河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民再终字第68号申请再审人（一审被告、二审上诉人）杨学丙。被申请人（一审原告、二审被上诉人）刘文军。委托代理人李建东，河南博正律师事务所律师。一审被告朱中伦，又名朱中轮。一审被告李刚，成年。申请再审人杨学丙与被申请人刘文军、一审被告朱中伦、李刚合伙协议纠纷一案，河南省中牟县人民法院于2014年3月27日作出（2012）牟民初字第3225号民事判决，杨学丙不服提起上诉，本院于2014年7月7日作出（2014）郑民三终字第732号民事判决，已经发生法律效力。杨学丙不服向本院申请再审。本院于2014年12月8日作出（2014）郑民申字第518号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杨学丙，被申请人刘文军及其委托代理人李建东到庭参加诉讼。一审被告朱中伦、李刚经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。2012年11月12日，一审原告刘文军起诉至中牟县人民法院，请求：1、依法判令杨学丙、朱中伦、李刚向刘文军支付垫付的工程款及工程利润共计411083元；2、本案诉讼费用由杨学丙、朱中伦、李刚承担。中牟县人民法院一审查明：约2008年8月，经李刚介绍协调，刘文军、杨学丙、朱中伦合伙出资承揽了位于郑州市电厂路以东、曙光路以南通和明镜台小区9、13、17号住宅楼工程。双方约定李刚不出资。2008年8月1日，刘文军、杨学丙、朱中伦（乙方）与李刚（甲方）协商签订《合作协议书》，主要内容为：合作范围，乙方投资管理甲方监管；利润分配，扣除活动经费后四人平均分配。甲方责任，1、负责质保金协调，当业主返回时按股份平均分配；2、负责和业主的合同签订、结算；3、派专人管理财务，每次工程款到账专款专用，一方签字不能出款，甲乙双方签字后方可出款，业主返回工程款时首先支付工人工资、材料款、贷款，当工程验收合格后返回投资。乙方责任，1、负责所有前期工程款的投资；2、工程款由现场负责人和财务人员共同管理；3、工程发生的一切债权债务如果甲方参与的双方负责，甲方没有参与的由乙方承担；4、确保工程质量，如质量不合格、延误工期等现场管理方面，由乙方承担全部责任。合伙施工前期，刘文军、杨学丙、朱中伦的出资分别为705000元、362200元、550000元。在工程施工过程中，杨学丙系合伙代表人，负责对外关系协调、购买建材及领取工程款；刘文军分管合伙前期投资款及支出款项；朱中伦分管会计账目，制有一本记账簿。三人认可李刚为干股，不参与三栋楼的施工。关于收益分配，合伙人约定工程款在返还个人出资、扣除支出后的利润平均分配。施工期间，三人以杨学丙名义贷款250000元、对外借款40000元亦投入工程。约2009年5月后，合伙款项收入及支出均由杨学丙主管，朱中伦记账。后三人回收了部分出资款，其中刘文军回收400000元、杨学丙回收362200元、朱中伦回收480000元，上述对外贷款及借款本息均偿还。2009年10月，刘文军离开工地回老家了。约2009年12月，三栋楼施工结束，工程款由杨学丙领取占有。后刘文军要求清算，朱中伦将所持《现金账簿》提供给刘文军查看。另查明，朱中伦在《现金账簿》上详细记录了2008年4月10日至2011年9月施工各项支出情况，最后三页列明了总结算各项数据。该总结算主要内容为：三栋楼工程款（扣除质保金）8438486元﹢三人股金（杨学丙362200元﹢刘文军705000元﹢朱中伦550000元）﹢对外贷款250000元﹢对外借款40000元=总收入10345686元；账簿支出合计8027832元（含朱中伦回收股金280000元）﹢三人已回收股金962200元（杨学丙362200元﹢刘文军400000元﹢朱中伦200000元）﹢税费支出367421元﹢9#楼支款334984元﹢贷款本息支出300000元﹢南阳路购设备款35000元=总支出10027437元；总收入-总支出=318249元。截至开庭时，账簿所显示的三栋楼质保金444131元发包方尚未支付。刘文军对该账簿及总结算数据认可；杨学丙对总结算中的税费支出数额有异议但不能说明具体数额，并称另有支出79000元未入账，朱中伦认可该79000元款系工程竣工后经杨学丙支出，刘文军对该支出款的真实性有异议，除此外杨学丙对账簿数据无异议。现刘文军持上述《现金账簿》要求分配收益，杨学丙、朱中伦认为合伙账目未经清算、合伙经营处于亏损无盈利为由拒绝分配，双方发生纠纷。中牟县人民法院一审认为，公民按照协议提供劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人；合伙终止时对合伙财产的处理，有协议的，按协议处理。李刚应视为合伙人，其与刘文军、杨学丙、朱中伦形成了合法有效的个人合伙民事法律关系。合伙人朱中伦系合伙认可的会计，由其日常记录整理的《现金账簿》反映了施工期间的合伙收支状况，其在账簿末尾汇总的总结算数据刘文军予以认可，杨学丙虽对其中的支出数额稍有异议，但未提供证据加以证明。综合分析认为该总结算数据具备真实性和客观性，应认定为合伙清算依据。合伙人约定所收工程款在返还个人出资、扣除支出后的余额为利润，利润由合伙人平均分配。账簿总结算显示扣除合伙支出后合伙财产余额318249元，但该数额并未扣除应先行返还给刘文军和朱中伦的下余出资款（分别为305000元、70000元），故目前该余额尚不足以完全支付合伙出资，合伙财产暂无盈余可分配。综上所述，杨学丙因主管合伙款项，应支付刘文军出资305000元，刘文军的该项诉讼请求，理由充分，予以支持；刘文军关于分配合伙利润的诉讼请求，因目前尚无证据证明合伙资产在扣除出资和支出后存在盈余，可待涉案工程质保金到帐后另行主张。因朱中伦现未掌握合伙现金，故刘文军要求朱中伦支付出资款，理由不当，不予支持。依照《民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨学丙于判决生效之日起十日内给付刘文军出资款三十万五千元；二、驳回刘文军的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7466元，刘文军负担1591元，杨学丙负担5875元。杨学丙不服一审判决，上诉至本院称：一审法院认定事实不清，理由如下：一、本案属于合伙协议纠纷，合伙事务尚未结束，合伙账目未经清算，法院依据朱中伦记录整理的《现金账簿》作出判决对合伙财产进行处理是错误的；二、朱中伦整理的《现金账簿》中除合伙人的出资数额是事实，其他数额都是理论数据且跟事实有出入，不应作为合伙人结算及法院认定事实的依据；三、原审法院查明的“约2009年12月，三栋楼施工结束，工程款由杨学丙领取占有。”没有事实依据，是完全错误的；四、三合伙人承建的通和明镜台小区工程竣工后，三人应进行结算，盈利进行分配，亏损共同承担，对外债务承担连带偿还责任。在没有进行清算的情况下，刘文军主张收回出资款及利润，不应支持。综上，为了维护自身的合法权益，杨学丙请求二审法院：一、依法撤销原审判决或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人刘文军承担。被上诉人刘文军答辩称，《现金账簿》是唯一反映财务收支情况的结算凭证，故原审判决认定事实清楚、适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告朱中伦陈述意见称，《现金账簿》系其制作，但存在很多遗漏的票据，不能作为结算的依据，故同意杨学丙的上诉意见。原审被告李刚未到庭应诉也未提交书面意见。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院二审认为，本案属于合伙协议纠纷，本案中李刚、杨学丙、刘文军、朱中伦协商签订《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，形成了合法有效的个人合伙民事法律关系，应受法律保护。杨学丙上诉称合伙事务尚未结束，在合伙账目未经清算的情况下，刘文军收回出资款的主张，不应支持，法院认为，鉴于各方当事人有工程验收合格后即返回投资的约定和合伙中的实践（杨学丙已收回362200元的全部出资，朱中伦已收回55万元出资的大部分48万元，刘文军已收回705000元中的40万元，回收出资均在未结算的情况下），原审法院判令作为合伙款项主管人的杨学丙支付刘文军剩余出资305000元并无不当。杨学丙还上诉称合伙处于亏损状态，各方当事人应共同承担对外债务和分担亏损，法院认为，鉴于各方当事人尚未对合伙进行清算，原审法院已经驳回了刘文军要求分配合伙利润的诉讼请求，合伙如存在亏损可在清算后另行解决。综上，杨学丙的上诉主张，因缺乏事实根据和法律依据，不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5875元，由上诉人杨学丙负担。申请再审人杨学丙申请再审称：1、一、二审法院查明与认定部分事实错误。本案是合伙协议纠纷，合伙事务尚未终止；2、朱中伦杜撰出的《现金账簿》不能作为认定事实依据和合伙人清算依据及法院判决的依据；3、杨学丙没有占有分文工程款；4、杨学丙投入合伙资金是612200元，包括自有资金362200元及贷款25万元；5、一审法院认定对外借款40000元不正确；6、朱中伦现金账簿中记载刘文军入股现金收入凭证只有655000元，而账面记载705000元，差额50000元，明显记账错误；7、三合伙人外欠账821000元是客观事实；8、三合伙人建设的三栋楼亏损加上外欠账初步核算180万元，刘文军想将自己投入股份全部收回，那合伙债务如何承担？综上，请求依法进行判决。被申请人刘文军答辩称，案件经过多次审理对账，每次刘文军都准时去对账了，杨学丙在对账时不予配合，无法对账责任不在刘文军这里。杨学丙如果拿不出有效的证据，账本就是唯一的证据，账本是客观真实的，杨学丙说法不实，应该根据账本作出认定。一审被告朱中伦、李刚未到庭答辩。本院再审经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，杨学丙再审庭审中称涉案工程质保金尚未退回。本院再审认为，刘文军、杨学丙、朱中伦、李刚于2008年8月1日协商签订的《合作协议书》是各方当事人真实意思表示，为有效协议，该协议中约定工程验收合格后返回投资。刘文军、杨学丙、朱中伦三人在未进行合伙清算的情况下，均有收回投资款的行为，朱中伦制作的《现金账簿》对杨学丙、刘文军及朱中伦三人所投入的资金和已收回的资金也进行了明确的记载，杨学丙、朱中伦均已主动收回投资款，故刘文军要求退回投资款的请求原审予以支持并无不当。因涉案工程质保金尚未退回，合伙无法进行清算，杨学丙称三人合伙存在亏损，其可待合伙进行清算后另行起诉解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2014）郑民三终字第732号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  胡 涛审 判 员  金 花代理审判员  赵志远二〇一五年五月十四日书 记 员  范梦雅