内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)赤民二初字第17号原告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：燕某，董事长。委托诉讼代理人：倪某，内蒙古原法律师事务所律师。被告：赤峰惠久房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区经济开发区万泽大道8号。法定代表人：卢某1，总经理。委托诉讼代理人：卢某2，男，1977年2月19日出生，蒙古族，被告公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市红山区五中街淞州小区9号楼322号。委托诉讼代理人（变更前）：闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人（变更后）：仲树明，内蒙古红城律师事务所律师。原告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与被告赤峰惠久房地产开发有限公司（以下简称惠久公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告中太公司在2015年3月2日向赤峰市红山区人民法院提起诉前保全申请，赤峰市红山区人民法院作出保全裁定。后原告中太公司向该院起诉，赤峰市红山区人民法院于2015年4月6日立案。在该院审理期间，原告中太公司增加诉讼请求，因增加诉讼请求后的诉讼标的额超过该院民事案件受理范围，故该院将案件移送本院。本院于2015年9月25日立案后，依法适用普通程序，于2015年12月29日、2016年1月21日、2016年1月25日、2016年12月15日、2016年12月22日公开开庭进行了审理。2015年12月29日、2016年1月21日开庭审理时，原告中太公司委托诉讼代理人倪某、被告惠久公司委托诉讼代理人卢某2、闫立军到庭参加诉讼。2016年1月25日、2016年12月15日开庭审理时，原告中太公司委托诉讼代理人倪某、被告惠久公司委托诉讼代理人卢某2到庭参加诉讼。2016年12月22日开庭审理时，原告中太公司委托诉讼代理人倪某、被告惠久公司委托诉讼代理人卢某2及变更后的委托诉讼代理人仲树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中太公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告垫付的工程施工款29400000元及违约金，合计36161728元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审期间，原告中太公司将其第一项诉讼请求变更为：请求判令被告给付原告工程款25530693.11元、违约金6907060.08元。事实与理由：赤峰市红山区人民政府与被告惠久公司合作开发了赤峰市红山区哈达街人行地下通道、商厅建设项目，包括地下通道施工工程和东（2#）、西（1#）两侧地下通道商厅施工工程，由原告中太公司全资垫付建设，该项目于2014年8月份建设完毕。但是，被告并没有按着《建设工程施工合同》约定时间支付施工款和组织验收，致使原告高息借资垫付的工程施工款至今无法偿还，工人工资和材料费也无法给付。被告惠久公司辩称，原告的诉讼请求无任何事实和法律依据。一、涉案工程包括两部分，一是通道施工工程，另一个是通道中的商厅。2014年8月，经多次协商，惠久公司与中太公司签订维多利广场西侧1#、2#地下通道商厅施工合同，商厅项目具体面积明确。经惠久公司多次催促，时至今日，中太公司既没有参与通道项目招投标，也没有签订地下通道项目的施工合同。二、本案中，施工方不具备索要工程款的法定要件。该通道工程和商厅工程没有完工，中太公司对多处收尾工程未施工，其中，上下电梯没有安装完毕，更没有检测验收，消防蓄水池水泵也没安装。该工程是市政工程，因市政府原因，开工建设手续不全，涉案工程至今没有验收，发包方不具备支付工程款的法定要件。按涉案施工合同通用条款及专用条款第14.1、14.2条规定，竣工结算施工方需要提交竣工结算单、完整的结算资料。中太公司至今未提交，使惠久公司无法结算审计出施工款总额。实际施工人王艳军挂靠中太公司资质，既自称是惠久公司的代理人，又是中太公司的代理人，涉嫌双重代理行为，其诉称工程量严重虚假，自己签字认定的施工项目和取费惠久公司一律不认可。涉案工程是市政工程，政府没有给惠久公司支付工程款，惠久公司已经垫付27976758.10元，这些钱全部支付给中太公司，已经远远超出招投标约定的费用和通道实际施工费。综上，请求驳回原告的诉讼请求。综合原、被告双方诉辩内容及庭审情况，本院查明如下事实：本案所涉工程包括签订书面合同的一号、二号商厅工程和未签订书面合同的通道工程。涉案工程属于涉及社会公共利益、公众安全的项目。2014年8月13日，原告中太公司与被告惠久公司根据中标通知书，就维多利广场西侧一号地下通道商厅和东侧二号地下通道商厅工程分别签订建设工程施工合同各一份，其中，一号合同约定：建设面积为550.9平方米，层数为地下一层，施工内容为土建、采暖、给排水、电气、消防等。约定2014年8月15日开工，2014年11月15日竣工，工期为90日。合同价款为6312519元，价格形式为可调价格。北京市市政专业设计院有限公司，发包方的代表为卢某1。合同约定变更范围，即当本工程变更时，必须征得发包人同意和签字确认，按实结算。同时对变更估价、价格调整及调整的指数进行了约定。双方约定的进度款支付情况为：付款周期为每个月25日之前，由承包人提交报告，发包人据此支付工程费。专用条款关于进度付款申请单编制约定如下：编制依据2009届建筑工程预算定额和费用定额，按进度的70%拨付工程进度款，包括发包人供应的材料。违约责任：发包人违约责任--16.1.2(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：执行通用条款12.4（工程进度款支付），发包人每延期一天支付工程进度款，按合同总价款的万分之三向承包人支付违约金。二号合同约定：建设面积为649.17平方米，价款为7433712元，合同价格为可调价格。二号合同约定的其他内容与一号合同相同。另外，维多利广场地下通道工程属于市政公益项目，该工程未经过招投标程序，双方当事人对该工程并未签订书面合同，对合同价款亦无一致意见。被告惠久公司对原告中太公司进行了实际施工无异议。双方当事人对原告中太公司进场施工时间为2012年7月、涉案工程至今未经竣工验收但已实际投入使用无异议，并认可在商厅工程招标前双方即协商了工程价格，针对商厅工程的招标程序是在工程施工快结束时才进行的。在2015年6月9日赤峰市红山区人民法院开庭审理时，双方当事人认可涉案的通道工程已投入使用。在2015年12月29日本院第一次开庭审理时，双方当事人认可涉案的商厅工程亦已部分投入使用。原告中太公司提交有被告惠久公司王艳军签字确认的工程进度说明两份，分别证明：至2013年9月12日涉案工程主体完工，完成总工程量的70%；至2014年8月30日涉案工程除电梯未安装完毕外，其他施工项目全部施工完毕，已具备验收、使用条件，工程竣工验收事宜等待开发单位办理完成施工许可证后进行。对该工程进度说明王艳军本人出庭作证时予以认可。被告惠久公司虽主张王艳军涉嫌双重代理，但未提交证据证明，故对该工程进度说明本院予以采信。原告中太公司提交红山区住房和城乡建设局于2014年12月16日给被告惠久公司下达的《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》，以该通知中载明的要求通道工程在2015年元旦前交付使用、商厅在1月31日前投入使用的内容，及2015年2月15日《建设工程消防意见书》，证明涉案工程于2015年2月28日交付。被告惠久公司对《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》和《建设工程消防意见书》真实性无异议，认为不能证明原告的主张，并称”工程验收不合格，没有办法使用，也没交付”。原告主张的交付时间即2015年2月28日有其提交的《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》、《建设工程消防意见书》与工程进度说明、被告2015年1月支付工程款收据（注明系已售商厅款）及当事人陈述的工程已投入使用情况相印证。被告惠久公司虽不认可，但并未提交反驳证据。且被告惠久公司所称的涉案工程没有交付与其认可的涉案工程已经实际投入使用相互矛盾，在涉案工程已经实际投入使用的情况下，被告惠久公司仍对交付时间不予明确，其应承担相应的不利后果，交付时间应以2015年2月28日为准。因双方当事人对涉案工程的工程量和工程造价持有异议，原告中太公司主张工程总造价53798349.35元，被告惠久公司主张工程总造价29297648元。庭审期间，原告中太公司向本院提出申请，请求对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定。被告惠久公司亦同意以鉴定意见为依据确定工程量和工程造价。双方当事人共同确认的鉴定依据如下：1、工程量依据：图纸、实地勘察，工程量计算规则为：按2009届内蒙古预算定额工程量计算规则计算。2、工程价格依据：内蒙古自治区建设厅2009年工程预算定额及相应政策调整预算价格、内建工【2013】303号文件关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价、合同期内工程总价管理部门下发的材料价格调整文件。本院依法启动鉴定程序，由鉴定机构对涉案工程量和工程造价进行鉴定。内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见，确认工程造价为48014445.11元。原告中太公司对该鉴定意见无异议。被告惠久公司对该鉴定意见持有异议并要求重新鉴定。本院依法通知鉴定机构到庭接受当事人询问，内蒙古硕力工程项目管理有限公司到庭接受询问，并针对被告惠久公司提出的异议进行了答复。关于已付工程款及尾欠工程款方面。双方当事人认可被告惠久公司在给付工程款时未明确区分是针对涉案工程的商厅或通道中的哪部分进行的给付，并同意对涉案工程款一并结算。经过核对，双方当事人确认的已付工程款为22483752元。其中，被告惠久公司在2013年9月12日前向原告中太公司给付工程款1400万元。关于尾欠工程款，原告中太公司最终以鉴定意见确定的工程造价48014445.11元作为应付款总额，扣除已付款22483752元，主张尾欠款25530693.11元。被告惠久公司主张应付款总额23905412元，扣除已付款22483752元，尾欠工程款为1421660元。关于逾期付款违约金问题，原告中太公司在起诉时以工程造价53798349.35元为依据，主张被告惠久公司给付违约金4081304元。后原告中太公司变更其该项主张，以鉴定意见确认的工程造价48014445.11元为依据，主张被告惠久公司按合同违约金条款的约定给付逾期付款违约金6907060.08元。被告惠久公司对此意见为：被告已经按合同约定按时拨款，鉴定数额和我们计算数额不符，我们不认可。另外，原告中太公司称如果涉案合同被认定无效，则要求被告惠久公司给付自原告向法院提起保全诉讼时即2015年3月5日起至2017年2月24日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的尾欠工程款25530693.11元的利息损失。对此被告惠久公司不认可，主张顺序抗辩权，称工程质量不合格，不应该给付剩余工程款，原告不存在利息损失。以上事实，有维多利广场西侧一号地下通道商厅和东侧二号地下通道商厅工程分别签订建设工程施工合同、工程进度说明、支付工程款收据、《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》、《建设工程消防意见书》和内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见，以及庭审笔录、接待笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，本案的争议焦点是：1、被告惠久公司应否给付原告中太公司尾欠工程款；2、涉案工程总造价即应付工程款总额及尾欠工程款数额；3、被告惠久公司应否给付原告中太公司违约金。第一，关于被告惠久公司应否给付原告中太公司尾欠工程款的问题。被告惠久公司于2014年就涉案商厅工程进行招标，但原告中太公司在2012年7月涉案商厅工程招投标前就已进场施工，于2014年招标投标后中标。本案双方当事人在招标前即进行协商，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于禁止串通投标的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，中标无效。涉案的通道工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，是《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目，但未经招标投标程序，原、被告即达成口头协议，由原告中太公司进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，涉案合同应为无效合同。涉案合同虽然无效，但涉案工程已经实际交付使用，被告惠久公司应向原告中太公司给付尾欠的工程款。第二，关于涉案工程总造价即应付工程款总额及尾欠款数额问题。因双方当事人对工程造价持有不同意见，在原告中太公司申请对工程造价进行鉴定后，被告惠久公司亦同意以鉴定意见为依据确认工程造价。内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见系鉴定机构依据定额、文件、图纸，并经过现场勘查后作出。针对该鉴定意见，被告惠久公司虽提出异议并要求重新鉴定，但被告惠久公司并无充分证据证明其异议成立及本案具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予重新鉴定的情形。因此，被告惠久公司对鉴定意见所提出的异议及重新鉴定的主张不能成立。内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见应被采信。依据该鉴定意见，涉案工程造价为48014445.11元。因双方当事人对已付工程款22483752元无异议，故应确定尾欠款为25530693.11元（工程造价48014445.11元-已付款22483752元）。原告中太公司要求被告惠久公司给付尾欠工程款25530693.11元的主张成立。第三，关于原告中太公司主张的违约金问题。因涉案合同无效，合同约定的违约条款亦为无效，故原告中太公司依据无效合同中关于违约条款的约定要求被告惠久公司给付违约金的主张不能成立，本院不予支持。因涉案工程已经实际交付使用，但被告惠久公司至今未付清工程款，被告惠久公司拖欠工程款的行为给原告中太公司造成利息损失，原告中太公司主张被告惠久公司给付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的尾欠工程款利息的主张成立。关于利息给付期间问题，因原告中太公司主张以其提起诉讼后的2015年3月5日作为利息起算日期，该日期亦是在工程交付后，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于”利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，故被告惠久公司应给付原告中太公司自2015年3月5日起至2017年2月24日止的尾欠款25530693.11元的利息。综上，原告中太公司关于尾欠工程款及合同无效后给付利息的主张成立，关于违约金的主张不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告赤峰惠久房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告中太建设集团股份有限公司尾欠工程款25530693.11元，及自2015年3月5日起至2017年2月24日止的以25530693.11元为本金、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222610元，由原告中太建设集团股份有限公司负担50034元，被告赤峰惠久房地产开发有限公司负担172576元。鉴定费274000元，保全费5000元，合计279000元，由被告赤峰惠久房地产开发有限公司负担。邮寄送达费80元，由双方当事人各负担40元。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  徐立颖审判员  邓宏涛审判员  韩尚达二〇一七年二月二十七日书记员  韦羽佳