担的违约责任。故大运河公司的违约行为已经受到了制裁，承担了相应的违约责任。在法律上，该违约责任的承担起到替代履行的法律效果。其次，如果周志英等商户认为大运河公司根本违约，合同目的无法实现，根据法律规定，其可以依法解除合同，要求违约方赔偿损失。但诉讼中周志英等商户明确要求继续履行合同，则在大运河公司就其公司的违约行为已经受到制裁的前提下，周志英等商户拒付租金就缺乏依据。第三、周志英等商户引用《合同法》第六十七条、六十八条的内容作为其拒付租金的法律依据。但法律的规定是：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以终止履行：（一）经营状态严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。从本案的情形判断，周志英等商户并不享有“先履行抗辩权”以及“不安抗辩权”。依据双方的合同约定，履行义务的顺序是“先付后用”，因此具有先履行义务的是各商户。对于大运河的违约行为，也已经确定了违约后果。而“不安抗辩权”是针对“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”，本案中大运河公司的违约行为仅能认定为“瑕疵履行”，而非“不履行”，毕竟商铺早已交付给各商户且一直由各商户在经营使用。况且，各商户拒付租金也不是“中止履行”，其占有使用租赁物，本身就在享受合同权利。“中止履行”是权利义务一并中止，并非中止履行义务而权利继续享有。根据法律规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同”。故退一步说，即使“中止履行”，也不是周志英等商户可以继续使用租赁物而拒付租金，而是在合理期限届满后各商户行使解除权解除合同。第四、根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。大运河作为出租方，其合同义务是提供租赁物并使租赁物在合同期内符合合同约定的用途。本案中，大运河公司履行了提供租赁物的义务，但未符合“打造特色街”的全部约定，应当认定部分违约，属于瑕疵履行。而各商户作为承租人，其主要合同义务是支付租金。其拒付租金，属于根本违约。不论根据法律规定还是合同约定，大运河公司都享有了合同解除权。第五、依据法律的规定，“当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知达到之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。合同解除权是一种形成权，解除通知达到对方时合同解除，只需要权利人的单方行为，不必征得对方的同意。法律赋予了对方当事人的异议权，但法律明确规定，行使异议权的方式是提起确认之诉申请裁判。为防止异议权滥用并使经济关系迅速稳定下来，法律对异议权的行使作出了明确限定。本案中大运河公司在2011年12月6日将解除通知送达了各商户，各商户至今未向人民法院或仲裁机构提起撤销合同解除行为的诉讼，其异议权已经不能得到保护。本案另一个争议焦点是大运河公司通过张贴送达的方式是否有效。各商户认为其没有签收，也不知情，通知未送达。大运河公司则称，通知是上门直接送达，由于各商户拒绝签收，只能在商铺门口张贴送达，并拍照作证。本院认为，法律规定“通知到达”是指该“意思表示”到达对方，让对方所知晓。大运河公司以书面形式发出通知，并将通知张贴在周志英商铺门口的门牌下，张贴时商铺在开门经营，应认为通知已经有效送达了各商户。综上，大运河公司的瑕疵履行不构成周志英等各商户拒付租金的事由，周志英等各商户拒付租金构成根本违约。在大运河公司发出解除合同通知后周志英等商户未行使异议权，双方合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。大运河公司要求各商户返还商铺，支付租金、使用费并支付违约金，应当予以支持。大运河公司在本案中既主张了迟延履行违约金，又主张了解除合同的违约金。周志英认为违约金过高，要求人民法院予以调整，本院予以采纳。诉讼中周志英还提出，由于大运河公司违约，人民法院判决其公司按照相当于3个月租金的数额承担违约责任。该违约金可以与周志英应支付的租金抵销。对于2012年的租金，周志英享有6个月的免租期，故其不存在不支付租金的事实。本院认为，根据查明的事实，周志英并未向大运河公司作出过抵销债务的通知，其主张也不符合法律规定的债务抵销的条件，故其主张本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、周志英自本判决生效之日起一个月内从所承租的杭州市拱墅区长阳路488号、490号商铺内搬离；二、周志英支付杭州大运河旅游开发有限公司租金20463元；三、周志英支付杭州大运河旅游开发有限公司房屋占有使用费（占有使用费按每日186元从2011年12月12日起计算至本判决确定的搬离之日止）；四、周志英支付杭州大运河旅游开发有限公司违约金16975元；以上应给付款项，均于周志英从所承租的杭州市拱墅区长阳路488号、490号商铺内搬离时付清；五、驳回杭州大运河旅游开发有限公司的其他诉讼请求。上述当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1802元，由杭州大运河旅游开发有限公司负担947元，由周志英负担855元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1802元（开户银行：工商银行湖滨支行；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈颖浚人民陪审员  张更泗人民陪审员  吴晓航二〇一二年五月二十九日书 记 员  徐 婷