广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤53民终905号上诉人（一审原告）：广东新顺景陶瓷有限公司。住所地：广东省云浮市郁南县。法定代表人：罗祖敏，总经理。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨景翔，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：夏先刚，男，汉族，1972年12月8日出生，住四川省达县。委托诉讼代理人：阳贵军，湖南宗元律师事务所律师。上诉人广东新顺景陶瓷有限公司（以下简称新顺景公司）因与被上诉人夏先刚劳动争议纠纷一案，不服郁南县人民法院（2016）粤5322民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新顺景公司的委托代理人陈百伟到庭参加诉讼，被上诉人夏先刚及其委托代理人阳贵军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新顺景公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2016）粤5322民初767号《民事判决书》；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在认定事实错误和适用法律错误的情况，二审法院依法应予以纠正，具体理由如下：（一）上诉人已提交报警回执、劳动合同等证据证明被上诉人不能胜任现有的工作岗位，但一审法院视而不见，仍认定上诉人调岗依据不足，存在错误。2016年3月份，上诉人根据市场行情和公司的内部经营管理情况，决定对搬运工落实轮班制度，但被上诉人不接受轮班轮休制度，坚持要每天上班。因被上诉人的无理要求遭到上诉人拒绝，于是包括被上诉人在内的14名搬运工当天开始集体罢工示威。事件发生的第二天，上诉人的车间经理及主管通知所有搬运工回来开会，但被上诉人在会议中途无故离场，依然不接受工作安排。为了不影响工厂正常运营，车间经理将此情况向厂长汇报，厂长亲自到仓库的休息室找到包括被上诉人在内的14名搬运工，向他们解释因市场行情不好，不可能每个人天天都可以上班，所以必须落实轮班制度。厂长一番苦口婆心，但仍劝说无果，反而激发起被上诉人的情绪，蜂拥而上追打厂长，在场的其他管理人员马上报警，待警察到场后事件才没有进一步恶化。以上事实，有公安部门对在场的相关人员制作了询问笔录，以及向上诉人出具报警回执为证。另外，根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同的第二条第2款约定：上诉人可根据生产经营需要和乙方的工作技能，可调换被上诉人的工作岗位，被上诉人应当服从上诉人的工作调动安排。又根据《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。以及劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》：因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此，现行法律规定，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位属于用人单位的自主权，无需与劳动者协商一致。可见，上诉人在被上诉人不能胜任工作时可以对被上诉人调岗。被上诉人不服从管理、持续旷工、追打经理等行为已证明其不能胜任原工作，上诉人根据内部经营的实际情况，对被上诉人进行调岗，属于行使用工自主权，并未违反法律规定。上诉人已提交报警回执、劳动合同等证据证明被上诉人不能胜任现有的工作岗位，但一审法院视而不见，仍认定上诉人调岗依据不足，明显存在错误。（二）上诉人不存在拖欠工资行为，无须向被上诉人支付2016年2、3月工资。上诉人虽未发放被上诉人的工资，但因被上诉人2016年2月份仅到岗几天，而3月份又开始连续旷工，每旷工一天工资扣除100元，故被上诉人2016年2月、3月份的工资已被扣光，其要求支付2016年2月、3月份工资没有事实和法律依据。（三）上诉人不存在须向被上诉人支付经济补偿金的法定事由，即使须支付，上诉人向被上诉人每月支付的工资中已包含了相应的经济补偿金，故无须重复支付经济补偿金。上诉人不存在《劳动合同法》第三十八条劳动者可解除劳动合同的法定事由。关于上诉人未购买社会保险的原因，是被上诉人要求上诉人无须购买社保，而将相应款项在工资中支付，故被上诉人不能以此作为理由要求解除合同。上诉人也不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。关于被上诉人主张的上诉人拖欠2016年2、3月工资，上诉人不存在任何拖欠行为，理由详见第二点。即使认为有拖欠，因2月份过年放假，被上诉人在3月份仅到岗几天，之后就持续旷工，仅是数额极小的工资，且是在双方存在纠纷的情况下发生的，上诉人明显不存在故意拖欠薪酬的主观恶意，故应区别于其他恶意拖欠的情况，不能以此作为认定本案被上诉人单方解除合同的法定事由。因此，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。退一步来说，即使要支付经济补偿金，根据上诉人提交的工资表可知，被上诉人的每月工资构成当中均有经济补偿金组成，工资表有各被上诉人签字确认，故即使要支付经济补偿金，上诉人也已经在每月工资中提前支付了经济补偿金，故被上诉人要求上诉人重复支付，没有法律依据，应予以驳回。（四）上诉人无须向被上诉人支付2015年6月至10月高温津贴。被上诉人的工作主要在室内，并设置风扇等降温设备，不属于高温补贴对象。且上诉人已支付被上诉人高温津贴（详见工资表中的高温补贴和其他补贴项），被上诉人要求支付高温津贴缺乏事实依据。综上，一审法院判决上诉人须向被上诉人支付经济补偿金、高温津贴、2016年2、3月份工资是认定事实错误，缺乏事实和法律依据。上诉人为了维护自己的合法权益。特此上诉，请依法裁判。夏先刚书面答辩称，（一）一审法院及劳动仲裁认定事实清楚，适用法律正确。本案属于典型的以调整工作岗位为由变相违法解除劳动合同关系案件。首先，该公司的搬运工人数量并没有多，多年以来，基本维持在现有数量范围内；其次，上诉人调整上述十四人的劳动岗位没有经过共同协商程序，双方没有达成一致意见，属于单方面的调整，且工资由原来的八千多降至三千多，故其行为违反了《劳动合同法》关于劳动者工作岗位调整应与其协商一致的原则；再次，事实上被上诉人被强行调离原岗位后，公司领导层重新安排了一批新的人员代替了现有人员（某领导的老乡）。综上，被上诉人认为，上诉人以被上诉人不胜任现有工作为由调整工作岗位完全站不住脚（十四人之中没有任何一个人未过试用期）。上诉人至今仍然拖欠被上诉人2016年2月、3月份工资未发，理由是连续旷工，已经被扣完，缺乏法律依据。首先是没有任何一部法律法规赋予公司这项权利；其次公司作出的任何处罚应当听取劳动者的相关申辩，这样方才有效，但上诉人并没有经任何合法程序，随便找个理由便将劳动者的血汗钱扣完，于法无据；再次，是否已发放劳动者的工资其举证责任在用人单位一方，如用人单位没有确切的证据证明，应当认定为没有发放。（三）上诉人已如实每月发放了经济补偿金没有事实依据。首先是上诉人不能就被上诉人的工资组成作出一个详细明确的说法，而且从工资组成来看，发放经济补偿金与工资比例明显不一致；其次，上诉人未与被上诉人参加相关的社会保险，根据《劳动合同法》相关规定，上诉人的行为违反了现行法律强制性规定，属于支付经济补偿金的范围；再次，上诉人长期拖欠劳动者的工资，也属于违法行为之一，同样属于应当支付经济补偿金的范围。（四）上诉人没有证据证明发放了高温津贴，做为广东地区，而且工种为搬运工，他们都不享有高温津贴于理于法都不符。综上，我们恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决内容。新顺景公司向一审法院起诉请求：1.原告新顺景公司与被告夏先刚未解除劳动关系；2.原告新顺景公司无须向被告夏先刚支付2016年2、3月工资5221元；3.原告新顺景公司无须向被告夏先刚支付解除劳动关系的经济补偿金33526元；4.原告新顺景公司无须向被告夏先刚支付2015年6月至10月高温津贴526元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月29日，夏先刚入职新顺景公司。2012年8月1日，新顺景公司与夏先刚签订劳动合同，合同期限自2012年8月1日起至2013年7月31日止，工种为搬运工。双方约定基本工资为850元/月，绩效工资根据业绩考核情况核定，每月23日发放上月工资。新顺景公司没有为夏先刚缴纳社会保险。2013年8月1日后，夏先刚继续在新顺景公司工作，新顺景公司称双方签订有劳动合同，合同丢失无法提供，其提供了员工考勤表。夏先刚则认为2013年8月1日后双方没有签订劳动合同。2016年3月17日，新顺景公司对搬运工落实轮班制度，夏先刚等14人认为新顺景公司安排新的搬运工代替了他们的工作岗位，造成他们无法上班，夏先刚等14人遂找到新顺景公司的总经理徐鹏飞讨说法，双方在沟通的过程中发生争执，新顺景公司向郁南县公安局南江口派出所报警处理。2016年3月19日，新顺景公司下达调岗通知书，对夏先刚等人进行调岗，夏先刚调整到窑炉车间负责执砖工作。夏先刚等14人收到调岗通知书后没有到新岗位上班，于2016年3月17日离职，并向有关劳动行政部门投诉。2016年4月14日，夏先刚等14人向郁南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，认为新顺景公司没有为其缴纳相应的社会保险及于2016年3月19日在没有协商的情况下对其调岗，导致双方解除劳动关系，故请求新顺景公司支付其2016年2、3月的工资5221元，经济补偿金77186元，二倍工资、高温津贴、带薪年休假工资共113298元，合计195705元。2016年6月12日，郁南县劳动人事争议仲裁委员会作出郁劳人仲案字〔2016〕6号仲裁裁决书，查明夏先刚离职前12个月的平均工资为8400元，裁决如下：1.新顺景公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人2016年2、3月工资合计85751元（其中夏先刚5221元）；2.新顺景公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金合计333334元（其中夏先刚33600元）；3.新顺景公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人2015年6月至10月高温津贴7804元（其中夏先刚526元）；4.驳回申请人的其他仲裁请求。新顺景公司不服该裁决，于2016年6月17日提起诉讼。夏先刚没有对仲裁裁决提起诉讼。另查明，夏先刚2015年2月至2016年1月每月的工资分别为2022.31元、8130.48元、6992.93元、8529.78元、10140.51元、11587.32元、8918.32元、9103.05元、9295.71元、10507.67元、8638.24元、6935.01元，12个月的平均工资为8400元。夏先刚认为其2016年2月、3月的工资合共5221元，新顺景公司确认该工资数额，并确认没有发放2016年2月、3月的工资给夏先刚，认为因夏先刚旷工，工资已被扣光，不存在拖欠工资。新顺景公司已分别支付夏先刚2015年6月、7月、8月、9月的高温津贴62元、58元、50元、54元，合共224元。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.新顺景公司的调岗行为是否合法，新顺景公司是否应向夏先刚支付解除劳动关系的经济补偿金；2.新顺景公司是否应向夏先刚支付2016年2月、3月的工资；3、新顺景公司是否应向夏先刚支付高温津贴。关于调岗行为是否合法及经济补偿金。新顺景公司认为双方的劳动关系未解除，夏先刚则认为新顺景公司于2016年3月19日在双方没有协商的情况对其进行调岗，新顺景公司该行为说明其变相解除双方的劳动关系。根据劳动合同法第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。对于单方调岗，用人单位应有充分的证据证明劳动者不能胜任现有的工作岗位。本案中，新顺景公司以夏先刚不能胜任工作为由对其进行调岗，但未能对其调岗行为的充分合理性和合法性进行说明和举证，故新顺景公司的调岗行为不具备合法合理性。夏先刚在仲裁申请时认为新顺景公司没有为其缴纳相应的社会保险及于2016年3月19日在没有协商的情况下对其调岗，导致双方解除劳动关系，夏先刚在新顺景公司工作至2016年3月17日。一审法院认定双方劳动关系解除的原因是新顺景公司不能按照劳动合同的约定向夏先刚提供工作岗位，夏先刚提出解除劳动合同，劳动合同自夏先刚离职之日解除。根据夏先刚在新顺景公司工作的年限，按照夏先刚离职前12个月的平均工资8400元，新顺景公司应向夏先刚支付解除劳动关系的经济补偿金33600元（8400元×4）。关于夏先刚2016年2月、3月的工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”对于夏先刚主张的2016年2月、3月工资5221元，新顺景公司对该数额并无异议，只是认为因夏先刚旷工，工资已被扣光，不存在拖欠工资，故一审法院认定夏先刚2016年2月、3月的工资为5221元。新顺景公司认为夏先刚旷工，工资已被扣光的理据不成立，一审法院不予采纳。新顺景公司应支付2016年2月、3月的工资5221元给夏先刚。关于高温津贴。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”根据广东省人力资源和社会保障厅等部门发布的《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发〔2012〕118号）的规定，广东省高温津贴标准为每人每月150元。本案中，新顺景公司已支付夏先刚2015年的高温津贴224元，新顺景公司尚应支付夏先刚2015年6月至10月的高温津贴526元（750元－224元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：（一）原告广东新顺景陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2016年2月、3月的工资5221元给被告夏先刚。（二）确认解除原告广东新顺景陶瓷有限公司与被告夏先刚的劳动关系；原告广东新顺景陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动关系的经济补偿金33600元给被告夏先刚。（三）原告广东新顺景陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2015年6月至10月的高温津贴526元给被告夏先刚。（四）驳回原告广东新顺景陶瓷有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东新顺景陶瓷有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据上诉人在二审中的上诉请求和事实理由，本案二审的争议焦点是：1.新顺景公司是否应支付夏先刚2016年2月、3月的工资5221元；2.新顺景公司是否应支付高温津贴给夏先刚；3、新顺景公司是否应向夏先刚支付经济补偿金。关于新顺景公司是否应支付夏先刚2016年2月、3月的工资5221元的问题。夏先刚于2016年3月17日离职，并不是新顺景公司认为的旷工，新顺景公司以旷工为由扣光夏先刚2016年2、3月的工资没有依据。夏先刚提出其2016年2、3月工资5221元，该数额新顺景公司予以确认，故夏先刚请求支付2016年2月、3月工资5221元，应依法支持。一审法院的该项处理正确，本院予以维持。关于新顺景公司是否应发放高温津贴给夏先刚的问题。新顺景公司已经发放了2015年6月至10月的部分高温津贴给夏先刚，即当时其已自认上述期间存在高温作业的情况，现又上诉认为夏先刚不属于高温补贴的情况，其上诉理由与其之前实际发放高温津贴的行为不一致，故本院对其该上诉理由不予采纳，一审法院判决其支付未足额发放的2015年6月至10月的高温津贴526元给夏先刚，处理正确，本院予以维持。关于新顺景公司是否应向夏先刚支付经济补偿金的问题。新顺景公司认为不给夏先刚缴纳社会保险是因为其在工资中将购买社会保险的相应款项发放给了夏先刚，但其提交的夏先刚的工资表上并没有相应的购买社会保险的项目，故本院对其抗辩不予采纳。新顺景公司认为已将日后可能要支付的经济补偿金每月在工资中发放给了夏先刚，但夏先刚否认该预设的经济补偿金，因双方没有就该经济补偿金的性质作具体的书面约定，故本院不确认新顺景公司每月在工资中发放的经济补偿金可以抵减其日后需要支付的经济补偿金。夏先刚以新顺景公司没有为其缴纳相应的社会保险，导致双方解除劳动关系的理由成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，新顺景公司应该支付经济补偿金给夏先刚，一审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。新顺景公司的上诉请求不能成立，本院予驳回。夏先刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人广东新顺景陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈灿良审判员 李艳徽二〇一七年二月四日书记员 黄常乐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。