安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1377号上诉人（原审原告）：董兵菊，女，1962年11月15日生，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：张文波，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泾县医院，住所地安徽省泾县。法定代表人：王昭宝，该院院长。委托诉讼代理人：余运民，男，该院工作人员。委托诉讼代理人：胡国华，安徽胡国华律师事务所律师。上诉人董兵菊与上诉��泾县医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服泾县人民法院(2015)泾民一初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人董兵菊的委托诉讼代理人张文波，上诉人泾县医院的委托诉讼代理人余运民、胡国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董兵菊上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，酌定泾县医院对其损失承担40%赔偿责任比例过轻。泾县医院存在篡改病历的不当行为，致司法鉴定机构无法就案涉损害进行鉴定以明确双方责任，泾县医院应承担相应的不利后果；2.社会保险与侵权赔偿分属不同法律关系，一审将其医疗费损失中医保报销部分予以扣除不当；3.在双方责任不明及其损害发生的起始时间无法确定的情况下，一审将其于2014年11月4日至9日治疗期间花费的医药费径行予以扣除，有失公允；4.一审确定的住宿费、医用弹力袜费及交通费过低，与事实不符；5.一审酌定其精神损害抚慰金5000元过低。泾县医院辩称，1.董兵菊损害发生系原发疾病因手术治疗后发生的并发症，非其过错医疗行为所致，董兵菊认为一审确定泾县医院承担40%赔偿责任的责任比例过轻的理由不能成立；2.医保报销的费用不属于董兵菊损失，根据损失填补的法律原则，一审对医保报销的部分予以扣除符合法律规定；3.2014年11月4日至9日治疗期间花费的医药费系董兵菊治疗原发疾病产生的费用，应予扣除；4.一审确定的医用弹力袜费、交通费及精神损害抚慰金均符合法律规定，住宿费无事实依据，不应支持。请求二审法院驳回上诉，依法改判其不承担赔偿责任。泾县医院上诉请求：撤销一��判决，依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审以泾县医院未尽到告知义务，酌定其为董兵菊各项损失承担40%赔偿责任无事实依据和法律依据，董兵菊行右腘窝囊肿术后并发右下肢深静脉血栓的后果，与其诊疗行为之间无因果关系；2.其对董兵菊进行了术前检查并确定无手术禁忌症，向董兵菊说明了病情和医疗措施，在董兵菊签署《手术治疗知情同意书》后才实施手术治疗，虽未告知可能出现右下肢深静脉血栓并发症，但上述行为并非造成董兵菊术后发生并发症的原因，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定酌定其为董兵菊各项损失承担40%赔偿责任，适用法律有误；3.一审根据案涉司法鉴定意见计算董兵菊“三期”费用时，未扣除董兵菊原发病症右腘窝囊肿手术治疗的“三期”时间，损失计算不当；4.董兵菊称其工作和生活在上海及月工资6200元的依据不足，一审据此计算董兵菊残疾赔偿金及误工费损失不当；5.一审认定董兵菊住宿费5080元，无事实依据。董兵菊辩称，1.泾县医院存在伪造、篡改病历的行为，应推定泾县医院存在医疗过错及承担相关不利后果，并为其各项损失承担赔偿责任；2.一审认定的其“三期”损失、残疾赔偿金及误工费损失等，均有相关事实依据，并无不当。董兵菊向一审法院起诉请求：1.判令泾县医院赔偿其各项经济损失332712.63元，其中医疗费47522.63元、住院伙食补助费3100元、营养费2400元、医疗用品（弹力袜）费7560元、残疾赔偿金105924元、护理费10260元、交通费12200元、住宿费19296元、误工费37200元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费7250元；2.诉讼费由泾县医院负担。一审法院认定事实：2014年11月4日，董兵菊因于半年前发现右膝后方在无明��诱因下出现一包块，后包块逐渐增大且行走后酸疼感明显，入泾县医院诊断为：右腘窝囊肿。泾县医院对董兵菊进行了术前检查，认为无明显手术禁忌症。2014年11月5日，在董兵菊签署了《手术治疗知情同意书》后，泾县医院对其行右腘窝囊肿切除术，切除肿瘤送检病理化验并采取相应术后医疗措施，11月9日董兵菊出院。出院时医嘱：1.回家休养，暂不可下地行走，术后十二天拆线，行右下肢关节屈伸活动锻炼；2.骨科门诊每隔一月复查，指导患者康复锻炼计划；3.术后根据病理结果进一步治疗。董兵菊花费医药费3512.11元（其中医保统筹支付1766.9元，个人支付1745.21元）。2014年11月4日至9日董兵菊在泾县医院住院期间，其家属为了陪护，支出住宿费2160元。2014年11月21日，董兵菊因“右腘窝囊肿术后下肢肿痛十天”再次入泾县医院治疗，B超检查提示：右下肢深静脉内等回声团。结合董兵菊体格检查，泾县医院诊断为：右下肢深静脉血栓。泾县医院予以消肿、抗凝，镇痛对症处理，告知董兵菊家属其有深静脉血栓栓子脱落致心肺脑栓塞可能。董兵菊于11月22日出院，支出医药费1608.45元。出院时医嘱：转上级医院进一步治疗。2014年11月21日，董兵菊在泾县医院住院期间，其家属为了陪护，支出住宿费360元。2014年11月22日，董兵菊转入皖南医学院弋矶山医院进一步治疗，入院后积极完善相关检查，并予以抗凝、改善循环等处理，2014年11月25日在局部麻醉下行下腔静脉临时滤器置入术，于12月2日出院，支付医药费32079.17元（其中医保报销14083.5元，个人支付17995.67元）。出院时医嘱：1.注意休息，避免劳累及受凉，避免下肢过度负重，建议穿医用弹力袜，右下肢抬高位；2.带药：华法林2.5毫克每片，每天1片，西洛他唑50毫克，早饭后1片，晚饭后1片；3.随诊。2014年11月22日至12月2日董兵菊在皖南医学院弋矶山医院住院期间，其家属为了陪护，支出住宿费2560元。2014年12月16日，董兵菊入福建省级机关医院住院治疗，住院期间给予弹力袜压迫患肢及抗凝、活血改善循环等治疗，于2014年12月23日出院，支付医药费3859.98元。出院时医嘱：加强肢体功能锻炼，定期复查凝血功能，随访。后自2015年1月9日起至2016年8月12日，董兵菊先后九次到皖南医学院弋矶山医院进行了门诊检查治疗，共花费医药费6462.92元。2016年8月10日，董兵菊到丁仕富处购买弹力袜，支出360元。一审诉讼中，董兵菊申请对其签署的《手术治疗知情同意书》的笔迹书写形成时间进行鉴定，一审法院委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年4月27日作出江南司鉴所(2015)文鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见为：上述《手术治疗知情同意书���上“风险”栏中“术中根据具体情况决定手术方式，术中损伤血管、神经、肌腱可能”笔迹，“并发症”栏中“术后下肢深静脉血栓形成；术后右下肢功能障碍可能”笔迹，与该《手术治疗知情同意书》上其它笔迹不是同期书写形成，是在其它笔迹和签名“董兵菊”笔迹书写形成之后另行添加书写形成。董兵菊支出鉴定费5200元。一审法院依职权委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对泾县医院的医疗行为（含对《手术治疗知情同意书》添加内容的行为）有无过错、医疗过错行为与董兵菊的损害后果（以鉴定出的伤残等级为准）之间是否存在因果关系、如有因果关系参与度是多少进行鉴定，同时根据董兵菊的申请也委托该中心对其伤残等级及护理期、营养期、误工期进行鉴定。该鉴定中心于2016年4月19日作出退卷函，对上述鉴定事项退回。后一审法院委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年7月28日作出皖同(2016)临鉴字第F727号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董兵菊因右腘窝囊肿术后并发右下肢深静脉血栓，致右下肢丧失功能10%以上，属十级伤残；董兵菊右腘窝囊肿术后并发右下肢深静脉血栓，临床行“下腔静脉临时滤器置入术”，并给予弹力袜压迫患肢及抗凝、活血改善循环等治疗，根据其原发性损伤、治疗过程及转归，认定董兵菊的误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。董兵菊支出鉴定费2050元。一审另查明，董兵菊入泾县医院治疗前在上海兆博电力工程有限公司上班，担任食堂后勤及保洁工作，月工资收入6200元。董兵菊在该公司工作期间，居住在上海市静安区彭越浦路（原闸北区）616号201室。一审法院认为，董兵菊因右腘窝囊肿在泾县医院施行手术后并发右下肢深静脉血栓造成的经济损失为205461.02元，其中：医药费29927.02元（根据董兵菊提举的有效医药费票据，扣除医保已报销部分及其于2014年11月4日至9日第一次治疗期间产生的医药费予以确定）、护理费10260元（90天×114元/天=10260元）、误工费37200元（180天/30天×6200元=37200元）、营养费1800元（60天×30元/天=1800元）、住院伙食补助费660元（22天×30元/天=660元）、住宿费5080元、医疗用品（弹力袜）费360元、残疾赔偿金105924元（52962元/年×20年×10%=105924元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费7250元、交通费酌定为2000元。泾县医院应否为董兵菊上述损失承担赔偿责任及承担多少赔偿责任系本案争议焦点。董兵菊因右腘窝囊肿到泾县医院进行治疗，泾县医院应当向董兵菊说明病情和医疗措施，需要实施手术的，还应及时向董兵菊说明医疗风险等情况并征得董兵菊书面同意。根据查明的事实，泾县医��在为董兵菊实施手术前，让董兵菊签署了《手术治疗知情同意书》。诉讼中，董兵菊申请对该份《手术治疗知情同意书》的笔迹书写形成时间进行鉴定。依据鉴定意见，董兵菊在签署《手术治疗知情同意书》时，其中并无手术风险及并发症的相关内容，应视为泾县医院未向董兵菊履行相应告知义务，损害了董兵菊作为患者的知情权。泾县医院未尽到告知义务，现董兵菊造成十级伤残及经济损失，泾县医院据此应承担相应的赔偿责任。鉴于董兵菊损害后果主要源于其自身疾病的发展，一审法院酌定泾县医院对董兵菊上述经济损失205461.02元承担40%赔偿责任即82184.4元，董兵菊自行承担60%责任即123276.62元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条���一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第一、三、五、六项规定，判决：一、被告泾县医院向原告董兵菊支付赔偿款人民币82184.4元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告董兵菊的其他诉讼请求。案件受理费6497元，董兵菊负担4892元，泾县医院负担1605元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审证据的认证意见与一审一致。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，泾县医院在《手术治疗知情同意书》中手术风险及可能出现并发症的栏目中事后添加文字内容的事实清楚，一审据此认定泾县医院在术前未依法向董兵菊履行相应告知义务，损害了患者知情权并存在过错，并无不当。上述在《手术治疗知情同意书》上事后添加告知内容的行为，与伪造、篡改病历在违法行为性质、情节轻重及过错程度上均有不同，结合董兵菊自身疾病因素，一审酌定泾县医院为董兵菊各项损失承担40%赔偿责任，董兵菊自身承担60%责任，责任比例划分恰当。泾县医院关于其不应承担赔偿责任及董兵菊诉称泾县医院存在篡改病历的不当情形应当推定泾县医院存在过错并承担赔偿责任的上诉意见，均不能成立，本院不予支持。关于董兵菊各项损失金额的确定，应以其实际发生的损失作为定案依据，一审在认定董兵菊医药费损失时将医保已报销的费用及其首次治疗产生的费用予以扣除，差额部分作为董兵菊实际损失予以确认，并无不当。一审根据董兵菊提举的有效票据，结合其治疗的实际情况，确定和酌定的住宿费、医用弹力袜费及交通费金额，亦无不当。董兵菊构成十级伤残，一审酌定其精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。董兵菊于一审中提举的劳动合同及收入情况证明，能够证明其在上海务工和居住的事实，一审依照其实际收入减少情况及经常居住地相关标准计算误工费损失和残疾赔偿金，具有事实依据和法律依据。泾县医院诉称一审在计算董兵菊“三期”费用时，应扣除董兵菊原发病症右腘窝囊肿手术治疗的“三期”时间，未提供相关事实依据，对泾县医院此节上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，董兵菊和泾县医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回��诉，维持原判。二审案件受理费6497元，由上诉人董兵菊负担4642元，上诉人泾县医院负担1855元。本判决为终审判决。审 判 长  司含江审 判 员  陈 菲代理审判员  朱亚敏二〇一七年二月六日书 记 员  赵 娟