.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终293号上诉人（原审被告）：宁夏民生房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌路民生花园院内。法定代表人：刘文锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵美容，北京市泽元（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐龙，男，1976年3月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。委托诉讼代理人：胡艳，宁夏言成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玲，宁夏言成律师事务所律师原审被告：华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街298号颐宏大厦01单元1114号。法定代表人：范定胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：腾军，男，该公司宁夏分公司原办公室主任。原审被告：永宁县住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区永宁县胜利街6号。法定代表人：白崇东，该局局长。委托诉讼代理人：陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任玉洁，宁夏浩晟律师事务所律师。上诉人宁夏民生房地产开发有限公司（以下简称民生房地产公司）与被上诉人徐龙、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）、永宁县住房和城乡建设局（以下简称永宁住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人民生房地产公司的委托诉讼代理人赵美容，被上诉人徐龙的委托诉讼代理人胡艳、周玲，华宸公司的委托诉讼代理人腾军，原审被告永宁住建局的委托诉讼代理人任玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民生房地产公司上诉请求：1.撤销原判第二项中民生房地产公司在未付工程款的范围内承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费由徐龙承担。事实及理由：一、一审判决书认定事实错误。1.永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段的室外配套工程、商网工程、住宅工程的中标单位均是华宸公司，民生房地产公司与华宸公司签订施工承包协议，工程款的结算、领取依据该施工协议履行，一审判决认定民生房地产公司、华宸公司与徐龙之间存在法律关系错误。2.一审判决书认定民生房地产公司共计向徐龙支付工程款5152141元与事实不符，民生房地产公司受华宸公司委托，将工程款转入永宁县李俊小城镇四标段工程共管账户中，由共管账户将工程款发放至各施工队，不存在民生房地产公司向徐龙支付工程款。二、民生房地产公司已向华宸公司超付工程款，不应再承担本案付款责任。在本案受理前，民生房地产公司已就超付华宸公司工程款提起诉讼，且民生房地产公司向一审法院提交的证据足以证明已超付华宸公司工程款3859856.9元。三、一审判决书对案件受理费的承担判决不公。徐龙诉讼的金额为6430523.07元，一审判决书仅支持4253788.92元，但却判决全部案件受理费由华宸公司、民生房地产公司及永宁住建局承担纯属错误。徐龙辩称，一审判决认定事实清楚，判决民生房地产公司承担法律责任并无不当。一、涉案工程的实际施工人系徐龙，工程款为11008194.67元，徐龙领取到工程款5152141元，民生房地产公司没有举证证明工程款已经付清，应在未付的工程款范围内承担付款责任。二、民生房地产公司称超付工程款是针对总工程款而言，但是本案涉案工程是室外配套工程，并非整体工程，华宸公司与民生房地产公司之间就整体工程的纠纷系另案法律处理的问题。三、一审法院判决由民生房地产公司承担诉讼费合理合法公正。华宸公司辩称，徐龙承建的工程作为独立的标段，挂靠在华宸公司施工，工程款直接支付给徐龙本人，没有经过华宸公司账户，应该由民生房地产公司继续把未支付的款项支付给实际施工人徐龙。一审判决正确，民生房地产公司的上诉请求不能成立。永宁住建局辩称，一审判决正确。徐龙向一审法院起诉请求：1.判决民生房地产公司、华宸公司、永宁住建局连带向徐龙支付工程款5899562.45元，逾期付款利息530960.62元（利息从2015年12月30日暂计算至2017年6月1日及其本案判决确定的支付之日止的利息），合计6430523.07元；2.本案诉讼费由民生房地产公司、华宸公司、永宁住建局负担。一审法院查明事实：2014年4月5日，永宁住建局作为委托方与代建方民生房地产公司、承包方华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》一份，项目名称：永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段，代建规模：建筑总面积104089.36平方米（最终以测绘部门实际测量建筑面积为准。承包方式:施工总承包。工程内容：工程量清单所包含的施工图纸范围内所示的建筑、装饰、水暖、电气工程。协议价款：单体建安成本：单体建筑暂按中标价157392304.50元，最终以财政部门核算、审计部门审定的结果进行结算。垫资代建方式：按照民生房地产公司与永宁县政府签订的BT模式代建协议，代建范围内工程永宁住建局免收各项建设规费。代建工程款支付方式：按照民生房地产公司与永宁县政府签订的永宁县李俊小城镇安置区投资建设移交合同执行。鉴于本项目的建设费用由民生房地产公司垫资按照工程进度给华宸公司，永宁住建局以县财政回购款的形式向民生房地产公司支付代建方所垫付的本项目的所有款项，华宸公司同意上述款项的支付行为。华宸公司在工程款支付前应及时按照民生房地产公司要求出具与实际金额相符的正式工程款发票，若未能及时提供有效发票，华宸公司同意民生房地产公司将税金从工程款项中代扣代缴；华宸公司未依法提供发票的，由此给民生房地产公司带来的损失，民生房地产公司将直接从工程款项中扣除，华宸公司不持任何异议，民生房地产公司则按照永宁住建局的要求及时提供正式发票。约定工程竣工结算后，留工程结算价的5%为工程的保修金，保修期按国家行业规定执行。2014年4月7日，民生房地产公司作为发包方与承包方华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》一份，约定华宸公司承包永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程，开工日期2013年4月10日，根据民生房地产公司通知要求调整。竣工日期2014年6月30日（含室外工程）。合同价款根据中标通知书确定。工程款的支付：本工程无预付款，工程进度款按照实际完成形象进度按月支付至75%。其中50%用现款支付，25%抵顶商品房支付，剩下的20%用抵顶商品房支付。抵顶商品房采用民生房地产公司开发的蔚湖城项目，待承包人配合发包人办理相关政府部门要求的验收及竣工备案手续，并交付全部钥匙后，由民生房地产公司组织华宸公司和政府办理结算手续（竣工结算的审计工作完成时间为一年，如有调整则双方协商确定），在本工程竣工结算后6个月内支付至95%。质保金为结算总造价的5%，两年半后无质量问题付至4%，五年后无防水质量问题（以办理工程类合同质保到期回访会签单为准，详见附件十）一次付清。另查明，永宁住建局作为招标人、民生房地产公司作为招投标代理对永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程分别进行招投标，华宸公司分别中标。在2014年8月1日徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》，华宸公司将位于××县建设项目四标段室外配套工程承包给徐龙施工。工程内容为永宁县李俊镇安置区建设项目四标段室外配套工程的图纸范围内。工程造价约1200万元整（以实际发生结算定案为主）。付款方式：华宸公司执行与民生房地产公司之间的总承包合同内容。华宸公司提取徐龙工程总造价的12%，其中包含税金、管理费、材料发票。徐龙签订合同后进行施工，涉案工程在2015年12月交付使用。后经永宁县财政局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对永宁县李俊小城镇安置区建设项目施工四标段（室外配套）工程进行结算审核，永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程审定价为11008194.67元。徐龙共计从民生房地产公司领取工程款5152141元，其中顶房数额为2682141元，现金及转账2477000元。一审法院认为，本案的争议焦点：一是民生房地产公司、华宸公司与永宁住建局是否应当承担支付工程款的责任。经审查，徐龙作为自然人，不具有施工资质，徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》应属无效，但鉴于徐龙实际对其所承包的永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程进行了施工，且工程已经交付使用，故徐龙有权参照合同约定向华宸公司主张工程款。永宁住建局、民生房地产公司、华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》，证实永宁住建局作为涉案工程的委托方，民生房地产公司作为代建方，华宸公司作为承包方，签订了对永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段的代建事宜。因承包方华宸公司未将永宁县李俊镇安置区建设项目室外配套工程的工程款全额支付给实际施工人徐龙，故永宁住建局与民生房地产公司应在下剩工程款的范围内向徐龙承担支付工程款的责任。二是民生房地产公司是否超付工程款。民生房地产公司提交经永宁县财政局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对永宁县李俊小城镇安置区建设项目施工四标段（室外配套）工程进行结算审核的《工程造价咨询报告书》，该报告书证实永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程审定价为11008194.67元。徐龙、华宸公司、永宁住建局均对徐龙施工的永宁县李俊小城镇安置区建设项目施工四标段（室外配套）工程审定价为11008194.67元无意见，故一审法院认定徐龙施工的涉案工程价款为11008194.67元。民生房地产公司当庭辩解其已超付工程款。经审查，中标通知书、《工程造价咨询报告书》、华宸公司与徐龙签订的合同等，证实永宁住建局作为招标人、民生房地产公司作为招投标代理对永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程分别进行招投标，经永宁县财政局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对永宁县李俊小城镇安置区建设项目施工四标段室外配套工程、商网工程、住宅工程分别进行结算并出具三份《工程造价咨询报告书》。说明永宁县李俊小城镇安置区项目四标段的室外配套工程、商网工程、住宅工程，并不是以一个招投标工程对外进行招投标，而是以三个对外分包的工程分别独立招投标、分别独立进行核算，故民生房地产公司在商网工程、住宅工程中给该二个工程的具体施工人（均不是徐龙）支付的工程款不应计算至徐龙施工的室外配套工程中，徐龙施工的永宁县李俊小城镇安置区项目四标段室外配套工程，民生房地产公司出示的《工程造价咨询报告书》、徐龙领取款项明细及付款凭证，证实永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程审定价为11008194.67元，民生房地产公司共计向徐龙支付工程款为5152141元，其中给徐龙顶房数额为2682141元，民生房地产公司向徐龙支付现金及转账2477000元，下剩款未向徐龙支付，故民生房地产公司当庭辩解已向华宸公司超付工程款的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。三是永宁住建局提出按照民生房地产公司与华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》第15条约定，华宸公司将工程违法分包或转包，那么有权从工程款中扣除10%的违约金的答辩意见能否成立。经审查，民生房地产公司与华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》第15.1.1中对华宸公司违法分包或转包，应承担的违约事项进行了约定，但是该协议约定违约责任的承担方是华宸公司，并不是徐龙，故永宁住建局提出应从徐龙施工的室外配套工程的工程款中扣除10%的违约金的答辩意见不能成立，不予采纳。四是质保金、管理费等，一审法院审理期间是否应从工程价款中予以扣除。经审查，徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》中约定：付款方式为华宸公司执行与民生房地产公司之间的总承包合同内容。在2014年4月7日民生房地产公司与华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》中约定：质保金为结算总造价的5%，两年半后无质量问题付至4%，五年后无防水质量问题（以办理工程类合同质保到期回访会签单为准，详见附件十）一次付清。因民生房地产公司与华宸公司约定的质保期限还未届满，按照上述协议，应从徐龙施工的室外配套工程的工程总价款11008194.67元中扣除5%质保金550409.73元。徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》，约定华宸公司提取徐龙工程总造价的12%，其中包含税金、管理费、材料发票。按照上述承包合同，还应从徐龙施工的室外配套工程总价款11008194.67元中扣除12%的税金、管理费、材料发票等费用1320983.36元。五是徐龙主张华宸公司、民生房地产公司、永宁住建局向徐龙支付工程款5899562.45元的逾期付款利息530960.62元能否支持。经审查，徐龙及民生房地产公司、华宸公司均认可涉案工程于2015年12月交付使用，且徐龙提交一审法院的（2016）宁01民初71民事判决书也能证实涉案工程于2015年12月交付使用，永宁住建局虽不认可涉案工程2015年12月交付使用，但又未提交相关证据予以支持其主张，故一审法院认定涉案工程于2015年12月交付使用。涉案工程交付使用后，华宸公司、民生房地产公司、永宁住建局应及时向徐龙支付的工程款为:徐龙施工的室外配套工程的工程总价款11008194.67元扣除5%质保金550409.73元、扣除12%的税金、管理费、材料发票等费用1320983.36元及扣除民生房地产公司已支付工程款5152141元后下剩工程款为3984660.58元，华宸公司、民生房地产公司、永宁住建局未及时支付下剩工程款3984660.58元，华宸公司应向徐龙支付自2015年12月至判决确定的给付之日的逾期付款利息损失。因徐龙主张的利息起算日期为2015年12月30日，故自2015年12月30日至2017年6月1日共计517天利息，可参照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，华宸公司应向徐龙支付的逾期付款利息为268091.24元。之后的利息以3984660.58元为基数，自2017年6月2日至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：1.华宸公司于判决生效之日起十日内支付徐龙工程款3984660.58元，逾期付款利息损失269128.34元（按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，期限自2015年12月30日至2017年6月1日共计519天），以上合计4253788.92元；并以3984660.58元为基数承担自2017年6月2日至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；2.民生房地产公司、永宁住建局在未付工程款的范围内承担付款责任；案件受理费56814元，财产保全费5000元，合计61814元由华宸公司、民生房地产公司、永宁住建设局承担。各方当事人均坚持一审的举证、质证意见。民生房地产公司对一审中其提交的证据三中部分授权委托书补充质证意见，认为该组证据可以证实民生房地产公司从未直接向徐龙支付过工程款。徐龙领取的工程款均是从民生房地产公司与华宸公司设立的共管账户中领取。二审中，民生房地产公司向法庭提交以下证据：证据名称：宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终2407号民事裁定书。证明目的：民生房地产公司与华宸建设集团股份有限公司的超付工程款之诉尚未审结，本案应当中止审理。徐龙对证据的真实性和合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，认为该份裁定是针对华宸公司与民生房地产公司签订的施工协议，涉及的永宁县四标段整体工程产生的诉讼纠纷，与本案涉案工程即配套工程不是同一纠纷。一审已经查明徐龙领取的工程款共计5152141元，涉案总工程款定价为11008194.67元，没有证据证实涉案工程款全部付清，本案应继续审理，不应中止。华宸公司对该证据真实性和合法性无异议，但认为达不到证明目的，不影响本案审理。永宁住建局对该证据的三性及证明目的均予以认可。其余各方二审中未提交新证据。本院对民生房地产公司提交的证据认证如下:该份裁定是针对华宸公司与民生房地产公司签订的施工协议，涉及的永宁县四标段整体工程产生的诉讼纠纷，与本案涉案工程即配套工程不是同一纠纷，不影响本案审理。该证据与本案没有关联性，不予采信。对一审法院查明的事实，本院对各方无异议的予以认定。本院认为，本案争议的焦点是：民生房地产公司应否在未付工程款的范围内承担付款责任。徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》应属无效，但鉴于徐龙实际对其所承包的永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程进行了施工，且工程已经交付使用，故徐龙有权参照合同约定向华宸公司主张工程款。永宁住建局作为招标人、民生房地产公司作为招投标代理对永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程以三个对外分包的工程分别独立招投标、分别独立进行核算。徐龙施工的室外配套工程，故民生房地产公司在商网工程、住宅工程中给该二个工程的具体施工人支付的工程款不应计算至徐龙施工的室外配套工程中。民生房地产公司向徐龙支付部分工程款，下剩款未向徐龙支付，故永宁住建局与民生房地产公司应在下剩工程款的范围内向徐龙承担支付工程款的责任。另外，民生房地产公司称超付工程款是针对总工程款而言，但是本案涉案工程是室外配套工程，并非整体工程，因此，民生房地产公司的该上诉理由不成立。另外，关于一审案件受理费的负担问题，徐龙诉讼请求的金额，一审判决未全部支持，但却认定案件受理费由华宸公司、民生房地产公司及永宁住建局承担不当，本院予以纠正。综上，上诉人民生房地产公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费56814元，保全费5000元，由华宸建设集团股份有限公司、宁夏民生房地产开发有限公司、永宁县住房和城乡建设局负担42497元，由徐龙负担19317元。二审案件受理费40830元，由宁夏民生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王利芬审判员沙玲代理审判员杨春梅二〇一八年二月九日书记员晏润芝