重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终9245号上诉人（原审原告）：张雷，男,1991年2月6日出生,汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：黄毅，重庆翔荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳耀商品混凝土有限公司,住所地重庆市铜梁区。法定代表人：刘善明，董事长委托诉讼代理人：刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。上诉人张雷因与被上诉人重庆佳耀商品混凝土有限公司（以下简称佳耀公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月12日进行了询问，上诉人张雷的委托代理人黄毅、魏华建，被上诉人佳耀公司的委托代理人刘丰铭到庭参加询问。本案现已审理终结。张雷上诉请求撤销原审判决，依法改判为支持其一审第二项诉讼请求。主要事实和理由：原判认定事实错误，一审证人证言能够证明张雷在佳耀公司工作并领取工资，张雷举示的称量单能够证明张雷在佳耀公司工作，应当认定张雷与佳耀公司存在劳动关系。佳耀公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张雷的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。张雷向一审法院起诉请求：（1）、解除张雷、佳耀公司之间的劳动关系；（2）、佳耀公司支付张雷经济补偿金等89550元（解除劳动合同的经济补偿5000元/月×2.5月=12500元，一次性生活补助金875元/月×6月×120%÷2=3150元，未签订书面劳动合同的双倍工资5000元/月×11月=55000元，带薪年休假工资5天/年×3年×230元/天×200%=6900元，拖欠的工资5000元/月×2月=1万元，中夜班补贴20元/天×100天=2000元）；（3）案件受理费由佳耀公司负担。事实及理由：2014年3月7日，张雷在佳耀公司处上班，张雷的工种是驾驶佳耀公司的汽车运输混凝土和散装水泥等，一直未间断工作至2016年2月28日，期间月工资为5000元。工作期间佳耀公司未与张雷签订书面劳动合同，也未办理社会保险，也没有支付加班工资和年休假工资，并拖欠张雷2016年1月、2月工资1万元。2016年2月28日，佳耀公司要求张雷辞职。一审法院认定事实：佳耀公司系2007年12月10日依法成立的从事商品混凝土搅拌等相关业务的有限责任公司。张雷曾经是该公司的员工，双方在2014年3月至2015年4月之间存在劳动关系，重庆市社会保险参保证明显示张雷的养老保险、工伤保险实际缴费月数为13个月，医疗保险和生育保险为12个月，保险期限至2015年4月，但未办理失业保险。2015年4月5日，张雷向佳耀公司递交辞职书，内容为“因个人原因本人需辞职，望公司领导批准为谢”佳耀公司法定代表人刘善明签字同意辞职。张雷辞职前曾驾驶佳耀公司的搅拌车，在2014年6月之前，由佳耀公司通过中国银行向原告张雷支付工资，2016年6月之后通过中国农业银行向张雷支付工资。2015年4月5日，张雷辞职后，驾驶所有人为刘钢的渝Ｃ×××××和所有人为重庆龙通运输有限公司的渝Ｃ×××××号重型罐式货车装运水泥至佳耀公司。2016年9月6日，重庆龙通运输有限公司出具证明，证实渝Ｃ×××××号车系刘钢所有的并挂靠该公司的车辆。张雷在驾驶渝Ｃ×××××、渝Ｃ×××××号重型罐式货车期间，佳耀公司只是支付运费，没有通过工资账户向张雷发放工资，张雷所举示的“账号历史交易表”（系中国银行）也没有佳耀公司向其支付工资的记录。另，佳耀公司称量单仅仅反映的是供货、收货单位、时间及货物重量等。且佳耀公司也自张雷辞职后就没有继续为其缴纳社会保险费用。一审审理中，张雷也没有举示其他证据证明双方存在劳动关系。2016年7月29日，张雷申请劳动仲裁，2016年8月9日，重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为渝铜劳人仲逾字（2016）第0523号《逾期未作出决定案件证明书》。一审法院认为,本案的争议焦点是张雷是否与佳耀公司存在劳动关系以及张雷的诉讼请求是否得到支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条规定在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。由此说明是否存在劳动关系，就应当由主张权利的当事人承担举证责任。本案中负有证明双方存在劳动关系的举证责任的当事人就应当是张雷。张雷于2015年4月与佳耀公司解除劳动关系，之后是否又重新建立劳动关系或者存在事实劳动关系，应由张雷对此举证。因张雷没有举示其与佳耀公司签订书面劳动合同的依据，那么就得看双方是否存在事实劳动关系。从张雷驾驶非佳耀公司的车辆看，不能说明其驾驶工作受制于佳耀公司的安排和制度管理，其所提供的劳动或者劳务有可能从属于水泥生产厂家（卖家）、车辆所有人以及佳耀公司本身，即是说驾驶车辆运输的人员并不等于就是公司的员工。况且张雷在与佳耀公司解除劳动关系后没有证据证明佳耀公司向其支付了工资。另，张雷提供的称量单可以证明供求单位、时间、品种规格、货物的重量等，这种称量单既可以作为供求双方结算的依据，也可作为运输货物的车辆及驾驶人员的运费结算依据等，对劳务关系的证明不具有唯一行。综上，佳耀公司虽然具有用工主体资格，但是张雷工作的劳动场所、劳动工具、是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、工资支付主体等均不符合劳动关系的成立要件，其与佳耀公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。因张雷诉称的解除劳动关系以及请求佳耀公司支付的经济补偿金，一次性生活补助金，未签订书面劳动合同的双倍工资，带薪年休假工资，拖欠的工资均必须以劳动关系的成立为前提，既然张雷和佳耀公司之间不存在劳动关系，其请求于法无据，依法不应当得到支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第条的规定判决：驳回原告张雷的诉讼请求；案件受理费10元，减半交纳5元，由原告张雷负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。双方当事人二审中一致确认：原判经审理查明中“2016年6月之后通过中国农业银行向张雷支付工资”，应为2014年6月之后通过中国农业银行向张雷支付工资。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张雷对佳耀公司提起劳动争议诉讼，应当承担与佳耀公司存在劳动关系的举证责任。经审查张雷在本案诉讼中举示的证人证言、称量单等证据不能证明2015年4月5日后，其与佳耀公司存在劳动关系，故原判据此驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，张雷的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张雷负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一七年二月十六日书记员 陈 胜