北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终1426号上诉人（原审原告）：北京中原房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街20号联合大厦10层。法定代表人：赖国强，董事长。委托诉讼代理人：付强，男，北京中原房地产经纪有限公司法务经理。委托诉讼代理人：柯文娟，女，北京中原房地产经纪有限公司法务专员。被上诉人（原审被告）：吴静，女，1983年6月10日出生。上诉人北京中原房地产经济有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人吴静劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初23491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判不支付项目佣金10286元，判决吴静承担本案诉讼费用。事实理由：一审认定事实不清，吴静主张的项目佣金10286元没有事实法律依据，这部分款项仅是营业额，而非实际提成，根据其级别，这笔实际提成应为1028.6元，一审判决有误。一审判决证据不足，根据通行做法，我公司向吴静发放佣金提成条件系我公司收到全部服务费后才向吴静发放提成，本案中吴静未提交证据证明交易服务费我方已经实际收取。吴静经本院合法传唤未到庭，亦未发表书面答辩意见。中原公司一审诉讼请求：吴静就本案劳动争议向北京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2016]第202号裁决书，认为中原公司主张未收到吴静的病假证明有违常理，故采信吴静关于2016年1月12日至1月31日期间属于病假的主张，同时，吴静主张2月1日返岗，但未提供证据，中原公司也未证明曾要求吴静返岗，故双方均怠于履行各自义务，但中原公司作为企业管理者对于双方劳动关系的中止履行状态负有主要责任，故综合认为中原公司应支付吴静2016年1月1日至2016年1月12日的工资和2016年1月13日至1月31日的病假工资以及2016年2月1日之后的基本生活费。上述裁决书裁决：一、中原公司支付吴静2015年1月至裁决之日的工资，数额为4721.3元；二、中原公司支付吴静项目佣金10286元；三、中原公司支付吴静国悦居项目提成10187.1元；四、驳回吴静的其他仲裁请求。中原公司不服，诉至法院。一审法院认定事实：一审庭审中，中原公司表示同意支付吴静仲裁裁决的2016年1月1日至2016年1月12日的工资和2016年1月13日至1月31日的病假工资，但不同意支付仲裁裁决的2016年2月1日之后的基本生活费，认可仲裁裁决第二项和第三项裁决的佣金和提成金额，但不同意立即支付，因为两个项目都未完全结束，无法向客户交付钥匙，且未收到客户支付的佣金和开发商支付的代理费，不具备佣金提成的支付条件，但关于向客户交完钥匙后才能支付佣金提成系口头传达，并无书面约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方均确认如下事实：吴静于2014年12月23日进入中原公司并签订了书面劳动合同。吴静于2015年1月5日与中原公司解除劳动合同，于2015年2月13日再入职中原公司。此后，吴静分别于5月1日离职和5月28日再入职、8月9日离职和10月29日再入职。三次解除劳动合同均由吴静提出并填写了《辞职申请》。双方最后签订的劳动合同期限自2015年10月29日至2018年12月31日。劳动合同约定吴静工作岗位为置业顾问，未约定月工资数额及提成方式。2015年6月23日，中原公司为吴静开具两份《收入证明》。一份内容是证明吴静自2014年12月起一直在该单位工作，其月工资收入为3000元，另一份内容是证明吴静的税后月均收入为3000元（含税后的工资、奖金、津贴、住房公积金、股份分红及其他收入）。吴静的工作岗位在北京市丰台区国悦居售楼处。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.就双方劳动关系是否解除及吴静于2016年2月1日之后是否待岗问题，吴静称其在中原公司正常出勤到2016年1月12日，其此前因加班精神不好，故到空军总医院看病，医院建议其病休至2016年2月1日并出具病假条，其向项目经理李岩请假，但李岩不收病假条，并要求其办理离职手续，其不同意，亦未敢将病假条交给李岩，其后经法律咨询后将病假条邮寄至售楼处。后，其于2016年2月1日回到的售楼处，当时项目经理李岩不在，其就给李岩打电话，李岩称只有办离职找他，其余的事情不要找他。吴静认为双方劳动合同并未解除。中原公司认可李岩系吴静工作的售楼处的项目经理，但称吴静并未于2016年2月1日回到售楼处，根据其公司制度，旷工5天属于严重违反公司劳动纪律，公司可予解除劳动合同，故双方劳动关系应于2016年1月17日解除，公司亦向吴静发过解除劳动合同的短信，且亦已实际将吴静减员。中原公司未就向吴静发送解除劳动合同短信的主张举证，吴静对此不予认可，法院无法采信。中原公司关于双方劳动合同于2016年1月17日解除的意见缺乏证据支持，法院不予采信。中原公司同时未就否认吴静于2016年2月1日到岗及与项目经理李岩的电话联系的情况举证，应承担举证不能的法律后果，法院对于吴静关于其于2016年2月1日返回售楼处及与项目经理李岩联系的情况予以采信。从吴静陈述的情况看，双方沟通过程并未提及待岗，李岩明确表示与其联系只办理离职事宜，实际系作出了与吴静解除劳动合同的意思表示，法院对于吴静关于双方劳动合同未解除的意见不予采信。2.就双方是否存在佣金提成支付条件约定问题，吴静称中原公司并未向其告知过向客户交完钥匙后才能支付佣金提成。因中原公司亦未就此举证，法院对于中原公司关于佣金提成支付存在前述约定条件的意见不予采信。一审法院认为：中原公司同意支付吴静仲裁裁决的2016年1月1日至2016年1月12日的工资和2016年1月13日至1月31日的病假工资，一审法院不持异议。如上文认定，中原公司实际于2016年2月1日解除与吴静的劳动合同，一审法院对于中原公司要求不支付吴静2016年2月1日之后工资或基本生活费的诉讼请求予以支持。中原公司并未举证证明与吴静就佣金提成以向客户交付钥匙为支付条件达成过约定，故其关于不支付吴静两项佣金和提成规定诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。仲裁裁决第一项处“2015”年应属笔误，一审法院予以更正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中原公司于判决生效后7日内支付吴静2016年1月1日至2016年1月31日的工资和病假工资共计1925.8元；二、中原公司于判决生效后7日内支付吴静项目佣金10286元；三、中原公司于判决生效后7日内支付吴静国悦居项目提成10187.1元；四、驳回中原公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的二审争议焦点是中原公司是否应当向吴静支付项目佣金10286元。数额方面，本院注意到一审庭审中，中原公司代理人明确认可10286元佣金的数额，二审诉讼中，中原公司更换代理人后仅认可1028.6元的数额。本院认为，禁反言是民事诉讼中的重要原则，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。因而本院对于中原公司一审中已经明确认可佣金数额的情形下二审中擅自推翻自认缺乏依据，且其上诉理由亦缺乏证据，本院对此不予支持。对于中原公司所称款项未收到，不满足发放提成条件一节，本院认为：没有证据证明中原公司曾与吴静约定过此项发放条件，另外，款项是否收取系中原公司掌握的事项，故应当由中原公司予以举证证明，现中原公司亦未提供相应证据，综合考虑以上两点，故本院对中原公司的上诉理由均不支持。吴静二审中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和答辩的权利。对于一审判决判决的其他判项，中原公司未提出上诉，本院对此不持异议。综上所述，中原公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中原房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  高 娜审 判 员  郑吉喆二〇一七年二月十四日法官助理  王博文书 记 员  崔浩然