广东省汕尾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）汕尾中法民一终字第91号 上诉人（原审被告）：湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司，住所地广东省惠州市惠城区红花湖路28号凤山别墅区21号。代码：78488275-X。 负责人：王保乐，总经理。 委托代理人：张越良，山东晨鸣纸业集团林业管理部首席法务。 被上诉人（原审原告）：李招青，男，1950年6月1日生，汉族，广东省陆河县人，现住惠东县。 委托代理人：吴汉帆，男，1961年1月19日生，汉族， 系陆丰市河西法律服务所法律工作者。 原审被告：湛江晨鸣林业发展有限公司。住所地：广东省湛江市开发区人民大道中41号工行7楼。 法定代表人：王在国，该公司董事长。 委托代理人：张越良，山东晨鸣纸业集团林业管理部首席法务。 原审第三人：李招球，男，1954年4月7日生，汉族，广东省陆河县人，现住陆河县。 上诉人湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司（以下简称晨鸣惠州公司）因与被上诉人李招青、原审被告湛江晨鸣林业发展有限公司（湛江林业公司）、原审第三人李招球建设工程合同纠纷一案，不服广东省陆河县人民法院（2011）陆河法民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，晨鸣惠州公司与湛江林业公司的委托代理人张越良，李招青的委托代理人吴汉帆，第三人李招球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2006年1月16日，晨鸣惠州公司与陆河县螺溪镇新溪村委会签订《山地承包合同书》，由晨鸣惠州公司承包经营陆河县螺溪镇新溪村委会的林地约4500亩种植苗木，承包期限30年。2006年1月16日，被告与原告李招青签订《林区道路修建合同书》，约定由原告李招青承包建设被告承包经营山地的林区道路，总造价141750元。2006年1月20日，被告又与原告签订《造林工程承包合同》，约定由原告承包被告林区的工程项目。合同期限：2006年2月20日至12月31日。施工中，因被告与林地发包方村民产生纠纷，原、被告及第三人李招球于2007年2月5日签订《关于停止经营陆河县螺溪镇新溪村石壁坪4500亩山地善后处理事宜的协议书》约定：“1、甲方与乙方李招球终止2006年1月16日签订《承包山地服务合同书》。2、甲方与乙方李招青(惠东县寨场山林场造林绿化专业队)终止2006年1月16日签订的《林区道路修建合同书》。3、甲方与乙方李招青(惠东县寨场山林场造林绿化专业队)终止2006年1月12日签订的《造林工程承包合同》。4、乙方(李招球、李招青)自本协议签订之日，先期退回甲方2万元的中介服务费。5、甲方其余已经给乙方支付的中介费11500.00元，修路工程款30000.00元，共41500.00元，由乙方于2007年12月31日前全额退回给甲方，或甲方从乙方承包甲方的相关工程款中扣除。甲方支付的110250.00元地租，由甲、乙双方共同向责任方螺溪镇新溪村追索，如在2007年12月31日前未能全额追回，差额部分甲方可从乙方承包甲方的相关工程款中扣除。6、本协议自签字之日起，甲方与乙方原签订相关合同的权利和义务双方免责。”协议书中甲方系被告晨鸣惠州公司，乙方系原告李招青及第三人李招球。2006年6月25日，被告的验收员卜洪智，工区负责人秦学海、公司负责人郑日红与原告李招青对工程进行验收，确定工程量，并出具《造林工程验收单》三份，由验收人员及原告签名确认。2007年4月20日，原、被告签订《陆河县螺溪镇新溪村工地施工费用核算单》，双方签名确认应付李招青工程款142250元。原告在追款过程中，由被告工作人员郑日红在上面批示“因我司与螺溪新溪村打官司，待法院判决后，再通知承包方办理支付事宜。”2007年10月15日，被告就与陆河县螺溪镇新溪村民委员会承包山地合同纠纷向本院提起诉讼，本院对该案作出（2007）陆河法民一初字第100号民事判决：“一、驳回原告（反诉被告）湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）陆河县螺溪镇新溪村民委员会的诉讼请求。”故此，被告与陆河县螺溪镇新溪村民委员会签订的《山地承包合同书》双方继续履行。原告李招青经追收工程款未果，于2011年3月7日起诉请求：一、判令被告给付原告开设林道6667米的工程款人民币70000元，清山750亩的工程款3375元，开树穴363.7亩的工程款20000元，三项工程款共123750元；二、判令被告给付原告在开设林道工程中购买涵管及运费3500元，开设林道过程中占用农民荒地支付的补偿款10000元，开防火带2500米的费用5000元，三项费用合计18500元。以上一、二项请求合计人民币142250元。另查，惠东县寨场山林场造林绿化专业队系原告李招青个体经营。 原审法院认为：原、被告签订的《林区道路修建合同》、《造林工程承包合同》在履行中经双方协商终止，并对原告李招青已完成的工程进行验收结算，经核算工程款为142250元，原告提供了验收单及核算单以证实，本院予以确认。理由如下：一、该单有原、被告工作人员签名及被告盖章确认；二、结算单中的工程量与验收单相符，工程项目的单价也与合同的单价相吻合，日期改动的瑕疵并不能否定双方对工程款的结算；三、被告晨鸣惠州公司在与陆河县螺溪镇新溪村委会的承包山地合同纠纷诉讼中确认的已完成的工程与核算单确认的数额一致；四、原被告双方《关于停止经营陆河县螺溪镇新溪村石壁坪4500亩山地善后处理事宜的协议书》中并无工程结算数额，按常识核算单应系在协议书之后，并且工程验收也系在2006年6月25日，故核算单的落款日期“二00七”的改动原告辩解系笔误也是合乎常理的，被告晨鸣惠州公司认为核算单系伪造及落款日期是2006年4月20日的理由并不充分。《关于停止经营陆河县螺溪镇新溪村石壁坪4500亩山地善后处理事宜的协议书》中虽约定由原告向陆河县螺溪镇新溪村民委员会追索地租，如未能全额追回，差额部分被告可从原告承包被告的相关工程款中扣除。但在被告与陆河县螺溪镇新溪村民委员会的承包山地合同纠纷的判决中，《山地承包合同书》并未解除，因此并不具有收回地租的客观条件，则被告与原告之间的债务并未抵消，并且双方无免除工程款债务的约定，被告也无履行债务，故原告请求被告支付工程款的理由正当，应予支持。但被告已付的中介费11500元，修路工程款30000元，合共41500元，原告在协议书中已同意由被告在相关工程款中扣除，并不违反法律规定，应予允许。被告辩称核算单中落款打印日期“二00六”中的“六”手写改为“七”，核算单系被告工作人员郑日红因与被告有劳动争议而与原告编造的伪证据，工程验收单也系伪造，原告系实际中介人及本案诉讼时效已过的辩解，均无事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条《中华人民共和国公司法》第十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司应在本判决生效之日起十日内向原告支付工程款人民币100750元（总额142250元-扣款41500元＝100750元）及利息（自2007年4月21日起计至本判决确定的付款之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告湛江晨鸣林业发展有限公司对被告湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司不能清偿的债务部分承担补充清偿责任。本案受理费人民币3000元，由被告晨鸣惠州公司承担。 上诉人晨鸣惠州公司上诉称：（一）、原审认定事实错误。2007年2月5日上诉人与被上诉人及第三人签订了《关于停止经营陆河县螺溪镇新溪村石碧坪4500亩山地善后处理事宜协议书》(以下简称善后协议书)，且协议书签订后双方未对该协议进行任何形式的变更或补充。该协议是当事人真实意思的表示，合法有效。《善后协议书》第一至第五条对双方法律关系消灭之前的权利和义务逐一进行了处分，第六条总括约定“本协议自签字之日起，甲方与乙方签订相关合同的权利和义务双方免责”，故上诉人与被上诉人因此事由而产生的法律关系已经消灭，上诉人对被上诉人不存在未履行的债务。但原审法院却以《善后协议书》没有对工程结算数额作出具体约定为由错误的将工程结算事项排除在双方法律关系消灭之外，严重违背当事人自治原则，属于认定事实的重大错误，依法予以纠正。（二）、原审法院对证据的认定有重大瑕疵。原审法院对被上诉人提供的有重大瑕疵的《核算单》（将落款时间二00六年四月二十日篡改成二00七年四月二十日），且没有上诉方代表签字，仅有与上诉人存在劳动争议纠纷早已离职的郑日红的批示。在没有经过充分调查及其他证据佐证的情况下认定该证据，违背事实和法律。（三）、原审法院对案由定性错误。上诉人与被上诉人签订的《林区道路修建合同》、《造林工程承包合同》是《合同法》上典型的承揽合同，双方之间的纠纷也应为承揽合同纠纷。据此引发的诉讼也应该按照《合同法》中有关承揽合同的相关规定进行审理。但原审却将本案定性为建设工程合同纠纷审理并作出判决，属于对案由定性错误，依法应予以纠正。（四）、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人及第三人在2007年2月5日签订的《善后协议书》是对涉案的《林区道路修建合同》及《造林工程承包合同》的终止协议，仍属承揽合同的范畴，而非合同法意义上的借款合同，不能适用借款合同中有关没有约定具体还款日期的当事人可以随时要求还款之相关规定，应适用承揽合同中两年普通诉讼时效的相关规定。再者，即使上诉人对被上诉人存在债务，依《造林工程承包合同》中的相关约定，双方对工程款的支付时间及方式都有明确的规定，被上诉人提起诉讼的时间已经超出了约定就具体支付工程款时间的两年以上。据此，无论依《善后协议书》签订的时间或《核算单》签订的时间起算，还是依造林工程承包合同中工程款的就具体支付时间起算，被上诉人的起诉时效均超过了法定诉讼时效。（五）、原审法院审理程序违法。本案中被上诉人的诉讼请求中各项工程款共计142250元，并未就工程款的利息问题提出过诉讼请求，但原审法院却主动代替被上诉人要求上诉人支付工程款利息，判决支付银行利息。根据民事诉讼不告不理的原则，原审法院的做法明显违背审判中立的立场，越权行使了当事人的处分权，应予依法撤销。此外，被上诉人在第一次开庭后近两个月才申请追加湛江晨鸣林业发展有限公司为本案被告。根据法律规定对在法庭辩论结束之后提出追加申请的，法院不得重新进行法庭调查、补充调查或恢复调查，依民事诉讼法有关规定继续审理并作出判决。但原审法院不仅违法追加湛江晨鸣林业发展有限公司为被告参加诉讼，更是将本应在执行阶段解决的补充清偿责任纳入本诉判决。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，导致判决错误。上诉请求：1，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人李招青答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公正。被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，属无理上诉，请求二审驳回被答辩人上诉，维持原判;本案一、二审诉讼费用由被答辩人负担。 本院经审理查明，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人晨鸣惠州公司与被上诉人李招青先后签订的《林区道路修建合同书》和《造林工程承包合同》，双方意思表示真实,双方存在道路修建合同关系与造林合同关系，鉴于两份合同的合同相对方均一致，且双方对相关已完成的道路工程与造林工程已进行了一次性结算，为减少当事人之间的诉累，原审将本案案由定为建设工程合同纠纷一并审理，并无不当。被上诉人李招青起诉要求上诉人给付相关工程款142250元（其中开设林道工程款70000元，清山造林工程款53750元，其他费用18500元），提供了经双方签名盖章确认的工程验收单及施工费用核算单，其中工程验收单均有上诉人的验收员卜洪智、工区负责人秦学海、营林科（处）卜洪智、公司负责人郑日红签名确认，施工费用核算单由上诉人的加盖公章确认，同时在陆河县人民法院（2007）陆河法民一初字第100号原告晨鸣惠州公司诉被告陆河县螺溪镇新溪村民委员会承包山地合同纠纷一案中，晨鸣惠州公司自认“并请施工队进场开防火带、清山、修建道路、挖穴等，计耗用工程费用142250元，”对此，本院予以确认；上诉人认为对方伪造单据，但并未提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信；上诉人以双方签订的《关于停止经营陆河县螺溪镇新溪村石壁坪4500亩山地善后处理事宜的协议书》中第六条约定“本协议自签字之日起，甲方与乙方签订相关合同的权利和义务双方免责”为由，认为上诉人对被上诉人不存在未履行的债务，因该协议书第五条双方对工程款的结算已约定相关处理方式，且协议书中并没有一方放弃或免除一方工程款的约定，所以，上诉人认为没有结欠被上诉人工程款的理由不成立。被上诉人李招青在双方结算后向上诉人追讨工程款过程中，由上诉人的工作人员郑日红在上面批示“因我司与螺溪新溪村打官司，待法院判决后，再通知承包方办理支付事宜。”之后一直至一审起诉前，上诉人一直没有通知被上诉人办理（工程款）支付事宜，而工程结算单上面上诉人也没有注明付款的最后期限，因此，上诉人一方没有充分事实依据证实结欠被上诉人工程款的最后付款期限，现上诉人认为被上诉人超过二年诉讼时效，应不予支持。上诉人认为施工费用核算单仅有与上诉人存在劳动争议纠纷早已离职的原副总郑日红的批示，该证据不能认定，但上诉人没有提供在双方进行施工费用核算之前作为公司负责人的郑日红已离职的证明，故对其主张不予支持。原审以建设工程合同纠纷，判决上诉人支付被上诉人工程款100750元，并由湛江林业公司承担补充清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。但原审在原审原告没有请求支付工程款利息的情况下，判决原审被告支付利息不当，应予纠正。上诉人上诉请求驳回被上诉人的所有诉讼请求，缺乏充分的事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省陆河县人民法院（2011）陆河法民二初字第1号民事判决主文第二项及诉讼费用负担的决定； 二、变更广东省陆河县人民法院（2011）陆河法民二初字第1号民事判决主文第一项为：上诉人湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人李招青支付工程款人民币100750元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费人民币3000元，由上诉人湛江晨鸣林业发展有限公司惠州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王春变 审 判 员  叶剑亚 代理审判员  彭晓春 二〇一二年八月一日 书 记 员  黄彬斌