贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终54号上诉人（原审原告）：六盘水市钟山区钟源劳动力资源服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区名都广场，组织机构代码：785468534。法定代表人：杨薇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈艳红，女，1981年10月10日生，汉族，系该公司职工，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：田景艳，女，1971年6月17日生，汉族，系该公司职工，住贵州省六盘水钟山区。被上诉人（原审被告）：顾桂琴，女，1972年2月7日生，汉族，无职业，住贵州省水城县。原审被告：贵州博宏实业有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区巴西中路，统一社会信用代码：9152020075535400XM。法定代表人：罗达勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李印，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201210317168。原审第三人：贵州三赢劳务有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区人民中路4号金三角小区5号楼，组织机构代码：798849571。法定代表人：姚传俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢远华，女，1982年1月11日生，汉族，系该公司职工，住贵州省水城县。上诉人六盘水市钟山区钟源劳动力资源服务有限公司（以下简称“钟源公司”）因与被上诉人顾桂琴、原审被告贵州博宏实业有限责任公司（以下简称“博宏公司”）、原审第三人贵州三赢劳务有限责任公司（以下简称“三赢公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭于2017年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人钟源公司的委托代理人陈艳红及田景艳、被上诉人顾桂琴、原审被告博宏公司的委托代理人李印、原审第三人的委托代理人谢远华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟源公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担被上诉人顾桂琴的经济补偿金，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2008年按照《劳动合同法》的相关规定与原审被告博宏公司签订了劳务派遣协议，并按照派遣协议与被上诉人签订了劳动合同。2009年被上诉人向市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求裁决上诉人与被上诉人2008年签订的劳动合同无效（市劳仲案字200991号），原审被告博宏公司对市劳仲案字200991号裁决不服，于2010年2月提起诉讼，经调解双方自愿达成协议（2010黔钟民一初字第599号）。但被上诉人于2012年2月21日提出申请，自愿放弃五金机电加工厂电机修理岗位，原审被告博宏公司将被上诉人的放弃申请及考勤提供给了上诉人，并且下达了通知给上诉人。根据以上原因，上诉人认为并非上诉人解除被上诉人的劳动合同，而是被上诉人自愿放弃岗位，自动离职，以实际行动终止了与上诉人的实际劳动关系。2014年3月被上诉人通过上诉人重新派遣到小五金工作，合同从2014年3月份至2014年12月31日，被上诉人在与上诉人劳动合同存续期间和其他公司签订了劳动合同，严重违反劳动合同法的规定，因此，被上诉人要求上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金的诉求于法无据，请求二审法院依法判决。顾桂琴辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。博宏公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应当驳回。一、2008年后上诉人与劳动者之间存在劳动关系，上诉人作为用人单位，在与劳动者解除劳动合同时，就应承担劳动者的经济补偿金。二、根据相关法律规定不允许签订长期的劳务派遣协议，博宏公司在2014年就不需要使用劳务派遣人员，那么在不需要劳务派遣人员后上诉人就可以将劳动者安排到其他岗位或者调回公司，而上诉人是直接与劳动者解除了劳动合同，在与劳动者解除劳动合同时博宏公司并没有任何过错，故对2008年以后的经济补偿金博宏公司不应承担相应的责任，依法应由上诉人承担。三赢公司述称，劳动者于2014年7月1日与三赢公司签订劳动合同，合同有效期截止到2014年12月31日，在此期间三赢公司为其发放了工资并购买社会保险，在劳动合同到期后，劳动者自愿与三赢公司解除劳动合同，在此期间三赢公司已尽到了相应的责任和义务，并未违反任何法律规定，故三赢公司不应承担经济补偿金。钟源公司向一审法院起诉请求：1、原告不承担向被告顾桂琴支付经济补偿金的责任；2、由被告博宏公司与第三人三赢公司承担支付被告顾桂琴经济补偿金的责任；3、诉讼费由被告顾桂琴承担。一审法院认定事实：顾桂琴于1993年3月到水钢附企总公司五金综合厂工作，后水钢附企总公司与水钢钢城实业有限公司合并，事后又被注销，相关权利义务转至博宏公司。2007年12月31日，博宏公司与钟源公司签订《劳务派遣协议》，将顾桂琴等人在博宏公司的工作改由钟源公司进行劳务派遣，顾桂琴的工作岗位及地点没有变动。顾桂琴因对博宏公司将其改由钟源公司进行派遣有异议，于2009年6月9日向六盘水市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2010年1月25日作出市劳仲案字（2009）91号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人钟源公司与申请人顾桂琴于2008年1月1日签订的劳动合同无效，本裁决生效后被申请人钟源公司对申请人顾桂琴的劳务派遣行为即行终止；二、由被申请人博宏公司于本裁决生效后十日内与申请人顾桂琴签订无固定期限劳动合同；三、由被申请人博宏公司自本裁决作出之日起三十日内到申请人养老保险参保机构为申请人顾桂琴补缴1995年1月1日—2007年12月31日期间应由用人单位承担的养老保险费；四、由被申请人博宏公司和被申请人钟源公司对自2008年1月1日至本裁决生效之日这一期间应当由用人单位承担的为申请人顾桂琴缴纳而未缴纳的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费承担连带责任”。博宏公司不服该仲裁裁决，诉至法院。该案在审理过程中，经主持调解，双方于2010年9月19日达成调解协议，协议内容为：“一、原告博宏公司与被告钟源公司签订长期劳务派遣合同，以确保被告顾桂琴的工作岗位；二、被告顾桂琴与被告钟源公司签订劳动合同，派遣到钟源公司与博宏公司所签订的劳务派遣合同中所确定的工作岗位从事劳动；博宏公司在顾桂琴不违反国家法律、法规、政策及单位规章制度的情况下，通过劳务公司派遣，博宏公司确保其在博宏公司小五金场的工作岗位；三、顾桂琴在原告博宏公司工作期间享受与原告博宏公司大集团职工“同工同酬”；四、被告顾桂琴的养老保险、医疗保险、工伤保险按照2010年1月25日六盘水市劳动争议仲裁委员会市劳仲案字（2009）91号裁决书第三、四项执行”。（2010）黔钟民初字第599号调解书生效后，博宏公司未按调解书内容与钟源公司签订长期劳务派遣协议，钟源公司也未与顾桂琴签订劳动合同。2012年2月21日，顾桂琴向博宏公司提交书面申请表明自愿放弃原五金机电加工厂电机修理岗位工作。2012年3月13日，博宏公司书面通知钟源公司，重新派符合该岗位条件的劳务人员到相应岗位。2014年3月1日，钟源公司与顾桂琴签订《劳动合同》，合同期限自2014年3月1日至2014年12月31日止。2014年6月30日，钟源公司与博宏公司及三赢公司三方签订《派遣劳务转移的三方协议》，约定自2014年7月1日起原由钟源公司派遣到博宏公司的劳务人员转由三赢公司派遣，终止钟源公司与博宏公司的劳务派遣业务，钟源公司的派遣业务及派遣人员由三赢公司承接，劳务工工资、社保、合同等关系全部转移到三赢公司，钟源公司负责派遣工缴纳社会保险至2014年6月30日止。2014年7月1日，顾桂琴与三赢公司签订《劳动合同书》，合同期限从2014年7月1日起至2014年12月31日止。2015年1月1日，顾桂琴向三赢公司提出书面离职申请，自愿与三赢公司解除劳动合同，同时双方签订《解除劳动合同协议书》，决定从2015年1月1日起解除劳动合同。事后，顾桂琴以调解书生效后，博宏公司及钟源公司未履行义务，即在此之后均未与顾桂琴签订劳动合同，博宏公司及钟源公司于2014年6月30日通知顾桂琴解除其劳动关系（未出具解除劳动关系）为由，向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、由博宏公司及钟源公司连带支付顾桂琴未签订劳动合同的双倍工资27500元（2500元/月×11个月）；2、由博宏公司及钟源公司连带支付顾桂琴解除劳动关系的经济补偿金52500元（2500元/月×22个月）。2015年5月25日，六盘水市劳动人事争议仲裁委员会作出黔六市劳人仲案字（2015）第105号仲裁裁决书，裁决：“一、由博宏公司于本裁决生效后10日内支付顾桂琴经济补偿金39953.85元；二、由钟源公司于本裁决生效后10日内支付顾桂琴经济补偿金8686.08元；三、驳回顾桂琴的其他仲裁请求”。钟源公司不服该仲裁裁决，故诉至法院。一审法院认为，顾桂琴自1993年3月起到水钢附企总公司五金综合厂工作，后相关权利义务转至博宏公司，顾桂琴的工作岗位及地点没有变动。2007年12月30日，博宏公司与钟源公司签订《劳务派遣协议》，将顾桂琴的用工性质改为劳务派遣。2009年6月9日，顾桂琴对用工性质的改变不服，要求与博宏公司签订无固定期限劳动合同，应与单位职工同工同酬为由提起仲裁申请，后经过仲裁及诉讼，钟源公司与博宏公司及顾桂琴于2010年9月19日达成调解协议，由博宏公司与钟源公司签订长期劳务派遣合同，由顾桂琴与钟源公司签订劳动合同，由钟源公司派遣到博宏公司工作，同时保证顾桂琴的工作岗位不变动。调解协议生效后，博宏公司未与钟源公司签订长期《劳务派遣合同》，钟源公司未与顾桂琴签订《劳动合同》。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。据此，顾桂琴主张由钟源公司及博宏公司连带支付双倍工资125000元的诉请已超过仲裁时效，故不予支持。钟源公司、博宏公司称已超过仲裁时效的理由成立，予以采纳。对顾桂琴主张确认钟源公司与博宏公司及三赢公司于2014年6月30日签订《派遣劳务转移的三方协议》无效，已向顾桂琴释明该主张未经过仲裁前置，在本案中不予审理。对顾桂琴主张的经济补偿金问题，因顾桂琴在2010年9月19日前与博宏公司存在劳动关系，之后与钟源公司存在劳动关系。2012年2月21日，顾桂琴申请放弃原工作岗位至2014年2月止未上班工作，但未办理解除劳动合同关系。2014年3月1日，顾桂琴又与钟源公司签订《劳动合同》。2014年6月30日，钟源公司与博宏公司的劳务派遣终止，同时，顾桂琴与钟源公司的事实劳动关系已实际解除，并且顾桂琴于2014年7月1日与三赢公司形成新的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经济补偿经最高不超过十二个月，而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故顾桂琴在该法实施前可得12个月经济补偿金，该法实施后可得3个月经济补偿金，因其他当事人均未提交有效证据证明顾桂琴的工资收入，应按顾桂琴提交的2011年3月、4月两份工资表计算月平均工资，月平均工资为2171.52元，故由博宏公司应支付顾桂琴经济补偿金32572.80元（2171.52元/月×15个月）。2010年10月至2012年2月及2014年3月至2014年6月（共2年），顾桂琴与钟源公司存在劳动关系，故由钟源公司支付顾桂琴经济补偿金4343.04元（2171.52元/月×2个月）。综上，对顾桂琴主张超出部分的经济补偿金不予支持。对钟源公司主张不承担经济补偿金，由博宏公司和三赢公司承担经济补偿金，因顾桂琴与三赢公司产生新的劳动合同关系，且未经过仲裁前置，故对钟源公司主张不承担经济补偿金的理由不能成立，不予采纳。据此，三赢公司在本案中不承担责任。博宏公司及钟源公司提出顾桂琴主张的经济补偿金已超仲裁时效，因钟源公司与博宏公司的劳务派遣终止及顾桂琴与钟源公司的事实劳动关系解除时间均为2014年6月30日，故仲裁时效应从2014年7月1日起开始计算至2015年6月30日止，而顾桂琴申请仲裁是在2015年6月30日之前，故未超过仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵州博宏实业有限责任公司于判决生效后十日内支付被告顾桂琴经济补偿金32572.80元；二、原告六盘水市钟山区钟源劳动力资源服务有限公司于判决生效后十日内支付被告顾桂琴经济补偿金4343.04元；三、驳回原告六盘水市钟山区钟源劳动力资源服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告顾桂琴的其他诉讼请求；五、第三人贵州三赢劳务有限公司在本案中不承担责任。案件受理费10元，由原告六盘水市钟山区钟源劳动力资源服务有限公司负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：上诉人钟源公司是否应向被上诉人顾桂琴支付经济补偿金。从一、二审查明的事实来看，上诉人钟源公司与博宏公司、顾桂琴发生劳动争议，经钟山区人民法院2010年9月组织调解达成协议后，被上诉人顾桂琴与上诉人之间产生了劳动合同关系。虽然顾桂琴于2012年2月向博宏公司提出放弃工作岗位的申请，博宏公司已将该情况通知上诉人，但上诉人与顾桂琴之间并未办理解除劳动合同关系的相关手续。据此，一审认定上诉人与顾桂琴之间存在劳动合同关系的时间并无不当。2014年7月1日被上诉人顾桂琴与原审第三人三赢公司签订劳动合同是基于上诉人、博宏公司及原审第三人签订了劳务派遣三方协议，被上诉人顾桂琴与原审第三人签订劳动合同的行为可以认定系劳动者与上诉人协商后解除了劳动者与上诉人之间的劳动合同关系，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位和劳动者协商解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因此，一审判决上诉人向被上诉人顾桂琴支付经济补偿金并无不当。综上所述，钟源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水市钟山区钟源劳动力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  高良萍审判员  谭茶芬二〇一七年二月二十四日书记员  江凤鸣