浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2012）绍民初字第672号原告：谢来友。委托代理人：王梅珍。委托代理人：谢丹。被告：绍兴县弘炫机械有限公司。法定代表人：陈明珠。委托代理人：赵中涛。原告谢来友诉被告绍兴县弘炫机械有限公司劳动争议纠纷一案，于2012年2月16日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法由审判员傅国兰独任审判，于2012年3月13日、2012年4月28日二次公开开庭进行了审理，原告谢来友及其委托代理人王梅珍、谢丹，被告的委托代理人赵中涛到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法组成由审判员张浙丽担任审判长，与审判员傅国兰、人民陪审员马学凯参加评议的合议庭，于2012年6月28日、8月6日二次公开开庭进行了审理。原告谢来友及其委托代理人王梅珍，被告的委托代理人赵中涛到庭参加诉讼，被告的委托代理人任张木到庭参加第二次诉讼。经本院院长审批，延长审限三个月。本案现已审理终结。原告谢来友诉称：原告于2009年3月进入被告公司工作，工作岗位为车床工，到2011年8月31日，工作二年半，期间未签订劳动合同（已交了社会保险）。2011年8月31日，原告被告无故辞退，未向原告支付任何补偿金，8月份工资未付，并不予出具辞退证明。原告在工作期间，节假日经常加班，双休日共加班182天，法定节假日加班5.5天，延时加班624小时，被告未依法足额支付加班工资（只发100元／天的正常工资），也未支付带薪年假。被告的行为严重损害了原告的合法权益。现起诉要求被告支付未签订劳动合同的11个月的双倍工资差额33000元，在庭审中变更为要求支付未签订劳动合同的29个月的双倍工资；支付违法解除劳动合同的经济赔偿金18000元；经济补偿金18000元；代通知金3000元；带薪年假800元及25%的经济赔偿金200元；双休日加班工资差额18200元及经济赔偿金4550元；法定节假日加班工资1100元及经济赔偿金275元；延时加班工资差额3875元及经济赔偿金968.75元；2011年8月份工资2850元。被告绍兴县弘炫机械有限公司辩称：原告确系于2009年3月进入我公司工作，当时未签订劳动合同。但原告故意不提醒被告签订合同，被告方事情多忘记了。2010年3月起双方应视为无固定期限劳动合同关系，而原告于2012年才提出仲裁，已超过劳动仲裁时效。实际上原告嫌工资低，不好好工作，2011年7月工资，因其空开机器，被车间主任批评，2011年7月31日原告离职，故8月份工资不存在拖欠的事实。我公司业务不好，平常不加班的，节假日照常休息。我们为被告缴纳的社会养老保险其个人承担部分均由公司支付，并没有扣除，请求法院扣除我们为其缴纳部分款项。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告于2009年3月进入被告公司工作，从事车床工作。原告2009年度、2010年度的月平均工资为2563.33元，2011年度的月平均工资为2685.38元。原、被告之间未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳养老保险。2011年8月31日，原告因故离开被告公司。在工作期间，原告存在加班事实。2012年1月10日，原告向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委未作出受理决定。为此，原告特起诉来院。同时查明，被告未支付原告2011年8月份工资2850元。上述事实有原告提交的收案回执、仲裁申请书、录音光盘、基本养老保险个人帐户对帐单打印件及原、被告双方当事人在庭审中的陈述等证据所证明。本院认为，依法保护劳动者的合法权益。本案双方当事人争议的焦点有六：焦点一是被告有无拖欠原告工资。用人单位不得拖欠工资。原告提交的录音资料，被告对其真实性无异议，故对其证明力，本院予以确认。被告辩称原告已于2011年7月31日离职，录音资料中的工资系原告2011年7月份工资，本院认为根据被告提交的工资表可以确认原告2011年7月份工资为2955元，且该工资已经发放完毕，故录音资料中所涉2850元应系原告2011年8月份工资，被告的辩称本院不予采信。被告辩称原告工资应扣除2761.70元养老保险个人应缴部分金额，本院认为被告的该请求系独立的诉请，被告未有反诉请求，本院不予处理，原告主张的2011年8月份工资本院予以支持。焦点二是被告应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额？原告主张双方于2009年3月初至2011年8月31日存在事实劳动关系，被告对终止时间不予认同，对于双方事实劳动关系存续期间，依法应由用人单位举证证明，因被告未能提供相应的证据，应承担举证不能的后果，且结合原告提供的录音资料及基本养老保险个人帐户对帐单，本院确认原、被告自2009年3月至2011年8月31日存在劳动关系。用人单位应在与职工建立劳动关系的一个月内与职工签订书面劳动合同，因被告未在规定的时限内与原告签订书面劳动合同，依法应在建立劳动关系次月起向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资，被告辩称原告的主张已经超过仲裁时效，本院认为劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，现原告于2009年3月初进入被告公司工作，其应当于2011年3月初之前申请劳动仲裁，现原告就未签订劳动合同双倍工资的仲裁申请已过时效，故原告的主张本院不予支持，被告的辩称本院予以采信。原告主张被告支付29个月的双倍工资差额，本院认为用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无相应依据，本院不予支持。焦点三是被告应否支付解除劳动合同的经济补偿金、违法解除赔偿金及代通知金？本院认为根据谁主张谁举证的原则，原告主张其离职系被告辞退所造成，该举证责任应由原告承担，现根据原告提交的录音摘抄件中被告明确陈述“如果换位思考，你也会辞退他的”，被告提交的录音摘抄件中并无该陈述，根据原告提交的录音资料无法听清被告的上述陈述，且原告的录音摘抄件中被告陈述“刚刚前几天在说，来呀不来了”，现在录音中，被告并无明确辞退原告的意思表示，且原告亦无其他证据证明存在被告辞退原告的事实，故应由原告承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金及代通知金，不符合法律规定的程序及实体要件，本院不予支持。焦点四是在劳动关系存续期间，被告应否支付加班费？原告主张要求计算延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资，本院认为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中原告提交的考勤表上并无考勤员的签名，且部分考勤表无考勤日期，部分存在改动痕迹，被告不予认可，故对该证据的证明力本院不予确认；原告提交的工资表，被告对该证据不予认可，本院认为该工资表上并无被告单位负责人签名，对该证据的证明力本院不予确认。现根据原告提交的录音、被告提交的考勤表及被告在庭审中的陈述，可以确认原告自2009年10月1日至2011年8月31日存在双休日加班、延时加班，节假日未有加班的加班事实，具体的加班时间按被告提交的考勤表予以确认。根据相关法律法规的规定，用人单位在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，被告辩称加班费已经全部予以发放，原告认可其加班时间的工资已发放100%，根据“谁主张谁举证”的原则，被告尚应就已发工资中包含加班费差额进行举证，现被告虽提供工资表，但该工资表系被告单方制作，对工资构成也并无相应的证据予以证明，故被告的辩称本院不予采信，被告尚应支付原告双休日日工资收入的100%及延时加班时间工资收入的50%。原告主张2010年度被告发放年终奖及月头奖，但被告不予认可，本院认为原告未能提供充分有效的证据证明，故不予支持，因原、被告陈述一致原告的工资2009年、2010年度均为80元／天，且被告未提交原告2009年度的工资表，故原告2009年度的平均工资本院参照2010年度予以确认，即被告尚应向原告支付自2009年10月1日起至2011年8月31日止的加班费9205.34元【具体计算方式为（2563.33元×70%÷21.75天／月×13天）×100%＋（2563.33元×70%÷21.75天／月×68.3天）×100%＋（2685.38元×70%÷21.75天／月×27.5天）×100%＋（2685.38元×70%÷21.75天／月÷8小时×22.5小时）×50%】。焦点五是在劳动关系存续期间，被告应否支付年休假工资？原告于2009年3月进入被告处，因职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，故2010年3月初起至2011年8月31日期间，原告享有7天年休假，但被告未予以安排休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，现原告主张2010年3月至2011年8月31日的年休假工资本院予以支持，因被告已发放日工资收入的100%，故尚应支付原告日工资收入的200%，即被告应向原告支付年休假工资1154.97元【具体计算方式为（2563.33元×70%÷21.75天／月×7天）＊2】。现原告主张年休假工资800元，系原告对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以确认。焦点六是被告应否支付拖欠年休假工资报酬、法定节假日加班工资报酬、双休日加班工资报酬及延时加班工资报酬的25%经济赔偿金？原告主张被告支付拖欠年休假及加班工资的经济赔偿金，本院认为根据规定用人单位安排加班不支付加班费、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；逾期不支付的责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，现原告未向当地劳动行政部门主张该权利，故原告直接要求被告支付经济赔偿金缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告绍兴县弘炫机械有限公司应支付原告谢来友年休假工资800元、加班工资9205.34元、2011年8月份工资2850元，合计12855.34元，款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告谢来友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告绍兴县弘炫机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  张浙丽审 判 员  傅国兰人民陪审员  马学凯二〇一二年八月二十四日书 记 员  谭钰婷