浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2010）嘉善民初字1810号原告（反诉被告）：浙江省××司，市××老环城东路××号。法定代表人：张甲。委托代理人：牟某某。委托代理人：陈甲。被告（反诉原告）：嘉善××太阳房产开发有限公司，住所地浙江省嘉善县××大道××号。法定代表人：陈乙。委托代理人：曹某。委托代理人：陈丙。原告浙江省××司（以下简称台州××司）与被告嘉善××太阳房产开发有限公司（以下简称金××房产公司）建设工程施某某同纠纷一案，本院于2010年8月23日立案受理后，被告在举证期限内提出反诉，本院依法组成了合议庭，分别于2010年11月10日、2011年7月4日、2012年2月16日公开开庭进行合并审理。原告委托代理人牟某某、陈甲、被告委托代理人曹某、陈丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告台州××司起诉称：2006年6月15日，原告和被告签订《建设工程施某某同》一份，由原告承建被告的嘉善龙某某小区项目中桩基、土建及水电安装工程。合同约定的开工日期2006年8月23日，竣工日期2007年4月23日，合同价款暂定29365800元。在施工过程中由于被告工程丑不断地增加，其中土建工程为31024113元，水电安装、消防安装等为4661005元，桩基工程2032500元，以上各项共计37717618元。据初步测算，仅工程丑就增加了8351818元。原告对材料价差、商品混凝土、人工工资等有异议，工程丑需要重新审定并调整。被告拖欠工程款850万元（暂定）。再则由于被告不断地变更工程子的内容，直至2008年4、5月间，龙某某商住小区的4号楼中间单元，5号、6号阳某以及平面图上南面3-6轴、10-13轴、18-20轴等等都发生了设计变更。更为不堪的是，尽管原告全面履行合同，但被告资金未能及时到位，原告克服困难，努力完成了被告交付的施工任务。岂料被告恶人先告状，在2010年6月22日向贵院提起诉讼，要求返还工程款1276000.58元及赔偿利息损失的诉讼请求。原告认为，被告日前提出的民事起诉状缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。造成本案纠纷的原因和责任在于被告工程甲加、设计变更、未按约支付工程款等。原告全部履行了合同，被告违约理应承担违约责任。为此，原告向法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告立即支付拖欠的工程款人民币850万元；2、本案诉讼费由被告承担；3、要求被告承担逾期支付工程款利息从2010年2月10开始起算至判决支付之日为止，起算金额为4376502.27元，到现在即2011年7月4日，共计508天，按照银行同期贷款年利率6.4%，共计389832.44元。原告为其主张向本院提供以下证据：1、原告企业法人营业执照及中华某某共和国组织机构代码证、被告企业法人营业执照及中华某某共和国组织机构代码证复印件各1份，证明原、被告诉讼主体资格；2、建设工程施某某同复印件1份，证明涉案土建工程的相关情况，双方对合同工期，暂定价，工程款的付款方式等的约定；3、中国建设银行股份有限公乙台州分行报告书复印件1份，证明涉案土建工程的总工程丑为31024113元；4、嘉善金某某房地产开发有限公乙龙某某住宅4#-10#楼打桩决算书复印件1份，证明涉案工程的桩基工程丑为2032500元；5、开工报告复印件1份，证明涉案工程开工时间等相关情况；6、江某某苏某市中级人民法院民事判决书复印件1份，证明该判决书确认双方的水电工程结算价为4661005元；7、工程技术联系单（包括会议记录）复印件1份14页，证明工程变更、工期延后等相关情况。双方约定的竣工日期为2008年5月26日，在2008年5月4日、2008年7月10日工程乙在变更，因此竣工日期应相某某延；8、民事起诉状复印件1份，证明被告当时的起诉与现在的反诉状自相矛盾，前后不一；9、关于某某龙某某住宅小区审计漏算问题的意见及其附件复印件1份，证明漏算工程款3159000元；10、工程验收记录复印件27页，证明台州××司施工的龙某某工程各单体桩基、三层结构、主体结顶的具体完成时间。结合合同付款约定，金××房产公司应付工程款具体时间节点和付款比例；11、2006年12月至2007年12月付款凭证复印件31页，证明金某某公乙在2006年12月至2007年12月期间支付工程款总额为24362500元以及金某某公司某某支某某熹园工程款的具体时间和金额。被告未按照合同约定付款，由此引起工程子延误的事实；12、嘉善龙某某小区附属工程丙包某某、附属工程结算审核书、附属工程结算审核书复印件各1份，证明嘉善龙某某小区附属工程由被告发包给嘉善华发建筑工程有限责任某司施工建造，非原告施工范围，该附属工程属于住宅小区整体规划验收、竣工验收必要范围，故该附属工程子进度直接影响工程的竣工验收。该附属工程甲加达合同约定一倍之多致使附属工程丁延长，也影响了整个工程子进度和竣工验收；13、工程技术联系单原件9份、各种验收确认书原件9页，证明2007年底原告施工的龙某某工程戊本完成后，被告仍进行大量设计变更，要求原告进行返工或重新施工，影响了本工程整体验收。被告金××房产公司答辩称：原、被告之间在2006年6月份签订建设工程施某某同是事实，原告虽然已经进行施工，被告按照合同约定支付款项，已经多付了合同约定的款项，合同约定工程款29365800元，被告已经付了31781494.73元。原告认为相关的工程款有土建工程为31024113元，对此被告没有意见。桩基部分工程是2032500元，被告也没有意见。水电安装消防等为4661005元，被告有异议，该数字是原告与昆山大华机电设备工程有限公乙（以下简称大华机电公乙）之间盖章确认的，被告是不知情的，也不认可，被告是在昆山法院审理过程中才得知这个数字，原、被告及大华机电公乙在昆山法院诉讼期间，由昆山法院委托鉴定机构对该部分造价进行了司乙定，根据实际的司乙定结果为4091384.45元，按照原、被告之间签订的建设工程施某某同约定，下浮6.5%，被告应该按照93.5%支付，应该为3825444元。被告为其抗辩向本院提供以下证据：1、执行和解协议、现金交款单原件各1份，证明被告在2011年1月30日再次向原告支付工程款1200000元；2、建设工程造价咨询合同原件1份，证明原、被告共同委托建行台州分行对涉案工程己建部分进行的鉴定；3、中通建设工程庚有限责任某司报告书原件1份，证明涉案工程水电、消防部分经鉴定的造价是4091384.45元，根据原、被告签订的合同，需下浮6.5%，下浮后是3825444元；4、领款凭证1份，证明2008年7月1日原告职工席某某从被告处领取了10000元，应算作被告付给原告的工程款。反诉原告金××房产公司反诉称：2006年6月15日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施某某同》一份，由被反诉人承建反诉人的嘉善龙某某小区项目中桩基、土建及水电安装工程，合同约定的开工日期是2006年8月23日，竣工日期是2007年4月23日，计240天，合同价款暂定29365800元。实际上，该工程开工日期也是2006年8月23日，竣工日期是2008年5月26日，工程款为36882057元。该工程的实际工期为638天，已超过398天。根据合同约定及被反诉人于2007年9月5日向反诉人出具的承诺书，每延期1天处罚20000元。因此，被反诉人应支付给反诉人违约金4235500元。另外，根据合同的约定扣除工程保修金1844102.85元（工程款36882057元×5%），那么反诉人应支付给被反诉人工程款35037954.15元。实际上，反诉人已支付给被反诉人工程款31781494.73元，反诉人已多支付给被反诉人979040.58元，因此，被反诉人的本诉请求不予支持，并请求法院判令：1、被反诉人立即支付给反诉人违约金4235500元人民币；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。反诉原告为其主张向本院提供以下证据：1、建设工程施某某同复印件1份，证明双方对于违约金及工期的约定。2、开工报告原件1份，证明工程开工的时间是2006年8月23日。3、房屋建筑工程辛工验收备案表原件10份，证明涉案房屋竣工验收的申请时间是2008年5月26日，通过验收时间是2008年6月26日。4、承诺书原件1份，证明台州××司承诺如延期一天，罚款20000元。反诉被告台州××司答辩称：反诉人讲工程款是36882057元是不对的，按照我们的算法有4000多万元的，反诉人认为工期已超过398天是不对的，主要是由于反诉人工程甲加，工程设计变更，逾期付款造成的。反诉人所谓的每延期1天，应当罚款20000元，罚金为4235500元，是缺乏事实和法律依据的。多付给被反诉人979040.58元是缺乏事实和法律依据的。反诉请求不合法，具体理由在法庭质证阶段再发表，请求法庭驳回反诉人的反诉请求。反诉被告未向本院提供证据。应原告台州××司的申请，本院委托浙江禾城工程管理有限公乙对涉案工程已经鉴定外的漏算工程进行审计。经审计该部分造价为84703元。原告对鉴定报告有异议，认为鉴定机构未按照法院委托的鉴定目的进行鉴定，相关鉴定结论超越了鉴定机构职权。被告对该鉴定结论中第三部分第一至十二条及第四部分均无异议，但认为不存在漏算或少算的问题。本院认为该鉴定结论由法院委托鉴定机构做出，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。应原告台州××司的申请，本院委托浙江禾城工程管理有限公乙对涉案工程子面积增加工程丑及施工中变更增加工程丑所需定额工期进行鉴定，经鉴定，结论为：根据时间为2006年12月11日的桩基分部工程验收记录及合同专用条款的规定，工期应增加84天。设计变更和工程甲加对工期的影响因原、被告未提供相关证据，具体增加工期无法按合同条款明确计算，由法院按有关规定判决；按定额标准计算涉案工程的定额工期应为432天，而原、被告合同约定为240天，也是导致实际工期超出合同工期的原因之一。原、被告在签订合同时超常规压缩确定的合同工期对工期的影响由法院按有关规定判决。在原、被告合同约定的竣工日期2007年4月23日前后设计单位仍在签发涉及结构变更的联系单，甚至在2008年4月30日、5月4日仍在签发。该部分结构变更对工期的影响肯定存在，实际影响天数难以明确计算，对于涉及结构变更的联系单对工期的影响由法院按有关规定判决。该鉴定结论经质证，原告无异议，被告对工期应增加84天无异议，对鉴定意见中由法院判决认定其他因素对工期的影响不予认可，鉴定结论应由鉴定机构明确。本院认为该鉴定结论由法院委托鉴定机构做出，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告就本诉提供的证据1-5、6、8、10、11真实性均无异议，本院予以确认。被告对原告就本诉提供的证据13中胡某某签字的9张乙联系单无异议，但对原告的证明目的有异议，认为变更是在施工前就变更的，变更单是根据原告的施工进展变更的，不存在返工或重新施工，消防、环保等部分不影响涉案工程的整体验收。本院认为该组证据均加盖相关部门公甲，具有客观性、合法性，且与本案相关联，对该组证据本院予以确认。被告对原告就本诉提供的证据7认为是复印件，真实性不予认可，本院认为该证据中工程技术联系单与证据13中一致的部分本院予以确认，该证据中的会议纪要原告未提供原件，且被告不予认可，本院不予确认。被告对原告就本诉提供的证据9认为系原告单某面制作，本院认为该证据系原告单某制作，不具有客观性、真实性，本院不予确认。被告对原告就本诉提供的证据12认为不与原告施某某突，本院认为涉案工程丁是否增加已经鉴定，该组证据所涉内容并非鉴定结论所认定的影响因素，对该证据本院不予认定原告对被告就本诉提供的证据1、2均无异议，本院予以确认。原告对被告就本诉提供的证据3认为该鉴定是昆山市法院委托的与本案有关的鉴定，但鉴定目的不一样，规费、让利不明确，本院认为该报告书是昆山市法院委托鉴定机构做的司乙定，鉴定了涉案工程水电、消防部分造价，具有客观性、合法性，且与本案相关联，本院予以确认。原告对被告就本诉提供的证据4不予认可，认为领款人席某某不是原告员工，且原告未委托其领款。本院认为被告并未举证原告委托席某某代为领取工程款，该笔款项也不能证明是被告支付给原告的工程款，该证据与本案缺乏关联性，对该证据本院不作认定。反诉被告对反诉原告提供的证据1-3均无异议，本院予以确认。反诉被告对反诉原告提供的证据4认为承诺书是项目部作出的，不能代表公乙，本院认为该证据加盖了反诉被告台州××司龙某某项目部的公甲，反诉被告对其真实性并无异议，对该证据的真实性本院予以确认。本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2006年6月15日，原、被告签订一份建设工程施某某同，由原告台州××司承建被告金××房产公司嘉善龙某某小区，承包范围：嘉善龙某某小区项目中桩基、土建及水电安装。开工日期：2006年8月23日，竣工日期：2007年4月23日，合同工期总日历天数240天；工程质量标准：合格；合同价款：人民币29365800元；合同同时约定：原告台州××司向被告金××房产公司优惠工程壬造价的6.5%（不包括桩基）。若台州××司原因造成工期延误均按500元／天累计罚金在工程结算扣除。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相某某延：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；双方亦签订房屋建筑工程质量保修书作为上述合同的附件，约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年等。质量保修期自工程辛工验收合格之日起计算。本工程保修金为审计后工程壬造价5%，在保修期满后7天内付清。2007年9月5日，原告台州××司龙某某项目部向被告金××房产公司承诺：“我单位承建的嘉善龙某某项目从现在开始按9月1日编制的施工进度计划执行，如在10月底未按时完成，我单位愿处罚延期一天贰万元。”2008年5月26日，涉案工程辛工，同年6月26日工程癸工验收为合格。涉案工程造价中桩基工程为2032500元，原、被告双方共同委托建行台州分行对土建工程造价进行鉴定，工程造价经下浮6.5%后为31024113元。水电、消防安装造价在昆山市法院审理的涉及案外人大华机电公乙与本案原、被告的（2008）昆民一初字第3587号案件中经鉴定为4091384.45元。建行台州分行审计报告中漏算部分造价经鉴定并下浮6.5%后为84703元。由于桩基工程完成后要确保7个月工期，因此涉案工程丁经鉴定需增加工期84天。原告台州××司起诉前，被告金××房产公司已付工程款31771494.73元，2011年1月30日，因原、被告案外诉讼，经昆山市法院执行，被告金××房产公司另支付原告台州××司1200000元工程款。2010年8月23日，原告台州××司诉至本院，要求被告金××房产公司支付拖欠的工程款8500000元及利息。在诉讼过程中，被告金××房产公司提起反诉，要求台州××司支付工期延误398天的违约金4235500元，诉讼中变更为按照工期延误314天计算违约金4193500元。另查明，在原、被告合同约定的竣工日期2007年4月23日前后设计单位仍在签发涉及结构变更的联系单，甚至在2008年4月30日、5月4日仍在签发。本诉部分本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告所签订的建设工程施某某同合法有效，涉案工程造价按照双方约定下浮6.5%后为36966760.46元（2032500元＋31024113元＋4091384.45元×（100%-6.5%）＋84703元】，金××房产公司已付32971494.73元（31771494.73元＋1200000元），根据双方某同约定，尚余5%保修金计1848338元应于保修期满后7天内付清，因屋面防水工程等部分的保修期为5年，涉案工程在2008年6月26日经竣工验收合格，现台州××司主张该部分金额工程款不符某某方某同约定，本院不予支持。综上，金××房产公司现应支付台州××司的工程款为2146927.73元。原告台州××司认为水电消防部分造价应按照（2010）苏某某终字第0309号民事判决书确认的造价4661005元，本院认为该造价为台州××司与案外人大华机电公乙在另案诉讼中确认的价格，对本案被告金××房产公司并无约束力，该部分工程造价已经鉴定，应以鉴定价为准，对原告台州××司就此主张不予支持。原告主张未付工程款的利息，因工程款金额双方讼争不明，原告主张该部分缺乏依据，本院不予支持。反诉部分本院认为：工期顺延应综合考虑建设工程子过程中是否存在发包方拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程丑等情形，根据本案查明的事实，结合浙江禾城工程管理有限公乙的鉴定意见，本院酌定涉案工程需增加工期为234天（含鉴定报告确定的84天），即台州××司应于2007年12月13日前竣工。台州××司实际于2008年5月26日竣工，故认定其逾期164天。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原告台州××司龙某某项目部向被告金××房产公司作出的2007年10月底未按期完工按20000元一天支付违约金的承诺属约定过高，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定违约金为每天10000元。综上，反诉被告台州××司应支付反诉原告金××房产公司逾期完工违约金164天×10000元／天=1640000元，对反诉被告台州××司认为违约金过高的意见予以采纳。反诉被告台州××司抗辩反诉原告金××房产公司未按合同约定付款致其施工延后，不应视为工程逾期，因台州××司并未举证证明，故对其就此的抗辩意见本院不予采纳。反诉被告台州××司抗辩增加工程寅期应相某某延，经鉴定，鉴定报告已明确因原、被告未能提供相关的证据资料，具体增加多少工期无法按合同条款明确计算，故反诉被告就此的抗辩意见本院不予采纳。据此，依照《中华某某共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条和《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、嘉善××太阳房产开发有限公司欠浙江省××司工程款2146927.73元，由嘉善××太阳房产开发有限公司于本判决生效之日起五日内付清；二、浙江省××司支付嘉善××太阳房产开发有限公司逾期完工违约金1640000元，于本判决生效之日起五日内付清以上两项相抵后，嘉善××太阳房产开发有限公司需支付浙江省××司工程款506927.73元，于本判决生效之日起五日内付清；三、驳回浙江省××司、嘉善××太阳房产开发有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71300元，由浙江省××司负担54081元，由嘉善××太阳房产开发有限公司负担17219元。反诉案件受理费40684元，减半收取20342元，由嘉善××太阳房产开发有限公司负担12466元，由浙江省××司负担7876元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  郁益民审 判 员  计丽明代理审判员  赵玲莉二〇一二年二月二十二日书 记 员  倪引芳附页一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。