浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙湖商终字第573号上诉人（原审原告）：长兴旅游集团有限公司，住所地长兴县雉城镇龙山新区广场路1号d幢7楼。法定代表人：卢国华，该公司执行董事。委托代理人：周晓菁，浙江天册律师事务所律师。委托代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛佩芳。委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。上诉人长兴县旅游营销有限责任公司（以下简称旅游公司）为与被上诉人葛佩芳股东出资纠纷一案，不服长兴县人民法院（2014）湖长商初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人旅游公司的委托代理人周晓菁、刘中秋，被上诉人葛佩芳的委托代理人都永斌到庭参加诉讼。2014年11月15日至2015年3月20日为当事人庭外和解期间。诉讼过程中，本院查明旅游公司已于2014年12月18日注销工商登记，遂于2015年4月23日作出民事裁定书，裁定本案中止诉讼，并书面通知旅游公司一方在规定期限内确定权利义务承受人。旅游公司一方收到本院的通知后，向本院寄送有关材料，证明旅游公司的权利义务已由长兴旅游集团有限公司承受。2015年5月15日，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：一、2009年4月26日，旅游公司与徐海平、李建金、丁文明（代理人王惠琴）就在长兴县农批市场二期综合楼（1至6层）开办酒店事宜签订了《合资协议书》一份，约定酒店计划总投资600万元，第一期投资为500万元，并按第一期投资额确定股权比例，其中徐海平投资175万元（占35%）、李建金投资125万元（占25%）、丁文明投资100万元（占20%）、旅游公司投资100万元（占20%），并就出资时间及筹建相关事宜进行了约定。酒店筹建过程中，前述四方于2009年10月20日就筹建事宜签署《会议纪要》一份，明确出资款由各方统一打入财务人员蒋丽敏账户，并就前期装修管理、筹建小组、投资总额、出资时间、经营方式进行了约定。嗣后，蒋丽敏于2009年11月16日收到旅游公司的投资款100万元。2010年2月27日，旅游公司、徐海平、李建金、丁文明签订《合伙人决议书》一份，约定各方投资额及股权比例按原约定执行，即徐海平投资175万元（占35%）、李建金投资125万元（占25%）、丁文明投资100万元（占20%）、旅游公司投资100万元（占20%）；酒店总投入资金为900万元，除上述原投资者的500万元外，其余400万元均由新的筹建及经营者负责投入；原各方签订的各类协议终止，且互不追究各方责任，同时办理交接手续。2010年10月28日，葛佩芳与徐海平签订《股份转让协议》一份，受让《合伙人协议书》项下徐海平的全部权利义务。2010年12月14日，葛佩芳、丁文明、旅游公司及李建金签订《合资协议书》一份，载明第一期葛佩芳出资168万元（购买原出资人徐海平出资），丁文明出资100万元，旅游公司出资100万元，李建金出资62.5万元；第二期出资于2010年12月14日前到位，葛佩芳出资100万元，丁文明出资50万元，旅游公司出资50万元，合计200万元；第三期出资于2011年1月20日前到位，葛佩芳出资100万元，丁文明出资50万元，旅游公司出资50万元，李建金出资62.5万元，合计262.5万元。2011年1月26日，葛佩芳、丁文明、旅游公司签订《合伙人会议纪要》一份，约定第二期出资在2011年1月31日前统一打入指定的财务人员王惠琴账户，酒店装修成立筹建组，葛佩芳为组长。2011年1月27日、2011年1月31日旅游公司分别转入30万元及10万元的投资款至王惠琴账户。二、2011年3月27日，旅游公司、葛佩芳、丁文明及李建金就酒店筹建又签订《合作投资协议》一份，约定成立有限责任公司，出资总额为1230.5万元，葛佩芳出资568万元（占46.16%），丁文明出资300万元（占24.38%）、旅游公司出资300万元（占24.38%）、李建金出资62.5万元（占5.08%）。第一期葛佩芳出资168万元（购买原出资人徐海平出资），丁文明出资100万元，旅游公司出资100万元，李建金出资62.5万元，该期出资已经到位。第二期葛佩芳出资200万元，丁文明出资100万元，旅游公司出资100万元，该出资到位后即设立公司，办理工商登记，工商登记比例按出资比例确定。第三期葛佩芳出资100万元，丁文明出资50万元，旅游公司出资50万元，于协议签订后30日到位。第四期葛佩芳出资100万元，丁文明出资50万元，旅游公司出资50万元，于协议签订后60日到位。三、2011年5月13日，旅游公司、葛佩芳、丁文明及李建金签署《长兴帝豪大酒店有限公司章程》，约定旅游公司、葛佩芳、丁文明及李建金投资成立长兴帝豪大酒店有限公司，注册资本为50万元，均为货币出资，其中葛佩芳出资23.08万元（占46.16%），丁文明出资12.19万元（占24.38%）、旅游公司出资12.19万元（占24.38%）、李建金出资2.54万元（占5.08%），葛佩芳担任法定代表人。2011年5月18日，旅游公司转账至长兴帝豪大酒店有限公司验资账户12.19万元，其中10万元是由原投资款140万元中转过来的。2011年5月20日，湖州立天会计师事务所出具湖立会（验）字（2011）第213号《验资报告》，证明截至2011年5月18日止，含旅游公司在内的各股东均已缴足出资。四、2011年6月15日，旅游公司、葛佩芳、丁文明、李建金就长兴帝豪大酒店有限公司（筹）重组及经营管理形成《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》，确认并约定：（1）明确各方已投资（出资）额，截至2011年6月15日，葛佩芳出资245.2618万元（包含验资款23.08万元）、丁文明出资142.19万元（包含验资款12.19万元）、葛佩芳出资142.19万元（包含验资款12.19万元）、李建金出资65.04万元（包含验资款2.54万元）；（2）葛佩芳、丁文明、旅游公司、李建金变更为葛佩芳、旅游公司，葛佩芳收购丁文明、李建金的股份，相关事宜由转让方和受让方另行达成协议；（3）长兴帝豪大酒店计划投资1230.5万元（暂定），其中葛佩芳投入1088.31万元（暂定）（已投入251.2618万元，受让后增加204.69万元，小计455.9518万元，后续投入632.3582万元），旅游公司投入142.19万元（即本决议前投入部分，后期不再投入，以已出资金额为限承担责任）；（4）股份重组后由葛佩芳全权负责装修和经营。另外《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》还约定，股份重组后由葛佩芳全权负责装修与经营，葛佩芳指派财务人员担任会计职务；鉴于酒店筹备阶段的亏损，为了扶持酒店经营，确保国有资产的保值、增值，葛佩芳为长兴帝豪大酒店招揽客源，具体由葛佩芳代表长兴帝豪大酒店有限公司与旅游公司签订协议。2011年6月25日，葛佩芳与李建金签署《股份转让协议》，受让李建金持有的长兴帝豪大酒店有限公司（筹）股权。五、2011年6月26日，旅游公司与葛佩芳签订《合作协议》一份，约定为做优做强长兴旅游经济，打造长兴旅游目的地形象，同时考虑旅游公司作为长兴帝豪大酒店有限公司的股东之一及长兴帝豪大酒店有限公司在筹备阶段的亏损情况，充分发挥双方的资源优势，旅游公司大力支持长兴帝豪大酒店有限公司业务，为其争取客源，团队为主，兼顾散客；旅游公司根据团队订房要求，重点推荐客户入住长兴帝豪大酒店有限公司；从酒店营业之日起一年内，旅游公司团队订房收取每间10元的佣金，订餐佣金略低于同等水平下其他酒店；酒店营业第二年，根据实际情况，订房、订餐佣金适当调整。六、2011年6月15日《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》签订后，葛佩芳多次要求旅游公司继续投入，旅游公司以投资未经过国资委批准，酒店一直没有成效，不愿意继续合作。葛佩芳继续投入装修酒店，并于2013年6月17日另行注册长兴帝豪大酒店有限公司（注册资金200万元，葛佩芳为法定代表人，持股比例60%，周立人持股比例40%）。七、从2009年4月26日旅游公司与徐海平、李建金、丁文明签订《合资协议书》租赁长兴县农批市场二期综合楼开办酒店至2013年6月17日葛佩芳另行注册，共支付房租350万元，其中2009年4月26日至2011年6月15日房租为160万元，2011年6月16日至2013年6月17日房租为190万元。旅游公司一审提起诉讼称：长兴帝豪大酒店于2012年底装修完毕，葛佩芳另寻第三方另行注册“长兴帝豪大酒店有限公司”，且以双方共同选址并投资装修的酒店作为经营场所对外营业。旅游公司要求葛佩芳退还投资款及注册验资款，但葛佩芳以种种理由拒绝。旅游公司为维护自身合法权益，请求依法判令：1.旅游公司与葛佩芳于2011年3月27日签订的《合作投资协议》、2011年6月15日签订的《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》及2011年6月26日签订的《合作协议》于2013年6月17日终止履行；2.葛佩芳返还旅游公司投资款130万元、注册资本验资款12.19万元，合计142.19万元；3.诉讼费由葛佩芳承担。葛佩芳一审答辩称：旅游公司以股东出资纠纷起诉葛佩芳没有法律依据，旅游公司支付的142.19万元中130万元在与葛佩芳合作前就已经支付给他人，与葛佩芳没有关联性，另外的12.19万元验资款因公司没有注册还在验资账户上，葛佩芳没有使用。旅游公司投入的130万元用于酒店的前期装修，当时葛佩芳还没有参与，该款项葛佩芳也没有经手，酒店没有装修完毕旅游公司就撒手不管，之前的几个合伙人也相互推诿。葛佩芳无奈之下重新装修，继续投入巨资，与案外人设立长兴帝豪大酒店有限公司，该公司与旅游公司没有任何关系。另外，从2011年下半年开始，葛佩芳多次催促旅游公司继续投入，但旅游公司不予理睬，葛佩芳在无奈的情况下才接手。葛佩芳接手之前原先的酒店装修质量不合格，葛佩芳弄掉重修装修，消防、布线等都是重新弄的，以前装修的残值基本上是没有的。综上，旅游公司的诉请没有事实与法律依据，请求驳回旅游公司的诉讼请求。原审法院审理认为：一、从2009年4月26日旅游公司与徐海平、李建金、丁文明签订《合资协议书》，决定投资酒店，至2011年3月27日旅游公司、葛佩芳、丁文明及李建金就酒店筹建签订《合作投资协议》，酒店并未实际经营，投资人一直在就投资、装修事宜协商之中。2011年5月13日，旅游公司、葛佩芳、丁文明及李建金签订《长兴帝豪大酒店有限公司章程》，拟成立长兴帝豪大酒店有限公司，由葛佩芳担任法定代表人，并已经出资到位，但并未在工商行政部门注册，公司未成立。2011年6月15日，旅游公司、葛佩芳、丁文明、李建金就长兴帝豪大酒店有限公司（筹）重组及经营管理形成《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》，约定葛佩芳受让丁文明、李建金投资份额，由旅游公司、葛佩芳投资经营长兴帝豪大酒店有限公司，后因旅游公司不愿继续合作，葛佩芳装修完毕后与他人另行注册长兴帝豪大酒店有限公司。在整个过程中，旅游公司、葛佩芳并未共同出资设立公司，不具备公司股东身份。旅游公司作为发起人，在公司未成立的情况下，发起人是否可以取回验资款12.19万元，应根据公司设立情况来确定，因葛佩芳称该款项没有使用，还在验资账户上，葛佩芳作为2011年5月13日签订《长兴帝豪大酒店有限公司章程》约定的长兴帝豪大酒店有限公司法定代表人，应协助退还。另外，根据2011年6月15日签订的《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》确定，截止2011年6月15日，旅游公司、葛佩芳、丁文明、李建金已经出资544.6818万元（不包括验资款），但《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》对该544.6818万元投资款的具体出资方式、出资时间、资金的使用情况没有进行说明，对酒店的装修进度也没有进行说明。虽然旅游公司、葛佩芳确认在2011年6月15日前支付房租为160万元、2011年6月15至2013年6月17日支付房租190万元，旅游公司举证出资130万元，但其余出资情况、资金使用情况、旅游公司并未举证证明，旅游公司投入130万元后是否还有余值旅游公司也未举证，故旅游公司要求返还130万元投资款无事实依据。二、2011年6月15日后，葛佩芳按照《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》约定，受让丁文明、李建金投资份额，并继续投入资金进行酒店装修，因旅游公司不同意继续合作，葛佩芳与周立人于2013年6月17日另行注册长兴帝豪大酒店有限公司，注册资金200万元，葛佩芳为法定代表人，持股比例为60%，周立人持股比例为40%。虽然葛佩芳设立长兴帝豪大酒店有限公司的经营场所与旅游公司、葛佩芳签订的《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》合作设立酒店的地点相同，但旅游公司并未举证葛佩芳用酒店装饰装潢作为出资与周立人设立长兴帝豪大酒店有限公司，且旅游公司也未提供证据在2011年6月15日前与2011年6月15日后酒店的装修情况，即葛佩芳在2011年6月15日之后的装修在多大程度上利用之前装修的价值。另外，在葛佩芳未利用酒店装饰装潢出资的情况下，长兴帝豪大酒店有限公司利用旅游公司、葛佩芳出资的装饰装潢营业，旅游公司应向长兴帝豪大酒店有限公司主张权利。三、旅游公司、葛佩芳、丁文明及李建金于2011年3月27日签订的《合作投资协议》后，又于2011年6月15日签订《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》，《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》是对《合作投资协议》内容的延续及补充，《合作投资协议》并无实际履行，无需终止履行。《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》签订后，葛佩芳按照约定继续投资装修酒店，旅游公司不愿继续合作，属违约。2013年6月17日后，葛佩芳另行注册长兴帝豪大酒店有限公司，《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》实际已经无法履行，故该会议纪要应于2013年6月17日终止履行。2011年6月26日，旅游公司与葛佩芳签订《合作协议》，约定旅游公司作为股东，大力支持长兴帝豪大酒店有限公司业务，为其争取客源，实际上旅游公司、葛佩芳并未共同成立长兴帝豪大酒店有限公司，前提条件并不成就，在葛佩芳与他人成立长兴帝豪大酒店有限公司后，该协议应终止履行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十四条第二项、第九十七条之规定，判决：一、旅游公司与葛佩芳于2011年6月15日签订的《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》及2011年6月26日签订的《合作协议》于2013年6月17日终止履行；二、葛佩芳协助返还旅游公司验资款12.19万元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回旅游公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18497元，由旅游公司负担12497元，葛佩芳负担6000元，葛佩芳负担部分，于判决生效之日起十日内径直支付旅游公司。旅游公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、旅游公司的130万元投资款中装修、房租的实际价值未有贬损，已由葛佩芳实际享有并投入酒店，旅游公司有权要求全部返还。即使实际价值因装修返工、租金支出有贬损，原审应对此予以查明。葛佩芳称酒店装修质量不合格，没有残值与事实不符，也未就此举证说明。旅游公司已举证证明投入130万元，举证义务已经完毕，原审法院在对事实未完全查清的情形下作出了错误的判决。二、涉案相关合同无法继续履行的主要责任在葛佩芳，原审判决认定旅游公司不愿继续合作且违约，是以主观推测代替客观证据，与事实不符。本案中，双方在合作中确有一定的迟延，不过并未导致合作无法继续，但是因葛佩芳与第三方周立人在原选址另行成立酒店才直接导致双方的相关合作协议无法继续履行，故其应承担公司无法成立的全部责任。三、注册资本不等同于实际投资，公司实际投资总是大于或者等于注册资本，葛佩芳事实上已将酒店的原装修等实际投资于长兴帝豪大酒店并直接享有权益，因此该等事项应在本案中直接解决，旅游公司有权直接向葛佩芳主张权利，无须另行起诉长兴帝豪大酒店有限公司。不论葛佩芳与任何第三方在长兴县农批市场二期综合楼合作投资酒店，前期装修投入、前期租金投入、人力投入都是必需的，最终都会转化为涉案酒店有形（如装修）或无形（如租金、人力投入）的投资或者权益。因此酒店的原装修等虽然未以注册资本体现，但已作为实际投资由葛佩芳实际投入长兴帝豪大酒店并由葛佩芳直接享有权益。四、原审判决认定旅游公司应就《长兴帝豪大酒店有限公司（筹）会议纪要》项下544.6818万元投资款的出资情况、资金使用情况、旅游公司已投入的130万元是否还有余值及葛佩芳在2011年6月15日后多大程度利用之前装修的价值等事项进行举证，属举证责任分配不当，并导致判决不当。综上，请求二审法院查明事实，维持一审判决主文第一项、第二项，撤销第三项，依法改判葛佩芳返还投资款130万元，或发回原审法院重审，一、二审诉讼费用均由葛佩芳承担。葛佩芳在二审中辩称：本案的背景是旅游公司与徐海平、李建金、丁文明在2009年为长兴县旅游经济筹办酒店，旅游公司是长兴县旅游局下属的公司，在开办酒店的过程中，因为各种原因酒店一直没有正式设立。本案的葛佩芳是酒店的房东之一，在催讨房租的过程中，房东转化为股东，进来之后又经过很多波折，也一直没有正式成立，在接近尾声的时候，因为旅游局的局长涉嫌经济犯罪，被刑拘，这个项目就一直搁置了，葛佩芳开办酒店以来，一直在亏损。针对旅游公司的上诉请求与事实理由，作如下答辩：一、原审法院判决不当，实际上本案中公司没有设立，旅游公司主张的不应当是股东出资纠纷，请求也不是返还，实际上是合伙关系，代理人认为原审中旅游公司主张的请求和一审法院认定的案由有问题。二、涉案酒店筹办中出现了亏损，有多少余值应当由旅游公司在一审中请求原审法院审计，在审计过程中根据各方的实际情况分摊举证责任，旅游公司在一审中未申请审计，所以旅游公司认为没有损失，要求返还是没有道理的。三、旅游公司将酒店最终没有成立的原因用虚构的事实和理由，将责任强加于葛佩芳，不符合客观事实。综上，葛佩芳认为一审法院查明的案件事实与客观事实基本相同，判决不当，应当判决驳回原告的诉请，请求二审法院查明事实，作出公正的判决。二审中，当事人双方均无新的证据材料向本院提交。经审查，一审认定事实第四部分中存在笔误：1.“截至2011年6月15日，葛佩芳出资245.2618万元（包含验资款23.08万元）”应为“截至2011年6月15日，葛佩芳出资251.2618万元（包含验资款23.08万元）”；2.“葛佩芳出资142.19万元（包含验资款12.19万元）”应为“旅游公司出资142.19万元（包含验资款12.19万元）”。对以上笔误，本院予以纠正，对一审判决认定的其他案件基本事实，本院予以确认。另查明，旅游公司在注销工商登记后，其权利义务由长兴旅游集团有限公司承受。本院认为：当事人二审争议的焦点为葛佩芳是否应向旅游公司（长兴旅游集团有限公司）返还涉案投资款，如果应当返还，金额如何确定。对该争议焦点，当事人双方在二审庭审中均予以确认。根据查明的事实，旅游公司在筹建设立长兴帝豪大酒店有限公司过程中共计投入142.19万元，但酒店最终未成立，葛佩芳与案外人于2013年6月17日另行注册成立长兴帝豪大酒店有限公司。该长兴帝豪大酒店有限公司与旅游公司、葛佩芳原拟设立酒店坐落同一地址、使用同一建筑。旅游公司投入的资金用于酒店筹建过程中相关费用的支出，在与旅游公司租赁房屋、装饰装修等合作筹建工作的基础之上，葛佩芳与他人另行注册成立长兴帝豪大酒店有限公司，就旅游公司所投入资金部分而言，葛佩芳系受益者。在双方合同关系终止之后，应当对双方的权利义务进行清理结算，旅游公司有权向葛佩芳就相关利益要求返还。一审判决认为旅游公司应向长兴帝豪大酒店有限公司主张权利，有欠妥当，旅游公司主张所投入资金的返还问题应在本案中予以处理，以利于当事人纠纷的彻底解决，减轻当事人诉累。关于葛佩芳应返还利益数额的确定问题，本院考虑到以下情况：1.本案系旅游公司不愿继续合作导致酒店最终未能成立，旅游公司存在较大过错；2.从筹建酒店的整个过程以及2011年6月15日双方签订的《合作协议》内容来看，其他发起人与旅游公司合作筹建酒店，较大程度上是看中旅游公司的客源优势，但酒店最终因旅游公司中断合作而未能成立，《合作协议》也未履行。酒店的良好经营，需要客源保障，旅游公司未依约提供客源，葛佩芳存在预期利益损失；3.从2009年4月26日至2013年6月17日，发起人为筹建酒店共支付租金350万元，可见发起人所投入资金中有相当一部分用于房租的支付。综合考虑以上因素，衡平当事人双方利益，除验资款12.19万元外，本院认为，不宜再由葛佩芳向旅游公司（长兴旅游集团有限公司）返还验资款之外旅游公司所投入的款项。综上，一审判决认定事实基本清楚，虽裁判理由有欠妥当，但实体处理结果并无明显不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17597元，由长兴县旅游营销有限责任公司（长兴旅游集团有限公司）负担。本判决为终审判决。审 判 长  闵海峰代理审判员  郑 扬代理审判员  朱国斌二〇一五年五月十五日书 记 员  盛同舟