江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）宁民终字第2863号上诉人（原审原告）张某。委托代理人黄萍、缪莹，江苏容熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鲍某。委托代理人陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人张某与被上诉人鲍某民间借贷纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2012年7月3日作出（2012）江宁禄民初字第296号民事判决，张某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2012年8月22日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张某及其委托代理人黄萍、缪莹、被上诉人鲍某的委托代理人陈建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年5月28日，鲍某向张某出具借条1份，借条载明：今借到张某200000元整，从2011年5月28日到2011年11月28日归还。同年6月3日，鲍某向张某出具借条1份，借条载明：今借张某100000元，从2011年6月3日至2011年11月3日归还。2011年9月7日、2011年12月29日、2012年1月6日，鲍某分别向张某在紫金农商银行账户中存款6000元、25000元、11000元。2011年12月2日、2012年2月9日、2012年3月20日，鲍某从其账户中分别向张某账户中转入92000元、15000元、130000元，合计归还借款279000元。2012年5月21日，张某向南京市江宁区人民法院起诉，请求法院依法判令：1、被告归还借款270000元；2、被告承担本案诉讼费用。庭审中，张某认可鲍某已归还的借款为237000元，主张鲍某归还尚欠借款263000元。原审法院认为，张某与鲍某之间的民间借贷行为合法有效，应受法律保护。张某出借了借款，有权要求借款人返还借款。原告张某主张其出借给鲍某的借款为500000元，但其只对其中的300000元借款提供了证据证明，其余200000元借款，其未提供证据证明，���告鲍某亦不予认可，法院不予支持。其诉称其中2011年7月26日的借条载明的100000元，虽没有鲍某的签字，但是本人书写，且载明了借款数额及还款日期，内容完整，是鲍某的真实意思表示，但其既未对鲍某出具该借条的情形作出令人信服的解释，又未提供证据证明其实际出借了100000元借款，对其该抗辩意见，不予采信。其诉称的另外100000元借款的借条在鲍某陆续归还借款107000元后撤回了，鲍某不予认可，其亦未提供证据证明，对其该抗辩意见，法院亦不予采信。对有证据证明的张某出借的借款300000元，鲍某已归还了279000元，尚欠21000元，张某的该部分诉讼请求，具有事实依据，鲍某亦予以认可，法院予以支持。超出该部分诉讼请求的部分，张某未提供证据证明，鲍某亦不予认可，法院不予支持。张某辩称鲍某已归还的借款为3份转账凭条上载明的237000元，3份存款凭条上载明的42000元只能证明是其存款行为，不能证明是鲍某的还款行为，但未提供证据证明是其存款行为，且3份存款凭条均在鲍某处，可推定是鲍某的还款行为，对张某的该抗辩意见，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告鲍某欠原告张某21000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。宣判后，张某不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。张某与鲍某是同学关系，2011年4月到7月的三个月期间，鲍某因生意需要向上诉人借款，其承诺还款时间均不超过半年，并口头承诺到期给点利息，于是上诉人前后分四次借给鲍某500000元；2011年7月下旬第四次向上诉人提出借款100000元，因自己无款出借，向他人转借了100000元给鲍某，鲍某拿钱时向上诉人出具借条，鲍某在一审中对借条认可是其所写，原审法院以鲍某没有落款签名不予认可，显属认定事实不清。鲍某首期借款到期后，从未依据约定还款，在上诉人的追要下，才通过银行陆续向上诉人打款，在其归还100000元时，鲍某向上诉人撤回了一张100000元的借条，这种情形在民间借贷中亦属常见，原审法院认为该笔100000元不存在，也属认定事实不清。综上，上诉人认为被上诉人尚欠上诉人的借款本金为263000元，即使退一步讲，将其通过银行归还的279000元全部为本金，被上诉人鲍某也应当归还上诉人221000元。请求二审法院查明事实后，依法改判。被上诉人鲍某答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回上诉人的上诉请求。对于利息问题，上诉人从一审开始都没有提到过利息，而且借款上也没��约定。500000元的借款不存在，鲍某总共借了300000元，已还279000元，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审法院向张某本人核实其起诉提供的两张借条，借款金额为300000元，但为何诉状中陈述鲍某已经归还230000元，尚欠270000元，其称“鲍某一共分三次借款，总共借了500000元，其一次归还了100000元，一次归还了130000元，其将一张200000元的借条还给了鲍某了，所以鲍某尚欠其270000元”。张某代理人在原审中称，“一共借给鲍某500000元，撤回了一张200000元的欠条，没有开过收条给他”，之后张某向法院提供一份借条，载明“今借张某壹拾万元整（100000元），到2012年1月26日还2011年7月26日”。而在庭审中张某又称，“共计借款500000元，共出具了4张借条，其中一份借条于2012年2��底因被告还款100000元，因此已经撤回了给被告，现存借条3张，证明按借条上载明的被告欠原告400000元”。二审中，上诉人张某申请证人徐某某出庭作证，以证明2011年7月25日，徐某某从银行取款现金90000元，加上徐某某的自有的10000元现金，张某向徐某某借款100000元。2011年7月26日，张某又将该款（100000元）借给了鲍某。证人徐某某称，“我来证明张某向我借了钱。时间我记不得了，都有借条的。当时张某向我借钱，说给他一个同学叫鲍某做生意，月息两分，现在也没有给我钱，钱也要不到。让我来做证人”。经质证，鲍某认为不属于新的证据，一审中上诉人方已经提供证人出具的证明。上诉人陈述还了部分利息，但是数额不清，而证人在开庭的询问过程中，开始说本金与利息没有偿还，在上诉人作出已归还部分利息的暗示后，证人又改变说法。被上诉人认为证人证言有互相矛盾之处应不予采信。上诉人张某提供2012年3月5日至2012年3月20日期间与鲍某的短信往来记录，证明在3月20日鲍某最后一次向张某还款之前，上诉人帮他向徐某某借款300000元，3月19日鲍某承诺归还140000元。另外的160000元鲍某承诺尽量在3月底还清。但3月20日当天，只归还了130000元，即一审判决认定的最后一笔还款。从短信记录来看，截止到2012年的3月20日，鲍某至少还欠上诉人170000元未归还。结合一审查明的事实，鲍某合计向上诉人还款279000元，扣除3月20日归还的130000元，鲍某合计欠到上诉人的本息超过400000元，不然他不会在向上诉人实际归还279000元之后，还认可下欠170000元，而事实上该170000元是上诉人向证人转借给鲍某的，鲍某实际欠上诉人500000元，可以证明上诉人在庭审中陈述的全是事实。从短信内容也可以看出，双方的经济往来是有利息的，��中的“小钱”就是指的利息。经质证，被上诉人鲍某认为，发信手机号码是鲍某的，对短信真实性没有异议，内容的完整性不能确定。且从短信中也看不出被上诉人仍欠上诉人170000元的事实，只是上诉人单方陈述，被上诉人没有认可。从短信中可以看出，被上诉人鲍某在还款之后没从上诉人处撤回借条，反而是上诉人在每次还款后被上诉人重新出具借条。另外就短信所主张的尚欠170000元的数额，和上诉人起诉时的数额也存在较大的差距，且几次庭审中上诉人关于借款的时间和次数、金额以及还款的经过、有无利息等陈述矛盾较多，所以不应当采信该证据，应以出具的借条为依据。上述事实，有借条、银行存款凭条、转账凭条、手机短信、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点是：张某向鲍某出借500000元还是300000元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。出借人应对存在借贷关系及借款实际交付等事实承担举证责任。本案中，张某持鲍某出具的200000元、100000元有鲍某签字的借条及一份借款金额为100000元鲍某未签名的借条，主张鲍某向其借款500000元陆续归还了230000元，要求鲍某归还剩余借款270000元。被上诉人鲍某对张某提供的两张合计借款300000元的借条认可，并提供了银行转款���证证明自己已归还279000元，尚欠21000元未还，对于张某主张另外200000元借款不予认可，称虽2011年7月26日，写了100000元借款的借条，但因未收到钱，所有就没有签名。本院认为，根据法律规定，出借人应对存在借贷关系及借款实际交付等事实承担举证责任。张某作为出借人应对借款合同关系的成立、应对另200000元借款支付的事实承担举证责任。二审中，证人徐某某到庭作证，以证明鲍某2011年7月26日所写100000元借条的款项来源，但因该借条虽为鲍某所写，并无签字，缺乏合同成立要件，且张某也无其他证据予以证明将100000款项交付的事实，该证人证言不足以证明其主张，本院不予采信。关于张某提供与鲍某间的往来短信，以证明其向证人徐某某借款300000元，又转借给了鲍某，截止2012年3月20日鲍某归还最后一笔款项，鲍某仍欠徐某某170000元的事实。本院认为，短信载���的内容含糊不清，不能确定实际出借款的金额及尚欠金额，且证人证言、短信内容与张某陈述的尚欠款金额、款项对应的借条亦不相符，亦无其他证据予以佐证，该短信亦不足以证明鲍某尚欠张某270000元本金，本院不予采纳。综上，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况，张某对其诉请所依据的借条、借款经过、款项来源以及还款数额计算，在一、二审中几次陈述均不一致，证人证言、短信与其陈述亦存矛盾，没有提供其他证据予以印证双方另有200000元借款事实及鲍某归还款项撤回借条的事实，其主张鲍某归还尚欠270000元本金，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4615元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  路进良审判员  袁红平二〇一二年十二月七日书记员  陈 瑜