上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第S414号上诉人（原审原告）：中国金属再生资源（投资）有限公司。法定代表人：＊＊＊，该公司董事。委托代理人：陈健斌，广东卓信律师事务所律师。委托代理人：彭喜根，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：中金再生资源（中国）投资有限公司。诉讼代表人：＊＊＊，中金再生资源（中国）投资有限公司管理人负责人。委托代理人：叶艳华，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托代理人：邹阳，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人中国金属再生资源（投资）有限公司（以下简称“中国金属公司”）因与被上诉人中金再生资源（中国）投资有限公司（以下简称“中金再生公司”）请求变更公司登记纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行审理。上诉人中国金属公司的委托代理人陈健斌律师、彭喜根律师，被上诉人中金再生公司的委托代理人叶艳华律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中国金属再生资源（控股）有限公司（以下简称“中金控股公司”）是一家注册在开曼群岛的香港上市公司，该公司全资持有注册在英属维京群岛的A公司（以下简称“A公司”）。A公司全资持有注册在香港的B公司（以下简称“B公司”）。B公司全资持有注册在香港的中国金属公司，中国金属公司全资持有注册在上海的中金再生公司。中金再生公司的章程规定，股东的职权包括委派董事、监事。董事会由三名董事组成，其中包括董事长一名。董事长是公司的法定代表人。所有董事包括董事长均由母公司委派产生。母公司可随时经向本公司发出书面通知撤换其委派的任何董事。董事会的职权包括决定总经理的任免。公司设一名监事，由股东委任。中国金属公司委任秦某某为中金再生公司的董事长，刘某、冯某某担任董事，委任林某某担任监事。2011年8月，中国金属公司委派吴某某为中金再生公司的董事、刘某不再担任董事。2013年7月26日，经呈请人香港证券及期货事务监督委员会（简称“香港证监会”）于2013年7月26日单方面申请，香港特别行政区高等法院（以下简称“香港高等法院”）原讼法庭发出命令（公司清盘案2013年第210宗），委任A公司的保某某、徐某某为中金控股公司的共同及各别临时清盘人，直至裁定各方传票或直至有进一步命令为止。命令第4条规定了临时清盘人就公司的事务具有以下权力，此等权力可由临时清盘人在符合公司全体债权人利益的情况下按其认为合适而共同或各别的行使。其中，（a）进入或接管公司的财产，包括但不限于公司任何处所或临时清盘人有理由相信当中有公司的资产、财产或簿册记录的任何场所或分办事处，如有必要强行进入或接管的话并换锁，以及开启保险箱。（i）在经法院批准后，以公司名义或以临时清盘人的名义就资产或公司业务继续提起、进行或抗辩任何诉讼、起诉、仲裁或法律程序，包括必要的清盘法律程序，不论在香港或在任何其他司法管辖区；（j）雇佣、延聘或解聘公司任何雇员、董事、高级人员或法律顾问，但仅在就保护公司的资产及管理公司的资产及管理公司的事务而言可能属必要的情况下；（k）控制公司的任何合营企业、子公司或关联公司或公司持有权益的其他实体（子公司）或公司（直接或间接）拥有的子公司的股份，并在必要的情况下行使公司就该等实体或上述股份享有的所有权利，以取得任何该等实体的控制或管理权，包括有权委任或罢免任何该等实体的所有或任何董事及其他高级人员及代理人（包括中国人民共和国注册成立实体的法定代表人），以及采取临时清盘人认为合适的步骤，保护公司于该等实体的权益，以及保护公司的资产及管理公司的事务。（x）为了控制任何子公司（不论在香港或海外）或行使公司就任何子公司享有的所有权利（由于公司不论直接或间接持有股份而产生）而按照该子公司任何相关章程文件的规定及该子公司所在司法管辖区的相关法律，作出或作为股东促使子公司作出或准许作出所有行为，其中包括但不限于以下各项：i.进入或接管子公司的财产，包括但不限于子公司任何处所或临时清盘人有理由相信当中有子公司的资产、财产或簿册记录的任何场所或分办事处，如有必要强行进入或接管的话并换锁，以及开启保险箱。ix．在经法院批准后，以子公司名义或以临时清盘人的名义就子公司资产或子公司业务继续提起、进行或抗辩任何诉讼、起诉、仲裁或法律程序，包括必要的清盘法律程序，不论在香港或在任何其他司法管辖区；x.雇佣、延聘或解聘子公司任何雇员、董事、高级人员或法律顾问，但仅在就保护子公司的资产及管理子公司的资产及管理公司的事务而言可能属必要的情况下。根据香港公司登记处的记载，中国金属公司于2013年7月26日变更了在香港的办事处地址，中国金属公司的董事由秦某某变更为保某某、徐某某及李某某，其中保某某为公司的授权代表，并免除原有权签字人的职务。2013年8月11日，中国金属公司做出股东书面决议，决定免去秦某某、冯某某、吴某某在中金再生公司的董事职务，并委派保某某、徐某某及李某某担任中金再生公司的董事，其中保某某为董事长；免去林某某的公司监事职务，并委派邓某某担任中金再生公司监事；同时修改中金再生公司章程相关内容。保某某在书面决议以及任免书上签字，并加盖中国金属公司印章，任免决定于作出之日起生效，并聘任保某某为中金再生公司总经理。2013年9月2日，中国金属公司向中金再生公司发出函件，告知上述董事、监事、总经理的变更事宜，并要求中金再生公司在2013年9月10日前完成变更登记事宜。2013年9月26日，中国金属公司委托律师再次发函敦促其依法办理变更登记事宜。但中金再生公司对上述事项未予答复，也未办理变更登记事项。2014年6月11日，保某某和徐某某作为临时清盘人代表中金控股公司向股东公告最新情况。内容之一：为保护及保存此等公司资产，临时清盘人已利用该公司在中国子公司的直接及间接股权，于2013年8月通过股东决议，委任其本身及其代表为中国子公司的法定代表人及董事，取代原有的法定代表人及董事。临时清盘人已在中国对11家中国子公司提起确认法律程序，以使其作出的法定代表人及董事变更生效。另外，根据中国金属公司提交的香港KN和LK律师的意见载明：2013年7月26日中国金属公司董事的任免有效，并符合香港法律；中国金属公司的董事有权代表中国金属公司展开法律诉讼；中国金属公司2013年9月7日的董事会决议有效授权中国金属公司聘请中国律师代表中国金属公司在中国展开法律诉讼；临时清盘令不影响中国金属公司在中国展开诉讼的能力，因为中国金属公司的董事展开该等诉讼的权力并非来自香港法院的任何就展开诉讼的批准，而是来源于中国金属公司的章程细则。根据中金再生公司提交的香港伍律师的意见书载明：2013年10月21日，香港高等法院批准秦某某加入该清盘案件，之后秦某某提出反对清盘的呈请。如果该清盘案件最终在正式审理后，香港法院判决秦某某反对清盘呈请的申请胜诉，或香港证监会与秦某某达成和解协定而撤销清盘呈请，则中金控股公司不会被清盘，该委任命令及临时清盘人的委任会被撤销，由该委任令赋予临时清盘人的权力亦将会失效。中国金属公司要求中金再生公司变更法定代表人、董事、监事以及总经理未果，遂诉至原审法院，要求判令：1、中金再生公司限期办理上海市商委、工商等部门的变更登记手续，将保某某、徐某某及李某某登记为公司董事，其中保某某为董事长（法定代表人），将邓某某登记为公司监事；将保某某登记备案为公司总经理；2、案件受理费由中金再生公司承担。中金再生公司辩称：中国金属公司的诉请是临时清盘人保某某在执行香港高等法院针对中金控股公司的清盘案件2013年210号的临时清盘令。该临时清盘令在中国内地未经内地法院认可。临时清盘人的临时清盘程序处于未决状态，如果在香港高等法院作出最终判决前改变国内子公司的控制状态，会损害国内债权人利益。原审法院认为，本案是一起涉港的请求变更公司登记纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定法人及其分支机构的民事权利、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。中金再生公司是一家注册在中国的公司，应适用中国内地法律处理本案的纠纷。《中华人民共和国外资企业法》第十一条规定外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。中金再生公司的章程规定所有董事、监事均由中国金属公司委派产生。中国金属公司可随时向中金再生公司发出书面通知撤换其委派的任何董事。中国金属公司提起本诉讼表面上符合中金再生公司的公司章程。然而，代表中国金属公司作出更换中金再生公司董事、监事的股东决定的董事和授权代表是依据香港高等法院临时清盘命令而委任的临时清盘人，并非投资人所选择的董事、授权代表。临时清盘人将自己委任为中金再生公司的董事、法定代表人，并在要求中金再生公司做出相应的公司变更登记遇阻后，寻求内地法院的司法确认。这一点在2014年6月11日保某某和徐某某作为临时清盘人代表中金控股公司向股东公告最新情况中亦予以阐明。需要指出，香港法院的命令在内地并无法律效力。最高人民法院在回复北京市高级人民法院的请示（2011）民四他字第19号《关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请示的复函》中指出：“根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当时协议管辖的民商事案件判决的安排》第一条的规定，涉案清盘命令不属于该安排规定的可以相互认可和执行的判决范围，故本案不能适用该安排的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条和《中华人民共和国破产法》第五条是对外国法院所作判决的承认和执行的规定，亦不能适用于本案。你院关于适用上述法律规定对涉案清盘命令予以认可的理由不能成立。目前内地法院认可香港特别行政区高等法院做出的清盘命令没有法律依据，故对涉案的清盘命令应不予认可。”按照该函复意见，香港高等法院的清盘命令不能得到内地法院认可。本案的保某某和徐某某不能以临时清盘人的身份对中金再生公司行使香港高等法院在临时清盘令中赋予的权力，即进入和接管中金再生公司的财产。本案的临时清盘人依据中金再生公司章程以更换中金再生公司全部董事和法定代表人的方法，意图使香港高等法院的临时清盘命令在内地发生效力。香港高等法院的清盘令实际是强制公司解散清算。本案的起因是香港证监会出于监管的目的对一家注册在开曼群岛的上市企业要求香港高等法院予以强制解散清算，而这家上市公司在内地有众多的子公司。对于外资企业的解散清算，《中华人民共和国外资企业法》第二十一条规定外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算；或者由股东依据《中华人民共和国公司法》向内地法院提出解散公司的诉讼。由于香港高等法院的临时清盘人的临时清盘令没有域外效力，临时清盘人以变更内地子公司的董事、董事长、监事和经理的方式进入接管内地子公司的股东决定，不应得到内地法院的认可。原审法院依据《中华人民共和国外资企业法》第二十一条之规定，判决如下：驳回中国金属公司的所有诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由中国金属公司负担。中国金属公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、中国金属公司作为中金再生公司唯一的股东，依据公司法和公司章程的相关规定作出更换中金再生公司法定代表人、董事、监事的书面决议。保某某为中国金属公司登记备案的董事、授权代表，该决议合法有效，中金再生公司有义务办理法定代表人、董事、监事、总经理的变更登记手续。二、中国金属公司变更、委派中金再生公司法定代表人、董事、监事的权力来源为股东权利，而非来源于香港高等法院临时清盘令。保某某以中国金属公司董事、授权代表的身份签署股东决议，并非以临时清盘人的身份签字，本案不存在到对香港高等法院临时清盘令进行审查的必要性。本案不涉及到香港高等法院临时清盘令在大陆的承认和执行问题。原审法院认为中国金属公司作出更换中金再生公司董事、监事的书面股东决议的董事、授权代表系临时清盘人，并非投资人所选择的董事、授权代表，属认定事实错误。三、原审判决引用《外商投资企业法》第二十一条的规定作为本案判决的依据属于适用法律错误。中国金属公司和中金再生公司目前处于正常经营的状态，中金控股公司处于临时清盘状态，也不必然意味着其直接进入解散或清算状态，更不意味着其下属的五级子公司直接进入解散或清算状态。原审法院仅凭中国金属公司三层以上的股东进入临时清算状态，就引用外商投资企业法关于企业终止的规定作为判案依据，属于适用法律错误。四、请示复函只是最高人民法院对个案的回复，并非司法解释的范畴，原审法院引用最高人民法院对个案的请示复函作为定案依据属于适用法律错误。被上诉人中金再生公司辩称：不同意中国金属公司的上诉，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、中国金属公司诉讼请求的来源在于香港高等法院的临时清盘令，临时清盘人和系争股东决议的作出主体为同一主体。本案从表面上看是股东要求更换公司的法定代表人、董事、监事，实质就是为了执行香港高等法院的临时清盘令以规避我国法律的强制性规定，而香港法院的行政命令和判决文书在内地的承认和执行没有法律依据。二、中金再生公司已经进行破产重整程序，法院也指定了破产管理人。根据《中华人民共和国破产法》第十五条之规定，未经破产管理人的同意，不得更换公司法定代表人和董事。同时，根据该法第二十五条之规定，破产管理人对中金再生公司享有内部管理事务的权利，该权利应当包含更换法定代表人和高级管理人员的权利。香港证监会以及一批国际做空机构向香港法院提出清盘申请，企图接管国内公司的资产并予以处理。保某某等人的目的不在于运营中金再生公司，他们只是为了保护股东利益，而非保护公司债权人利益。上诉人中国金属公司二审期间向本院提交如下证据材料：1、持股关系图；2、A公司商业登记材料；3、B公司商业登记材料；4、授权委托书公证件以及中国金属公司主体资格公证件。上述四份证据共同证明中金控股公司与中国金属公司的股权结构，目前被香港高等法院裁定进入临时清盘的是中金控股公司，其它公司均未进入临时清盘状态；中国金属公司登记备案的董事是保某某、李某某、徐某某。5、清盘令公证件，证明中金控股公司处于临时清盘状态，下属公司不受影响。6、中国金属公司章程公证件及翻译件，证明中国金属公司董事可以对外代表该公司行事，保某某提起诉讼的权力来源于董事会授权，与临时清盘令无关。被上诉人中金再生公司经质证，对中国金属公司提供的上述证据真实性均无异议，但认为证据1～4不能证明中国金属公司的主张，相反能够证明中金控股公司临时清盘人与中国金属公司的股东身份是同一主体，其权利均来源于香港高等法院的临时清盘令；证据5的内容能够证明临时清盘人可以对子公司行使哪些权利，其主要目的是控制、保全子公司；证明6不能证明中国金属公司的主张。被上诉人中金再生公司向本院提交香港柯律师事务所的伍律师于2014年10月13日出具的《法律意见书》，证明香港证监会提出的清盘申请是行政行为而非民事行为。经质证，被上诉人中金再生公司认为该证据与本案无关，且不能证明中国金属公司的主张。本院认为，中国金属公司提供的上述证据1～5不属于二审新证据，且该证据显示的事实已被一审法院查明，故本院不予采纳；证据6与本案处理有关，本院予以采纳。被上诉人中金再生公司提供的证据与本案处理无关，本院依法不予采纳。本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明：2013年9月7日，中国金属公司形成董事书面决议，确认根据该公司2013年8月11日通过之董事决议，确认保某某继续担任该公司的唯一获授权人和法定代表人，保某某有权代表该公司签署所有文件，及有权视情况需要在签署的文件上盖章公司印章。2014年11月26日，上海市浦东新区人民法院作出（2014）浦民二（商）破字第10-1号民事裁定，裁定受理A银行对中金再生公司的重整申请。2014年11月26日，该院又作出（2014）浦民二（商）破字第10-3号民事裁定，指定上海市锦天城律师事务所为破产管理人，其中该管理人负责人为＊＊＊。本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、中国金属公司提出的诉讼请求是来源于香港高等法院发布的临时清盘令还是作为中金再生公司的股东行使股东权利？二、中金再生公司进入破产程序后，中国金属公司是否可以变更中金再生公司的法定代表人、董事、监事、经理？关于第一个争议焦点。首先，中金再生公司章程规定：董事长是公司的法定代表人，所有董事包括董事长均由母公司委派产生。母公司可随时经本公司发出书面通知撤换其委派的任何董事。董事会的职权包括决定总经理的任免，公司设一名监事，由股东委任。本案中，中国金属公司是中金再生公司的唯一股东，其有权根据上述章程的规定作出更换中金再生公司法定代表人、董事、监事的股东决议。其次，中国金属公司属于在香港注册的公司，其是否有权变更中金再生公司的法定代表人、董事、监事取决于其作出的股东决议的效力。中国金属公司提供的香港资深律师KN出具的《法律意见书》证明，B公司于2013年7月26日对中国金属公司董事的任免符合香港法律及中国金属公司的章程。由于中国金属公司目前登记在册的董事为保某某、徐某某、李某某，且三位董事作出决议同意保某某为中国金属公司的法定代表人和唯一授权代表。系争股东决议上有保某某的签字并加盖了中国金属公司的印章，且上述材料均办理了公证认证手续，可见系争股东决议代表中国金属公司法人的意志，对中金再生公司及董事均具有拘束力。被上诉人中金再生公司认为中国金属公司的诉讼请求来源于香港高等法院发布的临时清盘令，若支持中国金属公司的诉讼请求相当于认可香港高等法院临时清盘令的域外效力。对此，本院认为，尽管本案与香港高等法院发布的临时清盘令具有一定的关联，但是中国金属公司委派中金再生公司法定代表人、董事、监事的权力来源是其作为股东的权利，这种权利系公司法和中金再生公司章程所赋予，而非来源于香港高等法院临时清盘令。保某某具有双重身份，既是香港高等法院任命的中金控股公司的临时清盘人，同时也是中国金属公司登记注册的董事和授权代表。中金控股公司是中国金属公司的第三级母公司，彼此相互独立，不能因保某某代表中国金属公司作出股东决议就认定其系以临时清盘人的身份作出。本案仅涉及到中国金属公司作出的股东决议的合法性，不涉及对香港高等法院临时清盘令的承认和执行。原审法院关于中国金属公司的诉请涉及到香港高等法院临时清盘令在内地发生效力的观点有误，本院予以纠正。最高人民法院关于个案请示的复函是最高人民法院针对个案的指导意见，其效力仅涉及到被请示的个案，不属于法律、行政法规和司法解释的范畴，不能作为法院判案的依据直接予以援引。原审法院在判决书中援引最高人民法院回复北京市高级人民法院的请示（2011）民四他字第19号《关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请示的复函》中的意见属于适用法律不当，本院予以纠正。此外，本案系股东请求变更公司登记纠纷，本案的审理亦不涉及到外资企业的终止，《外资企业法》第二十一条关于外资企业终止之规定与本案处理无关，原审法院以此作为裁判的依据亦有所不当，本院亦予以纠正。关于第二个争议焦点。本案一审判决后中金再生公司进入破产程序，股东能否变更进入破产公司的董事、监事以及高级管理人员是二审中双方形成的新的争议焦点。在一审判决后，中金再生公司被相关法院裁定进入破产重整程序，且法院依法指定了破产管理人。由于公司进入破产程序后由破产管理人履行管理公司的职能，管理人在破产事务中处于核心地位，是破产债务人的法定代表机构，其角色相当破产企业之法定代表人，负责管理、处分债务人的财产。《中华人民共和国破产法》第二十五条亦规定，由管理人决定债务人的内部管理事务。公司董事、监事、高级管理人员在破产程序中的行为和权利被限定在破产事务范围内，此时若更换公司的董事、监事、高级管理人员不仅不利于破产管理人行使职权，且没有更换的实际意义。基于中金再生公司已经进入破产重整程序且管理人已经接管公司，本院对中国金属公司要求更换中金再生公司法定代表人、董事、监事以及总经理的诉讼请求不予支持。据此，本院认为，中国金属公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决适用法律不当，但结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人中国金属再生资源（投资）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 英审 判 员  任明艳代理审判员  杨 苏二〇一五年五月十九日书 记 员  陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……