重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7137号上诉人：华祥学委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。上诉人：周高学委托诉讼代理人：赵泽芳，重庆驿泽律师事务所律师。原审被告重庆市隆福建筑（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区石板镇长青路15号5幢（门面），组织机构代码20386044-9。法定代表人何发勇，该公司总经理。委托代理人杨宗明上诉人华祥学与上诉人周高学、原审被告重庆市隆福建筑（集团）有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第05805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年09月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日进行了调查审理。上诉人华祥学及其委托诉讼代理人王权、上诉人周高学及其委托诉讼代理人赵泽芳和原审被告重庆市隆福建筑（集团）有限公司委托诉讼代理人杨宗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华祥学上诉请求：1.依法改判（2014）合法民初字第05805号民事判决书第一项判项为“周高学在本判决生效后十日内支付上诉人华祥学合伙工程盈余1090901.73元”；2.由周高学承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决对华祥学关于要求返还投资款的合理诉讼请求不予支持致使合伙总收入认定出现错误，合伙本案合伙总收入应认定为5643503.46而非一审判决认定的4445499.46元；2.因本案的中标价未达到合同规定的中标单价1250元/平方米的结算单价，又，折算的中标价1127元/平方米未达到主体工程约定的1140元/平方米的结算单位、周高学的所有开支均结算在本工程内因而无另行提取费用的必要。所以一审判决认定的提取费用3466平方米*110元/平方米=381260元于理无据。周高学答辩称，首先，一审认定的总工程款应为4056800，总收入是3970869.76元，本案诉争工程没有收益；其次，由于周高学负责日常管理，双方在合伙协议中约定周高雪按照110元/平方米计提日常费用，在支出中应当扣除该笔款项。周高学上诉请求：1.依法撤销（2014）合法民初字第05805号民事判决，并依法改判驳回华祥学的一审诉讼请求；2.由华祥学承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.合同本案合伙工程款为4058600万元，而非4536223.94元，对此有合川审报[2011]51号文件证明。中标外的合同金额556150万元不属于合伙工程项目2.一审法院认定本案工程的全部成本为3461700元，属认定本工程成本不全。因为双方三次确认支出成本共计3985770元、证人龚某也证实双方三次的结算金额不全、一审法官对未计入华学祥账本的大量支出未加审查，而且扣税金额314744.43元以及水电费均未纳入成本，本案诉争工程不存在收益，无法再进行分配。华祥学答辩称，首先，本案诉争的工程款为4536223.84元，周高学已经收到该笔款项，中标外的工程仍是合伙项目的一部分，系两人一起完成。其次，周高学所称的扣税以及水电费等已经包含在一审计算的成本中，不能再次计算。重庆市隆福建筑（集团）有限公司对华祥学、周高学二人的答辩称本案系华祥学与周高学之间的合伙争议，重庆市隆福建筑（集团）有限公司未参与，二人之间的行为与其无关。华祥学向一审法院请求：1、对双方挂靠重庆市隆福建筑（集团）有限公司合伙承建的合川瑞山中学学生宿舍工程的合伙项目进行清算。2、判令周高学和重庆市隆福建筑（集团）有限公司连带向华祥学支付50%的合伙项目盈余（具体数额以清算为准）且判决周高学和重庆市隆福建筑（集团）有限公司连带向原告返还投资款599022元。3、本案受理费由周高学和重庆市隆福建筑（集团）有限公司承担。一审法院认定事实：合川瑞山中学宿舍楼工程于2009年1月20日进行公开招标，中标单位为重庆市隆福建筑（集团）有限公司。2009年2月12日，周高学与重庆市隆福建筑（集团）有限公司签订《重庆市隆福建筑（集团）有限公司内部承包合同》，合同约定重庆市隆福建筑（集团）有限公司将已承接的合川区瑞山中学学生宿舍楼建设工程承包给被告周高学负责组织施工。该工程实行独立承包，包工包料，单独核算，自负盈亏，风险自担的原则。该工程预算总造价暂定为405.86万元。2009年2月11日，华祥学与周高学签订合伙承建合川瑞山中学学生宿舍楼协议，约定由周高学承包修建的合川瑞山中学学生宿舍楼，由于资金不足，找到华祥学共同出资合伙承建，双方各出资50万元，在银行开立私人账户，由周高学签章，华祥学保管账户。建立支出明细账。主体工程按1140元计算（中标为1250元）每平方米110元由周高学开支一切其他费用，不包括重庆市隆福建筑（集团）有限公司1%管理费，税金和工程检测费。由于双方出资各一半，主体工程1140元每平方米产生的利润各占一半。合川瑞山中学宿舍楼工程于2010年10月27日竣工验收合格并投入使用。经审核计后的建安工程结算金额为4536223.94元。2013年12月24日，重庆市合川城市建设工程有限公司出具证明一份，内容为：合川瑞山中学宿舍工程款支付情况公司：重庆市隆福建筑（集团）有限公司合同金额405.86万元审计金额453.622394万元已付金额449.08617万元余款4.536224万元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，华祥学与周高学约定共同出资合伙承建合川瑞山中学宿舍楼工程，双方当事人均应按照合伙协议忠实履行各自的义务。现以上合伙工程已竣工验收合格并投入使用，故华祥学请求对合伙工程进行清算应予支持。华祥学与周高学合伙承建的重庆市合川瑞山中学学生宿舍楼工程总收入工程款4445499.46元，总支出3461700元（第一次算账支出1928602元+第二次算账支出447858元+第三次算账支出900690元+结算费用12000元+杂工费1450元+资料装订费1100元+钢材欠款及利息17万元），应由周高学提取的费用381260元，故以上合伙工程总盈602539.46元(4445499.46元-3461700元-381260元)，应由华祥学与周高学平分，每人盈301269.73元（602539.46元÷2）。因收入的工程款现由周高学领取，故周高学应支付华祥学合伙承建重庆市合川瑞山中学学生宿舍楼工程盈余301269.73元。关于华祥学要求返还投资款599022元的诉讼请求，因华祥学的投资款已物化为双方合伙的重庆市合川瑞山中学学生宿舍楼工程，以上清算的总收入工程款中就已包含了对华祥学合伙修建该工程的成本费用即投资款的返还，故该部分成本即投资款不能重复返还，一审法院对华祥学要求返还投资款的诉讼请求不予支持。关于华祥学要求重庆市隆福建筑（集团）有限公司承担连带付款责任的诉讼请求，本案案由为合伙协议纠纷，华祥学请求对合伙工程进行清算，重庆市隆福建筑（集团）有限公司不是华祥学与周高学合伙协议的合同当事人，双方签订的合伙协议所产生的权利与义务不能对重庆市隆福建筑（集团）有限公司产生拘束力，故一审法院对华祥学要求被告重庆市隆福建筑（集团）有限公司承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条至规定，一审法院判决：1.由周高学支付华祥学合伙工程盈余301269.73元。2.驳回华祥学的其它诉讼请求。案件受理费9870元，由华祥学负担4050.95元，周高学负担5819.05元。二审另查明，华祥学出资469244元，周高学出资420412元。二审查明的其他事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为1.本案诉争工程的支出和收入金额。2.华祥学投资款是否应当返还。针对第一个争议焦点，本院认为，首先，《合伙承建龙富集团中标的合川瑞山中学学生宿舍楼协议》系华祥学和周高学的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对双方均有约束力。双方庭审中均认可工程是由周高学负责管理，周高学在日常管理工程中必然会支出相应费用，协议约定由周高学按每平方米110元开支一切其他费用应视为双方对周高学日常管理费用的提前结算，符合一般交易习惯。虽然该笔支出未在双方明细账予以列明，但该笔费用应当纳入成本。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”周高学认为本案诉争工程除一审已列明的支出外，还有扣税及水电费未计算在内，但对举示证明以上费用已经实际产生并支付，应对其承担举证不能的不利后果。第三，《重庆市隆福建筑（集团）有限公司内部承包合同》约定工程预算暂定价为4058000元，实际造价以结算为准。本案诉争工程经审计确认工程造价为4536223.94元，重庆市隆福建筑（集团）有限公司也确认在提取1%管理费后向周高学支付了4445499.46元。本案收入不应以4058000元为准。综上，针对合伙工程的收入和支出华祥学和周高学二审抗辩理由均不成立。本案合伙工程收入为4445499.46元，支出为3461700元，盈余602539.46元。针对第二个争议焦点，本院认为，〈最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）〉第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”因本案合伙项目有盈余，周高学曾向华祥学出具收条确认收到出资款469244元，华祥学的出资应当由周高学予以返还。另华祥学曾出具收条确认收到周高学出资420412元，周高学应当返还华祥学出资款48832元。综上所述，周高学的上诉请求不能成立，应予驳回；华祥学的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照〈最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）〉第54条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第05805号民事判决第一项；二、判决周高学返还华祥学出资款48832元；三、驳回华祥学的其他诉讼请求。二审案件受理费19740元，由华祥学负担8870元，周高学负担10870元。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一七年二月二十八日书 记 员  张 迁