重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民终字第02645号上诉人（原审原告及反诉被告）：重庆市合川区第四建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区钓办处杨柳街社区**。法定代表人：王平，该公司总经理。委托代理人：周勇，重庆宸沛律师事务所律师。上诉人（原审被告及反诉原告）：重庆市合川区沛龙房地产开发有限公司，，住所地重庆市合川区南办处上什字东路**法定代表人：刘洪沛，该公司董事长。委托代理人：文彬，重庆浩邦律师事务所律师。上诉人重庆市合川区第四建筑有限公司（以下简称四建公司）与上诉人重庆市合川区沛龙房地产开发有限公司（以下简称沛龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2012年4月23日作出（2012）合法民初字第00221号民事判决，四建公司和沛龙公司都对该判决不服，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月18日公开开庭审理了本案。四建公司的委托代理人周勇，沛龙公司的法定代表人刘洪沛及其委托代理人文彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：四建公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的企业，蒋道润为该公司的副总经理。沛龙公司系具有三级房地产开发资质的自然人独资企业，刘洪沛为该公司的法定代表人，也是公司的唯一股东。2009年10月26日，四建公司（乙方）与沛龙公司（甲方）签订《协议书》，该协议第一、二、三、四条约定：甲方拟定在合川区南办处希尔安大道中南路交叉处开发建设A、B幢改造工程，总建筑面积约五万平方米，甲方所获得的该项目建设工程由乙方承包修建，承包方式为包工包料，工程采用重庆市1999年定额及相关配套文件计算总造价下浮5%，人工费调整按重庆信息指导标准结算。协议第五条约定的付款方式为分期付款，第一次付款二层板浇筑验收合格后付工程量的70%，以后工程量按月进度的70%支付，达到初验收时付总价的80%，三个月内办完结算，留2%工程保修金，付清一切款项。协议第六条约定，签订协议后三日内，乙方缴纳工程定金壹佰万元给甲方，该定金由甲方支付利息按月息壹分五厘计算，利息按季度一次性结付给乙方；正式合同签订时，乙方按壹佰元／㎡的工程质量保证金交付给甲方，本合同定金同时转为本项目工程质量保证金之日时不作计息计算。该工程质量保证金退还按规定执行。该协议第七条约定的违约责任为：任何一方违约，由违约方按该工程的总价6%赔偿给守约方违约金。协议签订后，四建公司的副总经理蒋道润于2009年11月2日以借款形式向沛龙公司的法定代表人刘洪沛支付了现金壹佰万元，并由刘洪沛向蒋道润出具了借条，并约定月息按1.5%计算，按季度结息，陈敏也在该借条上签了名。沛龙公司为了取得合川南城商业步行街AB幢房屋的开发建设权，向重庆市合川区规划局提出了申请。重庆市合川区规划局于2009年8月14日给沛龙公司函复如下：经请示区政府，南城商业步行街AB幢片区可纳入旧城改造，按照“招、拍、挂”程序确定开发业主后实施拆迁改造。2009年12月9日，重庆市合川区规划局向沛龙公司发函：根据区政府2009年115号专题会议纪要精神，现函请你公司按照约5万平方米的建设体量开展中南路与希尔安大道交叉处AB幢改造项目的初步规划方案设计工作，以供政府决策。沛龙公司遂对合川南城商业步行街AB幢房屋片区进行了入户调查摸底并编制了初步规划方案。2010年10月12日，重庆市合川区规划局再次向沛龙公司发函：贵公司主动要求将合川区中南路与希尔安大道交叉处AB幢片区实施整体旧城改造，并编制了初步规划方案报我局征求意见。经我局向区领导汇报，如该项目实施整体旧城改造，应修建超高层建筑，以满足城市景观要求。是否推出实施该旧城改造项目，需再经过区政府研究确定。2012年2月10日，重庆市合川区规划局作出说明：希尔安大道南城商业步行街A、B幢改造工程截止2012年2月10日止，该项目未进行旧房拆迁，未进行土地“招、拍、挂”，因此未进入规划办件程序。2011年7月22日，沛龙公司（甲方）与重庆衡天律师事务所（乙方）签订了《常年法律顾问合同》，聘请了该所的律师刘万洪为其常年法律顾问。按照该合同的约定，刘万洪律师在担任沛龙公司法律顾问期间的主要内容之一为“根据甲方需要，以法律顾问的名义对外签发律师函”，同时，刘万洪律师还可接受甲方的委托，代理甲方进行民事、经济和行政案件诉讼。在签订《常年法律顾问合同》的同一天，刘万洪律师代表沛龙公司向四建公司发出了《律师函》，在该《律师函》的第一条中载明：“我司与你签约后你签约代表蒋道润以借款形式向我司法定代表人缴纳了定金100万元，并约定了利息，此款为协议第六条之规定向我司缴纳款项，在签订正式合同前，我司只能按协议办事。”此后，刘万洪律师又于2011年12月26日两次向四建公司发出了律师函，主要内容为蒋道润借给沛龙公司法定代表人刘洪沛的100万元不是定金，同时要求四建公司按协议向沛龙公司支付工程定金100万元。2011年，四建公司的副总经理蒋道润持沛龙公司法定代表人刘洪沛出具的借条向本院起诉，要求刘洪沛偿还借款100万元及利息。在庭审中，刘洪沛的特别授权代理人刘万洪辩称此款为四建公司向沛龙公司缴纳的定金，不是刘洪沛的个人借款。且在庭审出示刘洪沛出具给蒋道润的借条时，刘万洪的质证意见为这100万元为工程定金，是以借条形式表现出来的，并当庭出示了四建公司与沛龙公司签订的协议书。2011年12月28日，四建公司起诉到一审法院，要求解除与沛龙公司于2009年10月26日签订的《协议书》，由沛龙公司返还定金100万元并按照约定支付利息；同时要求沛龙公司按照定金罚则承担违约责任。诉讼中，沛龙公司反诉要求四建公司立即支付定金100万元。四建公司一审诉称并反诉答辩称：2009年10月26日，我公司与沛龙公司签订了《协议书》，该协议约定沛龙公司将其取得开发建设权的位于合川希尔安大道中南路交叉处A、B幢改造工程发包给我公司承建，并约定于2010年5月动工。根据该协议第六条的约定，我公司在协议签订后向沛龙公司缴纳了工程定金100万元，并约定该定金按月息1.5%计算利息至签订正式施工合同时止。但时至今日，沛龙公司仍未取得该项目的开发建设权，我公司与沛龙公司无法签订正式施工合同，致使合同目的无法实现，故起诉要求解除我公司与沛龙公司于2009年10月26日签订的《协议书》，由沛龙公司返还我公司定金100万元并按照约定支付利息；同时要求沛龙公司按照定金罚则承担违约责任。现沛龙公司要求我公司再支付定金100万元的反诉请求无事实依据，应驳回沛龙公司的反诉请求。沛龙公司一审辩称并反诉称：我公司于2009年10月26日与四建公司签订了《协议书》属实，但协议中也是说我公司有可能取得南城商业步行街A、B幢改造工程的开发权，同时约定四建公司应向我公司支付定金100万元。现我公司正在积极争取该项目的开发权，已有初步的设计，四建公司无证据证明协议中的项目不存在，故我公司不同意解除协议，要求继续履行协议。因四建公司并未按协议约定向我公司缴纳定金，故不存在退还四建公司定金、支付利息和承担违约责任的问题，应驳回四建公司的诉讼请求。现蒋道润借给我公司法定代表人刘洪沛和陈敏的借款100万元，不能认定是向我公司缴纳的定金，而是他们之间的私人借款。现四建公司未按照协议的约定向我公司支付定金100万元，故反诉要求四建公司立即向我公司支付定金100万元并承担违约责任。庭审中，沛龙公司自愿申请撤回了要求四建司承担违约责任的反诉请求。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。四建公司与沛龙公司之间签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违背法律、法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护。该协议对双方均具有约束力，双方当事人均应按照协议的约定全面履行各自的权利与义务。关于四建公司与沛龙公司于2009年10月26日签订的《协议书》是否应予解除的问题。沛龙公司在协议中虽明确是拟定在合川区南办处希尔安大道中南路交叉处开发建设A、B幢改造工程，并预计在2010年5月动工，但时至今日，该工程尚未进行旧房拆迁、未进行土地“招、拍、挂”，未纳入规划立项。即沛龙公司在签订协议后的两年多时间里至今未取得合川区南办处希尔安大道中南路交叉处A、B幢改造工程的建设开发权，致使四建公司在签订协议时期望的合同目的不能实现，根据我国《合同法》第九十四条的规定精神，四建公司可以要求解除该协议，故现四建公司要求解除与沛龙公司于2009年10月26日签订的《协议书》的理由正当，依法予以支持。沛龙公司要求继续履行该协议的意见不予采纳。关于四建公司是否按照协议约定向沛龙公司缴纳工程定金100万元的问题。四建公司称在协议签订后，其公司副经理蒋道润以借款形式向沛龙公司的法定代表人缴纳了合同约定的定金100万元，并当庭出示了沛龙公司的法定代表人刘洪沛向蒋道润出具的借条。对于该借条沛龙公司当庭陈述为刘洪沛个人与陈敏共同向蒋道润的借款，不是四建公司缴纳给沛龙公司的工程定金。但在四建公司公司副经理蒋道润持该借条向法院起诉刘洪沛偿还借款本息时，沛龙公司聘请的法律顾问刘万洪律师向四建公司发出的律师函中明确载明“我司与你签约后你签约代表蒋道润以借款形式向我司法定代表人缴纳了定金100万元，并约定了利息，此款为协议第六条之规定向我司缴纳款项，在签订正式合同前，我司只能按协议办事。”该律师函对刘洪沛向蒋道润出具的借条的性质明确为系四建公司按双方签订的协议书第六条的约定向沛龙公司缴纳的工程定金100万元。且在蒋道润持该借条向法院起诉刘洪沛偿还借款本息案件开庭审理时，在庭审中，刘洪沛的特别授权代理人刘万洪辩称此款为四建公司向沛龙公司缴纳的定金，不是刘洪沛的个人借款。且在庭审出示刘洪沛出具给蒋道润的借条时，刘万洪的质证意见为这100万元为工程定金，是以借条形式表现出来的，并当庭出示了四建公司与沛龙公司签订的协议书。刘万洪律师作为刘洪沛的特别授权代理人，又是沛龙公司聘请的法律顾问，其向法庭陈述的内容应视为刘洪沛本人的意见，其向四建公司发出的律师函的内容，应视为沛龙公司的意见。现刘洪沛既是沛龙公司的法定代表人，又是沛龙公司的唯一股东，其对自己出具给四建公司副经理蒋道润的借条性质已经明确为四建公司向沛龙公司缴纳的工程定金后，就不能再作变更。结合四建公司副经理蒋道润的证言及沛龙公司聘请的法律顾问刘万洪律师向四建公司发出的律师函和刘洪沛在蒋道润持借条向法院起诉其偿还借款本息案件开庭审理时的辩称意见和对借条的质证意见，认定四建公司已经按照《协议书》第六条的约定向沛龙公司缴纳了工程定金100万元。综上，四建公司与沛龙公司之间签订的《协议书》合法有效，应受法律保护。但在《协议书》签订后至今沛龙公司未取得合川区南办处希尔安大道中南路交叉处A、B幢改造工程的建设开发权，致使四建公司在签订协议时期望的合同目的不能实现，根据我国《合同法》第九十四条的规定精神，四建公司可以要求解除该协议，故现四建公司要求解除与沛龙公司于2009年10月26日签订的《协议书》的理由正当，依法予以支持。该《协议书》解除后，应由沛龙公司退还给四建公司缴纳的工程定金100万元，并按协议约定支付利息。由于现沛龙公司未取得合川区南办处希尔安大道中南路交叉处A、B幢改造工程的建设开发权，并非沛龙公司的原因造成，而系政府未规划立项，不是沛龙公司意志所能左右的，故四建公司要求沛龙公司按照定金罚则承担违约责任的请求理由不成立，依法不予支持。沛龙公司辩称四建公司没有向其支付工程定金100万元及蒋道润出借给刘洪沛的借款100万元系刘洪沛与陈敏的共同借款不是工程定金的意见，因与本案查明的事实不符，不予采信。现沛龙公司反诉要求四建公司支付定金100万元的请求的理由不成立，亦无事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条之规定，判决如下：一、解除四建公司于2009年10月26日与沛龙公司签订的《协议书》；二、由沛龙公司在本判决生效后五日内退还给四建公司缴纳的定金100万元，并从2009年11月3日起，按月息1.5%计算利息至实际付清此款时止；三、驳回四建公司要求沛龙公司按照定金罚则承担违约责任的诉讼请求；四、驳回沛龙公司反诉要求四建公司支付定金100万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13800元，诉讼保全费5000元，反诉受理费6900元，合计25700元，由沛龙公司负担25700元。沛龙公司应负担的诉讼费用中已由四建公司垫付18800元，限沛龙公司在给付四建公司标的款时一并将此款付给四建公司。四建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决，改判沛龙公司承担双倍返还四建公司合同定金100万元的违约责任；2、由沛龙公司承担全部诉讼费用。主要事实和理由：该协议签订至今已近两年，沛龙公司仍未取得该项目的开发建设权，致使双方无法签订正式施工合同，无法履行协议的相关约定，导致该合同目的无法实现，给四建公司造成了极大的损失。根据该协议第六条的约定，四建公司已向沛龙公司缴纳了工程定金100万元，故本案应当适用《合同法》第九十四条第四项、第一百一十五条、第一百一十六条，《担保法》第八十九条之规定，判令沛龙公司双倍返还工程定金100万元。原判决认定事实有误，适用法律不准确，应予以改判。沛龙公司针对四建公司的上诉答辩称：首先，要求驳回四建公司的上诉请求，支持沛龙公司的上诉意见。双方签订的协议书，现在沛龙公司正在积极履行，合同目的并非不能实现，而且协议书的目的就是为了将来沛龙公司取得项目之后签订的一个订约的合同。所以我们不同意四建公司的上诉理由，这个合同没有解除的法定条件，这个合同是可以履行的。沛龙公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决，改判驳回四建公司的诉讼请求，支持沛龙公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由四建公司承担。主要事实和理由：《协议书》是双方自愿签订的，该协议第六条的约定，四建公司应向沛龙公司缴纳定金100万元。协议签订后，沛龙公司积极向相关部门申请办理相关手续，该项目仍在规划立项中，沛龙公司完全可取得该项目的开发权益，四建公司的合同目的也能完全实现，一审判决解除该《协议书》的理由不充分，应予纠正。同时，沛龙公司认为四建公司至今未向沛龙公司缴纳该《协议书》约定的定金100万元，蒋道润借给我公司法定代表人刘洪沛和陈敏的借款100万元，不能认定是向我公司缴纳的定金，而是他们之间的私人借款。按照合同法的相关规定，定金的形式是唯一的，只能是四建公司向沛龙公司缴纳，并由沛龙公司出具定金收据给四建公司；而不能是四建公司以借款的形式缴纳的定金。另外，2012年2月1日四建公司向一审法院交了变更诉讼请求申请书，明确了三项诉讼请求，第一解除协议，第二返还定金200万，第三诉讼费由沛龙公司承担。一审法院在受理此案以后，应该通知四建公司缴纳诉讼费，而法院未通知四建公司缴纳诉讼费，并进行了审理作出了判决，我们认为这是程序上有问题。因此，为了使该《协议书》得以继续履行，特提出前述上诉请求。四建公司针对的沛龙公司上诉答辩称：一审判决认定四建公司已向沛龙公司缴纳了定金100万元正确。四建公司的副经理蒋道润起诉刘洪沛100万借款纠纷案后，沛龙公司就向四建公司发了律师函，此函明确此100万元是四建公司向沛龙公司缴纳的工程定金，故蒋道润最后撤诉。关于诉讼费的问题，我方诉状只变更增加了“解除协议”的内容，其他内容没有改变，并不影响缴费的数额，所以一审法院程序上没有错误。二审庭审时，沛龙公司提交了银行转账单一份，拟证明：蒋道润通过银行转账支付给刘洪沛个人100万元，当天刘洪沛又支付给陈敏50万元，其中转账45万。四建公司对该证据的质证意见为：对此证据转账的时间和金额的真实性没有异议，但是该转账单只有时间和金额，而没有户名，无法证明账户是谁的；而且只是证明转账给陈敏45万，也与跟本案没有关联。本院认为，沛龙公司举示的该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。2012年7月17日，四建公司向本院申请撤回上诉。本院经审查认为，四建公司申请撤回上诉的意思表示真实，不违反法律规定，本院依法予以准许。二审开庭后，本院于2012年8月1日收到沛龙公司寄交的要求追加陈敏为本案第三人的申请；同月7日收到沛龙公司寄交的要求提交案情材料的申请。本院认为，本案争议的焦点一是四建公司是否按协议书约定向沛龙公司缴纳了工程定金100万元；二是讼争《协议书》是否应当解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。首先，在蒋道润诉刘洪沛借款纠纷一案中，刘万洪律师作为刘洪沛的特别授权代理人，其向法庭陈述借条载明的100万元为工程定金，并举示了协议书，该陈述应视为刘洪沛本人的陈述；其次，刘万洪作为沛龙公司聘请的法律顾问，其向四建公司发出的律师函亦明确该借条载明的借款为讼争工程定金；第三，借条载明的利息约定与《协议书》第六条的利息约定也相同；再结合蒋道润的证言，本院确认四建公司已经按照《协议书》第六条的约定向沛龙公司缴纳了工程定金100万元。现刘洪沛既是沛龙公司的法定代表人，又是沛龙公司的唯一股东，在本案中否认借条载明的100万元系工程定金，在无其他证据相佐证的情况下，本院对其在本案的主张不予采纳。故沛龙公司要求四建公司支付该定金100万元的上诉请求，因缺乏相应的事实根据而不能成立，本院不予支持。二、关于该《协议书》是否应解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，四建公司已履行支付工程定金的义务，而讼争《协议书》约定项目动工的时间预计在2010年5月动工，沛龙公司在已超过合同约定的预计期限两年后，仍未取得约定项目的开发建设权，致使四建公司与沛龙公司签订正式的建设工程施工合同的合同目的不能实现，故四建公司要求解除该《协议书》的请求，符合前述法律规定，本院予以支持。关于沛龙公司提出的一审判决的程序问题，因四建公司在一审中只是增加了一项解除协议的诉请，其他诉请未改变，并不导致案件受理费数额的增加，所以一审法院未要求四建公司缴纳增加诉请部分的案件受理费，并未违反法定程序。关于沛龙公司申请追加陈敏为本案第三人的问题，因陈敏并非本案必要的共同诉讼人，且沛龙公司在一审中亦未提出该项申请，其此项申请，本院不予准许。关于沛龙公司申请提交的案情材料即律师函三份，因该组案情材料在一审中已作为证据进行了举证、质证，不必再重复提交，故其此次提交的申请，本院不予准许。综上，沛龙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41400元，由重庆市合川区第四建筑有限公司负担6900元（减半收取），由重庆市合川区沛龙房地产开发有限公司负担20700元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 瑜代理审判员 乔 艳代理审判员 罗太平二〇一二年八月二十日书 记 员 李 娜