广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第93号上诉人（原审被告）：刘小燕，男，1953年8月4日生，汉族，汕尾市城区人，住该城区，委托代理人：林海鹰，广东宏进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗政，男，1947年10月10日生，汉族，汕尾市城区人，住该城区，委托代理人:杨雪标，系汕尾市法律援助处律师。上诉人刘小燕因土地承包经营权纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2011）汕城法民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘小燕及其委托代理人林海鹰、被上诉人刘宗政及其委托代理人杨雪标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：原、被告是汕尾市城区捷胜镇北门社区第十四生产队的社员，1979年该队依照国家的相关政策实行分田到户，原告在大墓片和狗地栏（朱厝栏和朱卫的统称）分有旱地1.41亩，其中大墓片旱地0.7亩，四至：东至坣仔，西至与刘锦锋接壤，南至坣仔，北至坣仔。原告在该地耕作了二年后就外出从商。该地西边的0.33亩地借给同村村民刘蓬耕作，刘蓬死后由其弟刘务耕作，10年前刘务去香港劳工，这0.33亩地就由被告在耕作。至2011年9月原告向被告要回该地时，被告才归还该地西边的0.33亩地，而该地东边的0.37亩地自1984年开始被告一直耕作至现。案经北门居委会和捷胜镇司法所调解未果。原、被告对上述事实均无异议，但对该地东边0.37亩地的权属问题存在争议。原告认为，争议土地是原告妻子何丽元于1983年应被告要求借给被告耕种的。而被告则认为，争议土地是1984年土地调整时生产队长刘世用从原告在大墓片的0.7亩旱地中划给被告的，理由是：1979年第一次分田到户时，原告一家7人则按9人分田，因为单身户邝氏1人2份的土地合在原告家一起分配，1982年邝氏去世，1984年逢集体调整土地，对死亡、出生的人口进行调整，我生产队调整了三户，刘宗耀一户调整给刘世元1份，刘少如一户调整给刘锡2份，原告在大墓片的旱地划出邝氏的2份土地即0.4亩地调整给我，因为我三个儿子出生后一直没有分配土地。被告为证明上述事实提供了如下3份证据：证据1、刘干等7位第十四生产队社员的证实书，该书证明1979年分承包地，邝氏1人2份与刘宗政合分；证据2、捷胜镇北门社区证明书，证明第十四生产队社员刘普原分土地人数13人，原公粮款按13人计收；证据3、2004年户主为刘普的农村土地承包经营权证书，内容载明承包北门大墓片旱地3.24亩，被告的证明目的是，证明原告划出的0.4亩旱地包括在内。原告对被告上述所提出的理由予以否认；对被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据中的证人没有附身份证明，其签名是否真实也不能确定，证人应出庭作证，接受提问，证词才有法律效力；对被告提供的证据2和证据3，原告认为与本案无关。原告为了推翻被告上述的理由和证据，提供了如下5份证据：证据1、捷胜镇北门社区居委会（下称北门居委会）的证明书，该证据的内容证明：原、被告双方争议土地的四至、面积及1979年第一次分耕地时生产队将该地分给原告；证据2、1991年10月15日北门居委会第十四生产队土地调查表、1991年11月1日承包方是刘宗政的土地承包合同书、2004年12月29日捷胜镇人民政府颁发的承包方是刘宗政的汕尾市城区农村土地承包经营权证书，该证据的内容证明，原告一家按7人承包土地，土地的数量、地点与1979年第一次分耕地时一样，一直没有改变；证据3、2011年11月25日原生产队长刘世用在捷胜镇司法所接受调查时的询问笔录，该证言证明，原告1979年承包土地时按7人分配，在大墓片分得0.7亩旱地（又叫平园），生产队从没有在原告大墓片的土地中划出0.4亩地给被告，1979年分配土地时，被告归入刘世最家分配承包；证据4、2009年刘世元与刘宗耀的立约书，证明人刘小燕（本案被告），该书内容表明，刘世元出让50多平方米园地给刘宗耀母亲做墓地，原告的证明目的是，证明被告在答辩陈述生产队调整土地时将刘宗耀的土地调整1份给刘世元的事实毫无根据；证据5、争议土地的现场照片，证明争议土地的现状。被告对原告上述证据的真实性均无异议，对证据1和证据3的证明目的有异议，认为不能证明被告有侵占原告的土地，但没有提供反驳证据。另查明，1979年，原告与被告父亲刘普共同分得厕所一个，面积2平方米，刘普占30%，原告占70%，厕所在1999年被被告拆除建成房屋。原、被告对这一事实均无异议，但对原告要求被告归还厕所的请求是否超过诉讼时效存在争议。原告认为，在2011年9月发生土地纠纷后才发现厕所被被告建屋了，因此，诉讼时效没有超过。被告认为，拆厕建屋之时，已征得原告同意，房屋建成至今已13年，原告一直没有异议；原、被告是邻居，不可能不知道被告拆厕建屋之事，因此，诉讼时效已超过。原、被告对各自主张没有提供相关证据。案经本院调解双方无法达成一致意见。2011年8月23日，原告刘宗政向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决被告刘小燕将占用原告的耕地和厕井归还原告；2、本案诉讼费由被告负责。原审法院认为：原告所提供的证据，能够形成一个完整的证据链，充分证明这样一个事实，1979年第一次分田到户时，原告一家按7人分配承包土地，其中大墓片旱地0.7亩，四至：东至坣仔，西至与刘锦锋接壤，南至坣仔，北至坣仔，之后，在1991年10月15日北门居委会第十四生产队土地调查表、1991年11月1日承包方是刘宗政的土地承包合同书、2004年12月29日捷胜镇人民政府颁发的承包方是刘宗政的汕尾市城区农村土地承包经营权证书中，均载明原告对该地承包数量一直没有改变。关于1979年分土地时，邝氏1人2份的土地是否分在刘宗政名下的问题。被告提供证据1，刘干等7位社员的证实书，想证明1979年分土地时，邝氏1人2份的土地分在刘宗政名下的事实，该证词与原告提供的生产队长刘世用的证词相矛盾，而刘世用是当时的生产队长，对分土地一事更加清楚，再者，刘世用的证词得到了原告提供的证据1和证据2的佐证，因此，原告证据的证明力大于被告证据的证明力，被告提供的证据1，本院不予采信，就是说，1979年分土地时，邝氏1人2份的土地没有分在刘宗政名下。关于1984年生产队长刘世用是否有在原告大墓片的0.7亩土地中划出0.4亩地给被告的问题。被告提供了证据2和证据3，从这二份证据的内容看，与调整土地没有存在关联性，而原告提供的证据3，生产队长刘世用的证词证明，生产队从没有在原告大墓片的土地中划出0.4亩地给被告，因此，原告证据的证明力大于被告证据的证明力，被告提供的证据2和证据3，本院不予采信，就是说，1984年生产队长刘世用没有在原告大墓片的0.7亩土地中划出0.4亩地给被告。关于原告要求被告返还厕所的请求是否超过诉讼时效的问题。原告认为，在2011年9月才发现厕所被被告拆除建屋，被告认为，原、被告是邻居，原告不可能不知道被告拆厕建屋之事。按常理，原、被告是居住同村的邻居，且被告建房已达13年之久，原告应该知道被告拆厕建屋之事。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”另第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”因此，原告的主张不予支持，被告的主张可予支持，就是说，原告要求被告返还厕所的请求已超过诉讼时效，本院不予保护。但原告的实体权利并未丧失，可自行向被告主张权利。综上，原、被告讼争之土地承包经营权属原告所有，原告要求被告返还占用的旱地，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。被告借用原告旱地进行耕作，在原告要求返还的情况下，拒不返还，违背了诚实信用的原则，也侵害了原告的土地承包经营权，构成侵权，依法应承担停止侵害，返还财产的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（四）项、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告应于本判决生效之日起7日内将占用原告位于大墓片0.7亩旱地（四至为：东至坣仔，西至与刘锦锋接壤，南至坣仔，北至坣仔）中的东边0.37亩旱地返还原告管理使用。二、驳回原告刘宗政的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告负担。上诉人刘小燕不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）争议地是上诉人父亲刘普家的承包地，上诉人受父亲之托耕作。被上诉人起诉上诉人主体不适格，对其诉讼应该予以驳回。原审在证据不足的情况下，认定被上诉人是争议地的承包人是对事实的歪曲。事实上1979年村第一次分田到户时，村按照成年人、未成年人（0-10岁按6成分、10-16岁按8成分）、单丁（按2人分）等不同情况来确定分田份量，既折实人口每人各能在水田、沙坝、旱地各分0.9分地。当年被上诉人家7丁口，由于他的三个孩子未成年，折实人口6人。刘普家由于当时上诉人三个孩子未出生，参与分地人数为10人。上诉人并不否认争议地1979年由被上诉人家庭承包的事实。但被上诉人不应该和个别村干部串通故意隐瞒当时邝氏二婆因为单丁，村里将她和被上诉人家统一分配承包地的事实。另同村其他社员（包括当时的村财务）也证实了邝氏二婆和被上诉人家统一分配承包地的事实。1982年，邝二婆去世。1984年，村再次对土地进行调配，收回了邝二婆的5.4分地，进行统一调配。由于刘普家新添了三丁口（上诉人的三个孩子），刘普家的人丁由10人增加至13人，村就将原邝二婆的部分土地份额调配给了刘普家的三个孙子，为方便分割，当时就在大墓片的其中一坵约7分旱地上，酌情划出约3.7分地给刘普家的三个孙子。至此，刘普家开始按13人缴纳公粮。为了避免日后纠纷，按农村习惯，刘普家还在与被上诉人家的土地交界处立石钉标明地界。该石钉至今还完好无损立在争议地上。从1984年以来，上诉人一直受父亲之托在这里耕作。如果被上诉人认为自己的承包地被侵占，那么应该是以刘普为相对方进行诉讼，而非上诉人。原审时，刘普也向法庭申请参加诉讼，但未被获准。因此，被上诉人起诉上诉人主体不适格。对其诉讼应该予以驳回。（二）被上诉人提起诉讼也已超过诉讼时效。被上诉人明知刘普家1984年就在与其相邻的土地（争议地上）交界处立石钉标明地界，并且上诉人在此耕作、收获28年来被上诉人也一直没有向其主张过任何权利，显然其起诉已超过了诉讼时效。被上诉人诉称，该地之所以一直由上诉人耕作，是因为在1983年上诉人向被上诉人妻子何丽元借用。上诉人认为这完全是被上诉人为了规避诉讼时效问题而编造的谎言。上诉人从来没有向被上诉人家要求借用该幅土地进行耕作。庭审至今被上诉人也无法提供任何证据来支持自己借地给上诉人的主张。上诉人认为，不管是按照二年，还是按照最长时效计算的二十年，被上诉人的起诉都已超过诉讼时效，依律应该驳回其诉求。（三）原审片面的采信被上诉人提交的证据材料是错误的。对于北门社区2012年2月20日出具的《证明书》，上诉人认为，既然北门居委会已证实上诉人等所在的十四生产队在1979年第一次分田到户后，于1983年、1984年又根据实际情况进行了调整。那么该份《证明书》所证明1979年被上诉人位于大墓片土地具体的四至情况，只能证明被上诉人家第一次分田的情况，并不能证明经过二次调整后，被上诉人在大墓片耕地的数量、具体地点和四至就一定保持不变。更何况该四至情况是时隔28年后由被上诉人自行丈量（当年分地时并没有四至情况的记录），而实际使用人刘普和上诉人均未到场，因此，该份证据本身就不具备证据效力。关于1991年10月15日《北门居委会第十四生产队土地调查表》以及依据该表形成的《土地承包经营证》，上诉人认为，上面所反映的数据与现实相差甚远，这是当时生产队为应付上级检查突击统计的数据，原审不应该采信该份证据材料。刘普家13人，实际在大墓片承包地根本没有该表所标明的3.24亩，加上争议的3.4分地也仅有2亩左右。庭审时，上诉人请求法庭去实地丈量，但原审法庭拒绝了上诉人的申请。另外，原队长刘用（又名刘世用）在询问笔录中也仅证明：1984年调整土地时没有把被上诉人的土地调整给上诉人（实际上，上诉人也没有提出该地调整给自己的主张）。但他并没有否定当时将该地调整给刘普家三个孙子的可能性，他只是推说时间久了，不记得了。同时，他还证明该争议地一直是上诉人在耕作。上诉人认为既然从1984年开始，将刘普家的缴纳公粮的人丁从10人调整为13人，那么，刘普家新增的三个孙子就应该分有土地，而争议地就是从1984年调整给刘普三个孙子的土地。否则，1984年刘普不可能委托上诉人一直在此耕作，也不可能在和被上诉人土地的交界处立石钉以标明地界。综上，上诉人请求：1、撤销汕尾市城区人民法院（2012）汕城法民一初字第85号判决第一项。2、驳回被上诉人刘宗政的起诉或者诉讼请求。3、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。被上诉人刘宗政答辩称：(一)原审认定、判决大墓园耕地的诉求事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。(二)原审认定被上诉人要求返还厕所的诉求超过诉讼时效是错误的，请求二审法院依法改判，判决上诉人将厕井归还被上诉人。(三)上诉人提出被上诉人对耕地提起诉讼超过诉讼时效的问题，被上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，上诉人在一审时没有提出诉讼时效抗辩，在二审时才对耕地问题提出诉讼时效抗辩，二审法院不应当支持。(四)上诉人在上诉中提到“1984年，村再次对土地进行调配，收回了月二婆的5.4分地，进行统一调配……，村就将月二婆的部分土地份额调配给刘普家的三个孙子……。”的抗辩与上诉人在原审的《民事答辩状》及法庭调查中提到的“1984年逢集体调整土地……原告划出邝二婆二份额的土地即4分地给我，从原告在大墓园的耕种的旱地划出归我”不相符合。答辩人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认……。的规定，上诉人在原审答辩状承认的事实在二审中应当确认，上诉人在上诉中提出的新的事实不得推翻原审的已承认的事实。综述，被上诉人请求二审法院驳回上诉人上诉请求。在审理中，上诉人刘小燕向本院申请勘查诉争土地，本院于2012年6月11日组织诉辩双方及委托代理人到现场勘查。经查证：诉争0.7亩旱地及其中的O.37亩地的四至、面积与原审所查明的事实基本一致，诉争旱地现没有耕种，另在诉争O.7亩旱地北至坣仔立有一石钉。庭审时，上诉人刘小燕提供九组证据:证据1，北门居委会出具的《证明书》原件壹页，以证明刘普与刘小燕的父子关系的事实。证据2，北门居委会出具的《证明书》原件壹页，以证明北门社区各生产队1979年第一次分耕地后1983年、1984年进行了调整的事实。证据3，北门居委会出具的《证明书》原件壹页，以证明刘普的三个孙子(刘小燕的三个孩子)均在1979年后出生，无法参加1979年第一次分地，1984年调整土地时有权参加分配土地的事实o证据4，北门居委会出具的《证明书》原件壹页，以证明刘普缴纳的公粮是按13人计算的事实。证据5，刘普出具《证明书》原件壹页，以证明争议地由刘普承包后交由刘小燕耕作，被上诉人起诉刘小燕，主体不适格的事实。证据6，部分村民出具的《证实书及证明人联系方式和住址》复印件壹份，以证明部分村民证实第一次分地时，邝氏一人二份与刘宗政合分的事实。证明7，北门居委会出具的《证明书》原件壹页，以证明邝梅(邝氏二婆)1982年去世的事实。证据8，刘小燕及其邻居绘制的《现场图》，以证明按照1979年的分配情况，刘宗政家在大墓片的耕地至少9丁口(实际上邝二婆合在他家分配)参加分配的情况下才能分得O.7亩地。如果当时刘宗政家只有7丁口不可能在大墓片分得0.7亩旱地的事实。证据9，刘小燕提供《相片》4张，以证明1984年村承包地调整，经大队干部到现场测量，确定了现在争议地与刘宗政地的地界后，刘普亲自埋下了石钉，标明地界的事实。被上诉人刘宗政以上述证据不属于二审新证据为由不予质证，并认为上述证据1～4、7与本案没有关联性，对证据5的合法性有异议，证人未到庭；证据6原审已提交，对证据8、9的合法性、关联性有异议。经查证:因上述证据系本案确定诉争现状的事实依据，根据《证据规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断"之规定，故上述证据应作为二审程序的新证据予以审查。上诉人刘小燕在二审所提交证据1～7的内容与一审所提交的证据内容类同，该证据仅能证实北门居委会于1983年、1984年间按不同情况调整土地的事实，但并未能直接证明北门居委会对诉争0.7亩旱地有进行分割、调整的事实，另证据8、9的内容与本院上述勘查情况相同，其证明力应根据证据规则进行审查认定。经审理查明:原审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明:原审中，被上诉人刘宗政对大墓园O.7亩旱地提出权利主张时，上诉人刘小燕未提出诉讼时效抗辩。该事实有原审卷宗所附证据为证。本院认为:根据诉辩双方的意见，本案焦点是诉争O.37亩旱地的承包经营权益如何认定的问题。首先，关于诉争O.7亩旱地的承包经营权利人的问题。据查，诉争O.37亩旱地系位于大墓山的O.7亩旱地的东边部分，北门居委会第十四生产队于1979年间将该O.7亩旱地发包给被上诉人刘宗政承包经营，并在1991年间《土地调查表》中载记O.7亩旱地仍为刘宗政承包经营，同年双方签订《土地承包合同书》确认刘宗政取得O.7亩旱地的承包经营权。2004年12月29日，捷胜镇人民政府向刘宗政颁发的第0040371号《农村土地承包经营权证书》亦载明0.7亩旱地系其所承包经营的土地。故上述事实依据足以证实O.7亩旱地的承包方从1979年起至今一直就是刘宗政。根据《农村土地承包经营权证管理办法》第二条关于农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证的规定，因此，原审认定O.7亩旱地的土地承包经营权人是刘宗政并无不妥，本院予以维持。其二，关于刘宗政承包的O.7亩旱地有否调整出O.37亩的问题。本案中，刘小燕以其实际耕种长达28年之久、石钉标界等为由，主张北门居委会第十四生产队于1984年间从刘宗政所承包的O.7亩旱地调整出O.37亩给其三个子女，并分配至其父刘普名下承包。如前所述，O.7亩旱地的承包方从1979年起至今均是刘宗政，刘宗政亦实际耕种一段时间；本案亦查无北门居委会有调整O.37亩旱地给刘普的凭证，另具有法律凭证效力的第0040371号《农村土地承包经营权证书》已确认O.7亩旱地承包经营权人是刘宗政。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(一)项关于人民法院就数个证据对同一事实的证明力，依照国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证之规定，刘宗政提供的证据之证明力明显大于刘小燕提供的证据。故刘小燕的该项主张理据不足，本院不予支持。其三，关于刘宗政诉求刘小燕归还O.37亩旱地的主体是否适格的问题。据本案所查明的事实，刘宗政系0.7亩旱地的土地承包经营权人，刘小燕在2011年9月间将O.33亩旱地归还刘宗政，但对余下O.37亩旱地占有至今。根据《物权法》第一百二十五条关于土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利的规定，及《农村土地承包法》第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”的规定，故刘宗政诉求刘小燕归还诉争O.37亩旱地的诉讼主体适格。刘小燕的该项主张不成立，本院不予支持。最后，关于涉案土地的诉讼时效的问题。诉争O.37亩旱地系用益物权，一审中，刘宗政对该旱地主张权利时刘小燕并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持的规定，故刘小燕的该项主张不成立，本院不予采纳。至于涉案厕井归还的问题，因刘宗政在原审判决后未提出上诉，故本院对其该项请求不予审理。综上，上诉人刘小燕的上诉请求不成立，原审认定事实清楚;证据充分，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人刘小燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春变代理审判员  彭晓春代理审判员  施伟强二〇一二年二月二十日书 记 员  郭晓珊