河南省高级人民法院民事裁定书（2011）豫法民申字第01611号申请再审人（一审被告）：山东省光合园林科技有限公司。住所地：山东省济南市东外环路4000号。法定代表人：王明荣。委托代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。委托代理人：许孝海。被申请人（一审原告）：邢路，男，汉族，住江苏省徐州市。委托代理人：徐家庭，上海创远律师事务所律师。被申请人（一审第三人）：吴素娟，女，汉族，住江苏省徐州市。委托代理人：徐家庭，上海创远律师事务所律师。被申请人（一审第三人）：曹久建，男，汉族，住江苏省徐州市徐州。委托代理人：胡明全，河南智言律师事务所律师。申请再审人山东省光合园林科技有限公司（以下简称光合公司）因与被申请人邢路、吴素娟、曹久建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2009）商民一初字第66号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。光合公司申请再审称：一、原判认定事实错误。1、认定申请人欠工程款数额有错误。应该按照申请人与河南金瀚置业有限公司（以下简称金瀚公司）签订的《永城市沱河风景带公园建设施工合同》相关条款履行情况认定。2、原判决对工程款项结算时间认定错误，将未到期债权认定为已到期债权。根据2006年7月10日申请人与曹久建签订的《项目施工协议书》、2007年5月10���申请人与邢路和曹久建签订的《项目施工协议书》、2007年7月1日申请人与邢路和曹久建签订的《项目施工协议书》第五项工程结算及付款方式第一条约定：“工程结算按投标文件、并按建设方拨款进度所审定的工程量、工程款到位后按比例支付。”申请人与金瀚公司的决算尚未最终确定，故邢路的诉请属于未到期债权，邢路对未到期债权不享有诉权，法院应予以驳回。二、原审支持邢路前两项诉讼请求错误。其变更前后的三项诉讼请求均没有事实和法律依据，无法成立。三、原审支持吴素娟180万元的诉讼请求没有依据。吴素娟不符合有独立请求权第三人的法定要件。她与邢路之��的债权转让行为不能成立，即使成立因为债权未到期也不能支持。原审第一次开庭中邢路的代理人主张吴素娟接受了邢路的所有债权，并通知了光合公司，后来又变成了只转让180万，这是违背法律规定的，我们不认可转让债权。四、原判认定的事实与申请人提交的协议相矛盾，不能自圆其说，应予纠正。原审不采信申请人提交的《项目施工协议书》和鉴定机构出具的情况说明错误。五、原审采纳邢路单方委托的审计机构作出的司法鉴定程序违法。该鉴定没有考虑永城市政府二次验收和审计时减少的工程量，使工程款的数额严重背离事实，邢路和曹久建实际施工的工程只有200多万元，实际拖欠的只有50余万元，请求现场勘查，重新进行司法鉴定，确定到底有多少施工量。六、本案有新证据足以推翻原审判决。新证据是章瑞元的出庭证言和金瀚公司2008年2月1日的付款单，上面写的是付邢路和曹久建工程款，证明邢路和曹久建是合同的共同主体。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十八条、第一百七十九条等规定，申请再审。被申请人邢路、吴素娟提交意见认为，一、在原审过程中，申请人一直都承认工程是邢路做的，是双方认可的，争论的两点在于数量问题和是否是到期债权。我们提交了司法鉴定书和合同原件，原件的附件上有具体的工程量，这是双方都认可的，这个工程量扣除了��请人的施工量，也就是我们事实上的施工量，这些证据是充分的，合同外的部分有三方汇签的确认表，确认了工程量，绿化部分由于政府原因没有完全做完，合同中约定绿化工程都是邢路一个人做，经过两次验收都确认了工程价是170多万，这些都证明数据没有出入，原审法院认定是正确的。二、我们跟光合公司的约定是工程验收合格后就支付工程款，光合公司已经从金瀚公司拿到了一千多万的工程款，剩下的只是质保金。三、我们提交的合同原件中只有邢路的签名，是完整的合同文本，而申请人提交的合同是不完整的，首页签名是邢路，后面签名中多了曹久建的签名，绿化工程中“所有”两字被划去，这两份合同一直都是申请人保存的，上面的名字申请人可以随便加，但是并不是加上名字就代表施工了，申请人一直拿不出邢路和曹久建是合伙���系或者代理关系的证据；鉴定机构对于曹久建的签名无法鉴定，无法鉴定并不代表其签名就是合法的，这不能证明申请人提交的合同的真实性，当两份合同有出入时，只能认可相同的部分，原审法院认可邢路一个人是主体是正确的。四、曹久建的名字是后补的，申请人在原审中也承认，并称是在合理期限中后补的，原审法官问什么是合理期限，他们回答是一个月。五、程序问题，鉴定是邢路自己在诉前进行的，这在法律上并不禁止，如果审理过程中有异议可以申请重新鉴定，光合公司并没有申请重新鉴定。六、适用法律方面，申请人没有举证哪条法律适用错误，曹久建作为第三人参加诉讼是因为光合公司的申请，法院依法通知了曹久建，曹久建没有到庭参加诉讼。七、关于吴素娟的问题，不管债权全部转让还是转了180万元，都不扩大光合公司的债务。曹久建提交意见认为，曹久建不是本案的合同相对人，不应成为本案的第三人。曹久建与邢路的工程施工无关，曹久建所参与的工程是依据曹久建个人单独与光合公司、金瀚公司签订的工程施工协议进行的，曹久建与光合公司的决算也是针对曹久建施工的项目，原审法院追加曹久建为第三人没有法律依据。曹久建与邢路并非合伙关系，两人都是独立的施工单位，按照各自的工程施工合同自行施工，各自独立结算。曹久建与光合公司已决算，光合公司仍欠曹久建工程款及质保金80多万元，这笔钱与邢路没有关系。本院认为：第一、关于合同的认定。邢路提供的合同首页和落款处只有邢路本人签名、按指印，有光合公司的委托代理人签名并盖有公章，合同还附有盖有光合公司骑缝章的工程量清单附表，光合公司不能否定其真实性。光合公司提供的合同在合同首页只有邢路的签名，在落款签名处增加了曹久建的签名，与邢路持有的合同在形式上不一致，且2007年5月10日的合同中有涂改痕迹，对此光合公司不能作出合理说明和解释，所以原审对光合公司提供的两份合同不予认定并无不妥。第二、关于工程量的确定。邢路施工完毕后委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对工程进行了鉴定，鉴定的依据是邢路与光合公司所签合同及所附的盖有光合公司骑缝章的工程量清单附表及工程预结算确认表，光合公司没有证据否定这些文件的真实性。原审法院曾询问光合公司是否申请重新鉴定，光合公司明确表示不申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定予以认可并无不当。第三、光合公司认为邢路与曹久建是合伙并系，其与曹久建已结算过，不能再与邢路结算，并提供了与曹久建的结算单及2008年2月1日金瀚公司的付款单。对此主张曹久建与邢路都不予认可。曹久建主张他与邢路不是合伙关系，他与光合公司另外签订有施工协议，光合公司提供的结算表是他与光合公司关于自己工程的结算，与邢路无关。光合公司提供的6万元的付款单，是金瀚公司付给光合公司的工程款，邢路和曹久建的名字并非本人所签，是该公司单方制作的记帐依据，不能证明二人系合伙关系。由于光合公司不能证明曹久建与邢路是合伙关系，故其与曹久建的结算不能认定是与邢路的结算。第四、邢路作为光合公司的债权人，有权依法转让自己的债权，不管是转让给吴素娟全部债权，还是部分债权，都不增加光合公司的债务，所以光合公司认为邢路转让债权不成立的理由不能成立。第五、邢路于工程完工后依据合同向光合公司主张工程款属于到期债权。邢路与光合公司的合同约定“工程结算按投标文件、并按建设方拨款进度所审定的工程量、工程款到位后按比例支付。”同时还约定：“本协议随工程竣工、相关部门验收合格后付工程造价的85%，剩余的15%作为质保金。”光合公司与金瀚公司已经结算完毕，金瀚公司已支付光合公司1300万元，所以光合公司以其与金瀚公司未结算为由主张邢路的债权是未到期债权的理由不能成立。既然邢路的债权是到期债权，吴素娟的债权也是到期债权。光合公司认为吴素娟的债权不是到期债权的理由不能成立。综上，光合公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：驳回山东省光合园林科技有限公司的再审申请。审判长蔡靖代理审判员方凯代理审判员于跃辉二○一二年七月三十日书记员金瑾