广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2012)汕尾中法刑二终字第29号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕海武，男，1981年10月14日出生于广东省海丰县，汉族，小学文化，农民，户籍地海丰县，住海丰县。因本案于2011年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人吴智亮，广东海陆律师事务所律师。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人吕海武犯诈骗罪一案，于2012年6月25日作出（2012）汕海法刑初字第84号刑事判决。宣判后，原审被告人吕海武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年8月6日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员许木彬出庭履行职务，上诉人吕海武及其辩护人吴智亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人吕海武和陈某1（另案处理）于2008年4月22日合伙成立“海丰县附城镇民安小汽车咨询服务中心”后，在明知不可能再有营运指标的出租车情况下，于2010年1月至2011年4月，以出售出租车的名义，用私自刻制的“海丰县附城民安小汽车出租信息服务中心”和“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”两枚假印章，与杜某等10人签订《订车协议书》和《租车合同》，收取购车款和定金共1006200元，用于自己的日常开支和其经营的海陶专线车、海梅农专线车以及民安汽车维修中心的建设。案发后，被告人吕海武的亲属退清全部赃款均已发还被害人。原判认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言和书证、物证等证据证实。据此，原判认为，被告人吕海武以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。归案后，被告人吕海武积极退清赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪判处被告人吕海武有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。上诉人吕海武上诉提出其没有诈骗，本案属民事纠纷。其辩护人辩护提出，上诉人吕海武并没有以非法占有购车款和租金为目的，其具有履行合同的资格和能力，且大部分购车合同已履行完毕，而其中10部出租车不能履行合同的原因不在上诉人，其行为属民事欺诈而不是经济犯罪的诈骗。请求改判其无罪。汕尾市人民检察院的出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。经审理查明：上诉人吕海武和陈某1（另案处理）于2008年4月22日合伙成立“海丰县附城镇民安小汽车咨询服务中心”后，在明知不可能再有营运指标的出租车情况下，于2010年1月至2011年4月，以出售出租车的名义，用私自刻制的“海丰县附城民安小汽车出租信息服务中心”和“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”两枚假印章，与杜某等10人签订《订车协议书》和《租车合同》，收取购车款和购车定金共计人民币100.62万元，其中收取杜某13万元，张某112.85万元，王某113.5万元，常某112万元，张某29.5万元，李某29万元，王某214.5万元，屠某110.27万元，赵某4万元，万某2万元。以上款项收取后并没有为杜某等人购车，而是用于日常开支和其经营的海陶专线车、海梅农专线车以及民安汽车维修中心的建设。案发后，上诉人吕海武的亲属退清全部赃款均已发还被害人。以上事实有如下证据证实:（一）书证、物证1.搜查笔录，证明公安机关于2011年8月17日、21日对上诉人吕海武位于海丰县三环路南路湾路村一路左侧的海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心办公场地进行了搜查，扣押了相关证据资料。2.扣押物品、文件清单，证明公安机关于2011年8月9日、13日、17日、21日在吕海武、陈如智处扣押出租车挂靠经营协议书8份、协议书2张、租车合同4份、订车协议书2份、公证书2份、收据15本、银行卡5张、吕海武身份证1张、“海丰附城民安小汽车出租服务中心”红色印章一枚，诺基亚手机两部。3.海丰县农村信用合作联社及中国建设银行汕尾市广富支行出具的帐户交易明细清单、银行卡客户交易查询，证明被害人汇款到吕海武帐户的经过和事实。4.广东省汕尾市公安局交通警察支队车辆管理所出具的材料，证明查无粤Ｎ×××××、粤Ｎ×××××、粤Ｎ×××××、粤Ｎ×××××、粤Ｎ×××××及查有粤Ｎ×××××、粤Ｎ×××××小型汽车在该所注册登记情况。5.租车合同、订车协议书、银行凭证、收款收据、收据及个人对公往来户汇款凭证，证明上诉人吕海武收取被害人杜某等人购车款、订车款及退清赃款的事实，并证明吕海武在签订合同、协议及收款时均使用“海丰县附城民安小汽车出租信息服务中心”、“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”两枚印章。6.发还物品、文件清单，证明公安机关于2011年8月19日已将上诉人吕海武所退赃款100.62万元全部发还受害人杜某等10人。7.海丰县工商行政管理局出具的查询证明，证明截止至2011年9月16日止，其计算机数据库注册资料查无在海丰县行政区域内以“海丰县附城民安小汽车出租信息服务中心”、“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”为字号名称的企业。8.个体户机读档案登记资料、营业执照，证明海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心成立于2008年4月22日，经营者为吕海武，经营范围为小汽车出租咨询、汽车保险信息咨询。9.客运车辆委托管理合同、营运管理合同书、授权委托书、证明材料、情况表，证明汕尾市通达小汽车出租有限公司、海丰县骏通实业发展有限公司、海丰县润达汽车运输有限公司于2009年7月至2010年12月分别与吕海武签订合同委托其服务中心经营管理该三家公司的出租车共93部的事实。10.海丰县公安局附城派出所出具的户籍证明，证明了上诉人吕海武身份的基本情况。11.海丰县公安局经侦大队出具的抓获经过，证明抓获上诉人吕海武的经过。（二）证人证言1.证人常某2的证言及辨认笔录证实：2010年10月间，其通过老乡介绍以14万元向“亚武”经营的海丰县附城民安小汽车出租信息服务中心购买了一部车号为粤Ｎ×××××的出租车，至2011年8月11日为止还没拿到该车的营运证。经混合照片辨认，指出“亚武”即吕海武。2.证人蔡某的证言及辨认笔录证实：2011年3月份，其以14万元的价钱向吕海武购买出租车，交钱后一个多月车买回，是一部北京现代雅绅特，但是没有上出租车牌照，其去找吕海武，但他一直往后推，总说等几天就下来，后来有买车的人报警，经当地政府协调，车被收走，购车款14万元已退还。经混合照片辨认，指出收其购车款的人是吕海武。3.证人陈某2（吕海武之妻）的证言证实：吕海武系海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心经理，该服务中心是吕海武与陈某1两人合伙经营的，业务是经营买卖小汽车及车辆保险咨询等。并证实有很多外省人向吕海武购车，金额有100多万元，但吕海武没有将收到的购车款用于购车，而是用于新的服务中心建设。其偶尔到服务中心帮忙吕海武开具过收款收据，收到的钱被其用于服务中心的费用开支。4.证人郭某（汕尾市通达小汽车出租公司法人代表）的证言证实:2010年4月至12月，汕尾市通达小汽车公司先后四次与吕海武签订合同委托海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心委托管理出租车，将25部配额的北京现代雅绅特出租车委托民安公司管理。同时其已告知吕海武，公司再没有出租车指标。5.证人余某（汕尾市通达小汽车出租公司经理）的证言证实：汕尾市通达小汽车公司于2010年4月20日、6月2日、7月2日、12月31日共四次与民安中心签订合同，委托吕海武的公司管理北京现代雅绅特出租车25部。同时，合同的签名是吕海武，盖的印章是“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”。每次签订合同在场的都是郭某、吕海武、陈某1和其。双方在签订合同时，有告知吕海武和陈某1，该公司只有29辆出租小汽车配额，不可能再有其他配额，除了4辆其公司自己管理外，委托他们管理的只有25辆。双方签订完合同后，其到民安中心办公室，看到墙上挂着的营业执照上写的是“海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心”，这时才发现签订合同的印章少了“咨询”两个字，但吕海武说他们民安中心就是使用“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”这印章的。6.证人黄某1（海丰县骏通实业发展有限公司法人代表、海丰县骏通实业发展有限公司小汽车出租运输分公司负责人）的证言证实：自2009年7月份开始，海丰县骏通实业发展有限公司小汽车出租运输分公司有与吕海武签订合同，陆续分批将38部北京现代牌出租车授权委托海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心承包经营，并且与民安公司签订了经营管理合同，由其与吕海武签订。最后一批承包给民安公司的是4部北京现代雅绅特小汽车出租车，时间是2010年7月1日。民安公司签订合同时使用的印章是“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”。7.证人吴某（海丰县润达汽车运输有限公司法人代表）证言证实：该公司于2009年12月份授权吕海武的民安中心经营管理北京现代雅绅特出租小汽车30辆，吕海武、陈某1签订合同时使用的印章是“海丰县附城民安小汽车服务中心”。签订合同时已告知吕海武和陈某1，该公司再没有其它出租小汽车名额，20辆其公司自己管理的小汽车其也告知他们不可能转让给他们管理。8.证人黄某2（海丰县附城民安出租车咨询服务中心海梅农专线车业务经理）的证言证实：其于2011年1月受朋友吕海武聘请，任民安中心海梅农专线车业务经理，工资向陈某2领取。海丰县附城民安出租咨询服务中心的财务都是吕海武和陈某2经办。民安中心名义上向外称老板是吕海武和陈如智两人，但事实上很多实际操作是陈如智儿子陈某1参与其中，很多有关出租小汽车管理业务都是陈某1和吕海武两人一起去跟出租小汽车公司签订的。陈某1到民安中心时，过问吕海武有关保险、出租小汽车管理费等收费问题，到了最近陈某1有找吕海武结账，吕海武总是称迟点再结。9.证人叶某（海丰县东联汽车运输有限公司法人代表）的证言证实：2008年11月份，东联公司的海梅农专线（海城至梅陇农场客运专线）与吕海武合股，海梅农专线由吕海武经营管理。2010年10月份，吕海武出资32万多元购买两部中巴客运车参与东联公司的海梅农专线客运经营，当时双方口头协议，对东联公司的海梅农专线客运经营的盈亏双方各得一半，盈亏业绩至今没有与吕海武对账清算。10.证人陈某1的证言证实：其于2008年与吕海武合伙成立海丰县附城民安小汽车咨询服务中心（以下简称“民安”）。公司成立后都由吕海武经营管理，成立以来没有进行过财务核算。刚开始在与三个运输公司（汕尾市通达小汽车出租公司、海丰县骏通实业发展有限公司小汽车出租运输分公司、海丰县润达汽车运输有限公司）授权转让出租车的经营中，有赚到钱，都用于公司的建设使用上。其没有参与吕海武收取过出租车订金和购车款。其多次找吕海武要求对公司经营状况及财务状况进行核算，每次吕海武都找借口推搪，不愿意对公司财务进行核算，为此还争吵了好几次，但最终没能进行核算。“民安”属下的“海梅农”专线是由吕海武经营管理的，“民安”在“海梅农”专线车上占有股份50%，其中一半股份是叶某持有的。吕海武有向其提起说购买“海梅农”专线车的资金是“民安”盈利的资金。（三）被害人陈述1.被害人张某1的陈述及辨认笔录证实：其于2010年上半年通过转帐等方式分几次付款13.5万元给吕海武购买出租车，之后一直向吕海武说要提车，但吕海武总是找理由说车暂时没有，要等些时间。经多次催促后，其于2011年4月到海丰县公安局反映情况，吕海武再次与其签订购车协议书，将北京现代车改为一汽捷达汽车，如再未能提到车，吕海武愿按租金每月3500元补偿给其。之后，吕海武给其3000元作为路费补偿。2011年7月18日，因吕海武不履行协议，其再次到海丰找到吕海武，因吕海武又未能给其车，所以又给其3500元当作租车租金的费用。至2011年8月18日为止，其没能领到出租车也没能拿回购车款。经混合照片辨认，指出收其购车款的人是吕海武。2.被害人赵某的陈述及辨认笔录证实：其2011年2月24日通过农村信用社转帐的方式向吕海武汇款4万元作订购一辆北京现代出租车的定金，至2011年8月7日为止没能买到车，也没能拿回该款。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。3.被害人万某的陈述及辨认笔录证实：2009年12月中旬，其通过农村信用社转帐的形式向吕海武汇款2万元作为订购一辆北京现代雅绅特出租车的定金，至2011年8月15日为止没能买到车，也没能拿回该款。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。4.被害人王某1的陈述及辨认笔录证实：其于2010年1月至12月分四次向吕海武付款13.5万元购买一辆北京现代雅绅特出租车，款交后至2011年8月6日为止没能提到车，也没能拿回购车款。按照订车协议，应于2010年2月4日交车。吕海武一直采取欺骗、拖延的办法，让其交足购车款后却提不到车。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。5.被害人方某的陈述及辨认笔录证实：王某1向吕海武购出租车购车款为13.5万元，其中3万元是其于2010年12月15日亲手交给吕海武的，因为王某1约其合股。协议约定是一个月内交车的，但款交后至2011年8月7日为止没能提到车，也没能拿回购车款。其和王某1经常打电话催促吕海武，他每次都说手续在办理，很快就有车，一直拖到现在也没车。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。6.被害人李某1的陈述及辨认笔录证实：其与常某1于2010年12月17日向吕海武交付12万元购买一辆北京现代雅绅特出租车，吕海武称交款后一个月就可以提车，然后可以上路营运载客。一个月后，其和常某1一起找到吕海武，但吕总是说等一两天，至2011年8月8日为止也没能提到车，其和常某1提出退款但吕海武不同意。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。7.被害人常某1的陈述及辨认笔录证实：其与李某1于2010年12月17合伙出资向吕海武交付12万元购买一辆北京现代雅绅特出租车，吕海武称一个月内提车，但至2011年8月14日为止其每个月跟吕海武面谈10次左右都没能提到车。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。8.被害人李某2的陈述及辨认笔录证实：其与张某2于2010年9月份各向吕海武交付12.2万元购车，签订了购车合同和租车合同，从9月18日开始算租金，后吕海武向其和张某2各支付了8个月连11天的租车款人民币2.7万元，至2011年6月开始，吕海武没有按照合同约定付还租金。从购车到2011年8月14日为止，没有见过其购买的粤Ｎ×××××北京现代牌出租车。后经过查询，得知其所购买的NTD638这部车并不存在，其被吕海武骗了。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。9.被害人张某2的陈述及辨认笔录证实：购车经过与被害人李某2的陈述相同。证实经查询其购买的粤Ｎ×××××这部车的车牌号是不存在的，至2012年8月14日为止其都没有见到其购买的车，也没有拿到该车的行驶证。吕海武用其购车款付还其每个月的租金，还有将近10万元在他手上，他明显是在诈骗。是经对混合照片的辨认，指出与其签订购车合同、租车合同的人是吕海武。10.被害人杜某的陈述及辨认笔录证实：其于2009年12月向吕海武交付13万元购车，签订购车合同和租车合同，其购买的北京现代小汽车每月以3300元的租金租给吕海武的公司，协议一年后提车，其出租车在2010年11月16日提回后开始租给吕海武的公司，至2011年8月，吕海武还欠其2个多月的租金。后其查了吕海武公司的资料，发现没有其出租的粤Ｎ×××××号出租车的登记资料后便报案了。吕海武公司挂着的牌子是“海丰县附城民安小汽车出租公司”。经对混合照片的辨认，指出吕海武即诈骗其购车款的人。11.被害人屠某1的陈述及辨认笔录证实：2011年2月份至3月份向吕海武交付11.8万元购买一辆北京现代雅绅特出租车，同时签订租车合同将车租给吕海武的公司，每月租金3400元。吕海武只付给其9000元及一张3000元欠条的“押金”及付两个月的租金6300元，后没付租金，没交付出租车，也没拿回购车款。吕海武告诉其该车的车牌号为粤Ｎ×××××，但其没有看到过车。经结算，除了吕海武返还的钱，其总共付给吕海武购车款10.27万元。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。12.被害人屠某2的陈述及辨认笔录证实：其于2011年2月份与屠某1共同出资向吕海武购买一辆北京现代雅绅特出租车，其他陈述与屠某1的陈述相同。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。13.被害人王某2的陈述及辨认笔录证实：2011年3月至4月份，其分几次通过农村信用社转帐的方式向吕海武汇款共计14.5万元购一辆北京现代出租车，并签订了订车协议，但至2011年8月8日为止没能提到车，也没能拿回购车款。经对混合照片的辨认，指出收其购车款的人是吕海武。（四）上诉人供述上诉人吕海武供述：2008年4月，其与陈某1两人各出资约2万元成立海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心（以下简称“民安”），由其注册出任法人代表。刚开始时，“民安”经营小汽车出租咨询及保险等业务，至2009年11月份开始为人办理顶购出租车业务。“民安”签订授权合同的三家运输公司（即润达、骏通、通达）在“民安”使用完合同上的出租车指标外，没有再给“民安”下放出租车指标。“民安”收到的订车金或购车金有一百零几部，已办理好手续提车的有93部，其余的都未办理，订车及购车款均被其所用。收取订、购车款都是其一人办理，股东及其他职员都不知道具体收款的情况。“民安”经营至今一直没有与股东作过财务核算。除了之前其与陈某1各分红30万元外（三家运输公司转让出售93部出租车的盈利款），其收取的订车金和购车金用于日常开支及投资陶河专线车、海梅农专线车和民安汽车维修中心上。其在签订订车协议及收取购车、订车款收据中所使用的印章有两枚，分别是“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”、“海丰县附城民安小汽车出租信息服务中心”，该两枚印章并不是其海丰县附城民安小汽车出租咨询服务中心的印章。其为了方便对外开展工作，将公司名称更改为“海丰县附城民安小汽车出租服务中心”。上诉人吕海武并对收取被害人杜某等人上述购车、订车款的事实经过供认不讳。关于上诉人吕海武及其辩护人提出的上诉理由，经查:上诉人吕海武诈骗他人订、购车款共人民币100.62万元的事实，有合同、协议、收款收据、缴获的印章、工商及银行部门出具的查询资料、证人证言、被害人陈述等证据证实，其本人亦对其使用假印章及收取他人款项后没有购车，另作他用的事实供认不讳，且案发后退清赃款，原判认定其诈骗他人人民币100.62万元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人吕海武在明知再没有出租车营运指标的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人杜某等人订车和购车款后用于其日常开支和投资经营，在被害人多次追讨的情况下，案发前拒不退还，具有非法占有订车款和购车款的主观故意，并实施了骗取数额特别巨大的他人财物的行为，应以诈骗罪对其依法惩处。故上诉人吕海武及其辩护人提出本案属民事纠纷、吕海武无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吕海武以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于其归案后积极退清全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人吕海武的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。汕尾市人民检察院提出维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一二年八月二十日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。