广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）汕尾中法刑一终字第26号原公诉机关海丰县人民检察院。上诉人(原审被告人)刘海生，男，1970年8月5日出生，汉族，广东省海丰县人，小学文化，住海丰县。因犯抢劫罪（未遂），于2002年4月26日被海丰县人民法院判处有期徒刑三年六个月；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年11月23日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人刘海生犯贩卖毒品罪一案，于2012年5月14日作出（2012）汕海法刑初字第92号刑事判决。宣判后，原审被告人刘海生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月11日公开开庭审理了本案，汕尾市人民检察院指派检察员林海滨出庭履行职务，上诉人刘海生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年10月至11月11日期间，被告人刘海生在海丰县附城镇鼎龙宾馆附近向一名叫“老兆”的外省男子购买“冰毒”后，除部分供自己吸食外，其余的通过号码为182××××4447的手机作为联系工具，在附城镇后沟仔市场附近、海城镇新华路东方富苑宾馆门口贩卖给吸毒人员。其中以每小包50元的价格贩卖给邱某4次4小包，共重0.8克；以每小包100元的价格贩卖给漆某6次6小包，共重2.4克。2011年11月11日凌晨，被告人刘海生在海城镇美食街川香麻辣店附近被公安机关抓获，公安机关从被告人刘海生身上缴获毒品可疑物1小包及号码为182××××4447的手机一部。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人刘海生身上缴获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺的成分，重0.92克。原判认定上述事实的证据，有证人邱某、漆某的证言，海丰县公安局扣押物品、文件清单、海丰县公安局梅陇派出所出具的户籍证明、海丰县公安局新园派出所出具的抓获经过、海丰县人民法院海法刑初字（2002）第79号刑事判决书、广东省汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告，以及被告人刘海生的供述等。原判认为，被告人刘海生多次贩卖毒品甲基苯丙胺4.12克，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘海生有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币二千元。上诉人刘海生上诉称，其只贩卖毒品给邱某1次2小包，贩卖给漆某1次1小包，贩卖的数量每小包不超过0.2克。原判量刑畸重，请求二审法院撤销原判，查明事实，做出公正的判决。汕尾市人民检察院出庭检察员提出：（1）原判认定上诉人刘海生犯贩卖毒品罪，定罪正确，（2）原判认定刘海生多次贩卖毒品共4.12克，缺乏证据。原判认定刘海生卖给邱某毒品4次4小包，共重0.8克；卖给漆某6次6小包，共重2.4克，只有证人邱某、漆某各自的证言，无其他证据佐证，而上诉人刘海生供述只有卖给邱某1次2小包，卖给漆某1次1小包。故本案在没有确凿证据证实上诉人刘海生贩卖毒品的次数和数量的情况下，应该从有利于被告人的角度出发，就低来认定上诉人贩卖毒品二次。建议二审撤销原判，依法改判。经审理查明：2011年10月至同年11月11日期间，上诉人刘海生向他人购买“冰毒”后，除部分供自己吸食外，其余的通过号码为182××××4447的手机作为联系工具，在海丰县附城镇后沟仔市场附近贩卖给邱某1次2小包，共0.3克，得款150元；在海城镇新华路东方富苑宾馆门口贩卖给漆某1次1小包0.1克，得款70元。2011年11月11日凌晨，刘海生在海城镇美食街川香麻辣店附近被公安机关抓获，从刘海生身上缴获毒品可疑物1小包及号码为182××××4447的手机一部。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从刘海生身上缴获的可疑物中检出甲基苯丙胺的成分，重0.92克。上述事实，下列证据予以证实：(一）物证、书证1.海丰县公安局新园派出所出具的抓获经过，证实2011年11月11日凌晨零时许，刘海生因吸毒在海城镇川香麻辣店附近被海丰县公安局新园派出所抓获，现场缴获冰毒1小包（重0.92克）及索爱手机一部。经侦查，又于同月11日和14日抓获吸毒人员邱某、溱明梅二人，同时邱、漆二人指证冰毒是向刘海生购买的。2.海丰县公安局扣押物品清单及赃物照片，证实从上诉人刘海生扣押结晶体状的毒品1小包，手机(号码为182066044447）一部。3.户籍证明，证实上诉人刘海生，男，1970年8月5日出生。4.海丰县人民法院海法刑初字（2002）第79号刑事判决书，证实上诉人刘海生于2002年4月26日因犯抢劫罪（未遂）被判处有期徒刑三年六个月的情况。（二）证人证言1.证人邱某的证言，我的毒品都是通过拨打号码为182××××4447的手机，向刘海生购买的，我共向刘海生购买了四次冰毒，每次一小包，每小包50元0.2克，共0.8克。四次的时间是2011年11月2日至现。交易地方都是在海丰县附城镇后沟仔市场附近。今天（2011年11月11日）晚上22时许，我拨打刘海生的电话，要向其购买毒品时，被公安抓获。证人邱某经辨认照片，指出刘海生是贩卖毒品给他的人。2.证人漆某的证言，我的冰毒是通过拨打刘海生的手机（号码182××××4447）向其购买的。我共向刘海生购买了六次冰毒，每次购买1小包0.4克，每次100元，共2.4克。交易毒品的地方是在海丰县海城镇新华路东方富苑宾馆的门口，购买的时间是今年（2011年）国庆节至2011年11月10日下午。证人漆某经辨认照片，指出刘海生是贩卖毒品给她的人。（三）鉴定结论汕尾市公安局司法鉴定中心刑事化验检验报告，证实从上诉人刘海生缴获的1小包毒品净重0.92克，检出甲基苯丙胺的成分。（四）上诉人刘海生的供述及辩解，我有卖冰毒给一名外省女人1次1小包，约0.1克，得款70元。还有卖给梅陇镇一绰号叫“鸭头勇”的人1次2小包冰毒，共0.3克，得款150元，他们都是通过拨打我的电话182××××4447，约定交易地点、毒品数量、钱额后交易的。2011年11月11日凌晨2时许，我接到“鸭头勇”的电话，说要买50元冰毒，我就带1小包冰毒到海城镇川香麻辣店门口准备卖给“鸭头勇”时被公安抓获，并从我身上缴获冰毒1小包。上诉人刘海生辨认出漆某是向其买冰毒的人。二审中供认证人邱某就是“鸭头勇”。关于上诉人刘海生所提上诉意见，经查，原判认定上诉人刘海生贩卖冰毒给邱某4次4小包，共重0.8克；贩卖冰毒给漆某6次6小包，共重2.4克的事实只有证人邱某、漆某各自的证言，无其他证据佐证，而上诉人刘海生供述只卖给邱某1次2小包，共0.3克；卖给漆某1次1小包0.1克。本案在没有确凿证据证实上诉人刘海生贩卖毒品的次数和数量的情况下，应该从有利于被告人的角度出发，就低来认定上诉人贩卖毒品给邱某、漆某的次数为2次3小包，重0.4克。上诉人刘海生现场被缴获冰毒1小包（重0.92克），应计算为其贩卖数量，即上诉人刘海生共贩卖冰毒1.32克。本院认为，上诉人刘海生违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定上诉人刘海生贩卖冰毒给邱某4次4小包，共重0.8克；贩卖给漆某6次6小包，共重2.4克的事实缺乏充分证据证实。上诉人刘海生上诉所提，其只贩卖冰毒给邱某1次2小包，贩卖给漆某1次1小包的上诉意见成立，本院予以采纳。汕尾市人民检察院出庭检察员的意见正确，本院予以支持。原审判决定罪正确，审判程序合法，但在对上诉人刘海生贩卖毒品的次数和数量方面，认定事实不清，致量刑不当，本院予以改判。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省海丰县人民法院（2012）汕海法刑初字第92号刑事判决对上诉人刘海生的定罪部分。二、撤销广东省海丰县人民法院（2012）汕海法刑初字第92号刑事判决对上诉人刘海生的量刑部分。三、上诉人刘海生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。罚金限于判决生效后三个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月23日起至2014年11月22日止）四、本案缴获的毒品予以没收，依法由公安机关处理。本判决为终审判决。审判长  骆金声审判员  钟荣军审判员  陈朝伟二〇一二年七月五日书记员  郭晓珊