浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2011）绍越刑初字第926号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人赵建明。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年2月18日被绍兴市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。辩护人沈沛敏。被告人文利。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年2月18日被绍兴市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。辩护人董坚。被告人薛超国。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年2月19日被绍兴市公安局镜湖分局取保候审。2012年2月6日经本院决定被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。被告人郭佑坤。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年2月18日被绍兴市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月27日被变更为取保候审。现取保候审于暂住地。辩护人郭炜。绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2011）867号起诉书指控上列四被告人犯职务侵占罪，于2011年12月1日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院代理检察员王珏、被告人赵建明及其辩护人沈沛敏、被告人文利及其辩护人董坚、被告人薛超国、被告人郭佑坤及其辩护人郭炜到庭参加诉讼。期间，绍兴市越城区人民检察院于2012年1月10日以需要补充新的证据为由建议对本案延期审理，同年2月2日提请对本案恢复审理。本院于2012年2月2日对本案恢复审理。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：2008年3月15日，天波物流公司、绍兴县柯桥浩宇托运部、绍兴市川东物流公司、杨某签订联营协议，共同出资约人民币100万元（持股比例分别为28%、28%、28%和16%），在绍兴市镜湖新区东浦镇成立绍兴至成都公路货运专线联合体（未进行工商登记），从事绍兴至成都物流运输。其中天波、浩宇、川东分别指派被告人赵建明、文利和薛超国担任联合体的经理，由被告人赵建明担任联合体总经理负责日常事务，被告人文利和薛超国协助管理。联合体成立后，被告人赵建明、文利和薛超国商定以高出市场正常价格的出车价与驾驶员签订合同，分别为大车20500元／车，小车运费为15000元／车（不考虑正常的市场波动）。2008年10月，被告人赵建明、文利指使被告人郭佑坤及“杨兵强”向驾驶员收取上述联合体多列的高于实际运费部分开支，分别为大车1000元／车，小车500元／车，被告人郭佑坤及“杨兵强”收取钱后，分别扣除150及50元作为信息费，将剩余钱款再直接或者通过装货员张某丁交给被告人赵建明、文利，被告人赵建明、文利分给张某丁每车50元辛苦费后，剩余钱款由二人均分。2009年11月，被告人薛超国得知上述情况后，开始同被告人赵建明、文利一起私分上述钱款。直至2011年1月联合体解散，被告人赵建明、文利、薛超国通过上述方式，共侵占联合体资金约人民币118万元。其中，被告人赵建明、文利各分得人民币约40万元，被告人薛超国分得人民币38万元。被告人郭佑坤从中收取信息费人民币14万元。2011年2月18日上午8时许，被告人薛超国主动向公安机关投案；当日下午2时30分许，被告人赵建明在绍兴市镜湖新区东浦镇天波物流联合体办公室内被公安机关抓获归案；当日下午3时许，被告人文利在绍兴市镜湖新区东浦镇浩宇物流公司被公安机关抓获归案；当日下午3时30分许，被告人郭佑坤在潘某陪同下，主动到镜湖分局投案。被告人薛超国在案发前，已向川东公司退还人民币38万元。为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人赵建明、文利、薛超国身为单位工作人员，伙同被告人郭佑坤，利用职务上的便利，共同将本单位资金据为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人薛超国、郭佑坤能主动投案并如实供述罪行，属自首。被告人郭佑坤在共同犯罪中起辅助作用，属从犯。公诉机关据此提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第二十七条之规定判处。被告人赵建明辩称：联合体的参股方之一不是天波物流公司，而是天波物流公司的成都专线，该专线是其与潘某合伙向天波物流公司承包的。联合体的出车价之所以比市场价高，是因为联合体用车需求量大，每天至少要安排10个车子在停车场等货，这中间有费用，还有车况好，驾驶员素质高。与文利、薛超国私分的钱是调度员按行规向驾驶员收取的信息费，并且有相当一部分作为业务费用于联合体业务。被告人文利辩称：联合体每一天所发的每一辆车，出车价包括收支每天都做报表，经参股各方老总审核后再进入联合体帐户，不存在故意抬高出车价的问题。郭佑坤等人收过来钱都是交给赵建明后，再由赵建明分给其他人的。被告人薛超国、郭佑坤对指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人赵建明的辩护人认为被告人赵建明的行为不构成职务侵占罪，理由是：一、被告人赵建明不具有职务侵占罪的主体身份。刑法第271条职务侵占罪的主体必须是公司、企业或其他单位的人员。而涉案的所谓的联合体，没有自己的名称、印章、帐户、组织机构代码，甚至没有自己的合同纸，公诉机关提交的承运协议书，与驾驶员签订的合同是原绍兴万兴公司的合同纸，印章也是天波公司的成都专线章。因此，这个联合体属于不依法成立、不具有独立承担法律责任能力的机构，不能成为刑法第271条规定的其他单位的范畴。二，被告人赵建明等人私分的钱款是属于从驾驶员手中拿到的回扣，它的最初所有权应该属于驾驶员。运费的实际状况是通过每天一次的日报、每月一次的月报，全部传给了合伙各方的当事人。因此，这个运费的确定是公开的、透明的，也是经过授权和同意的，并不是各被告人为了以后拿回扣而人为抬高运费。根据各被告人的辩解，即便是在拿回扣期间，对于没有给回扣的车辆仍然是按照大车20500元、小车15000元的标准在支付运费。辩护人据此请求依法宣告被告人赵建明无罪。被告人文利的辩护人认为被告人文利的行为不构成职务侵占罪，理由是：一、本案起诉认定被告人以高出市场价格与驾驶员签订合同不符客观事实。联合体确定的出车价报表每日均报联合体各方，没有一方对此提出过异议，说明被告人操作的运价是符合正常市场价的，不存在故意抬高的问题。二、起诉认定各被告人侵占联合体资金约118万元的证据不足。控方关于数额方面的举证仅有6份承运协议书和9位驾驶员的证言，凭此显然不能得出各被告人侵占联合体资金118万元的结论。而且起诉认定的金额明显不相吻合。按各被告人的供述，大车每车收1000元为例，郭佑坤得其中150元，以起诉认定郭佑坤14万元计，应不足1000车，而1000车的1000元应为100万元，扣除郭佑坤所得14万元及张某丁的5万元后，剩余应为80万元左右，这与起诉认定的118万元存在明显差距。三、本案从主体上分析，也不构成职务侵占罪。首先，涉案的联合体不能认定为刑法第271条规定的公司、企业或其他单位。联合体的实质是将三方的绍兴至成都的托运线从分别分散经营集中到一起经营，联合体是松散型联营，依最高人民法院的司法解释规定，仍应依各自的联营方性质确定联合体的性质，而且从联营后集中经营角度的法律规定看，有违反反垄断法规定之嫌，不能轻易认定其合法性。其次，被告人文利系受浩宇托运部委派到联合体工作，应依浩宇托运部的性质确定文利是否构成职务侵占罪的主体。而浩宇托运部属个体工商户，不属刑法第271条规定的其他单位，故被告人文利不构成职务侵占罪，请求宣告被告人文利无罪。被告人郭佑坤的辩护人认为被告人郭佑坤也不构成职务侵占罪，理由是：一、被告人郭佑坤不是联合体的员工，不符合职务侵占罪的主体资格。二、各被告人所私分的钱款实际所有权不属于联合体，也不属联合体股东。被告人郭佑坤依行规收取的每车150元属于其应得的报酬。三、被告人郭佑坤主观上不具有侵占单位财产的故意。被告人郭佑坤本身不具有侵占财产的非法占有故意，其收取的款项是按照行规或者其他几个被告人商量的结果向驾驶员收取，其将钱交给了被告人赵建明后，赵建明他们怎么处理郭也是不明知的。被告人郭佑坤不构成职务侵占罪，请求依法对其宣告无罪。经审理查明：被告人赵建明与案外人潘某系浙江天波物流有限公司（以下简称天波公司）成都专线的承包人。2008年3月15日，天波公司成都专线、绍兴县柯桥浩宇托运部（以下简称浩宇托运部）、绍兴市川东物流有限公司（以下简称川东公司）、杨某四方签订联营协议，分别以28%、28%、28%、16%的持股比例，共同出资人民币100万元，在绍兴市镜湖新区东浦镇成立绍兴（柯桥）至成都公路货运专线联合体（以下简称联合体），从事绍兴至成都的物流运输，经各方协商一致，由天波公司成都专线指派被告人赵建明担任联合体总经理，浩宇托运部指派被告人文利担任联合体副经理，川东公司指派被告人薛超国担任联合体副经理，共同负责联合体日常经营管理，联合体另聘王某任出纳兼会计，詹成虎、宋彬任会计，上述人员的工资均从联合体帐上列支。联合体成立后不久，被告人郭佑坤及“杨兵强”开始为联合体介绍运货车辆，因联合体不发工资给被告人郭佑坤及“杨兵强”，二人依行规收取信息费获利。自2008年10月起，被告人赵建明、文利经商量后，指使被告人郭佑坤及“杨兵强”，利用向驾驶员收取信息费之际，要求驾驶员在双方商定的实际出车价的基础上，以大车每车再加1000元、小车每车再加500元的价格与联合体签订合同，驾驶员从联合体领取出车费后再将多列的1000元、500元返还给郭佑坤及“杨兵强”。被告人郭佑坤及“杨兵强”收取驾驶员的返还款后，分别扣除150元、50元作为信息费，将剩余的钱直接或通过装货员张某丁交给被告人赵建明，被告人赵建明给予张某丁每车50元作为辛苦费后，余下的钱款由被告人赵建明、文利二人平分。2009年11月，被告人薛超国得知上述情况后，开始与被告人赵建明、文利一起私分上述钱款。至2011年1月联合体解散，被告人赵建明、文利、薛超国通过上述方式，共侵吞联合体资金人民币约118万元，其中，被告人赵建明、文利各分得人民币约40万元，被告人薛超国分得人民币38万元。被告人郭佑坤收取信息费人民币14万元。2010年1月20日，被告人薛超国向川东公司财务上缴了其分得人民币6万元并将其和被告人赵建明、文利私分上述款项一事告知了川东公司负责人韩某，此后至2011年1月30日被告人薛超国又分4次将分得的人民币32万元上缴川东公司财务。2011年2月18日上午，被告人薛超国主动向公安机关投案并如实供述了上述事实，当日下午，被告人赵建明、文利先后被公安机关抓获归案，同日下午，被告人郭佑坤在潘某的陪同下，主动到公安机关投案并如实供述了上述事实。另查明：天波公司、川东公司均系有限责任公司，浩宇托运部系个体工商户。联合体自成立至解散，一直未进行工商注册登记。以上事实，由公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、合作协议，证实2005年3月19日，被告人赵建明与潘某签订合作协议，二人合伙承包天波公司成都专线，承包款8万元由潘某承担7成，被告人赵建明承担3成。2、联营协议，证实2008年3月15日，川东公司、天波公司成都专线、浩宇托运部、杨某签订联营协议，成立联合体，并约定了四股东的股份份额、联合体的经营地点、经营方式、经理指派方式、财务报表等事宜。3、证明2份，证实经联合体股东指派，被告人赵建明任联合体总经理，主管全面工作，被告人文利、薛超国任联合体副经理，王某任出纳兼会计，詹成虎、宋彬任会计。4、证人潘某的证言，证实其与被告人赵建明承包了天波公司的成都专线。2008年3月15日，天波公司成都专线、川东公司、浩宇托运部、杨某成立联合体共同出资100万元，专做绍兴至成都的物流生意，其委派赵建明处理联合体事务。联合体成立后，其曾听司机反映每个车次要将1000元钱返还给负责派车的郭佑坤。2010年底，其问过郭佑坤，郭佑坤承认了此事，但郭自己只拿其中的100元。其又问了薛超国，薛承认2009年11月开始知道赵建明他们在分回扣，就到办公室大吵，之后，赵建明就分钱给薛超国了。从2009年11月到2011年1月，薛超国共分得38万元。5、证人韩某证言，证实联合体是由其所在的川东公司、天波公司成都专线、浩宇托运部及母二东四方自愿组合的，启动资金是100万元，薛超国是川东公司派到联合体的。在2009年底，其听薛超国说起过赵建明等人在收派车回扣，当时其以为其他几个股东都知道的，对此事不是很在意。后来在2010年底潘某告诉其赵建明等人每个车次要拿1000元返还给派车的车队调度，车队调度扣下100多块钱，再把钱交给赵建明等人，这样有2年多了，拿了联合体的不少钱，其才意识到问题的严重性。听薛超国说从2009年11月到2011年1月，薛一共分了30多万元，从2010年2月份开始，薛已把钱交到川东公司财务，退了30多万元。6、证人余某证言，证实被告人文利是在联合体成立后，由浩宇托运部派往联合体做副经理的。文利被抓后，其听潘某说文利他们在拿派车回扣。7、证人杨某证言，证实其是通过母二东入股联合体的，具体事务都委托母二东操作。8、证人傅某证言，证实薛超国是川东公司老总韩某派往联合体做副经理的。2010年1月20日，薛超国和傅说起薛与联合体的其他二个经理拿了回扣，薛也和韩某说了这个事。薛超国是分五次将38万元钱上交到川东公司财务的，分别是2010年1月20日交了6万元、2010年5月15日交了5万元、2010年7月19日交了7万元、2010年10月22日交了8万元、2011年1月30日交了12万元。9、证人王某证言，证实其是联合体会计，其是根据联合体与驾驶员签订的协议书的价格付给驾驶员运费的。10、证人刘某、张某甲、胡某、张某乙、张某丙、李某、姜某的证言，证实他们是通过老乡介绍在联合体跑运输，一般绍兴到成都驾驶员在收19500元一车，这是根据油价和过路费决定的，而联合体给驾驶员的是20500元一车，但郭佑坤说多给的1000元要还的，说是联合体经理定的，郭自己拿100多块钱，剩下的全给经理。如果不将这1000元给郭佑坤，郭就不给介绍生意。一般是驾驶员在联合体签一份运输合同，从财务拿到20500元运费后，拿出其中1000元给郭佑坤。11、证人卢某甲、卢某乙的证言，证实陕西车在联合体跑运输时，“杨兵强”是负责陕西车调度的，他通知驾驶员每车要从运费中返还500元给托运部。驾驶员也问过“杨兵强”，杨说这是联合体要这样做。12、承运协议书6份，证实联合体以天波公司成都专线的名义分别与驾驶员签订货运协议的事实。13、证人张某丁证言，证实大概在2008年11月，赵建明让其到郭佑坤处拿派车回扣，一车次1000元，郭佑坤自己留下150元，其余850元由其交给赵建明，这850元中，其可以分到50元，其余的钱赵建明、文利分。后来薛超国知道这事后，赵建明也分给他的。本来驾驶员应该收19500元，但在签订合同时价格写20500元，车装好货后郭佑坤从驾驶员里拿1000元，这样公司财务支出就是20500元，拿回这1000元大家分了，联合体账面上看不出，就不会有人知道了。14、被告人赵建明在侦查阶段供述，证实从2008年下半年开始，其感觉工作很辛苦，但报酬却不高，就想从联合体里捞点钱。其把该想法告诉文利，文利也有这样的想法，二人就商定平时绍兴到成都跑一车的运费平均价大概是19500元，联合体在与驾驶员签订合同时运费多写1000元，这样运费是20500元，驾驶员从20500元中拿出1000元给负责车队的郭佑坤，郭佑坤拿下150元后，交给装货员张某丁850元，张某丁拿下50元后，剩下的800元交给其，这800元就由其与文利平分。实际也是按这个想法实施了。2009年11月份，薛超国知道了这事，到办公室大吵了一架，于是其也把钱分给了薛超国。收取1000元的驾驶员基本上是郭佑坤介绍的，收500元的主要是“杨兵强”介绍的驾驶员，说好“杨兵强”分50元。其分到的钱共有40万元左右。15、被告人文利在侦查阶段供述，证实联合体成立后，经赵建明提议，其与郭佑坤同意，通过将合同价比实际价格大车每车多1000元、小车每车多500元的办法与驾驶员签订合同，从联合体账上多列支出，然后让郭佑坤、“杨兵强”负责和驾驶员商定返还多列的这1000元、500元，然后私分。2009年11月后，薛超国知道后也参与分钱。其一共分到40万元左右。16、被告人薛超国的供述，证实在2009年10月份左右听说赵建明、文利在通过郭佑坤从驾驶员处拿每车1000元的返还款，其知道后就去赵建明办公室吵了，赵建明表示愿意分钱给其，其想有钱分也好的，就参与分钱。后来大概每过半个月或一个月，赵建明会分钱给其，到2011年1月，其总共分到30多万元。其觉得这样做是违法的，在2010年2月份左右，第一次将从赵建明处拿的钱交到川东公司财务，有5到6万元，并和川东公司的老总韩某说过这个事情，之后到2011年1月，其陆续把分到的钱交到川东公司，总共算起来有38万元。17、被告人郭佑坤供述，证实郭是在联合体成立后半年左右介绍驾驶员到联合体跑车的，因为调度员不属联合体员工，联合体也不发工资给调度员，按行规调度员可以向驾驶员收信息费，正常的信息费在100元至300元之间。郭到联合体后，赵建明就和郭讲要郭向驾驶员收1000元，其中150元算郭的信息费，剩下的850元给张某丁，张某丁再把钱给赵建明。运费随着淡、旺季会上下浮动，但联合体和司机签的合同都会比实际价格加1000元，这1000元中郭拿150元，剩下的850元就变成他们几个经理自己的了。郭一共拿了14万元左右的信息费。18、企业法人营业执照、工商登记表，证实天波公司、川东公司均系有限责任公司，浩宇托运部系个体工商户的事实。19、扣押、发还物品清单，证实2011年2月18日公安机关从薛超国处扣押人民币38万元，该款后由潘某、韩某、余某等人领取的事实。20、抓获经过说明及被告人薛超国、郭佑坤到案后的供述笔录，证实了被告人薛超国、郭佑坤主动向公安机关投案，被告人赵建明、文利被公安机关抓获的经过。综合上述证据及控辩双方的争议意见，本院评判如下：一、关于被告人赵建明、文利、薛超国所分款项的数额。首先，现有证据表明，被告人赵建明、文利、薛超国只是通过被告人郭佑坤、“杨兵强”向驾驶员收取大车每车1000元、小车每车500元的款项，而并非向所有承运车辆收取，且根据证人王某的证言，联合体的账本一般在每年初烧掉。因此，要将所有承运协议书和驾驶员的证言全部收集，既无必要也无可能。其次，侦查机关收集的6份承运协议书和9位驾驶员的证言可以印证被告人赵建明、文利、薛超国通过被告人郭佑坤、“杨兵强”向驾驶员收取大车每车1000元、小车每车500元款项的事实，但该承运协议书和驾驶员的证言不是认定三被告人所分款项数额的唯一依据。本案中，认定被告人赵建明、文利各分得人民币40万元，被告人薛超国分得人民币38万元，不仅由承运协议书和驾驶员的证言予以印证，还有被告人赵建明、文利、薛超国、郭佑坤本人的多次供述及证人潘某、韩某、傅某的证言予以证实，足以认定。第三，由于被告人赵建明、文利、薛超国除了通过被告人郭佑坤向由郭介绍驾驶员收钱外，还通过“杨兵强”向驾驶员收钱，因此，不能仅根据被告人郭佑坤收取的信息费数额为14万元，扣除张某丁所分数额，从而推断出被告人赵建明、文利、薛超国所分的钱款数额应为80万元左右。故对被告人文利的辩护人提出的关于认定各被告人所分资金118万元证据不足的意见，本院不予采纳。二、关于被告人所分款项的性质。首先，根据被告人赵建明、文利、薛超国、郭佑坤的供述和驾驶员的证言，被告人赵建明等人与通过被告人郭佑坤及“杨兵强”介绍的驾驶员之间达成的真实运价并未如实反映在承运协议书上，进而也不可能如实反映在联合体的财务报表上。承运协议书和联合体财务报表上反映的运价是包含了被告人赵建明等人在承运协议上多列的要求驾驶员返还的大车每车1000元、小车每车500元的款项后的价格。换言之，被告人与驾驶员在签订承运协议前均已明确，该1000元、500元是联合体多付的款项，不归驾驶员所有，而是要返还给被告人的。因此，承运协议书和联合体财务报表上的运价是否为联合体各股东所认可，不改变被告人从联合体帐上虚列运价，再通过被告人郭佑坤及“杨兵强”和驾驶员之手后将虚列的每车1000元、500元占为己有的事实。其次，被告人赵建明、文利、薛超国作为联合体股东派往联合体任职并从联合体领取报酬的经营管理人员，应当勤勉履行自己的义务，为联合体谋求利益最大化。即便该1000元、500元是被告人在正常市场价格的基础上通过自己的努力与驾驶员讨价还价的结果，该利益也应当归联合体所享有。第三，根据被告人赵建明、文利等人的供述，其是在感觉工作辛苦，但报酬却不高，心里失衡，从而产生想从联合体里“捞”钱之念。被告人赵建明、文利、薛超国通过被告人郭佑坤和“杨兵强”与驾驶员事先谈妥条件，通过被告人郭佑坤和驾驶员之手，达到将联合体多付的1000元、500元占为己有，又在帐目上不被发现的目的。无论是从被告人的主观故意还是客观行为分析，被告人所分款项的性质应当属于联合体损失的款项。对被告人赵建明的辩护人提出的该款项属于被告人从驾驶员中拿到的回扣，其所有权应属于驾驶员的意见，本院不予采纳。三、关于被告人郭佑坤的主观故意。根据被告人郭佑坤在侦查阶段所作的“赵建明他们这样做的目的就是拿联合体的钱，多从帐上付出去1000元，通过驾驶员的手转一转，就有850元落入他们自己的口袋”，自己之所以知道赵建明他们的目的还帮其把钱收起来是因为“调度这个行业也有竞争，联合体车次比较大，很多人都想来争这个生意。不这样做自己赚不到钱”之供述。该供述清楚表明，被告人郭佑坤对其从驾驶员处收取后交给被告人赵建明的该850元款项最终落入被告人赵建明等人个人腰包是明知的。据此，对被告人郭佑坤的辩护人提出的该笔钱被告人赵建明等人怎么处理被告人郭佑坤是不明知的意见，本院不予采纳。四、关于联合体是否属刑法第271条规定的其他单位。首先，1997年3月全国人大通过的刑法第271条将职务侵占罪的犯罪主体由1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的公司、企业人员扩大到公司、企业以外的其他单位的人员，从而使其他单位的认定成为认定公司、企业以外的其他单位人员的基础性问题。一般意义而言，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有组织体都属于刑法意义上的单位。刑法意义上的单位，既有作为犯罪主体的犯罪单位，刑法对此有明确规定；也有作为被害人的被害单位，刑法对此无明确规定。由于二者在内涵和外延上的不尽相同，作为被害人的单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围也相对广泛。而刑法第271条规定的其他单位当指被害单位。其次，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对刑法第163条、第164条规定的“其他单位”解释为“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”。由于单位的组织形式多样，对单位的成立要求不尽相同，司法解释既没有对“其他单位”作出一般性定义，也没有将其列举穷尽。因此，在具体个案中对其他单位的认定需要结合单位的实质特征加以把握。第三，就本案而言，联合体是各股东为从事正当的物流运输共同出资成立的经济实体。股东中既有自然人、个体工商户，也有公司法人，联合体本身拥有一定数量的资产，有相对固定的经营场所和从业人员，其财务也实行独立核算，已具备了单位的实质特征，其虽未经工商注册登记，形式上存在瑕疵，但不影响对其属于其他单位的认定。故对被告人赵建明、文利的辩护人提出的联合体不属于刑法第271条规定的其他单位的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人赵建明、文利、薛超国身为单位人员，利用职务上的便利，伙同被告人郭佑坤，共同将本单位资金占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵建明、文利、郭佑坤的辩护人提出的三被告人无罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人郭佑坤在共同犯罪中仅起辅助作用，属从犯，可依法减轻处罚；又主动投案并如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人薛超国能主动投案并如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人薛超国虽在2010年1月20日向川东公司退缴了其分得的6万元并将参与私分公款一事告知了川东公司负责人，但之后并未停止参与分赃，也未有效阻止其他共犯继续实施犯罪，故其行为不构成犯罪中止，当然对其在案发前退缴所分赃款的行为，可以在量刑时作为酌情从轻处罚的情节加以考虑。被告人赵建明、文利不退赃，可酌情从重处罚。根据被告人郭佑坤的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于〈审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：一、被告人赵建明犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年二月十八日起至二○二○年二月十七日止。没收财产款限于本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人文利犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年二月十八日起至二○一九年二月十七日止。没收财产款限于本判决生效后十日内缴纳）；三、被告人薛超国犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年二月六日起至二○一七年二月五日止。没收财产款限于本判决生效后十日内缴纳）；四、被告人郭佑坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；五、赃款继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢信芳代理审判员  车佳妮人民陪审员  郦 丽二〇一二年二月九日书 记 员  黄美娟附页：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于〈审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉》第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。