内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内04民终28号上诉人（原审被告）孙某1，女，1966年4月17日出生，汉族，个体户，公民身份号码×××。委托代理人：布某，阿鲁科尔沁旗新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇汉林西街路北。负责人：邓志国，系店主。委托代理人：冯某，内蒙古大树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司，住所地赤峰市红山区天王商务酒店二楼。负责人：黄柏，系经理。委托代理人：孙某2，内蒙古奥星律师事务所律师。委托代理人：韩某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人孙某1因与被上诉人阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆（以下简称老磨坊菜馆）、中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙某1上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）内0421民初4822号民事判决第三项：”被告孙某1赔偿阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜装修营业损失46322元”。2、依法改判驳回被上诉人阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆对上诉人的原审诉讼请求。3、本案一二审诉讼费用，全部由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决所认定的事实及所采信的证据均存在着错误，原审判决中另查明部分注明”经评估，本次交通事故造成原告材料、物品、设施损失额为28993元，因维修停业10天的营业损失额为46322元，原告预付鉴定费为5000元。”停业期间的营业损失是原审人民法院依据对赤大福评字（2016）第126号资产评估报告所作出的事实认定，但该评估报告不具有客观性、公正性，评估报告认定停业天数为10天，是采信了老磨坊菜馆自行申报的天数，没有其他相关机构的停业申报予以佐证。原审中老磨坊菜馆提交的证据12收入流水证明的第10页-第11页记载2016年5月9日至2016年5月18日的收入为81507.70元，所以自2016年5月8日发生交通事故至2016年5月27日，被上诉人老磨坊菜馆根本就没有停业。因此评估报告作出的停业损失46322元，没有事实依据及法律依据。2、被上诉人保险公司与案外人杨某签订交强险和商业险保险合同时，没有根据《保险法》第十七条的法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，所以保险公司主张对营业损失不负责赔偿没有法律依据。老磨坊菜馆辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中主张的12号证据，该证据在原审判决中并没有认定其证明效力，资产评估报告也没有使用该份证据对被上诉人的损失进行评估，请求维持原判。保险公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，投保人在投保单上签字确认，我公司已履行了明确的说明义务，请求维持原判。老磨坊菜馆向一审法院起诉请求：请求二被告赔偿原告材料、物品、设施损失28993元,装修营业损失46322元，赔偿金额合计75315元。本案的诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2016年5月8日18时许，被告孙某1驾驶×××号小型普通客车沿阿鲁科尔沁旗天山镇汉林西街由东向西行驶至原告饭店南侧停车位停车时，因操作不当，车辆驶入原告饭店屋内，其车辆前侧与在屋内的刘鑫园、赵岩、张海平、赵俊丰、杨琳琳、彭岚巍身体相撞，造成刘鑫园、赵岩、张海平、赵俊丰、杨琳琳、彭岚巍受伤，并造成原告饭店屋内部分材料、物品、设施毁损，×××号小型普通客车部分损坏的道路交通事故。此事故经阿鲁科尔沁旗交警大队阿公交认字（2016）第00118号道路交通事故认定书认定，被告孙某1承担此次事故的全部责任，另，被告孙某1驾驶×××号小型普通客车在被告保险公司处投保了交强险和限额为50万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。另查明，经评估，本次交通事故造成原告材料、物品、设施损失额为28993元，因维修停业10天的营业损失额为46322元，原告预付鉴定费为5000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，被告孙某1驾驶×××号小型普通客车在被告保险公司投保了交强险和不计免赔率的限额50万元的商业三者险，发生事故时在保险期间内，故对原告的直接财产损失被告保险公司应在交通事故责任强制保险财产险限额之内先承担法定赔偿义务，对于不足部分损失，应当在第三者责任保险限额内按照责任比例承担赔偿责任。本案被告孙某1承担此事故的全部责任，故原告要求被告保险公司赔偿直接财产损失28993元的诉讼请求，予以支持，至于营业损失46322元，被告保险公司提举的《机动车第三者责任保险条款》第七条规定：”下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；（二）......”据此，原告停业损失属保险合同明确约定的保险人不负责赔偿的情形，故原告要求被告保险公司赔偿营业损失46322元的诉讼请求，依法予以驳回。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款规定：”损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”据此，认为原告的营业损失属其他重大损失，依法应由侵害人被告孙某1予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆材料、物品、设施损失2000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司在商业险限额内赔偿原告阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆材料、物品、设施损失26993元(28993元－2000元)；三、被告孙某1赔偿原告阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆装修营业损失46322元；四、驳回原告阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人提交的收入流水单据在原审中已经提交，该证据与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，被告孙某1驾驶×××号小型普通客车在老磨坊菜馆南侧停车位停车时，因操作不当，车辆驶入原告饭店屋内，造成原告饭店屋内部分材料、物品、设施毁损，孙某1在事故中负全部责任的事实清楚。上诉人主张在资产评估报告中认定停业天数为10天不具有客观性、公正性，但老磨坊菜馆提交了装修期间的视频资料、资产评估报告中亦注明”经对申请方店内服务人员和装修师傅进行调查，均证明放假时间和装修时间为2016年5月8日至2016年5月18日，时间为十天。”两份证据相互印证，足可证明停业天数为十天。被上诉人保险公司作为事故车辆交强险及商业三者险的保险人，应在责任限额内承担赔付责任。保险公司称停业损失属于间接损失，保险公司不承担赔付义务。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。相关司法解释还规定，”明确说明”是指投保人与保险人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面形式或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案审理过程中，保险公司仅在一审提交了杨某投保×××号普通客车的交强险保险单及三者险保险单各一份，该证据不能证明在签订保险合同之前或者签订保险合同之时，保险公司已经向投保人对责任免除条款尽到了明确说明义务；被上诉人保险公司一审提交的《机动车第三者责任保险条款》、《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》各一份因无证据证明这两份证据已向投保人或被保险人送达，不具证明效力，故保险合同中间接损失免赔的责任免除条款对投保人不产生效力，保险公司应承担老磨坊菜馆装修期间停业损失损失的赔偿责任。综上，孙某1的上诉请求成立，予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初1822号民事判决；二、被上诉人中国人寿财产保险有限公司赤峰市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆设施损失、装修营业损失合计75315元；三、驳回上诉人阿鲁科尔沁旗天山镇老磨坊餐饮私房菜馆的其他诉讼请求。一、二审案件受理费3258元、鉴定费5000元、邮寄费60元，合计8318元由被上诉人老磨坊餐饮私房菜馆负担620元，上诉人孙某1负担7698元。本判决为终审判决。审判长  孙晓东审判员  黄树华审判员  姚美竹二〇一七年二月二十三日书记员  徐雁飞