浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍民终字第147号上诉人（原审原告）陶某。被上诉人（原审被告）肖某。委托代理人章某某。上诉人陶某因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍民初字第3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定，原告陶某与被告肖某经人介绍认识，于××××年××月××日登记结婚。婚后双方于2005年12月12日生育一女，取名陶乙。后双方感情逐渐淡漠，并于2007年7月开始分居至今，期间，婚生女儿陶乙一某养，共花去教育费4260元，医疗费2848.13元（剔除重复的发票）。另认定，原告陶某与被告肖某夫妻共同财产有冰箱、彩电、洗衣机各一台，现在原告住处。原告陶某主张结婚时彩礼、酒水及装修房子的费用是向亲戚借的，但无相关证据证明。还认定，现在原告陶某处有被告肖某的婚前财产，包括棉被共8床，羽绒被2床，毛毯2床，布毯4床，被套4床，枕芯4只，枕巾4套，枕套4套，餐具1套，茶具1套，三层不锈钢蒸锅1套，不锈钢水桶2只，不锈钢脚盆（大中小）各1只，皮箱2只，电茶壶1只，电饭煲1只，电熨斗、熨衣板1套，痰盂2个。原审法院审理认为，原、被告双方分居时间长达四年，原告起诉来院后，经法院调解，原告仍坚持离婚，被告亦同意离婚，可见原、被告双方感情确已破裂，应准予离婚。关于双方婚生女儿陶乙的抚养问题，原、被告均要求随其生活。原告认为对小孩的教育是城市里好一些，女方父母教育方法不对，但没有提供足够证据加以证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。考虑到陶乙多年来一直和被告共同生活，改变生活环境可能对其健康成长造成不利影响，故仍由被告继续抚养较为稳妥；同时，依照《中华人民共和国婚姻法》第36条之规定，原告应当负担小孩抚养费，直至陶乙能够独立生活为止。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第21条之规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。关于抚养费的具体数额，由于原、被告双方未能达成一致意见，综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，确定原告负担的小孩抚养费为每月600元。针对被告要求原告支付2007年7月以来小孩抚养费的主张，由于原告承认2007年7月以来小孩一直由女方抚养，并未与自己共同生活，且没有提交足够证据证明自己在此期间履行了抚养义务，因此，支持被告的该项主张，原告应按照每月600元的标准，承担2007年7月至2011年8月（案件起诉前一月）的小孩抚养费共计30000元（小孩的教育费与医疗费计入抚养费中）。关于被告要求原告返还嫁妆的主张，原审法院依法要求原告根据嫁妆清单进行了清点、核对，其中原、被告无异议的物品，包括棉被8床，羽绒被2床，毛毯2床，布毯4床，被套4床，枕芯4只，枕巾4套，枕套4套，餐具1套，茶具1套，三层不锈钢蒸锅1套，不锈钢水桶2只，不锈钢脚盆（大中小）各1只，皮箱2只，电茶壶1只，电饭煲1只，电熨斗、熨衣板1套，痰盂2个等，依法确定其为被告肖某在原告处（越城区城南温馨花园20幢601室）的婚前财产，应由原告陶某返还。对于原、被告存在争议的物品，主要是电火锅1个，冰箱、彩电、洗衣机各1台，原告认为电火锅无法确定，冰箱、彩电、洗衣机家里只有一套，但是两人结婚登记之后购买的，因被告无其它证据证明有电火锅，又无证据证明冰箱、彩电、洗衣机系其婚前财产，应承担诉讼上的不利后果，故对被告要求返还电火锅的主张不予支持，并依法确定原告家里的1台冰箱、1台彩电、1台洗衣机为夫妻共同财产。依照《婚姻法》第39条的规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决，故依法确定1台冰箱归原告陶某所有，1台彩电和1台洗衣机归被告肖某所有。另外，原告当庭提交凌某某的书面证言一份，证明双方结婚时原告曾向女方送去彩礼共计40000元，并提出在被告退还彩礼的情况下才返还嫁妆。因其主张缺乏合理依据，且不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条返还彩礼的情形，依法不予支持。原告还主张的债务，因无证据证明，不予支持。关于被告以没有固定住所为由，要求原告提供20000元帮助的主张，依据《中华人民共和国婚姻法》第42条之规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条之规定，婚姻法第42条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。本案中，被告承认自己住在父母家里，且认为原告也没有自己的房子，从原、被告双方的陈述来看，被告的经济状况亦明显好于原告，可见，被告并没有提供充分证据证明其生活困难需要帮助，同时也没有证据证明原告有能力以其住房等个人财产提供帮助，因此，对于被告的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告陶某与被告肖某离婚；二、婚生女儿陶乙由某肖某负责抚养教育，原告陶某自本判决生效之日起至小孩能独立生活时止，每月负担小孩抚育费600元，一年一付，限于每年12月30日之前履行完毕；其中，2011年9月至2011年12月应负担抚育费2400元，限于2011年12月30日之前履行完毕；三、原告陶某支付2007年7月至2011年8月的小孩抚育费30000元（已包含教育费、医疗费），限于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、原告陶某应于判决生效之日起十日内向被告肖某返还婚前个人财产，包括棉被8床，羽绒被2床，毛毯2床，布毯4床，被套4床，枕芯4只，枕巾4套，枕套4套，餐具1套，茶具1套，三层不锈钢蒸锅1套，不锈钢水桶2只，不锈钢脚盆（大中小）各1只，皮箱2只，电茶壶1只，电饭煲1只，电熨斗、熨衣板1套，痰盂2个；五、原告陶某应于判决生效之日起十日内将其住处彩电一台、洗衣机一台交付给被告肖某；冰箱一台归原告陶某所有；六、驳回原告陶某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告陶某负担。上诉人陶某不服原判，提起上诉称：一、一审法院判决上诉人每月负担小孩抚育费600元明显过高。上诉人的工资并不固定，特别是奖金只有在加班时才有。二、一审法院判决上诉人支付2007年7月至2011年12月的抚育费，缺乏法律依据。一审法院已经认定被上诉人的经济状况明显好于上诉人，且被上诉人没有提供任何证据证明其工资收入不足以抚养小孩。实际上，在婚姻关系未解除之前，被上诉人抚养小孩的支出，本身就是夫妻共同财产。退一步讲，一审法院判令上诉人按每月600元支付上述期间的抚育费也明显错误，因为在此期间上诉人的月工资仅1000余元。此外，一审法院认为上诉人提出婚后的借款无相关证据，是因为债权人不在本地，现上诉人提供借据复印件五张，共计16万元。三、一审法院未判决上诉人对女儿享有探视权，属程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，并判决上诉人对女儿陶乙享有探视权；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人肖某答辩称：一、抚养女儿是夫妻双方都应承担的义务，上诉人不能免除该义务。依据相关司法解释，抚育费应为年收入的20%到40%，而上诉人在公交公司某作，收入应当在3000元以上，一审判决书判令上诉人承担每月600元并没有超过限额。且根据目前的生活水平看，每月600元的抚养费较低，随着小孩年龄的增长，所需要的费用还会增加。二、上诉人与被上诉人分居已久，在分居期间没有抚养过小孩。上诉人主张债务16万元，在一审中并未提出。结婚至今，上诉人既没有抚养过女儿，也没有购置家庭重大财产，16万元债务从何某某？三、上诉人在一审中没有主张过探视权，从小孩出生到8岁，上诉人对女儿没有尽到任何某某，上诉人在一审不主张探视权，现在主张也不符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人陶某在二审中提供了借条五份（复印件），用以证明双方登记结婚后对外借款16万元，该款系夫妻共同债务。被上诉人肖某质证认为，该证据不属于新的证据，且均为复印件，不能作为证据。且借条发生在没有结婚之前，属于上诉人个人债务。上述债务至今已有8、9年时间，至今还未归还，显然不属实，且都是向亲戚所借，没有法律效力。本院认证认为，上诉人提供的借条无其他证据加以印证，且不属于二审中的“新的证据”，本院依法不予认定。被上诉人肖某在二审中未提供新的证据。二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于抚养费问题：《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。”原审法院综合考虑双方当事人的负担能力，结合子女的实际需要等因素，判令上诉人承担每月600元的抚养费，合理合法，应予维持。上诉人提出每月600元过高的理由，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。此外，上诉人自认至2007年7月至今女儿一直由被上诉人抚养，也未举证证明在此期间履行抚养教育女儿的义务，则理应承担相应抚养费用。原审法院据此判令上诉人按每月600元标准支付在此期间的抚养费，于法有据，并无不当。其次，关于探视权问题：《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”原审法院结合女儿陶乙多年来一直与被上诉人共同生活等实际，确定上诉人与被上诉人离婚后由被上诉人继续抚养教育女儿，上诉人虽不直接抚养女儿，但依法享有探望女儿的权利，被上诉人应予以协助。在一审期间，上诉人并未主张行使探视权，故原审法院对探视权问题未作处理，并无不当。最后，关于夫妻共同债务问题：上诉人提出尚有夫妻共同债务，对此在二审中提供了借条复印件，经审查，上述借条无其他证据加以印证，且不属于二审中的“新的证据”，本院难以认定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费300元，由上诉人陶某负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  金湘华代理审判员  姚 瑶二〇一二年二月十三日书 记 员  李婷婷