江西省抚州市临川区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣1002民初1302号原告付颖，女，1984年6月25日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区赣东大道，身份证号3625021984********。委托代理人付海平，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告宋国华，男，1968年1月15日出生，汉族，抚州市临川区人，身份证号3625011968********。被告贵州省凯里路桥工程公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号，统一社会信用代码91522601709647223J。法定代表人许汝文。委托代理人张成镇、杨再学，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告付颖诉被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付颖及委托代理人付海平、被告凯里公司委托代理人张成镇、杨再学到庭参加诉讼，被告宋国华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告付颖向本院提出诉讼请求：1、判令两被告归还原告借款800万元整及逾期还款违约金；2、案件受理费由两被告承担。事实和理由：2016年4月20日，被告宋国华因公司招投标业务需要向原告借款人民币800万元，约定借款期限为20天，并约定逾期按照日千分之五承担违约金。借款由被告凯里公司承担连带保证责任。后原告按约定将款汇至被告凯里公司在建行抚州紫竹支行账户。借款到期后，被告未能如约还款，经原告多次催收未果遂诉至本院。被告宋国华未做答辩。被告凯里公司辩称：1、借条上的公章是被告宋国华伪造的公章，担保行为是被告宋国华的个人行为；2、宋国华作为被告凯里公司的一般职员，利用伪造的公章为个人的借款行为进行担保不能认定为职务行为，原告明知宋国华以凯里公司的名义为个人借款进行担保，没有进行追认或者征询被告凯里公司的意见不能认定为善意；3、凯里公司在江西的所有账户均为被告宋国华利用伪造的公章进行开设的，被告凯里公司并不知情；4、原告主张的逾期还款违约金不符合法律的要求；5、原告所借款项进入紫竹支行账户后立即被宋国华取走，根本就没有用于招投标，宋国华的行为是诈骗行为。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：1、原告的身份证、被告宋国华常住人口信息、被告凯里公司的企业信息，拟证明原被告的主体资格，宋国华系被告凯里公司抚州经营部的负责人；2、借条和银行转账凭证，拟证明借款和担保的事实；3、乐安县交通局、资溪县石峡乡两个工程的建设施工合同、招标文件、函，拟证明被告宋国华有权代表被告凯里公司的事务，同时被告凯里公司对被告公司处理的事务本身是认可的。被告凯里公司对原告提供的证据，质证如下：1、对原告及被告宋国华的身份证号码没有异议；2、对借条的真实性有异议，因为宋国华没有到庭，无法知晓借条是否为宋国华书写，该借条上的公章是宋国华私刻的，与被告凯里公司没有关系，对于转账凭证，因为建行紫竹支行的账户是宋国华利用私刻的公章开立的，被告凯里公司不应当承担责任；3、对于证据三，因为宋国华的担保行为不是职务行为，被告凯里公司不应当对虚假公章所产生的担保行为负责。被告凯里公司为支持其辩称，向本院提供了以下证据:1、被告营业执照、法人身份证明，拟证明被告诉讼主体身份；2、立案告知书，拟证明凯里市公安局已经对被告宋国华伪造贵州省凯里路桥工程公司公章的行为进行立案，宋国华行为是职务犯罪；3、冉光星询问笔录、邓斌询问笔录，拟证明贵州省凯里路桥工程公司在抚州的公章除了2014年之前冉光星回家的期间外，一直由总公司员工冉光星保管至2016年2月初，冉光星在抚州保管凯里公司公章期间，公章只用于承接工程和招投标，宋国华的合伙人邓斌证明宋国华用其伪造的公章加盖其个人债务欠条的事实，凯里公司并没有对外进行借款，凯里公司发现宋国华伪造公司印章后，收回两枚宋国华伪造的印章；4、宋国华电话录音，拟证明宋国华与凯里公司法人许汝文通话时承认宋国华在借条上加盖的公章是其私刻的，借款行为公司并不知情；5、鉴定报告，拟证明宋国华在其他债权人持有的借条上加盖的“贵州省凯里路桥工程公司”印章是假章；6、开户申请书、授权书、EMS快递单、银行对账单，拟证明因宋国华伪造凯里公司公章及法人签名设立了银行账户，凯里公司对银行账户申请设立材料的真实性进行了鉴定，原告将款项打入宋国华设立并控制的账户后，宋国华立即将款项打入其个人账户；7、经营承包合同书、经营承包合同补充协议，拟证明凯里公司对宋国华授权权限是经营公路与市政工程，没有授权宋国华对外以个人名义进行担保和借款。原告对被告提供的证据质证如下：1、对证据一没有异议；2、对立案告知书的关联性有异议；3、证据三的证言之间有冲突；4、对录音的真实性无法判断；5、对公安机关作出的鉴定结论的合法性及关联性均有异议；6、对证据六没有异议；7、对证据七的真实性无法确认，即使是真的，也是被告凯里公司的内部行为，与本案没有关联。根据原告的申请，本院依职权调取了如下证据：1、凯里市工商局关于被告凯里公司的企业信息及股东变更资料；2、被告凯里公司在建行抚州紫竹支行的开户信息：证明凯里公司在建行抚州紫竹支行开立的户名为贵州省凯里路桥工程公司的开户信息（账号为3600155011005966XXXX）；3、被告凯里公司在贵州省建设银行黔东南州分行的开户信息及税务登记信息；4、被告凯里公司与抚州市建设局于2014年7月29日签订的承包协议书及工程质量保修书；5、被告凯里公司于2016年5月26日在《抚州日报》上刊登，《关于变更江西抚州经营部负责人的通知》；6、2016年6月17日被告凯里公司在建行黔东南分行的账目流水。对以上证据原告均没有异议。被告对紫竹支行的账户有异议，认为是被告宋国华私自设立的，账目流水没有加盖银行公章。本案的审理过程中依据原被告的申请对借条公章的同一性进行了鉴定，对于鉴定结论双方质证如下:原告认为鉴定意见书第4条载明结论：原告出具的借条中被告凯里公司印章与2013年3月2日批复印章一致，说明原告向法庭提供的借条上印章并不是被告辩称的伪造印章，鉴定费用应当由被告负担。被告认为：1、鉴定程序不合法，要求委托上级法院进行重新鉴定；2、鉴定结论并不是肯定的，只是倾向性结论；3、鉴定结果无法送达被告宋国华，送达行为违法。本院对原、被告双方的证据认定如下：对原告提供的证据1的三性均予以认定，对证据2、3的真实性予以认定。对被告提供的证据1、2、3的真实性予以认定，对证据4的真实性不予认定，对证据5、6、7的真实性予以认定。对本院调取的证据三性均予以认定，能够证明被告凯里公司授权被告宋国华成立抚州经营部，被告宋国华以凯里公司的名义在建行抚州紫竹支行开户，并与被告凯里公司在建行黔东南分行的账户有资金往来。综上，本院对以下事实予以确认：被告凯里公司系全民所有制的公司，成立于1992年7月27日，该公司经营范围为公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包貮级；工程项目管理；公路路基工程、公路路面工程、桥梁工程、土石方工程专业承包貮级、混凝土预制构件专业承包叁级及公路大中修、小修及维护等。2013年1月30日被告宋国华与被告凯里公司签订了一份《经营承包合同书》，承包合同约定由宋国华本人自愿对贵州省凯里路桥工程公司在抚州设立的经营部实行风险承包经营，承包经营期限为5年，宋国华每年固定向凯里公司上交经营管理费60万元，除固定管理费外，还应另行支付项目管理费，凯里公司提供公司营业执照、资质证书、银行基本账户开户许可证等原件，并约定宋国华在招投标活动中须使用凯里公司行政公章时，凯里公司应积极配合，但不能用于其他用途，否则，凯里公司有权拒绝行政公章的使用并终止合同，擅自或强行使用造成的法律后果由宋国华自行承担，行政公章由凯里公司指派专人管理。订立经营承包合同书的当日，被告凯里公司任命宋国华为贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部负责人兼经理。2013年3月2日被告凯里公司向抚州市工商局提交《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》，申请设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部，负责人为宋国华，同年3月13日贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部办理了营业执照，营业执照中记载负责人为宋国华，经济性质为全民所有制分支机构（非法人）。2016年4月20日，被告宋国华以被告凯里公司工程招投标之需为由向原告借款，原告按被告宋国华的要求通过中国工商银行分两次转账800万元至凯里路桥公司建设银行江西抚州紫竹支行的账户，账号为3600155011005966XXXX。同日，被告宋国华向原告付颖出具借条，载明：今借到付颖人民币捌百万元整（￥8000000元），期限20天，（如逾期愿接受5‰/天处罚），并在担保单位处加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章。本案诉讼过程中，被告凯里公司以借据上的公章系宋国华伪造的为由，申请司法鉴定，经本院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，原告持有的借条落款处印文“贵州省凯里路桥工程公司”为检材，原被告双方选定的《贵州省凯里路桥工程公司关于将我公司承建项目工程款等汇到公司基本账户的函》（印文1）、2014年11月6日《合同协议书》（印文2）、2015年6月5日《合同协议书》（印文3）、《贵州省凯里路桥工程公司关于将我公司承建项目工程款等汇到公司基本账户的函》（印文4）、《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》（印文5）、《投标函及招标函附录》（印文6）、《缴存年度固定投标保证金收款凭证》（印文7）、《第一部分协议书》（印文8）、《工程质量保修书》（印文9）、开户申请上的“贵州省凯里路桥工程公司”的印文（印文10）为样本，进行比对，经鉴定，落款标称日期为2016年4月20日，出借人为付颖的《借条》原件落款担保单位处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与样本印文1-4、6-10均不是出自同一印章印文；倾向肯定检材印文与样本印文5是出自同一印章印文，本次鉴定的费用为8000元，其中原告预交4000元，被告凯里公司预交4000元。另查明，1、2016年6月17日被告凯里公司就被告宋国华伪造公司印章案向贵州省凯里市公安局报案，贵州省凯里市公安局受理了宋国华伪造公司印章案控告，决定立案。2016年7月7日贵州省凯里市公安局委托南京东南司法鉴定中心对被告凯里公司印文真伪进行鉴定，鉴定意见为：送检标称日期为“2016.4.8”及“2016.5.6”的《借条》上的印文“贵州省凯里路桥工程公司”与样本印文“贵州省凯里路桥工程公司”不是同一印章盖印形成。2、被告凯里公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为5200166363605000XXXX。被告宋国华以贵州省凯里路桥工程公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为3600155011005966XXXX，2016年2月5日被告凯里公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。被告凯里公司对宋国华在建行抚州紫竹支行开立的存款账户不予认可，认为是被告宋国华未经凯里公司同意私自设立的。3、2016年5月26日被告凯里公司在《抚州日报》上刊登关于贵州省凯里路桥工程公司变更江西抚州经营部负责人的通知：经贵州省凯里路桥工程公司办公室研究，并报贵州省凯里公路管理局同意，现决定将江西抚州经营部原负责人宋国华免职，该负责人由金传生同志担任，宋国华非法以我公司名义进行担保、融资的一切行为，均与我公司无关。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告付颖与被告宋国华民间借贷关系是否成立并生效；2、被告凯里公司是否应当承担连带担保责任。关于争议焦点一，被告宋国华以被告凯里公司缺乏资金周转为由向原告借款800万元，有原告的转账凭证、被告出具的借条相互印证，原告付颖与被告宋国华之间的民间借贷关系依法成立并生效。被告宋国华依法负有向原告返还借款的义务；对于逾期还款利息，双方的约定违反法律有关限制借款利率的规定，应当按照年利率24％计算。关于争议焦点二，被告凯里公司认为借条上的公章系被告宋国华伪造的，被告凯里公司不应当承担担保责任。本院认为，凯里公司与宋国华签订承包抚州经营部合同时，约定了抚州经营部可使用凯里公司公章对外进行经营活动。在实际经营过程中，作为经营部负责人的宋国华使用了多枚凯里公司印章对外借款、担保，其中包括宋国华于2016年4月20日以凯里公司投标之需为由向原告付颖借款800万元、并加盖凯里公司公章提供担保。原告按照宋国华要求将800万元借款转账至宋国华指定的凯里公司建行抚州紫竹支行账户。凯里公司认为该账户系宋国华私自设立，但该账户与凯里公司自身的账户建行黔东南州分行有资金往来，故应认定该账户事实已经获得凯里公司的认可。借款时，宋国华系凯里公司抚州经营部负责人，其以凯里公司为借款担保，并加盖了凯里公司的公章。根据司法鉴定的结论，宋国华出具给原告付颖的借条上加盖的凯里公司公章与被告凯里公司提供给抚州市工商局，《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》上加盖的凯里公司公章倾向肯定为一致。据此可以认定被告方对外使用过上述借条上的公章，该公章已被相关政府职能部门所认可，对外具有公示效力。可推定凯里公司对于宋国华使用该枚公章是知情的,上述事实使原告对于该公章形成合理信赖，原告的利益应当得到保护。被告方对外客观上存在使用多枚公司公章的事实，直至被告宋国华借款前，凯里公司对外未作任何公告声明，说明凯里公司对公司公章疏于管理，存有过失。而承包合同对宋国华承包经营等权限的约定是公司与宋国华之间的内部问题，对原告不具有约束力，作为一般人的原告难以也无须获知。原告已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方，其有充分理由相信宋国华有权代表凯里公司。凯里公司并无证据证明原告主观上存在过错或恶意。至于借款去向和用途，系公司内部经营问题，与原告无关。宋国华个人涉嫌犯罪不影响借贷关系的成立与生效。凯里公司应对宋国华借款承担担保责任。但未约定保证方式、保证担保的范围及保证期间，被告凯里公司依法应按照连带责任保证承担保证责任，担保范围为对全部债务承担责任，担保期限为主债务届满之日起6个月，本案主债务届满期为2016年5月10日，担保期限未过，现原告要求被告凯里公司在其保证范围内承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告凯里公司作为保证人承担保证责任后，有权向被告宋国华追偿。被告宋国华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对原告的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋国华于本判决生效后十日内偿还原告付颖借款本金人民币8000000元及逾期利息（逾期利息自2016年5月11日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满时止）；二、被告宋国华于本判决生效后十日内支付原告付颖鉴定费人民币4000元；三、被告贵州省凯里路桥工程公司对被告宋国华在上述第一、二项的借款本金人民币8000000元、逾期利息及鉴定费人民币4000元范围内承担连带清偿责任；四、被告贵州省凯里路桥工程公司承担保证责任后，有权向被告宋国华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元、诉讼保全费5000元,共计人民币72800元，由被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须自觉履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在二年内向本院申请执行。审 判 长  帅美琴审 判 员  邓 莉代理审判员  陈 波二〇一七年二月十三日书 记 员  毛 青