浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭江民初字第1405号原告刘上荣。委托代理人王力、杨辉，浙江天建律师事务所律师。被告江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪经济开发区双沟西路与衡山北路交汇处西南的拐角楼。法定代表人毛学贤，董事长。委托代理人栾卫国，江苏君远律师事务所律师。委托代理人杨政威。原告刘上荣为与被告江苏金鹰建设有限公司（以下简称为金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年7月10日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员孙斌独任审判，于2012年8月15日公开开庭进行了审理。原告刘上荣的委托代理人王力、杨辉，被告金鹰公司的委托代理人栾卫国、杨政威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘上荣诉称，2009年4月22日，下沙文化中心工程由杭州市江干区人民政府下沙街道办事处发包给总包单位浙江恒盛建设有限公司，其中钢结构工程由业主直接发包给被告。被告又将工程承包给孙贯雷和原告，并于2009年4月23日由孙贯雷出面与被告签订《项目负责人内部责任承包合同》。此后，原告积极筹集资金，组织人员，采购材料和落实安装工程，分别于2009年5月18日、6月16日、7月9日和2009年6月22日支付浙ＸＸ成钢结构工程有限公司材料款20万元、15万元、840元、4万元，总计390840元。又于2009年5月23日和5月24日支付杭州宝盛金属有限公司材料款2万元和3万元。2009年6月20日，原告与莫文军签订《合同书》一份，将钢结构工程中的一部分分包给莫文军（安装费用共计55000元，包括钢结构安装、屋面瓦安装等）。在工程施工期间的2009年9月9日，孙贯雷一直筹不到承包工程的出资款，已建工程都由原告出资，为此孙贯雷与原告商量退出，由原告继续承建施工。此后，孙贯雷出具书面《退出函》阐明该工程由原告与被告协商，与他无关，在孙贯雷退出承包后，原告善始善终地保证按期施工，于2010年9月初完成全部承包工程，2010年9月6日，原告作为移交人代表被告将已完工的工程竣工资料移交给总承包单位。经原告催讨，截至到2011年1月13日，被告仅支付工程款174639元，一直未支付剩余工程款。为此，原告诉至本院，要求判令：被告支付工程款1071938元及其利息（按银行同期贷款利率计算，自2009年7月30日计算至2012年6月6日为134811.14元，并计算至实际付清之日止）。被告金鹰公司辩称，1、被告系与孙贯雷之间签订内部承包合同，与原告之间无任何的书面协议，原告系孙贯雷的朋友，系孙贯雷找来帮忙的，与被告无涉。2、案涉工程在孙贯雷退出后，系由被告接手剩余的工程。2011年1月13日，在孙贯雷的见证下，被告与原告达成一致意见，由原告收取17万余元的工程款。3、原告在拱墅法院起诉被告民间借贷纠纷一案中，曾明确表示与被告之间不存在工程承包关系，原告现又以工程款纠纷起诉，显然无事实依据。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求，并认为原告涉嫌诉讼欺骗，要求将案件移送公安机关处理。原告刘上荣为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：1、《内部责任承包合同》一份，拟证明被告将案涉工程承包给孙贯雷和原告，合同就相关权利义务作了约定的事实；2、合同书一份，拟证明原告将案涉部分工程分包给莫文军，原告系实际施工人；3、（2011）杭拱商初字第896号民事判决书一份，拟证明被告认可原告与孙贯雷共同承包了案涉工程；4、《建设工程施工合同》一份，拟证明被告系钢结构工程的分包人；5、退出函一份，拟证明孙贯雷于2009年9月9日退出承包，之后由原告独立完成剩余工程的事实；6、竣工资料交接单及工程验收记录各一份，拟证明原告系实际施工人；7、工程造价定案表一份，拟证明原告已完成案涉工程，被告应按该定案表与原告进行结算；8、工程结算账单及工程款支付明细各一份，拟证明业主单位已将工程款全部支付给了被告，被告应支付原告工程款及利息。经庭审质证，被告金鹰公司对于原告提供的第1、2、3组证据，认为原告不是共同的内部承包人；本院认为，结合退出函及（2011）杭拱商初字第896号民事判决书等证据，能够确认原告实际施工了部分工程，对于该事实本院予以确认，具体的论述详见本院认为部分；对于第4份证据，被告对于真实性无异议，但认为与本案无关；本院认为，该份证据能够证明被告系钢结构工程的分包人；对于第5份证据，被告认为在孙贯雷退出后，剩余工程系由被告完成；本院认为，结合本院对于原告提供的第1、2、3份证据的认证意见，能够确认在孙贯雷退出工程后，剩余工程系由被告完成，对于该事实本院予以确认。对于第6组证据，被告认为原告仅是案涉工程的办事人员；本院认为，该组证据并不能证明原告系在孙贯雷退出后完成剩余工程的实际施工人。对于第7份证据，被告认为原告并不是实际施工人，定案表不能作为原告与被告之间结算工程价款的依据；本院认为，该份证据不能证明原告系在孙贯雷退出后完成剩余工程的实际施工人。对于第8组证据，被告认为与原告无关；本院认为，结合法庭询问及被告的陈述，该份证据能够证明业主单位已按定案表支付了被告工程款的事实。被告金鹰公司为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：1、2009年6月24日的函一份，拟证明因孙贯雷和原告资金未到位，影响工程进度的事实；2、《防火涂料工程承揽合同》一份及转账支票存根3份，拟证明孙贯雷和原告因资金缺乏退出工程，由被告接手剩余工程的事实；3、（2011）杭拱商初字第896号庭审笔录两份及（2011）杭拱商初字第897号庭审笔录一份，拟证明原告自认不是案涉工程的实际施工人；4、《内部承包合同》一份，拟证明原告非工程的实际施工人；5、退出函一份，拟证明原告非案涉工程的实际施工人；6、借条、收条及合同一组，拟证明在孙贯雷退出后，莫文军分包的工程款系由被告支付，后续工程是由被告实际完成的事实；7、支票存根四份，拟证明被告已支付原告工程款27万余元的事实；8、2011年1月13日的收条一份，拟证明在孙贯雷的见证下，原、被告双方经结算，被告一次性再支付原告17万余元工程款，双方已经一次性结清。经庭审质证，原告对于被告提供的第1份证据，对于其真实性、合法性及关联性均有异议；本院认为，该份证据能够证明案涉工程前期施工进度缓慢的事实，故本院予以确认。对于第2组证据，原告认为案涉工程由其完成施工；本院认为，该组证据能够证明被告将防火涂料工程分包给案外人施工，并支付了部分工程款的事实。对于第3组证据，原告认为并不能证明原、被告之间不存在施工合同关系；本院认为，结合原、被告提供的其他证据，能够确认原告完成了部分工程的施工，包括材料的购买在内。对于第4份证据，原告对于其真实性予以确认，但认为原告系实际施工人；本院认为，结合其他证据，该份证据并不能证明原告非案涉工程的实际施工人的事实，故对于被告欲证明的事实不予确认。对于第5份证据，原告对于其真实性无异议，但认为原告系实际施工人；本院认为，结合其他证据，该份证据并不能证明原告非案涉工程的实际施工人的事实，故对于被告欲证明的事实不予确认。对于第6组证据，原告对于合同书的真实性无异议，但认为恰恰证明了原告系实际施工人，对于借条及收条，对于其真实性、合法性及关联性均有异议；本院认为，结合原、被告提供的其他证据，能够确认案涉工程在孙贯雷退出后，后续工程由被告施工完成的事实。对于第7组证据，原告认为5万元系支付华成公司，62639元并非支付给原告的，12万元的支票与原告无关，但对于收到4万元无异议；本院对于原告收到4万元、62639元及12万元工程款的事实予以确认，其他一份支票并不能证明系支付原告的工程款。对于第8份证据，原告对于其真实性无异议；本院亦予以确认。综合对于上述证据的认证及原、被告在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：2009年4月24日，被告与杭州市江干区人民政府下沙街道办事处签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告承建下沙文化中心钢结构工程，工程内容为施工图范围内的所有钢结构项目；开工日期为2009年4月28日，竣工日期为2009年6月28日，总日历天数为60天；合同价款为963232元；合同并就工程的竣工验收、结算等事项作了约定。2009年4月23日，孙贯雷与被告签订《项目负责人内部责任承包合同》一份，约定：工程名称为杭州下沙文化中心钢结构工程，工程范围为施工图范围的所有钢结构项目，承包范围为包工包料；工程合同价款为963232元，被告向孙贯雷收取6%的管理费（含税金）；承包方式为包采购、包施工、包养护等全面性责任承包；合同并就双方的权责、违约责任等事项作了约定。孙贯雷进场施工后，由于资金无法到位的原因，于2009年9月9日退出了工程施工，出具了退出函并载明：由于下沙文化中心钢结构工程我个人资金无法到位，我与江苏金鹰建设有限公司的内部承包协议作废，我前期个人投入资金由公司支配用，刘上荣投资资金与江苏金鹰建设有限公司协商，以后下沙文化中心钢结构工程与我个人无关。孙贯雷中途退出工程施工后，被告承接了后续工程的施工，2010年3月5日，钢结构工程通过了竣工验收，2010年12月6日，完成了工程造价结算，下沙文化中心钢结构工程的结算价为1246577元。上述竣工验收表和结算书中均有原告刘上荣的签名。另查明，杨政威系被告下沙文化中心钢结构工程的负责人。2009年7月底、8月初开始，杨政威曾聘请王联合负责下沙工程工地的现场施工及资料整理。再查明，2009年6月20日，原告与莫文军签订《合同书》一份，约定：原告将下沙文化中心钢结构安装工程分包给莫文军，安装费用为55000元，其中包括钢结构安装，屋面瓦安装，机械费用及安装工人工伤保险，安装工期为18天；合同并就付款方式等事项作了约定。2009年7月26日，被告支付莫文军分包工程款26080元，2009年8月12日支付分包工程款7500元。又查明，2009年8月29日，被告与杭州共济消防工程有限公司（以下简称为共济公司）签订了《防火涂料工程承揽合同》一份，约定：由共济公司对被告分包的钢结构工程中的钢构件作防火涂料施工，防火涂料采用西子牌；施工总价为7万元；合同并就工程款的支付等事项作了约定。被告于2009年9月2日支付给共济公司工程款2万元，于2010年1月12日支付了工程款1万元。还查明，2010年4月28日，被告通过支票支付原告工程款12万元，另还通过支票支付原告工程款62639元。2011年1月13日，原告出具收条给被告，载明：今收到江苏金鹰建设有限公司下沙文化中心钢结构工程工程款174639元，并注明”以前领的金额全部作废”。该收条由孙贯雷作为证明人证明。同日，被告通过支票支付给原告工程款4万元。尚查明，被告认可原告在施工过程中支付了部分的材料款，但未对具体金额予以核实确认。原告在杭州市拱墅区人民法院审理的（2011）杭拱商初字第896号民间借贷纠纷案件的审理中，否认与被告之间存在施工合同关系，现该案件已生效。本院认为，本案的争议焦点为1、原告有无实际参与施工，是否为实际施工人；2、原告有无完成案涉工程的全部施工，在孙贯雷退出工程施工后，后续工程是否由被告接收完成。对于本案的第1个争议焦点，本院认为，虽然《项目负责人内部责任承包合同》系由孙贯雷与被告之间签订，但是，一、孙贯雷在2009年9月9日出具的退出函中明确原告刘上荣曾对案涉工程投资了资金；二、被告在庭审中承认原告支付了部分材料款；三、被告提供的支票欲证明的事实是支付了工程款给原告；四、2011年1月13日的收条中载明的内容是原告收到了被告的工程款174639元。以上四点事实均表明被告实际参与了工程，也投入了一定的资金，双方也进行了结算，被告也支付了工程款，故本院认为，原告曾经作为实际施工人参与了案涉工程的施工。对于本案的第2个争议焦点，本院认为，原告虽然作为实际施工人进行了施工，但仅施工了部分工程，未完成案涉工程的全部施工，具体理由为：一、孙贯雷在2009年9月9日前后退出案涉工程的施工后，若原告最终完成工程施工，应提供相关的证据予以证明，但原告并未提供相关的证据证明其参与了工程施工，包括支付给莫文军的工程款、购买了材料款等相关证据；而被告提供了分包给共济公司涂料施工的承揽合同及支付相关款项的证据，同时提供了支付给莫文军分包工程款的相关收条，故由被告完成最终工程施工的可能性明显大于原告。二、聘用王联合进行施工管理的人是杨政威，而并非原告，相关的工资也系由杨政威支付，鉴于杨政威并非原告的工作人员，而系代表被告作为案涉工程的施工负责人，若案涉工程由原告全部施工完成，根据一般生活经验，聘用王联合的应为原告，而非杨政威。三、原告本身未进行诚信诉讼和如实地陈述事实，其在杭州市拱墅区人民法院审理的（2011）杭拱商初字第896号民间借贷纠纷案件中，曾明确表示与被告之间不存在施工合同关系，而在本案中又为达成其诉讼目的，否认了其先前的陈述，故其主张其完成了案涉工程的全部施工本身也值得怀疑。综上，本院认为，虽然原告曾参与了案涉工程的部分施工，也具体参与了案涉工程的验收及结算，但此并不足以证明原告完成了案涉工程的全部施工。在原告未完成全部工程施工的情况下，被告与业主之间的工程结算价款不得作为其与被告之间进行工程价款结算的依据，且原告也未提供其完成施工部分工程款的相关证据，故原告要求被告支付剩余工程款及逾期付款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称，在孙贯雷退出后的后续工程施工由其完成，原告未完成案涉工程全部施工，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘上荣的全部诉讼请求。案件受理费人民币15661元，减半收取人民币7830.5元，由原告刘上荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币15661元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 员  孙 斌二〇一二年八月二十一日代书记员  李石燕