广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2012)汕尾中法刑二终字第48号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴学武，男，1984年11月26日出生，广东省汕尾市城区人，汉族，初中文化，经商，住汕尾市区。2007年12月27日因犯故意伤害罪、赌博罪被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2012年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人吴学武犯非法经营罪一案，于2012年10月18日作出(2012)汕城法刑初字第169号刑事判决。宣判后，原审被告人吴学武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人吴学武，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定2011年8月下旬至2012年5月期间，被告人吴学武在汕尾市区新城路86号“壹号贸易商行”以“典当”方式非法经营，其非法“典当”业务每一笔交易均记载在《资料簿》上，经统计：非法经营的数额为人民币2077707元，盈利数额为人民币163379元。2012年5月31日，汕尾市工商行政管理局城区分局在该商行查扣“苹果牌”、“三星牌”、“NOKIA”等品牌手机共115部，扣押二轮摩托车共56辆，黄金首饰243.63克非法经营物品。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证、认证的被告人供述，证人证言，物证、书证等证据证实。原判认为，被告人吴学武违反国家规定，未经有关机关批准擅自经营典当业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人吴学武曾因犯故意伤害罪、赌博罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人吴学武归案后能如实供述自己的罪行，依法可酌情从轻处罚。根据被告人吴学武犯罪的事实，犯罪的性质、情节、及对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，以犯非法经营罪，判处被告人吴学武有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。上诉人吴学武上诉提出：原审判决量刑过重，请求从轻判处；其辩护人提出：一审认定非法经营的数额和盈利的数额证据不足。经审理查明：2011年8月下旬至2012年5月期间，上诉人吴学武在汕尾市区新城路86号“壹号贸易商行”以“典当”方式非法经营，其非法“典当”业务每一笔交易均记载在《资料簿》上，经统计：非法经营的数额为人民币2077707元，盈利数额为人民币163379元。2012年5月31日，汕尾市工商行政管理局城区分局在该商行查扣“苹果牌”等品牌手机共115部、摩托车共56辆，黄金首饰243.63克等非法经营物品。上述犯罪事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、上诉人吴学武供述，供认他于2011年9月14日成立汕尾市城区“壹号贸易商行”，挂他女朋友荣玲名，实际是他个人经营，经营场所在汕尾市城区新城路86号，主要经营五金交电，家用电器，日用百货、电脑、手机、酒类、摩托车等，2012年4月，他见汕尾市区内有多间类似经营执照的商行，在做“典当行”生意，他就转为做“典当行”生意，他在“壹号商行”门口挂一个“押”、“当”作为名称，没有办理营业执照及相关手续、证件，主要做抵押手机、摩托车、电脑、金手饰的典当生意。…经营至现大约抵押了60辆摩托车、110多部手机、电脑20部、金饰记不清了，这些物品一些已经卖出去，大部分存放在他的商行，具体数量不清楚，摩托车没有行驶证的约有三、四十辆。2、证人林某1证言，证实他去朋友吴学武开的店坐，刚好工商部门来查证，他被带到公安，吴学武开“壹号贸易商行”，有人拿二手摩托车、旧手机之类的卖给他，他要来人的身份证复印件、签名、摁手印、留联系电话才跟其买，吴学武的店大概开了六、七个月。3、证人曾某证言，证实她2012年5月1日开始在汕尾市城区“壹号贸易商行”工作，负责保管现金、打扫卫生。商行经营业务是典当，具体业务是接收顾客的抵押物，并向顾客发放与抵押物相应价值的现金，从中收取手续费；“壹号贸易商行”的负责人是荣玲，典当业务操作一般是顾客上门典当物品，由“壹号贸易商行”的吴学武对典当物品进行价值评估，定出价格，顾客同意，就提供自己的身份证登记，并将典当物交由商行保管，商行则支付给顾客相应的现金，典当物赎回期限一般是7天、最长不超过10天，如超期顾客不来赎回典当物的，典当物由商行自行处理。一般顾客赎回典当物的手续费由吴学武收取。据她所知，商行受理约十几部手机、十多辆二轮摩托车以及约三个金戒指的典当业务，收取的典当物由吴学武保管，商行受理的典当业务全部由吴学武亲自登记顾客的身份资料。4、证人林某2证言，证实2012年5月底，他到“壹号贸易商行”当了一辆电动车，他开车到该商行问老板吴学武能当多少钱，吴说能当800元，利息一日8元，说好后吴开了一张发票给他并复印了他的身份证，发票上写的典期是3天，一般可延长至10天，如过久没去赎回就归吴了，他典当的是九成新的白色“深威小公主”电动车，是他妈妈黄小兰2月份买的，有收据证明。他于5月24日当过一部手机，当了350元，利息是每日3.5元。5、2012年5月11日颁发的《个体工商户营业执照》（注册号441502600135909），证实汕尾市城区“壹号贸易商行”已注册，经营者荣玲，组成形式个人经营，经营场所汕尾市城区新城路86号，经营范围电脑、摩托车、手机、家用电器等。6、2012年2月8日的《收据》，证实黄小兰购买“深威小公主”电动车一辆，价值人民币2900元。7、户口查询情况，证实黄小兰、林某2是母子关系。8、《汕尾市工商行政管理局城区分局询问（调查）笔录》、《汕尾市工商行政管理局城区分局现场笔录》、《汕尾市工商行政管理局城区分局（场所、设施、财物）清单》、《汕尾市工商行政管理局城区分局询问通知书》、《汕尾市工商行政管理局城区分局实施行政强制措施决定书》，证实汕尾市工商行政管理局城区分局2012年5月31日对汕尾市城区新城路86号吴学武经营的“壹号贸易商行”进行调查，发现吴学武涉嫌未经许可擅自从事典当违法行为，并进行查处。9、《汕尾市公安局城区分局扣押物品、文件清单》、《扣押物品相片》，证实汕尾市公安局城区分局侦查人员于2012年5月31日在汕尾市城区新城路86号吴学武“壹号贸易商行”处扣押了“苹果牌”、“三星牌”、“NOKIA”及其他牌子手机共115部，扣押二轮摩托车共56辆，黄金戒指、手链、项链、耳环、吊坠一批，共243.63克，电脑主机2台，资料簿3本，摩托车牌20张等物品，移动硬盘1个。10、《关于黄金首饰等物品价格评估结论书》（汕市区价认字（2012）45号），证实汕尾市城区价格认证中心对汕尾市城区工商局查押后移交给城区分局经侦大队，现存于城区分局的鉴定物，计有黄金首饰243.63克，摩托车56辆，手机115部进行鉴定，经鉴定：总价值为人民币215739元。11、《汕尾市工商行政管理局城区分局涉嫌犯罪案件移送书》，证实2012年5月31日对吴学武涉嫌未经许可擅自从事典当违法行为一事调查后，将该案移送汕尾市公安局城区分局。12、记载非法经营情况的《资料簿》3本，证实上诉人吴学武开展非法典当业务交易的情况，经统计：非法经营的总数额为人民币2011107元，总盈利数额为人民币163379元。13、广东省汕尾市城区人民法院（2007）汕市区法刑初字第162号刑事判决书，证实上诉人吴学武曾因犯故意伤害罪、赌博罪，于2007年12月27日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。对于上诉人及其辩护人所提理由，经查，上诉人吴学武在汕尾市区新城路86号“壹号贸易商行”非法经营典当业务的事实，有其本人的有罪供述、证人证言以及有关部门查获扣押的非法经营物品等证据予以证实，足资认定。上诉人吴学武非法经营典当业务的交易情况均记载于侦查机关从“壹号贸易商行”缴获的《资料簿》上，经统计：非法经营的数额为人民币2077707元，盈利数额为人民币163379元，对此上诉人吴学武已供认在卷，证人曾某也出证该商行受理的典当业务全部由吴学武亲自登记顾客的身份资料，故辨护人提出原审判决认定数额证据不足的理由，缺乏依据，本院不予采纳。经查，现有法律及司法解释尚未未对该类型非法经营罪情节严重和特别严重作出具体规定，原审判决根据本案犯罪情节认定上诉人吴学武犯非法经营罪特别严重，缺乏法律依据，本院不予支持。故从有利于被告人出发，以上诉人吴学武系累犯及犯非法经营罪情节严重对其从重处罚较为稳妥。据此，对上诉人吴学武提出量刑过重的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人吴学武违反国家规定，未经许可擅自经营典当业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。上诉人吴学武曾因犯故意伤害罪、赌博罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人吴学武归案后能如实供述自己的罪行，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯上诉人吴学武犯罪行为认定为情节特别严重，依据不足。辨护人提出认定数额证据不足的理由不能成立，本院不予采纳；上诉人吴学武提出量刑过重的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一，维持广东省汕尾市城区人民法院(2012)汕城法刑初字第169号刑事判决对上诉人吴学武的定罪部分；二、撤销广东省汕尾市城区人民法院(2012)汕城法刑初字第169号刑事判决对上诉人吴学武的量刑部分；三、上诉人吴学武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2017年5月30日止，罚金于判决生效之日起三个月内缴清。）本判决为终审判决。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  余国清二〇一二年十二月二十日书记员  蔡素芬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。