广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤13民终3800号上诉人（原审原告）：黄柳彬，男，汉族，1982年11月2日出生，户籍住址：广东省兴宁市。被上诉人（原审被告）：普利司通（惠州）轮胎有限公司。住所地：广东省惠州市惠澳大道惠南高新科技产业园惠泰路*号。法定代表人：畑山一哉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐焕茹，系广东惠宏信律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶嘉琪，系广东惠宏信律师事务所实习律师。上诉人黄柳彬因与被上诉人普利司通（惠州）轮胎有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初8015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人黄柳彬，被上诉人委托诉讼代理人徐焕茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄柳彬不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初8015号民事判决，请求依法改判：1、判令被上诉人支付上诉人经济补偿金172238元；2、判令被上诉人支付上诉人2016年上半年奖金5000元。事实和理由如下：1.原审法院审理判决认定事实是错误。2016年1月29日被上诉人找上诉人协商解除劳动合同上诉人不同意，就以单方面强行调动上诉人工作岗位来惩罚上诉人。2016年4月1日至5月26日，被上诉人多次找上诉人面谈以警告处分威胁上诉人，逼迫上诉人同意调整工作内容。期间上诉人工作岗位被架空，并从其他部门调人过来顶替上诉人工作岗位，导致上诉人精神上收到严重创伤。2016年5月25日上诉人被诊断为“轻度抑郁发作，需全休30天”，2016年5月26日上诉人因此需请病假，被上诉人不但不批准上诉人病假，还违法解除上诉人的劳动合同。被上诉人为了逃避《中华人民共和国劳动法》第二十九条和《企业职工患病或非因工伤负伤医疗期规定》第二条的相关法律规定伪造证据，依法应受追究。上诉人2016年5月份工资明细中出勤天数为18.5天，解除劳动合同日期2016年5月26日。事实证明解除劳动合同的日期不是2016年5月25日，被上诉人在伪造证据所以上诉人请病假是合情合理合法的，同时证明被上诉人是没有征求工会意见，都是伪造的证据。被上诉人将生产管理部生产管理课生产控制废除日常指令的跟踪由现场职长实施，16年拟调岗或协议解除劳动关系5名。原审法院审理时没有查明被上诉人违法解除劳动合同前生产控制到底有没有废除，5名生产控制人员是不是同时被强制调岗，是不是同时被调到生产一线做操作员，上诉人地位发生彻底变化，难道对上诉人没有侮辱性和惩罚性吗？被上诉人滥用权力只调上诉人一人的工作岗位公不公平合不合理？因此原审法院审理时判决被上诉人强制调岗合理是错误的。被上诉人出具的2016年5月24日、25日警告惩罚，调岗通知书以及送达材料证据都是被上诉人单方制作的，没有上诉人的签字确认，完全是无法律效力的。2.一审判决适用法律错误。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议若干问题的座谈会纪要》22条，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（《劳动合同书》第二条第三款的约定，甲方（被上诉人）因生产经营需要调整乙方（上诉人）的工作内容，应协商一致。）（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（调整工作岗位后老员工变为没有技能新员工没有加班，没有倒班津贴，没有中班/晚班补贴工资不降低吗？）（3）不具有侮辱性和惩罚性；（协商解除上诉人劳动合同不成就强制调岗从管理职调生产一线的操作员这不是侮辱和惩罚上诉人吗？这个强制调岗行为不具有合理性，毕竟管理职与操作员的工作性质完全不同，而且操作员应该也需要一定的专业性，并不是任何人都可以随便从事这方面的工作的。）（4）无其他违反法律法规的情形。（请问不违反劳动法和劳动合同法吗？）用人单位调整劳动者的工作岗位不具有上诉规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。（2016年5月13日-2016年5月26日有超过一年了吗？请问被上诉人宽松期到了吗？）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》不具有法律效力。会议纪要无法上升到法律、法规、规章的高度，不是规范性文件，其效力远远低于法律、法规、规章。劳动合同的约定与单位规章制度的规定不一致：规章制度是用人单位对员工管理的依据，管理范围为多数员工的一般行为，是管理劳动权利义务的一般标准。而劳动合同形成于劳动者与用人单位之间，是双方协商一致的结果，也是规范双方权利义务的一种约定，并且是一种特殊约定。按照“特殊优于一般”的法律效力原则，用人单位与劳动者在劳动合同中的特殊约定的法律效力高于规章制度的一般规定（劳动合同书第二条第三款约定被上诉人因生产经营需要调整上诉人的工作内容应协商一致按照变更本合同办理双方签字或盖章确认的协议书或依法变更合同书的附件和被上诉人的规章制度第40条第7款无正当理由拒不执行上级合理的指令工作安排岗位变更不一致）。因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（法释（2006）6号）第十六条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，在劳动合同约定与规章制度规定出现冲突时，劳动者有权要求按照劳动合同的特殊约定作为劳资双方履行劳动权利义务的依据。综上所述，上诉人认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”，第三十五条“用人单位和劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式”。法律如此明确规定被上诉人都不遵守，劳动者的合法权益将如何得到保障？被上诉人单方面变更劳动合同为何一审法院还要支持这种违法行为，偏置法律与何在?一审法院判决让人难以理解，非但结果难以令人信服，其所依据之理由更是让人大跌眼镜拿会议记要来挑战国家法律，拿会议记要来驳回劳动者合法权益。此案关系到法院的权威和公信。恳请二审法院查清事实，给上诉人一个公平的裁判。上诉人虽属弱势，但为了维护自己的合法权益，也必将向所有司法部门和国家机关申诉到底。本案应当适用《劳动合同法》第三条、第三十五条，第八十七条《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（法释（2006）6号）第十六条的规定，判令被上诉人支付上诉人经济赔偿金。请二审法院查明事实支持上诉人的诉讼请求为盼。被上诉人普利司通（惠州）轮胎有限公司辩称：1.被答辩人严重违反答辩人规章制度，答辩人于2016年5月25日解除与其签订的《劳动合同》是合法正当的，被答辩人要求答辩人支付经济赔偿金的请求缺乏事实根据和法律依据，其上诉请求依法应予驳回。一审法院认定事实正确，被答辩人认为一审法院认定事实错误是毫无根据的。2.答辩人因自身生产经营的需要，在公司管理层讨论决定废除生产管理课生产控制的业务的情况下，调整被答辩人工作岗位，调整后被答辩人的岗位级别和工资待遇均不变，属于依法行使用工自主权。因此，答辩人对被答辩人调岗具有合法性和合理性。一审法院认定答辩人属于合法行使用工自主权的裁决结果是完全正确的。3.被答辩人关于上半年奖金的请求缺乏事实和法律依据，其请求应不予支持。原告黄柳彬向一审法院起诉请求：1、判令被告支付解除劳动合同经济赔偿金172238元；2、判令被告支付2016年上半年奖金5000元。一审法院查明以下要素：原告于2005年10月17日入职被告处工作，岗位为生产管理部生产管理课负责生产控制的主管，离职前12个月平均工资为7611.75元/月。原、被告双方签订的最后一期劳动合同期限为2015年5月1日起至2019年4月30日止，被告有为原告缴纳社会保险。2016年1月12日，被告以原告于2015年11月13日2:59-4:00等9次违反规定，上班时间在洗手间睡觉为由，依据《就业规章》第40条(警告)第8项：“未经许可，在工作时间内消极怠工或做和工作无关的其他事情（比如睡觉、玩手机、看小说、浏览与工作无关的网站、聚众闲聊、私人会面、擅自离开工作岗位等)”应视情节轻重给予一般警告或严重警告处分的规定，给予原告严重警告的处分，原告对此处分无异议。另查明，根据被告提交的《总经理办公室的有关间接人员调整的会议纪要》显示，被告需在2016年度节省成本提高效率，对人员配置作出调整，并确定了方案和实施计划，其中，2016年拟调岗或协议调整劳动关系5名，根据这一经营决策，被告于2016年5月13日以“生产管理课生产控制业务废除，日常指令的跟踪调整由现场职长实施”为由，将原告由生产管理部生产管理课负责生产控制的主管一职调整为制造部制造课第3课成型系SV1一职(SV1与主管级别相同)，工资待遇等均不变，被告于2016年5月13日以邮寄的方式将《调岗通知书》送达至原告，并要求原告于2016年5月23日到新的部门报到，若有任何异议，原告应于二日内书面方式提出，否则视为原告无异议同意调岗。原告没有在指定时间到新岗位工作，亦未书面提出异议。2016年5月24日及5月25日，被告以原告未到新岗位工作亦未书面提出异议，拒不执行上级合理的岗位变动为由，依据《就业规章》第40条(警告)第7项：“无正当理由拒不执行上级合理的指令、工作安排、岗位变动”应给予警告处分的规定，分别给予原告一般警告。原告知悉该二次警告处分，但认为被告的安排不合理，对其造成了惩罚性和侮辱性。2016年5月25日，被告以原告12个月内累计达到三次一般警告为由，依据《就业规章》第39条(惩戒种类及影响)第2项（a):“12个月内累计3次一般警告的立即解雇”及(b)：“1次严重警告等同于2次一般警告”的规定，与原告于即日解除劳动合同，并告知了工会。又查明，被告的《就业规章》于2014年12月17日修订，原告知悉该《就业规章》的内容。其中，《就业规章》第4章第24条第5项的规定：“公司根据经营状况以及个人绩效结果向员工发放奖金。奖金发放日前，离职的员工不予发放……”。再查明，申请人黄柳彬(本案原告)于2016年5月31日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年6月28日作出惠仲劳人仲案字[2016]0316号仲裁裁决书，驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决于2016年7月26日诉至原审法院，要求判如所请。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原告于2005年10月17日入职被告处工作，岗位为生产管理部生产管理课负责生产控制的主管，双方签订的最后一期劳动合同期限为2015年5月1日起至2019年4月30日止，原、被告存在劳动关系，原审法院予以确认。劳动关系建立后，劳动者和用人单位均可依法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位有依法建立和完善规章制度的权利和义务。被告制定的《就业规章》作为被告处规章制度之一，系经民主程序制定，有关涉案内容的规定不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已告知原告。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此,被告制定的《就业规章》可以作为被告用工管理的依据。本案中，根据被告提交的《总经理办公室的有关间接人员调整的会议纪要》显示，被告需在2016年度节省成本提高效率，对人员配置作出调整，其中“生产管理课生产控制业务废除，日常指令的跟踪调整由现场职长实施(16年拟调岗或协议调整劳动关系5名)”，故该决策系出于用人单位生产经营的需要。被告于2016年5月13日将原告由生产管理部生产管理课负责生产控制的主管一职调整为制造部制造课第3课成型系SV1一职(SV1与主管级别相同)，工资待遇等均不变，且被告要求原告于2016年5月23日到新的部门报到，属于合法行使用工自主权。虽原告称被告的安排不合理，对其造成了惩罚性和侮辱性，但原告没有提交有效证据予以证明。由于原告没有在被告指定时间到新岗位工作亦未书面提出异议，被告依据《就业规章》第40条(警告)第7项：“无正当理由拒不执行上级合理的指令、工作安排、岗位变动”应给予警告处分的规定，分别于2016年5月24日及5月25日给予原告一般警告，并结合原告于2015年11月13日因上班时间在洗手间睡觉被处以的严重警告的处分，再根据《就业规章》第39条(惩戒种类及影响)第2项(b):“1次严重警告等同于2次一般警告”的规定，其累计超过了3次一般警告。故被告依据《就业规章》第39条(惩戒种类及影响)第2项(a):“12个月内累计3次一般警告的立即解雇”的规定与原告于2016年5月25日解除劳动合同，符合法律规定，原告主张被告支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。因被告制定的《就业规章》第4章第24条第5项的规定为：“公司根据经营状况以及个人绩效结果向员工发放奖金。奖金发放日前，离职的员工不予发放……”，而被告与原告于2016年5月25日解除劳动合同，原告不符合领取奖金的条件。故原告主张被告支付2016年上半年奖金的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告黄柳彬的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了八份证据。证据一，调岗通知书，证明被上诉人并没有与上诉人协商，强制调岗。证据二，执勤变更制度，上诉人根本不清楚。证据三，医疗收费票据，证明上诉人患病。证据四，有关间接人员调整纪要，证明生产经营需要导致的原因是客观因素造成的，不可强制工作人员调岗，证明公司在变相裁员，明显违反法律规定。证据五，用人单位的规章制度第十八条，证明员工生病应享有的福利。证据六，2011年-2015年的合同书，证明上诉人是管理技术岗位。证据七，证明用人单位强制调岗，没有考虑上诉人有慢性咽喉炎，不合情合理。证据八，被上诉人仲裁提交的录像光碟，双方面谈内容，证明调岗事情延后两天，没有经工会同意。被上诉人的质证意见为：对证据一真实性合法性无异议，证明内容有异议，我方发出的调岗通知是合法的。证据二，我方规章制度规定主管与SV1，也就是被上诉人已将上诉人调整岗位完全相同。对证据三真实性及关联性有异议。对证据四是我方提供的证据，对证明内容，见我方一审证据十一。证据五，与本案不具有关联性。证据六，真实性无法确认且该合同已经履行完毕，与本案不具有关联性。证据七真实性无法确认，关联性不予认可。对证据八，我方确认向仲裁庭及一审提交光盘，我方解除与上诉人解除劳动合同合法合理。本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：用人单位是否需要向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金及2016年上半年奖金。关于用人单位是否需要向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金问题。上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由请求被上诉人支付经济补偿金。本案中，上诉人于2005年10月17日入职被上诉人处工作，工作岗位为生产管理部生产管理课负责生产控制的主管，2016年5月25日被上诉人以上诉人严重违反用人单位制度为由解除双方劳动关系。上诉人称用人单位与其协商解除劳动合同不成就以单方面强行调动上诉人工作岗位来惩罚上诉人，并多次找上诉人面谈以警告处分威胁上诉人，逼迫上诉人同意调整工作内容。但上诉人并未提供相应的证据证明上述事实。上诉人申请本院去调取相关证据查明被上诉人解除劳动合同前生产控制线是否被废除、其余生产控制人员是否被调至生产一线做操作员。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”本院认为，上诉人申请调取的证据不属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，且与本案无关，故本院不予支持。经查，被上诉人因自身生产需要，经过决策层讨论决定废除生产管理课生产控制线业务，于2016年5月13日将上诉人由生产管理课负责生产控制的主管一职调整为制造部制造课第3课成型系SV1一职，SV1与主管级别相同，且上诉人调整岗位前后基本工资待遇等均不变，被上诉人调岗行为属于合法行使用工自主权，本院对此予以确认。上诉人诉称用人单位调岗行为具有侮辱性和惩罚性，但未能提供相关证据予以证实，本院对此不予认可。2016年1月12日，被上诉人以上诉人于2015年11月13日上班时间在洗手间睡觉为由，依据本单位制定的《就业规章》给予上诉人严重警告的处分，上诉人对此处分无异议。2016年5月13日被上诉人以邮寄方式将《调岗通知书》送达至上诉人，上诉人在接到《调岗通知书》后未在指定期限内提出书面异议，亦未到新岗位工作，被上诉人依据《就业规章》给予上诉人一般警告的处分。经查，被上诉人的《就业规章》系通过民主程序制定，有关涉案内容的规定不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已告知上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定、《中华人民共和国劳动法》第四条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，被上诉人的《就业规章》可以作为其用工管理的依据。被上诉人依据《就业规章》第39条（惩戒种类及影响）第2项（a）：“12个月内累计3次一般警告的立即解雇”的规定于2016年5月25日解除劳动关系，且被上诉人2016年5月25日已将解雇的处理通知告知工会并由工会盖章确认，符合法律规定。故，上诉人的上诉请求无理，依法予以驳回，原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。关于用人单位是否应支付上诉人2016年上半年奖金5000元问题。本案中，被上诉人《就业规章》中规定，公司根据经营状况以及个人绩效结果向员工发放奖金，奖金发放日前，离职员工不予发放。上诉人与被上诉人于2016年5月25日解除劳动关系，故上诉人不符合领取年中奖金的条件。上诉人请求被上诉人支付2016年上半年奖金的诉求无事实依据，原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 陈   向   科代理审判员 代理审判员丁晓鹏代理审判员 代理审判员刘宇慧二〇一七年二月二十七日法官 助理 张   晓   婷书 记 员 黄   苑   婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。