浙江省上虞市人民法院民 事 判 决 书（2011）绍虞执异初字第5号原告陈某。委托代理人（特别授权）章某某。委托代理人（特别授权）陈甲。被告赵某某。委托代理人（特别授权）胡某某。被告孙某某。委托代理人（特别授权）赵某某。被告田甲。被告田乙。被告上××市××家××司，住所地上××市××海镇××丘。法定代表人田乙。原告陈某因不服（2011）绍虞执异字第15号执行裁定，于2011年9月5日向本院，对被告赵某某、孙某某、田甲、田乙、上××市××家××司提起案外人执行异议之诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2012年2月1日公开开庭进行了审理。原告陈某的委托代理人章某某、陈甲，被告赵某某及其委托代理人胡某某，被告孙某某委托被告赵某某出庭参加诉讼，被告田乙收到开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼。由于向被告田甲、上××市××家××司送达不能，依法进行公告送达相关诉讼文书和开庭传票，被告田甲、上××市××家××司没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某诉称，1、被告赵某某、孙金海某某请执行人）诉田甲、田乙、上××市××家××司（被执行人）民间借贷案中，执行“（2010）绍虞甲字1721号”民事判决书，将座落在上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅，建筑面积272.48平方米的住房一套是原告的财产予以执行，显然是错误。早在2008年1月25日上虞市人民法院“（2008）虞某一初字第394号”民事调解书上已确认归原告所有，该调解书也早已生效。原告及被执行人田甲在法院执行中也均提出异议。虽然该房产仍登记在田甲名下，在中国建设银行绍兴市上虞乙的房屋按揭贷款也继续由田甲在负责归还，但根据《中华某某共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”和第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，该房产的所有权自人民法院的民事调解某某效时已属原告所有。这种公权力行为所引起的物权变动，按照《中华某某共和国物权法》第二十八条的规定，不需要进行公示。此时，物权就自动发生变动的效力。2、上虞市人民法院2011年8月23日作出的“（2011）绍虞执异字第15号”执行裁定书认为：《中华某某共和国物权法》第二十八条规定中的“人民法院法律文书”只限于法院作出的能够直接引起物权变动的形成判决，不能直接引起物权变动的调解书不属此列，无法律依据。3、按照“后某某于前法”、“特别法优于一般法”的法律适用原则，本案应优先适用《中华某某共和国物权法》第二十八条，而不是《中华某某共和国合同法》第一百八十七条。综上，原告认为上虞市人民法院执行裁定书［（2011）绍虞执异字第15号］确有错误。请求：1、依法确认位于上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅房产属原告所有；2、依法裁定停止对执行标的进行处分。原告在举证期限内举证如下：1、（2008）虞某一初字第394号民事调解书一份，证明调解书具有法律效力，涉及本案的房屋属原告所有。同时证明：（1）2008年1月25日田甲夫妇离婚，而（2010）绍虞甲字第1721号民间借贷案件涉及的债务是2008年4月形成，故债务与调解没有关联；（2）陈某的父母对自己的财产作了处分，归原告所有，当时陈乙在上学，没有能力变更，同时也与银行进行过协商，银行认为是按揭贷款，仍由贷款人继续履行，银行没有受到损害，故至今银行没有提出任何异议。经庭审质证，被告赵某某和孙某某认为，调解书虽然就别墅作出了处理，但仅是田甲和陈甲的意思表示，房屋是按揭贷款购买，根据城市房地产管理法第38条和49条规定，该赠与行为是无效行为。根据该调解书约定，陈某享有的只是受赠债权而不是物权。2、绍兴市中级人民法院（2011）浙绍执复字第2号执行裁定书一份，证明：该裁定书对（2008）虞某一初字第394号民事调解书约定房屋产权归陈某所有予以确认，调解书具有法律效力的事实。经庭审质证，被告赵某某和孙某某认为，该裁定书已被省高院（2011）浙执监字第9号执行裁定书撤销，故不具有法律效力或证明效力。3、田乙、田甲在本案诉讼过程中提交的意见书一份，证明两人对陈某提出的异议表示支持。经庭审质证，被告赵某某和孙某某认为，原告陈述的该意见书是田乙、田甲写好后交给原告或代理人的，两人是本案的利害关系人，且与陈丙亲属关系，故不能作为证据使用。4、（2011）绍虞执异字第15号执行裁定书一份，证明原告对执行裁定书提出异议，认为裁定书是错误。经庭审质证，被告赵某某和孙某某认为无异议。被告赵某某辩称，原告称调解某某效之日起产权变动自动生效的说法不能成立。首先，（2011）绍虞执异字第15号执行裁定书写的很清楚，引起物权变动的是民事判决，调解书不能直接引起物权变动，故别墅的权属没有变动；第二，根据《中华某某共和国城市房地产管理法》第37、49条规定，该别墅现仍处于抵押财产，房产证由银行保管，系权利受限制的房产，在抵押期间房屋不能买卖、转让；第三，根据《中华某某共和国城市房地产管理法》第59条规定和其他法律的规定，房屋应以产权登记为准，陈某享有的是田甲和陈甲作出的受赠债权而不是物权，原告并未取得该房屋的物权。综上，（2011）绍虞执异字第15号执行裁定书合法有效，要求驳回原告的诉讼请求。被告孙某某同意被告赵某某的答辩意见。没有举证。被告赵某某在举证期限内举证如下：5、浙江省高级人民法院（2011）浙执监字第9号执行裁定书一份，证明：上虞丙（2011）绍虞执异字第2号执行裁定书、绍兴市中级法院（2011）浙绍执复字第2号执行裁定书均被撤销，上述两份裁定书已不具有法律效力，或证明效力的事实。经庭审质证，原告认为无异议，就是因该裁定引起了陈某为异议人的案件。本院为查明事实，调取相关案件的档案并出示如下证据6、（2011）绍虞执异字第15号案卷内：（1）上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅的房屋买卖合同，买受人为田甲；（2）田甲为购买上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅，与中国建设银行绍兴市上虞乙签订的个人住房借款合同；（3）本院执行庭于2011年6月30日就田甲向银行抵押贷款的情况所作的调查笔录。经庭审质证，原告认为对房屋买卖合同、借款合同、抵押贷款无异议；对2010年6月30日的调查笔录有异议，田甲陈述其当时与贷款的经办人口头讲过，两夫妻在离婚后房屋已归儿子了，款项继续由其归还，可能是银行工作人员忘了，且在笔录中银行工作人员也陈述了“反正只要不损害银行权益就同意，可能损害银行权益的，我们就不同意”。这可以说明银行如果不同意，早就提出异议了。两被告认为，签订合同的主体是田甲一个人，签订个人住房借款合同的时候甲方、乙方、丙方、丁某只有田甲一个人出面。对抵押共有人上虽然有陈甲的名字，但其不是甲乙丙丁某的主体。而且抵押借款合同明确，未经一方书面同意，抵押人不得以任何方式处理该房屋，故田甲夫妇的转让行为是无效的。关于调查笔录中银行工作人员陈述，对离婚不知情和没有征求银行的意见无异议，且银行明确表示不同意田甲对该房屋的处分，故该赠与行为自始无效。7、（2011）绍虞执异字第2号案卷内，上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅的房权证存根一份。经庭审质证，原告认为房屋是04年两夫妻购买的，当时只写了田甲的名字，但双方在离婚时均认可该房产是属于夫妻共同财产的。两被告认为，对百官街道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅的权属登记在田甲名下的事实，无异议。上述证据，由于被告田甲、田乙、上××市××家××司未到庭而向其质证不能。经庭审质证，结合当事人在庭审中的陈述，本院综合认证如下：证据1，系生效的法律文书予以认定；证据2，系已被撤销的法律文书，自始无效，不予认定；证据3，系田甲、田乙出具的意见书，分别与原告陈某系母子、舅甥关系，且该份意见书没有其他相关证据佐证，不予认定；证据4，是执行裁定书，应予确认；证据5，系已经生效的法律文书，应予确认；证据6、7，是在案件执行过程中收集的档案材料，应予以认定根据以上证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：田甲与陈甲原系夫妻关系，陈某系田甲、陈甲之子。2004年9月12日，田甲以“按揭贷款”的方式，购买座落于上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅，该房产因住房按揭向中国建设银行绍兴市上虞乙抵押贷款。2006年5月，田甲领得房屋所有权证。该房屋所有权人登记为田甲。2008年1月23日，田甲向上虞丙起诉，要求与陈甲离婚，经本院调解，于2008年1月25日作出（2008）虞某一初字第394号民事调解书，该调解书约定：上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅住房一套归陈某所有，该房在银行的按揭贷款由田甲负责归还。2010年5月28日，上虞丙立案受理原告赵某某、孙某某与被告田甲、田乙、上××市××家××司民间借贷纠纷一案。在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院作出（2010）绍虞甲字第1721号民事裁定，查封了产权登记在被告田甲名下座落于上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅。2010年7月27日，本院作出（2010）绍虞甲字第1721号民事判决书，判决被告田甲、田乙、上××市××家××司归还原告赵某某、孙某某借款30万元及利息。（2010）绍虞甲字第1721号民事判决书生效后，因被告田甲、田乙、上××市××家××司未自觉履行判决确认的义务，赵某某、孙某某向本院申请强制执行。执行过程中，座落于上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅作为田甲的可执行财产予以查封。案外人陈某提出执行异议，经本院审查，于2011年8月23日作出（2011）绍虞执异字第15号执行裁定书，裁定驳回异议人陈某的异议。另查明，田甲与陈甲离婚时，对上述房屋的赠与未征得抵押权人中国建设银行绍兴市上虞乙同意。（2008）虞某一初字第394号民事调解某某效后，田甲、陈甲、陈某对上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅，没有办理产权过户登记手续，该房屋权属至今仍登记在田甲名下。原告陈某于2009年下半年出国求学，现仍在就学期间，至本案开庭之日尚无全额支付按揭贷款的能力。本院认为，执行异议之诉作为案外人的一种救济手段，是案外人主张并保护自身权益的一种诉讼制度，立足点在于基础法律事实。故本案的焦点是：座落于上虞市道凤鸣山庄的香樟苑12幢a座别墅的产权归属问题。原告陈某现以人民法院的民事调解书确定的法律事实为由，证明自己对上述房产有独立、完整之所有权，从而主张执行异议成立。本院认为，原告陈某的执行异议之主张不能成立。理由如下：1、物权法规定不动产以登记为公示方式，登记人即为权利人。本案中，上虞市道凤鸣山庄香樟苑12幢a座别墅的房屋所有权人登记为田甲，田甲和陈甲离婚时对财产处分经约定后，权利人未办理过户登记手续，在不动产权属登记上没有发生房屋所有权转移的效力；2、上述房产在被本院查封前，田甲因住房按揭向银行贷款之需，对该房产已依法设置了抵押的他项权，且为田甲、陈甲所明知；3、关于田甲与陈甲在离婚案件中对房产归属的调解协议问题。一是，田甲与陈甲均明知该房产在按揭贷款的抵押期间而为之，且原告陈某并无独立归还贷款的能力，贷款仍由田甲归还；二是，田甲与陈甲在离婚案件中对房屋产权的归属处分，其性质是赠与行为，因抵押限制先于离婚协议的约定，受赠人陈某只有当该房产的他项权限制解除后，才能取得其父母在离婚协议中约定的权利；三是，不动产的赠与，以产权登记为转移。在赠与决定之日至产权变更登记之日的期间内，原告陈某对调解书确定的赠与，在法律意义上只是一种期待，未经不动产变更登记，其产权尚未转移到受赠人，就不能直接对抗司法处置；四是，赵某某、孙某某取得司法处置被查封财产权，优先于其他一般债权受偿的权利，且（2010）绍虞甲字第1721号民事裁定书已送达了房地产管理部门，已具备了司法的公示性。被告田甲、田乙、上××市××家××司，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华某某共和国物权法》第九条第一款、第一百七十九条第一款，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、第二十六条第一款，《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百零四条，最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回原告陈某的诉讼请求。本案受理费80元，由原告陈某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费80元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：090000189100001427，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理）审判长  夏增铨审判员  阮鑫鑫审判员  高五虎二〇一二年二月十日书记员  徐淑娜