江苏省吴江市人民法院民 事 判 决 书（2011）吴江民初字第0145号原告居金福（曾用名居建峰）。委托代理人苏全利，江苏虎丘律师事务所律师。被告苏州工业园区中园建设工程有限公司，住所地苏州工业园区娄葑分区金益工业小区。法定代表人徐福生，董事长。委托代理人沈钢，男，1981年10月20日生。被告苏州福乐友机械科技有限公司，住所地苏州市吴江市同里镇邱舍工业园。法定代表人邹佳栋，总经理。委托代理人戴爱华，江苏谐达律师事务所律师。委托代理人张文波，江苏谐达律师事务所律师。本院于2011年1月10日立案受理了原告居金福与被告苏州工业园区中园建设工程有限公司（以下简称为中园建设公司）、苏州福乐友机械科技有限公司（以下简称为福乐友公司）建设工程施工合同纠纷一案，依法由审判员吴卫忠适用简易程序进行审理，于2011年4月25日组织双方进行证据交换，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2012年3月3日公开开庭进行了审理。原告居金福及其委托代理人苏全利、被告中园建设公司的委托代理人沈钢、被告福乐友公司的委托代理人张文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告居金福诉称，2007年8月17日，被告中园建设公司以7343694元的工程造价向被告福乐友公司投标建造1#、2#、3#、4#车间及道路工程。2007年8月21日，被告中园建设公司与被告福乐友公司签订《建设工程施工合同》，约定被告中园建设公司以3824235.71元的工程造价建造1#、3#厂房及室外道路。2007年10月8日，原告与被告中园建设公司签订《工程施工承包合同》，约定被告中园建设公司将被告福乐友的1#、3#厂房及室外道路同样以3824235.71元承包给原告建造，但需按合同价上交12%的管理费（包括代收代交税费）给被告中园建设公司。之后，原告依约施工，于2008年6月25日竣工并通过竣工验收（后编号为1#、4#）。工程交付后，被告中园建设公司以被告福乐友公司拖延支付工程款并拒绝结算为由，也向原告拖延并拒绝支付工程款。被告中园建设公司至今只支付了工程款2708603.5元，加上应上交的12%管理费369355元，共支付了3077958.5元。现诉至法院要求判令被告中园建设公司向原告支付所欠工程款1911206.45元，被告福乐友公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，本案诉讼费用由被告负担。被告中园建设公司辩称，要求按照法律规定结算工程价款。被告福乐友公司辩称，工程价款应该按照投标价格进行结算，不应以建设局文件价格为准；鉴定机构作出的鉴定报告仅依照签证单及设计图纸进行评估有失妥当，而应以实际施工工程量和现场勘察为准。经审理查明，2007年8月，中园建设公司就福乐友公司的新建厂房及道路工程制作投标总价一份，1-4#车间及路面总价7343694.03元。同年8月，发包人苏州工业园区华通科技有限公司（以下简称为华通科技公司）与承包人中园建设公司签订《建设工程施工合同》，约定华通科技公司将福乐友公司的“新建厂区1#、3#厂房、室外道路”工程发包给中园建设公司承建，合同价款3824235.71元。合同采用可调价格，设计变更引起工程的增减及发包人签证的工程量均按实结算，单价按投标单价；为规避市场价格暴涨暴跌给承发包双方带来不可预测的风险，当钢材、木材、水泥、商品砼差价±10%以内不作调整，超过10%按实调整，单价按投标时的信息价。审理过程中，福乐友公司认可该施工合同的发包方实为福乐友公司，合同履行过程中，华通科技公司所支付的工程款系代福乐友公司支付。2007年10月8日，中园建设公司与居金福（居建峰）签订《工程项目施工承包合同书》，约定中园建设公司将福乐友公司的“新建厂区1#、3#厂房、室外道路”承包给居金福施工，合同价款也为3824235.71元，采用项目经理承包制、包工包料自负盈亏。工程造价为合同价，按合同价上交12%管理费计取（包括代收代交税费），工程增减按决算造价结算，下浮率不变。合同第十九条约定未说事宜，参照大合同。另考虑到中园建设公司成本，居金福另支付25000元作为前期费用。后居金福组织施工，其承包施工的1#、3#（后编号改为4#）厂房于2008年6月25日经建设单位福乐友公司、监理单位吴江市森鑫建筑监理咨询有限公司（以下简称为森鑫监理公司）、施工单位中园建设公司、设计单位江苏省建工设计研究院有限公司四方验收，为合格工程。因中园建设公司与福乐友公司一直未进行工程结算，居金福于2010年1月制作《结算总价》一份，合同价款、工程量增加、设计变更、材料价差调整，合计5249783.95元。中园建设公司及福乐友公司对此均不予认可。审理过程中，居金福申请对其施工的工程总造价进行鉴定，同时提供部分工程现场签证单、变更设计通知单等涉及工程量变更及材料价格调整的相关证据。合议庭经合议后认为根据双方合同约定仅应对工程量变更部分进行司法审计，并委托苏州市姑苏工程造价事务所进行审计，该所于2011年11月22日出具《评估鉴定结论书》，鉴定工程造价为49669411.44元，其中原合同价3824235.71元，其余部分为签证单、设计变更、材料价格调整等工程价款。后该所于2012年3月5日出具补充鉴定意见，针对设计变更部分（19-22项）进行补充说明：鉴定价为工人、材料单价是按照江苏省、苏州市建设局文件以及结合“施工合同而得出的鉴定金额”，补充鉴定中序号为19-22项目是以原投标时的单价执行的鉴定价，价款为540077.86元，调低了23105.99元。合同履行过程中，福乐友公司已向中园建设公司支付工程款3500000元，向居金福支付200000元。庭审中，居金福自认已收到中园建设公司支付的工程款2851603.5元。另查明，由于居金福在施工过程中，以福乐友公司的名义向吴江市腾龙商品混凝土有限公司（以下简称为腾龙公司）购买混凝土，经居金福与腾龙公司结账，腾龙公司累计向福乐友公司供货394695元，居金福已支付240000元，尚结欠154695元。福乐友公司及居金福未支付欠款，腾龙公司诉至本院。本院经审理后，作出（2010）吴江商初字第0845号民事判决，判决中园建设公司给付腾龙公司混凝土款154695元、违约金23385.6元并承担诉讼费用3310元。判决生效后，中园建设公司向腾龙公司支付了191390.6元，居金福对此予以认可。以上事实由原告提供的投标总价、建设工程施工合同、工程项目施工承包合同书、工程现场签证单、设计变更、单位工程竣工验收报告、结算总价，被告中园建设公司提供的（2010）吴江商初字第0845号民事判决书、支票存根、转账凭证、收条、及原、被告双方的庭审陈述等证据予以证实。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，被告中园建设公司将从被告福乐友公司承包的涉案工程全部转包给原告居金福，原告居金福与被告中园建设公司之间的工程项目施工承包合同书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉工程已办理竣工验收手续，原告居金福依据承包合同向被告中园建设公司、福乐友公司主张工程价款，本院应予以支持。本案争议焦点一：17份工程现场签证单所对应工程价款是否应调整。原告居金福提供工程现场签证单，编号为01-17号，主张工程量增加，应增加工程价款经司法鉴定（2-18项），合计为302669.04元。被告中园建设公司、福乐友公司均认为原告提供的证据均是假的。同时被告福乐友公司认为，签证01号，鉴定工程造价不应依据签证中记载的人工计算，涉及的因施工许可证延期办理，并非被告福乐友公司的过错，是被告中园建设公司的原因造成的。签证02号，应遭受台风而返工的人工费，由于建设部门已发布预警提示，现损失系由原告疏忽造成，应由原告承担。签证05号，在招标时已有明确施工技术措施，该部分工程量与实际不符。签证06号，汽车短驳回填距离不到20米，已包括在合同价款内，不应另行计算。签证07号，应按实调整结算。签证08号，工程二次施工开挖造成机械进退场，与事实不符。签证09号，普通卷帘门改装为电动自动卷帘门，经核自只有6樘。签证11号，钢筋垫块改用塑料垫块，不应另行计算工程造价，并扣除钢筋垫块及水泥价格。签证13号，因水电队伍在已施工好的路面上开挖地下消防水管安装，造成路面二次返工，已在水电配套费中支付，不应再次给付。签证14号，预埋铁件垫块包含在原设计图纸之中，不应重复计算。签证15号，清理杂物野草并外运，与实际不符，不应另行计算工程造价。签证16号，重新做消防通道铝合金大门等，应按实进行造价核算。签证17号，路面、下水道工程，应重新测量。本院认为，国家推行建筑工程监理制度，实行HYPERLINK"http：／／192.200.9.25／claw／"l"m_font_7"监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程HYPERLINK"http：／／192.200.9.25／claw／"l"m_font_8"监理单位HYPERLINK"http：／／192.200.9.25／claw／"l"m_font_9"监理。工程HYPERLINK"http：／／192.200.9.25／claw／"l"m_font_23"监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行HYPERLINK"http：／／192.200.9.25／claw／"l"m_font_24"监理任务。本案中，原告提供的17份签证单均有监理单位森鑫监理公司盖章及现场监理员宁发华签字，中园建设公司项目部安全生产施工质量技术资料专用章盖章及现场工作人员沈林生签字，部分还盖有福乐友公司的公章。监理单位森鑫监理公司表示上述17份签证单中载明的施工情况是真实的，但涉及实际工程量及单价应由施工单位与建设单位协商处理。据此，本院认定17份签证单上记载的施工内容系实际发生。现鉴定机关根据签证单上记载的内容及工程量得出了相应的工程价款，考虑到大部分签证所记载的内容所对应的工程量已无法还原，从而得出准确的数据。因此本院为减少双方当事人的诉累，结合监理单位现场监理人员的确认及盖章及施工实际情况，本院对鉴定结论予以确认，即增加工程价款为302669.04元。本案争议焦点二：鉴定报告所列材料价格差额是否应当调整。原告主张依据鉴定报告中19-25项，工程价款由于材料价格上涨应相应调增。被告中园建设公司、福乐友公司均认为应按原告与被告中园建设公司之间签订的施工承包合同书履行，合同中未有材料价格调差的约定，故工程价款不应调增。本院认为，建设工程施工合同无效，双方仍应参照合同约定进行结算，被告中园建设公司与被告福乐友公司之间签订的建设工程施工合同中约定当钢材、木材、水泥、商品砼差价±10%以内不作调整，超过10%按实调整，单价按投标时的信息价，虽然原告与被告中园建设公司之间签订的施工承包合同书中并未对材料价格调差进行明确约定，但合同中约定了未说事宜，参照大合同，“大合同”即二被告之间的建设工程施工合同，其中对材料价格调差进行了明确约定，故本院考虑公平原则及市场风险，认定在合同履行过程中，材料价格涨跌的风险应由原告居金福负担，也即本案中由于材料价格上涨所对应的工程价款调增应对原告居金福产生法律效力，故原告根据鉴定报告中19-25项进行材料价格调增的诉讼请求，本院应予以支持，确认设计变更部分19-22项应按调增后的材料价格结算工程价款，单独材差调整部分23-25项应增加工程价款279322.84元。本案争议焦点三：设计变更部分所对应工程价款是否应调整。原告依据2007年7月、2007年9月18日、2007年10月9日的四份设计变更，要求增加工程价款563183.85元。被告福乐友公司认为，2007年7月的设计变更，原告施工的屋面刚性防水所用材料20厚1：2.5水泥砂浆找平层质量严重不达标，现已全部脱落，且钢筋间距与原先设计严重不符。2007年9月18日的设计交底记录，原告施工厂房地面所用400厚道渣100厚碎石200厚C30砼面层，即地面应为700厚，但实测不到300厚。2007年10月9日的二份设计变更，混凝土钢筋单价应为3720元，而不应为5469.54元，同时设计图纸顶层为间隔20CM放置钢筋，而鉴定报告按间隔10CM放置钢筋，应重新测量。本院认为，因本案所涉工程已竣工并经验收合格，被告福乐友公司对上述工程质量提出异议，本院不予支持。本院认为应按原告与被告中园建设公司之间签订的施工承包合同书约定结算工程价款，同时参照被告中园建设公司与被告福乐友公司关于材料价格调差的约定，依据鉴定报告，确定因设计变更增加工程价款563183.85元。综上，原告居金福所施工工程对应的工程总价款应为4969411.44元，扣除12%管理费596329.37元、被告中园建设公司已支付的工程款2851603.5元、被告福乐友直接支付的200000元、原告居金福自认的前期费用25000元、被告中园建设公司代付的混凝土款及诉讼费用181390.6元，尚余1115087.97元。而被告福乐友公司已合计向原告居金福及被告中园建设公司支付3700000元，依据原告居金福的工程结算价款4969411.44元，尚结欠1269411.44元。超过被告中园建设公司结欠原告居金福的工程款，故被告福乐友公司应对被告中园建设公司的付款义务承担连带清偿责任。被告中园建设公司提出的代缴代付费用，由于原告与被告中园建设公司之间签订的施工承包合同书中约定代收代交税费包括在12%管理费之中，故应由被告中园建设公司自行负担。被告中园建设公司提出的交纳的工程保证金，由于原告未予领取，应由被告中园建设公司自行向建设行政主管部门要求领回，本案中不予理涉。被告福乐友公司提出的厂房质量问题，其中屋顶彩钢板腐锈、墙体开裂，由于涉案工程已经竣工验收确定为合格工程，被告福乐友公司减免工程价款的抗辩，本院不予采信；其中厂房地面厚度、钢筋间距，鉴定机构依据竣工图出具鉴定报告程序合法，且未能证据表明被告福乐友公司在鉴定过程中提出任何异议，故本院对鉴定报告予以认定，对被告福乐友公司要求重新鉴定的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第三十条、第三十一条、第三十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告苏州工业园区中园建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告居金福工程款1115087.97元。二、被告苏州福乐友机械科技有限公司对被告苏州工业园区中园建设工程有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22000元，由原告居金福负担7165元，由被告中园建设公司负担14835元。鉴定费60000元，由原告居金福负担20000元，由被告中园建设公司负担20000元，由被告福乐友公司负担20000元，二被告负担之案件受理费及鉴定费于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告已预交的诉讼费用本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行园区支行营业部；帐户：苏州市中级人民法院；帐号32×××99）。审 判 长  吴卫忠审 判 员  陈娴静人民陪审员  陈明珠二〇一二年三月十三日书 记 员  刘佳佳