广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2012）东中法民四执仲字第10号申请人：曾祥强，男，汉族，1974年8月25日出生，住广东省东莞市南城区，委托代理人：鲁少军，河南仟安律师事务所律师。委托代理人：杨东坡，河南仟安律师事务所律师。被申请人：深圳市中广建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路国际文化大厦1839A。法定代表人：陈丽旋，该公司总经理。委托代理人：李继华，广东晟铎律师事务所律师。申请人曾祥强与被申请人深圳市中广建筑装饰工程有限公司（以下简称“中广公司”）申请不予执行仲裁裁决一案，本院于2012年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理中，本院至深圳仲裁委员会调阅了案涉仲裁案卷并于2012年11月29日召集双方当事人到庭接受询问。申请人曾祥强的委托代理人鲁少军，被申请人中广公司的委托代理人李继华到庭。本案现已审理终结。申请人曾祥强申请称：一、仲裁庭组成违法。《中华人民共和国仲裁法》第三十一条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁员委会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”本案的首席仲裁员邓江涛是在没有征得曾祥强的任何意见下成为了首席仲裁员，既不是双方共同选定，也不是双方共同委托仲裁委员会主任指定。二、仲裁程序不合法，也不符合深圳仲裁委员会的仲裁规则。具体为：1、本案的首席仲裁员有《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定的应当回避的（三）、（四）项情形而没有回避，影响本案的公正裁决；2、中广公司提交的证据七、八、九都是复印件而要求质证，不符合证据要求；3、按《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条和深圳仲裁委员会《仲裁规则》第四十条第二款的规定，中广公司提出的证人应当出庭但没有出庭。三、仲裁庭认定事实的主要证据不足。1、曾祥强已经向仲裁庭提交了通过建设银行转账支付的北京亚丁湾酒店的装修工程的全部款项，履行了付款义务的举证责任；2、中广公司以虚假的、伪造的收据清单和未经出庭质证的证人证言（见证据七、证据九）谎称是支付东莞凤岗项目。事实上，中广公司对东莞凤岗项目装修甚少，但曾祥强还是在2011年4月28日和9月20日以现金的形式支付完结。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条、《中华人民共和国仲裁法》第六十三条的规定，申请不予执行深圳仲裁委员会作出的（2012）深仲裁字第405号裁决。被申请人中广公司口头答辩称：曾祥强的申请没有事实和法律依据，请求法院驳回曾祥强的申请。经审理查明，2009年7月18日，曾祥强与中广公司签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定：曾祥强将位于北京市××民族路的北京市亚丁湾商务酒店负一层会所的装修工程（以下简称北京工程）发包给中广公司，工程预算造价为230万元。2009年9月18日，曾祥强与中广公司签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定曾祥强将位于东莞市的贝斯达酒店四、五层装饰工程（以下简称东莞工程）发包给中广公司，工程预算造价为290万元。中广公司就2009年7月18日签订的《建筑装饰工程施工合同》所涉工程款向深圳仲裁委员会申请仲裁，要求曾祥强支付工程余款110万元（含该工程另行口头约定的空调装饰工程价款10万元）。曾祥强主张已向中广公司足额支付北京工程价款231万元，对此提交8份银行汇款转账凭证予以证明。中广公司确认收到的231万元中仅有130万元为曾祥强支付的北京工程价款，其余101万元为曾祥强支付的东莞工程价款。另查明，深圳仲裁委员会《仲裁规则》第二十八条规定，首席仲裁员由双方当事人在被申请人自收到仲裁通知书之日起十五日内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。……双方当事人未能共同推荐仲裁员的，由仲裁委员会主任在当事人推荐的候选名单之外指定首席仲裁员。第三十条规定，当事人申请仲裁员回避，应当说明理由并在首次开庭前提出。再查明，曾祥强在深圳仲裁委员会规定期限内选定黎军为仲裁员并推荐四名候选首席仲裁员。中广公司没有在深圳仲裁委员会规定的期限内选定仲裁员或推荐首席仲裁员。曾祥强与中广公司没有共同选定仲裁员或推荐首席仲裁员。深圳仲裁委员会主任在曾祥强推荐的候选首席仲裁员名单之外指定邓江涛为首席仲裁员，并指定王寿群为仲裁员，与曾祥强选定的仲裁员黎军组成仲裁庭。曾祥强在仲裁首次开庭时明确表示对仲裁庭组成情况无异议，不申请仲裁员回避，曾祥强在接受本院询问时表示没有证据证明案涉仲裁首席仲裁员存在应当回避的情形。本院认为，本案的争议焦点有：一、仲裁庭的组成是否违反法定程序；二、仲裁庭认定事实的主要证据是否不足。关于仲裁庭的组成是否违反法定程序的问题。由于中广公司与曾祥强没有共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，根据深圳仲裁委员会《仲裁规则》第二十八条的规定，仲裁委员会主任在曾祥强推荐的候选名单之外指定首席仲裁员并无不当。曾祥强主张首席仲裁员的选定违反法定程序，本院不予支持。根据深圳仲裁委员会《仲裁规则》第三十条的规定，当事人申请仲裁员回避，应当说明理由并在首次开庭前提出。曾祥强在仲裁首次开庭时明确表示不申请仲裁员回避，现主张首席仲裁员应当回避且没有提供证据证明首席仲裁员存在应当回避的情形和事由，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院对于曾祥强关于仲裁庭组成违反法定程序的主张不予支持。关于仲裁庭认定事实的主要证据是否不足的问题。中广公司主张曾祥强应支付北京工程价款余款110万元，曾祥强辩称已足额支付该工程的工程价款231万元并提供8笔款项的个人汇款凭证和转账凭条证明其付款情况。中广公司仅确认其中130万元为中广公司支付的北京工程价款，其余101万元为支付的东莞工程价款，对此中广公司提交了北京工程与东莞工程的两份《建筑装饰工程施工合同》，工程价款分别为230万元、290万元，合计520万元。曾祥强在没有提出证据证明东莞工程价款的结算情况且支付款项不足520万元的情况下，应对已付款项为北京工程的工程价款承担举证责任。案涉仲裁裁决分配举证责任正确。曾祥强在仲裁中没有提供证据证明其支付的231万元为北京工程的价款，中广公司仅确认曾祥强支付了130万元北京工程的价款，仲裁庭在认定曾祥强应支付北京工程价款230万元的基础上裁决曾祥强仍应向中广公司支付北京工程的工程款余款100万元，并无不当。曾祥强主张中广公司在仲裁中提供的收据是伪造的虚假证据，但没有提供证据予以证明。曾祥强主张案涉仲裁裁决认定事实的主要证据不足，理据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款及上述援引法律条文的规定，裁定如下：驳回申请人曾祥强关于不予执行深圳仲裁委员会（2012）深仲裁字第405号裁决的申请。本案申请费400元，由申请人曾祥强负担（已预交）。本裁定为终审裁定。审 判 长  萧稚娟审 判 员  何 飞代理审判员  苗卉卉二〇一二年十二月五日书 记 员  杜洁琳附录法律条文：《中华人民共和国仲裁法》第六十三条被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百一十三条第二款被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。