贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终53号上诉人（原审原告）王承金，男，1955年5月9日生，侗族，农民，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人吴跃，贵州维律律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）天柱县坌处镇三门塘村村民委员会。法定代表人杨汉林，系该村委会主任。上诉人王承金因与被上诉人天柱县坌处镇三门塘村村民委员会（以下简称村委会）排除妨害纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2016)黔2627民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王承金上诉请求：撤销贵州省天柱县人民法院(2016)黔2627民初1175号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一.我所持的天柱县人民政府颁发的1439552《土地承包经营权证书》已登记造册，是我取得承包经营权的有效证据。被上诉人村委会以群众反映为由，将我的承包证收回进行涂改，再交我保管。此种没有经过我同意的任意涂改，是侵犯我土地承包经营权的行为。二.天柱县档案局的争议地家庭承包登记清册，没有备注为集体所有、填报无效的事实。因此，村委会的涂改并不导致我失去承包经营权。村委会答辩称，一.争议地是属于三门塘六组所有和使用，1981年第一轮承包时，并没有进行发包，第二轮延包是在第一轮基础上进行。争议地在公社化之前王承金家有5斤的粮斤，第二轮延包时，是由组长到各户收取第一轮承包证进行填写，王承金自己将争议地填写第七栏。村组发现错误后，经过讨论并经当时县委工作组队长的同意，在承包证和承包底册进行纠正，符合法律规定。村组并未将土地发包给其使用，该土地使用权仍然归三门塘六（一）、（二）、（三）组。二.根据三门塘六（一）、（二）、（三）组的会议纪要，我已经通过合法形式取得了争议的宅基地使用权，并不存在侵权行为。三.王承金任意涂改承包证，到天柱县档案局调取的家庭承包登记清册登记的是大突团与我村底册存档的大兴团不一致，不符合事实。王承金向一审法院起诉请求：1.原告向人民法院诉请判决被告停止对原告“大兴团”土地的侵害及排除妨害；2.被告赔偿原告石水缸和石板损失折价44000元；3.办案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1966年“四固定”时期，三合村（现三门塘村）第六生产组在“大兴团”建设仓库，该土地由第六生产组集体所有，1979年，家庭承包责任制落实到户后，第六生产组分为六（一）、六（二）、六（三）组，“大兴团”上的仓库及土地仍由六（一）、六（二）、六（三）组三个小组共同使用直至1998年仓库拆除。1998年第二轮土地延包时，原告将“大兴团”土地的承包经营权填报登记，后因群众反映，三合村民委员会发现该情况后，便在编号为1439552《天柱县人民政府土地承包经营权证书》第七页的承包土地明细登记表第一栏“大兴团”备注栏处注明（因备注内容被擦拭、涂抹无法看清）并加盖三合村民委员会公章，同时在王承金户的《天柱县耕地承包清册明细表》中写下“本页第七栏大兴团属六组集体用地，填写无效”的说明。1998年12月20日，三合村民委员会将有备注内容的1439552号《天柱县人民政府土地承包经营权证书》发放给原告持有、保管，但是该证在原告持有、保管过程中出现了擦拭、涂抹的情况，导致“大兴团”备注栏处注明无法看清。因社会发展需要三合村民委员会更名为三门塘村民委员会后，被告于2006年与原三合村六组（现为三门塘村六一、六二、六三组）协商后在“大兴团”土地上建办用房，2016年被告将原办公用房拆除后在该地新建办公楼房。为此，原告以被告建造办公用房的行为侵犯了原告的土地承包经营权为由，诉请本院判决被告停止侵害，排除妨害并赔偿原告损失44000元。一审法院认为，土地承包经营权的取得是基于承包合同的成立并生效，由县级政府向承包方颁发土地承包经营证并登记造册，但在原告向本院提交编号为1439552的《天柱县人民政府土地承包经营权证书》中第七页的承包土地明细登记表第一栏“大兴团”备注栏处注明内容已被擦拭、涂抹，备注内容已经无法看清，且《天柱县人民政府土地承包经营权证书》中关于延长土地承包期的说明第7条明确规定“本证要妥善保管，不得涂改，如有遗失损毁，应及时向发证单位申请补发”，原告作为该证书的持有人、保管人并未按照上述规定及时采取补救措施，其本人应当承担该证无证明力的风险，同时原告亦未提交与发包方三合村民委员会或者村民小组签订的承包合同等证据进行佐证，故原告对“大兴团”土地享有承包经营的主张不成立。因此，被告在“大兴团”土地上建房并未侵犯原告的合法权益，且原告自认无证据证明自己的损失，故本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地承包经营法》第九条、第十二条、二十二条、二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：驳回原告王承金的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告王承金负担。本院二审期间，原告王承金提交了了从天柱县档案馆复印的《天柱县耕地承包清册档案表》，证明大兴团土地发包给上诉人，没有注明为六组集体用地的事实。经本院组织双方当事人质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性不予认可，认为与本村委会填写不一致，村委会并未发包给其使用。本院经审查认为，该证据符合证据三性，采纳未认定案件事实的依据。本院审理查明的事实与一审查明的基本一致。另查明，三合村民委员会在编号为1439552《天柱县人民政府土地承包经营权证书》第七页的承包土地明细登记表第一栏“大兴团”备注栏处注明（因备注内容被擦拭、涂抹无法看清）并加盖三合村民委员会公章，同时在王承金户的《天柱县耕地承包清册明细表》中写下“本页第七栏大兴团属六组集体用地，填写无效”的说明，但对以上行为并未到天柱县人民政府申请变更登记以及备案。本院认为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”根据该条规定，土地承包经营合同设立，承包人取得土地承包经营权，并不以登记为要求。登记造册不是物权设立的公示方法，只是政府出于管理土地和承包关系需要而对土地承包经营权的确认。登记并不是基于当事人的申请而发生，而是政府依法作出的一种职权行为。政府的颁发的土地承包经营权证以及造册，可以作为判定是否取得土地承包经营权的证据，但主要依据应以土地承包经营合同的设立，本案虽然没有书面承包合同，但事实上不能否定王承金与村组事实上的承包关系，设立农村土地承包合同必须满足法定要件，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第一款第（三）项：“土地承包应当遵循以下原则：（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；”第二十七条：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”《最高人民法院关于审理涉及》第五条:“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。”争议地“大兴团”在第一轮土地承包时并未进行发包，而第二轮是在第一轮基础上的延包，一般情况下不会调整承包地，但如需要调整承包地的，应经村集体召开村民会议的形式进行调整。对于本案的争议地属于三门塘村六组所有，在第一轮土地承包期间，该地并没有承包给王承金，第二轮延包，需要调整承包地的，应该要经过三门塘村六（一）、（二）、（三）组村民召开集体会议进行调整，现有证据不能证明王承金对于增加的“大兴团”承包地，是经集体召开村民会议决定发包给自己。而是在承包证未发放给王承金之前，当地群众对发包该块地有异议，经村委核实后，直接在王承金的承包证以及土地承包清册上备注其并未取得该块承包地，表明发包“大兴团”争议地给王承金，并未通过三门塘村六（一）、（二）、（三）组村民集体讨论决定。对于此，即使已经登记，也不能对抗土地属于集体所有，如何发包、承包应由集体决定的强制性法律规定。因此，本案不能仅就已经登记造册的土地承包经营权证就直接确定土地承包经营权给王承金。因此，王承金上诉称其已经取得了土地承包经营权的证据不足，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人王承金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用》的解释第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王承金负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王山地审判员  王大梅二〇一七年二月二十七日书记员  龙 欢