海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终1258号上诉人（原审被告）：中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南恒康建设有限公司，住所地河南省南阳市长江路中段。法定代表人：康永愉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张秋琦，该公司员工。上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称中铁公司）与被上诉人河南恒康建设有限公司（以下简称恒康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1、请求依法撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初974号民事判决书；2、请求依法驳回恒康公司的全部诉讼请求；3、请求依法判令恒康公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、结算价应扣减防火涂料价款变更，减少价款70134元。一审法院认为由厚涂型防火涂料变更为薄涂型防火涂料，材料价格没有发生重大变化，认为不涉及合同价款的变更。中铁公司认为，一审判决的上述认定与事实不符。2014年12月20日《工程变更洽商记录》说明5#、6#客房楼临时大堂钢结构厚涂型防火涂料更改为新型薄涂型防火涂料。根据双方签订的《施工合同》通用条款22.3条约定，分包工程变更价款的确定应按照总包合同的相应条款履行。根据总包合同32.2.2条，如果承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据自己所掌握资料和信息决定是否调整合同价款和调整的具体金额。恒康公司并未在规定时间内提出变更报价的报告，中铁公司在2015年11月23日和2015年12月1日给恒康公司的函件中明确表示变更部分的防火涂料工程暂不计价，所以根据合同约定中铁公司有权调整降低合同价款70134元。二、该工程竣工验收尚未生效，应支付至结算价款的85%,减少应支付金额123000元。一审判决认定该工程虽未经建设单位签章，但依据合同相对性，在竣工验收单经中铁公司盖章，竣工资料交予中铁公司，故此认定中铁公司应支付工程款，并支付保修金。中铁公司认为，一审判决的上述认定与事实不符。双方签订的《施工合同》专用条款第21.1条约定“单项工程验收并办理单项结算后，支付到合同总价的85%。主体结构工程竣工验收合格并办理完结算后，支付到合同总价的95%，质保期满1年后返还，质保期2年。”施工完成的钢结构工程属于分部（子分部）工程，主体工程为发包人（建设单位）三亚中港渔业有限公司与总承包人中铁公司签订施工总承包合同所述的主体结构工程，该主体工程至今尚未施工完成，不能进行竣工验收。且“主体结构工程竣工验收合格”是指由建设单位、监理单位、总包单位、设计单位四方均予以认可。这应当视为中铁公司与恒康公司之间的分包合同支付条款的附加条件，不能以合同相对性原则为由认定原合同所附条件无效。该主体工程验收并未得到建设单位认可，故中铁公司认为“主体结构工程竣工验收合格并办理完结算后，支付到合同总价的95%”的付款条件并未成就，而应该适用“单项工程验收并办理单项结算后，支付到合同总价的85%”。根据双方签订的《施工合同》约定“质保期开始计算日期为主体结构工程竣工验收合格之日起计算”；“质保期满1年后返还，质保期2年”。因涉案工程属于主体结构工程的单项工程，在主体结构工程并未竣工验收合格的情况下，谈不到质保期2年的期限已到。故中铁公司认为质保期尚未期满，不应支付5%质保金。一审判决按照100%支付，中铁公司认为应按85%支付，减少支付金额123000元。三、恒康公司提供图纸存在违约行为，应承担合同价款3%的违约责任，减少价款24600元。双方合同的专用条款第三款第38.7条约定“分包人提供的技术资料应满足国家规范，如分包人提供的技术资料不满足要求，在结算中扣除结算价的3%。”恒康公司一直未能按照合同约定提供完整的技术资料，中铁公司有权扣除结算价的3%即24600元作为违约金。以上三笔应扣除金额相加达到217734元，再加上一审判决支持中铁公司的延误工期违约金24600元，结果为242334元，已经超过了恒康公司主张的228000元，所以实际上中铁公司并未拖欠恒康公司工程款，反而存在超额支付情形。因此，中铁公司认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，改判驳回恒康公司全部诉讼请求。恒康公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、原审判决认定厚涂型防火涂料变更为薄涂型防火涂料不涉及合同价款的变更，工程造价仍应以《施工合同》报价表约定的固定价结算，是完全正确的。1、合同及报价单中并未说明防火涂料是厚涂型或薄涂型。厚型钢结构防火涂料的涂层厚而且用量多，增加建筑物自重。涂层厚度在3～7mm的钢结构防火涂料称为薄涂型钢结构防火涂料。该类涂料受火时能膨胀发泡，以膨胀发泡所形成的耐火隔热层延缓钢材的升温，保护钢构件，其装饰性及防火性能比厚涂型好。涉案工程施工图中防火涂料要求为防火钢柱2小时，钢梁1.5小时，使用薄涂型防火涂料完全满足图纸要求。2、2014年12月20日的《工程变更洽商记录》是由中铁公司、设计院、监理公司、建设方共同签字盖章，足以证明恒康公司使用薄型防火涂料是经以上各单位通知并允许的。3、涉案工程于2015年1月21日验收通过，亦可证明恒康公司施工质量符合要求，这其中包括防火漆单项内容。二、原审判决认定中铁航空港公司应按照合同约定支付工程款，现质保金已满1年，应同时支付质保金是完全正确的。1、涉案工程于2015年1月21日验收通过，中铁公司认为建设单位未盖章，是竣工验收未通过。事实上恒康公司是分包单位，与建设单位没有直接合同关系，中铁公司已经签字盖章视为验收通过。2、另外根据有关建筑法规，凡是已经投入使用的工程视为业主验收合格。三、关于中铁公司所诉“恒康公司提供图纸有违约行为”，纯属隐瞒事实，有已盖章图纸为证。另：从建设程序上，施工图设计单位发至建设方，由建设方下发至施工单位。涉案工程中，恒康公司只是负责设计及协调设计院盖章事宜。综上所述，中铁公司的上诉无事实理由和法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决。恒康公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁公司支付尚欠工程款（质保金除外）22.8万元；2、判令中铁公司支付应付款利息7629元（计算时间：2015年2月1日至2015年12月1日，计算方法：18.7万元*年利率6.12%/12个月*8个月=7629元。2015年12月1日至判决之日产生的利息另计）。3、本案诉讼费由中铁公司负担。一审法院认定事实：涉案三亚万丽酒店工程位于海南省三亚市海棠湾北部A4片区椰洲路1号，发包人（建设单位）三亚中港渔业有限公司就该工程与总承包人中铁公司签订施工总承包合同。2014年11月1日，总承包单位中铁公司与分包单位恒康公司签订《三亚万丽酒店二期钢结构工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：承包人中国中铁公司，分包人恒康公司；分包工程名称：三亚万丽酒店二期钢结构工程；承包范围：钢结构工程和屋面板设计从深化设计开始至竣工交验及保修结束；承包方式：包工、包料、包质量、包工期等；总工期约45日历天，开工日期以开工令为准；施工质量须达到国标及海南省现行质量评定标准，验收一次性合格；承包人向分包人承诺按照合同约定期限和方式支付约定的合同价款。《施工合同》还包括通用条款、专用条款、分包人报价书等文件。其中通用条款第22.3和22.4条：“分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款；分包人在双方确定变更后11天内不向承包人提出变更分包合同价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更”；专用条款第14.1条：“分包人必须按照承包人要求施工进度计划进行施工，如果由于分包人原因造成工期延误，每延误一天扣除3千元，累计不超过合同总价的3%”；第19条合同价款及其调整方面：分包合同价款采用固定总价方式，包干总价820000元整（不额外增加其他任何费用），支付方式：预付款为合同总价的10%，钢结构安装完毕支付至合同总价的80%；单项工程验收并办理单项结算后支付至合同总价85%；主体结构工程竣工验收合格并办理完结算后支付合同总价95%，质保金为总价5%，质保期满1年后返还，质保期2年；第26.1条：违约责任约定如因承包人资金不到位造成分包人无法按时收到工程款时，承包人将支付应付款项，并承担相应款项同期银行贷款利息；第38.10条：分包人应按照合同要求完成屋面设计及钢结构、屋面深化制作设计图纸并交由发包人认可并提供认可后的深化制作设计施工图纸八套及电子版文件一套予承包人。另，报价表载明“防火漆专项工程量为1，综合单价170681元，合价170681元”。合同签订后双方依约履行，2014年11月17日开工建设。2014年12月20日，中铁公司提出工程变更，工程5#、6#客房楼临时大堂钢结构厚涂型防火涂料更改为薄涂型防火涂料，并经设计单位、建设单位、监理单位、施工单位签字确认。2015年1月11日因设计变更、工程进度款支付问题中铁公司同意工期顺延14天。2015年1月13日工程竣工，2015年1月21日经监理单位、总包单位、分包单位三方验收，验收范围包括钢结构施工图所示的全部钢结构工程、钢结构防锈漆涂装、焊缝质量、防火涂料装及质量、钢结构设计变更所含的全部内容，但未见建设单位签章；2015年9月15日恒康公司向中铁公司移交竣工资料。2015年11月17日，恒康公司向中铁公司发出《催款函》要求支付工程款，2015年11月23日，中铁公司回函称恒康公司在防火涂料变更后未提供薄型防火涂料报价单，且2015年1月21日组织验收系钢结构子分部验收，并非单项验收和竣工验收，工程款支付比例应为80%，同时恒康公司未交付屋面板深化设计图纸导致施工滞后；2015年11月27日恒康公司针对回函问题复函说明:工程款中已包含防火涂料款，不应与工程其他部分割裂；屋面设计图已设计完并交贵司，由贵司或业主催促本工程设计院审核盖章下发，因业主欠款原因设计院不予配合与我司无关；2015年12月3日，中铁公司再次回函：恒康公司未提供薄型防火涂料报价单导致工程重新计价，屋面板设计图纸应是有设计资质的单位完成的设计图纸，而非白图。根据庭审询问，恒康公司称从合同签订到验收整个过程均按照薄型防火涂料施工，屋面设计图纸已制作并通过电子邮件发送给中铁公司，由中铁公司找设计院盖章。庭审中，双方对已付工程款59.2万元的数额无异议，予以确认。一审法院认为，恒康公司与中铁公司就三亚万丽酒店二期钢结构工程签订了书面分包合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，成立有效，双方已形成建设工程分包合同关系，双方均应按照合同约定履行义务。根据双方诉辩观点，本案争议焦点为：一、钢结构防火涂料使用薄型防火涂料是否影响《施工合同》约定的固定工程价款；二、2015年1月21日经监理单位、总包单位、分包单位三方验收后工程款支付比例如何确定；三、恒康公司提供未经设计单位签字盖章的屋面板设计图纸是否符合合同约定和影响工期，相应费用应否扣减。关于焦点一，《施工合同》中报价表载明“防火漆专项工程量为1，综合单价170681元，合价170681元”，但没有具体区分厚涂型防火涂料或薄涂型防火涂料，2014年12月20日《工程变更洽商记录》说明钢结构防火涂料更改为薄涂型，但恒康公司称整个过程均按照薄型防火涂料施工，且后续没有重新提出变更工程价款的报价单，故根据《施工合同》通用条款第22.3和22.4条约定，虽分包单位恒康公司在规定期限内未提出变更报价的报告，但应视为该项变更不涉及合同价款的变更，且《施工合同》没有具体区分防火涂料类型，法院认为，在材料价格没有发生重大变化的情况下，工程价款仍应以《施工合同》报价表约定的固定价结算，中铁公司提出防火涂料17.1万元及相应取费和税金2.3万暂不予计取的抗辩理由，不予支持。关于焦点二，双方对该验收性质系分部验收或单项验收、竣工验收产生争议，进而影响到工程款支付比例的确定。中铁公司认为因恒康公司未提供盖有设计资质印章的施工蓝图导致建设单位拒绝验收，竣工验收未完成。法院认为，涉案工程已竣工并经监理单位、总包单位、分包单位三方验收，验收范围亦包括钢结构全部工程及设计变更内容，虽未经建设单位签章，但应坚持合同相对性，在竣工验收单得到中铁公司认可后，竣工资料也已经移交，中铁公司应按照《施工合同》约定支付工程款，不应拖延结算，故工程款支付比例应适用“主体结构工程竣工验收合格并办理完结算后支付合同总价95%”条款，即确定为95%。现质保期已满一年，按照《施工合同》约定，从工程总价5%提取的质保金同时返还给恒康公司。关于焦点三，屋面板设计在承包范围之内，设计图纸根据《施工合同》专用条款第38.10条约定，须交由发包人认可，再将相应数量和格式的图纸交予承包人。恒康公司未按要求，仅通过电子邮件提供未经设计单位签字盖章的屋面板设计图纸给中铁公司，未符合《施工合同》要求，没有得到发包人认可。现中铁公司主张按照《施工合同》专用条款14.1约定索赔相当于工程总价3%的工期延误损失，予以支持。该部分费用从中铁公司欠付工程款中予以扣减。综上，涉案工程竣工验收将近一年半，但因双方对工程价款存在争议导致未完成结算。现恒康公司依据《施工合同》确定的固定价款82万元要求中铁公司支付所欠工程款22.8万元（82万元-59.2万元），予以支持。同时，因未提供符合要求的施工图纸导致工期延误，工程总价3%的工程延误损失应予扣除，中铁公司实际应支付工程款为20.34万元（22.8万元-82万元×3%）。对于利息的计算，因工程价款未结算，应从恒康公司起诉之日2016年1月7日起计至债务实际清偿完毕之日止，按《施工合同》约定的中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。判决：中铁公司应于本判决生效之日起十日内向恒康公司支付工程款203400元和利息（即以所欠工程款203400元为基数，从2016年1月7日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计至债务实际清偿之日止）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于防火涂料，双方合同未对防火涂料的类型进行约定，仅在施工图设计说明中载明：“防火涂料的性能、厚度和施工质量应满足《钢结构防火涂料技术规范》（CECS24：90）的规定。构件需达到耐火极限：钢柱：2.0小时；钢屋面梁：1.5小时”。2014年12月20日《工程变更洽商记录》中载明“本项目使用薄型防火涂料能满足设计的防火要求，经研究商榷决定采用新型薄涂型防火涂料”，该记录上有设计单位、建设单位、监理单位、施工单位等盖章确认。2、关于竣工验收及结算付款的约定：双方签订的《施工合同》通用条款第23.2条约定“承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收。根据总包合同无需由发包人验收的部分，承包人应按总包合同约定的验收程序自行验收。发包人未能按照总包合同及时组织验收的，承包人应按总包合同规定的发包人验收的期限及程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过”；第24.2条约定“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向发包人支付分包工程竣工结算价款。分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人”；专用条款第21.1条约定“承包人向分包人预付工程款的时间和数额：本工程预付款为合同总价的10%，合同签订后15日内支付给乙方。钢结构构件到达现场验收合格后，支付到合同总价的60%。钢结构安装完毕（含防火、防腐）后，支付到合同总价的80%。单项工程验收并办理单项结算后，支付到合同总价的85%。主体结构工程竣工验收合格并办理完结算后，支付到合同总价的95%。质保金为合同总价的5%，质保期满1年后返还。质保期2年”。3、对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、施工使用薄涂型防火涂料，是否构成合同价格的变更；2、涉案工程价款是否具备全部付款条件；3、恒康公司的违约责任认定问题；4、中铁公司应向恒康公司支付工程款的数额及利息。关于施工使用薄涂型防火涂料，是否构成合同价格的变更的问题。根据双方合同约定，涉案合同为固定价合同，尽管合同中约定有合同价款变更条款，但双方合同对防火涂料的类型未作约定，仅在施工设计说明中提出应符合的质量要求，而2014年12月20日的《工程变更洽商记录》内容显示，施工中使用薄涂型防火涂料，系经过设计单位、建设单位等各方同意，符合防火涂料质量要求，不构成影响合同固定价变更的条件。中铁公司上诉主张施工中使用薄涂型防火涂料，应相应进行合同固定价调整的理由不充分，本院不予支持。关于涉案工程价款是否具备全部付款条件的问题。双方合同中不仅约定了承包人（即中铁公司）可以自行对涉案工程自行组织验收，并视为验收通过的情形，亦约定了“承包人确认竣工结算报告后7天内向发包人支付分包工程竣工结算价款。分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人”、“主体结构工程竣工验收合格并办理完结算后，支付到合同总价的95%。质保金为合同总价的5%，质保期满1年后返还。质保期2年”。依据合同约定，中铁公司与恒康公司之间对涉案工程的验收应视为验收通过，且涉案工程已交付中铁公司使用，中铁公司依约应向恒康公司支付工程价款。同时，双方合同中的“词语定义”部分仅有“总包工程”、“分包工程”等术语说明，没有“主体结构工程”的术语，根据合同特定性及涉案情况看，“主体结构工程”应作不利于中铁公司的解释，仅能解释为涉案钢结构主体结构工程，现钢结构工程已验收合格并交付使用、结算完毕，已符合支付到合同总价95%的条件。质保期依法应从双方验收合格并交付使用之日起算，涉案工程于2015年1月21日验收合格，依约其5%质保金应于质保期满1年后（即2016年1月22日）返还。综上，中铁公司尚欠的涉案工程款已具备全部支付条件。关于恒康公司的违约责任认定问题。一审判决中，以恒康公司未按要求提供设计单位签字盖章的设计图纸，导致工期延期为由，认定恒康公司承担合同总价的3%违约责任。恒康公司未提供设计单位签字盖章的设计图纸与工期延期，系因果关系，为同一违约责任，中铁公司在一审判决支付其主张的恒康公司应承担的违约责任的情况下，将一个违约责任区分为两个违约责任进行上诉主张，理由不充分，本院不予支持。关于中铁公司应向恒康公司支付工程款的数额及利息问题。涉案工程固定价82万元，已支付59.2万元，尚欠22.8万元，扣减恒康公司应承担的2.46万元违约金后，余款20.34万元，依法应予支付并支付利息。综上所述，中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4351元，由上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  林元贵审判员  左家锋审判员  尹合欢二〇一七年二月十三日书记员  谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。