浙江省慈溪市人民法院刑 事 判 决 书(2012)甬慈刑初字第2053号公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。被告人方伯君，家住慈溪市。2012年1月因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币九千元。现因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。被告人杨和平，家住慈溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月18日被变更为取保候审。浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2135号起诉书指控被告人方伯君、杨和平犯非法经营罪，于2012年9月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，以普通程序审理“被告人认罪案件”的审理方式，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员向华、被告人方伯君、杨和平到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2009年初至2010年9月期间，被告人方伯君在其位于慈溪市古塘街道园丁新村16号404室的家中，接受杨某1、杨某2、杨某3（均已判刑）等人参与地下“六合彩”赌博的报码280余期，累计投注额人民币100余万元，后转报给江西人王某（另案处理）。被告人杨和平明知被告人方伯君非法经营地下“六合彩”活动，仍帮助其收传真、接电话，二被告人非法获利人民币1万余元。2012年5月24日，被告人方伯君到慈溪市浒山街道司法所投案自首，当日协助民警抓获了被告人杨和平。被告人杨和平到案后，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人方伯君、杨和平在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯杨某1、杨某2、杨某3的供述、辨认笔录及照片、提取笔录、清点笔录、暂扣物品专用票据、检查笔录、帐本照片、刑事判决书、被告人方伯君的前科刑事判决书、到案经过及被告人方伯君、杨和平的身份证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人方伯君、杨和平以营利为目的，非法经营地下“六合彩”，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方伯君在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并实行数罪并罚。被告人方伯君系从犯，有自首情节、立功表现，依法予以减轻处罚。被告人杨和平系从犯，依法减轻处罚，被告人杨和平到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据被告人杨和平的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。被告人方伯君、杨和平的共同违法所得，应予追缴。据此，对被告人方伯君依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人杨和平依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）甬慈刑初字第223号刑事判决书中对罪犯方伯君宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人方伯君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；前犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元（已执行）。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月24日起至2015年11月23日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）二、被告人杨和平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）三、被告人方伯君、杨和平共同犯罪违法所得人民币一万元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑  金  藕人民陪审员 周  金  海人民陪审员 褚  忠  华二〇一二年十月十五日书 记 员 范钧菲(代)附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；{刑法修正案增加此项}（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。{原为（三）项}二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关条文第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。