浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0523民初6561号原告：浙江罗菲妮制衣有限公司，住所地浙江省安吉县递铺街道经济开发区经七路西侧，统一社会信用代码91330500796466817D。法定代表人：许雪梅，该公司总经理。原告：金卫平，男，1964年7月8日出生，汉族，住浙江省安吉县。两原告的共同委托诉讼代理人：陈宏彪，浙江浦源律师事务所律师。被告：安吉广兴置业有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道胜利路，注册号330523000016392。法定代表人：游桂元。委托诉讼代理人：舒洪博，浙江泰杭律师事务所律师。被告：黄贲，男，1986年7月29日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：宁松，浙江汉鼎律师事务所律师。被告：奚小平，男，1967年12月6日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托诉讼代理人：黄兴民，安吉县孝丰法律服务所法律工作者。被告：鲍仁红，女，1971年8月1日出生，汉族，住浙江省安吉县。原告浙江罗菲妮制衣有限公司（以下简称罗菲妮公司）、金卫平与被告安吉广兴置业有限公司（以下简称广兴公司）、黄贲、奚小平、鲍仁红合同纠纷一案，本院于2016年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗菲妮公司、金卫平的共同委诉讼代理人陈宏彪、被告广兴公司的委托诉讼代理人舒洪博、被告黄贲的委托诉讼代理人宁松、被告奚小平的委托诉讼代理人黄兴民到庭参加诉讼。被告鲍仁红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗菲妮公司、金卫平向本院提出诉讼请求：1.判令被告广兴公司支付原告应付上海银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称上海银行余杭支行）借款本金17999269.2元，律师服务费6万元，诉讼费71506元，利息476028.5元（暂计算至2015年9月23日，此后罚息、复利按编号为181××××0004SC借款合同约定至借款还清为止）；2.判令被告广兴公司归还原告垫付利息772054.05元；3.判令被告广兴公司归还原告金卫平垫付中国工商银行股份有限公司安吉支行（以下简称工商银行安吉支行）扣款546055.18元（截止2016年4月29日）；4.判令被告赔偿原告损失500万元；5.判令被告承担催款律师服务费30万元及原告应诉律师服务费10万元；6.判令被告承担本案诉讼费及财产保全费59400元；7.判令被告黄贲、奚小平、鲍仁红就上述诉请承担连带支付责任。事实和理由：2014年4月，被告广兴公司因开发“君悦上居”楼盘需资金，商定由原告罗菲妮公司及安吉xx制衣有限公司（该公司2015年4月因与原告罗菲妮公司合并而注销，以下简称xx公司）出面向银行贷款，所贷资金部分给被告广兴公司使用，部分归原告使用。此后，原告罗菲妮公司及xx公司先后出面向三家银行贷款4800万元，所贷款项2650万元转借被告广兴公司用于“君悦上居”项目的开发，其余2150万元原告自己经营使用。具体贷款及资金使用情况：1.原告罗菲妮公司为借款方，向工商银行安吉支行贷款壹仟伍佰万元（借款合同号为：2014安吉字第0150号、2014安吉字0151号），原告罗菲妮公司使用肆佰万元，其余归被告广兴公司开发“君悦上居”房地产项目使用；2.xx公司为借款方，向浙江稠州银行杭州分行贷款壹仟伍佰万元（借款合同号为：2014浙稠借字第188xxxxxxxx号），xx公司使用柒佰伍拾万元，其余归被告广兴公司开发“君悦上居”房地产项目使用；3.原告罗菲妮公司为借款方，向上海银行余杭支行贷款壹仟捌佰万元（借款合同号为：181××××0004SC），罗菲妮公司使用壹仟万元，其余归被告广兴公司开发“君悦上居”房地产项目使用。鉴于二原告为被告广兴公司归还其向案外人周某借款1800万元的事实，2015年2月18日，二原告及xx公司与各被告签订《债务承担协议》，协议约定原告罗菲妮公司及xx公司向上述三家银行的全部贷款由被告广兴公司承担，并按贷款合同约定的期限、利率等条款归还贷款本金及利息；协议还约定，被告广兴公司承担的4800万元贷款清偿义务中，任何一期贷款未按期清偿利息，二原告有权向被告广兴公司催讨借款利息清偿银行债务。如被告广兴公司怠于履行还款义务，原告有权追究被告广兴公司的违约责任，并可要求赔偿500万元的损失；被告黄贲、奚小平、鲍仁红作为“君悦上居”楼盘的实际投资合作人为被告广兴公司向原告履行义务承担连带责任担保。考虑被告广兴公司在银行原贷款合同约定的期限全部清偿4800万元筹资有困难，协议约定被告广兴公司需要转贷或展期缓和资金压力，原告在原贷款规模内给予配合，但转贷后协议各方的权利、义务仍然不变。协议签订后，被告广兴公司不能在贷款合同约定期限内还贷，原告根据被告广兴公司要求，配合转贷或展期，具体情况：1.工商银行安吉支行：2015年4月24日，原告罗菲妮公司签订编号为2015年（安吉）字01xx号《小企业借款合同》，借款金额900万元，借款期限于2015年4月24日至2015年10月21日，该贷款后又展期至2016年4月18日；2015年5月4日，原告罗菲妮公司签订编号为2015年（安吉）字01xx号《小企业借款合同》，借款金额500万元，借款期限于2015年5月4日至2015年12月18日，该贷款后又展期至2016年7月1日。2.浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行：2015年12月22日，原告罗菲妮公司签订编号为（2015）浙稠借字第188xxxxxxxx《流动资金借款合同》，借款金额1500万元，借款期限于2015年12月16日至2016年12月31日。该贷款用于原xx公司合同号为（2014）浙稠借字第188xxxxxxx号1500万元借款还贷。经上述转贷或展期，被告广兴公司未按约定向三家银行履行还款付息义务，被告黄贲、奚小平、鲍仁红也未履行担保义务。虽经原告极力从中调停斡旋，垫付利息772054.05元，并被工商银行安吉支行扣款546055.18元（截止2016年4月29日），但终因被告广兴公司未支付到期借款及利息，严重违约，造成二家银行起诉二原告，具体情况：1.上海银行余杭支行于2015年10月12日向杭州市余杭区人民法院起诉二原告。该案件以（2015）杭余商外初字第78号民事调解书调解结案，原告委托律师应诉支付律师服务费10万元；2.工商银行安吉支行于2016年4月26日在安吉县人民法院起诉二原告。该案件以（2016）浙0523民初2447号民事调解书调解结案。现上述二家债权银行法律文书已生效，案件均进入执行程序。据原告了解，被告广兴公司与浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行及工商银行安吉支行贷款的履行正积极磋商，并就具体还款已拟定方案，但对上海银行余杭支行贷款如何归还，至今尚无着落。因被告广兴公司未按《债务承担协议》的约定履行还贷付息义务，造成债权银行起诉原告，二原告由此产生巨额到期未履行债务，且生效法律文书波及二原告及原告金卫平妻子韩某，现均成为法院司法强制执行对象，严重影响原告企业、个人信贷信誉及商誉。原告认为，我国合同法第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”根据原被告签订的《债务承担协议》，被告广兴公司应按贷款合同约定向债权银行承担还本付息的义务。被告黄贲、奚小平、鲍仁红对被告广兴公司的清偿行为承担连带保证责任。但各被告均未履行相应义务，造成二原告蒙受巨额损失。原告为维护自身合法民事权益，特将全案诉至贵院，请求贵院判如所请。被告广兴公司辩称，应当驳回原告对广兴公司的全部诉讼请求，理由如下：一、虽然《债务承担协议》约定4800万元的贷款还款义务是“君悦上居”全部出资人按比例清偿，但是并没有约定直接将应付金额支付给原告。因此原告第一项诉讼请求没有合同依据。即使有类似约定也应归于无效，追偿权应当在承担责任后才能主张，约定不能大于法定。二、原告主张违约金500万元的诉讼请求不能成立。1.原告到目前为止并没有因为上海银行余杭支行贷款未还产生直接损失，该笔贷款虽然罗菲妮公司是贷款人，但是由“君悦上居”提供了抵押担保。根据广兴公司的了解，目前余杭法院正在执行该16套房产，已经有6套房产拍卖高达700余万元。2.被告到不动产登记中心查询，原告罗菲妮公司名下未有任何的厂房、土地等资产，另根据被告了解，罗菲妮公司目前处于停产状况，因此理解为空壳公司，该贷款没有对罗菲妮公司造成实质影响。因此，原告主张的500万元违约金不成立。即使法院应认定支付一定金额的违约金，应结合实际情况予以调整至合理的范畴。3.原告金卫平实际控制的安吉华X服饰有限公司，本身是“君悦上居”的投资人之一。客观事实是，在“君悦上居”项目中，除广兴公司之外的投资人，包括原告在内，包括安吉华X服饰有限公司在内，均没有实际出资，才会导致1800万元的贷款没有清偿。其他两笔贷款（工商银行、稠州银行）广兴公司已经实际支付完成了。广兴公司支付大量的利息投入其他款项。但是广兴公司仅仅是“君悦上居”的项目投资人之一，因此，广兴公司认为在目前这样的现状下，应该首先清算各方承担的金额，然后各自承担，才公平，才符合《债务承担协议》。广兴公司承担的金额已经远远超过应承担的份额，其他投资人应归还超过的份额更为公平。4.两原告至今未按《债务承担协议》第二条的约定向广兴公司偿还欠款1654471元及相应的利息。如果法院最终判决广兴公司应向原告承担一定的付款义务，广兴公司主张首先应与1654471元欠款进行相互抵销。5.律师费、财产保全费不应该由广兴公司承担。原告要求被告承担支付款项不成立，故律师费、财产保全费也不应该承担。财产保全费没有任何约定在何种情形下要求被告承担。被告黄贲辩称，原告的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。1.《债务承担协议》所约定的借款合同编号和原告第一项诉讼请求中的合同编号不一样，原告诉讼请求与《债务承担协议》的约定及各被告无关。关于2015年余杭法院的民事调解书约定及相应执行案件，因执行案件尚在执行中，房产也在拍卖变卖中，原告并未举证证明上海银行余杭支行的债权最终不能受偿，故第一项诉讼请求并不是客观上已经发生的损失。由于原告并未发生实际损失，故第一项诉请没有依据。2.第二项诉讼请求缺乏实际垫付款项的材料，是否垫付、何时垫付、垫付了多少等均不清楚，故缺乏事实依据。3.第三项诉讼请求金卫平垫付的款项，原告提供证据中的实际付款人并不是金卫平，金卫平垫付扣款的事实不存在。同时，原告提供的只是16张付款通知，付款通知不等于已经实际付款。4.原告占用了将近一半的贷款金额，客观上没有损失，如果原告一定要说自己有损失，这个损失的认定也没有任何的分歧，因为诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、利息、罚息等款项完全可以据实计算。至于所谓“乙丙方信誉受挫而产生的损失”，由于原告并未举证证明其被列入“失信企业、人员黑名单”，所以不存在该项损失，500万元的诉请缺乏事实和法律依据。5.所谓30万元律师费实际支付的只有5万，其余25万并没有实际发生，同时《法律服务委托合同》中的法律服务范围是“王贲”而不是“黄贲”。10万元应诉律师费也没有付款凭据，发票不代表发生了10万元真实的交易。6.《债务承担协议》当中丁方是“君悦上居”全部出资人，包括广兴公司、安吉华X服饰有限公司、安吉宏X投资有限公司、安吉立X建设有限公司、杨某等五个主体，黄贲是作为安吉宏X投资有限公司的法定代表人身份签字的，所以本案与黄贲个人无关。7.本案依据的是（2015）杭余商外初字第78号、（2016）浙0523民初2447号民事调解书等法律文书，这些法律文书中韩某承担着连带清偿责任，但《债务承担协议》并没有免除韩某的连带责任，所以遗漏了被告韩某，也遗漏了安吉华X贸易有限公司，故应该追加安吉华X贸易有限公司、韩某为共同被告。综上，原告对被告黄贲的诉请均应予以驳回。被告奚小平辩称，1.找不出奚小平作为被告的任何理由。《债务承担协议》中丁方虽有奚小平的签字，但其签字是作为法定代表人的职务行为。2.原告过多的滥用诉讼请求。3.金卫平是“君悦上居”的总负责人，根据投资比例，广兴公司、黄贲已经向法庭明确陈述了金卫平远没有达到应履行的投资义务。虽然被告利用了原告的平台进行贷款，但能够取得贷款并不是因为原告，而是由于被告的资产抵押才取得的。原告与广兴公司是互利的行为，双方在取得贷款的时候已经达成一致意见。所以，根本不存在500万元损失的问题。综上，原告要求的第四至七项诉请没有任何理由，请求驳回对被告奚小平的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交以下证据材料：一、《债务承担协议》一份，拟证明当事人双方权利义务的来源及内容。二、安吉商务局文件、企业注销登记通知各一份，拟证明主体身份问题，即罗菲妮公司吸收合并了xx公司。三、2015年7月14日及2015年8月13日安吉公证处公证书及相应附件，拟证明上海银行在2015年7月3日1500万元贷款已经到期，被告未组织资金转贷，造成原告被列入关注对象；稠州银行的也将在2015年7月15日马上到期，原告要求被告立即组织资金进行转贷，原告催促此事项，但被告未履行还款义务或进一步进行转贷。四、工商银行安吉支行的民事起诉状及该行的《证明》，拟证明工商银行转贷到期以后进行展期，被告仍未履行义务，工商银行进行起诉，从而证明被告特别是被告广兴公司没有按照《债务承担协议》履行其相应的义务。五、安吉县人民法院民事调解书（2016）浙0523民初2447号、安吉法院执行裁定书（2016）浙0523执2689号、安吉法院执行通知书（2016）浙0523执2689号，拟证明因被告没有按期履行造成银行起诉，并且进入强制执行程序。原告罗菲妮公司、金卫平及韩某均成为司法执行的对象。六、杭州市余杭区人民法院传票、应诉通知书、民事调解书及强制执行申请书各一份，拟证明对上海银行的贷款以及利息被告没有按期履行，造成该行起诉、强制执行，原告罗菲妮公司、金卫平及其韩某均成为司法执行的对象。七、垫付利息统计表、广兴公司汇罗菲妮公司利息账单、银行扣息账单，拟证明原告在诉讼请求当中所陈述的从2015年2月至2015年12月间，原告为被告在三家银行一共垫付利息差772054.05元。八、工商银行账单，拟证明至2016年4月29日止原告金卫平为被告归还工商银行贷款本金546055.18元。九、律师服务费发票及代理合同，拟证明原告为上海银行余杭支行在起诉原告的时候聘请律师开支的费用10万元，应该计算在实际损失范围之内。十、律师服务费发票及汇款凭证、代理合同，拟证明原告在本案中实际开支的律师费以及其他实现债权的费用。十一、财产保全保险单及保险费发票，拟证明原告为实现财产保全支付财产保全保险费59400元。十二、稠州银行借款合同、担保合同及转贷借款、担保合同，拟证明稠州银行实际上中途也起诉过，后又撤诉，广兴公司和稠州银行之间的债务已经清偿。十三、工商银行贷款、转贷、展期及相应担保合同，拟证明被告利用原告的平台贷款1500万元，转贷以后变成1400万元，被告广兴公司和工商银行之间的债务已经清偿了。十四、上海银行借款合同、担保合同，拟证明该贷款已经进入司法执行程序，原告已经成为被执行对象，该款项尚未清偿。被告广兴公司对原告提供的上述证据材料发表如下质证意见：证据材料一，对《债务承担协议》真实性无异议，但协议第四条、第五条约定应属无效。第四条无效理由已经陈述，第五条实际损失不能通过约定的方式确定。证据材料二，对的真实性不清楚。证据材料三，对真实性无异议，但是无法证明广兴公司收到了公证书，而且原告陈述的内容系单方面陈述，无法证实其准确性。贷款没有归还是因为除广兴公司投资以外，其他投资人没有实际投资。该证据材料与本案无关。证据材料四、五，对真实性无异议，但是原告对贷款未清偿应承担相应的责任。原告罗菲妮公司从设立以来没有房产、土地、资产，而且处于停产状况，没有产生商誉，也不存在损失。该笔贷款能够贷出来主要是因为有相应的财产抵押以及担保。证据材料六，对真实性无异议，其他质证意见同上。证据材料七，垫付利息统计表系原告单方面制作，对利息表关于广兴公司汇浙江罗菲妮公司的金额1877542.41元予以认可，其他内容不予认可。对广兴公司汇罗菲妮公司利益账单的真实性认可，原告提供的证据能够体现出广兴公司实际支付罗菲妮公司用于支付利息1877542.41元（2015年3月19日至12月22日，其他有没有支付过利息要进一步核实）。对银行扣息账单的真实性无异议，但是付款通知不等于付款，其次没有明确系支付哪一笔款项。证据材料八，对真实性无异议，但是仅仅凭该证据材料无法看出系金卫平垫付的贷款本金546055.18元。原告代理人阐述工商银行案件民事调解的时候，为什么1500万元变为1400万元，其中100万元是被告支付的。调解书上的时间和被告的支付以及原告的陈述相矛盾。证据材料九、十，没有原件，对真实性不予认可，即使原告庭后提供原件，该费用不应该由被告承担。证据材料十一，对真实性无异议，但是该费用不应该由被告承担，原告滥用其财产保全的权利，超额保全被告的财产，对错误的保全行为保留追诉的权利。证据材料十二至十四，真实性不清楚。被告黄贲对原告提交的证据材料发表如下质证意见：证据材料一，对《债务承担协议》形式上真实性无异议，但对其与本案的关联性及证明对象有异议，该协议中约定的合同编号与原告第一项诉请中的合同编号不同。按照“君悦上居”项目约定，全体出资人是广兴公司、安吉华X服饰有限公司、安吉宏X投资有限公司、安吉立X建设有限公司、杨某，黄贲是宏X公司的法定代表人，黄贲的签字是职务行为，不是个人行为，故与黄贲个人无关。金卫平是安吉华X服饰有限公司的原任法定代表人和实际控制人，所以该协议对华X公司有约束力，理应追加华X公司为共同被告。500万元损失适用的前提是“乙丙方列为失信企业、人员黑名单”，但原告对此没有提供证据予以证明。韩某并未在该协议上签字，其应承担的债务由其自行承担。戴某是该协议的签字人，但原告并未将戴某列为被告，说明原告并不认为签字人是担保人。证据材料二，对安吉商务局文件，因为没有原件，对三性均有异议。对企业注销通知三性无异议，提请注意核准注销的时间是2015年4月21日。证据材料三，对2015年7月14日的公证书及附件的三性有异议，xx公司早在2015年4月21日已经注销，所以在2015年7月14日不可能再发告知书。对2015年8月13日的公证书及附件的形式真实性无异议，但是不认可其内容的真实性。证据材料四、五，对真实性无异议，对其关联性、证明对象有异议。1.原告诉讼请求并没有包括上述款项。2.原告明知出面贷款有风险，被起诉，被执行也是理所当然的，都应当是在原告预知范围之内。3.原告并未举证证明被列入失信人员或者黑名单。4.韩某未在协议上签字，所以韩某在（2016）浙0523执2689号案件中的债务应该自行承担，与各被告无关。证据材料六，对真实性无异议。余杭法院8447号案件在执行当中，部分房产已经拍卖成功，原告并没有遭受任何现实的损失，第一项诉讼请求应予以驳回。其他质证意见同上。证据材料七，垫付利息统计表缺乏相关证据予以佐证，不予认可。对广兴公司汇罗菲妮公司利息账单的真实性无异议。对银行扣息账单的真实性无异议，但仅仅只是付款通知，不等于原告已经实际付款。证据材料八，对真实性、合法性无异议，但“代广兴还款”系人工填写，请法庭注意核实该款项与本案的关联性。证据材料九，对真实性有异议，同时也不认可其合法性、关联性和证明对象，该代理合同由罗菲妮公司、广兴公司、金卫平、韩某四人共同委托泽大所，10万元律师费应该由四人分摊。证据材料十，对真实性有异议，实际发生的律师费只有5万元，且与被告黄贲无关，服务范围是王贲，不是黄贲。证据材料十一，对真实性与合法性没有异议，但这些费用与被告黄贲无关，且也超标财保。证据材料十二至十四，因没有原件，对三组协议的三性都有异议。被告奚小平对原告提交的上述证据材料发表如下质证意见：质证意见同被告广兴公司。补充：1.《债务承担协议》中的“君悦上居”项目，奚小平不是该项目的出资人。2.是债务转让协议，不是债权转让协议，需经债权人同意。3.不存在500万元的实际损失。4.不管是立X公司还是奚小平，都是发生在2015年12月前，原告起诉要承担连带担保责任已经超过6个月保证期限，故不存在再承担担保责任的义务。被告广兴公司向本院提交《开发区城南区块房地产开发项目合作协议书》一份，拟证明“君悦上居”项目并不是广兴公司一家来全额投资的；原告实际控制的安吉华X服饰有限公司也是投资人，但至今没有实际投资，原告本身存在过错。原告对被告广兴公司提交的上述证据材料发表如下质证意见：对真实性无异议。关于城南区块项目，合作相对方数次进行变更，但是合作的实际控制人就是本案在签订《债务承担协议》时的几个自然人，原告要求自然人承担担保责任。该协议与本案无关。被告黄贲对被告广兴公司提交的上述证据材料发表如下质证意见：对真实性、合法性无异议，这是各方合作的第一份协议，合作各方随后对合作事宜有过变更，因黄继照过世，关于合作协议最终的主体、具体的权利义务等内容应该以落款时间为2008年8月27日的协议为准。被告奚小平对被告广兴公司提交的上述证据材料发表如下质证意见：金卫平是罗菲妮公司的实际控制人，也是安吉华X服饰有限公司的实际控制人，其投资比例是30%。其实际投资并没有到位。“君悦上居”项目所有的资金开发都是由金卫平签字的。被告黄贲向本院提交《君悦上居项目合作协议》一份，拟证明安吉华X服饰有限公司应为案涉债务承担连带保证责任。黄贲个人与本案无关，签署协议书的主体是安吉宏X投资有限公司，黄贲是法定代表人，黄贲签字是职务行为，而不是个人行为。原告对被告黄贲所提交上述证据材料的质证意见与对《开发区城南区块房地产开发项目合作协议书》的质证意见一致。被告广兴公司对被告黄贲提交的上述证据材料发表如下质证意见：对签章的真实性无异议，因为广兴公司负责人说，该份协议当时没有签发出去，各方投资比例是有的，但是具体多少代理人不清楚，最终不是按照该份协议履行的。原件只有广兴公司有，开庭之前，黄贲找到广兴公司了解情况时拿走了,对名义上的投资人认可，除了广兴公司，名义投资人和实际投资人是否一致代理人不清楚。被告奚小平对被告黄贲提交的上述证据材料发表如下质证意见：开始的投资人之一是安吉竹乡电力投资公司，后来名称变更为安吉立X建设有限公司，不存在主体变更，实际上就是一个单位。被告奚小平、鲍仁红无证据材料向本院提交。对原告提交的上述证据材料，本院认证如下：证据材料一，各方对真实性没有异议，能证明本案有关事实，本院予以认定。证据材料二，经本院审查，具有真实性，本院予以认定。证据材料三，系公证机关出具的两份公证书及相应附件，具有较强的可信度，本院予以认定。证据材料四、五、六，当事人对真实性无异议，能证明本案有关事实，本院予以认定。证据材料七，垫付利息统计表系单方制作，被告对真实性不予认可，本院不予认定。对广兴公司汇罗菲妮公司账单，当事人对真实性予以认可，本院予以认定。银行扣息账单，被告对真实性予以认可，能与其他相关证据相印证，本院予以认定。证据材料八，被告对真实性无异议，能证明本案的有关事实，本院予以认定。证据材料九，与证据材料六能相互印证，经本院审查具有真实性，本院予以认定。证据材料十，经本院审查具有真实性，本院予以认定。证据材料十一，具有真实性，能证明与本案有关的事实，本院予以认定。证据材料十二、十三、十四，均为复印件，被告对真实性提出异议，本院不予认定。对被告广兴公司、黄贲提供的上述证据材料，本院认证如下：《开发区城南区块房地产开发项目合作协议书》和《君悦上居项目合作协议》与本案无关联性，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年2月18日，被告广兴公司作为甲方，罗菲妮公司和xx公司作为乙方，金卫平作为丙方，黄贲、奚小平、鲍仁红、俞某、戴某作为丁方，共同签订《债务承担协议》一份，主要内容为：鉴于1.甲、丙方及周某于2015年2月18日签订《债务清偿协议》，丙方代甲方向周某清偿了1800万元借款本息债务；2.丙方是乙方二企业的投资人及企业实际控制人；3.“君悦上居”项目名义上是甲方的项目，实际上是包括甲方、丁方在内的多位投资人投资的合作项目，甲方仅为合作人之一，因各合资方没有单独设立合作项目公司，仅以甲方为合作项目载体；4.因“君悦上居”项目经营需要，以乙方为平台，用“君悦上居”及“君悦府邸”的房地产作抵押担保从银行贷款合计肆仟捌佰万元，其中：（1）乙方罗菲妮公司为借款方，以“君悦府邸”土地作抵押，向工商银行安吉支行贷款壹仟伍佰万元（借款合同号为2014借字第111269号、2014借字111272号），罗菲妮公司使用肆佰万元，其余归“君悦上居”项目使用；（2）乙方xx公司为借款方，以“君悦府邸”土地作抵押，向浙江稠州商业银行杭州分行贷款壹仟伍佰万元（借款合同号2014浙稠借字第1887801020400793号），xx公司使用柒佰伍拾万元，其余归“君悦上居”项目使用；（3）乙方罗菲妮公司为借款方，以“君悦上居”房产作抵押，向上海银行余杭支行贷款壹仟捌佰万元（合同号181××××00041SC），罗菲妮公司使用壹仟万元，其余归“君悦上居”项目使用；5.截止本协议签订之日，通过乙方平台的上述贷款中，“君悦上居”项目实际使用贰仟陆佰伍拾万元，乙方实际使用贰仟壹佰伍拾万元，乙方为甲方垫付利息1845529元。现甲、乙、丙、丁就乙方平台贷款4800万元及乙方为“君悦上居”项目垫付利息1845529元债务的承担达成以下协议：（一）本协议签订生效后，四方协商一致，本协议前言4中陈述乙方向银行借款4800万元本金及利息的债务转让给甲方，由甲方承担。甲方须按乙方贷款时与银行签订贷款协议约定的期限、利率等条款承担归还贷款本金及利息的义务。（二）据本协议前言第1、5事实及本协议主文第一条约定，甲方承担4800万元贷款偿付义务后，甲方为乙方承担的银行贷款与乙方为甲方代付的利息、代偿周某债务互相抵消，乙方尚欠甲方1654471元。该欠款在甲方与乙丙方结算投资权益时予以扣除。乙方该1654471元欠款须从本协议签订之日起按同期银行利率计付利息。（三）丁方作为“君悦上居”项目投资人对本协议第一条约定的甲方义务承担连带保证担保责任。（四）甲方承担的4800万元贷款清偿义务中，任何一起贷款未按期清偿本息，乙、丙方有权就未清偿债务向甲方或丁方催讨，催讨所得款用于归还银行相应贷款本息。除按银行要求支付到期贷款本息外，甲、丁方还应赔偿乙丙方实际损失及催款费用（包含但不限于乙丙方为催款而支出诉讼费、律师费、评估费、鉴定费等）。（五）以上条款所述实际损失是指甲方未按期清偿贷款本或息，可能会引起银行通过内部管理程序或司法程序将乙丙方列为失信企业、人员黑名单，由此造成乙丙方信誉受挫而产生的损失。因该损失在商业及司法认定会有分歧，为定纷止争，明确责任，协议各方将该损失确定为伍佰万元。（六）甲方如需转贷，乙丙方给予配合，相应费用由甲方承担。转贷后各方权利、义务仍以本协议约定为据。同时约定，任何一方违约，均须承担他方包括但不限于支出律师费在内的全部损失。二、2015年2月11日，安吉商务局作出《关于同意罗菲妮公司吸收合并xx公司的批复》，明确合并后罗菲妮公司存续，xx公司注销，合并后的债权债务由存续公司承担。2015年4月21日，xx公司经工商机关核准注销登记。三、《债务承担协议》签订后，被告广兴公司向罗菲妮公司和xx公司汇付利息款等1877542.41元，但并未能完全按约归还贷款本息，被告黄贲、奚小平、鲍仁红等保证人也未依约履行保证义务，相关银行债权人遂向法院提起诉讼。杭州市余杭区人民法院于2015年10月12日立案受理上海银行余杭支行诉罗菲妮公司、广兴公司、金卫平、韩某金融借款合同纠纷一案，于2015年11月17日作出（2015）杭余商外初字第78号民事调解书，调解协议内容如下：1.罗菲妮公司于2015年11月22日前返还上海银行余杭支行借款本金17999269.2元，并支付利息（含罚息、复利）476028.5元（暂计算至2015年9月23日，此后至实际履行之日止的罚息、复利按编号为181××××0004（SC）的《流动资金借款合同》约定另计）；2.罗菲妮公司于2015年11月22日前向上海银行余杭支行支付律师费6万元；3.如罗菲妮制公司不履行上述第1、2项债务，上海银行余杭支行有权以广兴公司所有的位于湖州市××县××镇××路××号（君悦上居）的十六套房地产的折价或变卖、拍卖所得价款在编号为ZDBSX1811302002901的《最高额抵押合同》约定的最高债权限额3391万元范围内优先受偿；4.金卫平、韩某对上述第1、2项债务在债权本金限额1800万元及其相应的利息（含罚息、复利）、律师费范围内承担连带清偿责任。5.案件受理费133012元，减半收取66506元，财产保全申请费5000元，由罗菲妮公司负担，广兴公司、金卫平、韩某负连带责任。该案中，罗菲妮公司、广兴公司、金卫平、韩某共同委托律师代理诉讼，由罗菲妮公司支付律师费10万元。现该案正在执行中，位于湖州市××县××镇××路××号（君悦上居）的十六套抵押房地产还未执行处置完毕。四、2015年2月至10月，相关银行从原告罗菲妮公司及xx公司账户扣取利息等共计2649596.16元。2016年4月，工商银行安吉支行从原告金卫平账户扣取546055.18元。为本案诉讼，原告委托律师代理诉讼，《法律服务委托合同书》约定代理费30万元，实际已经支付5万元。原告为提起诉讼保全，支付诉讼保全保险费59400元。五、诉讼过程中，本院根据原告的申请对被告广兴公司的房地产采取保全措施。被告广兴公司和案外人浙江安吉名X房地产开发有限公司向本院提出申请，要求解除对被告广兴公司的财产保全措施，并承诺由浙江安吉名X房地产开发有限公司以自己名下的（龙X公馆）38套房地产（2幢1单元：1101室、1103室；3幢1单元：101室、201室、301室、501室、1101室、1102室、103室、203室、303室、1103室；7幢1单元：201室、301室、401室、1301室、1401室、1801室、202室、402室、502室、1302室、1402室、1802室；7幢2单元：203室、303室、403室、503室、1303室、1403室、1803室、204室、304室、404室、504室、1304室、1404室、1804室）作为担保物为被告广兴公司提供1100万元的担保，由法院对该38套房地产实施查封，本院予以准许。六、本案审理过程中，原告罗菲妮公司、金卫平向本院提交《承诺书》一份，明确对民事起诉状第一项诉讼请求中的款项，同意由本院监管并由本院直接向杭州余杭法院或上海银行余杭支行支付。本院认为，当事人间的争议焦点为：一、对杭州余杭法院（2015）杭余商外初字第78号民事调解书确定的款项支付内容，原告是否有权向被告广兴公司主张；二、原告要求被告广兴公司赔偿损失500万元的诉请是否应当得到支持；三、原告要求被告广兴公司支付垫付利息、银行扣款、律师代理费、诉讼保全保险费等费用的主张是否成立；四、被告黄贲、奚小平、鲍仁红主体资格是否具备，是否应当承担民事责任。关于争议焦点一。《债务承担协议》第四条约定，“甲方承担的4800万元贷款清偿义务中，任何一起贷款未按期清偿本息，乙、丙方有权就未清偿债务向甲方或丁方催讨，催讨所得款用于归还银行相应贷款本息”。现广兴公司确未按期清偿本息，导致罗菲妮公司被银行起诉，故罗菲妮公司有权依此约定向广兴公司主张权利。广兴公司关于罗菲妮公司需向上海银行余杭支行清偿贷款后，才能向其追偿的抗辩意见不能成立，本院不予支持。上海银行余杭支行的债权附有房地产抵押，抵押房地产还未处置完毕，其变现价值无法确定。对此问题，本院认为，无论是抵押房地产的处置还是广兴公司的还款，其目的都是为了满足上海银行余杭支行债权的实现，两者之间并不存在先后性，故此事实的存在并不影响罗菲妮公司依照约定所享有权利的行使。关于具体清偿金额的确定问题，可在执行程序中予以协调解决。关于争议焦点二。当事人在《债务承担协议》第五条中将因广兴公司“未按期清偿贷款本或息，引起银行通过内部管理程序或司法程序将原告列为失信企业、人员黑名单，由此造成原告信誉受挫而产生的损失”约定为500万元。协议签订后，广兴公司确未按期清偿贷款，导致上海银行余杭支行起诉原告，案件已进入执行程序，且至今未清偿完毕，原告在贷款等方面的信用必然受到影响，故原告向被告广兴公司主张赔偿500万元，符合《债务承担协议》第五条的约定。500万元系当事人间为避免争议而约定的预定损失，广兴公司虽认为过高要求予以调低，但并未提供能证明此预定损失金额过高的证据，本院对其调整请求不予支持。关于争议焦点三。银行从原告罗菲妮公司及xx公司账户扣取利息等款项共计2649596.16元，被告广兴公司汇付罗菲妮公司的利息款等共计1877542.41元，差额772053.75元。对该差额部分，原告罗菲妮公司有权向被告要求清偿。关于从原告金卫平账户扣取的546055.18元，该款项系用于归还罗菲妮公司的涉案贷款，扣划系因被告未按协议约定履行义务所致，原告金卫平有权就该546055.18元向被告要求偿还。关于律师代理费问题，《债务承担协议》约定，任何一方违约时，应赔偿他方包括律师费在内的全部损失，故原告对在（2015）杭余商外初字第78号民事调解书中支出的10万元律师费，有权向被告主张。关于本案中原告支出的律师费，《法律服务委托合同》虽约定为30万元，但实际仅支付5万元。对该5万元，原告有权向被告主张，对未实际支付部分无权请求被告偿付。关于诉讼保全保险费59400元，该费用应在原被告间考虑胜败诉比例、费用支出的必要性等因素综合确定负担。关于争议焦点四。被告黄贲、奚小平认为，其系作为法定代表人在《债务承担协议》上签字，实际保证人系安吉宏X投资有限公司和安吉立X建设有限公司，其并非本案适格被告主体。本院认为，协议当事人主要应以落款为准确定。《债务承担协议》中，丁方均系个人签名，与甲方、乙方公司盖具公章加法定代表人签名的做法不同。按照被告黄贲、奚小平的主张，作为保证人的丁方系“君悦上居”项目全体出资人，但在《债务承担协议》中作为丁方签字的五个个人并不能与《君悦上居项目合作协议书》或《开发区城南区块房地产开发项目合作协议》中载明的出资人一一对应，故本院认定被告黄贲、奚小平、鲍仁红系以个人名义在《债务承担协议》上签字。被告奚小平提出，原告要求保证人承担保证责任，已经超过六个月的保证期间。本院认为，《债务承担协议》并未约定被告广兴公司的债务履行期限，故被告奚小平关于超过保证期间的抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告黄贲、奚小平、鲍仁红作为连带责任保证人，依法应对被告广兴公司的涉案债务承担连带保证责任。综上，对原告诉请中合理的部分，本院予以支持，对不合理部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告安吉广兴置业有限公司向原告浙江罗菲妮制衣有限公司、金卫平支付应付上海银行股份有限公司杭州余杭支行的借款本金17999269.2元及利息476028.5元（暂计算至2015年9月23日，此后至实际履行之日止的罚息、复利按编号为1811402****（SC）的《流动资金借款合同》约定另计）、诉讼费71506元、律师代理费6万元（以上款项应扣除杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商外初字第78号民事调解书在执行程序中已执行到的款项）,限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告安吉广兴置业有限公司向原告浙江罗菲妮制衣有限公司、金卫平赔偿损失500万元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、被告安吉广兴置业有限公司向原告浙江罗菲妮制衣有限公司支付银行扣款772053.75元，限于本判决生效之日起十日内付清；四、被告安吉广兴置业有限公司向原告金卫平支付银行扣款546055.18元，限于本判决生效之日起十日内付清；五、被告安吉广兴置业有限公司向原告浙江罗菲妮制衣有限公司、金卫平支付律师代理费15万元，限于本判决生效之日起十日内付清；六、被告安吉广兴置业有限公司向原告浙江罗菲妮制衣有限公司、金卫平支付诉讼保全保险费4万元，限于本判决生效之日起十日内付清；七、被告黄贲、奚小平、鲍仁红对被告安吉广兴置业有限公司的上述第一至六项债务承担连带清偿责任；八、被告黄贲、奚小平、鲍仁红承担保证责任后，有权向被告安吉广兴置业有限公司追偿；九、驳回原告浙江罗菲妮制衣有限公司、金卫平的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费168425元，财产保全费5000元，共计173425元，由原告浙江罗菲妮制衣有限公司、金卫平负担17343元，由被告安吉广兴置业有限公司负担156082元，被告黄贲、奚小平、鲍仁红对被告安吉广兴置业有限公司负担部分承担连带支付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  闵海峰代理审判员  程思瑶人民陪审员  许旻一二〇一七年二月二十二日书 记 员  赵宁吉