p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}山东省高级人民法院民事判决书（2012）鲁民一终字第169号上诉人（原审被告）：邹城市发展投资控股有限公司。法定代表人：殷宪平，总经理。委托代理人：朱玉福，北京市钧盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹城市住联地产营销策划有限公司。法定代表人：路建波，总经理。委托代理人：翟玉宾，山东科创律师事务所律师。上诉人邹城市发展投资控股有限公司因与被上诉人邹城市住联地产营销策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2011）济民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2010年1月，原告邹城市住联地产营销策划有限公司与被告邹城市发展投资控股有限公司经口头协商，确定由原告代理销售被告投资开发的鑫源国际城商品房。原告在代理销售期间，按每户100000元每个车位20000元共收取了593名客户的购房诚意金6690万元。该款除50万元由原告以借支的形式留用外，其余6640万元均交给了被告。在原告代理销售期间，被告分两次支付给了原告40万元。2010年10月，双方终止了代理销售关系，被告另行委托其他公司进行代理销售。被告在诉讼中认可原告已收取诚意金的593名购房户中，有227户已交齐了房款，成交金额为129314351元，对于其余的366户未实际购房，有96户已将诚意金退走。双方当事人因佣金结算问题发生纠纷，原告诉至法院。原告在诉讼过程中于2011年8月1日取得了邹城市房地产管理局颁发的《邹城市房地产中介机构备案证书》。原审法院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是原告是否具备房地产销售代理资格，双方是否存在房屋销售代理关系？二是原告诉请的910万元佣金是否应予支持？关于焦点一，经审理认为，原告系依法成立的企业法人，在工商部门登记的经营范围是房地产营销策划；房地产信息咨询服务。原告在诉讼过程中也已取得当地房管部门颁发的《邹城市房地产中介机构备案证书》。尽管被告方提交的济宁市房地产管理局济房（2010）8号文件援引建设部《城市房地产中介服务管理规定》要求企业应取得《济宁市房地产经纪资格机构备案证书》方能从事房地产中介业务，但建设部及济宁市房管局的规定均不属于法律法规的强制性规定，不导致双方之间的口头合同无效。尽管双方未签订书面合同，原告收取客户诚意金并转交被告的行为足以证明双方存在房屋销售代理关系，被告辩称仅有合作意向是不成立的，原告已进行了代理销售并有一定的业绩，被告应当向原告支付佣金。被告称原告擅自销售也是不成立的，如被告不提供房源，原告是不可能进行销售的。关于焦点二，经审理认为，鉴于双方未签订房屋代理销售合同，对房屋买卖代理收费的比例未约定，应依据政府相关规定进行计算。国家计划委员会、建设部计价格（1995）971号文《关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定，房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收。原告诉请的910万元，是按2.5%的比例按收取诚意金的593户如全部成交，总房价为4亿，佣金为1000万元，再扣除已收到的90万元计算而来的。经审理认为，诚意金不同于定金，客户交纳了诚意金不一定实际购房，诚意金在法律性质上属于预付款，对购房者没有定金罚则的约束力。原告对于其收取了诚意金并现已成交的房屋，有权获得佣金，对于未成交的，不能假设成交来计算佣金。鉴于原告未能提交实际成交户数及房款数额的相关证据，本案应按被告认可的成交227户，成交金额129314351元来计算佣金。鉴于本案系被告方单方解除的营销代理关系，且被告未能提供现未成交的购房户已全部退款的证据，故应按2%的比例来计算佣金较为公平。原告应得佣金为2586287元，扣除被告已支付的900000元，被告应再支付原告1686287元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条第（二）项、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：被告邹城市发展投资控股有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告邹城市住联地产营销策划有限公司商品房委托代理销售佣金1686287元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75500元，由原告负担61510元，被告负担13990元。邹城市发展投资控股有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院查事实不清、认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间未签有任何协议，所谓采用口头形式的“合同”只是被上诉人的一面之词；而一审法院以双方此后交换而形成的书面文件来类推出存在委托销售合同关系是完全错误的；而一审法院不但推理出双方存在合同关系，甚至推理出合同中双方之权利和义务、推理出被上诉人已经完全毫无瑕疵地履行了自己的合同义务、更推理出上诉人应该按2%的比例向被上诉人支付报酬。2、事实上双方只是存在合作意向，没有任何性质的委托授权，更没有所谓的“独家代理”；上诉人与被上诉人只约定了“试销”，上诉人对被上诉人的能力、方式、方法满意后再与其签订正式的《委托销售合同》、出具《授权委托书》，如双方没有签订正式书面合同，则上诉人不向被上诉人支付佣金，但对被上诉人支出之成本予以适当补偿。3、按行业标准和惯例，商品房委托代理销售要经过前期广告宣传直至整个楼盘售罄所有售房款（含银行放款）到位后才能算作委托代理义务的完成，而本案中被上诉人只到了前期宣传阶段就终止，一审法院的判决极不合理。4、被上诉人直至2011年8月才取得《邹城市房地产中介机构备案证书》，这是个不争的事实。一审法院认为被上诉人的行为只是违反了建设部《城市房地产中介服务管理规定》，认为此规定不属于法律法规的强制性规定，不构成口头合同无效的事由。但我国《民法通则》、《公司法》等法律法规均有对未取得相关经营资质不得经营的规定。所以一审法院认为“口头合同有效”是错误的。二、一审法院法律适用错误、适用法律与判决结果不符。1、本案“口头合同”应为不成立的、不生效的；且“解除”的原因是被上诉人的一系列违法行为造成的，不适用《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，且本条规定的是只向受托人支付“相应”的报酬，而不是法院判决的“全部”的报酬。2、《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》并非法律强制性规定，该通知的下发单位为各地物价局及建设局，并非各地法院；上诉人认为佣金计算不应以该《通知》为准，而应以当地的市场价格、市场行情进行确定，同时一审法院所适用的《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，但一审法院虽适用了本条款，却未按本条款的规定执行。邹城市住联地产营销策划有限公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，邹城市住联地产营销策划有限公司向本院申请诉讼保全，并预交诉讼保全费5000元，本院以（2012）鲁民一终字第169号民事裁定依法采取了保全措施。本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实相同。本院认为，双方虽未签订房屋代理销售合同，但是被上诉人为上诉人实施了代理销售行为，上诉人亦接受了被上诉人收取的客户诚意金，原审法院认定双方存在事实上的房屋销售代理关系正确。在代理销售期间，被上诉人虽然没有取得《房地产经纪资格机构备案证书》，但被上诉人的代理销售行为在其工商登记的经营范围内，并且在诉讼过程中被上诉人取得了该证书，原审法院认定双方之间的房屋销售代理关系有效，亦无不当。根据权利义务相一致的原则，被上诉人进行了代理销售并取得一定的业绩，上诉人应当向被上诉人支付佣金。由于双方对房屋销售代理收费的比例未约定，在诉讼过程中双方又不能协商一致，原审法院综合本案情况，依照国家计划委员会、建设部计价格（1995）971号文《关于房地产中介服务收费的通知》第六条额规定，按成交价格总额的2%计取佣金，亦无不当。综上，上诉人主张原审判决认定双方存在有效的房屋销售代理关系以及确定的佣金等都是错误的上诉理由，不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19977元，诉讼保全费5000元，共计24977元，由上诉人邹城市发展投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长岳彩林代理审判员李玉国代理审判员丁国红二〇一二年十月二十六日书记员王晓燕