江西省贵溪市人民法院民 事 判 决 书(2012)贵民二初字第13号原告（反诉被告）贵溪市大众法律服务所，住所地贵溪市雄石西路**号。法定代表人蔡禾生，贵溪市大众法律服务所主任。委托代理人周素柏，贵溪市大众法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）贵溪市永东贸易有限公司，住所地贵溪市四冶工商银行楼上。法定代表人夏享福，贵溪市永东贸易有限公司董事长。被告（反诉原告）夏享福，男，1964年8月9日出生，汉族，住贵溪冶金路19号北区，委托代理人陈晟晟，江西雄石律师事务所律师，系两被告（反诉原告）委托代理人。原告（反诉被告）贵溪市大众法律服务所诉被告（反诉原告）贵溪市永东贸易有限公司、夏享福（反诉原告）诉讼代理合同纠纷一案，本院于2012年2月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贵溪市大众法律服务所委托代理人周素柏到庭参加诉讼，被告（反诉原告）贵溪市永东贸易有限公司法定代理人夏享福、夏享福及委托代理人陈晟晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵溪市大众法律服务所诉称，原告受二被告委托，指派本所法律工作者周素柏于2011年2月26、27日代理了赵永东、闵美琪诉贵溪市永东贸易有限公司借贷纠纷和赵永东诉夏享福个人欠款合同纠纷案。2011年3月6日被告夏享福以公司名义向周素柏出具了承诺书。由于案件的事实变化，2011年3月20日被告夏享福个人并以公司的名义重新向周素柏出具了承诺书，被告永东贸易有限公司和原告签订了委托代理合同。该合同是被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福与赵永东、闵美琪的三个案子的风险代理。2011年11月底，被告违反规定，在其中一个案子二审刚刚结束，就要求周素柏与其一起做些过激行为，周素柏再三要求其冷静并告知其继续走抗诉和再审程序。周素柏为了使案子尽快进入再审程序，就不停地到到鹰潭市检察院、江西省检察院申请抗诉，到江西省高级人民法院申请启动再审程序，并到贵溪市公安局报案，请求公安查明赵永东、闵美琪侵占钱财及涉嫌恶意诉讼等。当公安局经侦大队对赵永东、闵美琪进行侦查时，赵永东、闵美琪就与二被告在没有告知原告的情形下到一审法院进行了和解，放弃了再审，被告达到了委托代理合同及承诺的目的。原告为了被告的利益呕心沥血，在没有得到钱的情形下整整累了一年，还找了其他代理人协助。综上，原告按双方签订的代理合同和被告的承诺履行了义务。然而，被告却违背了“承诺人不经过原告同意，保证不与赵永东、闵美琪和解，承诺人如果违反本条，那么承诺人必须向被承诺人支付10万元的三个案子的代理费作为补偿”的承诺。原告为维护自身的合法权益，诉至贵院请求：1、判令被告支付原告代理费10万元及法定利息，并负连带责任；2本案诉讼等费用由被告承担。为支持其诉讼请求，原告贵溪市大众法律服务所向本院举证如下：1、原、被告签订的代理合同、承诺书及公司账上银行凭证各一份，用以证明被告违约放弃再审和执行回转程序，致使原告无法兑现承诺，应当承担违约责任，违约责任以承诺书为准，即被告必须向原告支付10万元代理费作为补偿。2、贵溪市人民法院调解书复印件2份、贵溪市人民法院、鹰潭市中级人民法院判决书复印件各一份，用以证明原告依约代理了以上承诺的案子。3、被告夏享福在贵溪拘留所里继续要求原告到公安局控告、检察院抗诉等工作安排单、向法院申请复议书、控告信及抗诉状各一份，用以证明委托涵盖执行阶段，原告按合同和被告的要求履行了以上委托事项。4、被告夏享福代表公司向法院发出的告知函一份、法院裁定书一份、其公司起诉状一份、赵永东与闵美琪向法院提交的解除对夏享福个人财产保全执行和撤销其公司财产的和解申请三份、法院的扣押单一组，用以证明被告实现了代理合同目的和被告违约。被告永东贸易有限公司、夏享福反诉称，2011年3月，贵溪市永东贸易有限公司因分别与赵永东、闵美琪借款合同纠纷案和夏享福与赵永东股权转让纠纷案，委托了原告贵溪市大众法律服务所代理，原告指定其所的法律工作者周素柏参与诉讼。两被告之所以委托周素柏为诉讼代理人，是因为周素柏说能够打赢这三个官司，如果输了，打官司所花费的诉讼费、代理费等一切费用周素柏一人承担，但要实行风险代理。听到周素柏如此有信心，两被告就信以为真，一切以周素柏为主，极力配合周素柏。周素柏提出实行风险代理，两被告也同意，只要打赢了官司多出些代理费都愿意。为此，在2011年3月6日，被告与周素柏签订了风险代理承诺书，2011年3月20日，两被告与原告贵溪市大众法律服务所正式签订风险代理委托合同。在被告贵溪市永东贸易有限公司与赵永东、闵美琪借款合同纠纷案中，周素柏擅自做主，代表被告与赵永东、闵美琪调解，承认欠赵永东10万元、欠闵美琪45万元，同意在2011年4月23日前归还上述欠款。在被告夏享福与赵永东的股权转让纠纷案中，周素柏重复计算赵永东出具的收条和银行付款凭证，认为赵永东在股权转让时多收取了夏享福的股权转让金66万元，属于不当得利，并保证一定能要赵永东返还这66万元不当得利。于是周素柏代表夏享福提出反诉，要求解除夏享福与赵永东的股权转让协议，赵永东返还100万元股权转让款，并要求赵永东返还66万元不当得利及利息6万元，共计172万元。由此，该案从一个20万元标的案件演变成反诉172万元的大案。然而在证据交换和庭审中，周素柏的重复计算根本无法成立，庭审查明赵永东不存在多收了66万元的不当得利，而这一切都是周素柏的操纵，是其为得到所谓66万元不当得利中的一半风险代理费而挖空心思恶意反诉，而事实也证明，周素柏在一审开庭后不得不撤回要求赵永东返还66万元不当得利的无理反诉，为这66万元所交的反诉费是冤枉花费的。2011年5月31日，贵溪市人民法院作出（2011）贵民一初字第148号民事判决，判决由夏享福给付赵永东20万元股权转让款，驳回夏享福的反诉请求，案件受理费、反诉费和财产保全费全部由夏享福负担。此时，两被告已认清周素柏的本质，明白此人根本无力驾驭案件，几次想更换代理人，但苦于双方之间有承诺，就未更换代理人。被告夏享福在原告贵溪市大众法律服务所指派的周素柏的指使下，提出上诉，然而，2011年11月10日鹰潭市中级人民法院作出（2011）鹰民一终字第141号民事判决书驳回上诉，维持原判。至此，被告贵溪市永东贸易有限公司与赵永东、闵美琪的借款合同纠纷以及被告夏享福与赵永东的股权转让纠纷，在周素柏的代理下彻底败诉。此后三起案件的调解书、判决书发生法律效力，进入执行阶段。此时，周素柏说一、二审判决不公，要求申请再审，定能推翻原来的一、二审判决，当贵溪市人民法院向两被告下达执行文书要求申报有关财产时，周素柏说不要理睬，2011年12月，贵溪法院以被告拒不履行财产申报义务，对被告夏享福决定司法拘留十五天。这三起官司，周素柏先后从两被告处领取了代理费6000元和诉讼费24340元。按照双方之间的风险代理合同，三起官司都输了，这些费用都应当是由原告贵溪市大众法律服务所和周素柏承担。另外，由于周素柏的不当代理行为还造成两被告经济损失10000元，这也应当由原告赔偿。为维护两被告的合法权益，特向贵溪市人民法院提起反诉，请求如下：1、原告贵溪市大众法律服务所返还给两被告代理费6000元，诉讼费24340元，共计30340元；2、赔偿两被告因此遭受的经济损失10000元；3、由原告承担本案诉讼费用。被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福为支持其反诉请求，提交如下证据：1、2011年3月20日的委托代理合同一份，用以证明被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福因与赵永东、闵美琪纠纷案委托原告贵溪市大众法律服务所指派的周素柏为一、二、再审诉讼代理人，而执行阶段未委托；双方在代理合同中约定具体收费以2011年3月6日的承诺书为准；委托的代理权限为特别授权代理即代理一、二、再审终止，没有执行阶段的委托代理。2、2011年3月6日的承诺书一份，用以证明两被告同意周素柏实行风险代理，即只要代理人通过反诉向赵永东追回不当得利款后，抵充赵永东20万元股权转让款，不当得利款的50%给代理人作为代理费等其他开支；两被告未经代理人同意，保证不和解、撤诉和中途更换代理人，如果违反，被告向原告支付10万元的三个案子代理费作为补偿；如果反诉没有让被告追回赵永东的不当得利款，三个案子的代理费等由原告负担。3、4张收条，用以证明周素柏在2011年1月4日向夏享福收取代理费2000元和诉讼费10000元，这时夏享福没有与大众法律服务所签订委托代理合同，周素柏此时的收费属于私自收案、收费，是违法的，应当立即退还；2011年7月21日周素柏向夏享福收取上诉费14340元，2011年11月17日周素柏向夏享福收取代理费4000元，均没有出具正式票据，而是打白条，应当依法返还。4、（2011）贵民一初字第147、149号民事调解书两份，用以证明原告未尽职责给反诉人带来损失。5、民事判决书两份，分别是（2011）贵民一初字第148号、（2011）鹰民一终字第141号民事判决书，用以证明原告给两被告造成了巨大的损失；6、执行和解协议两份，用以证明执行阶段的和解与原告无关，两被告并未委托原告在执行阶段代理，当事人有权行使自己的诉讼权利及义务，无需代理人同意。被告申请的证人龚某证明内容：1、原、被告签订了承诺书，承诺内容是如果官司打输了周素柏应承担的费用包括代理费和诉讼费；2、2011年3月20日签订了一个委托代理合同，存在2011年3月20日签订的承诺书。原告辩称，贵溪市大众法律服务所没有收到两被告6000元钱，其也没有证据证明原告收了；两被告的主张理由是以2011年3月6日的承诺为准的，但是2011年3月6日的承诺已归于无效，应以2011年3月20日新签订的承诺书为准；法律明确规定诉讼费应由当事人承担，两被告的理由不成立，所谓风险代理就是指打赢了就给代理报酬，没有打赢就不给。本案在审理过程中，法院依原告的申请调取如下证据：1、贵溪市永东贸易有限公司与闵美琪、赵永东的执行和解书两份，用以证明两被告违反合同约定擅自和解，应当承担违约责任。2、（2012）贵民一初字第341号民事裁定书一份，用以证明两被告起诉原告贵溪市大众法律服务所及周素柏，后又撤诉这一事实。3、民事诉状一份，证明两被告通过原告的努力，已经实现了当初的代理目的，已开始行使贵溪市永东贸易公司及其法定代表人夏享福的权力。经庭审举证质证，一、被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福对原告贵溪市大众法律服务所提供的证据的质证意见为：对证据1中的承诺书有异议，认为承诺书出现大量的添加、涂改，与被告方的承诺书不一致，承诺书的第一条规定涉及公安，但是代理合同仅指法院，不包括公安，承诺书跟代理合同有冲突，应属无效，委托代理合同约定代理权限是一、二、再审，不包括执行阶段；对证据2的真实性、合法性无异议，但是对其关联性有异议，认为原告在闵美琪和赵永东两案中，未经过被告同意，擅自与对方当事人调解结案，损害了委托人的合法权益，仅诉讼费、保全费就给委托人造成了损失4万余元，原告应当承担被告的损失；对证据3中的控告信、抗诉申请书真实性有异议，因没有相关公章，也没有夏享福的签字，对证据3的其他证据无异议；对证据4的真实性无异议，关联性有异议，认为该组证据与本案无任何关联。二、原告贵溪市大众法律服务所对被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福提供的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为2011年3月20号的合同应当以3月20号的承诺书为准；对证据2承诺书的真实性有异议，认为2011年3月6号的承诺书应属无效；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，认为6000元已经还了4000元，剩余的2000元与本案无关，属于案子代理费，（2011）贵民一初字第148号判决书所确定的诉讼费，与原告无关；对证据4证明的事实有异议，因为是两被告全权委托原告，原告有权处置；对证据5两份判决书的真实性无异议，证明的内容有异议，认为没有进行再审，损失不在内，不是原告的过错造成，是两被告自己调解造成的；对证据6的真实性无异议，关联性有异议，认为双方已经约定不得以任何理由调解、和解，否则被告将支付给原告10万元。三、原告对法院调取的证据无异议；被告对法院调取的证据的真实性无异议，关联性有异议，认为两个执行和解是当事人自己处分自己权利的表现，原告不得干涉，而且在执行阶段，不在委托代理合同范围之内。本院经核实后，对原告、被告无异议的证据予以采纳；因为证人龚某为被告贵溪市永东贸易有限公司的监事，与被告夏享福为战友关系，其证明力有限，除了能够证明2011年3月20日的承诺书是真实的，其余内容本院均不予采纳。综上所述，本院对以下事实予以确认：原告贵溪市大众法律服务所与被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福于2011年3月20日签订了委托代理合同，合同约定主要内容为：被告夏享福因与赵永东、闵美琪的纠纷，委托原告贵溪市大众法律服务所为一、二、再审诉讼代理人，代理权限为特别授权代理，被告不得以任何理由撤诉、不想起诉、和解并要求退回代理费，一旦合同订立，双方任何一方违约，均应承担违约责任，违约责任以承诺书为准。原、被告于2011年3月20日签订了承诺书，承诺书约定主要内容为：周素柏通过公安、法院等方式赢了与赵永东的官司，并向赵永东追回款额后，平衡或抵充赵永东与闵美琪的还贷纠纷官司，反诉所得的余额款，被告自愿拿出50%给原告作代理费等开支，被告不经过原告的同意，保证不与当事人和解、撤诉、中途更换代理人，如果违反，被告须向原告支付10万元代理费作为补偿；原告在全权代理的情形下，保证通过反诉等方式追回赵永东的钱，并让被告不再给赵永东钱，如果没有追回，那么三个案子的代理费等费用由原告负责，不再向被告要代理费。原告贵溪市大众法律服务所指派的法律工作者周素柏依委托分别代理了（2011）贵民一初字第147号闵美琪与被告贵溪市永东贸易有限公司借款合同纠纷、（2011）贵民一初字第148号赵永东与夏享福股权转让纠纷、（2011）贵民一初字第149号赵永东与贵溪市永东贸易有限公司借款合同纠纷三案，其中第147号、149号属调解结案，第147号民事调解书确定贵溪市永东贸易有限公司在2011年4月23日之前向闵美琪支付借款本金人民币45万元，第149号民事调解书确定贵溪市永东贸易有限公司在2011年4月23日之前归还赵永东代偿借款及利息计人民币105000元；第148号属判决，判决确定被告夏享福在判决生效之日起十日内付赵永东股权转让款人民币20万元，后该案上诉至鹰潭市中级人民法院，（2011）鹰民一终字第141号民事判决书作出了维持原判的判决。2011年11月25日，被告夏享福因未向本院履行申报财产的义务，本院依法对其拘留，被拘留期间书面委托其妻子郑晓红找周素柏到鹰潭中院复议、到检察院抗诉、申请再审、到公安局控告赵永东、闵美琪，并保证不与赵永东、闵美琪调解，周素柏按照被告夏享福的要求进行了控告、抗诉和申请复议等事项。2011年12月29日，被告与闵美琪、赵永东达成执行和解。另查明，周素柏于2011年1月4日、2011年7月21日和2011年11月11日收到被告夏享福诉讼费10000元、诉讼代理费2000元，上诉费14340元，代理费4000元，于2011年12月14日退回被告夏享福代理费4000元。原告贵溪市大众法律服务所多次向被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福要求给付诉讼代理费，而被告均予以拒绝，故原告请求如上。本院认为,原告贵溪市大众法律服务所与被告贵溪市永东贸易有限公司、夏享福于2011年3月20日签订的委托代理合同虽属双方真实意思表示，但委托合同第四条约定“被告不得以任何理由撤诉、不想起诉、和解，若违约即应承担违约责任”，属于对被告主要诉讼权利的排除，该条约定无效；2011年3月20日的承诺书约定被告未经原告同意不得和解，该约定仍是对被告主要诉讼权利的排除，违反法律规定，且被告因未按规定履行财产申报义务已被本院司法拘留15日，可见该约定对被告极为不公平，因该承诺的该项约定既不合法也不合理，本院对此不予认可，被告与赵永东、闵美琪达成的执行和解合法有效，不属于违约。同时，原、被告签订的合同系风险代理合同，经本院查明，原告代理的三个案子均未实现合同及承诺约定目的，原告无权要求被告支付相应的代理报酬，原告辩称是被告的和解行为阻碍了再审程序的启动，而再审程序并非当事人约定就必然启动，原告该辩称无理，本院对原告的诉讼请求不予支持。委托人应当预付处理委托事务的费用，被告要求原告返还诉讼费24340元无法律依据，本院不予支持；被告要求原告返还代理费6000元，因原告出具了夏享福签字的收条，显示其中4000元已返还，被告并未提供证据反驳，本院对被告的该项4000元的反诉请求不予支持，因原告确实实施了一定的代理行为，本院对被告的该反诉请求的另2000元酌情不予支持；被告要求原告赔偿损失10000元的反诉请求，并无确凿证据证明具体的损失及损失是因原告的过错而致，故本院对该反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第一款第五项、第五十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）贵溪市大众法律服务所的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）贵溪市永东贸易有限公司、夏享福的反诉请求。案件受理费2300元，反诉费810元，共计3110元，由原告(反诉被告)贵溪市大众法律服务所负担2300元，被告（反诉原告）贵溪市永东贸易有限公司、夏享福负担810元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  官盱华人民陪审员  陈加财人民陪审员  彭春金二〇一二年七月二十三日书 记 员  冯 奔