重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终327号上诉人（原审被告）:重庆市新利豪实业发展（集团）有限公司,住所地重庆市渝中区,统一社会信用代码91500000709363714D。法定代表人：曾毅。委托诉讼代理人：徐贵根，重庆奇麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，重庆奇麟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨备福,男,汉族。委托诉讼代理人：蔡琳，重庆博强律师事务所律师。上诉人重庆市新利豪实业发展（集团）有限公司（简称利豪公司）与被上诉人杨备福借款合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初6532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审��。本案现已审理终结。上诉人利豪公司向本院上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初6532号民事判决，发回重审或改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。被上诉人起诉时故意隐瞒上诉人的联系方式，致使法院缺席判决，剥夺上诉人的诉讼权利；二、一审被上诉人故意隐瞒重庆一中院《执行笔录》，该笔录可证明上诉人的诉讼请求均不成立。2013年4月12日杨备福与上诉人在一中院达成和解，虽约定借款本金为110万元和利息损失132万元，但执行和解中，杨备福明确表示申请执行不要利息，被上诉人一审中举示的《和解协议》不是上诉人的真实意思表示，上诉人实际应付只有借款本金10万元。被上诉人杨备福二审答辩称：一审程序合法，被上诉人在一审立案时已将联系��曾毅的手机号码写在联系表中，并且被上诉人向法院提供了上诉人公司工商登记的基本情况，也记明了公司的固定联系号码。法院通过上述电话仍找不到上诉人情况下公告缺席审理。关于上诉人提到2013年4月12日执行笔录，该笔录不是双方最终商定的结果，双方于2014年5月13日最终达成和解协议，并由双方当事人盖章，重庆市第一中级人民法院执行局是根据和解协议执行并下达了执行结案通知书，该通知书明确杨备福收取100万元后，其余债权另行解决。因此，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。杨备福一审诉讼请求判令：新利豪公司偿还杨备福欠款75万元，并赔偿杨备福以75万元为基数，从2016年1月22日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失。原审法院经审理查明：杨备福与新利豪公司因借款合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院主持双方于2009年9月4日达成调解协议，并作出（2009）沙法民初字第5380号民事调解书。双方调解协议主要内容为：一、新利豪公司偿还杨备福借款本金110万元，赔偿利息损失132万元，以及从2009年7月1日起以110万元为基数按月利率2%支付利息，限于2009年9月10日前付清；二、新利豪公司负担案件受理费、财产保全费合计18256元，限于2009年9月10日前给付杨备福。后因新利豪公司未履行该民事调解书所约定的义务，杨备福遂向法院申请强制执行。2014年5月13日，杨备福及案外人重庆市雪屿实业（集团）有限公司共同与新利豪公司就新利豪公司作为被执行人的两案达成和解协议，协议约定：一、新利豪公司同意在重庆市第一中级人民法院查扣房屋拆迁款中一次性支付重庆市雪屿实业（集团）有限公司借款及利息共计400��元；二、新利豪公司同意在重庆市第一中级人民法院查扣房屋拆迁款中一次性支付杨备福一百万元，此款支付后，剩余款项不再在本次案件中执行，此案终结。三、以上两项债务纠纷，三方共同协商同意本次总执行500万元，两案终结，剩余75万元由新利豪公司另行支付给杨备福，不再在此案中解决。上述协议签订后，重庆市第一中级人民法院依据该和解协议对新利豪公司进行了强制执行，并作出（2014）渝一中法执恢复字第00032号执行结案通知书，该通知书载明：“杨备福依据为重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法民初字第5380号民事调解书，申请执行内容为本金110万元、赔偿利息损失132万元，诉讼费13256元、保全费5000元。根据2014年5月13日双方达成的《和解协议》，杨备福收取100万元后，其余债权另行解决，本案终结执行。现本院从重庆市利豪实业发展有限公司的扣划款项中支付给杨备福100万元，收取执行费26600元。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条第（一）项的规定，现通知如下：重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法民初字第5380号民事调解书执行完毕。本院于2014年6月结案”。2014年12月4日，新利豪公司由原名称重庆市利豪实业发展有限公司变更为重庆市新利豪实业发展（集团）有限公司。时至今日，新利豪公司仍未偿还杨备福剩余款项75万元，故杨备福起诉至一审法院。一审法院认为，根据重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法民初字第5380号民事调解书，新利豪公司与杨备福之间成立借款合同关系，新利豪公司负有向杨备福偿还借款本金110万元、赔偿利息损失132万元以及承担诉讼费、保全费的义务。按照双方在上述民事调解书所涉执行案件中达成的和解协���，新利豪公司对杨备福所负债务变更为175万元，其中新利豪公司支付杨备福100万元后该案件执行终结，另外75万元由新利豪公司另行支付，不在该执行案件中解决。因此，原新利豪公司通过达成和解协议成立75万元的欠款法律关系。由于原新利豪公司未约定付款时间，杨备福有权要求新利豪公司支付该欠款。关于资金占用损失，杨备福于2016年1月22日就本案向重庆市沙坪坝区人民法院申请诉前财产保全，属于主张其权利的行为，一审法院酌定自2016年1月22日起至2016年2月5日止为付款期限，新利豪公司至今仍未付款，构成违约，应当自逾期之日起向杨备福承担资金占用损失，杨备福请求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。新利豪公司经一审法院公告传唤，逾期无正当理由未到庭应诉，一审法院依法可以缺席判决。综上所��，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市新利豪实业发展（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告杨备福欠款75万元，并赔偿杨备福以欠款75万元为基数，从2016年2月6日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失；二、驳回原告杨备福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11300元，财产保全费4320元，公告费300元，合计15920元，由新利豪公司重庆市新利豪实业发展（集团）有限公司负担。二审过程中，上诉人新利豪公司举示了重庆市第一中级人��法院2013年4月12日就杨备福、重庆市雪屿实业（集团）有限公司、华夏银行等与新利豪公司、泰和气体公司申请执行案所作的《执行笔录》，该笔录载明杨备福、重庆市雪屿实业（集团）有限公司委托代理人牟进表示重庆市雪屿实业（集团）有限公司申请利豪公司本息有500多万，杨备福个人申请执行利豪公司本处有250万左右。杨备福个人表示可以其案件可以不要利息，但要还本金和诉讼费。但重庆市雪屿实业（集团）有限公司申请执行利豪公司案利息不能全免。杨备福和重庆市雪屿实业（集团）有限公司申请执行利豪公司案总金额是575万元。华夏银行表示对和解意愿表示欢迎，但执行笔录内容要报总行审批。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案一审程序是否合法；2、杨备福是否已放弃对新利豪公司75万元债务。关于一审程序问题，一审法院向利豪公司登记注册地送达了应诉通知书，在未能直接送达情况下，渝中区人民法院以公告方式向利豪公司送达，利豪公司仍未到庭参加诉讼情况下，一审法院缺席开庭审理，程序合法，不存在损害上诉人诉讼权益的问题。关于杨备福是否已放弃利豪公司75万元债务的问题。利豪公司虽在二审中举示重庆市第一中级人民法院2013年4月12日制作的《执行笔录》，但该执行笔录制作当时，各方当事人还款具体时间、金额等尚未完全明确。而在2014年5月13日，杨备福及案外人重庆市雪屿实业（集团）有限公司共同与利豪公司达成内容明确具体的《和解协议》。重庆市第一中级人民法院依据该《和解协议》对利豪公司进行了强制执行。因《执行笔录》形成在前，且内容并未完全确定，而和解协议形成在后，且内容确定，���民法院并依此和解协议进行执行，故《执行笔录》内容不能对抗《和解协议》，各方当事人应依最终达成的《和解协议》履行债务。根据重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法民初字第5380号民事调解书，利豪公司负有向杨备福偿还借款本金110万元、赔偿利息损失132万元以及承担诉讼费、保全费的义务。按照双方和解协议，新利豪公司对杨备福所负债务变更为175万元，其中新利豪公司支付杨备福100万元后该案件执行终结，另外75万元由新利豪公司另行支付，不在该执行案件中解决。该《和解协议》内容并不违反法律。利豪公司已通过执行程序向杨备福给付100万元，现杨备福依据《和解协议》主张由利豪公司另行向杨备福支付75万元，符合法律规定。上诉人利豪公司主张杨备福已放弃75万元债权无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚��适用法律正确，利豪公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元由重庆市新利豪实业发展（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  吴贵平二〇一七年二月二十一日书记员  李 兰