山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5716号上诉人（原审原告）：崔明亮，男，1959年11月8日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东安和物业有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨自涛，总经理。委托诉讼代理人：魏燕，山东豪才律师事务所律师。原审第三人：济南顺义人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：彭英兰，经理。委托诉讼代理人：左鹏，济南顺义人力资源管理有限公司经理。委托诉讼代理人：卜祥田，济南顺义人力资源管理有限公司招聘业务部员工。上诉人崔明亮与被上诉人山东安和物业有限公司（以下简称安和物业公司）、第三人济南顺义人力资源管理有限公司（以下简称顺义人力公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔明亮委托诉讼代理人王志芳、被上诉人安和物业公司委托诉讼代理人魏燕、第三人顺义人力公司委托诉讼代理人左鹏、卜祥田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔明亮上诉请求：撤销一审判决，准许崔明亮在一审期间的撤诉申请或依法改判支持崔明亮的一审诉讼请求。事实和理由：（一）崔明亮于2016年8月25日领取（2015）历民初字第2400号裁定书时，一审法院告知安和物业公司已经撤诉并领取了撤诉裁定。崔明亮得知对方撤诉，立刻向一审法院申请对（2015）市民初字第2025号案件（本案）撤诉。但是，一审法院告知和（2015）历民初字第2400号裁定书一起送达（2015）市民初字第2025号案件（本案）一审判决［（2015）历民初字第2400号和（2015）市民初字第2025号案件是对同一仲裁裁决不服的案件］。如崔明亮不服判决，可以上诉到中院。但是，因安和物业公司已经领取该案的判决书，该判决崔明亮不能不领，如崔明亮不领可以直接按执法记录仪的记录，视为送达。一审法院的行为直接侵犯了崔明亮的合法权利，法律规定的判决对崔明亮宣判前，崔明亮有权利申请撤诉。崔明亮对一审法院直接侵权的行为实在无奈，为此多次打12345热线解决，至今未有明确的答复，为保证该案不过上诉期，保证崔明亮的合法的权利不被一审法院侵犯，才提起上诉，请求中院依法撤销一审判决，准许崔明亮在一审期间的撤诉申请。（二）一审法院未能查清事实。本案系劳动争议，崔明亮处于一个绝对弱势群体，工作期间完全听从公司安排。根据证据规则，应当由安和物业公司举证详细证明。1.崔明亮招聘进入安和物业公司后，在同一岗位上连续工作近十年直至被安和物业公司违法解除合同（岗位所在地的900多户业主都可以证明）。在近十年的工作过程中，崔明亮对安和物业公司的安排的事情，均认为是公司工作需要。对于崔明亮被调换公司的事情，安和物业公司并没有告知崔明亮，安和物业公司与其他公司的暗地里的操作，其行为完全侵犯了崔明亮的合同权益。2.2013年安和物业公司与崔明亮解除劳动合同，未按照劳动法规定，没有提前一个月的通知，或多支付的一个月的工资。安和物业公司应当提供公司与职工解除合同的齐全的手续。3.在岗职工的社会保险是职工赖以生存的保障，在公司给予缴纳社会保险的情况下，职工不可能自愿申请公司不予缴纳。即使出现了申请，也并非其真实意思的表示。4.崔明亮一直在同一岗位上班，被安和物业公司转到其他公司后，安和物业公司应当告知其被调动的情况，以及其身份不是本公司员工。5.如果劳务派遣情况属实的话，应当有公司告知崔明亮，崔明亮被招聘的情况，及被派遣的情况，被派遣的通知等情况，崔明亮享有对上述情况的知情权。一审法院查明的安和物业公司与顺义人力公司之间的情况，均不能证明这些暗地里的操作告知了崔明亮。综上，本案不存在劳务派遣的情况。（三）崔明亮工作时间是工作12小时休24小时，主要负责在监控室内值班和车库巡逻，值班室内有桌椅，没有床，安和物业公司没有为崔明亮安排休息的设施和住宿，应当支持崔明亮要求支付延时加班费的请求。安和物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回崔明亮上诉，维持原判。安和物业公司一直坚持2006年4月23日至2013年3月31日确实与崔明亮存在劳动关系，后因崔明亮解除了与安和物业公司之间的劳动合同，与顺义人力公司建立劳动关系，因此崔明亮请求确认2013年4月至2015年7月劳动关系是不成立的。顺义人力公司述称，认可一审判决。崔明亮向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2006年4月23日至2015年7月13日存在劳动关系；2.安和物业公司支付崔明亮2006年4月23日至2015年7月13日解除劳动关系的经济补偿金15893.12元；3、安和物业公司支付崔明亮2006年4月23日至2015年7月13日未休年休假工资报酬23075.31元；4、安和物业公司支付2006年4月23日至2015年7月13日延时上班工资报酬121566.5元；5、诉讼费由安和物业公司承担。一审法院认定事实：崔明亮称自2006年4月23日开始，就在安和物业公司的齐鲁花园小区从事保安工作。崔明亮于2006年4月30日开立了农业银行工资存折，安和物业公司为崔明亮缴纳了2008年1月至4月的社会保险。2008年5月5日，崔明亮向安和物业公司提交《申请》，内容为“因个人原因，本人要求社会保险由自己缴纳，请公司予以批准”。2013年3月31日，崔明亮与安和物业公司签订《解除劳动关系协议》，约定：“1．双方从签订本协议之日起，原劳动关系即行解除/终止；2．劳动关系解除/终止后，双方不再提出任何劳动仲裁、诉讼或索赔请求，互不追究对方的法律责任；3．本协议自双方签字之日起生效。”崔明亮认可该协议的签字，但认为协议当时是空白的，签字并非其真实的意思表示。顺义人力公司提交了其与崔明亮于2013年4月5日签订的劳务协议，协议期限自2013年4月1日至2016年3月31日止，协议约定根据顺义人力公司工作需要，崔明亮同意顺义人力公司安排，从事工作，具体工作内容由用工单位安排。崔明亮认可劳务协议中签字的真实性，但认为当时签订的是空白协议，没听说过顺义人力公司。顺义人力公司在东营市河口区为崔明亮缴纳了2014年10月至2015年6月期间的工伤保险，安和物业公司向顺义人力公司支付了社保费和管理费。2013年4月1日之后，崔明亮仍在齐鲁花园项目部从事保安工作，崔明亮主张其一直是与安和物业公司存在劳动关系，安和物业公司和顺义人力公司则主张是由顺义人力公司将崔明亮派遣至安和物业公司工作。安和物业公司与顺义人力公司先后于2013年3月15日、2014年4月1日、2015年3月31日签订了三份《劳务派遣协议》，协议期限分别为2013年4月1日至2016年3月31日；三份协议均约定：劳务派遣人员的工资待遇，由安和物业公司根据业绩考核情况确定，顺义人力公司授权安和物业公司于每月20日前支付劳务派遣人员上月的工资。2015年7月13日，崔明亮上班时发现无法打卡，之后未再提供劳动。安和物业公司主张曾于2015年7月13日向崔明亮作出了《退回通知》，但崔明亮拒绝签收；崔明亮称未收到过《退回通知》。安和物业公司于2015年6月29日作出《员工支援通知》，通知崔明亮等四名齐鲁花园项目上的员工于2015年7月14日14时前至齐鲁涧桥项目报到。崔明亮称于2015年7月14日按照通知要求去寻找过报到地点，但没有找到具体地址和联系电话；安和物业公司则主张崔明亮没有按照公司要求到新的工作地点上班，违反了用工单位的规章制度。崔明亮称，在齐鲁花园项目部从事保安工作期间，崔明亮主要负责在监控室内值班和车库巡逻，值班室内有桌椅，没有床，安和物业公司没有为其安排宿舍，崔明亮的岗位为三个人三班倒，崔明亮上12小时休24小时。安和物业公司认可崔明亮的工作地点和工作内容，但主张其工作时间为8小时工作制，工作两天休息一天。2014年4月至2015年7月期间，安和物业公司未安排崔明亮休年休假，亦未向崔明亮支付未休年休假工资；崔明亮在上述期间的平均工资为1672.96元/月。崔明亮的工资由安和物业公司支付，但安和物业公司称2013年4月1日之后，是根据《劳务派遣协议》根据顺义人力公司的委托向崔明亮支付工资。2015年9月1日，崔明亮向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委于2015年9月29日作出济历下劳人仲案[2015]351号裁决书，裁决：1．2008年1月至2015年7月13日期间崔明亮与安和物业公司存在劳动关系；2．安和物业公司支付崔明亮解除劳动关系的经济补偿金13192元；3．安和物业公司支付崔明亮2014年8月至2015年7月未休年休假工资报酬3412元；4．驳回崔明亮的其他仲裁请求。崔明亮和安和物业公司均不服该裁决，在法定期限内均诉至一审法院。一审法院认为，结合崔明亮的工资支付情况及交班记录，认定崔明亮于2006年4月与安和物业公司建立劳动关系。2013年3月31日，安和物业公司与崔明亮签订了解除劳动关系协议，崔明亮称签名并非真实的意思表示，但崔明亮未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对该《解除劳动关系协议》的证明内容，一审法院予以采信，应当认定崔明亮与安和物业公司于2013年3月31日解除了劳动关系。因此，对崔明亮要求确认与安和物业公司在2006年4月23日至2013年3月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对安和物业公司提交的崔明亮与顺义人力公司签订的劳务协议，崔明亮仍认为当时签的是空白协议，签字并非真实意思表示，崔明亮亦未提交其他有效的反驳证据，结合安和物业公司与顺义人力公司签订的劳务派遣协议和顺义人力公司为崔明亮缴纳工伤保险的相关证据，一审法院认为，现有证据相互印证，可以证明2013年4月1日之后崔明亮与顺义人力公司建立了劳动关系，顺义人力公司将崔明亮派遣至安和物业公司工作。因此，对崔明亮要求确认其与安和物业公司于2013年4月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。2013年4月1日至2015年7月13日期间，顺义人力公司为用人单位，安和物业公司为用工单位，根据顺义人力公司与安和物业公司签订的《劳务派遣协议》的约定，崔明亮的工资由安和物业公司负责核定，并由顺义人力公司委托安和物业公司向崔明亮发放。安和物业公司作为具体用工单位，应当依法安排崔明亮休年休假，未安排休假的，应当支付未休年休假工资。关于崔明亮主张的2013年4月1日至2015年7月13日期间的未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条规定，企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。因此，崔明亮自2014年4月1日起与顺义人力公司的劳动关系已年满一年，可以享受带薪年休假。本案中崔明亮于2006年到安和物业公司工作，因此，2014年4月1日至2015年7月13日期间，崔明亮每个自然年度应享受带薪年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，崔明亮2014年度应休年休假天数为3天（274天÷365天×5天=3.75天，折算后不足1整天的部分不享受年休假）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，崔明亮2015年度应休年休假天数为2天（193天÷365天×5天=2.64天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，安和物业公司应支付崔明亮2014年4月1日至2015年7月13日期间未休年休假工资769.18元[1672.96/月÷21.75天×5天×200%]。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条之规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”本案中，崔明亮作为具备完全民事行为能力的成年人，应当认识到在《解除劳动关系协议》上签字的后果，崔明亮也未能提交有效证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，该协议中已对安和物业公司与崔明亮解除劳动关系的相关事宜进行了约定，该约定对双方均具有约束力。故，对于崔明亮要求安和物业公司支付2006年4月23日至2013年3月31日期间的工资差额、加班工资、未休年休假工资和经济补偿金的诉讼请求，一审法院不应支持。崔明亮主张安和物业公司应支付2006年4月23日至2015年7月13日期间的延时加班费121566.5元，因崔明亮从事的是保安工作而非连续生产工作，根据《山东省高级法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的争议》第37条之规定，“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。”由此可见，值班不同于加班，此类性质的超时工作一般认定为值班而非加班，故，对崔明亮的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对崔明亮主张的解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，经济补偿金应由用人单位向劳动者支付。崔明亮的用人单位系顺义人力公司而非安和物业公司，一审法院在庭审中两次询问崔明亮是否要求顺义人力公司承担责任，但崔明亮均予以拒绝。故，对于崔明亮要求安和物业公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事法律政策之规定，判决：一、原告崔明亮与被告山东安和物业有限公司于2006年4月23日至2013年3月31日期间存在劳动关系；二、被告山东安和物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告崔明亮2014年4月1日至2015年7月13日期间未休年休假工资769.18元；三、驳回原告崔明亮要求确认其与被告山东安和物业有限公司在2013年4月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系的诉讼请求；四、驳回原告崔明亮要求被告山东安和物业有限公司支付2006年4月23日至2015年7月13日延时加班费121566.5元的诉讼请求；五、驳回原告崔明亮要求被告山东安和物业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金15893.12元的诉讼请求；六、驳回原告崔明亮超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告山东安和物业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。崔明亮、安和物业公司均不服济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案〔2015〕351号裁决书向一审法院提起诉讼，一审法院分别立案。在审理过程中，安和物业公司撤回其作为原告所提的诉讼，应视为其对仲裁裁决书的认可。崔明亮亦认可仲裁裁决书，系其对自身权利的处分，一审法院判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2575号民事判决；二、上诉人崔明亮与被上诉人山东安和物业有限公司于2008年1月至2015年7月13日期间存在劳动关系；三、被上诉人山东安和物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人崔明亮解除劳动关系经济补偿金13192元；四、被上诉人山东安和物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人崔明亮2014年8月至2015年7月未休年休假工资报酬差额3412元；五、驳回上诉人崔明亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人山东安和物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一七年二月十三日书 记 员  张 强