山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终2028号上诉人（原审原告）:柴凯飞，男，1989年12月19日出生，汉族，居民，住山西省襄汾县。委托诉讼代理人：李子浩，山东周智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照市东港区茂强牙科诊所，住所地日照市东港区海曲东路288号，统一社会信用代码。经营者：周茂强，经理。委托诉讼代理人：范玉亮，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘跃伟，山东天蓝律师事务所律师。上诉人柴凯飞与上诉人日照市东港区茂强牙科诊所（以下简称“茂强牙科诊所”）劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初764号民事判决，向��院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柴凯飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决茂强牙科诊所支付未签订劳动合同二倍工资数额错误。第一，一审认定柴凯飞与茂强牙科诊所劳动关系建立时间错误。我方提供的手机微信聊天记录中载明2014年11月、12月，2015年1月到4月的工资情况，足以证实入职时间为2014年11月。同时，我方提交的窝窝团日照网站上广告推广截图，也证实被上诉人于2014年11月已经开始经营；第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人，也确定了未有营业执照的用人单位亦可成为劳动关系的主体。二、一审认定茂强牙科诊所不支付加班费错误。第一，加班费系柴凯飞劳动报酬的组成部分，因未支付加班费导致劳动报酬减少，而对于劳动报酬减少，用人单位应负举证责任；第二，我方提供了考勤表来证明加班事实，茂强牙科诊所不认可，应由其举证；第三，在微信聊天记录可以证实柴凯飞系每周四休息，结合考勤表足以证实加班事实。三、一审判决经济补偿金数额错误。双方建立劳动关系的时间为2014年11月，故经济补偿金应支付一个月工资。茂强牙科诊所辩称，不认可柴凯飞的上诉理由。茂强牙科诊所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回柴凯飞的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由柴凯飞承担。事实与理由：一、茂强牙科诊所和柴凯飞系合作关系，并非劳动关系。柴凯飞在该诊所工作并负责部分业务管理，我方不��期支付柴凯飞合作费用。二、一审认定柴凯飞2015年月薪为8000元每月，证据不足。柴凯飞提供的微信聊天记录我方对真实性有异议，且在无其他证据的情况下，认定月薪8000元明显证据不足。三、一审认定双方当事人系协商后解除劳动关系错误。双方当事人确认的是2015年10月26日柴凯飞不再到茂强牙科诊所上班，但其提交的微信聊天记录为2015年10月27日，与柴凯飞主张的系我方通知其不用继续上班矛盾，柴凯飞系自动退出与我方的合作关系，我方不应支付其经济补偿金。柴凯飞辩称，不认可茂强牙科诊所的上诉理由。柴凯飞向一审法院起诉请求：1、判决茂强牙科诊所立即支付拖欠柴凯飞的工资42417元；2、判决茂强牙科诊所支付柴凯飞加班费43399元；3、判决茂强牙科诊所支付柴凯飞未签订书面劳动合同二倍工资108921元；4、判决茂强牙科诊所支付柴��飞经济补偿金9743元；5、判决茂强牙科诊所为柴凯飞补缴劳动关系存续期间的社会保险费；6、判决茂强牙科诊所为柴凯飞办理执业医师变更手续。一审法院认定事实：茂强牙科诊所注册成立于2015年5月13日，2015年10月13日前曾用名为日照市东港区凯思口腔门诊部，其后变更为日照市东港区茂强牙科诊所。柴凯飞于2015年10月26日离开茂强牙科诊所，随后向东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决茂强牙科诊所立即向柴凯飞支付2015年8月至10月工资共计42471元、支付柴凯飞加班费共计43399元、支付未签订书面劳动合同的二倍工资108921元、支付经济补偿金9743元，为柴凯飞补缴劳动关系存续期间的社会保险费及为柴凯飞办理执业医师变更手续。该委于2015年12月14日作出东劳仲案字[2015]第545号仲裁裁决书，裁决：1、茂强牙科诊所于裁决生效之日起七日内支付柴凯飞工资12462元；2、茂强牙科诊所于裁决生效之日起七日内支付给柴凯飞双倍工资差额19099元；3、驳回柴凯飞的其他仲裁请求。本案柴凯飞、茂强牙科诊所双方均不服此裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。庭审过程中，柴凯飞提交如下证据：1、东劳仲案字[2015]第545号仲裁裁决书，证明本案双方诉争的事项均已经过劳动仲裁；2、茂强牙科诊所个体户信息、企业变更情况表各一份，证明茂强牙科诊所曾用名为凯思口腔门诊部，两者为同一主体；3、柴凯飞名片、工作牌、出入卡、门牌卡及宣传手册各一份，证明柴凯飞在茂强牙科诊所处从事工作，且担任茂强牙科诊所处的技术总监等职务；4、日照市阳光公证处针对柴凯飞手机微信聊天记录出具的公证书一份，证明柴凯飞、茂强牙科诊所双方建立劳动关系的时间为2014年11月份，柴凯飞2014年11月至2015年8月各月的工资数额（周茂强发送“费用总计59716.5元，11月12月所有差旅费12326.5，两月工资10000，为诊所买材料牙线灭火器总计5390,15年1到4月工资32000，共计59716.5一分利计算11月到9月一共10个月份5971.65中间支付20000去除这两万的利息是3971.65”，同时在柴凯飞索要六月份工资时，由高某向柴凯飞转账8000元），以及柴凯飞在茂强牙科诊所处工作期间休息时间为每周四，其他时间均上班；5、话费凭证两张、茂强牙科诊所经营者周茂强名下电话号码相关信息影印件一张，证明证据4中的微信号为柴凯飞、茂强牙科诊所双方所持有并使用；6、签到表小本一份，证明柴凯飞在茂强牙科诊所工作时受茂强牙科诊所考勤管理，同时证明每周四为柴凯飞的休息时间；7、茂强牙科诊所诊所窝窝团日照网站上广告推广截图一份，证明茂强牙科诊所自2013年8月就已经在日照市海曲东路115号设店经营，从事口腔诊疗工作；8、茂强牙科诊所2015年9月、10月诊疗单113张，证明柴凯飞2015年9月和10月两个月的业绩分别为62256元和29795元；9、2015年10月27日柴凯飞与茂强牙科诊所代理人高某的微信聊天记录，证明茂强牙科诊所无正当理由不让柴凯飞继续在茂强牙科诊所处上班。上述证据，茂强牙科诊所对于证据1和证据2没有异议；对证据3的真实性没有异议，但认为不能证明柴凯飞、茂强牙科诊所之间存在劳动关系；对证据4中的公证书本身真实性没有异议，但对所公证的聊天内容有异议，茂强牙科诊所表示微信记录中的账号虽然均是用茂强牙科诊所代理人高某、高某父亲以及周茂强、周茂强父亲身份证所办理的手机号申请的，但主要是用来进行对茂强牙科诊所门诊的营销，特别是高某的微信号，好友数量众多，而且出于营销的需要，高某的微信号只要是门诊的人，都��以使用，柴凯飞提供的微信聊天记录并不是高某本人使用时与柴凯飞之间发生的；对证据5收据真实性没有异议，但认为仅能证明客户与电话号码的一致性，不能证实其他主张，对影印件表示无法证实其真实性；对证据6考勤表茂强牙科诊所不予认可；对证据7茂强牙科诊所不予质证，认为该证据系打印件，无法证明其真实性；对证据8不予认可，认为系柴凯飞伪造；对证据9不予认可，提出2015年10月26日茂强牙科诊所代理人高某与柴凯飞谈完话后，柴凯飞未继续到茂强牙科诊所工作。同时，茂强牙科诊所提交如下证据：1、相关单据发票一宗，共计49张，证明茂强牙科诊所为柴凯飞报销了相关培训费用共计36188.5元；2、支付宝及微信转账记录截图7张，证明茂强牙科诊所与柴凯飞系合作关系而相继支付柴凯飞合作费用以及给柴凯飞报销培训费用共计71188.5元；3、茂���牙科诊所2015年5月至10月各月门诊业绩及柴凯飞个人业绩截图6张，证明这期间茂强牙科诊所没有盈利，柴凯飞不可能为8000元/月的工资；4、茂强牙科诊所代理人高某与柴凯飞及案外人时某的谈话录音整理文字各1份，证明2015年9月中旬柴凯飞、茂强牙科诊所双方合作关系出现分歧后，茂强牙科诊所要求与柴凯飞签订劳动合同，柴凯飞拒绝签署，并于2015年10月27日起就在不打任何招呼的情况下不再到茂强牙科诊所处工作；5、房屋装修合同1份，证明2015年1月1日至2015年3月30日期间茂强牙科诊所经营场所处于装修期间，不存在营业情况，柴凯飞在此期间也不可能在茂强牙科诊所处工作。对茂强牙科诊所提交的上述证据，柴凯飞对证据1中的住宿费发票、交通费票据、出租车发票和定额发票的真实性没有异议，但认为住宿费发票上记载的付款方非茂强牙科诊所，亦不能证明该住宿费是柴凯飞住宿所产生；交通费票据也不能证明是茂强牙科诊所为柴凯飞提供了培训；出租车发票和定额发票上没有柴凯飞签字，不能证明系柴凯飞花费；对培训费收款收据真实性有异议，收据上亦无柴凯飞签字，不能证明该笔费用真实存在。对于证据2的真实性和证明内容均有异议，认为茂强牙科诊所提供的转账记录中无法核实转账双方当事人的真实身份，茂强牙科诊所应该提供相应佐证，并提供转账记录的原始载体确认其真实性；而且即便转账是发生在柴凯飞、茂强牙科诊所双方之间的，结合柴凯飞提供的微信聊天记录，也只能说明这是茂强牙科诊所给柴凯飞发放的工资，不存在借款以及培训费。对证据3的真实性柴凯飞有异议，认为无法确定其是否真实，即便是真实的，不管盈利与否，也应该支付柴凯飞工资待遇，结合柴凯飞提交的2015年9月、10月个人业绩单���，柴凯飞按照底薪加提成的计算方式获得工资的主张是成立的。对证据4柴凯飞不予认可，认为茂强牙科诊所应提供录音原始载体证明整理文字的真实性，而且茂强牙科诊所提交的录音整理并不完整，只有茂强牙科诊所代理人高某的单方面陈述；茂强牙科诊所代理人与案外人时某之间的录音，作为证人证言应当由时某本人出庭作证接受询问，未经出庭作证的证人证言不能作为有效证据使用。对证据5柴凯飞不予认可，认为通过柴凯飞提交茂强牙科诊所窝窝团日照网站上广告推广截图就能够证明茂强牙科诊所在搬到凯德广场以前就已经在其他地方以其他名称进行运营，茂强牙科诊所提交的证据不能证明在此之前柴凯飞未在茂强牙科诊所处工作。庭审中，茂强牙科诊所申请证人杨某出庭作证，证明柴凯飞、茂强牙科诊所双方为合作关系并担任相关职务。对于证���证言，柴凯飞不予认可，认为证人没有证据能够证明其与本案有关联，茂强牙科诊所提供的证人工作牌上记载的姓名与证人身份证姓名不一致，不能证明证人的确在茂强牙科诊所处工作并了解本案的情况。即便证人能够提供证据证明其在茂强牙科诊所处工作，但由于证人与茂强牙科诊所之间存在一定利害关系，而且根据证人陈述，柴凯飞、茂强牙科诊所之间系合作关系这件事，是茂强牙科诊所代理人高某单方面告诉她的，所以真实性无法核实；且柴凯飞在茂强牙科诊所处的职务也不能说明其是茂强牙科诊所的合作者之一。一审法院认为，本案争议焦点为：1、柴凯飞、茂强牙科诊所之间是否存在劳动关系；2、茂强牙科诊所是否应该支付柴凯飞2015年8月至10月工资、加班费、双倍工资、经济补偿金等待遇。一、关于柴凯飞、茂强牙科诊所双方是否存在劳动关系的问题。根据柴凯飞、茂强牙科诊所均认可的个体户信息、企业变更情况表可以认定凯思口腔门诊部为茂强牙科诊所曾用名称，两者为同一主体，且柴凯飞、茂强牙科诊所双方对柴凯飞曾在茂强牙科诊所工作的事实均予以认可，故对柴凯飞在茂强牙科诊所工作的事实一审法院予以确认。茂强牙科诊所主张柴凯飞、茂强牙科诊所双方是合作关系，柴凯飞在茂强牙科诊所处进行工作并负责部分业务管理，茂强牙科诊所不定时支付柴凯飞合作费用，并提交茂强牙科诊所代理人高某分别与柴凯飞和案外人时某之间的两份录音的文字整理材料及证人杨某的证言证实，但对于茂强牙科诊所主张的合作关系，在柴凯飞、茂强牙科诊所的录音资料中并未明确说明，且录音证据中案外人未出庭接受质询或签字捺印对录音内容表示认可，证人杨某对本案柴凯飞、茂强牙科诊���双方关系的认知也是通过茂强牙科诊所代理人高某单方表述的，证人本身并不能明确知道双方是否为合作关系；同时茂强牙科诊所主张的合作关系亦无书面的合作协议予以证明，上述证据的证明效力均未能达到茂强牙科诊所的证明目的。综上，对于茂强牙科诊所关于柴凯飞、茂强牙科诊所系合作关系的主张，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。柴凯飞主张，其本人于2014年11月份被招聘至茂强牙科诊所处从事口腔医生工作，一直未与柴凯飞签订书面劳动合同，并提交名片、工作牌、出入卡、门牌卡、宣传册等证据证明上述主张。柴凯飞提交的证据中明确载有柴凯飞姓名“柴凯飞”和“凯思口腔”的相关信息，虽然茂强牙科诊所认为上述证据仅仅是为了柴凯飞在茂强牙科诊所处工作方便而制作的，并不能证明柴凯飞与茂强牙科诊所之间是劳动关系，但由于茂��牙科诊所对上述证据的真实性以及凯思口腔门诊与茂强牙科诊所为同一主体的事实并无异议，故对柴凯飞提交证据的真实性，一审法院予以确认。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条第2款的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，结合柴凯飞提供的名片、工作牌、出入卡、宣传册等证据，故对柴凯飞关于柴凯飞、茂强牙科诊所双方之间存在劳动关系的主张，一审法院予以采信。关于柴凯飞、茂强牙科诊所双方劳动关系起止时间的问题，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条第1款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但双方符合法律规定的主体资格的，劳动关系成立”，结合茂强牙科诊所的工商登记信息其成立时间为2015年5月13日，故柴凯飞、茂强牙科诊所双方于2015年5月13日建立劳动关系。柴凯飞、茂强牙科诊所双方虽然对柴凯飞离开茂强牙科诊所处的原因存在争议，但对柴凯飞在2015年10月26日后就未再到茂强牙科诊所处工作这一事实均无异议，据此一审法院认定柴凯飞、茂强牙科诊所双方劳动关系终止时间为2015年10月26日。综上，柴凯飞、茂强牙科诊所双方自2015年5月13日至2015年10月26期间的劳动关系合法有效，一审法院予以确认。二、关于茂强牙科诊所是否应该支付柴凯飞2015年8月至10月工资的问题。本案中，柴凯飞提交与茂强牙科诊所法定代表人的聊天记录，在该记录中载明其2014年11月至12月工资为10000元，2015年1月至4月共计32000元，且六月转账8000元，故可以认定2015年柴凯飞月薪为8000元/月，柴凯飞主张茂强牙科诊所未支付其2015年8月至10月26日期间的工资，茂强牙科诊所未提���充分有效的证据证明对上述期间的工资为柴凯飞发放，亦未以茂强牙科诊所所谓的“合作费用”形式予以发放，故茂强牙科诊所应该支付柴凯飞2015年8月、9月、10月三个月工资。关于拖欠工资数额的问题，柴凯飞主张双方约定2015年9月和10月实行底薪8000元加个人业务提成20%的方式计算工资，并提交微信聊天记录和2015年9月、10月诊疗单，证明柴凯飞9月和10月的个人业绩分别为62256元和29795元，但是对于底薪加提成的计算工资方式仅为柴凯飞陈述未明确经柴凯飞、茂强牙科诊所双方达成合意，故对于柴凯飞主张的工资计算方式一审法院不予采信。故茂强牙科诊所应向柴凯飞支付拖欠柴凯飞工资为8000元/月*3个月=24000元。三、关于茂强牙科诊所是否应该支付柴凯飞加班费的问题。本案中，柴凯飞主张在茂强牙科诊所处工作期间，除每周四外都要上班，以此要求茂强牙科诊所支付其加班费，柴凯飞提交考勤表无茂强牙科诊所单位的考勤人员签字或者茂强牙科诊所的签章，对其证据的真实性一审法院不予认可。对于柴凯飞主张存在加班的事实，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，加班事实的存在应当由柴凯飞提供证据证明，柴凯飞未能提供有效证据证明存在加班的事实，因此，关于柴凯飞要求茂强牙科诊所支付加班费的请求，一审法院不予支持。四、关于茂强牙科诊所是否应该向柴凯飞支付双倍工资的问题。在柴凯飞、茂强牙科诊所劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工��”，故茂强牙科诊所应当向柴凯飞支付2015年6月13日至2015年10月26日期间的双倍工资差额，茂强牙科诊所应向柴凯飞支付（8000元/月*4个月）+（8000元/21.75天*13天）=36781.6元。五、关于茂强牙科诊所是否应该支付柴凯飞经济补偿金的问题。本案中柴凯飞主张是茂强牙科诊所通知柴凯飞不让其继续上班的，要求茂强牙科诊所向柴凯飞支付经济补偿金，并提交微信聊天记录证明上述主张。柴凯飞、茂强牙科诊所均认可自2015年10月26日后柴凯飞未再到茂强牙科诊所处工作，故双方解除了劳动关系。对于柴凯飞未再到茂强牙科诊所处工作，茂强牙科诊所亦未对柴凯飞作出任何书面形式的处罚或者通知，因此一审法院认为柴凯飞、茂强牙科诊所双方系协商后解除劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，茂强牙科诊所应支付柴凯飞经济补偿金4000元。六、关于柴凯飞要求茂强牙科诊所为其缴纳社会保险及为其办理执业医师手续变更的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，追索社会保险应通过社会保险费征收机构和行政部门解决，不属于民事案件受理范围，故对于柴凯飞要求茂强牙科诊所为其缴纳社会保险的请求，一审法院不予受理。对于柴凯飞主张茂强牙科诊所为其办理执业医师变更手续的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。执业医生的手续变更属于柴凯飞、茂强牙科诊所双方解除劳动关系后，用人单位应附随为劳动者办理的义务，故茂强牙科诊所应在双方解除劳动关系后15日内为柴凯飞办理执业医生手续的变更。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，一审判决：一、茂强牙科诊所于判决生效后十日内支付柴凯飞工资24000元；二、茂强牙科诊所于判决生效后十日内支付柴凯飞双倍工资差额36781.6元；三、茂强牙科诊所于判决生效后十日内支付柴凯飞经济补偿金4000元；四、茂强牙科诊所日于判决生效后十五日内协助柴凯飞办理执业医生手续变更；五、驳回柴凯飞要求茂强牙科诊所支付加班费的诉讼请求；六、驳回柴凯飞要求茂强牙科诊所为其补缴劳动关系存续期间的社会保险费的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延���行期间的债务利息。案件受理费10元，由茂强牙科诊所负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点在于：一、柴凯飞与茂强牙科诊所是否存在劳动关系；二、茂强牙科诊所是否应支付柴凯飞经济补偿金以及数额；三、茂强牙科诊所应支付的未签订书面劳动合同二倍工资的数额；四、茂强牙科诊所是否应支付柴凯飞加班费。对于焦点一，柴凯飞为证实其与茂强牙科诊所存在劳动关系，并提交名片、工作牌、出入卡、门牌卡、宣传册等证据予以证实，且茂强牙科诊所对上述证据的真实性予以认可。茂强牙科诊所虽主张双方当事人系合作关系，并提交茂强牙科诊所代理人高某分别与柴凯飞和案外人时某之间的两份谈话录音的文字整理材料及证人杨某的证言予以证实，但上述录音中并未明确说明双方系合作关系，证人杨某对于双方当事人的关系系通过高某得知，因此在无其他证据佐证的情况下，茂强牙科诊所的上述主张因证据不足本院不予支持。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第2条，规定柴凯飞提供的证据足以证明双方之间系劳动关系，故一审法院认定柴凯飞与茂强牙科诊所存在劳动关系符合法律规定，本院予以维持。对于双方建立劳动关系的时间，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从��用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，柴凯飞提交的茂强牙科诊所个体户信息、企业变更情况表证实茂强牙科诊所曾用“凯思口腔门诊”名称于2015年5月13日进行工商登记，具备合法用工主体资格，结合柴凯飞提供的微信聊天记录发放工资的情况，足以认定双方正式劳动关系于2015年5月13日建立，故一审认定双方当事人于2015年5月13日建立劳动关系并无不当，本院予以维持。对于焦点二，对于2015年10月26日柴凯飞未再到茂强牙科诊所上班，双方劳动关系解除的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。但对于解除劳动关系的原因，茂强牙科诊所主张系柴凯飞自行离开，但未提供有效证据证实，本院不予支持。一审结合柴凯飞不再到茂强牙科诊所上班以及茂强牙科诊所也未作出相应处罚的事实，认定双��当事人协商解除劳动关系、茂强牙科诊所应支付柴凯飞经济补偿金，并无不当，柴凯飞亦未提出异议，本院予以维持。对于柴凯飞的工作年限，柴凯飞主张自2014年11月入职茂强牙科诊所，并提供微信聊天记录证实茂强牙科诊所确为柴凯飞发放工资，其中2014年11月至12月工资为10000元，2015年1月至4月共计32000元。虽然茂强牙科诊所于2015年5月13日登记注册，但此之前即已按月为柴凯飞发放工资，故柴凯飞在茂强牙科诊所的工作年限应从2014年11月开始计算。一审法院认定柴凯飞在茂强牙科诊所的工作年限从2015年5月31日开始计算错误，本院予以纠正。对于柴凯飞的工资的情况，茂强牙科诊所未举证证明，根据柴凯飞提供的微信聊天记录中载明工资情况，可以认定解除劳动合同前十二个月平均月工资为7500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，���强牙科诊所应支付柴凯飞经济补偿金为7500元（7500×1）。对于焦点三，茂强牙科诊所自2015年5月13日进行注册登记后，应与柴凯飞签订书面劳动合同，然双方当事人未签订书面劳动合同，故一审根据双方当事人劳动关系建立、解除的时间以及柴凯飞的工资情况，认定茂强牙科诊所应支付柴凯飞双倍工资差额为36781.6元并无不当，本院予以维持。对于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，柴凯飞主张茂强牙科诊所应支付加班费，虽提交考勤表、微信聊天记录予以证实，但该考勤表无考勤人员签字或者茂强牙科诊所签章，茂强牙科诊所亦不认可，本院不予采信，该微信聊天记录中也未载明加班情况，故对于柴凯飞上述主张，因证据不足本院不予支持，一审不予支持柴凯飞要求茂强牙科诊所支付加班费的请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，柴凯飞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初764号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项及诉讼费负担部分；二、变更日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初764号民事判决第三项为“日照市东港区茂强牙科诊所于本判决生效后十日内支付给柴凯飞经济补偿金7500元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人柴凯飞、上诉人日照市东港区茂强牙科诊所各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年二月十三日书 记 员  叶 迪