山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终1362号上诉人（原审原告）:忻州市忻府区振和石料有限公司。地址：忻州市忻府区西张乡小南沟村。法定代表人：麻振华，职���：董事长。委托代理人:赵丽，山西新震律师事务所律师.被上诉人（原审被告）:张志成，男，1988年2月26日出生，汉族，忻州市忻府区人，住本村。委托代理人:张宝银，山西天秀律师事务所律师。上诉人忻州市忻府区振和石料有限公司(以下简称振和石料公司)与被上诉人张志成因劳动争议合同纠纷一案，不服忻府区人民法院（2016）晋0902民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人忻州市忻府区振和石料有限公司的法定代表人麻振华及委托代理人赵丽，被上诉人张志成及委托代理人张宝银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人忻州市忻府区振和石料有限公司的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决第一项的部分内容，依法改判上诉人不支付被上诉人伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，护理费金额变更为1355元或将案件发还重审。事实与理由：1、上诉人一审提交的录像及证人证言能够证明张志成伤残等级不构成八级，并且张志成的伤残等级鉴定结论作出至今已经超过一年，依据《工伤保险条例》二十八条，可以申请伤情复查，现在劳动能力鉴定委员会对上诉人的申请并未回应，因此不能按照八级伤残赔偿；2、一审对伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的计算基数错误，应按照2013年度私营企业职工平均工资22634元/年计算，即使上诉人在仲裁委所述按照服务业标准计算，也应是工伤发生前上一年度也即2013年度服务业平均工资为27476元/年，一审���用的2014年度服务业平均工资计算是错误的；3、停工留薪期未经鉴定，按照被上诉人的住院情况，应计算18天，一审法院酌情146天太多；4、护理期因被上诉人存在空挂床现象，按照其实际住院治疗的时间，仅仅为18天，应按18天计算。忻州市忻府区振和石料有限公司于2016年2月3日向一审法院提起诉讼，诉请人民法院判令：1、原告支付被告工资1654元，非裁决书1782.2元。2、原告不支付被告停工留薪期工资15276元。3、原告支付被告护理费1566元，非裁决书4243.33元。4、原告不支付被告交通费。5、原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。6、本案的诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，2014年3月25日，张志成经案外人张成春介绍到振和石料公司工作，岗位为生产机械维护。双方未签订劳动合同，也未就工资形成书面协议。振和石料公司未依法为张志成建立工伤保险。同年4月18日下午5时左右，张志成在维修机械时压伤右手，后振和石料公司将其送往忻州手足骨创伤骨科红十字会医院住院治疗147日，花费医疗费18920.3元，振和石料公司垫付18126元。振和石料公司还支付伙食费700元。2015年1月28日，经张志成申请，忻府区劳动争议仲裁委员会作出忻府劳仲裁字(2015)第16号裁决书，认定振和石料公司与张志成存在劳动关系。2015年3月27日，张志成申请忻州市人力资源和社会保障局作出忻人社工认字﹝2015﹞00019号xf工伤认定决定书认定张志成为工伤。张志成为此花费鉴定费400元。后振和石料公司提起劳动仲裁申请，2015年7月23日，忻州市劳动鉴定委员会对张志成的伤残作出忻劳鉴﹝2015﹞1号bd初次劳动能力鉴定结论书认定构成八级伤残。振和石料公司对此不服，申请再次鉴定，山西省劳动能力鉴定委员会于2015年12月15日作出了山西省劳鉴﹝2015﹞年278号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论仍为张志成构成8级伤残。并表明此次鉴定结论为最终结论。2016年1月22日，忻府区劳动争议仲裁委员会以忻府劳仲裁字(2016)第2号裁决书，裁决振和石料公司向张志成支付工资1782.2元、医疗费903.34元、停工留薪工资15276元、护理费4243.33元、交通费1357.5元、住宿费200元、鉴定费400元、一次性伤残补助金28006元、一次性工伤医疗补助金53466元、一次性伤残就业补助金30552元等各项费用；并解除双方劳动关系。振和石料公司对此裁决不服，于2016年2月3日将张志成诉讼于法院。要求进行重新鉴定并判令：1、原告支付被告工资1654元，非裁决书1782.2元。2、原告不支付被告停工留薪期工资15276元。3、原告支付被告护理费1566元，非裁决书4243.33元。4、原���不支付被告交通费。5、原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。6、本案的诉讼费由被告承担。一审庭审后，张志成提出给予补偿后可以解除双方的劳动关系。一审法院认为，忻州市忻府区劳动争议仲裁委员会作出的忻府劳仲裁字(2015)第16号裁决书，认定振和石料公司与张志成存在劳动关系。忻州市人力资源和社会保障局作出的忻人社工认字﹝2015﹞00019号xf工伤认定决定书认定张志成为工伤。忻州市劳动鉴定委员会对被告的伤残作出的忻劳鉴﹝2015﹞1号bd初次劳动能力鉴定结论书认定构成八级伤残及山西省劳动能力鉴定委员会于2015年12月15日作出的山西省劳鉴﹝2015﹞年278号劳动能力再次鉴定结论书鉴定张志成构成八级伤残。上述鉴定及认定均客观、公正，一审予以采信。振和石料公司要求对张志成重新进行伤残鉴定的诉求与《工伤保险条例》的有关规定相悖，一审不予支持。综上所述，振和石料公司与张志成存在事实劳动关系，张志成在劳动中受伤且被有关部门认定为工伤，并经最终鉴定为八级伤残；因此，张志成应享受工伤保险待遇。因振和石料公司未依法为张志成建立工伤保险，故张志成的工伤保险待遇由振和石料公司承担。关于双方当事人争议的工资标准，因双方均未对张志成每月工资数额提供充分证据加以证实，故对张志成相关工伤待遇的计算标准参照山西省2014年度的居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算。关于工作天数，张志成的工作出勤应由振和石料公司记录,因此应适用证据举证倒置原则由振和石料公司举证，振和石料公司未在举证期间举证，应承担不利后果。故张志成的工作天数按被告主张的21天计算较为妥当。因此张志成的工资为1752.89元。关于医疗费用，张志成共住院147天，花费18920.3元，其中振和石料公司垫付18126元，剩余的793.3元应由振和石料公司支付张志成。张志成在2014年5月5日拆线、换药后，处于恢复期，确实存在空挂床的情况；忻府区劳动争议仲裁委员会的忻府劳仲裁字(2016)第2号裁决书，裁决护理费酌情按50天计算是适当的，一审法院予以采信。因此护理费为4173.56元﹙30467元／年÷365天×50天所得﹚。按《工伤保险条例》的有关规定张志成应享有的停工留薪期工资不超过12个月，一审按张志成请求的146天计算为12186.8元。关于一次性伤残补助金按11个月的工资计算为27928.08元。按山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十二条的规定，职工因工致残被鉴定���七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金为21个月的工资53317.25元和一次性伤残就业补助金为12个月的工资30467元。以上三项共计111712.33元。关于张志成要求支付外购药费用58.5元及去统筹地区外就医的交通食宿费1557.5元，因张志成未提供相应医嘱证明，未形成完整证据链，且振和石料公司有异议，一审不予支持。张志成要求振和石料公司支付鉴定费400元的诉讼请求，系张志成鉴定工伤时垫付，按规定应由用人方支付，因此此项费用应由振和石料公司支付张志成。振和石料公司应支付张志成住院伙食补助费2940元﹙住院147天，每日20元﹚。振和石料公司在张志成住院期间曾垫付700元住院伙食补助费，振和石料公司在支付时应予剔减。关于张志成要求振和石料公司支付二次手术费60000元的诉求，因张志成未提供充分证据加以证实，一审本次不予考虑；被告可另行主张。因振和石料公司未依法为张志成交纳社会保险费用，张志成在庭审后提出解除双方劳动关系，双方可依法解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第十三项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，一审法院判决为：一、原告忻州市忻府区振和石料有限公司在判决生效后十日内支付被告张志成工资1752.89元、医疗费793.3元、护理费4173.56元、停工留薪期工资12186.8元、鉴定费400元、住院伙食补助费2240元、一次性伤残补助金27928.08元、一次性工伤医疗补助金53317.25元、一次性伤残就业补助金30467元，以上共计133258．88元；2、原告忻州市忻府区振和石料有限公司与被告张志成的劳动关系自判决生效之日起解除；3、驳回原、被告的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告忻州市忻府区振和石料有限公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。本案中，1、张志成伤残等级问题。经查，2015年7月23日忻州市劳动鉴定委员会对张志成的伤残作出的忻劳鉴﹝2015﹞1号bd初次劳动能力鉴定结论书认定构成八级伤残，2015年12月15日山西省劳动能力鉴定委员会作出的山西省劳鉴﹝2015﹞年278号劳动能力再次鉴定结论书���定张志成构成八级伤残，该鉴定结论为最终结论。上诉人认为依据《工伤保险条例》二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，张志成伤残应当进行复查鉴定。但上诉方未能向本院提交复查鉴定结论。故上诉人对张志成伤残等级的异议本院不予采信；2、关于上诉人对一审判决一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费用等问题。经查，一审对上述费用的计算是适当的。一审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定一审判决的适当性。故一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人忻州市忻府区振和石料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  梁晓峰审判员  田青苗二〇一七年二月八日书记员  刘 鑫