江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9245号上诉人（原审被告）：江苏大成房地产开发有限公司,住所地张家港市塘桥镇鹿苑滩里村（大成纺机内）。法定代表人：陈斌,该公司董事长。委托诉讼代理人：陆许勇，江苏陆陈单律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州汉博阅城工程咨询有限公司,住所地苏州吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城3幢506号。法定代表人：丁亚洲，该公司董事长。上诉人江苏大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人苏州汉博阅城工程咨询有限公司（以下简称汉博公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。大成公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、汉博公司接受大成公司委托，全权代表大成公司进行工程管理，双方签订的合同的实质为工程管理，并非顾问协议。二、汉博公司本身企业不具备相应资质，所派人员也不具备资质，不符合《建筑法》、《建设工程项目管理试行办法》等法律法规的规定。三、大成公司出具的“按原协议结算”的正确理解是按原协议约定的各项约定、条件结算而不是仅金额按原协议结算。汉博公司向一审法院起诉请求：1、判令大成公司支付顾问管理费72.5万元及支付利息损失15120元（计算至起诉之日，顺延至判决生效之日）；2、本案所有诉讼费由大成公司承担。一审法院认定事实：2015年6月，大成公司（甲方）与汉博公司（乙方）签订《张家港大成广场工程管理顾问协议》一份，就甲方聘请乙方对张家港大成广场提供工程管理及顾问服务事宜约定：……第二条总体原则：鉴于标的项目目前处于商场开业筹备阶段，工程进度紧张，对工作组织、专业度、经验、与相关专业的协调等有较高要求，故甲方聘请乙方为标的物业提供筹备期的工程管理及顾问服务，包括筹备期工程组织、与招商等相关专业的对接、现场施工管理等内容，以借助乙方于商业项目工程管理积累之专业与经验，有力推动工程进度，高效优质实现开业目标；第三条乙方提供管理及顾问服务内容：1、工程组织：1.1负责审核优化项目工程进度计划，并依据工程计划组织日常工程管理工作；1.2负责与工程相关的各专业设计方案、设计变更、施工图、技术文件等审核和技术指导工作；1.3负责各工程项目开工前对施工单位的技术交底；1.4参与监理、检验服务和工程相关第三方单位的选择，负责各工程项目进行阶段性验收和竣工验收工作；1.5协助项目工程成本的管理和控制2、与商管等相关专业的对接：……；3、现场施工管理：3.1按照设计文件、国家规范以及合同约定的质量标准，定期进行工程质量监督管理；3.2管理现场施工人员，负责各工程项目的监督检查工作，对现场出现的各类问题进行专业指导与服务；3.3组织召开现场协调会议，即使了解各工程项目施工进展、整体状况、对现场的人员、材料、设备等资源进行调配和调度；3.4制定施工现场安全管理制度，定期组织相关单位进行安全设施检查，不定期进行安全行为检查，确保安全制度的落实。第四条工程管理及顾问方式：1、乙方组建“项目顾问组”，配备四名经验丰富的工程管理人员驻场服务；2、乙方总部负责合同期内全面技术支持；3、甲方向乙方支付顾问服务费用，费用含现场管理指导、人员工资、保险、福利、综合补贴、差旅费、管理费等。乙方人员在项目当地的住宿、交通、差旅、工作餐等由乙方自行安排；4、甲乙双方定期就本项目召开沟通协调会，时间另行商定，特殊情况，可随时通过各种渠道安排沟通。第五条合同期限：1、2015年6月16日至项目试营业日（暂定为2015年10月28日，如试营业日推迟，本合同期亦相应顺延）。……第六条管理及顾问服务费用：乙方管理费用为每月人民币150000元（乙方派驻四人）；支付周期为2015年6月16日起至项目试营业后一个月（如项目试营业日为2015年10月28日，费用支付时间至2015年11月28日）；……合同期内，甲方于每月上旬7日内支付乙方当月的顾问费用，乙方需提前5日向甲方开具合法发票；第九条解约：即使在本合同第五条规定的基础上，本合同也可在聘任期内终止，其前提：……三、甲方向对方提前一个月发出书面通知解约。本合同终止时与甲方指定负责人做好相关工作交接，乙方必须将本项目全部档案、文件、各类图纸、一切已签署的合同文本、记录原件以及电脑存档文件移交给甲方，并于合同终止后一个月内配合回复甲方一切有关以上记录问题；第十一条合同终止时的应收/应付款项：乙方按照本合同应得之管理及顾问服务费甲方尚未付清的，如无争议或遗留问题，甲方应于合同终止之日起算7个工作日内结算给乙方。2015年10月29日，大成公司向汉博公司发出《关于解除大成广场工程管理顾问协议通知书》，内容为：鉴于我司大成广场项目陷于困境且商业业态调整的实际情况，不能按原定目标进行合作，根据双方协议的有关约定，我司现通知贵司：“解除我司与贵司的工程管理协议（合作期至10月31日结束）。顾问费用按协议结算，费用支付方式协商后签订补充协议。请贵司接到通知后妥善处理善后事宜并办理交接手续。”2015年11月25日，大成公司向汉博公司出具《大成广场商业内装饰工程资料接收单》，载明“今收到汉博公司移交的以下工程资料：1、工作联系单JZ-001-JZ-037，2、施工单位联系单回复单6份，3、土建签证22份，4、安装签证40份，5、江苏城宇市政工程有限公司加固公司的施工增补签证，6、防火卷帘门数量统计表”。因大成公司未支付顾问服务费用，汉博公司提起本案诉讼。汉博公司明确其主张的顾问管理费是从2015年6月16日计算至2015年11月30日，总计五个半月，合同约定每个月15万元，即总计825000元，大成公司已付款100000元，尚结欠725000元。因大成公司明确支付款项，其为减少损失，所以没有开具发票，其可以开具发票。汉博公司明确其主张的利息按照年利率4.35%从2015年11月7日计算至2016年4月29日共计175天计15120元，之后的利息按照上述标准计算至判决生效之日。汉博公司另明确对大成公司通知解除工程管理服务顾问协议没有异议，根据合同约定，大成公司可提前一个月通知解除合同，享有单方解除权，所以其服务费用计算至2015年11月底，其工作内容也接近2015年11月底。关于大成公司提出的汉博公司未开具相应的发票，付款条件不成就，汉博公司在本案审理中明确表示可以开具相应的发票，一审法院要求汉博公司对开票事宜在审理中予以弥补，汉博公司在一审中向大成公司开具了增值税专用发票，价税总额82.5万元，但大成公司向一审法院明确表示拒绝接收发票，不认可汉博公司主张的服务费金额。大成公司认为汉博公司履行的是项目负责人和经理人的职责，公司本身不具相应的资质，派出的人员也不具备相应的资质，不符合《建筑法》、《建设工程项目管理试行办法》等法律法规的规定，由于汉博公司派出的人员不专业、不负责，导致应于开工前报建的工程至今未报建，由于汉博公司胡乱改动导致改动后的设计不能获得原设计单位的认可，工程无法报建，无法验收并投入使用。汉博公司派出的李绍铮当时在新苏商业（邳州）有限公司执业，根据规定不能在本案项目中履行项目经理人职责。汉博公司无基本建筑常识、瞎指挥，导致墙体被反诉拆除重建，造成返工损失。为此反诉要求汉博公司赔偿经济损失2131247元。并提供了大成广场工作交接目录、电子邮件、现场签证单、工程联系函、照片、大成广场的建设和土地成本的计算及工程结算书、审定单、补交出让金的请示等。一审法院审查后认为大成公司反诉请求属于建设工程中业主和施工单位之间的责任纠纷，与本案汉博公司主张的服务合同纠纷不属于同一法律关系，该院已裁定大成公司不予受理其反诉请求，并告知大成公司可就其反诉请求另行诉讼。一审法院认为：汉博公司与大成公司签订的《张家港大成广场工程管理顾问协议》是双方真实意思的表示，合法有效。大成公司委托汉博公司对大成广场项目的工程组织、商管对接、现场施工管理提供管理服务，应当按约支付服务费用。汉博公司主张大成公司尚结欠的管理服务费用为725000元，根据大成公司发出的《关于解除大成广场工程管理顾问协议通知书》，大成公司明确因其自身原因要求解除合同（合作期至10月31日结束），根据合同约定，大成公司单方解除合同应当提前一个月通知汉博公司，且根据汉博公司提供的交接单，双方最终在2015年11月25日完成交接，结合合同关于顾问费结算至合同期限届满后一个月的约定，汉博公司主张顾问费计算至2015年11月30日，符合合同约定，故对汉博公司该项诉讼请求该院予以支持。关于汉博公司主张的利息损失，该院认为，根据合同约定，汉博公司应当先开具发票，在交付发票后大成公司才应付款，本案中，汉博公司一直未予开具发票，直到审理中法院要求弥补发票问题后才开具了相应的发票，故汉博公司在合同履行中亦存在违约行为，故对其主张的利息损失，该院不予支持。关于大成公司提出的汉博公司未开具发票致使付款条件未成就的问题，汉博公司已经在本案审理中予以弥补，故对大成公司的该项抗辩意见，该院不予采信。关于大成公司提出的汉博公司实际履行业主方职责，是接受业主方的委托全权代表业主方进行工程管理，大成公司汉博公司派出的人员没有相关资质的抗辩意见，该院认为，首先，汉博公司与大成公司签订的工程管理顾问协议并未就大成公司汉博公司及派出人员的资质问题进行约定，且根据协议的内容，大成公司汉博公司仅是参与对监理、检验服务和工程相关第三方单位的选择，自身并不履行监理、工程施工、设计更改等职责，故并不需要具备相应的资质。其次，汉博公司在履行服务过程中，大成公司从未就资质问题向汉博公司提出异议，直至其因自身原因提出解除工程管理顾问协议时也未提出相关异议，并在解除的通知中明确表示顾问费用按照协议结算。再次，大成公司提出因汉博公司不具备资质从事了相关需要资质的服务内容造成其巨大损失，该院认为，汉博公司是否超越顾问协议行使了工程监理、设计更改、工程施工等行为，属于大成公司与汉博公司之间在顾问协议之外形成的其他事实上法律关系，大成公司就该部分内容可另行主张权利。综上，对大成公司的该项抗辩意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、大成公司于判决生效后10日内给付汉博公司服务费725000元。二、驳回汉博公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取5601元、保全费4020元，合计9621元，由汉博公司负担197元，由大成公司负担9424元。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：大成公司与汉博公司签订的《张家港大成广场工程管理顾问协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。大成公司2015年10月29日向汉博公司发出的解除通知中载明，由于该公司自身原因导致不能按原定目标进行合作，故解除与汉博公司之间的工程管理协议，顾问费用按协议结算。根据《张家港大成广场工程管理顾问协议》的约定，汉博公司主张顾问管理费725000元有合同依据。大成公司在签订合同时未对汉博公司及其派出的人员的资质提出要求，合同履行过程中也从未就此提出异议，双方更未约定如汉博公司及其派出人员无从业资质该如何承担责任，现大成公司以此为由拒付全部顾问管理费，没有合同和法律依据，不能成立。大成公司认为其出具的“按原协议结算”的正确理解是按原协议约定的各项约定、条件结算而不是仅金额按原协议结算，但未说明汉博公司主张的顾问管理费尚不满足协议约定的哪一项约定、条件，故对该理由本院亦不予支持。综上所述，大成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5601元，由上诉人江苏大成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓琼审 判 员  孙晓蕾代理审判员  李 诚二〇一七年二月八日书 记 员  吴丹娜