浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温民初字第3号原告：歌山建设集团有限公司。法定代表人：何品苏。委托代理人：方建银。被告：温州海陆房地产开发有限公司。法定代表人：金国华。委托代理人：姜荣滔。原告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设公司）与被告温州海陆房地产开发有限公司（以下简称海陆房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人方建银，被告的委托代理人姜荣滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告歌山建设公司诉称：原、被告于2004年12月20日签订《工程施工承包协议》（以下简称承包协议），约定将被告开发的乐清柳青花园项目承包给原告施工，开工时间为协议签订后的4个月内，并约定原告应在协议签订后7日内向被告交纳工程保证金1200万元（后被告要求再追加100万共计1300万元），同时约定该工程保证金待工程基础完工后7日内返还600万元，裙楼完工7日内返还300万元，主体完工7日内返还余款，利息为月利率5‰，与保证金同期返还。协议签订后，被告分别于2004年12月22日和2005年1月10日向原告出具1200万元和100万元的收款收据。4个月后，由于被告的原因该项目无法按协议的约定开工。为此，双方于2005年7月14日签订《柳青花园工程施工补充协议》（以下简称补充协议）约定：工程开工日期延至2005年9月30日，否则被告无条件在2005年10月1-10日内返还原告工程保证金600万元，如到2005年10月30日仍不能正式开工，被告无条件在2005年11月1-10日内返还700万元，今后该项目符合开工条件时，仍由原告施工并不再交纳工程保证金，其他条款与原协议不变。此外，双方还就计息基数、利率、违约金比率在补充协议中作了约定。补充协议签订后，被告仍然未安排原告按约进场施工，而且也没有按照补充协议书的约定返还保证金，只支付了部分保证金的利息。为此，原告多次催讨，但被告均以待工程开工后一并结算为由予以拖延，以至酿成讼争。综上，原、被告签订的承包协议是双方真实意思表示，被告理应按照承包协议书的约定履行义务。在明知该项目无法开工后更应该按照补充协议书的约定将工程保证金退还给原告。被告的行为已构成根本性违约，应按照补充协议书的约定向原告支付违约金，尽管每日3‰的约定高于相关规定，但被告应按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的4倍向原告支付违约金至履行完毕止。据此，请求判令被告立即返还工程保证金1300万元，支付相应利息（现暂计算至2012年1月31日止为7356367元），并支付违约金（暂计算至2012年1月31日止为21419970元）。为支持诉称的事实与理由，原告提供证据如下：1.营业执照，2.组织机构代码证，3.公司基本情况，上述第1-3项证据证明原、被告的主体资格。4.承包协议，5.补充协议，上述第4、5项证据证明原、被告存在合同关系，该合同关系在法律上属于预约合同关系；原告向被告交纳工程保证金1300万元；双方约定工程保证金的利息计算标准；违约方应按每日以1300万元基数的3‰支付违约金；原告起诉时已自愿调整为银行利率的4倍。6.汇票凭证，7.收据联，上述第6、7项证据证明原告分别于2004年12月22日、2005年1月6日给被告汇款共计1300万元保证金，被告出具收据的事实。被告海陆房开公司辩称：首先，双方签订的承包协议应当无效。根据《招标投标法》的规定，工程建设项目包括项目勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标。国家建设部关于《房屋建设和市政基础设施工程的施工招标投标管理办法》第三条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工的单项合同估标价在200万元以上，或者项目总投资在300万元以上的必须进行招标。乐清柳青花园建筑面积约53400平方米，总投资约1亿元，对该工程施工建设未经招投标，于2004年12月20日签订承包协议书是违反上述规定的。根据《民法通则》第五十八条第五项的规定，该协议属于无效的民事行为。其次，原告要求返还工程保证金1300万元并支付利息缺乏依据。根据双方签订的承包协议第十三条约定，本协议签订后，应通过法定程序（招投标）双方再正式签订工程施工承包合同，由于各种原因，双方未能正式签订工程施工承包合同，原告未能取得该工程施工承包权。据此，被告自2005年8月至2012年2月返还原告工程保证金本金808.1万元，尚欠本金491.7万元。原告要求被告支付利息没有依据。再次，原告要求支付违约金缺乏依据。由于承包协议属于违反法律规定的无效民事行为，不具有法律约束力。因此，被告不存在违约行为，原告要求支付违约金缺乏依据。综上，双方签订的承包协议无效，被告尚欠原告本金491.9万元应予返还，原告要求按1300万元的基数计算息利和违约金缺乏依据，故请求依法驳回原告的诉讼请求。为证明答辩的事实与理由，被告提供如下证据：1.对帐单，证明被告的付款情况。2.解除委托建设合同协议书（以下简称解除协议），证明被告与柳市镇后西村村委会解除柳青花园委托建设合同的事实。原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：1．被告对原告提供第1、2、3项证据没有异议，本院予以确认。2．被告对原告提供的4、5项证据的真实性没有异议，但认为两份协议是无效的。本院认为上述两项证据能够证明原、被告分别于2004年12月20日与2005年7月14日签订承包协议与补充协议的事实，故予以确认。3．被告对原告提供的第6、7项证据的真实性没有异议，并认为已收到1300万元，故本院对该项证据予以确认。4．原告对被告提供的对帐单没有异议。本院认为该份对帐单能够证明被告的付款情况，故予以确认。5．原告对被告提供的解除协议的真实性没有异议，但认为被告与村委会解除合同的时间是2009年3月30日，此前被告已经取得了开发权，但被告还发包给其他单位建设。本院认为该解除协议涉及到后西村村委会，而被告未申请该村委会出庭作证，且没能提供原件，无法核实该项证据的真实性，故对该项证据不予确认。经审理，本院认定事实如下：2004年12月20日，原、被告签订承包协议，约定：被告将乐清柳青花园项目以包工包料的方式承包给原告施工，开工时间为协议生效后的4个月内；原告应于协议签订后7日内交纳工程保证金1200万元，工程基础完工后7日内返还600万元，裙楼完工7日内返还300万元，主体完工7日内返还300万元，利息按月利率5‰计算，与保证金同期返还；被告若在本协议生效5个月内未给原告承包及开工，超过每天按0.3%计算违约金；本协议与正签合同有抵触之处，均以本协议规定为准；本协议未尽事宜，原、被告双方另立补充协议为准；本协议自原、被告双方签字盖章及原告在七日内交纳工程保证金1200万元后生效。此外，双方还就承包施工中的其他事宜进行约定。协议签订后，原告分别于2004年12月22日和2005年1月10日向被告支付了1200万元和100万元，共计1300万元保证金。2005年7月14日，由于工程无法按协议约定的时间开工，双方签订工程施工补充协议，约定：工程开工日期顺延至2005年9月30日，如届时仍不能具备正式开工条件，被告无条件在2005年10月1日至10日内返还原告工程保证金600万元；如到2005年10月30日仍不能正式开工，被告无条件在2005年11月1日至10日内返还700万元工程保证金；今后该项目符合开工条件时，仍由原告施工并不再交纳工程保证金，其他条款与原协议不变；2004年12月20日至2005年4月30日期间的工程保证金利息，按月利率0.5%的标准计算，并于本协议签订之日起10日内结清；2005年5月1日至2005年9月30日期间的利息，按月利率1.44%的标准计算，并在2005年9月30日结算；上述计算利息的基数均为1300万元，2005年10月1日以后工程保证金的月利率按1.44%计算利息，并在2005年11月1日至10日内结清；以上条款双方必须严格执行，任何一方违约，违约方必须每天向对方支付基数为1300万元的3‰违约金。补充协议签订后，被告分别于2005年8月1日、2005年11月30日、2005年12月15日、2006年4月15日、2006年9月11日、2007年1月22日、2007年7月19日、2008年2月1日、2008年6月5日、2008年7月3日和2010年2月9日，先后向原告支付款项28.1万元、100万元、60万元、100万元、20万元、200万元、100万元、100万元、50万元、30万元和20万元，合计808.1万元。本院认为，双方于2004年12月20日签订的承包协议并未履行。之后，双方就原告业已支付的1300万元款项的返还，以及相关的返还期限，利息和违约金达成了一个协议。该协议与承包协议是二个相互独立的合同。并且，该协议的内容也没有违反法律、法规的强制规定，应认定为有效的合同。被告应当依据协议中关于返还1300万元的有关约定，按期向原告返还相应款项并支付相应的利息，因此，被告至迟应当于2005年11月10日向原告支付1300万元和利息1464600元（利息计算方式详见附表）。鉴于被告未能按约支付本金和利息，其应当向原告支付从2005年11月11日起至本金付清之日止的违约金。根据协议的约定，至2005年11月10日止被告未能按约支付本金和利息的，原告只能以要求被告支付违约金的方式维护其合同利益，因此，其要求被告在支付违约金之外再行支付利息缺乏合同依据，不予支持。原告主张按同期银行贷款基准利率的4倍计算违约金，其请求低于双方协议约定的利率标准，且未违反法律的相关规定，本院予以支持。鉴于被告于2005年11月30日至2010年2月9日期间先后10次向原告付款8081000元，根据法律规定已付款项优先构成对利息与违约金的支付，鉴于，被告除2005年12月15日支付的60万元，在偿付违约金后能偿付本金124680元外，其余9期支付的款项仅构成对部分违约金的支付，因此，被告应当向原告返还本金12875320元，并支付从2005年12月16日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍算计的违约金，但要扣除已付620万元款项（8081000-1881000=6200000）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：判令被告温州海陆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付原告歌山建设集团有限公司本金12875320元，并支付从2005年12月16日起至判决确定之日止的违约金，违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算（已付的620万元应从违约金总额中扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250682元，由原告歌山建设集团有限公司与被告温州海陆房地产开发有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  余 萌审 判 员  罗奇豪人民陪审员  林其勉二〇一二年七月十九日代书 记员  柯丽梦附表：计息期限天数计算公式应付利息04-12-22至05-4-30130天1200万×0.5%÷30×130=26000026000005-1-7至05-4-30114天100万×0.5%÷30×114=190001900005-5-1至05-7-313个月1300万×1.44%×3=561600561600合计84060005-8-1至05-10-313个月1300万×1.44%×3=56160256160005-11-1至05-11-1010天1300万×1.44%÷30×10=6240062400合计1464600注：被告于2005年8月1日支付的281000元尚不足以偿付此前产生的利息。