四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第2988号上诉人（原审被告）罗开明。上诉人（原审被告）王建蓉。两上诉人共同委托代理人王珉，四川威尔律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人梁博文。被上诉人（原审原告）唐茜茜。委托代理人宋云红。原审第三人张涛。委托代理人王文华，泰和泰律师事务所律师。上诉人罗开明、王建蓉因与被上诉人唐茜茜、原审第三人张涛民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月26日立案受理后，依法组成合议庭于2012年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人罗开明、王建蓉的委托代理人梁博文、被上诉人唐茜茜的委托代理人宋云红、原审第三人张涛的委托代理人王文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2009年8月19日，唐茜茜与罗开明、王建蓉签订《借款协议书》并进行了公证，协议约定乙方（罗开明、王建蓉）向甲方（唐茜茜）借款1123000元，借款期限1个月（2009年8月19日至2009年9月18日）。其中第九条约定，若乙方不能按期还款，则自愿向甲方支付欠款金额25%的违约金。乙方违约，甲方有权要求乙方偿还全部借款，支付利息并承担违约责任，因此产生的律师费、执行费以及其他实现债权的费用由乙方承担。当日，罗开明向唐茜茜出具收条，确认收到借款1123000元。张涛于同月19日至24日，通过自己的账户分四次向罗开明转账共计1050000元。借款到期后，罗开明向张涛账户还款220000元。原审另查明，1、2009年10月，唐茜茜与某律师事务所签订《委托代理合同》，约定唐茜茜因与罗开明、王建蓉关于借款纠纷一案，委托该律师事务所律师担任代理人，代理费48690元；2、因罗开明、王建蓉二人未按期还款，唐茜茜向人民法院申请强制执行，经人民法院审理查明，“唐茜茜自认其原系四川广融投资有限公司职员（张涛是该公司负责人），其未借款给罗开明，（2009）川国公证字第116835号具有强制执行效力的《债权文书公证书》上所述的借款实际上是张涛出借……”，据此，人民法院裁定不予执行；3、因涉及案件主体问题，原审法院依法追加张涛为第三人，张涛陈述称其与唐茜茜系委托关系，向罗开明支付借款并收取还款的行为系受唐茜茜之委托，张涛并非借款协议书中约定的出借人。原审法院认定上述事实采信的证据有《借款协议书》、（2009）川国公证字第116835号公证书、收条、银行回单3张、《委托代理合同》、（2011）金牛执裁字第6号民事裁定书及庭审笔录等。原审法院认为，本案争议焦点一是唐茜茜诉讼主体是否适格；二是实际借款数额是多少。首先，关于唐茜茜诉讼主体问题。根据查明的事实，虽实际向罗开明支付借款1050000元的系张涛，但唐茜茜与张涛均认可双方系委托关系，上述借款系唐茜茜委托张涛支付予罗开明，故原审法院认为借款主体应为唐茜茜、罗开明、王建蓉，唐茜茜诉讼主体适格，该协议系当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。其次，关于实际借款数额问题。原审庭审中，唐茜茜称，其以现金方式向罗开明支付借款73000元时罗开明出具了收到借款1123000元的收条。随后，唐茜茜委托张涛将剩余借款1050000元转账给罗开明。原审法院结合涉案《借款协议书》中关于借款数额为1123000元的约定，认为唐茜茜提供的证据能够证明借款数额为1123000元的事实，罗开明、王建蓉二人辩称实际借款数额为1050000元证据不足，原审法院不予采信。现约定的还款期间已届满，罗开明、王建蓉二人仅返还220000元，尚有903000元未返还，故原审法院对唐茜茜要求罗开明、王建蓉二人返还借款903000元的诉讼请求予以支持。对唐茜茜要求罗开明、王建蓉二人支付违约金225750元的诉讼请求，二人辩称违约金过高，请求人民法院予以减少。原审法院认为，衡量本案约定的违约金是否过高应以实际损失为基础，并结合合同的履行情况、预期利益等因素，根据本案具体情况，原审法院认为唐茜茜主张的违约金符合法律规定和当事人的约定，予以支持，且该违约金足以弥补罗开明、王建蓉二人因逾期还款造成的利息损失，故原审法院对唐茜茜要求二人支付逾期利息的诉讼请求不予支持。唐茜茜要求二人承担本案的律师费48690元，虽向本院提交了《委托代理合同》予以证实，但其代理人并非合同约定的代理人，且其未提供其他证据证明律师费已实际产生，故原审法院认为唐茜茜的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定判决：一、罗开明、王建蓉于判决生效之日起十日内返还唐茜茜借款903000元；二、罗开明、王建蓉于判决生效之日起十日内支付唐茜茜违约金225750元；三、驳回唐茜茜的其他诉讼请求。案件受理费16260元，由罗开明、王建蓉共同负担。宣判后，原审被告罗开明、王建蓉不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回唐茜茜一审的诉讼请求。其主要的上诉理由是：1、唐茜茜未履行出借资金的义务，罗开明、王建蓉二人对其不负有还款义务；2、《收条》记载的内容与事实不符，罗开明、王建蓉二人并未收到1123000元借款，实际只收到张涛转账1050000元。被上诉人唐茜茜答辩称，自己与张涛是委托关系，借款协议书明确载明借款金额为1123000元，且罗开明出具了收条。原判认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审第三人张涛发表意见称自己与唐茜茜之间存在委托关系，罗开明、王建蓉二人收到借款与偿还部分款项均是通过自己的账户。本院二审审理查明的事实与一审一致。双方当事人均无新证据提交。本院认为，对罗开明、王建蓉提出成都市金牛区人民法院（2011）金牛执裁字第6号民事裁定书，已经认定唐茜茜没有向罗开明出借1123000元，实际出借人是张涛的上诉理由，根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中“公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外”的相关规定，上述（2011）金牛执裁字第6号民事裁定书所认定的事实不宜作为本案审理过程中直接确认的事实。且唐茜茜与张涛在本案一、二审庭审中均认可涉案借款系唐茜茜委托张涛支付给罗开明，故原审法院认为借款关系主体为唐茜茜、罗开明、王建蓉三人并无不当，罗开明、王建蓉提出唐茜茜不是本案一审适格原告的上诉理由不能成立，本院对该上诉理由不予采信。对罗开明、王建蓉提出实际借款金额为1050000元的上诉理由，本院认为，《收条》的落款时间为2009年8月19日，而张涛向罗开明转账的时间是同月19日至24日，即转账时间是在罗开明出具《收条》以后，故该《收条》记载的内容与事实并不相符，不能以此《收条》认定罗开明、王建蓉二人实际收到唐茜茜借款1123000元的事实。本案可以确认的实际借款数额应为张涛通过银行向罗开明转账的金额，故罗开明、王建蓉提出实际借款金额为1050000元的上诉理由成立，对该上诉理由本院予以采信。罗开明、王建蓉已经归还220000元，故还应向唐茜茜返还借款830000元。对罗开明、王建蓉以唐茜茜并未实际履行出借义务、借款协议书没有生效为由，提出自己不应当承担违约金的上诉理由，本院认为，根据本案审理查明的事实，唐茜茜履行了出借义务，而罗开明、王建蓉并未按期归还借款，应按协议约定承担违约责任，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。罗开明、王建蓉应按约向唐茜茜支付违约金207500元。综上所述，罗开明、王建蓉的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审审判程序合法，原判认定事实不清，证据不足，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2439号民事判决。二、罗开明、王建蓉于本判决生效之日起十日内返还唐茜茜借款830000元。三、罗开明、王建蓉于本判决生效之日起十日内支付唐茜茜违约金207500元。四、驳回罗开明、王建蓉的其他上诉请求。五、驳回唐茜茜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16260元，由罗开明、王建蓉共同负担15460元，唐茜茜负担800元。二审案件受理费16260元，由罗开明、王建蓉共同负担15460元，唐茜茜负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 寅审 判 员 余 杨代理审判员 胡 茜二〇一二年七月十九日书 记 员 冯帅军