p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}山东省高级人民法院民事判决书（2011）鲁民提字第393号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：贺海飞，董事长。委托代理人：严玫，山东众英律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东烟台昌隆实业公司，住所地烟台市芝罘区。法定代表人：王郁国，总经理。委托代理人：王潇涵，山东环周律师事务所律师。委托代理人：白洁，山东环周律师事务所律师。申请再审人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因与被申请人山东烟台昌隆实业公司（以下简称昌隆公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2009）烟民再字第11号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年12月5日作出（2011）鲁民提字第393号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人中建七局的委托代理人严玫、被申请人昌隆公司的委托代理人王潇涵、白洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2002年10月28日，中建七局起诉要求昌隆公司支付工程款1200万元，诉讼中，中建七局增加诉讼请求，要求昌隆公司支付工程款共计2990万元以及中建七局享有优先受偿权。烟台市芝罘区人民法院一审查明，1998年12月16日，昌隆公司与烟台市对外供应股份有限公司签订了合作建设烟台“国际友谊商厦”合同书，该项目的工程建设由昌隆公司组织实施。1999年1月29日，中建七局（作为乙方）与昌隆公司（作为甲方）签订了建设工程施工合同，约定，工程名称为烟台国际旅游娱乐中心；工程地点时代广场东侧海港路18号；建筑面积44026平方米；层数是地下二层地上十二层；结构类型为框架；开工日期1999年2月20日，竣工日期2000年6月20日，总日历日期485天，定额工期1070天；质量等级优良；合同价1390元／㎡×44026㎡=61196140元，总造价暂定61196140元；乙方驻工地代表林志培；竣工结算方式按1390元／㎡的单方包干造价及甲方认可的变更价款结算，乙方提交结算报告时间为竣工后20日内，甲方批准结算报告时间为收到乙方结算书后l个月内，甲方将拨款通如送达经办银行的时间为定案后10日内。甲方违约责任执行合同条件；保修期限自竣工之日起土建工程1年、水电安装工程半年、暖通工程1个采暖期、防水工程3年，按防水工程造价的5%预留保修金；甲方不按时付款的利率按国家银行同期贷款利率；工程分包单位由乙方选择，甲方及监理单位审查资质；合同自双方签字盖章之日起生效。合同签订后，烟台市新世纪建设监理有限公司于1999年6月28日向中建七局发出开工令，准于当日开工。该时间比合同约定的开工时间晚了128天。2001年10月28日，昌隆公司在尚未竣工验收的前提下进住并开业，该工程至今未进行验收。另查，2004年11月15日、2005年7月15日、2005年7月26日，中建七局与昌隆公司在一审庭审中均同意按合同约定的造价项目进行工程结算，并对已付工程款和抵顶工程款的数额双方进行了核对。2005年8月15日，中建七局与昌隆公司在一审庭审中均称已庭外自行达成和解协议如下：一、昌隆公司于2005年9月15日前经法院偿付中建七局工程款1450万元；二、本调解协议生效前，昌隆公司代中建七局清偿的工程款由昌隆公司承担；本调解协议生效后，经法定程序由昌隆公司代中建七局清偿的款项由中建七局承担；三、昌隆公司认可中建七局对中建七局所施工建设的楼房具有优先受偿权；四、本调解协议生效后，双方的其他债权债务关系清结，双方互不追究诉争合同签订履行过程中的其他责任；五、案件受理费159510元，财产保全费60520元，合计220030元；双方各负担一半，鉴定费83136元由中建七局负担。同日，烟台市芝罘区人民法院作出（2002）芝民一初字第3594号民事调解书确认了以上内容，并于同年8月20日生效。2007年7月3日，案外人烟台市商业银行（简称商业银行）向一审法院提出申诉称，原审审理中，中建七局与昌隆公司之间恶意串通，损害了商业银行的抵押权。昌隆公司向商业银行贷款时，将昌隆大厦整体抵押给商业银行，中建七局按规定就不应享有优先受偿权。目前昌隆公司将大厦全部抵给商业银行也不足以偿还借款本息，而调解书却赋予了中建七局具有优先受偿权，侵犯了商业银行的合法权益。昌隆公司欠款数额仅为几百万元，并非l450万元，调解书中的欠款数额是双方恶意串通而来的。中建七局起诉时要求昌隆公司偿还1200万元，而最终调解的标的却高达1450万元，虽然诉讼中增加了诉讼请求、但没有任何证据可以证明双方之间的欠款数额为1450万元。中建七局主张优先受偿权已超过诉讼时效。按照规定，建设工程优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。合同约定的竣工日为2000年10月，而中建七局起诉是在2002年底，故已过时效期。请求依法撤销（2002）芝民一初字第3594号民事调解书。2008年1月29日，该案经烟台市芝罘区人民法院法院审判委员会讨论决定作出（2007）芝民监字第33号民事裁定，决定对本案进行再审。还查明，2005年6月16日，烟台市中级人民法院以（2003）烟执字第170-2号、171-2号、（2005）烟执字第145-1号民事裁定书，裁定将昌隆公司所有的、坐落于烟台市芝罘区海港路18号国际娱乐中心大厦第9层房产，按照2005年5月31日双方达成协议中的1轴-7轴至A轴-F轴，建筑面积1977.6平方米，每平方米5000元的价格，共折价988.8万元，交付给申请执行人山东德信建设集团股份有限公司，抵偿两被执行人中建七局和中国建设第七工程局烟台分公司所欠两申请执行人山东德信建设集团股份有限公司、山东德信建设集团股份有限公司设备租赁公司的债务，上列三案全部执结。一审法院再审庭审中，中建七局要求撤销（2007）芝民监字第33号民事裁定书，继续执行（2002）芝民一初字第3594号民事调解书。理由为，一是适用法律错误，案件申诉立案错误。该裁定书依据民诉法第一百八十条再审，而民诉法对“当事人”的规定是案件的诉讼双方，不含案外人。二是该案已经超过申诉时效。依据民诉法第一百八十二条“申请案件再审，应当在判决裁定发生法律效力后二年内提出”的规定，该裁定书虽然写的是2007年7月3日提出申诉，但本案是在2008年l月提起再审的。另外，中建七局还称，原审的调解协议是由中建七局的委托代理人李大凡与昌隆公司的法定代表人经过协商后签订的，原审的调解书也是根据该调解协议制作的，烟台市中级人民法院裁定书中的988.8万元是应该包括在内的，双方间不存在恶意串通的基础，亦不损害任何人的利益。因此，不存在商业银行提出的申诉情况，要求维持原调解书，继续执行。昌隆公司则提交了（2003）芝毓民初字第3469号及（2003）芝民二初字第900号民事判决书，以此证明该判决书中确定昌隆公司应偿付的工程款，均是替中建七局代偿的，应从应付款中扣除，后又放弃了该两项请求。烟台市芝罘区人民法院（2008）芝民再初字第4号民事判决认为，（一）依照法律规定，申诉人的范围包括案件的当事人以及案外人，本案原审调解书生效时间是2005年8月20日，案外人申诉时间是2007年7月3日，并不超过二年的申诉时效。另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，以及最高院（93）民他字第1号批复“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”的精神，中建七局对本案再审程序提出异议，不予采信。（二）中建七局、昌隆公司所签订的建筑工程施工合同及补充条款有效，中建七局按合同约定对烟台国际旅游娱乐中心进行了施工。工程竣工后，昌隆公司作为发包方应当及时进行验收，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。而昌隆公司在该工程未办理竣工验收手续的情况下，于2001年10月28日进住并开业使用至今，该行为违反了法律的规定，双方应及时办理工程竣工验收手续。（三）一审庭审中双方一致同意按合同约定的造价、项目进行工程结算，不再坚持原来的按实结算，且双方对相关的数额基本达成了一致的意见。但综观一审卷宗，几次庭审中均未对中院的裁定书进行质证。中院裁定下达前的2004年11月15日的庭审笔录中，双方对已付款的对账不包括该988.8万元，在中院裁定下达后的2005年7月15日及7月26日的庭审笔录中，双方对已付款的对账亦不包括该988.8万元，8月l5日即达成了调解协议。由此可以看出，双方在调解时均遗漏了中院裁定抵扣的这988.8万元，而该笔款项占工程造价的约六分之一。这个遗漏导致了原审调解书确定的事实错误，应予纠正，但对于付款时间，是双方当事人协商一致的结果，应予照准。（四）关于中建七局的优先受偿权。按照最高法院于2002年6月11日公布的，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行”的规定，中建七局是在2002年11月5日起诉的，该规定关于建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月的规定是在2002年12月21日后施行，因此中建七局作为建筑工程的承包人享有优先受偿权。（五）中建七局与昌隆公司对诉讼费用的负担所达成的协议，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的规定，予以照准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条之规定，于2008年12月2日作出（2008）芝民再初字第4号民事判决：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2002）芝民一初字第3594号民事调解；二、限山东烟台昌隆实业公司于2005年9月15日前经法院偿付中国建筑第七工程局工程款461.2万；三、中国建筑第七工程局对山东烟台昌隆实业公司的建筑工程价款享有优先受偿权；四、驳回中国建筑第七工程局的其他诉请求。如果山东烟台昌隆实业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159510元，财产保全费60520元，合计220030元，双方各负担一半，鉴定费83156元由中建七局负担。中建七局上诉称，（一）本案原再审程序违法。1、按照最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第19条规定：“对当事人、利害关系人提出经调卷复查认为符合再审条件的申诉申请再审，人民法院应当举行听证。一审法院作出再审裁定时没有依法举行听证，程序违法。2、案外人商业银行2007年9月3日向烟台市芝罘区人民法院申请再审，按照最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见》第十二条规定：“人民法院对民事、行政案件的再审申请人或者申诉人超过二年提出再审申请或申诉的，不予受理。”一审法院受理该申诉申请明显不合法。3、一审法院再审过程中，提起申诉要求再审本案的案外人商业银行并未出庭，合议庭也没有针对再审本案的理由进行任何质证和法庭调查，在程序上违背了民事诉讼法的辩论原则和当事人诉讼权利平等的基本原则，粗暴地剥夺了中建七局的辩论权。（二）判决撤销原民事调解书理由不充分。1、2008年4月1日起施行的新《民事诉讼法》第一百八十二条和修改前的《民事诉讼法》第一百八十条均规定：撤销民事调解书的理由只能是违反自愿原则或者合法原则。但是一审再审判决既没有认定调解违反自愿原则，也没有认定调解协议的内容违反法律规定。2、根据《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条的规定，中建七局建设工程价款的优先受偿权依法优于案外人商业银行的抵押权，中建七局2002年11月5日起诉时没有超过主张优先受偿权的期限。对此一审判决已予认定，说明案外人商业银行的相关申诉理由并未得到支持。（三）本案判决事实不清，证据不足，缺乏法律依据。本案既然判决撤销（2002）芝民一初字第3594号民事调解书，就应当在查清案件事实的基础上重新作出判决，不能只是在原调解书确定按1450万元数额的基础上减除988.8万元，并判令昌隆公司仅仅偿付中建七局461.2万元。对此，请求依法撤销（2008）芝民再初字第4号民事判决书，维持（2002）芝民一初字第3594号民事调解书。烟台市中级人民法院二审查明，中建七局认可（2003）烟执字第170-2号、171-2号、（2005）烟执字第145-1号民事裁定书中的988.8万元在一审对账过程中未涉及该笔数额。另外，烟台市中级人民法院在作出上述民事裁定后，中建七局和昌隆公司已分别于2005年6月23日和2005年6月21日在特快专递回执和送达回证上签字。另查，中建七局还提供了2008年2月25日加盖河南省工商行政管理局企业登记注册专用章的证明复印件，注明中建七局1984年10月23日在河南省工商行政管理局注册登记。2007年12月13日，在河南省工商行政管理局整体改制更名为中国建筑第七工程局有限公司。该证明还加盖了中国建筑第七工程局有限公司印章。同时中建七局还提供了中国建筑第七工程局有限公司的企业法人营业执照的复印件，该执照注明，名称中国建筑第七工程有限公司，住所地郑州市城东路116号，法定代表人姓名贺海飞，公司类型一人有限责任公司（法人独资），成立日期1984年10月23日，经营期间自1984年10月23日至2017年12月31日。该营业执照年度检验情况还记载，该公司于2006年度、2007年度进行了年检，但未提供该企业改制的其他相关材料予以证明。另外，案外人商业银行于2009年1月7日经中国银行监督管理委员会银监复［2009］5号批复，同意烟台市商业银行股份有限司更名为烟台银行股份有限公司，简称“烟台银行”。2009年3月1日经山东省工商行政管理局批准，领取了名称为烟台银行股份有限公司的企业法人营业执照。烟台市中级人民法院二审认为，一、关于中建七局主张一审法院在作出再审裁定时没有依法履行听证，程序违法以及一审法院受理该申诉申请已超出二年申诉时效的问题。经查，一审法院于2007年7月3日收到案外人商业银行的书面申诉申请后，对该案进行了书面审查，并经该院审判委员会讨论决定后作出（2007）芝民监字第33号民事裁定。期间，案外人商业银行在原审复查期间，分别提供了2007年7月9日由其填写的法定代表人身份证明书和授权委托书。至此，结合2005年8月20日原审民事调解书为生效之日，该案并未超出法律规定的二年申诉时效。故一审再审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十条和最高人民法院（93）民他字第1号批复的精神，对中建七局提出的程序异议不予采信并无不当。二、关于（2003）烟执字第170-2号、171-2号、（2005）烟执字第145-1号民事裁定中确认的988.8万元应否在原审调解书确认的1450万元中扣除的问题。经查，中建七局在二审庭审过程中，认可二审法院裁定中确认的988.8万元在原审对账过程中未涉及该笔数额。由此可以看出，中建七局与昌隆公司在原审调解时，在已知二审法院裁定抵扣988.8万元的情况下，隐瞒真实事实所达成的调解协议侵犯了案外人商业银行的合法权益。并导致原审调解书确认的事实错误。鉴于以上事实，一审法院对原审调解中的数额直接扣除而予以纠正，符合本案的实际情况。另外，中建七局提供的其已变更为中国建筑第七工程局有限公司的现有证明材料，不足以证明其名称已经变更，且中建七局在上诉状中仍加盖中国建筑第七工程局公章。综上，中建七局的上诉理由不当，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，烟台市中级人民法院作出（2009）烟民再字第11号民事判决：驳回上诉，维持（2008）芝民再初字第4号民事判决。二审案件受理费159510元，由中国建筑第七工程局承担。中建七局申请再审称，原审判决认定原民事调解书确认的事实错误并据此撤销了该民事调解书，却又在该原审调解书确认的1450万元工程款的基础上直接扣除988.8万元，既无事实根据也无法律依据，是错误的。双方在签订调解协议前，由烟台市芝罘区人民法院组织，经2004年11月15日、2005年7月26日的庭审对账确认：双方合同约定的工程价款是61196140元，因设计变更签证增加的工程价款是5142142.98元。中建七局认可昌隆公司已付款和可折抵工程款是46784959.27元，昌隆公司认可的是48790053.15元；中建七局认为昌隆公司应支付的工程款是19553323.71元，昌隆公司认为其应支付的工程款是17548229.83元。双方对账及签订协议时遗漏了法院裁定执行昌隆公司的房产以抵偿中建七局所欠山东德信建设集团股份有限公司债务的988.8万元，该笔款项应从昌隆公司应支付的工程款中扣除。也就是说中建七局认为昌隆公司应支付的工程款为9665323.71元，昌隆公司认为应支付的工程款为7660229.83元，双方对已付工程款和可折抵工程款的数额差异为2005093.88元。因此，一、二审法院撤销原民事调解书后，应对本案进行全面审理和调查，并在重新确认正确事实的基础上依法再行主持调解或作出判决。请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2008）芝民再初字第4号民事判决第二项、烟台市中级人民法院（2009）烟民再字第11号民事判决；2、依法改判昌隆公司支付中建七局工程款9665323.71元；3、原审诉讼费用、鉴定费用由昌隆公司承担。昌隆公司辩称，1450万元的工程款数额是双方协商一致的结果，不违反自愿原则，中建七局亦自认遗漏的988.8万元应当予以扣除，原审判决将该笔款项直接扣除正确，请求驳回中建七局的再审请求。本院再审查明，中建七局提交2011年9月16日加盖有河南省工商局企业档案查询专用章的《中国建筑第七工程局有限公司变更信息》表一份，证明中国建筑第七工程局名称变更为中国建筑第七工程局有限公司。在烟台市芝罘区人民法院2004年11月15日、2005年7月15日、2005年7月26日的庭审中，中建七局与昌隆公司对已付工程款和抵顶工程款的数额双方进行了核对，双方一致同意按合同约定的造价、项目进行工程结算，不再坚持原来的按实结算。双方确定合同约定的工程价款为61196140元，因设计变更签证增加的工程价款为5142142.98元。中建七局认可昌隆公司已付款和可折抵工程款合计为46784959.27元，昌隆公司认为已付款和可折抵工程款为48790053.15元。双方对已付工程款和可折抵工程款数额差异，主要表现在代供钢材的数量、代付空调款、代付华光灯饰案款及中建七局在昌隆公司处的消费款。2012年5月15日，中建七局出具《情况说明》：“……贵院应结合中建七局在原审中的诉讼请求及双方当事人在原再审一二审过程中提交的相关证据，根据谁主张谁举证的原则依法作出判决。鉴于案件已历经10年审理程序，中建七局同意以昌隆公司自认的欠款数额为准确认工程款欠款数额，即应依法改判昌隆公司支付中建七局工程款7660229.83元。”本院再审认为，本案的争议焦点是原审判决在撤销原民事调解书后，在调解书确认的1450万元基础上直接扣减988.8万元的漏债是否正确。本院认为，原一、二审法院撤销原民事调解书后，应对本案进行全面审理，在双方当事人进一步对账以及重新确认事实的基础上依法再行调解或作出判决。原审判决在撤销原调解书后，在合意的1450万元基础上直接扣减988.8万元的漏债欠妥，依法应予纠正。在再审过程中，中建七局同意以昌隆公司自认的欠款数额为准确认工程款欠款数额，是依法处分自己的权利，依法应予准许。在烟台市芝罘区人民法院三次庭审中，双方确定合同约定的工程价款为61196140元，因设计变更签证增加的工程价款为5142142.9元。昌隆公司认为已付款和可折抵工程款为48790053.15元。中建七局亦认可昌隆公司已以房产抵偿了中建七局所欠山东德信建设集团股份有限公司债务9888000元。因此，昌隆公司应偿付中建七局工程款61196140元5142142.98元-48790053.15-9888000元=7660229.83元。综上，中建七局的申请再审理由部分成立，依法应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销（2009）烟民再字第11号民事判决和（2008）芝民再初字第4号民事判决第二项；二、维持（2008）芝民再初字第4号民事判决第一、三、四项；三、山东烟台昌隆实业公司于本判决生效十日后偿付中国建筑第七工程局有限公司工程款7660229.83元。如果山东烟台昌隆实业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费159510元，财产保全费60520元，鉴定费83156元，二审案件受理费159510元，合计462696元，由中建七局负担189705元，由昌隆公司负担272991元。本判决为终审判决。审判长范翠真代理审判员崔志芹代理审判员冯波二〇一二年六月七日书记员刘莹