河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫14民终813号上诉人（原审被告）许炜，男，汉族，1974年9月22日出生，住河南省永城市。委托代理人刘建军，永城市第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）马家文，男，汉族，1972年12月14日出生，住河南省永城市。委托代理人任东亚，河南旺达律师律师所律师。原审被告滕强，男，汉族，1970年1月21日出生，住河南省永城市。上诉人许炜与被上诉人马家文、原审被告滕强合伙协议纠纷一案，马家文于2016年6月13日向河南省永城市人民法院提起诉讼，请求判令许炜、滕强返还合伙投资款50万元。河南省永城市人民法院于2016年12月9日作出（2016）豫1481民初3688号民事判决，并向双方当事人进行了送达。许炜不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月8日立案受理后，于2017年2月20日公开开庭进行了审理，上诉人许炜及其委托代理人刘建军、被上诉人马家文及其委托代理人任东亚，原审被告滕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年3月26日，滕强、许炜、马家文作为甲方（发包方），滕强作为乙方（承包方）签订建筑工程承包合同书（清包），约定：甲方将承包丰庄未来城L区10#、11#楼的建筑工程清包给乙方施工，双方对工程范围、价格、付款方式等均进行了约定。2013年4月9日，许炜代表承包方（乙方）永城市永昌建筑公司与发包方（甲方）演集镇丰庄村社区建设领导组签订工程施工协议，约定：甲方将丰庄未来城L区10#、11#楼交由乙方施工，另对工程范围、承包方式、工期、付款方式等进行了约定。工程完工后，发包方将工程款660万元拨付永城市永昌建筑工程公司，该公司扣除相应费用后，将下余工程款6148778元全部转账给许炜。因许炜拖欠本案工程中工人工资，于2016年3月23日被该院以拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月。另查明，2013年4月5日至5月22日期间，马家文之妻刘海燕掌管合伙账目，根据许炜、滕强签字认可的账页显示，合伙收入为许炜投资200000元，马家文自认滕强在此期间投资为100000元，合伙支出796305元，据此应认定马家文为合伙投资496305元（796305－200000100000＝496305元）。原审认为，马家文、许炜、滕强三人之间的合伙关系成立。理由如下：1、马家文提交的2013年3月26日本案马家文、许炜、滕强三人作为发包方（甲方）、本案滕强作为承包方（乙方）的建筑工程承包合同书，许炜、滕强对其真实性并无异议，许炜称该合同仅能证明滕强承包了10、11号楼的清包工。但该合同除能证明许炜的该辩解意见外，还可证明马家文、许炜、滕强三人对涉案工程均拥有对外发包权，如三人不是合伙关系，也不会在该合同书中的“发包方”位置同时出现；2、2015年3月17日、2015年6月13日公安机关对许炜的两次讯问笔录中，第一次许炜供述“由滕强个人垫资工人工资，所垫付的工资算是滕强和我与马家文三人合伙的股份。”第二次许炜供述“因为工程是我们三人共同承包的，工人工资应该由我们三人支付”；3、滕强在公安机关陈述中亦认可“工程是我和马家文、许炜合资承包的”；4、本院（2016）豫1481刑初103号刑事判决书以许炜犯拒不支付劳动报酬罪判处其有期徒刑十个月，是建立在许炜与金鑫置业有限公司结算工程款后，拖欠工人工资的基础上，该判决并不是对三人是否为合伙关系的审查，许炜以该份刑事判决来否认合伙关系存在，理由不足。综上，该院认定马家文、许炜、滕强三人之间的合伙关系成立。许炜应当返还马家文合伙投资款411305元。合伙人退伙、合伙终止时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，如合伙发生亏损，则应按约定或适当比例合理分担合伙债务。本案马家文、许炜、滕强合伙期间没有发生亏损，理由如下：1、各方当事人均没有主张合伙期间发生亏损，亦没有提交发生亏损的证据材料；2、即使按许炜在公安机关的供述“其个人出资900000元，工程完工后，收到工程款6148778元”推定，亦不会发生亏损的可能。合伙账目清算的目的是为了如何分配盈余、如何分担亏损，在不发生亏损的情况下，合伙人有权要求分割合伙时投入的财产及合伙期间的盈余。本案中，马家文没有主张盈余分配，仅主张退回其合伙投资款，并无不当，故对马家文要求退回合伙投资款的诉讼请求，在扣除马家文自认许炜已经返还的85000元后，下余部分411305元（49630585000=411305元），该院予以支持。鉴于本案的工程款，发包方已拨付永昌公司，永昌公司在扣除税款后已全部拨付到许炜名下，故许炜负有向马家文返还投资款的义务。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条之规定，判决如下：一、被告许炜于本判决生效后十日内返还原告马家文合伙投资款411305元；二、驳回原告马家文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告许炜负担7470元，原告马家文负担1330元。许炜上诉称，原审仅依据马家文提供的证据8即实物出入账就推定马家文投资496305元不当。该实物出入账仅能证明马家文的爱人不当会计不再管理账目时，对其所关账目进行交账的挽结，证明以上开支流水，并不能证明马家文进行了投资。实物出入账上也不显示马家文的投资，原审凭推定作出判决明显错误。请求二审撤销原判，依法改判驳回马家文的诉讼请求。马家文未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，许炜没有对原审判决认定三人系合伙关系提出上诉，视为对合伙关系的认可。从2013年4月份工程开工到2013年5月22日，这期间的合伙账目是由马家文的爱人刘海燕管理。许炜、滕强对该账目均已签字认可。在这期间的财务支出除许炜支付的20万元和滕强支付的10万元之外，其余费用全部由马家文垫付，原审认定为马家文的投资款并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。滕强未提交书面意见，庭审中口头陈述称，对原审判决认定事实和判决结果均无异议。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审认定马家文的合伙投资款为496305元有无事实依据。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，并进行了论辩。二审中，许炜提交的新证据是：2015年3月25日永城市永昌建筑工程有限公司的对账单一份（复印件），证明在2013年6月5日汇给马家文的爱人刘海燕10万元。经庭审质证，马家文对该对账单提出异议，认为因马家文的爱人刘海燕掌管账目至2013年7月中旬，对账单上的钱是工程发包人金博大置业公司拨付给永昌公司后，永昌公司支付给刘海燕用于工程开支，与本案所诉的款项无关。滕强对该对账单的质证意见是：2013年6月5日的10万元是永昌公司汇给刘海燕的，是在三人总账后所汇，刘海燕管账管到7月份。本院经审查认为，因许炜、马家文、滕强三人均认可刘海燕管账管到2013年7月中旬，该对账单上的10万元系2013年6月5日所汇，期间刘海燕的身份仍是合伙组织的会计，其接收的该笔汇款应属于工程款的拨付范围，与马家文所诉请的款项不具有关联性，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，在许炜、马家文、滕强三人合伙期间，2013年4月5日至2013年7月中旬的账目由马家文的爱人刘海燕进行掌管。2013年4月5日至2013年5月22日的账目已经结算，之后的账目尚未进行清算。本院认为，许炜在二审中未对三人之间系合伙关系及刘海燕的会计身份、掌管账目的时间提出异议，本院对此予以确认。在日常生活中，个人合伙的成立往往建立在亲情、友情等情感基础上，合伙事务、财务的管理也较为松散，不够规范。本案中的三位合伙人亦未聘请专业会计，而是由其中一位合伙人马家文的爱人刘海燕管理账目。刘海燕在其管理合伙账目期间，在实物出入账单上记载了从2013年4月5日至2013年5月22日的部分收入及详细开支，并在结算时得到了许炜、滕强的签字认可。从该实物出入账单中可以看出，合伙收入共两笔，一笔为4月21日许炜到款20万元，另一笔为5月4日马家文交付的20万元，共计40万元，而开支高达796305元。马家文认可滕强也支付了10万元，同时主张除该30万元外，合伙开支均系自己垫付。因合伙阶段性结算后的实物对账单由马家文持有，马家文的该项主张具备事实基础，也与垫资是出于合伙成员初期的彼此信任这一生活常理相符。原审通过对该实物对账单的综合分析和审查判断后，对马家文的该项主张予以支持并无不当。许炜在二审中主张796305元的合伙开支均系自己支付，既与其签字认可的实物出入账单不符，也未提交刘海燕向其出具的现金收条或银行汇款凭证等证据加以证实，其该项主张不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，许炜的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7470元，由上诉人许炜负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇一七年二月二十七日书记员 韩 璐