广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）惠中法民一终字第171号上诉人（原审被告）徐汉杰，男，汉族，1966年5月18日出生，住深圳市罗湖区。委托代理人赵越，广东同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李伟红，女，汉族，1968年7月18日出生，住惠州市惠城区。委托代理人陈明学，广东广法律师事务所律师。原审被告博罗县中泰实业有限公司。住所地：博罗县博惠路***号。法定代表人吴开林，总经理。委托代理人雷海，该公司员工。上诉人徐汉杰因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2011）惠博法民一初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年7月4日,原告、徐建平与被告博罗中泰实业有限公司签订了一份《合作开发金田花园二期商住楼合同书》,约定三方共同合作开发金田花园二期金碧苑项目等。2010年2月5日，以被告徐汉杰为甲方、原告、徐建平为乙方、被告博罗中泰实业有限公司为丙方签订了一份《项目转让协议》，主要约定：“1、乙方自愿解除于2008年7月4日与丙方签订的《合作开发金田花园二期商住楼合同书》；2、乙方自愿将金碧苑项目77%占股有偿转让给甲方继续投资开发；3、甲方必须按照原乙方与丙方于2008年7月4日签订的《合作开发金田花园二期商住楼合同书》的合作合同约定条款执行；4、乙方的李伟红的前期投入项目资金（报建费等）200万元及偿还给何明的100万元在办出《房屋预售许可证》后按在一年半内每半年由甲方平均偿还100万元给李伟红，如不能按期还款则无条件按成本价的住宅作抵；5、乙方李伟红前期做了大量工作，甲方同意用甲方分成部分中给住宅面积（37000平方米）的1.5%按进度付给乙方的李伟红；6、如本项目的楼房销售均价达到2500元/平方米以上时，甲方自愿分给乙方100万元利润等条款”。《项目转让协议》签订后，李伟红、徐建平退出与被告博罗中泰实业有限公司的合作。2010年10月14日，被告博罗中泰实业有限公司出具一份《金碧苑项目李伟红实际投入费用》：“规划报建费104万元、下角路拆迁补偿款28.5万元、旧厂房拆迁费9万元、旧房拆迁清余泥杂土7.5万元、第一套图纸设计费29万元、林华重借款22万元，经核对共210万元。本款以金碧苑1、2、3号楼按销售价及付款优惠拆旧抵款。”李伟红、徐建平退出金碧苑项目后，被告徐汉杰己实际对金碧苑进行了投入开发，后被告徐汉杰与被告博罗中泰实业有限公司在合作开发金碧苑项目过程中出现纠纷。2010年10月27日，博罗中泰实业有限公司作为原告，以徐汉杰为被告、徐建平、李伟红为第三人向本院提起诉讼，立案编号（2010）博法民一初字第1632号，2011年8月11日，经本院主持调解，被告博罗中泰实业有限公司、徐汉杰与汕头市朝阳区第八建筑有限公司（金碧苑项目承建商）达成主要调解协议：“1、解除博罗中泰实业有限公司、徐汉杰与汕头市朝阳区第八建筑有限公司三方于2010年2月8日签订的《协议书》，金碧苑项目由博罗中泰实业有限公司单独开发，徐汉杰退出，金碧苑所有权属归博罗中泰实业有限公司所有。2、博罗中泰实业有限公司退还徐汉杰投资款及补偿款850万元……等条款。”因该调解协议没有涉及到原告李伟红的投资款，原告为此向被告徐汉杰主张权利。本院受理此案后，依据原告的申请作出（2011）惠博法民一初字第1666号民事裁定书，要求被告博罗中泰实业有限公司停止支付被告徐汉杰304万元。后被告徐汉杰对此提出异议，认为该款属具强制执行效力的应付款项，要求本院提存，本院己告知被告博罗中泰实业有限公司提存该款，但被告博罗中泰实业有限公司没有提存，本院己告知徐汉杰可申请强制执行。另查，对于被告徐汉杰为甲方、原告、徐建平为乙方、被告博罗中泰实业有限公司为丙方签订的《项目转让协议》第六条中涉及的“何明的100万元……”。2011年5月12日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出（2011）芙民初字第640号民事判决书，判决李伟红、温金水（李伟红丈夫）应偿还何明110万元及利息（现本息合计约135万元）。开庭后，原告向本院提供一份徐建平所写的说明，徐建平在该说明里陈述《项目转让协议》第六、七、九条里所涉及的权利、义务及债权均属原告李伟红个的所有。原审法院认为，被告徐汉杰从李伟红、徐建平手中转让到李伟红、徐建平与被告博罗中泰实业有限公司的合作项目《合作开发金田花园二期商住楼合同书》中的权利义务，有《项目转让协议》为证，本院予以认定。作为转让条件，被告徐汉杰同意将原告李伟红的前期投资200万元及李伟红代徐建平偿还给何明的100万元由被告徐汉杰偿还给原告。被告徐汉杰己实际按收该项目并作了投入后又退出该项目的开发，但不影响被告徐汉杰依法应将该300万元支付给原告。原告现请求被告徐汉杰支付该款，本院依法予以支持。因《项目转让协议》没有约定如何计算违约金，所以只能以被告徐汉杰与被告博罗中泰实业有限公司签订调解协议时（2011年8月11日）开始按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算利息为宜。对于《项目转让协议》第七条、第九条约定应支付的分成、利润部份，因被告徐汉杰己退出合作开发，对分成、利润难于确认，但因被告徐汉杰在接收金碧苑项目时己承诺给原告回报，现其虽己退出，但其己在该项目中拿回850万元（被告本案中没有向本院提供其实际投入多少的证据），原告请求被告支付分成、利润2665000元本院根据本案实际确定被告徐汉杰应支付原告50万元为宜（原告现要支付何明利息等35万元）。被告博罗中泰实业有限公司在本案中并没有要其为原告付款及担保的证据，原告请求被告博罗中泰实业有限公司负连带责任证据不足，本院不予采纳。被告徐汉杰请求追加徐建平为第三人参加诉讼，本案中原告与被告徐汉杰的债权与徐建平没有支付关系,被告徐汉杰的追加请求本院不予采纳。对于被告徐汉杰认为其2010年2月4日立给原告的承诺书属附条件支付该300万元，因该承诺书在前，《项目转让协议》在后。虽《项目转让协议》里有约定“在办出《房屋预售许可证》后按在一年半内每半年由甲方平均偿还100万元给李伟红”，但现被告徐汉杰己退出金碧苑项目开发，金碧苑项目亦早开始销售，《房屋预售许可证》是否成就不影响被告徐汉杰支付该款的义务。对于被告徐汉杰主张徐建平的债权属另一法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决：一、被告徐汉杰于本判决发生法律效力后5日内支付原告李伟红投资转让款350万及利息（利息按300万元从2011年8月12日起至本判决确定付款日止按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算）。二、驳回原告李伟红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51455元、保全费5000元。合共56455元，由原告负担16455元，被告徐汉杰负担40000元。上诉人徐汉杰不服原审判决上诉称，一、一审法院在本案审理中程序严重违法。在一审法院受理本案后，被上诉人李伟红提出财产保全申请，请求查封(2010)博法民一初字1632号调解书中原审被告中泰公司应支付给上诉人的600万元。2011年11月3日，一审法院作出《民事裁定书》，裁定因被上诉人所提供担保物的价值只有304万元，依法查封中泰公司向上诉人支付的304万元，并向上诉人及中泰公司送达。中泰公司即在第二期付款中扣除人民币300万元及在第三期付款中扣除4万元未支付给上诉人，但一审法院并未将该笔款项进行查封，仅要求中泰公司不予支付。依据相关法律对财产保全的规定，一审法院应该将该笔款项查封，以保障上诉人及被上诉人的合法权益，但一审法院并未查封该笔款项，对此，上诉人深感费解。由于上诉人担心该笔资金安全，无奈之下向一审法院提出申请，请求将该笔款项提存至法院账户，直至本案最终审结。一审法院才告知中泰公司提存该款，中泰公司拒不履行，上诉人于2011年12月22日再次无奈的向一审法院提出强制执行申请，请求强制执行中泰公司的304万元及尚未支付的其他款项30余万元。现该执行案件仍在立案庭。另，后经上诉人通过惠州市国土局了解，被上诉人李伟红提交的诉讼保全担保物为1000平方米的工业用地，而非裁定书受所述的商住用地，这土地的价值仅为几十万元，一审法院未对担保物作出评估，就炮制出304万元的价值，违法查封了上诉人304万元现金，给上诉人造成了巨大的经济损失。在上诉人收到被上诉人的诉讼材料后，上诉人在举证期限内向一审法院提出追加徐建平为本案第三人的申请。上诉人认为，徐建平作为涉案协议中的一方，与本案存在着千丝万缕的利益联系，是本案的利害关系人，不追加徐建平作为第三人，无法查明本案的关键事实，并会严重损害各方利益及徐建平、上诉人利益。一审法院在开庭前没有给予上诉人明确答复，庭审中，上诉人再次提出追加徐建平为第三人，法官仍未予明确答复。在本案荒谬的判决中，以徐建平与被上诉人和上诉人的债权没有支付关系这个可笑的理由，对上诉人的追加请求不予采纳。然而，在该份判决书中明确陈述，被上诉人在庭后提交了一份徐建平所写说明，该说明陈述涉案转让协议中所涉及的权利、义务及债权均属被上诉人。这是对涉案标的相关利益的处分，这份说明更能够证明徐建平为本案的利害关系人，一审法院一方面不予追加徐建平为第三人，一方面又以一份没有经过开庭各方质证的证据判定本案。这种自相矛盾的做法不能不令人深思。依前所述，判决书中明确写明：开庭后，被上诉人向法院提交了一份徐建平所写的说明，证明被上诉人享有涉案协议中所涉及的债权。但上诉人在拿到判决书之后，才从判决中得知该份证据的存在，该份证据没有经过涉案各方当事人的质证，对其真实性、合法性、关联性都未充分质证，一审法院竞将它堂而皇之的写进判决书之中，并作为判决依据之一，简直是荒谬至极。这种严重违反程序法的做法，实在令上诉人难以相信是人民法院这个司法机构作出的。执法机构怎能如此公然违法，这置法律的公正于何处?二、一审法院认定事实错误。涉案的“金碧苑”项目位于博罗，原由本案被上诉人、案外人徐建平及博罗中泰实业有限公司合作开发。2009年末，徐建平持该项目相关文件(后经查证为虚假)向上诉人融资，上诉人先后通过徐建平向该项目投资800余万元。后因徐建平及被上诉人无力偿还投资款，双方及中泰公司在2010年2月5日签订了《项目转让协议》，被上诉人及徐建平将该项目中77％的权益转让给上诉人。项目签订后不久，上诉人通过当地的规划局、建设局及房产管理局发现，该项目所涉及的《规划许可证》、《施工许可证》、《房屋预售许可证》均为虚假，遂三方产生纠纷，上诉人即要求被上诉人、徐建平及中泰公司返还投入该项目的款项800余万元。被上诉人及徐建平都声称从上诉人处所得资金都投入到该项目中，上诉人应向中泰公司主张退款。中泰公司恶人先告状，伙同项目施工方将上诉人告上法庭【即(2010)博法民一初字第1632号、(2010)博法民一初字第1633号案件】，上诉人提起反诉，要求中泰公司返还上诉人800余万元的款项。上述两个案件经博罗县有关政府部门及博罗县人民法院的协调，最终与2011年8月11日达成调解，中泰公司同意分三期返还上诉人850万元的投资款。2011年10月13日，被上诉人又无故将上诉人告上法庭，声称其未收到其在该涉案项目中投入的资金并要求上诉人支付相应的补偿款和利润，共计5665000元。被上诉人对该项目的先期投资具体金额，本案中仅有中泰公司单方面出具的一份证明，上诉人未予认可。且早在2009年徐建平及被上诉人利用虚假项目资料向上诉人融资，套取上诉人数百万的款项，徐建平及被上诉人已经从该笔资金中将其先期投资收回。然后，又对上诉人采取欺诈手段，利用上诉人对该项目资料全部为虚假不知情的情况下，二人将该项目转让给上诉入，以抵偿其所欠债务，欺骗被上诉人签订了《项目转让协议》，根据向法律规定，双方签订的《项目转让协议》应为无效合同。且上诉人根本没有实际接收该项目，因为该项目本身就是违法项目，上诉人如何接收继续开发。原审判决中，无视上述事实，扭曲事实，作出一味对被上诉人有利的陈述，严重偏离的公正审判的轨道，使上诉人的合法权益一而再、再而三的受到损害。综上，一审法院所作出的判决程序上存在种种违法之处，认定事实严重错误，请求二审法院依法判令1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。被上诉人李伟红答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，请求驳回上诉。被上诉人的主体资格是适格的，一审是确认的。合同的投资的主体都是李伟红，一审质证的时候，转让协议书的真实性是双方认可的。上诉人在中泰项目个人实际投入是287万，不是850万元。一审法院另案中泰和上诉人调解后850万元，但中泰于2010年10月18日出的证明是287万元。所以850万元是包含了李伟红的投资款的和代为偿还的100万元借款。调解书里面写明了上诉人全部承接李伟红的债务。该新证据超过了举证期限，我方不予质证。涉及温金水的事情，是李伟红没空的时候，委托温金水代为处理。2010年2月5日双方对项目转让的权利和义务很清楚，之前的事已经结清了。本院查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案是否应追加徐建平为第三人；2、上诉人与被上诉人及原审被告签订的《项目转让协议》是否有效。关于本案是否应追加徐建平为第三人的问题，虽徐建平在签订《项目转让协议》时与被上诉人同为合同的乙方，但因本案中被上诉人是依据该协议第六条“乙方李伟红前期投入的项目资金（报建费等）200万元及偿还何明的100万元在办出《房屋预售许可证》后按在一年半内每半年由甲方（上诉人）平均偿还100万元给李伟红，如不能按期还款则无条件按成本价的住宅作抵。”的约定，而请求上诉人支付该300万元转让款，被上诉人请求的该款项（债权）与案外人徐建平无关。另外，案外人徐建平已提交一份关于转让协议的说明，明确表示《项目转让协议》涉及的“金碧苑”商住楼项目在上诉人受让后，上诉人所作出的补偿均归被上诉人李伟红所有。据此，原审法院审理本案时未追加案外人徐建平为本案当事人，并不影响本案事实的查明，且不损害案外人徐建平的合法权益，对此本院予以支持。上诉人认为本案须追加案外人徐建平为本案当事人，理由不充分，本院不予采信。上诉人与被上诉人及原审被告签订的《项目转让协议》是否有效。因该《项目转让协议》是各方当事人自愿签订的，且未违反法律法规的禁止性规定，亦未损害第三方的合法权益。另外，上诉人并未提交任何关于《项目转让协议》所涉“金碧苑”商住楼项目的《规划许可证》、《施工许可证》、《房屋预售许可证》等均属虚假，被上诉人或案外人徐建平存在利用虚假项目资料骗取其转让款的证据。因此，本院认定《项目转让协议》有效，上诉人认为《项目转让协议》的理由不成立，本院不予采纳。因上诉人未依约履行支付转让款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人要求上诉人依约支付其转让款及部分楼房销售利润，理由成立，本院予以支持。即上诉人应依约向被上诉人李伟红支付350万元转让款。另外，上诉人认为上述《项目转让协议》涉及的“金碧苑”商住楼项目的实际投资人和实际操作者是案外人温金水而非被上诉人，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费51445元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一二年三月二十九日书记员  胡 江