重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初9097号原告：於常勇，男，1967年6月18日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托代理人：张志军，重庆霁泽律师事务所律师。被告：喻孝明，男，1963年4月6日出生，汉族，住重庆市巴南区。被告：ＸＸ，男，1930年9月22日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：祝仲仙，女，1938年10月8日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：田静瑶，女，1988年11月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审原告於常勇诉原审被告喻孝明、杨仁丽建设工程施工合同纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2012年12月19日作出（2011）巴民初字第03980号民事判决，驳回有关於常勇的诉讼请求。於常勇对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，市第五中级人民法院于2013年6月5日作出（2013）渝五中法民终字第01355号民事判决书，判决：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2011）巴民初字第03980号民事判决；二、杨仁丽在本判决生效之日起10日内支付於常勇工程款人民币538854.62元；三、喻孝明对杨仁丽的前款给付承担连带责任；四、驳回於常勇的其余诉讼请求。2016年6月8日，重庆市第五中级人民法院以（2016）渝05民再20号民事裁定书裁定：撤销（2013）渝五中法民终字第01355号民事判决和本院（2011）巴民初字第03980号民事判决，本案发回本院重审。本院受理后，因原审被告杨仁丽于2012年10月1日死亡，本案于2016年7月24日中止审理，等待继承人表明是否出具诉讼。2016年10月10日中止情形消除，本院依法追加杨仁丽的法定继承人：其父ＸＸ、其母祝仲仙、其女田静瑶为被告参加诉讼，原告於常勇同意追加ＸＸ、祝仲仙、田静瑶为共同被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，由审判员谭杨担任审判长，与审判员张泽吉、审判员胡静共同负责对本案的审判，于2016年10月26日公开开庭进行了审理，原告於常勇及其委托代理人张志军，被告喻孝明到庭参加诉讼。因被告ＸＸ、祝仲仙原住址被拆迁，搬迁不明，本院依法公告送达了参加诉讼通知书、诉讼状副本、举证通知书、开庭传票等。公告期满后，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。原告於常勇及委托代理人张志军与被告喻孝明到庭参加诉讼。被告ＸＸ、祝仲仙、田静瑶经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告於常勇向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告喻孝明签订的《钢结构施工承包合同》，支付已施工部分工程款60万余元；2、由四被告支付违约金8.8万元。3、由四被告承担诉讼费。事实及理由：2010年2月6日，被告喻孝明与其签订《钢结构施工承包合同》，约定原告於常勇承包位于重庆市巴南区界石镇企鹅村重庆秀丽机械配件加工综合厂（以下简称“秀丽机械厂“）厂房钢结构工程施工，每平方米包干价440元，建设面积约2000平方米，违约金按该工程总造价的10%计算，合同乙方（原告於常勇）按施工图纸保质保量完成甲方提出的工程量（钢梁柱安装完好，不包括C型钢檀条的安装，甲方（被告喻孝明）向乙方支付钢梁柱总造价的100%，剩余款项在钢结构全部完成后再支付剩余未付款的80%，剩余的20%在工程完工后2个月内甲方向乙方一次性付清，甲方负责办理该工程的相关手续及费用。根据合同第十条第三款约定甲方负有提供合格施工条件的义务，甲方即被告喻孝明未按约提供施工条件才导致原告延迟至7月开工，延误工期的违约责任应由被告喻孝明承担。原告於常勇安装珠钢柱后找被告喻孝明支付工程款时喻孝明称业主方未付款而拒付，原告於常勇无奈停工。被告喻孝明未按期支付工程款，应按约支付违约金。鉴于该工程已被巴南区界石政府作违章建筑拆除，合同无法继续履行。根据合同相对性，被告喻孝明理应承担承担赔偿责任，因杨仁丽与被告喻孝明系合伙人，二被告应承担连带责任。原告於常勇多次催收未果，诉至法院，如前所诉。被告喻孝明辩称：秀丽机械厂钢结构工程是杨仁丽从秀丽机械厂承接，喻孝明是杨仁丽雇佣的现场负责人，与杨仁丽并非合伙关系。其与原告於常勇签订钢结构承包合同系履行杨仁丽委托的职务行为，非本案的适格被告。同时，因施工前期的施工图纸与实际的施工面积不符，且原告违约在先，导致工程质量不合格而不能按期完工，致使工程款不能支付。在重庆市第五中级人民法院判决后，其已经支付原告工程款99000元，杨仁丽只差欠原告53万余元工程款，请求驳回原告於常勇的诉讼请求。杨仁丽在原审中辩称：秀丽机械厂建设工程系其承包，并将该工程钢结构工程转包原告於常勇施工，被告喻孝明是受其委托的现场负责人，与杨仁丽并非合伙关系。原告於常勇3月15日进场，至7月25日才将主体钢构立起，在施工过程中，原告於常勇工程材料进场验收、工程施工进度、工程量报表、吊装机械入场备案等正常的施工手续均未履行，而主体工程钢梁柱至今都未安装验收完成，按合同约定，原告於常勇无权要求其支付工程款。因原告於常勇未按合同约定工期完工，导致工程不能按期验收，致使杨仁丽与与秀丽机械厂无法验收决算和申报工程进度款，使其在该工程中损失138860元（其中包括保证金10万元，钢板租赁费8860元，被告喻孝明工资3万元），并影响了后续工程进行，导致2011年8月4日巴南区政府下达强拆通告拆除了该工程，故原告在此工程中的损失均由其违约造成，应由其自行承担；根据该合同第六条、第九条约定的工程质量要求，原告於常勇均未按设计要求施工，工程质量不合格。原告於常勇举证不能，应驳回原告的诉讼请求。被告田静瑶、ＸＸ、祝仲仙未到庭亦未提交书面答辩意见。被告田静瑶在本案原审执行过程中曾接受询问，表示其母杨仁丽死亡后没有遗产，其也未继承遗产。原告围绕诉讼请求，提交了以下证据：1、钢机构施工合同；2、无名称承诺书一份；3、争议标的建筑机构施工图；4、钢结构购买加工合同、结算表及详表；5、照片；6、碟片一张;7、司法鉴定报告；8、一审2012年2月10日对原被告的询问笔录，证明当初当事人向法院提交评估报告的意见；9、从五中院本案原审上诉案卷中复印的杨仁丽与喻孝明二人对鉴定报告的书面意见回复；10、道路交通事故责任认定书；11、巴南法院执行局对田静瑶的询问笔录，证明本案的被告主体资格符合条件，即杨仁丽的继承人为本案三被告；12、沙坪坝区房地产档案查询结果。被告喻孝明对原告举示的证据4认为不清楚。证据6的视频说明该工程尚未完工，对视频的拍摄时间无异议。证据7有异议，实际工程量与鉴定的不符。对其他证据均无异议。被告喻孝明提交了1、杨仁丽与秀丽机械厂签订的钢结构施工承包合同；2、委托书；3、杨仁丽与喻孝明的承诺书；4、杨仁丽出具的说明。原告对被告出示的证据1无异议，对证据2有异议，认为出具委托的时间无法确认，且有串通的嫌疑，对证据3有异议，对证据4有异议，认为系二被告自己的承诺，与本案无关联性。杨仁丽在原审中出示了：1、钢结构施工承包合同；2、进场通知书；3、无名承诺书一份；4、现场照片图；5、律师函；6、钢板租赁收据，证明每一张每一天是7元，租赁损失是8860元；7、保证金收据，证明杨仁丽交给秀丽机械厂保证金10万元。原告对杨仁丽举示的1、3、5号证据的真实性无异议，但认为无关联性；对证据2、4、6、7号认为与本案无关，不予质证。被告於孝明对杨仁丽在原审中举示的证据无异议。根据原、被告的陈述和双方举示的证据及质证意见，合议庭认定如下事实：2010年1月29日，杨仁丽以重庆大安重型钢结构有限公司（以下简称大安公司）的名义作为乙方，与秀丽机械厂作为甲方签订钢结构施工承包合同。约定乙方承包甲方秀丽机械厂综合厂房钢结构工程，工程面积约2000㎡，工期为2010年3月1日至4月31日。承包范围为建设单位提供的施工图中所有钢结构工程包含的全部施工内容，乙方包工包料，建筑面积包干价600元/㎡。同日，秀丽机械厂向杨仁丽出具进场书。之后，被告喻孝明作为甲方与原告於常勇作为乙方，就秀丽机械厂综合厂房工程签订钢结构施工承包合同，约定工程地点：重庆市巴南区界石镇金鹅村；工程标的：约2000㎡的秀丽机械厂综合厂房钢结构工程；工期：2010年3月1日至4月31日，如乙方不能按时保质保量按工期完成，由此而产生的一切费用及损失概由乙方负责；承包范围：根据建设单位提供的施工图纸中所有钢结构工程包含的全部施工内容；结算方式：包工包料，按建筑平方面积包干的形式进行承包，按施工图所包含内容全部施工完成合格后，乙方向甲方收取每平方米440元的费用，按实际完成面积为准结算，以实际收方为准。本工程包干后乙方不得以其他任何理由及借口要求甲方增加其他费用；工程款支付方式：乙方按施工图纸保质保量完成甲方提出的工程量后（刚梁柱安装完好，不包括C型钢檩条的安装），甲方向乙方支付钢柱总造价的100%，剩余款项在钢结构全部完成后再支付剩余未付款的80%，剩余的20%在工程完工后的2个月内甲方向乙方一次性付清；质量要求：乙方必须按建设单位提供的施工图纸及国家现行有关钢结构工程施工的操作规程，规范及强制性标准进行施工，并且提供有关的产品合格证；在甲方责任中约定：甲方负责该工程的相关手续及费用（乙方是以公民的身份与甲方签订该工程合同）。施工过程中，因该工程未办理合法手续现已被界石政府强制拆除。为此，杨仁丽和喻孝明向原告於常勇出具承诺书，载明“杨仁丽承包界石镇金鹅村10社、12社、13社、14社流水岩秀丽机械厂钢结构厂房，现厂房已拆除，杨仁丽、喻孝明同意由於常勇对厂房的残值钢结构进行自行处理”。杨仁丽已支付原告於常勇工程款10000元。原审过程中，原告於常勇申请对其实际施工工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。2012年2月10日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司（以下简称海特公司）作出工程造价司法鉴定征求意见稿，杨仁丽、喻孝明于2012年2月14日向本院及海特公司对该意见稿提出书面异议：对鉴定结论（一）工程造价人民币1491048.72元只认可工程实际定额造价为人民币1180413.57元，对鉴定书中第八项第（二）小项实际施工工程造价人民币693290.05元只认可於常勇实际施工部分工程定额造价为人民币548854.62元。海特公司于2012年4月12日出具司法鉴定报告（以下简称107号司法鉴定报告），4月27日作出司法鉴定报告的说明，维持原鉴定报告但第三项其他说明中载明：“鉴定结论独立于於常勇与喻孝明签订的钢结构施工承包合同的优惠条件之外，最终裁定金额以法院裁定为准”。另查明，原审被告杨仁丽于2012年10月1日因交通事故死亡，其法定继承人有其父亲ＸＸ、母亲祝仲仙、女儿田静瑶。本院认为，杨仁丽与秀丽机械厂于2010年1月29日签订钢结构施工承包合同后，委托喻孝明代为签订转包合同，喻孝明受委托后与於常勇签订施工承包合同，该施工承包合同实际相对方为杨仁丽与於常勇。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。杨仁丽及於常勇均不具备建筑施工资质，於常勇与杨仁丽之间的钢结构施工承包合同属无效合同。对此，原告於常勇在庭审中亦认可该合同属无效合同。因合同无效，则该合同条款的违约责任对合同相对方自始不具有合同拘束力，故对於常勇诉请支付8.8万元违约金不予支持。审理中，原、被告对涉案工程尚未完工且施工现场因未办理合法手续已被政府强制拆除的事实均无异议，但被告认为原告仅完成了部分工程量，否认原告的诉讼请求，为此，原告在原审中申请对其已完成的工程量、工程造价进行鉴定，同时，将原审中的鉴定报告在本案中作为支持其诉讼请求的证据予以出示。因该工程涉及双方对施工图进行变更，故海特公司的107号司法鉴定报告未确定原、被告双方对该工程施工图进行变更后原告於常勇实际已完工部分的工程量和造价。同时，海特公司还作出说明，二个鉴定结论金额独立于原告於常勇与被告喻孝明签订的钢结构施工承包合同的优惠条件以外。为此，本院认为，在海特公司的鉴定结论无法确定原告於常勇在变更施工图后实际完成的工程量的情况下，本院应当采信被告喻孝明与原审被告杨仁丽对107号司法鉴定报告的书面回复意见，即喻孝明与杨仁丽自认於常勇实际施工部分工程定额造价为人民币548854.62元。据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，喻孝明应当为被委托代理的违法转包事项承担连带责任。因杨仁丽在原审中已支付於常勇工程款10000元，在本案发回重审前，被告喻孝明已支付原告99000元，应在被告支付原告工程款时应当予以扣除。被告杨仁丽已于2012年10月1日死亡，其法定继承人为其父ＸＸ、母祝仲仙、女儿田静瑶，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他人遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。……”的规定,被告ＸＸ、祝仲仙、田静瑶应当在其继承杨仁丽遗产范围内承担向原告清偿杨仁丽债务的责任。被告ＸＸ、祝仲仙、田静瑶经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院可以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告ＸＸ、祝仲仙、田静瑶在继承杨仁丽的遗产范围内在本判决生效之日起十日内支付原告於常勇工程款人民币439854.62元；二、被告喻孝明对上述判项所确定的债务承担连带支付责任；三、驳回原告於常勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10680元、保全费3960元、鉴定费25000元，由原告於常勇负担7928元，由被告ＸＸ、祝仲仙、田静瑶在继承杨仁丽的遗产范围内负担31712元，被告喻孝明对该款承担连带支付责任（此款已由原告垫付，四被告在支付上述款项时迳行支付给原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,通过本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于重庆市第五中级人民法院。同时,直接向该院预交诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提起缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅一方提出上诉后撤回上诉的,本判决发生法律效力,当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的,自本判决内容生效后,权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年,该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长 谭 杨审判员 张泽吉审判员 胡 静二〇一七年二月十五日书记员 喻 丽