辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终502号上诉人(原审原告)：于琪贺，男，1962年4月14日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：程立，辽宁时进律师事务所律师。上诉人(原审原告)：赵玉峰，男，1973年3月18日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：程立，辽宁时进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳森之润国际贸易有限公司，住所地沈阳综合保税区。法定代表人：佟纯。委托诉讼代理人：杨涛，辽宁庆阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佟纯，女，1952年6月17日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杨涛，辽宁庆阳律师事务所律师。上诉人于琪贺、赵玉峰因与被上诉人沈阳森之润国际贸易有限公司、佟纯合作合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2016]辽01**民初7641号民事判决书，依法向本院提起上诉。本院于2017年01月11日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人于琪贺和赵玉峰委托诉讼代理人程立，被上诉人森之润公司和佟纯的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于琪贺、赵玉峰上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人佟纯在应缴未缴纳出资范围内承担连带责任；2.改判被上诉人按约定违约金的30%支付；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、股东应该在应缴出资范围内承担责任。被上诉人佟纯系被上诉人森之润公司的股东，一审查明佟纯认缴出资为510万元，实缴出资为102万元，一审法院应当站在维护公司正常运营及保护债权人的角度，判令未到期出资款加速到期。即使不能加速到期应当在判决中释明债权人有权启动破产程序。二、被上诉人应当按约定违约金的30%支付违约金。依据合同约定，上诉人的可得利益为每月6万元，因为预期收益的可计算性，双方才约定的日千分之五的违约金。请求二审法院考虑预期利益、过错程度等，按合同约定违约金的30%进行调整。沈阳森之润国际贸易有限公司和佟纯答辩称，刘洪杰涉嫌诈骗及侵占正在刑事案件审理中，其中涉及到上诉人所诉款项，应当中止审理。坚持一审诉讼主张。佟纯应当在2022年12月15日之前完成出资义务，不存在出资不实的情况。违约金也不应得到支持。森之润公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《委托协议》；2.判令被告沈阳森之润国际贸易有限公司返回投入资金428000元，支付违约金346038元（违约金暂计至起诉之日，主张计算至实际给付之日），合计774038元；3.被告佟纯对公司出资不实承担连带责任；4.被告承担本案诉讼费。一审认定的事实：2014年6月9日，被告沈阳森之润国际贸易有限公司作为甲方与作为乙方的二原告签订了委托协议书，其中甲方由其法定代表人即被告佟纯，及该公司股东即案外人刘洪杰签字确认，约定“甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方，乙方注资经营管理甲方公司，达成如下协议：一、甲方把注册在沈阳综合保税区的企业沈阳森之润国际贸易有限公司委托乙方管理和经营，经营费用甲方承担，乙方保证合理合法管理经营公司并负有法律责任。二、甲方负责在俄罗斯工厂生产国内企业需求的桦木/……等产品，并负责运输到乙方指定到站；乙方负责甲方提供的产品销售及国内市场开发。三、乙方根据甲方提供产品的规格，数量价格负责与国内企业签订合同并按照合同条款执行合同，做到货款及时清算，甲方负责提供的桦木……等产品质量符合国内企业的要求，甲方本着平等互利的原则将按照合同执行的数量，每立方米200元给予乙方经营管理绩效提成……四、乙方于本协议签字生效后预付给甲方生产流动资金人民币40万元，根据生产需要陆续投入资金，甲方每月提供的桦木……等产品数量不低于300立方米。甲方收到第一笔注资款之日起45天内发出第一批货。……七、甲方收到乙方注资无正当理由拒不向乙方发货的，甲方应当按日千分之五向乙方支付违约金；逾期超过90天的，视为甲方单方解除本协议。……”2014年5月24日及2014年6月9日，原告于琪贺向刘洪杰分别支付现金10.8万元及银行转账20万元。2014年6月9日，原告赵玉峰委托他人向刘洪杰银行账户转款共计20万元。之后刘洪杰返还原告8万元，刘洪杰现共收到二原告资金共计42.8万元。原告庭审中出示收款收据，2014年6月11日，被告沈阳森之润国际贸易有限公司向于琪贺出具了两张收款收据，金额共计30.8万元，向原告赵玉峰出具收款收据，金额为12元。但被告辩称双方签订协议后，公司印鉴都在原告处，原告可以自己开具该收款收据。经询问，被告沈阳森之润国际贸易有限公司的公章、财务章、法定代表人名章、合同专用章各一枚现在原告于琪贺处。另查明，被告佟纯就被告沈阳森之润国际贸易有限公司认缴增资额为510万元，认缴出资到期日期为2022年12月5日，现实缴增资额为102万元。上述事实：有原、被告的陈述，原告提供的委托协议书、个人账户明细、收款收据，被告提供的工商档案，法院调取的刘洪杰询问笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，予以采信。一审法院认为，原告与被告沈阳森之润国际贸易有限公司签订的委托协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。二原告已按约定支付了42.8万元流动资金，被告沈阳森之润国际贸易有限公司应按约定履行发货义务，但被告沈阳森之润国际贸易有限公司未按约履行，在收到注资款后45天内未发出第一批货物。依据双方约定，“甲方收到乙方注资无正当理由拒不向乙方发货的，甲方应当按日千分之五向乙方支付违约金；逾期超过90天的，视为甲方单方解除本协议。”现被告公司未在约定时间内发货，已符合双方约定的协议解除条件，故原告要求解除协议的主张，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方委托协议解除后，因被告未按约定履行发货义务，被告应将原告支付的注资款返还，故对原告要求被告返还42.8万元的主张，予以支持。在原告于琪贺处的被告公司的公章、财务章、法定代表人名章、合同专用章各一枚应返还被告沈阳森之润国际贸易有限公司。关于违约金，本案中，双方约定甲方应当按照日千分之五向乙方支付违约金，但该违约金约定过高。按照合同法及相关解释规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法过分高于造成的损失。逾期付款损失，为中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。考虑到合同中约定了按每日千分之五计算违约金，该违约金计算标准为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算[基准利率*（1+30%）*（1+30%）]。关于违约金起算日期，依据合同约定，从原告主张的2014年9月10日起开始计算。关于佟纯是否对公司出资不实承担连带责任的问题，被告佟纯认缴出资到期日期为2022年12月5日，并不属于出资不实的情况，故原告要求被告佟纯承担连带责任的主张不予支持。关于被告提出在刘洪杰涉嫌的刑事案件中已涉及到本案诉争款项，本案现不适宜审理的反驳意见，经查，虽然公安机关在刘洪杰所涉嫌刑事案件的起诉意见中提及本案诉争的42.8万元，但检察机关并未在起诉书中就该款项提起公诉，故被告该反驳意见不予支持。关于被告提出未收到该42.8万元款项及公司印鉴在原告处，收款收据系由原告开具的反驳意见，因委托协议系作为法定代表人的佟纯及作为公司股东的案外人刘洪杰共同代表被告沈阳森之润国际贸易有限公司与二原告签订，且在公安机关对刘洪杰的询问笔录中，刘洪杰已经承认收到了二原告支付的42.8万元。刘洪杰系被告公司股东，且参与了委托协议的签订过程，二原告将投资款交于刘洪杰并无不妥，可以认定被告沈阳森之润国际贸易有限公司收到了该笔投资款，故收款收据由谁开具并不是争议焦点，故原告该反驳意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳森之润国际贸易有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告于琪贺、赵玉峰投资款42.8万元及其违约金（违约金计算方式：以42.8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算，从2014年9月10日起至判决确定给付之日止）；二、被告于琪贺于本判决生效后十日内向被告沈阳森之润国际贸易有限公司返还该公司的公章、财务章、法定代表人名章、合同专用章各一枚。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，本案中，上诉人于琪贺、赵玉峰的上诉请求主要有两项：一是请求判令被上诉人佟纯在应缴未缴纳出资范围内承担连带责任；二是请求判令被上诉人按约定违约金的30%支付。关于二上诉人请求判令被上诉人佟纯在应缴未缴纳出资范围内承担连带责任的问题。经查，工商档案载明被上诉人佟纯缴纳其全部认缴增资的最后期限为2022年12月15日。现，上诉人请求判令被上诉人佟纯履行未到期的增资义务于法无据，本院不予支持。至于二上诉人提出一审法院应当向其释明可以提起破产申请加速被上诉人佟纯履行增资义务的问题，因并无法律规定人民法院应当在此情况下向当事人释明其采取何等方法实现其诉讼目的，本院依法认定一审法院并无该释明责任。关于二上诉人请求调整违约金的问题。对于违约金，人民法院可以依法从合理的角度加以平衡和调整，一审法院认定的违约金标准已经考虑了双方权利和义务的平衡情况、可期待利益的保护等各项要素，二上诉人请求改变该一审法院的认定没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人于琪贺、赵玉峰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11540元，由上诉人于琪贺、赵玉峰负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 刘春杰审判员 李 涛二〇一七年二月二十日书记员 张 冲