北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终2524号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京合生绿洲房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡梆子井村18号。法定代表人：郑连群，总经理。委托诉讼代理人：成鹏，男，1986年6月19日出生，北京合生绿洲房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张曦予，女，1983年5月3日出生。委托诉讼代理人：刘×（被上诉人张曦予之夫），1982年4月17日出生。上诉人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）因与被上诉人张曦予商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人合生绿洲公司之委托诉讼代理人成鹏，被上诉人张曦予及其委托诉讼代理人刘×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合生绿洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持合生绿洲公司在一审期间提出的诉讼请求或依法改判。上诉事实和理由：一审法院认定附件五没有张曦予签字不能约束张曦予，属于认定事实错误；一审法院认定合同笔误由合生绿洲公���承担不利后果，加重合生绿洲公司的责任；一审法院降低张曦予所承担的580000元逾期缴款的违约责任，显失公平；一审法院未考虑合生绿洲公司反诉答辩的25天政府因素免责期，判决错误。张曦予答辩：同意一审判决。附件五约定的违约金比例是不平等条款，应属无效条款；笔误是合生绿洲公司造成的，张曦予一直积极配合办理贷款手续；一审法院按日万分之一的比例认定580000元的逾期交纳责任，合理适当；合生绿洲公司施工迟缓与APEC会议等没有关系；合生绿洲公司迟延交付房屋属于违约行为。合生绿洲公司在一审法院起诉请求：1.判令张曦予支付合生绿洲公司逾期付款违约金322610元（按580000元每天万分之五计算193天即55970元，按202万元每天万分之五计算264天即266640元）；2.诉讼费由张曦予承担。事实和理由：2014年10月26日，合生绿洲公司��张曦予签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定张曦予购买合生绿洲公司开发的北京市通州区永顺镇乔庄村永顺镇居住项目×住宅楼×层×单元-401号房屋（以下简称401号房屋），总价款2887605元，张曦予依约支付了297278元，余款存在逾期。张曦予在一审法院答辩称：《预售合同》中关于违约金的约定不平等，合生绿洲公司逾期交房违约金比例为万分之一，张曦予逾期付款违约金比例为万分之五显失公平，系格式条款。张曦予同意承担580000元房款逾期193天的责任，违约金计算同意按照万分之一计算，贷款逾期不是张曦予原因造成的，是由于合生绿洲公司提供的《预售合同》载明的房款数额与张曦予实际的购买价格不一致，导致银行无法批贷，需要在合生绿洲公司重新开具发票且张曦予再行补交1万元房款后才能继续申请贷款。双方在违约金问题上存在争议，但合生绿洲公司仍应按照合同约定向张曦予履行交付房屋的义务。张曦予在一审法院反诉请求：1.合生绿洲公司向张曦予支付迟延交房违约金99138.18元（按日万分之一自2015年12月31日计算至2016年12月5日共计341天）；2.本案反诉费由合生绿洲公司承担。事实和理由：张曦予与合生绿洲公司于2014年10月26日签订了《预售合同》，约定购买合生绿洲公司开发的401号房屋，根据合同约定，合生绿洲公司应于2015年12月30日前向张曦予交付房屋。后张曦予收到合生绿洲公司寄来的要求于2016年9月18日收楼的通知书，张曦予按约定时间去收房，合生绿洲公司要求张曦予签订《协议书》，载明张曦予存在贷款逾期需支付违约金249470元，其需赔偿张曦予逾期交房违约金为67448.85元。张曦予对于两项违约金数额均有异议，故拒绝签字。合生绿洲公司拒绝向���曦予交付房屋。合生绿洲公司针对一审反诉答辩称：合生绿洲公司不同意张曦予的反诉请求。合生绿洲公司已经通知张曦予于2016年9月18日收房，但因双方对违约金事宜存在争议，张曦予未收房，并非合生绿洲公司拒绝交付所致，另就张曦予违约金计算基数不认可，其贷款202万元系2016年2月22日支付，应当按照合生绿洲公司实际收取的房款分段计算违约金。根据合同附件十约定，因政府因素影响施工的，合生绿洲公司不应当承担违约责任，故合生绿洲公司主张扣除25天。一审法院经审理查明：2014年10月6日，合生绿洲公司与张曦予签订《北京市商品房认购书补充协议》，约定张曦予购买合生绿洲公司开发的401号房屋，总房价为3387478元，其中毛坯房价款2907278元，装修款480200元。当日，张曦予支付定金5万元。2014年10月26日，合生绿洲公司作为出卖���与张曦予作为买受人签订《预售合同》，约定张曦予购买合生绿洲公司开发的401号房屋，总价款数额为2887605元。《预售合同》合同第六条付款方式及期限约定：买受人采取下列第3种方式付款。……3.贷款方式付款：商业贷款。买受人可以首期支付购房总价款的30.18%，其余价款可以向建设银行借款支付。第十二条交付条件约定：（一）出卖人应当在2015年12月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件……1.该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。第十四条逾期交房责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.（1）逾期在180日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房交付之日起30日内向买受人支付违约金。附件五付款方式及期限的约定：买受人按第3种方式按期付款：……3.商业贷款：（1）于2014年10月31日前与出卖人签订商品房预售合同并同时向出卖人缴付总房款的10.23%作为首期房款，即297278元整（含定金5万元���；（2）于2014年12月15日前缴付总房款的19.95%，即580000元整，买受人未按约定付款的，视为违约，逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，并按总房价款的20%向出卖人支付违约金，出卖人不解除合同的，则买受人按逾期天数，每逾期一日按应付款总额万分之五向出卖人支付违约金；（3）其余房款203万元由买受人向银行申请商品房担保贷款的方式支付。买受人申请担保贷款的年限、金额以银行最终批复为准。（4）买受人应在签署商品房预售合同前向银行或其指定机构提交申请商品房担保贷款所需的全部资料，并签署相关的法律文件和缴纳相关费用。在提供上述资料后，经银行审核需要补充资料的，或因信贷政策有变化，仍需补交首期房款和其他资料的，买受人应在银行或其指定机构发出通知后五日内补齐。未按时提交商品房担保贷款所需的资料、签署相关文��或未按时补充首期房款及提交银行需要的资料的，应自上述规定期限届满之日起至实际补充首期房款及提交申请贷款所需全部资料并办完相关手续之日止，每日向出卖人支付贷款额万分之五的违约金；逾期超过十日的，出卖人有权解除商品房预售合同。出卖人解除商品房预售合同的，买受人应向出卖人支付商品房预售合同约定总房价款的20%作为违约金。（5）买受人与出卖人就贷款的取得按以下第②种方式进行约定：出卖人与买受人确认本合同签订时双方均不存在任何阻却贷款的事由。买受人于本合同签订起60天内，非因出卖人原因，买受人申请的银行商品房担保贷款仍然未能到达出卖人账户的，视为买受人不能取得银行的商品房担保贷款。买受人应自期满之日起15天内一次性付清全部房款，并按每日支付应付款总额万分之五的比例向出卖人支付违约金，且出卖��有权解除商品房预售合同；出卖人解除商品房预售合同的，出卖人可收取商品房预售合同约定总房价款的百分之二十作为违约金。附件五无双方盖章、签字。附件十补充协议约定：十三、因国家或北京市法律、法规、政策等因素的变化，或因政府机关、机构、公共事业部门的行为，或出现异常的天气、异常地质状况、市政规划变更等，导致出卖人不能按照本合同约定履行相关义务的，不视为出卖人违约，出卖人不因此承担违约责任。当日，张曦予支付了首付款297278元（含定金5万元）。2015年6月26日，张曦予支付房款580000元。后因《预售合同》载明的房款数额与实际购买价格不一致，低于实际购买价格，导致无法批准贷款且按照合同载明的房款数额仅能批准贷款202万元。2016年1月26日，张曦予补交了贷款差额1万元后，合生绿洲公司为张曦予重新开具了含与合同约定相符的首付款数额的发票的全部已付房款发票。2016年2月22日，贷款银行向合生绿洲公司支付了张曦予的剩余购房款202万元。2016年9月17日，合生绿洲公司向张曦予送达了《交楼通知书》，载明张曦予购买了合生华景家园×幢×单元×号房（原401号房屋），该商品房已经达到交付条件，特通知张曦予于2016年9月18日来北京市通州区运河西大街合生滨江帝景C3号楼东侧底商交楼现场办理收楼手续。后张曦予于约定的时间前往收楼现场办理收楼手续。因就401号房屋迟延交房违约金的抵扣问题双方未能达成一致意见，故合生绿洲公司拒绝与张曦予办理401号房屋的交付手续。合生绿洲公司主张依据合同附件十自2015年12月31日计算至2016年9月18日扣除因APEC会议召开（2014年11月3日至11日）及中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动停工（2015年8月20日至2015年9月4日）的25天计算违约金。张曦予对此不予认可。在本案审理过程中，为证明401号房屋已达到交付条件，合生绿洲公司向法院提交了《北京市规划委员会建设工程规划核验（验收）意见》、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》和《房屋面积测算技术报告书》。另张曦予称对于合同附件五和附件十的内容并不知情，且认为违约金计算方式约定过高，合同附件五上也没有张曦予的签字。经询问，合生绿洲公司未向张曦予对于附件五、附件十的相关规定进行特别说明，且合生绿洲公司未提供证据证明张曦予存在迟延办理贷款手续的违约行为。上述事实，有《北京市商品房认购书补充协议》、《预售合同》、营销系统网页截图、购房款发票、《交楼通知书》、《协议书》、《北京市规划委员会建设工程规划核验（验收）意见》、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《房屋面积测算技术报告书》及双方当事人陈述在案佐证。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中合生绿��公司与张曦予签订的《预售合同》系有效合同，双方当事人均应依约履行各自义务，但附件五没有张曦予的签字，不能以附件五的条款内容对张曦予进行约束。现合生绿洲公司主张按照附件五的条款要求张曦予承担违约责任，对于房款580000元，约定2014年12月15日前支付，但直至2015年6月26日张曦予才实际支付此笔款项，构成违约应当承担违约责任，但合生绿洲公司未提供证据证明其存在实际损失情况且根据公平原则，法院酌定按照580000元的日万分之一计算2014年12月16日至2015年6月26日即193天的违约金计11194元，对于其该项诉讼请求过高部分法院不予支持。但对于202万元的银行贷款，商品房担保贷款到账的时间会受到银行、开发商等多方面原因的影响，并非张曦予一方能够控制的，从本案查明的事实表明，附件五条款张曦予并未签字确认，合生绿洲公司亦未对该条款做���明显标识及尽到说明和提请注意的义务，且合生绿洲公司提供的《预售合同》载明的房款数额有误系造成贷款逾期的直接原因，合生绿洲公司也未提供证据证明张曦予在办理贷款手续的过程中存在迟延及余款202万元直至2016年2月22日才到达合生绿洲公司账户系归责于张曦予的原因。张曦予于2016年1月26日补交贷款差额1万元并取得相应房款发票，在2016年2月22日贷款已到达合生绿洲公司账户。其办理贷款手续及贷款到账的时间均在合理范围内，故对于合生绿洲公司要求张曦予承担贷款逾期违约责任的诉讼请求，法院不予支持。合生绿洲公司于2016年9月17日通知张曦予于2016年9月18日办理收楼手续，晚于合同约定的2015年12月30日，且合生绿洲公司表示未解决违约金抵扣事宜拒绝交付房屋，故合生绿洲公司对此应当承担相应的违约责任，违约金的计算应自合同约定的交房日期之次日即2015年12月31日至其主张的2016年12月5日，按照其实际已付房款数额的日万分之一分段计算逾期交房违约金，其中877278元计算341天，1万元计算314天，202万元计算287天共计88203元，对其该项诉讼请求过高的部分，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张曦予给付北京合生绿洲房地产开发有限公司逾期付款违约金11194元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、北京合生绿洲房地产开发有限公司给付张曦予2016年12月5日之前的逾期交房违约金88203元，于判决生效之日起十五日内执行清；三、驳回北京合生绿洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回张曦予的其他反诉请求。本院二审期间，当事��没有提交新证据。一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为迟延缴付房款580000元的违约责任计算标准应如何认定？张曦予是否应该承担迟延贷款期间的违约责任？迟延交付房屋的天数中是否应该扣除25天？首先，一审法院按照日万分之一的标准计算迟延缴付房款580000元的违约责任合理适当。加重对方责任的格式条款无效。本案中，《预售合同》附件五是合生绿洲公司为重复使用而预先拟定，并在签订时未与张曦予协商的条款，系格式条款。合生绿洲公司在签订合同的过程中未采取合理的方式对张曦予进行说明。《预售合同》第十二条约定，出卖人逾期交付房屋的，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，但是《预售合同》附件五约定，买受人迟延缴付房款的，买受人按逾期天数，每���期一日按应付款总额万分之五向出卖人支付违约金，据此可以推知，在买受人所负担的缴付房款义务与出卖人所负担的交付房屋义务均为合同主义务的情况下，买受人所承担的逾期缴付房款的违约责任是出卖人所承担的逾期交付的违约责任的五倍，故可以认定附件五中关于买受人逾期缴付房款的违约责任的格式条款属于加重买受人责任的情形，应属无效条款。因张曦予在一审期间明确表示同意每逾期一日按应付款总额万分之一向出卖人支付违约金，一审法院基于公平原则予以采纳，本院予以维持。其次，因合生绿洲公司在一审期间明确表示其计算迟延贷款违约金的起算时间为2015年6月21日，合生绿洲公司未能提供自此之后系由于张曦予的责任而未能取得银行贷款的相关证据，且现有证据能够证明由于合生绿洲公司提供的《预售合同》载明的房款数额存在��误，是造成贷款直至2016年2月22日才到达合生绿洲公司账户的直接原因，张曦予为此于2016年1月26日补交贷款差额1万元并取得相应房款发票，张曦予办理贷款手续及贷款到账的时间均在合理范围内，故对于合生绿洲公司要求张曦予承担贷款逾期违约责任的诉讼请求，法院不予支持。最后，迟延交付房屋的天数中应该扣除25天免责期。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《预售合同》附件十约定，因国家或北京市法律、法规、政策等因素的变化，或因政府机关、机构、公共事业部门的行为，导致出卖人不能按照本合同约定履行相关义务的，不视为出卖人违约，出卖人不因此承担违约责任。该条款虽系格式条款且免除了合生绿洲公司的部分责任，但该条款亦使用了加粗、加斜的方式进行提示，故该条款有效，可以作为合生绿洲公司因政府行为而免除部分责任的依据。因APEC会议和中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动之故，北京市政府颁布相关禁令、管制措施，导致在此期间内合生绿洲公司无法正常施工。基于突发事件、大型会议或公众活动，政府出台的相关暂停施工的规定，是合生绿洲公司签订合同、确定交房日期时不能预料且必须遵守的，属于前述合同附件十所约定的因政府机关的行为，导致出卖人不能按照本合同约定履行相关义务的情形，故依据该合同约定，合生绿洲公司免于承担此25天的违约责任。一审法院判决合生绿洲公司对此期间应承担违约责任是错误的，本院予以纠正，按照张曦予实际已付房款数额的日万分之一分段计算逾期��房违约金，其中877278元计算316天，1万元计算314天，202万元计算287天共计86010元。综上所述，合生绿洲公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42154号民事判决第一项；二、撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42154号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42154号民事判决第二项为北京合生绿洲房地产开发有限公司给付张曦予2016年12月5日之前的逾期交房违约金八万六千零一十元，于本判决生效之日起十五日内执行清；四、驳回张曦予其他的反诉请求；五、驳回北京合生绿洲房地产开发有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费（含反诉费）4209元，由北京合生绿洲房地产开发有限公司负担3983元（已交纳3070元，剩余913元于本判决生效之日起七日内交纳），由张曦予负担226元（已交纳）。二审案件受理费6140元，由北京合生绿洲房地产开发有限公司负担6090元（已交纳），由张曦予负担50元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙 京代理审判员    薛源代理审判员    史智军二〇一七年二月二十八日法官 助理 张钰鑫书 记 员 王秋岩