中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法知民终字第235号上诉人（原审原告）黛尔吉奥品牌有限公司。授权代表人D某某。委托代理人蒋某某，北京市××律师事务所律师。委托代理人杨某某，北京市××律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳金冠假日桑拿有限公司。法定代表人陈某某，董事长。委托代理人黄某某，北京市××（深圳）律师事务所律师。上诉人黛尔吉奥品牌有限公司（以下简称黛尔吉奥公司）因与上诉人深圳金冠假日桑拿有限公司（以下简称金冠公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法知民初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，黛尔吉奥公司系第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号商标注册人。第281××号商标“××HNNIE××LKER”于1958年8月1日获得注册，经多次续展，现有效期为自2008年8月1日至2018年7月31日。第1477××号商标“××ACK××BEL”于1981年6月30日获得注册，经多次续展，现有效期为自2011年6月30日至2021年6月29日。第10777××号商标“××牌”于1997年8月14日获得注册，经多次续展，现有效期为自2007年8月14日至2017年8月13日。第7399××号商标“尊××加”于1995年4月14日获得注册，经多次续展，现有效期为自2005年4月14日至2015年4月13日。第39176××号商标“”（从左向右走的绅士形象），于2005年11月28日获得注册，有效期为自2005年11月28日至2015年11月27日。第32515××号商标“”（酒瓶外形作为立体商标），于2007年11月14日获得注册，有效期为自2007年11月14日至2017年11月13日。上述六件商标分别核定使用在葡萄酒、威士酒等第33类商品上。黛尔吉奥公司就该系列产品在中国进行了大量宣传和推广，相关产品在中国市场上具有较高知名度。2010年12月10日，广州市××企业顾问有限公司委托代理人郑××向广州市广州公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具了（2010）粤穗广证内经字第146329号公证书。根据该公证书记载，2010年12月10日夜晚公证处公证员张××与工作人员何××会同委托代理人郑××来到位于深圳市宝安南路的“××假日国际俱乐部”，郑××付款购买“××牌（××HNNIE××LKER××ACK××BEL）”洋酒两瓶，并向该俱乐部销售人员索取名片及发票，随后，郑××将上述所购买的其中一瓶洋酒、名片及发票交由公证员保管。上述广州市××企业顾问有限公司系根据黛尔吉奥公司委托办理相关产品样品购买公证事宜及辨别和鉴定假冒侵权产品。该公司鉴定认为，（2010）粤穗广证内经字第146329号公证书公证购买之洋酒产品为假冒产品。庭审中，黛尔吉奥公司提交了（2010）粤穗广证内经字第146329号公证书所封存的被控侵权物和票据，经当庭拆封，在酒瓶正面的中部贴有左下－右上方向的标签，标签上有“××HNNIE××LKER”、“××ACK××BEL”标识及“”图形；在该标签的下方，瓶身上有“”浮雕图案；在酒瓶背面，贴有一张标签，标签尚有“尊××加”“××牌”标识。具体样式图像如下：黛尔吉奥公司当庭提交了正品洋酒各一瓶，并说明了正品与仿冒商品两者的鉴别方法。经对比，被控侵权物上使用的“××HNNIE××LKER”、“××ACK××BEL”、“××牌”、“尊××加”、“”与黛尔吉奥公司诉请保护的第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号注册商标视觉效果基本无差别，均构成了相同。被控侵权物瓶子立体外形与第32515××号立体注册商标一致，也构成了相同。另查，深圳金冠假日桑拿有限公司成立于2008年10月1日，经营地址为深圳市臣彬区臣彬路臣彬号××花园××层，经营范围为公共浴室、理发、美容，注册资本为600万元。2011年9月22日，深圳金冠假日桑拿有限公司的委托代理人董某某向深圳市深圳公证处申请证据保全，并于2011年9月23日由公证员李××、公证人员郑××和申请人的另一委托代理人陈××到位于深圳市罗湖区××路××街南坊××商铺，商铺牌匾为“××商行”，委托代理人陈××以采购者身份购买了两瓶外包装为玻璃的饮品，并从该商行当场取得《××餐料冻品信誉卡》一张及名片一张，购买行为结束后公证员对所购物品进行了封存。原审法院经审理认为，本案为侵害商标权纠纷。××公司系第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号商标注册人，依法享有相关注册商标的专用权，他人未经××公司许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。对于侵犯第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号注册商标的侵权行为，黛尔吉奥公司有权提起诉讼，因此黛尔吉奥品牌有限公司作为本案原告主体是适格的。金冠公司提出的黛尔吉奥公司主体不适格的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。通过比对，被控侵权商品上使用的各商标与黛尔吉奥公司诉请保护的第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号商标构成了相同，被控侵权商品为洋酒，与黛尔吉奥公司诉请保护的商标使用在同一种商品上，原审法院据此认定，在被控侵权物上使用的各商标已侵犯了××公司诉请保护的第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号注册商标。根据（2010）粤穗广证内经字第146329号公证书记载，被控侵权物于2010年12月10日购自深圳市宝安南路的“××假日国际俱乐部”。金冠公司辩称广州市广州公证处的公证程序不合法，其作出的公证不能作为定案的依据，且认为购买的涉案产品具有合法来源，对批发商的资质也尽到了必要的审查义务，故不应承担侵权责任。根据《公证法》第二十五条规定，公证的申请人广州市××企业顾问有限公司住所地在广州市，因此广州市广州公证处有权受理。深圳金冠假日桑拿有限公司对广州市广州公证处的公证程序及内容提出了异议，但没有提出足以推翻公证的相反证据。根据《民事诉讼法》第六十七条规定，原审法院对于公证书所公证的内容予以确认，据此认定被控侵权物为金冠公司所销售。对于金冠公司销售的被控侵权物是否具有合法来源。原审法院认为，金冠公司提交的证据只能证明其在2011年9月23日向××商行购买了饮品两瓶，不能证明金冠公司与××商行具有长期的业务往来，也不能证明其所销售的相关酒类来自于××商行，且黛尔吉奥公司证据保全公证发生于2010年12月，黛尔吉奥公司的购买行为在先，金冠公司的购买行为在后，同样不能证明金冠公司销售的涉案被控侵权物就来自于××商行，因此金冠公司提出的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，深圳金冠假日桑拿有限公司的行为已侵犯了黛尔吉奥公司所享有的第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号注册商标专用权，深圳金冠假日桑拿有限公司应当停止侵权并赔偿黛尔吉奥公司损失。本案中，黛尔吉奥公司未能提供金冠公司因侵权所得的利益或者黛尔吉奥公司因金冠公司的侵权行为所受到的损失的证据，原审法院综合考虑金冠公司侵权行为的性质、情节、期间、后果以及黛尔吉奥公司注册商标的声誉、黛尔吉奥公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定因金冠公司侵犯黛尔吉奥公司第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号注册商标的行为给××公司造成损失的赔偿数额为人民币80000元。另，鉴于金冠公司的行为主要侵犯了黛尔吉奥公司的财产权，故对黛尔吉奥公司要求金冠公司赔礼道歉的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条、第一百二十八条之规定，原审法院作出如下判决：一、深圳金冠假日桑拿有限公司立即停止侵犯黛尔吉奥品牌有限公司第281××号、1477××号、10777××号、7399××号、39176××号、32515××号注册商标专用权的行为。二、深圳金冠假日桑拿有限公司应于判决生效后十日内赔偿黛尔吉奥品牌有限公司人民币80000元。三、驳回黛尔吉奥品牌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由深圳金冠假日桑拿有限公司负担。上诉人黛尔吉奥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法知民初字第629号民事判决第二条；2、判令金冠公司赔偿黛尔吉奥公司的经济损失，包括黛尔吉奥公司因本案支出的律师费、公证费、差旅费等，共计人民币30万元；3、判令金冠公司承担本案全部诉讼费用。其上诉理由主要为：原审法院判决认定事实不清，从而导致本案的赔偿数额偏低。1、原审法院未充分考虑金冠公司侵权明显的主观恶意；2、原审法院未充分考虑金冠公司经营规模大，通过侵权获得丰厚利润；3、原审法院未充分考虑金冠公司行为给上诉人带来极为恶劣的影响；4、原审法院判决第二条未充分考虑上诉人商标的驰名程度。金冠公司销售假冒××HNNIE××LKER／尊××加“××ACK××BEL／××牌”威士忌酒的行为，严重损害了上诉人长期以来建立起的良好商誉，影响上诉人市场，侵犯了上诉人的注册商标专用权。该侵权行为已不是普通商标侵权行为，而是性质严重、影响恶劣的销售假冒商品的行为。原审判决赔偿数额过低，与侵权行为可获利润相比更是微乎其微，不足以有效威慑侵权行为，不足以有效维护上诉人合法权益。金冠公司答辩称，我方的经营范围是公共浴室、理发、美容，我方从来没有销售洋酒，所以黛尔吉奥公司以为我们这些娱乐场所一定是销售洋酒，而且把销售洋酒作为我们的主要业务是完全错误的，我们没有对外销售洋酒，只是凭客户的一些要求销售数额极小的××牌。上诉人金冠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的（2011）深罗法知民初字第629号民事判决书的第二项；2、由黛尔吉奥公司承担本案的诉讼费用。其上诉理由主要为：一、原审判决认定事实错误：上诉人是从正规商家“深圳市罗湖区××商行”购买的涉案产品，且上诉人亦提交了（2011）深证字第128825号公证书证明涉案产品是从该商家购买的。特别是黛尔吉奥公司所提到的（2011）粤穗广证内经字第146329号的公证书保全的从上诉人处购买的洋酒，是上诉人于2010年8月26日从××商行购买的（有相关证据原件证明），而且，上诉人平时销售的商品除酒类外，其他商品也大部分在××商行购买，而一审法院却武断认定：不能证明上诉人与××商行具有长期的业务往来，也不能证明其所销售的相关酒类来自于××商行，一审法院的认定明显是错误的。事实上，本案的事实经过是：2010年8月26日上诉人在××商行购买二瓶洋酒（××牌），由于上诉人没有经营洋酒的业务范围，平时极少客人到上诉人处消费洋酒，因此，二瓶洋酒一直存放在上诉人的仓库，直到2010年12月10日广州公证处同委托代理人郑××到上诉人处购买二瓶洋酒（××牌）并公证保全，才予出售，上诉人接到罗湖法院的开庭传票后，才怀疑从××商行已购买的二瓶洋酒（××牌）可能是假酒，2011年9月23日同深圳市公证处公证员再次到××商行购买二瓶洋酒（××牌）并作公证保全，因此上诉人能证明涉案产品系合法取得并能说明该涉案产品的提供者，不应承担赔偿责任。二、一审法院判决上诉人赔偿人民币80，000元亦是极不合理、数额过高，显失公平，不符合事实的。1、黛尔吉奥公司没有提供任何证据证明上诉人销售涉案产品的数量及所得利润，亦无证据证明因上诉人的侵权行为给其造成的损失。2、上诉人对于所销售的涉案产品系侵犯注册商标专用权的商品是不知情的；且上诉人的经营范围是“公共浴室、理发、美容”，与黛尔吉奥公司不存在竞争关系，因此上诉人的主观恶性及造成的损害后果都很小。黛尔吉奥公司答辩称，一、金冠公司在黛尔吉奥公司的公证时间2010年12月之后再去××商行公证购买了涉案产品，对方公证的时间是2011年9月，这个时间公证购买的商品不能对之前公证购买的产品进行推翻，与本案无关。二、金冠公司提供的证据不能证明其与××商行有多年的业务关系，即便有多年的业务关系也与本案无关，不能必然证明公证购买的涉案产品就来源于××商行，因此金冠公司所说的产品具有合法来源没有事实依据，不应采信。三、金冠公司一直强调黛尔吉奥公司提供的证明其侵权的公证书不能证明销售数量，该公证书是为了证明金冠公司的侵权行为，而非证明其销售的次数及数量。四、金冠公司作为销售酒类产品的商户，对假冒酒类产品具有更高的审慎能力和义务，其所称对涉案侵权产品不具识别能力于情于理不合，没有事实基础，其销售假酒具有恶意。五、金冠公司的经营范围并不能成为其从侵权中获利少的抗辩理由。金冠公司作为包括经营KTV在内的桑拿洗浴中心，其烟酒销售数量大、价格高，是其赢利的主要途径之一。从第146329号公证书中金冠公司经营的项目含有KTV，也说明金冠公司未仅在其核准的经营范围内经营。金冠公司的桑拿洗浴中心作为高档消费场所，其顾客的消费能力都相对较强。而被答辩人所售酒类产品价格也比普通商店销售的价格高出很多。因此，被答辩人显然从中获利很多。六、金冠公司的侵权行为给黛尔吉奥公司的商标及商誉造成了极为严重的损害结果，同时更损害了广大消费者的合法权益，影响食品饮料市场的安全，更为严重的情况下甚至会危害消费者的人身健康，应承担更高的赔偿责任。七、黛尔吉奥公司认为一审法院判令的赔偿数额过低，不能弥补黛尔吉奥公司所遭受的损失，黛尔吉奥公司亦已提起上诉，要求改判一审判决，提高赔偿额。因此答辩人请求依法驳回金冠公司的上诉请求，改判一审判决，提高赔偿额。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查，上诉人金冠公司在二审审理期间向法庭提交了两份证据，证据一为一份2010年8月26日出具的《××餐料冻品信誉卡》以及同日出具的《金冠假日国际俱乐部直拨验收入库单》，以证明上诉人金冠公司公证购买的两支××牌洋酒来源于××商行。《××餐料冻品信誉卡》显示购买的商品为“××牌”，数量2支，单价为190元，总计380元。而《金冠假日国际俱乐部直拨验收入库单》显示存货名称“××牌威士忌”，数量2瓶，单价190元，总价380元。证据二为2010年6月-12月期间××公司从××商行购入的货品清单《××餐料冻品信誉卡》，以证明其与××商行之间存在长期业务往来。上诉人黛尔吉奥公司对金冠公司在二审期间新提交证据的真实性不予采信。再查，黛尔吉奥公司于2011年6月1日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、金冠公司销售的使用“××HNNIE××LKER”、“尊××加”、“××ACK××BEL”、“××牌”、“”、“”商标的产品构成对黛尔吉奥公司注册商标的侵犯；2、金冠公司立即停止销售带有上述涉案商标的产品；3、金冠公司赔偿黛尔吉奥公司的经济损失，包括黛尔吉奥公司因本案支出的律师费、公证费、差旅费等，共计人民币50万元；4、金冠公司以公开道歉的方式消除影响；5、金冠公司承担本案诉讼费用。本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。上诉人黛尔吉奥公司经我国商标局核准依法取得第281××号、第1477××号、第10777××号、第7399××号、第39176××号以及第32515××号注册商标专用权。第281××号注册商标“××HNNIE××LKER”于1958年8月1日经核准注册，经多次续展，现有效期为2008年8月1日至2018年7月31日。第1477××号注册商标“××ACK××BEL”于1981年6月30日经核准注册，经多次续展，现有效期为2011年6月30日至2021年6月29日。第10777××号注册商标“××牌”于1997年8月14日经核准注册，经续展，现有效期为2007年8月14日至2017年8月13日。第7399××号注册商标“尊××加”于1995年4月14日经核准注册，经续展，现有效期为2005年4月14日至2015年4月13日。第39176××号注册商标“”（从左向右走的绅士形象）于2005年11月28日经核准注册，有效期为2005年11月28日至2015年11月27日。第32515××号注册商标“”（酒瓶外形作为立体商标）于2007年11月14日经核准注册，有效期为2007年11月14日至2017年11月13日。上述注册商标均在第33类商品上取得商标专用权，核定使用商品范围包括威士忌等酒类饮料。以上注册商标目前均处于有效期内，依法应予保护。上诉人黛尔吉奥公司对其品牌进行了长期的市场经营，使其获得了较高的市场知名度和行业美誉度。广州市××企业顾问有限公司受上诉人黛尔吉奥公司委托，在针对委托人知识产权的侵权行为中，具有代理委托人调查、收集证据，申请公证，代理委托人辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明等权限。根据广州市××企业顾问有限公司申请，广东省广州市广州公证处公证员张××以及工作人员何××会同广州市××企业顾问有限公司的委托代理人郑××来到位于深圳市宝安南路的“金冠假日国际俱乐部”，公证购买了两瓶标注“××牌（××HNNIE××LKER××ACK××BEL）”标识的洋酒，取得名片及发票，发票上加盖了上诉人××公司的公章。广州市广州公证处为此出具（2010）粤穗广证内经字第146329号公证书予以证明。经广州市××企业顾问有限公司对公证购买的洋酒进行样品鉴定，该洋酒为未经授权使用黛尔吉奥公司上述注册商标的商品。且在原审法院庭审及二审审理期间，黛尔吉奥公司代理人均向法庭说明了正品与假冒洋酒的鉴别方法，在金冠公司处公证购买的洋酒与正品洋酒存在诸多差异。根据我国《商标法》规定，任何企业或公民未经商标专用权人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也构成侵犯注册商标专用权。上诉人金冠公司在其经营的金冠假日国际俱乐部所销售的“××牌”洋酒系在同一种商品上使用与黛尔吉奥公司上述注册商标完全相同的商标，且未经过黛尔吉奥公司的许可或者授权，其行为构成对黛尔吉奥公司注册商标权的侵害。金冠公司上诉提出合法来源抗辩，认为黛尔吉奥公司公证购买的商品来源于正规商家“深圳市罗湖区××商行”，因此不承担赔偿责任。我国《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但是金冠公司提供的《××餐料冻品信誉卡》以及《金冠假日国际俱乐部直拨验收入库单》，均为其公司内部的交易凭证和库存清单，而不是正规的合同、税务销售发票或者付款凭证，且信誉卡上既没有加盖公章也没有经手人签名，无法证明涉案洋酒的来源，也无其他合法购得涉案洋酒的证据予以佐证，因此本院对金冠公司的抗辩主张不予采信。至于金冠公司提供（2011）深证字第128825号公证书以证明黛尔吉奥公司公证购买的洋酒来源于××商行的问题。首先，该公证行为发生在黛尔吉奥公司的公证时间之后，在后的行为不能证明在先公证取得样品来源的合法性；其次即使两份公证书中取证的洋酒完全相同，也不能证明两者具有关联性，即不能得出两次购买的洋酒都来源于××商行的结论。上诉人金冠公司提出的合法来源抗辩主张不能成立。金冠公司未经黛尔吉奥公司许可，擅自销售侵害黛尔吉奥公司上述六种注册商标专用权的商品，金冠公司应当立即停止侵权并赔偿黛尔吉奥公司的经济损失。至于赔偿数额问题，原审法院酌情判决赔偿黛尔吉奥公司8万元经济损失。上诉人黛尔吉奥公司认为原审法院未充分考虑品牌的知名度以及侵权人的主观故意、损害后果等因素导致判赔数额过低，而上诉人金冠公司认为其经营范围为“公共浴室、理发、美容”，酒水只是零星销售获利较小所以原审判赔数额过高，本院认为由于黛尔吉奥公司没有提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，金冠公司在侵权期间因侵权所获得利益又难于查清，原审法院采用酌情赔偿的方法符合法律规定。原审法院在综合考虑金冠公司侵权行为的性质、情节、期间、后果以及黛尔吉奥公司注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素的基础上，酌情判赔人民币80000元并无不妥，本院予以维持。综上，两上诉人提出的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求依法应当予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计人民币6400元，由黛尔吉奥品牌有限公司负担4600元，由深圳金冠假日桑拿有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长 罗 映 清代理审判员 潘   亮代理审判员 费   晓二〇一二年六月八日书 记 员 陈洋（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照以下情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。