四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8692号上诉人（原审被告）：北京欧尚超市有限公司，住所地：北京市海淀区西四环北路117号。法定代表人：BrunoMercier，董事长。委托诉讼代理人：李亚灵，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王友坤，男，1981年1月21日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人北京欧尚超市有限公司（以下简称北京欧尚公司）因与被上诉人王友坤劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京欧尚公司上诉请求：撤销一审判决第一项，即“北京欧尚公司支付王友坤违法解除劳动合同赔偿金202007.16元、未休年休假工资2095.48元，共计204102.64元。”改判驳回王友坤要求支付违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资的诉求。事实和理由：（一）一审法院认为王友坤未严重违反规章制度并判令北京欧尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据。北京欧尚公司认为，北京欧尚公司解除与王友坤劳动关系，系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定；王友坤系被调动至成都欧尚超市有限公司（以下简称成都欧尚公司）后，北京欧尚公司委托成都欧尚公司对其进行管理处罚。成都欧尚公司的《员工手册》（2014年版）系经民主程序讨论通过并制定，王友坤参加了制定过程，该手册规定了违纪行为的种类、较重违纪行为认定及用人单位解除劳动关系等内容，该手册实施后，成都欧尚公司亦向王友坤告知，因此，该手册公平合理，合法有效。王友坤触犯《员工手册》的数项规定，均系对超市这类大型零售企业信誉及管理体制的基本保障。再次，王友坤存在四次违纪行为，其中三次受到书面警告。分别是2015年4月1日因违反公司到货率规定被书面警告（以下简称第一次书面警告）、2015年4月18日受到顾客投诉后，未对过期一次性分餐盘及时清理被书面警告（以下简称第二次书面警告）、2015年4月王友坤因工作懈怠、低效被口头警告（以下简称口头警告），及2015年6月22日未按公司要求认真准备执行清理库存计划被书面警告（以下简称第三次书面警告）。王友坤的前述行为依照《员工手册》已构成严重违纪，给北京欧尚公司的经济、信誉及管理均造成严重不良影响。一审法院在认定王友坤违纪行为属实且未否认《员工手册》效力的情况下，认定王友坤行为并非严重违反单位的规章制度属于严重的认定事实错误。（二）一审判决对王友坤未休带薪年休假天数认定错误。依据北京欧尚公司《员工手册》的规定，欧尚职工每一年度的年休假应该在当年使用完毕，如因工作或者个人原因在当年休完有困难的，必须在次年4月30前全部使用完毕。王友坤2014年的年休假已休14天，王友坤在2015年又补休了2014年的4天年休假，共计18天，即使王友坤2014年的年休假未使用也已经作废。王友坤2015年当年的未休年休假为5天，因其2015年6月29日离职且当年已休1天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，王友坤2015年应休未休年休假仅剩1天，北京欧尚公司已支付了3064.52元未休年休假工资。一审判决按照5天计算王友坤的未休年休假工资，没有任何事实和法律依据。王友坤辩称，（一）关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。北京欧尚公司系违法解除其与王友坤的劳动合同，应该支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，北京欧尚公司提交的《员工手册》是欧尚（中国）投资有限公司[以下简称欧尚(中国)公司]的《员工手册》而非北京欧尚公司的《员工手册》，主体不适格，因此，王友坤认为《员工手册》没有经过职工大会讨论，对其效力不予认可。其次，关于王友坤存在四次严重违纪行为的问题。关于第一次书面警告，成都欧尚公司无任何书面的证明到货率应达80%的规定。第二次书面警告，成都欧尚公司的处罚理由是王友坤未事先检查产品期限导致顾客索赔，但该期间王友坤一直被安排出差在外，且王友坤未在第二次书面警告书签字确认，第二次违纪的情况不属实。第三，关于口头警告，未在仲裁和一审期间提出，该说法并不属实。最后，第三次书面警告亦不属实，成都欧尚公司主张在促销活动中，因王友坤原因导致促销结果不理想，但事实是促销方案的变更是成都欧尚公司安排的，且促销活动是一个团队的事情，与王友坤没有关系。（二）关于未休带薪年休假工资。王友坤认可北京欧尚公司向其支付了3064.52元未休年休假工资。王友坤向一审法院起诉请求：1.判令北京欧尚公司支付王友坤违法解除劳动合同赔偿金210330元；2.支付王友坤未休年休假工资5327元；3.判令北京欧尚公司撤销对王友坤作出的书面警告处分。一审法院认定的事实：（一）2005年11月24日，王友坤与北京欧尚公司签订了一份《北京欧尚公司劳动合同》，约定：“王友坤现时工作部门是北京金四季店，大众消费品处，休闲食品部门，工作岗位是见习经理，负责人是顾伟锋。北京欧尚公司可根据公司经营需要，以及依照王友坤的能力和工作表现调整王友坤的工作，王友坤应服从北京欧尚公司的管理及安排。合同期限为固定限期。王友坤的月收入为2500元（税前），其中包括政府规定的所有津贴及福利待遇。”2010年12月1日,北京欧尚公司将王友坤调任成都欧尚公司的成都欧尚金牛店百货处经理。北京欧尚公司授权成都欧尚公司依据成都欧尚公司的规章制度对王友坤进行管理及奖惩。北京欧尚公司在北京市为王友坤缴纳了社会保险费。（二）2015年4月1日，王友坤因到货率未达到80%受到书面警告一次（即第一次书面警告），王友坤在警告书上签字。2015年4月18日，一顾客在成都欧尚金牛店因购买的一次性分餐盘过期，向成都欧尚金牛店投诉并索赔，成都欧尚金牛店向该顾客赔付490元。2015年4月22日，成都欧尚金牛店管理总监在检查货品时，发现仍有过期商品没有处理，成都欧尚金牛店遂向王友坤发出一份书面警告（即第二次书面警告），王友坤在该书面警告上签字。2015年6月1日，成都欧尚金牛店拟于2015年6月17日、18日举办促销活动，并和该店所有处长（包括王友坤在内）和高管召开会议。成都欧尚金牛店店长在会上明确安排王友坤在停车场区域摆放库存货品进行促销。王友坤没有如期按计划执行，成都欧尚金牛店将原定于停车场摆放的库存货品调整至在超市内摆放。2015年6月22日，成都欧尚金牛店给予王友坤第三次书面警告，认为王友坤在6月17、18日活动中，没有认真执行大库存和坏库存清理计划，最后导致前后两周业绩没有进步。2015年6月26日，成都欧尚公司通知其工会拟解除王友坤的劳动合同，工会予以同意。2015年6月29日，成都欧尚公司向王友坤发出解除劳动关系通知，以王友坤严重违纪为由解除了与王友坤的劳动合同。（三）2015年8月27日，王友坤至成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.北京欧尚公司支付王友坤违法解除劳动合同赔偿金210330元；2.北京欧尚公司支付王友坤解除劳动合同经济补偿金116850元；3.北京欧尚公司为王友坤办理失业保险金领取手续，并出具解除劳动合同通知书；4.北京欧尚公司支付王友坤未休年休假工资5327元；5、依法撤销北京欧尚公司作出的书面警告处理决定。2016年1月13日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第211号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、北京欧尚公司在本裁决书生效后5日内向王友坤出具解除劳动合同通知书，并协调王友坤办理失业保险待遇申领手续；二、驳回王友坤的其他仲裁请求。王友坤在收到前述仲裁裁决书后，对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至一审法院。（四）成都欧尚公司对王友坤的岗位实行不定时工作制。成都欧尚公司的《员工手册》规定，员工如有较重违纪行为，给予书面警告。当员工个人档案累计四次轻微违纪或两次较重违纪，或连续发生四次轻微或两次较重违纪行为的，将被认定为严重违纪，其中不执行工作任务，不听从合理工作安排及未按公司、部门工作程序、操作流程标准工作的为较重违纪行为。成都欧尚公司公司告知了王友坤前述《员工手册》中的内容。2015年，王友坤休年休假1天。2015年7月，北京欧尚公司向王友坤支付了未休年休假工资3064.52元。北京欧尚公司向王友坤发放的离职前12个月不含加班费的工资分别为2015年6月9669元（基本工资9500元+餐费169元）、2015年5月9675元（基本工资9500元+餐费175元）、2015年4月10914.88元（基本工资9500元+餐费175元+超市业绩奖1239.88元）、2015年3月9675元（基本工资9500元+餐费175元）、2015年2月11925元（基本工资9500元+餐费175元+个人业绩奖2250元）、2015年1月19947.71元（基本工资9500元+餐费175元+年终奖9416.67元+超市业绩奖856.04元）、2014年12月9675元（基本工资9500元+餐费175元）、2014年11月9675元（基本工资9500元+餐费175元）、2014年10月10619.29元（基本工资9500元+餐费175元+超市业绩奖944.29元）、2014年9月9675元（基本工资9500元+餐费175元）、2014年8月12434元（基本工资9500元+餐费152元+个人绩效奖2782元）、2014年7月10786.5元（基本工资9500元+餐费175元+超市业绩奖1111.50元），平均每月为11222.62元。一审法院认定上述事实主要采信了身份证、工商登记信息、仲裁裁决书、劳动合同、社保缴纳记录、工资卡银行流水、工资表、员工手册、员工手册草案发布的职工大会会议纪要、书面警告、和解协议、微信截图、告工会通知书、签收回执、录音、委托书、证人证言以及当事人双方一审当庭一致陈述等证据。一审法院认为，（一）北京欧尚公司主张公司是按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，以王友坤严重违反单位规章制度为由解除的劳动合同，公司解除劳动合同的行为合法。北京欧尚公司向一审法院出示了证据证明王友坤存在一次到货率未达标的行为、一次未处理过期商品及一次未按计划开展促销活动的行为。一审法院认为，北京欧尚公司出示的前述证据足以证明前述事实的存在，但是，劳动者违反规章制度的行为是否达到了严重程度，应从劳动者是否故意作为、多次作为、是否劝阻无效、是否严重影响用人单位的正常管理秩序、是否对单位造成损失进行判定。本案中，除因王友坤负责的货物过期导致成都欧尚金牛店向该顾客赔付490元外，北京欧尚公司并未出示证据证明王友坤故意违反单位的规章制度或违反规章制度后再次违反同一规章制度，也未举证证明王友坤的行为严重影响了用人单位的管理秩序或对单位造成了其他损失，故一审法院认定王友坤的前述行为并非严重违反用人单位的规章制度，在北京欧尚公司未给王友坤纠正机会或为王友坤调换工作岗位的情形下，北京欧尚公司直接解除与王友坤的劳动合同，应属违法。王友坤要求按照月工资11685元的标准计算9个月的违法解除劳动合同赔偿金210330元（11685元×9个月×2倍）。就王友坤的该请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，王友坤要求按照9个月的工龄计算赔偿金合理，但王友坤解除劳动合同前12个月的月平均工资为11222.62元，北京欧尚公司应按王友坤的工龄向王友坤支付违法解除劳动合同的赔偿金202007.16元(11222.62元×9个月×2倍)。（二）王友坤要求北京欧尚公司支付2014年及2015年1月至6月未休年休假的工资5372元（11685元/月÷21.75×5天×2倍），根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，王友坤要求按5天支付2014年至2015年离职时的未休年休假工资合理，因北京欧尚公司并未举证王友坤2014年7月前的工资发放情况，故一审法院按照王友坤离职前平均每月11222.62元工资为基数计算王友坤的未休年休假工资差额为5160元（11222.62元÷21.75天×5天×200%），在扣除北京欧尚公司已支付的未休年休假工资3064.52元后，北京欧尚公司还应支付王友坤未休年休假工资差额2095.48元（5160元-3064.52元）。（三）王友坤要求判决撤销北京欧尚公司作出的书面警告处理决定，因北京欧尚公司作出的书面警告处理决定不具有可撤销性，故一审法院对王友坤的该诉讼请求不予支持。对王友坤未向一审法院起诉的部分，应视为王友坤、北京欧尚公司同意按照劳动仲裁裁决结果作处理，故一审法院按照劳动仲裁裁决结果判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，判决如下：一、北京欧尚超市有限公司于一审判决书生效之日起三日内向王友坤支付违法解除劳动合同的赔偿金202007.16元、未休年休假工资差额2095.48元，共计204102.64元；二、北京欧尚超市有限公司于一审判决生效之日起三日内向王友坤出具解除劳动合同通知书，并协助王友坤办理失业保险待遇申领手续；三、驳回王友坤的其他诉讼请求。二审中，王友坤提出放弃要求北京欧尚公司支付2014年和2015年未休年休假工资的诉讼请求。针对一审认定事实，双方对王友坤是否存在违纪事实存在异议。双方另确认，1.王友坤未在第二、三次书面警告处分上签字，一审法院对此认定有误；2015年6月8日，成都欧尚公司金牛店长曾翔和百货部各部门经理召开会议，将6月17、18日的场外促销活动变更为场内促销活动。2.2014年6月16日成都欧尚公司召开“关于2014版员工手册草案发布的职工大会”，征求《员工手册》草案意见、2014年7月9日召开了前述手册的定稿发布会，两次会议王友坤均参加。3.双方解除劳动合同前12个月（即2014年7月至2015年6月），王友坤的月平均工资为11222.62元。3.北京欧尚公司为王友坤支付工资报酬。对一审法院查明的其他事实，双方均无异议。为证明王友坤存在违纪事实，北京欧尚公司新提交了公证书及成都欧尚公司RT系统截图，拟证明在2015年4月18日发生顾客投诉索赔后，直至2015年6月16日，王友坤仍未安排人员将一次性分餐盘报废。王友坤质证认为，对公证书的真实性予以认可，但因该公证书系2016年11月23日出具，不能证明成都欧尚公司RT系统未被修改过。本院对双方均无异议的事实予以确认。就双方争议的事实问题，本院在本判决书“本院认为”部分一并阐述。二审另查明，（一）北京欧尚公司一审诉讼中，举出《委托书》，该委托书载明，北京欧尚委托成都欧尚公司有权对王友坤进行奖惩，并有权依据公司的规章制度（包括代为发出解除劳动合同通知书）执行公司流程。该委托书未载明出具时间，亦无王友坤签字。（二）成都欧尚公司对王友坤作出书面警告、解除劳动关系通知，均系依据成都欧尚公司《员工手册》以成都欧尚公司名义作出。本院认为，本案双方争议的主要焦点在于北京欧尚公司解除与王友坤的劳动关系是否应当支付经济赔偿金。对此，本院评述如下：按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，王友坤系与北京欧尚公司签订了劳动合同，双方应根据劳动合同享有权利、承担义务。北京欧尚公司主张王友坤违反其单位规章制度，但根据本院查明的事实，北京欧尚公司与成都欧尚公司属于不同公司法人，解除劳动关系的行为由成都欧尚公司依据成都欧尚公司的《员工手册》作出，并非依据了北京欧尚公司《员工手册》。故，该解除与王友坤的劳动合同的行为，不符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍支付经济赔偿金。一审法院判令北京欧尚公司向王友坤支付经济赔偿金并无不当，本院予以确认。北京欧尚公司上诉称，其委托了成都欧尚公司依据成都欧尚公司的规章制度对王友坤进行管理、奖惩和代为发出解除劳动关系通知，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”、第四条第一、四款“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务……用人单位应当将直接涉及劳动者切利益的规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者”以及第三十五条第一款，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采取书面形式”等规定可知，用人单位与劳动者应根据双方签订的劳动合同享有权利和承担义务；对外委托依据其他公司的制度对劳动者进行管理及解除劳动关系影响劳动者重大权益的事项，属于对双方劳动合同的变更，应征得劳动者同意。本案中，王友坤系与北京欧尚公司建立的劳动关系，但北京欧尚公司所举证据不足以证明事前就授权事项、授权权限等具体内容征得王友坤同意。在未征得王友坤同意情况下，北京欧尚公司仍应以北京欧尚公司的管理制度对王友坤管理、作出解除劳动关系的决定。在王友坤不知道具体授权项目、权限情况下，即使成都欧尚公司对王友坤进行管理，也只应限于不涉及重大事项的日常性事务。北京欧尚公司虽称，其与成都欧尚公司均采用同一种《员工手册》，但两家公司属于不同民事主体，《员工手册》的制订、表决程序和参与主体均不相同，即便两家公司的《员工手册》内容一致，但其所体现的制订者意志并不相同。在对劳动者适用规章制度进行奖惩时候，不能混同使用。故，对北京欧尚公司的上诉理由，本院不予采纳。基于上述分析，对双方二审中争议王友坤是否存在违纪的事实，因该问题不影响本案结果处理，本院不再进行审查。另，关于未休年休假工资问题。二审中，王友坤明确要求放弃关于要求北京欧尚公司支付2014年和2015年未休年休假工资的诉讼请求，对此，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，当事人有权在法律规定范围内处分其民事权利和诉讼权利。经本院审查，王友坤放弃该项诉讼请求，系其真实意思表示，且不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益。故，本院予以准许。综上，北京欧尚超市有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一、二项，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初606号民事判决第二项，即“北京欧尚超市有限公司于本判决书生效之日其三日内向王友坤出具解除劳动合同通知书，并协助王友坤办理失业保险待遇申领手续”；二、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初606号民事判决第一、三项，即“北京欧尚超市有限公司于本判决书生效之日起三日内，向王友坤支付违法解除劳动合同赔偿金202007.16元、未休年休假工资2095.48元，共计204102.64元”；“驳回王友坤的其他诉讼请求”；三、北京欧尚超市有限公司于本判决书生效之日起十日内，向王友坤支付违法解除劳动合同赔偿金202007.16元；四、驳回王友坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京欧尚超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  史 洁审判员  冯 燕二〇一七年二月二十二日书记员  刘 淼