福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终3973号上诉人(原审原告)：黄振文，男，1954年4月25日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陆月娥、许琦翔，福建联合信实（福州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：黄振东，男，1951年11月6日出生，汉族，住福建省永安市燕北库区。委托诉讼代理人：马铁明、黄鼎溦，福建融成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄瑞林，男，1930年10月3日出生，汉族，住福州市台江区。委托诉讼代理人：范丁宝，福建永杭律师事务所律师。上诉人黄振文、黄振东因与被上诉人黄瑞林共有权确认纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄振文上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判黄振文是座落于福州市仓山区江南名城5#405单元房产的共有权人，且黄振文共有产权面积为59.69平方米;2.本案一审、二审全部诉讼费用由黄瑞林、黄振东承担。事实和理由：1.首先,座落于福州市仓山区江南名城5#405单元房产，建筑面积107.2平方米是福州台江区尾垱街31号216房屋，总拆迁面积89.97平方米，其中住宅建筑面积53.64平方米，搭建面积36.33平方米的拆迁安置房。其次,黄振文是座落于台江区尾垱街31号216房屋上搭建部分房产面积36.33平方米的所有权人，黄振文依法享有搭建部分36.33平方米的拆迁安置权益。黄振文为购换福州市仓山区江南名城5#405单元的安置房补交差价款20000元，20000元从财产权转化为物权。黄振文所享有的搭建部分36.33平方米的拆迁补偿安置权益是座落于福州市仓山区江南名城5#405单元安置房的共有产权。2.黄瑞林将座落于福州市仓山区江南名城5#405单元的安置房100%赠与给黄振东行为严重侵犯到黄振文的合法权益，该赠与行为依法应当认定无效。3.虽然黄振文搭建部分36.33平方米的房产是违章建筑，但是其具有财产权益和拆迁安置权益。4.黄振文诉请的案由是共有权纠纷，而非不当得利纠纷，一审法院适用法律错误，应当予以纠正。黄振东针对黄振文的上诉辩称，1.本案的基本事实：黄振文与黄振东系黄瑞林的儿子。黄瑞林与妻子在福州市台江区尾垱街31号216房之上加盖了一层房屋居住。2006年，福州市台江区尾垱街31号遇拆迁，福州干鲜果公司决定将黄瑞林居住的216房的产权放弃给黄瑞林，此时，适逢黄振东从永安的工作单位退休，黄瑞林就决定将拆迁安置的房产赠与黄振东，让其回福州定居。为此，黄瑞林向拆迁单位提出，要求将安置房赠与黄振东，但由于拆迁政策要求安置房上必须体现被拆迁人的名字，因此，黄瑞林向拆迁单位递交报告，要求在安置的房产中增加上黄振东的名字。当时，拆迁单位东星房地产公司向名城地产公司购买商品房，作为拆迁房安置给黄振东和黄瑞林，签订完拆迁协议，由黄振东、黄瑞林与名城公司签订商品房买卖合同，用于办理产权证，并将黄振东的份额定为99%，黄瑞林的份额定为1%。在产权证办理后，又前往公证处办理赠与公证，将自己在安置的房产中1%的份额也完全赠与了黄振东。在此过程中，拆迁安置房的差价款、税费共计5万多元也均由黄振东出资。在取得拆迁安置房后，黄瑞林即与黄振东共同生活在一起，由黄振东一家照顾其饮食起居。对此，黄振文则开始是完全知情并表示同意的。2007年开始，福州的房价开始飚升，黄振文心里开始失衡，进而与黄振东开始争吵，最后发展到将黄瑞林接走，并胁迫黄瑞林与其一起，展开了对黄振东长达八年的诉讼。在本案一审诉讼过程中，黄振文还让黄瑞林向福州市仲裁委员会提起仲裁，要求确认商品房买卖合同无效，黄振文则由于作为证人出庭，无法旁听，在仲裁员询问搭盖部分是谁出资时，黄瑞林回答是自己和妻子出资的，黄振文庭后得知，当场大发雷霆，次日就将黄瑞林送回黄振东家，这才导致一审法院二次开庭时，黄瑞林当庭解除与原律师的委托关系，并再次确认搭盖部分是自己出资，及没有收过黄振文所谓的20000元款项。2.关于案涉的拆迁安置房的问题。（1）黄瑞林在位于福州市台江区尾垱街31号216房之上的加盖部分，是由黄瑞林及妻子出资并搭建的，并非黄振文所为。在双方多次诉讼后，干鲜果公司迫于黄振文的压力，出具证明说同意搭建部分归黄振文。而黄瑞林在2008年双方产生纠纷后，就一直受黄振文控制，在围绕诉争房屋的多个案件中，一直配合黄振文，企图将案涉房产违法判归黄振文，因此，无论是干鲜果公司还是黄振文，所谓的搭建部分是黄振文建造的说法均不属实，依法不应采纳。（2）黄振文在2012年向台江区人民法院起诉要求确认其所谓搭建部分权益时，该院在未通知产权人黄瑞林及利害关系人黄振东参加诉讼的情况下，仅凭黄振文的陈述及干鲜果公司的证明，就作出（2012）台民初字第2090号民事裁定，认定搭盖部分是黄振文出资建造，显然是草率和错误的。（3）黄振文主张自己是福州市台江区尾垱街31号216房顶层搭建的36.33平方米建筑的权利人，但这一诉求，在台江区人民法院（2012）台民初字第2090号裁定书中已有定论，法院认为：“诉争的搭建物未经城建主管部门核准审批而建成，应属于违章建筑，其权属不受法律保护，因此，本案原告之诉不属于民事诉讼调整的范畴，不符合起诉的法定构成要件，应予以驳回。”之后，福建省福州市中级人民法院（2013）榕民申字第92号民事裁定，也维持了台江区人民法院的上述裁定。据此，黄振文的主张，因不受法律保护而无法得到法律的支持。（4）福州干鲜果总公司，在尾垱街31号216房屋拆迁时，于2006年4月18日出具给福州市台江区城建拆迁工程处的一份函中，明确将该房屋的产权放弃给被黄振东，说明该单位确认了被黄振东是房屋的权利人，被黄振东据此与拆迁单位签订拆迁补偿协议，拆迁单位据此也相应进行拆迁和安置工作。（5）诉争搭建部分没有产权，系在建筑物上的添附，作为不可分物，不论是谁搭建的，所有权理应归拆迁权利人即黄瑞林所有。黄振东通过合法受赠取得案涉房产，已是房产的合法所有权人，黄振文在赠与合法有效的情况下，怎么能直接主张确认其所谓的份额呢？黄振文如果认为其享有所谓的权益，可以自行向黄瑞林索赔，但无权要求主张产权已合法转移到黄振东名下的拆迁安置房中所谓的份额。3.关于一审判决。（1）黄振文在一审中诉请的是确认其所谓的共有权，本案应为确认之诉。而一审法院在未进行释明、被上诉人未变更诉请的情况下，迳行判令上诉人向被上诉人返还所谓的拆迁差价款，使本案判决结果产生了给付的内容，这样的判非所请，明显违反法律的规定。（2）黄振东取得案涉房产，是基于原拆迁权利人黄瑞林的赠与，该赠与履行了法定的程序，房屋的产权也已转移到黄振东的名下。根据法律规定，黄振东取得案涉房产，是有合法依据的，一审法院认为黄振东属于不当得利，显然是错误的。（3）黄振文在本案中主张案涉房产的份额，理由为其是福州市台江区尾垱街31号216房顶层的36.33平方米建筑的搭建人，但其已在2012年就该主张向台江区人民法院起诉过，法院最终驳回其起诉。因此，一审法院应根据一事不二审的原则，判决驳回其起诉。黄瑞林针对黄振文的上诉辩称，1.一审认定事实错误，搭盖部分36.33系黄振文搭盖是错误的，实际是由黄瑞林出资交陈起隆搭盖的。2.认定黄振文有出差价款是错误的，实际5万余元全部是由上诉人黄振东缴纳，黄瑞林从未收到黄振文支付的2万元。3.对拆迁安置协议以及购房合同将拆迁人增加黄振东，后来全部赠与黄振东，黄振文均是知道的，是公开的，当时没有任何异义，后面8年诉讼均判决黄振文败诉。根据裁定认定的事实，一审法院推翻前面生效判决的认定，导致两个判决认定事实不一致，主要是黄瑞林年事已高，以前均是黄振文聘请的律师，均是按照黄振文的意思表达。现在黄瑞林本人到庭，可以证明是谁搭盖。黄瑞林明确陈述者不是其聘请的律师，后当庭解除委托。黄振东、黄振文都是上诉人，均提到一审法院判非所述，一审法院要求黄振东支付不当得利，黄振东、黄振文均提到一审法院是违反民事诉讼法的规定。4.黄振文不享有单独安置的权益。之前法院判决已经认定，黄瑞林搭盖的部分没有单独的权利。黄振东合法拥有完整的产权，何来取得非法、不当得利的返还，黄振东是通过赠予的方式取得房屋，且经过判决确认。本案房屋的取得，是以买卖的方式取得房屋产权，黄振文在前面的公示的阶段未主张，表明已经放弃了自己的拆迁安置的权利。黄振东上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄振文的起诉；2.一、二审诉讼费用由黄振文承担。事实和理由：一、一审判决与黄振文的诉请内容不一致，明显错误。根据黄振文在原审中的诉请，本案应为确认之诉。二、搭盖部分系黄瑞林所为，而非黄振文。三、黄振文的起诉没有法律依据，应予以驳回。黄振文对搭建部分的权利主张，已被法律的生效裁决所否定，其在此情况下要求确认安置房屋的共有权，没有如何的法律依据。三、黄振文主张拆迁安置房的份额，没有事实和法律的依据。本案中，搭建部分没有产权，系在建筑物上的添附，属违章建筑。作为不可分物，不论是谁搭建的，所有权理应归产权人即黄瑞林所有。四、黄振东没有返还黄振文所谓差价款的义务。黄瑞林作为被拆迁人，有权将合法取得的安置房赠送与黄振东。在拆迁安置过程中，全部的差价款均有黄振东承担（有承诺书及缴款凭证可印证），黄振文并无任何出资。黄振东与黄振文之间不存在任何法律关系，黄振文无权起诉黄振东。如果黄振文要主张所谓的搭建房屋或差价款的权利，也应向黄瑞林提出，而无权主张产权已合法转移至黄振东名下的安置房的份额，更不应由黄振东来返还所谓差价款。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。黄振文针对黄振东的诉辩称，1.的案由应当是共有权纠纷而非不当得利纠纷。2.搭建部分36.33平方米是黄振文搭建，台江法院裁定书已经做出明确认定。房屋征收部门和拆迁单位在房屋拆迁过程中的摸底调查也均确认本案房屋搭建部分36.33平方米是黄振文搭建的。黄瑞林作为本案当事人，也在一审中确认搭建部分是黄振文搭建的。2008年起，黄瑞林多次提起诉讼，基本所有庭审均有到庭，其均确认搭建部分36.33平方米是黄振文搭建。黄瑞林及其代理人现在所做出的反言，与其先前的自认明显矛盾。依据相关规定，现在黄瑞林的反言不能作为本案定案证据。3.（2012）台民初字第2090号案的诉讼请求是要求确认台江区尾垱街31号房上搭建部分36.33属于黄振文所有，是确权纠纷。但是，该案件诉讼启动的时36.33平方米搭建房屋已经拆迁，所以法院不能确认已经不存在的东西属于黄振文，故裁定驳回其起诉。另外，36.33平方米虽然是违章搭建，但是它仍然具有有财产价值，拆迁单位和拆迁人也在庭审中确认搭建部分也是享有拆迁安置权利，且安置在本案诉争房屋中。我们注意要本案拆迁时间是2006年5月，福州市人民政府是在2006年8月26日才出具清理违章建筑的黄振文件。因此，在拆迁过程中，对2006年8月26日前已经形成的违章建筑是按照有权产面积进行赔偿的。4.本案违章搭建部分36.33平方米是享有拆迁安置权利的，拆迁部门在客观上对此也予以了安置，故黄振文有权主张相应的拆迁安置权益。况且，黄振文为履行拆迁协议的内容，还补缴了2万元的差价款。5.本案拆迁安置权益具有物权效力。仲裁委明确认定，本案的拆迁安置权益是一种物权权利。本案的涉案的拆迁安置权益不是单独的债权，它具有物权属性。6.本案涉案的拆迁范围涉及黄振文搭建的部分36.33平方米，且搭建部分36.33平方米已经安置在涉案房产内，所以对涉案的江南水都房产黄振文享有共有权。在多次庭审中，黄瑞林亲自到庭涉案房产的差价款中的20000元是黄振文缴纳的，这一笔款项虽然是货币，但是它有特定的用途，不是借款，不是赠与，而是用于支付补缴涉案房产的差价款。7.涉及本案房产的有关诉讼最早在2008年，本案涉案的赠与公证也在2008年10月13日制作的，可见，黄瑞林对该赠与是有异议的。8.本案黄瑞林、黄振东都提到了本案的赠予问题，但是均没有明确具体的赠与份额。公证赠与的内容仅为1%，之前黄瑞林在仓山法院的赠与纠纷诉讼中，要求撤销黄瑞林与黄振东之间的赠与。但是仓山法院的法官认为，黄瑞林与黄振东的赠与只有本案诉争房产1%的内容，并通过释明的方式要求黄瑞林变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为撤销赠予1%。但是，事实上，2008年以来，黄瑞林、黄振东，还是法院、仲裁委都没有确认黄瑞林对黄振东本案涉案房产的赠与份额是多少？黄振文认为，无论黄瑞林对黄振东的赠与是多少，这种赠与行为都侵害到了黄振文的合法权益。本案黄瑞林和黄振东共同侵害了黄振文的合法权益，是共同侵权行为。黄瑞林针对黄振东的上诉辩称，支持黄振东的上诉请求。黄振文向一审法院起诉请求：一审法院认定事实：2006年5月8日，被告黄瑞林与拆迁人福州东星房地产开发有限公司（以下简称“东星公司”）、拆迁单位福州市台江区城建拆迁工程处签订《拆迁补偿安置协议书》及《拆迁补偿费和购房计算单》，约定被拆迁的坐落于台江区尾垱街31号216号房屋总建筑面积为89.97平方米，其中住宅建筑面积53.64平方米，自搭面积36.33平方米。上述房屋交由拆迁后，拆迁人东星公司同意将坐落于福州市仓山区江南名城5#405单元，面积107.2平方米，作为安置房安置给被告黄瑞林。同时，协议约定，安置房购房费为124482元，被告黄瑞林同意扣除各项拆迁补偿、补助费80472元后，另交44010元作为安置房预交款。在《拆迁补偿费和购房计算单》上备注“被拆迁的坐落于台江区尾垱街31号216号房屋总建筑面积为89.97平方米，各项补偿费累计相加为80472元，其中36.33平方米自搭部分补偿费为49046元”。另查明，坐落于台江区尾垱街31号216号房屋系福州干鲜果总公司的公房，分配给被告黄瑞林居住使用；该房屋36.33平方米的顶层搭建物由原告黄振文及其配偶林赛玉自行搭建，未经城建行政主管部门的核准审批。诉讼过程中，林赛玉到庭表示，坐落于福州市台江区尾垱街31号216房屋顶层自搭的36.33平方米系其与丈夫黄振文共同搭建，该事实已为（2012）台民初字第2090号生效裁定书所确认。现林赛玉向法院明确表示，其同意将其所享有的关于上述自搭部分的全部权益赠与黄振文，由黄振文一人继受。2006年5月17日，被告黄瑞林通过现金缴款的方式向拆迁人东星公司支付安置房差价款共计人民币58604元，两张《中国农业银行现金缴款单》均载明缴款人为“黄瑞林”。2008年3月3日，被告黄瑞林提交《承诺书》，内容体现为其自愿在坐落于福州市仓山区江南名城5#405单元安置房上增加儿子黄振东的名字，若今后有任何产权纠纷，由其全权承担。2008年4月10日，被告黄瑞林、被告黄振东与凯隆地产（福建）有限公司签订的《商品房买卖合同》，约定被告黄瑞林、被告黄振东共同向名城地产（福州）公司购买坐落于福州市仓山区江南名城5#405单元的安置房。2008年9月26日，被告黄瑞林、黄振东共同向福州市住房保障和房产管理局提出申请，要求讼争房产登记为被告黄瑞林、黄振东共有，并约定被告黄瑞林享有1%产权份额、黄振东享有99%产权份额。据此，2008年10月10日、2008年10月13日，福州市住房保障和房产管理局向被告黄瑞林、黄振东颁发了榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》及榕房GR共字第0814294号《房屋共有权证》，确认被告黄瑞林享有1%产权份额、黄振东享有99%产权份额。2008年10月13日，被告黄振东向福州市住房保障和房产管理局提交了经公证的《赠与合同》，内容体现为被告黄瑞林自愿将其持有的讼争房产的产权份额赠与被告黄振东。据此，2008年11月20日，福州市住房保障和房产管理局向被告黄振东颁发了榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》，确认被告黄振东享有100%产权份额，产权面积为107.61平方米。又查明，争议房产（坐落于福州市仓山区江南名城5#405单元）系拆迁人东星公司向名城公司购买并作为安置房交付给被拆迁人。2011年9月，名城地产（福州）公司更名为凯隆地产（福建）有限公司。一审法院认为，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，对认定为违法建筑的，不予补偿。但结合《拆迁补偿安置协议书》以及《拆迁补偿和购房计算单》中关于“自搭部分补偿费49046元”的备注，可看出，讼争的36.33平方米虽未经合法审批手续，但依照《福州市房屋征收补偿实施细则》，其可得49046元的补偿款，该项拆迁安置权益应归搭建部分的所有权人享有。而本案讼争搭建部分系黄振文及林赛玉共同搭建，鉴于林赛玉到庭表示其同意将其所享有的关于上述自搭部分的全部权益赠与黄振文，由黄振文一人继受，故搭建部分可得的49046元拆迁安置权益归本案原告黄振文。此外，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案案情，鉴于证据B2两张《现金缴款单》中缴款人一栏均载明为“黄瑞林”，而被告黄瑞林当庭确认其中有20000元系原告黄振文所缴纳，而本案被告黄振东主张所有的安置房差价款均为其所缴纳，但并未提供充分证据证明，故应由其承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信。鉴于原告黄振文可得的49046元搭建部分的拆迁安置权益，再加上其代缴纳的20000元差价款，上述两者权益共计人民币69046元已经并入折抵讼争安置房产权调换的差价款，而被告黄振东当前系讼争安置房产的单独产权人（详见榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》），故该款项应视为被告黄振东的不当得利，其应当返还给原告黄振文。此外，依照法律规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，故被告黄振东除应返还原告黄振文69046元外，还应返还该款项可得的利息（按照银行同期同类贷款利率为计算标准，自2006年5月原告黄振文代缴差价款时起算计至款项还清之日止）。关于原告主张其拆迁安置权益已融入本案诉争的安置房产，其应相应享有55.47%的产权比例的诉请，一审法院认为，“福州东星房地产开发有限公司”作为拆迁人，对被拆迁房屋中自行搭盖部分按照50%的折半系数进行补偿，系城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人之间作为平等民事主体关系而产生的意思自治结果，并不代表法律法规对违章建设行为的认可，故被告黄瑞林基于对自身权利的自由处分，与被告黄振东于2008年4月10日与凯隆地产有限公司（即原先的名城地产有限公司更名而来）签订的《商品房买卖合同》不存在原告所述的侵犯其合法权益的情形，该合同应视为合法有效，上述事实已为生效的[2015]榕仲裁字第450号裁决书所确认。此外，被告黄瑞林基于对自身权利的自由处分，通过自愿加名、公证赠与等一系列行为使得被告黄振东取得讼争房产100%的产权份额，上述一系列行为亦已为法院生效判决所认定。故原告黄振文主张其拆迁安置权益已融入本案诉争的安置房产，其应相应享有55.47%的产权比例的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款之规定，判决：一、被告黄振东于本判决生效之日起十日内返还原告黄振文人民币69046元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准，自2006年5月计至款项还清之日止）；二、驳回原告黄振文其他诉讼请求。二审中，当事人没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，对认定为违法建筑的，不予补偿。根据《拆迁补偿安置协议书》以及《拆迁补偿和购房计算单》中关于“自搭部分补偿费49046元”的备注，讼争的36.33平方米虽未经合法审批手续，但依照《福州市房屋征收补偿实施细则》，其可得49046元的补偿款，该项拆迁安置权益应归搭建部分的所有权人享有。本案讼争搭建部分系黄振文及林赛玉共同搭建，鉴于林赛玉表示其同意将其所享有的关于上述自搭部分的全部权益赠与黄振文，由黄振文一人继受，故搭建部分可得的49046元拆迁安置权益归本案黄振文。结合本案案情，两张《现金缴款单》中缴款人一栏均载明为“黄瑞林”，黄瑞林确认其中有20000元系黄振文所缴纳，黄振东主张所有的安置房差价款均为其所缴纳，但并未提供充分证据证明，故不予采信。黄振文可得的49046元搭建部分的拆迁安置权益，再加上其代缴纳的20000元差价款，上述两者权益共计69046元已经并入折抵讼争安置房产权调换的差价款，黄振东当前系讼争安置房产的单独产权人（详见榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》），故该款项黄振东应当返还给黄振文，还应返还该款项可得的利息（按照银行同期同类贷款利率为计算标准，自2006年5月黄振文代缴差价款时起算计至款项还清之日止）。关于黄振文主张其拆迁安置权益已融入本案诉争的安置房产，其应相应享有55.47%的产权比例的主张，因“福州东星房地产开发有限公司”作为拆迁人，对被拆迁房屋中自行搭盖部分按照50%的折半系数进行补偿，系城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人之间作为平等民事主体关系而产生的意思自治结果，并不代表法律法规对违章建设行为的认可，故黄瑞林基于对自身权利的自由处分，与黄振东于2008年4月10日与凯隆地产有限公司（即原先的名城地产有限公司更名而来）签订的《商品房买卖合同》不存在原告所述的侵犯其合法权益的情形，该合同应视为合法有效，上述事实已为生效的[2015]榕仲裁字第450号裁决书所确认。此外，黄瑞林基于对自身权利的自由处分，通过自愿加名、公证赠与等一系列行为使得被告黄振东取得讼争房产100%的产权份额，上述一系列行为亦已为法院生效判决所认定。故黄振文主张其拆迁安置权益已融入本案诉争的安置房产，其应相应享有55.47%的产权比例的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6950元，由黄振文负担4450元，黄振东负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  马 青代理审判员  陈秀瑜二〇一七年二月二十二日书 记 员  卢灵真