湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂06民终2761号上诉人（原审原告）：张某某，男，2001年9月24日出生，学生，住襄阳市樊城区。法定代理人：张伟超，男，1974年4月20日出生，汉族，个体工商户，住址同上。公民身份号码3390111974********。系张某某之父。委托诉讼代理人：宋江波，湖北元领律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：襄阳市中心医院（下称中心医院）。住所地：襄阳市襄城区荆州街***号。法定代表人：刘文卫，该院院长。委托诉讼代理人：王锐，该院医务处副主任。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：赵长水，湖北志民律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人张某某、中心医院因医疗损害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院于2016年10月10日作出的〔2014〕鄂襄城少民初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人张某某的委托诉讼代理人宋江波，上诉人中心医院的委托诉讼代理人王锐、赵长水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某上诉请求：依法改判由被上诉人中心医院承担90%的赔偿责任；精神抚慰金50000元；差旅费4182元；本案上诉费由被上诉人中心医院承担。事实及理由：（一）一审法院判决被上诉人承担60%的责任明显过低，应承担90%的责任。第一、被上诉人是一家三级甲等医疗机构，是一个最高级别的医疗机构，在对上诉人张某某诊疗时没有尽到其医疗水平的诊疗义务，导致上诉人睾丸切除；第二、被上诉人给上诉人诊疗过程中，上诉人父亲明确提醒被上诉人“是不是睾丸问题”。但被上诉人仍没有做这方面的检查，导致上诉人睾丸扭转缺血坏死，被上诉人的“漏诊”延误了上诉人的最佳治疗时机，导致了上诉人睾丸缺血坏死切除；第三、被上诉人也没有按照《病历书写基本规范》的要求记载，病历的书写不规范，没有医嘱注明让上诉人及时复诊、应注意事项等。依据《侵权责任法》第57条规定，医务���员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗服务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。（二）一审法院判决被上诉人承担的精神抚慰金过低，应承担50000元。（三）对于上诉人鉴定花销的差旅费一审法院不予支持没有事实及法律依据。中心医院上诉请求：依法撤销一审不公正的判决，改判上诉人中心医院不承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费由张某某承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决未查明患儿在另一家医疗机构就诊的具体时间和诊疗过程，在没有任何证据的情况下对张某某在另一家医疗机构就诊时间和所用药物进行了认定，并以此推断“诊疗时机己过”和“所用药物与睾丸坏死无关”，明显缺乏事实依据。（二）一审判决采信证���错误。一审法院委托广东众合法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书后。上诉人于2015年8月28日对该鉴定意见书提出的质证意见和鉴定人出庭质询申请，及原审法院2016年4月5日向广东众合法医司法鉴定所出具的补充说明函均就本案的关键问题“医方”的指代对象是谁――向广东众合法医司法鉴定所提出了释明的要求，而该所在复函中回避了该问题，仅笼统的说“因未提供某医疗机构的诊疗资料，因而我们无法提供探讨具体情况的意见”，对疾病的发生、进展等相关问题也未予以答复。由上可见，该鉴定及复函未能解决本案中相关医学专业问题，不应作为证据使用。对于中国人民解放军第二五二医院及四七七医院的咨询意见，是在完全没有(崔永红诊所?)病历资料等事实基础上做出的，更不应采信或作为证据使用。（三��原审判决程序不合法。上诉人在一审中申请鉴定人出庭接受质询及要求追加张某某就诊的另一家医疗机构作为诉讼当事人参与诉讼，一审法院既未安排鉴定人出庭接受质询，也未追加张某某就诊的另一家医疗机构作为诉讼当事人参与诉讼，也未说明理由，剥夺了上诉人的相关权利，程序不合法。张某某、中心医院均认为对方上诉理由不能成立，要求二审法院支持各自的上诉请求。张某某向一审法院起诉请求：请求依法判令：1.被告赔偿原告医疗费4417.70元、住院伙食补助费120元（4天×30元/天）、护理费670元、残疾赔偿金49704元、精神损害抚慰金100000元、营养费80元、交通费3000元（从2014年8月15日至9月7日每天2次从伙牌学校接送到中心医院换药）、原告父亲接送小孩每天2次误工费2012元，共计160003.70���；2.本案所有诉讼费用由被告承担。原审判决认定：原告张某某现年满14周岁。2014年8月9日04时34分，张某某被家人送至中心医院急诊儿科就诊。门诊病历记载主诉：阵发性腹痛数小时；现病史：不伴明显发热、吐、泻，昨日大便未排；既往史：无特殊；体检：痛苦面容，反应可，心肺Q，腹软，左下腹轻压痛，麦氏点，肾盂及上中输尿管点无压痛，肠鸣音可，腹股沟区未及包块。初步诊断:腹痛待查。治疗意见：开塞露20ml塞肛。原告方支付门诊医疗费50.23元。8月10日19时50分，原告因左侧睾丸肿胀一天再次到被告中心医院泌尿外科就诊，查体：左侧睾丸明显肿大，触痛明显。诊断：左睾丸附睾炎？左睾丸扭转？处理：1.完善睾丸彩超；2.完善血尿常规检查；3.结果回报联系。后中心医院出具的原告睾丸检查彩色超声检查报告单超声提示：左侧睾丸扭转；左侧附睾尾增大。后原告张某某于当日在被告处住院治疗，入院及出院诊断均为：左侧睾丸扭转。被告于8月10日在连硬外麻醉下为原告行左侧睾丸切除术。原告于8月15日出院，住院治疗4天。原告此次花费门诊医疗费240.40元、住院医疗费4182.08元。原审另查明：本案在审理过程中，原告于2014年11月4日向本院申请对被告2014年8月9日对原告的诊疗行为是否存在过错、过错参与度以及与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，并申请对原告的伤残程度以及以后身体所造成的病变与影响进行鉴定。一审法院依法委托广东众合司法鉴定所对原告的上述申请进行了司法鉴定。广东众合司法鉴定所于2015年8月12日作出粤众[2015]临鉴字第0344号法医临床学鉴定意见书，认为：“依据湖北省中心医院、患者家属（父亲、母亲）对诊疗过程的陈述和提供检材：2014年8月9日04时34分患儿张某某因左侧腹痛到湖北省中心医院急诊儿科就诊，经治医生未做阴囊B超检查、未请该院的泌尿外科会诊，病历医嘱未注明让患儿及时复诊，漏诊左侧睾丸扭转的诊断。在听证会上家属陈述患儿在湖北省中心医院就诊之后曾在某医疗部门输液治疗，未提供相关资料。2014年8月10日19时52分患儿又到湖北省中心医院急诊泌尿外科就诊，诊断左侧睾丸扭转，因睾丸缺血坏死实施了左侧睾丸切除术。小儿左侧腹部疼痛，睾丸扭转是应鉴别的急诊疾病，医方未能及时发现，漏诊了左侧睾丸扭转，延误了最佳的治疗时机，因睾丸缺血坏死，丧失了睾丸。睾丸扭转的早期有的仅表现为患者腹部的疼痛，睾丸并没有出现明显的疼痛，会给正确的诊断造成一定的难度，该患儿首诊时仅表现为左侧腹部疼痛，左侧睾丸未出现明显的疼痛，使首诊医院未能检查阴囊的情况，其疾病有一定的特殊性。……综上述，医方在诊疗过程中存在一定的过错，患方因医方的过错，存在丧失左侧睾丸的损害后果，患方左侧睾丸丧失与医方漏诊左侧睾丸扭转构成因果关系，医方在因果关系中负主要责任，疾病的特殊性为次要责任。”鉴定意见为：1.医方在被鉴定人张某某的诊疗过程中存在过错。2.被鉴定人张某某在诊疗过程中存在损害后果。3.医方诊疗行为过程与张某某的损害后果存在因果关系，医方承担主要责任，其责任参与度建议为61%-90%。4.被鉴定人张某某的伤残等级为《道标》拾级。原告为此支付鉴定费10800元。被告中心医院对上述鉴定意见书提出异议，认为鉴定机构在鉴定分析说明部分明确表述原告在中心医院急诊后曾在某医疗部门输液治疗，表明原告经过两家医疗机构的治疗，而鉴定机构未明确两家医疗机构是否均存在过错，亦未区分两家医疗机构各自的过失比例，在鉴定意见中笼统以“医方”代称，造成混淆。一审法院根据中心医院申请于2015年10月12日向广东众合司法鉴定所出具咨询函，要求该所以书面形式对鉴定意见书第6页倒数第5行至第7页第9行文中“医方”具体所指予以明确说明，如所指为中心医院，需说明排除另一家医疗机构责任的理由；如所指为两家医疗机构，需划分两家医疗机构各自的责任比例并说明理由；如无法划分，需说明造成无法划分的原因。广东众合司法鉴定所于2015年11月3日出具回函称：“一、家属在听证会上的陈述，未提供有关医疗机构诊疗经过的资料，我们不知道在某医疗机构诊疗情况，因而没有证据对其诊疗��程进行分析，也无法对责任进行划分，如要我们提出责任划分意见，请提供某医疗机构具体诊疗过程的病历资料……”。因原、被告双方对诊所是否应承担责任及承担什么责任争议较大，且本案涉及的医学问题十分专业，一审法院于2016年4月5日又向广东众合司法鉴定所出具补充说明函一份，要求补充说明：（一）原告因左侧腹部疼痛在被告中心医院处急诊，腹部疼痛多久后可能出现睾丸扭转的病症？睾丸扭转的最佳治疗时机是多长时间？（二）睾丸扭转是疾病突发？会不会因其他原因造成？（三）……输液治疗会不会导致或加重睾丸缺血性坏死？同时，因鉴定分析部分出现两家医疗机构，请明确鉴定意见书第6页倒数第5行至第7页第9行中“医方”指代的对象是谁？该鉴定所��2016年4月13日出具书函一份，内容为：“1.临床资料表明，睾丸扭转并不罕见，从新生儿到老年人均可发生，但以青少年发病率最高。该病常影响一个人的终生。如果对此病认识不够或拖延了治疗，就可以因睾丸坏死被切除，使一个男子在几个小时内便丧失一个性腺；即使睾丸不切除可以保存，也常因缺血过久，睾丸产生精子和内分泌功能受到破坏，出现睾丸萎缩。严重缺血者的睾丸还影响对侧睾丸的生精作用。据医学家的研究报告，扭转的睾丸在4-12小时候，即可产生不可逆的损害。5小时为手术治疗救治率为83%，10小时内是70%，10小时后睾丸救治率为20%。拖延时间越长，睾丸破坏的程度就越严重，丧失功能的可能性就越大。2.贵院委托我所医疗损害司法鉴定张某某案，于二0一五年七月二十三日听证会在我所进行，医方参加人员：中心医院王、���二位主任，患方参加人员：患方代理人、患儿父、母亲。3.家属在听证会上的陈述，因未提供某医疗机构的诊疗资料，因而我们无法提供探讨具体情况的意见。”原审还查明：原告方自述2014年8月9日17时许，原告父亲下班回家后发现张某某腹部还在疼痛，便带其到楼下诊所打了一瓶消炎针。8月10日上午11时左右又打了一瓶消炎针。经向原告法定代理人及委托代理人释明并要求其提供原告在诊所治疗的相关病历资料，原告法定代理人称诊所（崔永红诊所）不给提供，而未向法院提供在诊所治疗的相关资料。原告称系拿着被告出具的病历在诊所打过消炎针进行辅助治疗。中国人民解放军第二五二医院泌尿科接受湖北元领律师事务所的咨询，于2016年5月10日出具复函一份，内容为:“目前临床实践和理论文献均没��‘输液会导致或加重睾丸缺血性坏死’的记载。”一审法院就本案涉及的单纯输用消炎药剂会否形成或加重睾丸扭转问题到解放军四七七医院泌尿外科咨询了专家意见，专家答复称睾丸扭转系自身因素造成，与使用消炎药物无关，使用消炎药物不会形成或加重睾丸病。原审再查明：原告之父系个体工商户，从事小百货批零兼营。原告一家居住在襄阳市樊城区长虹路民发·城市印象小区。原审法院认为：原、被告双方医患关系成立。原告因左睾丸扭转缺血性坏死左侧睾丸被切除遭受了严重的损害后果。原告因腹痛于2014年8月9日凌晨4时34分在被告处急诊治疗，诊断为腹痛待查。8月10日19时50分，原告再次到被告处就诊，被诊断为睾丸扭转，并住院��左侧睾丸切除术。根据原告方陈述，原告曾于2014年8月9日下午5时多、8月10日上午11时左右在家附近诊所打消炎针进行输液治疗两次，且是在距被告中心医院急诊约13小时后因持续腹痛到其所称的诊所治疗。根据鉴定机构回函意见，对于睾丸扭转，5小时内手术治疗救治率为83%，10小时内是70%，10小时后睾丸救治率为20%。故即便原告到诊所接受了治疗，也已超过了睾丸扭转的最佳治疗时间，不论诊所是否诊断出睾丸扭转，原告已基本无治愈可能。同时，根据相关医疗专家意见，输液治疗不会导致或加重睾丸扭转。被告亦未提供证据证明输液治疗会导致或加重睾丸扭转。根据鉴定机构的分析陈述，小儿左侧腹部疼痛，睾丸扭转是应鉴别的急诊疾病。原告到被告急诊儿科就诊时，被告未做阴囊B超检查、未请泌尿科外科会诊，仅作出了腹痛待查的诊断意见，且未医���让患者复诊，漏诊了睾丸扭转的诊断，导致原告及家属未引起重视，致使原告错过了最佳治疗时机，遭受左侧睾丸扭转致缺血性坏死被切除的损害后果。被告作为首诊和三甲医疗机构，理应承担在先在上的医疗责任。综上，被告未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，对原告的诊疗行为存在较大过错，且与原告左侧睾丸切除损害后果之间存在事实和法律上的因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。被告辩称原告急诊时腹痛是单纯胃肠不适，不是睾丸扭转引起的，原告到诊所治疗时才是睾丸扭转，应由诊所承担责任，无事实和法律依据，不予支持。当然，睾丸扭转疾病具有一定的特殊性，综合考虑本案侵权行为发生的原因、侵权人的过错程度、造成的损害后果等因素，参考鉴定机构出具的鉴定意见，酌定被告对原告遭受的损害后果承担60%的赔偿责任。对原告主张的各项损失，依法支持：原告主张医疗费4417.70元，有正规医疗费票据证实，但剔除原告治疗原发疾病的费用后，原告因本案遭受的医疗费损失为4422.52元，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十九条的规定，原告只主张医疗费4417.70元，予以支持。原告主张住院伙食补助费120元（4天×30元/天）过高，依规支持80元（4天×20元/天），超出部分不予支持。原告主张护理费670元（2014年度湖北省批发零售业在岗职工人均年平均工资收入30599元/年÷365天×4天×2人）过高，原告住院治疗4天，原告主张住院期间由其父母护理，其父母从事批发零售业，但原告未提供证据证明其住院期间需2人护理，故根据《人损解释》第二十一条的规定，支持护理费335.33元（2014年度湖北省批发零售业在岗职工人均年平均工资收入30599元/年÷365天×4天×1人）。原告经鉴定构成十级伤残，其主张残疾赔偿金49704元（2015年度湖北省城镇居民人均年收入24852元/年×20年×10%）符合规定，予以支持。原告主张精神损害抚慰金100000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑本案侵权行为发生的原因、造成的后果及双方当事人的过错程度，酌定支持精神抚慰金3000元。原告主张营养费80元（20元×4天），但原告并未提交其住院期间或出院后需加强营养的证据，故不予支持。原告主张交通费3000元（从2014年8月15日至9月7日每天2次从伙牌学校到中心医院换药）过高，根据《人损解释》第二十二条的规定，考虑到原告治疗的时间、地点、次数等因素，酌定支持200元，超出部分不予支持。原告还主张其父亲接送每天2次误工费2012元（30599元/年÷365天×24天），于法无据，不予支持。综上，对原告张某某因本案遭受的合理、合法损失为：医疗费4417.70元、住院伙食补助费80元、护理费335.33元、残疾赔偿金49704元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元，共计57737.03元。依法应由被告中心医院赔偿35842.22元（54737.03元×60%＋精神损害抚慰金3000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告襄阳市中心医院于本判决生效之日起二十日内一次性赔偿原告张某某各项损失共计35842.22元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，���当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由原告张某某的法定代理人张伟超负担854元，被告襄阳市中心医院负担246元；鉴定费10800元，由原告张某某的法定代理人张伟超负担4320元，被告襄阳市中心医院负担6480元。二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人权益的，应当承担民事责任。张某某因腹痛于2014年8月9日凌晨4时34分到中心医院急诊治疗，诊断为腹痛待查。8月10日19时50分，张某某再次到中心医院就诊，被诊断为睾丸扭转，并住院行左侧睾丸切除术。对中心医院诊疗��为是否存在过错，一审法院委托广东众合司法鉴定所进行司法鉴定，该所作出粤众[2015]临鉴字第0344号法医临床学鉴定意见，结论为医方在被鉴定人张某某的诊疗过程中存在过错，医方诊疗行为过程与张某某的损害后果存在因果关系。关于上诉人中心医院上诉提出“原审法院未追加张某某就诊的另一家医疗机构作为诉讼当事人参与诉讼及原审法院采信该鉴定意见错误”的上诉理由。根据张某某亲属陈述，张某某曾于2014年8月9日下午5时许、8月10日上午11时左右在家附近诊所打消炎针进行输液治疗两次，距中心医院急诊约13小时后因持续腹痛到其所称的诊所治疗。原审法院根据案件审理需要致函本案的鉴定机构，要求该鉴定机构就腹部疼痛多久后可能出现睾丸扭转的病症及最佳治疗时间等相关医学专业问题作出书面回函。根据鉴定机构回函意见��对于睾丸扭转，5小时内手术治疗救治率为83%，10小时内为70%，10小时后睾丸救治率为20%。故即便张某某到诊所接受了治疗，也已超过了睾丸扭转的最佳治疗时间，不论诊所是否诊断出睾丸扭转，张某某已基本无治愈可能。中心医院亦未提供证据证明输液治疗会导致或加重睾丸扭转。根据鉴定机构的分析陈述，小儿左侧腹部疼痛，睾丸扭转是应鉴别的急诊疾病。张某某到中心医院急诊儿科就诊时，未做阴囊B超检查、未请泌尿外科会诊，仅作出了腹痛待查的诊断意见，且未医嘱让患者复诊，漏诊了睾丸扭转的诊断，错过了最佳治疗时机，上诉人中心医院作为首诊和三甲医疗机构，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，其应当对张某某造成的损害承担相应的赔偿责任。原审法院采信该鉴定意见及未追加张某某输液治疗的诊所为本案当事人并无不当。因此，上诉人中心医院上诉理由不能成立。睾丸扭转疾病具有一定的特殊性，原审法院考虑本案侵权行为发生的原因、侵权人的过错程度及造成的损害后果等因素，并参考鉴定机构出具的鉴定意见，判决上诉人中心医院承担60%的赔偿责任及酌定支持精神抚慰金3000元适当。关于上诉人张某某上诉还提出“一审判决没有支持其因鉴定而支出的差旅费4182元，没有事实依据”的上诉理由，因上诉人张某某在一审中没有提出增加该项诉讼的请求，原审法院对此未作处理符合法律规定。故上诉人张某某的全部上诉理由亦不能成立。综上，上诉人中心医院、上诉人张某某的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求，本院依法均不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定��判决如下：驳回上诉，维持原判。驳回上诉人张某某、上诉人襄阳市中心医院的各自上诉，维持原判。上诉人张某某交纳的二审案件受理费476元、上诉人襄阳市中心医院交纳的二审案件受理费300元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉学审判员  高建平审判员  徐正道二〇一七年二月十五日书记员  袁晓美