浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金商终字第188号上诉人（原审被告）：郑州××机械制造有限公司，住所地：河南省郑州市××须水镇××村。法定代表人：杨某某。委托代理人：甘某某。被上诉人（原审原告）：浙江省××××公路设施有限公司，住所地：浙江省××××号。法定代表人：王某某。委托代理人：张某。上诉人郑州××机械制造有限公司为与被上诉人浙江省××××公路设施有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院于2011年12月5日作出（2011）东商初字第1409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定：2011年5月13日，原告向被告订购1.3米煤气发生炉一台，双方签订了一份订货合同。合同中约定：货款为106000元包括价值86000元的煤气发生炉和20000元的褪火炉指导费。交货期限为收到订金安排生产15天交货，交货地点为浙江省××××公路设施有限公司，付款时间为首付订金30%即32000元，组装调试再付74000元。合同签订后，原告于2011年7月7日支付被告订金32000元。被告一直未向原告交付煤气发生炉。原告先后两次催告被告方发货，被告以原告未付清余款为由，拒绝发货。2011年10月20日，原告浙江省××××公路设施有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告于2011年5月13日签订的订货合同；二、被告返还原告订金32000元，并赔偿原告经济损失32160元。被告郑州××机械制造有限公司书面答辩称：一、本案系原告违约，被告并未违约。合同中约定组装调试再付余款74000元，被告已安排人员就褪火炉相关事宜进行指导，并生产出产品，在被告催促下原告一直未到被告处组装调试，也未支付剩余货款。被告有权拒绝交货。二、原告支付剩余74000元货款，被告同意继续履行合同。三、原告诉求的损失款不应当由被告承担。该款项系原告为了获益支付的款项，该部分利益未在合同中出现，也非原告必然的损失。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：原、被告之间签订的买卖合同合法有效，双方均应依约履行。被告未按合同约定的期限向原告方交付货物，在原告催告后被告仍未履行交货义务，致使合同目的无法实现，属根本违约。被告辩称合同中约定余款74000元在组装调试后支付，而组装调试应在被告处进行，原告未到被告处组装调试也未支付货款，系原告方违约，被告有权拒绝发货。该院认为，合同中明确约定被告收到订金安排生产15天交货，且被告在庭审中陈述煤气发生炉运到原告处后与褪火炉需要进行衔接安装，故该组装调试应理解为在交货后进行，组装调试的地点应认定为原告浙江省××××公路设施有限公司。被告辩称褪火炉指导费已实际发生，但并未提供证据予以证明。对被告的辩解意见，不予采信。故原告要求解除合同并要求被告返还订金的诉讼请求，理由正当，予以支持。原告诉请要求被告赔偿经济损失32160元，但未能提供充分证据证明被告违约造成了原告损失32160元的事实。被告提出该损失不应由其承担的辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告浙江省××××公路设施有限公司与被告郑州××机械制造有限公司于2011年5月13日签订的订货合同。二、被告郑州××机械制造有限公司应于判决生效之日起三日内返还原告浙江省××××公路设施有限公司支付的订金32000元。三、驳回原告浙江省××××公路设施有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1404元，减半收取702元，由原告浙江省××××公路设施有限公司负担402元，被告郑州××机械制造有限公司负担300元。宣判后，郑州××机械制造有限公司不服，向本院提起上诉，称：一、上诉人没有违约，是被上诉人违约。上诉人在合同签订后，按照约定生产煤气发生炉，同时派出技术人员前往被上诉人处指导褪火炉事项。产品生产出来以后，上诉人请求被上诉人速派技术人员来上诉人处进行组装调试，因被上诉人对合同中的“组装调试”地点理解不正确，导致了其要求上诉人先将煤气发生炉发到东阳市进行“组装调试”后再付款。根据交易习惯，煤气发生炉应当在生产××后在××组装调试，如果发现问题将会有利于及时改正。被上诉人应当派出技术人员来上诉人处进行组装调试，设备正常运转后支付余款，上诉人愿意支付该技术人员的差旅费用。双方多次协商但被上诉人固执己见，导致成诉。上诉人已尽到自己义务，导致合同无法继续履行的过错责任在被上诉人。二、褪火炉指导费已实际产生，该费用应当由被上诉人承担。双方所签订的合同总价款是106000元，其中包含20000元的褪火炉指导费。被上诉人按照合同约定支付了订金32000元，该订金包含了褪火炉指导费20000元。上诉人已按约及时派出褪火炉指导人员前往被上诉人处进行指导，指导人员完成任务后，上诉人将该费用支付完毕。本案过错在被上诉人，应当由被上诉人承担该笔费用。综上，上诉人请求：1、撤销原审判决主文第二项，依法改判上诉人返还被上诉人定金12000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人浙江省××××公路设施有限公司在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、照片11张；2、录音光盘及整理材料各一份（作为证据的是从20分40秒至28分57秒止的录音内容）；3、证人李某的证言，主要内容为：其受上诉人委托，于2011年7月份代表上诉人到被上诉人处指导制造褪火炉，上诉人已将褪火炉指导费20000元支付给其，其向上诉人出具了收条。证据1－3共同证明褪火炉指导费已给承建人李某。被上诉人质证认为：上述证据均不属于新证据。对证据1真实性、关联性均有异议，该证据反映不出拍摄地点及拍摄物品，有几张照片可以反映是在上诉人公某处拍摄的，因为照片中有煤气发生炉，不能证明褪火炉已建造成功的事实。对证据2录音的真实性及关联性均有异议，不能反映录音中的“王”系被上诉人法定代表人王某某，据他讲，2012年2月21日李某某并未到过被上诉人公某，亦不能证实褪火炉已建造并可以投入使用。证据3系证人证言，证人曾与上诉人有业务往来，与上诉人存在利害关系，证言可信度不高；且证人并不清楚被上诉人公某所处位置，证言不真实；证人亦陈述煤气发生炉与褪火炉需要衔接，即便褪火炉需要指导，该指导亦没有实际产生，因为需要一个调试过程，只有调试好了，才能产生。该证言并不能证明褪火炉指导费已实际发生。本院认证认为：证据1系照片，反映不出拍摄时间及拍摄地点；证据2系录音部分内容节选、不完整，被上诉人对真实性不认可，且从录音节选内容来看，系李某要路费；证据3系证人证言，证人李某与上诉人有利害关系。上述证据均不能证明上诉人所要证明的目的，本院不予确认。被上诉人未向本院提交证据。本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要在于以下两点：一是上诉人有无违约。上诉人主张因被上诉人不肯到其处进行组装调试而导致其无法送货，违约应在被上诉人。本院认为，合同中明确交货地点在被上诉人处，且上诉人在庭审中陈述煤气发生炉运到被上诉人处后要与褪火炉进行衔接安装，故该组装调试地点应在被上诉人处，上诉人未按约履行自己的合同义务，已构成违约。二是褪火炉指导费20000元有无实际产生。上诉人主张该费用已实际产生，但其在一审中并未提出相应抗辩。根据二审庭审陈述，双方对褪火炉指导费的理解亦存在争议，上诉人称褪火炉指导费系指导褪火炉建造的费用，被上诉人认为褪火炉的建造不需要指导，合同后附有褪火炉图纸的，是与煤气发生炉进行衔接调试中后产生的费用。本院认为，庭审中双方均明确煤气发生炉需要与褪火炉进行衔接安装调试，安装调试过程中，必然还涉及到褪火炉的调试指导，只有两者衔接好，才能进行使用。现上诉人尚未依约交付煤气发生炉，褪火炉亦无法与煤气发生炉进行衔接安装，且上诉人并未能提供充分证据证明涉案褪火炉指导费用已产生，故该费用并未产生。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人郑州××机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 金 莹审 判 员 黄玉强二〇一二年三月八日代书记员 张青青