中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终116号 上诉人（一审原告）：华屹东，男，1958年5月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王敏，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩飘，四川达民律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：遵义浩鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区天津路北门堤都D座4楼。 诉讼代表人：张洪平，贵州他山律师事务所律师，系遵义浩鑫房地产开发有限责任公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：郑志峰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙鹏，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 一审第三人：周勇，男，1963年6月24日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。 委托诉讼代理人：岳欣彤，四川同兴达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喻婵娟，四川同兴达律师事务所律师。 上诉人华屹东因与上诉人遵义浩鑫房地产开发有限责任公司（以下简称浩鑫公司）、一审第三人周勇合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华屹东委托诉讼代理人王敏、巩飘，上诉人浩鑫公司诉讼代表人张洪平及浩鑫公司委托诉讼代理人孙鹏、郑志峰到庭参加诉讼。一审第三人周勇经依法传唤未到庭参加诉讼，其代理人岳欣彤、喻婵娟于2020年12月3日参加了本院组织的询问。本案现已审理终结。 华屹东上诉请求：1.将一审判决第一项改判为“华屹东对浩鑫公司享有债权100806069.11元；2.一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费等实现债权的费用由浩鑫公司承担。诉讼中，2020年3月15日华屹东向本院递交《补充上诉状》，该补充上诉状请求撤销一审判决并改判：1.判令浩鑫公司向华屹东支付项目利润款17470.121284万元；2.判令浩鑫公司向华屹东支付违约金2160.485628万元；（以上1、2项请求为暂定金额，如二审对项目总利润进行鉴定，则另行计算应付利润款和违约金）；3.判令浩鑫公司向华屹东返还投资款3000万元；4.判令浩鑫公司向华屹东支付投资补偿款1200万元；5.判令浩鑫公司对前述1-4项请求所涉及的暂定权益金额23830.606912万元，在凤岭花园项目的资产（包括现金和存量房）中向华屹东支付；6.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等由浩鑫公司承担。事实与理由： （一）《浩鑫凤岭花园联合开发项目补充协议书》（以下简称《补充协议》）确认了“利润按《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》（以下简称《量本利分析报告》）中的不排卡93折（93折不含别墅、写字楼、商业用房、幼儿园）后计算，预计税后开发利润为48752万元，按挂牌价计算，预计税后开发利润为57549万元。”一审认定开发利润仅为270161876元错误。《补充协议》经各方当事人共同确认，具有约束力。认定开发成本时以《补充协议》约定为准，认定开发利润应同样以《补充协议》确认的利润为准。 （二）一审遗漏案件事实，忽视华屹东的诉求。华屹东认为应以《量本利分析报告》确认的93折48752万元作为开发利润的计算依据。一审确认的项目利润，减少了华屹东应当享有的债权。1.华屹东要求浩鑫公司向其支付款项包含了华屹东应分得的利润以及按《浩鑫•凤岭花园（原长征九厂）联合开发协议》（以下简称《开发协议》）《补充协议》约定应收回的投资款等。其中，《补充协议》第二条约定：“……由甲方（即浩鑫公司）在工程总成本78644万元中支付丙方（即华屹东）1200万元……”因此，浩鑫公司除利润外还应当向华屹东返还投资款，该部分事实未进行审查和认定，遗漏案件事实；2.仅以已销售部分作为销售收入的计算依据，项目成本又以约定的项目总投资成本为计算依据，致使华屹东应分得利润减少。未销售部分的房屋、车位未计算在销售收入中，应将其资产成本从总的项目成本中扣除，要求华屹东承担未销售部分的全部成本错误；3.一审法院存在作出保全裁定但不执行保全措施、违规解封等多项违规情形，应予纠正。 （三）一审法院未将存量房纳入项目收入错误。1.一审中，华屹东诉请中包含了项目的全部利润和未售的存量房产。人民法院应予裁判；2.案涉《开发协议》已经解除。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第十八条：“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人…视为解除合同”之规定，由于浩鑫公司管理人未在二个月内通知华屹东继续履行《开发协议》，故《开发协议》已于2018年10月9日解除。同时，华屹东有权要求对案涉项目进行清算和支付。一审法院未充分关注浩鑫公司破产重整与本案的关联性错误；3.本案具备对存量房进行定价和利润分配的条件，一审鉴定并未对项目的存量房作出评估价值认定，二审华屹东暂按存量房的价值45000万元，主张项目的剩余利润并请求分配；4.现有条件下：（1）案涉项目的利润总额应为72016.187611万元；（2）华屹东应分配的利润总额为21604.856284万元（利润总额72016.187611万元×30%）；（3）一审诉讼前，华屹东已获得浩鑫公司支付款项总额为6634.735万元（其中，2500万元属于返还的投资款，4134.735万元属于利润分配款）。浩鑫公司还应向华屹东支付的项目利润款为：17470.121284万元（21604.856284万元-4134.735万元）。 （四）如前所述，华屹东应当分配的利润总额为21604.856284万元。故，浩鑫公司应当向华屹东支付的违约金应为：2160.485628万元。另，1.由于浩鑫公司已进入破产重整程序，本案《开发协议》已解除，浩鑫公司应当按照《补充协议》第二条、第三条的约定赔偿华屹东投资补偿款1200万元、返还投资款3000万元。2.关于二审增加诉讼请求的说明。根据本案一审形成在前，浩鑫公司重整在后的客观情况，一审法院未释明并非华屹东单方过失所致。为全面解决《开发协议》所导致的纠纷、结合浩鑫公司破产重整的实际情况，请求二审法院将华屹东增加的诉请一并纳入本案进行裁判；3.本案均以《开发协议》为基础和依据。《开发协议》关于投资比例、分配比例的按份约定实质上具有所有权按份共有的性质。因此，应将《开发协议》项下的凤岭花园与浩鑫公司的其他房地产项目和其他经营业务分开处理。否则将造成华屹东的合法利益受损。二审法院应将本案改判为金钱给付并确认凤岭花园项目的资产为华屹东、周勇、浩鑫公司三人按份共有，共有比例为3︰3︰4。 浩鑫公司辩称，1.浩鑫公司不同意华屹东增加的诉讼请求在二审中一并裁判，对于增加的诉讼请求华屹东可以另诉；2.凤岭花园项目并未售罄，存在未来市场销售价格和销售情况不能确认的客观情形，项目既可能产生利润，也可能亏损，华屹东认为项目一定会产生利润只是一种猜测；3.《破产法》所确认的合同解除指双方均未履行完毕的合同，《补充协议》载明三方已经完成了出资义务，合同已经履行完毕；4.华屹东认为对存量房进行定价判断进而分配利润没有可行性，房屋评估价值不等于项目销售价更不等于项目已形成利润，预期收益无法鉴定，也不具有现实分配的可行性；5.根据《补充协议》的约定，分配利润的时间点为“支付中信银行的售房还贷及正常税收后，扣除应付工程款后。”至今，凤岭花园项目所欠税款还没有缴足，工程款尚欠8000多万元，还未达到利润分配的条件，且浩鑫公司已向华屹东返还了投资款和利润达9245万元以上，不存在违约的情形更不应当支付违约金。综上，请求二审法院驳回华屹东的全部诉讼请求。 浩鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回华屹东的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由华屹东承担。事实与理由： （一）利润=收入-（成本+税金+费用），但对各项目数额的认定存在错误。 1.收入。司法鉴定认定凤岭花园项目收入977289939元正确。但以下事实认定不当：第一，将杨世英在2018年6月20日的质证笔录上的陈述认定为收入错误。鉴定报告上统计截止时间（2017年5月31日）浩鑫公司还售卖了房屋并产生了收入。若认定杨世英陈述的11亿元为收入，则应当对2017年5月31日以后出售的房屋进行认定并以杨世英陈述的13亿元为总收入。否则收入就会出现重复计算而导致认定的标准不一致。第二，将没有认购协议的房屋中的15套房屋以挂牌价计算销售收入错误。项目都是折扣销售的，该15套房屋有周勇抵款和其他抵款的房屋，按照95折计算收入为12219534.6元。第三，对于低于95折销售的44套房屋，应按照认购协议、买卖合同或抵款协议的价格计算收入。2015年1月31日的会议纪要上明确“折扣由李正友、余巍、赵光伦确定商量，折扣不能低于95折”，但2016年3月8日三方共同签字确认的《凤岭庄园项目股东会议纪要》中明确：“股东借款在项目上办理以房抵债的，统一按挂牌价的93折计算，低于挂牌价93折的，由欠债股东自行承担；项目上以房抵工程款的，按挂牌价的88折计价执行”。该股东会纪要是对此前纪要的变更，对各方均有拘束力。综上，收入的金额应当为989509573.6元（977289939元+12219634.6元）。 2.工程成本。浩鑫公司对于案涉项目成本为78644万元没有异议，但一审判决中税金只含契税和管理费，其余的不含，该表述易产生歧义。应当结合《量本利分析报告》理解78644万元所包含的子项，即78644万元内仅包含了土地契税，其他税金不含。 3.税金。鉴定报告中明确鉴定的税金以实际缴纳的税金为准，应缴税金比实际税金多，鉴定报告税金为20746868.11元。华屹东起诉浩鑫公司并查封了浩鑫公司的账户及土地、房屋，浩鑫公司无力缴纳税款未向税务机关申报（一旦申报必须缴纳否则会产生高额滞纳金）。一审法院对已经销售的房屋和车位计算了收入则应按照对应的收入计算税金。《量本利分析报告》中，对于税金（除包含在78644万元中的税金外）的预估为收入的10%，根据房地产行业平均综合税率18%来看，税金的认定远低于应缴纳的税金。据估算，截至2017年5月31日，已产生税收989509573.6元×18%=178111723元。此外，华屹东和周勇在凤岭花园项目的所得应缴纳个人所得税均由浩鑫公司代缴。一审法院未将此部分税金予以扣减。 4.费用和利息。（1）项目销售费用。三方同意，与第三方在协议中约定销售代理费为2.5%加奖励政策。《量本利分析报告》中预估的费用为收入的2%错误，应按照收入2.5%计算，一审法院没有扣减错误；（2）利息。根据三方约定，对于银行贷款利息及其他民间借贷的利息，如果用于项目建设，应当计入项目财务成本；如果用于股东出资补足，应当按照约定由股东承担未足额出资部分的本金和利息；如果被股东个人用于项目以外的事项，则由股东自行还本付息，由凤岭花园项目资金代为偿还的，应当在该股东应得利润里扣减。一审判决混淆了应当计入项目成本的财务费用和股东应自行承担的财务费用，且对于部分财务费用不予确认错误。 项目资金来源为股东出资、银行贷款、民间借贷和销售收入；项目资金的去向分为工程成本、销售费用、税金、利息和退还股东投资款。一审法院认为所有未直接从银行转入浩鑫公司的借款及所有不是从浩鑫公司账户支付的款项均不能计入项目成本，也不能证明向周勇和华屹东支付。三个股东的出资共计2.14亿，连土地费用（约2.24亿元）都不够，项目建安成本高达7亿多。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”该项目要开始有销售收入，至少需要投资土地款项2.14亿元和四分之一建安成本1.96亿元共4.1亿元。由于周勇、华屹东均未再出资，因此，一审法院对于没有直接证据证明的事实不予认可不当。对银行贷款和民间借贷分析如下：（1）中信银行股份有限公司贵阳分行（以下简称中信银行）2亿元贷款的用途为“浩鑫凤岭花园”房地产开发项目（二期），只能通过与浩鑫公司签订了建设施工合同（编号GF-1999-0201号）的贵州省冶金建设公司（以下简称冶建公司）账户予以转出。一审法院认为该2亿元贷款支付的利息均不计入案涉项目费用错误。第一，2013年5月冶建公司进场施工，《遵义市汇川区住房和城乡建设局介入该项目的回复》可证明浩鑫公司向冶建公司转款有依据。冶建公司将2亿元款项转给第三方后，浩鑫公司委托第三方将款项用于偿还中信银行贷款、退周勇和华屹东、浩鑫公司投资款、支付工程款及财务费用等。应以银行流水作为定案依据，而不是因书证和证言相矛盾而不予采信。浩鑫公司委托第三方支付的款项已提供了转款凭证予以佐证，应予认定。第二，按周勇指示转给重庆六味合饮食文化有限公司1000万元应当认定系退还周勇的投资款，按华屹东指示转给成都保力通酒业有限公司的1000万元应当认定系退还华屹东的投资款。应结合三方的交易习惯，而非简单地以是否转入本人名下、是否有书面收据或授权作为判定标准。周勇持有重庆六味合饮食文化有限公司80%的股权（周勇汇入浩鑫公司的投资款也有几笔是从该公司汇入）；成都保力通酒业有限公司的控股股东杜云与华屹东有经济往来，浩鑫公司与上述两公司无业务往来。《量本利分析报告》已证明浩鑫公司已向周勇、华屹东返还了投资款。综上，该2亿元的贷款，支付给周勇4900万元、华屹东2300万元和浩鑫公司6500万元的利息应当由股东自行承担，其他用于项目资金6300万元应计入项目成本，对应的财务费用为45494256.04元×6300万元÷2亿元=14330690.65元；而华屹东应承担的财务费用为45494256.04元×2300万元÷2亿元=5231839.44元。（2）中国农业银行股份有限公司遵义汇川支行（以下简称农业银行）2亿元贷款。2016年9月19日的《浩鑫凤岭花园项目股东会议纪要》中说明“农行贷款2亿元到账后，是由三方股东审核计划后进行支付”。该款项支付给周勇2766万元，华屹东1263万元，浩鑫1000万元，应由股东自行承担利息，其余用于项目的资金14971万元应当计入项目成本，对应的财务费用为33360146.68元×14971万元÷2亿元=24971737.8元；其中华屹东应承担的财务费用为33360146.68元×1263万元÷2亿元=2106693.26元。（3）凯里东南村镇银行有限责任公司（以下简称东南村镇银行）的借款用于项目建设（支付冶建公司、顺翔公司等工程款），应计入项目成本，该项目财务费用为2517450元。（4）贵州遵义汇川农村商业银行股份有限公司（以下简称汇川农商行）的借款全部用于偿还东南村镇银行贷款和向周勇、华屹东支付款项，该项目财务费用为1090410.34元应计入项目成本。（5）张健借款用于支付冶建公司工程款，财务费用应当计入项目成本，财务费用为2362.5万元。（6）其他借款。用于项目的民间借贷类借款鉴定未认定（如支付冶建公司、顺翔公司的工程款，支付长征天成公司拆迁款等)，该类借款也应当计入项目成本，如恒通公司借款7000万元、任国辉借款138.32万元等，共产生财务费用3142.37万元。 综上，所有银行借款和民间借贷的财务费用应当有97958989.79元计入项目成本，华屹东应当自行承担的财务费用为7338532.82元。 5.华屹东应分得的利润。根据利润=收入-（成本+税金+费用）=收入989509573.6元-（工程成本78644万元+税金预估数额178111723元+销售费用10868047+日常费用10681983.26元+财务费用97958989.1元）=-94549168.76元。（由于工程成本是整个项目的成本，无法分割计算，因此在计算该部分房屋的利润时，会产生负数）。故华屹东无权要求分配利润。 （二）华屹东对浩鑫公司的债权数额认定错误。 华屹东的债权数额=利润×30%-华屹东已收款项，具体分析如下：鉴定报告载明“截至2017年5月，长期应付款-华屹东余额为-3634.735万元，另外，2015年4月19日归还华屹东投资款100万元；2015年6月28日代华屹东还借款利息10.5万元，均挂账其他应收款”也就是说，浩鑫公司已经向华屹东支付了5500万元+3634.735万元+100万元+10.5万元=9245.235万元；华屹东在起诉状内自认收到7636.8万元，庭审中反悔收到6236.8万元，结合鉴定报告及一审法院认定的金额6974.235万元来看，华屹东收到的款项应结合鉴定结论及双方交易习惯确定为9245.235万元。 （三）违约金的认定错误。第一，根据《开发协议》《补充协议》的约定，华屹东并未足额缴纳应投的8500万元，应当向浩鑫公司支付违约金；第二，浩鑫公司并未违约。根据《补充协议》的约定，分配利润的时间节点为“支付中信银行的售房还贷及正常税收后，扣除应付工程款后”，至今，浩鑫公司所欠税款还没有缴足，达不到分配的条件。浩鑫公司已向华屹东分配了相应款项，不存在违约的情形。另，一审法院对于诉讼费和鉴定费采取各自50%的分配方法，违背了诉讼费负担的立法初衷，加重了浩鑫公司的责任。 华屹东辩称，1.案涉合同的法律性质为合伙法律关系，属于企业和个人之间的合伙法律关系；2.根据《破产法》的规定，本案合伙关系经浩鑫公司管理人行使法定解除权，引发了合伙财产的提前分割；3.合伙财产中属于华屹东和周勇的部分，存在共同共有和按份共有的双重属性，不能作为浩鑫公司的破产财产。且，若浩鑫公司管理人未做到勤勉尽责，忠实执行职务造成损失的，应当向债权人、债务人或者第三人承担赔偿责任；4.一审计算破产申请前的销售收入正确，杨世英作为浩鑫公司财务总监，其陈述的销售金额正确，且实际上的销售金额远高于11亿元，没有认购协议的15套房屋的用电情况显示有人居住使用，应认定为销售收入，低于95折销售的房屋按照95折调整销售收入正确；5.浩鑫公司认为税金仅包含土地契税，不包含其余税费不符合《量本利分析报告》，华屹东不应再承担其余税金；6.一审程序存在重大不当，案涉合同由于被浩鑫公司管理人解除，合同的效力发生根本性的变化，因此人民法院应告知当事人变更诉讼请求继续审理；7.一审诉讼请求中的利润和违约金是暂时性的和概括性的，浩鑫公司管理人在答辩状中认为仅以华屹东一审诉讼请求的数额进行审理错误，不应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回浩鑫公司的全部上诉请求。 周勇提交书面意见称，（一）2010年末至2011年初，周勇和华屹东事先将投资款和借款1.49亿元打入浩鑫公司和袁树明、杨世英指定的个人账户。2011年5月5日，周勇、华屹东和浩鑫公司三方才补充签订了《开发协议》，由浩鑫公司全面负责案涉项目。 （二）案涉项目早已开发完成，浩鑫公司至今仍未按照协议约定向周勇分配利润及支付款项，项目建设中，杨世英的哥哥杨世杰介入，与其关系特别的刘锡勇、杨进生等社会分子介入项目中，其中上述数人已涉黑涉恶，表现如下：1.参与项目股东会，干扰股东决议事项。2016年3月、2017年1月的几次临时股东会议，杨世杰、刘锡勇、江明生等多次介入其中参加会议干扰股东发表意见和形成决议；2.隐瞒销售收入，虚列成本开支；3.挪用和侵占企业资金；4.刘锡勇、杨进生、张本刚等以套路贷方式变相向周勇、华屹东巨额发放高利贷2.4亿元，侵占投资人合法财产与权益；5.虚假破产重组，逃避企业债务和税款，对抗投资人权益。袁树明，杨世英利用法定代表人及财务负责人的便利，捏造虚假的财务凭证，并聘请贵州正信会计师事务所出具审计报告,聘请期间，浩鑫公司的大部分财务凭证存放在一审法院。2018年6月25日,该会计师事务所出具了相应的审计报告。同年6月27日，袁树明向遵义市汇川区人民法院提出浩鑫公司破产的申请，浩鑫公司自此开始虚假破产，严重侵害了周勇在内的投资者的权益。 华屹东一审诉讼请求：1.判令浩鑫公司向华屹东支付1.22888亿元（最终以司法会计鉴定意见为准）；2.浩鑫公司按照华屹东应得利润的10%向华屹东支付违约金，暂定为1462.56万元（最终以司法会计鉴定意见中显示的净利润金额作为该违约金的计算依据）；3.浩鑫公司向华屹东提供浩鑫凤岭花园项目会计凭证、会计账簿、财务报表和其他会计资料等全部财务资料供华屹东审核。4.本案诉讼费、鉴定费、财产保全费、诉讼财产保全责任保险保费、公证费（若有）等均由浩鑫公司承担。以上1、2项款项合计1.375136亿元。 一审法院认定事实：一、各方合同关系。2011年5月5日，浩鑫公司（甲方）、周勇（乙方）、华屹东（丙方）签订《开发协议》，载明“一、合作项目内容及规模合作项目位于遵义市汇川区上海路（原长征九厂），属遵义市凤凰山脉，地理位置极佳，项目用地面积61492平方米，总建筑面积220522平方米。前期投资24838.55万元。其中土地费19610万元，税费1078.55万元，拆迁费4150万元。前期投入资金：甲方应投8500万元，实投8500万元；乙方应投8500万元，实投7400万元；丙方应投8500万元，实投5500万元。后续资金由甲方负责运作组织。二、合作及经营方式整个项目由甲方负责运作，重大事情通知乙方和丙方，甲方就该项目的资金使用情况单独列账，并每月提供财务报表给乙方、丙方审核；前期三方所应投资金，按各方所投资比例补足，因特殊原因未按时补足的，按所欠金额支付融资资金利息，该项目融资后前期所欠资金一并进行结算。三、利润分配：甲方分配40％，乙方分配30％，丙方分配30％”。 2014年10月13日，浩鑫公司（甲方）、周勇（乙方）、华屹东（丙方）签订《补充协议》，载明“甲、乙、丙三方于2014年10月12日在甲方董事长办公室召开浩鑫凤岭花园（原长征九厂）联合开发项目股东会议，经三方共同协商，达成以下协议：一、自2010年开始，甲、乙、丙三方在遵义市联合开发浩鑫凤岭花园（原长征九厂）房地产项目，采取利润分配，由甲方运作、操盘开发，自担风险的方式。二、按照2014年9月30日甲方提供的《浩鑫凤岭花园量本利分析报告》，工程总投资成本计78644万元（详见量本利分析报告中各项费用组合），并由甲方在工程总成本78644万元中支付丙方1200万元。进行利润分配的工程成本总投资以此为准，超出部分由甲方自行承担，在今后利润分配计算收益时，不管各种因素造成的工程成本增加或减少均与乙方、丙方无关。三、各方按约投资到位，乙方尚有4500万元投资未返回，丙方尚有3000万元投资未返回，按本合同分配完利润后，甲方负责返回各方。四、合作项目除正常税后的净利润，甲方占40％；乙方占30%；丙方占30％的比例分配。五、甲方同意乙方、丙方各委派一名财务人员，三方共同监管项目的销售和财务收支，并按本协议第四条比例分配，按月结算（第一个月按10天计算）。三方同意开盘后在2014年11月15日前，先支付910万元工程款。六、三方商议开盘后，如达到3个亿的收入，同意支付建筑方3000万工程建设款，支付中信银行的售房还贷及正常税收后，三方商议扣除应付工程款后余款甲方使用5000万元，其他由乙方、丙方自由分配（如销售达到4个亿或5个亿收入同样按此分配支付）。七、由于乙方在前期多投入2900万元，三方一致同意由项目部多给乙方分配4000万元。八、经三方一致同意可用合作项目向银行融资，融得资金按甲方40％、乙方30％、丙方30％分配使用，各自还本付息（三方合作项目在投资和回报都完成的情况下，三方同样享有银行融资分配使用的权利）。九、任何一方违约，要按守约方应得利润的10％支付违约金给守约方，并赔偿守约方的损失。十、如果发生争议，应协商解决。协商不成，可向华屹东住所地法院起诉。十一、本协议经甲方盖章、代表人签字以及乙方、丙方签字生效”。 2014年9月28日，浩鑫公司出具《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》，载明“根据项目开发进度，现已完成50%左右的工程量，时长比较明朗、成本基本可以控制、税费基本可以预测，该项目量本利分析得出的数据在不出现重大不可预见因素的情况下比较确定。一、项目经济技术指标。用地面积61492平方米，总建筑面积230098平方米，其中住宅面积146122平方米（花园洋房61493平方米，普通高层住宅84629平方米），别墅面积1869平方米（原规划审批为9套，其中有两套因政府广场无法拆迁，暂不修建），商业面积1200平方米（除入户大厅外，可销售面积约为900平方米），写字楼13276平方米，幼儿园2166平方米，地下车库65465平方米（包含公共配套用房2375平方米，约1265个停车位），容积率2.75，户数1292户……三、项目定价分析。初步拟定该项目梯级挂牌销售价格为：13、14栋（紧靠凤凰山的板式花园洋房）挂牌均价初步定在9400元/平方米；7、9、10、11、12栋（小区板式花园洋房）挂牌均价初步定在8636元/平方米；2、3、4、5、6、8栋（电梯高层住宅）挂牌均价7480元/平方米，临街商业门面均价初步定在32000元/平方米左右；临街1栋办公写字楼均价初步定为8500元/平方米左右。项目幼儿园初步定为6000元/平方米。参照以上项目周边楼盘的销售价格，综合考虑我们项目的实际情况（开发成本较高，园林绿化建设投入较大），17/18栋别墅按500万元/栋测算，16号别墅按450万元/套测算，15栋双拼联排按400万元/栋测算，19栋双拼联排按350万元/栋测算（19栋因产权只能办理为教育用房，不能办理银行按揭和抵押），项目幼儿园因是特殊教育用房，难以实现市场价值，按6000元/平方米测算（教育用房不能办理按揭和抵押），1栋办公写字楼均价初步定为8500元/平方米，商业用房均价初步定为3.2万元/平方米，车位增加9个，单个车位销售价16万元。四、项目销售收入。根据以上销售定价分析，项目在完全销售完毕的情况下，可实现销售收入为：148020万元。五、项目开发成本费用。根据目前建筑施工市场行情、以往开发项目的经验及前期工程进展情况，对本项目测算开发投资成本共计78644万元（含土地取得费用、建安成本，不含税金及财务费用等）……项目销售费用、推广费用分析592万元以及项目税金、利息分析18612万元。税金（含营业税及附加税、土地使用税、土地增值税、房产税、印花税等，不含企业所得税）、利息（中信银行贷款2亿元）。六、项目利润分析。1.按挂牌价93折后（不含别墅、写字楼、商业用房、幼儿园）计算销售收入，预计实现总收入为148020万元，按目前实际排卡预计优惠1420万元，项目总开发成本为78644万元，销售推广费用为592万元，项目各项税费为18612万元，项目开发利润为48752万元（148020万元-1420万元-78644万元-592万元-18612万元），税后投资利润率为49.82%（48752万元/（78544+592+18612）×100%）。2.按挂牌价（不打折）计算销售收入，预计实现总销售收入为156252万元，项目总开发成本不变，为78644万元，销售推广费用变为624万元，项目各项税费变为19435万元，项目开发利润为57549万元，税后利润率为58.31%”。 审理中，浩鑫公司表示78644万元中所谓“不含税金及财务费用”指税金只含契税和管理费，其余的不含；财务费用指银行贷款及其他民间借贷利息。 二、履行合同情况。签订《补充协议》后，各方派驻代表在项目部监督、管理浩鑫凤岭花园项目推进，浩鑫公司代表为其副总经理李正友，华屹东代表为余巍，周勇代表为吴玲，华屹东出具的《授权委托书》上载明余巍的授权范围为代表华屹东参与浩鑫凤岭花园项目的管理工作，监理财务资金出入、销售状况，期限是2014年11月17日至2016年11月16日。 （一）贷款情况。1.关于浩鑫公司与中信银行签订的《固定资产贷款合同》项下2亿元以浩鑫凤岭花园建设名义贷款的使用情况。合同约定贷款期限为3年，利率为中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮15%。中信银行提供的银行流水显示，该2亿元贷款均转账给冶建公司浩鑫凤岭花园工程项目部，分别是：2013年6月5日4000万元，2013年7月5日9000万元，2014年1月23日3000万元，2014年3月12日3000万元，2014年4月17日1000万元。冶建公司浩鑫凤岭花园工程项目部将2013年6月5日收入的4000万元其中部分分别转给重庆六味合饮食文化有限公司1000万元（浩鑫公司提供的记账凭证上载明为付周勇款）、转给成都保利通酒业有限公司1000万元（浩鑫公司提供的记账凭证上载明为付华屹东款），但无华屹东或周勇收到或委托的凭证。 据一审法院因华屹东申请调取的冶建公司浩鑫凤岭花园项目明细账显示，冶建公司于2014年10月29日第一次申请付款，2014年11月6日才收到浩鑫公司支付的第一笔项目进度款，2014年11月6日至今共计收到浩鑫公司支付的工程款193805817.74元。贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初95号民事调解书载明，除已付款外，浩鑫公司还应支付冶建公司7000万元。 截止2017年5月31日，浩鑫公司向中信银行贷款2亿元已全部还清，已支付利息45494256.04元。 2.关于浩鑫公司与农业银行签订的《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》和《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》项下共计2亿元以浩鑫凤岭花园建设名义贷款的使用情况。根据浩鑫公司提供的明细账，其收到贷款后分别转款：顺翔公司91763750元，名扬公司49717750元，义联公司36791304元，冶建公司2175万元。以上转款无相关合同证明转款的依据。其中转款给冶建公司2175万元与冶建公司提供的收取案涉项目工程款的时间、金额完全不符。 浩鑫公司提供的银行转账记录显示，该2亿元贷款转给上述企业账户后又转给第三方，银行凭证上无用途备注，亦无相关合同证明转款的依据。情况如下： 表一：                            日期                       凭证             号数                       金额                       备注                               2015-5-20                       记-0034                       300万元                       名扬公司转周勇                               2015-6-11                       记-0053                       50万元                       名扬公司转周勇                               2015-6-11                       记-0060                       100万元                       名扬公司转周勇                               2015-7-1                       记-0020                       491万元                       名扬转华屹东41万，转刘锡勇450万                               2015-7-1                       记-0021                       90万元                       名扬公司转周勇90万                               2015-8-6                       记-0030                       2000万元                       名扬公司转升达工贸                               2015-8-6                       记-0037                       600万元                       名扬公司转仓单广嘉投资                               合计                                              3631万元                                       表二                            日期                       凭证号数                       金额                       备注                               2015-5-4                       记-0010                       120万元                       义联公司转刘锡勇                               2015-5-20                       记-0038                       45万元                       义联公司转刘锡勇                               2015-5-20                       记-0038                       15万元                       义联公司转刘锡勇                               2015-6-11                       记-0037                       50万元                       义联公司转正大电梯                               2015-6-11                       记-0038                       100万元                       义联公司转周勇                               2015-6-11                       记-0046                       53.1019万元                       义联公司转王德建工程款23.1019万元                               2015-6-11                       记-0047                       87.5万元                       义联公司转鑫星房地产公司                               2015-6-11                       记-0054                       18万元                       义联公司转张湘                               2015-6-11                       记-0056                       520万元                       义联公司转陈峰                               2015-6-11                       记-0061                       105万元                       义联公司转曲靖龙泉实业公司100万                               2015-7-1                       记-0016                       20万元                       义联公司转富友建设公司监理费                               2015-7-1                       记-0017                       60万元                       义联公司转刘锡勇                               2015-7-1                       记-0018                       111.08万元                       义联公司转周丽                               2015-7-1                       记-0020                       9万元                       义联公司转刘锡勇9万                               2015-7-1                       记-0021                       260万元                       义联公司转周勇260万                               2015-7-1                       记-0025                       100万元                       义联公司转李丹                               2015-7-1                       记-0029                       6万元                       义联公司转李伟                               2015-7-20                       记-0064                       60万元                       义联公司转回浩鑫                               2015-8-10                       记-0050                       19.275万元                       义联公司转回浩鑫                               2015-8-10                       记-0054                       10.5万元                       义联公司转王明红                               2015-8-10                       记-0059                       500万元                       义联公司转回浩鑫                               2015-8-11                       记-0064                       400万元                       义联公司转周勇                               2015-8-21                       记-0082                       1270734.38元                       义联公司转回浩鑫                               2015-8-21                       记-0090                       12万元                       义联公司转陈峰                               2015-8-24                       记-0101                       27.3402万元                       义联公司转回浩鑫                               2015-8-24                       记-0108                       500万元                       义联公司转升达工贸                               2015-8-24                       记-0108                       500万元                       义联公司转升达工贸                               2015-9-14                       记-0039                       331.07万元                       义联公司转回浩鑫                               共计                                              41669405.38                                       截止2017年5月31日，浩鑫公司向农业银行贷款仍有1.17亿元未归还。已支付利息33245226.68元。 一审法院依华屹东申请向顺翔公司调取证据，顺翔公司提供入账账目显示共收到浩鑫公司关于浩鑫凤岭花园项目工程款97763750元，其中2016年1月27日收到1000万元与本项下浩鑫公司转款给顺翔公司的款项的时间、金额不一致，其余转款金额与顺翔公司提供入账账目相符。顺翔公司提供出账账目显示其转账给名扬公司、义联公司共计4450万元，无合同依据。 3.关于向东南村镇银行贷款情况。根据浩鑫公司提供的账本可知，浩鑫公司2016年向东南村镇银行借款8000万元，截止2017年5月31日已全部还清，浩鑫公司支付利息及相关财务费用共计2517450元，但浩鑫公司未提供借款协议予以佐证。 4.关于向汇川农商行贷款情况。根据浩鑫公司提供的账本可知，浩鑫公司2017年向汇川农商行借款7000万元，截止2017年5月31日，已归还3500万元，余3500万元未归还，浩鑫公司支付利息及相关财务费用共计1090410.34元，但浩鑫公司未提供借款协议予以佐证。 5.关于向张建个人的借款情况。浩鑫公司于2014年11月28日与张建签订《借款协议》，约定借款金额1000万元，资金用途：用于支付张建工程进度款，借款利率：3.5分/月，利息每月支付一次。2014年12月12日与张建再次签订《借款协议》，借款金额1500万元，资金用途：用于支付张建工程进度款，借款利率：3.5分/月，利息每月支付一次。经查阅浩鑫公司提供的账本显示，张建出借了2500万元，浩鑫公司支付利息共计2362.5万元，但无张建转账的银行流水予以佐证。 6.关于向张本刚个人的借款情况。张本刚的款项系周勇个人向张本刚的借款，以上款项均挂账周勇个人名下。 （二）华屹东、周勇、浩鑫公司对浩鑫凤岭花园资金投入及使用情况。2010年12月至2011年5月期间，浩鑫公司、周勇、华屹东实际向凤岭花园项目投资8500万元、7400万元、5500万元。目前浩鑫公司账本显示，以代付浩鑫公司日常费用、抵房款、代付利息等形式向浩鑫公司支付18993080.09元，以抵房款、代付本金利息等形式向周勇支付166342807元，以代付借款本金、利息等形式向华屹东支付36347350元。浩鑫公司财务人员解释以上代付为向投资人的分红。（鉴定机构陈述，上述金额包括浩鑫公司记账账目载明付华屹东、周勇但实际转入第三方账户的金额，华屹东不予认可），周勇出具书面意见称除转入周勇个人账户的金额予以认可外，对浩鑫公司转入其他账户的金额不予认可。经鉴定机构核实，虽代付借款本金及利息凭证附件中未见借款协议、利息计算表等相关计算依据，但代付借款本金及利息均有华屹东的代表余巍签字。 2018年12月27日，华屹东又提交证据主张因案外人提起针对华屹东的诉讼系浩鑫公司指使，所以对浩鑫公司支付给华屹东的三笔金额共计339.5万元不再认可，浩鑫公司认可该339.5万元与案外人提起针对华屹东的诉讼是同一款项。华屹东还提交了另两案的判决书，亦是案外人起诉华屹东的诉讼，但未提交与本案有关联的证据。 （三）浩鑫凤岭花园房屋及车位销售情况 根据浩鑫公司提供的资料和贵州省遵义市房地产管理局打印的已备案房屋业务情况表显示，截止2017年5月31日，凤岭花园项目已售（包含认购和抵款）的房屋共计998套[含临街8号门面，另1栋1-15层（除5号房）鉴定机构计为1套]，未售房屋318套（包含2-6栋地下商业）。车位使用权（未在贵州省遵义市房地产管理局备案）已售499个（包含3个不明确车位号，其实应计为496个），未售665个。 2016年9月19日《浩鑫凤岭庄园项目股东会议纪要》载明，浩鑫公司李正友陈述“原车位设计1265个，经过优化设计后普通车位和子母车位达1431个”。浩鑫公司台账为1161个车位，差异270个车位。 贵州省遵义市供电局城区分局高桥供用电服务中心提供的供电明细表显示，截止2017年5月31日，凤岭花园有3套未见销售合同、认购协议、抵款协议等相关资料的房屋已用电；截止2018年5月31日，凤岭花园有16套未见销售合同、认购协议、抵款协议等相关资料的房屋已用电，浩鑫公司陈述是已认购或已抵款的情况，但未提交相关书面合同或入账凭据。其中除商务会所无挂牌价，其余15套房屋的挂牌销售价格总计为12862668元。 2016年3月8日，《凤岭庄园项目股东会议纪要》载明“股东借款在项目上办理以房抵债的，统一按挂牌价的93折计算，低于挂牌价93折的，由欠债股东自行承担；项目上以房抵工程款的，按挂牌价的88折计价执行”，其上有袁树明、华屹东、周勇签名。2015年1月31日《浩鑫凤岭庄园项目会议纪要》载明“销售根据客户需求进行一定折扣，尽量抓住每个客户，折扣由李正友、余巍、赵光伦确定商量，折扣不能低于95折”。浩鑫公司提供的证据显示，有44套房屋销售折扣低于95折，除其中3套有李正友、余巍签字，其余只有李正友一人签字。 2018年6月20日，一审法院质证笔录载明“浩鑫公司特别授权委托诉讼代理人杨世英陈述：现在销售金额总共只有11亿元多，如果都卖完可能达到13亿元”。一审法院要求杨世英明确金额但其未明确。 （四）浩鑫凤岭庄园项目费用支出情况 该部分内容在其后的司法鉴定情况中有详述，不再赘言。 三、司法鉴定的相关情况。2017年4月13日，华屹东向一审法院递交鉴定申请，载明“1.对浩鑫凤岭花园项目从2010年12月至实际审计之日期间的净利润进行司法会计鉴定，并对截止实际审计之日浩鑫凤岭花园项目未销售资产进行列明。2.对浩鑫公司与中信银行签订的《固定资产贷款合同》（编号为：2013黔银固贷字第47612号）项下2亿元贷款中未用于浩鑫凤岭花园项目二期建设的资金总额进行司法会计鉴定。3.对浩鑫公司实际投入浩鑫凤岭花园项目的资金总额、浩鑫公司应当用于但未用于浩鑫凤岭花园项目开发建设的资金总额进行司法会计鉴定”，浩鑫公司表示同意，周勇未发表意见，一审法院予以准许。各方当事人选择鉴定机构四川中天恒会计师事务所进行鉴定。2018年4月2日，华屹东明确其鉴定申请为“1.对浩鑫公司与中信银行签订的《固定资产贷款合同》（编号为：2013黔银固贷字第47612号）项下2亿元浩鑫凤岭花园项目建设贷款的使用情况进行司法会计鉴定，由浩鑫公司提供银行流水；2.对浩鑫公司与农业银行签订的《固定资产借款合同》两份（编号分别为：52010520150000007、52010520150000009）项下总计2亿元浩鑫凤岭花园项目建设贷款的使用情况进行司法会计鉴定，由浩鑫公司提供银行流水；3.对周勇、华屹东与浩鑫公司对浩鑫凤岭花园项目的资金投入及使用情况进行审计；4.对浩鑫凤岭花园项目从2010年12月至2017年5月期间的资产、负债、净利润进行司法会计鉴定。重点审查浩鑫公司与名扬公司、义联公司、遵义乘舟商贸有限公司、顺翔公司、冶建公司之间关于浩鑫凤岭花园项目款项的资金往来情况，由浩鑫公司提供银行流水。5.对浩鑫凤岭花园项目截止2017年5月的未销售资产予以列明”。一审法院对变更后的鉴定申请予以准许。 2018年5月8日，鉴定机构向一审法院发函，载明“因鉴定申请人与被申请人就浩鑫凤岭花园项目成本问题无法达成共识，请法院裁定案涉项目成本是以协议（《补充协议》）成本为准，还是不以协议成本为准。若不以协议成本为准，则涉及税金及工程成本审计”。 一审法院向各方当事人告知鉴定机构函件内容后，华屹东明确申请不以《补充协议》约定成本为准进行全面鉴定；浩鑫公司表示只能以《补充协议》约定成本78644万元进行鉴定，并拒绝提供与工程成本相关的资料；周勇未发表意见。后一审法院决定以《补充协议》约定成本78644万元进行鉴定并复函鉴定机构。 2018年12月7日，华屹东向一审法院提交增加鉴定申请书，载明“要求将原书面鉴定申请中鉴定期间2010年12月至2017年5月变更为2010年12月至2018年5月”。2018年12月25日华屹东提交重新鉴定申请，载明因司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项职业资格，且浩鑫公司存在挪用、侵占大量资金的行为，鉴定机构未查明和证实资金的真实走向，故申请重新鉴定。 2018年12月14日，四川中天恒会计师事务所作出《司法会计鉴证报告书》载明“1.收入……浩鑫公司提供的账面销售收入为810528587元，其中：房屋761741587元，车位48787000元。本次审计根据浩鑫公司提供的财务资料及房管局备案合同统计，房屋销售合同和认购协议金额合计为923739939元，车位认购协议金额合计为53550000元；总计为977289939元。根据申请方意见，本次鉴定将已售房屋不低于95折的价格作了统计，详见明细表6（该表载明按套销售总价1021999146.24元，不低于95折销售总价975005212元，95折销售总价970899189元），本次鉴定无法确认浩鑫公司销售收入，交由法院裁定……2.成本。本次鉴定以2014年10月13日三方签订的《补充协议》为依据。协议中明确：“按照2014年9月30日浩鑫公司提供的，工程总投资成本计78644万元。3.税金由于本次鉴定未对各项税金进行测算，本次鉴定以实际缴纳金额为依据，实际税金将会比实际缴纳的多。截止2017年5月31日，凤岭花园项目共缴纳税金23404868.11元，其中：契税2658000元应计入工程总投资成本78644万元中。故税金金额为20746868.11元。4.费用2010年至2017年5月31日，浩鑫公司提供的账面发生额为17083459.37元。问题一：部分费用报销无相关发票，涉及金额合计1895235元。问题二：费用报销未见领导审批，且均未见领取人签字。无法核实其真实性。问题三：费用报销跨期时间长、与报销科目不符，涉及金额为27143元。问题四：发票金额少于报销金额1500元。营业外收入2010年至2017年5月31日，浩鑫公司提供的账面发生额为253.44元。营业外支出2010年至2017年5月31日，浩鑫公司提供的账面发生额为2659714.36元，其中：①支付冶建公司延期结付工程款违约金2517244元，后附违约金计算明细表，截止目前，我所未收到工程施工相关合同，无法核实是否拖欠冶建公司工程款，故本次鉴定无法核实此笔违约金是否合理；②捐赠及赞助费14万元，其中2016年3月42#凭证，现金支付赞助朝阳生产改修建后山防火通道费用60000元，由李成泉的个人收条入账，无法核实其真实性；③罚款及滞纳金2470.36元。七、其他特殊事项2014年3月18#凭证，支付贴现息2987958.9元，借记：开发间接费用-九厂项目-资本化借款费用-财务费用，贷记：其他应收款-客户往来-其他-浩鑫房开，后附原始凭证为浩鑫公司自制表格，且未见此笔贴现息对应的款项入账”。 《司法会计鉴证报告书》还载明“贵州省遵义市供电局城区分局高桥供用电服务中心提供的供电明细表的时间为2017年1月-2018年5月，故本次鉴定的电费计费时间以贵州省遵义市供电局城区分局高桥供用电服务中心的时间为准。截止2017年5月31日，此部分房屋已交付入住，但在浩鑫公司账务中未见相关收款及入账情况。本次鉴定无法判断该账务的真实性和完整性。浩鑫公司解释为：12-2-2-2号房是2017年5月31日前就签订了认购协议，但未在公司办理手续；12-3-5-2号房是周勇抵款的，也未办理手续；商务会所是免费给社区使用的，销售、签约、办黑白喜事等都是在商务会所办理，并没有收取任何费用，且规划局已经下文，认定此为违建，要求拆除；5-2-16-3号房是在2017年5月31日后由5-1-15-3号房换房的；8-2-3-4号房、8-1-5-3号房和7-1-7-2号房在2017年6月1日至查封日已售的；其余的因在查封之前协商抵款，但查封后无法办理相关手续被强占的”。 在《司法会计鉴证报告书》出具前，鉴定机构两次出具征求意见稿交各方发表意见，《司法会计鉴证报告书》出具后各方当事人对鉴定人进行了质询，并发表质证意见。华屹东认可《司法会计鉴证报告书》的真实性，但对其关联性不予认可，认为鉴定程序不合法，鉴定资料系浩鑫公司伪造，应当重新鉴定，如法院不准许重新鉴定，应以浩鑫公司出具的《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》预计实现总销售收入156252万元为收入总额进行认定。浩鑫公司质证认可《司法会计鉴证报告书》的真实性、合法性、关联性。周勇认可《司法会计鉴证报告书》的真实性，但对其关联性不予认可，认为由于浩鑫公司提供的会计资料账证不符，不能作为认定案件事实的依据，应以浩鑫公司出具的《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》预计实现总销售收入156252万元为收入总额进行认定。 四、其他相关事实。另查明，2018年8月9日，贵州省遵义市汇川区人民法院作出（2018）黔0303破（预）字第2-1号民事裁定书及（2018）黔0303破字第2-1号决定书，裁定受理浩鑫公司的重整申请，并指定贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司、贵州他山律师事务所担任联合管理人。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.华屹东应分得利润的条件是否成就以及金额；2.浩鑫公司是否违约以及应支付违约金的金额。 一、华屹东应分得利润的条件是否成就以及金额 关于华屹东分配利润的条件是否成就。《开发协议》载明“利润分配：甲方分配40％，乙方分配30％，丙方分配30％”，《补充协议》也载明“四、合作项目除正常税后的净利润，甲方占40％；乙方占30%；丙方占30％的比例分配。五、甲方同意乙方、丙方各委派对一名财务人员，三方共同监管项目的销售和财务收支，并按本协议第四条比例分配，按月结算（第一个月按10天计算）。三方同意开盘后在2014年11月15日前，先支付910万元工程款。六、三方商议开盘后，如达到3个亿的收入，同意支付建筑方3000万工程建设款，支付中信银行的售房还贷及正常税收后，三方商议扣除应付工程款后余款甲方使用5000万元，其他由乙方、丙方自由分配（如销售达到4个亿或5个亿收入同样按此分配支付）”，目前，即使按照浩鑫公司提供的账面销售收入就已达810528587元，浩鑫公司向中信银行贷款已还清，完全符合合同约定的利润分配条件，华屹东主张分配案涉合作项目利润的条件已经成就。 关于华屹东应分得利润金额。净利润的计算公式为收入-（成本+税金+费用），再按照三方实际投资的比例分配各自应得的利润。以下，一审法院对项目收入和成本、税金、费用逐一分析认定： 关于项目收入。 其一，关于已售房屋收入。根据浩鑫公司提供的资料和贵州省遵义市房地产管理局打印的已备案房屋业务情况表显示，截止2017年5月31日，凤岭花园项目已售（包含认购和抵款）的房屋共计998套[含临街8号门面，另1栋1-15层（除5号房）鉴定机构计为1套]，未售房屋318套（包含2-6栋地下商业）。浩鑫公司提供的房屋账面销售收入为761741587元。本案无论合同约定还是实际履行，均是由浩鑫公司实际操作项目运行，故案涉项目所有财务资料均由浩鑫公司持有。但浩鑫公司所提供的资料及陈述与一审法院依申请调取的证据或本案其他证据有矛盾之处，因此一审法院对矛盾之处再行分析认定：首先，虽贵州省遵义市房地产管理局查明已销售备案房屋为998套，未售为318套，但一审法院依申请调取的贵州省遵义市供电局城区分局高桥供用电服务中心提供的供电明细表显示，截止2018年5月31日，凤岭花园有16套未见销售合同、认购协议、抵款协议等相关资料的房屋已用电，浩鑫公司陈述是已认购或已抵款的情况，但未提交相关书面合同或入账凭据。其中除商务会所无挂牌价，其余15套房屋的挂牌销售价格总计为12862668元。一审法院认为该15套房屋的挂牌销售价格应计入已售房屋收入中。其次，2016年3月8日，《凤岭庄园项目股东会议纪要》载明“股东借款在项目上办理以房抵债的，统一按挂牌价的93折计算，低于挂牌价93折的，由欠债股东自行承担；项目上以房抵工程款的，按挂牌价的88折计价执行”。后2015年1月31日《浩鑫凤岭庄园项目会议纪要》载明“折扣由李正友、余巍、赵光伦确定商量，折扣不能低于95折”。可见三方确认房屋销售折扣不能低于95折，如有低于95折的情况，需要李正友、余巍、赵光伦三人共同确定。但浩鑫公司提供的证据显示，有44套房屋销售折扣低于95折，且无三方签字确认记录，因此不能认为是合作三方的共同意思表示。华屹东认为，低于95折的销售损失应由浩鑫公司自行承担，所以一审法院认为，以不低于95折计算销售价格更符合实际，按照鉴定机构计算，不低于95折销售总价为975005212元，一审法院予以采信。因此，已售房屋收入应为987867880元（975005212元+12862668元）。 其二，关于已售车位收入。根据浩鑫公司提供的资料显示，车位使用权（未在贵州省遵义市房地产管理局备案）已售499个（包含3个不明确车位号，其实应计为496个），未售665个，共计1161个车位。但2016年9月19日《浩鑫凤岭庄园项目股东会议纪要》载明，浩鑫公司副总经理李正友陈述“原车位设计1265个，经过优化设计后普通车位和子母车位达1431个”。因此浩鑫公司提供的证据前后差异270个车位。华屹东认为，车位总数量存在问题，按照项目划线车位总共有1475个，扣除消防车位4个，实际可售车位为1471个，但未提交证据证明，鉴定机构亦无法计算差异车位的价值。按照鉴定机构计算，浩鑫公司提供车位的账面销售收入为4878.7万元，车位认购协议金额合计为5355万元，一审法院认为车位认购协议金额更符合事实，应予以采信。 综上，项目收入为1041417880元（房屋收入987867880元+车位收入5355万元）。因浩鑫公司特别授权委托诉讼代理人杨世英在一审法院2018年6月20日质证笔录上陈述“现在销售金额总共只有11亿元多，如果都卖完可能达到13亿元”，2018年12月7日庭审笔录上浩鑫公司拒绝说明具体金额，又兼浩鑫公司对于案涉项目负有全面管理运作之责，其掌握全部财务资料，而项目收入计算金额低于浩鑫公司自认金额，故可以浩鑫公司自认的金额下限为准认定11亿元较符合实际。对于华屹东和周勇主张以浩鑫公司出具的《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》预计实现总销售收入156252万元为收入总额，因各方并无合同约定应以该金额为收入总额，且该金额为预计，并无证据证明已实际产生，一审法院对华屹东和周勇的该项主张不予采纳。 关于项目成本。浩鑫公司（甲方）、周勇（乙方）、华屹东（丙方）签订的《开发协议》，约定三方合作项目位于遵义市汇川区上海路（原长征九厂）。整个项目由甲方负责运作，重大事情通知乙方和丙方，甲方就该项目的资金使用情况单独列账，并每月提供财务报表给乙方、丙方审核。随后浩鑫公司（甲方）、周勇（乙方）、华屹东（丙方）签订的《补充协议》进一步明确“按照2014年9月30日甲方提供的《浩鑫凤岭花园量本利分析报告》，工程总投资成本计78644万元（详见量本利分析报告中各项费用组合），并由甲方在工程总成本78644万元中支付丙方1200万元。进行利润分配的工程成本总投资以此为准，超出部分由甲方自行承担，在今后利润分配计算收益时，不管各种因素造成的工程成本增加或减少均与乙方、丙方无关”。2014年9月28日，浩鑫公司出具的《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》，载明“根据项目开发进度，现已完成50%左右的工程量，时长比较明朗、成本基本可以控制、税费基本可以预测，该项目量本利分析得出的数据在不出现重大不可预见因素的情况下比较确定。预计根据目前建筑施工市场行情、以往开发项目的经验及前期工程进展情况，对本项目测算开发投资成本共计78644万元（含土地取得费用、建安成本，不含税金及财务费用等）”。审理中，浩鑫公司表示78644万元中所谓“不含税金及财务费用”指税金只含契税和管理费，其余的不含；财务费用指银行贷款利息及其他民间借贷利息。 一审法院认为，由上述证据可知，各方已协议约定工程总投资成本计78644万元，超出部分由浩鑫公司自行承担，在今后利润分配计算收益时，不管各种因素造成的工程成本增加或减少均与华屹东、周勇无关，所以案涉项目按照《补充协议》约定的成本78644万作为案涉项目的成本符合各方当事人签订合同时的真实意思表示，应当遵守执行。 关于税金、费用。其一，浩鑫公司认为税金应除契税和管理费用（已包含在《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》计算的工程成本中），除契税之外鉴定机构计算的税金金额为20746868.11元，一审法院予以采信。其二，费用在本案中指项目运作的日常营业费用加上日常财务费用加上银行贷款利息及其他民间借贷利息。鉴定机构计算的2010年至2017年5月31日，浩鑫公司提供的日常管理费用以及日常财务费用账面发生额为17083459.37元，扣除管理费用3998398.11元，日常营业费用及日常财务费用为13085061.26元。但浩鑫公司的费用报销中存在不符合会计准则的问题，包括部分费用报销无相关发票，涉及金额1895235元；部分工资、销售人员提成、奖金等以现金发放，大部分无领导审批，且均未见领取人签字，涉及金额41.12万元（0.8万元+21.02万元+8.6万元+10.7万元）；部分费用报销未见相关合同、无领导审批、未见费用报销单，涉及金额6.8万元（4.8万元+1万元+1万元）；费用报销跨年度且凭证与报销单事项无关联，涉及金额27143元；发票金额少于报销金额，涉及金额1500元，因此对上述不合规的费用予以扣减，则案涉项目的日常营业费用及日常财务费用为10681983.26元（13085061.26元-1895235元-41.12万元-6.8万元-27143元-1500元）。 对于是否有银行贷款利息及其他民间借贷利息，金额如何认定，一审法院分析如下： 《补充协议》约定“经三方一致同意可用合作项目向银行融资，融得资金按甲方40％、乙方30％、丙方30％分配使用，各自还本付息（三方合作项目按投资和回报都完成的情况下，三方同样享有银行融资分配使用的权利）”，该约定虽与浩鑫公司和银行签订的贷款合同目的相悖，但确是三方当事人之间的真实意思表示，故可作为认定案涉项目费用的合同依据。 1.关于中信银行提供的2亿元贷款。一审法院认为，周勇、华屹东对转款给其他账户的金额均不认可为其收到浩鑫公司的返还投资款，浩鑫公司主张转款给重庆六味合饮食文化有限公司1000万元（浩鑫公司提供的记账凭证上载明为付周勇款）、转给成都保利通酒业有限公司1000万元（浩鑫公司提供的记账凭证上载明为付华屹东款），均无华屹东或周勇收到或委托的凭证。该部分贷款产生的利息不应计入案涉项目财务费用。另，浩鑫公司向中信银行贷款1.8亿元并无证据用于案涉工程，该1.8亿元的转款给冶建公司也无相关合同依据，与冶建公司提供的收取案涉项目工程款的时间、金额完全不符；也未转款给华屹东或周勇，所产生的利息不能计入案涉项目的费用中。故浩鑫公司向中信银行已支付利息均不可计入案涉项目的费用中。 2.关于农业银行提供的2亿元贷款。因顺翔公司提供入账账目显示共收到浩鑫公司关于浩鑫凤岭花园项目工程款97763750元，其中2016年1月27日收到1000万元与本项下浩鑫公司转款给顺翔公司的款项的时间、金额不一致，其余转款金额与顺翔公司提供入账账目相符，然而顺翔公司提供出账账目显示其转账给名扬公司、义联公司共计4450万元无合同依据，故仅43263750元（97763750元-1000万元-4450万元）的利息可计入项目费用，为8989457.35元（33245226.68元×43263750元／1.6亿元）。 其余贷款浩鑫公司转给上述企业账户后又转给第三方如周勇、刘锡勇或付工程款，银行凭证上无用途备注，亦无相关合同证明转款的依据，该部分款项的利息是否应计入费用一审法院分析如下： 对于浩鑫公司主张付周勇的款项和工程款。银行流水显示支付给案外人账户的款项，浩鑫公司提供的记账凭证上载明“付周勇”，周勇书面意见不予认可，亦无其他证据证明周勇收到该部分款项，一审法院不予确认。银行流水显示支付给周勇账户的款项，周勇认可，至于付工程款亦在合同约定的浩鑫公司义务范围内，可予以认定，因此13931019元（周勇款项部分300万元+50万元+100万元+90万元+100万元+260万元+400万元+工程款231019元+正大电梯50万元+监理费20万元）的利息可计入项目费用，利息为2894624.28元（33245226.68元×13931019元／1.6亿元）。 对于浩鑫公司主张付华屹东的款项。有一笔41万元是名扬公司直接支付给华屹东账户的，予以确认，利息为85190.89元（33245226.68元×41万元／1.6亿元）；另两笔银行流水显示支付给案外人账户，浩鑫公司提供的记账凭证上载明“付华屹东”，但华屹东不予认可，也无其他证据证明华屹东收到该两笔款项，一审法院不予确认。 至于付刘锡勇的款项无相关合同依据和其他出处证明，浩鑫公司陈述是周勇的个人借款亦无相关依据，退一步说，即便是周勇的个人借款，也与案涉项目无关，所涉利息不能计入项目费用。 因浩鑫公司转给上述企业账户后又转回浩鑫公司的金额达10647586.38元，无相关合同证明转款的依据，该10647586.38元的利息不可计入项目费用。 综上，浩鑫公司向农业银行已支付利息中仅11969272.52元（2894624.28元+8989457.35元+85190.89元）可计入案涉项目的费用中。 3.关于向东南村镇银行贷款情况。根据浩鑫公司所提供的账本可知，浩鑫公司2016年向东南村镇银行借款8000万元，截止2017年5月31日已全部还清，浩鑫公司支付利息及相关财务费用共计2517450元，但浩鑫公司未提供借款协议予以佐证，因此一审法院对于该笔费用不予确认，不应计入案涉项目费用中。 4.关于向汇川农商行贷款情况。根据浩鑫公司所提供的账本可知，浩鑫公司2017年向汇川农商行借款7000万元，截止2017年5月31日，已归还3500万元，余3500万元未归还，浩鑫公司支付利息及相关财务费用共计1090410.34元，但浩鑫公司未提供借款协议予以佐证，因此一审法院对于该笔费用不予确认，不应计入案涉项目费用中。 5.关于向张建个人的借款情况。浩鑫公司于2014年11月28日与张建签订《借款协议》，约定借款金额1000万元，借款利率3.5分/月。2014年12月12日与张建再次签订《借款协议》，借款金额1500万元，借款利率3.5分/月。经查阅浩鑫公司提供的账本显示，张建出借了2500万元，浩鑫公司支付利息共计2362.5万元，但无张建转账的银行流水予以佐证，因此一审法院对于该笔费用不予确认，不应计入案涉项目费用中。 6.关于向张本刚个人的借款情况。张本刚的款项系周勇个人向张本刚的借款，以上款项均挂账周勇个人名下，因此一审法院对于该笔费用不予确认，不应计入案涉项目费用中。 7.《司法会计鉴证报告书》上载明无原始凭据的营业外收入、营业外支出，亦无相关合同依据，对此一审法院不予确认。 鉴上，案涉项目贷款费用总计为11969272.52元。华屹东应分得的利润为：81048562.8元[（收入11亿元-贷款费用11969272.52元-税金20746868.11元-日常营业费用及日常财务费用为10681983.26元-约定工程成本78644万元）×30%]。 至于华屹东已收取浩鑫公司返还的款项。首先，除去一审法院未认定浩鑫公司已付华屹东的款项，参考鉴定报告的计算数据，根据浩鑫公司提供的资料可见华屹东已收取款项为69742350元（鉴定报告载明收取的金额5500万元+36347350元-银行贷款转付案外人账户1000万元-600万元-18万元-520万元-10.5万元-12万元），但根据华屹东在第二次庭审中提供的证据，还需扣除浩鑫公司已支付但案外人诉争的339.5万元，即华屹东已收取款项为66347350元（69742350元-339.5万元）其次，华屹东在2016年的起诉状中载明浩鑫公司累计向其支付款项共计7836.8万元，但在2017年及2018年的书面意见及笔录中，华屹东陈述经核实浩鑫公司累计向其支付款项共计6236.8万元，并提供了对应的银行流水明细，但其对华屹东代理人余巍签字的代付借款本金和利息的款项不予认可。一审法院认为华屹东出具的《授权委托书》上载明余巍的授权范围为代表华屹东参与浩鑫凤岭花园项目的管理工作，监理财务资金出入、销售状况，虽部分签字的时间超出授权期限，但华屹东并未在授权期限届满后出具展期的委托书或变更其他受委托人，浩鑫公司基于信赖依据余巍的签字为华屹东的利益代付款项，后果应由华屹东承担。最后，虽各方截至2011年5月的实际投资金额与《开发协议》的约定金额有异，但《开发协议》及其后签订的《补充协议》均确认了合作项目的净利润分配比例为：浩鑫公司40％；周勇30%；华屹东30％。《补充协议》还明确载明“各方按约投资到位，乙方尚有4500万元投资未返回，丙方尚有3000万元投资未返回”，说明在2014年10月13日《补充协议》签订时各方均认可各方已然全部出资完毕。所以华屹东还应分得净利润为14701212.83元（81048562.83元-66347350元）。 至于2018年12月7日华屹东将原书面鉴定申请中鉴定期间2010年12月至2017年5月变更为2010年12月至2018年5月的请求。一审法院认为不予准许其增加鉴定申请。理由如下：第一，一审法院于2017年5月15日作出（2017）川民初41号之一裁定，载明对浩鑫公司的银行账户、房屋以及土地使用权在13751.36万元范围内予以保全，其后一审法院执行部门在2017年6月6日、6月7日采取了保全措施；第二，贵州省遵义市供电局城区分局高桥供用电服务中心提供的供电明细表表明部分房屋已交付入住，浩鑫公司账务中未见相关收款及入账情况。浩鑫公司解释为：12-2-2-2号房是2017年5月31日前就签订了认购协议，但未在公司办理手续；12-3-5-2号房是周勇抵款的，也未办理手续；商务会所是免费给社区使用的，销售、签约、办黑白喜事等都是在商务会所办理，并没有收取任何费用，且相关规划部门已经下文，认定此为违建，要求拆除；5-2-16-3号房是在2017年5月31日后由5-1-15-3号房换房的；8-2-3-4号房、8-1-5-3号房和7-1-7-2号房在2017年6月1日至查封日已售的；其余的因在查封之前协商抵款，但查封后无法办理相关手续被强占的。故在2017年6月1日至查封日期间已售的房屋，甚至查封前已有协议，查封后被房屋买受人占用的已在《司法会计鉴证报告书》中计算金额供法院参考，无增加鉴定申请之必要；第三，浩鑫公司明确表示不同意增加鉴定申请。 至于2018年12月25日华屹东提交重新鉴定申请，首先，一审法院认为《司法会计鉴证报告书》载明的司法鉴定人罗某和曾红平均为注册会计师，具有从事委托鉴定事项的职业资格，目前并无法律行政法规等规定禁止鉴定机构的其他工作人员参与鉴定活动，本案所有鉴定材料均经各方当事人质证后移送鉴定机构，并无需要鉴定人单独到现场提取鉴定资料的情形；其次，如前所述，鉴定机构据以开展鉴定活动的全部资料均系各方当事人质证后移送的，鉴定机构依据法院的委托根据申请人的鉴定申请进行司法会计鉴定，无自行查明和证实浩鑫公司资金的真实走向之职责，故华屹东申请重新鉴定的理由不成立，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定重新鉴定的情形，对其重新鉴定申请一审法院不予准许。 需要说明的是，案涉项目尚有房屋和车位未出售，其价值没有鉴定意见。由于浩鑫公司已经进入破产重整程序，各方不能再以分配实物的方式对未售房屋、车位进行处理，故该部分未售房屋、车位不在本案的处理范围内。 二、浩鑫公司是否违约以及应支付违约金的金额 由前述事实可知，浩鑫公司未按期分配利润，且擅自将合作项目资金无依据地转入其他账户，已经违反《开发协议》以及《补充协议》的约定，按照“任何一方违约，要按守约方应得利润的10％支付违约金给守约方，并赔偿守约方的损失”的合同约定，浩鑫公司应支付华屹东违约金8104856.28元（81048562.83元×10%）。 至于华屹东诉请浩鑫公司向华屹东提供浩鑫凤岭花园项目会计凭证、会计账簿、财务报表和其他会计资料等全部财务资料供其审核，因本案司法会计鉴定已由浩鑫公司提供了浩鑫凤岭花园项目会计凭证、会计账簿、财务报表和其他会计资料等，华屹东的该项请求已经实现。华屹东认为浩鑫公司提供的所有会计资料均为伪造，并无证据证实，亦无有权机关认定，对其主张不予采纳。 至于华屹东主张其因申请保全而向保险公司支付的保单保函保险费用并非诉讼中必需发生的费用，其亦可以其他方式为保全申请提供担保，不在本案当事人须分担的费用之列。 依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对个别债权人进行清偿。因此，华屹东对债务人浩鑫公司享有的债权，应在本判决生效后通过向浩鑫公司管理人申报债权的方式，在破产重整程序中依法获得清偿。华屹东享有的债权为22806069.11元（14701212.83元+8104856.28元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：1.华屹东对浩鑫公司享有债权22806069.11元；本判决生效后，华屹东应当依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报上述债权并行使权利；2.驳回华屹东的其他诉讼请求。一审案件受理费729368元，财产保全费5000元，共计734368元，由华屹东负担367184元，浩鑫公司负担367184元。鉴定费30万元，由华屹东负担15万元，浩鑫公司负担15万元。 二审中，华屹东向本院提交了浩鑫公司第二次债权人《会议资料》一份，拟证明华屹东已向管理人申报了债权，但管理人作出暂缓认定处理，对于案涉凤岭花园项目存量房屋（包括车位）的价值，管理人委托第三方机构进行了评估，并确定其后的市场销售价格不低于评估价格，管理人于2019年4月19日对凤岭花园的存量房屋（包括车位）恢复市场销售，案涉凤岭花园项目存量房屋（包括车位）的市场价值，不低于37012.88135万元，该《会议资料》表明，管理人介入浩鑫公司重整以来，对于凤岭花园项目已进行了资产清理，存量房屋销售、财务收支等多方面的工作。浩鑫公司质证认为，对《会议资料》的真实性没有异议，但不能达到华屹东的证明目的。华屹东、周勇在浩鑫公司中属于普通债权人，其一审中未提出解除合同的诉请，二审中不应当涉及。鉴定报告是双方均认可的情形下展开的，存量房屋的销售没有必要纳入本次审理。 浩鑫公司提交了中信银行《固定资产贷款合同》一份，拟证明该2亿元贷款中有5978余万元用于项目建设，该部分应当计入成本；《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（国税发[2006]187号、《房地产开发企业销售自行开发的房地产项目增值税征收管理暂行办法》（国家税务总局公告2016年第18号）文件，拟证明浩鑫公司已达到土地增值税清缴的条件，该部分税收应当计入成本；18张《调解书》，拟证明张建代浩鑫公司支付了2500万元工程款，浩鑫公司为此支付了2362.5万元利息，张建获得了2500万元的债权应计入成本。 华屹东质证认为，对该《固定资产贷款合同》的真实性没有异议，但该证据形成于一审前，不是新证据；对于国税总局[2006]187号、2016年第18号文件的真实性没有异议，但不能达到浩鑫公司的证明目的，土征税应以合伙关系的解除为条件应在项目清算后扣除；对于调解书的真实性不予确认，当事人在调解中有放弃利益的权利不能准确认定欠付数额，也不能达到相应的证明目的。 对于华屹东提供的《会议资料》的真实性，浩鑫公司没有异议，本院予以确认。对于浩鑫公司提供的《固定资产贷款合同》及国家税务总局的两份规范性文件的真实性，华屹东没有异议，本院予以确认；对于浩鑫公司提供的18份调解书的真实性，华屹东不予认可。本院认为，该18份调解书系人民法院制作的裁判文书，对其真实性本院予以确认。以上证据能否达到双方当事人各自的证明目的，本院将综合全案予以审查认定。 本院查明，华屹东的一审诉讼请求为，判令浩鑫公司向华屹东支付12288.8万元和应得利润10%的违约金1462.56万元，合计13751.36万元。其中没有返还投资款、支付投资补偿款的请求。二审中，华屹东最初上诉请求为确认其享有浩鑫公司债权共计10080.606911万元并按此缴纳了诉讼费。之后，华屹东变更上诉请求为，判令浩鑫公司向华屹东支付项目利润款17470.121284万元、违约金2160.485628万元、返还投资款3000万元、投资补偿款1200万元，共计23830.606912万元。 本院认为，华屹东的上诉请求超出了其一审诉讼请求范围，属于增加的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”二审中，浩鑫公司明确表示不同意就华屹东增加的诉讼请求进行调解或一并处理。对于华屹东增加的诉讼请求，本院不予审理。 对一审法院查明的事实，本院予以认可。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：华屹东主张分配凤岭花园项目利润并由浩鑫公司承担违约责任的请求是否成立。对于该焦点问题的判断，具体涉及三个方面的问题：（一）华屹东、周勇、浩鑫公司之间合作关系的性质如何界定；（二）凤岭花园项目是否产生了利润及分配条件是否成就；（三）浩鑫公司是否存在未分配利润的违约行为。本院分项评析如下。 （一）关于华屹东、周勇、浩鑫公司合作关系的性质。 本院认为，华屹东、周勇及浩鑫公司之间应认定为合作开发房地产关系，主要理由为：1.三方均认可系合作开发房地产关系。华屹东对三方合作开发房地产并不否认，但认为三方属于合伙关系，并主张项目属于三方的合伙财产；浩鑫公司认为，三方系合作开发房地产关系，同时主张因凤岭花园项目资不抵债进入破产重整程序，项目有大量工程款等外债和税费未付，分配利润的条件尚未成就；周勇亦认可三方属于合作开发房地产关系。合作开发房地产系三方的真实意思表示。2.具有合同约定依据。三方《开发协议》第一条约定：“……前期投入资金：甲方应投8500万元，实投8500万元。乙方应投8500万元，实投7400万元。丙方应投8500万元，实投5500万元。后续资金由甲方负责运作组织。”第二条约定：“整个项目由甲方负责运作……并每月提供财务报表给乙方、丙方审核……”第三条：“利润分配：甲方分配40%，乙方分配30%，丙方分配30%。”可见，在《开发协议》中，三方既约定了投资比例、利润分配比例，也约定了项目运作方式等，该约定符合合作开发房地产合同的特征。3.《开发协议》的履行过程表明三方系合作开发房地产。在《开发协议》履行过程中，浩鑫公司系项目开发主体，华屹东、周勇均分别派驻代表对项目运行情况进行了监督和管理；三方又于2014年10月13日签订了《补充协议》，对项目的销售情况、成本情况及利润分配等事项作出约定等，表明华屹东、周勇亦参与了项目的合作开发。 本院认为，合作开发房地产与房地产开发企业向其他人进行融资的借贷法律关系不同，其主要特点表现为：一、合作各方须共同投资，共享利润、共担风险。修订前的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”二、于合作各方而言，各方应按约定份额享有权利、承担义务，具有股权性投资的部分特征，合作各方分配利润应以开发项目产生利润为前提，在开发项目出现亏损时，只能先行处理外部债务后再予分配剩余资产。本案中，华屹东作为合作开发房地产关系中的合作一方，其享有对合作项目利润进行分配的请求权。但三方认为案涉《补充协议》第一条约定“采取利润分配，由甲方运作、操盘开发，自担风险的方式”，系由浩鑫公司一方承担风险，因该约定与前述司法解释的规定相悖，应属无效条款，三方仍应对合作开发项目共担风险。浩鑫公司已进入破产程序，管理人陈述破产债务中大部分均为案涉项目债务，华屹东不同于一般外部债权人，在决定进行分配利润之前，应当确定合作项目是否产生了利润。 （二）关于凤岭花园项目是否盈利及分配条件是否成就。 本案中，三方均认可，凤岭花园项目净利润的计算公式为：收入－（成本＋税金＋费用）。华屹东主张，应当将已产生的销售收入和未售存量房价值作为总收入，在扣除成本后向其分配利润。本院认为，判断房地产开发项目是否盈利应当在扣除全部开发成本之后考察净利润（包括剩余资产）状况。具体到本案，亦应当对项目整体价值（包括已销售收入及未售存量资产）和开发成本（包括建安成本、融资费用、税金及相关经营费用等）进行全面审计后得出结论。三方认可，案涉凤岭花园项目已进行销售。但结合已查明的事实，本院认为，没有充分证据证明案涉项目已产生利润。1.浩鑫公司的破产程序尚未结束，管理人陈述破产债务大部分为案涉项目债务。案涉项目最终是否能够盈利，需对项目资产进行整体审计、核资、清算，并待案涉项目外部债务得以清偿或破产程序结束后，再行分配利润或剩余资产。2.案涉项目成本包括建安、融资、税收、销售及其他费用等。本案中，浩鑫公司至今尚有未支付的本项目工程款、税金及融资费用等，浩鑫公司主张，税收成本既应当包括已完成的纳税也应当包括未完成的应缴纳税。对于该主张，本院认为具有合理性。因此，在案涉项目尚有部分房屋、车库、别墅等资产未销售也未审计，销售价格亦可能受到市场因素影响，且项目本身尚有大量外部债务未处置完毕、浩鑫公司破产程序尚未结束的情况下，一审法院将已售收入与未售项目价值割裂开来，扣除项目成本方式存在不当，并据此确定华屹东应当分配的利润份额，不符合本案实际，缺少事实和法律依据，本院予以纠正。 华屹东主张，应当按照《量本利分析报告》及三方《补充协议》确定的税后利润48752万元进行分配。如前所述，浩鑫公司破产程序尚未结束，大量外部债务尚未处置完毕，华屹东只能在项目确定产生利润时主张分配利润，如项目本身未产生利润甚至亏损，华屹东无法主张分配利润或仅能收回部分投资成本、甚至无法收回。三方《补充协议》约定：“六、如达到3个亿的收入，同意支付建筑方3000万工程建设款，支付中信银行的售房还贷及正常税收后，三方商议扣除应付工程款后余款甲方使用5000万，其他由乙方、丙方自由分配……”前述约定系各方当事人的真实意思表示，对华屹东、周勇和浩鑫公司均具有约束力。但是，在合作开发房地产关系中，为防止损害项目外部债权人的利益，合作各方应当先行清偿因项目本身产生的外部债务，该协议中关于利润分配的内部约定不能对抗项目应当先行清偿外部债务的清偿规则。事实上，华屹东、周勇和浩鑫公司已经对项目资产进行了分配，华屹东起诉时主张已收到7636.8万元，二审中，华屹东又主张在一审诉讼前已收到6634.7350元。在案涉项目尚存有大量外部债务的情况下，该做法具有损害外部债权人的可能性。况且，根据上述约定，三方分配利润的前提为支付中信银行贷款、扣除应付工程款及正常税收。但浩鑫公司是否已经支付相应工程款及正常税收，并无相关事实支撑。一审法院认为，一审中浩鑫公司提供的账面销售收入已达810528587元，中信银行的贷款已还清，并据此认定华屹东主张分配利润的条件已成就，不符合三方约定，缺少事实依据，本院予以纠正。华屹东、周勇主张浩鑫公司系虚假破产，但未提交证据予以证明。 （三）关于浩鑫公司是否存在违约的问题。 如前所述，凤岭花园项目是否盈利尚不确定、利润分配条件尚不成就，且在起诉时华屹东认可已收到浩鑫公司支付的款项7836.8万元，华屹东关于浩鑫公司违约应承担违约责任的主张，本院不予支持。一审法院关于浩鑫公司未按期分配利润已经违约应承担违约责任的认定不当，应予纠正。华屹东一方面主张按《开发协议》约定比例对凤岭花园项目利润（包括未售存量资产）进行分配，另一方面又主张根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，《开发协议》已经解除，前后矛盾。实际上，无论案涉《开发协议》是否已经解除，房地产合作开发各方均不得优先于项目外部债权人受偿。 另，华屹东、周勇主张浩鑫公司在开发凤岭花园项目期间涉嫌刑事犯罪，本院在审理过程中未发现犯罪线索，华屹东、周勇可以在取得相关证据后向公安机关报案。 此外，本案一审受理在前，浩鑫公司作为项目开发主体申请破产在后，从公平角度出发，华屹东交纳的一审案件受理费、财产保全费、鉴定费由华屹东负担60%，浩鑫公司负担40%；双方交纳的二审案件受理费由双方各自负担。 综上，华屹东请求分配凤岭花园项目利润的条件尚不成就，应予驳回。待项目本身外部债务清偿完毕或破产程序结束以后，三方可以对项目进行核资清算，请求分配利润或剩余资产。如浩鑫公司用本项目资产偿付了本项目之外的自身债务，华屹东可以要求浩鑫公司按比例偿还。一审判决依据事实不足，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省高级人民法院（2017）川民初41号民事判决； 二、驳回华屹东的全部诉讼请求。 一审案件受理费729368元，财产保全费5000元，鉴定费30万元，共计1034368元，由华屹东负担620620.8元，由遵义浩鑫房地产开发有限责任公司负担413747.2元。二审案件受理费587630元，由华屹东负担431800元，由遵义浩鑫房地产开发有限责任公司负担155830元。 本判决为终审判决。 审判长  王海峰 审判员  司 伟 审判员  马 岚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理李俊杰 书记员邓志