内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终116号上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林街道办事处中央大街。法定代表人：赵志俊，董事长。委托诉讼代理人：王自富，内蒙古天丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：额尔古纳市拉布大林缘缘缘商店，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。负责人：朱铎江，男，1967年4月4日出生，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：刘峰，内蒙古运宏律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）因与被上诉人额尔古纳市拉布大林缘缘缘商店（以下简称缘缘缘商店）建设工程施工合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2016）内0784民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正大公司的委托诉讼代理人王自富，被上诉人缘缘缘商店的委托诉讼代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：撤销一审判决，改判缘缘缘商店给付扣留的回访费354250元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。正大公司按照双方签订的《建设工程施工承包合同》的约定，全面履行了施工义务。2013年，该工程竣工，经验收合格交付使用，缘缘缘商店扣留回访费354250元。一审法院认定”不能确认原告已完全履行全部回访内容”是错误的。依据缘缘缘商店提出的应回访项目要求，正大公司雇佣了刘某、孟某和张某三个施工队伍对涉案工程进行了回访维修。回访维修的项目有灯具、洁具、喷淋、窗玻璃、漏雨、屋顶返霜、塑窗、消防箱、35个卫生间等。回访时间一直至2014年10月末。正大公司花掉支出材料和工时费140000元。回访维修前卫生间漏水，棚顶留有水印痕迹，缘缘缘商店不让粉刷，一直留到现在，就是造成没有回访完全的假象。即使正大公司再回访，缘缘缘商店也不会认可回访结束。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决驳回正大公司的诉讼请求是错误的，正大公司已经全面履行完成回访义务，一审法院不应以缘缘缘商店认为有部分项目没有回访作为判决依据，应判决缘缘缘商店全部返还扣留的回访费。缘缘缘商店辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据双方签订的施工合同，正大公司承包缘缘缘商店的综合楼工程，承包方式为包工包料，每平方米价格为1850元，竣工后经测绘，实际完成面积为3829.73平方米，工程价款为7085000元，扣除税款，按合同约定的5%的质保金，数额应为331932.25元，并不是正大公司所主张的354250元。2014年5月3日，正大公司向额尔古纳市人民法院提起诉讼要求缘缘缘商店支付拖欠工程款，该案在2014年9月16日庭审过程中，双方就返还质保金事宜达成和解协议，双方签订了名为”回访内容”的协议书，对回访内容、回访期限、回访后需经双方验收、缘缘缘商店签字确认后返还质保金等事项作出明确约定，该约定对双方具有拘束力。一审法院认定正大公司至今未按约定全面履行维修义务，认定事实正确。正大公司并未完成”回访内容”约定的义务，且回访质量未达到验收合格的标准，未经缘缘缘商店验收。缘缘缘商店并不认识正大公司上诉所称的刘某，从孟某的证言也可看出，正大公司并未全部完成”回访内容”约定的义务。在正大公司完成”回访内容”约定的义务后，经缘缘缘商店签字确认，正大公司才有权利请求返还全部回访费。二、正大公司的上诉请求不成立。根据2014年9月16日在额尔古纳市人民法院的开庭笔录及”回访内容”可以证明，双方已经重新达成协议，约定了正大公司的义务，正大公司应按此约定的内容和时间完成回访义务后，缘缘缘商店才能返还回访费。正大公司向一审法院起诉请求：给付扣留的回访费354250元。一审法院认定事实：2012年10月1日，原、被告签订《建筑工程施工承包合同》，合同中主要约定：正大公司承包缘缘缘商店缘缘缘综合楼工程，建筑面积以测绘面积为准，承包方式为大包干（包工包料、包机械、设备），承包范围为建筑、装饰、采暖、给排水、电气工程，施工图全部内容。2012年10月1日开工，2013年8月30日全部竣工。每平米承包价1850元，附属工程以实际完成工程量按现行定额结算。竣工验收并办理完竣工备案后工程款付至95%，留5%回访费，待回访期满回访结束后付清。合同签订后，正大公司按照合同约定开始施工，2013年，缘缘缘综合楼工程竣工经验收合格交付使用。2013年9月5日，额尔古纳市某房产测绘有限责任公司出具（2013）额详实房测第XX号房产测绘成果报告书，书中确定缘缘缘综合楼工程总建筑面积3829.73平方米。此后，赵某、刘某1（书中写刘某2）、朱铎江签署缘缘缘综合楼计算书，书中第四项确定回访费5%为354250元。2014年，正大公司将缘缘缘商店诉至法院，在诉讼过程中，正大公司代理人刘某1在缘缘缘商店出具的回访内容单上签字，并约定回访修复时间为2014年9月16日至2014年10月1日，回访修复完毕双方验收，经甲方签字确认。正大公司对回访内容单中的35个卫生间漏水进行了修复，对房盖、墙体进行了修缮但未取得缘缘缘商店认可。正大公司认为已经对缘缘缘综合楼全面履行了回访义务，要求缘缘缘商店给付全部回访费用，缘缘缘商店认为正大公司仍未全部履行回访内容，拒绝给付。另查明，缘缘缘综合楼工程系由刘某1使用正大公司名义承建。一审法院认为，通过庭审调查可以确定，原、被告双方应按照双方合同约定内容履行其各自权利义务。本案中，正大公司代理人刘某1在缘缘缘商店2014年9月16日出具的”回访内容”上签字确认，该行为可视为对原、被告所争议回访具体内容的确定，既然双方对回访内容已有明确约定，就应按约定内容履行。庭审中，缘缘缘商店仅承认正大公司对回访内容中的35个卫生间漏水全部修复，对于其余项目任务正大公司修缮过一部分，但仍未到达修复标准，还有一部分项目从未回访；而正大公司在庭审中所列举证据未能证明对”回访内容”单中的全部内容进行了修复，在庭后核实中也认可对部分项目未进行回访。该院认为，既然正大公司主张缘缘缘商店应给付全部质保金，就应向法院证实其已确实履行全部回访义务，但该院结合正大公司举证及审理查明，不能确认正大公司已完全履行全部回访内容。根据缘缘缘商店自认，正大公司确实对”回访内容”单中的部分项目进行回访并达到缘缘缘商店认可，但因双方所约定回访费用为总体费用，未对单项回访费用进行约定，故该院根据双方约定无法分割缘缘缘商店应支付正大公司的回访费用，经询问，原、被告双方也均不对回访项目提出司法鉴定。综上，该院根据正大公司举证不能确定缘缘缘商店应支付全部回访费用，也无法确认缘缘缘商店认可修复项目的价值，故对正大公司诉讼请求不予支持。判决：驳回原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6613.75元，由原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担。本院二审期间，正大公司为证明其上诉主张，向本院提交《房屋建筑工程质量保修书》复印件一份，证明回访期限是从竣工验收开始二年，正大公司按照缘缘缘商店的要求在回访期二年全部回访完。缘缘缘商店质证称，一、复印件真实性有异议；二、不属于二审新证据；三、记载的内容屋面防水，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防水渗漏为五年，装修等其他项目为二年。即便保修书是真实的，那么屋面防水，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防水渗漏也没有过五年的保修期。双方关于回访内容在2014年9月16日庭审中已经达成了新的和解协议，约定回访期限到2014年10月1日，但是最重要的项目屋面防水和卫生间防水，正大公司至今没有完成。本院认为，正大公司未能提交该证据原件进行核对，且双方在2014年9月16日对回访内容以及修复时间重新进行了约定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，本院对该证据的真实性及证明内容不予认定。缘缘缘商店无新证据出示。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：缘缘缘商店是否应返还扣留正大公司的回访费354250元。根据双方签字确认的《建筑工程施工承包合同》约定，涉案工程竣工验收并办理完竣工备案后工程款付至95%，留5%回访费，待回访期满回访结束后付清。双方当事人对涉案工程总造价为7085000.50元均无异议，根据双方签字确认的《缘缘缘综合楼计算书》，可以认定缘缘缘商店扣留了正大公司涉案工程工程款的5%即354250元的回访费。正大公司对缘缘缘商店于2014年9月16日出具的”回访内容”中确定的回访项目予以认可，其上诉虽主张对涉案工程已全面履行完成回访义务，但缘缘缘商店对其该项上诉主张不予认可，且在一审法院审理期间，正大公司认可对”回访内容”中确认的部分应回访项目未进行实际维修，在本院二审期间，亦未就其该项上诉主张提供充分、有效的证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在正大公司未能证实其已全面履行完毕”回访内容”中确认的回访项目的条件下，对其提出的要求缘缘缘商店给付质保金354250元的上诉主张，本院不予支持。综上所述，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6613.75元，由上诉人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长     李豫元审 判 员     张静超代理审判员  王杨红二〇一七年二月二十七日书 记 员  王岩松