江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）宁商终字第766号上诉人（原审被告）南京百事可乐饮料有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区庄排路。法定代表人辛继平，南京百事可乐饮料有限公司董事长。委托代理人徐辉，男，百事可乐公司职工。被上诉人（原审被告）胡国祥，男。委托代理人赵辉，南京市江宁区东山法律服务所法律工作者。上诉人南京百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）因与被上诉人胡国祥买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人百事可乐公司委托代理人徐辉、被上诉人胡国祥及其委托代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡国祥在一审中诉称，2009年4月开始，其经营的南京市建邺区胡国祥酒水经营部（以下简称胡国祥酒水经营部）一直作为百事可乐公司的分销商在南湖地区销售各种饮品，其购买百事可乐公司饮品的流程为其先将款项以现金的形式支付给百事可乐公司的业务员刘建华，刘建华将款项上缴给百事可乐公司，百事可乐公司在收到相应款项后由西区销售主任祝晓东负责将货物送至胡国祥酒水经营部。2010年1月19日，其交给刘建华55000元用于购买百事可乐，同年1月21日，其收到百事可乐公司送来的价值为28800元的600箱600毫升百事可乐。后因其存货较多且不能兑奖不好卖，其便与祝晓东商量让祝晓东帮其把存货销掉换些新货。2010年3月20日，祝晓东从其处调走300箱600毫升百事可乐（价值14400元）、600毫升小品种300扎（价值为7050元）、听装百事可乐50箱（价值为2220元）。2010年3月24日，祝晓东又从其处调走100箱600毫升的百事可乐（价值为4800元）。同年4月8日，祝晓东再次从其处调走250扎600毫升小品种（价值为5875元）、13箱600毫升百事可乐（价值为624元）、25箱2000毫升百事可乐（价值为787.5元）。截至2010年4月，祝晓东从其处一共调走价值为35756.5元的各类百事饮品尚未归还，加上还有价值为26200元的600毫升百事可乐没有发货给其，百事可乐公司共欠其61956.5元。现要求：判令百事可乐公司返还货款26200元以及赔偿货物损失35756.5元。百事可乐公司在一审中辩称，1、其与胡国祥签订的特约经销协议第3条、第8条约定了经销商不得要求其业务人员代收款项，其业务人员不得向经销商收取现金，不得从经销商那里调取货物，否则由此引发的风险由经销商自己承担；2、其从刘建华处只收到54720元货款，但其已经向胡国祥发送了价值61520元的货物，故其不欠胡国祥任何款项，再者，胡国祥自称2010年8月4日，祝晓东退了6000元货款给其，并且给了其50箱600毫升的百事可乐；3、祝晓东从胡国祥处调货的行为系个人行为，且祝晓东职务侵占的行为在公安机关业已立案，本案应中止审理。原审法院经审理查明，2009年4月9日，胡国祥酒水经营部（乙方）与百事可乐公司（甲方）签订《WAT特约经销协议》（以下简称《协议》）1份，约定双方在南湖区域内建立非独家分销关系，有效期自2009年4月9日起至2009年12月31日。《协议》还约定“甲方配置的助销员为乙方推广甲方产品、进行市场走访、广告布置、产品推销工作。其开拓的客户，接受的定单均交乙方直接销售服务，收款责任由乙方承担，所得盈利归乙方所有。乙方对助销员的工作可提出改进意见，但乙方不得要求甲方出资聘用的助销员从事推销非甲方产品的工作。助销员不得从乙方调拨货物或收取钱款，否则甲方概不承担任何责任。甲方业务人员不得向乙方收取现金，乙方不得要求甲方业务人员代其收款，否则由此引起的货款风险由乙方负责。”上述《协议》到期后，虽然双方没有再行签订相关经销协议，但却以实际行为延续了双方此前签订的《协议》。2010年1月19日，胡国祥交给百事可乐公司业务员刘建华55000元用于购买600毫升装的百事可乐，刘建华收到上述订购款后将其中的54720元上交给了百事可乐公司财务。同年1月21日，胡国祥收到百事可乐公司送来的价值为28800元的600箱600毫升百事可乐。后因胡国祥酒水经营部的存货较多且不能兑奖不好卖，胡国祥便与百事可乐公司西区销售主任祝晓东商量，让祝晓东帮其把存货销掉换些新货来卖。2010年3月20日，祝晓东从胡国祥处调走300箱600毫升百事可乐（价值14400元）、600毫升小品种300扎（价值为7050元）、听装百事可乐50箱（价值为2220元）。2010年3月24日，祝晓东又从胡国祥处调走100箱600毫升的百事可乐（价值为4800元）。同年4月8日，祝晓东再次从胡国祥处调走250扎600毫升小品种（价值为5875元）、13箱600毫升百事可乐（价值为624元）、25箱2000毫升百事可乐（价值为787.5元）。截至2010年4月，祝晓东从胡国祥处一共调走价值为35756.5元的各类百事饮品。同年5月，刘建华退还给胡国祥货款6280元，祝晓东亦送了50箱600毫升的百事可乐（价值为2400元）给胡国祥，胡国祥认为该50箱600毫升的百事可乐系百事可乐公司补给其的差价，但并未提供证据予以证明，百事可乐公司对此亦不予认可。胡国祥遂向本院提起诉讼。另查明，百事可乐公司西区销售主任祝晓东的职责为负责对其辖区内的各经营网点的发、调货等事宜。上述事实，由《协议》、欠条、收条、借条以及当事人陈述等证据证实，原审法院予以确认。原审法院认为，企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。百事可乐公司西区销售主任祝晓东在胡国祥处调货的行为以及业务员刘建华向胡国祥收退货款的行为均系履行其职务的行为，由此产生的法律后果应由被告百事可乐公司承担。祝晓东从胡国祥处共调走价值为35756.5元的货物，扣除已经返还的价值为2400元的货物，百事可乐公司给胡国祥造成的货物损失为33356.5元。此外，胡国祥向百事可乐公司业务员刘建华缴纳了55000元订购款，刘建华亦向百事可乐公司上缴了54720元，且百事可乐公司在收取上述货款后向胡国祥交付了价值为28800元的货物，虽然《协议》第3条、第8条约定了“经销商不得要求百事可乐公司的业务人员代收款项，百事可乐公司的业务人员不得向经销商收取现金”等，但百事可乐公司上述收取货款及发货的行为则应视为对胡国祥向刘建华缴纳货款的行为予以了认可，故扣除2010年5月刘建华退还给胡国祥的6280元，百事可乐公司尚需返还胡国祥货款19920元。百事可乐公司的辩解意见无事实和法律依据，原审法院不予采信。综上，对胡国祥的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、百事可乐公司返还胡国祥货款19920元、赔偿胡国祥货物损失33356.5元，合计53276.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回胡国祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1512元，财产保全费670元，鉴定费2400元，合计4582元，由胡国祥负担548元，百事可乐公司负担4034元。宣判后，百事可乐公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回胡国祥的诉讼请求，一、二审诉讼费用由胡国祥承担。主要事实和理由为：1、根据百事可乐公司与胡国祥间的经销协议，祝晓东无权从胡国祥处调取货物，否则由此引发的风险由胡国祥承担。本案中，胡国祥为降低库存而主动要求祝晓东调拨货物，其产生的后果不应由百事可乐公司承担。2、胡国祥变造证据，将祝晓东所打借条下方撕毁，致使该部分胡国祥收货记录灭失，应由胡国祥承担相应的责任。3、百事可乐公司提供的送货单虽经笔记司法鉴定非胡国祥亲自签收，但由于胡国祥认可并非所有货物均由其本人签收，故不能就此认定胡国祥没有收到送货单上的货物。4、该案因百事可乐公司原职工祝晓东涉嫌职务侵占引发，且当事人祝晓东已被江宁公安立案侦查，根据相关法律规定，本案因中止审理。被上诉人胡国祥答辩称，百事可乐公司陈述与客观事实不符，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百事可乐公司的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。百事可乐公司主张胡国祥违反案涉购销协议第三条之约定，由祝晓东从其处调拨货物，后果应由胡国祥自行承担，但胡国祥对此不予认可，辩称其并不了解该条款内容且双方也未按此实际履行。对此，本院认为，根据《WAT特约经销协议》第三条的约定，有关不得调拨货物或收取钱款权利限制仅是针对百事可乐公司配置的“助销员”，并非针对所有员工，这一点该条款中不仅有明确约定，而且关于助销员的工作范围“为乙方推广甲方产品、进行市场走访、广告布置、产品销售工作”的约定能充分说明，本案中办理调换货物的事宜是由销售主任祝晓东所为，庭审中百事可乐公司亦认可客户调换货事宜系由销售主任的职责，因此，祝晓东从胡国祥处调拨货物是履行其工作职责的职务行为，百事可乐公司应对祝晓东的行为负责。百事可乐公司主张胡国祥撕毁祝晓东所打借条下半部分，致使祝晓东的还货记录灭失，以及编号为N1058301、N1058976两张送货单上的签名系他人代胡国祥所签，但未提供证据予以证明，且胡国祥不予认可，故本院不予采信。关于本案应否因祝晓东涉嫌犯罪而中止审理的问题，本院认为，本案系胡国祥与百事可乐公司间的买卖合同纠纷，与祝晓东是否侵占百事可乐公司财产系不同的法律事实及法律关系，不符合中止审理之法定情形，故百事可乐公司要求本案中止审理的主张，缺乏法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1132元，由上诉人百事可乐公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊荣禧审 判 员  吴劲松代理审判员  孙 天二〇一二年十月十九日书 记 员  王瑞煊速 录 员  唐姮鑫