浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）浙绍商终字第859号 上诉人（原审被告）：潘尧夫。 委托代理人：王建才、丁佳佳。 上诉人（原审被告）：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司。 法定代表人：路黄中。 委托代理人：沈达明、洪新生。 被上诉人（原审原告）：阮伟栋。 委托代理人：徐荐土。 被上诉人（原审被告）：潘玉娥。 被上诉人（原审被告）：上虞市豪杰制伞有限公司。 法定代表人：潘杰。 上诉人潘尧夫、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称湖滨公司）为与被上诉人阮伟栋、潘玉娥、上虞市豪杰制伞有限公司（以下简称豪杰公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2011）绍虞商初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月12日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长、审判员董伟、代理审判员张帆参加评议的合议庭，于2011年12月27日对本案进行了询问。上诉人潘尧夫的委托代理人王建才、上诉人湖滨公司的委托代理人沈达明、洪新生、被上诉人阮伟栋的委托代理人徐荐土到庭参加询问，被上诉人潘玉娥、豪杰公司未到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：被告潘尧夫与被告潘玉娥系夫妻关系。2007年11月7日，被告潘尧夫与阮淋签订借款投资协议一份，协议约定：为开发宿迁湖滨新区房地产项目，由阮淋出资300万元注入被告指定账户，资金出借期限二年，二年内保底返利100%，第一年返还150万元，第二年返还450万元，出资方阮淋不得干预房产开发过程中的具体工作，并由宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司尧夫分公司（以下简称尧夫分公司）为上述债务提供担保。嗣后阮淋按约履行合同义务，出资300万元供潘尧夫从事房产开发。到期后，因潘尧夫未按约向阮淋返还出资，出资返利经折算为580万元，并由被告潘尧夫与潘玉娥于2010年1月1日共同向阮淋出具借据一份，借据载明：借款580万元，月利率1%，分四期还清，于2010年7月31日归还本金280万元，支付利息40.6万元，于2010年12月31日归还本金100万元，支付利息15万元；于2011年6月30日归还本金100万元，支付利息12万元；于2011年12月31日归还本金100万元，支付利息6万元。如未按期支付本息，债权人有权要求提前归还全部本息，并由借款人按借款金额承担每日千分之二的违约金。被告豪杰公司及尧夫分公司分别以保证人名义在借据上加盖公章，并承诺自愿承担连带保证责任，保证期限为借款到期日起二年，保证范围为借款本金、违约金和实现债权的费用。 2011年3月22日，阮淋将上述借据所载债权转让给原告阮伟栋，原告阮伟栋于同日向被告潘尧夫、潘玉娥、豪杰公司及尧夫分公司履行了债权转让的通知义务，并要求各被告在接到通知后10日内归还全部借款本息。 原审法院另查明：借款300万元，从2007年11月7日起至2010年1月1日止，按年利率5.4%的四倍计息，共计本息4396800元。 原审法院还查明：出具借据后，被告潘尧夫仅于2010年2月13日支付阮淋30万元，于2011年1月21日支付阮淋50万元，其余被告均未支付。 原审法院审理认为：根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点有：1、2007年11月7日签订的借款投资协议是借款协议还是合伙投资协议；2、2010年1月1日借据中所载的借款580万元是否可认定为借款本金；3、债权转让是否有效；4、应支付的利息及违约金如何确定；5、借据上的保证条款是否有效？保证人如何承担保证责任。为此，逐一分析如下：一、对借款投资协议的性质。依协议条款表明，阮淋出资300万元，二年内保底返还600万元，无需承担经营风险，阮淋作为出资方不得干涉房产开发项目的具体经营，而事实上阮淋也没有参与开发项目的经营管理，故该借款投资协议的性质是“名为投资实为借贷”，双方之间是借贷法律关系，且从返利计算，借款月利率约4.17%。二、对借款本金的认定问题。借据中约定的本金580万元系从300万元出资加上利息转化而来，在出具借据时阮淋没有交付现金。该院认为：以旧贷转为新贷并重新出具借据的，可以原借款本金加应付的利息合并计算作为新借贷中的借款本金，但利息计算应不超过银行同期贷款基准利率的四倍为限，故依据查明的事实，该院认定借据中的有效借款本金应为4396800元。三、对债权转让协议的效力问题。债权转让协议有出让人阮淋和受让人阮伟栋的签名，意思表示真实，也不违反法律规定，且受让人已履行了通知义务，故应认定有效。被告辩称未到期的债权不得转让，无法律依据，该院不予采纳。被告出具借据后，已向阮淋支付80万元，因此，原告作为该债权的受让人，实际受让的主债权金额为3596800元。原告阮伟栋在受让债权后，已要求借款人在接到通知后10日内清偿债务，但借款人潘尧夫、潘玉娥未履行清偿义务，显已违约，依借据的约定，借款人应提前返还全部借款，并应承担包括支付利息和违约金在内的违约责任。四、对利息和违约金的承担问题。对2011年4月1日前的利息，因双方约定月利率为1%，应依约定计算，计算至2011年3月31日止的利息为539520元。自2011年4月1日起，原告主张以四倍贷款利率计算违约金，符合相关规定，该院也予准许。五、被告豪杰公司为借款提供连带责任保证，约定保证范围为借款及违约金，故被告应在借款及违约金范围内承担连带清偿责任，对利息部分，不应承担保证责任。被告豪杰公司辩称，潘尧夫系豪杰公司股东，豪杰公司为其股东提供担保未经股东会决议，保证合同无效。针对被告的上述答辩意见，在庭审中，经该院释明后，被告豪杰公司未向该院提供相应证据，故对被告的上述辩称意见，该院不予采纳。尧夫分公司未经总公司书面授权为借款提供连带保证，借据中保证条款应为无效，但因债权人阮淋和保证人尧夫分公司对此均具有过错，尧夫分公司应对债务人不能清偿部分债务的二分之一承担赔偿责任。又因尧夫分公司系被告湖滨公司的分支机构，不具有法人资格，其应承担的赔偿责任依公司法规定应由公司承担。因债权人阮淋在保证期间将主债权转让给本案原告阮伟栋，故依附于主债权的保证债权同时转让，上述因保证所产生的债务，两保证人应分别向原告阮伟栋清偿。综上所述，对原告阮伟栋提出的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持。被告湖滨公司经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条；《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条、第二十九条；《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告潘尧夫、潘玉娥应共同返还原告阮伟栋借款人民币3596800元，支付利息539520元（按约定月利率1%计算，自2010年1月1日起计算至2011年3月31日止），并支付借款3596800元自2011年4月1日起至本判决确定的履行之日止的违约金（按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算），上述款项，限两被告于判决生效之日起十五日内付清；二、被告豪杰公司对上述借款3596800元及其相应的违约金承担连带清偿责任；三、被告湖滨公司应对债务人潘尧夫、潘玉娥不能清偿部分债务（仅限于借款3596800元及违约金）的二分之一范围内承担赔偿责任；四、驳回原告阮伟栋的其余诉讼请求。本案受理费58693元，由原告阮伟栋负担18803元，由被告潘尧夫、潘玉娥负担39890元；财产保全费5000元，由被告潘尧夫、潘玉娥负担。 上诉人潘尧夫不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人阮伟栋受让的债权580万元经庭审查明不属实，事实系案外人阮淋将上诉人处的债权转让，上诉人与阮淋之间存在投资合作的合同；一审时，上诉人曾书面申请追加阮淋为第三人，直到最后一次庭审中，一审法院才当庭口头驳回追加阮淋为第三人的申请。一审在未驳回追加阮淋为第三人的申请时，直接将其作为证人并依职权进行调查，且没有一审被告在场，既将第三人的地位转换成证人违反程序，也剥夺了上诉人等诉讼参加人向他发问的权利。经一审庭审查明，上诉人否定借款的真实性与债权转让人阮淋的证言一致，即上诉人与阮淋之间不存在借款580万元的事实，转让的债权不存在，被上诉人阮伟栋一审诉讼请求所依据的事实理由亦不存在，应当驳回阮伟栋的诉讼请求。故一审程序违法。2、上诉人与阮淋之间签订的是借款投资协议，根据协议约定，阮淋出资300万元和潘尧夫一起开发江苏省宿迁新区内的新城家园房地产项目，阮淋要求获得保底返利共700万元，阮淋平时有权不定期向上诉人询问项目相关进程提出建议，故该协议为投资合作协议，而非借款协议。经庭审查明潘尧夫与阮淋之间不存在借款580万元的事实，故被上诉人阮伟栋与阮淋之间的债权转让无效。因潘尧夫与阮淋之间存在投资合作合同关系，阮淋要转让借款投资协议所涉的300万元，属于投资款的转让，必须经过法定程序；且无论是债权还是股权，均未到期，不得转让。故原审认定事实不清。请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人阮伟栋对潘尧夫的诉讼请求。 上诉人湖滨公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定2010年借据上的580万元系2007年借据上的300万元本金加利息转化而来，该事实潘尧夫、潘玉娥、豪杰公司均不承认，只有债权转让人阮淋证言予以证实。但阮淋与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。2007年借据的本金加利息应当超过600万元，而2010年借据金额是580万元；2007年借据的借款人是潘尧夫，而2010年借据的借款人系潘尧夫和潘玉娥；现实中存在借新贷还旧贷现象，但会在新据上注明“转据”字样，本案2010借据明确说明是借款，而不是转据。2010借据上明确保证对象是潘尧夫、潘玉娥“因经营所需，向阮淋借到现金人民币580万元”，一审判决将保证对象变更为由潘尧夫2007年借款转化来的4396800元，该变更无事实和法律依据。2、一审判决在确定上诉人责任时未综合考虑债务人、担保人、债权人三方过错，只考虑债权人与担保人双方过错，适用法律错误。上诉人分支机构的保证无效，应当承担的赔偿范围是实际损失，而违约金不属于损失范围。即使2010借据确系2007借据转化而来，该2010借据也应为违法合同，一审判决支付违约金于法无据。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人阮伟栋未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：1、一审判决认定580万元款项是由2007年11月7日签订的借款投资协议转化而来，这一事实由潘尧夫以及潘玉娥提供的借款投资协议以及其主张已经支付过80万元款项的凭据、原债权人阮淋的陈述等予以证明，所以一审该部分事实认定是清楚的。2、一审虽未将阮淋列为第三人，但相关司法解释只是规定可以将原债权人列为第三人而非必须，且一审法院对阮淋已制作了询问笔录，查明了本案的事实，并不构成程序上的违法。3、上诉人湖滨公司下属分公司对于本案款项的担保是其真实意思表示，且借款人潘尧夫同时是湖滨公司下属分公司的负责人，也是豪杰公司的控制人，因此他们对于担保款项的性质和用途应为明知。一审关于担保的部分判决也是正确的。被上诉人认为本案所涉借款借据符合法律规定，上诉人湖滨公司提出2010年的借据为违法借据故无需支付违约金的主张错误，一审判定借款人及保证人承担相应的责任正确。综上，请求二审法院驳回两上诉人上诉请求，维持原判。 被上诉人潘玉娥未作答辩。 被上诉人豪杰公司未作答辩。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，对本案各方当事人的争议问题可以从以下几个方面进行分析： 第一，由豪杰公司和潘尧夫作为甲方与林平和阮淋作为乙方于2007年11月7日签订的借款投资协议，虽然约定阮淋出资现金为人民币300万元，乙方有权不定期向甲方进行项目进展咨询，检查及提供相关建议和帮助，但还约定乙方不干涉甲方在开发过程中的具体工作，甲方在该项目开发过程中所涉及的法律事宜、安全生产事宜等均与乙方无关，同时约定甲方在二年内到期返还乙方保底返利为100%，具体返还方式为：第一年底返还利50%即150万元，第二年底为借款本金和返利的50%即450万元。因此该协议虽然名为借款投资协议，实际系双方之间的借款协议。上诉人潘尧夫主张该协议实际系投资合作协议，但又未能表述阮淋投资的现金在项目中所占比例，故上诉人潘尧夫主张该协议为投资合作协议的上诉理由不能成立。 第二，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中对于2010年1月1日的借据，上诉人潘尧夫提出当时由于资金紧张向阮淋借款500万元，在出具借据时阮淋并没有交付款项；原债权人阮淋在原审法院调查时陈述该借据所涉借款未实际交付，是从潘尧夫之前的300万元借款加上应付利息转化而来。结合2007年11月7日借款投资协议中约定的还款时间在该借据出具时已经到期的情形，可以认定阮淋陈述事实的盖然性明显大于潘尧夫的陈述。虽然在原审法院第一次庭审中被上诉人阮伟栋对2010年1月1日借据的形成未能作出明确说明，但因其并非借款行为和借据出具时的当事人，故原审以查明的事实认定借据所反映的借款实际情况，并无不当。 第三，根据庭审查明的事实，结合上述内容可以认定2010年1月1日借据所涉款项系由2007年11月7日的借款投资协议所涉借款转化而成，且潘尧夫和潘玉娥均在该借据上签字确认，可以印证借款的事实和借款人的责任承担。原审以查明的事实直接认定实际借款金额为439.68万元，并未加重担保人的责任承担。湖滨公司以借款主体不当及数额不当为由，主张一审借款事实认定不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 第四，湖滨公司下属尧夫分公司在借据中盖章提供担保未得到湖滨公司的授权，依照《中华人民共和国担保法》第二十九的规定，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；同时依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，原审确定湖滨公司对债务人不能清偿部分的债务在二分之一范围内承担赔偿责任，并无不当。上诉人湖滨公司主张其应当承担的赔偿范围是实际损失，而违约金不属于损失范围，一审判决其承担违约金于法无据的上诉理由，既不符合借据约定的内容，也缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。 第五，虽然上诉人潘尧夫在一审中申请追加案外人阮淋为第三人，但因阮淋在将本案所涉债权转让给被上诉人阮伟栋后，既不对本案所涉标的存在独立请求权，本案的处理结果也与阮淋不发生法律上的利害关系，因此，原审未追加阮淋为本案第三人，并无不当。 综上所述，原审认定并无不当，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费48600元，由上诉人潘尧夫与上诉人宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司各负担24300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏晓法 审 判 员  董 伟 代理审判员  张 帆 二〇一二年二月十六日 书 记 员  张 娟