山东省高密市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0785民初4966号原告：单纪元。委托诉讼代理人：卢瑞，律师。被告：李善涛。托诉讼代理人：王伟，法律工作者。第三人：高密市凯凯房地产开发有限公司。法定代表人叶国光。原告单纪元与被告李善涛、第三人高密市凯凯房地产开发有限公司（以下简称凯凯房地产）案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卢瑞、被告委托诉讼代理人王伟均到庭参加诉讼。第三人凯凯房地产经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认停止对高密市康成大街中段凯凯商贸城内8幢13号、15号、16号营业房的执行。2、请依法确认原告和第三人于2009年4月17日所签《商品房认购合同》有效。3、本案诉讼费及律师费判由被告和第三人承担。事实和理由：2016年10月26日，原告收到高密市人民法院送达的《2016》鲁07**执异29号执行裁定书，原告认为贵院驳回原告提出的执行异议裁定事项，缺乏事实及法律依据。一、2009年4月17日，原告与第三人签订《商品房认购合同》，约定第三人将其开发建设的座落在高密市康成大街中段凯凯商贸城内8号商住楼的13号、15号、16号商品网点房（共329.88平方米），作价款527808元卖给原告（详情见证据14）。2010年2月4日，第三人在原告付清房款后，承诺给原告办理该房相关产权手续，并将上述营业房交付给原告实际占有、使用、收益至今。依据我国合同法第133条和物权法第15条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定和合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告已取得对该营业房的所有权和相应权属，没进行登记只有物权未设立，不影响购房合同的效力。二、原告对诉争营业房已支付全部价款，并实际占有该房产。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，法院不得对该房进行查封。三、被告和第三人明知该房早已交付给原告使用，特别是第三人还处在为原告办理房产权手续中，但他们竟置上述事实和我国合同法第60条的规定不顾，私下于2014年1月13日将该房产设定抵押，其明显存在欺诈行为。因此，被告和第三人有恶意串通损害原告合法权益之嫌，其行为依法应当认定无效。综上所述，请求贵院依法支持原告的诉讼请求如上所请。被告李善涛辩称，对凯凯房地产与李善涛的借贷合同及抵押合同予以确认，对原告提出的2009年4月17日与凯凯房地产签订的商品房认购合同，因凯凯房地产未到庭，不予认可。第三人凯凯房地产未到庭，也未向法庭提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。无争议的事实与证据如下：原告单纪元的妻子系李学香。（2015）高民初字第3192号民事判决书中查明第三人凯凯房地产欠被告李善涛350万元并于2014年1月13日将位于高密市经济开发区康成大街东959号16幢、6幢、8幢的13套房屋抵押给李善涛，同时办理了他项权证。李善涛向本院申请执行涉案房屋时，我院于2016年5月11日将涉案房屋查封。原告对此提出执行异议，本院于2016年7月27日出具（2016）鲁0785执异29号执行裁定书，驳回单纪元的执行异议。双方有争议的证据与事实，本院认定如下：1、原告提交了①商品房买卖合同2份、房屋平面网点图1张、收据7份、银行提前还款凭证、取款凭证2份、城市私房交易服务费票据1份、银行还款明细一宗，以上证据显示2003年5月5日，原告与第三人签订了商品房买卖合同，购买位于高密市康成大街中段凯凯商贸城内2号楼17号商品房，面积约定为237.6平方米，按每平方1560元计算，总房款为370656元。原告于2003年5月5日交购房定金50000元，于2003年5月6日交购房款40656元，交卷帘门款2400元、2003年5月9日交购房款30000元，余款办理了按揭贷款，并于2009年8月26日提前完成还款义务。2003年5月20日向高密市房产管理局交纳了678.8元的交易服务费。2009年4月17日，原告与其妻子李学香又与第三人签订了一份商品房认购合同，约定原告购买凯凯商贸城8号商住楼13、15、16号商品网点房。面积共计329.88元，单价1600元每平米，总价527808元，合同中亦约定第三人应于2009年12月30日前交房在一年内办理房权证。原告已于2003年8月20日付购房定金70000元。签完认购合同后，原告又于2010年2月3日付房款180000元，2010年3月4日付房款260000元，以上两笔房款均有原告妻子李学香的取款凭证证明。同时第三人将2号楼17号房应退给原告的多收款5194.80元和办房权证费9369元视为原告已付的房款，由于原告因此多付银行利息所以第三人在原告实际付款524626.20元时视为原告已付清全部涉案房款527208元。被告对以上证据质证称，原告购买2号楼17号房与本案无关，购买8号楼13、15、16号网点房的证据不予认可，但未提交证据予以证明。2、原告又提交第三人加盖公章的差价计算单1份、2016年11月7日更换电表花费收据1份、充电卡押金收据1份、2010年3月10日单纪元与石锡三签订的租赁协议（13号房）1份及石锡三于2012年10月20日、2013年4月18日向物业交纳水电物业费收据各1份、2011年8月18日单纪元与崔振签订的租赁协议（15号房）1份及崔振于2012年10月20日向物业交纳水电物业费收据1份、2010年4月1日单纪元与邱昌禄签订租赁协议（16号房）1份及2015年9月20日向物业交纳水电物业费收据1份、2014年1月10日单纪元与王庆友签订的租赁协议原（16号房）1份、2014年12月12日单纪元与吴文平签订的租赁协议（13号房）1份、2016年10月20日李学香与朱于现签订的租赁协议（13号房）1份、户口本复印件证明第三人于2010年3月4日向原告交付涉案房屋后，原告占有后一直对外出租收益。被告对上述证据不予认可，但未提交证据予以反驳。对于原告所提交的证据，本院依法采纳交作为认定案件事实的证据。本院认为，本案的争议焦点问题是原告是否在涉案房屋被查封前取得了排除强制执行的权利。根据法律规定，当事人之间订立关于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据原告提交的证据,可以得出原告与第三人于2009年4月17日已经签定了房屋买卖合同且于2010年3月4日已经交付了全部房款。原告接收房屋后一直对外出租并交付水电物业费。被告对此提出异议，但未提供任何证据予以反驳，本院对其质证意见不予采纳。涉案房屋一直未办理过户手续系因第三人凯凯房地产未积极协助办理，虽然被告在涉案房屋未办理产权登记时于2014年1月13日取得抵押权，但该抵押行为是在第三人明知涉案房屋已经出卖并被原告实际占有的情况下抵押的，非善意的行为，故不能因未过户及办理抵押而否定原告的权利。涉案房屋的查封时间在2016年5月11日，此时原告已经付清了全部房款并实际占有使用了涉案房屋，根据法律规定，第三人凯凯房地产将其所有的房产出卖给原告，但未办理过户手续的，如果原告已经支付全部价款并实际占有，且原告对未办理过户登记手续没有过错的，人民法院不得执行该财产。故原告的异议成立，原告对涉案房屋拥有排除执行的权利，法院应停止对涉案房屋的执行。同时，原告与第三人凯凯房地产的商品房认购合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的房屋买卖合同法律关系。原告要求被告及第三人承担律师费于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、停止对位于高密市康成大街中段凯凯商贸城内8幢13、15、16号营业房的执行；二、原告单纪元和第三人高密市凯凯房地产开发有限公司于2009年4月17日所签《商品房认购合同》有效。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告高密市凯凯房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  赵秀丽人民陪审员  郑 坤人民陪审员  葛文森二〇一七年二月二十一日书 记 员  台艳林