重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1707号上诉人（原审原告）：平兴祥，男，1954年11月10日出生，汉族，城镇居民，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：平怀波（平兴祥之子），汉族，1982年9月1日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：朱明培，重庆百安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万州水电建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区鸡公岭26号，统一社会信用代码91500101207912963T。法定代表人：颜静宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光志，男，1966年11月23日出生，汉族，该公司经理，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师。原审被告：重庆万港工程建设有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段606号。法定代表人：戴勇，该公司经理。上诉人平兴祥因与被上诉人重庆市万州水电建筑工程有限公司（以下简称万州水电公司）、原审被告重庆万港工程建设有限公司（以下简称万港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平兴祥上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人劳务工程款229884元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人与万州水电公司已经办理结算。孙渝胜是被上诉人的会计，一审法院将有利害关系的证人证词作为定案依据认定双方没有办理结算，明显偏袒被上诉人。2.上诉人提供的应付款明细表及其他结算证据材料虽是复印件，但能够形成证据锁链，相互印证被上诉人还欠上诉人229884元工程款，只是被上诉人会计账上反映是扣的上诉人5%工程质保金229884元，即使是扣的质保金，上诉人完成的工程已交付使用2年多（2014年6月竣工验收），超过了质保期，没有出现质量问题，被上诉人也应当支付上诉人所扣质保金。3.一审法院对上诉人提出的证据保全申请不予办理，并且延期开庭审理，由民二庭变更为民一庭审理，以及变更审判人员让上诉人不能理解，将涉及本案所有完工单原件的举证责任分配给上诉人不当。被上诉人万州水电公司辩称，1.工程结算不等于决算，工程现在还有决算；2.上诉人提交的完工单只是一个工程记录，还需要结算工程量的计算方法，付款明细不能作为结算的依据，必须要有公司签字审核的会计凭证作为依据，工程结算之后才涉及质保金；3.上诉人对于证据保全和一审变更审判庭存在问题的理由不能成立，并且不影响本案的审理；4.本案所涉合同无效，对于合同约定有争议的，应当进行鉴定，目前应付上诉人工程款不确定。综上，上诉人的理由不能成立，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人万港公司未作答辩。平兴祥向一审法院起诉请求：判决万州水电公司立即支付所欠平兴祥劳务工程款229884元及其利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、平兴祥又名平兴强。平兴祥与万港公司分别于2012年11月5日和2013年4月3日签订鸿鸥、时代广场11#、12#以及9#、10#砖瓦工工程《劳务承包合同》。之后万港公司将涉案合同的权利义务转让给水电公司，水电公司承诺承继万港公司的权利与义务，平兴祥对此予以认可。讼争工程已经交付使用。二、对本案有争议的证据和事实，认定如下：平兴祥主张双方已经结算，其主要依据是应付账款明细账及部分完工单复印件。经一审法院核实制表人孙渝胜，其表示自己在万港公司和万州水电公司同时担任会计职务，应付账款明细账是根据劳务完工单制作的，主要功能是预先支付农民工工资和承包人工资。结合平兴祥在庭审中的陈述，其表示不清楚讼争工程款总额，也不清楚万州水电公司已付工程款金额。因此，认定双方并未就讼争工程实际结算。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的有关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，平兴祥作为自然人，不具有建筑施工企业资质，则其与万港公司签订的（11#、12#）、（9#、10#）砖瓦工工程《劳务承包合同》应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，讼争工程已交付使用，可视为已经验收合格，平兴祥可以主张万州水电公司支付工程余款。但平兴祥提供的应付账款明细账及部分完工单复印件，如前所述，应付账款明细账及部分完工单复印件不能成为双方的结算依据，且经一审法院释明，平兴祥不申请对讼争工程进行司法造价鉴定，应自行承担不利的法律后果。其诉讼请求，碍难支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回平兴祥的全部诉讼请求。案件受理费2374元，由平兴祥负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明：平兴祥与万港公司于2012年11月5日签订鸿鸥、时代广场（11#、12#）砖瓦工工程《劳务承包合同》，2013年4月3日签订鸿鸥、时代广场（9#、10#）砖瓦工工程《劳务承包合同》各一份。约定：平兴祥承包鸿鸥、时代广场（9#、10#、11#、12#）工程项目中施工图纸图示土建部分涉及的砼浇筑、砌筑、楼地面、内外抹灰、外墙砖、屋面等全部内容（不包括建设单位另行分包项目）；付款方式：每月25日开进度款，次月10日前付进度款，按乙方已完进度工程量的80%支付，竣工验收支付至合同总价款的95%，余款5%在房屋竣工后一年内付清。之后平兴祥组织进行施工，2014年9月工程竣工，2015年1月31日，万州水电公司管理人员聂卫华对平兴祥承包的工程进行结算，并出具结算单据，万州水电公司应付账款明细账及其他应付款明细账反映，万州水电公司还欠平兴祥质保金229884元。二审审理中，平兴祥自愿放弃利息的请求，本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：万州水电公司是否应当支付平兴祥劳务工程款229884元。评析如下：由于平兴祥不具备劳务承包施工资质，故万州水电公司与平兴祥签订的劳务承包合同应当认定无效，该工程现已竣工验收合格并投入使用，平兴祥请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。对于平兴祥主张承包的工程，万州水电公司尚欠5%的工程款229884元，有万州水电公司管理人员聂万华出具的结算单以及完工单、应付款明细账复印件为证，万州水电公司对聂万华出具的结算单据以及其公司会计孙渝胜制作的应付款明细账无异议，只是认为聂万华出具的结算单据未经公司审核，应付款明细账是预付款账，本院认为聂万华出具的是明确的结算单据，合同并未约定结算之后还有审核程序，而且孙渝胜制作的会计账也在聂万华对工程结算之后，万州水电公司认为会计账是预付款账，没有相关证据证明，故应当认定万州水电公司尚欠平兴祥劳务工程款229884元。对于会计账上反映是扣的质保金，是属于公司内部财务问题，按双方合同约定工程余款5%在房屋竣工一年后付清，现房屋竣工已超过一年，万州水电公司应予支付该款。综上，根据二审查明的新事实，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2063号民事判决；二、重庆市万州水电建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付平兴祥劳务工程款229884元；三、驳回平兴祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2374元，由重庆市万州水电建筑工程有限公司负担。二审案件受理费2374元，由重庆市万州水电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  段成一审判员  陈明生二〇一七年二月二十七日书记员  高红林