北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0105民初37634号原告黄国宇，男，1974年3月16日出生，汉族，住河南省驻马店市。委托代理人曹恒民，北京市国联律师事务所律师。被告张兴，男，1991年9月15日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。委托代理人柴克森，定兴县城区中信法律服务所，特别授权。被告马正虎，男，1984年4月15日出生，回族，住宁夏固原市。原告黄国宇与被告张兴、马正虎合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员初淼担任审判长，人民陪审员张淑云、朱宝芹参加的合议庭，公开开庭进行了审理。黄国宇及其委托代理人曹恒民、张兴及其委托代理人柴克森到庭参加了诉讼，马正虎经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。黄国宇起诉称：2014年11月10日，黄国宇与张兴、马正虎共三人签订合伙协议。协议约定：黄国宇与马正虎加入张兴正在经营的位于北京市广顺桥南博雅大厦Bx层的博雅游泳馆，自协议签署之日起，至2017年1月13日止，三方合伙经营游泳馆：黄国宇与马正虎分别以现金人民币10万元出资，张兴以其现拥有所有权、使用权、经营权（见附件）的等全部游泳馆资产（含张兴已交于的押金人民币20万元）出资。各方出资到位后，三方各占合伙比例的三分之一等。协议签署后，黄国宇共出资人民币8万元。三方正常经营到2015年8月中旬。张兴趁黄国宇与马正虎不在游泳馆时私自将经营场所退租，便私自携款离开。经营期间，未曾分过红利。因前述争议，黄国宇曾报警，但黄国宇的合同原件被张兴于2015年4月30日在北京市朝阳区东湖派出所内撕毁，此后再不出面解决问题。三方的合作目的是共同经营游泳馆，但张兴未经黄国宇及马正虎的同意，私自退租游泳馆，合同目的已无法实现。故黄国宇诉至法院，要求张兴退还投资款本金8万元及利息（以8万元为基数，自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、支付违约金3万元、赔偿损失3万元并承担本案诉讼费用。张兴答辩称：合伙关系应当是共同出资、共同经营、共同承担损失、共同享受收益。黄国宇在与张兴签订合伙协议以后，并没有完全履行协议约定的义务，而是在2015年4月30日前后就不再共同经营，黄国宇违约在先；且黄国宇、张兴及马正虎曾经因游泳馆经营不利有过口头约定，马正虎与张兴退出游泳馆的经营，并不再主张其曾经的投资及投资收益，黄国宇之所以不再参与经营是因为共同经营了一段时间之后，对双方共同经营的游泳馆看不到利益回报。黄国宇违约在先，不应该由张兴支付违约金；张兴也有损失，故不同意向黄国宇赔偿损失；黄国宇的利息主张缺乏合同依据。综上，不同意黄国宇的诉讼请求。马正虎然既未提交书面答辩意见，亦未参加本院庭审。经审理查明：2014年12月6日左右，黄国宇、张兴、马正虎签订合伙协议，约定张兴以自己经营的博雅游泳馆及其中的设备以及已交付给二房东的20万元风险押金作为出资，黄国宇、马正虎各出资10万元，三方共同经营位于广顺桥南博雅大厦Bx层的博雅游泳馆，共同承担债务、平均分配利润；合伙期间自2014年12月6日开始，至2015年10月终止。庭审中，黄国宇与张兴均认可其二人与马正虎签订过合伙协议，2015年4月30日，黄国宇与张兴因为合伙事宜发生纠纷，至派出所解决，期间张兴撕毁了一份合伙协议；黄国宇表示，张兴撕毁的为黄国宇持有的合伙协议，黄国宇将张兴撕毁的合伙协议的碎片拼接后提交了一份合伙协议，张兴不认可该合伙协议的真实性，但认可落款处的签字为张兴本人所签，针对撕毁的合伙协议，张兴先是表示其忘记撕毁的是哪一方持有的合伙协议，又表示撕毁的是自己持有的合伙协议，后表示其本人持有的合伙协议丢失了，无法提供。合伙协议签订后，黄国宇向张兴支付了出资款，关于支付的数额，双方存在分歧，黄国宇认为支付了8万元，但仅提供了7.96万元的支付凭证，张兴认可只收到了黄国宇支付的7.96万元。关于合伙期间的经营情况，张兴表示合伙成立以后，支出了员工工资、房租、水电，合伙没有盈利，一直都在亏损，且尚有员工工资及拖欠的水电费等债务，具体数额不详，但均未提供证据予以证明；黄国宇表示合伙账簿由张兴管理，故黄国宇不清楚合伙成立以后的费用支出情况，但认为游泳馆出售了很多游泳卡，是有盈利的，但没有证据提交。关于合伙期间的记账情况，双方均认为由马正虎记账，黄国宇认为张兴负责管理账簿，张兴先是表示合伙期间不记账，没有书面的账簿，后又表示合伙账簿丢失了，无法提供。庭审中，黄国宇表示，2015年8月，由于母亲生病，其回老家探望，至2015年10月返回时，发现张兴已将合伙经营的游泳馆退租，导致合伙无法经营。张兴表示，黄国宇在没有通知张兴的情况下回老家私自离开合伙项目并且口头提出退伙，但对此没有证据提交；经营期间，游泳馆一直亏损，黄国宇也不再继续出资，无法继续经营，但由于出售了会员卡，不能随意关门，房东补交了拖欠的水电费、房租，2015年10月，张兴将游泳馆交还给房东，房东又找了其他的租户，整个游泳馆、连着会员的会籍一并转让了，但张兴没有拿到钱，在此之前的三个月，黄国宇和马正虎均已不参与合伙经营了。上述事实，有收据、银行转账记录及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：个人合伙是指两个以上的自然人基于彼此间的信任，按照协议，合伙经营，共同劳动。合伙终止时，合伙财产应为合伙人共有。合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，合伙人对内应当按约定或者出资比例分担亏损或者分配盈余。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，黄国宇与张兴均认可其二人与马正虎之间签订合伙协议，并且进行了合伙经营，符合合伙的条件，应认定为个人合伙。张兴关于合伙经营期间不记账、没有账簿的陈述不合常理，后又陈述由马正虎记账，其关于时间太久了账簿已经丢失的陈述与之前合伙期间不记账的陈述前后矛盾，且明确表示账簿已无法提供，故本院有理由认为张兴保管并持有合伙经营期间的财务账簿；根据张兴本人的陈述，2015年10月其将合伙经营的游泳馆交给房东、后转让，则此时张兴本人掌握合伙财产，张兴在收取了黄国宇投资款的情况下，虽主张合伙经营的游泳馆没有盈利、负有债务、合伙终止后游泳馆转让他人未收到任何款项，但均未提供证据予以证明，张兴对此应当承担责任，故对于黄国宇要求张兴返还投资款的诉讼请求，本院予以支持。黄国宇虽主张其向张兴支付了8万元投资款，但仅提供了7.96万元的支付凭证，且张兴仅认可收取了黄国宇支付的7.96万元，本院根据现有证据及当事人陈述，认定黄国宇支付给张兴的投资款数额为7.96万元，黄国宇超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。黄国宇关于违约金及赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。马正虎经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张兴于本判决生效之日起十日内返还原告黄国宇七万九千六百元及利息（以七万九千六百元为基数，自二〇一六年六月二十三日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告黄国宇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千一百元，公告费二百六十元，由原告黄国宇负担五十元（已交纳）；由被告张兴负担三千三百一十元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  初 淼人民陪审员  张淑云人民陪审员  朱宝芹二〇一七年二月十六日书 记 员  张 玉