重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初12848号原告：连云秀，女，1952年8月4日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托代理人：覃世华，重庆市巴南区南泉法律服务所法律工作者。被告：巴南区徐生记大酒楼，经营场所重庆市巴南区龙州大道16号附1号3-1、3-2、3-3、3-4号,组织机构代码L46101168。经营者：毛开友，男，1973年11月20日出生，汉族，住重庆市万州区袁家屯***号*单元12-2，公民身份号码5122211973********。原告连云秀与被告巴南区徐生记大酒楼（以下简称徐生记酒楼）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月28日受理后，依法适用简易程序由代理审判员陈余独任审判，后因被告徐生记酒楼下落不明，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条及最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条第一项之规定于2016年11月10日将案件转为普通程序，并由代理审判员霍袁平担任审判长，与代理审判员陈余、人民陪审员刘思碧组成合议庭共同负责对案件审理。2016年11月14日，本院依法向被告徐生记酒楼公告送达相关诉讼文书，公告期满于2017年2月15日公开开庭审理此案。原告连云秀及其委托代理人覃世华到庭参加诉讼，被告徐生记酒楼经本院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告连云秀向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付各项工伤保险待遇共计82861.10元，其中医疗费11148.10元、一次性伤残补助金27945元（5175元/月×60%×9月）、一次性医疗补助金20700元（5175元/月×4月）、停工留薪期工资10800元（1800元/月×6月）、伙食补助费528元（66天×8元/天）、护理费3960元（66天×60元/天）、后续治疗费7000元、鉴定检查费480元、交通费300元。事实及理由：原告于2012年3月到被告处从事保洁员工作，每月工资1800元，包吃包住。2016年4月26日，原告在工作时摔倒受伤，经诊断为左肱骨干骨折，并在重庆市巴南区中医院（以下简称巴南中医院）住院治疗66天，被告支付医疗费2.1万元。2016年7月26日，经重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）认定原告系因工受伤，同年9月20日被重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南鉴定委员会）鉴定为伤残九级。因原被告对赔偿事宜协商未果，遂提起诉讼。被告徐生记酒楼未作答辩。经审理查明，2016年4月26日，原告连云秀在被告徐生记酒楼上班时摔倒受伤，后在巴南中医院住院66天，共花费32148.10元，被告徐生记酒楼支付医疗费2.1万元但未支付伙食补助费及护理费。同年7月1日，原告连云秀经治愈出院，巴南中医院出院证载明“拆除钢板费用约柒仟元左右。”2016年7月26日，巴南人社局认定被告徐生记酒楼应承担工伤主体责任。同年9月20日，巴南鉴定委员会根据原告连云秀左肱骨干骨折的伤情，作出伤残玖级，无生活自理障碍的鉴定结论，原告垫付鉴定检查费480元。2016年10月17日，原告连云秀向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付各项工伤保险待遇14.3万元。次日，该委以原告连云秀达到法定退休年龄为由作出不予受理通知书。原告连云秀遂向本院诉请：1、解除双方劳动关系；2、被告徐生记酒楼支付各项工伤保险待遇80323.10元。审理中，原告将诉请2的金额增加为82861.10元。以上事实，有原告连云秀陈述及其举示的重庆市巴南区住院医药费专用收据、鉴定检查费发票、医嘱记录单、入院证、出院证、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、仲裁申请书、不予受理通知书等证据在卷为凭，足以认定。本院认为，原告连云秀自述于2012年进入被告徐生记酒楼工作，此时已达法定退休年龄，其与被告建立的并非劳动关系，故其诉请解除与被告徐生记酒楼的劳动关系本院不予支持。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发[2015]252号）第三条“超龄人员在工作中受到事故伤害或患职业病的，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿”的规定，被告徐生记酒楼应参照《工伤保险条例》规定的项目和标准向原告连云秀进行赔偿。本案中，原告连云秀未能举证证明其受伤前月均报酬数额，被告徐生记酒楼亦未出庭应诉，鉴于原告连云秀主张1800元/月未超过2015年重庆市社会平均工资，本院予以确认。根据《工伤保险条例》（以下简称条例）第三十七条规定，九级工伤职工应享受9个月本人工资标准的一次性伤残补助金。而该条例第六十四条第二款规定本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因原告连云秀受伤前报酬标准低于5175元/月的60%，故被告徐生记酒楼应按3105元/月（5175元/月×60%）向其赔偿一次性伤残补助金27945元；条例第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据原告连云秀伤情，其应享受5个月停工留薪期，期间工资9000元（1800元/月×5月）；《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，九级工伤职工提出解除劳动关系的，可享受4个月解除劳动关系时上年度本市社会平均工资标准的一次性工伤医疗补助金。因原告连云秀与被告并非建立劳动关系，本院主张按照原告受伤时上年度本市社会平均工资计算，故被告徐生记酒楼应赔偿原告连云秀一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4月）；原告受伤住院共计花费32148.10元，被告徐生记酒楼已付2.1万元，还应支付11148.10元；此外，被告徐生记酒楼于原告连云秀受伤住院期间未提供护理，也没有支付伙食补助，还应向其支付护理费3960元（66天×60元/天）、伙食补助费528元（66天×8元/天）；原告连云秀垫付的鉴定检查费也应有被告徐生记酒楼负担；考虑原告连云秀受伤住院治疗、工伤认定及劳动能力鉴定情况，本院酌情主张被告徐生记酒楼支付其交通费300元。有鉴于原告连云秀与被告徐生记酒楼未建立劳动关系，本院也已参照条例主张一次性工伤医疗补助金，且续医费并未实际产生，故原告连云秀关于续医费的诉请，本院不予支持。被告徐生记酒楼经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。综上，被告徐生记酒楼应赔偿原告连云秀如下损失：一次性伤残补助金27945元、一次性工伤医疗补助金20700元、医疗费11148.10元、停工留薪期工资9000元、护理费3960元、伙食补助费528元、鉴定检查费480元、交通费300元，共计74061.10元。为此，参照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告巴南区徐生记大酒楼赔偿原告连云秀一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、停工留薪期工资、续医费、护理费、伙食补助费、鉴定检查费、交通费等损失共计74061.10元；二、驳回原告连云秀其他诉讼请求。上述第一项，限被告巴南区徐生记大酒楼于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院，同时向本院预交上诉费。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  霍袁平代理审判员  陈 余人民陪审员  刘思碧二〇一七年二月十五日书 记 员  张馨予