浙江省舟山市中级人民法院行 政 判 决 书（2012）浙舟行终字第15号上诉人（原审原告）何忠南。委托代理人（特别授权代理）翁雄健。被上诉人（原审被告）舟山市定海区城市管理行政执法局。法定代表人舒华。委托代理人（特别授权代理）陈波。委托代理人（特别授权代理）夏立艇。被上诉人（原审第三人）章惠琴。被上诉人（原审第三人）何志军。被上诉人（原审第三人）何娜。上诉人何忠南因与被上诉人舟山市定海区城市管理行政执法局（下称定海城管局），被上诉人章惠琴、何志军、何娜诉城乡规划主管部门不履行规划行政强制法定职责一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人何忠南及其委托代理人翁雄健，被上诉人定海城管局的委托代理人陈波，被上诉人章惠琴、何志军、何娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：原告与何国宁（已病故）房屋相邻，第三人均系何国宁的法定继承人。自2011年10月中旬，何国宁在定海区白泉镇繁强村中竹下12号地块进行房屋建设，未经城市规划行政主管部门批准，擅自变更《建设工程规划许可证》与房屋审批图纸的规定内容进行建设。原告以侵害其相邻权为由，于2011年12月11日向被告投诉举报，要求依法查处，被告执法人员于当日到现场勘查确认：该房屋许可的西侧墙体南北长为9.0米，东侧墙体南北长9.92米。经勘察，房屋向东整体移位1.4米，向南整体移位0.4米，西侧墙体南北长9.5米，东侧墙体南北长10米，现场勘查时，一、二层结构已经完成，二层顶部模板已包，正在施工。被告在现场勘查后，当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》。被告于同年12月19日决定立案调查，12月20日向何国宁发出了《行政处罚听证告知书》，告知拟给予限期改正违法行为，罚款人民币1万元的行政处罚。期间，因何国宁患肺癌一直在上海住院治疗，其家属均在医院陪伴，被告以无法直接送达为由，对听证告知书采用公告方式送达。2012年2月24日，被告就何国宁违法建设给原告复函，表示将依照《城乡规划法》的有关规定，征求规划部门意见，能否变更规划许可内容，依法进行处罚。2012年3月10日，何国宁因病情恶化死亡。同年3月21日，被告作出《行政处罚中止决定书》，该决定书载明：“当事人何国宁因涉嫌违法建设一案，本局在处理过程中，当事人何国宁因病不治身亡，本局根据《行政处罚法》的规定精神，参照最高人民法院《司法解释》第51条的规定，决定本案中止处理。”为此，原告起诉要求被告履行行政处罚法定职责，拆除违章建筑部分。原审审理期间，被告于2012年7月19日以何国宁妻子即第三人章惠琴为处罚相对人，作出舟定城管罚决字（2012）第420号《行政处罚决定书》，决定没收该超建部分违法建筑物；罚款人民币2.5万元。同时，对没收的违法建筑物以租赁形式出租给第三人。原审法院于同年7月20日通知原告到庭，就被告上述处罚决定进行告知，并征求意见是否同意撤诉。原告认为，原告起诉要求拆除违法建筑部分，该行政处罚未涉及拆除内容，故不同意撤诉。原审法院认为：对违反《建设工程规划许可证》进行建设的行为实施行政处罚是被告的法定职责。本案中，在接到原告举报投诉后，被告行政执法人员当即到现场进行过勘查，发现该建筑物主体结构已经完成。在确认违法事实后，当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》，后又决定立案查处，向何国宁发出了《行政处罚听证告知书》，亦即履行了前期处罚程序。但被告以何国宁身患绝症，在上海住院治疗，其家庭亲属均在上海陪伴为由而采取公告送达方式不妥。在何国宁患病死亡后，被告参照最高人民法院《司法解释》第51条的规定，对该案决定中止处理，虽法律依据不足，但鉴于何国宁的病情，在上海住院治疗期间和后来因病死亡的事实，根据民间习俗，本着和谐执法、人性化执法的精神，被告在相当时间内暂缓作出处罚是符合情理的。况且，何国宁死亡后也需要变更被处罚主体，重新立案处理，原告对上述客观情形也是明知的，应当予以谅解。现被告在本案审理期间对何国宁妻子即第三人章惠琴作出行政处罚，已经履行了相应的法定职责，至于该行政处罚的合理性，不属本案审查范围。原告在法院告知其被告已经作出行政处罚的情况下，明确表示不同意撤诉。鉴于被告从原告举报开始一直在履行相应职责，且延迟作出行政处罚存在客观事由，并不存在故意不履行法定职责的情形，故原告的诉讼请求应当予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款，第五十条第三款、第四款，第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告何忠南要求被告舟山市定海区城市管理行政执法局作出拆除定海区白泉镇繁强村中竹下12号地块房屋违章建筑部分的具体行政行为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何忠南负担。宣判后，何忠南不服，向本院提起上诉称：一、原审判决确定的案由与上诉人起诉理由和诉讼请求相悖，是不正确的。上诉人起诉的目的是要求法院判决被上诉人定海城管局履行拆除何国宁违法建筑的法定职责，而非要求被上诉人定海城管局对何国宁作出行政处罚；二、原审判决对具体行政行为的审查对象错误。上诉人要求被上诉人定海城管局履行的是《城乡规划法》第六十八条所规定的法定职责，原审法院以“被告在本案审理期间对何国宁妻子即第三人章惠琴作出行政处罚，已经履行了相应的法定职责”为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属审查对象错误；三、原审适用法律错误。被上诉人定海城管局在原审期间对何国宁妻子章惠琴作出行政处罚，并不是履行《城乡规划法》第六十八条所规定的法定职责。原审法院适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《行政诉讼法司法解释》）第五十条第三款、第四款、第五十六条第（一）项的规定判决本案，适用法律错误。综上，请求本院撤销原判，依法改判。被上诉人定海城管局答辩称：一、原审法院认定其不存在不履行法定职责的情形正确。答辩人根据上诉人的举报投诉，履行了查处违法建设行为的法定职责，进行一系列的程序后最终作出了行政处罚。原审法院认定事实清楚；二、上诉人认为原审法院审查对象错误缺乏事实和法律依据。上诉人的诉讼请求是要求答辩人对何国宁违法建设行为进一步作出处理，故案件的审理对象应该是《行政处罚听证告知书》送达后答辩人是否具有继续履行后续行政职责的行为，原审法院的审理对象正确；三、原审法院适用法律正确。原审法院认定答辩人已经履行查处违法建设行为的法定职责，并适用《行政诉讼法司法解释》第五十条第三款、第四款、第五十六条第（一）项的规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。综上，其请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人章惠琴、何志军、何娜答辩称：原审法院认定事实清楚，审理对象正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审期间提供的证据材料均由一审法院移送至本院。二审期间，上诉人何忠南向本院提供被上诉人章惠琴、何志军、何娜房屋现状照片三张、房屋规划红线及建设现状手绘平面图及其说明一份，拟证明被上诉人章惠琴、何志军、何娜房屋违反规划许可建设的事实；举报记录一份、手机通话详单一份、证人袁某出具的举报情况说明一份，拟证明上诉人何忠南一直就被上诉人章惠琴、何志军、何娜违法建设行为向被上诉人定海城管局举报，但被上诉人定海城管局一直未采取相应的法律措施进行制止。被上诉人定海城管局及被上诉人章惠琴、何志军、何娜对房屋现状照片的真实性没有异议，对手绘平面图及其说明的真实性不予认可，对举报记录的真实性无法确认，认为通话详单无法证明是何忠南本人的电话，且通话内容与本案的关联性无法确定，对袁某举报情况说明的真实性不能评判，认为如果是证人证言，应该出庭作证并出示相关身份证明，总体而言，被上诉人定海城管局在接到上诉人的举报后都给予了电话答复，不存在不作为的情形。本院对上述证据作如下确认：对涉案房屋现状照片三张，真实性各方当事人均无异议，本院予以确认；对房屋规划红线及建设现状手绘平面图及其说明，被上诉人均对其不予认可，因对手绘图的真实性无法确定，本院对该证据不予确认；关于手写举报记录及手机通话详单，均无法证明是上诉人何忠南的举报，本院不予确认；对证人袁某的举报情况说明，因其真实性无法确定，本院不予确认。对于被上诉人章惠琴、何志军、何娜违法建设的事实，由于上诉人提供的手绘图真实性难以确认，因此应以被上诉人定海城管局现场勘查认定的违法事实为准；而举报记录、通话详单及举报情况说明都无法证明何忠南举报的事实。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：一、关于被上诉人定海城管局是否根据当事人的举报投诉履行城市规划管理相关法定职责的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）的规定，对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为依法予以查处是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门的法定职责。同时《城乡规划法》第六十八条也规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上诉人据此认为被上诉人定海城管局没有及时拆除被上诉人章惠琴、何志军、何娜违法建设的房屋，属未履行其法定职责。从本案的实际情况看，首先，对被上诉人章惠琴、何志军、何娜的违法建设行为进行查处是被上诉人定海城管局的法定职责。其次，从被上诉人定海城管局接到上诉人何忠南举报后进行现场勘查、作出《责令停止违法建设行为通知书》、决定立案调查、发出《行政处罚听证告知书》等一系列程序的时间节点来看，其接到举报后就积极着手履行其查处违章建筑的行政职权。再次，被上诉人定海城管局未对违建房屋采取强制措施是因为现场勘查时，一、二层结构已经完成，二层顶部模板已包，房屋整体建筑结构已基本完成，且被上诉人章惠琴、何志军、何娜违法建设的行为属于房屋整体移位，对此采取行政强制措施查封施工现场或进行强制拆除并不符合行政处罚的比例原则，因此最终被上诉人定海城管局根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对被上诉人章惠琴作出没收该超建部分违法建筑物；罚款人民币2.5万元的行政处罚。综上，虽然被上诉人定海城管局在作出《责令停止违法建设行为通知书》以后，根据房屋主体结构已基本完成的事实并未采取相关行政强制措施，但其已经针对上诉人何忠南的举报对违法建设行为进行必要的查处，履行了相应的法定职责。二、关于被上诉人定海城管局是否恰当地履行了相关职责的问题。在诉行政机关不履行法定职责案件中，除审查行政机关是否最终履行法定职责以外，还要审查其是否恰当地履行了法定职责。2011年12月11日，被上诉人定海城管局在接到上诉人何忠南的举报后，即派执法人员进行现场勘查，确认违法并当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》。随后于2012年12月19日决定立案对上诉人举报的违法建设行为进行调查，并于2011年12月20日发出《行政处罚听证告知书》，最终于2012年7月19日作出了行政处罚决定，期间，于2012年2月24日，就何国宁违法建设的处罚给上诉人复函，表示将依照《城乡规划法》的有关规定，依法进行处罚。上述程序基本符合正当程序原则。其未根据举报人的要求采取行政强制措施拆除违法建设部分的房屋，是因为现场勘查时房屋主体结构已经基本完成。而其迟延作出处罚决定，是因其以何国宁身患绝症，在上海住院治疗，同住成年家属均在上海陪护无法直接送达为由而采取公告送达方式，以及在何国宁患病死亡后对该案采取中止处理。被上诉人定海城管局在履职过程中的上述两项程序性处理并不符合法律规定，应予指正。但鉴于何国宁罹患癌症在上海住院治疗及后来因病死亡的事实，被上诉人定海城管局本着尊重民间习俗，和谐执法的精神待何国宁家属处理完其后事后再进行处罚也基本符合情理。且从行为后果上看，虽然被上诉人定海城管局程序上的迟延导致被上诉人章惠琴、何志军、何娜的房屋最终建造完成，但在此过程中，并没有出现新的违反规划建房的事项出现，房屋主体结构在上诉人何忠南举报时已经基本完成。因此，被上诉人定海城管局的履职行为基本恰当。至于被上诉人定海城管局对被上诉人章惠琴行政处罚行为的合法性，并非本案审查范围。三、关于原审法院审理对象的确定及法律适用是否正确的问题。上诉人何忠南认为其原审诉讼请求为责令定海城管局履行拆除何国宁违建房屋的法定职责，并非要求定海城管局履行行政处罚法定职责，因此原审确定案由及审理对象错误；原审法院以定海城管局已经作出行政处罚为由，认定其已经履行法定职责，并适用《行政诉讼法司法解释》第五十条第三款、第四款、第五十六条第（一）项的规定判决驳回上诉人原审诉讼请求错误。本院认为，作为何国宁房屋的相邻权人，对其房屋建设不符合规划审批许可的行为有向城乡规划主管部门进行举报的权利，而被上诉人定海城管局在接到举报进行现场勘查后，是否进行查处，采取何种方式查处，是其根据当事人违法建设行为的程度，违章建设部分是否可采取改正措施消除对规划的影响，以及能否直接拆除等因素进行综合自由裁量的事项。本案中，虽然被上诉人定海城管局在现场勘查后即作出了《责令停止违法建设行为通知书》，但其在立案调查后，根据现场勘查确定的房屋建筑工程的完成情况，对规划的影响及拆除可能性等综合评定，最终作出没收违法建设部分的处罚，也是针对举报履行法定职责的一种方式。因此原审法院确定的审理对象正确。原审法院以被上诉人定海城管局最终作出了行政处罚行为已经恰当地履行了法定职责为由，适用《行政诉讼法司法解释》第五十条第三款、第四款、第五十六条第（一）项的规定判决驳回上诉人原审诉讼请求适用法律正确。至于原审对案由的确定，确实存在不当之处，根据上诉人何忠南原审诉讼请求，其要求法院责令行政机关履行的是发出《责令停止违法建设行为通知书》以后的对当事人的违建行为采取强制措施的法定职责，因此本案案由应确定为诉城乡规划主管部门不履行规划行政强制法定职责。本院对原审法院案由的确定予以纠正。综上，上诉人何忠南的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何忠南负担。本判决为终审判决。审 判 长  王卫东代理审判员  张 佩代理审判员  柯艳娇二〇一二年十月十八日代书 记员  王华伟