天津市和平区人民法院民 事 裁 定 书(2016)津0101民初6555号原告：江苏实信能源有限公司，住所江苏省南京市鼓楼区中山北路2号1507室。法定代表人：JaneStone，总经理。委托诉讼代理人：李国毅，上海均和衡律师事务所律师。被告：天津物产基建物资有限公司，注册地天津市和平区郑州道26号，主要办事机构所在地天津市河西区友谊北路友城名居。法定代表人：王强，总经理。委托诉讼代理人：董彦林，天津术齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓东，男，该公司员工。原告江苏实信能源有限公司（以下简称原告）与被告天津物产基建物资有限公司（以下简称被告）中外合资经营企业合同纠纷一案，本院于2016年10月24日受理后，依法进行审理。江苏实信能源有限公司向本院提出诉讼请求：1.请判令被告立即向原告支付合营企业出资款1330万元；2.请判令被告立即按约办理合营企业的工商登记注册手续；3.判令被告按约向原告偿付第一项出资款之逾期付款违约金477.47万元；4.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2013年初，由于看好石油焦进口业务的独特性以及原告公司的发展前景，被告正式提出以向原告增资形式与原告共同成立一个中外合资经营企业。同时，为急于提供被告公司的业绩，应被告要求，双方开始多次石油焦进口业务的合作。被告向原告派遣了十多名员工，全面接管了原告的对外经营业务和内部管理事务。经过近一年的实际合作和磋商，2014年5月19日，原被告双方签订了一份《合资经营江苏实信能源有限公司合同》（以下简称经营合同）。经营合同约定，合营企业经审批机关批准成立；投资总额和注册资本均为2610万元，其中甲方（被告）出资1330万元（占50.9579%），乙方（原告）出资1280万元（占49.0421%），均以现金方式出资；合营企业注册资本由合营各方按其出资比例一次性缴付；被告负责“办理申请设立合资公司、登记注册等事宜”。之后，双方又签订了相关《章程》、《增资扩股协议书》及其补充协议。其中，《增资扩股协议书》第2.1条和等3.1条分别约定：“甲方保证于本协议签订后7日内将出资额汇入江苏实信指定账户，并保证其资金来源合法”,以及“甲方遵照本协议2.1条所约定的时间将资金汇入江苏实信公司账户。甲方未按照约定履行增资义务的，甲方应按迟延付款总额以万分之五的标准，向乙方给付逾期付款违约金。”另外，《增资扩股协议书》之补充协议第一条还约定：“甲方应在约定的期限内办理增资事项批复文件，及时提供设立合资企业的其他文件，按约定缴纳增资款项。”2014年10月24日，南京市投资促进委员会依法批准了双方提出的将原告增资变更为中外合资经营企业的申请，并颁发了《批准证书》。但是，由于2014年国际石油焦价格的不断下挫，被告在签订了《合营合同》和《增资扩股协议书》及其补充协议并在《批准证书》颁发后，不仅未按约缴纳出资款项，而且一直拒绝办理合营企业的工商登记注册手续。更甚者，被告还在2015年6月对原告提起诉讼，要求原告继续履行双方最后合作的两个石油焦买卖合同并给付货款等。鉴于此，原告认为，在签订《合营合同》、《增资扩股协议书》及其补充协议并在《批准证书》颁发后，被告未按约缴纳出资款项并一直拒绝办理合营企业的工商登记注册手续，显属严重违约，应依法向原告付清全部出资款并承担违约责任。天津物产基建物资有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求予以驳回。现原告丧失商业信誉，且有转移财产、抽逃资金逃避债务的行为。因此，被告依据合同法第68条，要求行使不安抗辩权，终止履行本案合同。此外，双方因石油焦买卖纠纷两案，正在天津市第二中级人民法院审理期间。被告在该两案中要求本案原告按照买卖合同约定向被告支付货款，但从保全情况来看，原告的资产仅剩不多，已经在转移财产，双方丧失互相信任基础。对于合作的合营公司，已不具备公司设立的人合性，故不同意再履行原合营合同，请求驳回原告全部诉讼请求。本院经审查认为：原被告于2014年5月19日签订了《合资经营江苏实信能源有限公司合同》，约定甲方即本案被告向乙方江苏实信能源有限公司增资1330万元，增资后的合资经营企业名称为江苏实信能源有限公司；增资后，被告出资占投资总额的50.9579%，原告出资占投资总额的49.0421%；合营各方按其出资比例一次性缴付；此外合资公司的登记注册事宜由被告办理。2014年10月20日，被告与案外人石娟（JANESTONE）签订江苏实信能源有限公司章程，有JANESTONE签字，原告也在章程中乙方位置盖章。约定：股东名称为天津物产基建物资有限公司（甲方），石娟（JANESTONE）（乙方）。天津物产基建物资有限公司和石娟的出资期限均为2014年10月31日前。同日，被告（甲方）与JANESTONE（乙方）签订了增资扩股协议书，约定被告保证于协议书签订后7日内将出资额汇入江苏实信指定账户；被告未按照约定履行增资义务的，应按迟延付款总额以日付万分之五的标准，向乙方给付逾期付款违约金。JANESTONE签字确认，原告在乙方位置盖章。2014年10月24日，南京市投资促进委员会批复，同意江苏实信能源有限公司由外商独资经营企业变更为中外合资经营企业。同日，经南京市人民政府批准，颁发了中华人民共和国外商投资企业批准证书，企业类型为外资企业，投资者为JANESTONE和天津物产基建物资有限公司。后被告一直未办理批准后的合资企业工商登记，也未缴付出资款。根据《中华人民共和国公司法》第七条的规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。《中外合资企业经营法实施细则》第九条规定，“申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期”。本案中，“江苏实信能源有限公司”经由对外贸易经济合作部门发给批准证书后，被告作为负有登记注册义务的投资人，并未向工商登记管理机关进行工商登记。因此批准后的“江苏实信能源有限公司”并未设立，截至目前，原告仍然为外国自然人独资性质的有限公司,与批准后的“江苏实信能源有限公司”并非同一法人。被告对于批准后的“江苏实信能源有限公司”，实为该公司的发起人。根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，在公司成立之前，公司不能以自己的明义向其发起人主张支付出资款。只有在公司成立之后，股东不履行出资义务的，其他股东或者公司可以向其主张履行出资义务。原告既非成立后的合营公司，也非合营公司的股东，因此无权以自己的名义要求被告履行出资义务。关于原告主张被告应当按约办理合营企业的工商登记注册手续一节。被告是否同意继续办理工商登记注册手续，为其意思自治行为，不属于法律调整范围。此外，上述《中外合资企业经营法实施细则》第九条规定，“申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续”，而对于超出1个月未办理登记的，是否还可以办理注册手续并无明确规定。即批准证书是否能继续使用，也应当先由行政机关予以确认。关于原告主张违约金一节。原被告在合营合同中是以双方公司身份签署，但在增资扩股协议书中，约定的甲方为被告天津物产基建物资有限公司，乙方为JANESTONE。增资扩股协议书中的甲乙双方身份实际应当为公司发起人，虽然原告在增资扩股协议书中盖章，但并不具有乙方JANESTONE的发起人身份。因此按照增资扩股协议书中关于“甲方未按照约定履行增资义务的，应按迟延付款总额以日万分之五的标准，向乙方给付逾期违约金”的约定，原告并非主张违约金的适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条第（一）项、第（四）项，第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定如下：驳回原告江苏实信能源有限公司的起诉。案件受理费130248元，全部退还原告江苏实信能源有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  秦润林二〇一七年二月十七日书记员  李梦瑶本案引用的法律条文《中华人民共和国公司法》第七条第一款依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第十三条第一款股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。《中外合资企业经营法实施细则》第九条申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关（以下简称登记管理机构）办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。