黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑02民终177号上诉人（一审原告）：李贤，男，1959年6月27日出生，汉族，个体工商户，住甘南县。被上诉人（一审被告）：于立贵，男，1971年7月26日出生，汉族，住甘南县。委托诉讼代理人：秦非，黑龙江远东集团律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：马凤君，男，1975年8月19日出生，汉族，住甘南县。委托诉讼代理人：秦非，黑龙江远东集团律师事务所律师。上诉人李贤因与被上诉人于立贵、马凤君装饰装修合同纠纷一案，不服甘南县人民法院（2016）黑0225民初1734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李贤上诉请求：1.撤销甘南县人民法院（2016）黑0225民初1734号民事判决；2.改判被上诉人共同赔偿地砖款7800.00元；3.改判被上诉人共同赔偿工时费5000.00元；4.改判被上诉人赔偿出租房屋所造成的损失26,000.00元；5.诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。没有进行辩论和当事人最后陈述，没有宣布本案审理终止结束，也未告知隔日再继续开庭。上诉人在庭后要求递交相关证据材料，一审法院拒收，后上诉人收到一审法院判决，明显对上诉人不公平，法定权力被剥夺，事实没有查清；2.一审法院按照鉴定意见认定赔偿标准是错误的。该鉴定意见书不具有法定约束力，不符合上诉人地面所支付的真实客观实际费用，上诉人共支出费用12000.00多元；3.上诉人将自己的旧房出租，期间承租方急用房强烈要求上诉人履行协议约定，上诉人无奈将房租租金15000.00元、押金1000.00元、违约金14000.00元全额退还，这损失是由被上诉人行为直接造成；4.被上诉人在一审中歪曲事实，且并未提供任何相反证据，没有任何客观真实理由。综上，一审判决明显错误，违反法定程序，致使事实不清，责任不明，请求二审法院查明事实予以改判支持上诉人的正当诉讼请求。于立贵、马凤君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李贤向一审法院起诉请求：二被告赔偿地砖等相关材料费、返还工时费，将房屋地面恢复施工前状况，并承担技术、质量、鉴定费、诉讼费。后增加诉讼请求为：1.二被告承担延误楼房入住、租赁费、违约金每月3000.00元（从2016年4月9日起至本案执行终结止）；2.二被告应主动向原告赔礼道歉，承认错误，争得原告谅解。一审法院认定事实：2016年2月，原告李贤与被告于立贵达成口头协议，原告李贤将甘南县运兴小区7号楼一单元301室粘墙砖和地砖的施工项目，包给被告于立贵，原告李贤提供材料，被告要按照原告的要求完成粘墙砖和地砖，工时费为3400.00元。被告于立贵和被告马凤君是合伙关系，二被告以自己的设备、技术和劳力，共同完成了粘砖工作，原告李贤给付二被告劳务费3300元。工程完成后，原告验收后认为地面存在空鼓现象，与被告协商未果，诉至法院要求二被告赔偿。诉讼中，2016年5月31日，原告提出司法鉴定申请，要求对运兴小区7号楼一单元301室地砖粘铺的瑕疵面积数及如需修复需要的材料、人工费数额进行评估鉴定。齐齐哈尔市中级人民法院技术室经随机选择，由齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对其进行鉴定，并出具了齐石司鉴字〔2016〕第83号《鉴定意见书》，鉴定意见：甘南县运兴小区7号楼一单元301室，总共粘贴地面砖57.56平方米，有空鼓现象的地面砖数量34块，共计18.4平方米，不合格率为32%，不满足使用要求，按国家标准有质量缺陷，应进行修复处理。修复所需材料费约(不包括地面砖）300元人民币，修复所需人工费用约2000元人民币。一审法院认为，原告李贤提供材料，二被告以自己的设备、技术和劳力，按照原告的要求完成粘砖工作，原告给付劳务费，原被告之间的法律关系应属于承揽合同关系，被告辩解为劳务合同关系的辩解意见，本院不予采纳。该案案由为装饰装修合同纠纷亦不当，应予更正。原被告虽然没有签订书面合同，但是双方口头约定粘砖事宜，被告按照约定完成了粘砖工程，原告验收后也给付了劳务费，原被告之间的承揽合同已生效并已实际履行。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原被告就工程质量内容约定不明，依照《合同法》第六十二条第一项的规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”经司法鉴定该工程存在瑕疵，虽然原被告为其主张均提供了相应的证据，亦提出对鉴定意见的异议，但其证明效力均低于专业部门做出的司法鉴定意见，双方又没有证据能够推翻该鉴定意见，故本院采信该司法鉴定意见。认定本案争议的甘南县运兴小区7号楼一单元301室地面砖粘贴有空鼓现象，不满足使用要求，按国家标准有质量缺陷。鉴定意见中就地面的空鼓原因提出以下说明：1、地面砖铺贴前应浸水湿润，铺贴地面砖前还应根据设计要求确定结合层砂浆厚度，拉十字线控制地面砖表面平整度。结合层砂浆宜采用体积比为1：3的干硬性水泥砂浆，厚度宜高出实铺厚度2-3MM，铺贴前应在水泥砂浆上刷一道水灰比为1：2的素水泥浆，地面砖铺贴时应保持水平就位，用橡皮锤轻击使其与砂浆粘结紧密，同时调整其表面平整度及缝宽。铺设后应及时清理表面，24小时后应用水泥浆嵌缝。2、楼板上设有地热垫层，在地热垫层上粘贴地面砖一般不会造成空鼓现象。因为地热垫层已经把地热管包裹紧密，可认为垫层是一个实体地面。同时地面砖与垫层之间铺设了一定厚度的砂浆结合层，地面砖与砂浆结合层紧密接触不应有空鼓现象，造成地面砖空鼓的原因就是局部没有与砂浆结合层紧密接触。被告辩解造成地面砖空鼓的原因是因为原告没有接受被告的建议在地热管上打垫层，造成在施工过程中，将沙子直接倒在了地热管上，在搅拌沙子和水泥的过程中，因为有地热管存在，沙子和水泥搅拌时无法充分搅拌均匀，导致沙子后期有空鼓现象。从其辩解意见可以看出，被告在操作过程中，违反规定是造成地面砖空鼓的原因，其辩称是按照原告的指挥进行的，但其仅提供证人孙某出庭证实，该份证言没有其他证据予以佐证，本院不予采信。《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告在履行合同过程中存在瑕疵，原告可以选择救济途径。鉴定意见是该瑕疵应当修复处理，原告不同意被告修复，要求被告赔偿损失，修复前应把有空鼓现象的地面砖拆除后，砂浆结合层也应清除掉，重新进行施工，所需材料费、拆除、运送垃圾、重新铺设地面砖所需人工费等费用，本院予以支持。关于地砖的费用，拆除地面砖时有可能造成地面砖损坏，具体损坏的数量不确定，原告可以在实际发生后另行主张权利。关于原告要求被告赔偿其原有己出租的房屋收回给对方返还租金及承担违约金损失的诉讼请求，《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”原告的该项请求，既没有充分证据证实该损失的真实性，又不能证明与该起纠纷有关联，即使该损失存在，亦是原告没有采取适当措施，扩大的损失，对该部分损失，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告于立贵、马风军赔偿原告李贤地面修复的人工费2000.00元，材料费300.00元（不包括地砖），合计2300.00元，此款于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告李贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175.00元，原告负担148.17元，二被告负担26.83元。鉴定费3000.00元由二被告负担。本案二审审理期间，李贤向本院提交房屋租赁协议、房产证、土地使用证及收据各一份，上述证据均为复印件，意在证实因被上诉人的施工行为给自己造成的租房损失。于立贵、马凤君经质证认为，上述证据不属于新证据，不予质证。本院经审核认为，上述证据李贤本应在一审审理时提供，二审提供上述证据不能说明合理理由，且上述证据均为复印件，无法确认其真实性。故本院对李贤提供的上述证据的真实性不予采信。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，于立贵、马凤君为李贤的房屋铺墙砖和地砖的事实存在。工程完工以后，经李贤验收，发现有空鼓现象。一审审理中，经委托司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，认为修复所需的材料费约（不包括地面砖）300.00元，修复所需人工费约2000.00元。于立贵、马凤君作为施工方应当对自己所完工的工程质量承担责任。现鉴定意见书已确定材料费及人工费的数额，故二人应当对上述费用予以赔偿。关于鉴定意见书的效力问题。李贤虽对鉴定意见书不予认可，但在一审及二审审理中其并未申请重新鉴定和补充鉴定，在一审开庭审理过程中其也未申请鉴定机构人员出庭接受质询，因此关于李贤对鉴定意见书异议的主张因其未提供相反证据予以证实，故本院不予采信。关于地面砖的损失问题，因地面砖尚未拆除，拆除时如有损坏，待实际损失发生后，李贤可另行主张权利。关于房屋租金损失问题，因李贤提供的租赁房屋及产生损失的证据并不充分，本院无法予以支持。综上所述，李贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费712.50元，由上诉人李贤负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  朱秀萍审判员  于 丹二〇一七年二月二十七日书记员  张朝阳