成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0114民初5855号原告文某某，男，1985年10月5日出生，汉族，住四川省金堂县，身份证号码。被告中国移动通信集团四川有限公司新都分公司，住所地成都市新都区新都镇桂湖中路163号。负责人周镇，总经理。委托代理人何自愚，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人许正平，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理。被告中国移动通信集团公司，住所地北京市西城区金融大街29号。法定代表人尚冰，董事长。委托代理人许正平，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理。原告文某某诉中国移动通信集团四川有限公司新都分公司（以下简称移动新都分公司）、中国移动通信集团公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案受理。本案依法适用简易程序，由审判员胡辟江独任审判。本案于2016年12月14日在第五审判法庭进行了第一次公开开庭审理，原告文某某、被告移动新都分公司的委托代理人何自愚、徐正平到庭参加诉讼。经庭审查明，被告移动新都分公司不具有原告诉请的升级4G网络的权利，本院决定追加移动公司作为被告参加诉讼。2017年1月5日，本案在第三审判法庭进行了第二次公开开庭审理，原告文某某、被告移动新都分公司的委托代理人何自愚、二被告的委托代理人徐正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文某某诉称：原告的手机号为1373064****的移动卡于2006年开通了中国移动的动感WAP套餐，该套餐的主要特点就是流量每个月不限量，没有上限，随便使用。移动公司当时推出的这个业务可能主要有以下几个原因：1、当时移动与联通的竞争比较激烈，移动为例争取更多的用户；2、当时手机号卡上网终端和当时的手机号卡网络的技术不成熟，加之当时没有智能手机，当时上网都是功能机，并且很多功能机还不能上网，即使能上网也只能看下新闻而已；3、2010年左右，智能手机开始出现了，移动和联通都开始布局3G网络，在当时，联通3G网络明显比移动3G网络强，在使用成本差不多的情况下，显然大家更愿意选联通，移动那是为了留住客户，就开始举办着各种优惠、送费活动，也为了留住当时爱上网的年轻客户，他们就说不换号，不换卡，只要手机支持3G网络就行。对于动感WAP套餐，只要手机网络接入点选CMWAP，就可以不限流量使用了。再看现在，移动虽还有2、3、4G网络，但2、3G网络基本和没有快差不多了，至于移动怎么弄的我们不知道，因为这涉及到比较专业的网络技术知识。原因有：1、自从移动正式发展4G网络以后，我们的2、3G网络经常在手机信号满格的情况下出现断网和无法连接的情况，这种现象在以前是从来没有过的；2、2、3G网络的下载速度没有4G网络快是事实，但自从移动推出4G网络以后，2、3G网络的反应速度不知比以前慢了多少倍，以前连接一个流量需要很少的网页或应用，在有网络的情况下，最多3秒钟左右，现在在2、3G网络信号满格或接近满格的情况下，打开同样一个流量需要很少的网页或应用，运气好需要10多秒钟，运气不好就要30、40秒钟或一直打不开。为什么没有4G网络的时候没有这种现象呢？3、目前在中国移动的所有号卡或套餐中，除了不限流量卡或套餐不能升级4G网络，其他的都随便免费升级4G网络，并且，最近两三年，移动公司基本取消了针对WAP套餐的所有优惠活动，但其他卡和套餐却没有；4、WAP套餐基本上很多业务都不能办理，包括号卡过户。若办理其他业务，前提就要取消号卡或套餐，且不再恢复。移动公司的这些霸王条款，很明显是对WAP套餐用户的取消行为，并且新浪腾讯网也报道过移动公司现在正在大量地撤销3G网络机站，改装发展4G机站；5、当初开通WAP套餐时移动并没有约定WAP套餐不能升级到3G、4G网络，当初都能从2G网络升级到3G网络，那么为什么不能从3G升级不到4G网络，很明显是移动故意打压WAP套餐用户，给用户不好的服务和较差的体验感，让用户自动放弃不限流量的WAP套餐，用他们推出的资费更高的流量套餐。被告移动新都分公司、移动公司辩称：一、从合同权利上讲，原告并不享有将XXX卡从3G网络升级到4G网络的权利。原告于2006年8月10日以购买XXX电话卡的方式与被告建立了电信服务合同关系，合同内容是10元月租不限CMWAP流量服务，该网络流量套餐为2G业务，至今2G业务也仍然在正常运行。原告的权利只能以订立合同当事双方的意思表示为准，现在原告要求免费升级为4G，超出了双方电信服务合同约定的内容，也超出了其合同权利。二、从技术上讲，原告订制的WAP业务是2G网络下的业务，不能在4G网络下使用。我们通常所说的2G（secondgeneration）技术即为第二代移动通讯技术，3G为第三代移动通讯技术，4G为第四代移动通讯技术。这3种网络是按照国家指定的制式和频段独立开发和建设的，三种网络之间各自独立使用不同的设备、频段、网络通信协议等。原告文某某定制的业务是GPRS业务项下的10元动感WAP套餐，该业务是基于2G网络产生的服务，其中GPRS（generalPacketRadioService）是指2G网络制式下的一种数据传输技术，用于解决在当时通信技术背景下小量数据的传输，向用户提供WAP浏览、E-mail等功能，其中的WAP（WirelessApplicationProtocol）是一种无线应用协议，专门针对早期非智能机时代手机功能和网络宽带流量的限制，通过大量缩减HTTP网站（即互联网）上的内容，使之可以显示在手机显示屏上。原告已定制的WAP套餐业务和移动公司推出的其他4G流量业务是各自基于不同网络和技术前提下提供的业务。不可混同。若原告想不换卡使用4G网络，只能取消原有WAP流量业务，定制新业务。三、原告订制的WAP不限流量业务是在当时技术背景下制定的服务，若使WAP套餐用户不限量使用4G网络，对移动公司和其他网络用户都不公平。WAP业务是在本世纪初的技术条件下手机上网的唯一方式，WAP不限流量套餐业务是基于当时的技术背景推出的服务，移动公司与用户在双方订立合同之时并不能对未来技术变革作出预判，双方约定服务仅适用于2G网络，也符合双方订立合同的目的，对价公平。而在无线通信技术快速发展的今天，若允许订制WAP套餐业务的用户在4G网络上不限流量地使用，其享用的服务与其交易对价完全不对等，对移动公司显失公平，其不限量的占用通道资源，对其他4G用户也不合理。四、移动公司一直正常提供WAP数据服务。原告关于在4G网络开通后，2G、3G网络变慢了的陈述与事实不符，移动公司的2G、3G网络服务从未终止，一直处于正常服务的状态，而移动网络速度的快慢与城市规划、网点建设、用户使用地点、WAP网站的运行维护、终端类型、用户个人感知都有密切关系，不能以个人感受来推断网络快慢。最后，被告从未拒绝原告文某某办理4G网络业务，其可以立即持相关证件到移动营业厅办理，但其希望其XXX的手机号卡在保留原10元动感WAP不限流量套餐业务的情况下，又同时定制4G网络流量服务，其请求既不合法，也在技术上无法实现。综上所述，被告认为并未侵害原告文某某的任何合法权利，其诉请因被全部驳回。经审理查明：2006年5月11日，四川省通信管理局向包括四川移动通信有限责任公司在内的单位发出《关于四川移动通信有限责任来公司增值业务资费备案的通知》。附件《关于移动增值业务资费标准的报告》（川移司[2006]188号）中的附件一移动增值业务资费标准列表内关于案涉套餐的内容为：WAP套餐2:10元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB，适用动感地带客户（中移数[2002]15号）。四川移动营业厅在2006年印发的业务宣传单中，“新业务资费表”栏倒数第五行表格是针对动感地带客户“动感WAP套餐”的约定：月服务费10元/月，月功能费包括客户当月使用手机上网访问WAP网站产生的接入点为CMWAP的GPRS流量费，访问其他WAP网站及使用其他业务产生的接入点为CMNET的流量按照0.01元/KB计算。2006年3月21日，四川移动通信有限责任公司向四川省物价局的《关于申请监制移动电话资费牌的请示》附件移动电话资费牌（2006年版）第四项移动电话新业务资费标准中含有适用动感地带客户的WAP套餐，其内容为：10元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB。2006年12月15日，四川省物价局《关于对四川移动通信有限责任公司的批复》（川价函[2006]279号）中明确：你公司使用我局监制的移动电话资费牌，必须严格遵守《关于商品和服务实行明码标价的规定》。若移动电话资费牌格式和资费内容变动，必须向我局备案。该移动电话资费牌格式有效期为3年，从2006年12月21日起，到2009年12月20日止，届时在我局重新办理相关手续。该《资费牌》及其他格式、内容与《资费牌》完全一致的标价形式如资费手册等，适用范围为四川移动通行有限责任公司所属有收费行为的各营业场所，并需置放于营业场所醒目位置。四川移动通信有限责任公司的增值业务收费，应有客户自愿申请使用的真实意思表示的记录。原我局所发川价函[2003]216号文件废止。原告文某某向本院提交的证据是7张手机载图，因与原告的诉请不具有关联性，本院不予采信。以上事实，有关于四川移动通信有限责任来公司增值业务资费备案的通知、业务宣传单、关于申请监制移动电话资费牌的请示、关于对四川移动通信有限责任公司的批复等在卷为证。本院认为：被告的“业务宣传单”符合四川省通信管理局《关于四川移动通信有限责任来公司增值业务资费备案的通知》、四川省物价局《关于对四川移动通信有限责任公司的批复》的要求，是符合法律规定的。被告移动新都分公司的“业务宣传单”是一种要约行为，原告在被告移动新都分公司处根据“业务宣传单”购买手机号卡则是一种承诺行为。承诺生效时合同成立。那么当事人应按照“业务宣传单”的约定履行自己的义务。“业务宣传单”约定的内容为：动感WAP套餐：月服务费10元/月，月功能费包括客户当月使用手机上网访问WAP网站产生的接入点为CMWAP的GPRS流量费，访问其他WAP网站及使用其他业务产生的接入点为CMNET的流量按照0.01元/KB计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，对案涉“动感WAP套餐”的解释如下：一、对术语的解释，本案合同中使用的词句WAP、CMWAP、CMNET、GPRS系关键性术语，对其解释分别为：1、WAP（WirelessApplicationProtocol）是一种无线应用协议，专门针对当时手机功能和网络宽带流量的限制，通过大量缩减HTTP网站上的内容，主要保留图片和文字信息，使之可以显示在手机显示屏上。WAP网站与HTTP网站相对应，前者基于WAP协议的手机网站，后者是基于HTTP协议的电脑网站（即因特网）。2、CMWAP、CMNET是两个不同的接入口，前者是为了解决手机因网络及终端条件限制而无法正常上互联网的障碍，专门为手机浏览WAP类网站而设立的接入口。后者是适用PC、笔记本电脑等浏览互联网。换言之，通过CMNET接入口可以获得完全的Internet访问权，通过CMWAP接入口只能访问WAP类网站。在2011年下半年后，移动公司为了满足智能手机用户的需求对CMNET和CMWAP接入口进行了融合，即两个接入点均可访问同样的内容。2013年移动公司进行了技术升级，对使用CMWAP接入口的用户进行了分类控制，其只能访问WAP类网站。3、GPRS(GerneralPackerRadioService)是无限网络通讯的一种技术，是在第二代移动通信GSM系统上发展出来的分组交换系统，是GSM移动电话用户可用的一种移动数据业务。它经常被描述成“2.5G”，也就是说这项技术位于第二代（2G）和第三代（3G）移动通讯技术之间。它通过利用GSM网络中未使用的TDMA信道，提供中速的数据传递。二、结合本案中套餐推出时的技术条件、媒体广告、套餐描述、当事人的实际使用情况，从合同的文义、目的解释，该套餐的使用：1、使用手机上网访问WAP网站产生的接入点为CMWAP的GPRS流量，不产生资费；2、访问其他WAP网站及使用其他业务产生的接入点为CMNET的流量，产生资费，资费按照0.01元/KB计算。综上，本院认为，1、原告文某某在起诉状中所述的事实和理由属主观臆断，不具有客观性、真实性。2、当事人应按照约定履行义务，超出合同约定之外的，当事人无权要求对方无条件履行。根据1、2，结合案涉合同中并未约定被告应无条件地将原告的GPRS进行升级，当然包括升级到4G，故被告不存在侵权的事实。因而对原告诉请的被告侵权主张，本院不予支持。3、原告诉请的被告赔偿误工费320元，不具有法律和合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第二十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告文某某的诉讼请求。案件受理费100元，由被告文某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  胡辟江二〇一七年二月八日书记员  马 睿