重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7027号上诉人(原审被告)重庆熙成文化传媒股份有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道68号3幢1-24-13，社会统一信用代码915000000577952116。法定代表人苏继海，董事长兼总经理。委托代理人王凯，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人卢晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)重庆友杰钢结构有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1-1-12-4号，统一社会信用代码915000006635661445。法定代表人罗冬梅，总经理。委托代理人王化水，重庆青原律师事务所律师。原审被告苏继海，男，1981年1月20日生，汉族，住重庆市江北区。原审被告张俊，男，1978年12月27日生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人重庆熙成文化传媒股份有限公司（以下简称熙成公司）与被上诉人重庆友杰钢结构有限公司（以下简称友杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人熙成公司不服重庆市荣昌区人民法院（2016)渝0153民初1370号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人熙成公司上诉称,一、一审判决认定事实错误。本案涉及的钢结构工程施工合同系虚假合同，合同双方不具有与合同内容相符的真实意思。二、一审遗漏了重要当事人，即涉案工程的实际施工人和收款人王次燕。三、熙成公司未授权任何人签订与涉案工程有关的合同或协议。综上，请求依法改判。被上诉人友杰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。友杰公司向一审法院起诉称：2015年7月23日，友杰公司作为承包人（乙方），熙成公司作为发包方（甲方），就重庆福天赐机械制造有限公司厂房钢结构工程签订了《钢结构工程施工合同》。熙成公司未按合同约定履行合同义务，其行为严重违反双方签订的施工合同及补充协议。为维护友杰公司的合法权益，请求法院判令：一、解除双方签订的钢结构工程施工合同；二、判决熙成公司返还友杰公司保证金72万元，截止到2016年2月22日的违约金82277.26元，赔偿友杰公司材料费损失20万元，合计1002277.26元；三、判决熙成公司从2016年2月23日起至人民法院生效裁判确定的还款之日止，按照银行同期贷款利率的四倍向友杰公司支付违约金；四、苏继海、张俊对上述第二、三项款项承担连带赔偿责任；五、本案诉讼费由熙成公司承担。一审法院经审理查明：友杰公司于2007年7月3日注册登记为有限责任公司，其营业执照载明的法定代表人系罗冬梅，公司经营范围包括：钢结构工程专业承包贰级，钢结构工程的设计……。熙成公司于2012年12月18日注册登记为股份有限公司，其营业执照载明的法定代表人系张玉。张玉在熙成公司任总经理职务。本案诉讼过程中，熙成公司于2016年7月7日变更工商登记，将法定代表人张玉变更为苏继海，由苏继海担任熙成公司董事长兼总经理职务。2015年7月23日，熙成公司（甲方）与友杰公司（乙方）签订了《重庆福天赐机械制造有限公司厂房钢结构工程施工合同》。合同约定熙成公司将位于重庆荣昌荣隆台湾工业园的重庆福天赐机械制造有限公司厂房钢结构工程发包与友杰公司修建。熙成公司在合同发包人栏盖熙成公司公章，张玉在法定代表人栏签名，张俊在委托代理人栏签名。友杰公司在合同承包人栏加盖友杰公司合同专用章。合同对工程范围、工程质量、履约保证金等进行了约定。合同第四条第（一）项约定，具备现场施工条件后，现场施工工期为180天。工期起算的条件为：1、甲方签字确认的施工图及确认的变更和技术交底；2、施工现场具备进场安装钢结构的条件；3、乙方收到甲方进场通知书次日。合同第六条约定，保证金的支付及时间：在甲乙双方合同签订后，乙方向甲方缴纳100万元合同履约保证金，但乙方需在合同签订次日先行支付甲方70万元，余下部分在乙方进场前支付甲方。2015年7月24日，友杰公司通过银行转账方式转款70万元保证金到熙成公司账户。熙成公司陈述：公司收到后，先转款35万元给王次燕（实际施工人），另35万元熙成公司先转到该公司法定代表人张玉名下，之后陆续支付给了王次燕。2015年8月11日，友杰公司将20万元银行承兑汇票交与熙成公司，熙成公司法定代表人张玉在该银行承兑汇票上签收。该20万元承兑汇票于当日兑现，后由熙成公司的代理人张俊退还了其中的10万元给友杰公司。庭审中，张俊陈述，该通过银行承兑汇票收取的10万元保证金，之后熙成公司也支付给了王次燕。2015年8月27日，张俊以熙成公司的名义同友杰公司签订《补充协议》。该协议载明：自主合同签订后20天内，钢材价格持续上涨，超过250元/吨，将直接导致乙方采购成本增加约20万元。在乙方一再催问下，甲方才在2015年8月13日将设计院盖章“限内部使用”的“施工图”交给乙方，要求乙方安排主钢构的采购，并立即进行预埋螺栓的加工，乙方于2015年8月18日已将全部的地脚螺栓加工完毕等待进场预埋，同时乙方积极准备主钢构的加工祥图……。补充协议第四条第一项约定：在2015年9月10日，甲方仍不能提供乙方进场条件，甲方无条件同意乙方解除主合同，并承担由此给乙方造成的所有损失。第四条第2项约定，甲方不能按期足额退还乙方缴纳的履约保证金，则甲方双倍赔偿乙方履约保证金。第五条约定，除本协议约定的条款外，其他内容按主合同执行。甲乙双方各贰份，双方签字盖章生效。该补充协议，承包人栏由友杰公司法定代表人罗冬梅签字并加盖友杰公司印章；发包人栏熙成公司未加盖印章，张俊在委托代理人栏签名。之后，熙成公司仍未通知友杰公司进场施工。2015年11月25日，友杰公司法定代表人罗冬梅等公司人员到熙成公司住所地就施工合同的履行进行协商并发生纠纷。同日，双方在重庆大阳沟派出所进行协商。张俊在派出所向友杰公司出具了《地脚螺栓收货情况说明》，该说明载明，张俊已收友杰公司加工的重庆福天赐机械有限公司工程的地脚螺栓等材料合计57000元。2015年11月26日，时任熙成公司董事长的苏继海与友杰公司法定代表人罗冬梅签订《协议书》。该协议书首部载明的甲方为：重庆熙成文化传媒股份有限公司（苏继海）；乙方为：重庆友杰钢结构有限公司(罗冬梅)。协议书尾部的甲乙方分别由苏继海和罗冬梅签名。《协议书》载明：甲乙双方于2015年7月23日签订的《重庆福天赐机械有限公司钢结构厂房工程施工合同》，因甲方未履行合同约定，导致该合同无法执行，且因甲方经济困难无力支付乙方80万元保证金，双方达成如下协议：1、自本协议签订之日甲方退还乙方5万元保证金，于2015年11月26日双方到车管所办理甲方车辆渝B39Y**的车辆作评估抵押，将该车以评估中心的评估作价抵押给乙方；2、扣除甲方支付的5万元保证金及车辆评估款后余下未付清保证金在2016年2月6日前全部付清给乙方；3、如在2016年2月6日前甲方未按照评估价赎回，则按评估价过户给乙方，冲抵应退还的工程保证金，如在期间，甲方要求按评估价赎回，而乙方不让甲方赎回，则该车作价40万元冲抵保证金；4、如在2016年2月6日前甲方仍不能付清乙方的工程保证金，则甲方须按照银行同期贷款利率的4倍向乙方支付违约金。未支付部分自签约之日起计算违约金；5、车辆评估款及过户费由乙方负担；6、甲乙双方签字生效。2015年10月22日签的担保函作废。苏继海陈述，其通过银行于2015年11月26日向友杰公司转款3万元，2015年11月27日转款2万元，2016年2月5日转款3万元，三笔款项共计8万元；该8万元以代张玉和张俊归还友杰公司已经交纳的合同保证金。苏继海同时提交银行转款明细对上述事实予以证明。友杰公司认可按时收到上述三笔款项共计8万元款项，同时称友杰公司认为该8万元友杰公司视为收到熙成公司退还的保证金。本案审理过程中，友杰公司对其诉讼请求请求第二项中“截止到2016年2月22日的违约金82277.26元”的计算方法明确为：从2015年7月23日至2016年2月22日，以友杰公司交纳熙成公司的保证金为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算的违约金。一审法院认为，友杰公司与熙成公司签订的建设工程施工合同约定，由熙成公司落实工程前期工作并通知友杰公司进场施工。因合同签订后，熙成公司未能落实施工工程的前期工作，经友杰公司催促，熙成公司仍未能落实施工工程，也未通知友杰公司进场施工。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，对友杰公司要求解除与熙成公司签订的施工合同并退还保证金的诉讼请求，法院依法予以支持。熙成公司收取了友杰公司80万元保证金，已经退还了8万元，尚余72万元。故友杰公司要求熙成公司退还72万元保证金的诉讼请求具备充分的事实依据和法律依据，法院依法予以主张。友杰公司称因熙成公司收取了保证金，却未履行合同义务，造成了友杰公司的损失，要求熙成公司按照友杰公司公司法定代表人罗冬梅同熙成公司董事长苏继海签订的《协议书》的约定，以保证金为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算支付违约金。因该协议系友杰公司法定代表人罗冬梅等公司人员到熙成公司住所地，就双方施工合同履行事项进行协商并发生纠纷时，苏继海以熙成公司的名义同友杰公司法定代表人协商而成，结合苏继海系熙成公司董事长身份，加之协议约定双方签字生效。故苏继海签订该协议的行为应对熙成公司构成表见代理，该协议对熙成公司发生效力。据此，友杰公司请求按照中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金的请求，有上述协议约定作为依据，法院予以主张。关于违约金起算点，友杰公司主张从2015年7月24日起算。施工合同签订后，双方各自致力履行各自义务，此时间段并未成就解除施工合同的条件。故友杰公司请求以2015年7月24日作为违约金起算点，法院不予支持。依据本案审理查明的事实，至2015年11月26日《协议书》签订时，解除合同的条件应已成就。因该协议明确约定从签订协议的2015年11月26日起算违约金，法院对此予以采信，以2015年11月26日作为违约金的起算点。关于终止时间，友杰公司请求计算至本判决生效时。故对友杰公司要求熙成公司支付未及时退还保证金的行为应当承担的违约金，法院分别计算确认如下：1、2015年11月26日至同月27日，以77万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金；2、2015年11月28日至2016年2月5日，以75万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金；3、2016年2月5日至本判决生效时，以72万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金。关于友杰公司请求，主合同签订后20天内，钢材涨价，友杰公司履行施工合同而产生采购成本增加，友杰公司请求20万元损失。因友杰公司未举示其20万元损失的充分依据，对此，根据2015年11月25日张俊在重庆大阳沟派出所向友杰公司出具的《地脚螺栓收货情况说明》，及本案审理查明的事实，法院对友杰公司为履行合同而产生的损失确定为57000元。友杰公司要求苏继海、张俊对上述熙成公司应当承担的债务承担连带责任。如上所述，2015年11月26日的《协议书》，苏继海系以熙成公司名义同友杰公司签订，结合苏继海的董事长身份，及友杰公司人员到熙成公司住所地就双方施工合同进行协商等情况，苏继海的该行为应对熙成公司构成表见代理，苏继海的行为后果应由熙成公司承担。故友杰公司要求熙成公司苏继海对熙成公司的债务承担连带赔偿责任的请求没有依据。关于张俊同友杰公司签订的《补充协议》，系张俊履行职务的行为，其行为后果也应当由熙成公司承担。综上，友杰公司要求熙成公司苏继海、熙成公司张俊对上述熙成公司应当承担的债务承担连带赔偿责任的请求没有依据，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除重庆友杰钢结构有限公司与重庆熙成文化传媒股份有限公司2015年7月23日签订的《重庆福天赐机械有限公司钢结构厂房工程施工合同》；二、重庆熙成文化传媒股份有限公司于本判决生效后五日内返还重庆友杰钢结构有限公司履约保证金720000元；三、重庆熙成文化传媒股份有限公司于本判决生效后五日内赔偿重庆友杰钢结构有限公司履行合同损失57000元；四、重庆熙成文化传媒股份有限公司于本判决生效后五日内支付重庆友杰钢结构有限公司违约金。该违约金分别为：1、2015年11月26日至同月27日，以77万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金；2、2015年11月28日至2016年2月5日，以75万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金；3、2016年2月6日至本判决生效时，以72万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金。五、驳回重庆友杰钢结构有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13820元，由重庆熙成文化传媒股份有限公司负担.二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是：熙成公司是否应当退还友杰公司72万元保证金并赔偿友杰公司履行合同的损失57000元。本院对焦点问题评析如下：关于熙成公司是否应当退还友杰公司72万元保证金的问题，友杰公司与熙成公司签订的钢结构工程施工合同，系双方真实意思表示，不违背法律、法规的规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。熙成公司上诉称，该合同并非双方真实意思表示，但未提供证据证明，对熙成公司的上诉理由，本院不予采信。合同签订后，熙成公司收取了友杰公司履约保证金，对于尚未退还的履约保证金的数额，双方确认为72万元。熙成公司上诉称，该履约保证金已支付给了案外人王次燕，并称王次燕系该工程的实际施工人。但熙成公司并未提供证据证明其主张，王次燕并非合同当事人，王次燕与熙成公司的经济往来与本案无关。由于熙成公司未按合同约定安排友杰公司进场施工，应当退还给友杰公司履约保证金。一审法院判决熙成公司返还给友杰公司72万元的履约保证金并无不当，本院予以确认。关于熙成公司是否应当赔偿友杰公司履行合同的损失57000元的问题，根据一、二审查明的事实，在友杰公司与熙成公司签订的钢结构工程施工合同中，张俊作为熙成公司的代理人在合同中签字，2015年11月25日张俊在重庆大阳沟派出所向友杰公司出具的《地脚螺栓收货情况说明》中，认可收到了友杰公司加工的重庆福天赐机械有限公司工程的地脚螺栓等材料合计57000元。张俊的行为构成了表见代理，应视为熙成公司认可收到了友杰公司为履行钢结构工程合同而准备的57000元的材料。因此，一审法院判决熙成公司赔偿友杰公司履行合同损失57000元正确，本院予以确认。熙成公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，熙成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13820元，由上诉人重庆熙成文化传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年二月二十三日书 记 员  许翠玲