山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）潍民终字第1534号上诉人（原审被告）昌乐荆山膨润土有限公司，住所地：昌乐县乔官镇新村村西。法定代表人刘汉民，经理。被上诉人（原审原告）殷好明。委托代理人齐广东，山东万信律师事务所律师。委托代理人张佃军，山东衡明律师事务所律师。原审被告牛志玲。委托代理人刘本领，山东通德律师事务所律师。原审被告昌乐县乔官镇新村村民委员会。法定代表人刘连爱，村主任。上诉人昌乐荆山膨润土有限公司（下称：荆山公司）因与被上诉人殷好明、原审被告牛志玲及昌乐县乔官镇新村村民委员会（下称：新村村委）土地承包经营权纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2010）临民重字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明，殷立成系昌乐县乔官镇（原北岩镇）新村村民，昌乐县人民政府于1984年为其颁发自留山滩确权证，确权证载明其自留山滩位于昌乐县乔官镇新村荆山西坡，东西长136米、南北宽22.1米，面积4.5亩。确权证所附的自留山滩规则同时载明：自留山、滩，只准种树、种草，不准它用；划定的山、滩、沟岭、荒地为持证者长期使用；现有折价的树木和今后栽植的树、草及已确权的附属物，均归己所有；不准买卖、出租，允许转让、继承。2003年2月18日新村村委与牛志玲签订荒山承包合同一份，新村村委将其荆山西坡面积200亩的荒山发包给牛志玲用于种植、养殖、餐饮、旅游等，承包期限50年。以此合同为依据，昌乐县人民政府于2003年2月18日为牛志玲颁发了土地承包经营权证。牛志玲承包山地后，因其与荆山公司的法定代表人刘汉民有亲戚关系，荆山公司自2004年始在荆山西坡采挖膨润土，期间并办理过采矿许可手续。因殷立成已去世，其子殷好明于2009年以昌乐县人民政府为被告、以新村村委与牛志玲为第三人提起行政诉讼，请求确认昌乐县人民政府为牛志玲颁发土地承包经营权证的具体行政行为违法，并请求撤销该土地承包经营权证，该案一审法院因牛志玲并非本村村民，其承包新村村委土地违反民主议定原则，认定昌乐县人民政府的发证行为主要证据不足，事实不清，程序违法，为此判决：一、确认昌乐县人民政府为牛志玲颁发的土地承包经营权证的具体行政行为违法；二、撤销昌乐县人民政府为牛志玲颁发的土地承包经营权证。牛志玲对该一审行政判决不服，上诉至本院，本院认为殷好明据以主张权利的自留山滩确权证系有法定职责的昌乐县人民政府颁发，该行政行为一经作出即具有确定力，非经法定部门未依法定程序撤销，不能否定其效力，该案涉案证据均不具有否定该权利证书的法定证明力，昌乐县人民政府在诉争土地已设定合法使用权利且无证据证明所设定权利失效的基础上又为牛志玲颁发了土地承包经营权证，该行政行为的主要证据不足，认定事实不清，应确认违法，一审法院认定被诉行政行为违法的理由不当，应予纠正；还认为对不具备撤销内容的行政行为，应确认违法，一审在判决确认违法的同时又判决撤销，适用法律明显不当，应予纠正。即作出二审行政判决，撤销一审判决中确认具体行政行为违法的第一条，维持了撤销牛志玲土地承包经营权证书的第二条，该二审行政判决已经生效。该二审行政判决还认定以下事实：昌乐县人民政府为牛志玲颁发的土地承包经营权证确定的土地范围包括殷学富、殷学智、刘英禄、刘英田、刘玉德、赵玉桂、赵世修、孟广顺、殷好政、赵世贞、殷立成等11户自留山滩确权证载明的土地。另查明，上述11户连同案外人刘玉忠均在昌乐县乔官镇新村荆山西坡承包自留山滩，各承包户的地块南北排列，土地等长等宽面积相同。荆山公司采挖膨润土后在荆山西坡由南往北形成一大的深坑，对原殷立成等人的自留山滩造成损害。殷好明于2010年5月提起本案诉讼，请求确认新村村委与牛志玲签订的荒山承包合同无效，并请求荆山公司、新村村委与牛志玲返还自留山滩、恢复原状并赔偿损失。原审诉讼过程中，原审法院委托潍坊鑫基不动产评估咨询有限公司对荆山公司所挖的土石方量及地面种植损失、恢复原状的费用进行鉴定，结论为：开挖土地面积4010.50平方米，挖土方量34732.2立方米，自2004年至2010年的地面林木种植损失为30743.21元，恢复原状的费用为2906326.77元。为此支付鉴定费62000元。再查明，原审法院曾于2011年5月27日对本案作出一审判决，荆山公司提起上诉后，本院以原审违反法定程序为由裁定撤销原判，发回重审。原审法院重审时的庭审笔录中荆山公司认可已收到本院的发回重审裁定书。原审法院重审庭审调查时，殷好明对在原一审时已提供的证据虽已提及，但未重复提交，原审法院也未组织重复质证，荆山公司当时对此未提出异议，也未对殷好明原一审的有关证据提出新的补充质证意见。上述事实，有自留山滩确权证，行政判决书，荒山承包合同书，采矿许可证，鉴定报告，各当事人的陈述等有关证据在案为证，足以认定。原审法院认为，合法的民事权益受法律保护。殷立成虽未与新村村委订立书面承包合同，但新村村委填写、由昌乐县人民政府盖章颁发的自留山滩确权证，足以证明殷立成与新村村委之间存在土地承包经营关系，殷立成对所承包经营的荒山享有承包经营权已经昌乐县人民政府确认，殷好明作为殷立成之子有继承其承包经营权的权利。殷立成土地承包经营权的取得虽在《中华人民共和国农村土地承包法》颁布之前，但符合当时的政策规定，且一直延续到《中华人民共和国农村土地承包法》施行之后，结合昌乐县人民政府颁发的自留山滩确权证中载明的持证者长期使用、允许转让、继承等内容，殷立成当时取得的土地承包经营权证即具有物权性质，殷好明取得的自留山滩确权证确定的山地承包经营权依法应按照物权保护方式给予保护。该自留山滩确权证未撤销之前，新村村委与牛志玲2003年签订的承包合同，包含了殷立成等享有承包经营权的山地，法院的二审行政判决书己确认该事实，并撤销了昌乐县人民政为牛志玲颁发的土地承包经营权证，因此，其重合的部分牛志玲并未取得土地承包经营权；殷好明对承包的山地是否进行种植、管理，并不影响其承包经营权的效力。新村村委与殷好明的承包关系未解除或终止前，其将该山地发包给牛志玲，侵犯了殷好明的承包经营权，与牛志玲共同构成了对该承包经营权的侵害，但现有证据不能证明牛志玲对该承包山地进行开发利用，因此，牛志玲、新村村委不应承担侵权的民事赔偿责任。荆山公司虽取得了相应的采矿手续，但其采矿行为同样侵犯了殷好明的承包经营权，应停止侵害，恢复原状，并赔偿损失，现殷好明要求荆山公司支付相应的恢复原状费用，由其自行恢复，应予支持。荆山公司不能证明其侵权的终止时间，殷好明的起诉未超过诉讼时效。本案为土地承包经营权侵权纠纷，并非承包合同纠纷，因此，殷好明同时主张合同无效与确认承包经营权欠妥，应以土地承包经营权侵权纠纷确定其诉讼请求。判决：一、原告殷好明对殷立成持有的自留山滩确权证确定的山地享有承包经营权；二、被告昌乐荆山膨润土有限公司、牛志玲、昌乐县乔官镇新村村民委员会返还原告殷好明承包的山地；三、被告昌乐荆山膨润土有限公司赔偿原告殷好明损失2561.94元（30743.21÷12）、支付原告殷好明恢复原状的费用242193.90元（2906326.77÷12），由原告自行恢复；以上二、三项，于本判决生效后十日内履行完毕。四、被告牛志玲、昌乐县乔官镇新村村民委员会不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4933元，保全费1801元，鉴定费5636元，由被告昌乐荆山膨润土有限公司负担。宣判后，上诉人荆山公司不服，上诉称：原审法院重审之前，二审发回重审的民事裁定书未向上诉人送达；重审庭审调查时，法庭未对殷好明在原一审庭审时提供的证据重新组织质证，原审审判程序严重违法。请求撤销原判，发回重审。被上诉人殷好明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告牛志玲答辩称：原审判决认定事实与适用法律均有错误，请求二审法院依法处理。原审被告新村村委未予答辩。本院认为，殷立成虽未与新村村委签订书面承包合同，但由新村村委填写、昌乐县人民政府盖章确认的自留山滩确权证，足以证明殷立成与新村村委之间的土地承包经营关系。尽管新村村委后来又与牛志玲签订书面荒山承包合同，人民政府并据此为牛志玲颁发了承包经营权证，但生效的二审行政判决在认定殷立成自留山滩确权证证明效力的同时，确认人民政府为牛志玲颁发承包经营权证的行政行为违法，并判决撤销牛志玲的承包经营权证，至此，原殷立成的自留山滩承包经营权应得到确认。殷立成的确权证中载明其对自留山滩可长期使用、允许转让和继承，该承包经营权既符合当时的政策规定，也符合后来施行的农村土地承包法的规定，应当具有物权性质，依法应按物权保护方式给予保护。生效的行政判决认定牛志玲承包的荒山土地包含了原殷立成已取得承包经营权的山滩，权利人有权要求返还山滩、恢复原状并赔偿损失。殷立成去世后，殷好明作为其财产继承人可以主张相应权利。新村村委违法将山地发包牛志玲经营，同时荆山公司占用山地进行膨润土采挖，新村村委、牛志玲、荆山公司对殷好明负有山滩返还义务。对因膨润土采挖造成的山滩损害，殷好明请求恢复原状并赔偿林木种植损失符合法律规定，依法应予支持。殷好明现无证据证明新村村委与牛志玲参与膨润土采挖，该两当事人对恢复原状及赔偿损失不应承担责任。荆山公司上诉主张其在重审前未收到本院的发回重审裁定书，此与其重审庭审中的陈述矛盾，其以此为由主张原审法院重审违反法定程序与事实不符，本院不予认定。对于殷好明在原一审中提供的证据材料，原一审庭审时已进行质证，双方的质证意见已记录在案，原审法院重审庭审调查时殷好明对该宗证据材料虽未重复提交，但已提及，原审法院因此未重复组织质证，荆山公司当时对此未提出异议，也未提出新的补充质证意见，原审法院根据原一审与重审时的有关证据认定案件事实，且未影响案件的正确判决，重审审判程序无明显不妥，荆山公司现以此主张违反法定程序理由不足，本院对此亦不予认定。综上，上诉人荆山公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4933元，由上诉人昌乐荆山膨润土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱奉纲审 判 员  张振显代理审判员  张新伟二〇一二年七月六日书 记 员  肖维克