山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终2026号上诉人（原审原告）:王秀丽，女，1970年9月9日出生，汉族，居民，住山东省莒县。委托诉讼代理人：刘本领，山东权邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王同蓝，女，1993年8月28日出生，汉族，居民，户籍所在地吉林省靖宇县，现住山东省莒县。委托诉讼代理人:朱玉忠，莒县前锋法律服务所法律工作者。上诉人王秀丽因与被上诉人王同蓝劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2015）莒民初字第2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀丽上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，一审以上诉人为责任主体错误。涉案的塑料袋来料加工生意系来某甲投资经营、购买设备，来某乙提供加工场所，合伙经营利润平分，故一审认定上诉人承担赔偿责任错误。第二，一审认定上诉人与被上诉人之间构成非法用工错误。律师调查笔录证实被上诉人工作时间不固定、工作天数不固定，和塑料厂之间无长期、稳定关系，工资采用计件工资发放形式，双方之间系临时雇佣关系。二、一审适用非法用工的赔偿标准错误。三、一审程序违法。首先一审委托山东信源司法鉴定所进行鉴定违法。根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定应由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定，山东信源司法鉴定所只是县级的司法鉴定机构，且鉴定业务范围不包括劳动能力鉴定。其次，一审法院委托鉴定程序违法。一审法院委托山东医专附属医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所故意不收鉴定费，从而终止鉴定。该次重新鉴定终结，无法做出新的鉴定结论，被上诉人自行委托日照市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论通知书》因未送达上诉人不能作为本案的有效证据使用，被上诉人应承担举证不能的责任，从而驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院在山东医专附属医院司法鉴定所终止鉴定、被上诉人不同意重新鉴定的情况下，违法委托山东省劳动能力鉴定委员会进行鉴定，后该鉴定委员会不予受理，一审也应以被上诉人举证不能进行判决。在山东省劳动能力鉴定委员会不予受理重新鉴定的情况下，一审法院违法且违背当事人意志，再次委托山东信源司法鉴定所进行鉴定，代替当事人举证，程序违法。第三，××致残程度鉴定标准》（GB/T161802006）十级6条规定，系一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失，而根据病历及现场检验所见，其功能并未丧失，适用依据错误，而且被上诉人与上诉人不属于非法用工，其伤残程度应按照人身损害伤残鉴定标准作出。第四，一审判决对鉴定过程描述相互矛盾，说明鉴定违法，不应作为证据使用。既认定该山东医专附属医院终止鉴定理由合法，又陈述缺少书面缴纳鉴定费通知等证据证实，终止鉴定欠妥，前后矛盾。而且实际情况是上诉人向山东医专附属医院缴费时，该鉴定机构故意不收取鉴定费，合议庭应该告知交费，鉴定机构恢复鉴定。之后双方当事人均表示不愿再重新鉴定，一审法院不应强迫重新鉴定。一审法院技术室也曾委托山东省劳动能力鉴定委员会进行鉴定，但山东省劳动能力鉴定委员会因不符合“对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市申请再次鉴定的规定，故不予受理”。而根据一审法院调查，日照市劳动能力鉴定委员会并未向上诉人送达初次鉴定结论，故再次鉴定应该是15日受理期限内，一审法院应说明该情况，驳回不予受理的决定。之后判决书中陈述，双方当事人均同意委托劳动能力鉴定委员会之外的鉴定机构鉴定，但上诉人同意是因为一审法官的胁迫。王同蓝辩称，一、编织袋厂的主要投资人和负责人系上诉人，其丈夫来某乙仅负责厂内的机器维修等工作。上诉人在仲裁时未提出和其他人合伙及主体错误等问题，仲裁裁决后上诉人对裁决不服，起诉至一审法院时，原告也是上诉人，是对仲裁和起诉状的一种认可，现主张遗漏主体为时已晚。二、上诉人在起诉状中认可被上诉人自2014年1月到其单位工作，因其单位没有工商注册，故用工形式为非法用工。三、一审上诉人曾提出重新鉴定，一审法院委托临沂医专司法鉴定所进行鉴定，在规定的时间内上诉人未交纳鉴定费用，司法鉴定所退回了鉴定材料，一审法官对上诉人和被上诉人进行了释明，双方都同意由一审法院技术室委托另一个司法鉴定所进行司法鉴定，随后便委托山东信源司法鉴定所进行鉴定。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，请求维持原判。王秀丽向一审法院起诉请求：不支付王同蓝一次性赔偿金、生活费。一审法院认定事实：王同蓝于2014年1月到王秀丽开办的编织袋来料加工场所工作，当时王秀丽未对该加工项目进行工商登记，无营业执照。2014年4月23日下午，王同蓝在工作过程中其右手不慎被机器挤伤，随即被送往莒县中医医院拍片，当日转到莒县人民医院住院并手术治疗，于2015年6月9日出院，住院天数47天。王同蓝住院期间的医疗费王秀丽已为其支付。王同蓝的伤被该院诊断为“右手挤压伤”。王同蓝的伤经莒县前锋法律服务所委托鉴定，日照市劳动能力鉴定委员会于2014年10月11日作出日照市劳鉴2014年0389号《初次鉴定结论通知书》，该通知书载明，根据《中华人民共和国国家标准GB/T161802006劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，经劳动能力鉴定专家组鉴定，王同蓝目前的伤情，符合10级6条。鉴定结论为王同蓝劳动功能障碍程度拾级。无生活自理障碍。后双方就赔偿问题协商未果，王同蓝作为申请人申请仲裁。其仲裁申请请求：由被申请人王秀丽支付一次性伤残赔偿金47652元、生活费7763.70元、住院伙食补助费940元、鉴定费350元、交通费200元、护理费2350元、误工费8000元，共计67255.7元。莒县劳动人事争议仲裁委员会受理后，进行了开庭审理。在仲裁庭审时，王秀丽曾对王同蓝住院天数和日照市劳鉴2014年0389号《初次鉴定结论通知书》提出异议，认为其实际住院时间应为14天，5月7日后存在挂床现象；该鉴定结论通知书系单方委托，且违背了工伤认定的前提条件，其伤情仅是一个裂口，并没有达到指间关节离断或者功能丧失，达不到致残等级第10级第6条规定的情形，该鉴定结论通知书不能作为仲裁定案依据，并口头提出重新鉴定。莒县劳动人事争议仲裁委员会未予准许。该仲裁委员会于2015年4月3日作出莒劳人仲案字[2015]第74号仲裁裁决书。该仲裁裁决认为：1、对于申请人（王同蓝）要求支付一次性赔偿金的申请。申请人在被申请人（王秀丽）处工作时受伤，符合工伤认定的条件，因被申请人未有工商登记，对于申请人的伤残待遇，应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定支付。申请人受伤时间为2014年4月23日，该待遇的赔偿标准应当以2013年度职工工资标准确定。2、对于申请人要求支付生活费的问题。因被申请人为非法用工，导致申请人伤残，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定…并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”申请人在治疗期间的生活费应当由被申请人支付。该项待遇标准高于申请人所主张数额，因申请人只主张了7763.7元生活费，对于该项申请采用申请人主张的数额。3、对于申请人要求支付住院期间的伙食补助费的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需要的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”因此申请人的本项请求应当依照日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的意见》（日政发[2011]46号）第五条之规定，按每天15元予以计算。4、对于申请人要求支付鉴定费的请求。因申请人未提供鉴定费缴纳单据，无法予以核实数额，对于该项请求应不予支持。5、对于申请人交通费的请求。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，而申请人受伤后未到统筹地区以外就医，不符合交通费报销条件，对于该项申请请求应不予支持。6、对于申请人护理费及误工费的请求。申请人未存在护理等级且工伤保险待遇中不存在误工费的支付，对于该项请求应予以驳回。综上所述，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《工伤保险条例》第三十条，日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见（日政发[2011]46号）第五条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条之规定，经调解无效，裁决：一、被申请人王秀丽支付给申请人王同蓝一次性赔偿金46998元（46998元×1倍）、生活费7763.7元、住院伙食补助费705元（15元×47天），共计55466.7元，自本裁决生效之日起十日内兑付清楚。二、驳回申请人王同蓝的其他申请请求。王秀丽不服该裁决，于2015年4月20日诉来一审法院。一审法院审理中，王秀丽对王同蓝的伤情申请重新鉴定。一审法院经向日照市劳动能力鉴定委员会及其委托为其送达的莒县人力资源和社会保障局调查核实，其作出的《初次鉴定结论通知书》仲裁前并未向用人方王秀丽送达，因此准许对王同蓝的伤情进行重新鉴定，由一审法院技术室委托山东医专附属医院司法鉴定所进行重新鉴定。2015年9月8日，山东医专附属医院司法鉴定所出具《终止鉴定通知书》，以申请人王秀丽未在规定的时间内缴纳鉴定费为由，根据《山东省司法鉴定条例》第三十六条规定，决定终止鉴定，并将送检材料退回。一审法院技术室收到《终止鉴定通知书》后，于2015年9月14日作出《鉴定委托工作报告》，述称对该鉴定机构的鉴定程序、鉴定过程、委托鉴定的事项与要求进行了审查，认为该机构能够按委托程序的事项与要求进行鉴定，终止该鉴定的理由合法，尚没有发现损害当事人或者他人利益的情形。案件合议庭经审查，认为终止鉴定通知书中关于申请人王秀丽未在规定的时间缴纳鉴定费的理由缺少书面缴纳鉴定费通知等证据证实，该鉴定机构以此为由终止鉴定欠妥，遂建议技术室继续进行重新鉴定。2015年10月20日，技术室人员招集王秀丽与王同蓝协商选择重新鉴定机构事宜，王秀丽坚持继续由该鉴定机构鉴定，王同蓝则以其已按通知前去鉴定是因王秀丽原因未能鉴定为由，不同意再做重新鉴定，双方对鉴定机构协商不成。之后，一审法院技术室委托山东省劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定。2015年12月23日，山东省劳动能力鉴定委员会回信告知，因该委托不符合《工伤保险条例》第二十六条及《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条关于“…对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”的规定，故不予受理。其后，一审法院分别向王秀丽和王同蓝征求意见，询问其是否同意由劳动能力鉴定委员会以外的其他鉴定机构进行重新鉴定，双方均表示同意，并一致同意先由双方共同协商选择鉴定机构如协商不成则由技术室采取随机选择的方式选择鉴定机构，同时双方承诺配合鉴定机构的鉴定工作并以本次鉴定意见作为认定王同蓝伤情程度的依据。随后由技术室委托山东信源司法鉴定所进行重新鉴定。该鉴定所受理后，先向王秀丽下达了缴费通知，后分别向王秀丽、王同蓝下达了鉴定通知。王秀丽缴纳鉴定费1000元。2016年7月9日，该鉴定所作出《关于王同蓝的伤残司法鉴定意见书》（源司鉴所[2016]临鉴字第1396号），其检案摘要中的2014年4月23日莒县人民医院王同蓝住院病历（057140423003）载：右手掌侧皮肤大面积撕裂，深达掌深筋膜及屈肌腱鞘，伤口内大量污物及油渍，拇指内侧虎口处直到食指近关节处桡侧裂伤，中指桡侧皮肤裂伤。入院后于2014年5月12日行清创缝合术。术中见右手拇指近掌指关节处自背侧至掌侧有一裂口长约3.5厘米，深达骨质，流血不止，污染较重；背侧皮肤裂伤。原位皮肤缝合皮瓣缝合后打包。检验所见：青年女性，意识清，查体合作。右手掌大鱼际与掌心处有一63厘米椭圆形瘢痕。右手食指桡侧虎口处沿椭圆形瘢痕至腕关节尺侧有一长15厘米瘢痕。右手中指桡侧有一长4厘米瘢痕，环指有一长2.5厘米瘢痕，小指有一长3厘米瘢痕，局部挛缩，以中指、小指处明显。右手小指远侧指间关节伸直30度，中指近侧指间关节伸直30度，掌指关节伸直10度。分析说明：被鉴定人右手挤压伤，目前其右手小指远侧指间关节伸直30度，中指近侧指间关节伸直30度，掌指关节伸直10度。根据AB复合法计算，被鉴定人右手功能丧失达5.6%，而小指末节占一手功能的4.5%。××致残程度鉴定标准（GB/T161802006）十级6条之规定，构成十级伤残。鉴定意见：王同蓝属十级伤残。经质证，王同蓝对该鉴定意见无异议；王秀丽对该鉴定意见有异议，认为鉴定标准错误，鉴定程序不合法，王秀丽与王同蓝是雇佣关系而非劳动关系，应按交通事故评残标准鉴定，而不应按职工工伤标准鉴定。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；…具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工….就赔偿数额与单位发生争议的，….按照处理劳动争议的有关规定处理。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，…前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工….给予一次性赔偿。”第四条规定：“职工或童工受××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需要的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：…十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，王秀丽在无营业执照、未经依法登记、备案的情况下，在其场所内进行编制袋来料加工并招用人员从事该项工作，违反工商行政管理法规相关规定，其招用王同蓝的行为构成非法用工，在此非法用工过程中王同蓝受到事故伤害，王秀丽应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，向王同蓝支付相关赔偿款项；诉讼中，王秀丽对王同蓝的《初次鉴定结论通知书》申请重新鉴定后，一审法院经技术部门委托鉴定，接受委托的山东医专附属医院司法鉴定所以王秀丽未在规定的时间内缴纳鉴定费为由决定终止鉴定并将送检材料退回，因该鉴定机构未提供由王秀丽缴纳鉴定费的书面通知等证据证实，故对其《终止鉴定通知书》不予采信；后在双方对该重新鉴定机构无法达成一致意见且一审法院委托山东省劳动能力鉴定委员会重新鉴定王同蓝明知不予受理的情况下，一审法院在充分向双方释明并征求意见后，委托山东信源司法鉴定所进行的重新鉴定程序合法，因此对该鉴定意见一审法院予以采信，对王同蓝属十级伤残的鉴定意见予以确认；重新鉴定费1000元应由王秀丽负担；从《工伤保险条例》第六十六条规定看出，工伤保险的适用范围不仅包括企业，也包括有雇工的个体工商户；不仅包括合法用工单位，也包括非法用工单位；享受工伤保险待遇的主体涵盖了各类企业的职工和个体工商户的雇工以及非法用工企业、形成事实劳动关系的职工，王同蓝在王秀丽非法用工过程中受到事故伤害，××致残程度鉴定标准进行鉴定，因此王秀丽关于其与王同蓝是雇佣关系应按交通事故评残标准鉴定的主张于法无据，一审法院不予采纳；王秀丽主张该鉴定程序不合法无事实依据，不予采信；王同蓝于2014年4月23日受伤，该时间的上年度即2013年山东省统筹地区职工年平均工资为46998元，其一次性赔偿金为赔偿基数的1倍即46998元（46998元1倍）；王同蓝住院治疗天数为47天，根据“…在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定”的规定，其劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费为6051.79元（46998元365天47天）；王同蓝住院期间的伙食补助费应按日政发[2011]46号文件第五条的规定，每天按15元计算，其伙食补助费为705元（47天15元）；王同蓝伤后未到统筹地区以外就医且未提供鉴定费票据，故对王同蓝关于交通费、鉴定费的请求不予支持；王同蓝关于护理费、误工费的请求不符合相关法律、法规规定，不予支持。综上，经调解无效，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条、第三条、第四条、五条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，一审判决：一、王秀丽支付给王同蓝一次性赔偿金46998元；二、王秀丽支付给王同蓝生活费6051.79元；三、王秀丽支付给王同蓝住院伙食补助费705元；以上三项共计53754.79元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重新鉴定费1000元，由王秀丽负担。案件受理费10元，由王秀丽负担。本院二审期间，上诉人申请证人来某甲（男，1965年9月20日出生，汉族，农民，住莒县小店镇前李官庄村597号，公民身份号码）出庭作证，其陈述其与上诉人一家一起做塑料袋加工，自己出资十万左右，合伙经营利润平分，没有书面合伙协议及分成情况。上诉人质证认为，根据证人的证言可以证实涉案的编织厂系由上诉人和来某甲共同投资，共同受益，相应的也应当共同承担责任，一审漏列主体，判决错误。被上诉人质证认为，一、证人系上诉人丈夫的亲哥哥，证言虚假，不应采信。二、仲裁时上诉人并未提及有合伙人，在起诉状中也未加上来某甲作为原告。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：对于2014年1月被上诉人到上诉人开办的编织袋来料加工场所工作以及2014年4月23日下午，被上诉人在工作过程中其右手不慎被机器挤伤的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点在于，一是一审是否遗漏诉讼主体；二是上诉人与被上诉人之间是否为非法用工关系；三是鉴定程序是否违法。对于焦点一，上诉人主张来某甲系合伙人，应列为诉讼主体，并提供了证人来某甲出庭作证，但来某甲系上诉人亲属，其证人证言在未有其他证据证实，并结合上诉人仲裁及一审阶段均未提出有合伙人的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，对该证人证言本院不予采信。故上诉人关于一审判决遗漏诉讼主体的主张，本院不予支持。对于焦点二，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，…前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工….给予一次性赔偿。”本案中，被上诉人在涉案塑料袋加工厂工作受伤时，上诉人未对该加工项目进行工商登记，该厂亦无营业执照，故一审认定上诉人与被上诉人之间系非法用工关系并无不当，本院予以维持。对于焦点三，一审法院委托山东信源司法鉴定所鉴定系从保障上诉人权益角度出发，在多次委托无果情况下，再次给予上诉人重新鉴定的机会，且已经对双方当事人进行释明并记录在案，双方当事人亦均表示同意，并在调查笔录中签字确认，上诉人关于系法官胁迫才同意鉴定的主张，未提供有效证据证实，结合上诉人亦缴纳鉴定费进行鉴定的事实，本院不予采信。本案中，一审法院已经委托山东省劳动能力鉴定委员会进行鉴定，但该委未予受理，上诉人主张一审法院应驳回该不予受理的决定于法无据，本院不予采信。故在双方当事人均同意另选司法鉴定所进行鉴定，且该案已委托过日照市劳动能力鉴定委员会、山东省劳动能力鉴定委员会进行鉴定的情况下，一审再次委托山东信源司法鉴定所进行鉴定并未损害上诉人的合法权益，并无不当。上诉人主张该鉴定委托程序违法于法无据，本院不予支持。一审法院根据相关法律规定以及鉴定结论被上诉人的伤情仍为十级伤残的事实，认定上诉人应支付被上诉人一次性赔偿金、生活费、住院护理费、住院伙食补助费共计53754.79元，并无不当，本院予以维持。综上所述，王秀丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王秀丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年二月七日书 记 员  叶 迪