四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终20号上诉人（原审被告）：万国文，男，生于1966年4月13日，汉族，重庆市九龙坡区人。委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡顺昌，男，生于1962年12月28日，汉族，四川省广安市人。上诉人万国文因与被上诉人蔡顺昌民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万国文的委托诉讼代理人向芹、被上诉人蔡顺昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万国文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡顺昌的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费均由蔡顺昌负担。事实和理由：1.蔡顺昌主张转款10万元系借款给万国文，蔡顺昌未完成继续举证的义务；2.一审法院采用法庭上直接拨打电话询问证人郑良平的方式不合法，且对证人郑良平的询问笔录及情况说明未组织当事人进行质证;3.蔡顺昌未向法院申请调查取证，且待证事实不属于法院依职权调查收集证据的范围,故王成俊、郑良平的询问笔录和证人证言不具有合法性。综上，一审法院没有查明蔡顺昌转款10万元的性质是否系借款，事实审理不清、程序违法。蔡顺昌辩称,证人王成俊、郑良平已证实蔡顺昌转款10万元系借款，万国文主张已还款，相当于默认系借款，故万国文借款事实清楚，应当还款。蔡顺昌向一审法院起诉请求：1、判决万国文立即偿还蔡顺昌借款本金10万元及利息，利息从2015年9月1日起按中国人民银行确定的同期银行贷款利率计算至2016年3月31日，本息合计为103587.5元；2、本案诉讼费由万国文负担。一审法院认定的事实：案外人郑良平、叶晓冬在了解到万国文准备承接重庆市长寿北部新城渡南路西段道路工程劳务项目后，希望与万国文合作并与其进行了洽谈，万国文以资金周转困难需要借款30万元作为合作条件，郑良平事后联系到案外人王成俊、苟海波以及蔡顺昌四人合伙，并决定出借30万元给万国文。2014年8月22日，蔡顺昌通过其重庆农村商业银行向万国文银行账户转账10万元。万国文于2014年8月10日与北京城建道桥建设集团有限公司渡南路西段道路工程项目部签订《长寿北部新城渡南路西段道路工程桥梁、地通道工程劳务分包合同》，约定由万国文承包长寿北部新城渡南路西段道路工程的劳务，万国文在承包了前述劳务工程后于2014年8月15日与案外人叶晓冬、郑良平（乙方）签订《长寿区渡南路西段道路工程桥涵合作协议》，约定前述工程的工作内容全部交由乙方负责经营管理，自主经营、自负盈亏，乙方按合同总价的5%支付给万国文（甲方）管理费，该管理费由甲方从乙方的每月进度款中提取。郑良平从万国文处承接该项目后于2014年8月22日与蔡顺昌、王成俊、苟海波签订《长寿柳溪河桥及人行通道项目合作建设协议》，约定该项目由蔡顺昌、王成俊、苟海波、郑良平合伙经营，郑良平负责建设事宜，蔡顺昌负责对外联系、后勤、财务管理。该项目完工结算后，2016年2月21日，蔡顺昌与郑良平、王成俊、叶晓冬以及万国文一起就该工程决算的漏项结算问题共同向北京城建道桥公司进行了请示，要求对漏项工程费用共计61.5万元予以解决。期间，万国文于2015年1月2日、2016年1月27日、2015年2月12日三次向蔡顺昌转账支付了工程款共计31万元。一审法院认为，关于蔡顺昌向万国文转款10万元的性质问题。从蔡顺昌举示的证据来看，蔡顺昌与案外人郑良平等四人合伙从万国文处承接长寿北部新城渡南路西段道路工程的劳务项目，在该关系中，应当由万国文向郑良平和蔡顺昌等合伙人支付工程款，事实上也是由万国文直接向蔡顺昌支付工程款的，而不存在蔡顺昌（或其合伙人）应当向万国文支付任何费用的情况（双方只有5%的管理费的约定，但约定的是该费用直接从工程款中抵扣，无需蔡顺昌等合伙人直接支付，且万国文亦未主张本案转款系支付该管理费）。现蔡顺昌依据银行转款凭证主张本案转款给万国文系借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，万国文对其抗辩蔡顺昌该转账系支付合伙前期投资款应承担举证责任，万国文未能提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，而蔡顺昌提供的两位证人证言均陈述该转款实为借款，对借款和合伙经营涉案项目的过程描述基本一致，且与蔡顺昌提供的一系列合同内容能够相互印证，蔡顺昌主张本案转款系借款的待证事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，应认定蔡顺昌向万国文转款10万元系出借给万国文的借款事实存在。关于尚欠借款本金的问题，因万国文自认向蔡顺昌的转款系受郑良平等人的的委托支付的合伙工程款，不是返还本案借款，故本案尚欠借款本金为10万元。关于借款利息及期限的问题，因双方未签订书面协议或出具借据，蔡顺昌提供的证人证言对存在借款的事实陈述一致，而对借款期限的陈述不一致，且二证人均称当时没有利息的约定，故蔡顺昌主张的借款期限为一个月，月利率约定为3分的事实无证据予以证明，其主张不予支持。本案借款视为双方未约定借款期限及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”、第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”之规定，蔡顺昌主张从2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，双方未约定还款期限，万国文应从起诉之日（2016年4月11日）起按年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条第一款、第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、限万国文于本判决生效之日起15日内向蔡顺昌返还借款本金10万元及资金占用期间利息（利息从2016年4月11日起按年利率6%计算至还清借款之日止）；二、驳回蔡顺昌的其他诉讼请求。本案受理费2372元，减半收取1186元，由万国文负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审另查明，一审法院是根据蔡顺昌的申请对王成俊、郑良平进行的询问。王成俊的询问笔录和郑良平的电话笔录、情况说明均在庭审中出示并进行了质证。本院认为，一审法院依蔡顺昌的申请，对证人王成俊、郑良平进行询问，在庭审中采用直接拨打电话询问证人郑良平的方式并无不妥，且证人王成俊的询问笔录和郑良平的电话笔录、情况说明均在庭审中出示并组织当事人进行了质证，故万国文关于王成俊、郑良平的询问笔录和证人证言不具有合法性，一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。蔡顺昌主张2014年7月31日向万国文银行账户转账10万元系借款，提供了银行的转账凭证、合同及证人证言予以证实，万国文在一审中辩称该款系合伙前期投资款，在二审中辩称该款系收取蔡顺昌合伙事务的工程款保证金，但均未提供证据证实，一审法院认定该款系借款，事实清楚，证据充分。故万国文关于一审法院没有查明蔡顺昌转款10万元的性质是否系借款，事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，万国文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2372元，由上诉人万国文负担。本判决为终审判决。审判长 朱 军审判员 蒋 丽审判员 罗乔军二〇一七年二月二十三日书记员 程斯莉