辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终1252号上诉人（原审原告）：马烁，女，1992年11月30日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：程鲁豫，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司，住所地。法定代表人：张江平，该公司董事长。委托诉讼代理人：任常姝，1979年4月23日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。上诉人马烁与被上诉人宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初8893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马烁的委托诉讼代理人程鲁豫、被上诉人宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司的委托诉讼代理人任常姝均到庭参加诉讼。现已审理终结。马烁上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司给付我方：1、违法解除劳动合同赔偿金47,000元、失业金损失12,852元、法定节假日加班费103,526.4元。宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。马烁向一审法院起诉请求：2012年7月，马烁入职宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司在沈阳的分公司上班，并先后与宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司签订了两份劳动合同，2016年5月宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司沈阳分公司的任常姝经理在无任何正当理由，劳动合同没有到期且没有与马烁者协商的情况下，口头告诉包括马烁在内的三名员工不用来上班了，马烁不同意要求继续上班，并向总公司进行投诉，总公司一直没有明确答复。马烁只好申请仲裁，沈阳市和平区劳动争议仲裁委员会于2016年7月22日作出沈和劳人仲字（2016）174号裁决。马烁在单位工作期间认真负责，从没有擅离岗位的行为，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司无故对马烁辞退的行为属于违法解除劳动关系，马烁所提出的违法解除劳动合同的经济赔偿金，加班费等诉求是有事实和法律根据的。综上，被申请人违反劳动合同法及相关法律的规定，违法辞退员工，应承担相应的法律责任。现为维护申请人合法权益，特向和平区人民法院提出诉讼，请依法支持马烁的诉讼请求。诉讼请求：1、请求依法判决宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金47,000元；2、请求依法判决宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司给付失业金损失12,852元；3、请求依法支付法定假日加班费103,526.40元；4、请求依法判决宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司出具解除合同证明，并办理档案和保险关系转移手续。庭审中马烁补充以下事实2016年8月4日宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司向马烁出具一份书面的解除劳动合同通知书。一审法院认定事实：2012年7月24日，马烁、宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司签订书面劳动合同，合同约定期限为2012年7月24日至2015年7月23日，工作岗位为市场岗位。2015年7月25日，双方续签劳动合同，约定合同期限为2015年7月25日至2020年7月24日，工作岗位为市场岗位。马烁主张“2016年5月7日，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司口头告知不用上班，与其解除劳动关系，没有说明理由。”宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司则主张“马烁通过微信提出离职。我们招聘新人顶替，后马烁不想走，在原岗已经没有的情况下，对其进行了调岗。马烁对调岗不满向宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司总部就离职问题投诉，经宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司调查，作出双方劳动关系未解除的结果。”2016年5月7日起，马烁未再到宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司处工作。2016年8月4日，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司向马烁发出终止（解除）劳动合同通知书，载明：……现因旷工原因，依据劳动合同法及公司相关规章制度于2016年8月4日解除劳动合同，终止雇佣关系。另查明：2016年5月18日，马烁以宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求依法判决支付违法解除劳动合同的经济赔偿金47,000元；2、支付5月1日至5月7日上班期间工资1,887.5元；3、请求给付失业金损失12,852元；4、支付法定假日加班费103,526.40元；5、请求依法出具解除合同证明、并办理档案和保险关系转移手续。该委作出沈和劳人仲字[2016]第196号仲裁裁决书，该委认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。申请人主张解除劳动合同赔偿金和失业救济金，应以被申请人与申请人解除劳动合同为前提，因申请人未能对被申请人已与其解除劳动合同提供证据，本委对申请人有关解除劳动合同赔偿金和失业救济金的请求不予支持；申请人主张加班费应对加班事实的存在负举证责任，因申请人未能提供相关证据，本委对申请人有关加班费的请求不予支持；因被申请人已经支付2016年5月份全月工资，本委对申请人有关支付2016年5月1日至7日工资的请求不予支持。另，申请人有关出具解除合同证明、并办理档案和保险关系转移手续的请求不属劳动争议仲裁委受案范围，本委不予处理。裁定：驳回申请人马烁的全部仲裁请求。马烁不服，诉至一审法院。再查明：马烁向法庭提供另案原告王瑞雪与宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司委托代理人任常姝5月5日的通话录音证据，该录音显示：任：……现在新的陈列也招到了，现在呢人也齐了，陈列主管我们也招到了，现在的位置也没有了，如果你们想留下那，那我们就调个岗。王：为什么要给我调岗，为什么要给我们调岗……还查明：宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司未为马烁出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续。宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司亦未为马烁办理领取失业保险金手续。一审法院认为，关于解除劳动合同赔偿金。马烁主张“2016年5月7日，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司口头告知不用上班，与其解除劳动关系，没有说明理由。”宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司则主张“马烁通过微信提出离职。我们招聘新人顶替，后马烁不想走，在原岗已经没有的情况下，对其进行了调岗。马烁对调岗不满向总部就离职问题投诉，经公司调查，作出双方劳动关系未解除的结果。”在双方劳动关系未解除的情况下，即使马烁、宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司因调岗问题产生纠纷，马烁也应到岗工作，不应旷工。但马烁自2016年5月7日起至2016年8月4日止，马烁近3个月时间里未到岗工作，马烁的行为严重违反劳动纪律及企业规章制度。宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司解除与马烁的劳动合同，并无不当。故马烁的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于失业金损失，《中华人民共和国社会保险法》第五十条一款规定：用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案中，因宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司原因导致马烁无法领取失业金，因此造成的损失应由宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司承担赔偿责任，故对马烁主张的失业保险金损失，予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。据此，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司应赔偿马烁2016年8月4日至2016年11月14日庭审辩论终结前期间失业保险金损失3,213元（1,530元×70%×3个月）。关于法定假日加班费，相关法律法规规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现马烁未能提供有效证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律责任。故对马烁的该项诉讼请求，不予支持。关于出具解除合同证明，并办理档案和保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司与马烁解除劳动关系，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司应出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条二款、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告马烁失业保险损失3,213元；二、被告宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司于本判决生效之日起15日内为原告马烁出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回原告其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于马烁提出宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司给付其违法解除劳动合同赔偿金47,000元的主张，本案中，马烁与宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司发生纠纷后，其向宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司总部进行了投诉，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司总部接受该投诉并作出双方劳动关系未解除的处理结果。处理决定作出后宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司通知马烁上岗，而马烁自2016年5月7日起至2016年8月4日止，近3个月时间里未到岗工作，宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司以此认定严重违反劳动纪律及企业规章制度并依法解除同马烁劳动合同符合法律规定，依法无需向马烁支付赔偿金，原审法院判决并无不当，对于马烁该项上诉请求本院不予支持。关于马烁提出宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司给付其失业金损失12,852元的主张，《中华人民共和国社会保险法》第五十条一款规定：用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案中，因宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司原因导致马烁无法领取失业金，因此造成的损失应由宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司承担赔偿责任，故对马烁主张的失业保险金损失，予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。本案中，截止于一审法庭辩论终结前马烁有三个月处于失业状态，据此，一审法院判决宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司应赔偿马烁2016年8月4日至2016年11月14日庭审辩论终结前期间失业保险金损失3,213元并无不当，对于马烁该项上诉请求本院不予支持。关于马烁提出宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司给付法定节假日加班费103,526.4元的主张，本案中，马烁依法负有对其加班的事实承担举证责任，但其在法院审理过程中并未提交证明其存在加班事实的证据，故一审法院对于马烁提出给付给付加班费的诉讼请求不予支持并无不当，对于马烁该项上诉请求本院不予支持。综上所述，马烁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马烁负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 周海鹏审判员 马晨光二〇一七年二月二十三日书记员 康 赦