广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2012）深中法涉外仲字第199号申请人（仲裁被申请人、反请求申请人）：必瘦站企业管理咨询（深圳）有限公司。法定代表人：欧阳慧。委托代理人：喻俊。委托代理人：刘淼。被申请人（仲裁申请人、反请求被申请人）：深圳市中航装饰设计工程有限公司。法定代表人：石英。委托代理人：余力生。委托代理人：徐冰华。申请人必瘦站企业管理咨询（深圳）有限公司（以下简称必瘦站公司）向本院申请不予执行深圳仲裁委员会（2012）深仲裁字第215号仲裁裁决（以下简称215号裁决）。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。必瘦站公司申请称：215号裁决认定事实的主要证据不足，适用法律错误，裁决结果显失公正。一、仲裁庭在没有任何调查的情况下，直接否认涉案工程是余力生挂靠深圳市中航装饰设计工程有限公司（以下简称中航公司）的挂靠施工关系，其认定依据不足，适用法律错误。1、涉案工程的实际施工方是余力生，余力生本身没有中国内地施工资质，是借用有资质的中航公司名义签订的施工合同，其与中航公司之间属于挂靠施工关系。余力生是驻工地代表，即是项目经理，但余力生作为项目经理，并不具备应有的施工资质和项目经理资质，也未与中航公司签署书面劳动合同，双方没有工资关系，更没有社保关系。根据《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定及第七条规定：“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：……（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。……”本案中，余力生与中航公司的关系即是上述规定中的第三、第四项情形，因此，中航公司并非涉案工程的施工方，其没有理由要求必瘦站公司支付工程款。2、仲裁审理中，必瘦站公司向仲裁庭提出余力生与中航公司没有社会保险关系、没有项目经理资质；要求仲裁庭查明余力生与中航公司的关系，要求中航公司提交相关证明，但仲裁庭根本不予理会，未对这一事实作出调查，也未要求中航公司提供余力生的雇佣证明、社保关系、工资证明、资质证书。3、215号裁决认为余力生发出邮件是受中航公司委托的职务行为，显然仲裁庭也认可余力生作为项目负责人是中航公司员工。但余力生是香港居民，在仲裁庭审中也认可了其与中航公司没有工资关系。而仲裁庭对此却置若罔闻，对余力生究竟与中航公司有没有劳动关系与社保关系不予审查，就直接认定涉案工程不是挂靠工程，其认定的事实没有依据。二、本案纠纷为合同纠纷，中航公司作为承包方，其未在合同约定时间完工，也未依合同约定提交竣工报告，但仲裁庭仅以电子邮件即认定中航公司履行了完工义务、交付竣工验收报告义务，其认定牵强，证据不足。1、中航公司未依合同要求提交正式的验收报告和移交工地，工程并未进行验收。根据施工合同第9条约定：“工程竣工验收以国家颁布的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》《工程施工及验收规范》《装饰工程质量检验标准》和国家有关部门制定的竣工验收规定为标准”，涉案工程应按国家规定的程序及规范进行验收，具体包括承包方完成所有承包范围内的工程并达到质量标准——提交竣工验收报告（报告中应包含工程概况、竣工验收情况），并提交施工许可证、施工图、规划验收合格、消防验收合格证、工程质量保修书等——发包人组织验收——验收合格后办理移交工程手续。本案中，中航公司作为承包人并未按照合同要求提交正式的竣工验收报告，更未办理移交工地的手续，必瘦站公司也无法组织验收。2、中航公司在仲裁庭审中共提交了4份电子邮件，必瘦站公司均未认可。但仲裁庭却单方采信了余力生2009年9月18日发来的邮件，认为必瘦站公司9月22日的回复是针对该邮件进行的回复，这是错误的认定：第一，该邮件是必瘦站公司对中航公司发出的，并不是对余力生邮件的回复。第二，中航公司并未提供完工检验报告，必瘦站公司2009年9月22日的回函明确提出并未收到中航公司提交的完工检验报告；因此，在必瘦站公司未认可该份证据的前提下，仲裁庭在无其他任何证据佐证时，不能认定邮件的真实性，更不能认定中航公司提交了完工检验报告。综上，中航公司没有按合同约定提交正式验收报告，不能证明中航公司已完成工程。三、必瘦站公司持有工地大门钥匙，是其作为发包方应有的权利，并不代表中航公司移交工地，更不能证明工程验收合格。仲裁庭认为“一般情况下，交付钥匙就是交付工地”的结论，没有法律依据，属于适用法律错误。1、中航公司并未按合同约定履行验收义务，更谈不上移交工地。必瘦站公司拿取场地钥匙，并不代表中航公司移交工程与工地。第一，必瘦站公司是在施工期间而不是在竣工之后拿取钥匙，证明必瘦站公司拿取钥匙是为了监控工程施工，而不是办理移交手续。第二，合同约定有验收程序与规范，需要办理书面签收手续，仅拿取钥匙不构成验收，也不构成移交工地。根据《施工合同》第9条约定，涉案工程的验收应包括完成工程并达到质量标准——提交竣工验收报告及工程质量保修书等——发包人组织验收——验收合格后办理移交工程手续。可见，竣工验收是工程必不可少的重要环节和程序，是需要发包方和施工方共同办理的手续，不是一个钥匙就可以简单替代的。第三，从双方的意思表示上看，必瘦站公司并没有移交或收取工地的意思表示，且必瘦站公司在2009年9月22日已发函明确告知中航公司，拿取钥匙不是移交工地。2、仲裁庭认为一般情况下，交付钥匙就是交付工地，但仲裁庭没有说明什么是一般情况，本案是否属于一般情况，也没有列举相关法条或司法解释。因此，仲裁庭的认定非常草率，没有法律依据。四、中航公司提交的网页公证书，其内容不具有公信力，仲裁庭却仅以其经过公证处公证为由直接采信；而对必瘦站公司提交的公证书，仲裁庭却又以公证的内容不能证明质量问题为由，直接否定公证书的效力。同是公证书，仲裁庭却采取了两种截然不同的认定标准，给予截然不同的采信结果，只能证明仲裁庭偏袒中航公司，枉法裁决。第一，网页公证的是第一商业网的报道，该报道并非必瘦站公司的官方网站刊出的，也不是必瘦站公司授权报道的，该开业或试业信息未经必瘦站公司认可，不符合事实；第二，该报道属于一些广告公司及小报的网站信息，网站作为公开的媒介，任何人均可发布消息，不具有公信力，可信度较低；第三，该报道本身内容与中航公司提交的开业报道内容互相冲突，内容失实。一方面说是开业典礼，另一方面又说是试业；而且报道又称将于下月中旬开业。报道中的时间并不一致，拓为广告公司是说10月12日开业；东星娱乐及第一商业网却说是10月11日；而羊城地铁报又说是11月14日，众说纷纭。第四，报道上的图片均不是涉案工程的现场，不能证明必瘦站公司使用了涉案工程。第五，报道与事实不符。双方于2009年10月9日仍然互发律师函就工程的验收发生争议，就整改正在协商，不可能事隔三天就试业。但就是这样一份网站失实报道的公证书，仲裁庭却不顾必瘦站公司提出的异议，毫无理由的采信了，却对同样也是公证机关作出的工程现场照片公证予以否认，否认的理由竟然是公证的装修现状的成因根本无法判断，仲裁庭枉法裁决。五、仲裁庭认为必瘦站公司没有向中航公司提出质量问题，也不组织竣工验收，与事实严重不符。1、2009年9月22日必瘦站公司的函件明确向中航公司提出了质量问题，要求中航公司承担逾期完工的损失。而在此之前，必瘦站公司也多次口头向中航公司提出了质量异议，从中航公司自己提交的完工后检验报告函（2009.8.25）及完工后检验报告跟进报告（001号，2009.10.9），可见中航公司是知道工程质量问题的。2、必瘦站公司2009年10月8日向中航公司发出的律师函，明确列表告知工程质量问题。3、中航公司2009年10月9日回函中也明确提到了质量问题，同时中航公司提交的证据完工后检验报告跟进报告上也明确列明了质量异议的地方。综上，工程质量问题一直是双方争议的要点，而仲裁庭无视上述事实，其裁决认定事实严重不清。六、工程质量问题是本案的关键，但仲裁委故意回避质量问题，对本案工程是否存在质量问题根本未予审查，是严重错误的。1、在仲裁庭审中，未对工程质量问题予以审查。2、必瘦站提交的公证照片中大量存在肉眼都可以看见的工程质量问题，仲裁庭却视而不见，不予审查，反而全盘否定公证书的内容，毫无依据。3、申请鉴定不是必瘦站公司一方的责任，必瘦站公司一直想申请鉴定，但广州官方鉴定机构称必须两方同时申请方可，因为中航公司没有响应，所以必瘦站公司一方无法申请鉴定。而仲裁庭直接认定是必瘦站公司的责任，认定缺乏公允。4、仲裁庭否认必瘦站公司的整改，而工程整改的重点均是中航公司工程存在问题的地方。如果中航公司否认整改，其应提供证据反证，在中航公司并无相反证据的前提下，仲裁庭片面否定整改与本案的关系，没有适用正确的证据规则。必瘦站公司在本院听证时补充称：一、余力生与中航公司是否为挂靠关系决定施工合同的法律效力，及中航公司是否有权获得工程款。但仲裁庭对余力生与中航公司是否为挂靠关系这一重要事实，未进行调查与核实，属于事实认定不清。二、涉案工程是否存在质量问题，是本案的关键，而仲裁庭对此毫不关心，根本未对必瘦站公司提出的质量问题做出实质性审查与调查，认定事实严重不清，证据不足。而香港法院对同一工程纠纷作出的判决，充分证明涉案工程存在质量问题。香港法院审理的案件是必瘦站公司在2011年7月在香港起诉，要求为本案涉案工程提供担保的被告一JINGO与被告二刘伟按每天1万元的标准承担涉案工程未如期完工的违约责任。香港法院2012年5月17日作出判决，支持了必瘦站公司的诉求，认定中航公司未如期完工，判决JINGO、刘伟向必瘦站公司支付51万元违约金。香港法院判决是在对公证照片、施工合同及整改合同三方结合比对、分析得出的，比仲裁裁决更有可信度与说服力。三、仲裁庭认为公证照片上装修现场的成因无法判断，全面否认公证照片的证据效力，仲裁裁决证据不足。相反香港法院结合施工合同及整改合同，认可了公证照片的效力，证明公证照片是有证明力的。四、从仲裁庭采信证据所印证的事实来看，涉案工程并非仲裁庭认定的“工程未验收”，而是“工程验收不合格”，仲裁庭采信的证据与其认定的结论自相矛盾，仲裁庭认定“工程未验收”证据不足，事实错误。五、涉案工程验收不合格，说明工程未达到竣工条件，实际未竣工，香港法院判决中航公司的担保方承担未完工的违约金，也证明涉案工程未完工的事实，仲裁庭认定2009年9月8日为竣工日期，其认定的依据不足。六、仲裁委错误认定涉案工程“未经验收”及“必瘦站拖延验收”，从而导致仲裁裁决适用法律错误。中航公司口头答辩称：一、215号裁决是正确的，不存在证据不足、适用法律错误的问题。二、1、余力生与中航公司不存在挂靠关系，双方的工程合同上明确指定了余力生作为中航公司的项目负责人，而且在该工程的履行过程中，工程款都是交付给中航公司的，余力生仅是中航公司的代理人。至于余力生是否有缴交社保，与本案无法律上的关系。2、关于工程质量的问题，双方在履行合同过程中，对工程的交付存在争议，必瘦站公司认为中航公司交付的工程不合格，没有提供相关的证据，所以中航公司交付的工程是合格的。3、关于公证照片的问题，我国法律明确规定了工程的鉴定或者双方的交付作为工程交付的依据，必瘦站公司仅提交照片，不能反映工程质量是否合格的事实。4、关于工程是否交付的问题，参照最高人民法院司法解释的规定，中航公司已向必瘦站公司交付工程大门钥匙，且必瘦站公司已使用该工程，所以中航公司的工程交付已履行完毕。本院查明：深圳仲裁委员会根据中航公司、必瘦站公司2009年7月10日签订的《装饰工程施工合同》中的仲裁条款，于2011年9月30日受理了中航公司就其与必瘦站公司因上述合同纠纷所提出的仲裁申请，2011年10月25日，深圳仲裁委员会受理了必瘦站公司提出的仲裁反请求。该案仲裁程序适用2011年5月1日起施行的《深圳仲裁委员会仲裁规则》。根据该仲裁规则，深圳仲裁委员会向必瘦站公司送达了仲裁规则、仲裁员名册、组庭通知、开庭通知等材料。2011年12月15日，仲裁庭由仲裁员张斌、谭岳奇和于其国组成，于其国为首席仲裁员。2011年12月30日，本案重新组庭，仲裁员由张××、邱××和于××组成，于××为首席仲裁员。2012年1月12日，仲裁庭开庭审理。2012年4月17日，仲裁庭作出215号裁决。中航公司的仲裁请求为：1、裁令必瘦站公司支付中航公司工程欠款人民币306，278.8元；2、裁令必瘦站公司承担仲裁费用。必瘦站公司的仲裁反请求为：1、裁令中航公司向必瘦站公司支付逾期完工的违约金人民币510，000元；2、裁令中航公司向必瘦站公司支付因工程质量问题导致的经济损失及整改费用人民币480，000元；3、裁令中航公司承担本案仲裁费用。仲裁庭裁决如下：1、必瘦站公司向中航公司支付第三期工程款人民币207，600元；2、驳回中航公司的其他仲裁请求；3、驳回必瘦站公司的仲裁反请求。另查明以下事实：一、2009年7月10日，中航公司与必瘦站公司签订《装饰工程施工合同》，约定必瘦站公司委托中航公司对××市××区××路××号××广场××楼××号铺进行装修，中航公司指派余力生为其代表，负责合同履行。工程款共分五期支付，定金、第一及第二期支付25%，第三期竣工验收合格后一周内付款20%，第四期于工程保修期满后一周内付清余款5%，工程款入账之公司名称为中航公司。该合同第4页盖有“承包方指定收款账户”印章，指定收款账户名称为中航公司，并说明如发包方付款至其他账户，可视为未支付工程款。必瘦站公司确认已经支付的定金、第一及第二期工程款均付至合同约定的中航公司账户。双方均确认涉案工程约定的竣工时间为2009年9月18日。二、2009年9月18日，余力生代表中航公司向必瘦站公司发出电子邮件，附件为《完工后检验报告表》、《完工后检验报告》、《完工后检验报告表附上相片》。必瘦站公司2009年9月22日向中航公司发出函件，内容为“我司（题述施工合同之甲方）於2009年9月18日收到贵司（题述施工合同之乙方）之电邮信件，惟我司不同意信件所载之内容。……甲方收取题述工地之大门锁匙并不代表甲方完成验收题述工程及工地移交”。三、仲裁庭认为：工程项目中航公司完工后向必瘦站公司提出了《完工后检验报告》，向必瘦站公司发出了明确的竣工验收申请。必瘦站公司作为发包方应组织人员进行竣工验收。但必瘦站公司在接收了工地钥匙和竣工验收报告后，只是提出了工程存在质量问题并没有指出具体的质量问题，亦未组织竣工验收，此后双方多次往来函件协商未果。在此情况下，应由第三方来判定工程是否存在质量问题。但必瘦站公司也未按自己提出的聘请工程鉴定相关单位为装饰单位做工程质量鉴定。因此，没有进行竣工验收的责任在必瘦站公司。关于工程质量问题，必瘦站公司并没有委托相应的鉴定机构进行鉴定，而只是委托公证部门做了公证。公证部门的公证并不能取代鉴定结论。公证的照片只能证明在拍照当时的部分装修的现状，这些装修现状的成因根本无法判断。因此，不能就此认定本案装饰工程存在质量问题。四、必瘦站公司提交香港特别行政区法院民事诉讼5343（2009）判决书，该案系必瘦站公司起诉JINGOINTERIORSDESIGNLIMITED、LAUWAI，要求承担未按时完成工程之担保责任的违约金。本院经审查认为，本案为申请不予执行国内仲裁裁决纠纷，本院依照《中华人民共和国仲裁法》第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款、第三款的规定对必瘦站公司提出的不予执行理由进行审查。必瘦站公司主张215号裁决认定事实的主要证据不足，适用法律错误，仲裁庭枉法裁判：1、215号裁决未审查余力生与中航公司是否存在挂靠关系，认定依据不足，适用法律错误。2、中航公司未在合同约定的时间完工，也未依据合同约定提交竣工报告，215号裁决认定中航公司履行了上述义务，证据不足。3、215号裁决认为交付钥匙就是交付工地，没有法律依据，适用法律错误。4、215号裁决未对工程质量问题做出实质审查与调查，否定公证照片的证据效力，认定事实证据不足。5、215号裁决认定工程未经验收、必瘦站公司拖延验收及实际竣工日期为2009年9月18日，证据不足，适用法律错误。6、仲裁庭认可中航公司提交的网页公证书，不采纳必瘦站提交的公证书，枉法裁判。本院认为，第一，《装饰工程施工合同》是由中航公司与必瘦站公司签署，合同项下的款项也是支付给中航公司的。《装饰工程施工合同》约定余力生为中航公司代表负责合同履行，故余力生向必瘦站公司发出电子邮件商讨相关事宜并不代表涉案工程由余力生实际承包。此外，必瘦站公司也未举证证明中航公司与余力生及主要工程管理人员之间均无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。因此，仲裁庭未采纳必瘦站公司认为余力生与中航公司之间是挂靠关系的主张并无不妥。第二，2009年9月18日，余力生通过电子邮件向必瘦站公司发送了《完工后检验报告》、《完工后检验报告表》、《完工后检验报告表附上照片》，因余力生系中航公司的代表，其发出的电子邮件可视为由中航公司发出。虽然必瘦站公司否认收到上述电子邮件，但其在2009年9月22日发给中航公司的函件中明确表明其于2009年9月18日收到中航公司电邮信件，但不同意信件所载之内容，必瘦站公司未能举证证明其上述所称中航公司2009年9月18日发送的电子邮件并非余力生所发电子邮件，因此215号裁决认定2009年9月18日电子邮件的真实性，证据充分，必瘦站公司不认可相关电子邮件，不影响仲裁庭在结合其他证据的前提下对电子邮件予以认定。必瘦站公司2009年9月22日给中航公司的回函已明确写明必瘦站公司收取工地大门钥匙并不代表必瘦站公司完成验收涉案工程及工地移交，因此，该份函件无法证明必瘦站公司已对涉案工程进行验收，而且必瘦站公司在仲裁时针对中航公司的仲裁请求所作的答辩也表明涉案工程未经验收。此外，必瘦站公司也未举证证明在余力生提交《完工后检验报告》后其作为工程发包方履行了对涉案工程组织验收的义务。因此，涉案工程未组织验收，是必瘦站公司的责任，必瘦站公司一直未对涉案工程组织验收活动，相关的法律后果应由其自行承担。必瘦站公司于2009年9月14日收取了涉案工地大门的钥匙，其已经具备了在需要的时候进驻工地的条件，且必瘦站公司也实际接收了涉案工地，否则必瘦站公司无法将涉案工程承包给深圳市泽美装饰设计工程有限公司进行施工。因此，本案中移交钥匙视为移交了工程是符合常理的，不存在适用法律错误的情形。必瘦站公司主张中航公司施工工程存在质量问题，提交了由广州市公证处于2009年10月19日对涉案工地现场所拍照片，但该部分照片拍摄时间在必瘦站公司收取工地钥匙之后一月有余，必瘦站公司始终也未聘请相应的鉴定机构对工程质量进行鉴定，仲裁庭已经对涉案工程质量问题进行了审查，审查之后未采纳必瘦站公司关于工程质量问题的主张并无不妥。必瘦站公司提交的香港法院判决未经我国法院认可，不能证明仲裁庭的认定证据不足。至于实际竣工日期，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，以中航公司提交竣工验收报告即2009年9月18日作为竣工日期，不存在适用法律错误的情形。第三，“枉法裁判”是指仲裁员在仲裁案件时玩忽职守，无原则迁就一方当事人，颠倒是非，曲解法律甚至故意错误适用法律的行为。本案中仲裁员对公证证据的认定是仲裁员行使仲裁权的表现，未采纳必瘦站公司公证证据并不能证明仲裁员存在枉法裁判的情形。综上，必瘦站公司申请不予执行215号裁决，没有事实和法律依据，执行该仲裁裁决亦不违背社会公共利益，对必瘦站公司的申请，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款、第三款，第一百四十条第一款第（十一）项、第二款的规定，裁定如下：驳回申请人必瘦站企业管理咨询（深圳）有限公司不予执行深圳仲裁委员会（2012）深仲裁字第215号裁决的申请。本案案件受理费人民币400元，由申请人必瘦站企业管理咨询（深圳）有限公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱  明  演审 判 员 朱    萍代理审判员 周    洁二〇一二年十二月十一日书 记 员 赵雪琳（兼）附：本案相关法律条文1、《中华人民共和国仲裁法》第六十三条被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条（修订后的第二百一十三条）第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款、第三款被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。第一百四十条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。