江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3840号上诉人（原审被告、反诉原告）：翟广成，男，1964年10月9日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘宝学，男，1964年9月29日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人翟广成因与被上诉人刘宝学买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2015）涟民初字第2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日开庭进行了审理。上诉人翟广成及其委托诉讼代理人朱燕东，被上诉人刘宝学及其委托诉讼代理人徐晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟广成上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：1、江苏东交工程检测有限公司分析报告中肯定粉煤渣中的三氧化硫含量超过3%；苏交科集团股份有限公司在司法鉴定中分析说明粉煤渣三氧化硫过多是本案路面损坏的原因之一，也同时认定送检的三份三氧化硫含量均明显超出相关规定。2、被上诉人提供的粉煤渣中的三氧化硫含量较高，是导致路面拱起的根本原因。因被上诉人出售的粉煤渣具有瑕疵，使上诉人无法实现合同目的，同时也给上诉人造成损失，上诉人仅要求被上诉人承担上诉人损失的50%。一审法院判决有失公正。刘宝学二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。刘宝学向一审法院起诉请求：判令翟广成归还刘宝学材料款479308元。翟广成向一审法院反诉请求：判令刘宝学赔偿翟广成损失120万元。一审法院认定事实：2011年翟广成挂靠在涟水县科达建设工程有限公司承包涟水开发区纬六路南侧道路（宁连路—杨洼路）等工程项目。在施工过程中，翟广成从刘宝学处购买粉煤灰和石子。2011年11月底上述道路已建成通车。2011年12月28日，经结算翟广成共欠刘宝学货款647184元及税金18390元。后翟广成还了500000元并取得发票。2012年3月，涉案道路路面出现隆起和局部下沉等情况。翟广成委托江苏东交工程检测有限公司对路面病害进行检测分析。2012年6月16日，江苏东交工程检测有限公司出具分析报告。报告指出“施工接缝处及路边缘严重拥抱变形”，上述病害发生的原因可能是“由于二灰碎石中粉煤灰的三氧化硫含量严重超标，接缝处二灰碎石雨水即发生反应，体积膨胀，导致基层强度不足和变形，而引起路面起拱变形”。后翟广成对于存有质量问题的路段进行返工重做。2014年6月21日，翟广成因双河工业园区工程欠刘宝学二灰款176000元。2014年11月12日，翟广成因安东学校附属工程欠刘宝学材料款137734元。翟广成近期向刘宝学还款20000元。刘宝学索要欠款无果，遂诉至法院。翟广成以存在质量为由提起反诉。庭审过程中，翟广成向法院申请对刘宝学提供的粉煤渣的三氧化硫含量、三氧化硫过高是否是导致本案路面损失的直接原因进行司法鉴定。苏交科集团股份有限公司受法院委托进行司法鉴定。鉴定意见结论为：“1、原告提供的粉煤渣检材样品中三氧化硫的含量分别为8.74%（注：涉案路段）、3.89%（注：涉案路段）、10.30%（注：合格路段），明显超出GB/T50146-2014《粉煤灰混凝土应用技术规范》、GBJ146-90《粉煤灰混凝土应用技术规范》对各等级粉煤灰三氧化硫含量均小于等于3.0%的要求。2、无法判定三氧化硫含量过高是否是导致本案路面损害的直接原因”。该鉴定意见在分析说明中称：“本案损坏路段的基层材料（二灰石）中所使用的粉煤灰三氧化硫含量过高是导致本案路面损害的原因之一”。一审法院认为,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告已经向被告交付货物，被告应当支付相应价款。原告主张被告支付货款479808元，因被告已经还款20000元，尚欠的459808元货款，依法予以支持。被告称其在纬六路南侧道路工程中使用原告提供的粉煤渣存在质量问题，不予采信。具体理由如下：1、道路基层施工技术规范中未对粉煤灰三氧化硫含量提出明确的控制要求，《粉煤灰混凝土应用技术规范》中提出粉煤灰不大于3%的控制要求，仅适用于水泥混凝土，其不能作为道路基层施工中粉煤灰三氧化硫含量的技术标准；2、从司法鉴定检测的样品来看，其中含硫量最高为10.30%（样品3），而此路段并未出现被告讼称的质量问题。也就是说，粉煤灰含硫量的高低和道路损害并不存在必然的因果关系，粉煤灰中的三氧化硫含量超过3%也能实现本案合同目的。2012年6月，江苏东交工程检测有限公司检测人员亲历损害现场，其在分析报告中也不能肯定三氧化硫超过3%是造成道路损害的原因。然而，在道路损害修复后，长达四年之久，苏交科集团股份有限公司在司法鉴定分析说明里断言粉煤灰三氧化硫过高是导致本案路面损坏的原因之一，让人难以信服；3、2008年以来，国家环保部门为控制各火力发电厂有害气体的排放，对发电厂硫化物有害气体的排放标准进行了监控，导致各发电厂都进行了湿排脱硫装置的改进，而这样就造成了电厂废料粉煤灰中的硫化物含量显著提高。为此，工程实践中，很多道路基层不再使用粉煤灰，而改为水泥稳定碎石基层。被告作为有经验的道路施工人员理应知道目前市场上粉煤灰含硫量提高的事实，更应知道粉煤灰中的三氧化硫遇水反应的化学特性。在道路设计上仍然使用粉煤灰基层的情况下，被告特别应当做好封水措施。本案中，如果道路损害是粉煤灰遇水膨胀所致，这也只能归咎于被告封水措施不当。综上所述，法院认为，即便原告提供的粉煤灰含硫量超过了3%，其在法律上不具有可追责性，被告以原告提供的粉煤灰存在质量问题索赔返工损失，理由不充分，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告翟广成于本判决生效后十五日内支付原告刘宝学货款459808元。二、驳回被告翟广成要求原告刘宝学承担损失1200000元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8498元，反诉费7800元，鉴定费23000元，合计39298元，由原告刘宝学负担300元，被告翟广成负担38998元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人作为有经验的道路施工人员应该知道粉煤灰中的三氧化硫遇水反应的化学特性，应当做好封水措施。本案中，如果道路损害是粉煤灰遇水膨胀所致，这也只能归咎于上诉人封水措施不当。同时，粉煤灰含硫量最高为10.30%的路段并未出现上诉人反诉所称的质量问题，因此，粉煤灰含硫量的高低和道路损害并不存在必然的因果关系。一审法院认为，即便被上诉人提供的粉煤灰含硫量超过了3%，其在法律上不具有可追责性，并无不当。被上诉人于2011年即将粉煤灰供应给了上诉人，上诉人在2012年3月道路出现隆起和局部下沉后，也并未向被上诉人主张赔偿损失，相反还向被上诉人还款20000元，也由此可以认定，上诉人在被上诉人未提起本案诉讼前，是愿意履行还款义务的。上诉人要求被上诉人承担上诉人损失的50%，无事实和法律依据。综上所述，翟广成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。二审案件受理费15600元，由上诉人翟广成负担。审判长  钱明芳审判员  庞海涛审判员  梁新星二〇一七年二月二十三日书记员  杨玎圆