湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘12民终1633号上诉人(原审被告）：薛代苏，男，1966年9月5日出生，苗族。上诉人（原审被告）：麻阳锦林房地产开发有限责任公司，住所地麻阳苗族自治县高村镇锦江明珠1号楼。法定代表人：龙启刚，该公司经理。薛代苏、麻阳锦林房地产开发有限责任公司共同委托诉讼代理人：谭长友，湖南省麻阳苗族自治县方全法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田必春，男，1955年2月10日出生，苗族。上诉人薛代苏、麻阳锦林房地产开发有限责任公司（以下简称麻阳锦林公司）因与被上诉人田必春民间借贷纠纷一案，不服麻阳苗族自治县人民法院2016年10月27日作出的（2016）湘12民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月22日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹阳、胡海雄参加的合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人薛代苏、麻阳锦林公司的共同委托诉讼代理人谭长友、被上诉人田必春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛代苏、麻阳锦林房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销麻阳苗族自治县人民法院（2016）湘12民初384号民事判决，驳回田必春的诉讼请求。事实和理由：1.薛代苏可以随时联系、且有同住成年人家属，一审法院向薛代苏公告送达开庭传票等诉讼文书程序违法。2.麻阳锦林公司以房产为薛代苏1**万元借款提供担保，未办理抵押登记，系一般担保证担保，一审法院认定为连带责任保证，缺乏事实依据。2014年12月1日，麻阳锦林公司出具《借款担保延期说明》不符合法律规定无效，担保期限已过2年，麻阳锦林公司不应承担保证责任。3.2013年4月30日，薛代苏出具的125万元借条，其中80万元汇入夏龙忠的账户，而麻阳锦林公司无权指定收款人，该80万元汇入张秀元账户原因不明；同时，田必春未提供充分的证据证明支付了全部出借款。田必春辩称：薛代苏系麻阳“锦城家园”房地产项目负责人，在开发该项目时先后向田必春借款110万元、125万元、13万元，田必春已通过银行转账支付。麻阳锦林公司自愿提供担保，并在2014年12月1日出具人《借款担保延期说明》，同意担保期限延长到该项目主体完工之日止。薛代苏借款及麻阳锦林公司提供担保系真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。现“锦城家园”房地产项目仍未完工，担保期限未满，麻阳锦林公司《借款担保延期说明》系真实意思表示，不损害他人利益，应当认定有效。2013年4月30日出借的125万元借款，田必春已提供证据证明出借款已按薛代苏、麻阳锦林公司的指令支付到指定账户。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田必春向一审法院起诉请：1.薛代苏、麻阳锦林公司连带偿还田必春借款本息共计500万元。一审法院认定事实：2012年11月11日，薛代苏与田必春签订借款协议，薛代苏因开发项目向田必春借款110万元，借款期限1年，麻阳锦林公司以“锦城家园”6套房屋提供担保。麻阳锦林公司法定代表人龙启刚在协议上签名并加盖公司印章。2012年11月15日，薛代苏出具借条，向田必春借款110万元、其中60万元汇入龙启刚账户，50万元汇入薛代苏账户；后田必春按约定将出借款汇入指定账户。2013年1月30日，薛代苏出具承诺书，承诺110万元借款不计利息1年，以薛代苏开发的6套房屋进行担保。2012年11月12日，薛代苏向田必春借款20万元并出具借条。2013年2月10日，薛代苏向田必春借款13万元并签订借款协议、出具借条，借款期限半年；麻阳锦林公司以“锦城家园”1套房屋提供担保，法定代表人签名并加盖公司印章。2013年2月10日，薛代苏出具《借款抵押商品房协议书说明》，承诺以“锦城家园”1套不低于140平方米的房屋担保借款33万元。2013年4月30日，薛代苏与田必春签订借款协议，薛代苏向田必春借款125万元，借款期限为半年，约定月利率2.5%，违约则按借款总金额的30%处罚。当日、薛代苏出了借条，借条载明：80万元汇入夏龙忠账户、20万元汇入龙启刚账户、25万元汇入薛代苏账户；后田必春将其中20万元转入龙启刚账户，经龙启刚签字同意并加盖麻阳锦林公司印章，80万元汇入张秀元账户。2014年5月20日，薛代苏再次出具承诺书，承诺凡薛代苏借款，均自借款之日起按月利率3%计算利息。2014年12月1日，麻阳锦林公司法定代表人龙启刚出具《借款担保延期说明》并加盖公司印章。书面同意担保责任期限延长至“锦城家园”房地产项目主体工程完工之日。另查明：“锦城家园”房地产项目主体工程仍未完工。一审法院认为：薛代苏向田必春借款，签订有借款协议并出具有借条，田必春也支付了出借款，薛代苏应按约定偿还借款并支付利息。关于借款本金：2012年11月11日，田必春支付的110万元，根据借条与承诺书，应综合认定为借款，借款协议涉及的“购房款”表述，实质是以房屋提供担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”的规定，对田必春要求薛代苏偿还该110万元的借款的请求，该院予以支持。2012年11月12日的借款20万元、2013年2月10的借款13万元，薛代苏出具有借条并捺印，该院予以认定。2013年4月30的借款125万元，薛代苏与田必春签订有借款协议并出具有借条，田必春也提供银行转账凭证及龙启刚2014年12月1日出具的《借款担保延期说明》佐证，对该125万元借款予以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借款双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持。”本案中，2014年5月20日，薛代苏出具承诺书，承诺借款均自借款之日按月利率3%计算利息。虽系薛代苏真实意思表示，但约定的利率超过年利率24%，超出部分不予支持，故对薛代苏借款本金268万元按年利率24%计算利息。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担责任。”担保人麻阳锦林公司未明确保证责任方式，应认定为连带责任保证。2014年12月1日，担保人龙启刚出具《借款担保延期说明》（担保金额248万元）加盖有麻阳锦林公司印章。虽借款合同中提供担保的房屋未办经登记，但未登记只是抵押权不发生效力，但不影响抵押合同本身效力。因此，该抵押合同及《借款担保延期说明》合法有效。《借款担保延期说明》明确借款担保期限延长至“锦城家园”房地产项目主体工程完工之日，现“锦城家园”房地产项目主体工程仍未完工，故麻阳锦林公司应对其中248万元借款承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、薛代苏、麻阳锦林公司于判决生效之日起十日内偿还田必春借款本金246万元及利息（其中借款本金110万元自2012年11月15日起，年利率24%计算利息至本金还清之日止；本金20万元自2012年11月12日起，按年利率24%计算利息至本金还清之日止；本金13万元自2013年2月10日起，按年利率24%计算利息至本金还清之日止；本金125万元自2013年4月30日起，按年利率24%计算利息至本金付清之日止）。二、薛代苏于判决之日偿还田必春借款本金20万元，利息按年利率24%计算至还清之日止。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履地期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，由薛代苏、麻阳锦林公司负担（田必春已预交诉讼费，薛代苏、麻阳锦林公司在履行上述给付义时一并向田必春给付）。二审期间，当事人双方均未提交新证据，一审法院查明的案件事实与本院一致，予以确认。本院补充查明：一审法院通过公告方式向薛代苏送达开庭传票等诉讼文书未在案卷中注明原因和经过。本院认为：本案系民间借贷纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”薛代苏虽上诉称本人可以随时联系、且有同住成年人家属，但未提供有经常居住地的证据及联系方式，一审法院在其他方式送达不能的情况下公告送达诉讼文书符合法律规定，只是一审法院未在卷宗中载明原因和经过存有瑕疵，本院予以指正；薛代苏提出一审法院公告送达程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。对于本案所涉出借款本金268万元均有借款协议或薛代苏出具的借条，其中大额借款田必春提供了银行转账凭证，借款人薛代苏也予以认可，只是对2013年4月30日125万元借款中汇入张秀元的80万元出借款提出异议，认为该80万元未支付至指定收款人夏龙忠账户不属借款本金。因此，田必春具有支付出借款的能力，本院对该80万元之外其他借款本金予以确认，而对于汇入张秀元账户的80万元款项是否属于本案借款，本院评述如下：薛代苏20**年4月30日出具的借条指定80万元出借款支付到夏龙忠账户，事实上该80万元实际汇入了张秀元账户。一方面，薛代苏在出具借条后一直未提出田必春未完全支付出借款的异议。同时，在2014年5月20日，薛代苏向田必春出具承诺书时载明：“按我本人所打的借条为准。”确认借条载明的出借款田必春已全部支付。因此，麻阳锦林公司是否同意该80万元汇入张秀元账户，并不改变该80万元借款的性质，应当认定汇入张秀元账户的80万元系薛代苏的借款，只是指定收款人由夏龙忠变更为张秀元。关于麻阳锦林公司的担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，薛代苏向田必春借款，麻阳锦林公司以名下“锦城家园”房产提供担保属抵押担保。虽然没有进行抵押登记抵押权未成立，但抵押合同已经生效，抵押权人田必春可以要求抵押人麻阳锦林公司承担合同违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，抵押人麻阳锦林公司未将抵押物办理抵押登记，导致抵押合同目的不能实现，抵押权不能成立，麻阳锦林公司应当在担保的借款债务范围内，与借款人薛代苏共同承担还款的违约责任。一审法院认定麻阳锦林公司承担保证责任适用法律不当，本院予以纠正，但判决麻阳锦林公司承担责任的结果并无不当，应当维持。综上所述，薛代苏、麻阳锦林公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各46800元、由上诉人薛代苏、麻阳锦林房地产开发有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 武审 判 员  曹 阳审 判 员  胡海雄二〇一七年二月二十日代理书记员  赖丽云