山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁12民终667号上诉人（原审原告）：任金先，男，1963年8月1日出生，汉族，住莱芜市钢城区。委托诉讼代理人：魏述申，莱芜钢城辛庄法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：李建宝，男，1986年12月10日出生，汉族，住莱芜市钢城区。被上诉人（原审被告）：山东昌鑫源建筑安装工程有限公司，住所地：钢城区汶源街道办事处桲椤村。法定代表人：王常亮，经理。委托诉讼代理人：张强，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新永，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘丙先（曾用名刘丙宪），男，1971年4月22日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：郑国华，新泰华岳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：成允庆，男，1968年7月24日出生，汉族，住新泰市。上诉人任金先因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2015）钢民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任金先的委托诉讼代理人魏述申、被上诉人山东昌鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称昌鑫源公司）委托诉讼代理人张强、李新永，被上诉人刘丙先的委托诉讼代理人郑国华、被上诉人成允庆到庭参加诉讼。被上诉人李建宝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任金先上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审鉴定结论已明确出院后仍需要一人护理60天，一审法院却未支持该项损失。一审判决认定误工时间错误，一个出院后仍需要护理的人员无法去工作。任金先住院期间的护理费应按每天70元计算，一审按50元计算不当。一审判决任金先承担20%的过错责任没有任何证据，显属错误。一审鉴定机构不具有精神方面的鉴定资质，任金先提出重新鉴定申请，一审法院不同意重新鉴定并依据鉴定结论作出判决。被上诉人昌鑫源公司辩称，一审中精神鉴定依据安康医院的鉴定意见，其他依据莱芜市人民医院司法所的鉴定意见，并无不当。鉴定意见中并没有出院后需一人护理的意见。任金先未提供护理人员收入的证据，一审法院酌情认定护理费每天50元并无不当。任金先未戴安全帽对受伤程度有直接影响，一审判决任金先承担20%责任合情合理。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘丙先辩称，一审是双方当事人共同委托，任金先在规定的时间内没有提出异议。任金先没有证明护理人员的收入，一审法院依照当地的收入标准计算护理费用合法有据。任金先已经在一审中明确表示放弃了交通费用，一审法院仍以2000元的损失计算，应予以刨除。根据规定，任金先应承担30%的责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人成允庆辩称，同意昌鑫源公司及刘丙先答辩意见，请求维持原判。被上诉人李建宝未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。任金先向一审法院起诉请求：1、请求判令四被告共同赔偿任金先误工费134907.93元、护理费27790元、住院伙食补助费12420元、交通费5000元、鉴定费5600元、伤残赔偿金108612元、营养费3000元、精神损害抚慰金30000元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、昌鑫源公司承包了山东海纳公司的办公楼和综合楼施工工程后，将其中的模板工程转包给刘丙先施工，刘丙先又将综合楼模板工程转包给成允庆施工。2012年12月11日10时许，任金先从四楼到五楼去铺设屋面模板时，约从1.6米高处不慎摔落致头部受伤。任金先当时佩戴了安全帽，但未按规定系安全帽带。任金先受伤后，当即被送至新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗。2013年10月24日出院，共住院317天。所花费医疗费159359.28元全部由昌鑫源公司垫付。2、2013年12月6日，任金先向钢城区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，后于2015年3月25日撤回申请。3、住院病历记载，出院诊断：主要诊断为脑挫裂伤伴脑内血肿，其它诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折伴颅内损伤、头皮血肿、外伤后脑积水。4、起诉后，昌鑫源公司对任金先伤残等级申请重新鉴定，支出鉴定费2000元、检查费640元。任金先起诉前，自行委托莱芜弘正司法鉴定所作出鉴定意见：（1、）被鉴定人任金先伤残评定为不完全性失用、失写、失读构成七级伤残；左上肢体瘫肌力四级构成八级伤残；脑挫裂伤构成九级伤残；双侧顶骨、左颧骨、右眼眶内侧壁骨折分别构成十级伤残。（2、）误工时间从受伤之日起至鉴定前一日止。（3、）住院期间需二人护理，出院后一人护理二个月。（4、）后续治疗脑积水分流一次手术费用约需16000元。任金先起诉后，昌鑫源公司申请重新鉴定，××司法鉴定所于2015年10月13日作出鉴定意见，任金先患有脑挫裂伤所致精神障碍，构成八级伤残。后来，因任金先申请追加成允庆为被告，经各方协商一致，任金先对伤残等级、出院后误工时间、住院期间护理人数、出院后的护理期限及人数、定残后护理依赖程度、后续治疗费及出院后营养期限申请鉴定。2016年8月5日，莱芜市人民医院伤残司法鉴定所作出鉴定意见：（1）任金先脑外伤后遗左上肢肌力4级，构成七级伤残。（2）不构成护理依赖。（3）评定出院后误工期限180日，护理及营养期限60日。住院期间贰人护理80日，××护理237日。（4）无后续治疗费用。一审法院认为，第一个焦点问题是任金先起诉是否超过诉讼时效。任金先于2013年12月6日向钢城区人力资源和社会保障局申请认定工伤，后于2015年3月25日撤回申请。2015年5月11日，任金先诉至法院。任金先于2013年10月24日出院，随后一直不间断的主张权利，故并没有超过诉讼时效。第二个焦点问题是，谁是任金先的雇主。李建宝陈述，是他找任金先去干活的。结合任金先提交的任金先海纳工地摔伤工伤事故证明和昌鑫源公司提交的海纳工程工地综合楼安全事故笔录，李建宝是责任人或表述为李建宝木工组聘用职工任金先。况且，任金先施工的模板工程系李建宝从成允庆处转包来的，成允庆是从刘丙先处转包来的，刘丙先是从总承包商昌鑫源公司处转包来的，转包环节已经形成证据链条。因此，应当认定李建宝是雇主。第三个焦点问题，雇主和其它三被告应如何承担责任。任金先从事的支模板工程，属于昌鑫源公司总包的海纳公司综合楼、办公楼的一部分，属于危险性较大的分部分项建设工程。昌鑫源公司却将其转包给不具备施工资质的自然人刘丙先，刘丙先又将其中一部分转包给不具备施工资质的自然人成允庆，成允庆又转包给不具备施工资质的自然人李建宝。因此，雇主李建宝应首先承担赔偿责任。刘丙先、成允庆均明知自己不具备施工资质，违法承揽该工程，也明知下手承包方不具有施工资质仍然违法转包，过错明显。因此，成允庆应对李建宝的赔偿责任承担连带责任，刘丙先应对成允庆的赔偿责任承担连带责任。昌鑫源公司作为总承包单位，肢解工程，违法分包给毫无资质的刘丙先，且对刘丙先以后的非法转包知道或者应当知道，自然人明显不具备模板施工安全条件，放任安全事故的发生，过错明显，理应对刘丙先、成允庆、李建宝承担的赔偿责任，负连带责任。第四个焦点问题，任金先自身有无过错及大小比例问题。事发后，昌鑫源公司做的海纳工程工地综合楼安全事故笔录，明确记载任金先佩戴安全帽，但未系安全帽绳带，且有四名见证人签字，因此，应认定任金先对自身安全注意不够，应承担一定责任，综合全案证据，任金先自身承担20%为宜。其余80%，由李建宝承担。第五个焦点问题，任金先主张的各项赔偿款应为多少。住院医疗费159359.28元有发票为证，且由昌鑫源公司全部垫付，应予认定。残疾赔偿金，最终的鉴定意见书评定，任金先脑外伤后遗左上肢肌力4级，构成七级伤残。××司法鉴定所评定，任金先脑挫裂伤所致精神障碍构成八级伤残。该两处伤残性质不同，七级伤残属于肢体肌力后果，八级伤残属于精神障碍后果，且系任金先头部多处伤害造成的。故计算残疾赔偿金，应以评定的最高伤残等级七级赔偿比例为基数，另加八级伤残一处，增加赔偿比例2%，合计赔偿比例为42%。故残疾赔偿金为上年度（2015年）农村居民人均纯收入12930元×20年×42%=108612元。××权威鉴定机构，也是法庭通过双选确定的，其所作的鉴定意见应予采纳。莱芜市人民医院伤残司法鉴定所鉴定任金先构成七级伤残，依据的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.7.1.e款，脑外伤后遗左上肢肌力4级,属物质性损害后果；而山东安康医院依据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》，认定任金先符合脑挫裂伤所致精神障碍，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.8.1.a款“轻度智力缺损或精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限”之规定，评定构成八级伤残，这属于精神性质的损害。两处伤残的性质不同，引用的标准之条款也不同，故不属于重复评价。该两处伤残应予认定。但任金先主张的两处十级伤残，因任金先起诉前单方委托鉴定作出且其他当事人有异议，不予支持。误工费，任金先住院317天，加出院后误工期限180天，合计497天。任金先主张每天按建筑业平均工资99.27元，因任金先受伤时从事建筑业，较为公允。故误工费应为49337.19元（99.27元/天×497天）。伙食补助费，住院317天，应为9510元（30元/天×317天）。营养费，因任金先遭受颅脑损伤，加之做开颅血肿清除术和颅骨缺损修补术，应给与加强营养，酌情支持每天40元，营养期限60天，营养费应为2400元。护理费，住院期间两人护理80天、一人护理237天，护理人员为任金先的女儿、儿子、妻子等，均系农业户口人员，且未能证实护理人员的固定收入或者最近三年的平均收入，可参照当地护工标准计算，因护理发生在2012至2013年度，可按每天50元计算，50元/天×80天×2人+50元/天×237天=19850元。交通费，任金先住院长达317天，护理人员往来医院确需支出，酌情支持2000元。鉴定费，起诉前，任金先单方委托莱芜弘正司法鉴定所支出的2800元，因该鉴定意见，法庭未予采纳，故该次鉴定费任金先应自行承担。各方协商一致，任金先重新申请鉴定，第二次通过法院委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所支出2800元，法庭采纳该鉴定意见，该鉴定费应由被告承担。精神损害抚慰金，任金先颅脑损伤严重，做了开颅血肿清除术和颅骨缺损修补术，且造成了精神障碍，构成精神伤残八级，确给任金先造成了精神损害，综合全案案情，酌情支持10000元为宜。鉴于精神损害的特殊性，不再按过错比例分担责任，由四被告承担。综上，任金先的损失，医疗费159359.28元、残疾赔偿金108612元、误工费49337.19元、住院伙食补助费9510元、营养费2400元、护理费19850元、交通费2000元、鉴定费2800元，合计为353868.47元。李建宝承担80%的责任，应为283094.77元，再加上精神损害抚慰金10000元，合计为293094.77元。扣除昌鑫源公司已垫付的医疗费159359.28元，应再支付任金先各项赔偿款133735.49元。综上所述，任金先要求的残疾赔偿金等各项赔偿应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李建宝于本判决生效之日起十日内赔偿原告任金先残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费共计133735.49元。二、被告成允庆对上述款项承担连带赔偿责任。三、被告刘丙先对成允庆承担的赔偿责任负连带赔偿责任。四、被告山东昌鑫源建筑安装工程有限公司对上述李建宝、成允庆、刘丙先承担的赔偿责任负连带赔偿责任。案件受理费6210元，由李建宝、成允庆、刘丙先、山东昌鑫源建筑安装工程有限公司负担2546元，任金先负担3664元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、任金先的误工费、护理费应如何认定。2、任金先是否应承担20%的责任。各方当事人对上述争议焦点问题均无异议、无补充。关于误工费问题，任金先住院时间为317天，2016年8月5日莱芜市人民医院伤残司法鉴定所作出的鉴定意见中，认定任金先出院后误工期限180日，因此任金先的误工时间应认定为317+180﹦497天。任金先受伤时从事建筑业，因此，一审判决按照建筑业平均工资99.27元/天认定任金先的误工费为99.27×497﹦49337.19元并无不当，任金先关于误工费的上诉理由不能成立。关于护理费问题，1、关于护理天数，2016年8月5日莱芜市人民医院伤残司法鉴定所作出的鉴定意见中，认定任金先出院后护理（××）期限60日，住院期间贰人护理80日，××护理237日。因此任金先的护理天数应认定为贰人护理80日，××护理237+60＝297日。一审判决认定了莱芜市人民医院伤残司法鉴定所的鉴定意见，但计算护理费时遗漏出院后护理天数60日，致使认定护理费数额错误，依法应予纠正。同时，一审中未对任金先精神障碍是否导致护理依赖进行鉴定，依据现有证据，不能认定任金先构成护理依赖。如以后有证据证实任金先构成护理依赖，可另行协商或提起诉讼。2、关于护理费标准，因护理发生在2012至2013年度，一审判决参照当地当时的护工标准每天50元计算护理费并无不当。因此，任金先的护理费应认定为：50元/天×80天×2人+50元/天×237天+50元/天×60天＝22850元。关于任金先是否应承担20%的责任，任金先提交的关于任金先在海纳工地摔伤工伤事故证明记载，事故发生时任金先佩戴安全帽，但未按规定系安全帽带；事发后，昌鑫源公司做的海纳工程工地综合楼安全事故笔录，明确记载任金先佩戴安全帽，但未系安全帽绳带，且有四名见证人签字，因此，应认定任金先对自身安全注意不够，应承担一定责任，综合全案证据，一审判决认定任金先自身承担20%责任，符合本案实际情况和相关法律规定。任金先该上诉理由不能成立。综上，上诉人任金先的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定护理费数额错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱芜市钢城区人民法院（2015）钢民初字第370号民事判决第二、三、四项；即维持：“被告成允庆对上述款项承担连带赔偿责任”、“被告刘丙先对成允庆承担的赔偿责任负连带赔偿责任”、“被告山东昌鑫源建筑安装工程有限公司对上述李建宝、成允庆、刘丙先承担的赔偿责任负连带赔偿责任”。二、变更莱芜市钢城区人民法院（2015）钢民初字第370号民事判决第一项“被告李建宝于本判决生效之日起十日内赔偿原告任金先残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费共计133735.49元”为：李建宝于本判决生效之日起十日内赔偿任金先残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费共计136135.49元。一审案件受理费6210元，由李建宝、成允庆、刘丙先、山东昌鑫源建筑安装工程有限公司负担3023元，任金先负担3187元。二审案件受理费6210元，由李建宝、成允庆、刘丙先、山东昌鑫源建筑安装工程有限公司负担710元，任金先负担5500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  亓雪飞审判员  李莎莎审判员  孙 磊二〇一七年二月二十一日书记员  亓 晨