浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙湖民终字第219号上诉人（原审原告）浙江瑞朗锻造有限公司，住所地德清县钟管镇干山南舍工业区。法定代表人陈永听，该公司董事长。委托代理人熊庆，浙江莫干山律师事务所律师。上诉人（原审被告）潘伟良。委托代理人陈刚，浙江东方绿洲律师事务所律师。上诉人浙江瑞朗锻造有限公司（以下简称瑞朗公司）与上诉人潘伟良工伤保险待遇纠纷一案，浙江省德清县人民法院于2012年3月27日作出（2012）湖德民初字第65号民事判决，上诉人瑞朗公司与上诉人潘伟良不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年11月，潘伟良进入瑞朗公司工作，未签订书面劳动合同，未参加社会保险，月平均工资1053元。2007年12月16日，潘伟良在工作时，右上肢被机器绞伤，事故发生后，潘伟良即被送往中国人民解放军一一七医院住院治疗25天，出院诊断为右肱骨中下段骨折错位，右尺桡骨下端开放性骨折错位，周围神经损伤。2008年3月28日，潘伟良右肱骨下端及尺桡骨多发骨折内固定术后复查，检查所见为肩关节及肘关节间隙存在，印象为内固定术后改变，尚不宜做劳动能力鉴定。2009年6月1日，潘伟良进行取内固定手术，住院12天，出院医嘱一月后复查。7月20日，潘伟良因右前臂肿痛，活动不利半月余入院，被诊断为右肱骨、尺桡骨骨折内固定取出术后改变，右桡骨中下段骨折，并于当天入院治疗18天。2011年6月17日，经德清县劳动能力鉴定委员会鉴定，潘伟良为七级伤残。2010年3月起，潘伟良开始在别处工作。瑞朗公司认可潘伟良2007年12月16日所受的为工伤。瑞朗公司已经支付潘伟良60615元。潘伟良工伤赔偿项目计算如下：1.医药费96374.95元；2.住院期间伙食费577.5元（10.5元／天×55天）；3.护理费2906.4元（分别按照2007年、2008年德清县职工年平均工资计算）；4.一次性伤残补助金13689元（1053元／月×13个月）；5.工伤医疗补助金18812元（1881.2元／月×10个月）；6.伤残就业补助金18812元（1881.2元／月×10个月）；7.停工留薪期工资12636元（1053元／月×12个月）；8.鉴定费280元。以上各赔偿项目合计164087.85元。原审法院审理认为：一、潘伟良第二次骨折是否属于工伤。瑞朗公司主张潘伟良第二次骨折是在非工作地点及工作时间受伤，不应认定为工伤。潘伟良辩称第二次骨折是由第一次骨折引起，应当认定为工伤。该院认为，潘伟良第一次骨折取出内固定后，又在短期内同一伤处骨折，不能排除在骨折未愈情况下取内固定导致再次骨折的可能，潘伟良第二次骨折是由第一次骨折引起，且瑞朗公司不能举证证明是潘伟良自身原因导致右尺桡骨再次骨折。潘伟良第二次骨折属于工伤。二、潘伟良的工伤等级。瑞朗公司主张潘伟良在第一次骨折后曾做过工伤鉴定，第二次骨折后又重新进行工伤鉴定，加重了潘伟良的伤残等级。潘伟良辩称只进行过一次工伤鉴定，伤残等级为七级。该院认为，瑞朗公司仅凭潘伟良在仲裁时提交的八级伤残计算标准不能合理推断潘伟良曾做过两次劳动能力鉴定的事实，劳动能力鉴定应当在劳动者伤势稳定后进行。潘伟良同一受伤部位两次骨折，在第二次骨折愈合后进行劳动能力鉴定并无不妥，应以七级工伤鉴定结论为准。三、潘伟良停工留薪期的计算。瑞朗公司主张潘伟良的停工留薪期过长，潘伟良辩称，潘伟良受伤2年多一直在家休息，应按照24个月计算停工留薪期。该院认为，工伤保险条例规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。潘伟良的停工留薪期并未经劳动能力鉴定委员会确认延长，故酌定为12个月。综上所述，瑞朗公司未为潘伟良参加工伤保险，发生的工伤事故，应由瑞朗公司支付相应工伤保险待遇。瑞朗公司应当按照七级伤残标准支付潘伟良工伤保险待遇共计164087.85元，扣除瑞朗公司已经支付的60615元，还需支付潘伟良103472.85元。据此，依照《工伤保险条例》第二十一条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、驳回浙江瑞朗锻造有限公司的诉讼请求；二、浙江瑞朗锻造有限公司于判决生效之日起十日内支付潘伟良工伤保险待遇共计103472.85元。本案一审案件受理费免交。上诉人瑞朗公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，证据不足。1、一审法院认定潘伟良第二次骨折为工伤无证据支持。一审法院仅以第二次骨折不能排除是在原骨折未愈情况下，取内固定导致再次骨折的可能，和认为瑞朗公司不能够证明是潘伟良自身原因导致骨折为由，认定潘伟良工伤。显属一审法院认定事实证据不足，举证责任分配不符合法律规定。2、潘伟良的工伤鉴定是第二次骨折后评定，而其第一次向劳动仲裁委员会提起请求为伤残八级，瑞朗公司相信潘伟良进行过两次劳动能力鉴定。故一审法院根据第二次的伤残评定判决加重了瑞朗公司的负担。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持瑞朗公司的上诉请求。潘伟良答辩称，本人第一次骨折取出内固定后，在一星期后又在同一处发生骨折，肯定是在第一次骨折未痊愈的情况下，取出内固定导致的。如果本人第二次骨折不是工伤，劳动能力鉴定委员会早就提出异议，也不会认定该事实。故一审法院认定本人第二次骨折是在第一次骨折引起的，是工伤正确。对工伤等级问题，瑞朗公司仅凭本人在劳动仲裁时提交的八级伤残等级赔偿计算标准，就枉断本人做过二次劳动能力鉴定是错误的。劳动能力应在劳动者伤势稳定后进行的，一审法院的认定正确，本案应按七级伤残标准赔偿。上诉人潘伟良不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定潘伟良月工资1053元错误，本人实际工资为1280元，并被瑞朗公司在劳动仲裁委员会开庭的笔录中确认。故一审法院认定潘伟良工资数额上错误，导致潘伟良在计算一次性伤残补助金及停工留薪期间工资时减少。二、一审法院认定潘伟良停工留薪期限错误。一审法院根据工伤保险条例认为，潘伟良的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认延长，所以只能计算12个月。事实上，本人2007年12月受伤至2011年1月17日取出内固定钢板，时间为三年一个月，这三年多一直未工作，故没有必要再经劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期限的延长，本人也不知停工留薪的延长必然经过劳动能力鉴定委员会的确认，劳动能力鉴定委员会工作人员也未提示，故对本人的停工留薪期限定为二年更为合适。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。瑞朗公司答辩称，停工留薪工资以一次性骨折为限，停工留薪应有医院的休假证明，12个月以上的延长停工留薪应有证明，潘伟良未有证据证明，不能按照潘伟良要求支付停工留薪，而应当按照正常的停工留薪计算。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点有二个，第一，一审法院认定潘伟良第二次骨折为工伤，并确定工伤等级七级是否正确。经查，潘伟良在2007年12月16日在工作时，右上肢被机器绞伤住院，出院后诊断为右肱骨中下段骨折错位，右尺桡骨下端为开放性骨折错位，周围神经损伤。2008年3月28日，对骨折内固定复查，印象为内固定术后改变。2009年6月1日，潘伟良进行取内固定手术。手术后一周，潘伟良前右臂肿痛，活动不利，同年7月20日住院治疗，被诊断为右肱骨、尺桡骨骨折内固定取出术后改变，右桡骨中下段骨折。故潘伟良第二次骨折后，从时间上看是在第一次骨折取出内后不久，又在同一处右桡骨中下段骨折。在没有证据证明此次骨折系他人或者自身造成外，一审法院以潘伟良第二次骨折可能是在第一次骨折未愈情况下，取内固定导致再次骨折的认定并无不当。而一审法院依据德清县劳动能力鉴定委员会鉴定结论，认定潘伟良为七级伤残并无不当。第二，一审法院认定潘伟良月工资数额和停工留薪期限是否正确。潘伟良提出一审法院认定其月工资1053元错误，实际为1280元，瑞朗公司在劳动仲裁委员会开庭的笔录中认可。经查，从瑞朗公司提交的潘伟良2007年3月-12月的工资签名表上没有月工资为1280元的记载，潘伟良现也无证据证明其领取过月工资1280元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人瑞朗公司和上诉人潘伟良各支付5元，免予交纳。本判决为终审判决。审判长  杨林法审判员  周 勇审判员  冯杰民二〇一二年五月三十一日书记员  贾艳红