p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}江西省高级人民法院民事判决书（2012）赣民四终字第13号上诉人（原审被告）百成针织制品（定南县）有限公司，住所地：江西省定南县。法定代表人周婵玲，女，该公司董事长。委托代理人肖云龙，江西南芳律师事务所律师。委托代理人朱林华，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）雷善英，女，住定南县。委托代理人王佐明，江西金凤华昌律师事务所律师。原审被告王杰雄，男，香港特别行政区居民。委托代理人叶明根，男，住址：广东省河源市。上诉人百成针织制品（定南县）有限公司（以下简称百成公司）因与被上诉人雷善英、原审被告王杰雄合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2011）赣中民四初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人百成公司的委托代理人肖云龙，被上诉人雷善英及其委托代理人王佐明，原审被告王杰雄的委托代理人叶明根，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赣州市中级人民法院一审查明：2009年4月1日，百成公司聘请雷善英担任总经理职务，全权负责生产经营和经济管理。雷善英担任总经理职务期间，负责生产经营管理工作，协助百成公司向银行贷款并为其贷款提供保证担保，帮助百成公司解决了资金周转的困难。2009年6月5日，百成公司为甲方、王杰雄为乙方、雷善英为丙方签订了《协议书》一份，协议书的主要内容为：一、甲方在2009年4月1日聘任丙方为百成公司总经理一职，全权负责生产经营和经济管理，并由百成公司向定南县农村信用社贷款400万元作公司归还该社旧贷本息和周转之用；二、甲方于2009年6月5日在定南县农村信用社贷款380万元，抵押物公司宿舍楼一栋，建筑面积约2425平方米共三层，土地证约10003平方米；乙方良富工业区5号、6号厂房两栋，建筑面积约4300平方米两栋各三层，根据农信社要求由丙方为380万贷款签名担保，如逾期未归还本息其违规违约，由此造成的一切经济责任和后果均由甲、乙双方承担；三、甲方与丙方2009年4月1日签订的承包合同，纯属便于生产管理和经济安排，是内部约定，不具有法律效力。如因合同所引起的经济纠纷和法律责任由甲、乙双方承担；四、甲方聘请丙方为百成公司总经理一职，工资报酬8000元/月，并且每年百成公司生产所创造的利润在年底结算时享受15%的利润分成；五、在没有归还农村信用社全部贷款本息之前，出于对该贷款负责和信誉，甲、乙双方不得以任何借口和理由，对丙方的工作设置障碍，或解聘，如果违约：1.因此造成的一切经济责任由甲、乙双方承担。2.甲、乙双方应直接赔偿丙方精神和其它损失叁拾万元。六、未尽事宜由甲乙丙三方协商解决；七、由于抵押物不够，贷款额为380万元。同日，百成公司与定南县农村信用合作联社签订了借款金额为380万元的《中长期借款合同》，借款期限为3年，担保方式为抵押；在签订借款合同的同时，雷善英为保证人与定南县农村信用合作联社为债权人签订了《保证合同》，为百成公司与定南县农村信用合作联社签订《中长期借款合同》的履行义务提供保证担保。2009年12月，雷善英与百成公司、王杰雄因工作方面产生分歧，沟通协调困难，以致双方产生矛盾。2010年1月31日，百成公司、王杰雄召开了董事会，以雷善英向王杰雄口头提出辞职为由，解除了雷善英的总经理职务，并于2010年2月中旬取消了雷善英的上下班考勤打卡，同时将雷善英办公室搬撤。百成公司发放雷善英工资截止时间为2010年1月，之后未再发工资。由于取消了上下班考勤打卡，雷善英于2010年2月下旬后未去百成公司处上班。并查明，百成公司2009年1月1日至12月31日的净利润为460457.26元。2010年1月1日至12月31日的净利润为128512.14元。另查明，王杰雄系百成公司原法定代表人，与百成公司法定代表人周婵玲系夫妻关系。双方产生纠纷时，百成公司向定南县农村信用合作联社的380万元借款归还部分本息，其余因未到还款期而未返还。赣州市中级人民法院一审认为，雷善英与百成公司、王杰雄于2009年6月5日签订的《协议书》是各方当事人的真实意思表示，该协议的内容未违反法律的有关规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力，双方均应当全面严格履行。《协议书》第五条约定的前提条件是雷善英要为其解决银行贷款并为该银行贷款提供保证担保，以及百成公司保证按时返还银行贷款。可见，该协议并不是劳动合同，而是附加解除合同应承担违约责任条件的合作协议，协议书所约定附加条件的目的在于以所附加的条件来确定或者限制民事法律行为的效力，属民法的调整范围。百成公司、王杰雄辩称协议书具有劳动合同性质，应该先行仲裁、协议书第五条无效的辩论意见不予采纳。百成公司在未书面告知雷善英即取消其上下班打卡，将雷善英办公室撤掉，是单方解聘雷善英的行为，属百成公司违约，百成公���、王杰雄依法应承担合同约定的违约责任。赔偿雷善英违约金的数额应当以在正常情况下实际可得的利益来计算，双方约定雷善英的工资是8000元/月，百成公司向定南县农村信用合作联社借款380万元的期限为三年（即2009年6月5日至2012年6月4日）并由雷善英提供了保证担保，百成公司发放雷善英工资截止时间为2010年1月，至2012年6月4日仍有28个月，雷善英的可得利益为8000元/月×28��=226000元。至于雷善英要求百成公司支付2009年度至判决之日止生产利润15%的诉请，从双方协议约定的内容理解，分配生产利润是基于雷善英履行百成公司总经理的职责所享有的。双方产生纠纷后，雷善英于2010年3月即未在百成公司工作，按协议约定百成公司应分配给雷善英的生产利润自2009年3月起计算至2010年2月止。同时，双方在违约责任约定方面对利益损失进行了约定，故对2010年2月后产生的生产利润，雷善英主张分配的诉讼请求该院不予支持。经查实百成公司2009年度的净利润为460457.26元，按约定的15%分成给雷善英，应分配的生产利润为：460457.26×15%÷12个月×10个月=57557.16元；2010年度的净利润为128512.14元，按约定比例及时间，雷善英应分配的生产利润为：128512.14元×15％÷12个月×2个月＝3212.8元；合计60769.96元。雷善英在诉讼期间增加的诉讼请求即请求判令百成公司返还金栢斯、林剑威归还欠款104203元，因其未在该院指定的期间内预交诉讼费，此诉讼请求按自动撤回诉讼处理。一��法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、百成公司、王杰雄赔偿雷善英违约金人民币226000元；二、百成公司分配原告雷善英生产利润人民币60769.96；三、驳回原告雷善英的其它诉讼请求；四、以上一、二项金钱给付义务，限于本判决发生法律效力后的10日内履行。案件受理费人民币5800元，由百成公司、王杰雄负担。百成公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销赣州市中级人民法院（2011）赣中民四初字第43号民事判决第一项、第二项，改判驳回雷善英的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用全部由雷善英承担。其上诉理由为：1.双方于2010年6月5日签订的协议书，具有劳动合同性质，且雷善英诉请分配生产利润和支付违约金，属于劳动争议范畴，一审法院错误认定该份协议书为附加解除合同条件的合作协议，适用法律错误。2.协议书第五条约定违反法律规定，属无效条款。一审法院并未对该附加条件是否违反法律规定进行审查，百成公司向定南县���村信用合作联社贷款380万元提供了足额房产抵押，雷善英仅是提供保证担保，属于第二顺位担保人。百成公司也依约履行了还款义务，并无违约行为。在雷善英提供的格式合同条款中竟将百成公司是否全部归还贷款作为其劳动关系解除的附加条件，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第十九条之规定，属于无效条款。另百成公司在一审审理期间一次性将此贷款归还了定南县农村信用合作联社。3.百成公司并未违反协议书约定解聘雷善英，一审法院认定错误。雷善英无视公司制度擅自离岗，其行为严重违反公司管理制度，自动离职。百成公司董事会会议记录客观地记载了本案的事实，且该份证据能够充分证明百成公司至今未解聘雷善英及雷善英在岗期间违反公司规章制度，重大失职的客观情况。一审法院认为该会议记录属于单方制作不具有真实性，违背证据采信规则。4.一审法院判决百成公司向雷善英支付违约金226000元，毫无事实和法律依据，且存在计算数额错误及适用法律错误。依据一审法院的计算公式，也只能得出224000元。雷善英辩称：1.本案协议书是附条件的合作协议，不能与劳动合同混淆，所附条件在劳动合同中是没有的，完全是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所规定的附条件的民事法律行为，属民法的调整范围。所以定南县劳动争议��裁委员会不予受理是完全对的。2.协议书是合作协议，各方都可以提出条件，只要各方自愿、合意就发生法律效力。协议书第五条的约定条款合法有效。3.百成公司在上诉状中所列举的关于答辩人在工作中的过错，没有任何依据。百成公司及王杰雄在未归还银行贷款的情况下，也未书面告知雷善英要解聘其总经理职务，而是违反协议书的约定，单方取消答辩人的上下班打卡，将雷善英办公室撤掉，是单方解聘雷善英的行为，属于违约，百成公司、王杰雄依法应当承担协议约定的违约责任。4.百成公司称协议书仅是约定精神及其损失，属赔偿金范畴，并未约定支付违约金。其实协议书第五条明确了违约要支付违约金。百成公司的上诉请求无理，一审法院判决正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王杰雄辩称：雷善英负责经营期间，有189万元货款未收到，雷善英应该负责追回该货款。2010年2月以后雷善英就没有上班了，现在28个月的工资计算了224000元，依照合同法的相关规定，计算方式是错误的。对一审查明的事实，百成公司、雷善英分别对部分事实提出了异议，双方异议的部分包括：1.一审判决书第6页倒数第七行“2010年1月31日，百成公司、王杰雄召开了董事会，以雷善英向王杰雄口头提出辞职为由，解除了雷善英的总经理职务，并于2010年2月中旬取消了雷善英的上下班考勤打卡，同时将雷善英办公室搬撤。”2.一审判决书第6页倒数第三行“由于取消了上下班考勤打卡，雷善英于2010年2月下旬后未去百成公司处上班。”对于一审查明的其他案件事实，各方当事人无异议，本院予以确认。本院二审另查明：2010年2月下旬，百成公司撤掉了雷善英在百成公司上班的办公室。雷善英在百成公司上班打卡的最后时间是2010年2月25日，此后百成公司取消了雷善英的打卡指纹。至2012年6月28日，百成公司还清了定南县农村信用合作联社的380万元贷款本息。本院认为，原审被告王杰雄系香港居民，雷善英以百成公司、王杰雄不履行协议书为由，诉请百成公司、王杰雄赔偿损失，本案为涉港合同纠纷。在本案诉讼中，百成公司引用我国劳动合同法主张协议书第五条约定无效、雷善英引用《民法通则》、《合同法》认为该约定有效，王杰雄的代理人在庭审答辩时提出按照合同法的相关规定，每月8000元工资计算方式是错误的，当事人均援引我国内地法律且未对法律适用提出异议，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法���适用若干问题的规定》第四条第（二）款的规定，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择，即应以中华人民共和国内地的法律作为解决本案争议的准据法。本案二审的争议焦点为：1.雷善英的诉请事项是否属于劳动争议，应否先行仲裁；2.《协议书》第五条约定的效力问题；3.百成公司是否违反协议约定解聘雷善英；4.一审判决关于违约金的判项是否正确。��、关于本案争议应否先行仲裁的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的有关劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁的对象是基于双方建立的劳动关系产生的劳动争议，未介入其他民事行为。就本案而言，百成公司之所以聘用雷善英担任公司总经理，前提是雷善英为百成公司380万元人民币的贷款提供保证担保，且将雷善英的聘用期限与贷款还款期限相对应，即在未还清全部贷款之前百成公司不得解聘雷善英。因此，雷善英与百成公司之间不仅仅是单一的劳动聘用关系，还包括雷善英的担保关系、王杰雄履行协议书的民事责任，协议书的性质为包含聘用内容的民事合同。由于劳动仲裁只解决用人单位与劳动者之间的劳动争议，并不能解决民事合同纠纷，故本案争议不属于劳动仲裁的受案范围。2010年8月30日，定南县劳动争议仲裁委员会也以该理由向雷善英出具了定劳仲审字【2010】第04号不予受理案件通知书。所以，百成公司关于本案争议属于劳动仲裁范畴，应先予仲裁的上诉理由不能成立。二、关于《协议书》第五条约定的效力问题。首先，协议书系百成公司、雷善英、王杰雄三方当事人就百成公司贷款担保及雷善英聘用等问题自愿达成的一致意见，意思表示真实。其次，基于第一点的论述，协议书的性质为民事合同，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》调整的对象是劳动合同，因此，本案协议书不属劳动法律法规的调整对象。协议书民事合同的性质决定了其效力评价的依据是民事法律规范的相关规定，根据《合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因雷善英为百成公司的贷款提供保证担保，协议书第五条约定在贷款本息未归还之前不得解聘雷善英，因此，就协议书内容而言，该条款的约定符合合同法的规定。再次，雷善英按照约定为百成公司贷款提供了保证担保，如协议书第五条的约定无效，百成��司在未还贷款的前提下享有对雷善英的解聘权，将背离民法的公平原则，导致权利义务的失衡。因此，协议书第五条的内容系当事人自愿约定，内容不违反民事法律的规定，该条款合法有效。百成公司认为协议书第五条的约定违反了《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同法实施条例》第十九条关于用人单位可以单方解除劳动者的规定、属于无效的上诉理由，不予支持。三、关于百成公司是否违反协议约定解聘雷善英的问题。百成公司380万元贷款本息全部归还的时间是2012年6月28日，但百成公司于2010年2月下旬即���消了雷善英的上班打卡、撤掉了办公室，导致雷善英不能在百成公司上班，系单方解聘雷善英，违反了协议书第五条的约定，已构成违约。百成公司主张雷善英自动离职，与事实不符，不予采信。四、关于一审判决对违约金的认定是否正确的问题。百成公司、王杰雄违反了协议书的约定，应依法承担相应的违约责任。根据我国合同法的规定，违约责任的承担既可以按照合同约定支付违约金，也可以赔偿损失。一审判决以协议书全面履行、雷善英可得的工资作为损害赔偿的范围，雷善英在百成公司约定的工资为每月8000元，从百成公司未支付工资的时间至380万元贷款担保合同约定的还款到期日2012年6月4日止，共28个月，工资损失为224000元。该工资损失224000元未超过协议书约定的30万元违约金，且百成公司实际还清全部贷款本息的时间为2012年6月28日，未提前还清贷款本息，一审判决按照贷款合同约定的还款期限2012年6月4日计算应付工资期限也未超过实际还款期限，所以一审判决关于本案违约损害赔偿的认定并无不当，但是将224000元写成226000元，二审予以更正。据此，一审判决适用法律正确，但计算违约金数额时有误，��定事实稍有不当，应依法纠正；百成公司关于违约金计算错误的上诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：一、维持赣州市中级人民法院（2011）赣中民四初字第43号民事判决的第二项、第三项、第四项及关于一审案件受理费承担部分的判决内容。二、变更赣州市中级人民法院（2011）赣中民四初字第43号民事判决的第一项为：百成针织制品（定南县）有限公司、王杰雄赔偿雷善英违约金人民币224000元。二审案件受理费5800元，由百成针织制品（定南县）有限公司、王杰雄承担5000元，由雷善英承担800元。本判决为终审判决。审判长陈建平审判员徐快华代理审判员古豪莉二○一二年十二月十八日书记员张剑峰附：本案适用的有关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2.《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事��对重审案件的判决、裁定，可以上诉。