广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法民五终字第3287号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢惠斌，男，汉族，1956年10月15日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市同盛物业管理有限公司。法定代表人：吴刚，职务：总经理。委托代理人：李忠诚，男，汉族，1949年5月25日出生。原审第三人：广州市德心置业发展有限公司。法定代表人：颜锐荣，职务：总经理。委托代理人：夏传扬，男，汉族，1973年6月28日出生，该公司职员。上诉人谢惠斌因与被上诉人广州市同盛物业管理有限公司（以下简称同盛公司）、原审第三人广州市德心置业发展有限公司（以下简称德心公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：谢惠斌是讼争房屋广州市白云区西槎路兴德街77号902房的业主，该房屋建筑面积为79.83平方米。讼争房屋所在的嘉德园小区的建设单位是德心公司。2008年3月25日，德心公司与同盛公司签订《物业管理委托合同》，约定同盛公司受德心公司委托对包括讼争房屋在内的嘉德园小区进行物业管理；期限自2008年4月1日起至2012年3月31日止；住宅房屋的物业管理费同盛公司按建筑面积向业主或物业使用人收取（具体标准未作约定），同盛公司可以按物价部门的批准文件对管理服务费进行调整等等。签订合同后，同盛公司于嘉德园小区为住户提供物业管理服务至今。同盛公司于2011年11月向原审法院提起本案诉讼，请求法院判决：1、谢惠斌立即支付2009年1月1日至2010年12月31日的物业管理费1245.6元（按房屋建筑面积，每月每平方米0.65元计算）及违约金（从起诉之日起，按每日1‰计算）；2、谢惠斌立即支付2008年10月1日至2010年9月30日的水费分摊费92元（按11.5元／季，共8季计算）；3、谢惠斌立即支付2008年10月1日至2010年9月30日的垃圾处理费120元（按5元／月，共24个月计算）；4、谢惠斌支付资料查询费100元，并承担本案诉讼费。谢惠斌反诉要求判令：1、同盛公司与德心公司签订的《物业管理委托合同》不成立；2、同盛公司与谢惠斌不存在物业服务合同关系。谢惠斌至今无支付2009年1月1日至2010年12月31日的物业管理费、2008年10月1日至2010年9月30日的水费分摊费。同盛公司曾于2011年10月向谢惠斌寄出挂号信函，同盛公司指此信函为催费通知，谢惠斌否认收到。另谢惠斌提交证据证实在同盛公司管理期间曾向其它业主开出“广州市致盛物业管理有限公司”的管理费收费发票，同盛公司确认其与广州市致盛物业管理有限公司均与德心公司的关联公司。同盛公司在庭审中确认没有代谢惠斌向政府部门缴交垃圾费。一审诉讼中，同盛公司提供由另一物业管理公司（广州市屋川物业管理有限公司）于2006年管理期间制作的会议通告和《管理费（0.65元／M2）收取确认表》，拟证实经征询嘉德园绝大部分业主同意本小区的物业管理费自2006年4月起由每月每平方米0.5元上调至0.65元收取并已实际按此标准交纳管理费。该确认表上有谢惠斌的签名。谢惠斌提交举报人回执联、录音资料、其他案件的庭审笔录等证据，拟证明谢惠斌答辩及反诉意见属实，其中的庭审笔录载明本案同盛公司的委托代理人（李忠诚）确认其与同盛公司双方之间存在内部承包经营关系。同盛公司是具备物业管理资质的企业法人。嘉德园小区至今未成立业主委员会。原审法院认为：同盛公司与德心公司签订的涉案《物业管理委托合同》是否有效、同盛公司和谢惠斌之间是否存在物业服务合同关系是双方当事人的主要争议焦点，对于后者本属案件的事实问题，但谢惠斌坚持作为反诉请求予以确认，予以审查。具体分析如下：关于同盛公司与德心公司于2008年3月25日签订的《物业管理委托合同》是否有效的问题。同盛公司具有物业管理资质。作为嘉德园小区的开发商德心公司具有独立法人资格。在涉案房屋所在小区尚未成立业主委员会的情况下，德心公司于2008年3月25日与同盛公司签订《物业管理委托合同》，委托同盛公司对涉案小区提供物业管理服务于法有据。根据现有证据显示，上述合同是当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，人德心公司在庭审中亦确认上述合同的效力，故上述合同合法有效。至于德心公司是否已于2006年丧失房地产开发资格、有无实际经营、谢惠斌或其他方能否实际找到德心公司等，均不能作为确认涉案《物业管理委托合同》无效的依据。另，虽然同盛公司没有证据证实其是经开发商通过招投标的程序选聘的前提物业管理公司，但根据国务院《物业管理条例》第五十七条的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。据此，谢惠斌认为涉案《物业管理委托合同》无效，依据不足，不予采纳。另外，对于谢惠斌指同盛公司委托代理人李忠诚个人是该小区的物业服务主体、是李忠诚挂靠同盛公司经营的问题，因为同盛公司的物业管理均是以其自己的名义进行，并没有以李忠诚的个人名义进行，且谢惠斌提供的证据亦不能充分证明同盛公司将涉案小区的物业管理全部委托给李忠诚个人进行经营管理，故对谢惠斌上述意见，不予采纳。虽然同盛公司、谢惠斌之间并无直接签订书面的物业服务合同，但同盛公司已为涉案小区提供了相应的物业服务，谢惠斌事实上也接受了物业服务，双方已建立事实上的物业服务关系。故现同盛公司向作为业主的谢惠斌主张物业服务所产生的费用合法合理，予以支持。但从同盛公司自认其是开发商的关联公司、同盛公司曾以另一物业公司名义在收取业主费用等情况，可显示出同盛公司的物业管理服务有一定程度的混乱，这也正是造成双方矛盾，谢惠斌对同盛公司服务的认可度低及拒绝交费的原因之一。因此，在同盛公司追讨的欠费问题上，不能一味强调谢惠斌的拖延，也应尽快与小区业主理顺从前期物业服务关系过渡到正式物业服务合同关系的工作。故同盛公司要求谢惠斌按每日千分之一计算违约金的请求既不合理，其所依据的约定亦非自身与业主所达成的协议，原审法院认为，同盛公司主张的违约金对其而言是造成了一定的占用资金的利息损失，故同盛公司主张的违约金应按银行同期贷款利率标准计付。另外，同盛公司所主张的管理费标准，其依据的是之前另一物业公司管理期间基于其服务向相关业主征得同意的提价标准，同盛公司不能当然地以此作为其向谢惠斌收费的依据，只能参照最初标准0.5元／月／平方米收取基本的物业管理费。至于同盛公司要求支付的垃圾处理费，其收费主体并非同盛公司，同盛公司已确认无为谢惠斌垫付该费用，亦无证据证明双方达成代收代缴协议的情形，故同盛公司就此直接向谢惠斌主张无据，不予支持。因涉案小区亦存在公共服务所需的水费，该费用应当由小区业主分摊，故同盛公司向谢惠斌主张水费分摊理据充分，予以支持。另，同盛公司向谢惠斌主张100元预付资料费用支出，由于同盛公司仅提供产权查册费发票（每案40元），故对于查册费40元部分本院予以支持，超出部分因未能提供证据及明确其来源及构成，不予支持。对于谢惠斌提出的时效抗辩，由于同盛公司已证实其于2011年10月向谢惠斌邮寄通知催收，而谢惠斌拒交的态度一向明显，故其没有收到信函的陈述不足以采信，同盛公司诉求的时效存在中断事由，谢惠斌的抗辩只是部分成立，同盛公司主张的2009年1月1日至2009年9月30日管理费（按月）、2008年10月1日至2009年9月30日公摊水费（按季）超过诉讼时效，不予支持。原审法院依照《物业管理条例》第二十一条、第二十四条的规定，于2012年4月19日作出判决：一、在本判决生效之日起三日内，谢惠斌给付同盛公司自2009年10月1日至2010年12月31日的物业管理费598.73元及违约金（以598.73元为基数，自2011年11月2日起，按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，以598.73元为限）。二、在本判决生效之日起三日内，谢惠斌给付同盛公司自2009年10月1日至2010年9月30日的水费分摊费46元。三、在本判决生效之日起三日内，谢惠斌给付同盛公司查册费40元。四、驳回同盛公司的其他诉讼请求。五、驳回谢惠斌的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，反诉费50元，由谢惠斌负担。判后，谢惠斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。（一）我方一再申请原审经办法官回避，但一审法院坚持不回避，没作出复议决定就作出判决。（二）一审法院于2012年4月19日作出判决后就送达给同盛公司，但直到6月9日、10日才送达我方。（三）李忠诚安排同盛公司职员冒充德心公司职员出庭。二、一审法院认定事实及判决错误。（一）德心公司自2006年10月丧失房地产开发资格，2007年法人代表变更后丧失了行为能力。（二）同盛公司与德心公司签订的《物业管理委托合同》中德心公司的签章为假冒。（三）李忠诚在历次庭审中承认自己与开发商和物业公司都无劳动关系，故李忠诚为经营物业服务的独立主体。综上，上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判：（一）判令同盛公司与德心公司签订的《物业管理委托合同》不成立；（二）确认李忠诚与谢惠斌存在事实的物业服务关系；三、诉讼费用由同盛公司与李忠诚承担。同盛公司答辩同意原审判决，不同意谢惠斌的上诉请求。德心公司述称同意原审判决。经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。另查，本案原审期间谢惠斌提出申请原审审判人员回避，原审法院经该院院长决定对其回避申请不予采纳。无材料显示谢惠斌提出了书面复议申请。在本案二审过程中，谢惠斌向本院申请追加李忠诚作为本案第三人。本院认为：首先，关于涉案《物业管理委托合同》的效力问题。案涉房屋所在小区尚未成立业主委员会。根据现有证据显示，同盛公司与案涉小区的开发商德心公司在2008年3月25日签订《物业管理委托合同》，约定由同盛公司对案涉小区提供物业管理服务，期限从2008年4月1日至2012年3月31日止。本案诉讼中，同盛公司与德心公司均确认上述合同的效力。谢惠斌以上述合同虚假为由主张该合同不成立的依据不足，本院不予采纳。至于德心公司是否已于2006年丧失房地产开发资格、有无实际经营等，均不能作为确认上述《物业管理委托合同》无效的依据。原审法院认定该合同合法有效，并无不当，本院予以确认。其次，关于谢惠斌上诉认为案涉小区的物业管理实质是李忠诚挂靠同盛公司经营管理的问题。本院认为，李忠诚在另案庭审中承认与同盛公司之间是内部承包关系，没有承认是挂靠同盛公司进行物业管理。李忠诚与同盛公司之间是否存在社保关系或劳动合同关系，与李忠诚是否挂靠同盛公司没有直接的关系。同盛公司的物业管理均是以其自己名义进行，并没有以李忠诚的个人名义进行。谢惠斌上诉称同盛公司将案涉小区的物业管理全部委托李忠诚个人进行经营管理，证据并不充分，本院不予采信。虽然谢惠斌与同盛公司之间并无直接签订书面的物业服务合同，但谢惠斌事实上也接受了物业服务，同盛公司可要求谢惠斌相应支付物业服务费。原审法院判令谢惠斌按照其收楼时认可的0.5元／月／平方米的标准支付管理费，符合公平合理、等价有偿的原则，并无不当，本院予以维持。因谢惠斌没有向同盛公司支付物业管理费，造成了同盛公司一定的占用资金的利息损失，原审法院判令谢惠斌按照银行同期贷款利率的标准支付利息并无不当。因案涉小区亦存在公共服务所需的水电费，原审法院认定该费用应当由小区业主分摊亦无不妥。至于谢惠斌在二审中申请追加李忠诚作为本案第三人，因缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，谢惠斌的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审程序合法，认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费100元，由谢惠斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡培娟代理审判员  黄 嵩代理审判员  李 民二〇一二年××月××日书 记 员  党春婷