沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书[2012]沈和民三初字第00853号原告：沈阳五金股份有限公司，住所地沈阳市和平区文化路44号，组织机构代码24349027-8。法定代表人：龙德春，系该公司董事长。委托代理人：程绍飞，系北京市昊衡律师事务所律师。委托代理人：代启东，系北京市昊衡律师事务所律师。被告：中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司，住所地沈阳市和平区太原北街86号，组织机构代码24349029-4。法定代表人：刘芝旭，系该公司董事长。委托代理人：黄鹏，系北京德恒律师事务所律师。委托代理人：李哲，系北京德恒律师事务所律师。第三人:沈阳中兴商业集团有限公司，住所地沈阳市和平区太原北街86号，组织机构代码71574500-6。法定代表人：刘芝旭，系该公司董事长。委托代理人：黄鹏，系北京德恒律师事务所律师。原告沈阳五金股份有限公司（以下简称五金股份）诉被告中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司（以下简称中兴股份）股东资格确认纠纷一案，本院于2012年6月20日立案受理后，依法由审判员王晓东适用简易程序独任审判，于2012年7月23日、7月24日公开开庭进行了审理。后转为普通程序审理，由审判员王晓东担任审判长并主审，与审判员王俭、人民陪审员韩皓宇组成合议庭，于2012年9月10日公开开庭进行了审理。2012年11月27日，沈阳中兴商业集团有限公司（以下简称中兴集团）申请作为本案第三人参加诉讼，经审查，本院准予。并于2012年12月10日对此案公开开庭进行了审理，原告五金股份委托代理人程绍飞、代启东，被告中兴股份委托代理人黄鹏、李哲，第三人中兴集团委托代理人黄鹏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告五金股份诉称：1997年4月，原告的前身沈阳五金商业集团股份有限公司（以下简称五金集团）与中信兴业信托投资公司、沈阳市商业国有资产经营有限责任公司（以下简称国有资产公司）、中兴-大连商业大厦、沈阳联营公司共同发起设立了被告中兴股份。该公司总股本12,000万元，发起人认购9,000万股，占股份总额的75%，社会公众股3,000万股，占股份总额的25%。其中，原告认购20万股原始股，占股份总额的0.17%。1997年5月8日，经中国证监会批准，被告股票上市交易。1998年，五金集团更名为五金股份，即原告现在的名称。1999年，中国证监会批准了被告的股份变动及配股可流通股份的申请，被告总股本发生变更，总股本增至19,200万股，原告持股数额变更为38万股，持股比例变更为0.18%。2006年6月，被告通过了《中兴股份股权分置改革方案》，在总股本数额保持不变的情况下，被告公司非流通股股东向流通股股东安排1,710万股股票对价。该改革方案实施完毕后，原告持股数由38万股变更为338,774股。2007年，经过重新配股，原告所持股票变更为440,406股，占总股本的0.22%。至此，原告所持股票数额再未发生变化。从2006年至2010年，被告历年年报中，均承认原告的股东地位，并且每年均通知原告参加股东大会。然而，从2011年开始，被告不再承认原告的股东地位，也不通知原告参加股东大会，原告曾多次找到被告要求行使股东权，但均遭到被告拒绝。由于原告持有被告股份的股东凭证，在原告进行企业改制过程中不慎丢失，而被告又不承认原告的股东地位，造成原告无法行使自己的股东权利。故此，为维护原告的合法股东地位，诉至贵院。诉讼请求：1、判令依法确认原告系被告的合法股东，并依法持有中兴股份440,406股；2、判令由被告承担本案全部诉讼费用。在本案审理期间，原告申请将第1项诉讼请求的数额变更为380,406股。被告中兴股份辩称：1、在我公司设立之前，各主要发起人之间即确立了原告仅作为挂名股东参与公司设立，而不实际出资且不享有股东权利的方案，原告当时明确知晓该方案，且无任何异议。自我公司设立及其后的配股过程中，原告也从未向我公司实际进行过任何投资，登记于原告名下的股份均是由包括我公司在内的其他实际投资人投资形成的。根据“谁出资，谁收益”的法律原则，股份的所有权不应归属原告。沈阳市国资委已下发《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》，确认原告持有股份为代持股份，该部分股权为国有股权，应由第三人拥有所有权。原告在起诉状中违反其初衷以及未出资的事实而要求确认股东地位的主张于法无据；2、原告在起诉状中将我公司年报中披露原告为股东作为其拥有股东权利之理由于法无据。我公司历史上存在挂名股东的情况是在特定历史条件下形成的，我公司作为上市公司为满足信息披露要求，在该股东挂名情况尚未得到纠正之前，在章程及相关文件中才一直沿用了上市阶段形成的发起人构成进行表述。这种表述并不代表我公司确认了原告的股东地位，也不代表原告可以在无任何出资的前提下，取代真实投资人拥有股东权利；3、原告在本次诉讼前的行为可以证明其知晓并不拥有我公司的股东地位。首先，在原告历史上财务审计报告中没有对我公司进行过投资的反映，说明其已确认根本没有过对我公司进行过任何投资；其次，我公司自1997年设立以来，共计现金分红11次，由于原告不具有股东权利，因此我公司从未向原告实施过任何分红。原告明知其没有股东地位，对未分红也没有任何异议，也从未提出过要求分红的主张。上述两点均可以证明原告是知晓其未对我公司进行过投资，而仅作为挂名股东这一实际情况的。综上所述，原告在明确知晓其仅为挂名股东，且未实际出资的情况下，提出确认股东地位的主张违反了事实，也是对真实出资人利益的侵犯。根据民事法律确立的“谁出资，谁收益”的公平原则，根据国资委对于国有股权归属的确认意见，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。第三人中兴集团述称:沈阳市国资委已出具《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》，在该意见中，国资委已明确原告所持中兴股份为代持，其并未实际投入资金。同时国资委确认目前由原告持有的中兴股份应界定为国有股，由我公司作为股东行使国有出资人的权利。根据国有资产管理部门的确认意见，我公司认为本案争议标的股份所有权为我公司所有。经审理查明：中兴股份经沈阳市人民政府[1996]63号文批准，以社会募集方式设立。中信兴业信托投资公司和国有资产公司均委派代表参与了该公司的设立筹备工作。1996年11月26日，中兴-沈阳商业大厦（集团）向沈阳五金机械总公司转款299,800元。同日，中兴-沈阳商业大厦收到五金公司认股款299,800元。并由中兴-沈阳商业大厦、中兴股份（筹）共同出具专用收款收据1份，内容为收款日期：1996年11月25日，交款单位：五金集团，金额：299,800元，事由：中兴股份认股款。原告主张中兴股份设立时，该公司资金紧张，遂向中兴-沈阳商业大厦借299,800元缴纳认股款。被告认为上述资金流程恰恰证明了五金股份没有实际出资，是中兴-沈阳商业大厦（集团）将钱款转入沈阳五金机械总公司，再由五金集团将上述钱款打入中兴股份，五金股份只是挂名股东，不是被告的合法股东。1997年4月23日，北京会计师事务所向中兴股份筹委会出具验资报告，内容为中兴股份（筹）申请注册资本为120,000,000.00元，根据我们的审验，截至1997年4月23日止，中兴股份（筹）已收到发起股东投入的资本134,953,228.45元，投入的资本包括股本90,000,000.00元，资本公积44,953,228.45元。……五金集团于1996年11月26日缴存中兴-沈阳商业大厦人民币299,800.00元，其中股本200,000.00元，资本公积金99,800.00元……。1997年5月8日，中兴股份在深圳证券交易所上市。中兴股份的章程中载明：公司经批准发行的普通股总数为12,000万股，成立时向发起人中信兴业信托投资公司、国有资产公司、中兴-大连商业大厦、沈阳市联营公司、五金集团发行9,000万股。此时，五金集团持有中兴股份20万股。1998年中兴股份实施10送3转增3的分红方案，五金股份持股数量变更为32万股。1999年10月26日，被告中兴股份将36万元认股款转帐给原告五金股份。11月1日，原、被告签订股权确认协议书1份，内容为经中国证监会批准，中兴股份于1999年9月29日完成了配股工作。五金股份在配股前持有中兴股份32万股，按每股配1.875股方案计算，应配股份6万股，每股配股价6元人民币，配股总金额为36万元。中兴股份决定支付五金股份配股款36万元，五金股份新增配股数6万股，所有权归中兴股份所有。五金股份无权将此6万股变卖、抵押……。1999年11月25日，中兴股份发布股份变动及配股获配可流通股份上市公告，内容为本次配股方案以1998年12月31日总股本19,200万股为基数，每10股配1.875股……五金股份持股38万股。2005年3月23日，《关于沈阳市商业国资公司收购中兴商业发起人法人股有关问题的会议纪要》载明：本次会议研究国有资产公司收购沈阳联营公司和五金股份所持中兴股份发起人法人股有关事宜。……市政府建议国有资产公司收购沈阳联营公司和五金股份持有的76万股中兴股份发起人法人股。由于沈阳联营公司有资金投入，其持有的38万股中兴股份法人股股权由国有资产公司收购，收购价格原则上按大于、等于2004年末每股净资产计算；五金股份没有资金投入，所持有的38万股中兴股份法人股股权无偿划拔……。2006年中兴股份实施股权分置改革，中兴股份非流通股股东向流通股股东实施1,710万股股票对价，五金股份的持股数量因此变更为338,774股。2007年中兴股份实施10送3的分红方案，五金股份的持股数量变更为440,406股。2008年—至今五金股份的持股数量未再发生变化。1997年—2011年期间，原告五金股份所持的中兴股份应得现金分红合计363,735.44元。原告未得到上述分红，亦未向被告主张过分红权利。2012年11月26日，沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》1份，内容为经核查，确认中兴股份是经原沈阳市经济体制改革委员会（沈体改发[1996]113号）文批准于1997年设立。按照当时的设立方案，由中兴-沈阳商业大厦（集团）将净资产折成国有股本，由包括中兴集团、中信兴业、沈阳联营、大连中兴投入，五金股份代持。经查，五金股份当时未投入资金，其名下的股本是由中兴-沈阳商业大厦（集团）以五金股份名义投资299,800元形成。在1999年中兴股份配股时，五金股份并未出资认购配售股份，实际由中兴股份出资认购。综上，我委认为：根据中兴-沈阳商业大厦（集团）的净资产全部折为中兴股份国有股本的方案，五金股份在中兴股份设立时形成的20万股股份应界定为国有股，同时，上述20万股由于配售转增后至440,406股，应由中兴集团作为股东行使国有出资人的权利。原告五金股份为证明其是被告中兴股份的合法股东还向本院提交了2003年7月24日辽宁华诚信会计师事务所有限公司出具的《关于对五金股份法定代表人张某同志经济责任的审计报告》、《关于五金股份拟企业转制的资产评估明细表》及证人张某的证言。其中，《关于对五金股份法定代表人张某同志经济责任的审计报告》中记载，五金股份经审计调整的主要项目：（4）调减其他应收款中的证券投资18万元，中兴法人股30万元，同时调增长期投资。《关于五金股份拟企业转制的资产评估明细表》的长期投资—股票投资清查评估明细表记载，投资中兴股份38万法人股；其他应付款清查评估明细表中记载，户名（结算对象）为中兴，帐面价值299,800元，调整后帐面值299,800元，评估价值299,800元。证人张某（原系五金集团党委书记、董事长、总经理，中兴-沈阳商业大厦（集团）党委副书记、副总经理）证实，中兴股份上市筹备期间，其在中兴工作，中兴股份选择发起人的原则是在当地或是在一定区域内有相当影响的企业，沈阳确定了沈阳市联营公司和五金集团。由于90年代后期五金集团经营状况不好，就向中兴借了29万余元缴纳认股款。1997年7份，其调回五金集团工作。被告中兴股份为证明原告五金股份不是其合法股东，还向本院提交了中威会计师事务所有限责任公司向五金股份出具的2001年度、2002年度的《审计报告》两份及证人吕某、鲁某的证言。其中两份《审计报告》的长期投资处均未记载持有中兴股份股权，长期借款处亦未记载拖欠中兴股份或中兴-沈阳商业大厦（集团）钱款。证人吕某（原系沈阳市商业管理局副局长、国有资产公司的执行董事、中兴股份上市筹委会副主任）证实，其曾作为国有资产公司委派的代表参与中兴股份设立筹备工作，按照法律规定设立股份有限公司必须有5名发起人，而当时明确的发起人仅有中信兴业信托投资公司、国有资产公司。中信兴业信托投资公司推荐中兴-大连商业大厦作为发起人，国有资产公司推荐沈阳市联营公司、五金集团作为发起人。沈阳市联营公司和五金集团的资产归国有资产公司所有。由于五金集团资金不足，国有资产公司决定由中兴支付认股款，五金集团代持股份。另查明：中兴-沈阳商业大厦（集团）、中兴-沈阳商业大厦、沈阳五金机械总公司、五金集团的上级主管部门均为沈阳市商业管理局。1995年12月28日，沈阳市人民政府下发《关于组建国有资产公司并授权经营国有资产的批复》，内容为同意沈阳市商业管理局改组设立国有资产公司，商业局与国有资产公司并存，按“一个班子、二套机构、二块牌子”运行。授权国有资产公司依据产权关系统一经营管理局属全部企事业单位的国有资产……。再查明：1995年12月7日，中兴-沈阳商业大厦经沈阳市和平区工商行政管理局核准注销。1998年3月16日，沈阳市经济体制改革委员会下发《关于五金集团更名为五金股份的批复》，同意五金集团更名为五金股份。3月18日，五金集团更名为五金股份。2008年6月13日，国有资产公司更名为中兴集团。现原告五金股份以该公司是中兴股份的发起人，并认购了中兴股份原始股20万股，且被告历年年报中均承认其是中兴股份的股东，但自2011年起被告中兴股份不承认其股东地位，造成其无法行使股东权利为由诉讼来院，要求确认其系被告中兴股份的合法股东，并持有中兴股份380,406股。以上事实，有股权确认协议书、工商企业查询卡、支票存根、进帐单、会议纪要、关于规范五金集团及变更企业名称的决议、关于五金集团更名为五金股份的批复、中兴股份章程、验资报告、公告、年度报告、审计报告、证人证言、关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见、沈阳市人民政府沈政[1995]90号文件以及当事人的当庭陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点是五金股份与中兴-沈阳商业大厦（集团）之间是否存在借款关系；五金股份与中兴集团之间对系争股权是否是股份代持关系。第一，五金股份主张1996年11月26日从中兴借款299,800元，用于向中兴股份缴纳认股款，但五金股份2001年度、2002年度两份《审计报告》的长期借款处均未记载拖欠中兴-沈阳商业大厦（集团）钱款，且五金股份亦没有证据能够证明在此期间已向中兴-沈阳商业大厦（集团）偿还了上述借款，故对五金股份提出向中兴借款的主张，本院不予采信。第二，五金集团、沈阳五金机械总公司、中兴-沈阳商业大厦（集团）的上级主管部门均为沈阳市商业管理局。1995年12月28日，沈阳市人民政府同意沈阳市商业管理局改组设立国有资产公司，并授权国有资产公司依据产权关系统一经营管理局属全部企事业单位的国有资产。1996年国有资产公司与中信兴业信托投资公司共同筹备中兴股份上市，由于《中华人民共和国公司法》（1993年12月29日通过）规定“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人”，中信兴业信托投资公司推荐中兴-大连商业大厦作为发起人，国有资产公司推荐了由其经营管理的沈阳市联营公司和五金集团作为发起人。由于五金集团当时经营状况不好，没有投资能力，中兴-沈阳商业大厦（集团）向沈阳五金机械总公司转款299,800元，再由五金集团将299,800元转入中兴股份筹委会，因此五金集团在中兴股份设立时并未投入股金。第三，2012年11月26日，沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具的《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》确认了登记在五金股份名下的中兴股份系股份代持，系争股权是国有股，由中兴集团作为股东行使国有出资人的权利，因此五金股份与中兴集团之间对系争股权是股份代持关系。综上，原告五金股份所举证据不能证明其已向中兴股份投入股金299,800元，原告五金股份与第三人中兴集团之间所存在的应是股份代持关系，原告五金股份关于其系被告中兴股份合法股东，并持有被告中兴股份380,406股的主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：驳回原告沈阳五金股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告沈阳五金股份有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王晓东审 判 员  王 俭人民陪审员  韩皓宇二〇一二年十二月十三日书 记 员  胡 畔本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。