江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3173号上诉人（原审被告）:徐浩，男，1978年3月23日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：缪华，江苏佑远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周锦利，男，1962年4月4日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：周进，江苏列宿律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐盛，江苏列宿律师事务所实习律师。原审被告:王伟进，女，1978年3月9日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人徐浩因与被上诉人周锦利，原审被告王伟进民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年2月22日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人徐浩的委托诉讼代理人缪华，被上诉人周锦利的委托诉讼代理人周进、唐盛到庭参加诉讼，原审被告王伟进经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐浩上诉请求：撤销原审判决，依法裁定发回重审或改判我不承担偿还500000元本金与利息。事实和理由：一、原审依据2016年7月22日电话录音中的“本金全部给你，这是不用说的事情”认定讼争的500000元款项是借贷错误，事实上录音中根本没有这句话，原话是“周问：给七十万啊？徐答：这个肯定的……另外再给二十几万，周答：那个你做主”，是合伙中对利润的分红。另在上诉前，我与周锦利进行了通话，周锦利进一步承认双方之间是合伙关系。二、原审审理程序违法，造成事实未能查清。1、原审要求我提交合伙经过的文字材料，但我提交后原审既未组织质证，在判决书中也未提到。2、本案案情复杂，原审未责令当事人到庭陈述。周锦利答辩称：一、根据我提交的录音内容，结合徐浩出具200000元借条的事实，原审认定案涉500000元款项为借款事实清楚。录音中给200000元并非合伙利润，而是利息。二、原审庭审中，徐浩的诉讼委托代理人陈述其对合伙情况不清楚，如有必要，可在下次开庭审理时通知当事人到庭，原审则释明在庭审后五日内由当事人书面陈述相关合伙事实，并没有剥夺徐浩的诉讼权利，审理程序不存在违法。王伟进未有意见陈述。周锦利原审诉讼请求：判令徐浩、王伟进共同偿告借款700000元及利息（利息以700000元为本金，自2015年12月25日起计算，按月利率2%计算至实际给付之日止），徐浩、王伟进负担本案诉讼费用。事实和理由：徐浩与王伟进系夫妻关系，双方于2001年12月18日登记结婚。2014年3月14日，徐浩向我出具借条一份，载明“今借到周锦利人民币贰拾万元”，双方口头约定月利率2%。同日，我通过妻子杨冬喜的银行帐户向徐浩汇款200000元，后徐浩按月偿还四个月利息共计16000元。同年8月11日，我通过妻子杨冬喜的银行帐户向徐浩汇款100000元。同年8月27日、9月16日，我通过儿子周旸的银行帐户向徐浩分别汇款200000元、200000元(9月16日实际分2次汇款100000元、150000元，后徐浩转账退回50000元)。2016年8月11日，徐浩通过案外人王太宇向我妻子杨冬喜转账偿还200000元本金中的30000元利息。徐浩答辩称，周锦利出借200000元及通过其家人汇款500000元给我是事实，但500000元是周锦利的合伙投资款，不是借款。现双方合伙关系仍存在，该500000元投资款应在双方结算后再行处理。我偿还的16000元、30000元均为偿还200000元的借款本金，而非利息。原审对双方当事人双方没有争议的事实予以确认。原审认为，根据《中国人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，因周锦利与徐浩在借条中未约定利息，且徐浩对周锦利主张的口头约定利息不予认可，故本案讼争借款视为不支付利息，应认定徐浩偿还给周锦利的16000元及30000元是本金；徐浩在2016年7月22日与周锦利电话录音中明确陈述“本金全部给你，这是不用说的事情”，结合周锦利通过其家人向徐浩转账500000元的事实，周锦利已就双方存在借贷合意及款项交付事实初步完成其举证责任。徐浩抗辩双方系合伙关系，其根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，应承担举证责任。现徐浩未提交任何证据加以证明，故应当承担举证不能的法律后果；周锦利与徐浩之间的借款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效，徐浩未偿还借款系违约行为，其应承担继续还款的民事责任。因周锦利提供的最早向徐浩主张还款的证据为2015年12月24日的通话录音，故其主张自2015年12月25日起按年利率6%计算逾期利息于法有据，予以支持，但本金部分应扣除16000元、30000元后按654000元计算。徐浩向周锦利借款的行为发生在其与王伟进夫妻关系存续期间，王伟进未举证证明周锦利与徐浩约定该债务为徐浩的个人债务，也未能证明其与徐浩对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且周锦利知悉此约定，故该债务应认定为徐浩、王伟进的夫妻共同债务，对周锦利主张徐浩、王伟进共同承担还款的诉请予以支持。王伟进经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对周锦利诉讼请求进行抗辩及对周锦利证据进行质证等诉讼权利，依法应当承担对其不利的法律后果。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、被告徐浩、王伟进于本判决生效后十日内偿还原告周锦利借款654000元及利息（利息以684000元为本金，自2015年12月25日起按年利率6%计算至2016年8月11日止，自2016年8月12日起，利息以654000元为本金按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告周锦利的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取计5400元，保全费5000元，合计10400元，由两被告负担（原告同意其预交的案件受理费、保全费合计10400元，由两被告向其直接支付，本院不再退还，由两被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。本院审理期间，徐浩提交其与周锦利的通话录音光盘及内容摘抄件各一份，以证明周锦利认可与其存在合伙关系。周锦利的委托诉讼代理人质证中对通话事实没有异议，认为内容摘录与录音有出入，录音中不能反映周锦利认可存在合伙关系，而从徐浩陈述的还钱可以说明双方是借贷关系。本院认为，依照我国民法通则及相关司法解释规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案当事人徐浩辩称其与周锦利之间存在合伙关系，周锦利通过其妻、子所转账500000元为合伙投资款，因周锦利予以否认，徐浩应承担举证证明之责任。徐浩在原审诉讼中未提交任何证据证明其主张事实，原审不予采信并无不当。本院审理期间，徐浩虽提交其与周锦利的通话录音予以证明，然周锦利在通话过程中仅是对徐浩提及的“山东钢结构”、“河南加油站”事宜习惯性地“嗯”或表示知道，并不能说明其与徐浩共同投资，合伙经营、共担风险之事实，加之徐浩又无其他证据佐证合伙关系的存在，故也不应采信。本案当事人均特别授权委托律师参与诉讼，律师陈述的事实应视为当事人的陈述，当事人不参与庭审活动是其享有的权利，并不影响诉讼活动的进行。徐浩在原审开庭审理后提交的“情况说明”为当事人陈述，而非新的证据，原审不予组织质证符合规定。综上所述，原审审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐浩上诉所称事实和理由依据不足，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由上诉人徐浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  周卫平审 判 员  刘艳生代理审判员  陈其海二〇一七年二月二十八日书 记 员  杭 君