贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终21号上诉人（原审被告）：罗春燕，女，1974年12月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨睿春，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201010602516。上诉人（原审被告）：杨兵，男，1964年6月28日出生，纳西族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：万林，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201510256659。委托诉讼代理人：郭静欣，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201611518550。被上诉人（原审原告）：华强，男，汉族，1965年6月22日出生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：梁铖西，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201610643349。委托诉讼代理人：周小飞，中豪律师集团（贵阳）律师事务所实习律师，执业证号：2301160811270。被上诉人（原审被告）：杨炬，男，1969年11月13日出生，纳西族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人罗春燕、杨兵因与被上诉人华强、杨炬民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗春燕及其委托诉讼代理人杨睿春，上诉人杨兵委托诉讼代理人万林，被上诉人华强委托诉讼代理人梁铖西、周小飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗春燕的上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第555号民事判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担任何偿还义务；2、全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由:一、一审在送达环节存在错误。本案从立案到开庭，上诉人罗春燕并不知情，在查阅本案送达回证后，才发现在开庭传票的送达回证上签名的人上诉人不认识，后经了解后发现，该人是当日在上诉人家打扫卫生的钟点工，而此人也没有告知上诉人，导致上诉人完全不知道开庭时间，也导致上诉人没有做出任何答辩，严重侵犯上诉人的诉讼权利。二、上诉人的被告身份不适格。虽然上诉人与被上诉人杨炬是夫妻关系，但杨炬在借款时，上诉人并不知情，借的款项也没有用于夫妻时常生活，甚至在借条上都没有上诉人签名。因此，将上诉人列为被告是错误的。上诉人杨兵的上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第555号民事判决第二项；2、依法改判上诉人不承担本案债务的连带偿还责任；3、本案诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人杨兵的保证责任为一般保证，而非连带保证，原判认定事实不清。根据案涉借条显示，上诉人杨兵承诺其愿意“以个人所有收入和资产为杨炬提供担保，如杨炬出现不能按时归海还的情形，华强可以无条件对担保物及收入进行任意处置”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，借条中保证人的保证为一般保证。二、案涉借条未对保证期间进行约定，根据前述《担保法》规定，上诉人杨兵的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，而非两年，原判认定为两年属于适用法律错误。案涉借条已经明确约定主债务的履行期限为2014年6月2日至2014年12月1日，而被上诉人华强却未在保证期间六个月内向杨炬及杨兵主张债权，现保证期限已过，上诉人免责。但原判在未查明事实的基础上，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定做出判决，对上诉人杨兵显失公平。上诉人杨兵针对上诉人罗春燕的上诉辩称：对于罗春燕提出的程序问题，请法院进行核实，如存在问题，应当发回重审。对于罗春燕提出的实体问题，其是否承担责任，由法院认定。上诉人罗春燕针对上诉人杨兵无答辩意见。被上诉人华强针对上诉人罗春燕的上诉辩称：一、原判对罗春燕送达开庭传票等法律文书符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，罗春燕应当知道本案的开庭时间、地点、合议庭成员等事宜，一审程序合法，其上诉理由不成立。一审立案后，一审法院通过电话方式通知上诉人罗春燕前往法院领取法律文书，上诉人拒接领取。之后，一审法院在确认××地址为贵阳市××北京路××广场××号后，即通过法院专递方式邮寄送达上诉人，上诉人拒接签收。第二次送达失败后，一审主审法官亲自前往罗春燕的居住地直接送达，并由罗春燕的亲戚予以签收。现罗春燕辩称不认识该签收人，且该签收人并未告知该事宜，致使其无法得知法院的送达事宜，显然不符合常理。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，案涉借款系罗春燕与杨炬婚姻存续期间所负共同债务，上诉人罗春燕对涉案借款本息应承担连带清偿责任。因此罗春燕是本案的适格被告，其上诉理由不成立。被上诉人华强针对上诉人杨兵的上诉辩称：一、原判对保证方式的认定正确，上诉人的上诉理由不成立，上诉人应当承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，从借条中保证条款的表述来看，上诉人杨兵在杨炬不能按时归还借款本息时，华强可以立即要求杨兵承担保证责任，该约定表明属于约定保证人承担保证责任直至主债务还清时为止等类似内容，未明确约定或者约定不明。因此，上诉人杨兵并不享有一般保证责任的先诉抗辩权，其应当承担连带责任保证。二、华强在2014年12月23日已向上诉人杨兵主张保证责任，在2014年12月24日至2016年12月23日期间，上诉人杨兵应当承担连带保证责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三十四第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，华强在一审时已举证证明答辩人业已在保证期间届满前要求上诉人杨兵承担保证责任。2014年8月29日、2014年12月23日，上诉人杨兵通过银行转账方式向华强支付了为杨炬承担连带保证责任的18万元、16万元两笔利息，故在2014年12月24日至2016年12月23日期间，杨兵应当承担连带保证责任。因此，杨兵的保证期间按尚未经过，一审认定上诉人杨兵的保证责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。原告华强向一审法院起诉请求：1、判令被告杨炬、罗春燕偿还原告华强借款本金人民币182万元；2、判令被告杨炬、罗春燕偿还原告华强借款利息人民币371280元（利息按月利率2%计算，暂计至2015年10月14日），以后的利息按月利率2%计算至本息还清之日止；3、判令被告杨兵就偿还上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，原告华强通过中信银行贵阳宝山支行向被告杨炬中国建设银行贵阳百花山支行43×××22的账号转账182万元。2014年6月2日，被告杨炬向原告出具一份《借条》，内容为：“今借到华强先生现金人民币贰佰万元（2000000元整），时间自2014年6月2日至2014年12月1日（半年），利息按3%，按季先付后使用。此据，借款人：杨炬。2014年6月2日身份证：。杨兵愿以可得到的所有收入以及个人所有资产为杨炬担保，如杨炬借款出现不能按时归还情形，华强先生可以无条件对担保物及收入进行任意处置。担保人：杨兵。2014年5月2日身份证号：。”庭审中，原告表示被告实际收到借款金额182万元，并认可2014年8月29日杨炬支付利息18万元，2014年12月23日杨炬支付利息16万元。利息付至2014年12月7日。另查明：被告罗春燕与杨炬于2007年6月21日在贵阳市云岩区民政局登记结婚，系夫妻关系。现原告以被告杨炬未按时偿还借款本息的行为已构成违约，诉至法院。本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院以（2015）云民一（二）初字第555号《民事裁定书》查封杨兵所有的位于贵阳市云岩区××海·××广场××（××）××单元××房屋××（××抵押、房权证号：Ｙ1××41，建筑面积：115.54平方米）；罗春燕所有的位于贵阳市云岩区××海·××广场××（××）××单元××房屋××（按揭、××抵押、房权证号：Ｙ0××66，建筑面积：185.89平方米）；罗春燕所有的位于贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区11（贵阳国际中心1号）栋1单元16层13号的房屋一套（分期付款、房权证号：Ｙ0××19，建筑面积：102.79平方米）。本案在审理中，根据原告的申请，依法追加罗春燕作为被告参加诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款人民币182万元，有《借条》、中国工商银行个人业务凭证为凭，双方的借贷关系合法、明确，依法予以确认。被告理应在合理期限内归还该借款，庭审中，原告表示被告实际收到借款金额182万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故本案实际借款数额为182万元。故对原告要求被告归还借款人民币182万元的诉讼请求，依法予以支持。至于利息问题，虽然原告与被告杨炬约定月息为3%，但是该借款的年利率为36%，超过24%，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，判令被告杨炬按本金182万元，月利率2%的标准，自2014年12月8日起计算并支付原告利息为宜。被告罗春燕作为借款人杨炬的妻子，且该笔借款发生在双方婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，该笔借款应当按罗春燕与杨炬的夫妻共同债务处理，因此罗春燕应承担共同归还给原告借款本息的责任。对被告杨兵主张原、被告借款时对保证期限未约定，杨兵对借款在2014年12月1日之后半年内承担担保责任，保证期限已过，杨兵在本案中不承担责任，因杨兵在约定承担保证责任时，保证愿以其可得到的所有收入以及个人所有资产为杨炬担保，如杨炬借款出现不能按时归还情形，华强先生可以无条件对担保物及收入进行任意处置。该保证责任约定不明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，债务履行期限是2014年12月1日，至原告起诉时未超过二年，故对杨兵不承担责任的主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第九十条“合法的借贷关系受法律保护”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、杨炬、罗春燕于本判决生效之日起十日内偿还华强借款本金人民币182万元及利息（利息按每月2%，从2014年12月8日起计算至本判决履行期限届满之日止）；二、杨兵对以上债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币24330元、保全费5000元，共计人民币29330元，由杨炬、罗春燕负担（此款华强已预交，杨炬、罗春燕在履行本判决内容时一并给付华强）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中上诉人罗春燕提交钟邦强诉杨炬、罗春燕民间借贷纠纷民事起诉状一份，证明杨炬与华强借款时间前后一月内向他人借款75万元，且借款直接使用人是孙建洪，但罗春燕依然作为被告连带起诉，要求偿还相关款项。上诉人杨兵经质证，对该证据的三性无异议。被上诉人华强经质证，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据与本案无关，不能证明本案的法律关系。被上诉人华强提交2015年2月11日的《备注》一份，证明还款期限延长至2015年9月29日，利息以及复利是按照3%标准来计算的。上诉人杨兵经质证，认为该证据不是新证据，是原告一审时候就持有的，但从《备注》内容来看，杨炬2015年1月29日之前的利息已经还清了，与一审判决认定利息起算时间有出入。另《备注》对利息的约定变更了原借条的利息约定方式，作为担保人不知情，不应当承担担保责任。上诉人罗春燕经质证，认为该份证据不是新证据，且对内容不知情。对于上诉人罗春燕提交的证据，因该证据与本案无关联性，故本院不予确认。对于被上诉人华强提交的证据，该证据系被上诉人杨炬出具，与本案有关联性，故本院予以确认。二审经审理查明，2015年2月11日杨炬向华强出具《备注》一份，该《备注》载明：“因资金紧张从2015年1月29日起未支付华强人民币借款200万元的利息，特此从2015年1月29日至2015年9月29日双方约定还款日间所该承担的利息与复利形式延续至还款终止。杨炬2015.2.11”。2016年4月7日一审法院向罗春燕邮寄送达开庭传票等庭前法律文书被退回，2016年5月6日一审承办法官到罗春燕家庭住址送达开庭传票等庭前法律文书，并进行了拍照，崔家莉在送达回证上签字。2016年7月14日一审承办法官与罗春燕的《谈话笔录》载明：“审：本院受理（2015）云民一（二）初字第555号原告华强诉被告杨炬、杨兵、罗春燕民间借贷纠纷一案，本院向你送达了传票、诉状副本、举证通知书等法律文书，为何未到庭应诉？罗：开庭时间我是知道的，诉状和举证通知书也已经收到，从杨炬出事后，家里天天来人骚扰，我很多人都不认识，也应付不过来，开庭那天我赶不过来。”该笔录有罗春燕签名和捺印。二审中，罗春燕认可一审送达时拍摄的照片是其居住的地址。除此之外，二审查明的事实与原判认定的事实相一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、罗春燕是否承担共同还款责任；2、杨兵承担何种保证责任以及保证期间是否已经过；3、案涉借款利息的起算时间。关于第一个争议焦点，华强主张杨炬欠其借款182万元及利息，提交了借条、转账凭证，且杨炬对借款事实予以认可。因此，本院对该借款关系予以确认，杨炬应当偿还借款本息。华强提交的证据证明杨炬与罗春燕于2007年6月21日登记结婚，婚姻关系存续至今。而本案案涉借款发生在杨炬与罗春燕婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”和《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，罗春燕并未提供证据证明其与杨炬存在前述婚姻法第十九条第三款规定的情形或者债权人与债务人明确约定为个人债务，亦未提供证据证明该债务未用于夫妻共同生活。故其应当对夫妻关系存续期间产生的债务182万元及利息承担共同偿还责任。因此，罗春燕关于其不是适格主体，其对借款不知情，借款未用于夫妻共同生活的上诉理由不成立。罗春燕上诉认为一审送达程序错误，其并不知晓本案的开庭时间，侵犯其诉讼权利。对此，本院认为，根据《中华人民共和国和民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期”和第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，一审法院在向罗春燕邮寄送达未果后，送达人到罗春燕居住地址直接送达庭前法律文书，送达回证虽非罗春燕本人签字，但一审法院对送达地址进行了拍照，罗春燕对送达地址是其居住地址无异议，且罗春燕在一审谈话笔录中已经明确陈述其收到庭前法律文书，是知晓开庭时间的。因此，一审法院送达程序合法，罗春燕未到庭参加诉讼，一审可依法缺席审理并作出缺席判决，罗春燕该上诉理由不成立。关于第二个争议焦点，杨兵在案涉借条担保人处签字并承诺“愿以可能得到的所有收入以及个人所有资产为杨炬担保，如杨炬借款出现不能按时归还情形，华强可以无条件对担保物及收入进行任意处置。”根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”和第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，杨兵在出具担保书时并未明确约定保证方式，其承诺的是杨炬不能按时归还债务时，由其承担责任，该约定属于对保证方式约定不明，且杨兵在主债务履行期限未届满时（2014年8月29日）和届满之后（2014年12月23日）向华强履行合同义务，该履行行为表明其承担保证的方式为连带责任保证，故杨兵应当承担连带保证责任。杨兵主张是一般保证的上诉理由不能成立。案涉借条上未约定保证期间，根据前述《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，杨兵承担保证责任的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，案涉借条约定的履行期限届满日为2014年12月1日，即华强应当在2015年4月30日前向杨兵主张权利。杨兵在2014年12月23日向华强履行部分债务的行为应视为华强已向杨兵主张过权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，华强于2014年12月23日向杨兵主张权利，杨兵于当日履行部分债务，即从2014年12月23日起，开始计算保证合同的诉讼时效，华强在2015年10月20日提起诉讼并未超过保证合同的诉讼时效，杨兵应当承担连带保证责任。因此，杨兵关于其保证期限已过，上诉人将免除保证责任的上诉理由不成立。华强在二审中提交的《备注》虽延长了主债务的还款期限，但该行为杨兵并未签字，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，该延长还款期限行为对杨兵没有约束力，杨兵承担保证责任的保证期间不变。因此，杨兵关于因延长还款期限导致其不承担保证责任的上诉理由亦不成立。关于第三个争议焦点，华强主张案涉借款利息已支付至2014年12月7日，杨兵在一审中虽予以认可，但华强在二审中提交的《备注》载明的内容是从2015年1月29日起未支付华强借款利息，该证据系华强提交，故本院认定利息已经付至2015年1月28日，案涉借款应从2015年1月29日起算。综上，上诉人罗春燕、杨兵的上诉理由不成立，其上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第555号民事判决第一项、第二项为：一、杨炬、罗春燕于本判决生效之日起十日内偿还华强借款本金人民币182万元及利息（利息以182万元为基数，按每月2%的标准从2015年1月29日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、杨兵对第一项判决所确定的债务承担连带偿还责任。二、驳回华强其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分责任利息）。一审案件受理费24330元，保全费5000元，共计29330元，由杨炬、罗春燕负担29000元，华强负担330元；二审案件受理费48660元，由杨兵负担24000元，罗春燕负担24000元，华强负担660元（经抵扣后，华强预交的28340元，杨炬、罗春燕在履行本判决时一并给付华强）。本判决为终审判决。审 判 长  周俊审 判 员  庞敏代理审判员  夏刚二〇一七年二月二十三日书 记 员  曹艳