山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终62号上诉人（原审被告）：杨爱成，女，1968年5月27日出生，汉族，居民，住东平县。委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石明堂，男，1956年9月1日出生，汉族，居民，住东平县。原审被告：陈敬东，男，1966年8月12日出生，汉族，居民。上诉人杨爱成因与被上诉人石明堂、原审被告陈敬东民间借贷纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨爱成上诉请求：1.撤销东平县人民法院（2015）东民初字第3165号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一审诉讼费、保全费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案借款系山东山水置业有限公司用款，不是夫妻共同债务。2008年一审被告陈敬东注册了山东山水置业有限公司与案外人（股东）曾某共同在被上诉人处借款40万元用于公司房地产开发，据被上诉人讲，其中的20万元借款是郑平的，他只是中间经办人。另外的20万元才是他自己的。这20万元一审被告陈敬东和案外人曾某已经偿还了10万元，下欠10万元未还，引起本案诉讼。陈敬东和曾某向被上诉人借款时，被上诉人与曾某约定借款利息月息每元一角，并且曾某也是按约定利息向被上诉人支付至2013年12月24日。二、上诉人的保证时效已过，不应承担偿还责任。三、借款利息为每月每元一角，并已实际结算至2013年12月24日，而不是被上诉人诉称的月息2分4厘。陈敬东和曾某向被上诉人借款时，被上诉人与曾某约定借款利息月息每元一角，并且曾某也是按约定利息向被上诉人支付至2013年12月24日，以上事实由被上诉人和曾某的“结算证明”可以证实。2010年4月16日至利息结算日为2013年12月24日，共计44个月零8天（1328天）。因此，二借款人共支付利息442666.67元[100000元×（0.1÷30天）×1328天]。最高院关于审理民间借贷案件司法解释第二十六条第二款借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案按照月息3分计算，截止2016年5月16日（一审判决日）陈敬东、曾某应支付被上诉人利息219000元（100000元×0.03×73个月），再加本金100000元，共计319000元。曾某实际支付利息442666.67元，减去二借款人陈敬东、曾某应支付319000元，二借款人陈敬东、曾某已经多付了123666.67元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人石明堂辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人，维持原判。原审被告陈敬东述称，一、被上诉人曾在我公司担任法律顾问，原审被告不可能欠他钱。二、该公司为山水公司借款，我是法定代表人，因为该笔借款利息太高，所以没有入公司账。当初被上诉人以现金的方式把借款支付给曾某，由我和曾某出具收据，因为公司没有公章，石明堂要求杨爱成在借据上签字。三、石明堂起诉后，我因工作原因在外地，杨爱成在天津，我打电话告知律师代理，直到该案一审败诉，律师才告诉我补办手续，原审所有情况我均不清楚。四、我和曾某属于共同借款人，原告没有起诉曾某，遗漏诉讼主体，程序违法。我从来没有口头答应杨爱成还这个款项，当时约定利息1毛，超出部分应当退还，不存在7分利息回扣的问题。五、关于房屋转让协议是石明堂和我商量，防止别人告我，做的一个假协议，已将该房屋落到石明堂名下。六、结账证明是石明堂提供给法庭的。原告石明堂向一审法院起诉请求：依法判令二被告清偿借款本金100000元及利息，利息按照月利率2.4%计算，从2012年2月16日计算至实际付清之日。本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2010年4月16日，被告陈敬东与案外人曾某合伙开发房地产时，被告陈敬东出面向原告借款100000元，并与案外人曾某为原告出具借条，被告杨爱成为该借款提供了担保。借条内容为“借条今借到石明堂现金壹拾万元整（￥100000.00元）借款人：陈敬东曾某担保人：杨爱成2010年4月16日。”借条中未约定还款期限。借款交付后，被告按口头约定支付给原告利息至2012年2月16日。后借款本金及利息一直未偿还，原告于2015年8月12日诉至原审法院，形成诉讼。同时查明，二被告原系夫妻关系，于1991年8月4日登记结婚，2015年9月9日在东平县人民法院协议离婚。原告提交与被告陈敬东于2015年8月28日签订的房屋买卖协议，证明借款利息为月息2.4%，被告陈敬东对房屋买卖协议予以认可，并同意按照月息2.4%支付利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。对于被告陈敬东向原告石明堂借款100000元的事实，原告提交的借条中有被告陈敬东在借款人处的签字及手印，符合证据的形式要件，事实清楚，证据充分，被告陈敬东对该借款事实亦予以认可，原审予以确认。该借款事实发生在二被告夫妻关系存续期间，且被告杨爱成在借条的担保人处有其签字及手印，说明被告杨爱成对该借款知晓并认可。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的相关规定，该债务应当按照夫妻共同债务处理。经原告催要，二被告应当积极偿还。关于借款利息，原告提交了其与被告陈敬东的房屋买卖协议证实其利息约定为月息2.4%，被告陈敬东对利息约定予以认可，愿意按照月息2.4%支付利息，原告要求被告支付借款利息的主张，原审予以支持。但是该借款利息的约定超出了法律的规定，利息应当按照年利率24%计算。被告杨爱成经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃答辩及质证的权利，应自负相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：被告陈敬东、杨爱成于本判决生效后十日内偿还原告石明堂借款100000元及利息，利息按照年利率24%计算，自2012年2月16日支付至实际付清之日。案件受理费2560元，保全费2170元，合计4730元。由被告陈敬东、杨爱成负担。本院二审期间，上诉人杨爱成围绕上诉请求依法提交了东平县人民法院（2015）东民初字第3165号民事判决书及在该案中原告郑平的民事起诉状，并提交2013年12月24日的结算证明一份，用以证实本案涉案借款的约定利息为月息百分之十，且已经结算至2013年12月16日，即442666.67元。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人石明堂、原审被告陈敬东对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院予以确认。被上诉人石明堂对该三份证据的证明对象不予认可。上诉人同时申请证人曾某出庭作证，亦欲证实双方约定的利息为月息百分之十、且实际结算至2013年12月16日；被上诉人石明堂对该证人证言亦不予认可。根据上诉人杨爱成二审提交的证据，本院认定事实如下：2015年10月份，案外人郑平作为原告，以陈敬东、曾某、曾令明、东平创新建材有限公司为被告，向东平县人民法院提起诉讼，在诉状中载明，2010年8月16日，被告陈敬东、曾某通过石明堂介绍向原告借款20万元整，口头约定月利率3%，利息一月一支付，并由东平创新建材有限公司、张海涛和曾某之子曾令明提供担保。2015年4月15日以前的大部分时间的利息，被告都是通过介绍人石明堂转交支付给原告的（据石明堂讲，陈敬东、曾某按月利率10%支付利息，其中的7%回扣给陈敬东夫妇，这一情况是瞒着曾某的）……。2013年12月24日，曾某出具结算证明一份，载明“欠石明堂、郑平借款本金肆拾万元整（借款时间分别为2010年4月16日壹拾万元、2010年8月16日贰拾万元、2011年2月16日壹拾万元），欠上述本金2012年2月16号以前的利息贰拾捌万元、欠2012年2月16日至2013年12月16日的利息肆十肆万元。”本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，2010年4月16日，原审被告陈敬东及案外人曾某为被上诉人石明堂出具借据一份，载明“今借到石明堂现金壹拾万元整（￥100000.00元）”，上诉人杨爱成亦在担保人处签名，该借条内容清晰完整，且原审被告陈敬东在原审及二审中，对借条的真实性及借款已实际交付均无异议，应予认定。关于借款利息，被上诉人石明堂在原审时提交了其与原审被告因该借款所签订的《房屋买卖协议》，以证实双方约定的利息为月息2.4%，原审被告陈敬东对此予以认可，并明确同意按月息2.4%支付利息，应视为其自认。二审中，上诉人杨爱成、原审被告陈敬东均主张双方约定的利息为月息10%，且已实际支付至2013年12月16日，并为此提交了东平县人民法院（2015）东民初字第3165号民事判决书、该案中原告郑平的民事起诉状，并提交2013年12月24日的结算证明，但上述证据均不能明确证实确实存在月息10%的约定且已实际支付的事实，尤其是在2013年12月24日的结算证明中，明确载明“欠上述本金2012年2月16号以前的利息贰拾捌万元、欠2012年2月16日至2013年12月16日的利息肆十肆万元”，应视为该利息始终尚未实际支付，况且上诉人杨爱成、原审被告陈敬东均不能提交被上诉人石明堂收取利息的直接证据，不能推翻原审被告陈敬东的一审自认，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。因该借款发生在上诉人杨爱成与原审被告夫妻关系存续期间，且上诉人杨爱成在借条上担保人处签字，应认定其对借款事实知悉并同意，原审认定该借款属于夫妻共同债务并无不当，本院予以维持。至于原审被告陈敬东主张的律师委托手续、本案遗漏诉讼主体等造成程序违法的问题，经审查，原审的委托代理手续并无不当，且即便存在事后补签，亦应视为其对代理行为的追认，该项理由于法无据；另外，原审被告陈敬东与案外人曾某为共同借款人，被上诉人石明堂选择向其中之一的陈敬东主张权利，系其诉权的自由选择，并不违反法律规定，亦不属程序违法。综上所述，上诉人杨爱成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由上诉人杨爱成负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年二月二十日书 记 员  马 鑫