中华人民共和国宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书(2011)甬仑商外初字第85号原告：HLTINTERNATIONALPTELTD(中文译名：福利国际贸易有限公司）。住所地：新加坡共和国(NO.9changChamRoad,HockLeeBuilding,Singapore159438)。法定代表人：TANCHOONHING,该公司董事经理。委托代理人：杨明建，浙江匡明律师事务所律师。被告：丁海平。男，1971年10月22日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区。被告：宁波市奥源进出口有限公司（公司注册号：330206000052010）。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市北仑区春晓镇春晓路***号*幢。法定代表人：方芬娴，该公司执行董事。两被告共同委托代理人：陈明，浙江和义律师事务所律师。两被告共同委托代理人：曹海江，浙江和义律师事务所律师。原告HLTINTERNATIONALPTELTD(中文译名：福利国际贸易有限公司）为与被告丁海平、宁波市奥源进出口有限公司（以下简称宁波奥源公司）承揽合同纠纷一案，于2011年3月29日诉至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月25日公开开庭进行了审理。原告HLTINTERNATIONALPTELTD委托代理人杨明建，被告丁海平、宁波奥源公司委托代理人陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告HLTINTERNATIONALPTELTD(中文译名：福利国际贸易有限公司）起诉称：原告分别于2010年2月3日和2月9日，通过电子邮件委托被告丁海平加工不同规格的十字扳手共6000件和L扳手400件，被告丁海平接受了原告上述委托，并催原告付款。2010年3月3日，原告通过电子邮件向被告丁海平强调了十字扳手的直径为16.3mm，被告丁海平未提出任何异议。同年3月17日，原告将30%的货款3850.80美元（按照2011年1月20日1：6.586的汇率折合25362元人民币）按照被告丁海平的指示支付给被告宁波奥源公司。2010年6月5日，原告收到被告丁海平交付的样品，其中L扳手勉强达到原告的要求，但十字扳手的直径只有15.5mm,根本达不到订单中关于直径必须为16.3mm的要求。原告当即就此与被告丁海平交涉，被告丁海平却告知原告其模具无法做直径16.3mm的十字扳手。现被告丁海平既无法交付符合原告要求的十字扳手，也不交付L扳手，更不返还定金。造成原告损失，而被告宁波奥源公司代理被告丁海平收款，也系合同当事人之一，应与被告丁海平承担连带责任。故原告诉至本院，要求判令：1.被告丁海平返还定金25362元人民币，加倍赔偿损失25362元人民币，并赔偿原告公证费、翻译费等费用9512元人民币；2.被告宁波奥源公司就返还25362元人民币承担连带责任；3.两被告承担本案诉讼费用。原告提供的证据及被告质证意见如下：1.公证书及往来电子邮件共13页（附中文译本），用以证明原告委托被告丁海平加工特定规格的产品及被告丁海平接受委托的事实；两被告质证称系复印件，新加坡公证机关公证的是其中申明人的身份而非邮件发送的时间、内容及发送人，对上述证据不予认可。被告丁海平庭审中同时陈述JENNY系被告丁海平的工作人员，被告丁海平与原告在2009年展销会上初步接洽之后确曾有电子邮件往来，但不能确定是否为原告提供的该证据，与原告之间的交易都是通过电子邮件或者电话联系的，与原告交易的具体经办人有数人，但都是以JENNY的名义进行，也都是通过ａｕｔ×××＠ｎｂｓｈｕｎｃｈｉ.ｃｏｍ这一电子邮箱。2.付款凭证1份（附中文译本），用以证明原告已经按被告丁海平指示将定金3850.80美元支付给被告宁波奥源公司的事实；两被告质证称证据真实性无法确认，但款项收到了。3.公证书及形式发票6页（附中文译本），用以证明原告与被告丁海平存在加工承揽关系及付款30%作为定金的事实；两被告质证称系复印件，新加坡公证机关公证的是其中申明人的身份而非邮件的内容，对将“downpayment”一语译为“定金”有异议，因为该词语除可翻译为“定金”外，还可翻译成“预付款”，两被告认为应该是“预付款”的含义。4.公证书及公证费发票9页（附中文译本），用以证明原告为本案支付公证费用1684.25新加坡元（按2011年1月20日汇率1：5.113折合8612元人民币）的事实；两被告质证认为真实性无法确认，即使发生，也应当由原告自行承担。5.翻译费票据2份，用以证明原告为本案支付翻译费的事实。两被告质证称真实性无异议，但即使费用发生也应当由原告自行承担，且该两份票据的收款人并非出具翻译件的翻译公司。被告丁海平答辩称：原告与被告丁海平未签订过书面合同，双方系凭样品买卖。双方在2009年底展销会上相识，会后原告联系被告丁海平要求订购十字扳手。2009年12月13日，被告按原告要求寄交样品并得到了原告认可。2010年1月，原告又提交给被告丁海平样品1份，被告丁海平按原告的样品制作出产前样品再寄给原告，并得到了原告的确认。2010年4月26日，被告丁海平将批量生产的大货样品寄给原告，但原告一直没有回音，直到同年6月，原告才称被告丁海平的产品不符合要求，并拒绝支付货款，被告丁海平只得将产品低价处理。因系原告违反合同造成被告丁海平损失，被告丁海平不应返还货款，并保留另外向原告主张损失的权利。同时，原告没有证据证明其损失的发生，即使有损失，也源于其自身的违约行为，应由原告自己承担。被告丁海平提供了如下证据：1.原告提供给被告的样品照片1份，用以证明原告要求的产品规格；原告质证称形状差不多，但不是原告交付给被告丁海平的。2.被告提供的产前样品照片1份，用以证明被告生产前交给原告确认的样品规格与原告的要求一致；原告质证称形状一样，但不是被告丁海平交付给原告的样品。3.被告提供的大货样品照片各1份，用以证明被告批量生产的产品规格与产前样品一致符合原告要求的事实；原告质证称与本案无关，因双方是通过电子邮件形式来签订合同并确认产品规格尺寸的，被告丁海平生产的产品必须符合双方达成的协议而非其提供的样品。4.2009年12月23日快递单（单号268931789279）1份，用以证明被告2009年12月23日向原告提交货物促销样品的事实；原告质证称促销样品收到了，但是被告丁海平为了宣传其产品而寄给原告的，并非原告委托被告要求生产的，与本案无关。5．2010年4月26日快递单（单号368057425742）1份，用以证明被告2010年4月26日向原告提交大货样品的事实。原告质证称未收到过，收件人也不是原告职工。被告宁波奥源公司答辩称：被告宁波奥源公司与被告丁海平之间系代理关系，代理人不应对其代理行为承担责任，即使被告丁海平需要承担责任，也与被告宁波奥源公司无关。被告宁波奥源公司未有证据提供本院。经庭审,两被告虽对原告提供的证1、证3不予认可，但根据被告丁海平庭审中的陈述，JENNY系被告丁海平的工作人员，被告丁海平与原告在2009年展销会上初步接洽之后确曾有电子邮件往来，与原告之间的交易都是通过电子邮件或者电话联系的，与原告交易的具体经办人有数人，但都是以JENNY的名义进行，也都是通过ａｕｔ×××＠ｎｂｓｈｕｎｃｈｉ.ｃｏｍ这一邮箱，且庭后被告丁海平也未在指定期限内提供其可以确认的与原告之间的电子邮件，故综合看来，原告的陈述具有更高的可信度，上述证据本院予以认定。原告提供的证2两被告虽然认为真实性无法确认，但两被告认可已收到原告款项3850.80美元的事实，故对该事实本院予以认定。原告提供的证4、证5，因其上涉及的公证认证费用及翻译费等无论是否具备真实性，原告要求被告丁海平承担上述费用都于法无据，故该两份证据本案中不作为定案依据。被告丁海平提供的证据，均无其他相关证据证明原告收到并确认了其提供的样品，故对其提供的证据本案中均不作为定案依据。据此及双方当事人陈述，本院认定事实如下：2009年12月起，原告与被告丁海平通过电子邮件就原告向被告丁海平定作特定规格的十字扳手和L扳手的业务进行磋商。经过对扳手的规格、价格、数量等问题一系列的商讨后，原告于2010年2月3日明确向被告丁海平表明，定5000件直径16.3毫米的十字扳手，银色涂层，4孔：17，19，21，23。单价FOB1.80美元，并要求被告丁海平提供形式发票。次日，被告丁海平回复原告称收到了订单，并已经发给原告形式发票。同年2月9日，原告又向被告丁海平表明要增加1000个直径16.3毫米的十字扳手，17，19，21+4齿（四方头上带球的），单价1.82美元。被告丁海平于2010年3月3日向原告发邮件称：“现在我想跟你确认你的事情如下：关于5000个ST11-3镀银长度：15”直径：16.3毫米17×19×21×23经过硬化过程的价格是1.97美元。关于1000件ST11-3镀银长度：15”直径：16.3毫米经过硬化过程17×19×21×6齿，你需要这个产品吗？或者需要的是17×19×21×1/2”？……我知道你需要在十字扳手上刻上DIN899标记，请放心。……”2010年3月17日，被告丁海平告知原告已经为原告提供了形式发票，并要求原告尽快付款，同日，原告回复要求被告丁海平开始生产，一旦取得样品后寄给原告确认。原告并于当日按被告丁海平的指示将3850.80美元支付给被告宁波奥源公司。被告丁海平也于次日回复原告称马上会安排货物生产，拿到样品后会寄给原告确认。2010年6月5日，原告对被告丁海平提出，已收到样品，但十字扳手样品直径是15.5毫米，与原告要求的16.3毫米不符,而且表面喷漆不好，17×19×21×1/2的十字扳手的滚珠也生锈了。同日，被告丁海平就此回复原告称寄给原告的样品是大货出货样，“也就是说所有的货早已经做好，做这些大货前我应该有拿我们的样品直径15.5mm让您有过确认，因为我们所有的模具只能做直径15.5mm的，不能做直径16.3mm，因此大货只能是这样的直径规格的了，已经不能做任何更改。”2010年6月9日，被告丁海平一方再次对原告声称：“关于十字扳手我们现在货全部做好，我们的模具只能做15.5mm的，（但我们叫法是叫16mm的），重新做我们也做不出16.3mm的，请贵司定夺此事！”本案中原告收到的被告丁海平一方通过电子邮件发送的形式发票系以被告宁波奥源公司的名义开具。另外，双方在案件审理过程中都同意不再进行涉案交易，终止履行。本院认为:第一，因原告系新加坡法人，本案系涉外合同纠纷案件，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外篇的相关规定确定管辖法院。因本案被告宁波奥源公司住所地在宁波市北仑区，故本院作为被告住所地法院对本案享有管辖权。因本案纠纷系因双方的承揽合同关系而产生，且双方在庭审辩论终结前一致选择适用中华人民共和国法律，故根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。第二，原告与被告丁海平已就十字扳手等产品的数量、规格（现有证据表明，原告数次强调十字扳手的直径应为16.3mm,而被告丁海平对此也予以确认）、价款等达成了一致的意思表示，原告与被告丁海平间的承揽关系依法成立有效。被告丁海平理应依约履行，按照原告的要求生产特定的产品交付原告，但被告丁海平却在承诺之后又明确告知原告其无法生产16.3mm的十字扳手，故原告诉请被告丁海平返还其已交付的款项25362元人民币（3850.80美元按照1:6.586的汇率折算，对该汇率和折算额被告丁海平无异议）正当合法，应予支持。但原告诉请的公证费、翻译费等费用9512元人民币于法无据，本院难以支持。第三，关于原告诉请被告丁海平赔偿的损失25362元人民币。原告称主张该损失的依据系适用定金罚则，原告交付的3850.80美元的性质系定金。被告丁海平则认为该款项并非定金，而是预付款。本院认为，原告与被告丁海平在电子邮件中并未明确该款项的性质，被告丁海平交付的形式发票中有关于“30%paymentforgoodsdownpayment”的记载，但“downpayment”一词究竟译为定金还是预付款双方存在争议，后案件审理中双方一致同意根据《牛津英汉双解商务英语词典》确认该词应有的译项，而在《牛津英汉双解商务英语词典》中，该词语的汉语译项为：“定金；首付款”。由此，不能表明双方明确约定了原告交付的3850.80美元的性质为定金，故原告依据定金罚则要求被告丁海平赔偿损失25362元人民币于法无据，本院难以支持。第四，原告陈述其与被告丁海平存在加工承揽关系，要求被告宁波奥源公司承担连带责任的依据是因为被告宁波奥源公司代理被告丁海平收款，故原告认为被告宁波奥源公司也是合同的当事人。形式发票以被告宁波奥源公司名义开具，因为被告宁波奥源公司系进出口公司，以进出口公司的名义开具形式发票有利于交易的顺利进行。本院认为，代收款项及为方便交易进行以其名义开具形式发票的行为不足以表明被告宁波奥源公司系承揽合同的当事人，原告要求被告宁波奥源公司承担连带清偿责任于法无据，不予支持。综上，被告丁海平应返还原告预付款25362元人民币。同时，当事人对其主张的事实有责任提供证据予以证明，现原告提供的证据不足以证明双方就原告交付的3850.80美元性质明确约定为定金，也不足以证明被告宁波奥源公司系承揽合同的当事人，故原告依据定金罚则要求被告丁海平赔偿损失25362元人民币及要求被告宁波奥源公司对被告丁海平返还预付款25362元人民币承担连带清偿责任于法无据，不予支持。原告诉请的公证费、翻译费等费用9512元人民币于法无据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告丁海平自本判决发生法律效力之日起七日内返还原告HLTINTERNATIONALPTELTD(中文译名：福利国际贸易有限公司）预付款25362元人民币；二、驳回原告HLTINTERNATIONALPTELTD(中文译名：福利国际贸易有限公司）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1940元人民币，由原告HLTINTERNATIONALPTELTD(中文译名：福利国际贸易有限公司）负担1123元人民币，被告丁海平负担817元人民币。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉案件受理费1940元人民币（具体金额由宁波市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉人凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 长  陈广秀审 判 员  邱小波人民陪审员  张天晓二〇一二年二月七日代书 记员  江南春附：本判决适用的法条一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。