广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤04民终2934号上诉人（原审被告）：李卓，男，1987年10月9日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：罗佩婷，广东莱恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梅，广东莱恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈耿江，男，1979年10月10日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：王奕林，广东智洋律师事务所律师。上诉人李卓因与被上诉人陈耿江房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李卓上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判李卓不承担违约责任；2.本案一审、二审的诉讼受理费、保全费由陈耿江承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，主次不分，证据不足，导致错误判决。1、陈耿江拒绝办理任何按揭手续和支付房款，是导致合同无法继续履行的根本原因。合同约定：“买方需于本合同签订之日起叁个工作日内申请所需按揭，卖方须配合买方提交申请按揭所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书。”因此，根据合同李卓要配合陈耿江到银行办理按揭贷款手续的前提是陈耿江在签订合同之日叁日内即在2015年11月17日前履行向银行提起按揭申请的合同义务。李卓在合同期限内多次催促其办理，陈耿江均以在广州上班为由拒绝前来珠海。事实真相是中介在李卓明确告知涉案房屋存在二押的情况下向陈耿江隐瞒了该房屋存在二押的事实，而签约当天陈耿江再次来查看房屋情况，发现房屋多处漏水，李卓主动告知该房屋存在二押的情况，陈耿江知道房屋存在二押及多处漏水后，反悔了。其根本不想再购买涉案房屋，也根本不会去向银行申请按揭贷款，也根本不会通知李卓要求配合。（2）在银行办理按揭申请手续方面，通常情况下二手房按揭银行侧重于审核买方即贷款方的个人征信、资产状况及还款能力，而非卖方的资料。实际上，办理银行按揭，在提出申请阶段，只是买方作为申请人一方的单方提出申请行为，银行仅仅只审查买方的资格，只有在审批阶段才需要双方到场签署。另外，影响本案判决还有一个关键事实是，招商银行规定不办理超过楼龄二十年以上的二手房按揭，而涉案房屋于1993年建成，已超过二十三年楼龄，在招商银行成功办理按揭贷款可能性极小。而陈耿江和中介对此一无所知。一审法院只侧重强调李卓作为出卖方的配合随附义务，忽略了陈耿江作为买方的提起银行按揭申请合同主要义务。（3）在举证责任方面，按照“谁主张谁举证”的证据规则，陈耿江称李卓不按照要求配合，就必须提交证据证明其确实在合同约定的2015年11月17日前通知过李卓配合提交相应材料，但至始至终陈耿江都未提交相应证据，应承担举证不能的责任。2、（1）一审判决证据不充分。本案中，一审法院认为判断违约责任的关键在于李卓提供房产证原件对于陈耿江提起银行按揭申请的必要性，陈耿江未能提供证据证明该必要性，一审法院单凭中介的证言更何况是虚假证言证明就得出必须房产证原件才能办理银行按揭申请手续的结论，据此认定李卓未履行配合义务承担违约责任，于情于法都不合理。（2）证言不真实。在房地产买卖合同纠纷中，中介虽处于出卖人与买受人之间的中间位置，对房地产买卖双方履行合同义务情况比较清楚，但不排除有些中介及其工作人员为了自身的利益而与房地产买卖合同的一方当事人串通，作出与事实相违背的证明、证言。一审判决书第8页最后一段中介谎称：“在签约前李卓告知有一个抵押，签合同时由第三方带房产证过来。”然而事实真相是2016年4月三方当面协商时，中介承认在签订合同前已知晓涉案房屋有两个抵押，但是其认为应由李卓自行解决二次抵押并不影响交易，因此根本没告知陈耿江。（3）证明力不具备。中介根本没资格替银行证明申请按揭需要原件这个证明内容，必须银行出具相关证明才能达到这个证明力度。二、一审法院程序违法，存在严重错误。中介公司的诉讼地位有利害关系，中介未审慎审查或故意隐瞒二押情况，致使李卓在签订合同后利益遭受损害，中介作为有过错第三人，依法应当承担相应赔偿责任。三、一审法院规避对李卓有利的证据。（1）根据李卓与陈耿江签订的《房地产买卖合同》约定，即使存在二押，只要李卓能在转让前将该二押涂销就并不违约。（2）按照李卓与陈耿江所签的《房屋买卖合同》的约定，只有陈耿江在2015年11月17日前向银行申请按揭，该合同才存在继续履行的可能性，陈耿江在12月17日所发出的函明显超出合同约定的时间，李卓完全可以不予理会。陈耿江辩称，一、李卓违反《房地产买卖合同》约定，拒不将涉案房产证原件交付中介方，不履行配合陈耿江办理银行按揭手续，其违约行为导致合同无法继续履行。（1）2015年11月14日，李卓与陈耿江签订《房地产买卖合同》之际，李卓拟出售的房产上尚设有两项抵押登记，抵押权人分别为工商银行珠海金湾支行和赵柏岩。根据双方买卖合同第二点第一条约定，李卓应该将房产证原件交给中介保管。但当时，涉案房产的房产证书原件并不在李卓手上，而是由抵押权人赵柏岩保管。因陈耿江不同意代李卓向赵柏岩偿还债务，导致李卓无法取回房产证书原件，无法将房产证原件交付中介方，导致后面的银行按揭手续无法办理。（2）根据中介方以及招行银行珠海分行的要求，向招行银行珠海分行申请二手方按揭贷款，必须提供“所购房产原产权证明资料”。招商银行客服在线对按揭贷款所需资料是否需要房产证原件已作明确答复。（3）因李卓在签订合同后迟迟不交付房产证书原件予中介方配合办理银行按揭贷款手续，陈耿江遂于2015年12月17日委托中介方发函催促李卓继续履约，但李卓至今仍未履行配合义务，构成违约，应承担相应的违约责任。（4）2016年1月始，珠海楼市价格上涨，李卓拟出售的房产也水涨船高，其市价已接近280万，远超当初合同约定的售价200万。这也是李卓不愿出售涉案房产的原因之一。在2016年4月份，李卓、陈耿江、中介方李春明三方碰面的协商过程，李卓明确表示不继续履行合同，除非提高房产售价。二、招商银行关于不办理超过二十年以上二手房按揭之规定，并不影响《房地产买卖合同》的履行。根据向招商银行珠海分行客服了解，招商银行确实存在存在关于不办理超过二十年楼龄以上二手房按揭之规定，但并非一律不同意按揭贷款，招行银行决定是否同意贷款，主要取决于贷款人的还款能力，对抵押物状况的作为审批标准之一，如贷款人的经济收入符合条件，具有相应还款能力仍会发放同贷书。退一步讲，纵使招行银行不同意为陈耿江提供贷款，李卓可根据《房地产买卖合同》第2.5条之约定，要求陈耿江补足首期款，如届时陈耿江无法补足差额，李卓大可堂而皇之主张解除合同，并没收定金。三、李卓上诉理由缺乏相应证据支持，且法律依据适用不当。原判决认定事实清楚，适用法律正确的，请求法院驳回李卓的上诉，维持原判决。陈耿江向一审法院起诉请求：1.判令解除《房地产买卖合同》；2.李卓向陈耿江支付违约金400000元、律师费20000元；3.诉讼费用由李卓承担。一审法院认定事实：2015年11月14日，陈耿江（买方）、李卓（卖方）与友联公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定陈耿江向李卓购入珠海市吉大园林路X号X栋XX房、单车房及2号车库，转让价200万元。买方在签署合同时支付定金50000元，同时支付保证金5000元予经纪方。第二部分楼款195万元通过银行按揭付款：经纪方协助买方寻找银行贷款支付给卖方，办理按揭发生费用由买方负担，买方需于合同签订之日起三个工作日内申请按揭，卖方需配合提交申请按揭所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书。已付首期款少于第二部分总额减去银行贷款之金额，则首期款金额相应增加，买方须于银行同意按揭贷款之金额通知后三个工作日内补足差额部分。在银行同意贷款之金额通知后三个工作日内，买卖双方须办理该物业房产登记过户手续。…如买方未按合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。任何一方违约导致交易不成，则违约方应向经纪方支付双方应付佣金，如未足额支付佣金导致诉讼，应承担经纪方因诉讼产生的律师费、诉讼费、资料查询等损失。合同签署后，买卖双方未得经纪方同意自行取消本合同，需连带承担经纪方全部佣金及诉讼产生律师费等费用。补充约定双方需在2015年12月30日前办理产权过户。2015年11月14日，陈耿江向李卓支付定金50000元，李卓出具《收据》。2015年12月17日，陈耿江向李卓发出《履约催告函》，内容为约定2015年11月18日前办理按揭，希望你尽快办理贷款还款抵押注销手续并配合签署贷款手续。该函件向李卓确认的吉大园林花园8栋701房地址邮寄，邮寄回单显示李卓签收。李卓庭审时表示其亲戚签收后未告知。珠海市不动产登记中心查询资料显示，案涉房产截至2015年11月14日设定抵押情况为，2012年6月29日登记抵押权人中国工商银行股份有限公司珠海金湾支行，尚未注销；2016年3月11日注销登记抵押权人赵柏岩，债权数额280000元。2016年4月5日，再次注销抵押权人赵柏岩的抵押登记，债权数额530000元。2016年4月5日设定抵押，抵押权人为姚明成。陈耿江提供委托合同及发票，证明委托广东智洋律师事务所处理案涉纠纷，支付律师费20000元。证人李春明为友联公司员工，出庭作证陈述：2015年12月17日，收到陈耿江的委托向李卓发出催促函。办理银行按揭要求买卖双方带齐身份证和房产证等原件资料到现场才能签署。约定2016年4月1日下午到吉大君怡分行协商如何继续履行合同，协商没有结果，基本上是李卓说不缺钱，房屋不想卖了，卖也不是这个价钱。在签约前李卓告知由一个抵押。签合同时由第三方带房产证过来。在签订合同至4月初三方协商，陈耿江尚未办理按揭手续，因为按揭付款，首付无法确定，等到银行审批后才能知道，无法体现在合同上。李卓问其陈耿江有无向其提供过申请按揭的文件，其回答“因为是需三方签字，但有了解过，也向我咨询过。一审法院认为，陈耿江、李卓签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。现陈耿江提起诉讼，要求解除合同，李卓答辩同意解除合同，双方一致同意解除合同，一审法院予以确认。本案争议的焦点是哪一方违约导致合同未能如约履行，对于合同未能如约履行的原因，陈耿江认为是李卓未将房产证交付中介公司，导致无法办理按揭手续，同时未偿还第三人的抵押借款注销抵押。李卓则认为抵押权人同意即可，房产证原件不是无法继续履行的主要原因。李卓不认可陈耿江向银行申请按揭，认为陈耿江在签订合同当天发现房屋渗水而不想继续购买。对此分析如下：合同中约定“卖方须配合买方提交申请按揭所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书”，所以，李卓应按照合同约定配合办理按揭手续，而配合的内容应根据买方、中介方及银行的相应要求来合理确定，结合双方及证人的陈述，陈耿江申请按揭之前要求提供房产证原件予以配合，该要求符合交易习惯及办理手续的实际情况，李卓应予配合。李卓未提供房产证原件不符合中介及银行要求，导致陈耿江未能在约定时间申请按揭手续，影响了合同的继续履行，且在2015年12月17日经中介公司发函催告后，仍未履行配合义务，构成违约，应承担相应的违约责任。《履约催告函》系通过邮寄方式向李卓确认的地址邮寄，且从快递公司回单显示为李卓签收，李卓辩称亲戚签收并未告知，与事实不符，一审法院不予采信。李卓抗辩未提供房产证不是无法继续履行的原因以及因漏水陈耿江不想购买，均没有证据证明，一审法院不予支持。合同约定余款195万元办理按揭手续，首期款系第二部分楼款中非由银行以贷款形式支付之金额，具体以银行同意按揭贷款之金额通知后三日内补足差额，所以，在过户前具体支付首期的金额需待银行贷款审批后才能确定，李卓抗辩陈耿江不支付首付款，构成违约，明显与合同约定不符，一审法院不予支持。合同约定“卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。”李卓经催告后仍拒不履行合同义务，构成违约，陈耿江要求李卓支付违约金，符合合同约定。李卓认为仅支付50000元定金要求赔偿40万元违约金，显失公平。综合考虑合同履行至陈耿江支付5万元定金的阶段、李卓未履行合同义务的实际情况、陈耿江进行催告、珠海市房价的波动以及陈耿江的支付的律师费等实际损失等因素，一审法院予以调整违约金的金额为成交价的10%即20万元，李卓应予支付。陈耿江要求李卓支付律师费20000元，没有合同依据，且在违约金赔偿中已经考虑弥补该部分的损失，对此项请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定，一审法院判决：一、确认陈耿江与李卓于2015年11月14日签订的《房地产买卖合同》解除；二、李卓于判决发生法律效力之日起七日内向陈耿江支付违约金200000元；三、驳回陈耿江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3800元，由陈耿江负担1650元，李卓负担2150元。保全费2620元，由李卓负担。本院二审期间，李卓围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.招商银行官网截图；2.招商银行客服电话录音；3.不动产登记表。陈耿江依法提交了如下证据：招商银行在线客服咨询截图。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，《房地产买卖合同》约定，卖方在买方补足定金后一个工作日内将该物业的房地产权证原件放于经纪方处以备过户之用。一审庭审中，主审法官询问陈耿江为何在诉讼请求中没有要求返还已支付的5万元定金，陈耿江回答称诉讼请求李卓承担违约金责任，该违约金责任已经包括了定金责任。二审庭审中，李卓陈述关于房产证原件在申请按揭初期无需提交，在最后审批阶段提交即可。本院认为，如一审所述，本案争议焦点为哪一方违约导致合同未能如约履行。李卓上诉主张系因陈耿江未按合同约定办理银行按揭贷款手续和支付房款导致合同无法继续履行；陈耿江则主张系因李卓未能按合同约定提供房产证原件导致陈耿江无法向银行申请按揭贷款进而合同无法继续履行。对此本院认为，李卓与陈耿江在《房地产买卖合同》中约定，“卖方在买方补足定金后一个工作日内将该物业的房地产权证原件放于经纪方处以备过户之用”，“买方需于合同签订之日起三个日内申请按揭，卖方需配合提交申请按揭所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书”，“已付首期款少于第二部分总额减去银行贷款之金额，则首期款金额相应增加，买方须于银行同意按揭贷款之金额通知后三个工作日内补足差额部分”。本案陈耿江已于签订合同当日支付约定的定金5万元，即房地产权证原件放于经纪方处的起算时间与申请按揭的起算时间系同一天，则按照上述约定，李卓应先将房地产权证原件放于经纪方处，陈耿江可于其后申请银行按揭贷款，支付其余首付款更是在银行贷款审批同意后进行。事实上，李卓一直未能提交房产证原件，并且二审庭审中李卓亦不否认银行在贷款审批过程中确需房产证原件。则本院认为，陈耿江关于因李卓未能按合同约定提供房产证原件导致陈耿江未能向银行申请按揭贷款进而合同无法继续履行的主张成立，本院对李卓的上诉主张不予采信，一审法院对此认定正确，本院予以维持。李卓另上诉主张因涉案房屋存在“二押”以及漏水问题陈耿江不想购买，但没有证据证明，本院不予采信。综上，由于上述李卓的原因导致合同未能如约履行，因此，李卓应当承担违约责任。原审法院依据合同约定并综合考虑合同履行阶段、各方实际履行合同情况、珠海市房价的波动以及陈耿江的支付律师费等实际损失等因素，酌情调整违约金为20万元，较为合理，本院予以维持。综上所述，李卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由李卓负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖世娟审 判 员  朱 玮代理审判员  牟宏微二〇一七年二月十三日书 记 员  江月娴