北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终1015号上诉人（原审被告）：张建华，男，1965年7月26日出生，回族，北京市大兴区安定镇佟营村农民，住该村。委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市大兴区安定镇佟营村村民委员会，住所地北京市大兴区安定镇佟营村。法定代表人：胡文广，村主任。委托诉讼代理人：刘伟，北京忠恕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘征，男，1985年7月21日出生，汉族，北京忠恕律师事务所实习律师，住北京市大兴区青云店镇。上诉人张建华因与被上诉人北京市大兴区安定镇佟营村村民委员会（以下简称：佟营村委会）排除妨害纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本��于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建华及其委托诉讼代理人张志胜、被上诉人佟营村委会法定代表人胡文广和委托诉讼代理人刘伟及刘征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建华上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：首先，一审判决认定事实错误。1、土地承包合同是制式合同，应当由发包人佟营村委会主动制作并出具给承包方张建华。本案中，双方没有签订书面承包合同是佟营村委会的工作失误，应当补签合同，而不能否认双方之间的土地承包关系，过错在佟营村委会，不能因为佟营村委会的过错惩罚张建华。佟营村委会于2003年制定了土地延包30年的方案，唯独与包括张建华在内的几户承包人未签，佟营村委会应承担相应责任。2、一审法院以张建国曾担任村书记、主任且未曾向相关部门���映为由否定双方的承包关系，认定张建华构成无权占有。此部分判决仅凭主观臆断，毫无法律依据和逻辑基础。真实情况是张建华出于对佟营村委会的信任，多年来一直未要求补签合同，不想反被其利用。3、佟营村委会声称张建华从未交过土地使用费，违背事实真相。张建华提交了两份证人证言证明自1992年起一直向佟营村委会交纳承包费，直至2003年取消农业税，足以证明双方的承包关系，而一审法院未予采纳该证据。承包费收据因年代久远已经丢失，现有胡国金留有佟营村委会出具的2001-2003年收据，足以印证交费事实。佟营村委会账上应有记录，账目由佟营村委会保管，举证责任应由佟营村委会承担。4、张建华承包土地多年，期间并未有村民或有关部门提出异议，直至佟营村委会提起诉讼。其次，一审判决适用法律错误。本案判决所引用的《土地管理法》、《���村土地承包法》只能表明地方政府和佟营村委会的职责和义务，并不能得出没有签订承包合同、登记造册、核发证书、确认所有权就导致张建华无权占有的结论。佟营村委会辩称，同意一审判决，不同意张建华的上诉请求。佟营村委会向一审法院起诉请求：1、张建华将位于北京市大兴区安定镇佟营村18.3亩土地（四至为：其中苹果行17.8亩，东至胡国金，南至田间土路，西至张坟、张万安，北至沼气站、东西路；梨行0.5亩，东至田间土路，南至张井全，西至张万寿，北至梨行土房），恢复土地原状并返还给佟营村委会；2、本案诉讼费用由张建华承担。一审法院认定事实：张建华系北京市大兴区安定镇佟营村村民。佟营村委会认为张建华、张建国、安振民、ＸＸ仁、胡国金、张万安、张万寿七位村民无权占有村集体的土地，要求七人腾���以排除妨害，佟营村委会认为张建华所占用的18.3亩土地系村集体土地。经核实，该18.3亩土地种有桃树、杨树，分为二个部分：其中苹果行17.8亩，东至胡国金，南至田间土路，西至张坟、张万安，北至沼气站、东西路；梨行0.5亩，东至田间土路，南至张井全，西至张万寿，北至梨行土房。张建华称：诉争土地是1982年分地时张建华承包的，具体亩数不清楚。现在土地上种的桃树7年了，西边有杨树10年了。具体交多少钱张建华不知道，钱是张建华父亲交的。张建华提供两份证人证言，其中胡月民的证人证言载明：“胡月民自1989年至2004年一直在村委会担任村主任及村委会委员、支委等工作，一直是从事承包费收缴、电费收缴等工作，胡月民证明村东口果园、老坟等地块在胡月民在任期间一直征收承包费，具体收缴情况佟营账上全有记录”。证人张书荣的证人证言载明：张建华等几户承包村地一事，2003年以前村委会一直收取承包费，以后未收取承包费，此情况可以查账核实。佟营村委会对胡月民、张书荣的证人证言不予认可，认为证人应当出庭作证。关于账册，佟营村委会称其没有2007年以前的账。经调查，安定镇经管站称2004年实行村账镇管，2004年之后村里的账在镇里保管，2004年之前各村的账由各村自行保管。安定镇经管站也没有张建华所占土地的承包合同。一审法院认为:无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。佟营村委会作为该村集体土地的管理者，有权要求侵占村集体土地的侵害人排除妨害。张建国占用的15.2亩土地以及张建华、���振民、ＸＸ仁、胡国金、张万安、张万寿占用的土地并无书面土地承包合同，本案争议的焦点是张建华等人的诉争土地是否已经由佟营村委会发包给个人，上述七人是否为有权占有。农村土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟定并公布承包方案；（三）依法召开本集体组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。自2003年国家取消农业税以后，在长达13年的时间里，张建国占用的15.2亩土地以及张建华、安振民、ＸＸ仁、胡国金、张万安、张万寿所占用土地并未与佟营村委会签订书面的土地承包合同。其辩称佟营村委会不与其签订土地承包合同，故其手中没有合同。然而，张建国曾于1987年至2008年长达21年的时间内担任该村书记、主任，其所占的15.2亩土地亦未与佟营村委会签订合同进行确认，不符合常理，故对上述抗辩，法院不予采纳。况且，按照七位村民陈述，在佟营村委会不与其签订合同侵害其权利时，其理应向相关部门反映以寻求解决，在本案中却并未有证据证明上述村民曾向任何部门反映过此事。七位村民的土地中，只有张建国的10亩土地由政府进行了确权，张建国占用的15.2亩以及其余六位村民的土地均没有进行确权，亦可以印证佟营村委会并未将上述诉争土地发包给七位村民。七位村民除张万安外均主张在2003年之前曾向佟营村委会交纳承包费用，但未能提供充分证据证明其主张，并不能证明与佟营村委会存在土地承包合同关系。故张建华占有的18.3亩土地为无权占有，侵害了佟营村委会的权益，对佟营村委会要求张建华对占用的18.3亩土地排除妨害的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。判决：张建华将位于北京市大兴区安定镇佟营村十八点三亩土地（其中苹果行十七点八亩，东至胡国金，南至田间土路，西至张坟、张万安，北至沼气站、东西路；梨行零点五亩，东至田间土路，南至张井全，西至张万寿，北至梨行土房）恢复原状并腾退返还给北京市大兴区安定镇佟营村村民委员会（于判决生效后十日内履行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建华为印证与佟营村委会存在土地承包关系，提交一份日期为1985年1月20日的果树承包合同，承包人为张万廷与张文永，定期10年。佟营村委会的质证意见为真实性还须核实，另合同早已于1995年到期，不能证明现在仍有权合理占有使用土地。张建华另提供时间为2004年9月2日土地30年延包方案、交款人为胡文芳的2001-2003年承包费收据和与涉案土地性质相同的养殖小区承包合同，佟营村委会的质证意见为不属于二审程序中的新证据，不予质证。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为：本案二审争议的焦点为张建华应否将18.3亩土地腾退问题。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的期限及用途合理利用土地的义务。就诉争土地，张��华与佟营村委会至今没有签订土地承包合同。张建华主张双方间存在事实上的土地承包关系，佟营村委会予以否认，即便按张建华所述，张建华不能举证诉争土地尚处于承包期限内。另张建华在二审举证佟营村委会于2004年9月2日发布了土地30年延包方案，且当时尚处于张建国担任村干部期间，但时至今日一直未与佟营村委会签订土地承包合同，显与常理相悖。另张建华自认虽然占有使用诉争土地，在2004年后未再向佟营村委会交纳相关费用，可见张建华多年在事实上也无履行土地承包合同义务的行为。张建华另主张佟营村委会拒绝与其签订承包合同，侵害其取得土地承包经营权的行为，其完全可向有关行政主管部门申请解决。对于张建华所持佟营村委会未能主动制作合同并与之签约而存在过错的上诉意见，本院不予采纳。尚需指出，张建华系佟营村民，遇有问题，双方应充分沟通，积极协商，注重兼顾集体利益与农民个人利益的平衡，建设富裕、民主、文明的社会主义新农村。综上所述，胡国金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张建华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周瑞生审判员  刁久豹审判员  李明磊二〇一七年二月二十八日书记员  赵荣华书记员  耿 玉