江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016��苏09民终4576号上诉人（原审被告）：盐城华达置业有限公司，住所地盐城市亭湖区便仓镇便仓村三组16号。法定代表人：费祝华，该公司总经理。委托诉讼代理人：束必晟，江苏众连晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：费祝建，男，1966年3月2日出生，汉族，工人，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审原告）：盐城丰盛建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区白驹镇洋心洼小街。法定代表人：张国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李殿龙，男，1967年3月31日出生，汉族，农民，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。上诉人盐城华达置业有限公司（以下简称华达公司）、费祝建因与被上诉人盐城丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）、李殿龙建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第00551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华达公司、费祝建上诉请求：1.依法撤销一审法院（2015）大民初字第00551号民事判决，驳回丰盛公司、李殿龙的全部原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由丰盛公司、李殿龙负担。事实与理由：1.一审认定事实错误。2011年9月6日，华达公司与丰盛公司签订的建设工程施工合同第六条约定工程验收合格以建筑监督部门的验收合格为准，第九条约定付款方式（进度）为：竣工验收合格至第6个月底付至95%，而至目前，丰盛公司施工的1、2、3号楼均未经过竣工验收，也未交钥匙，且不具备竣工验收条件；2.一审适用法律错误。最高人民法院相关司法解释明确规定，当事人对建设工程竣工日期有异议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，而本案中，丰盛公司至今未提交任何竣工验收报告；3.一审认定丰盛公司将债权转让给李殿龙违反法律规定，因为如果李殿龙是实际施工人，则其应该起诉华达公司和丰盛公司，且丰盛公司应当是被告而不是原告；4.一审判决费祝建在本案中承担补充责任属适用法律不当，因为费祝建出资已经全部到位，有相关部门的验资手续证实，不存在费祝建抽逃注册资本金的情���；5.华达公司并没有接受丰盛公司交付的工程并实际使用，案涉房屋系在未竣工验收的情况下被案外人徐志发非法侵占的。丰盛公司、李殿龙辩称，1.案涉工程没有能够进行竣工验收的原因主要是华达公司对水电等工程没有及时进行施工，钥匙没有交付并不影响水电施工的进行，华达公司提及的散水坡外墙没有完工也是事实，但该原因是由于华达公司的前道工序水电没有完成，这两个问题属于收尾工程。关于华达公司补充的徐志发相关行为的问题，一审判决均已详尽论述，徐志发与华达公司之间的委托代理合同关系是华达公司的真实意思表示，且经过了公证程序，相关的售房行为得到了有关房屋建设主管部门的确认，且也得到了华达公司的特别授权，以及税务部门的开票行为和附注说明，因此徐志发的代理行为后果应由华达公司承担；2.关于适用法律问题。一审法院适用最高人民法院相关司法解释第十四条，其中两种情形都已涉及，我方虽然没有向华达公司提交格式化的验收报告，但我方在2013年5月20日、2014年3月28日两次书面通知提请验收，并多次口头要求华达公司进行竣工验收，验收通知书的效果应当等同于竣工验收报告，同时一审也适用了该解释第十四条第（三）项，即发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，这一事实已经一审法院生效的（2013）大民初字第2757号民事判决予以确认；3.关于债权转让的问题。李殿龙是案涉工程的实际施工人，系实际权利主体，同时丰盛公司通知了华达公司，华达公司也收到了相关通知，因此，无论从实际权利主体的角度，还是从债权转让的角度，李殿龙都有主体资格，且将丰盛公司列为被告在本案中也没有必要，因为华达公司才是本案的实际债���人；4.关于费祝建是否承担责任的问题。一审法院（2013）大民初字第2757号案件已经对此进行了详细的说明，故费祝建符合最高人民法院关于公司法司法解释（三）中承担清偿责任的构成要件。请求二审驳回上诉，维持原判。丰盛公司、李殿龙向一审法院起诉请求：1.判决华达公司给付丰盛公司、李殿龙工程款4945305元；2.费祝建在抽逃出资范围内承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由华达公司、费祝建承担。一审法院认定事实：华达公司于2007年5月9日经工商部门登记设立，法定代表人为费祝建，注册资金为800万元。2007年5月11日，华达公司将注册资金800万元通过还借款及往来款的方式支付给盐城市快捷通信息咨询服务有限公司、盐城市悦城车业有限公司等。2010年3月3日，盐城中博华联合会计事务所出具了审计报告一份，载明：“盐城华达置业有限公司：我们接受委托，根据委托目的和工商行政管理部门及相关部门的要求，对贵公司截止2009年12月31日的实收资本进行了专项审计。这些会计资料由贵公司负责。我们的责任是对这些会计资料发表审计意见。我们的审计是依据《中国注册会计师独立审计准则》进行的。在审计过程中，我们结合贵公司的实际情况，实施了包括抽查会计记录等我们认为必要的审计程序。贵公司注册资本800万元，截至2009年12月31日止账面实收资本800万元，与营业执照注册资本一致。另外，截止2009年12月31日公司年度会计报表的所有者权益为人民币7501583.20元。与所有者权益相关的资产总额为21321511.76元，负债总额为13819928.56元。根据委托目的和要求，此审计报告作为工商部门及相关部门审查实收资本的依据，不应将其视为是对贵公司审计报告日后资本保全、偿债��力和持续经营能力等的保证。因适用不当造成的后果，与执行本审计业务的注册会计师及会计事务所无关。”2011年3月4日，盐城众正会计师事务所有限公司向华达公司出具了《审计事项说明》一份，载明：“贵公司截止2010年12月31日账面反映资产总额17339930.57元，负债合计8675300.73元，所有者权益合计8664629.84元，其中：实收资本800万元。另该公司2010年度主营业务收入累计数为27060008.77元，实现的利润总额为2713849.62元等”。2011年9月6日，原大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司（以下简称洋心洼建筑公司）向华达公司出具承诺书一份，内容为：我张国华系大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司的法定代表人，现就承建的贵公司开发项目“大丰市白驹镇凤凰小区地块商住楼”工程，本着合作共赢的目的，对该工程施工的造价结算，以及工程款的支付���作出如下承诺。1、承包范围和方式：土建（不含水、电、卫安装，不含桩基施工），包工包料，按图施工；2、工程造价结算为该工程不论中标价多少，我方承诺自愿按900元/㎡×建筑面积作为工程最终结算价（含层高不足2.2米的车库面积，土建施工部分的检测费用由乙方承担）；3、工程款的支付进度为该工程共有三幢商住楼，每幢主体三层顶板封顶经验收合格付25%×900元/㎡×该幢号施工面积，主体封顶验收合格付25%×900元/㎡×完成的施工面积，竣工验收合格资料归档后付20%×900元/㎡×完成的施工面积，竣工验收后的六个月内双方办理完竣工结算，再付25%×900元/㎡×竣工面积，如有变更增减工程量的按实结算并入竣工结算中一并付款，回访保修金留5%在竣工验收合格后的一年内结清。本承诺书中以上承诺的条款具有法律效力，出具本承诺书的同时，我方自愿放弃建设工程施工合同中的约定，超出本承诺相关条款的权利，建设工程施工合同与本承诺内容不一致的地方以本承诺为准。2011年9月6日，华达公司（甲方、发包方）与洋心洼建筑公司（乙方、承包方）签订建设工程施工合同补充条款一份，载明：“华达公司、洋心洼建筑公司双方原在2011年9月6日签订的大丰白驹镇凤凰小区地块商住楼工程施工合同，现进一步细化明确其相关条款，作为原合同的补充条款，如补充条款中涉及的内容与原合同有不一致的地方以本补充条款作为执行依据，补充内容如下：第一条，工程概况为大丰白驹中学北侧100米，三十里河边的凤凰地块商住楼，建筑面积约15000平方米。第二条，承包范围为土建（不含水、电安装，不含桩基，含车库计算建筑面积）。第三条，承包方式为洋心洼建筑公司包工包料。第四条���工程造价：本工程造价按建筑面积每平方米玖佰元（900元）计算，工程造价约为壹仟叁佰伍拾万元（13500000元）整。结算时以实际建筑面积为准（含车库）。土建测试费由洋心洼建筑公司支付，凡在施工中增加或减少工程量，按实际结算。第五条，工程期限自2011年9月18日至2012年5月18日（自开工之日起算）。遇有不可抗拒的自然灾害，洋心洼建筑公司无法施工的时间，经华达公司和洋心洼建筑公司协商一致，方可顺延工期。第六条，工程质量监督与验收（大合同中应该包含此条款），工程验收合格以有关建筑监督部门验收合格为准。若由于洋心洼建筑公司原因导致验收不合格，需返工造成的建筑材料、工资、费用等损失由洋心洼建筑公司负担。第九条，付款方式：基础结束验收合格付10%，三层楼面封顶付15%，主体封顶（顶层楼面浇筑完毕）付15%，主体验���合格粉刷前付20%，竣工验收合格（质安站等主体单位）付10%，验收合格至第6个月底付足25%，验收合格至第12个月底付清5%。工程付款按每幢工程进度付款，其中1号楼按5000平方米，2号楼按4600平方米，3号楼按5400平方米。华达公司必须及时付足工程款，如因华达公司付款不足及不付款所造成的工程停工损失由华达公司承担，并在复工前双方签字确认所造成的损失。工程竣工验收合格后必须按协议付足工程款，如华达公司不能及时支付，按江苏大丰农村合作银行同期现行一年期个人担保贷款利息的三倍贴补洋心洼建筑公司损失等”。2011年9月30日，大丰市白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼经过招投标由洋心洼建筑公司中标施工。2011年10月8日，双方签订了建设工程施工合同一份，该合同中载明的工程施工价款为18364608.53元，工程开工日期以监理单位发出的开工令时间为准，合同工期总历天数240天。另该合同的专用条款载明：工程款支付为本工程没有工程预付款，基础完成验收合格后付工程款的10%，三层楼面封顶付15%，工程主体封顶后付工程款的15%，主体验收合格粉刷前付20%，工程竣工验收合格后付工程款的10%，验收合格后6个月底付工程款的25%，验收合格后12个月底付工程款的5%（工程量按补充协议）变更部分工程价款支付方式参照以上支付方式。2011年11月22日，大丰市住房和城乡建设局就讼争工程发放了建设工程施工许可证。此后，洋心洼建筑公司组织人员进场施工。2012年3月21日，洋心洼建筑公司经盐城市大丰工商行政管理局核准变更为丰盛公司。2012年8月31日，费祝建与费祝华签订了《华达公司股权转让协议》一份，载明：“因公司原股���费祝建另创办润盐干粉砂浆项目，现将华达公司的股权全部转让给费祝华。自转让之日企业股权和所有的资产、债权债务由费祝华负责。转让金：双方均同意以原注册资金额（800万元人民币）转让。根据《中华人民共和国公司法》以及《公司章程》规定：涉及到公司登记事项变更的，双方一同到原登记机关申请办理变更登记。”同日，华达公司的法定代表人由费祝建变更为费祝华，认缴出资额800万元人民币，实缴出资额800万元人民币。2012年9月17日，华达公司（委托人）与案外人徐志发（××）前往原大丰市公证处签订《委托书》一份，载明：“委托人华达公司现需办理坐落于大丰市白驹镇204国道东侧“凤凰花苑”3号楼406室、309室、402室、310室、401室、202室、203室、308室、408室、302室、110室，2号楼201室、202室、203室、204室、205室、206室、207室、208室、209室、210室，1号楼303室，2号楼301室、302室、306室的销售[大丰市城镇商品房屋预售许可证：丰市房预字（2012）第0001、0010、0048号]等事宜，现经委托人华达公司慎重考虑，现全权委托××徐志发为我单位的合法代理人，现就有关委托事宜特自愿立委托书如下：一、委托事项和权限：在法律、政策允许的情况下，委托人全权委托××徐志发以委托人的名义依法决定办理涉及上述商品房的如下事项：1、代为签订商品房买卖合同、代为办理商品房转让预告登记（指开发商转让给委托人）、房地产抵押预告登记、预购商品房抵押预告登记转一般抵押权设立登记、房地产抵押登记；2、代为办理权属预告登记、预购商品房权属预告登记转一般所有权设立登记、房地产权属登记、办理和领取房屋所有权证、国有土地使用证、房屋他项权证、代为移交房地产、代为接受售房���；3、代为办理缴纳税费、评估、领取发票及一系列单据、报告书、资料、交纳相关费用；4、代为办理物业、水电、煤气等开户等手续（包括实施委托时调取相关材料、递交相关材料、变更相关材料、补充材料、取证等手续）；5、代为查询住房信息；6、代为在相关文件、表格、资料上签字；7、代为解除、终止商品房买卖合同；7、代为处理相关债务纠纷；代为用售房款归还李洪坤（公民身份号码：）的借款、利息、违约金等、代为诉讼；8、及与上述委托事项之相关的一切事宜。二、××徐志发按照华达公司的委托行使代理权，××徐志发在上述委托权限范围内依法所作的一切行为及签署的一切合法文件，华达公司均予以承认。三、委托时间：自本委托书生效起至办理完上述委托事项时止。四、委托人徐志发无转委托权。五、华达公司对徐志发的代理行为承担民事责��。六、本委托书系华达公司的真实意思表示，经公证机构告知，华达公司已清楚其委托行为的法律性质、意义和可能产生的法律后果。七、徐志发在依法办理上述委托过程中华达公司承诺提供必要的协助（包括提供必要的材料等）并保证材料的真实性、有效性、合法性。八、本委托书所述均系真实并已向公证机构如实说明了申请公证事项的有关情况，所提供的证明材料真实、合法，如有不实，华达公司愿承担一切法律责任。九、本委托对华达公司具有法律约束力。十、本委托书一式五份，并申请江苏省大丰市公证处公证。十一、本委托书经华达公司签名、按指印，自江苏省大丰市公证处公证之日起生效。”同日，华达公司将该委托书在大丰市公证处进行了公证。委托书签订并公证后，徐志发代为销售了部分房屋，并有部分业主进入装潢入住。2012年12月28日，丰盛公司向华达公司邮寄了停工通知一份，载明：“贵公司开发建设的大丰市白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼住宅楼工程，因迟迟不付工程款，造成我公司无法正常施工，经公司研究决定，停止工程施工，在停工期间所造成的一切后果以及经济责任均由贵公司承担，且按建设工程施工合同补充条款的第九条中的第3项执行，另春节将至，节前未能复工，所欠农民工工资望贵公司予以解决。”2013年5月20日，丰盛公司又向华达公司邮寄了通知书一份，载明：“由我公司承包施工的大丰市白驹凤凰小区三幢商住楼现已完成合同内的所有施工项目。现就工程验收及付款等相关事项知会贵公司，望贵公司尽快给予处理。一、合同约定的应由我公司完成的工程量中除窗扇未安装外，其余的已经完成施工。现我公司发现工程的水电安装施工一直没有付诸实施，��影响到工程报请竣工验收的时限，且直接严重影响到我公司的经济利益。为此，我公司特提请贵公司务必在2013年6月10日前完成凤凰小区1-3号楼的水电安装施工，并确保在2013年6月20日前对由我公司所承包施工的工程给予验收。二、在施工合同的履行过程中，因贵公司没有按约及时足额的向我公司支付工程进度款，致使我公司于2012年12月28日书面通知停工。贵公司的驻工地代表李洪坤经与我公司协商后承诺在2013年4月7日前向我公司支付工程进度款90万元，但至今未能给付。鉴于屡屡违约的事实，请贵公司接函后务必在2013年6月10日前核实后付清此前约定的工程进度款90万元；三、如贵公司不能在2013年6月20日前组织相关机构对我公司提请验收的施工工程实施验收的，逾期后的第10个工作日即视为我公司提请验收的施工工程已通过验收，且完全符合发包方的各项要求”。2013年8月10日，丰盛公司与华达公司签订《备忘录》一份，载明：“一、华达公司在2013年8月21日前给付丰盛公司工程款60万元。二、该款用于工程的建设，不得挪作他用。三、华达公司发包的水电项目、附属工程争取在2013年9月底完成。四、丰盛公司2013年10月争取10月底将该工程完工进行竣工验收。”此后，丰盛公司多次向华达公司索要工程款未果，遂于2013年11月20日以华达公司为被告向一审法院提起诉讼。诉讼中，丰盛公司申请追加费祝建、费祝华为本案的被告。2014年7月8日，丰盛公司向一审法院书面申请撤回了对费祝华以及要求支付自2013年7月1日起至实际履行之日止按大丰市农村商业银行同期流动资金贷款利率3倍计算的利息的起诉，一审法院口头裁定予以准许。2014年3月28日，丰盛公司又向华达公司邮寄了竣工验收通知书一份，载明：“2011年我司与贵公司签订大丰市白驹镇凤凰小区商住楼建设施工合同，该工程土建部分我司已全部竣工，现书面通知贵公司组织相关单位进行竣工验收，并请贵司将应付的工程款给付我司。”2014年3月31日，华达公司收到此通知。2014年3月28日，丰盛公司、华达公司双方就讼争工程的工程量进行确认并制作了“白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼建筑面积结算清单”，其中1号楼建筑面积为5569.29平方米，2号楼的建筑面积为5061.06平方米，3号楼的建筑面积为6091.34平方米。合计建筑面积为壹万陆仟柒佰贰拾壹点陆玖平方米（16721.69平方米）。2014年7月14日，在丰盛公司法定代表人张国华及华达公司法定代表人费祝华参与下，原大丰市白驹镇党政办公室制作了《备忘录》一份，载明：“2014年7月14日下午，在白驹镇政府三楼会议室，由��政府分管负责人牵头，就白驹凤凰小区开发商华达公司和施工方丰盛公司相关矛盾和纠纷进行调解，并达成一致意见如下：1、由于该工程存在问题比较复杂，涉及人员较多，为了便于问题的解决，所有矛盾的调处由双方法定代表人负责协商处理。2、双方严格信守合同条款，华达公司承诺：按照约定不拖欠丰盛公司工程款。3、丰盛公司不得以任何理由处置华达公司房产，对已发出去的钥匙负责在7月21日前收回。4、为了该工程顺利完工并通过竣工验收，双方主动做好配合工作。”2014年8月29日，在丰盛公司法定代表人张国华及华达公司驻工地代表卞广太等人的参与下，签订了《白驹镇“凤凰小区”涉及农民工工资相关问题调解备忘录》一份，载明：“2014年8月29日，在白驹镇政府三楼会议室，由镇政府分管负责人就凤凰小区涉及农民工工资相��问题进行调解，达成如下一致意见。1、进一步明确开发方和建筑方在矛盾协调化解中的主体责任。凡与开发方相关的所有问题由华达公司负责全部解决责任，凡与建筑方相关的所有问题由丰盛公司负全部解决责任。2、根据2013年8月23日调解意见，结合至8月29日处理结果，华达公司在2014年8月29日上午汇款26万元给丰盛公司，丰盛公司在收到汇款的同时，将凤凰小区1#、3#楼所有钥匙交第三方白驹镇村建中心保管，村建中心确保对双方公司负责。对1#、3#楼交钥匙方面存在的相关遗留问题，丰盛公司和华达公司根据各自的责任主动协商处理，力争在9月5日前处理完毕。3、凤凰小区2#楼钥匙由丰盛公司在9月20日前交华达公司或交第三方保管，华达公司同时汇款10万元给丰盛公司。如到期钥匙未能收回，同时又确因由于丰盛公司的原因，责任由丰盛公司承担。”一审诉讼中，丰盛公司、华达公司双方一致认可，双方签订的建设工程施工合同不作为实际履行用，仅作备案使用，双方实际履行的合同是建设工程施工合同补充条款，由于讼争工程的水电部分未完工，故工程无法进行竣工验收。另，施工单位丰盛公司、建设单位华达公司、设计勘探单位盐城市第二建筑设计院有限公司、监理单位江苏河海工程建设监理有限公司分别于2012年6月25日、2012年12月10日就大丰白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼进行主体分部工程质量验收。其中2012年6月25日验收报告验收内容载明：“1、各分部、分项检验批划分正确，全部合格，符合施工质量验收规范的要求。2、质量控制资料齐全、完整，安全及功能检验资料齐全、合格，满足设计要求及使用功能。3、原材料质保资料齐全，复检全部合格，砂浆、砼的试块的留置符合规范要求，检��结果全部合格，符合设计及施工质量验收规范的要求。4、观感质量合格，无缺陷，轴线、几何尺寸、标高等均符合设计及施工质量验收规范要求。”2012年12月10日的验收报告验收内容载明：“1、各分部、分项检验批划分正确，全部合格，符合施工质量验收规范的要求。2、质量控制资料齐全、完整，安全及功能检验资料齐全、合格，满足设计要求及使用功能。3、原材料质保资料齐全，复检全部合格，砂浆、砼的试块的留置符合规范要求，检测结果全部合格，符合设计及施工质量验收规范的要求。4、观感质量合格，无缺陷，轴线、几何尺寸、标高等均符合设计及施工质量验收规范要求。”2014年9月9日，一审法院作出（2013）大民初字第2757号民事判决，判令：一、华达公司支付丰盛公司工程款1145000元；二、费祝建在抽逃出资的本息范围内对华���公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回丰盛公司的其他诉讼请求。该判决作出后，丰盛公司及华达公司、费祝建均未提起上诉。判决生效后，因华达公司、费祝建未按判决载明内容履行相应的义务，丰盛公司遂向一审法院申请执行。执行过程中，费祝建不服一审法院（2013）大民初字第2757号民事判决，向本院申请再审。2014年10月27日，华达公司前往原大丰市公证处公证了撤销委托声明书一份，载明：“声明人华达公司于二○一二年九月十七日在大丰市公证处办理了（2012）盐大证经内字第165号委托书公证，根据法律规定：声明人现发表声明撤销上述委托书委托事项，解除与徐志发的委托关系等”。2014年10月28日，华达公司将该撤销委托声明书在原大丰市公证处进行了公证。2014年12月22日，丰盛公司制作并向华达公司送达了以华达公司、费祝华、费祝建为被通知人的《债权转让通知书》一份，载明：“华达公司、费祝华、费祝建：我司2011年与你司签订了大丰市白驹镇凤凰小区工程施工合同，依约你司尚拖欠工程款6681626元（其中2013大民初字第2757号民事判决履行部分1145000元，应负担诉讼费15105元；其他到期应付工程款4769044元）和逾期付款违约责任。因该工程施工过程中实为李殿龙垫资，故将上述债权和逾期付款违约责任请求权一并转让给李殿龙。请接本通知后直接向李殿龙履行。特此通知。”2014年12月26日，华达公司向丰盛公司发出《函复》一份，载明：“丰盛公司：你司发给我司的债权转让函，因双方的工程未进行竣工验收，你司所说的工程款尚未经过决算，故你司的转让函不能成立，关于债务问题且有大丰市人民法院正在执行中故不��进行转让。特此函复。”同日，华达公司还向丰盛公司发出《催缴钥匙通知书》，载明：“丰盛公司：你司目前尚未将凤凰小区在建的房屋钥匙交付给我司，造成我司水电安装不能正常进行，至今无法进行竣工验收，希你司在2015年元月10日前将钥匙交付我司。如再不将钥匙交给我司，我司将依法追究你司的违约责任。特此函复。”2015年2月11日，华达公司向一审法院提起诉讼，主张丰盛公司、李殿龙将凤凰小区2号楼的进户门40套钥匙交给华达公司。2015年4月7日，丰盛公司、李殿龙主张作为共同债权人向一审法院提起诉讼。一审审理中，经一审法院释明，丰盛公司、李殿龙陈述，华达公司可选择向任一原告履行义务，或向两原告共同履行义务，具体何原告为真正债权人由法院裁判。2015年5月28日，丰盛公司（甲方）与费祝建（乙方）签订了《和解协议》一份，载明：“丰盛公司诉华达公司、费祝建建设工程施工合同纠纷一案，大丰市人民法院作出（2013）大民初字第2757号民事判决书，该案已进入执行程序。现丰盛公司、费祝建双方达成和解协议，丰盛公司对费祝建的补充赔偿责任予以放弃，不申请执行乙方的财产。”同日，费祝建以涉案纠纷已解决为由，向本院申请撤回再审申请。同日，本院作出（2015）盐民申字第00039号民事裁定书，裁定：准许费祝建撤回再审申请。就华达公司诉丰盛公司、李殿龙建设工程施工合同纠纷一案，2016年2月2日，一审法院作出（2015）大民初字第00568号民事判决，判令：一、丰盛公司应于判决发生法律效力之日起10日内向华达公司交付凤凰小区2号楼40套进户门钥匙；二、李殿龙对丰盛公司的上述交付义务承担连带责任。李殿龙、丰盛公司不服，向本院��起上诉。2016年6月20日，本院作出（2016）苏09民终1759号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后李殿龙主张华达公司应支付1号楼、3号楼工程款至该工程总价款的95%，2号楼工程款应支付至该工程总价款的60%。一审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。由于丰盛公司（原洋心洼建筑公司）与华达公司在招投标之前已签订了建设工程施工合同补充条款，双方间的招投标存在明标暗定的行为，系虚假的招投标，且已经生效判决予以认定，故双方于2011年9月30日签订的建设工程施工合同以及建设工程施工合同补充条款均为无效。本案的争议焦点是：一、丰盛公司与李殿龙谁是本案适格原告？二、本案所涉凤凰小区1号楼、3号楼工程是否已具备付款至95%的条件？三、丰盛公司、李殿龙主张其受让的大丰市国建起重设备安装工程有限公司的债权应如何处理？四、费祝建应否在抽逃出资范围内承担相应法律责任？一、关于丰盛公司与李殿龙谁是本案适格原告的问题。丰盛公司（原洋心洼建筑公司）与华达公司签订了建设工程施工合同，但工程款数额确定后，丰盛公司已将该相关债权转让给李殿龙，并已实际将债权转让的通知送达华达公司，应当认定该债权已转移至李殿龙，此外，基于李殿龙实际施工人也即实际权利主体的身份，故认定李殿龙是本案适格原告，丰盛公司非本案适格原告。二、关于凤凰小区1号楼、3号楼工程是否已具备付款至95%的条件问题。丰盛公司在对案涉凤凰小区1号楼、3号楼工程施工结束后���由华达公司委托案外人徐志发进行了房屋的销售，并有部分住户装潢入住，该委托行为的后果应及于华达公司，应视为华达公司已接受丰盛公司的工程交付并实际使用，且该事实已经生效判决予以确认，结合丰盛公司（原洋心洼建筑公司）与华达公司之间关于付款进度及工程付款按每幢工程进度付款的约定，丰盛公司、李殿龙主张1号楼、3号楼付款至总工程款95%，依法应予支持，华达公司以工程尚未验收，不具备工程款支付条件的辩称依据不足，不予采纳。关于审理中李殿龙主张的2号楼工程款应计算至60%，鉴于生效判决已确定丰盛公司、李殿龙应承担向华达公司交付凤凰小区2号楼40户进户门钥匙的义务，故应当认定该部分工程未能进行水电安装施工并进行竣工验收，系由丰盛公司、李殿龙自身原因造成，但根据丰盛公司与华达公司关于付款进度的约定，对李殿龙主张的2号楼工程款计算至60%依法应予支持。鉴于华达公司就2号楼前期按照4600平方米支付的工程款数额已支付至70%，故根据李殿龙的主张，华达公司就2号楼应已超付165027.60元（4600平方米×900元/平方米×70%-5061.06平方米×900元/平方米×60%）。三、关于丰盛公司、李殿龙主张的受让大丰市国建起重设备安装工程有限公司塔机租赁费债权问题。丰盛公司、李殿龙虽主张其受让大丰市国建起重设备安装工程有限公司塔机租赁费176260元，但因华达公司对此提出异议，且丰盛公司、李殿龙未能提供充分证据证实该起重设备确已用于案涉工程施工及相关的费用数额，华达公司亦未在设备租赁合同上加盖印章，故对该项主张不予支持。四、关于费祝建应否在抽逃出资范围内承担相应法律���任的问题。费祝建抗辩其注册资本已经到位，且在实际经营过程中投入资本超出注册资本800万元，不存在抽逃出资现象，且不应承担补充赔偿责任，但经依法释明后，其未能提交相关证据证实其在华达公司注册登记后，又将注册资本金800万元支付给盐城市快捷通信息咨询服务有限公司及盐城市悦城车业有限公司等系公司为正常经营所需，丰盛公司虽在（2013）大民初字第2757号生效民事判决执行过程中放弃对费祝建主张权利，但在本案中不予认可，且费祝建所提出的再审申请已予撤回，故对费祝建的此项抗辩意见不予采纳，费祝建仍应在抽逃出资的本息范围内对华达公司债务不能清偿的部分承担补充给付责任。综上，根据丰盛公司与华达公司关于验收合格至第6个月底付至95%及单价按900元/平方米的约定、丰盛公司与华达公司确认的1号楼及3号楼建筑面积合计11660.63平方米（5569.29平方米+6091.34平方米），结合（2013）大民初字第2757号民事判决认定及判决华达公司支付的工程款数额，对李殿龙主张的工程款中3252811.05元[（5569.29平方米+6091.34平方米）×900元/平方米×95%-（5000平方米+5400平方米）×900元/平方米×70%-165027.60元]依法应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，判决：一、华达公司给付李殿龙工程款3252811.05元，于判决生效后十日内履行；二、费祝建在抽逃出资的本息范围内对华达公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回李殿龙的其他诉讼请求；四、驳回丰盛公司的诉讼请求。案件受理费46362元，由李殿龙负担15867元，华达公司、费祝建负担30495元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，丰盛公司与华达公司签订的建设工程施工合同及其补充条款，因违反我国招投标法的强制性规定，且已经生效判决所认定，故应认定为无效合同。参照双方合同约定和一致确认的工程量、结算单价及付款进度，华达公司作为案涉工程的发包方依法应当支付所欠工程价款。关于华达公司、费祝建的上诉理由。案涉工程款数额确定之后，丰盛公司将该相关债权转让给工程实际施工人李殿龙，并将债权转让通知送达了华达公司，该债权转让行为符合有关法律规定，并对华达公司产生约束力，李殿龙据此有权向华达公司主张权利，华达公司认为丰盛公司将债权转让给李殿龙属违法行为，无事实与法律依据。由于案涉1号楼、3号楼工程施工结束后，华达公司已委托他人进行了房屋销售，并有部分住户装潢入住，故因其委托出售房屋的行为已经实施，应视为华达公司对1号、3号楼工程已经接收并使用，华达公司以其委托售房行为后被撤销、工程尚未通过竣工验收为由，主张案涉1号楼、3号楼尚不具备支付工程款至95%的条件，其理由无法律依据。另关于费祝建主张其注册资本金已经到位、不存在抽逃出资，其不应承担补充责任的问题，因一审法院相关生效民事判决对该节事实已经作出认定，且费祝建并未能提交相关有效证据对其主张的事实予以证实，故费祝建该主张，无事实与法律依据，本院不予采信。综上，华达公司、费祝建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46362元，由上诉人盐城华达置业有限公司、费祝建负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊丽萍审 判 员  孙曙光代理审判员  刘 淼二〇一七年二月十三日书 记 员  许其娟