广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）梧民二终字第7号 上诉人（一审被告）：蒙建道，男，1970年4月1日出生，汉族，蒙山县人，住广西蒙山县。 委托代理人：李念芸，广西创和律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西正通瑞和生物制药有限公司，住所地广西蒙山县西河镇桐油坪工业开发区。 法定代表人：吴伟宁，总经理。 委托代理人：李念芸，广西创和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：莫超教，男，1968年5月5日出生，汉族，苍梧县人，住苍梧县。 委托代理人：何飞，男，广西顺景律师事务所律师。 委托代理人：邓俊义，男，广西桂云天律师事务所律师。 上诉人蒙建道、广西正通瑞和生物制药有限公司（下称正通制药公司）因与被上诉人莫超教民间借贷合同纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院(2011)蒙民初字第161号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年1月11日和2012年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人蒙建道及上诉人的委托代理人李念芸，被上诉人莫超教及其委托代理人何飞、邓俊义，到庭参加了诉讼。经批准，本案两次延长审理期限共六个月。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告蒙建道经营广西梧州市正通瑞和牧业有限公司（下称正通牧业公司）,于2008年至2009年,多次向原告借款。2009年10月24日，原告与被告蒙建道经过核算，蒙建道出具了一份欠条，载明：截至2009年10月23日，蒙建道欠原告的借款人民币600万元，约定在2009年11月23日前归还全部欠款，如不能按约定的还款时间归还款，则自愿按欠款总金额每日支付8%违约金。2009年10月24日，被告正通牧业公司出具《担保承诺书》自愿为蒙建道于2009年10月23日欠到莫超教借款人民币600万元整及欠条所约定的条款（包括违约金）以公司全部财产及股权作担保。2009年11月23日还款期限到后，经原告多次催收，被告蒙建道没有归还借款。2010年5月15日，正通牧业公司再次出具《担保承诺书》，继续为蒙建道向莫超教所借的借款作担保，直至全部款项归还完毕为止。2010年9月，原告向梧州市中级人民法院申请诉前保全两被告的相应财产。2010年10月12日，原告与被告蒙建道签订了《还款协议》，主要约定：1、甲（原告）、乙（被告蒙建道）双方确认，截止 2010年10月12日乙方欠甲方的借款本金及利息合计柒佰万元；2、乙方在2010年10月15日前向甲方归还贰佰万元；3、本协议自乙方能按本协议第二条第一款约定归还借款贰佰万元后生效。但被告蒙建道没有按协议约定还款。2010年10月15日之后，被告蒙建道分三次支付了180万元，余款至今未归还。 另查明，2010年10月12日，正通牧业公司股东决议同意以公司名义为蒙建道向莫超教的借款承担连带保证责任。2011年1月17日，正通牧业公司变更登记为自然人独资有限责任公司，法定代表人是吴伟宁。2011年3月24日，梧州市工商行政管理局核发企业名称变更核准通知书，原“正通牧业公司”变更为“正通制药公司”。 一审法院审理认为：原告与被告蒙建道之间的民间借贷关系事实清楚，债权债务关系明确。原告主张被告蒙建道欠其600万元的事实有原告提供的《欠条》、《担保承诺书》、《还款协议》等证据予以证实。《欠条》和《担保承诺书》是双方真实意思表示，内容合法有效，但《欠条》约定支付违约金明显偏高，对超出法律规定的部分不予保护。被告蒙建道未按约还款，应承担违约责任。被告正通牧业公司作为原告与被告蒙建道借款的担保人，由于该公司依法变更为正通制药公司，应由变更后的公司履行《担保承诺书》约定的义务并对该债务承担连带保证责任。被告蒙建道在2010年10月15日后已归还原告180万元的事实应予确认，原告主张被告蒙建道归还的180万元是违约金没有证据证实，应认定被告蒙建道归还的180万元是借款本金，现被告蒙建道实际尚欠原告借款本金为420万元。原告认为《欠条》约定每日8%违约金过高，故主张按月息3%支付逾期还款违约金，但该主张亦超过银行同期同类贷款利率的4倍，因此违约金的计算标准应参照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。被告蒙建道辩称所借本金的金额是270万元，已归还192万元，尚欠78万元，而非本金600万元，未能提供有效的证据证明，因此应承担举证不能的法律责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第七十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：被告蒙建道应归还原告莫超教借款本金420万元及支付违约金（违约金的计算办法：1、2009年11月24日至2010年10月15日按本金600万元计算，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；2、2010年10月16日至还清欠款之日止按本金420万元计算，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），被告广西正通瑞和生物制药有限公司承担连带清偿责任。案件受理费61667元，诉讼保全费5000元，共计66667元，由原告莫超教负担10000元，由被告蒙建道、广西正通瑞和生物制药有限公司负担56667元。上诉人蒙建道、正通制药公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审认定事实不清。被上诉人提供的《欠条》内容不真实，《欠条》记载的欠款额包含了复息，一审认定上诉人欠被上诉人本金600万元是错误的。上诉人蒙建道曾三次向被上诉人借款，第一次在2008年9月28日，约定借款136万元，逾期还款按本金每日8%交滞纳金；第二次在2008年12月10日，约定借款159万元，逾期还款按本金每日8%交滞纳金；第三次在2009年3月25日，约定借款20万元，利息1.2万元。上述三次共约定借款315万元，实际只借到270万元，有45万元预先以现金形式在借款中扣除。因此，被上诉人根据约定的每日8%的滞纳金来计算利息，并把该部分利息当做本金再计算利息，这就是通常所说的复利。2、一审认定证据不足。上诉人与被上诉人间只有三次借款，除此之外没有其他帐目往来。被上诉人提供的600万元欠条中赫然写着经双方“核算”，但被上诉人无法提供核算的数据来源；被上诉人也无法提供其已经支付了600万元的任何凭据，包括借款交付时间、地点；600万元数额巨大，不可能支付现金，如果是现金则违反中国人民银行关于现金管理的规定，法院应加重被上诉人的举证责任。二、一审法院忽略了2010年10月12《还款协议》的签订背景，这份未生效的协议又成了不真实的600万元借款的一个合理借口。当时正通制药公司资金周转非常困难，需向银行贷款，而此时被上诉人申请法院采取诉前财产保全措施，为了正通制药公司不因法院财产保全而影响银行贷款，被上诉人无奈之下只好在被上诉人“精心准备好”的且总金额是按照三次借款逾期每日8%利息计算出来的《还款协议》上签了字。三、一审认定上诉人已归还借款12万元与本案没有关是错误的，银行支付凭证明确记载是归还利息，且有原件核对。四、被上诉人放弃要求担保人潘百华担保的权利，那么正通制药公司只需对合法债务承担一半的担保责任。五、上诉人已归还借款192万元，尚欠78万元，一审认定尚欠本金420万元没有任何依据。六、一审判决适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条属适用法律错误，应适用第七条：出借人不得将利息计入本金谋取复利。综上，请求二审改判上诉人蒙建道只需归还78万元借款及相应的银行利息；改判正通制药公司只需对78万元借款中的一半承担保证责任；由被上诉人承担所有诉讼费用。 被上诉人莫超教答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合客观实际和法律规定，应予维持。二、被答辩人的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。1、上诉人称2009年10月24日欠条的600万元包含复息，没有任何事实依据。经双方核算2009年10月23日之前的所有借款并由蒙建道立下总借款欠条后，答辩人已将之前的所有借款凭据交回给蒙建道，这完全符合民间借贷习惯，如果要推翻该欠条记载的客观事实，举证责任在上诉人，而不在答辩人，岂有蒙建道拿出三张就认三张而其他借款就统统不认账的道理。因此，上诉人要求答辩人指出600万元巨额现金的交付时间、地点，完全是无稽之谈。2、上诉人称一审法院忽略了2010年10月12《还款协议》的签订背景，这完全是上诉人尤其是蒙建道大玩“空手道”骗取民间借款再骗取银行贷款的手段。工商登记档案证明，蒙建道为达到赖帐目的，多次运用股权转让的手法，将正通瑞和公司由其一人出资的公司转变为吴伟宁一人出资的公司。答辩人获悉蒙建道转让55%股权并得到一大笔钱后，多次追其还款，但蒙建道以各种理由推脱或故意躲避，答辩人不得已才申请诉前财产保全。是蒙建道主动要求答辩人不起诉，提出要通过向银行贷款来归还借款，这样才有2010年10月12日的《还款协议》。3、上诉人认为答辩人已放弃要求潘百华担保的权利而正通瑞和公司只需承担一半的担保责任，该上诉理由没有事实依据。蒙建道于2009年10月24日欠条后仍没有按约定还款，答辩人经多次催收未果才要求其继续提供担保人，而此时潘百华已不再愿意担保，蒙建道只提供正通瑞和公司作担保人，这样答辩人自然无法再诉请潘百华承担担保责任。 二审期间，上诉人蒙建道、正通制药公司对一审查明的事实有异议，其认为一审判决漏认定了两个事实：一是对另一担保人潘百华的担保没有认定；二是对上诉人已归还的12万元利息没有认定。关于上诉人提出的第一个异议问题，本院认为，虽然正通制药公司和潘百华都分别对债务人蒙建道的欠款提供过担保，但他们的担保都是全额担保，他们都没有与债权人莫超教约定过保证份额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称担保法解释）第十九条第一款关于“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，正通制药公司和保证人都是连带共同保证人。又根据担保法解释第二十条第一款规定的精神，债权人可以要求连带共同保证的任何一个保证人承担全部保证责任。但是，莫超教在本案中只要求正通制药公司承担保证责任，并没有要求其他保证人承担保证责任，因此不存在一审判决遗漏认定保证人问题。所以，上诉人提出的第一个异议不成立。关于上诉人提出的第二个异议问题，本院认为，上诉人在一审期间提供的证据反映，蒙建道于2008年9月22日和2008年10月24日，两次归还12万利息给莫超教，对此事实应予以认定。因此，上诉人提出的第二个异议成立。 二审期间，被上诉人莫超教向本院提供银行转款凭证10份，用以证明在2008年8月21日至2009年3月25日期间，莫超教通过银行向蒙建道转款共10笔，累计金额达370万元。上诉人认为上述10笔转款中有重复，但提供不出足以反驳的证据。因此，上述证据与本案事实相关，内容真实，可以作为认定案件事实的依据。上诉人在一审期间提供的有蒙建道签字的三张现金收据证实，蒙建道分别于2008年9月28日、2008年12月10日、2009年3月25日收到莫超教现金共65万元。上诉人认为，上述现金是对借款利息的预先扣除，并没有实际收到，但上诉人对其主张未能提供证据证实，本院不予采纳。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：莫超教提供的银行转款凭证和蒙建道提供的现金收据证实，蒙建道向莫超教借款的前期本金为435万元。该435万元前期借款本金，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息，从每笔借款的出借日计至蒙建道出具600万元《欠条》所确定的借款结算日即2009年10月23日止，利息共114.04846万元，本息合计共549.04846万元。蒙建道于2008年9月22日和2008年10月24日，已分两次共归还12万利息给莫超教。至2009年10月23日止，蒙建道欠莫超教的借款本息为537.04846万元。该537.04846万元，从蒙建道出具600万元《欠条》所确定的还款期限届满之次日即2009年11月24日开始计算利息，至蒙建道归还180万元之日即2010年10月15日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，利息为102.9790422万元。 本案的争议焦点主要是，关于蒙建道于2009年10月24日出具给莫超教的《欠条》中所载明的600万元欠款金额是否包含复利问题。 本院认为，㈠关于蒙建道于2009年10月24日出具给莫超教的《欠条》中所载明的600万元欠款金额是否包含复利问题。虽然该《欠条》是蒙建道与莫超教双方的核算结果，但莫超教承认《欠条》所记载的600万元中包含有部分利息在内，而莫超教又不能提供证据证实其借款给蒙建道的实际数额，故本院只能根据现有证据认定蒙建道向莫超教借款的前期借款本金为435万元，与《欠条》所记载的600万元相差165万元，该相差部分应全部视为利息。㈡关于双方对前期借款进行本息计算后重新出具的《欠条》所载明的金额能否认定为本金问题。《欠条》系双方对前期借款本金和利息进行结算后重新出具，对前期利息折算后利率未超过银行同期同类利率四倍的，前期借款的本息可以作为新的债务认定为本金，而超出银行同期同类贷款利率四倍部分的利息应当从《欠条》记载的金额中扣减。前期借款本金435万元的合法利息为114.04846万元，上述视为利息的165万元已超出合法利息50.95154万元，对超出部分应从《欠条》所记载的600万元中予以扣减，扣减后应为549.04846万元。再减去蒙建道已归还的12万元后，至2009年10月23日止，蒙建道尚欠莫超教的借款为537.04846万元，该款应作为新的债务认定为本金。㈢关于当事人归还的款项应抵充本金还是利息问题。《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。据此，蒙建道已归还的180万元，其中的102.9790422万元应为抵充利息，余77.0209578万元为抵充本金。因此，至2010年10月15日止，蒙建道尚欠本金为460.0275002万元（537.04846-77.0209578=460.0275002）。㈣关于本案的其他问题。按照原审判决主文，利息分两段时间进行计算，第一段从2009年11月24日至2010年10月15日按本金600万元计算，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，则此段时间的利息为110多万元，与原审判决主文确定的应支付的本金420万元之和，尚欠款达530多万元，比本院查明的至2010年10月15日止尚欠款460多万元超出70多万元。第二段从2010年10月16日至还清欠款之日止按本金420万元计算，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。原审判决主文确定的该计息终止时间不当，应计至生效判决确定的履行期限届满之日止，至于迟延履行期间的债务利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算并加倍支付。另外，正通制药公司于2010年5月15日出具的《担保承诺书》为最后一次有效担保，而该担保承诺并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，正通制药公司应按照连带责任保证承担保证责任。 综上所述，原审判决对部分事实认定不清，适用法律错误，导致处理结果错误，本院应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈢项的规定，并经本院审判委员会2012年第9次、第19次会议讨论决定，判决如下： 一、撤销蒙山县人民法院(2011)蒙民初字第161号民事判决； 二、上诉人蒙建道归还被上诉人莫超教借款460.0275002万元及该借款利息（利息从2010年10月16日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）； 三、上诉人广西正通瑞和生物制药有限公司对上诉人蒙建道借款本息承担连带清偿责任。 一审案件受理费61667元，诉讼保全费5000元，合计66667元；二审案件受理费34160元；以上诉讼费共计100827元，由上诉人蒙建道、广西正通瑞和生物制药有限公司负担84160元，由被上诉人莫超教负担16667元。 上述债务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可 在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  周松贤 代理审判员  任 军 代理审判员  莫 芮 二〇一二年八月二十八日 书 记 员  龙 跃