重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终9171号上诉人（原审被告）：重庆市同德发焦炭有限公司，住所地重庆市合川区狮滩镇白银村，统一社会信用代码915001177748514315。法定代表人：王仁强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王友明，男，汉族，1963年6月15日出生，该公司员工，住重庆市合川区。上诉人（原审被告）：王仁强，男，汉族，1967年8月3日出生，住重庆市合川区。上诉人（原审被告）：邓志勇，男，汉族，1967年4月20日出生，住重庆市合川区。被上诉人（原审原告）：重庆星月兴商贸有限公司，住所地重庆市合川区三汇镇交通街421号，组织机构代码76889237-6。法定代表人：陈应华，该公司经理。委托诉讼代理人：周青均，重庆阳城律师事务所律师。原审被告：谢洪光，男，汉族，1968年3月17日出生，住重庆市合川区。原审被告：谢宇涵，男，汉族，1991年9月24日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：谢洪光（系谢宇涵之父），汉族，1968年3月17日出生，住重庆市合川区。上诉人重庆市同德发焦炭有限公司、王仁强、邓志勇因与被上诉人重庆星月兴商贸有限公司、原审被告谢洪光、谢宇涵买卖合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院于2016年10月10日作出的（2016）渝0117民初3839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成由审判员俞旭东担任审判长，审判员彭海波、代理审判员翟苏南参加评议的合议庭，于2017年1月19日进行了询问，上诉人重庆市同德发焦炭有限公司的委托诉讼代理人王友明，上诉人王仁强、邓志勇，被上诉人重庆星月兴商贸有限公司的委托诉讼代理人周青均，原审被告谢宇涵的委托诉讼代理人谢洪光（同时亦为原审被告）到庭参加询问。本案现己审理终结。上诉人重庆市同德发焦炭有限公司、王仁强、邓志勇上诉请求：撤销原判第一项中关于违约金部分和撤销原判第二项。事实与理由：1.本案一审重庆市同德发焦炭有限公司提交的《还款及解除冻结协议》已经覆盖和取代《按期还款协议书》，重庆星月兴商贸有限公司不完全履行《还款及解除冻结协议》第五条关于以库存商品冲抵欠款约定，导致其债权未能实现，重庆市同德发焦炭有限公司没有违约行为，不应当承担违约责任。2.即使重庆市同德发焦炭有限公司存在违约行为，也应当依照《还款及解除冻结协议》约定承担不超过30万元违约金，而非不超过50万元，且在一审判决之前，支付了货款74290.17元，应当从欠款中扣除该74290.17元。3.王仁强、邓志勇没有在《按期还款协议书》落款处股东签订或盖章栏内签名或盖章，不能认定其有以股东身份先行偿付欠款的意思表示；该协议书并未得到全体股东签字，股东承担先行偿付条件不成就；且《还款及解除冻结协议》已经覆盖和取代《按期还款协议书》，王仁强、邓志勇不应当承担连带清偿责任。被上诉人重庆星月兴商贸有限公司辩称：1.重庆市同德发焦炭有限公司是在一审判决后实际支付74290.17元，不应当从本案欠款中扣除该74290.17元，不影响本案一审判决结果；《还款及解除冻结协议》签订时间在重庆星月兴商贸有限公司起诉以后，其中约定的违约行为及违约金等只针对重庆星月兴商贸有限公司向法院提出解冻的前提条件，不能覆盖原来的《按期还款协议书》；《还款及解除冻结协议》中第六条明确约定：“本协议书的执行不影响甲方与乙方的诉讼进程及结果或者法院的调解结果，并以法院最终的判决或者调解生效的欠款总额为准，”进一步证实只能执行原《按期还款协议书》，且《还款及解除冻结协议》也并未作为一审提交证据进行举证质证。2.重庆星月兴商贸有限公司没有不同意以库存商品冲抵欠款，而是重庆市同德发焦炭有限公司认为已经冲抵的货款加上法院冻结的绵阳启明星磷化工有限公司所欠的货款45万元就足以偿还重庆星月兴商贸有限公司所有的欠款，重庆市同德发焦炭有限公司担心重庆星月兴商贸有限公司多拉走货物，是其不同意以库存商品冲抵，且最后在合川法院解冻的时候，这45万元又被其他法院冻结，重庆市同德发焦炭有限公司也没有支付这45万元。3.王仁强、邓志强是公司的股东，是完全民事行为能力人，其签订的协议是同意先行偿还，是其真实意思表示，不存在任何条件成就的问题，应当承担连带责任。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回重庆市同德发焦炭有限公司、王仁强、邓志勇的上诉请求。原审被告谢洪光、谢宇涵称：本案所涉债务属于公司行为，与股东私人没有关系，股东不应当承担责任。重庆星月兴商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被重庆市同德发焦炭有限公司支付货款600737.55元及资金占用损失（2015年7月26日至2015年9月24日的资金占用损失以3425854.25元为基数按照月利率2%计算为137034元，2015年9月24日之后的资金占用损失以3425854.25元为基数，按照月息2.5%的标准计算至付清时止），支付违约金50万元；2.王仁强、邓志勇、谢洪光、谢宇涵对诉讼请求第一项费用承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月11日重庆星月兴商贸有限公司（乙方）与重庆市同德发焦炭有限公司（甲方）签订《原煤采购合同》，约定重庆市同德发焦炭有限公司向重庆星月兴商贸有限公司购买原煤，采购数量为每月平均5000吨，全年60000吨，实际数量以甲方地磅计量为准。付款方式为分批次进行结算，质量考核按加权平均法计算进行结算，滚动付款。经双方结算，2015年7月26日至2015年9月24日止，未付货款余额为3425854.25元。2015年9月24日，重庆星月兴商贸有限公司（乙方）与重庆市同德发焦炭有限公司（甲方）签订《按期还款协议书》，协议内容为：一、双方经往来账务清算，截止2015年9月24日止甲方尚欠乙方款3425854.25元（见结算清单）。二、甲方同意从2015年9月25日起至2016年2月24日止全部付清第一条所欠金额。四、超过最后期限日十五天内甲方仍未有付清的款项，乙方可以要求甲方暂停生产，全公司（含股东）全力设法偿还清欠款后再生产。五、在第二条期限期间内，无论甲方因何种原因停业、停产、关闭等乙方均可采取各种方法要求甲方提前偿还未付清的款项且甲方所有股东均同意乙方有权要求甲方的任何股东先行偿付欠款。六、甲方承诺严格执行本协议的约定，且保证甲方的对外债权不进行设质抵押、委托或转让第三方收取等转移债权达到避债的目的，如未按第二、三条付款或发生本条任一行为则视为甲方有违约行为。七、如任一方违约则应向未违约方支付违约金50万元。重庆市同德发焦炭有限公司在协议落款处加盖公章，王仁强、邓志勇、谢宇涵在落款处签名。截止2016年8月17日本案法庭审理辩论终结时，重庆市同德发焦炭有限公司尚欠重庆星月兴商贸有限公司货款600737.55元未支付。一审法院认为，重庆星月兴商贸有限公司举示的《原煤采购合同》、《按期还款协议书》，能够证明重庆星月兴商贸有限公司与重庆市同德发焦炭有限公司的买卖关系。现双方均对欠付货款600737.55元的事实无异议，故对重庆星月兴商贸有限公司要求重庆市同德发焦炭有限公司向其支付货款600737.55元的诉讼请求予以支持。关于重庆星月兴商贸有限公司对支付违约金50万元的请求，因其在本案庭审过程中并未举示证据证明因重庆市同德发焦炭有限公司迟延支付货款对其造成的实际损失，故违约金数额应不超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额，即重庆市同德发焦炭有限公司应支付重庆星月兴商贸有限公司违约金（违约金以38万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年10月25日起至2015年11月24日止；以106万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年11月25日起至2015年12月24日止；以174万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年12月25日起至2016年1月24日止；以242万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年1月25日起至2016年2月2日止；以222万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年2月3日起至2016年2月23日止；以2925854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年2月24日起至2016年4月13日止；以2825854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算1天的违约金；以2675854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年4月15日起至2016年4月17日止；以2625854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年4月18日起至2016年4月22日止；以2605389.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年4月23日起至2016年5月26日止；以2455389.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算1天的违约金；以800737.55元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年5月28日起至2016年5月29日止；以600737.55元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年5月30日起至付清时止；以上违约金计算出的总额不得超过50万元）。关于重庆星月兴商贸有限公司对资金占用损失的主张，因双方在签订《原煤采购合同》及《按期还款协议书》中对资金占用损失没有约定，以上违约金即是弥补因重庆市同德发焦炭有限公司迟延付款给重庆星月兴商贸有限公司造成的资金占用损失，故对重庆星月兴商贸有限公司该项请求不再支持。关于王仁强、邓志勇是否应承担连带清偿责任的问题。王仁强、邓志勇在《按期还款协议书》落款处签名确认同意重庆星月兴商贸有限公司有权要求其先行偿付欠款，故对重庆星月兴商贸有限公司要求王仁强、邓志勇对欠款承担连带清偿责任的请求予以支持。关于谢洪光、谢宇涵是否应承担民事责任的问题。因谢洪光并未在《按期还款协议书》上签名，故该协议对其没有拘束力。谢宇涵虽在《按期还款协议书》上签名，但该协议并未约定其承担还款责任，故对重庆星月兴商贸有限公司要求谢洪光、谢宇涵承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1.由被告重庆市同德发焦炭有限公司在本判决生效后五日内支付原告重庆星月兴商贸有限公司货款600737.55元及违约金（违约金以38万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年10月25日起至2015年11月24日止；以106万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年11月25日起至2015年12月24日止；以174万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年12月25日起至2016年1月24日止；以242万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年1月25日起至2016年2月2日止；以222万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年2月3日起至2016年2月23日止；以2925854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年2月24日起至2016年4月13日止；以2825854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算1天的违约金；以2675854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年4月15日起至2016年4月17日止；以2625854.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年4月18日起至2016年4月22日止；以2605389.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年4月23日起至2016年5月26日止；以2455389.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算1天的违约金；以800737.55元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年5月28日起至2016年5月29日止；以600737.55元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2016年5月30日起至付清时止；以上违约金计算出的总额不得超过50万元）；2.被告王仁强、邓志勇对本判决第一项内容承担连带清偿责任；3.驳回原告重庆星月兴商贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14706.64元，保全措施费5000元，以上合计19706.64元由被告重庆市同德发焦炭有限公司、王仁强、邓志勇负担。本院二审期间，重庆市同德发焦炭有限公司提交了本案一审受理后付款74290.17元的清单并举示《还款及解除冻结协议》。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：重庆市同德发焦炭有限公司举示的付款74290.17元的清单和《还款及解除冻结协议》均是在本案一审受理之后，且未经当事人举证质证。对于74290.17元的付款清单并非当事人在本案一审受理前已经发生而未发现的证据，而是在本案一审受理后新发生的事实，当事人可以在本案执行程序中解决；虽然双方当事人在本案一审诉讼过程中，达成过《还款及解除冻结协议》，但由于该协议系当事人在诉讼过程中达成的协议，但又未按照此协议请求一审法院制作调解书，且该协议并未完全实际履行，其不具有民事合同性质，其效力不具有法律约束力，一方未履行协议视为撤销或失效，人民法院不能据以该协议作为裁判依据而进行裁判。故，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是1.重庆市同德发焦炭有限公司是否存在违约行为，应当如何承担违约责任；2.王仁强、邓志勇是否应当承担连带清偿责任。根据本案认定的事实，重庆星月兴商贸有限公司与重庆市同德发焦炭有限公司及王仁强、邓志勇签订的《原煤采购合同》、《按期还款协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。重庆市同德发焦炭有限公司未按《按期还款协议书》约定支付货款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院按照重庆市同德发焦炭有限公司迟延履行天数，以应付金额为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金，并以50万元为限，符合法律规定和当事人的约定，并无不当。虽然王仁强、邓志勇没有正对在《按期还款协议书》落款处股东签订或盖章栏内签名，但王仁强、邓志勇在《按期还款协议书》落款处签名确认，应当视为王仁强、邓志勇同意该协议书中关于“甲方所有股东均同意乙方有权要求甲方的任何股东先行偿付欠款”的约定，重庆星月兴商贸有限公司有权要求已经签名股东先行偿付欠款，并不需要得到重庆市同德发焦炭有限公司全体股东签字。故，王仁强、邓志勇应当承担连带清偿责任。综上，重庆市同德发焦炭有限公司、王仁强、邓志勇的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14706元，由重庆市同德发焦炭有限公司、王仁强、邓志勇承担本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一七年二月十三日书 记 员  高 月