广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）东中法刑二终字第115号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘非炎，男，1970年5月7日出生，湖北省武汉市人，汉族，大专文化，无业，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2010年8月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2011年6月25日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人余海培、李诗雅，广东赋诚律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人潘非炎犯非法制造毒品罪一案，于2012年8月23日作出（2012）东一法刑初字第304号刑事判决。原审被告人潘非炎不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限一个月。现已审理终结。2010年8月，被告人潘非炎伙同张某、“义哥”（后二人另案处理）租住在东莞市莞城区白沙塘一街10号407、402房，潘非炎明知“义哥”制造麻古而提供帮助，看守存放在402房的毒品及配料。2010年8月30日，公安机关依法对东莞市莞城区白沙塘一街10号402房进行搜查，当场抓获潘非炎、张某，搜出毒品一批（其中含有甲基苯丙胺的毒品有529.92克，含有咖啡因的毒品1.44克）等物品。2010年9月3日,潘非炎因肝功能多项异常被取保候审，后弃保潜逃。2011年5月19日，公安机关对潘非炎办理网上追逃。2011年6月25日，公安机关将潘非炎抓获。原审认定上述事实，有书证、现场勘验材料、鉴定结论、证人证言及辨认笔录、被告人陈述及辨认笔录等证据证实。原审认为，被告人潘非炎无视国法，违反毒品管理规定，明知是毒品而予以持有，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人潘非炎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币80000元。二、随案移送的手机八部、电子秤一把予以没收，上缴国库；随案移送的人民币80000元全部折抵罚金，上缴国库。上诉人潘非炎上诉提出，原判认定事实有误，证据不足，其并未租住402房，也不知道房内藏有毒品，证人陈某1的证言不能采信。上诉人潘非炎的辩护人提出：1.原审认定潘非炎非法持有毒品的事实不清，证据不足，2.缴获的毒品的纯度认定有误；3.潘非炎并非弃保潜逃；4.原审量刑过重。经审理查明，2010年8月，上诉人潘非炎伙同张某、“义哥”（后二人另案处理）先后租住在东莞市莞城区白沙塘一街10号407、402房，潘非炎明知“义哥”制造麻古而提供帮助，看守存放在402房的毒品及配料。2010年8月中旬，潘非炎明知“义哥”制造麻古需要压片机，与张某到东莞市厚街镇找到“长毛”、“阿江”（另案处理）等人，将一台压片机等模具带回白沙塘一街10号402房。2010年8月30日，公安机关依法对东莞市莞城区白沙塘一街10号402房进行搜查，当场抓获上诉人潘非炎及张某，搜出毒品（其中含有甲基苯丙胺的毒品有529.92克，含有咖啡因的毒品1.44克）、配料及压片机等物品。同年9月3日,潘非炎因肝功能多项异常被取保候审，后弃保潜逃。2011年6月25日，公安机关在武广高铁G1085次列车上将潘非炎抓获归案。认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实：（一）书证1、抓获经过，证实2010年8月30日，公安机关抓获潘非炎；同年9月3日，潘非炎因肝功能多项异常被取保候审，后弃保潜逃；2011年6月25日，公安机关在武广高铁G1085次列车上将潘非炎抓获。2、户籍信息、调查函，证实潘非炎的身份及无犯罪前科的情况。3.收据，由出租屋房东陈某1提供并确认，证实涉案出租屋出租时登记租客居民身份号码为、身份证地址为湖北监利县江桥镇毕某十组。4.搜查证、搜查笔录，证实公安机关依法对莞城区白沙塘一街10号402房出租屋搜查，发现压片机等工具一批、毒品一批（其中含有甲基苯丙胺的毒品有529.92克、含有咖啡因的毒品1.44克）及配料一批。5.扣押物品清单，经潘非炎、张某确认，证实公安机关于2010年8月30日扣押毒品一批及压片机等物品的情况。6.扣押物品清单，经潘非炎确认，证实2011年6月25日，广州铁路公安局衡阳公安处抓获潘非炎时，从其身上扣押到麻古4粒、冰毒0.5克及不知名毒品1.8克及现金8万元的情况。7.工作说明，证实2011年6月25日公安机关在潘非炎身上扣押到的毒品已送衡阳铁路公安处刑事技术科物证鉴定室检验，检验结果为甲基苯丙胺成分0.33克、氯胺酮1.42克，毒品留在物证鉴定室备检。8.说明材料，证实在出租屋内扣押的物品中，无法核实扣押的物品是否为制造毒品的材料和成品。9.通话清单，证实张某、潘非炎的电话联系情况。其中张某的号码134××××8199及潘非炎的号码158××××1507与“海灵娃”的电话有多次联系记录。在张某的号码134××××8199及潘非炎的号码158××××1507与“义哥”的号码159××××5768有多次联系记录。（二）勘验、检查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市莞城区白沙塘一街10号402房。（三）鉴定结论1.刑事化验检验报告书，证实公安机关对白沙塘一街10号402房出租屋搜查扣押的毒品，经检验，含有甲基苯丙胺的毒品有529.92克，含有咖啡因的毒品1.44克。2.现场检测报告书，证实公安机关于2010年8月30日对潘非炎作甲基安非他命毒品快速诊断试纸检验，结果呈阳性；对潘非炎作氯胺酮类、吗啡类毒品快速诊断试纸检验，结果呈阴性。（四）证人证言及辨认笔录1.张某的证言，证实潘非炎又叫非哥，其外号为“光头”。他约在2010年2月份认识潘非炎，后通过潘认识“义哥”，白沙糖一街10号402房是“义哥”租住的。同年8月30日，他与潘非炎到厚街拿了三套模具回白沙糖一街10号402房，后来才知道是用来制造麻古的。他总共在白沙糖一街10号402房吸食过三次冰毒，第一次和第二次是其去到402房，见到潘非炎和“义哥”在吸食冰毒，他们拿了一点给其吸食。第三次是2010年8月30日案发当天凌晨3时30分许，潘非炎主动拿出来给他吸食的。潘非炎和“义哥都没有收他的钱。他曾在2010年8月初登记入住407房，住了一天至二天就退房了，而在8月25日14时许，其再次租住407房，当时其跟房东说身份证不见了，由于房东认得他，所以没有登记身份材料。8月29日他退了407房去石龙镇玩，后来接到潘非炎的电话就与潘一起去厚街了，回来后就一起住进402房。辨认、指认笔录：张某辨认出上诉人潘非炎（“非哥”），指认出其居住的出租屋，并指认出被公安机关搜查出的毒品及制毒工具。2.陈某1的证言，证实其系白沙糖一街10号出租屋房东，潘非炎和张某自2010年8月13日开始向其租住402房，此前该二人还在407房租住过。2010年8月初的一天，该两名男子来到他的出租屋，其中较年轻的男子“光头”（张某）说要租住407房，并拿出一张身份证让他登记，他看过身份证后，觉得身份证照片与“光头”有差别，“光头”称是以前照的。两名男子要求住一天算一天，当时他就收了那两名男子一天的房租45元，当晚两人就搬进407房住，以后他们也经常在407房住。到8月13日下午，年轻男子过来找他说407房空气不好，要求转租402房，他同意了，因该二人租住407房时有登记，所以其没有再登记。该二人就从407房将衣物搬到402房租住，直至被公安机关抓获，他经常在每天下午5时至7时看见他们或者其中一人出入402房。开始租住在407房时，租房那天“光头”给其一天房租45元，后来，年长男子“飞哥”交房租次数居多；后来租住在402房时，房租基本上都是“飞哥”交的，基本上是一、两天交一次房租。陈某1还证实，402房没有叫“义哥”的台湾男人租住过，他在白沙糖一街10号出租屋内没有听说过叫“义哥”的台湾男人。辨认笔录：陈某1辨认出潘非炎、张某是租住在莞城区白沙糖一街10号402房的两名男子，其中张某提供身份证登记租房。3.陈某2的证言，证实的情况与陈某1的证言基本一致。其系白沙糖一街10号出租屋房东，她听丈夫陈某1说涉案两名男子于2010年8月初开始租住在407房，当时是年轻男子用别人的身份证号码登记入住，并证实她于案发前一段时间曾闻到一种好像雪糕的气味从402号房传出来。辨认笔录：陈玉虹辨认出潘非炎、张某是租住在莞城区白沙糖一街10号402房的男子。4.黄文忠的证言，证实其在莞城区白沙糖一街10号4楼当保安，公安机关于2010年8月30日在402房搜出毒品一批，并带走了两名嫌疑男子。5.潘非寒的证言，证实其系潘非炎姐姐，潘非炎被被衡阳铁路公安处衡阳东站派出所抓获时身上搜获的8万元，其中5万元是其父亲给潘非炎打本做生意的，另外3万元是家里给潘非炎的零花钱。（五）上诉人供述及辨认笔录上诉人潘非炎的供述，证实他自2009年10月开始吸食麻古和冰毒。东莞市白沙塘一街10号402房是台湾人“义哥”租的，但有时候他会帮忙付房租。他通过朋友“彭胖子”介绍认识“义哥”，“义哥”在东莞没有固定住所，约在2010年8月中旬才开始租住在莞城区白沙塘一街10号402房。2010年8月20日，“义哥”说一个四川朋友要5000个麻古，想自己制造出来卖给该朋友，对其说如果有制片机就更好做，其遂从“长毛”处拿了制片机给“义哥”。模具是“义哥”联系好后，其与张某到厚街找“小江”取来。他跟“义哥”关系不错，几乎每天都到白沙塘一街10号402房找“义哥”，有时去玩，有时和“义哥”一起在房间吸毒。张某有时也去玩或吸毒。他吸食的毒品是从一名外号叫“阿正”的男子处购买的，他没有向义哥购买过毒品，但“义哥”曾经拿过一些冰毒给他吸食，没有收钱。8月29日17时许，“义哥”叫他到白沙塘一街10号402房，说自己要去重庆市，将该房的钥匙给他，对他说如果没地方睡可以到这里睡。8月30日5时许，他和张某在白沙塘一街10号402房睡觉时被公安人员查获。他和张某没有制造麻古和冰毒。公安机关在402房出租屋搜出的制片机、麻古粉和模具是“义哥”用来制造麻古的，白色粉状物、白色结晶体是“义哥”的。2011年6月25日其在武广高铁被抓获时，民警在他身上缴获麻古0.33克、K粉1.42克是其为了自己吸食及应酬而购买，其随身携带的8万元现金，其中5万元是他父亲给他做生意，3万元是他的私房钱。辨认、指认笔录：潘非炎辨认出张某，并指认出公安机关缴获毒品的现场及制片机。关于上诉人潘非炎及其辩护人提出原审认定事实不清，证据不足的意见。经查，证人陈某1及陈玉虹均辨认出潘非炎是先后入住莞城区白沙塘一街10号407、402房的两名男子之一；证人张某亦供述潘非炎在案发当天在402房内拿出毒品给他吸食；且公安机关抓获潘非炎时当场从402房内缴获含有甲基苯丙胺的毒品有529.92克，含有咖啡因的毒品1.44克。上述证据能相互印证，足以认定上诉人潘非炎非法持有毒品的犯罪事实。故此，上诉人及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人潘非炎的辩护人提出搜出毒品的纯度认定有误的意见。经查，公安机关从潘非炎居住的402房内搜出的毒品的数量及甲基苯丙胺含量经有权机关东莞市公安局出具的刑事检验报告书作出认定，并无不当，相关扣押物品清单亦经上诉人签名确认，且认定持有毒品的数量应以查证属实的数量计算，不以纯度折算。故此，上诉人的辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人提出潘非炎并非弃保潜逃的意见，经查，上诉人潘非炎在取保候审期限内，两次经公安人员传讯均未到公安机关报到，手机无法联系，且未征得取保候审执行机关同意，擅自离开所居住地点，在公安机关传讯时未能及时到案，其行为明显有违取保候审的规定，故此，上诉人的辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人提出原审量刑过重的意见，经查，上诉人潘非炎非法持有含有甲基苯丙胺的毒品有529.92克，含有咖啡因的毒品1.44克，依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，原审结合上诉人潘非炎的犯罪情节及悔罪表现综合考虑，量刑并无不当，上诉人的辩护人提出原审量刑过重的意见理据不足，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人潘非炎无视国法，违反毒品管理规定，明知是毒品而予以持有，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护意见，经查均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟志华审 判 员  蒋小美代理审判员  李瑞峰二〇一二年十二月十日书 记 员  谭浩波