浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬商终字第1023号上诉人（原审被告）：宁海县××文具有限公司。住所地：浙江省××模具城××幢。法定代表人：彭某某。委托代理人：钟某某。委托代理人：张某某。被上诉人（原审原告）：刘某某。上诉人宁海县××文具有限公司（以下简称智博××）为与被上诉人刘某某定作合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2011）甬宁商初字第1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年3月16日，刘某某（甲方）与智博××（乙方）签订《关于小水某某正带开发协议》一份，协议约定：“一、甲方自行设计修正带外观，委托乙方加工生产，乙方不得开发相似结构产品；二、甲方委托乙方将‘小水甲’修正带模具开发（模具外壳一套，一出八，费用是一万陆仟元整，大齿轮一出八，费用是柒仟元整，嘴和小齿轮一出八，费用柒仟元整，总计：叁万元整）；三、甲方指定生产的‘小水甲’修正带，乙方不得转卖于其它客户；四、‘小水甲’模具费由甲方全部支付，如甲方在一年内采购‘小水甲’修正带数量达到五十万套，乙方将甲方支付的模具费全部退还。以上之协议共同遵守，如哪方违反约定，给对方造成损失，由对方承担赔偿相应的市场损失和违约金十万元整。”协议签订后，刘某某陆续某某博公司支付了模具费35000元。刘某某定作的模具完成制作后，模具存放于智博××，刘某某要求智博××生产修正带产品并向智博××支付了50800元货款，智博××也向刘某某交付了“小小粉刷匠”快速拆装换芯型修正带20000只。另，《关于小水某某正带开发协议》签订后，智博××生产了“惊叹兔”强粘修正带并向市场投放。刘某某发现智博××的产品后，与智博××法定代表人进行了电话交涉，智博××法定代表人在通话中自认利用刘某某定作的模具生产了10000只产品，违反了合同约定。刘某某于2011年7月25日以智博××违约为由向原审法院起诉，请求判令：智博××支付违约金100000元，返还模具费35000元和某正带货款50800元。智博××在原审中答辩称：1.对刘某某与智博××于2010年3月16日签订《关于小水某某正带开发协议》及刘某某已支付模具费35000元和某正带货款50800元的事实无异议；2.涉案协议签订后，双方在履行协议的过程中已对原协议进行了变更，刘某某的产品是双方共同开发而不是刘某某单独发开，而且刘某某的产品也需要智博××的技术支持方可生产；3.智博××生产的产品与刘某某的产品除了外观不同以外，产品的核心技术也是不同的，不属于协议中约定的结构相似的范畴。“惊叹兔”强粘修正带在市场上投放了10000只，但只销售了2000到3000只。综上，智博××没有违约行为，请求驳回刘某某的诉讼请求。原审法院审理认为：刘某某与智博××之间签订的《关于小水某某正带开发协议》合法有效，依法予以保护。根据协议约定，智博××不得开发相似结构产品，如违反约定给对方造成损失，则赔偿相应的市场损失和违约金100000元。现智博××生产“惊叹兔”强粘修正带并向市场投放，且在与刘某某的交涉中自认违反了合同约定，利用刘某某定作的模具生产了相似的产品，故其行为已构成违约，根据协议约定，智博××应支付刘某某违约金100000元。据此，刘某某要求智博××支付违约金100000元的诉讼请求，予以支持。智博××关于协议约定的部分内容在履行过程中已发生了变更，涉案产品系双方共同开发而不是刘某某个人开发的辩解意见，因未提供有效证据予以证明，不予采纳。智博××已按刘某某的要求完成模具制作并向刘某某交付了相应的货物，刘某某理应支付相应的报酬和价款，现刘某某以智博××违约开发相似产品为由要求返还，因双方在协议中对此未作约定，加之刘某某就市场损失未提供证据予以证明，故其要求智博××返还模具费35000元和货款50800元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2011年10月24日作出如下判决：一、智博××于判决生效后十日内支付刘某某违约金100000元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4016元，减半收取2008元，由智博××负担1150元，刘某某负担858元。智博××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：由于《关于小水某某正带开发协议》中甲方为甘某某水乙豚智博科技有限公司（以下简称天水公司），而刘某某是作为该公司的法定代表人在协议上签字，刘某某的行为系代表天水公司的职务行为，其作为本案原告主体不适格；双方当事人在履行涉案协议过程中，已经变更了部分协议内容，刘某某同意智博××自行销售产品，但协议第四条仍有效。由于刘某某多次以电子邮件、电话、手机短信等方式威胁智博××法定代表人，致使其在电话中承认智博××违约，且刘某某并未提供完整的录音证据，只是截取了对其有利的部分，故该录音证据不具有合法性和真实性，不应认定。即使智博××需要承担违约责任，但由于刘某某提出的违约金过高，应按照五套模具的总价值来计算违约金，故违约金数额为80000元而非100000元。综上，原审法院事实认定有误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，驳回刘某某的诉讼请求。刘某某答辩称：涉案协议的抬头中虽然载明甲方为天水公司，但是天水公司并未实际注册过，而刘某某是涉案协议的实际履行方，故刘某某个人作为本案原告主体适格。双方在履行协议过程中，并未变更协议内容，双方于2010年3月16日签订的《关于小水某某正带开发协议》合法有效，对双方当事人均有约束力。而刘某某提供的录音证据真实合法，智博××法定代表人在录音中承认智博××存在向市场投放与涉案产品相似产品的行为，可以证实智博××违约的事实。由于涉案产品系新产品，如果投入市场销售，不可能只有100000元的利润，在智博××未提供充分证据的情况下，其称违约金过高不应采信。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。二审中，智博××向本院提供了以下证据：收款收据三份，拟证明刘某某与智博××在履行协议过程中，已经变更协议内容的事实。刘某某质证认为对于该收款收据的相关事实不清楚。本院认为，首先，智博××未提供证据证实收款收据中载明的小水滴模具费即是涉案协议中的“小水甲”修正带模具费；其次，即使智博××制作涉案产品模具的费用为80000元，也不足以说明双方在履行协议过程中已经实际变更协议内容为双方共同开发涉案产品，且刘某某同意智博××自行销售产品的事实。故上述收款收据与本案无关联性，本院不予认定。刘某某未向本院提供新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、刘某某作为本案原告主体是否适格；二、智博××在履行协议过程中，是否存在违约行为，是否应支付刘某某违约金100000元。关于争议焦点一，本院认为，虽然《关于小水某某正带开发协议》中载明的甲方为天水公司，但是由于天水公司实际并未注册成立，而刘某某又系涉案协议的实际履行主体，故刘某某个人作为本案原告，主体适格。关于争议焦点二，本院认为，智博××法定代表人在与刘某某通话过程中承认智博××因自行销售与涉案产品结构相似产品而违约，而智博××又无充分证据证实其与刘某某在履行协议过程中已经将协议内容变更为智博××可以自行销售与涉案产品相似结构的产品，故智博××称其在履行协议过程中并不存在违约行为证据不足，理由不充分，本院不予采信。由于涉案协议中约定违约金100000元，而智博××又未提供充分证据证明协议约定的违约金过分高于造成的损失，故智博××请求减少违约金，本院难以支持，智博××应向刘某某支付违约金100000元。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4016元，由上诉人宁海县××文具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵文君审 判 员 徐梦梦审 判 员 毛 姣二〇一二年二月六日代书记员 鲁 超