贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终77号上诉人（原审原告）：班腾勇，男，1981年4月17日生，布依族，贵州省清镇市人，住贵州省。委托诉讼代理人：曹秉新，贵州黔平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘巍，贵州黔平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安顺玖久中药饮片有限责任公司。组织机构代码：74571811-3。地址：贵州省安顺市平坝新艺厂内。法定代表人耿志远，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永志，男，1993年10月26日生，汉族，住贵州省遵义县铁厂镇硐上村桐子坡组。代理权限：特别授权代理。原审第三人：贵州益佰制药股份有限公司。统一社会信用代码：91520000709667830M。住所：贵州省贵阳市云岩区白云大道*****号。法定代表人窦啟玲，系该公司董事长。上诉人班腾勇因与被上诉人安顺玖久中药饮片有限责任公司（以下简称“玖久公司”）、原审第三人贵州益佰制药股份有限公司（以下简称“益佰公司”）劳动争议一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的(2016)黔0403民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。班腾勇上诉请求：1、判决解除与被上诉人之间的劳动关系；2、判决被上诉人支付经济赔偿金75602.8元（按照2907.8元每月计算13年乘以二倍）；3、诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人于2003年11月22日到被上诉人处工作，双方于2015年3月3日签订了无固定期限劳动合同，后由于被上诉人无法通过GMP认证等原因，被上诉人让上诉人将劳动关系变更到第三人处，并提供了一份《人员异动申请表》让上诉人签字，该表上载明工资由原来3000元涨到3200元。上诉人在第三人处工作的前几个月确实是3200元每月的标准执行，但未签劳动合同。后来，上诉人与第三人签订劳动合同时，第三人拿出一份工资低于3200元的合同让上诉人签，上诉人拒绝。第三人违反法律规定未与上诉人签订书面劳动合同，导致上诉人到劳动监察部门请求解决此争议，最后这一争议以第三人赔偿上诉人双倍工资而得以解决。但是，是因为第三人的违法行为导致《人员异动申请表》上的三方的目的无法实现，上诉人认为，可以视为劳动关系未解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被上诉人应赔偿上诉人经济赔偿金。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人安顺玖久中药饮片有限责任公司二审中未作答辩。原审第三人贵州益佰制药股份有限公司二审中未作陈述。班腾勇在原审中的诉讼请求为：1、解除与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告经济赔偿金88166元；3、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由：原告于2003年11月19日到被告处工作，2010年6月1日双方签订了劳动合同，2015年3月3日双方签订了无固定期限劳动合同。2015年12月中旬，被告提出让原告到益佰公司上班，并承诺工资上涨、待遇提高。原告到益佰公司上班不久后，被告让原告签署《人员异动申请表》，让原告的劳动关系看起来是原告自己申请从被告变更到益佰公司的。但在签署该申请之后，益佰公司拿出一份实际工资数额低于被告承诺数额的劳动合同让原告签字，原告拒绝。原告认为被告想要达到解除与原告劳动关系而又不支付经济赔偿金的目的，与益佰公司共同运用欺骗方法损害了原告的合法权益。被告系违法解除与原告之间的劳动关系，原告在被告处工作12年半有余，被告应当支付经济赔偿金。玖久公司在原审中辩称：一、被告与原告依法建立劳动关系，双方在劳动关系存续期间不存在任何违法、违约用工情形，也不存在违法解除劳动关系的事实。二、被告与原告劳动关系存续期间，被告根据原告的申请为其安排了新的工作及单位，继续享有劳动者权利。被告不存在任何违法解除劳动关系的情形，原告要求被告支付违法解除劳动关系产生的经济赔偿金缺乏事实及法律依据，依法应当驳回诉讼请求。三、原告要求被告支付经济赔偿金88166元，因被告与原告间不存在违法解除劳动关系的事实，故不产生经济赔偿金，且原告的该主张计算错误。综上，请求人民法院驳回原告诉讼请求。第三人益佰公司在原审中述称：原告劳动合同的变更是在原、被告及第三人三方协商自愿的原则下根据原告的意愿发生的，被告未违法解除与原告的劳动合同，原告的诉求于法无据。1、原告的两个诉讼请求相互矛盾，还存在劳动关系且没有解除的情况下要求支付经济赔偿金不符合法律规定。2、原告到第三人处工作是被告因客观原因面临停产或转产。由于被告与第三人系长期合作关系，故原告在其自愿和本人申请且通过第三人考核的情况下进入第三人处工作，这是三方协商一致的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定。3、经三方协商后原告于2016年1月1日到第三人处工作，用工主体此时由第三人承接。后因原告拒绝签订劳动合同，在相关部门的调解下原告与第三人达成解除劳动关系协议书，并由第三人向原告支付了双倍工资，现原告再次起诉属于恶意诉讼。4、原告选择到第三人处工作是其对自己权利的处分。因为原告异动到第三人处工作前，召开职工大会已明确了原告有选择的权利，原告既可选择不到第三人处工作而由被告支付经济补偿金，也可选择到第三人处工作，工龄连续计算。5、原告与第三人在协商一致的原则上达成解除劳动关系协议书。现原告可以回到第三人处工作，但必须退还第三人已支付的赔偿金。原审判决认定:原告于2015年3月3日与被告签订无固定期限劳动合同一份。后因被告无法通过新版GMP和无法办理排污许可，将面临停产和改变经营方式并转产，被告遂与第三人于2015年10月9日签订协议书一份，商定在被告员工自愿的原则下，被告员工可转入第三人处工作，第三人对转入人员在被告处的工龄予以认可，转入员工原有工资待遇相应提高。2015年12月14日，被告组织公司员工就公司停产后如何妥善安置和分流员工到第三人处召开协商会议，原告参与本次会议。2016年1月1日，原告填写人员异动申请表一份，并在通过相关考核后申请转入第三人处工作。2016年7月13日，原告与第三人达成解除劳动关系协议书一份，该协议书载明原告与第三人从2016年1月1日至2016年6月27日存在事实劳动关系，因原告自愿放弃签订劳动合同，在贵州省××监察总队相关工作人员协调下，经双方协商一致解除劳动关系，第三人向原告支付未签订劳动合同导致的双倍工资18563.69元。后原告认为其与被告间存在劳动争议，遂申请安顺市平坝区劳动人事仲裁委员会进行仲裁，要求1、裁决解除与被告间的劳动关系；2、裁决被告支付经济赔偿金88166元。安顺市平坝区劳动人事仲裁委员会作出仲裁驳回原告的仲裁请求，并于2016年9月26日将仲裁裁决书送达原告。原告于2016年10月11日诉至本院并提出以上诉求。原审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案被告因客观原因即将停产，被告与第三人达成协议，在被告员工自愿的原则下，被告员工可转入第三人处工作，第三人认可员工在被告处的工龄。后原告在知晓上述状况的情形下于2016年1月1日填写人员异动申请书一份，自愿申请转入第三人处工作。原告的上述行为应视为自愿解除与被告的劳动关系，而与第三人建立劳动关系。对于原告从2016年1月1日开始与第三人建立劳动关系的事实在原告与第三人的签订的解除劳动关系协议书中，原告也予以认可。因此，原告与被告的劳动关系已于2015年12月31日解除，原告起诉要求解除与被告的劳动关系无事实依据，本院不予支持。对于被告是否存在违法解除与原告劳动关系的事实，被告是否应向原告支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位向劳动者支付经济赔偿金的前提是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同。但根据上述陈述，本案原告是自愿解除与被告的劳动关系，被告不存在违法解除与原告劳动关系的行为，故原告要求被告支付经济赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：驳回原告班腾勇的诉讼请求。案件受理费10元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取5元，由原告负担。二审举证期间，上诉人与被上诉人及原审第三人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相同。本院认为：上诉人通过参加会议，在知晓被上诉人不能通过新版GMP和办理排污许可，面临停产或转产的情况下，自愿与被上诉人及原审第三人签订《人员异动申请表》，转到原审第三人处工作，上诉人不再为被上诉人提供劳动，被上诉人也不再支付上诉人劳动报酬，应认定上诉人与被上诉人已解除劳动关系；且自2016年1月1日起上诉人即到原审第三处工作，为原审第三人提供劳动并接受第三人支付的劳动报酬，上诉人与原审第三人形成了新的劳动关系。故一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系已于2015年12月31日解除，有事实和法律依据，上诉人其与被上诉人劳动关系尚未解除，请求解除与被上诉人的劳动关系的上诉理由和请求，无事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，本案中，上诉人在知晓被上诉人状况的情况下自愿与被上诉人及原审第三人签订《人员异动申请表》，解除与被上诉人的劳动关系，双方系自愿解除劳动关系，上诉人不能举证证明系被上诉人非法解除劳动关系，故上诉人要求被上诉人支付其经济赔偿金75602.8元，于法无据，应不予支持。综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人班腾勇承担。本判决为终审判决。审判长 阮  素  芬审判员 李  德  江审判员 刘    熹二〇一七年二月二十三日书记员 金家伦（代）