山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终12号上诉人（原审被告）：辽宁鞍矿建筑总公司。法定代表人：张成，总经理。委托诉讼代理人：张宝山，系该公司员工。委托诉讼代理人：杜松，辽宁时运律师事务所律师，执业证号：12103199611520731。被上诉人（原审原告）：吴连鹏。委托诉讼代理人：王林科，莱芜钢城辛庄法律服务所法律工作者，执业证号：31512011102791。原审被告：辽宁鞍矿建筑总公司山东分公司。代表人：杨伟华，经理。上诉人辽宁鞍矿建筑总公司（以下简称鞍矿公司）因与被上诉人吴连鹏、原审被告辽宁鞍矿建筑总公司山东分公司（以下简称鞍矿山东公司）民间借贷纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞍矿公司的委托诉讼代理人张宝山、杜松，被上诉人吴连鹏及其委托诉讼代理人王林科到庭参加诉讼。鞍矿山东公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。鞍矿公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判；2.案件诉讼费用由吴连鹏承担。事实和理由：一、原审法院认定“2014年4月19日吴连鹏根据鞍矿山东公司工作人员常小梅的指示向赵瑞春汇款600000元”，以此证明鞍矿公司向吴连鹏借款60万元，属认定事实错误。原审法院在没有查明常小梅是否为鞍矿公司单位的工作人员，也没有查清鞍矿公司是否对其授权，同意其代表鞍矿公司借款。原审法院就以工作人员的指示认定借款事实存在没有事实和法律依据。二、鞍矿公司在一审庭审中已经举证五次还款金额共计146万元的事实，该证据经吴连鹏质证，其对证据真实性、关联性均无异议，已认可收到上诉人还款146万元，一审法院对吴连鹏已认可的证据不提不理，没有给予采信或不采信的认定是错误的。三、原审法院混淆了鞍矿公司申请司法鉴定的两份证据。鞍矿公司两次申请鉴定的证据从时间上、内容上都是不同的两份证据。一审法院对2016年9月30日上诉人提出的鉴定申请未给委托鉴定。综上，鉴于原审法院认定事实错误，必定导致错误判决。请求二审人民法院支持鞍矿公司的上诉请求，依法裁判。吴连鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回鞍矿公司的上诉。鞍矿山东公司未作陈述。吴连鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令被告鞍矿公司、鞍矿山东公司立即支付借款1487000元及利息565060元（按月息2%计算至起诉之日止）共计2052060元，2.诉讼费用由被告鞍矿公司、鞍矿山东公司承担。事实与理由：鞍矿山东公司因经营需要多次向吴连鹏借款，截止2014年8月30日累计借款1487000元，并签订《借款合同》一份。同时鞍矿山东公司出具《还款保证书》一份，约定：2014年12月10日前归还全部借款，利息按月息2%计算，到期后本息一并偿还。到期后鞍矿山东公司未按约定偿还借款。鞍矿山东公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由鞍矿公司承担。为维护原告合法权益，特提起诉讼。一审法院认定事实：2014年1月25日吴连鹏向鞍矿山东公司汇款300000元，2014年4月2日吴连鹏向鞍矿山东公司汇款450000元，2014年4月3日吴连鹏向鞍矿山东公司汇款137000元，2014年4月19日吴连鹏根据鞍矿山东公司工作人员常小梅的指示向赵瑞春汇款600000元。2014年8月30日吴连鹏作为甲方、鞍矿山东公司作为乙方、杨晓明作为担保人签订《借款合同》。《借款合同》约定：“一、甲方借给乙方人民币现金（大写）壹佰肆拾捌万元整，于2014年8月30日前已全部交付甲方。由担保人杨晓明为本笔借款提供担保。二、借款期限：2014年8月30日2014年12月10日。三、还款日期和方式：利息按月息2%计算，到期后本息一并偿还，双方定于2014年12月10号前归还借款。四、违约责任：借款到期后，每逾期一天，借款人需支付违约金贰万元。五、本合同自三方签字盖章时生效。本合同一式叁份，叁方各执一份。”。吴连鹏在甲方处签字，常小梅在乙方处签字并加盖鞍矿山东公司公章，杨晓明在担保人处签字。同日杨晓明、鞍矿山东公司工作人员常小梅为吴连鹏出具《还款保证书》一份。鞍矿公司对《借款合同》中鞍矿山东公司印章真伪申请司法鉴定，在本院技术室委托过程中，因未在指定时间内交纳鉴定费用，决定终止对外委托。鞍矿山东公司是鞍矿公司的分支机构，不具备独立法人资格。一审法院认为，债务应当清偿。鞍矿山东公司与吴连鹏、杨晓明签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。吴连鹏向鞍矿山东公司汇款887000元，并根据鞍矿山东公司工作人员常小梅的指示向他人汇款600000元，吴连鹏已履行了借款义务，双方债权债务关系明确，予以确认。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”，现鞍矿山东公司未按约定期限偿还借款，已经构成违约，依法应当承担偿还借款的责任。由于鞍矿山东公司是鞍矿公司的分支机构，不具备独立法人资格，其责任应由其设立机构鞍矿公司承担。关于利息，吴连鹏自愿主张565060元（自借款之日至起诉之日），不超出其与鞍矿山东公司的约定，亦不违反法律规定，予以支持。鞍矿公司对《借款合同》中的鞍矿山东公司印章真实性有异议，但未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告辽宁鞍矿建筑总公司于本判决生效之日起十日内偿还原告吴连鹏借款本金1487000元及利息565060元。案件受理费23216元，减半收取11608元，保全费5000元，由被告鞍矿公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鞍矿公司向法庭提交如下证据：证据一：辽宁省鞍山市人民检察院批准逮捕决定书、鞍山市公安局立案决定书、鞍山市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书各一份。三份证据能够证明常小梅、杨晓明因涉嫌诈骗罪已被批准逮捕，鉴定文书证明鞍矿山东公司与吴连鹏签订的借款合同所加盖的山东分公司公章系假章。本案应中止审理，移送鞍山市公安局。证据二：莱芜市公安局钢城分局治安管理大队的印章准核证，莱芜日报声明四份，证明2014年7月25日码号为3712030017115山东分公司公章已作废，借款合同上加盖的公章显系伪章。一审以此作为认定案件事实的依据，显然是错误的。证据三：鞍山市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书一份，证明两份授权委托书法定代表人处张成的签名不是张成本人所写，加盖的辽宁鞍矿建筑总公司的公章系伪章。证明常小梅、杨晓明不是上诉人及其分公司的工作人员，鞍矿公司及其分公司也没有授权二人代表公司向吴连鹏借款。吴连鹏经质证，对三组证据均有异议，理由如下：1、对该三组证据的复印件的真实性有异议；2、即使三组证据鞍矿公司能够提供原件，也不能成为鞍矿公司拒绝偿还借款及中止本案审理的理由；3、鞍矿山东公司在向吴连鹏借款时，吴连鹏所出借的款项均汇入山东分公司的单位账号，双方之间的借款关系事实清楚，证据充分；4、鞍矿公司提交的鞍山市公安司法鉴定中心鉴定文书表述“案情摘要：杨晓明、常小梅在履行与鞍矿建筑总公司挂靠协议中私刻印章”由此可以断定，鞍矿公司与杨晓明、常小梅之间存在挂靠关系，常小梅在挂靠期间以山东分公司名义对外借款，且以单位账号收到该借款，作为出借单位，应当对其不利后果承担责任，该三组证据只能证实杨晓明、常小梅在挂靠活动中涉嫌犯罪，不能作为本案中止审理及鞍矿公司拒绝还款的依据。鞍矿公司提供的上述证据系由检察院、公安局作出，对证据的真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：常小梅与鞍矿公司系挂靠关系，鞍矿山东公司由鞍矿公司设立，编号为“3712030017115”的“辽宁鞍矿建筑总公司山东分公司”的公章由常小梅持有。鞍矿公司陈述2014年7月将编号为“3712030017115”的“辽宁鞍矿建筑总公司山东分公司”印章收回。2014年7月25日，鞍矿山东公司登报声明“辽宁鞍矿建筑总公司山东分公司”的公章（防伪号：3712030017115）丢失。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是鞍矿山东公司与吴连鹏之间是否存在民间借贷关系，借款数额是多少，鞍矿公司应否承担还款责任。民间借贷合同是实践性合同，除签订有借款合同外，还要有款项交付的事实，合同才生效。本案中，吴连鹏与鞍矿山东公司签订了《借款合同》，该借款合同载明借款“于2014年8月30日前已全部交付甲方”，通过吴连鹏提供的银行转款凭证、常小梅签字的汇款凭证能够证实吴连鹏与鞍矿山东公司存在借款的合意及款项交付的事实，对于合同约定的债务鞍矿山东公司应当偿还，因鞍矿山东公司系鞍矿公司的分支机构，责任应由鞍矿公司承担。鞍矿公司关于常小梅不是鞍矿公司工作人员、《借款合同》加盖的鞍矿山东公司的印章系伪章，鞍矿公司不应承担责任的理由，对此本院经审查后认为，鞍矿公司认可常小梅与其存在挂靠关系，鞍矿山东公司由其委托设立，编号为“3712030017115”的鞍矿山东公司的公章一直由常小梅持有，常小梅在《借款合同》签字并加盖编号为“3712030017115”的“辽宁鞍矿建筑总公司山东分公司”印章，借款合同约定的款项大部分通过银行转账汇入鞍矿山东分公司账号，鞍矿公司亦认可收到88.7万元，仅是对汇给他人的60万元有异议，通过以上事实能够认定常小梅是有权代表鞍矿山东分公司的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据上述法律规定，鞍山市公安司法鉴定中心鉴定书采用的样本印章与检材印章结论不一致并不是在本案中委托鉴定，不能作为本案定案依据，亦不影响本案对于《借款合同》效力的认定。因此，鞍矿关于常小梅不是其工作人员、加盖公章系伪章而不承担责任的理由不能成立，不予支持。鞍矿公司上诉称鞍矿山东公司已经分五次还款金额共计146万元，鞍矿山东公司已不欠吴连鹏借款，对此本院经审查认为，结合双方提交的证据，吴连鹏本次诉讼提供的第一次汇款凭证载明的日期是2014年1月25日，金额是30万元，而鞍矿公司提供的第一次还款时间是2014年3月7日，金额是50万元，经比较分析显然不是对应的借贷关系，鞍矿公司认可收到吴连鹏借款88.7万元，但却偿还了146万元，明显与常理不符。对于鞍矿公司主张的还款，吴连鹏一审提供了反驳证据：2014年3月7日，吴连鹏向陈大伟账户汇款50万元，常小梅在银行凭证签字认可；2014年3月7日分两次向鞍矿山东公司汇款6万元，替代偿还ＸＸ水泥款25.5万元；吴连鹏陈述鞍矿山东公司分别于2013年11月20日借款15万元、2013年12月23日借款25万元、2014年2月24日借款20万元，上述三笔借款合计60万元，鞍矿山东公司于2014年3月7日为其出具收据，收款方式为现金，上述款项合计141.5万元，吴连鹏认可鞍矿山东公司在借款合同签订前的还款系偿还上述款项及利息，结合借款合同约定的内容及常小梅还款保证书“2014年8月30日双方对账后确认此金额并双方予以承认”的表述，不能认定鞍矿公司举证偿还的款项系偿还2014年8月30日双方对账后所确认的款项。鞍矿山东公司的上述还款均在2014年8月30日与吴连鹏签订借款合同之前，鞍矿公司未提供证据证实其在借款合同签订后偿还过借款，其应承担举证不能的不利后果。综上，关于鞍矿公司已不欠吴连鹏款项的上诉理由不能成立，不予支持。关于鞍矿公司主张应中止审理，将本案移送鞍山公安局的理由，本院经审查后认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”根据上述法律规定，本案鞍矿公司提供了公安机关的立案决定书和检察机关的逮捕决定书，用以证实常小梅涉嫌合同诈骗被立案侦查，但公安机关未明确本案涉嫌经济犯罪，并说明理由附有关材料函告本院，鞍矿公司亦未提供证据证实刑事案件与本案属于同一法律关系，且本案的审理无须以常小梅涉嫌诈骗的刑事案件的审理结果为依据，因此，鞍矿公司主张中止审理并移送鞍山市公安局的理由没有法律依据，不予支持。综上所述，鞍矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23216元，由上诉人辽宁鞍矿建筑总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年二月二十七日书 记 员  吕 敏