河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终5306号上诉人（原审被告）：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司。住所地：河南省洛阳高新区三元工业园。统一社会信用代码：9141030067807592XF。法定代表人：韩旭嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灏，河南润合律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：张大伟，男，汉族农民，住河南省洛阳高新区。委托诉讼代理人：樊雪玲，洛阳市法律援助中心指派河南法铎律师事务所律师。一般代理。上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（以下简称洛凌轴承公司）为与被上诉人张大伟劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛凌轴承公司委托诉讼代理人王灏与被上诉人张大伟及其委托诉讼代理人樊雪玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛凌轴承公司上诉请求：1、依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0391民初363号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不应属于劳动争议纠纷。被上诉人张大伟2009年8月到上诉人处上班，双方曾签订非全日制劳动合同。被上诉人1954年11月23日出生，其应于2014年11月23日达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。双方的劳动合同依法终止。这一点，高新区劳动人事争议仲裁委员会的高新劳人仲字(2016)139号不予受理通知书也是能够予以认定的。不予受理的理由之后，被上诉人虽仍在上诉人处上班但发生的法律关系不再是劳动关系，不应受到相关劳动法律法规的调整。依据《社会保险法》的规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”而本案被上诉人不符合上述条件，其2009年8月到上诉人处工作时，已经距离法定退休年龄只有5年时间，如果能够享受养老保险那么需要其累计缴纳15年的保费。显然上诉人不可能具备在被上诉人退休前为其缴纳15年基本养老保险的条件，且一审法院应查明被上诉人是否在2014年11月23日达到法定退休年龄后依法享受养老保险或领取退休金的情况，因为除了城镇职工基本养老保险的情形外，还存在新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的情况。遗憾的是一审法院并未查明该情况就武断地判断上诉人与被上诉人之间的用工关系属于劳动法律关系；二、被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系，上诉人当庭提供了与被上诉人签订的非全日制劳动合同，合同对工作岗位、劳动时间及劳动报酬做了明确约定。就该种劳动合同法律有着明确的具体规定，解除时无须向劳动者支付经济补偿金。被上诉人对该份合同的真实性提出异议，且向一审法院提出鉴定申请（上诉人并未见到该申请），一审法院也并未组织双方进行鉴定，就认为上诉人未提供充分的证据予以证明双方存在非全日制用工关系，有违法律规定。三、2014年11月23日被上诉人达到法定退休年龄之前的用工关系即使属于劳动关系，那么其也应该自双方劳动合同终止后一年内提出劳动仲裁的申请。所以，被上诉人的请求已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。张大伟辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决公正，应依法驳回被答辩人的无理上诉，维持原判。一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001年4月16日法释[2001]14号)第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。由此可以看出答辩人同被答辩人具有劳动关系，双方的纠纷属于劳动争议纠纷；二、被答辩人每月按时发放答辩人的工资，每月支付一次，并不是非全日制工时制15天支付一次，答辩人每天工作8小时以上且没有双休日，并不是非全日制工时制的每天不超过4小时，答辩人虽然在2014年11月23日达到退休年龄，可是正因为是被答辩人从用工之日起一直没有给答辩人缴纳各项社保，答辩人完全可以续交或补缴累计15年后再领取养老保险。至于答辩人自行缴纳的农村社会养老保险和国家的法律法规并不冲突；三、根据(2010年9月13日法释[2010]12号)第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这条法规中所说的养老保险或退休金是用人单位和劳动者依法缴纳各项社保带来的权利，用人单位没有给答辩人交社保，答辩人无法领取；四、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被答辩人2016年2月25日单方违法解除答辩人的劳动关系。由此看出仲裁时效并没有超时。张大伟向一审法院起诉请求：1、被告支付原告补缴2009年8月1日至2016年2月25日期间各项社保；2、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金15620.64元；3、被告支付原告因未交2009年8月1日至2016年2月25日期间未办理社会保险造成少领失业金的损失19200元；4、被告支付原告2015年拖欠工资及加班费11760元及25%的经济补偿金2930元；5、被告支付原告2014年2015年高温津贴1800元及25%的经济补偿金450元；6、被告支付原告2010年至2015年期间的应休未休带薪年假工资13500元。一审法院认定事实：2009年8月15日，原告张大伟（乙方）与被告洛凌轴承公司（甲方）签订劳动合同一份，合同期限为2009年8月15日至2014年8月15日止，甲方安排乙方在操作工生产岗位。合同到期后，原告继续在被告公司工作，2016年2月25日，原告从被告处离职。原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险手续。原告2015年1月至12月份，每月工资分别为1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1590元、1700元、1600元、1109元、1627元、1600元、1000元。一审法院认为：原告与被告签订的劳动合同是双方当事人的真是意思表示，合法有效，依法应予保护。原告与被告签订劳动合同约定的劳动合同终止日期为2014年8月15日，在劳动合同终止后，原告继续在被告公司工作。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案被告辩称其与原告在2014年8月16日签订了非全日制劳动合同，但并未提交该合同原件，亦未在法庭要求的期限内向法院提交合同原件供法庭核实。原告对该合同的真实性亦不予认可并向法院提供了鉴定申请。一审法院认为，一方面，非全日内用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的形式。非全日制用工的劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。从被告每月向原告支付工资的情况来看，被告按月向原告支付工资显然与非全日制用工存在明显区别。另一方面，被告未提交充分的证据证明其与原告存在非全日制用工的关系，故其答辩意见不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准，由于被告并未向法院提交原告的工资明细，根据原告提交的银行流水上载明的工资发放记录可以看出，2015年6月原告工资1590元，9月工资1109元、12月工资1000元，低于洛阳市区最低工资标准1600元，故被告应当先给原告支付拖欠2015年6月、9月、12月三个月的工资共计1111元。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律规定，已达法定退休年龄的劳动者能否具备与用人单位建立劳动关系的主体资格的划分标准是以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为依据。本案原告虽在2014年11月23日已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇，故原告具备建立劳动关系的主体资格，可以依法与用人单位建立劳动关系，属于《劳动法》调整范围。因此，被告辩称其与原告的劳动关系已经于2014年11月23日自动终止以及原告主张超过一年劳动争议仲裁时效的意见法院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中被告未提交任何证据证明其系如何与原告解除劳动关系的，故应当承担举证不能的不利后果。原告在被告处工作时间为2009年8月15日至2016年2月25日，超过6年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，四十七条之规定，被告应当给原告支付7个月的经济补偿金。原告2015年月平均工资为1610.6元，被告应向原告支付经济补偿金11274.2元。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告主张2010年至2014年的带薪年休假工资，不予支持，但被告没有向法院提供已经安排原告进行年休假的证据材料，故应当支付原告2015年未休年休假的工资。因带薪年休假的300%的工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资部分，具体核算时，用人单位只需支付另外的200%的工资，所以被告应当先给原告支付2015年未休年假的工资740.5元（1610.6元÷21.75×5×200%）。关于原告主张被告支付高温津贴、加班费以及相应的25%的经济补偿金的问题。原告并未向法院提交任何证据证明该主张，故其诉求无事实依据，不予支持。原告要求被告补缴社会保险费用的请求不属于人民法院的审理范围，原告可依法向相应的行政机关申请解决，不予处理。关于未缴纳社会保险造成的失业金损失，因原告已经于2014年11月23日达到法定的退休年龄，其之后的失业金被告是无法为原告缴纳的，故该失业金的损失仲裁时效应当区别于前面所述的经济补偿金的劳动争议仲裁时效。该项原告主张的失业金损失，在原告达到法定退休年龄时，原告应当知道其该权利已经受损害，现原告主张该2014年11月23日之前的失业金损失已经超过劳动争议一年的仲裁时效，故其请求法院难以支持。综上所述，原告诉求合理合法部分，予以支持，不合理合法部分，应予驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张大伟支付拖欠2015年的工资1111元；二、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张大伟支付解除劳动合同的经济补偿金11274.2元；三、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张大伟支付2015年未休带薪年假的工资740.5元；四、上述第一、二、三项给付限被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内履行完毕；五、驳回原告张大伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，首先就上诉人洛凌轴承公司与被上诉人张大伟之间是否存在事实劳动法律关系，即劳动者是否为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护问题。结合本案事实，被上诉人张大伟虽然于2014年11月23日达到法定退休年龄，但其后还一直在上诉人公司工作，按月领取工资报酬，应认定双方仍然存在事实劳动法律关系。被上诉人达到退休年龄后依法享受退休待遇，是劳动者的合法权利，但该项权利并不禁止或者限制劳动者与用人单位形成事实劳动合同法律关系。一审法院“已达法定退休年龄的劳动者能否具备与用人单位建立劳动关系的主体资格的划分标准是以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为依据”观点正确，本院予以认可。至于上诉人称被上诉人已经享有社会养老保险待遇则并无充分证据予以证实。关于上诉人洛凌轴承公司所称与被上诉人之间签订有非全日制劳动合同问题，上诉人一二审均未提交该合同原件，客观性无法确定；但即使该合同真实，从被上诉人工作情况和工资报酬支付周期以及工资数额看，该非全日制劳动合同并未实际履行。关于诉讼时效期间问题，上诉人单方解除劳动合同时间为2016年2月份，被上诉人在当年申请仲裁并提起民事诉讼，不超过法定诉讼时效期间。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人洛凌轴承公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人洛凌轴承公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年二月八日书记员  祁亚楠