广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16820号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏水源，住广东省新兴县。委托代理人：朱碧桃，广东尊海律师事务所律师。委托代理人：李凯，广东尊海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ平，住广东省吴川市。委托代理人：龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。委托代理人：麦理艳，广东大钧律师事务所实习律师。上诉人苏水源、ＸＸ平租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人苏水源上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回ＸＸ平的诉讼请求，2、一、二审诉讼费由ＸＸ平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，案涉30万元款项的支付不仅是本地租赁市场的商业惯例，更是双方真实意思表示，符合自愿平等原则，不应予以退回。首先，《中华人民共和国合同法》第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。ＸＸ平与苏水源就租赁事项达成合意，双方签有合同且约定“如乙方在租赁期内违约，一切费用不得退还”，同日，双方还补充约定由ＸＸ平向苏水源支付30万元作为租赁店面的一次性补偿转让费及损失费，ＸＸ平不得追讨该款项，并有《收据》书面载明。据此，ＸＸ平与苏水源就30万元款项支付所达成的合意均是双方真实意思表示。众所周知，租赁市场是开放的，ＸＸ平意志完全自由，其对是否承租租赁物具有自主选择权，其选择承租苏水源的租赁物，正体现了该租赁物所蕴含的商业价值，30万元款项是其为取得租赁物使用权所支付的对价，符合市场规律，且该类款项的支付系本地租赁市场约定俗成的商业惯例，如其不愿承租，完全可以拒绝支付，其选择承租，正说明其对支付30万元款项的价值合理。其次，苏水源在发出租赁要约时，期望未来长期租赁关系带来的稳定的、持续的收益回报，也基于每个月的月租金较低，提出要求“签订两年期合同，一次性支付10万元”，ＸＸ平自己提出“签订五年期合同，一次性支付30万元”，双方当场明确“该款项不退还”，也就是说即便是ＸＸ平如约履行合同，双方已早有合意不退还该款，更何况ＸＸ平违约在先。因此，一审法院认为该笔款项具有租金补偿性质的意见是片面的，该笔款项不仅是租金补偿性质，更是本地租赁市场的商业惯例。二、一审判决滥用自由裁量权，适用法律错误，ＸＸ平违约在先，本案不应适用公平合理原则。首先，适用法律原则的前提条件应当是穷尽法律规则，方得适用法律原则，法律原则本身具有“弥补漏洞”性质。本案中，双方经协商达成租赁及款项支付的合意，并签订书面租赁合同及收据，上述文件所约定内容均未违反法律、行政法规强制性规定，属于合法有效的合同，应受法律保护，也就是说双方意思自治达成的一致条款应受法律保护，一审法院在合同不存在任何瑕疵且符合法律规则的情况下，强行将公平原则适用于本案，显然是自由裁量权的滥用情形，属于适用法律错误。其次，整个合同履行过程中，苏水源依法履行了合同约定义务，将租赁物完好交予ＸＸ平使用，反观ＸＸ平拖欠租金长达半年之久，经苏水源再三催告仍拒不支付，属于根本违约。再次，商业活动本身就存在商业风险，本案纠纷属于商业租赁纠纷，而非普通住宅租赁纠纷，双方作为市场主体，应风险自担，ＸＸ平选择承租苏水源的租赁物，正是因为租赁物具有潜在商业价值，商业活动的本质是在法定范围内寻求已方利益最大化，ＸＸ平自愿提出“签订五年期合同，一次性支付30万元”，ＸＸ平的承诺应理解为一种“投资”选择，属市场行为，因此，ＸＸ平在挖掘租赁物潜在商业价值的同时，也应当承担可能存在的商业风险，ＸＸ平单方原因不支付租金的本质就是其在商业风险面前不愿继续承租的事实，事实上是由于ＸＸ平经营管理不善持续亏损无法继续承租。三、如本案判决应退回该30万元，将可能导致租赁市场上出现大量诉讼。本案苏水源收取的该笔30万元，是周边地区乃至整个广州市地区普遍存在的一种现象。如果法院忽略双方意思自治，强行以法院的意志突破当事人的意思自治，突破商业市场规律，这将扰乱现行的租赁市场惯例，势必导致租赁市场上要求退还一次性转让费的大量诉讼产生。ＸＸ平答辩称：苏水源的上诉意见不成立，所谓的商业惯例不存在，双方也没有不退回款项的合意。本案中ＸＸ平所预交的租金已足以抵偿欠租，并没有给苏水源造成损失，也不构成违约。上诉人ＸＸ平上诉请求：1、撤销一审判决第二项中关于违约金部分，改判驳回ＸＸ平关于违约金的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第三、五项，改判苏水源向ＸＸ平退回300000元(一审判决退回177500元，差额122500元)；3、一、二审诉讼费全部由苏水源承担。事实与理由：一、涉案合同中所列明的地址与实际出租的地址无法证明是同一地址，涉案合同是否真实合法有效存疑。一审诉讼中，苏水源提交的《农村(墟镇)宅基地使用证》与涉案合同上列明的地址并不一致，为此苏水源提交了广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社出具《证明》及广州市公安局海珠区分局瑞宝派出所开具的《情况说明》证明两个地址为同一地址。针对上述证据，ＸＸ平认为经济联合社和派出所无权对宅基地、房屋地址等事项进行证明，况且两方出具的证明上亦无任何现场调查核实记录，仅凭一份超出其职能权限范围的书面文件不能认定宅基地与房屋地址一致的事实；ＸＸ平认为应由具有权限的房屋管理局等相关部门经现场调查后针对上述问题出具相关证明。二、ＸＸ平的实际承租范围内房屋是否经过合法报建，直接影响合同是否无效问题，请求法院对此进行调查核实。ＸＸ平实际承租范围为广州市海珠区东晓南路瑞宝北街十七巷10号房屋及房屋内的阁楼，现由于涉案合同地址和实际出租地址不一致，ＸＸ平请求法院对实际承租范围内房屋是否经过合法报建，是否存在违建事实、该房屋可否合法出租的事实进行调查核实，以确定涉案合同是否无效。三、租金不存在偏低问题，ＸＸ平向苏水源交付的30万元不属于租金补偿，应作为预付的租金，并在双方合同终止时扣除应付租金后全部退回剩余款项；一审判决ＸＸ平向苏水源支付全部应付租金，则预付的30万元应全部退回。苏水源主张ＸＸ平的承租租金偏低，因此要求ＸＸ平支付30万元的租金补偿费用，ＸＸ平不予认同：1、苏水源其并未提供任何证据证明存在租金偏低的事实，一审法院在未对实际承租范围内房屋的市场租赁价格进行详细核查的情况下直接认定该事实。2、双方签订的涉案合同并未进行备案等手续，不存在苏水源主张的因需要避税降低合同金额问题，苏水源可直接提高租金。3、双方签订的涉案合同系苏水源单方起草，实际履行中双方通过口头形式对承租范围及租金价格进行变更，由此可知假如苏水源认为租金偏低，亦可直接以提高租金的方式而非一次性收取费用的方式保障收益。4、苏水源提供的30万元收据系苏水源于收取ＸＸ平款项后单方出具，其上注明该笔款项为“补偿转让费及损失费”，并未显示为租金补偿费用。5、此外，ＸＸ平已提供前任租户何某的《询问(证人)笔录》，其陈述可证明苏水源出租过程中有要求租户预交租金及保证金以抵扣租户不按时交租时的租金的习惯，同时实际承租范围内房屋在其交还时并无任何损坏损失、补偿、转让等问题或纠纷，不存在苏水源在收据上注明的“补偿转让费及损失费”。四、ＸＸ平已向苏水源预付30万元，可用于直接抵扣租金，即ＸＸ平不存在欠租问题，不应向苏水源承担任何违约责任。如上所述，ＸＸ平在合同签订对已向苏水源预付可用于抵扣租金的30万元，自ＸＸ平未另外按时交租当月起，苏水源可从该笔款项内抵扣相应租金，换言之，ＸＸ平从未存在欠租的违约行为，不应承担任何违约责任，不应向苏水源支付任何违约金。五、即使法院认为ＸＸ平存在欠租行为并应对苏水源承担违约责任，涉案合同约定的违约金亦过高，请求法院调整为违约金累计总额最高以欠租总额的30％为限。首先，ＸＸ平预付的款项足以抵扣其未付的租金，苏水源主张ＸＸ平承担违约金无事实依据；其次，苏水源并未提供任何证据证明其存在实际损失，其主张按每天千分之五分段计算违约金过高，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》，对违约金累计总额调整为最高应以欠租总额的30％为限。苏水源答辩称：一、涉案合同所列明的地址与实际地址是否为同一地址的问题，苏水源已提交相应证据，一审法院也据此作出认定，ＸＸ平并没有提供反证证明并非同一地址。二、一审庭审过程中ＸＸ平并没有提出房屋是否合法报建作为合同无效的抗辩理由，房屋在上个世纪八十年代建设完毕，按照当时的法律规定并没有报建的要求，而且房屋由苏水源出租给ＸＸ平使用，期间一直正常使用至2016年5月14日，承租期间并没有影响其租赁权的行使，如ＸＸ平认为房屋没有报建手续，属于违章建筑，那应该首先经过行政程序认定，如ＸＸ平没有证据，则不应采信其主张。三、ＸＸ平主张30万元为预付租金但没有提供任何证据支持，相反苏水源已经提供充足证据证明该笔30万元在双方达成租赁协议时已经明确不予退还，符合《中华人民共和国合同法》自愿平等协商原则，详见苏水源一审提交的证据2合同、证据5收据。该二份证据是原始证据，是证明效力最高的书证。一审法院认定苏水源需退还部分款项给ＸＸ平，是滥用自由裁量权。苏水源收取30万元是有多方面的考虑，既有租金低的补偿，也有基于让渡五年租赁使用权而收取的一次性转让费和损失费，也有对未来五年获得每个月6400元持续性的收益的期望，要求ＸＸ平需要租满五年，如果租赁期未满，ＸＸ平违约导致提前解除合同，苏水源收取的30万元可以在一定程度上降低ＸＸ平提前违约带来的经济损失。合同的租金标准是按照ＸＸ平的要求写的，虽然后来没有开具发票，但是因为ＸＸ平没有要求开具。而街道办也没有要求补税，但如果实际纳税，是由ＸＸ平承担所有的税费，这一点在双方的合同上有约定。证人何某没有出庭，其证言没有真实性。四、综上所述，该30万元用于抵扣租金属ＸＸ平一厢情愿，没有证据证明，假设真如ＸＸ平所述是预付租金，为何ＸＸ平在2014年5月1日到2015年11月1日，还要另行向苏水源交租，明显不符合常理。一审法院认定ＸＸ平欠租是正确的，ＸＸ平应承担违约责任。五、关于违约金标准问题，苏水源在一审起诉时已经考虑到合同约定的违约金标准过高，并自行调低了违约金标准，现因ＸＸ平违约导致解除租赁关系，房屋依然空置，尚未出租出去，给苏水源造成巨大损失。2016年5月10日，苏水源向一审法院起诉请求：1、确认苏水源与ＸＸ平之间签订的《广州市房屋租赁合同》在2016年5月1日已经解除；2、ＸＸ平自判决生效之日起五日内搬离涉案房屋，并将涉案房屋及所有配套设施按原状归还给苏水源；3、ＸＸ平向苏水源支付拖欠的租金40800元（自2015年11月1日起至2016年4月30日止）和违约金（自2015年11月1日至清偿之日止，违约金以拖欠租金数额为本金×天数×千分之五分段计算，暂计至2016年4月30日止为21420元）；4、ＸＸ平支付涉案房屋的场地占用费（自2016年5月1日起计算至涉案房屋实际交还之日止，按每月6800元计）；5、本案诉讼费用由ＸＸ平承担。ＸＸ平向一审法院反诉请求：1、苏水源退回预付款30万元给ＸＸ平；2、苏水源承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月1日苏水源（甲方）与ＸＸ平（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方将位于海珠区东晓南路瑞宝北街十七巷10号房屋出租给ＸＸ平作卖五金用途使用；每月租金为6300元，租赁期限从2014年5月1日起至2019年5月1日止；租金按月结算，由乙方在每月的第一日前按现金付款方式缴付租金给甲方；乙方向甲方交纳10000元保证金，甲方应在租赁期满或解除合同之日将保证金10000元退回乙方；……乙方拖欠租金6个月以上的，甲方可解除合同，收回房屋，并要求赔偿损失；乙方逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按当月租金额的50%向甲方支付违约金。其它约定：……乙方在租赁期内违约，中止合同，中途退场或转让，甲方不予退还一切费用，乙方无权追讨款项……。注：合同期内（五年）不递增租金。同日，苏水源向ＸＸ平开出《收据》，内容是“今收到ＸＸ平向苏水源租赁店面一次性交纳补偿转让费及损失费人民币300000元。自双方合同签订日起生效。ＸＸ平不得追讨该款，也无权追讨。特此证明。付款人：ＸＸ平、收款人：苏水源”。之后，苏水源、ＸＸ平口头约定将租金调整为每月6800元。ＸＸ平从2015年11月1日起没有向苏水源支付租金。2016年5月1日苏水源以快递邮件方式向ＸＸ平发出《告知函》，大致内容是：ＸＸ平从2015年11月起拖欠租金行为已经构成严重违约，告知ＸＸ平自即日起解除《广州市房屋租赁合同》，要求ＸＸ平自该函发出之日起三天内支付拖欠租金，五日内搬离房屋；逾期未搬离的，应支付场地占用费。快递查询结果是“他人收”。ＸＸ平表示没有收到该函件。苏水源向ＸＸ平追索租金无果，遂于2016年5月10日提起本案诉讼，ＸＸ平于2016年5月13日应诉，并在答辩期内提出反诉。一审庭审中，苏水源、ＸＸ平确认ＸＸ平在2016年5月14日将涉案房屋交还给苏水源的事实。一审诉讼中，关于涉案房屋租赁和地址问题，苏水源提交证据如下：1、苏某身份证复印件、授权委托书；2、使用人为苏某的《农村（墟镇）宅基地使用证》；3、广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社出具《证明》，载明“兹有瑞宝北约北便基二街3巷3号使用人苏进旺与瑞宝北街十七巷10号为同一房屋”；4、广州市公安局海珠区分局瑞宝派出所开具《情况说明》，载明“农村（墟镇）宅基地使用证穗海新字第N0.014722号，宅基地坐落地址：瑞宝乡北约北便基二街3巷3号，使用人：苏某。由于屋主一直没有向公安部门申领过门牌，所以该房屋没有正式门牌。但之前公安部门为了方便日常管理工作，将该房屋编列的临时门牌地址：自编瑞宝北街十七巷10号。”对此，ＸＸ平的质证意见是：对证据1的真实性无法核实；对证据2的真实性没有异议，但宅基地证记载地址与合同不一致；对证据3有异议；对证据4表示由法院依法认定。一审法院认为：苏水源、ＸＸ平签订的《广州市房屋租赁合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，应为有效合同。对ＸＸ平抗辩的涉案房屋出租合法性及地址是否为同一房屋意见，苏水源提交了宅基地房屋使用人的授权委托书及公安部门的情况说明等证据证明，对此ＸＸ平没有相反证据予以反驳，故对ＸＸ平以此为由抗辩合同无效，一审法院不予采纳。关于本诉。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”规定，ＸＸ平从2015年11月起拖欠租金至今，已构成根本性违约，苏水源在2016年5月1日向ＸＸ平发出解除合同的《告知函》，依法有据，但该函件没有通知到达ＸＸ平本人，故苏水源、ＸＸ平解除涉案合同的时间应认定为本案ＸＸ平应诉之日即2016年5月13日。对苏水源主张的2016年5月1日时间，一审法院不予支持。ＸＸ平抗辩双方约定苏水源可将预付款30万元用作抵扣租金，对此苏水源不予确认，ＸＸ平没有提交证据证明，故对ＸＸ平以此为由抗辩其拖欠租金行为不构成违约意见，一审法院不予采纳。一审庭审中，苏水源、ＸＸ平确认在2016年5月14日办理涉案房屋交还手续，苏水源要求ＸＸ平搬离涉案房屋并交还的诉请，当事人已经履行完毕，故本案对此不再作处理。ＸＸ平实际使用了涉案房屋，理应向苏水源支付租金。如前法院认定事实，双方解除涉案合同时间是2016年5月13日，ＸＸ平在2016年5月14日已将涉案房屋交还，故苏水源要求ＸＸ平从2016年5月1日起计付场地占用费的请求，一审法院不予支持，但为了避免讼累，本案ＸＸ平应缴租金计至2016年5月13日为宜。苏水源要求ＸＸ平按每月6800元标准支付拖欠期间的租金，合理合法，一审法院予以支持。由于ＸＸ平拖欠租金行为违约，故苏水源要求ＸＸ平交付违约金符合合同约定，且苏水源自行将违约金标准调低至每日千分之五，一审法院予以采纳，但违约金应从2015年11月2日起按所欠租金数额为本金分段计算，并以所欠租金总额为限。关于反诉。30万元款项的性质是当事人争议的焦点问题，苏水源认为是根据当时市场惯例由房东向承租人收取的转让费及损失费，约定不可退回，是对苏水源收取租金偏低的一种补偿，同时也是为了避税考虑；ＸＸ平则认为是可用于抵扣租金并具有保证金性质的预付款，该预付款在租赁期满及解除租赁合同关系时予以退回。一审法院意见是：根据公平合理原则，既然苏水源确认该款具有租金补偿性质，则应当按照ＸＸ平实际租赁使用涉案房屋期间按比例计算收取，剩余部分退回给ＸＸ平，但ＸＸ平认为是用于抵扣租金并具有保证金性质的预付款并合同期满或解除后可退回，证据不充分，一审法院不予采信。因此，苏水源应退回款项177500元给ＸＸ平。ＸＸ平反诉请求超出该金额部分，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第九十三条第二款、第九十六条及第九十七条的规定，于2016年8月26日作出判决：一、确认苏水源与ＸＸ平之间签订的《广州市房屋租赁合同》于2016年5月13日解除；二、ＸＸ平在判决生效之日起10日内支付自2015年11月1日起至2016年5月13日止的租金给苏水源（每月按6800元标准计），并从2015年11月2日起至清偿之日止计付的违约金（以上述期间租金数额为本金，每日按千分之五分段计算，并以所欠租金本金总额为限）；三、苏水源在判决生效之日起10日内退回款项177500元给ＸＸ平；四、驳回苏水源的其它诉讼请求；五、驳回ＸＸ平的其它反诉请求。案件诉讼费7821元（其中受理费4921元，反诉费2900元），由苏水源负担1733元（其中受理费17元、反诉费1716元）、ＸＸ平负担6088元（其中受理费4904元、反诉费1184元）。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，苏水源一审期间提交的《农村（墟镇）宅基地使用证》记载宅基地面积60平方米，建筑种类结构为混合结构、四层，建筑面积为306.40平方米。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院围绕当事人提出的上诉请求进行审理。首先，关于涉案合同所载地址与苏水源一审期间提交的《农村（墟镇）宅基地使用证》是否同一地址的问题。ＸＸ平在履行合同过程中未对此提出异议，也无提交证据证明他人向其提出异议影响其使用。苏水源对此提交了公安部门开具的《情况说明》等证据，已证明二者为同一地址，ＸＸ平对此存在异议，但无提交相反证据，本院对ＸＸ平的主张不予确认。其次，关于ＸＸ平上诉提出涉案房屋是否经过合法报建影响合同效力，申请法院调查的问题。苏水源就此提交《农村（墟镇）宅基地使用证》，已完成其举证责任，ＸＸ平对此提出异议，举证责任转移至ＸＸ平。ＸＸ平对此未提交相反证据，本院对ＸＸ平的该主张不予认可，对ＸＸ平的调查申请亦不予接纳。再次，关于30万元应否返还的问题。虽然收据写明ＸＸ平不得追讨该款，也无权追讨，双方合同也约定ＸＸ平在租赁期内违约，苏水源不予退还一切费用，但苏水源在一审期间明确表示该款项具有租金补偿性质，为避税而在合同中约定较低的租金水平。苏水源主张为避税而在合同中约定较低的租金水平，但未提交纳税凭证等证明该主张成立，且双方在实际履行过程中亦以口头方式将书面合同约定的租金水平提高，苏水源也未提交证据证明双方约定的租金水平过低，故苏水源的该主张不成立。合同所约定的不予退还一切费用也应当是指苏水源在合同解除前有权收取的合理费用。ＸＸ平违约所支出的费用应以填平损失为原则，在双方合同约定10000元保证金、逾期交租违约金、一审判决认定苏水源有权收取30万元在合同解除前的对应款项的情况下，苏水源对其损失未提供充分证据证明，故一审法院按照剩余租期的比例判决苏水源应向ＸＸ平退回其中的177500元并无不当，亦符合公平合理原则，本院予以认可。苏水源的上诉理由依据不充分，本院不予支持。ＸＸ平主张该30万元为预付款，应予全部退还，未提交证据证明，本院不予支持。最后，关于违约金应否调整的问题。双方合同约定ＸＸ平逾期交租的，应按月租金额的50%支付违约金，现苏水源已主动调低违约金标准至按月租金额每日千分之五计算，且一审法院已设定违约金不超过欠付租金总额的上限，已对违约金进行调整，ＸＸ平上诉要求再次调低依据不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人苏水源与ＸＸ平的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决查明事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持，但对本诉受理费处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4340元（其中本诉受理费1440元、反诉受理费2900元），由苏水源负担1733元（其中本诉受理费17元，反诉受理费1716元），由ＸＸ平负担2607元（其中本诉受理费1423元，反诉受理费1184元）；二审案件受理费3236元，由苏水源负担1915元，由ＸＸ平负担1321元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年二月六日书记员  张 利