广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民三终字第4号上诉人（原审原告、反诉被告）向映伟，男，1962年4月18日生，汉族，四川省宣汉县人，住四川省宣汉县。委托代理人杨家强，广东威戈律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）汕尾市城区双发采石厂有限公司。地址：汕尾市城区红草镇琉璃径岭虎地山。法定代表人叶中兴委托代理人杨雪标，男，1971年1月16日出生，汉族，住汕尾市区。委托代理人庄腾贵，男，1953年6月20日出生，汉族，住汕尾市城区。上诉人向映伟、汕尾市城区双发采石厂有限公司（下称双发石场）因劳动争议纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2011）汕城法民一初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人向映伟及其委托代理人杨家强，上诉人汕尾市城区双发采石厂有限公司委托代理人杨雪标、庄腾贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告将其属下的汕尾市城区红草镇琉璃径岭虎地山采石场开采生产碎石的任务交由不具备用人单位资格的自然人赵本寿承包。赵本寿于2009年3月雇请原告为炮工，工资按日计算，每日100元，原告和被告没有签订劳动合同，也没有办理社会保险。2009年6月23日上午，原告在清理炮眼时受伤，经汕尾市人民医院和广州军区广州总医院治疗，至2009年9月30日出院，共住院93天。治疗期间的医疗费全部由被告的承包人赵本寿支付。期间与赵本寿就该公司赔偿进行协商，后因赵本寿病故，原告和被告未能就该工伤赔偿达成协议。2010年6月2日，汕尾市城区劳动和社会保障局经原告申请认定原告为工伤，同年9月6日，汕尾市劳动能力鉴定委员会评定原告为六级伤残。原告不服该鉴定结果，向汕尾市劳动能力鉴定委员会申请复查，汕尾市劳动能力鉴定委员会于同年11月5日作出了六级伤残的复查鉴定，原告又不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2010年12月21日，广东省劳动能力鉴定委员会重新评定原告的伤残等级为六级。庭审时，反诉原告对其提出的反诉请求1没有提供相关证据。反诉被告在庭审中认为，反诉原告的请求1，反诉被告对反诉原告没有造成损失，反诉原告的请求2由法院依法处理，反诉原告的请求3，反诉原告负有医疗救助义务，该费用应当由其负担。案经调解，双方无法达成一致意见。原审认为，告虽为汕尾市城区红草镇琉璃径岭虎地山采石场的承包人赵本寿所雇请，但赵本寿不具备用工的主体资格，依据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，被告应承担用工主体责任，被告辩解的原告是否与赵本寿存在雇佣关系的意见不予采纳。原告在工作时间、工作地点从事所指定的工作受伤，并经劳动保障行政部门认定为工伤，被汕尾市劳动能力鉴定委员会和广东省劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残，依法应当享受相应的工伤待遇。被告没有和原告签订劳动合同，也没有为原告办理社保，应当对原告六级伤残所享受的工伤待遇承担责任。原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金符合法律规定，依法予以支持。关于原告的月工资标准，原告提出每月工资3000元，被告同意每日工资100元，由于月工资的资料由原石场承包人赵本寿所掌握，被告没有掌握该资料，对原告的月工资标准的计算，可以参照劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的计薪天数21.75天计算，即原告的每月工资为2175元。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款第（一）项“工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇。（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：…六级伤残为十四个月的本人工资,…”、第二十九条第二款第（一）项“五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者在用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；…（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：…六级计发四十个月，…。”和第（二）项“一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：…六级计发八个月，…。”的规定，原告请求的一次性伤残补助金为2175元／月×14个月＝30450元、一次性伤残就业补助金为2175元／月×40个月＝87000元、一次性工伤医疗补助金为2175元／月×8个月＝17400元。原告要求被告支付停工留薪期工资的请求符合法律规定，依法予以支持，但停工留薪期限的计算，因双方均没有提供向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期的相关证据，该停工留薪期应当按照国务院《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。”的规定予以认定，原告请求的停工留薪期工资为2175元／月×12个月＝26100元。原告请求住院期间的陪护费和住院伙食补助费，符合法律规定，依法予以支持，原告虽未提供其住院期间护理人员的收入情况，但其要求每日住院陪护费50元与当地护工标准相当，予以支持，即陪护费为93天×50元／天＝4650元元；住院伙食补助费，参照广东省财政厅“粤财行[2007]229号”文规定，伙食补助费为50元，依照《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款“住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。…”的规定，原告请求的住院伙食补助费为93天×50元/天×70%=3255元。原告因本工伤花费检查费和鉴定费1122元，其请求被告承担该费用，因汕尾市劳动能力鉴定委员会对原告鉴定为六级伤残，原告不服向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定时才花费检查费和鉴定费，广东省劳动能力鉴定委员会维持汕尾市劳动能力鉴定委员会的鉴定结果，该费用应由原告自己承担，对原告的该请求不予支持。原告请求被告支付因没有签订劳动合同的双倍工资，因加一倍的工资不属劳动报酬，不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，原告2009年6月发生工伤，2011年3月1日才提出劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效，原告提出的该请求不予支持。综上，原告因本工伤造成的损失为168855元。反诉原告没有提供相关的证据证明反诉被告蓄意诉反诉原告造成其经济损失，反诉被告行使诉权属于正当的诉讼活动，对反诉原告提出的反诉请求1不予支持。经调解无效，依照国务院《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条、第二十六条第一款第（一）项、第二十九条第二款第（一）项和第（二）项、最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条以及参照劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、广东省财政厅“粤财行[2007]229号”的规定，判决：一、被告汕尾市城区双发采石场有限公司应于本判决生效之日起10日内一次性支付原告向映伟工伤待遇168855元；二、驳回原告向映伟的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告汕尾市城区双发采石场有限公司要求反诉被告向映伟赔偿其经济损失100000元的反诉请求。上诉人向映伟不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院认定其在双发石场的工资是按日计算，上诉人的工资是月工资制，每月工资3000元。而双发石场向法庭提交的证据，是上诉人向映伟受伤后，把该工程承包给另外的第三人的工人工资单。根据法律规定该工资单与本案没有关联性，不能作为认定本案的事实证据。二、根据《最高人民法院的审理劳动争议案件的司法解释》的规定，劳动者的工资和工作年限等由用人单位承担举证责任，用人单位没有举证的承担举证不能的责任。在本案中双发石场没有举证，因此应承担举证不能的责任。而原审法院参照劳动保障《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定认定上诉人向映伟的工资按日计算是错误的。应认定其工资按月计算，每月工资3000元。综上，原审判决认定事实和适用法律部分错误，请求二审法院依法改判原审法院判决第（一）项为双发石场一次性支付上诉人向映伟工伤待遇229905元；维持原审判决第（二）、（三）项；上诉费由双发石场承担。上诉人双发石场不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、其只将石场的部分业务承包给自然人赵本寿，向映伟应当提供证据证明自己与赵本寿确实存在雇佣关系，以及向映伟的伤情是在赵本寿的工作场所、工作时间、因工作原因而受到伤害。二、向映伟滥用诉权，造成上诉人精神上、名誉上、经济上重大损失，因此，向映伟应当赔偿上诉人经济损失10万元。三、假设向映伟确实是与赵本寿存在雇佣关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十三条、国务院《工伤保险条例》第三十三条的规定，向映伟应向汕尾市城区劳动能力鉴定委员会或者汕尾市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，即使向映伟有停工留薪期，也应按向映伟治疗终结期计算，即停工留薪期为3个月。四、原审法院以粤财行[2007]229号《关于印发省直党政机关和事业单位差旅费管理办法的同志》为依据认定汕尾当地的伙食补助费为每天50元是错误的，向映伟的住院伙食费应为93天×15元/天×70%=976.5元。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判向映伟赔偿双发石场经济损失人民币10万元；停工留薪期为3个月；伙食费为976.5元。原审查明的事实，除上诉人双发石场对赵本寿是否聘请上诉人向映伟为炮工有异议和上诉人向映伟认为原审判决其工资按日计算有异议外，其他没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人双发石场将其石场的部分业务承包给不具备用工主体资格的赵本寿，依据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，上诉人双发石场应承担用工主体责任。上诉人双发石场否认向映伟与赵本寿存在雇佣关系的理据不足，本院不予支持。上诉人向映伟在工作时间、工作地点从事所指定的工作受伤，并经劳动保障行政部门认定为工伤，被汕尾市劳动能力鉴定委员会和广东省劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残，依法应当享受相应的工伤待遇。并且双发石场没有与向映伟签订劳动合同，也没有为其办理社保，应当对向映伟六级伤残所享受的工伤待遇承担责任。上诉人向映伟提出每月工资3000元，由于月工资的资料由原石场承包人赵本寿所掌握，双发石场与向映伟都没有掌握该资料，故原审法院根据劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的计薪天数21.75天计算，判决向映伟的月工资标准的计算为2175元并无不妥，本院予以支持。上诉人向映伟认为每月工资应为3000元理据不足，本院不予支持。据此，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款第（一）项“工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇。（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：…六级伤残为十四个月的本人工资,…”、第二十九条第二款第（一）项“五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者在用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；…（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：…六级计发四十个月，…。”和第（二）项“一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：…六级计发八个月，…。”的规定，原审判决由双发石场支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金给向映伟符合法律规定，本院予以支持。被上诉人向映伟要求上诉人双发石场支付停工留薪期的请求符合法律规定，本院予以支持。但停工留薪期限的计算，根据《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十三条规定，因双方均没有提供向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期的相关证据，该停工留薪期应当按照国务院《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。……”的规定，被上诉人向映伟受伤时间2009年6月23日，认定工伤时间是2010年6月2日，差不多一年，故被上诉人向映伟的停工留薪期应当按照一般不超过12个月认定。上诉人双发石场认为即使向映伟有停工留薪期，也应按其治疗终结期计算，即停工留薪期为3个月的理据不足，本院不予支持。原审法院根据相关法律法规规定和本案的事实，确认向映伟的住院伙食补助费为50元/天计算是正确的，本院予以维持。上诉人双发石场提出向映伟的住院伙食补助费为15元/天计算理据不足，本院不予采纳。上诉人双发石场没有提供相关的证据证明向映伟滥用诉权而造成双发石场精神上、名誉上、经济上重大损失，请求向映伟赔偿其经济损失10万元理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人双发石场和上诉人向映伟的上诉理据均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币10元，由上诉人双发石场负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  莫秀春代理审判员  林 纯二〇一二年三月二十二日书 记 员  施辉坚