北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2011）丰民初字第7413号原告深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区南一路飞亚达大厦510楼。法定代表人马化腾，总经理。原告腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。法定代表人马化腾，总经理。二原告共同委托代理人朱小荔，女，汉族，1977年4月22日出生，腾讯科技（北京）有限公司法律顾问。二原告共同委托代理人杨奇虎，男，汉族，1980年7月13日出生，腾讯科技（北京）有限公司法律顾问。被告北京北纬通信科技股份有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路19号九号楼247室。法定代表人傅乐民，董事长。委托代理人林宏，男，汉族，1982年7月14日出生，北京北纬通信科技股份有限公司法律主管。委托代理人王宝勇，北京市大成律师事务所律师。被告北京华娱聚友兴业科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街2号7层701室。法定代表人邓攀，执行董事。委托代理人贾唐丽，北京市嘉安律师事务所律师。委托代理人刘悦，女，汉族，1981年6月20日出生，北京华娱聚友兴业科技有限公司总监。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）诉被告北京北纬通信科技股份有限公司（以下简称北纬通信公司）、北京华娱聚友兴业科技有限公司（以下简称华娱聚友公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告腾讯计算机公司、腾讯科技公司的共同委托代理人朱小荔、杨奇虎，被告北纬通信公司的委托代理人林宏、王宝勇，被告华娱聚友公司的委托代理人贾唐丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告腾讯计算机公司、腾讯科技公司诉称：腾讯科技公司是第1915548号、1742671号、第1915547号、第4665732号、第1955912号、第1962825号、第3508823号、第4665757号、第4665758号注册商标的注册人。上述商标经过长期使用和宣传，已经取得巨大的知名度和影响力。其中第1955912号、第1962825号、第3508823号商标曾被国家商标局和人民法院多次认定为驰名商标，具有非常高的知名度和显著性。腾讯计算机公司是“QQ企业logo系列”图形作品的著作权人。二原告共同经营的QQ即时通讯软件具有巨大知名度。在此基础上，二原告积极开发游戏软件产品平台，并将其命名为“QQ游戏”，英文为“QQGame”。其中手机游戏“QQ斗地主”是原告的核心和关键产品。原告于2010年7月发现被告通过互联网传播一款名为“QQ斗地主”的手机游戏产品，并通过对安装用户收取每次4元的使用费获利。被告经营的上述侵权手机游戏软件产品，不仅名称与原告手机软件名称完全相同，而且软件界面、图标、头像、底图等部位多次大量使用原告享有知识产权的著作权作品和商标标识以及“QQGAME”等产品名称。涉案侵权游戏在产品名称中使用了原告的“QQ”文字商标标识；在软件初始界面和游戏背景文字上多处突出使用原告的“QQ”图形标识、以及与“企鹅”图形商标极为相似的企鹅头标来装饰软件界面、图标、头像、底图等部位。被告的行为故意制造混淆，误导用户认为涉案游戏由原告提供，该行为严重侵犯原告享有的第4665732号、第3508823号、第4665757号、第1915547号、第1962825号、第1915548号、第1955912号、第1742671号注册商标专用权。“QQGame”、“QQ斗地主”是原告推出的系列游戏和单款游戏的特有名称，在相关公众范围内享有非常高的知名度和影响力。被告擅自使用“QQGame”、“QQ斗地主”知名商品特有的名称、包装、装潢的行为，造成和原告的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。被告在涉案游戏软件的收费界面中，以“正版验证”的名义宣传侵权软件为“正版”，构成虚假宣传。故诉至法院，请求判令：1、判令二被告共同停止商标侵权行为；2、判令二被告共同停止不正当竞争行为；3、判令二被告公开向原告赔礼道歉、消除影响；4、判令二被告共同赔偿原告经济损失100万元；5、判令二被告共同赔偿原告为制止商标侵权行为、不正当竞争行为而支出的合理费用6万元；6、案件受理费由二被告共同承担。被告北纬通信公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、我公司并非侵权人，不应承担侵权责任。本案的涉嫌侵权软件的开发方和运营方为北京摩丰科技有限公司（以下简称摩丰公司）。我公司仅提供计费代收费服务；2、我公司不存在恶意及不正当竞争行为。本案中我公司与将近上百家类似华娱聚友公司的游戏提供商开展合作，每一家游戏提供商都提供数十款游戏由我公司提供代收费业务。本案中，华娱聚友公司并未向我公司提供该涉案游戏产品用于审核备案，我公司无法监控和控制侵权软件游戏的运营。我公司并不明知涉案游戏侵权。3、我公司因涉案游戏获利轻微，且并无恶意，并已及时停止侵权，因此不应承担赔偿责任。被告华娱聚友公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、涉诉产品既非我公司开发，亦非我公司代理，该案与我公司不存在任何法律关系。北纬通信公司未就涉诉产品与我公司进行过收益分成。我公司从未就涉案产品与北纬通信公司进行过产品合作；2、北纬通信公司在庭审过程中，为抗辨原告诉求作为证据提供的其自行下载的《QQ斗地主》产品与原告所诉《QQ斗地主》产品存在明显差异。经审理查明：腾讯计算机公司的经营范围包括计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；信息服务业务等。腾讯科技公司的经营范围为从事计算机硬件的技术开发，销售自行开发的软件，计算机技术服务及信息服务。北纬通信公司的经营范围包括信息服务业务、手机游戏业务等。华娱聚友公司的经营范围包括计算机软件的技术开发，技术服务，技术转让等。第1742671号“”注册商标核定使用商品为第9类，包括软盘，计算机，计算机软件（已录制）等，注册有效期限自2002年4月7日至2012年4月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯科技公司。第4665732号“QQ”注册商标核定使用商品为第9类，包括计算机；计算机软件（已录制）等，注册有效期限自2009年2月7日至2019年2月6日止，注册人为腾讯科技公司。第1955912号“”注册商标核定服务项目为第38类，包括电信信息；电讯信息；计算机辅助信息和图像传送等，注册有效期自2002年11月7日至2012年11月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯计算机公司、腾讯科技公司。第3508823号“QQ”注册商标核定服务项目为第38类，包括电信信息；计算机辅助信息和图像传送等，注册有效期限自2005年1月7日至2015年1月6日止，注册人为腾讯科技公司。第1915548号“”注册商标核定使用商品为第9类，包括计算机，计算机软件（已录制），软盘等，注册有效期限自2002年12月7日至2012年12月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯科技公司。第1962825号“”注册商标核定服务项目为第38类，包括电信信息；计算机辅助信息和图像传送等，注册有效期限自2003年2月28日至2013年2月27日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯计算机公司、腾讯科技公司。第4665757号“QQ”注册商标核定服务项目为第41类，包括娱乐；（在计算机网络上）提供在线游戏等，注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日止，注册人为腾讯科技公司。第4665758号“QQ”注册商标核定服务项目为第42类，包括计算机编程；计算机软件设计等，注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日止，注册人为腾讯科技公司。第1915547号“”注册商标核定使用商品为第9类，包括计算机；计算机软件（已录制）；计算机软盘等，注册有效期限自2002年12月7日至2012年12月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯科技公司。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定腾讯科技公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标为驰名商标。2001年6月21日，腾讯计算机公司作为著作权人对“腾讯QQ系列图画”之一—图形文字（QICQ、QQ、移动QQ）、“腾讯QQ系列图画”之二—“QQ企业”LOGO系列、“腾讯QQ系列图画”之三—“QQ企鹅”移动系列、“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列进行了著作权登记。2004年10月13日，腾讯计算机公司作为著作权人对腾讯网络游戏互联软件［简称：QQGamePlus］V1.3进行了计算机软件著作权登记。2010年9月14日，腾讯科技公司作为著作权人对腾讯手机QQ斗地主软件［简称：手机QQ斗地主］V2009进行了计算机软件著作权登记。2007年5月8日，腾讯计算机公司与腾讯科技公司签订合作协议，协议约定双方共同开发并运营手机游戏软件“QQ斗地主”。QQ斗地主游戏介绍中显示，该游戏使用了“”、“”标识。2010年7月19日，腾讯科技公司的委托代理人在公证人员监督下，使用手机输入地址wap.baidu.com，在百度wap网站搜索“qq斗地主”，搜索结果显示有“QQ斗地主（手机版）_游戏下载”、“QQ斗地主（手机版）类型：棋牌语言：中文资费：下载免..”、“m.feiku.com”。点击搜索结果“QQ斗地主（手机版）_游戏下载”，选择手机类型并下载，显示“应用来源未知”。打开游戏，游戏页面显示有“正在打开QQ斗地主”、“斗地主”文字，“”标识、企鹅标识、“GAME”标识、“终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证。您将选择使用北纬通信公司提供的全能助理业务，信息费1元／条，共需要发送4条，合计4元（不含通讯费）。继续点播开始享受服务，返回不扣费。客服电话：4007361098”文字。选择“是”，显示“发送短信到106610985”、“应用软件来自不受信任的提供商”。进入游戏，游戏页面显示有“斗地主”文字、“”、“GAME”标识。关闭游戏，显示“关闭应用软件QQ斗地主”。退出游戏后，手机显示收到5条信息，打开信息，来自106610985的信息显示“要想更好地享受游戏乐趣，必须熟练掌握游戏的各项操作，请仔细阅读游戏菜单中的帮助说明，了解各个按键的功能。本条1元询4007361098”、“接收时间15：20：582010-07-19”、“来自：（无姓名）106610985”。来自100862234399的信息显示“感谢您使用北纬通信公司的全能助理业务，服务代码10661098，信息费1.00元／次，由中国移动代收，客服电话4007361098。中国移动”、“接收时间15：20：022010-07-19”、“来自：（无姓名）100862234399”。广东省深圳市深圳公证处的公证人员对上述证据保全过程进行了公证，并制作（2010）深证字第108157号公证书。涉案游戏点击游戏关于，页面内容为“［关于］、返回”，没有相应的游戏版权说明，进入游戏帮助选项，也未显示相应的版权说明，进入开始游戏选项，未显示版权情况。北纬通信公司认可上述公证过程中，北纬通信公司收取了4元费用。北纬通信公司认可该公司短信业务使用服务代码为10661098，业务类型为梦网按条信息费（短信呼叫）（代收费），该公司客服电话为4007361098。2010年12月3日，腾讯计算机公司的委托代理人在公证人员的监督下，拨打电话4007361098，向接听电话的客服人员询问了关于“QQ斗地主”手机版游戏的相关问题。通话内容包括：“你发送的每条信息是按1元收取的。一共需要你发送4条信息，收取你4元的费用激活这个游戏”、“这游戏怎么玩，有没有说明的指示性文字”、“你这边看一下游戏的使用说明。这边和QQ斗地主是比较类似的”。北京市方圆公证处的公证人员对上述过程进行了公证，并制作（2010）京方圆内经证字第30920号公证书。另查，2010年4月1日，北纬通信公司（甲方）与华娱聚友公司（乙方）签订合作协议，协议约定了“合作内容是指乙方通过自己原创或者通过其他合法渠道获得的具有合法版权的游戏产品。短信通道合作是指甲方提供给乙方游戏内容的计费方式，目前以短信计费代码的方式进行合作。合作模式包括乙方在拥有版权的正版游戏中宣传甲方计费代码，在对外推广时用户根据乙方的推广宣传，在游戏过程中通过甲方的短信通道自主交费。甲乙双方根据双方确认的游戏销售收入按约定比例分成”等内容。案件审理过程中，腾讯计算机公司、腾讯科技公司出具（2011）京方圆内经证字第08610号公证书，欲证明QQGame、QQ游戏、QQ斗地主产品具有广泛的知名度。该公证书显示，在百度搜索引擎分别以关键词QQ斗地主、QQGame、QQ游戏进行搜索，有大量网站有关于QQ斗地主、QQGame、QQ游戏的信息内容。腾讯计算机公司、腾讯科技公司出具北纬通信公司2010年第三季度报告，欲证明北纬通信公司侵权获利情况，该报告内容包括：“报告期内，营业收入比上年同期增长50.70%，主要原因是公司传统业务继续保持稳定增长，手机游戏业务脱颖而出，实现较快增长”等。案件审理过程中，北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第3859号公证书，欲证明该公司已关闭涉案软件的代收费业务服务。该公证书所示下载“QQ斗地主”游戏的网址与（2010）深证字第108157号公证书所示下载网址不同，游戏关于中显示“［关于］摩丰公司客服电话010-87756353”，亦与（2010）深证字第108157号公证书中涉案游戏“关于”中显示内容不同。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6371号公证书，欲证明其仅提供通讯代码服务。该公证书显示下载“QQ斗地主”游戏的网址与（2010）深证字第108157号公证书所示下载网址不同，游戏关于中显示“［关于］摩丰公司客服电话010-87756353”。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6372号公证书，欲证明其仅提供通讯代码服务。该公证书显示下载游戏的网址与（2010）深证字第108157号公证书所示下载网址不同，游戏名称为“暗黑启示录-亡灵的崛起”。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6374号公证书，欲证明该公司与华娱聚友公司存在业务关系，其为华娱聚友公司的手机游戏提供了代收费服务。北纬通信公司称该公证书显示情况为该公司计费平台对手机号码为“13581670140”的计费情况。华娱聚友公司认可与北纬通信公司存在业务关系，北纬通信公司为其手机游戏提供了代收费服务，但本案被诉侵权游戏与华娱聚友公司无关。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6375号公证书，欲证明互联网上搜索“摩丰科技qq斗地主”的搜索结果。公证书显示在百度搜索中输入“摩丰科技qq斗地主”，显示出大量网络链接。再查，腾讯计算机公司、腾讯科技公司出具公证费发票1张、公证费发票复印件4张、刻盘费发票、律师委托合同、律师费发票，欲证明为本案支出的合理费用。公证费发票显示总金额为8000元，刻盘费发票显示金额为200元，律师费发票显示金额为5万元。上述事实，有原告腾讯计算机公司、腾讯科技公司提供的商标注册证、转让证明、驰名商标的批复、著作权登记证书、合作协议、（2010）深证字第108157号公证书、（2010）深证字第144924号公证书、（2010）深证字第157504号公证书、（2010）深证字第156199号公证书、（2010）京方圆内经证字第30920号公证书、（2011）京方圆内经证字第08610号公证书、手机、光盘、第三季度报告、委托代理合同、发票，被告北纬通信公司提供的合作协议、（2011）京长安内经证字第3859号公证书、（2011）京长安内经证字第6371号公证书、（2011）京长安内经证字第6372号公证书、（2011）京长安内经证字第6374号公证书、（2011）京长安内经证字第6375号公证书、手机、光盘及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案争议的焦点在于涉案侵权游戏是否由北纬通信公司、华娱聚友公司提供。涉案侵权游戏“版权声明”及“关于”中，没有软件权利人的相关信息。涉案侵权游戏显示“终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证。您将选择使用北纬通信公司提供的全能助理业务，信息费1元／条，共需要发送4条，合计4元（不含通讯费）”，北纬通信公司亦认可收取了相应信息费。北纬通信公司所出具的证据中，“QQ斗地主”游戏的下载网址与涉案侵权游戏下载网址不同，且游戏“关于”中所示内容亦与涉案侵权游戏不同。由此可见，北纬通信公司所提供的证据虽能证明其与华娱聚友公司存在代收费服务合同关系，但并不能证明涉案游戏由华娱聚友公司提供或北纬通信公司代华娱聚友公司收取了涉案侵权游戏的相关费用。且从北纬通信公司的客服人员电话录音中可知，北纬通信公司客服人员明知该公司收取费用的“斗地主”游戏与原告经营的“QQ斗地主”游戏存在区别。由此可见，北纬通信公司是涉案侵权游戏的实际获利人。因此，在现有证据下，可以推定涉案侵权游戏系由北纬通信公司提供并由该公司提供收费服务。华娱聚友公司虽与北纬通信公司存在代收费服务合同关系，但现有证据无法证明涉案侵权软件系由华娱聚友公司提供或由华娱聚友公司委托北纬通信公司代收费。因此，腾讯计算机公司、腾讯科技公司有关要求华娱聚友公司承担侵权责任的一系列诉讼主张，本院不予支持。腾讯计算机公司系第1955912号“”、第1962825号注册商标专用权人。腾讯科技公司系第1742671号“”、第4665732号“QQ”、第1955912号“”、第3508823号“QQ”、第1915548号“”、第1962825号“”、第4665757号“QQ”、第4665758号“QQ”、第1915547号“”注册商标专用权人，故原告对上述涉案商标享有的注册商标专用权应受我国法律保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案游戏中出现了“正在打开QQ斗地主”、“关闭应用软件QQ斗地主”文字，以及“”、企鹅、“QQGAME”标识。上述内容与原告享有商标权的第4665732号、第3508823号、第4665757号、第1915547号、第1962825号、第1915548号、第1955912号、第1742671号注册商标相同或近似，因此涉案游戏是侵犯原告注册商标专用权的侵权商品，故北纬通信公司系该游戏的提供者且提供收费服务，侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。腾讯计算机公司的经营范围包括计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；信息服务业务等。腾讯科技公司的经营范围为从事计算机硬件的技术开发，销售自行开发的软件，计算机技术服务及信息服务。北纬通信公司的经营范围包括信息服务业务、手机游戏业务等。华娱聚友公司的经营范围包括计算机软件的技术开发，技术服务，技术转让等。由此可以认定，腾讯计算机公司、腾讯科技公司与北纬通信公司、华娱聚友公司存在竞争关系。在经营活动中，双方均应依法遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害对方的合法权益。本案中，原告主张“QQGame”、“QQ斗地主”系知名商品特有的名称，但其未提供充分证据证明上述商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等，因此原告基于“QQGame”、“QQ斗地主”系知名商品特有的名称而主张被告存在不正当竞争行为的诉讼主张，本院不予支持。对于涉案游戏中“终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证”的宣传用语，系提示用户进行短信验证的宣传语，并非宣称涉案游戏为正版软件，故原告有关被告存在虚假宣传的主张，本院不予支持。综上所述，北纬通信公司侵犯了腾讯计算机公司、腾讯科技公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及合理支出的法律责任。腾讯计算机公司、腾讯科技公司有关要求北纬通信公司停止侵权、赔偿经济损失及其因诉讼支出的合理费用的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。腾讯计算机公司、腾讯科技公司所出具的北纬通信公司2010年第三季度报告，不能明确证明涉案侵权游戏的侵权所得。在原告未证明其损失及北纬通信公司获利的情况下，本院将根据北纬通信公司侵权行为的性质、后果、过错程度等因素酌情确定赔偿的数额，不再全额支持原告的诉讼请求。关于合理支出的具体数额，本院亦根据确定经济损失的方式予以酌定。本院认为，赔礼道歉是一项适用于人身权利受侵害时的法律责任，而涉案商标侵权行为并不涉及对人身权利的侵害，且鉴于腾讯计算机公司、腾讯科技公司未提供相应的证据证明上述侵权行为所造成的影响，在本判决书将向社会公开，足以消除相应不良影响的情况下，故对其公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条，第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告北京北纬通信科技股份有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵权行为；二、被告北京北纬通信科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司经济损失二十万元；三、被告北京北纬通信科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉讼支出的合理费用五万元；四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如被告北京北纬通信科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司负担4340元（已交纳），由被告北京北纬通信科技股份有限公司负担10000元（本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 张 炎代理审判员 叶 晓代理审判员 李玉东二〇一二年十二月二十日书 记 员 苏 淼