山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1625号上诉人（原审被告）：枣庄市安顺房地产开发有限公司，住所地：枣庄市市中区文化西路。法定代表人：吴敬军，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐民，该公司职员。委托诉讼代理人（特别授权代理）：连士举，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行，住所地：枣庄市山亭区新城新源路东侧。负责人：张建国，行长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王兆奎，男，1961年3月14日出生，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李茂威，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷亮，男，1981年11月8日出生,汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：赵连军，男，1988年11月3日出生,汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：平邑县房地产综合开发有限责任公司，住所地：临沂市平邑县县城石都大道中段路北。法定代表人：姚方营，董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：厉毅，山东至平律师事务所律师。原审被告：张虹，女，1986年4月27日出生,汉族，住枣庄市薛城区。上诉人枣庄市安顺房地产开发有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行（以下简称山亭建行）、殷亮、赵连军、平邑县房地产综合开发有限责任公司（以下简称平邑公司）、原审被告张虹金融借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2016)鲁0406民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人安顺公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第四项，依法改判上诉人不承担责任或者依法驳回被上诉人山亭建行对上诉人的诉讼请求或者依法发回重审;2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为涉案抵押物办理了预告抵押登记继而认定被上诉人山亭建行不能产生《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定的优先权效力系适用法律错误，其理由如下:1、本案涉案的房屋系被上诉人平邑公司出售给被上诉人殷亮，出售后在房地产管理部门办理了预售登记，同时，被上诉人山亭建行与被上诉人殷亮在薛城区房产管理局办理预抵押登记，对这一事实各方当事人均没有异议，应当作为定案的依据。2、依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条的规定，本案涉案的房屋可以设定抵押。因此，本案是建造完毕的房屋且办理了抵押登记，故此，涉案的房屋抵押登记有效。二、本案中上诉人所担保的债务范围系涉案房屋价款之外的债务，原审法院直接判决上诉人承担连带责任适用法律错误。由于涉案房屋是借款人提供的担保物，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，应当优先处置被上诉人殷亮提供的担保物，如有不足才能由其他担保人承担相应责任。三、本案的担保系上诉人为了配合被上诉人平邑公司销售房屋而签订的担保协议，上诉人与被上诉人平邑公司亦签订协议明确约定门市房的销售应当由其承担责任，因此，本案应当由被上诉人平邑公司承担责任。被上诉人山亭建行答辩称：涉案房屋办理了预抵押登记，但是并没有使银行获得现实的抵押权，因此一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。另外，上诉人与被上诉人平邑公司签订的协议不能对抗建行行使要求保证人承担保证责任的权利。被上诉人殷亮、赵连军答辩称:我买上诉人和平邑公司的房子，买了好几年没有办理房产证，当时在银行提供的最高额抵押担保。上诉人和平邑公司给我承诺租金一年30万，租了一年，第二年租不出去了，上诉人和平邑公司有责任。被上诉人平邑公司答辩称：被上诉人平邑公司对上诉人请求将本案发回重审的上诉请求无异议，理由为:一、本案事实不清，一审法院在本案一审法庭辩论终结调解过程中已经了解到被上诉人山亭建行在法庭辩论终结后又从被上诉人平邑公司账户偷划了31183.11元，在法庭调解时一审法院对这一事实调解成了，从山亭建行诉求中扣除，一审判决没有将这一事实进行认定，说明一审判决认定事实不清。二、被上诉人建行的上述行为因发生在本案诉讼过程中，应视为其对诉讼权利和义务的放弃，对本案应按撤诉处理。山亭建行向一审法院起诉请求：请求判令解除与殷亮、赵连军、张虹签订的个人住房（商业用房）借款合同；殷亮、赵连军、张虹偿付借款本息；享有对被告殷亮所有的位于薛城区永兴路122号金茂大厦1号楼商铺1012号的抵押房产拍卖、变卖该房产后的价款优先受偿；平邑公司、安顺公司对上述借款本息承担连带清偿责任。2014年2月8日，中国建设银行股份有限公司枣滕矿区支行（以下简称矿区支行）与殷亮、赵连军签订个人住房（商业用房）借款合同，与平邑公司、安顺公司签订了借款保证合同。合同签订后，矿区支行依约定向殷亮、赵连军发放了贷款176万元，借款期限自2014年1月26日至2024年1月26日，该借款由被告殷亮提供位于薛城区永兴路122号金茂大厦1号楼商铺1012号的房产作抵押担保。平邑公司、安顺公司对该借款进行阶段性担保，即抵押权预告登记的房产未办理正式抵押登记前承担连带清偿责任。矿区支行履行了合同义务，但殷亮、赵连军未按照约定的期限偿还借款本息。截至2016年6月23日，尚欠借款本金1531555.41元、利息40909.92元、利息罚息741.46元、本金罚息1258.29元，已构成违约。经催要后未予偿还。中国建设银行股份有限公司枣庄分行于2016年3月18日以建枣函（2016）20号文件，将该借款交由中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行催收管理，并于2016年3于月23日在枣庄日报公告债权转让通知。一审法院认定事实：2013年12月25日，殷亮、赵连军向矿区支行申请个人住房贷款176万元。2014年2月8日，矿区支行与殷亮、赵连军签订个人住房（商业用房）借款合同。合同约定：该借款应用于购置平邑公司销售的位于薛城区永兴路南侧的商业用房，借款金额为176万元，借款期限120个月，即自2014年1月26日至2024年1月26日，贷款年利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮20%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止，依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次。借款逾期的，罚息利率为合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。殷亮提供其位于薛城区永兴路122号金茂大厦1号楼商铺1012号的房产为借款进行抵押担保，并在薛城区房产管理局办理预抵押登记手续。合同签订后，矿区支行依约定向殷亮、赵连军发放了贷款176万元，履行了合同约定的出借义务，但殷亮、赵连军未按照借款合同约定的期限履行偿还借款本息的义务。中国建设银行股份有限公司枣庄分行于2016年3月18日以建枣函（2016）20号文件，将该借款交由中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行催收管理，并于2016年3于月23日在枣庄日报公告债权转让通知。截至2016年6月23日，殷亮、赵连军尚欠借款本金1531555.41元、利息40909.92元、利息罚息741.46元、本金罚息1258.29元未付。另查明，2011年8月25日，矿区支行与安顺公司、平邑公司签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同。该保证合同约定，因购置座落于薛城区永兴路南侧金茂大厦1号、2号住房或商业用房，而与矿区支行发生借贷关系的全部债务人。本最高额保证合同所担保的债权是自2011年8月25日至2016年8月25日期间因矿区支行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权。该被担保债权包括贷款本息以及为实现债权而发生的一切费用。本最高额保证合同约定的最高额为一亿三千万元。保证方式为连带保证责任。保证期间为该借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书，并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书，交贷款人核对无误、收执之日。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，当事人应当全面履行合同义务。矿区支行与被告殷亮、赵连军签订的借款合同，与被告安顺公司、平邑公司签订的最高额保证合同，系双方当事人的真实意思表示，该借款合同、最高额保证合同成立并生效。矿区支行已按合同约定将借款支付给被告殷亮、赵连军，已按约履行出借义务。枣庄建行将上述债权移交给山亭建行，并进行了公告通知，原告山亭建行依法享有该债权。被告殷亮、赵连军未按借款合同约定履行偿还借款本息的义务，已构成根本违约，原告山亭建行有权解除合同，并按照合同约定宣布贷款到期，提前收回全部借款本息。故法院对原告主张被告殷亮、赵连军立即偿付剩余借款本息的诉讼请求予以支持。本案中，涉案抵押物薛城区永兴路122号金茂大厦1号楼1012号商铺虽办理了预告抵押登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。因此，原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权，不能产生《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定的优先权效力，故就原告对涉案房屋享有抵押权的诉讼请求不予支持。被告殷亮、赵连军未按约定履行还款义务，被告平邑公司、安顺公司均应履行保证担保义务。矿区建行与被告平邑公司、安顺公司在合同保证条款中约定：“保证人提供连带责任保证。如主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，贷款人均有权直接要求保证人承担保证责任。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论贷款人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。从上述条款约定内容看，矿区建行与被告平邑公司、安顺公司对债权的实现进行了约定，故被告平邑公司、安顺公司应对被告殷亮、赵连军所欠矿区建行贷款本息承担连带清偿责任。被告平邑公司、安顺公司承担保证责任后，有权向被告殷亮、赵连军追偿。原告山亭建行仅提交被告赵连军、张虹的结婚证复印件，不足以证实被告赵连军、张虹具有共同借款的合意或借款用于家庭共同生活，故原告山亭建行请求被告张虹偿付借款本息的请求，法院不予支持。被告赵连军、张虹在法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，其行为是对原告诉称事实及诉讼请求的答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司枣滕矿区支行与被告殷亮、赵连军签订的个人住房（商业用房）借款合同；二、被告殷亮、赵连军于判决发生法律效力之日起五日内，偿付原告中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行借款本金1531555.41元；三、被告殷亮、赵连军于本判决发生法律效力之日起五日内，偿付原告中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行截止2016年6月23日的利息、罚息，共计42909.67元；自2016年6月24日起至借款本息实际清偿之日止，按《个人住房（商业用房）借款合同》约定方式计算的利息、罚息；四、被告平邑公司、安顺公司对上述借款本息承担连带清偿责任，清偿后有权向被告殷亮、赵连军追偿；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行的其他诉讼请求。案件受理费19200元，财产保全费5000元，合计24200元，由被告殷亮、赵连军、平邑县房地产综合开发有限责任公司、枣庄市安顺房地产开发有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，矿区支行与被上诉人殷亮、赵连军签订的借款合同，与上诉人安顺公司、被上诉人平邑公司签订的最高额保证合同，均为有效合同，各方当事人应当履行合同约定的义务。上诉人主张被上诉人殷亮提供的抵押物已办理抵押登记，被上诉人山亭建行对该抵押物享有抵押权。本院认为，涉案抵押物仅办理了预告抵押登记，未办理抵押登记，依法被上诉人山亭建行不享有抵押权，上诉人的主张不能成立，不予支持。被上诉人平邑公司提供证据证明被上诉人山亭建行在一审法庭辩论终结后又从被上诉人平邑公司账户扣划了31183.11元，被上诉人山亭建行认可上述事实，本院认为，被上诉人山亭建行在一审法庭辩论终结后又从被上诉人平邑公司账户扣划款项，一审法院未对此作出判决适用法律并无错误，被上诉人平邑公司和山亭建行可另行处理此事或在本案履行过程中将此款扣除。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人枣庄市安顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 冰审判员 刘海林审判员 金 颖二〇一七年二月十日书记员 周宸旭