新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终225号上诉人（被告、反诉原告）：新疆迎新工贸有限公司。法定代表人：彭飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：章斌，该公司工程部副部长。委托诉讼代理人：王庆有，新疆七合律师事务所律师。被上诉人（原告、反诉被告）：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司。法定代表人：施永，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨亚茹，该公司会计。原审被告：新兴铸管阜康能源有限公司。法定代表人：彭飞，该公司董事长。上诉人新疆迎新工贸有限公司因与被上诉人平煤神马建工集团有限公司新疆分公司（以下简称神马集团新疆分公司）原审被告新兴铸管阜康能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案。不服阜康市人民法院（2016）新2302民初1238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人新疆迎新工贸有限公司的委托诉讼代理人章斌、王庆有，被上诉人神马集团新疆分公司的负责人施永、委托诉讼代理人杨亚茹，被告新兴铸管阜康能源有限公司经本院合法送达开庭传票无正当理由未到庭。本案依法缺席进行审理，本案现已审理终结。上诉人新疆迎新工贸有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项，依法改判支持上诉人一审的全部反诉请求。事实和理由：2011年8月15日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》约定由被上诉人承建上诉人发包的”120万吨选煤厂土建工程”，合同签订后被上诉人组织相关人员进行施工，但是由于被上诉人施工队伍薄弱，管理混乱，导致工程质量存在巨大隐患，监理多次下发整改通知，被上诉人置之不理。被上诉人发现其无法按约履行合同，遂于2011年11月24日单方终止合同，并将烂尾工程弃之不管，给上诉人造成巨大经济损失，讼争工程质量及工程款均未作任何结算。被上诉人神马集团新疆分公司答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。神马集团新疆分公司一审诉讼请求：1、要求被告支付工程款1569836.08元，支付违约金282570.50元；2、被告承担诉讼费用。二审中，上诉人神马集团新疆分公司无新证据提交。被上诉人神马集团新疆分公司提交新兴铸管阜康能源有限公司付款申请单一份。拟证明：我方已完工程量造价为2963836.08元。经质证，上诉人认为该份申请单上签字的人员均是新兴铸管阜康能源有限公司的人员，但是没有上诉人单位财务部门人员的签字审核是无效的。原审被告新兴铸管阜康能源有限公司未到庭视为对其权利的放弃。本院对该证据综合予以认定。原审被告新兴铸管阜康能源有限公司未到庭也未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。原审人民法院查明：2011年8月15日，原告经过招投标与被告新疆迎新工贸有限公司签订了建设工程施工合同，由原告承建被告的120万吨选煤厂土建工程。合同签订后，原告即组织进行了施工。2011年11月24日，原告致函被告新疆迎新工贸公司要求终止合同，2012年2月24日，新疆迎新工贸公司复函要求原告清理遗留物资后移交退场，双方终止了施工合同。另查明，2012年11月12日，被告新疆迎新工贸公司委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对120万吨选煤厂土建工程进行了工程造价审计，120万吨选煤厂已完工工程造价3103836.08元。2015年12月21日，原告向被告新疆迎新工贸有限公司发对账函，要求确认总工程款2963836.08元，已付工程款1394000元。被告新疆迎新工贸有限公司对已付工程款1394000元予以确认，但总工程款2963836.08元无法确认。被告新疆迎新工贸公司成立于2005年1月4日，被告新兴铸管阜康能源有限公司成立于2003年8月29日。法定代表人均为彭飞。原审人民法院认为，原告通过招投标与被告新疆迎新工贸有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。原告依据被告方委托的新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的审计报告，以低于审计报告的工程造价2963836.08元为依据，扣除双方认可的已付款1394000元，主张工程款1569836.08元，是对其权利的处分，予以支持。对于原告按同期银行贷款利率主张违约金，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故原告主张逾期付款的违约金即逾期利息应从起诉之日计算。应予支持违约金1569836.08元×5‰×6个月=47095元。被告反诉称工程质量存在重大隐患并已报废，但未提供证据予以佐证，故反诉请求不能成立。被告新兴铸管阜康能源有限公司与原告（反诉被告）平煤神马建工集团有限公司新疆分公司没有合同关系，根据合同相对性原理，其在本案中不承担法律责任。因原、被告双方未对工程款进行结算，故诉讼时效从原告知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算，故本案未过诉讼时效。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆迎新工贸有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）平煤神马建工集团有限公司新疆分公司工程款1569836.08元，偿付利息47095元；二、驳回原告（反诉被告）平煤神马建工集团有限公司新疆分公司的其他诉讼请求；三、被告新兴铸管阜康能源有限公司在本案中不承担责任；四、驳回被告（反诉原告）新疆迎新工贸有限公司的反诉请求。本院认为，本案争议的焦点问题：一、涉案的《建设工程施工合同》效力如何确定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”,国家发展计划委员会2000年1月4日第3号令第二条：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围；（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律解释》第一条:”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。在本案中，涉案工程系120万吨选煤厂的土建工程，应当属于必须进行公开招投标的工程。双方当事人均认可，讼争工程系上诉人新疆迎新工贸有限公司内部进行了招投标，而非按照《中华人民共和国招标投标法》规定的程序公开进行的招投标。因此，双方当事人进行的招标以及中标行为均无效，由此签订的涉案的《建设工程施工合同》违反上述法律规定，当属无效。原审认定涉案的《建设工程施工合同》为有效合同不当，对此本院予以纠正。焦点二、讼争工程的工程价款如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本院经审查后认为，涉案的工程在上诉人的厂区内，被上诉人向上诉人发出终止合同履行并撤场后，该工程实际上由上诉人在实际控制及管理。现上诉人认为被上诉人施工工程存在重大质量隐患，对此也未提交有效证据予以佐证。因此，依照上述法律规定，被上诉人向上诉人主张工程款有事实与法律依据，本院予以支持。关于新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出的宏昌基审字【2012】第30051号新疆迎新工贸有限责任公司120万吨选煤厂已完工程结算编制报告书能否作为本案已完工程量的工程价款依据的问题。从该结算报告书载明的内容可以证实，该工程结算报告书系上诉人在诉讼前单方委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司就120万吨选煤厂已完工程的价款进行的委托。对该报告书，双方当事人均已收到。上诉人认为该报告书仅是针对讼争工程支付监理费的问题所做的工程造价咨询报告书，并不能客观实际反映被上诉人已完工程的工程量价款。对此陈述，上诉人也并未提交有效证据予以证实。相反，被上诉人对上诉人单方委托第三方作出的宏昌基审字【2012】第30051号的结论性意见予以认可，同时其提交了新兴铸管阜康能源有限公司付款申请单以及2012年11月22日”关于120万吨洗煤厂工程最终工程造价说明”可以相互印证，经过双方协商，确定被上诉人已完工程的工程价款为2963836.08元。本院采信被上诉人的上述证据，对讼争工程价款为2963836.08元的事实，本院予以确认。原审对此认定正确，本院予以支持。原审根据上述被上诉人已完工程量的价款，并结合双方无争议的已支付工程款的支付情况，确定欠付工程价款数额以及利息也于法有据，对此本院予以支持。综上所述，上诉人神马集团新疆分公司的上诉请求及理由无事实与法律依据，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30887元，由上诉人新疆迎新工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 明审判员 高 俊审判员 赵丽丽二〇一七年二月十五日书记员 钞 威