浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7987号上诉人（原审被告）杭州恒仲机械科技有限公司，住所地杭州市西湖区玉古路173号18F—J（1810）。法定代表人PETERZUGUANGWANG，董事长。委托代理人卢旭文、肖建楚，该公司职员。被上诉人（原审原告）李家琪，男，1989年7月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人杭州恒仲机械科技有限公司因与被上诉人李家琪一般人格权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月6日，李家琪在网上看到杭州恒仲机械科技有限公司招聘工艺工程师的招聘信息，向杭州恒仲机械科技有限公司提交求职申请。后经面试，杭州恒仲机械科技有限公司于2016年4月11日向李家琪发送录用意向书，决定录用李家琪为杭州恒仲机械科技有限公司员工，年薪为80000元，试用期三个月，试用期间工资为正式工资的80%，并要求李家琪于2016年4月18日携带相关资料，包括解除劳动关系证明书原件或复印件、杭州市级医院出具的体检合格证明（杭州恒仲机械科技有限公司相关负责人联系医院并陪同处理体检事宜）等进行入职报到。该录用意向书另规定，若李家琪体检不合格或未能与前单位解除劳动关系等，该录用意向书自动失效。2016年4月13日，李家琪与原单位世亚德机械工程（杭州）有限公司解除劳动关系。2016年4月15日，李家琪在杭州恒仲机械科技有限公司相关负责人的陪同下进行体检。同月18日，杭州恒仲机械科技有限公司告知李家琪因其××表面抗原、××核心抗体、××e抗原三项均为阳性，而决定不予录用李家琪。另查明，李家琪在世亚德机械工程（杭州）有限公司任职期间以月工资5263元的基数缴纳社保。李家琪的社会保险参保记录显示，李家琪于2016年4月未参保，2016年5月至6月由杭州市××区品恩鞋类商行为其缴纳社保，此后由杭州易才人力资源管理有限公司为其缴纳社保。2016年9月8日，李家琪诉至原审法院，请求判令：1.杭州恒仲机械科技有限公司向李家琪进行书面赔礼道歉；2.杭州恒仲机械科技有限公司赔偿李家琪因应聘事宜所发生的往返交通费、通讯费200元；3.杭州恒仲机械科技有限公司支付李家琪2个月的误工费16000元；4.杭州恒仲机械科技有限公司向李家琪赔偿精神损害抚慰金40000元；5.杭州恒仲机械科技有限公司承担本案诉讼费。原审法院认为：劳动者享有平等就业和选择职业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。用人单位招用人员，不得以是××病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定××病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使××扩散的工作。本案的李家琪系××病毒携带者，但根据2006年9月2日卫生部发布的《预防控制××宣传教育知识要点》可以看出××通过血液、母婴和性接触三种途径传播。日常生活和工作接触不会传播××病毒，××病毒携带者在工作和生活能力上同健康人没有区别。杭州恒仲机械科技有限公司已明确表示愿为李家琪提供就业机会，在无法证明工艺工程师系国家规定的××病毒携带者禁止从事的工种或岗位的情况下，仅以李家琪系××病毒携带者为由拒绝录用李家琪，侵犯了李家琪平等就业的权利，应承担民事赔偿责任。用人单位是否与劳动者签订劳动合同的行为系法律行为，而非事实行为。杭州恒仲机械科技有限公司辩称其未能录用的原因为杭州恒仲机械科技有限公司对国家法律理解错误，系事实行为，无主观过错，不构成侵权的意见，原审法院不予采信。关于李家琪要求杭州恒仲机械科技有限公司赔偿交通费、通讯费、误工费的诉请，均属于损害赔偿范围。李家琪为就职杭州恒仲机械科技有限公司而提前与原单位解除劳动关系，但杭州恒仲机械科技有限公司却未予录取李家琪，原审法院根据杭州恒仲机械科技有限公司过错程度、李家琪的损害后果、本案的具体情形等，酌情确定杭州恒仲机械科技有限公司承担10000元的赔偿责任。杭州恒仲机械科技有限公司对李家琪实施了就业歧视，给李家琪造成了一定的精神损害，故李家琪要求杭州恒仲机械科技有限公司赔偿精神损害抚慰金的理由充分，至于具体金额,原审法院酌情确定为2000元。李家琪诉请杭州恒仲机械科技有限公司书面赔礼道歉，依据不足,原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国就业促进法》第三条、第三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州恒仲机械科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李家琪损失10000元、精神损害抚慰金2000元；二、驳回李家琪的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取231元，由杭州恒仲机械科技有限公司负担190元，由李家琪负担41元。宣判后，杭州恒仲机械科技有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人赔偿被上诉人损失10000元，与事实不符。1、根据被上诉人提交的社保缴纳证明及国家法律法规，2016年5-6月，被上诉人事实上为杭州市××区品恩鞋类商行职工，而非失业。2、被上诉人在杭州市××区品恩鞋类商行工作时，工资为3447.94元，所以社保缴纳354.49元。3、根据社会保险法规定，个人在未就业期间或自由择业者，可以以个人身份缴纳保险。且根据被上诉人已在杭州市××区品恩鞋类商行就职的事实，上诉人对被上诉人所述损失不予承认。综上，被上诉人实际损失就是半个月工资2631.25元，加上2016年4月份的社保556.56元，共计3187.81元。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金2000元没有法律依据。1、上诉人对被上诉人没有进行任何控诉、辱骂、侮辱，被上诉人的精神层面没有遭到损害。2、精神损害抚慰金缺少法律支持。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人补偿上诉人3187.81元。上诉人杭州恒仲机械科技有限公司在二审中未提交新的证据。被上诉人李家琪辩称：一、原审判决上诉人赔偿被上诉人10000元，事实清楚，合理合法。被上诉人直至6月份才找到新工作，期间经历了两个月的失业期。五月份、六月份由杭州市××区品恩鞋类商行代缴社会保险。被上诉人辞去原公司工作，放弃原公司相关金钱利益。被上诉人一直从事机械技术类工作，不会在杭州市××区品恩鞋类商行上班，其仅是代缴社保关系。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金2000元合法。平等就业权是与劳动者的人身密不可分的权利，应属自然人其他人格权之一，被上诉人应承担民事责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李家琪在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：杭州恒仲机械科技有限公司在无法证明工艺工程师系国家规定的××病毒携带者禁止从事的工种或岗位的情况下，仅以李家琪系××病毒携带者为由拒绝录用李家琪，侵犯了李家琪平等就业的权利，应承担民事赔偿责任。原审法院根据杭州恒仲机械科技有限公司的过错程度、李家琪的损害后果、本案的具体情形，酌情确定李家琪的物质损失10000元，并无不当之处。杭州恒仲机械科技有限公司对李家琪实施了就业歧视，侵犯了李家琪的人格权利，并造成了李家琪一定的精神损害，原审法院根据本案的实际情况，酌情确定2000元精神损害抚慰金，也无不当之处。综上，杭州恒仲机械科技有限公司就李家琪损失数额提出的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由杭州恒仲机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年二月二十七日书 记 员  潘晓玲