云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云06民终1504号上诉人（原审原告）张文林，男，生于1981年10月20日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。委托代理人邓朝印，云南大韬律师事务所昭通分所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）四川省安泰建设有限责任公司，住所地：四川省绵阳市盐亭县云溪镇云溪街32号。法定代表人张延书，总经理。委托代理人ＸＸ，云南鹤原律师事务所律师。被上诉人(原审被告)常开才，男，生于1971年7月18日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县，被上诉人（原审被告）彝良县角奎镇人民政府，住所地：彝良县角奎镇角奎街33号。法定代表人周成毅，镇长。原审原告张文林诉原审被告四川省安泰建设有限责任公司、原审被告常开才、彝良县角奎镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，彝良县人民法院于二0一六年七月十日作出（2016）云0628民初369号民事判决，宣判后原审原告张文林不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张文林上诉请求，撤销彝良县人民法院（2016）云0628民初369号民事判决，依法判决三被上诉人连带支付上诉人工程款2542484.80元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人彝良县角奎镇人民政府答辩称，彝良县角奎镇人民政府与张文林之间不存在直接的合同关系。角奎镇人民政府拨款进度符合合同约定，四川安泰公司也未对拨款进度提出异议，余款待房屋整改结束后一并拨付。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人四川省安泰建设有限责任公司答辩称，我公司与上诉人张文林没有签订建筑分包协议，上诉人应与常开才结算。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人常开才未作答辩。一审法院认定，2011年2月14，被告彝良县角奎镇人民政府与四川安泰建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将彝良县角奎镇人民政府工业园区新场片区安置点建设项目工程四标段发包给被告四川安泰建设有限责任公司承建，2011年8月2日，被告四川安泰建设有限责任公司与被告常开才签订《工程分包协议》，将其中的5、6、7幢房屋工程分包给常开才承建，2011年8月3日，被告常开才作为乙方又与原告（作为丙方）签订了《工程分包协议》，约定常开才将5、6、7幢房屋工程转包给原告张文林施工，价格为包干价（含土建、水电、装饰工程及附属的散水、庭院院坝等工程），5、6幢按每平方米1300.00元，7幢按每平方米1350.00元计算。协议签订后，原告组织施工。2012年6月，原告修建的三幢房屋完工，2014年5月经竣工验收合格后交付使用。经评审，5幢建筑面积为1499.32平方米、6幢建筑面积为1903.44平方米，7幢建筑面积为746.9平方米，3幢合计4149.66平方米。彝良县角奎镇人民政府差欠被告四川安泰建设有限责任公司新场工业园安置点的建设工程款1989005.81元。2015年8月8日，原告与被告常开才签订《工程分包决算终止协议》，协议约定“甲乙双方2011年8月3日签订的《工程分包协议》终止执行。由甲方向乙方出具所欠工程款欠条，待彝良县角奎镇人民政府拨付完新场工业园安置点的建设工程款后，甲方通知乙方凭欠条领款，甲方出具工程款欠条后原有票据不再作为决算依据”。被告常开才已支付原告张文林工程款4780000.00元。原告张文林及被告常开才均未取得建筑施工资质。一审法院认为，四州安泰建设有限责任公司将新场工业园安置点建设分包给被告常开才，常开才又将该工程转包给原告张文林，原告张文林未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，即：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告张文林和被告常开才签订的《工程分包协议》无效；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同价款支付的，应予以支持。原告承建的工程已竣工验收合格且已交付使用，对原告请求支付工程尾款的请求予以支持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，被告常开才应按照和原告签订的《工程分包协议》及《工程分包决算终止协议》中约定的工程价款支付原告，按照《工程分包协议》约定，5、6幢按1300.00元、7幢按1350.00元计算，建筑面积5幢为1499.32平方米、6幢为1903.44平方米、7幢为746.9平方米，3幢合计4149.66平方米，合计工程款5431903.00元，扣除被告常开才已支付的工程款4780000.00元，常开才还应支付原告工程款651903.00元。根据合同相对性原则，原告张文林应当向被告常开才主张欠付的工程款，被告四川安泰建设有限责任公司并非本案发包人而是承包人，与原告张文林不是合同相对方，故被告四川安泰建设有限责任公司不应承担责任；被告彝良县角奎镇人民政府虽尚有工程款未支付四川安泰建设有限责任公司，但该款包含整个标段欠付的款项以及建筑质量保证金，而房屋尚在质保期内，故被告彝良县角奎镇人民政府不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款之规定，判决：被告常开才支付原告张文林工程款651903.00元，于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27140.00元被告常开才负担6958.80元，由原告张文林负担20181.20元。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期届满后二年内向本院申请强制执行。二审中，当事人双方均没有提交新证据，且对一审认定双方有过建设工程并经竣工验收合格交付使用的事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：原审判决是否恰当？针对本案争议焦点，本院评判如下：彝良县角奎镇人民政府与四川安泰建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将其工业园区新场片区安置点建设项目工程四标段发包给四川安泰建设有限责任公司承建，后四州安泰建设有限责任公司将工程分包给常开才，常开才又转包给张文林，张文林、常开才均未取得建筑施工资质。本案中，虽然张文林、常开才的建设工程施工合同无效，但因建设工程经竣工验收合格且已交付使用，对张文林支付工程尾款的请求依法应予以支持。按照《工程分包协议》约定，5、6幢按1300元、7幢按1350元的包干价计算，5幢的建筑面积为1499.32平方米、6幢的为1903.44平方米、7幢的为746.9平方米，三幢面积合计4149.66平方米，合计工程款5431903元，扣除常开才已支付的工程款4780000元，常开才还应支付张文林工程款651903元。根据合同相对性原则，张文林应当向常开才主张欠付的工程款。四川安泰建设有限责任公司虽然并非本案发包人，与张文林不是合同相对方，但四川安泰建设有限责任公司在与××奎镇人民政府签订合同时，合同中就明确规定非经发包人同意，不得将承包工程分包和转包，且法律也有明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，结果四川安泰建设有限责任公司却将工程分包给不具备建筑资质的常开才，常开才又转包给不具备建筑资质的张文林，四川安泰建设有限责任公司主观上有过错，故对常开才所欠张文林的工程款，四川安泰建设有限责任公司应承担连带责任；彝良县角奎镇人民政府虽尚有工程款未支付四川安泰建设有限责任公司，但该款包含有整个标段欠付的款项以及建筑质量保证金，而且房屋尚在质保期内，故彝良县角奎镇人民政府不应承担责任。综上所述，上诉人张文林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销彝良县人民法院（2016）云0628民初369号民事判决；二、由被上诉人（原审被告）常开才支付上诉人（原审原告）张文林工程款651903.00元，被上诉人（原审被告）四川安泰建设有限责任公司承担连带支付责任，并于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期届满后二年内向本院申请强制执行。一审案件受理费27140.00元，由常开才与四川安泰建设有限责任公司共同负担7140元，张文林负担20000元。二审案件受理费27140.00元，由常开才与四川安泰建设有限责任公司共同负担7140元，张文林负担20000元。本判决为终审判决。审判长  刘世荣审判员  李 韬审判员  肖荣蓉二〇一七年二月九日书记员  牟玉婷