安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终6176号上诉人（原审被告）：胡某1，男，1980年11月14日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：胡益友（系胡某1父亲），1951年5月5日出生，住安徽省巢湖市庐江县。被上诉人（原审原告）：杨某，女，1985年10月15日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市新芜区，经常居住地安徽省合肥市。委托诉讼代理人：孟令凤，安徽一耘律师事务所律师。上诉人胡某1因与被上诉人杨某离婚纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现己审理终结。胡某1不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，请求改判婚生子胡某2由胡某1抚养，杨某每月支付抚养费800元至18周岁时止，给予合理的探视权。婚生子胡某2跟随胡某1共同生活，更有利于其身心健康成长。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。婚生子胡某2跟随胡某1共同生活，更有利于其健康及各方面成长。1、胡某1父母均已退休且身体××在照顾孩子方面有充分的时间、精力保障。而杨某每天工作时间为早上7：30至下午17:30，照顾婴儿无时间保障，对婴儿的照顾主要依靠其60多岁的母亲，其母亲是一个持有二级残废证的人，无照顾孩子的能力。2、胡某1住房条件优越，而杨某无住房，寄居在哥嫂家中。3、胡某1的学历、文化素养、专业知识均优于杨某，有利于孩子的素质教育。4、胡某1家庭和睦，品行端正，更有利于孩子的健康成长。而杨某系单亲家庭，性格偏激，不利于孩子的道德品行教育。5、婚生子胡某2系男孩，随着年龄的增长，其生理和心理问题会越来越多，更需要父亲的指导和帮助。杨某多次声称“孩子我没能力养，我养到什么样就什么样，我就是要折磨你们家……”。可想而知，今后孩子不仅得不到真正的母爱，而且也将被迫失去父爱。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条规定“母方有下列情形之一的，可随父方生活：(1)患有××，子女不宜与其共同生活的。”杨某有××并于2012年底在上海华山医院进行了手术。后经省内3甲医院检查发现有严重的并发症，健康状况××。鉴于以上，婚生子胡某2不宜与其生活。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条“两周岁以下的子女，一般随母方生活”的规定，而完全忽视胡某1更有利于抚养孩子的因素和更有利于孩子健康成长的事实，将婚生子胡某2判给杨某抚养，显然是适用法律错误。二、一审法院将胡某1应支付的抚养费数额判定为1500元／月，没有事实和法律依据，请求改判为870元／月。（一）胡某1为安徽航港建设投资集团招聘的企业合同工（属交通运输、仓储及邮电业），工作不稳定，收入不固定，薪酬按照绩效考核实行浮动制，属于无固定收入人群。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。无固定收入的，抚养费的数额可根据当年总收入或同行业平均收入比例确定。”因此建议按照2015年安徽省人身损害赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入26936元／年以及2015年安徽省交通运输、仓储及邮电行业在岗职工年平均工资56659元／年的标准将两者相加，取其平均数，即为：41798元／年，同时请求二审判决按照每月25%的中间比例支付抚养费，即每月支付870元。（二）胡某1月工资由基本工资（4650元／月）和绩效工资（4650元／月）两部分构成。绩效工资实行浮动制，与月度考核分数直接关联，其中，绩效工资的80%为保障职工正常生活需要，提前按月预支发放，另绩效工资的20%在月度考核分数达到70分以上时方能按月兑现。若月度考核分数为60-70分，则扣除当月的20%绩效工资，并在下月扣除30%绩效工资；若月度考核分数低于60分，则在扣除当月20%绩效工资基础上，于下月扣除80%绩效工资。近几个月，胡某1月度考核分数均在70分以上，在金额兑现绩效工资的情况下，扣除“五险一金”和个人所得税后，实发最高月收入为6649元／月。但若月度考核分数低于70分，每月仅能实发(6649-2325)元，亦即4324元／月；若月度考核分数低于70分，每月仅能实发(6649-4650)元，即1999元／月。因此，胡某1主张其个人收入基数应按照上述三档标准相加，取三者平均数，亦即4324元／月。胡某1按照每月25%的中间比例支付抚养费，即每月支付1081元。但考虑到杨某因离婚纠纷于2016年8月5日带3名社会闲散人员到胡某1单位多个部门恶意散发传单，除严重影响了胡某1单位的正常工作秩序外（单位已报警），还给胡某1工作稳定性带来严重负面影响，造成胡某1随时都有被辞退而失业的可能。因此，请求二审法院将抚养费改判为870元／月。最多也不能超过1081/月。三、一审法院将支付抚养费的时间确定为2016年7月，没有法律依据，请求改判为：自二审判决生效之日起。2016年6月12日凌晨1：32分，杨某在合肥市公安局五里墩派出所强行带走婚生子胡某2时向胡某1提交了《承诺书》。在该《承诺书》中，杨某明确写明“自2016年6月12日起至法院判决之日止”，孩子的健康状况、抚养费用、医疗费用等全部由杨某负责和承担。此承诺书早在一审判决之前即作为举证材料提交到一审法院。杨某是具有完全民事行为能力的个人，其《承诺书》具有法律效力。四、一审法院判决的探视方式和探视时间显失公平，同时存在时间节点、接送孩子地点界定模糊的问题，请求改判。（一）依据《女职工劳动保护规定》，哺乳期确定为12个月，即到婴儿满1周岁时哺乳期结束。但根据本案实际，一审判决关于“哺乳期内、哺乳期后”的界定在将来执行中存在模糊性和争议性。因此，胡某1主张二审判决将“哺乳期内、哺乳期后”界定为“周岁之前”和“周岁之后”。（二）一审判决“在胡某2哺乳期内，胡某1于每月第二周和第四周星期六的14:30至17:30享有对胡某2的探望权，在胡某2哺乳期后胡某1于每月第二周和第四周星期六的8：30至17:30享有对胡某2的探望权（胡某1于该时间段可将胡某2从杨某处接走，但须在17:30前将胡某2送回杨某处）”。胡某1住址为合肥市蜀山区史河路凤凰城家家景园，杨某现居住地在合肥市滨湖新区振徽苑，两处相距甚远，稍微堵车，来回车程就要近2个小时，也就是说在所谓“哺乳期”内，胡某1每次仅能探望婚生子胡某21个小时；在所谓的“哺乳期”后，胡某1每月仅能探望婚生子胡某214个小时。一审法院在该项判决上不顾时间和距离因素，不顾孩子的身心健康和正常的父爱需求，变相剥夺胡某1合理的探视权。（三）《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”胡某1为探望孩子而主动去杨某所在小区接孩子，那么杨某就有义务去胡某1所在小区接回孩子，这是法律公平的体现，胡某1请求在二审判决中明确界定接送孩子的地点，以避免执行过程中造成纠纷。为体现法律的公平和公正，建议：由胡某1或其父母在杨某所住小区门口准时接走孩子；由杨某在胡某1所住小区门口准时接走孩子，并请求二审法院将探视时间改判为：周岁前每月第二、四周星期六上午8：30胡某1或其父母在杨某所住的小区门口接到孩子，当日下午17:30杨某到胡某1所住小区门口接到孩子。周岁（2017年2月19）以后，每月第二、四周星期六上午8：30胡某1或其父母在杨某所住小区门口接到孩子，星期日下午17:30杨某在胡某1所住小区门口接到孩子。五、婚姻存续期间有共同债务2万元整，杨某与胡某1应均等分摊。《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”在杨某知情的情况下，胡某1于2015年12月20日向王少伟借得现金2万元整，用于胡某12016年1月4日支付陕西师范大学研究生学费，借款深造的目的是为了进一步适应社会残酷竞争，以便为家庭提供更好的生活保障，理应依法视为夫妻婚后共同债务。在一审阶段，胡某1提供了完整的证据链，包括：胡某1与王少伟所签的借款协议，缴纳学费的银行流水，陕西师范大学2016年1月4日开具的学费发票以及借款人王少伟的身份证复印件。但一审法院不视为共有债务。六、杨某应归还胡某1父母买给儿媳妇的钻石戒指一枚，价值8798元。在一审阶段，胡某1提供了其父母购置该枚戒指的发票。但一审法院同样未予认定。综上，请求二审法院依据客观事实，依法公正改判。杨某二审辩称：一、关于婚生子胡某2抚养问题。1、胡某1要求改判婚生子由其抚养，杨某支付抚养费的理由不能成立。胡某1在二审中提出的理由除一审理由之外，又提出杨某患有××，手术后有并发症，不适宜抚养婚生子。根据《最高人民法院关于审理离婚纠纷案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条规定：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：(1)患有××，子女不宜与其共同生活的……。婚生子于××××年××月××日出生，距现在不满周岁，尚在哺乳期。杨某虽然曾患有××，但是已经治愈，并一直正常工作，××。现杨某还在小学任职，有能力抚养婚生子，一审判决婚生子由杨某抚养并无不当。2、胡某1要求改判抚养费为每月870元，理由是按照2015年度安徽省人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入和交通运输业在岗职工平均值，按照平均值的25%支付，该请求无法律依据。依据《最高人民法院关于审理离婚纠纷案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。一审证据显示，胡某1有固定工作、固定收入，月平均工资为8960元。且根据胡某12015年9月至2016年8月银行流水计算，其月平均收入为10255--4245元，胡某1要求按照2015年度安徽省人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入和交通运输业在岗职工平均值，按照平均值的25%支付，该请求无法律依据。考虑到孩子年幼，身体抵抗能力较差，各项支出较大，而杨某工资收入相对较低，故一审请求按照胡某1工资收入的30%支付抚养费，即每月2688元，即便按照其月收入的20%支取，也应有1792元。一审判决胡某1每月承担抚养费1500元，杨某原本认为数额较低，后考虑到双方矛盾已然较深，不愿再纠缠于诉讼，故未提出上诉。现胡某1要求改判每月870元，既未考虑到子女实际需求，也未尊重父母双方的负担能力，更不符合当地实际生活水平，杨某坚决不能接受。3、胡某1要求改判抚养费从二审判决生效之日起支付，无事实和法律依据。2016年6月，杨某因与胡某1矛盾较深，欲携婚生子回娘家生活，胡某1要求杨某书写承诺书，否则不同意杨某带走婚生子，杨某考虑到婚生子年幼，尚在哺乳期，无奈之下书写承诺书。2016年7月，杨某提出离婚诉讼，请求支付抚养费，故一审法院判决抚养费自2016年7月给付，合情、合理、合法。4、胡某1要求延长探视时间，杨某认为其属无理请求。众所周知，哺乳期的孩子不能离开母亲时间过长，且需母亲陪伴睡眠。胡某1从自己的利益角度出发，枉顾孩子的生活特性。杨某希望胡某1能够从孩子角度出发，按照一审判决履行协助探视的义务。二、关于共同财产分割和共同债务负担问题。1、胡某1主张向王少伟借款2万元，无事实依据。该点在一审已经进行阐述，不再赘述。2、胡某1主张返还戒指一事。双方结婚时，胡某1父母赠送一枚婚戒，杨某离家时并未携带，故其无法返还。即使该戒指在杨某处，也属于婚姻法第18条规定的一方专用的生活用品，属于个人财产，因此，请求二审法院驳回胡某1的上诉请求。一审经审理查明：杨某、胡某1于2015年3月份通过网络相识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名胡某2。双方婚前感情基础薄弱，婚后因生活琐事经常发生争吵，导致夫妻感情淡漠。现杨某提起离婚诉讼，胡某1当庭陈述同意离婚。一审另查明：夫妻共同财产有杨某、胡某1认可的胡某1名下存款账户余额2307.3元以及胡某1截止2016年6月30日的住房公积金余额24041元，杨某在案件审理过程中放弃要求分割胡某1住房公积金余额的权利。双方陈述没有共同债权。胡某1陈述夫妻共同债务有20000元，杨某不认可该债务。杨某、胡某1均陈述自2015年8月至2016年5月，双方为胡某2每月各自存入抚养基金1500元。胡某1系安徽省港航建设投资集团有限公司的劳动合同制员工，其月工资由基本工资（4650元／月）和绩效工资（4650元／月）两部分构成。绩效工资实行浮动制，与月度考核分数直接关联，其中，绩效工资的80%为保障职工正常生活需要，提前按月预支发放，另绩效工资的20%在月度考核分数达到70分以上时方能按月兑现。若月度考核分为60-70分，则扣除当月20%绩效工资，并在下月扣除30%绩效工资；若月度考核分低于60分，则在扣除当月20%绩效工资基础上，于下月扣除80%绩效工资。胡某1近几个月月度考核分数均在70分以上，故全额兑现了绩效工资，在全额兑现绩效工资的情况下，扣除“五险一金”及个人所得税后，实发最高月收入为6781.79元／月。但若月度考核分数低于70分，则绩效工资按照上述考核办法进行。胡某1的固定应发基本工资为4650元／月。一审认为：杨某、胡某1虽系自主婚姻，并已育有一子，但由于双方婚后未能正确处理好夫妻间的矛盾，导致夫妻关系不睦。现杨某提起离婚诉讼，胡某1亦同意离婚，故认定夫妻感情确已破裂。关于婚生子胡某2的抚养问题，根据有利于子女身心健康、有利于保障子女合法权益的原则，考虑婚生子胡某2尚在哺乳期内，随母亲生活更为有利，结合双方当事人的抚养能力和抚养意愿，一审确定胡某2由杨某抚养。按照法律规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定；结合胡某1的工资发放情况以及双方在婚姻存续期内均约定为胡某2每月各自存入抚养基金1500元的事实，一审酌定胡某1支付胡某2抚养费每月1500元，至胡某218周岁时止。法律规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，故在胡某2哺乳期内被告于每月第二周和第四周星期六的14:30时至17:30享有对胡某2的探望权，在胡某2哺乳期后被告于每月第二周和第四周星期六的8：30时至17:30时享有对胡某2的探望权（胡某1于该时间段可将胡某2从杨某处接走，但须在17:30时前将胡某2送回杨某处）；对于胡某1名下存款的账户余额2307.3元，因为双方陈述是婚后共同存款，应认定为夫妻共同财产，杨某、胡某1各分一半即1153.6元。此外，因夫妻生活期间需开支，其资产必处于变动中，故双方关于夫妻共同财产的其他诉抗辩主张，不符合法律规定，均不予以采信。胡某1答辩杨某应归还胡某1父母买给的钻石戒指一枚，价值8798元及夫妻共同债务20000元，杨某不认可，现有证据不足以证明其主张，故对胡某1该辩称，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十七条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条第一款、第7条第一款、第8条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、准予杨某与胡某1离婚；二、婚生子胡某2由杨某抚养，胡某1自2016年7月份起每月15日之前支付胡某2抚养费1500元至其18周岁时止；在胡某2哺乳期内胡某1于每月一第二周和第四周星期六的14：30时至17:30享有对胡某2的探望权，在胡某2哺乳期后胡某1于每月第二周和第四周星期六的8：30时至17:30时享有对胡某2的探望权（胡某1于该时间段可将胡某2从杨某处接走，但须在17：30时前将胡某2送回杨某处）；三、胡某1名下的存款余额2307.3元归胡某1所有，胡某1于判决生效之日起十日内支付杨某1153.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由杨某、胡某1各负担125元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案在诉讼中，杨某、胡某1均同意离婚，可见夫妻感情确已破裂，已无和好可能，一审准予双方离婚，本院依法予以维持。关于婚生子胡某2的抚养权及抚养费问题，根据《最高人民法院关于审理离婚纠纷案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条规定：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活……。婚生子胡某2于××××年××月××日出生，现在不满周岁，尚在哺乳期，在其年龄尚幼的情形下改变其生活环境对其健康成长不利。杨某虽然曾患有××，但是已经治愈，××。一审法院从有利于子女身心健康考虑，婚生子胡某2由杨某抚养，符合法律规定。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%-30%的比例给付…。”胡某1系安徽航港建设投资集团招聘的合同工，月工资在4650元左右，而婚生子胡某2尚在哺乳期，其抚养费应根据父母双方的负担能力及婚生子胡某2实际生活需要确定，一审法院确定胡某1每月支付抚养费1500元偏高，可酌定每月支付抚养费1000元较为合理，至胡某2十八周岁为止，于2016年10月1日起支付抚养费。胡某1上诉主张每月支付抚养费870元，本院不予采纳。关于探望权时间的确定问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一、二款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协商；协商不成时，由人民法院判决。”而婚生子胡某2尚在哺乳期，从有利于子女身心健康考虑，一审法院对探望权的时间确定婚生子胡某2哺乳期内，胡某1于每月第二周和第四周星期六的14:30时至17:30享有对胡某2的探望权，在胡某2哺乳期后，胡某1于每月第二周和第四周星期六的8：30时至17:30时享有对胡某2的探望权（胡某1于该时间段可将胡某2从杨某处接走，在17:30时前将胡某2送回杨某处），符合法律规定。胡某1上诉要求在规定的探望期间由胡某1到杨某处接走婚生子胡某2，然后由杨某到胡某1处接走婚生子胡某2的理由，本院不予采纳。关于夫妻关系存续期间的共同债务问题，胡某1在与杨某夫妻关系存续期间，胡某1因到陕西师范大学进行深造所缴纳的学费20000元，系向案外人王少伟所借。该笔债务胡某1并未用于家庭共同生活，系胡某1自身为了学习、进修深造所借，虽然发生在夫妻关系存续期间，应属于胡某1个人债务，与杨某无关。胡某1上诉要求分割该债务的理由，本院不予支持。关于钻石戒指问题，胡某1父母在胡某1婚前曾向杨某赠送钻石戒指一枚，其目的系为了胡某1与杨某缔结婚姻关系，组成家庭，共同生活，由于该缔结婚姻关系的目的已经实现，只因双方在婚后因感情破裂而杨某诉请离婚。现胡某1上诉要求杨某归还钻石戒指的理由，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初5308号民事判决第（一）、（三）项，即：“（一）、准予杨某与胡某1离婚；（三）、胡某1名下的存款余额2307.3元归胡某1所有，胡某1于本判决生效之日起十日内支付杨某1153.6元”；二、变更合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初5308号民事判决第（二）项为：婚生子胡某2由杨某抚养，胡某1自2016年10月1日起每月支付胡某2抚养费1000元至其十八周岁时止；在胡某2哺乳期内，胡某1于每月一第二周和第四周星期六的14：30时至17:30享有对胡某2的探望权，在胡某2哺乳期后，胡某1于每月第二周和第四周星期六的8：30时至17:30时享有对胡某2的探望权（胡某1于该时间段可将胡某2从杨某处接走，但须在17：30时前将胡某2送回杨某处）；三、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由杨某、胡某1各负担125元；二审案件受理费250元，由杨某负担50元，胡某1负担200元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一七年二月二十四日书记员  李小玢附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。