广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民三终字第19号上诉人（原审被告）广东石头王珠宝有限公司。地址：汕尾市海丰县城科技工业园内。法定代表人王盛华，董事长。委托代理人郭智明，广东海陆律师事务所律师。上诉人（原审原告）熊高林，男，1974年10月6日生，汉族，四川省乐至县人，住四川省乐至县。委托代理人罗延飞，广东圣方成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东力奇珠宝工艺礼品有限公司。地址：汕尾市海丰县城科技工业园内。法定代表人王盛华，董事长。委托代理人郭智明，广东海陆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）香港力奇珠宝有限公司。地址：香港九龙红堪民裕街凯旋中心41号中商中心第一期一楼。法定代表人王盛华，董事长。上诉人广东石头王珠宝有限公司（下称广东石头王公司）、熊高林因劳动争议纠纷一案，不服海丰县人民法院（2011）汕海法民一初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人广东石头王公司及被上诉人广东力奇珠宝工艺礼品有限公司（下称广东力奇公司）委托代理人郭智明，上诉人熊高林委托代理人罗延飞到庭参加诉讼。被上诉人香港力奇珠宝有限公司（下称香港力奇公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，惠州惠城力奇宝石厂是三来一补企业，合作开办单位为惠州市江北公司、香港力奇公司，2004年12月10日，广东力奇公司书面承诺：自愿代香港力奇公司承担惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务（含依法直接支付职业病赔偿的款项），并作为惠州市江北公司、香港力奇公司签订协议书附件。2004年12月11日，惠州市江北公司与香港力奇公司签订《协议书》，约定：惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务、一切经济及工人职业病赔偿（包括新发现职业病工人依法应给予的赔偿款）均由香港力奇公司承担，2006年惠城力奇宝石厂在惠城区注销登记。原告熊高林于1999年8月进广东惠州惠城力奇宝石厂当宝石切粒工人，2005年1月随厂搬到海丰科技园广东力奇公司，2006年6月广东力奇公司成立广东石头王公司，原告转到该公司继续从事宝石切粒工作，原告与广东力奇公司自然终止了劳动关系，过渡至石头王公司，直接与广东石头王公司发生劳动关系。广东石头王公司承继了原告入职广东力奇公司权利和义务，因此，本案被告广东石头王公司是最后的用人单位。原告在被告单位工作期间双方一直没有签订劳动合同，被告亦没有为原告办理工伤保险。2009年1月15日，原告经广东省职业病防治院粤职诊字（2009）20号诊断为：壹期矽肺（1+），建议一年后复查。2009年2月起没有上班，工资领至2009年1月止。确诊后，原告向劳动部门申请认定工伤，2009年5月6日，海丰县劳动和社会保障局对原告患壹期矽肺（1+）做出了海劳社认字（2009）005号《工伤认定决定通知书》，2010年5月26日汕尾市劳动能力鉴定委员会评定原告熊高林所患职业病为伤残七级。但原告对该鉴定结论不服提出重新鉴定，经专家组重新鉴定后维持七级伤残鉴定结论。原告再次不服，于2010年8月27日向广东省伤病职工劳动能力申请重新鉴定，2010年12月8日广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴办重字（2010）446号重新评定原告的伤残等级为七级。据此，原告遂向海丰县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求三被告按相关规定支付各项补偿金。2011年4月27日海丰县劳动争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2011）第007号仲裁裁决书裁决：一、被申请人一广东石头王公司自本裁决发生法律效力之日七日内支付申请人熊高林一次性伤残补助金21112元、伤残就业补助金40600元、工伤医疗补助金9744元、停工留薪期间工资待遇25984元、伤残鉴定费两次600元、交通费300元、解除劳动关系的经济补偿金8932元。二、终止申请人熊高林与被申请人一广东石头王公司的劳动合同及社保关系。三、驳回申请人熊高林的其他申诉请求。原告认为被告应依法承担原告因职业病所产生的各项待遇，劳动仲裁裁决未能依法全部支持原告诉求向本院提起诉讼。本案在审理过程中，本院委托广东省职业病防治院对原告尘肺后续治疗费用进行评估。2011年7月12日该院对原告尘肺后续治疗费用作了估算并函复本院。庭审质证，原告表示认可，被告对省防治院估算不予承认。诉讼中，被告广东石头王公司认为作为原告最后用人单位，因原告确实患有职业病，公司愿意承担工伤保险的有关事宜，对原告要求支付后续治疗费和工伤保险之外的请求缺乏事实依据，应予驳回，公司只在工伤保险之内依法赔偿。原告提出解除双方劳动关系。经调解未果。原审认为，原告与被告单位虽然没有订立劳动合同，但双方事实的劳动关系存在，原告被诊断为职业病矽肺壹期，后经相关行政部门认定为工伤，评定为伤残七级，事实清楚，证据充分，依法应予确认。由于被告广东石头王公司未为原告参加工伤保险，且广东力奇公司书面承诺自愿代香港力奇公司承担惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务（含依法直接支付职业病赔偿的款项），而广东石头王公司承继了原告入职广东力奇公司权利和义务，又是最后用人单位，故对原告的工伤损害应负赔偿责任。对于原告工资标准争议，因原告未能提供确实充分证据证明其月平均工资为2200元，为此本院采信劳动仲裁委员会以被告提供的2008年1月至12月银行工资条认定的月平均工资1624元。原告提出与被告解除劳动关系应予支持。对于原告诉讼请求符合工伤损害赔偿规定的，本院予以支持。为保护当事人的合法权益，根据国务院《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》相关规定，原告可获得经济赔偿：（1）一次性伤残补助金19480元（1624元/月×12个月）；（2）一次性就业补助金40600元（1624元/月×25个月）；（3）一次性工伤医疗补助金9744元（1624元/月×6个月）；（4）经济补偿金17864元（1624元/月×11个月）（5）支付原告职业病诊断费、检查费、伤残鉴定费1362.5元及交通费300元以及检查费271元、后续治疗费评估费1500元、交通费240元共计3673.5元。（6）停工期间福利工资25984元（1624元/月×16个月）；（7）后续治疗费82770元（8277元/年×10年）和肺灌洗治疗费30000元共计112770元。上述7项共计230115.5元。原告的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第50条、第51条、第53条、国务院《工伤保险条例》第29条、第31条、第35条和《广东省工伤保险条例》第23条、第26条第1款、第29条的规定，判决：一、被告广东石头王珠宝有限公司在判决生效之日起10日内支付原告熊高林一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金、停工期间福利工资、后续治疗费、职业病诊断费、鉴定费等230115.5元。二、驳回原告其他诉讼请求。上诉人广东石头王公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、熊高林就职广东力奇公司和广东石头王公司的工作年限为5年5个月，上诉人应支付的经济补偿金为5.5个月，不存在11个月。原审法院判决上诉人支付经济补偿金17864元没有事实根据，请求二审依法改判。二、上诉人熊高林被认定工伤并评定为七级伤残，只是不再适宜从事粉尘作业，无需停工休息。且上诉人熊高林被诊断为职业病后，广东石头王公司已按规定将其调离原工作岗位，妥善安排新的工作岗位。上诉人熊高林不服从安排，停工完全是上诉人熊高林的原因，原审判决上诉人支付停工期间的福利工资没有事实和法律根据。三、本案涉及的工伤赔偿，用人单位是因为没有依法为劳动者参加工伤保险而承担责任，那么，用人单位的责任必须在工伤保险条例所规定的范围内承担。熊高林后续治疗尚未发生，且未依法经劳动能力鉴定委员会批准，原审根据广东省职防院的评估函判决上诉人广东石头王公司承担后续治疗费同样缺乏依据，依法应予撤销。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判。上诉人熊高林不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审法判决在计算工伤保险待遇所涉及的本人工资适用标准错误。本人月平均工资为2200元，而非原审认定的1624元，请求二审依法予以纠正。二、根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的相关规定，上诉人熊高林停工留薪待遇应计算至提起仲裁之日止共26个月，原审判决仅计算至汕尾市评定伤残之日止共16个月是错误的。因该病没有医疗终结期，需终身治疗。同时，根据《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，上诉人广东石头王公司应当额外支付25%的经济补偿金。原审判决未予支持违反法律规定。三、根据《职业病防治法》和《最高人民法院》的相关规定，原审判决未支持上诉人熊高林请求的残疾赔偿金、抚养费也是错误的。四、原审判决对于后续治疗费仅支持10年不符合法律规定，应当至少支持15年。同时应支持上诉人熊高林的精神损害赔偿诉求。五、上诉人熊高林的工作年限为十二年，原审判决按十一年计算解除劳动合同经济补偿金年限有误。另外，原审未判决上诉人广东石头王公司承担连带责任也是错误的，请求二审法院依法改判。六、原审判决确定的诉讼费严重违反国务院《诉讼费交纳办法》的规定，应当依法予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决（一）、（二）项，依法改判上诉人广东石头王公司支付相应的保险待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资及25%的额外经济补偿金、后续治疗费及其评估费、职业病诊断费、检查费、鉴定费、交通费共计692079.1元；判决上诉人广东石头王公司和两被上诉人承担连带责任；本案诉讼费由广东石头王公司和两被上诉人承担。被上诉人广东力奇公司的答辩意见与上诉人广东石头王公司的意见一致。被上诉人香港力奇公司没有书面答辩。原审查明的事实，除上诉人广东石头王公司认为：广东石头王公司于2006年6月由力奇环球控股有限公司独资成立，并非原审法院认定的广东力奇公司成立石头王公司；上诉人熊高林不存在随厂搬到广东力奇公司的问题。上诉人熊高林对原审法院认定其月平均工资为1624元有异议外，其他当事人均没有异议，本院予以确认。另查明，上诉人熊高林被抚养人情况：母亲黄登琼，1951年6月3日出生，需抚养20年，有2人抚养；儿子熊明杨，2002年10月18日出生，需抚养9年；儿子熊杰，2010年1月10日出生，需抚养17年.本院认为，本案争议的焦点是上诉人熊高林的工伤保险待遇标准及是否支持其请求伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的问题。一、关于上诉人的工伤保险待遇标准问题，原审判决根据国务院《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的相关规定，确认上诉人熊高林因患职业病所获得的各项经济赔偿项目和数额准确，本院予以确认。二、关于上诉人熊高林请求伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的问题。上诉人基于用人单位广东石头王公司因过错造成其身体伤害，罹患职业病，请求广东石头王公司承担民事侵权赔偿责任。依据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条：“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。”上诉人石头王公司虽然提供了海丰县疾病预防控制中心海丰县卫生检验中心职业危害因素卫生学评价报告，证明其检测结果符合《工作场所有害因素职业接触限值》。但上诉人熊高林在上诉人石头王公司工作期间患职业病的事实客观存在，故上诉人熊高林请求上诉人广东石头王公司承担伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金的主张成立，本院予以支持。关于伤残赔偿金，因道路交通事故受伤人员评残标准严于职工工伤及职业病评残标准，同样的伤残一般相差约1-2个等级，故本案伤残赔偿金的计算不能直接套用于职业病定残等级。因熊高林未用道路交通事故标准评残，故参照两评残标准确定上诉人熊高林的该项伤残等级为九级伤残。本案伤残赔偿金酌定计算为1624元×12月×20年×20%=77952元，扣除重复赔偿的职业病享有的工伤社会保险利益中一次性伤残补助金和一次性就业补助金共计60080元后，伤残赔偿金应为17872元。关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，母亲黄登琼按农村居民人均生活消费支出计算为：5515.58元/年×20年×20%÷2=11031元；儿子熊明扬、熊杰按城镇居民人均消费性支出计算为：18489.53元/年×26年×20%÷2=48073元。关于精神抚慰金的问题，因矽肺属现在医疗技术尚不能完全治愈的疾病，给患者的精神和正常生产生活造成极大的伤害，上诉人请求精神抚慰金的主张应予以支持。但其请求50000元过高，结合本案实际情况，精神抚慰金酌定为10000元。至于上诉人熊高林上诉请求判决广东力奇珠宝工艺礼品有限公司和香港力奇珠宝有限公司承担连带赔偿责任的问题，因上诉人熊高林的最后用人单位是上诉人广东石头王公司，而广东石头王公司与广东力奇珠宝工艺礼品有限公司、香港力奇珠宝有限公司分属独立法人主体，故上诉人熊高林的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。本案原审按劳动争议审理，根据《诉讼费交纳办法》第十三条规定，每件收取10元。原审按其他类型案件收取诉讼费不妥，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理上，唯本院根据案件事实及法律的相关规定对上诉人熊高林伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金数额予以增判外，其他处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持海丰县人民法院（2011）汕海法民一初字第266号民事判决。二、上诉人广东石头王珠宝有限公司应于本判决生效之日起10日内支付上诉人熊高林伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金共计人民币86976元。三、驳回上诉人其他上诉请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元，二审诉讼费人民币10元，由上诉人广东石头王珠宝有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  莫秀春代理审判员  林 纯二〇一二年六月十三日书 记 员  施辉坚