安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)皖07民终817号上诉人（原审被告）:曹成保，男，1967年1月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：高成军，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐宗金，男，1963年6月15日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：孙小玲，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人曹成保因与被上诉人唐宗金居间合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人曹成保的委托诉讼代理人高成军、被上诉人唐宗金的委托诉讼代理人孙小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹成保上诉请求：1.撤销铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2852号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人系个人并无相关资质，即使上诉人与安徽阜阳建工集团有限公司形成合同关系，也属于无效合同，故《脚手架工程合作协议书》也属于无效合同；2.与安徽阜阳建工集团公司签订合同的是铜陵营造劳务有限责任公司，并非是上诉人，上诉人仅仅是营造劳务公司的委托代理人，被上诉人的合同义务并未履行完毕；3.双方在合作协议书中只约定了付款条件，并未约定付款时间，应当按照合同约定付款，且安徽阜阳建工集团有限公司是否付款，以及付款数额的举证责任应为被上诉人，上诉人并不是脚手架工程分包合同的主体；4.一审判决认定唐宗金及余金保达成意向后，将工程转包给曹成保没有任何证据予以支持，另一审认定本案所涉工程存在违法挂靠资质也没有任何证据予以支持。唐宗金辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；2.依据合同法第426条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应按照合同约定支付报酬，没有要求合同是否生效；3.上诉人系挂靠营造劳务公司施工；4.本案涉案的工程已经施工完成，根据施工合同工程款应当结清，是否实际结清是限制我方主张权利；5.脚手架施工合同书中明确进行了约定，由上诉人和甲方统一结算，上诉人辩称对于付款数额不清楚不符合客观事实。唐宗金向一审法院起诉请求：曹成保支付唐宗金中介费205283元，并承担本案诉讼费。庭审中，唐宗金减少了诉讼请求，将中介费数额由205283元减少为200283元。一审法院认定事实：安徽阜阳建工集团有限公司铜陵分公司（以下简称铜陵分公司）承建了高速.铜都天地二期A区及地下室建设工程，案外人余金保系铜陵分公司驻该工程的委托代理人，唐宗金与余金保熟悉。2011年，唐宗金与余金保达成初步意向，即余金保将该工程中的脚手架工程交给唐宗金，由唐宗金挂靠营造公司承包施工。因唐宗金与营造公司具有经济纠纷，唐宗金将该工程转交给曹成保。2011年9月16日，唐宗金与曹成保签订《脚手架工程合作协议书》一份，约定：甲方（唐宗金）将高速.铜都天地高速地产二期A区及地下室工程内、外架等工程全部转让给乙方（曹成保）施工；承包方式为：外架包工包料，内架包料不包工，具体条款见曹成保与安徽阜阳建工集团签订的合同；工程总价2173962元；乙方付给甲方介绍费用是273354元，其中，包含地下室外架费用118071元，如果地下室外架需要搭设，乙方就应扣除甲方外架搭设费用118071元，即乙方付给甲方介绍费155283元，此工程不含税金。另乙方还付给甲方（补助）费用50000元。综上，乙方总共付给甲方费用是323354元（注：地下室如搭设外架应扣除118071元，如地下室不搭设外架就不扣除此费用118071元）；付款方式为：根据安徽阜阳建工集团公司付给乙方多少工程款的比例，乙方应及时在当天付给甲方多少费用。乙方应对工程进度、质量、安全全权负责，甲方不承担任何责任和费用。当日，铜陵分公司与曹成保签订《内、外脚手架分包工程承包协议》，约定：铜陵分公司将高速.铜都天地高速地产二期A区及地下室工程内、外架等工程分包给曹成保承包施工，承包方式为：外架包工包料，内架包料不包工；工程总造价为2173962元；付款方式为：二层结构封顶后按完成工程量人工费的60%支付，结构封顶支付已完工程量人工费的70%，外架拆除完毕后付至完成工程量人工费的90%，剩余人工费在落架后2个月内付清；主体结构二层封顶支付已完工程量材料费的50%，结构封顶支付已完工程量的60%，脚手架全部落完后付至已完工程量材料费的70%，竣工验收后付至已完工程量材料费的90%，余款在竣工验收后2个月内付清。本工程所有外脚手架工程款应由乙方即曹成保与甲方统一结算。该合同后附有承诺函和承诺书，曹成保分别作为委托代理人、承诺方负责人，在协议和承诺函中签了字。该协议在乙方处加盖了营造公司印章。上述协议签订后，曹成保作为实际承包人，完成了高速.铜都天地高速地产二期A区内、外脚手架分包工程。期间，曹成保向唐宗金仅支付报酬5000元，剩余报酬曹成保至今未能支付。一审法院认为，唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》，该协议书系双方当事人的真实意思表示，本案产生争议的根源在于双方对《脚手架工程合作协议书》的性质认识不同，即协议书属于转包合同还是居间合同。对此，《中华人民共和国合同法》明确规定，转包合同是承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。就本案而言，首先，唐宗金与案外人余金保就涉案工程达成的只是初步意向，唐宗金并未与余金保或铜陵分公司签订承包协议，唐宗金并非涉案工程的承包人，本案并不符合转包合同的形式要件；其次，从唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》及本案实际情况来看，本案实际是经唐宗金介绍，由曹成保承包涉案工程并向介绍人唐宗金支付报酬的行为，曹成保能取得承包资格并与铜陵分公司签订《内、外脚手架分包工程承包协议》，根源在于唐宗金介绍，故本案符合居间合同的形式要件和实质要件；第三，从唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》及曹成保与铜陵分公司签订的《内、外脚手架分包工程承包协议》内容看，上述协议明确约定曹成保系涉案工程的实际承包人，唐宗金并不参与涉案工程的施工与资金往来。结合本案实际情况来看，唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》属于居间合同而非建设工程转包合同，协议书合法有效，曹成保关于协议书系无效协议的答辩意见不符合法律规定，本院不予采信。关于协议书是否已实际履行的问题。从本案实际情况来看，经唐宗金介绍，曹成保已经与铜陵分公司签订了《内、外脚手架分包工程承包协议》，曹成保已经取得了承包人资格，唐宗金的居间义务已经完成，且唐宗金在庭审中自认曹成保已经支付报酬5000元，曹成保关于协议书并未履行的答辩意见与事实不符，本院不予采信。关于付款条件是否已经成就的问题。唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》虽明确约定：根据安徽阜阳建工集团公司付给曹成保多少工程款的比例，曹成保应及时在当天付给唐宗金多少费用，但该合同并没有明确约定：如安徽阜阳建工集团公司未支付工程款，则曹成保无需向唐宗金支付报酬，故双方关于付款时间属约定不明，曹成保在本案中也无证据证明安徽阜阳建工集团公司已向其支付工程款的数额及尚未支付工程款的数额，依法应承担举证不能的法律后果，本案付款条件已经成就，曹成保关于本案付款条件尚未成就的答辩意见，不符合法律规定，本院不予采信。判决：被告曹成保支付原告唐宗金报酬200283元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费4304元，减半收取2152元，由被告曹成保负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审证据的认证意见同于一审，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安徽阜阳建工集团有限公司铜陵分公司与铜陵营造劳务有限公司签订了《内、外脚手架分包工程承包协议》，曹成保作为委托代理人在协议上签字。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于:1.脚手架工程合作协议书是否是居间合同，是否有效；2.被上诉人是否履行了合同义务；3.合同约定的付款条件是否成就。安徽阜阳建工集团有限公司（甲方）与铜陵营造劳务有限责任公司（乙方）就高速.铜都天地二期A区及地下室工程内、外架签订了《内、外脚手架分包工程承包协议》，曹成保作为营造劳务公司的委托代理人在协议上签字，后营造劳务公司出具的承诺函、承诺书上曹成保均作为负责人签字。在承包协议中约定工程款由乙方即曹成保与甲方统一结算，结合曹成保在协议书、承诺函、承诺书上的签字及唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》的内容来看，足以认定曹成保挂靠在营造劳务公司与安徽阜阳建工集团有限公司签订了合同。唐宗金与曹成保签订的《脚手架工程合作协议书》，符合居间合同的形式要件，且内容并不违反法律规定，合法有效。曹成保挂靠在营造劳务公司名下与安徽阜阳建工集团有限公司签订了工程分包协议，唐宗金已经履行了居间义务。曹成保上诉称《脚手架工程合作协议书》无效及唐宗金未履行合同义务的上诉理由不能成立。双方在《脚手架工程合作协议书》约定了按照安徽阜阳建工集团有限公司的付款比例及时付给唐宗金居间款，双方均认可目前工程已竣工，但是曹成保并未举证证明安徽阜阳建工集团有限公司向其支付工程款的数额。且双方并未约定安徽阜阳建工集团有限公司未支付工程款，则曹成保无需支付居间款，本案的付款条件已经成就，曹成保就付款条件尚未成就的上诉理由不能成立。综上所述，曹成保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4304元，由曹成保负担。本判决为终审判决。审 判 长 方   彤代理审判员 柳 乐 安代理审判员 王   淼二〇一七年二月十三日书 记 员 陶志（代）附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……