广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（（2016）粤12民初10号原告：梁叙，男，1954年1月10日，香港特别行政区居民，现住中山市，A)。委托代理人：郑海洲，广东广诚信律师事务所律师。委托代理人：��泳微，广东广诚信律师事务所实习律师。被告：高荣汉，男，1973年4月3日出生，汉族，住四会市东城区，原告梁叙诉被告高荣汉合同纠纷一案，本院于2016年8月26日受理后，依法组成合议庭。由于经邮寄无法送达，本院依法于2016年10月13日公告送达起诉状和证据副本、应诉通知书、合议庭组成人员通知书、交换证据通知书、举证通知书及开庭传票给被告高荣汉，并于2017年1月12日进行了证据交换，于2017年1月16日开庭进行了审理。原告的诉讼代理人郑海洲到庭参加诉讼，被告高荣汉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁叙诉称：2015年7月22日，原告与被告签订《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》，约定由原告将怀集县洽水镇新田村元一、元二经济合作社蚧辣塱河段抽沙承包给被告，由被告负责投资抽沙船及沙泵、管道等设备并将河砂抽至原告指定的地方。同时，合同约定被告保证每月抽沙产量1万立方米以上，并不得私自卖沙给他人，如经发现则罚款50000元。2015年10月21日，原告与被告又签订《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》，约定被告由215年9月1日起至2016年1月30日止，被告保证抽沙数量为3万立方米，如果抽沙数量不足，被告需按每立方米6.5元赔偿给原告。合同签订后，原告按约定将上述河段抽沙承包给被告，但被告未能按合同的约定向原告提供足够产量的河砂。后经原告发现，被告不仅私自将抽取的河砂卖给他人，截止至今，被告仅向原告提供了5402.9立方米的河砂，尚欠24598立方米。经原告多次催告，拒不履行合同义务。原告认为，原告与被告签订的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》是双方真实意思表示，合同已依法成立并生效，合同的履行应受法律的保护，双方当事人应严格按照合同的规定履行约定之义务。被告拒不履行合同约定的义务已构成违约，依法应承担违约责任。特起诉请求判令：1、解除原、被告双方之间签订的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》。2、被告向原告支付罚款50000元整。3、被告向原告赔偿159881.5元整。3、被告承担本案的案件受理费及诉讼保全费等全部诉讼费用。原告梁叙对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、高荣汉卖掉梁叙的河砂的河砂量明细表和提砂明细表，证明高荣汉在2015年7月及8月卖掉了河砂2715.9立方米和梁叙共向高荣汉提取河砂5402.9立方米。2、沙场采砂船和铲车相片，证明河砂的现状和高荣汉自行投资开采河砂的情况。3、《怀集县2015年度管河道河砂开采转让权转让合同》，证明案涉河砂开采是梁叙投��的，梁叙投资150000元获得怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂同意该河砂段由梁叙经营。4、河道采砂许可证复印件，证明黄国猛取得该河段及相应期限的开采权。5、《怀集洽水镇谿谷村河道抽砂承包合同》，证明高荣汉向梁叙承包该河段的河砂抽砂工作及相关设备由梁叙负责和每月由高荣汉供应河砂10000方给梁叙，约定抽砂费15.5元/立方米。6、《怀集洽水镇新田村河道抽砂承包后补协议》，证明梁叙发现高荣汉私自把河砂卖给案外人谋取利益，要求高荣汉保证抽砂量要有30000立方给梁叙，如不够量的要补偿6.5元/立方米给梁叙。7、高荣汉身份证复印件，证明高荣汉的主体资格。8、《河砂开采权出让合同》，证明怀集县水务局将河砂开采权出让给怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂。9、《挂靠协议书》，证明梁��与怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂是挂靠关系，所有投资由梁叙负责。10、怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂营业执照及黄国猛身份证复印件，证明梁叙挂靠单位主体。11、采砂履约金45000元收据，证明该款由梁叙转入。12、莫雪梅证明、发票、莫雪梅身份证复印件，证明竞投保证金150000元（后转为出让金）由梁叙出资。13、对账单六份，证明：1）高荣汉承认曾经卖掉河砂2374立方米并按每立方4.5元给梁叙赔偿；2）证明高荣汉卖掉河砂341.9立方米并按每立方21元向梁叙赔偿，由高荣汉的员工胡北河在2015年10月30日确认；3）双方就2015年7月-2015年12月进行对账结算确认、交付河砂数量，高荣汉由员工邱国强对账签名。被告高荣汉没有提出答辩意见，也没有提供相应的证据。综合上述证据，经审理查明：2015年1月2日，梁叙与怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂签订《挂靠协议书》，约定由梁叙挂靠怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂参加案涉河段河砂开采权的投标，若中标，项目由梁叙全资经营，怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂收取挂靠费，不负责经营，一切经营风险由梁叙负责。怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂竞投取得案涉河砂开采权后，2015年1月31日，怀集县水务局与怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂签订《河砂开采权出让合同》，确认怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂竞投取得案涉河砂开采权，主要约定1、采砂和售砂期限一年；2、采砂面积4万平方米，年控制采砂量5万立方米…。2015年1月6日，梁叙委托莫雪梅转账150000元给怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂业主莫国猛。2015年1月8日莫国猛缴纳上述《河砂开采权出让合同》约定的出让金150000元怀集县水务局。2015年2月1日，怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂与梁叙签订《怀集县2015年度管河道河砂开采转让权转让合同》，约定怀集县怀城镇喜洋星环保砖厂将案涉采砂区块的开采权转让给梁叙。2015年7月22日，梁叙与高荣汉签订《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》，主要约定：1、梁叙将怀集县洽水镇新田村元一、元二经济合作社蚧辣塱河段抽沙承包给高荣汉，期限从2015年7月1日至2016年1月底止；2、高荣汉负责投资抽沙船及沙泵、管道等设备并将河砂抽至梁叙指定的地方堆放，每立方米10.5元；3、高荣汉负责租用堆沙场地约5亩，负责道路畅通，堆场平整，每立方米2.5元；4、高荣汉负责装车复堆费，以买沙数量计每立方米2.5元；上述第2、3、4项承包费共15.5元；5、高荣汉保证每月抽沙产量1万立方以上；6、高荣汉不得私自卖沙给他人，如经发现则罚款50000元。2015��10月21日，梁叙与高荣汉又签订《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》，主要约定：由215年9月1日起至2016年1月30日止，高荣汉保证抽沙数量为3万立方米，如果抽沙数量不足，高荣汉需按每立方米6.5元计算赔偿给梁叙。合同签订后，梁叙按约定将上述河段抽沙承包给高荣汉。梁叙认为高荣汉未能按合同的约定向其提供足够产量的河砂，仅提供了5402.9立方米，尚欠29497.1立方米。而且私自将抽取的河砂卖给他人，经催告，高荣汉拒不履行合同义务。2015年10月21日，梁叙与高荣汉签写2015年8月1日至22日对账单，确认高荣汉当月总出砂量为2489.3立方米，高荣汉私自出卖2374立方米，结算后高荣汉尚欠梁叙8896元。2015年10月30日，梁叙与高荣汉签写2015年7月18日至31日对账单，确认高荣汉当月总出砂量为840.6立方米，高荣汉私自出卖341.9立方米，结算后高荣汉尚欠梁叙8896元。梁叙提供《梁叙提沙量明细表》确认其向高荣汉提取河砂数量为：2015年7月18日至31日共498.7立方米，2015年8月1日至22日共115.3立方米，2015年10月14日至31日共902.1立方米，2015年11月1日至10日共1248.7立方米，2015年11月14日至22日共1122.5立方米，2015年11月23日至12月19日共1515.6立方米，合共5402.9立方米。诉讼中，梁叙确认：1、其起诉请求第二项要求赔偿损失159881.5元是按照后补协议约定，高荣汉应保证抽砂量30000立方米，但实际上只交付了5402.9立方米，相差24597.1立方米，以每立方6.5元计算共159881.5元。2、估计高荣汉实际完成的抽砂量为40000-50000立方。因为高荣汉私自把河砂卖给案外人，交付的河砂只有5402.9立方米。诉讼中，梁叙同意适用内地法律审理本案。本院认为：原告梁叙是中华人民共和国香港特别行政区居民，本案属于涉港商事合同纠纷。被告高荣汉的经常居住地在四会市，案涉合同履行地在怀集县，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条及《最高人民法院关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第一款第（一）项之规定，本院对本案有管辖权。高荣汉经合法传唤，没有到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证权利，本院依法缺席判决。同时，还应视为放弃选择本案适用的准据法。鉴于梁叙同意适用中华人民共和国法律审理本案，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案应适用内地法律作为解决当事人争议的准据法。由于高荣汉��合法传唤拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，故本院依据双方提供的现有证据对案件事实进行认定。综合当事人的起诉请求和查明的事实，本案争议的焦点是：1、应否解除梁叙与高荣汉之间的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》问题；2、高荣汉应否支付罚款50000元给梁叙问题；3、高荣汉应否支付赔偿损失159881.5元元给梁叙问题。关于应否解除梁叙与高荣汉之间的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》问题。梁叙挂靠怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂参加案涉河砂开采权投标，怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂取得采矿权后与梁叙签订《怀集县2015年度管河道河砂开采转让权转让合同》，将开采权转让给梁叙，由于挂靠合同在先，转让合同在后，故梁叙与怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂之间实际形成采矿权转让合同关系。双方之间的转让合同是其真实意思表示，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定，探矿权采矿权一般不得转让，符合法律规定的情形，经依法批准后，可以转让。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。根据《探矿权采矿权转让管理办法》第十条“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；…”的规定，梁叙与怀集县怀城镇喜洋星光环保砖厂之���的《怀集县2015年度管河道河砂开采转让权转让合同》依法成立，但因未办理批准手续，合同尚未生效。《怀集县2015年度管河道河砂开采转让权转让合同》尚未生效，梁叙尚未取得案涉河砂开采权，其与高荣汉之间的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》和《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》，依法成立，但是效力待定。梁叙有权请求解除《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》，但鉴于诉讼中，《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》和《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》约定的履行期限已经届满，梁叙请求解除《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》没有实际意义，故本院对其该项请求，不予支持。关于高荣汉应否支付罚款50000元给梁叙问题。如上所述，梁叙与高荣汉之间的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包��同》和《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》尚未生效，对合同双方当事人均没有约束效力，梁叙以高荣汉私自出卖案涉河砂，构成违约为由，要求高荣汉承担违约责任，支付罚款50000元，没有合同和法律依据，本院不予支持。关于高荣汉应否支付赔偿损失159881.5元给梁叙问题。虽然梁叙与高荣汉之间的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》尚未生效，但是双方已经实际履行，因此，双方应按照实际履行情况结算，造成对方经济损失的，应按照过错程度承担相应民事责任。《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同》尚未生效，双方签订的《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》亦未生效，《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》的约定也对双方当事人均没有约束效力，梁叙依据《怀集洽水镇谿村河道抽沙承包合同后补合约》要求高荣汉完成抽沙数量3万立方米及承担相应违约责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。至于高荣汉在实际履行中，私自出卖河砂，造成梁叙的损失，与本案合同纠纷属于不同的法律关系，本院在本案中不作审查和处理，梁叙可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国矿产资源法》第六条，《探矿权采矿权转让管理办法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉诉法》第一百二十五条之规定，判决如下：驳回原告梁叙的诉讼请求。案件受理费4448元（该款已由原告梁叙预交），由原告梁叙负担。如不服本判决，高荣汉可在判决书送达之日起十五日内，梁叙可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  张秀丽审 判 员  孔日新代理审判员  覃争义二〇一七年二月十日书 记 员  赵崇轩