浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉民终字第353号上诉人（原审原告）：升华地产集团有限公司。法定代表人：钱海平。委托代理人：叶通明。被上诉人（原审被告）：中集建设集团有限公司。法定代表人：尚立荣。委托代理人：潘月秀。委托代理人：顾跃华。原审原告：浙江省海盐经济开发区管理委员会。法定代表人：陈峰。委托代理人：沈在林、高扬。上诉人升华地产集团有限公司（以下简称升华地产）因与被上诉人中集建设集团有限公司（以下简称中集集团）、原审原告浙江省海盐经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2011）嘉盐民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人升华地产的委托代理人叶通明，被上诉人中集集团的委托代理人顾跃华、潘月秀，原审原告开发区管委会的委托代理人沈在林、高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，升华地产与开发区管委会共同作为发包人、中集集团作为承包人于2005年8月4日就浙江海盐杭州湾大桥新区拆迁安置房二期工程三标段建设工程项目签订了建设工程施工合同，合同约定工程价款为27050371元，合同工期总日历天数为318天。2006年4月22日，双方又就浙江海盐杭州湾大桥新区东海花苑二期6、8组团拆迁安置房（也称一、二标段或二标段）建设工程项目签订了建设工程施工合同，合同约定工程价款为37341139元，合同工期总日历天数为330天。双方在二份合同中约定合同履约保证金为合同价款的10%，其中工期履约保证金为30%，如工期逾期的违约责任为扣除工期履约保证金后按每延迟一天100000元承担违约责任。竣工一年后并办理完竣工结算审计后一个月付款达到工程结算造价的95%，余下5%作为工程保修金从开始保修计算，保修满3年后14天内无息返还3%，满5年后结清所有工程保修金。合同签订后，中集集团的分公司即中集上海分公司作为施工人独立完成了施工任务，二期三标段项目工程原共有11幢房屋实际开工日期均为2005年8月25日，其中2幢房屋于2006年9月26日竣工，1幢房屋于同年10月18日竣工，其他房屋均为同年10月12日竣工。后根据中集集团与中达建设集团股份有限公司的共同申请，将中达建设集团股份有限公司同期中标的三组团6幢房屋同时划归中集集团承建。该6幢房屋的实际开工日期也为2005年8月25日，竣工日期分别为2006年9月26日（5幢）与10月18日（1幢，即40号楼）。同年10月25日项目工程通过竣工验收并交付使用。二期6、8组团项目工程共21幢房屋除66号、70号楼外，其他均在2006年5月12日与13日开工，单体房屋的竣工时间分别为2007年7月8日、9月21日与22日、11月15日（该日期竣工的包括66号和70号楼在内的共有7幢单体），项目工程于2007年11月23日通过竣工验收并交付使用。2008年12月31日，浙江华夏工程造价咨询事务所有限公司对二期三标段项目工程进行审计并出具了审核报告，审核结论总造价为37238551元（包括中集集团受让承建的原由中达建设集团股份有限公司中标的6幢单体），2008年12月25日，就二期6、8组团项目工程进行审计并出具了审核报告，审核结论为总造价37525693元，二项工程合计造价为74764244元。中集集团于2010年12月23日提起诉讼，要求升华地产与开发区管委会共同支付余下的工程款11172101.67元（未包括1495284.88元工程保修金）及逾期付款利息损失，原审法院于同日以（2011）嘉盐民初字第2号案件受理，经审理后判决升华地产与开发区管委会共同支付中集集团工程款及部分保修金4878019.20元及逾期付款利息损失。该判决现已生效。庭审中，双方确认本案所涉项目工程均属群体工程，以最后一幢单体的竣工时间作为项目工程的竣工时间。经升华地产申请及原审法院委托，嘉兴市华信工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，认为二期三标段项目工程的合理工期为295天，二期6、8组团项目工程合理工期为284天。对此鉴定结论，各方当事人均无异议。升华地产为此鉴定花费了鉴定费70426元，要求由中集集团承担。本案双方争议的工程的财政审计至今尚未结束。原审认为：当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。本案涉案二个项目工程，中集集团均逾期完工，且逾期完工的时间自工程竣工验收通过之日已经确定，即升华地产与开发区管委会的权利受到侵害，且侵害结果已经确定，因此，应开始起算诉讼时效。而在本案中又没有证据证明权利人向违约人曾主张过逾期交付工程的违约责任，因此，诉讼时效已远远超过，且也不存在诉讼时效中断的情形。故，升华地产与开发区管委会的诉讼请求，无法支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回原告升华地产集团有限公司、浙江省海盐经济开发区管理委员会的诉讼请求。本案受理费129800元，由升华地产负担。宣判后升华地产不服，上诉称，上诉人的起诉没有超过诉讼时效，主要理由为，合同对具体何时扣除工期履约保证金以及承包人何时支付每天10万元的违约金并没有做出具体明确的约定，应当视为未约定履行期限。双方事后没有达成书面的补充协议，也不能按照合同其他条款来确定，也没有交易习惯可以确定此履行期限，即不能根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定来确定履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，上诉人可以随时要求被上诉人履行工期延误的违约责任，上诉人在2011年1月9日起诉并没有超出诉讼时效。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、六十二条的规定不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。双方当时口头上说好以后支付工程尾款时再来处理工期延误的赔偿问题，被上诉人并没有明确表示过不履行工期延误的违约责任义务。权利的放弃必须是明示的，而上诉人一直没有书面或其他方式明示过放弃追究被上诉人工期延误的违约责任，事实上，上诉人也一直在主张工期违约金，因此，工程造价审核咨询报告出来后一个月内，上诉人没有全额付清应付的工程款。双方合同实际并未履行完毕，上诉人还没有支付工程尾款，上诉人当然也有权利主张违约金，上诉人在2009年1月25日才拿到工程造价审核咨询报告，才知道工期违约金没有审核在内，因此，上诉人一直向被上诉人主张工期违约金，要求在结算工程尾款时一并处理，在2011年1月19日起诉并未超过诉讼时效。双方合同约定是审计出来后一个月内支付至95%，而本案是政府工程审计是指财政审计，而至今审计并没有出来，因此，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。上诉人知道2010年12月23日被上诉人另案起诉上诉人后，就立即主张工期违约金的权利，第一时间内向承办法官提交了反诉状，但承办法官表示需要以另案起诉的形式来主张。因此，修改调整后才于2011年1月19日起诉。因此，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。请求：判令撤销一审判决并改判支持上诉人一审的诉讼请求。本案一、二审案件受理费和鉴定费均由被上诉人承担。中集集团辩称，上诉人以合同法第六十二条的规定，认为双方在建筑工程施工合同中对违约金支付约定不明，显然是偷换概念，合同法六十二条难以支持上诉人的观点，合同法六十一条是对质量、价款等约定不明的的处理，六十二条是对六十一条的补充，上诉人以这两条作为上诉的理由在法律上没有依据。上诉人以最高人民法院《关于审理民事诉讼案件适用诉讼时效若干问题的规定》第六条来支持其上诉理由显然也不成立的，司法解释的第六条与合同法的第六十一、六十二条是相仿的，关于本案在合同中对于违约责任条款进行的约定清楚，一旦逾期，由被上诉人承担每天10万元的违约金，说明在工程延误情形出现时，上诉人就有权主张自己的权利。上诉人在2006年明知工期已经延误，被上诉人出现了违约的情形，而上诉人是在2011年才向法院提起了主张，显然超过了诉讼时效。上诉人认为工程尾款没有支付，所以合同没有履行完毕，上诉人有权主张违约金，无依据，因为工程尾款没有支付并不影响上诉人主张违约金。上诉人认为拿到工程审价报告后才知道违约金没有计算在内，显然不是事实，也违反了基本规则。上诉人认为双方合同约定是在审计后一个月内支付至95%，现在审计没有出来，所以上诉人有权主张权利，该理由不能成立。到目前为止上诉人没有证据证明在2010年12月23日上诉人对被上诉人的违约金提出了主张，更何况2010年距离最后一个工程竣工也已经有3年了，亦是超过了诉讼时效。请求：驳回上诉，维持原判。开发区管委会认为，本案所涉工程是我方委托上诉人代建的政府投资工程，而上诉人与被上诉人之间的权利义务结算与我方跟上诉人之间是不同的法律关系，一审是依职权将我们追加为共同原告，我们认为这个案件中不应该把我们追加为共同原告。一审判决书中的我方陈述非我方的答辩意见，而是我方在庭审中的辩论意见。我方认为一审将我方认定为共同发包人是错误的。我们支持上诉人依法主张他的权利。经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为升华地产向中集集团主张违约金有无超过诉讼时效。升华地产认为，双方合同约定了违约金的计算方法，但并未约定违约金的履行期限，故其可随时向中集集团主张，因此，诉讼时效未届满。中集集团认为，2006年最后一个工程竣工验收时，依据合同的约定已经出现了违约的情形，上诉人至2011年才向法院提起诉讼，显然超过了诉讼时效。对此，本院认为，违约金是合同当事人约定的，一方违约时，应根据违约情况向对方当事人支付一定数额的货币，也就是说，当违约情形出现时，守约方即有权向对方主张违约金，故违约金请求权的诉讼时效，应自违约行为成立时起算。本案中，工程竣工时，升华地产已经明知工程未按合同约定工期完工，且竣工之日已经可以结算出违约金的数额，即违约金数额不再随时间的变化而变化，已成固定状态，此时升华地产主张权利的条件均已具备，也就是说，工程竣工之日升华地产已经知道其权益受到了侵害，但其在之后的2年内未主张违约金，为权利上的睡眠者，不值得保护，故原审认为其已丧失了胜诉权，并无不当。升华地产认为，工程尾款未付清，造价结算和审计未完成，所以诉讼时效未超过。对此，本院认为，本案中，主合同是否履行完毕，及是否完成造价结算和审计，均不影响升华地产行使主张违约金的权利，故升华地产的上述理由不能成立。综上所述，升华地产的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129800元，由上诉人升华地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉雄代理审判员  毛 彦代理审判员  陈 远二〇一二年八月十四日书 记 员  苏 轶