重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民终字第03292号上诉人（原审被告）：重庆众联防腐保温工程有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道黄泥磅红黄路**弘扬大厦****2-4-2。法定代表人：刘光发，总经理。委托代理人：刘琳。被上诉人（原审原告）：邓宇，住重庆市江**。委托代理人：聂定勇，重庆炜林律师事务所律师。上诉人重庆众联防腐保温工程有限公司（下称众联公司）与被上诉人邓宇建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年3月23日作出（2012）渝北法民初字第04068号民事判决，众联公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了询问，众联公司的委托代理人刘琳及邓宇的委托代理人聂定勇到庭参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2009年11月8日，众联公司与重庆海洲地产发展有限公司（下称海洲公司）签订《海洲国际公寓外墙保温及装饰一体化工程制作安装合同》，约定由海洲公司将海洲·国际公寓外墙保温及装饰一体化工程发包给众联公司，综合单价210元／㎡，工程总价暂定为300000元。合同由海洲公司和众联公司签章，邓宇在众联公司委托代理人处签名。同日，邓宇与众联公司签订《项目承包合同》，约定：众联公司对海洲·国际公寓项目的外装修分项工程外墙装修及装饰一体板实行项目承包，由邓宇实行独立核算、自负盈亏；邓宇全权负责该工程的施工质量、安全和进度及该工程的决算和款项的收付，众联公司代邓宇支付建筑工程税按实际发生额从每月建设单位拨付的工程进度款中扣除；众联公司在总包单位支付该项目工程款到达设立专用账户后5日内，从专用账户以转账方式支付邓宇工程进度款（扣除管理费及税金，其金额为邓宇工程进度款的4.3%），邓宇在众联公司开出转账支票的同时需提供相同金额的正规有效发票80%和工资表20%，尾款支付时邓宇必须提供与之合作的商家及劳务队伍的结算依据；合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，邓宇组织工人进场施工，2010年12月2日，众联公司与海洲公司就本案工程进行了结算，结算审定金额为240281.58元。众联公司先后支付了邓宇130000元（含代扣税金和管理费）。2011年1月24日，众联公司收到海洲公司尾款113073.13元，该113073.13元应扣税金4862.14元。关于该113073.13元，邓宇陈述只应扣除税金4862.14元，余下的108210.99元均是邓宇应收款项。众联公司陈述：不仅应扣除税金4862.14元，还应以113073.13元为基数，扣除1%的管理费，余下的金额才是邓宇的应收款。另查明：邓宇和案外人陈志善于2008年4月9日与众联公司签订《项目承包合同》，约定由众联公司对“华宇·老街印象”1#、2#、6#楼的外墙保温装饰工程一体板实行项目承包。在履行该案合同过程中发生纠纷，重庆新天维涂料有限公司将众联公司与陈志善诉至重庆市渝北区人民法院，法院最终认定众联公司承包了华宇·老街印象1#、2#、6#楼的外墙保温工程后，以分包的方式将外墙保温装饰工程一体板施工承包给陈志善，且授权陈志善处理项目有关的业务，陈志善在该工程施工中的行为代表众联公司，遂作出（2010）渝北法民初字第2589号民事判决书，判决众联公司支付重庆新天维涂料有限公司货款96465.6元及利息损失（从2009年12月24日起以96465.6元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效时止）；诉讼费2210元由众联公司负担。经一审法院执行，众联公司于2011年2月28日缴纳105548元案款及执行申请费1350元。众联公司被执行后，要求陈志善、邓宇向其支付上述费用未果后，向重庆市江北区人民法院起诉。2011年5月30日，重庆市江北区人民法院作出（2011）江法民初字第1650号生效民事判决书，认为：众联公司与陈志善、邓宇签订的《项目承包合同》合法有效，合同约定工程实行独立核算，陈志善和邓宇应自负盈亏并承担工程债务，众联公司因（2010）渝北法民初字第2589号案向重庆新天维涂料有限公司支付了货款96465.6元及利息、案件受理费2210元，众联公司有权向陈志善和邓宇追偿，遂判决邓宇和陈志善于判决生效后十日内共同支付众联公司材料货款96465.6元、诉讼费2210元，并共同支付利息（以96465.6元为本金，按中国人民银行逾期贷款利率，从2009年12月24日起计算至200年10月29日止，不超过6872.4元）；邓宇和陈志善承担诉讼费1169元。现该判决已生效。邓宇在一审中诉称：其与众联公司长期合作承包建筑外墙保温工程。2009年11月邓宇与海洲公司洽谈“海洲·国际公寓”项目外墙保温及装饰一体化工程，由于邓宇无相应资质，遂征得众联公司同意，由众联公司于2009年11月8日与海洲公司签订《海洲国际公寓外墙保温及装饰一体化工程制作安装合同》。同日，其与众联公司签订《项目承包合同》，约定由邓宇对“海洲·国际公寓”外墙保温及装饰工程进行承包施工，邓宇实行独立核算、自负盈亏，众联公司在总包单位支付该项目工程款到达设立的专项帐户后5日内，支付邓宇工程进度款。合同签订后，邓宇组织工人进场施工，并完成了相应工作，经结算涉案工程造价为240281.58元，众联公司分别在2009年12月10日支付邓宇96000元和2010年4月26日支付邓宇24000元后，尚有113073.13元的工程款未支付邓宇。按照双方结算，该113073.13元，众联公司应扣除税金4862.14元，故邓宇诉至法院，请求判令：1、众联公司立即支付邓宇工程款108210.99元，并从2011年2月1日起至付清之日止，按按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用损失；2、诉讼费由众联公司承担。众联公司辩称：本案涉案工程中，众联公司确实还有113073.13元未支付邓宇，但邓宇实际应该领取的金额应是扣除税金4862.14元和1%的管理费即（113073.13＊1%）。同时，经重庆市江北区人民法院（2011）江法民初字第1650号民事判决书确认，邓宇和案外人陈志善应共同支付众联公司材料货款96465.6元、诉讼费2210元，即使众联公司在本案中应向邓宇支付相应款项，众联公司主张抵销权，双方债务应相互抵销。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，邓宇系不具有承接外墙保温及装饰工程的资质的自然人，与众联公司签订的《项目承包合同》，应属无效合同。虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，故对邓宇请求众联公司支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于支付的具体金额，双方均认可目前尚有113073.13元工程款尚未支付，只是双方对应扣款的金额未达成一致意见。关于众联公司陈述的1%的管理费，因双方合同无效，故关于管理费的约定也应属无效，故众联公司应支付的工程款金额为108210.99元（113073.13元-已缴纳税金4862.14元）。关于利息的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方合同无效，故约定的付款时间也应属无效，现邓宇也未向该院举示证据证明工程的竣工时间及具体交付时间，故众联公司应当从邓宇起诉之日即2011年3月31日起向众联公司支付资金占用损失即利息。关于众联公司应予抵销的抗辩，因本案涉及的当事人仅为邓宇与众联公司双方，而另案中，系邓宇与本案案外人陈志善二人与众联公司的债务，若本案直接就邓宇与众联公司之间进行债务抵销，可能会损害他人的权益，故在本案诉讼中不予抵销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条、第十八条之规定，判决“重庆众联防腐保温工程有限公司与本判决生效后10日内支付邓宇工程款108210.99元及资金占用损失（从2011年3月31日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费2460元，由重庆众联防腐保温工程有限公司负担。”众联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或驳回邓宇的诉请。事实及理由：一、一审法院违反法定程序，邓宇在本案的起诉系依据双方签订的《项目承包合同》，且认为其有效而起诉。一审法院在审理过程中未向本案当事人释明要求邓宇变更诉讼请求，首先确认合同无效，在要求其支付工程款，故一审法院程序违法，应发回重审。二、一审认定事实错误，其与邓宇签订的《项目承包合同》系内部承包，不违反法律规定，应属有效合同。三、邓宇在另案中还欠其工程款，且邓宇与陈志善系承担的连带责任，故其提出的抵销权应当在本案中得到支持。邓宇答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、讼争《项目承包合同》的效力问题；二、众联公司关于抵销权的主张能否成立。关于讼争《项目承包合同》的效力问题，众联公司主张邓宇系其公司职工，而邓宇陈述其系借用众联公司资质，由于众联公司未举证证明邓宇系其公司职工，故众联公司该项主张不能成立，本院不予支持。邓宇系不具有承接外墙保温及装饰工程的资质的自然人，与众联公司签订的《项目承包合同》，应属无效合同。众联公司关于抵销权的主张能否成立的问题，由于众联公司主张应予抵销的两笔债权所涉当事人不完全相同，现邓宇不同意抵销，双方即为两笔债权是否应予抵销发生争议，而本案审理范围为邓宇主张的债权能否成立的问题，故众联公司关于抵销权的主张可另诉解决，本院对其该项上诉理由不予支持。关于众联公司提出一审程序违法的问题。从2012年3月22日一审法院审理笔录的内容来看，一审法院就本案的合同效力问题进行了释明，故众联公司主张一审法院未就合同效力进行释明的上诉理由因缺乏事实根据而不能成立，本院不予支持。邓宇虽在起诉时以合同有效提出诉请，但从2012年3月22日一审法院审理笔录的内容来看，邓宇将其请求的违约金变更为资金占用损失，其诉请已变更为依据合同无效而提出，一审法院依据合同无效作出裁判并无不当。故众联公司关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，众联公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由重庆众联防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 瑜代理审判员 乔 艳代理审判员 罗太平二〇一二年十月二十二日书 记 员 李 娜