甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）庆中民终字第534号上诉人（原审原告）环县安泰施工机械有限责任公司。法定代表人杨玲玲。委托代理人刘登位。委托代理人朱清晨。上诉人（原审被告）甘肃华能天竣能源有限公司。法定代表人王社林。委托代理人刘诚。委托代理人刘积明。上诉人环县安泰施工机械有限责任公司（以下简称安泰公司）与上诉人甘肃华能天竣能源有限公司（以下简称华能公司）建设工程施工合同纠纷一案，华能公司不服环县人民法院（2011）环民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月23日作出（2012）庆民终字第199号民事裁定，以原判事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误为由，撤销原判，发回重审。环县人民法院重审后作出（2012）环民初字第614号民事判决。安泰公司与华能公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人安泰公司的委托代理人刘登位、朱清晨，上诉人华能公司的委托代理人刘诚、刘积明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2009年7月华能公司与安泰公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为“马福川煤矿新村土方工程”。合同约定：计划开工日期2009年8月20日，竣工日期2009年9月20日；工程质量标准为合格；合同总价款2523800元（含装卸费、运费等一切费用、不再调整）。其中：1、新村土方工程2223800元，工程量为211791立方米，运距为4.6公里，单价为10．5元／立方米；2、临时用地土方工程300000元，工程量70000立方米，单价为4.28元／立方米。每月按实际完成工程量乘以土方单价进行预结算，工程验收需由监理公司专业监理工程师、总监理工程师签认；天竣公司的工程部专工、工程部主任、计划部专业人员、公司土建副总工程师签认后方为有效。承包方式为包工包料。华能公司职责：1、提供工程施工图纸，协调工程施工场地等事宜；2、定期测量工程完成量。安泰公司职责：1、根据施工图纸精心施工，完成全部工程内容，保证工程质量；2、保证机械用油的供应及正常作业，加快工程进度，按期完成工程任务，保证施工安全。付款方式及竣工结算：1、合同生效后7日内支付预付款五十万元；2、月进度付款：华能公司按照安泰公司当月实际完成工程进度的80%向其支付工程款；3、工程竣工后经华能公司验收、确认工程量无误后在一个月内付清所有工程款。违约责任：1、安泰公司应按约定的施工工期完工，如不按期竣工，拖延一天罚款1000元，如属华能公司原因，工期顺延；2、华能公司应按约定期限支付乙方工程费，如不能按约定的时间支付工程费而影响工程进度时，工期顺延。合同签订后，安泰公司于2009年8月8日向华能公司报告申请开工，华能公司土建专工胡象海于2009年8月9日签字同意开工，安泰公司即组织人员、机械进行施工。2009年8月25日华能公司向安泰公司支付了预付款50万元。由于该工程完工后，平整的土地用于当地搬迁村民的新村建设，在安泰公司施工过程中，因村民要求解决搬迁后的打碾场地而阻挠施工，华能公司为了解决搬迁农户的用场问题，遂请求乡、村干部协调，将安泰公司拉运的部分土方用于居民的打碾场地回填，但双方未因该回填土方量没有运至合同约定的4.6公里而变更合同内容。安泰公司如期完成土方工程后向华能公司提交了工程竣工验收证书，华能公司土建专工胡象海于2009年9月30日在验收意见栏签注“合格”并署名。工程部主任刘诚于2010年1月24日在工程部栏内签名。华能公司计划部、财务部、监理公司均未签字。合同约定的70000立方米工程量安泰公司完工后即向华能公司交付，华能公司立即投入使用，但就此工程的工程竣工验收证书，只有胡象海和刘诚的签名，其他部门均未签字。安泰公司于2009年9月20日向华能公司提交的竣工报告，有胡象海、刘诚于2009年9月22日签注的“同意竣工”和签名，并盖有华能公司工程部印章。2009年10月21日华能公司向安泰公司支付剩余工程款100万元。马福川煤矿新村土方工程完工后，乡、村即组织为搬迁户建设新农村居民住宅，现新村建设已完工，搬迁居民已全部入住。安泰公司向华能公司要求结算工程欠款时，华能公司以安泰公司缩短运距为由拒付，安泰公司请求乡、村组织出面协调无果后提起诉讼。原审判决认为：根据安泰公司提供的证据，能够证实其与华能公司所签合同的真实性、合法性，应为有效合同。双方应遵照合同约定执行，但在合同履行过程中，双方均有不符合约定的情况，即华能公司未按合同约定于合同生效后7日内预付50万元工程款，也没有聘请工程监理进行现场监理，在施工过程中亦未定期测量工程量；安泰公司未按合同约定完全将土方运至4.6公里之外。由此看来，此合同的履行应为瑕疵履行。双方虽未就履行中的实际变更作相应的书面变更，但实际变更时是双方协商一致后达成的履行变更，不影响原合同的执行。华能公司辩称安泰公司未完成工程量和达到约定运距，综合本案证据，可以认定安泰公司按时、按量完成了合同内容，安泰公司虽然缩短了运距，但这是应华能公司请求，解决华能公司实际困难，经乡、村出面现场协调作出的决定，而非安泰公司为了自己利益的擅自行为；同时华能公司对自己提出的安泰公司未完成工作量不能提供证据，其提供的新村土方原地形图无法证实约定工程量，且竣工后的地形图、原地形与竣工后的地形图对比、竣工后施工现场现状照片等证据是其在本次诉讼过程中自行收集的证据，只能证实现场现状，不能证实这是其公司土建工程师或监理工程师在工程结束后的测量数据。故其辩解理由不能成立，不予支持。华能公司称本案起诉超过诉讼时效，综合安泰公司提交的“情况说明”、到庭作证证人证言、其他未出庭证人证言及2009年10月21日的付款凭证，可以认定安泰公司在2010年、2011年多次向华能公司及相关组织主张过权利，应为诉讼时效中断，其依法提起诉讼未超过时效。华能公司以工程竣工报告证书上未按合同约定进行验收为由辩称工程未竣工，理由不能成立。因为在此合同中，双方对70000立方米临时用地土方工程，没有任何争议，且经验收并交付使用，但工程竣工报告证书上依然没有合同约定的部门签字确认。安泰公司持有的竣工报告上华能公司工程部主任刘诚签名是2010年1月24日，即竣工时间，最迟也应该是2010年5月乡、村新农村居民区建设开始之时，即为交付使用时间。综上所述，安泰公司按照合同约定要求支付剩余工程款的请求，应予支持。华能公司请求驳回安泰公司的诉讼请求于法无据，不予支持。华能公司未按合同约定支付剩余工程款致使安泰公司受到了一定损失，其要求华能公司支付逾期利息的请求符合法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并由华能公司负担。付款时间应为工程验收后的第二个月，故利息起算时间应为付款时间之后的第二个月，即从2010年7月1日起算至还款之日止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：由华能公司向安泰公司支付剩余工程款1023800元及利息（自2010年7月1日起至还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费14014元，由华能公司负担。华能公司不服上述判决，上诉称：1、一审法院在调取证据和证据采信上故意倾向被上诉人；2、一审法院在认定事实上相互矛盾。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。安泰公司不服上述判决，上诉称：华能公司派驻上诉人工地的负责人于2010年1月24日在工程竣工报告上签字确认，应视为该工程于签字之日移交华能公司。按照合同约定华能公司应于2010年2月24日将全部工程款付清，而一审法院判决从2010年7月1日起计算利息时间与本案事实不符，依法应予纠正。请求撤销一审判决对利息起算时间的判定。经审理查明，双方当事人对合同的效力、付款数额、欠款金额、工程未经竣工验收即交付使用的事实以及逾期付款未约定利息的事实均无异议，双方争议的焦点是工程量和工程质量是否达到合同要求。为支持自己的主张，双方均向法庭递交了相应的证据和申请法庭依职权对知情人员进行了调查取证。一审中安泰公司向法庭提交的证据有：1、工程竣工验收证书，其上有华能公司土建专工胡象海和工程部主任刘诚的签名。证实安泰公司按时按量完成了工程量，并经华能公司验收。华能公司对证据的真实性无异议，但认为按约定，工程量验收需要华能聘请的监理公司的专业监理工程师、总监理工程师签认，以及华能公司的工程部专工、工程部主任、计划部专业人员、公司土建副总工程师签认方为有效；2、竣工报告，证实华能公司同意安泰公司于2009年9月20日竣工。华能公司对此证据的真实性无异议，但认为这是为了建立单位档案完善的材料，不能用来证明安泰公司按期竣工；3、证人王金钰、李小荣的证言。证实约有2万方土没有按合同约定运至4.6公里以外，原因是经被告申请，乡村干部协调就近回填，为搬迁户造了三个碾麦场。被告对此二人证言认为与事实不符，原告将大部分土方就近回填，而不是2万方。华能公司为支持自己的主张，提交的证据有：1、新村土方原地形图1张、竣工后的地形图1张、原地形与竣工后的地形对比图1张、竣工后施工现场现状照片2张。证实原告未按合同约定完成工程量；2、华能公司职员靳燕庆、苏慧元证言。证实工程量达到了合同约定，但运距没有达到4.6公里；3、华能公司申请法院依职权调取张世聪、崔登宪、王金钰、李小荣的证言。均证实安泰公司就近回填造场是经乡村干部协调，华能公司同意后实施的，且只有一部分土方未运至4.6公里外。上述证据，经庭审调查、质证，本院认为，安泰公司提交的第1、2项证据，华能公司对其真实性无异议，证据之间能够相互印证，且与案件事实存在关联性，应认定其证明效力；第3项证据，华能公司虽有异议但与其申请法院依职权调取的证人证言相互印证，应认定其证明效力。华能公司提交的地形图及照片，因该图未标注数据，无法确定施工前要求的工程量，且与其公司职员靳燕庆证言完成了工程量相互矛盾，不予采信；华能公司申请法院依职权调取的第3项证人证言，与安泰公司申请出庭的证人证言能够相互印证且与案件实事具有关联性，依法应予采信。根据上述有效证据，结合庭审调查、辩论，本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审法院认定安泰公司按照合同约定完成了工程量，其对证据收集、采信是否合理、合法；2、一审对利息起算时间的判处是否正确。针对华能公司上诉提出，一审法院在收集、采信证据上违反证据规则，偏听偏信和认定事实相互矛盾的问题。一审法院依华能公司申请，对证人张世聪、牛志辉、李小荣等进行了调查取证，依职权对华能公司给安泰公司付款凭证进行了调查，该取证行为均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”及《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”之规定，人民法院可以依当事人申请取证，也可以依职权调查取证。上诉人华能公司认为一审法院违反证据规则，在依职权调查取证的同时就不能再依申请调查取证的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对华能公司申请的证人王金钰、李小荣、张世聪等证言的采信是建立在证人证明的事实与其出庭做证的证人靳燕庆和安泰公司出庭做证的证人王金钰证明的事实能够相互印证，且具有关联性的基础上，符合证据采信规则，一审法院不存在偏听偏信的问题。上诉人华能公司认为一审法院认定合同双方在履行中均有过错，且为瑕疵履行，但在判决结果中并未体现过错方应承担的责任。经二审查明，双方均未按照合同的约定严格执行，即：1、华能公司未按合同约定在合同签订后7日内支付安泰公司50万元预付款；2、华能公司未按合同约定聘请监理公司和专业监理进行现场监督；3、安泰公司未按合同约定按月上报工程进度，以及未按合同约定将部分土方量运至4.6公里以外。针对上述履行瑕疵，双方有争议且构成华能公司拒绝付款理由的是，安泰公司将部分土方量未运至4.6公里外。对此，安泰公司辨称，缩短运距是应华能公司的请求，经乡村两级组织协调，在不变更合同价款的情况下，为解决搬迁农户实际用场才就近回填的，不是其私自行为，且该事实有当时参与协调人员证实。华能公司对给农户造场一事无异议，但对其请求乡村协调一事不予认可。按照“谁主张谁举证”的原则和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，只能由负有举证责任的华能公司承担举证不能的法律后果，其主张不能在法律上获得正当性支持。针对一审法院对利息起算时间判处是否正确的问题。华能公司与安泰公司在合同中虽未明确约定利息，但由于华能公司拖欠剩余工程款数额较大、且时间较长，确实给安泰公司造成了一定损失，安泰公司请求支付利息合理、合法，但其主张按照工程竣工验收之日起计算的请求，由于该工程至今未进行竣工验收，只能按照双方约定的工程结算时间，结合实际交付使用时间确定。上诉人安泰公司针对利息起算时间不当的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当合法，判处结果适当。华能公司和安泰公司的上诉理由均不能成立。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14014元，由上诉人环县安泰施工机械有限责任公司负担7007元，由上诉人甘肃华能天竣能源有限公司负担7007元。本判决为终审判决。审 判 长  吴帅之审 判 员  杨 华代理审判员  慕志锋二〇一二年十月三十一日书 记 员  张月秀