江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终657号上诉人（原审被告）：响水县城市资产投资有限公司，住所地江苏省响水县响水镇幸福南路西侧。法定代表人：薛国亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文书，江苏李杏珍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵强，江苏兴典律师事务所律师。上诉人响水县城市资产投资有限公司（以下简称响水公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2014)扬民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人响水公司委托诉讼代理人王文书，被上诉人弘盛公司委托诉讼代理人王翠萍、王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。响水公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、星宇公司所作的涉案工程造价鉴定意见书及补鉴意见书存在重大错误，不应作为定案依据。1、涉案工程不应全部套用仿古建筑工程定额。根据《江苏省仿古建筑和园林工程计价表（2007年版）》等相关规范性文件精神，仿古建筑工程是指“以《营造法原》和具有我国民族风格传统做法设计、施工的仿古建筑工程”及其“一般建筑工程中仿古部分的项目”，而不能仅凭外部感官、对外宣传等因素确定，鉴定机构全部按仿古建筑套用涉案工程定额错误。2、鉴定意见书中人工价格应按定额调价时点前后工程量的比例确定定额，材料价格应按合同约定时间节点的定额为依据，而不应按调整后的定额来套用，因为工程延误的过错在弘盛公司。3、鉴定意见书中在材料独立费基础上再计算相应人工费、辅材费、机械费、管理费等，并将其列入确定的造价中错误。4、根据相关法律规范，涉案工程造价应采用工程量清单计价，而一审鉴定机构按照设计图纸计价，在涉案工程实际施工情况与图纸设计不一致的情况下,应按实际进行计算。涉案工程使用的油漆是醇酸磁漆，鉴定意见书是按地仗+广漆明光计价错误。5、涉案工程的安全文明施工考评、奖励费、工程排污及建筑安全监督管理费不应计取。双方合同约定计取文明施工奖励费的前提是涉案工程达到市级文明工地标准，涉案工程没有申报考评，故不能计取奖励费。二、双方合同明确约定，以共同认可的工程预算价下浮5%作为回购价，一审判决认定涉案工程造价不予下浮错误。三、由于弘盛公司开工前准备不足，导致工程开工日期延迟，竣工日期也相应延后。施工过程中，弘盛公司工作安排不周密、计划混乱造成窝工损失，理应由其自行承担，与响水公司无关。四、一审法院认定弘盛公司承担承兑汇票贴现费用错误。商业活动中当事人用票据进行结算的方式很常见，通常情况下，均由票据持有人承担贴现费用。双方合同并未约定用承兑汇票支付工程款时仍需承担贴现费用，弘盛公司接受了承兑汇票意味着其自愿承担贴现费用。弘盛公司辩称：1、一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质，所作出的鉴定意见合理，一审法院据此作为涉案工程价款结算依据正确。对响水公司针对鉴定意见的各项异议，弘盛公司的抗辩意见同一审。2、涉案合同约定在双方共同确定的预算价基础上下浮5%，而本案中双方没有共同确定的预算价，仅有一份弘盛公司单方编制的造价为1.97亿元的决算书，本案工程款下浮5%的前提事实不存在。涉案合同已被认定无效，理应按实计价。3、关于误工损失的问题。双方在合同中约定非因弘盛公司原因或不可抗力导致工程延误时，费用按实际发生计算。弘盛公司在14天内提出误工损失费用请求，响水公司未在规定期间内提出异议，应视为认可该费用。4、关于本案承兑汇票贴现费用，该费用已实际发生，响水公司对该费用数额也表示认可，理应由响水公司承担该费用损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回响水公司上诉请求，维持原判。弘盛公司一审诉讼请求：1、响水公司支付剩余回购款71160590.15元及延期付款利息（利率按同期银行贷款的1.2倍计算）；2、响水公司支付贴现费用损失1410915元；3、响水公司支付误工损失费用3243440元。一审法院查明：2010年7月18日，响水公司（甲方）、弘盛公司（乙方）双方签订《响水绿岛小夜曲项目工程BT项目合同》（以下简称BT项目合同），约定由弘盛公司建设响水绿岛小夜曲项目工程，承包范围为响水县响水绿岛小夜曲项目的全部土建、场地整理、新民生河桥、装修及水电安装工程，建筑面积约47000平方米，合同暂估价为1.2亿元。合同2.4、2.8约定最终以双方认可的预算价下浮5%作为回购价款。合同4.1约定，“本合同所称回购是指本工程经竣工验收合格后，乙方将项目资产转让给甲方并移交所有权，甲方在回购期内按照本合同的约定向乙方支付回购款”。合同4.4约定“回购期限和回购款支付方式：全部建筑物工程竣工合格移交后20天内工程款付至该合同回购价款的60%，第二次付款按第一次付款日期一年内付至工程回购结算价款的80%，第三次付款按第一次付款日期二年内结清回购款”。合同4.8约定“违约责任：甲方支付回购款按照本合同约定的日期未超过28天的，不承担应付回购款的利息；甲方未按照本合同的约定支付回购款超过28天及以上的，从第29天起应向乙方支付利息。利息按照当期尚未支付金额和延期时间及中国人民银行规定的同期贷款基准利率1.2倍计算”。合同4.9约定“甲方可以提前偿还回购款，但须提前一个月书面通知乙方，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率1.2倍和提前时间及金额计算利息，并从回购款中扣除”。合同4.11约定“非乙方原因或不可抗力导致工程延误时，工期顺延，费用按实际发生计算不下浮，在事件发生后14天内，乙方提出费用请求，报监理单位，监理单位应在14天内确认，14天内未确认的视为认可此费用”。合同6.3约定“甲方在收到全套竣工验收、决算资料后90天内完成对工程决算的审计，逾期未进入审计工作阶段的，视作甲方默认乙方送审工程决算造价，并按此造价作为应付乙方的回购款”。2011年10月8日，弘盛公司与响水公司签订《响水绿岛小夜曲项目工程BT项目合同补充协议》，约定弘盛公司承建响水绿岛小夜曲南区配套附属工程（BT），承包范围包括长廊、水榭等，合同暂估价款约为3000万元，付款方式同主合同4.4的约定，同时主合同4.4项约定的“全部建筑工程”含本补充协议约定的附属工程。配套附属工程在主合同下浮5%的基础上，再下浮2%，共计下浮7%。合同签订后，弘盛公司进场施工。双方协同监理单位和设计单位分别于2012年6月15日和11月16日对涉案工程质量分批进行竣工验收，均为合格。2012年11月30日，弘盛公司向响水公司提交了《响水绿岛小夜曲BT工程资产所有权移交协议书》，载明：涉案工程土建主房16幢合计建筑面积38695平米、新民生河桥一座、绿岛南区景观配套附属工程；“以上所承建(BT)工程从本协议签订之日正式进行资产所有权移交，自本协议生效后，视为双方已完成以上所承建(BT)工程的所有交接手续”“关于回购价款、工程结算、工程保险等执行主合同的相关条款”。响水公司于2013年3月1日在该协议书上盖章确认。2013年2月22日，弘盛公司将竣工结算文件及资料提交给响水公司。同年4月28日，双方协议约定报送价与审核价误差率不超过5%，如有超出，则超出部分的审计核减费用由承包人承担。为此，弘盛公司又于同年5月13日向响水公司提供了结算文件资料。结算总价为19772万元，弘盛公司一审诉称该结算总价就是合同约定的预算价。2014年6月17日，江苏省扬州市中级人民法院就弘盛公司提起的要求响水公司支付首次回购款纠纷作出（2013）扬民初字第0099号民事判决，响水公司提起上诉，本院于2014年10月30日作出（2014）苏民终字第00314号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审另查明，双方当事人均认可至2016年2月5日，响水公司共支付弘盛公司回购款108257435.45元。对弘盛公司提供的付款时间及付款利息计算表，响水公司表示认可。一审审理中，响水公司于2014年11月25日申请对涉案工程造价进行司法鉴定。同年12月17日，一审法院委托扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司（以下简称星宇公司）对涉案工程进行造价鉴定，该公司于2015年9月作出（2015）第0901号“关于响水绿岛小夜曲项目工程造价司法鉴定意见书”，结论为：让利前工程造价165048281.74元，让利后157630878.90元。2015年10月28日、11月18日，鉴定单位根据双方对司法鉴定意见提出的有量化数据和子目的相关事项，组织双方进行复核、沟通、确认、调整，并于2015年11月25日组织双方现场确认。11月27日，鉴定单位作出司法鉴定补鉴意见书，该意见书载明：1、已确定部分：土建减2164066.83元、安装减714338.04元，合计减2878404.87元、2、未确定部分：土建门窗安装人工费等加2248148.68元。弘盛公司经质证对司法鉴定意见让利前的工程款造价没有异议，司法鉴定补鉴意见书未确定的门窗安装人工费，应当予以增加，同时认为已确定部分的土建及安装费用不应在工程造价中扣减。响水公司对司法鉴定意见书质证认为：1、按仿古建筑确定工程造价，不符合仿古园林计价的具体适用范围；2、人工价格的取定不符合省人工价格定期指导文件的规定；3、材料价格按实际工程进度取定是错误的；4、将独立费按材料价格计算不合规定；5、现场与图纸规格尺寸不符的部分未进行调整；6、仿古建筑的油漆品种及做法是按地仗+广漆明光进行计价，报告应依据工程报验资料按醇酸磁漆计价；7、大型土石方未单列计算，措施费用套高；8、报告计取涉案文明施工费、工程排污费和建筑安全监督管理费缺乏依据。对司法鉴定补鉴意见书，响水公司质证认为：司法鉴定补鉴意见书已确定扣减的费用没有异议，但没有扣减到位；对未确定的铝合金门窗部分是独立费，不应再计算安装费。一审法院认为：1、关于涉案工程造价是否符合仿古计价的适用范围。从总体设计、图纸要求、资产移交、响水公司对外仿古宣称、仿古定额计价可套看，涉案工程是仿古建筑，司法鉴定意见按仿古建筑确定工程造价并无不当；2、关于人工和材料价格的计算问题。因开工、竣工日期延误，按竣工及施工报验资料的时间节点计算人工、材料价格，符合计价规定；3、关于司法鉴定意见是否将独立费按材料价格计算的问题。根据双方确认的材料价格认定单，除栏杆外墙涂料费已注明含安装、人工费，其余均是原材料，应为材料费，只有注明含安装、人工费的原材料才可视为独立费；4、响水公司提出的现场与图纸尺寸不符，属于质量缺陷问题，不属于本案鉴定的内容。关于油漆问题，弘盛公司已陈述仅是铝合金栏杆背面使用的是磁漆地仗，但工艺还是按国漆进行的，司法鉴定意见依据报送的资料进行鉴定，并无不当。响水公司提出的油漆问题属于施工的质量缺陷，不属于鉴定的内容；5、关于大型土石方是否单列计算及措施费套用是否过高的问题。司法鉴定意见对涉案园林工程在本次鉴定中按园林一类工程计价，超过5000立方米已按大型土石方单列计价，不存在措施费用套高的问题；6、文明施工考评和奖励费、工程排污及建筑安全监督管理费属于规费，计价应按计价手册计算，由于响水公司对涉案工程的施工未办理相关建设审批手续，弘盛公司缺乏领取计价手册的条件，故鉴定单位按规定计价是恰当的；7、响水公司认为司法鉴定补鉴意见对已确定的部分没有算到位，属于质量缺陷引起的问题，不在本案鉴定的范围。对于司法鉴定补鉴意见书已确定部分中土建、安装计减2878404元的问题，弘盛公司认为不应当扣减，但其未能提供不能扣减的证据和理由。一审法院认为，司法鉴定意见书虽对该笔费用未予扣减，但司法鉴定补鉴意见书已予以明确，故该费用应当在工程造价中予以扣减；对于司法鉴定补鉴意见书未确定部分的土建门窗安装人工费等增加2248148.68元的问题，根据弘盛公司提供的其与门窗供应商所签合同中明确的内容：门窗制作、运输、装卸主材及辅材到场，不包括安装费。一审法院认为，司法鉴定意见书漏算了门窗安装人工费，依法应予增加。一审法院认为，鉴定单位对涉案工程造价作出的司法鉴定意见书及司法鉴定补鉴意见书的程序合法，其在作出司法鉴定意见后，又对双方提出的有量化数据和子目的相关事项组织进行复核、沟通、确认、调整，最后到现场确认，鉴定意见合法有效。对该司法鉴定意见书和司法鉴定补鉴意见书的真实性、合法性、关联性予以确认。一审法院认定本案争议焦点为：一、涉案工程是仿古建筑还是一般建筑；二、经司法鉴定的工程造价是否应当再让利；三、响水公司应当支付的剩余回购价款数额如何确定，利息如何计算；四、弘盛公司主张判令响水公司支付贴现利息的诉求应否支持；五、弘盛公司主张判令响水公司支付误工损失的诉求是否成立；六、响水公司抗辩其提前支付工程款5350万元，弘盛公司应承担利息1352772.86元的理由是否成立。一审法院认为，响水公司与弘盛公司未经招投标程序即订立BT项目合同及BT项目合同补充协议，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，BT项目合同及补充协议应属无效，对此，生效民事判决书已作出认定。弘盛公司在一审过程中，撤回要求响水公司赔偿其他经济损失的诉求，另案主张，其申请符合法律规定，一审法院予以准许。关于涉案工程是仿古建筑还是一般建筑的问题。一审法院认为，涉案工程属仿古建筑。理由：一、涉案工程项目总体设计要求是明清风格（度假村除外），设计图纸要求有园林仿古建筑专业施工队伍施工（弘盛公司具备仿古建筑的施工资质）；二、有仿古计价定额可套；三、双方签订的资产所有权移交协议书中明确按仿古建筑移交。四、响水公司对外宣传的材料中也声称，涉案工程是按仿古建筑。综上，涉案工程系仿古建筑，鉴定单位按仿古建筑确定工程造价正确。关于应否在鉴定意见造价基础上再下浮5%的问题。一审法院认为，经司法鉴定的工程造价不应再让利。理由：1、合同约定的让利5%，是在双方确认预算价的基础上让利5%作为回购价款。而在弘盛公司报送工程结算资料前，并不存在经双方确认的预算价。2、涉案工程属招标工程，因响水公司未办理建设审批相关手续，也未经招投标程序，即与弘盛公司订立涉案工程BT项目合同和BT项目合同补充协议，该合同和补充协议已被生效判决认定无效，合同约定的让利条款应为无效。3、即使涉案工程经过招投标程序，但订立施工合同时约定让利显然也违反了《招投标法》的规定，依法也应认定为无效。4、涉案建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，根据相关规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方未能按BT项目合同约定就合同回购款数额达成一致意见，故根据当事人申请，一审法院委托司法鉴定部门依据政府部门发布的定额计算工程价款，既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而通过司法鉴定计算工程造价更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或报酬不明确的，按订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行”和《民法通则》第八十八条第四项价格约定不明确，按国家规定的价格履行。没有国家规定价格的，参照市场价格或同类物品的价格或同类劳务报酬标准履行。5、本案是按所涉工程实际完成的工程量和定额，经司法鉴定程序计算出的工程造价，若在此价格基础上再让利，不符合公平原则。弘盛公司作为施工单位，在当前建筑市场经营微利的情况下，施工单位在司法鉴定确认的工程造价基础上再让利，既不符合合同约定，也不符合人民法院判决的价值取向。另外，本院生效的（2014）苏民终字第00314号民事判决认为，因双方未能按BT合同约定就合同回购款数额达成一致意见，而是在合同履行过程中，通过《关于回购工程价款的申请》的方式另行对首期应付款数额进行协商，故响水公司要求依BT合同约定比例下浮的请求不予支持。综上，经司法鉴定确认的工程造价不应再让利。关于响水公司尚有回购款数额及利息如何确定的问题。一审法院认为，根据合同约定，响水公司支付第二、第三次回购款的时间应为2014年3月20日和2015年3月20日。鉴于响水公司应支付第三次回购款的时间已过，弘盛公司要求支付剩余回购款应予支持。剩余回购款的数额应为让利前涉案工程造价加司法鉴定补鉴意见书增加的门窗安装人工费，减去司法鉴定补鉴意见书确定的土建、安装扣减费用，再减去已付回购款。具体数额为：165048281.74元+2248148.68元-2878404.87元-108257435.45元=56160590元。对于司法鉴定补充意见书提及的门窗安装人工费问题。一审法院认为，应当予以增加。理由：弘盛公司与门窗供应商签订的合同中明确，合同内容是门窗制作、运输、装卸主材及辅材到场，不包括安装。因此，司法鉴定意见书漏算了门窗安装人工费，依法应予增加。另外，对于司法鉴定补鉴意见书明确扣减的费用，弘盛公司认为不应扣减，但其未能提供不应扣减的任何证据，理由不能成立。响水公司对于司法鉴定意见书及司法鉴定补鉴意见书提出的异议，鉴定单位均当庭作了陈述，响水公司对鉴定单位的陈述并无异议，其异议不能成立。涉案工程的BT项目合同虽无效，但参照合同约定响水公司应按照同期银行基准贷款利率的1.2倍向弘盛公司承担剩余回购款的利息。至于利息的起算点问题，2013年3月1日完成资产所有权移交，根据合同4.4约定20天“付款期”及合同4.8约定的28天“宽限期”和合同约定第二、第三次回购款在首次付款的一年、两年内付清，首次支付回购款的纠纷已判决并执行完毕。故响水公司应从2014年4月19日起、2015年4月19日起承担第二次、第三次回购款的利息。结合双方认可的响水公司已付回购款的数额和时间，一审法院对利息认定如下：以52456985元为本金，自2014年4月19日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年2月17日止；以44456985元为本金，自2015年2月18日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年3月14日止；以44306985元为本金，自2015年3月15日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年3月25日止；以43276985元为本金，自2015年3月26日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年4月18日止；以76160590元（欠第二期应付回购款43276985元+第三期应付回购款32883605元）为本金，自2015年4月19日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年6月29日止；以71160590元为本金，自2015年6月30日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2016年1月28日止；以59160590元为本金，自2016年1月29日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2016年2月5日止；以56160590元为本金，自2016年2月6日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至实际付款之日止。关于承兑汇票贴现费用损失应由谁承担的问题。一审法院认为，弘盛公司的诉求应予支持。理由：在涉案工程施工过程中，响水公司以承兑汇票支付给弘盛公司回购款51000000元，弘盛公司兑现支付贴现利息1410915元，对该事实，响水公司无异议。根据双方所签合同看，合同中并未约定回购款的支付方式可以使用承兑汇票。事实上，响水公司向弘盛公司支付了承兑汇票，给弘盛公司造成了贴现利息损失，现弘盛公司主张贴现利息，合法、合情、合理，响水公司应承担弘盛公司承兑汇票兑现而支付的贴现利息。关于弘盛公司误工损失应否支持的问题。一审法院认为，响水公司应承担弘盛公司因工程误工造成的误工损失。理由：涉案工程是政府投资，响水公司在建设初期，相关行政许可手续不完备，施工现场不具备开工条件等，造成工程延误，由此给弘盛公司造成误工损失，响水公司应承担赔偿责任。弘盛公司对其所造成的误工损失向响水公司递交了误工费补偿报告，并提供了相应的证据。鉴于误工费补偿报告所列误工费项目3贷款利息1332000元，属于弘盛公司主张的其他经济损失的范围，不属于误工费，故应认定弘盛公司的误工损失为1911440元。对于误工工期和误工费如何处理的问题。1、合同4.11约定导致工程延误时，工期顺延，费用按实际发生计算。2、弘盛公司提供的证据证明其已向工人发放了误工工资，并于2010年12月30日按合同4.11约定向响水公司递交了误工费补偿报告，响水公司已签收但至今未确认。3、一审中，响水公司对弘盛公司提供的误工损失的相关证据真实性没有异议，按合同约定应认定响水公司认可误工损失。故弘盛公司要求判决响水公司支付误工损失的诉求应予支持。关于响水公司提前支付工程款，弘盛公司应否支付利息的问题。一审法院认为，响水公司的该抗辩理由成立。根据响水公司提供的提前支付回购款的证据看，提前支付的事实存在。合同4.9对约定提前还款作了明确：必须提前一个月通知弘盛公司，并按银行同期贷款基准利率的1.2倍及提前时间和金额计算利息，并从回购款中扣除，响水公司虽未提前一个月通知，也未在回购款中将利息扣除，但并不影响响水公司在本案中提出抗辩。另外，弘盛公司对响水公司提供的证据也无异议。一审法院认为，响水公司的抗辩符合合同约定，抗辩理由成立，依法应予支持。综上，弘盛公司履行了建设施工义务，涉案工程已经验收合格，响水公司接收了涉案工程，应参照合同约定及司法鉴定意见书和司法鉴定补鉴意见书支付工程的回购款，并按合同约定支付延期付款的利息。由于响水公司对涉案工程未履行建设审批的相关手续及招投标程序，也未按时履行付款义务，致使双方所签BT项目合同和BT项目合同补充协议无效，响水公司应承担过错责任。综上，一审法院判决：一、响水公司于判决生效之日起二十日内向弘盛公司给付剩余回购款56160590元；二、响水公司于判决生效之日起二十日内向弘盛公司给付逾期支付回购款利息，具体为：以52456985元为本金，自2014年4月19日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年2月17日止；以44456985元为本金，自2015年2月18日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年3月14日止；以44306985元为本金，自2015年3月15日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年3月25日止；以43276985元为本金，自2015年3月26日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年4月18日止；以76160590元为本金，自2015年4月19日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年6月29日止；以71160590元为本金，自2015年6月30日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2016年1月28日止；以59160590元为本金，自2016年1月29日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2016年2月5日止；以56160590元为本金，自2016年2月6日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至实际付款之日止；三、响水公司于判决生效之日起二十日内向弘盛公司给付承兑汇票贴现利息1410915元；四、响水公司于判决生效之日起二十日内向弘盛公司给付误工费1911440元；五、弘盛公司于判决生效之日起二十日内向响水公司支付提前给付回购款利息1352772.86元，此款从其应给付弘盛公司回购款中扣除。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费437280元，保全费5000元，合计442280元，由弘盛公司负担42280元，响水公司负担400000元；鉴定费1294620元，弘盛公司负担154620元，响水公司负担1140000元。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，响水公司提交以下新证据：证据1、响水公司向响水县住房和城乡建设局（以下简称响水住建局）递交的请示报告；证据2、响水住建局对上述请示的复函。证明目的：涉案工程属于一般工程带有部分仿古建筑，造价鉴定时不应完全套用仿古建筑定额。弘盛公司对以上证据质证认为，响水公司提交的证据不属于民事诉讼法规定的新证据。该证据为响水公司单方制作，响水住建局无权对涉案工程如何套用定额作出认定，且涉案工程也并未完全套用仿古建筑定额，其中的度假村项目套用的是仿古加一般建筑定额。涉案工程是响水县政府投资工程，而响水住建局作为当地行政机关，其出具复函，明显利用地方保护主义来干扰正常司法办案，目的是为了减轻响水公司还款责任。对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院另查明，星宇公司所作的涉案工程造价鉴定意见中，安全文明施工奖励费为643430.57元。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、响水公司对涉案工程造价鉴定意见书及补鉴意见书的各项异议能否成立；2、涉案工程价款应否在鉴定造价的基础上再下浮5%；3、响水公司应否承担弘盛公司因误工造成的损失；4、响水公司应否承担本案承兑汇票贴现费用损失。本院认为，涉案工程为政府投资工程，双方当事人未经招标投标程序即签订BT项目合同及补充协议，违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定，本院（2014）苏民终字第00314号生效判决已对合同效力作出认定，一审法院认定涉案BT项目合同及补充协议无效，符合法律规定。一、关于响水公司对鉴定意见的各项异议能否成立的问题。1、涉案工程造价套用仿古建筑定额是否正确。本院认为，涉案工程总体设计要求为明清风格，响水公司在招商时也是以仿明清古建筑群对外进行宣传，设计图纸要求施工队伍具备园林仿古建筑专业施工资质，弘盛公司具备该资质，在双方签订的资产所有权移交协议书中明确载明涉案工程按仿古建筑移交。本案鉴定机构星宇公司具备鉴定资质，一审鉴定程序合法，星宇公司在其专业范围内依据双方提交施工图纸及其它相关资料，结合现场勘察情况，对涉案工程计价除度假村项目外套用仿古建筑定额，并无不妥。对响水公司二审提交的请示及复函两份证据，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该复函虽加盖响水住建局公章，但无单位负责人及经办人员签名盖章。且该复函中载明的“本工程项目仿古部分执行《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》，其他部分套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》”内容，不能达到证明双方争议的涉案工程除度假村项目外其他15栋建筑应如何适用哪种定额的证明目的。双方庭审中已认可对涉案工程中的度假村项目是套用仿古加一般建筑定额，并非整个项目工程均套用仿古建筑定额。故对该两份证据的证明效力不予认可。2、关于人工价格套用定额问题。涉案工程实际开、竣工时间与双方合同约定时间相比均有延迟，鉴定机构依据双方认可提交的施工及竣工报验资料的时间节点来套用相应人工价格定额，符合计价规则。响水公司主张按合同约定时间节点套用人工价格定额的请求不能成立。3、关于在独立费基础上应否再计算人工、辅材等其它费用的问题。根据双方确认的材料价格认定单可知，报验资料中双方签证的所谓“独立费”，除已注明含安装、人工费用的栏杆外墙涂料费外，其余均是原材料价格费，故签定机构在此基础上再计算人工、辅材等其它费用正确。响水公司主张在“独立费”基础上再计算其他费用属重复计取与事实不符，其该异议不能成立。4、关于油漆费用计价问题。响水公司主张双方合同约定以及涉案工程实际使用的油漆是醇酸磁漆，鉴定意见中按地仗+广漆明光计价错误。本案中，双方虽在合同中约定使用醇酸磁漆，但双方认可后来设计变更为地仗+广漆明光，弘盛公司仅认可只有铝合金栏杆背面极少一小部分使用的是醇酸磁漆，工艺仍然是按照地仗+广漆明光标准，响水公司没有证据证明涉案工程大量使用了与约定不符的醇酸磁漆，也无法确认其异议对应的具体数额，故对响水公司的该异议，本院不予支持。5、关于安全文明施工基本、考评、奖励以及工程排污、建筑安全监督管理等费用应否计取的问题。因为响水公司就涉案工程未办理建设施工相关手续，弘盛公司无法领取计价手册，但文明施工基本费、考评费以及工程排污和建筑安全监督管理费属于不可竞争费用，是法律规定应当支取的规费，鉴定机构按规定计价，并无不妥。对于安全文明施工奖励费，因双方合同约定达到市级文明工地标准才可以领取该费用，弘盛公司因未领取计价手册导致未能进行考评，但即使进行考评，也不一定能达到市级文明工地标准，弘盛公司领取安全文明施工奖励费的依据不足，故该费用不应计取。一审法院将安全文明施工奖励费643430.57元计入工程造价错误，应予纠正。二、关于涉案工程价款应否在鉴定造价的基础上再下浮5%的问题。本院认为，双方在BT项目合同条款2.8中约定，最终以双方共同认可的工程预算价下浮5%作为回购价款，响水公司据此主张涉案工程价款应在鉴定造价的基础上进行下浮。但是，本案BT项目合同无效，合同中相关结算条款虽然可以参照，但是适用该条款的前提条件和下浮的参照标准必须是有双方共同认可的预算价。本案中，双方对工程价款从未达成一致认可的预算或决算价格，故适用该下浮条款的前提条件不成就。一审法院在涉案工程合同无效，双方对工程价款无法达成一致意见的基础上，根据当事人申请对工程量进行司法鉴定，依据鉴定意见作为双方工程价款结算依据，并无不当。响水公司主张在工程鉴定造价基础上再下浮5%，无事实依据，本院不予支持。三、关于响水公司应否承担弘盛公司因误工所造成损失的问题。本院认为，双方在合同中约定，非因弘盛公司原因或不可抗力导致工程工期延误时，产生的损失按实际计算。涉案合同虽属无效，但若在实际施工中非因弘盛公司自身原因所致，产生误工损失时，可参照此条款约定，响水公司应给予补偿。在案的《开工令》、《施工许可申请表》、《建设用地批准书》、工程联系单、弘盛公司向响水公司发出的函件以及《关于绿岛小夜曲工程延误工期误工费的补偿报告》等证据能够证明涉案工程在建设初期，由于响水公司原因相关行政审批手续不完善，施工现场不具备施工条件，给弘盛公司造成误工损失，响水公司理应予以补偿。对弘盛公司提交的具体误工损失相关费用的证据，响水公司对其真实性没有异议，一审法院据此认定响水公司应支付弘盛公司误工损失1911440元，并无不当。四、关于响水公司应否承担本案承兑汇票贴现费用损失的问题。本院认为，涉案承兑汇票贴现费用损失不应由响水公司承担，理由如下：1、商业承兑汇票作为一种信用支付工具，是商事交易中常用的支付手段。根据我国财务会计准则和通常交易惯例，除非双方当事人合同约定承兑汇票的贴现费用由出票人承担，一般情况下贴现费用应由持票人承担。2、响水公司在向弘盛公司支付工程款时，部分使用了承兑汇票，弘盛公司并未对此支付方式提出异议，视为对响水公司以承兑汇票作为工程款支付方式的认可。且弘盛公司在接受承兑汇票时，并未对承兑汇票可能产生贴现费用提出异议和主张，故应以承兑汇票载明的金额作为工程款支付的数额。弘盛公司作为持票人承担票据贴现费用后，又向响水公司主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。故一审法院认定响水公司承担弘盛公司提前兑现汇票的利息损失1410915元应予纠正。响水公司该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，响水公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0019号民事判决第四、五项；二、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0019号民事判决第三项；三、变更江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0019号民事判决第一项为：响水县城市资产投资有限公司于本判决生效之日起二十日内向江苏弘盛建设工程集团有限公司给付剩余工程款55517159.43元；四、变更江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0019号民事判决第二项为：响水县城市资产投资有限公司于本判决生效之日起二十日内向江苏弘盛建设工程集团有限公司给付工程款逾期利息，具体为：以51813554.43元为本金，自2014年4月19日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年2月17日止；以43813554.43元为本金，自2015年2月18日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年3月14日止；以43663554.43元为本金，自2015年3月15日起按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年3月25日止；以42633554.43元为本金，自2015年3月26日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年4月18日止；以75517159.43元为本金，自2015年4月19日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2015年6月29日止；以70517159.43元为本金，自2015年6月30日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2016年1月28日止；以58517159.43元为本金，自2016年1月29日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至2016年2月5日止；以55517159.43元为本金，自2016年2月6日起，按银行同期贷款基准利率的1.2倍计算至实际付款之日止；五、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回响水县城市资产投资有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费437280元，保全费5000元，合计442280元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担57892元，响水县城市资产投资有限公司负担384388元；一审鉴定费1294620元，江苏弘盛建设工程集团有限公司负担200320元，响水县城市资产投资有限公司负担1094300元。二审案件受理费437280元，江苏弘盛建设工程集团有限公司负担15436元，响水县城市资产投资有限公司负担421844元。本判决为终审判决。审 判 长  施建红审 判 长  潘 宾代理审判员  丁晓苏二〇一七年二月十七日书 记 员  汪亚玲