江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）宁民终字第247号上诉人（原审原告）张宁辉。委托代理人王保成，南京市下关区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）南京阅江劳务开发中心（以下简称阅江劳务中心）。法定代表人徐金成，阅江劳务中心经理。上诉人张宁辉因与被上诉人阅江劳务中心劳动争议一案，不服南京市下关区人民法院（2011）下民初字第2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人张宁辉及其委托代理人王保成，被上诉人阅江劳务中心法定代表人徐金成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张宁辉自2010年2月与阅江劳务中心建立劳动关系，后双方签订了合同期限自2010年4月1日至2012年3月31日止的劳务派遣劳动合同书。自双方建立劳动关系后，张宁辉仅于2010年3月上班10天，其余时间均因病在家休息，未能正常上班。2010年4月27日，张宁辉手写保证书一份，内容为“因身体的原因在工作中没有达到原岗位的要求，经过局领导以及阅江劳务中心的领导热心的帮助和关怀下，决心在新的岗位上保证自己以全身心的工作热情把工作做好做细，工作中不再无故的请假，把工作和学习提高到一个新的高度，来回报局领导和阅江劳务中心的关怀与帮助。在（再）如（有）以上问题，后果自负。”2011年6月9日，阅江劳务中心以张宁辉患病在规定的医疗期满后不能从事原工作为由，作出了与张宁辉解除劳动合同的决定。2011年8月2日，阅江劳务中心将该解除决定书面送达张宁辉。另查，2010年5月至2011年6月期间，阅江劳务中心一直按照南京市最低工资标准的80%发放张宁辉的病假工资，张宁辉对该工资标准及发放数额无异议。2011年8月15日，张宁辉作为申请人向南京市下关区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求：1、依法撤销被申请人阅江劳务中心《关于与申请人解除劳动合同的证明》；2、申请人要求继续履行双方的劳动合同；3、被申请人向申请人支付2006年7月至2010年3月的法定节假日加班工资4453.68元；4、被申请人向申请人支付2011年7月至劳动关系存续期间的工资每月1140元；5、被申请人为申请人缴纳2011年7月至劳动关系存续期间的社会保险费；6、要求被申请人为申请人在工作期间因劳累造成的病情做劳动能力鉴定。2011年10月17日，南京市下关区劳动争议仲裁委员会作出驳回申请人所有申请请求的仲裁决定书。后张宁辉不服该裁决，向法院提起诉讼。原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者患病或非因工负伤在规定的医疗期内的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。用人单位根据《劳动合同法》第四十条解除与劳动者之间的劳动合同的，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中，张宁辉与阅江劳务中心建立了劳务派遣劳动合同关系，双方应按照合同约定履行各自义务，而张宁辉自2010年2月与阅江劳务中心建立劳动关系起至2011年6月阅江劳务中心解除劳动关系期间，一直未能正常上班。关于其未上班的原因，结合双方庭审陈述及张宁辉于2011年4月27日所写保证书的内容，对于张宁辉称系阅江劳务中心一直未安排其工作岗位所致不予采信。关于张宁辉的医疗期，根据其本人实际参加工作年限和在阅江劳务中心处的工作年限，阅江劳务中心应给予其不少于6个月的医疗期，而本案中，阅江劳务中心给予张宁辉的医疗期已超过12个月，因此，阅江劳务中心以张宁辉患病在规定的医疗期满后不能从事原工作为由解除与张宁辉的劳动合同，所依据的事实和理由符合法律规定，不属于劳动合同法规定的违法解除情形。但阅江劳务中心在作出解除劳动合同决定后，未提前三十日以书面形式通知劳动者存在程序性瑕疵。该解除决定在送达张宁辉之前，对张宁辉不发生约束力。因此，阅江劳务中心作出的关于与张宁辉同志解除或终止劳动合同的证明在2011年8月2日书面送达张宁辉后方发生约束力，双方之间的劳动合同关系应延续至2011年8月2日。双方劳动合同解除后，阅江劳务中心应按照张宁辉在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向张宁辉支付经济补偿金。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。关于张宁辉诉请要求阅江劳务中心为其缴纳2011年7月至今的社会保险，因补缴社会保险不属于人民法院处理范围，张宁辉可就此向相关行政部门反映，主张其权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第一款、第四十六条第三款、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定，判决：一、阅江劳务中心于判决生效之日起五日内支付张宁辉2011年7月1日至2011年8月2日的工资1245元；二、阅江劳务中心于判决生效之日起五日内支付张宁辉解除劳动合同代通知金1140元；三、南京阅江劳务开发中心于判决生效之日起五日内支付张宁辉解除劳动合同经济补偿金2280元。四、驳回张宁辉的其他诉讼请求。宣判后，张宁辉不服上诉民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的“被上诉人以患病在规定的医疗期满后不能从事原工作为由解除与上诉人的劳动合同所依据的事实和理由符合法律规定”属适用法律错误。上诉人与被上诉人签订劳务派遣合同，合同约定劳动期限为2010年2月1日起至2012年1月31日止，工作内容为被上诉人派遣上诉人到下关公安分局从事保安工作（实际用工方为下关公安局幕府山派出所），后因上诉人生病实际用工方违法要求被上诉人解除与上诉人的劳动关系。被上诉人应该按照合同的约定积极与用工方协调维护上诉人合同约定的权益，但是被上诉人还是终止了与上诉人的合同。后经过双方协商重新签订合同，新合同约定劳动期限为2010年4月1日至2012年3月31日，工作内容仍为到下关公安分局从事保安工作，新合同实际用工方为下关区宝塔桥派出所保安中队。2010年6月8日，上诉人因病住院并于2010年6月18日出院。出院后上诉人回到下关区宝塔桥派出所保安中队上班，下关区宝塔桥派出所保安中队要求上诉人回家休息，上诉人向被上诉人反映情况，被上诉人则告知上诉人再去下关区宝塔桥派出所保安中队上班，就这样上诉人一直无法正常上班。2011年6月9日，被上诉人以上诉人在规定的医疗期满后不能从事原工作为由解除了与上诉人的劳动关系。南京军区总医院出院诊断上诉人患有2型糖尿病有糖尿病肾病（早期），根据医生的建议及对照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》，上诉人根本不存在被上诉人主张的“医疗期满后不能从事原工作”的情况。被上诉人在没有申请对上诉人进行劳动能力鉴定的情况下，就单方面的解除劳动合同属于违法解除合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。一审法院认定的“被上诉人以上诉人患病在规定的医疗期满后不能从事原工作为由解除与上诉人的劳动合同合法”属于适用法律错误。二、一审法院认定上诉人的医疗期已超过12个月属于认定事实错误。医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。上诉人2010年6月18日出院后，一直不能上班是因为被上诉人与用工方扯皮所致。上诉人一直渴望能正常上班，正常工作对于上诉人很重要，恳请上诉法院能支持上诉人请求，保障上诉人正常上班的基本权利。三、一审法院认定上诉人经济补偿年限错误。自2006年7月7日上诉人同南京下关区社区服务社建立劳动关系到一审判决下达已经5年6个月，一审法院在计算经济补偿金只认定了2年劳动关系。2009年10月1日，上诉人同南京下关区社区服务社签订的劳动合同书约定的劳动期限为2009年10月1日至2010年9月30日，2010年2月1日上诉人的劳动关系被转至被上诉人处。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此上诉人的实际工作年限应该从2006年7月7日连续计算。四、一审法院判决遗漏医疗补助费缺乏法律依据。上诉人在一审诉状中请求法院判令被上诉人继续履行合同，一审法院审理认为被上诉人解除合同符合劳动合同法规定，并判令被上诉人支付工资、代通知金、以及经济补偿金，对于医疗补助费没有判令。我们认为被上诉人解除合同属于违法解除合同，上诉人请求判令被上诉人继续履行合同。即使按照一审法院认定被上诉人可以解除合同，法院也该判令被上诉人承担相应的医疗补助费。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定；劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应发给不低于六个月工资的医疗补助费。一审法院在被上诉人未为上诉人做劳动能力鉴定的情况下就认定因上诉人不能从事原工作而解除合同符合法律规定，那么，一审判决中遗漏医疗补助费就于法无据了。综上，请求撤销一审判决，判令被上诉人依法履行与上诉人签订的劳务派遣合同；判令被上诉人支付上诉人2011年7月1日至2011年12月31日的工资6840元。被上诉人阅江劳务中心辩称：一、上诉人要求继续履行劳动合同不符合劳动合同法，因为上诉人与被上诉人在2010年2月1日签订劳动合同后，上诉人当时的岗位是下关区幕府山派出的保安中队，上诉人上班几天后就不再上班，而且没有任何请假手续。由于上诉人不正常上班，幕府山派出所将上诉人退回下关分局保安大队，保安大队在同年4月将上诉人退回被上诉人处。后来被上诉人反复与用工单位协商，并让上诉人写了保证书，下关分局才同意给上诉人一个机会。幕府山派出所不同意接收上诉人，保安大队重新安排上诉人到下关区宝塔桥派出所保安中队上班，但上诉人报到后，一直没有上班，被上诉人也无法找到上诉人，在被上诉人停发其工资的情况下，上诉人2011年8月找来，将解除劳动合同的通知送达给上诉人。被上诉人与南京下关区社区服务社系不同单位开办，二者没有任何关系，上诉人主张补偿年限包括在下关区社区服务社工作年限没有依据。对于上诉人关于医疗补助金的问题，被上诉人同意支付上诉人6个月工资作为其医疗补助金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理中，上诉人与被上诉人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院审理中另查明，阅江劳务中心开办单位为南京市下关区劳动就业管理中心，主管部门为南京市下关区劳动局。南京下关区社区服务社为非正规就业劳动组织，主办单位为南京市下关区阅江楼街道，发证机关为南京市解困与再就业领导小组办公室，服务范围为为企事业单位提供临时性、突击性用工劳务。上诉人在一审自认其进入阅江服务中心前在下关区社区服务社时就已一、二年没有上班。上诉人在本院审理中确认其在2010年2月后未上班没有办理过请假手续。本院审理中，阅江劳务中心提供南京市公安局下关分局幕府山派出所及宝塔桥派出所的证明。幕府山派出所证明载明：张宁辉自2010年2月1日起，在幕府山所中队上班，上班五天不按要求着装，不按规定请假，想来就来，想走就走，以后一直没来上班，也无请假条和病假条，中队队长、指导员多次电话联系，上门寻找无果，在保安中队造成极坏影响。对张宁辉无视劳动纪律的行为，派出所研究决定将张宁辉退回南京阅江劳务开发中心。宝塔桥派出所证明内容为：保安队员张宁辉从2010年5月11日起，由南京阅江劳务开发中心，从幕府山派出所协调到宝塔桥派出所从事保安工作，该同志报到后以身体不好为由，不办理任何请假手续，长期在家不上班。以上事实有双方当事人陈述、南京下关社区服务社及阅江劳务中心的登记资料予以证实。本院认为，当事人应当在法律规定的范围内行使自己的权利。劳动者应当遵守用人单位（用工单位）的规章制度及劳动纪律，接受用人单位的管理并提供劳动。劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期届满后，仍不能提供正常劳动的，用人单位可以依法解除与劳动者的劳动合同。本案中，上诉人以身体原因为由，长期不提供劳动，按照上诉人在被上诉人处的工作年限及患病情况，根据原劳动部劳部发（1994）479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，被上诉人应给予上诉人的医疗期为6个月。自2010年2月起与被上诉人建立劳动关系后，至被上诉人2011年6月作出解除与上诉人劳动合同决定时止，上诉人仅在2010年3月有10天出勤，而且上诉人未办理任何请假手续。上诉人在被上诉人单位自行病休时间远超过规定的医疗期。被上诉人在此情况下解除与上诉人之间的劳动合同，合法合理。上诉人在与被上诉人建立劳动关系前即患病，上诉人在一审中确认其在下关区社区服务社时就因身体原因一年多未提供劳动，上诉人书写的保证书内容及实际用工单位的证明，亦可以印证上诉人工作状态，其关于未提供劳动系因用工单位不愿接收、用工单位与被上诉人之间相互推诿扯皮的辩解理由，本院不予采信。因此，上诉人要求继续履行劳动合同，并支付此后的工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。南京下关社区服务社为非正规就业劳动组织，而被上诉人为正规的市场用工主体，两者性质及主办单位均有本质区别，没有证据证明两者之间有法律上的关联关系，故上诉人关于其系由南京下关社区服务社调入被上诉人处，经济补偿金年限应包括其在南京下关社区服务社的就业年限的诉讼主张，本院不予支持。上诉人关于医疗补助金的上诉主张，被上诉人已同意支付上诉人6个月工资的医疗补助费，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持南京市下关区人民法院（2011）下民初字第2271号民事判决第一、二、三、四项。二、阅江劳务中心于判决生效后五日内支付张宁辉医疗补助费6840元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。审 判 长  卞正义审 判 员  孙 亮代理审判员  张梦虹二〇一二年三月一日书 记 员  汪光骞