福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽04民终1484号上诉人（原审原告、原审被告）：福建三联冶金技术开发有限公司，住所地三明市三元区荆东工业开发区2号。法定代表人：董继定，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宝益，福建闽方律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：贾兆利，男，1963年7月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。委托诉讼代理人：黄霞，福建威明律师事务所执业律师。上诉人福建三联冶金技术开发有限公司（以下简称三联公司）因与被上诉人贾兆利劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院(2016)闽0403民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三联公司的委托诉讼代理人刘宝益、被上诉人贾兆利及其委托诉讼代理人黄霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三联公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.将一审判决第三项中“福建三联冶金技术开发有限公司应支付贾兆利2016年2月份工资3677元”改判为支付1230元；3.贾兆利承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、三联公司无需支付贾兆利未签书面劳动合同二倍工资。1.贾兆利可以主张的权利是与三联公司签订无固定期限劳动合同而非二倍工资。对于用工超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《劳动合同法实施条例》第七条已经明确规定视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说用工满一年未签订书面劳动合同，法律不再保护劳动者的双倍工资，因为此时法律拟制用人单位与劳动者已经订立书面劳动合同。劳动者应当通过其与用人单位已经订立无固定期限劳动合同来保护自己的权利，而不是主张双倍工资。本案，贾兆利2015年2月25日起与三联冶金建立劳动关系，2016年4月19日申请劳动仲裁（三联公司4月25日才收到劳动仲裁申请书），因此，一审判令三联公司支付2015年4月19日起至2016年2月25日的二倍工资不符合法律规定。从2016年的2月25日起至解除劳动合同的期间应视为双方已订立无固定期限劳动合同的期间。2.贾兆利主张二倍工资已超过法律规定的一年的仲裁时效。支付二倍工资不是劳动者付出劳动所得的对价，不属于劳动报酬性质，故法律规定劳动者主张支付二倍工资的请求应当受仲裁时效的限制。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。据此，请求支付未订立书面劳动合同二倍工资的申请仲裁时效期间，应当从未订立书面劳动合同满一月（即劳动者入职的次月）的次日起计算一年。本案，贾兆利至迟应于2016年3月25日提出，而其在2016年4月才提请劳动仲裁，显然已过了法律规定的一年的时效。3．双方之间未签书面劳动合同责任不在三联公司。理由：其一，三联公司与其他员工（包括一并涉诉的另两位劳动者李清波、陈臻武）都有签订合同，唯独贾兆利没签合同，本身就可以说明。三联公司不可能与公司其他员工都签合同，唯独不与贾兆利签合同。其二，从贾兆利及三联公司的其他员工特别是前述的陈臻武与三联公司劳动关系存续的情况看，员工大都存在几进几出三联冶金的事实。由此，基于作为私营机械制造加工企业的三联公司的工作特性，也可以得出双方之间未签书面劳动合同责任不在三联冶金这一结论。4.三联公司已尽到诚实义务，可不支付双倍工资。根据上海高院《关于适用若干问题的意见》（沪高法[2009]73号规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订的情况。本案，三联冶金已尽到诚实义务，因贾兆利拒签的原因，造成劳动合同未签订，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。5.双方就劳动合同主要内容达成合意，三联冶金可不支付双倍工资。《劳动合同法》规定二倍工资的立法本意是督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，规范用工关系，而非只要未签订书面劳动合同用人单位就都必须支付二倍工资。本案，双方就权利义务，特别是贾兆利的劳动报酬等劳动合同主要内容达成合意，三联冶金也依约履行。故三联公司无需支付未签书面劳动合同二倍工资。二、三联公司无需支付贾兆利解除劳动合同经济补偿金。1.三联公司两次通知贾兆利上班，贾兆利不上班。因春节将至，2016年2月4日起，三联公司员工开始放假。至2016年3月5日起，三联公司开始陆续通知部分员工开始上班。2016年4月22日、5月3日，三联公司两次通知贾兆利上班，贾兆利未上班，却向劳动争议仲裁委提起劳动仲裁申请，三联公司在2016年的4月25日收到劳动争议仲裁委的应诉材料。也就是说三联公司是在收到劳动争议仲裁委的应诉材料之前就已经通知贾兆利上班，贾兆利未上班。另一方面，从贾兆利提供的录音光盘也清楚地证实了三联公司从未提出要与贾兆利解除劳动关系，只是让贾兆利在公司员工放假期间等上班通知，甚至还提出鉴于公司生产经营状况，若贾兆利在公司员工放假期间坚持要上班，可调整到后勤岗位，贾兆利不愿意。因此，双方之间解除劳动关系的原因在于贾兆利，不在三联冶金。2.贾兆利从未明确是因为三联公司未依法为其缴纳社会保险费由此要求经济补偿金，而一审法院却违反民事诉讼法规定的处分原则，自行认定“贾兆利因三联公司未依法为其缴纳社会保险费由此要求经济补偿金”，从而支持贾兆利要求三联公司支付经济补偿金的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，劳动者依据该条第一款规定为由解除劳动合同，应当履行告知程序，以使用人单位对劳动者的辞职有所准备，方便劳动者与用人单位办理解除手续，稳定用人单位的生产经营。劳动者未履行告知程序，事后又以该法第四十六条第一款规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不应得到支持。何况本案还是三联公司两次通知贾兆利上班，贾兆利不上班。故一审法院判令三联公司应支付解除劳动合同经济补偿金是错误的。三、贾兆利2016年2月份的工资应为1230元。2016年2-3月三联公司员工放假，贾兆利未提供劳动。按照《福建省工资支付条例》第二十四条之规定，三联公司应按三明市最低工资标准支付停工津贴。故贾兆利2016年2月份的工资应为1230元。一审法院判令三联公司支付3677元于法无据。四、一审法院按照贾兆利每月工资3677元计算二倍工资、经济补偿金基数是错误的。《劳动合同法》第四十七条第三款明确规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案，双方的劳动合同从2016年3月1日起解除，故平均工资的计算应当是从2015年的3月至2016年的2月。一审法院判令三联公司按照贾兆利每月工资3677元支付二倍工资、经济补偿金是错误的。贾兆利辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，判决合法合理。1.贾兆利自2015年2月25日起至2016年2月3日止在三联公司上班，在此期间三联公司从未主动与贾兆利签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”但上诉人自2016年2月4日通知春节放假之后再未主动联系贾兆利签订劳动合同。2.三联公司对于是否愿意签订劳动合同在一审贾兆利提交的录音材料中，三联公司明确表示没有意愿与贾兆利签订劳动合同，反而以通知放假为由变相要求解除劳动合同。3.三联公司单方面以贾兆利旷工为由作出的解除劳动合同通知程序违法。三联公司已经提出放假变相裁员以解除劳动关系，贾兆利基于此行为于2016年4月19日申请仲裁，自所谓的放假通知至贾兆利申请仲裁这期间，三联公司根本未向贾兆利采取过愿意进行签订劳动合同的实际行动。三联公司主张因贾兆利原因才导致劳动关系终止的说法明显缺乏事实和法律依据。因此，一审认定三联公司所提出的于2016年3月5日发布放假通知、4月22日通知贾兆利上班、5月10日通知开除，根本对贾兆利不具有法律效力。基于上述事实，三联公司理应对贾兆利支付未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金，一审认定事实清楚。二、三联公司存在违法行为。1.三联公司未与贾兆利签订书面劳动合同。2.三联公司未依法发放2016年1月、2月工资明显违反法律规定。3.三联公司未依法、足额给贾兆利缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育及公积金违反法律规定，虽不属于法院民事案件受案范围，但应出具司法建议，保障劳动者的合法权益。综上，三联公司的上诉请求于法无据，应予驳回，一审认定事实清楚，证据确凿充分，应予以维持。三联公司向一审法院起诉请求：1.确认三联公司与贾兆利之间自2016年3月1日起已不存在劳动关系；2.三联公司无需向贾兆利支付未签书面劳动合同双倍工资38911.03元。贾兆利向一审法院起诉请求：1.三联公司支付贾兆利3.5个月的经济补偿金14749.7元；2.三联公司支付贾兆利2015年2月至2016年2月的双倍工资42142元；3.三联公司支付应缴纳的2012年10月至2016年2月社会保险费用19035.7元；4.三联公司支付贾兆利2016年1、2月的工资合计8428.8元。一审法院认定事实：1.贾兆利从2012年10月3日起至2014年2月26日止在三联公司工作，之后未在三联公司上班。从2015年2月25日起至2016年2月3日止，贾兆利又在三联公司上班，期间双方未签订书面劳动合同，贾兆利自行缴纳基本养老保险和医疗保险。2016年1月29日，三联公司通知春节放假从2月4日起。2016年3月5日，三联公司在其厂务公开栏发布放假通知；4月22日发布上班通知，通知贾兆利回公司上班；5月10日发布开除通知，通知开除贾兆利。2.2016年4月19日，贾兆利向三元仲裁委申请仲裁，要求三联公司支付未订立书面劳动合同2015年2月至2016年2月的双倍工资42142元；三联公司支付贾兆利经济补偿金3.5个月的工资共14749.7元；三联公司向贾兆利支付2012年10月至2016年2月应缴纳的社会保险费用19035.7元；三联公司向贾兆利支付2016年1月至2月拖欠的工资8428.4元。三元仲裁委于2016年4月22日立案受理，并于2016年6月17日作出仲裁裁决书，裁决三联公司向贾兆利支付未订立劳动合同的双倍工资38911.03元；三联公司支付贾兆利拖欠的工资3330元；三联公司为贾兆利办理2015年4月19日至2016年2月28日期间的社会保险补缴手续，其中个人缴纳部分由贾兆利自行承担；驳回贾兆利其他仲裁请求。裁决作出后，于2016年6月20日送达给贾兆利、三联公司。双方当事人收到仲裁裁决书后的15日内，均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。3.贾兆利2012年11月至2014年3月的工资分别为：2968元、3207.5元、3286元、3349.9元、2172元、3294元、3500元、3480元、3520.55元、3608.64元、3611.55元、3293元、3414元、3529.1元、3674.6元、746元、630元。贾兆利2015年2月至2015年12月的工资分别为：504元、4259.81元、6345.65元、3917.1元、3671.2元、4053.87元、3982.57元、3662.96元、3790.03元、3855.5元、3978.69元。三联公司至今未支付贾兆利2016年1月工资2100元。2015年2月至2016年1月，贾兆利月平均工资3677元。2016年2月4日起，三联公司因自身生产经营原因，贾兆利未向三联公司提供劳动。一审法院认为，三联公司从2015年2月25日起与贾兆利建立劳动关系，但未订立书面劳动合同。三联公司认为未订立书面劳动合同是贾兆利不愿意签订，由于三联公司提供的制造业劳动合同、个人历年缴费明细表只能证明其与其他职工订立劳动合同，并缴纳养老保险，并不能证明是贾兆利不愿意订立书面劳动合同，所以，不予采信三联公司此主张。贾兆利从2015年2月25日上班起的第一个月满，知道未签订书面劳动合同，却于2016年4月19日才提起仲裁，而劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故此，对贾兆利要求三联公司支付2015年2月至2016年2月的双倍工资42142元的主张，予以部分支持，即三联公司应从2015年4月19日起至2016年2月25日止，支付未签订书面劳动合同的双倍工资36770元（前12个月平均工资3677元*10个月）。三联公司要求确认与贾兆利之间自2016年3月1日起已不存在劳动关系，而贾兆利在三联公司发布开除通知前，已向三元仲裁委申请仲裁，并要求支付经济补偿金，因此，双方对解除劳动关系意见一致，三联公司此项主张应予确认。三联公司未依法为贾兆利缴纳社会保险费，贾兆利由此要求经济补偿金，应予以支持，但贾兆利与三联公司第一次建立劳动关系已于2014年2月26日终止，贾兆利于2016年4月19日申请仲裁，已超过仲裁时效，所以贾兆利要求支付3.5个月的经济补偿金予以部分支持，即三联公司应支付给贾兆利工作一年（2015年2月25日至2016年2月29日）的经济补偿金。贾兆利2016年1月工资，三联公司依据考勤等确定2100元，并无不妥。2016年2月，因三联公司自身生产经营原因，贾兆利未向三联公司提供劳动，依照《福建省工资支付条例》第24条规定，三联公司应支付贾兆利正常劳动工资标准即月平均工资3677元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此，贾兆利要求三联公司缴纳社会保险费用的诉讼请求不属于人民法院民事案件受理范围，对该请求不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《福建省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认福建三联冶金技术开发有限公司与贾兆利于2016年3月1日解除劳动关系；二、福建三联冶金技术开发有限公司应支付贾兆利未签订劳动合同双倍工资36770元；三、福建三联冶金技术开发有限公司应支付贾兆利2016年1月份工资2100元、2016年2月份工资3677元；四、福建三联冶金技术开发有限公司应支付贾兆利经济补偿金3677元；上述第二、三、四项合计44124元，应于判决生效之日起10日内付清；五、驳回福建三联冶金技术开发有限公司其他诉讼请求；六、驳回贾兆利其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。三联公司除对已发放给贾兆利的工资是否包含应缴纳的社会保险费用、在开除贾兆利之前是否具有及时通知贾兆利上班的事实有异议外，其对一审法院审理查明的其他事实均无异议。贾兆利对一审法院审理查明的事实均无异议。双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议部分，本院依法予以确认。二审中，本案争议的焦点在于：1.三联公司是否应当向贾兆利支付未签订劳动合同双倍工资差额问题；2.三联公司是否应当向贾兆利支付经济补偿金问题；3.三联公司应当向贾兆利支付的2016年2月份工资如何计算问题。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：1.关于三联公司是否应当向贾兆利支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。本案在案证据未能证明三联公司未与贾兆利签订书面合同系因贾兆利自己不愿意订立书面劳动合同。三联公司提出其未与贾兆利签订书面劳动合同是因为贾兆利自身不愿意签订的理由依据不足，不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，贾兆利从2015年2月25日上班起的第一个月满已知道未签订书面劳动合同，其于2016年4月19日才提起仲裁，因此一审法院认定三联公司应向贾兆利支付从2015年4月19日起至2016年2月25日止未签订书面劳动合同的双倍工资，对于超出一年时效期间部分不予支持，并无不当。三联公司提出贾兆利可以主张的权利是要求签订无固定期限劳动合同而非要求支付二倍工资以及贾兆利要求支付二倍工资已经超过法律规定的一年仲裁时效的上诉理由依据不足，不能成立。2.关于三联公司是否应当向贾兆利支付经济补偿金的问题。本院经审查认为，三联公司并未提供充足的证据证明其发放给贾兆利的工资中已经包含需为贾兆利缴纳的社会保险费用，因此三联公司并未依法为贾兆利缴纳社会保险费。现三联公司要求确认与贾兆利之间自2016年3月1日起已不存在劳动关系，而贾兆利也在三联公司发布开除通知之前，已向三元仲裁委申请仲裁要求支付经济补偿金，双方对解除劳动关系意见一致，应予以确认。因此，贾兆利在本案中要求三连公司支付经济补偿金的诉讼请求符合法律的规定。但因贾兆利与三联公司第一次建立劳动关系已于2014年2月26日终止，其于2016年4月19日才申请仲裁，已超过仲裁时效，所以贾兆利要求支付3.5个月的经济补偿金应予以部分支持。一审法院作出三联公司应支付给贾兆利工作一年（2015年2月25日至2016年2月29日）经济补偿金的认定，并无不当。3.关于三联公司向贾兆利支付2016年2月份工资应当如何计算的问题。三联公司在二审中确认，其对一审法院认定的2015年2月至2016年1月贾兆利月平均工资为3677元并无异议。而自2016年2月起，系因三联公司自身生产经营原因，贾兆利未向三联公司提供劳动。根据《福建省工资支付条例》第二十四条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动者本人正常劳动的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位安排劳动者工作的，按照双方新约定的工资标准支付工资；未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。”因此，一审法院认定三联公司应支付贾兆利正常劳动工资标准即月平均工资3677元，并无不当。三联公司提出贾兆利2016年2月份工资应为1230元的理由依据不足，不能成立。本院认为，三联公司从2015年2月25日起与贾兆利建立劳动关系，但并未订立书面劳动合同，也未依法为贾兆利缴纳社会保险费。现双方对解除劳动关系意见一致，三联公司应当向贾兆利支付每月二倍工资的差额，并向贾兆利支付相应的经济补偿。但因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，贾兆利于2016年4月19日才提起仲裁，因此三联公司应从2015年4月19日起至2016年2月25日止，向贾兆利支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36770元（前12个月平均工资3677元*10个月），并应支付给贾兆利工作一年（2015年2月25日至2016年2月29日）的经济补偿金。2016年2月，因三联公司自身生产经营原因，贾兆利未向三联公司提供劳动，依照《福建省工资支付条例》第二十四条规定，三联公司应支付贾兆利正常劳动工资标准即月平均工资3677元。三联公司提出无需支付贾兆利未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金和发放给贾兆利2016年2月份的工资应为1230元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，三联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建三联冶金技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林广伦代理审判员  黄莉花代理审判员  吴志华二〇一七年二月二十四日书 记 员  陈丽敏附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；