广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法商终字第1708号上诉人（原审被告）：华夏城视网络电视股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区鹏程一路一号深圳电视中心6楼，组织机构代码：56850724-2。法定代表人：陈君聪，董事长。委托代理人：宁晓林，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沃土人（北京）信息咨询有限公司。住所地：北京市海淀区学院路7号902室，组织机构代码：55141359-X。法定代表人：冯爱珍，董事长。委托代理人：王明文，北京市齐进律师事务所律师。上诉人华夏城视网络电视股份有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人沃土人（北京）信息咨询有限公司（以下简称沃土人公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第3171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年4月15日，沃土人公司（乙方）与华夏公司（甲方）签订《高级人才寻访服务协议》（以下简称寻访服务协议），约定：甲方非独家聘请乙方，按照甲方提出的要求筛选合适的人选推荐给甲方；乙方推荐的候选人被甲方成功聘用后，甲方按照每职位每人转正后税前年薪的一定比例（30-60万元年薪职位的比例为25％、10－30万元年薪职位的比例为20％）支付乙方服务费；付款期限为甲方在被聘用人员到岗入职后10日内付齐全款；由乙方向甲方所推荐的人员，在其自推荐之日起12个月内，均被视为“乙方推荐人员”，在此期限内，甲方与其发生任何聘用与被聘用关系，甲方均应按照合同约定向乙方支付相应款项；如甲方未能按照本合同约定的时间、方式向乙方支付全部款项，则每逾期一天，应向乙方支付相当于全部服务金额千分之五的违约金。另查明，2011年6月21日，华夏公司工作人员姜某某向沃土人公司发出电子邮件，询问赵某某的后续情况；同日，沃土人公司工作人员回函称赵某某马上就能完成，另询问刘某某服务费的情况。华夏公司在庭审中承认，刘某某系沃土人公司推荐，但因能力不能适应岗位的需要，转正后月薪为15000元；沃土人公司推荐赵某某系在寻访服务协议签订之前，赵某某转正后的月薪为25700元；二人均按期转正。另外，华夏公司认为合同约定的违约金计算标准过高，请求法院予以下调。再查明，华夏公司提交的其与刘某某的聘用合同记载，合同期限为2011年5月16日至2014年5月31日止，含试用期3个月；华夏公司与赵某某的聘用合同记载，合同期限为2011年9月6日至2013年9月5日，含试用期2个月，每月工资为25700元；华夏公司依法代扣代缴有关税费。2011年11月15日，华夏公司与刘某某签订《解除劳动合同（协议）书》，约定经济补偿金为1个半月薪金（即22500元）。沃土人公司诉至原审法院，请求判令：1、华夏公司支付服务费150000元、违约金137250元（暂计至2012年2月29日）；2、华夏公司承担本案诉讼费用。庭审中，沃土人公司明确违约金的起算日期为，刘某某从2011年5月27日起算，赵某某从2011年9月27日起算。原审法院审理认为：沃土人公司与华夏公司签订的寻访服务协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应依约履行。关于刘某某服务费的问题。华夏公司承认刘某某系沃土人公司推荐入职，但认为其不符合职位要求，而辩称不应当支付服务费。该院认为，涉案的寻访服务协议约定的服务费计算基数是被推荐人员转正后的税前年薪，因此该合同属于附有被推荐人员转正这一付款条件的。首先，华夏公司也未能举证证明其要求沃土人公司推荐人员的职位要求，难以确定刘某某是否符合这一职位要求；其次，华夏公司作为用人单位，在试用期中应当可以了解被推荐人员是否符合职位要求，也可以自行决定是否予以转正，本案中刘某某已经转正，应当推定华夏公司已经认可其符合职位要求，使得寻访服务协议约定的付款条件成就。因此，华夏公司应当在付款条件成就后，即被推荐人员转正后10日内，向沃土人公司支付相应的服务费。因沃土人公司未能提交证据证明刘某某的转正时间、年薪数额，亦无证据证明华夏公司提交的聘用合同、《解除劳动合同（协议）书》存在虚假，依照上述证据，刘某某的转正日期为2011年8月16日，转正后的税前月薪为15000元，折合年薪180000元，按照寻访服务协议的约定，服务费为年薪的20％，即36000元。关于赵某某服务费的问题。华夏公司辩称赵某某是在涉案的寻访服务协议签订之前由沃土人公司推荐的，但未能提交证据证明，该院不予采信。从该院查明的事实来看，沃土人公司在涉案合同签订后还在与华夏公司联系有关赵某某的问题，从沃土人公司的业务范围推断，应属于人员推荐工作。赵某某由沃土人公司推荐入职华夏公司，华夏公司应当依约支付服务费。赵某某转正后的税前月薪为25700元，折合年薪308400元，按照寻访服务协议的约定，服务费为年薪的25％，即77100元。按照聘用合同的约定，赵某某的试用期为2个月，即从2011年11月6日转正。关于违约金的起算日期和计算标准的问题。沃土人公司为华夏公司提供了合同约定的服务，但华夏公司未能按照约定支付服务费，应当承担违约责任。因寻访服务协议中约定的服务费系按照被推荐人员转正后的税前年薪计算，属于附付款条件的合同。付款期限应为条件成就后10日内，即至迟刘某某的服务费应在2011年8月26日支付，赵某某的服务费应在2011年11月16日支付。逾期支付的，违约金应从次日起算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中沃土人公司因华夏公司逾期付款导致的损失，显然应有的是利息损失。寻访服务协议中约定按照每日千分之五的标准计算违约金，远高于中国人民银行规定的同期贷款基准利率的130％。在沃土人公司无证据证明其还存在其他损失的情况下，该违约金已过分高于华夏公司因违约造成的损失，该院依法酌情将违约金计算标准下调至按日万分之五计算。综上所述，沃土人公司的部分诉讼请求符合合同约定和法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华夏公司在判决生效之日起10日内向沃土人公司支付服务费113100元及相应的违约金（按照日万分之五的标准计算，分别以36000元为基数从2011年8月27日起算、以77100元为基数从2011年11月17日起算，均计至判决确定的还款期限届满之日止）；二、驳回沃土人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5609元（已由沃土人公司预交），因适用简易程序审理，该院减半收取2804.5元，由沃土人公司负担690.5元，华夏公司负担2114元。华夏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决华夏公司应当支付赵某某服务费的认定是错误的。首先，事实上，沃土人公司向华夏公司推荐介绍赵某某的事实从开始到结束时间发生在2011年3月期间，而华夏公司与沃土人公司的高级人才寻访服务协议的签署生效日期是2011年4月10日开始，赵某某的推荐事实不是在协议期间内发生的，不属于协议约定的范围，与本案无关，不应支付其服务费用。其次，谁主张谁举证，华夏公司认为沃土人公司作为本案原告应当首先证明赵某某的推荐是在双方签订高级人才寻访服务协议期间由沃土人公司推荐的，才可以据此要求华夏公司支付对应服务费。而不是一审法院认为应当由华夏公司提供证据证明赵某某是在涉案的高级人才寻访服务协议签订之前由沃土人公司推荐的事实。华夏公司没有证据证明，不代表沃土人公司免除对其自己提出主张事实的举证义务。再次，对沃土人公司提供的关于证明推荐赵某某的邮件证据，从证据上看只能得出沃土人公司给华夏公司通过邮件发过关于赵某某的信息，无法证明沃土人公司推荐赵某某是发生在双方签订服务协议期间；对于该证据华夏公司当庭明确提出其证据在提交中故意遮挡了邮件的发送时间的问题，并表示该证据不符合真实有效的证据形式，沃土人公司的证明目的不能实现。另，赵某某是2011年9月份以后自行找到我公司进行应聘媒体合作部总监的，该职位在沃土人公司推荐赵某某时还不存在，华夏公司从始至终也没有要求沃土人公司进行该职位的猎聘工作。二、一审判决华夏公司应当支付刘某某服务费的认定是错误的。作为收取极高费用的寻访高级人才的沃土人公司应当承担与高额收费相等的责任义务。双方签订高级人才寻访服务协议第一条就明确约定沃土人公司应当按照华夏公司的职位要求检索、筛选合适的人才推荐给华夏公司，而本案中沃土人公司未经检索筛选，将虚假的刘某某简历提供给华夏公司，华夏公司以此做出了对刘某某适合该职位的错误判断。将一个没有市场部总监工作经历和能力的人聘用为市场部总监，并在刘某某的工作中不断发现和证实这个“谎言”。这个过错的产生完全基于对收取高额服务费的沃土人公司的信任，沃土人公司专业的高级人才寻访和高额服务费并没有达到华夏公司找寻市场部总监高级人才的目的。沃土人公司的上述行为，已根本违反了原人才寻访服务的约定，构成严重违约。另外，由于刘某某的能力不够，在其任市场部总监期间还给公司造成经济和名誉的严重损失。为此，华夏公司不应当向沃土人公司支付刘某某的服务费。综上所述，一审存在事实不清，对支付赵某某服务费、刘某某服务费认定不正确。请求二审法院判令：1、撤销原审判决，依法予以改判。2、沃土人公司承担本案的诉讼费用。沃土人公司未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭审中口头答辩称：华夏公司的上诉理由是不成立的。一审判决对事实方面的认定以及关于应付费用的判决正确，但对违约金的下调幅度太大，沃土人公司基本认可一审判决。原审查明的事实正确，本院予以确认。二审期间，依据华夏公司的申请，本院传唤赵某某作为证人于2012年11月7日到法院接受调查并制作了调查笔录。赵某某在调查中确认：1、沃土人公司一审时提交的《与沃土人公司接触说明》是赵某某本人所写；2、2011年3月，赵某某经沃土人公司介绍与华夏公司的姜某某进行面谈。华夏公司认为赵某某在调查中所说的内容与客观事实相符。沃土人公司认为：1、赵某某作为证人应于一审出庭作证，其证人证言不属于二审中的新证据；2、赵某某作为华夏公司的员工，与华夏公司存在明显的利害关系；3、存在虚假作证的事实，与《与沃土人公司接触说明》和邮件内容有矛盾之处。另查明，在寻访服务协议签订之前，沃土人公司向华夏公司推荐过赵某某；在寻访服务协议签订之后，沃土人公司于2011年4月26日给华夏公司姜某某的邮件中有“赵某某市场总监下午一点”内容。本院认为：华夏公司与沃土人公司签订的寻访服务协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于赵某某服务费的问题。华夏公司上诉认为赵某某的推荐事实不是发生在协议期间内，不属于协议约定的范围，故无须支付服务费。对此，本院认为，沃土人公司第一次向华夏公司推荐赵某某确实发生在协议签订之前，但从2011年4月26日、6月21日的电子邮件内容看，在协议签订后双方还就赵某某的问题进行了联系。可见，沃土人公司关于赵某某的推荐服务工作延续到了协议签订之后，双方应受寻访服务协议的约束。赵某某入职华夏公司的时间在推荐之日起的12个月内，依据寻访服务协议的约定，华夏公司应向沃土人公司支付相应的服务费。关于刘某某服务费的问题。华夏公司上诉认为沃土人公司未经检索筛选将虚假的刘某某简历提供给华夏公司，严重违约，故无须支付服务费。依据协议的约定，沃土人公司按照华夏公司的职位要求检索、筛选合适的人选推荐给华夏公司，若华夏公司聘用推荐人选则按转正后的税前年薪的一定比例支付服务费。对此，本院认为，对于具体的职位要求、寻访服务的标准，合同中没有明确约定，华夏公司也没有提供证据予以证明；被推荐人选的面试、试用以及转正均由华夏公司自行决定，刘某某在试用3个月后转正，可推定华夏公司已经认可其符合职位要求。因此，华夏公司应该按照协议的约定支付相应的服务费。综上，华夏公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5609元，由上诉人华夏城视网络电视股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林  少  兵审判员 冼  朝  暾审判员 霍    雨二〇一二年十二月十四日书记员 谢文清（兼）附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。