山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终6429号上诉人（原审原告）：李树安，男，1968年12月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵传美(李树安之妻)，女，1970年4月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘涛，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶军致，男，1957年12月13日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：段海荣，济南长清黎明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：乔德兰，女，1957年10月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：段海荣，男，济南长清黎明法律服务所法律工作者。上诉人李树安因与被上诉人叶军致、乔德兰侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李树安及其委托诉讼代理人赵传美、刘涛，被上诉人叶军致及其委托诉讼代理人段海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李树安上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判返还50800元并承担利息(自立案之日起按年利率6%计算至本金还清之日)；一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理上诉人与被上诉人侵权纠纷一案中事实认定不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间实际上是侵权纠纷，被上诉人侵犯了上诉人的财产所有权，而不是一审法院认定的不当得利纠纷，在一审庭审过程中上诉人已经就此做出来明确要求，并要求法庭依法将案由变更为侵权纠纷，一审法院应当按照李树安的要求审理此案，本案被上诉人叶军致未经权利人李树安的许可，擅自处分上诉人的财产，侵犯了上诉人的财产所有权，故本案应当属于侵权之诉，一审法院认定本案为不当得利纠纷属于事实认定错误。二、上诉人李树安要求被上诉人叶军致返还财产及逾期利息的事实清楚、证据确实充分。1、上诉人及被上诉人都认可涉案银行卡自办理之日起就由被上诉人代上诉人保存，直至一审庭审过程中被上诉人的代理人当庭将该银行卡上交给法庭；2、被上诉人知道该银行卡的密码并多次使用过该银行卡，上诉人曾委托过被上诉人代为给案外人周某还款2000元，正是通过该银行卡取现后办理；3、通过该银行卡的交易明细可以看出，该银行卡的每次支出形式都是通过ATM机，一次是取现，其余是ATM转账(并且所有转账都是通过银行卡与ATM机进行)，在此过程中该银行卡一直为被上诉人叶军致保管，所以上述行为都为被上诉人叶军致所为，若不是被上诉人叶军致也是叶军致授权的人所为，故可以认定被上诉人叶军致侵犯了上诉人李树安的财产所有权；4、上诉人李树安与被上诉人叶军致以前关系良好，系朋友关系，所以上诉人才让被上诉人代为保管涉案银行卡，并告知密码让被上诉人代为还款给案外人周某，上诉人知道被上诉人擅自处分自己财产后曾询问过被上诉人，被上诉人承诺暂时用一下，之后再原数返还财产(并且被上诉人曾存入该银行卡现金800元)，基于对朋友的信任，上诉人才向该卡继续转存资金，被上诉人也多次承诺尽快还款；5、两被上诉人叶军致、乔德兰系夫妻关系，他们应当对被上诉人叶军致的侵权行为承担连带清偿责任。所以上诉人李树安要求被上诉人叶军致、乔德兰共同清偿财产及逾期利息的事实清楚、证据确实充分应当得到法院的支持。三、为查明案情，上诉人请求二审法院通知被上诉人出庭。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上，撤销原判，依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权利。叶军致辩称，叶军致并没有擅自转移上诉人银行卡中的资金，也没有占有使用该案所涉款项，通过上诉人提交的银行卡交易明细能够看出，自银行卡办卡之后几个月内位于济南市长清区的上诉人在明知卡内资金被转移的情况下，仍然向广西省南宁市办理的银行卡内多次存款，与事实及常理不符。在上诉人一审提交的录音资料中，也没有向被上诉人叶军致多次催要本案所涉款项的内容，只是索要银行卡。在上诉人认为卡中大部分款项均被被上诉人叶军致取走的情况下，不去催大额款项，而只是要回余额仅为200元的银行卡，不符合常理。请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。乔德兰辩称，乔德兰从未使用上诉人的银行卡，也没有因此获得利益，本案所涉款项用途去向不明，两被上诉人虽系夫妻关系，但上诉人所诉的款项不是夫妻共同债务，被上诉人也没有承担责任的义务。李树安向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令叶军致、乔德兰偿还中国工商银行牡丹灵通卡（卡号：6215592102000313896）及现金50800元并自立案之日起承担逾期还款利息1000元；本案一切费用由叶军致、乔德兰承担。一审法院认定事实：2014年8月5日，李树安在广西省南宁市办理中国工商银行卡（卡号6215592102000313896，户名李树安）一张，李树安将此卡交予叶军致保管，之后李树安回到济南。2014年8月19日，该卡通过汇款存入2000元，2014年8月20日通过ATM取款2000元，2014年9月29日通过ATM转存20000元，2014年9月30日通过ATM转出800元、3800元，2014年10月10日通过ATM转存31000元，2014年10月11日通过ATM现存800元，通过ATM转出47000元。双方均未提交证据证实上述款项的操作人员及该卡交易相对方的信息。一审法院认为，本案系不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。关于本案的诉讼主体，李树安要求叶军致之妻乔德兰承担连带清偿责任，乔德兰从未控制及使用过李树安所有的银行卡，李树安亦未提交证据证实乔德兰因该案获得利益，因此，对其要求乔德兰承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持；本案双方均认可涉案银行卡在叶军致处，而该卡所有人为本案李树安，因此对李树安要求叶军致返还银行卡的诉讼请求，一审法院予以支持；李树安要求叶军致返还不当得利及逾期利息，首先，通过李树安提交的证据，无法证实其银行卡中的资金系叶军致转移，亦无法证实该资金由叶军致占有、使用，因此其提交的证据无法证实叶军致取得不当利益；其次，根据李树安提交的银行卡交易明细，该卡存在数次转存、转出的交易行为，李树安在银行卡不在其控制的情况下，在卡内资金被取走后，仍继续向该卡转存资金，作为一个完全民事行为能力人，该行为亦不符合常理。综上，对李树安要求叶军致、乔德兰返还不当得利及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告叶军致于判决生效之日起10日内，将中国工商银行卡（卡号6215592102000313896，户名李树安）返还原告李树安；二、驳回原告李树安的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李树安提交如下证据：2016年3月23日上诉人与被上诉人的电话录音资料，证明被上诉人叶军致处分了上诉人的银行卡内的资金，并且也承诺把所处分的资金补上，同时证明上诉人诉讼请求的主张。经质证，两被上诉人发表质证意见如下：不是叶军致的录音，上诉人提交的书面通话内容不对，与当时的不一样；此份证据不是新证据，上诉人提交的录音资料中没有人员名称及时间，也没有具体的款项数额及涉及到哪个银行卡，无法证明与本案有关；而且录音明显不完整。被上诉人叶军致提交如下证据：李树安的身份证复印件一份及李树安的一寸照片一张，证明：上诉人将银行卡、身份信息及照片都留在被上诉人居住的房屋抽屉里，用于广西南宁“1040”工程项目投资所用。经质证，李树安发表质证意见如下：关于身份证复印件及照片都是上诉人本人，真实性无异议，但与本案无关，因为这个身份证复印件是上诉人在办理银行卡时，因本人不会操作让被上诉人一块帮忙去银行办理的银行卡，所以留下自己的身份证复印件；照片是租房时上诉人交给房东的，如何到被上诉手中不清楚；关于广西南宁这个项目，上诉人并不清楚，也没有参与，只是在南宁市把自己的银行卡委托给被上诉人保存。经审理本院认定，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，二审中李树安主张涉案银行卡与其手机绑定，通过涉案银行卡办理存取款手续，手机会显示相关信息。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、一审法院确定本案案由为不当得利纠纷是否正确；二、被上诉人是否应返还涉案款项并支付利息。关于焦点问题一，本案李树安提起诉讼的理由是，其认为叶军致未经权利人李树安的许可，擅自处分上诉人财产，侵犯其财产所有权。李树安以叶军致实施侵权行为存在侵权关系作为提出诉请的基础法律关系，故本案案由确定为侵权责任纠纷为宜，一审法院确定本案案由为不当得利纠纷欠当，本院予以纠正。关于焦点问题二，首先，根据李树安自己陈述其系自愿告知叶军致涉案银行卡的密码，并自愿让叶军致为其保管涉案银行卡。其次，李树安未提交充分有效证据证明其仅告知叶军致涉案银行卡密码，不能排除他人知道涉案银行卡密码的可能。其三，李树安主张其曾委托过叶军致代为给案外人周某还款2000元(通过涉案银行卡支取)，该主张与其主张的叶军致擅自处分其财产相悖。最后，涉案银行卡与李树安手机绑定，李树安能及时知道涉案银行卡相关存取款信息。李树安主张叶军致实施侵权行为，但李树安在银行卡不在其控制情况下，其卡内资金被取走后，仍继续向该卡转存资金，作为一个完全民事行为能力人，该行为不符合常理。综上，李树安提供的证据不足以证明叶军致及乔德兰对李树安实施了侵权行为，并给其造成财产损害，也不能证明叶军致存在过错等情形，故李树安以侵权为由要求叶军致及乔德兰返还涉案款项并支付利息，无事实及法律依据，一审法院对李树安该诉讼请求未予以支持，并无不当。综上所述，李树安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由上诉人李树安负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一七年二月十日书 记 员  孙培培