重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8373号上诉人（原审原告）丁启山。委托代理人蔡增露，重庆继维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆鑫昌建筑劳务有限公司。法定代表人邬书江，经理。委托代理人胡祖波，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。上诉人丁启山因与被上诉人重庆鑫昌建筑劳务有限公司（以下简称鑫昌建司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初9499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，2015年5月20日，丁启山与鑫昌建司签订《抹灰劳务分包合同》，约定，鑫昌建司将所承建的浙江省舟山中交南山美庐21号楼内外墙抹灰工程的劳务分包给丁启山，合同对施工内容、质量、技术要求、单价、结算及付款方式、违约责任进行了约定，合同还约定，如发生安全意外事故，一切经济和法律责任由丁启山自理，鑫昌建司不负任何责任。2015年9月30日，丁启山向鑫昌建司出具《承诺书》，承诺：“我保证严格按照我与贵司签订的合同及实际施工的工程量办理舟山南山美庐工程的结算，保证在收到贵司所有工程款后全部发放给所有工人，如有工人投诉未得到工资，我愿承担一切责任并无条件支付清投诉工人的工资，并保证不向鑫昌建司索要我班组结算金额以外的款项，如违反以上条款，我自愿承担一切法律责任。”2015年12月17日，丁启山与鑫昌建司就抹灰工程劳务进行结算，结算后，丁启山按结算单的结算金额收取款项，丁启山向鑫昌建司出具了收取21号楼内外墙抹灰工程款177069元的收条。鑫昌建司从2015年5月至11月为丁启山参加了项目工程的工伤保险，但未参加养老、医疗、失业等社会保险。2015年6月5日18时，丁启山驾驶普通二轮摩托发生交通事故并受伤。丁启山举示了2015年8月21日由鑫昌建司出具的丁启山月工资10000元的证明，拟证明丁启山为鑫昌建司的职工。鑫昌建司称，出具该证明是为了帮助丁启山处理交通事故索赔之用，与分包事实不符，且与其他证据相悖。2016年6月20日，丁启山向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江津仲裁委）申请仲裁，要求确认与鑫昌建司之间存在劳动关系。江津仲裁委裁决驳回丁启山的仲裁请求。丁启山不服，提起诉讼。丁启山一审诉称，丁启山于2015年4月13日应聘到鑫昌建司上班，在鑫昌建司承建的浙江省舟山中交南山美庐项目部从事泥工工作，担任代班职务。每天早上六点上班，下午五点半下班，丁启山每天与所在班组人员一起劳动，工作时间、工作任务、安全、质量等均接受鑫昌建司的管理和监督，鑫昌建司于2015年5月起为丁启山参加了工伤保险，并以此为由要求丁启山在一些书面文件上签字，在劳动仲裁庭开庭中，丁启山才知道所签字文件是《抹灰劳务分包合同》，丁启山当时正在抹灰，并未审查合同内容，合同中，鑫昌建司也明确了丁启山的工作内容、安全要求、工伤保险、单价及结算方式，合同第五条约定，所有施工材料均由甲方提供。该合同名为劳务分包合同，但在实际工作中，丁启山与工人同工同酬同接受管理，丁启山只是多了一个班长职务，为班上工人进行考勤。该合同性质上应为劳动合同。2015年6月5日下午6时，丁启山在下班途中发生交通事故，负事故同等责任。江津仲裁委裁决双方不存在劳动关系。请求法院依法判决确认丁启山与鑫昌建司之间存在劳动关系。鑫昌建司一审辩称，丁启山与鑫昌建司之间是抹灰劳务分包关系，丁启山是鑫昌建司所承建的中交南山美庐21号楼内外墙抹灰工程的劳务承包人。丁启山完成承包工程所需要的手头工具包括手推车、铁钎、锤子等由丁启山自行准备，鑫昌建司只部分提供甲供材料，丁启山承包范围内的安全工作由丁启山自行承担，所雇人员由丁启山与其签订劳务合同。鑫昌建司根据双方合同的约定为包括丁启山在内的雇请人员参加工伤保险，因丁启山不具有劳务承包资质，鑫昌建司按建筑工程项目的规定为全体工地人员参加了工伤保险，参保是履行双方合同的约定，也是为了减少双方的共同风险，并非双方成立劳动关系的依据。在丁启山遭遇交通事故、处理索赔事项过程中，鑫昌建司为丁启山出具了有关工资的证明，但该证明与客观事实不符，鑫昌建司从未向丁启山支付过工资，鑫昌建司支付给丁启山的是劳务工程款，该款已经由丁启山签字领取。丁启山与鑫昌建司之间是劳务承包关系，不是劳动关系。请求驳回丁启山的诉讼请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据丁启山与鑫昌建司双方认可的《抹灰劳务分包合同》、《承诺书》、抹灰工程劳务费结算单及工程款收条载明的内容，鑫昌建司结算后，已按双方结算的金额扣除此前丁启山借支的费用后给付丁启山施工工程劳务费用。本案中，丁启山与鑫昌建司没有签订过书面劳动合同，鑫昌建司也从未向丁启山支付过工资，丁启山与鑫昌建司之间的是工程劳务分包关系，属于平等主体间民事合同关系，双方之间的关系并不满足成立劳动关系的内在属性和外部特征。鑫昌建司在丁启山发生交通事故后应丁启山要求出据的工资证明，与本案审理查明的事实不符，该证明是鑫昌建司为丁启山在道路交通事故处理过程中向肇事者索赔而出具，不具有客观真实性，不能作为认定劳动关系的证据。鑫昌建司从2015年5月至11月为丁启山参加的项目工程工伤保险是按有关建设工程项目的规定为全体工地工人参加的项目工伤保险，不同于用人单位与劳动者之间的社会保险关系，不能作为认定劳动关系的依据。丁启山诉请与鑫昌建司之间存在劳动关系的理由不成立，不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：驳回丁启山的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丁启山负担。一审判决后，丁启山不服，提起上诉，请求撤销原判，改判确认丁启山与鑫昌建司存在劳动关系：签订《抹灰劳务分包合同》时，丁启山正在工作，没有审查合同的内容，随便签了一个“丁其山”的名字，一审以《抹灰劳务分包合同》认定双方不存在劳动关系认定事实有误，丁启山的工作时间、工作任务、安全、质量、治安等均接受鑫昌建司的管理与监督，不符合分包合同的特征，更符合劳动关系的特征；二、丁启山与鑫昌建司之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方构成劳动关系。二审审理中，双方均认可，《抹灰劳务分包合同》上所签的“丁其山”就是“丁启山”本人。二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。本院认为，丁启山与鑫昌建司签订《抹灰劳务分包合同》的事实属实，丁启山施工后，与鑫昌建司就抹灰工程劳务费进行了结算，丁启山已按结算金额收取了款项，并向鑫昌建司承诺将款项全部发放给其班组工人，不拖欠工人工资。丁启山与鑫昌建司之间构成工程分包关系。丁启山发生交通事故后，鑫昌建司为丁启山出具了月工资为10000元的证明，鑫昌建司解释称是为了帮助丁启山交通事故索赔之用，鑫昌建司的解释具有合理性。由于丁启山所从事的抹灰工程属于鑫昌建司承建的中交南山美庐项目内的一部分，丁启山接受鑫昌建司安全、质量以及上、下班时间等方面的管理是正常的，不能以鑫昌建司出具过工资证明以及对丁启山有形式上的管理否认双方分包关系的事实。一审判决正确，丁启山的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丁启山负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年二月二十八日书 记 员  封 蜜