广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）汕尾中法刑二初字第31号公诉机关广东省汕尾市人民检察院。被告人张文耀，男，1969年12月5日出生，汉族，广东省海丰县人，小学文化，务农，住海丰县。因本案于2011年12月19日自动向海丰县公安局投案，同日被执行刑事拘留后变更强制措施为取保候审。2011年12月31日被海丰县人民检察院继续取保候审。2012年7月20日被本院解除取保候审，决定逮捕，同月23日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人郭智明，广东海陆律师事务所律师。被告人刘保国，男，1967年1月3日出生，汉族，湖南省洞口县人，小学文化，无固定职业，住洞口县。因本案于2011年9月21日经广州市白云区公安分局京溪派出所传唤，自动到案，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人马炳贵，广东律成律师事务所律师。广东省汕尾市人民检察院以汕检刑诉字[2012]72号起诉书指控被告人张文耀、刘保国犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员林海滨出庭支持公诉，被告人张文耀、刘保国及辩护人郭智明、马炳贵到庭参加诉讼。现已审理终结。汕尾市人民检察院指控：2011年7月18日，被告人张文耀把位于海丰县黄羌镇合门村委后山坳一块场地提供给杨文波等人（均另案处理）用于生产、销售假冒伪劣烟草制品，并帮助其联系搭建棚寮、铺设道路和在制假点附近放哨。同年8月2日，该窝点被公安机关查获，该场所生产、销售假冒伪劣烟草制品的货值金额共计人民币4488114元。2011年7月底，被告人刘保国受张某2（另案处理）雇请，驾驶赣Ａ×××××大货车先后二次到海丰县附城镇海联路附城小学前面杨文波等人的假冒伪劣烟草制品窝点运载假烟往广州市，运载的假冒伪劣烟草制品的货值金额共计人民币840000元。同年8月2日，被告人刘保国再次驾驶该车到上述地点装载假烟时，当场被公安机关查获，公安机关缴获散装烟支394箱等物品一批，货值金额共计人民币3127350元。为证明上述事实，汕尾市人民检察院向法庭提供了证人证言、现场勘验笔录、照片、鉴定结论、搜查笔录、辨认笔录、到案经过及同案人、被告人供述等证据，据此认为，被告人张文耀、刘保国的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。两被告人是从犯、未遂犯，有自首情节。提请本院依法判处。被告人张文耀没有提出辩护意见。其辩护人辩护提出，公诉机关指控被告人张文耀提供场地、帮助联系搭建棚寮、铺设道路及取得两万元的费用和报酬的犯罪事实，缺乏依据；其犯罪情节较轻；涉案货值金额认定依据不足；其是从犯、未遂犯，具有自首情节，有较好悔罪表现。请求法庭依法对其免予刑事处罚。被告人刘保国辩称并不知所运载的货物是假烟。其辩护人辩护提出，公诉机关指控刘保国于2011年7月底先后二次运载假烟到广州的事实，只有刘保国一人供述，没有其他证据，而其多次供述是其运载一次到广州，第二次是其妻舅杨鲜生所运载；认定刘保国涉案货值金额依据不足；其主观恶性小，向公安机关提供了杨鲜生运载假烟的事实，具有立功表现；其具有从犯、未遂犯、自首多个从轻、减轻情节；又具有初犯、偶犯的酌定情节。请求对其免予刑事处罚。经审理查明：2011年6月间，被告人张文耀及杨文波（另案处理）经商谋后，物色了海丰县黄羌镇合门村委后山坳的一块场地作为制假窝点，被告人张文耀负责联系搭建棚寮、铺设道路和在制假窝点附近放哨。杨文波等人于同年7月18日开始在该窝点生产红塔山、椰树、好日子、五叶神等品牌假烟，并将生产的散装烟支装箱后运送至海丰县附城镇海联路附城中心小学前简易仓库存放。2011年7月底，被告人刘保国受他人雇请，以每次人民币2500元的运费，自己驾驶赣Ａ×××××大货车到海丰县附城镇海联路附城小学前简易仓库运载假烟一次往广州市，并指使其妻舅杨鲜生（另案处理）驾驶湘Ｅ×××××大货车到海丰县运载假烟一次。其中，杨鲜生驾驶的湘Ｅ×××××大货车于同年7月27日被广州市烟草专卖局稽查支队查获，从车上查扣的烟支有：红河90万支、黄山67.5万支、中华36万支、白沙165万支。该批烟支经鉴别检验均属假冒伪劣产品，价值人民币1601598.75元。2011年8月2日，被告人刘保国再次驾驶赣Ａ×××××大货车到海丰县324国道红绿灯处等候，与黄良华（另案处理）联系后由他人将其车开到附城镇海联路附城小学前简易仓库前，当王贤俊、杨建林、彭云明、杨泽锋、陈灯明（均另案处理）等人正往赣Ａ×××××大货车装载假烟时，被当场查获，公安机关从赣Ａ×××××大货车上及仓库内缴获烟丝180公斤、盘纸240公斤、水松纸60公斤及散装红河、红梅、红塔山、椰树、好日子、五叶神等品牌烟支394箱共591万支，货值金额人民币3127350元。同日，公安机关从海丰县黄羌镇合门村委后山坳制假窝点查扣卷烟机YJ14-22型1套2台及散装烟支等物一批，查获的烟丝1455公斤、滤嘴棒60万支、盘纸48盘(192公斤）、水松纸20盘（120公斤）、小熊猫散装烟支49.5万支、紫云烟散装烟支37.5万支共价值人民币520764元。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述查获的散装烟支是假冒注册商标且伪劣卷烟。2011年9月21日，被告人刘保国经广州市白云区公安分局京溪派出所传唤，自动到案；同年12月19日，被告人张文耀到海丰县公安局投案自首。以上事实有下列证据证实：（一）书证、物证1.抓获证明、抓获经过及证明材料证实：2011年12月19日，犯罪嫌疑人张文耀主动到海丰县公安局经侦大队投案自首，被执行刑事拘留后，当日取保候审；2011年9月20日，犯罪嫌疑人刘保国经海丰县公安局经侦大队侦查人员在广州白云区太和镇白云货场调查后，次日再接侦查人员通知，主动到广州市白云区公安分局京溪派出所接受询问时被抓获。2.搜查笔录及扣押物品、文件清单证实：公安机关于2011年8月2日19时至22时15分在海丰县黄羌镇合门村委后山制假窝点查扣烟机1套2台、烟丝1455公斤、滤嘴棒60万支、盘纸48盘(192公斤）、水松纸20盘（120公斤）、小熊猫散装烟支49.5万支、紫云烟散装烟支37.5万支等物。3.搜查笔录、照片及扣押物品、文件清单证实：公安机关于2011年8月2日13时30分至16时在海丰县附城镇海联路附城小学前简易仓库开展搜查行动，搜查时赣Ａ×××××大货车停放路旁，车上装有8纸皮箱卷烟，继续装箱时被查获。现场抓获正在装假卷烟上货车的犯罪嫌疑人王贤俊、杨建林、杨泽锋等五人，查扣赣Ａ×××××货车1部、粤Ｎ×××××小汽车1部、散装烟支394箱、水松纸10盘、盘纸60盘、袋装烟丝约200公斤及向某身份证、驾驶证等。4.随案移交物品清单证实：海丰县公安局经济犯罪侦查大队于2011年8月3日将在附城小学前面仓库扣押的烟丝180公斤、盘纸60盘、水松纸10盘及烟支洪河45万支、红梅45万支、紫云烟15万支、白沙60万支、红塔山30万支、红山茶22.5万支、兰白沙33万支、金典双喜60万支、红椰树90万支及散装烟支好日子15万支、中华33万支、芙蓉王58.5万支、五叶神31.5万支、南洋双喜7.5万支、双喜45万支；在黄羌镇合门村委后山坳扣押的烟丝1455公斤、盘纸48盘、水松纸20盘、滤嘴棒60万支、小熊猫烟支49.5万支、紫云烟烟支37.5万支、烟机一套二台等物移交给海丰县烟草专卖局。5.营业执照、注册登记摘要信息及机动车信息、保险单、协议书、汽车服务协议、税收通用完税证、机动车行驶证、机动车行驶证、转让协议、证明材料等证实：江淮牌赣Ａ×××××号蓝色中型箱式货车（发动机号:00267654)原所有人为南昌赣宏汽车租赁有限公司，该公司于2008年7月21日将该车转卖给向某，但车辆仍挂靠在该公司，该公司负责收取挂靠的管理费用以及协助购买保险、年审等手续，服务期限自2008年7月21日至2011年7月20日止。2011年6月19日，向某将该车转卖给刘保国。6.海丰县黄羌镇合门村民委员会出具的证明证实：海丰县黄羌镇合门村后山坳（即虾仔窝水库后山坳）于2011年8月2日被公安机关查获有制假烟窝点，该山坳于十多年前由黄羌镇政府协调租予泰商用作种植桉树。7.顺和成林纸综合开发（中国汕尾市）有限公司出具的证明材料证实：根据海丰县公安局经侦大队要求，该公司于2011年9月15日到海丰县黄羌镇宫田仔林地进行勘察，发现在该公司租赁的官田仔林地与合门官田仔村农民田地交界处有一座简陋作坊，面积约300平方米，内面没有设备和物质。因该地域较为偏僻，是管理薄弱地区。8.粤Ａ×××××小货车和湘Ｅ×××××大货车涉嫌无准运证运输烟草专卖品案件情况说明及相关资料证实：广州市烟草专卖局稽查支队于2011年7月27日接省局通知，对停放在广州市白云区人和镇鹤亭村第一工业区后面的粤Ａ×××××小货车和湘Ｅ×××××大货车依法进行检查，发现两辆车上共装载有烟草专卖品烟支共432万支，其中在粤Ａ×××××小货车上的烟支有：红塔山42万支、长白山31.5万支；在湘Ｅ×××××大货车上的烟支有：红河90万支、黄山67.5万支、中华36万支、白沙165万支。两辆车的车主均不在现场，现场没有该批烟草专卖品的合法有效的来源证明和准运证明，该局稽查支队依法将上述烟草专卖品予以先行登记保存，作进一步的调查处理。按照有关规定，该局未对粤Ａ×××××小货车和湘Ｅ×××××大货车先行登记保存，上述汽车停放在现场，未处理。上述该批烟支经鉴别检验均属假冒伪劣产品，其中湘Ｅ×××××大货车上运载的烟支价值人民币1601598.75元。9.海丰县公安局经侦大队证明材料及肖俊炯情况反映证实：该大队在侦查“8.02”生产、销售伪劣产品案件中，发现犯罪嫌疑人刘保国妻舅杨鲜生也曾到海丰装载假烟并被广州执法部门查扣的情况，经刘保国家属传达，杨鲜生用广州和湖南的公用电话先后二次向该大队反映情况，提供了有关被广州市烟草专卖局在广州市白云区太和镇被查扣假烟的事实，告诉其车车牌为湘Ｅ×××××，被查扣时间为2011年7月26日或者27日晚。但杨鲜生一直以跑长途运输，无固定居所为由，拖延没有到案。10.户籍证明及海丰县公安局黄羌派出所出具的证明证实：钟呈锦系男性，出生于1941年11月23日，住海丰县黄羌镇合门村委会田寮村63号，该人于2011年11月份死亡，在日常生活中村民称其为钟铜锦，钟铜锦与钟呈锦属同一个人。11.海丰县公安局黄羌派出所出具的证明证实：据村民反映，合门村委确有钟金火此人，该人男性，约50多岁，已于60年代迁往外地，下落不明，无法联系。12.户籍证明、公安综合查询系统查询资料、身份证，证明被告人张文耀、刘保国的身份情况。13.同案人黄良华指认位于黄羌镇合门村后山制假窝点相片附卷为证。（二）现场勘查1.海丰县烟草专卖局检查（勘验）笔录证实：海丰县烟草专卖局稽查大队会同海丰县公安局经侦大队于2011年8月2日14时至19时，在海丰县附城镇附城小学前面海联路边查获一仓储窝点，现场查获烟丝180公斤、盘纸60盘、水松纸10盘，查获红河、红塔山、好日子、中华、芙蓉王等散装烟支591万支，抓获涉案人员4人，查扣货车一辆（赣Ａ×××××）、面包车一辆（粤Ｎ×××××）、小轿车一辆（粤Ｎ×××××）、摩托车二辆。为进一步调查，对该涉案物品予以先行登记保存。2.海丰县烟草专卖局检查（勘验）笔录证实：海丰县烟草专卖局稽查大队会同海丰县公安局经侦大队于2011年8月2日19时30分至23时20分，在海丰县黄羌镇合门村后山内查获一非法生产卷烟窝点，现场查获卷烟机YJ14-22型1套2台、烟丝1455公斤、盘纸48盘、水松纸20盘、滤嘴棒60万支、小熊猫49.5万支、紫云烟37.5万支，为进一步调查和处理，对该涉案物品予以先行登记保存。（三）鉴定结论1.海丰县价格认证中心海价（认）字[2011]0117号《涉案财产价格鉴定结论书》证实：从海丰县黄羌镇合门村委后山坳缴获的烟丝、盘纸、水松纸、滤嘴棒、小熊猫烟支、紫云烟烟支共价值人民币520764元;从海丰县附城镇海联路附城中心小学前简易仓库缴获的烟丝、盘纸、水松纸及红河、红梅、紫云烟、白沙、红塔山、红茶山、兰白沙、经典双喜、红椰树烟支共价值人民币1346100元。2.海丰县价格认证中心海价（认）字[2012]003号《涉案财产价格鉴定结论书》证实：从海丰县附城镇海联路附城中心小学前简易仓库处缴获的散装好日子、中华、芙蓉王、五叶神、南洋双喜、双喜烟支共价值人民币1781250元。3.海丰县烟草专卖局《抽样取证物品清单》及广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实：被查扣的双喜（经典）、好日子、芙蓉王、五叶神等16种品牌的散装烟支属假冒注册商标且伪劣卷烟。（四）证人证言1.证人向某的证言证实：其于2008年购买了赣Ａ×××××货车，挂靠在江西省南昌市赣宏汽车租赁有限公司名下，2011年6月19日，其将该车卖给了老乡刘保国。2.证人张某1的证言证实：其曾用名张金火。2011年6、7月的一天上午八、九时，其同村的钟铜锦到其种瓜的田园，拿了部用过的二手手机给其，说已充值的，让其在田园种瓜时顺便帮助张文耀看树，方便联系，是老板张文耀给的。手机号码是多少不知道，其只是在田园种瓜时看看山上的速生桉树，防止有人偷砍，有事没事的就和钟铜锦互通电话。钟铜锦已于2011年农历十月时去世了。张文耀给其电话是看树用的。其不知道黄羌镇合门村委后山坳有制作劣质卷烟的窝点。2011年8、9月其西瓜收成后便没有去田园，也就无法帮助看管桉树，所以就把手机还给钟铜锦了。张文耀没有给其报酬，其在种瓜，他的树种在其田园附近，作为同村人，顺便照看一下，要什么报酬。其不知道帮助黄羌镇合门村委后山坳劣质卷烟窝点放哨有工钱。3.证人张某2的证言证实：其不认识刘保国及其亲戚，也没有介绍他们去海丰拉假烟，更没有欠过他们的运费，其从来没去过海丰，也不认识那里的人。其不知道刘保国的电话，也不知道他的手机里怎么会存有其电话号码。其不认识黄良华。（五）同案人及被告人供述1.同案人刘昌学、朱云龙、秦光涛、蔡桂花供述及辨认笔录：证实其四人于2011年7月间至8月2日在海丰县黄羌镇合门村后山制假窝点参与生产假烟的事实经过。蔡桂花证实该厂位于偏僻山区，厂内有两台生产烟支的机器，有工人约12人，分为日夜二班，24小时进行生产，每班次可以生产烟支40至50箱，每天由老板派车将成箱的烟支运走，8月2日傍晚工厂被公安机关查获。经辨认相片，蔡桂花指认杨文波经常到窝点。2.同案人杨建林、彭云明、杨泽锋、陈灯明供述及辨认笔录证实：其四人受杨文波雇请搬运假烟。2011年8月2日中午约2时，其四人与王贤俊在海丰县附城镇海联路附城小学附近的仓库搬运假烟上赣Ａ×××××货车时被公安人员抓获。彭云明证实其于2011年7月16日开始至8月2日，每天搬一次，每次一车，每车都是约200箱左右。8月2日，其五人刚搬了约20箱假烟上货车就被公安人员当场抓获。搬运的烟支有中华、红梅、芙蓉王、白沙、广州双喜等，每箱写明重三十斤，都是散装的烟支。经辨认相片，均指认杨文波即指使其参与搬运假烟之人。3.同案人王贤俊供述及辨认笔录证实：2011年5月份，杨文波指使其运载假烟，让其从制假烟点运载制成的散装烟支运到仓库，每次运装烟支其都与搬运工陈灯明、杨建林、彭云明三人分分合合，参与每次的运载。20多天后，杨文波告知其在平东的制烟点已搬至可塘镇龙牙路内一山旁的制烟点，又至20多天后，杨文波又告诉其制烟点改在黄羌镇。其到黄羌镇制假点运载的次数有十几次。每次运载的烟支数为几十箱至一百多箱不等。从制烟点运送至仓库，都是“老肥”黄良华接货的，每次只有“老肥”一人为其接货，还有与其跟车的搬运工。被抓获这次的货车是其接的，货车司机在嘉年华酒店附近等。经辨认相片，指认被告人张文耀是在黄羌制假烟窝点修路的人；被告人刘保国是赣Ａ×××××货车司机，负责开车运输假烟支到外地，案发当天其到海城三环路红绿灯接赣Ａ×××××货车到附城镇中心小学前仓库装假烟，当时开车的就是他；杨泽锋、陈灯明、杨建林、彭云明、彭汉声是搬运工；杨文波是制假管理人员；黄良华负责车辆运输安排；秦光涛、刘昌学、朱云龙、蔡桂花在制假窝点做工。4.同案人杨文波供述及辨认笔录：2011年7月18日开始在黄羌镇合门村委后的假烟点生产假烟，做了15天，但7月30日和31日“阿肥”(黄良华）叫停工，所以实际是13天。黄羌镇合门村委后山坳的场地是张文耀提供的，他在山上有种树，其找到他后，讲明要找场地的事情，虽没有说明要做假烟，但也明白告诉他是要做非法的生意，约定10000元的场地租用费，并要求他做到不让其他村民骚扰等，张文耀表示同意，但要求场地平整和建简易棚寮的工程要给他做，其表示同意。共做了十六、七日的时间，先后付给张文耀二万多元。要开工时，其又打电话给张文耀，要他看水，另外再找多二名村民看水，每10日每人1000元，张文耀一口答应，其拿了张电话卡给他，作看水时用。杨文波经辨认相片，指认被告人张文耀是提供场地和看水（放哨）的人；陈灯明、彭云明、王贤俊、杨建林、杨泽锋是搬运工，其中王贤俊兼货车司机；黄良华是主管生产线及负责接货的；刘昌学、朱云龙、秦光涛是在黄羌镇合门村后山生产假冒香烟窝点的参与制假人员。5.同案人黄良华供述及辨认笔录：其前后共在海丰呆了二个多月，实际有生产假烟的就是可塘半个月，黄羌半个月，总共一个月的时间，每天生产的烟支存放在仓库，仓库同时也放烟丝、盘纸、滤咀棒等东西，工厂要生产缺什么就让货车拉什么进去。经黄良华的辨认相片，指认被告人张文耀是经常出现在黄羌镇合门村后山假烟生产窝点路口的人，具体分工负责什么不清楚；刘保国是赣Ａ×××××的货车司机，有几次到海丰运输假烟支到广州；杨文波是负责人；杨泽锋、陈灯明、王贤俊、彭云明是在仓库搬货的人；杨建林是带路看水的人；秦光涛、刘昌学、朱云龙是在窝点生产假烟的技术员；蔡桂花是在窝点参与生产假烟的人。6.被告人张文耀供述及辨认笔录：2011年6月份，杨文波在黄羌镇合门村委后山坳物色了一块地，跟其说准备在这块地上建养殖场，要求其协助他在此地搭棚寮。其便找了三个人为杨文波搭建棚寮，是按每平方58元的费用承包搭建的，共约200平方米，搭建了四天，杨文波分二次将钱交给其付还，10000元左右，首次是搭建好付一部分，余3000元后一次付的，其只是中间代为传递，没有赚取他们双方一分钱。棚寮是2011年6月中旬搭建好的，棚寮搭建好后，其就没有再进去。其开始以为他要种养，在几天后他说该地点的路不好，叫其去帮他填一填路，其才知道他们是在做假烟这种违法犯罪的事情。当时知道后由于害怕，不敢揭发，怕他报复，因为其是当地人，他可以随时找到其，对其进行报复。其现在很后悔，因为其发现后没过多久他们的制假点就被捣毁了。杨文波有拿三部手机给其叫其找人帮他望风，说有陌生人出入的时候跟他说一下。其便找了钟铜锦，钟铜锦又找了钟金火，其就把杨文波给的其中二部手机拿给钟铜锦和钟金火。杨文波叫其望风的目的是他当时说是在做逃税漏税的违法生意。其帮杨文波的场地望风没有报酬，听说钟铜锦和钟金火二人每月杨文波给他们各自大约1500元。其没有报酬是因为其没有直接参加帮他望风，只有帮杨文波找人为他场地望风。其是在听说公安机关要抓捕其之后，于2011年12月19日上午到海丰县公安局经侦大队投案自首的。张文耀经辨认相片，指认杨文波就是要求其提供地点、搭建棚寮和放哨的人。7.被告人刘保国供述及辨认笔录：赣Ａ×××××货车是其向老乡向某购买的。其共到海丰拉货二次，第一次是2011年8月2日的前三天左右，货运载到了广州，第二次是同年8月2日，还未运载就被公安机关查获。其还介绍其妻舅杨鲜生到海丰运载一次，但杨鲜生运载的假烟被广州的公安机关查获。杨鲜生驾驶的车是湘Ｅ×××××的大货车。其是帮张某2运输假烟的，每跑一趟2500元运输费，路程是从海丰运输到广州市。其到海丰跟一名叫“阿波”的中年男子和一名姓黄的男子用手机联系。假烟的装货和卸货都没有参与，只负责从海丰运载至广州。烟卸完后，车上烟味很重，之后才知道是假烟。第一次运输到广州的假烟是何种品牌的香烟其不清楚，数量具体多少也不清楚，因为这些运输的假烟是用纸箱包装着的。其问了许多同行假香烟可不可以运载，都说不是假烟的货主，不关司机的事，而且有些载假烟的货车司机都是没事放出来的，所以其就运载了，而且载假烟比载其他货物的运输费多了500元。刘保国经辨认相片，指认黄良华就是姓黄的福建人，王俊贤就是接车的男子；张某2是介绍其载假烟并付运费的人；辨认出杨鲜生是其妻舅。认定本案事实的证据均由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以认证，证据确实、充分，足资认定。关于公诉机关指控的内容及被告人、辩护人提出的辩护意见，经查证：1.对于公诉机关指控被告人刘保国于2011年7月底到制假窝点运载二次假烟到广州市的事实，经查：该事实仅有被告人刘保国一人在公安机关的供述，并无其他证据可以证实。因被告人刘保国自检察机关到庭审均供述其本人仅运载了一次，第二次是其叫妻舅杨鲜生运载，而杨鲜生运载的假烟已被当场缴获，证据确凿，被告人刘保国构成该案共犯；据此，应认定被告人刘保国自己运载假烟一次。被告人刘保国虽检举揭发了杨鲜生运载假烟的事实，但杨鲜生尚未归案，因此不构成立功。故被告人刘保国的辩护人提出刘保国于2011年7月底仅运载假烟一次的辩护意见，本院予以采纳；提出刘保国有立功表现的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.对于被告人张文耀的辩护人提出指控张文耀提供场地、望风等部分犯罪事实证据不足的辩护意见，经查：被告人张文耀在参与杨文波等人非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品过程中，为杨文波物色场地，联系搭建棚寮、修路及望风的事实清楚，有其本人供述与同案人杨文波的供述相印证，有同案人黄良华、王俊贤指认其是在黄羌制假窝点路口经常出现及修路之人，有证人张某1证言佐证其为制假窝点望风的事实，并有现场照片，查获的制假设备及烟丝、盘纸、滤嘴棒等制假烟原辅料、假冒的烟支、检验报告等证据相印证。证据确实、充分，足以认定其参与非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，构成共犯的事实。故被告人张文耀的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.对于被告人刘保国提出不知运载的货物是假烟及其辩护人提出刘保国属自首的辩护意见，经查：被告人刘保国明知是假烟而运载并指使其妻舅杨鲜生运载假烟的事实，有其本人供述与从其赣Ａ×××××货车查获的假烟、检验报告、从杨鲜生的湘Ｅ×××××货车缴获假烟的有关鉴定及证明材料等证据予以证实，其明知是假烟仍自愿受雇运载，具备了生产、销售伪劣产品犯罪的主客观构成要件，应以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。其在公安机关传唤时，能自动到案，如实供述其犯罪事实，但在庭审时翻供否认犯罪，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，不能认定其构成自首。但鉴于其能自动到案，可酌情从宽处罚。故被告人刘保国及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.对于被告人张文耀、刘保国的辩护人提出本案货值金额认定的依据不足，经查：本案侦查机关从上述制假窝点及仓库共缴获烟丝、盘纸、滤嘴棒等制假烟原辅料及烟支共价值人民币3648114元的事实清楚，侦查机关依法制作了搜查笔录、现场勘验笔录、扣押物品清单、抽样取证物品清单、现场照片，扣押的烟支及辅料均经价格认证中心依照法定程序核定价值，取证和鉴定程序合法、有效，鉴定结论客观、公正，本院予以确认。故两被告人的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人张文耀、刘保国为了非法牟利，参与非法生产、销售伪劣烟草专卖品，因生产、销售的伪劣烟草专卖品尚未销售即被缴获，涉案货值金额达人民币200万以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），对两被告人应依法惩处。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人张文耀、刘保国均起次要作用，是从犯；被告人张文耀还有自首情节，对两被告人依法给予减轻处罚。被告人张文耀、刘保国的辩护人提出本案属犯罪未遂，两被告人属从犯及被告人张文耀的辩护人提出张文耀能投案自首的辩护意见成立，本院予以采纳；两被告人涉案货值金额达人民币200万元以上，犯罪情节较为严重，故提出对两被告人免于刑事处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘保国的辩护人提出刘保国具有投案自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节和在犯罪中的地位、作用、对社会的危害程度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第二条、第九条之规定，判决如下：一、被告人张文耀犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月23日起至2016年7月22日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）二、被告人刘保国犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币12万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月21日起至2018年9月20日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）三、查扣的作案运输工具赣Ａ×××××货车1辆予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一二年七月二十七日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释〔1998〕8号为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。