江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2011)锡民初字第0003号 原告（反诉被告）南通市竑成建筑安装工程有限公司，住所地海门市四甲镇惠民路239号。 法定代表人姜广平，该公司董事长。 委托代理人刁长江、蒋宜璇，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 被告(反诉原告)无锡东方国际轻纺城集团有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区工业园（友谊路）。 法定代表人黄永杰，该公司董事长。 委托代理人丁嘉宏、陆蕾，江苏漫修律师事务所律师。 南通市竑成建筑安装工程有限公司(以下简称竑成公司)与无锡东方国际轻纺城集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，竑成公司于2009年5月18日向本院提起诉讼，本院于2010年5月28日作出判决，竑成公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2010年11月30日作出裁定，将本案发回本院重审。本院于2010年12月21日重新立案后，依法另行组成合议庭，并于2012年5月22日公开开庭审理了本案，竑成公司的委托代理人刁长江、蒋宜璇，东方公司的委托代理人陆蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 竑成公司诉称，2006年7月30日经被告招投标，双方签订有关“皮革城营业房工程招标的二、三标段范围”的《建设工程施工合同》，合同约定的总价款为4472万元。施工过程中，由于原招标图纸无法使用，具体的施工任务均是按新版施工图进行。鉴于合同履行过程中，被告另行要求原告对物流中心、水泵房、各栋楼连廊基础等工程的施工建设，以及新旧版本施工图存在重大差异，其他配套工程进度严重滞后、支付工程款不及时等因素，导致涉案工程于2007年11月15日方通过验收并交付使用。工程竣工后，原告于2007年12月7日向被告递交了竣工结算资料，但被告未及时核实，直至2008年10月才认定工程量并拒付工程款。原告认为，1、涉案工程没有依法进行招投标，故双方签订的《建设工程施工合同》及相关附件、补充协议均属无效。2、被告应按照按实结算的原则向原告结算工程款。按原告提交的结算文件及双方确认的工程量，被告应支付工程款总额为67335074.77元，扣除被告已支付41320000元，尚拖欠工程款26015074.77元。3、由于被告没有及时支付工程款，应承担相应利息。4、由于被告重新制发图纸，影响了原告的正常施工，给原告造成窝工损失。5、施工过程中，材料价格大幅上涨，被告应支付钢材差价款。故请求法院判令：1、确认双方于2006年7月30日签订的《建设工程施工合同》无效；2、被告支付拖欠的工程款26015074.77元；3、被告支付拖欠工程款相应利息2403792.91元（自2008年1月5日起至2009年3月25日按同期银行贷款利率计算，后变更为自工程竣工或实际使用之日起算至被告实际支付之日止）；4、被告给付窝工损失500000元；5、被告支付钢筋材料价差款1877202元；6、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等均由被告承担。 东方公司辩称，1、双方签订的施工合同合法有效，涉案工程是商业办公项目，不具有住宅成分，也不是旅游项目，故不属于必须招投标的项目。2、因施工需要，设计单位对一些细节进行了修正，为了精确施工才形成第二套图纸，但两套图纸不存在本质的差别，双方已经按照合同进行了实际履行。3、合同约定应当按照东方公司指定的审计所出具的审计报告为准来计算工程造价，东方公司委托的审计所的审计价为49669754.46元，故应按该数额结算。4、东方公司不存在违约的情形。本案涉及了两个工程，第一个工程的工期是2006年8月1日至2007年2月17日，按照时间及付款进度来算，应支付的工程款是36446388.55元，加上第二个工程的付款进度，现在总共应支付原告40624739.88元，而实际支付数额为4132万元，已经超付，剩余工程款还没到付款期限。同时该两个工程都存在逾期竣工的情形，原告还应向被告支付违约金。因不拖欠工程款，不存在利息的问题。5、原告至今没有按照约定交付发票，即使被告存在逾期未付的款项，也是有权顺延支付后期的工程款项。6、根据双方提供的施工资料及相关证据显示，原告是正常施工的，不存在因被告的原因导致窝工，反而是原告自己的原因导致了工程的延期，故被告不应承担窝工损失。7、按照双方合同的约定，固定价结算无需支付任何的材料差价。诉讼中，部分进度款已到期，但不应支付逾期付款利息。综上，原告的部分诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法判决。 东方公司反诉称，双方于2006年7月30日签订了东方国际轻纺城皮革城6-15#房的建设工程施工合同，约定工期为2006年8月1日至2007年2月17日；后双方于2007年5月30日签订了东方轻纺城物流中心的建设工程施工合同，约定工期为2007年5月20日至2007年8月30日；上述两份合同均约定迟延竣工的违约金为2000元/天。合同签订后，被告按约履行，但原告未能按照合同约定的工期完工，其中皮革城6-15#房到2011年11月15日才完工，逾期275天；物流中心工程到2008年6月15日才交付，逾期285天。因此，原告应当按照合同约定向被告支付违约金共计1110000元。综上，请求法院判令：竑成公司立即向东方公司支付违约金1110000元；反诉诉讼费由竑成公司负担。 竑成公司辩称，东方公司在发回重审程序中提起反诉，不符合法律规定。竑成公司不认可7.30合同，开工日期和实际工期没有约定，因图纸、桩基工程、施工许可证、被告支付款项的滞后导致工期延长。东方公司提出的违约金以及违约金计算方式没有事实依据，东方公司无法证明是否是因竑成公司原因造成逾期竣工，责任不应由竑成公司承担，故竑成公司无需承担逾期竣工的违约金。即便损失是真实的，也应在30%幅度内确定违约金，东方公司主张以合同总价款计算利息损失不合理，因此其反诉缺乏事实依据。 本院经审理查明： 2006年7月30日，发包人东方公司与承包人竑成公司签订建设工程施工合同(以下简称7.30合同)一份，约定由竑成公司承建无锡东方国际轻纺城工程，承包范围为皮革城营业房工程招标的2、3标段范围（即十栋单体建筑6－15＃房的建安工程，招标文件范围内施工图纸中的土建、水电安装等工程），合同工期自2006年8月1日至2007年2月17日。合同固定总价为4472万元。双方在专用条款第23条合同价款及调整中约定，本合同采用固定价款与变量合同价款相结合的结算方式确定。固定价即合同中标范围内之施工内容，结算价款不随施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资及国家政策、法规变化而作任何调整。第一部分固定合同价，以招标文件明确的2、3标段范围图纸为准，价款为4472万元，该部分包括土建和水电全部内容。决算时，该部分将不随实际施工尺寸、政策和市场的变化而作价款调整，除非甲方出具书面变更通知书，而作相应量差调整。第二部分可变量部分，固定总价合同范围内，当甲方出具书面变更通知，或经甲方确认并认为量变化较大，书面同意调整的，结算时调量不调综合单价。固定总价合同范围外，有甲方书面通知，增加工程施工内容或确因实际条件或因素必须增减工程量时，以书面签证确认。有争议时，以甲方指定审计事务所出具的审计报告为准。双方在专用条款第26条工程款支付中约定，通过竣工验收合格满一整年后第一个月内，付至合同总价款的82%，满二整年后第一个月内付至合同总价款的95%，合同内建筑保修期满，按合同执行状况，结清余款。双方在专用条款第八项工程变更中约定，基础超深、设计变更工程量增减按招标时指定建筑预算定额，及投标时，投标人所用有关取费标准、材料单价等计算工程预算经费，该经费下浮14.20%（中标下浮率）作为给承包人结算的依据。通用条款第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。专用条款第35.2条约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每推迟一天，向发包人赔偿违约金2000元。施工合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工合格之日起计算。 2006年11月21日，招标办发出编号为锡建交(06)115号[补办]批准直接发包通知书，载明：经调查和核实6-15#房的实际情况，该工程符合《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》的规定，同意采用直接发包方式。请自本通知书发出之日起30日内与承包人签定书面合同，并自合同签定之日起7日内将合同报我办备案。 2007年5月30日，双方又签订建设工程施工合同(以下简称5.30合同)一份，约定由竑成公司承建无锡市东方国际轻纺城物流中心工程，合同约定开工日期为2007年5月20日(以开工报告为准)，竣工日期为2007年8月30日。实行固定合同总价为645万元，合同采用固定价款与变量合同价款相结合的结算方式确定。固定价即合同中标范围内之施工内容，结算价款不随施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资及国家政策、法规变化而作任何调整。通过竣工验收合格满一整年后的28天内，付至合同总价款的90%，通过竣工验收合格满二整年后的28天内，付至合同总价款的95%，合同内建筑保修期满，按合同执行状况，结清余款。合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每推迟一天，向发包人赔偿违约金2000元。质量保修期的约定与7.30合同相同。 上述两份合同签订后，竑成公司即进场施工。7.30合同范围内的工程于2006年8月19日开工，后由于实际施工的需要及应东方公司的要求，设计单位上海东方建筑设计研究院有限公司(以下简称东方设计院)对图纸的局部和细节进行了一些调整和修改，竑成公司于2006年11月5日收到第二套图纸，后按第二套图纸继续施工，于2007年11月15日竣工验收。关于物流中心的工程，双方确认于2008年6月交付使用，但均未能提供开工报告与竣工验收资料证明具体的开工时间与竣工验收情况。 2007年12月28日，竑成公司向东方公司出具承诺，内容为：由我司承建的东方国际轻纺城内的物流中心工程钢结构施工进度迟延给贵司带来巨大的经济损失，并给贵司信誉造成了一定负面影响……现对工程进度作出以下承诺：一、B栋库房于2008年元月20日前全面竣工并达到验收标准；二、办公用房定于2008年2月5日前全面竣工并达到验收标准。如有逾期，每逾期一天，我公司除按施工合同承担违约责任并全面赔偿贵司损失外(贵司有权直接从我司在贵司所有施工项目中的应付工程款中扣划)，同时贵司有权滞后支付我公司在贵司的全部施工项目的剩余工程款，对此我司无权主张任何权利。 2008年7月14日，竑成公司致函东方公司，内容为：由我司承建的贵司皮革城6-15#楼工程，已于2007年11月15日通过一方验收，并已交付使用至今……另我司后续施工的物流中心项目由于部分不可抗力因素及其它种种原因，我司仍克服资金周转及材料大幅度涨价的困难，在这期间得到了贵司大力支持和理解，在2008年6月交付使用。在贵司结算价款未确定情况下，我司已无力再行承担相关的农民工工资与材料商欠款，根据2008年7月3日的协调会精神，我司提出如下意见：1、双方互不追究由于不可抗力及双方各自因素造成的，二期皮革城及物流中心项目的工期责任。鉴于本工程项目近期存在农民工讨要工资及材料商催款的巨大压力，双方应齐心协力共同应对。首先，由贵司在7月7日前支付工程款100万元，用于我司解决部分迫在眉睫的人工费及材料款，我司将在7月18日前补齐未开的发票……3、因为本工程的实际造价要远超过原合同固定价，因此鉴于贵司存在着资金周转困难，我司愿意先按照原合同的约定，由贵司支付皮革城原固定合同价4472万元的82%及物流中心实际施工合同价格的80%，其余部分可待双方在8月底审价完结后协商支付……对于我司此次来函意见，望贵司抓紧落实，请贵司收函后于五日内书面答复，否则，将视为贵司对我司所述事实与意见的认可。 2008年7月29日，东方公司、竑成公司、江苏建威工程咨询有限公司(审计单位，以下简称建威公司)三方形成会议纪要，内容为：三方就无锡东方国际轻纺城二期皮革城6-15#楼工程结算，在2008年7月24日至7月29日期间进行了审核工作。三方就工程师量及定额单价(除墙体分部中的3-45子目三孔砖内墙)达成一致(详见预算书)，尚遗留如下问题未达成一致，待双方公司领导协商解决：1、2006年8月1日后的人工费调整；2、乙方投标书为自拌砼，实际施工主体结构采用商品砼，商品砼与自拌砼之间价格的补差；3、让利系数……，上述遗留问题希甲乙双方尽快协商解决。另外，东方公司、竑成公司、建威公司又于2008年8月19日、2008年10月11日形成两份会议纪要，对水泵房、各栋楼连廊基础、物流中心等工程结算就工程量及定额单价达成一致意见，尚遗留人工费调整、砼差价补差、让利系数等问题待协商解决。 建威公司对6－15＃楼及物流中心工程结算进行了审核，并于2009年5月7日出具扬建威审05002号《轻纺城6－15＃楼及物流中心等工程结算审核书》，审定的工程总造价为49669754.46元，其中6-15#楼的工程造价为44446815.30元，物流中心工程造价为5222939.16元。审理中，双方当事人一致确认东方公司已支付工程款4132万元，包括6-15#楼工程及物流中心工程，但具体针对哪项工程付款多少未作区分。 2009年1月21日，东方公司、竑成公司在锡山开发区管委会、锡山区建设局、开发区派出所的协调下，形成协调会纪要，内容如下：1、东方公司必须尽一切努力在2009年1月22日下午15点前筹集283万元汇出给竑成公司，以帮助竑成公司解决其结欠的农民工工资问题，否则，东方公司应向竑成公司支付违约金20万元。2、竑成公司必须自行处理好农民工工资问题，将上述款项全额支付给农民工，保证其农民工不再到东方公司闹事、静坐或再到任何政府部门上访；如出现农民工8人以上再到东方公司索要工资款或上访，并对东方公司造成不利影响的，竑成公司应向东方公司支付违约金20万元，东方公司有权在结余的工程款中直接扣除。3、竑成公司必须在2009年2月28前将上述款项所涉的正式发票及前期结欠的发票交付给东方公司，否则东方公司有权相应顺延后续工程款的支付。 2009年8月20日，东方设计院出具说明，内容为：就竑成公司诉东方公司建设工程施工合同纠纷一案，现就该案中我单位出具的两套施工图纸事宜说明如下：2005年10月我单位受东方公司委托，为该公司开发的皮革城项目提供设计方案并出具施工图纸。我单位于2006年5月出具了第一套图纸，后由于实际施工的需要并应东方公司的要求，我单位对该套图纸的局部和细节进行了一些调整和修改。为避免混淆导致施工中的错误，谨慎起见，我单位又于2006年9月出具了第二套图纸。上述两套图纸间不存在重大或本质差异。竑成公司对该证明内容不予认可，前次审理中，竑成公司申请对两套图纸之间是否存在重大或本质差异以及差异之处进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。重审中，经本院释明，竑成公司未提出对两套图纸是否存在实质性差异申请鉴定。 审理中，竑成公司向本院提出四项鉴定申请，1、委托有权鉴定机构对本案所涉无锡东方国际皮革城第一套图纸对应的二期6-15幢楼的工程造价(成本价)进行鉴定；2、委托有权鉴定机构对无锡东方国际皮革城6-15幢楼、物流中心及相关工程的实际工程造价进行鉴定；3、委托司法鉴定机构对东方公司“皮革城营业房工程的2、3标段范围”工程所用钢材的实时价格进行司法鉴定；4、委托司法鉴定机构对申请人施工建设东方公司“皮革城营业房工程的2、3标段范围”工程过程中是否存在窝工、等工等因素造成损失以及造成了多少损失进行司法鉴定。本院经审查后，同意竑成公司的第1、4项鉴定申请，并委托江苏方正工程造价事务所有限公司(以下简称方正所)鉴定，方正所认为双方提供的材料不齐，无法按委托要求进行鉴定。竑成公司对该所的鉴定能力等提出异议，本院再次委托无锡长江工程造价事务所有限公司(以下简称长江所)进行鉴定，长江所于2012年5月15日发出联系函，认为：本案成本价的鉴定为企业个别成本鉴定，本单位无法对企业个别成本进行鉴定。因为企业的个别成本取决于企业的技术装备和经营管理水平，也取决于劳动者的素质和其它因素，每个企业由于各自拥有的条件不同，成本支出自然也会有所不同。作为工程造价咨询单位难以准确判定企业个别情形，因而无法对企业个别成本进行鉴定。2、对“皮革城营业房工程招标的2、3标段范围”施工建设过程中是否存在窝工、停工等因素造成损失以及造成了多少损失的鉴定，因未提供施工日志、监理日志等相关材料，故无法进行鉴定。3、对是否因建设方原因造成工期延误及延误的天数的鉴定，从目前提供的资料显示，无法对是否因建设方原因造成的工期延误进行鉴定。 无锡市人民政府颁发的土地证载明，涉案工程所在地块的地类(用途)为：商业、办公。 以上事实有7.30合同、5.30合同、直接发包通知书、开工报告、施工验收资料、承诺书、函、会议纪要、扬建威审[2008]05002号审核报告书、协调会纪要、东方设计院的说明、鉴定过程中的相关资料、土地证、双方当事人的陈述等证据在卷证实。 本案的争议焦点为：一、涉案的7.30合同是否有效并实际履行；二、本案的工程总造价应当如何确定；三、工程款利息的起算日期如何确定；四、竑成公司主张的窝工停工损失是否有依据，应否支持；五、东方公司反诉主张的违约金应否支持。 针对第一个争议焦点，竑成公司认为，7.30合同应当招标但没有依法招标，东方公司为了赶时间，却规避了有关行政法规和规定，未经批准提前发包，因此7.30合同无效。双方签订的7.30合同和第一套图纸唯一对应，但竑成公司实际施工的工程与第二套图纸唯一对应，根据直接发包通知书可以证明，东方公司没有依照相关规定与竑成公司签订合法的施工合同，双方之间履行的是事实合同，因此对于工程款结算应据实结算。第二套图纸出具是在2006年11月，施工许可证也是在2006年11月办妥，以上几点可以证明，双方之间履行的只可能是以第二套图纸为基础的事实合同。因此，7.30合同无效且未实际履行。 东方公司认为，法律明确规定了合同无效的情形，该工程不属于必须招标的项目，竑成公司所述的审图以及施工许可证滞后的问题，不属于导致合同无效的情形，直接发包通知书也说明了工程不是必须招标。竑成公司以合同价低于成本价主张合同无效，但经过两次鉴定，鉴定单位均认为企业个别成本无法鉴定。法律的强制性规定分效力性和管理性，招标法中以及最高院司法解释规定的合同无效情形，均不包含成本价问题。前后两套图纸不存在重大本质的区别，东方设计院出具了相关证明，竑成公司提出对图纸申请鉴定后又撤回申请，不能证明其所述的图纸存在本质区别的情形。施工资料表明施工进度与施工组织设计相符合，也能证明7.30合同没有履行的诉称是不成立的。且在工程结算中，竑成公司报送的结算材料也是按照合同约定，因此7.30合同有效且已实际履行。 本院认为，根据法律规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。东方公司提供的土地证，证明皮革城6－15＃房工程项下土地性质为商业和办公，招标邀请书中也明确招标范围为皮革城的商业用房，证明涉案工程不属于必须招标的建设工程项目。招标办发出的批准直接分包通知书属于行政主管部门的管理性规定，不属于法律强制性规定，不应作为判定合同效力的依据，且该通知书证明涉案工程不属于必须进行招投标的项目，可直接分包。另外，东方公司在未领取开工许可证的情况下将工程发包，但其在施工过程中已经完善了该项手续。因此，竑成公司以涉案工程应当招标而未招标、违反有关行政法规和规定等为由，要求确认7.30合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持。竑成公司还提出合同价低于成本价，要求确认7.30合同无效，但经本院两次委托鉴定，方正所与长江所均认为成本价无法鉴定，因此，竑成公司的该意见亦无法采信。关于7.30合同是否实际履行的问题，根据开工报告记载，竑成公司于2006年8月19日开始施工，当时依据的是第一套图纸，所对应的也是7.30合同，在东方设计院出具第二套图纸后，竑成公司并未对7.30合同提出异议，也未向东方公司作出过要求重新签订合同的意思表示，而且根据2008年7月14日的函件，也表明竑成公司认可7.30合同，并要求东方公司先按照合同约定支付进度款，其余部分待审价完结后协商支付。再者，东方设计院出具了说明，两套图纸间不存在重大或本质差异，竑成公司虽对此提出异议，但未予举证，故客观上也无需另行签订施工合同。因此，竑成公司认为7.30合同未实际履行的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院确认7.30合同有效且已实际履行。 针对第二个争议焦点，竑成公司认为7.30合同无效或没有实际履行，双方是依据第二套图纸履行的事实合同，工程总价就应据实结算。由于当时的市场价难以确定，竑成公司申请对工程造价及钢材差价进行鉴定，但法院没有准许，因此工程总价尚未确定。 东方公司认为，在双方对工程量确认的基础上，建威公司对工程进行了审计，6-15号楼审定价是44446815.30元，物流中心审定价是5222939.16元，应以此作为结算依据。该审计报告没有区分定量和变量，是因为双方已经确认总工程量，在不变单价的原则下，是否区分变量对工程价款认定没有影响。按照合同约定不调材料价格，竑成公司签订合同之后，有义务与供应商签订材料买卖合同锁定价格，否则引起的风险应由其自行承担。 本院认为，7.30合同、5.30合同均合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，也应当按照约定结算工程价款。两份合同约定的价格均为固定价，结算价款不随施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资及国家政策、法规变化而作任何调整。决算时，合同范围内的工程将不随实际施工尺寸、政策和市场的变化而作价款调整，除非甲方出具书面变更通知书，而作相应量差调整。可变量部分，经甲方确认书面同意调整的，结算时调量不调综合单价。固定总价合同范围外，有甲方书面通知，增加工程施工内容或确因实际条件或因素必须增减工程量时，以书面签证确认。有争议时，以甲方指定审计事务所出具的审计报告为准。双方签订的合同为固定价，故竑成公司要求对7.30合同、5.30合同的相关工程进行造价鉴定的申请，本院未予准许。双方的结算方式应为固定价加变量，东方公司、竑成公司在会议纪要中已经对工程量达成一致意见，该过程由审计单位建威公司参与，此后由建威公司根据双方确认的工程量作出审核报告，该结算方式符合合同约定，因此，审核报告确认的工程量与工程造价应当作为双方结算工程款的依据。关于变量部分，双方当事人均认为固定价与变量部分已无法区分。关于钢材差价，合同约定结算价款不随施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资及国家政策、法规变化而作任何调整，因此，竑成公司要求对钢材差价进行鉴定的申请，本院未予准许，其主张钢材差价缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，按照建威公司的审核报告，7.30合同(即6-15#楼)审定价为44446815.30元，5.30合同(即物流中心)审定价为5222939.16元，合计工程总造价为49669754.46元。 针对第三个争议焦点，竑成公司认为双方履行的是事实合同，利息应从工程竣工验收或交付使用开始计算。7.30合同项下的工程款利息自竣工验收之日起计算，5.30合同项下的工程款利息自东方公司实际使用物流中心工程之日，即2008年6月1日起计算，均算至东方公司实际付清款项之日止。 东方公司认为，其已经支付的工程款4132万元是针对6-15#楼工程支付至82%即36446389元，物流中心工程支付至90%即4700645元，如不包含违约金，实际也已超付172966元。现两个工程均应支付至95%，6-15#楼又有13%的工程款到期，扣除超付的172966元，实际是5305120元，按照合同约定的付款到期日是2009年12月15日。物流中心又有5%的工程款到期即261147元，按照合同约定的付款到期日是2010年7月15日。根据协调会纪要，竑成公司直到2010年8月27日才开具了所有发票，此前东方公司没有再付款的义务，也不应承担逾期付款的利息。另有5%的质保金尚未到期。 本院认为，根据7.30合同约定，通过竣工验收合格满一整年后第一个月内，付至合同总价款的82%，满二整年后第一个月内付至合同总价款的95%，合同内建筑保修期满，按合同执行状况，结清余款。根据5.30合同约定，通过竣工验收合同满一整年后的28天内，付至合同总价款的90%，通过竣工验收合格满二整年后的28天内，付至合同总价款的95%，合同内建筑保修期满，按合同执行状况，结清余款。7.30合同项下的6-15#楼工程于2007年11月15日竣工验收，由于防水、防渗漏的质保期为5年，期限尚未届满，故至今应付至总价款的95%；5.30合同项下的物流中心工程于2008年6月交付使用，防水、防渗漏的质保期为5年，期限亦未届满，故工程款也应付至95%。关于利息起算时间，因东方公司与竑成公司在2009年1月21日的协调会纪要中约定，竑成公司必须在2009年2月28前将上述款项所涉的正式发票及前期结欠的发票交付给东方公司，否则东方公司有权相应顺延后续工程款的支付。竑成公司认可在2010年8月27日才开足发票，因此，本院确定东方公司应自2010年8月28起继续履行到期款项的付款义务，故欠付工程款的利息应自2010年8月28日起计算。虽然7.30合同与5.30合同约定的付款时间有差异，但东方公司支付工程款时未予区分，且通过协调会纪要的补充约定，导致两份合同应付款时间重合，因此，本院对两份合同的欠付款项及利息予以合并计算。关于剩余的5%质保金，经本院释明，东方公司表示在到期后自动履行，不在本案中处理。综上，东方公司欠付竑成公司工程款为5866266.74元(49669754.46元×95%-41320000元)，利息自2010年8月28日起计算至东方公司实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 针对第四个争议焦点，竑成公司认为，7.30合同签订后，原以为该合同可以得到履行，但进场后发现第一套图纸没有经过审图，不能作为施工依据，第二套图纸时隔四个多月才出具，东方公司负责的桩机工程也严重影响正常施工，施工许可证到2006年11月才办妥，因此本案由于东方公司的原因导致竑成公司窝工、停工的事实客观存在。竑成公司估算窝工损失为50万元合理，理应得到支持。 东方公司认为，关于窝工损失经过两次鉴定，由于竑成公司没有提供窝工材料，自然无法鉴定。施工组织设计是根据第一份图纸以及7.30合同制作的，为何实际施工进度与其施工组织设计相吻合，竑成公司也无法自圆其说。 本院认为，关于竑成公司主张的窝工、停工损失，本院两次委托鉴定，鉴定单位认为根据现有材料无法对此作出鉴定。另外，本院同时要求鉴定单位对是否因东方公司原因造成窝工、停工及具体天数进行鉴定，鉴定单位对此也无法作出结论。因此，竑成公司主张的窝工、停工损失依据不足，本院不予支持。 针对第五个争议焦点，东方公司认为，其主张的违约金标准是按照合同约定，逾期的天数按照实际工期减去约定工期，经过鉴定，竑成公司不能证明其所称的由于东方公司原因导致工期延误的事实。如果按照银行同期贷款逾期利率上浮30%计算，5.30合同总价是645万元，贷款基准利率6.56，逾期利率按1.5倍计算，再上浮30%，每天应当是2200余元，7.30合同总价为4472万元，以此计算的数额将更高。因此，合同约定的违约金标准在合理范围之内。根据竑成公司出具的两份承诺，其自愿承担工程逾期造成的违约责任，同意东方公司可直接从工程款中扣除，并不主张任何权利。所以竑成公司对于违约金的抗辩理由没有事实和法律依据。如竑成公司认为违约金过高，应由其举证。 竑成公司认为，东方公司在发回重审程序中提起反诉，不符合法律规定。竑成公司不认可7.30合同，开工日期和实际工期没有约定，因图纸、桩基工程、施工许可证、东方公司支付款项的滞后导致工期延长，东方公司提出的违约金以及违约金计算方式没有事实依据，东方公司无法证明是否是因竑成公司原因造成逾期竣工，责任不应由竑成公司承担，故竑成公司无需承担逾期竣工的违约金。即便损失是真实的，也应在30%幅度内确定违约金，东方公司主张以总价款计算利息损失不合理，因此其反诉请求缺乏事实依据。 本院认为，重审程序应按照法律规定的第一审诉讼程序进行，当事人可以在法定期限内行使变更、增加诉讼请求，提起反诉等诉讼权利，因此，东方公司在重审程序中提起反诉并不违反法律规定，竑成公司的该意见缺乏依据，本院不予支持。7.30合同与5.30合同均约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每推迟一天，向发包人赔偿违约金2000元。东方公司按照合同约定的工期主张逾期完工违约金，竑成公司对此不予认可，并认为系东方公司原因造成工期延误，应当由竑成公司承担举证责任，但在本院两次委托鉴定后，鉴定单位对是否因东方公司原因造成工期延误及延误天数均未能作出鉴定，故应由举证责任方即竑成公司承担举证不能的后果。 关于工程逾期完工天数，本院经审查认为，根据开工报告、竣工验收资料、往来函件等证据，证明7.30合同的实际开工日期为2006年8月19日，竣工日期为2007年11月15日，实际施工天数为454天；合同约定的工期为2006年8月1日至2007年2月17日，总天数应为203天(合同载明的总日历天数197天有误)，工期延误251天。5.30合同签订日期是2007年5月30日，而合同约定的工期为2007年5月20日(以开工报告为准)至2007年8月30日，总天数应为103天(合同载明的总日历天数80有误)。双方未能提供5.30合同的开工报告及竣工验收资料，但双方一致确认工程于2008年6月交付使用，竑成公司主张物流中心工程交付使用时间为2008年6月1日，东方公司主张物流中心工程开工时间为2007年5月20日，竣工时间为2008年6月15日。本院经审查认为，关于5.30合同的开工时间，因双方未提供开工报告，且合同签订时间与约定开工时间相矛盾，故本院认定该合同的实际开工时间为合同签订时间，即2007年5月30日。关于竣工时间，根据物流中心工程分部分项验收记录反映，最后一期验收时间为2008年6月20日，因此完工时间及交付使用时间不应早于该时间点，现东方公司主张以2008年6月15日作为竣工时间应予采纳，超出部分属于东方公司放弃权利。因此，本院确定5.30合同的实际施工时间为2007年5月30日至2008年6月15日，实际施工天数为383天，工期延误280天。关于竑成公司提出违约金约定过高的意见，本院经审查认为，发包人在工程中投入的资金必然因工程的逾期完工产生损失，故东方公司以合同总价款所产生的利息损失为参照，证明合同约定的违约金并非过高，符合建筑行业的客观情况，也符合司法实践中的处理原则，因此，合同约定的违约金属合理范围，竑成公司逾期完工应承担的违约金为1062000元(251×2000+280×2000)。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百三十八条之规定，判决如下： 一、东方公司于本判决发生法律效力之日起五日内向竑成公司支付工程款5866266.74元及利息(自2010年8月28日起计算至东方公司实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)； 二、竑成公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东方公司支付逾期完工违约金1062000元； 三、驳回竑成公司的其他本诉请求； 四、驳回东方公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费195780元(竑成公司预交)，由竑成公司负担158485元，由东方公司负担37295元；反诉案件受理费7395元(东方公司预交)，由东方公司负担320元，由竑成公司负担7075元；上述诉讼费用差额部分由应负担方于本判决发生法律效力之日起五日内直接向对方支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吕杰明 代理审判员  王静静 代理审判员  林中辉 二〇一二年五月二十九日 书 记 员  景 鑫 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 最高人民法院《关于适用,中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》 第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 最高人民法院《关于适用,中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》 第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 第一百三十八条判决书应当写明： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。