安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终10号上诉人（原审被告）：二十一冶建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号，组织机构代码72029999-5。法定代表人：杨景民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃正天和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃正天和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张德明，男，1968年11月2日出生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：姚伟，安徽淮都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇，安徽淮都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:二十一冶建设有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河工业区花园大道A区7#07、08，组织机构代码09980213-3。法定代表人：周泽华，该分公司经理。被上诉人（原审被告）:叶振兴，男，1970年8月19日出生，汉族，住江苏省泰兴市。上诉人二十一冶建设有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人张德明、二十一冶建设有限公司安徽分公司（以下简称二十一冶公司分公司）、叶振兴建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2015）太民一初字第02195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人二十一冶公司的委托诉讼代理人李欢龙，被上诉人张德明及其委托诉讼代理人姚伟、张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十一冶公司上诉请求：撤销安徽省太和县人民法院（2015）太民一初字第02195号民事判决，改判驳回张德明的全部诉讼请求。事实与理由：一审中，叶振兴及二十一冶公司的委托诉讼代理人赵兴翔所作的陈述虚假，一审以此判决系认定事实错误，主要表现在：认定二十一冶建设有限公司安徽分公司太和县农贸市场项目部系二十一冶建设有限公司安徽分公司成立错误；张德明是否向项目部支付20万元尚未查清，且叶振兴并非项目部工作人员；涉案“合同违约金赔偿及保证金退还协议”是在被胁迫的情况下签订的，不具有真实性。张德明辩称：一审中，二十一冶公司认可二十一冶公司分公司承包涉案工程，并提交中标书，叶振兴的行为构成表见代理，二十一冶公司称其公司一审代理人损害公司利益及涉案“合同违约金赔偿及保证金退还协议”是在被胁迫的情况下签订的，没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。张德明向一审法院起诉请求：判令二十一冶公司、二十一冶公司分公司、叶振兴连带返还其50万元及违约金8000元，以后的违约金计算至实际付清时为止。一审法院认定事实：二十一冶公司分公司成立二十一冶建设有限公司安徽分公司太和县农贸市场项目部（以下简称项目部）。张德明与项目部签订《消防水电施工合同》，约定保证金贰拾万元整。张德明将200000元的保证金支付给该项目部的工作人员叶振兴。2015年3月24日，项目部向张德明出具《合同违约金赔偿及保证金退还协议》，该协议约定：“二十一冶公司与张德明签订的水电消防合同由于我方违约，二十一冶公司将退还张德明保证金肆拾万元整，并补助人员误工费及部分材料损失壹拾万元整，合计伍拾万元整，约定此款项于2015年5月10日前一次性付清。如有违约，二十一冶建设有限公司将向张德明每日赔偿违约金肆佰元整，以此累积。此款项付清后，本公司与张德明签订的所有合同自行解除。”2015年3月24日7点35分，太和县公安局城东派出所接到报警电话，报称：先锋北路太和新城里面发生合同纠纷。派出所到现场了解情况后，劝阻当事人双方，并让其通过法律途径协商、解决。在庭审中，二十一冶公司及二十一冶公司分公司辩称，“合同违约金赔偿及保证金退还协议”系胁迫的情况下签订。向其公司释明是否撤销该协议，二十一冶公司及二十一冶公司分公司表示向公司请示后决定，但至今未向本院提交撤销之诉的证据。一审法院认为，依据张德明的诉讼请求内容及查明的事实，本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。项目部系二十一冶公司分公司设立，作为该分公司的内设机构，其与张德明签订消防水电施工合同是为了完成项目工程，应当视为职务行为。该分公司是二十一冶公司的下属分支机构，不具备法人资格，该分公司的民事责任应当由二十一冶公司承担。合同违约赔偿金及保证金退还协议内容为消防水电施工合同中保证金的退还及误工费、损失费、违约金的赔偿，并加盖项目部印章，系消防水电施工合同的补充条款。自该合同签订至今，张德明未取得消防水电施工的资质。该合同约定的工程部分因违反法律禁止性规定而无效。二十一冶公司及分公司在本案审理过程中未提供充分证据证明合同违约赔偿金及保证金退还协议在胁迫的情形下出具，故对其协议不成立的辩解不予采信。该合同补充部分未违反法律禁止性规定，自签订之日起发生法律效力。但违约金过高，应以同期贷款基准利率4倍为宜。张德明未提供证据证明叶振兴接受款项系个人行为，故对于叶振兴的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条，判决：一、二十一冶建设有限公司在判决生效之日起十日内支付张德明500000元及违约金（以500000元为本金，以同期贷款基准利率4倍，从2015年5月10日起至本判决履行期限届满）。二、驳回张德明的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二十一冶建设有限公司安徽分公司太和县农贸市场项目部系二十一冶公司安徽分公司设立，二十一冶公司及二十一冶公司分公司在一审中对该事实均予以认可，且有张德明的陈述予以印证，本院对该事实予以认定。二十一冶公司上诉称其公司及其公司分公司的委托诉讼代理人在一审中作虚假陈述，导致一审判决认定上述事实错误，但未能提供证据予以证明，该上诉理由不能成立。涉案《合同违约金赔偿及保证金退还协议》有项目部盖章，并有项目负责人封荣华及项目部工作人员叶振兴签字确认，故该协议内容系项目部真实意思表示。二十一冶公司上诉称该协议系在被胁迫的情况下签订的，不具有真实性，亦未能提供相应证据证明，本院对该上诉理由不予采信。张德明与涉案项目部签订《消防水电施工合同》后，按合同约定向项目部工作人员叶振兴支付保证金200000元，该事实有当事人陈述、转款凭证在卷佐证。《合同违约金赔偿及保证金退还协议》内容表明项目部认可张德明支付保证金的事实，并同意因其方违约退还张德明保证金400000元及补偿损失100000元，另约定逾期支付违约金，故一审判决二十一页公司支付张德明500000元及利息并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由二十一冶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 杰审 判 员 马 林代理审判员 姚 莉二〇一七年二月二十日书 记 员 宁楠楠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。