宝鸡市陈仓区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0304民初2265号原告：龚国锋，男，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区虢镇。委托诉讼代理人：李勤德，陕西医帆法律咨询服务部法律工作者。被告:浙江新东阳建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市歌山路**号。法定代表人卢大根，任董事长。被告：浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司。住所地：西安市南二环路西段***号易和蓝钻第**幢*单元**层*****室。负责人：郭伟坚，任总经理。被告共同委托诉讼代理人：张亚炜、马苗，陕西再创律师事务所律师。原告龚国锋与被告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）、浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司（以下简称西安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龚国锋及其委托诉讼代理人李勤德与被告共同委托诉讼代理人张亚炜、马苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龚国锋向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款人民币共计307916元；2、判令由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年11月20日，被告新东阳公司宝鸡地中海国际大酒店项目部负责人吴正良代表被告与原告签订《二次结构劳务合同》，合同约定：地中海花园1、2号住宅楼、宾馆楼、地下室、车库二次结构砼浇捣工程、清理工作等工程以包工不包料的方式交由原告施工，工程量单价按190元/立方米计算，工程竣工验收合格后付清所有工程款。合同签订后，原告按合同约定保质保量完成施工任务。2014年8月工程完工。经结算，原告施工的二次结构砼工程及砌体工程量总计为6468.31立方米，工程款为1228978.9元；另原告还做点工，点工工资按照每小时12元结算为308699元。被告陆续支付了工程款1229763元，尚欠307916元未付。被告新东阳公司、西安分公司辩称，1、被告从未与原告签订过《二次结构劳务合同》，该合同未有被告的印章，也没有被告授权的签约人的签字；但双方事实上确有砌体工程的分包关系，由于原告未取得建筑企业资质，因此原、被告之间的分包行为应认定为无效。原告所述的190元/立方米的单价是其单方主张，此单价远远高于工程所在地的市场价或陕西省的定额，应该进行调整。协议之外的零工工程量，双方没有达成协议，且原告提交的证据无原件无法核实实际工程量。2、原、被告之间的建筑施工合同无效，且诉争工程未经竣工验收合格，因此，即便有工程款未结清，也未到支付条件。3、按照双方约定，罚款12000元、汇票贴息30000元由原告承担，应从工程款中扣除。本院经审理认定事实如下：2013年11月20日，吴正良与原告龚国锋签订《二次结构劳务合同》，合同约定：新东阳公司委托原告对地中海花园二次结构分项工程进行施工，承包方式：包工不包料；人工费价款、结算方式：承包范围之内所有工程量单价按190元/立方米；待全部完工后验收合格支付至90%，其余10%待工程竣工验收合格后付清；质量标准及工期、文明施工要求：先做样板墙面，以样板墙为标准验收，验收不合格时返工处理，返工费用龚国锋自理。原告应遵守现场文明施工要求，工完场清。造成材料浪费，新东阳公司有权处罚等。合同签订后，原告作为泥工班组进行施工，施工过程中，原告同时做了部分点工。另查明，2012年4月22日，原告（乙方）与被告新东阳公司宝鸡地中海国际大酒店项目部（甲方）签订的《地中海国际大酒店主体工程合同》中有“若发生点工，按每小时12元计算；被告对原告的所有罚款在每月进度中扣除”等约定（该合同所涉其它纠纷已另案处理）。诉讼中，经原、被告核对工程量及付款情况，双方确认原告施工的二次结构砼工程及砌体工程量总计为6459.34立方米，零工工资按照每天120元计算，被告实际支付原告工程款1161918.04元的事实。本院认为，对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议的焦点为：1、原、被告是否应该按照《二次结构劳务合同》中约定的单价计算工程款？2、原告在施工过程中所做的零工工资是多少？3、罚款12000元、汇票贴息30000元是否应由原告承担？4、原告主张被告支付工程款的条件是否成就？关于争议焦点一：原、被告是否应该按照《二次结构劳务合同》中约定的单价计算工程款？被告对原告实际施工地中海花园二次结构分项工程的事实无异议，且在被告支付原告工程款时的付款单载明：“领款单位：泥工班组；付款内容：人员工资等；经手人：龚国锋”等，表明原告与被告之间确实存在劳务合同关系。经本院核实，与原告签订《二次结构劳务合同》的吴正良，在宝鸡市陈仓区劳动保障监察大队处理农民工工资纠纷时是做为“浙江新东阳建设集团有限公司负责人”的身份参与调解的，且本院在被告新东阳公司在宝鸡地中海花园所设的项目部办公室调取的通讯录中也载明：“吴正良，职务：项目经理”，故本院认为《二次结构劳务合同》是吴正良代表被告与原告签订的合同，该合同虽因原告未取得建筑施工企业资质而无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原、被告应该按照双方签订的该合同中“单价190元/立方米”的约定结算工程款，故原告施工的二次结构工程款为1227274.6元（6459.34立方米*190元/立方米）。被告认为该约定远远高于工程所在地的市场价或陕西省的定额，但未提交证据证明，其反驳理由不能成立。关于争议焦点二：原告在施工过程中所做的零工工资是多少？诉讼中，被告仅认可2013年6-7月、7-8月点工工资为35148元、7268元，其余不认可，认为原告提交的关于所做零工的证据是复印件且有涂改痕迹。经本院核实，原告提交的关于2014年春节前点工工资6笔（包括被告认可的上述两笔）共计145818元（14763元+22751元+35148元+7268元+6900元+58988元）的工程量结算单，与被告提交的付款单中记载的点工工资数额一致，且该部分点工工资双方已经结算，被告在支付原告进度工程款时予以支付，故对该部分点工工资予以确认；原告提交的有被告公司负责结算的员工签名的2014年至2015年2月的点工工程量结算单9张（记载有：点工工程量为366.3天及门过梁返工点工工资4900元、楼面防水保护层等点工工资51285元），虽为复印件，但根据原、被告提交的证据及交易习惯可以推测被告持有该点工工程量结算单原件，现被告不予提交该证据，则承担对其不利的后果，故本院对原告主张的该部分工程量及工程款予以认可；根据双方约定的点工工资每天120元的计费标准，原告所做的366.3天点工工资应为43956元（366.3天*120元/天）。原告提交的2014年4月点工工程量结算单因无被告公司人员签字确认，原告又无其它证据印证，本院不予采信；原告主张的2014年8月点工工程量40天、车库防水保护层等点工工资45976.25元，因被告不认可，原告又未提交证据证明，本院不予支持。综上，被告应支付原告点工工资为194674元（145818元+4900元+43956元）。关于争议焦点三：罚款12000元、汇票贴息30000元是否由原告承担？根据原、被告双方签订的《地中海国际大酒店主体工程合同》中“被告对原告的所有罚款在每月进度中扣除”的约定，根据被告提供的2013年5月25日付款单中记载“罚款3100元”、2013年8月21日付款单中记载“扣宾馆罚款5000元”的事实，可以证明双方按照上述约定，如对原告有罚款，被告已在当月支付进度款中扣除。现被告提交监理工程师通知单（罚款2000元）及未有原告签名的付款单（金额10000元）来证明原告应承担罚款12000元，与原、被告实际履行合同的结算方式不符，且被告没有其它证据证明其在支付原告工程款时未扣除该两笔罚款，故原告不应再承担罚款12000元；被告辩称业主向其付款时40%的款项是以汇票形式支付的，产生3%的贴息，其告知原告应按其总工程款数额中承担相应贴息30000元。原告否认被告告知其贴息之事，认为业主与被告之间对于付款方式的约定对其没有约束力。由于被告未提交证据证明原告同意承担汇票贴息，故原告不应承担该部分费用。关于争议焦点四：原告主张被告支付工程款的条件是否成就？被告辩称诉争工程未经竣工验收合格，未到给付原告全部工程款的条件。本院认定的双方签订的《二次结构劳务合同》中约定：“待全部完工后验收合格支付至90%，其余10%待工程竣工验收合格后付清”，被告认可原告所施工工程已完工，被告并未提出质量问题，且被告承包的总工程部分也已实际交付发包方使用，故被告应在工程交付使用后支付原告所有工程款，原告主张被告支付工程款的条件成就。综上，经核算：被告应支付原告工程款为1227274.6元、点工工资194674元，共计1421948.6元；被告实际支付原告工程款1161918.04元，尚欠工程款260030.56元未付。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下:一、被告浙江新东阳建设集团有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司于本判决生效后15日内支付原告龚国锋工程款260030.56元；二、驳回原告龚国锋的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5918元，减半收取2959元，由原告龚国锋负担359元，被告浙江新东阳建设集团有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司负担2600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。审判员  薛晓琴二〇一七年二月二十二日书记员  石叶叶