浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1413号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑某。委托代理人：蓝某某。委托代理人：宋某某。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜某某。��托代理人：王某某。原审被告：叶某。委托代理人：王某某。上诉人郑某为与被上诉人杜某某、原审被告叶某合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院于2011年10月9日作出（2011）金婺商初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定：2008年9月16日，郑某与杜某某签订《荣某某石场合作协议书》，约定双方某作创办并经营荣某某场，杜某某以现有资产包括婺城区皂里村沙场经营权、金兰水库沙场经营权及古方村沙某甲供基地设备出资，作价300万元，占70%，郑某出资100万元，占30%。双方对分红及终止期限等作了约定。另外约定了在经营出现不良因素和亏损时，由杜某某将郑某出资的100万元即时退还郑某的保底条款。协议签订后，郑某分别在2008年9���16日、10月1日、10月20日将总共100万元投资款交给杜某某。合伙期间双方均参与了沙场经营管理。2011年8月3日，郑某向原审法院起诉，请求法院判令：杜某某、叶某归还郑某投资款100万元，支付利息81900元（从2010年6月11日暂算至2011年7月11日，以后按照日0.21%计算至实际归还之日止）。杜某某、叶某在原审共同答辩称：郑某投资100万元参与了沙某场经营管理并起了主要作用，账目收支由其经手，郑某的诉请不合理，请求驳回其诉请。叶某与杜某某于1998年调解离婚，叶某在调解生效后不应对杜某某的债务承担任何责任。杜某某在原审提起反诉称：2008年9月16日，双方签订《荣某某石场合作协议书》，协议约定双方共同合作经营该沙某场，并对有关事宜作了约定。至2010年6月10日，沙某场经营权到期，双方终止合作协议，但在经营期间，一直由郑某及其女儿郑甲负责具体经营管理，杜某某一直未得到相应的分红和其他投资回报，且合作终止后也未进行投资清算。请求判令：1、由郑某返还杜某某投资款1870353元，并支付利息（从2010年6月11日起计算至实际归还之日止）；2、本案诉讼费用由郑乙担。郑某针对反诉在原审中答辩称：1、杜某某反诉期限已过。根据婺城区法院《举证通知书》要求，反诉应当在举证期限届满前提出，法院的举证期限为开庭前3天，但杜某某提交反诉状的时间距离开庭只有1天，不符合要求，应认定反诉期限已过，应当驳回杜某某的反诉。2、郑甲确实在沙场工作，但不负责具体经营管理，具体经营管理由杜某某负责，包括郑某的合伙款项也是交给杜某某的。3、双方某作终止后没有进行清算，但造成未能清算的原因在于杜某某拿走部分账目，导致双方无法清算，双方无法��行收益分配。据郑某粗略计算，沙场营运基本没有赚钱，主要因为沙场面积根本没有达到杜某某自称的300亩，造成沙某产量无法达到预期。4、合伙组织的盈亏是由杜某某负责，郑某从未收到过杜某某的合伙资金，杜某某要求郑某返还投资款187万元没有任何依据。请求法庭驳回杜某某的反诉或反诉请求。原审法院认为：郑某与杜某某签订《荣某某石场合作协议书》后，双方均对沙场进行了经营管理。双方代理人在庭审中也对双方系合伙经营关系不表示异议，双方为合伙关系。根据法律规定及精神，合伙人应当共同出资，共同经营、共担风险、盈亏与共。双方在协议中约定的保底条款违反了法律的强制性规定，应当无效。郑某基于保底条款要求杜某某返还100万元没有法律依据，不予支持。杜某某合作终止后未进行清算，其要求由郑某返还的投资款1870353元并��付利息的诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华某某共和国民法通则》第三十条、《中华某某共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华某某共和国合伙企业法》第三十三条第二款、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回郑某的诉讼请求。二、驳回杜某某的诉讼请求。本诉案件受理费7269元、保全申请费5000元，合计12269元（郑某已预交，其中受理费已减半收取），由郑某负担；反诉案件受理费10718元（杜某某已预交，已减半收取），由杜某某负担。宣判后，郑某不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院认定郑某参加沙场经营管理错误。一审杜某某申请的证人只是证明郑甲、宋某参与了沙场工作，但郑甲、宋某并非是受郑某委托，以合伙人的身份参与经营管理，即使郑某与他们存在亲戚关系，也不能以此认定郑某参与了沙场的经营管理。二、一审法院适用法律错误。双方在《荣某某石场合作协议书》中约定的第6条“不论何某某因，如皂里村沙某资源基地和金华市金兰水库管理处以及婺城区古方一村桥头西侧基地等原因，造成不能创办荣某某石场，乙方（郑某）投资出资人民币100万元不承担任何某营风险，如创办荣某某石场，在经营出现不良因素和亏损等，由甲方杜某某同志将郑某出资人民币现金100万元即时退回还给郑某同志。”就算是保底条款也应当认定为有效。民事法律行为的核心为意思自治，只要法律、行政法规没有禁止性规定，合同就应认定合法有效。虽然合伙是一种商业行为，具有风险，但只要是当事人自愿、真实地约定风险的最终承担人，又不损害他人利益，就应当认可该类约定，目前的法律也没有将这类约定作无效处理。三、《荣某某石场合作协议书》第6条实际是对合伙结束后合伙财产处分的约定，更何况杜某某并未将100万元投资款投入到沙某场营运当中。综上，上诉人请求：撤销原判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。杜某某口头答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院维持原判。叶某口头答辩称：其与杜某某已经离婚，不应当承担任何责任，请求驳回上诉人的上诉请求。二审中，郑某向本院提交以下证据：1、浙江省金华市第二医院诊断证明书一份，证明郑甲在2009年2月20日至6月22日，2009年9月26日至10月26日，2010年4月5日至8月10日都在金华市第二医院进行治疗，不能够参与合伙经营收取沙某款。2、现场照片10张，证明现在沙场的机器设备已经被杜某某卖给其他人了。杜某某、叶某针对郑某提交的上述证据共���发表质证意见如下：证据1不属于新证据，不能作为二审的定案依据，不能证明郑甲未收到沙某款，郑某与郑甲是父女关系，郑甲与宋某是夫妻关系，他们是夫妻共同参与沙场经营管理。证据2，不能确认照片的形成时间，不能作为新证据提供。且双方某伙已经在2010年年初结束，承包已到期，不存在杜某某转卖的情况。本院认证意见如下：证据1不属于二审期间新的证据，且不能证明郑某所要证明的目的，本院不予确认；证据2系郑某自行摄制的照片，拍摄时间无法核实，且不能证明郑某所要证明的目的，本院不予确认。二审中，杜某某、叶某未向本院提交证据。经审理，本院认定事实与原审判决认定的事实一致。另查明，双方某伙经营终止后未进行清算。二审庭审中，上诉人代理人明确认可，涉案《荣某某石场合作协议书》中乙方及投资人一栏签字盖章处：郑某及其女儿郑甲均予以签字并捺指印本院认为，本案的争议焦点主要在于上诉人郑某是否有权主张被上诉人杜某某返还投资款100万元。上诉人认为，根据双方所签订的《荣某某石场合作协议书》第六条“如创办荣某某石场，在经营出现不良因素和亏损等，由甲方杜某某同志将郑某投资出资人民币（现金）100万元即时退回还给郑某同志”之约定，其有权主张被上诉人返还该100万元。本院认为，双方系合伙关系，现双方当事人在合伙经营终止后并未进行清算，且该条款明确约定返还投资款的前提条件是“在经营出现不良因素和亏损等”，上诉人并未提供证据证明双方某伙经营中出现了不良因素和亏损，因此，上诉人无权主张被上诉人返还投资款。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案双方系个人合伙，原审法院适用法律部分不当，应���纠正。但原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华某某共和国民法通则》第三十条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14538元，由上诉人郑某负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 金 莹审 判 员 黄玉强二〇一二年一月十八日代书记员 张青青