浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙民再字第35号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：温州××建设集团有限公司，住所地温州市××××路。法定代表人：倪××。委托代理人：丁××。委托代理人：吴×。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：温州市××开发有限公司，住所地温州市××楼。法定代表人：徐××。委托代理人：苏××。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐××。温州××建设集团有限公司（以下简称中城××）因与温州市××开发有限公司（以下简称振华××）、徐××建设工程丙同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2009）浙温某终字第1164号民事判决，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院于2011年9月9日作出（2011）浙检民行抗字第73号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年12月14日作出（2011）浙民抗字第98号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员方方、胡卫丽出庭。申诉人中城××的委托代理人丁××、吴×，振华××的委托代理人苏××到庭参加诉讼。被申诉人徐××经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2009年1月7日，中城××起诉至温州市鹿城区人民法院称，中城××于2005年2月6日、7日与振华××签订了四份《工程施某某包协议书》，中城××陆续向某某公某支付工程甲保证金1250万元，后因振华××的原因致中城××无法按时进场施工。2006年8月、2007年2月，双方又签订了《工程乙包补充协议书》、《第三次工程乙包补充协议》，约定若在2007年6月30日仍未兑现中城××进场施工，违约金调整至每日万分之七。后中城××仍然无法进场施工。2008年2月21日，中城××与振华××签订了《工程甲保证金及违约金归还计划协议书》（以下简称《归还计划协议书》），约定了退还工程甲保证金及违约金的最终期限以及徐××对相应款项承担连带偿还责任，但振华××及徐××未按约履行。请求判令振华××返还保证金1250万元并支付违约金1228.6万元；徐××对上述工程保某某和违约金某担连带偿还责任；案件诉讼费用由振华××、徐××承担。振华××辩称，双方签订的《工程施某某包协议书》、《工程乙包补充协议书》、《第三次工程乙包补充协议》及《归还计划协议书》，不仅涉及商品住宅开发项目，而且单项合同估算价均在200万元以上。根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程丁设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅开发及施工单项合同估算价在200万元以上的建设项目必须进行招投标，该规定系法律、行政法规的强制性规定。双方签订的相关协议违反了上述法律、法规强制性规定，属无效合同，故中城××主张违约金理由不能成立。请求驳回中城××要求支付违约金的诉请。徐××辩称，中城××与振华××签订的合同系主合同，徐××与中城××签订的担保合同系从合同。主合同无效，从合同亦无效。请求驳回中城××对徐××的诉讼请求。温州市鹿城区人民法院一审查某，中城××于2005年2月6日、7日与振华××签订四份《工程施某某包协议书》，约定：振华××将瑞安市东山街道中埠村商住楼工程a地块1－6、7－13号楼、d地块全部、e地块3－9号楼约20万平甲建筑面积承包给中城××建设施工，中城××向某某公某支付工程甲保证金共计1300万元（不计息），进场施工时间为2005年6－7月。如果振华××未能按合同规定时间开工时，应每天按工程甲保证金的万分之三罚款给中城××。合同签订后，中城××分别于2004年11月16日、2005年2月6日、2月7日、3月8日、3月17日、6月24日、6月28日、7月14日、7月21日向某某公某支付质量保证金100万元、400万元、300万元、100万元、100万元、100万元、50万元、50万元、50万元，共计1250万元，但由于某某公某的原因造成工程不能按时开工。2006年8月8日，双方签订了《工程乙包补充协议书》，约定：为了解决瑞安东山街道中埠村商住楼进场施工工期延误问题，振华××将自己正在承接的瑞安市东山街道“有关村”的返回地建设工程戊到手后优先承包给中城××10万平甲的建筑工程，中城××在中埠村的保证金作为“有关村”建筑工程的保证金使用。“有关村”建设项目开工时间暂定于2006年12月30日前，2007年3月底还不能让中城××进场施工的，保证金在违约期内可调整按每日万分之四，并悉数归还保证金和违约金。合同签订后，“有关村”建设工程也不能按时进场施工。2007年2月28日，双方经再次协商签订了《第三次工程乙包补充协议》，约定：将原中埠村和“有关村”建设项目改转瑞安塘下镇上金村旧村改造项目，原协议条件保持不变。2006年8月8日双方签订的协议延续至2007年6月30日止。违约期内的违约金每日万分之四调整为万分之五。若在2007年6月30日仍未兑现中城××进场施工，违约金由每日万分之五再调整为每日万分之七，保证金与违约金全部返还中城××。合同签订后，瑞安市塘下镇上金村旧村改造项目仍然无法按时进场施工。2008年2月21日，中城××与振华××签订了《归还计划协议书》，约定：振华××承诺中埠村返还的抵押金和违约金悉数充减抵销中城××的质量保证金，不足部分由振华××于2008年7月30日前一次性还清中城××的保证金和违约金。工程甲保证金及违约金归还协议书确定的期限（2008年7月30日）为最终日期，如振华××仍不归还可启动法律程序，一切后果及损失均由振华××承担。上述约定的条款由徐××个人担保履行。2008年5月13日，瑞安市东山街道中埠村村民委员会经温州市中级人民法院判决向某某公某返还了保证金1100万元，但振华××却未按约定将该款支付给中城××而挪作他用。温州市鹿城区人民法院一审认为，中城××与振华××签订的四份《工程施某某包协议书》及《工程乙包补充协议书》、《第三次工程乙包补充协议》涉及的工程丁设项目为关系社会公共利益、公某某全的公用事业项目，上述合同因未按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程丁设项目招标范围和规模标准规定》的规定对工程丁设项目进行招标，违反了法律、法规的强制性规定，依法应确认无效。中城××与振华××、徐××签订的《归还计划协议书》系中城××、振华××、徐××对振华××归还工程甲保证金及违约金的具体时间、徐××承担担保履行责任的约定，其中有关工程甲保证金归还时间及徐××承担担保责任的内容于法无悖，依法应确认有效。但其中的违约金支付条款因《工程施某某包协议书》及《工程乙包补充协议书》、《第三次工程乙包补充协议》被确认无效后，不存在违约金支付问题，故《归还计划协议书》中的违约金支付条款亦无效。振华××应承担的赔偿金额以中城××支付的质量保证金1250万元作为基数，以《归还计划协议书》约定的最终日期2008年7月30日为时间界限按不同标准计算。2008年7月30日之前的赔偿金额自中城××分期支付质量保证金之日起，按照中国人民银行公布的同期商业银行存款基准利率计算至2008年7月30日；2008年7月30日之后的赔偿金额从2008年7月31日起，按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止。温州市鹿城区人民法院于2009年6月22日作出（2009）温某某初字第258号民事判决：一、温州市××开发有限公司于本判决生效之日返还温州××建设集团有限公司质量保证金1250万元并赔偿损失（其中损失金额计算公式如下：2004年11月16日支付的100万元、2005年2月6日支付的400万元、2005年2月7日支付的300万元、2005年3月8日支付的100万元、2005年3月17日支付的100万元、2005年6月24日支付的100万元、2005年6月28日支付的50万元、2005年7月14日支付的50万元、2005年7月21日支付的50万元分别按照中国人民银行公布的当年同期商业银行存款基准利率计算至2008年7月30日；2008年7月31日起，上述1250万元按中国人民银行公布的当年同期银行贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。二、徐××对温州市××开发有限公司上述债务的履行承担连带责任。案件受理费165730元，由中城××负担45730元，振华××、徐××负担120000元。中城××不服一审判决，向温州市中级人民法院提起上诉称，1、一审判决程序违法。中城××以合同有效为由，诉请返还工程保某某并支付违约金，一审法院在未行使释明权，未告知中城××可以变更诉讼请求的情况下，直接判令合同无效及损失赔偿，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。2、《归还计划协议书》意思表示真实，内容合法有效。3、一审判决显失公正。请求：1、撤销原判，发回重审或撤销一审判决主文第一项，依法改判振华××返还中城××保证金1250万元并支付违约金或赔偿损失1228.6万元；维持一审判决主文第二项。2、诉讼费由振华××和徐××承担。振华××答辩称，1、振华××在一审中已经明确提出合同无效的抗辩主张，中城××应当自行判断是否变更诉讼请求。因此，一审判决程序合法。2、一审判决认定双方签订的工程乙包协议无效正确。双方违反法律、行政法规强制性的规定签订的合同无效。3、《归还计划协议书》不具有独立性。在原合同无效的情况下，延续合同无效。由于合同无效，日万分之七的违约金条款就不能作为计算赔偿依据。请求驳回上诉，维持原判。徐××二审未到庭，亦未提供答辩意见。温州市中级人民法院二审查某的事实与一审认定的事实一致。温州市中级人民法院二审认为，一审法院已于2009年6月18日向中城××就双方签订的合同效力问题进行了释明，中城××明确坚持其诉讼请求，故中城××诉称一审法院未对合同效力进行释明，属程序违法的主张，与事实不符，不予支持。根据中城××与振华××签订的《工程乙包协议》（四份）、《工程乙包补充协议》、《第三次工程乙包补充协议》内容，即从合同约定的标的物为建设工程、涉案款项为工程甲保证金、工程开工时间等内容，上述合同性质系建设工程丙同，一审法院对上述合同性质认定正确。根据中城××与振华××于2005年2月6日、7日签订的《工程乙包协议》（四份）的约定内容，即建设工程戊为商住楼等，一审判决认定上述合同所涉工程丁设项目属于关系社会公共利益、公某某全的公用事业项目并无不当。根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程丁设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述工程戊建设必须进行招投标，故一审判决认定双方于2005年2月6日、7日签订的《工程施某某包协议书》（四份）无效，并无不当。至于中城××与振华××于2006年8月8日签订的《工程乙包补充协议》、于2007年2月28日签订的《第三次工程乙包补充协议》，由于上述合同建设项目内容仅规定为“有关村”、上金村等内容，属于合同标的、数量均不明确，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第一条的规定，双方签订的《工程乙包补充协议》、《第三次工程乙包补充协议》未成立，一审判决对此认定不当，予以纠正。中城××诉称《工程乙包协议》（四份）、《工程乙包补充协议》、《第三次工程乙包补充协议》并非建设工程丙同而系预约合同，应当认定有效的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，双方签订的合同中关于违约金条款的内容并非属于有关解决争议方法的条款，故中城××以《中华人民共和国合同法》第五十七条为由，辩称双方协议中的违约金条款有效的主张，与法不符，不予支持。中城××以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设工程施工合同无效，如工程验收合格，则工程款项亦应按照合同约定支付工程价款为由，辩称即使合同无效亦应按照双方约定的日万分之七计算损失赔偿的主张，该院认为，该条司法解释适用的对象系指工程款的结算问题而非指损失赔偿，故上述主张，于法无据，亦不予支持。由于《工程乙包协议》（四份）无效，而《工程乙包补充协议》、《第三次工程乙包补充协议》又依法未成立，不存在违约金支付的问题，故《归还计划协议书》中的违约金支付条款亦无效，故中城××诉请按照约定的日万分之七违约金条款承担赔偿责任，与法不符，不予支持。至于损失赔偿标准问题，鉴于《工程乙包协议》（四份）无效以及《工程乙包补充协议》、《第三次工程乙包补充协议》未成立的主要责任在于某某公某以及其未根据《归还计划协议书》约定的将中埠村返还给其的款项清偿中城××，结合中城××因合同无效及未成立所造成的损失等实际情形，本案宜按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率的标准从中城××支付振华××质量保证金款项之日起计算至判决确定的履行之日止的利息作为振华××支付给中城××的损失赔偿金额，一审判定的损失赔偿金额不当，予以纠正。根据中城××提出的诉讼请求，结合一审法院的具体判决内容，一审法院驳回了中城××的部分诉讼请求，但一审法院在判决主文某却并未判令驳回中城××的其他诉讼请求，明显不当，一并予以纠正。温州市中级人民法院于2009年11月20日作出（2009）浙温某终字第1164号民事判决：一、维持鹿城区人民法院（2009）温某某初字第258号判决主文第二项。二、撤销鹿城区人民法院（2009）温某某初字第258号判决主文第一项和诉讼费用负担部分。三、温州市××开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还温州××建设集团有限公司1250万元并赔偿损失（其中损失金额计算公式如下：2004年11月16日支付的100万元、2005年2月6日支付的400万元、2005年2月7日支付的300万元、2005年3月8日支付的100万元、2005年3月17日支付的100万元、2005年6月24日支付的100万元、2005年6月28日支付的50万元、2005年7月14日支付的50万元、2005年7月21日支付的50万元分别按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。四、驳回温州××建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审受理费165730元，由中城××负担40000元，振华××、徐××负担125730元。二审受理费100000元，由中城××负担80000元，振华××、徐××负担20000元。浙江省人民检察院抗诉认为，《归还计划协议书》是一份还款计划书，其效力独立于前几份工程乙包协议，应为合法有效。且还款计划书中引用的违约金条款实际是对振华××长期占有资金而导致中城××损失数额的一种合理计算方式，每日万分之七的数额体现了中城××、振华××以及徐××三方对于中城××损失额的共同确认，也反映了三方的真实意愿，应当遵照执行。原审未予支持中城××的该项诉讼请求，属于适用法律错误。本院再审过程中，申诉人中城××称，《归还计划协议书》是一份独立的协议，它产生于某某公某“代建不成因故违约”的前提下，是对工程乙包名义下申请预付质量保证金的处理约定，应为合法有效。振华××自愿承诺“如我公某仍不归还可启动法律程序，一切后果及损失均由我公某承担”。振华××在最终日期届满后仍不归还质量保证金，再度构成违约的情况下，中城××诉请按该份协议有关违约的约定处理，并无不当。被申诉人振华××辩称，《归还计划协议书》不具有独立性。因为不论从该协议的内容还是当事人订立协议时的主观看，该协议都属于未生效合同的延续和补充，仅凭该协议无法支持中城××的赔偿请求。另外，中城××已在执行过程中与振华××、徐××达成和解协议，并已履行814万。执行和解协议的履行已否定了双方之前的所有约定。《归还计划协议书》已不具有效力，双方之前的约定不应再作为再审审查的范围被申诉人徐××未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。再审庭审过程中，中城××提交了张某某、孟某某与中宇建设集团有限公某、振华××于2007年6月15日签订的协议书一份和（2007）温某二初字第57号民事调解书一份，证明最后一份有关返款协议书中所称的内容是民间融资的行为。经质证振华××对该证据材料的真实性无异议，但认为该证据与本案不具有关联性。振华××提交了两份新的证据材料：1、执行和解协议，证明中城××在原审判决后，已接受判决结果，双方已达成了执行和解。2、收据，证明在执行过程中，徐××已通过变卖资产支付814万元，偿还了大部分本金。中城××质证认为，对证据的真实性没有异议，但振华××违反执行和解协议，并没有履行完毕。本院认为，中城××提交的协议书、调解书与本案不具有关联性，不能作为证据使用。振华××提交的两份证据材料，仅能证明双方已达成了执行和解协议，振华××已部分履行，但由于执行和解协议未履行完毕，且与本案争议内容不具有关联性，故不予采纳。本院再审确认二审法院查某的事实。根据检察机关的抗诉以及双方当事人的诉辩意见，本案再审争议焦点为：案涉《归还计划协议书》当中违约金支付条款的效力，以及中城××诉请按照日万分之七标准计算损失赔偿数额的主张是否成立。本院再审认为，案涉《归还计划协议书》虽与当事人之前所订立的协议存在一定的关联性，但该协议系中城××、振华××以及徐××对振华××归还工程甲保证金和违约金的具体时间、徐××承担担保责任的约定，其内容于法无悖，不存在合同无效的情形，应确认有效。中城××诉请按照每日万分之七的标准计算损失赔偿，依据是振华××与中城××于2007年2月28日签订的《第三次工程乙包补充协议》。因《第三次工程乙包补充协议》依法未成立，不能作为支持中城××诉请主张的依据。由于案涉《归还计划协议书》仅仅明确了违约金的归还时间，而未明确违约金的起算时间和计算标准等内容，在当事人之前所订立的协议被确认无效、未成立的情况下，仅依《归还计划协议书》无法计算出具体的违约金数额。在此情形下，原审综合考虑中城××所受损失以及案件的其他实际情况，就振华××应当向中城××支付的损失赔偿金额，确定自中城××向某某公某支付质量保证金之日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率计算，并无不当。抗诉机关的抗诉理由以及中城××的申诉理由虽然部分成立，但中城××的再审请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：维持温州市中级人民法院（2009）浙温某终字第1164号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  骆苏英代理审判员  刘国华代理审判员  肖建光二〇一二年五月二十二日书 记 员  陈小青