江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2015)江宁民初字第5389号原告：南京博众建筑劳务有限公司，组织机构代码79044216-0，住所地南京市江宁区东山街道北路655号工业园。法定代表人：蒋学龙，总经理。委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成敏，江苏东银律师事务所律师。被告：张小荣，男，1971年4月3日生，汉族。被告：余军，男，1967年7月18日生，汉族。委托诉讼代理人：易雷，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。原告南京博众建筑劳务有限公司（以下简称博众公司）与被告张小荣、被告余军建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月24日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2016年10月17日、11月9日、12月3日公开开庭进行了审理。原告博众公司的委托诉讼代理人汪小青、李成敏，被告张小荣，被告余军的委托诉讼代理人易雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博众公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还工程款4799004.27元、材料款854039.10元，合计5653043.37元；2.判令两被告返还塔式起重机一台（型号QTZ-40，设备编号496）、角铁井架和升降机一套、搅拌机一台、卷扬机一台；如不能返还，则赔偿塔式起重机23万元、角铁井架和升降机4万元、搅拌机2万元、卷扬机1万元；3.判令两被告支付塔式起重机租赁费损失50万元（按照年租金10万元计算，自2011年1月计算至2016年1月）；4.判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年，江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）承建南京汉典房地产开发有限公司（以下简称汉典公司）开发的恒大绿洲住宅工程。中信公司承接工程后，将该工程交由江苏南通二建集团有限公司东佳建设工程有限公司（以下简称东佳公司）负责施工。2008年9月，东佳公司与其签订建设工程施工合同，将上述工程中的部分工程转包给其，由其包工包料施工，同时约定工程款必须汇入其账户，否则视为违约。合同签订后，其组织人力物力进行施工，同时聘请两被告作为案涉工程的项目施工负责人，月薪1万元。2010年4月，案涉工程停工，东佳公司向其披露合同相对方为中信公司。2011年春节前，其与中信公司达成工程款结算协议，确认工程款为5180万元。后因工程款支付问题，其向本院提出诉讼，后上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院作出（2014）宁民终字第1241号民事判决书。法院审理查明，张小荣、余军向中信公司私自收取工程款4799004.27元，未交付给其；其从甲方领取的留存仓库的建筑材料价值854039.1元，该材料被甲方纳入结算总价中，并已被两被告领取；另，案涉工程停工后，两被告将其所有的塔式起重机、角铁井架、升降机、搅拌机、卷扬机各一台拆卸拖走。其认为，两被告无权从结算相对方处领取工程款，无权占有其领取的已被甲方纳入结算价款的材料；两被告非法占有其大型施工设备，致其无法使用。两被告的行为造成其财产和租金损失，故诉至法院。被告张小荣辩称，案涉工程系其和余军挂靠博众公司所做，并交纳了保证金100万元。案涉工程中途停工，在政府相关职能部门协调下于2011年1月27日达成结算协议，打包处理5180万元解决案涉工程纠纷。协议签订后，经原告法定代表人蒋学龙、其、余军三人签字确认支付了协议约定的工人工资及材料款合计6999920元。2011年1月30日，其和蒋学龙对账确认，截止2011年1月30日前的账全部结清，付过6999920元之后，其和余军的工程款还结余35万元在博众公司。2011年1月30日之后，全部由南通二建直接支付材料款和工人工资，其和余军并未占有相应款项。就博众公司主张的材料款，该部分材料系甲供材，由南通二建直接拖走用在工地上，与其和余军无关，2011年1月27日的协议中约定的5180万元包含了全部的工程款和材料款，博众公司要求其赔偿无依据。就塔式起重机，系南通二建所有亦系南通二建拖走，系其和余军租赁后用于工地的，博众公司主张的其他设备其和余军未拖走。请求驳回博众公司的诉讼请求。被告余军辩称，其和张小荣系案涉工程的实际施工人，仅系挂靠博众公司，所得工程款最终应归属于其和张小荣，而非博众公司。对于博众公司主张的相关设备返还问题，其未经手，对具体情况并不清楚，不应当成为返还主体。博众公司无证据证明相关设备系其所有及设备的型号规格，亦无证据证明存在租赁费损失50万元。其余意见同张小荣意见。综上，请求驳回博众公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，据此认定如下事实：中信公司中标汉典公司开发的恒大绿洲住宅工程。2008年10月8日，东佳公司（甲方）、博众公司的法定代表人蒋学龙（乙方）、博众公司（丙方）、余军（丁方）签订《协议》，约定甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中1#、2#、3#、4#住宅楼及地下室工程分包给乙方施工。2009年7月2日，东佳公司（甲方）与博众公司（乙方）签订《补充协议》，载明双方于2008年10月8日就恒大绿洲主体工程合作施工签订《协议》，在履行该协议过程中，因现场实际施工状况及其他相关因素发生变化，甲乙双方经协商一致特签订本补充协议，约定甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中4号楼、11号楼及北片地下室工程分包给乙方施工。涉案工程施工过程中，博众公司中途退场。2011年1月27日，中信公司（甲方）与博众公司（乙方）签订《协议书》一份，载明甲乙双方就恒大绿洲建设工程款结算，在政府相关职能部门的协调下，达成如下协议：一、乙方就恒大绿洲建设工程项目中应得所有工程款项人民币5180万元（该款包含税金及规费），该款项应纳税额及相关规费由乙方依法缴纳。该税额及规费可由甲方代扣代缴。二、乙方负责上述工程所有工人工资、材料费用。如出现工人追索工资产生其他不良后果，均由乙方承担全部责任；如出现其他材料供应商向甲方追索材料款，乙方除承担相应的材料款外，还将承担甲方为此发生的财务费用（包括但不限于甲方被保全、执行款项而融资替代相应款项产生费用，以民间借贷四倍利率为限，支付的诉讼费用、律师费用等）。三、甲方分二次支付上述剩余款项，第一次在本合同签订后三日内支付，该次支付应付余款65%（含300万支付工人工资，400万支票用于支付材料款等）；余款在乙方将建设上述工程所有资料移交给甲方后半年内支付。四、甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭。张小荣、余军代表博众公司在该协议上签字。2011年8月16日，张小荣出具《情况说明》一份，载明兹证明在建设恒大绿洲11#楼项目过程中拆除了一台塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）、恒大绿洲4#楼拆除一台老式角铁井架。上述机械设备拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。2011年9月25日，余军出具《情况说明》一份，载明兹证明在建设恒大绿洲11#楼项目过程中拆除了一台塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）、恒大绿洲4#楼拆除一台老式角铁井架。上述机械设备拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。2012年9月15日，张小荣向中信公司、东佳公司出具《承诺函》一份，载明前有在建设恒大绿洲11#楼项目过程中拆除了一台塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）、恒大绿洲4#楼拆除一台老式角铁井架。上述机械设备拆除后，现堆放于江宁区科学园弘景大道南侧、方山风景区北侧、印湖东侧的人民银行南京分行710工地。现本人将上述塔式起重机及老式角铁井架设备全部搬运至其他地点，由本人另行保管并承担相应的费用，本人承诺基于上述行为所发生的全部责任及费用，均由本人全部承担，与贵司无关。2012年12月，因工程款支付问题，博众公司将南通二建、中信公司、东佳公司诉至法院，要求判令：1.中信公司、南通二建、东佳公司共同支付工程款6926727.5元并共同承担逾期付款利息（自2011年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为412717.51元）；2.中信公司、南通二建、东佳公司共同支付材料款854039.1元；3.中信公司、南通二建、东佳公司共同返还保证金120万元，返还施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台，如不能返还应承担损失赔偿计26万元，并承担以上设备被占用期间给其造成的损失24.5万元，合计170.5万元。在该案审理中，1.博众公司自愿撤回了要求中信公司、南通二建、东佳公司共同支付材料款854039.1元及要求中信公司、南通二建、东佳公司共同返还施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台，如不能返还应承担损失赔偿计26万元，并承担以上设备被占用期间给其造成的损失24.5万元的诉讼请求。2.余军出庭作证陈述，其与张小荣挂靠博众公司承包了中信公司恒大绿洲04幢部分工程、11幢和11幢楼下人防工程，张小荣交纳了100万保证金给博众公司，对于实际与东佳公司签订协议而非与中信公司签订协议的原因记不清楚；双方协商确定工程总价为5180万元时，其方列了材料款和工人工资清单给中信公司，只要中信公司按照上述清单付款给材料商等，其二人都签字认可；博众公司与蒋学龙并无参与涉案项目的管理；方浩、张万清、余德友、庞立龙、梁虎平、戴国祥、潘朝进、张小明都是其方人员，马青是东佳公司人员，申有江、葛静是甲方人员，在该工程现场使用的塔式起重机、升降机、搅拌机、卷扬机均是租赁他人的，其中一台4**塔式起重机是租赁博众公司的，其不清楚有无租赁博众公司的其他设备，其对上述设备最终如何处理不清楚。3.张小荣出庭作证陈述与余军基本一致，但陈述中信公司委托东佳公司与其签订合同，其与余军是实际施工人，双方协商确定工程款为5180万元，剩余未付工程款直接付给工人和材料商，由其出具清单，由东佳公司按照清单付款给工人和材料商；因博众公司法定代表人蒋学龙欠了很多外债，工程款不能打入博众公司，其和余军就直接签字领工程款了；工地上的塔式起重机与卷扬机是博众公司的，好像没有使用博众公司的搅拌机，双方人员打架后，所有设备都被东佳公司拖走了，后东佳公司通知其拖设备，其将塔式起重机、老式角铁井架拖走了，卷扬机没有拖走；工程款是东佳公司支付的，索要工程款亦是向东佳公司索要，工程也是东佳公司委托其与余军做的；该工程主体结束后就撤场了，当时剩下来的材料交给东佳公司了，即2009-2010年材料调出决算单，但因为5180万元的总价系打包处理，此决算单上的材料款不需要再行支付，此材料款亦与博众公司无关。另查明，案涉型号QTZ-40，设备编号496的塔式起重机登记在博众公司名下，出厂日期为2007年8月10日。案件审理中，博众公司自愿撤回了要求张小荣、余军返还工程款4799004.27元、材料款854039.10元，合计5653043.37元的诉讼请求。本院至南京市江宁区建筑安全生产监督站调查，案涉型号的塔式起重机（QTZ-40）强制报废年限为10年；本院至案涉塔式起重机的生产商南京绿野机械制造有限公司调查，该型号塔式起重机的售价为18.5-20万元。本院认为，根据法律规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或恢复原状，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。当事人对自己主张的事实有责任提交证据证明，否则承担举证不能的不利后果。本案中，案涉塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）所有权人为博众公司，案涉工程中途停工后，张小荣、余军将该塔式起重机拆除，后又被张小荣拖走，博众公司有权要求张小荣返还。余军辩称其未参与拆除设备，对设备后续情况不知情的意见，与事实不符，本院不予采信。如不能返还，张小荣、余军应当赔偿博众公司的相关损失。其中，一是就租金损失，本院根据近几年型号QTZ-40的塔式起重机市场租赁行情以及设备情况，酌定按照6000元/月计算。根据张小荣、余军出具的情况说明可以看出，2011年8月16日该塔式起重机被拆除，2012年9月15日又被张小荣拖走，博众公司未举证证明被告自2011年1月拖走设备，故租金损失应从2011年8月16日开始计算。经计算，2011年8月16日至2012年9月15日的租金损失为78000元，该部分损失应由张小荣、余军共同承担赔偿责任；2012年9月16日至2016年1月的租金损失为243000元，该部分租金损失由张小荣承担赔偿责任。二是就不能返还的设备残值损失，本院根据该型号塔式起重机的售价、出厂日期及强制报废年限，认定残值损失为30000元，该损失应由张小荣予以赔偿。综上，对于博众公司要求张小荣返还塔式起重机（型号QTZ-40，设备编号496）一台的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于博众公司要求余军返还塔式起重机的请求，于法无据，本院不予支持。对于博众公司要求张小荣、余军支付2011年1月至2016年1月的塔式起重机租金损失50万元的请求，本院部分予以支持。博众公司主张的角铁井架和升降机一套、搅拌机一台、卷扬机一台，其无证据证明上述机械设备的型号，亦无证据证明属其所有，故对其要求张小荣、余军返还上述设备的请求，本院不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，博众公司自愿撤回要求张小荣、余军返还工程款4799004.27元、材料款854039.10元，合计5653043.37元的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张小荣于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告南京博众建筑劳务有限公司塔式起重机一台（型号QTZ-40，设备编号496），如不能返还则赔偿30000元；二、被告张小荣、余军共同支付原告南京博众建筑劳务有限公司2011年8月16日至2012年9月15日的塔式起重机租赁费损失78000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、被告张小荣支付原告南京博众建筑劳务有限公司2012年9月16日至2016年1月的塔式起重机租赁费损失243000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回原告南京博众建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费31285元、财产保全费5000元，合计36285元，由原告南京博众建筑劳务有限公司负担28728元，由被告张小荣、余军共同负担7557元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  韩文涛人民陪审员  程以本人民陪审员  李立栋二〇一七年二月二十三日书 记 员  李超燕