福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)闽01民终5602号上诉人（原审被告）：邱义荣，男，1965年4月7日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：刘志民，福建泉中律师事务所律师。委托诉讼代理人：林进辉，福建泉中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林绍东，男，1969年10月12日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：江发春，福建汇德律师事务所律师。上诉人邱义荣因与被上诉人林绍东买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱义荣的委托诉讼代理人林进辉、被上诉人林绍东的委托诉讼代理人江发春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱义荣上诉请求：依法撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3173号民事判决书，予以改判或者发回重审。事实与理由：一、一审法院判决按照日千分之一的标准分段计算违约金，认定事实错误。根据《还款协议书》“乙方逾期归还任何一期款项的，则视为此后所有款项均已到期，甲方有权要求乙方一次性归还全部款项，自任何一期款项逾期之日起，乙方应每日按未付金额的千分之一支付逾期付款违约金”的约定，当邱义荣未按照约定期限支付当期款项时，甲方即林绍东享有要求乙方即邱义荣一次性支付剩余全部款项的请求权。但直至2016年7月14日林绍东起诉至法院前，其从未向邱义荣提出一次性支付剩余全部款项的请求，于是邱义荣陆续归还了合计30万元。同时，“乙方应每日按未付金额的千分之一支付逾期付款违约金”的约定，应该联系上下文进行解释，邱义荣认为签订《还款协议》时，双方约定的本意是：若乙方逾期归还任何一期款项，甲方有权要求乙方一次性还款，甲方向乙方提出一次性还款的请求时，乙方未能在甲方催讨的规定期限内还款，乙方每日应按甲方要求归还的款项的千分之一计付违约金。换言之，林绍东要求邱义荣支付违约金的起算时间应该从向邱义荣提出一次性还款之日起开始起算，而非按照六期还款期的时间分段计算。二、一审法院既支持利息又支持违约金，违背法律规定，适用法律错误。根据合同法及相关司法解释的规定，以及违约金的“损失补偿原则”，应当以实际损失作为参照。本案双方已约定债权利息按1.5%计算，即使邱义荣未按约定时间及时付款，也并未造成林绍东的经济损失，违约金不应得到支持。另外，即使违约金于法有据，但违约金每日按照应付款的千分之一计算，显然过高，超出法律保护范围。一审法院未予以调整，违背法律规定，属于适用法律错误。三、一审法院判决邱义荣支付林绍东为实现债权而支出的律师费10000元，超过行业收费水平，应予以调整。林绍东起诉时的诉讼标的额为148539.96元，而一审判决仅为59113.5元。律师费的计取一般按照诉讼标的额的多少收取，应该参照最终判决的诉讼标的额确定。四、一审法院违背不告不理原则。林绍东在一审中提出的是两个诉讼请求，在诉讼过程中，其变更了第一项的诉讼请求，但未变更第二项违约金的诉讼请求，一审法院应尊重林绍东的第二项诉讼请求，即从2016年7月11日开始计算违约金，但一审法院确定的违约金是从2015年12月31日起计的，超出了林绍东诉讼请求。五、邱义荣在一审收到诉讼材料文书时，找到林绍东调解，林绍东同意在判决之前付清三十万元货款即撤诉，截止2016年9月30日邱义荣已支付完货款，不应支付违约金。林绍东辩称，一、一审判决按照日千分之一的标准分段计算违约金，不存在认定事实错误问题，本案诉争合同对违约金的起算点和计算比例已约定明确。二、违约金不仅具有损失补偿性质，也具有惩罚性质，一审法院适用法律正确。1、邱义荣若认为违约金过高，应在一审中提出，在二审中提出不应得到支持。2、邱义荣未提供违约金过高的证据。三、邱义荣未举证证明一审律师费超过行业收费水平，也未向一审法院提供律师行业水平的标准。另外，根据福建省物价局闽价服（2015）282号文件《关于放开部分服务价格的通知》，此案件属于市场调节价格的范围，不存在过高的问题。四、一审判决未超出林绍东的诉讼请求，林绍东提出违约金的起算点是2015年12月31日。五、一审中邱义荣始终未到庭，并未与林绍东达成调解。综上，原判正确，请求驳回邱义荣的上诉请求，维持原判。林绍东向一审法院起诉请求：1、判令邱义荣立即支付尚欠林绍东的货款58539.96元；2、判令邱义荣支付从2016年7月11日起至付清全部货款止按未付金额每日千分之一计算违约金；3、判令邱义荣支付给林绍东本案诉讼的律师代理费10000元；4、本案诉讼费用由邱义荣负担。一审法院认定事实：2015年11月25日，林绍东（甲方）与邱义荣（乙方）签订一份《二手挖掘机买卖合同》，约定：甲方出售一台二手原装日立ZX330-3G挖掘机，经双方协商该挖掘机的转让价为680000元；乙方首付给甲方380000元，余款300000元分六个月付清，利息按1.5%计算，每月应付清当月分期款伍万元的本息；乙方逾期归还任何一期款项的，则视为此后所有款项均已到期，甲方有权要求乙方一次性归还全部款项；甲方因乙方的违约行为而追索欠款所发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、交通费、住宿费等由乙方承担；因本合同发生的争议，由双方协商解决，协商不成由甲方所在地人民法院管辖提起诉讼。同日，林绍东将讼争挖掘机交给邱义荣后，林绍东（甲方）与邱义荣（乙方）还就欠款事宜签订了《还款协议书》，约定：经甲乙双方确认，乙方向甲方购买原装日立ZX330-3G挖掘机一台，尚欠甲方欠款本金300000元，利息按1.5%计算，共计本息315750元；甲方同意乙方于2016年5月30日前分6期还清，具体还款时间和金额如下：第一期于2015年12月30日前，偿还金额本息共计54500元；第二期于2016年1月30日前，偿还本息53750元；第三期于2016年2月29日前，偿还本息53000元；第四期于2016年3月30日前，偿还本息52250元；第五期于2016年4月30日前，偿还本息51500元；第六期于2016年5月30日前，偿还本息50750元；乙方将位于福建省泉州市泉港区南埔镇邱厝村前邱233号房屋作为还款的抵押，抵押期限自本协议生效之日起至乙方还清甲方与本协议有关的全部款项及利息为止；乙方逾期归还任何一期款项的，则视为此后所有款项均已到期，甲方有权要求乙方一次性归还全部款项，自任何一期款项逾期之日起，乙方应每日按未付金额的千分之一支付逾期付款违约金；甲方因乙方的违约行为而追索欠款所发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、交通费、住宿费等由乙方承担；因履行本协议书发生争议的，由当事人双方协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院管辖。《还款协议书》签订后，邱义荣未按约定的日期还款，在林绍东的多次催要下，邱义荣才分别于2016年的1月16日、2月8日、4月17日、4月21日、5月31日、7月11日各支付林绍东货款50000元、20000元、20000元、30000元、50000元、30000元，共计200000元。另查，2016年7月13日，林绍东与福建汇德律师事务所订立《委托合同》，委托该所律师处理本案纠纷，并因此支付律师费10000元。2016年7月14日，林绍东诉至本院提起本案诉讼。庭审中，林绍东自认邱义荣分别于2016年的7月30日、8月26日各支付林绍东40000元、50000元，共计90000元。一审法院认为，林绍东与邱义荣间买卖关系，合法有效。邱义荣拖欠林绍东货款300000元，有《还款协议书》为据，事实清楚，证据充分，足以认定。邱义荣未按约定的期限履行付款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。《还款协议书》约定邱义荣还款的首期期限为2015年12月30日前，而邱义荣的首期还款时间为2016年1月16日，根据《还款协议书》关于“乙方逾期归还任何一期款项的，则视为此后所有款项均已到期，甲方有权要求乙方一次性归还全部款项，自任何一期款项逾期之日起，乙方应每日按未付金额的千分之一支付逾期付款违约金”的约定，邱义荣尚欠林绍东的300000元款项于2015年12月31日全部到期，邱义荣应偿还货款300000元及约定的第一期利息4500元并以实际欠款额为基数按日千分之一的标准支付逾期付款违约金。因林绍东自认邱义荣已分期偿还部分款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，偿还款项应优先冲抵利息4500元后再冲抵货款，逾期付款违约金应分段计算，具体如下：1、尚欠货款14500元（货款300000元+利息4500元-还款290000）；2、截止2016年8月26日的违约金为44613.5元，分别为2015年12月31日至2016年1月16日的违约金为5100元（300000元×1‰/日×17天）、2016年1月17日至2016年2月8日的违约金为5853.5元（254500元×1‰/日×23天）、2016年2月9日至2016年4月17日的违约金为16180.5元（234500元×1‰/日×69天）、2016年4月18日至2016年4月21日的违约金为858元（214500元×1‰/日×4天）、2016年4月22日至2016年5月31日的违约金为7380元（184500元×1‰/日×40天）、2016年6月1日至2016年7月11日的违约金为5514.5元（134500元×1‰/日×41天）、2016年7月12日至2016年7月30日的违约金为1985.5元（104500元×1‰/日×19天）、2016年7月31日至2016年8月26日的违约金为1741.5元（64500元×1‰/日×27天），自2016年8月27日起至欠款还清之日止的违约金以欠款额14500元为基数，按日千分之一的标准计付。林绍东主张将邱义荣的还款先行抵扣违约金，与法无据，一审法院不予支持。林绍东请求邱义荣承担林绍东因实现债权而支出的律师代理费10000元，合法有据，一审法院予以支持。邱义荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告邱义荣应于判决生效之日起十日内支付林绍东货款14500元及逾期付款违约金44613.5元（暂计至2016年8月26日，此后以14500元为基数按日千分之一的标准计付至欠款还清之日止）。二、被告邱义荣应于判决生效之日起十日内赔付原告林绍东为实现债权而支出的律师费10000元。当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：邱义荣补充提供证据即建行泉港支行流水账，旨在证明其于2016年9月30日向林绍东支付10000元，300000元货款均已支付完毕。林绍东对该份证据的真实性表示无异议。本院对该证据予以认可。根据现有有效证据及双方当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查，2016年9月30日邱义荣向林绍东支付货款10000元。本院认为，林绍东与邱义荣之间的买卖关系有双方当事人签订的《二手挖掘机买卖合同》及《还款协议书》为据，事实清楚，证据充分，一审法院认定双方当事人的买卖关系合法有效，是正确的。邱义荣作为购买方，应严格依照合同约定履行付款义务，但其未依约履行付款义务，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。根据《还款协议书》“乙方逾期归还任何一期款项的，则视为此后所有款项均已到期，甲方有权要求乙方一次性归还全部款项，自任何一期款项逾期之日起，乙方应每日按未付金额的千分之一支付逾期付款违约金”的约定，因邱义荣第一期付款就已违约，故邱义荣尚欠林绍东的300000元款项于2015年12月31日全部到期。一审法院认定邱义荣应偿还货款300000元及约定的第一期利息4500元，是正确的。根据相关法律规定，邱义荣偿还的款项30万元应优先冲抵利息4500元后再冲抵货款，故邱义荣尚欠林绍东货款4500元。关于违约金约定是否过高问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院以本案所欠货款的实际损失为基础，经综合考量认定，本案双方当事人约定逾期付款违约金标准为1‰/日明显过高。本院酌定逾期付款违约金按照年利率24%即日利率0.66‰计算。因林绍东一审诉求中货款58539.96元的计算公式中明显包含从2015年12月31日至2016年7月10日止的违约金，故邱义荣主张本案逾期付款违约金起算点为2016年7月11日，有悖客观事实，本院不予支持。因此，本案逾期付款违约金应分段计算，具体如下：截止2016年9月30日的违约金为29789.4元，分别为2015年12月31日至2016年1月16日的违约金为3366元（300000元×0.66‰/日×17天）、2016年1月17日至2016年2月8日的违约金为3863.3元（254500元×0.66‰/日×23天）、2016年2月9日至2016年4月17日的违约金为10679.1元（234500元×0.66‰/日×69天）、2016年4月18日至2016年4月21日的违约金为566.3元（214500元×0.66‰/日×4天）、2016年4月22日至2016年5月31日的违约金为4870.8元（184500元×0.66‰/日×40天）、2016年6月1日至2016年7月11日的违约金为3639.6元（134500元×0.66‰/日×41天）、2016年7月12日至2016年7月30日的违约金为1310.4元（104500元×0.66‰/日×19天）、2016年7月31日至2016年8月26日的违约金为1149.4元（64500元×0.66‰/日×27天），2016年8月27日至2016年9月30日的违约金为344.5元（14500元×0.66‰/日×36天），自2016年10月1日起至欠款还清之日止的违约金以欠款额4500元为基数，按年利率24%的标准计付。因林绍东已举证证明其因实现本次债权而支出律师代理费10000元，且双方当事人在买卖合同中明确约定，律师代理费属于邱义荣违约行为所应承担的费用，邱义荣所提供的证据不能证明林绍东所主张的律师代理费明显畸高，故邱义荣请求调低律师代理费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，邱义荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3173号民事判决第二项；二、变更福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3173号民事判决第一项为：上诉人邱义荣应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人林绍东货款4500元及逾期付款违约金29789.4元（暂计至2016年9月30日，2016年10月1日起以4500元为基数按年利率24%的标准计付至欠款还清之日止）。三、驳回上诉人邱义荣的其他上诉请求。一审案件受理费1735.5元，由上诉人邱义荣负担1041元，被上诉人林绍东负担694.5元；二审案件受理费3471元，由上诉人邱义荣负担2082元，被上诉人林绍东负担1389元。本判决为终审判决。审 判 长  林 伟审 判 员  李 宁审 判 员  郑秀琴二〇一七年二月二十八日法官助理  易 艳书 记 员  胡起帆附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……