甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）庆中刑再字第6号抗诉机关甘肃省庆阳市人民检察院。原审被告人刘某甲，男，生于1980年10月24日，汉族，身份证号码6228011980********，庆阳市西峰区人，初中文化程度，农民，住西峰区肖金镇上刘村南巷组**。因涉嫌犯故意伤害罪2007年2月6日经庆阳市西峰区人民检察院批准逮捕后在逃，2011年11月28日自动投案后被庆阳市公安局西峰分局取保候审。庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯故意伤害罪一案，庆阳市西峰区人民法院于2012年6月20日作出（2012）庆西刑初字第102号刑事判决。判决发生法律效力后，甘肃省庆阳市人民检察院于2012年8月14日依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院检察员李海英出庭履行职务，被告人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2007年1月10日凌晨，被告人刘某甲与李某甲、李某乙、梁某甲、马某某、梁某乙(五人已判处)等人饮酒后，乘车来到庆阳市西峰区解放东路“金色时代”俱乐部门前，李某甲见张某甲等人围在门前吵嚷，便下车冲到被害人张某甲等人跟前责骂:“在这儿抽啥风哩?”张某甲说：“你要做啥哩?”李某甲便上前在张某甲面部击打数拳，李某乙、梁某甲、马某某、梁某乙、刘某甲等人见状也下车后赶了过来。梁某甲上前在张某甲头面部击打数拳，李某甲将张某甲仰面绊倒在地后，弯腰挥拳在张某甲头部击打，并与李某乙、梁某甲、马某某、梁某乙、刘某甲等人在张某甲的头部及身上乱踢乱踏，致使张某甲口鼻出血，当场昏迷。李某甲、刘某甲等人逃离现场。张某甲在被他人送往庆阳市急救中心抢救途中死亡。经庆阳市公安局刑事科学技术研究所法医学尸体检验鉴定：张某甲系头部多次遭受钝性物体的外力作用致硬脑膜下出血及广泛蛛网膜下腔弥散性出血而死亡。2011年11月28日，被告人刘某甲在公安机关清网行动期间自动投案，如实供述了其参与伤害被害人张某甲的事实。经原审法院主持调解，被告人刘某甲与附带民事诉讼原告人张某乙、杨某某自愿达成民事赔偿协议:由被告人刘某甲赔偿二附带民事诉讼原告人因其子张某甲死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金等经济损失共计33600元。协议已履行。二附带民事诉讼原告人向法庭提交建议书，表示愿意谅解刘某甲的行为，请求法院对刘某甲从轻处罚，建议判处缓刑。原判认定上述事实有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人高某、胡某、张某丙、郑某、练某、魏某某、李丙、李丁、杨某、强某某、张某丁、张某戊、李戊、傅某某等人的证言，证明案发经过、被害人张某甲被打及送往“120”途中死亡的事实。证人刘某乙的证言，证明其兄刘某甲给其打电话要求投案自首，因刘某甲无身份证，要求公安人员与其一同到西安带刘某甲归案的事实。2、现场勘查笔录及照片，证明现场方位及遗留血迹分布等情况。3、尸体检验笔录及照片，证明被害人张某甲身体损伤情况。4、庆阳市公安局刑事科学技术鉴定结论，证明被害人张某甲系头部多次遭受钝性物体的外力作用致硬脑膜下出血及广泛蛛网膜下腔弥散性出血而死亡。5、户籍证明，证明被告人刘某甲的年龄、身份等基本情况;甘肃省庆阳市中级人民法院(2007)庆中刑初字第13号、甘肃省高级人民法院(2007)甘刑一终字第220号刑事判决书、庆阳市西峰区人民法院(2011)庆西刑初字第03号刑事判决书，证明同案犯李某甲、梁某甲科、李某乙、马某某、梁某乙因本案被判处刑罚的事实。6、调解笔录及收据，证明被告人刘某甲赔偿被害人家属经济损失33600元。建议书，证明被害人的亲属对被告人刘某甲的行为谅解，请求法庭对被告人从轻处罚的事实。7、被告人刘某甲及同案犯李某甲、梁某甲、李某乙、马某某、梁某乙的供述，证明其六人共同殴打被害人的事实，与上述其他证据相互印证。被告人刘某甲在侦查阶段的第一次供述同时证明其自动投案并如实供述了其犯罪事实。原审法院认为，被告人刘某甲故意损害他人健康，致人死亡，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人刘某甲起了次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；其犯罪后自动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。在审理中，被告人刘某甲自愿认罪、真诚悔过，积极赔偿了被害人家庭的经济损失，被害人亲属已表示谅解，并建议对被告人从轻处罚。依据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”之规定，可酌情对被告人刘某甲从轻处罚。公诉机关的量刑建议未考虑被告人赔偿损失和被害人谅解的从轻情节，建议偏高，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款、第二十七条、第六十七条一款，第七十二条一款之规定，判决:被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。庆阳市人检察院抗诉认为：1、原判对被告人刘某甲量刑畸轻。同案被告人分别被判处了十四年至五年的有期徒刑，特别是与刘某甲情节相同的同案被告人梁某乙被判处了有期徒刑五年，而刘某甲潜逃数年后才自首，却被判处有期徒刑三年，存在同罪不同判的问题。2、本案的危害后果严重，原判对被告人刘某甲适用缓刑不当。原审被告人刘某甲当庭表示：作案时其与被害人没有任何恩怨，只是酒后盲目跟随对被害人实施了加害行为，在潜逃中已切实认识到自己所犯罪行的严重性，愿意接受审判，但请求能给其一次重新做人的机会。经再审查明，原判认定原审被告人刘某甲与李某甲等六人共同致被害人张某甲死亡的事实有经原审庭审质证、认证的证据予以证实，再审中控辩双方均无异议。本院再审予以确认。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。关于原审对被告人刘某甲量刑的方法。原公诉机关建议对被告人刘某甲进行规范化量刑，原审法院依照规范化量刑的方法和原则对刘某甲确定了刑罚。在具体量刑时，因主犯论罪应当判处无期以上徒刑（因民事赔偿积极被酌情从轻判处了十五年），不适用规范化量刑。按照规范化量刑共同犯罪的起点刑应当一致的原则，原审以全案第二被告人梁某甲科被省高院判处有期徒刑十二年作为刘某甲的起点刑，运用其从犯、自首、民事赔偿积极、被害谅解等四个情节对刘某甲的刑罚进行了从轻和减轻调节。在各情节的从轻幅度上，原审对其从犯情节适用了较小比例的从轻幅度。对其自首情节，原审考虑了其潜逃近五年之久，同时考虑到刘某甲在全省公、检、法、司联合下发的《关于敦促在逃犯罪嫌疑人投案自首的通告》过程中自首，应对其体现政策，原审适用了居中比例的从轻幅度;其与民事原告人在民事赔偿中调解处理，被害人亲属表示谅解并建议判处缓刑，原审分别适用了最高和较高比例的从轻幅度。确定宣告刑为有期徒刑三年。关于与同案犯的量刑平衡。同案犯分别被判处十五年至五年有期徒刑。从全案各被告人所起的作用来看，刘某甲应当是作用最小者，所以对其处刑应当在五至三年之间。本案被害人张某甲的主要致死伤在枕顶部和右颞部，从各同案犯的供述来看，刘某甲在作案中站的位置相对同案犯离被害人头部最远，而且是站在被害人的左侧，所以对刘某甲的量刑应当低于其他从犯。抗诉机关认为刘某甲与同案犯梁某乙的情节相同是一种概括的认识，缺乏对案件事实的细致分析，原审对刘某甲判处三年有期徒刑的结果，符合罪责相适应的原则，与同案犯处刑之间的差异也符合宽严相济的刑事政策和共同犯罪中所起作用不同的同案犯在处刑上应当区别对待的量刑原则。关于是否可对被告人刘某甲适用缓刑的问题，刑法规定，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的可以宣告缓刑，同时刑诉法规定，对被告人取保候审的基本条件是不致发生社会危险性，可见刑法和刑事诉讼对被告人取保候审和适用缓刑条件具有同一性。被告人刘某甲投案后，侦查机关向原公诉机关书面报告请示对刘某甲变更强制措施为取保候审，原公诉机关在答复中明确表示：刘某甲自动投案，如实供述，有悔罪表现，变更强制措施后不致发生社会危险性，同意将其逮捕措施变更为取保候审。在审查起诉阶段，原公诉机关也未改变对刘某甲的强制措施，可见原公诉机关对被告人刘某甲真诚悔罪和不具有社会危险性是认同的。基于此，原审结合被告人刘某甲在作案中的作用，考虑其主观恶性和人身危险性，以及其悔罪态度和被害人家属的建议后对其适用缓刑并无不当。综上，原判在原公诉机关的建议下对被告人刘某甲进行规范化量刑，其量刑方法正确，对各情节的评价和从轻幅度适当，确定的刑罚符合罪责相适应原则。同时，在侦查阶段公诉机关已认为刘某甲不具有社会危险性，在审判阶段，刘某甲还具有了民事赔偿积极、取得被害人谅解等足以反映其真诚悔罪态度的情节，所以原判对被告人刘某甲的量刑方法科学，量刑结果公正，与同案犯之间不存在量刑失衡的问题，对其适用缓刑也无不当。抗诉机关的抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第三百一十二条（一）项的规定，裁定如下：维持庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西刑初字第102号判决。本裁定为终审判决。审判长 李虎审判员张责逆代理审判员闫弘二〇一二年十月二十四日书记员 曹               静