广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2016)粤71行终1853号上诉人（原审原告):张丽霞，女，1975年7月5日出生，汉族，住广东省开平市。委托代理人：涂泽宁、黄贵勇，均系广东南粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：广州市越秀区工商行政管理局，住所地:广东省广州市越秀区解放北路813号。法定代表人：谢文，该局局长。委托代理人：祝艺菲、张丽，均系该局工作人员。被上诉人（原审原告）：广州市工商行政管理局，住所地:广东省广州市天河区天河路112号。法定代表人：张建华，该局局长。原审第三人：张天华，男，1981年6月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人张丽霞因与被上诉人广州市越秀区工商行政管理局（以下简称“越秀工商局”）、广州市工商行��管理局（以下简称“广州市工商局”）及原审第三人张天华工商行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1216号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告张丽霞在广州市越秀区德政南路128号B313商铺经营“羊路帽业”，领有个体工商户营业执照（注册号：440104600195835），经营范围为零售：百货，日用杂货，工艺美术品（金银首饰、易燃易爆危险品除外）。第三人张天华在相同地点租赁的B312商铺与原告的B313商铺相通相连，其中无墙体分隔，两个商铺共用原告的B313商铺门口进出，均以“羊路帽业”的字号名称对外经营，张天华并无办理个体工商户营业执照。2015年5月6日，被告越秀工商局对原告张丽霞经营的B313商铺进行检查，发现商铺内摆放标示��“NE图形”、“59FIFTY”及“KENZO”注册商标的帽子，原告未能提供上述注册商标所有人委托销售许可证明及合法来源凭证，涉嫌销售侵犯注册商标专用权的帽子，被告越秀工商局遂于当日立案，制作了《现场笔录》、《询问笔录》并向原告开具《实施行政强制措施决定书》（穗工商越分珠强字〔2015〕9号）及财物清单，扣押了现场查获的445个标注“NE图形”及“59FIFTY”标识的帽子和635个标注“KENZO”标识的帽子。原告分别在相关的笔录及文书上签名确认。2015年5月6日、5月8日，“NE图形”、“59FIFTY”注册商标权利人新纪元帽业有限公司（NewERACapCo，Inc.）授权委托的广州新锦润企业管理顾问有限公司、“KENZO”注册商标权利人肯佐股份有限公司（法国）KENZOS.A授权委托的广州市正本清源企业管理服务有限公司分别对越秀工商局查扣的涉案帽子进行了鉴定，并出具鉴定文书，确认查扣的所有帽子均为假冒商品，且从未委托或授权原告张丽霞销售上述商品。此后，越秀工商局又分别于2015年5月15日、7月16日向原告张丽霞进行了询问，原告对其销售侵权商品的事实均予承认。2015年6月23日，越秀工商局作出穗工商越分珠解字〔2015〕10号《解除行政强制措施决定书》。2015年7月初，越秀工商局向义乌市市场监督管理局发函，请求协助调查原告提供的编号为0000404的“麦季帽艺”供货单，同年7月10日，义乌市市场监督管理局复函称该供货单所列物品并非越秀区工商局于2015年5月6日查处的侵权物品。2015年8月13日，越秀工商局向原告送达《行政处罚听证告知书》，就拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及原告享有的权利进行了告知，原告表示要求听证。2015年8月14日，越秀工商局向原告送达穗工商越分听通字〔2015〕7号《行政处罚听证通知���》，2015年9月1日进行了听证。原告在听证中推翻了之前陈述的事实，述称涉案侵权商品的所有人、销售者均为张天华而非其本人。2015年9月17日，越秀工商局分别对原告及第三人张天华进行了询问，二人均称涉案侵权商品并非原告而是张天华的，张天华提供了“麦季帽艺”的购货凭证，证明涉案商品由其购入。2015年10月，越秀工商局向义乌市市场监督管理局发函，请求协助调查张天华提供的编号为0002538的“麦季帽业”供货单，同年10月13日，义乌市市场监督管理局复函称该供货单记录的“NY”450顶帽子中，无证据证明其中445顶标示“NE图形”及“59FIFTY”注册商标专用权帽子。越秀工商局查获的侵权帽子的照片无法确认是“麦季帽业”的经营者罗璐发给张天华的帽子照片。2015年10月28日，越秀工商局又分别对原告及第三人承租商铺的出租方广州市越忠市场经营管理有限���司经理吴敬松及原告雇工孙桂娇进行了调查询问。经过调查，被告越秀工商局查明原告张丽霞销售侵权帽子的事实，确认违法经营额为8670元，对原告的听证意见不予采纳。另查明原告曾于2014年6月19日因销售侵犯“NE图形”注册商标专用权帽子，被越秀工商局于2014年9月3日作出没收侵权帽子204顶及罚款2200元的行政处罚。2015年12月21日，越秀工商局作出并向原告送达穗工商越分处字[2015]447号《行政处罚决定书》，决定责令原告立即停止侵权行为，并对其作出没收侵权帽子1080顶及罚款150000元的处罚。原告不服行政处罚决定，于2016年1月18日向广州市工商局提起行政复议，广州市工商局于2016年1月20日向原告作出穗工商行复〔2016〕6号《行政复议受理案件通知书》，向越秀工商局作出《行政复议答复通知书》，2016年2月2日，越秀工商局递交了穗工商越分复字〔2016〕2号《被申请人答复书》。2016年3月17日，广州市工商局决定对案件延期审理，并向原告、越秀工商局分别送达了《行政复议延期审理通知书》。2016年4月8日，广州市工商局作出穗工商行复〔2016〕6号《行政复议决定书》，维持了越秀工商局作出的《行政处罚决定书》。原告不服，诉至原审法院。原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。”因此，越秀工商局作为越秀区工商行政管理部门，具有依法查处商标侵权行为、保护商标专用权的职责。《中国人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：。（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”第六十条规定：“。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收��销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，原告未经注册商标权利人授权、委托，在自己的经营场所销售假冒注册商标的商品，其行为侵犯了注册商标专用权，且五年内实施了两次商标侵权行为，应当从重处罚。越秀工商局依据上述法律规定，对其责令停止侵权行为，没收侵权商品，罚款150000元并无不当。原告关于涉案商品属第三人所有，被告作出行政处罚的事实不清的意见，经查，原告在被查获当日，对销售侵权商品行为并未提出异议，且在多份询问笔录中，均对违法事实予以承认，并在现场配合检查，对现场检查笔录、询问笔录及相关的扣押物品文书、物证材料均签名确认，在行政机关告知拟作出的行政处罚内容后，原告虽然否认了先前所作陈述，但原告与第三人均以“羊路帽业”的字号经营商铺，两铺只有一个经营主体，且本案并无证据证明涉案侵权商品由第三人所有、销售，亦无证据证明行政机关在执法过程中采用了非法手段，因此原告主张无事实依据，原审法院不予采纳。被告越秀工商局在作出行政处罚前，经过了立案、现场检查、询问当事人、听证、送达等程序，并告知了当事人享有陈述、申辩、提出听证的权利，所作行政处罚程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体���政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”原告不服被告越秀工商局作出的行政处罚决定书，向被告广州市工商局申请行政复议，被告广州市工商局作为越秀工商局上一级主管部门，有权受理原告的行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”被告越秀工商局作出的穗工商越分处字[2015]447号《行政处罚决定书》合法。被告广州市工商局作出穗工商行复〔2016〕6号《行政复议决定书》，决定维持作出的《行政处罚决定书》，符合上述法律规定。经审查，被告广州市工商局作出行政复议决定的程序合法。综上所述，被告越秀工商局作出的穗工商越分处字[2015]447号《行政处罚决定书》及广州市工商局作出的穗工商行复〔2016〕6号《行政复议决定书》事实认定清楚、程序合法，法律适用正确，原告请求撤销《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》的理由不成立，原审法院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告张丽霞的诉讼请求。上诉人张丽霞不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人越秀工商局在上诉人B313商铺并未取得任何涉案商标产品。B313商铺销售员孙桂娇的证言证明：2015年5月6日，越秀区工商局的人员到B312、B313商铺进行检查时，只在B312商铺查获并带走一顶“NY”牌帽子，并没��在B313商铺查获任何帽子。（二）涉案商标产品的实际取得地为原审第三人张天华位于广州市越秀区仰忠街青云巷9号的仓库。上诉人向原审法院申请调取的视频可以证明,被查封的涉案商标商品是由原审第三人张天华从广州市越秀区仰忠街青云巷9号仓库拉回到越秀工商局珠江工商所，该工商所故意隐瞒涉案商标产品存放于广州市越秀区仰忠街青云巷9号仓库的事实，更未提供任何涉案商标产品存放于第一现场的全部照片和视频，原审法院也未对上诉人申请调查的证据进行任何调查。（三）被上诉人越秀工商局粗暴执法,违法执法。由于上诉人的商铺与原审第三人张天华的商铺相邻且同一门进出，而且上诉人的商铺有营业执照，被上诉人的执法人员简单执法,为达到迅速结案的目的，哄骗上诉人罚款较轻，让上诉人在笔录中承认涉案商标产品为已所有。上诉人考虑到原审��三人张天华是上诉人的表弟及其商铺试营业尚未领证，更因为被上诉人越秀工商局的执法人员一再强调罚款数额较小，上诉人才在询问笔录上签名，实际上询问笔录内容并不真实，这也是上诉人在听证过程中否认询问笔录内容的原因。被上诉人越秀工商局的执法人员不遵循事实的非法执法，导致上诉人面临承担重大罚款的后果，为此不得不通过行政复议及行政诉讼来寻求救济，还原事实真相。（四）被上诉人越秀工商局未能就其查封涉案商标商品的来源、现场提供照片、录像等证据证明，但依据孙桂娇的证言及执法当天的视频可充分证实，被查封的涉案商标产品来源、取得地均不是上诉人的B313商铺，被查封的涉案商标产品所有人也非上诉人,原审第三人张天华对被查封的涉案商标产品的购得情况、来源、取得地、权属人均已承认。由此可知，被查封的涉案商标产品���所有人并非上诉人，被上诉人越秀工商局无权对上诉人作出处罚。因此，上诉请求：1.撤销原审判决;2.撤销被上诉人越秀工商局作出的穗工商越分处字[2015]447号《行政处罚决定书》和被上诉人广州市工商局作出的穗工商行复[2016]6号《行政复议决定书》;3.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。被上诉人越秀工商局、广州市工商局二审均未提交答辩意见。原审第三人张天华二审未提交陈述意见。经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：。（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的;”第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，被上诉人越秀工商局于2015年5月6日在上诉人经营的商铺内查扣1080顶涉嫌侵犯注册商品专用权的帽子，经调查取证，认定上诉人具有销售侵犯注册商标专用权商品的行为，有现场笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片、询问笔录、鉴定材料、协助调查复函等证据证实，上述证据可相互印证，足以认定。上诉人提出被上诉人越秀工商局在上诉人的商铺内未取得任何侵权商品，涉案侵权商品是从原审第三人的仓库内查扣，属于原审第三人所有的上诉理由，与查证事实不符，本院不予采纳。被上诉人越秀工商局在拟作出行政处罚决定前履行了告知义务，依申请召开听证会听取上诉人的申辩意见，作出补充调查后，综合考虑上诉人违法行为的事实、性质、情节等因素，依据上述法律规定对上诉人作出责令停止侵权行为，没收侵权商品，并处罚款150000元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人提出被上诉人越秀工商局在对其调查询问过程中有诱骗执法行为，其签名确认的笔录不真实的上诉理由，并无证据证实，本院不予采信。被上诉人广州市工商局行政复议维持被上诉人越秀工商局作出的上述行政处罚决定，并无不当。原审判决不予支持上诉人的诉讼主张正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张丽霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈作斌代理审判员  金 霞代理审判员  石晓利二〇一七年二月六日书 记 员  李梦瑶