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条第（一）项的规定：“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为，故江西益佰公司的上述行为侵犯了贵州益佰公司对“益佰”商标的专用权。在江西益佰公司企业成立时，贵州益佰公司及其“益佰”商标已有一定的知名度，经贵州益佰公司多年来对“益佰”商标的持续宣传，使“益佰”商标在全国消费者中具有较高知名度，在药业市场上享有很高的声誉并为相关公众所熟知，已具有巨大的经济价值和市场潜力。江西益佰公司将贵州益佰公司具有独创性的文字“益佰”商标作为企业名称中的字号进行登记，在其经销的产品包装盒上标注“益佰生物药业”，并突出使用“益佰”文字，在其经营场所醒目地标明“益佰药业”，在郑州、南昌等药交会上打出“益佰生物药业”、“益佰集团”等文字宣传，在其公司官方网页上以“专利蓝瓶，益佰品质”等引人误解的宣传等事实，足以证明江西益佰公司主观上明显有利用贵州益佰公司及其“益佰”商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉，有搭便车的故意，客观上极易引起相关公众对市场主体和商品来源的混淆，破坏该商标在消费者心中独特的商业价值。江西益佰公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了贵州益佰公司的合法权益，危害了市场竞争秩序，构成了不正当竞争行为。关于江西益佰公司提出的其使用“益佰”是使用企业名称中的字号，已经过工商部门核准登记，属于合理使用的辩解理由，原审认为，字号是企业名称中核心要素，是一个企业区别与其他企业的主要标志，将他人在先知名的商标或字号用于自己的企业名称中，会减弱和消除该在先知名的商标或字号特有的显著性和公众的识别性，破坏其独特性和良好的社会评价，使相关公众对市场主体产生误认和混淆。江西益佰公司仅以已经工商部门核准登记，作为“益佰”字号合理使用的辩解理由，不予采纳。关于第四个焦点问题，江西益佰公司的行为已对贵州益佰公司构成商标侵权和不正当竞争，其理应承担停止商标侵权行为和不正当竞争行为、赔偿损失等民事责任。江西益佰公司应立即停止在其经销的商品上使用“益佰”文字的侵权行为，即包括不得在生产和销售的商品上将“益佰”文字作为标识和企业名称中的字号使用，同时还包括不得在经营场所、网络及其他地方将“益佰”文字作为商标标识和企业名称中的字号进行宣传。关于赔偿数额的确定应遵循知识产权侵权损害赔偿的原则，贵州益佰公司未能举证证明其因江西益佰公司的商标侵权行为和不正当竞争行为受到的损失，也未能提供足够证据证明江西益佰公司因侵权所获得的利益，因此，结合江西益佰公司同时存在商标侵权行为和不正当竞争行为、“益佰”商标的知名度及江西益佰公司的侵权性质、侵权产品的销售范围等因素，原审酌定江西益佰公司对贵州益佰公司经济损失应承担的赔偿额为80万元。综上，原审判决：一、开阳县百姓人大药房于判决生效后立即停止销售侵权产品；二、江西益佰生物药业有限公司于判决生效后立即停止侵害“益佰”注册商标专用权及不正当竞争的行为；三、江西益佰生物药业有限公司于判决生效后立即停止使用“益佰”字样作为其企业字号；四、江西益佰生物药业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州益佰制药股份有限公司经济损失80万元；五、驳回贵州益佰制药股份有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后，江西益佰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回贵州益佰公司的诉讼请求，并由贵州益佰公司负担本案的全部诉讼费用。其理由如下：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定上诉人江西益佰公司系涉案产品的销售者没有依据，确认涉案产品来源的贵阳市国立公证处的1373号公证书不具有真实性和客观性，不应予以采信。即使百姓药房销售了涉案产品，也不能证明涉案产品由江西益佰公司经销，原审判决错误的适用了举证责任倒置原则，不能由江西益佰公司承担证明涉案产品系他人假冒的举证责任。原审判决认定江西益佰公司在公司网站及药交会上使用“益佰”商标也是没有依据的，认定“益佰”商标具有极高的知名度，认定江西益佰公司的经营范围均有错误。二、原审判决适用法律错误，原审判决在认定侵权成立时，将江西益佰公司经销的产品与贵州益佰公司的产品进行对比错误，关于食品与药品为类似商品的分析错误，认定构成不正当竞争行为没有法律依据。三、原审关于赔偿数额的确定没有事实和法律依据。被上诉人贵州益佰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贵州益佰公司在一审中已经提供了充分的证据证明“益佰”商标是驰名商标，具有极高的知名度，上诉人关于“益佰”商标不是驰名商标的主张不能成立。原审被告百姓药房辩称，其销售涉案产品是事实，但其销售的产品是合法购进的产品，销售行为也符合法律规定，不应承担赔偿责任。二审中，被上诉人贵州益佰公司向本院提交了三组证据：第一组，证据1到6，分别是2003年至2012年广告费用的财务凭证、广告合同，1999年至2012年的广告样片、2000年至2012年的监播数据及电子光盘、2005年至2012年药品广告审批表、“益佰”商标注册证等，贵州益佰公司提供该组证据旨在证明贵州益佰公司2003年以来的广告宣传情况及“益佰”商标注册情况；第二组，证据7和证据8，分别是（2012）黔筑国立公民字第6080号公证书和全国打假网上的文章及公证录像，证明江西益佰公司侵犯“益佰”商标的事实。第三组证据即证据9，涉案产品的条码信息查询结果，证明涉案产品上标识的生产者为江西益佰公司。上诉人江西益佰公司认为，第一组证据不是新证据，对该组证据不予认可，另外，该组证据中宣传的主要是“克咳”商标，而非“益佰”商标，第二、第三组证据不具有真实性，不应当作为认定事实的依据。原审被告百姓药房对该组证据没有异议。原审被告百姓药房向本院提交了两组共8份证据：第一组证据，证据1至5，包括江西益佰公司的经营证明资料、质保协议、江西国林健科技发展有限责任等公司的证明资料及经营资质；第二组证据，证据6至8，包括贵阳富英保健品有限公司相关证明资料、质保协议、购销合同及进货凭证。两组证据证明百姓药房进货渠道真实合法，其销售行为符合法律规定，不应当承担赔偿责任。江西益佰公司认为以上两组证据没有在举证期限内提供，所以不能作为证据使用，但对于其中江西益佰公司的营业执照予以认可。贵州益佰公司认为百姓药房提供的证据足以证明本案中的涉案产品就是由江西益佰公司经销的，江西益佰公司的行为构成商标侵权行为和不正当竞争行为。经审理查明，从1999年至2011年，贵州益佰公司每年均投入巨额广告费用在中央电视台及30个省、市、自治区全国和地方性媒体上投放了各种形式的广告，宣传旗下的系列产品如益佰克咳胶囊、益佰艾迪注射液、益佰银杏达莫注射液、益佰半夏止咳糖浆、益佰小儿止咳糖浆等,其“益佰”商标2006年6月12日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。江西益佰公司成立于2005年9月2日，其当时的经营范围为医药中间体、药食同源、食品生产销售，后该公司变更经营范围，其现在的经营范围为保健食品、医药中间体、预包装食品销售和第Ⅰ类医疗器械销售。2011年4月1日，江西益佰公司向国家商标局申请注册“集益”、“团佰”两个商标，核准使用商品类别均为“人用药；杀真菌剂；中药成药；药酒；医用营养食物；婴儿食品；医用药膏；医用敷料……”和“茶叶代用品；蜂蜜；螺旋藻；非医用营养液……”。本案中百姓药房所售产品为国林牌葡萄糖酸钙口服液和宇露牌葡萄糖酸锌口服液，国林牌葡萄糖酸钙口服液包装盒上用极小的字体标明该产品的生产企业为江西国林健康科技发展有限责任公司（以下简称江西国林公司），宇露牌葡萄糖酸锌口服液包装盒上以极小的字体标明该产品的出品企业为江西康医医药生物技术有限公司（以下简称江西康医公司），以上两款产品均在包装盒正面左下方以白底黑字明显标识“益佰生物药业”字样。百姓药房销售的上述两款产品均购自贵阳富英保健品有限公司，在2012年3月28日的产品调拨单上记载葡萄糖酸钙口服液购进30盒，单价每盒5元，葡萄糖酸锌口服液购进15盒，单价5元，调拨单上两产品的生产企业记载为“江西益佰生物”。江西益佰公司为国林牌葡萄糖酸钙口服液和宇露牌葡萄糖酸锌口服液的全国总经销，江西益佰公司授权江西国林公司和江西康医公司在上述两款产品上使用其享有专利权的专利蓝瓶。江西益佰公司和贵阳富英保健品有限公司签订有质量保证协议及产品购销合同。本案中的公证书共有五份:（2012）黔筑国立公民字第1373号公证书记载,贵州益佰公司的委托代理人罗飞在百姓药房购买了葡萄糖酸钙口服液两瓶、葡萄糖酸锌口服液一瓶（公证书记载包装盒上注明的生产厂家为江西益佰公司），在公证人员的监督下，罗飞使用数码相机对所购买的药品进行了拍摄，之后公证员将购买的产品封存。（2011）黔筑元民字第4344号公证书记载,贵州益佰公司的员工林蓓申请对江西益佰公司的网站页面内容进行取证，2011年11月24日,在公证员李珺的监督下，公证人员周俊妤在该公证处501办公室进行操作，通过百度搜索进入江西益佰公司的首页（http://www.guolinjk.com/index.asp）,在对江西益佰公司的网站进行访问时，将所访问页面进行了实时打印，打印的网站页面显示网站上突出使用“专利蓝瓶，益佰品质”的宣传语，在郑州威联会、第六十四届全国药品交易会（南昌）、第六十五届全国药品交易会（成都）的展会现场，江西益佰公司突出使用“专利蓝瓶、益佰品质”及“益佰生物药业”文字进行宣传，在成都举行的第六十五届全国药品交易会上，江西益佰公司将其申请的“集益”、“团佰”两个商标竖排在一起突出使用。（2011）郑黄证经字第4136号公证书记载，贵州益佰公司的代理人林蓓在郑州药品交易会场一楼一家门头有“益佰生物药业”、“专利蓝瓶、益佰品质”字样展销柜台索要了宣传资料7份，并对现场进行拍摄，公证机关对全过程进行了公证并封存了相关宣传资料，封存的实物中有江西益佰公司关于涉案产品葡萄糖酸钙口服液和葡萄糖酸锌口服液的宣传资料。（2012）吉证经字第26号公证书记载，江西益佰公司在其营业场所悬挂有“益佰药业”字样的旗帜。（2012）黔筑国立公民字第6080号公证书记载，2012年11月15日（一审判决后）在互联网上搜索江西益佰公司的相关资料显示，江西益佰公司和江西国林公司同为香港国林国际投资发展有限公司旗下的公司，在江西国林公司致江西省药监局的报告中，江西国林公司称自己的自有品种有国林牌葡萄糖酸钙口服液等，并与江西康医公司有过合作贴牌产品，2011年发现合作企业有违规印制包装的行为后，即终止了合作。江西益佰公司认为（2012）黔筑国立公民字第1373号公证书不具有真实性，因为封存产品上标明的生产厂家分别是江西国林公司和江西康医公司，并非江西益佰公司，封存的产品是葡萄糖酸钙口服液两盒、葡萄糖酸锌口服液一盒，并非公证书记载的两瓶和一瓶，并且在拍摄照片时，并没有对数码相机的清洁性进行检查。（2011）黔筑元民字第4344号公证书并没有注明登录网站过程中使用的电脑是公证处的电脑，还是林蓓自己携带的手提电脑，公证员没有对使用的电脑进行清洁性检查，没有确认电脑是否连到internet网，并且首页（http://www.guolinjk.com/index.asp）显示江西益佰公司和江西国林公司同为香港国林国际投资发展有限公司，公证员操作的内容难以证明是江西益佰公司还是江西国林公司实施了侵权行为。对于江西益佰公司的疑问，制作该公证书的贵阳市原盛公证处出具《情况说明》一份，说明使用的是公证处的电脑，另查明，上述网页的页面下端均标明版权归江西益佰公司所有。对于（2011）郑黄证经字第4136号公证书，江西益佰公司认为该公证书不具有真实性性，不能证明其有相应的宣传行为。对于其余两份公证书，江西益佰公司没有发表意见。本案纠纷发生后，贵州益佰公司起诉至法院请求判令百姓药房、修文县龙场镇朝阳药店立即停止销售侵权产品，江西益佰公司停止侵犯商标专用权的行为，并停止使用“益佰”作为企业字号，停止其不正当竞争行为，赔偿贵州益佰公司经济损失500万元，并负担本案的诉讼费用，后贵州益佰公司撤回了对修文县龙场镇朝阳药店的起诉。本院认为，本案的争议焦点有：一、江西益佰公司是否销售了涉案产品，其是否突出使用了含有“益佰”字样的宣传用语；二、江西益佰公司的行为是否构成商标侵权行为及不正当竞争行为；三、原审法院确定的赔偿数额是否合理。关于第一个焦点，江西益佰公司认为（2012）黔筑国立公民字第1373号公证书、（2011）黔筑元民字第4344号公证书、（2011）郑黄证经字第4136号公证书都不具有真实性，不能认定江西益佰公司销售了涉案产品，并在广告宣传中突出使用含有“益佰”字样的宣传用语。本院认为，公证机构是法律赋予公证权的机构，对于公证机关出具的公证文书，除非确有证据证明公证事项与事实不符，或者公证程序存在严重瑕疵导致公证事项可能失实的情形外，一般不宜否定公证书的效力。关于（2012）黔筑国立公民字第1373号公证书，江西益佰公司认为，公证机关封存的产品并非其生产，数量也不是一瓶或两瓶，而是一盒或两盒，在拍照时对数码相机没有进行清洁性检查，本院认为上述理由均不能否认该公证书的效力，因为公证机关除了进行拍照、对取证过程进行陈述外，还封存了实物，保存了购物小票，封存的实物与拍摄的照片是相互吻合的，尽管公证文书对实物的量表述有误，但实物与照片及购物小票相对应，足以证明所购产品的真实数量。至于记载的生产厂家不符问题，由于涉案产品上突出了“益佰生物药业”字样，而标明生产厂家的字体极小，不易引人注意，此种情况下公证机关的表述有误是有合理理由的，也不能因此就否认公证书的真实性。至于（2011）黔筑元民字第4344号公证书，江西益佰公司认为该公证书没有说明使用的电脑是公证书的电脑，还是申请人自己的手提电脑，没有对取证用的电脑进行清洁性检查，网页页面的内容不能证明是江西益佰公司制作的。对此，公证处事后出具一份《情况说明》，说明公证所用的电脑是公证处的电脑，江西益佰公司认为公证处的说明不能采信。本院认为，公证处作为法律赋予公证权的机构，其所陈述的事实应当作为认定事实的依据，由于公证处所用的电脑是公证处自己的电脑，这就排除了公证申请人在电脑内预置虚拟网页，欺骗公证人员的可能，此种情况下，不需要对公证所使用的电脑进行清洁性检查。至于该网站页面是由江西益佰公司，还是江西国林公司制作的问题，由于公证的网站页面所宣传的内容与江西益佰公司有关，并且网站页面下部也标明页面版权归江西益佰公司所有，所以应当认定网站页面内容由江西益佰公司控制。公证机关封存的产品实物显示，百姓药房销售的产品为国林牌葡萄糖酸钙口服液和宇露牌葡萄糖酸锌口服液，二审中百姓药房所提供的证据表明上述两种产品是从贵阳富英保健品有限公司购进的，两种产品的实际生产商分别为江西国林公司和江西康医公司，江西益佰公司是两种产品的全国总经销商。公证书、公证处封存的产品实物及百姓药房所提供的质保协议、产品销售授权书、产品调拨单等证据足以形成完整的证据锁链，证明涉案产品是由江西益佰公司销售的。并且，从本案查明的事实来看，江西益佰公司并非普通的产品销售者，涉案产品包装盒上突出标识“益佰生物药业”字样，容易让人认为该产品是江西益佰公司生产的。公证书记载涉案产品为江西益佰公司生产，百姓药房的产品调拨单上记载产品生产商为“江西益佰生物”，上述事实表明涉案产品上的标识足以让人认为涉案产品的生产商为江西益佰公司，此外，江西益佰公司还许可江西国林公司及江西康医公司使用其享有专利权的蓝瓶包装，因此，本院认为江西益佰公司不仅销售量了涉案产品，还参与生产了涉案产品。关于在宣传中突出使用“益佰”字样的宣传用语问题，根据（2011）黔筑元民字第4344号公证书、（2011）郑黄证经字第4136号公证书及（2012）吉证经字第26号公证书的记载，江西益佰公司在宣传中突出使用“益佰”字样的行为有四种：1、在公司网站及成都、南昌、郑州的展销会上突出使用“专利蓝瓶、益佰品质”宣传用语；2、在产品的包装盒及成都、南昌及郑州的展销会上使用“益佰生物药业”的标识；3、在成都的药品交易会上将“集益”、“团佰”两个商标竖排在一起使用，让人误以为是“益佰集团”；4、在其公司经营场所悬挂有“益佰药业”字样的旗帜。关于第二个焦点，首先江西益佰公司是否侵犯了贵州益佰公司关于“益佰”商标的商标权，江西益佰公司认为原审判决将保健食品认定为类似于药品的产品属于适用法律错误，并且将其经销的产品与贵州益佰公司生产销售的产品进行对比错误，认定“益佰”商标属于驰名商标也没有依据。本院认为，本案中的涉案产品葡萄糖酸锌、葡糖糖酸钙口服液及其宣传的其他保健食品，与贵州益佰公司“益佰”商标核准使用的商品类别人用药、中药成药相比，属于商标法意义上的类似产品。传统医学认为药食同源，保健食品和药品实际上是很难严格区分的，从生产过程来看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理；从流通渠道来看，两者都通过药品订货会、药店销售的渠道流通；从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化，以涉案的补钙产品为例，严重的缺钙患者需要用药，而轻微的缺钙人群服用的是保健品；从相关公众一般认识来看，保健食品和药品是极易混淆的产品。江西益佰公司在类似产品上突出使用“益佰”字样，在广告宣传中突出使用“专利蓝瓶、益佰品质”，其行为侵犯了贵州益佰公司对“益佰”公司的商标专用权，江西益佰公司关于其产品不属于药品，其行为不构成商标侵权行为的主张，不能成立。由于被诉侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，本院对“益佰”商标是否驰名不予审查。关于不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。本案中贵州益佰公司在对其旗下的产品进行广告宣传时，既对具体产品如克咳胶囊、艾迪注射液、银杏达莫注射液、半夏止咳糖浆、小儿止咳糖浆等进行宣传，也对作为企业字号“益佰”商标进行了宣传，经过多年的广泛宣传和持续使用，“益佰”字号已经具有极高的知名度，为相关公众所熟悉，该字号应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项所规定的“企业名称”。江西益佰公司在其生产、销售的产品上标识“益佰生物药业”，在宣传中使用“专利蓝瓶、益佰品质”、“益佰生物药业”、“益佰集团”、“益佰药业”字样宣传用语的行为，属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。本案中贵州益佰公司诉请判令江西益佰公司停止使用“益佰”字样作为企业字号，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争行为的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用的责任”，贵州益佰公司的请求应否支持，应综合分析。本案中江西益佰公司成立于2005年9月2日，早于“益佰”商标被认定为驰名商标的时间即2006年6月，但认定驰名商标并非是授予荣誉称号，认定驰名商标只是对商标高度知名这一事实状态的确认，“益佰”商标2006年被认定为驰名商标，并非是从2006年6月起该商标才高度知名、被相关公众广为知悉，商标高度知名需要一个长期的品牌建设、宣传推广及被认可接受的过程，作为药品生产销售行业的企业（其经营范围中有医药中间体），江西益佰公司于2005年9月成立时，其应当知道“益佰”是贵州益佰公司所有的、具有极高知名度的商标，但其仍将“益佰”登记为企业的字号。从其实际使用情况来看，其将公司名称中与贵州益佰公司相区别的行政区划淡化，突出“益佰”字号，主观上有攀附贵州益佰公司良好市场声誉及品牌形象的故意，客观上极易引起相关公众的混淆和误认。特别是其在宣传中使用“益佰品质”、“益佰集团”字样的行为，搭便车的主观意图更为明显。从江西益佰公司登记使用企业名称的时间、实际使用企业名称的行为、主观意图、客观效果等多方面分析，本院认为仅判令江西益佰公司规范使用其企业名称不足以制止损害，江西益佰公司应当停止使用“益佰”作为其企业字号。关于第三个焦点，本案中江西益佰公司虽然既有商标侵权行为，又有不正当竞争行为，但两者造成的损害后果是相同的。在贵州益佰公司没有提供证据证明其实际损失数额或者江西益佰公司实际获利数额，人民法院依法酌定赔偿数额时，在没有证据证明损失数额可能明显高于法定赔偿额上限50万元的情况下，原审法院判令赔偿80万元不当，应予纠正。根据本案中贵州益佰公司的“益佰”商标的知名度、江西益佰公司的主观恶意等因素，本院酌定江西益佰公司赔偿贵州益佰公司50万元。另，关于修文县龙场镇朝阳药店的主体问题，由于贵州益佰公司在一审中已经撤回对该药店的起诉，本院不再将其列为本案的诉讼主体。综上，上诉人江西益佰公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审判决适用法律部分不当，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第80号民事判决第一、二、三、五项。二、变更贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第80号民事判决第四项为：江西益佰生物药业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿贵州益佰制药股份有限公司经济损失50万元。一审案件受理费47600元，由贵州益佰制药股份有限公司负担18600元，江西益佰生物药业有限公司负担29000元；二审案件受理费12600元，由贵州益佰制药股份有限公司负担4800元，江西益佰生物药业有限公司负担7800元。本判决为终审判决。审判长崔凤芹代理审判员郭民代理审判员田勇二〇一二年十二月十八日书记员肖瑶