湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书(2015)鄂罗田刑初字第00142号公诉机关罗田县人民检察院。被告人周志勤（曾用名：周志芹），男。辩护人熊必书，湖北神宇律师事务所律师。辩护人周可，湖北神宇律师事务所律师。被告人林志华，男。辩护人徐世红，湖北巴源律师事务所律师。罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉(2015)118号起诉书，指控被告人周志勤、林志华犯受贿罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭,公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员姜芹出庭支持公诉，被告人周志勤及其辩护人熊必书、周可，被告人林志华及其辩护人徐世红、证人邱某某、贺某某等到庭参加诉讼。因本案案情复杂，报经湖北省黄冈市中级人民法院批准，延长审理期限。现已审理终结。罗田县人民检察院指控:2013年3月至2014年3月，被告人周志勤、林志华在担任罗田县自来水公司副总经理、预算办主任期间，利用主管公司自来水安装工程报装、审批、验收等职务上的便利，共同收受邱某某人民币15万元，被告人周志勤单独收受房地产开发商郭某人民币1万元。并为他人谋取利益。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人周志勤、林志华的供述，证人邱某某、郭某等人的证言，户籍资料、破案经过、合同书、任免通知等证据材料。公诉机关认为，被告人周志勤、林志华在罗田县自来水公司任职期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。二被告人对指控的主要事实均无异议，并自愿认罪，要求从轻处罚。被告人周志勤的辩护人认为：1、起诉书指控被告人周志勤、林志华转包“金盛家园”小区表后水安装及室内消防安装工程，收受邱某某7万元，不是杈钱交易，不应当认定为受贿。理由：（1）起诉书认定周志勤、林志华转包工程，这是客观事实，转包工程的性质是平等的民事主体之间发生的民事经营活动，周志勤没有利用职务之便，不是权钱交易。（2）工程发包方贺某某是按照市场最低价发包给周志勤、林志华的，贺某某没有请托事项，没有行贿的意思表示，周志勤对表后水安装及室内消防工程没有任何管理权及经营权，没有利用职务之便的前提条件。（3）周志勤、林志华、邱某某就完成工程任务而言，是平等的民事主体通过自愿协商的，他们有明确的分工，共同完成工程任务，按事前约定分得利润，符合民事合伙的构成要件，应当认定为合伙关系（或者是隐形承包关系），而不是行贿受贿。（4）周志勤、林志华为提供劳务（如图纸设计，工程预算、工程承包信息、现场技术指导），以个人名义提供担保，承担风险责任。邱某某依照法律规定及公平原则或者事先约定，应当给付周志勤、林志华报酬，周志勤、林志华是为邱某某提供劳务和担保取得的报酬。2、被告人周志勤接受“未来尚城”工程及“凤凰小区”工程承包人邱某某4万元属实，但应以所得4万元数额定罪量刑，不应按二人共同所得8万元指控，应以个人所得数额定罪量刑。3、被告人周志勤接受郭某1万元属实，但周志勤在案发前几个月主动退还，周志勤退还时间是2015年1月6日，而该案案发时间是2015年3月17日，之前没有相关人或事被查处，因此不宜以受贿论处。4、被告人周志勤案发前向罗田县纪委主动交待了自己的犯罪事实，具有自首情节。对周志勤依法可以从轻、减轻或者免除处罚。5、被告人周志勤在公诉前，如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃。依法可以从轻、减轻或者免除处罚。6、被告人周志勤是国有公司职工，不是国家工作人员，犯罪情节较轻，社会影响、危害性较小，可以酌定从轻、从宽处罚。7、被告人周志勤之所以以非法手段搞钱，是因为家庭有一个长期犯精神病的儿子，为了儿子病有所医或者说争取过上正常人的生活，为人父母情有可原，其主观恶性较小。被告人周志勤的辩护人向法庭提交了：1、邱某某的调查笔录、贺某某书面证明一份，拟证明“金盛家园”有关项目是贺某某承包给周志勤、林志华，由他们转包给邱某某，关于工程质量、安全、技术、后期工作等由周志勤、林志华负责。2、方某某的调查笔录、工程预算书等书证，拟证明林志华在“金盛家园”表后工程中提供了劳务性工作。证人邱某某、贺某某当庭证实内容，与辩护人提供的拟证明的内容基本一致。被告人林志华自愿认罪，要求对其从轻处罚。其辩护人认为：1、林志华在“金盛家园”项目收取邱某某3.5万元的行为不构成犯罪，首先工程的承接没有利用职务上的便利，而是通过平等竞争方式、报价低着获得；邱某某送钱不是为了行贿，而是履行约定分配利润，他们之间是一种转包关系，邱某某是名义的施工人，该工程的关键性、技术性工作有林志华等人完成。2、林志华犯罪主观恶性小，在共同犯罪中起次要作用，案发后积极退赃，且具有自首情节、立功表现，建议对其免于刑事处罚。罗田县司法局认为被告人周志勤、林志华平时表现较好，此次犯罪时法律意识淡薄造成的，犯罪后能够认罪悔罪，并退清赃款，所在单位及社区均同意对其进行帮教，建议对二人依法判决。经审理查明，一、2013年7月，被告人周志勤、林志华利用职务上的便利，以造价人民币6万元向罗田县“未来尚城”小区开发商要来该小区主水管道安装工程，主水管道安装工程，交由个体水工邱某某承建，并要求邱某某交所得利润送给他们。事后，邱某某送给被告人林志华4万元。被告人周志勤、林志华各分得2万元。二、2014年3月，被告人周志勤、林志华利用职务上的便利，将罗田县自来水公司负责承建的罗田县“凤凰小区”消防水主管道安装工程交由个体水工邱某某承建，并要求邱某某将得利润作为好处费送给他们。工程结算后，邱某某分别送给被告人周志勤、林志华各2万元。上述事实，有如下证据证实：1、被告人的供述，（1）被告人周志勤的供述，证明：2013年上半年，周志勤利用其职务便利伙同林志华向罗田县城区“未来尚城”商住小区开发商要来该小区室内主水管安装工程交给邱某某承建，收受邱某某所送并由林志华转交的人民币20000元；2014年农历腊月的一天，周志勤利用其职务便利伙同林志华向罗田县城区“凤凰小区”工程负责人瞿某某要来该小区消防水主管道安装工程交给邱某某承建,收受邱某某所送好处费人民币20000元。（2）被告人林志华的供述，证明：2013年上半年，林志华、周志勤利用职务便利向“未来尚城”商住小区开发商方某要来该小区室内主水管安装工程交给邱某某承建，在罗田县三里桥信用社门口邱某某将送给周志勤和林志华的好处费共计人民币40000元交给林志华，林志华分得20000元，林志华在周志勤办公室将另外20000元转交给周志勤；2015年元月的一天，林志华、周志勤利用职务便利向“凤凰小区”工程负责人瞿某某要来该小区消防水主管道安装工程交给邱某某承建，邱某某到林志华家中送给林志华好处费人民币20000元。2、证人证言（1）证人邱某某的证言，证明：2013年5月份，周志勤、林志华要来“未来尚城”商住小区室内主水管安装工程交给邱某某承建，并要求邱某某将利润送给他们，为了感谢周志勤、林志华的关照，同时为搞好关系取得更多的工程,邱某某在罗田县三里桥信用社将送给周志勤和林志华的40000元人民币交给林志华；2014年上半年，周志勤、林志华要来“凤凰小区”消防水主管道安装工程交给邱某某承建，并要求邱某某将利润送给他们，为了感谢周志勤、林志华的关照，同时为搞好关系取得更多的工程，2014年农历腊月，邱某某分别到林志华家中、周志勤家中的麻将馆里各送给林志华、周志勤人民币20000元。（2）证人瞿某某的证言，证明：周志勤、林志华代表罗田县自来水公司承接“凤凰小区”室外给水安装工程过程中，私自将工程中的消防水主管道安装工程交给邱某某承建，并要求“凤凰小区”施工负责人瞿某某分别向县自来水公司账户和邱某某个人账户支付工程款等情况。消防水主管道及户表安装能是县自来水公司独家安装，但林志华的报价非常高是34万元，瞿某某只能找其协商，周志勤拍板，将价格降到201000元，自来水公司一直未派人过来安装，林志华要求其将分开打到两个账户，后来才知道,周志勤私自将消防水安装管道工程给邱某某做。林志华说邱某某是他们公司的职工，后来知道不是。（3）证人方某的证言，证明：2013年7月，周志勤、林志华从“未来尚城”商住区开发商方某、褚某处要来该小区1至4栋楼室内主水管安装工程交给邱某某承建的事实。（4）证人褚某的证言，证明：2013年7月，周志勤、林志华要求“未来尚城”商住小区开发商褚某、方某将该小区室内主水管安装工程交给邱某某承建,为了与周志勤、林志华搞好关系在预算价格上得到关照在工程验收时不被为难，褚某、方某同意将小区1至4栋楼室内主水管安装工程交给邱某某承建。3、书证（1）广顺房地产开发有限公司未来尚城工程项目部提供的合同（协议书）、发票、工程预算书，证明：2013年7月“未来尚城”工程项目部分别与县自来水公司、邱某某签订安装工程合同，以及邱某某借用施工方资质开具工程发票等情况。（2）“凤凰小区”施工负责人瞿某某、会计肖某某提供的承包合同（协议书）、付款凭证、发票，证明：2014年3月，“凤凰小区”业主代表分别与县自来水公司、邱某某签订的承包合同，支付给邱某某工程款凭证以及邱某某开具的工程发票等情况。此外，公诉机关当庭还宣读和出示了以下证据：1、书证（1）户籍证明，证明：周志勤、林志华个人身份情况。（2）中共罗田县委组织部、罗田县机构编制委员会办公室、罗田县自来水公司文件，证明：2011年7月18日，罗田县委组织部任命周志勤为县自来水公司副总经理及其公司职责分工情况。（3）中共罗田县纪律检查委员会出具的说明，证明：周志勤、林志华退清了赃款，并具有自首情节。（4）中共罗田县纪律检查委员会调查笔录，证明：周志勤、林志华在县纪委调查期间所作的收受他人钱财并为他人谋取利益的问题交待。（5）黄冈市富和房地产开发有限公司提供的协议书、借条，证明：“杏林居”小区与县自来水公司签订的安装工程协议书及胡某某将周志勤退还的10000元中的2000元用于支付武汉防水工程款的事实。2、被告人周志勤于2015年4月27日的供述，证明：2013年11月份，周志勤与罗田县“杏林居”小区房地产开发商郭某协商小区给水安装工程预算价格过程中，为该小区降低工程预算价格提供了帮助。事后，周志勤在郭某的办公室，收受郭某送的人民币1万元。2015年1月6日，周志勤将此笔款退给了郭某。3、证人郭某于2015年4月8日的证言,证明：2013年郭某安排胡某某在公司财务支借10000元并在郭某办公室将10000元当郭某面送给周志勤的事实。2015年1月6日，周志勤在郭某办公室将10000元退还给胡碧文、郭某。上述证据，经庭审质证，能证明本案事实，本院予以采信。关于二被告人及其辩护人认为被告人周志勤、林志华收受邱某某7万元，没有利用职务之便，系二被告人转包“金盛家园”小区表后水安装及室内消防安装工程，通过平等主体之间转包工程获得的利润，以及两人为邱某某提供劳务和担保取得的报酬，不是杈钱交易，不应构成受贿的辩解及辩护意见。经查，“金盛家园”小区的自来水安装工程报装、审批、验收等由周志勤、林志华负责，但“金盛家园”小区表后水安装及室内消防安装工程不是二人主管、负责，二人对表后水安装及室内消防工程没有任何管理权及经营权；工程发包方贺某某是按照市场最低价发包给周志勤、林志华、邱某某的，贺某某也没有请托事项；周志勤、林志华、邱某某就完成工程任务而言，是平等的民事主体通过自愿协商的，他们有明确的分工，周志勤、林志华提供劳务（如图纸设计，工程预算、工程承包信息、现场技术指导），邱某某出资（负责材料、人工费），组织施工，三人共同完成工程任务，按事前约定分得利润，符合民事合伙的构成要件，应当认定为合伙关系，周志勤、林志华没有利用职务之便为他人谋取利益，其行为应属违纪。故起诉书指控被告人周志勤、林志华在“金盛家园”小区表后水安装及室内消防安装工程中，收受邱某某7万元，不应当认定为受贿。关于被告人周志勤的辩护人认为收受“未来尚城”工程及“凤凰小区“工程承包人邱某某4万元属实，但应以所得4万元数额定罪量刑，不应按二人共同所得8万元指控。经查，二人在为他人谋利的过程中，积极参与和实施，在受贿中系共同犯罪，应按照其所参与的共同犯罪数额处罚，均应对受贿的总额负责，不应以个人所得数额定罪量刑。故该辩护意见不予采纳。关于被告人周志勤辩护人认为收受郭某的1万元在案发前几个月周志勤已主动退还，因此不宜以受贿论处。经查，周志勤于2013年11月份收受郭某1万元后，已于2015年1月6日将该款退还给郭某。该案罗田县纪委立案时间是2015年3月17日，之前没有相关人或事被查处，也没有相关证据证明周志勤因自身被查，因掩饰犯罪而退还的；周志勤是否算及时退还？相关司法解释没有明确的规定，该款已主动退还，从有利于被告人的原则出发，周志勤接受郭某1万元不宜认定为受贿。辩护人该节的辩护意见予以采纳。综上，2013年7月至2014年3月，被告人周志勤、林志华在任罗田县自来水公司副总经理、预算办主任期间，利用主管公司自来水安装工程报装审批、工程预算、验收等职权上的便利，从辖区房产开发商等自来水用户处要来水安装工程交给个体水工邱某某承建，共同收受邱某某所送的好处费人民币8万元。案发后，二被告人退清了全部赃款。本院认为，被告人周志勤、林志华在罗田县自来水公司任职期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。本案系一般共同犯罪，二被告人在共同受贿的过程中，地位、作用相当，不宜划分主、从犯；被告人林志华主动投案后交代其与周志勤受贿事实，应属如实供述的范畴，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不应认定有立功表现。故辩护人认为被告人林志华系从犯且具有立功表现的辩护意见不予采纳。被告人周志勤、林志华均具有自首情节，且在案发后积极退清了全部赃款，其犯罪较轻，均可免予刑事处罚；据此,根据二被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人周志勤犯受贿罪，免予刑事处罚。二、被告人林志华犯受贿罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李怡焕审 判 员  陈志全人民陪审员  刘胜松二〇一七年二月八日代书 记员  叶小娟