辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽民再371号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处。住所地：辽宁省大连市西岗区。法定代表人：刘鹏，该办事处书记。委托代理人：唐建平，系辽宁华爵律师事务所律师。委托代理人：刘君武，系辽宁华爵律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：大连亚昌建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区。法定代表人：秦雷，系该公司董事长。委托代理人：郭佳，辽宁长城律师事务所律师。再审申请人大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处（以下简称香炉礁办事处）因与被申请人大连亚昌建筑工程有限公司（以下简称亚昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民二终字第00613号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月26日作出（2015）辽审四民申字第1166号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。香炉礁办事处的委托代理人唐建平，亚昌公司的委托代理人郭佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。香炉礁办事处申请再审称：1、二审判决适用法律错误。二审判决以大连海地装饰艺术有限公司(以下简称海地公司)出具的证明仅加盖单位印章，没有该单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条条第一款的规定为由，没有采信该证明材料。海地公司的证明材料出具时间是2013年，一审判决作出的时间是2014年10月25日，按照当时的法律规定，该证据形式要件完整，证明事实确实充分，且和其它证据签证单、图纸会审记录相互印证，并经一审庭审质证。《最高人民法院关于适用的解释》自2015年2月4日起实施。二审期间，亚昌公司未对海地公司证明的形式要件提出异议，二审法院也未就证据形式要件进行释明，却适用2015年2月4日起实施的司法解释来认定2014年10月28日的判决错误，进而改判，属于适用法律错误。现我单位已经提交了上述证明的经办人和负责人的签字，请求依法采信。2、二审判决表述中故意遗漏我单位一审已经提交并经质证、二审再次提交的三份图纸会审记录及15份签证单等共18份证据，进而认定我单位没有提供证据证明将图纸移交给亚昌公司，属于认定事实错误。我单位现提交B座图纸，以便认定我单位不仅给亚昌公司提交了全部图纸，而且双方还对图纸进行了会审，且在实际施工中进行了变更签证。请求撤销大连市中级人民法院二审判决，维持大连市西岗区人民法院一审判决。亚昌公司辩称：香炉礁办事处的再审请求不符合法律规定，应予驳回。大连市中级人民法院的二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。香炉礁办事处向一审法院起诉请求：双方于2010年3月15日签订《建设工程施工合同》，由亚昌公司承建香炉礁办事处社区服务中心改造工程A座（3层）、B座（5层）及室外工程，工程总造价4173887元，资金来源为财政投资，该工程无预付款，约定开工日期2010年3月20日，竣工日期2010年6月18日，工期总日历天数90天。承包人未按时竣工，按未完成计划工程量1%扣罚/每日，未完工程量和工期延误超过20%，香炉礁办事处有权终止合同，同时追究违约责任。合同签订后，香炉礁办事处先后支付亚昌公司工程款2780000元，亚昌公司于2011年2月中旬，将其中A座3层交付香炉礁办事处使用，但B座及室外工程亚昌公司仅完成了部分工程。2011年2月23日，双方就B座施工达成补充协议，约定竣工日期为2011年5月30日。但从2011年春季亚昌公司停工，至今没有完成B座施工。2012年6月30日，香炉礁办事处通知亚昌公司解除合同，并要求亚昌公司立即移交施工现场，承担违约责任。但亚昌公司既未移交现场，也未支付相关违约金。关于亚昌公司承担违约金，从2011年6月1日至2013年3月1日（双方移交现场日期），共计635天，扣掉2个冬季的停工时间240天（一年4个月，二年8个月），因2013年3月1日双方移交现场，再扣除15天，应当计算的逾期承担违约金的时间是410天，根据鉴定报告双方A座、B座总的工程价款包括签证变更和增加的部分，一共是4780491元，减去鉴定报告确认的2917920元，再加上3841.03元，最后得出未完工程应当是1866415元，按照合同约定的每日1%计算，违约金应是7652301元（866415元×1%×410天），香炉礁办事处在本次诉讼中只主张2587766元，其他的保留主张权利。香炉礁办事处主张违约金2587766元与请求的赔偿损失12234元是起诉时主张的2600000元。关于赔偿损失12234元，鉴定报告第3页2.1项，对于B座刮大白项目因为亚昌公司在施工时没有将墙体原来的大白铲除，直接在原来大白上面刮了大白，而导致后面的大白和墙体不粘合，违反施工规范，因现在解除合同，香炉礁办事处在后续施工过程中必须将以前的大白包括亚昌公司没有铲除又刮在上面的大白全部铲除，所以该部分刮大白亚昌公司不应该计算工程款。但是鉴定机构认为，亚昌公司刮大白的量应该得到确认，至于是否计算在工程款内，在诉讼当中由法院裁决，所以鉴定报告中将亚昌公司刮大白部分计入工程价款12234元，因该部分需要香炉礁办事处在下一步施工当中进行铲除，该铲除的主要原因是因为亚昌公司违反施工规范而造成的，应当赔偿损失。该数额在鉴定报告中的第3页2.1项和鉴定报告的B座室外及其他工程造价汇总里均有体现。为了维护香炉礁办事处合法权益，请求：1、判决解除香炉礁办事处与亚昌公司签订的建设施工合同（双方在诉讼中，即2013年3月1日经法院主持达成口头协议解除建设施工合同，法院已制作笔录）；2、判决亚昌公司支付香炉礁办事处逾期竣工违约金2587766元；3、判决亚昌公司赔偿损失12234元。亚昌公司辩称并反诉称，关于解除合同，同意香炉礁办事处的诉讼请求。双方已于2013年3月1日经法院口头协议已经解除了建设施工合同，并已制作笔录。关于违约金，不同意香炉礁办事处的诉讼请求。因在2011年进入施工阶段，香炉礁办事处变更领导，要求亚昌公司停止施工，并委托鉴定机构对亚昌公司已完工程的工程款进行鉴定，而且香炉礁办事处至今未提供5层的施工图纸，亚昌公司根本无法进行施工。关于赔偿损失，不同意香炉礁办事处的诉讼请求，同意鉴定报告意见（刮大白项目计入鉴定工程造价）。亚昌公司进行施工时，对原有大白进行了波纹处理，不需要将原有大白完全铲除也可以重新刮大白，这是具体施工手段差异问题，而不是亚昌公司违反施工规范。现提出反诉，反诉请求：2009年10月28日，亚昌公司中标香炉礁办事处的社区服务中心改造工程，随后香炉礁办事处通知亚昌公司进入场地准备施工，但亚昌公司2009年10月底进入现场进行搭设脚手架等施工准备后，香炉礁办事处迟迟不与亚昌公司签订施工合同，也不交付施工图纸，给亚昌公司造成了窝工损失350280元。直至2010年3月15日，香炉礁办事处与亚昌公司签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2010年3月20日，竣工日期为2010年6月18日。但香炉礁办事处在2010年4月才提供施工图纸，而且在施工过程中不断变更施工计划，给亚昌公司的施工造成很大困难。至2010年12月A区三层改造工程完工，并交付使用，但B区五层改造工程在亚昌公司完成前期施工准备工作后，香炉礁办事处至今未提供施工图纸，使亚昌公司无法进行施工。亚昌公司已完成工程款总额为2914079元，还有2010年增加的人工费360615元，共计3274694元，但香炉礁办事处只给付了工程款2777800元，尚欠工程款516894元未付。现提起反诉，要求香炉礁办事处给付工程款516894元及窝工损失350280元，合计867174元。一审法院认定的事实：2009年10月22日亚昌公司投标香炉礁办事处社区服务中心改造工程，建设单位为香炉礁办事处，中标总价4173887元，其中A座1825430元，B座2139266元，室外及其他工程209191元。2010年3月15日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定，香炉礁办事处为发包方，亚昌公司为承包方，承建香炉礁办事处社区服务中心改造工程A座（3层）、B座（5层）及室外工程，工程总造价4173887元，资金来源为财政投资，该工程无预付款，约定开工日期2010年3月20日，竣工日期2010年6月18日，工期总日历天数90天。承包人未按时竣工，按未完成计划工程量1%扣罚/每日，未完工作量和工期延误超过计划20%，香炉礁办事处有权终止合同，同时追究违约责任（非承包人责任除外）。合同签订后，香炉礁办事处已支付亚昌公司工程款2777800元，亚昌公司于2011年2月中旬将其中社区服务中心改造工程A座（3层）交付香炉礁办事处使用，社区服务中心改造工程B座及室外工程亚昌公司仅完成了部分工程，2011年2月23日双方就B座施工达成补充协议，约定竣工日期为2011年5月30日。自2011年春季亚昌公司至今没有完成B座施工。亚昌公司自2011年6月1日至2013年3月1日（双方移交现场日期）逾期竣工635天，扣除两年冬季停工时间共计240天，逾期竣工410天（应为400天）。在亚昌公司施工过程中，香炉礁办事处共给付亚昌公司工程款2777800元。诉讼中，2013年3月1日经一审法院主持调解，双方达成协议解除双方于2010年3月15日签订的建设工程施工合同，双方在当日移交现场。诉讼中，亚昌公司申请对大连市西岗区香秀街6号街道社区服务中心A、B楼改造工程造价鉴定，香炉礁办事处申请对大连市西岗区香秀街6号街道社区服务中心B楼（五层）未完工程的工程量进行鉴定，经一审法院通过大连市中级人民法院委托辽宁万融工程造价咨询有限责任公司鉴定，辽宁万融工程造价咨询有限责任公司于2014年4月18日作出辽万融司鉴字（2014）第402号鉴定报告，鉴定结论为：案涉A、B座楼已完工程造价为2917920.02元，B座楼未完工程、室外及其它工程造价为1861756.62元。发生鉴定费110000元，香炉礁办事处已预交鉴定费40000元，亚昌公司已预交70000元。鉴定报告作出后，香炉礁办事处对鉴定部门作出的鉴定结论中部分面积的计算等提出书面异议，鉴定部门已对香炉礁办事处提出的书面异议作出了回复函，回复函中提出鉴定报告中没有扣掉格栅等面积计算有误，造价应减少3400.25元，对香炉礁办事处提出的小便斗挡板未安装部分，如果当时施工时确实没有安装小便斗挡板，造价可减少440.78元，其余鉴定报告中的计算均正确，香炉礁办事处、亚昌公司对鉴定部门作出的回复函均没有异议。一审法院判决：一、香炉礁办事处与亚昌公司签订的建设施工合同于2013年3月1日解除。二、亚昌公司于判决生效之日起十日内支付香炉礁办事处逾期竣工违约金558526元。三、亚昌公司于判决生效之日起十日内赔偿香炉礁办事处损失12234元。四、香炉礁办事处于判决生效之日起十日内支付亚昌公司工程款136278.99元。五、驳回亚昌公司的其他反诉请求。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27700元（香炉礁办事处已预交），反诉费12315元（亚昌公司已预交），鉴定费110000元（香炉礁办事处已预交40000元，亚昌公司已预交70000元），合计150015元，由香炉礁办事处负担43000元，亚昌公司负担107015元。亚昌公司不服一审判决，提起上诉称：第一，一审认定亚昌公司应给付香炉礁办事处逾期竣工违约金无事实及法律依据。案涉补充协议中约定，建设单位在开工前要提供完整的施工图纸，并保证施工现场具备开工条件。但香炉礁办事处作为建设单位，至今未向亚昌公司提供二期改造工程的任何施工图。在没有施工图的情况下，亚昌公司无法施工，造成工期延误的原因就是香炉礁办事处未提供完整施工图纸，故一审判决认定亚昌公司承担逾期竣工违约责任是错误的。第二，香炉礁办事处应当给付亚昌公司因工期延误造成的额外的人工费支出360615元。亚昌公司中标案涉工程的中标文件中明确写明中标工期为2009年10月30日至2010年1月27日，但双方于2010年3月15日才签订的建筑工程施工合同，合同中约定工期为2010年3月20日至6月18日，而亚昌公司直到2010年4月26日才收到一期A区工程的电气、消防、采暖、给排水施工图，2010年5月才收到装饰施工图，造成工程启动日期大大延迟，且在施工过程中，香炉礁办事处对施工内容和施工方案全部推翻，使整个工程直到2011年2月才全部完工。在此期间，人工费大量上涨，仅以砖石工程为例，2010年二季度瓦工每工日市场价为123元，至四季度就上涨为155元，每工日上涨了32元。而鉴定部门在进行工程造价鉴定时，只是按照施工合同约定的期间计算人工费，未按照实际施工日期来计算人工费，因此亚昌公司多支出的人工费在鉴定结论中未有体现，给亚昌公司造成了实际损失，该损失应由香炉礁办事处承担。第三，香炉礁办事处应当赔偿亚昌公司窝工损失279540元。中标通知书上明确写明中标日期为2009年10月30日至2010年1月27日。亚昌公司严格按照中标文件进行施工准备，在2009年10月28日就到施工现场搭建脚手架等设备，但由于香炉礁办事处的原因，直到2010年3月15日，双方才签订建筑工程施工合同。到2010年4月26日，亚昌公司才接到香炉礁办事处提供的具体施工图，这长达半年期间给亚昌公司造成279540元窝工损失应当由香炉礁街道承担。一审判决以该窝工损失系亚昌公司为履行合同所做的合同前的准备为由不予支持亚昌公司要求的窝工损失，显然是错误的。据此，请求撤销一审判决第二项、第五项，改判香炉礁办事处给付亚昌公司人工费支出36061500元、窝工损失279540元。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致，该院另查明，2011年2月23日，双方就B座施工达成补充协议，约定，开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年5月30日，香炉礁办事处在开工前要提供完整的施工图纸，因施工图变更等香炉礁办事处的原因所造成的工期延误，经济损失由香炉礁街道承担。二审法院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下三点：第一，亚昌公司应否向香炉礁办事处支付逾期竣工违约金；第二，香炉礁办事处应否向亚昌公司支付人工费支出；第三，香炉礁办事处应否向亚昌公司支付窝工损失。针对第一项争议焦点，亚昌公司应否向香炉礁办事处支付逾期竣工违约金，该院认为，香炉礁办事处主张的为B座工程的逾期竣工违约金，但依据双方针对B座施工签订的补充协议的约定，香炉礁办事处在开工前要提供完整的施工图纸。香炉礁办事处提交了海地公司出具的证明，欲证明B座设计图纸已于2010年12月30日完成，且设计单位海地公司已提交给香炉礁办事处。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但海地公司出具的证明仅加盖其印章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名。且香炉礁办事处在诉讼过程中未能提交B座的完整施工图纸以证明该图纸客观存在，亦未提交其他证据证明亚昌公司收到了B座完整的施工图纸。又因通常情况下，无完整的施工图，施工单位便无法依图进行系统施工，故在香炉礁办事处未提交充分证据证明其已向亚昌公司交付B座完整施工图纸的情况下，一审径行认定系亚昌公司单方原因导致B座工程逾期竣工，无充分的事实及法律依据，予以纠正，对香炉礁办事处要求亚昌公司支付逾期竣工违约金的诉请，不予支持。针对第二项争议焦点，香炉礁办事处应否向亚昌公司支付人工费支出，该院认为，亚昌公司未提交充分证据证明其施工案涉工程的用工量及实际用工的人工费，即亚昌公司提交的现有证据不足以证明其人工费损失的具体数额即为360615元。故一审判决驳回亚昌公司要求香炉礁办事处支付人工费支出的诉请，并无不当，予以维持。针对第三项争议焦点，香炉礁办事处应否向亚昌公司支付窝工损失，该认为，亚昌公司未提交充分证据证明其于2009年10月28日即已到施工现场搭建脚手架等设备，亦未提交充分证据证明系香炉礁办事处在双方未签订建设工程施工合同的情况下，要求亚昌公司于2009年10月28日进场铺设施工设备。且即使如亚昌公司所述，其存在窝工损失，亚昌公司主张的窝工损失数额均是其单方计算的，香炉礁街道对此不予认可，亚昌公司又未提交充分证据证明其窝工损失数额即为279540元。故一审驳回亚昌公司要求香炉礁办事处支付窝工损失的诉请并无不当，予以维持。二审法院判决：一、维持辽宁省大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第1818号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销辽宁省大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第1818号民事判决第二项、第五项；三、驳回香炉礁办事处其他诉讼请求；四、驳回亚昌公司其他反诉请求。一审案件受理费27700(香炉礁办事处预交)、反诉费12315（亚昌公司预交）、鉴定费110000元（香炉礁办事处预交40000元、亚昌公司预交70000元），合计150015元，由香炉礁办事处负担104506元、亚昌公司负担45509元；二审案件受理费15582元(亚昌公司预交)，由香炉礁办事处负担7791元、亚昌公司负担7791元。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本案审理期间，香炉礁办事处向本院提交了由海地公司单位负责人及制作证明材料的人员签名，并加盖单位印章的证明材料，以及案涉工程B座的图纸。综合香炉礁办事处在一、二审期间提交的3份图纸会审记录、15份工程量签证单、设计变更通知单等经过一、二审法院质证的证据，可以证明审计单位、建设单位、施工单位对案涉工程图纸进行了研究变更、重新出具相关变更图纸等工作；证据中有相关单位盖章及相关人员的签字，可以证明双方系依据图纸进行的施工。二审法院对前述证据没有进行相关论述，即以香炉礁办事处没有提交相关证据为由对香炉礁办事处已经在施工前交付施工图纸的事实未予认定不当。另外，根据香炉礁办事处提交的海地公司的证明，2011年4月至2012年3月，海地公司仍在对1至5层卫生间拆除、安装、采暖改造等事项与建设单位、施工单位和监理单位代表进行研究变更。根据二审法院查明的补充协议的内容，B座施工期限为2个月，考虑香炉礁办事处原因导致工期延误等因素，可以认定亚昌公司应当竣工日期为2012年5月，因无证据精确到日，故应以该月最后一日为竣工日即2012年5月31日。从2012年6月1日至2013年3月1日，共9个月，扣除4个月停工期，亚昌公司逾期时间为5个月。而经鉴定亚昌公司未完成工程造价186万余元，若按1%每日计算，违约金为186万元×1%元/日×150日=279万元，则违约金高于未完工程造价，故仍以一审法院判决确定数额558526万元为宜。本院再审认为，本案再审争议的焦点为香炉礁办事处是否向亚昌公司交付了B座完整施工图纸，二审判决免除亚昌公司逾期竣工违约金的依据是否充分。根据香炉礁办事处提交的图纸会审记录、工程量签证单、B楼装饰施工图及海地公司的证明等证据，可以证明香炉礁办事处已经向亚昌公司提交了施工图纸，系由于亚昌公司的原因导致合同工期延误，亚昌公司应依照合同约定给付香炉礁办事处违约金，二审判决免除亚昌公司逾期竣工违约金没有事实和法律依据。综上，一审判决认定清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持；二审判决改判不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民二终字第00613号民事判决；二、维持辽宁省大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第1818号民事判决。一审案件受理费27700(大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处预交)、反诉费12315（大连亚昌建筑工程有限公司预交）、鉴定费110000元（大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处预交40000元、大连亚昌建筑工程有限公司预交70000元），合计150015元，由大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处负担43000元、大连亚昌建筑工程有限公司负担107015元；二审案件受理费15582元(大连亚昌建筑工程有限公司公司预交)由大连亚昌建筑工程有限公司公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高山丹代理审判员  郝 佳代理审判员  刘丙江二〇一七年二月七日书 记 员  侯立文