成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书（2011）锦江民初字第2752号原告何志芬。委托代理人刘杰，四川谦信律师事务所律师。委托代理人王小玲，四川谦信律师事务所律师。被告成都壹嘉商业经营管理有限责任公司。住所地：成都市锦江区大业路**号。法定代表人刘富蓉，成都壹嘉商业经营管理有限责任公司董事长。委托代理人李保德。委托代理人李翔。原告何志芬与被告成都壹嘉商业经营管理有限责任公司（简称成都壹嘉公司）服务合同纠纷一案，本院于2011年8月17日立案受理后。依法由审判员龚晓明适用简易程序于2011年9月28日公开开庭进行了审理。原告何志芬的委托代理人刘杰、王小玲，被告成都壹嘉公司的委托代理人李保德、李翔均到庭参加了诉讼。因本案须以另一案的审理结果为依据，2011年10月28日，本院作出（2011）锦江民初字第2752-1号民事裁定书，本案中止诉讼。中止事由消除后，本案恢复审理，现已审理终结。原告何志芬诉称，被告系专业打造成都市染房街小商品天地的营运商，其在发布的招商手册中对“成都女人街”进行了前期宣传。原告经考查与被告洽谈，充分相信被告对市场摊位出租情况的介绍，决定入住该市场。后取得位于成都市锦江区梨花街12号（即染房街小商品市场）1楼211号商铺的使用权（自2010年9月1日起至2013年12月31日止）。2010年8月31日，原、被告双方签订《经营管理服务协议》，约定：被告对染房街小商品天地进行统一规划、统一招商、统一经营管理、统一营销推广。为此，原告支出保证金、促销费、经营管理费、物业管理费共计5000元，房屋租金36629元。原告在准备进场的过程中，发现进场的商家不多，与被告告知的情况差异很大。原告在同其他商家的沟通中逐渐发现被告在签订合同时有欺骗行为，该市场不具备开业条件。2010年9月25日，被告召开市场开业前发布会时声称市场商铺出租率已达70%，10月1日前完成全部装修。到10月1日商场试营业并推出黄金周特卖会时，市场招租未完成，特别是一楼招商不到30%，开摊率不到10%。在此情况下，根本没有顾客光顾。2010年10月9日，被告下发成壹嘉司公发（2010）001号《通知》，在2010年11月24日作出染房街小商品天地商家意见回复及相关通报，在2010年10月24日作出了“染房街小商品天地”盛大开业相关营销工作通报书。尽管被告作了一些解释和承诺，也采取了一些整改措施，但市场开摊率低、人气不旺是一个不争的事实。市场不景气主要是被告履行经营管理义务不到位，后期宣传力度不够。对此给原告造成的损失，应由被告承担。为维权，多次进行交涉，也要求相关管理部门进行过协调，但被告缺乏诚意，问题未得到根本解决。在委托律师同被告沟通谋求共同协商解决问题的过程中，被告态度不积极，一拖再拖。现原告起诉，请求判令被告履行合同义务（即明确要求被告履行双方签订的《经营管理服务协议》第一条第一款第1项约定的事项及开摊率不低于80%）；判令被告赔偿原告损失41629元。本案诉讼费由被告承担。被告成都壹嘉公司辩称，对原、被告签订《经营管理服务协议》没有异议，对原告是否交纳了管理费、租金不清楚；被告按约履行了《经营管理服务协议》，而且还将继续履行合同义务，不存在向原告进行赔偿的情形；原告是与业主直接签订的《租赁合同》，并向业主支付租金，被告不应向原告赔偿租金；被告未向原告承诺开摊率的比例，商场开摊率低是由原告造成而非被告造成。经审理查明，2010年8月31日，原告与吕荔签订《房屋租赁合同》，合同约定：吕荔将其位于成都市锦江区梨花街12号城市理想（染房街小商品天地）1层211号商铺（建筑面积9.04平方米）、租赁期限自2010年9月1日至2013年12月31日，共计40个月；第一年租金33629元，从2011年1月1日开始计收，房屋租赁保证金3000元。合同签订后，原告向吕荔支付城市理想1层211号商铺2011年1月1日至2011年12月31日租金33629元，租赁保证金3000元，共计36629元。2010年8月31日，原、被告签订《经营管理服务协议》，协议约定：原告租赁使用商铺坐落位置为成都市锦江区梨花街12号1层211号商铺（建筑面积9.04平方米），被告对染房街小商品天地（商场）进行统一规划、统一招商、统一经营管理、统一营销推广，包括但不限于以下事项：1、经营定位，业态规划，局部装修改造；2、项目整体或局部的经营调整（包括经营业态的调整）；3、制定和实施招商招租政策；4、因经营或造活商场所需，对公共场地、广告位进行规划、开发和利用，并收取使用者管理费用；5、收取相应的宣传促销费用，开展营销推广活动；6、统一卖场经营秩序的管理；7、统一开摊管理和消费纠纷处理；8、为商家提供商业咨询等有偿服务；原告应严格遵守商场的营业时间，统一开门、闭摊、不迟到、不早退，中途不擅自关门，遇特殊情况，主动请假，否则，管理公司有权按照迟到、早退每次50元，不开摊每天100元的标准进行处罚；被告暂定按照建筑面积每月每平方米8元向原告收取经营管理服务费，从2010年9月1日起开始计收，直至原告解除和业主的租赁合同，不再经营约定铺面之日止；原告应在签订本协议时，向被告预交2010年9月1日到2011年12月31日的经营管理服务费，其后，经营管理服务费按照自然年度预付，交付时间为上个自然年度12月31日前预付下一自然年度的经营管理服务费，以后每年度的交付时间依此类推；在房屋租赁合同期内，无论房屋空置与否，原告均应全额支付费用；履约保证金2000元；如遇不可抗力，致使协议无法履行，双方按有关法律规定办理；本协议有效期40个月，自2010年9月1日至2013年12月31日止。2010年8月16日，原告向被告支付了商铺履约保证金2000元、促销宣传费281元、经营管理服务费1157元、物业管理费1446元，合计4884元。被告制作并散发染房街小商品天地招商手册，其主要内容为：染房街小商品天地系染房街原址重建项目，原染房街小商品商户将大量迁入，这势必将再次催热成都小商品的巨大商机；营销宣传上结合报纸广告、车身广告、网络等进行宣传，举办丰富多彩的经营造势活动，聚集人气，提高商气，缩短市场培育期等宣传。2010年5月25日至同年12月30日期间，被告在《成都商报》、《华西都市报》上刊登广告，对染房街小商品天地进行宣传。被告在手机及四川广电星空数字移动电视上等发布广告，对染房街小商品天地进行宣传，并组织了染房街商业促进会，制作、印发了营销活动图册集等。被告联系了部分商家，对开摊情况进行调查。部分商家向被告提交了广告位使用申请书。2011年2月23日，部分商家出具呼吁书，主要内容为：由于染房街小商品天地负1层部分商铺长期不开门营业，损害正常开门商家的利益，强烈呼吁相应商铺的商家按照《租赁合同》和《经营管理协议》的约定，尽快正常开门营业，并支持业主及管理公司按照相关约定，给予违约处理。2010年10月9日，被告公示成壹司公发（2010）001号《通知》，载明：根据公司对项目运营的整体部署，为提高开摊率，在广泛征询商家意见的基础上，作出以下决定：从2010年10月11日起，对未办理装修手续或者说明不装修直接上货的商家，予以每天300元的处罚，直至装修结束为止；从2010年10月16日起，对照装修进度表，对未完成装修的商家，予以每天200元的处罚，直至装修结束为止；2010年10月20日前后，除10月15日以后出租的商铺外，已承租商家将统一上货或免费提供给其他商家摆摊，否则，按照每天100元处罚，直至上货营业为止；2010年10月20日前后（最晚不超过10月31日），负一层、二层、三层的开摊率（含免费摆摊）达到约60%（10月31日前后，一层开摊率达到约50%），否则，本公司按照每天1000元自罚，直至达到上述目标为止。对上述处罚所得金额，予以公布，并对截止2010年10月8日已开摊商家（包括参加黄金周特卖活动的商家）进行奖励；对于2010年10月20日前统一开摊营业的商家，公司均给予政策扶持。2011年4月24日，四川谦信律师事务所向被告发出律师函，其主要内容为：四川谦信律师事务所受染房街小商品天地市场160余家商家的委托，指派其作为代理人致函被告，被告在收集意见后作了一些解释和承诺，也采取了一些整改措施，但由于市场开摊率低、人气不旺、商家有怨气的现状未能根本改变，双方谋求适当的解决方案，具体的方案就是坚守阵地，律师到被告处进行衔接，但被告不积极，为此附上广大商家的提案。2011年6月20日，四川省成都市国力公证处作出（2011）川国公证字第53784号公证书，公证人员于同年6月17日对位于成都市锦江区梨花街12号染房街小商品天地内的实际情况进行摄像，摄像内容反映了商场的开摊现状。2011年8月17日，原告提起诉讼。上述事实，有原告和被告的当庭陈述以及以下证据在案为证：原告提交的原告与被告签订的《经营管理服务协议》、原告与吕荔订的《房屋租赁合同》、收据、收条、染房街小商品天地招商手册、律师函、四川省成都市国力公证处作出的（2011）川国公证字第53784号公证书及光盘，被告提交的《成都商报》、《华西都市报》刊登的广告、送货单及票据、手机广告服务协议、2010年10月28日四川广电星空数字移动电视广告投放合同、印刷投递协议、广告位使用申请书、申请、盛大开业营销工作通报书、会员入会申请表、成都红峻马广告有限公司广告制作表、营销活动图册集、营销活动费用票据、图册集（2）、业主联系表及租赁协议补充协议（部分）、促开摊商家沟通情况表、呼吁书、律师函、《经营管理服务协议》。对原告提交的被告发出的成壹公发（2010）001号《通知》，虽然证据首页未加盖被告公章，但被告未提交该通知原件以反驳原告该项证据的真实性，故本案对原告该证据真实性予以确认。关于原告提交的染房街小商品天地商家意见回复及相关通报、染房街小商品天地盛大开业相关营销工作通报书、染房街小商品天地项目客房部日工作记录表因系复印件，且无其他证据与其相互应证，故本院对以上证据材料不予采信；关于原告提交的授权委托书及签名表、授权委托书及倡议书的真实性本院不能确认，故对以上证据材料不予采信。关于原告提交的公证费发票因与本案无关，故本院不予采信。对被告提交的印务合同、盐市口指示牌制作合同、2010年12月21日四川广电星空数字移动电视广告投放合同、合同书（圣诞）、演出合同（开业庆典）因系复印件，且无其他证据材料与其相互应证，故对以上证据材料的真实性不予确认；对被告提交的网站维护管理合同因被告仅提交了合同，被告是否履行合同不能确定，故该项证据材料不能作为本案证据使用；对被告提交的会员入会申请表所附名单是被告单方制作，不符合证据的客观要件，故不能作为本案证据使用；对被告提交的代金券兑换、红包、体验券兑换领取表、染房街商业促进会签到表的真实性本院无法确认，故该项证据材料不能作为本案证据使用；对被告提交的2010年10月（26-31）商家全勤名单及奖励发放、2010年11月商家全勤名单及奖励发放、2010年12月商家全勤名单及管理费返还、2011年2月商家全勤名单及管理费返还、商铺租赁情况统计表系被告单方制作，缺乏证据的客观要件，故本院对该项证据材料不予采信；对被告提交的公证书、督察部工作职责、工作记录、考勤表、总服务台职能职责、2010年11月13日群体事件、业主商家QQ群聊天记录因与本案缺乏关联性，故本院对以上证据材料不予采信；对被告提交的整改通知，因被告未向本院提交有效证据证明原告收到了该通知，故该项证据材料不能作为本案证据使用；对被告提交的《通知》，因被告提交的该《通知》系照片，对其拍摄时间本院不能确认，且该《通知》的内容不清楚，故该项证据材料不能作为本案证据使用。本院认为，原告通过与他人签订《房屋租赁合同》，从而取得位于成都市锦江区梨花街12号城市理想（染房街小商品天地）1层211号商铺的合法使用权。原告作为该商铺的合法使用权人与被告签订《经营管理服务协议》，是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该《经营管理服务协议》合法有效。该协议签订后，原告按约向被告支付商铺履约保证金、促销宣传费、经营管理服务费、物业管理费，被告也按约对染房街小商品天地进行管理。双方在合同履行期内，原告起诉要求被告履行《经营管理服务协议》第一条第一款第1项约定事项。经审查，双方《经营管理服务协议》的该项约定，均涉及被告管理服务的内容。现原告要求被告继续履行，被告表示同意继续履行。而原告要求被告继续履行的诉讼请求，具有要求被告承担继续履行合同的违约责任的性质。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，承担继续履行合同的违约责任应当具备相应的情形，然而本案并无证据证明至原告提起诉讼之时被告具有明确表示或者以其行为表明不履行合同以及履行行为不符合协议约定的情形，原告要求被告承担继续履行合同的违约责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告履行开摊率不低于80%。经审查，原、被告《经营管理服务协议》并未明确约定染房街小商品天地的开摊率不低于80%，被告在其印发的宣传资料中也未承诺染房街小商品天地开摊率不低于80%。被告公示的《通知》虽涉及有市场开摊率问题，但该通知系作为市场管理者的被告在提高开摊率的管理活动中所采取的一定管理措施，不构成被告的合同义务。并且，涉及市场开摊状况的经营活动受到多种因素的决定，其中经营者具有主导因素，管理者的管理服务并非决定性因素。所以，染房街小商品天地经营商家是否开摊以及开摊率的高低，并不能取决于由被告通过一定的管理服务行为所能直接决定。所以，原告要求被告履行对染房街小商品天地开摊率不低于80%的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因原告上述诉讼主张及诉讼请求均不能成立，故原告要求被告赔偿其损失41629元，即缺乏相应的事实和法律依据而不能成立，原告此项诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：驳回原告何志芬的诉讼请求。本案案件受理费减半收取420元，由原告何志芬承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  龚晓明二〇一二年八月三日书记员  张 莉