广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤01刑终23号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，出生地福建省漳州市平和县，住漳州市平和县。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人丁一元，北京市盈科(广州)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周某，出生地福建省漳州市，住漳州市平和县(以上身份情况均自报)。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。上诉人（原审被告人）黄某甲，出生地福建省漳州市，住福建省漳州市南靖县。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。上诉人（原审被告人）龙某，出生地福建省宁德市，住宁德市古田县(以上身份情况均自报)。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。上诉人（原审被告人）黄某乙，出生地福建省宁德市，住宁德市古田县。因本案于2015年6月23日被羁押并于次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。上诉人（原是被告人）李海文，男，1987年10月8日出生，汉族，出生地福建省漳州市，文化程度初中，住漳州市平和县小溪镇西林村彭林楼地**号。因本案于2015年6月23日被羁押并于次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。原审被告人王某甲，出生地广东省梅州市，住梅州市平远县(以上身份情况均自报)。2001年4月19日因犯盗窃罪被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2004年6月17日刑满释放。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人李某甲、周某、王某甲、黄某甲、龙某、黄某乙、李海文犯诈骗罪一案，于2016年10月25日作出（2016）粤0111刑初161号刑事判决。原审被告人李某甲、周某、黄某甲、龙某、黄某乙、李海文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2015年6月初开始，被告人李某甲先后纠集被告人周某、王某甲、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文，在本市白云区永平街百顺南路集俊街72号2D1801房内，利用非法获取的公民信息资料，向山西等地不特定人员拨打电话，分别冒充公安机关、检察机关办案人员，以对方银行账号涉及非法活动为由，要求对方将银行账户内款项转至指定账户进行对比排查，先后共骗得贾某、王某乙、刘某人民币共计29万元。2015年6月23日，公安人员在上址抓获七被告人，并缴获作案工具VOS语音网关的电话机36台、调制解调器24个、无线路由器23个、笔记本电脑1台、诈骗台词剧本及印有19000余条公民信息的纸张一批。原判决认定上述事实，有下列证据证实：1、被害人贾某的陈述，证实的内容是：2015年6月12日，我在太原市迎泽大街的家中接到“03510010”打来的电话，当时是一名女子打的，自称是太原市公安局工作人员，核对我身份证号码及姓名后，告诉我沈阳市公安局有一个案件涉及到我，犯罪嫌疑人叫王某丙，现在要将电话转接到沈阳市公安局去处理。我当时很害怕，就让该女子转电话，一个男子自称是沈阳市公安局经济犯罪调查科的林某（音）警官，他说王某丙拿了我的身份证办了一张卡，诈骗他人280万元，这个案件与我有关，要我配合调查。该林某说我与王某丙有犯罪交易，我否认后，他就要求对我进行资金核查，并询问我名下的银行资产，后林某又说还需要领导再对我的资金做进一步核查。于是，又将电话转接至领导处，一名自称“张某乙”的男子对我说，他是沈阳市公安局经济犯罪调查科长，核实我姓名后，对我说了涉及王某丙一案等，接着又将我银行资金询问一遍，然后要我用笔记下“余某”的农行账号，要求我将名下的资金分别汇入该账号去核实，审核完后，半小时内将资金打回我的账户，整个过程都不能让家里人知道。张某乙叫我不能挂电话，并立即去银行。当天下午3时许，我就去了附近的农行将8万元转入“余某”账户，我转完这笔钱后就在电话里告诉张某乙，他又让我去中行向“张某甲”的账户汇款，我就赶到中行，先一次向“张某甲”账号汇了2万元，后又按张某乙的指示，将我渤海银行的2万元取出转入“张某甲”的账户。后来，我才知道是诈骗，就去报案了。第二天，张某乙又给我电话还想再骗我。被害人陈述其共计被骗走12万元的事实。2、被害人王某乙的陈述，证实了其于2015年6月16日在家中接到＋00035100110的电话，对方自称是公安局的工作人员，并核对了身份信息后，称其涉及到王某丙一案，要求协助公安机关调查，陈述其被诈骗的过程与被害人贾某陈述的内容一致，共计被骗7万元的事实。3、被害人刘某的陈述，证实了2015年6月13日上午12时许，其在家中接到003××××0110的电话，一名女子说了其姓名、身份证号等资料，就告诉其说其身份证号被人利用在沈阳诈骗了几百万，现在将电话转接到沈阳市公安局，接着对方一个男的就说他是沈阳市公安局刑警队的刘警官，问其认不认识一个叫王某丙的，他说王某丙涉及到一个诈骗案，后来要求核实其银行存款，接着由一名姓张的科长要求其将钱转入一个账户进行核查，后来其同意后把工行里的10万元转到张科长提供的银行账户里，后来回家发现被骗。其所陈述的被骗过程与以上两名被害人陈述的被骗过程完全一致。4、证人肖某的证言，证实了其于2015年6月12日下午，其应聘到案发所在地从事做饭工作，当时该房间有七个人，后来全部被公安人员抓获，他们不让其进入他们的房间，房间一般都关门。经辨认照片，指认出本案的七名被告人就是在该房内工作的人员。5、涉案的现场照片，现场勘验、检查笔录，搜查笔录，电子物证检查工作记录，证实了案发现场缴获的作案工具等情况。6、犯罪现场查获的涉案公民信息及冒充公检法诈骗剧本一批，证实了本案被害人的信息均在所查获的公民信息内，被告人所实施的诈骗剧情与所查获的剧本剧情一致的事实。7、经公安机关查询的户名为“武某”的工商银行账户的历史交易明细，证实了2015年6月14日15时许由被害人刘某的账户入账10万元，2015年6月16日14时许，由王某乙汇入4万元的事实，与被害人陈述的内容一致。8、经被告人认签的的作案工具笔记本电脑、路由器、电话机、诈骗剧本、汇钱账号、公民信息等照片，证实了本案被告人所实施诈骗的手段、涉及的内容剧情，与被害人陈述的一致。9、诈骗文稿资料、公民信息资料照片，证实了本案的被害人的信息资料均在所查获的公民信息资料内。10、被告人李某甲、黄某甲、黄某乙、李某丙文的身份材料，证实了该四被告人的犯罪主体资格。11、被告人王某甲的劣迹材料，证实被告人王某甲2000年因犯盗窃罪被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑三年六个月。12、公安机关出具的七被告人的到案经过，证实了七被告人没有投案自首情节。13、被告人周某、黄某乙、李某丙文在公安机关的供述，均证实了其与同案人接受被告人李某甲的安排，假冒沈阳市公安局的民警，利用李某甲提供的电话信息，并根据李某甲提供的剧本剧情与对方通话，最后将诈骗电话转到李某甲那儿，由李某甲完成诈骗的最后一步。被告人之间相互进行了辨认。原审法院认为，被告人李某甲、周某、王某甲、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文结伙诈骗公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某、王某甲、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人周某、李某丙文犯罪后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万五千元。二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。三、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。四、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。五、被告人龙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。六、被告人黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。七、被告人李某丙文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。八、缴获的作案工具VOS语音网关的电话机36台、调制解调器24个、无线路由器23个、笔记本电脑1台、诈骗台词剧本及印有19000余条公民信息的纸张一批，予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。上诉人李某甲上诉称：1、一审判决错误认定其实际骗得被害人29万元，现有证据不足以证实被害人的损失与其的行为存在刑法上的因果关系，本案仅系犯罪未遂；2、本案无法排除他人作案的可能性，其是在被害人被他人电话诈骗后才获得被害人的名单的；3、即使李某甲构成诈骗罪，从全案的角度讲，李某甲受他人指使，属于从犯，请二审查明真相，从轻、减轻改判。上诉人李某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、对于本案的定性不持异议；2、原判对李某甲的量刑畸重，与同类型案件及同案人的量刑相比显失公平；3、建议对李某甲判处五年以下为宜。上诉人周某上诉称：原判认定与事实不符，其对骗取了29万元不知情，且量刑过重。上诉人黄某甲上诉称：其没有伙同同案人实际参与诈骗，没有打电话，也没有分到赃款，原判认定事实不清，罪名不符，原判对其量刑和罚金过重。上诉人龙某上诉称：其是被骗去上了15天班，原判对其量刑过重。上诉人黄某乙上诉称：其从未分得赃款，也没有参与诈骗，原判认定与事实不符，对其量刑和罚金过重。上诉人李某丙文上诉称：其不认识三名被害人，也没有见到骗得的29万元，没有犯罪。本院经审理认为，原判决认定上诉人李某甲、周某、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文、原审被告人王某甲共同诈骗三被害人共计29万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于各上诉人及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人李某甲、周某、黄某甲、龙某、黄某乙均上诉否认参与电话诈骗，称只是电话推销铁观音茶叶，原判认定与事实不符以及李某丙文称不认识三名被害人、没有犯罪的意见，经查，本案是利用网络电话进行诈骗的犯罪，各上诉人与原审被告人在该电信网络诈骗的团伙犯罪中负责拨打被害人的电话实施诈骗，在骗得被害人将款项汇入指定的账户后，再由其余同案人负责从银行卡中提取被害人被骗的钱款，共同分用。各上诉人及原审被告人从2015年6月初开始，利用非法获取的公民信息、通过网络电话进行诈骗，并没有与被害人面对面直接接触，公安人员在案发现场抓获本案七名犯罪嫌疑人时，当场缴获了用于作案的手提电脑、电话机、路由器一批，同时还缴获了印有19000余条公民身份信息的资料以及用于诈骗台词的剧本，在该份身份信息中包含了本案三名被害人的姓名、身份证号码、住址和手机号码等信息，三名被害人陈述的被骗时间、被骗过程等与现场缴获的用于诈骗的剧本内容相一致，并与上诉人周某、李某丙文供述诈骗的时间、过程及分工情况等相互吻合，相关的银行流水亦证实被骗钱款的流转情况，上述证据相互印证，共同证实上诉人李某甲向他人购买公民信息和用于诈骗的台词剧本后，纠集同案人周某、王某甲、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文，按照剧本内容对被害人实施诈骗，共同骗得三名被害人共计29万元的事实，应予认定。关于上诉人李某甲提出，其是受他人指使参与犯罪，在全案属于从犯的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款的规定，多人共同实施电信网络诈骗，…在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。本案中，李某甲在参与的拨打电话进行诈骗的这一犯罪环节中，负责设备的搭建及维护、向他人购买公民身份信息资料、提供诈骗所使用的台词剧本、纠集同案人等，在该犯罪环节中起主要作用，原审判决依法认定李某甲为主犯并无不当，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人黄某甲、龙某、黄某乙均提出原判量刑过重的意见，经查，各上诉人均是通过网络电话，冒充公安机关、检察机关的工作人员对三名被害人分别实施诈骗犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第二项的规定，实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的，酌情从重处罚，本案诈骗得三名被害人共计29万元，依法应判处三至十年有期徒刑，原审判决依法认定上述各上诉人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对上述各上诉人均予减轻处罚，量刑适当，各上诉人要求从轻处罚的依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李某甲、周某、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文、原审被告人王某甲以非法占有为目的，结伙以打电话虚构事实的方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人周某、黄某甲、龙某、黄某乙、李某丙文、原审被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人周某、李某丙文归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人李某甲、周某、李某丙文的量刑不当，本院依法予以改判。鉴于收取被害人转账的银行卡未被缴获，现有证据尚不能证实诈骗三名被害人的29万元被本案李某甲等人实际掌控，原判对主犯李某甲判处有期徒刑七年偏重；此外，原判虽然认定上诉人周某、李某丙文能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚，但在量刑上与同案其余被告人未能予以体现，本院依法予以改判。上诉人李某甲、周某、李某丙文及李某甲的辩护人所提的相关上诉及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。上诉人黄某甲、龙某、黄某乙所提的上诉意见，经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初161号刑事判决的第一项对李某甲的定罪部分、第二项对周某的定罪部分、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项对李海文的定罪部分以及第八项。二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初161号刑事判决的第一项对李某甲的量刑部分、第二项对周某的量刑部分以及第七项对李海文的量刑部分。三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2020年6月22日止。罚金自本判决生效第二日起十日内向原审法院缴纳。）四、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2017年3月22日止。罚金自本判决生效第二日起十日内向原审法院缴纳。）五、被告人李海文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2017年3月22日止。罚金自本判决生效第二日起十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  李晓刚二〇一七年二月二十一日书记员  张 媛龚彩玉