江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏06民终4663号上诉人（原审被告）：南通发九商贸有限公司，住所地江苏省南通市通州区。法定代表人：姜飞龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：周向东，男，该公司职员。委托诉讼代理人：任建国，江苏君哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈跃文，男，1975年12月21日生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：王中华，江苏联合合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙东，江苏联合合力律师事务所实习律师。上诉人南通发九商贸有限公司（以下简称发九商贸公司）因与被上诉人陈跃文买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。发九商贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由陈跃文承担。事实和理由：1.本案存在请求权竞合。本案基础事实是陈跃文向我司购买五粮液白酒后发现所购白酒系假酒而引发的纠纷。因陈跃文依据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张三倍赔偿，故一审的案由应当是侵权之诉，而不是合同之诉。2.我司不存在欺诈行为，也不存在侵权过错。我司并未故意隐瞒相关事实或告知对方虚假情况，已尽到销售者的善良管理义务。我司对销售假酒主观上不存在故意或过失，不构成侵权。本案的实际侵权人是我司的供应商，陈跃文可与我司一道向供应商主张赔偿。3.四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）的鉴定不能作为认定案件事实的证据。一审认定案涉白酒系假酒的证据是五粮液集团公司的鉴定，而五粮液集团公司的仪器扫描系统却认定案涉白酒系真酒，本身即自相矛盾。此外，因涉及五粮液集团公司的利益，五粮液集团公司不应具有对案涉白酒进行真伪鉴定的资格。4.陈跃文不属于消费者，不应以其购买货款的三倍计算赔偿额。陈跃文近期以同样手段进行多次诉讼，其行为不具有正义性。另外，三倍赔偿应以消费者受到的损失为基础。本案陈跃文实际消费仅几瓶酒，其余全部退还，其损失应为几瓶酒。一审以其全部购买的货款为三倍赔偿的基数显然不当。5.陈跃文购买案涉白酒具有牟利目的。陈跃文、周华英及周华英之子刘杰曾多次购买酒品并通过诉讼主张三倍赔偿。6.进行惩罚性赔偿的前提是食品不符合安全标准，而本案无证据证明我司提供的酒品不符合安全标准。陈跃文辩称，1.请求权竞合及案由问题请法院审查。2.关于是否构成欺诈的问题。认定是否构成欺诈的审查标准是发九商贸公司是否履行了查验义务。本人一审提交的录像资料、通话记录等证据证明发九商贸公司不清楚酒的来源，案涉酒品没有正规渠道，也没有合格证。发九商贸公司未履行经营者应有的义务，其行为在客观上构成对我方的欺诈。3.案涉酒品经过五粮液集团公司的鉴定确认系假冒商标的酒品，肯定不是五粮液集团公司生产的酒，更谈不上符合食品安全标准。4.周华英确实曾以诉讼的方式主张过三倍赔偿，但不能证明周华英具有牟利的目的，也不能说明本人具有同样的行为和目的。5.本人买酒是正当消费。买酒之前并不清楚是假酒，发现是假酒是在购买第二批酒之后。陈跃文向一审法院起诉请求：1.发九商贸公司立即退还酒水货款74400元，并增加赔偿三倍价款赔偿金223200元；2.发九商贸公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月25日下午，周华英到发九商贸公司店里与公司员工周向东商谈购买52度五粮液事宜，周向东经电话与供应商联系后（期间，周华英也与供应商通过电话），确定价格为每瓶620元，周华英订购了10箱52度五粮液（明确不要出口的）及中华香烟，约定三天提货，并付了定金。2015年10月28日，周华英到发九商贸公司店里提走10箱（60瓶）52度五粮液及20条软中华香烟，支付货款49600元，其中52度五粮液金额为37200元（60×620），软中华香烟金额为12400元（20×620），周向东在送（提）货单上备注：“此价不开票、外调价”。2015年11月3日，周华英又到发九商贸公司店里购买10箱52度五粮液及30条软中华香烟，支付货款55800元，其中五粮液60瓶×620=37200元，软中华20条×620=18600元，周向东在开具的收据存根上备注：“内调价不开票”，并应周华英的要求写上“质量保证，绝无假货”。发现酒有问题后，周华英于2015年11月12日与周向东电话联系，双方商讨叫供应商再送10箱52度五粮液当场验真假。2015年11月13日，供应商李某某应周向东的要求送五粮液到发九商贸公司店里，周华英亦到发九商贸公司店里与李某某交涉,周华英提出五粮液是假的，要求退一赔三，双方未能协商一致。2015年11月16日，陈跃文向南通市通州区市场监督管理局（以下简称通州市场监管局）投诉,2015年12月3日，通州市场监管局组织双方进行调解，陈跃文、周华英（以陈跃文代理人身份参加）、周向东参加，双方未能协商一致。2015年12月18日，通州市场监管局请五粮液集团公司对投诉人陈跃文向发九商贸公司购买的20箱中的115瓶和供应商寄存于发九商贸公司仓库中8箱（48瓶）52度五粮液浓香型白酒进行了鉴定，因商标标识字体颜色与五粮液集团公司商标标识字体颜色不符，鉴定结论为假冒五粮液集团公司注册商标使用权的五粮液浓香型白酒。2015年12月18日，通州市场监管局作出通市监罚【2015】0852号行政处罚决定书，对发九商贸公司作出立即停止销售侵犯他人注册商标专用权的假冒52度五粮液浓香型白酒的行政处罚。一审法院认为，本案争议焦点为：一、发九商贸公司与陈跃文之间是否存在案涉五粮液酒的买卖合同关系，陈跃文是否为消费者。二、发九商贸公司销售五粮液酒的行为是否构成欺诈。关于争议一，陈跃文、发九商贸公司对周华英两次到发九商贸公司处购买20箱（120瓶）52度五粮液酒的事实没有争议，对是周华英本人购买还是陈跃文委托周华英购买有争议。一审庭审中陈跃文的委托诉讼代理人陈述:陈跃文与周华英在一起做工程,两人都离异，在一起很多年，但没有领结婚证，酒是陈跃文委托周华英购买的，购买酒水的资金是陈跃文出的，所购酒水也是由陈跃文所有并支配使用的，购酒水的收据也是陈跃文所有。一审法院向周华英本人进行了核实,周华英反映:其与陈跃文在一起做工程有二、三年了,陈跃文因做工程要买烟酒送人,怕买到假货就叫其去购买,第二次拿酒后与陈跃文结了帐，把收据给了陈跃文，发现假酒之后其也出面进行过交涉。陈跃文与周华英均认可陈跃文委托周华英向发九商贸公司购买烟酒的事实，且发现假酒后，陈跃文向通州市场监管局进行了投诉并参加调解，故可以认定案涉五粮液酒系陈跃文委托周华英购买的。发九商贸公司主张陈跃文不是真正的购买者依据不足。发九商贸公司与陈跃文之间存在案涉五粮液酒的买卖合同关系，陈跃文为消费者。关于争议二，消费者的合法权益受法律保护。经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或引人误解的宣传。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，周华英受陈跃文委托先后两次从发九商贸公司处购买了20箱120瓶52度五粮液浓香型白酒，经市场监管部门委托鉴定为假冒五粮液集团公司注册商标使用权的五粮液浓香型白酒。发九商贸公司作为销售者，对于所销售的涉案商品把关不严，并被通州市场监管局以销售侵犯他人注册商标专用权的假冒52度五粮液浓香型白酒作出处罚决定，其行为构成欺诈，应承担相应的法律责任。陈跃文依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定主张退还货款并三倍赔偿的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于陈跃文已饮用的5瓶酒，不再适用退还货款及三倍赔偿。综上，一审判决:一、发九商贸公司于判决生效之日起十五日内向陈跃文退还货款71300元，并赔偿陈跃文三倍价款213900元，合计285200元（同时陈跃文退还发九商贸公司115瓶52度五粮液浓香型白酒）；二、驳回陈跃文的其他诉讼请求等。二审中，发九商贸公司向本院提交江苏省常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3843号民事判决书，以证明周华英以本案同样的手法购买酒品后进行三倍赔偿诉讼，具有明显的牟利目的。陈跃文质证认为，该判决书系网上下载，真实性不予认可。即使该判决书为真，亦无法证明陈跃文购买酒品具有牟利目的。周华英虽然与陈跃文具有较为密切的关系，但周华英不能代表陈跃文。本院认证意见：该判决书下载自中国裁判文书网，本院对其真实性予以认可。但该判决书的当事人为周华英及常州某酒业公司，陈跃文并非案涉当事人，故该证据不能实现发九商贸公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈跃文因自身消费需要向发九商贸公司购买白酒，其具有消费者身份。发九商贸公司销售进货源头不明的酒品，未尽到进货查验义务，且经通州市场监管局委托五粮液集团公司鉴定，案涉酒品确为假冒五粮液集团公司注册商标使用权的五粮液浓香型白酒。发九商贸公司主张陈跃文知假买假、购买案涉酒品具有牟利的目的，但就此未能举证证实。一审认定发九商贸公司的销售行为构成欺诈并承担三倍赔偿责任并无不当。一、陈跃文具有消费者身份。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案中，陈跃文委托案外人周华英向发九商贸公司购买白酒的目的在于自用或赠与他人，系其自由处分范畴，不影响其消费者身份的认定。发九商贸公司认为陈跃文知假买假、不属于消费者，但就此未能举证证明。退一步说，知假买假行为本身并不违法，知假买假者亦有正常消费的权利，是否知假买假只涉及该消费者是否得以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张三倍赔偿的问题。故只要陈跃文购买商品不是用于生产经营，都应当确认其消费者的身份。二、发九商贸公司应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担三倍赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。适用三倍惩罚性赔偿的前提在于经营者具有欺诈行为。关于欺诈行为的认定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。发九商贸公司销售案涉酒品的行为构成对陈跃文的欺诈。首先，发九商贸公司二审陈述其本身并不经销案涉酒品，案涉酒品是从其上家李某某处调取。而对于李某某所供酒品的来源，发九商贸公司陈述是李某某姐姐的女儿结婚所用，对于案涉酒品的真实进货渠道未予审查。其次，发九商贸公司陈述其在销售酒品前曾至五粮液酒品旗舰店以扫描的方式确定真伪，但依照一审中发九商贸公司提供的其员工周向东与五粮液集团公司打假办工作人员通话记录，该工作人员表示“RFID防伪扫描只是比较权威，但不是说就肯定没问题”。发九商贸公司作为本身不经营五粮液酒品的经销商，其对于通过调货方式取得的五粮液酒品本身应具有更严格的查验义务。但发九商贸公司仅以旗舰店扫描的方式确定酒品真伪，并在销售案涉酒品时向陈跃文承诺保证为真，而实际销售的却是进货渠道不明的酒品，其销售行为构成对陈跃文的欺诈。第三，发九商贸公司另主张五粮液集团公司的鉴定结论与RFID防伪扫描结果相冲突、因涉及自身利益故五粮液集团公司不具有鉴定资格，但五粮液集团公司是在通州市场监管局的委托下对案涉酒品进行鉴定，且该局已将鉴定结论作为行政处罚的依据，发九商贸公司未就此提出异议，故其该项上诉理由亦不能成立。发九商贸公司主张陈跃文知假买假、具有牟利目的故不适用三倍赔偿的上诉理由不能成立。发九商贸公司未能举证证明在购买案涉酒品前，陈跃文或周华英已知晓发九商贸公司经销的五粮液酒为假冒商标的酒品，亦未能举证证明陈跃文第一次购买酒品后发现并非真酒、其后故意再次买入第二批酒品。此外，虽然发九商贸公司一审、二审提供的证据显示周华英曾在购买酒品后以诉讼的方式主张过三倍赔偿，但不能以此推定陈跃文属于知假买假并以牟利为目的。本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》确定损失赔偿。发九商贸公司认为本案系买卖合同纠纷，应当依照《中华人民共和国合同法》确定损失赔偿而不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的三倍赔偿原则。但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。该法条对于消费者因受到欺诈而向经营者主张权利的损害赔偿作出了明确规定。发九商贸公司该项上诉理由不能成立。发九商贸公司另主张计算三倍赔偿的基数不应包括退货的酒品货款，但依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，三倍赔偿的计算基础为消费者购买商品的价款，发九商贸公司该项上诉理由亦不能成立。综上，发九商贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5764元，由南通发九商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  蒋ＸＸ代理审判员  胡 皓二〇一七年二月十五日书 记 员  沈媛媛