中华人民共和国广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)珠中法民三终字第445号上诉人（一审被告）：李小平，男，澳门居民，住珠海市，澳门身份证号码：×××2（）。委托代理人：谢一凡，广东律师事务所律师。委托代理人：林苏云。被上诉人（一审原告）：杨万怀，男，汉族，住江苏省宝应县，公民身份号码：×××3478。委托代理人：高峰，广东律师事务所律师。上诉人李小平因与被上诉人杨万怀装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民四初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经审理查明，上诉人杨万怀系字号为“中山市东区恒基建筑工程队”的个体工商户经营者。被上诉人李小平与案外人李彩玲则系珠海市吉大海湾花园125栋别墅的产权共有人，二人各享50%份额。杨万怀提起本案诉讼称，2009年11月18日其与李小平的代理人黄永泉签订《施工合同》，约定李小平将珠海市吉大海湾花园125栋(原77栋)别墅的“加建工程”发包予中山市东区恒基建筑工程队承包建设，承包方式为包工包料包施工机械；工程造价为人民币32万元，发包方在工程完成室内外拆除工作及基础工程时支付20%即64000元，在工程完成所有加建后7日内支付50%即160000元，在加建工程竣工验收后10天内支付27%即86400元；工期120天，2009年11月20日开工，2010年3月31日竣工；工程竣工后，发包方收到承包人的验收通知书7天内进行验收和签署竣工验收单；实际工程量按报价表单价结算，等等。该合同尾部“发包方”栏有手书的“黄永泉（代）”字样，而无李小平签名。杨万怀还提交一份《工程预算清单》，称系上述合同附件。清单注明“海湾花园（土建部分）工程”，上列十三项工程项目及各项目工程量、单价和总价，其中总价合计342600元，杨万怀在总价栏下签名并手书注明“按图纸包干价为人民币叁拾贰万元整”。案中李小平否认委托黄永泉签订上述合同及附件，杨万怀未能提交黄永泉获得授权的相关证据。但李小平确认曾与杨万怀达成口头协议，约定杨万怀对其案涉房产的“外观、结构及面积进行改、扩建”，并认可口头协议中有关于工程工期、工程造价及工程款支付进度的内容与杨万怀依据上述合同主张的相关内容一致。二审诉讼中，李小平仍不认可双方签订上述合同，但认可《工程预算清单》列明的单价；承认《工程预算清单》所列十三项工程项目过于简略，实际工程量需委托专业机构进行核定；李小平确认下述珠海德联工程咨询有限公司核定的工程量，并认为工程款应以此核对的工程量及上述《工程预算清单》列明的单价进行结算。双方达成协议后，杨万怀入场施工，于2010年3月底在工程未全部完成的情况下停工。李小平在施工期间分别于2009年12月22日、2010年1月19日向杨万怀支付了工程款64000元、140000元共计人民币204000元。杨万怀主张李小平未依书面合同约定付足第二期工程款160000元，故因李小平没有及时支付工程款而停工，李小平则主张系杨万怀没有按期完工故而未支付余下工程款。双方产生纷争，杨万怀提起本案诉讼，主张李小平应支付工程款544130元，及其代付的2010年8月至11月房屋物业管理费990元、2010年7月至10月公用电费3.4元。案中杨万怀提交自行列具的“珠海海湾花园工程量计价清单”，主张涉案工程总造价为748130元，李小平已付204000元，故尚应支付余款544130元。在李小平对此不予认可的情况下，杨万怀向一审法院申请司法鉴定，李小平对该申请不持异议。一审法院遂依法选定并委托珠海德联工程咨询有限公司（下称德联公司）对杨万怀完成的工程进行造价鉴定，案涉双方均同意德联公司按2006年广东省建筑工程综合定额及相应的计费标准计价。2012年3月3日，德联公司出具了《关于珠海市海湾花园125栋（BS-125）别墅装修工程造价鉴定报告》，确定海湾花园125栋别墅杨万怀完成部分的工程造价为495523.88元，其中包含3.41%的税金16897.36元。李小平对报告所涉工程量没有异议，并同意按杨万怀实际施工的工程量支付工程款，但认为应扣除税金，且主张杨万怀此前的报价低于中间价，故应在鉴定结论的基础上酌情对造价予以下调。但李小平没有说明具体的下浮方法和依据。杨万怀对该鉴定报告没有异议，并同意扣除3.41%税金。一审法院在诉讼中还查明，杨万怀停工退场时，代李小平支付了涉案房屋2010年8月至11月的物业管理费人民币990元，2010年7月至10月的公用电费人民币3.4元，合计人民币993.40元。李小平对杨万怀代付款项的事实无异议，同意偿还杨万怀993.40元。二审诉讼中双方未提交新证据。一审法院对本案审理后认为，双方已经成立了装饰装修合同关系，李小平为澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳合同纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。一审法院作为合同履行地的法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条及《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，根据合同履行地在内地以及双方均表示同意本案适用中华人民共和国内地法律的事实，本案依法应适用中华人民共和国内地的相关法律。杨万怀主张曾在2009年11月18日与李小平签订书面的《施工合同》，但杨万怀提交的合同没有李小平签名，杨万怀也没有举证证明李小平曾委托“黄永泉”签订合同，故对杨万怀的这一主张法院不予认可。李小平主张与杨万怀达成口头合同，一审法院予以确认。杨万怀根据约定已经对李小平的海湾花园125栋别墅进行实际施工，工程虽未全部完成，但李小平同意按杨万怀实际施工的工程量向杨万怀支付工程款，对此一审法院予以认可，李小平应按杨万怀实际完成工程的造价扣除已付工程款后向杨万怀支付余下款项。德联公司根据一审法院委托所出具的《关于珠海市海湾花园125栋（BS-125）别墅装修工程造价鉴定报告》程序合法、依据充分，一审法院确认其证明力，可以作为确定涉案工程造价的依据，即杨万怀完成的海湾花园125栋别墅装修工程含税造价为人民币495523.88元，扣除杨万怀同意扣除的税金人民币16897.36元，为人民币478626.52元。再扣除李小平已经支付的工程人民币204000元，李小平还应支付杨万怀工程款人民币274626.52元，对于杨万怀超出该金额的工程款请求，一审法院不予支持。李小平主张下调工程造价，但没有提出下调方法和依据，一审法院不予采纳。因李小平同意支付由杨万怀代付的物管费和公用电费人民币993.40元，故对杨万怀的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十六条的规定，一审法院判令一、李小平于判决发生法律效力之日起十日内向杨万怀支付装修工程款人民币274626.52元；二、李小平于判决发生法律效力之日起十日内向杨万怀支付由杨万怀代付的物管费和公用电费人民币993.40元。一审案件受理费人民币9251元，杨万怀负担4533元，李小平负担4718元；鉴定费人民币10000元，双方各负担5000元。一审被告李小平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回杨万怀的诉讼请求。李小平认为，1、一审判决认定事实不清。李小平和杨万怀在装修前达成口头协议，由杨万怀按照海湾花园83栋的外观、结构及面积对涉案房产进行改建，包干价为32万元。这一事实，在杨万怀提交的合同附件《工程结算清单》中，杨万怀亲笔签注“按图纸包干价为人民币叁拾贰万元整”；而且在杨万怀提供的《施工合同》中也约定工程款为32万元，约定分三次共支付32万元。可以看出，杨万怀所认可的证据反映了李小平关于工程款为包干价32万元的主张是真实的。但一审法院却没有认定“包干价32万元”的事实，导致把工程造价按实际工程量进行结算。退一步讲，如果按实际工程量结算，也应该按照杨万怀认可的工程计价方法，不应按照定额计价。中介机构按照定额计价，所得出的造价会高于双方实际约定的价格，因为杨万怀的报价为市场价，会略低于建设主管部门制定的定额价。《工程预算清单》中的单价是杨万怀认可的单价，如果定额高于该清单中的单价的，应按该单价确定。2、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院关于工程施工合同纠纷的司法解释，当事人双方约定包干价结算，一方主张按实结算的，不予支持。本案李小平欠付工程款为11.6万元（总价32万元减去支付的20.4万元），因约定竣工后支付，而工程尚未竣工故李小平无需支付。一审法院未适用上述司法解释，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人杨万怀答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚。首先、双方就案涉房产装修事宜达成了书面协议，但李小平一直未按协议约定履行义务，在诉讼过程中更矢口否认双方签订过书面协议，在杨万怀追讨工程款时还让其他施工队到案涉房屋现场继续施工，企图以此否定杨万怀承建工程的事实。其次、由于李小平对该装修工程及工程量予以否认，一审法院在征得双方当事人一致同意的情况下，委托中介机构对争议的装修工程进行造价评估，所作出的评估结果无论是否满足任何一方当事人的意愿，不能改变该结果对双方当事人均具有约束力的法律效力。二、一审法院判决适用法律正确。一审法院查明李小平违约的事实，故判决李小平承担违约责任、支付工程款，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回李小平于法无据的上诉请求，维持一审法院作出的判决，以保障杨万怀的合法权益不受侵害。本院认为，上诉人李小平案中不认可被上诉人杨万怀双方签订有书面合同及其附件的主张，但一则以书面合同及其附件约定的工程款，主张包干价32万元；二则又以书面合同附件约定有工程项目单价，主张以此单价及杨万怀实际完成的工程量可计出工程造价。而事实上，一审诉讼中，上诉人李小平对被上诉人杨万怀申请造价审核不持异议，更同意德联公司提出的工程单价按相关定额及计费标准计算的意见，在德联公司作出造价鉴定报告后也仅否定之前已同意的计价标准，而请求一审法院在报告结论的基础上酌情下调工程造价。即上诉人李小平在本案诉讼中对事实前后陈述不一，对实体权利主张不一，本院当以不利于其自身的上诉人李小平陈述及主张予以判定案件事实。李小平不认可双方订有书面合同及附件，但又以此书面合同及附件，主张一审法院未采纳其中约定的包干价及单价系认定事实不清，显然有悖民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，故该主张本院不予采纳。既然无有据可依的双方一致认可的包干价，故也不存在李小平上诉所指的适用相关司法解释的问题，上诉人李小平称一审判决适用法律不当，本院同样不予支持。李小平不认可杨万怀自列的工程量及据此主张的工程款，一审法院遂接纳杨万怀的申请委托专业机构核定工程量，并按双方认可的定额由该机构作出工程造价报告，李小平对于报告除主张税金应当扣除外未能提出其他异议，在杨万怀亦同意扣除税金的情况下，一审法院依据报告作出判决，符合法定程序，实体处理恰当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币5434元，由上诉人李小平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李烈斌代理审判员  葛阳辉代理审判员  牟宏微二〇一二年十月十五日书 记 员  凌 东