河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫04民终3876号上诉人（原审被告）：河南金建建设有限公司。法定代表人：杨建，董事长。委托诉讼代理人：马跃，河南元瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄龙河，男，1966年6月16日生，汉族，农民，住河南省商城县。被上诉人（原审原告）：彭帮国，男，1967年6月18日生，汉族，农民，住河南省商城县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：董现州，河南万翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余波平，男，1971年12月10日生，汉族，农民，住四川省通江县。委托诉讼代理人：李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。上诉人河南金建建设有限公司（以下简称金建公司）因与被上诉人黄龙河、彭帮国，被上诉人余波平建设工程施工合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2016）豫0423民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。被上诉人金建公司的委托诉讼代理人马跃，被上诉人黄龙河、彭帮国的委托诉讼代理人董现州，被上诉人余波平的委托诉讼代理人李仕鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金建公司上诉请求：1、依法撤销鲁山县人民法院（2016）豫0423民初1513号民事判决书，驳回黄龙河、彭帮国的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“被告金建公司就涉案工程给被告余波平出具委托书……余波平作为金建公司的代表人在与黄龙河、彭帮国签订的水电安装施工合同上签字，系接受金建公司的委派而从事的职务行为”是错误的，没有事实根据。一审庭审中黄龙河、彭帮国仅提供一份复印件（委托书），并未能提供原件与该复印件进行核对。该复印件依法不能作为认定案件事实的证据。金建公司也从未向余波平出具过类似的委托书。2、一审庭审过程中，黄龙河、彭帮国仅提供一份余波平出具的借条及一份刘亚洲书写的收据，以此证明其支付了履约保证金。但该两份证据与本案不具有关联性，依法不能作为认定案件事实的证据。借条仅能证明余波平与彭帮国之间的借贷关系，另一份王亚洲的收据也与本案无关。一审判决认定黄龙河、彭帮国支付了400000元履约保证金是错误的。如果支付的是履约保证金，一定是明确显示“履约保证金”收款收据，而该两份证据均不显示。3、一审判决认定的“应得工程款、已付工程款及余款”数额错误。由于支付条件不具备，也不应支付剩余工程款。余波平与黄龙河、彭帮国签订的《水电安装工程施工合同》第七条，明确约定了工程总造价的计算方式。乙方承诺让利水电工程总造价的16％。而一审判决认定的“应得工程款”并未扣除该让利部分。余波平已付工程款为2314586元，而不是2283686元。一审判决支付工程总造价的97％，没有事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于本案所涉合同工程并未经竣工验收合格，其质量是否合格仍处于不确定状态。一审庭审中也没有任何证据证明本案所涉合同工程经竣工验收合格。因此，一审判决金建公司支付黄龙河、彭帮国工程款，没有事实根据和法律依据。另外，根据合同约定，支付工程款应在业主拨付工程款后7日内支付，该条件也不具备。4、2015年4月8日，黄龙河、彭帮国与余波平之间仅仅是就黄龙河、彭帮国实际施工的工程量进行确认，并未对工程作竣工验收。况且，工程是否合格必须经过法定的竣工验收程序，最终根据工程具备的条件来认定工程合格与否。一审判决依据工程量的结算，确定工程“竣工验收合格”是常识性错误。另外，一审判决适用法律错误，依法也应当予以撤销。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决本案，属适用法律错误。因为该法条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从中可以明确看到，支持承包人支付工程价款的请求，前提条件是“建设工程经竣工验收合格”，否则，不应支持。就本案而言，现无任何证据证明该建设工程经竣工验收合格，一审判决适用法律错误。黄龙河、彭帮国辩称，1、一审中余波平自认是代表金建公司，余波平在水电合同中是甲方，金建公司在合同中是乙方，双方的地位决定了余波平不可能取得委托书原件，但是不影响余波平为了证实其与金建公司存在职务关系而在合同中向黄龙河、彭帮国二人出具委托书的复印件，因此委托书的复印件不影响余波平代表金建公司的职位认定。2、彭帮国、黄龙河二人出具保证金以借据形式存在，若真是民间借贷关系，王亚洲、余波平不还的话，彭帮国、黄龙河二人会启动民事诉讼程序，余波平代表金建公司与彭帮国、黄龙河二人结算工程款的时候也是以借据形式存在。合同与王亚洲、余波平出具的400000元的借据相互印证，该400000元是合同履约保证金。3、鉴定机构出具的鉴定书对合同中彭帮国、黄龙河二人让利给金建公司16%，作为鉴定计价依据，3575081.66元是让利16%后的价格，一审征询了鉴定机构的意见，认定正确。金建公司称已付工程款2314586元，通过比较证据，金建公司把空调钻孔费用包含在结算工程款范围内，但是空调钻孔不是本案涉案合同的施工范围。4、涉案合同是余波平代表金建公司通过的，是格式合同，合同具有严格的相对性，涉案合同约定了支付工程款应在业主拨付工程款7日内支付属于免责条款，加重了彭帮国、黄龙河二人的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十三条，该合同条款无效。5、涉案合同于2014年底没有施工，是谁的过错，一审中均未提供证据，2015年4月核对工程量，一审法院按照双方核对工程量的时间要求彭帮国、黄龙河赔偿损失，已经照顾了金建公司的利益。6、涉案工程投入使用，并进行了销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，应当支付工程款，一审适用法律正确。7、一审中的证据可以充分证实余波平代表金建公司签订合同时，已向彭帮国、黄龙河二人出具授权委托书复印件，至于余波平与金建公司之间是什么法律关系与彭帮国、黄龙河二人无关。余波平辩称，1、金建公司应当支付黄龙河、彭帮国支付工程款及履约保证金。但现在还不具备支付款项的条件，因该工程还一直没有进行验收，其质量是否合格还在待定状态下。2、余波平与黄龙河、彭帮国二人签订合同的行为属于职务行为，该责任后果应当由金建公司承担，但因黄龙河、彭帮国二人不具备相应施工资质，按照法律规定，其签订的协议应属无效协议。3、工程款的多少应当依据双方的结算予以界定，并应当参照结算结果按照双方的约定扣除16%的让利款，下余部分待工程验收合格后，方可清楚。4、原审法院认定的已支付工程款数额与实际真正支付的数额有一定差距，实际支付数额为2314586元，该数额应当在给付时予以扣除。5、原审法院认定并且判令金建公司一次性支付工程款97%不符合双方的约定，也没有事实根据，因为该工程并没有彻底竣工。其余意见同金建公司。彭帮国、黄龙河向一审法院起诉请求：一、依法判决金建公司、余波平共同支付彭帮国、黄龙河所欠工程款1652081.66元及利息（自2015年3月1日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、依法判决金建公司、余波平共同返还黄龙河、彭帮国合同履约保证金400000元及利息（自2013年1月1日起至支付完毕之日止按月息2分计付）；三、诉讼费、鉴定费由金建公司、余波平承担。一审法院认定事实：金建公司与案外人河南顺立房地产开发有限公司通过招投标签订建设工程施工合同，承包了河南顺立房地产开发有限公司开发的鲁山县平安华府住宅小区的施工工程。2012年6月11日金建公司给余波平出具委托书，其上载明：“委托书，我，杨建（身份证号码），为河南省金建建设有限公司法定代表人。今授权余波平同志（身份证号码）作为鲁山县平安华府工程负责人，在法定权限内处理与该工程有关的一切事宜，直至该工程所有事项全部完成为止。此委托，委托人（签章）：杨建（签名），河南金建建设有限公司（公章），（附余波平身份证复印件），2012年6月11日”。后余波平代表金建公司将该工程的部分工程即7、8、9、10号楼的水电安装工程分包给黄龙河、彭邦国（二人没有取得相应的施工企业资质），2012年6月20日黄龙河、彭帮国与余波平签订水电安装工程施工合同，其上载明：“水电安装工程施工合同，甲方（承包方）：河南金建建设有限公司鲁山县平安华府工程项目部，乙方（发包方）：彭邦国（指印），……,经双方友好协商，现就鲁山县平安华府7、8、9、10号楼水电安装工程分包事宜，在互惠互利的基础上，达成如下协议：一、工程名称：鲁山县平安华府工程，二、工程地点：鲁山县路平大道中段，三、工程内容：由河南同济建筑设计有限公司设计的鲁山县平安华府工程7、8、9、10号楼室内排水、电器安装工程、雨水排水（空调冷凝水另行协商）等施工图所包含的所有内容及现场签证、设计变更等内容。四、施工工期：依照施工总承包与建设单位所签的大合同执行。五、工程质量：合格。六、工程承包方式：包工包料。乙方在符合国家质量技术标准的前提下自主购买安装工程所需要的各种原材料，在遵守本合同的前提下自主经营，自负盈亏。乙方向甲方交纳合同履约保证金伍拾万元整。7、8、9号楼内外粉完工，业主工程款到账7日内甲方退还乙方叁拾万元，10号楼及地下车库水电工程完工7日内，甲方将剩余保证金退还给乙方。甲方如若不能按时（自合同约定退还之日算起）如数退还保证金，则每天按保证金的1%作为利息支付给乙方，其利息计算方法如下：乙方利息损失=未归还质保金数额x1%x滞纳天数。七、工程结算方式（以大合同为依据）：本工程依据《河南省建设工程工程量清单总和单价（2008）》计算工程总造价，材料价格采用《平顶山市建设工程材料基准价格信息》中提供的信息价，若《平顶山工程造价》中无相关材料价格的，按照甲乙双方及建设、监理单位共同认定的市场价计入预结算，人工费及材料价差调整方法依照河南省工程造价管理机构发布的价格信息，此部分人工及材料价不让利。其他费用计取按规定执行。在此基础上计算出工程总造价。乙方承诺向甲方让利水电工程总造价的16%。此费用已包含各种施工配合费、税金和甲方对开发商的让利，除此之外，乙方不再支付其他任何费用。如遇开发商供材或指定材料规格品牌，其价格若高于《平顶山市建设工程材料准价格信息》中所提供的价格时，由甲方负责认价，以保证乙方的经济条件。八、工程款支付方式（以大合同支付时间为依据）：1、主体封顶：甲方在业主拨付工程款后7日内向乙方支付水电工程总造价的35%（同时扣除相应的让利部分），同时支付乙方前期临建设施费。2、砌体、内外粉结束：甲方在业主拨付工程款后7日内向乙方支付水电工程总造价的40%（同时扣除相应的让利部分）。3、安装工程结束，工程具备交工条件时，甲方在业主拨付工程款后7日内向乙方支付工程款总造价的15%（同时扣除相应的让利部分）。4、工程竣工验收合格：甲方向乙方支付至工程总造价的97%（同时扣除相应的让利部分），余款3%转为质量保修金，工程保修期按建设部2000年10月30日颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》执行，建设工程质量保证金按建设部2005年1月12日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）执行，待保修期满后无质量问题，保修金（无息）一次结清（保修时间满两年）。保修期的初始时间界定从工程竣工验收单签字开始算起。分包人在工程保修期内，若发包人、承包人发现该工程由需要维修的项目，承包人以分包人提供的通讯方式（要求分包人提供长期有效的通讯方式，包括电话、通讯地址和电子信箱）。分包人应按照发包人及承包人的要求在整改的时间内整改完毕。否则，承包人有权自行维修整改，其整改费用按国家有关规定计算的费用或承包人实际发生费用从分包人保修金中扣除。九、双方职责：（一）甲方职责：a)甲方职责向乙方提供临时设施和生活生产设施，工作方面内的电源、水源。b)应向乙方提供施工蓝图一套。c)甲方对乙方有监督管理的权利，甲方应向乙方提供便利的施工条件及良好的施工环境，有义务为乙方协调同其他施工班组的关系。协调与监理及建设单位的关系，相关费用由乙方承担。（二）乙方职责：1、乙方应按甲方要求，组织人员及机械进场、配合土建和其他工程保质保量完成各项施工任务。2、乙方自行采购的材料必须符合国家质量技术标准，三证齐全，自觉接受甲方、监理及建设单位的监督管理。3、遵守甲方为加强质量和安全管理而制定的各项规章制度，无条件地服从项目部统一管理。4、协助提供相关检测记录，协助甲方编制安装工程竣工验收资料。5、乙方不得无故停工，若因乙方原因导致工程工期延误，甲方将按其与建设单位签订的大合同相关条款对乙方进行处罚；若因甲方原因导致工程工期延误，则按照大合同相关条款对乙方进行补偿。如因不可抗力导致的工期延误，按照《中华人民共和国合同法》相关条款执行。六、如建设方需要变更工程内容，乙方必须配合甲方施工，变更部分应计入工程总造价。7、乙方因操作不当引起的工伤事故，责任自负，非乙方责任引起的安全事故由责任方负责。乙方应做好以完工程成品及半成品保护的工作。十、违约责任：本协议一式四份每份五页，双方各执二份，一经签字，即产生法律效力。双方不得违约。执行期间如发生纠纷，甲乙双方应协商解决。经双方协商仍不能解决的，可向管辖区人民法院提起诉讼或向劳动主管部门申请仲裁解决。甲方（签字盖章）：河南金建鲁山平安华府项目部资料专用章，代表人余波平（签字），乙方（签字盖章）：彭帮国（签字），黄龙河（签字），2012年6月20日”，合同签订后，黄龙河、彭帮国开始组织人员施工，并支付余波平400000元履约保证金，金建公司、余波平对此未提出异议。工程进行至2015年4月，黄龙河、彭帮国停止施工，对停工的原因黄龙河、彭帮国称是金建公司、余波平不让施工了，余波平称是黄龙河、彭帮国自己不干了，但双方均无证据支持其主张。黄龙河、彭帮国停止施工后，于2015年4月8日与余波平就工程量共同进行了结算，对工程质量余波平未提出异议。2015年黄龙河作为原告，以金建公司、余波平为被告向原审法院起诉，2015年9月黄龙河、彭帮国向原审法院申请对工程造价进行司法鉴定，原审法院委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2015年12月24日该公司出具鉴定意见为:1、鲁山平安华府7、8、9号楼水电安装工程造价为2407988.31元；2、鲁山平安华府一期车库安装工程造价为95690.49元；3、鲁山平安华府二期人防车库水电安装工程造价为225697.9元；4、鲁山平安华府10号楼水电安装工程造价为712078.36元；以上工程造价为3441455.06元。另鲁山平安华府临建工程造价为133626.6元。以上工程价款共计3575081.66元，黄龙河、彭帮国花去鉴定费40000元。2016年3月4日原审法院作出（2015）鲁民初字第1937号民事裁定，以黄龙河单独起诉，不符合起诉条件为由，驳回黄龙河的起诉。金建公司、余波平已经支付黄龙河、彭帮国工程款2283686元,剩余工程款及履约保证金400000元未支付，引发本案诉讼。一审法院认为，金建公司就涉案工程给余波平出具有委托书，授权“余波平作为鲁山县平安华府工程负责人，在法定权限内处理与该工程有关的一切事宜，直至该工程所有事项全部完成为止”，余波平作为金建公司的代表人在与金建公司、余波平签订的水电安装工程施工合同上签字，并加盖有河南金建鲁山平安华府项目资料专用章，以上事实说明余波平在涉案工程项目中的行为系接受金建公司的委派而从事的职务行为，涉案合同的双方当事人为黄龙河、彭帮国和金建公司。金建公司辩称黄龙河、彭帮国和余波平签订施工合同，没有和金建公司签订施工合同，理由不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效；本案中，黄龙河、彭帮国分包了金建公司承包的部分工程，但黄龙河、彭帮国没有取得相应的施工企业资质，依据上述司法解释的规定，黄龙河、彭帮国与金建公司签订的水电安装工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，黄龙河、彭帮国中途停止施工，停止原因黄龙河、彭帮国与余波平各执一词，均无相关证据，但黄龙河、彭帮国与余波平均认可涉案工程的工程量已经由其双方共同进行结算，结算时余波平对工程质量未提出异议，在此情况下金建公司应当依据上述规定支付所欠黄龙河、彭帮国的工程款。涉案合同约定工程竣工验收合格后，工程总造价的3%转为质量保修金，保修期的初始时间界定从工程竣工验收单签字开始算起，工程保修时间满两年后无质量问题保修金一次结清。依照该约定，黄龙河、彭帮国与余波平结算的时间为2015年4月，至今工程还在保修期内，因此黄龙河、彭帮国应得的工程款应当扣除总造价的3%作为保修金，待保修期满无质量问题，黄龙河、彭帮国可另行主张。综上黄龙河、彭帮国应得的工程款为工程总造价3575081.66元ｘ97%为3467829.2元，减去金建公司、余波平已经支付工程款2283686元，余款1184143.2元由金建公司支付黄龙河、彭帮国。因涉案合同无效，履约保证金400000元金建公司应返还黄龙河、彭帮国。因金建公司没有及时支付黄龙河、彭帮国工程款，返还履约保证金，具有过错，给黄龙河、彭帮国造成了相应损失，依法应当予以赔偿，具体赔偿办法以金建公司支付黄龙河、彭帮国应付工程款1184143.2元及履约保证金400000元自2015年4月8日起至实际支付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）为宜。黄龙河、彭帮国主张由余波平与金建公司共同承担相关责任，理由不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：一、河南金建建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付黄龙河、彭帮国工程款1184143.2元、履约保证金400000元及两笔款自2015年4月8日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回黄龙河、彭帮国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25700元，鉴定费40000元，由黄龙河、彭帮国负担19838元，由河南金建建设有限公司负担45862元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金建公司提交了金建公司与余波平签订的工程承包合同书一份，载明：“发包人：河南金建建设有限公司（以下简称甲方），承包人：余波平（以下简称乙方）。为了严格履行发包人与河南顺立房地产开发有限公司签订的鲁山县平安?华府工程合同，遵循自愿、公平、诚实守信的原则，经双方协商一致特签订工程承包合同书。一、工程概况工程名称：鲁山县平安?华府……发包方代表人：河南金建建设有限公司，承包方代表人：余波平。日期：2012年12月26日”用以证明余波平在鲁山县平安华府工程中为承包人，与金建公司没有任何隶属关系，对外签订的任何合同均是余波平个人行为，不存在接受金建公司委托签订合同的行为。黄龙河、彭帮国发表质证意见称，金建公司与余波平签订合同具有相对性，不能约束余波平代表金建公司与黄龙河、彭帮国二人签订的合同。金建公司在二审中提出该证据，证据已经失权，不符合程序。这份证据恰好可以证明金建公司违法分包，应当对黄龙河、彭帮国二人的工程款承担支付责任。余波平认可此合同的真实性，称合同书的所有原件都保存在金建公司，余波平没有持有该合同。该工程承包合同书是金建公司和余波平就平安华府工程项目内部责任的一个约定，该工程承包合同书除金建公司和余波平之外，对其他第三人不发生效力。黄龙河、彭帮国提交照片6张，证明涉案工程已经投入使用并进行销售，金建公司应该支付工程款。金建公司发表意见称，该组证据不能证明平安华府项目已经经竣工验收合格，建设工程的竣工验收是要通过相关的法定程序进行的，最终会形成竣工验收报告，由参与竣工验收的各方进行签字确认。余波平发表意见称，对黄龙河、彭帮国二人提交的照片没有意见，确实是平安华府的建筑物，但是否系黄龙河、彭帮国二人施工的建筑物尚不确定，也证明不了工程已经验收合格，应当以竣工验收报告为准。黄龙河、彭帮国辩称，工程是否具备交付或者付款条件，黄龙河、彭帮国二人不能左右，金建公司应该积极履行义务。根据合同的相对性，把金建公司与建设单位的付款期限作为与黄龙河、彭帮国二人结付工程款的条件，已经严重突破了合同的相对性，对黄龙河、彭帮国二人不利，加重了二人的责任。该工程在鲁山县法院对面，从该楼盘的外观看，楼房装有空调并标有销售电话，楼层已经封顶，足以证实黄龙河、彭帮国二人施工的部分工程金建公司已经交付业主使用，具备支付工程款的条件。余波平提交委托书一份,载明：“委托书，我，杨建（身份证号码），为河南省金建建设有限公司法定代表人。今授权余波平同志（身份证号码）作为鲁山县平安华府工程负责人，在法定权限内处理与该工程有关的一切事宜，直至该工程所有事项全部完成为止。此委托，委托人（签章）：杨建，河南金建建设有限公司（公章），2012年6月11日。待内部签订合同后，按甲方及内部承包合同一并执行。杨建”用以证明余波平的行为是职务行为,余波平签订的有关合同应当得到金建公司的认可。委托书上写有“待内部签订合同后，按甲方及内部承包合同一并执行，杨建”，上述备注上写明的内部承包合同就是金建公司提交的“工程承包合同书”，该合同仅对金建公司和余波平内部有效。合同内容也是金建公司和余波平对工程项目和施工中的责任划分，并不针对其他第三人，也不影响余波平代表金建公司与其他人签订合同的效力。金建公司发表质证意见称，金建公司没有出具过类似的委托书，即使该委托书真实存在，从该委托书的内容及手写的备注内容来看，余波平与金建公司存在承包合同关系，也就是金建公司提交的工程承包合同书。余波平是该项目的实际承包人和施工人，并不是金建公司的内部工作人员，其行为不代表金建公司，也不是余波平所称的职务行为。从委托书的内容上看余波平不能代表金建公司与第三人签订其他经济合同。故余波平提供该证据证明其行为系职务行为是不能成立的。黄龙河、彭帮国发表质证意见称，从时间上看，余波平凭借金建公司给其出具的委托书，于2016年6月20日与黄龙河、彭帮国二人签订《水电安装工程施工合同》，金建公司与余波平又于2012年12月16日签订工程承包合同书，委托书与工程承包合同书足以证实余波平的行为是职务行为，而余波平代表金建公司与黄龙河、彭帮国二人签订的合同应当由金建公司承担法律责任。委托书与工程承包合同书能够形成证据链条，证实余波平代表金建公司与黄龙河、彭帮国二人签订《水电安装工程施工合同》，金建公司不能割裂委托书与工程承包合同书的联系来规避法律义务的履行。工程承包合同书是对委托书的进一步确认，更加夯实了余波平代表金建公司与黄龙河、彭帮国二人产生关系。余波平发表意见称，平安华府的工程项目是由金建公司进行承包的，余波平只是金建公司承包的平安华府项目的具体负责人。余波平代表金建公司和黄龙河、彭帮国二人签订的协议涉及工程也是平安华府工程项目的一部分，因此余波平的行为本身是对平安华府项目负责的职务行为，该合同的签订后果应该由平安华府项目的具体承包人金建公司承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金建公司提交的金建公司与余波平签订的工程承包合同书加盖有金建公司的印章和余波平的签名及指印，余波平亦认可其真实性，本院予以采纳。黄龙河、彭帮国提交的照片6张，金建公司、余波平均认可照片中的建筑物系鲁山县平安华府工程，本院予以采纳。余波平提交的委托书有金建公司法定代表人杨建的签字及金建公司印章，且经核对与原件无异，金建公司对其真实性存疑，但未提交相反证据，抗辩理由不足，故本院对委托书予以采信。上述证据能够认定金建公司给余波平出具过委托书，金建公司与余波平就鲁山县平安华府工程签订工程承包合同书的事实，以及鲁山县平安华府工程没有竣工报告，但该建筑已经对外出售。其余二审认定的事实与一审相一致。本院认为，余波平提交的委托书能够证明2012年6月11日金建公司授权余波平作为鲁山县平安华府工程负责人，在法定权限内处理与该工程有关的一切事宜。2012年6月20日，甲方（承包方）金建公司鲁山县平安?华府工程项目部与乙方（分包方）彭帮国签订《水电安装工程施工合同》，该合同甲方（签字盖章）处有河南金建鲁山平安华府项目资料专用章，代表人处有余波平的签字，乙方（签字盖章）处有黄龙河、彭帮国二人的签字。上述证据相互印证，能够认定余波平得到金建公司授权与黄龙河、彭帮国二人签订《水电安装工程施工合同》，且金建公司与黄龙河、彭帮国二人形成事实上的合同关系。金建公司提交的2012年12月26日，发包人金建公司与承包人余波平签订的《工程承包合同书》因该合同不涉及第三人，根据合同的相对性，该《工程承包合同书》对黄龙河、彭帮国二人不发生效力。故，金建公司抗辩称余波平对外签订的合同是个人行为，不存在接受金建公司委托，依据不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，黄龙河、彭帮国没有取得相应的施工资质，故，黄龙河、彭帮国与金建公司签订的水电安装工程施工合同无效。关于金建公司、余波平称涉案工程没有竣工验收报告，不具备支付工程款的意见，由于黄龙河、彭帮国提交的涉案工程照片反映出该工程已经对外出售，投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”故金建公司、余波平的意见缺乏依据。关于金建公司上诉称履约保证金的问题，由于余波平认可400000元履约保证金，且黄龙河、彭帮国提交的200000元借条载明借款人余波平，200000元的水电分包施工队工程押金收据，载明收款人王亚洲，王亚洲在鲁山县平安华府临建工程量、现场签证单下方金建公司证明人处均有签名，足以认定该400000元履约保证金的真实性。关于金建公司上诉称涉案工程款的数额问题，鉴定机构平顶山市浦信工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书及说明中，均明确显示对其工程造价鉴定结论总价3441455.06元，是按照《水电安装工程施工合同》第七条的约定，扣除让利16%后计算所得的工程总造价。金建公司称已付工程款2314586元，包含了空调钻孔费用30900元，而根据《水电安装工程施工合同》的约定内容，该空调钻孔费用不在施工范围内，故对金建公司的上诉意见本院不予支持。综上，金建公司应向黄龙河、彭帮国二人支付剩余工程款1184143.2元；因涉案合同无效，履约保证金400000元金建公司应返还黄龙河、彭帮国。由于金建公司没有及时支付工程款、返还履约保证金给黄龙河、彭帮国造成了相应损失，依法应当予以赔偿，金建公司还应支付黄龙河、彭帮国二人剩余工程款1184143.2元和履约保证金400000元自2015年4月8日起至实际支付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。综上所述，金建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20137元，由河南金建建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亚超审 判 员  尚少辉代理审判员  高媛媛二〇一七年二月二十七日书 记 员  张占雷附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；