民一终字第112号”judgedate=”二〇一二年二月十六日”casereason=”建设工程施工合同纠纷”judgelevel=”二审”judgetype=”民事”>广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2011）桂民一终字第112号上诉人（一审原告）北海市第三建筑工程公司，住所地北海市××路××号。法定代表人罗家辉，总经理。委托代理人李炳辉，广西海城律师事务所律师。委托代理人林有锦，广西金北斗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北海凯昇房地产开发有限公司，住所地北海市××大道海××小区××楼。法定代表人陈旭，总经理。委托代理人叶愈伟，广西广恒信律师事务所律师。上诉人北海市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2011）北民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月8日受理后，依法组成由审判员孙宝林担任审判长，审判员鲍容琴和代理审判员黄广旗参加的合议庭，于2011年11月23日公开开庭审理了本案。书记员林晓华担任记录。上诉人三建公司的委托代理人李炳辉、林有锦，被上诉人北海凯昇房地产开发有限公司（以下简称凯昇公司）的委托代理人叶愈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年2月18日，三建公司中标由凯昇公司招标的凯昇银滩假日公寓工程，总建筑面积14353.43平方米，中标价17545253.38元。2009年2月，三建公司与凯昇公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为凯昇银滩假日公寓，工程地点位于北海市广东南路以西、金海大道以北；工程内容按设计的本项目施工图及招标文件要求，框架结构1栋，地上24层，地下一层，总建筑面积14353.43平方米；承包范围按招标人提供的工程量所包含的内容，包括土建主体，室外装修工程；施工期间工程量的增减办理变更签证，调整造价；合同工期总日历天数450天；竣工交付等级为合格；合同价款17545253.38元。专用条款第23.2条第（2）款约定：本合同价款采用可调价格合同方式确定。33.1及33.2分别约定：按通用条款33.1、33.5、33.6和结算最终经有资质的工程造价咨询机构或审计部门所审定等。合同签订后，三建公司于2009年5月15日开工，2010年9月15日竣工，同年9月29日工程质量竣工验收合格。2010年10月18日，三建公司作出《建筑工程结算书》，结算工程总价为25968107.44元，三建公司主张凯昇公司已支付工程款19305000元，尚欠6663107.44元。三建公司称经建设工程主管部门调解未果，遂向一审法院起诉，请求判令凯昇公司支付工程款6663107.44元及利息35980.78元（利息自2010年11月16日至2010年12月12日止，以后另计）给三建公司；确认三建公司享有建设工程价款优先受偿权。一审庭审中，三建公司变更确认凯昇公司已支付工程款19305892元。凯昇公司主张因双方未结算，不存在支付工程款，三建公司请求的利息、不应从2010年11月16日起算，应从起诉之日开始计算。2011年3月17日，一审法院依法委托北海市建设工程造价管理站对本案涉案工程造价进行结算鉴定，该造价管理站于2011年5月25日作出北造价站（2011）价鉴字第06号《北海市建设工程造价管理站司法鉴定书》，根据计价依据和说明，凯昇银滩假日公寓工程造价鉴定结果为：21154450.46元，大写：贰仟壹佰壹拾伍万肆仟肆佰伍拾元肆角陆分。其中，合同造价17545253.38元，签证、变更等增加工程2573250.55元，水电安装工程1035946.53元。凯昇公司于2011年6月20日对上述鉴定提出异议：1、鉴定书遗漏鉴定依据，导致对合同条款的理解缺乏完整性、准确性，造成鉴定依据不足，从而使鉴定结论产生错误。2、鉴定书对合同条款作出越权解释并解释错误。3、异议人按凯昇公司提供的施工图纸施工，而施工图纸与工程量清单所列的工程量完全不一致，故工程量应依据施工图纸进行计算。对上述异议，北海市建设工程造价管理站2011年6月24日作出回复：1、本案当事人双方签订的合同第2.1款中有明确规定组成本合同的文件。鉴定书中所列鉴定依据有“承包合同”，应该包括了上述合同约定的组成文件，不存在遗漏问题。2、鉴定应有方向，而方向的确定当然是依据对合同约定的理解。3、“招投标人提供的工程量”是否可以理解为“招投标工程量清单”，招标人是招投标阶段业主方的专用名词，到施工合同阶段应称为甲方或业主方。招投标阶段招标人提供的工程量只能是工程量清单。因此鉴定人认定“招标人提供的工程量”是“工程量清单”。4、其他意见为对合同约定的理解问题，鉴定人在鉴定说明中已有说明。一审法院审理认为，本案争议焦点：1、涉案工程的工程量是多少，凯昇公司尚欠款项是多少；2、工程款的利息应从何时开始起算；3、三建公司是否享有建设工程价款的优先权。关于涉案工程的工程量是多少，凯昇公司尚欠款项是多少的问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。三建公司中标由凯昇公司招标的凯昇银滩假日公寓工程，并签订了《建设工程施工合同》，该合同是当事人真实意思表示，且不违反法律的规定，是合法有效的合同。合同约定承包范围按招标人提供的工程量所包含的内容，包括土建主体，室外装修工程，施工期间工程量的增减办理变更签证，调整造价。工程质量竣工验收合格，且经北海市建设工程造价管理站对本案涉案工程造价进行结算鉴定。三建公司主张鉴定错误是因为把合同造价作为工程造价的一部分，当时提供工程量清单外，还提供了一份图纸，合同造价和图纸造价相差1000多平方米，应按图纸来重新鉴定。凯昇公司主张鉴定以对工程量清单为据认定合同价，本身工程量清单是招标人根据设计图纸来编制的，也是投标人报价的基础，鉴定是按双方合同约定的方式结算的，出现相差1000多平方米是计算方法不一样产生的，图纸没有变更，所以三建公司施工并不增加工程量。鉴定结论公正，应采用鉴定书的意见。一审法院认为，本案三建公司与凯昇公司签订的施工合同中约定合同价款采用“可调价款”合同方式确定，是在合同价基础上的可调。《建设工程施工合同》第23.2条第（2）款约定：“本合同价款采用可调价格合同方式确定。”第一部分第二条约定：工程承包范围中“按招标人提供的工程量所包含的内容，包括土建主体、室外装修工程。施工期间工程量的增减办理变更签证，调整造价”。本案工程造价鉴定在程序上及实体上是符合法律规定的，一审法院予以确认。三建公司主张再作重新鉴定的理由不成立，一审法院不予采纳。涉案工程的工程量应为21154450.46元。庭审中，三建公司确认凯昇公司已支付工程款19305892元。因此，21154450.46元（工程造价）-19305892元（已支付工程款）=1848558.46元（凯昇公司尚欠工程款）。关于工程款利息应从何时开始起算的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。三建公司主张工程款利息应自2010年11月16日计至2010年12月12日止，以后另计；凯昇公司主张三建公司请求的利息计算不应从2010年11月16日起算，而应从起诉之日开始计算。一审法院认为，三建公司于工程竣工后2010年10月18日向凯昇公司提交竣工结算文件，三建公司上述行为符合上述解释的规定，一审法院确认。工程款利息应自三建公司主张的2010年11月16日起计付。关于三建公司是否享有建设工程价款的优先权的问题。一审法院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。三建公司主张其应享有建设工程价款优先受偿权；凯昇公司主张按法律规定处理。一审法院认为，根据法律的相关规定，三建公司应享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十六条、第二十七条之规定，判决：一、凯昇公司应向三建公司支付尚欠的工程款1848558.46元及利息（利息计算：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年11月16日起按本金1848558.46元计付至本判决确定的付款之日止，以后另计）；二、三建公司对本案建设工程享有建设工程价款优先受偿权。案件受理费58694元，财产保全费5000元，鉴定费61900元，合计125594元，由三建公司负担90804.5元，凯昇公司负担34789.5元（上述诉讼费用三建公司已交纳，凯昇公司应负担的部分在结清工程款时一并返还给三建公司）。三建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对涉案工程的工程量认定错误。一审判决采信的北海市建设工程造价管理站北造价站（2011）价鉴字第06号《北海市建设工程造价管理站司法鉴定书》存在如下错误：1、该鉴定书将以工程量清单为基础的合同造价作为工程造价鉴定的主要依据，是错误的。2、该鉴定书强调“工程量的增减需要办理签证后调整”，但在建设工程施工规范中，按施工图纸施工无须办理签证，只有对施工图纸的工程量作出变更的，才办理签证。3、本案最为明显的事实是，三建公司实际完成建筑面积为15532平方米，而施工合同约定的建筑面积只有14353.43平方米，相差近1200平方米。如果按该鉴定书的工程造价，三建公司岂不是白送近1200平方米房屋给凯昇公司。二、一审判决违背相关法律和司法解释的规定，完全违背公平原则。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依据这个条款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在本案中，凯昇公司不仅同意三建公司施工，而且三建公司就是按凯昇公司提供的施工图纸施工的，确认工程量的证据是施工图纸和已经竣工的建筑物，但一审法院却视而不见。上述司法解释体现的是公平等价原则，三建公司比合同约定多建了近1200平方米房屋，凯昇公司不仅接受了工程，且已销售一空。作为受益者，凯昇公司应当支付相应对价。请二审法院撤销一审判决，依法改判凯昇公司向三建公司支付尚欠的工程款6662215.44元。凯昇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：本案工程的工程造价是多少（即北海市建设工程造价管理站于2011年5月25日作出的北造价站（2011）价鉴字第06号《北海市建设工程造价管理站司法鉴定书》能否作为本案工程造价结算依据）。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：本院认为，三建公司与凯昇公司签订的《建设工程施工合同》，双方当事人主体合格，内容合法，意思表示真实，应确认合法有效，受法律保护。根据三建公司与凯昇公司签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格合同方式确定”。既然是可调价格就应当是在合同价基础上的可调。可调的范围在“专用条款”第23.2条第（2）款中约定：“（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：发生下列情况之一时，合同价款可做调整：①在合同实施期间，如果建筑材料市场价格超出招标时采用的《北海市建设信息》价格的±3%幅度时，按市场价格调整；②国家和自治区政策性调整人工、材料、机械台班及其他有关费用标准的按文件规定执行之日起进行调整；③承包人应当在以上情况发生后14天内，将调整原因、资金以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整”。但合同中没有约定对工程量调整的方法。同时，在《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第二条工程承包范围中约定：“按招标人提供的工程量所包含的内容，包括土建主体、室外装修工程。”此时的“按招标人提供的工程量”是指招投标时的工程量清单，其后又在《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第二条工程承包范围中约定：“施工期间工程量的增减办理变更签证，调整造价。”因而根据双方上述约定可以看出：本案的合同价款是投标人三建公司根据市场行情和本企业实际情况按照招标人凯昇公司提供的工程量清单进行报价，在招投标过程中经评审低价而中标，中标价即为本案的合同价。为此，本案的合同价款为可调合同价，可调的范围为：工程量的增减需办理签证后调整，材料价格超出招投标时《北海市建设信息》价格的±3%幅度时调整。即：本案工程造价计算方法应为：合同价＋设计变更＋现场签证＋材料价差调整。北海市建设工程造价管理站作为依法成立的机构，具有工程造价鉴定资格，其接受一审法院委托对本案工程造价进行鉴定，所依据的资料，经双方认可，计算本案工程造价方法（即工程造价=合同价＋设计变更＋现场签证＋材料价差调整）是根据三建公司与凯昇公司签订的《建设工程施工合同》中“合同价款及调整”的条款约定得出，本案的招投标价也是根据工程量清单来算出的，并非根据建筑平方米来计算，而工程量清单又是根据设计图纸来编制的，鉴定结论已经双方质证，虽然三建公司对鉴定结论提出异议，认为其多建了1178.57平方米，但由于北海市建设工程造价管理站对其异议作出了答复。三建公司提出的证据不够充分，证实不了鉴定结论存在错误，在二审诉讼中也给了其举证的必要时间，三建公司仍未能提供相应证据证实其多建了1178.57平方米，同时北海市建设工程造价管理站鉴定程序亦无违法之处，本院确认，凯昇银滩假日公寓工程造价为：21154450.46元。因此，本案工程造价为21154450.46元，减去凯昇公司已支付工程款19305892元后，凯昇公司尚欠三建公司工程款1848558.46元。三建公司上诉主张北海市建设工程造价管理站于2011年5月25日作出的北造价站（2011）价鉴字第06号《北海市建设工程造价管理站司法鉴定书》不能作为本案工程造价结算依据，请求重新鉴定本案工程造价的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58694元（三建公司已预交），由三建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙宝林审 判 员  鲍容琴代理审判员  黄广旗二〇一二年二月十六日书 记 员  林晓华