福建省泉州市丰泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2011）丰民初字第4209号 原告林向民，男，1968年8月2日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 委托代理人魏正、吴福林，福建志立律师事务所律师。 被告泉州市天王星大酒店有限公司，住所地泉州市鲤城区江滨北路第九码头，组织机构代码。 法定代表人许**，该公司总经理。 委托代理人詹晖，福建宏飞律师事务所律师。 被告刘永宏，男，1955年4月7日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托代理人林配金，福建泉顺律师事务所律师。 被告许**，男，1970年8月2日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 被告林蕙萍，女，1974年5月25日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 被告周文华，男，1961年2月7日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 被告吴达智，男，1958年9月22日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 原告林向民与被告泉州市天王星大酒店有限公司（以下简称“天王星酒店”）、刘永宏、许**、林蕙萍、周文华、吴达智民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告林向民的委托代理人吴福林、被告天王星酒店的委托代理人詹晖、被告刘永宏的委托代理人林配金到庭参加诉讼，被告许**、林蕙萍、周文华、吴达智经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林向民诉称，2011年，被告天王星酒店因业务经营需要多次向原告借款，并由被告刘永宏、许**、林蕙萍、周文华、吴达智作为借款的担保人，对被告天王星酒店的借款承担连带担保责任。2011年7月23日，经原告与六被告确认，截至2011年7月23日，被告天王星酒店共向原告借款人民币322.5万元人民币，并约定被告天王星酒店应在2011年8月30日前还清借款，若逾期仍未归还的，则被告天王星酒店应从2011年7月23日起，每日按借款总金额的0.3%向原告计付违约金。被告刘永宏、许**、林蕙萍、周文华、吴达智承诺对被告天王星酒店上述借款、逾期付款的违约金及相关的费用承担连带担保责任。确认后，被告天王星酒店向原告出具借条一份，并由被告刘永宏、许**、林蕙萍、周文华、吴达智分别在借条的保证人处签名确认。原告同时在出具的借条中确认，若由于本借款发生纠纷的，由原告所在地人民法院管辖。但至上述借款期限届满，六被告并未能依约偿还借款，原告特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告天王星酒店立即偿还原告借款322.5万元，并按借款总额的日千分之三计付从2011年7月23日起至实际还款之日止的违约金（暂计至2011年10月16日为人民币83.205万元）2、判令被告刘永宏、许**、林蕙萍、周文华、吴达智对上述借款及违约金承担连带清偿责任。 被告天王星酒店辩称,1、原告并没有将款项汇入被告帐户。2、实际从原告提供的证据及向当事人了解，原告并没有借款325万元款项给被告。3、原告要求支付的利息偏高违反法律规定。4、本案可能涉及高利转贷的行为，可能构成犯罪。5、根据向几个股东的了解，这笔款已偿还原告部分，本金只余一百多万元。 被告刘永宏辩称，答辩人系为天王星大酒店有限公司借款担保，但原告实际并没有将款项借给天王星大酒店有限公司使用，而且将款项借给许**个人，由许**、周文华、林惠萍、吴达智等人私分。因主合同当事人双方串通，骗取答辩人提供保证，且原告没有借款给天王星大酒店有限公司，答辩人依法不承担民事责任。请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 在本院审理过程中，到庭各方当事人对以下事实无异议，本院予以确认:2011年1月18日被告天王星酒店、刘永宏及天王星酒店的股东许**、周文华、林蕙萍、吴达智分别在借条上签名、盖章及加盖手印。2011年1月28日林向民通过银行转帐支付285万元到许**的建行帐户。另外，原告林向民曾委托陈文波收取了许**交付的现金15万元并出具收条一张，2011年4月23日被告天王星酒店还存款15万元到户名为李小菊的帐户给原告林向民。2011年7月23日被告天王星酒店、刘永宏及天王星酒店的股东许**、周文华、林蕙萍、吴达智再次在另外一张借条上签名、盖章及加盖手印。上述事实有原告提供的营业执照、组织机构代码、身份证、借条及被告天王星酒店提供的借条、银行卡客户交易查询、收条、存款凭证为据，到庭各方当事人对上述证据的真实性均没有异议，本院予以确认。 双方当事人的争议焦点为：1、本案诉争款项借款主体是谁？应由谁承担相应的还款责任？2、本案实际的出借款项、尚欠款项是多少？3、原告请求的违约金能否得到支持，如果可以相应的违约金标准应如何计算？4、被告刘永宏是否应承担本的连带清偿责任？对此，本院予以查明、分析并作认定。 原告林向民认为，1、本案的借款主体系天王星酒店，不管是从2011年1月18日借条还是2011年7月23日借条都非常明确借款人系天王星酒店，被告主张款项汇入许**帐户，应认为款项是借给许**的主张不能成立。当时款项汇入许**帐户系各方当事人的真实意思表示。2、实际出借款项借条上确认借款总额为322.5万元，借款人、担保人均在借条上签字、盖章确认，其中285万元通过转帐，其他款项以现金方式支付。被告也承认在7月23日借款后他们没有再还过款。3、对违约金的约定系各方当事人真实意思表示，被告认为违约金约定违法不能成立。违约金约定是成立的，且本案不存在违约金可以降低的行为。被告未按约定还款，恶意违约，所以不存在违约金可降低的情况。4、被告刘永宏的抗辩理由不能成立，其不能提供证据证明原告与天王星存在串通。而两份借条上均有刘永宏的签字，不能以款项汇至许**个人帐户而拒绝承担责任，且许**系天王星的法定代表人，因此刘永宏的抗辩理由不能成立。综上请求支持原告的诉讼请求。 被告天王星酒店认为，1、本案高利转贷，本案可能涉及犯罪，请法庭调取原告向银行的贷款的情况，若有请法庭中止审理移交公安机关立案侦查。2、本案原告提供的证据不足以证明天王星酒店向原告借款。天王星酒店系经工商登记的企业，在银行有基本帐户，原告并没有向法庭提供证据证明其有另行转帐332.5万元给天王星的证据。3、从庭审调查可以明确原告第一笔借款为285万元，扣除被告已偿还的90万元，尚欠款项应为195万元。4、合同规定，如果有约定利息是不能超过银行相关规定的。自然人借款，不存在违约金约定，违约金约定没有任何法律依据。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告天王星酒店提供以下证据证明其主张：录音资料，以此说明2011年1月18日写的借条原件未收回，被告付给原告的部分款项，被告未写收据（45万元未写收据），被告实际借款仅285万元，未发生其他任何借款。 原告林向民对被告天王星酒店提供的证据质证认为，真实性有异议，内容不清，具体交谈人员是谁不明确，录音内容不能证明被告证明主张。 被告刘永宏对被告天王星酒店提供的证据质证认为，真实性无异议。该录音资料可以证明2011年1月18日与日2011年7月23日的借款系同一借款。由原来的借款上一个半月的利息22.5万元，演变而来。 被告刘永宏认为，1、借款本来是天王星酒店要借款，但后来原告将款项借给许**，因此借款主体系许**。如果原告坚持说借款给天王星酒店，那么就存在原告与主债务人存在串通。当时天王星已停止营业，原告也没有将这笔款项打到天王星的帐户，而是转到许**的帐户。这就直接导致许**、吴达智、周文华、林蕙萍将这笔款项私分。2011年1月18日借条上手写内容，在当时刘永宏签字是没有这一行，而是事后添加的，这一事实被告一也承认。这就存在主合同双方当事人存在串通，骗取刘永宏担保的事实。基于这两点事实，刘永宏依法不承担民事责任。2、本案实际出借款是285万元，根据相关规定，出借款直接扣除的利息不能加进去。因此本案实际出借款是285万元，以后每月支付15万元利息，一直付到7月18日。借款费用就是高利息。后来转借条将一个半月的利息加进去，借款金额变为322.5万元。被告利息已支付了6个月。违约金的约定明显是过高，按合同法规定，违约金过高应予降低。 被告刘永宏提供以下证据证明其主张：2011年元月18日借条、股东决议，以此说明刘永宏系天王星酒店借款担保，但原告实际并没有将款项借给天王星酒店使用，而是将款项汇入许**个人账户，后由天王星酒店股东许**、周文华、林惠萍、吴达智等人私分。主合同当事人双方串通，骗取刘永宏提供保证，刘永宏依法不承担民事责任。 原告林向民对被告刘永宏提供的证据质证认为，借条被告存在变造，对股东决议真实性有异议。两份证据不能证明刘永宏的证明目的。事实上根据刘永宏的陈述及签字的事实，在2011年1月18日、2011年7月23日借条上签名，明确担保责任，系其真实意思表示。 被告天王星酒店对被告刘永宏提供的证据质证认为，股东决议没有异议，当时酒店把任何分配给各股东。借条由于时间有点久，但应该是真实的。 本院认为，一、关于本案诉争款项借款主体问题？ 根据各方均确认的2011年元月18日的借条以及2011年7月23日的借条，两张借条均明确借款人为被告天王星酒店，同时天王星酒店也在借条上加盖公章同时有法定代表人许**的签名，虽然被告刘永宏认为该款系被告许**所借并由天王星酒店的股东即其他被告进行私分，但从被告刘永宏提供的《股东决议》上，也明确系由天王星酒店向林向民借款，在“银行贷款到位”的情况下“由酒店还清此款给林向民”，另外根据天王星酒店提供的录音资料，被告许**在电话中也确认“酒店在回很慢，借一下高利息周转一下”，同时唯一的两张支付借款费用给原告林向民的凭证原件也由天王星酒店提供，综合上述证据，鉴于借款凭证上明确写明借款人，借款人也提供了支付借款费用的凭证原件，且借款人的《股东决议》及法定代表人表述上也确认酒店借款、还款的责任，因此，本院依法确认本案借款人应为被告天王星酒店。被告刘永宏主张实际借款人为被告许**的抗辩，没有事实和法律依据，不予采纳。 二、关于本案实际的出借款项、尚欠款项问题？ 各方当事人对于本案实际的借款金额及尚欠款项存在争议，根据各方确认的两张先后出具的借条，可以确认2011年7月23日的借条系由2011年元月18日的借条转化而来的，原告林向民对此也予以确认。原告主张2011年7月23日借条除300万元系由先前借条转化，另外被告天王星酒店还有陆续借款，因此导致后一张借条数额增加至322.5万元。对此本院认为，300万元的借款由元月18日借条转至7月23日的借条，对此各方并没有异议，被告天王星酒店主张增加的22.5万元系剩余利息累加，但被告天王星酒店对此并没有证据予以证明，因此对其抗辩不予采纳。但是，2011年元月18日借条上注明“第一个月的借款费用已经于借款日付清”，而当日通过银行转账到借条约定的许**账户上的金额为285万元，再结合被告天王星酒店提供的收条上也注明“兹收到许**交来现金壹拾万元整（2011年2月18日-2011年3月17日费用）”以及存款凭条上15万元的费用显示，可以确定被告天王星酒店于2011年元月18日向原告林向民借款时约定的每月借款费用为15万元，借款当日就在本金中扣除了当月的借款费用。上述借款费用实际即为借款利息，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，据此，2011年元月18日的实际借款数额应认定为285万元。之后被告天王星酒店偿还了两个月利息，但月利率达到5.26%，明显超过了法律保护的范围，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，因此，被告天王星酒店偿还两个月30万元的利息应依法进行调整，超出同期同类贷款利率四倍的金额应作为偿还本金进行计算调整。中国人民银行公布的同期六个月内的银行贷款基准利率为年利率5.35%（2011年2月8日前）、5.60%（2011年2月9日至4月6日），因此借款本金285万按照上述利率的四倍计算自2011年元月18日至3月17日止的利息应为（285万元×5.35%）÷365天×22天×4倍＋（285万元×5.60%）÷365天×37天×4倍=101476元。因此，被告天王星酒店多偿还的198524元（30万元-101476元）应作为偿还本金予以扣除，故截止2011年3月17日被告天王星酒店的尚欠本金应为2651476元。 被告天王星酒店虽然辩称之后还还偿还了45万元的借款费用，但没有证据可以证实，故不予采纳。由于2011年7月23日的借条中300万元系由2011年元月18日借条中注明的300万元转换而来，因此在本院依法计算了2011年元月18日借条中的实际尚欠款项后，2011年7月23日的借款实际数额也应予以调整，故本院认定被告天王星酒店在2011年7月23日重新出具借条后尚欠借款应为2651476元+22.5万元=2876476元。原告林向民在起诉中并没有要求被告天王星酒店偿还2011年元月18日借条中的剩余借款费用即利息，也没有要求被告天王星酒店偿还2011年7月23日借条的借款费用及利息，系其依法处理自身的法定权利，本院予以准予。因此，被告天王星酒店尚欠原告林向民借款本金2876476元，理应予以偿还。 三、关于违约金问题？ 被告天王星酒店在借条约定的还款期限2011年8月30日前未能还款，已构成违约，原告林向民请求被告按照借条约定支付自2011年7月23日起的违约金，符合法律规定和双方约定，应予以支持。但作为借款合同，双方在借条中约定的违约金日0.3%已经过分高于债权人可能遭受的损失，故按照法律规定，本院酌情将违约金调整为同期同类银行贷款利率的四倍。因此，被告天王星酒店应支付给原告林向民自2011年7月23日起至判决确定之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍以本金2876476元计算的违约金。 四、关于被告刘永宏是否应承担连带清偿责任的问题？ 被告刘永宏辩称借款主体变更且天王星酒店的股东私分借款，故其不应承担保证责任，但其作为完全民事行为能力人，在天王星酒店2011年2月7日股东会决议分配借款后，完全可以拒绝在7月23日的借条上拒绝继续保证，而被告刘永宏却在先后两张借条上签名担保，足以证明其原意就该笔借款承担连带保证责任的意思表示。另外，本案的借款主体已经确定为被告天王星酒店，天王星酒店在借款到位后如何处理和分配该笔借款，系其自身的权利，保证人并不能以此来免除保证义务。被告刘永宏主张借款合同的双方串通骗取其保证，没有法律依据和事实依据，故不予采信。被告刘永宏作为完全民事行为能力人，两次在借条的保证人处签名并按捺手印，其原意为本案借款提供连带保证的意思真实、明确，在借款人不能按约还款时，应该按照约定承担相应的保证责任。 经庭审质证并认证，对本案主要事实作如下认定：2011年元月18日，被告天王星酒店向原告林向民借款，双方约定借款金额300万元扣除第一个月借款费用后原告林向民将借款285万元转账至被告天王星酒店的法定代表人许**的账户中，同时被告天王星酒店出具借条给原告林向民收执，被告刘永宏、许**、周文华、林蕙萍、吴达智还分别在该借条上签名、按捺手印，承诺为上述借款提供连带保证。借款后，被告天王星酒店先后两次支付借款费用30万元给原告林向民。2011年7月23日，被告天王星酒店再次出具借条给原告林向民，被告刘永宏、许**、周文华、林蕙萍、吴达智再次在该借条上签名及按捺手印，承诺提供连带保证。 综上所述，本院认为：原告林向民与被告天王星酒店刘永宏、许**、周文华、林蕙萍、吴达智之间签订的2011年元月18日及2011年7月23日两张借条的意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。鉴于借款凭证上明确写明借款人，借款人也提供了支付借款费用的凭证原件，且借款人的《股东决议》及法定代表人表述上也确认酒店借款、还款的责任，因此，本院依法确认本案借款人应为被告天王星酒店。被告刘永宏主张实际借款人为被告许**的抗辩，没有事实和法律依据，不予采纳。根据各方确认的两张先后出具的借条，可以确认2011年7月23日的借条系由2011年元月18日的借条转化而来。被告天王星酒店虽然辩称在支付了30万元借款费用后还偿还了45万元的借款费用，但没有证据可以证实，故本院不予采纳。由于2011年7月23日的借条中300万元系由2011年元月18日借条中注明的300万元转换而来，因此在本院依法计算2011年元月18日借条中的实际尚欠款项后，2011年7月23日的借款实际数额也应予以调整，故本院认定被告天王星酒店在2011年7月23日重新出具借条后尚欠借款应为2876476元。原告林向民在起诉中并没有要求被告天王星酒店偿还2011年元月18日借条中的剩余借款费用即利息，也没有要求被告天王星酒店偿还2011年7月23日借条的借款费用及利息，系其依法处理自身的法定权利，本院予以准予。因此，被告天王星酒店尚欠原告林向民借款本金2876476元，理应予以偿还。被告天王星酒店在借条约定的还款期限2011年8月30日前未能还款，已构成违约，原告林向民请求被告按照借条约定支付自2011年7月23日起的违约金，符合法律规定和双方约定，应予以支持。但作为借款合同，双方在借条中约定的违约金日0.3%已经过分高于债权人可能遭受的损失，故本院酌情将违约金调整为同期同类银行贷款利率的四倍。因此，被告天王星酒店应支付给原告林向民自2011年7月23日起至判决确定之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍以本金2876476元计算的违约金。被告刘永宏主张借款合同的双方串通骗取其保证，没有法律依据和事实依据，故不予采信。被告刘永宏作为完全民事行为能力人，两次在借条的保证人处签名并按捺手印，其原意为本案借款提供连带保证的意思真实、明确，在借款人不能按约还款时，应该按照约定承担相应的保证责任。被告许**、周文华、林蕙萍、吴达智在借条中承诺愿意承担保证责任，故在借款人不能按约还款时，也应承担相应的保证责任。原告林向民请求被告刘永宏、许**、周文华、林蕙萍、吴达智就本案借款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，合理合法，应予以支持。被告许**、周文华、林蕙萍、吴达智经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、《《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下： 一、被告泉州市天王星大酒店有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿还给原告林向民借款本金2876476元，并偿付给原告林向民自2011年7月23日起至判决确定还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍以本金2876476元计算的违约金。 二、被告刘永宏、许**、周文华、林蕙萍、吴达智对被告泉州市天王星大酒店有限公司的上述债务承担连带清偿责任；其在承担连带清偿责任后，有权向被告泉州市天王星大酒店有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费39256元，由原告林向民负担8740元，由被告泉州市天王星大酒店有限公司、刘永宏、许**、周文华、林蕙萍、吴达智负担30516元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  杨忠诚 审 判 员  林琪峰 人民陪审员  郭其洪 二〇一二年六月十九日 书 记 员  魏丽娜 附注引用的主要法律法规条文： 1、《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”；第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”； 2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”； 3、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”；第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”； 4、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”； 5、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。借贷利率超过银行同期同类贷款利率４倍的，按照最高人民法院法（民）发〔１９９１〕２１号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理”； 6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”； 7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。 执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。