福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽03民终2276号上诉人（原审被告）：黄欣欣，女，1985年5月13日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：韩志冰、林程鹏（实习），福建聚华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住所地安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：杨夏冬、张秀纯，福建元一律师事务所律师。上诉人黄欣欣因与被上诉人夏靖民间借贷纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人黄欣欣的委托诉讼代理人韩志冰、林程鹏，被上诉人夏靖的委托诉讼代理人杨夏冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄欣欣上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审。事实和理由：1、一审法院未在开庭前三日向上诉人告知合议庭组成人员，程序违法。2、上诉人实际上仅收到被上诉人出借的款项49800元，原判认定借款本金65096元明显错误。3、根据双方签订的借款协议约定内容，本案借款期限至今尚未届满，上诉人没有归还全部借款本息的义务，且被上诉人并未终止借款协议，其要求上诉人提前支付下全部借款本息及违约金缺乏事实依据和法律依据。原判认定上诉人未全部还款的行为构成违约，属认定事实错误。4、原判判令上诉人向被上诉人支付律师费，于法无据。被上诉人夏靖答辩：1、原审审判程序合法。被上诉人起诉后，上诉人曾联系原审代理人要求调解，开庭前也联系过，可见上诉人是知道开庭日期的，上诉人经法院传唤缺席，法院所作出的判决合法。2、被上诉人已经支付全部本金65096元。按照借款协议，本应由上诉人付给三家公司的四笔服务咨询费用合计15296元，该费用已经由被上诉人代为支付，在借款协议中约定计入本金，上诉人是事先同意的，因此本案借款本金是65096元。3、被上诉人在上诉人逾期后已经告知解除借款协议，要求一次性还款，当时上诉人是同意提前终止协议，被上诉人在诉状中已经写到根据借款协议的终止协议才提出��求一次性全部还款的诉求。5、律师费在借款协议中第六款（4）已经约定由借款人承担，因此一审判决正确。且律师费一、二审合计收费3702元，费用低，收费合理。被上诉人夏靖向一审法院起诉请求：1.被告立即归还原告借款本金54246.67元，支付暂计至2016年5月3日的利息、违约金、罚息19275元（此后利息、违约金、罚息以借款本金54246.67元为基数按年利率24%计至实际还款之日），合计73521.67元；2.被告支付原告律师代理费3702元。一审法院认定事实：2014年11月11日，夏靖与黄欣欣签订借款协议，约定：黄欣欣向夏靖借款65096元，还款分期24个月，每月等额本息方式，月偿还数额3363.29元。在签订协议后经黄欣欣同意授权夏靖将本金数额，扣除代替黄欣欣应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司的审核费及信和惠民投资管理（北京）有限公司的服务费后的剩余款项支付给黄欣欣的专用账号中。黄欣欣如未按协议约定足额还款，则按照当月应付未付金额的10%计算违约金，不低于100元，每月单独计算。逾期每日按照未还金额0.2%收取罚息。同日，夏靖向黄欣欣指定账户转账49800元。同日，黄欣欣与信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司签订了信用咨询及管理服务协议，约定：黄欣欣在获得款项同时应向信和汇金信息咨询（北京）有限公司支付咨询费10265.28元，向信和汇诚信用管理（北京）有限公司支付审核费905.76元，向信和惠民投资管理（北京）有限公司支付服务费3924.96元，共计15096元。经黄欣欣同意，授权出借人代黄欣欣向信和汇金信息咨询（北京）有���公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司支付的咨询费、审核费、服务费从借款本金中扣除，由出借人代为支付给信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司。同日，信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司向夏靖分别出具收据，收到夏靖代黄欣欣支付的上述费用。2014年11月7日，信和汇诚信用管理（北京）有限公司向黄欣欣出具信访咨询费收取告知书，告知要收取黄欣欣信访咨询费200元并从实际放款金额中一次性扣除。后黄欣欣偿还了夏靖四期，其中本金10849.33元、利息2603.83元。2015年4月8日后黄欣欣未偿还夏靖本金及利息。另查明，夏靖为本案诉讼支付律师费3702元。案经审理，因黄欣欣缺席，致无法调解。一审法院认为：黄欣欣尚欠夏靖借款54246.67元，有夏靖提供的借款协议一份、信用咨询及管理服务协议（借款人）、信访咨询费收取告知书各一份、银行转账汇款对账单、收据各一份、信和还款事项客户告知书、委托扣款授权书各一份、借款申请表、资料清单表、签约检核表各一份及其庭审陈述为据，事实清楚，证据充分，足以认定。夏靖要求黄欣欣归还尚欠借款本金并自逾期之日起按年利率24%支付利息、违约金、罚息及支付律师代理费是合法的，应予支持。黄欣欣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民��诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，判决：一、黄欣欣应在本判决生效之日起五日内支付给夏靖借款54246.67元并自2015年4月8日起至还款之日止按年利率24%计付利息、违约金、罚息；二、黄欣欣应在本判决生效之日起五日内支付给夏靖律师费3702元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1731元，由夏靖负担128元，黄欣欣负担1603元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人黄欣欣提供全国市场主体信用信息公示系统三份，以证明被上诉人夏靖作为信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京���有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司三家中介公司的股东，与该三家中介公司存在资金混合，行为混同的情形。经质证，被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，且该证据没有工商部门的盖章，对真实性有异议。该三家公司并非夏靖个人独资公司，股东还有金信金融信息服务（北京）有限公司，也非公司的法定代表人。公司也是独立法人，自主经营，夏靖与该几家公司是居间介绍关系，在财务上是独立的。根据上述证据及当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于一审法院有否存在违反审判程序的问题。经本院核实，一审法院在向黄欣欣发出开庭传票的同时在传票上一并告知并注明合议庭组成人员。上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。2、��于本案借款合同的数额与实际交付的金额问题。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，黄欣欣与夏靖签订的《借款协议》，黄欣欣与汇金公司、汇成公司、惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，虽反映了黄欣欣与夏靖之间约定黄欣欣向夏靖借款65096元，交易方式为网上银行汇款，以及黄欣欣同意授权夏靖在向黄欣欣提供借款本金当日一次性将咨询费、审核费、服务费从本金中扣除，并由夏靖代为支付给上述三家公司，但从本院调取和上诉人提供的上述相关材料来看，在本案借贷发生期间，夏靖系汇金公司、汇成公司、惠民公司的股东之一，与该三家公司之间均存在利害关系，其仅提供了三家公司出具的收据，未提供相应的支付凭证及发票，且信和公司向黄欣欣收取的信访咨询费200元也在夏靖放款金额中扣除，可以认为存在资金混同，夏靖有无实质性支付咨询费、审核费、服务费及信访咨询费高度存疑，夏靖以通过其为股东的三家中介公司提供所谓服务形式对外放款，以收取中介服务费来达到预扣利息或超过法定保护利率标准之目的极为明显。综上，本案借款本金应以黄欣欣实际所得49800元为借款金额。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。上诉人黄欣欣该项上诉理由成立，予以支持。3、关于黄欣欣还款金额问题。因黄欣欣自2015年4月起不再按期还款付息，已实际行为表明其不履行合同义务，已构成违约，故夏靖依据涉案《借款协议》诉请按年利率24%计付利息可以支持。本院经审查认为，本案借款以本金49800元及双方约定的12%年���率（等额本息）计算，黄欣欣到期应归还借款本息共计61752元。夏靖认可截止2015年4月8日，黄欣欣以本金65096元按12%年利率（等额本息）方式已归还4期，每期3363.29元，计13453.16元。依据《借款协议》约定的利率及黄欣欣已经分期偿还的总额进行核算，黄欣欣还应归还本金38338.84元及相应利息。原审判决黄欣欣归还54246.67元错误，本院予以纠正。4、关于律师费问题。上诉人黄欣欣认为原审判决其向夏靖支付律师费于法无据。被上诉人夏靖认为律师费在借款协议中约定由借款人承担。本院认为，出借人和借款人在借贷合同中约定，如借款人未能按照约定偿还借款本息，出借人为实现债权支出的费用由借款人承担。一般情况下，实现债权费用表现为出借人委托律师进行诉讼而支出的律师代理费。实现债权费用属于出借人因借款人违约行为造成���经济损失，其性质与当事人之间约定的逾期还款利息相同。现夏靖主张按年利率24%主张逾期利息，其再主张律师费超出了法律规定的上限。因而，对其该项主张不予支持。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。本院认为，上诉人黄欣欣向被上诉人夏靖借款本金49800元，除已偿还本金11461.16元及相应利息，自2015年4月8日未依约还本付息，尚欠夏靖剩余本金38338.84元及相应利息，应负有偿还义务。综上所述，上诉人黄欣欣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条，判决如下：一、撤销莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初2280号民事判决第二项；即：黄欣欣应在本判决生效之日起五日内支付给夏靖律师费3702元。二、变更莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初2280号民事判决第一项为：上诉人黄欣欣应在本判决生效之日起五日内支付给被上诉人夏靖借款本金38338.84元并自2015年4月8日起至还款之日止按年利率24%逾期利息。本案一、二审案件受理费各人民币1731元，分别由上诉人黄欣欣负担758.5元，由被上诉人夏靖负担978.5元。本判决为终审判决。审判长  陈寿统审判员  王晋平审判员  刘爱兵二〇一七年二月三日书记员  吴黎丽附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；第三��条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；���四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。