浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍民终字第355号上诉人（原审原告）张秀根。委托代理人（特别授权代理）徐宝法。上诉人（原审被告）长业建设集团有限公司。法定代表人杨长甫。委托代理人（特别授权代理）王国芳、王伟钢。上诉人张秀根、上诉人长业建设集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年3月11日立案受理后，依法组成合议庭于2012年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人张秀根的委托代理人徐宝法、被上诉人长业建设集团有限公司的委托代理人王国芳、王伟钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2004年2月7日，被告与经纬公司签订建筑安装施工合同1份，约定经纬公司将长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段发包给被告施工；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间如下：工程进度款按月支付，每次按月实完成工作量的80%支付工程进度款；其中2004年3月必须完成工程量50万元，4、5、6每月必须完成工程量80万元，7、8月每月必须完成工程量100万元，否则当月工程量不予以计量和付款，剩余工程量在工程完工经审计后支付。2004年3月21日，原告张秀根与被告经协商一致，就长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段工程施工事宜，签订项目承包协议1份。协议约定：工程造价按甲方（被告）与业主工程合同的结算造价工程量按实结算，暂估工程造价为537万元，甲方按其结算造价的4%收取管理费；所有税金及不可预见费由乙方（原告）承担，甲方代扣代缴；乙方在每月25日前向甲方提交本月完成工作量报表，以业主工程师确认的工程量作为工程款的支付依据；原则按业主审定工程量（同时扣除施工管理费、税金）；付款方法按甲方与业主签约条款，同等适用于乙方；乙方在签订本协议前应缴给业主的履约保证金为537000元，业主退还时相应退还给乙方；甲方项目经理（施工管理人员二人）的工资由乙方按元／月承担。根据该协议约定，原告的合伙人陈某向被告支付了履约保证金536000元。协议签订后，原告于2004年4月1日起开工。施工期间，因拆迁问题及天气原因曾多次停工。就停工时间的问题，被告编制了三份工程变更联系单即15-1、15-2、15-3，业主经纬公司及监理单位均予以盖章确认。后被告根据上述三份联系单编制了三份联系单即18-1、18-2、18-3，认为上述停工期间的损失为640895元，该联系单未得到业主确认。2006年11月10日，工程通过竣工验收。2007年12月11日，被告编制结算书1份提交给业主，认为工程费用总价为5319126元。2009年4月7日，经长兴县审计局审计，确定工程造价为4731752元，并认为“施工单位（即被告）提出的因建设单位原因造成的停工损失进行补偿事宜，因未提供相关资料，审计报告中难以确认”。被告在审核定案表上表示“要求补偿18号联系单，其余基本同意”，业主经纬公司表示“同意审计意见”。经纬公司先后支付给被告工程款4456000元。被告先后支付给原告工程款4008243.37元，为原告代发施工人员工资116250元，并返还给原告保证金420450元。2011年1月12日，原告以自己委托编制的工程决算书（工程造价为6131701元）为依据向原审法院起诉，要求被告支付工程款及履约保证金2399474.63元并支付自工程竣工之日起至实际付清工程款之日的银行贷款利息。2011年2月8日，原告向原审法院提交申请报告1份，载明“如被告对于原告提供的工程量及决算价款存在异议，为查明案件事实，特申请人民法院按工程竣工图及联系单等证据，依法委托相关部门进行审计”。2011年3月3日，本案第一次开庭时，原告向法庭提交了自己编制的决算书及被告编制的决算书和18号联系单，被告对原告编制的决算书不予认可，原告当庭表示不同意与被告调解，并再次要求对本案工程进行审计。为查明事实并保证业主方的抗辩权利，原审法院依法追加涉案工程业主方经纬公司为本案第三人，并于2011年7月28日公开开庭进行了审理。在该次开庭审理过程中，原告认为被告编制的决算书及18号联系单是被告自己对工程款的确认，本案工程造价应按该决算书及联系单计算，故本案无需再进行审计，也不应该追加第三人，故原审法院于2011年10月9日通知第三人退出诉讼。另查明，2006年12月12日，原告曾因与其合伙人陈某的合伙纠纷向原审法院起诉，要求确认陈某向本案被告长业公司交纳的履约保证金537000元归原告所有。原审法院经审理后作出判决，确认陈某向被告长业公司交纳的履约保证金536000元归原告张秀根所有。原审判决认为：原告作为与被告签订承包协议的承包经营者，已按约定完成了涉案工程，工程已竣工并验收合格，被告理应及时向原告支付工程款并返还相应的保证金。故原告要求被告支付工程余款、返还保证金并支付利息合理部分的请求符合法律规定，原审法院予以支持。本案的主要争议焦点如下：一、被告应支付给原告多少工程款；二、被告已向原告支付多少工程款及返还多少保证金。原审法院对上述问题分析如下：一、被告应支付原告多少工程款的问题。原告认为工程款应根据被告自己编制的工程结算书及18号联系单计算，被告认为工程款应以业主的审计报告为准。原审法院认为，原、被告之间的承包协议明确约定工程造价按甲方（被告）与业主工程合同的结算造价工程量按实结算，甲方按其结算造价的4%收取管理费。故被告应支付给原告的工程实际造价应按照业主审计造价的96%计算，即4731752元的96%计4542482元。关于停工期间的损失，业主虽认可停工事实，但对该损失金额并未与被告达成一致意见，被告单方制作的联系单未经审计，不能作为认定停工损失的依据。经原审法院再三释明，原告仍拒绝对该停工损失进行审计，故根据原告与被告签订的承包协议，原告主张支付停工损失的条件尚未成就，原告可待条件成就后另行主张。二、被告已支付多少工程款及已返还多少保证金的问题。根据被告提供的证据及原告的质证意见，可以认定原告已直接领取了4008243.37元工程款，被告虽认为原告已领取4215863.37元工程款，但其提供的部分证据不足以证明相应款项已由原告领取，故原审法院不予认定；被告认为其为原告代发了116250元工资，原告虽不予认可，但双方的承包协议中明确约定被告项目经理（施工管理人员二人）的工资由原告承担，该协议中虽没有明确约定工资金额，但被告向两位施工人员每月合计发放6500元工资尚属合理，原审法院对该事实予以确认，该款项应由原告承担；被告提供的外经税发票与本案的关联性无法确定，原审法院不予确认。案外人陈某虽曾系原告合伙人，保证金亦以其名义向被告交纳，但原、被告的协议明确约定保证金应返还给原告，现原告对被告退还给陈某的两笔5万元保证金不予认可，被告亦未提供陈某可以代表原告收取保证金的依据，故原审法院认为该两笔款项不能计入原告已收回的保证金中。综上，原审法院认定被告已向原告支付工程款并代发工资合计4124493.37元，并已返还给原告保证金420450元。结合争议一之评析，被告应付给原告的工程款为4542482元，应返还给原告的保证金为536000元，故被告尚应支付给原告工程款417988.63元，并返还原告保证金115550元，利息自审计结束后起算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、被告长业建设集团有限公司应在该判决生效后三十日内支付给原告张秀根工程款417988.63元，同时返还给原告张秀根保证金115550元，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2009年4月8日起至该判决确定支付之日止的利息。二、驳回原告张秀根的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17638元，由原告张秀根负担8503元，由被告长业建设集团有限公司负担9135元，上述费用原告已预交，被告负担部分由被告在该判决生效后三十日内直接向原审法院交纳。上诉人张秀根不服原审判决，提出上诉称：原审判决认定事实错误。业主的审计报告不能作为本案结算的依据。承包协议并未约定以业主的审计报告作为结算依据。原审法院采纳业主的审计报告作为计算依据，既无当事人约定，亦不符合法律规定。从法律关系看，张秀根与长业建设集团有限公司签订的承包协议、长业建设集团有限公司与业主签订的承包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原则，张秀根承接的施工工程价款及损失补偿款项，理应依长业建设集团有限公司出具的结算书、18号1-3停工损失补偿联系单为结算依据。长业建设集团有限公司编制并确认的18号1-3停工损失补偿联系单中的849494元停工损失款项是工程款项的组成部分，应一并判决。本案逾期付款的工程款利息应从工程交付之日起计算。劳动工资应由上诉人与劳动者自行处理，张秀根从未委托长业建设集团有限公司代付工资，承包协议中亦未约定工资标准。承包协议中的管理费条款，违反法律规定，应属无效，由人民法院依法处理。综上，请求：一、撤销原审判决，依法改判，支持张秀根原审诉讼请求，并依长业建设集团有限公司出具的结算书、18号1-3停工损失补偿联系单为结算依据；二、本案诉讼费用由长业建设集团有限公司承担。长业建设集团有限公司答辩称：双方签订的承包协议明确以业主单位审定的工程量作为结算依据。同时，长业建设集团有限公司与业主单位的承包协议中也明确最后的工程尾款以审计为准，原审法院对双方工程款以业主单位的审计报告为准的认定符合本工程实际情况，在实际执行过程中也是以审计报告作为结算依据。原审法院未将停工损失一并处理是符合本案事实的，停工损失应该由双方配合，由长业建设集团有限公司向业主单位主张权利。张秀根要求长业建设集团有限公司支付工程款的利息是不公平的。长业建设集团有限公司收取管理费是有事实和法律依据的。在施工过程中，张秀根知道是由长业建设集团有限公司支付技术人员的工资，工资数额也是合理的。上诉人长业建设集团有限公司不服原审判决，提出上诉称：原审法院认定张秀根实际收到长业建设集团有限公司支付的工程款4008243.37元，对长业建设集团有限公司提供的已支付的2-1的5万元、2-3的83500元、2-4的66000元、2-21的8120元不予认定，与客观事实不符，应予纠正。原审法院对长业建设集团有限公司提供的退还给陈某的保证金10万元不予认可与本案事实不符。原审判决长业建设集团有限公司应支付工程余款及保证金，按同期贷款利率支付自2009年4月8日起至判决确定支付之日的利息与本案事实不符。请求二审法院查明事实，依法改判，驳回张秀根的诉讼请求。张秀根答辩称：原审法院对长业建设集团有限公司支付的工程款作出了正确的认定。关于长业建设集团有限公司已退还的保证金数额，原审法院根据事实和法律规定，在查明事实的基础上作出了正确判决。逾期付款利息应该从工程交付之日起计算。上诉人张秀根在二审中未提交新的证据。上诉人长业建设集团有限公司在二审中向法院提交证据如下：证据1、借据1份，要求证明张秀根于2004年4月1日向长业建设集团有限公司借款5万元，长业建设集团有限公司于2004年4月8日扣减该笔款项的事实；证据2、转帐支票、证明1组，要求证明长业建设集团有限公司于2004年10月25日通过上海浦东发展银行绍兴分行将78500元转帐至绍兴商行开发区支行张秀根帐户；证据3、转帐支票、证明1组，要求证明长业建设集团有限公司分别于2005年2月5日、2005年2月6日通过中信银行绍兴分行将50000元、16000元转帐给张秀根；证据4、纳税申报表、完税证1组，要求证明长业建设集团有限公司为张秀根代扣代缴税款8120元；证据5、收条、原审法院判决书、原审法院执行案件信息1份，要求证明陈某收到了长业建设集团有限公司退还的10万元保证金，张秀根在（2007）越民二初字第618号案件答辩称陈某从长业建设集团有限公司领取的5万元保证金系张秀根归还其借款，后在该案执行过程中，法院未执行张秀根欠付的5万元，应视为长业建设集团有限公司代张秀根偿还了陈某5万元。上诉人张秀根质证后认为：对证据1不予认可；对证据2、3，银行相关工作人员应出庭作证，该款项是工程款还是其他款项不清楚，原审期间长业建设集团有限公司是否提供待查，且不是新的证据，不予认可；对证据4，长业建设集团有限公司已向原审法院提交该证据，原审判决不予认可；对证据5，长业建设集团有限公司向陈某支付款项是其自己的权利，张秀根不予认可。原审判决正确。上诉人长业建设集团有限公司在二审中向法院申请证人陈某出庭作证，以证明陈某于2005年6月29日、2007年8月31日从长业建设集团有限公司处各领取5万元，合计10万元，系张秀根归还陈某借款的事实。本院依法予以准许。证人陈某当庭陈述从长业建设集团有限公司领取的10万元系抵扣张秀根向其的借款。上诉人张秀根对证人证言质证后认为：对证人证言不予认可，因为张秀根并未委托陈某领取款项，至于陈某与长业建设集团有限公司的行为，与张秀根无关。上诉人长业建设集团有限公司对证人证言质证后认为：陈某领取的10万元应视为张秀根收到长业建设集团有限公司退还的保证金。本院经审查后认为：证据1无法达到长业建设集团有限公司的证明目的，本院不予采信；对证据2、3，上诉人长业建设集团有限公司提交的转账支票经银行单位盖章确认，在该两银行已实际入账，根据交易惯例可以确认该三笔转账支票已实际兑付，且张秀根又未能举证证明该三笔款项与本案无关，系另案中的交易款项，故应承担相应不利后果，对该组证据本院依法在本案中予以采信，并对长业建设集团有限公司于2004年10月25日、2005年2月5日、2005年2月6日共计支付张秀根144500元的事实予以认定；证据4无法达到长业建设集团有限公司的证明目的，本院不予采信；证据5与陈某的证人证言可相互印证，原审法院（2007）越民二初字第618号民事判决已经确认陈某于2005年6月29日从长业建设集团有限公司领取的5万元质保金系部分清偿了张秀根对陈某承担的债务，因此该笔5万元款项应计入长业建设集团有限公司退还给张秀根的保证金。对于2007年8月31日陈某从从长业建设集团有限公司领取的5万元，由于张秀根不予认可，长业建设集团有限公司未能提供充分证据证明陈某系代理张秀根而为，故对该笔款项在本案中不予认定。综上分析认定，本院经二审审理查明，上诉人长业建设集团有限公司支付给上诉人张秀根的工程款为4008243.37＋144500=4152743.37元（未含代发工资部分），并返还给上诉人张秀根保证金为420450＋50000=470450元。其余事实认定与原审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点涉及以下几方面，逐一分析评判如下：争议一、工程款结算依据应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人长业建设集团有限公司作为讼争工程的承包人，将工程转包给不具备施工资质的上诉人张秀根施工，违反了法律、法规的强制性规定，应认定双方所签订的项目承包协议无效。但由于讼争工程已经竣工验收合格，故张秀根要求长业建设集团有限公司支付尚欠工程尾款，理由正当。对于工程价款结算的依据，双方当事人之间订立的承包协议明确约定：“1、工程造价按甲方与业主工程合同的结算造价工程量按实结算，……甲方按其结算造价的4%收取管理费。”因此长业建设集团有限公司应支付给张秀根的工程款应按照业主单位审计报告确定的工程造价4731752元确定，扣除长业建设集团有限公司提取的4%管理费用，实际应支付给张秀根的工程价款为4542482元。张秀根主张应根据其编制的工程结算书及18号停工损失补偿联系单计算，但长业建设集团有限公司不予认可，且缺乏相应依据，本院不予采信。关于管理费问题，双方订立的承包协议虽属无效，但协议约定的结算原则是双方自行约定的，考虑到长业建设集团有限公司履行管理职责的成本，原审法院在工程造价中扣除4%的管理费并无不当之处。争议二、停工损失在本案中是否应一并处理的问题。上诉人张秀根提出因工程停工所致损失应在本案中一并处理，但上诉人长业建设集团有限公司提出异议，认为停工损失补偿联系单未经业主单位审计确认，业主单位对停工损失金额不予认可，故该停工损失需张秀根与长业建设集团有限公司配合向业主单位主张。本院经审查后认为，停工损失问题的处理涉及到案外人利益，且长业建设集团有限公司亦提出异议，理由比较合理，故对该部分损失问题，本院在本案中不作审查处理，张秀根可待条件成就后另案主张。争议三、上诉人长业建设集团有限公司是否应承担欠付工程款的利息及计付利息的起算时间问题。双方当事人订立的承包协议中明确约定：“2、……付款方法按甲方与业主签约条款，同等适用与乙方”。业主单位与长业建设集团有限公司订立的建筑安装施工合同中就工程款（进度款）的支付问题约定“剩余工程量在工程完工经审计后支付”。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，长业建设集团有限公司应向张秀根支付欠付工程款的利息起算时间应从协议约定的应付工程价款之日即工程审计结束次日2009年4月8日起起算，原审法院对该问题所作处理并无不当。争议四，施工管理人员工资在本案中一并处理是否得当的问题。根据双方的承包协议，上诉人长业建设集团有限公司的项目经理（施工管理人员二人）的工资应由上诉人张秀根承担。长业建设集团有限公司已为张秀根代发施工人员相应工资，且数额亦属合理，故原审法院结合案情及生活常理，将该笔工资款项116250元作一并计入长业建设集团有限公司已向张秀根支付的款项中的处理，并无不当。综合上述争议焦点的论述，上诉人长业建设集团有限公司实际应支付给张秀根工程价款应为4542482元，应返还给张秀根保证金为536000元。结合本院查明的长业建设集团有限公司已经支付给上诉人张秀根的款项为4268993.37元（4152743.37元＋116250元（代发工资部分）），已返还给上诉人张秀根保证金为470450元之事实，长业建设集团有限公司尚应支付给张秀根的工程款为273488.63元，并返还张秀根保证金65550元。综上，上诉人张秀根的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。上诉人长业建设集团有限公司在二审中提交了新的证据，导致本案事实认定及实体处理发生变化，故对其上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第340号民事判决第二项；二、变更浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第340号民事判决第一项为：长业建设集团有限公司应在本判决生效后三十日内支付给张秀根工程款273488.63元，同时返还给张秀根保证金65550元，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2009年4月8日起至实际履行之日止的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17638元，由张秀根负担14110元，由长业建设集团有限公司负担3528元；二审案件受理费17638元，由张秀根负担14110元，由长业建设集团有限公司负担3528元。本判决为终审判决。审 判 长  方 艳代理审判员  丁林阳代理审判员  夏 鸿二〇一二年六月四日书 记 员  叶 婷