山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁01民终5711号上诉人（原审被告）：济南金汇翔人力资源管理有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：刘涛，经理。委托诉讼代理人：张辉，平阴弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张哲平，男，1971年4月20日出生，汉族，居民，住平阴县。上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司（以下简称金汇翔公司）因与被上诉人张哲平劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金汇翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费、邮寄费由张哲平承担。事实和理由：（一）金汇翔公司认为本案不属于法院受理范围，应依法驳回张哲平一审诉求。（二）2012年11月份，金汇翔公司发布招聘信息，在招聘信息中明确了用工单位（平阴鲁西装备科技有限公司）以及工种和各项待遇，张哲平应聘到金汇翔公司后表示同意去平阴鲁西装备科技有限公司工作。2012年12月11日，张哲平和金汇翔公司签订劳动合同。在签订合同时，张哲平表示其在2011年1月份就以个人名义缴纳着基本养老保险，所以要求金汇翔公司不要为张哲平缴纳基本养老金，但要把单位应承担的部分以现金的形式，在工资中一并发放。因为每人只能有一个养老保险账户，只有张哲平停止个人账户后，金汇翔公司才能为张哲平办理基本养老金交纳手续。当时张哲平明确表示不停止个人账户，也不用公司缴纳基本养老保险，在这种情况下，金汇翔公司才没有为张哲平缴纳基本养老保险，但在每月的工资中把单位应该承担的基本养老金部分发放给了张哲平。现张哲平要求金汇翔公司为其补交基本养老金，显而易见是不符合事实和法律规定的。2016年2月26日，平阴县人力资源和社会保障局做出了平人社监令字(0216)009号决定书，决定书明确了金汇翔公司应当补交的各项费用，金汇翔公司也已于2016年7月12日为张哲平缴纳了医疗，失业、生育、工伤总计10057.75元。由于张哲平在与金汇翔公司签订劳动合同前已经以个人名义缴纳着基本养老保险，致使金汇翔公司无法为张哲平办理基本养老保险缴纳手续，这一事实也已经在平阴县人力资源和社会保障局调查时调查清楚，所以金汇翔公司认为造成本案的责任在张哲平，金汇翔公司没有任何责任。张哲平辩称，（一）一审法院依法受理本案，判决结果有理有据。（二）2012年12月11日，张哲平与金汇翔公司签订劳动合同时，金汇翔公司的招聘信息中明确规定给应聘者依法缴纳各类社会保险。金汇翔公司上诉所提，张哲平要求金汇翔公司不缴纳基本养老保险，把单位应承担的部分以现金的形式在工资中一并发放没有根据。金汇翔公司未在任何时间、地点，以任何形式给张哲平谈及此事。相反，张哲平因在金汇翔公司招聘前，以自由职业者身份，个人缴纳着养老保险，曾因养老保险问题多次询问金汇翔公司，金汇翔公司相关人员称让张哲平先依个人名义替金汇翔公司缴纳，金汇翔公司到时会一次性补偿张哲平所垫付的保险费。自2014年5月份，张哲平在工作中腰部受伤离职至今，金汇翔公司仍未给予兑付，多此交涉未果。为此，张哲平去平阴县人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉，后经该大队与济南市社会保险事业局天桥办事处联合责令，金汇翔公司于2016年7月12日，为张哲平补缴了2012年12月至2014年8月期间的医疗、失业、生育等保险。但因金汇翔公司的原因，张哲平替金汇翔公司代缴的养老保险金至今未给退还。请求法院依法责令金汇翔公司退还张哲平为其垫付的2012年12月至2014年8月期间的养老保险金，驳回上诉，维持原判。张哲平向一审法院起诉请求：金汇翔公司返还张哲平垫付的养老保险金8377.2元，并由金汇翔公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月11日，金汇翔公司招用张哲平为其职工。2012年12月13日，张哲平被金汇翔公司派遣至平阴鲁西装备科技有限公司，从事维修工作。后经济南市中级人民法院（2015）济民一终字第766号民事判决书终审判决，双方于2014年8月28日解除劳动合同。在劳动关系存续期间，金汇翔公司未为张哲平交纳各项社会保险。2016年7月12日，金汇翔公司为张哲平补交了基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，共计10057.75元，但基本养老保险未交纳。另查明，张哲平在入职金汇翔公司之前，自2011年1月起开始以“个体经营”的名义自己缴纳基本养老保险，其中，2012年12月至2014年8月期间的基本养老保险费为9676.2元。张哲平自己缴纳的基本养老保险费的交费基数为每年济南社会保险缴费年度内执行的在岗职工月平均工资，缴费比例为20%，其中个人承担8%。再查明，2016年6月29日，张哲平向平阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金汇翔公司返还张哲平垫付的2012年12月至2014年8月期间的基本养老保险费。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于当日作出平劳人仲不（2016）22号仲裁决定书，对张哲平的申请，不予受理。一审法院认为，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费；为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位未缴纳社会保险费而由职工自行垫付的，自行垫付的职工有权要求用人单位返还应由用人单位承担的社会保险费。故张哲平要求金汇翔公司返还其垫付的应由公司缴纳的2012年12月至2014年8月期间的基本养老保险费，于法有据，一审法院予以支持。对于张哲平主张的返还基本养老保险费的数额问题，一审法院认为，张哲平缴纳的2012年12月至2014年8月期间的基本养老保险费9676.2元，其中包括张哲平个人应承担的8%，该8%应予以取除，故金汇翔公司应承担5805.72元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十一条、第十二条之规定，判决：被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告张哲平垫付的2012年12月至2014年8月期间的基本养老保险费5805.72元。如被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司负担。本院审理查明，经一审法院调查，金汇翔公司为企业职工缴纳养老保险的基数和比例为：2012年至2013年3月，缴纳基数为1772元，缴纳比例为单位19%，个人8%；2013年4月至2014年1月，缴纳基数为2010元，缴纳比例为单位19%，个人8%；2014年2月至2014年6月，缴纳基数为2010元，缴纳比例为单位18%，个人8%；2014年7月至2014年8月，缴纳基数为2324元，缴纳比例为单位18%，个人8%。2012年12月至2014年8月，张哲平以“个体经营”的名义缴纳基本养老保险费的交费基数为每年济南社会保险缴费年度内执行的在岗职工月平均工资，缴费比例为20%，其中个人承担8%。本院认为：《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条、第六十三条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。据此，张哲平与金汇翔公司建立劳动合同关系后，已经不再属于其他灵活就业人员，应当依法变更基本养老保险的缴费方式，由金汇翔公司按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，并代扣代缴张哲平应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳的基本养老保险费，金汇翔公司还应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知张哲平本人。虽然本案中张哲平主张其系为金汇翔公司垫付养老保险金，但其按以“个体经营”名义，按其他灵活就业人员方式缴纳的养老保险金，与金汇翔公司作为用人单位应当缴纳的养老保险金，缴费主体、缴费比例均不相同，两者不能构成垫付关系。张哲平与金汇翔公司之间因基本养老保险费的缴纳问题产生的争议，依法应当由社会保险费征收机构或由其申请县级以上有关行政部门依法处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2059号民事判决；二、驳回张哲平的起诉。一审案件受理费10元，退还一审原告张哲平；上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  许海涛代理审判员  唐 凯代理审判员  王立强二〇一七年二月四日书 记 员  郭凯旋