重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民终字第03360号上诉人（原审被告）：重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿（个人独资企业），住所地重庆市长寿区凤城街道黄山村。投资人：徐再平，该矿业主。委托代理人：郑华，重庆市长寿区公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗某，男，汉族，1966年1月27日出生，居民，住重庆市长寿区凤城街道兴学园2巷******6-4，公民身份号码：5123011966********。委托代理人：李志，重庆名正律师事务所律师。上诉人重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿（下称黄山煤矿）与被上诉人罗某工伤保险待遇纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2012年6月13日作出（2012）长法民初字第00020号民事判决，黄山煤矿对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，黄山煤矿的委托代理人郑华，罗某及其委托代理人李志到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：罗某、黄山煤矿于2010年4月建立劳动关系，双方签订了劳动合同，黄山煤矿为罗某参加了工伤保险，并按2250元的月工资收入标准向工伤保险经办机构交纳工伤保险费。罗某在黄山煤矿处掘进班组从事井下掘进工作，袁钢为掘进班组组长，掘进班组又分为二个小组。罗某与张某、张永忠、喻德忠四人为一个小组，张某为小组长。黄山煤矿对罗某等掘进工人实行计件工资，并按照掘进工作量按月将工资发放给袁钢，袁钢再按小组的工作量将工资分发给小组长，小组长再分发给组员。2010年4月至7月、9月至10月，罗某在黄山煤矿处实际工作6个月。2010年10月31日，罗某在工作中受伤。罗某受伤后，即被送往长寿川东医院住院治疗，同年11月8日出院，出院诊断：右侧坐骨骨折、右侧髋臼骨折、骶骨翼左侧骨折、顶部头皮裂伤、右侧颞部头皮血肿、环齿关节不稳、右胫前皮肤裂伤、全身多处软组织伤、左腹股沟血肿、肾挫伤。同日，罗某转入长寿区人民医院住院治疗，于同月13日出院，出院诊断：头皮血肿、头皮裂伤、环齿关节不稳、左腹股沟血肿、骨盆多发性骨折、背部及右小腿皮肤裂伤、腰背部、腹部及下肢软组织挫伤、骶骨翼骨折、左下肢深静脉血栓。同日，罗某转入第三军医大学大坪医院住院治疗，至2011年1月9日出院，出院诊断：左下肢深静脉血栓、环齿关节不稳、骨盆骨折、尾椎骨折、左侧腹股沟脓肿、全身多处软组织伤。出院医嘱：1、继续治疗；2、出院后每周复查凝血象，调整华发林的用量；3、门诊随访6月。2011年1月9日，罗某再次转入长寿区人民医院住院治疗，至同年3月24日出院，出院医嘱：1、终身服用抗凝药（适时调整计量）；2、每周复查一次凝血象；3、定期复查（每月一次）；4、加强休息营养；5、适当功能锻炼；6、休息一月；7、继续针灸理疗；8门诊随访。罗某进行前述治疗所产生的医疗费用，黄山煤矿已支付。罗某在长寿住院期间，黄山煤矿雇请护工一名护理，其护工费用黄山煤矿已支付；罗某在重庆住院治疗期间，罗某聘请一名护工护理了40天（罗某称系经黄山煤矿同意增加一名护工），黄山煤矿支付了该护工工资；罗某住院治疗期间，其妻周桂英全程陪同并护理。2011年10月14日至2012年3月17日期间，罗某12次前往重庆大坪医院门诊检查治疗和到重庆进行司法鉴定，并多次在长寿区人民医院门诊检查治疗，期间产生医疗费8672.24元和交通费792元，该费用黄山煤矿未支付给罗某。2011年3月24日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定罗某为工伤。2011年9月9日，重庆市劳动鉴定委员会对罗某的伤残程度作出鉴定，结论为伤残捌级、无护理依赖。2011年10月21日，罗某申请仲裁，要求与黄山煤矿解除劳动关系，并要求黄山煤矿支付护理费32850元、停工留薪期工资61596元、一次性伤残补助金56463元、一次性伤残就业补助金35328元、一次性工伤医疗补助金17664元和续医费。2011年11月28日，重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，即由黄山煤矿支付6个月的停工留薪期工资15480元、5.5个月的生活津贴8514元、一次性伤残就业补助金35328元、一次性工伤医疗补助金17664元，共计76986元。另查明，罗某受伤后，从黄山煤矿处领取或借支现金27000元。审理中，罗某申请续医费鉴定。2012年2月15日，重庆法正司法鉴定所作出鉴定意见，罗某（终身检查治疗和终身检查治疗所需费用）续医费约为人民币3000元左右／年。罗某支付鉴定费600元和检查费200元。审理中，罗某提交了由张某自制的2010年4月至7月、9月至10月共六个月的工资表，并申请证人出庭陈述了证言。罗某用以证明其住院期间由其妻子护理及工资表所记载的为其实际工资收入。工资表记载罗某等四人2010年4月至7月、9月至10月，共计6个月，每人的工资总额为19861元；证人张某同时提交了其作的原始笔记记录，其数据与工资表一致。经质证，黄山煤矿提出异议，认为工资表不具真实性和合法性，证人与罗某有利害关系，没有证据证明需要二人护理，罗某妻子系照顾罗某而不是护理罗某。罗某在一审中诉称：2010年4月25日，我与黄山煤矿建立劳动关系。我在黄山煤矿处从事煤矿巷道掘进工作，四人一个班组，每掘进1米按600元标准计件发放工资，我共计出勤84天，实际领取工资19861元，折合日工资236元，即月工资为5133元。2010年10月31日，我在工作中受伤。我受伤后，分别在长寿区川东医院、长寿区人民医院、第三军医大学大坪医院治疗，住，住院期间由我妻子护理黄山煤矿未支付护理费。住。住院治疗期间的医疗费用黄山煤矿已支付011年10月至2012年3月24日期间，产生的门诊医疗费和交通费9464.24元，黄山煤矿至今未支付。住。住院治疗**山煤矿聘请了一个护工护理了一段时间，但因我伤情较重，我妻子一直在护理，因此，黄山煤矿应另支付一人的护理费用；我受伤后左下肢深静脉血栓形成，需终身服用抗凝药，每周复查一次凝血象，每月定期复查一次。经劳动鉴定委员会鉴定，我的伤构成八级伤残；又经司法鉴定，每年需要续医费3000元；进行续医费鉴定时，产生鉴定费600元和鉴定检查费200元。要求与黄山煤矿解除劳动关系，黄山煤矿支付已产生的医疗费和交通费9464.24元、护理费32850元（365天×90元）、停工留薪期工资61596元（5133元×12月）、一次性伤残补助金56463元（5133元×11月）、一次性伤残就业补助金35328元（2944元×12月）、一次性工伤医疗补助金17664元（2944元×6月）、续医费90000元（计算到76岁共30年，每年3000元）、续医需产生的误工费79296元（按每月2天、每天236元，计算14年至法定退休时）、续医需产生的交通费47520元（每月到重庆2次、每次66元，计算30年）、鉴定及鉴定检查费800元，共计430981.24元。黄山煤矿在一审中辩称：罗某在我矿受工伤属实，应当获得赔偿，同意与罗某解除劳动关系。我矿为罗某办理了工伤保险，其部分待遇应从工伤保险基金中支付；罗某月工资不是5133元，应以我矿为其申报的2250元的工伤保险参保基数为标准，计算其相关工伤保险待遇；罗某终身治疗的时间应计算到70周岁，罗某已享受了一次性工伤医疗补助金，不应再享受续医费，且续医费仍属于医疗费性质，继续治疗产生的医疗费和由此产生的交通费，均应由工伤保险基金支付，不应由用人单位支付；罗某住院期间，我矿聘请了护理人员并支付了工资，既无医嘱要求、我矿也未同意二人护理，不应再支付护理费；罗某请求的已产生医疗费和交通费，未经仲裁程序，不应在本案中处理。一审法院认为：劳动者因工伤残，依法应当享受工伤保险待遇。罗某与黄山煤矿双方建立了劳动合同关系，罗某系在黄山煤矿处工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，又经劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残，现罗某要求与黄山煤矿解除劳动关系，罗某依法应按照解除劳动关系后的情形享受工伤保险待遇。黄山煤矿为罗某参加了工伤医疗保险，根据《工伤保险条例》规定，罗某的医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金，应由工伤保险基金支付，对罗某的该部分请求不予支持。根据《工伤保险条例》规定，职工本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。根据《重庆市劳动和社会保障局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》规定，劳动者与用人单位就劳动者本人工资标准发生争议，无充分有效证据予以证明的，可以按照该劳动者受伤时重庆市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。罗某主张其本人工资为5133元／月，虽然提交了同班组工友自制的工资表，但该工资表不能证明罗某的实际收入，且又无其他充分证据佐证；黄山煤矿以其中一个月向工伤保险机构为罗某缴纳工伤保险费的缴费基数为罗某的工资标准，但该缴费基数亦不能认定为罗某的工资标准。因此，对罗某的本人工资按照其受伤时的上年度即2009年度重庆市职工2580元的月平均工资标准来确定。根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》规定，罗某应享受以下工伤保险待遇：住：住院治疗工伤155天期间然黄山煤矿已承担了部分时间的另一个护工的工资，但根据罗某的伤情，结合受伤住院人员的亲属实际在履行护理责任情况，对罗某妻子的护理应予以确认，即罗某应按照每天50元的护工工资标准享受7750元的护理费；罗某因治疗工伤、进行司法鉴定产生的交通费792元应由黄山煤矿承担；根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，结合罗某的受伤情况，其停工留薪期为6个月，在此期间内，应由黄山煤矿按月支付罗某原工资待遇15480元；停工留薪期满应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资，罗某于2011年9月9日劳动能力鉴定结束，可享受5.5个月的生活津贴待遇8514元（2580元×5.5月×60%）；按照2010年度重庆市职工月平均工资标准，享受12个月的一次性伤残就业补助金35328元。根据医嘱，罗某需要终身进行检查治疗。罗某、黄山煤矿劳动关系解除后，黄山煤矿无义务为罗某参加工伤保险，但黄山煤矿仍应对罗某的终身治疗承担责任。根据司法鉴定意见，罗某终身检查治疗每年约需费用3000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对于残疾赔偿金、死亡赔偿金，均有关于七十五周岁的年限规定，据此，对罗某终身治疗的时限以七十五周岁为限，即对罗某终身检查治疗的费用按29年计算为87000元。罗某进行续医费鉴定产生的鉴定费600元和检查费200元，应由黄山煤矿承担。罗某请求的因继续治疗的误工费、交通费，无事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款的规定，判决“一、罗某罗某与黄山煤矿重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿劳动关系于2011年10月21日解除；二、限黄山煤矿重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿在本判决生效后5日内支付罗某罗某工伤保险待遇款155664元（品除罗某在黄山煤矿处领取和借支款27000元，黄山煤矿还应支付罗某128664元）；三、驳回罗某罗某的其余诉讼请求。”黄山煤矿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判，本案一、二审诉讼费用由罗某负担。事实及理由：首先，其煤矿对罗某因工作受伤以及工伤认定和劳动能力伤残等级鉴定均无异议；其次，一审法院程序违法，一是一审判决终身检查治疗费未经仲裁裁决的前置程序，一审法院作出判决违反了法定程序，二是一审法院委托社会鉴定机构而非劳动能力鉴定部门对续医费进行鉴定程序违法；第三，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决其煤矿支付罗某终身检查治疗费属适用法律错误，本案应适用《工伤保险条例》，而《工伤保险条例》根本无终身检查治疗费的项目，故一审判决其煤矿支付罗某终身检查治疗费87000元错误。罗某答辩称：一审法院程序正确，1、终身检查治疗费即续医费，其曾对此提出仲裁但被仲裁部门驳回，且该费用与本案工伤具有不可分性，可在本案进行审理；2、续医费的鉴定问题，工伤保险机构不接受劳动者关于续医费的鉴定申请，其诉至法院后，鉴定机构也是双方摇号选定；3、一审法院主张该笔费用，系基于其实际需要不间断的检查治疗；4、劳动者与用人单位终止劳动关系也就终止了工伤保险关系，劳动者不能按月获取伤残津贴，工伤保险机构又无对续医费进行鉴定和主张的程序，由劳动者自行承担明显不公；5、该笔检查治疗费未保护交通费和误工费，但我方未提出上诉，请法院考虑；6、该笔费用计算到平均寿命75岁并无不当。二审询问结束后，罗某向本院提交补充答辩状，要求判决黄山煤矿支付其工伤后的各种损失费358516元。理由是：1、应支持其医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金；2、其月工资应为5133元，应按该工资标准计算其各项损失。3、其妻子的护理费应按150元每天计算。4、其需终身检查治疗，每月需误工2天，每天236元，计算至法定退休年龄共计14年，产生误工费79296元。5、终身治疗需产生交通费45936元，共计986516元，扣除其借支，黄山煤矿需支付其358516元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案二审争议的焦点是黄山煤矿是否应支付罗某续医费（终身检查治疗费）87000元。本案系劳动争议中工伤保险待遇纠纷，应适用《工伤保险条例》等劳动法律、法规。由于《工伤保险条例》等劳动法律、法规关于工伤保险待遇及相关费用的规定中并无用人单位应支付劳动者续医费或终身检查治疗费的规定，故罗某要求黄山煤矿支付续医费（终身检查治疗费）87000元的诉请于法无据，应予驳回。黄山煤矿该项上诉理由成立，本院予以支持。关于黄山煤矿提出一审法院程序违法的问题，由于罗某的仲裁申请中包括了续医费，故一审法院对终身检查治疗费进行审理未违反法定程序；至于黄山煤矿主张续医费鉴定应由劳动能力鉴定委员会作出，其该项主张于法无据，本院不予支持。对于一审判决中除终身检查治疗费以外的其他工伤保险待遇及其他费用，包括罗某在二审询问结束后提出的问题，由于黄山煤矿和罗某均未就此提出上诉，本院对此不作评判并予以维持。综上，黄山煤矿的上诉理由部分成立，其上诉请求应部分予以主张。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字第00020号民事判决第一项；二、撤销重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字第00020号民事判决第二、三项；三、重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿于本判决生效之日起5日内向罗开荣支付一次性伤残就业补助金35328元、停工留薪期待遇15480元、生活津贴8514元、护理费7750元、交通费792元、鉴定费600元、检查费200元等共计68664元（品迭罗开荣在重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿领取和借支的27000元，重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿还应支付罗开荣41664元）；四、驳回罗开荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿负担；二审案件受理费10元，由罗开荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 瑜代理审判员 乔 艳代理审判员 罗太平二〇一二年十月十八日书 记 员 李 娜