四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10090号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，住所地成都市高新区天府大道北段966号6号楼。负责人：熊津成，行长。委托诉讼代理人：李璇，女，1984年10月25日出生，汉族，住成都市金牛区。系该行员工。委托诉讼代理人：邓海明，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温江区寿安陈波花木苗圃场，住所地温江区寿安镇吴家场社区*组。经营者：陈晓波，男，1972年3月15日出生，汉族，住成都市温江区。原审被告：陈晓波，男，1972年3月15日出生，汉族，住成都市温江区。原审被告：陈琼，女，1974年9月27日出生，汉族，住成都市温江区。原审被告：成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社，住所地成都市温江区万春镇红专村12组。法定代表人：魏元兵。上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）因与被上诉人温江区寿安陈波花木苗圃场（以下简称寿安苗圃场）及原审被告陈晓波、陈琼、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社（以下简称志诚合作社）金融借款合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人民生银行成都分行的委托诉讼代理人邓海明到庭参加诉讼。被上诉人寿安苗圃场及原审被告陈晓波、陈琼、志诚合作社经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。民生银行成都分行上诉请求：1.维持（2015）高新民初字第7302号民事判决第一、二、三项；2.撤销（2015）高新民初字第7302号民事判决第四项，并改判上诉人有权对被上诉人寿安苗圃场所有的苗木依法折价、拍卖、变卖后所得的价款在全部债权范围内享有优先受偿权；3.一、二审案件受理费、公告费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于动产浮动抵押的相关法律、法规并未将抵押权人对抵押动产的数量、品种等进行确认来作为享有抵押权的前提条件。二、上诉人主张的抵押权标的明确。根据上诉人与被上诉人签订的《动产浮动抵押合同》约定，寿安苗圃场以现有的以及将有的所有苗木对陈晓波、陈琼的全部债务提供抵押担保，在主合同约定的债务履行期届满后，主合同债务人未依法履行偿债义务时，本合同项下的抵押财产确定，上诉人对其当时所有的苗木享有优先受偿权。三、在本案中上诉人不具备进行确认行为的条件。四、就抵押权另行起诉会增加各方的诉讼成本，浪费司法资源。被上诉人寿安苗圃场未向本院提交书面答辩意见，原审被告陈晓波、陈琼、志诚合作社也未向本院提交书面陈述。民生银行成都分行向一审法院起诉请求：1.陈晓波、陈琼归还民生银行成都分行借款本金200万元及利息、罚息、复利77410.95元（暂计算至2015年8月6日，其余利息、罚息及复利按《借款合同》约定计算至实际清偿之日止），并承担违约金100000元（按5%计算）；2.陈晓波、陈琼支付律师费166192.88元（按8%计算）；3.民生银行成都分行就上述费用对温江区寿安陈波花木苗圃场的苗木享有优先受偿权；4.成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社对陈晓波的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年4月30日，民生银行作为乙方与作为甲方的陈晓波、陈琼签订了一份《借款合同》（编号：120232014002655），主要约定：甲方向乙方借款人民币200万元用于支付货款，借款期限为12个月，自2014年5月4日起至2015年5月4日止；贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率6%）上浮40%，确定为年利率8.4%；本合同签订后，贷款发放之前，如遇中国人民银行调整相应的基准利率，则本合同贷款利率按放款当日适用的贷款基准利率及本条约定的浮动比例确定；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则本合同贷款利率按还款周期调整，按月结息的，本合同贷款利率按月进行调整，在新的同期贷款基准利率基础上按照本合同第4条约定利差或利率浮动比例确定；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止，对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定；本合同项下贷款本息的归还方式为按月结息，到期一次偿还本金，还款日为每月15日，借款到期时利随本清；为保证本合同项下的借款能得到清偿，抵押人寿安苗圃场与乙方签订编号为公浮抵字第120232014002655的《动产浮动抵押合同》；甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，包括但不限于向乙方提供虚假信息，虚构交易、交易对象，伪造、变造交易文件、支付凭证等均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的实际损失；本合同约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于：诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包括过户费）；保全、执行费；公告费；律师费；其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%；差旅费；按照法律法规的规定发生的其他应由甲方承担的费用等；甲方违反承诺、陈述或保证或者违反本合同约定义务，或在本合同履行过程中发生任何一笔借款本息逾期的，乙方有权宣布本合同项下的借款提前到期，有权行使担保权，要求甲方赔偿乙方为行使权利而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用以及因此而遭受的其他经济损失等。当天，民生银行成都分行与陈晓波、陈琼还签订了一份《担保合同》（编号：120232014002655），主要约定：为了确保陈晓波、陈琼与民生银行成都分行签订的主合同的履行，陈晓波、陈琼自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任，陈晓波、陈琼愿意以其财产为主合同下的债务提供质押担保；担保的主债权为陈晓波、陈琼与民生银行成都分行签署的编号为120232014002655的《借款合同》项下的全部债权；陈晓波、陈琼以保证金账户内存款20万元对主合同项下的全部债务向民生银行成都分行提供质押担保；担保人均应履行本合同约定的义务，如任一担保人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，发生违约时，民生银行成都分行有权要求违约方按照主合同债权金额的5%支付违约金，如不足弥补原告损失的，应赔偿其实际损失；任一担保人的担保范围为本合同约定的被担保之主债权和其他应付款项，包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用；本合同约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于：诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包括过户费）；保全、执行费；公告费；律师费；其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%；差旅费；按照法律法规的规定发生的其他应由担保人承担的费用等；发生主合同约定的债务履行期限届满（包括依据主合同约定，民生银行成都分行宣布借款提前到期的情况），而主合同债务人未按照主合同约定清偿债务的情形，或主合同约定的违约事件，或本合同约定的担保人应承担违约责任的情形，民生银行成都分行有权随时行使担保权；担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，民生银行成都分行有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其他担保的优先抗辩权。同日，民生银行成都分行与寿安苗圃场签订了一份《动产浮动抵押合同》（编号：公浮抵字第120232014002655），主要约定：为了确保陈晓波、陈琼与民生银行成都分行签订的借款合同的履行，寿安苗圃场同意为主合同项下的债务提供抵押担保；担保的主债权为陈晓波、陈琼与民生银行成都分行签署的编号为120232014002655的《借款合同》项下的原告全部债权；寿安苗圃场以现有的以及将有的苗木对主合同项下的全部债务向民生银行成都分行提供抵押担保；主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时，本合同项下的抵押财产确定，民生银行成都分行对寿安苗圃场当时所有的全部苗木享有优先受偿权，民生银行成都分行有权依法对上述全部苗木行使抵押权；本合同生效后，双方均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；抵押担保的担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。2014年5月5日，民生银行成都分行与寿安苗圃场在成都市温江工商行政管理局就上述抵押财产办理动产抵押登记，并取得《动产抵押登记书》，载明抵押人为寿安苗圃场，抵押权人为民生银行成都分行，抵押物为寿安苗圃场当时现有的以及将有的质量优良的苗木。庭审中，民生银行成都分行确认陈晓波、陈琼出现逾期未偿还本息后，民生银行成都分行没有与寿安苗圃场对抵押的苗木进行确认。2013年4月，志诚合作社及其主要成员向民生银行成都分行出具《关于成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社与民生银行崇州支行合作的承诺函》（以下简称《承诺函》），载明：我单位与民生银行崇州支行建立合作关系，为民生银行崇州支行推荐符合条件的合作社成员客户，并作出如下承诺：二、我单位及主要成员共同对我单位向民生银行推荐的借款人承担担保责任，担保范围为借款人与民生银行签订的借款合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。《承诺函》后附贷款客户名单包含“4、陈晓波身份证号码：510123197203150116金额200万元”。2014年5月5日，民生银行成都分行向陈晓波在上述《借款合同》中指定的高昌明的账户62×××15发放了200万元贷款并出具了《借款凭证》（编号：12023201400265501），载明借款起始日为2014年5月5日、到期日为2015年5月5日，执行年利率为8.4%等，并备注共同借款人为陈琼。一审庭审中，民生银行成都分行称已经将上述保证金账户中的20万元扣作借款本金及罚息。借款到期后，陈晓波、陈琼并未按约还本付息。截至2016年5月5日，陈晓波、陈琼共拖欠民生银行成都分行借款本金1883846.9元，罚息（含复利）132475.76元。一审另查明，2015年8月6日，民生银行成都分行与四川明炬律师事务所律师签订了一份《委托代理协议》，约定民生银行成都分行委托四川明炬律师事务所代理案涉纠纷诉讼事宜，代理费为贷款本金余额、利息、复利及罚息之和的8%等。2016年1月22日，四川明炬律师事务所向民生银行成都分行开具总金额为28000元的律师费发票一张。一审法院查明上述事实，有民生银行成都分行的当庭陈述及民生银行成都分行提供的《借款合同》《放款通知书》《动产浮动抵押合同》《动产抵押登记书》《担保合同》《借款凭证》《个人账户对账单》、欠款情况清单、《委托代理协议》及律师费发票等证据予以证明。一审法院认为，民生银行成都分行与陈晓波、陈琼、寿安苗圃场分别签订的《借款合同》《担保合同》《动产浮动抵押合同》及志诚合作社出具的《承诺函》，均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对合同双方均具有约束力。合同签订后，民生银行成都分行依约向陈晓波、陈琼发放贷款，已全面履行了合同义务，而陈晓波、陈琼在合同履行过程中，未按照约定按时足额还款，其行为已经构成违约，应承担相应的法律责任。现民生银行成都分行以《借款合同》为依据，要求陈晓波、陈琼偿还借款本金，并承担相应利息、罚息、复利的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于民生银行成都分行诉请陈晓波、陈琼向其支付合同总金额5%即10万元的违约金，由于《借款合同》中载明该违约金针对的是该合同没有具体约定违约责任的相关违约行为，而陈晓波、陈琼在本案中仅主张陈晓波、陈琼存在逾期还款的违约行为，对此该合同已经约定了征收罚息、复利的违约责任，在民生银行成都分行未举证证明陈晓波、陈琼该违约行为对其造成的实际损失超过罚息、复利的情况下，不应再适用该违约金条款对逾期还款行为进行处罚，故一审法院对民生银行成都分行的这一请求不予支持。民生银行成都分行在诉讼中要求陈晓波、陈琼支付律师费，双方签订的《借款合同》中对于实现债权费用的承担有明确约定，且民生银行成都分行提供了相应证据证明相应费用已实际发生，该费用的数额未超出双方合同约定的标准，故陈晓波、陈琼应当支付民生银行成都分行因实现案涉债权而实际发生的律师费28000元。关于民生银行成都分行要求寿安苗圃场就其提供的苗木实现抵押权的问题。民生银行成都分行与寿安苗圃场签订的《动产浮动抵押合同》明确约定寿安苗圃场就其所有的苗木向民生银行成都分行提供动产浮动抵押，并在相关行政部门办理了抵押登记，民生银行成都分行的抵押权有效成立，同时双方在合同中明确约定了抵押财产的确定事由为“主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时”。因此在陈晓波、陈琼未按约履行还款义务，即被担保债权确定时，民生银行成都分行有权就寿安苗圃场的苗木依法拍卖、变卖所得价款在约定的担保范围内优先受偿。然而，对于民生银行成都分行依据《动产浮动抵押合同》主张实现抵押权的苗木，民生银行成都分行与寿安苗圃场并未就苗木的品种、数量进行确认，也无法证明寿安苗圃场现有的在约定范围内的苗木情况，因此，鉴于民生银行成都分行该诉请所涉标的物并不明确，故一审法院对民生银行成都分行该诉请不予支持。民生银行成都分行可待抵押物明确后依法另行主张。关于民生银行成都分行要求志诚合作社就陈晓波的案涉债务承担连带保证责任的诉请。志诚合作社自愿向民生银行成都分行出具《承诺函》就陈晓波案涉《借款合同》项下的全部债务提供连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，志诚合作社对陈晓波、陈琼案涉债务承担连带责任。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、陈晓波、陈琼于该判决生效之日起十日内偿还民生银行成都分行借款本金1883846.9元，并支付相应的利息、罚息（含复利）【该利息、罚息（含复利）截至2016年5月5日为132475.76元；从2016年5月6日起至本金结清之日止的利息、罚息（含复利），按编号为120232014002655的《借款合同》约定执行】；二、陈晓波、陈琼于该判决生效之日起十日内向民生银行成都分行支付律师费28000元；三、志诚合作社对陈晓波上述债务承担连带责任，其清偿后有权向陈晓波、陈琼追偿；四、驳回民生银行成都分行的其他诉讼请求。本案案件受理费25549元，公告费260元，保全费5000元，由陈晓波、陈琼、志诚合作社负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，浮动抵押区别于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产范围的不确定性，浮动抵押依法设立后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并处分其财产，抵押财产在抵押期间不断发生变化，但是，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人主张实现抵押权时，抵押人不得再处分抵押财产，抵押财产的范围在该时点客观上已经确定，法律并未明确规定债权人向人民法院主张实现抵押权时须以明确的抵押财产清单为前提条件。具体到本案中，民生银行成都分行就寿安苗圃场的苗木享有的抵押权合法有效，陈晓波、陈琼未按约履行还款义务，符合《动产浮动抵押合同》第8.1条“主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时，本合同项下抵押财产确定”的约定，在民生银行成都分行向人民法院起诉主张实现抵押权时，寿安苗圃场的苗木已确定为抵押财产，寿安苗圃场不得再处分其所有的苗木。民生银行成都分行上诉主张其对寿安苗圃场用于抵押的苗木享有抵押权具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，民生银行成都分行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7302号民事判决第一、二项，即：“一、陈晓波、陈琼于本判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司成都分行借款本金1883846.9元，并支付相应的利息、罚息（含复利）【该利息、罚息（含复利）截至2016年5月5日为132475.76元；从2016年5月6日起至本金结清之日止的利息、罚息（含复利），按编号为120232014002655的《借款合同》约定执行】；二、陈晓波、陈琼于本判决生效之日起十日内向中国民生银行股份有限公司成都分行支付律师费28000元；”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7302号民事判决第三、四项，即：“三、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社对陈晓波上述债务承担连带责任，其清偿后有权向陈晓波、陈琼追偿；四、驳回原告中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求”；三、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社对陈晓波、陈琼的上述债务承担连带责任，其清偿后有权向陈晓波、陈琼追偿；四、中国民生银行股份有限公司成都分行对《动产抵押登记书》中载明的温江区寿安陈波花木苗圃场所有的苗木享有抵押权，有权在陈晓波、陈琼不履行义务时，与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；五、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。一审案件受理费25549元，公告费260元，保全费5000元，由陈晓波、陈琼、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社、温江区寿安陈波花木苗圃场负担，二审案件受理费50元，由陈晓波、陈琼、温江区寿安陈波花木苗圃场负担。本判决为终审判决。审判长  刘冠男审判员  谈光丽审判员  陶田源二〇一七年二月二十日书记员  廖颖异