重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02236号上诉人（原审原告）：林文忠，住重庆市渝中区。委托代理人：王敬民，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宏宇房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙西路1幢2-4-1号。法定代表人：肖元红，总经理。委托代理人：杨文，重庆金明律师事务所律师。上诉人林文忠与被上诉人重庆宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月19日作出（2014）渝北法民初字第15973号判决，林文忠不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭并进行了询问，上诉人林文忠的委托代理人王敬民，被上诉人宏宇公司的委托代理人杨文参加了询问，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2005年2月8日，中国人民解放军61792部队作为甲方，宏宇公司作为乙方签订了《合作建房合同》，约定合作建设61792部队经济适用住房项目，土地位于重庆市高新区歇台子罗汉沟一号，宗地编号8217，面积8052平方米。乙方支付甲方310万元和双控740万元。4月28日，双方又达成《补充协议》，由甲方退还乙方保证金740万元，余下310万元作为乙方继续履行合同的保证金和风险金。之后，61792部队退还了740万元。2005年4月18日，陈勇作为甲方，王正勇作为乙方，林文忠作为丙方签订《协议书》，内容为：因丙方与军队的密切关系，争取到了与驻渝总参工程兵第六大队进行联合开发其经济适用房的合作项目，现三方就联合开发军产宗地编号为2878地块的项目事宜达成如下协议：三方一致认同以宏宇公司做主体，采用资金独立运作，财务自负盈亏的方式，共同拥有该项目的开发经营管理权；因甲、乙方拥有对该项目的全部投资，所以在财务上以甲、乙方为主，丙方为辅共同管理，丙方在对外进行各种关系协调时，非正常的开支须甲、乙方同意；该项目销售后的利润分配，甲、乙方共占60%，丙方占40%（含给联建总工的10%）。2005年11月28日，宏宇公司作为甲方，林文忠作为乙方签订《承包协议书》，内容为：因乙方与军队的密切关系，争取到了与驻渝总参工程兵第六大队（中国人民解放军61792部队）进行联合开发其经济适用住房的合作项目，现达成如下协议；一、甲方同意乙方以其公司作为与部队联合开发的主体，享有资金独立运作，财务自负盈亏的权利，并对该项目拥有独立自主开发和经营管理权，军转地的报批手续由乙方办理；五、乙方承诺给甲方的管理费按该项目总投资的0.5%在房屋进行销售时分三次缴纳（具体交纳方式到时再作协商）；六、乙方在项目运作的前期和后期的所有费用和费税与甲方无关，该项目若产生经济纠纷（含债权债务）或安全责任方面的问题与甲方无关。2007年10月15日，宏宇公司取得重庆市国土资源和房屋管理局颁发的114房地证2007字第032977号《土地使用权证》，该证记载：权利人为宏宇公司，坐落于九龙坡区大杨石组团d分区d8-4-2号地块，之后宏宇公司办理了《重庆市建设工程选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关行政许可审批手续。2009年10月29日，林文忠设立重庆蜜城房地产开发有限公司（以下简称蜜城公司），法定代表人为林文忠，股东为林文忠和李玲。2009年10月30日，宏宇公司作为甲方，蜜城公司作为乙方签订《国有土地使用权转让合同》，约定：甲方以出让方式取得位于重庆市高新区大杨石组团d8-4-2／02地块，国有土地使用权面积8035平方米、国有土地使用证号为房地证2007字第032977号；甲方转让给乙方土地使用权的宗地四至及界址点坐标详见附件国有土地使用证；甲方将所述地块按现状转让给乙方；土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移；乙方应全部承继甲方与61792部队签订的有关合同（协议）约定的义务和权利。2009年11月15日，宏宇公司作为转让方（甲方），蜜城公司作为受让方（乙方），林文忠（丙方），佳诺公司（丁方，丙方为丁方实际控制人）、61792部队（戊方）签订《宏宇.兰庭苑项目转让合同》，约定甲方同意将宏宇.兰庭苑项目转让给乙方，即与宏宇。兰庭苑项目所有的资产以及权利全部转让给乙方。2009年11月28日，蜜城公司取得重庆市国土资源和房屋管理局颁发的114房地证2009字第073087号《土地使用权证》，土地坐落于九龙坡区大杨石组团d分区d8-4-2号地块。2010年9月25日，宏宇公司以重庆市国土资源和房屋管理局作为被告，向重庆市九龙坡区人民法院提起行政诉讼，要求撤销其向蜜城公司颁发的114房地证2009字第073087号《土地使用权证》，重庆市九龙坡区人民法院于2011年5月16日作出（2010）九法行初字第146号行政判决书，认定：经工商行政机关确认，宏宇公司2009年1月14日办理公司法定代表人、股东变更登记时提交了虚假材料，隐瞒重要事实，取得公司变更登记行为属于违法行为，导致林文忠为法定代表人的宏宇公司在申请土地使用权转移登记时提交的法定代表人身份证明亦属违法，新出现的证据足以证明登记事实与实际不符，故土地权属登记结果有误，依法应予撤销。考虑到涉诉土地上修建的住宅已经出售，撤销该具体行政行为将会给公共利益或他人的合法权益造成重大损失，遂判决确认重庆市国土资源和房屋管理局于2009年11月28日作出的114房地证2009字第073087号土地使用权转移登记违法。现该判决已生效。宏宇公司于2010年以林文忠、蜜城公司为被告，中国人民解放军总参谋部军训部房地产管理处、重庆佳诺物业管理有限公司为第三人，向重庆市第五中级人民法院起诉要求：1、确认以宏宇公司名义于2009年10月30日签订的《国有土地使用权转让合同》无效；2、确认以宏宇公司名义于2009年11月15日签订的《项目转让合同》无效；3、由林文忠、蜜城公司连带向宏宇公司返还该项目收益7000万元。该案经重庆市第五中级人民法院调解，作出（2010）渝五中法民初字第00419号民事调解书，达成如下协议；一、中国人民解放军总参谋部军训部房地产管理处在已分得原中国人民解放军61792部队99套住房的基础上，再在“兰庭苑”项目的收益中收回人民币6700万元，由蜜城公司支付；二、中国人民解放军总参谋部军训部房地产管理处同意从“兰庭苑”项目的收益中支付200万元给宏宇公司，由蜜城公司支付；三、除上述第一条、第二条约定内容之外，该项目的其他收益均归蜜城公司所有，蜜城公司承担“兰庭苑”项目的全部债权债务，包括但不限于支付项目工程款、承担全部项目税费、处理与“兰庭苑”项目有关的经济纠纷并承担相应的法律责任；四、由林文忠一次性补偿宏宇公司人民币300万元。宏宇公司基于与原中国人民解放军61792部队就“兰庭苑”项目合作建房合同、补充协议及林文忠与宏宇公司所签订的承包协议书所享有的权利义务了结；五、诉讼费由宏宇公司承担。之后，蜜城公司及林文忠按调解书确认的义务向宏宇公司支付了500万元。现林文忠认为，按《承包协议书》约定，宏宇公司只能收取0.5%的管理费，其余因项目产生的收益均应由林文忠、王正勇、陈勇三人按约定份额享有，故诉至法院，要求判如所请，其请求计算方式为（500万元-310万元×0.5%）×40%。林文忠一审诉称：2005年4月18日，林文忠与王正勇、陈勇经协商签订《协议书》，约定：三方一致认同以宏宇公司做主体，采用资金独立运作，财务自负盈亏的方式，共同拥有中国人民解放军61792部队经济适用房项目；项目销售后的利润原则上按税前分配，三名合伙人的合法纳税各自交纳；项目利润王正勇、陈勇共占60%，林文忠占40%等。2005年4月28日，61792部队与宏宇公司签订《补充协议》，根据该协议，宏宇公司向部队支付了310万元履约保证金。2005年11月28日，林文忠代表三合伙人，与宏宇公司签订《承包协议书》，约定：同意林文忠以宏宇公司名义作为与部队联合开发经济适用房项目的主体，资金独立运作，财务自负盈亏，并享有对项目独立自主开发和经营管理权；宏宇公司按总投资的0.5%在房屋进行销售时分三次收取管理费；项目所有费用和税费与宏宇公司无关等。2009年10月30日，宏宇公司与蜜城公司签订《国有土地使用权转让合同》。2012年11月23日，经重庆市第五中级人民法院主持调解，林文忠和蜜城公司共同支付宏宇公司500万元。林文忠认为，宏宇公司仅有权收取0.5%的项目管理费。故要求宏宇公司立即支付林文忠承包收益金199万元。宏宇公司一审辩称：林文忠所述与客观事实不符，不同意支付承包收益金。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。林文忠与宏宇公司所签订的《承包协议书》的行为实质是林文忠借用宏宇公司房地产开发资质合伙进行房地产项目开发，其内容违反了相关法律法规的强制性规定，应当为无效合同。林文忠通过违法方式将“宏宇.兰庭苑”项目从宏宇公司名下转移到蜜城公司名下，宏宇公司也因此向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，后经调解，宏宇公司实际获得500万元赔偿，林文忠与宏宇公司在调解中均承诺“基于与原中国人民解放军61792部队就“宏宇.兰庭苑”项目合作建房合同、补充协议及林文忠与宏宇公司所签订的《承包协议书》所享有的权利义务了结”。即按该调解协议，林文忠与宏宇公司之间基于《承包协议书》所享有的权利义务已全部了结，现林文忠以《承包协议书》为依据要求宏宇公司支付承包收益金的请求不能成立。对林文忠的诉讼请求，不予支持。关于宏宇公司提出的本案属于“一事不再理”原则的抗辩意见，由于重庆市第五中级人民法院作出的（2010）渝五中法民初字第00419号民事调解书的当事人与本案的原被告并不一致，不属于“一事不再理”的范畴。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回林文忠的诉讼请求。案件受理费11355元，因适用简易程序减半收取5678元，由林文忠负担。林文忠不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。主要事实和理由：1、《承包协议书》并非无效，法律及司法解释对相关行为并无明确规定。2、宏宇公司根据生效调解书获得了500万元，虽然调解书载明宏宇公司与部队基于涉案项目所签《承包协议书》享有的权利义务了结，但该权利义务与林文忠及王正勇、陈勇之间无直接关联。即便认定500万元中的310万元系退还的保证金，剩余190万元在扣除管理费后也应由三合伙人按比例分享。3、本案为承包经营合同，非建设工程施工合同，一审法院适用建设工程施工合同的司法解释作出判决错误。宏宇公司辩称：一审判决正确，其法律适用存在瑕疵并不影响判决结果，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，生效法律文书对当事人具有拘束力。因林文忠提交虚假工商登记申请材料操纵宏宇公司法定代表人变更及涉案项目转让，宏宇公司通过行政途径救济后就涉案项目纠纷提起民事诉讼，宏宇公司、林文忠、蜜城公司及第三人均参加了诉讼调解，重庆市第五中级人民法院就该案作出了（2010）渝五中法民初字第00419号调解书，确认了各方对涉案项目债权债务处理达成的一致意见，该调解书现已生效，对当事人具有拘束力。根据该调解书第一、四条，宏宇公司共计收取500万元，根据该调解书第四条“宏宇公司基于与原中国人民解放军61792部队就'兰庭苑'项目合作建房合同、补充协议及林文忠与宏宇公司所签订的承包协议书所享有的权利义务了结”，对宏宇公司与林文忠从此基于涉案项目所签承包协议的权利义务是作了明确了结处理的，在双方权利义务已经调解了结的情况下林文忠提起本案诉讼向宏宇公司主张权利，明显与生效调解书相悖，不能成立。林文忠还认为本案基于其内部合伙协议向宏宇公司主张权利，前述已经评析涉案项目宏宇公司的权利义务已在生效调解书中予以了结，且宏宇公司仅与林文忠就涉案项目挂靠签订《内部承包书》，林文忠为操作涉案项目与他人所签合伙协议系另一法律关系，不能对抗宏宇公司。林文忠还就承包协议效力及法律适用问题提出上诉。林文忠借宏宇公司的经营资质开发涉案项目，违反了城市房地产法律法规关于房地产开发资质的规定。且《内部承包书》无论是否有效，双方已在前述生效调解书中就双方权利义务作了清算了结，《内部承包书》约定的利润分配方式不能再作为确定双方权利义务的依据。本案系合资合作开发房地产合同纠纷，基于林文忠与宏宇公司在生效案件中的调解和处分行为，林文忠的诉讼请求应予驳回，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条裁判明显不当，应予纠正，但该法律适用错误不影响本案的判决结果。综上，一审判决适用法律错误，但事实认定清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11355元，由上诉人林文忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  朱华惠二〇一五年五月十八日书 记 员  程译莹