河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终5507号上诉人（原审原告）：王红斌，男，汉族，住河南省洛阳西工区。被上诉人（原审被告）：洛阳市天誉环保工程有限公司。住所地：河南省洛阳高新开发区三山路*号*幢。统一社会信用代码：91410300763133709K。法定代表人：李安安，董事长。委托诉讼代理人：王建勋，该公司工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：朱丹，该公司工作人员。特别授权。上诉人王红斌因与被上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王红斌与被上诉人天誉公司委托诉讼代理人王建勋、朱丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王红斌上诉请求：1、要求公司给上诉人一个月工资的经济补偿3200元（一审判决已支持）；2、要求公司将上诉人的工资开到2015年11月20号；并给上诉人发在公司期间加班工资2000元；3、赔偿上诉人诉讼误工费400元；4、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人2014年9月到被上诉人天誉公司工作。2015年10月19日，公司总经理邓孝友找上诉人谈话，要上诉人找个其他单位，代表天誉公司提前1个月通知上诉人。10月底，上诉人跟公司总经理联系说11月就不到公司工作了。对方回复好。上诉人向公司人事部门提出经济补偿之事，他们不愿给，要上诉人填自愿离职表。上诉人不同意。上诉人要求填解除合同表。11月初公司又打电话让上诉人去办手续，还是要填自愿离职，上诉人不愿意。上诉人2015年五一、十一均在项目上，两个节日4天乘以3倍，12天，是半月多工资。上诉人经常出差在项目上，但出差一个月单位只给两天调休，实际一个月又欠6天，算加班工资要乘以2倍，等于12天，一个月又少发半月工资。就按上诉人共出差6个月算，等于少发三个月工资。不出差在单位时，每周得工作5.5天，一个月又多上两天，半年又多上12天，乘以2，又是1个多月工资。劳动法规定：用人单位提前三十日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，所以要求被上诉人将上诉人工资开到2015年11月20号是有法律依据的。天誉公司辩称，王红斌的上诉没有事实根据，其主张的支付加班工资2000元、将其工资开到11月20日等均无事实依据。一、王红斌旷工后再没有上班，不能支付工资到2015年11月20日。2015年11月2日王红斌向公司申请调休，调休时间为2015年11月2日至2015年11月3日上午，共调休1.5天，故王红斌所述1.5天调休已休完。王红斌没有提供证据证明其在天誉公司工作期间的加班记录。2015年11月4日起，王红斌也没有再给天誉公司提供劳动，其要求天誉公司支付工资的请求没有依据。二、王红斌没有加班事实依据，让天誉公司支付加班工资的理由不成立。关于王红斌出差期间的加班，天誉公司已经向其支付了补贴并安排了调休，补贴总额不低于王红斌所主张出差期间的加班时间加班费法定计算标准，天誉公司与王红斌签订的《劳动合同》明确约定了工资标准为每月1240元，在该工资以外天誉公司也提供了相应的出差补贴及有关加班费用，上述费用也不低于上诉人的主张的加班费。并且，上诉人也没有提供相应的加班事实和证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人没有就加班事实提供证据，其要求天誉公司支付加班工资的请求不成立。王红斌向一审法院起诉请求：1、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金3200元；2、判令被告支付至2015年11月20日工资及加班工资2000元；3、判令被告为原告补缴欠缴社保费用。一审法院认定事实：2014年9月11日，原告到被告公司上班，双方签订了《劳动合同书》，合同第一条约定合同期限自2014年9月11日至2017年9月10日止，第二条约定原告的工作岗位为工程师，第四条约定被告对原告实行“固定工资加绩效工资”工资制度，其中基本工资每月1240元。被告于2015年2月开始为原告缴纳各项社会保险费用。原告自认知晓所在岗位的主要工作内容为派驻施工现场。劳动关系存续期间，被告实际分别于2014年12月1日至2014年12月11日、2015年7月20日至2015年9月7日、2015年9月15日至2015年10月5日将原告派驻至施工现场，派驻期间被告按照每天65元的标准向原告支付补贴。2015年10月，被告以不能胜任所在岗位为由决定辞退原告，并于2015年10月19日提前一个月通过原告的主管领导邓孝友口头告知了原告该决定。2015年10月27日，原告以短信的方式告知邓孝友以下内容：“前些天你代表公司提出终止劳动合同，那我下个月就不来公司上班了”，邓孝友回复：“好吧，这是领导的意思”。2015年11月2日，原告以出差换休为由向被告提出了于2015年11月2日至3日上午调休1.5天的申请，被告予以了准许。此后原告未到被告公司上班。2015年11月6日，被告以原告旷工3日违反公司制度为由，于公司内部发布了与原告解除劳动合同的《通告》，原告称不知晓该通告的内容，并称于2016年6月3日方收到被告的解除劳动合同通知书。2016年1月19日，原告向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.被告支付解除劳动合同经济补偿金3200元；2.被告支付至2015年11月20日工资及加班工资2000元；3.被告为原告补缴欠缴社保费用。洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出高新劳人仲案字【2016】第47号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院另查明，原告离职前十二个月的工资收入情况为：2014年11月2424.9元，2014年12月2835.5元，2015年1月4187.86元，2015年2月3167.23元，2015年3月3187.87元，2015年4月3297.91元，2015年5月3102.97元，2015年6月3075.54元，2015年7月3301.45元，2015年8月3583.86元，2015年9月3451.45元，2015年10月3111.45元。一审法院认为：2015年10月19日被告系通过其公司管理人员邓孝友提前一个月口头通知了原告解除劳动合同的决定，故在原告向邓孝友告知2015年11月份不再来公司上班并获得邓孝友同意以后，原告有理由相信邓孝友系代表公司作出了该同意的意思表示，依法可视为双方对解除劳动合同已经协商达成一致。被告有关原告2015年11月3日下午及之后旷工的主张，不予采纳。用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位依法应当支付经济补偿金，原告有关被告支付3200元经济补偿金的诉求不违反法律规定，予以支持。而2015年11月2日至11月3日上午的调休系原告基于2015年10月5日之前的出差并获被告同意而享有的休息时间，即便双方合同解除，被告依法亦应安排调休或者支付相应的工资，原告选择调休不违反法律规定。基于2015年11月3日之后双方劳动合同已经解除且原告未再提供劳动的事实，原告要求被告支付至2015年11月20日的工资没有法律依据，不予支持。关于原告出差期间的加班，被告已经向原告支付了补贴并安排了调休，补贴总额亦不低于按照原告所主张加班时间的加班费法定计算标准；关于原告未出差期间的加班，原告没有就加班事实的存在提供证据，故原告有关被告支付加班费的诉求，不予支持。原告有关补缴社会保险费用的请求，依法属于行政管理范畴，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王红斌支付经济补偿金3200元；二、驳回原告王红斌其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告负担。二审中，上诉人提交王红斌提交员工手册一份，拟证明上诉人每周上班5天半。经本院组织庭审质证，被上诉人天誉公司予以认可。本院认为，该证据被上诉人无异议，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明：二审中，被上诉人天誉公司提交上诉人王红斌2014年1012月份、2015年111月份工资表，该以上表格显示上诉人每个月的加班工资及补助项目和岗位工资项目数额均前后一致。2015年11月份（实际为10月份）工资中不显示2015年国庆节加班工资。再查明，王红斌离职前12个月的平均工资3227.33元，日工资为3227.33÷21.75＝148.38元。2015年10月13日加班工资为148.38元×3×2＝890.3元。2015年11月13日工资为148.38元×3＝445.14元。本院认为，被上诉人天誉公司虽然于2015年10月19日向上诉人王红斌提出要提前一个月解除合同，但双方并未实际履行该提前解除合同行为。上诉人王红斌实际在被上诉人公司上班到2015年11月3日，后离职，故上诉人王红斌主张工资应实际发放到2015年11月20日，于法无据，本院不予支持。但2015年11月23日王红斌虽然未上班，但双方均明确为调休2015年10月5日之前的出差，故王红斌2015年11月13日工资即148.38元×3＝445.14元，天誉公司应予支付。关于上诉人王红斌主张加班费一项，王红斌2015年10月15日被天誉公司派驻至施工现场，虽然派驻期间天誉公司按照每天65元的标准向上诉人支付补贴，但派驻工地补贴并非国庆节加班工资，故2015年10月13日加班工资148.38元×3×2＝890.3元，天誉公司仍应向上诉人王红斌支付（45日已在11月份调休）。综上所述，上诉人王红斌的上诉请求部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初547号民事判决第一项，即被告洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王红斌支付经济补偿金3200元；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初547号民事判决第二项；三、洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效之日起七日内向王红斌支付2015年11月13日工资445.14元；四、洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效之日起七日内向王红斌支付加班工资890.3元；五、驳回王红斌的其他诉讼请求。以上款项，逾期支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审诉讼费负担维持；二审受理费10元，由上诉人王红斌与被上诉人天誉公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年二月十一日书记员  祁亚楠