广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2012）桂市行终字第2号 上诉人陈建明 委托代理人何志勇 委托代理人唐武超 被上诉人永福县林业局。 法定代表人蒋溢华 委托代理人杨洪才 上诉人陈建明因行政处罚一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院2011年11月2日作出的（2011）永行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月21日受理了本案并依法组成合议庭，于2012年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈建明及其委托代理人何志勇、唐武超，被上诉人永福县林业局的委托代理人杨洪才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2010年11月，原告到永福县百寿镇双桥村上镜屯，向该屯村民邓聚平购买正在生长的桂花树一棵，胸径为34公分。2010年12月26日，原告向永福县百寿林业站提交办理采挖证和木材运输证的申请。在审批过程中，原告于2010年12月28日，从兴安县请人请车到永福县百寿镇，准备采挖并运输其所购桂花树，由于所雇请车辆不能驶入上镜屯，原告即带人到上镜屯，将其所购买的桂花树挖掘后剪枝，并由卖主帮联系当地车辆，欲将该树运至百寿镇转装到其所雇车辆运回兴安县。当原告将该桂花树装车完毕准备启运时，遭到其他人的阻拦，卖主即报警。永福县百寿派出所当晚出警处置未果。第二天，百寿派出所通知林业公安一并到上镜屯，认为该案涉及无证运输木材，即将该案件移交林业公安查处。2010年12月30日，被告立案调查，认定原告无木材采挖许可证，采挖野生桂花树一株和无证运输桂花树，于2011年1月17日分别作出林罚书字［百寿2011）第001号和林罚书字［百寿2011）第002号《林业行政处罚决定书》，同日，被告将处罚决定书、处罚告知书、暂扣物品通知书、罚没实物收据等，一并送达原告。原告对被告作出的行政处罚，申请复议。2011年7月28日，桂林市林业局作出市林复决字（2011）01号《行政复议决定书》，维持被告作出的林罚书字［百寿2011）第001号和林罚书字［百寿2011）第002号《林业行政处罚决定书》。 一审判决认为，根据《广西壮族自治区树蔸树木采挖流通管理规定》第八条：“在禁挖区外采挖树蔸树木，必须取得采挖许可证。但是，采挖苗圃培育的树蔸树木和采挖迹地更新需要挖掘的树蔸的除外”。原告将一株胸径达34公分的桂花树（包括蔸根）挖掘，准备移往它地种植，而该树并非属苗圃培育和迹地更新的范围，因此，原告必须取得采挖许可证，才能进行挖掘。故原告诉称其所采挖的桂花树无需办证的理由，不能成立。原告称其所采挖树木为农村居民房前屋后自留地内自种的桂花树，依据《广西壮族自治区森林管理办法》第六条第二项和第三十五条的规定，不需办理采伐许可证。原告这一诉称，系其对“采挖许可证”和“采伐许可证”的理解错误。“采挖”与“采伐”是两个不同性质的行为，为不同的法规所调整，故原告这一诉称理由也不能成立。根据上述《规定》第四条：“在本自治区行政区域内从事树蔸树木采挖、收购、经营（加工）和运输活动，由县级以上林业主管部门依法监督管理。”第十三条：“运输树蔸树木必须持有运输证。运输胸径5厘米以下的生产用苗的除外”。原告收购、挖掘胸径达34公分的成材桂花树，在申办运输证期间，从兴安县雇请人员、车辆到永福县百寿镇准备采挖、运输该树。由于所雇车辆不能直接到达该树所在地而改用本地车辆，在原告雇请人员将该树挖掘、剪枝并装载完毕准备启运时，因其他意外原因而不能启运。原告的这一行为，在主观上存在运输该树的故意，客观上也将该树装载车辆，亦可认定原告无证运输树木的行为成立。因此，被告认定原告无证采挖和无证运输树蔸树木，并依据《广西壮族自治区木材运输管理条例》和《广西壮族自治区树蔸树木采挖流通管理规定》，对原告予以行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法规正确。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……”。《广西壮族自治区行政执法程序规定》第四十二条：“行政执法机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照以及作出下列规定的罚款等行政处罚决定之前，应告知相对人有要求举行听证的权利；相对人要求听证的，行政执法机关应按本规定组织听证：（三）县级人民政府所属行政执法机关对公民个人在非经营性活动中的违法行为作出二千元以上或在经营性活动中的违法行为作出三千元以上，……”第四十三条：“相对人要求行政执法机关举行听证，必须在行政执法机关告知后三日内提出书面申请。书写书面申请确有困难的，可以口头申请，由行政执法机关记入笔录，并告知相对人”。被告在作出没收原告桂花树和对原告处以罚款3000元行政处罚之前，未告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，违反了上述法律、法规的规定，被告也无证据证实原告放弃了权利。故被告的具体行政行为，程序违法。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第3目之规定，判决撤销被告永福县林业局于2011年1月17日作出的林罚书字［百寿2011）第001号和林罚书字［百寿2011）第002号《林业行政处罚决定书》。 上诉人陈建明上诉称：根据国家林业局2003年发布的《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》的第二条：“自然保护区、名胜古迹、革命纪念地，国家规定的重点防护林和古树名木，以及生态地位极端重要、生态环境极端脆弱的特殊保护区和重点保护的树木，严禁采挖。”可以看出上诉人所采挖的树木不属于国家规定的严禁采挖范围。《通知》第三条规定：“采挖树木山林权单位或个人向县级以上林业主管部门提出申请，并提交采挖作业设计文件和林地植被恢复措施，办理林木采伐许可证后方可采挖。林业主管部门核发林木采伐许可证时要注明“树木采挖”项目，同时应当对批准的采挖作业进行监督管理，并主动提供有关技术服务，以提高采挖树木的成活率，巩固绿化成果。”可见，采挖树木是办理采伐许可证的，并必须在采伐许可证上注明“树木采挖”项目。《森林法》第三十二条：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。”以及《广西壮族自治区林木采伐许可证发放管理办法》第三十五条：“采伐森林和林木，必须依法申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐。农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星树木除外。”均有相应规定。上诉人购买并采挖的树木是永福县百寿镇双桥村上镜屯村民邓家帮在自留地内所种，永福县双桥村村委会三次为此出具了证明，而且《广西壮族自治区实施；办法》第35条规定：有村委会的证明就可确定村民个人对其树木的所有权。综上，上诉人采挖的树木不属于办理采伐许可证的范畴，也不属于野外采挖，依法有据、事实清楚，一审法院认定上诉人无木材采挖许可证，采挖野生桂花树与事实不符；认定上诉人必须取得采挖许可证，才能进行挖掘也是错误的，依法应予以纠正。一审认定了上诉人无证运输树木，缺乏法律依据、认定事实不清。首先，上诉人的运输行为并未构成。司机徐业礼证实是树的所有权人邓家帮叫的车，准备拉到百寿镇街上过车，结果树还未装车就起了纠纷，导致装车未果，第二天，是公安叫人装车运至派出所，并支付运费，整个过程上诉人未参与，既未雇车，更未运输。其次，上诉人已于2010年12月26日向永福县寿亭林业站提交了办理木材运输证的申请，根据《广西壮族自治区木材运输管理条例》第六条的规定：“对申请办理木材运输证的，林业主管部门自接到申请之日起二日内，对符合办证条件的，应当发给木材运输证件。”林业部门应该在2010年12月28日前，对符合办证条件的应当发放木材运输证。上诉人2010年12月28日请人进行采挖并装车是为节约时间，待领取木材运输证后就可直接启运，这之前并没有启运，不存在一审认定的主客观之说。综上，请二审依法纠正一审错误事实认定，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人永福县林业局答辩称：国家林业局《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（林资发（2003）41号）第三条规定：“采挖树木由……提出申请，并提交采挖作业设计文件和林地植被恢复措施，办理林木采伐许可证后方可采挖。”；该《通知》第十条还规定：“地方性法规对采挖树木有具体规定的，可按地方性法规执行。”《广西壮族自治区树蔸树木采挖流通管理规定》（自治区人民政府11号令）第八条规定：“在禁挖区外采挖树蔸树木，必须取得采挖许可证。但是，采挖苗圃培育的树蔸树木和采挖迹地更新需要挖掘的树蔸的除外。”因此，采挖树木必须办理采挖许可证。上诉人未经审批，无证采挖树木，其行为违法，依法应受处罚。上诉人以其购买并采挖的桂花树是农村居民在自家屋后老园地所种为由，以《森林法》第三十二条进行抗辩，但林木采伐与树木移植对生态环境的影响不一样，林木采伐并不必然直接造成水土流失，只是影响林地的水土保持能力，而树木采挖要连根带土挖出，因而会直接造成水土流失，对生态环境造成直接的破坏。所以相关法规对树木采挖作出了比林木采伐更严格的规定。林资发（2003）41号文以及自治区人民政府11号令都没有排除对自留地和房前屋后的适用。因此，一审认定采挖与采伐是两种不同性质的行为，为不同的法规所调整是正确的。上诉人无证运输木材的行为构成无证运输，答辩人依法予以处罚符合法律规定。本案中，上诉人根本不具备办理运输证的法定资质，在没有申请检尺、检疫，没有木材来源合法证明，没有提出办证申请并取得运输证的情况下，就将其采挖的桂花树装载在运输工具上，并准备启动运往兴安，只是由于他人的阻止才未能正式启运。很显然，上诉人在主观上根本没有主动办理木材运输证的意思表示，具有明显的无证运输的故意；在客观上，上诉人也已将桂花树装载在运输工具上准备启运，只是由于其意志以外的原因未能实现运输目的。其行为已完全符合无证运输的构成要件。上诉人辩称运输车辆不是其雇请，但装车人员是其雇请的，装车费用是其负担的，可见真正的运输者就是上诉人。因此，其行为已构成无证运输。这里要说明一点，上诉人称其在2010年12月26日提出了办理木材运输许可的申请，一审也予以认可。但实际上，上诉人当时只是以邓聚平的名义申请办理树木采挖许可，并未申请办理木材运输许可。综上，答辩人认定上诉人无证采挖树木和无证运输木材，并给予行政处罚，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。只是由于行政处罚程序存在瑕疵，被一审撤销，但答辩人的实体处理并无问题，上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，依据国家林业局《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（林资发（2003）41号）第三条规定：“采挖树木山林权单位或个人向县级以上林业主管部门提出申请，并提交采挖作业设计文件和林地植被恢复措施，办理林木采伐许可证后方可采挖。林业主管部门核发林木采伐许可证时要注明“树木采挖”项目，同时应当对批准的采挖作业进行监督管理，并主动提供有关技术服务，以提高采挖树木的成活率，巩固绿化成果。”的规定，树木采挖显然是有别于采伐，否则何须在核发林木采伐许可证时要注明“树木采挖”。而该《通知》第十条规定：“地方性法规对采挖树木有具体规定的，可按地方性法规执行。”因此，被上诉人适用《广西壮族自治区树蔸树木采挖流通管理规定》第八条规定：“在禁挖区外采挖树蔸树木，必须取得采挖许可证。但是，采挖苗圃培育的树蔸树木和采挖迹地更新需要挖掘的树蔸的除外。”认为上诉人未办理相关手续采挖涉案桂花树违法，并无不当。 上诉人称其已提交了办理木材运输证的申请，但在相关部门发放木材运输许可证之前，上诉人就装运树木，其行为构成无证运输。至于相关部门在核发木材运输许可证过程中是否违反法律、法规，属另一法律关系，不是本案审查范围。 综上所述，被上诉人及一审认定上诉人无证采挖和无证运输树蔸树木，事实清楚，证据充分。但被上诉人在作出行政处罚前未告知上诉人享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，程序违法，一审据此撤销被诉处罚决定正确，本院应予维持。上诉人称被诉处罚决定及一审认定事实错误，其上诉理由没有事实及法律依据，上诉请求应依法予以驳回。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元，由上诉人陈建明负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩万有 审判员  李明军 审判员  赵欣荣 二〇一二年二月二十一日 书记员  邓羽珊