重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初4168号原告杨斌，男，1969年3月30日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托代理人杨建国，重庆泽耀律师事务所律师。被告重庆蒙氏劳务有限公司，住所地重庆市江北区建国村14号附4号2-3，统一社会信用代码91500105784203737N。法定代表人蒙昌文，总经理。被告陈顺玉，女，1959年6月8日出生，汉族，住重庆市巫山县。被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司，住所地泸州市江阳区蓝安东路26号2号楼3至8层8号，组织机构代码20472839-4。法定代表人袁兴友，经理。委托代理人吴学韩，贵州锐腾律师事务所律师。被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司，住所地重庆市巴南区花溪红光新村1号14幢4单元6-3，组织机构代码07565112-3。负责人童晓刚。被告重庆茵威房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1号2楼，统一社会信用代码91500113666411084Q。法定代表人汪世忠，总经理。原告杨斌与被告重庆蒙氏劳务有限公司（以下简称蒙氏公司）、陈顺玉、四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下简称长江建司）、四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司（以下简称长江建司巴南公司）、重庆茵威房地产有限公司（以下简称茵威房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月6日受理后，依法由审判员向勇独任审判，同年4月30日，被告蒙氏公司提出管辖异议，本院(2016)渝0113民初4168号民事裁定书裁定中止审理，(2016)渝0113民初4168号之一民事裁定书裁定驳回被告蒙氏公司对本案管辖权提出的异议，被告蒙氏公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院（2016）渝05民辖终1300号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。因长江建司巴南公司下落不明，不宜适用简易程序审理，本院（2016）渝0113民初4168号之二民事裁定书裁定转为普通程序，由审判员卢再祥担任审判长，与审判员向勇、人民陪审员徐静组成合议庭进行审理。本院于2016年11月5日向被告长江建司巴南公司公告送达相关法律文书，并于2017年2月6日公开开庭进行了审理。原告杨斌及其委托代理人杨建国与被告蒙氏公司法定代表人蒙昌文、长江建司委托代理人吴学韩到庭参加诉讼。被告长江建司巴南公司经本院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼。被告陈顺玉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨斌诉称，2014年4月9日，被告长江建司巴南公司与被告蒙氏公司签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》及补充合同，约定被告长江建司巴南公司将重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包给被告蒙氏公司，总包干价1700万元。被告蒙氏公司于签订合同时缴纳保证金100万元，完成全部施工项目并经被告长江建司巴南公司验收合格后，支付工程款。被告陈顺玉和原告杨斌分别作为双方代表在合同上签字。同年4月10日，被告长江建司出具法人授权证明书，授权被告陈顺玉签订合同，承诺被告陈顺玉在中国地产曼哈顿三期一标土石方项目权限范围内与原告达成协议，由该司负责履行，承担责任。合同签订后，被告蒙氏公司将工程交原告承包，原告按约定支付给被告陈顺玉保证金100万元，被告陈顺玉出具收条，在工程完工后随工程款一并支付给原告。2014年8月21日，原告施工到曼哈顿小学校工程时，因第三方不能爆破致使原告无法继续施工。同月24日，原告与被告长江建司协商，由被告长江建司给付原告工程款390万元，由中建一局直接支付给原告，分两次付清。前期支付200万元后原告及时退场，合同终止履行。2015年3月16日，在重庆市巴南区城乡建设委员会的主持下，原告与被告长江建司、被告陈顺玉及中建一局第一建筑有限公司达成协议，被告陈顺玉立即退还70万元保证金，由被告茵威房产公司受被告陈顺玉委托后直接支付给原告，余下30万元待被告陈顺玉与中建一局结算后支付。同年4月23日，被告陈顺玉与被告长江建司巴南公司共同委托被告茵威房产公司向原告支付70万元，但至今未付。原告遂诉请判决：1、被告蒙氏公司、陈顺玉、长江建司与长江建司巴南公司共同退还原告保证金100万元；2、被告茵威房产公司连带退还70万元保证金。被告蒙氏公司辩称，原告杨斌挂靠被告蒙氏公司承包工程，被告蒙氏公司既未出资亦未参与施工。原告杨斌系向被告陈顺玉交纳100万元保证金，施工过程中因第三方原因致使合同终止履行，应当由陈顺玉归还100万元保证金，故请求驳回原告杨斌的诉讼请求。被告长江建司辩称，原告杨斌与被告长江建司之间无合同权利义务关系，其诉讼主体资格不适格。本案所涉100万保证金是原告杨斌与被告陈顺玉个人经济往来，被告长江建司与长江建司巴南公司均未收取该保证金，故请求驳回原告杨斌对被告长江建司的诉讼请求。被告长江建司巴南公司与被告陈顺玉均未作答辩。经审理查明，2014年4月9日，原告杨斌借用被告蒙氏公司资质与被告长江建司巴南公司签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》，约定被告长江建司巴南公司将位于重庆市巴南区巴南大道重庆曼哈顿三期土石方工程分包给蒙氏公司，承包范围为本合同附件图纸、经被告长江建司巴南公司审批的施工方案及措施，相关规范及标准和被告长江建司巴南公司的具体要求完成曼哈顿三期土石方一期工程土石方开挖、施工围墙、边坡处理、道路基层施工以及为完成本工程所需办理相关手续（含占道施工）及为完成上述工程所需的一切辅助事项等。承包方式为采用包工、包料、包质量、包安全、包协调、包工期、包验收、包实验检测的方式。蒙氏公司应向被告长江建司巴南公司提供100万元的履约保证金。待蒙氏公司完成合同总价，无息退还履约保证金，在蒙氏公司完成全部施工项目并经被告长江建司巴南公司验收合格签字后随工程款无息退还剩余的履约保证金。被告长江建司巴南公司驻工地代表李坚，其职责为按合同约定，及时提供给蒙氏公司所需指令、标准并履行合同约定的其他义务。蒙氏公司驻工地代表詹成效，其职责为按被告长江建司巴南公司代表批准的作业计划和被告长江建司巴南公司代表依据合同发出的指令，履行本分包合同中约定的其它义务。被告长江建司巴南公司与蒙氏公司签订合同时，由蒙氏公司向被告长江建司巴南公司缴纳保证金100万元，如因蒙氏公司在施工过程中因蒙氏公司原因中途退场，该风险金不退。同日，原告杨斌借用被告蒙氏公司资质与被告长江建司巴南公司签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同补充协议》，蒙氏公司承包范围43万立方米总包干价（无论土石成分都总价包干）为1700万，不包括其他任何项目在内，如有其他项目，其为增加项目，费用由双方商议后另算。本工程办理施工许可证及爆破手续由蒙氏公司办理，被告长江建司巴南公司协助并提供相关手续资料。4月28日，被告陈顺玉出具收条载明“今收到杨斌现金人民币壹佰万元正（小写：1000000.00）此款作为曼三期一标土石方项目的履约保证金，在本工程完工后，随工程款一并退还杨斌”。2014年8月21日，曼三土石方协调会会议纪要载明“在建委领导的协调下，中建一局、四川泸州长江、重庆蒙氏达成一致意见：工程决算总价：390万（其中争议部分232万，中建一局承担120万，四川泸州长江承担87万，重庆蒙氏承担25万。四川泸州长江签字人陈顺玉）”。10月22日，重庆市公安局巴南区分局李家沱派出所出具情况证明，载明“重庆市美联建筑工程有限公司于2014年4月28日上报曼哈顿三期土石方爆破工程方案，经派出所调查，前期曼哈顿小区土石方爆破存在遗留问题，故小区附近居民对爆破作业反应强烈，存在安全隐患，为了维护居民的正常生活秩序，暂停曼哈顿三期土石方爆破工程的审批”。2015年3月23日，巴南区曼哈顿项目遗留问题处置工作办公室作出曼遗办会议纪要2015-2号关于曼哈顿小学土石方工程的会议纪要载明“……被告陈顺玉立即退还收取杨斌缴纳的工程保证金100万元中的70万元人民币，余下的30万元待陈顺玉与中建一局第一建筑有限公司结算后支付。由于陈顺玉暂时无能力支付人民币70万元，由茵威公司协调中国地产集团，对陈顺玉已经完成的曼哈顿一、二期工程中边坡支付分包等工程核实后，委托在边坡支付应付款中预支70万元用于支付给杨斌，茵威公司在陈顺玉出具书面委托书后25天内支付70万元……附参会人员名单：……四川泸州建筑公司陈顺玉，土石方分包商劳务队杨斌”。2015年4月23日，被告长江建司巴南公司出具委托书，载明“致：重庆半山一壹号房地产有限公司、重庆茵威房地产有限公司……，由我司（四川泸州长江建筑有限公司）委托重庆半山一壹号房地产有限公司、重庆茵威房地产有限公司支付杨斌的保证金70万元。该款项在我司承建的重庆半山壹号房地产一、二期各类已建（已完）工程款中扣除”，被告陈顺玉在该份委托书中委托人处签字。2015年9月25日，蒙氏公司出具声明载明“2014年4月9日，杨斌代表我公司与四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》及补充合同，该合同所约定的权利由我公司实际享有，合同所约定的义务由我公司实际履行，合同责任由我公司负责承担，是公司行为，与个人无关”及出具情况说明载明“2014年4月9日，我公司与四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》及补充协议，约定四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司将重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包给我公司，签订合同时我公司支付该工程相应的保证金。合同签订后，我公司进场施工。后在施工过程中，由于我公司原因中途退出，保证金不予退还，对此，我公司予以认可。至此，双方权利义务终止，双方债权债务关系结清。我公司承诺此后不再以上述合同及其补充协议，向四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司及四川省泸州市长江建筑工程有限公司要求支付上述保证金”，蒙昌文在该情况说明蒙氏公司法定代表人处签名。2015年12月2日，蒙氏公司出具情况说明载明“……杨斌既是代表重庆蒙氏劳务有限公司与四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆巴南分公司签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》及《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同补充协议》的经办人，也是合同所涉工程的实际承包人。该合同约定由重庆蒙氏劳务有限公司承包的工程，所需资金都是杨斌自行出资，并由杨斌自行组织施工，风险自负，我公司未出任何资金……”。另查明，2015年10月28日，原告杨斌向本院诉请判决被告长江建司、陈顺玉共同退还工程保证金100万元并以保证金100万元为基数从2014年8月22日起至付清保证金之日止按照商业银行同期同类贷款利率计付资金占用利息损失，被告长江建司巴南公司对前述债务承担连带责任。2016年3月10日，本院（2015）巴法民初字第07392-2号民事裁定书以原告杨斌不是本案适格原告为由，裁定驳回起诉。以上事实，有双方当事人陈述及原告杨斌提供的《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》、补充协议、收条、重庆市公安局巴南区分局李家沱派出所出具情况证明、曼三土石方协调会会议纪要、巴南区曼哈顿项目遗留问题处置工作办公室作出曼遗办会议纪要2015-2号关于曼哈顿小学土石方工程的会议纪要、2015年4月23日的委托书、蒙氏公司于2015年12月2日出具情况说明，被告长江建司巴南公司出具重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同、蒙氏公司于2015年9月25日出具声明、情况说明及（2015）巴法民初字第07392-2号民事裁定书等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原告杨斌与被告蒙氏公司均对原告杨斌借用被告蒙氏公司资质签订《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》及补充协议并承包涉案工程的事实无异议，本院予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际实工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，原告杨斌作为自然人不具有涉案建设工程施工资质，其借用被告蒙氏公司资质签订的《重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同》及补充协议应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告杨斌举示的法人授权证明书系复印件，无其他证据佐证，对该证据的真实性不予采信。被告陈顺玉未举示其与被告蒙氏公司签订合同系经被告长江建司或被告长江建司巴南公司授权或系职务行为以及经授权收取工程保证金的证据，庭审中，被告长江建司亦否认其授权被告陈顺玉与被告蒙氏公司签订合同，结合重庆农村商业银行股份有限公司打印的银行流水及被告陈顺玉于2014年4月28日出具的收条载明内容即被告陈顺玉收取原告杨斌100万元工程保证金，在本工程完工后，随工程款一并退还原告杨斌，可确认被告陈顺玉收取100万元保证金并承诺在本工程完工后退还原告杨斌的事实，原告杨斌未举示被告陈顺玉将收取的100万元工程保证金支付给被告长江建司或被告长江建司巴南公司的证据，原告杨斌与被告蒙氏公司均认可涉案工程系由原告杨斌出资，同时，原告杨斌举示的曼三土石方协调会会议纪要、巴南区曼哈顿项目遗留问题处置工作办公室作出曼遗办会议纪要2015-2号关于曼哈顿小学土石方工程的会议纪要、2015年4月23日的委托书、蒙氏公司于2015年12月2日出具情况说明等证据系在地方政府部门协调下，针对涉案工程部分款项的具体支付方式作出约定，且会议纪要中另有第三方，故该组证据不直接产生原告杨斌和被告长江建司、长江建司巴南公司之间的合同权利义务关系。综上，合同无效后，被告陈顺玉应当将收取的保证金100万元退还给原告杨斌。本院对原告杨斌诉请被告蒙氏公司、长江建司与长江建司巴南公司共同退还原告保证金100万元及被告茵威房产公司连带退还70万元保证金，本院不予支持，对被告蒙氏公司、被告长江建司的抗辩意见，本院部分采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告陈顺玉退还原告杨斌工程保证金100万元；驳回原告杨斌的其他诉讼请求。上述第一项，限被告陈顺玉于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，公告费900元，共计14700元，由被告陈顺玉负担，此款已由原告杨斌自愿垫付，限被告陈顺玉于本判决生效之日起15日内径付原告杨斌14700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  卢再祥审 判 员  向 勇人民陪审员  徐 静二〇一七年二月七日书 记 员  杨 景