宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁01民终3501号上诉人（原审原告）：宁夏大诚新型建筑材料有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县习岗镇新胜村。法定代表人：杨贵，该公司总经理。上诉人（原审被告）：博尔建设集团有限公司，住所地：江苏省台州市靖江市江平路230号。法定代表人：邵特跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军、马楠，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人宁夏大诚新型建筑材料有限公司（以下简称大诚公司）、博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）因买卖合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2016)宁0122民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人大诚公司的法定代表人杨贵，上诉人博尔公司的委托诉讼代理人陈军、马楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年7月10日，原、被告协商签订了《预应力双T板合同》。合同约定由原告负责预应力双T板现场加工（型号：YTSB243-2，单价330元/㎡，数量320块，合同总价款7603200元）。被告首付订金240万元，进场打板出产品后付150万元，吊装一半付150万元，到最后吊装完毕前付总货款95%，撤场前全部付清。合同自2015年7月10日至2015年10月20日生产完毕，被告逾期付款，每逾期一天，被告应按逾期付款额的万分之十向原告支付违约金；原告逾期吊装，每逾期一天，原告应按逾期付款额的万分之五向被告支付违约金。被告于2016年7月17日首付订金80万元，原告进场打板后被告陆续支付加工报酬136万元。合同约定是320块，原告已经制作了260块，还差60块，其中吊装54块，现工程处于停工状态。后经原告多次催促，被告均未能履行合同，造成原告损失。原告为维护合法权益，提出诉讼请求：1.判令被告继续履行双方签订的《预应力双T板合同》；2.判令被告立即支付剩余定金160万元，进场打板出产品加工承揽报酬14万元；3.判令被告支付原告损失50万元，违约金40万元；4.本案诉讼费由被告承担。。另查明，法院向被告博尔公司征询是否继续履行合同，被告未出具任何回复意见。原审法院认为，原告大诚公司与被告博尔公司签订《预应力双T板合同》一份，约定由原告为被告现场加工、吊装预应力双T板，该协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。双方签订协议后，原告已按照被告要求制作了大部分预应力双T板，被告未能按照合同约定支付货款和配合吊装，被告已构成违约，应当承担相应的违约责任，因被告未明确表示终止或不履行合同且预应力双T板的加工制作有特殊要求，故原告要求被告继续履行合同，符合法律规定和案件事实，予以支持。原告要求被告支付加工承揽报酬14万元，按照双方的约定和制作预应力双T板已完成80%等情形，被告应当支付加工承揽报酬14万元。因双方在合同中约定首付订金240万元，被告已交付80万元，该订金应视作双方为签订合同而约定的订约定金，双方已签订《预应力双T板合同》且已实际履行了一部分，故原告要求被告支付剩余订金160万元，没有法律依据和事实依据，不予支持。原告要求被告支付损失50万元，因原告未能提供相应损失的证据，不予支持。原告要求被告支付违约金40万元，因双方在合同中约定被告逾期付款，每逾期一天，被告应按逾期付款额的万分之十向原告支付违约金，原告逾期吊装，每逾期一天，原告应按逾期付款额的万分之五向被告支付违约金，该约定明显过高且合同约定不对等，按日万分之五予以调整，原告诉请被告支付加工承揽报酬14万元，制作预应力双T板完成情况证明的时间是公证书出具的时间即2016年9月30日，故该损失应为2016年9月30日至判决书确定的履行期限止，原告诉请超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告宁夏大诚新型建筑材料有限公司与被告博尔建设集团有限公司签订的《预应力双T板合同》继续履行；二、被告博尔建设集团有限公司支付原告宁夏大诚新型建筑材料有限公司劳动报酬14万元，于判决生效之日起十五日内付清；三、被告博尔建设集团有限公司支付原告宁夏大诚新型建筑材料有限公司自2016年9月30日至判决确定履行期限届满之日的违约金（以14万元为基数，按照日万分之五计算）；四、驳回原告宁夏大诚新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27920元、保全费5000元，由原告宁夏大诚新型建筑材料有限公司负担2万元，由被告博尔建设集团有限公司负担12920元。宣判后，原被告均不服上诉，原告大诚公司的上诉请求：1.撤销贺兰县人民法院（2017）宁0122民初3719号民事判决第三、四项，改判决支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定双方合同约定首付订金240万元，博尔公司已交付80万元，该约定合法有效。因大诚公司要组织人员设备到新疆，一审法院判决继续履行合同，未履行交付的160万元，应当继续交付。对于违约金，博尔公司存在两笔逾期付款，即订金160万元，加工承揽报酬14万元，违约金应以174万元计算，而不是14万元。大诚公司在一审中提交的录音证据可证实，博尔公司在与大诚公司协商时，承诺单方违约，给予大诚公司损失50万元，一审采信了上述证据，但未支持原告的诉请。博尔公司辩称，一审法院采信上诉人提供的虚假证据，导致本案认定事实错误，请求二审法院在查明案件事实后，依法裁定将案件发回重审。博尔公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审，或在查明案件事实后，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院采信被上诉人提供的虚假证据，导致认定事实严重错误。1.被上诉人提交合同单价为330每平米，数量为320块，合同总造价为7603200元的《预应力双T板合同》，双方并没有实际履行该份合同。上诉人和被上诉人实际履行的每平米单价为256元，数量为320块，合同总造价为5898240元的《预应力双T板合同》。2.上诉人特别要求被上诉人加盖公章，且由该工程项目实际承包人杨鑫签字确认于2015年7月12日出具的《声明》书来加以区别两份合同。在该声明书中明确记载，以单价256元每平米作为有效结算合同，单价330元每平米的合同仅作为备案合同，不作为双方结算使用。二、上诉人已累计向被上诉人支付工程款262万元，一审法院采信被上诉人提交的付款清单，认定上诉人仅付款216万元属于认定事实错误。三、上诉人已经完全依约履行了合同义务，不存在任何违约行为，一审法院认定上诉人违约，并判决承担违约责任，没有法律依据。四、被上诉人加工、制作的预应力双T板没有经过任何第三方质量检测，且没有提供产品合格证，更没有经过监理方、设计方、建设方同意，擅自使用在涉案项目之中，属于不合格产品，要求上诉人支付相应工程款没有法律依据。五、上诉人与被上诉人并未就涉案工程进行过任何验收、结算手续，被上诉人诉求上诉人支付其加工承揽报酬，缺乏证据支持，依法不能成立。六、上诉人坚持本案存在管辖错误的诉讼程序问题。上诉人认为本案应当定性为建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖，由工程所在地乌鲁木齐市法院受理。上诉人当庭变更已付款376万元，不是262万元。大诚公司辩称，单价256元的合同不认可，我方总共收到216万元货款。博尔公司在未通知我公司的情况下强行将双T板吊装至库顶，视为博尔公司对我公司产品质量无意见。在二审中，大诚公司提交如下证据：证据一、照片3张，证明：在施工现场，博尔公司强行将双T板由生产现场运输至施工现场吊装，因博尔公司拖欠其他工人工资及材料款，当地派出所对吊装机械进行查封。博尔公司质证，对上述证据的三性及证明目的不认可，涉案工程已停工。博尔公司提交如下证据：证据一、2015年7月10日签订的《预应力双T板合同》及《声明》各一份（扫描件）；证明：1.合同约定大诚公司为博尔公司现场加工、定做的预应力双T板数量为320块，单价每平米256元，合同总价款5898240元；2.大诚公司盖章且项目经理杨鑫《声明》证实，大诚公司向一审法院提交的平米单价为330元的合同仅为备案所用，不做结算使用，双方也没有实际履行该合同。3.本案属于建设工程施工合同纠纷，应当由案件所在法院专属管辖。大诚公司质证，对证据的三性及证明目的不认可。证据二、《受托书》一份；证明：大诚公司委托该公司杨鑫与博尔公司签订预应力双T板合同、结算、收款事宜；博尔公司向杨鑫支付的工程款，应视为已向大诚公司支付的工程款。大诚公司质证，对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。证据三、《设计单位通知单》二份，证明：1.大诚公司在施工现场加工、定做的预应力双T板所使用的原材料没有相应检验单，且大诚公司已经加工、定做完毕的预应力双T板没有进行荷载试验检测，并拒绝向设计单位、监理单位及博尔公司提供相应的检验证明及实验报告，不能认定为合格产品。大诚公司项目工作人员王磊在《设计单位通知单》上签字，确认收到《设计单位通知单》，但至今未能向博尔公司提供资质文件、质量检验证明及实验报告等材料，致使涉案工程停工至今。大诚公司质证，对证据的三性及证明目的不认可。设计院与博尔公司有利害关系。在签订合同前，博尔公司对我公司生产资质、企业规模、人员进行前期考察，不存在我公司不提供资质而影响工程不能履行的情况。证据四、《工程联系单》一份；证明：王磊系大诚公司在涉案项目中的施工人员，代表大诚公司和博尔公司联系、对接施工事宜。大诚公司质证，对证据的三性及证明目的不认可，大诚公司盖章不认可，不真实，且王磊不是我公司员工。证据五、《付款凭证》十一份（其中杨鑫于2015年8月12日出具的20万元收条、2015年10月26日出具的60万元收条为复印件，其他均为原件）；证明：自2015年7月至2016年6月，博尔公司累计向大诚公司支付工程款376万元。按照合同约定，博尔公司已经超付了工程款，履行了合同约定的全部义务。大诚公司质证，我方与博尔公司是电汇形式付款，没有收到博尔公司现金。第一笔收80万元是转款订金属实，收据与7月21日的转账是一笔款项，2015年8月13日收款10万元，2015年9月17日收款50万元，2015年11月25日收款10万元，2016年1月26日收款10万元，2016年1月6日收款3万元，2016年5月10日收款3万元，2016年6月23日收款50万元属实，共计216万元。证据六、中国农业银行取款凭证二份，证明：2015年10月，博尔公司负责人侯乃清取现99万元，并向大诚公司杨鑫支付现金60万元，杨鑫于2015年10月26日收取了博尔公司60万元并向博尔公司出具了《收条》。大诚公司质证，对证据的真实性认可，对证明目的不认可，我方未收到60万元现金。经审查，上诉人大诚公司、博尔公司提交的上述证据均不属于新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人大诚公司与博尔公司之间签订的《预应力双T板合同》，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，合同约定单价330元/㎡，数量320块，合同总价款7603200元，自2015年7月10日至2015年10月20日生产完毕。关于大诚公司上诉请求支持其160万元订金的主张。双方在合同中约定首付订金240万元，该约定系双方为签订及履行合同进行的，具有预付货款的性质。后在博尔公司未足额支付订金的情况下，双方已按合同约定实际履行，且从大诚公司的诉请来看，博尔公司只欠加工承揽报酬14万元，故大诚公司的该项上诉请求不能成立。大诚公司主张赔偿损失50万元及违约金40万元的请求，无事实及法律依据。关于博尔公司认为双方实际履行的是单价为每平米256元的合同，大诚公司不认可，博尔公司未提交证据证实。关于已付货款，大诚公司认可216万元，对博尔公司提出的已支付376万元，以及认为大诚公司加工的产品无合格证、存在质量问题及未进行验收，无证据证实。博尔公司在一审答辩期间提出管辖权异议，该异议已经一、二审法院裁定处理完毕，一审法院管辖符合法律规定。综上，上诉人大诚公司、博尔公司的上诉请求均无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54720元，由上诉人宁夏大诚新型建筑材料有限公司负担26800元；上诉人博尔建设集团有限公司负担27920元。本判决为终审判决。审判长  牛有成审判员  倪新秀审判员  王 刚二〇一八年二月二十七日书记员  吴恩玲《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。