p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoHeader,li.MsoHeader,div.MsoHeader{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;border:none;padding:0cm;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoDate,li.MsoDate,div.MsoDate{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:16.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}新疆维吾尔自治区高级人民法院刑事裁定书（2012）新刑一终字第200号原公诉机关乌鲁木齐市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄振友，化名黄志达、黎家辉，绰号“振哥、老振谷”，男，汉族，1970年9月15日出生于广东省紫金县，初中文化程度，无业，住广东省惠州市惠城区××路××号。2006年12月8日因犯赌博罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年，2007年5月26日刑满释放。2011年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月26日因被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。辩护人刘峰、钟晓玉，新疆世源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张向东，化名霍振强，男，1974年11月5日出生于广东省紫金县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省紫金县××村××小组16号。2008年11月11日因犯非法拘禁罪被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月，同年11月21日刑满释放。2011年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。辩护人杨峰，新疆昌年律师事务所律师。原审被告人黄国荣，化名康永安，男，1960年3月10日出生于广东省广州市，汉族，高中文化程度，无固定职业，住广东省广州市荔湾区××路××号。2011年7月20日因涉嫌犯诈骗罪案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。原审被告人罗寿南，化名黄孝泽，男，1971年12月4日出生于广东省紫金县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省紫金县××村××小组。2011年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。原审被告人潘奕辉，化名蔡振豪，男，1983年3月19日出生于广东紫金县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省紫金县××镇××村××小组。2011年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人黄振友、张向东、黄国荣、罗寿南、潘奕辉犯诈骗罪一案，于二○一二年十一月八日作出(2012)乌中刑二初字第30号刑事判决。原审被告人黄振友、张向东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，（一）2011年4月间，以赖伟标（另案处理）为首的犯罪团伙安排成员张立峰（另案处理）等二人前来乌鲁木齐市，分别使用“香港信合置业有限公司项目部经理马进初、董事助理顾洪军”的虚假身份，以收购煤矿为由，寻机结识了被害人陈刚，二人谎称香港信合置业有限公司意向收购陈刚的煤矿。同年5月5日，该团伙以签订煤矿转让协议为由，将被害人陈刚骗至广东省惠州市。次日，在广东省惠州市皇冠酒店内，赖伟标化名“马来西亚老板康永安”，被告人黄振友化名“香港信和集团执行董事黄志达”，被告人张向东化名冒充“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”，先由黄振友使用虚假身份与陈刚签署了事先准备好的虚假煤矿转让意向书，后三人引诱陈刚打牌，在打牌过程中通过“出千”方式赢取了被害人陈刚人民币3000万元，三人要求陈刚付款，并提供了三个银行账号，陈刚给其家人及朋友打电话，谎称自己与别人签订了一份合同，需要3000万元，后陈刚家人及朋友向三个银行卡号共计汇款1400万元，三人在确认资金到帐后方让陈刚离去。随后，被告人黄振友等人于当晚在深圳市半山酒店分赃后逃窜。（二）2011年7月初，赖伟标犯罪团伙安排成员被告人潘奕辉、罗寿南和黄奕峰（另案处理）前往安徽省合肥市，潘奕辉、罗寿南分别使用“香港九龙建业集团董事助理蔡震豪、经理黄孝泽”的虚假身份，以购买商铺为由，寻机结识了被害人汪恒，并谎称香港九龙建业集团意向收购汪恒公司的商铺。同年7月18日，该团伙以签订地产收购协议为由，将汪恒从安徽省合肥市骗至广东省惠州市。次日，在广东省惠州市金华悦国际酒店内，被告人黄振友化名冒充“香港九龙集团执行总裁黎家辉”，被告人张向东化名冒充“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”，被告人黄国荣化名冒充“马来西亚老板康永安”，先由黄振友使用虚假身份假装与汪恒商谈购买商铺协议事项，后三人引诱汪恒打牌，准备通过“出千”方式骗取汪恒钱财，在此过程中被公安机关当场抓获。原审据此判决：（一）被告人黄振友犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人张向东犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；（三）被告人黄国荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六月，并处罚金人民币三万元；（四）被告人罗寿南犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；（五）被告人潘奕辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；（六）本案被诈骗钱财未追回部分继续予以追缴。原审被告人黄振友上诉提出，本案应定赌博罪，其系从犯，原审量刑过重。其辩护人二审提出，本案应定赌博罪而非诈骗罪，黄振友系从犯，原审量刑过重。原审被告人张向东上诉提出，其只参与了设局赌博，原审认定其构成诈骗罪属定性错误，请求从轻处罚。其辩护人二审提出，本案应定性赌博罪，张向东系从犯，量刑还应考虑退赃、如实供述等减轻、从轻处罚情节。经审理查明，原审认定上诉人黄振友、张向东，原审被告人黄国荣、罗寿南、潘奕辉犯诈骗罪的事实清楚。本案事实有下列证据证实：1、被害人陈刚的报案材料及陈述证实，2011年4月底，其认识了自称是“香港信合置业有限公司项目部经理马进初、董事助理顾洪军”，经商谈，两人对其煤矿购买一事产生兴趣，并应邀于5月5日至广东省惠州市进一步协商。其到惠州市后，“马、顾”二人表示购买煤矿一事已经“黄董事长”同意。次日，其在皇冠酒店内与自称是“香港信和集团执行董事黄志达”、“马来西亚老板康永安”、“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”三人见面，在“黄董事长”等人提议引诱下，其参与打牌赌博，当场输3000万元，被迫打电话给家人及朋友支付了1400万元。2、被害人汪恒的报案材料及陈述证实，2011年7月初，其在安徽省合肥市与自称是“香港九龙建业集团董事助理蔡震豪、经理黄孝泽”二人商谈出售商铺，后应邀到广东省惠州市。7月19日到金华悦国际酒店内，在自称是“香港九龙集团执行总裁黎家辉，澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强，马来西亚老板康永安”等人的引诱下打牌赌博，在赌博过程中，公安人员冲入现场将上述一伙人抓获。3、立案决定书、移送案件通知书证实，被害人陈刚、汪恒被诈骗案分别于2011年6月14日、7月20日2立案，2011年8月8日经移送，两案合并由新疆乌鲁木齐市公安局管辖。4、公安机关出具的抓获经过证实，2011年7月初，广东省惠州市公安局惠城区分局接新疆乌鲁木齐市公安局通报称，其在侦的一诈骗团伙在惠城区活动。惠州市公安局惠城区分局经过侦查发现，该诈骗团伙部分成员出现在惠城区。2011年7月19日上午，公安人员在金华悦酒店二楼一包厢内将正在进行诈骗活动的犯罪嫌疑人黄振友、张向东、黄国荣、潘奕辉、黄灶生抓获，在金銮酒店将另一名犯罪嫌疑人罗寿南抓获。其对参与诈骗的犯罪事实供认不讳。5、证人何中江证实，2011年4月，有姓“顾”和姓“马”的两人，自称是香港公司的经理，到新疆说是要买陈刚的煤矿，后来其与陈刚为此事一起到广东省惠州市，第二天姓“顾”的带陈刚说是去和他们黄董事长谈生意，让“马经理”陪其在酒店里等，中间接到陈刚妻子和方涛打电话说到大笔钱的事，晚上陈刚让其退房一起去深圳市，后又到广州市坐飞机回到新疆。路上陈刚告诉其被逼着打牌输了3000万元，付了1400万元才脱身。6、证人章桂云、方涛、肖亚琴证实，2011年5月陈刚和何中江因买卖煤矿的事到广东，第二天接到陈刚的电话称谈了一笔生意需要现金3000万元，后经多方筹措给陈刚所报的三个银行卡汇款共计1400万元。7、证人孟录旺、徐海如、王志虎、王永堂证实，两个自称姓“顾”和姓“马”的“香港老板”说想要买煤矿，让其联系，其通过联系，找到陈刚，两个“香港老板”与陈刚洽谈购买煤矿的事。8、证人张亦宏证实，其曾听黄振友说，他与赖伟标、张向东、潘文峰等人于2011的5月初在惠州皇冠酒店骗他人一千多万元钱。9、证人潘文峰证实，2011年5月，其接到张向东的电话，要求“套现”，后通过一个叫“肥仔”的“套现”1400万元，张向东说钱是骗一个老板的。其“套现”后在深圳市半山酒店将钱给了张向东等人。10、证人谢敏宇证实，2011年5月21日上午，黄振友用黄灶生的身份证，银行卡在广东省惠州市德意大众汽车专卖店购买了一辆大众途锐越野汽车，支付913000元。11、证人黄灶生证实，2011年5月底，其哥哥黄振友用其身份证给一辆新越野车落过户。12、证人贾贤林证实，因协商出售商铺一事，其与汪恒于2011年7月18日到广东省惠州市金銮酒店，次日汪恒被“蔡经理”请走说是要去见董事长，其和“黄经理”留在酒店等，中午13点左右公安人员到酒店抓获了“黄经理”。13、被害人陈刚辨认笔录证实，在公安机关组织的辨认中，认出黄振友、张向东就是利用赌博骗其钱财时自称姓“黄”和姓“霍”的“老板”。14、书证煤矿转让协议书、银行信息、交易明细单、车辆登记手续等证实，黄振友、张向东等人伙同赖伟标等人以高价购买煤矿为诱饵，通过赌博手段诈骗被害人陈刚1400万元，并通过潘文峰套现分赃。黄振友用赃款购买途锐越野车后用黄灶生的身份证办理了车辆手续。15、公安机关搜查证、搜查笔录、扣押及发还物品清单、扣押物品价值评估报告证实，公安机关破案后，从黄振友、张向东处扣押现金、车辆、手表、银行卡、手机等物品，涉案赃物经估价后，已发还给被害人陈刚汽车2辆、手表3块、人民币53万元、美元894元、港币108000元。16、作案现场照片、涉案物证的照片、犯罪所用假名片和道具等证实，2011年7月19日公安人员在广东省惠州市金华悦国际酒店288包厢内抓获了黄振友、张向东、黄国荣、潘奕辉，以及当时作案现场、扣押赃款、行骗的名片、涉案物证等情况。17、上诉人黄振友的供述,2011年5月初，应赖伟标的要求其到在广东省惠州市皇冠酒店，与赖伟标、张向东共谋，其化名“香港信和集团执行董事黄志达”，张向东化名冒充“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”，赖伟标化名“马来西亚老板康永安”，三人引诱被害人陈刚赌博，并在赌博中“出千”骗取陈刚现金1400万元，其分得169万元。2011年7月，在惠州市金华悦国际酒店，其化名“香港九龙集团执行总裁黎家辉”，与化名“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”的张向东，化名“马来西亚老板康永安”的黄国荣等人诱骗安徽老板打牌赌博，企图在赌博过程中“出千”骗取钱财，后公安人员冲入现场将其抓获。18、上诉人张向东的供述，2011年5月初在广东省惠州市皇冠酒店，其与赖伟标、黄振友合谋，由其化名冒充“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”，与黄振友化名“香港信和集团执行董事黄志达”，赖伟标化名“马来西亚老板康永安”，共同引诱被害人陈刚赌博，通过赌博中“出千”手段骗得陈刚现金1400万元，其分得170余万元。2011年7月在惠州市金华悦国际酒店内，其化名“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”，与化名“香港九龙集团执行总裁黎家辉”的黄振友，化名“马来西亚老板康永安”的黄国荣等人诱骗安徽老板打牌赌博，企图在赌博过程中“出千”骗取钱财，后公安人员冲入现场将其抓获。19、原审被告人黄国荣供述，2011年7月在广东省惠州市金华悦国际酒店，其化名“马来西亚老板康永安”与化名“澳门游艇会娱乐场执行董事霍振强”的张向东，化名“香港九龙集团执行总裁黎家辉”的黄振友等人诱骗安徽一姓汪的老板打牌赌博，企图在赌博过程中“出千”骗取钱财，后公安人员冲入现场将其抓获。20、原审被告人罗寿南、潘奕辉供述，2011年7月，罗寿南化名“香港九龙建业集团经理黄孝泽”，潘奕辉化名该公司“董事助理蔡震豪”，到安徽省合肥市以购买商铺为由结识了被害人汪恒，后二人按预谋将汪恒骗至广东省惠州市金华悦国际酒店，引诱汪恒打牌赌博，企图在赌博过程中“出千”骗取钱财，期间被公安人员抓获。21、上诉人黄振友、张向东，原审被告人黄国荣、罗寿南、潘奕辉的身份信息证实，五人作案时均已达负完全刑事责任能力的年龄。22、广东省深圳市龙岗区人民法院（2006）深龙法刑初字第3210号刑事判决书、深圳市龙岗区看守所刑满释放证明书证实，上诉人黄振友于2006年12月8日因犯赌博罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年，2007年5月26日刑满释放。23、广东省深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法刑一初字第980号刑事判决书、深圳市罗湖区看守所刑满释放证明书证实，上诉人张向东于2008年11月11日因犯非法拘禁罪被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月，2008年11月21日刑满释放。本院认为，上诉人黄振友、张向东以非法占有为目的，伙同他人以购买煤矿为由，虚构事实，通过引诱赌博“出千”手段骗取被害人陈刚人民币1400万元，数额特别巨大；上诉人黄振友、张向东、原审被告人黄国荣、罗寿南、潘奕辉伙同他人，又采取上述犯罪方式和手段，企图骗取被害人汪恒钱财，但因公安人员及时抓捕未能得逞，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人黄振友、张向东及其辩护人提出本案定性应为“赌博罪而非诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：首先从黄振友、张向东等人的主观故意来看，其实施一系列虚假行为，通过“赌博”中“出千”作弊，目的就是骗取被害人的财物，并不存在想通过赌博方式进行营利或抽利的情况。其次黄振友、张向东等人的“赌博”行为的目的是针对二被害人，通过“赌博”中“出千”方式取得二被害人的财物，侵害的是个人的合法财产，并非是侵害了正常社会管理秩序。同时，赌博罪表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，而诈骗罪表现为使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物。从本案事实看，黄振友、张向东等人的行为其实是通过“赌”的形式而行诈骗之实，并最终骗取了被害人的财物。综上认为，上诉人黄振友、张向东、原审被告人黄国荣、罗寿南、潘奕辉等人，经预谋、分工，虚构购买煤矿、商铺的事实，冒充公司“董事”，利用假名片、美元、港币、扑克牌等道具，意图是要引诱被害人陈刚、汪恒参与事先准备的“赌博”中，再通过“赌博”中“出千”手段，达到非法占有他人财物的目的，故本案特征符合诈骗罪特征，原审定性准确，上诉人黄振友、张向东及其辩护人提出本案定性应为“赌博罪而非诈骗罪”的上诉理由和意见，不能成立。关于上诉人黄振友、张向东的辩护人提出二人系从犯的辩护意见，经查，黄振友、张向东的供述等证据都能够证实二人伙同他人参与了两起诈骗的预谋，并积极实施了主要犯罪，二人的犯罪行为不符合从犯的特征，故对上诉人黄振友、张向东的辩护人提出此项辩护意见不予采纳。关于上诉人黄振友及其辩护人提出“原审量刑过重”的上诉理由和意见，张向东及其辩护人提出“请求从轻处罚”“量刑还应考虑退赃、如实供述等减轻、从轻处罚情节”的上诉理由和辩护意见，经查，黄振友、张向东在诈骗犯罪中，虽然还有其他犯罪嫌疑人均系主犯，诈骗数额特别巨大，黄振友属累犯，依法应当从重处罚，张向东有前科劣迹，量刑也应当考虑，原审量刑在法定幅度之内，综合考虑到在共同犯罪中的地位、作用，认罪的态度、有犯罪未遂、退赃等情节，所作出的处罚并无不当，故对二人及其辩护人的上诉理由和意见不予采纳。综上认为，原审事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长吴冰代理审判员黄强代理审判员贾刚二〇一二年十二月二十六日书记员蔡婷