山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终10384号上诉人（原审原告）：烟台泰航混凝土有限公司。法定代表人：朱文龙，董事长。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：温岳东，山东明朗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海杰联建设工程有限公司青岛分公司。负责人：盛楠。被上诉人(原审被告)：上海杰联建设工程有限公司。法定代表人：王军，总经理。委托诉讼代理人：盛楠。上诉人烟台泰航混凝土有限公司因与被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2418号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月1日依法受理。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案,上诉人委托代理人马洪亮、温岳东，被上诉人上海杰联建设工程有限公司委托代理人盛楠，被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司负责人盛楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。烟台泰航混凝土有限公司上诉请求：1、请求依法撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2418号民事判决，并予以改判，支持上诉人违约金的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决查明事实错误。一审判决认定上诉人申请查封了被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司接收工程款的账户，后工程发包方将工程款汇入该账户中，上诉人故意阻止被上诉人向上诉人支付工程款的条件成就属于认定事实错误。2015年9月份，上诉人向烟台经济技术开发区人民法院申请保全措施，烟台经济技术开发区人民法院于2015年9月29日作出保全裁定，但上诉人采取保全措施冻结的账户系被上诉人上海杰联建设工程有限公司的账户，而并非被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司的账户，上海杰联建设工程有限公司在全国范围内有很多工程，涉案工程仅是青岛分公司承揽的工程之一。烟台开发区法院在2015年10月15日对上海杰联建设工程有限公司账户进行查封时，该账户仅有614.16元。2015年11月该账户内汇入资金260万元，一审判决在没有任何证据证明该款项是谁汇入，是何用途的情况下，直接认定该款项系本案所涉工程发包方汇入，且认定该账户系被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司接收发包方工程款的账户，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定被上诉人未按期限付款不可归责于被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司，而是由于上诉人查封被上诉人的银行账户所致，并以此理由驳回了上诉人关于违约金的诉讼请求是错误的。根据上诉人与被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司签订的《混凝土买卖合同》第4条的约定：“每月25日结算货款，自双方结算完毕，卖方提供所有符合买方财务及国家税务要求的发票后，30日内支付70%货款。”第8.2条约定：“如果买方迟延付款超过1周，卖方有权停止供料，买方应结清所有砼款。”截至2015年7月8日，上诉人已将全部发票开具给被上诉人，被上诉人应在30日内日即2015年8月7日前将付款比例应达到70%，但被上诉人付款仅约为50%，已经严重拖欠了货款，故上诉人有权要求被上诉人在2015年8月15日前付清全部欠款。被上诉人拒不支付，已经构成违约，依法应当承担逾期付款的违约责任。退一步讲，即使被上诉人应当结清货款的时间为2015年9月30日，上诉人虽然递交保全申请且烟台开发区法院作出保全裁定的时间为2015年9月29日，但上诉人实际查封被申请人银行账户的时间是在2015年10月15日，被上诉人在此之前没有支付上诉人货款，也已经构成违约。《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”第一百零三条规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”根据以上规定，包括查封、冻结银行账户在内的保全措施，均是法律赋予当事人的权利，只要一方存在违约行为，当事人均可提起诉讼并申请财产保全。一审判决以上诉人申请财产保全阻碍被上诉人付款为由，认为被上诉人不存在违约行为是完全错误的。况且，上诉人在采取保全措施后，被上诉人的账户即被多家法院查封。如果行使法律赋予的权利，申请冻结违约方的银行存款，被认定为阻止违约方付款，该认定将直接导致申请人无法获取违约金，并直接损害申请人的合法利益，这也是与民诉法关于财产保全规定的立法本意完全相违背的。综上，一审判决认定上诉人申请查封了被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司的账户，上诉人故意阻止被上诉人向上诉人支付工程款的条件成就属于适用法律的严重错误，上诉人关于违约金的诉讼请求应当依法予以支持。请求二审法院，依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。上海杰联建设工程有限公司、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。被上诉人未按时向上诉人支付余款并非被上诉人自身原因，是因为上诉人在付款期限届满前申请查封了被上诉人的银行账户，阻碍了被上诉人完成支付，因此，被上诉人不应承担违约责任，一审判决认定事实清楚。1、根据双方合同第4条的约定：“每月25日结算贷款，自双方结算完毕，卖方提供所有符合买方财务及国家税务要求的发票后，30日内支付70%，余款于主体工程（包含室外道路）结束后3个月内付清（主体工程结束时间不得超过2015年6月30日，时间以先到为准。）”，涉案工程于2015年6月30日竣工，因此，根据合同被上诉人应在收到业主的工程款后于2015年9月30日前支付余款即可。但上诉人却在余款支付期限届满前即2015年9月18日便已将被上诉人诉至烟台法院并申请了财产保全，上诉人在一审庭审及上诉状中也明确自认了这一点，显然一审判决认定事实清楚。2、上诉人称烟台法院查封的是上海杰联的银行账户，并非青岛分公司的账户，但实际上青岛分公司只是一个没有独立法人资格的分公司，其工程业务往来的款项都必须经上海杰联的账户，查封上海杰联的账户等同于查封青岛分公司的账户。上诉人在约定的支付期限届满前即申请财产保全，确实阻碍了被上诉人支付余款。因此，一审判决认定事实清楚，并无不当。二、一审判决适用法律正确。被上诉人并非不想支付合同余款，而是上诉人提前超额查封导致被上诉人无法在约定的日期完成支付，被上诉人不存在违约的行为。上诉人在诉状中称烟台法院实际查封被上诉人银行账户的时间是在2015年10月15日，但上诉人并未提交任何证据予以证明，其主张不成立。不仅如此，烟台法院还向被上诉人的发包方送达协助执行通知，要求被上诉人的发包方截留应支付给被上诉人的质保金260万元，上诉人申请保全的财产远远超过被上诉人应支付给上诉人的余款，这种超标的且在付款期限前即保全的行为已经给被上诉人造成了严重的损失，致使被上诉人的资金冻结不能向其他供货商支付货款，从而导致被上诉人被其他供货商起诉并陆续被多家法院查封，被上诉人保留追究因上诉人超标的查封给被上诉人造成损失的权利。一审判决认定被上诉人未按期限付款不能归责于被上诉人，属认定事实清楚，适用法律正确。基于上述事实和理由，被上诉人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。烟台泰航混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司向烟台泰航混凝土有限公司支付混凝土货款2408751.70元，支付逾期违约金68084.8元（暂计算至2015年9月15日），以上共计2476836.5元，并自2015年9月16日始按欠款数额的同期贷款利率四倍支付违约金至全部款项还清之日止。2、本案诉讼费、保全费及其他费用由上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司承担。一审法院认定的事实：一、2014年1月21日烟台泰航混凝土有限公司与上海杰联建设工程有限公司青岛分公司签订《混凝土购销合同》，约定上海杰联建设工程有限公司青岛分公司自烟台泰航混凝土有限公司采购混凝土；工程名称为匹兹堡康宁新建厂房项目；混凝土付款方式和期限：每月25日结算货款，自双方结算完毕，烟台泰航混凝土有限公司提供所有符合上海杰联建设工程有限公司青岛分公司财务及国家税务要求的发票后，30日内支付70%，余款于主体工程（包含室外道路）结束后3个月内付清（主体工程结束时间不得超过2015年6月30日，时间以先到为准）；违约责任：上海杰联建设工程有限公司青岛分公司在收到业主的工程款后应按照合同约定的时间和方式向烟台泰航混凝土有限公司支付合同价款，上海杰联建设工程有限公司青岛分公司应按时付款及核对方量，上海杰联建设工程有限公司青岛分公司延迟付款，每逾期一日上海杰联建设工程有限公司青岛分公司按应付款项的0.5%承担违约金，如果上海杰联建设工程有限公司青岛分公司延迟付款1周，烟台泰航混凝土有限公司有权停止供料，上海杰联建设工程有限公司青岛分公司应结清所有砼款。二、涉案工程于2015年6月30日完工。三、预拌砼结算单17份，总金额为5098382元，其中2015年7月8日开具的结算单，由上海杰联建设工程有限公司青岛分公司工作人员曹永健签字确认，金额为78190元。四、2015年9月份，烟台泰航混凝土有限公司向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求对上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司采取诉前保全措施，烟台经济技术开发区人民法院于2015年9月29日作出保全裁定书，并于2015年10月15日冻结了上海杰联建设工程有限公司名下的310066276018150023235账户，该账户系上海杰联建设工程有限公司接收涉案工程发包方工程款的账户。后工程发包方将工程款汇入该账户中。五、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司已经向烟台泰航混凝土有限公司支付工程款2689630.3元。一审法院认为，烟台泰航混凝土有限公司与上海杰联建设工程有限公司青岛分公司签订的《混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，内容和形式符合法律规定，对合同双方均具有法律约束力。关于曹永健在结算单上签字的效力问题，曹永健是上海杰联建设工程有限公司青岛分公司的工作人员，也是涉案工程的施工人员，在没有提供证据证明烟台泰航混凝土有限公司知道或应当知道曹永健没有代理权证据的情况下，应当认定曹永健签字系职务行为，对上海杰联建设工程有限公司青岛分公司具有约束力，上海杰联建设工程有限公司青岛分公司应当承担相应的法律后果。《混凝土购销合同》签订后，烟台泰航混凝土有限公司依约履行了供货义务，而上海杰联建设工程有限公司青岛分公司未能按照合同约定的支付剩余货款，烟台泰航混凝土有限公司有权要求剩余货款2408751.7元。上海杰联建设工程有限公司青岛分公司系上海杰联建设工程有限公司依法设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由上海杰联建设工程有限公司承担，即上海杰联建设工程有限公司对上述剩余货款2408751.7元负有连带还款义务。《混凝土购销合同》中的付款条件为收到业主的工程款最迟不得超过2016年9月30日付款，但烟台泰航混凝土有限公司在该日期前即申请查封了上海杰联建设工程有限公司青岛分公司接收业主工程款的账户，故意阻止上海杰联建设工程有限公司青岛分公司向烟台泰航混凝土有限公司支付工程款的条件成就，故未按期限付款不可归责于上海杰联建设工程有限公司青岛分公司，因此对于烟台泰航混凝土有限公司提出的要求上海杰联建设工程有限公司青岛分公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司于判决生效后十日内偿还烟台泰航混凝土有限公司剩余货款2408751.7元。二、上海杰联建设工程有限公司对上海杰联建设工程有限公司青岛分公司上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回烟台泰航混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26615元、财产保全费5000元，共计31615元，由上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司负担30000元，由烟台泰航混凝土有限公司负担1615元。二审中，上诉人向本院提交烟台开发区法院民事裁定书一份、协助执行通知书复印件二份。拟证明烟台开发区法院作出保全裁定的时间是2015年9月29日，于2015年10月15日冻结了上海杰联建设工程有限公司的帐户。被上诉人经质证对裁定书真实性没有异议，对协助执行通知书的真实性有异议。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《混凝土购销合同》合法有效，对合同双方均有法律约束力。一审法院认定合同签订后，被上诉人实际向上诉人烟台泰航混凝土有限公司采购混凝土的价款为5098382元，被上诉人已支付2689630.3元，尚欠货款2408751.7元，对此，双方均未提起上诉，对该事实本院予以确认。本案争议的焦点问题在于被上诉人上海杰联建设工程有限公司青岛分公司是否存在逾期付款，若逾期如何确定违约责任。本院认为，在一审法院认定烟台经济技术开发区人民法院于2015年9月29日作出保全裁定书，并于2015年10月15日冻结了上海杰联建设工程有限公司名下的310066276018150023235账户的事实后，被上诉人并未提起上诉，应视为被上诉人的默认。本案所涉及的匹兹堡康宁新建厂房工程，于2015年6月30日完工，按照合同余款于主体工程结束后3个月内付清的约定，被上诉人最迟给付上诉人混凝土款的期限为2015年9月30日。上诉人在2015年9月29日之前，即向烟台经济技术开发区法院提出了保全申请，不符合合同约定。烟台经济技术开发区法院于2015年10月15日实际冻结了上海杰联建设工程有限公司名下的银行账户，该日期已超过了双方约定的被上诉人应支付货款的最后期限。在付款期限届满前，被上诉人的银行帐户并未实际冻结，被上诉人在此之前没有支付剩余货款构成违约，应承担违约责任。但上诉人在付款期限到期之前就向原告所在地法院提出了保全申请，在冻结了被上诉人银行帐户后同时又截留了被上诉人在发包方的工程款，再要求被上诉人支付以银行同期贷款利率的四倍计算的违约金明显过高，且被上诉人在二审中，以上诉人超标的查封给其造成损失为由，提出予以调减的申请。本院综合本案合同履行情况、当事人的过错程度及上述案情，根据公平和诚实信用原则，确认被上诉人支付上诉人的违约金应自约定付款日期后的2015年10月1日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算的利息为妥。上诉人关于一审法院认定，付款期限到期前上诉人就查封了被上诉人的银行帐户，属于认定事实错误的上诉理由，本院予以采纳。上海杰联建设工程有限公司青岛分公司系上海杰联建设工程有限公司依法设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由上海杰联建设工程有限公司承担，即上海杰联建设工程有限公司及其青岛分公司对上述货款2408751.7元及违约金负有给付义务。综上，上诉人烟台泰航混凝土有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定上诉人在付款期限界满前，就查封了被上诉人银行帐户有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2418号民事判决；二、被上诉人上海杰联建设工程有限公司、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司于本判决书生效后十日内支付上诉人烟台泰航混凝土有限公司混凝土款2408751.7元;三、被上诉人上海杰联建设工程有限公司、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司于本判决书生效后十日内支付上诉人烟台泰航混凝土有限公司违约金（以2408751.7元为基数，自2015年10月1日起至本判决生效之日止，按人民银行规定的同期贷款利率计算）;四、驳回上诉人烟台泰航混凝土有限公司的其他诉讼请求及其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26615元、财产保全费5000元，共计31615元，由上诉人烟台泰航混凝土有限公司负担1615元；被上诉人上海杰联建设工程有限公司、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司负担30000元。二审案件受理费8800元，由上诉人烟台泰航混凝土有限公司负担6600元；被上诉人上海杰联建设工程有限公司、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司负担2200元。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  杨传令二〇一七年二月十日书记员  李德军书记员  彭晓凤