浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7374号上诉人（原审原告）朱建行，男，1990年1月31日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。被上诉人（原审被告）永康市百荣电器有限公司，住所地浙江省永康市五金城溪中东路二幢301、301-1号。法定代表人李钢涛，该公司总经理。委托代理人张莹、葛翔，浙江八咏律师事务所律师。原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人陆兆禧，该公司董事长。上诉人朱建行因与被上诉人永康市百荣电器有限公司（以下简称百荣公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：淘宝会员名“shoppingguy1990”的注册人系朱建行；天猫店铺“龙动旗舰店”由百荣公司注册经营。2016年2月24日，朱建行通过“shoppingguy1990”的账号在天猫网向百荣公司开办的店铺“龙动旗舰店”购买了“龙动型动派3D塑身机全身震动懒人运动瘦身机减肥机器甩脂机抖抖机”三台，实付款5940元，订单号：1653258904645771。百荣公司使用中通快递向朱建行送达上述产品，运单号：761797668021。百荣公司在涉案产品销售页面宣传：“每天5分钟，见证奇迹发生”“强健体魄，让女人失魂尖叫！”“曼妙身材，令男人血脉喷张。”“健康长寿，帮长辈预防疾病。”“加强血液循环加快血液循环，加速分解排出血管内有害物质。”“减肥瘦身消除多余脂肪，达到减肥瘦身美容美体之效。”“调节神经系统增进神经的传导能力，缓和失眠脑神经衰弱等。”“促进肠胃蠕动加快胃肠蠕动，改善便秘，排出体内毒素。”“负离子有氧风扇净享呼吸内置双核负离子发生器，产生大量负离子，高效提升空气质量，同时消除空气异味，做您的私人健康运动护理。”等。另认定，Tmall.com（天猫）由天猫公司注册并经营，百荣公司入驻时天猫公司审查了百荣公司提交的营业执照等信息。任何人注册成为天猫会员，均需同意《淘宝服务协议》，协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。2016年4月25日，朱建行诉至原审法院，请求判令：一、百荣公司退还购物款5940元并支付赔偿金17820元；二、天猫公司就上述款项承担连带责任；三、诉讼费由百荣公司、天猫公司承担。原审法院认为：本案的争议焦点是百荣公司对涉案产品的宣传是否构成对朱建行的欺诈。欺诈是指一方当事人故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，即构成欺诈需要满足故意、欺诈行为、相对人陷入错误的意思表示以及相应的因果关系四个要件。本案涉案产品为塑身机，百荣公司在涉案产品销售页面采用“加强血液循环加快血液循环，加速分解排出血管内有害物质”“调节神经系统增进神经的传导能力，缓和失眠脑神经衰弱等”“促进肠胃蠕动加快胃肠蠕动，改善便秘，排出体内毒素”等普通器械不得使用的医疗用语，违反广告法的相关规定，属于虚假宣传。但从交易快照来看，该部分宣传内容仅占极小的篇幅，且仅进行了列举，并未着重宣传，涉案产品销售页面绝大部分内容为介绍涉案产品的整体性能、内置功能、产品品质、参数等，并着重强调宣传其减肥瘦身功效。从普通消费者角度而言，购买同类产品的主要目的在于塑身减肥而非治疗疾病，选择购买产品也会综合考虑价格、产品性能、内置功能、产品质量、品牌等因素，朱建行亦在庭审中陈述购买涉案产品的主要目的在于减肥，因此，在销售页面并未突出宣传上述功效且上述宣传内容非主要购买目的的情形下，该些宣传并不会成为影响消费者购买涉案产品的决定因素。况且，涉案产品销售页面已对产品的整体状况做了清楚明晰的介绍，消费者可全面了解涉案产品详情，知晓涉案产品属于何种产品，在此情形下更不可能因上述宣传被误导而购买涉案产品。朱建行关于涉案产品其他宣传构成虚假宣传的主张，并未提供相应证据证明，朱建行称使用涉案产品两三天后身体不适，亦未提供相应证据证明，原审法院不予采信。综上，百荣公司对涉案产品的部分宣传虽构成虚假宣传，但并不足以使原告作出错误意思表示，故不构成对朱建行的欺诈，朱建行也未举证证明涉案产品本身存在质量问题或不符合约定的情形，故朱建行要求百荣公司退还货款及三倍赔偿的诉请，原审法院均不予支持。朱建行当庭放弃对天猫公司的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以准许。故对天猫公司的责任问题，原审法院不再评判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱建行的全部诉讼请求。本案案件受理费394元，由朱建行负担。宣判后，朱建行不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认为涉案产品虽构成虚假宣传但不足以上诉人作出错误意思表示的认定是错误的。首先，上诉人一开始的确是为了减肥而购买减肥器械，但是在选择减肥器械时，涉案产品的表述和其他减肥器械相比，多了帮长辈预防疾病、加快血液循环等功能，在价格类似的情况下，足以影响上诉人的购买选择。再者，对于该涉案产品存在减肥功效也是构成虚假宣传。上诉人使用后感觉不适未继续使用，而上诉人近亲属使用了一段时间，根本没有减肥的效果。被上诉人页面上的描述可以得出，用户只要站在瘦身机上，无需运动，只要以运动的方式就能减肥瘦身，每天只要5分钟就能达到显著减肥的效果，燃烧400大卡。经上诉人查阅，涉案机器的功率为330+250W，就按最大功率计算，5分钟该机器做功只有174000焦耳，计算一下只要400大卡的十分之一左右，而且这是建立在做功100%全部转化为人体消耗上。还有，该机器对人体做功不代表人体自身就在消耗能量，也就是说启动该机器，在上面站5分钟可能一点减肥效果也不存在。所以基于这点分析，原审法院对被上诉人页面上对其涉案机器的主要功能减肥没有虚假宣传的认定是明显错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人退还购物款5940元并支付赔偿金17820元。上诉人朱建行在二审中未提交新的证据。被上诉人百荣公司辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人百荣公司在二审中未提交新的证据。原审被告天猫公司书面答辩称：一、本案为侵权纠纷，涉案主体是上诉人和被上诉人。天猫公司仅是网络交易平台服务者。二、天猫公司能提供销售者的真实信息。上诉人起诉后，天猫公司已向法院披露卖家真实信息，依法不承担责任。三、天猫公司尽到了事前提醒的义务。四、天猫公司在接到法院材料后，已经通知商家整改该产品，并无过错。五、二审法院应当对于原审判决天猫公司的责任认定部分予以维持。原审被告天猫公司在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：虽然百荣公司在涉案产品销售页面采用“加强血液循环加快血液循环，加速分解排出血管内有害物质”“调节神经系统增进神经的传导能力，缓和失眠脑神经衰弱等”“促进肠胃蠕动加快胃肠蠕动，改善便秘，排出体内毒素”等普通器械不得使用的医疗用语，违反广告法的相关规定，属于虚假宣传。但鉴于普通消费者购买同类产品的消费心理在于塑身减肥而非治疗疾病，而朱建行在一审庭审中陈述购买涉案产品的主要目的也是在于减肥。从交易快照来看，该部分宣传内容仅占极小的篇幅，且仅进行了列举，并未着重宣传，涉案产品销售页面绝大部分内容为介绍涉案产品的整体性能、内置功能、产品品质、参数等，并着重强调宣传其减肥瘦身功效。因此，百荣公司的上述宣传不足以误导消费者购买涉案产品，朱建行认为百荣公司的上述预防疾病的宣传影响其购买判断的上诉理由，本院不予采纳。朱建行上诉认为百荣公司对涉案产品的减肥功效上的宣传也构成虚假宣传，并要求对“鉴定人体站在启动的涉案产品上5分钟能否消耗400大卡能量”进行司法鉴定。朱建行的鉴定内容因缺乏相应的司法鉴定机构和科学鉴定方法而鉴定不能。现朱建行并无有效证据证明百荣公司对涉案产品的减肥功效上存在虚假宣传，故其该上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费394元，由朱建行负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年二月二十二日书 记 员  姚亦驰