河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终179号上诉人（原审被告）：南阳市宛通公路工程技术有限公司。法定代表人：张智先，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵荣春，河南宛东律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：谢宗伟，男，汉族，1961年11月10日出生，住河南省南阳市宛城区。诉讼代表人：张庭雨，男，汉族，1979年6月17日生，住住河南省南阳市宛城区。诉讼代表人：李永坤，男，汉族，1952年11月4日生，住住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：李平显，男，汉族，1986年7月5日出生，住河南省南阳市宛城区。上诉人南阳市宛通公路工程技术有限公司（以下简称宛通公司）因与被上诉人谢宗伟、李平显追索劳动报酬纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）(2016）豫1302民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宛通公司上诉请求：撤销南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初字第2845号民事判决，改判宛通公司不承担谢宗伟劳动报酬4950元。事实和理由：一审法院错误认定事实，错误适用法律，导致做出错误的判决。一、一审法院判决宛通公司承担谢宗伟劳动报酬的事实依据、法律依据和逻辑推理是：一审被告李平显受雇于李明才为涉案工程的现场负责人，因李明才与宛通公司是内部承包关系，故李平显就是宛通公司的施工现场负责人；谢宗伟在涉案工地务工，李平显给谢宗伟打了劳动报酬欠条，因此宛通公司应对该劳动报酬与李平显承担连带清偿责任。一审法院的相关事实认定是错误的。首先，本案并无确实有效的证据证实李平显是涉案工程的现场负责人，也无有效证据证实谢宗伟在涉案工地务工。一审根据李平显提供的现场记工本等证据认定李平显是工地现场负责人，同时也认定谢宗伟在工地务工显然是不当的；现场记工本和工地收料单均为李平显单方制作，没有宛通公司和李明才的确认，依法不能认定。现场照片来源不清，所显示工地人员模糊不清，仅能反映施工现场的某个侧面，同样不能证实李平显是施工负责人和谢宗伟在涉案工地务工的事实。王恩选、王恩奇、冯子超等证人证言因其本人未到庭作证不具有证明效力，且出具上述证言的证人均是起诉宛通公司的另案原告，与本案有重大利害关系。出庭证人李合喜、张书欣分别自称是往工地送钢管、扣件和油料的供货人，但他们明显是李平显找的熟人，又提供不出其经营该业务的任何证据；两位证人关于收款的陈述相互矛盾：李合喜称李平显给他打了收条，张书欣说没有给他打收条，明显不合理；更为重要的是，没有宛通公司和李明才的签字（章）确认，其供货事实当然不能认定。南阳市泰基混凝土有限公司油田搅拌站和南阳市鼎晟混凝土有限公司的发货单上只有李平显的签字，没有宛通公司和李明才的签字（章）确认，不能证实其向涉案工地发货的事实，也不能证实李平显是涉案工地负责人。李平显是基于同一事由起诉宛通公司的另案原告，与本案有重大利害关系，其出具的上述证据的虚假性是显而易见的。其次，谢宗伟在涉案工地务工的时间、数量、应获报酬的标准、数额等，除了李平显自行制作的记工本的记载外，并无其他任何证据证实，而李平显本人是否为施工负责人并不能确定。一审法院在没有确实证据的情况下即认定谢宗伟的所谓劳动报酬数量，缺乏事实依据。第三，涉案工程的发包协议名为内部承包，实际是外部承包，承包人李明才并不是宛通公司的工作人员。而不管是内部承包还是外部承包，本案的现有证据均不能证实李平显是现场施工负责人，也不能证实谢宗伟的务工事实，更不能证实谢宗伟的务工数量和报酬数额。本案众多相关事实的澄清须李明才到庭，因此，应追加李明才为本案被告或第三人。第四、一审以宛通公司“提供不出施工日志、李明才的资质证书及因该工程所支付工人工资明细，依据其提供的银行转账凭证，均系转入李明才个人账户，李明才给公司所办手续除两张收据外均系借款，以上显然均不符合国家法律法规规定”为由，对宛通公司的主张和辩解不予支持，而认定谢宗伟和李平显的主张，在证据认定上是错误的。宛通公司的施工日志上虽没有具体施工人的明确记载，但不能因此而推断出具体施工人就是谢宗伟和李平显，更不能因此而确认谢宗伟和李平显所称的工量、工资数额；工程承包人李明才没有相应资质以及宛通公司与李明才的工程结算中存在不规范现象是另一层法律关系，也不能因此而推断谢宗伟和李平显的主张成立。也就是说，这里不适用举证责任倒置的情形，根据“谁主张谁举证”的原则，谢宗伟和李平显的主张，仍须提供相关确实的证据予以证实。二、一审法院在法律适用上也存在错误之处。一审在认定各当事人间属劳动关系，其争议属劳动争议的情况下，未驳回起诉并告知谢宗伟走劳动争议仲裁前置的程序，而以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，按普通民事纠纷进行审理，在法律适用上是错误的。上列司法解释规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”。本案中，谢宗伟所持的“工资欠条”并非宛通公司出具，而是李平显出具的，该“工资欠条”的真实性本身存在重大争议，而上列司法解释所述“工资欠条”应为没有争议，至少没有重大争议的情形。一审法院既然认定本案当事人之间是劳动关系，就应当驳回起诉，并告知当事人先行解决劳动争议，而不应按民事纠纷受理和审理。综上，一审法院在错误认定事实的基础上，又错误地适用法律，所做的判决必然是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判。李平显辩称：谢宗伟等三十人确实在宛通公司打工，李明才是宛通公司的工作人员。打条是2014年3月完工之后没给工人发工资，于是李平显就打了条，按照工人工作天数算及干的活计算的，工资当时都给李明才商量过。谢宗伟辩称：李平显当时喊我们去的，我们得找李平显要钱。每天根据干什么活，按天算的工资，每天都有登记。谢宗伟向一审法院起诉请求：1.依法判令宛通公司、李平显立即连带支付拖欠谢宗伟工资共计4950元（肆仟玖佰伍拾元整）。2.诉讼费由宛通公司、李平显承担。一审法院认定的事实：2012年1月宛通公司承建南阳市农村公路管理处2012年南阳市x003大白线宛城区段公路改建工程项目。建设期间：2012年1月至2014年9月；建设单位：南阳市农村公路管理处；施工单位为：宛通公司。有被告所提供的《竣工验收文件》、《公路工程竣工验收鉴定书》、《南阳市农村公路管理处、南阳市x033大白线宛城区段公路建设工程项目竣工决算审计报告》为证。在施工过程中，宛通公司与李明才签订《南阳市宛通公路工程技术有限公司内部施工承包合同协议书》，该协议约定将宛通公司中标的x033大白线SGNO.6标的工程，内部承包给李明才（该协议落款无日期），双方协商由李明才为该项目负责人，并组建项目部。工程施工后，李明才安排李平显陆续聘用谢宗伟等30名农民工做工，工程完工后经双方清算，于2014年3月28日，李平显向原告谢宗伟出具《欠条》一份，内容为“欠条今经手欠X033大白线谢宗伟工资肆仟玖佰伍拾元整（4950）。”至今，谢宗伟一直向李平显、李明才进行追要未付。2015年6月，x033大白线SGNO.6标的工程经南阳市交通运输局验收合格。一审法院认为，1、李平显虽受雇于李明才在项目上从事工程现场负责人，为宛通公司履行职责，但从其所开具的票据、支付工地的材料款及工人的工资等均系李平显个人签名，未加盖宛通公司公章，故李平显应对谢宗伟主张的劳动报酬承担清偿责任。2、谢宗伟在宛通公司承包的工程中务工，工程结束后，宛通公司现场施工负责人李平显向谢宗伟出具工资欠条，现谢宗伟的诉讼请求并不涉及劳动关系其他争议，以此直接向人民法院起诉，符合现行司法解释的规定，故谢宗伟诉请宛通公司按照约定支付拖欠劳动报酬4950元的连带清偿责任，理由成立，予以支持。3、宛通公司称对谢宗伟不存在劳务关系或者劳动关系，谢宗伟与宛通公司存在劳务关系或者劳务关系没有切实有效的证据；涉案工程发包人李明才，发包协议写的是内部承包，实际上是外部承包，涉案工程款宛通公司已经全部支付给李明才，被告提供不出施工日志、李明才的资质证书及因该工程所支付工人工资明细，依据其提供的银行转款凭证，均系转入李明才个人账户，李明才给公司所办手续除两张收据外均系借款，以上显然均不符合国家法律法规规定，不予支持。4、关于诉讼时效的问题，李平显向谢宗伟所出具的欠条后，谢宗伟多次向李平显、李明才进行追要，在庭审过程中，李平显对此予以认可，故宛通公司的辩称不予支持。5、关于宛通公司辩称应追加李明才为被告的问题，一审法院认为建设工程项目部是建筑企业的临设机构，李明才是项目部负责人，代表宛通公司履行职责，属职务行为，其不是独立的民事权利、义务承担者，故因职务行为所引起的诉讼应由宛通公司对外承担法律责任，李明才不应追加为本案当事人。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，被告李平显偿还原告谢宗伟劳动报酬4950元。二、被告南阳市宛通公路工程技术有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告谢宗伟的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告南阳市宛通公路工程技术有限公司负担。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审庭审中宛通公司出具的内部承包协议、李平显出具的现场记工本、现场施工照片、工地收料单据、工人及供料商的证言相互印证，能够证实李明才系宛通公司涉案工程的内部承包人、李平显系受雇于李明才的工地现场负责人的事实。谢宗伟受雇于李平显在该工地施工，李平显及宛通公司应当向谢宗伟支付劳务费用，虽然李平显书写的劳务费欠条未加盖宛通公司印章，但李平显系该工程的现场负责人，其书写的欠条与庭审中提交的现场记工本相互印证，能够证实欠付谢宗伟的劳务费用数额，一审法院予以认定并无不当，本院亦予以认定。宛通公司上诉称涉案工程的发包协议名为内部协议，实际是外部协议,但未提供有效证据予以证实，本院不予采信。李明才系涉案工程的项目负责人，代表宛通公司履行职责，属职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，一审判决宛通公司承担连带清偿责任并无不当。该案谢宗伟与李平显及宛通公司之间形成的劳务关系事实清楚，欠付的劳务费数额有李平显书写的欠条予以证实，谢宗伟的诉讼请求并不涉及其他劳动关系争议，一审法院予以受理符合法律规定。综上，宛通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由南阳市宛通公路工程技术有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  孙建章审判员  姜付强二〇一七年二月九日书记员  张俊博