浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温民终字第280号上诉人（原审被告）：中银保险股份有限公司××中心支公司，住所地浙江省台州市××大道××号，组织机构代码××××。代表人：王某某。委托代理人：范某某。被上诉人（原审原告）：蔡某。原审被告：叶某。上诉人中银保险股份有限公司××中心支公司。称中银××公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2011）温某某初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人中银××公司的委托代理人范某某、被上诉人蔡某及原审被告叶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年7月8日16时30分，叶某驾驶浙J×××××轿车从大荆某某往原镇安乡，途经大荆镇环城东路教堂桥头与三官庙村交叉路口处，由于车速过快（城镇道路车速不超过40码，其车速超过60码以上），同蔡某驾驶的从三官庙村开往水涨村的二轮电瓶车发生碰撞，导致蔡某左膝部受伤、浙J×××**轿车头部、挡风玻璃和二轮电瓶车受损的交通事故。经交警部门认定，叶某应承担事故的主要责任，蔡某承担事故的次要责任。蔡某受伤后被送至温州医学院附属第二医院住院治疗，伤情诊断为：左胫骨嵴骨折、左膝内侧副韧带损伤。叶某是浙J×××**轿车的所有人，已就该车辆在中银××公司投保机动车交通事故责任甲制保险和第三者责任保险。2010年10月25日，温州律证司法鉴定所出具（2010）临鉴字第1081号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某车祸致左胫骨嵴骨折、左膝内侧副韧带损伤，遗有左膝关节活动功能部分丧失的伤残等级评定为拾级，被鉴定人蔡某误工、护理和营养期限分别拟为伍个月、叁个月和贰个月。蔡某于2011年3月28日向乐清市人民法院起诉要求叶某、中银××公司承担赔偿责任。2011年5月5日，乐清市人民法院委托台州华鸿司法鉴定所对蔡某的伤残等级重新进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人蔡某因交通事故致左胫骨嵴骨折、左膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤等，其损伤后遗症左下肢丧失功能10%以上构成交通事故十级伤残；若需二期左膝交叉韧带重建，其手术后膝关节功能恢复情况及是否还能构成十级伤残目前无法评估；其护理期限为2.5个月，营养期限为1.5个月，住院时间包括在内。后经乐清市人民法院主持调解，双方当事人达成调解协议：一、中银××公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿蔡某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、车辆修理费等计人民币58502元。扣减叶某多付的10001元，尚需支付蔡某48501元。款定于2011年6月25日前交法院转付。二、叶某赔偿蔡某医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金、拐杖费等计7924元，扣除已付蔡某17925元（其中1925元为叶某车辆修理费），多出的预付款10001元可在中银××公司应付的赔偿款中抵扣后，与中银××公司自行理直。中银××公司、叶某均已按协议约定履行了各自的义务。2011年7月28日，蔡某到温州医学院附属第二医院治疗，住院12天，行“左膝前交叉韧带重建术”，支出医疗费用43996元。2011年8月9日，该医院出具医疗证明书，建议蔡某术后休息4个月。2011年11月21日，温州天正司法鉴定所出具（2010）临鉴字第1107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人蔡某因交通致左胫骨嵴骨折、左膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤。经行“左膝前交叉韧带重建术”等治疗后，目前左下肢活动功能稍受限，未达到一肢功能的10%，故其损伤程度按《道路某某事故受伤人员伤残评定》标准达不到伤残等级；2、其二次手术后的误工期限评定为贰个月、护理期限评定为壹个月、营养期限评定为半个月。蔡某于2011年10月13日以交通事故致其损害为由，向原审法院起诉，请求法院判令：中银××公司在机动车交通事故责任甲制保险和第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿蔡某因行左膝交叉韧带重建术产生的医疗费等相关费用66469元，不足部分，由叶某承担90%的赔偿责任。叶某在原审中答辩称其对事故发生的经过及责任认定无异议，原承担70%的赔偿责任，肇事车辆已投保，非医保用药不应由其承担。蔡某诉请的赔偿项目中不合理部分应予以剔除。中银××公司在原审中答辩称其对事故发生经过及责任认定无异议，同意第三者责任保险在本案中一并处理。前次诉讼经调解中银××公司已支付蔡某各项费用58502元。蔡某诉请的赔偿项目中不合理部分应予以剔除，门诊用药605元没有相应的病历，非医保用药10211.39元应予以剔除，护理费用应按住院时间每天60元计算，交通费可计算120元，误工费、出院后的护理费及营养费在上次调解时已进行赔偿。原审法院认为，因健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。叶某驾驶机动车未遵守交通规则，以致肇事，造成蔡某受伤，应当承担损害赔偿责任。交警部门关于叶某负事故的主要责任，蔡某负事故的次要责任的认定，依据充分，予以采纳。蔡某主张的医疗费43996元，其中伙食费234元应予以剔除，门诊用药605元没有相应的病历予以印证，应予以剔除，其余医疗费43157元有医院病历、医疗票据佐证，应予认定，故确定医疗费43157元。关于误工费，蔡某提供的用工合同、工资单复印件不足以证明其固定收入或最近三年的平某收入，中银××公司要求按每天70元计算，应予支持，误工时间根据鉴定意见为2个月，故确定误工费为4200元（70元／天×60天）。关于护理费，标准应按照2010年浙江省全社会单位在岗职工年平某工资即30650元／年计算，根据鉴定意见确定护理时间为1个月，故确定护理费为2554.17元（30650元÷12）。蔡某主张交通费993元，根据其伤情及治疗、鉴定经过，酌情支持400元。住院伙食补助费360元，应予支持。关于营养费，考虑到蔡某的伤情及鉴定意见（营养期限为半个月），酌情确定营养费为500元。综上，蔡某因本案交通事故第二次手术医疗致各项损失为医疗费43157元、误工费4200元、护理费2554.17元、交通费400元、住院伙食补助费360元、营养费500元等共计51171.17元。中银××公司、叶某辩称目前蔡某已不构成伤残等级，要求上次调解时支付的残疾赔偿金、精神损害抚慰金在本案中予以抵扣。中银××公司、叶某在调解时对于台州华鸿司法鉴定所的鉴定意见即蔡某在左膝交叉韧带重建术后，其膝关节功能恢复情况及是否还能构成十级伤残无法确定的情况是明知的，在本案中也未能提供相应的证据证明其在调解书中作出的意思表示不真实或对调解内容有重大误解，故该调解协议合法有效，且中银××公司、叶某已按调解协议约定内容履行了各自的义务，故现要求在本案中抵扣残疾赔偿金、精神损害抚慰金的主张缺乏法律依据，不予支持。但考虑到蔡某经行“左膝前交叉韧带重建术”等治疗后，目前左下肢活动功能稍受限，其损伤程度达不到伤残等级，故蔡某第二次手术医疗所致各项损失按80%计赔，再根据双方过错程度确定具体赔偿数额。叶某驾驶的机动车已投保机动车交通事故责任甲制保险，在保险期间发生交通事故，根据《中华某某共和国某路某某安某某》第七十六条、《机动车交通事故责任甲制保险条例》第二十一条、第三十一条规定，应先由保险人即中银××公司在机动车交通事故责任甲制保险责任限额范围内直接向蔡某赔付保险金，即在死亡伤残赔偿限额项下赔偿蔡某误工费4200元、护理费2554.17元、交通费400元等共计7154.17元的80%即5723.34元（医疗费用赔偿限额已在上次调解时赔偿完毕）。不足部分35213.60元（（51171.17元－7154.17元）×80%），根据双方在事故中的责任比例，由叶某承担70%的赔偿责任。叶某驾驶的机动车已投保第三者责任险，在保险期间发生交通事故，根据《中华某某共和国保险法》第六十五条规定，可由保险人中银××公司在第三者责任险范围内直接向蔡某赔偿。叶某已投保不计免赔，故中银××公司应赔偿蔡某24649.52元（35213.60元×70%）。蔡某要求中银××公司、叶某承担90%的赔偿责任，理由不足，该主张不予支持。中银××公司辩称非医保用药10211.39元不予赔偿，该辩解不予支持。故此，依据《中华某某共和国民法通则》第五十七条、《中华某某共和国侵权责任乙》第六条、第十六条、第四十八条、《中华某某共和国某路某某安某某》第七十六条、《中华某某共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任甲制保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中银××公司应在机动车交通事故责任甲制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿蔡某保险金5723.34元，在第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿蔡某保险金24649.52元，上述二项合计为30372.86元。款限判决生效后十日内支付。二、驳回蔡某的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1430元，减半收取715元，由蔡某负担435元，叶某负担280元。宣判后，中银××公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：本案交通事故已经在（2011）温某某初字第262号案件中调解结案，调解协议明确由上诉人在交强险、商业险中赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金等各项损失共计58502元，本案部分损失已经在第一次调解中赔付。原判属重复审理，判决上诉人承担赔偿责任系重复赔偿。综上，请求改判驳回蔡某对上诉人的诉讼请求。被上诉人蔡某答辩称：第一次案件调解时并没有包括后续治疗费，当时已提供后续治疗费的证明给上诉人，上诉人提出要待实际发生后才能主张。原审被告叶某答辩称：一审判决正确。上诉人在二审期间提供了（2011）温某某初字第262号案件的民事诉状、民事调解书，以证明蔡某诉请的内容包括后续治疗费，双方针对诉讼请求进行调解，本案已经了结，现蔡某再行提起诉讼属重复审理。蔡某对上述证据的真实性没有异议，对起诉时诉讼请求中包括后续治疗费没有异议，但认为调解的赔偿款中不包括后续治疗费，后续治疗费中银××公司明确表示待实际发生后另行主张。原审被告叶某表示对调解的具体情况已记不清楚。本院认为，上述证据的真实性已经各方当事人确认，起诉状可以反映出蔡某起诉时有主张后续治疗费，但各方当事人签订的调解协议中并无后续治疗费这一赔偿项目，故上述证据仅能证明蔡某曾起诉及调解结案的事实，并不能证明双方就后续治疗相关费用已进行调解的事实。此外，在二审审理期间，上诉人申请本院向原审法院调取（2011）温某某初字第262号案卷相关材料。应上诉人的申请，本院向乐清市人民法院调取了上述案件的民事审判笔录和台州华鸿司法鉴定所鉴定意见书。各方当事人对上述两份证据的真实性均没有异议，本院予以确认。被上诉人蔡某及原审被告叶某在二审审理期间均没有提供新证据。二审经审理查某的事实与原审认定的事实一致。另查某，中银××公司在（2011）温某某初字第262号案件庭审过程中，明确表示蔡某左膝交叉韧带重建的后续治疗费以实际发生为准。以上事实由乐清市人民法院（2011）温某某初字第262号案件的民事审判笔录予以证实。本院认为，双方当事人争议的焦点在于本案是否属于重复审理即蔡某因第二次手术产生的有关医疗费、误工费等后续费用是否应予以支持。蔡某与中银××公司、叶某曾就本起交通事故在乐清市人民法院的主持下达成调解协议，该调解协议的内容并未涉及蔡某第二次手术的相关后续费用问题，赔偿的项目仅包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、车辆修理费、鉴定费、精神抚慰金，并无后续治疗费这一赔偿项目。调解协议的内容结合中银××公司在（2011）温某某初字第262号案件庭审中当庭明确后续治疗费以实际发生为准的意思表示，可以认定在案件调解当时各方并未将后续治疗相关费用纳入调解范围。因此，中银××公司主张本案系重复审理，理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费559元，由上诉人中银保险股份有限公司××中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  吴跃玲代理审判员  王 蕾二〇一二年三月二十二日书 记 员  管建平