广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤02民终2083号上诉人(原审被告)：邓永刚，男，汉族。委托诉讼代理人：吴远生，湖南风云律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余明祥（又名余明强），男，汉族。委托诉讼代理人：段长军，男，汉族。原审被告：张家界市道路桥梁开发建设总公司。法定代表人：朱光明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：廖连旺，系该公司员工。委托诉讼代理人：李启华，��南星河律师事务所律师。原审被告：黄军瑜，男，1981年4月29日出生，汉族。上诉人邓永刚因与被上诉人余明祥、原审被告张家界市道路桥梁开发建设总公司、黄军瑜劳务合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2015)韶乐法坪民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人邓永刚的委托诉讼代理人吴远生、被上诉人余明祥、原审被告张家界市道路桥梁开发建设总公司的委托诉讼代理人李启华及廖连旺、黄军瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓永刚上诉请求：1、撤销一审判决，驳回余明祥的诉讼请求，诉讼费用由余明祥负担。事实及理由：一、一审法院剥夺了邓永刚辩论的权利。一审法院在审理本案时两次开庭，第一次开庭时，邓永刚的代理人参与了开庭审理，第二次开庭时，增加了张家界道路桥梁开发建设总公司和黄军瑜两个当事人，张家界道路桥梁开发建设总公司、黄军瑜提供了影响本案的关键证据，因邓永刚的代理人开庭时间与另一案件相冲突，经口头申请延期开庭，未获准允，所以邓永刚的代理人并没有参与开庭审理，邓永刚也没有时间另请律师维护自己的合法权益，所以拿到一审判决时，才知道张家界道路桥梁开发总公司、黄军瑜提交了证据，但是并未见到证据材料。一审法院第二次开庭，邓永刚的代理人有正当理由不能参与开庭，未得到延期开庭的准允，剥夺了邓永刚的辩论权利。二、一审法院以《调解书》认定邓永刚应当承担责任错误。2011年8月3日，宜临一标项目经理部与邓永刚协商，达成了“项目部与零工区施工队工程���算在2011年8月底全部结算完。2011年10月底按合同条款支付清所剩工程余款。零工区施工队邓永刚与其所请务工人员所欠工资及其他债务(除项目部担保外)，由施工队邓永刚负责，与项目部及黄军瑜无关。”签订协议后，项目部立即反悔，并没有在2011年8月底全部结算完。更不用说2011年10月底按合同条款支付清所剩工程余款。邓永刚为了与项目部结算，除多次找项目部之外，与项目的所属单位张家界道路桥梁开发建设总公司在湖南省张家界市永定区人民法院和张家界市中级人民法院进行诉讼，在诉讼过程中，张家界市道路桥梁开发建设总公司陈述，其“是与黄军瑜签订的劳务分包合同，项目经理部给施工队预付款或垫付材料款大部分是支付给黄军瑜或黄军瑜的施工队，项目经理部预付账款开户名也是黄军瑜，邓永刚在工地做工是黄军瑜聘请的工地管理人员或施工队伍��责人，其行为是黄军瑜的代表行为”。而黄军瑜称邓永刚是其“聘请的施工人员，没有将工程承包给邓永刚”。因此，湖南省张家界市永定区人民法院和张家界市中级人民法院两级人民法院认为邓永刚不是实际施工人，没有权利与张家界市道路桥梁开发建设总公司进行结算，张家界道路桥梁开发建设总公司实际上没有与邓永刚实际结算。说明这一份《调解书》是没有办法实现的，一审法院以邓永刚与相对人宜临项目部的协议，认定邓永刚因此而承担与合同相对人之外的义务，突破了合同的相对性的原则，使邓永刚承担了无权利的义务，违背了权利和义务对等性原则，所得出的结论是错误的。三、余明祥诉请的运费和开车工资已结清，不存在欠余明祥运费和工资的事实。首先是余明祥诉请的2011年5月20日的25450元，已包含在“2012年11月2#凭证”中付清的183450元中，项目���已经将该款项付清，所以不存在欠25450元的事实。其次是余明祥诉请的2011年7月20日的l4400元，该款项邓永刚没有签字，与邓永刚无关，该款项已包含在“2011年9月25#凭证附件”中付清的30000元中，蒋某作为运输队的包工头已将该款项领走，该款项已付清。蒋某与余明祥是近亲属关系，余明祥的妻子是蒋某的妹妹，因此，蒋某代余明祥取款。余明祥辩称，一、一审法院没有剥夺邓永刚的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，才可以延期开庭。代理人不属于必须到庭的参与人，邓永刚没有理由申请延期开庭。开庭之后也可以提交书面的辩论意见，即使代理人有原因不能参加开庭，若邓永刚自己参加开庭，也能获悉到他人提交了证据的信息。二、一审法院并未单凭《调解书》认定邓永刚应当承担连带责任。这份内部分工的协议书足以证实黄军瑜与邓永刚合伙经营该工程，二人应当承担连带责任，应共同支付余明祥的运输劳务费。假定邓永刚是黄军瑜下一层的承包人，只需按已有的书面合同即可，双方不需要写下协议。张家界路桥公司提供的证据《申请报告》的下方，宜临公路一标项目部经理何鹏签写了“请项目部审批，同意代付￥183450元，挂黄军瑜、邓永刚账。何鹏．2011.8.4”。黄军瑜的上层承包经理何鹏证实黄军瑜、邓永刚二人合伙做该工程。邓永刚2011年12月26日写给刘回利欠运费11236元时，邓永刚在末尾注明“同意此款在一标(0工区)黄军瑜与邓永刚的工程款中扣除”。按邓永刚在上诉状中称其是一个工地管理人员或施工队伍负责人，那么邓永刚与黄军瑜不会有共同的工程款。显然其二人是该工地的合伙关系。《调解书》、何鹏经理签字的字句、邓永刚书写的字据，三份证据形成证据链，证实黄军瑜与邓永刚二人为该工程合伙人。三、余明祥的运输劳务费并未结算付清。假定余明祥的钱被他人领走，邓永刚不能举证是被授权领走的，也是由邓永刚承担责任并追回。如果已经付清，邓永刚亲手所写欠据，又为何还在余明祥手中。邓永刚声称：2011年7月20日的l4400元，邓永刚没有任何签字，与邓永刚无关。该工地的管理流程是记工结算人陈志伟开工时票，凭工时票到邓永刚处换写票，该l4400元陈志伟开写后余明祥一直未找到邓永刚换写，且是工地即将完工时的最后一张需要换写的票。张家界路桥公司出示的证据《申请报告》的中部陈志伟签写“记工结算人：陈志伟”，在该签写的后面有黄军瑜的签字，还有何鹏经理的签字，这足以证明陈志伟是该工地登记工作时间的最基层管理人员。上诉状中称：l4400元在2011年9月2#凭证中的30000元之内付清，蒋某作为运输队包工头已将该款项领走。事实上不是蒋某一个人领走这3万元的，是蒋某，李飞跃共同领走3万元，《申请报告》写明了欠蒋某50200元，欠李飞跃41800元，蒋某、李飞跃共同领走3万元，还不足以抵消欠蒋某的50200元和欠李飞跃的41800元，邓永刚如何证实包含余明祥的l4400元。湖南省张家界市道路桥梁开发建设总公司述称，一、假使其委托代理律师开庭时间有冲突，邓永刚作为当事人应当参加开庭，一审法院并未驳夺邓永刚的辩论权利。如果律师事务所指派的律师不能参加开庭，可另行指派其他律师参加开庭。二、一审法院并非以《调解书》来认定邓永刚承担给付责任。一审判决邓永刚承担给付责任的事实清楚。一审判决的理由是：1、余明祥受邓永刚的雇请为黄军瑜的承包工地提供劳务。2、邓永刚本人��认拖欠余明祥运费。3、邓永刚和黄军瑜均未提供证据已结清了余明祥的运费。2011年8月3日，邓永刚签订《调解书》后，2011年8月4日，黄军瑜向项目部写领条领取民工工资30000元，此款于2011年8月5日项目部通过中国银行汇款到邓永刚账户内，用于其支付民工工资。因此，邓永刚有义务支付给余明祥。请求驳回上诉，维持原判。黄军瑜述称，项目部该给的钱都给清了，与黄军瑜无关。余明祥向一审法院起诉请求：邓永刚支付给余明祥运费和开车人工资39850元，并按人民银行同期同类贷款利率计算利息至该款付清日止。一审法院认定事实：张家界市道路桥梁开发建设总公司在中标承包省道S324线宜临公路1标段后，将其中部分路基土石方劳务分包给黄军瑜，并由张家界市道路桥梁开发建设总公司省道S324宜临公路1标段项目经理部的名义与黄军瑜于2009年9月6日签订了《路基土石方施工合同》，双方在该合同中对施工项目及要求、强制性人员与设备要求、双方的责任、权利与义务、计量与支付、工期等内容进行了约定。之后，黄军瑜雇请邓永刚为该工地的施工人员，负责工地的施工管理。在黄军瑜进行施工期间，余明祥为工地拉运土方，邓永刚于2011年5月20日，为余明祥立下字据一张，证实尚欠余明祥工程车运费结余款为25450元。2011年7月20日，工地管理人员陈志伟立下欠条一张，欠条内容为“欠条，工程车拉土方余明强，2011年3月份至7月份上班合计32个台班，每天450元/32天，合计14400元（壹万肆任肆佰元），此字据一式两份，结算人：陈志伟、余明强，2011年7月20日”。2011年6月4日，邓永刚、黄军瑜向宜临公路改造项目部提出申请报告，请求项目部支付汽车机械租用费183450元，其中包含所欠余明祥41250元。该申��报告下记工结算处有陈志伟的签名，同时注明，“以上余欠款同意宜临一标项目部在黄军瑜工程款中代扣给。以上经邓永刚核实，同意项目部代付”。邓永刚、黄军瑜均在申请报告中签名确认。同时项目部工作人员何作腾亦于2011年8月4日签署了同意代付183450元，挂黄军瑜、邓永刚帐的意见。2011年8月3日，邓永刚与张家界市路桥公司省道324宜临公路1标段项目经理部签订了调解书一份，双方约定的内容为“项目部与零工区施工队工程结算在2011年8月底全部结算完。2011年10月底按合同条款付清所剩工程余款。零工区施工队邓永刚与其所请务工人员所欠工资及其他债务（除项目部担保外），由施工队邓永刚负责，与项目部及黄军瑜无关”。另查明，张家界市道路桥梁开发建设总公司与黄军瑜对双方签订的《路基土石方施工合同》的工程结算总价款为3487990元，张家界市道路桥梁开发建设总公司已支付工程款3484877.6元，尚余3112.40元未支付，但黄军瑜尚欠缴工程总价款的税款未给付，该工程的工程结算款，张家界市道路桥梁开发建设总公司已实际给付完毕。黄军瑜亦确认与张家界市道路桥梁开发建设总公司的工程总价款已结算完毕。一审法院认为,黄军瑜与张家界市道路桥梁开发建设总公司下属的张家界路桥公司省道S324宜临公路1标段项目经理部签订了《路基土石方施工合同》，由黄军瑜在上述标段进行路基挖方、路基填筑、软土地基处理等施工。黄军瑜在承包省道S324宜临公路1标段的路基土石方施工工程后，聘请邓永刚组织施工队进行施工，施工过程中劳务人员人雇请、管理及工程量的核算，均由邓永刚负责。余明祥直接接受邓永刚的雇请为黄军瑜承包的施工工地提供劳务，余明祥与黄军瑜之间的劳务关系依法成立，依法成立的劳务关系受法律保护，余明祥直接受邓永刚的雇请为黄军瑜承包的施工工地提供劳务，邓永刚、黄军瑜均负有给付余明祥劳务款的义务，虽然邓永刚、黄军瑜均就相关款项向发包方请款，但现黄军瑜、邓永刚均未能举证证明已将应给付余明祥的款项结清，而邓永刚本人及工地管理人员陈伟确认，共拖欠余明祥运费及台班费用39850元。故该院对余明祥提出的要求黄军瑜、邓永刚连带给付余明祥运费和劳务报酬39850元的诉讼请求，予以支持。由于张家界市道路桥梁开发建设总公司已将省道S324宜临公路1标段的工程款结清给黄军瑜，黄军瑜对此无异议，且张家界市道路桥梁开发建设总公司与余明祥之间并无直接的劳务关系，故该院对余明祥提出的要求张家界市道路桥梁开发建设总公司给付运费和劳务报酬39850元的诉讼请求，不予支持。由于邓永刚出具��字据及陈志伟出具的欠条中并无所欠余明祥运费、劳动报酬何时结清的具体约定，故该院对黄军瑜提出的所欠运费已过诉讼时效的抗辩主张不予支持。因余明祥亦未能举证证明在邓永刚拖欠上述款项后，余明祥履行了积极的追索义务，故对余明祥提出的要求给付欠款利息的诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：一、邓永刚、黄军瑜应于判决生效后十日内给付余明祥运费、劳务报酬款39850元。二、驳回余明祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费797元，由邓永刚、黄军瑜共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓永刚提交：湖南省宜章县劳动和社会保险局《询问笔录》一份，拟证实黄军瑜与邓永刚是劳务再分包的法律关系，邓永刚是实际施工人。余明祥对上述证据的质证意见为：真实性无异议，但只是证明黄军瑜与邓永刚的关系，与余明祥无关。张家界市道路桥梁开发建设总公司的质证意见为：该证据已经超过举证期间，不属于新证据，真实性不予认可，看不清楚内容，且证明内容不成立，已经有生效判决认定邓永刚不是实际施工人，不是分包人。黄军瑜对上述证据的质证意见为：已经跟项目部调解，邓永刚发生的费用其自己承担。余明祥申请证人蒋某出庭作证，蒋某的证言内容为：蒋某领取的3万元款项与本案没有关系。邓永刚对证人证言的质证意见为：蒋某所结款项不仅是3万元这一笔，还有其他款项。张家界市道路桥梁开发建设总公司的质证意见为：该证言内容与本案没有关系，且已超过举证期��。黄军瑜的质证意见为：是邓永刚自己造成的，与黄军瑜无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人二审期间所提交证据的真实性本院予以采信。一审法院审理查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷，根据上诉人邓永刚在二审中的上诉，本案争议焦点为：一、一审法院是否剥夺邓永刚辩论的权利。二、邓永刚应否向余明祥支付运费及劳务报酬。一、关于一审法院是否剥夺邓永刚辩论的权利的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形��”的规定，邓永刚以其代理人开庭时间与另一案件开庭时间相冲突为由口头申请延期开庭，并不符合上述法律规定的可以延期开庭审理的情形。即使邓永刚的代理人因故未能到庭，邓永刚作为当事人也应当自行参加诉讼，邓永刚无正当理由未到庭的后果应由其自行承担，一审法院并未剥夺其辩论权利。二、关于邓永刚应否向余明祥支付运费及劳务报酬的问题。根据审理查明的事实，邓永刚于2011年5月20日向余明祥出具字据一张，证实尚欠余明祥工程车运费结余款25450元。2011年7月20日，工地管理人员陈志伟向余明祥立下欠条一张，证实欠余明祥台班费用14400元。上述证据由邓永刚本人及工地管理人员陈伟确认，证实邓永刚合计拖欠余明祥运费及台班费用39850元。邓永刚上诉主张余明祥诉请的运费和开车工资已结清并未提交证据证实，且二审期间蒋某出庭作证��证实其领取的款项与本案无关。故邓永刚上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，邓永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费796.25元，由邓永刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一七年二月二十二日书 记 员  胡仕忠