浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初10113号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：龚凯红，原告员工。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：赵成义，男，1977年1月25日出生，汉族，住浦江县。被告：刘淑娟，女，1979年1月11日出生，汉族，住浦江县。原告义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）与被告赵成义、刘淑娟合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年6月21日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王丹萍独任审判，后因无法向被告送达相关法律文书，本院依法公告送达，依法将本案转为普通程序审理并组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的诉讼代理人锁鸿到庭参加了诉讼，被告赵成义、刘淑娟经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2015年1月7日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份,被告刘淑娟为担保人。约定被告赵成义参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××1919，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送的号码156××××1919于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原被告双方于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》；2、被告赵成义支付协议内剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3、被告赔偿本案邮政EMS快递费20元；4、被告承担本案律师代理费3300元。4、被告赵成义承担本案诉讼费用。5、被告刘淑娟对上述请求承担连带赔偿责任。被告赵成义、刘淑娟未有答辩，也未向本院提供证据。原告为证明其诉请，向本院提供如下证据：1、《零预存话费营销协议》一份，证明原被告合同关系。2、律师函复印件、快递面单寄件人存联各一份，证明因被告违约原告通知被告解除合同及要求承担违约责任的事实。3、律师费发票及委托代理合同各一份，证明原告因本案主张权利增加诉讼成本的事实。4、拆机证明（由中国联合网络通信有限公司义乌市分公司出具）一份，证明被告在本案协议里绑定的电话号码消费情况。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。原告提供的上述证据，本院认证如下：证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认。其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400”的内容，原告解释，“预存400”系被告向联通公司预交的话费，对此，本院认为，根据原告陈述及协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费400元；“预存400”字样下方有被涂抹形成的黑色方块，原告表示其对黑色方块覆盖的内容、涂抹时间以及何人涂抹等均不清楚，本院结合以掌中数码公司为原告的该系列案中其他案件中查明的事实，认定被黑色方块覆盖的内容为“1300”，系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的1300元款项。证据2，本院对其真实性予以确认,但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认。证据3，本院对其真实性予以确认。证据4，该证据加盖了通信运营商的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××1919号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告赵成义，于2015年2月4日停机，2015年8月11日拆机，实际使用时间只有1个月，可以说明原告与联通公司存在协议以及被告已经违约的事实。经审理查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月7日，原告与被告赵成义签订了《零预存话费营销协议》一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号356957064311567），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为156××××1919，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；……。协议签订后，被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和156××××1919号码一个，预存了话费400元。涉案号码实际使用时间只有1个月，于2015年2月4日停机，2015年8月11日拆机。被告刘淑娟作为担保人在上述协议中签字，承诺对本协议的履行承担连带保证责任。2015年8月25日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函各一份，花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告赵成义，被告也应当按照约定保证号码156××××1919在网24个月。然而，被告在使用1个月后就没有再继续交纳之后的话费，以致156××××1919号码断网停机，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××1919号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。本案中，被告仅交纳了1个月的话费，故原告主张被告支付剩余入网月的最低消费9108元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持，被告已交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告刘淑娟自愿为上述协议提供连带保证责任，依法应承担连带清偿责任。两被告经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告赵成义、刘淑娟于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告赵成义于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计11408元。三、被告赵成义于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2520元。四、被告刘淑娟对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担26元，由被告赵成义、刘淑娟负担174元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  王丹萍人民陪审员  杜志贵人民陪审员  楼林明二〇一七年二月十三日代书 记员  施淑姝