中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民二（商）初字第S3315号原告BIA分离技术有限责任公司（BIASeparationsGesellschaftfürSeparationstechnologiembH），住所地奥地利共和国克拉根福特市，沃特尔湖畔的克拉根福特行政区，营业部地址奥地利共和国菲拉赫市欧帕斯特路XXX号9524邮箱。签字代表人AlesStrancar，首席执行官。委托代理人田杰，北京大成（上海）律师事务所律师。被告LIMMENGYIT。委托代理人周韧捷，上海市光明律师事务所律师。委托代理人张弛，上海市光明律师事务所律师。第三人必蔼贸易（上海）有限公司。法定代表人LIMMENGYIT。原告BIA分离技术有限责任公司（BIASeparationsGesellschaftfürSeparationstechnologiembH，以下至判决主文前使用中文译名）与被告LIMMENGYIT、第三人必蔼贸易（上海）有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员张宏毅担任审判长，与代理审判员陆茵、人民陪审员姚月组成合议庭，于2015年1月28日进行了预备庭审理，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人田杰、被告委托代理人周韧捷两次均到庭参加诉讼，被告委托代理人张弛于2015年1月28日到庭参加诉讼。第三人收到本院传票后，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告BIA分离技术有限责任公司诉称：原告是本案第三人的唯一股东，持有第三人公司100%的股权，被告是第三人的公司董事、总经理兼法定代表人。第三人自成立之初即委派被告作为公司的董事、总经理和法定代表人。在公司经营亏损之际，被告擅自给行政秘书加薪（且远远高于此类职位的平均工资），且在该秘书进行劳动仲裁时被告同意其无理主张致使公司承担了不应承担的法律责任。在第三人发生经营困难且经营场所被房东收回的情况下，被告未能事先采取措施，致使公司的办公物品、财务资料、大量证照等均被房东扣留不予返还，造成公司经营困难和财产损失。被告于2014年4月14日提出辞职，辞去全部职务，但其拒绝返还持有的公司印章和部分财产，对外依然以第三人的法定代表人身份从事活动。在房东要求其授权他人进行交接时，拒绝配合，致使公司本可以从房东处取回的财物无法及时取回。在负责公司财务的案外人以及原告要求其提供公章以办理公司2013年度审计报告时，其拒绝配合提供公章，致使公司无法顺利完成2013年度的审计工作，导致公司被行政机关拉入黑名单，无法正常经营。被告的上述行为严重违反了董事高管对公司负有的忠实和勤勉义务。在原告要求公司监事根据公司法提起诉讼时，公司监事明确拒绝，故原告提起股东派生诉讼，请求判决：1、被告向第三人赔偿损失暂定为人民币111，000元，包括（1）不予归还的戴尔笔记本电脑一台，暂定5，000元，（2）不予归还的华硕笔记本电脑一台，暂定5，000元，（3）不予归还的苹果MAC笔记本电脑一台，暂定10，000元，（4）不予归还的LED显示器一台，暂定3，000元，（5）不予归还的手机一部，暂定2，000元，（6）公司库存产品丢失产生的损失预估为15，000元，（7）被告不当增加秘书工资的损失21，000元（自2013年2月起算至2014年3月，共计14个月，每月1，500元），（8）被告经营期间第三人产生的不当开支，（9）第三人因被告不予归还公司证照和财务资料的行为而导致公司无法正常经营所产生的损失（包括商誉损失）50，000元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告又增加第3项诉讼请求：判令被告将翻译费3，110元和公证费2，000元支付给第三人。被告LIMMENGYIT辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，本案原告作为第三人的股东，直接代表第三人主张权利并不妥当，应当由第三人主张。第二，由于原告的原因导致被告至今仍然是第三人的法定代表人，被告保管第三人公司物品是合法的。原告诉讼请求中第（1）至第（5）项物品的型号、损失金额等都不明确，第（7）至第（9）项也都没有证据证明。被告作为第三人的法定代表人，在第三人变更法定代表人之前，仍然能够代表公司保管公司证照，且第三人目前也没有其他员工了。对于原告增加的第3项诉请，被告也不同意支付。因为这些费用不是第三人支付的，原告要求被告支付给第三人并不妥当；即便这些费用真实产生，也是诉讼的必要成本，不应由被告承担。第三人必蔼贸易（上海）有限公司未到庭陈述意见。经审理查明，第三人系外商独资企业，成立日期为2010年12月2日，住所地为中华人民共和国上海市浦东新区商城路XXX号XXX室，营业期限自2010年12月2日至2030年12月1日。原告系第三人的唯一股东，被告系第三人的法定代表人。第三人的公司章程载明：股东是公司的权利机构，依照公司法行使职权；股东行使的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项等；董事会对股东负责，行使的职权包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等；公司设监事一名，由投资方委派；公司设总经理一名，总经理为公司的法定代表人，由董事会聘任，总经理的职权包括主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决定等。自第三人成立时起，被告即担任第三人的董事和总经理，案外人JanaKuzmanic担任第三人的监事。第三人因经营状况不佳，至本案审理时已不再经营，除被告担任第三人的总经理职务外，并无其他工作人员在第三人处工作。2013年1月30日，第三人与案外人金某签订劳动合同，第三人安排金某从事总经理助理／办公室经理工作，基本工资为每月7，500元。2013年2月20日，第三人向金某发出《调职调薪通知》，将金某的职位调整为总裁助理／办公室经理，薪资由税前7，500元／月调整为9，000元／月。2014年3月31日，金某与第三人因劳动报酬事宜发生争议，经上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会调解，双方达成调解协议，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月23日制作了《调解书》。调解协议内容涉及：金某与第三人的劳动关系于2014年3月31日终结，第三人于2014年5月31日前一次性支付给金某63，000元等。2014年4月14日，被告向第三人的董事长Franz、第三人的董事及原告的首席执行官Ales、原告的董事长Emmerich发送电子邮件，内容涉及：被告自2014年4月14日起辞去第三人的总经理、法定代表人和董事职务；公司应立即采取措施解除被告在公司的全部职务；并请告知被告，在离职交接期间和之后，公司是否需要其协助及如何协助。2014年4月15日，第三人的董事及原告的首席执行官Ales通过电子邮件回复被告，内容涉及：公司不接受被告的辞职。该邮件同时抄送给第三人的董事长Franz及原告的董事长Emmerich。2014年4月15日起，第三人的营业执照、外资企业批准证书、税务登记证等证照材料由第三人的房东、案外人胡某某保管。2014年4月30日，胡某某向被告发送电子邮件，内容涉及：原告的律师要求其将公司的所有文件都移交给TanjaKobal女士，所以胡某某希望被告授权其将上述文件移交给TanjaKobal女士。对此，被告回复邮件，内容涉及：这些文件都属于第三人，并且必须还给被告，因为被告是第三人的法定代表人。由于未获得被告的授权，案外人胡某某于2014年5月8日起将有关证照材料交由律师事务所有偿保管。2014年6月10日，案外人胡某某再次向被告发送电子邮件，内容涉及：根据田先生（即原告的代理人田杰）的建议，若被告同意，其将把手上的第三人文件移交给田先生。对此，被告回复邮件，内容涉及：被告不同意田先生的建议。由于被告仍是第三人的法定代表人，所以田先生不应就此公司的文件和财产直接与案外人联某某向案外人做任何请求。2014年8月25日，案外人胡某某出具了情况说明，并列明了由其保管的资料和物品目录清单。2014年5月20日，被告向第三人的董事及原告的首席执行官Ales发送邮件，内容涉及：第三人的财产和文件此前在房东那里，现在由某律所保管，作为第三人的法定代表人，被告有义务保护该公司的财产和文件，直至所有问题尤其是对员工、政府机关及供应商所付债务都已全部解决，或新法人获任命和注册。现由被告保管的财产和印章为：（1）QuJian交还的Dell笔记本电脑，（2）MaZhongHui交还的Asus笔记本电脑，（3）一个液晶显示器，（4）被告的苹果MAC笔记本电脑，（5）被告的手机，（6）银行U盾及（7）公司公章。审理中，被告提交一份情况说明，自认上述物品的型号分别为：苹果牌MacBook笔记本电脑，产品序列号WQ730b2CYA3；Dell笔记本电脑，型号VostroV130，序列号XXXXXXXXXXX；华硕牌ASUS笔记本电脑，产品序列号S46E3317CM-SL／84FRDXXB；三星牌液晶显示器，型号ModelP2770FH，产品序列号YEX1HVB100967；HTC牌手机一部。2014年6月5日，原告致函给第三人的监事JanaKuzmanic，请求其对被告提起诉讼。2014年6月6日，第三人的监事JanaKuzmanic书面答复称：因为个人原因，无法采取原告要求的法律行动，请原告根据中国法律法规采取其他针对被告的行动。2014年6月19日，被告通过电子邮件，对第三人2013年度审计报告和申请表提出了一些修改意见，并表示法定代表人印章不在自己手中。本案审理中，原告向本院申请调查令，调查第三人的税务申报状态、有无被处罚或被限制等类似情况，以证明第三人存在商誉损失，本院依法予以准许。根据本院的调查令，税务机关向本院出具《涉税事项调查证明材料》，内容涉及：第三人2014年5月因未按规定纳税申报被认定为非正常户，2014年8月被认定为证件失效户。另外，庭审中，原告确认：原告没有做出变更第三人法定代表人的股东决议，在本案诉讼中也不会做出变更第三人法定代表人的决议。为本案诉讼，原告支付了翻译费3，110元和公证费2，000元。以上事实由原告提供的《公司董事、监事、经理情况表》、案外人金某的劳动合同和工资变更单以及劳动争议调解书、电子邮件一组、公证费和翻译费发票、案外人胡某某出具的《关于必蔼贸易（上海）有限公司相关资料和物品的情况说明》，原告凭本院调查令调取的《涉税事项调查证明材料》，原告和被告均提供的第三人档案机读材料、公司章程，被告提供的《情况说明》以及本案庭审记录等予以佐证。本院认为，本案系一起涉外损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。因原告与被告均同意适用中华人民共和国法律，且本案第三人的住所地（即侵权行为地）位于中华人民共和国领域内，故本案应当适用中华人民共和国法律。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案存在两个法律争议：第一，原告提起本案诉讼的程序是否合法。第二，原告的诉讼请求是否成立。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条和第一百五十一条的相关规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案原告系第三人的唯一股东，被告系第三人的董事和总经理，第三人公司不设监事会，仅有一名监事。原告认为被告损害了第三人的利益，并已经书面请求第三人的公司监事提起诉讼，但该监事明确拒绝提起诉讼，故原告以自己名义直接提起本案诉讼，符合公司法的相关规定。原告起诉程序合法，并无不当，对被告的意见本院不予采纳。关于第二个争议焦点。原告以被告损害原告公司利益为由提起本案诉讼，要求被告承担赔偿责任，根据举证责任的分配原则，原告应就被告存在过错、原告存在损失以及该损失与被告的过错之间存在因果关系承担举证责任。由于原告诉讼请求涉及的内容较多，分别涉及第三人的公司财物和证照，增加秘书工资，库存损失和其他不合理开支，商誉损失等不同类别的内容。针对上述三个要件，本院认为，可以分述如下：第一，被告的行为是否存在违反法律法规或公司章程的过错。1、对于被告占有第三人财物和证照的行为。（1）从第三人的现状来看：第三人的公司章程对于公司财物和证照的保管并未做出规定。尽管被告曾经提出辞职申请，但未获得第三人董事会的批准，被告仍然是第三人工商登记册上记载的法定代表人，因此，被告仍然具有第三人法定代表人的身份。被告作为第三人的法定代表人，在法律意义上代表第三人；且庭审中当事人也均确认，第三人目前已经没有其他员工，客观上，第三人的财物和证照也仅能由被告负责保管。因此，由被告占有和保管第三人的系争财物和证照，并无不妥。（2）从原告的意思表示来看：对于被告的辞职申请，原告的董事长也书面答复不同意；在本案审理中，原告也明确表示其不会变更第三人的法定代表人，因此，对于被告仍然是第三人法定代表人这一事实，原告也是明知且确认的。由于原告是第三人的唯一股东，根据第三人的公司章程，第三人的董事会由原告委派，总经理则由董事会聘任，因此，基于第三人的公司治理结构，原告有权通过其委派的董事会决定第三人总经理（法定代表人）人选，也有权决定变更或不变更第三人的总经理（法定代表人）。现原告确认不会变更第三人的法定代表人，系其真实意思表示，属于原告意思自治范畴，法庭应当予以尊重。同时，原告作为商行为主体，基于自身的商业判断而做出的意思自治行为，也应承担相应的后果。因此，原告应当自行承担其不变更第三人法定代表人的相应法律后果。（3）从被告的意思表示来看：被告多次与原告的有关人员进行邮件沟通，表示作为第三人的法定代表人，被告有义务保护该公司的财产和文件，直至第三人新的法定代表人获任命和注册。本案审理中，被告也表示只要原告正当变更法定代表人，其原意移交相关物品。本院认为，被告的意见较为合理。可见，被告愿意将公司财产和文件移交给新的法定代表人，并不存在恶意占有的主观意图。2、对于给案外人金某增加工资的行为。从现有证据来看，难以证明增加工资的决定是被告做出。即便是被告同意增加工资，也是在被告的职权范围内，并非越权。另外，由于金某的工作岗位变动，工资有所变化也并无不妥；有关的调解协议也是经主管机关审查后依法制作的，原告也未举证证明上述工资金额变动存在明显不当。3、对于库存损失和其他不合理开支以及商誉损失等，原告未举证证明被告存在不当行为。因此，以上几点综合考虑，均难以认定被告的行为违反法律或公司章程。第二，原告主张的损失是否存在。第三人的财物和证照属于公司，被告作为法定代表人占有上述财物和证照是履行职务的行为，上述财物和证照依然属于第三人，被告占有上述财务和证照并未给第三人造成损失。对于支付给案外人金某的工资或补偿款，系基于第三人与金某之间的劳动合同关系而产生，是第三人依法应当支付的，并非损失。对于库存损失和其他不合理开支、商誉损失等，原告并未提供证据证明。因此，原告的证据不足以证明损失存在。另外，对于第三人的公司账簿等财务资料，原告完全可以通过合法途径取得或掌握相关信息，但原告并未依法采取相应的措施，相应的不利后果应由原告自行承担，对于上述损失，如原告能够进一步查实并提供证据，可另行主张。第三，关于行为与损害之间的因果关系。由于原告主张的损害行为和损害结果均无证据佐证，因果关系也无从谈起，原告应当承担举证不利的后果。对于原告主张的翻译费和公证费，系原告为本案支付的必要成本。原告要求被告支付给第三人，并无合理依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告BIA分离技术有限责任公司（BIASeparationsGesellschaftfürSeparationstechnologiembH）的诉讼请求。案件受理费2，500元、公告费260元，合计2，760元，由原告BIA分离技术有限责任公司（BIASeparationsGesellschaftfürSeparationstechnologiembH）负担。如不服本判决，原告BIA分离技术有限责任公司（BIASeparationsGesellschaftfürSeparationstechnologiembH）和被告LIMMENGYIT可在判决书送达之日起三十日内，第三人必蔼贸易（上海）有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第一中级人民法院。审 判 长  张宏毅代理审判员  陆 茵人民陪审员  姚 月二〇一五年五月十五日书 记 员  梁 洁附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。