河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终5304号上诉人（原审被告）：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司。住所地：河南省洛阳高新开发区三元工业园。统一社会信用代码:9141030067807592XF。法定代表人：韩旭嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灏，河南润合律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：丘凡枝，女，汉族，农民，住河南省洛阳高新区。委托诉讼代理人：樊雪玲，洛阳市法律援助中心指派河南法铎律师事务所律师。一般代理。上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（以下简称洛凌轴承公司）为与被上诉人丘凡枝劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛凌轴承公司委托诉讼代理人王灏与被上诉人丘凡枝及其委托诉讼代理人樊雪玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛凌轴承公司上诉请求：1、依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0391民初364号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案不应属于劳动争议纠纷。被上诉人1957年8月25日出生，其应于2007年8月25日达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。双方的劳动合同依法终止。高新区劳动人事争议仲裁委员会的高新劳人仲字(2016)138号不予受理通知书也是能够予以认定的。不予受理的理由之后，被上诉人虽仍在上诉人处上班但发生的法律关系不再是劳动关系，不应受到相关劳动法律法规的调整。依据《社会保险法》的规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”而本案被上诉人不符合上述条件，其2010年5月到上诉人处工作时，已经达到法定退休年龄，上诉人不可能具备在被上诉人退休后为其缴纳15年基本养老保险的条件，且一审法院应查明被上诉人是否在2007年8月25日达到法定退休年龄后依法享受养老保险或领取退休金的情况，因为除了城镇职工基本劳动（养老保险）的情形外，还存在新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的情况。遗憾的是一审法院并未查明该情况就武断地判断上诉人与被上诉人之间的用工关系属于劳动法律关系。综上所述，一审法院在未查明案件事实的情况下、违反法律程序、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。丘凡枝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。不能办理退休手续不能证明双方不存在劳动关系，劳动合同法规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，本案中答辩人没有依法享受基本养老保险待遇，双方之间仍属于劳动关系。丘凡枝向一审法院起诉请求：1、被告支付原告补缴2010年5月1日至2016年2月25日期间各项社保；2、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金9600元；3、被告支付原告因未交2009年8月1日至2016年2月25日期间未办理社会保险造成少领失业金的损失19200元；4、被告支付原告2014年2015年高温津贴1800元及25%的经济补偿金450元；5、被告支付原告2010年5月1日至2016年2月25日期间的应休未休带薪年假工资7500元及25%的经济补偿金1875元。一审法院认定事实：2010年5月份开始，原告丘凡枝到被告公司工作。期间，被告未给原告缴纳社会保险手续。2016年2月25日，原告从被告处离职。原告丘凡枝于2007年8月25日年满50岁，达到法定退休年龄。一审法院认为：通过原告向法院提供了（的）工资发放明细可以看出，原告与被告之间形成了稳固的劳动关系，被告每月向原告支付工资。被告辩称原、被告双方为非全日制用工关系，不存在劳动关系，但未向法院提交任何证据，故其意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律规定，已达法定退休年龄的劳动者能否具备与用人单位建立劳动关系的主体资格的划分标准是以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为依据。本案原告虽在2007年8月25日已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇，故原告具备建立劳动关系的主体资格，可以依法与用人单位建立劳动关系，属于《劳动法》调整范围。因此，被告辩称其原告于2007年8月25日已到法定退休年龄，双方不属于劳动关系的意见不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中被告未提交任何证据证明其系如何与原告解除劳动关系的，故应当承担举证不能的不利后果。原告在被告处工作时间为2010年5月至2016年2月25日，超过5年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，四十七条之规定，被告应当给原告支付6个月的经济补偿金。2015年洛阳市最低工资标准为1600元，被告应向原告支付经济补偿金9600元。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告主张2010年至2014年的带薪年休假工资，不予支持，但被告没有向法院提供已经安排原告进行年休假的证据材料，故应当支付原告2015年未休年休假的工资。因带薪年休假的300%的工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资部分，具体核算时，用人单位只需支付另外的200%的工资，所以被告应当先给原告支付2015年未休年假的工资735.63元（1600元÷21.75×5×200%）。原告主张2016年带薪年假，因原告2016年工作仅两个月，要求带薪年假无事实依据，不予支持。关于原告主张被告支付高温津贴、加班费以及相应的25%的经济经济补偿金的问题。原告并未向法院提交任何证据证明该主张，故其诉求无事实依据，不予支持。原告要求被告补缴社会保险费用的请求不属于人民法院的审理范围，原告可依法向相应的行政机关申请解决，法院不予处理。关于未缴纳社会保险造成的失业金损失，因原告已经于2007年8月25日达到法定的退休年龄，其之后的失业金被告是无法为原告缴纳的，故其请求法院难以支持。综上所述，原告诉求合理合法部分，予以支持，不合理合法部分，应予驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告丘凡枝支付解除劳动合同的经济补偿金9600元；二、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告丘凡枝支付2015年未休带薪年假的工资735.63元；三、上述第一、二项给付限被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内履行完毕；四、驳回原告丘凡枝的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案焦点为上诉人洛凌轴承公司与被上诉人丘凡枝之间是否存在事实劳动法律关系，即劳动者是否为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。结合本案事实，被上诉人丘凡枝从2010年5月开始到上诉人公司工作，按月领取工资报酬，应认定双方存在事实劳动法律关系。被上诉人达到退休年龄后依法享受退休待遇，是劳动者的合法权利，但该项权利并不禁止或者限制劳动者与用人单位形成事实劳动合同法律关系。一审法院“已达法定退休年龄的劳动者能否具备与用人单位建立劳动关系的主体资格的划分标准是以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为依据”观点正确，本院予以认可。至于上诉人称被上诉人已经享有社会养老保险待遇则并无充分证据予以证实。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人洛凌轴承公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人洛凌轴承公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年二月六日书记员  祁亚楠