湖北省孝昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2011）孝昌民初字第00455号 原告郑陈川，男，1960年1月11日出生，汉族，浙江省温州市人，住湖北省孝昌县。 被告浙江省乐清市交通运输局。住所地：浙江省乐清市宁康西路。 法定代表人范晓东，局长。 委托代理人叶舟，浙江联英律师事务所乐清分所律师。特别授权。 原告郑陈川诉被告浙江省乐清市交通运输局法律服务合同纠纷一案，本院于2011年6月30日受理后，依法组成合议庭由审判员余海峰担任审判长并主审，审判员鲁学安、人民陪审员朱建国参加评议，于2011年11月9日、2012年2月9日两次公开开庭进行了审理。原告郑陈川、被告浙江省乐清市交通运输局诉讼代理人叶舟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1993年，被告乐清市交通运输局(原乐清市交通委员会)下属的原乐清市航运公司委托案外人郑祥华买船，后双方发生纠纷，乐清市航运公司向湖北省武汉市海事法院起诉，后又上诉于湖北省高级人民法院。原告作为乐清市航运公司诉讼代理人参加了一、二审诉讼，依据代理合同约定，乐清市航运公司应当向原告支付垫付费用334062.34元及利息，并按总标的额的20%支付风险代理费。由于种种原因，该款一直未能支付，后乐清市航运公司被撤销，由被告乐清市交通运输局接收，依据相关规定，被告应当承担支付责任，故诉诸法院，请求依法判令被告支付原告垫付费用334062.34元及利息、总标的额20%的风险代理费并承担本案诉讼费用。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有： 一、协议书，证明原告和乐清市航运公司的委托代理关系及双方的权利义务； 二、承诺书，证明原告和乐清市航运公司对垫付费用的约定； 三、垫付费用清单，证明原告在诉讼过程中垫付各种费用总额； 四、判决书，证明原告履行代理合同参加诉讼活动的事实及判决结果，进而证明具备给付风险代理费的条件； 五、证人马某的证言，以及提交的证据有： 1、1987年4月18日乐交字（87)24号乐清县交通委会文件，证明马某任乐清县航运公司经理的事实及交通委员会对乐清市航运公司享有人事管理权限； 2、1994年10月21日证明，证实乐清市航运公司所有的13号油轮经乐清市交通委员会审批同意挂靠到乐清市五运公司经营，进而证明乐清市交通委员会作为乐清市航运公司的上级主管部门对公司资产进行了处分； 3、1996年4月23日乐交综（1996）46号乐清市交通委员会文件，证明乐清市交通委员会对乐清市航运公司享有人事管理权限； 4、2003年7月28日乐交综（2003）164号乐清市交通局文件，关于同意撤销“乐清市航运公司”企业名称的批复，证明乐清市航运公司被其主管部门乐清市交通局撤销的事实； 5、2004年3月6日浙江省乐清市交通局公告，证实乐清市交通局为了解决乐清市航运公司职工社保及清偿债务，公开拍卖乐清市航运公司办公大楼，进而证明乐清市交通局作为乐清市航运公司的上级主管部门对公司资产进行了处分； 6、2004年5月18日浙江省乐清市航运公司的“请示报告”，证明乐清市航运公司向其主管部门乐清市交通局要求组织清算的事实； 7、2004年5月25日浙江省乐清市航运公司遗失发票及无发票支出费用记录清单，证明航运公司已经进行了清算; 8、马某的证言，证明：①乐清市航运公司办公大楼被乐清市交通局卖掉；②乐清市航运公司已于2004年5月25日进行了清算；③乐清市航运公司所有清算单据放在航运公司车库，2006年9月因被洪水淹没之后，所有原始凭证遗失。 证人马某的证言及举证共同证明：1、乐清市交通局组织参与了航运公司的清算；2、乐清市交通局接管和处分了航运公司的资产；3、乐清市交通局在清算时没有履行应尽义务，未通知债权人郑成川参与清算；4、乐清市交通局在清算中，遗漏了郑成川的债权。 被告辩称：一、被告从来没有与原告签订法律服务合同；二、被告并非乐清市航运公司的权利义务承受主体；三、原告起诉早已超过诉讼时效，丧失胜诉权；四、原告自己编写的费用清单不能作为定案依据。 被告为支持其主张，向本院提交的证据有： 一、公司企业法人基本情况，证明乐清市航运公司系被注销的，性质为股份合作制，被告并非其投资主体； 二、乐清县乐成航运站的企业章程，证明航运公司是大集体企业，归属于原交通委员会领导。 以上证据共同证明了被告不是航运公司投资主体，只是其行政领导部门。 经庭审质证，被告对原告的证据四无异议，原告对被告的证据一无异议，本院对上述双方无异议的证据及其证明目的予以确认。 被告对原告证据一的真实性及合法性持有异议，对证据二的真实性持有异议，对证据三有异议，被告认为系原告自述，不能作为证据使用。本院认为：原告证据一、二均系原件，有乐清市航运公司盖章及时任经理马某的签名，真实性应予确认，故对证据二及其证明目的予以确认；证据一协议书第二条约定了风险代理费，因郑陈川当时不具有法律服务从业资格，违反了《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知司发通（１９９２）０６２号》中第三条“……公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辨护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得藉此向被告人或当事人收取报酬，也不得以此为谋生的手段。”的规定，故该条款无效，但不影响其他条款的效力；证据三虽系原告单方记录的费用清单，但有原始凭证予以印证，且有航运公司时任经理马某的签名确认，对其真实性及证明目的予以确认。 被告对证人马某提供的8份证据的真实性、合法性、关联性分别提出了异议，对此本院认为：证据1、2、3、4、5是分别从人事任免、财产处置、经营管理等不同角度证明被告对航运公司行使了管理权的事实，与本案有关联，虽然证据2、5系复印件，被告对其真实性持有异议，但上面均有被告及其他相关单位公章，且都是被告在行使对航运公司的管理权能中形成的，被告应当有据可查，其以查无原件为由否定其真实性，根据民事诉讼证据规则规定，应当推定原告的主张成立，故对以上证据及其证明目的予以确认；被告称证据3载明马某于1996年4月23日被免去航运公司经理职务，因此其在该时间之后对原告的债权包括垫付费用所作的确认和证明均属无效，本院认为，原告的代理行为和债权的形成都是在马某任职期间，已有其他证据予以证实，故马某在被免职后所作的确认和证明不是对航运公司新的权利处分，而是其作为时任法定代表人对其任职期内所负债务情况的说明，也是法律规定的公民的作证义务，被告的主张不能成立，本院不予采纳；证据6、7系原件，且盖有航运公司公章，能够证明其主张，本院予以确认；证据8系马某的证言，其作为航运公司时任经理对案件事实最为清楚，且出庭接受了质证，其证言内容又有其他证据相印证，本院予以确认。 原告对被告的证据二提出异议，本院认为：该证据是“乐清县乐成航运站”的企业章程，其证明目的是该企业“系县属大集体企业，归属于乐清县交通委领导。”，但本案所涉事实发生在乐清市航运公司存续期间，该证据与本案没有关联，本院将其从被告证据目录中剔除。 经审理查明：1996年1月18日，原告郑陈川以个人身份与原乐清市航运公司签订协议书，时任法定代表人为马某，双方约定由原告作为乐清市航运公司的诉讼风险代理人就其涉诉纠纷参加一、二审诉讼，如果胜诉则航运公司向原告支付标的款20%的风险代理费，同时航运公司书面承诺支付原告实际垫付的费用及利息。后原告郑陈川履行了该协议，直至2001年12月15日二审终结，航运公司胜诉，为此原告垫付费用共计334062.34元。其间，马某于1996年4月23日被原乐清市交通委员会下文免去航运公司经理职务，原告不知，胜诉后依照约定多次向马某主张权利，因航运公司无力给付该款，马某出于歉疚没有告知其职务被免，且一再承诺待执行款到位后优先给付。2003年7月28日，乐清市航运公司被原乐清市交通局下文撤销，同年9月29日被依法注销，2004年5月25日经原乐清市交通局组织清算完毕，清算既没有告知原告也没有对其债权做出处理，致使原告一直向马某主张权利未果，故此成讼。庭审中原告当庭放弃对标的款20%的风险代理费的诉讼请求，只要求被告给付实际垫付的费用334062.34元及利息。 另查明：乐清市航运公司被注销前隶属于原乐清市交通局，系集体所有制企业。因为体制改革，被告的名称也几度变更，依次由乐清市交通委员会、乐清市交通局变更为现在的乐清市交通运输局。 本院认为：原告郑陈川与原乐清市航运公司签订的协议书实质上是法律服务合同，承诺书是该合同的组成部分，但因原告不具有法律服务从业资格，双方对风险代理费的约定因违反法律禁止性规定而无效，依法应不予支持，但不影响合同其他部分的效力，鉴于原告主动放弃了该项请求，本院依法予以准许。原告在全面履行了合同义务并达到约定条件即航运公司胜诉后即对原乐清市航运公司享有债权，依法应予保护。原告在不知道马某被免去经理职务及原乐清市航运公司被撤销的情形下，一直向马某主张权利，其对债权的主张是持续、有效的，诉讼时效是延续的，对被告的超过诉讼时效的辩解本院不予支持。被告乐清市交通运输局是原乐清市航运公司的上级主管部门，一直对航运公司行使着管理职能，在航运公司被其撤销后，组织清算既是其权利也是义务，但被告在清算过程中没有履行应尽义务，一方面接管和处分了航运公司的资产，一方面没有对原告履行告知义务，以致遗漏了原告的债权，被告怠于履行清算义务侵害了原告的合法权益，导致原告的债权至今不能实现，应当承担赔偿责任。因原乐清市航运公司和被告乐清市交通运输局怠于履行义务给原告造成了经济损失，应予赔偿，鉴于合同对经济损失的约定不明，本院酌情确定按人民银行同期存款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第一百零六条第一款第二款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下： 被告浙江省乐清市交通运输局于本判决生效后五日内给付原告郑陈川垫付款334062.34元及赔偿经济损失（自2001年12月15日起至本判决确定的履行期日止，按同期人民银行存款利率计算。）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8841元，由被告浙江省乐清市交通运输局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  余海峰 审 判 员  鲁学安 人民陪审员  朱建国 二〇一二年二月二十五日 书 记 员  张 伟