贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终389号上诉人（原审原告）:贵州江南春绿化工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道与金朱路交叉口金龙国际花园37号楼1单元29层1号。法定代表人：王兵兵，该公司董事。委托诉讼代理人：罗飞，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪曲，女，1991年6月13日出生，汉族，住所地贵州省镇宁布依族苗族自治县。上诉人贵州江南春绿化工程有限公司（以下简称江南春公司）因与被上诉人汪曲劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江南春公司上诉请求：一、变更原判第一项为江南春公司无需支付汪曲二倍工资差额33445.16元；二、一审、二审案件受理费由汪曲承担。事实和理由：上诉人提交了与公司全部员工签订的劳动合同，上诉人没有理由唯独不与被上诉人签订劳动合同，未签订劳动合同的原因是被上诉人一直以离职为由不签订劳动合同，未签订劳动合同的责任不在上诉人，故二倍工资的差额不应该由上诉人支付。一审法院认定二倍工资差额的数额错误，根据上诉人2015年7月至2016年1月的员工考勤表，被上诉人2015年7月仅上班6天，其7月实际发放工资为600元，2016年1月上诉人未在上诉人处出勤，当月工资本就不应发放。上诉人每月向被上诉人发放的100元话费，根据公司下达的《关于调整公司部分人员话费补贴的通知》，不属于工资，一审判决将该100元计入工资属认定事实错误。被上诉人汪曲辩称，上诉人与被上诉人口头约定实习期限届满就签订劳动合同，但上诉人一直拖着不签劳动合同。上诉人称被上诉人以辞职为由不签订劳动合同骗取双倍工资完全是无稽之谈。被上诉人2015年7月是全勤，并工作至2016年1月22日，1月23日至1月30日被上诉人休年假，上诉人称被上诉人2015年7月只上班6天、2016年1月未上班完全是上诉人做的假考勤。被上诉人预支了2015年7月的部分工资，之后上诉人发放了剩余的600元。（2016）观劳人仲裁终字第63号生效裁决书裁决上诉人支付被上诉人2016年1月工资3600元。上诉人提交的话费补贴通知书被上诉人从未见过。江南春公司向一审法院起诉请求：一、依法判决江南春公司无需向汪曲支付双倍工资差额33445.16元；二、本案诉讼费用由汪曲承担。一审法院认定事实：汪曲于2015年3月23日入职江南春公司，2016年1月31日离开。工作期间汪曲2015年3月工资为677元，4月工资为3000元，5、6、7月份工资为每月3500元，8月至离职每月工资为3600元。汪曲工作期间，双方未签订书面劳动合同。汪曲向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“1、被申请人贵州江南春绿化工程有限公司支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资的差额35000元。”及“1、被申请人补缴支付申请人2015年4月至2016年1月的社保；2、被申请人支付申请人2016年1月工资3600元；3、被申请人支付申请人因未按时发放工资的经济补偿金3500元。”2016年4月25日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁终字第63号《裁决书》，裁决：“1、本裁决书生效之日，贵州江南春绿化工程有限公司为汪曲补缴2015年4月至2016年1月的社会保险，个人需要缴纳部分由汪曲承担。具体项目及金额以社会保险经办机构规定及核算为准；2、本裁决书生效之日，贵州江南春绿化工程有限公司支付汪曲2016年1月工资3600元；3、本裁决书生效之日，贵州江南春绿化工程有限公司支付汪曲因拖欠工资经济补偿金3500元。”及（2016）观劳人仲裁字第48号《裁决书》，裁决：“自本裁决书生效之日，贵州江南春绿化工程有限公司支付汪曲未签订劳动合同双倍工资差额部分33445.16元。”后江南春公司向本院申请撤销（2016）观劳人仲裁终字第63号《裁决书》，2016年8月23日本院作出（2016）黔01民特108号《民事裁定书》，裁决：“驳回贵州江南春绿化工程有限公司的申请。”现（2016）观劳人仲裁终字第63号《裁决书》已生效。一审法院认为，关于江南春公司是否应向汪曲支付未签订书面劳动合同的二倍差额工资的问题。本案中，江南春公司主张汪曲入职，试用期一个月届满后江南春公司就多次要求汪曲签订劳动合同，汪曲一直以离职为由不签订劳动合同，且在2015年12月后就没有再到江南春公司上班，江南春公司多次联系未果。因江南春公司未提供证据，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责。本案中，汪曲于2015年3月23日至2016年1月31日工作期间，江南春公司未与其签订劳动合同。工作期间汪曲2015年3月工资为677元，4月工资为3000元，5、6、7月份工资为每月3500元，8月至离职每月工资为3600元。故江南春公司应向汪曲支付2015年4月23日至2016年1月31日未签订劳动合同的二倍差额工资为31500元（4月工资3000元﹢3500元/月×3个月﹢3600元/月×5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》的第六十四条之规定，判决：一、原告贵州江南春绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告汪曲支付2015年4月23日至2016年1月31日未签订书面劳动合同的二倍差额工资31500元；二、驳回原告贵州江南春绿化工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州江南春绿化工程有限公司负担二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据江南春公司提供的银行流水，2016年2月4日江南春公司发生交易600元，在备注一栏注明“七月剩”，江南春公司主张该款系其向汪曲支付2015年7月的工资。江南春公司在一审提交的《关于调整公司部分人员话费补贴的通知》载明，汪曲等员工每月补贴100元通信费，通信费补贴与工资无关，从2015年8月1日执行。江南春公司提交的员工考勤表载明，2015年7月汪曲出勤6天，2016年1月汪曲未出勤。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，汪曲2015年3月23日至2016年1月31日在江南春公司工作期间，江南春公司一直未与汪曲签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，江南春公司应向汪曲支付2015年4月23日至2016年1月31日未签订书面劳动合同的双倍工资。关于江南春公司提出未签订劳动合同的原因是汪曲一直以离职为由不签订劳动合同，未签订劳动合同的责任不在江南春公司的上诉理由，江南春公司未提供证据证明其主张，且该项理由不是用人单位无须向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资的法定抗辩理由，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于双倍工资的计算，汪曲2015年4月工资为3000元，5、6、7月工资为每月3500元，8月至离职每月工资为3600元，故江南春公司应向汪曲支付2015年4月23日至2016年1月31日未签订书面劳动合同的双倍工资应为：3000元×1/4个月+3500元/月×3个月+3600元/月×6个月=32850元。一审判决江南春公司向汪曲支付双倍工资31500元，汪曲未提起上诉，故本院予以维持。关于江南春公司提出汪曲2015年7月仅出勤6天，实际发放工资为600元、2016年1月汪曲未出勤，其不应向汪曲支付该月工资及江南春公司每月向汪曲发放的100元话费不属于工资的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，双倍工资按用人单位向劳动者支付的劳动报酬进行计算。江南春公司主张2016年2月4日其向汪曲支付2015年7月的工资600元，但根据江南春公司提供的银行流水，在江南春公司2016年2月4日交易一栏，备注注明为“七月剩”，故根据银行流水，不能证明该600元系汪曲2015年7月的全部工资。（2016）观劳人仲裁终字第63号生效仲裁裁决书已确认江南春公司应向汪曲支付2016年1月工资3600元，汪曲2016年1月未签订劳动合同的双倍工资按3600元计算并无不当。虽然江南春公司提供的员工考勤表载明2015年7月汪曲出勤6天，2016年1月汪曲未出勤，但根据（2016）观劳人仲裁终字第63号生效仲裁裁决，2016年1月汪曲向江南春公司正常提供了劳动，故本院对江南春公司提供的员工考勤表不予采信。江南春公司主张《关于调整公司部分人员话费补贴的通知》明确载明100元话费不属于工资，但根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，江南春公司每月向汪曲支付的通话费100元属于工资中的津贴和补贴，《关于调整公司部分人员话费补贴的通知》规定100元话费不属于工资与上述规定不符，应认定为无效，故本院对《关于调整公司部分人员话费补贴的通知》中的该部分内容不予采信。综上，江南春公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州江南春绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 邓 艳二〇一七年二月十日书记员 陈 燕