山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终61号上诉人（原审被告）：郭彩霞。委托诉讼代理人：张磊，山东平都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛东进印务有限公司。法定代表人：谭启波，执行董事。委托诉讼代理人：张德胜，山东诺远律师事务所律师。上诉人郭彩霞因与被上诉人青岛东进印务有限公司（以下简称东进公司）股东出资纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭彩霞及其委托诉讼代理人张磊，被上诉人东进公司的法定代表人谭启波及委托诉讼代理人张德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭彩霞上诉请求：1．请求撤销原判，依法发回重审或改判上诉人不承担75万元的出资；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人已经完成对公司的出资义务，东进公司出具的出资款收据可予以证明。证人于某与被上诉人有利害关系，且未到庭接受质询，一审判决认定于某的任职时间与其本人陈述矛盾，仅凭于某的证言无法认定公司印章、营业执照副本等由郭彩霞持有，被上诉人的登报挂失声明中也不包含公司印鉴，未进行重新刻制，一审认定事实无依据。一审仅依据上述在程序上、实体上均有瑕疵的对于某的调查笔录排除收款收据，认定郭彩霞未出资与事实不符。二、一审判决适用法律错误。被上诉人没有证据证明上诉人未出资，上诉人依法申请对被上诉人的会计账簿进行审计，被上诉人以没有账目为由拒绝与事实不符。请求二审法院依法改判。东进公司辩称，公司注册成立时由吴军垫资，后吴军将垫资款转走，此后上诉人再未实际出资。当时公司的法人章、财务章、公章均由上诉人持有，2014年12月27日收款收据是上诉人自己使用电脑打印并加盖了印章，没有谭启波或任何其他人的笔迹，是无效证据，不能证明上诉人已经实际出资75万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。东进公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令郭彩霞交付出资款75万元；2、本案诉讼费用由郭彩霞承担。一审法院认定事实：2013年2月27日，郭彩霞与谭启波共同出资设立青岛东进印务有限公司，公司章程规定注册资本为150万元。谭启波与郭彩霞认缴出资额均为75万元，于2013年5月7日前一次出资到位。郭彩霞与谭启波共同委托案外人吴军办理设立公司的有关手续，且进行垫资。2013年5月10日，吴军将注册资本150万元（包括郭彩霞认缴的75万元，谭启波认缴的75万元）转存到了青岛东进印务有限公司在中国银行平度海尔路支行开设的账户，同日又将其全部转出。对以上事实东进公司与郭彩霞均已认可。庭审中，郭彩霞称在吴军将其应缴纳注册资本抽逃后，又重新向东进公司补交出资75万元，遂向一审法院提交了2014月12月27日的收款收据一份，其内容为“交款人郭彩霞，交款事项注册资本金，金额柒拾伍万元整。注：经查会计账目、凭证，截止今日，其分多笔收到郭彩霞注册资本金，以前收据收回作废。以此收据为准。”郭彩霞提交的该份收款收据加盖了公司和法定代表人谭启波的印章。东进公司质证后称郭彩霞在公司工作期间分管后勤和财务，公司的所有印章均由郭彩霞保管。2014年9月30日，郭彩霞与另一股东谭启波发生纠纷，将公司的所有印章全部带走，公司曾多次要求郭彩霞将其交出，但郭彩霞置之不理，故东进公司于2015年5月14日在青岛日报刊登了四份挂失声明，重新办理了新的所有公司印章。东进公司提交的2015年5月14日青岛日报刊登了四份挂失声明，包括营业执照正副本的遗失声明、银行开户许可证遗失声明、组织机构代码正副本遗失声明、税务登记证正副本遗失声明。就郭彩霞提交的收款收据记载的出资，郭彩霞称完全是现金出资，全部由谭启波收取，分几笔向公司交付记不清了。谭启波对郭彩霞以上陈述不予认可。郭彩霞也未提供证据证明。东进公司会计于某证明，公司成立时，郭彩霞和另一股东谭启波均未出资，全是由吴军垫资。郭彩霞保存着公司的公章、财务专用章、法定代表人的印章、会计处理账目需要到郭彩霞处盖章，每到月底将所有单子交到郭彩霞处报表，郭彩霞掌管着会计账，其提交的2014年12月27日的收款收据不真实，因为会计记账的收据至少二至三联，一份交给交款人，一份作为记账凭证或存根，郭彩霞提供的收款收据不能作为记账凭证。对于某证明的以上事实，郭彩霞称于某对公司的财务状况不了解，对于某系东进公司会计身份不认可。东进公司就此向一审法院出具平度市国税局出具的“增殖税一般纳税人申请认定表”和网上青岛市地税局办税人信息，均记载了自公司设立起至今，于某为东进公司的财务负责人。庭审中，一审法院就郭彩霞提交的收据中载明的公司收款笔数，究竟是银行转账还是现金，是否已下账等问题进行了询问，郭彩霞称具体分几笔向公司出资已记不清，全是现金出资，是否入账不清楚。2016年9月6日，郭彩霞向一审法院提出书面申请，要求对公司原始会计账目进行审计，东进公司于2016年9月7日提交了书面情况说明，称2014年9月30日前的会计原始资料已让郭彩霞带走，无法提供。一审法院认为，股东出资是有限公司设立构成公司注册资本，开展生产经营活动对外承担责任的基础。郭彩霞与谭启波委托案外人吴军设立公司和垫资，吴军将谭启波与郭彩霞应实缴的出资150万元于2013年5月7日划到公司账户后，同日即行转出，实施了抽逃。对以上事实，谭启波与郭彩霞也均已认可。郭彩霞称吴军将其出资抽逃后，自己又分多笔向公司出资75万元，已足额出资。为证实以上主张，郭彩霞向一审法院提交了2014年12月27日盖有公司财务印章的收据，该收据中载明的“截止今日，其分多笔收到郭彩霞注册资金的内容。一审法院进行了详细询问，郭彩霞称全部系现金出资，分几笔已记不清楚。公司会计于某证实，郭彩霞从未出资，按财务规定，其提交的出资收据至少应该二至三联，一份交给交款人，一份作为记账凭证。会计于某还证明，公司经营期间，因郭彩霞与另一股东谭启波闹矛盾，将公司的印章和营业执照副本等全部拿走，至今没有交回。公司提交的在青岛日报刊登的挂失声明，证明了公司已将营业执照及副本、组织机构代码等声明作废，东进公司重新刻制了印章。综上可以认定，郭彩霞出资不真实，郭彩霞应履行对公司的出资义务。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十一条之规定，判决：郭彩霞于判决生效之日起十日内向青岛东进印务有限公司缴纳出资款750000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由郭彩霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭彩霞提交如下证据：一、2017年1月11日郭彩霞与于某的电话录音，证明：于某在录音中明确承认了其所述与法院调查笔录相互矛盾，不应采信。于某对上诉人后期补交75万元出资及公司印鉴由谁保管并不知情，公司印鉴由被上诉人保管，财务报账流程不需要到上诉人处盖章。被上诉人质证称，对录音证据的真实性无异议，对证明事项有异议，录音并非是于某真实意思的表示，应以于某第一次陈述为准。本院对该份证据的真实性予以确认。二、青岛东进印务有限公司利润分配协议书，证明：上诉人不参与公司经营管理，所有管理事项均由谭启波负责，郭彩霞不可能保存公司的印章等相关财务资料。被上诉人质证称，对真实性无异议，无法证明上诉人实际出资。本院对该份证据的真实性予以确认。三、2013年9月21日投资款7万元的收款收据复印件、2013年10月12日现金出资款2万元的收款收据复印件、2013年6月21日出资款36万元收款收据复印件，证明：郭彩霞出资45万元，谭启波出具2014年12月27日总收款条时，将上述证据原件回收。四、2012年10月24日谭启波出具的上诉人出资13万元的证明复印件，证明：郭彩霞出资13万元。五、现金存款凭证原件4份，证明：郭彩霞出资78000元，由郭彩霞存入谭启波账户。六、谭启波出具的证明原件，证明：郭彩霞以设备款的方式出资12万元。七、郭彩霞在农业银行的账户存取明细清单，证明：郭彩霞出资69000元。其中证据一中的36万元的收款收据包含了证据二13万元、证据三的78000元、证据四的12万元及证据五的69000元，有一些现金的出资证据找不到了，上述证据三至七共证明郭彩霞向公司出资45万元。被上诉人质证称，对证据三的真实性有异议，系复印件，谭启波签字不真实，谭启波从未出具过上述收款收据。对证据四的真实性不予认可，系复印件，且时间在公司成立前，与本案无关联性。对证据五的真实性无异议，但与本案无关联性，其中三份发生在公司注册成立前，另外一份是谭启波筹集的公司经营资金。对证据六的真实性无异议，但不完整，下半部分被截掉，是谭启波出具给设备卖方的欠条，后谭启波付款后，卖方将原件退回，因郭彩霞负责财务，因此原件在其手中。对证据七的真实性无异议，但与本案无关。本院对证据三至七是否采信将结合本案案情及其他证据综合予以认定。东进公司提交如下证据：一、平度市人民法院（2015）平民一初字第3321号民事判决书，证明：结合2014年9月30日平度市公安局同和派出所的报警记录，可以证明2014年9月30日谭启波与郭彩霞发生冲突，2014年12月27日谭启波不可能给郭彩霞出具一份75万元的收据。上诉人质证称，对真实性无异议，但与本案无关联性。二、平度市人民法院（2015）平商初字第1762号民事判决书，证明：郭彩霞并未实际出资，双方为了到工商局办理股权变更手续签订了股权转让协议，真实的意图并非用75万元购买股权，但该案判决谭启波支付给郭彩霞股权转让款75万元，该判决已生效，进入执行程序，因而迫使被上诉人提起本案诉讼。上诉人质证称，对真实性无异议，与本案没有关联性。本院对被上诉人提交证据的真实性予以确认。当事人当庭陈述：郭彩霞主张2014年12月27日收款收据形成过程为：当天郭彩霞持前期谭启波向其出具的所有收据找到谭启波，谭启波将事先已经准备好的总的收款收据交给郭彩霞，并将其他收据原件收回。关于谭启波的75万元出资，东进公司法定代表人谭启波主张其以现金方式或向客户支付货款的方式已足额出资，因郭彩霞负责财务，都支付给郭彩霞，郭彩霞从未向其出具任何收据，谭启波无实际出资的证据。并主张本案系股东出资纠纷，即便郭彩霞向公司投资了，也不是公司的注册资本。郭彩霞给谭启波个人账户存款是收回的公司货款，公司经营均以谭启波个人账户走账，存入的款项作为公司的流动资金。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月30日，郭彩霞与谭启波签订利润分配协议书一份，载明：东进公司成立于2013年5月8日，由谭启波与郭彩霞共同出资筹建，投资份额（固定资产，包括以后购置的新设备）各占50%，但经双方协商，自公司成立后，生产过程中出现资金紧张和公司里的所有管理事项均由谭启波一人负责操作，因此东进公司经营所产生的净利润分配比例为谭启波70%、郭彩霞30%。平度市人民法院（2015）平商初字第1762号民事判决认定事实如下：2014年4月1日，谭启波与郭彩霞签订股权转让协议，约定郭彩霞将拥有东进公司50%的股权以75万元的价格转让给谭启波，股权转让交割时间为2014年4月16日，并经2014年3月31日股东会决议通过。目前东进公司的工商登记并未变更。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据各方的诉辩，本案的争议焦点为：郭彩霞是否已经履行出资义务。东进公司在本案中主张郭彩霞应向其履行75万元的出资义务，郭彩霞提交了2014年12月27日收款收据原件抗辩其已足额履行了出资义务，东进公司对该收款收据的真实性不予认可，主张公司相关印鉴由郭彩霞实际控制，系其自行制作。对此，本院认为，首先，关于公司的相关印鉴及财务会计账簿的实际控制人问题，被上诉人主张郭彩霞负责财务，由郭彩霞实际控制，并提交东进公司会计于某的证人证言及四份挂失声明予以证明，但于某系东进公司的会计，与东进公司具有利害关系，其证言并无其他证据予以佐证，本院对于某的证言不予采信，同时，被上诉人提交的挂失声明中也并不包括公司相关印鉴，被上诉人并无直接证据证明相关公司的印鉴及财务会计账簿为郭彩霞所实际控制。而郭彩霞在二审过程中提交的2013年5月30日利润分配协议书可以证明自公司成立后，公司的所有管理事项均由公司法定代表人谭启波一人负责操作，谭启波公司经营也均以谭启波个人账户走账，且二人于2014年4月1日签订股权转让协议，郭彩霞将其持有的50%股权转让给谭启波退出公司，因此，被上诉人并无足够证据证明公司的相关印鉴及财务会计账簿由郭彩霞所实际控制。被上诉人对郭彩霞提交的2014年12月27日收款收据中加盖的公司财务专用章及谭启波个人印章的真实性并未提出异议，因此本院对该收款收据的真实性予以确认。其次，郭彩霞在二审期间提交了相关出资款或投资款收款收据的复印件，购设备款的付款证明原件以及郭彩霞向谭启波个人账户存款的回单原件等证据对2014年12月27日的收款收据予以佐证，并主张对相关款项均在东进公司的公司账目中有明确记载，并在一审期间申请东进公司提交财务会计账簿，东进公司对上述证据均予以否认，并以相关财务会计账簿由郭彩霞带走为由拒绝提交公司财务会计账簿，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。前已述及，东进公司并无证据证明相关财务会计账簿由郭彩霞持有，东进公司作为依据公司法设立的有限责任公司应当具备相关的财务会计账簿，在郭彩霞提交了相关收据并提交申请的情况下，东进公司应当提交财务会计账簿而不提交，应当承担不利的法律后果。第三，从对等的角度来看，东进公司的法定代表人谭启波也表示其已向公司足额出资，是以现金出资的方式或向客户支付货款的方式出资，但却明确表示其手中并无实际出资的证据，在双方以相同方式进行出资的情况下，谭启波在本人无法出具全部出资证据的前提下，却要求郭彩霞提交相同形式证据的主张没有事实和法律依据。综上，在东进公司并无证据证明相关公司印鉴及财务会计账簿由郭彩霞实际控制的情况下，郭彩霞提交了东进公司出具的75万元出资款的收款收据，并提交了部分出资款收款收据的复印件、现金存款凭证、设备付款证明等予以佐证，东进公司法定代表人谭启波主张其足额出资却也无法提交相应证据，且东进公司拒绝提交其财务会计账簿的情况下，东进公司应承担不利的法律后果，其要求郭彩霞向其支付75万元出资款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2015）平商初字第4026号民事判决；二、驳回被上诉人青岛东进印务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11300元，二审案件受理费11300元，均由被上诉人青岛东进印务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一七年二月十六日书 记 员  王润之书 记 员  姚 莉