浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙湖商终字第381号上诉人（原审被告）：浙江安吉诚泰房地产开发有限公司，住所地：安吉县递铺镇迎宾大道（怡然公寓）。法定代表人：季志海。委托代理人：陈凯，浙江浦源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁玲芬。委托代理人：喻琼，浙江昌硕律师事务所律师。上诉人浙江安吉诚泰房地产��发有限公司（以下简称诚泰公司）为与被上诉人袁玲芬定金合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2012）湖安良商初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年12月4日公开开庭审理本案，上诉人诚泰公司的委托代理人陈凯，被上诉人袁玲芬的委托代理人喻琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年9月15日，袁玲芬、诚泰公司签订营业房认购协议一份，由袁玲芬认购诚泰公司开发的位于安吉县递铺镇迎宾大道与天荒坪南路交叉地段的竹海御景城三号楼、营03-1、03-2营业房，双方约定袁玲芬交纳认购定金30万元，袁玲芬在接到诚泰公司通知（短信提示方式等，袁玲芬确定所留号码为通讯方式）三日内到售楼中心与诚泰公司签订《商品房买卖（预售）合同》，如诚泰公司拒绝签订《商品房买卖（��售）合同》的，应当双倍返还已收取的定金，袁玲芬拒绝签订《商品房买卖（预售）合同》的无权要求返还定金。合同签订后，袁玲芬即分两次向诚泰公司交付了定金各12万元、13万元，合计25万元。2009年12月25日，诚泰公司取得竹海御景城（1#-3#幢）的商品房预售证。2010年1月8日、1月9日诚泰公司在安吉新闻报上刊登开盘信息。袁玲芬于2011年9月得知其认购营业房已被转卖他人。9月26日双方为此事发生争吵，并报案于安吉县公安局。袁玲芬认为诚泰公司在袁玲芬交付定金后未按约与其签订正式商品房买卖合同，并将该房屋转卖他人，应适用定金罚则双倍返还袁玲芬定金，故诉至法院。袁玲芬于2012年4月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：诚泰公司双倍返还袁玲芬定金50万元，并承担本案诉讼费用。诚泰公司在原审辩称，袁玲芬陈述有部分不是事实，购房的单价和总价并未磋商过，袁玲芬未足额交纳定金，构成违约，且袁玲芬缴纳定金后也未前来签订购房合同，综上，袁玲芬违反定金协议在先，请求驳回袁玲芬的诉讼请求。原审法院审理认为：本案所涉认购书系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对双方均具有约束力。双方当事人为保障签订正式购房合同而在该认购书中设定了定金条款，其性质应属立约定金。定金合同为实践性合同，袁玲芬实际向诚泰公司交付25万元的定金后，定金条款始生效力。袁玲芬虽然实际交付的定金少于约定，但诚泰公司在合理期限内未提出异议并接受了定金，应视为双方变更了定金合同，定金额以实际交付的25万元为准。签订主合同的前置条件成就后，诚泰公司负有通知袁玲芬之义务，但诚泰公司在取得本案所涉房屋预售许可证后，既未履行约定的通知义务，而且还将本案所涉房屋售���他人，以致签订主合同之目的落空。因而，诚泰公司存在过错，其行为已构成违约，且未提供证据证明其有免责之事由，依据定金罚则，应向袁玲芬双倍返还定金50万元。故袁玲芬之诉请，于法有据，法院予以支持；另诚泰公司所作袁玲芬未按约定数额交付定金而构成违约的抗辩，有悖定金合同的实践性原则且亦不可成为诚泰公司不履行签订主合同的理由；其所作其已履行通知义务而袁玲芬逾期前往签约应视为放弃购买权之抗辩，并无事实依据，故诚泰公司两项辩解，法院均不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：诚泰公司双倍返还袁玲芬定金50万元，限于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半），财产保全费3020元，合计诉讼费7420元，由诚泰公司负担。诚泰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于袁玲芬实际交付25万元的定金后，诚泰公司未提出异议，即视为定金合同数额变更的认定是错误的。1、袁玲芬分期缴纳了25万元的款项，仅仅以诚泰公司未提出异议，即视为对定金数额的变更，对诚泰公司不公平。袁玲芬在签订协议后，知道也应当知道定金交付的时间和数额（协议第三条第一款），定金数额为30万元，交付时间为签订协议的当时，即立即交付。袁玲芬完全无视协议的约定，并未立即交付。一审法院将袁玲芬的违约行为视为是对协议的变更，对诚泰公司不公平，也违背合同自治原则。2、如果按照一审法院的判决认定理由，袁玲芬未足额交付定金而诚泰公司未提出异议的，可视为是变更协议约定交付的定金数额。那么变更的时间，实际发生在协议签订的当时。理由是袁玲芬在协议签订的当时，应缴纳30万元的定金，而实际交付的定金却仅仅为12万元。袁玲芬交纳12万元定金的行为，诚泰公司也未提出异议，那么是否就意味着定金协议在签订的当时就已经发生了变更，其后的袁玲芬缴纳的13万元就不应该认为是定金，并且从证据材料看，也无任何证据显示袁玲芬缴纳的款项被诚泰公司认定为是定金。即使定金合同是实践合同，以交付为协议的生效条件，那么一审法院认定袁玲芬交付25万元定金的事实是错误的。二、一审法院认为诚泰公司未履行通知义务与事实不符。1、诚泰公司在取得商品房预售证后（因政府部门的原因，诚泰公司取得预售证的时间迟于预售证的落款时间），立即在安吉新闻报上作出了开��公告，而作为一个成年人，袁玲芬没有理由不知道开盘的含义，作为安吉唯一一家纸质新闻，袁玲芬没有理由不阅读，退一步作为一个成年的社会人员，袁玲芬没有理由不对自己购买的房屋作出关心。袁玲芬在知道并且应当知道自己购买的房屋已正式开盘的情况下，并未积极地前来签订《商品房买卖合同》，明显袁玲芬属于恶意的违约。2、诚泰公司与袁玲芬约定的通知方式为电话通知，诚泰公司也向一审法院提供了记录有所有同期开盘房屋购买人的电话通知记录，其中也包含了袁玲芬的电话通知记录。尽管袁玲芬未作出确认，但依照诚泰公司的日常营业程序以及双方的约定，结合日常生活的常识，一审法院作出诚泰公司未履行通知义务的认定与事实不符。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。袁玲芬在二审中辩称：一、关于被上诉人是否履行定金交付义务，本案定金数额是多少的问题。根据担保法解释，本案中上诉人收受定金后未拒绝，且接受定金后也没有提出异议。上诉人以其行为对定金数额的变更，应当视为其对定金数额的认可。从事实看，双方就定金数额是认可的。在一审中，上诉人对被上诉人提供的证据1-2不持异议，但二审中又予以否认是相互矛盾的。上诉人称多次催被上诉人进行签约，可以看出，当时对于定金数额的瑕疵是认可的，如果上诉人不接受定金，可以拒绝接受，双方也不会产生纠纷。根据担保法第91条规定，定金数额当事人进行约定，但不能超过主合同标的的20%，本案中假设缴纳了30万元定金，是超过了主合同的定金，故是违反法律规定的，对被上诉人也没有约束力的。基于以上原因，虽然当时约定交付30万元现金但双方实际行为进行了变更，即实际履行时进行了变更。且双方也没有任何异���，应当视为被上诉人已经履行了定金交付数额25万元的义务。二、关于上诉人是否尽到通知义务的问题。上诉人举证了两份证据来证明其履行了通知义务，一是安吉报刊登的开盘信息，二是自己制作的通知记录，显然该两份证据不能证明上诉人的证明目的。首先，报纸只能作为广告之用，在报纸的下段注明了，故该报纸所刊登的广告不是一个通知的手段，也不是双方约定的或者法律规定的通知的方式，该报纸仅仅是一份广告，和本案没有关系。对于上诉人自己制作的通话记录，不符合证据的要件，对其真实性和关联性被上诉人均不予认可。故被上诉人认为上诉人所举证的两份证据均不能证明其已经履行了通知义务，况且上诉人在二审中也没有提交新的证据证明其已经履行通知义务。综上，本案中由于上诉人没有按照约定通知被上诉人签订房屋买卖合同，且以种种借口推迟和被上诉人之间的房屋买卖，随后上诉人又将房子买给了其他人，属于违约。根据有关法律规定，上诉人应当承担双倍返还定金的违约责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人二审中均无新的证据提交。本院确认一审法院认定的案件基本事实。另查明，袁玲芬对欲购买的涉案房屋当时与诚泰公司工作人员协商的初步价格在124.3150万元与126.3150万元之间。本院认为，本案主要的争议焦点是：1、被上诉人袁玲芬缴纳定金数额的认定问题；2、上诉人诚泰公司有无履行通知义务。第一，本案中，袁玲芬分两次将12万元和13万元支付给诚泰公司，诚泰公司对收到该25万元款项并无异议。虽然袁玲芬与诚泰公司于2009年9月15日签订协议约定应交纳认购定金30万元，但对于当日袁玲芬仅交纳12万元定金，诚泰公司并未提出异议，也未对余下款项的支付作出约定，表明诚泰公司认可袁玲芬支付的款项。且从袁玲芬提供的计算清单以及诚泰公司提供的电话记录来看，涉案房屋面积是底层82.43平方米和二层87.77平方米可以相互印证，由此可以确认双方对涉案房屋初步协议价格在125万元左右，按照定金不超过主合同标的额20%的规定，袁玲芬将定金数额调整为125万元的20%即25万元，其并不存在违约的情形，故本案袁玲芬缴纳的定金数额应为25万元。第二，关于上诉人诚泰公司有无履行通知义务。从现有证据看，诚泰公司提供的报纸并非特定通知袁玲芬，也不符合双方协议约定的通知方式，而电话记录也仅为诚泰公司单方制作，诚泰公司提供的证据尚不足以证明其已履行通知义务。综上，上诉人诚泰公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用���律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人浙江安吉诚泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静代理审判员  闵海峰代理审判员  黄丽琴二〇一二年十二月二十五日书 记 员  方秋红