.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市中级人民法院行政判决书（2016）甘08行初32号原告宁县牛氏餐饮管理有限公司，住所地：甘肃省��县和盛第四中学院内。法定代表人牛泽民，该公司总经理。委托代理人尚鹏飞，甘肃北斗律师事务所律师。代理权限为特别代理。委托代理人袁卓升，甘肃北斗律师事务所律师。代理权限为特别代理。被告庆阳市人力资源和社会保障局，住所地：庆阳市西峰区育才西路7号。法定代表人王勤贵，该局局长。委托代理人路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。代理权限为一般代理。第三人程小琴，女，汉族，农民，未到庭）委托代理人王会生，男，汉族，农民。代理权限为特别代理。原告宁县牛氏餐饮管理有限公司因社会保障行政确认一案，不服被告庆阳市人力资源和社会保障局于2016年6月28日为第三人程小琴作出的庆人社工伤认字（2016）105号工伤认定决定，于2016年11月17日向本院提起行���诉讼。本院于同日立案后，于2016年11月18日向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案。原告宁县牛氏餐饮管理有限公司委托代理人尚鹏飞、袁卓升、第三人程小琴的委托代理人王会生、被告庆阳市人力资源和社会保障局委托代理人路秀芳到庭参加诉讼，被告出庭应诉负责人无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告宁县牛氏餐饮管理公司诉称，一、《工伤认定书》认定事实及结论错误，原告与程小琴不存在劳动关系，并非工伤。2012年原告开始承包宁县四中学生灶。2014年7月，为丰富饭菜的花样品种，原告将食堂内的经营窗口承包给王文岗，与王文岗签订了《特色小吃小组经营管理协议书》明确约定各小组工作人员的安全、工伤事故和工资待遇由各组自己承担。2014年10月14日，在王文岗承包窗口干活的第三人程小琴在压面时左手四指受伤，但第三人并非原告公司员工，也未与原告形成事实上的劳动关系，原告公司所有员工都在食品药品监督局备案，并有员工名册，该名册上并未有第三人，第三人与王文岗系亲戚关系，其在王文岗的窗口干活主要是出于对王文岗的帮忙。第三人可能与王文岗形成的是帮工或雇佣关系，而非与原告存在劳动关系。因此，第三人未按规定操作造成的事故应当由王文岗承担，而不应当与原告存在劳动关系并认定为工伤。二、《庆阳市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》的作出及送达存在严重程序错误。依据《工伤认定办法》第六条的规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；以及医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。但本案中被告所作的《工伤认定决定书》并未附有证明原告与第三人存在劳动关系的证明等相关材料，而且在决定程序中被告应当通知与本次工伤认定有利害关系的原告提出答辩和证据，听取原告的意见，被告也未履行答辩举证通知书，程序有失正当。所以，被告作出的庆人社工伤认字[2016]105号工伤认定决定书,申请人未提供证明原告与第三人存在劳动关系并以此形成工伤的证据，被告也再没有证据证实原告与第三人存在劳动关系的情况下作出的认定结论必然错误。据此，被告所作庆人社工伤认字[2016]105号工伤认定决定书存在事实不清、证据不足以及程序违法的情形，应依法予以撤销。为支持其主张，原告提供了如下证据：1.特色小吃小组经营管理协议书复印件；2.宁县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案〔2015〕第1号裁决书复印件；3.工资表复印件；4.结算单复印件。被告庆阳市人力资源和社会保障局答辩称，一、被告作出的[2016]105号工伤认定决定书有事实依据。原告诉称其与第三人不存在劳动关系，陈述不符合客观事实，理由如下：首先，虽然原告认为其与王文岗之间属于承包关系，并签订了《特色小吃小组经营管理协议书》，协议约定了工作内容、考核指标、管理要求等内容，但从约定的内容上看，牛氏餐饮公司制定的各项管理制度适用于宁县四中食堂所有小组负责人，也就是原告所称的承包人与全体工作人员；明确规定上述人员必须接受原告的管理，服从原告安排，从事原告管理食堂的劳动，其提供的劳动是原告业务的组成部分，这表明原告对食堂所有工作人员有管理权，双方之间存在隶属关系，加之原告符合劳动法规定的用工主体，第三人与原告之间存在用工行为，因此原告与第三人劳动关系依法成立。其次，第三人程小琴受伤符合工伤认定的三工原则，即在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；在工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到���故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。根据第三人工伤认定申请表、宁县人社局工作人员向牛跃民、李天雄、王文岗、张亚亚四人作的工伤事故调查笔录及证明材料，证实程小琴是在2014年10月15日上午10点到11点的工作时间内，在工作场所从事压面工作时，受到机器伤害致左手四指挤压伤，因此认定第三人工伤，完全符合工伤认定标准，符合客观事实。二、被告作出的工伤认定具有法律依据。根据《工伤保险条例》第十四条”职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；......”之规定，本案第三人在从事压面工作时，左手四指遭压面机压伤符合该条规定，认定其为工伤有法律依据。三、被告作出工伤决定及送达程序合法。被告提交法庭的送达回证和工伤认定举证通知书证实，被告已按法律规定履行了相应的送达义务，工伤认定程序合法。综上，被告作出的庆人社工伤认字[2015]105号工伤认定决定，认定第三人所受损伤为工伤，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求依法维持该决定，驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交如下证明其行政确认行为合法的证据、依据：1.程小琴工伤认定申请表复印件；2.程小琴身份证复印件；3.特色小吃小组经营管理协议书复印件；4.餐饮中心安全管理责任书复印件；5.武警陕西省部队医院病案首页复印件；6.住院收费票据复印件；7.诊断证明书复印件；8.陕西省部队医院出院通知书复印件；9.调查证人牛跃民笔录及牛跃民身份证复印件；10.调查证人李天雄笔录及李天雄身份证复印件；11.调查证人王文岗笔录及王文岗身份证复印件；12.证人张亚亚书面证言及其身份证复印件；13.内资企业基本信息（宁县牛氏餐饮管理有限公司）复印件；14.庆人社工伤举字[2015]18号工伤认定举证通知书复印件；15.送达回证（用于送达举证通知书的粘贴有收件姓名为宁县、牛氏的编号XA05144302562国内挂号信函收据）16.送达回证（用于送达庆人社工伤认字[2016]105号工伤认定决定书的粘贴有1086700054803EMS寄件单据）。第三人程小琴的代理人当庭答辩称，原告以其相应资质条件通过承包取得宁县四中学生食堂的经营权，原告与王文岗之间又通过签订经营管理协议，对王文岗及第三人程小琴进行管理，王文岗在原告的经营场所以原告名义经营，经营范围及经营方式按照原告的管理模式施行，其经营收入皆由原告收取,王文岗从原告处领取相应提成后向第三人支付工资，因此王文岗与程小琴均与原告之间存在劳动关系。而王文岗并不具备经营餐饮业务的任何资质和条件，不具有用人资格，原告称程小琴是王文岗的雇工或帮工无任何依据。最高人民法院行政审判庭2009年7月20日作出的《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(〔2009〕行他字第12号）中规定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被告庆阳市人力资源和社会保障局依据原告与宁县四中、王文岗分别签订的协议及相关责任书，依职权认定受伤职工程小琴与原告牛氏餐饮管理有限公司之间具有劳动关系符合上述规定。请求驳回原告的诉讼请求，并提供了宁县第四中学与宁县牛氏餐饮管理有限公司订立的甘肃省庆阳市宁县第四中学师生食堂承包经营协议复印件。经庭审质证，���告对被告提供的证据认为，被告提交的证据1至证据13为原认定程序中形成的证据，其真实性无异议，但不能证明其重作行为合法，不具有合法性；对于证据14，其并未收到举证通知书，结合证据15，被告发送的日期为2015年6月24日，实际上晚于已被撤销的认定决定，更不在人民法院判决生效之后，亦不具有合法性；对于证据16无异议。第三人对被告提交的证据无异议。对原告提供的证据，被告认为，原告提交的证据1与其提交的证据3相同，无异议；对于证据2，因其证明的是程小琴与牛鑫之间的关系，与本���无关联；对于证据3，因其由原告制作，不具有客观性，不能满足原告证明程小琴不属其职工的证明目的；对于证据4，只能证据原告与王文岗之间的工作情况，亦不能证明程小琴不属原告职工，与待证事实不具有关联性。对于第三人提交的证据，被告无异议。原告认为与本案无关联。本院对上述证据认证如下：对于原告提供的证据1、被告提供的证据1-13，已经本院（2015）平中行初字第46号行政判决作出认定，依据该判决可作为认定本案事实的根据；对于被告提供的证据16，可作为认定被告送达行政文书的依据。对于原告提供的其他证据及第三人提供的证据，与本案无关，不作为认定本案事实的依据。经审理查明，2014年7月12日，原告宁县牛氏餐饮管理有限公司为提高学校师生餐厅经营管理水平，丰富饭菜花样品种，充分发挥各特色小组的��长和优势,以其内设机构”四中餐饮中心”名义与王文岗（乙方）签订了特色小吃小组经营管理协议书，约定：一、经营品种饼、馍夹菜、刀削面、鸡蛋煎饼卷菜，未经甲方允许，不得随意改变经营品种，也不得随意变动饭菜价格；二、时限为2014年7月10日至2015年7月9日；......五、管理经营方法是按本小组营业额的22%提取，主要包括设备折旧费、承包费、水电费；六、自觉接受管理，服从统一安排，实行小组长责任制......；七、原材料由餐饮中心统一采购，绝不允许私自采购......食堂员工必须统一着装，由餐饮中心统一购置，费用自理；八、各小组组长及所有员工必须服从餐饮中心的管理制度......；等等。并于同日签定了餐饮中心安全管理责任书，明确”工作人员必须持证上岗，严禁无证上岗；非本食堂人员不得进入操作间”等。2014年10月14日10时许，第三人程小琴在原告管理的宁县四中食堂操作压面机切面时，左手四指被挤压受伤。于同日入住中国人民武装警察部队陕西省总队医院，被诊断为左手挤压伤进行治疗，同年10月18日好转出院。2014年12月18日，第三人程小琴向宁县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，请求对其本次左手损伤认定为工伤。被告庆阳市人力资源和社会保障局于2015年6月19日作出庆人社工伤认字〔2015〕66号工伤认定决定书。原告宁县牛氏餐饮管理有限公司起诉后，本院于2016年5月5日作出（2015）平中行初字第46号行政判决，以程序违法为由，撤销了被告作出的该〔2015〕66号工伤认定决定，并责令被告在60日内重新作出工伤认定决定，2016年5月25日，向被告庆阳市人力资源和社会保障局送达。2016年6月28日，被告庆阳市人力资源和社会保障局作出庆人社工伤��字[2016]105号工伤认定决定书，认定程小琴左手伤为工伤，2016年6月29日向程小琴送达，2016年7月1日通过EMS国内标准快递向原告宁县牛氏餐饮管理有限公司的牛鑫邮寄送达。原告宁县牛氏餐饮管理有限公司于2016年11月17日向本院提起诉讼。本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条第一款、《工伤认定办法》第四条第一款、第五条、《甘肃省实施办法》第五条的规定，被告庆阳市人力资源和社会保障局为庆阳地区工伤保险统筹管理部门，负有依申请作出工伤认定决定��法定职责。关于原告宁县牛氏餐饮管理有限公司在庭审中提出，已有宁县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案〔2015〕第1号裁决认定程小琴与牛鑫具有劳动关系，则第三人程小琴不可能再与原告宁县牛氏餐饮管理有限公司建立劳动关系，被告重新作出的工伤认定决定错误的意见，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（四）项及《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256号）之”一、职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第九条”职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任”的规定可见，劳动者与用人单位建立双重或者多重劳动关系的现象客观存在，法律、法规及规范性文件未予禁止，且为解决有关争议提供了依据，原告所提劳动仲裁裁决的存在无论合法与否，均不能否认第三人与原告存在劳动关系的可能，故对原告提出的该项意见不予支持。关于原告宁县牛氏餐饮管理有限公司起诉提出，被告在重新作出工伤认定决定期间，依法应当通知其答辩和举证，但被告未予通知，程序违法，应予撤销的意见，被告辩称其已于2015年作出庆人社工伤认字[2015]66号工伤认定决定过程中向原告送达了庆人社工伤举字[2015]18号举证通知书，再无通知必��，并提供了落款日期为2015年6月5日的庆人社工伤举字[2015]18号举证通知书及邮寄日期为2015年6月24日的挂号信送达凭据予以佐证。本院认为，本院已生效的（2015）平中行初字第46号行政判决已明确认定被告”未制作答辩举证通知书”，而被告却在本案中提出前一案件中未提供的庆人社工伤举字[2015]18号举证通知书，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款”被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。......”的规定，与生效判决的认定相悖，被告辩称其重新作出决定程序合法的理由不能成立，其在重作期间仍未按照本院已生效判决所指出的，应向第三人（即申请人）程小琴送达工伤认定申请受理决定书、向原告（即被告认定的用人单位）宁县牛氏餐饮管理公司送达答辩举证通知书，影响了申请人对工伤认定机关的监督，剥夺了用人单位在工伤认定程序中的答辩、举证权利，其重新作出的庆人社工伤认字[2016]105号工伤认定决定程序仍然违法，原告请求撤销的意见应予支持。同时，被告庆阳市人力资源和社会保障局在作出庆人社工伤认字[2016]105号工伤认定决定中，依职权认定第三人程小琴与原告宁县牛氏餐饮管理有限公司具有劳动关系，但未阐明所依据的事实与理由，不符合《工伤认定办法》第十九条第一款”《认定工伤决定书》应当载明下列事项：......（四）认定工伤或者视同工伤的依据；......”所包涵的事实依据规定，亦不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条”人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定中关于作出行政行为时应当阐明事实与理由的要求。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：撤销被告庆阳市人力资源和社会保障局作出的庆人社工伤认字[2016]105号工伤认定决定。案件受理费50元，由被告��阳市人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长穆雯审判员岳学敏审判员刘亚琼二○一七年二月十五日书记员胡红奎