内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内08民终1178号上诉人（一审被告）：许有文，男，1965年10月1日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。委托诉讼代理人：刘春轶，内蒙古金川律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙跃民，男，1954年7月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。委托诉讼代理人：靳大平，临河区148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。一审被告：王福元，男，1960年5月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。一审被告：王喜忠，男，60岁，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。一审被告：赵继承，男，59岁，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。上诉人许有文因与被上诉人孙跃民、一审被告王福元、王喜忠、赵继承合伙纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2010)临民初字第2036号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行了审理，上诉人许有文及其委托诉讼代理人刘春轶，被上诉人孙跃民及其委托诉讼代理人靳大平，一审被告王福元到庭参加了诉讼，一审被告王喜忠、赵继承经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许有文上诉请求：改判驳回孙跃民对许有文的诉讼请求。事实与理由：1、山西省长子县农农科技生态养殖场（下称生态养殖场）向许有文、孙跃民、王福元、王喜忠、赵继承发包工程涉嫌合同诈骗，原审未依据先刑后民原则，中止审理本案，违反法定程序；2、2010年5月21日，许有文向公安局报案，公安局立案侦查，检察院对生态养殖场法人孙某某提起公诉，因孙跃民拒绝提供与生态养殖场签订的合同原件，该案件未能立案受理。孙跃民对外放弃债权，致使合伙债权无法得到清偿，合伙期间的债权孙跃民应向生态养殖场主张权利，不应向合伙人主张亏损；3、许有文、孙跃民、王福元、王喜忠、赵继承以巴彦淖尔市第三建筑有限责任公司（下称巴市三建公司）名义合伙承包生态养殖场建设工程，孙跃民、王福元、王喜忠向生态养殖场交纳建设工程保证金、工程启动资金等款项363621.33元不属实，应为263621.33元。投资款100000元在2007年11月5日工程撤离时已经由孙某某归还孙跃民70000元、王福元30000元；4、许有文在合伙期间借款22000元，全部用于合伙支出，不存在返还问题。孙跃民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。1、在孙某某合同诈骗案件中，孙跃民以证人身份出庭作证，合同原件由巴市三建公司保管，不存在孙跃民不向公安机关提供合同原件，不给立案的情况，孙某某合同诈骗案中孙跃民不能提起附带民事诉讼，如司法机关追回赃款，应返还受害人，孙某某没有退赃，司法机关也没有追缴回赃款，合伙债权已经无法实现，实为合伙亏损；2、孙某某合同诈骗罪与本案主体不重合、不存在交叉，是两个法律关系，一审法院没有中止本案审理，完全符合法定程序；3、孙跃民、王福元未从孙某某处分别拿过70000元、30000元。许有文合伙期间借款22000元，未用于合伙支出。一审被告王福元答辩称，合伙事实存在，合伙协议约定风险共担。一审被告王喜忠、赵继承未作答辩。孙跃民向一审法院起诉请求：法院依据合伙协议中约定的内容，在清算的基础上，判令许有文、王福元、王喜忠、赵继承对孙跃民合伙亏损款299596.33元予以平均分担。一审法院认定的事实，2007年8月18日，巴市三建公司与生态养殖场签订建设工程施工合同，承包了生态养殖场建设工程。同年8月22日，巴市三建公司与孙跃民、许有文、王福元、王喜忠共同签订了生态养殖场工程施工协议书，协议约定“由孙跃民、王福元为首，与许有文、王喜忠四人共同出资，组成巴市三建公司生态养殖场建设工程项目部（下称项目部）；项目部向巴市三建公司缴纳百分之一的企业管理费；项目部内部实行合股经营、共担风险的经营方式，股份总分为两股，其中王福元、王喜忠占总股份百分之五十一，孙跃民、许有文占总股份百分之四十九；一切工程费用开销由王福元、孙跃民共同签字生效”等内容。同年9月18日，孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承五人召开生态养殖场工程入股施工会议，一致同意赵继承入股，并交纳入股资金150000元。会后，赵继承未按该会议内容交纳入股资金。10月20日，孙跃民、王福元、王喜忠、赵继承四人召开会议，同意许有文以小型车一辆价值80000元作为入股股份，会后，许有文未按该会议内容交付车辆。10月23日，孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承进驻生态养殖场工地准备施工，由于生态养殖场不能落实建设资金等原因，致使该工程无法施工。11月5日，孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承从生态养殖场建筑工地撤出，合伙终止。合伙期间，孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承共投入合伙资金363621.33元，其中孙跃民投入299596.33元，王喜忠投入9000元，王福元投入55025元。庭审中，许有文否认其从生态养殖场领取保证金120000元，王福元也不能提供证据予以证实。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承合伙组建生态养殖场工程项目部，承包生态养殖场建设工程事实清楚，有生态养殖场工程施工协议书、工程入股施工会议记录及庭审中孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承双方的陈述等为证。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。孙跃民与许有文、王福元、王喜忠虽然在2007年8月12日签订的生态养殖场工程施工协议中对合伙出资比例进行过约定，但是孙跃民、许有文、王福元、王喜忠、赵继承在9月18日召开的生态养殖场工程入股施工会议中，一致同意赵继承入股，并允许其交纳入股资金150000元。因该会议召开时间在签订施工协议之后，故应视为2007年9月18日会议内容是对2007年8月12日施工协议中合伙出资比例内容的变更。因双方再未对合伙出资比例进行过明确约定，故应认定为双方对出资比例约定不明，根据双方约定合股经营、共担风险的合伙原则，五合伙人对合伙期间的经营亏损额应当平均分担，即每人应承担亏损为72724.27元（363621.33元÷5）。由于孙跃民亏损299596.33元，超出应当承担亏损额226872.06元，超出部分应当由许有文、王福元、王喜忠、赵继承共同分担。王福元辩称，许有文擅自领取工程质量保证金120000元据为己有，因缺乏事实根据，不予采信。许有文辩称，孙跃民应向生态养殖场主张权利，因缺乏法律依据，故不予支持。对孙跃民的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：许有文于判决生效后十日内给付孙跃民合伙亏损额72724.27元；王福元于判决生效后十日内给付孙跃民合伙亏损额17699.27元（72724.27元-55025元）；王喜忠于判决生效后十日内给付孙跃民合伙亏损额63724.27元（72724.27元-9000元）；赵继承于判决生效后十日内给付孙跃民合伙亏损72724.27元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6603元，由孙跃民负担1541元，许有文、赵继承各负担1620元，王喜忠负担1417元，王福元负担405元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于许有文提出孙跃民应向生态养殖场主张权利的问题。在合伙事务中，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，孙跃民作为合伙人，其出资自投入到合伙项目后即为全体合伙人共有，孙跃民以合伙项目名义对外享有的权利，在合伙未清算前，应为合伙人共同享有，此时，任何合伙人均可主张权利；合伙经清算后，应为各合伙人按份享有，此时，各合伙人可各自行使权利。故许有文提出的应由孙跃民向生态养殖场主张权利，不应向合伙人主张亏损的理由，不能成立。许有文主张孙跃民放弃对外债权，经审查，许有文未能提供证据证明孙跃民放弃了合伙债权，对此，许有文应承担举证不能的不利后果，故对该理由不予支持。许有文主张孙跃民、王福元从生态养殖场孙某某处领走投资款100000元，应当冲抵合伙投资款，同时主张许有文在合伙项目中借款22000元用于合伙支出，均未能提供证据予以证明，孙跃民、王福元对许有文主张的该两起事实也不认可，故该主张证据不足，不予采纳。综上，许有文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6603元，由上诉人许有文负担。本判决为终审判决。审 判 长  单久芬审 判 员  高建宏代理审判员  陈 浩二〇一七年二月二十二日书 记 员  范 林附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……