浙江省衢州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）浙衢刑终字第131号公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）余新春，男，1971年10月16日出生于浙江省开化县，汉族，大学文化，衢州市人民医院病理科（下称病理科）原主任，户籍地衢州市柯城区迎和小区******。因涉嫌犯贪污罪于2012年3月6日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现押于衢州市看守所。辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人余新春犯贪污罪一案，于2012年9月20日作出（2012）衢柯刑初字第236号刑事判决。原审被告人余新春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月12日公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派代理检察员黄剑出庭履行职务，上诉人余新春及辩护人毛建荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，衢州市人民医院为提高医疗水平和业务能力，聘请浙江省第一医院的专家对病理科进行指导和病例会诊，具体工作的联系、专家报酬的支付等事宜由病理科负责。2010年2月被告人余新春担任衢州市人民医院病理科副主任，2011年7月任该科主任。被告人余新春在担任病理科副主任、主任工作期间，该科向浙江省第一医院的余某、王某甲、王某乙三位专家支付的指导费、会诊费由被告人余新春填制领款单，经院领导签批从财务部门领取现金后，由被告人余新春分别支付给三位专家。根据衢州市人民医院许可以及与三位专家的约定：专家临院指导的报酬按每次2200元（指导费2000元、往返路费200元）、骨髓病例会诊的报酬按每例100元计算。2010年2月至2012年3月期间，余某、王某甲、王某乙三位专家实际对病理科临院指导63次（余某28次、王某乙14次、王某甲21次），骨髓病例会诊共203例。按此计算，实际应支付专家的临院指导费138600元、骨髓会诊费20300元，共计158900元。2010年2月起至2012年3月期间，被告人余新春在负责病理科与三位专家结算专家指导费、会诊费的过程中，采用虚报专家临院指导的次数和虚报、虚增骨髓病例会诊的数量和标准的手段，以临院指导120次（虚报57次）从财务部门领取264000元，以骨髓病例232例（虚报29次）、会诊费标准每例虚增至150元（虚增50元）从财务部门领取34800元。两项共计领款298800元。被告人余新春从衢州市人民医院财务部门领取上述款项后，除按照临院指导每次2200元、骨髓会诊费每例100元的标准分别向三位专家支付（实际应支付158900元，案发时部分拖欠）外，余139900元由被告人余新春非法占有。案发后衢州市人民医院根据相关的记录和三位专家的确认，整理、计算后，将拖欠的38480元指导费、会诊费分别补付给三位专家。2012年3月6日，被告人余新春主动向衢州市人民医院纪检监察部门交代其贪污问题，并在归案后退出违法所得5万元。据此，原审对被告人余新春以贪污罪判处有期徒刑八年六个月，扣押在衢州市柯城区人民检察院的人民币50000元，由衢州市柯城区人民检察院在本判决生效后一个月内返还衢州市人民医院。上诉人余新春及辩护人上诉、辩护认为：原判认定余新春贪污的数额为139900元依据不足，余新春从衢州市人民医院共领取341120元，这其中包括浙一医院专家余某委托余新春领取的138600元，王某甲委托余新春领取的63800元，王某乙委托余新春领取的107920元，贪污的数额应为余新春领取的钱款与三位专家委托余新春领取的费用之间差额30800元。另余新春有自首情节。请求二审查明事实，予以改判。出庭检察员认为：余新春从衢州市人民医院领取341120元，扣除应当支付给余某的64600元、王某甲的46200元，王某乙74460元的专家费用，差额部分155860元为余新春的贪污数额，根据该数额本应对余从重处罚，但鉴于检察机关未抗诉，根据上诉不加刑原则，建议二审维持原判。经审理查明，上诉人余新春利用其国家工作人员的职务便利，采用虚报专家指导费、会诊费支出的方式侵吞公款106900元等事实，有经原审庭审举证、质证的证人余某、王某甲、王某乙、吴某、周某、林某等人的证言，医疗执业许可证，事业单位法人证书，职务聘任文件，工资审批表，干部履历表，衢州市人民医院纪委出具的证明，归案经过，病理会诊记录，病理会诊协议，电子邮件打印件及提取笔录，领款凭证，缴款单，户籍证明户籍证明等证据予以证实，新春亦有相关供述在案，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人余新春的亲属在原审阶段已退赃50000元的基础上又代为退出赃款56900元，代为退还衢州市人民医院125620元。该事实亦有在案的现金存款凭证和衢州市人民医院收据等予以证实。关于余新春侵吞公款的数额问题。经查，余新春自2010年至2012年3月期间从衢州市人民医院领取的专家指导费为341120元，而余新春可能需要代为支付给余某的费用为2010年的28次临院指导费用61600元和2011年1月至2012年3月共15个月的远程指导费用33000元共计94600元，可能需要代为支付给王某甲的费用为2010年1月至2011年11月的21次临院指导费用46200元，可能需要代为支付给王某乙的费用为2011年1月至2012年2月的14次临院指导费用30800元和骨髓会诊费用20300元及免疫组化费用42320元共计93420元，故有确实证据证实属余新春侵吞的公款为106900元。关于应当按病理检查报告的出具时间推算2010年应付余某的费用为48次计105600元的上诉、辩护意见，经查，在案的余某的证言证实其2010年来衢州市人民医院临院指导的次数为28次且从病理检查报告的出具时间及份数上无法确定其临院指导的次数，证人林某的证言亦对病理检查报告的出具时间及份数上与专家临院指导的次数不具有对应关系予以印证，故对该意见不予以采纳；关于应当支付王某甲的费用为29次计63800元的上诉、辩护意见，经查，在案的证人王某甲的证言证实其2010年一般每个月来衢州市人民医院临院指导一次，中间有几个月没有来，2011年每个月来一次，一直持续到11月，以此推算王某甲来衢州市人民医院临院指导至多为21次，衢州市人民医院出具的证明亦显示王某甲2011年1月至11月临院指导11次，对王某甲的证言予以印证，故对该意见不予采纳；关于王某乙参与的骨髓会诊共232例，应按每例150元支付34800元费用的上诉、辩护意见，经查，衢州市人民医院出具的证明证实2010年1月至2012年2月王某乙会诊的骨髓病例为203例，在案的电子邮件打印件证实余新春与王某乙约定骨髓会诊费用按每例100元计算，证人王某乙证言在案印证，相关上诉、辩护意见与事实不符，不予采纳；关于2011年1月至2012年3月余某对衢州市人民医院进行远程会诊指导需要支付的费用应当按每月2200元计算，应当支付33000元的辩护、上诉意见，经查，余某于2011年1月至2012年3月对衢州市人民医院的病例进行远程会诊并出具病理检查报告的事实有在案40余份病理检查报告予以证实，余新春与余某之间未就该些会诊需要支付的费用有过约定，余某所称余新春最后一次支付3000元费用后帐即结清亦未得到余新春供述的印证，上诉人在审理阶段所称应当按每月2200元标准支付费用无明显不当，依照有利于被告人的原则对该上诉、辩护意见应予以采纳。原判对该部分可能需要支付给余某的费用未予计算属对事实认定有误，应予纠正，出庭检察员认为该部分需要支付的费用为3000元亦缺乏依据，不予采纳。关于出庭检察员认为衢州市人民医院需要支付给专家免疫组化部分费用仅为23360元的意见，经查，衢州市人民医院出具的证明显示免疫组化因缺乏记录无法准确统计，且相关领款凭证所载的领款人与余新春实际支付给该专家费用之间并无严格的对应关系，现有证据无法证明余新春以余某名义领取的免疫组化部分费用为侵吞公款，原审对余新春代为领取的免疫组化部分费用未认定为侵吞公款并无不当，相关检察意见缺乏证据支持，不予采纳。本院认为，上诉人余新春利用其国家工作人员职务上的便利，采用虚报支出的方式侵吞公款106900元，其行为已构成贪污罪。余新春具有自首情节，可以减轻处罚。原判定罪准确。审判程序合法。但鉴于原判认定事实中部分有误及余新春的亲属在二审阶段代为退清了全部赃款，可对余新春再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯刑初字第236号刑事判决中对被告人余新春的定罪部分，撤销判决的其余部分。二、上诉人余新春犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月6日起至2018年3月5日止）。三、上诉人余新春的贪污犯罪所得106900元，由扣押机关退还衢州市人民医院。本判决为终审判决。审 判 长  王琳琳代理审判员  唐海波代理审判员  熊 娟二〇一二年十二月十七日书 记 员  董美珍