四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第3543号上诉人（原审被告）刘作明。委托代理人谢霖，四川尚上律师事务所律师。委托代理人徐述纲，四川尚上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨仕国。委托代理人范春闹，四川迪扬律师事务所律师。委托代理人陈汇壬。原审被告张光荣。上诉人刘作明因与被上诉人杨仕国、原审被告张光荣民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第1396号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘作明的委托代理人徐述纲、被上诉人杨仕国的委托代理人陈汇壬到庭参加了诉讼。原审被告张光荣经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，2009年9月25日，杨仕国与刘作明、张光荣签订借款协议书一份，该协议书中约定：甲方（杨仕国，下同）出借人民币（大写）贰佰肆拾万元整（小写2400000元）给乙方（刘作明、张光荣，下同）；借款时间为六个月（自2009年9月25日至2010年3月24日）；本协议签订后，甲方以现金方式将借款240万元支付给乙方；乙方收到借款时向甲方出具收条；本协议借款利息为140000元；还款时间：本协议签订后，乙方从次月起每月24日归还部分本金和利息每月10万元，共50万元（大写：伍拾万元整），乙方必须在2010年3月24日将剩余借款和利息共计204万元（大写：贰佰零肆万元整）一次性以现金方式结清；订立和履行本协议所需的登记、公证、评估等费用，以及由于乙方没有履行本协议的义务，甲方为实现债权而产生的公告费、律师费（律师费费率为未清偿债权及利息之和的6%）、评估费、拍卖费等所有费用由乙方承担；若乙方未能在2010年3月30日之前向甲方归还全部借款，视为乙方严重违约，乙方自愿放弃一切抗辩权利，除偿还甲方借款及支付利息外并自愿向甲方支付欠款金额20%的违约金。拖延至足月后，违约金逐月递增欠款余额的20%。杨仕国与刘作明签订该《借款协议书》后，刘作明向杨仕国出具借条一张，载明：“今借到杨仕国人民币现金：2400000元整（大写贰佰肆拾万元整）。约定借款利息140000元（大写：壹拾肆万元整），合计2540000元整（大写：贰佰伍拾肆万元整）。此款定于2010年3月24日归还。此据。借款人：刘作明。”从2009年10月起至2010年3月底，杨仕国共收到540000元的还款，杨仕国为此出具6张收条，收条载明的收款金额及落款时间为：2009年11月24日，100000元；2009年10月25日，100000元；2009年12月24日，100000元；2010年元月24日100000元；2010年2月24日，100000元；2010年3月24日，40000元。其中张光荣于2009年11月向杨仕国还款100000元。刘作明通过中国工商银行，分别于2009年12月24日，转款10万元；2010年1月25日，转款5万元；2010年1月26日，转款5万元；2009年10月26日，通过转款5万元；2009年10月27日，转款5万元；2010年2月25日，转款10万元；2010年3月26日，转款4万元，共计向杨仕国还款440000元。另查明，杨仕国、刘作明也曾就本案诉争的2400000元借款签订过《借款协议书》一份，《借款协议书》载明的签订时间也为2009年9月25日，在该协议书中，借款人仅为刘作明一人，该协议书其余内容与借款人为刘作明、张光荣二人的《借款协议书》基本一致。再查明，2010年10月28日，刘作明与杨仕国因本案借款的归还问题发生纠纷，刘作明向成都市公安局金牛分局营门口派出所报警，在当天的接（报）处警登记表的备注一栏载明：“经了解，刘作明、张光荣借杨仕国2400000元，刘作明已还了一部分。经协调借的钱的纠纷三人相约协商解决处理。实在不能协商将负诸法律途经解决。不得作出过激行为。不得相互回避。否则后果自负。”刘作明、杨仕国对此进行了签字确认。一审中，刘作明申请对杨仕国提交的《借款协议书》上“刘作明”签字是否是刘作明本人所签进行鉴定，后刘作明撤回该鉴定申请。原审法院认为，就本案诉争借款，杨仕国作为甲方与共同作为乙方的刘作明、张光荣签订过《借款协议书》一份，该协议书对甲方（杨仕国）和乙方（刘作明、张光荣）之间的权利义务进行约定，系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。协议双方均应按照协议的约定履行各自的相应义务。在该协议书签订后，杨仕国依约提供了2400000元的借款，刘作明也向杨仕国出具借条对此进行确认，刘作明的借条同时还确认了借款利息为140000元的情况以及其应于2010年3月24日前归还借款及利息共计2540000元的情况。虽然杨仕国与刘作明就本案诉争借款，还签订过一份借款人仅为刘作明一人的《借款协议书》，但杨仕国、刘作明、张光荣均无证据证实两份《借款协议书》签订的时间先后顺序，而根据张光荣向杨仕国还款的情况，可以推知张光荣在按照借款人为刘作明、张光荣二人的《借款协议书》履行相应义务，故刘作明、张光荣应当按照借款人为刘作明、张光荣二人的《借款协议书》的约定向杨仕国进行还款。根据庭审查明的情况，杨仕国在2010年3月底前，就该笔借款已陆续收到了刘作明、张光荣共计540000的还款，而刘作明、张光荣之后便未向杨仕国进行还款，故刘作明、张光荣未在双方约定的还款期限内向杨仕国归还的金额共计2000000元。由于刘作明、张光荣未按照《借款协议书》中约定的还款期限（2010年3月24日）足额还款，故刘作明、张光荣还应承担相应的违约责任。庭审过程中，刘作明认为杨仕国请求的违约金过高，而杨仕国并无证据证实由于刘作明、张光荣逾期还款造成其损失的情况。原审法院认为，刘作明未依约按期还款，势必造成杨仕国的资金出现利息损失的情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，原审法院酌定刘作明、张光荣承担的违约责任为向杨仕国支付逾期还款的资金利息，该利息应以2000000元为基数，按中国人民银行同期、同种类贷款利率计算，从2010年3月25日起计算至还清之日止。同时，刘作明、张光荣没有履行还款义务，依照《借款协议书》的约定，刘作明、张光荣还应当向杨仕国支付杨仕国为实现债权而产生的律师费，律师费费率为未清偿债权及利息之和的6%，本案中刘作明、张光荣未清偿的欠款金额为2000000元，而杨仕国确因本案聘请了律师以实现其债权，故刘作明、张光荣应向杨仕国支付的杨仕国为实现债权而产生的律师费为120000元。关于刘作明主张其不仅用现金向杨仕国偿还了440000元，还通过银行转账的方式向杨仕国偿还了440000元。根据庭审查明的情况，刘作明出具的银行转账凭证所载明的转款金额以及转账的时间基本上与杨仕国出具收条的时间以及金额能够一一对应，刘作明还款的时间及金额也与双方签订的《借款协议书》中关于还款金额以及还款时间的约定相吻合。同时，刘作明在短时间内既通过银行转账的形式还款，又通过直接支付现金的形式还款，且还款总金额超过《借款协议书》约定的还款金额不符合常理，而刘作明不能对此进行合理解释，故对刘作明的该项主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见（试行）》第一百二十一条、第一百二十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：1、刘作明、张光荣于本判决生效之日起15日内共同向杨仕国归还借款2000000元及利息（利息以2000000元为基数，按中国人民银行同期、同种类贷款利率计算，从2010年3月25日起计算至还清之日止），刘作明、张光荣同时应向杨仕国支付杨仕国为实现债权而产生的律师费120000元；2、驳回杨仕国的其他诉讼请求。案件受理费27152元，由刘作明、张光荣负担。宣判后，原审被告刘作明不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判刘作明向杨仕国偿还借款本息156万元，并驳回杨仕国关于支付律师费的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、刘作明已向杨仕国偿还的借款本息为现金44万元、银行转款44万元，加上张光荣还的10万元，共已归还98万元，而借款总额是254万元，只需再还156万元。原审判决认定刘作明、张光荣尚有200万元借款本金需要偿还，属认定事实错误，并且导致律师费的计算基数也发生错误。2、原审认定刘作明、张光荣应向杨仕国支付12万元律师费缺乏法律依据，属于适用法律错误。被上诉人杨仕国答辩称，原审判决认定事实清楚，杨仕国收到的刘作明的还款是刘作明通过银行偿还的44万元，现金收条是应其要求补开的，时间均写成协议约定的还款时间24日。请求维持原判。原审被告张光荣未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，刘作明通过银行偿还给杨仕国的44万元与杨仕国出具的现金收条载明的44万元是否系同一笔款项，是本案在二审中的争议焦点。从本案查明的事实来看，刘作明通过银行还款的时间、金额分别是2009年10月26日5万元、27日5万元，同年12月24日10万元，2010年1月25日5万元、26日5万元，同年2月25日10万元、3月26日4万元，共计44万元。而杨仕国出具收条载明其收到刘作明现金还款的时间及金额分别是：2009年10月24日10万元、同年12月24日10万元、2010年1月24日10万元、同年2月24日10万元、3月24日4万元，共计44万元。上述从银行还款的时间、金额与现金收条确认的时间及金额均能基本对应，刘作明提出上述还款总额是88万元的主张，与借款协议载明的每月24日还款10万元的约定相矛盾，更不符合民间借贷的常理，故原审法院认定刘作明从银行偿还的44万元与杨仕国现金收条确认的44万元系同一笔还款正确。对刘作明上诉称原判认定事实错误的主张，本院不予支持。此外，因案涉借款协议对杨仕国实现债权的律师费进行了约定，且该约定也不违反法律法规的强制性规定，原判按约定判决刘作明、张光荣向杨仕国支付12万元并无不当，本院予以支持。刘作明上诉称原判决适用法律错误的主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费9400元，由上诉人刘作明负担。本判决为终审判决。审 判 长  周继锋审 判 员  魏云霞代理审判员  宋 巍二〇一二年十月二十日书 记 员  任文磊