湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0192民初1409号原告：沈志久，男，汉族，1976年2月27日出生，住所地：湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：许治邦，荆州市沙市区崇文法律服务所法律工作者。被告：湖北福诚澜海资产管理有限公司荆州分公司，住所地：荆州市沙市区中山后街（临江公寓）2栋1楼2号。负责人：罗威。被告：湖北福诚澜海资产管理有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区高新大道666号武汉国家生物产业基地项目B、C、D区研发楼B1栋。法定代表人：丁凯。原告沈志久诉被告湖北福诚澜海资产管理有限公司荆州分公司（以下简称福诚澜海荆州分公司）、被告湖北福诚澜海资产管理有限公司（以下简称福诚澜海公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后因被告福诚澜海荆州分公司、被告福诚澜海公司下落不明，本院于2016年8月5日裁定将本案转为适用普通程序，并依法向两被告公告送达了诉状副本、开庭传票、应诉通知、举证通知及证据等应诉材料。后本院依法组成由审判员林静寂担任审判长，人民陪审员程传耀、人民陪审员许锐参加的合议庭，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人许治邦到庭参加诉讼；被告福诚澜海荆州分公司、被告福诚澜海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2015年7月21日签订的投资顾问协议无效，且判令两被告共同向我返还投资顾问保证金500000元；2、本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：2015年7月21日，两被告与我签订投资顾问协议，即证券交易配资协议。该协议约定由被告方向我投入委托资金1500000元，我本人须向被告的备案账户划转（交付）投资顾问保证金500000元。协议签订之日，我向被告福诚澜海公司的账户汇入500000元。同年8月中旬，我查觉到被告的证劵经营比较怪异，于是向中国证券监督管理委员会湖北监管局咨询投诉，该局分别于2015年10月20日、2016年1月5日两次复函给我，上述复函均认定被告系非法经营，违反证券法的规定并已被证监会立案调查，复函还同时提醒我到合法的证券公司进行投资。我认为，被告的行为违法，那么其与我签订的上述投资顾问协议应属于无效。为维护我的合法权益，特诉于人民法院。被告福诚澜海荆州分公司、被告福诚澜海公司均未予答辩，且未提交证据。经审理查明，2015年7月21日，甲方（即被告福诚澜海荆州分公司，以下同）与乙方（即原告沈志久，以下同）签订投资顾问协议一份。该协议书鉴于部分载明，甲方持有的1500000元资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益（以下简称委托资金）是甲方合法拥有的资金。甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应权益。该协议第1.2条约定，甲方在双方认可的商业银行开设用于接收投资顾问保证金的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，主要用于接收和返还乙方按本协议支付的投资顾问保证金及本协议中甲方应得的资产收益。户名为湖北福诚澜海资产管理有限公司，账号为12×××01，开户银行为招商银行解放公园支行。第1.4条约定，甲方应为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时甲方为乙方提供本协议资产专用的账号和密码。协议第二条约定，2.1、在甲乙双方自愿的前提下，经过友好协商，甲方委托乙方对本协议涉及的账户提供投资顾问服务。乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户进行投资顾问服务。2.2、甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限，甲乙双方约定：乙方将投资顾问保证金500000元划转到甲方备案账户中之时起（以乙方提供的银行进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。2.3、乙方承诺在本协议生效期间，在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方账户进行专业投资顾问服务。2.4、甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年7月21日至2016年1月20日。如根据本协议约定甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准（若遇该资产所属信托提前到期或协议到期，则以信托到期日为本协议终止日）。2.5、在本协议计划期限内，甲方的出资采取封闭运作模式。在本协议执行期间甲方禁止销户、撤离资金。协议第三条约定，本投资顾问协议下的资产按照相关法律法规、投资顾问协议等的规定和约定进行管理、运作和处分。3.1.1、在乙方未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。3.1.2、若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时，乙方在T+1日开盘1小时内未按合同约定进行减仓和平仓，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。3.3、本投资顾问协议的预警线和平仓线以本协议所涉及账户每日收盘后净资产为依据。3.3.1、（1）在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一自然日（T日）收盘后账户显示净资产余额等于或低于1800000元整时，则本协议所涉及资产触及预警线。（2）如某一自然日（T日）收盘后本协议所涉及资产触及预警线，甲方将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知乙方向甲方追加投顾保证金（以下简称保证金），保证金追加后应使本协议所涉及账号内资产余额等于或大于1800000元整。自T+1日下午1:00起，若乙方未按期足额追加保证金，则甲方有权自主决定变现品种，直接卖出部分股票直至以市值计算的持仓比例不超过50%。乙方追加保证金以后，双方之间合作可以继续依据本协议条款执行。3.3.2、（1）在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一自然日（T日）收盘后账户显示净资产余额等于或低于1750000元整时，则本协议所涉及资产触及平仓线。（2）如某一自然日（T日）收盘后本协议所涉及资产触及平仓线，甲方将于触及平仓线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知乙方向甲方追加投顾保证金（以下简称保证金），保证金的追加后应使本协议所涉及账号内资产余额等于或大于1800000元整。自T+1日上午10:00起，若乙方未按期足额追加保证金，则甲方开始对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，本协议提前终止。（3）平仓完成后，本投资顾问协议涉及财产进入清算分配程序。3.3.3、（1）如某一自然日（T日）收盘后本协议所涉及资产触及平仓线，乙方若未在T+2日下午15:00收盘之前追加保证金至本合同约定预警线金额之上。在触及平仓线的T日到股票自然上涨至合同约定预警线期间，收益归甲方所有。第四条约定，4.1.1、本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按19%/年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式如下：甲方每月应计提的资产收益=（甲方原始持有的资产-乙方划转的投资顾问保证金）×19%÷12。4.1.2、如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应计提的资产收益计算公式如下：甲方应计提的资产收益=（甲方原始持有的资产-乙方划转的投资顾问保证金）×19%÷360×（协议实际运作天数+30）。4.1.3、每月8号为甲方的资产收益分配日，乙方应在每月收益分配日之前将甲方每月收益23750元支付至本协议预留的甲方银行账户（备案账户2）。若乙方在每月资产收益分配日之后的5天内未能向甲方支付收益，甲方有权终止协议，同时甲方有权从乙方投顾保证金中扣除当期应支付而未支付的收益。4.2.1、本协议终止后，进入清算过程，在甲方初始资金及相应的乙方对甲方承诺资产收益实现后，甲方返还乙方交纳的剩余投顾保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余权益。4.2.2、在清算完成后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户（备案账户1）。4.2.3、乙方收到依据本协议支付的款项后，向甲方出具收款收据，无需出具发票。在该协议成立后，若每月9号（若为非工作日，相应顺延）前连续5个交易日的估值结果显示该协议账户财产净值高于初始资产的120%，则乙方有权于每月9号书面要求甲方向其分配投资顾问收益，但分配投资顾问利益后的账户资产净值不应低于初始资产的120%，否则甲方有权拒绝乙方的利益分配申请。乙方的投资顾问利益分配申请符合本协议规定的，甲方将在收到乙方书面申请后5个工作日内将乙方的利益分配至本协议中指定的乙方账户。乙方利益分配频率每个月不超过1次。4.4.2、如本协议所涉及资产全部现金资产分配后仍不能满足甲方全部初始资产及资产收益，则乙方可通过追加增强保证金的方式，增加本协议现金资产，满足甲方受益人分配，使甲方退出本协议计划。同时，本协议计划自动延期，由乙方在非现金类资产可交易后的10个交易日内变现（如因市场原因等不能在规定时间内全部变现的，相应顺延），待非现金类资产全部交易变现后，再进行乙方收益分配，乙方受益人分配完成后，本协议终止等。在上述投资顾问协议的抬头和落款处甲方的名称均注明为被告福诚澜海公司，但实际在合同上盖章的为被告福诚澜海荆州分公司。2015年7月21日，原告沈志久向上述投资顾问协议中约定的备案账户即被告福诚澜海公司的账户分三次共计汇入500000元。被告福诚澜海公司荆州分公司为原告沈志久提供了进行股票交易的软件和账户，该账户中的初始金额为2000000元，原告沈志久取得该账户的操作权限，通过该账户进行账户操作和股票交易。截至2015年8月26日，该账户的总资产金额为1438609.35元。之后不久，该账户被冻结，原告沈志久再未操作过该账户。在上述投资顾问协议履行期间，原告沈志久未向两被告支付任何收益，两被告也未向原告沈志久返还任何款项。2016年5月23日，原告沈志久诉于本院。另查明，2015年10月20日，中国证券监督管理委员会湖北监管局向原告沈志久出具（2015）第027号投诉（举报）事项答复函。该答复函载明，您于2015年9月22日向我局反映福诚澜海资产管理有限公司（以下简称福诚澜海）从事非法证券活动的来信收悉，根据《信访条例》的有关规定，现回复如下：福诚澜海代理配资客户开立账户，并向客户提供证券交易服务，涉嫌非法经营证券业务。8月28日，中国证券监督管理委员会（以下简称我会）已对该公司进行了立案调查。日前，福诚澜海非法经营证券业务案已经我会调查、审理完毕，拟对该公司非法经营证券业务行为作出行政处罚，并进入告知程序，相关信息已于2015年9月18日向社会公示。还查明，2016年1月5日，中国证券监督管理委员会湖北监管局向原告沈志久出具（2016）第001号投诉（举报）事项答复函。该答复函载明，您于2015年11月17日向我局投诉福诚澜海资产管理有限公司（以下简称福诚澜海公司）事宜。根据《信访条例》的有关规定，经研究，现将答复意见告知如下：一、关于将此案移交有关公安机关的要求。福诚澜海公司涉嫌违反《证券法》一案证监会已于2015年9月18日向社会公示，后续处理结果请您关注证监会相关公告。二、关于帮助您追回500000元损失的请求。建议您收集整理相关证据资料，通过司法途径维权。三、关于帮助调查四川“信托宝”与福诚澜海公司的交易情况的诉求。根据中国证监会2015年9月18日向社会公示显示，福诚澜海公司利用信托计划募集资金，通过恒生HOMS系统、铭创系统等第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算查询等证券服务，且按照证券交易的一定比例收取费用，上述行为已被证监会立案调查，目前，相关处理结果还未公告，请您继续关注证监会的相关公告等。上述事实，有当事人提交的证据及当事人陈述意见在案佐证。本院认为，根据原告沈志久、被告福诚澜海公司荆州分公司签订的投资顾问协议约定的内容和双方实际履行的情况，双方之间实际构成借款合同关系。理由是：1、双方签订的协议虽然名为投资顾问协议，但实质为被告福诚澜海公司荆州分公司提供资金1500000元，原告沈志久提供资金500000元，然后由原告沈志久将被告福诚澜海公司荆州分公司提供的资金和自有资金进行股票交易，并获取增值利益，被告福诚澜海公司荆州分公司则固定收取利息收益，股票增值与否实际与被告的收益无关联，被告福诚澜海公司荆州分公司与原告沈志久之间并无实质意义的委托或代理关系；2、双方资金均支付至双方约定的备案账户，虽然备案账户系由被告福诚澜海公司提供，但原告沈志久有权将资金转入其证券账户自主进行股票买卖交易，增值部分亦归入此账户，原告沈志久仅需每月向被告福诚澜海公司荆州分公司支付固定收益，故被告福诚澜海公司荆州分公司实为向原告沈志久出借资金，其向可以交易股票的证券账户支付资金的行为系向原告沈志久交付借款本金，虽然原告沈志久不能将资金自行划转使用，但其借款的用途即是买卖股票，其可以实现该借款目的。3、虽然被告福诚澜海公司荆州分公司对原告证券账户和备案账户均有监管权利，且有权在一定条件下要求原告沈志久补仓或强制性平仓，但此措施系被告福诚澜海公司荆州分公司为保证其借款本金或资金安全和收益稳定所采取的防范风险措施，原告沈志久在强制平仓前可以自由使用资金进行股票交易。4、原告沈志久买卖股票的种类以及风险均由其自行决定和承担，无论盈亏，其均需向被告福诚澜海公司荆州分公司支付固定收益，此模式亦符合借款合同关系的法律特征。综上，原告沈志久与被告福诚澜海公司荆州分公司之间成立借款合同关系。虽然被告福诚澜海公司荆州分公司未经国务院证券监督管理机构批准即从事证券业务，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条的规定，但此规定为管理性规定，不影响原告沈志久与被告福诚澜海公司荆州分公司之间合同关系的效力，故双方之间的借款合同关系有效，双方应当按照法律规定和双方约定行使权利并履行义务。原告沈志久有关要求确认其与被告方签订的投资顾问协议无效，且基于该协议无效而要求两被告共同返还投资顾问保证金500000元等的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告沈志久的诉讼请求。本案案件受理费8800元，由原告沈志久负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  林静寂人民陪审员  程传耀人民陪审员  许 锐二〇一七年二月二十一日书 记 员  谭 茜