云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云34民终174号上诉人（原审被告、反诉原告）：香格里拉市神龙矿业开发有限公司。住所地：云南省香格里拉市格咱乡。法定代表人：张跃成，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝镖，男，1979年10年15日生，陕西省安康市人，住云南省昆明市五华区，系香格里拉市神龙矿业开发有限公司股东。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：秦建华，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告、反诉被告）：四川西施地质工程勘查有限公司。住所地：四川省郫县成都现代工业港北片区。法定代表人：余应华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓嵘、雷琪，均为四川永辅律师事务所律师。代理权限：李晓嵘为特别授权代理；雷琪为一般授权代理。上诉人香格里拉市神龙矿业开发有限公司（以下简称神龙公司）因与上诉人四川西施地质工程勘查有限公司（以下简称西施公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初字167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神龙公司的委托诉讼代理人祝镖、秦建华，上诉人西施公司的委托诉讼代理人李晓嵘、雷琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神龙公司上诉请求：1.撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初字167号民事判决第二、四项并改判；2.支持神龙公司的反诉请求；3.一、二审案件受理费由西施公司负担。事实和理由：2013年10月13日和2014年7月7日神龙公司与西施公司分别签订《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》，约定西施公司在每个钻孔完工后，神龙公司在两天内组织验收，并向西施公司填写钻探工程验收单或终孔通知书上签署验收意见，作为工程施工费用的结算依据。2014年9月27日和10月27日，神龙公司分别签发了EZK1201钻孔和EZK0808钻孔的施工通知书，但在施工过程中，因西施公司的技术原因钻机的钻杆中断在钻孔内。至今为止，钻杆仍在钻孔内，导致西施公司的这两个钻孔处于报废状态。按照合同约定，每个钻孔完工后验收作为结算依据，在本案中，这两个钻孔既没有完工更无验收，并处于报废状态，西施公司主张支付工程款无事实依据。因西施公司承包“恩卡铅锌银矿勘查钻探施工项目”中的岩心钻探工程中所产生的电费由神龙公司垫付，按照双方约定，电费应由西施公司承担。西施公司在施工过程中，神龙公司垫付了搬运费及租车费用47413.00元，两个钻孔因西施公司技术原因报废，神龙公司支付的搬运费156000.00元应由西施公司承担。由于西施公司施工的EZK0808和EZK1201两个钻孔处于报废状态，致使神龙公司无法正常采选生产以及继续下一步的勘探工作，对神龙公司造成重大的经济损失。西施公司辩称，一、神龙公司称EZK0808和EZK1201两个钻孔没有验收就不能支付工程款不符合合同约定。双方合同约定，每个月都要支付相应工程款，验收只是作为最终结算依据。施工过程中，神龙公司每个月都要支付85％的工程进度款，三个已经结算的钻孔付款均未达到85％。二、神龙公司称钻杆断在钻孔内没有提供证据证明，即使钻杆断在钻孔内也是可以修复的，不能成为神龙公司拒付已经确定的工程款的理由。由于神龙公司不按合同约定支付工程款在先，西施公司有权中止施工，违约也是神龙公司违约在先，西施公司并未违约。三、合同中对电费并未约定，神龙公司也没有证据证明电费是由西施公司使用而产生的，西施公司施工工地是自己发电而使用电的。四、神龙公司称西施公司没有完成承包事宜没有事实依据。西施公司上诉请求：1.撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初字167号民事判决第三项；2.改判西施公司未违约，神龙公司应当向西施公司全额支付EZK0808钻孔及EZK1201钻孔工程价款；3.改判神龙公司承担其违约后产生的设备占用费、看守人员工资；4.依照合同约定由神龙公司将西施公司的钻探设备在30日内全部搬运下山；5.一、二审案件受理费（包括保全费）由神龙公司负担。事实和理由：一、神龙公司未按约定支付工程款的违约行为已得到一审法院的确认。神龙公司未按约定支付工程款的违约行为有两处：一是对于已结算的工程款未付清（包括其前期迟延支付工程进度款的违约行为）；二是对于EZK0808和EZK1201钻孔分文未付的违约行为。一审判决形成以下法律后果：1.神龙公司未按约定支付已终孔的工程款，只需如实支付即可，却无需承担任何违约责任；2.神龙公司继续违约，不支付EZK0808和EZK1201钻孔的工程进度款。西施公司垫资近160万余元之后不仅不能依约如数取得工程款，反而因无力继续迁就神龙公司迟延付款的违约行为，却要承担违约责任；3.合同解除后神龙公司仍不需要按约搬运设备下山，更不需要承担赔偿占用西施公司设备等违约责任。二、一审判决认为“尽管神龙公司未按约支付工程款，但并不影响西施公司继续履行合同”，变相剥夺了法律赋予西施公司的“先履行抗辩权”，违背了公平原则。本案施工合同及补充协议中并未约定西施公司负有垫资施工至终孔的义务，在神龙公司不支付进度款违约的情况下，西施公司不负有继续自行垫资施工的合同义务。据一审查明事实，截止2014年底因冰冻天气停工之时，西施公司已垫资达160余万元之巨（已完工的三个钻孔尚拖欠工程款67万余元，EZK0808和EZK1201钻孔尚拖欠100万余元工程进度款），次年天气转暖可以继续施工之时，神龙公司仍只是口头答应要支付却未有任何支付行为。若西施公司选择继续履行合同则必然会产生不菲的民工工资、柴油、设备使用等费用，神龙公司逾期付款的违约行为已导致西施公司负债累累，根本无力继续垫资施工。在停工之时，EZK0808和EZK1201两钻孔已分别达到456.15米和401米。此时西施公司履行的合同施工义务已远远多于神龙公司履行的合同付款义务。此时应当是神龙公司负有支付价款的先履行义务，而继续施工只是西施公司的后履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，西施公司拒绝继续施工不应当被认定为违约，更不应当因此而承担违约责任。更何况，在神龙公司违约拖欠工程进度款的情况下，暂停施工系属于避免西施公司损失进一步扩大的正确应急措施。三、一审法院错误地适用了法律规定的减损原则。判定由西施公司承担减损责任属于适用法律不当，依法应予纠正。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的。发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”一审已查明，EZK0808和EZK1201钻孔在2014年底冰冻天气停工前一直是西施公司在垫资施工，期间多次催要已结算的钻孔工程款及该两钻孔的工程进度款均未果，故而次年确实已无力垫资施工。显然是发包人神龙公司拖欠工程款的原因导致钻探施工停止。应当优先适用《中华人民共和国合同法》分则第二百八十四条的规定，应当由神龙公司采取措施弥补或减少损失并赔偿实际施工费用。此外，《中华人民共和国合同法》第一百零七条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审法院已认定神龙公司违约在先，自然应当依照本条规定判令神龙公司继续履行、采取补救措施并赔偿西施公司的损失，却错误适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，将减损责任的主体确定为西施公司，并判令西施公司承担未完工的钻孔30％的违约责任，显属适用法律不当。其次，西施公司正是为了减少双方的损失才迟迟未予行使合同解除权。因为EZK0808和EZK1201钻探施工已进行大半且尚未达到设计的深度，合同尚在履行中，在此情形下，若西施公司轻易行使合同解除权，拆走钻探设备及钻孔支撑设施，其结果不仅不会减少损失反而可能会扩大双方的损失。因此，钻孔停工后，设备占用、看守费用以及结算实际施工费用不能认定为是西施公司“未及时解除合同，未继续履行合同”造成的扩大损失。相反，西施公司派驻一人看守设备正是为了避免价值不菲的钻探设备灭失而为，正是为了减少损失而为。不论是根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条还是第一百一十九条第二款之规定，该费用均应由神龙公司承担。四、一审法院以“西施公司取出的岩心对神龙公司毫无利用价值，也未达到神龙公司要求设计的孔深”，进而判定西施公司存在违约行为的认识颠倒了法律因果关系。岩心的利用价值并非西施公司的责任范畴，岩心有无利用价值依约依法均不能构成西施公司违约的前提条件。西施公司的合同义务仅仅是根据神龙公司指示“取出岩心”，而不是判断岩心有无价值后再“取出有利用价值的岩心”。西施公司施工范围只是钻探而不是开采，岩心是否有价值应属于神龙公司经营风险范畴，钻探的地点、孔深、斜度等都是由神龙公司布置和安排，西施公司仅需遵照施工通知书的指示负责下钻，将钻孔内取出的岩心交付神龙公司，并不负有保证或者判断岩心是否含有矿藏，是否有利用价值的合同义务或法定义务。因此，EZK0808钻孔与EZK1201钻孔中取出的岩心不论有无利用价值于合同约定于法律规定都不应当成为西施公司违约的事实。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，西施公司依法行使“先履行抗辩权”拒绝继续施工符合法律规定，没有任何过错，没有任何违约行为。五、一审法院遣漏西施公司提出的“神龙公司将钻探设备搬运下山”的诉请，未予以分析说理并作出评价，损害了西施公司的诉讼权益。搬运钻探设备系合同中明确约定的应当由神龙公司承担的合同义务，一审法院既然也判决支持了西施公司提出解除合同的请求，判决神龙公司违约，却未将这一合同终止后设备搬运的清理责任予以归责，显属漏判。另外，在一审诉讼中，西施公司依法提出了诉讼财产保全并交纳了诉讼保全费用5000.00元，依照《诉讼费用交纳办法》的规定，该费用也应纳入裁判的范畴，而一审法院漏判此费用，请求二审法院判令由神龙公司承担。神龙公司辩称，EZK0808和EZK1201钻孔以外的三个钻孔已经神龙公司验收，神龙公司承诺付清三个钻孔的工程款。EZK0808和EZK1201钻孔是因为钻杆断在孔内，西施公司无法继续施工，未达到设计深度。该二个钻孔未达到设计深度的事实西施公司是承认的，西施公司的技术原因导致EZK0808和EZK1201钻孔报废，给神龙公司造成损失。根据双方合同约定，施工完工二日内验收后才支付工程款，西施公司把EZK0808和EZK1201钻孔打废了，神龙公司是不可能支付工程款以及承担设备搬运的费用。西施公司向一审法院起诉请求：神龙公司支付西施公司EZK0808和EZK1201钻孔的工程款1400362.00元、误工费215700.00元、西施公司为神龙公司垫付的税款49726.46元以及占用设备与看守设备工人工资的费用。案件受理费由神龙公司负担。神龙公司向一审法院反诉请求：1.西施公司支付神龙公司垫付的电费94500.66元、搬运费156000.00元；2.西施公司支付神龙公司垫付的搬运费及租车费47413.00元。本诉和反诉案件受理费由西施公司负担。一审法院认定事实：2013年10月13日，神龙公司与西施公司签订了《钻探工程施工承包合同》，约定由西施公司承包神龙公司“恩卡铅锌银矿勘查钻探施工项目”中的岩心钻探工程。合同签订后，西施公司按照神龙公司签发的《钻孔施工通知书》对EZK1505、ECZK0001钻孔予以施工。2014年6月3日，EZK1505钻孔完工，2014年6月l9日，ECZK0001钻孔完工，前述两钻孔已经神龙公司验收合格。2014年7月30日，神龙公司签发了EZKl60l钻孔施工通知书，同年9月12日，西施公司施工完工，经神龙公司验收合格工程量为450.lO米。2014年12月9日，神龙公司与西施公司签订了《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》，双方对ECZK0001钻孔、EZKl505钻孔以及EZKl60l钻孔的工程量与工程费用进行了结算，确认了三个钻孔的钻探工作量为1651.22米，工程费用为1549ll2.00元，截止起诉之日，神龙公司向西施公司支付了1087000.00元工程款，尚欠462112.00元未付。2014年7月7日，因神龙公司变更设计，将原合同约定的钻孔由直孔变更为斜孔施工，双方于2014年7月24日签订了《钻探施工补充协议》，协议约定斜孔施工深度控制在500米以内；施工费用按实际验收的量结算；补充协议还约定因变更设计所增加的物资材料长途公路运输费由西施公司承担，矿区内的搬运费用由神龙公司承担。2014年9月27日和10月27日，神龙公司分别签发了EZK1201钻孔及EZK0808钻孔的施工通知书。2014年l1月12日，西施公司停止了EZKl20l钻孔的施工。同年11月30日，西施公司停止了EZK0808钻孔的施工。2014年6月-12月，神龙公司共缴纳了电费94500.66元。2014年1l月8日和11月9日，神龙公司负责人岳建军出具证明，内容为因终孔至开孔期间致西施公司误工天数为180天，误工数为1438个。一审庭审中，西施公司与神龙公司一致同意解除2013年10月13日签订的《钻探工程施工承包合同》以及2014年7月24日签订的《钻探施工补充协议》。一审法院认为，首先，神龙公司与西施公司签订的《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》，是双方的真实意思表示，并未违反法律规定，受法律保护，双方应按约定履行各自的义务。庭审过程中，双方对解除《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》均无异议，也未违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，应确认双方签订的《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》解除。另外，神龙公司对西施公司已完成的ECZK0001、EZK1505、EZK1601三个钻孔的工程款尚欠462ll2.00元无异议，西施公司就该部分的诉讼请求应予支持。其次，西施公司关于要求神龙公司支付误工费215700.00元的诉讼请求，双方在《钻探工程施工承包合同》第八条第4项已明确约定了误工费的计算标准和方式，双方对合同内容无异议，上述误工期属于合同约定的应由神龙公司支出费用的范畴，并且神龙公司的工作人员对误工天数及具体工数已经确认，神龙公司应按合同约定向西施公司支付上述误工费。西施公司要求神龙公司支付EZK120l钻孔及EZK0808钻孔已履行部分的工程款的诉讼请求，双方在《钻探施工补充协议》第二条已明确约定了费用及结算方式，根据双方约定的计算标准及现场确认的孔深，西施公司已完成工程量的工程款为：EZK0808钻孔456.l5米，西施地质公司同意按450米计算，即450米×1045.00元／米=470250.00元；EZKl20l钻孔40l米，西施公司同意按400米计算，即400米×1170.00元／米=468000.00元，共计470250.00元+468000.00=938250.00元。尽管神龙公司未按约定支付工程款，但并不影响西施公司继续履行合同。西施公司认为神龙公司违约在先，致使双方无法继续履行合同，但西施公司未及时解除合同，也未继续履行合同，并且西施公司取出的岩心对神龙公司毫无利用价值，也未达到神龙公司要求设计的孔深，双方均未按合同约定履行合同义务，故双方均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及第一百二十条的规定，双方在合同解除后，应当按各自的违约行为承担责任。根据双方提交的证据，结合本案实际情况，酌定西施公司承担30％的责任，神龙公司承担70％的责任，即西施公司应承担的责任为938250.00×30％=281475.00元；神龙公司应承担的责任为938250.00元×70％=656775.00元，神龙公司应向西施公司支付EZK0808钻孔及EZK1201钻孔的工程款656775.00元。西施公司要求神龙公司承担其垫付的税款49726.46元的诉讼请求，因双方在合同中未约定该项费用由谁支付，西施公司也未提交该项费用由神龙公司承担的证据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”西施公司明知神龙公司已违约在先，但并未采取措施防止损失的扩大，并放任设备长期处于闲置状态，现又要求神龙公司承担设备占用费及设备看守人员的工资，西施公司的行为属于上述法律规定的没有采取适当措施致使损失扩大的情形，西施公司要求神龙公司承担设备占用费及设备看守人员工资的诉讼请求不予支持。神龙公司关于要求西施公司承担由其垫付的电费94500.66元的反诉请求，因双方在合同中末约定该项费用由谁支付，神龙公司也未提交该项费用由西施公司承担的证据，不予支持。神龙公司要求西施公司承担因EZKl20l钻孔和EZK0808钻孔报废而产生的搬运费156000.00元的反诉请求，因神龙公司提交的证据证明了该项搬运费是产生在合同履行期间以及矿区内，根据《钻探工程施工承包合同》第四条第（一）款第8项约定，属于神龙公司承担的范围，该项费用应由神龙公司自行承担。神龙公司请求西施公司支付其垫付的搬运费及租车费47413.00元的反诉请求，因神龙公司提交的证据属于其单方出具，未经西施公司确认，也没有其他证据佐证，不予支持。综上，根据双方提交的证据及庭审查明的事实以及根据《钻探工程施工承包合同》的约定，神龙公司应向西施公司支付的工程款为：尚欠已完成的ECZK0001、EZKl505、EZK1601三个钻孔的工程款462ll2.00元，EZK0808钻孔及EZKl20l钻孔已完成部分的工程款656775.00元、误工费215700.00元，三项共计l334587.00元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除西施公司与神龙公司于2013年10月l3日签订的《钻探工程施工承包合同》及于2014年7月24日签订的《钻探施工补充协议》；二、神龙公司于判决生效之日起二十日内支付给西施公司工程款及误工费1334587.00元；三、驳回西施公司的其他诉讼请求；四、驳回神龙公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的以下事实无异议：一、2013年10月13日，神龙公司与西施公司签订了《钻探工程施工承包合同》，约定由西施公司承包神龙公司“恩卡铅锌银矿勘查钻探施工项目”中的岩心钻探工程。二、上述合同签订后，西施公司按照神龙公司签发的《钻孔施工通知书》对EZK1505、ECZK0001钻孔予以施工。2014年6月3日，EZK1505钻孔完工，2014年6月l9日，ECZK0001钻孔完工，前述两钻孔已经神龙公司验收合格。2014年7月30日，神龙公司签发了EZKl60l钻孔施工通知书，同年9月12日，西施公司施工完工，经神龙公司验收合格工程量为450.lO米。2014年12月9日，神龙公司与西施公司签订了《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》，双方对ECZK0001钻孔、EZKl505钻孔以及EZKl60l钻孔的工程量与工程费用进行了结算，确认了三个钻孔的钻探工作量为1651.22米，工程费用为1549ll2.00元，截止起诉之日，神龙公司向西施公司支付了1087000.00元工程款，尚欠462112.00元未付。三、2014年7月7日，因神龙公司变更设计，将原合同约定的钻孔由直孔变更为斜孔施工，双方于2014年7月24日签订了《钻探施工补充协议》，协议约定斜孔施工深度控制在500米以内；施工费用按实际验收的量结算；补充协议还约定因变更设计所增加的物资材料长途公路运输费由西施公司承担，矿区内的搬运费用由神龙公司承担。四、2014年9月27日和10月27日，神龙公司分别签发了EZK1201钻孔及EZK0808钻孔的施工通知书。2014年l1月12日，西施公司停止了EZKl20l钻孔的施工。同年11月30日，西施公司停止了EZK0808钻孔的施工。五、2014年1l月8日和11月9日，神龙公司负责人岳建军出具证明，内容为因终孔至开孔期间致西施公司误工天数为180天，误工数为1438个。六、一审庭审中，西施公司与神龙公司一致同意解除2013年10月13日签订的《钻探工程施工承包合同》以及2014年7月24日签订的《钻探施工补充协议》。对于当事人无异议的上述事实，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实以及法律适用问题，本院将围绕一审证据和当事人无异议的事实予以评判。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。一、神龙公司关于EZK0808和EZKl20l二个钻孔因西施公司的技术原因钻杆中断在钻孔里，该二个钻孔已经报废，神龙公司不应支付EZK0808和EZKl20l二个钻孔工程费的上诉请求。双方《钻探工程施工合同》第六条以及《钻探施工补充协议》第二条均约定了工程费用及结算方式按甲方（神龙公司）验收的实际钻孔工作量结算，总费用＝工作量×单价。在神龙公司未按《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》履行支付工程款义务经西施公司多次催告神龙公司仍未支付工程款的情况下，西施公司继续垫资对神龙公司指定的EZK0808和EZKl20l二个钻探点进行钻孔施工，神龙公司一方面不履行向西施公司支付经双方结算的工程款的义务，一方面又分别向西施公司签发EZK0808和EZKl20l二个钻探点的施工通知书，神龙公司于情于理于双方合同约定都应当支付西施公司对EZK0808和EZKl20l二个钻孔实际施工产生的工程费用，根据一审法院现场确认的EZK0808和EZKl20l二个钻孔工程量分别为450米和401米，工程费共计938250.00元，神龙公司未能提交钻杆中断在钻孔里的证据，本院确认神龙公司应向西施公司支付EZK0808和EZKl20l二个钻孔工程费938250.00元。二、关于西施公司在施工过程中，神龙公司垫付的搬运费和租车费用47413.00元以及EZK0808和EZKl20l二个钻孔停止施工后产生的搬运费156000.00元由谁负担的问题。双方《钻探工程施工承包合同》第四条（一）甲方（神龙公司）责任和义务第8条约定：（神龙公司）负责所有钻孔的钻探设备、材料、水泵水管等搬运工作及费用；……。神龙公司垫付的搬运费和租车费用47413.00元以及EZK0808和EZKl20l二个钻孔停止施工后产生的搬运费156000.00元不属于双方《钻探工程施工承包合同》第四条（二）乙方（西施公司）责任和义务第5条约定的（西施公司）负责进出工地国道路上的汽车运输费用、……范围，依约应由神龙公司负担。三、西施公司关于停止EZK0808和EZKl20l二个钻孔施工属于西施公司先履行抗辩权，其不应承担违约责任的事实是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方于2014年12月9日签订的《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》系双方公司的真实意思表示，但该结算单并未约定经双方确认的钻探工程费用共计1549112.00的支付时间。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方《钻探工程施工承包合同》第六条3项约定了施工中按月支付85％工程款，《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》是双方对ECZK0001、EZKl505、EZK1601三个钻孔的工程款的认可以及对《钻探工程施工承包合同》第六条3项施工中按月支付85％工程款的约定的实际变更。但按月支付85％工程款的约定对神龙公司分别于2014年9月27日和10月27日签发的EZK0808和EZKl20l二个钻孔的施工通知具有约束力，但神龙公司未按“按月支付85％工程款”的约定先履行支付工程款的义务，经西施公司多次催告，神龙公司仍不履行“按月支付85％工程款”的先履行义务，西施公司停止对EZK0808和EZKl20l二个钻孔的施工属依法履行抗辩权的行为，不构成违约。EZK0808和EZKl20l二个钻孔的钻探点由神龙公司指定，西施公司对EZK0808和EZKl20l二个钻探点下钻施工取出的岩心对神龙公司是否具有利用价值，根据双方《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》的性质，与西施公司无关，不能成为西施公司违约的理由之一，一审判决以此认定西施公司违约缺乏合同依据，应予改判。四、《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》解除后，是否应由神龙公司将西施公司的钻探设备搬运下山的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。解除《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》的根本原因是神龙公司不按《钻探工程施工承包合同》第六条3项“按月支付85％工程款”的约定以及《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》履行支付工程款义务所致。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据双方《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》合同性质，该合同及补充协议属于建设工程施工合同，西施公司提出应由神龙公司将西施公司的钻探设备搬运下山的诉讼请求符合“当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”的规定，神龙公司应将西施公司的钻探设备搬运下山，恢复至《钻探工程施工承包合同》第四条（二）乙方（西施公司）责任和义务第5条：（西施公司）负责进出工地国道路上的汽车运输费用的约定。五、西施公司关于钻探设备占用费以及钻探设备看守费用的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……。在神龙公司不按《钻探工程施工承包合同》第六条3项“按月支付85％工程款”的约定以及《恩卡铅锌银矿勘查钻探施工结算单》履行支付工程款义务，经西施公司催告后神龙公司在合理期限内仍未履行的情况下，西施公司应当依法行使合同解除权，但西施公司怠于行使合同解除权，其应承担一定的责任。神龙公司将钻探设备从进出工地国道路上搬运至施工场地是为了双方公司共同的合同利益，西施公司停止施工后，神龙公司并未实际占用钻探设备，西施公司派人看守钻探设备也是因为自己放任损失扩大所致，且西施公司未提交证据证明钻探设备占用费以及看守钻探设备费用实际产生的费用数额，对西施公司提出的神龙公司支付钻探设备占用费以及钻探设备看守费用的上诉请求，本院不予支持。六、关于西施公司提出一审法院收取财产保全费5000.00元但未对该费用的负担进行裁判的问题。西施公司未向本院提交一审法院保全费收费票据予以证明，一审卷内也无一审法院收取保全费的票据存根，西施公司应向一审法院查询，本院对该费用的负担不予评述。综上所述，西施公司提出其停止EZK0808和EZKl20l二个钻孔的施工属于对神龙公司不按约先履行支付工程款义务而行使的先履行抗辩权行为，不构成违约的上诉请求依法成立，本院予以支持。双方在《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》中，对不履行支付工程款义务以及逾期支付工程款的违约情形以及违约责任承担方式未作明确约定。西施公司在一审提出解除双方公司签订《钻探工程施工承包合同》及《钻探施工补充协议》的同时，并未主张神龙公司对未按约定支付工程款的行为承担违约责任。一审判决神龙公司承担EZK0808和EZK120l二个钻孔工程费共计938250.00元×70％=656775.00元的支付责任不当，应全额支付。一审判决认定事实以及适用法律部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十七条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、第二百八十四条的规定，判决如下：一、维持云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初字167号民事判决第一、四项，即：（一）解除四川西施地质工程勘查有限公司与香格里拉市神龙矿业开发有限公司于2013年10月l3日签订的《钻探工程施工承包合同》及于2014年7月24日签订的《钻探施工补充协议》；（四）驳回香格里拉市神龙矿业开发有限公司的反诉请求。二、撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初字167号民事判决第二、三项，即：（二）香格里拉市神龙矿业开发有限公司于判决生效之日起二十日内支付给四川西施地质工程勘查有限公司工程款及误工费1334587.00元；（三）驳回四川西施地质工程勘查有限公司的其他诉讼请求。三、香格里拉市神龙矿业开发有限公司向四川西施地质工程勘查有限公司支付尚欠ECZK0001、EZKl505、EZK1601三个钻孔的工程款合计462ll2.00元，并支付EZK0808和EZK120l二个钻孔的工程款合计938250.00元和误工费215700.00元。四、上述第三项款项共计1616062.00元，限香格里拉市神龙矿业开发有限公司于本判决送达之日起三十日内支付。五、香格里拉市神龙矿业开发有限公司于本判决送达之日起三十日内将四川西施地质工程勘查有限公司的钻探设备搬运至国道路上并交付四川西施地质工程勘查有限公司。六、驳回四川西施地质工程勘查有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19792.00元，由香格里拉市神龙矿业开发有限公司负担18292.00元，四川西施地质工程勘查有限公司负担1500.00元；一审反诉案件受理费5769.00元，由香格里拉市神龙矿业开发有限公司负担。二审案件受理费21573.00元，由香格里拉市神龙矿业开发有限公司负担20073.00，四川西施地质工程勘查有限公司负担1500.00元。本判决为终审判决。审判长  潘敏声审判员  马志军审判员  唐晓冬二〇一七年二月十五日书记员  赵国彪