浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温民终字第593号上诉人（原审被告）：徐某。委托代理人黄润生。被上诉人（原审原告）朱某甲。委托代理人陈秀迪。上诉人徐某因离婚纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：原告朱某甲与被告徐某于2006年2月经人介绍认识，于××××年××月××日在温州市鹿城区民政局办理结婚登记手续（结婚证字号：浙温鹿结200700122），于××××年××月××日生育一子取名朱某乙，现随被告徐某生活。结婚初期，双方夫妻关系尚可，但在共同生活期间，因性格不合曾为生活琐事发生矛盾。2010年5月，双方分居生活至今，致使夫妻感情破裂。双方无夫妻共同债权。另查明，2007年7月31日，汪晓芬、被告徐某作为买受人与温州侨房开发有限公司签订了商品房买卖合同一份，购买双屿生活区4组团2号地块康盛公寓4幢501室房屋一套。2007年9月21日，徐丐棉（被告徐某父亲）、汪晓芬、徐某、朱某甲就涉案双屿四组团4幢501室房屋与交通银行股份有限公司温州分行签订了个人住房抵押贷款合同一份。2007年10月8日，交通银行温州分行足额发放了贷款60万元。2008年6月30日，温州市房产管理局核准登记坐落于温州市鹿城区双屿住宅区四组团4幢501室房屋为被告徐某与其母亲汪晓芬共同共有，双方各占50%份额。截止至2012年3月9日止，尚欠交通银行温州分行涉案双屿4幢501室房屋的抵押贷款余额518480.56元未偿还。本案审理过程中，原告朱某甲撤回分割上述房屋的诉讼请求，自愿放弃该房屋的应有份额。又查明，原告朱某甲现系永嘉县巽宅镇人民政府西岙办事处事业编制工作人员，每月收入约为4000元。原判认为：婚姻应当以感情为基础。原、被告虽经登记结婚并生育了子女，但在共同生活期间，双方因性格、脾气不合常为家庭琐事发生争执，严重挫伤了夫妻感情。原告朱某甲曾向本院起诉离婚，法院判决驳回原告朱某甲的诉讼请求后，双方仍分居生活，互不履行夫妻义务，夫妻感情进一步恶化。现原告朱某甲再次提出离婚，夫妻感情确已破裂，予以准许离婚。关于子女抚养问题。原告要求婚生子朱某乙由其抚养，被告徐某则表示若判决离婚，要求儿子跟随其生活。综合比较原、被告的个人条件与工作收入，考虑子女的生活习惯，从抚养孩子的现状与有利于孩子健康成长的角度出发，确定婚生子朱某乙由被告徐某负责抚养、教育至独立生活时为止。关于抚养费，婚生子由被告徐某负责抚养，原告朱某甲应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。考虑到子女抚养费的实际需要，并结合温州地区的生活消费水平与原告朱某甲每月的工作收入，酌情确定原告朱某甲每月支付抚养费1000元，并以按年支付为宜。同时，原告朱某甲享有法律规定的探望子女的权利，酌情确定每月四次，被告徐某应当予以协助并提供便利。关于夫妻共同财产问题。原告朱某甲在审理过程中自愿放弃分割其应享有的关于温州市鹿城区双屿住宅区四组团4幢501室房屋份额，系当事人处分自己的民事权利与诉讼权利，符合法律规定，予以准许。该院确认被告徐某个人享有上述房屋50%的份额，所欠交通银行温州分行抵押贷款应由被告承担的部分，由被告徐某负责偿还。关于被告主张分割原告的工资收入、部队转业费、住房补贴等各项财产共计15万元，无证据证明原告存在上述财产，不予支持。关于被告主张分割坐落于永嘉县上塘镇浦东路86号101室房屋一套，无证据证明该房屋属于夫妻共同财产，不予支持。关于夫妻共同债务问题。被告徐某主张存在负债120270元的情况，原告朱某甲予以否认，考虑到涉及案外人的合法权益，在本案中不作处理。若存在此债务，可由案外人另行主张权利。关于被告徐某要求原告朱某甲支付精神损害赔偿金20万元的请求，无充分证据能够有效证明原告与他人同居及原告在婚姻中具有过错，故对该诉讼请求，不予支持。关于被告要求原告返还8000元，因该借条系双方婚姻关系存续期间所出具，不属于原告婚前个人向被告所借，不予支持。关于被告主张原告应支付儿子精神损失费50万元并各半承担被告支付的自2010年1月至2012年2月期间的抚养费14万元，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第二款、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告朱某甲与被告徐某离婚；二、原、被告的婚生子朱某乙由被告徐某负责抚养教育，原告朱某甲于本判决生效之日起每年支付被告徐某抚养费12000元至独立生活时为止。原告朱某甲享有每月探望儿子四次的权利，被告徐某应当予以协助并提供便利；三、坐落于温州市鹿城区双屿住宅区**团****房屋**（地号：1-10149313-76-30，建筑面积：131.77平方米）50%的房屋份额由被告徐某所有，所欠交通银行股份有限公司温州分行房屋抵押贷款余额518480.56元中被告徐某应承担部分，由被告徐某负责偿还；四、驳回原告朱某甲的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告朱某甲与被告徐某各半负担。一审宣判后，徐某不服，提起上诉称：一、一审法院认定朱某甲的真实身份不妥。一审法院认定朱某甲于××××年××月××日出生，与登记结婚的朱伯省于1979年3月11日出生不符。民政局档案中没有××××年××月××日出生的朱某甲与上诉人登记结婚的材料，朱某甲与上诉人的合法婚姻无关联，主体不符合。二、一审法院未对夫妻共同财产认定和分割。朱某甲从部队转业时领取了士官转业费、一次性房屋补贴费、独生子女费、夫妻分居生活补贴及节日补贴共计16万元，还有部队补发工资2万多元以及转业以来的工资收入共计25万元，该部分财产应予分割。三、一审法院未对夫妻共同债务进行确认和分割，认定事实不清。2010年1月份之后，朱某甲未支付一分钱子女抚养费，而上诉人收入微薄，根本无力承担孩子的抚养费用，上诉人只得多次向他人借款维持生活，有借据和证人证言为证，债务应确认分割。另外，朱某甲于2007年1月16日向上诉人出具的8000元借条，该借款为上诉人的婚前个人财产，朱某甲应予以偿还。四、朱某甲在婚姻关系存续期间与他人同居，应赔偿上诉人精神损失费20万元。五、一审法院在审理案件过程中，未依照法律规定，对妇女、儿童予以照顾。朱某甲完全有能力一次性支付子女抚养费33.6万元，因朱某甲自2010年1月份之后未支付一分钱子女抚养费，故上诉人有权利要求其支付2010年1月至2012年2月期间的抚养费14万元。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项，认定朱某甲登记结婚的真实身份，依法以结婚证为依据改判上诉人与1979年3月11日出生的朱伯省离婚；2、撤销一审判决第二项，依法改判朱某甲一次性支付抚养费33.6万元，并每月探视孩子一次；3、依法分割家庭共有财产25万元；4、判令朱某甲支付自2010年1月至2012年2月期间的儿子抚养费14万元及朱某甲所借8000元；5、判令朱某甲赔偿上诉人精神损失费20万元；6、本一、二审诉讼费用及一切费用由朱某甲承担。被上诉人朱某甲口头辩称：一、双方夫妻感情已破裂，被上诉人的身份情况应以身份证为准，上诉人的上诉理由不成立。二、抚养费问题，上诉人主张被上诉人支付子女抚养费33.6万元不成立。三、上诉人第三、四、五点上诉问题在一审中都已经涉及，被上诉人的答辩意见与一审答辩一致。双方没有共同财产25万元，被上诉人没有向上诉人借款8000元，被上诉人也没有与他人发生不正当关系等事实。综上，上诉人的上诉没有理由，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人徐某提供了：第一组证据共8份：证据1，（2011）温鹿民初字第25号民事判决，以证明该判决确认朱某甲的出生日期为1979年3月11日；证据2，（2011）温永碧民初字第220号民事判决书，以证明2010年1月至2011年9月上诉人支付138张票据合计119577.30元；证据3，（2011）浙温民终字第1484号民事判决书，该判决认为抚养孩子产生的债务可在离婚案件中一并处理；证据4，录音文字，以证明朱某甲承认有第三者的事实；证据5，录音文字，以证明朱某甲弟弟朱东省证明朱某甲在第三者处的事实；证据6，借条三份，以证明夫妻关系存续期间上诉人因家庭开支向亲戚朋友借款的事实；证据7，保姆收条，以证明借款用于支付保姆费的事实；证据8，幼儿园学费银行收据一份，以证明儿子的教育费用。第二组证据共8份：证据1，录音光盘一张，有两份录音，已整理为录音文字，即第一组证据4和5，以证明朱某甲与第三者同居的事实；证据2，朱某甲亲笔字一份，以证明朱某甲承认有第三者的事实；证据3，1997年参军档案，以证明朱某甲以沙头农业户的身份参军；证据4，2008年10月军人身份登记表，以证明朱某甲又名谢选省；证据5，2009年7月的报告，以证明朱某甲弄虚作假，篡改身份的阴谋；证据6，儿子购书提货凭证，以证明2012年1－6月儿子部分购书的事实；证据7，医疗费、日用品等，以证明儿子一部分的实际生活费；证据8，附有证人证言的借条，以证明上诉人2010年3月至2012年1月借款用于家庭抚养孩子的事实。被上诉人朱某甲对上述证据质证认为：第一组证据：对证据1－3民事判决书的真实性没有异议，但对证明对象有异议；证据4－5的真实性有异议，证人应当庭做证；证据6借条的真实性有异议，一审未提供，是双方分居期间打的，不能作为共同债务的依据；证据7保姆费与本案无关；证据8，儿子的教育费用也与本案的夫妻关系无关。第二组证据：证据1录音光盘，第一份录音不是朱某甲与徐某在通话，第二份录音，自己弟弟朱东省的声音与录音里的声音不一样，不知道是谁；证据2，这几个数字不管是谁写的，都不能证明朱某甲与第三者的关系；证据3－5与本案无关；证据6儿子购书的凭证，只能说明儿子买书的事实，与本案夫妻关系无关；证据7的质证意见与证据6相同；证据8证人证言和借条，对真实性和关联性都有异议，不能证明其主张。对上述两组证据，本院认为：第一组证据：证据1－3为法院作出的已生效民事判决，应予以确认；证据4－5为第二组证据1录音的文字整理，经当庭播放录音，该文字整理与录音内容基本一致，而从录音通话人的声音、内容等，足以判断确实为徐某与朱某甲及其弟弟朱东省的通话，故本院对录音及文字内容的真实性予以确认；证据6借条，为徐某单方出具，朱某甲对借条的真实性有异议，本院对借条的真实性在本案中暂不予确认；证据7收条，可以证明徐某为照顾儿子而支出保姆费的事实；证据8幼儿园学费收据，可以证明徐某为儿子支出教育费用的事实；第二组证据：证据2亲笔字，徐某对该亲笔字的来源作出了解释，虽有一定的可信性，但在无其他证据相印证的情况下，尚难以采信；证据3参军档案，为朱某甲参军的材料、真实性应予以确认；证据4军人身份登记表，里面主要内容为朱某甲所填写，且有其所在武警部队的盖章确认，本院对其真实性予以确认；证据5报告，为朱某甲所书写，真实性予以确认；证据6、7孩子有关费用票据，可以证明徐某为儿子支出学习、医疗及日常生活费用等事实；证据8，附有证人证言的借条，包括了徐某一审提供的借条和二审所提供的第一组证据6的三份借条，朱某甲对借条的真实性有异议，本院对借条的真实性在本案中暂不予确认。被上诉人朱某甲未提供新的证据。根据一审已确认的证据及本院上述确认的证据，本院二审查明事实如下：1997年，朱某甲入伍时登记的出生日期为1979年11月3日。××××年××月××日，朱某甲与徐某办理结婚登记时，用武警沪02030**证件办理，其出生日期为1979年3月11日，姓名为朱伯省。2008年10月，朱某甲在填写军人公民身份号码登记表时，填写自己的出生日期为1979年11月3日，曾用名谢选省。2009年7月22日，朱某甲出具报告，报告中其出生日期为××××年××月××日，并称士官证件中姓名朱伯省弄错，姓名实为朱某甲。2010年4月，朱某甲转业，其转业证上登记出生日期为1979年11月3日。2010年10月，朱某甲第一次向永嘉县人民法院起诉离婚时，自认出生日期为1979年3月11日。2011年3月14日，朱某甲的户口从上海武警部队迁回，办理身份证时登记出生日期为××××年××月××日。2009年12月14日，朱某甲到中国工商银行申请开户，存款2万元，其在申请书上填写自己的手机号码为152××××****。2010年3月1日至10日，朱某甲使用该手机号码与手机号码为136××××****的茅娅琼联系33次。自2007年10月至2009年9月，朱某甲向徐某共汇款34800元作为子女抚养费，2010年1月22日又汇款5000元作为子女抚养费，之后至今未支付抚养费。儿子朱某乙的教育学习、医疗、日常生活等费用均由徐某承担。朱某甲2011年6月－11月工资分别为4023.20元、3491.20元、3771.20元、3797.60元、3899.80元、3956.80元。另在本院二审询问过程中，朱某甲承认婚前因装修向徐某借款8000元。其他查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为：本案徐某首先对朱某甲的出生日期存在异议，而从徐某提供的朱某甲参军档案、军人身份登记表、报告、转业证、结婚证、人口信息及民事判决书等证据来看，朱某甲的出生日期确实较为混乱，存在三个出生日期，即1979年11月3日，1979年3月11日及××××年××月××日。对此，朱某甲称自己的出生日期为××××年××月××日，且自己提供给部队的也是××××年××月××日，是部队登记错误。从上述证据材料来看，朱某甲经公安部门确认的出生日期应为××××年××月××日，但朱某甲在1997年入伍时和2008年填写军人身份登记表时登记的出生日期均为1979年11月3日，可见朱某甲称自己提供给部队的出生日期是××××年××月××日，是部队登记错误的说法不成立，朱某甲对自己的出生日期做了明显虚假的报告。而××××年××月××日办理结婚登记时，朱某甲用武警沪02030**证件办理，该证件上关于朱某甲的出生日期又填写为1979年3月11日，并将姓名填写为朱伯省，确实应属部队的原因填写错误。综上，朱某甲与徐某办理结婚登记的出生日期确有错误，部队填写错误是一方面原因，但主要原因在于朱某甲提供给部队的出生日期不真实，对此朱某甲存在一定过错。朱某甲现起诉离婚的姓名和出生日期与结婚证上的虽不一致，但与徐某结婚的人确实是朱某甲，双方结婚的真实性和合法性，仍应予以确认。故朱某甲起诉离婚，主体适格。原判准予朱某甲与徐某离婚正确。一审法院在判决双方离婚的基础上，考虑到孩子一直跟随徐某生活的实际情况，将儿子朱某乙判由徐某抚养，由朱某甲支付子女抚养费。二审上诉时，徐某对儿子的抚养权判决并无异议，仅对抚养费判决有异议，但在本案二审询问过程中又表示，儿子给自己抚养，朱某甲应一次性支付抚养费，如其不能一次性支付抚养费，则在其保证孩子仍在温州市鹿城区生活的前提下，孩子可由朱某甲抚养。对此，朱某甲表示孩子可由自己抚养，但不能保证孩子生活在温州市鹿城区。鉴于朱某甲的如此表态，考虑到孩子出生后一直跟随徐某生活，现在温州市鹿城区上幼儿园，从保持孩子的生活环境稳定和有利于孩子的健康成长角度出发，孩子仍应由徐某抚养为宜。徐某提出朱某甲应一次性支付子女抚养费33.6万元，根据抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付的原则，结合朱某甲的经济条件，朱某甲尚不具备一次性给付的经济条件，故一审法院判决每年给付基本妥当。关于子女抚养费的金额，一审法院结合朱某甲每月的工资水平确定为每月1000元，基本符合规定。徐某在一审中主张朱某甲的工资为每月6000－7000元，按照30％比例，每月应支付2000元，没有依据，本院不予支持。关于支付的期限，朱某甲于2010年1月22日支付给徐某5000元之后，至今未支付分文抚养费，而关于该5000元，徐某称朱某甲2009年9月之后至2010年1月均未付抚养费，该5000元是支付2010年1月之前的抚养费，该解释符合事实，本院予以采信。2010年1月之后孩子的生活、教育、医疗等费用虽均已由徐某承担，但朱某甲仍有负担的义务，故朱某甲应按照上述确定的每月1000元的标准，支付自2010年2月至朱某乙成年的抚养费。2010年2月至2012年的子女抚养费共35000元，朱某甲应一次性支付；2013年之后的抚养费每年12000元，朱某甲应于每年1月30日之前支付。徐某要求朱某甲支付自2010年1月至2012年2月期间的儿子抚养费14万元，本院不予支持。孩子由徐某抚养，朱某甲享有探望孩子的权利，一审法院确定每月探望四次，基本合理，徐某主张每月探望一次，依据不足，本院不予支持。徐某称因家庭开支和抚养孩子而向他人借款，朱某甲对借款的真实性有异议，该部分借款可由债权人另行主张解决。徐某称朱某甲婚前向其借款8000元，登记结婚后朱某甲出具了借条，并提供该借条为证，朱某甲一审虽予以否认，但二审承认确定于婚前向徐某借款8000元，故该8000元朱某甲应予归还。徐某主张朱某甲从部队转业时领取了士官转业费、一次性房屋补贴费、独生子女费、夫妻分居生活补贴及节日补贴共计16万元，还有部队补发工资2万多元以及转业以来的工资收入共计25万元，该25万元应作为夫妻共同财产予以分割。但徐某对自己的主张并未提供证据予以证明，本院不予支持。徐某还主张朱某甲在婚姻关系存续期间与他人同居，应赔偿其精神损失费20万元。为证明朱某甲有第三者，徐某提供了录音、录音文字、通话记录、名片、QQ聊天记录等证据，该系列证据形成了一个证据链，足以证明朱某甲确实使用152××××****的手机号码与手机号码为136××××****的女子茅娅琼存在较为密切的联系。在本案审理过程中，朱某甲对152××××****是否为自己的手机号码称不清楚，但又对自己在工商银行开户申请书上填写152××××****的手机号码予以承认，而从通话记录来看，该手机号码与手机号码136××××****存在较为密切的通信往来，但朱某甲却称不知道该号码，也不知道对方是谁。另从徐某提供的茅娅琼两张名片，可以证实茅娅琼的手机号码确实为136××××****，而徐某对名片的来源也作出了解释，称是从朱某甲的钱包里找到的，经本院对名片的原件进行审核，该名片应为真实。综上，在徐某提供的一系列证据足以证实朱某甲与茅娅琼存在密切联系的情况下，朱某甲仍百般否认，可见双方之间的联系属非正常状态。虽然双方之间的关系令人怀疑，但从徐某提供的证据来看，尚不足以证明朱某甲与他人存在同居关系，故其要求朱某甲支付精神损失费20万元，不符合《婚姻法》第四十六条之规定，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不清，徐某的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2519号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担部分；二、变更温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2519号民事判决第二项为“儿子朱彦宇由徐某抚养至独立生活，朱某甲应于本判决生效之日起十五日内支付徐某2010年2月至2012年的子女抚养费35000元，2013年至朱彦宇成年的抚养费每年12000元应于每年1月30日之前支付。朱某甲享有每月探望儿子四次的权利，徐某应当予以协助并提供便利。”三、朱某甲应于本判决生效之日起十五日内偿还徐某8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费300元，由徐某与朱某甲各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 真审 判 员  胡爱玲审 判 员  苏子文二〇一二年八月十三日代书记员  钟志亮