浙江省开化县人民法院刑 事 判 决 书（2012）衢开刑初字第197号公诉机关开化县人民检察院。被告人陈其英。2010年1月14日因为赌博提供条件被开化县公安局罚款500元，2010年12月17日因赌博被开化县公安局行政拘留10日并处罚款3000元。因涉嫌本案于2011年9月28日被开化县公安局取保候审，2012年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。现羁押开化县看守所。辩护人林志军。被告人吴某甲。因涉嫌本案于2012年4月28日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。指定辩护人汪跃群。被告人何某。2009年1月5日因赌博被开化县公安局罚款500元。因涉嫌本案于2012年4月18日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。被告人陈某甲。因涉嫌本案于2012年4月18日被开化县公安局取保候审。现在居住地候审。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）189号起诉书指控被告人陈其英犯非法买卖爆炸物罪、非法经营罪，被告人吴某甲犯非法经营罪，被告人何某、陈某甲犯赌博罪，于2012年8月23日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，开化县人民检察院指派代理检察员赖一群出庭支持公诉，被告人陈其英及其辩护人林志军、被告人吴某甲及其指定辩护人汪跃群、被告人何某、陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。开化县人民检察院起诉书指控：（一）非法买卖爆炸物犯罪事实被告人陈其英分两次共卖给姜某戊（已判决）大号鱼雷60个、小号鱼雷300个。2011年8月7日，汪某己、汪某庚（均已判决）到姜某戊处购买8个鱼雷炸鱼。同年8月10日，汪某己携带鱼雷与汪某乙去炸鱼时，不慎将自己的右手炸伤。经鉴定，大号鱼雷是爆炸装置，汪某己右手部及右腕部损伤程度均属轻伤。（二）非法经营及赌博犯罪事实2012年1月至4月期间，被告人陈其英以营利为目的，在开化县华埠镇解放路奇英商行内，非法接受吴某乙、洪某等人的地下六合彩彩票投注522569元，并将部分投注报给上家周某。被告人吴某甲明知陈其英从事六合彩买卖活动，仍帮助陈接码、记录，涉案金额达300000元。2012年1月至4月期间，被告人何某以营利为目的，在华埠镇杨村村何家1号自己家中，非法接受易菊香、姜某丙等人的六合彩投注28121元，报给上家陈其英。案发时尚有44期的6196元赌资未交给陈其英，获得手续费2192.5元。2012年1月至4月期间，被告人陈某甲以营利为目的，在华埠镇东岸自己开的麻将馆内，非法接受李某、廖某等人的六合彩投注27650元，吃码6000元后报给陈其英21650元，获得手续费1082.5元，合计获利7082.5元。2012年4月28日，被告人吴某甲开到化县公安局华埠派出所投案，如实供述自己的罪行。为证实起诉书指控事实，公诉机关当庭出示、宣读了被告人陈其英、吴某甲、何某、陈某甲的供述，同案犯姜某戊、汪某己、汪某庚的供述，证人汪某甲、汪某乙、汪某丙、吴某乙、汪某丁、洪某、郭某、苏某、鄢某、徐某、姜某甲、余某、金某、林某、廖某、汪某戊、姜某乙、陈某乙、郑某甲、李某、程某、钱某、易某甲、姜某丙、危某、周某、易某乙、项某、姜某丁、郑某乙的证言，扣押决定书、扣押物品文件清单及码单、扣押物品文件清单及销货清单、行政处罚决定书、不予行政处罚决定书、取保候审决定书、拘留证、搜查证及搜查笔录、照片、检查证及检查笔录、照片，现场勘验笔录、照片及示意图、浙江省公安厅物证鉴定中心检验报告、衢州市公安局物证鉴定所鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、户籍证明、刑事判决书等证据，公诉机关认为，被告人陈其英违反国家规定，非法买卖爆炸物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖爆炸物罪追究其刑事责任。被告人陈其英、吴某甲违反国家规定，非法接受地下六合彩彩票投注，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何某、陈某甲以营利为目的，接受他人六合彩彩票投注，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条，应当以赌博罪追究其刑事责任，被告人陈其英一人犯数罪，适用《刑法》第六十九条。被告人吴某甲有自首情节，适用《刑法》第六十七条第一款。被告人陈其英、何某、陈某甲如实供述自己的罪行，适用《刑法》第六十七条第三款。在非法经营犯罪中，被告人陈其英起主要作用，系主犯，适用《刑法》第二十六条，被告人吴某甲起次要作用，系从犯，适用《刑法》第二十七条。特提起公诉，请依法判处。并建议，以非法买卖爆炸物罪，判处被告人陈其英有期徒刑三年至三年六个月，以非法经营罪，判处被告人陈其英有期徒刑五年至六年六个月，并处罚金；以非法经营罪，判处被告人吴某甲有期徒刑二年至三年，并处罚金，视悔罪表现可考虑适用缓刑；以赌博罪，判处被告人何某、陈某甲有期徒刑一年至二年，并处罚金，视悔罪表现可考虑适用缓刑。被告人陈其英辩解，起诉书指控何某未交给其的6196元赌资不事实。被告人陈其英的辩护人提出，一、非法买卖爆炸物罪中，鱼雷的危险或危害性较轻，对社会公共安全危害性不大。汪某己被炸成轻伤的后果不是本案从重或加重处罚的情节。3、被告人非法买卖爆炸物犯主要是法制观念淡薄，对买卖鱼雷是违法的甚至是犯罪没有法律意识。二、非法经营罪中，对陈其英接受“六合彩”投注528569元有如下异议：1、第42期“六合彩”码单上记载的下家投注人：从、巨州、马、杭、炮、华明、散家、正根、菊莲共9人涉及投注金额63516元，码单系陈其英制作，只有其本人认可，无法得到相关投注人员的印证，不能作为本案的定案依据。2、42期码单上记载的“六合彩”投注人员中的吴某乙（寿）、汪某丁（苏庄）、苏某（东姣）、徐某（土）等4人陈述的投注数额与被告人陈其英供述的投注数额一不致。不能认定为涉案金额。3、涉及徐某（土）、姜某甲的投注，被告人陈其英两次供述相互矛盾，并没能明确以哪次为准，即无法确定是3万元还是5万元。然公诉机关最终认定5万元的数额，存在认定事实不清。4、对陈某甲、何某的两人涉及赌博犯罪数额的认定与认定投注给被告人陈其英的数额明显不一致。5、周某陈述中明确陈其英共报给她20-30万元投注，而陈其英收到的投注均上报给周某，因此结合俩人的陈述本案中只能认定陈其英的涉案金额为30万元之内。三、被告人陈其英接受“六合彩”投注后，均报给其上家即庄家周某，而周某在其自首笔录中也明确承认是陈其英的庄家，并且陈其英代为接受投注，被告人陈其英不属于主犯。四、被告人陈其英归案后，如实供述公安机关尚未掌握的大部分犯罪事实，认罪和悔罪态度好。且因被告人陈其英的归案并如实供述，直接促成庄家周某，其他本案关联人投案自首，由此一个较大“六合彩”的案件得以全案侦破。据此，建议对被告人陈其英从轻或减轻处罚。被告人吴某甲辩解，第42期码单上吴某乙报码的部分，是吴某乙自己报码记录的，不是其记录的，应予剔除，其帮助陈其英接码、记录金额没有30万元。被告人吴某甲的指定辩护人提出，1、起诉书指控被告人吴某甲涉案金额达30万元不成立，属于情节严重而非情节特别严重。2、被告人吴某甲具有自首、从犯两个法定从轻、减轻情节，及若干酌定从轻情节，应当给予最大减轻处罚量刑。3、根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，因被告人在本案中仅收几包香烟，无证据证明其有违法所得，因此不应处罚金。建议对被告人吴某甲在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。被告人何某、陈某甲对起诉书指控事实无异议。经审理查明：（一）非法买卖爆炸物犯罪事实被告人陈其英分两次共卖给姜某戊（已判决）大号鱼雷60个、小号鱼雷300个。2011年8月7日，汪某己、汪某庚（均已判决）到姜某戊处购买8个鱼雷炸鱼。同年8月10日，汪某己携带鱼雷与汪某乙去炸鱼时，不慎将自己的右手炸伤。经鉴定，大号鱼雷是爆炸装置，汪某己右手部及右腕部损伤程度均属轻伤。证明上述事实的证据有：1、被告人陈其英供述证实，从一个上门推销的老头进购了鱼雷。姜某戊先后两次到其店里购买过小鱼雷和大鱼雷。2、证人姜某戊证言证实，先后两次从陈其英的店中购进鱼雷，第一次100个小鱼雷，第二次60个大鱼雷和200个小鱼雷。3、证人汪某己、汪某庚证言共同证实，2011年8月7日中午，汪某己和汪某庚到姜某戊处购买了鱼雷，汪某己花30元购买了6个大鱼雷，汪某庚花了10元钱购买了2个大鱼雷。8月10日早上汪某己炸鱼时右手被鱼雷炸伤。4、证人汪某甲、汪某乙、汪某丙证言共同证言证实，2011年8月10日9点，汪某己炸鱼时被鱼雷炸伤。5、扣押物品文件清单证实，从汪某丙处扣押2个大鱼雷，从汪某甲处扣押2个大鱼雷一个塑料袋，从姜某戊处扣押大鱼雷13个，小鱼雷41个。6、销货清单证实，陈其英销售给姜某戊大号鱼雷60个，小号鱼雷300个。7、浙江省公安厅物证鉴定中心检验报告、衢州市公安局物证鉴定所鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书证实，鱼雷的成分均为铝粉、硫磺、氯酸钾（烟火药）；大号鱼雷认定为爆炸装置，小号鱼雷不认定为爆炸装置；汪某己的右手部及右腕部损伤程度均属轻伤。8、搜查证及搜查笔录、照片证实，对陈其英的奇英商行进行搜查，未发现鱼雷。对姜某戊的商店进行搜查，发现大鱼雷13个，小鱼雷41个。9、现场勘验笔录、照片及示意图证实，对汪某己炸鱼现场进行勘验情况。（二）非法经营及赌博犯罪事实2012年1月至4月期间，被告人陈其英以营利为目的，在开化县华埠镇解放路奇英商行内，非法接受吴某乙、洪某等人的地下六合彩彩票投注516373元，并将部分投注报给上家周某。被告人吴某甲明知陈其英从事六合彩买卖活动，仍帮助陈其英接码、记录，涉案金额213270元。2012年1月至4月期间，被告人何某以营利为目的，在开化县华埠镇杨村村何家1号自己家中，非法接受易菊香、姜某丙等人的六合彩投注28121元，其中报给上家陈其英21925元，获得手续费2192.5元。2012年1月至4月期间，被告人陈某甲以营利为目的，在华埠镇东岸自己开的麻将馆内，非法接受李某、廖某等人的六合彩投注27650元，吃码6000元后报给陈其英21650元，获得手续费1082.5元，合计获利7082.5元。2012年4月28日，被告人吴某甲开到化县公安局华埠派出所投案，如实供述自己的罪行。证明上述事实的证据有：1、被告人陈其英供述证实，因买六合彩亏钱，想到坐庄赚点手续费，刚好徐某讲有票报就开始接票了，是报给华埠的周某，给12%的手续费。吴某甲要来帮忙的。鄢某购买了2000元左右，陈某甲报了4、5万左右，洪某10000元左右，郭某4000元左右，苏某5000元左右，徐某5万余元，吴某乙11万元左右。16开的码单上，华明买了290元，散户买了7700元，正根买了23129元，汪某丁买了33850元，菊连买了6818元。8开码单上，鄢某311元，从根1064元，陈某甲9145元，彩梅4157元，郭某1700元，巨州3000元，苏某2500元，马4810元，杭州人2005元，徐某5399元，吴某乙86730元，炮14700元。金某共报给19万。何某报给2万5千元左右。2、被告人吴某甲供述证实，总共帮陈其英记录了三期六合彩，分别是42、43、44期，42期有20来万，43、44期估计5、6万元一期。看到过一个叫吴某乙的人到店里买六合彩，其他人都打电话的。吴某乙是自己记录在码单上的。3、被告人陈某甲供述证实，从2012年1月份开始其六合彩是报给陈其英，给5%的手续费。4月10日那期，汪某戊买了500元，但后来至承认买了50元，其自己赔掉450元。廖某买了150元。郑某甲买了7000元左右，李某买了4000元左右，陈某乙8600元左右，姜某乙3500元左右，程某4000来块左右，开车师傅11800元，其吃码800元。其一共吃码6800元。4、被告人何某供述证实，从2011年9月开始帮陈其英开票，34期的6600元是易某甲一个人买的，44期共6196元，还没有报出去，175元是姜某丙买的。易某甲总共买了15000元，姜某丙总共买了7000元左右，危某买过一次100元。5、证人吴某乙证言证实，在陈其英处购买了3次六合彩，共13万元，陈其英写的“寿”字是代表其，投注是其自己写到码单上的。6、证人汪某丁证言证实，到陈其英处报了45000元六合彩。7、证人洪某证言证实，到陈其英处购买了10000元左右六合彩。8、证人郭某证言证实，到陈其英处报了4000元左右六合彩。9、证人苏某证言证实，报给陈其英3000元左右六合彩。10、证人鄢某证言证实，在陈其英处购买了2000元左右六合彩。11、证人徐某证言证实，报给陈其英6万多元六合彩，其中余某4万余元。12、证人姜某甲证言证实，和老婆徐某共报给庄家陈其英6万元左右。13、证人余某证言证实，六合彩是报给徐某的，垦娣买了26309元，其自己也买的。14、证人金某证言证实，帮林某报给陈其英19万元六合彩码单。15、证人林某证言证实，自己坐庄接了60万左右，叫金某报陈其英大概27万。16、证人廖某证言证实，到陈某甲处购买了150元六合彩。17、证人汪某戊证言证实，到陈某甲处购买了50元六合彩。18、证人姜某乙证言证实，到陈某甲处购买了3500元六合彩。19、证人陈某乙证言证实，到陈某甲处购买了8500元左右六合彩。20、证人郑某甲证言证实，到陈某甲处购买了7000元左右六合彩。21、证人李某证言证实，到陈某甲处买六合彩亏了4000多元。22、证人程某证言证实，到陈某甲处买六合彩亏了4000多元。23、证人钱某证言证实，其家里曾租给一个“开车师傅”过，是开货车的，外省人。24、证人易某甲证言证实，到何某处买了15000元左右六合彩。25、证人姜某丙证言证实，到何某处买了7000元左右六合彩。26、证人危某证言证实，到何某处购买了100元六合彩。27、证人周某证言证实，接受陈其英的投注，在陈其英被抓前的二三期开41总共特码，有20万零一点。28、证人易某乙证言证实，何某帮陈其英开票的。29、扣押决定书、扣押物品文件清单及码单证实，开化县公安局扣押手机三只，8开码单2张，16开码单7张。30、扣押物品文件清单证实，从陈某甲处扣押非法获利8737.5元；从何某处扣押非法获利2210元，赌资6196元。31、扣押物品文件清单及码单证实，从何某处扣押码单27张，码单总表一张。32、检查证及检查笔录、照片证实，对陈其英的奇英商行进行检查，扣押码单及手机。对陈某甲家进行搜查。对何某家进行检查，并扣押码单。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，被告人陈其英提出未接收何某的6196元投注，与庭审查明事实相符，本院予以采信。被告人吴某甲及其指定辩护人提出，码单上吴某乙自己报码并记录的，应予剔除，与庭审查明事实相符，本院予以采信。本院认为，被告人陈其英违反国家规定，非法买卖爆炸物，其行为构成非法买爆炸物罪。被告人陈其英、吴某甲违反国家规定，非法接受地下六合彩彩票投注，其行为已构成非法经营罪。被告人何某、陈某甲以营利为目的，接受他人六合彩彩票投注，其行为已构成赌博罪。被告人陈其英一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人吴某甲有自首情节，被告人陈其英、何某、陈某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在非法经营犯罪中，被告人陈其英起主要作用，系主犯，被告人吴某甲起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。根据被告人吴某甲、何某、陈某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对被告人吴某甲、何某、陈某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百二十五条、第三百零三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人陈其英犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月18日起至2017年10月17日止），并处罚金50000元（罚金已缴纳）。二、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金10000元（罚金已缴纳）。三、被告人何某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金4000元（罚金已缴纳）。四、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（刑期考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金4000元（罚金已缴纳）。五、被告人何某违法所得8388.5元，被告人陈某甲违法所得7082.5元，予以没收，由扣押机关上缴国库如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  朱 敏人民陪审员  方顺松人民陪审员  郑土水二〇一二年十二月二十一日书 记 员  朱一鹏