河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫13民终5338号上诉人（原审第三人）南阳市华诺陶瓷有限公司。法定代表人陈国庆，该公司经理。委托代理人张小龙，山西德昱律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈国庆，男，汉族，1971年8月9日生，住福建省莆田市秀屿区。委托代理人张小龙，山西德昱律师事务所律师。委托代理人张金雷，河南盘古律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱金林，男，汉族，1976年9月20日出生，住唐河县。委托代理人杜建申，男，汉族，1974年11月24日生，住唐河县。原审被告刘宏，男，汉族，1978年6月4日生，住山西省太原市万柏林区。上诉人陈国庆、南阳市华诺陶瓷有限公司（以下简称华诺公司）与被上诉人朱金林、原审被告刘宏为建设工程合同纠纷一案，唐河县人民法院于2013年12月17日作出（2013）唐民二初字第27号民事判决书，陈国庆、华诺公司不服判决提起上诉，南阳市中级人民法院于2015年3月1日作出（2014）南民一终字第00436号民事裁定，撤销唐河县人民法院（2013）唐民二初字第27号民事判决，发回本院重审。唐河县人民法院重审后作出(2015)唐民初重字第7号民事判决，陈国庆、华诺公司仍不服判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。上述当事人或其代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈国庆、华诺公司上诉请求：1、依法撤销河南省唐河县人民法院（2015)唐民初重第7号民事判决。2、依法撤销南阳市华诺陶瓷有限公司应于本判决生效后十日内向朱金林支付拖欠工程款473万元部分的利息1303147.40元从起诉之日的2016年4月16日起按中国人民银行同期借款利率支付利息至本判决确定生效之日止的内容。3、依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。4、依法判决被上诉人承担本案鉴定费4800元。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1、根据《民诉法司法解释》第四十五条规定“在一个审判程序中，参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，本案审判长仝之锐在原案中于2013年10月28日在唐河县168汽车会所二楼向本案证人韩某做过调查笔录，仝之锐己在本案的一个程序中参与过案件审理依法应当回避。本案中上诉人提出要求审判长的回避，会议庭当庭驳回，未经院长决定。2、明知被起诉人的代理人杜建申不符合代理人资格，违法允许其参加诉讼违反了民诉法第八十八条规定，且被上诉人的代理人杜建申在本案卷案中连个身份证复印件都没有体现。3、在一审庭审中，被上诉人提供了两位证人韩某与宋某，法庭不但允许证人旁听审判过程，而且在作证完毕后还允许证人发言，并且做了记录。二、上诉人提交的书面鉴定请求，未查清事实而匆匆结案，明显在偏袒被上诉人。1、上诉人在2015年11月16日重审开庭后，上诉人发现原审案卷中证据（九）有韩某、冯某签字的利息证明证据系伪造、捏造的虚假证据。上诉人于2016年1月26日申请一审法院对该利息证明中的证明人冯某笔迹做司法鉴定，但一审法庭明知被上诉人提供不出本证据（九）的原件，就没有把司法鉴定申请向一审法院技术科递交过，明显是在偏袒被上诉人。2、一审法院于2016年5月27日对证人冯某做了调查笔录，并要求上诉人对调查笔录发表意见，上诉人针对冯某在调查笔录中的陈述内容，随后于2016年7月12日向法庭递交了四份材料：（1)申请法院对原审案卷中被上诉人提供的证据（九）有韩某，冯某笔迹的利息证明证据证明人冯某笔迹做司法鉴定（2）申请法院对原审案卷中原告提供的起诉书、授权委托书、申请书上的朱金林的签名笔迹做司法鉴定（3）申请法院向唐河县人民政府调取本案诉争的建筑物评估审计报告，唐河县人民政府与本案原告朱全林结算依据，付款凭证，审批流程；申请人或原告委托唐河县人民政府审计本案建筑物的授权委托书，申请人参与结算的授权委托书（4）申请法院向山西阳泉祥和大酒店调取本案诉争中的证人冯某所述称的冯某、宋海流（留）、韩某、陈某四人于2011年底在该酒店住宿的登记资料及有以上四人与陈国庆商谈利息的视频材料来证实冯某在调查笔录中所述的情节证言证词真伪性。但很遗憾，一审法庭对上诉人的正当诉求无一个能实现，以此看，一审法庭在本案重要证据未查清前匆匆结案，明显是在偏袒被上诉人。三、一审法院滥用职权，在本案证据采用偏向性，有失公平、公正。1、一审法院未经本案当事人申请，在开庭前向桐柏县法院复印上诉人与唐河县人民政府的另案材料，在另案材料中厚厚的四本案卷中精挑细选了其中自认为有利于被上诉人的八十二页复印件，并在重审判决中大量采用。2、一审法院未经本案当事人申请，在开庭后的六个多月，于2016年5月27日对原告的第三个证人冯某采用了书面调查笔录，利用职权对被上诉人本拿不出的证据（九）原件进行了剪接，以移花接物的手法进行了篡改，以物证（现有韩某的签名证据）加以（冯某的口述）完成了这份证据的篡改。3、在一审判决书叙述的2011年10月华诺陶瓷项目因拖欠施工队农民工工资引起马怀涛等人上访，这段话依据从何而来？没有在法庭质证过，也没有在桐柏县人民法院复印的八十二页材料之内，请二审法院查清。四、一审法院有法不依。上诉人在对本案中原告向法庭中提交加盖有华诺公司印章印文的委托书、组织架构文件的证据进行过司法鉴定，与上诉人工商备案的印章印文不是由同一枚印章盖印形成鉴定结果出来后，因该案己涉嫌到刑事案件，根据先刑后民的原则，上诉人分三次于2015年7月16日，2015年12月26日又于2016年7月12日向一审法院递交了请求依法将案件移送公安机关侦查追宄朱金林、韩某、宋海流、冯某等人刑事责任的申请书，一审法院本应依照最高人民法院《关于审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当将本案移公安机关处理，但一审法官明知本案存在犯罪线索，合议庭拒不移送有意包庇被上诉人。五、本案主体不适格。1、本案中上诉人并未与被上诉人签订合同，而是与郑州机场鑫龙有限公司签订工程合同，根据合同相对性原则，被上诉人并非合同相对方无权向上诉人主张权利。2、本案中涉案工程是冯某承揽的华诺陶瓷项目工程转包给了被上诉人，冯某与被上诉人有直接的法律关系，所以被上诉人不是本案的适格主体。3、本案中大量证据都证明的是工程发包方是华诺公司，付款也是华诺公司，签订合同的主体也是华诺公司，不能因为无法区分两公司的财产，两公司的财产混同来认定陈国庆，刘宏承担连带责任，所以陈国庆、刘宏不是本案的适格主体。六、本案中，被上诉人所施工的工程并未竣工，未经验收合格，双方未进行结算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人要求支付工程价款的前提条件是工程“竣工、验收合格”上诉人连工程价款都不应当支付给被上诉人，何来延迟支付的利息？七、重审判决认定事实错误，重审判决认定陈国庆承诺按3%的月息给付利息的事实不存在。现有证据不足以认定陈国庆承诺按3%的月息支付被上诉人的利息。八、上诉人支付被上诉人195万元工程款应予认定。九、被上诉人起诉要求的是未支付工程款期间的利息，而重审法院判决从2013年4月16日起支付1303147.40元的银行同期利息超出了被上诉人的诉讼请求。十、重审法庭对诉讼期间由上诉人支付华诺印章司法鉴定费用4800元未做判决属于漏判。被上诉人朱金林答辩意见：1.一审判决认定事实清楚证据充分程序合法，应当得到支持，请求驳回上诉人上诉请求。上诉人和被上诉人之间通过几次审理和大量证据均能显示上诉人和被上诉人之间形成事实的建设工程合同关系，按照最高院的司法解释，人民法院判决合法；2.一审判决一的第二部分合理合情合法。朱金林向一审起诉请求：判令陈国庆、刘宏及第三人华诺公司连带承担没有按时支付工程款473万元部分的利息269.61万元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月18日，万通公司与唐河县人民政府签订合同书，约定由唐河县人民政府在产业集聚区为万通公司提供建厂用地500亩，投资兴办陶瓷生产项目。陈国庆在合同书上签名并加盖万通公司公章。2010年8月13日为兴办陶瓷生产项目设立项目公司陈国庆申请企业名称预先核准，申请预先核准的公司名称为南阳市华诺陶瓷有限公司。2010年9月14日华诺公司陶瓷项目在唐河县××和改革委员会立项备案。2010年11月华诺公司陶瓷项目举行奠业仪式。华诺公司陶瓷项目的基本工程建设进入实施阶段。2013年4月16日，朱金林以陈国庆、刘宏及第三人华诺公司为诉讼当事人诉至本院，要求陈国庆、刘宏及第三人华诺公司连带赔偿没有按时支付工程款473万元部分的利息269.61万元。朱金林向法庭提交的主要证据有2011年6月6日华诺公司委托书、华诺公司组织架构文件、2012年11月13日韩某证明。2011年6月6日华诺公司委托书的内容是：现委托韩某先生任南阳华诺陶瓷有限公司副总经理职，负责政府、外联、销售、工程采供及其它等日常工作。委托书加盖华诺公司印章。陈国庆认为委托书是伪造的，加盖的华诺公司印章是伪造的印章。华诺公司组织架构文件显示韩某的身份是副总经理。负责政府外联销售部工作。陈国庆对组织架构文件上签名不持异议，但认为华诺公司公章系伪造。2012年11月13日韩某证明的内容是：我们的工程于2011年9月2号封顶完工，应付6300000元整，所产生的利息部分是1970000元整，经过当事人有宋海流、冯某、韩某、陈国庆、张宏涛五人商量表态，愿意工程款部分按月息3分给我们支付；证明人韩某、冯某。此证明系复印件，从重审中提供的2012年11月13日韩某证明原件上看，此复印件是复印2012年11月13日韩某证明后冯某签名，再进行复印而形成的复印件。原审中，宋某出庭作证：大概是2009年运作华诺公司宿舍楼、办公楼，2010年3月份开始动工挖地基，双方承诺工程封顶付款60％－70％，封顶后陈国庆不照面，不给钱，是政府领导两次去山西找陈国庆协商此事，都没有结果，我于2011年10月份和韩某去山西找陈国庆，去之前，对方承诺给50万元，我去两天他都没有给钱，后来陈国庆让其财务人员洪涛（张洪涛）去宾馆给我送10万元，并约定剩余几百万元工程款按月息3分计付利息，每月打入我账户，后来没有兑现，工程于2011年当年年底竣工，但拖到2012年由政府协调给结算工程款一百多万元。约定利息时陈国庆、韩小明、洪涛我们4人在场。韩某出庭作证：我仅补充一点，被告陈述的华诺公司付款277万元属实，但未全部支付给朱金林、部分用于其他方面了，实际给朱金林付款额207万元，其中老宋拿走了40万元、冯某拿走10万元，朱金林实得157万元，宋与冯拿走的50万元未打收条，但二人都认可。我是华诺公司的副总经理，若不是，华诺公司也不会罢免我的职务。原审认为韩某时任公司副经理，其出具的证明并没有超出其职权范围，对该证明的证明效力予以认可。后作出（2013）唐民二初字第27号判决书，判决陈国庆、刘宏、华诺公司共同向朱金林支付工程款利息2128500元。重审中，2015年6月1日，陈国庆申请本院对2011年6月6日的“委托书”及“南阳市华诺陶瓷有限公司组织架构”文件上加盖的“南阳市华诺陶瓷有限公司”印章进行鉴定，认为此章与华诺公司工商登记时备案的印章不是同一枚印章。启动鉴定程序后，朱金林提供了加盖有华诺公司印章印文的委托书、组织架构文件的原件，工商部门提供了备案的华诺公司印章印文原件。北京华夏物证鉴定中心于2015年10月13日作出华夏物鉴中心（2015）文检字第282号司法鉴定意见书，结论是：检材“委托书”及“南阳市华诺陶瓷有限公司组织架构”文件上印章印文与样本工商登记备案上“南阳市华诺陶瓷有限公司”印章印文不是由同一枚印章盖印形成。此鉴定意见中送达给陈国庆后，陈国庆认为韩某伪造“南阳市华诺陶瓷有限公司”的公章，涉嫌犯罪要求法院向公安机关移送卷宗。本院认为此案是朱金林与陈国庆、刘宏及第三人华诺公司的建设工程施工合同纠纷，韩某是否构成犯罪，不是民事审理的范围，告知陈国庆可向公安机关反映处理。朱金林对此鉴定结论不持异议，认为组织架构文件上陈国庆的签字是真实的，韩某是公司的副总经理。重审中，双方提交的证据及证人证言分述如下：1、朱金林提交了华诺公司办公楼施工图纸一套，设计单位为河南天工建设集团建筑设计有限公司，工程名称为南阳市华诺陶瓷有限公司办公楼，出图日期为2010年11月。2、朱金林提交了2011年4月至2011年9月初购置建筑用材料单据一册。建筑材料有水泥、砖、砼、地板砖等，部分单据有“陶瓷产业图（采经理）”、“陶瓷厂”、“华诺陶瓷有限公司”的字样，单据上显示的日期为2011年4月至2011年9月。3、韩某出庭作证：唐河这个项目是陈国庆派陈某、郭辉先和我招呼的，还有一个姓李的厂长名字记不清了，2010年启动的项目，都是郭辉光我们几个人在这里负责，后来，郭辉光也走了，再后来压力大他们都走了，只剩下我自己了，过年施工队堵住我家门要工程款，他们拉横幅、挖沟、堵政府时也都是我去处理的。我自己往山西跑几趟，宋某我们一起去过，陈某我俩也一起去过。宋某我们去，付了10万元，陈某我们去给了50万元，在陈某卡上，我们带回来的。闹得最严重的是施工队堵我门，我还找过冯某去社旗凑钱，冯某给陈国庆打电话，陈国庆说在北京，于是我们开车去，结果他又说在广州，后我俩跑到山西又回来。我们在阳泉祥和大酒店和陈国庆协商时，陈国庆对施工队表态，现在给不上了给利息，利息是3分，从封顶后算。当年9月份封顶，算到2012年，大概是十四个月的利息。4、宋某出庭作证：保留原审内容，补充一点，当时我和韩某去山西，陈国庆给我10万元，他本来说给60万元。那10万元没打条，后来才补的条。那是在阳泉一个酒店接待我的。我说我也是出高息用的钱，他当时说，你们出利息我也给你出利息，所以后来他说给我们3分利息。5、陈国庆提交2014年4月20日陈某证明：陈某，福建莆田人，2011年6月6日起，任华诺公司副总经理，分管工程部、采供部、财务部。2011年6月25日，我公司代表郭辉光总经理与郑州机场鑫龙建筑工程有限公司代表冯某在唐河泗水宾馆内签订《建设工程施工框架协议》，后冯某把协议带走说要到郑州去盖章、从此对方就未给我公司协议。我公司代表郭辉先、在场人员：陈某、韩某。对方代表：冯某及在场人宋某。6、陈国庆提交了2015年11月12日张洪涛证明材料：张洪涛关于韩某于2012年12月13日出具的有宋某、冯某、韩某、陈国庆、张洪涛五人商量陈国庆表态愿意工程款部分按月息3分给我们支付的证明，本人就此事作以下证明。1、本人从没有参加过五人商量利息的事，我对此事不知情，韩某出具利息证明纯属子虚乌有，是捏造的。2、本人于2014年8月28日在南阳中院第十五审判庭当庭作证，并递交过韩某与我的对话录音，韩某在录音里对我说，利息的事根本没有，当庭作证时受到各方质询，有记录在案。3、本人于2015年1月13日在南阳中院第二次开庭，申请当庭与韩某等人对质，时任审判长不同意对质，原告代理人也不同意当庭对质，有记录在案。7、陈国庆当庭提交了韩某转给其的6支条据，计款195万元，分述如下：1、2011年12月28日华诺陶瓷工程（宿舍楼、办公楼）壹佰贰拾伍万元（1250000）冯某；2、2012年4月18日华诺陶瓷有限公司付办公楼、宿舍楼工程款拾万元，韩某经手，收款人宋某；3、2012年4月15日华诺陶瓷工程款（办公楼、宿舍楼）贰拾万元整，韩某经手，收款人宋某；4、2012年2月18日华诺现金拾万元；5、2012年7月1日华诺陶瓷（办公楼、宿舍楼）工程款贰拾万元，韩某经手，收款人宋某；6、2012年9月6日华诺陶瓷付工程（办公楼、宿舍楼）拾万元。韩某当庭证实：这是政府收购时为了让政府多给钱做的假，都是我一手制出来的，签名手印都是我一个人的。若有问题我承担一切法律责任。在对上述6支条据的鉴定环节上，陈国庆的委托代理人认为陈国庆提供了书证，已完成举证责任，否则由原告方承担不利后果，原告朱金林认为这些条据与原告无关，应追究伪造人的责任。法庭让双方提出申请并进行鉴定，原告表示同意，陈国庆及委托代理人不同意提出申请和交费。随后陈国庆于2015年11月27日递交司法鉴定申请书，后认为原告放弃鉴定权利而不同意鉴定。另查明，2011年10月，华诺公司陶瓷项目因拖欠施工队农民工工资引起马怀涛等人上访［桐柏法院（2013）桐民商初字第00009号卷宗中有唐河县委群工部信访交办函及上屯镇镇政府信访卷宗一册］，陶瓷项目工程建设停滞不前。2012年11月30日，唐河县人民政府以陈国庆、刘宏及第三人华诺公司为诉讼当事人诉至本院，后南阳市中级人民法院指定桐柏县人民法院管辖。2012年12月22日，唐河县人民政府因诉讼所需申请河南省唐河县公证处对华诺公司陶瓷项目工地进行保全证据，并于2012年12月24日作出（2012）唐证民字1647号公证书。公证书现场工作记录显示：院内北边有座西朝东的五层框架结构楼一栋，楼顶有花架；院内南边有座西朝东的四层框架结构楼一栋，楼顶有花架。2012年12月24日，唐河县审计局作出“关于南阳华诺陶瓷有限公司已建工程的审计报告。”审计结果：1、办公楼已完土建造价为402.46万元、水电造价为6.5万元；宿舍楼已完土建造价为158.53万元，水电造价为5万元，其它项目工程（无塔供水及主电缆、办公楼及脚手架误工损失、塔吊误工损失、沙堆迁移等项目）造价为57.5万元，合计造价630万元。2、厂区道路竣工造价为90万元。3、车间基础竣工造价为60万元。4、车间纲屋架竣工造价为134万元。5、门卫房及大门竣工造价为17万元。2012年12月20日，保证人朱金林出具“情况说明”：我叫冯某、朱金林，承接南阳华诺陶瓷有限公司宿舍楼、办公楼工程，该工程因华诺陶瓷方资金不到位无法施工。由唐河县人民政府审计部门对我们施工的全部工程评审核算，总价为630万元，前期由华诺陶瓷方已支157万元，还需支473万元，此款项付完后，我方应于3日内把所有机械设备全部转出华诺厂区不得干扰后期的厂方施工建设。冯某在此情况说明上备注：此工程由朱金林负责施工，工程款应给朱金林结算，所有事务由朱金林全部负责。2012年12月20日，韩某（王同明）出具“南阳华诺陶瓷有限公司工程款清算清单：1、钢屋架基础工程，支党华卿60万元。2、钢屋架工程，支郭进良134万元。3、宿舍楼、办公楼工程，支冯某、刘党、朱金林630万元。其中：包括投资方陈国庆先期已支付的工程款157万元，另实际再付给建筑方473万元即工程总款630万元已支付完毕。4、华诺厂区东西道路南北路工程，支王相90万元。5、南北两个大门工程，支韩某17万元。此清算清单，备注王同明：河南省南阳市宛城区高庙乡老薛营村。唐河县人民政府在与陈国庆、刘宏及第三人华诺公司的诉讼案中向桐柏县人民法院提交了来源于韩某的朱金林等人的收条6支。分述如下：1、2011年8月9日，朱金林出具“今收到冯某（华诺地板砖厂）工程款伍拾万元整（￥500000）”的收条一支；2、2011年10月29日，朱金林出具“收到冯某（华诺地板砖厂）工程款壹拾贰万元（￥120000。00）”收条一支；3、2011年12月12日，朱金胜出具“收到华诺陶瓷厂工程款贰拾伍万元整（250000.00）”收条一支；4、2011年12月22日，朱金林出具“收到华诺陶瓷工程款贰拾万元整（￥200000.00）”收条一支；5、2012年1月18日，宋某、朱金林共同出具“收到地板砖厂工程款叁拾万（300000.00）”收条一支；6、2012年2月2日，朱金林出具“今收到华诺陶瓷地板砖厂工程款贰拾万元整（￥200000）”收条一支。6支收条共计款157万元，时间段从2011年8月9日至2012年2月2日，重审中，朱金林、陈国庆对上述6支收条均不持异议。另查，2015年7月6日，陈国庆申请本院向郑州机场鑫龙建筑工程有限公司或者冯某调取华诺公司于2011年6月25日与郑州鑫龙建筑工程有限公司曾签订的《建设工程施工框架协议》，并提交空白《建设工程施工框架协议》一份。本院向郑州机场鑫龙建筑工程有限公司发出调取证据函，因原地无此公司而退回。庭审中，陈国庆的委托代理人要求经办人郭辉光、冯某对《建设工程施工框架施工框架协议》进行核实。结合，2012年12月20日冯某在保证人朱金林的情况说明上备注：此工程由朱金林负责施工，工程款应给朱金林结算，所有事务由朱金林全部负责；来源于韩某的朱金林提交的收条上有“收到冯某（华诺地板砖厂）工程款500000元”、“收到冯某（华诺地板砖厂）工程款120000元”的内容。鉴于此本院通知冯某接收调查，在2016年5月27日的调查笔录中，冯某陈述的主要内容有：1、我认识陈国庆手下的韩某（又叫王同明），韩给我联系让我来唐河搞施工。我活多，华诺陶瓷的宿舍楼、办公楼工程让朱金林干的，因是唐河政府的重点工程，进入工地的时间较早，当时说按工程施工的行业规矩进行施工。华诺公司成立后，我们签订的有个合同，是按建筑行业的定式合同签的，签订合同时有我、华诺的郭辉光、朱金林、韩某、陈某，签订合同后让郭辉光加盖公章，郭辉光没有把签名加章的合同给朱金林，随后时间不长，郭辉光带着公章，营业执照跑了。工程是2011年3月开始施工的，当年的9月份宿舍楼、办公楼就封顶了，后因政府干预、工程停工。2、工程基础出来后，华诺公司就没有及时付款，工程封顶后，工程款拖欠很多，施工方朱金林追要工程款，我和韩某、陈某、宋某几人一起到山西阳泉祥和宾馆见到了陈国庆，这一次陈国庆给了10万元，说到拖欠工程款宋某说我们施工按揭的有高息，陈国庆说没有及时付款按月息3分计付利息，从拖欠之日开始计算。3、2012年11月13日韩某证明（原件）我没见过，他们给我看过原件的复印件，也在复印件上签过名。4、对陈国庆提交的“2011.12.28收据、金额125万元”的收据称不知道此事，也不是本人签的名。陈国庆对此调查笔录认为法院无权自行在举证期限届满后或越权自行搜集证据。后，陈国庆提交2016年7月6日陈某证明材料一份，主要内容有：1、陈某，莆田城厢区灵川镇太湖村，在华诺公司担任副总经理，分管工程部、采织部、财务部工作；2、我公司与鑫龙公司签订工程发包的情况是冯某带着鑫龙公司的资质与我公司洽谈工程承包，双方于2011年6月份在唐河县泗水金湾签订合同，郭辉光代表华诺公司在合同上签字盖章，冯某代表鑫龙公司在合同上签字，但他没有盖章，说第二天到郑州盖章，但随后就没有给我公司合同原件。合同文本是按建筑业格式文件通用条款订立，合同的主要条款为工程进度完成到封顶(但要具备外墙粉刷，就是说要完成二次结构砌砖完成）付到完成工程量的60％。收尾工程通过质监站的竣工验收后完成备案手续后付工程总价款的90％（扣总造价的10％作保修金，另就工程进度、付款结算、质量要求都做了详细约定）。3、冯某说工程是2011年9月封顶也不符，是2012年年初封的顶，但没有砌砖就没有外墙粉刷，所以达不到合同约定进度的付款节点，就算两项都完成后，也只按合同约定的付完成工程量的60％，还要预留10％的质保金，未进行验收、审计、结算、工程款尚不该付，何来利息一说。4、我公司对冯某与朱金林等其他人是否分包、合伙一概不知，冯某所述的此工程由朱金林负责施工，工程款应给朱金林结算，所有事务由朱金林全部负责的说明，是他本人向唐河县政府单方作出的也没有在这个时间点之前向我公司通报备案，对于他们两人如何合作、分包，在此证明出具前我公司是不知情的。5、冯某所述在2011年底与我，韩某、宋某四人一起到山西阳泉祥和宾馆见到陈国庆，商量3分利息的事，纯属捏造，我本人未同他们三人一起去过阳泉，也没有在阳泉祥和宾馆见到陈国庆商量利息的事。6、关于冯某付款的问题，我于2011年8月份领着韩某、冯某两人去阳泉找陈国庆，那天一共拿了50万元都付给冯某、前前后后总共付冯某125万元工程款。再查，万通公司于2012年5月28日出具清算报告，该报告载明：公司成立于2010年1月20日，股东陈国庆、刘宏；截止2012年5月28日企业债务已清理完毕，承诺：公司注销后，如有隐藏、遗留的债务由投资人承担无限连带责任。2012年6月5日，万通公司进行了注销登记。再查，2011年12月28日，南阳市环境保护局对华诺公司的环境影响报告作出审批意见：华诺公司于2011年6月2日注册成立。住所地为唐河县××集聚区，法定代表人为陈国庆。2012年8月20日，唐河县人民政府为华诺公司办理证号为唐集用（2012）第4872号集体土地使用证，用途工业，使用权面积80000㎡。再查，华诺陶瓷项目施工队搬离施工现场时，2012年12月1日，党华卿出具说明：我叫党华卿，与南阳市华诺陶瓷有限公司签订钢屋架基础部分工程已完工，工程合同签约总费用66万元整，因甲方无能力兑付乙方工程款，现由政府出面协商价60万元整，为减少损失，本人同意按政府协商价执行，并保证自签字后不干扰现场正常施工。说明：以上工程兑付款款项由政府在15日内兑付到位，如有拖延按原合同价执行，付款后三日内乙方撤离施工现场。2012年12月1日，郭进良出具说明，我叫郭进良，南阳市华诺陶瓷有限公司钢构车间由我全部垫资建设，共134万元，剩余钢材及其它物料全部归我所有，在收到工程款3日内退出施工现场，保证不影响以后正常施工。全权代理人韩某签名。2012年12月19日，保证人王相出具说明：华诺陶瓷南北大门由施工方王相施工建设，现工程款已与施工方王相全部结清，共计17万元，保证人保证以后不干扰后期任何施工建设。此说明见证人韩某签名。同日，保证人王相出具保证书，原南阳市华诺陶瓷有限公司经与施工方王相协商，华诺陶瓷东西大道和南北路共两处工程，施工款共计90万元。保证华诺陶瓷后期正常施工建设，搅拌机及施工方的其它物料在三日内清出厂区外。此保证见证人韩某签名。2012年12月21日韩某出具关于南阳华诺陶瓷公司洽谈事宜：1、按审计部门审计工程总造价（办公楼、宿舍楼）630万元，扣除投资方先期已交付的157万元，除应付支付施工方473万元。2、公司副总经理韩某同意公司先期已支付的157万元暂扣法院保全，该人身份证实际名字为王同明（身份证）。3、环评由南阳华诺陶瓷有限公司副总经理韩某提供票据（40万元）支付。再查，2013年9月5日华诺公司常务副总经理任海燕向公安机关举报韩某侵占华诺公司环评费40万元。2013年9月14日，华诺公司作出解除及罢免韩某副总经理职务的通知。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、本案朱金林的主体资格是否适格，即是否享有主张涉案工程款利息部分的权利；2、涉案华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼及部分附助工程的停工时间及停工时是否拖欠工程价款；3、停工后拖欠的工程款部分应否计付利息、计付利息的标准、计付利息的期间。综合评述如下：1、关于朱金林的主体资格是否适格，即是否享有主张涉案工程款利息部分的权利的问题。朱金林提交的华诺陶瓷项目办公楼的图纸有设计单位、工程名称、出图日期。朱金林提交的购置建筑用材料单据一册，部分单据有“陶瓷产业园（宋经理）”、“陶瓷厂”、“华诺陶瓷有限公司”的字样，单据上显示的日期为2011年4月至2011年9月。冯某陈述，华诺陶瓷项目是唐河县政府的重点工程，进入工地的时间最早，工程是在2011年3月开始施工的，华诺成立后，与华诺公司签订的有个合同，华诺的郭辉光没有把签名加章的合同给朱金林。陈某陈述，华诺公司与鑫龙公司签订有《建设工程施工框架协议》，是冯某代表鑫龙公司签的字，冯某没有把加盖鑫龙公司公章的合同给华诺公司。从冯某、ＸＸ中的陈述上看，华诺公司成立后，冯某与华诺公司就华诺陶瓷项目的办公楼、宿舍楼签订有建设工程施工合同。陈国庆、华诺公司未提鑫龙公司履行合同的任何证据，即使有建设工程施工合同的存在，鑫龙公司也未实际履行合同。冯某与华诺公司曾签有建设工程施工合同，但从朱金林提供的图纸，购置建筑用材料单、从冯某处领取工程款，以及朱金林搬离华诺陶瓷项目施工现场时出具的“情况说明”上冯某备注“此工程由朱金林负责施工，工程款应给朱金林结算，所有事务由朱金林全部负责”上看，冯某把承揽的华诺陶瓷项目工程转包给了朱金林，冯某也不没有进行实际施工，朱金林是华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼的实际的施工人，朱金林与华诺公司形成实事上建设工程施工合同关系。朱金林未提供具备建设工程施工资质的证据，合同无效，但不影响朱金林就工程施工主张相关的权利。对争议的朱金林主体资格是否适格问题。本院认为，朱金林对华诺陶瓷项目的办公楼、宿舍楼进行了施工，朱金林就拖欠工程款部分的利息有请求权，朱金林主体适格。陈国庆、华诺公司辩称的朱金林主体不适格的理由不能成立。2、涉案华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼及部分附工程的停工时间及停工时是否拖欠工程价款的问题。宋某在原审中陈述2010年3月开始动工挖基础，冯某陈述2010年3月开工，朱金林提供的购置建筑用材料单据上显示早期购料日期是2010年4月。按建筑行业的惯例，工程施工的前期是开挖地基，故可以认定工程的开工日期为2010年3月。从唐河县公证处上可以看到，2012年12月22日，办公楼、宿舍楼的现状是：院内北边有座西朝东的五层框架结构楼一栋，楼顶有花架；院内南边有座南朝东的四层框架结构楼一栋，楼顶有花架。何时达到公证书中描述的现状，也就是办公楼、宿舍楼停工的时间是什么时候，双方争议较大。宋某在原审中陈述工程于2011年年底竣工，韩某在2011年11月13日的证明中称工程于2011年9月2日封顶完工，ＸＸ中在2016年7月6日的证明材料中陈述工程是2012年年初的封的顶。朱金林提供的购置建筑材料单据上显示最后供应地板砖的日期为2011年9月10日，2011年9月1日至2011年9月10日，四支购地砖的单据金额有6万余元。2011年10月，华诺陶瓷项目因拖欠施工队农民工工资引起马怀涛等人上访。陶瓷项目工程停滞不前。结合建筑业实际，购料与施工有时间，故认定华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼停工日期为2011年10月，停工的原因是华诺公司拖欠工程款。唐河县人民政府在与陈国庆、刘宏及华诺公司的诉讼案中向法庭提交了来源于韩某的朱金林等人的收条6支，最早一笔为2011年8月9日，共计金额为157万元。还提供了唐河县审计局作出的《关于南阳华诺陶瓷有限公司已建工程的审计报告》，报告中（1）显示：办公楼已完成土建造价为402.46万元、水电造价为6.5万元；宿舍楼已完土建造价为158.53万元、水电造价为5万元；其它项目工程（无塔供水及主电缆、办公楼及脚手架误工损失、塔吊误工损失、沙堆迁移等项目）造价为57.51万元，合计造价为630万元。也提交了韩某（王同明）出具的“南阳华诺陶瓷有限工程清单”，清单显示：宿舍楼、办公楼工程，支付冯某、刘党、朱金林630万元。其中包括投资方陈国庆先期已支付的工程款157万元，另实际再付给建筑方473万元，即工程总款630万元已支付完毕。综合以上，可以认定华诺陶瓷项目拖欠办公楼、宿舍楼及附属工程的工程价款为473万元。重审中，陈国庆提交了韩某转给其的除上述157万元以外的6支条据，计款195万元，认为此款系付工程的凭证。韩某当庭证实，这些条据是政府收购时为让政府多给钱，其本人一手制作的假条，宋某对其署名的条据不认可，冯某对其署名的条据不认可。陈国庆在桐柏县人民法院的诉讼中未提供上述条据，在本案原审中及二审上诉中亦未提供上述条据。陈国庆在重审庭后提出鉴定申请，后以朱金林一方放弃鉴定权利后又不同意鉴定。陈国庆未进一步举证证明对外支付工程款的证据，基于上述情况，认为陈国庆、华诺公司未完成举证责任，现有证据不足以认定陈国庆或华诺公司对外已支付了工程款，故对此本院不予认定。3、停工后拖欠的工程款部分应否计付利息、计付利息的标准、计付利息的期间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。陈国庆或华诺公司是否对华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼拖欠工程款部分的利息进行约定或承诺，也是本案的争议焦点。从宋某、韩某、冯某、ＸＸ中几人的陈述中可以看出，四人中的二人或二人以上曾多次到山西找陈国庆协商过工程款的相关事宜。唐河县人民政府在与陈国庆、刘宏及华诺公司的诉讼中提交了韩某的证明；韩某在原审的调查笔录中陈述了出具证明的经过是因没有按期全部支付工程款，朱金林所建工程垫资的工程款陈国庆同意按月息3分支付；韩某在重审中陈述了在山西阳泉祥和酒店，陈国庆对施工队表态从封顶后算，给不上工程款给利息，利息3分；宋某陈述，垫资按揭的有高息，陈国庆说过拖欠工程款按月息3分支付利息。从华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼于2011年3月开工，来源于韩某的6支收据中最早付款时间是2011年8月9日，华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼工程垫资的事实一开始就存在。陈国庆对华诺公司组织架构文件上签名不持异议，韩某在华诺公司任副总经理，分管政府、外联、销售部。在施工队搬离华诺陶瓷项目施工现场时，从韩某在施工队搬离现场时出具的说明、保证上的签名来看，华诺公司此时未有其他工作人员在场，仅有韩某在场。在施工队搬离现场的环节上，施工队有理由相信韩某是华诺公司的代表。华诺公司于2013年9月14日作出解除及罢免韩某副总经理职务的通知，以及华诺公司常务副总经理任海燕向公安机关举报韩某侵占公司财产，导致韩某与陈国庆产生矛盾，但不能以后行为否认韩某在协助华诺公司、唐河政府处理施工队的离场工作。韩某在本案中的陈述具有一定的合理性、可信性，综合上述环节上，可以认定陈国庆对华诺公司拖欠办公楼、宿舍楼工程款部分承诺过支付月息3分的利息。建设工程施工合同性质上属承包合同，承包合同属复合合同，拖欠工程款形成垫资，垫资是一种拆借资金行为，利息的计付标准应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的调整。利息为月息3分，即年利率36％，超出上述规定的利率标准，应调整为年利率24％。华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼工程的停工时间是2011年10月，计付利息的时间应从2011年10月的下一个月的1日起计算。朱金林终止履行华诺陶瓷项目办公楼、宿舍楼工程的施工是因唐河县人民政府提起解除与万通公司所签合同书项下的陶瓷生产项目而引起，故认定华诺陶瓷项目拖欠办公楼、宿舍楼工程款的终止日期为2012年12月24日（公证书日期），利息计付的终止日以此日为准。综上，华诺公司应向朱金林支付拖欠工程款473万元部分的利息，利息标准为年息24％，计息期间从2011年11月1日至2012年12月24日止，共计419天，共计利息1303147.40元。华诺公司是万通公司为建设陶瓷生产项目而设立的项目公司，现无法区分两公司的财产，两公司的资产混同，故万通公司对华诺公司的上述债务负有清偿责任。万通公司现已清算注销，万通公司的股东陈国庆、刘宏应按注销时作出的承诺对华诺公司的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条之规定，判决如下：一、南阳市华诺陶瓷有限公司应于本判决生效后十日内向朱金林支付拖欠工程款473万元部分的利息1303147.40元，并从起诉之日的2013年4月16日起按中国人民银行同期借款利率支付利息至本判决确定生效之日止；二、陈国庆、刘宏对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回朱金林的其它诉讼请求。案件受理费28370元，由朱金林负担10000元，南阳市华诺陶瓷有限公司、陈国庆、刘宏负担18370元。二审中，上诉人提交证据，第一组：鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，证实被上诉人朱金林提交“委托书”和“组织架构”系伪造，鉴定费4800元应由被上诉人承担。第二组：六支收据计195万元，证实已向被上诉人支付工程款情况。第三组：派出所接报案证明1份，证实韩某与陈国庆有矛盾，重审一审开庭时还殴打陈国庆，韩一审中所作证人证言系虚假。第四组：证人陈某出庭作证，证实1.陈某与韩某在华诺公司的具体职务、分工；2.华诺公司与郑州机场鑫龙建筑有限公司签订工程发包及履行情况；3.陈某没有与韩某、冯某、宋海流一起去山西阳泉祥和宾馆见到陈国庆商量利息的事；4.本案争议工程未竣工、未结算。第五组：涉案工程照片3张，证实工程进度，未到付款时间。被上诉人的质证意见为：证据一二均不属于新证据，不予质证。证据三，上诉人想证明的方向是不成立的，韩某作证在前，在庭审中和陈国庆发生殴打是以后发生的事情，不影响韩某的作证，且做的证明与本案无关。第四，照片不属于新证据，本案在多次审理过程中，我们已向法庭出具工程完工的审计报告，现在出具照片不能说明是否是完工的工程又扒掉了的。上诉人另通知证人陈某出庭。证词：冯某提到我跟他去山西谈利息的事，没有这一回事，我并没有参与。我原来在华诺是副总，负责财务和采购，工程跟郑州机场鑫龙公司定的，这个从头到尾我都参与的。韩某当时跟我一起在公司，他是负责销售的副总。认识朱金林，活是朱金林自己承包干的但没有书面协议，没有直接和他接触。付款是陈国庆经我手，要求付给谁就付给谁，有转账有现金，付给工地里的包工头，姓宋的，冯某也在一起也领过工程款。我一直在工地，没有离开，后来政府接管了。被上诉人的质证意见为：陈某的证词，没有其他证据相证实，请求法庭采信冯某在重审时所做的证词。本院经审查证据认为，上诉人提供的书证，不属于新证据，不予认证。陈某的证词，对于利息约定的内容系孤证，本院不予采信，对于合同签订情况及付款等内容，与其他证据能印证，予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审程序是否合法；2.双方是否存在利息的口头约定，一审计算的利息是否正确（计算时间和已付款的数额计算是都正确）；3.刘宏和陈国庆个人应否担责（是否承担连带责任）。本案审判长仝之锐虽在原一审案中于2013年10月28日在唐河县168汽车会所二楼向本案证人韩某做过调查笔录，但仝之锐并非原一审案件的合议庭组成人员，不能认定为己在本案的一个程序中参与过案件审理，不属于应当回避情形。本案中上诉人提出要求审判长的回避，合议庭当庭驳回，未经院长决定，程序上虽有不妥，但不影响案件的审理。朱金林是本案工程的实际施工人，由韩某、冯某等证人证言，及上诉人提供的陈某的证词为据，工程接受人唐河县政府也予以认可，并向朱金林支付了下欠工程款473万元，因此，朱金林与被诉方形成了事实上的施工合同关系，且朱金林垫资完成了630万元的工程量，朱金林是适格的权利主体。虽然加盖有华诺公司印章印文的委托书、组织架构文件的证据经司法鉴定，与上诉人工商备案的印章印文不是由同一枚印章盖印形成，但上诉人对两份书证上的签名不持异议，且韩某的职务，陈某予以证实，又有之后，上诉人解除韩某职务的文书相印证，因而不能证明委托书、组织架构文件上的印章系谁加盖，上诉人推定系韩某所为，进而认为韩某构成犯罪，请求将本案移送公安机关处理的证据不足，上诉人关于原审程序违法的上诉理由不能成立。鉴于朱金林垫资施工和拖欠农民工工资的事实，双方口头约定拖欠工程款利息的证据由于上诉人提供的陈某的证词，原审认定有利息约定并无不当。关于利息计算期间，因工程属于中途停工，非因竣工而停工，原审按推算的停工之日计算利息至款付清之日，也是合理的，但原审判决，除支付应得利息之外，又从起诉之日起计算利息的利息，超出了原告的诉求，显属不当，本院予以纠正。本案的施工项目，原为万通公司与唐河县政府签订的开发项目，万通公司解散清算时，刘宏和陈国庆作为股东，承诺对万通公司的债务承担连带清偿责任，朱金林据此请求刘宏和陈国庆承担责任，理由正当，应予支持。原审认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以调整，另外，一审对鉴定费4800元，没有明确负担人，二审予以明确由朱金林负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持唐河县人民法院（2015）唐民重字第7号民事判决第一项：“南阳市华诺陶瓷有限公司应于本判决生效后十日内向朱金林支付拖欠工程款473万元部分的利息1303147.40元。”部分及第二、三项和诉讼费承担部分。二、撤销唐河县人民法院（2015）唐民重字第7号民事判决第一项：“并从起诉之日的2013年4月16日起按中国人民银行同期借款利率支付利息至本判决确定生效之日止”部分。二审案件受理费16528.4元，由南阳市华诺陶瓷有限公司负担11528.4元，朱金林负担5000元。一审鉴定费4800元，由朱金林负担。本案判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  宋池涛审判员  赵 琳二〇一七年二月二十日书记员  付翔宇