安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）芜中民一终字第00651号上诉人（原审被告）：浙江新宇建设有限公司，住所地浙江温岭市。法定代表人：胡小第，该公司董事长。委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。委托代理人：王定闻，该公司员工。被上诉人（原审原告）：芜湖中南胶带有限公司，住所地安徽省芜湖。法定代表人：吴善聪，该公司董事长。委托代理人：奚玮，安徽正伦律师事务所律师。委托代理人：陆小平，安徽振宏律师事务所律师。上诉人浙江新宇建设有限公司因与被上诉人芜湖中南胶带有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2011）芜民一初字第00111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人浙江新宇建设有限公司的委托代理人杨伟，被上诉人芜湖中南胶带有限公司的委托代理人奚玮、陆小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年1月6日浙江新宇建设有限公司与芜湖中南胶带有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定芜湖中南胶带有限公将其厂房、办公楼等工程交由浙江新宇建设有限公司承建，合同价款为3122000元，采用固定价格合同，开工日期为2008年2月26日，竣工日期为2008年10月26日，芜湖中南胶带有限公司按工程进度付款，2008年4月8日，2#、3#厂房及综合楼基础完工付20万，2#、3#主体完工付40万元，钢结构验收后十日内付40万元。合同订立后，浙江新宇建设有限公司于2008年3月20日对2#、3#厂房开工建设，至2008年10月，该公司完成2#、3#厂房基础施工，但综合楼一直未开工，至2008年8月底芜湖中南胶带有限公司分期给付工程款20万元，2009年1月24日芜湖中南胶带有限公司再付工程款50000元，2010年2月6日，该工程因欠农民工工资经开发区管委会协调，芜湖中南胶带有限公司再次拿出250000元交由管委会代发工资，但浙江新宇建设有限公司协议拿出50000元发工资未到位，至此，芜湖中南胶带有限公司已付给浙江新宇建设有限公司工程款530000元。到2010年11月，浙江新宇建设有限公司对2#、3#厂房轻钢层面仍未施工，综合楼仍未动工，芜湖中南胶带有限公司见浙江新宇建设有限公司已无能为力，遂提起诉讼。本案审理过程中，芜湖中南胶带有限公司申请对诉讼双方争议的建设工程已完成部分的工程价款及现完成合同约定工程所需价款予以鉴定。芜湖市中级人民法院委托芜湖鑫泰工程咨询有限责任公司对已完成工程和未完成工程进行了造价鉴定，结论分别为：完成工程造价：806781.00元；未完成工程造价：4854998.00元。原审法院认为：本案双方签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，是合法有效的，应受法律保护。本案合同未继续履行的责任究竟是谁？从双方合同约定至实际履行来看，2#、3#厂房及综合楼基础完工，芜湖中南胶带有限公司付款20万元，但开发区管委会2010年2月协调时，浙江新宇建设有限公司对综合楼仍未动工，而此时芜湖中南胶带有限公司已付款530000元，因而浙江新宇建设有限公司称合同未履行是芜湖中南胶带有限公司未按工程进度付款的辩解不能成立。关于浙江新宇建设有限公司违约给芜湖中南胶带有限公司造成的损失问题，因浙江新宇建设有限公司根本违约，已使芜湖中南胶带有限公司合同目的不能实现，双方订立的合同应予解除，因浙江新宇建设有限公司未能在合同约定的期限内完工，延误工期两年之久，浙江新宇建设有限公司未完成工程经鉴定达4854998元，而双方订立合同时约定采用固定价合同，浙江新宇建设有限公司违约确给芜湖中南胶带有限公司继续施工增加成本，这部分直接损失，浙江新宇建设有限公司应承担，但浙江新宇建设有限公司已完成工程价款应予扣除。关于芜湖中南胶带有限公司诉请因浙江新宇建设有限公司违约，致使其为此缴纳土地使用税163569.7元，要求浙江新宇建设有限公司赔偿问题，因该土地使用权属芜湖中南胶带有限公司所有，如何使用均应缴纳土地使用税，与浙江新宇建设有限公司违约无关。据此，一审法院判决：一、解除芜湖中南胶带公司与浙江新宇建设有限公司订立的建设工程施工合同。二、浙江新宇建设有限公司于判决生效后十五日内赔偿因违约给芜湖中南胶带公司造成的经济损失1549649.30元。三、驳回芜湖中南胶带公司其他诉讼请求。案件受理费30000元、财产保全费5000元，计35000元，由芜湖中南胶带公司负担10000元，浙江新宇建设有限公司负担25000元。鉴定费80000元，由芜湖中南胶带公司负担30000元，浙江新宇建设有限公司负担50000元。浙江新宇建设有限公司上诉称：一、一审存在以下程序违法之处：1、上诉人在答辩期内提出管辖权异议，一审未作审理。2、本案鉴定材料的移送及工程量的认定，一审均未通知上诉人到场确认，鉴定依据缺乏真实性。3、一审通知出庭的鉴定单位工作人员并非本案鉴定机构指定的鉴定人，其也不具有相关的专业技术资格。4、鉴定报告中没有鉴定机构的资质证书，也没有鉴定人员的专业技术资格证书，该鉴定报告不具备合法要件，不能作为定案依据。二、一审法院对本案的实体处理缺乏事实和法律依据：1、一审认定的上诉人需要赔偿被上诉人的损失毫无依据。2、一审以未完工的工程造价来确定上诉人给被上诉人造成的损失，没有法律依据。3、本案的工程未能完工，是被上诉人未足额支付工程价款所致，一审认定上诉人违约是导致合同解除的原因，毫无道理。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。芜湖中南胶带有限公司答辩称：本案上诉人提出管辖异议针对的是被上诉人变更前的诉请290万元，而一审判决审理的是被上诉人变更后的诉请，属于原审法院管辖范围。本案鉴定机构是法院按法定程序确定的鉴定机构，鉴定程序合法，上诉人虽然对鉴定结论有异议，但未在法定期限内提出异议，故不应当采信。上诉人对综合楼至今未动工，而被上诉人已经付款53万元，上诉人构成根本违约，一审法院关于违约赔偿的判决有事实和法律依据。请求二审法院维持一审判决。二审期间当事人双方均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：上诉人主张其在一审答辩期内提出级别管辖异议，一审未作审理，但未见书面管辖权异议申请，且本案被上诉人在起诉后对其诉讼请求予以了变更，变更后的诉讼请求金额在一审法院受案范围内，故上诉人提出级别管辖的事实不再存在，故上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。对一审法院委托作出的鉴定，上诉人虽有异议，但其没有提供足以反驳的相反证据，在法定期限内未申请重新鉴定，一审出庭的鉴定人员系代表鉴定机构出庭接受质询，其并非以个人名义出庭，故上诉人认为鉴定结论缺乏客观真实性、程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方在合同中对进度款支付的约定为：“2008年4月8日，2#、3#厂房及综合楼基础完工付20万，2#、3#厂房主体完工付40万”，根据监理部门的证明，至2008年10月28日，2#、3#厂房基础才完工，2#、3#厂房主体在双方约定的竣工日期2008年10月26日尚未完工，而自2008年4月27日至2008年8月底被上诉人分期给付上诉人工程款20万，2009年1月24日给付工程款50000元，2010年2月6日再次给付250000元。故上诉人认为涉案工程未能完工的原因是被上诉人未按约支付工程款所致的观点不能成立。因上诉人未能在合同约定的期限内完工而给被上诉人继续施工增加了成本，故一审按未完成工程量增加的造价支持被上诉人主张的经济损失，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由上诉人浙江新宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 江隆宝审判员 鲍 迪二〇一二年六月二十九日书记员 韦 佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；