北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终221号上诉人（原审被告）：北京济诚仁医疗美容门诊部，住所地北京市顺义区仁和地区西辛南区乙62号楼商场（1层2号）。投资人：郑海霞，总经理。委托诉讼代理人：丁凯，男，1984年9月28日出生。被上诉人（原审原告）：柳岩，女，1980年11月8日出生。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李峰，北京星权律师事务所律师。上诉人北京济诚仁医疗美容门诊部（以下简称济诚仁门诊部）因与被上诉人柳岩名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初12274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济诚仁门诊部之投资人郑海霞、委托代理人丁凯，被上诉人柳岩之委托代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济诚仁门诊部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；或依法改判，减少微信公众号道歉持续时间为3日以下；减少赔偿金额至10000元以下。2.一、二审诉讼费用由柳岩负担。事实和理由：一、本案中济诚仁门诊部被判需承担责任与侵权行为不相适应，超出了必要范围。判决要求微信连续致歉7天和要求赔偿经济损失30000元过重，精神损害抚慰金5000元无法律依据，主要理由是：1.当时转发文章时，济诚仁公众号的总关注人数仅有500多人，经过查询腾讯后台历史数据显示：涉案文章仅在微信公众号转发，实际阅读数量极少，最多一篇122人，最少一篇仅为26人，影响面很小，柳岩提出有关不良影响和损害无明确证据支持。2.一审时提供的相应证据可证，所有涉案文章均为转发，济诚仁门诊部转发时不存在主观恶意。主要侵权责任应由原文发布者承担。转发的文章内容没有对于柳岩不利的或伤害的描述，故不存在对于柳岩的不尊重，不存在侵犯名誉权的行为。因此一审判决第三项有关名誉权侵权构成不能成立，精神损害抚恤金5000元无法律依据。3.一审判决第一项要求连续7日内在微信公众号上致歉，超出合理范围。涉案文章转发时，仅有500人左右关注度，阅读量极少。但截至2016年11月，济诚仁公众号已有2800多人关注，大大超过当时关注人数，如连续7天致歉，会造成不良影响扩大。4.北京市顺义区人民法院可能参考了其他区县的案例判罚，但由于顺义区为北京郊区，与北京城八区的人均收入水平有不小的差距，故判罚未考虑到本地区实际收入水平，判罚过重。5.济诚仁门诊部在接到柳岩通知后，立即删除了涉案文章，停止了侵害，已经表明了积极主动的态度。一审法院的判决显然忽略了济诚仁门诊部解决问题的态度和前期消除影响的努力，判罚过重，显失公平。二、针对本案经济损失，柳岩未提供收入证明和纳税证明，目前对于判决的赔偿金额尚无明确的证据支持也无明确的计算标准。一审法院的判项无合理明确的解释及法律依据。三、一审法院审理时忽略了本案证人侯某。济诚仁门诊部为了帮助侯某维持生计，自2015年起同其签订网络推广运营外包合同，要求其为济诚仁门诊部做好网络推广工作，并承担相应责任。侯某在推广时由于工作失误和法律意识淡薄，误将包含有明星照片的文章转发到济诚仁门诊部微信公众号上，不存在恶意行为。一审法院庭审时始终未允许此证人出庭作证，而此人证言可证明济诚仁门诊部的行为不存在恶意，为过失行为，且有积极悔过的因素，是此案可适当从轻判罚的重要依据。四、案件自始至终均未能与柳岩见面或直接沟通，虽然柳岩的代理人有相关代理权限，但有些细节和济诚仁门诊部的诚恳态度无法向柳岩准确有效表述。柳岩辩称：济诚仁门诊部的侵权行为特别明显，每篇文章有医师的照片、擅长的整形项目，商业属性特别明显。一审判决数额过低，但柳岩尊重，所以没有上诉，公众号涉案三篇文章时间跨度近一年，济诚仁门诊部侵权的故意特别明显，请二审法院驳回济诚仁门诊部的上诉请求。柳岩向一审法院起诉请求：2016年4月，柳岩获知：济诚仁门诊部在其认证的微信公众号“北京济诚仁医疗美容医院”（公众号：jcrylmr）的文章中，未经允许擅自使用柳岩照片用作相关整形美容项目宣传文章的商业宣传配图。济诚仁门诊部的行为在侵犯柳岩肖像权的同时，也因其宣传的内容对柳岩自身形象造成诸多负面影响，扰乱了柳岩的商业代言秩序，损害了柳岩的名誉权。涉嫌侵权微信公众号是主要宣传介绍济诚仁门诊部“北京济诚仁医疗美容医院”整形美容医疗品牌，在显著位置明显标注有济诚仁门诊部的医院名称、咨询电话、联系地址、医疗项目等，商业性宣传十分明显。柳岩系主持人、演员，曾主持《音乐风云榜》、《每日我最大》以及辽宁卫视2013年春节联欢晚会等综艺节目；曾出演《画壁》、《嫁个100分男人》、《岳母的幸福生活》、《屌丝男士》、《煎饼侠》等影视作品；曾应邀出任法国DCE植物护肤品、花印卸妆水等诸多知名品牌代言人；曾获“最具网络影响力的电视主持人”、“年度最具潜力主持人”等奖项。据此，柳岩认为自己的形象具有一定的商业价值。作为一位演员，柳岩一直以来都将维护个人健康形象作为工作的重点之一。济诚仁门诊部未经柳岩允许擅用其肖像用于商业性宣传，涉嫌侵犯柳岩的肖像权；同时，根据济诚仁门诊部擅用柳岩肖像所处的位置，以及涉嫌侵权肖像所涉内容，柳岩因此蒙受了很多误解，济诚仁门诊部的行为同时涉嫌构成对柳岩名誉权的侵犯。综上，济诚仁门诊部的行为违反了我国法律的相关规定，涉嫌同时侵犯柳岩的肖像权、名誉权，是对柳岩的不尊重；济诚仁门诊部的行为同时给柳岩造成了一定的经济损失和精神损失。柳岩起诉至法院，请求依法判令：1.济诚仁门诊部立即删除涉嫌侵权文章（庭审中，柳岩撤回了该项诉讼请求）；2.济诚仁门诊部在全国公开发行的报纸上向柳岩公开赔礼道歉，要求致歉内容包括本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm；3.济诚仁门诊部赔偿柳岩经济损失280000元、精神损失抚慰金40000元、维权成本合理开支2000元；4.济诚仁门诊部承担本案诉讼费。一审法院认定事实：柳岩系主持人、演员，在国内具有一定知名度。济诚仁门诊部系个人独资企业，经营范围为医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科，济诚仁门诊部设立的微信公众号为北京济诚仁医疗美容医院（微信号为jcrylmr），功能介绍为面部整形双眼皮、隆鼻、改脸型、祛眼袋、祛皱、祛斑、脱毛等是北京顺义目前唯一一家具有整形美容资质的正规医院。2016年4月28日，北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第89340号《公证书》。经公证，微信号为jcrylmr的微信平台内有题为《整容不仅仅改变面容，还能影响到事业，不信你看～》、《张雨绮闫妮李玟刘涛割双眼皮后才是真女神》、《柳岩承认整容打瘦脸针，然而我还在乎你的胸》的文章，上述文章均使用有柳岩的照片作为配图，文章发布日期分别为2015年4月16日、2016年3月1日、2015年10月27日；上述文章最后均有关于宣传北京济诚仁医疗美容医院的内容，且载有医疗美容师的图片、北京济诚仁医疗美容医院的名称、微信二维码、联系电话、专家QQ号等信息。济诚仁门诊部认可其设立的微信公众号发布过上述文章及图片，但称文章和图片都是转发自其他医疗机构，未作任何修改，且微信公众号的关注人数、阅读量和转发量都小，传播量、影响力极小，并提供了微信公众号关注人数截屏、版面截屏予以证明。柳岩则主张济诚仁门诊部发布的文章中加入了济诚仁门诊部的企业信息和广告宣传，已经转变成该企业独有的文章，在未经其本人允许的情况下以营利为目的在发布的文章中使用其照片，已经构成对其肖像权和名誉权的侵犯，微信公众号的关注人数、阅读量、转发量，不影响侵权行为的认定。另，双方均认可济诚仁门诊部在其微信公众号上发布的涉案文章及图片已全部删除。一审法院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据查明的事实可知，济诚仁门诊部设立的微信公众号所发布的文章中使用了柳岩的照片。从微信公众号的介绍、涉案文章的内容可以看出，济诚仁门诊部设立的微信公众号系对其经营的医疗美容项目的宣传和推广，具有营利目的，在济诚仁门诊部不能举证证明其使用柳岩的照片经过柳岩的同意或有其它合法根据的情况下，法院认定济诚仁门诊部的行为构成对柳岩肖像权的侵犯。济诚仁门诊部的微信公众号发布的有关整形的文章中使用了柳岩的照片作为配图，且文章的内容易使他人误认为柳岩接受过相关整容项目的诊疗，作为演艺行业的从业人员，上述行为足以导致社会公众对柳岩的社会评价降低，故法院认定济诚仁门诊部的行为构成对柳岩名誉权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现柳岩要求济诚仁门诊部赔礼道歉于法有据，但济诚仁门诊部承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，法院将综合考虑济诚仁门诊部使用柳岩照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，柳岩作为演员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，济诚仁门诊部擅自使用柳岩照片势必会对柳岩造成一定损失，故法院将综合考虑柳岩的知名度、济诚仁门诊部使用照片情况、主观恶意程度以及可能的获利等因素，酌定济诚仁门诊部赔偿柳岩的经济损失。关于精神损害抚慰金，济诚仁门诊部在涉及整形的文章中使用了柳岩的照片，且文章中亦有关于柳岩整容的文字内容，该行为足以致使柳岩受有精神损害，柳岩可以据此要求济诚仁门诊部支付精神损害抚慰金。但柳岩主张精神损害抚慰金数额过高，法院依据济诚仁门诊部的过错程度，侵权文章的内容等实际情况予以酌定。关于维权成本，柳岩并未提交相应的证据证明其维权支出了相应费用，故其所主张的维权成本缺乏依据，法院不予支持。综上，判决：一、北京济诚仁医疗美容门诊部于判决生效之日起十五日内在微信公众号“北京济诚仁医疗美容医院”显著位置连续登载致歉声明七日，向柳岩赔礼道歉，致歉声明的内容和版式须经法院审核认可。如逾期未履行上述判决义务，将由法院在全国范围内公开出版发行的报刊上登载判决书主要内容，费用由北京济诚仁医疗美容门诊部负担；二、北京济诚仁医疗美容门诊部于判决生效之日起七日内赔偿柳岩经济损失三万元；三、北京济诚仁医疗美容门诊部于判决生效之日起七日内赔偿柳岩精神损害抚慰金五千元；四、驳回柳岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。以上事实，有双方当事人陈述、个人档案、百度图片、（2016）京方正内民证字第89340号《公证书》、庭审笔录等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。本院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据查明的事实可知，济诚仁门诊部未经柳岩的同意在其设立的微信公众号所发布的文章中使用了柳岩的照片。从微信公众号的介绍、涉案文章的内容可以看出，济诚仁门诊部设立的微信公众号系对其经营的医疗美容项目的宣传和推广，具有营利目的，故一审法院认定济诚仁门诊部的行为构成对柳岩肖像权的侵犯正确，本院予以确认。涉案文章中不仅使用了柳岩的照片作为配图，且文章中包含“说起整容，怎能少了性感女主播柳岩呢”等易使他人误认为柳岩接受过相关整容项目诊疗的内容，上述行为足以导致社会公众对柳岩的社会评价降低，故一审法院认定济诚仁门诊部的行为构成对柳岩名誉权的侵犯并无不当，本院予以确认，对济诚仁门诊部关于其行为不构成对柳岩名誉权侵犯的上诉主张，本院不予采纳。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现柳岩要求济诚仁门诊部赔礼道歉于法有据，一审法院综合考虑济诚仁门诊部使用柳岩照片的形式和范围确定赔礼道歉的方式并无不当，本院予以确认。关于经济损失，济诚仁门诊部认可柳岩作为演员具有一定的社会知名度，其擅自使用柳岩照片势必会对柳岩造成一定损失，故一审法院综合考虑柳岩的知名度、济诚仁门诊部使用照片情况、主观恶意程度以及可能的获利等因素，酌定济诚仁门诊部赔偿柳岩经济损失30000元处理适当，应予维持。关于精神损害抚慰金，济诚仁门诊部的行为侵犯了柳岩的肖像权及名誉权，该行为足以致使柳岩受有精神损害，一审法院依据济诚仁门诊部的过错程度，侵权文章的内容等酌定精神损害抚慰金5000元符合实际情况，本院予以确认。综上，济诚仁门诊部关于一审法院判罚过重的上诉主张依据不足，本院不予采纳。其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费674元，由北京济诚仁医疗美容门诊部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邓青菁审 判 员  宫 淼代理审判员  赵 纳二〇一七年二月十四日法官 助理  李 君法官 助理  胡震霄书 记 员  高 明