陕西省高级人民法院行 政 判 决 书（2012）陕行终字第00018号上诉人（原审被告）李某。委托代理人杨惠明，陕西时代潮律师事务所律师。委托代理人邓某某。被上诉人（原审原告）汉中市工商行政管理局。法定代表人谢世才，该局局长。委托代理人王建勇，该局干部。委托代理人李春来，该局干部。上诉人李某因诉汉中市工商行政管理局行政处罚纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2011）汉中行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人杨惠明、邓某某，被上诉人汉中市工商行政管理局的委托代理人王建勇、李春来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。由各界公民11人组成的人民陪审团，参与了本案的审理。原审查明：2009年9月2日，四川一桶天下酒业有限公司向汉中市工商行政管理局（以下简称市工商局）举报称，汉中市场有该公司假冒“泸州”牌一桶天下酒在大量销售，委托该局没收上述假冒产品。2009年9月24日，该局执法人员对李某经销商品进行检查，在其经营场所现场扣押涉嫌假冒的泸州老窖股份有限公司“泸州”牌一桶天下万福红酒288瓶，李某在现场检查记录及扣押财物清单上签了字。李某现场不能提供该批酒的进货发票，酒类流通随附单以及其他相关证明材料。该局于当日立案进行调查，由于李某拒绝配合，致使调查无法进行，该局执法人员采取对扣押的涉嫌假冒商品异地封存的行政强制措施（将该批涉嫌假冒酒288瓶封存于该局库房）。2009年12月7日，李某因交通事故受伤住院，致使调查工作无法进行。2010年1月20日，被告召开案件审定会议，决定：自2010年1月20日起继续延期对李某经销假冒泸州老窖股份有限公司“泸州”牌一桶天下万福红酒一案的调查，待其身体康复后迅速调查处理。2010年12月10日，汉中市工商局对封存的李某涉嫌假冒“泸州”牌一桶天下万福红酒进行抽样送检，抽样行为由汉中市个体经营经济协会前进路分会第三届理事会成员柏义成、杨亚俊现场见证，抽取并现场封存8瓶酒由该局工作人员专程送往泸州老窖股份有限公司委托鉴定。2010年12月13日，泸州老窖股份有限公司出具鉴（打）字第（08）号鉴定证明书，认定：送检酒不是该公司产品，系假冒。同月17日，被告向原告送达鉴定证明书未果。2011年3月14日，被告作出汉市工商检字（2011）1号行政处罚听证告知书，次日被告向原告送达时，原告拒绝接受，被告在城固县工商局工作人员李宝进、李明华在场见证的情况下留置送达。李某于2011年4月22日向被告递交书面陈述。2011年5月24日，被告作出汉市工商检字（2011）3号行政处罚决定书，决定：没收扣押的泸州老窖股份有限公司“泸州”牌一桶天下万福红酒288瓶。该决定书同时告知了原告的相关权利及其行使期限。原告收到被告的行政处罚决定书后，遂于2011年6月23日向本院提起诉讼。原审认为：被告作为行政执法部门，负有维护市场秩序，打击假冒伪劣产品，保护消费者及企业的合法权益的法定职责。而生产企业及经销企业或个体经营者负有生产和销售合格产品的法定义务。本案被告在接到生产企业举报后，对原告的经营场所进行检查，原告对其经销的288瓶“泸州”牌一桶天下万福红酒，不能现场提供进货发票、酒类流通随附单，被告即对该批酒采取现场扣押的行政强制措施合法有据。被告对原告涉嫌经销假冒“泸州”牌一桶天下万福红酒的行为进行查处，原告有义务配合，但原告除在检查记录、扣押财物清单上签字外，拒绝配合被告的进一步调查行动，致使被告不能及时处理此案。此后，由于原告发生交通事故，身体受伤住院治疗，被告通过案件审定会议纪要决定对案件延期调查，既符合法律、行政法规的规定，也符合本案的实际情况。在原告未积极配合的情况下，被告邀请驻地“个体”理事在场见证，对扣押查封的原告涉嫌经销的假冒酒进行抽样送检，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。根据相关行政法规、部门规章的规定，四川省质量技术监督局的授权，泸州老窖股份有限公司对其生产的酒类有鉴定资格，该公司的孔祥勇也具有鉴定资质，故其鉴定结论合法有效，本院依法予以采信。原告对被告的抽样送检行为提出质疑，但不能举证证明被告送检的酒不是扣押其经销的酒。原告经销的“泸州”牌一桶天下万福红酒，属于《中和人民共和食品安全法》第四十八条第三款所规定的食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符，不得上市销售的情形，被告由此依据《食品安全法》第八十六条对原告作出没收涉嫌经销假冒“泸州”牌一桶天下万福红酒288瓶的行政处罚决定适用法律适当。本案原告涉嫌经销假冒的“泸州”牌一桶天下万福红酒事实清楚、证据确实充分、其行为同时触犯《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》，属于法律竞合，被告认为《食品安全法》属于特别法，应优先适用的观点正确。被告以原告经销的酒包装与实际不符，涉嫌假冒，而未涉及酒本身的质量问题，故符合《食品安全法》第四十八条第三款、第八十六条第二项之规定。被告在作出行政处罚决定书的过程中程序合法、处罚结果适当，本院依法应予以支持。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼主张本院依法不予支持。为维护市场秩序，保护消费者的合法权益，支持行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条第一款第一项之规定判决维持被告作出的汉市工商处字（2011）3号行政处罚决定书。案件受理费50元，由原告李某承担。上诉人李某上诉称：一、原审人民法院审理程序违法。一审庭审中，因被告汉中市工商局提供的作出行政处罚的证据泸州酒厂的鉴定结论形式不合法，无鉴定机构及个人资质证明，其内容不符合鉴定结论的实质要件。在质证中，被告也未补充证据，但一审法院依然作出了待后核实证据的决定。一审法院名为核实证据，实质在帮助被上诉人补充证据。既然被上诉人在庭审中不能证明自己作出行政处罚的鉴定结论形式和实质要件合法，自应承担举证不能的法律后果；法庭作出核实证据的决定，也只能对证据本身的客观真实性进行核查，而不是打着核实证据的“旗号”去为被上诉人补充鉴定机构和鉴定人资质证明；法庭补充的证据不是《行政诉讼法若干解释》第二十八条、第二十九条所规定的证据。另外，一审法院在所谓的“调查核实鉴定结论”后，未让上诉人进行质证，程序违法。二、一审法院认定证据错误。首先，一审庭审中，一审法院对被告出示的“鉴定结论”认定有效，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项，向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的鉴定和鉴定部门的盖章”和第六十二条第（三）项中对鉴定结论的实质要件的规定。其次，违法认定委托鉴定中的抽样程序。工商总局工商法字（1998）第185号关于《查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况下如何办理的请求》中明确规定当事人不在场下应邀请当事人所在地的有关机关和个人作为见证人在场，而被上诉人邀请的是被上诉人所在地的机构和个人，被上诉人取样程序显明违法，但一审法院却置之不理并错误认定。此外，被上诉人委托鉴定的机构是“泸州酒厂”，而泸州酒厂是本案的利害关系人，其出具的鉴定结论缺乏客观性和公正性，一审法院对上诉人的抗辩仍然置之不理，错误认定。三、被上诉人的行政处罚文书中错误地将自然人李某作为行政处罚对象，违反了《行政处罚法》的规定。李某是个体工商户，是李某经营部的负责人，经营资格是该经营部的，而非李某的。另外，被上诉人在行政处罚过程中使用法律非常混乱，在强制措施中适用《产品质量法》；委托鉴定中适用商标法；处罚决定中适用《食品安全法》。但也未明确定性上诉人违反了哪一项规定，实属适用法律不准确，应根据《行政诉讼法》第五十四条的规定予以撤销。本案实质上是上诉人违反酒厂规定，从异地进货，遭酒厂举报而被市工商局查处。市工商局找酒厂销售人员出具了一份虚假鉴定书作为行政处罚的依据，才形成现在的局面。综上，请求撤销汉中市中级人民法院（2011）汉中行初字第00005号行政判决，依法改判或发回重审。被上诉人汉中市工商行政管理局答辩称：一、一审人民法院审理程序正确。答辩人提供的作出行政处罚的证据之一泸州酒厂的鉴定证明书，证据形式合法、内容合法。泸州老窖股份有限公司出具的“鉴（打）字第（08）号No.0015021号鉴定证明书”是其公司制式文书，文书详细记载有送检批次、编号、时间、鉴定人员、签章等项目，形式合法。企业是相关知识产权的合法权益人和所有者，企业有权对涉及本企业的注册商标、厂名厂址、商品特有的名称包装装潢等有关事项的真伪进行辨别和认定。1997年10月5日《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》明确规定“应由该注册商标合法的使用人或法定检验机构鉴定”。2005年11月14日国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）172号）明确“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定人无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。泸州老窖股份有限公司虽然不是法定的鉴定机构，但是由于其具有的专业知识，具有鉴定自己企业产品真假的能力，且四川省质量技术监督局在1998年就授权泸州老窖股份有限公司对其产品有送检资格，因此答辩人委托其鉴定并无不妥。泸州老窖股份有限公司出具的“鉴（打）字第（08）号No.0015021号鉴定证明书”鉴定方法系从外观包装等方面鉴定，鉴定人员孔祥勇具有该厂鉴定资格，有泸州老窖股份有限公司的相关证明，我们在庭审中已向被答辩人出示，因此鉴定证明书效力不容置疑。《行政诉讼法》第三十一条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条规定的鉴定结论，应理解为法定质量检验机构开展的专业技术鉴定，与生产企业出具的“鉴定结论（或鉴定报告、鉴定证明书等）”是有区别的。被答辩人故意混淆生产企业鉴定证明书与法定鉴定结论之间的关系，以鉴定结论法定要件来要求鉴定证明书未达标，借口堂而皇之，其目的还是为了拒不承认鉴定证明书的真实性。对于鉴定证明书的真实性，在一审庭审过程中经过了双方质证，法庭没有当庭认定，而是依职权到厂家核实后予以认定真实性，完全符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据的审核认定规则的相关规定，被答辩人认为“法庭调查核实鉴定结论后应质证”的说法没有法律依据，既不合法理也不合情理。二、一审法院认定证据正确。首先，被答辩人认为“一审法院认定鉴定结论有效，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条有关规定”的观点，是故意混淆泸州酒厂鉴定证明书与法定鉴定结论之间的关系。泸州酒厂鉴定证明书是鉴定结论的一种，其并不能和法定鉴定结论等同，并在形式上可能尚达不到法定鉴定要求，但并不能以此就否认其具有证据证明力的事实。其次，被答辩人认为委托鉴定过程中的抽样取证违法，应按照工商法字（1998）第185号，“邀请被上诉人所在地的机构和个人”，其理由牵强，是在玩文字游戏。邀请“当事人所在的行业协会以及其他单位或个人”的规定是全文中对“有关人员”的列举，工商机关完全可以在不违反法律规定的情况下自己“自由裁量”。现实情况是被答辩人李某的丈夫是当地工商局干部，让当地行业协会有关人员作证，迫于人情大家都不愿意，答辩人才做出邀请与被答辩人无利害关系的工商汉台分局前进路个私协会分会两名理事作为见证人在汉中市工商局仓库对扣押涉嫌假冒酒品进行抽样取证。我们认为这样做合法合理，并无不妥。另外，被答辩人认为“泸州酒厂既是举报人，又是利害关系人，其出具的鉴定结论缺乏客观性和公正性”，这完全是强词夺理。产品所有人自己开展打假活动，维护自己产品形象的事情是天经地义，也是我国法律赋予其的权利，怎会不公平呢。三、一审法院判决认定的以下两个问题正确。其一，被答辩人认为“行政处罚对象应是经营部而不应是个人”的观点，是对法律缺乏理解。个体工商户是我国一类特殊的商事主体，根据《民法通则》有关规定和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第41条“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”的规定，在我国个体工商户都被认为是自然人的一种特殊形态，在行政处罚中我们也一直是以个体户的负责人为处罚对象的，而并不以字号名称为处罚对象，所以一审法院认定并无不妥。其二，被答辩人认为“适用法律错误”的观点，是对法律缺乏理解。原告销售假冒酒品的行为在法律上同时触犯了《产品质量法》、《商标法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》等有关条款，产生了法条竞合，在办案过程中根据具体情况，我们可以选择适用。在认定证据定性违法行为中，答辩人适用《食品安全法》来处罚，未用《产品质量法》、《商标法》，是遵循特别法优于一般法的原则，不存在法律适用不当的问题。此案涉及多个法律，一方面是因为违法行为的特殊性触及多个法律规范，一方面是因为工商部门执行法律庞杂，在法律技术上需要合理适用。当事人的违法行为违反了《食品安全法》第四十八条第三款的规定，根据《食品安全法》第八十六条对当事人进行处罚，处罚决定书中只写明条目未具体到项，是文书引用叙述不规范，并不属于适用法律不准确。另外，在案件调查过程中，被答辩人既不配合调查也不提供证据，后又出车祸，伤情严重，只能延期调查处理，在依法行政的同时兼顾人性化执法。被答辩人作为工商系统家属，应在商业经营中以更高标准要求自己，依法经营。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，说理清楚，请二审法院维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。经审理，出庭的各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。庭审质辩中，上诉人对鉴定结论是泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州酒厂）所制作无异议，但认为委托泸州酒厂鉴定不行，因为泸州酒厂是举报人，与鉴定结论有利害关系；对一审未经质证的泸州酒厂鉴定资质、鉴定人鉴定资格，经庭审对其真实性未提出相反证据，但坚持认为泸州酒厂不是法定鉴定机构，鉴定效力难以认定；汉中市工商局在抽样送检过程中，没有根据国家工商总局（1998）第185号文件来进行。扣押货物时对李某当时没有提供进货发票和酒类流通附随单就认定是涉嫌假冒酒类也是违法的；上诉人不配合调查不是延长办案的理由，被上诉人在行政执法过程中未按法定程序立案，扣押物品期间过长，也违法。答辩人认为，生产企业有权对自己的产品包括注册商标、厂名厂址、商品包装装潢等有关事项真伪进行辨别和认定。国家工商总局1997年10月5日在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》中明确规定“应由该注册商标合法的使用人或者法定检验机关鉴定”。还在商标案字（2005）172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确规定“在查处商标违法行为过程中，商标行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定人无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”鉴定有法定质量检验机关的专业技术鉴定和生产企业出具的鉴定结论两种。泸州酒厂的鉴定证明书是生产企业鉴定结论，其形式上可能达不到法定鉴定的法定要求，但不能否定其具有证明力事实。产品所有人依法开展打假，是在维护合法权益，不存在不公平之说。答辩人在抽样送检过程中邀请市工商局所在地的行业成员参与，符合工商总局的有关规定。办案时间长是因当事人不配合且又出车祸疗伤引起的，延长办案调查期间是经局务会集体讨论且体现了人文关怀。在行政执法中依照程序立案，依法扣押、查存假冒酒品和依法适度对当事人处罚，并无违法之处。庭审后，法庭对双方当事人进行了协调，无果。本院认为，企业作为相关知识产权的合法权益人和所有者，有权对侵犯其知识产权的行为进行举报，对涉及本企业的注册商标、厂名厂址、商品特有的名称、包装、装潢等有关事项的真伪有权进行辨别和认定。《食品安全法》第六十一条一款规定“食品生产经营企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。”国家工商行政管理总局在商标案字（2005）第172号批复和1997年10月5日所做《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》两个文件中，也认定商标注册人和合法使用人有对该注册商品进行鉴定的权利。根据《食品安全法》和部门规章、文件有关规定，食品生产企业和注册商标人和合法使用权人，可以自行对自己的产品进行真伪或品质的鉴定，并没有规定其是利害关系人而否定该鉴定的效力。生产企业鉴定与法定鉴定机构的鉴定同属于鉴定结论的范围，在没有被相反证据推翻的情况下，享有鉴定结论的效力。在上诉人李某未能积极配合抽样取证程序和城固县“个协”不便出场的情况下，由被上诉人驻地“个协”理事在场见证后封存送检，未违反法律、行政法规的强制性规定。泸州酒厂在作出鉴定证明书后告知当事人有申请复检权利，上诉人并未要求复检，在一、二审中也未要求重新鉴定。泸州老窖股份有限公司对其生产的酒类有鉴定资格，其出具的“鉴（打）字第（08）号No.0015021号鉴定证明书”详细记载了送检批次、编号、时间、鉴定人员、签章等项目，鉴定人员孔祥勇具有该厂鉴定资格，对鉴定证明书的真实性、合法性本院予以认定。《食品安全法》将酒类纳入食品范围，该法第一百零一条明确规定酒类适用该法。该法第四十八条第一款、第三款规定食品和食品添加剂的标签、说明书不得含有虚假、夸大的内容，食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。第八十六条及其第二款规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品等，并处罚款，情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。上诉人经销的“泸州”牌一桶天下万福红酒，因被原生产企业鉴定为假冒产品，其标签所注明生产日期，生产者的名称、地址、联系方式等也是虚假的，属于《食品安全法》第四十八条第三款所规定的食品与其标签、说明书所载明的内容不符，不得上市销售的情形。被上诉人汉中市工商局依据该法第八十六条第二款的规定，对上诉人做出没收涉嫌经销假冒“泸州”牌一桶天下万福红酒288瓶的行政处罚决定适用法律正确。由于《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款和第五十三条规定对销售侵犯注册商标专用权商品的，没收、销毁侵权商品，并可以处以罚款；《中华人民共和国产品质量法》第五条和第五十三条规定禁止伪造产品的产地、伪造或冒用他人的厂名、厂址；对有上述行为的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处罚款。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十一条也有类似的规定。上诉人涉嫌经销假冒的“泸州”牌一桶天下万福红酒事实清楚，证据确实充分。其行为同时触犯《商标法》、《产品质量法》、《食品安全法》和《反不正当竞争法》的有关规定，属于法律竞合，可以由被上诉人选择适用。被上诉人在作出行政处罚决定书的过程中程序合法，处罚结果适当。处罚决定书中只写明适用法律的条目而未具体到项，是文书引用叙述不规范，并不属于适用法律不准确。一审法院审理案件、查明事实清楚，基本证据确实充分，程序合法，适用法律正确。唯在调查核实证据后未将四川省技术质量监督局委托真伪鉴定的通知再行质证，属于瑕疵，但经二审质辩，不影响生产企业泸州老窖股份有限公司依照法律、规章对自己产品检验真伪的鉴定结论效力。上诉人提出的“行政处罚对象应是经营部而不应是个人”的观点，不符合《民法通则》中关于自然人章节的规定。个体工商户是自然人的一种特殊形态的商事主体，在行政处罚时是以个体户负责人作为主体，而不是以所起的商号为主体的，因此将经销部负责人李某作为处罚对象并非错误。上诉人上诉理由不能成立。原审法院依据《食品安全法》第四十八条、第八十六条的相关规定，依法维持汉中市工商局对标注虚假产品的名称、规格、生产者的名称、地址、联系方式、注册商标等违法行为的处罚决定，适用法律正确，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人李某承担。本判决为终审判决。审判长  秦安祥审判员  王仲凌审判员  汪筱萍二〇一二年五月二十二日书记员  刘仕航