文书内容湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终44号上诉人（原审被告）郴州市金泰投资有限公司。法定代表人邝伟，该公司副总经理。委托代理人龙云飞，湖南五岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）临武县方兴采石场。代表人黄兴发，该采石场合伙事务执行人。委托代理人王勋，湖南尚友律师事务所律师。上诉人郴州市金泰投资有限公司因与被上诉人临武县方兴采石场买卖合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2013）临民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郴州市金泰投资有限公司的委托代理人龙云飞，被上诉人临武县方兴采石场的代表人黄兴发、委托代理人王勋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2011年11月7日，郴州市金泰投资有限公司作为甲方与作为乙方的临武县方兴采石场，签订了一份《购销合同》。合同第一条约定：乙方根据甲方的要求生产符合桂武高速公路路面工程质量的碎石，生产碎石的规格由甲方提供给乙方；第五条约定：乙方已经生产存放的30万方碎石，甲方在启运前需付足乙方200万元定购预付款方能提货；第七条：销售供货量为50万方碎石，对桂武高速公路供货必须由甲方与桂武高速路面标签订合同并以甲方的名称供货，合同生效后，乙方无权与桂武高速公路项目部签订合同；第八条：甲方订购乙方符合质量要求的碎石价格为出场价42元/方，石粉为35元/方，含场内堆运及装车及一切销售税费；第十条：合同签字生效或桂武高速路面进场后，乙方不得单独向桂武高速公路路面标销售碎石、石粉（路基除外），如构成事实，乙方除应赔偿甲方按乙方单独销售量的损失金额外，还应承担违约赔偿责任，但乙方向其他公路、建筑工地销售碎石甲方不干预；第十二条：合同一经签订，不得因外界因素、条件的变化或因双方的各自内部人员或因素的变化而违约。否则，如甲方违约，则所付预付款乙方有权作罚金没收，还应另赔偿人民币壹佰万元。如乙方违约，则无条件退还甲方所付全部预付款，还应另赔偿甲方人民币壹佰万元；第十五条：合同签订之日起十日内甲方打预付金贰拾万给乙方。双方还就付款方式、合同有效期限等事项进行了约定。合同签订后，被告于2011年11月9日以周建中的名义向原告指定的账户汇入20万元现金，同日原告出具收据。当月26日被告通过陈慧的账户向原告指定的账户汇入40万元，30日又通过胡廷贵的账户向原告指定的账户汇入60万元。2012年元月13日，原告向被告出具内容为：“已收到郴州市金泰投资有限公司付给临武县方兴采石场的壹佰万元拖料款（100万元整），因金泰公司没有拖料，临武县方兴采石场愿意负责退还这壹佰万元拖料款给郴州市金泰投资有限公司”的便条。2012年3月20日，郴州市金泰投资有限公司曾提起诉讼，请求判令临武县方兴采石场返还拖料款100万元及利息8万元。原审法院（2012）临民初字第121号民事判决确认临武县方兴采石场向郴州市金泰投资有限公司出具的同意退还100万元拖料款的便条是双方的真实意思表示，系双方对原合同约定的变更，判决：1、临武县方兴采石场在判决生效后十日内返还郴州市金泰投资有限公司拖料款100万元；2、驳回郴州市金泰投资有限公司的其他诉讼请求。2012年4月20日，郴州市金泰投资有限公司又提起诉讼，要求解除与原告签订的合同并要求原告双倍返还定金40万元。原审法院（2012）临民初字第170号民事判决认定郴州市金泰投资有限公司违约，其交付的20万元定金应没收，判决：1、解除双方2011年11月7日签订的《购销合同》；2、驳回郴州市金泰投资有限公司要求临武县方兴采石场双倍返还定金40万元的诉讼请求。（2012）临民初字第170号民事判决书生效后，被告申请再审。原审法院重审后作出（2015）临民重字第2号民事判决书，判决驳回郴州市金泰投资有限公司要求临武县方兴采石场双倍返还定金40万元的诉讼请求。郴州市金泰投资有限公司不服提起上诉。二审法院作出（2015）郴民二终字第161号判决书，认定郴州市金泰投资有限公司没有与桂武高速有关单位签订石材供应合同，导致其无法履行与临武县方兴采石场签订的合同，且郴州市金泰投资有限公司也没有向临武县方兴采石场足额支付200万元预付款，其行为构成违约，原告在此情况下的销售行为应认定为自救行为，不能认定违约，判决驳回上诉，维持原判。原审法院另查明，因郴州市金泰投资有限公司未能依约履行合同，临武县方兴采石场分别于2012年12月7日、2012年8月13日、2012年9月6日、2012年5月3日以28元/、28元/、32元/、32元/的价格与恒通制沙厂、黄国良、临武县祥丰建材实业有限责任公司、湖南颐和建筑工程有限公司签订了2万立方米、5万立方米、10万立方米、3万立方米的碎石、石粉购销合同（碎石、石粉比例为2.01:0.99）。临武县方兴采石场提起本案诉讼，认为因郴州市金泰投资有限公司的违约行为，导致其无奈将长期积压的30万方碎石中的23万方以每方跌价10元的价格卖给他人，造成直接损失230万元，抵扣20万元定金，自愿放弃11万元后，请求判令郴州市金泰投资有限公司赔偿因其违约给临武县方兴采石场造成的损失199万元。原审法院认为：原告要求被告赔偿因被告的违约而造成的损失199万元，其构成要件为：一、被告存在违约行为；二、原告受有损失；三、被告的违约行为与原告的损失之间存在因果关系；四、被告的违约行为不存在免责事由。一、被告是否构成违约行为。从双方合同第一条、第三条可以看出被告与原告签订合同的目的在于向桂武高速供应碎石，即被告能否履行与原告签订的合同依赖其能否与桂武高速签订合同；合同第四条约定了合同履行地点在原告所在地，履行方式由被告往取标的物，但从双方签订合同之日起至合同解除之日止，长达10个月的期间内，被告从未到原告处拖运石料，被告未履行拖运石料的义务的真实原因在于被告无法与桂武高速达成供货协议。被告对其主要义务的不履行显然构成了违约，故对被告认为其不存在违约行为的辩解不予采纳。原告在本案中是否存在违约，不是被告不承担违约责任的理由，即使原告存在违约行为，被告亦可追究原告的违约责任，但在本案中被告并未提起反诉，故原告是否违约不在本案审查的范围。被告若认为原告亦存在违约行为，可另行诉讼。二、原告受有损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定了全面赔偿的原则，违约方不但应当赔偿直接利益损失而且还需赔偿可得利益损失。本案中，因被告不履行合同，致使原告本可用于销售给被告的碎石转而向第三人销售，而原告向第三人销售的碎石的价格低于与被告约定的价格，该部分价格的差额系原告可得利益的损失，被告应予以赔偿。损害赔偿应从非违约方发现违约时开始计算。本案中原、被告签订的《购销合同》未约定合同履行的具体时间，原告可在知道被告不履行合同时要求被告承担违约责任。2012年4月20日被告提起诉讼，要求解除与原告签订的合同，至此可以认定原告知道被告不履行合同，原告于此时开始可以要求被告承担损害赔偿责任。原告知道被告不履行合同后与第三人签订的碎石、石粉销售合同，原告要求被告在订购的30万方碎石范围内赔偿其可得利益损失，予以支持。原告与恒通制沙场签订的合同中约定的碎石价格为28元/，销售的碎石、石粉共计20000，则原告受到的损失为187600元[（42元-28元）×20000×2.01/3]。原告与黄国良签订的合同中约定的碎石价格为28元/，销售碎石、石粉共计50000，则原告受到的损失为469000元[（42元-28元）×50000×2.01/3]。原告与临武县祥丰建材实业有限责任公司签订的合同中约定的碎石价格为32元/，销售碎石、石粉共计100000。则原告受到的损失为670000元[（42元-32元）×100000×2.01/3]。原告与湖南顺和建筑工程有限公司签订的合同中约定的碎石价格为32元/，销售碎石、石粉共计30000⺡，则原告受到的损失为201000元[（42元-32元）×30000⺢⺣×2.01/3]。故原告因被告的违约行为受到的损失共为1527600元。另，原告对被告支付的200000元定金予以没收，原告的损失已经得到了200000元的弥补，故在计算原告的损失时应予以扣除，则被告还应赔偿原告的损失为1327600元（1527600元-200000元）。三、被告的违约行为与原告的损害之间存在因果关系。因果关系在合同法上的意义反映在责任范围的确定上,《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，该条规定确定了损害赔偿的可预见性理论。只有违约行为所造成的损害是可预见的，就表明损害结果与违约之间具有因果关系。本案中，原、被告签订的合同第4条和第12条的约定，被告需向原告支付200万元的预付款，如被告违约则所付预付款原告有权作罚金没收，还应当另赔偿原告人民币100万元。合同生效后，被告亦向原告支付了100万元预付款。因此根据合同的约定，被告就其违约行为能够预见到的损失范围为300万元，而被告的违约行为给原告造成了损失为1527600元，该损失并未超出被告在签订合同时可预见到的损失范围，故被告的违约行为与原告的损失之间存在因果关系。四、被告的违约行为不存在免责事由。免责事由包括约定的免责事由和法定的免责事由。本案中，原、被告签订的合同中并未约定免责事由。法定的免责事由是指不可抗力，因不可抗力致使不能履行合同，可以免除责任，但被告的违约是因其本身的原因，不存在不能预见、不能避免并不能克服的客观原因。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，原审法院判决：一、限被告郴州市金泰投资有限公司在判决生效之日起三十日内赔偿原告临武县方兴采石场损失1327600元。二、驳回原告临武县方兴采石场的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22710元，财产保全费5000元，共计27710元，由被告郴州金泰投资有限公司负担18500元，原告临武方兴采石场负担9210元。原审法院判决后，上诉人郴州市金泰投资有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人在一审开庭中提交的证据材料与其在一审举证期限内所提交的证据材料不一致，应当视为新证据并给予上诉人合理的举证期限，但一审法院却继续开庭审理，且在判决书中又只列了被上诉人在一审举证期限内所提交的证据材料，程序违法；2、被上诉人提交的2012年12月7日、2012年8月13日、2012年9月6日、2012年5月3日与案外人签订的销售合同不真实。被上诉人曾在2012年11月2日提起要求赔偿诉讼，其诉状中陈述“按合同约定不得另行销售三十万方碎石仍堆积在料场”，可以说明至2012年11月2日石料并没有被销售；3、碎石购销的基本流程还包括过磅、结算、付款等一系列行为。原审法院仅凭购销合同就认定销售已经完成，显然是错误的；二、原审法院定性错误。1、本案证据证明，被上诉人存在违约行为，原审法院对此避而不谈，明显有失公正；2、原审法院认定上诉人违约是错误的。本案合同实际履行时间只有60余天，从2011年11月7日签订合同到2012年1月13日被上诉人发函要求解除或终止合同。合同终止或解除的根本原因在于被上诉人从签订合同的第二天开始连续两个月违反合同的约定向桂武高速有关单位出售碎石。按照合同的约定，上诉人在启运前需支付200万元预付款，但启运时间并没有具体约定，故不能据此认定上诉人违约。同时，被上诉人已经同意返还上诉人100万元预付款，进一步证明上诉人没有违约行为。上诉人已经对已有判决认定上诉人存在违约行为申请了再审。三、被上诉人没有任何损失。请求撤销原判第一项，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人临武县方兴采石场答辩称：一、原审法院认定上诉人违约是完全正确的，对此，另一案件的一、二审判决书已经予以认定；二、上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失是客观存在的，原审判决对损失的认定明显低于实际损失；三、原审程序没有任何错误。被上诉人立案时提交的证据目录与庭审中提交的证据目录完全一致，只是在有些小证据的排列上稍有不同，上诉人所述完全不是事实，其对原审的指责没有道理。况且，按照新的民事诉讼法，庭审中查证属实的证据当然要依法认定。请求驳回上诉，维持原判。本案二审审理中，上诉人郴州市金泰投资有限公司提交了2012年11月2日临武县方兴采石场在另一案件中的民事起诉状，拟证明临武县方兴采石场原来陈述与本案相关的30万方碎石在2012年11月2日并没有销售，与本案中临武县方兴采石场所提交的用于证明其低价销售碎石的合同存在矛盾。被上诉人临武县方兴采石场对上诉人提交的该民事起诉状的真实性没有异议，但认为由于上诉人的违约行为，2011年以后被上诉人不得已低价销售了一部分碎石。被上诉人临武县方兴采石场二审中没有提交新的证据材料。本院对上诉人提交的证据材料认证如下：该民事起诉状具有真实性，合法性，关联性，本院予以采纳。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的案件事实一致。另查明：2012年11月2日临武县方兴采石场曾以郴州市金泰投资有限公司违约提起诉讼，其在诉状中陈述：“按合同约定不得另行销售的三十万方碎石仍堆积字料场，将来只能低价销售，损失已成为事实”，要求郴州市金泰投资有限公司赔偿198万元。该案以临武县方兴采石场撤诉结案。本院认为，本案为买卖合同纠纷。双方在涉案购销合同履行中的违约与否评价，本院在（2015）郴民二终字第161号民事判决书中已经予以论述，认定郴州市金泰投资有限公司存在违约行为，临武县方兴采石场没有违约行为。虽然郴州市金泰投资有限公司对该民事判决申请再审，并据此要求本案中止审理，但至本案判决之日，并没有法律文书撤销上述民事判决，该民事判决书仍然具有法律效力，本院亦不中止审理本案。本案的焦点在于：一、被上诉人所提交的用以证明其损失的几份低价销售碎石的合同是否应当予以采信；二、上诉人应当如何承担违约责任。一、被上诉人所提交的用以证明其损失的几份低价销售碎石的合同是否应当予以采信。被上诉人在本案中提交了2012年12月7日、2012年8月13日、2012年9月6日、2012年5月3日与案外人签订的销售合同拟证明其因上诉人的违约行为，不得已低价销售碎石。但是以上证据材料与2012年11月2日被上诉人在其诉状中所陈述的“按合同约定不得另行销售的三十万方碎石仍堆积字料场，将来只能低价销售，损失已成为事实”存在矛盾。且上述合同是否实际履行，被上诉人并没有提交证据证明。故不能依据上述合同认定被上诉人的实际损失。二、上诉人应当如何承担违约责任。虽然不能根据被上诉人提交的销售合同认定被上诉人的实际损失，但是上诉人存在违约行为，应当承担违约责任。由于双方在合同中约定了违约责任的承担方式，“如甲方违约，则所付预付款乙方有权作罚金没收，还应另赔偿人民币壹佰万元。如乙方违约，则无条件退还甲方所付全部预付款，还应另赔偿甲方人民币壹佰万元”，其中，有关预付款处理的约定因被上诉人所出具的同意退还的便条应视为双方达成了新的协议，且亦经生效判决予以处理；但“赔偿人民币壹佰万元”的约定在双方当事人之间依旧具有约束力。本案中，并没有证据证明该100万元违约金的约定过分高于损失，应当以100万元作为上诉人承担违约责任的基础。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，从该条规定可以看出，违约金和定金法则不能同时适用。故上诉人被没收的20万元定金应当予以扣减。因此，上诉人还应承担80万元的违约金。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立。原审判决认定事实基本清楚，但采信有关合同并认定被上诉人的实际损失错误，本院予以纠正。至于原审程序问题，因本院二审没有采信有关证据材料，故本院不再予以评判。因本案系上诉人违约引发，上诉人应当适当多负担诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省临武县人民法院（2013）临民初字第275号民事判决；二、郴州市金泰投资有限公司于本判决生效后十日内支付临武县方兴采石场80万元违约金；三、驳回临武县方兴采石场在原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22710元，财产保全费5000元，合计27710元；二审案件受理费16748元；一、二审诉讼费用共计44458元，由郴州金泰投资有限公司负担30000元，由临武方兴采石场负担14458元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 军代理审判员 黄 慧代理审判员 刘芳岑二〇一五年五月二十五日书 记 员 李荷花