四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10771号上诉人（原审被告）：四川宏达世纪物业服务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区下南大街2号宏达国际广场21楼12号。法定代表人：刘君谟，董事长。委托诉讼代理人：吴毓，女，汉族，1975年3月16日出生，住四川省成都市武侯区，系公司员工。委托诉讼代理人：程凤，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪永昌，男，汉族，1976年5月27日出生，住四川省仁寿县。上诉人四川宏达世纪物业服务有限公司（以下简称宏达世纪物业公司）因与被上诉人汪永昌劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏达世纪物业公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、汪永昌在未履行任何请假手续的情况下离开上诉人单位，经上诉人多次催促仍未回上诉人单位上班，一审法院仅认定上诉人单方辞退汪永昌，判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金1700元，系事实认定错误。2、劳动合同约定的工资标准1500元应作为计算加班工资的基数。汪永昌加班小时数计算方法错误，汪永昌每天上班有2小时休息时间，上诉人已经向汪永昌足额支付加班工资。3、汪永昌未提供有效证据证明上诉人承诺为其提供住宿，汪永昌在工作期间未提出过入住申请，且其在工作之前已在外租房并支付租金，上诉人无义务向汪永昌支付住房补贴。汪永昌辩称，1、加班费是经过仲裁、一审计算出来的；2、关于住宿费，被上诉人一审提交的招聘启示写明包吃住，但入职后被上诉人要求提供住宿，公司未提供住宿申请表。汪永昌向一审法院起诉请求：1、宏达世纪物业公司支付汪永昌2015年11月份少发工资455.9元，12月份少发工资1120.9元，2016年1月少发工资746.1元，2月少发的工资539元；2、支付汪永昌2016年3月份少发工资481.67元；3、支付辞退汪永昌半个月经济补偿金（3634.7＋3746.8＋3853.4）/3个月/2＝3745元/2＝1872.5元；4、支付因拖欠工资导致的加付赔偿金455.8元＋1120.9元＋746.1元＋539元＝2861.9元＋481.67元＝3343.57元；5、支付住宿补贴400元/月×4个月＝1600元；6、支付汪永昌夜班津贴共计18×（7＋25＋14＋11＋11）＋8×（1＋1＋2）＋10×（1＋2＋1）＝1296元；7、支付经济赔偿金3745元；8、支付汪永昌额外一个月工资3745元。一审法院认定事实：2015年11月24日，汪永昌入职宏达世纪物业公司。2015年12月2日，汪永昌（乙方）与宏达世纪物业公司（甲方）签订《劳动合同》，约定合同期限自2015年12月2日至2017年12月1日，工作岗位为秩序维护员，实行标准工时工作制，甲方保证乙方每天工作不超过8小时，每周工作不超过44小时，每周至少休息1天，基本工资为1500元/月。汪永昌入职后，宏大世纪物业公司安排其到成都市双流区宏达世纪·丽景小区任保安，工作时间执行三班倒，白班工作时间为8:00至20：00，中班工作时间为16:00至24:00，夜班工作时间为20:00至次日8:00。2016年3月25日，宏达世纪物业公司的管理人员口头通知汪永昌解除劳动关系，2016年3月28日汪永昌办理了离职交接并交还了领用的物品。2016年4月21日，汪永昌向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁：1、宏达世纪物业公司支付2015年11月少发工资455.9元，2015年12月少发工资1120.9元，2016年1月少发工资746.1元，2016年2月少发工资539元，2016年3月少发的工资481.67元；2、经济补偿金1872.5元；3、拖欠工资的加付赔偿金3343.57元；4、住宿补贴1600元；5、夜班津贴1296元；6、赔偿金3745元；7、额外支付一个月工资3745元。该委于2016年6月17日作出双劳人仲委裁字（2016）第201号仲裁裁决书，裁决：一、四川宏达世纪物业服务有限公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付汪永昌违法解除劳动关系的赔偿金2949元；二、驳回汪永昌的其他仲裁请求。其后，汪永昌不服该仲裁裁决书诉至法院。另查明，1、汪永昌的基本工资为1500元/月，绩效工资200元/月，固定加班工资1100元/月，2015年11月实发工资660.6元；2015年12月实发工资2363.8元；2016年1月实发工资2850.7元，其中法定节假日加班工资206.9元；2016年2月实发工资3164.49元，其中法定节假日加班工资620.69元；2016年3月实发工资2057.13元；2、汪永昌2015年11月累计工作84小时，其中休息日工作24小时；2015年12月累计工作300小时，其中休息日工作96小时；2016年1月累计工作304小时，其中法定节假日工作12小时，休息日工作120小时；2016年2月累计工作268小时，其中法定节假日工作36小时，休息日工作48小时；2016年3月累计工作228小时，其中休息日工作72小时；3、汪永昌2016年3月25日上班打卡时间为7:48，下班未打卡，之后再无上下班打卡记录；4、汪永昌自2015年11月起租住在成都市天府××区××组，月租金400元。庭审中，汪永昌为证明其主张还出示了：1、招聘启事一份，欲证明宏达世纪物业公司在招聘启事上承诺包吃住。宏达世纪物业公司对该份证据的三性均不予认可，但认可该份招聘启事上所留座机电话号码是宏达世纪物业公司的办公电话；2、手机短信截图复印件一份，欲证明宏达世纪物业公司的管理人员于2016年3月28日发短信催促其回宏达世纪物业公司办理离职交接；同时，汪永昌还陈述宏达世纪物业公司2016年3月25日就删除了宏达世纪物业公司考勤系统里的汪永昌的考勤指模，其无法再正常打卡。庭审中，宏达世纪物业公司还出示了：1、《秩序维护部休息表》、《会议记录表》欲证实汪永昌工作时间中有两个小时休息时间，汪永昌对其证明目的不予认可。2、2016年3月28日公司向汪永昌出具的《通知》一份，载明“鉴于你在未办理任何请假手续的情况下，从2016年3月26（日）到3月28日连续3日未到岗上班，现特通知你在收到本函之日回岗上班并于2016年3月31日前向公司提供合法休假证明文件。否则，公司将按照公司制度《员工手册》：严重违反公司规章制度，公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定与其解除劳动合同：连续旷工超过3个工作日或一年内累计旷工超过5个工作日之规定，与你解除劳动合同，并追究你给公司造成的经济损失。”，欲证实汪永昌系自动离职，汪永昌认为该份通知是公司要求其离职之后所发，对其三性均不予认可。一审中，严伟、肖波涛、余建春出庭作证，三位证人均证实《秩序维护部休息表》上的签名均不是其本人所签，但对宏达世纪物业公司在上班期间安排员工休息两个小时予以认可。汪永昌对证人证言均不予认可。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。汪永昌主张宏达世纪物业公司的管理人员于2016年3月25日口头通知其解除劳动关系，同时删除了宏达世纪物业公司考勤系统里汪永昌的指模致其无法正常打卡上下班，并要求其于2016年3月28日回公司办理离职交接，宏达世纪物业公司系违法解除劳动合同关系。宏达世纪物业公司主张汪永昌2016年3月26日至2016年3月28日连续3天旷工严重违反公司规章制度，宏达世纪物业公司据此与其解除劳动合同关系，不属于违法解除劳动合同。经查，根据宏达世纪物业公司提供的打卡记录，汪永昌2016年3月25日当天没有下班打卡记录，之后亦也再无上下班打卡记录，结合汪永昌的陈述，其于2016年3月25日接到口头解除劳动合同的通知后宏达世纪物业公司就删除了其考勤指模致其无法正常打卡，汪永昌的陈述与宏达世纪物业公司出示的打卡记录能够互相印证，一审法院予以采信。汪永昌在接到解除劳动合同通知后未再到宏达世纪物业公司上班不属于旷工，宏达世纪物业公司关于汪永昌连续旷工三天属严重违反规章制度的主张一审法院不予采信。宏达世纪物业公司无正当事由单方解除劳动合同属违法解除劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定按汪永昌的工作年限向其支付违法解除劳动合同赔偿金1700元（1700元/月×0.5月×2）。关于解除劳动合同经济补偿金。宏达世纪物业公司系违法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故汪永昌的该项主张一审法院不予支持。关于代通知金。宏达世纪物业公司系违法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应向劳动者支付代通知金的情形，故汪永昌的该项主张一审法院不予支持。关于未足额支付的加班工资。汪永昌在宏达世纪物业公司工作期间实行标准工时制，根据劳动合同约定汪永昌每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过44小时，每周至少休息1天。宏达世纪物业公司辩称其在汪永昌上班期间每天安排了2小时休息时间，汪永昌工作时间未超过法定工作时间。根据宏达世纪物业公司提供的汪永昌的打卡时间记录，汪永昌每天的工作时间应按其每天上下班两次打卡之间的时间连续计算，宏达世纪物业公司主张从中扣除2个小时为休息时间的依据不足，一审法院不予支持。根据本案查明事实，汪永昌2015年11月累计工作84小时，其中休息日工作24小时；2015年12月累计工作300小时，其中休息日工作96小时，延时加班28小时（300小时－44小时/周×4周/月－96小时）；2016年1月累计工作304小时，其中法定节假日工作12小时，休息日工作120小时；2016年2月累计工作268小时，其中法定节假日工作36小时，休息日工作48小时，延时加班8小时（268小时－44小时/周×4周/月－36小时－48小时）；2016年3月累计工作228小时，其中休息日工作72小时。则宏达世纪物业公司应按汪永昌离职前工资标准（不含加班工资）1700元/月向其支付延时加班工资527.58元[（1700元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×36小时×150%]，休息日加班工资7034.48元[（1700元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×360小时×200%]，法定节假日加班工资1406.89元[（1700元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×48小时×300%]，扣除宏达世纪物业公司已向汪永昌支付的加班工资（含固定加班工资和法定节假日加班工资）5044.59元，宏达世纪物业公司还需向汪永昌支付未足额支付的加班工资3924.36元（527.58元＋7034.48元＋1406.89元－5044.59元）。关于拖欠工资的加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，加付赔偿金须先由劳动行政部门责令用人单位支付，逾期不支付的，用人单位向劳动者加付赔偿金。根据本案现有证据不足以证实汪永昌已向劳动行政部门投诉，且劳动行政部门责令宏达世纪物业公司支付拖欠工资而宏达世纪物业公司逾期未支付，故汪永昌的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于住宿补贴。汪永昌出示的招聘启事上载明了由用人单位提供住宿，宏达世纪物业公司虽然对该份招聘启事的真实性与关联性不予认可，但未出示有效证据证实该份证据系伪造或者变造的，同时宏达世纪物业公司亦认可该份招聘启事上的联系电话系宏达世纪物业公司的办公电话，则一审法院对汪永昌关于该份招聘启事系由宏达世纪物业公司发出的主张予以采信。宏达世纪物业公司同时主张是因为汪永昌没有提出申请所以才没有为其提供住宿，但宏达世纪物业公司未出示有效证据证实其已告知汪永昌并向其提供了申请所需的材料而汪永昌拒绝申请，则宏达世纪物业公司在招聘启事上将提供住宿作为用工条件，但实际用工过程中并未为汪永昌提供住宿，则其应承担汪永昌在职期间的住宿费。根据汪永昌的在职时间，宏达世纪物业公司应向汪永昌支付住宿费1640元（400元/月÷30天/月×123天），鉴于汪永昌在本案中仅主张住宿补贴1600元，故对汪永昌的该项主张一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、四川宏达世纪物业服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向汪永昌支付违法解除劳动合同赔偿金1700元；二、四川宏达世纪物业服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向汪永昌支付加班工资3924.36元；三、四川宏达世纪物业服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向汪永昌支付租房补贴1600元；四、驳回汪永昌的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。上诉人宏达世纪物业公司在二审中主要针对赔偿金、加班工资及住宿补贴提出上诉请求，对此，本院分别评述如下：关于赔偿金。综合在案证据分析，宏达世纪物业公司提供的打卡记录显示，汪永昌2016年3月25日有上班打卡记录，没有下班打卡记录，之后再无上下班打卡记录。这与汪永昌在案陈述2016年3月25日接到口头解除劳动合同通知后宏达世纪物业公司删除了其考勤指模致其无法正常打卡相吻合。本案中，宏达世纪物业公司主张汪永昌系自动离职，并提交《通知》一份。该《通知》载明汪永昌旷工时间为3月26日至3月28日，即发生在汪永昌接到宏达世纪物业公司口头解除劳动合同通知之后。因此，一审法院对宏达世纪物业公司上述主张不予采信，并无不当。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，宏达世纪物业公司未提交相关证据证实其系合法解除与汪永昌之间的劳动合同关系，应承担举证不利的后果。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，宏达世纪物业公司违法解除双方劳动合同，一审法院按照经济补偿标准的二倍向汪永昌支付赔偿金1700元，亦无不当。关于加班工资。1、关于月工资标准。宏达世纪物业公司主张应按双方劳动合同载明的月基本工资1500元计算，一审查明双方实际履行为基本工资1500元/月，绩效工资200元/月，固定加班工资1100元/月。据此，一审法院以1700元/月（1500元+200元）作为计算加班工资的月工资标准，并无不当。2、关于加班小时数。二审中，宏达世纪物业公司对累计工作小时数无异议，但对加班小时数的计算存在异议。首先，宏达世纪物业公司主张应扣除每天上班期间安排的2小时休息时间，并提供了《秩序维护部休息表》及证人证言等。上述休息表及证人证言共同证实，休息表上所记载的休息时间未经劳动者确认。对此，一审法院认为应按照汪永昌每天上下班两次打卡之间的时间连续计算工作时间，并无不当。其次，宏达世纪物业公司主张休息日加班后存在调休情况，将休息日工作时间计算为加班时间未考虑每月具体情况。本案中，宏达世纪物业公司未提交相关证据证明汪永昌存在调休情形，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。宏达世纪物业公司未提供有效证据证实其主张，应承担举证不力的后果。因此，一审法院在汪永昌每月累计工作小时数基础上，分别计算法定节假日工资时间、休息日工作时间，剩余工作时间减去双方劳动合同约定的工作时间为延时加班时间，并无不当。关于住宿补贴。在宏达世纪物业公司认可招聘启事联系电话的基础上，结合物业行业的用工习惯以及宏达世纪物业公司关于向员工提供宿舍等陈述，一审法院采信汪永昌出示的招聘启事，并无不当。二审中，宏达世纪物业公司主张招聘启事系复印件并非其出具。本院认为，招聘启事系用人单位面向社会公开招聘有关人员时使用的，由用人单位单方制作后进行张贴发布，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，宏达世纪物业公司不认可上述招聘启事的真实性，但未提交相关证据证明其主张，本院不予采纳。宏达世纪物业公司在招聘启事中将提供住宿作为用工条件，而入职后，宏达世纪物业公司实际未向汪永昌提供住宿，且未提交证据证明汪永昌拒绝其提供的住宿。因此，一审法院认定宏达世纪物业公司应支付汪永昌在职期间住宿补贴1600元，并无不当。综上所述，宏达世纪物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川宏达世纪物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  陈进梅审判员  夏旭东二〇一七年二月七日书记员  罗爱妮书记员  樊 浪