广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）汕尾中法刑二初字第3号公诉机关广东省汕尾市人民检察院。被告人王书林，男，1983年2月27日出生，汉族，江苏省徐州市人，高中文化，住徐州市泉山区。因本案于2011年4月27日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人卓学龙，广东龙胜律师事务所律师。被告人荆明，男，1980年11月12日出生，汉族，江苏省徐州市人，中专文化，住徐州市泉山区。因本案于2011年4月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人**，江苏徐州金华星律师事务所律师。被告人何臻，男，1983年7月16日出生，汉族，江苏省徐州市人，大学本科文化，住徐州市鼓楼区。因本案于2011年4月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人戴品锋，江苏金朝阳律师事务所律师。广东省汕尾市人民检察院以汕检刑诉[2012]第9号起诉书指控被告人王书林、荆明、何臻犯非法经营罪，于2012年2月20日向本院提起公诉。本院遵照中华人民共和国最高人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员许木彬出庭支持公诉，被告人王书林、荆明、何臻及辩护人卓学龙、**、戴品锋到庭参加诉讼。现已审理终结。汕尾市人民检察院指控：2009年，被告人王书林、荆明到中国银行徐州市分行戏马台支行免费申请了2部POS机，解码后以每部3000元的价格倒卖给他人，获利6000元，后害怕被公安机关追查，先后将该2部POS机收回。2010年10月开始，被告人王书林、荆明串招被告人何臻，由何臻通过非法办证渠道以虚假身份、地址等手段取得多份工商营业执照，先后从中国银行徐州市城东支行申办了15部POS机，解码后通过互联网或其他途径以每台3000元至4300元不等的价格售出，共非法获利45200元。其中一部由何臻申请的户名为“徐州市鼓楼区阳菲电线经销部”的POS机通过荆明的淘宝网账户售出，致使他人在该机上用伪造的银行卡刷卡消费了被害人李某工商银行牡丹灵通卡内的资金163000元。2011年3月，被告人王书林、荆明以人民币8000元非法购买一部可刷信用卡的POS机并以12000元倒卖到天津，该机被用于非法刷卡，从2011年3月19日至2011年4月7日，在没有真实货物交易的情况下现金套现共156笔，金额高达199多万元。为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示了被害人陈述、被告人供述、证人证言、搜查笔录、提取笔录、书证、物证等证据，并据此认为被告人王书林、荆明、何臻的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院对三被告人依法判处。被告人王书林对公诉机关的指控无异议，没有提出辩护意见。其辩护人辩护提出，被告人王书林没有直接侵占或套取被害人的钱款，其主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性不大；在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；其认罪态度好，有真诚悔改表现，是偶犯、初犯。故被告人王书林具有多个法定和酌定从轻减轻处罚情节，请求法庭给予被告人王书林判处缓刑。被告人荆明对公诉机关的指控无异议，没有提出辩护意见。其辩护人辩护提出被告人荆明系初犯、偶犯，主观恶性不大；到案后能够主动地交代犯罪事实，认罪态度较好；其在共同犯罪中所起作用较小，获利较少，情节较轻，是从犯。请求法庭能够对被告人荆明予以从轻、减轻处罚或者适用缓刑。被告人何臻对公诉机关的指控无异议，辩称其受同案人串招参与犯罪。其辩护人辩护提出被告人何臻在本案中属从犯，是在本案第一、第二被告的教唆下才实施犯罪；其属于初犯、偶犯；其认罪态度较好；家庭情况困难。请求法庭对其从轻或减轻处罚，建议对其判处一年以下有期徒刑或者缓刑。经审理查明：2010年8月，被告人王书林、荆明见申请“长城商户通”（简称POS机）倒卖可轻松获利，便到中国银行徐州市分行戏马台支行免费申请了2部POS机，然后通过非法途径以每部人民币300元的价格对POS机进行解码，通过解码使该2部POS机从原来只可以在银行指定的固定电话上使用变成可以在全国任何地方使用，两被告人将该2部POS机以每部3000元的价格倒卖给他人，从中获利人民币6000元，两被告人各得人民币3000元。后两被告人获悉作案分子利用其售出的POS机进行非法刷卡，因该2部POS机系用其二人的真实身份申请而担心会被公安机关追查，便先后将该2部POS机收回。2010年10月份开始，被告人王书林、荆明为逃避公安机关追查，便串招了被告人何臻，由被告人何臻通过社会上的非法办证渠道，以虚构身份、地址等手段取得了多份工商营业执照，并利用该工商营业执照先后从中国银行徐州市城东支行申办了15部POS机。之后，三被告人通过非法途径以每部人民币300元的价格对POS机进行解码，然后将该批POS机通过互联网或其他途径以每台人民币3000元至4300元不等的价格高价售出。其中被告人何臻个人从其淘宝网帐号“司马江哲”卖出4部，非法获利人民币15200元；被告人王书林、荆明通过荆明淘宝网账户“jingming881”卖出5部，获利人民币18300元，通过电话联系等方式卖出3部，获利人民币12000元。被告人何臻还从王书林、荆明卖出的每一部中提取人民币2000元。其中由被告人何臻申请的一部户名为“徐州市鼓楼区阳菲电线经销部”的POS机由王书林联系通过荆明的淘宝网账户“jingming881”以人民币4000元售出，致使他人在该机上用伪造的银行卡刷卡窃取了被害人李某工商银行牡丹灵通卡内资金人民币163000元。2011年3月，被告人王书林、荆明向一湖北武汉男子以人民币8000元的价格非法购买了一部可刷信用卡的POS机，并以人民币12000元的价格将该部POS机倒卖到天津市一专门用POS机非法套现的作案分子手中。后该POS机被用于非法刷卡，从2011年3月19日至2011年4月7日，在没有真实货物交易的情况下进行现金套现共156笔，金额人民币1828185.8元。综上，2010年8月至2010年3月，被告人王书林、荆明、何臻分分合合，共非法倒卖POS机18部，非法获利人民币55500元，造成他人资金损失人民币163000元。其中被告人王书林、荆明分别参与倒卖17部，各非法获利人民币12150元；被告人何臻参与倒卖15部，非法获利人民币31200元。被告人王书林、荆明还致使他人非法套现金额人民币1828185.8元。上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：（一）被害人陈述被害人李某报案陈述:称她于2011年2月26日下午3时许在汕尾市区刷卡消费时发现卡内资金不足，可能遭人盗取，于是到工商银行查询，发现她卡号为95×××45的牡丹灵通卡被盗取4笔款共168700元，第一笔是2011年1月23日，在江苏消费付款163000元；第二笔是2011年2月25日在广西的自动柜员机取现2000元；第三笔是2011年2月25日在广西的自动柜员机取现2000元；第四笔是2011年2月25日在广西的自动柜员机取现1700元。称她的银行卡没有丢失过也没有借给他人使用过。（二）证人证言1、证人王某（中国银行徐州市分行戏马台支行客户经理）证言及辨认笔录：称他与荆明、王书林、何臻都认识，与荆明是中学同学，三人都是他的客户。大约是2010年7、8月份的一天，荆明、王书林、何臻三人到银行找他，提出要办商户通，最后以荆明、王书林的名义各办了一部“长城商户通”。荆明的一部商户名称为“徐州市泉山区世信电脑配件销售部”，联系人就是荆明本人；王书林办的一部商户名称为“徐州市泉山区书林电脑经营部”，联系人是王书林本人。申办“长城商户通”填写申请书，提供营业执照、身份证即可，不需要手续费。这种商户通只能和本地的座机捆绑使用，有程序设定，异地是不能使用的。经过混合照片辨认，王某对被告人王书林、荆明、何臻进行了指认。2、证人曹某（徐州市中国银行青年路营业部主任）证言：称何臻于2010年10月份左右开始到营业部总共通过他办理了10余部“长城客户通”，主要是替金地五金城的业主代办的，多数都是以徐州金地五金城经营商户的名义办理。申办“长城客户通”需要提供营业执照复印件、身份证复印件，不需要任何费用。何臻代办的这十几部“长城商户通”的申办资料通过核查都是真实的，“长城商户通”不能异地使用或转卖他人使用。（三）书证1、用户名为“荆明”、“王书林”、“许明”、“付祥吉”、“朱子红”、“张龙”、“蒙洋飞”、“王建斌”、“陈志”、“王林”、“朱玉珍”、“王峰”、“廖梦真”、“邝媛媛”、“姚叶”、“苑晓刚”、“朱祥祥”的长城商户通申请资料及对应账号的流水账附卷，被告人王书林、荆明、何臻对以上17部长城商户通申请表分别进行了确认，证实是其三人申请倒卖的长城商户通。2、淘宝网销售记录、何臻笔记本内容，经被告人何臻、荆明确认，证实被告人何臻于2010年12月27日、2011年1月13日从其“司马江哲”帐号卖出长城商户通4部，共收款15200元；被告人荆明从其“jingming881”帐号以3000元至4300元不等价格共卖出长城商户通5部，共收款18300元。3、中国银行徐州分行出具的“长城商户通”业务申请审批表，证明“张龙”的绑定借记卡号为60×××55，绑定电话号码0516-666××××5，绑定手机号码为159××××0618。4、工商行政管理局鼓楼分局出具的、经营者姓名为“张龙”的“徐州市鼓楼区阳菲电线经销部”营业执照的登记资料，证明“张龙”登记的经营场所是徐州人家4-2-101，该地址由“张龙”向“孟广强”租赁，租期自2010年3月15日至2011年3月15日。而徐州人家物业办经理杭公海出具的证明，证明徐州人家4-2-101室没有叫孟广强的业主，没有租给叫张龙的人。5、“张龙”帐号60×××55于2011年1月1日至2011年3月11日的流水账附卷，证实该帐号于2011年1月23日从95×××45（李某）帐号收款163000元。6、POS机特约商户“张龙”绑定电话6669×××5的通话清单及“张龙”联系电话159××××0618的登记资料、清单附卷为证。7、中国工商银行汕尾分行出具的活期历史明细清单、异常交易明细及涉及商户详细信息，证明户名为李某的帐号2011年1月23日在江苏有线销售点终端（POS）交易消费163000元；2011年2月25日在广西自动柜员机取现三次，分别为2000元、2000元、1700元。该笔163000元交易涉及的商户是徐州市鼓楼区阳菲电线经销部，地址金地五金机电城4-26，联系人为张龙，联系电话0516-666××××5、159××××0618。8、商户名称为“仙桃市泰安水暖经营部”的中国农业银行电脑票据156张附卷，证明2011年3月至2011年4月7日，该商户发生消费金额共人民币1828185.8元。经被告人王书林签名确认，以上票据是从其租住的地方搜查扣押的。9、中国农业银行仙桃市支行出具的法人客户基本信息，证明仙桃市泰安水暖经营部地址位于仙桃市恒迪国际建材园区1号，而仙桃市恒迪国际建材园出具的说明，证明湖北省仙桃市恒迪国际建材园区无仙桃市泰安水暖经营部这一门店。10、提取笔录，证明公安机关分别对被告人荆明、何臻在淘宝网出售“长城商户通”的交易记录进行了提取，在荆明的帐号“jingming881”内提取了4条交易记录（书面材料共8页）；在何臻的帐号“司马江哲”内提取了3条交易记录（书面材料共4页）。在何臻身上查获的笔记本内记录内容拍照后制作成图片材料共4页。以上材料打印后分别交被提取人荆明、何臻签名确认。11、查获经过，证明公安机关于2011年4月27日在徐州市泉山区抓获被告人王书林、何臻、荆明的经过。12、公安机关出具的户籍证明及前科证明，证明了被告人王书林、荆明、何臻的身份情况及均无违法犯罪前科记录情况。（四）搜查笔录汕尾市公安局侦查人员于2011年4月27日11时20分至50分在徐州市湖滨5期176-2-301王书林租住的地方进行搜查，搜查到旧电脑主机2部、手机1部、银行打印回执票据共156张（时间段为2011-3-19至2011-4-7）、U盘1个等并予扣押。（五）物证扣押物品、文件清单，证明公安机关于2011年4月27日、28日分别从被告人何臻处扣押兴业银行卡、中国农业银行卡、中国银行借记卡、中国建设银行卡、中国银行淘宝网卡、中国建设银行卡各一张及诺基亚手机1部；从被告人王书林处扣押电脑主机两台、摩托罗拉及诺基亚手机各1部、中国农业银行的电脑打印回执156张、电脑U盘1个、中国银行卡及中国工商银行卡、徐州市郊农村信用卡各1张；从被告人荆明处扣押长城商户通1台、SUNCORP手机1部、中国银行淘宝网卡及中国银行借记卡、交通银行卡、浦发银行卡、中国建设银行卡、徐州市郊农村信用卡各1张、中国工商银行卡2张。（六）被告人供述1、被告人王书林供述：供称刚开始他和荆明在戏马台支行每人用自己身份各申办了一部POS机，卖出后怕出事而收回。2010年9月左右，由何臻提供填表资料，他和荆明、何臻三人一起填写，由何臻去银行申办了15部POS机，以200元至300元找人解码后，由他和荆明共同倒卖8部，8部卖出的POS机分一半资金给何臻，另一半他和荆明平分。其中有5部通过荆明的淘宝网帐户卖出，共获款18000元，何臻分得9000元，他和荆明各分得4500元；3部通过电话联系卖出，每部4000元，共获款12000元，何臻分得6000元，他和荆明各分得3000元。其余7部由何臻卖出。这些POS机以3000元到4000元的价格卖到广西、江西、福建等地，能刷借记卡、储蓄卡和消费卡。他还和荆明到河北省武汉市以8000元购买了1部农业银行刷信用卡的POS机，以12000元转卖给一天津人，赚4000元，各分2000元。公安机关在他和荆明租住的地方搜查扣押的一捆小票共156张（上有“仙桃市秦安水暖经营部”字样）是该天津人寄回的这部POS机的消费单据，该单据消费发生的总额是虚假的消费交易，是套现的。天津人购买的目的也是为了刷信用卡套现赚钱。因为信用卡本身就可以套现金，这些套取出来的现金有一段时间段免息的，所以持机人就可以帮别人或自己刷卡套现，赚手续费。2、被告人荆明供述：供称2010年8月份，他和王书林各自用自己的工商执照到徐州市中国银行戏马台支行申请办理了2部POS机，申请POS机只需要工商营业执照、法人身份证复印件及公章，不用任何费用。该两部POS机以6000元卖给一个福建人，他和王书林各分得3000元，后因为担心别人做违法的事，该机被他收回了。后来由何臻申办了15部POS机，所用的名字有“张龙”、“许明”、“李克福”、“付吉祥”等，何臻申请的资料都是在市场上买来的，每份约1000元，其中5部由王书林和他用他的淘宝网帐户“jingming881”联系客户卖出，卖到广西、江西南昌、福建等地，包括1部户名为“张龙”，开户名称叫“徐州市鼓楼区阳菲电线电缆经销”的POS机，5部共卖得18300元，何臻分得一半，他和王书林各四分之一分得4000元，另外2部由王书林自己售出，其余的都是何臻销售。2011年3月，王书林约他去湖北武汉，说联系好了买卖POS机，王书林以8000元购买了1部带刷信用卡功能的POS机，以12000元出售，王书林分了2000元给他，这部POS机能套现。他卖POS机一共分得9000元。3、被告人何臻供述：供称2010年10月份，王书林、荆明说网上有“长城商户通”（即POS）机的求购信息，每部可以卖4000至5000元，问他是否要一起干，他表示同意。他和王书林、荆明三人合伙申请了15部POS机，具体的申请业务由他分三次向中国银行徐州市分行青年路营业部申请，他把填好的申请表和相关资料交给营业部的黄珊，批准办理的是营业部主任曹某。“长城商户通”业务申请表上所填的电话号码和手机号码是他和王书林、荆明三人提供的。申请POS机营业执照的资料是虚假的，然后用真实的营业执照再向中行申请，经营场所、POS机的联系人等资料都是虚假的，由他以每套1000元向他人购买。他申请的15部POS机中4部是他通过他淘宝网帐号“司马江哲”销售的，分别是2010年12月27日以3500元出售1部给闫磊、2011年1月13日以每部4000元出售2部给张结艳、2011年1月13日以3700元出售1部给胡彦玲，共卖15200元，所得款由自己收取，另外11部由荆明和王书林两人卖出，但卖出1部就给他2000元人民币。用户名为“张龙”的POS机是他递交资料申办的，申请书是荆明填写的，跟POS机绑定的电话号码是王书林申请的网通电话，该部POS机由王书林、荆明两人卖出，付给他2000元。他们通过互联网找POS机解码的人，对POS机进行解码达到异地使用目的，每解码一部POS机是300元。还有2部POS机是荆明、王书林用自己名字申请的，他们卖出后又收回了。因为他们听王某说他们有一部通过王某申办的POS机刷了“黑卡”，银行与公安都在调查，所以王书林、荆明将这两部机收回了。他申请的POS机是不能刷信用卡的，只能刷借记卡、消费卡等银行卡，购买POS机的人可能刷伪卡，或帮别人刷借记卡赚取手续费等。对于公诉机关的指控和被告人王书林、荆明、何臻及其辩护人提出的辩护意见，经查证：1、公诉机关指控2011年3月，被告人王书林、荆明转卖的一部可刷信用卡的POS机致使他人套现金额人民币190多万元，经查，该部POS机的商户名称为“仙桃市泰安水暖经营部”，缴获的该部POS机的中国农业银行电脑票据共156张，所记载的金额经核算为人民币1828185.8元。故此，对公诉机关指控的套现金额人民币190多万元纠正为人民币1828185.8元。2、关于被告人王书林的辩护人提出王书林没有直接侵占或套取被害人的钱款，其主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性不大的辩护意见，经查，被告人王书林将以自己名义申办的第一部POS机倒卖后，已获知其倒卖行为会对个人和银行造成危害，因害怕被追查而将其倒卖的POS机收回，但其不思悔改，又连续参与倒卖POS机16部，其明知故犯，主观恶性较大；其参与倒卖的其中一部POS机造成他人经济损失16万多元，虽然该钱款不是其个人侵占或套取，但其行为与他人的经济损失有直接因果关系，造成了一定的危害后果，故被告人王书林的辩护人提出的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。3、关于三被告人的犯罪地位，三被告人的辩护人均提出各自辩护的被告人属从犯，经查，有三被告人供述、POS机申请表、淘宝网销售记录等证据，证实被告人王书林、荆明、何臻在倒卖何臻申请的15部POS机的犯罪过程中，事前均参与了商谋，均不同程度地参与了从申请填表到销售的整个环节，三人分工负责，均积极主动，并分得赃款，地位和作用相当，均不属从犯。各辩护人提出三被告人属从犯的辩护理由不能成立，不予采纳。4、关于认罪态度，三被告人的辩护人均提出各自辩护的被告人认罪态度好，经查，三被告人归案后，均能如实供述其犯罪事实，故提出认罪态度好的辩护意见成立，本院予以采纳，对三被告人可酌情从轻处罚。但提出要求判处缓刑的辩护意见不能成立，不予采纳。5、关于初犯、偶犯，有公安机关出具的前科证明证实三被告人没有违法犯罪前科，提出三被告人均系初犯的辩护理由成立，本院予以采纳。本院认为，被告人王书林、荆明、何臻为牟利，非法倒卖POS机，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持，但认定2011年3月，被告人王书林、荆明倒卖的一部可刷信用卡的POS机致使他人套现金额人民币190多万元，数额认定有误，应予纠正。鉴于被告人王书林、荆明、何臻在归案后，能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王书林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月27日起执行至2013年10月26日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳。）二、被告人荆明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月27日起执行至2013年10月26日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳。）三、被告人何臻犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币32000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月27日起执行至2013年4月26日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳。）四、随案移送的作案工具手机三部、长城商户通一台、电脑主机二台、电脑U盘一个予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一二年三月十五日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。