南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2013）栖民初字第315号原告南京HT钢结构有限公司。法定代表人徐某泉。委托代理人曹某钢。被告南京JJ建筑有限公司。法定代表人杨某锁。委托代理人陈某坤。第三人上海BY集团有限公司。法定代表人陈某。委托代理人高某杰。原告南京HT钢结构有限公司（以下简称HT公司）与被告南京JJ建筑有限公司（以下简称JJ公司）、第三人上海BY集团有限公司（以下简称BY公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年2月18日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张燕独任审判，于2013年3月13日公开开庭进行了审理。本案于2013年5月13日转为普通程序，依法组成合议庭，于2013年8月14日公开开庭进行了审理。原告HT公司的委托代理人曹某钢，被告JJ公司的委托代理人陈某坤，第三人BY公司的委托代理人高某杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告HT公司诉称，2006年12月，原被告分别与第三人BY公司签订《建设工程施工合同》1份，约定原告承包BY公司发包的南京HX园LX至XB管廊新建工程B标的管架工程，被告承包BY公司发包的南京HX园LX至XB管廊新建工程B标的管道桩基、承台、立柱二次设计、制作、安装；管道安装；管道防腐、安装；阀门井制作、安装；水冲洗、施工便道、施工区域场地平整标识工程。2009年12月17日，原被告就上述工程项目清理达成备忘录，确认原告累计为被告垫付了：1、CJ管桩的材料尾款54612.5元及诉讼费3391元；2、SH管桩的材料款125982元及案件受理费3437元、财产保全费1370元；3、预埋件制作费128384元，施工便道工程款10万元，及被告因江堤维修向原告借款3万元；以上各种款项合计447212.5元。2010年4月15日，原告向BY公司提出委托扣款申请，要求BY公司按承诺优先从被告的工程款中扣除并转付给原告，BY公司同意付款，但被告对此加以阻止。现工程已全部竣工并交付使用，原告多次向被告催要未果，故诉至法院请求判令：1、被告向原告支付欠款人民币447212.5元；2、本案诉讼费由被告承担。被告JJ公司辩称，原告起诉的案由是建设工程合同纠纷，而合同的相对方是第三人BY公司，原被告之间并无任何协议，原告起诉被告没有依据，被告与本案无关。原告提交的三方清理备忘录中，原告所主张的费用没有相应的凭据予以支持，特别是第三人BY公司的意见仅是其单方的意思表示，被告的项目经理曹某义在其签名时特别写明是参加会议，且备忘录中并没有公司盖章，只能代表其个人行为，不是公司的意见。江堤维修费用是我公司代第三人所借款项，实际借款人为第三人。因原告方所述为我方垫付的费用无事实依据，我方不认可，请求驳回原告的诉讼请求。第三人BY公司述称，原告方所主张的被告所欠SH管桩的货款125982元及案件受理费3473元、保全费1370元，我方认可调解书中的货款105982元应由我方给付，违约金20000元及案件受理费3473元、保全费1370元应当由被告支付给原告。江堤维修费用不是被告代第三人借的，是被告自己的借款。原告方的其他诉讼请求我方没有意见。经审理查明，2006年12月，BY公司（甲方，发包单位）分别与原告HT公司（乙方，承包单位）、被告JJ公司（乙方，承包单位）签订了《建设工程施工合同》1份，将南京HX园LX至XB管廊新建工程B标的建设工程分别发包给原被告。HT公司的承包内容与范围为：管架二次设计（要求设计图能通过设计院认可）、制作、安装；平台、爬梯、栏杆、走道、钢结构接地，防腐。JJ公司的承包内容与范围为：管道桩基、承台、立柱二次设计，制作，安装；管道安装；管道防腐、安装；阀门井制作、安装；水冲洗、施工便道、施工区域场地平整标识。2009年12月17日，原被告与第三人为清理拖欠的工程款，在BY公司钢结构分公司签订了《南化LX至XB项目管廊B标项目三方清理备忘录》（以下简称备忘录）。参加人员为JJ公司的项目经理曹某义、HT公司的浦某仁与BY公司的章某辉、王某、高某杰。备忘录第一条载明：“JJ公司拖欠分包商款项明细：……7、CJ管桩：已由HT代为支付材料尾款54612.5元以及诉讼费3391.0元；8、SH管桩：法院判支付SH12.5982万元余款以及案件受理费3437元、财产保险费1370元由HT公司代付。另执行费1962元由BY代为支付；9、HT公司：预埋件制作128384元、施工便道HT代为支付10万元、江堤维修费3万元”。备忘录第二条载明：“HT公司同意施工便道和预埋件补贴JJ公司10万元”。曹某义、浦某仁、章某辉分别代表各自公司签字确认，曹某义签名旁还书写了“只能是参加会议”。JJ公司表示，曹某义只是参加会议，但对内容不予认可。另查明，2008年11月27日，JJ公司、BY公司和南京SH管桩有限公司就买卖合同纠纷达成调解协议，南京市江宁区人民法院作出（2008）江宁民二初字第5159号民事调解书，该调解书主文内容为：JJ公司欠南京SH管桩有限公司货款105982元，承担违约金20000元，合计125982元，于2009年1月20日前一次性付清；案件受理费3473元、财产保全费1370元，均由JJ公司承担；BY公司对JJ公司的上述债务承担连带担保责任。2009年4月13日，BY公司指示HT公司代其支付了该案案款计130825元。2012年11月21日，上海市宝山区人民法院作出的（2011）宝民三（民）初字第19号民事判决书对上述事实予以确认，并载明JJ公司表示只认可货款本金105982元并同意扣除。JJ公司（原告）因南京HX园LX至XB管廊新建工程B标建设工程（以下简称系争工程）合同纠纷将BY公司（被告）、HT公司（第三人）诉至上海市宝山区人民法院，该院作出（2011）宝民三（民）初字第19号民事判决书，判决宝治公司给付JJ公司工程款783825.38元。该判决书作出如下认定：1、系争工程是BY公司向南京HX园有限公司承包建设的。2008年1月31日，南京HX园有限公司和BY公司对系争工程进行竣工验收并验收合格；2、对于JJ公司同意扣除（2008）江宁民二初字第5159号案件调解书中的货款105982元的主张予以确认；3、对于备忘录中载明的JJ公司所欠货款，曹某义作为JJ公司的员工并代表JJ公司在该协议落款处签名，其虽然写明只是参加会议，但对上述事实并未在协议中予以否认，故对上述事实予以确认。原告HT公司为证明其代被告JJ公司垫付CJ管桩的材料尾款54612.5元及诉讼费3391元，提交了其给付江苏CJ管桩有限公司货款54612.5元的支付凭证，但未提交有关该起诉讼的裁判文书及支付诉讼费3391元的凭证。HT公司陈述：我公司为JJ公司与江苏CJ管桩有限公司货款纠纷的担保人，该案经诉讼确认JJ公司应付货款54612.5元，我公司根据江苏CJ管桩有限公司出具的商务函的要求，代为支付货款54612.5元。但因我公司并非该案当事人，故无法调取相应的裁判文书，诉讼费3391元的支付凭证也无法提交，只能依据备忘录中的约定向JJ公司主张该款项。原告HT公司为证明其代被告JJ公司垫付施工便道工程款10万元，提交了周某兵出具的收条1份和南京ME管路技术有限公司出具的情况说明1份。该收条载明：“我公司替BY土建单位垫付给土方施工单位（周某兵）工程款：壹拾万圆整（RMB：100000圆）；付款人：南京ME管路技术有限公司；收款人：周某兵，2007年4月6日”。南京ME管路技术有限公司于2012年5月29日出具的情况说明载明：“我公司于2007年4月6日付款人民币壹拾万元给土方施工单位（周某兵），由于我公司欠南京HT钢结构有限公司货款壹拾万元，所以在南京HT钢结构有限公司的要求下，由南京ME管路有限公司直接付款给土方施工单位（周某兵），特此说明！”原告HT公司陈述：由于备忘录中第二条载明HT公司同意施工便道和预埋件补贴JJ公司10万元，故HT公司同意将给付周某兵的工程款作为补贴JJ公司10万元，并在本案诉讼标的额中予以扣除。原告HT公司为证明被告JJ公司因江堤维修向原告借款3万元，提交了JJ公司的员工张G进于2007年4月28日出具的借条1份。该借条载明：今借HT钢构人民币叁万元整（江堤维修费）。JJ公司对此借条质证意见为：此款是我公司代第三人BY公司所借款项，实际借款人为第三人。但JJ公司就此质证意见未提交相关证据予以证明。第三人BY公司对JJ公司的上述质证意见不予认可，称该款项的实际借款人是JJ公司。原告HT公司为证明其代为被告JJ公司垫付预埋件制作费128384元，提交了委托加工书、预埋件构件表等证据。JJ公司质证意见是：JJ公司确实委托过HT公司加工预埋件，但HT公司没有加工，在预埋件构件表等材料上签收预埋件的王某华、何某财不是JJ公司的员工。第三人BY公司质证意见是：对原告提交的委托加工书、预埋件构件表等证据的真实性予以认可，签收预埋件的王某华、何某财是JJ公司的员工，两人是负责施工的人员。在本案第二次庭审中，原告HT公司变更部分诉讼请求，将主张被告JJ公司支付代为垫付给南京SH管桩有限公司材料款105982元的请求，变更为由第三人BY公司支付。第三人BY公司对HT公司这一变更的请求予以认可。上述事实，有当事人陈述，原告提交的《南化LX至XB项目管廊B标项目三方清理备忘录》、《建设工程施工合同》2份、（2011）宝民三（民）初字第19号民事判决书、收条、借条、委托书，本院的开庭笔录、质证笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，关于原告HT公司举证的备忘录，曹某义作为JJ公司的项目经理代表JJ公司参加会议并在该备忘录落款处签名，曹某义的行为是代表JJ公司所履行的职务行为，相对人有理由相信曹某义具有代理权。曹某义在该备忘录落款处签名，其虽然写明只是参加会议，但对备忘录载明的内容并未在协议中予以否认。故该备忘录对JJ公司产生法律效力，对JJ公司所辩称的其项目经理曹某义只是参加会议，但不认可会议内容，且该备忘录上没有公司的盖章，不是公司的行为的意见，本院不予采纳。关于原告主张被告应支付原告代为垫付的江苏CJ管桩有限公司的材料尾款54612.5元及诉讼费用3391元的诉讼请求。备忘录中第一条第7项已对该款项予以明确，庭审中原告举证了给付江苏CJ管桩有限公司货款54612.5元的支付凭证，但未举证有关该起诉讼的裁判文书及支付诉讼费3391元的相关凭证，被告对此又不予认可。故对于原告主张被告支付材料尾款54612.5元的请求，本院予以支持；对于原告主张被告支付诉讼费用3391元的请求，本院不予支持。关于原告主张被告应支付原告代为给付南京SH管桩有限公司的违约金20000元及诉讼费用3473元、保全费1370元合计24843元的诉讼请求。根据原告举证的南京市江宁区人民法院（2008）江宁民二初字第5159号民事调解书、备忘录第一条第8项约定和原告将130825元汇至南京市江宁区人民法院的电汇凭证，证实原告代被告支付了案款130825元。本案庭审中，BY公司同意将货款105982元直接给付原告，本院予以确认。故对原告主张被告支付违约金20000元及诉讼费用3473元、保全费1370元的请求，本院予以支持。原告主张由第三人BY公司支付原告代为垫付给南京SH管桩有限公司材料款105982元的请求，第三人BY公司对此请求予以认可，故本院对原告此请求予以支持。关于原告主张被告应支付预埋件制作费用128384元的诉讼请求，有备忘录第一条第9项的约定和被告出具的委托加工书证实，故本院予以支持。被告辩称虽然委托原告代为加工预埋件，但原告实际并未为被告加工，故对原告此请求不予认可。本院经查，2008年1月31日，南京HX园有限公司和第三人BY公司已对相关工程进行竣工验收并验收合格，该工程已交付使用，被告并未举证证明该工程的预埋件并非原告加工。因此本院对被告的该辩称意见不予采纳。关于原告主张被告归还所借江堤维修费30000元的诉讼请求，有备忘录和被告员工出具的借条证实，故本院对原告此请求予以支持。被告辩称该款实际系被告代第三人BY公司所借，但未提交相应的证据予以证明，故本院不予以采纳。关于原告所主张的其为被告垫付的土方施工工程款100000元，有土方施工单位周某兵出具的收条、南京ME管路技术有限公司出具的情况说明和备忘录第一条第9项约定等证据证实，故本院予以确认。庭审中，原告方自认根据备忘录第二条的约定，应补贴JJ公司100000元，同意将给付周某兵的工程款作为补贴JJ公司100000元在诉讼标的中予以扣除。原告这一意见，系在其法律权利范围内的自愿处分，本院不予反对，故本院予以确认。综上，被告JJ公司应支付原告HT公司货款54612.5元、预埋件制作费用128384元、违约金20000元及诉讼费用3473元、保全费1370元及归还原告借款人民币30000元，合计人民币237839.5元。第三人BY公司应支付原告HT公司货款105982元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南京JJ建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京HT钢结构有限公司人民币237839.5元；二、第三人上海BY集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京HT钢结构有限公司人民币105982元；三、驳回原告南京HT钢结构有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8008元、保全费2820元，由原告南京HT钢结构有限公司负担2510元，被告南京JJ建筑有限公司负担5760元，第三人上海BY集团有限公司负担2558元（此款原告已向本院缴纳，本院不退，由被告、第三人于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张 燕代理审判员  李涛辰人民陪审员  沈群鸿二〇一二年八月二十日见习书记员  陈竹竹