贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终387号上诉人（原审被告）：崔金娥，女，1969年1月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：王国瑞，男，1969年12月1日出生，汉族，系崔金娥丈夫，住址同上。委托诉讼代理人：ＸＸ飞，贵州全联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨胜兵，男，1971年5月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审原告）：冉卫，男，1969年9月10日出生，汉族，农民，住贵州省贵阳市花溪区。委托代理人：刘文，贵阳市花溪区法律援助中心法律援助工作者。委托代理人：杨景平，贵阳市花溪区法律援助中心法律援助工作者。原审被告：陈忠能，男，1977年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。上诉人崔金娥、杨胜兵因与被上诉人冉卫、原审被告陈忠能提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初870号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人崔金娥上诉请求:1、撤销原判，查清案件事实，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、鉴定报告采用道路交通事故标准不当，1万元精神抚慰金过高；2、搭设钢架仅仅是将房屋进行简单的分层隔断，不需相应的资质，故原判判决上诉人承担30%的责任没有依据；3、原判判决冉卫承担10%的责任过低，其自己不佩戴护具和采取相应的防护措施，且冉卫有饮酒的习惯，事发前一晚仍大量饮酒，存在重大过错，应承担主要责任。上诉人杨胜兵上诉请求:1、撤销原判，查清案件事实，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、冉卫一审向法院提供的证据与本案无关，该证据中的钱款并非本案工程的工资，因为上诉人与冉卫存在长期建筑施工合作关系，该3200元系其他项目所拖欠的工钱；2、上诉人将崔金娥门面上搭设钢架的工程转包给冉卫，故上诉人与冉卫之间不是雇佣关系。而且搭设钢架仅仅是将房屋进行简单的分层隔断，不需相应的资质，故原判判决上诉人承担60%的责任没有依据；3、原判判决冉卫承担10%的责任过低，其自己不佩戴护具和采取相应的防护措施，且冉卫有饮酒的习惯，事发前一晚仍大量饮酒，存在重大过错，应承担主要责任；4、鉴定报告采用道路交通事故标准不当，1万元精神抚慰金过高。冉卫答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告陈忠能答辩称：我与王国瑞签订的合同是在发生事故后补签的，我仅仅做了门面装修的泥工部分，搭设钢架是我介绍杨胜兵给王国瑞，王国瑞和杨胜兵直接商谈的，具体细节我不清楚。冉卫向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费6889.53元、误工费45000元、护理费4675元、住院伙食补助费700元、营养费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金45096.4元、鉴定费700元、精神抚慰金10000元，扣除被告先行垫付7000元，合计122360.93元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:被告崔金娥在贵州金石产业园物流配件城购买18栋1-16号门面及房屋两层。被告崔金娥的丈夫王国瑞与被告陈忠能签订《合同书》一份，约定：合朋金石物流汽配城18栋18号门面装修，一楼面积46.2平方米、高度5米80分米，钢架搭阁楼，下面3米、上面2米8高，包括焊楼梯上二楼，搭钢架价格13500元；二楼面积85平方米，包括二楼地板打个楼梯口、一楼地板和卫生间、二楼地板砖和卫生间、吊顶、坐便、洗手台，价格21000元，一楼和二楼装修总价34500元。合同约定的交工期间为2015年3月29日至4月26日。双方约定在安全问题上，如出事故，王国瑞方不承担一切责任，由陈忠能承担全部责任。各方均认可合同书中的门面即为本案损害发生的18栋16号门面。但该合同书未写明签订时间，王国瑞和陈忠能就合同签订的时间存在争议。证明人王功俭称2015年3月29日左右，王国瑞打电话说合同已经签订，之后王功俭作为证明人在合同书上补签了名字。因为被告陈忠能只能做泥水工程，遂介绍被告杨胜兵给王国瑞做钢架工程。杨胜兵又雇佣原告冉卫焊接钢架。2015年4月11日，在焊接的过程中，原告从支架上摔落到地上，遂被送往贵阳花溪罗隆福医院住院治疗，住院6天，产生医疗费3248.73元，其病情诊断为：1、右肱骨骨折；2、右尺桡骨远端骨折。原告住院期间，被告杨胜兵支付原告7000元。2015年8月4日，在石板镇司法所的见证下，被告杨胜兵支付原告工资3200元，原告出具收据一张。原告委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，产生鉴定费700元。2015年8月14日，贵阳医学院法医司法鉴定中心认定：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，原告因摔伤致右肱骨骨折、右桡骨远端骨折评定为十级伤残；因摔伤致多发骨折误工期限为90-180日、护理期限为30-60日、营养期限为60-90日。被告杨胜兵以上述鉴定适用的标准错误为由申请重新鉴定。2016年5月12日，贵州警官职业学院司法鉴定中心认定：原告的损伤遗留右上肢活动功能部分丧失，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，原告的损伤构成十级伤残；误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为90日。由被告杨胜兵垫付鉴定费1300元。2016年7月6日，被告崔金娥的丈夫王国瑞给被告陈忠能出具证明一份，该证明载明：“陈忠能介绍杨胜兵做钢架于有摔伤经法院判，赔偿有王国瑞付款。”一审法院认为，被告杨胜兵雇佣原告冉卫做工，双方成立雇佣关系。被告杨胜兵辩称其是将劳务分包给了原告，但未提供证据证实双方存在劳务分包关系，而且原告出具的收据中也写明系工资，故被告杨胜兵的辩称法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告在做工的过程中受伤，被告杨胜兵作为雇主，未尽到安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。被告崔金娥辩称其将装修工程发包给了被告陈忠能。崔金娥的丈夫王国瑞虽然与陈忠能就全部装修项目签订了合同书，但搭设钢架是被告杨胜兵做的。而且被告杨胜兵也认可是陈忠能将其介绍给王国瑞，其本人与王国瑞商定了工钱，王国瑞直接向其支付了工钱。同时，王国瑞出具证明一份认可陈忠能介绍杨胜兵做钢架。据此可认定，王国瑞在与陈忠能签订合同书后又将搭设钢架部分单独分包给了被告杨胜兵。因此应认定王国瑞将搭设钢架的工程发包给了被告杨胜兵。被告崔金娥称装修的事宜都是王国瑞负责操办的，双方是夫妻关系，所以可以认定被告崔金娥与被告杨胜兵就搭设钢架成立承揽关系。被告崔金娥将工程分包给没有建设资质且不具备安全生产条件的杨胜兵，造成原告受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。”之规定，被告崔金娥选任没有任何资质的杨胜兵承包搭设钢架的工程，未尽到合理的审查义务，应承担相应的赔偿责任。被告陈忠能未实际承包搭设钢架工程，也未收取该部分工程款，不是实际承办人，故被告崔金娥要求其承担赔偿责任的主张，于法无据，法院不予支持。原告冉卫在高处作业却不系安全带，对事故的发生应承担一定的责任。综合各方的过错，法院认定事故的发生由原告自行承担10%的责任、被告杨胜兵承担60%的责任、被告崔金娥承担30%的责任。现将原告的损失确认如下：1、医疗费，原告在花溪罗隆福医院住院期间产生医疗费3248.73元，予以确认。原告提供花溪区中医冉隆喜诊所开具的收条、贵州省人民医院发票、花溪区人民法院发票、贵阳市第四人民法院发票、花溪中医院发票，因不能证实是治疗本案所受损伤而产生的治疗费，故不予认定。熊金出具的证明和金额为120元的收据，不属正规的医疗费发票，真实性无法核实，故不予认定。花溪区黔陶乡赵司村卫生室出具的收款收据和医疗费收据、花溪赵氏骨科综合医院的发票予以认定，金额合计2597元。所以原告住院费和治疗费合计5845.73元；2、误工费，因贵阳医学院法医司法鉴定中心的鉴定是原告单方委托，应以一审法院重新委托鉴定的结果作为处理依据。根据贵州警官职业学院司法鉴定意见书的认定原告的误工期限为180日，参照2013年贵州省建筑业年收入标准计算180日，误工费为21143.34元；3、护理费，根据贵州警官职业学院司法鉴定意见书的认定原告的护理费期限为60日，参照2013年贵州省居民服务、修理和其他服务业年收入标准计算60日，护理费为4674.58元；4、住院伙食补助费，按每天100元计算，计算6天，合计600元；5、营养费，根据贵州警官职业学院司法鉴定鉴定书的认定原告的营养期限为90日，按每天30元计算，合计2700元；6、交通费，考虑到原告往返医院治疗、鉴定的情况，酌情支持500元；7、残疾赔偿金，根据贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定意见书的认定原告构成十级伤残，原告属城镇居民，参照2015年贵州省常住居民人均年可支配收入的标准计算20年为24579.64元×20×10%=49159.28元，原告主张45096.42元，从其自愿；8、鉴定费，两次鉴定费用合计2000元，其中杨胜兵垫付1300元；9、精神抚慰金，鉴于原告构成伤残，确实会给其造成精神损害，故原告要求10000元精神抚慰金的诉请，法院予以支持。上述9项损失合计人民币92560.07元。被告杨胜兵应赔偿60%即55536.04元，扣除其已垫付的7000元和1300元鉴定费，仍应赔偿原告47236.04元。被告崔金娥应承担30%的赔偿即27768.02元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨胜兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告冉卫各项损失人民币47236.04元；二、被告崔金娥于本判决生效之日起十日内赔偿原告冉卫各项损失人民币27768.02元；三、驳回原告冉卫的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1374元，由原告冉卫负担532元、被告杨胜兵负担530元、被告崔金娥负担312元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，对杨胜兵上诉主张其与冉卫系转包关系而非雇佣关系的问题，首先杨胜兵对该主张没有提交任何证据佐证，其次陈忠能、王国瑞和冉卫对事实的陈述互相印证，陈忠能称：“我向崔金娥的丈夫王国瑞介绍杨胜兵来做门面装修中的搭设钢架部分，具体事宜由杨胜兵和王国瑞商谈，我并不清楚他们商谈的结果，之前也不认识冉卫。”而冉卫称：“我在事发前跟随杨胜兵做工已有一个多月，有事做杨胜兵就叫我去，按250元/天计算工资，这次给崔金娥门面搭设钢架也是杨胜兵叫我去的。”王国瑞称：“我在找陈忠能帮我装修的时候，他跟我说他只能做地面、墙面等部分，钢架他可以介绍其他人给我做，然后就介绍了杨胜兵过来”。从上述三方当事人的陈述来看，可以证实钢架搭设部分由崔金娥承包给杨胜兵，而杨胜兵雇佣冉卫进行施工，故原判认定杨胜兵与冉卫之间系雇佣关系并无不当，本院予以维持。关于搭设钢架是否需要资质的问题，崔金娥提出《住宅室内装饰装修管理办法》并未强制规定住宅室内装饰装修需要发包给具有相关资质的企业，或要求承揽人具有相关资质，故原判以崔金娥将钢架搭设装修工程发包给没有资质的杨胜兵存在过错，应承担赔偿责任错误。对此本院认为《住宅室内装饰装修管理办法》虽然没有强制规定室内装修承包人的资质问题，但同时该办法第十三条规定“装修人在住宅室内装饰装修工程开工前，应当向物业管理企业或者房屋管理机构申报登记”，现没有证据证明崔金娥在装修开工前向相关的物业管理企业或房屋管理机构进行过申报登记。另外根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》第3.1“在距坠落度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行的作业为高处作业”的规定，崔金娥陈述其装修的门面房屋高度有5.8米，钢架搭设的阁楼，距离地面也有3米，故涉案工程属于国家标准规定的高处作业，有坠落的可能性。但从现有证据看杨胜兵显然没有高处作业资质，而崔金娥也没有对杨胜兵的资质进行审查，原判以此认定杨胜兵和崔金娥承担责任并无不当，对各方承担的责任比例问题，本院亦认为并无不当，因为崔金娥作为房东没有将有危险性的装修工程向有关部门申报，也未考察承包人的资质，明显存在过错；同时杨胜兵作为雇主，不仅自身没有相应的资质就承包工程，其在雇员冉卫从事高空作业前，未对其进行过任何安全教育培训，在作业过程中也未让其采取任何防护措施，原判认定其承担60%的责任符合客观实际。最后关于鉴定结论适用标准问题，最高人民法院（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，故本案的鉴定报告采用上述标准进行鉴定并无不当，本院对该鉴定结论予以采信。至于精神抚慰金10000元，本院认为该金额既符合贵阳市的经济消费水平，也符合本案冉卫因伤造成十级伤残的客观事实，对此本院亦予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1474元，由上诉人崔金娥负担494元，由上诉人杨胜兵负担980元。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智审 判 员  符黎音代理审判员  王书建二〇一七年二月十七日书 记 员  陆治杭