新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)新民终535号上诉人（原审被告）：新疆德瑞恒房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阜康市九运街镇农村信用社东侧。法定代表人：邓国志，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：李红一，男，汉族，1968年7月17日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郭今声，新疆万和律师事务所律师。原审被告：邓国志，男，汉族，1963年1月27日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审被告：赵永红，女，汉族，1973年5月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审被告：邓雅丹，女，汉族，1987年9月21日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审被告：周爽，女，汉族，1975年7月29日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人新疆德瑞恒房地产开发有限公司（以下简称德瑞恒公司）因与被上诉人李红一，原审被告邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德瑞恒公司的法定代表人邓国志与被上诉人李红一及其委托诉讼代理人郭今声到庭参加诉讼，原审被告赵永红、邓雅丹、周爽经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。德瑞恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项及第四项，不服部分为2042000元，请求依法改判；2.李红一承担一、二审诉讼费用等。事实与理由，1.商品房买卖合同不是借款合同的担保，是2015年李红一向德瑞恒公司购买商品房而签订的合同，与借款合同无关，没有证据证明商品房买卖合同中的四十七套房屋抵押给李红一；2.2015年2月15日偿还的300万元均是本金，不是利息。收据上记载的200万元本金、100万元利息系李红一自行书写；3.借款合同约定的利息是月息1.8%，德瑞恒公司每月向李红一支付25万元，多付7万元，多付的部分应认定为还本金；4.李红一对其主张的12万元律师代理费没有交纳诉讼费，应视为放弃主张；5.一审支持违约金缺乏事实依据。被上诉人李红一辩称，一审认定事实清楚。德瑞恒公司偿还的300万元，其中200万元是本金，100万元是此前拖欠了四个月的利息。律师费有票据可以证实。我方一审主张的违约金按借款合同计算应为160万元，法院并未全部支持。请求驳回上诉，维持原判。李红一向一审法院起诉请求：1.德瑞恒公司偿还欠款800万元、利息390万元(2015年3月17日至2016年10月30日)；2.德瑞恒公司按月息20万元支付诉讼、执行期间至实际给付全部欠款之日的利息；3.德瑞恒公司偿付违约金160万元；4.邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽对欠款本金、利息、违约金、律师费12万元承担连带清偿责任；5.德瑞恒公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月15日，李红一与德瑞恒公司签订一份借款合同。合同约定，德瑞恒公司因资金周转需要向李红一借款1000万元。借款期限为六个月，自2013年4月18日至2013年10月17日止。如借款给付的实际日期与上述起始日不一致，则借款起始日期以借据确定的起止日期为准。借款利息按借款月息方式计算，月利率为1.8%。本合同项下的借款本息及其他一切相关费用由德瑞恒公司指定的保证人提供全额担保，该保证人须向李红一出具《不可撤销担保书》。本合同项下的借款由德瑞恒公司和四名保证人以其所有或依法有权处分的全部财产抵押给李红一。因与本合同有关的资信调查、检查、公证等而产生的费用，以及在德瑞恒公司不能按借款期限归还借款本息、综合费用和偿付应付费用的情况下，李红一为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用均由德瑞恒公司全额负担。违约事件及处理：德瑞恒公司出现下列情形之一者，即视为已经发生违约事件...未按本合同约定按时足额偿还借款本息的；依据本合同第16条进行追索，德瑞恒公司同时承担合同总额20%的违约金及执行期间银行的双倍利息。2013年4月15日，李红一作为债权人与保证人邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽签订一份《不可撤销担保书》。该担保书约定，保证人保证担保的范围为合同项下借款人的全部债务，包括借款合同项下贷款1000万元和利息、罚金、违约金及其他一切有关费用。保证人确认对上述保证范围内的全部债务承担经济上、法律上的连带清偿责任。如果债务人未按借款合同及时偿还借款本息及其它相关费用，或发生借款合同第13.1条规定的任何一项违约事件，债权人有权直接向保证人追索，而无需债权人先行向债务人进行追索。即使有第三人为借款合同提供物的担保，债权人仍有权选择先行向保证人进行追索。如发生借款合同第13.2、13.3条规定的任何违约事件，债权人仍有权直接向保证人追索。债权人发出的索款通知书是终结性的，保证人对此绝无异议。本保证书独立、持续有效、不可撤销和无条件的，不受借款合同效力的影响，不受债务人与任何单位签订的任何协议、文件的影响。在借款合同履行过程中，债权人和债务人之间就合同的期限、利率费用等达成延期合同或任何其他补充协议，本保证人均予以追认，债权人可无须另行知会本保证人。德瑞恒公司（出卖人）与李红一（买受人）签订一份商品房买卖合同，约定商品房单价为每平方米1500元，总金额为10532595元。商品房基本情况见房源附件表，共计47套房屋。德瑞恒公司向房产部门提交了商品房预售备案申请表，并向李红一出具承诺书。2015年8月18日，德瑞恒公司向李红一交付47套房屋的钥匙。2013年4月15日，德瑞恒公司向李红一出具一份承诺书。该承诺书中载明：德瑞恒公司因资金周转的需要，于2013年4月15日向李红一借款1000万元，甲乙双方签订商品房买卖合同(详见后表)，因当地部门的原因此商品房没有办理预告登记，现本公司作以下承诺：(1)乙方(债务人)向甲方(债权人)真实提供与借款有关的资料，按照借款合同约定用途使用借款；(2)乙方向甲方提供的资料均是真实、合法、完整和有效，不含有与事实不符的重大错误或遗漏任何重大事件的情形；(3)甲乙双方在签订借款合同时，乙方没有发生产权转让、抵押、被查封的情形，并承诺不再将商品房出售、抵押给第三人，如违约乙方将承担由此产生的一切法律责任。上述合同签订当日，德瑞恒公司向李红一出具借据一份。借据中载明：根据借款合同，德瑞恒公司2013年4月18日向李红一借款1000万元整，债务人如在2013年10月17日之前未还清借款本息，债务人、担保人作以下承诺：(1)债务人、担保人自愿以其名下的全部财产清偿借款本息的责任。(2)债务人、担保人认可借据经公证证明即赋予强制执行效力的债权文书，若债务人未能按期如数偿还借款本息，经债权人申请，债务人、担保人自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。2013年4月18日，李红一按德瑞恒公司的要求，通过李萍的银行卡向德瑞恒公司的法定代表人邓国志的银行卡分两笔转款共计1000万元。之后，德瑞恒公司陆续向李红一还款本息合计770万元。2013年4月22日，李红一与德瑞恒公司、邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽就借款合同、《不可撤销担保书》和借据由自治区公证处进行公证，并出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。之后，德瑞恒公司在借款期限届满后未能归还借款，李红一向自治区公证处申请出具执行证书。自治区公证处于2017年1月4日出具一份《不予出具执行证书决定书》。李红一遂向法院提起本案诉讼。另因本案诉讼，李红一委托律师作为其诉讼代理人，产生律师代理费12万元。一审法院认为，根据李红一的诉讼请求、德瑞恒公司的答辩意见以及本案证据，作如下认定：一、关于已还款770万元的性质问题。本案庭审中，李红一与德瑞恒公司对已还款770万元的事实均无异议，但对770万元中用于归还本金和利息的具体数额双方意见不一致。对此一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。根据上述规定可知，德瑞恒公司向李红一支付的款项中首先应当是用于支付利息。另，李红一在德瑞恒公司于2015年2月15日支付300万元款项的进账单中也注明200万元用于归还本金，100万元用于归还利息，由此确认德瑞恒公司已向李红一归还借款本金200万元，剩余570万元是其向李红一支付的利息。鉴于上述事实，对李红一主张归还借款800万元的请求予以支持。二、关于计息标准及逾期利息的确定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。结合本案看，借款合同中约定借款利息为月利率1.8%，而从2013年4月至2015年4月，德瑞恒公司向李红一支付的每笔款项均为25万元，这与李红一所称本案借款双方实际是按月利率2.5%计息相吻合。根据上述法律规定以及德瑞恒公司的实际履行情况，一审法院认为，对德瑞恒公司已经支付的利息应当按双方实际履行的月利率2.5%给予认定。现德瑞恒公司已向李红一支付了2013年4月18日至2015年3月17日期间的利息570万元，该笔款项中即包含借期内的利息亦包含逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同的情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，结合本案看，李红一与德瑞恒公司签订的借款合同中未约定逾期利率，现李红一主张2015年3月17日至2016年10月30日期间的利息390万元属于逾期利息，故应当按合同中约定的月利率1.8%计息，即德瑞恒公司应向李红一偿付2015年3月17日至2016年10月30日期间的利息2808000元(800万元×1.8%×19.5个月)。三、关于违约金是否应当给付的问题。涉案借款合同中对借款期限及违约责任均有明确约定，现德瑞恒公司至今未按合同约定的期限归还所借款项的行为已经构成违约，故其理应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因李红一的诉讼请求中已经主张了逾期利息，故对其依照合同主张违约金的请求，应当依照上述规定，在总计不超过年利率24%的范围内给予考虑。因逾期利息是按年利率21.6%(月利率为1.8%)给予支持，故德瑞恒公司应向李红一偿付违约金按年利率2.4%计息，即其应当向李红一偿付违约金312000元(800万元×2‰×19.5个月)。四、关于律师费的给付问题。李红一主张为实现债权，聘请律师产生律师费12万元。合同中对此亦有约定，故对其该项主张予以支持。五、保证人承担连带责任的问题。李红一与邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽签订的《不可撤销担保书》是各方当事人的真实意思表示，合同真实、合法、有效。合同中对保证担保的范围、方式及保证期间均进行了明确约定，故邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽对李红一主张的借款本金、利息、违约金、律师费应承担连带责任保证。上述保证人承担保证责任后有权向债务人德瑞恒公司追偿。六、关于李红一主张权利是否过诉讼时效的问题。本案中李红一向德瑞恒公司借款的时间是2013年4月18日，借款期限为六个月。合同履行过程中，德瑞恒公司最后一次向李红一支付款项的时间是2015年4月17日，李红一提起本案诉讼的时间是2017年1月25日。据此，李红一向德瑞恒公司主张权利并未超过两年的诉讼时效期间，故不存在李红一主张权利已过诉讼时效的情形。对德瑞恒公司的该项抗辩主张不予采纳。邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。判决：一、德瑞恒公司向李红一归还借款本金800万元；二、德瑞恒公司向李红一偿付利息2808000元(2015年3月17日至2016年10月30日)，并偿付自2016年11月1日起至实际给付之日止的利息(利息计算方式为未付本金×月利率1.8%×月数)；三、德瑞恒公司向李红一偿付违约金312000元；四、德瑞恒公司向李红一偿付律师费12万元；五、邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽对上述各项费用承担连带保证责任。邓国志、赵永红、邓雅丹、周爽承担保证责任后，有权向德瑞恒公司追偿；六、驳回李红一的其他诉讼请求。经审理查明，2015年4月10日，李红一向德瑞恒公司发出债务逾期催收通知书，该通知书载明：截止2015年4月10日，你公司欠我本金800万元及两个月利息40万元，共计840万元。上述本金及利息均已逾期两个月，你公司已构成违约，限定你公司接到此通知后三日内履行还款义务，否则将依法处理。当日，邓国志签收了该通知。二审期间李红一提交新疆万和律师事务所向其开具的二张增值税发票，以证明其为本案诉讼，支付律师代理费合计12万元。德瑞恒公司对证据的真实性无异议。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于德瑞恒公司上诉称一审法院将商品房买卖合同认定为借款合同的担保，属认定事实不清的问题。根据本案查明事实，商品房买卖合同及承诺书是李红一一审期间提供的证据，德瑞恒公司在一审庭审中对该二份证据的真实性并无异议，但认为不构成抵押担保的法律关系。一审判决仅是将上述证据所记载的与本案相关的内容进行了描述，在一审查明的事实部分予以了确认，并未作出商品房买卖合同是双方借款合同的担保的认定。李红一的起诉请求为要求担保人对其债权承担保证责任，未要求确认其对商品房买卖合同涉及的房产享有抵押权，亦未要求以抵押房产实现债权，因此一审判决未对商品房买卖合同及承诺书是否属于抵押担保合同性质进行认定。德瑞恒公司的该上诉意见属于对一审判决理解有误，本院不予支持。二、关于德瑞恒公司已偿还的300万元款项的性质问题。2015年2月15日，德瑞恒公司通过案外人偿还300万元。德瑞恒公司认为偿还的是本金，不是利息。根据双方当事人在借款合同中约定的内容反映，借款人应先支付利息，后偿还本金，利息按月支付。德瑞恒公司的实际给付情况亦可证实，其于借款后每月向李红一偿付固定数额，应当是履行支付利息的义务。借款合同约定，在李红一同意的情况下，借款期限可以延长。因此，虽合同约定的借款期限已经届满，但李红一并未要求德瑞恒公司偿还本金。至2015年4月10日，李红一向德瑞恒公司发出债务催收通知书，通知书载明截止当日，欠付本金800万元及两个月利息40万元。上述本金及利息已逾期两个月。德瑞恒公司法定代表人邓国志签收了该通知书，未提异议。则本案1000万元借款延期至2015年2月10日，是双方当事人协商一致的意思表示，在此之前偿还的，均属借款期内的利息。2015年2月15日借款到期后偿还的300万元，首先应当用以补足欠付的利息，其余作为偿还的本金。从2013年4月至2015年2月，借款本金数为1000万元，按月息2.5%计，每月利息25万元，利息合计为550万元；在德瑞恒公司偿还了200万元本金后，本金剩余800万元，按月息2.5%计，每月利息20万元。2015年2月之前，德瑞恒公司还款450万元（不含2015年4月偿还的20万元），则德瑞恒公司欠付本金1000万元，利息100万元；2015年2月15日，德瑞恒公司偿还300万元，则其中100万元为还利息，200万元为还本金。一审对该笔还款性质的认定符合双方借款合同及催款通知书所反映的事实，依据充分，本院予以确认。德瑞恒公司称300万元均属本金、月息为1.8%的上诉意见，本院不予采信。三、关于违约金的计算依据问题。借款合同第13条约定，借款人未依约按时足额偿还借款本息的，应承担合同总额20%的违约金。本案借款到期后，德瑞恒公司拖欠本金及利息，违约事实清楚。李红一按照上述约定，要求德瑞恒公司承担未付本金800万元的20%的违约金160万元，一审法院根据双方合同的履行情况，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将违约金数额调减为31.2万元，事实及法律依据充分，本院予以确认。四、关于律师代理费的问题。李红一提供了二张发票证明为本案诉讼产生代理费12万元，德瑞恒公司对该证据并无异议，本院予以确认。双方借款合同第12条约定，在借款人不能按期归还借款本息的情况下，出借人为实现债权而支付的律师费等应由借款人负担。李红一主张德瑞恒公司负担上述费用符合双方约定。德瑞恒公司称李红一对该诉讼金额未交纳案件受理费，经查，李红一的一审诉讼标的为1350万元，其按此标的数额交纳案件受理费102800元，一审法院支持了包括律师代理费12万元在内的1124万元，未超出李红一的诉讼请求范围，李红一交纳了案件受理费。本院对德瑞恒公司的上述上诉意见不予采信。综上，德瑞恒公司上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23136元，由上诉人新疆德瑞恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯卫宁审 判 员 热依拉审 判 员 孙 祎二〇一八年二月九日法官助理 闫乔乔书 记 员 刘 芮