吉林省磐石市人民法院民 事 判 决 书（2012）磐民一初字第67号原告（反诉被告）温州通业建设工程有限公司。法定代表人：朱为然，董事长。委托代理人郑秀珍，该公司项目经理。委托代理人顾启萍，辽宁宝石律师事务所律师。被告（反诉原告）通化秋林实业有限公司。法定代表人王卫星，董事长。委托代理人张立军，该公司经理。委托代理人王晓辉，吉林王晓辉律师事务所律师。原告温州通业建设工程有限公司（以下简称通业公司）诉被告通化秋林实业有限公司（以下简称秋林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，秋林公司提起反诉，本院准许后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告通业公司（反诉被告）的委托代理人郑秀珍、顾启萍，被告秋林公司（反诉原告）的委托代理人张立军、王晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通业公司诉称：2011年7月1日通业公司与秋林公司签订了小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同，由通业公司对该工程进行施工。合同约定秋林公司对工程实行每月预验收，竣工后进行总验收；工程款每月结算一次，秋林公司于预验收合格后5日内给付通业公司当月工程款90%，余款10%作为工程质量和安全生产保证金计入下期工程款总额，以此类推，合同书未约定工期。通业公司于2011年7月10日进入工地，完成了秋林公司同意由其施工的通水、通电、通路、场地平整（三通一平）工程及三座彩钢房的建设。因秋林公司推迟提供施工炸药的时间，导致通业公司竖井挖掘施工的延迟，至2011年12月份时已入冬季，不宜施工，且秋林公司至今未对已完工程组织预验收，亦未支付工程款，故通业公司于2011年12月中旬停工。经吉林恒源工程管理服务有限责任公司对通业公司已完成工程进行评估，总造价为540，559.00元。现通业公司请求法院判令：1、解除通业公司与秋林公司签订的小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同；2、秋林公司对已完工程组织验收，并支付通业公司已完工程款800，000.00元；3、秋林公司支付通业公司违约金300，000.00元；4、秋林公司承担鉴定费8，000.00元；5、秋林公司返还扣留通业公司的施工设备及材料；6、秋林公司承担本案诉讼费用。被告秋林公司辩称：同意解除合同。秋林公司已经超额支付通业公司已完成部分工程的工程款，不存在违约行为。通业公司未按合同约定的3个月工期完成施工合同，其已违约。反诉原告秋林公司诉称：2011年7月1日秋林公司与通业公司签订小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同，工期为3个月。秋林公司已经支付通业公司工程款293，519.60元，已属超额支付，但通业公司未按照约定工期完成竖井挖掘工程，给秋林公司造成了巨大的经济损失，合计225，067.50元。故秋林公司提起反诉请求法院判令：1、通业公司返还秋林公司多支付的工程款并赔偿损失，合计200，000.00元；2、通业公司支付秋林公司违约金300，000.00元；3、通业公司承担本案全部诉讼费用。反诉被告通业公司辩称：秋林公司的反诉的诉讼请求无事实及法律依据。本案争议的焦点为：1、原告（反诉被告）通业公司与被告（反诉原告）秋林公司是否存在违约行为？2、如何确定守约方的损失范围？原告（反诉被告）通业公司为证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：1、小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同1份，证明2011年7月1日通业公司、秋林公司签订了施工承包合同，但双方未约定工期；2、通业公司的施工设备、材料明细1份，证明清单标明的机械设备现存放于小梨河金矿工地，要求秋林公司予以返还；3、票据14张，证明通业公司在“三通一平”等施工过程中支出的费用，合计99，222.00元，包括彩钢房、沙石、人工等费用支出；4、电费发票（户名为金矿）5张，证明通业公司因工程施工而支出的电费14，601.22元；5、吉林恒源工程管理服务有限责任公司司法鉴定报告1份，证明通业公司对小梨河金矿已施工部分工程经评定，造价为540，559.00元；6、鉴定费票据1张，证明通业公司支出鉴定费8，000.00元；7、修建火药库的收据2张，证明通业公司给付徐国辉、王财修建火药库的红砖款及人工费，合计5，500.00元，另说明该施工合同不存在3个月的工期约定，通业公司未拖延工期；被告（反诉原告）秋林公司为证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：1、小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同，证明秋林公司持有的合同明确约定了工期自2011年9月1日至2012年1月1日止，通业公司未能在约定的期限内完工，构成违约；2、2011年10月20日炸药款增值税专用发票1份，2012年9月26日、2012年10月26日、2011年12月30日电费收据各1份，2011年11月8日秋林公司法定代表人王卫星转款给郑秀珍200，000.00元的个人结算业务申请书1份，2011年10月12日郑秀珍给桦甸市松山矿业出具的50，000.00元借条1份，2011年10月1日小梨河金矿购买手持机收据1份，该组证据证明秋林公司已经支付通业公司工程款合计293，519.60元；3、秋林公司记账凭证10份、工资表6张、手写费用项目单1份（项目单记载的各项票据原件未提供），证明因通业公司违约造成秋林公司的损失合计225，067.50元。秋林公司对通业公司提供的证据1的真实性未提出异议，但其向本院提供了另一份标有工期的合同以证明通业公司与秋林公司之间存在对工期的约定，本院认为双方当事人对两份合同除工期是否存在约定有争议外，对合同的其他部分无异议，庭审中秋林公司不能对其持有的合同为何存在工期约定作出合理说明，结合在案其他证据佐证，本院认为应以通业公司提供的合同为准，且未书面约定施工工期。秋林公司认为通业公司提供的证据2与本案无关联性，本院对秋林公司的质证意见予以采纳，对该证据不予确认，此争议另案解决。秋林公司对通业公司提供的证据3的真实性不认可，但是未提供充足证据否定该组票据的真实性及与每张票据相对应的劳动事实，故本院对该组证据予以确认。秋林公司对通业公司提供的证据4的真实性无异议，本院予以确认。秋林公司对通业公司提供的证据5有异议，本院不予采纳，对该证据予以确认。秋林公司对通业公司提供的证据6认可，本院予以确认。秋林公司对通业公司提供的证据7有异议，其未能提供证据证明其主张，本院对该证据予以确认。通业公司对秋林公司提供的证据1的真实性未提出异议，但本院对该证据证明存在工期约定的事实不予确认，理由已经阐述。通业公司对秋林公司提供的证据2关联性有异议，本院认为秋林公司提供的该组证据不能证明其支付工程款的事实，故对该组证据不予确认。通业公司对秋林公司提供的证据3有异议，本院认为该组证据尚不能证明该费用系通业公司未完全履行施工义务而产生的损失，故不予确认。通过以上分析，本院确认事实如下：2011年7月1日通业公司与秋林公司签订了小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同，由通业公司对小梨河金矿竖井开拓工程进行施工。承包方式为通业公司采取包安全、包工、包设备、包材料、包工期、包质量的总承包方式；计价方式采取综合单价计价，具体为竖井11，200.00元／m或1，165.00元／m³，马头门1，165.00元／m³，主石门8，008.00元／m，井巷支护工程中锁口部分1，200.00元／m³，井筒部分1，200.00元／m³，喷射砼支护1，450.00元／m³。该工程验收分为当月预验收和竣工总验收，预验收于每月1日进行，竣工总验收于工程完工后符合竣工验收条件时进行。工程款每月结算1次，于秋林公司验收合格后5日内预付1次给通业公司，额度为当期决算工程款的90%，余下10%作为工程质量和安全生产保证金计入下期工程款总额予以结算，各期工程款结算方式以此类推。该合同书未约定合同的履行期限。通业公司自合同签订后进入场地进行了场地平整，彩钢房建设，对竖井工程也进行了部分挖掘。2011年12月份，通业公司因冬季不宜施工且秋林公司未支付工程款而停工。经吉林恒源工程管理服务有限责任公司对小梨河金矿的已完部分工程，即竖井锁口挖掘、竖井正常段挖掘、锁扣混凝土支护、井架基础混凝土、稳车基础混凝土、平整场地、彩钢房、锁扣钢筋工程进行评估，造价为540，559.00元，通业公司为此支付鉴定费8，000.00元。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，该施工合同是通业公司与秋林公司双方平等协商达成，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因为该施工合同书未约定履行期限，亦无其他证据证明存在约定工期的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”通业公司作为施工方已经在几个月的时间内对平整场地、彩钢房、竖井锁口挖掘、竖井正常段挖掘、锁扣混凝土支护、井架基础混凝土、稳车基础混凝土、锁扣钢筋工程进行了施工，已实际履行了该合同规定的相应义务，但秋林公司并未依据施工合同约定给付相应的工程款，反以通业公司未提出预验收申请作为其有权不支付工程款的抗辩理由。本院认为秋林公司作为发包方，根据合同其向通业公司提供施工图纸、派出技术人员现场指导，均系保障工程质量达标而采取的措施，工程预验收更是分阶段监督工程质量的重要手段，故预验收既是秋林公司享有的权利，亦是其应尽的义务，但是秋林公司未组织验收，亦未提出质量存在瑕疵的主张及证据，故本院认为已完工程质量合格，对秋林公司的抗辩理由不予采纳。秋林公司未按约定给付工程款，已经构成违约，经司法鉴定，秋林公司应给付的工程款为540，559.00元，并应支付利息及鉴定而产生的鉴定费8，000.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，故违约损失的起算时间应以通业公司起诉之日即2012年1月11日开始计算。关于利息的标准则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。秋林公司承认通业公司曾多次向其催促工程款的事实，说明通业公司已经尽到法律规定的催促、等待义务，故本院对通业公司要求解除合同的诉讼请求予以支持，并且秋林公司亦同意解除合同。另外该施工合同第十五条第三款规定：“除本合同另有约定外，任何一方擅自解除本合同的，应承担违约责任，违约金为人民币300，000.00元。”本院认为通业公司在秋林公司违约、合同根本目的不能实现的情况下申请法院依法解除合同，不属于“擅自”解除合同，另外秋林公司诉讼中仅是同意而非主动提出解除合同，故通业公司、秋林公司依据该约定向对方追责的请求均不具备适用条件，本院对二公司的该项诉讼请求均不予支持。因通业公司不存在违约行为，亦未收到秋林公司支付相应工程款，且该施工合同系本院依法解除，故秋林公司提起反诉的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条第一款第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除本诉原告温州通业建设工程有限公司与被告通化秋林实业有限公司之间小梨河金矿竖井开拓工程施工承包合同；二、本诉被告通化秋林实业有限公司在本判决生效之日起10日内给付本诉原告温州通业建设工程有限公司工程款540，559.00元，并自2012年1月11日至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息；三、驳回本诉原告温州通业建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告通化秋林实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。鉴定费8，000.00元由被告（反诉原告）通化秋林实业有限公司承担。本诉案件受理费147，00.00元，原告温州通业建设工程有限公司承担4，770.00元，被告通化秋林实业有限公司承担9，930.00元；反诉案件受理费8，800.00元，由反诉原告通化秋林实业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  于广涛人民陪审员  乔玉文人民陪审员  张 宝二〇一二年十月三十日书 记 员  杨新桐