广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第17号上诉人（原审原告）李林荣，1984年4月21日出生，汉族，住海丰县。被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司汕尾分公司（以下简称联通汕尾分公司）。住所：汕尾市城区城内路1号。法定代表人肖凯，总经理。委托代理人黄佩珊，女，1978年10月30日出生，汉族，住汕尾市城区，该公司员工。上诉人李林荣因电信服务合同纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2011）汕城法民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李林荣，被上诉人联通汕尾分公司及其委托代理人黄佩珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告李林荣于2011年2月22日，在海丰县广富路被告营业厅购买了如意通畅听卡，号码为131××××9855。如意通畅听卡约定，原告使用该卡除了每月支付来电显示功能费6元外，无基本月租费。被告于2011年4月1日收取原告的来电显示功能费6元。同月3日，被告向原告收取音乐礼包功能费6元。据此，原告诉至法院，请求判令被告退还原告6元和赔偿6元，并向原告赔礼道歉，诉讼费用由被告承担。原审认为，原告李林荣于2011年2月22日向被告联通汕尾分公司购买了如意通畅听卡（号码为131××××9855），双方之间形成了电信服务合同关系，在履行服务合同过程发生纠纷，属电信服务合同纠纷。被告提出原告提供的如意通畅听卡与被告出售的不相符，该卡的表面上应该有本卡已开通音乐礼包功能，首月使用免费，次月起收取6元的字样的抗辩意见，原告对此予以否认，且被告不能提供足够的证据证明销售给原告的如意通畅听卡已张贴上述内容或者已将上述内容书面告知原告，被告的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款“消费者享有知悉其购买、使用商品或者接受服务的真实情况”的规定，原告要求被告退还音乐礼包功能费6元的请求，本院予以支持。原告李林荣提出要求被告赔礼道歉的诉讼请求，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，赔礼道歉最为一种承担民事责任的方式，适用于人格遭受侵害的情形。本案中，原告李林荣没有举证证明其人格的权益受到侵害，故上述的请求缺乏法律依据，本院不予支持。原告提出的其他诉讼请求，依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第四十四条的规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司汕尾分公司应于本判决生效之日起10内退还原告李林荣音乐礼包功能费人民币6元。二、驳回原告李林荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费人民币50元，由原告李林荣负担20元；被告中国联合网络通信有限公司汕尾分公司负担30元。上诉人李林荣不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决错误。被上诉人无故扣取上诉人6元话费违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第四、八、九条，依据该法第四十九条应当退一赔一，而原审法院却以依据不足为由，不支持上诉人的赔偿请求是没有法律根据的。上诉人的实际费用远远超出了请求三的费用，客观存在的事实，依法无需举证。综上所述，请求法院以事实为依据，依法撤销汕尾市城区人民法院（2011）汕城法民二初字第11号民事判决；判令被上诉人退还上诉人6元和赔偿6元；判令被上诉人赔偿上诉人打印费、复印费等3.15元。被上诉人答辩称：一、一审法院判决被上诉人中国联合网络通讯有限公司汕尾市分公司退还上诉人音乐礼包功能费人民币6元事实不清，证据不足。上诉人于2011年2月22日在海丰县广富路被上诉人处营业厅购买了“如意通品牌”套卡，销售该套卡的资费方式是每月支付6元的来电显示功能费，不需要支付月租费，同时在套卡的外包装宣传中己经明确约定了该卡己经开通音乐礼包功能，首月使用免费，次月起收取6元/月的服务费，如需取消，请在号码开通四天后编辑QXYY11发送到10××0或者致电客服电话10××0办理。被上诉人通过网上营业厅详单查询所扣取的费用，详单显示的“周期性费用”并不是是属于上诉人所称的“月租费”之类，此项收费正是在购买套卡激活是就约定扣取的“音乐礼包功能”费用，该项内容是构成上诉人与被上诉人电信服务合同的组成部分。所谓的“周期性费用”是该“音乐礼包功能”按照周期进行收费的一种计费方式。而“音乐礼包功能”是由“炫铃”和“同一首歌”两个业务组成，系统产品代码为980300030“炫铃”是一方拨打另一方电话时，在呼叫等待时可以听到的个性化铃声:“炫铃”的月功能使用费5元/月，“同一首歌”资费是0-20元/月，“音乐礼包功能”市场价是10元/月，被上诉人为了答谢广大客户的支持，给予顾客优惠，特推出了礼包价6/月，其中“炫铃”4元/月，“同一首歌”2元/月。被上诉人“炫铃”和“同一首歌”整合成礼包的形式是完全为了答谢广大客户、给予顾客优惠，其中的“炫铃”和“同一首歌”的收费都是经过广东省通信管理局与广东省物价局备案的，对该两项收费是合法有据的。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受到法律保护。”又根据《电信服务规范》“6.3信息服务业务经营者应遵照与用户的约定向用户提供信息服务，未得到用户许可，信息服务业务经营者不得擅自改变服务内容和服务频次，不得擅自改变收费方式和降低服务质量。对分条计费的信息，如因传输容量等原因需要回送多条信息内容的，只能收取一条相应信息的信息费。”上诉人购买该套卡是己经明知“音乐礼包功能”资费的具体情况，而且上诉人购买该套卡的同时己经意味着承认却同样被上诉人对“音乐礼包功能费用”的收取，被上诉人对该项费用的收取并未违反法律中关于“提供供任何有偿信息服务时，应事先征得用户同意”中的规定。相反，被上诉人是在履行上诉人与被上诉人的电信服务合同中的义务，套卡的宣传内容作为该电信服务合同的部分内容。原、被上诉人双方都应当依法履行该生效合同中规定的权利与义务，上诉人有权享有该套卡规定的音乐礼包功能服务的同时，也应当履行缴付服务费用的义务，被上诉人对此项收费合理且合法。至于之后对该项费用的持续收取，在上诉人没有取消该资费的情况下，被上诉人只能依据《电信服务规范?6.3中的规定履行合同的义务。因此，被上诉人的收费是合法的。二、套卡上是否粘贴提示标签应由上诉人负举证责任。“音乐礼包功能”收费的告示在被上诉人出售套卡统一粘贴了该项收费资费情况。但上诉人声称被上诉人在出售该套卡时并未粘贴提示标签，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人对于被上诉人在套卡上没有粘贴提出标签而主张的事实，应对该项证明负有举证责任。上诉人出示了其购买的套卡包装，包装上虽然未贴有任何标签。但是，音乐卡是被上诉人于2010年12月开始在广东省统一销售的，销售该套卡时都是贴有了“音乐礼包功能”资费的标签。上诉人所提供的没有粘贴标签的套卡，是上诉人进行处理过的，该类套卡上的粘贴的标签经过一定的技术，可以不留痕迹的撕下。被上诉人因此也提供了粘贴有提示标签的新的套卡，对上诉人所提出的其套卡上没有粘贴提示标签的证据提出了反证，证明上诉人主张的套卡上没有粘贴标签的事实是不可信的，是上诉人经过一定的技术处理掉了其套卡上贴有的“音乐礼包功能”资费的标签的事实。三、一审法院认为被上诉人不应当承担赔礼道歉的事实是合法有据的。赔礼道歉是人身权利受到侵害时的民事责任承担方式，本案属合同纠纷，不存在赔礼道歉的成就条件，上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉，于法无据。根据《消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”上诉人作为一个完全民事行为能力人，完全有能力理解、明白如意畅通卡套卡上面规定关于“音乐礼包功能”收费的意义和内容，同样也应当履行签订合同后的义务。该套卡上显示“音乐礼包功能”的收费内容是真实且合法的，被上诉人并不存在欺骗上诉人与其订立合同的欺骗行为，上诉人所谓的欺诈无从说起。相反被上诉人收取6元的费用被上诉人是完全履行与上诉人所订立的“音乐礼包功能”服务合同的权利和义务，因此上诉人要求被上诉人退还6元以及赔偿6元的请求于法无据。四、被上诉人认为本案的诉讼费用应该由上诉人自行承担。综上所述，上诉人所指的“周期性费用”理解错误，该名称显示是收费按周期性计算的一种计算方式，并非是收费项目。被上诉人对上诉人收取的除来电显示功能费6元/月外的另外6元费用实属“音乐礼包功能”费用，是被上诉人履行当初合同约定的权利与义务，是合理且合法的。因此，被上诉人认为应当驳回上诉人的所有诉讼请求。本院审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应当赔偿上诉人6元。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”的规定，被上诉人提供服务构成欺诈行为时，上诉人方能获得赔偿。上诉人与被上诉人对2011年2月22日上诉人向被上诉人购买如意通畅听卡（号码为131××××9855）的事实无异议，但对该卡出售时是否有明示“本卡己经开通音乐礼包功能”服务业务有异议。上诉人出具的证据证明其购买如意通畅听卡，没有粘贴“己经开通音乐礼包功能”的红色标签，其与被上诉人达成的电信服务合同不包括“音乐礼包”所指电信服务业务，故被上诉人扣取上诉人“音乐礼包功能费”6元无法律依据。而被上诉人联通汕尾分公司认为其所出售的如意畅通听卡均张贴有“本卡己经开通音乐礼包功能”的红色标签，上诉人所购买的如意畅通听卡没有“本卡己经开通音乐礼包功能”的红色标签，系为上诉人个人撕毁了红色标签变造而形成，但被上诉人对其主张未能提供证据予以证明。虽然被上诉人未能举证证明其出售给上诉人的如意畅通听卡粘帖有“本卡己经开通音乐礼包功能”的红色标签，但上诉人亦未能提供证据证明被上诉人销售“如意畅通听卡”时有故意使消费者发生错误认识为目的而进行消费的欺诈行为，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的实施主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人主张被上诉人构成欺诈的理据不足，其要求被上诉人赔偿6元的主张本院不予支持。至于上诉人请求被上诉人赔偿上诉人打印费、复印费等经济损失3.15元的主张，因上诉人未能提供票据予以证明，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理上并无不妥，应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李林荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春变审 判 员  叶剑亚代理审判员  彭晓春二〇一二年二月十三日书 记 员  蔡育青