江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终3237号上诉人（原审原告）:陈寿仁。委托诉讼代理人:王生干、成伟，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:扬州海德地产有限公司，住所地扬州市海德公园内。法定代表人:陈德水，该公司董事长。委托诉讼代理人:袁宝勇、成斌，江苏润扬律师事务所律师。上诉人陈寿仁因与被上诉人扬州海德地产有限公司（以下简称海德公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第00459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈寿仁一审提出诉讼请求：1、判令海德公司给付陈寿仁违约金11051元（从2010年10月1日起算至2014年1月22日）；2、海德公司赔偿陈寿仁损失100000元；3.海德公司立即拆除枫香园6幢101商铺东西两侧铁栅栏。事实和理由：2008年12月22日，双方签订房屋买卖合同，约定陈寿仁购买海德公司开发的枫香园3幢101室商铺，房屋面积247.33平方米，房屋总价款989320元。按照合同约定，海德公司应当于2009年11月30日前将验收合格的房屋交付陈寿仁使用，并于交房后的300日内将办理权属登记需由海德公司提供的资料报产权登记机关备案，即海德公司应当于2010年10月1日前协助陈寿仁办理房屋权属登记。房屋买卖合同签订后，陈寿仁按约支付了全部房款，但是海德公司在4年多的时间内未能提供办理房屋权属登记需要的材料。经陈寿仁多次交涉并经职能部门协商后，直至2014年1月22日，陈寿仁才领取上述房屋的房产权属证书。在此期间，海德公司在陈寿仁购买的商铺东西两侧建起栅栏及违章建筑，致使陈寿仁通行不便，购买商铺的目的无法实现，给陈寿仁造成巨大损失。海德公司的行为已构成违约，严重侵害了陈寿仁的合法权益，其除应按照合同约定承担相应的违约责任外，还应当停止侵害、拆除东西两侧栅栏及违章建筑、恢复门前道路，并赔偿陈寿仁损失。海德公司原审辩称，对陈寿仁的第一项诉讼请求没有异议，但陈寿仁的其他诉讼请求没有事实和法律依据，逾期办证应当承担的是逾期办证的违约责任，不应对此无限扩大。原审查明：2008年12月22日，双方签订商品房买卖合同一份，主要内容为：1、陈寿仁购买海德公司开发建设的枫香园3幢（公安幢号枫香园6幢101室）101号房，该商品房的用途为商铺；2、商品房的建筑面积为247.33平方米，商品房单价为每平米4000元，房屋总金额为989320元；3、海德公司应当在2009年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第（1）种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：（1）该商品房经验收合格；（2）、该商品房经综合验收合格；（3）、商品房经分期综合验收合格；（4）、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件；4、海德公司应当在商品房交付使用后300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因海德公司的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，双方同意按第（3）项处理：（3）买受人不退房，从规定期限后每延期一天，海德公司按日向买受人支付已付房款的万分之零点一的补偿金；5、出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的门前道路在商品房交付30天内竣工。2009年12月26日，海德公司向陈寿仁送达房屋交接通知。2014年1月16日，陈寿仁实际收房。庭审中，海德公司对陈寿仁依据合同约定主张的逾期办证违约金为11051元没有异议。陈寿仁于2014年1月22日领取了扬州市邗江北路83号枫香园6幢101房屋的产权证书，该房屋的规划用途为商业，建筑面积为247.34平方米。依据陈寿仁调取的海德公园规划总平面图，陈寿仁所在的枫香园6幢房屋(即总平面图中的2号公寓和3号公寓)与南面的南区B-2、B-3段商铺的西面和东面均没有显示为封闭，海德公司也没有提供变更设计的证据。而现场勘查的情况是枫香园6幢(即总平面图中的2号公寓和3号公寓)与南区B-2段商铺的东面用铁栅栏围住，该栋房屋东面的B-3段商铺与南面的南区B-2商铺之间用铁栅栏围住，要进入枫香园6幢必须从海德公园的南门进入，而与其情况相当的西面的1号公寓并没有用铁栅栏围在小区里面。2014年3月13日，扬州晚报发表标题为“矮墙和栏杆谁来拆？回复：业主只能与开发商协调”的报道一篇，内容为：近日陈先生来电反映，多年前他在海德公园买了一处商业用房，拿房后他才发现原本规划的商铺西侧有一个通道，却被附近商家砌了一堵墙，城管后来虽然将违建部分拆除，但留下了一些矮墙和铁栏杆；记者从城管部门了解到，近日已将违建的部分予以拆除，而剩下的部分，是原先就有的，是拆是留，需要陈先生与开发商协调。2016年1月4日，上海锐翔上房物业管理有限公司海德庄园客户服务中心出具情况说明一份，内容为海德庄园南门紧急通道北侧的铁栅栏是在2008年开发商交付物业时就存在的，并非物业所建。该物业公司经理许庆媛在谈话笔录中认可该情况是该公司出具，并陈述该小区开发商交付物业公司时是封闭的。海德公司否认铁栅栏是其搭建，并陈述该小区在交付给物业公司时是开放式的。本案一审的争议焦点为：一、海德公司应否拆除枫香园6幢101商铺东西两侧铁栅栏及恢复门前道路；二、海德公司应否赔偿陈寿仁损失，如果应当赔偿，数额如何确定？对于争议焦点一，原审法院认为，双方在商品房买卖合同中并未明确约定陈寿仁购买的房屋是在铁栅栏内还是在铁栅栏外，涉案小区的规划图也并未对小区如何封闭作出明确划线，故依据现有的证据，无法认定海德公司向陈寿仁交付的房屋不符合合同约定。如果陈寿仁认为海德公司将交付的房屋用铁栅栏封闭在小区内的行为，影响了陈寿仁所购买的商铺的使用，侵害了其合法权益，应属于侵权法律关系，与本案商品房买卖合同纠纷系不同法律关系，本案不予涉理，陈寿仁要可另行提起侵权之诉维护其合法权益，故应驳回陈寿仁要求海德公司拆除枫香园3幢101室商铺东西侧建起的栅栏的诉讼请求。对于争议焦点二，原审法院认为，依据法律规定，如果守约方认为双方合同约定的违约金过分低于实际损失，可以申请对违约金进行调整，但不能同时主张违约金和赔偿损失，现陈寿仁因海德公司逾期办证的行为承担逾期办证的违约金11051元外，还要求海德公司赔偿损失100000元，没有法律依据，因海德公司对陈寿仁主张的逾期办证违约金11051元没有异议，海德公司应向陈寿仁支付逾期办证的违约金11051元，陈寿仁要求赔偿损失100000元的诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条等规定，并经原审法院审判委员会讨论，判决如下：一、海德公司于本判决生效后十日内，给付原告陈寿仁逾期办证的违约金11051元；二、驳回原告陈寿仁的其他诉讼请求。判决后，陈寿仁不服，向本院提出上诉称：1、涉案房屋属于商铺，应当有自由通行的条件，图纸上没有显示封闭，故一审法院认为无法认定被上诉人交付的房屋不符合合同约定没有事实和法律依据；2、被上诉人没有交付符合条件的房屋，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任，一审法院以存在侵权之诉为由对抗上诉人选择的违约之诉没有法律依据；3、上诉人主张的10万元损失应当得到支持。综上，请求二审法院依法改判。二审期间，上诉人陈寿仁向本院提交12张照片，证明讼争的铁栏杆与海德公园的所有的铁栏杆是一样的，证明讼争的铁栏杆是被上诉人设置的。经质证，被上诉人海德公司认为上诉人所提交的12张照片都不是民诉法意义上的新证据，关于铁栏杆，因为样式一样就认定是被上诉人所设置显然与事实不符。本院认为上诉人所提交的12张照片，因该客观事实在一审期间就已存在，上诉人一审期间有能力取得并提交而没有提交，故本院不将之视为新的证据。被上诉人海德公司未向本院提交新的证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，陈寿仁以房屋东西两侧存在铁栅栏为由向海德公司主张违约责任缺乏事实和法律依据：其一，陈寿仁与海德公司签订的《商品房买卖合同》中仅有关于房屋面积、价款等的约定，并没有关于房屋出入口位置的约定；其二，商铺是用于商业经营活动的房地产，现实生活中有些商铺沿街，但也不乏有些商铺建在小区内，因此陈寿仁所购房屋的出入口位置并不必然影响该房地产的性质，陈寿仁不能以所购房屋是商铺为由要求该房屋不在小区以内。换句话说，陈寿仁所购房屋虽为商铺，但并不能因此必然得出出入口直通街道的结论；其三，从照片和法院现场勘查的情况来看，出入枫香园6幢可以从海德公园南门或其他入口通行并无障碍，故上诉人所称无法自由通行与客观事实不符。由上分析可知，根据合同约定，被上诉人交付的标的物并不存在不符合条件情形，上诉人以不能从街口直接进入其所购房屋为由向被上诉人主张违约责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。因上诉人明确其所主张的10万元损失就是针对铁栅栏的存在而言，但铁栅栏事宜并非在合同约定范围之内，故涉案纠纷并不属于请求权竞合的情形，上诉人以对方违约为由向被上诉人主张该项损失和要求其拆除铁栏杆缺乏事实依据，本院不予支持。需要指出的是，该铁栏杆如果属于违法建筑，上诉人可以通过其他途径寻求救济。综上所述，陈寿仁的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2520元，由上诉人陈寿仁负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  柏 鸣审 判 员  韩 冰代理审判员  陈建志二〇一七年二月二十日书 记 员  余 韵