广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16927号上诉人（原审原告）：张应文，住广州市南沙区。委托代理人：刘仁利，广东岭南律师事务所律师。委托代理人：肖勇，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡巧云，住广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：卫汝能，住址同上。上诉人张应文因与被上诉人蔡巧云、卫汝能民间借贷纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张应文上诉请求：撤销一审判决，改判蔡巧云、卫汝能共同归还张应文借款30万元及自2012年11月21日起至借款全部还清之日的利息（以30万元为本金，按照年利率6%计算）。事实和理由：一审法院对事实认定错误。张应文主张民间借贷有充分的事实和法律依据。一、蔡巧云、卫汝能在买房时，张应文帮其刷卡代为支付30万元购房款。该事实有张应文的银行流水佐证，且蔡巧云、卫汝能对此明确确认，已毫无争议。二、上述30万元应定性为借款。1、蔡巧云、卫汝能的陈述确认了借款事实。（1）蔡巧云、卫汝能在一审答辩时陈述：“确认在买房的时候，张应文帮蔡巧云、卫汝能刷卡的事实……蔡巧云、卫汝能一部分以现金支付还款给张应文，一部分通过蔡巧云、卫汝能的信用社账户转款还给张应文。”（2）一审庭审中，“蔡巧云、卫汝能对购买涉案房屋时张应文帮其刷卡代为支付300000元的事实予以认可，但对仍欠张应文上述300000元的事实不予认可，并提交一张中国建设银行存款凭条主张其已于2009年6月29日归还本金及利息……”。很明显，既然蔡巧云、卫汝能辩解已归还上述300000元，那么该款项当然属于借款。没有“借”，何来“还”?另外根据蔡巧云、卫汝能“对仍欠张应文上述300000元的事实不予认可”的表述，亦可直接得出该300000元属于借款的结论。一方面，若没有之前的借款，就无所谓“仍欠”与否；另一方面，蔡巧云、卫汝能否认“仍欠”，就意味着存在曾欠，这是必然的语言逻辑。2、《欠条》充分表明了借贷关系，其“瑕疵”并不影响本案的事实。至于《欠条》中的“瑕疵”，首先，张应文已对欠条中门牌号不符的情形作出了合理解释。其次，即使《欠条》存在瑕疵，甚至没有该《欠条》，也不影响本案借贷关系的成立。《欠条》只是证明借款事实的一种证据，但不是认定借款事实成立的唯一依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。所以，在蔡巧云、卫汝能已经承认了借款事实的情况下，即使没有该《欠条》，也可足以认定蔡巧云、卫汝能曾向张应文借款300000元购房的事实。三、蔡巧云、卫汝能在未归还涉案款项的情况下与张应文另签《借款协议》，借款40万元给张应文，不违常理。按一般民间借贷习惯，借款人未归还借款给出借人之前，确实少有另借款给原出借人的。但正如一审判决所言，张应文与蔡巧云、卫汝能之于案涉期间有较多经济往来，数额大、次数频繁……正因为如此，为明晰双方债权债务关系，避免因频繁借贷、抵扣导致债权债务混乱，双方才参照单位采用的“借贷记账法”，借归借，还归还，一款归一款。四、本案所争议的并非借贷事实是否成立，而是蔡巧云、卫汝能是否已偿还借款。蔡巧云、卫汝能认为其已归还该借款本息的抗辩不能成立。1、蔡巧云、卫汝能提交中国建设银行存款凭条等，主张其已于2009年6月29日归还张应文某甲及利息352000元，这与其在一审第一次庭审时称其以部分现金、部分转帐的形式归还借款的陈述自相矛盾。2、蔡巧云曾在(2011)穗番法民一初字第3454号案中将该笔352000元存款记录作为张应文向其借款的证据，现又主张该笔存款为归还张应文的案涉款项。其一款两用的观点明显互相冲突，一审法院也据此认定蔡巧云、卫汝能未有证据证明其已经归还了30万元借款。被上诉人蔡巧云、卫汝能答辩称：要求维持原判，一审判决是正确的。2016年1月12日，张应文向一审法院起诉请求：1、蔡巧云、卫汝能立即归还张应文借款300000元；2、蔡巧云、卫汝能支付自2012年11月21日起至借款全部还清之日，资金占用期间的利息（以300000元为本金，按照年利率6﹪计算）。蔡巧云、卫汝能一审答辩称：不同意张应文诉讼请求，理由：1、到现在为止蔡巧云、卫汝能没有欠张应文钱，只有张应文欠蔡巧云、卫汝能的钱；2、确认蔡巧云、卫汝能在买房的时候，张应文帮蔡巧云、卫汝能刷卡的事实，刷了多少金额记不清楚了，当时张应文说是信用卡要积分，请蔡巧云、卫汝能拿张应文的卡刷的，蔡巧云、卫汝能一部分以现金支付还款给张应文（具体数额记不清楚），一部分通过蔡巧云、卫汝能的信用社账户转款还给张应文。张应文不但帮蔡巧云、卫汝能还帮其他人刷卡；3、因为借条没有原件，蔡巧云、卫汝能怀疑复印件是假的；4、张应文、蔡巧云、卫汝能之间的资金往来几百万，张应文拿复印件来证明蔡巧云、卫汝能有借款，蔡巧云、卫汝能不承认这个事实；5、张应文没有证据证明蔡巧云、卫汝能欠了张应文钱。一审法院认定事实：2007年3月14日，张应文通过卡号为49×××82的广东发展银行信用卡向广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司转账300000元。日期为2007年3月16日，票号为粤地8100201483号的印花税票销售凭证上记载，购买单位：南沙碧桂园漾月轩漾月八街6号，购买人：卫汝能、蔡巧云，总楼价：￥2112370（元）。张应文某乙一张《欠条》复印件证明卫汝能、蔡巧云向其借款300000元的事实。该《欠条》内容为：“本人已收到张应文款项叁拾万元（￥300000），用途是收碧桂园8街14号的收楼应缴款项。欠款等房屋出售后归还。欠款人：蔡巧云。2007.03.15”。蔡巧云、卫汝能对该《欠条》的真实性不予认可，并提交广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司出具的《通知》、广州市公安局南沙区分局户政科出具的《关于南沙碧桂园门楼号牌编列情况的答复》、广东碧桂园物业服务股份有限公司南沙分公司出具的《业户证明》予以证明，其中《业户证明》中记载：“原房号漾月轩八街6号自2008年1月8日收到南沙公安分局户政科关于门牌号编列情况答复之日起变更为漾月轩八街14号”。蔡巧云、卫汝能对购买涉案房屋时张应文帮其刷卡代为支付300000元的事实予以认可，但对仍欠张应文上述300000元的事实不予认可，并提交一张中国建设银行存款凭条主张其已于2009年6月29日归还本金及利息，该凭条记载：“2009年6月29日，户名：张应文，账户／卡号：43×××19，存款金额：352000元”。蔡巧云在（2011）穗番法民一初字第3454号案中提交上述存款凭条作为蔡巧云借款给张应文的银行存款／转账记录（若干之一）以证明张应文长期经济困难，蔡巧云出于情义，于2008年6月至2011年9月一直都有借款给张应文以援助，合计4707000元。另查明：2009年6月29日，蔡巧云作为贷款方（甲方），张应文作为借款方（乙方）签订《借款协议》，该协议内容为：“乙方向甲方借款金额400000元，甲方以现金方式已将上述借款金额即时付给了乙方。借款期限自交付日2009年6月29日至2009年9月29日……”。张应文、蔡巧云均曾系广州玉德堂陵园有限公司员工。（2011）穗番法民一初字第3454号及（2012）穗中法民二终字第911号民事判决中查明2010年11月7日、2010年11月17日及2011年1月15日，张应文先后与蔡巧云签订三份《借款协议》，向蔡巧云借款金额合计1000000元，除此之外张应文、蔡巧云之间另有其他多项经济往来。一审法院认为：蔡巧云、卫汝能提交中国建设银行存款凭条主张其已于2009年6月29日归还张应文某甲及利息352000元，这与其在一审第一次庭审时称已以部分现金部分转账的形式归还张应文案涉款项的陈述自相矛盾，且蔡巧云曾在（2011）穗番法民一初字第3454号案中将该笔存款记录作为张应文向其借款的证据，现蔡巧云、卫汝能主张该笔存款为归还张应文的案涉款项依据不足，一审法院不予采信。张应文与蔡巧云之间于案涉期间有较多经济往来，数额大、次数频繁，而张应文却在蔡巧云未向其归还案涉款项的情况下于2009年6月29日与蔡巧云签订《借款协议》，向其借款400000元，不符合常理。蔡巧云、卫汝能对张应文某乙的《欠条》真实性有异议，而《欠条》内容中“碧桂园8街14号”与《欠条》落款日期之时案涉房屋的原门牌号“八街6号”不符，张应文对《业户证明》真实性有异议但未提交相反证据证明，且张应文未提交《欠条》原件，一审法院对《欠条》真实性不予确认，张应文以民间借贷为由提起本案诉讼缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年8月10日作出判决：驳回张应文的全部诉讼请求。案件受理费5800元由张应文负担。本院二审认定事实：张应文、蔡巧云、卫汝能对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。二审期间，张应文某乙以下证据：1、广东碧桂园物业服务股份有限公司南沙分公司出具的《收款确认书》，拟证明蔡巧云、卫汝能欠款的事实，用张应文广东发展银行信用卡替蔡巧云、卫汝能刷卡30万元向广东碧桂园物业服务股份有限公司南沙分公司支付购房款；2、2009年9月27日张应文归还40万元借款的银行个人活期明细信息，拟证明张应文已还2009年6月29日的40万元借款，一审判决中称张应文在2009年6月29日向蔡巧云、卫汝能借款40万元，而且原件仍在蔡巧云、卫汝能手中，以此认为在蔡巧云、卫汝能未还款30万的前提下，张应文又向蔡巧云、卫汝能借款40万元，不符合常理，故张应文某乙该证据证明2009年6月29日的借款已经还清，同时说明一审判决的事实和理由错误。蔡巧云、卫汝能质证称：对证据1，张应文某丙蔡巧云刷卡30万，蔡巧云、卫汝能是承认的，但是蔡巧云、卫汝能已经还了钱；证据2与本案没有关系，对真实性没有异议，但是蔡巧云一审提交2009年6月29日的借款协议是想说明双方一直有款项往来，蔡巧云一直有借钱给张应文，证明如果蔡巧云还欠张应文钱，张应文没有理由写借款协议给蔡巧云。二审期间，蔡巧云、卫汝能提交2007年3月13日、金额均为20万元的中国银行存、取款凭条，拟证明当时张应文为了拿信用卡积分，要蔡巧云先把款项直接存到张应文的账户上，取款是从蔡巧云的账户上取出来，存款是存到张应文账户中；蔡巧云没有印象欠张应文钱，时间过了很久，这个账户蔡巧云已经取消了，取消账户有一个剪掉的存折，凭存折才查到这个证据，时间已经过了九年，很多账户已经不存在。张应文质证称：对真实性确认，但是该20万的款项不是偿还本案的30万元借款，而是蔡巧云、卫汝能偿还张应文在2007年3月14日的另外借给蔡巧云用于支付首期购房款的20万元，该20万元借款事实已经在一审法院从售楼部调取的三张银行刷卡单的其中一张证据中留存，时间也是2007年3月14日；这三张单是张应文本人的签名，是张应文在替蔡巧云、卫汝能支付购房首期款时用自己的信用卡刷卡签名支付的，所以对蔡巧云、卫汝能提交的该20万元的存、取款凭条所要证明的事实不予确认；该20万存取款凭证肯定不是还本案的30万元，该20万元是与2007年3月14日张应文刷卡的20万元相抵消。一审期间，一审法院依张应文申请调取其在2009年3月14日代蔡巧云、卫汝能支付首期款的三张刷卡单，金额分别为30万元、20万元、113587元。另查明，在（2011）穗番法民一初字第3454号案中，蔡巧云依据其与张应文于2010年11月7日、11月17日、2011年1月15日的三份《借款协议》起诉张应文及其配偶黄某要求返还借款100万元及支付违约金。张应文在该案答辩称：不同意蔡巧云的诉讼请求。张应文于2010年11月先后与蔡巧云签订两份《借款协议》，分别向蔡巧云借款15万元、35万元。但借款后，蔡巧云并不是按协议约定将借款即时以现金方式支付，而是分别于签订协议的2010年11月7日和2010年11月17日通过银行汇款方式支付张应文借款123000元、287000元，合计41万元。经过两次汇款后，蔡巧云再也没有向张应文支付剩余的9万元。随后才得知蔡巧云以借款本金为基础以每月6%的利率计算借款利息，将9万元借款作为3个月的利息在借款本金50万元中扣除。另外的50万元借款虽然张应文已全额收取，但《借款协议》并没有约定还款利息，蔡巧云要求在还款期内支付借款总额6%的月利率及还款期后按照借款金额的千分之三计算利息，即使按此计算利息，张应文也已全额归还了借款本金、利息及赔偿金。因此，蔡巧云实际向张应文只借出91万元，并不是借款协议中所约定的100万元。张应文在还款期间已通过网上银行转帐方式及银行汇款转帐方式向蔡巧云还款共1817500元，已超额清还所借款项。由于借款协议中没有约定还款期限的利息，故应视无息借贷，蔡巧云向张应文每月收入6%的利息和每天千分之三的逾期利息属高利贷行为，不应保护。即一步说，即使需支付利息，逾期利息只能按银行存款利息计算。由于张应文已超额偿还了所有借款，超额部分属于不当得利，蔡巧云应予返还，张应文保留向蔡巧云追讨的权利。张应文向蔡巧云所借款项用于代玉德堂支付客户的到期收益款，并不是用于家庭开支，该借款不属于夫妻共同债务。因此，请求法院驳回蔡巧云的全部诉讼请求。该案中，张应文某乙网银转账流水、账户历史交易明细及存款明细清单拟证明其在2010-2011年期间已向蔡巧云还款共1817500元。蔡巧云质证意见为张应文支付的1817500元是用于归还蔡巧云的其他借款，并对其主张提供了相应时间向张应文转款的证据。广州市番禺区人民法院于2012年1月13日判决张应文偿还借款100万元及违约金、黄某承担连带清偿责任后，张应文、黄志云向广州市中级人民法院提起上诉，即（2012）穗中法民二终字第911号案。在该案中，张应文并未提及本案2007年3月14日的30万元借款应予抵扣的问题。广州市中级人民法院于2012年9月29日作出驳回上诉，维持原判的判决。张应文向广东省高级人民法院申请再审，亦未提及蔡巧云在2007年欠其的30万元应予抵扣的问题，广东省高级人民法院于2014年5月27日作出（2014）粤高法民二申字第346号民事裁定书，驳回张应文的再审申请。在（2012）穗南法南民初字第69号案中，蔡巧云、卫汝能以2011年6月8日的《借据》为依据起诉张应文、黄某要求返还借款80万元及利息，张应文、黄某未提出答辩意见和证据，一审法院于2012年9月20日作出判决，判令张应文向蔡巧云、卫汝能归还本金80万元和支付利息，黄某承担连带清偿责任。又查，蔡巧云、卫汝能在2016年1月29日一审开庭时述称，对欠条不确认，欠条不是蔡巧云签写，如果欠钱肯定是有借条原件的，不记得是否写过这份欠条，感觉没有写过，蔡巧云、卫汝能和张应文之间资金往来过多，一直都是张应文欠蔡巧云、卫汝能的钱，蔡巧云、卫汝能没有欠张应文的欠条；如果其写了借条，还钱肯定是收回了原件，复印件是张应文之前复印的。再查，张应文二审述称，2012年开始张应文分别因为非法经营罪和非法吸收公众存款罪被限制人身自由，无法及时主张权利，其于2012年3月22日至2013年7月21日被关押，2013年8月19日至2014年12月18日被取保候审，在执行另案债权时通过房产查册得知涉案房屋已被出售，所以才委托律师起诉。蔡巧云、卫汝能二审述称（2011）穗番法民一初字第3454号案其起诉的时候张应文没有被关押，但是其一审没有出庭，二审有出庭，判决后张应文才被关押，当时其起诉的是张应文和其配偶，张应文不去，其配偶也可以去。关于欠条中的门牌号的问题，张应文陈述蔡巧云在购买房屋时整个小区的物业都已知晓相关的门牌号码要作变更，售楼部的工作人员也告知蔡巧云其房屋的编号就是“八街14号”，只是开发商在整理变更后的门牌报管理部门审批时花费了较长时间，所以2007年底才向政府报批，公安部门的批文也是根据2007年的最新文件批复的。本院认为，蔡巧云、卫汝能一、二审期间对张应文某丙其刷卡30万元支付购房首期款的事实均予以确认，且除蔡巧云、卫汝能自认之外，还有张应文银行刷卡单为证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款关于“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外”的规定，本院认定双方之间存在借款事实。本案争议焦点在于蔡巧云、卫汝能是否已清偿该30万元借款。首先，张应文某乙的《欠条》无原件，蔡巧云、卫汝能关于如果其曾写过《欠条》，还钱肯定是收回了原件的抗辩理由存在合理性。其次，2009年6月29日蔡巧云借款40万元给张应文时，张应文未要求其先偿还2007年3月14日的30万元欠款，或以之相抵扣，存在不合理之处。本院对蔡巧云、卫汝能关于如果蔡巧云还欠张应文钱，张应文没有理由在2009年6月29日写《借款协议》给蔡巧云的质证意见予以采信。再次，在2011年之后蔡巧云、卫汝能起诉张应文及其配偶要求偿还借款及利息的各案中，张应文也未抗辩2007年3月14日的30万元借款应予抵扣等，亦存在不合理之处。最后，因《欠条》无原件，蔡巧云、卫汝能对《欠条》亦不予认可，张应文关于双方约定卖房后还钱的主张本院难以采信，即使双方确实如此约定，但在双方发生多起诉讼时，张应文应积极、及时主张其债权，但本案借款发生于2007年3月14日，张应文至2016年1月12日才提起一审诉讼，张应文自述的被限制人身自由的时间亦不足以导致其近十年后才能起诉主张权利。综合上述分析，本院采信蔡巧云、卫汝能已还清欠款的抗辩主张。张应文的上诉请求不成立，本院不予支持；一审处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，均由张应文负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年二月八日书记员  张 利