河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）豫法民三终字第00108号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：广东金鑫城文化传播有限公司。住所地：广东省广州市白云区机场路124-182号三楼广东音像城B63-2号。 法定代表人：李跃，该公司总经理。 委托代理人：王大红，北京市天济律师事务所律师。 委托代理人：王云龙，广东太平洋联合律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：河南省中传文化传播有限公司。住所地：河南省郑州市同乐路13号院1号楼5层9-13轴线。 法定代表人：姜智，该公司经理。 委托代理人：李韬，河南豫都律师事务所律师。 委托代理人：刘亚平，河南豫都律师事务所律师。 上诉人广东金鑫城文化传播有限公司（以下简称广东金鑫城公司）因与被上诉人河南省中传文化传播有限公司（以下简称河南中传公司）著作权许可使用合同纠纷一案，于2011年2月23日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令解除其与河南中传公司于2008年12月8日签订的《委托发行协议书》，由河南中传公司支付广东金鑫城公司违约金48000元并赔偿发行费、版权费、复制加工光盘、印刷、包装等损失30060元。河南中传公司反诉请求判令广东金鑫城公司继续履行《委托发行协议》，并支付发行费30000元及违约金15000元。原审法院于2011年8月9日作出（2011）郑民三初字第303号民事判决。广东金鑫城公司向本院提起上诉。本院于2012年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月13日公开开庭进行了审理。广东金鑫城公司委托代理人王大红、王云龙，河南中传公司法定代表人姜智及委托代理人李韬、刘亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2006年11月，北京市青少年音像出版社出版并委托复制《中华武藏-陈式太极拳》（以下简称《陈式太极拳》）26片套装DVD音像制品。外包装正视图显示中传文化荣誉出品字样。2008年10月2日，河南中传公司授权广东金鑫城公司《陈式太极拳》系列国内音像版权。2008年12月8日，河南中传公司与广东金鑫城公司签订《陈式太极拳》发行许可协议，主要内容为：一、河南中传公司为《陈式太极拳》系列的主办方，在合作期间负责对该项目的策划、摄制、编辑工作。二、广东金鑫城公司为《陈式太极拳》系列在国内VCD、DVD独家唯一发行方，发行期限为五年。三、广东金鑫城公司应按照双方认可的碟面及外观包装印刷，并贴上中国武术协会质量认证标识，方可上市发行。四、《陈式太极拳》系列以55-65分钟／碟为计算单位，发行费每碟为16000元，3小时节目，共计人民币48000元。五、付款分三次支付。第一次自签订合同之日10天内支付18000元；第二次自签字之日180个工作日内支付12000元；第三次剩余18000元自签字之日365个工作日内付清。六、收到发行费后，20个工作日内河南中传公司提供给广东金鑫城公司合格的DVD母版、碟面及封面设计。七、该项目中的版费、表演者片酬及其他协作方的报酬和费用全部由河南中传公司负责支付。因表演者或著作权者及协作方引起版权纠纷由河南中传公司负责。在本合同期限内河南中传公司不再将《陈式太极拳》系列授权给第三方。八、广东金鑫城公司在光碟出版发行之日，每个节目给河南中传公司提供20套样碟。若河南中传公司购买光碟，每张按2元支付等。双方对违约责任约定为，如一方违约，另一方有权要求违约方实际履行协议或解除协议，并可要求支付违约金，金额为版权转让费总额的200%，并要求赔偿损失。原审庭审中，河南中传公司和广东金鑫城公司均确认所授权的节目清单为《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》。2008年11月10日，广东金鑫城公司将第一笔许可费18000元汇入河南中传公司法定代表人姜智指定的个人账户。河南中传公司向广东金鑫城公司提交《陈式太极拳》音像制品母碟、外观设计及包装图样等全部资料。2009年1月9日，广东金鑫城公司委托相关单位出版、制作该系列音像制品。2009年2月7日，广东金鑫城公司在光碟出版发行之后通过中原联运物流给河南中传公司托运20套样碟。样碟与河南中传公司向广东金鑫城公司提交的《陈式太极拳》音像制品外观设计及包装图样有区别。之后，广东金鑫城公司认为河南中传公司违背合同，发行已授权的广东金鑫城公司独家发行的音像制品，开始取证。 2009年5月12日，广东金鑫城公司代理人沈睿谦同广州公证处公证员到位于郑州的河南中传公司办公室，以普通消费者名义购买包括《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》在内的音像制品，河南中传公司工作人员将《陈式太极拳》及其他音像制品售予广东金鑫城公司代理人，广东金鑫城公司共支付2480元，并获得相应发票，上述光碟外包装显示“北京市青少年音像出版社出版”及“中传文化荣誉出品”字样。经核实，北京市青少年音像出版社未出版过《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》，广东金鑫城公司所购买的为刻录盗版碟。2009年7月5日，广东金鑫城公司以河南中传公司违反合同大量发行业已授权广东金鑫城公司独家发行的音像制品为由要求解除《委托发行协议书》，并向河南中传公司注册地址、办公地址及法定代表人姜智的家庭住址邮寄函件。三封邮件均被退回，邮政特快专递的改退批条上写的退回原因分别是原址查无此人及迁移地址不详。2009年9月30日，公证申请人北京市天济律师事务所的代理人王大红、广东金鑫城公司法定代表人李跃同北京市方圆公证处公证员到河南省登封市北环路195号登封市市区武术音像总汇，公证员监督王大红对该店铺的经营者石素梅就2009年1月7日李跃在该店铺购买《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》三张DVD光盘的事实进行调查，石素梅称确是李跃在登封市区武术音像总汇购买的前述DVD光盘，并称是由河南中传公司在李跃买光盘的前十天左右向其供应的货。之后，王大红购买了《陈式太极拳之十六老架二路》，该店经营者石素梅出具发票。2009年7月，广东金鑫城公司以河南中传公司违约为由，诉至原审法院。河南中传公司提出反诉。 原审法院认为：河南中传公司与广东金鑫城公司于2008年12月8日签订的《陈式太极拳》发行许可协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是有效协议，双方已履行该协议。广东金鑫城公司主张河南中传公司大量发行销售《陈式太极拳》音像制品，为此，广东金鑫城公司出具两组音像制品证据，分别是（2009）粤穗广证内经字第73658号公证书所公证的在河南中传公司办公室购买的两套《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》和（2009）京方圆内京证字第17993、18176号公证书所公证的在登封市北环路195号登封市市区武术音像总汇购买的《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》。对于在河南中传公司所购买的前述音像制品，河南中传公司陈述称《陈式太极拳》制作于2006年11月，由北京市青少年音像出版社出版的26片套装DVD音像制品，其中确实不包括《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》，由于拳师暂时有腿疾上述节目无法及时录制，只能用之前的录像。由于录像清晰度不够，无法压制，因此当时刻录了一批光盘，主要是为顾全节目的完整性，上述光盘制作于双方签订协议前，目的主要是用于冲抵拳师的劳务费，但该音像制品有少量剩余。同时，河南中传公司举证电话录音证明广东金鑫城公司在双方的发行协议签订之前就知道市场上出现了上述音像制品，结合该原审法院查明的《陈式太极拳系列》制作于2006年11月的事实，原审法院采信河南中传公司的陈述及证据，认定上述音像制品虽系由河南中传公司盗版刻录，但上述音像制品制成于双方签订协议之前，同时，广东金鑫城公司对此事也是知晓的。对于在登封市北环路195号登封市市区武术音像总汇（业主石素梅）购买的《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》，广东金鑫城公司出具此证据是为了证明河南中传公司在市场上向音像店大量供货销售《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》音像制品。业主石素梅在公证机关公证的调查笔录中说明，是由河南中传公司向其供的货。河南中传公司对供货的说法予以否认，认为广东金鑫城公司没有提交供货单予以证明。原审法院认为，石素梅作为广东金鑫城公司音像制品的经销商，在广东金鑫城公司未能提供河南中传公司向石素梅供货的单据，且河南中传公司否认曾向石素梅供货的情况下，不予采信石素梅的证言，不能认定河南中传公司向石素梅供货。由于《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》刻录光盘形成时间早于河南中传公司和广东金鑫城公司签订发行协议签订时间，且广东金鑫城公司知晓上述情形；同时，双方在签订发行协议时未就如何处理市场上已经出现的和河南中传公司存有的剩余的音像制品达成协议，所以依据广东金鑫城公司的现有证据，不能认定河南中传公司在授权广东金鑫城公司独家发行上述音像制品后又大量制作并向市场销售上述音像制品。广东金鑫城公司所举网页证据也不能证明销售主体为河南中传公司，所以广东金鑫城公司诉河南中传公司违约证据不足。广东金鑫城公司获得样盘后进行了复制、发行，并且已支付首笔发行费，合同已获履行，广东金鑫城公司不能证明由于河南中传公司违约致使其合同目的无法实现，所以广东金鑫城公司要求解除合同、赔偿损失、承担违约金的请求缺乏依据，不予支持。河南中传公司以广东金鑫城公司违反双方关于封面设计与包装、付款期限及提供样盘等的约定为由要求广东金鑫城公司承担违约责任，对此，广东金鑫城公司举证其曾向河南中传公司邮寄样碟，河南中传公司没有证据证明其曾对此提出过异议，应视为双方就协议中关于外观、包装的条款重新达成了一致。所以，河南中传公司以广东金鑫城公司违反关于封面设计与包装、提供样盘的约定为由要求广东金鑫城公司承担违约责任的主张不予支持。由于广东金鑫城公司未依许可协议约定按时足额支付剩余许可费用的原因是由于双方就发行及市场所出现的既有情况约定不详，双方对此均负有责任，所以河南中传公司请求广东金鑫城公司支付剩余许可发行费的请求予以支持，不支持河南中传公司请求广东金鑫城公司承担违约金的请求。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、驳回广东金鑫城公司对河南中传公司的诉讼请求；二、广东金鑫城公司于判决生效之日起十日内向河南中传公司支许可发行费30000元；三、驳回河南中传公司的其他反诉请求。如果广东金鑫城公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2214元，由广东金鑫城公司负担2000元，河南中传公司负担214元。 广东金鑫城公司上诉称：一、原审判决查明事实不清。1、河南中传公司长期在出版社和广东金鑫城公司都不知情的情况下，非法盗用“北京市青少年音像出版社”和广东金鑫城公司的名义，出版《陈式太极拳系列》盗版光碟。原审判决没有查明全部与最后一次委托书指定的复制生产的品种名称、时间、数量，也没有查明河南中传公司非法制作、非法刻录生产、非法销售盗版DVD光盘的时间、数量、品种名称。河南中传公司也没有证据证明其非法制作的《陈式太极拳之十六老架二路》（上、下）、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》三张光盘的时间全部是在双方签订协议前生产的，更没有证据证明在这之后没有生产、销售。2、经过公证保全的石素梅的证言具有法律效力，完全真实，应予采信。3、原审判决认定广东金鑫城公司在同河南中传公司在签订协议前知晓河南中传公司盗版刻录光碟不符合事实。二、河南中传公司在签订《委托发行协议》后，违法刻录盗版光碟，并进行销售，构成违约，应承担违约责任。三、原审法院超期办案。从2009年7月9日立案，至判决经过二年多时间。 请求撤销原判，驳回河南中传公司的反诉请求，全部支持其原审诉讼请求。并由河南中传公司承担一、二审诉讼费用。 河南中传公司辩称：1、涉案光盘制作于2006年11月份，双方签订发行协议是2008年10月份，根本不存在签订授权协议后出售光盘的事实，是抵作劳务费送给拳师了。光盘的来源已经查清，广东金鑫城公司对河南中传公司存有少量光盘的事实是明知的也是同意的，仅以几张光盘就拒绝支付许可费，并以此得到大量赔偿的目的不能成立。2、石素梅的证言是提起诉讼后出具的，证明的是发生在公证取证10个月前的事情，没有供货单据证明，没有付款的凭证，原审法院没有采信石素梅的证言符合证据规则。3、广东金鑫城公司提交的其他光盘，既没有来源，也没有鉴定真假，究竟是其自己生产或是社会上的盗版，均无法说明。4、广东金鑫城公司无法证明河南中传公司存在违约行为，不应承担赔偿责任。假如有违约行为，广东金鑫城公司起诉要求的违约金也属于“过分高于造成的损失，请求予以适当减少或不予支持。原审判决适用法律正确，应当予以维持。 根据当事人上诉、答辩情况，本院确定本案的争议焦点是：一、双方所签订的《委托发行协议书》应否解除；二、河南中传公司应否对广东金鑫城公司承担赔偿责任；三、广东金鑫城公司应否支付剩余的许可发行费。当事人均同意本院确定的上述争议焦点。 本院经审理除对原审法院查明事实予以确认外，另查明：广东金鑫城公司在原审法院2011年6月3日庭审中对于违约金的主张为该节目版权转让费总额的100%。河南中传公司主张的违约金为总价款的30%。 再查明：2009年7月13日，广东金鑫城公司曾起诉河南中传公司并引起河南中传公司反诉，因广东金鑫城公司不能证明其享有合法诉讼主体资格，原审法院于2010年6月4日裁定驳回了起诉和反诉，并办理有延期手续。广东金鑫城公司于2011年2月23日提起本次诉讼，原审法院2011年8月9日作出判决。 本院认为：关于河南中传公司同广东金鑫城公司双方所签订的《委托发行协议书》应否解除的问题。该问题的关键是该协议中约定的解除合同的条件是否成就，以及是否存在法定解除的情形。本案中，石素梅称其所销售的涉案音像制品是由河南中传公司供货，由于河南中传公司否认，石素梅也没有其他证据证明，所以原审判决未确认石素梅对公证机构所作的陈述适当，本院予以确认。根据广东金鑫城公司和河南中传公司双方所签订的《发行协议书》的约定，广东金鑫城公司从该协议生效后，是涉案音像制品在国内的独家唯一发行方，也即是独家唯一享有《陈式太极拳系列》的发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。2009年5月12日，广东金鑫城公司的委托代理人沈睿谦同广州公证处公证员到河南中传公司办公室以普通消费者的名义购买包括《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》在内的音像制品，并制作有公证书。河南中传公司没有提供充分的证据推翻该公证内容，对该公证书的证据效力本院予以认定。不论沈睿谦购买的《陈式太极拳之十六老架二路》、《陈式太极拳之十七陈氏太极推手》音像制品，是何时刻录或为了其他原因刻录的，河南中传公司作为授权广东金鑫城公司独家享有发行权的授权方，均不得进行任何形式的赠与或出售。该事实足以证明河南中传公司违反双方签订的《委托发行协议书》，存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。按照双方所签订的《委托发行协议书》违约条款的约定，任何一方违法协议，另一方有权解除合同。由于河南中传公司存在违约行为，广东金鑫城公司有权解除合同。广东金鑫城公司关于解除协议的上诉理由成立，本院予以采信。考虑到协议解除后，广东金鑫城公司因不再具有发行权，不得再销售涉案音像制品，本院认为协议解除的时间以2012年10月8日为宜。 关于广东金鑫城公司应否支付剩余的许可发行费及河南中传公司如何承担民事责任的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案中，自2008年10月8日签署协议至2012年10月8日合同解除，广东金鑫城公司共发行涉案音像制品四年时间，每年的发行费为9600元，广东金鑫城公司享有发行权4年期间，应给付河南中传公司发行费38400元。其次，按照《委托发行协议书》的约定，任何一方违反协议，另一方可向违约方追究违约金，违约金额为节目版权转让费总额的200%，并要求赔偿由此造成的一切损失。据此，广东金鑫城公司请求判令河南中传公司承担100%的违约金，即请求支付违约金48000万元及损失30060元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公平原则和诚实信用原则，结合广东金鑫城公司已经销售近4年的实际情况，广东金鑫城公司欠付河南中传公司发行费20400元。结合本案案情，广东金鑫城公司已支付河南中传公司的部分许可发行费、光盘加工费、盒子包装及印刷费均系为了发行工作而支付的经营成本。由于河南中传公司在授权广东金鑫城公司独家唯一享有发行权后，违约擅自发行出售涉案音像制品，侵害广东金鑫城公司的发行权，削减广东金鑫城公司的市场盈利空间。河南中传公司认为广东金鑫城公司主张的违约金过高的请求，本院予以采信。鉴于河南中传公司在授权发行后，将授权发行的碟片进行销售，侵害广东金鑫城公司的独家发行权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，河南中传公司应该承担的违约金以广东金鑫城公司余欠的发行费额为宜。双方相抵后，互相不再承担给付义务。 综上，广东金鑫城公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。原审判决查明事实基本清楚，但认定事实和适用法律欠妥，部分判决应予纠正。原审法院并不存在违法超审限的问题。依照《中华人民共和国著作权法》第十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第303号民事判决第三项； 二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第303号民事判决第一项； 三、河南省中传文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东金鑫城文化传播有限公司违约金20400元； 四、广东金鑫城文化传播有限公司与河南省中传文化传播有限公司签订的《委托发行协议书》自2012年10月8日解除”； 五、变更河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第303号民事判决第二项为“广东金鑫城文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南省中传文化传播有限公司发行费20400元”。 本判决第三、五项给付内容互相冲抵后，广东金鑫城文化传播有限公司与河南省中传文化传播有限公司互不给付。 一、二审案件受理费各2214元，由广东金鑫城文化传播有限公司各负担1214元，河南省中传文化传播有限公司各负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 炜 代理审判员  焦新慧 代理审判员  赵艳斌 二〇一二年八月十五日 书 记 员  王晓敏