黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书〔2016〕黑81民终624号上诉人（原审原告）：高良战，个体工商户。上诉人（原审原告）：马国光，个体工商户。上诉人（原审原告）：陈朋军，个体工商户。三上诉人共同委托诉讼代理人：韩艳，黑龙江智轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）于海斌，男，1968年5月27日出生，汉族，盛世鸣水世界中心经理，住黑龙江省牡丹江农垦管理局双峰家园小区。委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。上诉人高良战、马国光、陈朋军因与被上诉人于海斌合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院〔2015〕牡民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人高良战、马国光、陈朋军及共同委托诉讼代理人韩艳，上诉人于海斌及其委托诉讼代理人魏彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高良战、马国光、陈朋军上诉请求：一、撤销〔2015〕牡民初字第322号民事判决中关于于海斌15万元工资无需返还的部分，依法改判于海斌返还上诉人15万元。事实及理由：原审认定事实清楚，证据充分，但对于判决于海斌应当领取15万元工资部分属于计算错误。1.原审认定合伙承包建设八五四高标准农田项目正确，客观公正查清事实，维护了上诉人合法权益；2.于海斌在合伙承包八五四高标准农田项目时未投资，其中马国光虽然只参与招投标，没有参与具体工程施工，但投资最多。高良战一直在工地负责工地用料并参与全部施工。工程结束后，四人于2014年9月15日至16日进行结算对账，并出具账单；3.原审对于15万元工资款问题没有查清事实或者计算错误。于海斌答辩称，八五四工程自投标开始至工程竣工，在工程施工、对外签订合同、账目管理等土地整改所有事宜，均由于海斌承担并投入施工，高良战、马国光、陈朋军并未针对八五四工程进行投入，于海斌与高良战、马国光、陈朋军之间不存在合伙事宜。于海斌自己投入的工程，对于工程利润及亏损与高良战、马国光、陈朋军无关。于海斌对于个人的工程，在工程款给付等方面支出有自主权，不存在占用自己项目资金问题。高良战、马国光、陈朋军所称占用15万元资金无事实及法律依据，应予驳回。于海斌上诉请求：一、撤销〔2015〕牡民初字第322号民事判决，依法改判；二、由高良战、马国光、陈朋军承担全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。一、适用程序错误。上诉人在原审中申请审判长刘丽萍回避，但未得到一审法院书面答复，在无答复的情况下，刘丽萍继续审理该案，且在审理过程中利用职权左右审理过程，并强行剥夺上诉人及代理人的审阅笔录、签字的权利，属于程序违法。二、原审对于核心证据和主要事实认定不清，依靠主观臆断认定事实，违反评定证据能力与证明力的审查判断以及证据的客观性。1.原审法院对于本案核心证据，即高良战、马国光、陈朋军提供的证明，在认定上存在重大错误。2.对于高良战、马国光、陈朋军提供的其他证据，原审并未按照证据的三性进行评定，而是以与核心证据相互印证为基础进行证据评定，违反了对于证据本身独立性和客观性的要求。三、原审适用法律错误。1.高良战、马国光、陈朋军的诉求为返还合伙投资款，但原审判决将其主张改为工程款的给付，擅自改变诉讼主张。2.高良战、马国光、陈朋军不能证明合伙投资八五四农场农田建设项目，其诉求与提供的证据不相适应，在原审重审过程中并未改变诉讼主张和证据的证明目的，原审在改变高良战、马国光、陈朋军的诉讼请求目的的基础上进行审理属于适用法律严重错误。3.原审判决上诉人返还占用工程款及确认工程款归属高良战、马国光、陈朋军的判项适用法律错误。高良战、马国光、陈朋军提供的证据不能证明与上诉人是事实上的合伙人及八五四工程的投资人，上诉人的上诉请求应予支持。高良战、马国光、陈朋军答辩称，一、原审除判决于海斌返还占用工程款21万元是错误的以外，其他认定与判决是正确的。关于原审法律程序问题，于海斌所述不属实，于海斌并未提出申请回避的合法理由，在其回避申请经法庭口头驳回后，法庭继续审理，于海斌同意并参加庭审直至判决，现于海斌又以此为由不成立。二、于海斌对于其与答辩人就八五四工程结算时所出具的结算证明予以否认并从证据名称上做文章，企图否认四人合伙事实。四人在八五四工程结束后进行对账是事实，四人在对账形成的对账单即证明上签字认可，与录音资料相佐证，证明四人合伙投资八五四工程，原审认定是正确的。三、关于于海斌所述的原审适用法律错误与证据认定问题，答辩人认为人民法院结合案件查明的事实及证据之间的关联性与证明目的进行证据认定及适用法律，并无不当，于海斌所述为主观臆断，并未阐述错误之处及正确适用的法律条款。四、四人在进行八五四工程对账时，于海斌对于占用工程款36万元是认可的，否则不能在对账证明上签字。对账时关于丢失的15.8万元票据及15万元工资双方均进行了商定，于海斌通过对账，得知结果是亏损，为了不承担亏损即表示不要工资，亦不承担亏损。既然于海斌不要15万元工资，又不能拿出15.8万元票据，其应当返还占用的36万元工程款，而不是21万元，原审将15万元工资款从占用36万元工程款中扣除是计算或者认定错误。一审判决认定：2011年3月至11月，原告高良战、马国光、陈朋军与被告于海斌共同筹建管局高中食堂，2013年3月15日，四人以于海斌名义借用密山市东方水利水电工程公司资质承建八五四工程。原告高良战、马国光、陈朋军与被告于海斌在筹建管局高中食堂与承建八五四工程中成立合伙组织，存在合伙关系。高良战投入438,000.00元、马国光投入595,000.00元、陈朋军投入240,000.00元。于海斌在合伙事务中负责管理及联系工程项目、外借资质等。全体合伙人口头约定：合伙若有盈利，四个合伙人共同参与盈余分配。若有亏损，于海斌不分担，同时于海斌放弃在八五四工程中的工资150,000.00元。2014年9月16日至17日，经全体合伙人核算，自筹建管局高中食堂至八五四工程结束，合伙组织存在亏损，未有盈余，亦无合伙积累的财产。合伙组织对外债权为八五四农场第三管理区第7、9作业站和第四管理区第10作业站的高标准农田土地建设项目三标段工程款845,410.00元，尚有对外债务未清偿。于海斌占用八五四工程款210,000.00元。一审法院认为,原、被告在筹建管局高中食堂与承建八五四工程中成立合伙组织，现合伙事项已经结束。关于合伙财产的分配协议，系全体合伙人真实意思表示，对全体合伙人具有约束力。合伙终止时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。于海斌在全体合伙人对账时的陈述，应当视为同意将合伙债权分配给原告的意思表示，故合伙债权应归原告所有。由于合伙组织存在亏损，未有盈余，合伙人约定被告于海斌不分担亏损，故合伙组织对外债务应由原告高良战、马国光、陈朋军负责偿还。于海斌占用的八五四工程款210,000.00元，属于合伙财产，应予返还。在八五四工程中，于海斌未领取150,000.00元工资，故无需将工资款返还。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：一、黑龙江省八五四农场第三管理区第7、9作业站和第四管理区第10作业站的高标准农田土地建设项目的三标段工程款845,410.00元归原告高良战、马国光、陈朋军所有；二、被告于海斌于本判决生效后十日内给付原告高良战、马国光、陈朋军占用工程款210,000.00元。案件受理费15,649.00元，由原告高良战、马国光、陈朋军负担3,300.00元，被告于海斌负担12,349.00元。财产保全费4,747.00元，由被告于海斌负担。二审期间，双方当事人均未提供证据。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本院认为,高良战、马国光、陈朋军与于海斌均认可于2014年9月15日至16日一起对账，并在赵国辉书写的《证明》上签字的事实，根据《证明》记载的合资项目总投入明细、高良战、马国光、陈朋军、于海斌投入内容，结合双方的陈述及提供的证据可以确认高良战、马国光、陈朋军、于海斌四人合伙施工工程，原审确认四人之间合伙关系成立，属于个人合伙正确。于海斌称八五四工程为其个人施工项目，但其对于高良战、陈朋军在该工程中的管理、支付部分费用等行为不能作出合理解释,且在对账时其关于工资部分的陈述亦与其所称个人施工工程相矛盾。故对于于海斌所称八五四工程为其个人施工项目的上诉理由不予支持。关于于海斌称原审违反回避规定，剥夺其阅读笔录、签字，程序错误问题。经查阅原审卷宗，其并未提供原审法官具有《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的回避情形，原审法院以口头形式作出驳回回避申请的决定，告知于海斌并计入庭审笔录，故原审对于其回避申请的处理并无不当。关于于海斌称原审剥夺其阅读笔录、签字的权利，因其未提供证据证明，而根据原审庭审笔录记载，是于海斌代理人拒绝签字，故对于于海斌所称原审程序错误的理由不予支持。关于高良战、马国光、陈朋军所称于海斌应当返还15万元工资款问题。双方核对合伙账目时，鉴于合伙亏损，高良战、马国光、陈朋军认可于海斌放弃15万元工资，不承担亏损的意见。对于于海斌占用工程款的数额，双方存在争议，原审根据《证明》中记载的于海斌投入，确定于海斌实际占用工程款数额21万元并无不当。高良战、马国光、陈朋军称于海斌占用36万元，因于海斌不予认可，且无其他证据证明，本院不予支持。综上，高良战、马国光、陈朋军与于海斌的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,554.00元（其中于海斌预交12,254.00元、高良战、马国光、陈朋军预交3,300.00元），由上诉人高良战、马国光、陈朋军负担3,300.00元，上诉人于海斌负担12,254.00元。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  赵玉忠审判员  石 岩二〇一七年二月六日书记员  翟士岩