陕西省安康市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）安刑终字第00107号原公诉机关陕西省白河县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某。2009年5月14日，因开设赌场罪被陕西省白河县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年。2012年2月5日，因涉嫌贩卖毒品罪被白河县公安局刑事拘留，2012年3月13日，因非法持有毒品罪经白河县人民检察院批准被白河县公安局依法逮捕，现羁押于安康市汉滨区看守所。辩护人于兴江，陕西腾浩律师事务所律师。原审被告人向富磊。2012年2月5日，因涉嫌贩卖毒品罪被白河县公安局刑事拘留，2012年3月12日，因非法持有毒品罪经白河县人民检察院批准被白河县公安局依法逮捕，现羁押于白河县看守所。原审被告人吕某某。2012年2月5日，因涉嫌贩卖毒品罪被白河县公安局刑事拘留，2012年3月12日，因非法持有毒品罪经白河县人民检察院批准被白河县公安局依法逮捕，现羁押于白河县看守所。原审被告人徐某某。2012年2月5日，因涉嫌贩卖毒品罪被白河县公安局刑事拘留，2012年3月12日，因非法持有毒品罪经白河县人民检察院批准被白河县公安局依法逮捕，2012年9月10被白河县人民法院取保候审。原审被告人周某某。1992年7月22日，因流氓罪被陕西省白河县人民法院判处有期徒刑七年。2012年4月23日，因涉嫌非法持有毒品罪被白河县公安局刑事拘留，2012年4月26日，被白河县公安局取保候审，2012年7月3日，被白河县人民法院取保候审。陕西省白河县人民法院审理陕西省白河县人民检察院指控被告人刘某某、吕某某、向富磊、徐某某、周某某犯非法持有毒品罪一案，于2012年9月10日作出（2012）白刑初字第00036号刑事判决。宣判后被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2012年1月底，被告人吕某某、向富磊、徐某某等人在安康吸毒时，被告人向富磊谈起最近安康冰毒不好买，让吕某某帮其联系购买冰毒，被告人吕某某当即给被告人周某某打电话，问其能否购买到冰毒。周因不在白河，又电话联系被告人刘某某问其能否购买到冰毒，被告人刘某某答应帮忙问问，并把其十堰电话号码发给周某某，周转发给吕某某。2012年2月2日晚，被告人吕某某电话联系周某某和刘某某，因被告人周某某未回白河，周联系刘某某帮忙招待。被告人吕某某、向富磊于2月3日零时许到白河县城，刘某某将他们带至白河县城关镇狮子山小区电玩城楼上李某、张某某租住的房间内，并将携带的少许冰毒同被告人吕某某、向富磊等人共同吸食。当晚被告人向富磊返回安康，被告人吕某某在白河县君悦宾馆2208房间登记住宿。2月3日上午被告人吕某某继续和被告人周某某、刘某某电话联系，要求其介绍购买冰毒。当日下午，被告人刘某某到君悦宾馆2208房间，一边将自带的冰毒和被告人吕某某共同吸食，一边商谈代购冰毒事宜。被告人刘某某电话给马某某（外号小马，另案处理）联系后，商定每克冰毒价格为450元，购买50克左右。马某某要求先打二万元至黄某某（另案处理）的农行账户上，并把收款账号6228XXXX发给被告人刘某某，被告人刘某某将其账号告诉被告人吕某某，吕转发给被告人向富磊，被告人向富磊将自筹的16000元及从被告人徐某某处筹得的4000元，共计20000元，在安康秦巴宾馆对面的农行自动取款机上汇至黄某某的账户。当天下午马某某、黄某某在湖北省襄阳市将20000元汇款取走。被告人向富磊汇款后，当晚与被告人徐某某驾车（车辆系被告人徐某某从其亲戚处借的）到白河县城。在驶往白河途中被告人徐某某得知向富磊是来白河购买毒品，遂同向富磊一起和被告人吕某某住进白河君悦宾馆。2012年2月4日晚，被告人刘某某从马某某处获取冰毒后，进入白河君悦宾馆2208房间，将冰毒交给被告人吕某某、向富磊。白河县公安局侦查人员在白河君悦宾馆当场将被告人刘某某、吕某某、向富磊、徐某某抓获，现场查获冰毒48克（含量为66.7%），电子称2台，手机六部，以及吸毒用具锡纸、吸管，自制的吸毒冰壶，打火机等物品及被告人徐某某随身携带人民币6730元，被告人吕某某随身携带人民币3970元，被告人向富磊随身携带人民币200元。并从被告人徐某某驾驶的陕G＊＊＊**车内，查获被告人向富磊藏匿在其挎包中的从安康带到白河用于自己吸食的冰毒5.9克（含量为68.3%）。案发后经对被告人刘某某、吕某某、向富磊、徐某某四被告人尿液采用甲基苯丙胺检测盒进行检测，均呈阳性。被告人周某某知道被告人吕某某、刘某某归案后，于2012年4月23日向白河县公安局投案自首。另查明，被告人周某某在所居住的白河县城关镇清风社区表现良好。被告人徐某某在所工作的汉滨区农业局及所居住的汉滨区新城办事处校场社区一贯表现良好，农业局和社区均请求从轻处罚并适用缓刑。原判认为：被告人向富磊、吕某某、徐某某均系毒品吸食者，三被告人在购买毒品过程中被现场抓获缴获毒品甲基苯丙胺48克，数量较大，现没有证据证明三被告人实施了其他毒品犯罪行为，其行为违反了我国刑法第三百四十八条的规定，依法应当以非法持有毒品罪定罪处罚。被告人周某某明知他人吸毒而为其居间介绍购买毒品。被告人刘某某无牟利目的为他人代购用于吸食的毒品数量较大，被告人周某某、刘某某作为居间介绍者、代购者依法均应以非法持有毒品犯罪的共犯论处。五被告人非法持有48克甲基苯丙胺，在数量上已接近刑法规定的“数量大”的50克标准，依法应认定为非法持有毒品数量较大并情节严重，在“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度内处以刑罚。被告人向富磊首起毒品的犯罪故意，并提供资金购买毒品，同时积极地参入购买毒品的犯罪活动中，在本次犯罪中起主要作用，是主犯，依法应予严惩。被告人向富磊除对共同持有48克甲基苯丙胺负法律责任外，自己还单独持有5.9克甲基苯丙胺，因其单独持有5.9克甲基苯丙胺是公安机关在同一次侦破案件中查获的，单独持有5.9克甲基苯丙胺也没有被做过任何处罚，故被告人向富磊应当对非法持有的48克和5.9克甲基苯丙胺承担责任。被告人向富磊非法持有的甲基苯丙胺数量总和超过50克，属刑法规定的“数量大”，应当在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处以刑罚。被告人向富磊自愿认罪，有悔罪表现，酌情可从轻处罚。被告人刘某某为他人代购毒品，被告人吕某某主动参与购买毒品，被告人徐某某明知他人购买毒品而参入其中，被告人周某某居间介绍购买毒品，该四被告人在本次犯罪中起次要作用是从犯，根据本案的犯罪情节和四被告人在犯罪中所起的作用，对被告人刘某某、吕某某适用从轻处罚，对被告人徐某某、周宗青适用减轻处罚。四被告人均自愿认罪，有悔罪表现，酌情可以从轻处罚。被告人刘某某因开设赌场罪被白河县人民法院处以刑罚并适用缓刑，缓刑考验期满又犯罪，虽不属于累犯，但没有证据证明其没有再犯罪的危险，不符合缓刑的适用条件。被告人吕某某没有提供证据证明其符合缓刑的适用条件，对其不适用缓刑。被告人徐某某犯罪情节较轻，对其适用缓刑无不良影响，可以宣告缓刑。被告人周某某犯罪情节较轻，在案发后主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，对其适用缓刑也无不良影响，可以宣告缓刑。涉案的53.9克甲基苯丙胺及物品（电子称2台，手机6部，以及吸食毒品用的锡纸、吸管、自制吸毒冰壶、打火机）应予以没收，现场抓捕时被告人徐某某、吕某某、向富磊随身携带的现金，经查不是本案的犯罪款物，应通知扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百九十五条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部﹤关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）﹥》第九条的规定。判决：一、被告人向富磊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金15000元；二、被告人刘某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；三、被告人吕某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；四、被告人徐某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金8000元；五、被告人周某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期为三年，并处罚金6000元；六、涉案的53.9克甲基苯丙胺及物品（电子称2台，手机6部，以及吸食毒品用的锡纸、吸管、自制吸毒冰壶、打火机）予以没收。上诉人（原审被告人）刘某某上诉及辩护人提出：一、上诉人非法持有甲基苯丙胺数量为48克，不能包括向富磊单独持有的5.9克；二、上诉人非法持有的甲基苯丙胺不满50克，不构成情节严重，应在三年以下量刑；三、甲基苯丙胺的纯度不高；四、上诉人未实施代购行为，只是居间介绍；五、上诉人认罪态度好，主动缴纳罚金。据此请求二审法院对原审判决第二项予以改判。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，有下列证据证实：1、证人熊某某、李XX（二证人为君悦宾馆员工）证实，向富磊、吕某某、刘某某、徐某某在君悦宾馆被抓获情况。2、证人徐＊＊、徐＊＊证实，2012年2月3日晚，在徐＊＊家二人与吕某某、徐某某打麻将时，吕某某、徐某某吸食了一次毒品。3、证人付某（原审被告人徐某某的表弟）证实，徐某某2012年2月3日晚向其借车一直没有归还。4、抓获经过证实原审被告人吕某某、向富磊、徐某某、刘某某在白河县君悦宾馆被抓获。5、现场勘查笔录、现场示意图、视频截图资料、检查笔录、提取笔录、扣押物品文件清单、物证及案件照片证实案发现场情况，同时对案发现场提取物品（冰毒48克，电子称2台，手机6部，以及吸食毒品的锡纸、吸管、自制吸毒冰壶、打火机）、车辆及现金予以扣押。6、毒品鉴定书证实，现场查获的白色晶体物为甲基苯丙胺，含量分别为68.3％和66.7％。7、现场尿液检测报告书证实原审被告人向富磊、吕某某、刘某某、徐某某在抓获时尿液检测为阳性。8、搜查笔录、君悦宾馆订房卡、记事本、扣押物品文件清单、案件照片证实，对刘某某住所搜查情况及对相关物品予以扣押。9、手机短信照片、移动用户注册资料及说明、涉案手机的通话清单证实各原审被告人之间相互联系情况。10、汇款凭证证实原审被告人向富磊汇款情况。11、取款凭证及视频截图资料证实马某某、黄某某将20000元汇款取走。12、刑事判决书证实原审被告人刘某某2O09年5月4日因为开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年。原审被告人周某某1992年7月22日因为流氓罪被判处有期徒刑五年。13、白河县城关镇清风社区证明证实原审被告人刘某某表现良好。14、白河县城关派出所、司法所、清风社区证明证实，原审被告人周某某表现良好，请求对其从轻处罚。15、汉滨区农业局及汉滨区新城办事处校场社区证明证实，原审被告人徐某某表现良好，爱岗敬业，请求对其从轻处罚并适用缓刑。16、领条证实涉案车辆已经被领取。17、发还物品、移交物品、处理物品文件清单证实涉案物品的处理情况。18、原审被告人向富磊供述，2012年1月底的一天，吕某某、徐某某等人同他在安康吸毒时，他谈起最近冰毒不好买，让吕某某帮其联系冰毒，吕某某当即给他白河的朋友打电话，联系购买冰毒事宜。吕某某和他于2012年2月3日零时许到白河县城，被刘某某带至白河县城的一居民楼内，三人共同吸食毒品。当晚他返回安康，吕某某在君悦宾馆2208登记住宿。2月3日下午吕某某电话和他联系，给了他一个账号，让他往这个账号上打款20000元，他将自筹的16000元及从徐某某处筹得的4000元，在安康秦巴宾馆对面的农行自动取款机上汇至吕某某所给的账户。他汇款后，当晚同徐某某驾驶徐某某借来的车到白河县城，和吕某某一起住君悦宾馆。2012年2月4日晚，刘某某从马某某处获取冰毒后到君悦宾馆2208房间，将冰毒交给吕某某和他。白河县公安局侦查人员在君悦宾馆当场将刘某某、吕某某、徐某某和他抓获。并将他放于徐某某驾驶的陕G88x**车内的包里，查获他从安康带到白河用于自己吸食的冰毒5.9克。19、原审被告人吕某某供述，2012年1月底的一天，他和向富磊、徐某某等人在安康吸毒时，向富磊谈起最近冰毒不好买，让他帮其联系冰毒，他当即给周某某打电话，问能否购买到冰毒。周因不在白河，将刘某某的电话号码发给他。2012年2月2日晚，他电话联系周某某和刘某某，因周某某未回白河，周某某联系刘某某帮忙招待。他和向富磊于2月3日零时许到白河县城，刘某某引他们至狮子山小区电玩城楼上李军、张善涛租住的房间内，将携带的少许冰毒同他和向富磊等人共同吸食。当晚向富磊返回安康，他在君悦宾馆2208房间登记住宿。2月3日上午他继续和周某某、刘某某电话联系，要求为其介绍购买冰毒。当日下午，被告人刘某某到君悦宾馆2208房间，一边将自带的冰毒和他共同吸食，一边商谈为其购买冰毒事宜。刘某某电话联系后，商定每克冰毒价格为45O元，欲购买50克左右，对方要求先打二万元至黄某某（另案处理）的农行账户上，并把账号622848075163924OXXXX发给刘某某。他把此情况电话告知了向富磊并将账号发给向富磊。当晚向富磊、徐某某驾驶徐某某借来的车到白河县城和他一起住在君悦宾馆。2012年2月4日晚，刘某某将冰毒送至君悦宾馆2208房间，交给他和向富磊。白河县公安局侦查人员在君悦宾馆当场将他和刘某某、向富磊、徐某某抓获。20、上诉人（原审被告人）刘某某供述，2012年农历正月初周某某电话与她联系问她能否购买到冰毒，她答应帮忙问问，并把她十堰电话号码发给周某某。2月2日晚，周某某联系她说有朋友下白河让其帮忙招待。她将周某某的朋友（吕某某、向富磊）引至狮子山小区电玩城楼上李某、张某某租住的房间内，将携带的少许冰毒同吕某某、向富磊等人共同吸食。2月3日上午吕某某、周某某和她电话联系，要求她为他们介绍购买冰毒。当日下午，她到君悦宾馆2208房间，一边将自带的冰毒和吕某某共同吸食，一边商谈代购冰毒事宜，她给马某某（外号小马）联系，商定每克冰毒价格为45O元，欲购买5O克左右，小马要求先打二万元至黄某某（另案处理）的农行账户上，并把其账号62284XXXX发给她，她将帐号告诉吕某某。2月4日晚，她将马某某给她的冰毒带至君悦宾馆2208房，交给吕某某、向富磊。21、原审被告人徐某某供述，2O12年1月底的一天，吕某某、向富磊等人同他在安康吸毒时，向富磊谈起最近冰毒不好买，让吕某某帮忙联系冰毒。2月2日晚，吕某某让他送其下白河，他因为有事让向富磊开他单位的车送吕某某。2月3日下午向富磊向他借款400O元，晚上向富磊让他一同到白河，他向表弟付某借车与向富磊到白河，途中向富磊告诉他到白河购买毒品。他们到白河后与吕某某一同住白河的君悦宾馆。2月4日晚他们在购买毒品时被公安机关抓获。22、原审被告人周某某供述，20l2年农历正月的一天，吕某某电话问他能否购买毒品，他听说刘某某玩冰毒，就与刘某某联系，刘某某说帮忙问问，他将刘某某的电话告知了吕某某，让吕某某与刘某某联系。吕某某下白河，他让刘某某帮忙招待一下。后来他回白河听说吕某某、刘某某被抓了。他于2012年4月23日向白河县公安局投案自首。以上证据，均已经原审法院庭审质证认证，本院依法予以确认。本院认为，原审被告人向富磊明知是甲基苯丙胺，仍非法持有且数量较大的行为，构成非法持有毒品罪。上诉人刘某某、原审被告人吕某某、徐某某、周某某无牟利目的居间介绍、代为购买、筹措款项的行为，应以非法持有毒品罪的共犯论处。向富磊提出购买毒品并提供资金，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，刘某某、吕某某、徐某某、周某某起次要作用，是从犯。对上诉人刘某某及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，原判已依法认定上诉人刘某某非法持有的甲基苯丙胺为48克，未包括向富磊单独持有的4.9克，并认定其认罪态度好，刘某某实施的行为是联系卖家，商谈价格，并将购得的毒品送至原审被告人向富磊处，该行为是代购行为，依据刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量不以纯度折算。故对其第一、三、四、五点上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对其第二点上诉理由及辩护意见，经查证属实，应予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人刘某某及原审被告人吕某某、徐某某、周某某在量刑上适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百九十五条的规定，判决如下：一、维持白河县人民法院（2012）白刑初字第00036号刑事判决第一、六项，即被告人向富磊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月5日起至2019年2月4日止），并处罚金15000元；涉案的53.9克甲基苯丙胺及物品（电子称2台，手机6部，以及吸食毒品用的锡纸、吸管、自制吸毒冰壶、打火机）予以没收。二、撤销白河县人民法院（2012）白刑初字第00036号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人刘某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人吕某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人徐某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金8000元；被告人周某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期为三年，并处罚金6000元；三、上诉人（原审被告人）刘某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月5日起至2014年8月4日止），并处罚金10000元；四、被告人吕某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月5日起至2014年8月4日止），并处罚金10000元；五、被告人徐某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2012年12月21日起至2015年12月20日止），并处罚金8000元；六、被告人周某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2012年12月21日起至2014年12月20日止），并处罚金6000元。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣普代理审判员  肖友明代理审判员  周高新二〇一二年十二月二十一日书 记 员  张教辉