.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2016）甘10民终1129号上诉人（原审被告、反诉原告）：文宝华，汉族，农民，住华池县。委托诉讼代理人：张天兴，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：文勃，汉族，农民，住华池县。委托诉讼代理人：王粉（系文勃之母），女，1969年10月1日出生，汉族，农民，住华池县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王兴恩，汉族，农民，住庆城县。委托诉讼代理人：王立伟（王兴恩之子），男，1989年6月24日出生，汉族，农民，住庆城县。上诉人文宝华、文勃因与被上诉人王兴恩劳务合同纠纷一案，不服华池县人民法院（2015）华民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文宝华及其委托诉讼代理人张天兴、上诉人文勃的委托诉讼代理人王粉、被上诉人王兴恩及其委托诉讼代理人王立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文宝华、文勃上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的不合理诉求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以被上诉人单方提供的”工程结算表”定案不合法。”工程结算表”系王兴恩单方测量计算，其真实性、合法性无法确认。上诉人认为工程存在严重质量问题，上诉人提交的甘肃陇兴司法鉴定所出具的鉴定意见明确认定文博宾馆工程存在明显质量缺陷，该司法鉴定虽系上诉人单方委托进行，但不违反法律法规的强制性规定，该司法鉴定所具有工程鉴定资质，且被上诉人亦未提出能够否定或者提供与此鉴定结论截然相反的证据，一审法院对该证据不予认定，不符合情理。原审认为上诉人以工程未完工及存在质量问题拒绝测量面积和决算费用，视为上诉人放弃庭审抗辩权利，违反法律规定。本案解决的首要问题应是工程质量问题，应先支持上诉人关于工程质量的合理诉求，再考虑工程劳务费的支付问题。二、一审法院审理程序违法。对于《施工劳务承包合同》之外的地下室、第三层及合同未明确约定的其他工程项目，由于双方就质量及工程价款无法达成一致，一审法院应当提交由专业第三方进行鉴定，以查明案件事实。三、一审法院未重视和充分考虑上诉人的反诉请求和理由，严重损害反诉人的利益。上诉人一审中提出五项反诉请求，而且向法庭提供了反诉请求所依据的相关事实和证据，被上诉人未能按照合同和建筑规范要求施工，致使工程质量存在严重问题，如1-3层18间房屋的屋顶出现裂缝，3层11个主梁均全部出现明显的裂痕，承重梁墙体、楼梯等均出现质量问题。楼房天沟排水不畅、混凝土酥松不堪，漏水严重等，给上诉人造成损失。其中，因质量不合格返工加固所造成的费用约350500元。施工期间，因被上诉人过错挖毁石墙给上诉人造成经济损失58000元，一审法院对上诉人的上述诉求均未支持，严重损害了上诉人的合法权益。四、二审阶段，上诉人请求就工程质量和劳务费用进行重新认定，若有必要，应依法委托专业鉴定机构对本案涉及的工程质量及工程造价进行鉴定，以查明案件基本事实。王兴恩辩称，房屋不存在质量问题，建房时上诉人每天都在现场，上诉人现在已将房屋装修进行营业，却拒付工钱，其上诉理由不能成立。王兴恩向一审法院起诉请求：由文宝华给付其劳务费216005元，并承担本案全部诉讼费用。文宝华、文勃向一审法院反诉请求：1.认定双方签订的劳务合同属无效合同，由王兴恩继续履行施工劳务合同，待竣工交付验收合格后进行决算。2.王兴恩赔偿文宝华、文勃因房屋质量不合格返工加固造成的各项损失共计453180元；3.王兴恩赔偿挖坏石墙所造成的经济损失58000元；4.王兴恩支付违约金30000元；5.本案的鉴定费用26000元、诉讼费等相关费用均由王兴恩承担。一审法院认定事实：2014年7月10日，王兴恩经孙建勋介绍，与文宝华、文勃签订《施工劳务承包合同》，由文宝华、文勃提供建筑材料并指导，王兴恩提供劳务为文宝华、文勃修建位于华池县五蛟镇北街的文博宾馆，该工程为砖混二层楼及地下室，文宝华、文勃后又增加第三层建筑及其它附属工程。该合同约定一、二层每平米为380元，但在合同上未注明增加的第三层楼房及建造地下室及地下室建筑价格、整个楼房的建筑工期、工程监理、所依据的建筑行业行规、由谁负责地基的地质构造勘察、楼房建筑设计图纸的提供，只约定增加的工程量及建筑费用待工程完工后由双方共同测量后计算。在楼房建筑过程中，双方因施工问题多次发生纠纷，经他人多次调解，王兴恩继续给文宝华、文勃提供劳务，2015年5月27日，楼房建筑基本竣工，当天双方言定由文宝华、文勃先行支付工人尚某20000元工钱，王兴恩并给文宝华、文勃书写了借据，王兴恩撤离现场。但事后文宝华、文勃以工程质量有问题为由拒绝支付，此后经他人调解未果。王兴恩遂提起诉讼。另查明，文宝华、文勃已给付王兴恩劳务费用362670元，该宾馆已于2016年8月6日投入营业。一审法院认为，王兴恩与文宝华、文勃签订的《施工劳务承包合同》，是双方真实意思的表示，合法有效。文宝华、文勃的文博宾馆现于2016年8月6日投入营业，视为宾馆建筑合格并交付使用。故王兴恩诉请文宝华、文勃给付下剩劳务费用的诉求符合法律规定，予以支持。文宝华、文勃以工程未完工及存在质量问题拒绝测量面积和决算费用，视为其放弃庭审抗辩权利，承担举证不能的不利后果。文宝华、文勃反诉王兴恩赔偿其维修加固费用、损坏石墙经济损失及违约金共计567180元的请求无有效证据予以证实，不予支持。但根据证人证实，王兴恩未完成的第一层楼房后墙清水墙，王兴恩应当给文宝华、文勃予以赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、文宝华、文勃给付王兴恩劳务费用147662元。二、王兴恩给付文宝华、文勃清水墙费用2000元。三、驳回王兴恩的其他诉讼请求。四、驳回文宝华、文勃的其他反诉请求。案件受理费4540元，王兴恩负担1440元，文宝华负担3100元，反诉费4735元，王兴恩负担135元，文宝华负担4600元。二审中，被上诉人没有提交新证据。上诉人文宝华申请证人张某出庭作证，并提交照片三张，以证实房屋屋顶漏水，房子存在质量问题。经质证，王兴恩认为证人陈述不属实，且证人与文宝华系朋友，有利害关系，照片系洗澡间。经审查，证人陈述内容不明确，照片拍摄时间不清，证人证言及照片显示内容与本案的关联性无法确定，不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案房屋是否存在质量问题；文宝华、文勃以房屋存在质量问题拒付王兴恩劳务费的理由能否成立。关于涉案房屋是否存在质量问题。文宝华、文勃提出王兴恩修建的涉案房屋存在诸多质量问题，且有部分工程尚未完工，要求王兴文赔偿维修加固费用、石墙损失及违约金等共计567180元。查明，王兴恩未完成第一层楼房后墙清水墙，上诉人申请出庭的证人证实了该事实，王兴恩应当给上诉人予以赔偿，一审已判决支持。关于涉案房屋建造中是否存在质量问题，一审中，上诉人虽提出反诉，但对房屋是否存在质量问题，未申请人民法院依法委托进行司法鉴定，对上诉人单方委托甘肃陇兴司法鉴定所作出的房屋质量鉴定意见，王兴恩不予认可，由于王兴恩未参与选定鉴定机构，该鉴定意见在程序上存在瑕疵，不能作为有效证据采信。上诉人提出因王兴恩过错给其造成石墙修复损失58000元，经查，石墙损坏发生在王兴恩提供劳务之前，因此，该请求不能成立。关于部分工程是否完工的问题，因双方虽签订了《施工劳务承包合同》，但事后又口头变更增加了部分劳务量，上诉人主张的未完工劳务是否属于王兴恩劳务范围不能确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人提出的房屋质量、未完工程等问题，其未能提供有效证据证实，故原审对其维修加固等费用请求不予支持并无不当。对房屋质量问题，上诉人可在有新的证据后另案起诉。关于劳务费数额问题，双方部分陈述不一，上诉人对王兴恩计算劳务面积等提出异议，一审中已告知双方各自委托有建筑经验的人员共同对涉案房屋面积进行测量，但上诉人向法庭提交了”中止测量面积申请书”，明确表示在王兴恩对涉案房务质量等问题未解决之前拒绝测量面积，视为其放弃相应的抗辩权利。一审结合双方《施工劳务承包合同》的约定及增加工程量的事实，并结合部分证人证言综合确定劳务费数额合理。综上所述，上诉人拒绝支付被上诉人劳务费的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理9275元，由文宝华、文勃负担。本判决为终审判决。审判长张责逆审判员郭立品代理审判员赵会娥二〇一七年二月二十日书记员杨柳