重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民再5号上诉人(申诉人、原审被告)重庆市永川区金鑫实业有限公司，住所地重庆市永川区萱花路233号。组织机构代码证号码：74287341-7。法定代表人：龙际伦，董事长。委托诉讼代理人：龚利娅，1953年8月15日出生，汉族，住重庆市永川区中山大道西段302号4-7，系龙际伦之妻，该公司员工。委托诉讼代理人：刘峨林，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告、一审被申诉人）黄家斌，男，1967年8月8日出生，汉族，住重庆市永川区胜利路***号*幢8-4。公民身份证号码：5102291967********。委托诉讼代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。上诉人重庆市永川区金鑫实业有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人黄家斌民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭。因上诉人未提出新的事实和理由，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案，上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人龚利娅、刘峨林，被上诉人黄家斌的委托诉讼代理人袁国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金鑫公司上诉请求：请求撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民再2号民事判决，依法驳回黄家斌对金鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一审证人证言不足以采信，被上诉人没有证据证明其履行了出借款项的义务，一审判决认定事实错误。被上诉人黄家斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由是，2010年5月27日、2010年6月17日黄家斌分别向上诉人支付现金50万元和150万元，提供充分证据，足以证明借款事实成立。有生效判决证明，被上诉人有向他人借取现金600万元的事实，原审审理时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未施行，本案不适用该司法解释的规定。检察机关在案件执行完毕后才提出抗诉，不符合民事诉讼法的的相关规定。黄家斌向一审法院起诉请求：请求金鑫公司偿还借款200万元。重庆市永川区人民法院于2010年8月10日作出（2010）永民初字第4458号民事判决：由重庆市永川区金鑫实业有限公司于判决生效后10日内给付黄家斌借款200万元。判决生效后，因检察机关提出抗诉，本案进入再审。重庆市永川区人民法院再审认定事实：黄家斌与金鑫公司法定代表人系朋友关系。2010年5月7日，金鑫公司法定代表人龙际伦向黄家斌借款50万元，出具的借条载明：“今借到黄家斌现金伍拾万元正小写500000元在2010年5月31日前归还。”该借条加盖了金鑫公司公章。2010年6月17日，金鑫公司的法定代表人龙际伦再次向原告借款150万元，出具的借条载明：“今借到黄家斌现金壹佰伍拾万元小写1500000元。”该借条亦加盖了金鑫公司公章。重庆市永川区人民法院再审另查明，黄家斌系重庆市永川区宝峰镇人民政府公职人员，2002年至2009年期间，依照相关规定离岗锻炼及停薪留职，先后到四川省泸州市、攀枝花市、汉源县及重庆等地自行创业。期间与金鑫公司建立了工程业务关系。2010年春节期间，黄家斌向内弟亦即证人蒋光洪提出因为业务之需准备向金鑫公司出借200万元，请其支持。考虑到父亲蒋华富2005年身故时留下重庆市永川区发立机具建材厂等大量遗产系由本人继承，兄弟姐妹间应当适时支持，有钱就还没有钱就不勉强还的兄弟姐妹之间约定俗成，蒋光洪便逐步从自己开办的重庆宙原机械有限责任公司在重庆农村商业银行股份有限公司永川支行三教分理处的账户取款，连同平常家中留存的现金于2010年5月下旬的一天将现金100万元交予黄家斌。5月27日，金鑫公司法定代表人龙际伦向黄家斌出具借条：“今借到黄家斌现金伍拾万元正小写500000元在2010年5月31日前归还。……重庆市永川区金鑫实业有限公司（盖章）、龙际伦（签名）。”尔后，同月中旬的一天，蒋光洪将平常家中留存现金，连同在胞兄蒋光明处取得的20万元现金（系蒋光明、李华秀夫妻开办重庆名键钢制品有限公司中蒋光明授意姨妹时任出纳的李华云于2010年6月5日从其农业银行6228480470558791914银行卡内取款），再次交付黄家斌100万元现金。当月17日，龙际伦又向黄家斌出具借条：“今借到黄家斌现金壹佰伍拾万元小写1500000元。……重庆市永川区金鑫实业有限公司（盖章）、龙际伦（签名）。”龙际伦在出具以上借条时即取得黄家斌提供的50万元、150万元现金。2010年7月20日，黄家斌向重庆市永川区人民法院诉讼，要求金鑫公司偿还200万元借款。同年8月10日重庆市永川区人民法院作出（2010）永民初字第4458号民事判决。金鑫公司对该原审判决未上诉，判决生效后黄家斌申请执行，双方达成执行和解，重庆市永川区人民法院于2011年6月执行完毕，终结了全案执行程序。重庆市永川区人民法院再审认为，检察机关抗诉与金鑫公司于本案其中有主要观点在审理中出现不一致。抗诉认为借条所涉款项实因居间法律关系而产生的中介费，应对基础法律关系进行审理。但金鑫公司在本案审理中提出“黄家斌与本公司不具有居间合同法律关系，其200万元所谓借款与中介费没有关系”，从而明确放弃了以上原有与抗诉机关抗诉一致要求“对借款基础法律关系进行审理”的意见，放弃了在原审中《房地产项目联合开发协议》等相关证据的提供。据此，应尊重其该诉讼权利的放弃。金鑫公司向黄家斌出具借条即形成了民间借贷关系，是否实际发生借贷200万元，即为双方争执的焦点。从金鑫公司出具借条的过程以及答辩可知，黄家斌没有欺诈、胁迫的情形，完全系金鑫公司的自愿民事行为，龙际伦作为完全民事行为能力，也应当对自己的民事行为承担后果责任；从内容讲，借款金额、期限等表示清楚，金鑫公司也认可该借条的真实性，且金鑫公司没有证据反驳情况，故应当予以认定双方实际如借条反映的内容发生共计200万元的现金交易；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。黄家斌已出示出借款项的基本而主要的证据，即借条，本可直接认定，但金鑫公司提出依该借条实际没有收取现金，黄家斌自己没有出借大额款项的经济能力，所谓付款资金全部来源于具有利害关系的亲戚不合理，等等，金鑫公司从而予以反驳，但其没有提供证据反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”；而围绕借条，黄家斌又举示蒋光洪、李华云、李华秀三位证人的调查笔录、质证证言，开户的银行流水，可以间接性说明黄家斌出借款的来源的情况。金鑫公司虽对三位证人与黄家斌具有的特殊关系提出异议，但其仍然予以了实质性质证。作为黄家斌亲戚的蒋光洪、李华云等利害关系人的证据依法不能单独作为证据采用，但法律并无禁止性排除其作证权利的规定，而事实上其证明内容相互间以及与开户的银行流水反映合理，吻合，金鑫公司又没有提供证据推翻，黄家斌、金鑫公司又认可重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第05666号民事判决执行完毕。结合借条成立的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”而认定黄家斌实际已支付金鑫公司现金200万元借款事实的存在。也可想而知，原审判决后的法定期间内金鑫公司难道不选择上诉、审判监督、抗诉或者行使确认借条无效、变更、撤销权等法律补救措施？如此200万元及其利息等执行款项到位，事实上在当时执行中也没有引发金鑫公司对原判决的异议，或对执行的阻拦。如若没有实际发生200万元借款事实，会息诉服判？并配合执行完毕吗？这些情理都可间接说明黄家斌实际已支付现金200万元借款的主张成立的合理性。再次，金鑫公司认为公司收取大额现金不通过银行转付款不符合相关财务规定，这个观点本身没有错，但是收取款项账务处理、遵守规定与否是金鑫公司内部管理，不能由此作为否认对外经济活动实际发生的情况。综上，黄家斌已尽到了出借款项、款项来源的举证责任，结合黄家斌与金鑫公司实际发生的经济项目活动及其关系，黄家斌及其亲戚关系人的经济支付能力，现金交易金额等综合判断，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，可以确认黄家斌与金鑫公司实际发生有本案前后借贷200万元现金交易行为。黄家斌原诉讼合理合法，予以确认；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金鑫公司依抗诉机关提出抗诉的反驳意见没有提供证据支持，其抗诉理由不能成立。本案经重庆市永川区人民法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条一款规定，判决：维持重庆市永川区人民法院（2010）永民初字第4458号民事判决。原审案件受理费11400元、保全费5000元，合计16400元，由重庆市永川区金鑫实业有限公司承担。本院二审期间，上诉人金鑫公司提交了金鑫公司的法律顾问律师对证人阮明华、范世明二人的两份调查笔录，并申请证人范世明到庭作证，拟证明本案所涉50万元、150万元借款实际上是中介费用，二证人享有一定份额。被上诉人质证认为，调查笔录的制作主体不合法，二份调查笔录及范世明出庭作证的证人证言与客观事实不符，不予认可。本院审查认为，借条上并未载明阮明华、范世明二人，且黄家斌获取“借款200万元”后，没有证据证明阮明华、范世明二人向黄家斌主张过权利，二份调查笔录及范世明出庭作证的证人证言的内容与日常生活常理明显不符，不予采信。本院二审确认一审法院再审查明的事实。本院二审认为，借款与中介费系不同的法律关系，二者有显著区别，龙际伦作为金鑫公司的法定代表人，应当能够识别二者的差异。金鑫公司在诉讼中辩称系中介费，但一直未提供充分的证据证明。借条载明系“借到”现金，2010年5月27日金鑫公司在出具借到现金50万元的借条后，次月又出具借到现金150万元的借条，金鑫公司在诉讼中辩称未收到现金，不符合常理。原审判决后，金鑫公司未提出上诉，原审判决生效后，在执行程序仍未提出异议，而是通过执行和解履行了还款义务。一审再审中，黄家斌补强了具有出借能力的证据，虽然黄家斌实际给付借款200万元的事实达不到确实、充分的证明标准，但根据前述分析，已给付借款200万元的事实具有较高的可能性，一审判决根据举证责任的相关规定认定金鑫公司借到现金200万元是正确的，金鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民再2号民事判决。二审案件受理费11400元，由重庆市永川区金鑫实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  吴宝山审判员  蒲宏斌二〇一七年二月十四日书记员  李 亚