江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终3890号上诉人（原审原告）：金坛神州特种养殖有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇茅麓致和村。法定代表人：陈颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴沂明，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨网大，男，汉族，1948年5月18日生，住常州市戚墅堰区。委托诉讼代理人：杨钦仲，江苏常联律师事务所律师。上诉人金坛神州特种养殖有限公司（以下简称神州公司）因与被上诉人杨网大建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。神州公司上诉请求：撤销原审判决依法改判，杨网大支付647599.47元加固费用，并支付鉴定费5万元。事实和理由：1、双方在签订施工合同过程中，杨网大是专业的建设工程技术人员，应当由其承担合同无效的主要责任。2、涉案工程存在严重的质量问题以及安全隐患，需要进行加固和维修，该笔费用应当由杨网大承担。3、2004年8月，杨网大还未退场时我公司即提出了质量异议，并在2008年1月杨网大起诉的案件中提出了反诉请求，但是原审法院驳回了我公司的请求，要求另行诉讼。我方也另行诉讼了，即本案。4、涉案工程是常州市招商引资工程，没有行政部门要求办理建设规划许可证、建设用地使用权证、建设工程施工许可证等手续。上诉人当时建设的只是一个鹿舍，只要能够正常使用，不能按照正规要求。杨网大辩称，1、本案中神州公司自行委托的加固报告以及法院委托的评估报告，我方认为不能作为证据使用。2、原审已生效的判决书已经确认该工程没有修复价值，且本工程的质量问题应当由神州公司自行承担，另该建设工程到目前为止杨网大已经没有保修的义务，故现神州公司要求我方承担加固费用没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。神州公司向一审法院起诉请求：请求判令杨网大支付涉案工程维修、加固费用647599.47元。一审法院认定的事实：杨网大原系常州市戚墅堰建筑工程有限公司项目经理，于2003年5月退休。2003年12月下旬，经双方当事人协商，约定神州公司将其养鹿基地工程双包给杨网大施工。杨网大于2004年春节前组织人员到神州公司选址处常州市金坛区薛埠镇茅麓致和村该公司内一山坡地进行土地平整工作，并于2004年春节后组织人员进行施工。在施工过程中，杨网大（乙方）与神州公司（甲方）法定代表人陈颖共同规划养鹿基地工程建设方案，双方当事人先后签订仓库、2号鹿舍、4号鹿舍的施工合同，其中2004年3月21日签订仓库施工合同，约定甲方提供方案，乙方出施工图，甲方签字后生效，承包性质为双包，甲方不提供任何材料，造价一次性包干，每平方米390元，材料浮动不应增减，按图施工、符合验收要求，等级定为合格。2004年4月6日，双方就2号鹿舍签订施工合同，约定：合同条款根据仓库合同条款执行，工期定15天，鹿舍按现行施工图施工，如有变动应按日结算，鹿舍按93800元一次性包干，材料浮动不应增减。同年5月25日，双方就4号鹿舍签订施工合同，约定，4号鹿舍根据2号鹿舍施工图进行施工，造价定为90000元，双包，造价一次包干，施工质量及使用功能必须达到甲方满意等。杨网大先后为神州公司建成1号鹿舍、仓库、2号鹿舍、4号鹿舍、3号鹿舍、南围墙、门卫、屏风、西围墙加深及单面粉刷和拌料池、东大阴井、化粪池等零星工程。2004年6、7月份，因神州公司所购的鹿急需进鹿舍饲养，杨网大陆续将鹿舍及其他工程交付神州公司使用。2004年8月上旬，工程全部完工，杨网大退场。上述涉案工程在交付使用后，神州公司曾就部分工程质量问题向杨网大提出过异议，要求整改维修。在杨网大退场后，由于工程质量问题等原因，双方当事人一直未对杨网大所建工程设施的造价进行决算。2008年1月15日,杨网大于诉至法院，要求神州公司支付工程款及利息，神州公司反诉要求杨网大对工程进行维修或加固，并要求杨网大赔偿损失。2008年3月5日，杨网大申请对所建工程设施造价进行评估；同日，神州公司也申请对工程进行质量鉴定及维修损失评估。2008年6月18日，常州市建筑科学研究院有限公司对工程质量作出JJ1080053号检测报告，报告反映所鉴定的工程存在诸多因素（山坡地面下沉及建筑质量缺陷）而致的质量问题。神州公司支付检测费47000元。2008年10月16日，常州市建筑科学研究院有限公司作出补充意见，认为鹿舍加固量大，局部加固困难或修后功能较差，工程无修复价值。2009年2月6日，常州常申会计师事务有限公司亦以工程造价鉴定是按有关建筑工程规范验收的合格工程的造价，而该工程既为不合格工程也无修复成合格工程的必要，因此无法评定造价而退回委托。2009年9月7日，一审法院再次委托常州常申会计师事务有限公司在不考虑工程设施现存的质量问题情况下对工程设施造价进行评估。2009年10月10日，常州常申会计师事务有限公司作出评估报告，评估结果为：造价合计610740.78元。杨网大支付评估费10000元。2009年11月18日,一审作出（2008）坛民一初字第447号民事判决书，认为：本案所涉建设工程为无效合同。神州公司交由杨网大承揽建设的鹿舍等工程设施无合法的批建手续，2004年1-8月期间杨网大与神州公司法定代表人陈颖共同规划建设方案为神州公司承建鹿舍、仓库、门卫、屏风等各项工程及零星设施，杨网大并且自2004年6月起因神州公司急于养殖需要将鹿舍等工程设施交付神州公司，神州公司在接受工程设施并实际使用前后以及截止2004年8月4日之前也陆续向杨网大支付工程款，故对杨网大要求神州公司给付余欠工程款的主张予以支持。关于神州公司的反诉请求。鉴于双方对工程现存质量问题均有责任，故确定神州公司所支出的检测费用47000元应由双方各半承担。常州市建筑科学研究院有限公司考虑到鹿舍加固量大，局部加固困难或修后功能较差，补充意见认为该工程已无修复价值，神州公司据此要求杨网大对工程进行维修或加固。常州市建筑科学研究院有限公司作出的补充意见主要是从鹿舍、仓库整体现存状况（山坡地面下沉等因素）和修复价值上来进行考量。鉴于神州公司仍一直在继续实际使用鹿舍、仓库，从合理使用的角度出发，神州公司如确因鹿舍、仓库由于杨网大建筑质量缺陷需要加固或修复，可另行提出主张，故对神州公司要求整体对工程进行维修或加固的诉讼请求不予支持。遂判决如下：一、神州公司应于本判决生效之日起10日内给付杨网大工程款587366.78元，扣除已付486000元和114包水泥款2052元，余工程款99314.78元；返还杨网大代付南围墙铸铁栏杆款17000元和电工工资及材料款2000元，以上合计118314.78元；二、驳回杨网大其余诉讼请求；三、驳回神州公司的反诉诉讼请求。神州公司因不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理后认为：对于本案所涉建设工程出现的质量问题，作为建设单位的神州公司及承建人杨网大均有责任，虽然杨网大在其所承接工程施工中存在不符合建筑施工规范的情况，但神州公司更应承担主要责任；正是由于神州公司不按建筑法律法规的规定发包建设工程、未进行正规地质勘察及设计，致使本案所涉建设工程从源头上埋下工程质量重大隐患，最终体现在建设工程存在质量问题且加固、修复工程量及难度大，修后功能差，无修复价值的现状；关于神州公司要求杨网大对所涉工程进行维修、加固或承担维修加固的费用问题。鉴于所涉工程存在的质量问题应主要归责于神州公司而非杨网大、神州公司实际使用的现状、所涉工程经鉴定已无修复价值等情况，而对于杨网大应承担的保修责任的具体数额暂无法认定，原审判决在告知神州公司另行提出主张后驳回神州公司的反诉请求并无不当。鉴于杨网大在二审中明确表示就涉案建设工程存在的质量问题其应承担的责任自愿承担10000元，故二审将神州公司应支付给杨网大的款项由一审判决的118314.78元变更为108314.78元，据此作出（2010）常民终字第0269号民事判决书。2011年1月5日，杨网大依据生效判决，向法院申请执行。执行中经对陈颖进行询问，陈颖陈述：陈颖患有××，医嘱要求半年内调养，陈颖没有精力处理双方之间的涉案纠纷。陈颖于2011年5月24日向法院提供出院小结1份、出院证1份，主要载明：陈颖因活动后胸闷、气促半年、加重伴胸痛3月于2011年3月19日入上海长海医院住院治疗，××、主动脉瓣中度狭窄伴重度关闭不全、二尖瓣轻度关闭不全、××、心绞痛、心功能III级，于同年3月24日行全麻体外循环下行AVR手术；至2011年4月6日出院，医嘱为全休半年，注意休息，避免劳累及感染，坚持利尿治疗1-3个月，定期复查心脏彩超，半年后至医院门诊复查，不适随诊。2013年4月，神州公司提起诉前鉴定，2013年10月起诉要求杨网大承担涉案工程加固、维修、改造费用。陈颖在该案中陈述：在（2010）常民终字第0269号民事判决书作出后，因陈颖及其母亲××住院，一直没有时间处理工程质量的问题。南京耐固建筑技术有限公司于2014年1月6日出具金坛神州特种养殖有限公司鹿舍、仓库加固处理方案，对具体加固措施予以明确。常州中信造价咨询有限公司受法院委托，于2014年6月19日作出常中造咨（2014）105号关于神州公司鹿舍、仓库加固工程工程造价鉴定报告书，载明根据加固处理方案以及该工程的实际情况，确定加固工程预算总价为647599.47元。神州公司支付鉴定费50000元。2014年11月26日，一审法院作出（2013）坛朱民初字第0814号民事判决书，判决：一、杨网大于判决生效之日起15日内赔偿金坛神州特种养殖有限公司损失人民币129519.89元。二、驳回金坛神州特种养殖有限公司的其余诉讼请求。神州公司不服判决，提起上诉，二审法院经审理认为，一审判决认定基本事实不清，遂将该案发回重审。另查明，上述工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建设工程施工许可证。一审法院认为：我国《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属无效合同。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》禁止未取得资质证书承揽工程的行为。杨网大未取得对外承揽建设工程的相应资质，其与神州公司签订的合同应为无效合同。神州公司在发包工程前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建设工程施工许可证，未按建筑法律法规的规定发包建设工程，未进行正规地质勘察及设计即与杨网大达成建设工程施工合同，致使工程在源头上即埋下工程质量重大隐患，且施工时无正规设计图及工程地质勘察报告、工程结构简易、支承体系不完善、整体性连接较差，工程建造在山坡上，基础埋深较浅、持力层土质差等，作为建设单位神州公司对工程质量问题应承担主要责任。该工程未取得合法的批建手续，未经竣工验收即使用，经鉴定建设工程存在质量问题且加固、修复工程量及难度大，修后功能差，无修复价值，且在（2010）常民终字第0269号案件中，杨网大已经自愿就工程质量问题承担10000元，神州公司已就工程质量问题得到了相应补偿，故神州公司起诉要求杨网大给付维修、加固费用无事实和法律依据，不予支持。关于诉讼时效。本案建设工程经鉴定存在质量问题，（2010）常民终字第0269号民事判决书作出后，工程质量问题处于持续性过程，且神州公司法定代表人在（2010）常民终字第0269号民事判决书作出后身患××，导致神州公司不能在法定诉讼时效期间主张权利，属于诉讼时效中断。故神州公司起诉未超过法律规定的诉讼时效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回金坛神州特种养殖有限公司的诉讼请求。案件受理费10276元、鉴定费50000元，合计人民币60276元，由金坛神州特种养殖有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，神州公司与杨网大之间因涉案工程引起的工程款及工程质量纠纷一案，已经法院立案受理并作出生效裁判。杨网大在该案中，提出了要求神州公司支付工程款及利息的主张，神州公司则反诉要求杨网大对工程进行维修或加固，并赔偿损失。原生效裁判对双方所提之诉均作出了实体处理，同时也明确了神州公司可另行提出主张的权利范围。从神州公司在本案中提出的诉讼请求性质及该请求所依据的基础事实来看，与前诉相同，并未产生新的事实，也不属于原生效裁判明确的可另行主张的权利范围，故神州公司再次提起本案之诉与法不符。另外，鉴于涉案工程存在无修复价值等事实，神州公司要求杨网大支付涉案工程维修加固费用647599.47元也没有事实依据。综上，神州公司上诉请求不应支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10276元，由神州公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李银芬审 判 员  吴立春代理审判员  王 浩二〇一七年二月二十四日书 记 员  石 琳