辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12741号上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳变压器厂一分厂，住所地新民市。法定代表人：刘国强，系该厂厂长。委托诉讼代理人：许万立，男，1948年4月16日出生，汉族，系原告单位员工，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：贾岩菠，男，1957年3月28日出生，汉族，系原告单位员工，住址沈阳市和平区。被上诉人（原审被告、并案原告）：张晓强，男，1958年2月20日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：卢迪，新民市新柳法律服务所法律工作者。上诉人沈阳变压器厂一分厂因与被上诉人张晓强劳动争议纠纷一案，不服新民市人民法院（2016）辽0181民初3729、3824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诉讼代理人许万立和贾岩菠、被上诉人诉讼代理人卢迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳变压器厂一分厂上诉请求：撤销原判第一、二、三、六项，被上诉人应赔偿上诉人各项损失18830元，应在工资中扣除。事实与理由：张晓强在雇佣期间多次发生交通事故，给单位造成了损失共计18830元，应当由张晓强赔偿。张晓强答辩称：原审判决正确，请求维持原判。沈阳变压器厂一分厂一审诉讼请求：不给付被告张晓强解除劳动关系赔偿金37903.56元；张晓强偿付在雇佣期间给单位造成的经济损失25500元，应予赔偿。张晓强一审诉讼请求：要求单位给付养老保险金35027.53元，医疗保险金14011.01元，赔偿失业保险金3502.75元。一审法院查明：2010年9月26日，张晓强经人介绍到沈阳变压器厂一分厂从事通勤车司机工作，未订立书面劳动合同，双方口头约定，张晓强每月工资1900元，张晓强工作期间的劳动报酬沈阳变压器厂一分厂进行过多次调整，工资从2010年9月入职时的每月1900元调整到2016年4月离职时的3400元，其中2015年5月份工资为3012元、6月份工资为3220元、7月份工资为3116元、8月份工资为3216元、9月份工资为3320元、10月份工资为3316元、11月份工资为2923元、12月份工资为2800元，2016年1月份工资为2896.32元、2月份工资为3019.24元、3月份工资为3273.08元、4月份工资为3400元，该十二个月工资总额为37507.64元。张晓强解除劳动关系前十二个月平均工资为3125.64元。双方还约定张晓强工作期间每周休息一天，工作时间与其他通勤员工的工作时间一致。另查明，张晓强工作期间，沈阳变压器厂一分厂未为张晓强缴纳养老保险金、医疗保险金及失业保险金。张晓强在此期间以灵活就业人员身份自行缴纳了养老保险金和失业保险金。自2010年9月至2016年4月期间，张晓强共自行缴纳养老保险金32319.64元，其中2010年的年缴费基数为21639.75元，2011年的年缴费基数为24145.50元，2012年的年缴费基数为26298.00元，2013年的年缴费基数为28696.50元，2014年的年缴费基数为30708.75元，2015年度的年缴费基数为32715.75元，2016年的年缴费基数为20068.37元。张晓强自行缴纳医疗保险金共22476.70元，其中2010年9月至2012年7月的月缴费基数为2857元，2012年8月至2014年6月的月缴费基数为3212元，2014年7月至2015年7月的月缴费基数为3715元，2015年8月至2016年4月的月缴费基数为4060元。还查明，张晓强工作期间，沈阳变压器厂一分厂为其发放了单位的工作服、工作卡，2013年度被评为先进工作者。2016年4月20日，沈阳变压器厂一分厂单位工作人员贾岩菠找到张晓强，告知其当天被解雇，不用其再上班，双方未办理书面解除手续，沈阳变压器厂一分厂也未向张晓强支付任何经济补偿。2016年5月12日，张晓强以沈阳变压器厂一分厂为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项：1、请求被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金40800元；2、请求被申请人赔偿6年工作期间的养老保险、医疗保险、失业保险等事项的金额。该仲裁院于2016年7月12日作出沈新劳人仲字[2016]125号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人解除劳动关系的赔偿金37903.56元（3158.63元×6个月×2倍）；二、对申请人提出的其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，依照劳社部发【2005】12号规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时符合下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，沈阳变压器厂一分厂与张晓强均符合劳动关系的主体资格。张晓强于2010年9月26日开始到沈阳变压器厂一分厂处工作后，虽未直接参与车间的生产，但其从事的是保证通勤人员按时上下班为单位进行生产的工作，是单位整体运转及生产业务不可分割的组成部分，另受沈阳变压器厂一分厂作息时间的管理和约束，需遵守沈阳变压器厂一分厂单位的作息规章制度。张晓强为沈阳变压器厂一分厂提供的是有报酬的劳动，沈阳变压器厂一分厂与张晓强双方符合劳动关系特征，构成的是劳动关系而非雇佣关系，故沈阳变压器厂一分厂主张与张晓强之间为雇佣关系的请求不予支持。另依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限的劳动合同。本案中，在沈阳变压器厂一分厂与张晓强双方建立劳动关系后，沈阳变压器厂一分厂有义务与张晓强之间签订劳动合同，沈阳变压器厂一分厂在与张晓强之间建立劳动关系超过了一年时间的时间直至与张晓强解除劳动关系时均未与张晓强签订劳动合同，双方事实上已经依法已形成了无固定期限劳动合同关系，沈阳变压器厂一分厂应承担劳动合同法规定的相应义务，其在单方与张晓强解除劳动关系时，应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定办理。本案中，沈阳变压器厂一分厂单方解除劳动关系不符合我国《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条的规定，属于违法解除，故应当承担违法解除劳动合同赔偿金的支付义务，其主张不向张晓强支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，但因沈阳变压器厂一分厂与张晓强解除劳动关系前12个月平均工资为每月3125.64元，仲裁裁决确认数额每月3158.63元高于该数额，故对于张晓强请求的高于前述数额部分无事实依据，不予支持。关于养老保险金及医疗保险金的赔偿问题。用人单位有为劳动者缴纳社会保险金的法定义务，用人单位不应以未与劳动者建立劳动关系或订立劳动合同为由而免除其应承担的缴纳社会保险金的法定义务。因用人单位未为劳动者缴纳社会保险金，造成劳动者垫付损失的，应依法按照规定比例进行赔偿。本案中张晓强在与沈阳变压器厂一分厂建立劳动关系后，沈阳变压器厂一分厂应按照法定比例为张晓强缴纳社会保险金，在沈阳变压器厂一分厂未为张晓强缴纳社会保险金的情况下，张晓强以灵活就业人员身份自行缴纳了社会保险金，其中养老保险金进入统筹账户中的部分，即按照张晓强缴费基数的12%的部分19391.82元应由沈阳变压器厂一分厂承担，剩余12927.88元应由张晓强自行承担，故张晓强被告请求的合理部分予以支持。其中医疗保险金部分，按照现行缴费比例，其中8%的部分共计17981.36元由单位承担，因张晓强请求沈阳变压器厂一分厂赔偿的诉请数额为14011.01元，其请求数额低于法定数额部分是其对自身权利的处分，该权利处分不违反法律规定，故张晓强请求沈阳变压器厂一分厂赔偿其垫付的医疗保险金14011.01元，本院予以支持。关于失业保险金的赔偿问题。用人单位有为劳动者缴纳失业保险金的义务，因用人单位未缴纳失业保险金造成劳动者无法享受失业保险待遇的，应依法承担赔偿责任。本案中沈阳变压器厂一分厂未为张晓强缴纳失业保险金，造成张晓强与其解除劳动关系后无法依法领取失业保险金，故沈阳变压器厂一分厂应依《辽宁省失业保险条例》第十七条的规定赔偿张晓强相应损失，但因张晓强请求数额3502.75元未超出依条例确定的数额，是其对自身权利的处分，该权利处分行为不违反法律规定，故对张晓强的该项请求予以支持。关于沈阳变压器厂一分厂庭审中增加的诉讼请求部分，因该部分请求与本案原仲裁请求之间具有可分割性，故应依法单独提请仲裁，在该新增加的诉讼请求未依法先行仲裁的情况下，本院不予审理。一审法院判决：一、驳回沈阳变压器厂一分厂的诉讼请求；二、沈阳变压器厂一分厂于本判决书生效后10日内向张晓强支付违法解除劳动合同赔偿金37507.64元；三、沈阳变压器厂一分厂于本判决生效后10日内向张晓强支付其应承担的养老保险金19391.82元；四、沈阳变压器厂一分厂于本判决生效后10日内向张晓强支付其应承担的医疗保险金14011.01元；五、沈阳变压器厂一分厂于本判决生效后10日内向张晓强赔偿其应领取的失业保险金损失3502.75元；六、驳回张晓强的其他诉讼请求。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同赔偿金。上诉人主张双方之间不存在劳动关系，不存在支付解除劳动合同赔偿金。对此本院认为，双方当事人均符合劳动关系的主体资格，被上诉人开通勤车，是上诉人单位整体运转及生产业务不可分割的组成部分，被上诉人受上诉人单位作息时间的管理和约束，需遵守上诉人单位的作息规章制度，双方符合劳动关系特征，构成劳动关系；且上诉人在上诉状要求适用劳动法审理本案，故双方之间属于劳动关系，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于社会保险。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定的强制性义务。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人自行缴纳，上诉人应当承担相应的赔偿责任，故原审法院判决上诉人支付被上诉人相应的社会保险费用是合理的，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于赔偿损失。上诉人主张被上诉人在工作期间多次发生交通事故，造成上诉人单位损失共计18830元，要求从被上诉人的工资中扣除。被上诉人认可其曾经发生过交通事故，但交通事故中被上诉人只占30%的责任，该部分损失已经由保险公司理赔。另外70%的责任，是交通事故的另一方造成的，该部分损失与被上诉人无关。上诉人主张的其它损失不属实。对此本院认为，被上诉人认可的那次交通事故，被上诉人责任部分已经由保险公司理赔，另70%的损失应当由侵权人承担，上诉人主张由被上诉人承担，没有法律依据。上诉人主张的其它损失，并没有提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，沈阳变压器厂一分厂上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳变压器厂一分厂负担。本判决为终审判决。审判长 金 鑫审判员 贺新发审判员 刘风霞二〇一七年二月十七日书记员 石 双