贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终2048号上诉人（原审原告）：向朝阳，男，1977年11月26日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：贵州鼎玉天装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山大街麒麟大厦3幢20层2003号，统一社会信用代码：91520201590785206K。法定代表人：何焕锋，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：六盘水大山天然气有限责任公司，住所地：六盘水市钟山区汪水路71号，统一社会信用代码：91520200666983445J。法定代表人：邓时进，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宏，男，1975年12月6日生，穿青人，系该公司副经理，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：胥波，男，1972年11月2日生，汉族，系贵州华油天然气有限公司工程项目部工程师，住贵州省贵阳市南明区。上诉人向朝阳因与被上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司、六盘水大山天然气有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭于2017年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人向朝阳、被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司的委托诉讼代理人李宏和胥波到庭参加诉讼。被上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。向朝阳上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工资共计32000元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、审判长及人民陪审员未参与开庭审理，程序严重不合法。1、本案一审因被上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司需公告送达，适用普通程序审理。2016年7月18日公开开庭审理，开庭时间到了，审判长王秋红和人民陪审员陈永革因有事没及时赶到法庭，二人直到休庭都没出现在法庭，一审法院的行为严重违反了我国《民事诉讼法》的规定，属于程序严重不合法，对此作出的判决应当撤销或者发回重审。2、被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司提交的民事答辩状应在开庭前三日送达给上诉人，而一审法院是在开庭后才送达给上诉人，并且庭审过程未经双方辩论就责令休庭择期宣判，严重剥夺了上诉人的合法权利。二、二被上诉人应当对上诉人的工资承担连带责任。l、本案是建筑行业内发生的劳务纠纷，而在法庭上原审审判员认为装饰工程不是建筑工程从而否定上诉人的观点，众所周知，建筑行业包括：房屋和土木工程建筑业、建筑安装业、建筑装饰业。建筑行业有严格的规范，由多个部门联合监管，作为建设单位六盘水大山天然气有限责任公司应上报有关部门备案并监督施工单位贵州鼎玉天装饰工程有限公司完善各项施工手续，按建筑行业规定督促贵州鼎玉天装饰工程有限公司到劳动局备案并缴纳劳动保证金。在被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司所提供的证据材料中只有承包合同及议标的会议记录，没有施工单位贵州鼎玉天装饰工程有限公司具体的管理人员岗位证书及身份证明（比如：施工员、安全员、材料员），也没有施工进度表。并且在施工过程中也没有上述相关人员出现过，被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司通过评审选择贵州鼎玉天装饰工程有限公司作为合作单位应充分评估其资质、实力、违约赔付能力、信誉等，所以六盘水大山天然气有限责任公司有监管不到位的责任。2、被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司是中国石油的一个子公司，理应与中国石油有一样的企业文化与企业价值观，其选择合作伙伴应该是非常规范的、有实力、有良心的企业，而贵州鼎玉天装饰工程有限公司是一个没有责任没有管理人员的空壳公司，在被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司支付完工程款后失联，其维修保证金也不来过问，所以请求法院将被上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司的质保金扣出来支付上诉人工资（质保金在被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司处）。三、上诉人的工资以及劳务范围已经得到被上诉人确认。1、2015年2月5日，上诉人写了一份劳务清单以及工资交给被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司，且经得其确认，有签名盖章。完工后，被上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司以各种理由不与上诉人见面，与被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司结款后就跑路失联，作为弱势群体的农民工，根本无法控制事态的发展，经多次与被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司交涉，并请求劳动局、公安局及信访办协助，请六盘水电视台进行新闻采访，均未有效解决，所花费的时间精力无法用言语表达，现在只能请求法院作出公正裁决。2、对原审判决中的“原告未提供有效证据证明其所做工程的工程量或产生的劳务费为32000元，故应由其承担举证不能的不利后果，对其请求不予支持”这一理由，上诉人认为，被上诉人六盘水大山天然气有限责任公司经理李宏签字能证明上诉人完成了本合同内70%的工程事项，建筑行业是劳动技术密集型工种，被上诉人的结算工程款为321378元，所主张的32000元劳务费用是可以通过评估的。综上，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。二审庭审中，上诉人向朝阳表示放弃对一审程序问题所提出的上诉请求。六盘水大山天然气有限责任公司辩称，六盘水大山天然气有限责任公司与上诉人没有任何关系，不是本案适格的被告，上诉人只是与贵州鼎玉天装饰工程有限公司存在合同关系。上诉人提到六盘水大山天然气有限责任公司曾经给他签字，该签字的作用是帮助上诉人确认他们干了活，至于做了多少是确认不了的，六盘水大山天然气有限责任公司也尽力帮助上诉人找贵州鼎玉天装饰工程有限公司。六盘水大山天然气有限责任公司在一审中已经提交证据证实与贵州鼎玉天装饰工程有限公司签订合同后，除了质保金外工程款已经全部结清。关于上诉人认为贵州鼎玉天装饰工程有限公司没有资质的问题，在一审中六盘水大山天然气有限责任公司已经提供了证据予以证实。向朝阳向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告工资32000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月29日，被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司与被告六盘水大山天然气有限责任公司签订《六盘水德坞加气站形象装饰工程安装合同》，约定由被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司承包被告六盘水大山天然气有限责任公司项下六盘水德坞加气站的形象装饰工程，承包方式为包工包料，合同并约定其他内容。该合同签订后，原告向朝阳通过被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司，在该公司承包的上述工程中进行施工。现原告向朝阳因主张二被告支付其劳务费未果，故诉至法院。另，庭审中，原告向朝阳陈述其与被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司之间未签订书面协议，施工过程中无工作量签证，施工完毕后亦未进行书面结算。一审法院认为，根据庭审中原告向朝阳的陈述，其是明知该六盘水德坞加气站的形象装饰工程系被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司向被告六盘水大山天然气有限责任公司承包的，其到该工程项目中进行施工也是通过被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司，被告六盘水大山天然气有限责任公司并未招用原告向朝阳，故对原告向朝阳主张被告六盘水大山天然气有限责任公司承担支付劳务费的请求不予支持。对原告向朝阳要求被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司承担支付劳务费的请求，因原告向朝阳并未提供有效证据证明其所做工程的工程量或产生的劳务费为32000元，故应由其承担举证不能的不利后果，对其请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告向朝阳的诉讼请求。案件受理费600元，公告费600元，共计1200元，由原告向朝阳负担（原告已预交）。二审中，各方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人主张的劳务费32000元，因其未提供充分证据证实其向贵州鼎玉天装饰工程有限公司提供劳务应获得的劳务费为32000元，应由其承担举证不力的法律后果，其诉讼请求不应得到支持。上诉人与六盘水大山天然气有限责任公司没有劳务合同关系，六盘水大山天然气有限责任公司不应当承担向其支付劳务费的责任。综上所述，向朝阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人向朝阳负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 林 波审判员 朱会峰二〇一七年二月二十二日书记员 江凤鸣