广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2011）佛南法民一初字第8162号原告周维才，男，1947年10月8日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托代理人刘鹏涛、胡等超，广东盈达律师事务所律师。被告佛山市高永力建设机械有限公司，住所地佛山市南海区罗村街边机场路中。法定代表人陈锦潮。委托代理人莫灿、邱瑞嫦，广东中信致诚律师事务所律师。上列原、被告劳动争议一案，本院于2011年11月28日受理后，依法由审判员黄婉君适用简易程序于同年12月20日、2012年1月12日公开开庭进行了审理。原告周维才及其委托代理人刘鹏涛、被告佛山市高永力建设机械有限公司（以下简称高永力公司）的委托代理人邱瑞嫦均有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告自1991年8月进入被告处工作，被告前身是南海市西约建筑机械厂。原告自1992年1月1日起与被告存在书面劳动合同。即使原告在2007年10月达到退休年龄后至今，原告仍有与被告签订劳动合同，该合同存于被告处。工作期间原告的工资是按计件方式计算的，月平均工资是4027元。原告在被告处工作的20年间，被告一直没有为原告购买社会保险。原告投诉至相关行政主管部门，但被告均以各种理由予以拒绝办理，致使原告至今没有享受相应的退休待遇，故请求法院判令：1、确认原告与被告之间存在劳动关系；2、被告向原告支付基本养老退休待遇损失480,000.00元【即2007年11月至2027年10月，按退休金2000元/月×12月×20年=480,000.00计算，2027年11月（含本月）之后的退休待遇损失另行支付】；3、被告向原告承担支付基本医疗退休待遇损失的责任（具体损失以实际发生额为准计算】。被告答辩称：第一、被告高永力公司与西约建筑机械厂是同时存在的不同企业法人，高永力公司是2001年8月才与原告存在劳动合同关系，之前原告是在西约建筑机械厂工作的，同时存在的法人，不可能发生一个权利义务承继的问题。2001年之前的权利义务关系与被告无关，被告确认原告自2001年8月至今在被告公司工作。第二、原告第二项诉讼请求不明确，原告主张的损失无法确认下来，计算依据也是没有法律与事实依据。原告在2008年已经知道其权利受到侵害，现在提出诉讼，已经超过诉讼时效。第三、劳动合同法实施条例第十条不能适用本案。原告没有任何证据证明原告到高永力公司工作是非自愿的转移。原告与西约建筑机械厂的合同在2001年2月到期，与高永力公司的合同是从2001年8月开始，合同之间有6个月的时间差，说明原告是自愿到被告公司工作。因此，西约建筑机械厂与原告的劳动关系与被告公司无关。被告公司成立于2001年，原告也是在2001年进入被告公司工作。2007年原告已经达到法定退休年龄，之后被告继续聘用原告，双方形成劳务关系，而非劳动关系。原告在诉讼中举证如下：1、身份证、企业机读档案登记资料各1份。用于证明、被告诉讼主体资格。2、考勤卡、饭卡各1份，职工合同书2份、收据1份、暂住证2份、就业证4份、临时工劳动合同书1份，劳动合同2份，空白劳动合同1份。用于证明原告至今在被告处工作，原、被告存在劳动关系；原告1991年8月入职，经过三个月试用期后，1991年12月签订合同书。3、工资收入情况1份、机加生产进度表17页、职员工序表报表10页。用于证明原告工资是计件计算，每月平均工资为4027元。4、不予受理通知书1份。用于证明本案经仲裁不予受理，依法提起诉讼。5、企业机读档案登记资料3份，被告工商设立、变更资料一组，明细账查询结果1份。用于证明被告公司的设立、变更情况，高永力公司、南海市西约建筑机械厂是同一个法定代表人、同一个住所、同样的办公楼、办公车间、办公设备、统一发放工资，两公司是同一公司。6、被告网站打印资料1组（当庭以手提电话上网演示）。用于证明被告自己在官方网站陈述是由南海西约建筑机械厂改制而来，并使用西约建筑机械厂的资质证明及专利资料。7、谈话记录3份，证明1份，身份证复印件4份，证人证言3份。用于证明被告公司的经营变更情况，以及原告工资是计件计算，每月有相应的生产进度表和工序报表相互印证。原告提供的生产进度表是经过被告员工检验确认的。原告工资分两笔发放，一笔通过银行转账，一笔领取现金。高永力公司与西约建筑机械厂是同一主体，名称变更后没有任何变化。被告与原告有签书面劳动合同，也有部分购买了社会保险，被告没有将原告签名的合同交由员工持有。8、户口本、证明、学生证各1份。用于证明原告目前尚有两个子女需要抚养，家庭负担比较重。被告在诉讼中举证如下：9、劳动合同1份。用于证明原告的工资待遇及工资计算。10、工资表（2011年1至11月）。用于证明原告2011年1至11月工资情况。11、社会工伤保险职工名册1份。用于证明原告是在2001年5月被告为其参与工伤保险。12、声明1份。用于证明原告自愿放弃购买社会养老保险。经当庭质证、辩证，被告认为：对证据1无异议，证明被告公司是2001年4月19日登记成立的。对证据2的考勤卡、饭卡真实性有异议，没有被告确认，饭卡上公司名称不是被告公司的名称，对1991年、1992年的职工合同书、1996年收据、暂住证、就业证（1997年、1998年、2000年）的关联性有异议，均与本案无关，相关证据的主体不是被告公司，不予确认，确认2001年的就业证，对临时合同书有异议，根据被告提供的证据，盖章的公司在该段时间内是已经注销的，不可能有公章，确认2001年的劳动合同，该合同约定合同期限为2001年8月1日，试用期30天，说明原告第一次进入被告公司工作，所以才约定了试用期，对2003的劳动合同没有异议，原告中间离开过被告公司，所以该份合同也约定了试用期，对空白格式合同不予确认，没有双方签章；证据3都是原告单方制作的，没有被告的确认，具体计算方式也没有明确；对证据4无异议，说明原、被告之间不存在劳动关系，因为原告已经达到法定退休年龄，原、被告之间是劳务关系；对证据5的3份企业机读档案登记资料真实性无异议，说明南海西约建筑机械厂成立于1998年，是集体所有制企业，1999年因经营期限届满注销，之后于2001年8月28日申请成立，企业类型变为个人独资企业，并于2004年注销，被告公司成立于2001年4月，企业性质是有限责任公司，因此被告与南海西约建筑机械厂是同年成立同时存在的两个不同企业。对被告工商设立、变更资料一组无异议，该证据反映被告公司设立时有两个股东，后变更为一个；西约建筑机械厂的兴办人是西约村委，而非被告。银行查询结果不能证明原告要证明的内容，被告对此不予确认；对证据6真实性无法确认；证据7不予确认，谈话笔录是原告律师单方与证明人制作，证人均与原告是朋友或老乡关系等，有利害关系，故证人证言不可信；证据8与本案无关联性。原告认为：对证据9真实性无异议，但合同中工资待遇等内容与实际是不符的，原告工资是计件发放，而非固定工资；对证据10中有原告签名的工资表真实性无异议，没有签名的是因为其中有一项社保补贴，原告提出异议，拒绝签名，该工资表只是原告的基本工资，剩余的其他提成还有一份工资表，根据我方提交的银行明细查询表可以看出，原告每月工资有3500元以上；证据11真实性不予确认，事先没有告诉过原告，且工伤保险与本案也没有关联，我方主张的是养老保险与医疗保险；证据12真实性无异议，是原告签名的。该声明是公司起草好要求原告签名的，并且说是社保局的文件，所以原告才签名。经审查，本院对证据1、证据4、证据5、证据6、证据8、证据9、证据12的真实性予以认定。对证据2中的暂住证2份、就业证4份、临时工劳动合同书、劳动合同2份的真实性予以认定，对于饭卡、贴有“周维才”名字的IC卡的真实性无法确认；对于职工合同书2份，由于合同书中载明的用人单位已经注销，原告又未提供相关的证据予以佐证，故无法确认其真实性，尤其是落款日期注明为“1991年11月21日”的合同，没有公司的盖章，故本院对该两份合同书的真实性不予认定；同理，“收据”虽有“南海市西约建筑机械厂财务专用章”的字样，但原告没有提供其他证据予以印证，本院无法确认其真实性；对于空白合同书的真实性无法确认。对于证据3，结合证据7进行综合审查，证人与原告是关系密切的同事或朋友，在立场上与原告具有一致性而与被告存在对立性，在证人证言没有其他证据予以佐证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，本院对证人证言不予直接确认。关于原告的工资标准问题，证据3的银行交易明细是2000年至2004年之间的记录，虽然原告在诉讼中提出了关于损失赔偿的数额，但原告并未说明该证据与其诉讼请求之间存在任何联系，故本院认定该证据与原告提出的诉讼请求无关，不作为定案依据。同理，证据10与被告提出的答辩意见并无直接关联性，本院亦不将其作为定案依据。对于证据11，由于与本案争议无关联性，本院不将其作为定案依据。本院依职权到南海区工商行政管理部门调取关于南海市西约建筑机械厂工商登记注销资料及被告开办成立的工商档案资料。工商行政管理部门出具机读档案资料两页。经质证，原、被告发表质证意见，均对该资料的真实性没有异议。结合原告的陈述及本院采信的证据，本院对以下事实予以认定：南海市西约建筑机械厂（营业执照编号为193778379）属集体所有制的内资企业法人，成立于1989年11月29日，于1999年2月10日注销。南海市西约建筑机械厂（营业执照编号为4406822J00331）属个人独资企业，成立于2001年8月28日，于2004年6月17日注销。佛山市高永办建筑机械有限公司为成立于2001年4月19日的自然人独资有限责任公司。1997年9月20日，原告在原南海市公安局办理了暂住证，该暂住证上注明原告的服务处所为“桂城建筑机械厂”，有效期至1998年9月20日。同年9月22日，原告到南海市劳动局办理了就业证。1998年12月9日，原告在原南海市公安局办理了暂住证，该暂住证上注明原告的服务处所为“西约建筑机械厂”，有效期至1999年12月9日。同日，原告到南海市劳动局办理了就业证，注明合同期限为1998年12月9日到1999年12月9日，但该就业证“就业单位一栏”空白。1999年9月20日，原告与南海市西约建筑机械厂签订《临时工劳动合同书》，约定南海市西约建筑机械厂招用原告作为临时工，合同期为1999年9月1日到2000年8月31日。该合同经原南海市劳动局桂城劳动管理所鉴证。2000年8月21日，原告到南海市劳动局办理了就业证，该证注明原告的合同期限为2000年8月17日到2001年2月1日，就业单位为“西约建筑机械厂”。2001年8月1日，原告与被告签订劳动合同，约定双方自2001年8月1日到2002年7月31日建立劳动关系。2003年5月30日，原告与被告签订劳动合同，约定双方自2003年5月30日到2004年4月30日建立劳动关系。2008年6月4日原告以书面形式声明“根据本人的实际情况和年龄限制，本人主动要求放弃公司为本人购买社会养老保险”。根据上述认定的事实，本院认为：第一，关于原告要求确认与被告自1991年8月存在劳动关系的问题。原告的主张是，其自1991年8月受聘于南海市西约建筑机械厂，而被告是由南海市西约建筑机械厂转制设立，原告是受被告或南海市西约建筑机械厂的委派到被告处工作，故原告与南海市西约建筑机械厂存在劳动关系的期限，可以一并算入与被告存在劳动关系的年限。相关的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定。因原、被告双方对原告自2001年8月1日至2007年10月份之间存在劳动关系没有疑义，则原告上述主张成立的必须同时满足以下条件：1、原告自1991年8月至2001年7月之间与南海市西约建筑机械厂存在劳动关系。2、原告因为南海市西约建筑机械厂或被告的原因，被安排到被告处工作，南海市西约建筑机械厂没有向原告支付其应得的经济补偿。3、被告在达到退休年龄（2007年10月）后，没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，而继续为被告工作。因被告对原告仍在为其提供劳动，以及未享受养老保险待遇的事实没有异议，故直接认定第三个条件符合。对于第一个条件，必须被满足的原因是：被告作为有限责任公司，其民事行为能力始于其成立之后，故在其成立日期2001年4月19日之前，被告并未作为一个适格的民事主体享有相应的行为能力，不能作为聘用原告的主体。那么，针对原告的上述主张，其必须有证据证实其与南海市西约建筑机械厂的劳动关系存续具有连贯性。但是，原告提供的证据中，反映其自1997年开始在南海办理暂住证，但该暂住证没有反映其与南海市西约建筑机械厂存在劳动关系，而1998年就业证没有反映就业单位，所以原告的举证中，能够最早反映其与南海市西约建筑机械厂存在劳动关系的是2000年8月办理的就业证。由于无论是转制前的南海市西约建筑机械厂（集体企业），还是转制后的南海市西约建筑机械厂（个人独资企业）都已经注销，而且注销的期限已经远远超过两年，导致的后果是，正如本院于认证部分所述，无法查明原告所提供的两份“职工合同书”（证据2，分别签订于1991年、1992年）的真实性。原告辩解是因为其法律意识淡薄且专注于工作而未能及时提出，但原告作为一名完全行为能力人，应当对此承担相应的法律后果，本院对此辩解不予采纳。对于第二个条件，原告认为其实际情况符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，但关于原告一再强调的“委派”的事实，原告没有任何证据提供，为此，原告将举证的重点放在证明“南海市西约建筑机械厂与被告具有非比寻常的关联性，实属同一企业”的方面。按此逻辑推演，原告同时认为关于“委派”以及“未支付相应的经济补偿”的事实，如果被告进行否认，应当承担相应的举证责任。另一方面，原告提出，如果要求原告承担该项举证责任，对于一个文化程度不高的一般劳动者来讲明显不公平。从法律公平正义的原则出发，原告的此观点确实有一定可取之处。故本院主动依职权调取南海市西约建筑机械厂工商登记注销资料及被告开办成立的工商档案资料，但工商行政管理部门的答复未能够反映原告的主张为属实。至于南海市西约建筑机械厂在存续期间的经营过程中所形成的档案资料，正如上述，现无法取得。目前所能够查明的事实是，南海市西约建筑机械厂于2004年6月17日注销，被告于2001年4月19日成立，原告于2001年8月1日与被告签订劳动合同。在已查明的事实的基础上，同样从法律公平正义的原则出发，不能因为原告举证不能，或相关的法律事实已无法查清的客观实际，就直接认定原告主张的为事实，而作出对被告不利的事实认定或实体判决。因为，原告在被告处工作的接近三年期间，一直没有向未注销的南海市西约建筑机械厂主张权利，而且在为被告提供劳动的十年期间也未向被告主张权利，原告存在怠于行使权利的事实，由此而导致相关事实无法查明或其自身举证不能的事实，原告需要承担相应的责任。也即，不能因为原告辩解法律意识淡薄或其处于弱势，而将所有的举证责任归于被告，在相关事实无法查清的情况下，亦不宜由被告承担所有的不利后果。因此，原告的第一项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于原告要求被告赔偿损失的问题。原告要求被告因为没有依法为原告购买社会保险而导致原告遭受损失所产生的纠纷，属于人民法院所应当受理审查的范围。但现行的劳动法、劳动合同法及同一部门法的相关司法解释均没有对上述问题作出规定，故本院在审查该纠纷时适用我国现行侵权法这一部门法的相关规定，以确定双方当事人的权利义务关系。由于原告提出的纠纷类型，没有特殊的法律明确规定应适用过错推定原则或无过错归责原则，故应适用一般的过错责任的归责原则，即原告要求被告赔偿损失的主张成立，首先要证实损失的确实存在，以及被告存在过错。对于被告没有依法为原告购买社会保险的事实双方已无异议，故原告只须证实其存在确实的损失即可。对于医疗保险问题，2011年7月1日起实施的《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）第二十七条规定：参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。关于上述法律规定的“国家规定的年限”，广东省佛山市人民政府于2007年6月22日颁发的《佛山市城镇职工基本医疗保险市级统筹实施办法》（佛府{2007}64号）第九条的规定，原告退休时的医疗保险缴费年限（含视同缴费年限）须满二十五年，且满足在本市的实际缴费年限满十年，才能享受退休人员的退休医疗保险待遇。原告自2007年10月起达到退休年龄，且原告当时在佛山市南海区工作，佛山市人民政府上述文件对原告具有约束力。所以，即使原告能够证实其自1991年8月起与被告建立了劳动关系，且被告自当时起为原告购买医疗保险至今，原告尚不符合享受社会医疗保险待遇的条件。而且，原告的诉讼请求中，没有明确该项损失的具体数额，亦未提供计算具体损失数额的计算依据和数据，故本院对原告要求被告赔偿因没有为其购买医疗保险的损失的主张不予采纳。对于养老保险问题，1995年3月1日，国务院下发《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（即日起施行）规定了，企业与职工应共同缴纳社会养老保险费。在1998年11月1日起施行的《广东省社会养老保险条例》（以下简称条例）第九条规定“单位和被保险人必须按规定的标准逐月缴纳养老保险费”。南海市西约建筑机械厂以及被告均未为原告购买过社会养老保险。根据查明的事实及相关法律、政策的规定可知，在原告达到法定退休年龄的2007年10月份，当时的社会养老保险关系受条例的调整，该法第十五条规定“１９９８年７月１日前（不含本日）参加工作，达到法定退休年龄，缴费年限累计满十年，可享受按月领取社会保险金的待遇”，第十九条规定“１９９８年７月１日前（不含本日）参加工作的被保险人，达到法定退休年龄，缴费年限不满十年的，不得领取基础养老金和过渡性养老金，只能一次领取个人帐户储存额和一次性老年津贴，同时，终结养老保险关系。一次性老年津贴从社会养老保险基金支付”。按照条例的相关规定，在原告2001年8月份与被告签订劳动合同时，无论是因为原告行使就业自由的权利，从南海市西约建筑机械厂辞职而重新与被告建立劳动关系，还是被南海市西约建筑机械厂或被告“委派”到被告处工作，原告都应当知道，其离退休年龄仅剩下6年零两个月，即使被告立即为原告购买社会养老保险，原告依条例的规定，仍不得享受领取退休金的待遇。当时南海市西约建筑机械厂并未注销，原就业单位未为其购买任何社会保险已成事实，原告没有向原就业单位主张权利。就算正如原告所主张，南海市西约建筑机械厂与被告是同一企业，原告亦未向被告主张权利。原告起诉时，距法定其知道或应当权利被侵害的时间已超过四年，根据我国侵权责任法的规定，被告对此提出原告的主张已超过法定时效的抗辩，本院予以采纳。也就说，原告根据条例规定，向被告追索其自2001年8月份与之建立劳动关系时起没有为原告购买社会保险而导致原告所遭受的损失，时效至原告达到法定退休年龄之后两年之日（即2009年10月8日）止。在此之前，原告不仅没有向被告追索，反而于2008年6月4日以书面形式声明“根据本人的实际情况和年龄限制，本人主动要求放弃公司为本人购买社会养老保险”。原告一再提出其法律意识淡薄且文化程度不高的抗辩，虽然原告的实际情况确有可同情之处，但相关的法律或政策绝不能因此而免去对原告的约束力，原告的该抗辩事由于法无据，本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求没有充足的事实或法律依据，本院全部不予支持。但是，《中华人民共和国社会保险法》已于2011年7月1日起实施，根据该法第十五条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。因此，原告可以考虑根据现行法律的规定，与被告或相关的义务主体充分协商，以达到最大限度地保护自己权益的目的。虽然原告在本案中没有提出相关的诉讼请求，但被告亦应考虑原告为其提供服务超过十年的客观事实，本着诚实信用原则，承担起企业应负的社会责任，尽努力让原告实现老有所养。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告周维才的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取为5元，由原告承担，原告应于收到本判决书后五日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审判员  黄婉君二〇一二年二月七日书记员  尹 素