浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍民终字第460号上诉人（原审被告）邱甲。委托代理人（特别授权代理）周某某。被上诉人（原审原告）诸暨市××制造厂，住所地诸暨市××镇××号。负责人曾某某。委托代理人（特别授权代理）冯某某。上诉人邱甲因劳动争议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2011）绍诸民初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人邱甲的委托代理人周某某、被上诉人诸暨市××制造厂的委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，原告诸暨市××制造厂于2003年12月22日注册成立，被告邱甲自2002年5月开始受原告投资人的雇佣从事公司筹建工作，原告企业注册成立后被告一直从事内勤管某某作，月工资3500元，工资支付方式为每月先予支付1000元，其余部分年终结算。2010年3月至8月，原告尚某支付被告剩余工资15000元。工作期间，被告每月休息日为4天，每天工作7小时，春节期间休息10天。2010年4月10日，原、被告签订了《劳动合同》及《劳动合同第九项－补充事项及约定》，合同期自2010年4月10日至2011年4月10日，双方约定所有月工资及按件工资均已包含了社会福利费用，购买与否由乙方（被告）确定，所需费用从乙方收入中减出。2010年8月底，被告离开原告单位。2010年10月至2011年3月，原告为被告缴纳了职工基本养老保险费，此前双方均未缴纳社会保险。2011年5月27日，被告向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付剩余工资、加班工资、未订立劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金、失业保险金，并补缴社会保险。诸暨市劳动争议仲裁委员会于同年8月8日作出诸某某案字（2011）第420号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人诸暨市××制造厂支某某请人邱甲工资15000元，款于本裁决生效之日起十日内付清。二、由被申请人诸暨市××制造厂支某某请人邱甲加班工资17620.69元，款于本裁决生效之日起十日内付清。三、由被申请人诸暨市××制造厂赔偿申请人邱甲失业保险待遇6028元，款于本裁决生效之日起十日内付清。四、由被申请人诸暨市××制造厂自本裁决生效之日起三十日内为申请人邱甲补缴2003年12月至2010年8月之职工基本养老保险费（具体补缴数额，由社会保险部门核算为准），申请人个人应缴部分由申请人自行承担。五、驳回申请人邱甲的其他仲裁请求。原告诸暨市××制造厂不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求判如所请。原审法院审理认为，合法有效的劳动关系，依法受法律保护。被告邱甲自原告诸暨市××制造厂注册成立起与原告建立了劳动关系，并于2010年4月10日签订了劳动合同，该劳动合同对双方具有约束力。对于被告提出的各项仲裁请求，原审法院认为：一、关于剩余工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据查某事实，原告尚某支付被告2010年3月至8月剩余工资15000元，对被告提出的该项仲裁请求，予以支持；二、关于某某工资。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，劳动者申请仲裁的时效期间为二年。本案对被告申请劳动仲裁之日（2011年5月27日）前二年的加班工资作出处理。因双方约定每月只支付基本工资1000元，余额在年底结清，故被告对2009年1月1日至5月27日期间的加班工资是否支付应至2009年年底才知晓，如果本案原告应支付被告加班工资，则时间段应确定为2009年1月1日至2010年8月31日。被告主张自2001年7月开始至离职工作期间无休息日、节假日，每天工作12小时的事实，并申请证人周某、邱乙出庭作证，因两证人在2006年期间离职，对被告2009年1月之后的加班情况并不知情，故对被告主张的事实不予认定。按照原告负责人曾某某在劳动保障监察部门调查时的陈述，被告邱甲每月休息4天，每天工作7小时，依此确定被告的加班时间情况。加班时间计算为363小时［（365－48）×7－2000＋（243－32）×7－1333），加班工资为14603.45元［363×（3500÷21.75÷8）×200%］。三、关于未订立劳动合同二倍工资。原、被告于2010年4月10日签订了书面劳动合同，被告要求原告支付2010年4月至8月未签订劳动合同二倍工资的请求缺乏理由，不予支持。双方自《劳动合同法》实施后一直持续存在劳动关系，应自2008年1月1日起签订书面劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告主张二倍工资的期间为11个月，即2008年2月1日至2008年12月31日，因此，自2009年1月1日起视为双方订立了无固定期限的劳动合同。被告请求支付2010年1月至4月的二倍工资，于法无据，不予支持。四、关于拖欠工资的赔偿金。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。本案双方约定工资每月3500元，支付方式为每月先予支付1000元，其余部分年终结算，故原告尚某支付被告剩余工资的事实明确，原告应在被告离职时足额支付工资，即使双方对是否解除劳动合同不明确，按约定也应在2010年年底支付给被告当年的剩余工资。原告认为被告私自处理废丝占为己有，应依法主张权利，不能暂扣被告的劳动报酬。被告要求原告支付赔偿金3750元的请求，予以支持。五、关于解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金。劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。本案被告于2010年8月底离职，双方未办理解除劳动合同的手续，现被告主张原告违法解除劳动合同，并要求支付某某补偿金、赔偿金，但未提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律结果，对被告该项请求不予支持。六、关于失业保险金。因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因造成农某合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。原告自2003年12月成立之日起至2010年8月没有为被告缴纳社会保险费属实，应当缴费时间共计6年9个月，被告可享受失业待遇为11个月，被告要求原告赔偿失业保险金损失的请求符合相关规定，予以支持，金额确认为6028元（274元×11个月×2）。七、关于赔偿未缴纳社会保险的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案原告已为被告办理了社会保险手续，被告要求原告赔偿欠缴部分的社会保险损失，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及劳动部《违反〈劳动法〉有关某动合同规定的赔偿办法》第三条之规定，判决：一、原告诸暨市××制造厂支付被告邱甲工资15000元，限判决生效之日起十日内付清；二、原告诸暨市××制造厂支付被告邱甲拖欠工资赔偿金3750元，限判决生效之日起十日内付清；三、原告诸暨市××制造厂支付被告邱甲加班工资14603.45元，限判决生效之日起十日内付清；四、原告诸暨市××制造厂赔偿被告邱甲失业保险待遇6028元，限判决生效之日起十日内付清；五、驳回被告邱甲的其余请求。本案应收案件受理费10元，由原告诸暨市××制造厂负担。上诉人邱甲不服原判，提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于上诉人要求被上诉人赔偿因解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金问题。劳动仲裁及一审期间，上诉人已经提供了证人证言等证据，同时，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人从未为上诉人缴纳过任何某某保险金，该节事实上诉人与被上诉人都表示认可，据此，被上诉人已经违反《劳动合同法》等相关规定，应赔偿上诉人相应的经济补偿金及赔偿金。二、关于上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险的损失问题。上诉人于2001年7月至2010年8月在被上诉人处工作，期间，被上诉人从未为上诉人缴纳过任何某某保险金。后上诉人到社保部门缴纳社会保险金时，被告知被上诉人已于2010年8月为上诉人缴纳了2010年10月至2011年3月的职工基本养老保险，为此上诉人不能再补交之前和之后的社会保险金。上诉人在一审判决后即向劳动部门要求补缴，劳动部门已作回复不能办理，故上诉人要求被上诉人赔偿相应的损失有事实和法律依据。三、一审法院认定的加班工资及拖欠赔偿金的金额过低，请求二审法院审查后纠正。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人诸暨市××制造厂答辩称：一、只有在符合法律规定的情况下被上诉人才应当支付某某补偿金或赔偿金。结合本案事实和双方提交的证据，被上诉人认为上诉人在2010年8月只是因为废丝问题暂时离开企业，之后被上诉人也要求上诉人来上班，而上诉人未来上班，且申请劳动仲裁，被上诉人才无奈将劳动合同解除。本案是被上诉人提出解除劳动合同，不存在上诉人所说的因未缴社会保险而解除劳动合同，故经济补偿金和赔偿金不应得到支持；二、关于上诉人提出的要求被上诉人赔偿欠缴社会保险的损失：本案劳动合同于2011年7月解除，在劳动合同解除前被上诉人已经为上诉人缴纳了社会保险，按照司法解释规定，被上诉人已经为上诉人缴纳社会保险，故上诉人不能依据该司法解释要求被上诉人赔偿损失。三、一审法院判决支持上诉人的加班工资及拖欠工资的赔偿金错误。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人邱甲在二审中提供了2012年3月13日诸暨市社会保险事业管理局出具的证明，用以证明上诉人不能补办养老保险之事实。被上诉人诸暨市××制造厂质证认为，对证明真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，按照相关法律规定，只要企业为职工缴纳了养老保险，就属于社会保险的管理范围，不存在不能补缴的情况。本院认证认为，对该证明真实性予以认定，对其关联性将另作评判。被上诉人诸暨市××制造厂在二审中未提供新的证据。二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案存在如下争议焦点：一是解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金问题；二是赔偿未缴纳社会保险的损失问题；三是加班工资及拖欠工资赔偿金数额认定问题，现作逐一评判。首先，关于解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金问题。在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。本案上诉人主张系被上诉人违法解除劳动合同，但未能提供足够充分有效之证据加以证明。上诉人在二审中提出被上诉人从未为上诉人缴纳任何某某保险，应依据《劳动合同法》第三十八条赔偿上诉人相应的补偿金及赔偿金。经审查，《劳动合同法》第三十八条是针对劳动者解除劳动合同而设立，而上诉人在一、二审中均未提出系其本人解除劳动合同，故本案依法不适用上述规定。因此，上诉人主张要求被上诉人支付其解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于赔偿未缴纳社会保险的损失问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该解释精神，对于那些已经由用人单位办理了社保手续但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险经办机构处理为宜。依据本案已查某事实，被上诉人为上诉人缴纳了2010年10月至2011年3月的职工基本养老保险费，上诉人认为用人单位欠缴社会保险费等，应至社会保险经办机构进行处理，即本案不符合最高法院司法解释规定的情形，故上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险的损失的请求，于法无据，本院难以支持。最后，关于某某工资及拖欠工资赔偿金数额认定问题。经审查，原审法院依据各方当事人在劳动仲裁及庭审中的陈述、结合证人证言等相关证据，计算加班工资及拖欠工资赔偿金，依据充分，数额正确，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人邱甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  金湘华代理审判员  姚 瑶二〇一二年五月十一日书 记 员  余建维