重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终487号上诉人（原审原告)：张二铁，男，1978年4月8日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三军医大学第三附属医院，住所地重庆市渝中区大坪长江支路**号。法定代表人：周林，院长。委托诉讼代理人：朱幸，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹婷，重庆静昇律师事务所律师。上诉人张二铁与被上诉人中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称第三军医大学附三院）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初8709号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张二铁上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金360724.414元。事实和理由：1、一审判决引用的劳动争议案件司法解释第十六条第一款的规定与新法相冲突，不适用于本案。根据法律规定，张二铁与第三军医大学附三院属于应当订立书面劳动合同的情况，且第三军医大学附三院没有终止合同的权利，必须依法与张二铁补订书面劳动合同并支付二倍工资，而第三军医大学附三院以“不称职”为由解除劳动合同，属于违法解除。2、第三军医大学附三院分别于2016年4月5日和5月5日两次出具《终止(解除)劳动合同通知书》，应以最后一份为准，且是张二铁另行应聘的依据，并非第三军医大学附三院配合张二铁办理社保才出具，而5月5日的通知书下达后第三军医大学附三院才开始启动解除劳动合同所必须完善的各种手续，表明其也将该通知视为解除劳动关系的正式通知。3、本案中双方订立5年期劳动合同时，张二铁在第三军医大学附三院工作尚未满10年，但合同履行期间已满10年，第三军医大学附三院应当与张二铁签订无固定期限劳动合同而未签订，是违法的，且应视为双方存在无固定期限劳动合同关系。2016年2月24日第三军医大学附三院口头告知张二铁考评不称职，要求张二铁自动提交辞职申请书，张二铁书面回复不接受解雇，说明张二铁是要求继续在第三军医大学附三院上班、要求续订劳动合同的，而第三军医大学附三院仍未签订无固定期限劳动合同，违反了相关法律规定。综上，第三军医大学附三院系违法解除与张二铁的劳动关系，需支付赔偿金。第三军医大学附三院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。张二铁向一审法院起诉请求：被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金共计181268.55元（6713.65元×2×13.5月）及加付赔偿金179455.86元（6713.65元×2×13.5月×99%）。一审法院认定事实：张二铁于2003年7月入职第三军医大学附三院。2006年12月31日，张二铁与第三军医大学附三院签订《聘用合同书》，聘用岗位为血液科医师，合同期限自2007年1月1日起至2007年12月31日止。2008年1月1日，张二铁（乙方）与第三军医大学附三院（甲方）签订《劳动合同书》，约定乙方根据甲方工作需要，担任血液科医疗岗位工作，合同期限从2008年1月1日起至2010年12月31日止，甲方每月5日前支付乙方上月工资，乙方月基本工资920元，其他福利、补贴、绩效工资和效益奖金根据本人工作实绩考核和单位效益情况发放。2011年1月1日，张二铁（乙方）与第三军医大学附三院（甲方）续订了《劳动合同书》，合同期限经双方协商一致，采取固定期限形式，从2011年1月1日起至2015年12月31日止，甲方每月5日前支付乙方上月工资，乙方月基本工资为聘任岗位工资标准，其他福利、补贴、绩效工资和效益奖金根据本人工作实绩考核和单位效益情况发放。该合同第七条约定：“因甲方的原因使乙方待工的，在一个工资支付周期内的，甲方应按上一个工资支付周期的工资标准（不包括加班工资、绩效工资、效益奖金以及特殊工作条件或环境下的津贴）支付乙方工资，超过一个工资支付周期的，按实际待工月数支付其基本工资标准的生活费（不含补贴、绩效工资和效益奖金）。”2016年2月24日，张二铁向第三军医大学附三院作出《对大坪医院不续签合同的回复》：“第三军医大学附属大坪医院领导：贵院要解雇员工，理由和用语可以有很多很多，但唯其给我一个‘不称职’是说服不了任何人的，也是我绝对不能接受的！特此回复。”第三军医大学附三院人力资源部工作人员于2016年2月29日在回复上签写：“已收到张二铁关于‘对大坪医院不续签合同的回复’相关材料。”2016年2月29日，张二铁办理了工作移交并向第三军医大学附三院提交了《工作移交》：“按照血液科王劲主任指示我已完成工作移交清楚无误。”此后，张二铁未继续在第三军医大学附三院工作。2016年3月1日，第三军医大学附三院作出《终止（解除）劳动合同通知书》：“张二铁：鉴于第三军医大学附三院与你于2011年1月1日订立了有固定期限合同，从2011年1月1日起至2015年12月31日止，现根据国家和军队有关法律、法规，以及劳动合同第条第十八款规定，现对该劳动合同按以下第（1）项办理：（1）因劳动合同期限届满，终止劳动合同。……合同终止解除时间从2016年3月1日起算。”2016年4月5日，张二铁收到该通知书并向第三军医大学附三院出具《收条》：“我于2016年4月5日收到第三军医大学第三附属医院终止（解除）劳动合同通知书。”2016年4月28日，第三军医大学附三院人力资源部工作人员将该通知书收回，并在该收条上备注：“已收回该份解除劳动合同通知书，该份解除劳动合同作废。”2016年4月12日，第三军医大学附三院向张二铁出具《证明》：“张二铁，男，1978年4月出生，身份证号码：522131197804080014,2003年7月至2015年12月31日在第三军医大学大坪医院血液内科从事医疗工作。此证明仅用于在我院工作经历证明，不作为我单位对该员工任何形式的担保文件。”2016年4月19日，张二铁以第三军医大学附三院为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决第三军医大学附三院向其支付因违反劳动合同法解除劳动合同赔偿金共计347364.251元。2016年4月26日，因逾期未作出决定，该委向张二铁出具编号2016-538号《证明》。张二铁乃诉至法院。2016年4月30日，第三军医大学附三院再次作出《终止（解除）劳动合同通知书》：“张二铁：鉴于第三军医大学附三院与你于2011年1月1日订立了有固定期限合同，从2011年1月1日起至2015年12月31日止，现根据国家和军队有关法律、法规，以及劳动合同第条第十八款规定，现对该劳动合同按以下第（5）项办理：（5）其他：聘期工作考核‘不称职’，院所解除劳动关系。……合同终止解除时间从2016年4月30日起算。”2016年5月5日，张二铁收到该通知书并向第三军医大学附三院出具《收条》：“于2016年5月5日收到第三军医大学第三附属医院终止（解除）劳动合同通知书一份。于2016年5月5日收到重庆市失业职工介绍信一份。”同日，第三军医大学附三院还向张二铁出具告知：“已告知张二铁本人下列事宜：1、本人凭户口原件、身份证原件、解除（终止）劳动合同书等相关手续于2016年4月30日之后60日内到渝中区就业局办理失业保险待遇享受。2、本人打印2015年4月至2016年4月30日前银行流水，交至人力资源部，测算离职相关补偿。”张二铁当日在该告知书下方签写“收到告知”。对于当事人双方没有争议的上述事实，法院予以确认。双方就劳动关系的终止还存在以下争议：关于《对大坪医院不续签合同的回复》的由来。张二铁称第三军医大学附三院人力资源部于2016年2月24日通知其谈话，口头告知其聘期考核为不称职，要求其提交自动离职申请书，自己提出离职，故张二铁作出了该回复。第三军医大学附三院称院方是以双方合同到期后解除，口头上与张二铁交流过其工作的情况，但是没有书面向张二铁作出过关于不称职的通知，也没有作为解除劳动关系的依据。关于2016年2月29日双方办理工作移交的原因。张二铁称科室主任通知其进行工作移交，将手里所有的工作交给其他同事，然后也没有安排其他工作就让其自行提交离职申请，但其没有同意。张二铁还称第三军医大学附三院于2016年2月24日要求其进行工作移交并自动辞职后，就开始工作移交，因为移交需要时间，所以持续到了2月29日，且在此期间，其尽职地保证质量完成了工作移交。因第三军医大学附三院已通知其不用再去上班了，所以2月29日后没有再回第三军医大学附三院上班。第三军医大学附三院则称在合同到期前后都通知过张二铁合同到期，2月24日通知张二铁并再次声明合同到期予以解除而张二铁也履行了工作交接及离职的手续，双方完成了劳动关系解除的程序。关于两份《终止（解除）劳动合同通知书》。张二铁称第三军医大学附三院没有主动通知其领取《终止（解除）劳动合同通知书》，直到4月5日其主动找到第三军医大学附三院才拿到，而且第三军医大学附三院也不给其办理其他任何手续。包括失业手续。其要求第三军医大学附三院办理社会保险的转移手续，但是第三军医大学附三院也办理不了，因为已经超过了时限，但为了能够办理转移手续，第三军医大学附三院就继续给原告缴纳了3月份以后的社会保险，并且在4月30日又重新出具了《终止（解除）劳动合同通知书》。张二铁还称必须要第三军医大学附三院出具的第二份解除劳动合同通知书才能办理社会保险转移手续，因为失业保险有时效性，而且规定了很多条件。拿到该份通知书后，其于2016年5月初办理了社会保险的转移手续。第三军医大学附三院称该院在劳动合同到期后，多次电话联系张二铁来领取终止劳动合同通知书，而张二铁以种种理由拒绝前往，或者到现场后也拒绝签收，在张二铁上了两个月班后终于通知到其本人到现场领取了解除劳动合同通知书。第三军医大学附三院还称基于尽量为张二铁争取权利而在其并没有上班的情况下为其补缴纳社保并出具了第二份解除劳动合同通知书，均系张二铁自身的要求并配合其完成。就双方争议的上述事实，法院认定如下：虽然双方对劳动关系的终止事由陈述并不一致，但结合双方已确认的事实可以认定第三军医大学附三院于2016年2月24日已口头通知张二铁办理工作移交并提出了终止劳动关系，当月29日张二铁完成工作移交后因第三军医大学附三院明确作出终止劳动关系的意思表示而离职。张二铁就其工资支付情况，举示了其本人的《借记卡账户历史明细清单》，拟证明第三军医大学附三院分别于2015年1月31日、3月4日、4月7日、5月4日、6月2日、7月3日、8月3日、9月6日、9月30日、11月4日、12月2日、12月31日、2016年2月2日、2016年3月3日向张二铁支付2015年1月工资1588.4元、2015年2月工资1588.4元、2015年3月工资1588.4元、2015年4月工资1588.4元、2015年5月工资1588.4元、2015年6月工资1588.4元、2015年7月工资1588.4元、2015年8月工资1556.3元、2015年9月工资1556.3元、2015年10月工资1556.3元、2015年11月工资1556.3元、2015年12月工资1460.3元、2016年1月工资1568.3元、2016年2月工资1568.3元，以及第三军医大学附三院向张二铁支付的2015年1月至2016年2月的奖金分别为3300元、4947元、3981元、4047元、7815元、3953元、4515元、4122元、3535元、4367元、4127元、5878元、3295元、3955元。此外，第三军医大学附三院于2015年3月10日向张二铁支付加班费200元，2016年2月24日支付“工资”750元。张二铁称该加班费实为节日慰问金，750元工资为计提奖金分配，此外还有就餐补贴和夜班费以现金方式支付。第三军医大学附三院对该明细清单的真实性予以认可，但称2016年3月支付的1568.3元工资系误发的2016年3月工资，应在本案中予以抵扣，节日慰问金不应纳入工资范畴，就餐补贴非现金支付而是就餐卡形式的福利。就张二铁举示的该证据，法院认定如下：《借记卡账户历史明细清单》可以反映出第三军医大学附三院持续且规律性于每月月底或次月月初向张二铁支付当月工资的事实，且双方在劳动合同中亦约定有“甲方每月5日前支付乙方上月工资”，可以予以印证，故张二铁主张的第三军医大学附三院向其支付2015年1月至2016年2月工资的事实，法院予以采信；奖金支付情况第三军医大学附三院并无异议，法院予以确认；就餐补贴和夜班费无证据予以证明，第三军医大学附三院亦不予认可，法院不予采信；节日慰问金200元双方均无异议，法院予以确认，但不属于张二铁的工资组成部分。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中，原、被告自2003年7月起建立劳动合同关系，应受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的约束。原、被告于2011年1月1日订立的劳动合同于2015年12月31日期满后，双方未续订劳动合同，原告仍在被告处工作，被告亦继续向原告支付工资。被告于2016年2月24日向原告提出终止劳动关系并告知原告办理工作移交，原告亦于当月29日完成了工作移交手续后离职。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”据此，被告在双方劳动合同期满后“视为继续履行劳动合同”期间提出终止劳动关系，符合法律规定，并非违法解除劳动合同。而被告于2016年4月5日和5月5日向原告出具的两份《终止（解除）劳动合同通知书》，系被告在双方劳动关系终止后履行用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明的义务和配合原告办理社会保险相关手续的行为，已不能发生解除双方劳动关系的效力。因此，故原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有法律依据，法院不予支持。虽然被告不应向原告支付赔偿金，但《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”据此，被告仍应向原告支付终止劳动关系的经济补偿。关于经济补偿金的标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”终止劳动关系前十二个月，原告的平均工资为（基本工资18764.1元+奖金53590元+750元）/12月=6092元。原告在被告处的工作年限为12年零7个月，故被告应向原告支付的经济补偿为79196元（6092元/月×13月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第三条的规定，遂判决：一、被告中国人民解放军第三军医大学第三附属医院于本判决生效后立即向原告张二铁支付经济补偿79196元；二、驳回原告张二铁的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由第三军医大学附三院负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，张二铁认为一审判决依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款与该条第二款、《劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条至四十六条、《劳动合同法实施条例》第六条等法律规定相冲突的问题，因2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》已就劳动合同期满后继续用工、劳动合同的解除进行了规定，故《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款在本案中不应再适用，原审判决适用法律不当，应予纠正。本案争议焦点是第三军医大学附三院是否违法解除与张二铁的劳动合同。张二铁认为双方已建立无固定期限劳动合同，第三军医大学附三院以不称职为由解除劳动合同，即是违法解除。但就本案事实来看，第三军医大学附三院与张二铁的最后一份书面劳动合同于2015年12月31日期满后，张二铁继续在第三军医大学附三院工作，双方未再续订书面劳动合同，2016年2月24日张二铁向第三军医大学附三院作出《对大坪医院不续签合同的回复》表示不能接受该院以“不称职”为由解聘员工，同月29日，张二铁办理完工作交接，之后未再到第三军医大学附三院上班。由此可见，本案系第三军医大学附三院提出解除与张二铁的劳动关系，张二铁也并未表示不同意解除，且随后便交接工作不再到岗上班，属于用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，并不属于第三军医大学附三院违法解除双方的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项之规定，第三军医大学附三院应依法向张二铁支付经济补偿金，故原审判决并无不当，张二铁要求支付赔偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。张二铁提出应以第二份解除通知为准的观点，因双方已于2016年2月29日实际解除了劳动合同，第二份解除通知书实际上并不产生解除双方劳动合同关系的效力，而法律规定用人单位应当在解除劳动合同时出具相应证明，也不能理解为出具了相应证明才表示劳动合同关系得以解除，因此对于张二铁的此项观点，本院不予采纳。张二铁另称双方应当视为签订了无固定期限劳动合同、第三军医大学附三院没有解除合同的权利，因双方系协商一致解除劳动合同，与是否签订了无固定期限劳动合同无关，本院对此观点亦不予采纳。综上所述，张二铁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张二铁负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年二月二十八日书记员  曾 燕