重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0230民初2640号原告：重庆海科交通工程建设有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处长城路蜀果3号楼，统一社会信用代码915001162035947693。法定代表人：郑学芳，董事长。委托代理人：廖厚洪，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。被告：重庆莘振农业科技发展有限公司，住所地重庆市渝中区交通街10号1-4#，组织机构代码33154645-4。法定代表人：江成贵，总经理。委托代理人：梁渝晖，该公司办公室主任，男，1949年6月15日出生，汉族，居民，住重庆市南岸区。原告重庆海科交通工程建设有限公司（以下简称海科交建公司）与被告重庆莘振农业科技发展有限公司（以下简称莘振科发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，莘振科发公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于同年8月10日作出驳回异议的裁定，后被告莘振科发公司不服该裁定，上诉至重庆市第三中级人民法院，重庆市第三中级人民法院于同年9月27日作出终审裁定，驳回被告莘振科发公司的上诉，维持本院原裁定。后，本院依法适用简易程序，于同年12月19日公开开庭进行了审理。原告海科交建公司委托诉讼代理人廖厚洪，被告莘振科发公司委托诉讼代理人梁渝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海科交建公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告于2015年5月12日签订的《工程合同》；2、判令被告支付原告工程款1790368.60元；3、判令被告退还原告履约保证金400000元；判令被告依约支付原告经济补偿金932533元；判令被告依约支付原告违约金800000元。事实和理由：原被告双方于2015年5月12日签订《工程合同》，约定了项目内容、计价方式、工程造价、工程款结算与拨付方法及违约责任等。合同签订当日，原告即向被告交付10万元履约保证金，被告于同年6月13日向原告发出进场通知，要求于6月18日进场施工，原告提出被告应授权委托现场代表签证人员和将应施工平场的土石方原始地貌测绘图和测量记录核准后交原告才进场施工，被告同意后推迟10天。原告于2015年6月28日进场，依约于同年7月2日将履约保证金40万元转到被告银行账户上。原告进场施工后，6-7月的工程款，被告在6月份只付了6万元，7月份原告以借支的名义领取6万元。按合同约定，原告进场施工一个月后，被告应在次月的第5个工作日内退还原告项目保证金50%，即25万元，经原告多次催收，被告只退还10万元。另原告于2015年7月3日上报的6月份工程量和7月28日上报的工程量，被告方现场代表迟迟不予签证。7月30日，被告法定代表人江成贵到施工现场口头指令原告结束土石方平场工作。原告于8月10日向被告送达书面报告，要求被告及时解决报告中所涉问题，被告置之不理。原告于2015年9月11日再次向被告发出书面报告，被告于9月15日书面回复原告，在未按合同付款情况下，仍要求原告继续施工。原告见被告无诚意履行合同，不但未按约定按时支付工程款，而且未依约退还原告缴纳的履约保证金。原告被迫停工，双方僵持数月。2016年2月17日，原告将工程费用结算清单报送给被告，被告于同年4月1日通知原告停工退场，同年6月12日才审核完毕，但仍不按约定支付审核的工程款和退还保证金。故，被告的行为已严重违约，没有继续履行合同的可能，故诉至法院，请求判如所请。被告莘振科发公司辩称，原告诉称项目事实存在，也进场施工，但原告在施工期间没有按图纸施工导致施工方位搞错，所以被告让原告停工；工程没有竣工验收，也没有竣工结算，被告要求对是否按照图纸施工及施工结算进行鉴定，认可属于施工图纸范围的工程，不认可不属于施工图纸范围外的工程；原告在结算单中上报土石方量与实际严重不符，具有欺诈行为，造成停工，被告公司不存在违约；原告欺骗被告董事长江成贵不懂建筑业务，欺骗董事长在工程费用结算清单上签字，盖章；不认可原告要求被告支付违约金80万元。本院经审理认定事实如下：2015年5月12日，发包方（甲方）莘振科发公司与承包方（乙方）海科交建公司签订工程合同，约定:一、工程概况为种养基地改扩建，1、名称：双龙山大耳黑山羊种养基地；2、地点：丰都县双龙镇；3、范围：平基土石方，围墙，道路，挡墙，基础设施（实际工程量以图纸及现场收方为准）；4、造价，（1）、土石方综合价，岩层岩质为泥岩挖方80元/立方米，岩层岩质为砂岩或其他硬质岩挖方90元/平方米，土石方约10万方……，（4）、总造价约1000万元，但甲方必须保证工程总造价不低于800万元，如低于800万元，甲方需向乙方支付总造价价差的15%作为乙方经济补偿，（5）、工程履约保证金：双方签订合同后，乙方向甲方缴纳履约保证金10万元，乙方进场后履约保证金转为项目保证金，如果因甲方的原因，乙方在签订合同之日起20日内，乙方未能进场施工，乙方有权解除合同，甲方需赔偿10万元作为乙方经济赔偿，并退还乙方履约保证金10万元。乙方进场后5日内向甲方再次缴纳项目保证金40万元（项目保证金合计伍拾万），乙方进场施工一个月后，在次月的第5个工作日内退还乙方项目保证金50%，其余在完工初验合格后七个工作日内无息退还给乙方；二、工程期限（略）；三、工程质量（略）；四、工程款结算，（一）、本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同核定后作为最终结算的依据，如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际现场签证结算。（二）、工程价款结算与拨付方法：1、甲方按月工程完成量的75%拨付乙方工程款。2、乙方每月25日报送当月进度工程量，甲方核定后在次月5日前拨付工程进度款……；五、双方的权利与义务（略）；六、违约责任，甲乙双方必须共同遵守本合同约定的各项条款，如一方违约，按工程总造价的10%计算支付违约金给守约方。等等。合同签订后，当日，海科交建公司将履约保证金10万元交于莘振科发公司，2015年6月28日，海科交建公司进场施工，次月2日，将40剩余万元项目履约保证金交付给莘振科发公司。莘振科发公司委托公司员工杨顺海、陈真（珍）负责现场施工监督。2015年8月10日，海科交建公司向莘振科发公司发出关于项目问题的报告，提出莘振科发公司法定代表人江成贵于2015年7月30日现场要求，停止现场土石方平场工作，改变施工计划，抢先进行羊圈施工等问题。陈珍在问题报告上签注属实意见，并签名落期。2015年8月11日，海科交建公司与莘振科发公司对平场土石方进行竣工验收地貌复测，陈珍在全站仪测量记录上签注情况属实并签名落期。2015年9月11日，海科交建公司向莘振科发公司发出关于项目停工问题的报告，提出莘振科发公司针对已提交的关于项目问题的报告至今未回复解决，对此，提出以下问题，及时上报贵公司：1、2015年8月8日，我司按要求对羊圈建设区域平场结束，并经贵公司现场代表陈珍亲临现场测量验收，等待贵公司对平场土石方进行竣工交验，出具验收报告和复核土石方开挖工程量，但至今仍未处理；2、贵公司未按合同约定办理工程结算和支付工程款；3、现我司资金困难，被迫停工。2015年9月15日，莘振科发公司向海科交建公司关于项目的报告进行书面回复：1、贵司现场施工未按我方要求进行，土石方超出我方要求，现要复查后解决；2、按合同约定我司是按进度支付了一定款项，对于已完成的部分我司验收工程量与质检后，按合同约定付款；3、我司对贵司反映的情况，尽快解决，希贵司继续进行施工，按合同约定，履行自己的责任及义务。2015年9月24日，莘振科发公司向海科交建公司发出复函，1、关于土石方平基开挖，并未按我司要求进行；2、贵司现场负责人周碧林同志未按我司要求施工，所以没有支付款项，在双方达成协议后我司按合同办理；3、希望相互理解和体谅下恢复现场施工，完成合同相关项目。……2015年12月4日，莘振科发公司向海科交建公司发出回函，提出由于现场技术员是外来聘用的，他所签的方量是山羊圈舍一块其他未签，而且，整个工程和山羊圈舍你方未按要求施工，擅自改动方位，羊舍地梁和柱子根本达不到技术要求，质量有严重问题，你们单方私自停工，羊舍半途而废。总体方量并未验收，现已对我方造成严重损失。现经公司商议，把我们的现场技术人员找来，再请你方工程师一起，双方对已做工程，认真复查，检查后，协商解决。至于保证金我方可以退还，前提你们必须先退场，以上所有问题是贵公司违约在先，目前本公司正在找当事人技术员，安排好后，即通知贵公司解决此事。2016年2月17日，莘振科发公司与海科交建公司对涉案项目工程费用进行了结算，结算清单载明，工程费用共计1910368.6元（经核算，含工程直接费用1783112.6元，进场设施设备费37256元，2015年9月至10月的误工工人工资90000元），双方公司分别在业主单位和施工单位上签署公章。2016年4月1日，莘振科发公司向海科交建公司发出停工退场书面通知，要求其立即停工并撤出施工现场。并单方出具一份协议，就涉案工程善后事宜提出协议方案。另，海科交建公司庭审中放弃要求被告莘振科发公司支付经济补偿金932533元。莘振科发公司提出要求对海科交建公司开挖的土石方工程量及是否按图纸施工进行鉴定的申请，后经本院释明，莘振科发公司要求对原告请求的800000元违约金按照法律规定调低。截至原告海科交建公司提起本案诉讼，被告莘振科发公司已于开工后2个月内支付原告120000元工程款，退还了100000元履约保证金。上述事实，有工程合同、收条、通知、公司授权委托书、测量记录、付款凭证、项目问题报告、回复函、平面位置图、结构图、施工图、网格图、平场土石方竣工验收复测记录、结算清单及当事人的陈述等证据在证，并经庭审审查，本院予以认定。本院认为：在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以要求解除合同。建设工程施工合同解除后，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。一方违约的，另一方当事人有权要求按合同约定支付违约金或赔偿损失。针对本案，原被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，在履行合同过程中，原被告间发生纠纷，被告莘振科发公司于2016年4月1日已向原告海科交建公司发出指令停工退场的书面通知，以实际行为表明不再履行双方签订的工程合同，原告诉请解除原被告于2015年5月12日签订的《工程合同》，符合法律规定，本院予以支持。涉案工程于2015年5月12日签订合同，同年6月28日原告进场开挖土石方平场，同年8月11日对平场土石方竣工验收地貌复测，自同年8月10日至同年12月4日，原告海科交建公司就被告法定代表人江成贵临时改变施工计划，现场指令抢先修建羊圈、未及时复核验收已开挖工程量、未按约定办理工程结算和支付工程款等事项多次与被告莘振科发公司书面交涉，被告在收到原告的书面报告后亦进行了回函回复。在回复信件中，被告莘振科发公司亦提出了原告海科交建公司未按被告要求施工、为何没有按时支付工程款、何方先行违约等问题。特别是2015年12月4日被告莘振科发公司在给原告海科交建公司的回函中载明，退还保证金的前提是原告必须先退场，已充分表明双方丧失了继续履行合同的意向。后双方于2016年2月17日对涉案工程进行了费用结算，明确工程费用共计1910368.6元，并分别在业主单位和施工单位上签署公章。由此可见，原被告双方均丧失继续履约的意向后对已施工工程费用进行了结算，是双方真实意思表示，其现场竣工验收地貌复测及最后书面结算的行为，可视为已对工程进行了初验，且初验合格，被告莘振科发公司应按约定支付结算后尚欠的工程款，并退还原告缴纳的履约保证金，故原告要求被告支付尚欠工程款1790368.6元（1910368.6元-已支付的120000元）及退还履约保证金400000元（500000元-已退还的100000元）的请求成立，本院予以支持。对于原告请求按照工程总造价800万元计算违约金为80万元（800万元×10%），被告莘振科发公司认为违约金过高，要求调低。本院认为，违约金是指按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。按照法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。从原被告间往来的信函中可以看出，原告海科交建公司按合同约定日期缴纳履约保证金50万元，按合同约定时间上报被告莘振科发公司已完成工程量，但被告莘振科发公司并未按合同约定足额支付工程进度款，亦未按合同约定在原告进场施工一个月后次月的第5个工作日内退还保证金50%，造成原告海科交建公司对其履行支付工程款的能力产生不安，多次衔接无果后遂主动停工。故，被告莘振科发公司未按时支付工程进度款及退还保证金构成先行违约，致原告应收款项的资金占用损失，按照合同约定，被告莘振科发公司应支付原告海科交建公司违约金。根据原被告签订合同后的实际履行情况看，被告海科交建公司于2015年6月28日进场施工，同年8月11日开挖的土石方经被告莘振科发公司进行竣工验收地貌复测，按照合同约定被告莘振科发公司至晚应在2015年9月5日前支付之前已完成工程量的工程直接费用1783112.6元的75%，而被告只支付了120000元，未按时足额付款，海科交建公司停工，工程即处于停滞状态至今。因而原告海科交建公司的实际损失包括三部分，第一部分为结算前按合同约定应付工程直接费用1217334.45元（1783112.6元×75%-120000元）自2015年9月6日至2016年2月17日的资金占用损失，第二部分为结算后应付工程总费用1790368.6元（1910368.6元-120000元）自2016年3月19日至今的资金占用损失（按合同约定工程尾款应于工程结算后30日内支付完毕）。第三部分为被告应按而未按合同约定时间退还原告履约保证金所造成的资金占用损失。（合同约定：乙方进场施工一个月后，在次月的第5个工作日内退还保证金50%,其余在完工初验合格后七个工作日内无息退还给乙方）即应在2015年8月7日内退还25万元，剩余25万元在初验合格（2016年2月17日）后第七个工作日（2016年2月26日）内退还25万元。因原被告均未举证说明已退还10万元履约保证金的具体日期，本院酌定自2015年8月8日至2016年2月17日应退还保证金的资金占用损失的计算基数为15万元（应退25万元-已退还的10万元），自2016年2月27日至今的应退还保证金的资金占用损失的计算基数为40万元。故，原告请求被告支付违约金80万元过高，已远远超过资金占用损失的30%（按中国人民银行同期同类贷款利率计算），本院依法调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算尚欠工程款的资金占用损失作为违约金。另，原告自愿放弃要求被告支付经济补偿金932533元，符合法律规定，本院予以准许。对于被告辩称其董事长江成贵不懂建筑业务，系原告欺骗董事长在工程费用结算清单上签字，盖章的理由，无任何依据且不合常理，本院不予采纳。对于被告提出对原告海科交建公司开挖的土石方工程量及是否按图纸施工进行鉴定的申请，由于双方已对工程进行了验收结算，被告的鉴定申请无实质意义，故本院不予准许。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、解除原告重庆海科交通工程建设有限公司与被告重庆莘振农业科技发展有限公司在2015年5月12日签订的工程合同；二、被告重庆莘振农业科技发展有限公司自本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆海科交通工程建设有限公司工程款1790368.6元，并退还履约保证金400000元；三、被告重庆莘振农业科技发展有限公司自本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆海科交通工程建设有限公司违约金（第一部分以1217334.45元为基数，自2015年9月6日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2016年2月17日，第二部分以1790368.6元为基数，自2016年3月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至本判决生效日止；第三部分分别以150000元为基数，自2015年8月8日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2016年2月17日,以400000元为基数，自2016年2月27日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至本判决生效日止）；四、驳回原告重庆海科交通工程建设有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38180元，减半收取19090元，由被告重庆莘振农业科技发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员 徐 前二〇一七年二月十七日书记员 刘家豪