河北省邯郸市中级人民法院民 事 裁 定 书（2012）邯市民再终字第46号申请再审人（一审被告、二审上诉人）胡志伟。委托代理人朱彩田，河北泽林律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆。负责人李永花，该会馆经理。委托代理人李玉明、王海峰，均系河北恒星律师事务所律师。申请再审人胡志伟与被申请人涉县崇州影像传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆（下称喜来登会馆）装饰装修合同纠纷一案，河北省涉县人民法院于二〇一〇年十月二十日作出（2010）涉民初字第682号民事判决。宣判后，胡志伟不服，上诉至本院，本院于二〇一一年四月十八日作出（2011）邯市民三终字第64号民事判决，已经发生法律效力。胡志伟仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二〇一一年十二月三十一日作出（2011）冀民申字第555号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人胡志伟及其委托代理人朱彩田、被申请人喜来登会馆的委托代理人李玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告喜来登会馆诉称，原、被告于2008年10月2日签订了喜来登的部分装修合同，约定被告包工包料进行装修，工期为2008年10月6日到2008年11月25日，工程造价为21万元。然而合同到期后，原告按约支付了工程款178500元，被告未能按期交付，不仅被告构成违约，而且给原告造成巨大营业损失。为此，原告于2008年12月21日向涉县法院起诉，该院立案庭经多次调解，被告拒绝履行装修义务。为防止原告的损失扩大，根据《合同法》有关规定，请求人民法院判决解除原、被告所订立的施工合同；判决被告退还原告工程款74881元；判决被告赔偿因违约给原告造成的营业损失121625元；本案一切诉讼费用及鉴定费用由被告承担。一审被告胡志伟辩称，原告诉讼主体不适格，被告与原告无任何关系，是与何军平签订合同，因何军平违约给被告造成120000多元损失，应驳回原告诉讼请求，赔偿被告的损失。河北省涉县人民法院一审查明，原、被告于2008年10月3日签订了喜来登的部分装修合同，约定被告包工包料进行装修，工期为2008年10月6日到2008年11月25日，工程造价为210000元。合同签订后，原告按约支付了工程款178500元，但被告未能按期完工交付。为此，原告曾于2008年12月21日起诉。经原告申请，邯郸市中级人民法院委托涉县价格认证中心对涉县喜来登KTV装修价值和延期交付影响的净利润损失进行鉴定，结论为：装修价值鉴定值为103619元；利润影响定值为121625元。后原告因盖章有误，于2009年10月26日向本院申请撤诉。后原告又于2010年4月16日诉至本院，请求人民法院判决解除原、被告所订立的施工合同；判决被告退还原告工程款74881元；判决被告赔偿因违约给原告造成的营业损失121625元；诉讼费用及鉴定费由被告承担。河北省涉县人民法院一审认为，原、被告签订合同后，原告按约支付了工程款，被告理应按期交付工程，但至今未交付，实属违约，原告请求依法解除原、被告所订立的合同，本院予以支持；原告请求被告退还超付的工程款74881元和因被告违约给原告造成的营业损失121625元，有涉县价格认证中心鉴定结论和原告预付178500元的事实所证实，本院予以支持；鉴定费6750元系原告鉴定实际支出的费用，是因被告未履行义务而造成的，故应由被告承担较妥；关于被告辩称与原告无任何关系，是与何军平签订合同的理由，因何军平系原告单位负责人，并且被告证人也证明是为喜来登会馆装修，故应认定何军平是职务行为，对被告的辩称理由不予支持；另被告辩称原告不具备诉讼主体资格，原告虽不具有法人资格，但不影响其作为其他组织参加诉讼符合法律规定，对被告的理由亦不予采信；另被告提出鉴定结论超过1年，但本案审理仍为当时的价值，被告也没有申请重新评估鉴定，对其辩称也不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原、被告于2008年10月3日订立的编号：HY-08-09-24号《宾馆酒店施工合同》；被告胡志伟退还原告超付的工程款74881元；三、被告胡志伟赔偿因违约给原告造成的营业损失121625元；以上二、三项于本判决生效后十日内履行。案件受理费4230元和鉴定费6750元，共计10980元，由被告胡志伟承担，但由原告先行垫付，在被告履行判决时一并给付原告。胡志伟向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误。我与何军平个人签订的装修合同，怎么能认定我与喜来登会馆签订合同，喜来登会馆主体不适格。2、原审法院认定退还工程款并赔偿营业损失没有法律依据。鉴定报告超过一年，不能作为定案依据。合同约定违约金的计算方法，不应按鉴定的营业损失赔偿。综上，原审法院认定事实不清、适用法律不当，请二审法院驳回被上诉人的请求。喜来登会馆未提交书面答辩，二审询问时辩称，原审判决公正合法，请求维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，双方签订的合同是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。喜来登会馆依约支付了工程款，因胡志伟过错导致装修工程至今未交付，实属违约，胡志伟应承担因违约给喜来登会馆造成的经济损失。喜来登会馆请求依法解除双方订立的合同，本院予以采信；喜来登会馆请求胡志伟退还超付的工程款74881元并赔偿营业损失121625元，事实清楚、证据充分，本院予以支持；何军平系喜来登会馆单位负责人，胡志伟辩称喜来登会馆不具备诉讼主体资格理由不予采信；综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4230元，由上诉人胡志伟承担。胡志伟申请再审称，2008年10月3日再审申请人与何军平签订了喜来登装修合同。合同签订后，再审申请人依约履行合同，到2008年11月下旬工程进入贴壁纸的在最后工序，并按被申请人要求完成了《合同》之外的、近5万元的多项增加的工程项目。而被申请人一再拖延付款且仅付到中期款，尾款拒不支付。工程实际支出为31万元，被申请人仅付款17.85万元，申请人垫付了13万余元。再审申请人还预付了雅居公司5000元壁纸定金，但因再审被申请人拒付工程款，再审申请人再无力垫付，致使雅居公司拒贴壁纸。被申请人的上述违约行为，致使再审申请人与被申请人发生纠纷，并逐渐加剧。被申请人不仅不依约支付再审申请人垫付的工程款，反而用武力相逼再审申请人付其巨额赔偿款后走人。被申请人于2008年12月21日，以再审申请人未按期完工为由，向涉县法院提起诉讼，后于2009年10月26日撤诉；2010年4月16日再次起诉，涉县法院于2010年10月20日作出了（2010）涉民初字第682号民事判决，再审申请人不服提起上诉，邯郸中级法院在未查清基本事实、未对涉价认证字（2009）第23号价格评估结论书的证据效力进行依法认定、违法认定被申请人主体适格的情况下，作出了（2011）邯市民三终字第64号民事判决。1、被申请人原告主体不适格。《合同》主体甲方为何军平，乙方为胡志伟。因此合同引起的纠纷原、被告应为何军平、胡志伟。原审法院依何军平为喜来登负责人、签合同为职务行为为由来认定原告主体适格，明显无法律依据，应驳回原告起诉。2、涉价认证字120091第23号价格评估结论书（以下简称：评估书）无证据效力。评估书对再审申请人与被申请人双方签字认可的工程价款21万元进行评估实属违法且画蛇添足；而对被申请人增加的装修项目视而不见，多有漏项达近10万元；且其依据的涉县三家KTV数据无原始有效证据且缺乏可比性。评估书鉴定结论明显错误，不具有合法性、科学性，作为认定装修价值和延期交付影响的净利润损失的证据明显不当。评估书第十一条价格鉴证报告的法律效力（2）项：“除特殊情况外，本鉴证结论一年内有效。”此期限为绝对、排斥期限，不能中止、中断。只要超过一年期限，就没有法律效力。一审法院依“审理的仍为当时的价值”为由来确认超过一年期限的评估书的证明力，且二审法院对此避而不谈，均是违法的、错误的，应驳回被申请人（原告）诉讼请求。3、被申请人违约，依法应驳回被申请人的诉讼请求。《合同》第五条1项规定“合同签订后，（首付款）甲方支付部分款的50%计105000元。（中期款）甲方支付部分款的35%计73500元。（尾期款）甲方支付部分款的15%计31500元”。合同于2008年10月3日签订后，甲方于2008年10月4日付5万元、10月6日付2万元、10月8日付2万元后，一直拖到11月9日中期完工后才付清首期款，中期款到工程尾期时才付清。尾期款、增加的工程项目费用5万元分文未付。致使再审申请人（乙方）垫付了近十三万元的工程款、返工款、增项款。《合同》第五条2项规定“乙方施工中甲方要求增加工作量或中途改变施工内容、要求，甲方应另行支付费用，增项费用必须签订变更单时一次性付清，工期顺延（具体内容双方另立补充协议，补充协议系本合同组成部分）。”施工开始后，甲方屡屡改变施工方案、增减施工项目，但被申请人拒绝增加费用，拒不另签补充协议，更不赔偿再审申请人（乙方）因此造成的返工、窝工、停工损失。《合同》：第一条约定包工包料，第二条1、约定了甲方供料标准及赔偿方式2、乙方购料（见附表），可见甲、乙方均有供料义务。作为《合同》不可分割部分的工程报价单列明：不包括厨房用具、灯、音响设备、电料、开关插座。而一，二审法院对此未作调查、认定，即认定乙方违约，显失公平且证据不足。综上，再审申请人严格履行《合同》，并依再审被申请人的要求完成了《合同》外的工程增加项目，再审申请人（乙方）无任何违约行为。被申请人不依约付款，不依约补签增项协议、增加费用，违约方明显为被申请人（即原告）。再审申请入（乙方）无违约行为，依法不承担法律责任。4、即使再审申请人违约，也应依《合同》约定承担违约责任。《合同》第七条2项约定“由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的0.01％向甲方支付违约金”，一、二审判决既然认定再审申请人未按期交工违约，即应据此约定赔付违约金，赔付延期交付影响的净利润损失于法无据。5、依法不应解除合同。在合同履行中，再审申请人严格履行合同，由于被申请人的原因产生纠纷，再审申请人已投入巨资且已进入贴壁纸的扫尾工程，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形，依法不应解除合同。6、原审程序违法。一审时，再审申请人据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，依法请求对涉价认证字（2009）第23号价格评估结论书进行重新鉴定，一审法院不予理睬，剥夺了再审申请人的重新鉴定权。7、原审判决显失公正。再审申请人实际支付了31万元装修款，而原审法院只认定10.4万元、并判令赔付12.2万元，即再审申请人签了21万元工程款的合同，实际支付了31万元的工程款，仅评估了10.4万元，即违约人被申请人净赚了31万元的工程，还得到了1.8万元的赔款，共计赚32.8万元；再审申请人净亏了20.6万元工程款，还被判令赔12.2万元，共计亏32.8万元。综上所述，原判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，程序违法，应依法改判驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求。被申请人喜来登会馆当庭辩称，原审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，判决公平公正，再审申请人申请再审的请求无事实和法律依据，申请再审理由不成立，故请求驳回申请再审人的再审申请，维持原判，本案一、二审及再审全部诉讼费用由申请再审人承担。本院再审认为，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2011）邯市民三终字第64号民事判决和河北省涉县人民法院（2010）涉民初字第682号民事判决；二、本案发回河北省涉县人民法院重审。审 判 长  申 强审 判 员  王树勋代理审判员  郑佳佳二〇一二年六月十三日书 记 员  郑 洁