江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0611民初2769号原告：胡金华，男，1964年5月12日出生，汉族，住南通市崇川区。被告：南通富嘉汽车销售服务有限公司，住所地南通市港闸区城港路85号。法定代表人：施继峰，董事长。委托诉讼代理人：褚建鑫，江苏江海律师事务所律师。原告胡金华与被告南通富嘉汽车销售服务有限公司（以下简称“富嘉公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡金华、被告富嘉公司的委托诉讼代理人褚建鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡金华向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金93310元；2、支付加班加点工资55619元；3、赔偿误工损失18060元。事实和理由：原告于2001年2月进入南通嘉宇国际车业有限公司（以下简称“嘉宇公司”）从事财务工作，2004年底双方签订劳动合同，嘉宇公司于2013年2月底安排原告至富嘉公司工作，并于2015年1月将劳动关系转入富嘉公司。2016年4月下旬，富嘉公司为了自身利益将原经营场地租赁给文峰公司后停止营业，并解除与原告的劳动关系。原告认为南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会的裁决对原告不公正，特提起诉讼。对于富嘉公司要求返还200000元的请求，在抵扣赔偿金及加班工资后如有剩余则同意返还，但不应当由原告支付利息。富嘉公司辩称，嘉宇公司于2005年1月与原告建立劳动关系，被告于2013年1月与原告建立劳动关系。被告因经营发生严重困难，依据法律规定书面解除与原告的劳动合同，并告知当地工会，原告要求支付解除劳动合同赔偿金没有法律依据；原告不存在加班情形，休息日及法定假日均由公司指派他人从事原告的工作，该项请求不应予以支持；原告主张误工费无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告在工作期间向被告借款200000元，应当予以返还并自2016年5月25日起按照银行同期贷款利率赔偿被告利息损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并据此认定以下事实：嘉宇公司与富嘉公司的法定代表人同为施继峰，属关联企业。嘉宇公司自2005年1月起至2014年12月期间为胡金华缴纳社会保险。从2013年1月底开始，胡金华接受富嘉公司的管理与工作安排，从事现金收款、结算及解款工作。2013年2月28日，胡金华经施继峰的同意，向富嘉公司借款200000元，用作为客户办理上牌费、购置税的备用金。富嘉公司因销售业绩问题调整经营策略，于2016年4月24日与南通文峰恒润汽车销售有限公司（以下简称“文峰公司”）签订租赁协议一份，将其原有的房屋、场地、办公及维修设备等出租给文峰公司，同时约定富嘉公司现有男60周岁以下、女55周岁以下的健康员工文峰公司统一录用，但若出现富嘉公司现有员工不同意与文峰公司建立新劳动关系的，由富嘉公司自行处理与该员工的劳动争议。富嘉公司于2016年4月向员工发出书面通知，告知：公司决定将原有的房屋、场地、设备等租赁给文峰集团公司进行经营，为保证本公司各员工的工作不受到影响而平稳过渡，与文峰商定，文峰集团统一接受本公司所属员工并签订劳动合同，望各位员工自本通知之日起按照文峰集团有关规定到文峰人力资源部办理入职手续并服从分配。因富嘉公司与胡金华就相关问题未能协商一致，富嘉公司于2015年5月23日通知胡金华解除劳动关系，并发出书面通知一份，告知：本公司因经营调整于2016年5月1日与文峰合作，通知你于2016年5月24日前来公司，归还借款本金人民币200000元及利息，公司将于2016年5月24日前停止社会保险，请你在前述时间内来公司办理社保转移手续。富嘉公司于2016年7月29日向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡金华返还借款200000元及利息损失；胡金华于2016年8月15日提出反仲裁申请，要求富嘉公司给付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、误工费损失等。该仲裁委于2016年10月24日作出港劳人仲案字（2016）第324号仲裁裁决书，裁决：胡金华向富嘉公司支付借款200000元；富嘉公司向胡金华支付经济补偿金42140元；对富嘉公司的其他诉请不予支持；对胡金华的其他反申请不予支持。另查明，嘉宇公司与胡金华终止劳动关系时未支付经济补偿金。原、被告解除劳动关系前一年胡金华的月平均工资为3002元。富嘉公司全年对外经营无休。富嘉公司于2016年7月8日向南通市港闸经济开发区总工会提交了《关于我公司解除胡金华劳动合同的情况说明》。原、被告对以下事实存有争议，本院认证如下：1、关于胡金华与嘉宇公司建立劳动关系的起始时间。胡金华主张：于2001年2月起与嘉宇公司建立劳动关系，所举证据为：2002年8月30日嘉宇公司盖章的押金收据一份，2003年2月至2004年12月份的银行明细及存款凭证。富嘉公司抗辩双方劳动关系建立时间为2005年1月，所举证据为胡金华的社会保险查询表及基数明细表。比较分析原、被告各自所举证据，胡金华举证押金收据的收款事由栏中明确载明为押金，并加盖有嘉宇公司的印章，富嘉公司虽然对该收据的落款时间提出异议，但却未提供嘉宇公司的留存联以供核对；在2004年，嘉宇公司法定代表人的妻子施菁也多次按月向胡金华账户汇付款项。以上证据相互印证，证明力明显高于富嘉公司所举证据，富嘉公司仅以该期间胡金华的社会保险非嘉宇公司所缴纳为由否认双方之间的劳动关系理由不能成立，故本院采信胡金华的主张，认定胡金华于2001年2月起与嘉宇公司建立劳动关系。2、2014年5月至2016年4月期间胡金华是否有加班？胡金华主张，工作日每天早上8点上班，下午5点半下班，中午轮流吃饭，无休息时间，每周工作六天（周六休息，周日上班），法定节假日与另一会计轮休两年加班共计11天。富嘉公司辩称，每年的1-4月份及10-12月份公司上班时间为上午8点至下午5点，5-9月份上班时间为上午8点至下午5点半，因胡金华的工作岗位特殊，公司对其上、下班时间要求比较灵活，其下班时间取决于胡金华自己的安排，下午离开公司时间大多早于四点钟，富嘉公司周六、周日及法定节假日均正常营业，但均由公司另行指派人员接替胡金华的工作。对于工作日上班情况，虽然富嘉公司辩称胡金华上下班时间比较灵活，但这是由其工作的特殊性所决定的，胡金华晚到或提前离开公司也是为了到银行解款，属于其履行工作职能的一部分，故富嘉公司的抗辩理由不能成立。对于工作日上班时间，扣除中午吃饭时间半小时，本院认定胡金华5-9月份工作日上班时间为9小时，其余工作日上班时间为8.5小时。对于胡金华休息日、法定节假日是否上班的争议，对照胡金华所举证的银行对账明细及富嘉公司所举证日报表来看，富嘉公司在上述期间收到的客户款项在胡金华的账户中均有体现，且富嘉公司陈述每逢休息日及法定假日便由总公司指派他人代替胡金华的会计工作，既不合会计岗位的要求也不合常情，故对富嘉公司的抗辩不予采信，本院认定该期间胡金华休息日加班104天，法定节假日加班11天。本案的争议焦点为：1、胡金华是否应当返还200000元并支付利息；2、富嘉公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金；3、富嘉公司是否应支付加班工资；4、富嘉公司是否应支付胡金华误工损失？本院认为，关于争议焦点一，《江苏省劳动合同条例》第三十五条规定：解除或者终止劳动合同时，劳动者应当归还用人单位的财务、技术资料等，并根据用人单位规章制度、双方约定办理工作交接手续。胡金华从富嘉公司借款200000元作为工作备用金，双方劳动关系终止后，胡金华应当予以返还。虽然在办理该款项时标注为借款，但实际是胡金华在履行职务过程中作为备用金使用的，不属于借款性质，且胡金华对富嘉公司解除劳动合同一直存有争议并已提起诉讼要求支付赔偿金及加班工资并予以抵扣该款，富嘉公司主张利息的请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。富嘉公司已将经营场地及设备出租给文峰公司，已无法实际履行劳动合同，符合可以解除劳动合同的情形，并将解除原因向当地基层工会组织作出了说明，解除劳动合同合法，故对胡金华要求富嘉公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。但富嘉公司应根据法律规定向胡金华支付经济补偿金46531元（3002元/月×15.5）。因富嘉公司未提前一个月通知胡金华解除劳动关系，还应支付一个月的工资3002元。关于争议焦点三，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。经审核，胡金华工作日加班356小时，富嘉公司应支付胡金华工作日加班工资9154元；胡金华休息日加班104天，富嘉公司应支付加班工资31092元；胡金华法定节假日加班11天，胡金华自述春节假期上下班时间可推迟、提前1小时，富嘉公司应支付加班工资4660元。以上合计，富嘉公司共应支付加班工资44906元。关于争议焦点四，胡金华主张自双方解除劳动关系后，富嘉公司就200000元备用金起诉并向相关部门举报、申请仲裁，使其忙于应付故应赔偿误工损失。胡金华领取公司的备用金，在双方劳动关系终止后应当予以返还，胡金华配合调查及出庭应诉既是维护自己的权益也是履行相关的义务，故对胡金华该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院》第十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十五条规定，判决如下：一、南通富嘉汽车销售服务有限公司给付胡金华经济补偿金46531元、代通知金3002元、加班工资44906元，合计94439元；二、驳回胡金华的其他诉讼请求。三、胡金华返还南通富嘉汽车销售服务有限公司200000元；以上三项相抵扣，胡金华应于本判决生效后十日内一次性返还南通富嘉汽车销售服务有限公司105561元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：南通市财政局，帐户：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。审判员  徐剑峰二〇一七年二月七日书记员  邵金兰