山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终2037号上诉人（原审原告）：靳三文，男，1956年1月20日出生，汉族，居民，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：靳新路，男，1976年3月8日出生，汉族，居民，住河南省焦作市中站区。系上诉��靳三文侄子。委托诉讼代理人：姚记全，山东隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莒县金石新型墙体材料有限公司，住所地莒县碁山镇尹家沟村，统一社会信用代码913711225830530588。法定代表人：胡建聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：周夫峰，山东文心正律师事务所律师。上诉人靳三文因与被上诉人莒县金石新型墙体材料有限公司（以下简称金石公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。靳三文上诉请求：撤销一审判决第二项，判令金石公司偿还靳三文借款892316元及利息。事实与理由：1、靳三文已经将1083000元借款本金实际出借给金是公司。该事实不仅有转款记录，还有金石公司保管的“账本、凭证”证实（有移交时的签字和凭据）。本案有关的1083000元借款本金在2014年9月14日移交“账本、凭证”已经双方核对，真实可靠。2、金石公司的财务出纳庞某，证实本案以靳三文之名开立的账户和银行卡是公司的，由公司使用和掌握。3、靳三文任经理期间，公司的财务章、行政章并不由靳三文掌握，本案892316元的借据是金石公司财务人员出具给靳三文的。4、靳三文接手工作之前，金石公司并没有给靳三文提供过一分钱，如非靳三文出借资金，试问这期间金石公司的生产资金从何而来？2014年9月14日移交的“账本、凭证”是如何记录的？金石公司辩称：靳三文的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。靳三文自2013年起担任金石公司的总经理，负责该公司的生产经营、人事管理、财务，且交易明���中出借人与收款人均是靳三文，不能证明借款的真实性。靳三文向一审法院起诉请求：判令金石公司付还借款1083000元及利息。一审认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据认定的事实无异议：金石公司成立于2011年9月14日，成立之初由蒋文君、王宪刚二人出资设立，经营范围为新型墙体材料经营与销售，公司法定代表人为蒋文君；2012年10月31日对公司章程进行修改，内容为：蒋文君以货币出资100000元，占注册资本的50%，胡建聪以货币出资30000元，占注册资本的15%，刘安刚以货币出资30000元，占注册资本的15%，刘海军以货币出资40000元，占注册资本的20%，出资日期均为2011年9月14日；2015年4月23日召开股东会议，当时法定代表人还是蒋文君，对股东章程的第四条，股东名称、出资方式、出资额、出资期限进行修改，修改后的章程为，刘海军出资98000元、刘安刚出资50000元，胡建聪出资52000元；2015年9月22日，金石公司召开全体股东会议，对公司章程第四条进行修改，修改后的股东名称、出资方式为刘海军出资2940000元，胡建聪出资3060000元，同时，股东变更为刘海军、胡建聪二人，由胡建聪担任法定代表人；现在该公司正常营业。2013年11月30日的会议记录载明“参加会议的董事一致推举靳三文同志为金石公司总经理，负责金石公司的生产经营。李连成、蒋文军、薛小进、薛小平、靳三文、冯长喜等分别签字”；同年12月1日，该公司董事长蒋文军任命靳三文公司总经理，负责公司全面工作；同年12月15日会议记录记载，大部分董事和股东于金石公司召开董事会和股东会，会议由董事李连成主持，主要内容：第一、��调了公司纪律，任何人不得损害公司利益；第二、公司总经理对明年工作进行安排，并对下年的生产总利润叁佰万元进行承诺保证，若不能达到叁佰万元利润，将以自己的股份作抵押；第三、达到叁佰万元利润后对靳三文同志的奖励办法；第四、董事长蒋文军对以前的失误做表态发言，今后减少失误，促进公司发展；第五、免去靳三文同志的监事职务；第六、决定同意前期的配股方案，与会人员签字，李连成、蒋文军、薛小五、薛小平、靳三文、冯长喜、蒋秋平、刘海军。靳三文担任总经理前，2013年8月30日、2013年11月5日由金石公司会计王婉燕给靳三文出具借据两份，数额分别为23000元、30000元，并加盖了公司财务章；2013年11月28日，金石公司向靳三文出具付余热锅炉定金20000元借据一份，并加盖公司财务公章；上述三次合计借款为73000元。靳三文担任总经���后，2013年12月1日至2014年2月5日，金石公司向靳三文出具加盖公司财务公章的借据五份，分别为：2013年12月1日借款两笔，数额分别是120000元、35316元；2014年1月1日，借款数额300000元；2014年1月26日，借款数额37000元；2014年2月5日，借款数额400000元；以上五次总款额为人民币892316元。以上借据均未约定付款时间、利息。2014年2月21日，金石公司借靳三文102936元，从借据说明看出该笔钱是金石公司欠靳三文的工资款转成的借款，一审法院释明后靳三文明确表示另行主张权利。2014年67月，靳三文担任总经理的金石公司停产，后靳三文将其负责生产经营期间的账本、凭证等于2014年9月14日存放于刘海军处，蒋文军、刘海军、薛小五、薛新亮等人签字确认，但未对靳三文担任总经理期间的投资、盈利或亏损、外欠款等进行结算。2015年9月22日，金石公司面临破产，于是进行重新组合，胡建聪、刘海军是以接手债务（包括所有人的工资、设备款等外欠债）的方式经营。2015年12月28日，靳三文向一审法院提出诉前保全的申请，一审法院于同日以（2015）莒民保字第694号民事裁定书查封了金石公司院内的机器设备（见清单），查封期限二年。另查明，蒋文军、刘海军、刘安刚为河南籍的实名股东，其各自名下有数量不等的隐名股东。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：金石公司出具欠据后，涉案款项的交付情况。靳三文为证明其主张，提供了如下证据：1.中国建设银行股份有限公司莒县支公司活期账户明细三份，证明2013年12月19日，靳三文从自己的账户中付出80000元，对方户名空白；2014年1月16日，靳三文从自己的账户中付出282000元，对方户名为��三文本人；2014年2月13日，靳三文从自己的账户中付352000元，对方户名为靳三文本人；2.原金石公司现金保管庞某的证言，借款的交付方式为现金交付或银行卡转账交付。针对靳三文的上述证据，金石公司予以否认，在质证时称，靳三文在转账中对方户名空白或为靳三文本人，不能证明金石公司借款的事实；原金石公司现金保管庞某的证言证实，靳三文担任总经理后，所有的款项、资金安排、财务章、行政章等均由靳三文掌控。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，所提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。靳三文担任总经理前担任金石公司的监事并在金石公司工作，2013年8月30日、2013年11月5日由金石公司会计王婉燕给金石公司出具借据两份，数额分别为23000元、30000���，并加盖了公司财务章；2013年11月28日，金石公司向靳三文出具付余热锅炉定金20000元借据一份，并加盖公司财务公章，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。自2013年11月30日起靳三文担任金石公司总经理后，负责公司生产经营、人事等全面工作，2013年12月1日至2014年2月5日，金石公司向其出具欠条不足以证明借款事实的存在，靳三文还应提供证据证实借款的交付过程，而靳三文提供的交易明细中收款方是靳三文本人或空白，转款数额与借据不符，且靳三文已全面掌控公司，故靳三文请求中的892316元，证据不足，一审法院不予支持。2014年2月21日，金石公司借靳三文102936元，从借据说明看出该笔钱是金石公司欠靳三文的工资款转成的借款，靳三文明确表示另行主张权利，系其对自己权利的自由处分，符合法律规定，一审法院予以采纳。靳三文关于利息的主张，因借据中对还款期限未作出约定，双方也未约定借款利息，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，金石公司应自靳三文起诉之日起按年利率6%支付资金占用利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》二十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第八条第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，一审法院判决：一、金石公司于判决生效后十日内付还靳三文借款73000元及利息（自2016年1月12日起按年利率6%支付资金占用利息至履行完毕）；二、驳回靳三文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金��义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由靳三文与金石公司平均承担。案件受理费14547元，由靳三文负担13674元，金石公司负担873元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:庭审中靳三文提交如下证据：1、2013年10月23日《出纳交接表》一份，用于证实：2013年10月23日交接时金石公司并无现金流，财务专用章等手续移交给庞某管理和掌握，并不由靳三文掌握。《出纳交接表》载明“出纳交接表交接时间：2013年10月23日交接明细：一、10月份凭证132号现金余额4032.95（借款单据两张）；二、现金账壹本；三、财务专用章一枚、发票专用章一枚、蒋文君手章贰枚…”，接方处载有庞某，交方处载有朱拥军，监交人处载有王婉燕。2、2014年2月23日的《出纳交接表》一份，用于证实：（1）金石公司不仅以靳三文的个人名义在农信社开立银行账号，还以朱拥军、蒋文君等个人名义开立银行账号。本案用以接收靳三文借款的农信社62×××ＸＸ账号即是公司以靳三文个人名义开立的银行账户，该账户一直由金石公司实际掌握和使用；（2）2014年2月23日仅由庞某移交冯长喜的现金就有327937.62元，而靳三文接任经理时，金石公司没有一分钱现金；（3）财务专用章、行政章等手续由庞某移交给冯长喜，靳三文从来不掌握财务专用章、行政章。《出纳交接表》记载“出纳交接表交接时间：2014年2月23日交接明细一、2014年1.2月份凭证120号余额141546.95元；二、现金账壹本（2014年1月份之前）；三、农信社存折两本余额：余额：5675.62元；四、农信社靳三文黄卡余额：305797.00元；五、邮政储蓄卡朱拥军余额：48元；六、农信社蒋文君白卡余额：214.00元；七、现金16203.00元……十一、行政章壹枚、财务章壹枚、发票张壹枚、蒋文君手章贰枚…”，接方处载有冯长喜，交方处载有庞某，监交人处载有薛小五、王婉燕。3、证人庞某出具的书面证言一份并申请证人庞某出庭作证。庞某出具的书面证言载明“关于靳三文五笔借据的证明材料我于2013年10月23日受公司董事会委托，接任前任出纳朱拥军的工作。当时移交给我掌握的有财务专用章一枚、发票专用章一枚、蒋文君手章两枚以及其他的手续、凭证等，没有现金。公司以往从来没有使用过自己的银行账户，均是以领导或者公司个人名义办理的银行卡，我接收后仍然延续以前的管理办法，在莒县天宝信用社以靳三文名义办理了公司专用银行卡一张，账号62×××ＸＸ，密码由我设置，公司所有业务���来和收支均通过此卡办理。2014年2月23日，我将该卡（含现金305797.00元移交给了冯长喜，包括我原先掌握的行政章一枚、财务章一枚、发票章一枚、蒋文君手章两枚，以及农信社存折两本（余额5675.62元）、朱拥军邮政储蓄卡（余额48元）、蒋文君农信社卡（余额214元）、现金16203元等等…”,另外庞某出具的书面证言还证实了2013年12月1日、2014年1月1日、2014年1月26日、2014年2月5日金石公司向靳三文借款的情况。4、《账本、凭证统计表》一张（一审时已经提交），并主张2014年9月14日靳三文按照金石公司要求将公司各类账本、凭证移交公司，账本、凭证详细记载了涉案借款的借款时间、原因、经手人、记录人以及资金的去向，金石公司给靳三文出具的统计表实质是收到账本、凭证的收条（公司股东刘海军、薛新亮、监事薛小五、法定代表人蒋文君均在统计表上签字），申请法院责令金石公司交出账本、凭证或依法向金石公司调查取证。《账本、凭证统计表》记载“一、账本共壹拾叁本2012年——2013年1、固定资产壹本2、在建工程及其他明细账壹本…2014年1、总账壹本2、现金账壹本…二、凭证共贰拾贰本2012年共肆本…2013年共壹拾本…11月壹本152号12月壹本128号2014年共捌本1月2月壹本135号3月壹本157号…”,统计表背面载有“此凭证2014年9月14日存放于刘海军处”，刘海军、薛新亮、薛小五、蒋文君等签字。金石公司对靳三文提交的上述证据质证认为：1、两份《出纳交接表》的真实性无法确认。胡建聪担任法定代表人以来从未收到过《出纳交接表上》记载的内容，庞某与冯长喜之间的交接无法确认与金石公司有关。冯长喜没有出现在金石公司企业信息股东登记上，可能存在隐名股东，本案交接双方应当是蒋文军和靳三文、靳三文和下一位��际经营者。即使交接记录真实，也不能证明借款的真实性，2013年16月15日所达成的股东会决议，实际上是确定了靳三文个人经营公司，会议上靳三文承诺年利润达到300万，此处的利润是净利润。靳三文经营过程中占用公司资产，经营所需要的流动资金靳三文有义务融资。如果有所谓借款，也是靳三文在实际经营过程中应当投入的流动资金。经营期间靳三文的投入或是借款，不管真实与否，均与金石公司无关，应由靳三文个人承担。2、对证人庞某出具的证言，（1）证人与本案具有利害关系，证人与靳三文、蒋文君既是老乡又是利益共同体，证人证言不应采信；（2）证人担任出纳期间服从靳三文的安排，如证人所述，公司的公章、财务章都由其保管，那么单据也是靳三文安排证人出具，是靳三文自己为自己出具；（3）金石公司自成立之初就有自己的账号，靳三文使用自己的银行卡，该银行卡的交易混同于其个人日常生活中的交易，其规避公司账号的行为侵犯了公司的合法权益，应当由靳三文承担不利后果；（4）靳三文全盘接管公司之前已经担任公司的总经理职务，同蒋文君一起参与公司的经营管理，公司的资产、负债、经营情况其本人是知晓的；（5）靳三文经营期间产生的责任应该由靳三文本人承担，2013年11月28日股东增加投资、配股方案形成时公司的董事长是蒋文君，签名股东没有按照方案向公司注入资金，导致公司经营困难。2013年12月15日，经靳三文在内的股东会决议由靳三文接管该公司并由其本人承诺公司利润；（6）靳三文接管公司时，公司尚有大量的固有资产、生产设施、产品、原材料，均能产生利益附加值，且靳三文一直担任高层管理人员，在明知公司状况的情况下仍然承诺年利润300万元，这是靳三文在接管公司资产的基础上作出的客观评价。关于金石公司是否持有账本、凭证统计表上记载的账本、凭证，金石公司主张：金石公司之前的管理是无序的。账本、凭证均未和现任法定代表人交接，代理人庭后向公司财务核实，且本案是股东之外的第三方起诉，股东内部的交接记录，对本案不产生法律效力。金石公司未在本院规定的期限内提交账本、凭证统计表上记载的账本、凭证。本院认为:靳三文持有金石公司出具的借据主张金石公司向其借款892316元，金石公司对此予以否认，主张金石公司未向靳三文借款，即使款项用于金石公司也是靳三文承包金石公司期间应当进行的投入。首先，借据、收到条作为债权债务之合同证明，是证明借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非金石公司有充分确凿的相反证据足以推翻靳三文持有的借据和收到条��一般不能轻易否定借据和收到条的证明力；其次，靳三文任经理之前金石公司也向靳三文出具过借据，也存在向靳三文借款的行为，且靳三文担任公司经理期间，金石公司另有其他多名股东，不能因靳三文担任公司经理就否认金石公司向靳三文出具的借据的真实性；再次，2014年2月23日的《财务交接表》，可以证实金石公司经营期间不仅使用靳三文个人开立的银行账号，还使用朱拥军、蒋文君个人开立的银行账号，因此金石公司经营过程中存在使用股东个人账号进行交易的行为；2014年9月14日蒋文君、刘海军、薛小五、薛新亮签字的账本、凭证统计表，可以证实靳三文负责经营期间的账本、凭证等于2014年9月14日存放于刘海军处，金石公司在本院限定期限内未向本院提交其持有的账本、凭证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第一百一十二条之规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。因此，本院认定2013年12月1日至2014年2月5日期间，金石公司给靳三文出具的共计892316元的借据已经记载于金石公司的账本、凭证中。最后，金石公司主张靳三文对公司进行个人承包，但是金石公司未能提交有效证据证实，2013年12月15日开会时靳三文对公司总利润叁佰万元的承诺不足以证实靳三文个人承包了金石公司，因此靳三文用于公司的款项应为借款。综上，2013年12月1日至2014年2月5日，金石公司向靳三文借款共计892316元，后一直未能偿还，现靳三文请求金石公司偿还借款于法有据，应予支持。一审法院认定事实错误，本院予以改判。因双方当事人对借款利息未作约定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，金石公司应自靳三文起诉之日起按年利率6%支付资金占用利息。综上，靳三文的上诉请求成立，予以支持。原审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：（一）维持莒县人民法院（2016）鲁1122民初719号民事判决第二项；（二）变更莒县人民法院（2016）鲁1122民初719号民事判决第一项为：莒县金石新型墙体材料有限公司于判决生效后十日内付还靳三文借款965316元及利息（自2016年1月12日起按年利率6%支付资金占用利息至履行完毕）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14547元，由上诉人靳三文负担1094元，由被上诉人负担莒县金石新型墙体材料有限公司13453元；保全费5000元，由被上诉人莒县金石新型墙体材料有限公司负担；二审案件受理费12723元，由被上诉人莒县金石新型墙体材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 芳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一七年二月六日书 记 员 王建秀