江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2437号上诉人（一审被告）：无锡易才人力资源顾问有限公司，住所地江苏省无锡市北塘区中山路676号511室。法定代表人：陈赞，该公司董事。委托诉讼代理人：陈耀华、张磊，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：徐丽华，女，1973年7月23日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：林飞玉，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海荣臣博士蛙（集团）有限公司，住所地上海市三门路550号。法定代表人：钟政用，职务不详。上诉人无锡易才人力资源顾问有限公司（以下简易才公司）因与被上诉人徐丽华、上海荣臣博士蛙（集团）有限公司（以下简称博士蛙公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服原无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月3日公开开庭进行了审理，易才公司委托诉讼代理人张磊、徐丽华及其委托诉讼代理人林飞玉到庭参加诉讼，博士蛙公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易才公司上诉请求依法改判：一、其公司不应向徐丽华支付工资；二、其公司无需向徐丽华承担赔偿责任。事实及理由：一、徐丽华在博士蛙��司工作期间，由博士蛙公司负责考勤并支付工资，与易才公司无关；二、徐丽华存在旷工行为，其公司可以解除与徐丽华的劳动派遣合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，因其公司并未建立工会组织，故不能以没有事先征求工会意见为由认定其公司的解雇行为违法。徐丽华答辩称：一、根据劳动合同法第九十二条的规定，博士蛙公司没有及时足额支付劳动报酬，劳动者可以向派遣单位易才公司主张；二、根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，没有建立工会的用人单位单方解除劳动关系的应通知用人单位所在地工会。易才公司以旷工为由单方解除与徐丽华的劳动关系没有征求该公司所在地工会意见，违反了该条例的规定。综上一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。博士蛙公司未作答辩。徐丽华向一审法院请求：判令易才公司、博士蛙公司支付拖欠的工资11788.39元；支付赔偿金26814.04元。一审法院认定事实：2009年10月，徐丽华与易才公司建立劳务派遣关系。2013年，易才公司、徐丽华签订《派遣员工劳动合同书》，易才公司将徐丽华派遣至常州挚尔信贸易有限公司（以下简称挚尔信公司）工作。2013年11月，易才公司、徐丽华、挚尔信公司、博士蛙公司签订《关于用工单位变更的协议书》，其中明确：徐丽华认可易才公司自2013年9月1日起将徐丽华派遣到博士蛙公司，博士蛙公司同意接受徐丽华在博士蛙公司工作，派遣期限为2013年9月1日至2015年6月30日，博士蛙公司承认徐丽华于2012年7月1日至2013年8月31日期间在挚尔信公司的工作年限与在博士蛙公司的工作年限连续计算。2014年7月起，博士蛙公司未向徐丽华支付工资。根据博士蛙公司发给易才公司的电子邮件以及徐丽华确认的数额，博士蛙公司共拖欠徐丽华2014年7月工资2030.50元、2014年8月工资1769.39元、2014年9月工资1937.74元、2014年10月1日至15日工资1164.80元。2014年10月15日，博士蛙公司通知上海智联易才人力资源顾问有限公司称：“鉴于我司目前经营状况困难，无法继续使用你司派遣员工，我司现正式通知你司，自2014年10月15日起退回你司按照双方劳务派遣协议所约定派遣至我司工作的所有派遣员工，同时我司承担因本次退回所有派遣员工所存在的所有法律风险和责任（包括但不限于我司应当根据员工在我司的工作年限向员工或通过你司向员工支付的赔偿金。如员工被退回后不同意与贵司解除劳动关系的，我司应依法承担员工待岗期间的各项待遇）。”2014年10月16日，易才公司通过邮政特快专递向徐丽华发出《通知书》1份。该通知明确要求徐丽华在收到通知书的次日9时前到易才公司报到，否则将视为旷工行为，将按照相关规定处理。10月17日，徐丽华收到该《通知书》。2014年12月8日，易才公司通过邮政特快专递再次向徐丽华发出《通知书》，要求徐丽华在收到通知书的次日9时前到易才公司报到，否则将视为旷工行为。12月9日，徐丽华收到该《通知书》。2014年12月12日，易才公司向徐丽华发出了《解除派遣员工劳动合同通知》。该通知载明：“非常遗憾地通知您，因您所就职的用工单位博士蛙公司由于经营状况困难，无法继续使用我公司派遣员工之故，将您退回。我公司作为派遣单位在2014年10月16日及2014年12月8日分别发出《召回通知》，由于您未到公司考勤，也没有履行任何的请假手续累计旷工达到3天，现正式通知您于2014年12月12日解除与您签订的劳动合同。”之后，易才公司为徐丽华办理了《无锡市终止或解除劳动关系通知单》。2014年12月31日，徐丽华向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求易才公司、博士蛙公司、挚尔信公司：1.支付拖欠工资11788.39元；2.支付经济赔偿金29251.69元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经徐丽华申请，仲裁委于2015年5月12日作出终结仲裁决定。同年5月19日，徐丽华诉至法院，诉请如前。另查明，徐丽华在易才公司解除劳务派遣合同前12个月平均工资为2087.99元。上述事实，有劳务派遣劳动合同书、关于用工单位变更的协议书、电子邮件、通知书、解除派遣员工劳动合同通知、无锡市终止或解除劳动关系通知单、崇劳人仲案字[2015]第83号仲裁决定书及庭审笔录、双方当事人的陈述等证据在��佐证。一审法院认为，一、关于徐丽华在易才公司的入职时间。徐丽华主张2009年10月进入易才公司工作，易才公司提出异议，但未提供相关反驳证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者的工作年限由用人单位负举证责任，因此，易才公司未能提供徐丽华入职时间的证据，应依法承担举证不能的不利后果，据此认定徐丽华进入易才公司工作的时间为2009年10月。二、关于徐丽华要求易才公司、博士蛙公司支付拖欠工资的请求。博士蛙公司于2014年10月15日将徐丽华退回易才公司，应认定博士蛙公司、易才公司之间的劳务派遣关系解除。诉讼中，徐丽华未提供证据证明2014年10月16日起继续在易才公司报到上班，故对徐丽华主张的2014年10月16日起的工资不予支持。由于博士蛙公司未按惯例支��2014年7月至2014年10月15日的工资，博士蛙公司应当予以支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，易才公司对工资支付应承担连带责任。三、关于徐丽华是否存在旷工行为。博士蛙公司将徐丽华退回易才公司，易才公司通知徐丽华限期报到。徐丽华称收到易才公司通知后已及时报到、易才公司要求其回家等待安排，未提供证据予以证明，不予采信。法院依法认定徐丽华在收到通知后没有到易才公司报到。易才公司据此视为徐丽华旷工，并无不妥。四、关于易才公司是否违法解除劳务派遣合同的问题。劳动者在履行劳动合同时存在过错，用人单位据此单方解除劳动合同应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。诉讼中，易才公司未提供证据证明徐丽华的旷工行为达到了《中华人民共和国劳动合同法》第三���九条规定的解除条件，并且易才公司在决定解除与徐丽华的劳动合同时未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定将解除决定通知工会。综上，易才公司解除与徐丽华的劳务派遣合同违反法律规定，徐丽华要求易才公司支付赔偿金，有相应的事实依据，予以支持。五、关于易才公司支付违法解除劳动合同赔偿金的数额。用人单位违反法律规定解除劳动合同，应当依照法定标准向劳动者支付赔偿金。根据徐丽华在易才公司5.5年的工作年限、解除劳务派遣合同前12个月平均工资2087.99元，易才公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金22967.90元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条第二款、《江��省劳动合同条例》第三十一条之规定，判决如下：一、易才公司于判决发生法律效力之日起三日内支付徐丽华赔偿金22967.90元；二、博士蛙公司于判决发生法律效力之日起三日内支付徐丽华2014年7月至2014年10月15日的工资共计6902.40元，易才公司承担连带赔偿责任；三、驳回徐丽华的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议，且未提交新证据，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、易才公司是否应与博士蛙公司就工资向徐丽华承担连带支付责任；二、易才公司未建立工会，在解除与徐丽华劳动关系前没有征求工会意见是否构成违法，是否应向徐丽华支付赔偿金。本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，无论是派遣��位还是用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位均承担连带赔偿责任。本案中，博士蛙公司客观上没有支付2014年7月至10月15日的工资，侵害了徐丽华的劳动权利，依法应由易才公司、博士蛙公司承担连带支付义务。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应事先将理由通知工会，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条系对上述规定法律后果的完善，但不能从该司法解释中推出未建立工会的用人单位可以免除通知工会的义务。根据《江苏省劳动合同实施条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，易才公司虽未建立工会，在单方解除与徐丽华之间的劳动关系前也未征求其公司所在地工会的意见，故其公司的行为违反了该条例的规定。综上，易才公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，公告费200元，由上诉人无锡易才人力资源顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 妍代理审判员 王 倩代理审判员 张朴田二〇一七年二月八日书 记 员 王嘉熙