广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终9065号上诉人（原审被告）：沈昊，男，汉族，1973年3月4日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：何力峰，广东协民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈伟忠，该公司的董事长。委托诉讼代理人：赵晶，广东穗新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文观，广东穗新律师事务所实习律师。上诉人沈昊因与被上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3544号民事判决，提起上诉。本院于2016年11月29日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈昊不服一审判决上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回科顺公司的诉讼请求；2、诉讼费用由科顺公司承担。事实和理由：一、一审法院对科顺公司要求沈昊在其店面招牌上悬挂科顺公司的商标标识、授权沈昊以“战略客户部副总经理”的名义对外开展业务的事实不予认定，属于认定事实不清。沈昊提交的由佛山市德昶建筑有限公司（以下简称德昶公司）出具的收据可以证实沈昊店面销售的防水材料为科顺公司生产，而非沈昊销售假冒伪劣产品；相片34张的第一组表明沈昊销售的主要产品是科顺公司生产的防水材料，第二组表明沈昊作为科顺公司的“战略客户部副总经理”成功促成科顺公司与广东宏鼎房地产投资发展集团有限公司（以下简称宏鼎公司）签约并参与签约仪式，第三组表明沈昊参加科顺公司历年年终晚会、经销商发展峰会并与科顺公司的法人、副总经理合影，第四组表明沈昊参加科顺公司的培训活动及抽奖活动，第五组表明沈昊门店的广告牌安装好后科顺公司的领导及工作人员前来检查工作；《门店装饰、物料费用申请》可以证明沈昊垫付广告费并催促科顺公司的销售人员支付广告费后，科顺公司的内部审批流程进展；科顺公司与宏鼎公司签订的《战略采购协议》可以证明两公司建立了战略采购关系，佐证沈昊主张其促成两公司签订协议的事实；科顺公司转账20056元给沈昊的银行流水可以证明沈昊店铺有关科顺公司的广告是经科顺公司同意并由科顺公司支付制作费；《对账函》表明沈昊至2015年5月31日仍为科顺公司的经销商，其店铺作为科顺公司的佛山销售中心存在。二、一审判决适用法律错误，导致错误判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条、第七十五条、第七十六条、第七十九条的相关规定，沈昊提交的各组证据已能充分证实沈昊的主张并形成一个完整的证据链，科顺公司仅否认沈昊的证据及主张，不能提供反驳证据。一审法院对沈昊提交的如相片、《对账单》等没有说明不予采信的理由，粗暴地否定其证明力。《门店装饰、物料费用申请》系科顺公司内部费用审批流程的截图，该证据由科顺公司持有且无正当理由拒不提供，应推定沈昊的主张成立。被上诉人科顺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、沈昊在其经营销售防水产品的店铺招牌上使用与科顺公司注册商标相同和近似的标标识成侵害科顺公司涉案商标专用权的行为。沈昊称其所销售的产品为科顺公司生产的防水材料，根据（2016）粤佛顺德第11724号公证书显示沈昊并非销售科顺公司生产的防水材料，且沈昊在一审抗辩称其店铺内同时销售科顺公司和其他品牌的防水材料。沈昊并非科顺公司授权的专卖店，故沈昊仅仅有权在与科顺公司产品密切联系、直接指示科顺产品所在货架的位置使用涉案商标，但沈昊在其店铺正门的商标招牌上突出使用科顺公司商标，并非属于商标的描述性使用，而是直接、特定、唯一地指向科顺公司的品牌，容易让相关公众误以为沈昊是经科顺公司授权的、只销售科顺公司产品的经销商，进而容易导致相关公众对其店内销售的其他品牌的防水产品与科顺公司的品牌之间产生混淆，或认为两者之间存在特定联系，因此侵犯科顺公司的涉案商标专用权。沈昊提交的《门面装饰、物料费用申请》是复印件，其载明的广告费用是9056元，而银行转账记录显示支付的是20056元，两者数额不能相互印证，不能形成证据链。沈昊在其店铺招牌上使用与科顺公司注册商标相同和近似的标识是否合理，其本质上是科顺公司有无授权其使用涉案商标，而商标授权行为为要式行为，构成侵害科顺公司涉案商标的授权，沈昊应当提供要式的书面文件予以证明。二、沈昊未经许可，在名片中使用科顺公司的企业名称，并以科顺公司“战略客户部副总经理”的名义使用该名片，引人误解，他人会误认为沈昊是科顺公司的战略客户部副总经理，销售的产品全部来源于科顺公司，沈昊从中获取不属于其所有的竞争优势，故沈昊侵犯科顺公司的企业名称权并构成虚假宣传，其行为已构成不正当竞争。科顺公司向一审法院起诉请求：一、判决沈昊立即停止侵害科顺公司商标专用权的行为，即立即拆除含有“科顺”、“CKS科顺”“依来德”、“ELOKT”标识的店铺招牌及装潢；二、判决沈昊立即停止不正当竞争的行为，即包括立即销毁含科顺公司企业字号和其他经营信息的名片或其他宣传物品；三、判决沈昊赔偿科顺公司损失及维权所支付的合理费用50万元；四、判决沈昊承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：（一）广东科顺化工实业有限公司成立于1996年10月10日，系一家从事防水材料、建筑材料生产销售的有限责任公司，后企业名称变更为科顺公司，企业类型变更为股份有限公司。2009年10月14日，陈伟忠经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第5532108号“”注册商标，该商标核定使用商品为第2类着色剂、立德粉（锌钡白）、食品色素、印刷油墨、复印件用碳粉、油漆、防水粉（涂料）、涂层（油漆）、防腐剂、天然树脂（截止），注册有效期从2009年10月14日至2019年10月13日。2011年6月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广东科顺化工实业有限公司受让第5532108号注册商标，后商标注册人名义由广东科顺化工实业有限公司变更为科顺公司。2009年9月28日，广东科顺化工实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第5501827号“”注册商标，该商标核定使用商品为第2类木材着色剂、立德粉（锌钡白）、防腐剂、油胶泥（油灰、腻子）、印刷膏（油墨）、油漆、防水粉（涂料）（截止），注册有效期从2009年9月28日至2019年9月27日。后商标注册人名义由广东科顺化工实业有限公司变更为科顺公司。2009年9月14日，广东科顺化工实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第7030533号“”注册商标，该商标核定使用商品为第2类饮料色素、油漆、防水冷胶料、防水粉（涂料）、木材防腐剂、松香、皮肤绘画用墨（截止），注册有效期从2009年9月14日至2020年9月13日。后商标注册人名义由广东科顺化工实业有限公司变更为科顺公司。（二）2016年3月22日，科顺公司的委托代理人马某向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。公证人员与马某来到位于广东省佛山市南海区罗村某装饰材料城门牌为××路11号标识为“科顺防水依来德防水”的商铺，马某在支付货款人民币180元后从该商铺购买了“灌浆材料”一桶，同时取得“科顺沈昊”名片及编号为NO.176247的《收款收据》各一张。公证人员使用手机对商铺的外部、内部环境以及名片等进行拍摄，并将公证购买的产品封存，出具了（2016)粤佛顺德第11724号公证书。庭审中，沈昊对广东省佛山市南海区罗村某装饰材料城门牌为××路11号的店铺由其经营无异议，并对其店面招牌使用了“科顺防水”、“依来德防水”标识无异议。但沈昊认为：我店铺主要销售科顺公司的防水涂料，同时为了工程需要，也同时销售其他品牌的防水涂料；我店铺的招牌是科顺公司支付费用帮我制作的，因为我销售科顺公司的产品，所以科顺公司的业务员找到广告公司帮我制作了店铺招牌，我先垫付了费用，后来科顺公司给我报销了这笔款项；我认为我销售了科顺公司的产品，所以招牌使用“科顺、依来德”字样并不构成侵权；至于我名片上使用了“广东科顺化工实业有限公司战略客户部副总经理”，是因为科顺公司同意我以科顺公司的名义，与宏鼎公司签订《战略采购协议》。科顺公司认可沈昊的店铺除了其他品牌的产品外，确实有科顺公司生产的防水产品在销售，但认为沈昊销售科顺公司的产品并不意味着获得授权而使用科顺公司的商标。庭审中，沈昊提供《门面装饰、物料费用申请》，合计广告费用9056元，用以证明其店铺招牌是根据科顺公司要求制作，由科顺公司的业务员夏某制作并向科顺公司申请报销，该笔费用科顺公司最后通过转账的方式返还给沈昊。庭审中，沈昊提供银行流水记录一份，显示2014年12月23日科顺公司向沈昊账户转账20056元。再查明，（2016)粤佛顺德第11724号公证书中所记载的名片包含“沈昊战略客户部副总经理广东科顺化工实业有限公司广东省佛山市顺德区容桂某大道十五号天某大厦三楼电话86-××7-28603XXX手机137××××5557”等信息。庭审中，沈昊对于其使用了该名片并无异议，但称该名片是其代表科顺公司与宏鼎公司签约时，科顺公司制作好放在桌面上的，沈昊就一直使用。一审法院询问沈昊是否代表科顺公司与宏鼎公司签订了《战略采购协议》时，沈昊又称最后是科顺公司的法定代表人签约，但是该笔业务是沈昊促成的，科顺公司同意沈昊对外以科顺公司战略客户部副总经理名义进行业务洽谈。科顺公司对于沈昊的陈述予以否认，称公司不存在战略客户部副总经理一职，更从未制作过沈昊使用的包含科顺公司企业名称在内的涉案名片。一审法院认为，本案系侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案件。双方的争议焦点为：第一，沈昊所经营的店铺使用被控侵权招牌是否侵犯了科顺公司的注册商标专用权。第二，沈昊是否对科顺公司构成不正当竞争。第三，如沈昊构成侵权，应承当何种民事责任。第一，沈昊在其经营的店铺中使用带有“科顺防水”、“依来德防水”标识的招牌是否构成对科顺公司涉案注册商标的侵害。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定;“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。同时该法第五十七条规定:“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，科顺公司在第2类防水粉（涂料）商品上注册了涉案“”“依来德”、“”注册商标，沈昊经营销售防水产品，因此可以认定沈昊销售的商品类别与与科顺公司涉案注册商标核定使用的商品属于同一商品。经庭审比对，可以认定沈昊店铺招牌中使用的“科顺防水依来德防水”标识与科顺公司涉案第5532108号“”、第5501827号“”注册商标构成近似，沈昊店铺招牌使用的“”、“依来德”标识与第5532108号、第5501827号、第7030533号商标构成相同，沈昊对此并无异议。沈昊抗辩被控侵权的店铺招牌系科顺公司授权、同意制作，且科顺公司向其报销了制作费用的问题。沈昊主张被控侵权招牌是科顺公司同意授权其使用的，但未向一审法院提供科顺公司授权其使用的书面材料，沈昊仅提供了《门面装饰、物料费用申请》以及银行转账记录，欲证明招牌实际是科顺公司付款制作，科顺公司对此不予认可。一审法院认为，《门面装饰、物料费用申请》系一份复印件，其上载明的广告费用是9056元，而沈昊提供的银行流水显示科顺公司向其支付了20056元，两者数额并不能相互印证，因此，凭沈昊所提交的证据，不能证明沈昊店铺招牌系科顺公司授权其使用，也不能证明该店铺招牌是科顺公司同意其使用并支付了制作费用，沈昊该抗辩一审法院不予采信。沈昊抗辩其店铺内同时销售科顺公司的产品和其他品牌的防水产品的问题，因此使用“科顺防水依来德防水”招牌并不构成侵权。一审法院认为，沈昊抗辩涉及到商标的指示性合理使用的问题，即沈昊使用科顺公司商标是否构成指示性合理使用。所谓商标的指示性合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己的商品或服务来源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品用途、服务对象以及其他特性。指示性合理使用不得暗示使用人与商标权利人之间存在许可、授权等关系。沈昊对科顺公司涉案注册商标的使用，已经超出了指示性合理使用的范围。即使沈昊出售的防水产品中包括科顺公司生产的防水产品，但由于沈昊同时也经营其他品牌的防水产品，沈昊并非科顺公司授权的专卖店，故沈昊仅仅有权在与科顺公司产品密切联系、直接指示科顺公司产品所在货架的位置使用涉案商标。但沈昊在其店铺正门的商业招牌上突出使用“科顺”、“依来德”商标，并非属于商标的描述性使用，而是直接、特定、唯一地指向科顺公司的品牌，容易让相关公众误认为沈昊是经科顺公司授权的、只销售科顺公司产品的经销商，进而容易导致相关公众对其店内销售的其他品牌的防水产品与科顺公司的品牌之间产生混淆，或认为两者之间存在特定联系，因此侵犯了科顺公司涉案商标的专用权。综上，沈昊未经注册商标权人许可，在其经营的店铺招牌中使用“科顺防水”、“依来德防水”标识，会使相关公众误认为其与科顺公司具有某种关联，已经构成对科顺公司涉案商标的侵权。第二，沈昊是否构成不正当竞争的问题。科顺公司指控沈昊在名片在使用了科顺公司的企业字号、企业地址，虚构其是科顺公司的战略客户部副总经理，侵犯科顺公司的企业名称权以及构成虚假宣传，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项禁止“擅自使用他人的企业名称权或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为。同时《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。根据（2016）粤佛顺德第11724号公证书的记载，沈昊在经营中使用的名片表明其是广东科顺化工实业有限公司的战略客户部副总经理，沈昊对此并无异议，主张该名片是科顺公司为其印制，但科顺公司对此否认，因此，在沈昊不能举证证明其名片使用了科顺公司的企业名称有合法授权的情况下，一审法院对沈昊抗辩不予采信。沈昊未经许可，在名片中使用了科顺公司的企业名称，并以科顺公司“战略客户部副总经理”的名义使用该名片，引人误解，他人会误认为沈昊系科顺公司的战略客户部副总经理，销售的产品全部来源于科顺公司，沈昊从中获取了本不属于其所有的竞争优势，故沈昊侵犯了科顺公司的企业名称权并构成虚假宣传，其行为已经构成不正当竞争。第三，沈昊应承担的民事责任问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。科顺公司诉请沈昊停止侵权，拆除含有“科顺防水”、“依来德防水”标识的店铺招牌，于法有据，一审法院予以支持。科顺公司诉请沈昊停止不正当竞争行为，停止使用包含科顺公司企业名称的名片对外进行宣传，一审法院亦予以支持。关于本案赔偿额的确定问题。科顺公司诉请沈昊赔偿经济损失人民币500000元。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，科顺公司的实际损失及沈昊的违法所得均不能确定，一审法院综合上述因素以及科顺公司商标的知名度、沈昊实施侵权行为的情节、造成的后果，并考虑沈昊主观恶意、经营规模以及同时构成对科顺公司的不正当竞争等因素，酌情确定沈昊向科顺公司赔偿经济损失50000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条，第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、沈昊自判决生效之日起立即停止侵犯科顺公司第5532108号、第5501827号、第7030533号注册商标专用权的行为，即立即拆除含有“科顺防水”、“依来德防水”标识的店铺招牌；二、沈昊自判决生效之日起立即停止擅自使用科顺公司的企业名称及虚假宣传的涉案不正当竞争行为，即立即停止使用包含科顺公司企业名称的名片，并停止以科顺公司战略客户部副总经理的名义对外宣传；三、沈昊自判决生效之日起10日内赔偿科顺公司经济损失50000元（已包含科顺公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费、调查费等，但不仅限于此）；四、驳回科顺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费1020元，合计9820元，由科顺公司负担5000元，沈昊负担4820元。本院二审期间，上诉人沈昊在提交了证据一、佛山门市销售协议，拟证明沈昊经营的店铺是经科顺公司许可，合同第九条第三点明确约定“乙方（即沈昊）应使用一切必要的广告并支付广告费用。经为甲方同意的广告宣传活动，其经费由甲、乙双方按1:1的比例分摊费用。”，因此沈昊在门店招牌上使用科顺公司的商标是经科顺公司许可并同意的，沈昊使用含科顺公司商标的名片也是经过科顺公司许可的；证据二、中国工商银行转账凭证，拟证明沈昊于2016年7月27日向科顺公司支付货款206200元，双方一直存在交易往来；三、销售出入单三张，拟证明沈昊销售的货物均由科顺公司生产；证据四、对账函及证据五、广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5946号民事判决书，拟证明直至2015年6月9日，双方一直存在交易往来关系，沈昊作为科顺公司推广中心的名义存在，沈昊在其店铺门面使用科顺公司的商标及使用科顺公司的名片均得到科顺公司的许可。被上诉人科顺公司没有向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换、质证。科顺公司对沈昊提交的证据一的真实性没有异议，对其合法性、关联性及证明内容有异议，认为该协议仅为货物销售协议，并非品牌授权，里面虽有广告内容，沈昊应进一步举证广告宣传即为商标授权。其中，第九条第三款约定“经为甲方同意的广告宣传活动”，沈昊应举证证明其在店铺招牌上使用涉案商标的行为经过科顺公司的同意；对证据二的真实性予以确认，关联性不予确认，沈昊在2011年欠科顺公司货款一直没有支付，2016年科顺公司提起诉讼且胜诉，该转账是执行款，并非双方的货款往来，与本案没有关联性；对证据三的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，销售单上的客户为德昶公司，该公司并非沈昊设立的公司，科顺公司与德昶公司之间的货物销售行为不构成科顺公司对沈昊进行商标授权，而因沈昊于2011年欠科顺公司货款，科顺公司已口头解除合同，不再向沈昊供货，故该证据的客户名称并非沈昊；对证据四、证据五的真实性确认，关联性不确认，沈昊在另案中对《对账函》质证认为该货款形成于2009年左右，后科顺公司一直没有向沈昊追讨，已超诉讼时效，沈昊却又在本案中陈述于2015年前与科顺公司一直有经济往来，相互矛盾。经审查，沈昊提交的证据一真实、合法，本院予以采信；证据二至证据五与本案无关，不作为本案的定案依据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2011年4月1日，甲方广东科顺化工实业有限公司与乙方沈昊签订《佛山门市销售协议》，就佛山门市经营和甲方产品销售达成协议，约定：“九、乙方责任……3、为促进产品在该地区的销售，乙方应使用一切必要的广告并支付广告费用。经为甲方同意的广告宣传活动，其经费由甲乙双方按1:1的比例分摊费用。十、保证不正当竞争乙方不得与甲方或帮助他人与甲方竞争，更不得制造或销售仿冒甲方产品或类似的产品。同时乙方不得销售或销售与甲方产品相同或类似的产品。十三、协议效力1、本协议在双方签字后生效，（甲方代表签字的应经甲方盖章确认），协议执行后，一方提前壹个月以书面通知可终止协议。”本院认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，科顺公司是第5532108号“”、第5501827号“”、第7030533号“”注册商标的所有人，其注册商标专用权依法应予保护。根据本案的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审的争议焦点为沈昊的行为是否侵犯了科顺公司的注册商标专用权，是否对科顺公司构成不正当竞争及其民事责任。关于沈昊在其经营的店铺中使用带有“科顺防水”、“依来德防水”标识的招牌是否构成对科顺公司涉案注册商标专用权的侵害的问题。经查，经一审庭审比对，沈昊店铺招牌中使用的“科顺防水依来德防水”标识与科顺公司涉案第5532108号“”、第5501827号“”注册商标构成近似，沈昊店铺招牌使用的“”、“依来德”标识与第5532108号、第5501827号、第7030533号商标构成相同，沈昊对此亦无异议。然而，根据科顺公司与沈昊于2011年所签订的《佛山门市销售协议》，沈昊不得销售与科顺公司产品相同或类似的产品，可见，沈昊的店铺是科顺公司类似产品的专卖店，就卷材、涂料（科顺公司的主要产品）或类似产品来说只能销售科顺公司的产品。而科顺公司在第2类防水粉（涂料）商品上注册了涉案“”“依来德”、“”注册商标，故沈昊在其经营的店铺使用带有涉案注册商标标识的招牌予以宣传目的正当、范围合理。其次，上述协议还约定沈昊有义务为促进科顺公司的产品在佛山地区销售使用一切必要的广告并支付广告费用，经科顺公司同意的广告宣传活动其经费还可以由双方按1:1的比例分摊费用。沈昊在其经营的店铺中使用带有涉案注册商标标识的招牌明显是为了推广科顺公司的产品，故沈昊的该行为符合双方的合同约定，并未侵犯科顺公司涉案商标的专用权。一审法院认定有误，本院予以纠正。虽然科顺公司主张其于2011年后终止了与沈昊的合作，但上述协议明确约定“协议执行后，一方提前壹个月以书面通知可终止协议”，科顺公司并未提供证据证明其已按约定终止该协议，故本院对该主张不予支持。关于沈昊在名片上使用了科顺公司的企业字号、企业地址，并注明其是科顺公司的战略客户部副总经理是否对科顺公司构成不正当竞争的问题。经查，根据（2016）粤佛顺德第11724号公证书的记载，沈昊在经营中使用的名片表明其是广东科顺化工实业有限公司的战略客户部副总经理。沈昊未经许可，在名片中使用了科顺公司的企业名称，并以科顺公司“战略客户部副总经理”的名义使用该名片，会使他人误认为沈昊系科顺公司的战略客户部副总经理，销售的产品全部来源于科顺公司，从而使沈昊从中获取了本不属于其所有的竞争优势。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项关于禁止“擅自使用他人的企业名称权或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为，及第九条关于“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，沈昊侵犯了科顺公司的企业名称权并构成虚假宣传，其行为已经构成不正当竞争。沈昊主张上述名片是科顺公司为其印制，但其在一审期间提交的照片，科顺公司均对其真实性有异议，沈昊亦未能提供其他证据予以佐证，故沈昊的该主张依据不足，本院不予采纳。关于沈昊的民事责任。如前所述，沈昊的行为未构成对科顺公司涉案商标的侵权，故科顺公司诉请沈昊停止侵权，拆除含有“科顺防水”、“依来德防水”标识的店铺招牌于法无据，本院不予支持。但科顺公司诉请沈昊停止不正当竞争行为，停止使用包含科顺公司企业名称的名片对外进行宣传有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润不能确定，本院综合科顺公司的知名度、沈昊实施不正当竞争行为的情节、造成的后果，并考虑沈昊的主观恶意、经营规模等因素，酌情确认沈昊向科顺公司赔偿经济损失20000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。综上所述，因上诉人沈昊在二审提供新证据，一审判决对该部分事实的认定不当，依法应予改判。沈昊的上诉主张部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3544号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3544号民事判决第一项、第四项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3544号民事判决第三项为：上诉人沈昊自本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人科顺防水科技股份有限公司经济损失20000元（已包含被上诉人科顺防水科技股份有限公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费、调查费等，但不仅限于此）；四、驳回科顺防水科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，财产保全费1020元，合共9820元，由科顺防水科技股份有限公司负担7000元，由沈昊负担2820元；二审案件受理费1050元，由科顺防水科技股份有限公司负担600元，由沈昊负担450元。本院依申请退回8350元予沈昊。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年二月二十八日书记员  陈敏仪