陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终3376号上诉人(原审原告)：苗和鸣，男，1972年6月10日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：夏文广，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫晓洁，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：华太建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市海滨镇海滨大道2号。法定代表人：王良财，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶罗卫，男，该公司员工，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：田晓辉，陕西众致律师事务所律师。上诉人苗和鸣因与被上诉人华太建设集团有限公司（以下简称：华太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苗和鸣委托诉讼代理人闫晓洁，被上诉人华太公司委托代理人田晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗和鸣上诉请求：1、撤销原判第二项，改判支持苗和鸣的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由华太公司承担。事实和理由：1、原判认定事实有误。一审庭审中华太公司认可下欠苗和鸣合同内劳务费186335元，零星用工26920元，同时认可合同外存在一定工作量。原判认定“关于合同外增加的工程量，华太公司当庭予以否认”与事实不符，认定“华太公司对费用报销单认可”，但却未支持。2、虽然苗和鸣提供的结算书有部分内容被划掉，但华太公司签字属实，对合同外工程量也认可，被划掉的内容并不影响对事实的认定。对华太公司对工程结算书真实性的自认不予认定，将与事实认定无关联的是否华太公司划掉部分内容作为认定事实的依据，系适用法律错误。华太公司辩称，1、华太公司在一审庭审质证中已明确指出费用报销单和领款单中有李云鑫签字认可的总额仅为24720元，并非26920元。2、华太公司在一审庭审中认可尚欠苗和鸣合同款186335元，以及苗和鸣确实在合同外有一定的工作量，并未认可苗和鸣关于工程量和价款等的任何主张，原判称“合同外增加的工程量，被告当庭予以否认”符合事实。是苗和鸣一直错误地认为华太公司认可其证据的真实性就是认可其提供该项证据的证明目的。3、苗和鸣一审中并未依据报销单和领款单主张工程欠款，而是坚持主张其持有的工程决算书有效、法院应按照该工程决算书认定工程款。费用报销单的签字时间在2013年7、8月，苗和鸣持有的决算书时间在后，苗和鸣直到上诉仍认为该决算书是有效的决算依据，实际否定了费用报销单作为结算依据。请求驳回上诉，维持原判。苗和鸣向一审法院起诉请求：判令华太公司支付工程款866217元，并承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，2011年3月31日苗和鸣与华太公司签订《工程承包合同》，约定华太公司将位于西安市曲江新区庙坡头路的曲江·唐仁里项目中的强电、弱电、排水、给水、通风、供暖工程以包清工的方式承包给苗和鸣，价格为每平方米35元，按图纸的建筑面积进行结算，工程款的支付方式为在主体基础到八层前，华太公司支付苗和鸣每人每月1500元生活费，主体到八层后，华太公司支付苗和鸣已完成工程量80%的工程款，从八层起每月按当月工程量的80%支付工程款，所有工程验收合格后三个月内支付全部工程款。合同签订后，苗和鸣依约完成施工，华太公司已经支付工程款206万元。苗和鸣为证明其诉讼请求，当庭提交《工程承包合同》、工程结算书、费用报销单、工程见证单、变更通知、工程决算确认。华太公司对《工程承包合同》无异议；对工程结算书的真实性认可，但因该结算书系苗和鸣单方作出，证明目的不予认可；对费用报销单认可；工程见证单和变更通知无原件，不予质证；对工程决算确认的真实性认可，证明目的不予认可。华太公司为证明其答辩意见，当庭提交竣工结算单一份。苗和鸣对竣工结算单的真实性不予认可，该结算单是华太公司单方作出，并未经过甲方的确认。另查明，涉案工程的甲方是陕西和盛置业发展有限责任公司，华太公司从陕西和盛置业发展有限责任公司处承包了该工程。李云鑫系华太公司涉案工程部的项目经理。再查明，苗和鸣提供的工程结算书最后一页载明“1-8#+地下车库共计建筑面积64181平方×35元=2246335元”。苗和鸣提供的2014年11月26日有李云鑫签名的工程决算确认上载明“共计下差866217元。小苗工程量在45天内结算，不结认可,钱在2015年2月9日前付给小苗”。其中“小苗工程量在45天内结算，不结认可,钱在2015年2月9日前付给小苗”这段话被划掉，苗和鸣称是被华太公司项目部工作人员划掉的，华太公司不予认可，但承认这段话和李云鑫的签名均是李云鑫本人书写。苗和鸣未提交证明华太公司工作人员划掉该段话的证据。又查明，庭审中，经法庭释明，苗和鸣、华太公司均不申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院认为，苗和鸣与华太公司签订的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。合同签订后，苗和鸣依约完成施工，华太公司理应向苗和鸣支付工程款。关于苗和鸣完成的具体工程量，经查，虽然苗和鸣提供了有华太公司项目部经理李云鑫签字的工程量确认单，但因该单据上“小苗工程量在45天内结算，不结认可,钱在2015年2月9日前付给小苗”这段话被划掉，且苗和鸣无证据证明系华太公司划掉，经法庭释明，苗和鸣亦不申请对工程量进行司法鉴定，故结合苗和鸣提供的工程结算书最后一页载明的“1-8#+地下车库共计建筑面积64181平方×35元=2246335元”，对苗和鸣完成的工程量应以64181平方米进行确认，结合单价，工程款应为2246335元，华太公司已经支付了206万元，下欠186335元未支付。关于合同外增加的工程量，华太公司当庭予以否认，且苗和鸣提供的证据系复印件，华太公司不予认可，无法证明苗和鸣完成了合同之外的工程量。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十九条之规定，遂判决：一、华太公司于本判决生效后十日内向苗和鸣支付工程款186335元；二、驳回苗和鸣其余诉讼请求。案件受理费12462元，由苗和鸣承担1万元、华太公司承担2462元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审中，华太公司认可合同内欠付的工程款是186335元，双方确认合同外零星用工费用为24720元。庭审中，苗和鸣表示其合同外的其余工程量就是其提供的工程见证单、工作联系单等变更资料上涉及的工程量。华太公司称苗和鸣提供的工程见证单、工作联系单所涉工程由苗和鸣施工，材料全部由华太公司提供，其中涉及的工程变更和增量造成的人工费根据合同第3条“若中途图纸有所变动……若有图纸变更签证人工费由乙方承担”的约定，应由苗和鸣承担。苗和鸣称其主张的变更增加的工程价款只涉及人工费，不涉及材料费。华太公司对苗和鸣制作的《水电安装》清单中所列工程量不认可，称室外工程不在双方合同范围内，但不是苗和鸣施工的，有委托其他第三方施工，相关合同已无法提供。苗和鸣提供了“杨大元”签字的工程量清单和2016年5月12日毛江东出具的决算书，以证明其工程量。毛江东到庭称，2016年5月12日的决算书是其代表老板苗和鸣写给华太公司，用于向华太公司索要苗和鸣班组的工程款，另称苗和鸣向其发工资。华太公司对苗和鸣提供的“杨大元”签字的工程量清单和2016年5月12日毛江东出具的决算书的真实性和证明目的均不认可，称所涉工程并非其委托苗和鸣施工。苗和鸣另提供了无签章的施工图纸，以证明其合同外的工程量。华太公司对该图纸的真实性及证明目的均不认可，法庭要求华太公司提供其持有的相应图纸，其未提供。因双方未自行完成工程款结算，法院根据苗和鸣的申请，委托陕西信远工程造价咨询有限公司对本案中苗和鸣变更、增加的工程量及其工程款进行鉴定。鉴定机构于2016年9月2日作出鉴定意见书，其中“三、鉴定过程说明”载明：……由于合同约定“若有图纸变更签证人工费由乙方负担”，但座谈会上双方对此条款的理解各持己见，因此一致要求鉴定机构本次只需计算出每张单子的费用，至于哪个该给、哪个不该给，交由法院进行确认。……“五、鉴定意见”：苗和鸣施工完成的“曲江·唐仁里”项目工程变更及增加工程量价款为124075.43元（交由法庭进一步确认或质证）。经询问，鉴定机构称鉴定结论是根据现有资料作出的结论，因双方对于合同“若有图纸变更签证人工费由乙方负担”的约定理解不一致，其根据双方在座谈会中一致要求计算出每张单子的费用后至于计算给哪一方由法院确认的意见，对现有材料中能计算的予以计算并在单位工程预算表中全部单列，将单列部分汇总以后得出的鉴定结论124075.43元，所以注明由法院确认或质证，124075.43元不是鉴定机构认定的属于苗和鸣的合同外的工程价款。苗和鸣对鉴定报告提出异议，认为鉴定意见中遗漏了雨水系统、地下车库洗车排水系统、红外报警系统、路灯等工程内容。鉴定机构表示，苗和鸣提供的其余鉴定检材客观上无法进行工程造价核算后单列，并非遗漏。华太公司认为苗和鸣变更、增加的工程款应以2016年9月2日的鉴定报告为准。苗和鸣提出现场勘验。法庭向双方释明，现场勘验后是否可以认定是苗和鸣的工程量，还需要双方继续举证，可以先安排现场勘验，之后法庭根据双方证据进行认定。此后，双方均未补充证据。2016年11月23日鉴定机构组织双方到涉案工程所在地进行现场勘验，华太公司没有参加。2016年12月21日，鉴定机构作出陕信[2016]造鉴字21号补01《补充鉴定意见书》，载明：苗和鸣提出的2016年9月2日鉴定意见书中未核算的雨水系统、地下车库洗车排水系统、红外报警系统、路灯等12项内容属于合同范围外的工作项目，分三种情况：1、因没有施工图纸，现场也无法看到核实，以苗和鸣提供的《水电安装》、“杨大元”工程量清单、毛江东决算书中所列工程量计算人工费价款为150294.21元；2、图纸不清晰无法计算，根据现场勘察记录计算的工程量计算人工费价款为28128.46元；3、以苗和鸣补充提供的图纸计算的工程量的人工费价款为98955.07元，合计277377.74元（交由法庭质证后决定取舍）。苗和鸣未就补充鉴定意见书提出意见。华太公司认为，其否认苗和鸣提供的《水电安装》、“杨大元”工程量清单、毛江东决算书的真实性，补充鉴定意见书第一部分计算所得人工费价款150294.21元不真实也不合理，不应采信；苗和鸣并不能证明补充鉴定意见书所涉及的工程量是其施工。本院认为，本案的争议焦点是：华太公司欠付苗和鸣工程款的数额。关于华太公司欠付苗和鸣工程款的数额问题。本案中，苗和鸣与华太公司签订了涉案《工程承包合同》，苗和鸣依约完成了施工，双方确认华太公司尚欠苗和鸣合同内工程款186335元未支付、苗和鸣施工的零星工程费用为24720元，本院予以确认。苗和鸣主张其还施工了合同外的工程量，包括变更签证资料所涉及的工程量，雨水系统、地下车库洗车排水系统、红外报警系统、路灯等工程。鉴定机构根据苗和鸣提供的变更签证资料汇总得出苗和鸣施工完成的“曲江·唐仁里”项目工程变更及增加工程量价款为124075.43元，交由法院认定。因华太公司认可变更签证资料所涉及的工程量系苗和鸣施工，虽然提出根据合同第3条的约定，应由苗和鸣承担人工费，考虑到根据现有证据无法认定和区分该部分工程量是否因“中途图纸有所变动”而产生，华太公司未对该鉴定报告提出异议，结合本案实际情况，将变更签证部分的人工费124075.43元全部作为华太公司应付苗和鸣的工程款。关于补充鉴定意见部分，第一项150294.21元，因系依据苗和鸣单方制作的工程量清单计算所得，华太公司对其真实性不认可，所涉工程量在施工现场无法看到核实，苗和鸣现有证据不足以证明其受华太公司委托、实际完成了该部分工程量，故不予认定；第二项根据现场勘察记录计算的工程量计算所得人工费28128.46元，因华太公司亦未提供委托他人施工的证据，现场勘验能够核实，故将该部分作为苗和鸣的变更、增加的工程款；第三部分98955.07元，因系以苗和鸣提供的无签章图纸的工程量计算所得，苗和鸣无证据证明其受华太公司委托、实际完成了该图纸中的全部工程量，华太公司未提供其持有的图纸以及委托他人施工的证据，结合本案实际情况，酌情确定该部分按49477.5元计入苗和鸣的变更、增加的工程款。综上，华太公司还应支付苗和鸣工程款（合同内工程款186335元+零星工程费用24720元+变更签证部分124075.43元+现场勘察记录的工程量28128.46元+49477.5元）=412736.39元，故对原判认定的应付款数额予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04329号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04329号民事判决第一项为：华太公司于本判决生效后十日内向苗和鸣支付工程款412736.39元；三、驳回苗和鸣其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12462元、二审诉讼费10599元共计23061(苗和鸣已预交)，由苗和鸣负担11991元、华太公司负担11070元；鉴定费65000元(苗和鸣已预交)，由苗和鸣负担35000元、华太公司负担3万元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年二月二十日书 记 员  姚 楠