四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书(2016)川1681民初1311号原告：赵云，男，汉族，。委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。被告：雷声，男，汉族。被告：何静，女，汉族。二被告的委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。原告赵云与被告雷声、何静民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐思禹适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵云的委托诉讼代理人沈朝斌、被告雷声及二被告的委托诉讼代理人肖飞到庭参加诉讼，原告赵云、何静经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：二被告向原告偿还借款本金4100000元及利息（从2011年10月1日起，按月利率30‰计算）。2011年9月10日，原告赵云、被告雷声及案外人陈波签订《合作协议》，约定：三方共同投资云南省昆明市寻甸净水厂项目、川庆油建中缅石油管道工程项目，原告赵云就寻甸项目先期出资2000000元，中缅石油管道工程项目，由赵云、雷声、陈波分别按70％、20％、10％的比例出资；所有合伙项目由被告雷声全权负责，被告雷声绝对保证合伙人不低于工程总额的15％分配利润；每个项目款拨付下来后，必须按照合伙人投资比例先安排退付投资款。2011年10月1日、2012年2月29日，原告赵云通过银行转账的方式向被告雷声转款2000000元、2100000元。工程款拨付后，被告雷声仅向原告赵云支付1200000元。共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险是个人合伙的最典型特征。本案中，《合作协议》约定了利润保底和原告赵云不参与经营、不承担经营风险，因此，案涉《合作协议》的约定不符合合伙的特征，原告赵云与被告雷签订的《合作协议》，名为合伙，实为借贷，而约定的利润为被告雷声应向原告赵云支付的利息。二被告辩称，1、本案4100000元款项的性质不是借款，而是中缅石油管道工程项目和云南省昆明市寻甸净水厂项目的合伙投资款，原告是该项目合伙人之一；2、赵云、雷声、陈波三人作为合伙人，在项目已经完工的情况下，应该对项目进行结算，以结算结果作为三人分配项目利润或承担项目亏损的依据；3、《合作协议》仅仅约定合伙人按工程总额的15%分配利润，原告要求按月利率3%计算支付利息，无事实依据和法律依据；4、本案应为合伙纠纷，而不是民间借贷纠纷；5、《合作协议》是赵云、雷声及陈波三人签订，本案漏列当事人陈波；6、虽然何静与雷声是夫妻关系，但何静不是《合作协议》的签约者，不是本案的适格被告。本案原、被告围绕原告的诉讼请求，依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证。对于原告提供的《合作协议》、中国银行境内汇款申请书、汇兑支付往来凭证及雷声分别于2011年10月1日、2012年2月29日向赵云出具的金额为2000000元、2100000元收条的真实性和被告提供的《合作协议》、《建设工程分包合同》、《技术服务合同》、《中缅油气管道工程（国内段）土建T20标段结算合同》的真实性，庭审中，原、被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告认为：1、本案名为合伙实为借贷关系，按照查明事实，原告没有参与合作协议上载明的工程项目经营，不承担经营过程中的任何风险，被告雷声绝对保证原告享有不低于工程总额15%的分配利润，体现出双方法律关系不符合民法通则关于合伙的规定，应当认定为民间借贷。2、原告向被告雷声支付的4100000元，应当为借款本金。3、利息计算方式，参照双方约定的利润分配比例结合工程款总额，根据相关法律规定，确定为月利率为30‰。4、虽然《合作协议》约定每个项目款拨付后，先退投资款，再按合伙人所占项目份额进行分红，严禁任何合伙人挪用、挤占资金，但被告雷声领取工程款6000余万元后，没有按照协议约定履行相应的付款义务，由于原告赵云、被告雷声之间的法律关系属于民间借贷，根据法律规定，原告向被告雷声支付的1200000元应为支付利息。被告认为：1、雷声与何静是夫妻关系，登记结婚的时间是1991年。2、中缅石油管道工程项目和云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目均是雷声在经营，工程款支付情况，雷声告诉赵云和陈波，让他们自己向财务了解情况。3、中缅石油管道工程和云南省昆明市寻甸净水厂建设工程分别还有3300000元、230000元工程款，业主未支付给雷声，业主现在同意支付。4、中缅石油管道工程是雷声以湖南同一建设安装工程有限公司的名义承建，湖南同一建设安装工程有限公司至今未向雷声退还800000元履约保证金，同时，湖南同一建设安装工程有限公司与雷声约定按1%收取管理费，但该公司按2%扣留了管理费。5、（1）赵云与雷声、陈波签订是项目合作协议，该协议约定了具体的合作项目、投资比例，分红比例、并不是约定被告雷声向原告赵云借款；（2）从赵云向雷声转款的银行转款凭证和雷声出具给赵云的收条来看，银行转款凭证、收条均载明是投资款，而不是雷声为承建工程向赵云借款；（3）三个合伙人并没有对合作项目盈亏情况进行结算，雷声在《合作协议》中保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润的约定属无效约定；（4）即使15%分利保证有效，也是针对三个合伙人进行分利，而不是针对原告一人；因此，赵云与雷声之间是合伙关系，而不是借贷关系。6、雷声向赵云支付的1200000元是向赵云返还投资款，不是支付利息。本案经本院审理，对于原、被告无异议的以下事实，本院确认。2011年9月10日，雷声（甲方）、陈波（乙方）、赵云（丙方）签订《合作协议》，就云南省昆明市寻甸净水厂建设工程、中缅石油管道工程达成如下协议：1、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程由赵云出资2000000元作为该工程流动资金，合伙人甲、乙、丙分别按50％、15％、35％的比例进行利润分配。2、中缅石油管道工程项目及后续的项目，经合伙协议，由于甲、乙工作量大，原则上按甲、乙、丙分别按20％、10％、70％的比例进行工程前期投资，甲、乙、丙分别按50％、15％、35％的比例进行利润分配。3、所有合伙项目由甲方全权负责，甲方应建立建全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润。4、每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配，严禁任何合伙人挪用、挤占资金。5、合伙人的权利、义务按有限责任公司规定进行。2011年10月1日，雷声向赵云出具2000000元（云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目投资款）的收条后，赵云于2011年10月17日通过中国银行向雷声转款2000000元；2012年2月29日，雷声向赵云出具2100000元（中缅石油管道工程项目）的收条后，赵云分别于2012年3月2日、3月13日通过中国银行向雷声转款1100000元、1000000元；以上共计4100000元。云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目和中缅石油管道工程项目由雷声个人经营。云南省昆明市寻甸净水厂建设工程于2014年12月份竣工验收并交付使用，工程总价款为23152170.84元；中缅石油管道工程于2014年8月份竣工验收并交付使用，工程总价款为40060000元；以上共计63212170.84元。2014年6月5日、2016年2月7日、2016年2月10日，雷声分别向赵云支付1000000元、130000元、70000元，共计1200000元。本院对原告提供的证据进行分析、认证，并对案件争议事实进行认定：一、原告赵云与被告雷声之间是合伙关系，还是民间借贷关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。《合作协议》约定：1、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程和中缅石油管道工程项目及后续的项目，雷声、陈波、赵云按一定比例出资，并分别按50％、15％、35％的比例进行利润分配；2、所有合伙项目由雷声全权负责，雷声绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润。从该协议看，原告赵云按照一定比例投资，收回固定利润，不承担亏损风险，工程由被告雷声直接一手操作案涉工程的一切内外事务，赵云并不参与工程的经营管理。赵云出资41000000元，按照约定的比例收回固定利润，不承担亏损风险，原告赵云、被告雷声的约定不符合个人合伙的特征，原告赵云、被告雷声之间不构成合伙关系。被告主张赵云与被告雷声之间是合伙关系的抗辩理由不能成立。被告赵云与被告雷声之间名为合伙，实为借贷。二、按照《合作协议》约定，赵云应分得的利润，是否超过按年利率24％计算的利息。《合作协议》约定：雷声保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润；每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配。案涉云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目和中缅石油管道工程项目的工程总价款为63212170.84元，雷声、陈波、赵云三人分得的利润应不低于63212170.84×15％=9481825.62元。赵云分配利润比例为35％，赵云分得的利润应不低于9481825.62×35％=3318638.96元。赵云向雷声支付投资款41000000元，雷声出具收条的时间分别为2011年10月1日、2012年2月29日；中缅石油管道工程、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程分别于2014年8月份、2014年12月份竣工验收并交付使用。抑或以2011年10月1日为赵云向雷声支付投资款41000000元（本金）的时间为起始时间，2014年12月31日为案涉两个工程的结束时间，3318638.96元利润（即利息）的年利率约为3318638.96÷41000000÷13×4×100％=24.9％，按照雷声与赵云在《合作协议》中的约定，赵云分得利润（即利息）的计算标准不低于年利率24.9％。因此，截止案涉两个工程结束，按照《合作协议》的约定，赵云分得的利润（即利息）超过了按年利率24％计算的利息。三、雷声向赵云支付的1200000元，是支付的借款本金（投资款），还是利息（利润）的问题。《合作协议》约定：每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配，严禁任何合伙人挪用、挤占资金。按照该约定，雷声首先应向赵云返还借款本金（投资款），然后在案涉两个工程结束后再向赵云支付利息（利润）。因此，2014年6月5日、2016年2月7日、2016年2月10日，雷声分别向赵云支付1000000元、130000元、70000元，共计1200000元，从《合作协议》的约定来看，应为雷声向赵云返还借款本金。原告赵云主张该1200000元是支付利息的理由不能成立。四、雷声欠赵云借款本金的金额问题。赵云出借给雷声的借款本金为4100000元，扣减雷声分别于2014年6月5日、2016年2月7日、2016年2月10日向赵云返还的1000000元、130000元、70000元，雷声下欠赵云借款本金的金额为2900000元。赵云主张雷声欠其借款本金4100000元的事实不能成立。五、雷声所欠赵云的债务是否雷声与何静的夫妻共同债务问题。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”雷声与何静系夫妻关系，雷声所欠原告的债务，系雷声与何静夫妻婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务。诉讼中，被告何静既未举证证明债权人赵云与债务人雷声约定该债务为雷声个人债务，亦未举证证明其与雷声对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人赵云知道该约定。因此，被告雷声所欠原告赵云的债务，应属雷声与何静的夫妻共同债务。本院认为，原告赵云、被告雷声之间的借贷行为，双方意思表示真实，合法有效（除约定的利息计算标准外），因此而产生的债权债务关系受法律保护。原告赵云按照约定向被告雷声履行了出借款的义务，被告雷声依法应按照约定向原告赵云返还借款的义务。原告赵云向被告雷声主张的借款本金4100000元，其中2900000元，本院支持，其余1200000元，被告雷声已向原告赵云支付，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”原告赵云、被告雷声约定借期内的年利率不低于24.9％，违反了上述司法解释规定的年利率不超过24%的规定，原告赵云主张按月利率30‰（即年利率36%）计算利息的请求，本院不支持。被告雷声向原告赵云支付的利息（借期内和逾期利息）依法应按年利率24%计算。被告雷声与被告何静系夫妻关系，被告雷声所欠原告赵云的上述债务属被告雷声与被告何静夫妻存续期间的夫妻共同债务，该债务依法应由二被告雷声、何静共同偿还。被告主张被告何静不是《合作协议》的签订者，不应是本案适格被告的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：在本判决生效后十日内，被告雷声、何静共同向原告赵云偿还借款本金2900000元及利息（以2000000元，从2011年10月17日起至2012年3月12日止；以1100000元，从2012年3月2日起至2012年3月12日止；以4100000元，从2012年3月13日起至2014年6月4日止；以3100000元，从2014年6月5日起至2016年2月6日止；以2970000元，从2016年2月7日起至2016年2月9日止；以2900000元，从2016年2月10日起至付清之日止；均按年利率24%计算）。如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费19800元，诉讼保全费5000元，共计24800元，由原告赵云负担7800元，被告雷声、何静共同负担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  徐思禹二〇一七年二月二十三日书记员  古 垒