p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;font-size:12.0pt;font-family:宋体;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:宋体;}p.MsoBodyTextIndent,li.MsoBodyTextIndent,div.MsoBodyTextIndent{margin-top:0cm;margin-right:0cm;margin-bottom:6.0pt;margin-left:21.0pt;font-size:12.0pt;font-family:宋体;}span.CharChar{font-family:宋体;}div.Section1{page:Section1;}内蒙古自治区高级人民法院民事判决书(2012)内民一初字第13号原告（反诉被告）时大控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。法定代表人何辉，董事长。委托代理人王雄武、吕秋叶，浙江天施律师事务所律师。被告（反诉原告）万郡房地产（包头）有限公司，住所地包头市青山区。法定代表人单银木，董事长。委托代理人胡平、骆颖，浙江标的律师事务所律师。时大控股集团有限公司（简称时大公司）与万郡房地产（包头）有限公司（简称万郡公司）建设工程施工合同纠纷一案，时大公司于2012年3月31日向本院提起诉讼，同年6月1日，万郡公司向本院提起反诉。本院受案后，依法组成合议庭，于2012年8月22日公开开庭进行了审理。时大公司的委托代理人王雄武、吕秋叶，万郡公司的委托代理人胡平、骆颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时大公司向本院起诉称：2010年10月27日，时大公司与万郡公司签订了《包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区建设工程施工合同》（简称《施工合同》）。合同约定，万郡公司将包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区发包给时大公司施工。工程范围为住宅小区1-7#楼的基础工程施工，包括垫层、防水、筏板基础、塔吊基础及预埋、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装、防雷接地及水、电、暖、消防等各类预埋的布设、护桩与主楼600厚砼基础底部回填处理、工作界面至公共工程接口位置。合同价款暂定3000万元。万郡公司在其关联母公司杭萧钢构取得一级总承包资质后，要求解除双方的施工合同。2011年2月18日，双方签订了《工程施工合同补充协议》（简称《补充协议》），万郡公司组织施工队伍，入住施工现场。同年6月7日，双方签订《工程施工合同履行约谈备忘录》（简称《备忘录》），《备忘录》约定：万郡公司在收到时大公司结算报告的28天内，给予审核并出具初审意见（若万郡公司未能在约定时间内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）。同年6月16日，双方对已完工程进行了交接，时大公司依约退出了施工现场。同年10月27日，时大公司向万郡公司送交了工程结算报告及相关结算资料，送审的工程总造价为27872421元。万郡公司对上述资料予以签收确认。万郡公司没有在约定的28天期限内出具初审意见，依法视为万郡公司已经认可时大公司的送审造价，双方工程结算已经完成。万郡公司于2011年9月27日至10月25日间，陆续支付时大公司工程款986万元，剩余款项拒绝支付。故诉请判令：一、万郡公司立即支付时大公司工程款18012421元并承担逾期付款违约金296万元（违约金暂算至2012年3月24日，要求付清至实际付清欠款为止），共计20972421元。二、请求判令本案一切诉讼费用由万郡公司承担。万郡公司辨称：一、万郡公司认为标的工程的结算价不应为时大公司提交的结算价。因为万郡公司至今未收到结算报告，时大公司提交的是结算书不是结算报告，所以默示条款不适用。二、万郡公司已向时大公司支付款项17106395元，万郡公司不存在拖欠工程款问题。申请人民法院进行工程造价的司法鉴定。万郡公司向本院反诉称：2010年10月27日，万郡公司与时大公司签订了施工合同，由时大公司承包涉案工程1-7#楼基础工程施工。合同工期为总日历天数25天，合同价款暂定3000万元，采用可调价合同，施行包工、包料、包工期的方式承包。2011年2月18日双方对承包范围进行了变更，1#、2#、3#、6#楼由时大公司继续按原合同履约完毕；4#、5#、7#楼基础工程的后续工作、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装工程从原合同承包范围划出。后因时大公司未能正常施工，双方于同年6月7日终止施工合同。后时大公司向万郡公司提交工程结算书后，万郡公司多次要求其提供原件进行对量，但时大公司一直不提供。万郡公司仅能根据其提交的复印件初步审定标的工程结算价为17434235.71元。时大公司对该结算价一直未异议，且据该结算价向万郡公司申请付款，万郡公司认为双方就结算价款达成一致，故向时大公司进行付款。截至万郡公司起诉日止，万郡公司应付的工程款为16562523.92元（结算价17434235.71元的95%）。万郡公司实际已支付工程款为17106395元，已超出万郡公司应付的金额。时大公司应向万郡公司返还多付的工程款543871.08元。故反诉请求：一、判令时大公司返还工程款543871.08元；二、判令时大公司承担本案诉讼费用。时大公司辨称：一、万郡公司在收到时大公司提交的结算报告后，没有在约定的28天内给出任何初审意见，依法视为已经认可时大公司的送审造价；二、万郡公司超出合同约定期限得出的工程决算价没有任何法律效力，对时大公司没有约束力，不能成为双方结算依据；三、不存在万郡公司主张其多次要求时大公司提供相关原件进行对量的事实；四、时大公司从未认可过万郡公司超过28天期限后得出的工程结算价，更不可能按照万郡公司的结算价要求付款；五、时大公司已收万郡公司工程款为986万元，万郡公司主张已付工程款17106395元与事实不符，不能成立。经审理查明，2010年10月27日万郡公司与时大公司签订《施工合同》，合同约定，万郡公司将包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区发包给时大公司施工，工程范围为住宅小区1-7#楼的基础工程施工，包括垫层、防水、筏板基础、塔吊基础及预埋、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装、防雷接地及水、电、暖、消防等各类预埋的布设、护桩与主楼600厚砼基础底部回填处理、工作界面至公共工程接口位置。合同价款暂定3000万元，采用可调价合同。合同签订后，时大公司进场施工。2011年2月18日，万郡公司与时大公司签订《补充协议》，协议对合同范围进行调整；1#、2#、3#、6#楼由时大公司继续按原合同履约完毕；4#、5#、7#楼基础工程的后续工作、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装工程从原合同承包范围划出，已发生的施工内容按时计取，万郡公司在收到时大公司提交的结算清单后的20天内完成审计工作等。同年6月7日，双方解除合同。同日，万郡公司与时大公司签订《备忘录》约定，万郡公司与时大公司按现场现有状态进行交接，由万郡公司进行后续的施工工作。《备忘录》还约定，万郡公司在接到时大公司结算报告的28天内，给予审核并出具初审意见（若万郡公司未能在约定期限内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）。同年6月16日万郡公司和时大公司对已完工程进行了确认和交接，时大公司退出施工现场。2011年7月22日，时大公司按照双方约定的工作界面和合同要求，向万郡公司移交了工程资料，同月27日，时大公司向万郡公司提交了涉案工程1#、2#、3#、6#楼基础部分《工程结算书》和4#、5#、7#楼基础部分《工程结算书》，工程造价分别为24108896元和3763525元，工程总造价为27872421元。同日，万郡公司在《工程结算送审签收表》上盖章签收。同日，浙江时大建筑安装有限公司变更为时大控股集团有限公司。2011年9月21日，万郡公司向时大公司支付工程款250万、30日支付工程款400万、10月21日、23日、25日分别支付工程款100万元、100万元、136万元。另查明，同年6月7日，时大公司委托万郡公司向材料供应商支付材料款1696395元，约定该款在万郡公司支付时大公司结算款时扣除；同日，时大公司向万郡公司借款500万元，约定该款在时大公司结算款中归还；同年8月17日，万郡公司向时大公司支付临时设施费55万元。综上，万郡公司自2011年6月7日至10月25日，共向时大公司支付工程款、材料款、借款、临时设施费合计17106395元。2011年10月14日，万郡公司对时大公司提交的结算书作出初步结算报告，初审结算价格暂估为17434235.71元。万郡公司与时大公司对上述事实均予认可。上述事实有万郡公司与时大公司签订的《施工合同》、《补充协议》、《备忘录》、《包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区建设工程交接单》、《工作联系单》、《工程资料交接证明》、《工程结算书》、《工程结算送审签收表》、付款清单及付款凭证、涉案工程初步结算报告邮件发送页面及报告内容、《民事起诉状》、《民事反诉状》等证据在案予以证明。本院认为，本案为建设工程价款结算纠纷。建设单位万郡公司将涉案工程依法发包给具有相应资质条件的时大公司建设施工，双方签订的《施工合同》、《补充协议》及《备忘录》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，为合法有效，应受法律保护。双方当事人应依约严格自觉履行。根据双方的起诉状、反诉状并结合庭审中的辩论意见，本案的争议焦点为：一、时大公司提交的工程结算书能否作为涉案工程价款的结算依据；二、时大公司诉求的工程款18082421元及违约金296万元有无事实、法律依据；三、万郡公司诉求的返还工程款543871元有无事实及法律依据。关于时大公司提交的《工程结算书》能否作为涉案工程价款的结算依据。本院认为，工程造价结算活动应遵循自愿、合法、公平、诚信原则。本案建设工程施工合同格式文本中的通用条款第三十三条第三款及双方签订的《补充协议》均对工程造价审核期限作了约定，且《备忘录》第五条明确约定，万郡公司收到时大公司结算报告的第28天内给予审核，并出具初审意见（若万郡公司未在约定期限内出具意见，视为认同时大公司的送审造价）。该约定体现了契约自由和当事人意思自治原则，双方应当遵守履行。案中证据证明，2011年7月27日，时大公司向万郡公司提交《工程结算书》，同日，万郡公司盖章签收，双方约定的28天审价期限届满日应为同年8月25日。万郡公司在28天的审限内对时大公司提出的工程造价没有提出意见，并于同年9月21日至10月25日间分五次向时大公司支付工程款986万元。其行为应视为万郡公司对时大公司工程造价的认可。万郡公司虽然于同年10月14日对时大公司提交的《工程结算书》作出初审意见，但与审价届满日已逾期一个多月，不符合双方关于审价期限的合同约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函中指出：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款的结算依据。综上，时大公司向万郡公司提交的《工程结算书》作为涉案工程价款的结算依据，符合合同约定和法律规定。万郡公司向本院提交的关于对工程造价进行司法鉴定的申请，因不符合合同约定和法律规定，不予允许。万郡公司辩称其收到的是时大公司的工程结算书而非合同约定的工程结算报告。本院认为，工程结算书或工程结算报告均是工程结算活动形成的文件，其性质都是对结算活动的认定，并不影响实体处理。万郡公司辩称时大公司提交的结算书是原件，结算资料均为复印件，因复印件不清楚，致使其未能在28天审限内出具初审意见。本院认为，万郡公司要求时大公司提供结算资料的原件进行核对，但其未在28天期限内向时大公司提出要求。万郡公司虽举证证实其通过电话与时大公司周某某、何某联系，要求其提供相关资料原件并提供了其与周某某、何某的通话来往单查询，但该证不能证明双方通话内容。庭审中万郡公司的造价员李某出庭证实，时大公司的结算资料复印件不清楚是指工程签证单第一页盖章和领导签署意见不清楚；工程联系单第六页签字意见不清楚；图纸会审纪要中第一、二项图纸问题交底栏内容不清楚，因此导致其未能出具初审意见。本院认为，证人李某提出上述复印不清楚的资料，万郡公司及其聘请的监理公司均有原件。事实证明，万郡公司依据时大公司提供的复印资料作出了初审意见，并对时大公司结算书送审价进行了核减，且支付了工程款986万元。万郡公司抗辩理由自相矛盾，不能成立。关于时大公司诉请的工程款18012421元及违约金296万元有无事实法律依据问题。如前所述，时大公司提交的《工程结算书》应为涉案工程款结算依据，该结算书对涉案工程总造价为27872421元。万郡公司已付时大公司工程款986万元，双方均无异议；万郡公司代时大公司支付材料款1696395元和时大公司向万郡公司借款500万元，双方约定在工程款结算中抵扣归还，应依约定。时大公司提出该款不属本案处理范围的抗辩因不符合合同约定，不能成立；万郡公司已支付时大公司临时设施费55万元，该款应为万郡公司支付的工程款。时大公司提出该款是工地临时设施转让给万郡公司的转让费，因其未能提供证据证明不能成立；万郡公司主张其不拖欠时大公司工程款且已超额支付工程款的抗辩，因缺乏事实和法律依据均不能成立。综上，万郡公司欠付时大公司涉案工程款10766026元（工程总造价27872421元-已付工程款986万元-万郡公司代时大公司支付材料款1696395元-时大公司借款500万元-万郡已付临时设施费55万元）。关于违约金问题。违约金性质具有补偿和惩罚双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能。本案万郡公司欠付时大公司工程款本金数额已确定，万郡公司逾期不付，应当承担逾期付款的违约责任。案中《施工合同》通用条款第三十三条第三款约定，发包人收到竣工结算报告资料后第28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人向银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。时大公司诉请的违约金是涉案本金的利息损失，本案欠付工程款本金数额确定，双方债权债务关系明确，时大公司以其本金的利息损失为内容诉请万郡公司承担违约责任，符合双方合同约定，应予支持。但时大公司以一年期银行贷款基准利率的四倍请求万郡公司支付违约金，缺乏依据，对时大公司的利息损失，应以银行同期贷款利率计算。万郡公司提出时大公司以一年期银行贷款基准利率的4倍支付违约金缺乏法律依据和合同依据的抗辩理由成立。关于万郡公司反诉请求时大公司返还工程款543871元有无事实及法律依据问题。2011年7月27日，万郡公司对时大公司提交的《工程结算书》签收并在28天期限届满后，于同年10月14日作出涉案工程初步结算报告，暂估工程造价为17434235.71元，并将该报告以电子邮件发至时大公司。万郡公司以时大公司一直未提异议且向万郡公司申请付款，应视为对该报告的认可为由，主张其已超额支付工程款。本院认为，因万郡公司出具的初步结算报告已超过合同约定的28天审核期限，又是其单方意思表示，未得到合同相对方时大公司的认可和追认，不能视为双方意思表示一致。以该报告作为涉案工程价款结算依据，缺乏事实和法律依据。故万郡公司的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）万郡房地产（包头）有限公司自本判决生效之日起，给付原告（反诉被告）时大控股集团有限公司欠付工程款10766026元；二、被告（反诉原告）万郡房地产（包头）有限公司自本判决生效之日起，给付原告（反诉被告）时大控股集团有限公司违约金，即时大控股集团公司工程款10766026元的利息（自2011年8月26日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回反诉原告万郡房地产（包头）有限公司的反诉请求。案件受理费146662元，由万郡房地产（包头）有限公司负担86530.58元，由时大控股集团公司负担60131.42元。反诉费4620元由万郡房地产（包头）有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长白玉林审判员康晓曼代理审判员陈玉霞二0一二年十月十一日书记员汪海波