四川省江油市人民法院民 事 判 决 书(2016)川0781民初1760号原告：颜慎贵，男，汉族，生于1981年11月26日，住四川省江油市。委托代理人：周游，四川鼎天律师事务所律师。委托代理人：禹波，四川鼎天律师事务所律师。被告：攀钢集团江油长城特殊钢有限公司，住所地四川省江油市江东路。法定代表人：江宾，该公司总经理。委托代理人：尤江，该公司员工。委托代理人：张欣，该公司员工。被告：四川长城钢管有限公司，住所地四川省江油市江东路298号。法定代表人：谢元林，该公司总经理。委托代理人：尤江，该公司法律顾问。委托代理人：郭强，该公司法律顾问。第三人：江油市双流建筑工程有限公司，住所地四川省江油市治中北路59号。法定代表人：邓传富，该公司董事长。委托代理人：邓传勇，该公司副经理。本院于2016年3月28日立案受理原告颜慎贵诉被告攀钢集团江油长城特殊钢有限公司（以下简称攀长钢公司）、四川长城钢管有限公司（以下简称长城钢管公司）建设工程施工合同纠纷一案，在审理中本院依职权追加了江油市双流建筑工程有限公司（以下简称双流公司）为诉讼第三人，并通知双流建筑公司作为诉讼第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序于2016年4月14日、2016年12月12日对本案公开开庭审理。原告颜慎贵及其委托代理人周游、禹波，被告攀长钢公司的委托代理人尤江、张欣，被告长城钢管公司的委托代理人尤江、郭强，第三人双流建筑公司的委托代理人邓传勇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告颜慎贵诉称：被告长城钢管公司将位于江油市三合镇攀长钢厂区内“76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平”建设工程项目发包给攀长钢公司内设机构——攀钢集团江油长城特殊钢有限公司冶金工程公司。冶金工程公司于2011年初与原告达成一致，约定冶金工程公司将上述“76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平”建设工程项目分包给原告全额垫资建修，双方并约定结算价款按建设单位签章的“技术、经济签证核定单”用四川省09定额计算为依据。原告按约定完成了上述建设工程的施工任务，2011年11月前经验收合格，被告并对该工程项目造价进行了结算，工程总造价为2423719.55元。之后，原告向冶金工程公司移交了相关的工程资料，冶金工程公司也向原告出具了《工程资料移交说明》。从工程开始施工至工程完工后的工程资料移交，冶金工程公司迟迟未与原告签订书面的建设工程施工合同，但在《工程资料移交说明》中，冶金工程公司对原告作为工程的实际施工人的事实是予以认可的。在此之前，第一被告已经向原告支付了工程款60万元，但仍欠原告工程款1826719.55元未支付。为此，原告多次要求二被告支付尚欠的工程款，但二被告均以各种理由推诿。故来院起诉请求判令：1.请求人民法院依法判令二被告连带向原告支付工程款1826719.55元，并从2011年12月2日起按商业银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息至付清之日止；2.本案诉讼费全部由被告承担。被告攀长钢公司辩称：1.主体方面：我公司与原告没有合同上的关系，该工程是由双流公司承包，原告仅仅是现场代表，不能仅凭一份验收交底说明单来认定与被告合作关系；原告声称双流公司未参与，但我公司开具发票是开具给双流公司。即便认定我公司为发包人，按照法律相关规定，也应当在合格的工程上承担支付义务，由于该工程一直未竣工，因此发包人不应当承担付款义务；2.对于经济签证核定单，明显有异议，这是过程材料而非最终结算材料，连形式要件都不具备，必须要有监理工程师注册公章，才是结算材料，而且没有工程师陈革建的签字和盖章，故对于鉴定的基础材料不予认可，请求驳回原告的诉讼请求。被告长城钢管公司辩称：该工程是攀长钢的工程，与我方没有关系，只存在攀长钢与双流公司签订的合同，其实和我方无关，原告起诉错了主体。第三人双流建筑公司辩称：冶金公司是长钢公司内部有资质的建筑公司。当年是为了规避审计与安全问题，所以才与我方签订建设施工合同。原告不是我方的工作人员，是在后来的事务中才认识原告的。经审理查明：被告长城钢管公司系攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建-Φ76穿孔机组搬迁改造工程的建设单位，该工程由被告攀长钢公司作为施工单位进行施工。攀钢集团江油长城特殊钢有限公司冶金工程公司（以下简称冶金工程公司）系攀长钢公司的内设机构，负责具体施工事宜。攀长钢公司与攀钢集团工科工程咨询有限公司就Φ76穿孔机组搬迁改造建安工程于2011年3月1日签订了《建设工程委托监理合同》，由攀钢集团工科工程咨询有限公司担任攀长钢公司灾后重建项目Φ76穿孔机搬迁改造建安工程的施工监理。工程地点在江油市三合镇，监理工期为11个月。另查明，冶金工程公司与原告于2011年初达成口头协议，由原告负责76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平工程的施工，后原告进场施工，完成了约定的施工任务。工程完工后，原告向冶金公司递交了《四川省建设工程工程造价预（结）算书》（图纸部分和签证部分）。在签证部分预（结）算书中加盖了冶金工程公司及江油市双流建筑工程有限公司的印章，并有苟鹏的签名，落款时间为2011年12月2日。该预（结）算书中并附有《技术、经济签证核定单》7份、《签证明细》2份，每份《技术、经济签证核定单》中均加盖有“四川长城钢管有限公司项目管理专用章”、“攀钢集团江油长城特殊钢有限公司冶金工程公司”及“攀钢集团工科工程咨询有限公司攀长特公司灾后重建Φ76穿孔机组搬迁改造工程项目监理部”的印鉴。2014年12月15日，冶金工程公司向原告出具了《工程资料移交说明》，在该份移交说明中载明：“攀钢集团江油长城特殊钢有限公司冶金工程公司于2011年初将76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平工程分包给颜慎贵全额垫资施工，结算价款按建设单位签章的技术、经济签证核定单用四川省09定额计算为依据。现工程已完工，由颜慎贵将下列资料移交给冶金工程公司用于办理结算：一、图纸部分资料共19页，1、造价结算书（7页），2、工程量计算表（12页）；二、签证部分资料共24页，1、造价结算书（10页），2、工程量计算表（4页），3、技术、经济签证核定单（10页）。”2011年4月8日，攀长钢公司作为发包方与双流建筑公司签订了《建设工程合同》，约定Φ76穿孔机组搬迁改造工程由双流建筑公司施工，工程内容为：1、厂房柱基础土石方工程、厂房柱基础施工、降排水工程施工、三通一平施工；2、建筑垃圾外运；3、相关技术、安全措施；承包方式为包工不包料；合同价款按照甲方与建设单位办理的工程结算为依据，并按建设方审计部门最终审定的结算金额为准；……。2011年5月25日，攀长钢公司规划技改部与攀长特公司冶金工程公司签署了《委托书》，就攀长特公司冶金工程公司受托攀长钢公司规划技改部灾后重建Φ76穿孔机组搬迁改造工程项目施工事宜进行了约定。第七条第1款约定了费用的确定原则：“按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，不计取利润、企业管理费和税金进行结算。冶金工程公司共计向原告支付了工程款70万元，其中于2011年8月4日支付10万元、于2012年1月18日支付30万元、于2月28日支付了30万元，均承兑汇票方式支付，原告并出具有领款《领条》。另，在工程施工期间，原告共计在被告处领用了价值339294.2元的工程材料。在审理中，长城钢管公司被攀长钢公司吸收合并，并办理了注销登记手续，江油市食品药品和工商质监管理局于2015年12月14日出具了（绵工商江字）登记内销字[2015]第000215号《准予注销登记通知书》。因原被告双方对于案涉工程工程造价存在较大争议，为查明案件事实，经原告申请，本院于2015年9月25日依职权委托了绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司对江油市三合镇攀长钢厂区内“76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平”工程（包括图纸部分及签证部分工程）造价进行司法鉴定。鉴定机构于2016年3月21日出具了绵贡造鉴字（2015）第005号鉴定报告书，鉴定结论为：“江油市三合镇攀长钢厂区内76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平工程造价为1889820.87元”。因原、被告双方对该鉴定结论均提出异议，经本院准许，鉴定机构鉴定人员吴星仪出庭接受了质询，并认可鉴定中有漏算的部分，故鉴定机构应当补充鉴定；原、被告双方的工程造价人员于2016年6月21日到鉴定机构共同核对了该工程签证部分工程造价。在此基础上，鉴定机构修改了绵贡造鉴字（2015）第005号报告中双方存在的争议问题，并出具了绵贡造鉴字（2015）第005号-补《关于对绵贡造鉴字（2015）第005号报告的补充》，该补充报告载明：“一、经修改后的鉴定结论为：江油市三合镇攀长钢厂区内“76穿孔机组搬迁改造基础及三通一平”工程造价为2075624.43元，其中包含：1、安全文明施工费（含夜间施工、二次搬运、冬雨季施工费用）为27397.48元；2、规费为20048.75元；3、税金为68444.83元；4、综合费（包含利润、企业管理费）为67827.90元；5、降水井成井费用为504000.00元；6、潜水泵降水用电费用为32256.00元。二、特殊情况说明：1、由于原被告双方对于降水井成井费用争议较大，我公司按两种方式计算了降水井成井费用金额如下：（1）、按签证金额计算为：28000元/口﹡18口=504000元；（2）、按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算及配套文件计取相关费用后的金额为84536.85元，其中包含规费1939.36元，税金2787.65元；2、潜水泵降水用电费用无法判断是由哪一方支付的费用，需由原被告提供证据证明。”上述事实，有原被告及第三人身份信息、原被告及第三人的陈述、《建设工程合同》、《委托书》、《四川省建设工程工程造价预（结）算书》、《工程资料移交说明》、《技术、经济签证核定单》、工程材料明细表、材料领用单、领条、鉴定报告书、证人胡大礼、刘宾出庭作证证言等在卷佐证，足以认定。本院认为：本案争议的焦点为：1.被告攀长钢公司的合同相对方是原告还是双流建筑公司；2.对于案涉工程总造价金额如何认定；关于被告攀长钢公司的合同相对方是原告还是第三人双流建筑公司的问题。被告攀长钢公司虽与双流建筑公司于2011年4月8日签订了《建设工程合同》，但攀长钢公司并没有出示证据证明案涉工程是由双流建筑公司施工完成；相反，根据冶金工程公司向原告出具的《工程资料移交说明》的内容可以看出，案涉工程是由冶金工程公司发包给原告颜慎贵全额垫资施工。冶金工程公司系被告攀长钢公司的内设部门，冶金工程公司的行为即代表被告攀长钢公司；庭审中，双流建筑公司代理人也表示，在2015年7月2日之前并不认识原告，双流公司实际上没有做过案涉工程，原告才是该工程的实际施工人。另，从被告攀长钢公司提交的材料领用单可以看出，原告派驻施工现场的负责人胡大礼于2011年2月24日开始在冶金工程公司处领用工程材料，说明工程于2011年2月24日前后开工，而被告攀长钢公司与双流建筑公司之间的《建设工程合同》是2011年4月8日签订，在时间上也存在前后不一致的情况。故本院认为，案涉工程系被告攀长钢公司与原告之间形成的建设工程施工合同关系，原告系该工程的实际施工人。虽然原告不具有建设工程的施工资质，但因原告已经按约定完成了施工任务将案涉工程交付被告，且已于2011年12月2日将造价结算书及相关工程资料交付被告，故被告应当向原告支付欠付的工程款。在诉讼过程中，被告长城钢管公司被被告攀长钢公司吸收合并，长城钢管公司的债务依法应由被告攀长钢公司承担，故本案涉及的工程欠款仍应由被告攀长钢公司承担支付责任。关于案涉工程总造价金额如何认定的问题。在庭审中，本院委托了有资质的司法鉴定机构对案涉工程的造价（含图纸部分和签证部分）进行了司法鉴定，因双方对鉴定结论均存在争议，经鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员认可鉴定有漏算的部分，故涉及到补充鉴定。在补充鉴定中，被告攀长钢公司向本院提交了《关于对冶金工程公司承接的Φ76穿孔机组搬迁改造建安工程提前审核内容的审核意见》，本院认为该审核意见是被告出具，系其单方行为，不具有对外效力，不应作为鉴定依据。鉴定机构出具的经修改补充后的鉴定结论为案涉工程造价为2075624.43元。原告对此金额予以认可，但被告仍然对鉴定的基础材料持有异议，且对经修改后的鉴定结论包含的规费、税金、综合费、降水井成井费用、潜水泵降水用电费用均持有不同的异议。被告与双流公司之间签订的《建设工程合同》中约定“按被告与建设单位之间办理的工程结算为依据”，但该《建设工程合同》就双流建筑公司而言是没有得到实际履行的；虽在攀长殊公司规划技改部与攀长特公司冶金工程公司签署的《委托书》中约定了“不计取利润、企业管理费和税金进行结算”，但该《委托书》是被告攀长钢内设部门之间签署的，对外不发生法律效力。原告在进行施工中，规费、税金、综合费是实际发生了的，因此，本院认为规费、税金、综合费应当计取。绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司以两种不同的方式计算了降水井费用：一种是按签证金额计算，费用为504000元，另一种是按2009年《四川省建筑工程工程量清单计价定额》计价及配套文件计取相关费用为84536.85元。被告主张该签证单是过程资料而非结算资料，且签证单中无监理工程师的签字、没有加盖监理公司注册方章，不应作为鉴定的基础材料。本院认为，原告作为施工方，没有权利核实监理方工作人员的组成，故其认可现场监理人员的签字，已经尽到了相应的注意义务；且在冶金工程公司向原告出具的《工程资料移交说明》中也明确了结算价款按建设单位签章的“技术、经济签证核定单”用四川省09定额计算为依据，因此原告提交的《技术、经济签证核定单》应当作为案涉工程的结算依据。原告提交的编号为第4号的《技术、经济签证核定单》中明确了降水井的数量为18口，打井费用为每口井2.8万元，该《技术、经济签证核定单》应视为原、被告双方对降水井费用达成的补充协议，且在该《技术、经济签证核定单》中有建设单位、监理单位、冶金工程公司的相关负责人的签字，并加盖了各单位的印鉴，故降水井费用应当按签证金额计算。潜水泵降水用电费用为原告施工过程中所必然产生和支付的费用，被告主张该费用已由其承担支付，不应计算在工程造价范围内，应当予以扣除，但被告并未出具证据证明原告用电情况及应当扣除的证据，故潜水泵降水用电费用应当计算在工程造价之中，被告的主张本院不予支持。由于被告共向原告支付工程款70万元，原告在被告处领取了价值339294.2元的工程材料，故被告尚欠原告公程款金额为2075624.43－700000－339294.2＝1036330.23元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”；第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”《中华人民共和国公司法》第一百七十二条“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。”第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于本判决生效后十日内向原告颜慎贵支付工程款1036330.23元及利息（利息以本金1036330.23元按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，从2011年12月2日起至付清之日止）；二、驳回原告颜慎贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21240元、鉴定费50000元，共计71240元，由被告攀钢集团江油长城特殊钢有限公司承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于绵阳市中级人民法院。审 判 长  薛梅人民陪审员  左云人民陪审员  郑兵二〇一七年二月十三日书 记 员  吴林