湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂28民终1907号上诉人（原审原告）:朱思贵，男，生于1964年12月6日，汉族，湖北省恩施市人，户籍地住恩施市，现住恩施市。委托代理人（特别授权）：王杰，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩施土家族苗族自治州中心医院，住所地：湖北省恩施市舞阳大道***号。法定代表人：李拓，系该院院长。委托代理人（特别授权）吴远佳、熊迪，湖北雄视律师事务所律师。上诉人朱思贵为与被上诉人恩施土家族苗族中心医院劳动争议纠纷一案，不服恩施市人民法院（2016）鄂2801民初310６号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱思贵向恩施市人民法院提出诉讼请求：1、确认原、被告间为全日制劳动关系；2、被告为原告补缴已在原告工资中扣除个人缴纳部分但未向社保部门缴纳的养老保险、失业保险以及劳动关系存续期间的社会保险；3、被告向原告支付法定节假日及每个星期日加班的加班工资；4、被告向原告支付9个半月的经济补偿金。其事实与理由：原告于2007年6月19日到被告处从事配送药物工作，2007年9月被告单方面发出通知，解除与原告劳动关系，自2007年9月1日双方成立非全日制劳动关系。但2007年9月1日至2015年4月1日，原告除每天工作4个小时外，每个月还须上15个夜班（每个夜班时间12小时），每个星期日也要上班以及每个星期二、星期五还须另行上班4小时，且都须按被告规定的时间上下班。根据《劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工每日不超过4小时每周不超过24小时，但原告每日的工作时间已远远超过《劳动合同法》的规定，原告的工作时间与全日制相差无几。因此，双方应是全日制劳动关系，被告应按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定承担用工主体责任，为原告购买社会保险并支付因解除劳动关系的经济补偿金。恩施州劳动人事争议仲裁院的[2016]第7号裁决罔顾事实与法律致原告的合法权益得不到保护，为维护原告的合法权益现特向法院起诉，望支持原告所请。庭审中，原告增加诉讼请求即未签订劳动合同的双倍工资11000元，明确经济补偿金是22325元、加班工资19008元，补缴养老保险金44619.60元，放弃失业险诉求。被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院一审辩称，1、原、被告自2007年9月1日起构成非全日制劳动关系，并不是全日制劳动关系。2、原告所称加班是其与被告其他工作人员的自行约定，是给他人代班，不是加班，并非被告安排，不存在支付加班工资。且原告已从其他工作人员处获得相应报酬。3、2007年6月至同年9月1日已为原告参保相关社会保险，2007年9月1日至2015年3月31日双方系非全日制劳动关系，被告无需为原告参保相关保险。4、非全日制劳动关系被告可以随时终止用工且无需支付经济补偿金。5、非全日制劳动不需要签订书面劳动合同，不存在因无书面合同而需要支付双倍工资的情形。原审认定，原告于2007年6月19日到被告处从事配送药物工作，同年9月1日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》、《关于明确为非全日制就业劳动者的通知书》，解除与原告签订的书面劳动合同，将原告明确为非全日制就业劳动者（即钟点工），原告在第二份通知上签名。2015年3月31日原告与锦益物业管理有限公司恩施分公司签订了书面劳动合同。2016年5月23日，原告向恩施州劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与被告间为全日制劳动关系，被告补缴劳动关系存续期间未缴的社会保险并支付9个半月的经济补偿金。该仲裁委员会于2016年7月13日作出恩施州劳人仲裁字[2016]第6号裁决书，裁决被告为原告办理从2007年6月至11月期间的社会保险事宜，不予支持原告的其他请求事项。原告不服该裁决，于2016年7月28日向法院提起诉讼，请求：1、确认原、被告间为全日制劳动关系；2、被告为原告补缴已在原告工资中扣除个人缴纳部分但未向社保部门缴纳的养老保险、失业保险以及劳动关系存续期间的社会保险；3、被告向原告支付法定节假日及每个星期日加班的加班工资；4、被告向原告支付9个半月的经济补偿金。原审认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告欲证实其与被告实为全日制劳动关系，该举证责任在于原告。原告在庭审中提交的证据有原告身份证复印件一份、恩施州劳人仲裁字[2016]第6号裁决书一份、杨某甲录音一份、夜班记录二本、证人证言五份、工资单及银行流水、医嘱领药汇总领用单一份，但身份证复印件只能证明原告的身份情况；原、被告间的劳动争议已进入诉讼程序，仲裁裁决未发生法律效力，其只能证明原告提起诉讼经过了仲裁前置程序；夜班记录是原告自行填写，其中一本有撕毁痕迹，法院无法核实其真实性；录音材料是在未告知杨某甲的时候录制，杨某甲未到庭接受询问，法院无法核实内容的真实性；五位证人未到庭接受询问，不符合证据规则，无法核实证言的真实性；而工资单和银行流水只能证明原告在被告处工作领取工资的情况，无法证实原告工作时间每天超过了4小时、每周超过了24小时；医嘱领药总汇领用单上只有药品名称、数量等基本情况，没有送货时间，也无法看出系谁送货。且原告在庭审中表示是被告药剂科吴承轩将送药的钱发给原告，2011年至2015年是从药剂科仓库库房工作人员杨春芳手上领取值夜班的费用，从中可知被告并没有安排原告从事上述工作，否则按日常生活经验准则推断这些费用应是被告财务室直接发放到原告工资卡上，而非他人发放。故，原告诉称的“加班”、“值夜班”是原告与他方的自行约定，原、被告间仍系非全日制劳动关系，不成立全日制劳动关系。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告就此提交的证据是两份自行填写的夜班记录，且记录本有撕毁痕迹，对此两份记录的真实性无法核实，故对原告要求被告给付加班工资的19008元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付补偿。”故原、被告解除非全日制用工关系，被告无需支付经济补偿金，故对原告要求被告支付经济补偿金22325元的请求，不予支持。《最高人民法院审理关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告在诉讼阶段增加诉求即被告支付未签订劳动合同的双倍工资11000元与本案具有不可分性，应在此次诉讼中一并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这说明非全日制用工签订书面劳动合同并不是强制性要求，可以口头约定，故对原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资11000元的诉讼请求，不予支持。原告要求被告补缴养老保险44619.60元，依据《社会费保险征缴暂行条例》的规定，社会保险应由用人单位及时足额向社保经办机构缴纳，用人单位未予缴纳的，应由劳动保险部门或者税务机关责令用人单位缴纳，故社会保险费的缴纳问题不属于法院直接受案范围。故对原告该项主张，在本案中不予审查处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：驳回原告朱思贵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告朱思贵负担。上诉人朱思贵上诉请求：1、请求贵院依法撤销恩施市人民法院（2016）鄂2801民初3106号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、判令被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院在上诉人朱思贵的工资中扣除其115.2元的养老保险费用后，却未向社会保险部门缴纳，导致上诉人朱思贵现在无法续保，但一审法院“依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费用依法应由用人单位及时足额向社保经办机构缴纳，用人单位未缴纳的，应由劳动行政部门或税务机关责令用人部位缴纳，故社会保险费的缴纳问题不属于法院的直接受案范围”对上诉人朱思的请求不予支持。根据《最高人民法院〈关于劳动争议案件解释（一）〉》第一条在界定劳动争议时在第一款中将“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”排除在劳动争议之外。《劳动合同法》率十七条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款。因此用人单位未向社会保险部门缴纳劳动者的社会保险费，用人单位不依法缴纳社会保险既违反了《社保征缴暂行条例》的规定，破坏了国家的社保征缴秩序，同时也侵犯了劳动者获得社会保障的合法权利和权益。用人部位的该行为构成行政违法和民事侵权的竞合。作为受害者的劳动者有权选择要求社保机构强制征缴的救济途径，也可以选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济。同时，根据《关于劳动争议案件解释（二）》第七条对社会保险问题是否属劳动争议案件，仅在第一款将“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”排除在劳动争议之外。而解释（二）第七条第一款与“劳动者要求用人单位补缴社会保险费”完全是不同性质的请求。因此，补缴社会保险费不属于解释（二）认定不属劳动争议的6种情形之列，且符合解释（一）第一条规定的属于劳动争议诉3种情形之一，故理由认定要求用人单位补缴社会保险费争议为劳动争议。因此，被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院在扣缴上诉人朱思贵的社会保险费用后未向社会保险部门缴纳，现上诉人朱思贵要求被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院补缴社会保险费用的诉讼请求在人民法院的受理范围内。二、人民法院在审理中证据采信错误导致认定事实错误。上诉人朱思贵为证明其每个月上15个夜班及在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院处工作时间超过非全日制工作时间，而向一审法院提交夜班记录、杨某甲录音、杨某某、明某等人证言等一系列证据，各份证据已经形成完整的证据链，完全能够印证上诉人朱思贵每个月15个夜班的事实。但一审法院却以“夜班记录是原告自行填写以及其中一本有撕毁痕迹，法院无法核实其真实性；录音材料是在未告知杨某甲的时候录制，杨某甲未到庭接受询问，法院无法核实其真实性；五位证人未到庭接受询问，不符合证据规则，无法核实其真实性”等牵强理由而未采信。（一）关于夜班记录的真实性问题。既然是上诉人朱思贵值夜班，那么值班记录就应当是上诉人朱思贵自己填写，那么该夜班记录不可能由他人填写，且夜班记录中除上诉人朱思贵值班夜班时签字外还有江为华、官俊伟等人值夜班后的签字。虽然夜班记录确有撕毁，但撕毁部分是还未填写的空白部分，所有夜班签字并未撕毁。被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院承认上诉人朱思贵每个月上15个夜班，并且被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院并未提供其他证据证明该夜班记录是不真实的。同时，还有被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院工作人员杨某甲的录音、明某、杨某某等人的证言佐证上诉人朱思贵上夜班的事实。（二）关于杨某甲的录音是否合法，能否被法院采信的问题。根据《民事诉讼法》第一百零六条之规定，只有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据，但本案中上诉人朱思贵所提交的证据并未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，因此应当作为认定案件事实的证据。（三）关于杨某某、明某等人证言的真实性。从被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院等人提供的证据显示，杨某某、明某等人以前在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院药剂科工作，因此杨某某、明某等五名证人是知晓上诉人朱思贵值夜班的事实的。另《民事诉讼法》及最高人民法院的相关司法解释并未规定证人提交证据证明杨某某等人证言是不真实的，因此，杨某某等人的证言是真实的，完全能够作为认定案件事实的依据。（四）一审法院既然认定“被告药剂科主任吴承轩将送药的钱发给原告，2011年至2015年是从药剂科库房工作人员杨某甲手上领取值夜班的费用”，那么说明上诉人朱思贵在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院值夜班以及其上诉人朱思贵值夜班的事实。吴承轩向上诉人朱思贵支付的补贴并非值夜班补贴，而是支付上诉人朱思贵星期二、星期五上午4小时班的工资。2007年至2011年上诉人朱思贵的夜班补贴却在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院财务科领取。同时药剂科作为被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院的重要部门，对上班、值班具有严格的监督、管理制度，上诉人朱思贵不可能长时间代人值班。但一审法院却在上诉人朱思贵有充分证据的情况下，不予认定被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院安排上诉人朱思贵值夜班的事实，而用不合逻辑的推理推定上诉人朱思贵代替他人上夜班。综上，上诉人朱思贵在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院处工作期间，在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院安排下上诉人朱思贵的工作时间远远超过非全日制的工作时间，双方应为全日制用工关系，被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院以非全日制用工名义逃避用工主体责任。但一审法院在审理本案时，对上诉人朱思贵提交的能够相互印证的证据全部排出，却对被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院漏洞百出的证据加以采信，造成认定事实错误，严重侵害了上诉人朱思贵的合法权益。因此，现提出上诉望贵院依法予以改判或发回重审。被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院未予书面答辩，口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律恰当，应当驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人朱思贵向法院提交如下证据：朱思贵与被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院药剂科工作人员吴承轩的电话录音资料１份，证明：1、2007年至2011年，上诉人朱思贵是由被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院财务科发的夜班补贴；2、上诉人朱思贵上班并非私人雇请，而是被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院将一个人的奖金发到吴承轩手中，再由吴承轩发给上诉人朱思贵，上诉人朱思贵的工作时间与2007年一样，一直未变，工作内容也未改变。被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院对该证据不予认可。经审查，该证据不属于二审期间出现的新证据，不予采信。被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院未提交新的证据。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：一、要求缴纳社会保险费是否属人民法院受案范围；二、双方之间的劳动关系是全日制还是非全日制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求录用单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。”本案中，上诉人朱思贵起诉的要求是依法缴纳社会保险，而并非要求的是因用人单位未给其办理社会保险手续，导致社会经办机构不能补办致使其无法享受社会保险待遇而请求用人单位赔偿经济损失，因此，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳……”和第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，责令缴纳社会保险费的国家机关是劳动保障行政部门或者税务机关，因此，上诉人朱思贵要求缴纳社会保险费不属于人民法院直接受案范围，其认为一审法院不在本案中处理社会保险费问题错误的上诉理由不能成立，应不予支持。2007年9月1日，上诉人朱思贵与被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院解除劳动合同，因上诉人朱思贵继续在被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院上班，同日，该院向上诉人朱思贵发出《关于明确非全日制就业劳动者的通知》，明确上诉人朱思贵为非全日制劳动者，上诉人朱思贵在此通知上签名确认，该通知系双方基于意思自治自愿达成的协议，应得到遵守。现上诉人朱思贵认为双方之间系全日制劳动，但其提交的证据不足以证明其诉讼请求，应承担举证不能的法律责任，一审以证据不足驳回该诉讼请求正确。上诉人朱思贵二审期间申请人民法院调取被上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院2007年至2011年发放夜班补贴台账及其员工杨某甲2011年至2015年工资卡流水，因在一审卷内已有上诉人朱思贵20**年至2014年的工资台账，杨某甲工资流水与本案无关，故对其申请予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱思贵的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人朱思贵负担。一审案件受理费按一审判决确认的数额履行。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  韩艳芳审判员  李 莉二〇一七年二月十七日书记员  谭学胜