广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民三终字第16号上诉人（原审被告、反诉原告）王小青，男，1965年10月23日，住汕尾市城区。委托代理人杨雪标，汕尾市法律援助处律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司。地址：海丰县鲘门镇红源管区。法定代表人陈永顺，董事长。委托代理人罗玉兴，广东洋州律师事务所律师。上诉人王小青因劳动争议纠纷一案，不服海丰县人民法院（2011）海法民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人王小青及其委托代理人杨雪标、被上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司（下称海丽高尔夫球场公司）委托代理人罗玉兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，被告王小青于2007年4月5日入职原告海丽高尔夫球场公司水电安装岗位工作，工资待遇每月2200元，同年10月10日被原告任命为机电部门副主管职位。2009年1月1日原、被告双方签订了一年的劳动合同，合同期限至2009年12月31日止，工资待遇每月为2300元。2010年1月1日起至被告调离岗位止，原告每月给付被告工资待遇3000元。2011年1月4日，被告因违反原告制定的《请休假的相关规定》而被扣罚当月二天的基本工资。2011年5月24日，被告再一次违反原告制定的规章制度，没有完成该公司下达的任务，妨碍原告工程的进度，而被原告决定开除机电部副主管的职务，并支付给被告当月上班26日的工资2600元。被告于2011年5月27日离开原告处。因被告不服原告单方面解除劳动关系而向海丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。海丰县劳动争议仲裁委员会于2011年7月18日作出海劳仲案字[2011]016号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人经济补偿金13500元以及50%的额外经济补偿金6750元，合计20250元；二、被申请人按社保政策规定为申请人办理在职期间的社保缴费手续；三、解除双方的劳动关系；四、驳回申请人的其他申诉请求。原告不服其裁决，于2011年8月1日向法院提起诉讼，请求：1、依法判决撤销海劳仲案字[2011]016号仲裁裁决书第一项裁决，驳回被告要求支付经济补偿金及额外经济补偿金的请求。2、依法判决被告承担本案的诉讼费用。被告于2011年8月9日提起反诉，要求：1、由原告支付被告二倍工资63600元、经济补偿金13500元、额外经济补偿金6750元、加付赔偿金27000元、赔偿金27000元共137850元及自2007年4月5日起至2011年5月26日止为被告补交社保或将应缴纳社保费由被告补交8000元。2、本案的诉讼费用由原告承担。案经审理调解，双方无法达成协议。原审认为，被告王小青于2007年4月5日入职原告海丽高尔夫球公司水电安装岗位工作至2009年1月1日止，双方虽未签订书面劳动合同，但被告在原告处工作劳动事实清楚，证据充分，双方应属于事实劳动关系，其劳动关系依法受法律保护。2009年1月1日原、被告双方签订了一年的劳动合同，合同期限至2009年12月31日止。之后至2011年5月25日被告被原告决定开除机电部副主管的职务止，双方虽未再续订书面劳动合同，但其劳动关系系之前劳动合同的延续，且双方亦确认，应视为原、被告双方签订了无固定期限的劳动合同。被告在向海丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时提出其从入职起与原告海丽高尔夫球场公司建立劳动合同关系，但未按规定为其缴纳社会保险费，并在未说明任何正当理由的情况下，单方解除双方劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应予以经济补偿金及缴纳社会保险费。但被告多次违反公司制定的规章制度，于2011年5月27日离开原告处，应视为其擅自离职，并且被告未能提供原告解除、终止的证据。根据《劳动合同法若干问题的指导意见》第二十四条第一款：“劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”的规定，海丰县劳动争议仲裁委员会作出的海劳仲案字[2011]016号仲裁裁决书认定事实欠妥，适用法律错误，应予以纠正。原告请求依法判决撤销海劳仲案字[2011]016号仲裁裁决书第一项裁决，驳回被告要求支付经济补偿金及额外经济补偿金的请求，其证据确凿，理由充分，依法予以采纳。被告提出反诉，因其超过向人民法院诉讼的期限，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、维持海丰县劳动争议仲裁委员会海劳仲案字[2011]016号仲裁裁决主文第(三)、(四)项；二、撤销海丰县劳动争议仲裁委员会海劳仲案字[2011]016号仲裁裁决主文第(一)项。上诉人王小青不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定上诉人没有完成公司下达的任务，妨碍公司的进度及上诉人多次违反公司制定的规章制度，于2011年5月27日离开公司，应视为上诉人擅自离职，并且上诉人未能提供公司解除、终止的证据。以上完全违背客观事实，颠倒是非。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第十三条的规定，劳动争议案件的举证责任应当是被上诉人。本案上诉人提出的是被上诉人在《劳动合同法》实施以后未缴纳社保费的合同解除权利，因此被上诉人在《劳动合同法》实施以后仍然未缴纳社保费应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《劳动合同法》第三十八、四十六条的规定，如用人单位没有为劳动者缴纳社保，劳动者可以解除劳动合同及获得经济补偿。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉的，可以合并审理的，人民法院应当合并审理；同时，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，上诉人在答辩期内提起反诉并没有超过诉讼期限。根据国务院第481号令《诉讼费用交纳办法》第十三条、第十八条、第三条的规定，本案是劳动争议案件，本诉案件受理费为10元，反诉费为5元。故原审法院对上述的事实认定存在错误。二、上诉人王小青于2007年4月5日起应聘、入职被上诉人海丽高尔夫球场公司工作，自《劳动合同法》施行之日起满一年，被上诉人不与上诉人订立书面劳动合同；2009年1月1日被上诉人与上诉人第一次签订书面劳动合同，合同期限届满之日起至被上诉人解雇上诉人之日止共一年五个月也不与上诉人再订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条规定，应当视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同。三、上诉人在被上诉人公司工作期间兢兢业业，全心全意履行自己的职务，并升为部门副主管，在工作期间，只因于2010年5月24日未接听到被上诉人老板的电话，就给解雇，其行为严重违反了《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定。四、根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《劳动法》第九十一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，被上诉人应当依法向上诉人支付两倍工资、经济补偿金、额外经济补偿金、加付赔偿金、赔偿金。五、海丰县劳动争议仲裁委员会所作出的裁定认定事实部分错误，没有依法维护上诉人的合法权益。综上所述，原审判决和海丰县劳动争议仲裁裁定认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决；要求被上诉人依法向上诉人支付两倍工资63600元、经济补偿金13500元、额外经济补偿金6780元、加付赔偿金27000元、赔偿金27000元；要求被上诉人自2007年4月5日起至2011年5月26日止为上诉人补交社保或者将应缴社保费交由上诉人自己补交；原审法院决定本案反诉费为3217元严重错误，应当纠正为5元，并且一切诉讼费由被上诉人负担。被上诉人海丽高尔夫球场公司答辩称：一、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条和最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复第2点的规定，原审判决维持、撤销仲裁裁决，明显违反法律规定。依照《民事诉讼法》第一五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十二条规定，应发回重审。二、上诉人严重违反规章制度、严重失职，造成被上诉人重大经济损害，依照《劳动合同法》第三十九条规定解除上诉人王小青劳动关系，无需支付经济补偿金、额外经济补偿金、加付赔偿金，故其无权要求上述补偿。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，上诉人于2011年申请劳动仲裁，明显已超过仲裁时效。依《劳动合同法实施条例》第七条规定，上诉人计算二倍工资时间也是错误的。三、上诉人在职期间严重违反规章制度，严重失职，造成被上诉人经济损失，上诉人应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。原审查明事实，除上诉人王小青对原审认定其违反规章制度和擅自离职的事实有异议外，其他均没有异议，本院予以确认。另查明，被上诉人海丽高尔夫球场公司解除与上诉人王小青劳动关系时支付了一个月的代通知金3000元，双方对此无异议，本院亦予以确认。本院认为，上诉人王小青自2007年4月5日入职被上诉人海丽高尔夫球场公司水电安装岗位工作至2009年1月1日止，双方虽未签订书面劳动合同，但上诉人在被上诉人处工作劳动事实清楚，证据充分，双方应属于事实劳动关系，其劳动关系依法受法律保护。2009年1月1日上诉人与被上诉人签订了一年的劳动合同，合同期限至2009年12月31日止。2010年1月1日起双方虽然未再续订劳动合同，但其劳动关系是之前劳动合同关系的延续，双方已确认，应视为订立了无固定期限的劳动合同，本院予以认可。被上诉人认为上诉人2011年5月24日违反规章制度，但未能提供上诉人违反用人单位哪些规章制度的证据予以证明，2011年5月27日被上诉人作出任免通知书，将上诉人王小青调离本公司，并支付一个月的代通知金，上诉人领取一个月的代通知金3000元后离开被上诉人处，应认定为被上诉人单方解除劳动合同。原审法院认定上诉人属擅自离职不妥，本院予以更正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，第四十六条规定：“用人单位依照本法第四十条解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，但广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第三十条第一款规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的支付年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金”。由于上诉人王小青自入职至被被上诉人解除劳动关系止的工作年限即2007年4月5日至2007年12月31日止为9个月，按1年工作年限计算，2008年1月1日至2011年5月26日工作时间为3年5个月零26天，即工作年限共为4年零5个月零26天，上诉人王小青被解除劳动关系前12个月平均工资为3000元，并且上诉人不再要求继续履行劳动合同，因此，根据上述法律规定及本案事实，被上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司无须支付经济补偿金，但应支付上诉人王小青解除劳动合同赔偿金为3000元/月×4.5个月×2倍=27000元；同时，由于在解除劳动合同时没有给予经济补偿，还应支付50%的额外经济补偿金3000元/月×4.5个月×50%=6750元。上诉人主张被上诉人自《中华人民共和国劳动合同法》施行至2008年12月31日未与其签订劳动合同应支付双倍工资，但双倍工资的仲裁时效为一年，上诉人应从知道或者应当知道不订立书面劳动合同起一年内主张双倍工资赔偿，而上诉人的主张已过一年时效。因此，上诉人主张双倍工资，本院不予支持。上诉人请求被上诉人为其补交社会保险费，从2007年4月5日至2011年5月26日上诉人在职期间，被上诉人未依法为上诉人参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被上诉人应该为上诉人理顺在职期间的社保手续。原审判决对上诉人应否理顺被上诉人2007年4月至2011年5月止的社保费用未作处理，是不妥的，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。上诉人上诉请求除赔偿金27000元、50%的额外经济补偿金及缴纳社保费外，其他请求本院不予支持。根据国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（四）项、第十八条规定，劳动争议案件诉讼费10元，反诉费应减半为5元。原审法院收取反诉费3217元不妥，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持海丰县人民法院（2011）海法民初字第427号民事判决第（一）项；二、撤销海丰县人民法院（2011）海法民初字第427号民事判决第（二）项三、被上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司在本判决生效之日起10日内一次性支付上诉人王小青赔偿金27000元、50%的额外经济补偿金6750元。四、被上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司按社保政策规定为上诉人王小青办理在职期间的社保缴费手续。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币10元，二审受理费人民币10元，均由被上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司负担，一审反诉费5元，由上诉人王小青负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  莫秀春代理审判员  林 纯二〇一二年七月十九日书 记 员  施辉坚