广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）惠中法民一终字第335号上诉人（原审原告）陈昭阳，男，l970年2月5日出生，汉族，四川省人，原住四川省仪陇县，现住广东省惠州市博罗县，被上诉人（原审被告）惠东县建筑工程总公司第五工程部。住所地：惠东县城广石大厦*楼。负责人：李光华，经理。委托代理人杨伟光，广东翔伟律师事务所律师。上诉人陈昭阳因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服惠东县人民法院作出的（2010）惠东法民一初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，被告惠东建筑工程总公司第五工程部隶属于惠东建筑工程总公司，领取营业执照，经营范围：承接隶属公司业务的联络（土木工程建筑，房地产开发，建筑材料）。2009年2月10日，被告与辛建国签订《建筑工程分包合同》，将承包的“惠东美安居园区”工程中的部分建筑工程项目发包给自然人辛建国承包。2009年3月10日，辛建国招用原告陈昭阳并安排原告从事建筑模工工作，原告称辛建国与其口头约定每天工作10小时，每日工资l00元。辛建国与原告未签订书面劳动合同，原告与被告也未签订书面劳动合同。2009年3月30日，原告在工作过程中受伤，被送往惠东县人民医院后当天转送惠州市中心人民医院治疗，医院诊断为：右手压榨伤，至2009年4月24日出院，住院治疗共26天。出院医嘱：专科定期复查，不适随诊；注意术区护理；渐进加强患肢功能锻炼。辛建国为原告支付了住院的治疗费用。原告自行支付伙食费135元。出院后原告返回医院门诊继续治疗，自行支付了医疗费856.8元，同时为办理劳动能力鉴定支付了鉴定费及复查费548元。2009年7月21日，惠东劳动和社会保障局作出的惠东劳工认字［2009］240号《工伤认定决定书》，认定原告受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。同年9月3日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出的惠市劳复查鉴字[2009]第123号《惠州市劳动能力鉴定结论》，对原告的劳动能力鉴定为：劳动功能障碍（伤残）玖级，医疗终结日期2009年8月6日。被告对劳动能力的鉴定有异议，但在接到上述鉴定结论后的法定期间内没有申请重新鉴定，庭审时被告表示尊重法律法规，不要求重新鉴定。治疗终结后，原告再没有到回被告处上班。原告的停工留薪期是从受伤之日起至医疗终结日止，共127天。在原告受伤之日至医疗终结日被告没有向原告支付停工留薪期工资,被告没有为原告缴纳工伤保险。原告在向被告追索工伤补偿时遭拒绝，于2010年4月19日向惠东劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、一次性伤残补助金24000元；2、一次性伤残就业补助金24000元；3、一次性工伤医疗补助金6000元；4、停工留薪期工资15000元；5、医疗期自垫医药费、车费、伙食费l565.6元；6、未签劳动合同双倍工资12000元；7、生活补助费l200元；8、误工费13500元，八项共97265.6元。惠东劳动争议仲裁委员会裁决：被告应当向原告支付一次性伤残补助金l3096元、一次性伤残就业补助金l3096元、一次性工伤医疗补助金3274元、停工留薪期工资7074.85元、医疗费856.8元，五项共37397.65元；驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2010年6月12日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼期间，原、被告经本院主持调解未果。被告对原告提交的车票、医药费和餐费票据有异议，认为车票没有时间，不知道原告用于何事，医药费票据不是正式发票，而是收据，餐费票据不是在住院期间的用餐，同意按仲裁裁决书的标准赔偿。本院征询原、被告是否追加辛建国为本案当事人的意见时，原告认为不需追加辛建国为本案被告，被告则认为辛建国下落不明，无法追加为案件当事人。原审认为，被告惠东建筑工程总公司第五工程部为惠东建筑工程总公司依法设立并领取营业执照的分支机构，有一定的组织机构和财产，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定，可以作为民事诉讼的当事人，系本案适格的被告。被告将建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人承包，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，原告陈昭阳与被告之间已经建立劳动关系，被告辩称与原告之间不存在劳动关系，理由不成立，不予采纳。原告的受伤经依法认定属于工伤，可享受工伤待遇，其提出由被告给付一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、交通费、劳动能力鉴定费的主张，予以支持；原告的工资数额，原告诉称与辛建国口头约定每天100元，从被告提供的考勤表“3月考勤20天”及工资欠条：“欠陈昭阳3月工资21.3×100=2130元”，庭审时原告表示“一天工作10小时计100元，1小时为0.1天，0.3天为加班情况”可认定：原告的小时工资为10元/小时。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发(2008)3号]，职工全年月平均工作天数为21.75天，又根据《广东省工资支付条例》第十八条的规定，日工作时间不得超过8小时，故正常工作时间每月的工资为10元/小时×8小时/天×21.75天=1740元，因此，原告的工伤待遇应按月工资1740元作为基数计算。原告请求的住院伙食补助费700元，因原告只提供住院期间一张135元的餐费收据，其余餐费被告已经代为支付，未给付的餐费以135元计付，交通费凭票据计付为182.5元。原告请求被告支付未签订劳动合同两倍工资的主张，由于原告开始工作二十天即发生工伤，后一直处在治疗期，康复情况不明，无法确定劳动合同能否继续履行，是造成当事人双方无签订劳动合同的原因，双方均不存在过错，对原告该项请求不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款、第二十六条第一款第(一)项、第二十九条第二款第(一)、(二)项、第五十五条的规定，被告应当给付原告：一次性伤残补助金1740元/月×8个月=13920元、一次性伤残就业补助金1740元/月×8个月=13920元、一次性工伤医疗补助金1740元/月×2个月=3480元、停工留薪期工资1740元/月×4个月+80元/天×7天=7520元、医疗费856.8元、住院伙食补助费135元、交通费按票据计182.5元、劳动能力鉴定费按票据计548元，共40562.3元。根据《最高人民法院对劳动部的答复》（法[经]函[1989]53号）第二条规定：劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容，因此，本院对原告要求撤销仲裁裁决事项的诉讼请求不予支持，而是依据案件事实对原被告的权利义务做出判决。本院征询原告意见，原告认为不需追加辛建国为本案被告，是原告对自已的民事权利和诉讼权利的合理处分，本院予以准许。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项和上述行政法规的相关规定，判决如下：一、被告惠东建筑工程总公司第五工程部应当于本判决生效之日起10日内支付原告陈昭阳一次性伤残补助金13920元、一次性伤残就业补助金13920元、一次性工伤医疗补助金3480元、停工留薪期工资7520元、医疗费856.8元、住院伙食补助费135元、交通费182.5元、劳动能力鉴定费548元共计40562.3元。二、驳回原告陈昭阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1520元（原告已预交520元，余款1000元经本院批准到执行时缴交），由原告陈昭阳负担710元，被告惠东建筑工程总公司第五工程部负担810元。原审原告陈昭阳不服一审判决，上诉称：一审判决缺乏法律依据和事实依据。一审判决忽略原告与分包商辛建国的口头约定工资每天100元的事实，原告为此向一审法院提交了分包商辛建国向原告出具的工资欠条当月工资等一切该出示的证据，上面写明原告工作天数以及每天工资。另据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。住院期间补助伙食费700元，根据《广东省工伤保险条例》第22条规定：住院治疗伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助费标准70%支付，经批准转往外地治疗的所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销。未签订劳动合同，应支付两个月双倍工资，根据《劳动合同法》第十九条第三款规定：以完成一项工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，又据被告与分包方的合同期是5月底完工，而原告进场工作之日与合同到期时间不满三个月。本案受理费1520元（含原告已预交的520元），应由被告支付，不应由原告预交与支付，原告出院后一直住在原工地工棚，且多次找被告商议被告工伤赔偿之事未果，而一审判决称康复情况不明。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，违背了劳动法保护最底层劳动人民的基本利益的宗旨。请求二审撤销一审判决，改判：1、判令被上诉人赔偿上诉人因工伤事故所造成的一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性医疗伤残补助金及停工留薪期工资，住院期间伙食补助费，未签订劳动合同两个月双倍工资，车旅费等，按原起诉状上数据。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审询问时增加上诉请求：1、申请要求重新作工伤等级认定；2、一审认定自付的医疗费为856.8元，二审增加医疗票据，实际上我自付的医疗费是1500元，超出部分由被上诉人支付；三、应追加辛建国为本案第三人。被上诉人二审答辩称：一、原审认定事实、适用法律正确；二、上诉人的上诉没有证据；三、请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。另查，上诉人的一审诉讼请求为：一、撤销惠东劳动争议仲裁委员会作出的惠东劳仲字[2010]第66号《裁决书》；二、判令被告赔偿原告因工伤所造成的损失：1、一次性伤残补助金8个月×3000元／月=24000元；2、一次伤残就业补助金8个月×3000元／月=24000元；3、一次性工伤医疗补助金2个月×3000元／月=6000元；4、工伤期间工资4个月×3000元／月+7天×l00元／天=12700元(自2009年3月30日至治疗终结历时4个月又7天)；5、伤残鉴定的治疗费及车旅费1404.8元；6、住院伙食补助费27天×50元／天=1350—650(被告已支付的)=700元；7、车旅费：182.5元；8、未签劳动合同双倍工资12000元；以上合计：80987.3元。三、本案的诉讼费用、仲裁费及其他相关费用由被告承担。本院认为，结合上诉人的上诉请求，本案争议的焦点为：1、一审以月工资1740元作为赔偿项目计算基数是否正确；2、一审计算住院伙食补助费是否有误；3、一审未支持上诉人两个月未签订书面劳动合同双倍工资是否有误。具体评述如下：一、关于一审以月工资1740元作为赔偿项目计算基数是否正确的问题。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数为职工本人的工资。第六十一条第三款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”由于上诉人在被上诉人处工作仅仅20天后即受工伤，双方尚未签订书面劳动合同，故对于月工资额双方没有明确的书面约定。关于工资数额上诉人一审提交的是辛建国的工资欠条。该欠条虽然在计算21.3天工资时以每天100元为标准，但是上诉人在一审庭审时自认当时一天工作10小时才计算100元的工资，一小时为0.1天。在此情况下，一审按照上诉人的自认，以每小时工资10元为标准，计算其每天正常工作8小时情况下的基本工资，并无不当。但根据上述规定，在计算上诉人的工资时应综合考虑其本人已经实际发生的工资数额。由于根据《关于职工全面月平均工作时间和工资折算问题》（劳社部发[2008]3号）的规定，月计薪天数为21.75天，日工作时间计为8小时，故此对于上诉人的月工资，本院认定为2130元（当月前21.3天已经实际发生的工资额）+36元[（21.75-21.3）×10元/小时×8小时）]=2166元。一审在计算时没有考虑上诉人实际已发生超过月平均工资额的工资欠妥，本院予以纠正。上诉人要求按每天工作10小时计日工资额为100元为标准计算其月工资额，该请求与正常8小时工作制的规定不符，且亦未实际发生，故对上诉人要求按月工资3000元计算赔偿款的请求本院不予全部支持。关于一审计算住院伙食补助费是否有误的问题。《工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；……”《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”上诉人住院治疗26天，故其伙食补助费应为50元/天×26天×70%=910元，扣除上诉人自认被上诉人已经支付的650元，被上诉人尚需赔偿伙食补助费260元给上诉人。一审仅仅支持上诉人自行支付的伙食费135元不当，本院予以纠正。综上，按照本院认定的月工资2166元为标准，被上诉人尚需支付上诉人陈昭阳一次性伤残补助金2166元/月×8个月=17328元、一次性伤残就业补助金2166元/月×8个月=17328元、一次性工伤医疗补助金2166元/月×2个月=4332元、停工留薪期工资2166元/月×4个月+2166元/月÷21.75天×7天=9361元、医疗费856.8元、住院伙食补助费260元、交通费182.5元、劳动能力鉴定费548元。被上诉人应赔偿上诉人各项损失合计50196.3元。至于一审未支持上诉人两个月未签订书面劳动合同双倍工资是否不当的问题。由于上诉人在被上诉人处仅工作20天即发生工伤，此后一直在治疗，双方对于劳动合同是否能继续履行无法明确。在此情况下，一审认定对于双方未签订书面劳动合同，双方均不存在过错，是正确的。一审对该请求不予支持并无不当，本院予以维持。至于上诉人二审要求重新进行工伤劳动能力鉴定的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。而上诉人在法定期限内没有向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，至二审时上诉人请求再行鉴定，不符合法定程序，本院不予支持。由于在一审期间，上诉人经法庭释明，已经明确表示不追加辛建国为本案被告。故此上诉人二审时方才申请追加被告不符合法定程序，本院不予支持。至于上诉人称其自付医疗费1500元的问题，由于劳动部门已经确认其治疗终结日期为2009年8月6日，在仲裁和一审期间，上诉人均无提及该问题，且该请求已经超出其一审诉讼请求，依法本院不作审理。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三天条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持惠东县人民法院（2010）惠东法民一初字第466号民事判决第二判项；二、变更惠东县人民法院（2010）惠东法民一初字第466号民事判决第一判项为：被上诉人惠东县建筑工程总公司第五工程部应当于本判决发生法律效力之日起10日内支付上诉人陈昭阳一次性伤残补助金17328元、一次性伤残就业补助金17328元、一次性工伤医疗补助金4332元、停工留薪期工资9361元、医疗费856.8元、住院伙食补助费260元、交通费182.5元、劳动能力鉴定费548元，合计50196.3元。一审受理费1520元（上诉人陈昭阳已经预交520元）、二审受理费1520元（缓交），合共3040元，由上诉人陈昭阳负担220元，由被上诉人惠东县建筑工程总公司第五工程部负担2820元。本判决为终审判决。审 判 长  池志勇审 判 员  曾 莹代理审判员  江 敏二〇一二年三月十二日书 记 员  钟惠娜