安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）亳刑终字第00173号原公诉机关蒙城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张彦，男，1966年11月25日出生，汉族，原户籍地蒙城县，2010年9月13日迁至江西省鹰潭市余江县邓埠镇桥东3区**号，住蒙城县。因犯贷款诈骗罪于2009年6月25日被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2011年7月12日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。现羁押于蒙城县看守所。辩护人郑树路，安徽淮中律师事务所律师。蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人张彦犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2012年5月16日作出（2012）蒙刑初字第029号刑事判决。原审被告人张彦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张彦在缓刑考验期内，再犯新罪。其中职务侵占罪部分：非法占有公司资金23万元；诈骗罪部分：诈骗被害人解某现金32750元，诈骗被害人李某乙现金147000元。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。原判认为：被告人张彦利用其担任公司董事办理公司业务的职务之便，非法占有公司资金23万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物179750元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张彦在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销（2009）蒙刑初字第39号刑事判决中对被告人张彦的缓刑部分。二、被告人张彦犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；原犯贷款诈骗罪判有期徒刑三年，并处罚金30000元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金130000元。张彦上诉提出：1、蒙城县司法机关对本案没有管辖权；2、其没有利用职务便利实施侵占，也没有诈骗他人的钱财，其与张某甲、解某、李某乙之间均属经济纠纷，其不构成犯罪。其辩护人提出：1、从双赢、航运二物流公司的章程、任职文件等资料中可以看出，张彦在上述公司中仅是股东、监事，没有担任法人代表、董事，故张彦不拥有非法占有本单位资金的职务便利，不构成职务侵占；张彦与张某甲之间应属一般的债务纠份。2、关于诈骗罪，张彦没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，与解某、李某乙之间应属经济纠纷。3、张彦的行为地、住所地均不在蒙城辖区，蒙城县司法机关对本案无管辖权。经二审审理查明：（一）职务侵占犯罪事实2010年3月份，张某甲出资50万元与上诉人张彦在江西省鹰谭市余江县注册成立中星物流公司和双赢航运物流公司两家公司，张彦负责办理公司的注册事宜，未实际出资，占公司20%干股。公司成立以后，张彦未经实际出资人张某甲同意，擅自将50万元注册资金取出并用于个人开支。案发后，张彦向张某甲承认使用了公司注册资金，经二人算账，张彦于2010年5月11日向张某甲出具41.5万元的欠条一张。后经蒙城县立仓镇司法所候长飞调解，张某甲同意张彦只须还款30万元，并于2010年5月26日签订备忘录；但张彦在偿还张某甲7万元现金后，表示再无钱还款。2011年4月14日，张彦将自己在利辛康泰物流有限公司的股权以6万元价格转让给张某甲以抵付欠款。经查，张彦已于2010年7月26日将利辛康泰物流有限公司转让给张永军，该公司的法人代表也已变更为张永军的朋友张某乙。综上，上诉人张彦非法侵占出资人张某甲的公司资金23万元。上述事实，由经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）申请设立企业法人登记材料及营业执照及税务登记证等资料，证明鹰潭市中星物流公司、双赢航运物流有限公司于2010年3月登记设立，法定代表人为代某，住所地为余江县洪湖乡，注册资金均为50万元。（2）余江县农业银行交易回单，证明双赢航运物流公司账户的50万元资金，分别于2010年4月2日转至张彦账户18万元，于2010年4月14日转至张彦账户32万元。（3）张彦农业银行账户详单及流水账，证明2010年4月2日至2010年5月8日，张彦从双赢航运物流公司账户转款50万元到其个人账户，在蒙城累计取款249548元，在利辛取款90000元。（4）欠款人为张彦的欠条，内容为“今欠到张某甲人民币415000元，我从鹰潭双赢航运物流有限公司取的款。拾日内付清，从下面日期计算，2010年5月11日。”（5）备忘录、转让协议、声明，证明经协商，2010年5月26日张某甲同意张彦还款30万元；2011年4月14日，张彦与张某甲协商将利辛县康泰物流公司以6万元价格转让给张某甲的事实。（6）鹰潭市余江县洪湖乡人民政府出具的证明，证明中星物流公司、双赢航运物流公司在运作过程中，乡政府给予了大力支持。（7）证人张某甲证言，证明2010年3月其出资50万元安排张彦到江西省余江县设立了中星物流公司、双赢航运物流公司，其给张彦20％的干股。同年5月其发现公司资金被张彦转走，其就找他要。后听说张彦犯罪被判缓刑，通过司法所侯某联系到张彦，张彦仅还了7万元，后张彦将利辛康泰物流有限公司以6万元价格抵给其，当办理过户手续时其发现该公司已被张彦于2010年7月转让给张某乙。（8）证人代某证言，证明其在江西省的中星物流公司、双赢航运物流公司法定代表人是挂名的，公司的实际负责人是张某甲。（9）证人侯某证言，证明张彦因犯贷款诈骗罪被判处缓刑，属于其所在的立仓司法所管理的社区矫正人员。2010年因张彦挪用张某甲公司资金的事，张某甲通过其找到张彦，二人结算后书写了备忘录，张彦欠公司款34.5万元，张某甲让4.5万元，只让张彦还30万元。在还款7万元后张彦说没有钱了，把他在利辛的康泰物流公司转让给张某甲，经协商作价6万元。后其得知康泰公司已经转让他人。（10）证人刘用、李某甲证言，证明张彦与张某甲因张彦挪用公司资金的事经侯某调解，签订备忘录和康泰物流公司转让协议的事实。（11）证人张某乙、张永军证××，证明张彦于2010年7月把康泰物流公司转让给张某乙。（12）证人高某证言，证明张某甲安排其在江西余江办理公司业务，后发现张彦转移了公司资金的事实。（13）上诉人张彦在侦查阶段的供述，证明2010年，由张某甲出资50万元，安排其到江西省余江县设立了中星物流公司、双赢航运物流公司，注册资金均为50万元，法定代表人均为代某，其在公司有百分之二十的干股。公司设立后其把公司款项转到个人账户，用于开支，张某甲找其算账，其承认欠张某甲41.5万元，后经侯某调解，张某甲同意只要30万元，后其又用康泰公司抵账的事实。（14）蒙城县人民法院（2009）蒙刑初字第39号刑事判决书及社区矫正对象登记表，证明被告人张彦因犯贷款诈骗罪于2009年6月25日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。社区矫正时间至2012年6月。另证明被告人张彦于2008年12月11日至2009年1月5日被羁押。（二）诈骗犯罪事实1、利辛县人解某于2010年6月份从上诉人张彦手中购买10付江西省的17.5米挂车牌照。2010年底，解某到江西省给该10辆车办理年审，因张彦欠江西省一汽车运输公司款项，该公司不予办理车辆年审。解某又找到张彦，张彦承诺帮助办理，并于2010年12月份以给车辆办理年审为名分两次向解某索要现金32750元，得款后张彦不再和解某联系，也未办理任何车辆年审的事宜。上述事实，由经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）被害人解某陈述，证明2010年张彦卖给其10付江西的车户牌照，2010年11月份其到江西办理年审，因挂靠的江西新余广诚汽车运输公司经理陈锦山称张彦欠他们的钱，不予办理。其找到张彦，张彦以帮助办理年审为由向其要钱，2010年12月6日要6000元，12月23日要26750元，后就联系不到张彦，最后其去江西与陈锦山协商办理的车辆年审。（2）张彦农业银行账户详单及流水账，证明解某于2010年12月23日转款26750元给张彦后，张彦于当日在蒙城县取出。（3）上诉人张彦在侦查阶段的供述，证明其向解某收取车辆牌照年审费32750元，但实际并未办理的事实。2、上诉人张彦与利辛县人李某乙合伙于2010年6月在江西省鹰潭市马荃镇注册成立余江县神通大件物流运输有限公司。2010年7月，张彦以办理300付17.5米挂车入户牌照要送礼20万元为由，要求李某乙出资20万元。2010年7月18日，李某乙给张彦汇款9.7万元；2010年8月16日，李某乙又给张彦汇款5万元。后张彦将钱全部取出用于个人开支，不再与李某乙联系。江西省鹰潭市发展现代物流工作领导小组办公室证明：2010年6月份以后，按照国家相关规定，已停止办理17.5米挂车的业务。上述事实，由经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）余江县神通大件物流运输有限公司设立登记材料，证明2010年6月余江县神通大件物流运输有限公司在江西省余江县马荃镇登记设立，登记股东为李某乙和张昊宇，分别出资30万元和70万元，法定代表人为李某乙，经营范围为道路普通货物运输、大型物件运输。（2）鹰潭市发展现代物流工作领导小组出具的证明，证明余江县神通大件物流运输有限公司成立于2010年6月2日，注册地址为余江县马荃镇。按照国家相关规定，这时不能办理17.5米挂车的业务。（3）被害人李某乙陈述，证明2010年6月，其与张彦在江西省余江县马荃镇登记设立余江县神通大件物流运输有限公司，张彦使用他儿子张昊宇的名字出资。主要办理17.5米的挂车入户，张彦称为办理车辆牌照需要20万元，其于2010年7月18日给张彦9.7万元，8月16日又给张彦5万元，后找不到张彦的事实。（4）张彦农业银行账户详单及流水账，证明李某乙于2010年7月18日、8月16日向张彦账户转存14.7万元，后张彦在蒙城县取出。（5）上诉人张彦在侦查阶段的供述，证明其与李某乙在江西省余江县设立神通大件物流运输有限公司，李某乙于2010年7月18日、8月16日向其账户转存14.7万元用于办理17.5米挂车入户牌照，后没有办理的事实。另查明：2009年6月25日，上诉人张彦因犯贷款诈骗罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。本院认为：上诉人张彦利用职务便利，将公司财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，且数额巨大，又构成诈骗罪。上诉人张彦在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。对张彦有关蒙城县司法机关对本案无管辖权的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查：上诉人张彦虽于2010年9月13日将户口迁入江西省，但其实际在蒙城县长期居住，居住地仍为蒙城县；另外，犯罪地包括犯罪预备地、犯罪行为地、犯罪结果发生地，张彦在蒙城县长期居住，且将诈骗所得部分钱财在蒙城取出，蒙城也属其的犯罪地之一，故本案蒙城县司法机关具有管辖权，对此节上诉理由及相关辩护意见不予采纳；对张彦有关其未利用职务便利实施侵占的上诉理由及其辩护人关于张彦不构成职务侵占罪的辩护意见，经查：上诉人张彦系中星物流公司和双赢航运物流公司的股东，其利用掌管上述公司公章等手续的职务便利，将公司的注册资金擅自取出非法占为已有，其行为已构成职务侵占罪，尽管后期其与公司的实际出资人张某甲达成分期还款协议，并不影响其先前的行为已构成犯罪的认定，对张彦的此节上诉理由和相关辩护意见不予采纳；对张彦有关其与被害人解某、李某乙之间属经济纠纷、不构成诈骗及其辩护人有关张彦未向被害人虚构事实、隐瞒真相的辩护意见，经查：张彦以帮助办理车辆年审为由，分两次向被害人解某索要现金32750元，得款后逃匿，其行为已构成诈骗，解某先前与上诉人之间是否有债务纠纷不影响该起犯罪的认定。又经查：2010年7月至8月，张彦以办理300付17.5米挂车牌照为名（实际根据国家规定该项业务已经停止办理），分两次向被害人李某乙索要现金14.7万元，得款后张彦逃匿，张彦的该起行为亦已构成诈骗。为实施上述诈骗，上诉人张彦均虚构可以帮助被害人办理某事的事实，骗取被害人钱财后逃匿，其显然具有非法占有目的，故对相关辩解及辩护意见均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦潇轶代理审判员  赵昆华代理审判员  邢丽侠二〇一二年七月二十六日书 记 员  赵昱昱----