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否按照施工计划施工事实不清；⑵恒事达公司工程款支付申请与施工计划是否相符事实不清；⑶恒事达公司在约定的工期内所申请的工程进度款具体时间及数额是否与承包总价格相符事实不清；⑷恒事达公司是否将承包的工程进行分包事实不清；⑸在合同期内谁先违约事实不清；⑹2005年6月18日签订的《建设工程施工合同》是否依法解除事实不清；⑺恒事达公司主张的所谓拖欠1,670,000.00元工程款是工期内欠款还是工期外欠款事实不清；⑻恒事达公司根据2006年9月1日会议纪要恢复施工后的完工日期即工期事实不清；⑼对有质量争议的工程没有依法审理，没有查明存在哪些质量问题及质量损失的金额；⑽恒事达公司按照2006年9月1日会议纪要恢复施工后是否发生工期延误的事实不清。2、原审判决关于双锅公司未按照申请拨付工程进度款、恒事达公司未延误工期及补充协议系双方真实意思表示的认定证据不足。3、原审判决关于恒事达公司于2007年末完工不构成违约及恢复施工后对工期未予约定，恒事达公司不构成违约与事实不符。4、原审法院判决违反法律规定。⑴对解除合同通知的认定违反了《合同法》第九十六条；⑵在没有完成对外委托鉴定情况下，要求双锅公司向法院交纳鉴定费违反了《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定；⑶认定双锅公司扣留税款的请求缺乏法律依据，有悖《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》的规定。恒事达公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，双锅公司的上诉理由不成立。理由为：1、原审法院判决关于工程价款数额的认定正确。2、双锅公司未按照约定履行工程款的给付义务，已构成违约，应当承担给付利息损失的违约责任。3、由于双锅公司的违约付款行为和合同变更行为，致使工期顺延。原审法院判决认定工期顺延的责任在于双锅公司，事实清楚，证据充分。4、双锅公司认为涉案工程存在质量问题，没有证据证实，原审未予支持正确。双锅公司为证明其主张，向本院举示以下证据：第一组证据：证据1、《工程招标邀请函》。证据2、恒事达公司就双锅公司工业锅炉厂房工程承诺书》。证据3、《建筑安装工程施工合同》。该组证据意在证明恒事达公司所负的合同义务及双锅公司所享有的合同权利。第二组证据：证据4、2005年7月1日监理公司《通知》。证据5、2005年10月1日停工《通知》。证据6、2005年10月20日《关于要求加快施工进度的通知》。证据7、2005年9月28日《工程款支付申请表》。证据8、2005年10月14日《工程款支付申请表》。证据9、2005年10月30日《工程款支付申请表》。证据10、2005年11月14日《工程款支付申请表》。该组证据意在证明恒事达公司施工的涉案工程的土建部分未在约定的40天内完工，其他工程未在约定的工期内完成施工。第三组证据：证据11、2005年9月9日《工程款支付申请表》。证据12、2005年9月28日请款《工程量清单及报价》。证据13、2005年10月14日请款《工程量清单及报价》。证据14、2005年10月30日请款《工程量清单及报价》。证据15、2005年11月14日请款《工程量清单及报价》。证据16、合同期内付款凭证三张。该组证据意在证明双锅公司没有违约，在合同期内系恒事达公司先行违约。第四组证据：证据17、2005年7月19日《关于7月18日违规施工处理汇报》。证据18、2005年9月29日《监理会议记录》。证据19、2005年10月2日《整改方案》。证据20、2005年10月3日建设、监理、施工三方《联合检查记录》。证据21、2007年8月26日《关于新建大厂房地面侧边砼缺陷产生的原因及处理方法》。证据22、2007年9月10日《监理通知》。证据23、2007年9月26日《监理通知》。证据24、2007年9月27日《监理通知》。证据25、2007年10月10日《监理通知》。证据26、2007年10月25日《监理工程师通知单》。证据27、质量问题现场照片47张。证据28、2011年12月7日双鸭山市科学科技咨询司法鉴定中心《咨询意见书》。该组证据意在证明恒事达公司施工的涉案工程存在质量问题并给双锅公司造成经济损失。第五组证据：证据29、《委托代征证书》。证据30、《委托代征税款协议书》。证据31、《委托代征税款登记表》。证据32、《纳税检查汇总报告表》。证据33、《关于工程款结算及纳税的建议》。该组证据意在证明双锅公司负有代扣代缴税款的法定义务，恒事达公司对此明知。第六组证据：证据34、清洁循环床工程价款结算情况。证据35、工程拨款记录。证据36、支付工程款电汇凭证。该组证据意在证明双锅公司代扣代缴税款及扣除10%质保金后不欠恒事达公司工程款。恒事达公司的质证意见为：双锅公司举示的六组证据，除一审提交的证据外，其他证据均不属于新的证据。具体意见为：第一组至第四组证据中的证据1、证据3、证据7至证据11、证据16均系恒事达公司在一审举示过的证据，不属于新证据，恒事达公司不予质证，恒事达公司坚持一审的举证意见；证据2及证据4不属于新证据，而且双锅公司未出示原件，对真实性无法确认，不能作为证据使用；证据5及证据6不属于新证据，对其真实性有异议，该证据与本案诉争事实无关；证据12至证据15没有任何单位的盖章，不能作为证据使用；证据17至证据21所证明的内容与本案无关，因为涉案工程已于2007年末竣工并交付使用，施工过程中的质量问题不是本案审理的范围。对证据22至证据26的真实性有异议，所谓的监理通知应当送达恒事达公司并由其签字确认，监理表格应该是同一格式，但这三份表格时间相近却不是同一格式，而且没有恒事达公司签字，所以不具有证据效力。即使该通知有效，通知上记载的内容均是施工期间工程需要整改的事项，此事项亦与本案无关。对证据27的真实性亦有异议，照片本身无法证明出处，仅凭照片不能证明工程质量是否存在问题。证据28在一审时双锅公司已出示，原审法院依法履行了释明的义务，征询双方是否对工程质量进行鉴定。双锅公司申请司法鉴定，法院亦依法按法定程序委托鉴定部门进行鉴定，但双锅公司没有按照法定时间交纳鉴定费用，属于自行放弃了申请鉴定的权利，因此该证据不能证明工程质量是否合格、是否需要维修。对于第五组证据，根据一审举证的委托代征税款协议书，代缴的时间是两年，双锅公司未在约定时间内履行代扣代缴义务，而且其也未向法院举证证明其履行了此义务的书面证据，故双锅公司无权再履行代扣代缴义务。第六组证据不能证明双锅公司意欲证明的问题，只能证明恒事达公司付款的事实，根据付款的证明和双方结算的依据，恰恰能够证明双锅公司欠付恒事达公司1,630,000.00余元的工程款。本院经审查认为,双锅公司举示的第一组至第四组证据中的证据1、证据3、证据7至证据11、证据16均系恒事达公司在一审举示过的证据，不属于新证据，本院对上述证据的真实性予以确认。证据2、证据4至证据6、证据12-证据15均不属于新证据，与讼争事实亦无关联性，本院对上述证据不予采信。证据22-证据27不能证明双锅公司意欲证明的问题，本院对以上证据亦不予采信。证据28，双锅公司在一审时已经举示，不属于新证据，在双锅公司放弃鉴定情况下，不能证明双锅公司意欲证明的讼争事实，对该证据本院不予采信。双锅公司举示的第五组证据亦不能证明双锅公司意欲证明的问题，本院对该两组证据不予采信。对双锅公司举示的第六组证据的真实性予以确认，但该组证据亦不能证明双锅公司意欲证明的问题。本院经审理查明：恒事达公司分别于2005年9月28日、10月14日、10月30日向双锅公司申请工程进度款3,310,000.00元、2,210,000.00元及3,720,000.00元。双锅公司收到申请后分别于2005年9月29日、10月24日、11月2日审核批准的工程量为3,000,000.00元、4,387,300.00元及5,005,600.00元,工程进度款为2,000,000.00元、1,387,300.00元和618,300.00元。双锅公司分别于2005年9月30日、11月3日、11月7日向恒事达公司给付工程进度款2,000,000.00元、387,300.00元及1,000,000.00元。恒事达公司又分别于2005年10月17日及12月17日向双锅公司致函，请求双锅公司早日审定并支付拖欠的工程款。另查明：2006年6月15日，双锅公司向恒事达公司发出“关于解除清洁燃烧新型循环床工业锅炉项目厂房建设合同的函”，内容主要为：双锅公司于2006年5月23日向恒事达公司发函，要求尽快履行工程安装合同。而恒事达公司在复函中要求双锅公司给付工程款。双锅公司认为在前期工程施工中，恒事达公司未按照承诺和双方签订的合同履行，致使双锅公司对恒事达公司的信誉产生怀疑。双锅公司是行使不安抗辩权，才不支付工程款。鉴于目前情况，双锅公司提出解除合同，其主要理由为预期违约及迟延履行合同。恒事达公司收到该解除合同函后，于2006年6月17日回复该函。在回复函中恒事达公司对双锅公司在恒事达公司毫不知情情况下单方解除双方签订的合同十分不解，并认为双锅公司在解除合同函中所述的理由有悖于事实，恒事达公司对以此理由解除合同不认同。还查明：双锅公司对尚欠恒事达公司工程款1,636,200.60元无异议，但认为不应给付。因该部分工程款系应由双锅公司代扣代缴的费用及质保金构成，质保金需工程质量合格情况下方能给付，现涉案工程质量存在问题。又查明：原审法院审理期间，双锅公司于2011年3月提出鉴定申请，请求对合同期内每次付款所完成的工程总量比例、对厂房基础工程完成天数、工程质量、工程质量原因及工程质量损失价格进行鉴定和评估。恒事达公司不同意对涉案工程质量进行鉴定,理由为:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,涉案工程双锅公司已使用了三年多,保质期已超出两年,涉案工程又出现质量问题与恒事达公司无关。2012年1月4日，在原审法院第二次庭审中双锅公司举示了其于2011年11月24日单方委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心作出的咨询意见书。在该咨询意见书上体现，双锅公司委托咨询的事项为：涉案工程锅炉本体车间工程是否需要维修（塑钢窗、墙体、屋面、钢结构防腐等）及维修工程造价。咨询意见为：双锅公司锅炉本体车间塑钢窗、墙体外侧瓷砖、屋面彩钢复合板、钢结构涂装等项目工程施工质量不合格。不合格部分需返工处理。上述返工处理工程造价为1,977,191.00元。恒事达公司对该咨询意见书的意见为,该证据系第一次开庭审理后半年多的时间提交,不同意对其质证。后双锅公司坚持对涉案工程进行鉴定。原审法院依据双锅公司的鉴定申请，于2012年2月委托鉴定机构双鸭山名宣司法鉴定中心对涉案工程（钢结构涂漆、屋面、塑窗、墙砖）的质量是否合格，如不合格，工程的修复费用予以鉴定。2012年5月3日该鉴定机构向原审法院司法技术室出具《退鉴函》，其内容主要为：鉴定机构于2012年3月6日收到《司法技术鉴定委托书》后，多次向鉴定申请人催缴鉴定费用，但鉴定申请人至今未向鉴定机构交纳鉴定费用。依据《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定机构退鉴此鉴定。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：双方签订的建筑安装工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效合同，双方均应依据该合同行使权利、履行义务。在合同履行过程中，双锅公司虽于2006年6月15日向恒事达公司发出了解除合同的函，但该函并未产生依法解除双方合同的效力。原因在于该解除合同函虽已到达恒事达公司，但恒事达公司对解除合同有异议，其虽未向人民法院或仲裁机构请求确认合同的效力，但其后双锅公司与恒事达公司达成一系列协议的事实均证明，双方签订的建筑安装工程施工合同并未解除，双方仍在继续履行合同。故原审法院判决将双锅公司解除合同的通知认定为“双方对此未达成共识”，并无不当。双锅公司认为该认定违反了《合同法》第九十六条的规定，无事实依据，本院不予支持。关于补充协议的证据效力问题。补充协议系恒事达公司举示的证据，双锅公司对该证据的真实性并未提出异议，只是认为该协议未生效。双锅公司在该补充协议上加盖了公章，恒事达公司虽未在补充协议上签字，但对该协议所确认的事实认可。故原审法院判决对该补充协议的真实性予以确认并无不当。关于延误工期的责任问题。依据双方合同约定，涉案工程应于2005年10月31日前完成。如发包方未能按合同约定支付承包方进度款，工期顺延。按照双锅公司审核后的应给付恒事达公司的工程进度款，双锅公司未在双方合同约定的工期内全额支付应支付的工程进度款，故工期应依约顺延。嗣后，双方又达成了补充协议、2006年9月1日会议纪要及2007年5月20日关于厂房内地坪及外墙面装饰设计变更的协议及双方2007年5月30日另行签订的防雨蓬合同等，双方对涉案工程的施工内容及工程进度款给付方式均进行了重新约定和变更，双方亦未对工期明确约定。而恒事达公司制定的施工进度计划，不是双方签订的合同及协议的附件，亦不是双方合同内容的一部分，双锅公司以恒事达公司未按照施工计划完成工程，而要求恒事达公司承担工期违约责任亦无事实依据。关于涉案工程的质量问题。涉案工程虽未经竣工验收，但恒事达公司已于2007年末将其交付双锅公司使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，如双锅公司主张涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，应负举证责任。双锅公司虽在原审法院提交鉴定申请，请求对涉案工程质量及损失数额进行鉴定。但在法院委托鉴定机构进行鉴定前，其又自行委托鉴定机构作出咨询意见，该咨询意见书以及其提交的一系列监理通知及现场照片均不足以证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题。且涉案工程交付已近五年，另因双锅公司未交纳鉴定费用，导致鉴定机构退鉴，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，双锅公司应自行承担不利后果。因双锅公司自身原因导致鉴定未进行，属其自行放弃鉴定权利，其在二审中再行主张鉴定，并增加鉴定内容，在恒事达公司不同意情况下，没有再行鉴定的法律依据，本院对双锅公司的鉴定申请不予准许。关于双锅公司应否给付恒事达公司尚欠的工程款问题。双锅公司对尚欠恒事达公司工程款1,636,200.60元的事实并无异议，其应履行给付工程款的义务。关于其上诉主张应从尚欠恒事达公司的工程款中扣除质保金及税款的问题。双锅公司与恒事达公司间并未达成代扣代缴税款的协议，且即使依据相关规定，双锅公司为扣缴义务人，但因直至本院诉讼，亦未举示其已向税务机关实际交纳相关税款的证据，故其主张在尚欠恒事达公司的工程款中扣除应由其代扣代缴的税款，无事实依据。涉案工程双锅公司已于2007年末擅自使用，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，认定涉案工程的竣工日期为2007年12月末并无不当。依据双方合同关于工程竣工验收后，保质期一年，无质量问题到期结清的约定，双锅公司预留质保金的期间已经过，现其在接收使用涉案工程近五年后，主张在尚欠工程款中扣除质保金无事实依据。故双锅公司的上述上诉主张理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,920.00元，由双锅公司负担。本判决为终审判决。审判长常丽代理审判员王晓兵代理审判员张静姝二○一二年十月二十二日书记员李营东