北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终1570号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：任玉坤，男。被上诉人（原审原告）：吴国辉，男，1987年5月15日出生。委托诉讼代理人：许蓉，北京市诚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏莲璐，北京市诚汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族。上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人吴国辉、谭本仁劳务合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初40644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东合创公司之委托诉讼代理人任玉坤，被上诉人吴国辉之委托诉讼代理人许蓉、魏莲璐均到庭参加了诉讼，被上诉人谭本仁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东合创公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判，免除广东合创公司的连带责任；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审认定广东合创公司承担连带责任适用法律有误。吴国辉诉称其由谭本任招聘、管理，从事项目工地的保安工作，劳务费由谭本仁承担，因此谭本任与吴国辉存在劳务关系。上诉人没有招聘吴国辉，其也未向上诉人提供劳务，上诉人与吴国辉没有任何合同关系。二、一审认定的劳务费数额缺乏事实依据。吴国辉在一审中提交了2014年9月至2015年1月工资表，银行流水用以证明劳务费月标准及欠付金额，吴国辉未提交任何证据证明其于2015年2月1日至3月10日期间向谭本仁提供了劳务，因此要求此期间的劳务费缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误。吴国辉辩称：不同意广东合创公司的上诉意见，请求驳回其全部诉讼请求。谭本仁经本院合法传唤未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。吴国辉向一审法院起诉请求：请求法院判令广东合创公司、谭本仁支付吴国辉2014年10月16日至2015年3月16日期间劳务费16147元，并要求广东合创公司、谭本仁承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月，广东合创公司与谭本仁分别签订北京通州永顺住宅项目二期一区、二区建筑安装工程联营施工合同，约定：承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程，按精装修交楼工程验收办理竣工备案；广东合创公司与谭本仁组成联营施工体共同承担本合同工程的施工，为更好的完成施工任务，统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁以包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过验收等方式承包本工程，全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作；合同价款其中一区价款为253334828元，二区价款为488843072元；本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；工程工期其中一区自2013年5月20日起至2015年5月30日止，二区自2013年8月30日起至2016年1月15日止。同年9月30日，谭本仁签订承诺书，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以被告广东合创公司名义对外行事；其对外签订之合同，相关权利义务均由其本人承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务转移之效果。另查，吴国辉受雇于谭本仁在该涉案项目从事保安工作。2015年3月24日，谭本仁向员工发出公开信，称由于现金流无法保障，开发商即将收回在施项目，谭本仁面临合作商索要工程款而不得不暂时躲避，工人工资自2014年10月开始均未发放（10月份已发50%），谭本仁将组织人员进行对开发商的合同结算并索要工程款，同时承诺对即将遣散的员工工资清算至2015年3月底，由谭本仁向员工出具欠款单，收到工程款优先足额发放工资，同时谭本仁在公开信中表示涉案工程仍有相关工作要做。其后，谭本仁因涉嫌非法集资犯罪，被羁押于重庆市开县看守所。经核实，谭本仁拖欠吴国辉2014年11月及2015年1月至3月10日期间劳务费未付。再查，一审法院于2015年9月21日至重庆市开县看守所对谭本仁进行询问并制作谈话笔录。谭本仁称其实际承包本案所涉工程，并组织吴国辉等人员进行施工，其中大部分人员已跟随其多年，少量人员系在施工过程中招聘，但所有人员均系其个人招聘，并由其个人确定报酬标准；在施工过程中，谭本仁指派人员对吴国辉等工人进行出勤管理、核算报酬，谭本仁确认报酬数额后由财务部人员向工人发放。庭审中，吴国辉主张谭本仁拖欠劳务费，并变更诉讼请求为2014年11月及2015年1月至3月10日期间劳务费10312元，为证明其主张，吴国辉提交了2014年9月至2015年1月工资表（自2014年11月起记载吴国辉信息，月劳务费3200元、工种为保安员，附有谭本仁签字确认）。广东合创公司对此不予认可。一审法院于2016年10月29日向谭本仁邮寄送达了起诉书副本、应诉通知书及开庭传票，谭本仁未能到庭参加诉讼。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告谭本仁经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利；当事人一方未支付报酬的，对方可以要求其支付报酬；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，吴国辉依约向谭本仁提供劳务，谭本仁应支付吴国辉劳务报酬。现吴国辉提交了谭本仁签字确认的工资表，且与谭本仁发出的公开信内容可以相互印证，足以证实谭本仁拖欠吴国辉部分劳务费未付，现吴国辉主张的劳务费数额不高于一审法院核定的数额，故对于吴国辉要求谭本仁支付拖欠劳务费的诉请，于法有据，一审法院予以支持。同时，广东合创公司与谭本仁之间订立的北京通州永顺住宅项目二期一区、二区建筑安装工程联营施工合同，虽名为联营，但从合同中约定的具体内容来看，广东合创公司实则是将涉案工程非法转包给不具有用工主体资格的被告谭本仁，广东合创公司应当承担连带给付责任，故对于吴国辉要求广东合创公司承担连带给付责任的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：谭本仁于判决书生效之日起七日内给付吴国辉拖欠的劳务费人民币一万零三百一十二元，广东合创工程总承包有限公司对此承担连带给付责任。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间争议的焦点问题为：一、广东合创公司是否应对谭本仁拖欠吴国辉的劳务费承担连带责任；二、一审法院认定的劳务费数额是否正确。就争议焦点一，本院认为，广东合创公司与谭本仁签订的《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》和《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》，虽名为联营，但从合同中约定的具体内容来看，广东合创公司实则是将涉诉工程非法转包给不具有用工主体资格的谭本仁，而吴国辉系为涉诉项目提供劳务，则对于谭本仁拖欠的劳务费，广东合创公司应当承担连带给付责任，吴国辉关于谭本仁支付其劳务费、广东合创公司对此承担连带责任的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。广东合创公司关于其不应当承担连带给付责任的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。就争议焦点二，本院认为，一审中，吴国辉主张的劳务费系2014年11月及2015年1月至3月10日期间，虽然吴国辉提供的工资表仅为2014年9月至2015年1月期间，但结合谭本仁向员工发出的公开信，其承诺对即将遣散的员工工资清算至2015年3月底，故吴国辉自愿主张劳务费至2015年3月10日亦无不当，且其主张的数额不高于依法应予核定的数额，故一审法院对此予以支持，处理正确。综上，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张清波代理审判员  张海洋代理审判员  常洪雷二〇一七年二月二十一日书 记 员  苗振跃书 记 员  高明晓