广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)粤高法民终字第80号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司温州市分行。住所地：浙江省温州市鹿城区市府路***号。负责人：陶灵富，行长。委托诉讼代理人：孟秋男，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑，广东法丞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗强，男，1957年12月12日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：钟慧，广东金海圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茂名市建筑工程总公司。住所地：广东省茂名市高凉路**号大院*号楼。法定代表人：张成灿，总经理。委托诉讼代理人：彭超暄，该公司职员。一审第三人：广州市天河百淘文化娱广场有限公司，住所地：广州方天河区天河路621-625号裙档负一至五层广州天娱广场。法定代表人：刘华，董事长。委托诉讼代理人：孟秋男，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑，广东法丞律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司温州市分行（以下简称中行温州分行）因与被上诉人罗强、茂名市建筑工程总公司（以下简称茂名建总）、一审第三人广州市天河百淘文化娱广场有限公司（以下简称百淘公司）第三人撤销之诉一案，不服广东省茂名市中级人民法院(2014)茂中法民四初字第4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中行温州分行和一审第三人百淘公司的委托诉讼代理人孟秋男、孙剑，被上诉人罗强的委托诉讼代理人钟慧，茂名建总的委托诉讼代理人彭超暄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行温州分行上诉请求:1、撤销一审判决；2、撤销广东省茂名市中级人民法院(2012)茂中法民三初字第136号民事判决（以下简称茂名中院136号判决），驳回罗强对茂名建总的起诉；3、本案两审的诉讼费用由罗强及茂名建总承担。主要理由为:1、一审法院错误认为执行裁定必须送达人才产生法律效力，且以被执行人是否知道财产被查封为标准认定一审法院有管辖权，认定事实及适用法律错误。根据广东省广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）听证笔录显示，罗强的代理人已经明确承认知晓茂名建总对外负债要执行，所以才向广东省茂名市中级人民法院（以下简称茂名中院）提出诉讼。这说明不论是茂名建总还是罗强，对天河法院、广东省高州市人民法院（以下简称高州法院）已经冻结其工程款的事实是明知的。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第12条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条，天河法院、高州法院只要将上述执行裁定书送达给广东省广州市越秀区人民法院（以下简称越秀法院），即达到了阻止案外第三人向茂名建总履行到期债务的法律效果，茂名建总的到期权益已经受限。高州法院何时将裁定书送达给茂名建总，不影响有关执行行为发生法律效力；2、一审法院认为茂名中院136号判决没有违反一事不再理的原则，属于适用法律错误。涉案的工程款已经由生效的（2005）穗中法民四初字第54号民事判决（以下简称广州中院54号判决）确认债权人为茂名建总，该判决具有“既判力”，且案件已经进入执行程序，但罗强却另案起诉请求确认其才是该工程款的债权人，其起诉的标的与广州中院54号判决书的标的为同一诉讼标的，显然属于与“原判决、裁定有关”的情形。一审法院判决的结果导致广州中院54号判决与茂名中院136号判决直接冲突：一份生效判决确认富都公司应向茂名建总支付工程款，另一份判决却认定罗强为实际施工人，其系工程款的受偿主体。如果罗强认为“涉案工程款”应归其所有，可依法向广州市中级人民法院就广州中院54号判决申请再审，而不应当另案起诉；3、一审法院在知晓涉案工程款已被法院扣留的情况后，应当依照法律规定主动撤销茂名中院136号民事判决。本案一审中，一审法院已经知晓天河法院、高州法院查封、扣押、冻结“工程款”在先，茂名中院136号判决在后，则应当按照《最高人民法院》第26条的规定，撤销茂名中院136号判决；4、一审法院没有查明当事人是否有恶意串通，虚假事实的嫌疑，认定事实不清。在广州中院54号案件中，罗强作为茂名建总的员工并担任了代理人，参与了全部诉讼。在诉讼中，罗强及茂名建总均未提出工程有“挂靠”或“承包”的行为。自2005年至今，茂名建总和罗强对于广州中院认定的事实和判决结果没有任何异议。如果存在上述关系，则罗强明知工程款（债权）裁判在他人名下可能存在被另案扣留的风险，但在10年时间内都没有主张权利，明显有违常理。而当高州法院扣留了上述债权后，罗强就马上起诉、茂名建总又立即承认其请求，存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑。茂名中院136号判决没有查明承包的原因与事实，也没有查明实际施工情况、工程款结算情况等，仅凭一份《内部承包协议》及当事人的互认，即确认判决，显属不当；5、一审判决超越当事人的诉讼请求、漏审及适用法律错误。一审判决超越诉讼请求，对茂名中院136号判决中对于《内部承包合同》关系性质进行了改判。茂名中院136号判决结果所依据的法律条文，并没有赋予其重新确定案件事实和改变权益归属的内容，一审法院遗漏此问题，导致中行温州分行的合法权益未得到应有保护。一审法院适用的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条，系针对企业法人的分支机构，而一审法院认定罗强系“内部承办人”身份，显然适用法律错误。百淘公司向本院提交上诉状，请求：1撤销一审判决；2、撤销茂名中院136号判决，驳回罗强起诉；3、本案两审诉讼费由罗强及茂名建总负担。理由：1、一审判决遗漏、错误查明案件重大事实，导致错误判决。本案，根据天河法院的听证笔录以及茂名中院136号判决的开庭笔录，罗强是在明知诉讼标的已经被其他法院查封、冻结的情况下才向茂名中院另行提起确权之诉，一审法院对此没有查明认定错误；2、一审判决超越百淘公司诉讼请求，错误对《内部承包合同》关系的性质进行改判，且存在适用法律错误的情况；3、一审判决遗漏处理了茂名中院第136号民事判决书适用法律错误的问题，并未给百淘公司作出合理认定，导致百淘公司的合法权益未得到应有保护。4、茂名中院136号判决受理罗强的诉讼请求并作出判决，违反法定程序。天河法院早于2012年8月22日就裁定扣留了茂名建总在越秀法院应得执行款的事实。高州法院于2012年10月22日裁定扣留，在本案应属于轮候查封。广州中院54号案件已经对富都商贸大厦的施工主体进行了认定，如茂名中院再就同一事实进行查明，确认了施工主体为罗强，则造成两份“查明事实”不同判决。茂名建总与罗强的“内部承包关系”制定及实施只对内部产生法律效力，不得对抗第三人。如罗强认为茂名建总违反内部协议导致其利益受损，应当依据该协议向茂名建总提起诉讼要求赔偿，而不应另行提起确权之诉。根据《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见》第十四条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，茂名中院在受理罗强的起诉后，没有按照上述规定，查询所要确权财产的状况，明显违反法律规定；茂名中院未告知罗强向执行法院提起执行异议或者通过审判监督程序，而是重新立案受理，并做出茂名中院136号判决，违反一事不再理原则。综上，一审判决遗漏、错误查明案件重大事实，且存在认定事实与适用法律错误，请求予以纠正。罗强辩称：1、一审法院认定茂名中院对136号案件有管辖权正确，应予以维持。高州法院、天河法院均没有将扣留裁定送达给茂名建总，对茂名建总没有发生法律效力。法律文书经送达才对被送达当事人发生法律效力。罗强与茂名建总在不知道截留裁定的情况下，向茂名中院提起诉讼，茂名中院进行管辖，并不违反《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见》第14条的规定。至于百淘公司上诉主张一审判决对天河法院的截留裁定未作认定的问题，罗强认为一审法院处理正确，首先，百淘公司是罗强依法向一审法院申请追加的第三人，不是原告，又未在一审过程中主张天河法院截留裁定已经对茂名建总或罗强生效，根据不告不理原则，一审法院不予处理正确。其次，百淘公司未提供证据证明天河法院截留裁定已经送达，故天河法院的裁定至今未对茂名建总发生法律效力。在天河法院听证笔录中，“要执行”三字属于记录错误，已被当庭删除。罗强提起确认之诉时，并不知道存在中行温州分行执行案等具体案件，而是茂名建总负债太多，其资产、债务应当与作为承包人罗强的承包人财产及个人债务加以区别。一审判决认定中行温州分行没有证据证明罗强及茂名建总知晓上述裁定，从而认定属于茂名中院管辖范围，并无不当；2、茂名中院136号判决并不违反“一事不再理”原则，认定正确，应予维持。广州中院54号判决，是茂名建总基于对外的工程承包发包合同，提起的工程款给付之诉，茂名中院136号则是罗强作为内部承包人的所有的权益提起的确认之诉，两者之间无论是诉讼请求、争议事项、当事人、当事人之间的民事法律关系都不同。两案在实质上也是不同的，广州中院54号判决，是茂名建总对外行使其债权的纠纷，而茂名中院136号案件，是基于内部承包合同，将罗强的承包人个人财产，与茂名建总自有的其他财产进行明确区分而产生的纠纷，因此，无论从形式还是实质，两次诉讼均不违反一事不再理原则；3、中行温州分行和百淘公司认为，一审法院在知晓涉案工程款已被法院扣留的情况后，应当按照法律规定主动撤销茂名中院136号民事判决，这种观点是错误的。首先，茂名建总是2014年7月17日经越秀法院告知后，才知道截留裁定，如果以此为由撤销第136号案件，无疑赋予了送达行为具有溯及力，违反了法律的基本原则。其次，茂名中院受理了中行温州分行的撤销权之诉，进行了程序和实体审理，已经充分保障了中行温州分行以及百淘公司的诉讼权利，如果撤销茂名中院136号判决，则违反了诉讼经济原则，损害了无过错的罗强和茂名建总的诉讼权利。第三，本案不适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，因为，茂名中院136号判决受理和作出均系在截留裁定对茂名建总发生法律效力之前；4、一审判决对茂名建总与罗强的关系予以查明，且对茂名中院136号判决错误认定的事实予以纠正，对该判决正确的处理结果予以维持，是正确的，是对司法资源的节约；5、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条正确。是否对外披露罗强是内部承包人，罗强是否想人民法院起诉及何时起诉，这是法律赋予罗强的权利，而非义务。中行温州分行以及百淘公司认为该案中存在恶意串通、虚假诉讼，没有提供任何证据予以证明，是没有事实和法律依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。茂名建总没有提交书面答辩意见，在二审开庭时茂名建总口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回中行温州分行、百淘公司的上诉请求。中行温州分行向一审法院起诉请求：1、撤销茂名中院136号判决；2、改判驳回罗强对茂名建总提起的诉讼；3、本案受理费由罗强、茂名建总承担。一审法院认定事实：中行温州分行以茂名建总为被申请人向温州仲裁委员会提起的建筑工程合同纠纷仲裁一案，该仲裁委员会于2003年3月20日作出（2003）温仲裁字第2001-26号裁定书，裁决茂名建总应当向中行温州分行返还、支付、赔偿各类款项共计31024693.08元。上述裁定生效后，因茂名建总未履行裁决书所规定的义务，中行温州分行于2003年10月10日向茂名中院申请强制执行，执行案号为（2003）茂中法仲执字第1号。在执行过程中，茂名中院于2007年12月13日将案件指定由高州法院执行，高州法院的执行案号为（2008）高法执协字第6号。2012年10月22日，经中行温州分行申请，高州法院作出（2008）高法执协字第6号恢字1号之一执行裁定，扣留被执行人茂名建总在越秀法院（2005）越法执字第2455号中的应得执行款收入，扣留数额以68477623.41元为限。2005年8月9日，广州中院对茂名建总与案外人广州市富都房地产××公司（下称富都公司）建设工程款纠纷一案作出广州中院54号判决，其中判令富都公司一次性向茂名建总支付工程款46681475.53元及违约金，且茂名建总在工程款46681475.54元范围内对广州市解放中路421-459号富都商贸大厦中由茂名建总施工部分享有建设工程价款优先受偿权。上述判决生效后，广州中院依法立案执行，后于2005年10月10日作出（2005）穗中法执字第2255号民事裁定，指定该民事判决由越秀法院执行。2012年11月28日，罗强以茂名建总为被告向茂名中院提起合同纠纷诉讼，请求法院确认广州中院54号民事判决主文的全部权益归罗强所有。2012年12月18日，茂名中院作出（2012）茂中法民三初字第136号民事判决，判决确认上述判决主文的全部权益归罗强所有。一审审理期间，罗强于2015年3月1日向一审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加百淘公司为第三人参加本案诉讼。一审法院依法到天河法院调查取证，根据调查的材料显示，百淘公司已于2014年9月22日以罗强、茂名建总为被告向天河法院提起申请执行人执行异议之诉【案号为：（2014）穗天法民四初字第2448号】，天河法院以该案的处理必须以本案的处理结果为依据为由，中止该案的审理。基于本案的审理结果将对天河法院审理的上述百淘公司提起的申请执行人执行异议之诉案件的处理有直接的影响，一审法院对罗强请求追加百淘公司作为第三人参加本案诉讼的申请，予以准许，依法追加百淘公司作为第三人参加本案的诉讼。一审法院另查明：据高州法院提供的关于该院（2008）高法执协字第6号恢字1号之一执行裁定书的公告、照片、复函等共26页材料显示，高州法院向茂名建总送达（2008）高法执协字第6号恢字1号裁定书，为公告送达。公告送达的《公告》落款时间为2012年10月25日，并注明该《公告》于2012年10月26号下午张贴于高州市人民法院公告栏。一审法院又查明，1996年6月18日，罗强以第七工区的名义与茂名建总广州工程处签订《内部承包合同》，由罗强承包茂名建总承接的富都公司的富都商贸大厦项目工程进行施工。罗强与茂名建总均确认罗强已向茂名建总支付管理费和税金共计2308356.7元，罗强应付给茂名建总的管理费和税金已交清。一审法院认为，本案的争议焦点问题为应否撤销茂名中院136号案件。关于茂名中院对罗强与茂名建总之间的合同纠纷即茂名中院136号案是否应受理的问题。中行温州分行诉称涉案工程款已被高州法院在执行过程中扣留，如罗强认为广州中院第54号民事判决作出的涉案工程款归茂名建总所有的判决错误，罗强应首先向执行法院提出异议，如异议被驳回，再通过审判监督程序解决，不得另行提起诉讼对涉案工程款主张权利，因此茂名中院不应受理茂名中院136号案件。经查，据高州法院向一审法院提供的执行案件材料反映，高州法院于2012年10月22日对涉案工程款作出了（2008）高法执协字第6号恢字1号执行裁定进行了扣留，该院向茂名建总公告送达上述裁定书的《公告》张贴时间为2012年10月26日。由此可见，高州法院向茂名建总送达上述裁定书的时间为2012年12月26日。而罗强以提起136号案的诉讼时间是2012年11月28日，136号民事判决的时间为2012年12月18日。因此，在温州中行没有提供其他证据证实罗强与茂名建总知晓上述裁定的情况下，不能认定罗强与茂名建总在罗强提起136号案件的诉讼时知道或应当知道上述裁定的情况，茂名中院受理136号合同纠纷一案并无不当，且属于管辖范围。故中行温州分行该主张没有依据，一审法院不予支持。关于茂名中院136号判决是否遗漏诉讼主体的问题。经查，茂名中院136号判决审理的是罗强与茂名建总之间关于富都商贸大厦工程款实际权益的归属问题，是基于双方之间签订的《内部承包合同》而产生的，而茂名建总与中行温州分行之间是基于温州中银大厦工程而产生的建筑工程合同纠纷。根据合同相对性原则，并结合上述第一点分析内容的情况来看，罗强只以合同相对人茂名建总为被告提起茂名中院136号案的诉讼并无不当。中行温州分行主张该判决遗漏其作为该案的诉讼主体，没有依据，一审法院不予支持。关于茂名中院136号判决是否违反一事不再理原则的问题。中行温州分行诉称广州中院54号判决已确认富都公司应支付涉案工程款给茂名建总，茂名中院再受理罗强向其提起的请求确认罗强才是涉案工程款的债权人的诉求，违反一事不再理原则。一审法院认为，如前所述，茂名中院136号判决审理的是罗强与茂名建总之间的内部承包关系，是对罗强作为内部承包人的有关权益进行确认，而广州中院54号判决审理的是茂名建总与富都公司之间即茂名建总对外的建设工程款纠纷，属两个不同的法律关系，故茂名中院136号判决并未违反一事不再理原则。中行温州分行该主张没有依据，一审法院不予支持。关于罗强与茂名建总签订的《内部承包合同》的效力问题。中行温州分行诉称罗强以第七工区的名义与茂名建总签订的《内部承包合同》为无效合同，茂名中院136号判决认定罗强与茂名建总之间的挂靠行为合法是错误的。茂名建总辩称茂名中院136号判决错将罗强与茂名建总之间的内部承包关系认定为挂靠关系，属于认定事实错误，应以予纠正。经查，罗强以第七工区的名义与茂名建总广州工程处于1996年6月28日签订的《内部承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反合同签订时国家法律、行政法规的强制性、效力性规定，属合法有效的合同，且双方当事人已按合同的约定履行合同。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定，罗强作为承包人所作出的投入及其应得的收益应依法保护。茂名中院136号判决认定罗强与茂名建总之间属挂靠关系不当，应予以纠正，但该判决的处理结果正确，应予以维持。关于在罗强与茂名建总知晓涉案工程款被裁定扣留的情况后，还应否撤销茂名中院136号判决的问题。中行温州分行诉称罗强与茂名建总现在已经知晓涉案工程款被裁定扣留的事实，故也应该撤销茂名中院136号判决。一审法院认为，从上述四个争议焦点问题分析的内容来看，茂名中院136号判决程序合法，处理结果正确，不存在应予以撤销的情形。中行温州分行以罗强与茂名建总现在已经知晓涉案工程款被裁定扣留的事实为由请求撤销，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”的规定，中行温州分行该主张没有依据，一审法院不予支持。综上所述，虽然茂名中院136号判决认定罗强与茂名建总之间属挂靠关系不当，但审理程序正当，处理结果正确，应予以维持。温州中行的诉讼请求理据不足，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条的规定，判决：驳回中行温州分行的诉讼请求。一审查明的事实，有相关证据证实，本院予以确认。本院二审期间，百淘公司提交1份编号为SD1106422天河法院送达回证复印件，显示（2010）天法执字第1724号执行裁定书、协助执行通知书于2012年8月22日送达越秀法院。罗强提交了1996年5月24号银行进账单及1996年5月20日银行送票回执，显示罗强向茂名建总广州工程处第七工区转材料款30万元；1999年4月15日银行进账单及银行送票回执，显示广州玮晖经济发展有限公司以“往来款”名义向茂名建总广州工程处第七工区转款190万元；1999年5月10日银行进账单及银行送票回执，显示罗强以“往来款”名义向茂名建总广州工程处第七工区转款55万元；2001年12月30日茂名建总广州工程处第七工区盖章的收据1张，载明“今收到玮晖公司转来往来款支票1张，金额为33万元”，深圳发展银行编号为1022**37支票存根一张，载明金额为33万；2002年9月30日茂名建总广州工程处第七工区盖章的收款收据1张，以及深圳发展银行支票存根，载明茂名建总广州工程处第七工区收到玮晖公司往来款372526元；2004年9月15日茂名建总广州工程处第七工区盖章的收款收据1张，同日银行进账单1份，显示玮晖公司向茂名建总广州工程处第七工区转来往来款35万元；2005年6月30日茂名建总广州工程处第七工区盖章的收款收据1张，用途标注为差旅费、备用金、差旅费、月租等支票存根7张，显示茂名建总广州工程处第七工区收到玮晖公司垫付开支及提现219396.51元。2016年4月16日，广州玮晖实业发展有限公司出具的《证明》1份，证明前述票据支付的款项均系该公司代罗强支付给“茂名建总广州工程处第七工区”。本院第二次开庭后，茂名建总补充提交1999年6月24日银行送票回执及银行进账单1份、1999年10月15日专用委托收款结算凭证及1999年10月11日自来水公司发票1份、1999年10月15日专用委托收款结算凭据及广州市城市污水处理费收费收据1份、1999年9月27日专用委托收款结算凭证、广州电力工业总公司电力收费发票、广州中区供电局电费结算清单1份；茂名建总向富都公司开具的工程进度款发票及对应的税收通用缴款书各1份、广州市五羊-欣陆水泥制品有限公司富都大厦工程混凝土销售合同及发票、广州兴业混凝土搅拌有限公司富都大厦混凝土销售合同补充协议及发票。拟证明茂名建总通过茂名市建设工程总公司广州工程处七工区账户收取工程款及对外支付费用。百淘公司提交的证据，罗强及茂名建总对其真实性无异议，本院予以确认。罗强提交的证据，中行温州分行、百淘公司虽有异议，但无相反证据佐证，本院亦予以确认。茂名建总补充提交的证据，拟证明茂名建总通过茂名市建设工程总公司广州工程处七工区账户收取工程款及对外支付费用，不属于本案待证事实，与本案没有关联性，本院不予采纳。根据上述证据，本院查明，因百淘公司申请，天河法院2012年8月22日作出（2010）天法执字第1724号执行裁定，裁定截留茂名建总在（2005）越法执字第2455号案应收执行款8872979.41元。同日，该裁定及协助执行通知书送达越秀法院。罗强向茂名建总广州工程处第七工区转款4021922.5元。另查明，因中行温州分行申请，高州法院2012年10月22日作出（2008）高法执协字第6号恢字1号之一执行裁定，扣留茂名建总在（2005）越法执字第2455号案应收执行款68477623.41元。该裁定及协助执行通知书于2012年10月28日送达越秀法院。在本院开庭期间，茂名建总确认茂名建总目前资不抵债，经济困难。再查明，百淘公司经罗强申请，被一审法院追加为本案第三人后，百淘公司没有缴纳一审诉讼费。本院认为，百淘公司在一审期间被追加为第三人后，没有缴纳诉讼费，为无独立请求权的第三人。因一审未判决其承责，故百淘公司提出上诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条的规定，对其上诉请求，本院不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案为第三人撤销之诉，结合双方上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：茂名中院136号判决是否应予以撤销。与本案相关的广州中院54号判决，其主文为：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，富都公司一次性向茂名公司（即茂名建总）支付工程款46681475.53元及违约金（该违约金以工程款46681475.53元为本金，自2005年4月6日起至富都公司实际付款之日止，以不超过本金为限）；二、茂名公司在工程款46681475.53元范围内对于广州市解放中路421-459号富都商贸大厦中由茂名公司施工部分享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决发生法律效力之日前已经办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。该判决为生效法律判决。根据上述判决，茂名建总为案涉工程款的债权人及优先受偿权人。罗强认为上述判决主文确认的权益应为其所有，前提应为该判决错误，罗强应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，对该生效判决申请再审。即便如罗强、茂名建总主张，其依据内部承包关系，解决内部权益划分问题，则罗强仅拥有对茂名建总的债权权利，而非直接替代茂名建总，成为对外债权、优先权的权利主体。罗强直接诉请确认广州中院54号判决主文的全部权益归其所有，茂名中院受理，并作出确认判决，不当。中行温州分行上诉主张罗强权利救济途径错误，茂名中院违反“一事不再理”原则，理由成立，本院予以支持。在没有新的法律事实产生的情况下，茂名中院136号判决确认广州中院54号判决主文的全部权益归罗强所有，改变了生效判决确定的债权人及优先受偿对象，与生效的广州中院54号判决，产生矛盾。一审判决认为，茂名中院136号判决正确，不当，本院予以纠正。根据本院查明，天河法院第1724号执行裁定以及高州法院第6号恢字1号之一执行裁定在罗强起诉前均已送达协助执行法院。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款，“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”根据上述规定及参照《最高人民法院关于协助执行义务人未按法院裁定划款，可裁定其承担责任的答复》【（2006）执监字第115-1号】，查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达协助执行人时，即产生对拟查封、扣押、冻结财产的约束力。上述截留（扣留）裁定虽然没有证据证明在罗强起诉茂名建总前已经送达茂名建总，但根据上述司法解释的规定，是否送达当事人，并不影响涉案债权已经被采取截留（扣留）措施，已经受限的法律效果。茂名中院136号判决将已经受限的债权确认归罗强所有，处理结果损害已对该笔债权申请采取截留（扣留）的百淘公司、中行温州分行的权益。因此，中行温州分行具备第三人撤销之诉的原告主体资格。因此，中行温州分行上诉主张茂名中院136号判决错误，损害其民事权益，应予撤销的上诉理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，本院予以支持。本案属于第三人撤销之诉，仅对生效判决应否被撤销进行审查，中行温州分行上诉请求撤销茂名中院136号判决之后，驳回罗强起诉，没有法律依据，本院不予支持。至于中行温州分行上诉主张罗强与茂名建总涉嫌恶意串通、虚假诉讼，一审判决超越诉讼请求、漏审及适用法律错误的问题。中行温州分行上诉主张罗强与茂名建总涉嫌恶意串通、虚假诉讼，证据不足。超越诉讼请求、漏审均主要针对当事人诉讼请求而言，中行温州分行仅以没有提出纠正罗强与茂名建总法律关系认定而一审判决予以纠正、一审判决没有审查茂名中院134号判决适用法律错误等，主张一审判决超越诉讼请求、漏审等，理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或租赁人投入及应得的收益应依法保护。该司法解释为被执行主体的变更和追加，系执行的相关规定，而本案争议的茂名中院136号案件为确认之诉，解决的是财产归属问题。中行温州分行主张一审判决适用法律错误，理由成立，本院予以支持。综上所述，中行温州分行的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销广东省茂名市中级人民法院(2014)茂中法民四初字第4号民事判决；撤销广东省茂名市中级人民法院(2012)茂中法民三初字第136号民事判决；驳回中国银行股份有限公司温州市分行其他诉讼请求；本案一审案件受理费275207元，由罗强负担132603.5元，茂名市建筑工程总公司负担132603.5元，中国银行股份有限公司温州市分行负担10000元；二审案件受理费275207，罗强负担132603.5元，茂名市建筑工程总公司负担132603.5元，中国银行股份有限公司温州市分行负担10000元。中国银行股份有限公司温州市分行预交二审案件受理费275207元，由本院退回265207元。罗强、茂名市建筑工程总公司应在本判决发生法律效力之日起七日内分别向本院缴纳二审案件受理费人民币132603.5元。广州市天河百淘文化娱广场有限公司预交的二审案件受理费275207元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 闵 睿审判员 洪望强审判员 秦 旺二〇一七年二月二十一日书记员 黄翠婵