河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）邯市民三终字第102号上诉人（原审被告）上海申宝泵业有限公司，住所地上海市闵行区紫旭路。法定代表人林源聪，男，该公司董事长。委托代理人李文奎，河北鼎合律师事务所律师。委托代理人刘新丰，河北鼎合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河北来富兴业煤化工有限公司，住所地河北省武安市磁山镇崔炉村北。法定代表人常来富，男，该公司董事长。委托代理人韩全成，河北精剑律师事务所律师。上诉人上海申宝泵业有限公司（以下简称申宝公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2010）武民初字第591号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人申宝公司委托代理人李文奎，被上诉人河北来富兴业煤化工有限公司（以下简称来富公司）委托代理人韩全成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，2008年3月28日，以申宝公司为供方，河北天煜煤化电力有限公司（以下简称天煜公司，原审查明：天煜煤化电力有限公司于2009年1月1日更名为河北来富兴业煤化工有限公司）为需方，双方签订了水泵买卖合同，合同约定：申宝公司向天煜公司出卖SBS300-435E450型循环和制冷水泵3台，合同总标的额432000元。合同签订后，天煜公司首次交付货款100000元，2008年9月27日收到水泵后，于2008年10月9日再次向卖方支付货款200000元。2009年8月14日开始水泵调试，调试过程中，发现出厂编号为88970、88969的两台水泵不能正常运行。对于这2台水泵虽经供销商和售后进行了调试和维修，问题始终没有得到解决。为此，原告来富公司以被告申宝公司违约为由，拒付剩余货款，并于2010年3月10日致函被告，要求处理水泵质量问题。申宝公司于2009年12月3日以要求来富公司支付剩余货款132000元、支付违约金129600元为诉求，向上海市闵行区人民法院提起诉讼，来富公司以水泵质量问题提出抗辩，经上海市闵行区人民法院和上海市第一中级人民法院两级人民法院审理，判决支持了申宝公司的诉求，并已执行完毕。对来富公司的质量问题的抗辩，做出另行起诉的处理。原审另查明，经原告来富公司申请，经河北省高级人民法院委托，中国科学技术咨询服务中心对涉诉编号88969、88970两台水泵进行了质量鉴定，鉴定结果是：两台水泵均存有不同的质量问题；经原告申请，经邯郸市中级人民法院委托，邯郸市正大资产评估所对水泵不能正常运行造成的经济损失进行了评估，评估结果是：2009年10月1日至2009年12月31日因产量下降造成经济损失766699.46元。为进行以上两项鉴定，原告来富公司支付鉴定费80000元、评估费30000元。原审法院认为，申宝公司与天煜公司之间签订的买卖合同系当事人之间的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。被告向原告出卖的涉案两台水泵既不符合国家标准也不能满足合同要求，又不履行维修质保合同义务，给原告来富公司造成巨大经济损失，证据充分，请求正当，原告的请求应予支持。因来富公司是天煜公司变更而来，依法原告来富公司是买卖合同的权利义务继承人。对被告申宝公司提出的损失因果关系的抗辩，因其不能提供相关证据，依法应当承担举证不能的不利后果。原告主张的水泵安装费的赔偿，因其不能提供相关证据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十四条的规定，判决：1、被告上海申宝泵业有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告河北来富兴业煤化工有限公司，水泵价款损失288000元、焦油减产损失445796.35元，合计733796.35元；2、被告上海申宝泵业有限公司在本判决生效后十日内支付原告河北来富兴业煤化工有限公司违约金129600元；3、原告河北来富兴业煤化工有限公司在本判决生效后十日内退还被告上海申宝泵业有限公司出厂编号为88969、88970，型号为SBS300-435E450的循环和制冷水泵2台。案件受理费12435元，鉴定费、评估费110000元，由被告上海申宝泵业有限公司承担。宣判后，上诉人申宝公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，直接驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定水泵质量不合格，主要依据是中国科学技术咨询服务中心的技术鉴定报告，而该咨询服务中心业务范围中没有进行鉴定的事项，鉴定报告中也没有提交权威机构颁发的鉴定证书，因此所作出的鉴定不合法；交付两年后的水泵出现质量不合格，是什么原因造成的，鉴定机构没有进行任何鉴定和说明，由此认定交付时的水泵质量不合格，依据不足；二、一审判决要求上诉人赔偿被上诉人损失733796.35元，适用法律不当。1、一审法院确定的损失与上诉人没直接的因果关系，被上诉人使用水泵后，生产产量下降所造成的损失与水泵质量没有直接的因果关系，产量下降还会受市场、经营、人为控制等多种因素影响。2、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条的规定，被上诉人有避免损失扩大的义务，上诉人对被上诉人发现质量问题后所造成的损失不应给予赔偿，一审法院将认定的3个月的损失全部由上诉人赔偿，不符合法律规定。三、上诉人不应支付被上诉人违约金。双方合同中没有违约金约定，根据合同法的相关规定，赔偿损失和支付违约金只能选择其一进行适用，而不能同时适用。四、一审判决被上诉人退还上诉人水泵2台，超出了一审的诉讼请求。被上诉人来富公司答辩称，中国科学技术咨询中心出具的科技鉴定报告是按法定程序进行的，鉴定机构具有合法资质；正大资产评估事务所出具的评估报告书确认造成损失766699.46元，我方实际主张权利445796.35元，仅为实际损失的58％。我公司各项业务均按行业规范标准执行，减产与水泵质量具有必然的因果关系，我公司一直通知供销商维修，不存在任随损失扩大的情形；水泵质量不合格，属违约行为，判决申宝公司承担相应的129600元并无不当，一审判决中两项合计数小于我方实际损失，并没有重复使用赔偿损失和支付违约金情况；一审判决赔偿水泵损失后，退回水泵2台是公正的。二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的买卖合同真实有效，双方当事人应依约履行自己的义务，一方因履行合同义务不符合约定给对方造成的损失应依法承担赔偿责任。本案存在的争议焦点为：1、上诉人水泵质量是否合格；2、上诉人是否应该赔偿被上诉人损失733796.35元；3、一审判决上诉人支付被上诉人违约金是否属于适用法律不当；4、一审判决退还水泵是否违反法律程序。关于水泵质量是否合格的问题。中国科学技术咨询服务中心出具的鉴定报告是通过法定程序进行的，由国家工业泵质量监督检验中心完成技术检验，鉴定科学、客观，本院对上诉人认为鉴定不合法的辩称不予支持。另，上诉人提出水泵质量不合格是什么原因造成的鉴定机构没有进行说明。本院认为，涉案水泵于2009年9月9日正式运行，中国科学技术咨询服务中心出具的《鉴定报告》和《关于对申宝泵业鉴定书异议的回复》对鉴定依据、鉴定过程和检测方式等进行了充分的说明，一审法院据此认定水泵质量不合格并无不妥。关于赔偿损失数额的问题。水泵因质量问题使焦油产量下降造成损失，《评估报告》确定2009年10月1日至2009年12月31日因产量下降损失数额为766699.46元。上诉人申宝公司出卖的水泵质量不合格，对造成的损失依法应当承担赔偿责任。虽然上诉人提出了被上诉人没有采取避免损失扩大的必要措施的抗辩，但从实际情况来看，处于生产一线的制冷水泵出现质量问题，被上诉人积极通知供销商到场维修，自2009年9月9日水泵正式运行至2009年12月31日不足四个月，以此并不能认定被上诉人有消极地任损失扩大的情形，故对上诉人的抗辩不予支持。但引起产量下降是否还有其他因素，比如：人为因素、市场因素等，《评估报告》虽然考虑了一些客观因素，但对客观因素占多大比例并没有明确，上诉人和被上诉人也均没有提供证据给予证明，本院认为对由于产量下降产生的损失由双方各自承担损失数额的50％较为公平。一审中以原告来富公司实际主张的445796.35元予以赔付显然偏高，应予以调整，即因产量下降造成的损失赔付数额应由445796.35元调整为383349.73元，加水泵本身价款损失288000元，两项合计671349.73元。关于违约金的问题，双方在买卖合同中仅对买方未按合同支付货款时约定了赔偿的计算方法，而对因质量问题的违约赔付方法未作约定。一审判决上诉人支付被上诉人129600元违约金，于法无据，依法应予改判。关于退还水泵问题，上诉人称退还水泵不属于一审中的诉请范围，判决超出了诉求范围。本院认为，被上诉人来富公司在一审中既然主张两台水泵288000元的全款损失，也当然地涵盖退还水泵之请求，一审判决赔偿水泵损失、退还水泵并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省武安市人民法院（2010）武民初字第591号民事判决第3项，即被上诉人河北来富兴业煤化工有限公司自本判决生效后十日内退还上诉人上海申宝泵业有限公司出厂编号为88969、88970，型号为SBS300－435E450的循环和制冷水泵共2台；二、撤销河北省武安市人民法院（2010）武民初字第591号民事判决第2项；三、变更河北省武安市人民法院（2010）武民初字第591号民事判决第1项为：上诉人上海申宝泵业有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人河北来富兴业煤化工有限公司水泵价款损失288000元、焦油减产损失383349.73元，两项共计671349.73元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12435元、二审案件受理费12435元，一、二审案件受理费共计24870元，由上诉人上海申宝泵业有限公司承担20000元，被上诉人河北来富兴业煤化工有限公司承担4870元；评估费30000元，由双方各承担15000元；鉴定费80000元，由上诉人上海申宝泵业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  盖自然审 判 员  赵建平代理审判员  赵玉剑二〇一二年八月十六日书 记 员  程建光