新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016)新40民终2951号上诉人（原审被告）：中国水利水电第一工程��有限公司，地址：长春市绿园区锦西路933号。法定代表人：徐银林，该公司总经理。委托代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁正英，男，东乡族，1956年10月2日出生，系甘肃省东乡族自治县人。委托代理人：张学东，新疆天娇律师事务所律师。上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水利水电公司）因与被上诉人祁正英劳动争议纠纷一案,不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人水利水电公司的上诉请求为：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人与被上���人之间不存在劳动关系，且不向被上诉人支付工伤保险待遇74321元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由如下：一、一审法院不应当受理被上诉人的劳动关系之诉，因仲裁委已作出双方不存在劳动关系的裁决，被上诉人应当重新进行确认劳动关系的仲裁，再行向人民法院起诉，现被上诉人直接起诉至法院，违反了劳动争议仲裁前置的规定；二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人将本案涉诉的工程转包给了阿克苏和生水利水电工程有限公司，并签订了合同协议书，和生公司雇佣了被上诉人从事放网工作，被上诉人与和生公司存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系，因此不应当承担工伤保险赔偿责任；三、一审法院计算工伤保险待遇的基数错误。被上诉人祁正英向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告系劳动合同关系���被告支付原告工伤待遇90975元【住院伙食补助费2025元（81天×25元/天）、停工留薪期工资27000元（6个月×4500元）、一次性伤残补助金49500元（11个月×4500元）、护理费12150元（81天×150元）、鉴定费300元】；工资损失40500元（9个月×4500元）。一审法院认定事实：2014年12月19日，祁正英在水利水电公司承建的察布查尔县伊犁河老察渠改造工程坎乡路段工地下班途中，不慎被工地雇佣正在施工的挖掘机挖斗撞伤，经新疆建设兵团农四师医院诊断，祁正英骨盆骨折、腰4、5左横突骨折、左侧第8肋骨骨折、骨盆骨折术后切口感染，住院治疗81天产生医疗费54497.55元。2015年1月28日经察布查尔锡伯自治县人力资源和社会保障局作出察劳工伤认字（2015）第03号工伤认定结论通知书，认定祁正英为工伤。2015年2月4日察布查尔县人力资源和社会保障局以邮政特快专���的方式向水利水电公司送达该工伤认定结论通知书。2015年8月7日经伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室作出伊州劳鉴工字2015年8月（序号157号）工伤职工初次鉴定结论通知书，祁正英的工伤为捌级伤残，护理依赖程度为生活无不能自理，配置辅助器具确认无。祁正英支付鉴定费300元。2015年12月8日伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室以百世汇通快递的方式向水利水电公司送达该鉴定结论通知书。2016年3月10日察布查尔锡伯自治县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）察劳仲案字第107号仲裁裁决书，裁决：驳回祁正英的全部仲裁申请事项。祁正英不服该裁决，提起诉讼。另查明，水利水电公司与阿克苏和生水利水电工程建设有限公司（以下简称和生公司）签订合同协议书一份，合同名称为新疆伊犁河老察渠改建工程。祁正英住院产生的医疗费54497.55元，祁正英认可是由水利水���公司支付，水利水电公司陈述该费用是由和生公司支付。2015年2月4日祁正英向水利水电公司出具收条一份，内容为：今收到中国水利水电第一工程局有限公司察布查尔县老察渠渠首工程项目部工伤暂付款15000元。水利水电公司未为祁正英参保工伤保险，2015年度本地社平工资为4417元/月，2014年度本地社平工资为4132元/月。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：祁正英、水利水电公司之间的劳动关系是否成立；水利水电公司是否应承担祁正英工伤待遇：住院期间的伙食补助费2025元、停工留薪期间的工资27000元、一次性伤残补助金49500元、护理费12150元、鉴定费300元及因工伤工资损失40500元。劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。社会保险行政部门作出认定工伤决定书，既是对劳动者受伤属工伤的认定，也是对劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定。用人单位不服的，应当提起行政复议、行政诉讼来解决。基于行政诉讼与民事诉讼审理范围的分工，在民事案件中，不易评判行政行为的效力。水利水电公司提出其与阿克苏和生水利水电工程建设有限公司的转包关系，不是本案所处理的法律关系，现认定工伤决定书已生效，故本院对祁正英与水利水电公司的劳动合同关系予以确认。水利水电公司应当以认定工伤决定书为依据，承担工伤赔偿责任。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，水利水电公司没有为祁正英参保工伤保险，根据工伤保险条例的相关规定，其工伤待遇中的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费属于工伤保险基金支付的项目，由水利水电公司承担赔偿责任。按照规定的标准和本案具体情况，水利水电公司应向祁正英支付的工伤待遇各项及数额应为：1、住院伙食补助费2025元，祁正英住院81天，每天25元的标准，未超过法定标准，本院依法予以支持；2、停工留薪期工资27000元，因2015年度社平工资为4417元/月，根据水利水电公司的伤情、医嘱及残疾程序，祁正英停工留薪期间计算为6个月符合实际，故予以确认祁正英停工留薪期工资为26502元（4417元/月×6个月），3、一次性伤残补助金49500元，水利水电公司认为应按2014年度社平工资4132元计算，不符合法律规定，故对水利水电公司的该项意见，不予采纳；对祁正英一次性伤残补助金按2015年度社平工资4417元/月计算较为合理，即48587元（2015年度社平工资4417元/月×11个月），予以确认。4、护理费12150元，祁正英主张住院81天期间的护理费用，每天150元计算，因祁正英未提供实际护理人员的收入证明，且对祁正英主张的费用水利水电公司亦不认可，故按2015年度社平工资147元/天计算祁正英住院期间的护理费较为合理，即祁正英住院期间护理费为11907元（81天×147元/天），予以确认。5、鉴定费300元，水利水电公司在评定工伤伤残等级时支付费用300元，祁正英、水利水电公司双方对该费用均无异议，本院予以确认。6、工资损失40500元，祁正英未提供证据证明其主张的依据，故不予支持。对于祁正英未主张的该项数额，不予确认，综上，数额合计为89321元；扣除祁正英收到水利水电公司给付的工伤暂付款15000元，水利水电公司尚应给付祁正英74321元。据此，依照《中华人民共和���劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十条规定，判决：一、确认祁正英祁正英与水利水电公司的劳动合同关系；二、水利水电公司于本判决生效之日起十日内支付祁正英工伤待遇中的各项经济损失74321元。如果水利水电公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由水利水电公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于一审法院是否应当受理被上诉人确认劳动关系的诉讼请求问题。劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，察布查尔锡伯自治��人力资源和社会保障局作出的察劳工伤认字（2015）第03号伤（亡）认定结论通知书确定的用工主体为上诉人水利水电公司，该工伤决定书已对劳动关系进行了确认，确认劳动关系之诉系工伤认定的前提，现工伤认定决定书已生效，被上诉人在一审中提出确认双方存在劳动关系的诉讼请求，应当予以驳回，上诉人应当依据该工伤认定决定书承担工伤赔偿责任。其次，关于上诉人应当支付的工伤保险待遇具体金额问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一款规定，工伤职工的停工留薪期待遇以及一次性伤残补助金均为工伤职工在受工伤前十二个月的平均工资待遇。本案中被上诉人于2014年12月19日受伤，其受工伤前工资数额双方均未有证据证明，故该两项费用应当按照新疆维吾尔自治区2014年度职工月平均工资标准4132元来计算，即停工留薪期待遇为24792元（4132元/月×6个月），一次性伤残补助金为45452元（4132元/月×11个月），一审法院按照2015年度职工月平均工资标准4417元计算该两项费用错误，本院予以纠正。因此上诉人应当支付给被上诉人的工伤保险待遇为停工留薪期待遇24792元、一次性伤残补助金为45452元、住院伙食费2025元、护理费11907元、鉴定费300元，以上费用合计84476元，扣除被上诉人已收到上诉人支付的工伤暂付款15000元后，还应支付69476元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初668号民事判决；二、上诉人中国水利水电第一工程局���限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人祁正英停工留薪期待遇24792元、一次性伤残补助金为45452元、住院伙食费2025元、护理费11907元、鉴定费300元，以上费用合计84476元，扣除被上诉人已收到上诉人支付的工伤暂付款15000元，还应支付69476元。若中国水利水电第一工程局有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人祁正英的一审其他诉讼请求。二审案件受理费10元由上诉人中国水利水电第一工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关小红代理审判员  田金华代理审判员  李 霞二〇一七年二月二十四日书 记 员  李 慧