浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙知提字第1号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）海宁市红狮电梯装饰有限公司。法定代表人沈建一。申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）海宁红狮宝盛科技有限公司。法定代表人陈彦彦。两申请再审人的共同委托代理人李文哉、陈熙。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）陈伟农。申请再审人海宁市红狮电梯装饰有限公司（以下简称电梯公司）、海宁红狮宝盛科技有限公司（以下简称科技公司）与被申请人陈伟农委托创作合同纠纷一案，浙江省嘉兴市中级人民法院作出（2011）浙嘉知终字第1号民事判决后，电梯公司、科技公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2012年1月17日作出（2011）浙民申字第1056号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于同年7月31日公开开庭审理了本案。申请再审人电梯公司、科技公司的委托代理人李文哉、陈熙，被申请人陈伟农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定：2008年5月，电梯公司、科技公司达成口头委托创作协议。其后陈伟农为履行合同进行设计和创作，已向电梯公司、科技公司交付了《天地之间》、《海景》、《金色的秋天》、《成就》、《狮之岭》、《海风》、《聚》、《现代人体之拿扇姿》、《现代人体之侧坐姿》、《现代人体之抱头姿》，并结合代购的《蒙娜丽莎》、《大宫女》、《人物》、《人体》、《风景1》、《风景2》、《溪山清远图》、《瑞鹤图》、《兰亭序》、《渔舟唱晚》等作品，从整体上对电梯公司、科技公司的会所进行了艺术性的布置。电梯公司、科技公司至今已向陈伟农支付了40万元的报酬。因支付报酬发生争议，陈伟农遂于2010年3月18日向一审法院起诉，请求判令电梯公司、科技公司支付美术作品创作报酬60万元，承担诉讼费用。而电梯公司、科技公司则提起反诉，请求判令陈伟农返还40万元并赔偿损失55680元，承担诉讼费用。一审法院认为：根据庭审调查和双方当事人陈述，陈伟农与电梯公司、科技公司之间的确曾口头达成一份委托创作合同，该口头合同合法成立，应为有效，但由于未形成书面文本，双方当事人对合同报酬、合同标的等约定的内容存在争议。就合同报酬，根据沈建一（电梯公司的法定代表人、科技公司的实际控股人）与陈伟农的谈话录音，沈建一作出过诸如“你讲一百万给我满意，我出你一百万，你凑足一百万给我，都是硬塞给我的”，“一百万钱是的，但是你一百万钱做出来没有，一百万包我满意”，“一百万钱你自己画点画来凑凑足”的表述，根据上述表述，可以推定，陈伟农与电梯公司、科技公司间确曾就委托创作协议约定100万元的报酬总额，只是电梯公司、科技公司认为，该协议应以“沈建一满意”作为该委托创作合同的生效条件，但一审法院认为，根据《合同法》及相关司法解释规定，合同可以附条件，但所附条件并非可以任意设置，其内容应是一种将来发生的不确定的事实，而电梯公司、科技公司主张的“沈建一满意”并非一种可以客观量化的标准而是一方当事人的一种主观态度，如果合同约定该类条件，则显然对另一当事人有失公平，故电梯公司、科技公司提出的该条件应视为未附条件，双方当事人口头达成的委托创作合同合法有效，双方均应按约履行。就合同标的，电梯公司、科技公司指出，陈伟农交付的复制品并非原创，不应计算报酬，但根据庭审调查，陈伟农和电梯公司、科技公司间的委托创作合同是一个整体性的设计，而并非单指陈伟农的原创作品，而且陈伟农为所交付复制品的位置摆放，并结合其原创作品做了整体性的设计，在这个过程中，同样进行了创造性的智力劳动，从陈伟农提交的诸多照片中，可以看到陈伟农向电梯公司、科技公司交付的成果并非单件的作品，而是就会所的整体性的布局设置，因此陈伟农就原创作品和代购复制品做整体性的请求报酬，并无不当。根据合同约定，陈伟农应按约交付作品，据庭审调查，陈伟农已向电梯公司、科技公司交付了原创油画3件、雕塑7件、国画复制品4件、油画复制品6件，合计20件，电梯公司、科技公司提出其中部分雕塑作品系陈伟农翻制的意见，并无证据证实，不予采纳。从陈伟农提交的照片中，可以反映出电梯公司、科技公司对部分作品已经进行了安放、挂墙。可推断，电梯公司、科技公司在收到陈伟农作品后并未有明显不满意的意思表示。而从陈伟农交付的这些作品及从照片中反映的现场情况来看，陈伟农已经为电梯公司、科技公司会所进行了具备一定艺术价值的整体性的设计布置，电梯公司、科技公司理应按约支付报酬，但根据陈伟农庭审自述，其金额为100万元的总预算中包括雕塑7件、原创油画4件、原创国画1件、国画复制品15件、油画复制品9件，合计36件，而陈伟农能举证证明已交付电梯公司、科技公司的作品却仅前述20件，故陈伟农未能举证证明其已就委托创作协议全面履行，而根据本案实际情况，电梯公司、科技公司并无要求陈伟农继续履行合同的意思，该委托合同已无继续履行的必要，故陈伟农向电梯公司、科技公司主张全额报酬100万元缺乏事实依据，应根据实际履行情况，酌情予以降低。综合考虑陈伟农已交付作品的整体效果，交付作品在陈伟农自述整体方案中所占的比例，以及未交付作品对整体艺术效果的降低程度，该院酌定，以目前查实的作品形成的整体创作，按原约定报酬的80%计算，即80万元，但应扣除电梯公司、科技公司已支付的40万元，实际还应支付40万元，对于陈伟农请求的超过40万元部分的报酬，不予支持，至于电梯公司、科技公司的反诉诉讼请求，由于本案所涉口头委托创作合同合法有效，根据其双方约定的合同标的乃至整体性的艺术布置，陈伟农以其原创的作品为主，辅以代购的复制品做整体的设计布置并未构成对电梯公司、科技公司的欺诈，而目前电梯公司、科技公司也已实际履行该合同的主要义务，故根据《合同法》的相关规定，科技公司、电梯公司要求解除委托创作合同并要求陈伟农返还40万元及相应利息损失诉讼请求于法无据，不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、电梯公司、科技公司于判决生效之日起十日内支付陈伟农委托创作报酬40万元；二、驳回陈伟农的其余诉讼请求和电梯公司、科技公司的反诉请求。一审本诉案件受理费9800元，由陈伟农负担3267元，由电梯公司、科技公司负担6533元；一审反诉案件受理费8136元，减半收取4068元，由电梯公司、科技公司负担。一审宣判后，电梯公司和科技公司不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉称：1.陈伟农诉讼请求为电梯公司、科技公司支付原创美术作品的报酬，属著作权合同纠纷中的委托创作合同纠纷，一审法院应查明哪些为原创作品，原创作品的原创性、样式、件数及报酬，哪些为非原创作品，但一审对上述事实均未查清。非原创作品系建筑装饰的定做合同纠纷，不属陈伟农诉请及该案审理的范围。2.电梯公司、科技公司未与陈伟农达成过100万元原创作品稿酬的合意，双方之间仅存在委托创作的口头合同，在实际履行中一方交付美术作品，另一方支付40万元稿酬，即时清结，双方的口头合同已履行完毕。一审判决电梯公司、科技公司支付80万元报酬，属认定事实不清。3.一审在审理过程中，擅自改变陈伟农诉请，改变事实，自作主张，主观臆断。一审第一次开庭后，曾启动评估鉴定程序，对原创作品的价格进行评估，第二次开庭时，电梯公司、科技公司提出评估结论是什么，但一审法院对此予以回避，一审在程序上剥夺了电梯公司、科技公司的知情权。4.陈伟农利用电梯公司、科技公司不知情，将大量的印刷品高价倒卖给电梯公司、科技公司，是明显的欺诈，电梯公司、科技公司据此反诉请求解除合同，恢复原状，是有事实和法律依据的。5.一审适用《合同法》及相关条款属适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国著作权法》、文化部《美术出版物稿酬试行办法》第二条以及参照《美术出版物稿酬标准》第一类别最高标准按照年画的两幅计酬，电梯公司、科技公司根本无需支付40万元。请求将本案发回重审或改判驳回陈伟农的诉讼请求并支持电梯公司、科技公司的反诉请求。陈伟农答辩称：一审认定事实清楚，判令电梯公司、科技公司支付80万元报酬基本合理，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审判决认定：对一审判决认定的事实予以确认。另查，一审期间，陈伟农于2010年8月24日向一审法院提出鉴定申请，要求对电梯公司、科技公司确认的以及未确认的陈伟农代购的中国古代书画精品、西方古典油画及陈伟农创作的雕塑、绘画进行价格鉴定。2011年1月11日，陈伟农认为目前已有证据能够证实其提出的诉讼请求，故申请放弃鉴定。二审判决认为：电梯公司、科技公司与陈伟农曾口头达成委托创作协议，双方之间存在委托创作合同关系，当事人对此基本事实均无异议。本案当事人在二审中争议的焦点是：一、除陈伟农独自创作的雕塑和绘画作品外，其还为电梯公司、科技公司提供了部分日本二玄社复制中国古代书画名作以及法国卢浮宫印刷出版的西洋名画，对该部分复制作品陈伟农可否在本案委托创作合同纠纷中一并主张权利，是否属本案审理的范围；二、能否认定双方当事人就本案委托创作的报酬作出过100万元的约定，一审判令电梯公司、科技公司支付陈伟农80万元报酬是否适当；三、一审诉讼程序是否违法；四、电梯公司、科技公司关于解除合同、恢复原状的反诉请求应否支持；五、一审适用法律是否适当。关于争议焦点一，根据查明的事实，陈伟农为电梯公司、科技公司独自创作并交付了雕塑作品《成城》、《狮之岭》、《海风》、《聚》、《现代人体之拿扇姿》、《现代人体之侧坐姿》、《现代人体之抱头姿》等7件，油画作品《天地之间》、《海景》、《金色的秋天》等3件。另根据约定，陈伟农还提供了日本二玄社复制中国书画名作《溪山清远图》、《瑞鹤图》、《兰亭序》、《渔舟唱晚》等4件，法国卢浮宫印刷出版的西洋名画《蒙娜丽莎》、《大宫女》、《人物》、《人体》、《风景1》、《风景2》等6件。陈伟农提供的中国古代书画名作和西洋名画复制作品虽非其创作，但根据双方达成的口头协议，该案合同标的并不是单一艺术作品的创作，而是陈伟农为科技公司、电梯公司独自创作部分艺术作品并结合购置部分复制作品，对科技公司、电梯公司的会所进行具备一定艺术价值的整体性设计和布置，无论是陈伟农独自创作的艺术作品，还是对会所空间就独自创作艺术品以及复制作品的整体设计和布置，都凝聚着其智力劳动成果，因此，陈伟农就其独自创作的艺术作品和包含复制作品在内的整体性设计和布置，以委托创作合同纠纷为由一并主张权利，符合法律规定，本案应属知识产权法调整的范畴。科技公司、电梯公司认为非原创作品系建筑装饰的定做合同纠纷，显然割裂了本案委托创作合同的整体性，其理由依据不足，不予采信。关于争议焦点二，双方当事人虽未签订书面的委托创作合同，但在口头合同的商议过程中，根据陈伟农提供的其与电梯公司的法定代表人沈建一的谈话录音，结合陈伟农提供的其他证据，可以认定本案委托创作合同约定的报酬为100万元。而科技公司、电梯公司认为本案系即时清结的合同，其已支付40万元，口头合同已履行完毕，这既与本案事实不相符，也与沈建一在录音中称“一百万元包我满意”等的表述不相一致。一审认为，根据陈伟农的自述，100万元总预算中包括雕塑7件、原创油画4件、原创国画1件、国画复制品15件、油画复制品9件合计36件，而陈伟农仅能证明已交付20件，未能举证证明其已就委托创作合同全面履行，根据本案实际情况，科技公司、电梯公司并无要求继续履行合同的意愿，合同履行已无必要，故陈伟农全额主张100万元报酬缺乏事实依据，应酌情予以降低，一审按约定的80％即80万元确定应支付的报酬。二审法院认为，一审综合考虑陈伟农已交付作品的整体效果，交付的作品在陈伟农自述整体方案中所占的比例，以及未交付作品对整体艺术效果的降低程度，酌定该案委托创作合同的报酬为80万元，并无不当。关于争议焦点三，陈伟农向一审法院诉请科技公司、电梯公司支付委托创作合同报酬，所依据的事实为电梯公司法定代表人与其本人口头达成的协议，即由陈伟农为科技公司、电梯公司创作美术作品《天地之间》系列，并放置、安装在科技公司、电梯公司的会所内外，包括陈伟农独自创作的雕塑、绘画和中国古代书画名作、西洋名画的复制作品，一审据此进行审理和作出判决，并未改变陈伟农的诉请，其诉讼程序并无不当之处。一审诉讼期间，陈伟农曾向一审法院提出委托鉴定申请，要求一审法院对其起诉主张的艺术作品（包括复制作品）的价格委托鉴定机构进行鉴定，一审也曾启动委托鉴定程序，但嗣后陈伟农又以现有证据能够证实其诉讼请求为由，撤回鉴定申请，故一审终止了鉴定程序。经审查，一审既未将启动鉴定程序的情况告知科技公司、电梯公司，也未将终止鉴定的情况告知科技公司、电梯公司，在诉讼程序上存在一定的瑕疵，但尚不足以影响案件的实体审理。关于争议焦点四，科技公司、电梯公司反诉请求解除合同、返还已经支付报酬的主要理由是陈伟农利用电梯公司、科技公司不知情，将大量的印刷品高价倒卖给电梯公司、科技公司，存在明显的欺诈。对此，二审法院认为，由陈伟农独自创作部分雕塑、绘画作品，辅以陈伟农购置部分中国古代书画名作和西洋名画的复制作品，系双方当事人口头协商一致的结果，就以普通人的经验而言，陈伟农所提供的中国古代书画名作和西洋名画，以双方约定的100万元总价，绝无可能为真品原作，科技公司、电梯公司称陈伟农对其存在欺诈，理由不足。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，以欺诈手段订立的合同，受损害方有权请求法院变更或者撤销。而科技公司、电梯公司请求解除合同亦于法无据，故电梯公司、科技公司的反诉请求不应支持。关于争议焦点五，本案委托创作合同，既涉及著作权法律关系，同时又涉及合同法律关系，其合同关系应同时受著作权法和合同法的调整，但本案纠纷系由科技公司、电梯公司不按合同约定履行支付报酬义务而产生，故一审适用《中华人民共和国合同法》有关合同订立、合同效力、合同履行以及合同违约责任等的条款，属适用法律适当。科技公司、电梯公司另提出本案委托创作合同的稿酬应适用《美术出版物稿酬试行办法》及参照《美术出版物稿酬标准》计付缺乏依据。《美术出版物稿酬试行办法》适用的范围为美术出版物，而本案合同标的显然不属美术出版物，故对电梯公司、科技公司的上述上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13868元（其中本诉部分9800元、反诉部分4068元），由电梯公司、科技公司负担。二审宣判后，电梯公司、科技公司不服，向本院提起再审称：（一）原判决认定事实错误，缺乏证据，且混淆法律关系，超出陈伟农的诉讼请求。1、本案属于知识产权中的著作权纠纷。系电梯公司、科技公司委托陈伟农创作美术作品，就创作报酬发生争议。陈伟农在起诉书中主张的也是委托创作作品的报酬。原审却将原创美术作品报酬的知识产权纠纷和所谓的“陈伟农对电梯公司、科技公司会所进行整体设计和布置”，属于商法调整的承揽合同纠纷这样两个完全不同的法律关系予以混淆。超出陈伟农的诉讼请求。没有证据证明，陈伟农对电梯公司、科技公司的会所进行过任何整体设计和布置，双方也不存在承揽合同关系。2、原审判令电梯公司、科技公司支付给陈伟农80万元报酬，缺乏事实依据。电梯公司、科技公司和陈伟农就支付原创美术作品的报酬未签订书面合同。双方口头合同的法律性质为即时结清。陈伟农交付原创美术作品，电梯公司、科技公司支付了对应的40万元，双方的权利义务已经消灭。3、陈伟农偷录的谈话录音，依法不能作为定案依据；引用的谈话录音也无法得出双方对陈伟农交付的作品确定为100万元的结论。（二）原审适用《中华人民共和国合同法》有关条款错误。原审既已认定：“本案委托创作合同，既涉及著作权法律关系，又同时涉及合同法律关系，其合同关系应同时受著作权法和合同法的调整”。那么，著作权法作为特别法，应当首先适用，应适用著作权法第二十八条之规定。即使本案需要适用合同法，也应当查明，何方是违约者，据此才可以判令违约方承担相应的责任。（三）原审程序错误。一审时，双方对原创作品的报酬及法律适用存在争议。一审法院曾提出将本案的原创作品的价值委托评估，陈伟农同意评估，并由一审法院指定评估机构。但事后，一审法院并未启动评估程序，判决书中只字未提，二审认为：“程序上存在一定瑕疵，尚不足以影响案件实体审理”错误，应属程序违法。（四）电梯公司、科技公司的反诉成立。陈伟农在履行过程中，以现代美术复制品高价倒卖给电梯公司、科技公司，存在根本性违约，属于合同目的不能完全实现，这个过程陈伟农具有欺诈的成分，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定。原审认定事实及适用法律错误，程序违法，请求驳回陈伟农的诉讼请求，支持电梯公司、科技公司的反诉请求。陈伟农答辩称：本案已执行完毕，申请再审不符合法律规定，再审程序不合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。其提供的作品一部分是原作，一部分是中西名画复制品，原作为主，复制品为辅，不存在用复制品欺诈的情况。原审庭审均围绕诉讼请求展开，不存在越权审理的情况。本案定案证据充分，涉案录音证据并不是单一的证据，不违反法律的禁止性规定，为有效证据。关于委托评估，因考虑诉讼成本撤回申请，程序合法。请求驳回再审申请，维持原判。再审期间，三方当事人均没有提交新的证据，本院审核原一、二审证据后，对原一、二审所查明的事实予以确认。综合电梯公司、科技公司与陈伟农的诉辩意见，本案的争议焦点为陈伟农交付的作品，电梯公司、科技公司应该支付多少报酬。本院分析认定如下：再审期间，对原一、二审认定陈伟农已向电梯公司、科技公司交付了原创油画《天地之间》、《海景》、《金色的秋天》，雕塑《成就》、《狮之岭》、《海风》、《聚》、《现代人体之拿扇姿》、《现代人体之侧坐姿》、《现代人体之抱头姿》，复制的《蒙娜丽莎》、《大宫女》、《人物》、《人体》、《风景1》、《风景2》、《溪山清远图》、《瑞鹤图》、《兰亭序》、《渔舟唱晚》等20幅作品，电梯公司、科技公司并无提出异议。虽然电梯公司、科技公司与陈伟农并没有书面对委托创作有关事宜作出明确约定，但从已经交付的作品包括原创作品及复制品这一事实来看，电梯公司、科技公司与陈伟农不仅就委托创作作品作出约定，而且约定的作品既包括了原创作品，也包括了复制品。陈伟农就原创作品和复制品在内的整体性设计与布置，以委托创作合同纠纷为由一并起诉，原一、二审均予以支持，并未超过陈伟农的诉讼请求。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，而本案双方有关作品交付等事实证据可以证实陈伟农提交的录音资料并非本案单独的定案证据，且电梯公司、科技公司对电梯公司法定代表人沈建一谈话录音的真实性予以认可，一审法院针对本案没有书面合同这一事实，根据双方作品交付情况及沈建一谈话内容，确定电梯公司、科技公司与陈伟农曾就委托创作约定100万元的报酬，与上述司法解释并不矛盾。电梯公司、科技公司主张报酬为40万元已即时结清，但首先并没有双方间有报酬为40万元的约定的相应证据予以证实；其次也没有证据证实双方已就委托创作作出40万元的结算；最后，40万元中有10万元为分二笔各五万元支付给雕塑制作单位的款项，其余30万元也系分次陆续支付，从支付过程看，并不能反映出该40万元支付系委托创作完工，经双方结算后由电梯公司、科技公司所支付。故本院对委托创作报酬为40万元已即时结清的主张不予采信。至于委托创作的工作量已完成多少，应该支付多少报酬，电梯公司、科技公司并没有举出证据证实尚有多少工作需要完成，也没有对陈伟农所称的委托创作总数为36幅作品，除前述20幅作品外，还有国画《逆光》、油画《海景》之二及14幅复制品的画作种类及数量提出明确异议，可见未完成作品原创为二幅，而已完成的原创作品则为十幅，原审综合双方约定报酬为100万元及已完成作品占未完成作品的比例等事实，酌定本案委托创作应支付80万元报酬并无不当。委托创作的报酬数额既是当事人约定的内容，且也没有有关部门制定的可供本案参考的标准，电梯公司、科技公司称按《著作权法》第二十八条有关部门制定的标准支付报酬理由不足。至于委托评估，陈伟农已在一审撤回委托评估申请，系当事人对自己权益的处分，一审法院依法终止了鉴定程序，一审法院未将情况告知电梯公司、科技公司，存在诉讼程序上的瑕疵，但二审认为该瑕疵不足以影响案件的实体审理，并无不当。电梯公司、科技公司并没有举证证实陈伟农存在欺诈的事实，其反诉主张应当予以驳回。综上，电梯公司、科技公司已接收陈伟农制作的作品，应按双方间的约定支付报酬，原一、二审根据交付作品的具体情况，酌定支付报酬的数额适当。电梯公司、科技公司申诉的理由不能成立，原一、二审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉知终字第1号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  徐燕如代理审判员  周卓华代理审判员  伍华红二〇一二年八月二十一日书 记 员  郝梦君