文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第60号上诉人（原审原告）史剑发，男，满族，50岁，无职业，住赤峰市新城区新惠路春城家园小区22号楼1单元302室。委托代理人杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王天喜，男，汉族，55岁，赤峰市二医院医生，住赤峰市红山区兴隆小区三组团40号楼二单元4楼东户。委托代理人廖洪亮，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘梦兰，女，满族，60岁，住赤峰市喀喇沁旗锦山镇龙泉社区居委会粮食局三号楼111号。被上诉人（原审被告）夏振军，男，汉族，45岁，无职业，住赤峰市三道街古玩城124号厅。上诉人史剑发因民间借贷纠纷一案，不服红山区人民法院(2014)民初字第1012号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月7日，史剑发与王天喜、刘梦兰、夏振军签订合伙协议，合伙事项为共同经营赤峰仁济肿瘤医院。合伙关系的存续期间为协议签订之曰起至2021年11月15日止。史剑发、王天喜、夏振军均称目前的合伙状态未终止、未清算。合伙协议约定了合伙的利润分配、风险责任的承担，史剑发按52.75%，王天喜按17.25%，刘梦兰、夏振军各按10%，合伙协议未约定合伙人的出资数额。2012年9月6日，王天喜、刘梦兰为史剑发出具金额为1500000元的借款单一枚，史剑发主张其中的1000000元系史剑发对合伙体的出资款，剩余500000元为借款。2012年9月23日，刘梦兰为史剑发出具308000元借款单一枚，用途为医院周转借款，借款单下方领导批示意见栏有王天喜签名。2012年9月28日，刘梦兰为史剑发出具100000元借款单一枚，用途为9月份工资借款，借款单上方有王天喜签名。三枚借款单合计金额1908000元。2012年10月至2013年3月，王天喜、刘梦兰出具收条9枚，金额合计2191811元（其中一笔225500元，史剑发主张系王天喜、刘梦兰、夏振军借款用于偿还个人借款）。史剑发向本院提供户名为史淑洁的账簿复印件主张史剑发为合伙经营支付款项195113.82元。史剑发主张上述款项除100万元出资款外均为借款，应按合伙约定的比例清偿，请求判令给付借款1761500元，按银行同期贷款利率计算利息至付清之日止，并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，史剑发变更诉讼请求，请求判令王天喜给付借款631654.94元；刘梦兰给付借款399781.6元；夏振军给付借款399781.6元（以上借款用于医院经营）。2、王天喜、刘梦兰、夏振军共同连带给付借款225500元（三被告用于偿还个人借款）。原审法院认为，史剑发为支持其诉讼请求向本院提供的主要证据从证据的形式上看为借款单及收据。合伙协议未约定合伙人的出资数额，史剑发主张合伙人每人出资额为100万元，史剑发主张其出资的依据为上述证据形式上体现为150万元借款单中的100万元，剩余50万元为借款，也就是说在一枚形式上为借款单的凭据下，部分为史剑发的合伙出资款、部分为史剑发对合伙体的借款。在上述证据体现为收到内容的收据，原告均主张为借款。史剑发与王天喜、刘梦兰、夏振军之间系合伙关系，史剑发诉讼主张向合伙体借款，那么史剑发既是合伙债务的债权人也同时是债务人，故应在合伙进行清算的前提下再对上述借款单、收据所体现的法律关系进行认定较为合理。现合伙尚未进行清算，故史剑发的诉讼主张，证据不足。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对原告主张被告偿还借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。’综上并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回史剑发的诉讼请求。一审宣判后，上诉人史剑发不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：上诉事实与理由：一、原审认定事实不清。原审法院没有查明双方之间原始出资为每人100万元，史剑发已经履行完原始出资义务，其余为借款的基本事实。而这个事实有借款单及会议记录明确记载，一审法院却没有查清。2013年7月29日会议记录对债权债务的承担按借款总数及合伙合同约定进行了确认，王天喜参加会议，会议总计3个议题：(1)对向史剑发的借款数额进行核实；(2)对王天喜、刘梦兰、夏振军私自挪用的225500元如何承担义务进行确认；(3)王天喜、刘梦兰、夏振军提供出资原始材料，证明王天喜、刘梦兰、夏振军出资300万元属实。会议期间，王天喜亲自对于其经手的向史剑发借的2874311元的借款事实进行核实，确认属实：对王天喜、刘梦兰、夏振军挪用的225500元借款表示由三人共同偿还，对王天喜、刘梦兰、夏振军原始出资票据表示暂不能提供。三个会议结束后王天喜突发疾病，故没有签字，会议记录对此事实有明确记载，有刘梦兰、夏振军的签字、有继任会计的签字，刘玉红签字，夏振军在质证的时候称自己没有参加，称不认识会计刘玉红，对于这样明显矛盾的事实，法院没有竟然没有查问，因此假设真的存在事实不清，那也是一审法院审理案件时因自身问题导致简单问题没有查清。二、原审论理没有法律依据，违背合同意思自治原则。原审法院认为上诉人“提供的证据为借款单及收据，合伙协议未约定出资数额，史剑发主张合伙人每人出资额为100万元，史剑发主张其出资的依据为上述证据形式上体现为150万元借款单中的100万元，剩余50万元未借款，也就是说在一枚形式上为借款单的凭据下，部分为合伙出资款、部分为史剑发对合伙体的借款。在上述证据体现为收到内容的收据，史剑发均主张为借款。双方之间系合伙关系，史剑发主张向合伙体借款，那么史剑发既是合伙债务的债权人同时又是债务人，故应在合伙进行清算的前提下在对上述借款单、收据所提想的法律关系进行认定比较合理。现合伙尚未进行清算，故史剑发的诉讼主张证据不足。”，上诉人认为这样的论理没有法律依据，违背当事人意思自治原则，违背社会的公平正义原则：三、原审法院对关键证据采信不当。合伙协议、借款单、会议记录是本案争议焦点的关键证据，原审法院对于诸多关键证据没有一一查明，没有查明证据之间的关联性，只是片面论述，以偏概全，明显不当。四、原审判决没有法律依据。原审法院在判决论理部分没有法律依据作为判决基础，事实上，没有任何一部法律规定合伙人依据合伙协议主张债权“必须以清算为宜”的规定，也不可能有这样的规定，应为这样的规定违背最基本的公平正义原则和最基本的社会常识。综上，请求二审法院依法公正审理此案，支持上诉人上诉请求。被上诉人答辩服判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，赤峰仁济肿瘤医院是由史剑发、王天喜、刘梦兰、夏振军共同出资设立的合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条关于合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿的规定及第三十九条关于合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任的规定，史剑发向合伙体主张借款，该借款应由合伙企业的全部资产进行清偿，各合伙人承担无限连带责任，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任的规定，可以看出合伙企业的共同债务，应在合伙企业的全部资产不能清偿的下，由各合伙人按照出资比例或协议约定已各自的财产承担连带清偿责任，史剑发主张的借款，虽具有借款合同的形式，但不同于合伙企业向合伙人以外的第三人主张的借款情形，史剑发作为合伙企业的合伙人，在主张借款的同时又是合伙企业的债务人，在合伙企业未进行清算的前提下，史剑发主张的借款如何按顺序及比例清偿均不能确定，因此，史剑发主张的借款在形式上虽是借款合同关系，但应由全体合伙人以合伙清算的方式予以解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20654元，由上诉人史剑发承担；邮寄费80元，由上诉人史剑发、被上诉人王天喜、刘梦兰、夏振军各承担20元。本判决为终审判决。审判长  李子波审判员  崔明明审判员  牛占龙二〇一五年五月五日书记员  郭 宇