浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙杭商终字第282号上诉人（原审被告）：邵某。委托代理人（特别授权代理）：朋某某。被上诉人（原审原告）：冯某某。委托代理人（特别授权代理）：张某、邹某某。上诉人邵某为与被上诉人冯某某合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱半商初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：冯某某（乙方）与邵某（甲方）于2010年7月1日签订《入股合同》一份，该合同约定：“浙江省杭州市拱墅区半山路38号邵某发廊按人民币75万元为总资产，共计一百股，乙方出资75000元占总股一百股的10股。乙方出资交纳股金给甲方，以交纳日开始计算，入股年限为五年。如甲乙双方无意见分歧，乙方可以续股。”同时该合同还就入股、退股、股份转让、红甲分配等进行了约定，该合同经双方签名，同时加盖“峰上美业连锁”字样公章。合同所涉半山路38号邵某发廊系个体工商户。合同签订后，冯某某按合同约定向邵某支付75000元。2011年2月19日，邵某支付冯某某5200元。现邵某发廊处于停业状态。原审法院认为，邵某发廊为个体工商户，邵某系该发廊业主。冯某某与邵某签订入股合同，冯某某以投资的形式入股邵某发廊，应视为事实上冯某某及邵某形成合伙关系。但实际该发廊在经营过程中，冯某某未参与管理。现邵某擅自停止营业，事实上已终止了冯某某、邵某之间的合伙关系，故对冯某某请求解除合伙协议予以支持。在合伙关系终止后，双方应进行清算，根据清算结果确定合伙人的收益与损失，现各方对合伙期间的财产状况尚未进行清算，邵某擅自停止营业且未就财产状况进行清算，导致无法确定发廊亏损、收益状况，邵某对此应承担不利后果。故冯某某要求返还75000元投资款应予支持。冯某某在庭审中自认邵某已支付5200元返还的投资款，故该部分款项应予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除冯某某与邵某签订的《入股合同》。二、邵某应支付冯某某人民币69800元，该款限邵某于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由邵某某担。邵某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为上诉人和冯某某是事实上的合伙关系，但实际上该合伙单位在经营的过程某某，冯某某没有参与管理，现上诉人擅自停止营业，事实上终止了上诉人和冯某某之间的合伙关系。上诉人认为，上诉人和冯某某之间曾经确实是存在合伙关系，但是，有合伙人停止营业，并不必然是合伙关系终止。原审法院如此认定是错误的。冯某某也不能因为合伙单位经营亏损，且不能分取盈利，就要求其他的合伙人返还其全部投资款项，这与法律的基本原则及相关规定不符，也与合伙人本意相违背。投资是有风险的，作为投资人的冯某某也应当是清楚的。二、原审法院认为，合伙单位的各方在停业后未对财产状况进行清算，上诉人擅自停业且未就合伙单位财产状况进行清算，导致无法确定合伙单位的亏损或盈利状况，上诉人应当承担不利后果。原审法院如此认定是错误的，且没有法律依据。合伙单位停业后没有进行清算，就被推定是上诉人的过错，且这一所谓过错的后果，在本合同纠纷案件审理中却认定为需要上诉人承担，于法无据。合伙单位的盈利与亏损只有经过清算后才可以确定，没有清算无法确定合伙单位解散后的财产分配状况。没有清算，不是上诉人的过错，任何一个合伙人都可以发起清算，并可请求相关的司法机关介入清算，而冯某某请求在合同纠纷中处理清算相关的纠纷，明显不符合法律相关程序规定，原审法院也应当驳回冯某某的起诉。本案需要经过清算后方可决定是否可以进行。所以，原审法院就此判定上诉人退回冯某某投资的全部款项，在事实认定和法律依据上均有错误。三、上诉人在原审法院庭审中，提交了汇款凭条一份，证明2011年2月19日，上诉人通过汇款给冯某某分取红甲5200元的事实；冯某某在质证的时候对该证据没有异议；事实上也是2011年初合伙人分红会议开会以后，股东决定按股分红，冯某某分红金额为5200元，该款项不是冯某某自认的返还投资款。原审法院认定该笔款项为返还投资款，既没有事实上的支撑，也与原审法院庭审就该笔款项上诉人与冯某某已经认可的事实相矛盾。四、冯某某诉上诉人是错误的。冯某某在2010年7月1日签了入股协议，在2011年2月19日分取2010年度的红甲5200元，2011年3月13日，上诉人已经将在合伙单位所持的股份转让给了林某（身份证号为：××）等人，冯某某出于自身利益的考虑没有一同将股份转让给林某；2011年8月份，由于受让人林某及冯某某等人经营不善导致该合伙单位停业；但该合伙单位的此次停业，以及清算均与上诉人没有关系。冯某某因找不到合伙人林某，就转而找上诉人返还投资款，没有法律依据和事实依据；更何况冯某某在合同纠纷中来解决清算问题，更于法无据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决；本案一审、二审的诉讼费由冯某某承担。被上诉人冯某某答辩称：一、邵某未履行合同义务，擅自转让发廊份额并关闭发廊，直接导致合同目的无法实现。邵某与答辩人签订浙江省杭州市拱墅区半山路38号邵某发廊入股合同后，邵某不仅未按照约定履行任何义务，如召开董事会，分配红甲等，就连答辩人多次要求查看营业账目也均被以各种理由拒绝，导致答辩人从来不知道发廊的营业状况。此时，答辩人终于意识到邵某根本不想与答辩人合伙经营，实质只是想占用答辩人的资金，故答辩人要求邵某返还投资款。在答辩人多次催讨下，邵某才不得以返还了5200元投资款，而并非是邵某所说的分红款。这从约定的分红日期为1月1日，而5200元是2月1日才支付，并且双方从未就分红事宜进行过商讨，也没有分红乙单等事实都可以证明。之后邵某还在答辩人不知情的情况下，擅自转让了发廊的份额（该事实邵某已在上诉状中自认），严重违背了答辩人的合伙经营的意愿。邵某的这些行为，剥夺了答辩人依据合同应有的所有权利，致使答辩人欲与邵某共同经营发廊的合同目的不能实现，双方的合伙关系实际早已经由邵某强行终止，或者说邵某也从未有过让答辩人参与合伙的真实意思。二、由于邵某恶意侵占合伙财产及擅自关闭发廊的恶劣行径造成无法清算，因此造成的后果应当由邵某某担。邵某于2011年7月下旬以发廊内部装修暂停营业为借口关闭发廊，而后就再未恢复营业。邵某同时还关闭了另一个门店，而后便杳无音信，发廊的营业款和会员充值款均被卷走，致使所有充值卡会员均蒙受了损失，都市快报还整版报道了该事件，之后公安部门介入其中。种种迹象均表明邵某是恶意侵占合伙财产，故意关闭发廊，根本没有清算的意思。当答辩人发现时，发廊的营业场所已经破乱不堪，设施设备或遗失或损坏，损失巨大，根本无法再进行清算。并且，这些损失并非发廊经营中产生，而是邵某恶意侵占合伙财产及擅自关闭发廊的恶劣行径所造成。因此邵某应当对此后果承担全部责任。答辩人在一审审理中提交了邵某向他人转让发廊份额的转让合同复印件，邵某也在上诉状中自认于2011年3月13日向第三人转让了其所持的发廊份额，而该行为未获得答辩人的同意，甚至未告知答辩人。该转让行为严重损害了答辩人的合法权益。《民法通则》要求各合伙人作为合伙体的经营者和管理者，应当负有忠实义务和勤勉义务。邵某不仅未尽到应尽的义务，反而直接侵占合伙财产、损害合伙体的利益，致使合伙关系无法存续，由此给答辩人造成的损失应当由邵某某担。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人邵某在二审期间提交转让合同原件一份，欲证明邵某在2011年3月13日就将自己占有的邵某发廊的股份转让给了林某等人，故本案和邵某无关。被上诉人冯某某质证认为，对其真实性无异议，对其合法性有异议，合伙人向合伙人以外的其他人转让股份时，需经其他合伙人的同意，但该证据无法显示当时的转让行为征求过冯某某的意见，并取得其同意；对关联性亦有异议，该证据可以说明邵某从未征求过冯某某的意见，不想让冯某某参与经营，反而可以证明邵某的违约行为。被上诉人冯某某的异议成立，本院对该证据的证明力不予认定。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：冯某某与邵某签订入股合同，冯某某以投资的形式入股邵某发廊，双方形成合伙关系。邵某未与冯某某商量且未告知冯某某，擅自停止发廊营业，原审法院支持冯某某要求解除合伙关系的请求并无不当。一审期间，冯某某确认收到邵某5200元，并在二审中再次明确，该款项性质为返还的投资款，邵某认为该款为经营过程中分红款的说法没有证据支持，本院不予采信。邵某认为已将发廊股份转让他人，冯某某新合伙人为林某的说法，既未得到冯某某的认同，又无有效证据支持，邵某以此认为其不是本案适格被告的上诉理由，本院不予采纳。综上，邵某的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由邵某某担。本判决为终审判决。审判长  徐鸣卉审判员  祖 辉审判员  瞿 静二〇一二年三月二十三日书记员  谢思一