浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终71号上诉人（原审被告）浙江中意房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道藕花洲大街463-1号。诉讼代表人浙江金道律师事务所，该公司管理人。委托代理人郑梁、南秋萍，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行，住所地杭州市余杭区东湖街道东湖中路232号。负责人鱼海，行长。委托代理人池连生、王欢，浙江顺达律师事务所律师。原审被告胡建明，男，1970年7月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。原审被告戚根仙，女，1971年12月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人浙江中意房地产开发有限公司（以下简称中意公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称建行余杭支行），原审被告胡建明、戚根仙金融借款合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2011年11月2日，建行余杭支行与胡建明、戚根仙、中意公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定胡建明向建行余杭支行借款人民币181万元用于购买位于杭州市余杭区××街道××单元××室房产，借款期限自2011年11月2日至2031年11月2日；贷款利率为浮动利率，按基准利率上浮10%，借款逾期的，罚息利率为贷款利率上浮50%；按月结息，发放贷款方式为建行余杭支行将贷款划入借款人指定账户，还款方式采用等额本息还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下每月还款14864.75元；胡建明未按本合同约定按时足额偿还借款本息的，建行余杭支行有权要求胡建明立即清偿借款本息及相关费用，并对未按时还清的借款本金和利息计收罚息和复利；胡建明、戚根仙将所购房产抵押给建行余杭支行；保证人中意公司在本合同项下提供的保证为连带责任保证；保证人在本合同项下的保证范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止，如合同项下债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年止。若贷款人根据合同约定，宣布债务提前到期的，保证期间至贷款人宣布的债务提前到期日后两年止；保证责任：（一）如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。（二）无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议；借款人出现违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；本合同项下的抵押房产抵押权预告登记：本合同所附“抵押财产清单”所列之房产为新购住房且未取得房屋权属证书的，在本抵押条款签订后，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应登记部门办理房屋预告登记手续，并且未经贷款人书面同意，借款人不得申请撤销、变更该项预告登记，抵押人应于房屋预告登记完成后将预告登记文件正本原件及其他权利证书（如有）交贷款人持有。预告登记后，抵押人应自能够办理相应的房屋抵押登记手续之日起三个月内到相应登记部门申请和办理抵押登记手续，并应于抵押登记完成之日将抵押房产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交贷款人持有。同日，建行余杭支行依约向借款人胡建明指定账户发放贷款181万元。胡建明、戚根仙系夫妻关系，于1994年12月13日登记结婚。2011年10月22日，涉案房产办理抵押权预告登记。建行余杭支行因本次诉讼支出财产保全申请费5000元、律师代理费12000元。2015年6月9日，原审法院裁定受理中意公司的破产清算申请。2015年1月，建行余杭支行起诉至法院，请求判令：一、胡建明、戚根仙返还借款1689646.95元、支付利息15296.71元（计算至2014年10月29日，此后利息、罚息、复利按合同约定利随本清）；二、胡建明、戚根仙支付律师代理费12000元；三、胡建明、戚根仙承担本案诉讼费；四、拍卖或变卖胡建明、戚根仙抵押的位于杭州市余杭区××街道××单元××室房产，所得价款在上述一至三项债务范围内由建行余杭支行依法优先受偿；五、中意公司对上述一至三项债务承担连带清偿责任。在诉讼过程中，建行余杭支行变更诉讼请求为：一、胡建明、戚根仙返还借款1672951.14元、支付利息（含罚息、复利）15296.71元（计算至2014年10月29日，此后利息、罚息、复利按合同约定利随本清）；二、胡建明、戚根仙支付律师代理费12000元；三、胡建明、戚根仙承担本案诉讼费；四、拍卖或变卖胡建明、戚根仙抵押的位于杭州市余杭区××街道××单元××室房产，所得价款在上述一至三项债务范围内由建行余杭支行依法优先受偿；五、确认中意公司对上述一至三项债务承担连带清偿责任。原审法院认为，建行余杭支行与胡建明、戚根仙、中意公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。建行余杭支行已按约发放贷款，胡建明作为借款人未按约还本付息、中意公司作为连带责任保证人未履行担保责任均构成违约，建行余杭支行有权按合同约定提前收回贷款，要求胡建明承担偿还尚欠借款本息及律师代理费的民事责任。因原审法院已于2015年6月9日立案受理中意公司的破产清算申请，根据我国《企业破产法》相关法律规定，附利息的债权自破产受理之日停止计息，故建行余杭支行对中意公司享有尚欠本金、截至2015年6月9日的利息（含罚息、复利）及律师代理费的债权，相应诉请予以支持。借款事实发生于胡建明、戚根仙婚姻关系存续期间，戚根仙应承担共同还款责任。胡建明、戚根仙将涉案房产为借款提供抵押担保，并办理登记，故建行余杭支行对涉案抵押房产享有优先受偿权。戚根仙经原审法院合法传唤未到庭，不影响本案审理。中意公司辩称承担利息应截止至法院受理中意公司破产清算申请之日2015年6月9日，于法有据，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、胡建明、戚根仙于判决生效后十日内返还建行余杭支行借款1672591.14元；二、胡建明、戚根仙于判决生效后十日内支付建行余杭支行利息（含罚息、复利）15296.71元（暂计算至2014年10月29日，此后按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算至借款本息清偿之日）；三、胡建明、戚根仙于判决生效后十日内支付建行余杭支行因本次诉讼支出的律师代理费12000元；四、建行余杭支行对胡建明、戚根仙提供的抵押物即编号为余房预字第11086053号房屋预告登记证明项下的房屋享有优先受偿权；五、建行余杭支行对中意公司享有本金为1672591.14元、利息为15296.71元（暂计算至2014年10月29日，此后利息包括罚息、复利继续按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算至2015年6月9日）及律师代理费12000元的债权；六、驳回建行余杭支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20102元，财产保全申请费5000元，由胡建明、戚根仙负担，中意公司负连带责任，于判决生效后七日内交纳原审法院。宣判后，中意公司不服，向本院上诉称：一、原判认定事实错误，案涉房产未办理抵押登记。原审被告和被上诉人就案涉房产仅办理抵押预告登记手续，尚未办理抵押权登记手续，且被上诉人亦未取得房屋他项权证，原审法院认定案涉房产已办理抵押登记的事实错误。二、原判适用法律错误。抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律效果。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记的法律效果为预告登记权利人取得对不动产物权变动的请求权，该请求权具有排他效力。根据该法第一百八十七条之规定和物权法定的原则，预告登记不产生设立不动产物权的法律效果。不动产物权的设立仍需要通过申请登记。被上诉人作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，不享有抵押权，故被上诉人对案涉房产不享有优先受偿权。综上，请求撤销原判第四项，改判驳回被上诉人一审第四项诉讼请求。被上诉人建行余杭支公司答辩称：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条的规定，已依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。又根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，因此根据法律规定，抵押人和抵押权人一则签订了合同，二则办理了抵押登记，抵押权自登记时设立，被上诉人建行余杭支行与抵押人胡建明、戚根仙签订了抵押合同并且办理了抵押登记，抵押权应当已经设立。而对于上诉人所提出的办理抵押预告登记的问题，被上诉人认为被上诉人与胡建明、戚根仙合法签订了合同，到行政部门办理抵押登记，而行政部门办理的是一种抵押预告登记，是一种行政设置，该行政设置并不是银行要求办理的，银行要求的是抵押登记，但行政设置中对于该种情况没有抵押权登记，对于该种抵押登记行政部门设置了抵押预告登记。因此在被上诉人实际操作中仅能办理抵押预告登记，实际该种抵押预告登记就是一种抵押登记。对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理、预购商品房、贷款、抵押登记证明，抵押登记证明实际是一种抵押登记，在物权法实施后，当事人可以申请预告登记，预购商品房抵押权预告登记是对之前预购商品房贷款抵押登记证明的承接，即在抵押人办理了预告登记后，预告登记人即享有了抵押的登记权。原审被告胡建明、戚根仙未进行书面或口头答辩。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点系建行余杭支行作为预抵押权人对案涉房屋是否享有优先受偿权。通过一、二审调查，各方当事人均确认案涉房产的房产证并未办出，正式的房屋抵押登记因此也无法办理。胡建明一审确认建行余杭支行不存在拖延或不配合办理正式抵押登记的情况，故本案属于非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，且案涉房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故一审确认建行余杭支行对案涉房屋享有优先受偿权并无不当，本院予以确认。上诉人以案涉房产仅有抵押预告登记为由，主张被上诉人不享有案涉房产的优先受偿权，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21090元，由浙江中意房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起十五日内向本院交纳。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  韩圣超代理审判员  韦 薇二〇一七年二月十七日书 记 员  徐亚萍