安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终150号上诉人（原审原告）：刘某，女，1982年3月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陈冬侠，安徽金的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程某1，男，1982年2月23日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：林辉，合肥市诚信法律服务所法律工作者。上诉人刘某因与被上诉人程某1离婚纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、依法查清事实后改判婚生子程某2由上诉人抚养，被上诉人每年支付抚养费1.5万元至程某2独立生活为止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未认定被上诉人程某1存在赌博情形，属认定事实错误。1、原审中上诉人刘某向法庭提供了被上诉人亲笔书写的《保证书》，该保证书明确写到了被上诉人存在借钱赌博的情形存在，既然是其本人书写，人民法院完全可以认定其法律效力。如果不是其本人书写，人民法院完全可以通过司法鉴定的方式来鉴定真伪。2、上诉人为了更能体现程某1存在赌博的情形存在，上诉人申请证人丁某出庭作证，证人丁某因为知道案件事实，又是当事人双方的媒人，其所作出的证言完全可以认定程某1存在经常赌博的情形。3、上诉人刘某就是因为被上诉人程某1有经常赌博恶习且屡教不改的事实存在，才选择多次离婚。上诉人已经给了被上诉人多次机会，被上诉人不懂得珍惜，所以才会产生现在的离婚诉讼，如果夫妻双方关系和睦，根本不会存在丈夫写《保证书》的情形存在。程某1现在又因为犯盗窃罪被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑，对于这样一个不负责任的人上诉人实在无法选择与其共同生活。二、原审法院以婚生子程振字长期随被上诉人父母生活，与祖父母感情深厚，改变生活习惯和环境不利于小孩成长为由直接判决小孩归被上诉人抚养不符合事实与法律规定。1、根据最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照，《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……(4)子女随其生活，对子女成长有利，××，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活”之规定，婚生子判决给上诉人刘某抚养，对婚生子程某2的健康成长更为有利。被上诉人程某1存在经常赌博恶习，又因为盗窃犯罪已经被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑，现在还在缓刑考验期，对于这样一个连对自己都不负责的人，人民法院将婚生子判决给其抚养如何保证小孩能够身心健康成长。2、婚生子程某2从出生时就一直跟随上诉人生活，上诉人上班时，被上诉人的父母仅是给予帮忙照顾，对于婚生子的抚育，上诉人绝对比被上诉人付出要多得多，从小孩的吃喝拉撒到现在的辅导学习都是上诉人一直在负责。被上诉人从婚生子出生至今对小孩不管不问，仅仅是被上诉人的父母帮忙给予照顾，不能因为被上诉人的父母经常照顾孙子，就必须要将婚生子判决给被上诉人抚养。这样做的后果将会让婚生子存在隔代教育，上诉人不希望自己的子女受到父亲的不良影响。3、婚生子程某2在出生后的两年里，上诉人的父母也曾经帮助照顾过，上诉人的父母现在身体较好也希望能够帮助上诉人照顾外孙子。上诉人目前的工作稳定，收入水平也比被上诉人高，上诉人也没有任何不良嗜好，被上诉人现在又抽烟、又喝酒，且还在缓刑考验期，收入水平较低，根本没有能力保证婚生子程某2的健康快乐成长。综上，上诉人认为原审法院未认定被上诉人存在赌博情形，未认定上诉人抚养婚生子更为有利明显认定事实错误，继而判决错误。请求二审法院在查明事实的情况下依法改判。程某1辩称，上诉人在一审庭审笔录中明确记载了上诉人无法带孩子的事实。请求二审法院依法维持原判。刘某向一审法院起诉请求：一、准予刘某、程某1离婚；二、婚生子程某2由刘某抚养，程某1每月支付1000元抚养费；三、依法分割夫妻共同财产（合肥市和平路二十埠河小区15#504室房屋）；四、本案诉讼费用由程某1承担。一审法院认定事实：刘某、程某12006年9月经人介绍相识，××××年××月××日在合肥市瑶海区民政局登记结婚。××××年××月××日生育一子，取名程某2，婚生子程某2一直跟随程某1父母居住生活。因刘某、程某1在共同生活中产生矛盾致感情受损，刘某2015年9月15日向安徽省合肥市瑶海区人民法院提起诉讼，请求判令双方离婚。安徽省合肥市瑶海区人民法院于2015年12月11日作出（2015）瑶民一初字第04890号民事判决书判决驳回刘某的诉讼请求。2016年6月，程某1因犯盗窃罪被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年零四个月，并处罚金一万元。另查明：2010年，程某1母亲付宏珍与合肥市瑶海区四岗社区居民委员会签订《瑶海区大建设房屋拆迁安置协议书》，确定了相关拆迁权益。位于合肥市和平路二十埠河小区15#楼504室房屋系后期回迁安置的房屋，该房屋尚未办理房屋产权证。一审法院认为，刘某、程某1在共同生活中产生矛盾，双方未能正确处理，致夫妻感情受损。刘某在2015年9月15日向安徽省合肥市瑶海区人民法院提起诉讼请求判决离婚，法院作出判决驳回刘某要求离婚的诉讼请求后，双方并未为夫妻和好作出实质努力，夫妻关系未能改善，应认定双方夫妻感情已经破裂。现刘某诉请离婚，该院予以准许。婚生子程某2长期随程某1父母生活，与祖父母之间感情深厚，程某1父母也表示愿意继续照顾婚生子程某2。为有利于孩子健康成长，不改变其生活习惯和环境考虑，婚生子程某2应由程某1抚养为宜。程某1当庭表示婚生子程某2随其生活不要求刘某支付抚养费，该意见不违反法律规定，该院予以采纳。位于合肥市和平路二十埠河小区15#楼504室房屋系回迁安置房屋，该房屋尚未办理房屋产权证，可待房产登记后，双方再行协商或诉讼解决上述房屋所有权归属问题。刘某称程某1赌博并提交程某1书写的保证书以及丁某证言为证，但证人丁某当庭接受询问时称：其系听他人陈述程某1赌博，因程某1想到其开办的酒店工作，故要求程某1出具了保证书。该院无法确定保证书内容与客观事实相符，故认为刘某提交的证据不能证明程某1赌博，对刘某该意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准许刘某与程某1离婚；二、婚生子程某2由程某1抚养至其独立生活时止，程某1不要求刘某支付子女抚养费；三、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取600元，由程某1承担。二审中，刘某向本院提交如下证据：一、股份证明一份，证明上诉人的收入情况；二、婚生子程某2的作业本，证明刘某为其批改作业，尽到了抚养义务。本院认为，刘某提供的股份证明，仅为证人证言，并非工商登记部门的证明，其真实性无法核实，本院不作证据认定；关于刘某提供的婚生子的作业本，虽然能够证实其曾为程某2批改作业，但不能据此认定程某1不具备抚养能力。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，双方对一审判决中关于双方离婚以及财产处分的内容并无异议，本案二审争议焦点为：婚生子程某2的抚养权归属。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》两周岁以上的未成年子女，在父方和母方均要求随其生活的情形下，人民法院应当从有利于子女健康成长的角度判决抚养权归属。本案中，婚生子程某2单独随祖父母生活多年，且其祖父母明确表示有能力继续帮助程某1照顾程某2，该情形可作为子女随程某1生活的优先条件。且因程某2随祖父母生活时间较长，改变其生活环境对其健康成长亦不利。故一审判决婚生子程某2由父亲程某1抚养，并无不当。上诉人刘某主张程某1存在赌博恶习，不利于子女身心××不宜与子女生活。刘某向一审法院提供了《保证书》、证人证言以证实程某1存在赌博恶习，经审查，该《保证书》系2013年形成，即使内容属实亦不能证实程某1现在尚存在赌博行为，刘某提供的证人证言中亦明确对程某1赌博行为的了解系来自他人陈述，故上述两份证据不能达到程某1不宜与子女共同生活的证明目的。综上，上诉人刘某的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年二月十三日书记员 刘付兴附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。