湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂02民终1331号上诉人（原审原告）：晏小进。委托诉讼代理人：童长春、李骏，均系湖北喻家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉深海消防安全装饰工程有限公司，住所地武汉市武昌区团结大道旺家建材城三楼。法定代表人：程建,系该公司经理。委托诉讼代理人：刘艾舟，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北雨润地华置业有限公司，住所地大冶市新冶大道45号。法定代表人：祝义财，系该公司经理。上诉人晏小进因与被上诉人武汉深海消防安全装饰工程有限公司（以下简称深海装饰公司）、湖北雨润地华置业有限公司（以下简称雨润置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晏小进上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判两被上诉人支付其工程款923,970元及利息163,300元（从2013年10月1日起暂计算至2016年7月7日止，实际计算至全部工程款付清之日止）。事实和理由：一、深海装饰公司是否欠付上诉人工程款是本案的基本事实。原审法院在深海装饰公司当庭承认欠付上诉人工程款22,791元的情况下，未采取任何措施查清本案的基本事实，在深海装饰公司自认欠付其工程款的情况下，判决驳回其诉讼请求显然不当；二、发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。原审法院在已查明雨润置业公司欠付深海装饰公司工程款，只是未查清欠付工程款具体数额情况下判决驳回其诉讼请求不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其上诉请求。深海装饰公司答辩称：晏小进承建的工程完工后，双方共同委托第三方造价咨询单位对工程造价进行审核后，在造价咨询单位出具造价报告的基础上，达成工程价款按120万元结算的意见。其公司至今只差欠晏小进22,791元工程款。晏小进的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雨润置业公司未提出答辩。晏小进向原审法院起诉请求判令深海装饰公司、雨润置业公司向其支付工程款923,970元及利息163,300元（从2013年10月1日起暂计算至2016年7月7日止，实际计算至全部工程款付清之日止）。原审法院认定：深海装饰公司承包了雨润置业公司位于大冶雨润国际广场相关的建筑施工工程项目。事后，深海装饰公司将其承包工程项目中的大冶雨润国际广场Ⅱ期消防工程转包给晏小进。2011年9月13日，晏小进与深海装饰公司签订了一份《施工合同》，约定深海装饰公司将其承包的大冶雨润国际广场Ⅱ期9号楼(2区除外)、10号楼、11号楼、12号楼喷淋消火栓工程分包给晏小进。承包方式：实行包工、包辅料、包机械工具、包工期、包质量、包安全及保修等一切风险因素。工程量结算标准：水施60元/点，消火栓住宅楼320元/套，其他380元/套，阀门DIV100以上45元/套，数量核定按双方签证为准。工程款支付方式：每月25日前报工程进度，经业主审核后7日内支付；工程全部完工经当地消防部门验收合格，付款实际完成合格工程工作量价款的95%。同时还约定了工程质量标准等其他事项。随后，晏小进组织人员进场施工。在施工过程中，晏小进根据深海装饰公司的要求变更、增加了合同约定以外的施工量。2012年11月13日下午，就增加、变更部分的工程，晏小进与深海装饰公司形成了《会议纪要》。约定：增加、变更工作量计算的范围以甲方签证为准，数量以业主对甲方结算的审计结果为准；结算依据：按甲方签证的工作量，以湖北省2008年定额为基础，以广联达软件为计算工具进行计价，计价中的人工费部分全部作为乙方的工程所得。2013年12月23日上午，双方就决算问题达成《会议纪要》约定：1、合同内的工作量按合同约定执行；2、合同以外施工部分以甲方签证的增补工作量签证单为准，按定额人工100%，机械费20%决算，并以完成工程量部分为结算依据据实结算。该工程完工后，截至2015年2月15日止，深海装饰公司先后支付晏小进工程款1,177,209元。晏小进与深海装饰公司因工程量问题导致工程款结算产生分歧，双方委托武汉天信工程造价咨询有限公司做工程核算报告。2014年8月7日，该公司做出《大冶雨润消防工程结算审核报告》。事后，晏小进认为该报告书与其实际施工量差异巨大，核算的数据严重错误，导致双方之间形成纠纷。还认定：武汉天信工程造价咨询有限公司做出的《大冶雨润消防工程结算审核报告》所审核依据的建设部【2001】第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，已于2014年2月1日废止。雨润置业公司已支付深海装饰公司部分工程款，尚有余款未付清。原审法院认为：当事人应当按约定全面履行自己的义务。各方签订的大冶雨润国际广场Ⅱ期消防工程《施工合同》是合同相对人的真实意思表示，合法有效，应予以认定。合同相对人应按约全面履行合同义务。晏小进如期施工完毕并交付使用后，深海装饰公司应当及时按约支付工程款。由于双方对工程量存在分歧，导致该工程未能进行结算。事后虽委托武汉天信工程造价咨询有限公司进行了工程结算审核，并做出了《大冶雨润消防工程结算审核报告》，但晏小进认为该报告书与其实际施工量差异巨大，核算的数据严重错误，不承认该报告的结算审核结论。由于该工程结算审核报告审核依据已经失效，故该工程审核报告结论明显依据不足，不予认可；晏小进对自己的主张，有责任提供证据，但其未能提供足够的证据证实深海装饰公司差欠其工程款的具体数额，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回晏小进的诉讼请求。本院审理期间，晏小进为证明其主张成立，向本院提交了邮寄单，拟证明其在原审期间申请人民法院对诉争工程造价进行鉴定。本院认为，当事人申请对工程造价进行鉴定应当在法定的举证期限内，晏小进在原审法院庭审完毕后才申请鉴定，原审法院迳行裁判并未违反法定的诉讼程序。本院经审理查明：晏小进承建的诉争工程完工后，晏小进的委托代理人杨红利与深海装饰公司共同委托武汉天信工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核。2014年8月7日，武汉天信工程造价咨询有限公司作出武汉天咨（2014）第B014号《大冶雨润消防工程工程结算审核报告》，核算工程造价为1,200,000元。同年10月9日，深海装饰公司、杨红利及武汉天信工程造价咨询有限公司签订建设工程造价编审确认书，确认工程造价为1,200,000元。之后，深海装饰公司在前期已向晏小进方付款付款1,027,209元的基础上，于同月29日向晏小进支付工程款50,000元，2015年2月15日付款100,000元，至此，深海装饰公司已累计向晏小进付款1,177,209元，仅差欠晏小进工程款22,791元未付。之后，晏小进又以造价咨询报告漏算其变更工程量起诉至原审法院。在法院审理期间，晏小进自认其与深海装饰公司签订工程造价编审确认书时即知道工程造价咨询报告中少计算了其变更工程量。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。武汉天信工程造价咨询有限公司在审核诉争工程造价时适用的建设部（2001）第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》虽然于2014年2月1日失效，但该管理办法并非法律法规强制性规定，晏小进和深海装饰公司对适用该标准对工程造价进行审核亦无异议，晏小进只是因对工程量有异议而对审核价款提出异议，且晏小进与深海装饰公司约定委托武汉天信工程造价咨询有限公司对工程造价进行审计的时间在此之前。故原审法院以审核报告依据失效为由，对该报告不予采信不当。晏小进、深海装饰公司在武汉天信工程造价咨询有限公司对诉争工程造价出具审核报告后，三方于2014年10月9日共同签订建设工程造价编审确认书，确认诉争工程造价为1,200,000元。晏小进在诉讼中既未提供证据证实该确认书具备法定无效的情形，亦未在法定期间对该建设工程造价编审确认书行使撤销权，故本院对其上诉请求不予支持。根据三方达成的建设工程造价编审确认书的约定，深海装饰尚应给付晏小进工程款22,791元。由于深海装饰公司对应向晏小进给付22,791元工程款并无异议，并明确表示晏小进可随时领取该工程款，并无拖欠工程款的故意，此次纠纷系晏小进单方引起，故一、二审案件受理费均应由晏小进负担。此外，当事人在诉讼中均未提交证据证实雨润置业公司差欠深海装饰公司工程款数额，故对晏小进关于雨润置业公司对深海装饰公司的欠款承担连带偿还责任的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本院应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第五十四条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2747号民事判决；二、武汉深海消防安全装饰工程有限公司自收到本判决之日起十日内给付晏小进工程款22,791元；三、驳回晏小进的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14,586元由晏小进负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪飞林审 判 员  聂 潇代理审判员  周 希二〇一七年二月二十日书 记 员  曹 瑶