甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）庆民终字第194号上诉人（原审被告）权书堂。委托代理人尚鹏飞，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘俊祥。被上诉人（原审原告）张润明。上诉人刘俊祥、权书堂因与被上诉人张润明建设工程合同纠纷一案，前由宁县人民法院作出（2010）宁民初字第454号民事判决。刘俊祥、权书堂与张润明均不服提出上诉。本院以（2011）庆民终字第13号民事裁定，撤销原判，发回重审。宁县人民法院重审后作出（2011）宁民初字第653号民事判决。刘俊祥、权书堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘俊祥、权书堂及其委托代理人尚鹏飞、被上诉人张润明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定：2008年7月5日，张润明以庆阳建筑公司法定代表人身份作为乙方与甲方刘俊祥、权书堂签订建设工程承包合同，并由吕海瑞作为中证人签字。约定：甲方将早胜商场B座增加工程承包给乙方。1、工程概况为除门窗而外属全包工程，砖混结构，两通间一单间双层结构，施工范围自基础开始，围墙砌筑到屋顶，防水工程，室内粉刷两边挂白，地坪瓷砖铺地，卫生间配套设施，全由乙方负责。地沟接商场门面，到该增加工程内墙，施工结构，电路设计及管线安装其他与前门面相同，配暖气和上下水施工。2、本工程按每平方米830元依照实际施工面积决算。甲方在乙方开工时预付30000元，两层封顶时支付30000元，其余待竣工结算。保修金预扣5%，保修期限一年。开工后至主体工程完工期间，张润明在工地的负责人魏杰向权书堂预借工程款5612元。2009年12月29日，经魏杰与权书堂实地测算建筑面积，砖混结构为l25.2㎡，其中权书堂82.58㎡，刘俊祥42.62㎡；挑（框架）结构32.72㎡，其中权书堂21.58㎡，刘俊祥11.14㎡，合计157.92㎡。2010年1月8日，张润明出具了建筑安装工程预（结）算书，核定工程总价款为132971.65元。权书堂对该工程预（结）算书予以签收。后双方因工程款支付发生纠纷，张润明提起诉讼。按张润明与刘俊祥、权书堂约定的单位面积建筑价款与具体实施的建筑面积计算，该工程总价款应为131073.60元，其中权书堂86452.80元，刘俊祥44620.80元。宁县人民法院审理认为，张润明以他人资质与刘俊祥、权书堂签订的建设工程承包合同系无效合同。张润明提出结算书的编制费及利息和违约金的问题，不予支持。但其要求给付工程款的请求，应依据已完成的建筑工程量，予以支持。刘俊祥、权书堂虽称曾通过该合同的中证人吕海瑞支付过张润明工程款60000元，且提供了吕海瑞、白建忠出具的收条及证言。但该收条既无收款时间，亦无张润明的签字或捺印。吕海瑞、白建忠二人均与张润明因建设施工合同发生过纠纷。刘俊祥、权书堂无充分证据证实其所述的60000元确已实际交付张润明，此辨解意见不能成立。刘俊祥、权书堂关于张润明工地负责人魏杰预借工程款的事实成立，应予确认。刘俊祥、权书堂辩称张润明未完全履行合同，并有部分工程系其组织施工完成，垫付了相应的费用。但权书堂签收工程预（结）算书的事实足以证实张润明完成了相应工程。刘俊祥、权书堂提供的证据不足以支持其此项主张，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定，判决：一、张润明与刘俊祥、权书堂签订的建设工程承包合同属无效合同；二、由刘俊祥支付张润明工程款人民币44620.80元，权书堂支付张润明工程款人民币86452.80元（含已付款5612元）；上述款项限在本判决生效后30日内一次付清。三、驳回张润明的其他诉讼请求。一审案件受理费2975元，由张润明负担1450元，刘俊祥负担525元，权书堂负担l000元。二审案件受理费5950元，由张润明负担1450元，刘俊祥负担1500元，权书堂负担3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘俊祥、权书堂不服宁县人民法院上述民事判决，提起上诉称，1、原判认定合同系无效合同，但采用合同条款认定案件事实并判处不当；2、上诉人向被上诉人支付60000元有吕海瑞、黄自军、白建忠等人及吕海瑞代替张润明书写的两张共计60000元的收条可以证实。3、该工程被上诉人并未全部完成，剩余工程系上诉人组织施工并垫付费用，原判由其支付被上诉人全部工程款无事实依据。请求撤销原判，依法改判。二审审理中，上诉人刘俊祥、权书堂对一审认定的“2009年12月29日，经魏杰与权书堂实地测算建筑面积，砖混结构为l25.2㎡，其中权书堂的82.58㎡，刘俊祥的42.62㎡；挑（框架）结构32.72㎡，其中权书堂的21.58㎡，刘俊祥的11.14㎡，合计157.92㎡及工程总价款应为131073.60元”提出异议，认为面积应为103.38㎡；另外认为一审未认定其已支付张润明60000元不当，对其余事实无异议，并申请证人魏某某、李某某、郑某某出庭作证，魏某某证明2008年8月份，权书堂曾给付张润明20000元；李某某证明权书堂于2008年10月8日在其开办的宁县早胜水泥制品厂购买价值6480元楼板，用于涉案工程；郑某某证明涉案工程的门窗制作安装、墙体刷白、吊顶、壁纸贴面等项目是权书堂找其施工的，工程总价为80000元，权书堂给其支付了2935元。对以上证言，张润明均不认可。张润明对一审认定的事实无异议，未提交新的证据。对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。二审审理中，权书堂、刘俊祥曾提交鉴定申请，要求对涉案工程是否全部由张润明施工进行鉴定，后又放弃鉴定。据此，本院认定事实如下：2008年7月5日，张润明以庆阳建筑公司法定代表人身份作为乙方与甲方刘俊祥、权书堂签订建设工程承包合同，并由吕海瑞作为中证人签字。约定：甲方将早胜商场B座工程的增加工程承包给乙方。工程为除门窗而外属全包工程，砖混结构，两通间一单间双层结构，施工范围自基础开始，围墙砌筑到屋顶，防水工程，室内粉刷两边挂白，地坪瓷砖铺地，卫生间配套设施，全由乙方负责。地沟接商场门面，到该增加工程内墙，施工结构，电路设计及管线安装其他与前门面相同，配暖气和上下水施工。依照实际施工面积按每平方米830元决算。甲方在乙方开工时预付30000元，两层封顶时支付30000元，其余待竣工结算。保修金预扣5%，保修期限一年。合同签订后，张润明即开始施工，施工过程中张润明在工地的负责人魏杰向权书堂预借工程款5612元。2009年12月29日，经魏杰与权书堂实地测算建筑面积后，权书堂出具验收建房面积数据，注明：权书堂砖混两层82.58㎡，悬挑两层21.58㎡；刘俊祥的砖混两层42.62㎡，悬挑两层11.14㎡。2010年1月8日，权书堂在张润明出具的建筑安装工程预（结）算书（核定工程总价款为132971.65元）上签字“收到结算书1份”。后双方因工程款支付发生纠纷，张润明遂提起诉讼。另查：权书堂、刘俊祥认为其已支付张润明工程款60000元的收条内容分别为“收到权书堂现金伍万元整，白建忠海瑞经手代写收条，张润明收款”、“代替张润明写收条，收到权书堂交来现金壹万元整，代笔人吕海瑞，收款人张润明”。上述事实，有当事人陈述，建设工程承包合同、验收建房面积数据、魏杰领条及结工单等证据证实。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是张润民是否曾收取权书堂、刘俊祥的60000元工程款，以及张润明是否按照合同约定履行了全部工程的施工义务。权书堂、刘俊祥认为其曾支付给张润明60000元工程款，并提供了吕海瑞、白建忠代写的收款条据，吕海瑞、白建忠、魏军孝出庭作证，就收条而言，一个可以产生法律效果的收条应包括五个要件：交纳人、收取人、交付理由、交付内容以及交付时间。但权书堂、刘俊祥提供的收条所有内容均非收款人张润明书写，收条亦无张润明签字或捺印，更无出具时间，从形式上均有违常理和交易习惯，内容上存在瑕疵，而其提供的证人证言也不能弥补收条存在的诸多瑕疵，从而使该收条不能产生有利于提供者的证明力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，权书堂、刘俊祥依该收条证实已支付张润明60000元工程款的证据不足。至于张润明是否按照合同约定履行了全部工程的施工义务，权书堂、刘俊祥认为张润明并未完成全部工程量。虽然张润明与刘俊祥、权书堂签订建设工程承包合同约定工程按每平方米830元依照实际施工面积决算，双方对施工面积也进行了测算，权书堂就张润明出具的建筑安装工程预（结）算书也进行了签收，但因该工程系全包工程，只需按照施工面积结合约定价格计算工程款，不需要进行预（结）算，且权书堂、刘俊祥所提供的证人李彦荣、郑建平证言以及相关条据，可证明涉案工程中本应由张润明购买的材料或施工的项目是由权书堂、刘俊祥组织施工或购买，该部分费用包括购买楼板费用6480元，室内刮白费用2935元，共计9415元，应从工程总价款中剔除。根据《诉讼费用交纳办法》第二十七条规定“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费”，本院在对该案作出（2011）庆民终字第13号民事裁定，撤销原判，发回重审时，本应退还张润明、权书堂、刘俊祥所缴纳的二审案件受理费，但鉴于权书堂、刘俊祥重新提起上诉，根据该办法第二十二条二款“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。”的规定，原应退还权书堂、刘俊祥的上诉案件受理费可抵作该次上诉案件受理费，张润明所交纳的上诉案件受理费应予退还。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持宁县人民法院（2011）宁民初字第653号民事判决第一、三项及一审件受理费负担部分；撤销该判决第二项及二审案件受理费负担部分；二、由刘俊祥支付张润明工程款41756.10元，权书堂支付张润明工程款80902.50元（含已付款5612元）。上述款项限在本判决生效后30日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2975元，由张润明负担475元，刘俊祥负担1000元，权书堂负担1500元。张润明预交的二审案件受理费2975元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  田崇印审 判 员  王永刚代理审判员  盖冬梅二０一二年五月十六日书 记 员  高 杨