山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）威刑二终字第35号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）史本信，男，1965年7月7日出生于山东省乳山市，汉族，高中文化，原系乳山市化工厂厂长，户籍所在地乳山市冯家镇东官庄村。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月30日被刑事拘留，2012年1月12日被逮捕，现羁押于乳山市看守所。辩护人邵洪才，山东弘誉律师事务所律师。原审被告人孙崇玲，女，1966年11月16日出生，汉族，高中文化，原系乳山市化工厂出纳会计。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月31日被取保候审。原审被告人姜某甲，女，1955年3月7日出生，汉族，大学文化，原系乳山市化工厂主管会计。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月31日被取保候审。山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人史本信犯贪污罪、受贿罪；孙崇玲、姜某甲犯贪污罪一案，于2012年5月10日作出（2012）乳刑初字第114号刑事判决。原审被告人史本信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、贪污事实。2004年11月份，被告人史本信利用其担任乳山市化工厂厂长的职务便利，在该厂进行破产清算的过程中，指使被告人姜某甲、孙崇玲采用重复领取工资的手段，贪污公款共计人民币58204.60元，用于个人消费。其中史本信分得15222.70元，姜某甲分得29920元，孙崇玲分得13061.90元。二、受贿事实。2004年9月，被告人史本信利用其担任乳山市化工厂厂长的职务便利，在出售该厂持有的电力股票的过程中，为他人谋取利益，非法收受他人给予的好处费7500元。乳山市人民检察院在对乳山市有关单位持有的电力股票情况进行调查时，发现史本信、姜某甲、孙崇玲涉嫌贪污公款，遂对三人进行传唤，在讯问过程中，姜某甲交待了其三人共同贪污的犯罪事实，后经法律教育，史本信、孙崇玲相继交待了贪污的犯罪事实，史本信还交待了其收受他人贿赂的犯罪事实。案发后，三被告人退缴赃款63204.60元。上述事实有经原审法院庭审质证、采信的被告人史本信、姜某甲、孙崇玲的供述，证人宋某、高某、姜某乙、姜某丙、曹某等人的证言，合同书、威海市电力开发办公室付款凭证附单、乳山市化工厂记账凭证、收据、破产清算报告、乳山市利华服装有限公司账目、支票、民事裁定书、工商登记表、乳山市人民检察院出具的收据、乳山市轻工资产经营公司委员会任免通知、任职证明、乳山市检察院反贪局出具的办案说明、户籍证明等证据证实。乳山市人民法院认为，被告人史本信伙同被告人孙崇玲、姜某甲利用职务上的便利，贪污公款，三被告人的行为均构成贪污罪；史本信利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。史本信身犯数罪，应实行并罚。在共同贪污犯罪中，被告人史本信起主要作用，系主犯，被告人孙崇玲、姜某甲起辅助作用，系从犯，依法对姜某甲、孙崇玲予以减轻处罚；姜某甲归案后如实供述贪污罪行，依法可从轻处罚；史本信、孙崇玲自愿认罪，在对贪污罪量刑时均酌情从轻处罚。史本信在供述贪污罪行时，主动供述了与贪污罪在事实上有密切关系的受贿犯罪事实，虽不具有自首情节，但其能如实供述罪行，在对受贿罪量刑时依法对其从轻处罚。三被告人案发后能够主动退赃，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三款第二款、第三款的规定，以贪污罪判处被告人史本信有期徒刑五年，以受贿罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月；以贪污罪判处被告人孙崇玲有期徒刑三年，缓刑三年；以贪污罪判处被告人姜某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年；三被告人退缴的赃款63204.60元予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人史本信不服，以原审判决认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，证据不足、其受贿数额应认定为5000元等为由提出上诉。史本信的辩护人以史本信属于受委托管理国有财产的人员，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定对其定罪处罚；其在共同犯罪中不是主犯；其主动交代受贿罪行，应认定为自首；一审对其量刑过重等为由提出辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院另查明，上诉人史本信在二审期间，通过乳山市看守所向乳山市人民检察院书面检举他人犯罪，后经该院调查核实，其检举不属实。该事实有乳山市人民检察院出具的说明证实。关于上诉人史本信提出其受贿数额应认定为5000元，其余2500元不应认定的上诉理由，经查，史本信收到7500元好处费后，又从中拿出2500元付给高某，对于该2500元款项的性质，高某证实系史本信支付给他的辛苦费，对此史本信在侦查阶段亦并不否认。史本信收受7500元贿赂款后，又将其中的2500元作为辛苦费支付给高某，该行为属于其受贿后对赃款的处分行为，并不能影响和改变其收受7500元贿赂的事实，故史本信关于其受贿数额应认定为5000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于史本信的辩护人提出史本信属于受委托管理国有财产的人员的辩护意见，本院认为，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产，而史本信并不属于上述情形，其系被中共乳山市轻工资产经营公司委员会任命为化工厂厂长的，因此其属于国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利贪污公款，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定对其定罪处罚，辩护人关于应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定对史本信定罪处罚的辩护意见不能成立。关于史本信及其辩护人提出史本信在共同犯罪中不起主要作用，不属主犯的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人姜某甲供述，用出售电力股票的钱给他们四人发放工资是厂长史本信提议的，史本信提出后，她和孙崇玲都同意，后来在向法院报送欠薪职工的清单时，史本信提出把他们四人的名字也一同报上去，这样他们又领了一份工资。姜某甲的该节供述有原审被告人孙崇玲的供述佐证，二被告人的供述相互印证，能够一致证实史本信是本案犯意的提起者，故应当认定史本信在共同犯罪中起主要作用，系主犯；姜某甲、孙崇玲系在史本信的指使下参与犯罪，均系从犯。史本信及其辩护人关于史本信不属主犯的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人史本信的辩护人提出史本信系被动地参与贪污犯罪的辩护意见，经查，该项辩护意见与事实不符，史本信提出贪污犯意、在工资发放表上审批签字以及同姜某甲一起找单据置换工资发放表等事实，均能表明其系主动参与犯罪，辩护人关于史本信系被动参与贪污犯罪的辩护意见不能成立。关于辩护人提出史本信在侦查机关未掌握的情况下主动交代受贿罪行，应认定为自首的辩护意见，经查，史本信、姜某甲、孙崇玲三人贪污的公款系史本信转让单位电力股票的收入，故史本信在交代其贪污事实时，应首先交代其所贪款项的来源，也即应如实交代其转让单位电力股票的整个过程，包括其在转让过程中如何收受他人贿赂的全部事实，因此史本信虽然在侦查机关未掌握的情况下主动供述了其受贿罪行，但由于其如实供述的受贿罪与侦查机关已掌握的贪污罪在事实上有密切关联，故其上述行为仅属坦白，依法不能构成自首，辩护人关于史本信受贿罪有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人史本信与原审被告人姜某甲、孙崇玲利用职务上的便利，侵吞单位公款，其行为均构成贪污罪；史本信利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。史本信一人身犯二罪，依法应数罪并罚。史本信在交代贪污罪行时，主动坦白自己的受贿事实，依法可从轻处罚。姜某甲、孙崇玲系从犯，均应减轻处罚；姜某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；史本信、孙崇玲自愿认罪，且其二人和姜某甲案发后主动退赃，具有悔罪表现，均酌情从轻处罚。根据姜某甲、孙崇玲的犯罪事实和情节，可对二被告人适用缓刑。史本信参与贪污公款58204.60元，依法应处五年以上有期徒刑，其收受他人贿赂7500元，依法应处一年以上七年以下有期徒刑，原审法院基于史本信有上述法定和酌定从轻处罚情节，以贪污罪判处其有期徒刑五年，以受贿罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，量刑并无不当，辩护人关于原审法院对史本信量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘成军代理审判员  牛建军代理审判员  方 波二〇一二年八月二十日书 记 员  刘 艳