重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民初字第01200号原告：谭正，住重庆市大足区。委托代理人：王洪仁，重庆天朗律师事务所律师。原告：谭洪伟，住重庆市铜梁县。委托代理人：王洪仁，重庆天朗律师事务所律师。被告：胡渡江，住重庆市沙坪坝区。被告：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省渠县渠江镇蔡家巷14号。法定代表人：雷树生，董事长。委托代理人：谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。委托代理人：程勇，重庆至立律师事务所律师。被告：重庆国禄实业有限公司威宁分公司，住所地贵州省威宁县草海镇文化路204号。法定代表人：王林，总经理。委托代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。被告：重庆国禄实业有限公司，住所地重庆市永川区临江镇中和街43号。法定代表人：苏公禄，董事长。委托代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。原告谭正、谭洪伟与被告胡渡江、四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和公司）、重庆国禄实业有限公司威宁分公司（以下简称国禄威宁分公司）、重庆国禄实业有限公司（以下简称国禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月24日立案。因国禄威宁分公司提起管辖权异议，本院作出（2014）渝一中法民管异初字第00011号民事裁定书，驳回国禄威宁分公司管辖权异议；重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民管异终字第00042号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员陈瑜担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚组成合议庭。其后因工作原因审判长由陈瑜变更为李盛刚，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，适用普通程序于2015年4月22日公开开庭进行了审理。原告谭正的委托代理人王洪仁、原告谭洪伟及其委托代理人王洪仁、被告胡渡江、被告三和公司的委托代理人谢秋宇，被告国禄威宁分公司的委托代理人张朝利、被告国禄公司的委托代理人张朝利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谭正、谭洪伟诉称：国禄公司开发位于贵州省威宁县开发区广聚西路的威宁县武装部办公楼和国际新城商业住宅工程，胡渡江挂靠三和公司承包该项目的建设工程，于2012年5月30日与谭正签订《建设工程劳务承包合同》，将该工程劳务承包给谭正，并由国禄威宁分公司作担保。之后，谭正、谭洪伟等合伙承包该劳务工程，在2012年8月18日前分两次缴纳保证金200万元，并购买建筑模板、租赁钢管和塔吊等，后进场施工。在施工中，被告支付了劳务费310万元，退还保证金150万元。2013年2月10日后，被告另找劳务公司进场施工，将原告驱出施工现场。双方于2013年3月7日进行工程清算，总计劳务款为560万元。被告至今欠劳务费250万元、保证金50万元。因没有解除劳务合同，建筑模板、钢管构件、塔吊等建筑设施设备仍在工地，因被告未按约支付租金，现第三人已经起诉原告要求支付租金损失等100余万元。请求：1、判决被告立即支付拖欠的劳务款250万元，并从2013年3月14日按人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；2、判决被告立即退还保证金50万元；3、判决被告支付钢管租金34.83万元，并立即返还钢管34486.3米、扣件30158套、顶托540套；4、判决被告赔偿原告建筑模板损失48.3万元；5、判决被告向原告支付塔吊租金20万元；6、案件受理费由被告负担。诉讼中，原告谭正、谭洪伟在开庭前向本院申请撤回第三、第四、第五项诉讼请求。并当庭明确：本案基于合同无效起诉；第一项诉讼请求中支付贷款利息实为请求支付贷款利息损失；基于合同相对性，请求胡渡江承担责任；基于胡渡江挂靠三和公司，请求三和公司承担责任；基于担保法及担保法司法解释，请求国禄公司及国禄威宁分公司承担赔偿责任。被告胡渡江辩称：《建设工程劳务承包合同》是有效的。原告所做的工程量只有100多万，我签订560万元的工程清算单是受原告谭洪伟等人的胁迫签订，应该重新结算。被告三和公司答辩：三和公司未承包本案涉案工程，不与该工程发包方进行结算，也未实际向胡渡江出具施工资质。本案涉案工程实际是胡渡江借用案外人重庆玉屏建筑有限公司（以下简称玉屏公司）施工资质承揽。三和公司未刻制项目部印章，用于出具收取50万元保证金的收据所加盖的项目部印章是胡渡江私自刻制，加盖该项目部印章不是三和公司的意思表示。石成金不是三和公司的员工，也没有三和公司授权。三和公司没有收到原告的任何款项。请求驳回原告对三和公司的诉讼请求。被告国禄公司及国禄威宁分公司共同答辩：原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。1、谭正不具有适格的主体，实际施工人是谭洪伟；2、作为实际施工人起诉发包人，只能在发包人欠付工程款范围内，但发包人国禄公司和承包人玉屏公司还在办理结算。从现有证据看，谭洪伟实际施工的劳务费已经超付；3、本案应当追加玉屏公司为被告，因胡渡江是玉屏公司的项目经理；4、原告依据与胡渡江签订的工程清算单起诉，该清算单不是真正的结算书，胡渡江当庭陈述受胁迫签订，并且依据国禄公司证据，胡渡江本人没有结算的权利和资质，劳务队伍只能与玉屏公司办理结算，胡渡江作为自然人也没有权利和资格在所谓的结算书上签字要求发包方代为支付，其签字备注部分对国禄公司没有任何约束力。原告依据这份没有约束力的结算书起诉国禄公司，没有事实依据和法律依据，应当驳回其诉讼请求；5、谭正与胡渡江签订的工程劳务承包合同无效，国禄威宁分公司的保证依法无效，且国禄威宁分公司未经国禄公司授权也不能作出保证，而且是对劳务施工合同的保证，也是无效的。故，原告依据工程劳务承包合同上有国禄威宁分公司印章，请求国禄公司及国禄威宁分公司承担保证责任不能得到支持，且谭正已经将该合同权利义务全部转让给谭洪伟，未经保证人同意，未经胡渡江同意，谭洪伟不能享有这份合同的权利。根据我方举示的证据，保证金200万元已全部退回，劳务费亦支付260万元，如果原告认为支付不足额，应当找玉屏公司。经审理查明：2012年5月30日，发包方（甲方）胡渡江与承包方（乙方）谭正签订《建设工程劳务承包合同》，约定：胡渡江将位于贵州省威宁县开发区广聚西路约90000平方米的武装部及国际新城工程的劳务分包给谭正施工；范围为全部劳务、机械机具、租赁周转材料、辅材及工具、预留钢筋、散水等；第九条乙方需向甲方交纳保证金300万元；第十条本工程固定单价合同，劳务价款形式含其他工种分包单位的配合费为以此包干，按建筑面积每平方米390元包干价。若施工过程中有变更增减的以双方签证为准等。该合同担保方处，加盖国禄威宁分公司印章，并由国禄威宁分公司负责人张家成签名。2012年5月30日，国禄威宁分公司出具收条，收到谭正保证金150万元；2012年8月18日，胡渡江以三和公司武装部国际新城项目部的名义出具收条，收到曾祥华代为交纳的保证金50万元。2012年10月8日，委托人谭正以出具委托书的方式，明确将其与胡渡江签订的《建设工程劳务承包合同》转包给唐正伟、谭洪伟。2012年12月20日，国禄威宁分公司负责人张家成出具《承诺书》，承诺由张家成代胡渡江收取的保证金于2012年12月25日退还。代收金额为150万元。胡渡江在该承诺书上签字，并注明同意由张家成直接退给谭洪伟；同意在25日退回保证金50万元，合计200万元。2013年1月11日，谭洪伟签名后向胡渡江送达《威宁县武装部国际新城工程所产生的一切费用》，要求胡渡江签收后5日内答复，胡渡江签收后未作答复。该《威宁县武装部国际新城工程所产生的一切费用》载明：一、工程量，小计2806679.6元；二、甲方应开销费用：塔吊租赁8个月176000元、管理人员工资447267.8元、管理人员生活费62000元、钢管租赁8个月326000元、工人补贴费用120000元，小计1131267.80元；三、解除合同产生费用：木板损耗452130元、办公用品40020元、劳务班组违约金480000元、保证金利息720000元、进出场费200000元、合同损失赔付费1500000元，小计3392150元。总计以上三项为：7330097.40元。2013年3月7日，谭洪伟与胡渡江签订《工程清算单》，确定威宁县武装部及国际新城的工程项目的工作量360万元、工地点工30万元、工地损失170万元，总计560万元。胡渡江在签名处备注：此款在由甲方（担保方）在乙方工程款中代支代付一次性确认560万元解决问题。谭正当庭陈述，对谭洪伟与胡渡江签订的工程清算单，予以确认。庭审中，原告谭正、谭洪伟明确不是基于《威宁县武装部国际新城工程所产生的一切费用》起诉，而基于《工程清算单》起诉。但未当庭明确关于《工程清算单》中工地损失的组成和明细。庭审后，原告于2015年4月26日提交《关于工程清算单工地损失的说明》，170万元工地损失主要为：2012年6月－2012年12月窝工费、工地模板材料、钢管损失、辅材、班组铁钉、付劳务款和保证金利息损失、第三方赔偿款、建筑设备租金等。庭审中，原告谭正与原告谭洪伟均主张谭正与谭洪伟实际为合伙关系，委托书上注明的转包是谭正不懂法律术语造成。另查明：2013年1月6日，胡渡江向石宗文出具收条，收到石宗文于2012年12月28日向谭洪伟支付的100万元保证金；2013年1月8日，曾祥华出具收条，收到重庆玉屏公司退还的保证金50万元。胡渡江在该收条上签署：同意支付。2013年1月31日，石宗文向谭洪伟转账30万元；2013年2月7日，石宗文再次向谭洪伟转账30万元；2013年4月9日，重庆双辉建筑劳务有限公司向谭洪伟转账250万元。庭审中，各方对谭正、谭洪伟共计收到460万元无争议。原告认为460万元中，收到保证金150万元、工程款310万元；各被告均认为退还保证金200万元、支付工程款260万元。2013年4月8日，谭洪伟等承诺人出具承诺书，承诺国禄公司代胡渡江支付民工工资250万元，全部汇入谭洪伟卡上，如果没有发放由各承诺人负责。2012年12月12日，胡渡江出具《郑重承诺》，内容为2012年12月12日以前用三和公司威宁武装部国际新城项目专用章所发生的一切经济法律责任均由胡渡江承担，与三和公司无关。同日，胡渡江还出具《已盖章内容》，确认：履约保证金50万元一份、罚款单10张左右、通讯录、函件约20张使用了该项目专用章，该项目专用章于2012年6月私自刻制使用，止于2012年12月12日。诉讼中三和公司提交该项目专用章物证。2012年5月26日，国禄公司与玉屏公司签订《建设工程施工合同》，约定：发包人国禄公司将位于贵州省威宁县开发区广聚西路约90000平方米的武装部及国际新城工程发包给承包人玉屏公司施工。该合同发包人处加盖国禄威宁分公司印章，并由国禄威宁分公司负责人张家成在委托代理人处签名；承包人处加盖玉屏公司合同专用章，法定代表人程辉荣签名，委托代理人胡渡江签名。同日，国禄公司与玉屏公司还签订《建设工程施工合同》补充协议。2012年8月7日，玉屏公司向胡渡江出具《授权委托书》，授权胡渡江为玉屏公司代理人，以玉屏公司名义主持威宁县武装部国际新城施工，在内部合同约定的范围内负责全面工作。该授权委托书加盖玉屏公司第六项目部印章，并由法定代表人程辉荣签名。庭审中，胡渡江主张其合同相对人是谭正，陈述其先借用三和公司资质进行施工，因与三和公司未谈好借用资质合同，便借用玉屏公司名义进行施工。工程清算单系受谭洪伟等人胁迫签订，该合同无效。三和公司主张其拟让胡渡江借用资质进行施工，因与胡渡江未谈好借用资质的合同，实际退出涉案工程。国禄公司认为建设工程劳务承包合同是无效的，没有合同相对人，国禄公司与该合同没有关联性；国禄威宁分公司主张，该司在建设工程劳务承包合同盖章是证明工程是真实的，建设工程劳务分包合同有可能是甲方或者乙方违约，威宁分公司是对整个工程进行担保，而不是对甲方胡渡江或乙方谭正进行担保。威宁分公司的保证合同不成立。上述事实，有原告谭正、谭洪伟举示的建设工程劳务承包合同、委托书、收条、收据、承诺书、威宁县武装部国际新城工程所产生的一切费用、工程清算单；被告胡渡江举示的建设工程劳务承包合同、委托书、曾祥华出具的50万元保证金收条、100万元保证金转谭洪伟的凭证、两笔30万元转账谭洪伟的凭证、250万元转账谭洪伟的凭证、劳动争议、工程预算结算表；三和公司举示的《郑重承诺》、项目部印章物证、《已盖章内容》；国禄公司及国禄威宁分公司共同举示的《建设工程施工合同补充协议》、授权委托书、委托书、保证金收条、两笔30万元转账谭洪伟凭证、250万元转账支付谭洪伟凭证等书面证据，以及各方当事人当庭陈述，并经庭审质证，本院予以采信。本院认为，原告谭正、谭洪伟自愿撤回其第三、第四、第五项诉讼请求是其真实意思表示，不违反法律规定，本院予以准许。原告依据建设工程劳务承包合同起诉，因该合同的发包人为自然人胡渡江，承包人为自然人谭正，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该劳务承包合同无效。根据原被告的诉辩主张，本案争议焦点为：1、谭正与谭洪伟之间的关系，原告主体身份是否适格；2、原告的合同相对人；3、结算是否有效、应付工程款数额；4、保证是否成立？如果成立，保证人如何承担保证责任；5、已付款中劳务费和保证金的数额区分。本院分别评析如下：1、关于谭正与谭洪伟的关系，以及原告主体身份是否适格的问题谭正与胡渡江签订劳务承包合同，原告亦是基于劳务承包合同起诉。谭正虽然出具委托书称将工程转包给唐正伟、谭洪伟，但并不影响谭正依据该劳务承包合同向胡渡江主张劳务款项的权利，谭正属于适格的原告。至于谭正与谭洪伟的关系，谭正与谭洪伟均当庭陈述两人实为合伙关系，虽然该陈述没有书面证据印证，但并不影响谭正的合同相对人的权利。结合庭审查明的谭正对谭洪伟与胡渡江签订工程清算书予以追认、保证金系谭洪伟交纳、以及已付款均向谭洪伟直接支付的事实，本院认为谭正、谭洪伟均为适格原告。2、关于原告的合同相对人的问题原告主张其合同相对人为胡渡江，三和公司非原告合同相对人。胡渡江与三和公司均予以认可。国禄公司及国禄威宁分公司提出合同无效，没有合同相对人的意见于法无据，本院不予采纳。原告劳务承包合同的合同相对人即为胡渡江。3、关于结算是否有效、应付工程款数额的问题原告依据谭洪伟与胡渡江签订的工程清算单主张劳务费应付款为560万元。依据谭正与胡渡江签订的劳务承包合同，对工程清算单中载明的工作量360万元及工地点工30万元具有基础事实依据，本院予以采信。胡渡江主张受胁迫签订该工程清算单，并未依法申请撤销，其提出应重新结算的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。至于工程清算单载明的170万元工地损失，原告作为主张损失一方未当庭提出关于《工程清算单》中工地损失的组成和明细。庭审后，原告明确的工地损失亦没有相应金额明细。且原告明确的工地损失中，关于钢管租金及损失、建筑设备租金、模板材料损失均包括在其已撤回的第三、第四、第五项诉讼请求共计103.13万元范围内，上述请求中还涉及返还钢管34486.3米、扣件30158套、顶托540套。故，原告在撤回部分诉讼请求情况下，依据工程清算单中载明的170万元工地损失，将其一并纳入劳务费总额，事实依据不足，本院不予采信。对于原告撤回的诉讼请求所对应的损失，可另案解决。据此，本院对劳务费应付款认定为390万元。4、关于保证是否成立？如果成立，保证人如何承担保证责任的问题国禄威宁分公司在劳务承包合同的担保方加盖公章，其负责人张家成签名，表明国禄威宁分公司自愿对该劳务承包合同提供保证担保的意思表示明确，保证成立。至于国禄威宁分公司为哪一方提供保证的问题，因胡渡江作为劳务工程发包方，合同义务是对承包方谭正支付劳务款项，而承包人谭正的合同义务仅为完成工程。因保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此应认定国禄威宁分公司系对发包方胡渡江履行合同提供保证担保。国禄威宁分公司提出该司在建设工程劳务承包合同盖章是证明工程是真实的，建设工程劳务分包合同有可能是甲方或者乙方违约，威宁分公司是对整个工程进行担保，而不是对甲方胡渡江或乙方谭正进行担保，威宁分公司的保证合同不成立的抗辩意见，本院不予采纳。因劳务承包合同作为主合同无效，且保证人国禄威宁分公司作为国禄公司的分支机构未经国禄公司书面授权提供保证，根据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第三款的规定，保证合同亦无效，国禄威宁分公司应承担债务人胡渡江本案债务的三分之一的补充赔偿责任，国禄公司对国禄威宁分公司的上述补充赔偿责任承担补充责任。5、关于已付款中劳务费和保证金的数额区分的问题原被告对原告已收款为460万元并无争议，争议的是原告认为460万元已收款中，已付劳务费为310万元，退还保证金为150万元；各被告认为已付劳务费为260万元，退还保证金为200万元。因各被告提出退还保证金为200万元的付款凭证依据不足，在付款性质不明的情况下，应根据原告对付款性质的主张确定付款性质。本院认定胡渡江已付款460万元中，已付劳务费为310万元，退还保证金为150万元。对于三和公司是否应承担责任的问题，三和公司不是原告的合同相对人，原告请求三和公司承担责任没有事实依据，三和公司不承担本案债务。对于原告请求从2013年3月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付劳务费的资金占用利息损失的问题，因工程清算单于2013年3月7日签订，胡渡江在清单上签字确认，原告的资金占用利息损失从2013年3月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定。综上，胡渡江应向原告谭正、谭洪伟支付劳务费80万元及资金占用利息损失，退还保证金50万元，并由保证人国禄威宁分公司承担补充赔偿责任，国禄公司对国禄威宁分公司的补充赔偿责任承担补充责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告胡渡江于本判决生效后10日内向原告谭正、谭洪伟支付800000元劳务费，并以800000元为基数，从2013年3月14日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息损失；二、被告胡渡江于本判决生效后10日内向原告谭正、谭洪伟退还保证金500000元；三、被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司对本判决第一、第二项所确定的债务，承担三分之一的补充赔偿责任；四、被告重庆国禄实业有限公司对被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司的补充赔偿责任承担补充责任；五、驳回原告谭正、谭洪伟的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告谭正、谭洪伟负担14300元，被告胡渡江负担11500元，被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司、被告重庆国禄实业有限公司共同负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一五年五月二十八日书 记 员  杨 柳