河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫10民终177号上诉人（一审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。法定代表人：蔡为军，任董事长。委托代理人：戚保亮，河南万翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王兰松，男，1957年10月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托代理人：贾耀鑫，河南金泰律师事务所律师。一审被告：孙彦强，男，1982年5月12日出生，汉族，住河南省郑州市。一审被告：河南祥盛建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市高新区翠竹街1号121幢3层。法定代表人：石磊，任总经理。一审被告：高瑞荣，男，1983年4月16日出生，汉族，住河南省杞县。上诉人江苏中厦集团有限公司因与被上诉人王兰松，一审被告孙彦强、河南祥盛建筑劳务有限公司（以下简称河南祥盛公司）、高瑞荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2015）魏民一园初字第125号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江苏中厦集团有限公司上诉请求：1、依法撤销许昌市魏都区人民法院（2015）魏民一园初字第125民事判决第二项，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定，上诉人作为甲方将项目主体工程以劳务分包形式发包给河南祥盛建筑劳务有限公司（以下简称祥盛公司）。该认定明显错误。上诉人分包给祥盛公司的是其承包工程中的劳务作业，双方是劳务分包，而并非主体工程的分包。住房和城乡建设部发布的行政规章《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》中规定，房屋工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，劳务作为分包是指施工总承包企业将其所承包的工程中的劳务作业发包企业完成的活动。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人签订劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由确认合同无效的，法院不予支持。从上述法律规定，结合本案，上诉人将其所承包工程中的劳务作业分包给祥盛公司完全符合法律规定。祥盛公司具有法定的资质，双方签订的劳务分包合同有效。合同不论从形式上或是内容上，均可显示为劳务作业分包，且祥盛公司所从事的工作也是劳务作业，所以，一审认定上诉人是以劳务分包的形式对主体工程进行的分包没有任何事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据合同法关于主体工程必须自行完成的规定，判定上诉人对被上诉人的损失承担连带赔偿责任属错误适用法律。综上，一审法院认定上诉人以劳务分包的形式将主体工程分包给祥盛公司违反了合同法的规定为由，判决上诉人承担连带赔偿责任不当。被上诉人王兰松答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。后续治疗费被上诉人经过有资质的鉴定机构进行鉴定，且该费用也是必然发生的。被上诉人（一审原告）王兰松向一审法院诉讼请求：请求判令四被告连带赔偿原告医疗费357元、误工费18400元、护理费1210元、住院伙食补助费450元、营养费450元、交通费1000元、伤残赔偿金97565.8元、鉴定费1300元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金10000元，共计142732.8元。本案诉讼费由四被告负担。一审法院认定事实，2014年10月18日，原告经闫某介绍，跟随被告孙彦强在许昌市魏都区八一路与八龙路交叉口未来东岸华城观云项目（二标段）工地干木工活。该项目是许昌未来房地产开发有限公司开发，由江苏中厦公司施工建设。2014年12月15日，原告在该工地拆架子时面部被钢管砸伤，后被送往许昌市第二人民医院治疗。原告被诊断为：1、额骨骨折；2、鼻骨骨折；3、上颌骨骨折；4、筛骨骨折；5、鼻中隔骨折；6、头皮裂伤；7、多处软组织损伤；8、右下冠折；9、左下牙震荡。原告住院14天，住院期间医疗费由被告孙彦强、高瑞荣垫付。原告于2015年3月9日到许昌市中医院检查，诊断证明建议：①800元×4.②1500元×4.③2000元×4.以上三种设计大约使用10年左右。原告支出费用200元。原告于2015年3月11日到郑州大学第一附属医院检查，支出费用157元。原告支出交通费500元。2015年3月17日，原告经许昌莲城法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定所作出许莲司鉴〔2015〕临鉴字第75号鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人王兰松头面部的损伤已构成九级伤残。2.被鉴定人王兰松牙齿修复费用参照许昌市中医院诊断证明书（建议采用中等价位修复）。原告支出鉴定费1300元。诉讼中，被告孙彦强申请对原告伤残等级重新鉴定。经该院委托，许昌诚运法医临床司法鉴定所于2016年7月15日作出许诚司鉴所〔2016〕残鉴字第263号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人王兰松的伤残等级（晋级）评定为九级。原告为农村居民户口。另查明，2014年8月27日，被告江苏中厦公司作为甲方将该项目主体工程以劳务分包形式发包给乙方河南祥盛公司，其中合同第六条第4.15约定乙方不得将其承包的工程转包、违法再分包。合同中显示：乙方指定马作杰为本工程的总负责人，木工班组长孙彦强。被告河南祥盛公司具有相应施工资质。2015年1月1日，河南祥盛公司工地负责人马作杰代表该公司又将部分工程（含木工）分包给高瑞荣。原告及证人闫某的工资由高瑞荣发放。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。原告王兰松的工资系由被告高瑞荣发放，因此原告与被告高瑞荣存在雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，被告高瑞荣作为雇主应当承担赔偿责任。本案被告高瑞荣施工的工程系从被告河南祥盛公司分包的工程，而被告河南祥盛公司与江苏中厦公司签订的合同中明确约定不能将工程转包、违法再分包，且被告高瑞荣不具有相应施工资质，因此被告河南祥盛公司对原告的损失应当承担连带赔偿责任。被告江苏中厦公司将本案主体工程以劳务分包形式发包他人，违反合同法关于主体工程必须自行完成的规定，因此该公司也应对原告的损失承担连带赔偿责任，原告要求被告江苏中厦公司承担赔偿责任的请求，本院予以支持。被告孙彦强为木工班组长，原告无证据证明受其雇佣，故被告孙彦强不应承担赔偿责任，原告要求被告孙彦强承担赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告在本案事故中未尽到安全注意义务，亦存在一定过错，可以适当减轻被告高瑞荣、被告江苏中厦公司、被告河南祥盛公司的责任。综合本案，原告以承担10%的责任，该二被告以承担90%的赔偿责任为宜。原告的损失经该院核定为：医疗费357元，误工费计算至定残前一日共计92天，误工费38425元÷365天×92天=9685.21元，护理费28472元÷365天×14天=1092.07元，住院伙食补助费30元×14天=420元，营养费30元×14天=420元，交通费500元，残疾赔偿金20年×10853元×20%=43412元，鉴定费1300元，后期治疗费1500元×4×2=12000元，精神损害抚慰金10000元，以上共计79186.29元，被告高瑞荣、被告江苏中厦公司、被告河南祥盛公司应连带承担79186.29元×90%=71267.66元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告高瑞荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告王兰松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计71267.66元；二、被告江苏中厦集团有限公司、河南祥盛建筑劳务有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告王兰松的其他诉讼请求。案件受理费3155元，由原告王兰松负担1574元，被告高瑞荣、被告江苏中厦集团有限公司、被告河南祥盛建筑劳务有限公司连带负担1581元。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审认定上诉人江苏中厦集团有限公司对被上诉人王兰松的损害承担连带赔偿责任是否正确；2、一审支持被上诉人王兰松的后续治疗费是否正确。二审中双方当事人均无新证据出示。本院经审理查明事实与一审查明事实相一致。关于一审认定上诉人江苏中厦集团有限公司对被上诉人王兰松的损失承担连带赔偿责任是否正确的问题。本院认为，本案中，上诉人江苏中厦集团有限公司与一审被告河南祥盛建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同中明确约定，承包范围是施工图范围内的结构主体工程，虽上诉人诉称其与河南祥盛建筑劳务有限公司之间仅仅是劳动分包，但其未提供证据支持其主张，因上诉人的行为违反合同法关于建筑工程主体机构的施工必须由承包人自行完成的规定，且一审被告河南祥盛建筑劳务有限公司仅具备劳务承包的资质，并不具备建筑施工企业资质。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故一审判决上诉人对被上诉人王兰松的损失承担连带赔偿责任并无不当。故上诉人江苏中厦集团有限公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于一审支持被上诉人王兰松的后续治疗费是否正确的问题。本院认为，虽后续治疗费可以待实际发生时另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，河南省许昌市中医院诊断证明书中已明确了被上诉人王兰松后续冶疗费的费用，故一审支持王兰松的后续治疗费并无不当。上诉人江苏中厦集团有限公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人江苏中厦集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1581元由上诉人江苏中厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋家康审判员  尤 薇审判员  刘 兵二〇一七年二月十七日书记员  付艳娜