四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第2541号上诉人（原审被告）四川中锦建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区航空路**。法定代表人强静延，总经理。委托代理人刘尹，四川天与律师事务所律师。委托代理人陈丽英。被上诉人（原审原告）蒲仕龙。委托代理人刘华琼。委托代理人任晓莉，成都市锦江区锦城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘程。委托代理人陈华蓉。被上诉人（原审被告）四川衡泰建设劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区草金路**。法定代表人刘大明，董事长。委托代理人付仕桃。上诉人四川中锦建筑工程有限公司（以下简称中锦公司）因与被上诉人蒲仕龙、刘程、四川衡泰建设劳务有限公司（以下简称衡泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字2769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2009年7月10日，中锦公司与衡泰公司订立了《施工分包合同》1份，约定工程地点为崇州市街子镇会元安置点，工程内容为崇州市街子镇会元新型社区范围内总坪道路、车棚、化粪池、雨污水管沟管网、散水及检查井施工图等投标清单上的全部工作内容，合同落款处加盖有中锦公司和衡泰公司鲜章，合同落款处分包人后有刘程签字。2009年12月30日，刘程与蒲仕龙订立了《总坪土方工程施工协议书》1份，约定：“……甲方将崇州市街子镇会元新型社区灾后重建安置点总坪工程土方工程全部承包给乙方施工，其条款如下：1.场平工程：包括各栋建筑物周边散水平整，房屋之间空地平整。红线范围内所有场地挖填方，道路挖填方及清理等全部内容。按实际面积（除房屋占地面积）单价以8元／平方米计算。……5.化粪池回填土方按7元／立方米计算，管沟回填8元／立方米计算。根据上述条款，如有异议及冲突的事项，双方商定以甲方与中锦公司订立的《内部承包协议》及甲方与中锦公司的最终决算为依据执行。6.决算方式，以现场实际收方结算，用转账支付形式，总平完成后，支付85%，工程完成经验收合格后的余款2月付清。……”，协议落款处有刘程和蒲仕龙的签字。2010年4月18日，蒲仕龙与雷国良订立了《崇州市街子镇会元村灾后重建总平土方、机械台班、工程量清单》1份，对12项施工内容、工程量和工程价款进行了收方确认，清单落款处有蒲仕龙与雷国良的签字。2010年6月26日，蒲仕龙与雷国良订立了《总平收方记录》1份，确定收方面积为88334.7平方米。2010年6月30日，刘程在该收方记录落款处书写了“情况属实”并签名确认。2010年5月31日，蒲仕龙与雷国良订立了《崇州市街子镇会元村灾后重建总平工程量清单》1份，对部分机械台班、取砂及挖沟土方的工程款进行了结算。2010年6月25日，刘程在该清单落款处书写了“以上情况属实”并签名确认。2010年4月19日，刘程向中锦公司出具了《委托书》1份，委托中锦公司向蒲仕龙付款。2010年6月30日，刘程向蒲仕龙出具了《土方结算清单》1份，内容为“今有崇州街子会元新区总坪工程土方工程款合计金额1288019.4元整。大写壹佰贰拾捌万捌仟零壹拾玖元肆角正。注：最终扣除借支为支付款项”。中锦公司至今共向蒲仕龙支付工程款71万元。另查明：2009年6月4日，中锦公司与庆源公司订立了《土方工程承包协议书》1份，约定承包项目为崇州会元灾后重建安置房工程土方的开挖、回填、人工捡底、场内转运（东风车）；承包方式为包挖、包运、平整；承包价格为开挖、回填、运输土方16元／立方米（石砂），其中开挖（含人工捡底，转运）10元／立方米，回填6元／立方米（含转运），暂定总量为4万立方米，暂定总价为64万元；工程计量和决算方式为按图纸要求，以现场实际上方数量结算，采用转账支付形式，开挖完成后支付70%，回填完成后支付到85%，工程完成经验收合格后的2月内办理完结算支付余款。该协议书落款处加盖有中锦公司和庆源公司鲜章，该协议落款处承包方负责人后有蒲仕龙的签字。该工程完工后，中锦公司已支付完全部工程款。以上事实有《施工分包合同》、《总坪土方工程施工协议书》、《崇州市街子镇会元村灾后重建总平土方、机械台班、工程量清单》、《总平收方记录》、《崇州市街子镇会元村灾后重建总平工程量清单》、《委托书》、《土方结算清单》、《土方工程承包协议书》及双方陈述等证据在原审案卷佐证。蒲仕龙在原审中的诉讼请求是：要求刘程支付所欠蒲仕龙工程款578019.4元及其利息9634元，并由中锦公司承担连带责任；二、要求刘程、中锦公司承担本案诉讼费及保全费。原审法院审理认为，刘程借用衡泰公司的名义与中锦公司订立承包合同的行为因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应属无效。刘程将工程完工并交付中锦公司后，中锦公司未提出质量异议，应视为对工程质量的认可，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，刘程有权要求中锦公司参照合同约定支付工程价款。蒲仕龙作为自然人虽不具备建筑施工资质，无权与刘程订立建筑工程分包合同，但实际组织并完成了土方工程施工，并已交付使用，系该工程的实际施工人，刘程至今未对工程质量提出异议，应视为对工程质量的认可，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，蒲仕龙有权要求刘程参照合同价格支付工程款。因中锦公司一直未与刘程结算，共同致蒲仕龙至今无法足额获得其应得工程款，故中锦公司与刘程应向蒲仕龙承担连带支付责任。关于衡泰公司的责任承担，原审法院认为，衡泰公司违反法律禁止性规定将企业资质借与刘程与中锦公司订立承包合同，应当与刘程对该工程向中锦公司承担连带责任，但转包该工程的行为系刘程以个人名义与蒲仕龙进行，衡泰公司并未向刘程出借企业资质，故依据合同的相对性原则，衡泰公司无需向蒲仕龙承担支付工程款的责任，故原审法院对蒲仕龙要求衡泰公司支付工程款的诉讼请求不予支持。关于刘程认为总坪每平方米8元的结算价格过高，应按其与蒲仕龙订立的总坪土方工程施工协议以刘程与中锦公司的结算结果作为结算依据的辨解意见，原审法院认为，虽然刘程与蒲仕龙订立的《总坪土方工程施工协议书》作出了上述约定，但在其后的2010年6月30日，刘程向蒲仕龙出具了《土方结算清单》，该清单中已就工程款总价进行了结算，刘程确认了该工程的总价款为1288019.4元，故原审法院对刘程的该项辨解意见不予采纳，双方结算的总工程款为1288019.4元。关于中锦公司认为庆源公司于2009年6月4日与中锦公司订立的土方工程承包协议书已包含本次诉讼涉及的施工内容，中锦公司已按上述协议向庆源公司付清工程款，不应再向蒲仕龙支付工程款的辨解意见，原审法院认为，中锦公司所举的土方工程承包协议系其与庆源公司订立，由蒲仕龙代表庆源公司签字，而本案涉及的承包合同系中锦公司与衡泰公司订立，由刘程代表衡泰公司签字，虽然两份合同的施工地点相同，但合同相对方系两家不同的公司，且根据各方当事人认可的委托书，本案所涉工程的工程款系刘程委托中锦公司支付，也能够证明本案所涉系中锦公司与衡泰公司订立并由刘程代表衡泰公司签字的合同，故原审法院对中锦公司的该项辨解意见不予采纳。综上，蒲仕龙与刘程结算的工程总价款为1288019.4元，扣除已支付的工程款71万元，刘程与中锦公司尚应向蒲仕龙连带支付剩余工程款578019.4元。关于蒲仕龙请求的利息9634元，根据《解释》第十七条、十八条之规定及《总坪土方工程施工协议书》第6条之约定，应自工程验收合格后2月内按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并由刘程与中锦公司连带支付，因蒲仕龙请求的利息9634元未超出上述计息金额，故原审法院对蒲仕龙请求的利息9634元予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：1、刘程于判决生效之日起十日内向蒲仕龙支付工程款578019.4元及其利息9634元；2、中锦公司对上述第一项的工程款及利息向蒲仕龙承担连带付款责任；3、驳回蒲仕龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9680元，财产保全费3410元，合计13090元，由刘程负担8000元，由中锦公司负担5090元。宣判后，中锦公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、中锦公司与衡泰公司签订有《施工分包合同》，由刘程作为衡泰公司委托的签约负责人，其行为代表衡泰公司。而衡泰公司与刘程间是否存在出借资质、挂靠等关系，中锦公司并不知情，也与中锦公司无关。刘程将工程再次私下转包给蒲仕龙，应当由蒲仕龙与刘程、衡泰公司间就所发生的纠纷自行处理，与中锦公司无关。没有任何证据证明中锦公司对衡泰公司、刘程、蒲仕龙间转包工程的行为予以了同意。依据合同的相对性、合法性原理，中锦公司不是刘程与蒲仕龙之间合同的相对人，且中锦公司在刘程与蒲仕龙之间的纠纷中没有任何不当的行为，因此，原审判决认定中锦公司承担连带付款义务没有法律依据；2、中锦公司已按照与衡泰公司的合同约定全额支付了工程款，对蒲仕龙所主张的工程款本息不应承担连带责任。故中锦公司提起上诉并请求：撤销原审判决第二项，改判驳回蒲仕龙要求中锦公司承担民事责任的诉讼请求。被上诉人蒲仕龙答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、中锦公司将本案工程承包给刘程，因刘程是没有建筑资质的个人，为了转账的方便，刘程便挂靠到衡泰公司并借用衡泰公司的名义与中锦公司签订了《施工分包合同》，衡泰公司在《施工分包合同》签订后一直未实际履行合同，而是由刘程实际履行，中锦公司转账给衡泰公司的款项全部由刘程领取，因此，中锦公司与衡泰公司所签订的《施工分包合同》违反了《解释》第一条的规定，是无效合同；3、中锦公司指派其项目经理叶斌对本案总坪工程进行现场监督管理，蒲仕龙组织人员、机械进行施工，并接受叶斌的监督管理。蒲仕龙应得的工程进度款也是由刘程委托中锦公司转到蒲仕龙指定的账户。工程竣工时，中锦公司的人员和刘程、蒲仕龙进行了现场验收，中锦公司对实际施工人蒲仕龙已认可，充分说明中锦公司是知晓刘程已将单项工程转包给蒲仕龙施工的事实；4、总坪工程已竣工交付给中锦公司，中锦公司至今未提出过质量异议。但中锦公司至今无证据证明其与衡泰公司、刘程进行了工程结算，故中锦公司提出工程价款总金额不属实，不能作为工程款的结算依据。中锦公司已向蒲仕龙支付了71万元，尚欠578019.4元工程款未支付。由于中锦公司一直未与衡泰公司、刘程结算，相互推诿，共同导致蒲仕龙无法足额获得应得的工程款，故，依据《解释》第二十六条的规定，中锦公司作为发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人蒲仕龙承担连带支付责任。被上诉人刘程答辩称：1、刘程将案涉工程转包给蒲仕龙属实。刘程是向中锦公司承包了案涉工程，而刘程与衡泰公司之间只是借用账户转款的关系；2、刘程在工程竣工验收合格后多次要求中锦公司结算，但中锦公司所出示的工程量清单与刘程所完成的工程量有较大出入，刘程并不认可该工程量，亦不认可与中锦公司已完成结算；3、刘程多次要求中锦公司付款未果，导致材料供应商和工人班组的应得款项未能解决，要求中锦公司及时、公平解决。被上诉人衡泰公司答辩称：本案中是刘程借用衡泰公司资质与中锦公司签订《施工分包合同》，衡泰公司在《施工分包合同》既不享受权利亦不承担义务。衡泰公司只是出借公司账户给刘程便于工程转款的方便，不应承担民事责任。.蒲仕龙、刘程、衡泰公司对于原审判决所载明的案件事实无异议。中锦公司对于原审判决第5页倒数第三行“中锦公司至今共向蒲仕龙支付工程款71万元”的事实有异议，认为应表述为“中锦公司受衡泰公司和刘程的委托向蒲仕龙支付了相应款项”，对于原审判决认定的其他事实，中锦公司无异议，本院对双方当事人认可的载明于原审判决的事实予以确认。对于中锦公司对案件事实提出的异议，本院经审查原审附卷证据后认为，该事实应当认定为“中锦公司按照刘程的委托向成都庆源工程机械租赁有限公司和蒲仕龙支付了68万元，蒲仕龙认可支付给成都庆源工程机械租赁有限公司即视为支付给蒲仕龙”。另，二审审理中，蒲仕龙自认是刘程支付了3万元现金给蒲仕龙，合计71万元。中锦公司在二审审理中提交了中锦公司与衡泰公司所签订的《施工分包合同》、刘程于2011年10月25日出具的收条、中锦公司制作的案涉工程款支付清单、衡泰公司出具的25万元发票和中锦公司向衡泰公司转账支付25万元的回单、中锦公司代衡泰公司支付新津县花桥镇鑫益建材经营部商品混凝土款64114元的说明及附件、崇州市审计局三份关于审计结果通知的文件，编号分别为崇审投结（2011）46号、47号、181号，以此证明中锦公司与衡泰公司已就案涉工程完成结算，结算金额为4680668.93元，截止于2011年1月30日，中锦公司已向衡泰公司及按照衡泰公司、刘程的委托共支付了462万余元，再加上前述25万元和64114元，中锦公司总共支付了493万余元，已超额支付。按照中锦公司与衡泰公司《施工分包合同》的约定，双方的结算方式就是以审计部门的结果为准，中锦公司已将政府审计的清单给了刘程，刘程代表衡泰公司并未提出异议，中锦公司在审计金额的基础上按照与衡泰公司的合同约定扣除了18%的管理费。蒲仕龙对中锦公司提供的证据质证后认为，中锦公司的证据所要证明的事实与蒲仕龙无关，蒲仕龙完成了工程就应当收取工程款。刘程对中锦公司提供的证据质证后认为，的确收到中锦公司支付的493万余元，但因为双方未结算，刘程认为工程总款应大于493万，具体金额要待结算完成才知道，中锦公司尚未付清，刘程于2011年10月25日向中锦公司出具收条是事实，但该收条并不表示认可结算金额为4680668.93元。衡泰公司对中锦公司提供的证据质证后认为，衡泰公司只是出借账户给刘程，中锦公司并未向衡泰公司转款，中锦公司的证据与衡泰公司无关。本院经审查后认为，《施工分包合同》在原审中已作为证据提交，其证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对于刘程于2011年10月25日向中锦公司出具的收条的真实性予以确认，但解读该收条载明的内容“收到中锦公司会元项目审计结算工程量清单（结算金额4680668.93元），含散水及散水沟”，并不能证明刘程对于结算金额的认可，亦不能证明刘程代表衡泰公司对于结算金额予以了认可，故对中锦公司提供该收条以证明中锦公司与衡泰公司已完成结算，结算金额为4680668.93元的事实不予确认。对于衡泰公司出具的25万元发票和中锦公司向衡泰公司转账支付25万元的回单、中锦公司代衡泰公司支付新津县花桥镇鑫益建材经营部商品混凝土款64114元的说明及附件，能够证明中锦公司于2012年1月19日向衡泰公司转账支付了25万元及中锦公司向新津县花桥镇鑫益建材经营部支付了商品混凝土款64114元的事实，本院予以确认。对于崇州市审计局三份关于审计结果通知的文件，无法确认与案涉工程的具体关联性，故本院不予采信。依据上述证据，本院确认事实：刘程收到了中锦公司交付的会元项目的审计结算工程量清单并于2011年10月25日出具收条给中锦公司载明：“收到中锦公司会元项目审计结算工程量清单（结算金额4680668.93元），含散水及散水沟”。中锦公司于2012年1月19日向衡泰公司转账支付了25万元进度款及中锦公司向新津县花桥镇鑫益建材经营部支付了商品混凝土款64114元。中锦公司按照其与衡泰公司签订的《施工分包合同》的约定扣除了18%的管理费用。案涉工程的业主单位是崇州市蜀兴投资有限公司，中锦公司是案涉工程的总承包单位。原审庭审中，原审法院向蒲仕龙释明应追加业主单位崇州市蜀兴投资有限公司作为被告参加诉讼，蒲仕龙明确表示：“崇州市蜀兴投资有限公司已将工程款全额支付给中锦公司，不追加崇州市蜀兴投资有限公司为被告参加诉讼”。二审审理中，蒲仕龙明确：要求刘程承担民事责任是依据合同的相对性原则，蒲仕龙是实际施工人，中锦公司是发包人，故中锦公司应当对蒲仕龙承担连带责任，对于衡泰公司是原审法院追加的被告，蒲仕龙并没有要求衡泰公司承担民事责任。本院认为：本案的争议焦点是中锦公司应否向蒲仕龙承担支付工程款及利息的连带责任。首先，民事责任，亦即民事法律责任，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施，是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，由此可知，民事责任是以民事义务的存在为前提的。没有民事义务，自然也就不会发生民事责任。而民事义务的产生是基于当事人的约定或者基于法律的规定。依据不同的标准，可以对民事责任进行不同的分类。根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任，根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任，根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任，在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。而连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益，其含义是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。因此，从上述分析可以得出结论，连带责任的成立，是依据法律的规定或者当事人的约定而产生。其次，依据本案查明的事实，刘程与蒲仕龙间是合同关系，双方的权利义务应当依据合同的约定进行判定。虽然因为蒲仕龙未取得建筑施工企业资质而违反了法律的禁止性规定，导致蒲仕龙与刘程间的合同无效，但蒲仕龙实际组织施工并完成了工程，且刘程未对工程质量提出异议，应视为工程质量合格，依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，蒲仕龙有权要求刘程参照合同价格支付工程款。原审判决对此处理结果正确，应予维持。而蒲仕龙和中锦公司之间并无合同关系亦无其他约定，依据相对性原则，中锦公司并无约定依据应向蒲仕龙承担连带责任。蒲仕龙在审理中主张因为中锦公司是发包人，应当依据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定向蒲仕龙承担法定的连带责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《解释》中的对于“发包人”、“总承包人”、“承包人”的文义表达可以得出结论，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人等等。故《解释》第二十六条中规定的“发包人”的含义是明确指向建设单位或业主。而本案所涉建设工程的建设单位或业主是崇州市蜀兴投资有限公司，中锦公司只是本案建设工程的总承包人，故蒲仕龙提出的按照《解释》第二十六条的规定，应当由中锦公司向蒲仕龙承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。中锦公司与衡泰公司、刘程间是否完成结算、结算金额的多少以及是否已经支付完毕或者超付，与本案的处理结果并无法律上的关联性，因此，原审判决以“由于中锦公司一直未与衡泰公司、刘程结算，相互推诿，共同导致蒲仕龙无法足额获得应得的工程款”为由判决中锦公司承担连带责任属于法律适用错误，应予纠正。第三，关于对于衡泰公司责任的处理问题。因蒲仕龙在审理中明确表明其并未对衡泰公司提出诉讼请求，故原审未判决衡泰公司向蒲仕龙承担责任的结果并无不当，本院予以维持。综上所述，中锦公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致裁判结果不正确，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2769号民事判决第一项即“刘程于判决生效之日起十日内向蒲仕龙支付工程款578019.4元及其利息9634元”；二、撤销成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2769号民事判决第二项即“四川中锦建筑工程有限公司对上述第一项的工程款及利息向蒲仕龙承担连带付款责任”，第三项即“驳回蒲仕龙的其他诉讼请求”；三、驳回蒲仕龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9680元，财产保全费3410元，本案二审案件受理费9680元，合计22770元，由刘程负担。本判决为终审判决。审 判 长  张琦审 判 员  陈苹代理审判员  罗毅二〇一二年七月五日书 记 员  宋扬