浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙湖商终字第268号上诉人（原审被告）：马龙根。委托代理人：陆炯。上诉人（原审被告）：董学原。委托代理人：于海。委托代理人：仲玥。被上诉人（原审原告）：湖州胜隆物资石油有限公司。法定代表人：张世俊。委托代理人：卢祖伟。原审被告：董学旺。上诉人马龙根、董学原为与被上诉人湖州胜隆物资石油有限公司（下称胜隆公司）、原审被告董学旺买卖合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2011）湖长泗商初字第315号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年9月11日立案受理后，依法组成由审判员孙健含担任审判长，代理审判员闵海峰、黄丽琴参加评议的合议庭，书记员史倩担任记录，于2012年10月10日公开开庭进行了审理，马龙根及其代理人陆炯、董学原及其委托代理人于海、胜隆公司委托代理人卢祖伟、原审被告董学旺到庭参加诉讼。本案于2012年12月18日经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审法院审理认定：2009年8月28日胜隆公司与长××县金龙加油站（下称金龙加油站）签订了《长××县金龙加油站转让合同》，合同约定将该加油站内所有现存资产和经营权全部转让给胜隆公司，总转让价为人民币830万元。约定转让款分三次支付，自签订合同同时向胜隆公司移交该加油站的所有资产及经营权后一次性付款50%，即人民币415万元作为定金。付款后金龙加油站出具有效发票并负责加油站的所有证照变更手续。合同签订后三个月内付款20%，即166万元。其余30%款项在第二次款项付清之日起三个月内付清，但须所有证照及相关手续变更完毕。合同签订后，2009年9月4日胜隆公司按合同约定支付了415万元，同时由董学原、董学旺向胜隆公司移交了该加油站全部资产和证照，胜隆公司接手金龙加油站。2010年2月8日胜隆公司付款50万元，2010年6月17日付款100万元。2010年10月18日付款50万元，但被退回。至此，胜隆公司共计支付转让款565万元。2010年10月22日，董学原、董学旺带领多名社会人员进入金龙加油站阻止加油站继续经营，加油站停止营业；2010年11月17日董学原、董学旺又带领不明身份人员，进入加油站办工房内，并搬来铺盖入宿加油站，致使加油站停业至今。事后，胜隆公司多次找董学原、董学旺协商妥善解决的方法，均未能取得结果。加油站所在地的李家巷镇政府也邀请公安、工商、综治办对双方之间的纠纷进行协商，但未取得效果。故胜隆公司于2010年11月19日向长兴县人民法院提起财产损害侵权诉讼，该案经一审、二审，湖州市中级人民法院作出终审判决，确认董学原、董学旺停止侵权，恢复原状，将加油站交还给胜隆公司。现该案已立案执行。2010年8月2日，董学原、董学旺与马龙根签订《财产份额转让协议书》，约定董学旺将其持有的加油站的2%的财产份额转让给马龙根，董学原将其持有的加油站的96%的财产份额转让给马龙根，转让总价为人民币850万元，由董学原、董学旺根据其对加油站的财产份额比例分别取得；2010年8月下旬支付500万元，2011年4月中旬支付200万元，余款待办理好财产份额转让工商登记后一次性付清（最迟2011年4月份前办理完毕）；自协议签订董学原、董学旺即将加油站的实际经营权和管理权、财产权移交给马龙根，并同意在有关财产份额转让的登记变更手续办理完毕之前，为马龙根实际享有和行使合伙人权利提供方便；本协议签订时，董学原、董学旺应将加油站的财产份额的相关证照、财务资料、合同文件及资产清单等正式移交给马龙根。2010年8月25日，马龙根向董学原支付了转让款500万元，2011年4月13日马龙根向董学原支付了转让款200万元。2011年4月6日，董学原、董学旺与马龙根签订了《金龙加油站（普通合伙）入伙协议》、《金龙加油站（普通合伙）变更决定书》各一份，董学原与马龙根签订了《普通合伙企业合伙协议》一份。2011年4月8日，长兴县工商局为本案该三人之间的出资份额转让办理了变更登记。变更后的出资比例为马龙根出资49万元占98%，董学原出资1万元占2%。2011年5月6日，董学原与马龙根签订《补充协议》一份，约定马龙根在2011年6月20日前须向董学原支付转让款147万元，董学原在取得上述转让款后15日内将加油站成品油经营许可证、化学危险品经营许可证原件、房屋所有权证和土地使用权证原件、加油站公章、加油站最初设立的批文交付给马龙根。2011年5月20日，马龙根向董学原支付了转让款100万元。2011年6月2日，董学旺以马龙根拖欠转让款3万元为由起诉至上海浦东新区人民法院。该院于2011年7月25日作出了（2011）浦民二（商）初字第1733号民事判决，判决马龙根支付转让款3万元、以3万元为本金自2011年5月1日起至判决生效日止按日千分之五计算的违约金。2011年10月25日，马龙根履行了该判决义务。2011年11月1日，马龙根向董学原支付了转让款47万元。2011年12月12日，马龙根以董学原、董学旺未按约交付加油站成品油经营许可证、化学危险品经营许可证原件、房屋所有权证和土地使用权证原件、加油站公章、加油站最初设立的批文原件为由起诉至上海市浦东新区人民法院。上海市浦东新区人民法院于2012年2月6日作出了（2012）浦民二（商）初字第3787号民事判决，判决董学原、董学旺于判决生效之日起十日内向马龙根交付加油站成品油经营许可证、化学危险品经营许可证原件、房屋所有权证和土地使用权证原件、加油站公章、加油站最初设立的批文原件。胜隆公司以作为合伙人的董学原、董学旺、马龙根均有义务履行将加油站所属的土地使用权、房屋所有权办理过户给胜隆公司，而至今未予协助办理为由，诉至法院。胜隆公司于2011年11月3日向原审法院起诉，请求判令：1.董学原、董学旺、马龙根立即将加油站所属土地使用权和房屋所有权办理过户给胜隆公司；2.案件诉讼费由董学原、董学旺、马龙根承担。董学原在原审答辩称，胜隆公司曾经在长兴县人民法院以相同的事由起诉并且已经作出判决，胜隆公司属重复诉讼。胜隆公司在诉状中陈述的事实和理由与实际不符，双方签订了合同以后，按照合同约定胜隆公司应当在3个月内付款，胜隆公司没有如约付款拖延了1年之久，导致董学原、董学旺无法安置员工，所以在迫不得已的情况下维护了自己的合法权益。双方签订的转让协议违反法律规定系无效合同。上海市浦东新区人民法院对转让协议纠纷一案已作出了判决，并已立案执行，双方签订的转让合同事实上已经无法履行。马龙根、董学旺原审未作答辩。原审法院认为：胜隆公司与金龙加油站签订的《长××县金龙加油站转让合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。该合同本质上属于买卖合同。董学原、董学旺作为出卖人金龙加油站的合伙人，有义务履行向买受人即胜隆公司交付标的物，并转移标的物所有权。合同签订后，胜隆公司支付了第一笔转让款，董学原、董学旺也按合同的约定交付了加油站的设施及相应的资产及证照。其后因胜隆公司怠于履行支付第二笔转让款，董学原、董学旺又重新占有了加油站。胜隆公司因此起诉到法院，经法院终审判决，认为胜隆公司虽然未按合同约定按时履行支付第二笔转让款，但董学原、董学旺应当通过正当途径追究胜隆公司相应的违约责任，而不应重新占有合同标的物。因此，董学原、董学旺应当继续履行交付合同标的物的义务，对于本案诉争的加油站所属的土地使用权、房屋所有权，董学原、董学旺有义务协助办理过户手续。故董学原关于胜隆公司严重违约，阻却其交付合同标的物的抗辩意见于法无据，该院不予支持。董学原关于双方签订的转让协议违反法律规定系无效合同的抗辩意见，依据长兴县人民法院（2010）湖长泗民初字第405号民事判决已作出的相应认定，该院不予支持。马龙根与董学原、董学旺签订的《财产份额转让协议书》属于合伙企业入伙协议，马龙根作为合伙企业的新入伙人，对于入伙前合伙企业加油站的债务应承担无限连带责任。无论合伙企业各合伙人之间的财产份额及财产占有如何变动，其对外的债务都应由全体合伙人共同对外承担。因此，马龙根亦有义务协助将本案诉争的加油站所属的土地使用权、房屋所有权办理过户给胜隆公司。故董学原关于上海市浦东新区人民法院已就董学原、董学旺、马龙根之间的加油站财产占有、证照掌控作出判决，本案转让合同事实上已经无法履行的抗辩意见，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：董学原、董学旺、马龙根于判决生效之日起十日内将长兴金龙加油站所属的土地使用权和房屋所有权办理过户给湖州胜隆物资石油有限公司。案件受理费100元，财产保全费5000元，合计5100元，由董学原、董学旺、马龙根共同承担。马龙根不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，侵犯了马龙根的合法权益。（一）金龙加油站“一物二卖”不违反法律禁止性规定，法院应充分尊重当事人的自主性。本案因胜隆公司怠于支付转让款，董学原、董学旺不愿与其继续履行合同而将加油站转让给马龙根，浦东法院已有生效判决确认马龙根对加油站享有所有财产权和经营权，一审无视加油站已经转让并交付马龙根实际经营，且金龙加油站不愿也无法与胜隆公司继续履行转让合同的事实，将加油站判给胜隆公司，违背“意思自治”的基本原则，干涉平等主体之间的民事行为。（二）一审判决混淆了合同效力与物权效力，违背了“一物一权”原则。本案加油站的土地、房屋是物权，需经依法登记才能发生效力，因金龙加油站的财产份额已经过工商部门变更登记，相应的经营、管理权及房屋土地等财产所有权已为马龙根所有，不可能再被其他人所有，胜隆公司可以追究董学原、董学旺的违约责任而不能主张财产损害侵权。（三）一审判决违反物权法和合同法相关规定。一物二卖两个合同中只有一个买受人能够取得所有权，另一个买卖合同将遭致给付不能的后果。本案中胜隆公司享有的是对出卖人的违约求偿权及合同解除权，而非基于所有权而享有的物上请求返还权。（四）马龙根作为新入伙人承担的是合同债权，而非一审判决错误认定的物权返还。加油站合伙人对外承担违约责任，对内马龙根按照入伙协议承担受让加油站后所产生的债务。马龙根作为新的合伙人，有权选择不再继续履行之前的加油站转让合同，胜隆公司有权要求退还已付款项及追究当事人的违约责任。（五）基于本案加油站为普通合伙企业以及加油站的行业特点，决定了加油站转让合同本质上为“合伙企业转让合同”，即“财产（份额）转让合同”，而非一审判决认定的“买卖合同”。因前一份合同的财产份额未作变更，后一份协议的财产份额进行了工商登记，已履行完毕。对合同的履行不能，胜隆公司应提起合同违约之诉，而不能要求马龙根等返还财产，过户土地房屋。二、一审法院违反法定程序，影响案件的正确判决。（一）一审依据的（2011）浙湖民终字第234号案件审理过程中，本应追加马龙根作为第三人参加诉讼但未予增加，程序上损害了马龙根的合法权益，应发回重审。（二）一审判决违背了一事不再理原则，造成讼累。（2011）浙湖民终字第234号民事判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉。（三）一审判决在传票没有送达马龙根的情况下，认定马龙根拒不到庭参加诉讼，并审理终结，剥夺了马龙根的诉讼权利，导致事实认定不清及判决不公。请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用全部由胜隆公司承担。董学原不服原审判决，向本院提起上诉称：一、讼争加油站的股权、经营权、管理权及房屋土地等财产所有权经过工商部门变更登记及浦东法院判决后，已发生了变更，董学原事实上已无法，亦无权继续履行其与胜隆公司签订的转让合同。二、因本案胜隆公司的违约行为，应当由其对合同无法继续履行承担责任。胜隆公司未按合同约定的时间支付第二期款项，经董学原、董学旺多次催讨，胜隆公司依然态度消极，对催促置之不理，未对其违约行为作出任何解释，长期拖延不付，其行为已无履约诚意，已构成了根本违约，依照合同法第六十七条规定，胜隆公司违约在先，应当对合同无法继续履行承担责任。三、胜隆公司本次起诉的内容，系对工商行政机关登记内容的异议，不属于民事诉讼调整范围，请求二审裁定驳回其起诉。四、（2010）湖长泗民初字第405号案件已经判决董学原、董学旺将加油站交还给胜隆公司，现胜隆公司又以同一事实，同样的证据，并且以与判决内容同样的诉讼请求向法院起诉，属重复诉讼，根据一事不再理原则，请求二审驳回其起诉。综上，请求二审撤销原判，对本案予以改判，本案诉讼费用由胜隆公司承担。胜隆公司二审答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人上诉理由不能成立。一、金龙加油站转让合同无法继续履行的事实和理由不能成立。合伙组织的财产份额转让是内部财产约定份额调整，不影响对外债务的履行，本案纠纷是胜隆公司要求对方履行合同义务，不涉及内部财产份额的调整问题，无论内部出资份额如何变动，合伙人都要承担对外债务的履行义务，本案不存在无法履行的问题。二、两上诉人对金龙加油站案件纠纷的基本事实刻意进行了回避，事实是董学旺和董学原将金龙加油站的全部资产交给了胜隆公司，加油站一直由胜隆公司管理和经营，一直到2010年10月董学原和董学旺纠集了社会闲散人员冲入了金龙加油站，强行将被上诉人员工赶出加油站，侵占了加油站。三、胜隆公司从接收金龙加油站的全部资产起，即享有金龙加油站的动产所有权和不动产的占有权。动产以交付作为所有权变更的标志，金龙加油站的动产一经交付，所有权转移至被上诉人享有。根据物权法相关规定，胜隆公司对金龙加油站的财产占有权得到法律保护。四、本案不动产是土地和房屋，虽然出现两个转让合同，但双方对不动产均没有进行过户，按照不动产权利取得的基本原则，在均未办理不动产产权过户手续时，以合法占有不动产的受让方请求转让履行不动产产权变更登记等合同义务的，应获得法律支持。五、关于加油站财产保全和占有的情况，长兴法院在2011年5月和11月因胜隆公司申请两次查封加油站全部资产。而（2011）浙湖民终字第234号案件调查表明，2011年6月15日加油站仍被董学原一方实际占有，表明如果董学原和董学旺已经将金龙加油站资产交给马龙根占有，董学原和董学旺是撕毁法院封条强行将资产转交给他人，违反法律规定，应属无效。六、马龙根认为自己占有金龙加油站就表明金龙加油站的所有权转移，其观点错误。本案不是简单的一物二卖，而是董学原和董学旺转让金龙加油站交付给胜隆公司后又侵占了加油站，侵占行为已经被生效的法律文书否定，占有权的归属已经明确属于被上诉人，已经无权再将加油站转交他人。按照马龙根的上诉意见，加油站所有资产在2009年9月4日已转移给了胜隆公司，则胜隆公司取得加油站所有权，和马龙根的上诉理由相悖。七、胜隆公司在履行合同时有延迟付款的问题，如果胜隆公司违约当事人可以另行起诉，事实上董学原、董学旺曾向长兴法院起诉过，但又撤回了。八、关于本案程序问题，请二审依法进行审查。董学旺二审答辩称：同意马龙根及董学原的上诉意见。二审中，马龙根提交两份证据：证据1，董学原和董学旺的声明，证明董学原、董学旺已经将金龙加油站卖给了马龙根，胜隆公司从未取得过加油站的财产。证据2，申诉书的回执及案外人执行异议书，证明马龙根作为案外人对（2011）湖长泗民初字第405号侵权案的判决有异议。胜隆公司质证认为：对证据1，声明的内容只是董学原和董学旺的个人意思表示，不能起到证明任何事实的作用。对证据2，只要任何当事人不服法院判决，可以按照法律规定提出申诉，是当事人的权利，不能证明案件事实。董学原和董学旺对上述两份证据没有异议。本院认为，关于证据1，董学原和董学旺作为本案当事人，其声明只是其单方意愿，既不能约束其他当事人，亦不能证明加油站财产的实际归属，对该份证据不予采信。关于证据2，案外人执行异议申请书表明马龙根对此前侵权案件判决不服，然不能证明与本案相关的任何事实，与本案缺乏关联性，对其不予采信。胜隆公司、董学原、董学旺在二审中无新的证据提交。本院确认一审法院查明的事实。另查明，目前加油站所有的证照，包括成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证、税务登记证、营业执照、土地登记证、雷电监测报告、计量合格证及相关部门的批文，主体都是金龙加油站。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、金龙加油站与胜隆公司签订的《长××县金龙加油站转让合同》是否应该继续履行；二、如果继续履行，马龙根是否应承担相应的责任。关于争议焦点一，金龙加油站与胜隆公司签订的合同是双方真实的意思表示，合法成立并生效。根据合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。从本案查明的事实看，2009年9月4日胜隆公司按照合同约定支付415万元转让款后，转让合同的标的即加油站的全部实物资产和经营权便移交给胜隆公司，双方本应按照诚实信用原则继续履行合同，然在没有解除合同的情况下，金龙加油站合伙人董学原和董学旺又将其所拥有的财产份额部分或全部转让给马龙根，并通过不正当的途径收回加油站。董学原认为胜隆公司违约在先，且构成根本性违约，合同不应继续履行。本院认为，根本性违约是指一方不履行合同主要义务，导致对方的缔约目的完全落空，是否履约已意义不大，一方根本性违约时，守约方有权解除合同。本案中，加油站已经实际交付，胜隆公司也已支付了大部分转让款，双方已经履行了合同的主要义务，不存在一方根本性违约的情形。虽然胜隆公司迟延付款属实，但金龙加油站接收了迟延给付的款项，表明对胜隆公司迟延给付行为的认可，虽然2010年10月18日的50万元被退回，但金龙加油站并没有解除合同的意思表示，双方之间的转让合同仍然有效，应继续履行。董学原、董学旺认为胜隆公司违约其可以选择要求对方给付剩余款项，也可以选择与对方协商解除合同，或者通过法律途径维护自己的权益，但二者在未采取任何措施的情况下，将自己的财产份额以更高的价格转让给马龙根，并抢回了胜隆公司合法占有和经营的加油站，显然违反诚实信用原则，侵犯他人财产，该种行为不应受到法律保护。且胜隆公司也曾起诉要求董学原、董学旺停止侵权，法院已判决董学原、董学旺交还加油站给胜隆公司。因金龙加油站与胜隆公司签订的转让合同并未解除，双方应继续履行合同。关于争议焦点二，马龙根认为其已通过工商部门变更登记及上海浦东新区法院的判决取得了加油站的所有权和经营权，胜隆公司与金龙加油站之间的转让合同事实上已经履行不能。本案证据显示，在胜隆公司因加油站被侵占提起的财产损害赔偿纠纷案件判决尚未作出时，董学原、董学旺与马龙根变更了合伙人情况，即马龙根占合伙企业出资的98%，董学原占2%，董学旺退出，执行合伙事务人为董学原。目前加油站所有的证照，包括成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证、税务登记证、营业执照、土地登记证、雷电监测报告、计量合格证及相关部门的批文，主体都是金龙加油站，表明金龙加油站的经营权和所有权仍属于加油站自身，马龙根并没有取得加油站的经营权和所有权。上海浦东新区法院判决董学原、董学旺向马龙根交付金龙加油站成品油经营许可证、化学危险品经营许可证原件、房屋所有权证和土地使用权证原件、加油站公章、加油站最初设立的批文原件，因马龙根只是作为新的合伙人入伙金龙加油站，加油站主体资格尚在，即使上述证件交付给马龙根，马龙根也不能因此获得加油站的经营权和所有权。金龙加油站与胜隆公司签订的转让合同的标的是加油站的全部实物资产和经营权，加油站应承担转让资产及协助办理登记的责任，现马龙根作为加油站的合伙人，根据合伙企业法规定及金龙加油站的入伙、合伙协议约定，马龙根对其入伙前加油站的债务应承担连带责任。马龙根认为，其承担连带责任的范围仅限于合同债权，而不包括物权返还。本院认为，金龙加油站与胜隆公司签订的是转让合同，金龙加油站所负之债显然属于合同之债，办理物权变更是履行合同义务的必然要求，而不是与合同无关的独立的物权行为。本案向胜隆公司承担转让资产和证照责任的是金龙加油站，马龙根作为合伙人，应当享有加油站转让其资产获得的收益，同时也应当履行加油站所负有的义务。马龙根还认为，本案属一物二卖行为，董学原、董学旺愿意将其财产份额卖给马龙根，不愿意与胜隆公司继续履行合同，法律应保护当事人的意思自治。本院认为，金龙加油站与胜隆公司签订的合同是转让加油站的所有资产和证照，主体双方是加油站和胜隆公司，而董学原、董学旺与马龙根签订的协议是财产份额转让协议，转让的是董学原、董学旺所拥有的财产份额，主体双方是原来的合伙人和新入伙人，处理的是合伙企业内部的份额，两份合同标的并不相同，不属于一物二卖的情况。当事人意思自治应受到尊重和保护，然意思自治不能损害他人利益，否则违反法律规定。董学原、董学旺在加油站财产已经转让的情况下，又将其财产份额转让给马龙根，且未告知马龙根财产转让的情况，显属不诚信行为，而马龙根受让财产份额时也未调查清楚，致使其刚入伙便要承担转让财产的责任，其因此受到的损害可依据财产份额转让协议向转让人董学原、董学旺主张。关于上诉人提到的程序问题，第一，（2011）浙湖民终字第234号审理的是胜隆公司与董学原、董学旺之间的侵权纠纷，并不涉及马龙根，虽然马龙根认为判决结果影响其民事权益，但马龙根并非侵权关系的当事人，交还的加油站也不属于马龙根所有，不追加其为第三人并不违反法律规定。第二，上述案件因董学原、董学旺通过不合法途径收回胜隆公司合法占有和经营的加油站侵犯胜隆公司权益所致，该案判决董学原、董学旺交还加油站，处理的是侵权纠纷，而本案胜隆公司请求的是金龙加油站的合伙人继续履行转让合同，将加油站所属的土地使用权和房屋所有权过户给胜隆公司，两个案件法律关系不同，诉讼请求亦不同，本案不属重复诉讼。第三，经本院核实，一审将传票等文书寄送至马龙根的上海住址时，查无此人，无法送达。为切实维护当事人的权益，一审法院了解到马龙根曾为嘉善嘉亿加油有限公司监事，该公司法定代表人李玲美为马龙根妻子，一审法院将传票等寄至该公司，但被拒收，该院又委托嘉善县人民法院代为送达，仍被拒收。后一审承办人亲自前往该公司送达，公司工作人员闭门不出，拒绝开门，送达人只得将传票等文书从公司玻璃门塞入。一审法院已采用好几种送达方式，送达的主要目的是让当事人了解其诉讼权利义务和诉讼程序，考虑马龙根与嘉善嘉亿加油有限公司的关系，传票等文书送达至该公司，马龙根应该知晓，一审法院送达程序合法，没有剥夺马龙根的诉讼权利。综上，上诉人马龙根、董学原的上诉理由不充分，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马龙根、董学原承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙健含代理审判员  闵海峰代理审判员  黄丽琴二〇一二年十二月十八日书 记 员  史 倩