新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)新01民终134号上诉人（原审被告、反诉原告）城银之星传媒有限公司。法定代表人:王月芬。委托诉讼代理人：王代军，乌鲁木齐市水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）杭州加艺钢构有限公司。法定代表人：姚蔚然。委托诉讼代理人：路卫广。上诉人城银之星传媒有限公司（以下简称：城银之星公司）与被上诉人杭州加艺钢构有限公司（以下简称：杭州加艺公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人城银之星公司的委托诉讼代理人王代军、被上诉人杭州加艺公司的委托诉讼代理人路卫广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人城银之星公司上诉请求：请求改判一审判决第二项，一审法院多支持工程款462150元；二、请求改判一审判决第三项，驳回违约金的诉讼请求，即使支持违约金，一审法院多支持违约金292638.38元；三、请求改判一审判决第七项，一审法院少支持交通费、差旅费2548元；四、判令被上诉人承担诉讼费用。事实理由：一审法院确定的基础部分单价为118500元×30%=35550元是无依据的，既不是合同约定，也不是法律规定，也不是行业规定。而我公司认可的单价为8313.63元是专业人士计算的，故一审法院就工程款多支持了462150元（118500元×30%-8318.63元）。对于违约金，我公司无违约行为。是被上诉人不能按期完工，质量无法保证，违约在先，致使我公司拒付后期款项。并且，即使我公司存在违约，违约金计算过高，应比照同期银行利息计算违约金为（273000元×52天+474000元×52天+296＋250元×13天+237000元×11天）×4.875‰÷30天=7361.62元。另外，对我方所诉的交通费、差旅费，一审法院少支持了2548元。被上诉人杭州加艺公司辩称，我们双方在合同中明确约定了工程进度款支付条件和金额，是根据现场完成的工作进度支付相应工程款，一审认定的工程款符合双方合同约定，上诉人自己估算的工程价款对抗不了双方的约定，其上诉不能成立。对于违约金，双方在合同中明确约定按照合同总金额10%支付，上诉人除第一笔首付款之外，其余款项均推迟支付甚至拒付后续款项，故一审判令上诉人承担违约金正确。因上诉人未按期付款，我方有权停工，不构成违约。并且现场所有工程均由上诉人指定的验收人验收合格，故不存在我方施工质量问题，我方并未违约。对于上诉人所诉的交通费、差旅费不应当支持，双方对此并无约定。故上诉人的上诉均不成立，请依法驳回。被上诉人杭州加艺公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《G30连霍高速星星峡-哈密段户外落地式钢结构单立柱工程施工合同》；2、城银之星公司支付我方合同价款1451625元；3、城银之星公司支付我方违约金355500元；4、城银之星公司承担本案诉讼费。上诉人城银之星公司向一审法院反诉请求：请求判令杭州加艺公司1、支付材料差价款39943.20元。2、支付维修费21504元。3、支付违约金355500元。4、支付因进行司法鉴定而产生的交通费、差旅费4029元。5、承担反诉费及邮寄送达费。一审法院认定事实：2014年8月8日，城银之星公司（甲方）与杭州加艺公司（乙方）签订《G30连霍高速星星峡-哈密段户外落地式钢结构单立柱工程施工合同》一份，约定：施工内容为两面体钢结构单立柱30座，单价11.85万元，总金额355.5万元；立柱直径1.22米，壁厚12毫米，长度14米；制作工期30天，开工日期为乙方收到首批制作款之日；乙方安装完毕，甲方应在三日内验收完毕，如未验收即视为本工程合格；甲方使用，视为验收合格；合同签订后三日内甲方支付给乙方合同额的10%即35.55万元，乙方开始生产并准备地基所用材料；基础完工后三日内甲方支付乙方合同额的20%即71.1万元（以10个为单位分批结算）；乙方将货品全部运输到现场后，三日内甲方支付乙方合同金额的40%即142.2万元（以10个为单位分批结算）；吊装完成、验收合格后三日内甲方支付乙方合同金额的25%即88.875万元（以10个为单位分批结算）;留5%即17.775万元为质保金，自验收合格之日起一年后付，若无质量问题，一次性付清；甲方委派张维为本工程驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，办理工程验收手续，解决应由甲方解决的问题以及其他事宜；乙方委派杨咏真为本工程驻工地代表，负责施工现场日常事务工作；在合同履行过程中，任何一方违反合同约定条款时，违约方按合同总额的10%支付守约方违约金，并承担因违约给守约方造成的全部损失。合同签订后，杭州加艺公司遂开始施工，截止2014年10月停工前，已完成工程量为：第一批10个立柱全部完工；第二批10个立柱中，7个全部完工，3个广告牌已到货；第三批10个立柱基础工程已完工，广告牌未到货。城银之星公司共向杭州加艺公司付款三次，于2014年8月13日付款355500元，于2014年9月5日付款237000元，于2014年9月30日付款474000元，合计1066500元，剩余工程款至今未付。另，庭审中，城银之星公司对第二批10个立柱中7个已完工认可，但陈述杭州加艺公司已将另3个未安装完毕的广告牌运走，对此事实杭州加艺公司亦表示认可。案件审理过程中，应城银之星公司的申请，一审法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对杭州加艺公司施工的广告牌是否存在质量问题进行鉴定，由其作出新司鉴字（2015）第203号鉴定意见书，鉴定结论为：广告牌牌面彩钢板厚度不符合合同要求。城银之星公司为此垫付鉴定费10000元。后应城银之星公司的申请，一审法院再次委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对杭州加艺公司施工的广告牌的立柱壁厚是否符合合同约定和现存质量问题的修复方案及修复费用进行鉴定，由其作出新司鉴字（2016）第071号鉴定意见书，鉴定结论为：1、广告牌立柱壁厚不符合合同约定；2、4个广告牌牌面彩钢板有不同程度破损、脱落，应更换处理；牌面彩钢板厚度不符合合同约定，应补差价；立柱壁厚不符合合同约定，应补差价；3、涉案广告牌工程存在质量问题部位的修复费用为61447.20元，其中牌面彩板破损、脱落处更换为13504元，机车租赁为8000元，牌面彩板厚度补差价为20563.20元，立柱壁厚补差价为19380元。城银之星公司为此垫付鉴定费4000元。一审法院认为，杭州加艺公司与城银之星签订的《G30连霍高速星星峡-哈密段户外落地式钢结构单立柱工程施工合同》系其双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格依约履行。本诉部分，因双方的合同已实际终止履行，杭州加艺公司主张解除合同，城银之星公司亦对此无异议，故本院对杭州加艺公司主张解除双方签订的《G30连霍高速星星峡-哈密段户外落地式钢结构单立柱工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。根据庭审查明的事实，可以确认原告已完工的工程量为：“第一批10个立柱全部完工；第二批10个立柱中，7个全部完工，3个广告牌到货后运走；第三批10个立柱基础工程已完工，广告牌未到货”，故城银之星公司应当支付杭州加艺公司合同价款2476650元（第一批10个立柱加第二批7个立柱全部完工为118500×17=2014500元；第二批3个立柱基础工程已完工118500×3×30%=106650元；第三批10个立柱基础工程已完工118500×10×30%=355500元），扣除城银之星公司已经支付的1066500元，城银之星公司还应向杭州加艺公司支付合同价款1410150元。根据合同约定的付款进度，城银之星公司应当于基础完工后三日内支付合同额的20%，于货品全部运输到现场后三日内支付合同金额的40%，于吊装完成、验收合格后三日内支付合同金额的25%，但在实际付款中，城银之星公司并未能依照施工进度按期向杭州加艺公司付款，并且已有的三次付款，即于2014年8月13日付款355500元，于2014年9月5日付款237000元，于2014年9月30日付款474000元，亦存在延期付款的情形。故城银之星未能依合同约定按期向杭州加艺公司支付工程款，构成违约，应当依照合同约定向杭州加艺公司赔偿违约金355500元（3555000×10%）。城银之星公司抗辩迟延付款系因施工存在质量问题，而城银之星公司提供的部分广告牌脱落照片的时间为2015年5月之后，并不能证明杭州加艺公司施工当时即发生了质量问题，且17个已完工的立柱已投入使用，故一审法院对城银之星公司的该抗辩理由不予采信。反诉部分，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的作出新司鉴字（2015）第203号鉴定意见书以及新司鉴字（2016）第071号鉴定意见书，程序合法，客观公正，一审法院予以采信。根据上述鉴定意见书，杭州加艺公司的施工确实与合同约定不符，存在质量问题。杭州加艺公司应当对其施工存在的质量问题承担相应的责任，故一审法院对城银之星公司依鉴定意见书主张的材料差价款39943.20元（牌面彩板厚度补差价20563.20元＋立柱壁厚补差价19380元）与维修费21504元（牌面彩板破损、脱落处更换13504元＋机车租赁8000元）的诉讼请求，予以支持。杭州加艺公司未能按合同约定施工造成质量问题，构成违约，亦应当依照合同约定赔偿城银之星公司违约金355500元（3555000×10%）。对于城银之星公司主张的因司法鉴定发生的交通费、差旅费，属于因施工质量问题给其造成的损失，应由杭州加艺公司承担赔偿责任，但城银之星公司对其主张的费用负有举证责任，故一审法院对其已举证的交通费1481元予以支持，对其未举证部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除杭州加艺钢构有限公司与城银之星传媒有限公司于2014年8月8日签订的《G30连霍高速星星峡-哈密段户外落地式钢结构单立柱工程施工合同》；二、城银之星传媒有限公司给付杭州加艺钢构有限公司工程款1410150元；三、城银之星传媒有限公司赔偿杭州加艺钢构有限公司违约金355500元；四、杭州加艺钢构有限公司赔偿城银之星传媒有限公司材料差价款39943.20元；五、杭州加艺钢构有限公司赔偿城银之星传媒有限公司维修费21504元；六、杭州加艺钢构有限公司赔偿城银之星传媒有限公司违约金355500元；七、杭州加艺钢构有限公司赔偿城银之星传媒有限公司交通费1481元；八、驳回城银之星传媒有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，城银之星公司围绕上诉请求提交了一份证明，证明因鉴定支出交通费981元，共计支出交通费3135元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杭州加艺公司对此证明不予认可，认为该证明内容属证人证言，其形式不符合法律规定，并且该费用不应由杭州加艺公司负担。对此，本院认为，交通费应由具体交通费票据及凭证加以证明，该证明不能作为交通费证据，本院不予认定。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方的合同内容系广告牌的制作及安装，由杭州加艺公司根据城银之星公司的要求进行广告牌的制作及安装，由城银之星公司支付制作费，该合同性质不同于《合同法》中所规定的建设工程合同，该合同性质应属承揽合同，本案案由应为承揽合同纠纷，一审法院确定案由有误，本院予以纠正。本案二审争议的焦点有三点，一、涉案工程的价款应如何认定。双方在合同中约定按工程进度支付工程款，合同签订后支付首付款10%，基础工程完工后支付20%，据此，基础工程的工程款应占总工程款的30%。而城银之星公司主张的基础工程单价系自行计算的价格，与双方的约定不符，故本院不予采信。城银之星公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。二、城银公司是否应承担延期付款的违约责任及违约金是否过高的问题。双方在合同中约定，乙方安装完毕，甲方应在三日内验收完毕，甲方使用，视为验收合格。本案中，城银之星公司对杭州加艺公司的基础工程均进行了验收，广告牌已进行使用，根据合同约定，已验收合格。并且，城银之星公司并未举证证明在合同履行过程中，即已发生质量问题，或城银之星公司对质量提出过任何异议。城银之星公司提供的证明广告牌出现牌面脱落的情形的照片拍摄于2015年5月之后，此时早已超过合同约定的城银之星的付款时间，故城银之星公司以工程质量问题为由进行抗辩迟延付款不能成立，其延期付款的行为构成违约，应承担违约责任。因城银公司存在延期付款的行为，杭州加艺公司未能按期施工不构成违约，也不构成城银公司延期付款的合理抗辩。故对其认为不应承担违约金的上诉主张，本院不予支持。对于违约金数额，双方在合同中做了明确的约定，为合同价款的10%。城银之星公司认为违约金过高，但对双方约定的违约金过分高于杭州加艺公司的损失的事实未能举证证明，故对其主张违约金过高的上诉理由，本院不予支持。三、城银之星公司主张少支持及交通费2548元有无依据的问题。对此，城银之星公司提供鉴定公司的证明一份，用以证明交通费费用。本院认为，交通费应由具体交通费票据及凭证加以证明，该证明不能作为交通费证据，本院不予认定。故对城银之星公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，城银之星公司的上诉请求不能成立，应予驳回、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11397.88元（上诉人城银之星公司已预交），由上诉人城银之星公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年二月十日书记员 田 源