广州知识产权法院民 事 判 决 书(2016)粤73民终1135号上诉人（原审原告）:云轶如，男，1973年7月31日出生，蒙古族，住内蒙古包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：高小龙，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚芯，北京市君泽君律师事务所律师。上诉人（原审原告）：包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司，地址内蒙古自治区包。法定代表人：李晓宾，该公司经理。委托诉讼代理人：高小龙，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚芯，北京市君泽君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。法定代表人：郑南雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎德光，广东经国律师事务所律师。上诉人云轶如、上诉人包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司（以下简称昌盛酒店）因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云轶如、上诉人昌盛酒店的共同委托诉讼代理人高小龙，被上诉人七天酒店的委托诉讼代理人黎德光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云轶如、昌盛酒店上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判七天酒店一次性向云轶如、昌盛酒店支付赔偿金221760元；2、请求判令七天酒店承担本案全部的诉讼费。事实和理由：一、一审判决驳回云轶如、昌盛酒店的全部诉讼请求，此判决为认定事实不清，适用法律错误。首先，依据《商业特许经营信息披露管理办法》第4条、5条、9条的规定，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同，此举构成根本违约。而七天酒店自始至终都没有向七天酒店披露《商业特许经营信息披露管理办法》第5条的全部内容，已构成根本违约，应按照《直营店投资合同》第6条6-4款向云轶如、昌盛酒店承担违约责任，即赔偿云轶如、昌盛酒店一次性合作费。此条款为法定义务，非约定义务，一审法院应认定七天酒店违约。其次，依据《合同法》第40条，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。云轶如、昌盛酒店与七天酒店签订的《管理店投资合同》、《管理直营手册》及其附件，均为七天酒店提供的格式条款，其中《管理店投资合同》第3条3-2款、第4条4-4、4-5、4-8款、第8条8-6、8-9款、第9条9-3、9-5款，《管理直营手册》第1条1.3款、第2条2.2款、第12条12.2款、第14条14.2款、第15条15.2、15.3款、第16条16.2、16.3款，均为七天酒店提供格式条款一方免除其责任、加重云轶如、昌盛酒店责任、排除云轶如、昌盛酒店主要权利的情形，该条款应为无效，一审法院据此条款认定云轶如、昌盛酒店应向七天酒店赔偿损失、支付违约金没有法律依据。二、上述判决依据的证据不足，且一审法院对云轶如、昌盛酒店提交的证据视而不见。第一，云轶如、昌盛酒店已提交《合作费银行转款凭证》，且七天酒店违约，因此理应依据《管理店投资合同》第6条6-4款取得七天酒店赔偿的一次性合作费。第二，云轶如、昌盛酒店已提交《2012年5-12月经营情况表》、《2013年1-8月经营情况表》、《2013年1月会计分录序时簿——备注》，此证据取得方式符合《管理店投资合同》第13条13.2.4.1、13.2.4.2款的约定，为何七天酒店仅仅口头否认，一审法院就不认定上诉人的证据。另外，四位店长人员、收入提成法院依据上述证据予以认定，为何云轶如、昌盛酒店的证明目的和证据效力一审法院就不能认定？且2013年7-8月之间无店长管理，按照七天酒店在《管理店投资和他》中的人员支持条款，七天酒店构成违约。店长高冰冰明明是储备店长，其身份明明与《管理直营手册》第12条12.1款约定不符，应视为严重违约。一审法院避重就轻，只说韩刚实习店长身份问题，对此却不提及。第三，云轶如、昌盛酒店已提交的《店长陈治国工资、社保发调减几张凭证及收件快递单》、《店长吴金龙证明、布草损失记账凭证及收件快递单》、《店长特日格勒不辞而别事件的紧急通报邮件、差旅费退费记账凭证及收件快递单》，此证据取得方式也符合《管理店投资合同》第13条13.2.4.1、13.2.4.2款的约定，且有证据证明为七天酒店寄出，但一审法院却不予认定。包头市一宫店的证明，其作为无利害关系的第三人，且为店长吴金龙以前的用人单位，其证言理应具备客观性。而且一审法院以其未以证人身份出庭作证，就不具有证明力为由不予认定，那么在本案本诉（2016）粤0105民初13号判决书中，一审法院如何认定深圳立德至信企业管理有限公司的证言的，此公司也没有出庭作证，也没有提交其与七天酒店派遣关系的证明文件，此证据如何能被采信？据此，韩刚既没有出庭作证，又没有提交其与七天酒店的《劳动合同》，一审法院是如何认定他的证人身份及店长身份的？三、上述判决显失公平。一审法院依据错误的事实认定、错误的法律适用、不充分的证据，认定云轶如、昌盛酒店凭空指控，说其既无证据又无法律依据，驳回云轶如、昌盛酒店全部诉讼请求，显然是显示公平。与一审法院在本案反诉（2016）粤0105民初13号里的认定方式及态度大相径庭。已经违反法院应有的中立立场。四、上述判决违背《合同法》立法本意，公平合理、平等自愿、等价有偿，此判决既无依据，也不合理。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、证据不足、显失公平，恳请二审法院依法支持云轶如、昌盛酒店的上诉请求。七天酒店辩称：一、云轶如、昌盛酒店存在以下违约以及违法行为，应当承担违约责任：1、拒绝接受七天酒店指派的店长接手管理店；管理店的经营受到诸多市场因素的影响，任何投资都不可能一下子就一本万利，酒店投资亦然，本案管理店在2012年6月28日才正式开业经营，一般来说，管理店在初始经营阶段往往会存在半年左右的爬坡期，更何况本案管理店房间数量较少，因此经营风险会大大增加，七天酒店在双方刚开始筹备合作时，就已经对此提出风险提示（详见七天酒店提交证据“投资风险确认函”），在管理店经营爬坡期内，双方本应携手互勉，共度时艰，然而，云轶如、昌盛酒店却在此期间内不断地指责店长工作能力不足，要求七天酒店更换店长，七天酒店不得不更换，因此，更换店长并非出自七天酒店本意，而是七天酒店为了协调双方之间的矛盾，而不得不做出的妥协和让步。依据《管理店投资合同》第3-2条、第8-6条等条款的约定，云轶如、昌盛酒店应当将管理店交由七天酒店进行经营管理，并且不得干涉、阻挠七天酒店派遣的店长对管理店的管理，但是，从管理店开始营业至双方终止合作，云轶如、昌盛酒店始终在干涉店长对管理店的经营管理，在2013年3月份之后，甚至逐渐排挤店长对管理店的经营，最终在2013年6月26日把最后一任店长玄克也逼走了，在2013年7月，更以威胁、恐吓方式拒绝接受七天酒店派遣的店长进入管理店。2、在七天酒店对管理店采取“停业”措施之后，仍然利用七天酒店商标、标识进行酒店经营，获取非法利益。在2013年7月，七天酒店对管理店采取了停止官网预定以及撤走人员等“停业”措施，依据《管理店投资合同》第3-4条、第5-2条等条款以及《管理直营手册》第16.2条等条款的约定，在七天酒店对管理店采取了停止官网预定、撤走人员等“停业”措施之后，云轶如、昌盛酒店就不应当继续使用七天酒店的商标、标识进行经营，但是，云轶如、昌盛酒店却至今在没有向七天酒店支付任何费用的情况下，仍然利用七天酒店的商标、标识进行酒店经营。而且，云轶如、昌盛酒店为了双方能够妥善解决纠纷，曾在2015年9月2日向云轶如、昌盛酒店再次发函，但是云轶如、昌盛酒店却拒绝与七天酒店进行任何的协商，并继续使用七天酒店的商标、标识进行酒店经营，云轶如、昌盛酒店的这种行为不仅违反了合同约定，而且侵害了七天酒店的合法权益，其行为带有明显的恶意成分。从2013年7月至2016年8月5日（本案一审开庭日期），共三年多的时间里，云轶如、昌盛酒店通过非法使用七天酒店的商标、标识进行酒店经营，已经获取了巨额的非法利益，但是，在本案一审庭审中，七天酒店才得知，在成为本案被告之后，云轶如、昌盛酒店居然企图通过注销包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司来逃避其本应承担的法律责任，从这里也可以进一步看出，云轶如、昌盛酒店并非诚实守信的商业主体，其行为属于恶意违约。3、严重损害七天连锁酒店的品牌形象和商誉，影响其他管理店的经营效益。在没有七天酒店派遣的店长对管理店进行经营管理的情况下，本案管理店服务质量难以得到保证，这势必会导致消费者对七天连锁酒店品牌的抱怨和不满，严重损害七天品牌形象和商誉，而且，本案管理店的房间价格没有得到七天酒店的许可，本案管理店以较低价格争抢客源，导致其他管理店的生意受到较大影响。基于此，依据《管理店》投资合同第6-2条、第6-3条、第5-2条等条款以及《管理直营手册》第16.2条等条款的约定，云轶如、昌盛酒店应当向七天酒店支付可得利益损失和违约金、赔偿金。二、云轶如、昌盛酒店无权要求七天酒店支付赔偿金221760元。1、合同终止履行的原因在于云轶如、昌盛酒店，云轶如、昌盛酒店要求七天酒店支付赔偿金没有合同依据和事实依据；2、云轶如、昌盛酒店代理人在本案一审庭审时确认在2013年7月，云轶如、昌盛酒店拒绝七天酒店派遣的店长接店。但当时云轶如、昌盛酒店拒绝接受店长接店，并没有提出任何具体理由，此后，云轶如、昌盛酒店也从没有向七天酒店提出任何另行派遣店长的要求，云轶如、昌盛酒店拒绝接受店长对管理店进行管理的行为，剥夺了七天酒店对管理店的经营管理权，是一种严重违约的表现；3、云轶如、昌盛酒店指控最为激烈也是投资人最不满意的店长是吴金龙，但是从吴金龙任职管理店店长期间的经营数据数据，却可以看出云轶如、昌盛酒店对店长的指控是极其不公平和不负责任的。吴金龙是管理店在2012年5月11日至2012年11月2日期间的店长，从云轶如、昌盛酒店提交的证据三可见，管理店在2012年6月份的员工人数为16人，开房率为25%，然而到了2012年8月份，短短一个多月的时间内，员工人数减少为10人，但是开房率却已经达到了接近60%，已经翻了一倍多，对于一个这么优秀的店长，云轶如、昌盛酒店居然仍认为不够称职，并以各种理由将其更换，在此，云轶如、昌盛酒店一再提出无理要求并最终拒绝店长接店的原因，已经昭然若揭，那就是利用七天酒店的品牌自行经营酒店，为自己获取非法利益。综上，云轶如、昌盛酒店的行为导致管理店投资合同及有关附件无法继续履行，云轶如、昌盛酒店应当为此承担违约责任，无权要求七天酒店支付赔偿金。云轶如、昌盛公司向一审法院起诉请求：1.七天酒店赔偿云轶如、昌盛公司赔偿金221760元；2.七天酒店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月16日，七天酒店（甲方）与云轶如（乙方）签订了《管理店投资合同》，合同约定如下：一、[合作内容]，（1-1）乙方同意按照本合同附件《管理直营手册》中约定的“管理直营”之商业模式进行投资合作，即甲方提供管理店筹建的咨询、指导等服务，乙方筹建符合甲方标准的管理店，交付甲方进行经营管理，乙方在认可甲方经营管理模式和标准的前提下签订本合同；（1-2）甲乙双方同意，双方合作期限从本投资合同生效之日起计算，总共为8年整；（1-3）乙方现提供用于经营管理店的物业位于包头市××区团结大街××道××号，共6层，其中作为7天品牌使用的酒店建筑面积为2700平方米，所在楼层1-6层，房间数为77间。乙方保证其作为该物业的唯一产权人，在本合同期限内对该物业完整的所有权，并具有将该物业用于经营甲方管理店的全部权利和权力；（1-4）若乙方所提供之物业因土地使用权、房屋产权、房屋使用权、房屋用途、产权抵押、政府拆迁等问题而产生纠纷，或致使管理店无法正常经营的，则由此而产生的一切法律责任和损失赔偿均由乙方承担，概与甲方无关；（1-5）乙方筹建的管理店必须以注册设立为独立法人形式进行经营,管理店在当地工商行政管理部门的合法注册登记由乙方负责；二、[费用交纳]，（2-1）甲方收取合作费的标准为3000元/间房，乙方须按1-3条款约定的房间数量向甲方交纳一次性合作费共计231000元；（2-2）乙方须于本投资合同签署之日起5个工作日内将前述合作费一次性支付至甲方指定账户，除双方另有约定，该合作费不予返还；（2-3）本投资合同约定合作期限内，甲乙双方同意乙方按管理店营业收入5%的标准向甲方交纳收入提成，甲方有权将该笔费用直接从管理店营业收入中结算划扣。收入提成与管理店日常经营、摊销费用无关（按《管理直营手册》第四部分第13条款执行）；三、[甲方的权利和义务]，（3-1）乙方作为投资方，对本合同所述投资负全部责任，相对应于本合同2-1条款所述合作费用，甲方仅向乙方提供以下服务：投资收益分析，周边商圈调查、市场分析和定价，酒店房间规划平面简图的审核；（3-2）甲方享有本投资合同附件《管理直营手册》中约定之对管理店经营和管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权等，乙方不得干涉甲方行使上述权利；（3-3）甲方须对管理店提供7天连锁酒店集团之标准的品牌管理、商标使用、工程改造技术、酒店服务培训、市场营销宣传、销售价格体系管理等服务，乙方不得干涉甲方对以上服务的输送；（3-4）乙方若违反本投资合同附件《管理直营手册》中之约定，经沟通仍无法解决的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理（包括但不限于采取停止中央预定渠道、解散员工、撤回店长等措施责令管理店停业整改），并有权单方面终止本投资合同；四、[乙方的权利和义务]，（4-1）乙方作为管理店投资人，享有该管理店之经营利润，该利润返还乙方方式按《管理直营手册》第四部分第13条执行；（4-2）本投资合同生效后，乙方须按本投资合附件《管理直营手册》中之约定进行标准管理店的筹建、酒店合法经营所需全部证照的办理，并承担相应法律责任；（4-3）乙方须按本投资合同附件《管理直营手册》中之约定将符合甲方标准的管理店交付甲方经营管理，且乙方有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营；（4-4）乙方在不干涉管理店经营的前提下，享有对管理店经营情况的知情权和不介入管理活动的监督权；（4-5）管理店在筹建及运营过程中所产生的一切债权债务、经营风险、安全风险及法律责任由乙方和管理店承担，与甲方无关；（4-8）乙方依据本合同第1-5条注册设立的独立法人（下称“丙方”）之名称不能侵犯7天之品牌，包括但不限于“七天”或“7天”之字样。本合同项下乙方的权利义务自丙方设立日起概括转让给丙方，乙方为丙方承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任；五、[合同生效与解除]（5-2）本投资合同期满或协议中（终）止、解除后，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。乙方任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，甲方有权追究乙方的侵权责任，并有权按人民币1万元／天向乙方收取侵权损害赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；（5-3）对于管理店所处的整体物业中，在本投资合同1-3条款约定范围外的其余部分物业（以下简称“该部分物业”）若属于乙方名下或乙方拥有使用权的，未经甲方书面同意，乙方不得将其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆或娱乐业用途。否则，乙方构成严重违约，甲方有权解除本投资合同；（5-4）乙方在本投资合同中所作的一切陈述和保证应当真实、准确和完整，否则，乙方构成欺诈行为，甲方有权解除本投资合同；（5-5）如乙方发生本投资合同附件《管理直营手册》中约定的导致甲方有权解除合同之事宜，则甲方有权按本投资合同附件之约定解除本投资合同；（5-6）甲方选择解除《管理店投资合同》的，应当书面通知乙方，本投资合同自甲方发出解除协议通知书之日起10日后自动解除；六、[违约责任]，（6-1）甲乙双方同意，在双方合作期限内，因不可抗力导致该管理店无法正常经营的，或甲乙双方协商一致解除合同的，本投资合同终止，双方互不承担责任；（6-2）出现下列情形之一的，乙方构成严重违约，除须赔偿甲方的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向甲方支付违约金，甲方有权解除合同；（6-2-1）乙方擅自解除本投资合同或严重违反本投资合同及附件《管理直营手册》之约定导致本合同解除的；（6-2-2）因乙方过错而导致管理店不具备经营条件及经营环境的；（6-3）甲方可得利益损失赔偿额＝本合同剩余期限天数*本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额；（6-4）甲方承诺除不可抗力、政府拆迁因素及6-2约定导致甲方有权解除合同的情况外，不会单方解除合同，否则按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费（赔偿乙方合作费金额=剩余合作年限/5年*本合同2-1条款约定一次性合作费金额）；八、[品牌授权与委托管理]，（8-1）管理店必须以注册为法人（该法人以下称为“特定项目公司”）的形式进行独立经营、自负盈亏；乙方负责任命该管理店的法人代表，并向当地政府工商管理部门合法注册登记；（8-6）在双方认可的管理直营的合作模式基础上，根据《管理直营手册》，乙方在此将该管理店的经营管理权（包括人事任免权和财务管理权）特别授权委托给甲方进行经营和管理；（8-7）本投资合同期满或解除、终止后，该管理店须立即停止使用甲方之一切品牌、名称、商标、标识、软件和经营技术等；九、[其他]，（9-1）《管理直营手册》作为本投资合同的附件，是本投资合同不可分割的一部分，并与本投资合同条款具有同等法律效力，若《管理直营手册》之约定与本投资合同相冲突的，以本投资合同之约定为准；（9-2）财务定义：“管理店总收入”是指管理店在经营管理过程中获得的所有收入，包括但不限于管理店从经营客房、餐饮、小商品、商务费用、保险赔偿及凡属管理店在任何形式下获得的收入，包括以现金、支票、信用卡及其他支付方式所获取的收入；（9-4）甲方或乙方向另一方送达的任何文件，必须用盖章公函形式采用邮寄或直接送达的方式，或《管理直营手册》第17.4.1条约定的7天内部邮箱发送邮件。送达地址以本投资合同附件《管理直营手册》约定的地址为准，如有变更必须以书面形式通知对方；十、[附则]，（10-2）甲乙双方在签署本投资合同时，对各自的权利、义务清楚明白，并愿按协议书之条款规定严格执行；（10-3）若甲乙双方在履行本投资合同过程中发生纠纷，应通过协商解决。协商不成的，可依法向本投资合同签约地点有管辖权的人民法院起诉；本合同由上述双方于2011年12月16日签订于7天连锁酒店集团办公室地点：广州市海珠区；等。同日，七天酒店（甲方）与云轶如（乙方）签订《管理店直营手册》，约定如下：甲乙双方合作模式为“管理直营”；乙方将“管理店”交付给甲方全面经营和管理，乙方作为投资人不参与管理店任何经营和管理，但对该管理店的经营情况有不介入管理活动的监督权，且有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营，此经营模式称之为“管理直营”；乙方提供符合甲方标准的合法物业，同时乙方提供全部资金并完全按照7天现行标准对该物业进行装修改造，甲方对管理店的建设提供咨询、指导服务。该物业完成装修改造并且达到甲方工程和运营标准的状态称之为“管理店”；乙方必须建设符合7天工程和运营标准的管理店，经甲方验收合格后纳入7天连锁酒店体系中投入运营。未达到标准的或经验收未合格的，甲方不会将该管理店投入运营，乙方必须按照甲方的标准或验收意见整改，乙方拒不按照甲方标准进行整改的，视为乙方严重违约，甲方有权终止《管理店投资合同》；管理店正式运营后，乙方享有该管理店之经营利润；根据管理直营的模式，由甲方为管理店派驻店长和员工，全面接管管理店运营。为有充足时间筹备管理店运营事务，甲方将在管理店投入运营前派驻店长；乙方建设的管理店经甲方验收并达到标准后，按照《管理店投资合同》的约定，乙方将管理店的管理全面交给店长并签署书面确认，店长按照7天的要求投入运营；甲方为乙方的管理店提供与7天直营店同等标准的经营管理服务，由甲方派驻的店长行使对该管理店的经营管理权，甲方总部为各管理店提供收益支持、服务支持、销售支持、人事支持，该四线支持所定立的指标或标准是对管理店自主经营的关键性引导，总部通过给予各管理店的协助与支持，对管理店的经营管理起到接近宏观调控的作用。在四线支持的基础上，甲方总部还增加品质和安全管理、财务稽核、企业文化的监管，以提高管理店的运营能力和运营效率；管理店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其他福利等由甲方人事部统一核定、执行，并计入营运成本由管理店承担。店长、店助与甲方建立劳动关系，其他正式录用的员工与甲方人事外包公司建立劳动关系。甲方按照现行标准对店长、店助进行管理，其任免、奖惩由甲方决定，乙方不得干涉。店长对管理店其他员工具有招聘、任免、奖惩等决定权，乙方不得干涉；乙方须为管理店开设独立的基本存款账户，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支（管理店工程款项、税款缴纳、租金支付、水电暖等费用由乙方从其他银行账户支付，不从基本存款账户中开支）；基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认的印鉴卡均由甲方保管，乙方于管理店开业前须将前述资料、物品移交店长，由店长邮寄回甲方总部；乙方须为管理店开设收取返款的账户，该账户简称返款账户；店长到店前5日内，乙方需将管理店日常运营所需的流动资金20万元存入基本账户；管理店的日常营业款必须缴存到由甲方管理的基本账户上；甲方收入提成每月结算一次，并于次月月初7个工作日前将该笔费用直接从基本账户中划扣给甲方；管理店基本账户存款余额将在扣除甲方收入提成、备用流动资金后，根据管理店不同运营阶段及状态，每月分一次或两次将该部分余额划扣至返款账户；管理店运行未达到3个月的，每月支付甲方收入提成并预留下一个月运营所必需的流动资金20万元后，余款于次月15日前划款至返款账户；管理店运营3个月后，从第4个月起可以每月月初7个工作日内、每月20号各返款一次至返款账户：每月月初7个工作日内，根据上月经营情况返款，返款金额为截至上月月末的银行存款余额减去甲方收入提成、备用流动资金10万元的差额，如有甲方七天酒店代付款项，也要扣出。每月20号根据当月1-15号的经营情况返款，返款金额截至当月15号的银行存款余额减去备用流动资金6万元的差额；管理店运营后，日常经营支出费用、运营物资采购费用、维修费用等由店长提交甲方审批后从基本账户中报销，乙方不得干涉。重大固定资产采购（单次购买金额在一万元以上）、重大维修（单项资产维修金额在五万元以上）的费用由店长与乙方协商后从基本账户中支付；若乙方违反本手册约定，甲方先与乙方进行沟通协商解决，协商不成的，甲方发书面函件催告乙方提供解决问题方案及承诺解决问题的期限。经甲方书面函件催告，乙方在5个工作日内仍未提供甲方认可的问题解决方案及解决期限的甲方有权单方面对管理店作出停业处理或终止《投资合同》并按《投资合同》之约定收取违约金，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等。任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，乙方应按每天人民币1万元的标准向甲方支付赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；等。2011年12月9日，云轶如向七天酒店支付了合作费184800元。昌盛酒店于2012年2月14日经工商部门核准成立，经营类型为有限责任公司，经营地址为包头市昆区鞍山道晟泰园小区6-103房间，经营范围为“酒店餐饮管理、酒店管理技术培训、房屋租赁”。2012年6月28日，《管理店投资合同》及《管理直营手册》合同项下的管理店（以下称管理店）开始营业。2012年6月25日，昌盛酒店向七天酒店出具《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》，内容为：云轶如与七天酒店于2011年12月5日签署管理直营合作协议书并设立包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司，现我方对收取返款账户信息确认为“开户名称为云轶如，开户银行为中国工商银行包头华丽家族支行，账号62×××17”。2012年5月至2013年6月期间，七天酒店先后向管理店任免吴金龙、特日格勒、高冰冰、玄克为管理店的店长。玄克是管理店的最后一任店长，玄克在管理店工作至2013年6月26日。七天酒店对于更换店长的原因是接受云轶如和昌盛酒店的指示而作出。此后七天酒店于2013年7月19日安排实习店长韩刚到管理店任店长，云轶如和昌盛酒店认为韩刚是实习店长不同意韩刚担任店长，没有将管理店交给韩刚管理经营。七天酒店提交了一份韩刚出具的《接店过程说明》，该说明主要内容如下：韩刚于2013年7月10日接到七天酒店的通知调动至本案管理店任店长，7月19日韩刚抵达包头，韩刚与云轶如等投资人协商接管管理店事宜，韩刚认为接手管理店经营会有安全方面的威胁及无法正常开展工作。云轶如和昌盛酒店认为该证明是证人证言，韩刚应出庭作证，该证明不具有证明效力。诉讼中，云轶如和昌盛酒店提交了一份包头市工会宾馆出具的证明，该证明主要陈述吴金龙曾是包头市工会宾馆与七天集团合作经营的包头市一宫店的店长，吴金龙的管理水平差，不具备担任店长的能力。诉讼中，七天酒店为了证明其与云轶如和昌盛酒店的函件来往提交了以下证据：1.落款时间为“2013年7月15日”的《警告函》。七天酒店说明该函已邮寄给云轶如和昌盛酒店，但七天酒店未提交快递单及妥投证明；2.落款时间为“2013年7月29日”的《停业整顿函》及两快递单。两快递单记载七天公司分别邮寄“文件”到管理店的地址“包头市××区团结大街××道××号”及云轶如的住所“内蒙古包头市昆都仑区钢铁大街十九号街坊1栋29号”，两快递单的“收件人”处无签名，七天酒店未提交两快递单的妥投证明；3.落款时间为“2015年9月2日”的《告知函》、两快递单及快递退件（复印件）。七天酒店说明该函邮寄给云轶如和昌盛酒店，但邮件因收件人拒收被退回。两快递单记载七天公司分别邮寄“告知函”到管理店的地址“包头市××区团结大街××道××号”及云轶如的住所“内蒙古包头市昆都仑区钢铁大街十九号街坊1栋29号”，两快递单的“收件人”处无签名。快递退件复印件显示两快递退件的原因为“拒收”。《告知函》记载有以下内容：…但贵方在《投资合同》有效期内，多次违反《投资合同》的约定，自2013年3月25开始一直拒绝接受我司派驻的分店店长。我司于2013年7月15日发函要求贵方接收我司派驻的分店店长对分店进行经营管理，否则将对贵方进行停业并撤离店长的处理，然而贵方仍未按我司的要求进行整改。我司于2013年7月29日对分店实施停业撤人的处理，而分店停业撤人的状态保持至今。现因分店停业撤人已久，我司特再次致函贵方，请贵方：书面保证今后不再出现拒绝接受我司派驻店长的行为；赔偿我司因分店停业撤人以来按《投资合同》约定应获得而未获得的可得利益；自收到本《告知函》7个工作日内主动与我司商讨分店恢复上线经营的条件。如贵方于期限届满后仍未按我司要求进行整改，我司将按《投资合同》的约定追究贵方的法律责任。对于七天提交的上述证据，云轶如和昌盛酒店表示均没有收到这些函件。深圳立德至信企业管理咨询有限公司于2014年4月24日出具《证明》，内容如下：2013年7月31日，因投资人云轶如不接收派驻店长，致使包头包百步行街店解除与七天四季酒店（广州）有限公司签订的投资合同，退出加盟，由投资人接管包头包百步行街店；我司派遣该店的员工将依员工意愿进行处置，为保障交接工作的顺利完成，派遣员工工作至2013年8月31日。我司派遣至包头包百步行街店的7名店员工情况如下：王某、郭某、翟某、赵某、程某、高某与我司解除劳动关系，员工自愿离职。另查，2013年7月29日，七天酒店对管理店实施停业、撤人、停止官网预订措施。诉讼中，七天酒店提交其于2013年4月至2015年1月期间收取昌盛酒店收入提成票据打印件，显示合同履行过程中七天酒店合共收取昌盛酒店收入提成57472.17元，并说明管理店营业期间为2012年6月28日至2013年7月29日。七天酒店还提交了其工作人员在管理店门前持有2015年10月29日的《包头日报》拍摄的照片，照片显示管理店外面悬挂“7”及“7天连锁酒店”的招牌。诉讼中，云轶如和昌盛酒店提交了内容为2012年5月至2013年8月管理店的经营情况表、内容为记载管理店店长或店长助理收支或报销的记账凭证4张、七天酒店内部系统邮件，上述证据均为打印件。七天酒店对上述证据的真实性不予认可。诉讼中，在本案起诉之前，七天酒店起诉云轶如和昌盛酒店，案号为（2016）粤0105民初13号（以下简称13号案件。云轶如、昌盛酒店、七天酒店均同意本案与13号案件查明的事实相同，两案各自提交的证据在两案中共同使用。以上事实有云轶如和昌盛酒店举证的《管理店投资合同》、《管理直营手册》、管理店开业计划书、项目合作股份说明、合作费银行转款凭证、经营情况表、账凭证及收件快递单、紧急通报邮件、会计分录序时簿、上班通知书，七天酒店举证的《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》、《警告函》、《停业整顿函》及快递单、《告知函》及快递单、《告知函》快递退件、深圳立德至信企业管理咨询有限公司出具的《证明》、《接店过程说明》、七天酒店收入提成发票打印记录、可得利益损失计算说明，及当事人的陈述为证。一审法院认为：七天酒店（特许人）与云轶如（被特许人）签订的《管理店投资合同》及附件《管理直营手册》属于特许经营合同性质，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。本案的焦点问题有三个：一、《管理店投资合同》中被特许方的履行主体及云轶如的诉讼主体资格问题。二、云轶如、昌盛酒店在履行合同过程中是否违约问题。三、七天酒店在履行合同过程中是否违约及是否应支付违约赔偿金问题。关于第一个焦点问题。《管理店投资合同》约定云轶如筹建的管理店必须注册成立为法人并承受合同中云轶如的权利义务，云轶如在合同中的权利义务自管理店设立法人之日起概括转让给新成立的法人。昌盛酒店在《管理店投资合同》签订之后成立，昌盛酒店与云轶如在《管理店投资合同》签订后向七天酒店出具《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》确认云轶如为履行《管理店投资合同》设立昌盛酒店，因此昌盛酒店为履行《管理店投资合同》的履行主体，昌盛酒店自《管理店投资合同》签订之日起便承受了云轶如在合同中的权利义务，而云轶如依照《管理店投资合同》的约定应为昌盛酒店承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任。因此，云轶如仅是对昌盛酒店在履行《管理店投资合同》中产生的责任承担连带责任的承担者，云轶如无权以《管理店投资合同》的权利主体提起诉讼，本院对云轶如针对七天酒店的全部诉讼请求均不予支持。关于第二个焦点问题。一、关于管理店的经营模式。从《管理店投资合同》内容来看，七天酒店授权昌盛酒店成为“七天酒店”特许酒店连锁经营商，昌盛酒店负责管理店的投资及一切开支，七天酒店负责管理店的经营和管理（包括对酒店的人事任免、财务管理），昌盛酒店不得干涉七天酒店对管理店的经营管理权，七天酒店收取一次性合作费及按该店营业收入5%的标准收取收入提成，经营双方以管理直营之商业模式进行投资合作。二、关于店长在管理店的地位及作用。《管理直营手册》约定七天酒店为管理店提供的经营管理服务包括由店长行使对该管理店的经营管理权及七天酒店总部为各管理店提供的协助与支持，还约定店长有权任免管理店的员工及审批管理店日常经营支出，由此看出管理店的运营不能缺少店长的管理，否则无法以管理直营之模式经营。三、昌盛酒店拒绝实习店长韩刚接手管理店是否构成违约。《管理店投资合同》履行过程中，管理店的玄克店长于2013年6月26日离职，七天酒店于2013年7月19日安排实习店长韩刚到管理店担任店长，但昌盛酒店以韩刚是实习店长为由拒绝将管理店交给韩刚管理经营。《管理店投资合同》及《管理直营手册》约定被特许人对管理店的经营享有知情权和监督权，没有约定实习店长不能担任管理店的店长，即便七天酒店任命实习店长韩刚为管理店店长，云轶如和昌盛酒店无权拒绝七天酒店任命的店长接手管理店进行经营管理，一审法院据此认定昌盛酒店拒绝韩刚店长接手管理店是对七天酒店经营管理权的严重干涉，其行为构成了违约。四、七天酒店是否有权就昌盛酒店拒绝韩刚店长接手管理店行为而对管理店采取停业措施？对于被特许人若违反《管理直营手册》的约定经沟通或协商仍无法解决时，《管理店投资合同》约定特许人有权单方面对管理店作出停业处理，《管理直营手册》约定特许人应发书面函件催告对方限期解决未解决时才单方面对管理店做出停业处理。《管理店投资合同》还约定《管理直营手册》之约定与投资合同相冲突的以投资合同之约定为准，是否向昌盛酒店发出有限期改正违约行为内容的整改函不是停业处理的必备条件，只要昌盛酒店违反《管理直营手册》的约定经沟通或协商仍无法解决时七天酒店便有权采取停业措施。从昌盛酒店拒绝韩刚担任店长的行为可以看出，昌盛酒店在未能举证证明他们在店长任命问题产生分歧时及在七天酒店采取停业措施后有向七天酒店申请派驻新店长，一审法院据此认定昌盛酒店违反《管理直营手册》的约定未能主动与七天酒店沟通解决问题，故七天酒店有权单方对管理店采取停业措施。五、七天酒店对管理店采取停业措施后，昌盛酒店是否可以自行经营管理店。七天酒店提交的持有2015年10月29日的《包头日报》拍摄的照片显示管理店外面悬挂“7”及“7天连锁酒店”的招牌，而昌盛酒店未能举证证明昌盛酒店在七天酒店对管理店采取停业措施后停止营业，一审法院据此认定七天酒店是对管理店采取停业措施后至2015年10月29日前昌盛酒店仍在其经营场所仍悬挂“7”或“7天连锁酒店”的标识继续经营。《管理直营手册》约定特许人单方面对管理店做出停业处理时，被特许人和管理店须立即停止使用特许人的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等，否则将按每天人民币1万元的标准向特许人支付赔偿金。因此，七天酒店对管理店采取停业措施后，昌盛酒店仍保留“7”或“7天连锁酒店”的标识自行经营构成了违约。关于第三个焦点问题。昌盛酒店主张七天酒店的违约行为有以下三种：1.七天酒店对管理店店长管理松懈，多次无故更换店长，委派不合格的店长到店工作；2.店长随意报销各种费用；3.七天酒店于2013年7月底对管理店采取停业措施。关于第一项违约行为的指控，七天酒店在管理店开业至管理店停业期间先后委派了四位店长到管理店，即便最后委派的店长是实习店长，昌盛酒店和云轶如亦未能举证证明七天酒店的上述行为导致管理店经济利益受损，且七天酒店的上述行为也并未违反《管理店投资合同》及《管理直营手册》的约定，故该项指控不成立。至于昌盛酒店和云轶如提交的包头市工会宾馆（七天酒店的其他加盟商）出具的证明，该证据应以由证明提供者以证人身份出庭作证，该证据的证明内容仅是加盟方对被加盟方管理店店长行为的评价，既无客观性，对本案也不具有证明力。关于第二项违约行为的指控，昌盛酒店和云轶如未能举证证明管理店店长存在指控行为，即便存在指控行为，也应由双方核对账目后对违规报销的费用予以返还处理，昌盛酒店和云轶如凭空指控七天酒店存在该种行为并主张七天酒店所谓的该行为构成违约，既无证据也无依据，一审法院不予认定。关于第三项违约行为的指控，如前所述，七天酒店委派实习店长韩刚接手经营管理店遭到云轶如和昌盛酒店的拒绝，七天酒店在无法正常经营管理店的情况下依照《管理店投资合同》的约定单方面对管理店做出停业处理，七天酒店对管理店做出停业处理行为并未违反《管理店投资合同》和《管理直营手册》的约定，不构成违约。综上，昌盛酒店和云轶如主张七天酒店在合同履行过程中存在违约行为证据不足，一审法院对其主张不予认定，对昌盛酒店主张七天酒店支付违约赔偿金221760元诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回云轶如和包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司的全部诉讼请求。本案受理费4626元，由云轶如和包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利技术等经营资源的企业，以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据《管理店投资合同》第四条的约定，七天酒店为特许人，昌盛酒店为被特许人，云轶如为《管理店投资合同》的保证人。由于七天酒店与昌盛酒店、云轶如之间签订的《管理店投资合同》符合《商业特许经营管理条例》关于特许经营合同的规定，且有许可的经营内容，商业运行模式也符合特许经营模式，该合同是在双方当事人在自愿平等基础上的真实意思表示，除违约条款明显偏高外，合同的其他条款不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，合同的各方当事人均应当按照合同的约定行使权利履行义务，否则要承当相应的违约责任。根据合同约定，七天酒店作为特许方有权向被特许方委派店长履行管理店的经营和管理的权利，被特许方不得干涉管理店的经营模式与管理方式，以实现双方签订特许经营合同的目的，特许人委派店长对管理店进行管理，是实现特许经营合同目的的核心条款。除非七天酒店委派店长不能胜任管理岗位构成违约外，被特许人仅以委派店长为实习店长身份拒绝将管理店交给特许方委派的店长进行管理，不符合双方合同的约定，已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。昌盛酒店、云轶如并不能提供充分证据证明七天酒店在履行合同过程中存在违约行为，故其此项上诉的请求以及所依据的事实和理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，七天酒店与昌盛酒店、云轶如双方之间关于特许经营合同关系中的权利、义务和责任都进行了明确的约定，《管理店投资合同》中约定的内容并不属于特许方提供免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，昌盛酒店、云轶如以此主张合同无效的上诉意见不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，昌盛酒店、云轶如上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4626.4元，由云轶如、包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋华胜审 判 员 刘 宏审 判 员 丁 丽二〇一七年二月二十六日法官助理 唐美玲书 记 员 王健发