文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4514号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市佳山冷弯型钢有限公司，组织机构代码06952282-7，住所地无锡市惠山区钱桥锦溢北路88号。法定代表人：丁我山，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛晓明，无锡市惠山区金诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：常州德茂自动化科技有限公司，组织机构代码79864056-7，住所地常州市武进区奔牛镇工业园区。法定代表人：王虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹波，乐天（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王霞明，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人无锡市佳山冷弯型钢有限公司（以下简称佳山公司）与上诉人常州德茂自动化科技有限公司（以下简称德茂公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠阳商初字第00383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月08日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人德茂公司起诉请求:撤销原审判决第二项，改判佳山公司返还德茂公司C型钢175吨，如不能返还，德茂公司有权按照市场价格3500元/吨（总价612500元）要求佳山公司赔偿。案件诉讼费由佳山公司承担。事实与理由：德茂公司在一审中的反诉请求是“请求法院判决返还加工原材料C型钢175吨，价值612500元”，但是原审判决并未判决不能返还情况下的作价赔偿，可能导致德茂公司权利无法实现。佳山公司答辩意见：返还C型钢和带钢是两个不同概念，C型钢是加工后的成品，含有加工费和其他成本。佳山公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：佳山公司在一审中提供的送货单是真实的，可以证明佳山公司已经将定作物全部运至德茂公司，由于是通过多个驾驶员送货，佳山公司仅找到了部分驾驶员证明德茂公司指派运货一事。一审没有考虑佳山公司已经完成了大部分举证义务，没有全部采信佳山公司提供的送货单，有违事实。德茂公司答辩意见：一审事实认定清楚。佳山公司向一审法院起诉请求：请求判令德茂公司支付加工定作款350407.04元及自2015年4月13日起至判决确定的应付之日止按银行同期贷款利率支付的逾期付款利息。德茂公司向一审法院起诉请求：佳山公司拖欠原材料带钢未返还，请求判令佳山公司返还加工原材料C型钢175吨，价值612500元，诉讼费由佳山公司承担。夏伟向一审法院起诉请求：判令铭发公司向其支付运输费11.7万元。一审法院认定事实：2013年8月，双方发生型钢加工定作业务往来。合作模式有两种：一是佳山公司提供原材料带钢，按照德茂公司规格要求直接加工成型钢，德茂公司支付定作费的定作模式。二是德茂公司提供原材料带钢，佳山公司按照德茂公司规格要求进行加工，德茂公司支付加工费的来料加工模式。其中定作模式双方签订了书面定作合同，合计发生业务往来999512元；来料加工模式双方未签订书面合同，2013年8月发生加工费合计56143.75元，两项合计1055655.75元。上述业务往来佳山公司均已开具了增值税发票，德茂公司已付款合计963343.75元。2013年10月开始双方进行的来料加工业务合作模式中，德茂公司提供给佳山公司的原材料带钢总重量为931.07吨。双方约定打孔型钢加工费为390元/吨，无孔型钢加工费为220元/吨。2013年10月开始的来料加工业务还未开具增值税发票。2015年4月13日，佳山公司就本案请求第一次起诉到法院。2015年11月2日，佳山公司向法院申请撤诉。2015年12月2日，佳山公司第二次起诉到法院。审理中，双方对2013年10月开始的来料加工模式下佳山公司的送货数量产生了争议。佳山公司主张送货合计906.998吨，其中打孔型钢为344.444吨，无孔型钢为562.554吨，加工损耗为3%。德茂公司主张收货合计756.079吨，其中打孔型钢为295.129吨，无孔型钢为460.95吨，加工损耗为0.8%。佳山公司为证明其主张，向一审法院提供了：1.送货单若干，内容见下表：*表示无法辨别内容，“不详”表示送货单未载明日期              重量(吨)              车牌号              驾驶员              是否打孔                  2013.10.11              22.5              苏**915              柳**              不详                  2013.10.26              36.78              皖S79267              陆*伟              不详                  2013.11.2              22.728              无              丁耀鹏              打孔                  2013.11.4              33.71              苏D29558              宋家传              不详                  2013.11.4              32.208              *PC3996              **锋              不详                  2013.11.11              4.52              无              丁辉              打孔                  2013.11.11              6.18              无              丁辉              无孔                  2013.11.15              22.214              无              王善根（车丽）              打孔                  2013.11.15              9.082              无              王善根（车丽）              不详                  2013.11.15              36.09              苏JF2809              夏丰              无孔                  2013.11.16              33.016              苏D29558              吴*杰              无孔                  2013.11.16              32.624              皖N24275              王善根              无孔                  2013.11.17              不详              苏B66953              涂**              打孔                  2013.11.17              33.526              苏D29558              宋家传              无孔                  2013.11.17              32.93              皖N83708              *山*              无孔                  2013.11.17              33.362              苏D35338              卢兴勇              无孔                  2013.11.17              34.538              苏D29558              宋家传              无孔                  2013.11.17              12.46              苏D67363              丁海民              打孔                  2013.11.18              33.246              苏D20793              张宾              无孔                  2013.11.18              31.438              皖N24275              王善根              无孔                  2013.11.18              36.438              无              谭兵宏              无孔                  2013.11.18              20.136              苏B61832              ***              打孔                  2013.11.19              17.708              苏B66953              涂**              打孔                  2013.11.21              20.558              苏B66953              涂**              打孔                  2013.11.21              6.83              苏B66953              涂**              打孔                  2013.11.21              49.764              无              谭兵宏              无孔                  2013.11.21              50.44              苏BK6811              谭兵宏              无孔                  2013.11.22              19.118              无              ***              打孔                  2013.11.23              19.342              苏BK6811              谭兵宏              打孔                  2013.11.23              25.546              苏BK6811              谭兵宏              无孔                  2013.11.24              18.5              苏BK6811              谭兵宏              打孔                  2013.11.25              10.006              苏D67363              丁海民              打孔                  2013.11.26              19.832              苏D67363              丁海民              打孔                  2013.11.26              20.048              苏B61832              ***              打孔                  2013.11.27              17.368              苏B61832              ***              打孔                  2013.11.27              20.416              苏B69688              周**              无孔                  2013.11.28              20.356              苏D67363              丁海民              打孔                  2013.11.28              17.056              苏B61832              ***              打孔      经质证，德茂公司仅对有车丽签字的送货单予以认可，对其余送货单不予认可，认为不能证明向德茂公司送货。2.申请证人谭某、丁某1、丁某2、夏某出庭作证。其中谭某陈述：我是德茂公司叫到佳山公司拉货到德茂公司，运费由德茂公司结算，送货单确是由其签字。丁某1陈述：我是从佳山公司将货物运至登达镀锌厂镀锌，运费由镀锌厂支付，货物属于德茂公司的，送货单确是由其签字，送货单中的涂绍兵也是从佳山公司将货物运至登达镀锌厂的驾驶员，我是认识他的。丁某2陈述：送货单确是由其签字，车是佳山公司叫的，运到德茂公司，运费和谁结算不知道。送货单一式三联，我在第一联签字，后面两联中德茂公司签完字一联留在德茂公司，一联我送回佳山公司。夏某陈述：送货单确是由其签字，车是德茂公司叫的，送货至德茂公司，运费由德茂公司结算，送货单三联，我在第一联签字，德茂公司签字后我将第三联送回佳山公司。经质证，佳山公司认为证人能够证明送货单是真实的，货物已交付德茂公司。德茂公司认为证人关于车辆谁召集谁结算运费存在矛盾，且上述证人证明的送货数量也不足德茂公司认可的收货数量，无法证明佳山公司将所有货物交付的事实。3、德茂公司向登达镀锌厂提货单(复印件)，佐证有部分货物送至登达镀锌厂镀锌。经质证，德茂公司认为无法证明德茂公司从登达镀锌厂所提货物即佳山公司所加工。德茂公司为证明其主张，向一审法院提交无锡市大龙型钢有限公司情况说明、转账凭证，载明无锡市大龙型钢有限公司也为德茂公司加工型钢，部分货物送至登达镀锌厂，部分送至德茂公司，款项已结清。加工正常损耗为0.8%。经质证，佳山公司对证据不予认可，加工损耗也不正常。庭审中，佳山公司陈述来料加工中部分货物送至镀锌厂，部分货物送至德茂公司，加工好后均是由镀锌厂或德茂公司叫来车辆，由驾驶员将货物运送到上述地点，运费由镀锌厂或德茂公司支付。德茂公司陈述：来料加工中部分货物送至镀锌厂，部分送至德茂公司，但驾驶员均由佳山公司去叫，运费也是佳山公司承担。镀锌厂不仅从佳山公司收取货物，也从德茂公司指定的第三方公司收取货物进行镀锌。其与佳山公司及其他类似加工公司来料加工往来中，总的原材料发货时有依据的，但从总原材料和总收货数统计扣除损耗发现存在175吨差距。因德茂公司与其他公司之间加工款项往来是明确清楚的，所以认为差额175吨是佳山公司未交货导致的。因为货物交接的地点和人员都是不固定的，所以和佳山公司没有直接的交接货物手续。为查明事实，一审法院向无锡市辰龙冷弯型钢厂负责人咨询型钢加工损耗问题，其负责人陈述：大型型钢加工损耗在1%，小型型钢损耗在2%，但不会超过2%。一审法院至佳山公司现场勘查，佳山公司存有无孔型钢8.006吨。以上事实，有定作合同、送货单、付款凭证、增值税发票、原材料收货凭证、提货单、证人证言、情况说明及银行凭证、庭审笔录、民事裁定书、咨询笔录、勘查清单及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：佳山公司与德茂公司之间的加工与定作合同关系，系双方真实意思表示，合法有效。双方之间没有争议的往来数额为1055655.75元，扣除德茂公司已支付的963343.75元，德茂公司还需支付佳山公司92312元。关于双方2013年10月后来料加工价款数额问题。佳山公司提供的送货单显示均由承运驾驶员签字收货，并非德茂公司的员工收货。上述送货单存在驾驶员签字无法辨认、车牌号不全部载明、规格型号未完全列明、重量未载明等各种瑕疵，且德茂公司对上述送货单大部分不予认可。虽然佳山公司申请了部分驾驶员出庭作证，佐证了部分送货单真实性，但部分送货单的真实性无法必然推断全部送货单均是真实，无法排除合理的怀疑，考虑送货单存在的瑕疵情形，佳山公司提供的送货单不能作为计算来料加工货物数量的依据，佳山公司应就加工货物已经交付德茂公司承担继续举证的责任。根据佳山公司提供的现有证据，经统计，其能够被认定的交付数量不及德茂公司自认的收货数量，综合双方提供的其他证据及陈述，在佳山公司未进一步举证证明交付货物数量的情况下，一审法院认为以德茂公司自认的收货数量作为双方来料加工价款结算的依据更为合理。据此，德茂公司应当支付佳山公司无孔型钢加工费应为460.95吨×220元/吨=101409元，打孔型钢加工费应为295.129吨×390元/吨=115100.31元，加上双方无争议的欠款92312元，德茂公司应支付佳山公司价款合计308821.31元。因佳山公司在第一次起诉时即主张了权利，逾期付款利息自第一次起诉时2015年4月13日起计算并无不当，予以支持。关于德茂公司要求返还带钢的请求。在来料加工模式下，佳山公司交付的成品数量在考虑损耗后达不到原材料的数量，多余的原材料应当返还给德茂公司。双方就加工损耗未达成一致，结合一审法院向同类加工企业咨询结果，酌定加工损耗率为1.5%。结合认定的交付货物数量756.079吨及加工损耗，佳山公司消耗的原材料带钢应为756.079吨/0.985=767.592吨。德茂公司提供的带钢为931.07吨，佳山公司应返还163.478吨带钢。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德茂公司于判决生效后10日内支付佳山公司价款308821.31元并支付逾期利息(自2015年4月13日起至本判决确定的应付之日止按银行同期贷款利率计算)。二、佳山公司于判决生效后10日内返还德茂公司带钢163.478吨。三、驳回佳山公司的其他诉讼请求。四、驳回德茂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6560元，保全费2520元,合计9080元，由佳山公司负担1080元，由德茂公司负担8000元；反诉案件受理费9930元，由佳山公司负担9275元，由德茂公司负担655元。二审中，双方对一审查明的事实没有异议，二审予以确认。二审中，佳山公司针对编号为00354发货单（重量为32930公斤）提供驾驶员耿振伟笔录，用以证明耿山江签字的送货单的真实性，是代表德茂公司来佳山公司提货的。佳山公司还提供了龙泉镀锌厂出具的书面证明，用以证明编号为00333（重量为22.5吨）和00338（重量为3.678吨）发货单所载明的货物系龙泉镀锌厂应德茂公司要求来佳山公司提货的。德茂公司质证意见为：耿振伟的笔录所陈述的并非亲身经历的事实，不予认可。龙泉镀锌厂提货没有德茂公司授权，不予认可。本院认为：根据双方在一、二审庭审中的陈述，可以明确当时的原材料系带钢，且德茂公司也明确带钢为种类物而非特定物，故不存在执行不能的可能，德茂公司权利不会受损，因此德茂公司的上诉请求不予支持。佳山公司主张送货900余吨，德茂公司认可收到756吨，双方仍有163余吨的差距，佳山公司虽然在二审中提供相关证据材料，但结合一审中佳山公司申请出庭作证的证人所能证明的送货吨数，总数仍未达到德茂公司自认的吨数。因此，佳山公司上诉请求不能成立。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9930元，由德茂公司承担4965元，佳山公司承担4965元。本判决为终审判决。审判长  姜丽丽审判员  缪 凌审判员  胡 伟二〇一七年二月二十二日书记员  吴 君