河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终576号上诉人（原审原告）:陈杰，男，1966年11月6日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：陈鸿刚、段文芳，河南昱玮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋安新，男，1966年12月8日出生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：韩振，河南良承律师事务所律师。上诉人陈杰与上诉人宋安新民间借贷纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2016）豫1621民初2073号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈杰及其委托诉讼代理人段文芳，被上诉人宋安新委托诉讼代理人韩振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈杰上诉请求：1.依法撤销扶沟县人民法院(2016)豫1621民初2073号民事判决第二项，并改判支持陈杰请求自2015年2月20日起暂计至2016年6月6日止的利息及违约金137000元，至宋安新还清全部借款之日止继续主张按月利率20‰支付利息；2.本案一、二审案件受理费用等全部由宋安新承担。事实与理由：一审判决未支持陈杰主张的要求宋安新支付利息及违约金的诉讼请求，认定事实不清，依据不足。一审判决既已认定陈杰与宋安新间达成的《还款计划书》，为有效的保证担保合同关系，且该计划书也是基于(2014)浙鑫借字第0141124051号《借款合同》产生的纠纷，宋安新是明知该《借款合同》内容的，根据《借款合同》中的约定，确山县好山水置业有限公司从陈杰处借款600000元，借期六个月，自2014年11月25日至2015年5月24日，并约定月利率20‰，如逾期按借款总额的5‰支付违约金。因上述《借款合同》，陈杰曾在郑州市管城回族区人民法院依法对借款人确山县好山水置业有限公司提起诉讼，宋安新为解确山县好山水置业有限公司之困，才与陈杰及河南浙鑫投资担保有限公司协商，于2016年12月30日达成《还款计划书》，陈杰撤回了对确山县好山水置业有限公司的起诉。《还款计划书》是《借款合同》的从合同，是增加确山县好山水置业有限公司及河南浙鑫投资担保有限公司对陈杰偿债的保证担保，《借款合同》是主合同，其中约定的偿债内容包含借款本金及利息、违约金，应是担保的保证责任范围。宋安新应对全部债务承担保证责任。在达成《还款计划书》后，双方未明确约定《借款合同》作废或是陈杰放弃主张利息及违约金的权利，且宋安新是在陈杰依法诉讼保全查封了确山县好山水置业有限公司的预售房屋后，为解困才自愿与陈杰达成的《还款计划书》，陈杰本来完全可以依法主张并实现全部债权的，不会在达成《还款计划书》后被动地放弃主张支付利息及违约金的权利。宋安新上诉请求：1．请求一审判决，依法改判驳回宋安新诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由陈杰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，宋安新提供的证据足以认定宋安新已将涉案全部借款代还完毕。宋安新一审提供的2016年2月1日陈杰出具的收条显示“今收到宋安新（张伟银行转账）代还(2014)浙鑫借字第0141124051号《借款合同》本金五十五万元（￥550000.00元）特此证明。”一审法院对其真实性予以认可，但对该关键证据内容的理解属主观臆断，不符合常理，没有事实及法律依据。一审法院将该收条中记载的“张伟银行转账”片面的理解为宋安新向陈杰代还的借款全部用该账户转账，即用张伟账户向陈杰转款是代还借款的唯一方式，这明显不符合常理，五十五万元并非小数，不能一次性转款偿还完毕实属正常，且一审法院也通过电话核实了下余8万元通过现金方式偿还的情况，而一审法院依旧仅通过张伟银行账户只向陈杰转款47万元就错误的认定下余八万元未偿还明显不当，在下余八万元是否存在其他偿还方式这一关键事实并未查清的情况下就作出认定是错误的。二、一审法院举证责任分配错误，对于宋安新提供的收据，陈杰的任何反驳或者否认均负举证责任。一审中，宋安新提供有陈杰亲笔书写的收条一份，一审法院对其真实性也予以认可，收条明确记载收到的代还金额为55万元，作为一个有正常思维的成年人，不可能在仅收到47万元转款的情况下出具55万元的收据，这明显与常理相违背，且综合一审整个诉讼过程，陈杰也并未就该收条作出任何合理的解释。退一步讲，陈杰对于宋安新提交的收据作出的任何反驳或者否认，都应该提供相应的证据加以证明，而纵观一审整个诉讼过程中，陈杰均未提供任何相应证据推翻该收据，那么一审法院就应该依法认定该证据形式及内容的真实性，驳回陈杰的诉讼请求。陈杰辩称，一、出具收条在先实际还款在后，陈杰实际收到转帐仅47万元，宋安新未按照还款计划书约定履行余下的8万元还款义务。二、陈杰在收条中专门注明张伟转账付款字样，而张伟只转账47万元。三、根据民诉法90条规定并结合本案事实，陈杰应对借款法律关系的存在承担举证责任，如果宋安新认为已归还该借款应对已归还借款的事实承担举证责任。四、根据民间借贷解释第8、13条规定，即便浙鑫公司涉嫌犯罪，也不影响本案的继续审理，且还款计划书不违反法律规定，对其效力法院应依法确认，宋安新应按照该协议承担连带返还责任。宋安新辩称，一审法院对还款计划书是对原来借款合同的变更以及对利息、违约金方面的判令是正确的，陈杰的上诉理由不能成立。一、陈杰、浙鑫公司及保证人宋安新之间的借款关系应以还款计划书为准。因其中未约定利息，宋安新对利息、违约金不应承担责任。二、该还款计划书不能认定为原借款合同的从合同，根据民法及合同法规定，该还款计划书虽为计划书但明确了该项借款的权利义务人，是对原借款合同的重新约定，原借款合同效力终止。陈杰向一审法院起诉请求：1.依法判令宋安新向陈杰偿还借款80000元及自2015年2月20日起暂计至2016年6月6日止的利息及违约金137000元；2.本案诉讼费用由宋安新承担。一审法院认定事实：一、对当事人争议的河南浙鑫投资担保有限公司是否涉嫌非法集资及宋安新作为本案被告是否适格的认定：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”、第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷借合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”据此规定，即便河南浙鑫投资担保有限公司涉嫌犯罪，陈杰也是可以起诉担保人宋安新的，陈杰与河南浙鑫投资担保有限公司签订的还款计划书、宋安新提供的保证担保均系双方当事人的真实意思表示，不违法法律规定，对其效力，予以确认，宋安新应当按照协议的约定承担连带返还责任。还款计划书约定“若浙鑫投资担保有限公司在约定还款期限内未履行完毕还款义务，由宋安新进行追偿承担还款责任”，该还款计划书对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，应视为宋安新提供的是连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，据此规定，宋安新是本案适格被告。宋安新辩称因河南浙鑫投资担保有限公司涉嫌非法集资，应驳回陈杰的起诉，无事实和法律依据，不予采信。二、对当事人争议的陈杰诉称的借款，宋安新是否已经全部返还，认定如下：宋安新提供的2016年2月1日陈杰向其出具的收条，是陈杰书写，对其真实性予以确认。该收条内容为“今收到宋安新（张伟银行转账）代还(2014)浙鑫借字第0141124051号《借款合同》本金五十五万元整（￥550000.00元）特此证明。”根据该收条记载的内容，应理解为陈杰收到的宋安新通过张伟银行转账的钱，是用来返还宋安新担保的55万元借款的，实际张伟通过银行转账给陈杰的是47万元，故应认定陈杰收到宋安新返还的借款为47万元，下余8万元未返还。宋安新辩称返还给陈杰的55万元借款中有8万元是现金，陈杰不予认可，宋安新提供的证据不足以证明其辩称，不予采信。三、对当事人争议的的宋安新担保的范围是否包含借款利息及违约金，认定如下：陈杰与河南浙鑫投资担保有限公司签订的还款计划书，是对原借款合同的变更，该协议中双方未约定违约金及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，陈杰主张的违约金及利息，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院认为，宋安新为陈杰与河南浙鑫投资担保有限公司签订的还款计划书提供的保证担保，是其真实意思表示，宋按新应当按照约定承担保证担保责任。陈杰要求宋安新承担返还借款8万元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。陈杰与河南浙鑫投资担保有限公司签订的还款计划书，是对原借款合同的变更，该协议中双方未约定违约金及利息。陈杰主张宋安新支付利息及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋安新于判决生效十日内返还陈杰借款8万元；二、驳回陈杰其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，保全费1605元，共计6160元，陈杰负担3319元，宋安新负担2841元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人王某、李瑞洋一审未出庭作证，陈杰对上述两位证人二审中的证言不予认可，且证言内容与收条中注明的“张伟银行转账”不符，对上述证言本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。本院认为，陈杰与浙鑫投资担保有限公司于2015年12月30日签订还款计划书，对还款时间及还款金额进行了详细约定，双方应按照还款计划书约定行使权利、履行义务。宋安新作为保证人在还款计划书上签字，其应当承担连带还款责任。由于各方在上述还款计划书中未约定利息及违约金。故陈杰主张宋安新支付利息及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。宋安新称其已向陈杰付清全部550000元借款，付款方式分别为银行转账470000元、现金80000元。陈杰否认其收到宋安新800**元现金，宋安新又无充分证据加以证明。故一审认定宋安新返还陈杰借款80000元并无不当。综上所述，陈杰、宋安新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由陈杰负担3040元，宋安新负担1800元。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  杜文杰审判员  方贝贝二〇一七年二月二十四日书记员  魏 婷