重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终35号上诉人（原审被告）：重庆华科建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区罗云乡农会路3号政府办公楼B栋201室，统一社会信用代码91500102208550693P。法定代表人：秦大春，职务总经理。委托诉讼代理人：文杰，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴道全，男，1967年6月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人:杨曦，重庆峡阳律师事务所律师。原审被告：廖光建，男，1972年12月18日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原审被告：文玉明，男，1954年7月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原审被告：重庆莱茂科技发展有限公司，住所地重庆市南川区水江镇水江大道（水江铝工业园区），组织机构代码58687203-2。法定代表人：李长青，职务董事长。上诉人重庆华科建筑工程有限公司（以下简称华科公司）因与被上诉人吴道全、原审被告廖光建、文玉明、重庆莱茂科技发展有限公司（以下简称莱茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了双方当事人。上诉人重庆华科建筑工程有限公司的委托诉讼代理人文杰与被上诉人吴道全的委托诉讼代理人杨曦参加了询问。本案现已审理终结。重庆华科建筑工程有限公司上诉请求：撤销重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初3570号民事判决并依法改判。事实和理由：1、一审法院对上诉人要求一审查明的（2）、（3）、（4）项三笔费用不予支持，属认定事实不清。在上诉人与被上诉人双方签订《和解协议》后又共同委托重庆大正建设工程经济技术有限公司进行工程造价鉴定，在鉴定过程中各方当事人均签字认可被上诉人在施工过程中将不锈钢天沟变为铁皮天沟、PV革内层未做，平开大门两扇未做的事实，故各方当事人对现场的查看记录与签证资料能达到同样的效果，一审法院应当予以认定。2、一审法院对工程款违约损失按月利率2%从2014年1月26日起至付清之日止计算损失不能成立。《和解协议》约定所有工程款金额全部是暂定金额，最终以结算为准，而双方当事人最终结算是在本次诉讼中共同委托鉴定机构鉴定后才有结果，上诉人根本没有违约，且该案工程款最终未能达成结算全是被上诉人提出的无理要求。3、一审法院判决由被上诉人支付的鉴定费11000元由上诉人承担，不能成立。双方在鉴定过程中，对合同内的工程造价2219278.65元已达成一致意见，只是对增减的工程量存在争议，双方有争议的金额相差35万元左右，一审法院认定双方有争议金额相差15万元左右，初步证明双方有争议的金额各占一半左右，故鉴定费也应当各承担一半。吴道全答辩称：本案系一审法院多次开庭所查明事实作出的判决，对于上诉人所提出应当扣减的项目不能成立。由于上诉人滥用其诉讼权利，无故拖延诉讼导致被上诉人的实际损失远远高于按月利率2%计算的损失，一审法院判决按照月利率2%的损失是合理的，本案进入鉴定程序，是由于上诉人拖延诉讼，不进行最终结算所导致，应当由上诉人承担全部的鉴定费用。一审法院认定事实：2012年9月29日，华科公司与莱茂公司签订《建设工程施工合同》，约定莱茂公司将其建设的南川区水江镇赤泥/废旧塑料合成高分子复合材料综合利用项目发包给华科公司施工，建筑面积27550平方米，工程内容包括土建、水电安装、室内外墙及公共区域的装修、装饰工程，门窗、栏杆及保温工程等。2012年11月22日，华科公司与中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司签订《钢结构加工安装合同》，约定华科公司将其承建的赤泥/废旧塑料合成高分子复合物综合利用项目工程的1-4号厂房钢结构工程分包给中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司施工，工程价款为435元/平方米（包括材料、安装、运输、资料、吊装设备等按实际平方计算），并约定合同价款调整的条件为合同以外，调整的方式为双方协商定价确定。2012年12月23日，华科公司（合同甲方）与中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司（合同乙方）又签订一份《钢结构加工安装合同》，约定华科公司将其承建的赤泥/废旧塑料合成高分子复合物综合利用项目工程的1号厂房钢结构工程分包给中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司施工。约定承包范围：该工程1号厂房钢结构工程（包括材料、安装、制作、运输、检测、吊装设备、竣工资料等该工程设计图纸的所有内容）；合同价款：单价435元/平方米（按实际验收面积计算），若甲方(华科公司）调整承包范围，增量部分按甲乙双方确认标准取费，减量部分参照本合同单价协商取费；付款方式：乙方每月25日报当月的工程量，工程量必须经监理单位和业主单位审定为准。甲方于次月15日前甲方支付乙方形象进度款的80%，乙方工程完工验收合格后甲方30个工作日内支付乙方工程总价款的17%，工程总价款3%为工程质保金，一年期满一个月内该工程无任何质量问题甲方再付乙方工程质保金。2013年11月16日，中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司作为转让人（合同甲方），吴道全作为受让人（合同乙方），华科公司作为第三人（合同丙方）三方签订《债权转让协议》，约定重庆市南川赤泥/废旧塑料合成高分子复合物综合利用项目工程中的厂房钢结构专项工程项目系吴道全（乙方）全额投资承建，吴道全系该工程实际施工人，该项目所有工程款由吴道全（乙方）向华科公司（丙方）直接收取，该项目所有债务亦由吴道全自己承担，本协议签订后，华科公司不再向中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司（甲方）支付任何款项，所有工程款全部系吴道全所有，由华科公司向吴道全直接支付。2014年4月，吴道全因未能收到余下工程款，向涪陵区人民法院提起诉讼，要求华科公司支付剩余工程款。2014年7月7日，吴道全（合同甲方）、华科公司（合同乙方）和廖光建（担保人）、文玉明（担保人）一起签订了一份《和解协议》，载明：1、甲方（吴道全）是该项目1号厂房的实际施工人，该厂房已于2014年1月16日竣工并交付建设方使用。2、该项目总计工程款暂定2602186元（具体结算金额以乙方（华科公司）与重庆莱茂科技公司结算后所确定的相应施工平方为计算依据，对增加或未完工程量工程款凭相应的签证资料等文件进行增加或减少计算），乙方（华科公司）已支付1275000元，经初步概算尚欠1327186元（暂定，以最终结算为准）。3、廖光建、文玉明系乙方（华科公司）内部承包人。就未付工程款问题，三方在《和解协议》中约定：一、乙方（华科公司）在本协议签订之日支付甲方（吴道全）工程款10万元，在2014年7月12日前支付20万元。二、余下的工程款1027186元（暂定）于2014年10月30日前付清；如到期未付则从2014年1月26日起至付清之日止按月利率3%赔偿甲方（吴道全）损失。三、廖光建、文玉明对乙方（华科公司）的付款承担连带责任。四、自本协议签订之日甲方（吴道全）在二个工作日内向涪陵区人民法院撤回起诉并解除诉讼保全。上述《和解协议》签订后，吴道全向涪陵区人民法院申请撤回了起诉。由于华科公司未按《和解协议》约定向吴道全支付剩余工程款，双方发生矛盾。一审庭审中，双方均认可华科公司已经向吴道全支付了工程款1575000元。2016年4月，吴道全与华科公司、廖光建、文玉明共同委托重庆大正建设工程经济技术有限公司对赤泥/废旧塑料合成高分子复合物综合利用项目1号厂房钢结构工程进行工程造价鉴定。2016年6月25日，重庆大正建设工程经济技术有限公司作出重正鉴字[2016]08号《关于赤泥/废旧塑料合成高分子复合物综合利用项目（1#厂房钢结构工程）司法鉴定的报告》，认定案涉工程造价包括三部分：1、按照《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）建筑面积计算规则，赤泥/废旧塑料合成高分子复合物综合利用项目（1#厂房钢结构工程）建筑面积鉴定为5101.79平方米，根据合同单价：435元/平方米；计算合同内的工程造价鉴定为人民币2219278.65元（未包括扣减和增加费用）。2、女儿墙面积已包含在合同单方造价内，不应单独再计算；雨棚结构的外边线至外墙结构外边线宽度为1.8米（根据2008定额建筑面积计算规则，雨棚超过2.1米应计算1/2面积），所以，也不应单独计算面积。3、按照华科公司、廖光建、文玉明所述吴道全在施工过程中未按合同内容的要求施工，在扣减金额双方存在争议，有待法院判决的费用共计135461元，扣减费用包括以下4项：（1）新增项目中改为双层瓦的运费及吊装费应扣减费用5160元。（2）不锈钢天沟变为铁皮天沟应扣减78521元。（3）PV革内层未做，应扣减36120元。（4）减少平开大门2扇15660元。4、按照吴道全所述需增加的金额双方存在争议，有待法院判决的费用共计173842元，增加费用包括以下12项：（1）彩钢屋面由单层变为双层，增加屋面底瓦103200元。（2）增加矩管龙骨32450元。（3）自攻钉2000元。（4）人工费25800元。（5）运费及吊装5160元。（6）檩条702元。（7）车运费100元。（8）排水新增900元。（9）新增拉条1600元。（10）新增檩条780元。（11）人工费1000元。（12）车运费150元。进行上述鉴定产生了鉴定费22000元，其中吴道全支付了11000元，华科公司、廖光建和文玉明共同支付了11000元。一审庭审中，华科公司、廖光建和文玉明要求从吴道全的工程款中扣除鉴定费11000元。2013年4月15日，华科公司向吴道全发送了一份《工程变更联系函》，通知吴道全新增工程量，变更内容如下：1、D轴的屋面排水由原来的5个更改为9个；2、①和③轴的屋面排水位置更改为与相应水施图一致；3、⑴赤泥烘干车间和造粒车间的女儿墙墙檩全部未设拉条，应设置。……⑸A-K轴雨篷长度图纸之间不一致，A-K轴雨篷长度46m（为确定长度），从B-J轴，两端各延伸500㎜。雨篷高度5m不变，同意新增檩条。此外，华科公司的项目现场负责人彭波在该份《工程变更联系函》上注明：A-K轴雨篷不作为增加项目，雨篷下檩条作为增加项目。2013年5月13日，华科公司向吴道全发送了一份《工程变更联系函（新增）》，通知吴道全由于图纸设计失误，对工程作变更，变更的工程作新增工程量处理：1、A轴、1/J轴大门位置，原设计图在雨篷的上方未设置檩条，造成外墙板无法打钉，现每个大门位置新增C220*2.2檩条5m，共计10m。2、D轴原设计图未设置大门，现需重新安装檩条，改为有门。2013年6月13日，华科公司又向吴道全发送了一份《工程变更联系函（新增）》，通知吴道全1号厂房由原设计的单层瓦更改为双层瓦，对新增工程量所产生的费用按实际工程量结算。并附新增工程量表：一、屋面底瓦，规格为0.426×900型，数量为5160㎡，单价为20元；二、矩管龙骨，规格为20×90，数量为590支，单价为55元；三、自攻螺钉，规格为5㎝，数量为10000颗，单价为0.2元；四、运输及吊装费一栏内容均为空白；五、人工费，数量为5160㎡，单价为5元。2014年9月17日，华科公司向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，要求莱茂公司支付工程余款，退还履约保证金等。重庆市第三中级人民法院审理后于2016年2月29日作出判决，判决莱茂公司向华科公司支付工程款6471570.46元以及利息，并退还履约保证金100万元及利息，并判决华科公司就工程款6471570.46元对其施工的南川区水江镇赤泥、废旧塑料合成高分子复合材料综合利用工程1号厂房、7号综合楼以及附属工程经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。该判决现已生效，莱茂公司至今仍未向华科公司支付工程款6471570.46元。一审法院认为，吴道全与华科公司、廖光建、文玉明于2014年7月7日签订的《和解协议》系双方对涉案工程的工程款进行初步结算而达成的协议，系双方的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，依法应受保护，双方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。关于工程价款。吴道全与华科公司、廖光建、文玉明在《和解协议》中约定“具体结算金额以乙方（华科公司）与重庆莱茂科技公司结算后所确定的相应施工平方为计算依据”，但双方签订上述《和解协议》后又共同委托有关鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，双方共同委托有关鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定的行为应当认定为双方以实际行动对《和解协议》中约定的“具体结算金额以乙方（华科公司）与重庆莱茂科技公司结算后所确定的相应施工平方为计算依据”的工程款结算方式进行了变更。经鉴定，涉案工程合同内的工程造价为人民币2219278.65元（未包括扣减和增加费用），应予以确认。关于女儿墙与雨棚是否应当单独计算面积的问题，华科公司与中航长城大地建工集团五州工程有限公司涪陵分公司于2012年12月23日签订的《钢结构加工安装合同》中约定涉案工程包括材料、安装、制作、运输、检测、吊装设备、竣工资料等该工程设计图纸的所有内容，合同价款为单价435元/平方米,按实际验收面积计算，但双方并未明确约定面积验收所适用的具体的建筑面积计算规则，也未约定女儿墙和雨棚应当单独计算面积。由于按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）建筑面积计算规定，涉案工程女儿墙和雨棚均不应单独计算面积，因此，对于吴道全要求女儿墙和雨棚应单独计算面积的诉求，应不予支持。吴道全要求增加费用的认定。吴道全要求增加以下12项费用：（1）彩钢屋面由单层变为双层，增加屋面底瓦103200元（5160平方米×20元/平方米）、（2）增加矩管龙骨32450元（590支×55元/平方米）、（3）自攻钉2000元（10000颗×0.2元）、（4）人工费25800元（5160平方米×5元/平方米）、（5）运费及吊装5160元（5160平方米×1元/平方米）、（6）檩条702元（18米×39元/米）、（7）车运费100元、（8）排水新增900元（60米×15元/米）、（9）新增拉条1600元（200米×8元/米）、（10）新增檩条780元（20米×39元/米）、（11）人工费1000元、（12）车运费150元。关于上述第（1）至（4）项费用，由于有2013年6月13日的《工程变更联系函》为依据，且庭审中华科公司、廖光建和文玉明对该4项费用均予以认可，故对上述第（1）至（4）项费用予以确认；关于第（5）项运费及吊装5160元，由于2013年6月13日的《工程变更联系函》中并未约定要增加运费及吊装费，一审庭审中，华科公司、廖光建和文玉明对于该笔费用也不予认可，故不予支持；关于第（6）项檩条702元，一审庭审中双方均认可檩条单价为39元/米，华科公司提出根据2013年5月13日的《工程变更联系函（新增）》中“1、A轴、1/J轴大门位置，原设计图在雨篷的上方未设置檩条，造成外墙板无法打钉，现每个大门位置新增C220*2.2檩条5m，共计10m”的约定，第（6）项檩条费用应增加金额为390元，吴道全对此表示认可，故确认增加檩条费用390元；关于第（7）项车运费100元，吴道全主张该笔费用系新增第（6）项中的檩条而产生的运费，由于该笔费用系合理产生，吴道全主张的价格符合市场行情，应予以支持；关于第（8）项排水新增900元（60米×15元/米），根据2013年4月15日的《工程变更联系函》的要求，D轴的屋面排水由原来的5个更改为9个，即新增排水4个，庭审中，华科公司对于新增排水4个无异议，但对于华科公司主张的新增排水的价格不予认可，要求价格由法院认定。因吴道全主张的价格符合市场行情，并无明显不当。其主张因新增排水工程量小，费用较少，与华科公司施工现场负责人彭波仅口头对价款进行了约定，吴道全的这一主张也符合常理，故对于其要求新增的第（8）项排水900元的费用，应予以确认；关于第（9）项新增拉条1600元（200米×8元/米），由于华科公司于2013年4月15日向吴道全发送的《工程变更联系函》明确要求新设置拉条，一审庭审中华科公司对于吴道全新增拉条的事实无异议，但对吴道全主张的拉条的价格不予认可，要求法院认定。因吴道全主张的价格符合市场行情，并无明显不当。其主张因新增拉条工程量小，费用较少，与华科公司施工现场负责人彭波仅口头对新增工程量价款进行了约定，吴道全的这一主张也符合常理，故对于其主张的新增拉条费用1600元，予以确认；关于第（10）项新增檩条780元（20米×39元/米），由于华科公司于2013年4月15日和2013年5月13日向吴道全发送的《工程变更联系函》均要求新增檩条，华科公司对于吴道全新增檩条的事实无异议，双方对于檩条的单价39元/米也均认可，故对于该笔费用，予以确认；关于第（11）项人工费1000元和第（12）车运费150元，由于华科公司要求新增排水、拉条、檩条等，而新增工程量必然产生人工费和车运费，吴道全主张的人工费1000元和车运费150元符合市场行情，并无明显不当。吴道全主张因新增工程量小，费用较少，与华科公司施工现场负责人彭波仅口头对新增工程量价款进行了约定，吴道全的这一主张也符合常理，故对这两笔费用予以确认。因此，华科公司应向吴道全支付新增工程量的工程款共计168370元。华科公司要求减少费用的认定。华科公司、廖光建和文玉明要求扣减以下4项费用：（1）新增项目中改为双层瓦的运费及吊装费应扣减费用5160元、（2）不锈钢天沟变为铁皮天沟应扣减78521元、（3）PV革内层未做应扣减36120元、（4）减少平开大门2扇应扣减15660元。庭审中，华科公司、廖光建和文玉明明确表示其要求扣减的第（1）项新增项目中改为双层瓦的运费及吊装费5160元针对的是吴道全要求增加的第（5）项运费及吊装5160元，即认为要求增加的第（5）项费用不应得到支持，而并非要求从吴道全的工程款中再扣减5160元。对于华科公司、廖光建和文玉明要求扣减的第（2）、（3）、（4）项三笔费用，因双方在《和解协议》中明确约定“对增加或未完工程量工程款凭相应的签证资料等文件进行增加或减少计算”，华科公司、廖光建和文玉明并未提供应扣减该三笔费用的相应的签证资料，故对于其要求扣减的第（2）、（3）、（4）项三笔费用的主张，不予支持。综上，华科公司尚欠吴道全工程款2219278.65元+168370元-1575000元（已支付）=812648.65元。关于工程款违约损失。吴道全与华科公司、廖光建和文玉明在《和解协议》中约定“余下的工程款1027186（暂定）于2014年10月30日前付清；如到期未付则从2014年1月26日起至付清之日止按月利率3%赔偿甲方（吴道全）损失”，双方约定的余下工程款1027186元虽系暂定金额，但约定的付款时间明确具体，逾期未付款的违约责任也明确，从2014年7月7日即双方签订《和解协议》之日至2014年10月30日即双方约定的支付余下工程款之日，时间长达三个多月，在此期间，华科公司有足够的时间与吴道全就工程余款进行最终结算，但华科公司一直未与吴道全进行工程款的最终结算，故吴道全要求华科公司从2014年1月16日起至付清余下工程款之日止赔偿损失的主张，应予以支持。又由于庭审中华科公司、廖光建和文玉明提出双方约定的月利率3%过高，请求人民法院依法予以降低，加之吴道全亦未举示证据证明其具体损失。故，应酌情予以降低，将月利率调整为2%。故华科公司应从2014年1月26日起至付清工程款812648.65元之日止按月利率2%赔偿吴道全损失。因吴道全与华科公司、廖光建和文玉明在《和解协议》中明确约定廖光建、文玉明对华科公司的付款承担连带责任，故廖光建、文玉明应当对华科公司的上述付款向吴道全承担连带责任。因吴道全要求对工程款享有优先受偿权的主张于法无据，不予支持。关于莱茂公司是否在欠付工程款内承担付款责任问题。吴道全是涉案工程的实际施工人，莱茂公司系发包人，且莱茂公司尚欠华科公司工程款6471570.46元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，莱茂公司应当在欠付工程价款范围内向吴道全承担付款责任，吴道全的该项主张，于法有据，应予以支持。关于鉴定费。由于吴道全原主张1号厂房钢结构建筑面积为5105.4平方米，经鉴定，1号厂房钢结构工程建筑面积鉴定为5101.79平方米，鉴定结果与吴道全原主张的工程量出入不大，故鉴定费应当由华科公司、廖光建和文玉明承担。华科公司、廖光建和文玉明已支付了鉴定费11000元，吴道全已支付的鉴定费11000元应当由华科公司再予以支付，廖光建、文玉明对华科公司的付款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、重庆华科建筑工程有限公司支付吴道全工程款812648.65元以及从2014年1月26日起至付清时止按月利率2%赔偿吴道全损失。廖光建、文玉明承担连带支付责任。二、重庆华科建筑工程有限公司支付吴道全鉴定费11000元。廖光建、文玉明承担连带支付责任。三、重庆莱茂科技发展有限公司在欠付重庆华科建筑工程有限公司工程款范围内向吴道全承担上述第一、二项所确定的款项的支付责任。四、驳回吴道全其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14040元，减半收取7020元（吴道全已预交），由吴道全负担1057元，由重庆华科建筑工程有限公司、廖光建、文玉明共同负担5963元。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中上诉人华科公司主张在其应支付吴道全的工程价款中还应当扣减不锈钢天沟变为铁皮天沟、PV革内层未做以及平开大门2扇减少的三项施工费用，因上诉人与被上诉人所签订的《和解协议》中对增加或未完工程量工程款的结算方式进行了约定即凭相应的签证资料等文件进行增加或减少计算，上诉人未提供应扣减该三笔费用的相应的签证资料等相关证据，各方当事人在鉴定过程中所作出的现场查看记录仅代表认可实际施工情况，并不能代表各方认可上述三项施工情况系工程量的减少的结果，也不能改变上诉人与被上诉人在《和解协议》中对增量和减量的结算方式，故本院对上诉人提出的该项主张不予支持。上诉人华科公司主张欠付工程款的违约损失不应从2014年1月26日起至付清时止按照月利率2%进行计算，经查，双方于2014年7月7日签订的《和解协议》载明了工程的竣工时间为2014年1月16日，并对具体的付款时间和逾期未付款的违约责任进行了明确的约定，虽然上诉人主张系被上诉人的原因导致付款没有及时进行，但其并没有提供相应的证据证明其主张，而上诉人作为债务人，没有按照约定的时间履行债务，给被上诉人造成了一定的损失，应当按照协议的约定承担一定的违约责任，一审法院根据吴道全的实际损失酌情将违约损失调整为从2014年1月26日起至付清时止按照月利率2%并无不当。另外，上诉人主张吴道全支付的11000元鉴定费不应由其承担，由于吴道全原主张1号厂房钢结构建筑面积为5105.4平方米，经鉴定，1号厂房钢结构工程建筑面积鉴定为5101.79平方米，鉴定结果与吴道全原主张的工程量出入不大，故鉴定费应当由华科公司、廖光建和文玉明承担。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14040元，由上诉人重庆华科建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年二月二十二日书记员  尹 童-14--13-