广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第133号上诉人(原审原告，反诉被告)：马宫镇长沙经济联合社，住所地：汕尾市城区。法定代表人：林金道，主任。委托代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。上诉人(原审被告，反诉原告)：张超如，男，汉族，1961年10月20日出生，住汕尾市城区。上诉人(原审被告，反诉原告)：徐群如，男，汉族，1964年10月30日出生，住汕尾市城区。上诉人徐群如、张超如的共同委托代理人：杨雪标，汕尾市法律援助处律师。原审原告马宫镇长沙经济联合社(下称长沙社)与原审被告张超如、徐群如因农村土地承包合同纠纷一案，广东省汕尾市城区人民法院已于2011年7月11日作出(2011)汕市区民一初字第51号民事判决。判决后，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2012年2月20日作出(2011)汕中法民一终字第81号民事裁定，将案件发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2012年9月6日作出(2012)汕城法民一重字第2号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐群如、张超如的共同委托代理人杨雪标和上诉人徐群如，上诉人长沙社的委托代理人方振宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年1月6日，长沙社集体所有的位于长沙村前的渔塭经招标，由徐群如、张超如中标承包经营，双方于2006年1月7日签订了《长沙村前的渔塭承包合同书》，合同约定：徐群如等承包长沙社的渔塭一个，面积约500亩，生产网具等财产登记后交徐群如等保管使用；承包经营期5年，自2006年1月7日至2011年1月7日止；每年承包金200000元，5年承包总款1000001元，承包款于中标时一次性交清；中标之日预交长沙社的财产押金20000元，押金在承包期满时，经验收渔塭财产移交后，由长沙社付还徐群如等；承包期内，如因国家政府建设需要，徐群如等必须无条件服从征用，可根据渔塭被实际征用减少面积的数量相应折减徐群如等预交的未经营时间的承包款(400元∕年亩计价)结算，由长沙社按实退还徐群如等。承包合同由马宫镇农村承包合同管理处进行鉴证。承包合同签订后，长沙社将渔塭和网具等财产交由徐群如等承包经营。2009年6月10日，因深厦铁路建设穿越徐群如等承包的渔塭部份水面，需在红线建设范围内征用承包渔塭的土地面积12883.2平方米(19.3亩)，中铁十八局在该地段施工造成徐群如等160亩的渔塭不能养殖，徐群如等与中铁十八局集团厦深铁路工作指挥部就厦深铁路穿越徐群如等承包养殖渔塭造成部分水面在铁路建设期间受影响的问题，双方会同厦深铁路汕尾市城区领导小组办公室协商，达成一致意见，徐群如等与中铁十八局于2010年4月15日签订了《补偿协议书》，协议约定：补偿位置为厦深铁路长沙湾特大桥DK368+902.12至DK369+630.92右侧养殖水面，补偿面积约为160亩，补偿养殖产量和设施等，补偿金额为2500000元，2010年4月至5月间，2500000元的补偿款已全额付给徐群如等。长沙社认为就铁路建设征用承包渔塭的土地19.3亩的问题，长沙社已依据合同约定，于2010年10月21日书面通知徐群如等退还渔塭面积19.3亩两年的承包款15440元，徐群如等没有领取。长沙社于2010年12月19日将渔塭发包给村民陈裕声，承包款为每日1808.22元。2011年1月6日长沙社通知徐群如等于2011年1月8日上午9时30分到长沙村前渔塭办理移交手续并清点财产，徐群如等提出因铁路建设影响其养殖面积达160亩，要求长沙社每亩按实际承包款(每亩每年1744元)补偿其损失为由拒绝移交。长沙社因此向本院起诉，请求判决：1、徐群如等立即将其承包的位于长沙村前的渔塭面积约500亩及生产网具等财产移交给长沙社；2、徐群如等连带赔偿长沙社因逾期移交渔塭及生产网具等财产造成的损失，赔偿数额从2011年1月8日起至移交之日止，每日按1080元计算；3、由徐群如等承担本案的诉讼费用。长沙社起诉后，于2010年11月19日向原审法院申请先予执行争议渔塭，经原审法院主持，长沙社向原审法院交纳600000元作为先予执行的担保金，徐群如等自愿将其承包的渔塭及生产网具等财产移交还长沙社，双方于2011年1月28日进行了移交，并签订了移交手续。徐群如等于2011年2月28日提起反诉，请求判决：1、长沙社退还徐群如、张超如渔塭承包558080元及以上债务自2009年6月10日起至履行完毕之日止每月3%的利息；2、长沙社赔偿私自出租堤坝造成徐群如等经济损失300000；3、本案诉讼费用由长沙社承担。原审庭审时长沙社提出其诉讼请求的第1项已经移交，同意放弃该诉讼请求，诉讼请求的第2项的计算时间为2011年1月8日起至同月28日止；长沙社对徐群如等的反诉认为，徐群如等所述的承包款4360000元与事实不符，徐群如等投入投标箱的标书的投标价是1000001元，林金道当时不是村干部，没有接受徐群如等300多万元，根据合同约定，征用渔塭每年每亩应退还的承包款是400元，不是1744元。徐群如等要求长沙社退还养殖渔塭160亩两年的承包款的反诉理由不能成立，国家征用的范围是19.3亩，160亩渔塭不是国家征用范围，对铁路建设期间影响徐群如等不能养殖的损失，徐群如等与中铁十八局已签订了《补偿协议书》，对160亩渔塭的养殖产量、设施等给予一次性补偿2500000元，该160亩的补偿与长沙社无关。徐群如等提出的渔塭堤坝出租造成的损失要求赔偿没有依据。徐群如等承包的是渔塭的养殖权，渔塭堤坝的使用权和所有权均属于长沙社。中铁十八局租用该堤坝一次性补偿长沙社5500元，只使用几个月。在使用期间，并没有对徐群如等的养殖造成影响。因此请求法院依法驳回徐群如等的反诉请求。长沙社向原审法院申请证人彭某出庭作证，证人证明当时渔塭由徐群如、张超如以1000001元中标，每位村民发200元也不清楚是自然村发的，后来才清楚，该款不是村委会发的。并讲明自己当时是村委会的财务，长沙经济合作社与村委会是同一账本的。长沙社对证人的证言没有异议，徐群如等有异议，认为该证人不应出庭作证，因本案一审、二审开庭审理时都出庭、也是村干部，与本案有利害关系。徐群如等向原审法院申请证人陈某1、林某、张某武、陈某2、陈某3、张某就出庭作证，六位证人其中林某、陈某2、张某就属村民代表、陈某3为长沙社与徐群如等签订合同时长沙村委付主任，他们均证明徐群如等的实际承包款为4360000元，徐群如等当时将承包款4360000元交到村委会，其中1600000元是作为其他投标人的“吃茶费”、1760000元分给村民、1000000元由村委会收入，4360000元均由村委会处理。徐群如等对证人的证言没有异议，长沙社对证人的证言有异议，认为合同签订的承包款是1000001元，而且有徐群如等的中标书为依据，承包款不能认定是4360000元。徐群如等对渔塭堤坝由长沙社出租给中铁十八局作为工程车道，对其养殖造成经济损失300000元的主张没有提供相关证据。案经调解，双方对承包款的金额、被征用面积的计算、徐群如等提出的经济损失及长沙社起诉的经济损失均存在争议，无法达成一致意见。原审法院认为，长沙社与徐群如等签订的《长沙村前渔塭承包合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，经马宫镇农村承包合同管理处进行鉴证，该承包合同合法有效，对双方具有约束力。按合同约定承包期内，如因国家政府建设需要，徐群如等必须无条件服从征用，可根据渔塭被实际征用减少面积的数量相应折减徐群如等预交的未经营时间的承包款(400元/年亩计价)结算，由长沙社按实退还徐群如等。合同约定的承包款虽为1000001元，但徐群如等及证人证言提出实际承包款是4360000元，而且该款由承包人交给长沙社，4360000元中有1600000元是发给参加投标的另外64人，该部份款项不符合法律规定，应不予支持，另外2760000元中1760000元发给村民、1000000元作为长沙社的发包款，该2760000元应该视为徐群如等的承包款，因此在计算徐群如等被征用的渔塭承包款的退还时应以每亩1104元计算，徐群如等提出的反诉请求以每亩1744元计算不符合合同约定，该意见不予采纳,长沙社及证人证言提出承包款是1000001元,因该证人是长沙社的财务,与长沙社存在利害关系,其证人证言不予采纳,长沙社提出每亩以400元计算与事实不符,该意见也不予采纳.对于被征用渔塭面积的计算问题,长沙社提出实际被征用的面积是19.3亩,徐群如等认为被征用的面积虽是19.3亩,但实际受影响不能养殖的面积是160亩,长沙社认为受影响不能养殖的面积160亩已由徐群如等中铁十八局签订了《补偿协议书》,对160亩渔塭的养殖产量、设施等给予一次性包干补偿了2500000元。按合同约定承包期内,如因国家,政府建设需要。徐群如等必须无条件服从征用,可根据渔塭被实征用减少面积的数量相应折减徐群如等预交的未经营时间的承包款结算,由长沙社按实退还徐群如等,而被征用的渔塭面积为19.3亩(红线区域内),因此,徐群如等请求按160亩的面积退还承包款违反合同约定,依法不予支持,长沙社应按合同约定退还徐群如等19.3亩的渔塭承包款。徐群如等请求长沙社赔偿因长沙社出租堤坝造成徐群如等经济损失300000元,徐群如等没有提供相关证据证明其经济损失,该请求不予支持。综上,长沙社应退还徐群如等的承包款为1104元×19.3亩×2年=42614.4元,徐群如等要求长沙社应退还的承包款从2009年6月10日起至履行完毕之日止每月按3%计算利息,因合同没有约定长沙社没有按期退还承包款的违约责任,徐群如等该请求没有事实依据,其利息的计算应按银行规定的同期同类贷款计算,从该渔塭被征用之日起计算至履行完毕止.长沙社请求徐群如等因没有按期移交渔塭,应赔偿其每日按1808元计算的经济损失的请求,因该渔塭在移交前双方存在争议,互负义务,依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务,有先后顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定,长沙社该请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百二十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,作出(2012)汕城区民一重字第2号判决:一、驳回马宫镇长沙经济联合社的诉讼请求。二、马宫镇长沙经济联合社应于本判决生效之日起10日内付还徐群如、张超如渔塭承包款42614.4元。并从2009年6月10日起按银行规定的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日止。三、驳回反诉人徐群如、张超如的其他诉讼请求。本案受理费13980元由马宫镇长沙经济联合社负担,反诉受理费6194元由徐群如、张超如负担5864元,马宫镇长沙经济联合社负担330元。长沙社不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决长沙社付还徐群如等的承包款42614.4元及其利息完全错误。2006年1月6日渔塭承包招标时，徐群如等投入标箱的投标价是1000001元，付给长沙社的承包款也是1000001元，这有承包合同和徐群如等徐群如所写的“长沙村前渔塭投标承包投票”为依据，徐群如等提出实际承包款是4360000元，该款交给长沙社，这些并非事实。至少徐群如等为了达到中标，擅自拿1600000元发给参加投标的另外64人，以及发给村民1760000元的行为，长沙社并没有参与，也没有经手该款项，这从长东村理事会收到投标发给村民的款项的“收据”，也可以证明徐群如等没有将发给村民的款项交长沙社。承包合同书第二条第3项已明确约定如退还承包款时按每年每亩400元计算。一审判决按2760000元计算出每年每亩承包款1104元与事实不符，违背了当事人双方的约定。中铁十八局补偿徐群如等160亩渔塭的各项损失已包括了渔塭实际被征用的面积19.3亩在内，按公平合理原则，原本长沙社对19.3亩的承包款可以不退还徐群如等，但长沙社仍然按承包合同书第二条第3项的规定，按渔塭被实际征用的面积退回未经营期间每年每亩400元的承包款给徐群如等，这已属于徐群如等的不当得利。2、一审法院判决长沙社从渔塭被征用之日起计算利息给徐群如等，没有合同依据和法律依据。长沙社同意退还徐群如等19.3亩的二年承包款15440元，并多次口头和书面通知徐群如等领回承包款，但徐群如等不来领取。由于承包合同无约定退还承包款的时间，也没有约定未按期退回承包款的违约责任，且长沙社已通知徐群如等来领取承包款，因此在徐群如等要求退回承包款即主张权利之前，依法不应计算利息。3、一审法院对徐群如等逾期移交渔塭的违约行为，没有判决其赔偿长沙社的经济损失，属于认定事实不清，适用法律错误。渔塭承包期于2011年1月7日期满，长沙社于2011年1月6日通知徐群如等于2011年1月8日上午9时30分办理移交手续，徐群如等接通知后提出要拖延几天才移交，故确定在2011年1月11日移交，但到了1月11日，徐群如等以厦深铁路的建设影响其养殖的损失为借口，拒绝渔塭和财产的移交。一审法院以该渔塭在移交前双方存在争议，互有义务，驳回长沙社要求徐群如等赔偿因逾期移交的经济损失的诉讼请求是错误的。长沙社认为，虽然渔塭在移交前双方存在争议，但长沙社在合同期满前即2010年10月21日已书面通知徐群如等退回渔塭19.3亩二年的承包款15440元，可是徐群如等不来领取。徐群如等存在逾期移交渔塭的违约事实，一审法院没有判决赔偿长沙社的损失显然错误。4、一审对诉讼费负担的判决，违反诉讼费用败诉方负担的原则。本案本诉的受理费13980元，是根据长沙社的请求法院判决徐群如等移交渔塭和财产而计算出来的案件受理费。案件受理后，长沙社申请先予执行，在法院说服和主持下，长沙社提供了60万元的担保金，徐群如等才移交承包的渔塭和财产，故在判决诉讼费用负担时，本诉的案件受理费应由徐群如等负担。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正，为此提出上诉，请求二审法院依法改判，改判支持长沙社一审诉讼请求，驳回徐群如等一审的反诉请求，一、二审诉讼费由徐群如等承担。徐群如、张超如不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定长沙社退还徐群如等的承包款以19.3亩的渔塭面积来计算及以总承包款为人民币2760000元、折算为以每亩1104元的数额来计算应当退还的承包款是严重错误的。徐群如等投标时的标书写着是“4360000”元，是一张粉红色的标书，该标书投入票箱后由长沙社执管，长沙社本应当提供给法院。而长沙社一审时提供给法院的那张写着“1000001”元的标书，是徐群如等中标后按长沙社的要求在签订合同时补写的用来归档的标书，这张标书并非是原来投标时徐群如等投入投票箱的标书。徐群如等中标以后将4360000元承包款一次性拿上主席台交给长沙社，至于长沙社是怎么样处分这4360000元承包款，是长沙社的权利，长沙社在这4360000元承包款中提取1600000元承包款分给其他人，是其自主的行使了对该款的处分权、支配权，而长沙社的现任负责人林金道（当时并非是村干部）就是当时配合村干部发放这1600000元的主要操作人员，原审法院以长沙社发放的这1600000元款项“不符合法律规定”为由，将徐群如等真金实银的1600000元款项没有认定为承包款是严重错误的。因此，徐群如等的承包款应该为4360000元，而不是原审认定的2760000元，承包款为4360000元折算为每亩每年的承包款为1744元。对于被征用渔塭面积的计算问题，徐群如等投入渔塭养殖及设施人民币2000多万，与中铁签订的《补偿协议书》，也只是对渔塭内的设施及水面养殖进行补偿，没有涉及渔塭的租金问题，从2011年1月28日汕尾市城区人民法院的《现场移交笔录》上，长沙社也认可了因征地造成徐群如等无法养殖的渔塭是160亩面积，并且长沙社的负责人林金道也签名确认了。长沙社应当退还的承包款共：160亩×实际支付的每亩每年的承包款1744元×2年＝558080元。2、中铁十八局在2008年年底建设厦深铁路时曾经向徐群如等提出承租堤坝作为工程车道，承租费为50万元，但因将堤坝出租给中铁十八局作为工程车道会严重影响到徐群如等的水产养殖，因此徐群如等没有出租给中铁十八局。该堤坝是徐群如等承包的范围，是否出租是徐群如等的权利，长沙社是无权再将该堤坝出租、出借的，长沙社未经徐群如等同意，侵犯徐群如等的承包权，将渔塭的堤坝又一次出租牟利，自行租用给中铁十八局作为工程车道使用大约二年至完工为止，严重违反了《长沙村前渔塭承包合同书》。因堤坝作为工程车道后引起的飞尘污染徐群如等承包的渔塭水质及堤坝经工程车行驶后造成堤坝漏水、损毁、坍塌等，给徐群如等造成经济损失90万元，现徐群如等要求长沙社最少赔偿人民币30万元。请求上级法院支持徐群如等的反诉请求。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案属农村土地承包合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉意见，本案争议的焦点是：一、承包款的总额问题；二、被征用渔塭面积的计算问题；三、应退承包款是否计算利息问题；四、逾期移交渔塭是否赔偿损失问题；五、出租渔塭堤坝是否赔偿损失问题。关于焦点一，承包款的总额问题。承包合同约定，每年承包金人民币200000元，5年承包总款人民币1000001元。上诉人徐群如等提出其是以人民币4360000元中标，并将承包款人民币4360000元交给长沙社，长沙社如何分配承包款与其无关，但没有充分的证据证实已将人民币4360000元承包款交给长沙社，也没有证据证实除人民币1000001元之外的其他款项是由长沙社分发。长沙社虽提供承包合同书、徐群如投标承包的投票、长沙社的收款收据和收支情况表等作为证据，认为其只收到承包款人民币1000001元，徐群如等为了达到中标，擅自拿人民币1600000元给其他参加投标的人以及发给村民人民币1760000元的行为，长沙社并没有参与。但徐群如等提供的证人证言和长沙社提供的长东村收据均证实村民每丁有收到人民币220元，收据虽然是由村理事会出具，但属长沙社成员得到的利益，徐群如等发给村民的人民币1760000元应当予以纳入承包款计算。而分给其他投标者每人人民币25000元共人民币1600000元，不符合法律规定，徐群如等也不能提供证据证实该款项系由长沙社分发，本院对此不予认定。徐群如等实际交纳的承包款总额应按人民币2760001元计算（1000001元+1760000元=2760001元）。关于焦点二，被征用渔塭面积的计算问题。承包合同约定，承包期内，如因国家、政府建设需要，乙方（徐群如等）必须无条件服从征用，可根据渔被塭实征用减少面积的数量相应折减乙方预交的未经营时间的承包款结算，由甲方（长沙社）按实退还乙方。根据承包合同的约定，被征用渔塭面积的计算问题关系到长沙社应退承包款的多少问题。而汕尾市城区马宫镇人民政府（甲方）与长沙村委（乙方）签订的《汕尾市城区厦深铁路城区段征地补偿协议书》显示，甲方向乙方征用土地面积12883.2平方米（19.3亩）。长沙社提出按19.3亩的面积计算退还承包款的意见，本院予以采纳。徐群如等提出按受影响不能养殖的面积160亩计算应退承包款，不符合承包合同的约定。且徐群如等因承包的渔塭受铁路施工影响，施工方中铁十八局集团厦深铁路工程指挥部和汕尾市城区铁路办已对受影响的约160亩渔塭的养殖产量和设施等进行了一次性包干补偿，补偿数额为人民币2500000元。徐群如等系在向长沙社承包渔塭获得经营权的基础上，才获得中铁十八局因修建铁路征收土地影响经营而给予的经济损失补偿。徐群如等提出按160亩的面积计算应退承包款的上诉请求，本院不予支持。关于焦点三，应退承包款是否计算利息问题。虽然承包合同没有约定退还承包款的时间，但从土地被征用之日起，徐群如等不能在被征用土地上行使其承包权，原审法院判决长沙社退还徐群如等被征用土地的承包款，并从2009年6月10日(土地被征用之日)起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息给徐群如等，符合公平、合理原则，本院予以维持。关于焦点四，逾期移交渔塭是否赔偿损失问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。因该渔塭在移交前双方存在争议，互存义务，长沙社也未退还应退承包款，原审法院对长沙村要求徐群如等赔偿逾期移交渔塭的损失的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点五，出租渔塭堤坝是否赔偿损失问题。渔塭堤坝所有权属长沙村委，长沙村委有权将渔塭堤坝出租给中铁十八局集团厦深铁路工程指挥部作为进场施工便道使用，且渔塭堤坝的出租并没有影响徐群如等对渔塭承包权的行使，徐群如等认为因渔塭堤坝的出租造成其经济损失，也没有提供证据证实，对徐群如等要求长沙社赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人长沙社与上诉人徐群如等的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定的事实和适用法律正确，应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币20174元，由上诉人马宫镇长沙经济联合社负担人民币13980元，由上诉人徐群如、张超如负担人民币6194元。本判决为终审判决。审判长  林淑娟审判员  朱小惠审判员  许国华二〇一二年一月二十三日书记员  颜文菊