贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终91号上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水富丽豪大酒店有限公司。法定代表人：孙吉祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜俊。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州东旭室内装饰服务有限公司。法定代表人：陈晓亚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗飞。委托诉讼代理人：杨洋。上诉人六盘水富丽豪大酒店有限公司因与被上诉人贵州东旭室内装饰服务有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省钟山区人民法院（2016）黔0201民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人六盘水富丽豪大酒店有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人工程款1708714元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由：一、一审法院认定事实错误，本案的客观为：上诉人与被上诉人于2012年5月26日签订《建设工程施工合同》第五条明确合同价款为9019588元；第三条明确开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年1月28日；第二部分第七条13.1明确约定承包人采购材料设备的约定承包人所采购的所有主材必须有合格证、检验报告，并提供样品由甲方、监理确认后方可施工。本案中，上诉人与被上诉人签订该合同后，被上诉人未按照合同约定履行自己的义务，未在约定竣工日期内完成工作，该工程实际竣工时间为2014年6月，显然被上诉人已经构成实际违约，这一客观事实双方在一审中均予以认可；而且在被上诉人竣工后并没有与上诉人进行过工程竣工验收也没有进行工程结算，所谓《关于贵州东旭室内装饰服务有限公司结算》中也明确最后商议付款金额由甲乙双方协商决定，从该内容看本案中双方并没有进行工程结算。而《付款协议》《委托第三方协议》中均明确就本案工程款双方一致同意委托第三方审计单位对本工程等价进行审核，时至一审判决被上诉人也没有提供工程等价审计，而合同约定价款为9019588元，双方签订《六盘水富丽豪大酒店装修尾款支付协议书》中明确经甲乙双方协议商定，现六盘水富丽豪大酒店高峰替原酒店法人夏满全支付贵州东旭装饰有限责任公司工程人工材料尾款1700000元，并没有约定该款由上诉人支付给被上诉人，被上诉人在未进行审计的情况下主张1700000元工程尾款显然没有事实及法律依据。其次，双方约定承包人所采购的所有主材必须有合格证、检验报告，并提供样品由甲方、监理确认后方可施工，而本案中所使用洁具经双方一致认可的是美标洁具，而被上诉人在装修过程中所使用洁具系伪劣产品，并非美标洁具，这一事实也充分体现被上诉人的违约行为，而一审认定上诉人没有主张过使用伪劣洁具不符合约定造成损失，本案中当事人没有约定使用伪劣洁具造成损失如何计算，没有约定应从法定。再次，本案中上诉人已经支付被上诉人工程款14882000元，而被上诉人仅仅只给上诉人出具200万元发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，本案中，上诉人与被上诉人双方互负债务，被上诉人履行不符合合同约定、装修工程超期、使用伪劣产品、未出具发票，被上诉人的行为已经构成实际违约，上诉人有权拒绝其履行要求。二、一审人民法院作出的民事判决程序违法，本案中被上诉人装修过程中所使用洁具并不是美标洁具，庭审中上诉人提出书面申请对该洁具进行鉴定，而一审法院认为《建设工程施工合同》中并无装修使用洁具不符合可以扣除工程款的约定，并未在合理期限内对装修使用的洁具提出质量异议不准许鉴定，本案中对装修过程中使用洁具是否为伪劣洁具与本案有利害关系，而一审不准许鉴定，显然系程序违法。三、一审人民法院作出的民事判决适用法律错误，一审人民法院基于上述认定事实错误的基础上，适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决支持被上诉人的诉讼请求，并驳回上诉人的反诉，显然系适用法律错误，依法应予纠正。被上诉人贵州东旭室内装饰服务有限公司辩称，一、被上诉人在合同履行过程中无违约的情形，双方于2012年5月28日签订的施工合同约定的预算价款是901余万元，同时在该合同第二部分第六条约定采用预决算制计算合同的价款，同时，上诉人在工程完工后，2015年4月1日出具了决算书，明确工程最后协定的总金额为1762余万元，是当初签订施工合同预算金额的两倍，正是因为工程量在不停的增加，工程价款才会有如此大的差异，工期就有延长，况且，工程在2014年6月完工交付给上诉人后，上诉人未验收直接使用，在使用长达3年多的时间内，上诉人从来没有向被上诉人提出过违约，反而是在未验收的情况下使用了3年多的时间。二、上诉人认为结算书的内容没有进行工程结算，而付款协议、委托第三方协议均明确工程款双方同意委托第三方审计系断章取义，故意颠倒时间混淆，与事实不符。事实为在2015年2月9日，因上诉人不支付工程尾款，导致被上诉人无法向工人发放工资，双方于当日签订付款协议和委托第三方协议，并且委托协议明确要在2015年5月30日之前出审计结果，后来因为工程价款上诉人不接受，对委托第三方审计并没有履行，双方对工程价款的结算方式进行变更，上诉人在2015年4月1日向被上诉人出具的结算书最后协定金额为1762余万元，因涉及部分增加、减少的项目，所以约定最后商议付款金额由双方协商决定。在2016年2月1日，双方签订装修尾款支付协议书，协议工程尾款为170万元，这是双方最后一次对工程的结算方式尾款金额进行的约定，应当以此约定执行。三、装修尾款支付协议明确甲方为上诉人，乙方为被上诉人，因上诉人公司法人变更，新接盘的人同意按照170万元来支付工程尾款，协议约定如甲方即上诉人不能在双方约定时间内支付全部款项，将承担一切法律责任。上诉人所述该协议未约定由其向被上诉人支付尾款与事实不符。另外，根据最高院公布的案例，认为代替偿还不等于债务转移，况且本案被上诉人在尾款支付协议书里面从头到尾都没有放弃向上诉人主张债权的权利，更不可能认为该债务已经转移，上诉人仍然应当按照尾款支付协议，履行支付义务。四、该工程从2014年6月完工交付给上诉人使用至今，上诉人从未向被上诉人主张过工程产品质量存在瑕疵，反而在2016年2月产品交付使用1年半以后与上诉人签订尾款支付协议，明确了应付的工程尾款。现在上诉人主张产品系伪劣产品完全不符合逻辑与常理，并且根据法律规定，工程未经竣工验收擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。所以上诉人主张返还工程款没有法律和事实依据，并且洁具交付至今已经长达3年之久，上诉人现使用的洁具与被上诉人装修时使用的洁具完全可能已经不一致，对现在使用的洁具进行鉴定没有意义，也与本案无关。五、关于上诉人提出被上诉人未按期竣工存在违约事实。根据一审上诉人提供的支付证据材料，其在合同约定的2013年1月28日的竣工之日之后，上诉人仍然向被上诉人支付工程款项，本案工程有增加，工程的竣工时间与原合同的约定不相符并实际发生变更。综上，请求法院驳回上诉人上诉请求。贵州东旭室内装饰服务有限公司向一审法院请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款1700000元；2、判决被告按中国人民银行同期贷款利率向原告承担从2016年6月1日至实际结清工程款之日的利息16022.5元（暂从2016年6月1日起计算至起诉之日），以上合计1716022.5元；3、本案诉讼费用由被告承担。六盘水富丽豪大酒店有限公司向本院提出反诉请求：1、判决原告返还被告工程款1708714元；2、由原告承担本案本诉及反诉费用。一审法院认定事实：2012年5月26日，六盘水富丽豪大酒店有限公司与贵州东旭室内装饰服务有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定贵州东旭室内装饰服务有限公司承包六盘水富丽豪大酒店有限公司位于六盘水市人民中路35号的酒店装修工程项目，开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年1月28日，合同价款为9019588元，合同并约定其他内容。2015年4月1日，六盘水富丽豪大酒店有限公司下属项目部向贵州东旭室内装饰服务有限公司出具结算一份，写明上述装修工程最后协定总金额为17625967.2元，并写明了需减去项目，最后付款金额由甲乙双方协商决定。2015年2月9日，双方签订付款协议，写明六盘水富丽豪大酒店有限公司在一周内向贵州东旭室内装饰服务有限公司支付400000元，此款在第三方审计单位最后审计金额中扣除。同日，双方还签订委托第三方协议，约定因双方就该酒店装修工程项目审核金额差距较大，故双方经协商委托具有资质的第三方审计单位对该工程造价进行审核，2015年5月30日前出审计结果。2016年2月1日，双方再次签订六盘水富丽豪大酒店装修尾款支付协议书，写明：“现六盘水富丽豪大酒店高峰替原酒店法人夏满全支付贵州东旭装饰有限责任公司工程人工材料款1700000元，双方约定于2016年4月30日前甲方全款一次性付清给乙方……”。2016年4月28日，双方又在该协议中注明：“因酒店资金还未放下，经双方协商，同意延期2016.5.31日”。现贵州东旭室内装饰服务有限公司经向六盘水富丽豪大酒店有限公司索要所欠工程款未果，故诉至法院。另，审理过程中，贵州东旭室内装饰服务有限公司向一审法院申请查封六盘水富丽豪大酒店有限公司价值1716022.5元的财产，并提供了相应担保。一审法院受理后，依法作出（2016）黔0201民初4052号民事裁定书，裁定查封六盘水富丽豪大酒店有限公司价值1716022.5元的财产。六盘水富丽豪大酒店有限公司因主张贵州东旭室内装饰服务有限公司在履行合同过程中存在违约情形，故提起反诉要求该公司返还工程款1708714元。庭审中，双方当事人均认可上述装修工程实际于2014年6月完工并交付使用，合同签订后六盘水富丽豪大酒店有限公司共计向贵州东旭室内装饰服务有限公司支付的工程款金额为14882000元。一审法院认为，贵州东旭室内装饰服务有限公司与六盘水富丽豪大酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》，有双方的签名及盖章予以确认，为双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。虽然该合同名称为建设工程施工合同，但实际所承建的为装修工程项目，故双方之间的合同关系应为装饰装修合同关系。虽然双方签订合同时预算的合同价款为9019588元，但根据贵州东旭室内装饰服务有限公司提交的2015年4月1日结算，能够看出在工程完工交付使用后，六盘水富丽豪大酒店有限公司已经对工程的总造价进行预结算金额为17625967.2元，但因有部分需减扣的项目，所以又写明最后的付款金额由双方协商决定。由此，该工程的装修项目最终实际造价应系超出了双方签订合同时的预算造价，且六盘水富丽豪大酒店有限公司对此亦是明知并认可的，故对该公司主张工程造价应为合同约定造价的理由不予采信。虽然工程完工交付使用后，双方于2015年2月9日明确约定了委托第三方进行审计，后根据审计金额确定应付工程款项，但根据该协议的约定，双方均应在2015年5月30日前出审计结果，现双方均无证据证明系对方拒不配合审计，故视为双方均未按照约定进行审计，该协议双方未实际履行。故对六盘水富丽豪大酒店有限公司主张的应待审计后才能支付工程款的理由不予采信。因双方于2016年2月1日签订尾款支付协议书，明确写明了应付工程款为1700000元，应付时间为2016年4月30日，据此可看出在工程完工交付使用后，双方对工程款问题进行了多次的协商及约定，直至2016年2月1日双方对应付工程款金额达成了一致意见。虽然该协议中所写明的为“现六盘水富丽豪大酒店高峰替原酒店法人夏满全支付贵州东旭装饰有限责任公司工程人工材料款1700000元，双方约定于2016年4月30日前甲方全款一次性付清给乙方……”，但该协议首部甲方写明为：“六盘水富丽豪大酒店,负责人高峰”，乙方写明为：“贵州东旭装饰有限公司，负责人黄俊杰”，可看出该协议约定的付款方仍然为装修合同相对方即六盘水富丽豪大酒店有限公司。虽然六盘水富丽豪大酒店有限公司庭审中并不认可高峰为其公司人员，但该协议加盖了该公司公章，而协议中约定的应付款项亦来源于双方约定的装修工程项目，六盘水富丽豪大酒店有限公司又无证据证明该协议中的公章为虚假或盗盖，故该协议对双方当事人而言仍为有效约定。现六盘水富丽豪大酒店有限公司主张因贵州东旭室内装饰服务有限公司存在逾期完工及使用洁具不符合约定的违约情形，但六盘水富丽豪大酒店有限公司并未提交证据证明从2014年6月完工交付使用至今，其曾向贵州东旭室内装饰服务有限公司主张过因延期完工造成的损失或使用洁具不符合约定造成的损失，该公司反而于2016年2月1日与贵州东旭室内装饰服务有限公司签订尾款支付协议，明确了应付工程尾款。故对六盘水富丽豪大酒店有限公司主张的因贵州东旭室内装饰服务有限公司履行合同存在违约情形而要求返还工程款1708714元的反诉请求不予支持，对贵州东旭室内装饰服务有限公司要求六盘水富丽豪大酒店有限公司支付工程尾款1700000元的请求予以支持。因双方于2016年2月1日才正式确定应付工程尾款，视为双方此时才进行了结算，而六盘水富丽豪大酒店有限公司自结算后始主张贵州东旭室内装饰服务有限公司因存在违约而要求返回工程款，故其主张并未超过诉讼时效，对贵州东旭室内装饰服务有限公司辩称的六盘水富丽豪大酒店有限公司已超诉讼时效的辩称理由不予采信。因双方2016年2月1日签订的尾款支付协议明确注明了“因酒店资金还未放下，经双方协商，同意延期2016.5.31日”，现还款期限已经届满而六盘水富丽豪大酒店有限公司并未按期支付欠款，贵州东旭室内装饰服务有限公司主张逾期付款利息自2016年6月1日开始按中国人民银行同期贷款利率年利率4.35%计算至起诉之日即2016年8月16日，并未超出法律法规的强制性规定，原审予以支持，故应支付此期间的逾期利息为15406.25元，对贵州东旭室内装饰服务有限公司主张的利息超出15406.25元的部分不予支持。2016年8月16日之后至判决确定的履行期限届满期间的利息按年利率4.35%另行计算。因系六盘水富丽豪大酒店有限公司未按约定按期支付所欠工程款，而引起本案的纠纷，故本案诉讼费用应由该公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）六盘水富丽豪大酒店有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州东旭室内装饰服务有限公司工程款1700000元、利息15406.25元（利息按利率4.35%自2016年6月1日算至2016年8月16日，2016年8月16日之后至判决确定的履行期限届满期间的利息按年利率4.35%另行计算）；二、驳回被告（反诉原告）六盘水富丽豪大酒店有限公司的反诉请求。案件受理费20244元，因适用简易程序减半收取10122元，申请费5000元，共计15122元，由被告（反诉原告）六盘水富丽豪大酒店有限公司承担。反诉案件受理费10089元，由被告（反诉原告）六盘水富丽豪大酒店有限公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人应否支付被上诉人工程尾款1700000元；二、被上诉人应否返还上诉人工程款1708714元；三、一审程序是否违法。本案中，装修工程于2014年6月交付使用后，双方对工程款多次进行过协商，并于2016年2月1日达成《六盘水富丽豪大酒店装修尾款支付协议书》，确认装修工程尾款为1700000元。虽然上诉人不认可该协议书对其具有约束力，但上诉人、被上诉人分别作为甲方、乙方签订了该协议，上诉人在该协议中加盖了公章，因此，该协议应视为双方当事人对本案装修尾款达成的一致意见，故该协议对双方当事人均有约束力。上诉人应当在协议约定的付款期限内履行向被上诉人支付工程尾款1700000元的义务，对一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款1700000元及逾期付款利息15405.25元，本院予以确认。对上诉人提出被上诉人逾期完工、装修使用的洁具系伪劣产品及未足额提供发票，已构成违约，故其有权拒绝被上诉人要求其履行义务的上诉理由，因在2016年2月1日双方签订《六盘水富丽豪大酒店装修尾款支付协议书》时上诉人并未提出上述异议，反而确认了应支付被上诉人装修尾款1700000元及支付期限，故上诉人在本案审理过程中提出的上述异议不能作为其不支付装修尾款的有效抗辩理由，本院不予采信。基于前述理由，一审对上诉人提出的鉴定申请不予准许并无不当，一审审理程序符合法律规定。上诉人请求被上诉人返还工程款1708714元亦无事实及法律依据，一审不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人六盘水富丽豪大酒店有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20178元，由上诉人六盘水富丽豪大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 朱会峰审判员 林 波二〇一七年二月二十三日书记员 葛永灏