.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终9169号上诉人(原审被告、反诉原告)：大连安邦房地产开发有限公司。法定代表人：张仕祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：于永亲，辽宁甘霖律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：大连建工机电安装工程有限公司。法定代表人：李强邦，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，辽宁伟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王连升，该公司职员。上诉人大连安邦房地产开发有限公司因与被上诉人大连建工机电安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连安邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于永亲，被上诉人大连建工机电安装工程有限公司的委托诉讼代理人刘明、王连升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连安邦房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：一、被上诉人未完成阳光小区箱式开关站工程无权索要工程款。1、原审法院判定上诉人向被上诉人支付剩余工程款2,124,538.38元；实际上，被上诉人并没有完成《建设工程施工合同》所约定的该项工程，至今仍未完工，2017年4月仅完成了箱式变压器安装及部分公建分户供电进户电缆各配电箱的施工；低压配出电缆桥架，高压接口、高压电缆、低压配出电缆均未施工。2、根据合同约定”工程完工，由电业局及发包人验收合格后，送电前一周内发包人支付至合同总价款的100%”。可见，工程款支付的条件是首先工程完工，并经电业局及发包人验收合格；实际上被上诉人既未完成工程施工，也未办理电业局、上诉人的验收，显然无权索要该工程款，没有提供竣工验收资料，致使上诉人无法完成验收手续。二、关于阳光小区箱式开关站工程的验收程序问题，原审判决错误。1、首先该工程为室外箱式变压器施工工程，工程完工后办理供电电业局验收的相关资料早在签订合同之前就已经主动提交给被上诉人。被上诉人制定的箱式变压器容量，及预算报价中的高压接口容量，电缆容量以及进户电缆容量均说明其已收到上诉人提供的材料；且不需要提供房屋相关资料。2、至今为止，被上诉人从未向上诉人索要过任何资料。被上诉人无法办理竣工手续的原因是被上诉人至今未能完成合同约定的施工内容。因此原审判决事实认定有误。三、被上诉人未如期完成施工，理应承担违约责任。根据合同约定承包人未按时竣工应承担的违约责任，承包人按应付款金额的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息付给发包人，作为逾期竣工的违约金。大连建工机电安装工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、被上诉人已经完成了建设工程施工合同中的内容，上诉人提出的几项零星的未完工项目，按照该工程的性质和行业惯例被上诉人只能等到上诉人组织包括电业局在内的竣工验收手续才能施工。当天即可施工完毕。2、由于上诉人不配合被上诉人办理竣工验收手续，至今未能提供电业局要求的竣工验收材料和文件，且对相关文件进行签字盖章，使被上诉人无法办理竣工验收手续。3、被上诉人为了及时收回工程款，曾多次向上诉人索要送交电业局竣工验收资料所需的文件，至今上诉人也未能提供。大连建工机电安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还工程款余款2635073.38元；判令被告按银行同期利率支付至余款付清之日的利息。大连安邦房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告偿付未按时竣工的违约金133432.28元（自2015年12月12日至2017年3月31日按年利率4.75%计算）。一审法院认定事实：原被告于2012年6月13日签订《建设工程施工合同》，工程名称：阳光润城小区0．4KV配电进户线工程，合同总价：暂定5,341,130元整（据实结算），合同最终定值4,384,855元整。原被告还定有《临时电变电台抢修合同》，工程名称：阳光尚城项目变电台抢修工程，合同价款一次性包死285,000元。原被告对这两个工程的工程量和工程款总额及支付情况均无异议。原被告于2014年12月9日签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书第一条约定工程名称：阳光润城小区箱式开关站；第二条约定工程承保范围：500KVA箱式配电站安装，A3-5公建分户供电改造；第三条约定合同工期：开工日期为2014年12月11日，竣工日期为2015年12月11日；该合同第五条约定合同价款为2,124,538.48元。第二部分通用条款第16条工程竣工16．2约定：因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任。通用条款第35条竣工验收35.2约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的修改费用。35.3约定：发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。35.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第三部分专用条款第32条工程款支付32.2双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：工程完工，由电业局及发包人验收合格后，送电前一周内发包人支付至合同总价款的100％；第38条违约38.1约定：通用条款32.1款约定发包人不按时支付工程预付款应承担的违约责任，发包人按应付款金额的中国人民银行同期贷款利率计息付给承包人，作为逾期支付违约金；通用条款32.2款约定发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：发包人按应付款金额的中国人民银行同期贷款利率计息付给承包人，作为逾期支付违约金。38.2约定：通用条款16.2款承包人未按时竣工应承担的违约责任，承包人按应付款金额的中国人民银行同期贷款利率计息付给发包人，作为逾期竣工的违约金。第51条补充条款第三项约定：大连建工机电安装工程有限公司负责办理竣工验收送电手续。原被告对阳光润城小区箱式开关站工程的总价款均无异议。一审法院认为，原被告签订的两份《建设工程施工合同》和《临时电变电台抢修合同》均是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。原告建工机电已按照合同约定履行了《建设工程施工合同》（阳光润城小区0．4KV配电进户线工程）和《临时电变电台抢修合同》之义务，原被告在庭审中对这两个工程的工程量和工程总价款及工程款支付情况均无异议，被告安邦地产按合同约定应支付两个工程的剩余工程款总额510,535元（包括阳光润城小区0.4KV配电进户线工程欠款325,535元和临时电变电台抢修工程欠款185,000元）。关于阳光润城小区箱式开关站工程，被告安邦地产对该工程总价款无异议，但是抗辩称该工程仍然没有完工，未经电业局和发包人竣工验收合格，未满足支付工程款的条件；同时就此提出反诉，依据合同第三部分专用条款38．2的约定要求建工机电支付未按约定工期竣工的违约金。一审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》（阳光润城小区箱式开关站工程）第三部分专用条款未对发包人没有及时组织竣工验收做出特别约定，应当适用通用条款35.2和35.3的约定；原告建工机电已按合同约定期限施工完毕并提交了工程竣工资料，安邦地产未及时组织包括电业局在内的工程竣工验收，但该工程早已交付被告安邦地产使用，并且工程仍然使用的是临时电，说明被告以默示的方式承认该工程的竣工状态。该工程安邦地产未能及时组织电业局竣工验收，建工机电未能办理竣工验收送电手续，双方均有过错，但主要原因在于被告安邦地产未能提供电业局竣工验收材料中的用电房屋证明等资料，致使建工机电无法提供办理竣工验收送电手续的全部资料，不能全面履行《建设工程施工合同》第51条第三项约定的义务，故建工机电要求安邦地产支付利息的诉讼请求以及安邦地产反诉建工机电支付逾期竣工违约金的诉讼请求,均不予支持；阳光润城小区箱式开关站工程总价款应为2,124,538.48元，但原告仅主张2,124,538.38元，予以准许。基于原被告双方均有过错且需要相互配合，双方应当同时履行各自的合同义务，即原告办理工程竣工验收送电手续，被告支付阳光润城小区箱式开关站工程的总价款2,124,538.38元并向原告提供办理工程竣工验收送电手续所需的资料，以实现双方合同义务的全面履行。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起十日内被告大连安邦房地产开发有限公司支付原告大连建工机电安装工程有限公司剩余工程款总额2,635,073.38元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、自判决生效之日起十日内，被告大连安邦房地产开发有限公司向原告大连建工机电安装工程有限公司提供办理工程竣工验收送电手续所需的资料；原告大连建工机电安装工程有限公司自收到上述资料三十日内，为被告大连安邦房地产开发有限公司办理阳光润城小区箱式开关站工程竣工验收送电手续；任何一方未能在指定期限内履行相应义务的，应按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。三、驳回原告大连建工机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告大连安邦房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费27,880元由原告承担5,576.00元，由被告承担22,304元；反诉案件受理费1,484元由反诉原告承担。本院二审期间,上诉人没有提交新证据，被上诉人向本院提交了9张现场照片，拟证明被上诉人在2018年1月15日至1月18日期间对涉案的阳光润城小区箱式开关站工程零星工程完成了施工。上诉人正在使用被上诉人已经完成的电力设施接入临时电使用。上诉人未对被上诉人前述证据的真实性予以否定，也未在合理期限内向本院提供相反的证据，本院对前述证据的真实性予以确认。本院认为，本案争议的焦点有两个：一是上诉人是否向被上诉人提供了办理工程竣工验收送电手续所需要的资料；二是案涉阳光润城小区箱式开关站工程是否已经完工。关于第一个焦点问题，本院认为，作为义务的履行方，上诉人应当提供证据证明其已经向被上诉人提交了办理送电手续所需要的全部资料。现上诉人并无直接证据证明前述资料已经交付被上诉人，其提出的按照常识已经在施工前交付被上诉人否则无法进行施工的理由，鉴于被上诉人在本院审理过程中已经明确前述手续包括工程建筑面积、用电客户名称、用电地点、小区立项文件、用地规划许可证、工程规划许可证、土地使用证原件和复印件、营业执照、法定代表人身份证明，而上诉人并未在本院规定的期限内对前述手续提出异议，应当视为其认可被上诉人前述主张，由此，根据前述手续内容，无法合理推定出该手续为被上诉人进行施工所必须，进而无法推定上诉人已经将前述手续交付被上诉人。关于第二个焦点问题，本院认为根据被上诉人提供的证据，可以初步推定被上诉人已经完成了案涉工程的施工，不再存在双方争议的未完工的零星工程，由此，对于被上诉人没有完成案涉工程施工内容，应当由上诉人提供证据予以证明。现上诉人提供的证据，不足以证明被上诉人存在未完工的内容，故应当认定上诉人已经完成了案涉工程约定的内容。上诉人以被上诉人没有完成工程施工提出的反诉请求，本院不予支持。至于上诉人提出的工程款给付的前提是案涉工程经过电业局及发包人验收合格一节，本院认为验收合格的前提是上诉人需要向被上诉人提供相关手续，现上诉人并未向被上诉人提供该手续，且不能提供合理的理由，应当认定系故意阻止该条件的成就，视为该条件已经成就，上诉人应当按照约定支付款项。一审法院判令上诉人支付工程款并无不当。由于上诉人现使用的系临时电，按照合同约定办理正式送电需要上诉人与被上诉人共同配合进行，而本案系推定条件成就给付工程款，被上诉人办理验收送电手续的义务并不因此免除。但，上诉人并未就此提出诉讼请求，也无据证明被上诉人在未来将确定不履行该义务，故一审判决第二项判令履行缺乏法律依据，可在将来履行发生纠纷时，另行解决，对该部分判决内容，本院予以撤销。综上所述，大连安邦房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9491号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9491号民事判决第二项；一审案件受理费27880元，由大连建工机电安装工程有限公司负担5576元，由大连安邦房地产开发有限公司负担5576元；反诉案件受理费1484元，由大连安邦房地产开发有限公司负担；二审案件受理费23796元，由大连安邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长董凯审判员吕瑛审判员刘畅二〇一八年二月十一日书记员王亮