浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙甬民一终字第171号上诉人（原审原告）：白某某。委托代理人：方某某。被上诉人（原审被告）：宁波市××××服饰有限公司。住所地：浙江省××区××江岸路××号。法定代表人：乐某某。上诉人白某某因与被上诉人宁波市××××服饰有限公司（以下简称珀尔××）劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院于2011年9月17日作出的（2011）甬海民初字第953号民事判决，于2011年10月8日向本院提起上诉。2012年2月23日本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷及询问当事人，事实核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：白某某曾在珀尔××担任缝纫工，在职期间，珀尔××未与白某某签订劳动合同，亦未为白某某缴纳社会保险。2008年10月28日开始，白某某的工资通过银行卡打款形式发放。2010年11月1日，白某某向珀尔××邮寄了告知书一份，要求珀尔××和其签订书面劳动合同、缴纳各项社会保险、依法支付劳动报酬等。2011年2月14日，白某某向珀尔××邮寄解除劳动关系通知书一份，以珀尔××未与其签订劳动合同、未依法缴纳社会保险、未依法支付劳动报酬为由，要求与珀尔××解除劳动关系，该快递签收日期为2011年2月15日。珀尔××至今未为白某某出具解除劳动关系证明书。白某某于2011年2月22日向宁波市海曙区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求珀尔××支付加班工资、拖欠工资、补缴社会保险、支付未签订劳动合同的双倍工资、支付失业保险赔偿一次性生活补助损失总额的二倍、支付清凉饮料费等，2011年4月19日，该委作出了海劳仲案字（2011）第41号仲裁裁决书，部分支持了白某某的申请，后白某某不服，诉至法院，请求判令珀尔××：1.支付2008年3月至2011年2月的加班工资103447.87元及25%的经济补偿金25861元；2.支付2010年1月至2011年2月的无故拖欠和某扣工资33648元及25%的经济补偿金8412元；3.为白某某补缴2008年3月至2011年2月的社会保险；4.支付2010年1月至2011年2月因未签订劳动合同的双倍工资41300元；5.支付解除劳动关系3个月的经济补偿金9000元；6.支付未为白某某参加失业保险赔偿一次性生活补助损失总额的二倍10780元；7.支付2010年6月至2010年9月清凉饮料费640元；8.支付2010年年休假工资2068元；9.给付医疗费1389.1元及医疗赔偿金347.27元共计1736.37元；10.出具解除劳动关系证明书、交付社保终止单。原审另查明：白某某、珀尔××解除劳动关系前12个月，白某某平均工资不足解除劳动关系时的最低工资。珀尔××在一审中未作答辩。原审法院审理认为：白某某虽主张其于2008年3月入职，但未提供相应的证据予以证明，且结合白某某提供的银行卡工资发放记录及珀尔××在仲裁时提交的工资单，原审法院对白某某从2008年8月起与珀尔××开始建立劳动关系的事实予以认定。白某某于2011年2月14日向珀尔××邮寄了解除劳动关系通知书，珀尔××于2011年2月15日签收，故白某某、珀尔××劳动关系存续期间为2008年8月至2011年2月15日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。白某某称其存在加班的事实，但未向原审法院提供相应的证据予以证明，故对白某某要求珀尔××支付加班工资及25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。白某某主张双方约定月工资为3000元某珀尔××存在拖欠工资情况，但白某某未向原审法院提供相应证据予以证明，故白某某要求珀尔××支付2010年1月至2011年2月的无故拖欠和某扣工资及25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。珀尔××应为白某某依法缴纳养老保险和医疗保险，故根据《中华某某共和国某动法》第七十二条的规定，对于白某某提出要求珀尔××补缴2008年8月至2011年2月的社会保险的诉讼请求，原审法院予以支持。参照《浙江省失业保险条例》第二十三条、第四十七条、《宁波市人民政府关于贯彻实施﹤浙江省失业保险条例﹥有关问题的通知》的规定，对白某某要求珀尔××支付一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿的诉讼请求，原审法院予以支持。依据《中华某某共和国某动合同法》第十四条第三款的规定，对于白某某要求珀尔××支付2010年1月至2011年2月未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。白某某要求珀尔××支付清凉饮料费的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。参照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款的规定，对于要求珀尔××支付2010年年休假工资的诉讼请求，原审法院予以支持。白某某要求珀尔××支付医疗损失费及25%的赔偿费用的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。白某某以珀尔××未为其缴纳社会保险等为由提出解除双方劳动关系，根据《中华某某共和国某动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，对于白某某要求珀尔××支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，合法合理，原审法院予以支持。白某某要求珀尔××出具解除劳动关系证明及社会保险中止单的诉讼请求，于法有据，原审法院亦予以支持。依照《中华某某共和国某动法》第七十二条、《中华某某共和国某动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第五十条第一款、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宁波市××××服饰有限公司在判决书生效之日起十日内为白某某补缴2008年8月至2011年2月的外来务工人员社会保险；二、宁波市××××服饰有限公司在判决书生效之日起十日内向白某某支付解除劳动关系的经济补偿金3300元（1100元／月×3个月）；三、宁波市××××服饰有限公司在判决书生效之日起十日内向白某某支付一次性生活补助损失总额的二倍赔偿金3520元（880元／月×4个月×50%×2）；四、宁波市××××服饰有限公司在判决书生效之日起十日内向白某某支付2010年年休假工资505.75元（1100元／月÷21.75天／月×5天×200%）；五、宁波市××××服饰有限公司在判决书生效之日起十日内向白某某出具解除劳动关系证明书及社会保险中止单；六、驳回白某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费650元，由白某某负担8元，宁波市××××服饰有限公司负担652元。宣判后，原审原告白某某不服原审判决，向本院提起上诉，称：第一，被上诉人在给上诉人发工资的时候有一部分工资是通过银行账户发放的，被上诉人提供的工资单上的工资是假的，与原始工资不符。而且，原审法院没有对上诉人部分月份的工资进行认定，因此对原判不服。第二，对于加班费，被上诉人承认有加班的事实，因此应依法由被上诉人提供加班考勤记录，但原判未支持上诉人的加班费请求。第三，对于双倍工资，原判认定不全。请求二审法院撤销原判的部分判决，并支持上诉人的上诉请求，判令珀尔××：1.支付2008年3月至2011年2月的加班工资103447.87元及25%的经济补偿金25861元；2.支付2008年4月至2011年2月的无故拖欠和某扣工资43648元及25%的经济补偿金10912元；3.为白某某补缴2008年3月至7月的社会保险；4.支付2008年4月1日至2011年2月因未签订劳动合同的双倍工资41300元；5.支付解除劳动关系3个月的经济补偿金9000元；6.支付未为白某某参加失业保险赔偿一次性生活补助损失总额的二倍10780元；7.支付2010年6月至2010年9月清凉饮料费640元；8.支付2010年年休假工资2068元；9.给付医疗费1389.1元及医疗赔偿金347.27元共计1736.37元。被上诉人珀尔××在二审中未作答辩。二审期间，上诉人白某某向本院提供珀尔××的基本情况一份作为证据，拟证明被上诉人珀尔××已被吊销营业执照，但未被注销。同时请求将上诉人的出资人变更为当事人，并要求其承担相应责任。被上诉人珀尔××对上诉人白某某提供的证据未作质证，视为放弃质证权利。对上诉人白某某提供的该证据，本院对其真实性予以认定，该证据证明被上诉人珀尔××因未参加2010年度企业年检于2011年11月22日被工商行政机关吊销营业执照。对于上诉人白某某提出的变更当事人申请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人，因被上诉人珀尔××系2011年11月22日被工商行政机关吊销营业执照，而双方的劳动争议发生在2011年2月份之前，因此上诉人白某某要求变更当事人的申请不符合法律规定，本院不予准许。二审经审理，上诉人白某某对原审认定的“另查明：原、被告解除劳动关系前12个月，原告平均工资不足解除劳动关系时的最低工资”有异议，如果不足应按最低工资标准补足；对原判认定的其他事实没有异议。本院经审查认为，上诉人主张被上诉人在2010年6月之后每月发放200元生活补贴的理由缺乏依据，也不符合一般人的日常生活经验，同时上诉人也未提供有关某某其在2010年6月之后仍在被上诉人公某上班的相应证据，相比之下，被上诉人在仲裁时主张上诉人已于2010年6月之后自动离职的理由更符合常理。因此在计算离职前十二个月的平均工资时不应包含2010年6月份之后的时间段。故对原判认定的“另查明：原、被告解除劳动关系前12个月，原告平均工资不足解除劳动关系时的最低工资”这一节事实不予认定。本院对原审法院认定的其他事实，予以确认。二审另查明，被上诉人珀尔××因未参加2010年度企业年检，于2011年11月22日被工商行政机关吊销营业执照。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人白某某虽主张其于2008年3月入职，但未提供相应的证据予以证明，且结合上诉人白某某提供的银行卡工资发放记录及被上诉人珀尔××在仲裁阶段提交的工资单，原审法院认定白某某从2008年8月起与珀尔××建立劳动关系并无不当。同时，白某某于2011年2月14日向珀尔××邮寄了解除劳动关系通知书，珀尔××并于2011年2月15日予以签收，因此，应认定白某某、珀尔××劳动关系存续期间为2008年8月至2011年2月15日。上诉人主张其于2008年3月1日进入被上诉人公某工作的理由，缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人白某某主张其存在加班的事实，但未向本院提供相应的证据予以证明，也没有提供证据证明被上诉人珀尔××掌握加班事实存在的证据，因此对上诉人白某某要求被上诉人珀尔××支付加班工资及25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人白某某要求被上诉人珀尔××支付2008年4月至2011年2月的无故拖欠和某扣工资及25%的经济补偿金的诉讼请求，上诉人白某某主张双方约定月工资为3000元，且被上诉人珀尔××存在拖欠工资情况，但上诉人白某某均未提供相应证据予以证明，况且，上诉人白某某关于其每月仅支取工资200元的陈述不符合客观事实及日常经验法则，更不能举证证明其在2010年6月至2011年2月期间向被上诉人珀尔××实际提供了劳动，故对该诉请，本院不予支持。上诉人白某某要求被上诉人补缴2008年3月至7月的社会保险，没有事实依据，本院不予支持。原判对白某某一次性生活补助损失总额的认定，并无不当，应予维持。关于白某某要求珀尔××支付2008年4月1日至2011年2月未签订劳动合同双倍工资差额的问题请求，本院认为，上诉人在仲裁及一审的请求中均要求被上诉人支付2010年1月至2011年2月的二倍工资，故对二审中提出的2010年1月至2011年2月的二倍工资不予审理。对于2010年以后上诉人主张的二倍工资，根据《中华某某共和国某动合同法》第十四条第三款的规定，双方已视为订立无固定期限的劳动合同，因此对白某某该项请求，本院不予支持。白某某要求珀尔××支付医疗损失费、医疗赔偿金与清凉饮料费的诉讼请求，均缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 马金平审 判 员 陈士涛审 判 员 樊瑞娟二〇一二年三月二十九日代书记员 龚 静