四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第1120号上诉人（原审被告）涂汉波。委托代理人龚显春，四川路石律师事务所律师。上诉人（原审被告）张方英。委托代理人龚显春，四川路石律师事务所律师。委托代理人张方应。被上诉人（原审原告）四川志同公路工程有限责任公司。住所地：成都市高新区高升桥东路**号*栋*楼*号。法定代表人雍桃阳，经理。委托代理人钟鸣，四川华神律师事务所律师。上诉人涂汉波、张方英因与被上诉人四川志同公路工程有限责任公司（以下简称志同公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2011）青羊民初字第1114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年2月20日受理后，依法组成合议庭于2012年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人涂汉波的委托代理人龚显春；上诉人张方英及其委托代理人龚显春、张方应；被上诉人志同公司法定代表人雍桃阳及其委托代理人钟鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，涂汉波、张方英系夫妻。志同公司成立于2009年6月12日，雍桃阳为法定代表人，涂汉波为股东之一，张方英为出纳。2009年1月8日起至2010年1月15日，张方英作为出纳分别书写“借款单”共计17张，所记载日期和金额分别为：2009年1月8日，300050元；2009年1月20日，30万元；2009年1月21日，103050元；2009年3月31日，2万元；2009年4月9日，8万元；2009年4月27日，10万元；2009年5月14日，10万元；2009年5月27日，5万元；2009年7月13日，8万元；2009年8月7日，3万元；2009年8月12日，2万元；2009年8月25日，14万元；2009年8月31日，3万元；2009年11月4日15000元；2009年11月27日，4万元；2010年1月10日，95000元；2010年1月15日，5万元。以上金额合计1553100元，载明借款人姓名均为“涂汉波”，这些款项都经雍桃阳确认“同意借支”。其中2009年1月20日及2009年1月21日的借款单有借款人签章，由涂汉波本人签字。对于其余15张涂汉波没有亲笔签字的借款单，由张方英在会计记账凭证以及张方英提交的现金收支簿上一一列明。后涂汉波于2009年6月1日偿还了10万元，6月19日偿还了28万元，8月24日偿还了1万元，张方英分别出具了“收据”予以确认。因要求涂汉波偿还剩余款项未果，志同公司于2011年3月31日起诉至原审法院。以上案件事实有当事人陈述，志同公司营业执照、17张借款单、15张记账凭证、张方英手写的收支簿、“收据”3张等证据及庭审笔录在案佐证。审理中，（一）、志同公司、涂汉波、张方英均认可雍桃阳同是尔好公司的法定代表人，张方英同是尔好公司的出纳。涂汉波、张方英认为本案所涉款项均是通过尔好公司支出，且并非涂汉波个人借款，所有款项也均是用于尔好公司投资的项目中。志同公司认为尔好公司与本案无关。（二）、志同公司提供2009年1月8日的汇款单及2009年11月4日网上银行的电子回单，用以佐证记账凭证，并称其他记账凭证的原始单据已经丢失。涂汉波、张方英对真实性无异议，但张方英认为在记账时所有原始单据都是粘贴在记账凭证上的，所有的记录也均是按照雍桃阳的要求记录的。对于记账凭证的款项，依据其账目记载，已经偿还的款项有2009年6月1日1号凭证10万元；2009年6月19日13号凭证28万元；2009年7月29日22号凭证8万元；2009年8月24日19号凭证l万元；2009年11月9日5号凭证1.5万元。对于南充项目，有2009年1月的4号凭证30万元；2009年1月21号凭证38.6万元，记账是记的计量款，就是南充项目的回账；2009年4月27号凭证22万元，记账是计的南充川投退保证金。志同公司对此不予认可，认为就已经偿还的款项，涂汉波、张方英应提供证据证明。（三）、涂汉波、张方英认为，志同公司在成立时是零资本注册，是通过尔好公司账户上的26万元加上借资70万元注册成立，成立后就偿还了72万元的借支，因此志同公司就没有资金用来借给涂汉波。志同公司对此不予认可，认为依据工商机关登记资料可以看出，志同公司注册资本是480万元，实收资本是96万元。（四）、对于2009年6月1日、6月19日、8月24日三笔归还借款，志同公司表示前两笔款项是偿还志同公司筹备组的，后一笔是偿还志同公司成立后借出的款项。原审法院认为，（一）、首先，张方英在庭审中承认“借款单”系其本人书写，对记账凭证真实性无异议，故原审法院对借款单及记账凭证予以采信。对于“借款单”的内容，因张方英与涂汉波系夫妻关系，且张方英担任出纳，作为专业人员，对于“借款单”上所记载的内容的含义及后果是明知的，那么由此可以确定“借款单”上所记载的借贷关系是真实的。涂汉波、张方英辩称不是个人借款，而是涂汉波通过向尔好公司借支后，再用于尔好公司实际承建的剑阁县竹下等七条农村公路灾后重建项目B标段项目，其行为属于职务行为，原审法院认为，剑阁项目是否为涂汉波个人项目、或者尔好公司对剑阁项目和南充项目的投资收入情况、涂汉波借款的用途等均与借款事实没有关联，均不影响借款事实的成立，款项如果实际是用于公司的项目，涂汉波也应当以报账、结算等形式冲抵其借款，因此对涂汉波、张方英的此辩称意见，原审法院不予采纳。对于涂汉波、张方英认为志同公司成立时无款可借，原审法院认为，志同公司成立时的注册资本来源问题与本案无关，对于借款的来源问题并不影响借款本身的成立，故对涂汉波、张方英的该辩称意见，原审法院不予采纳。依据17张借款单上的款项，前8张借款单时间都是在志同公司成立之前，即2009年6月12日之前，产生这8张借款单时志同公司主体并不存在，故该部分借款与本案无关，原审法院对志同公司的该部分诉讼主张不予支持。对志同公司成立之后产生的自2009年7月13日起的9笔借款单，尽管涂汉波本人没有签字，但因由其妻张方英认可是其本人书写，并且根据张方英所做的“现金收支薄”在2009年7月后就以志同公司名义记账，“记账凭证”、张方英提交的“现金收支簿”的记载均能与上述9笔借款相印证，故原审法院认为，据此能够证明之后的款项是以志同公司名义借支给涂汉波，在志同公司成立之后，即自2009年7月13日起产生的9笔借款，存在借款事实，志同公司与涂汉波之间的借贷关系合法、成立，原审法院予以确认，借款金额共计为50万。对于已偿还的款项，志同公司成立之后，第一笔款项是在2009年7月份借出，此后涂汉波于2009年8月24日偿还了借款1万元，故涂汉波尚欠借款49万元。对于涂汉波、张方英认为相关款项已经在通过项目以“回款”、“计量款”、“投退保证金”等名义支付给了志同公司，志同公司对此不予认可，因涂汉波、张方英提供的证据不足以证明这些款项系偿还的借款，且涂汉波没有以报账、结算等形式抵销借款，以收回借款单或取得收据，故对涂汉波、张方英的该辩称意见，原审法院不予采纳。张方英与涂汉波系夫妻，对夫妻关系存续期间产生的债务，应当按夫妻共同债务处理，涂汉波、张方英对该债务承担连带清偿责任。（二）、志同公司未提交证据证明双方对借款利息有所约定，故对志同公司要求涂汉波、张方英偿付利息158480元的诉讼请求，因证据不足原审法院不予支持。依据法律规定，志同公司可要求涂汉波、张方英支付催告后利息，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条；《最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告涂汉波、张方英于本判决生效之日起十日内连带支付给原告四川志同公路工程有限责任公司借款49万元及利息（自2011年3月31日起至实际偿清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、驳回原告四川志同公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16694元，由原告四川志同公路工程有限责任公司承担10378元，由被告涂汉波、张方英承担6316元。宣判后，原审被告涂汉波、张方英不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院事实认定错误。客观事实是被上诉人起诉的款项，是尔好公司投入到南充项目和剑阁项目的经营资金，挂名记账于涂汉波名下，而非志同公司出借给涂汉波个人的借款。（一）、剑阁项目是雍桃阳亲自操作的公司项目。2009年2月，雍桃阳、邓怀云、袁开均、何正勇等，就剑阁县竹下等七条农村公路灾后重建工程B标段项目（简称剑阁项目），借用（挂靠）四川路峰建设有限公司（简称路峰公司）资质投标，并获得中标。尔好公司雍桃阳亲自管理操作，指派涂汉波为项目经理组织施工，项目财务掌管着项目部章和财务专用章及涂汉波的个人印鉴，还以涂汉波个人名字办理了一张工商银行卡，卡和密码都由财务掌管，并支配款项，尔好公司投入项目的资金，都是通过项目财务支付的，收支都有财务会计账目和凭证。（二）、南充项目是尔好公司挂靠川投公司的项目，涂汉波被指派为项目经理。（三）、尔好公司投入项目的款项被记账为借支，尔好公司均向两个项目投入经营资金，但雍桃阳指使张方英全部按照惯例做凭证为项目经理涂汉波“名下”的“借支”，但记账为列支项目借款。二、被上诉人不是适格主体，应当驳回被上诉人的起诉。（一）、志同公司与本案无关。志同公司于2009年6月12日零资本注册设立，2009年8月31日才验资96万元。当时南充项目施工近尾声，剑阁项目进展过半。且无债权债务承接与转让情形，与本案无利害关系。尔好公司和志同公司虽是两个独立企业法人，但两个公司法定代表人是同一个人雍桃阳；会计、出纳是同一个人，公司股东也基本相同。2009年11月5日，两个公司违背财务会计规则，违法混同记账，但通过凭证、账目以及业务情况，还是可以分清楚。（二）、实体上，上诉人与被上诉人之间没有建立借贷法律事实。1、被上诉人无款可借，志同公司于2009年6月12日“零”资金注册成立，2009年8月31日验资96万元注册资本，2009年10月9日开始启用账户，款项进出均有据可查。唯一一次以志同公司转账15000元到涂汉波账户，也是尔好公司用于剑阁项目，并非出借给涂汉波个人。2009年11月9日5l号凭证及涂汉波银行账户清单显示该笔款项已经回款。2、“借款单”不等于借条。本案的“借款单”属于公司财会记账方式，是列支经营资金到项目部的一种方式，故涂汉波未签字（无需签字），不属于借贷关系。3、上诉人行为属于职务行为。其一，剑阁项目和南充项目均不是涂汉波个人项目，而属于尔好公司挂靠路峰公司和川投公司承包的项目；其二，涂汉波和张方英均为尔好公司股东和职员，其行为是职务行为。三、借款证据不足，被上诉人隐藏不利证据，应该败诉。（一）、被上诉人仅举证内部记账的“借款单”，未举证银行转帐凭证，不能证明款项实际流转给项目部或者涂汉波个人。而张方英陈述了款项应该都是到达的何群芳和杨冰清的个人卡号。且被上诉人称转款单遗失，但应该提交银行的查询凭证。《证据规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”。（二）、每个公司都有义务依法保留财务会计账簿凭证，被上诉人请求法庭调取财务会计账簿和凭证，证实均非个人借款。四、程序方面未充分保护上诉人的合法权益。1、上诉人已经申请调取杨冰清、何群芳、志同公司、剑阁项目部的银行账号交易清单和原始凭证，尔好公司和志同公司的财务会计账簿和凭证，剑阁项目的全部资料，一审法院未调取。2、上诉人已经申请法院追加尔好公司、路峰公司、雍桃阳、袁开均、邓怀云等为第三人，而一审法院并未追加。3、已经查明案件的法律关系与被上诉人一审起诉的法律关系不一致，一审应当变更案由，但未变更案由。被上诉人起诉虽然是借款纠纷，而通过举证，本案显然不属于借款纠纷，就不能再按照借款纠纷继续审理。法官应当释明，如果被上诉人拒不变更诉讼请求，应驳回其诉讼请求。五、一审判决其他不当做法：（一）、经审理查明部分，未完全罗列以下已经查明的事实：1、志同公司2009年6月12日零资本注册成立，至2009年8月31日验资96万元注册资本，2009年10月9日开始启用账户。账户资金转出情况未调查。2、“借款单”2009年11月27日有会计段又珲签字记账。3、“借款单”所记载款项，张方英在现金收支簿和凭证上均记载列支项目“借款”，凭证均由会计段又珲签收保存于公司。4、项目回款，均有做账和凭证记载，应当核算冲销相应数额的“借款”。5、尔好公司的其他项目，也是以“借款”列支项目投入。6、两个项目均属于借用其他公司资质的尔好公司的项目。7、项目投标、支付投标费和保证金。均是尔好公司雍桃阳、袁开均、何正勇、邓怀云、路峰公司联合办理。涂汉波未操作，未参与。8、路峰公司已经接手剑阁项目并负责善后。9、志同公司、雍桃阳、邓怀云承诺承担项目的经济责任。10、广元市中级法院判决路峰公司返还袁开均支付的投标费用。11、项目的管理人员（包括涂汉波）系尔好公司雍桃阳指派。12、涂汉波（工程师）、张方英（出纳）、段又珲（会计）、邓磊（南充项目出纳兼内业）、邓怀云（管理人员）、杨冰清、何群芳（剑阁项目指派出纳）、赵琴（剑阁项目后期内业人员）均系尔好公司与志同公司的职员，公司购买了社保。13、凭证交接簿和现金收支簿上记载的同样列支到南充项目和剑阁项目的“借款”，原告未纳入起诉。（二）、一审法院对张方英的陈述断章取义，没有全面引证。（三）、一审法院以张方英是专业出纳（而张方英并非专业出纳），就认定其对借款单的含义和后果是明知的，由此推定借款单记载真实。这个推定是严重歪曲了已经被证明的事实。一审法院认定涂汉波没有以报账结算等形式冲销其“借款”，就应该还款，也是歪曲了事实的。一审法院认为志同公司无款可借，与本案无关，更是不顾基本事实的观点。被上诉人志同公司答辩称，一、上诉人诉称：“被上诉人一审起诉的款项是尔好公司投入到南充项目和剑阁项目的经营资金，挂名记账于涂汉波名下，而非志同公司出借给涂汉波个人的借款”，这种说法没有证据证明，完全不是事实。首先，所谓的南充项目与本案无关。其次，尔好公司没有中标承建剑阁项目，也就不可能投资，而剑阁项目的中标承建单位是路峰公司，并且上诉人没有证据证明剑阁项目是尔好公司借用（挂靠）路峰公司资质中标。由此可见，剑阁项目与被上诉人和尔好公司均无关系，而是本案上诉人涂汉波和路峰公司的工程项目。上诉人涂汉波在施工过程中，由于资金短缺，向被上诉人借款17笔，共计1553100元。二、上诉人诉称被上诉人是“零注册”，不是事实。在上诉人一审提交的证据四川省工商局经济信息中心查询的企业档案“公司基本情况（在册）”，清楚的记载被上诉人成立于2009年6月12日，注册资本480万元，实收资本96万元，并不是上诉人诉称的那样“零注册”，无款可借。因此，被上诉人是一审适格的原告主体，起诉有充分的事实依据。三、一审认定上诉人涂汉波借款事实清楚，证据确实充分。1、被上诉人在一审举出的借款单证据是由上诉人涂汉波填写的借款单，包括开庭查实的上诉人张方英以涂汉波名义书写的借款单，充分证明涂汉波是借款人，被上诉人负责人雍桃阳签字“同意借支”，借贷关系即成立，并支付了借款1553100元。2、上诉人张方英身为被上诉人的出纳对借款进行做账，将涂汉波名义借的款项在记账凭证上列为借款，科目为“其他应收款、子目为涂汉波”，即是涂汉波借款，应收回涂汉波借的款项，这就更进一步证明借贷关系成立；在此，特别需要指出的是，张方英在2009年4月27日、7月13日、11月19日、11月27日的记账凭证上的“摘要栏”更加清楚的注明“列员工涂汉波借公司款”，这又更加充分证明双方的借款关系。3、上诉人涂汉波以上述方式借款1553100元后，已归还被上诉人三笔借款，共计39万元，这就又充分证明上诉人涂汉波借款事实的成立。同时，上诉人张方英2011年10月13日上午在法庭的质证笔录陈述的“己偿还的款项有……”，从而又一次认可了是借款，再次证明上诉人涂汉波借款事实的成立。但是除了被上诉人一审向法庭提供的收到上诉人涂汉波2009年6月1日还款10万元、2009年6月19日还款28万元、2009年8月24日还款1万元共三张收据外，上诉人对于未偿还的借款部分，没有向一审法庭提供任何归还借款的证据，根据“谁主张、谁举证”的法律规定，上诉人应当承担归还本案借款的责任。4、上诉人在一审提供的证据清单第16项“现金收支簿”，清楚的写明是被上诉人志同公司的账簿，记载了上诉人涂汉波的借款，从而充分证明是被上诉人为上诉人涂汉波提供的借款，而不是其他公司提供的借款。同时，被上诉人和尔好公司是两个独立承担民事责任的公司，前已述相应证据充分证明本案借款是被上诉人向上诉人涂汉波提供的。上诉人提到的武侯公安分局经侦大队对袁开均的《询问笔录》，被上诉人有异议，那仅是单方面陈述，应当出庭予以质证。四、一审法院没有对上诉人张方英的陈述断章取义，而是实事求是的全面引证。五、上诉人对一审判决书断章取义。六、上诉人谈到的程序方面的问题，应当按照“谁主张、谁举证”的原则进行，因此，一审法院在程序方面并无不当；同时，一审判决没有罗列与本案无关的事情是正确的；上诉人称本案借款是所谓的投资款列支成借款不是事实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审法院的判决。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明：1、志同公司注册资本为480万元，实收资本为96万元。2、张方英在2009年7月13日的记账凭证摘要栏注明“（列借支员工借公司款）”，子目注明“涂汉波”，金额80000元；在2009年8月7日、8月12日记账凭证的摘要栏注明“列借支（剑）”，子目注明“涂汉波”，金额分别为30000元、20000元；在2009年11月19日记账凭证的摘要栏注明“补列09年8月25日涂汉波借款（剑）”，子目未填，金额140000元；在2009年8月31日记账凭证的摘要栏注明“列借支”、子目注明“涂汉波”，金额30000元；在2009年11月4日的记账凭证的摘要栏注明“列借支（剑）”，子目注明“涂汉波”，金额15000元；在2009年11月27日记账凭证的摘要栏注明“列员工借支（剑）”，子目注明“涂汉波”，金额40000元；在2010年1月10日、11月27日记账凭证的摘要栏注明“列收借支（剑阁）”，子目注明“涂汉波”，金额分别为95000元、50000元。3、张方英在志同公司2009年7月13日出纳现金收支薄摘要栏注明“支剑阁工地借支（借公司周转金）”80000元；在志同公司2009年8月7日出纳现金收支薄摘要栏注明“剑阁借款”30000元；在志同公司2009年8月12日、8月25日、8月31日出纳现金收支薄摘要栏注明“剑阁项目借款”20000元、120000元、30000元；在志同公司2009年11月27日出纳现金收支薄摘要栏注明“列剑阁借款”40000元；在志同公司2010年1月10日、1月15日出纳现金收支薄的摘要栏注明“列支剑阁现金及手续费”95000元、50000元。以上事实有原审法院收集的志同公司企业法人营业执照、会计记账凭证、出纳现金日记账予以证实。本院认为，本案的争议焦点为涂汉波、张方英是否应向志同公司偿还借款49万元。涂汉波与张方英系夫妻关系，涂汉波和张方英又分别是志同公司的股东和出纳，2009年7月13日至2010年1月15日期间，张方英作为志同公司的出纳，在志同公司的9张借款单上代涂汉波写明借款共计50万元经志同公司法定代表人雍桃阳签署同意借支后，张方英在记账凭证上摘要栏注明列借支或涂汉波借款、子目栏为涂汉波，且与张方英在出纳现金收支薄摘要栏注明的列剑阁借款金额相互印证。按照《中华人民共和国会计法》第十四条“会计凭证包括原始凭证和记账凭证……记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制”的规定，张方英应当对原始付款凭证审核后才在记账凭证上确认涂汉波的借款。虽然张方英主张该行为系按志同公司法定代表人雍桃阳的要求所为的职务行为，但雍桃阳予以否认，故志同公司提供的证据能够证明志同公司向涂汉波发放了借款50万元。涂汉波的借款用途和资金流向并不影响其与志同公司建立的借款合同关系。涂汉波、张方英已还款1万元，涂汉波、张方英未提供证据证明其已偿还剩余借款49万元，故一审判决涂汉波、张方英向志同公司偿还借款49万元并支付利息符合法律规定。涂汉波、张方英主张本案应追加尔好公司、路峰公司、雍桃阳、袁开均、邓怀云等为第三人，因尔好公司、路峰公司、雍桃阳、袁开均、邓怀云与本案借款关系无直接利害关系，原审法院未予追加并无不当。对于涂汉波、张方英上诉主张的在一审已经申请调取杨冰清、何群芳、志同公司、剑阁项目部的银行账号交易清单和原始凭证，尔好公司和志同公司的财务会计账簿和凭证，剑阁项目的全部资料，一审法院未调取的问题。二审中本院已在上诉人明确具体调取的凭证单据后予以调取并质证。综上，上诉人涂汉波、张方英的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费8650元，由上诉人涂汉波、张方英负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 红审 判 员  苟学恩代理审判员  高 波二〇一二年五月十八日书 记 员  马 雯