江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初16739号原告：黎志明，男，1965年11月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：万荣虎，男，1987年1月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。被告：昆山市好妈妈餐膳有限公司，统一社会信用代码91320583716845332R，住所地江苏省昆山市周市镇康庄路9号。法定代表人:钱雪娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁文君，上海汇裕律师事务所律师。原告黎志明与被告昆山市好妈妈餐膳有限公司（以下简称好妈妈公司）劳动合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案受理后，依法由代理审判员尹丛丛独任审判，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人万荣虎和被告委托诉讼代理人祁文君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黎志明向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动关系的赔偿金32500元；2、判令被告支付2010年3月17日至2016年7月30日期间双休及国假加班费80000元；3、判令被告支付2016年6月1日至2016年7月31日期间因单位没有与本人签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额8000元。庭审后，原告提供加班费计算明细，将第二项诉讼请求加班费金额由80000元变更为55426.92元。事实和理由：原告于2010年3月15日入职被告处从事凌晨采购工作，2016年7月29日，被告对原告工作时间做出重大调整，突然调至白班工作，原告表达希望按原来时间上班的意愿后，被告老板就要求其明天不要来上班了。2016年7月31日至8月8日，原告多次到被告处理论，老板都不予理睬，最后于2016年8月12日张贴一张公告，说因原告旷工为由辞退原告。从被告为原告停缴社保的时间、公告中被告认为原告旷工的时间、公司未通知工会直接解除等认为公司该行为系违法解除，仲裁委认为的协商一致解除缺乏事实和法律依据。原告在被告处工作期间，被告未向原告支付过任何加班费，被告也未按照法律规定与原告签订无固定期限劳动合同，故原告具状起诉，望判如所请。被告好妈妈公司辩称：第一、不需要支付原告任何费用。第二、原告诉请超出仲裁的部分不属于法院理涉范围。本案经审理查明：原告于2010年3月15日进入被告处工作，担任凌晨采购员，每天工作时间为凌晨1点至早上7点，最后工作至2016年7月29日。双方最后一份劳动合同期限为2016年6月1日至2019年5月31日。原告称三人一组，周日一人轮休，被告称提前一天公司主管通知休息，具体每月休息天数以手工考勤记录为准。2016年7月29日，被告行政部经理左孝松告知原告工作时间由夜班调整至白班，原告称其当场表示不习惯，左孝松当即告知原告第二天起就不需要再上班了，7月30日、31日工资照常结算，原告认为被告系口头解除劳动合同。2016年8月1日后，原告与左孝松多次进行协商，2016年8月12日，被告以原告不服从由夜班转为全白班的安排，且自2016年8月8日至2016年8月11日连续旷工4天为由解除与原告的劳动合同。后原告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金32500元；2010年3月17日至2016年7月30日期间双休日及法定节假日加班费30000元；2016年6月1日至7月31日未签订劳动合同二倍工资差额4600元。该委于2016年11月4日作出昆劳人仲案字[2016]第2247号仲裁裁决书，裁决被告支付原告加班费差额10820.58元、经济补偿金15636.47元。原告对该仲裁裁决不服，故诉至本院。另查明：原告每月基本工资为最低工资加岗位津贴，2014年9月至10月为1680元/月，2014年11月至2015年12月期间为1830元/月，2016年1月至5月期间为1970元/月，2016年6月至7月为1920元/月，其他工资栏目为奖金、加班费等。原告2015年3月未上班。解除劳动合同前原告的平均工资为2405.61元/月。再查明：双方签订的劳动合同中约定原告从事后勤工作，工作时间为每周工作5日，每天工作8小时。本院给被告行政部经理左孝松作调查笔录，其陈述：2016年6月前原告的岗位为凌晨采购，早上直接去菜场，2016年6月之后工作模式变动，原告要先来公司，将调料带至菜场的车上，之后再回公司。因人手紧缺，公司希望原告从8月1日起来总部按照5天8小时正常上班，岗位变动后原告的工作量不增加，待遇也不降低，之前原告早上直接去菜场所以早餐费补贴给原告，6月后原告回公司吃早饭，故岗位津贴就少了。7月29日是周五，我让原告下周一继续来公司上班，利用周末时间考虑一下，7月按他正常出勤。原告的岗位不一定是周末休息，但因办公室人员为双休，所以让他下周一回复我。8月1日至7日之间，原告来找过我，他一直跟我模棱两可，也没有明确。8月7日我告诉原告如果再不来上班，就按旷工处理。被告公司没有建立工会，与原告解除劳动合同的流程是：我先口头向总经理骆杰汇报，经总经理同意，然后带着用印申请单和打印好的公告文本去用印，然后张贴。上述事实，有昆劳人仲案字[2016]第2247号仲裁裁决书、劳动合同及本院庭审笔录、调查笔录予以证实，本院予以认定。本院认为：劳动者的合法权益依法受到保护。本案中，原告与被告签订的劳动合同系双方的真实意思表示，双方劳动关系成立，原告与被告均应当根据劳动合同约定履行权利、享有义务。关于原告要求被告支付违法解除赔偿金的请求，2016年7月29日被告行政部经理口头告知原告调岗事宜，原告表示希望仍按照原工作时间上班，其后双方一直在进行协商，一方面，被告在未书面告知原告到新岗位就职的最后时间，也未书面告知原告8月8日不来上班就按旷工处理的情况下，就以原告2016年8月8日至8月11日旷工为由解除合同，确有失妥当；但另一方面，双方合同对原告岗位的约定为后勤工作，工作时间为5天8小时，被告因运营模式的变动将原告岗位由凌晨采购变更为仓库发货，该变动与双方合同约定并无相悖，原告在多次就调岗事宜与被告协商均未达成一致的情况下，仍未到新岗位上班，其以自己的行为表示不愿继续履行双方的劳动合同。鉴于2016年7月29日后，双方一直在协商之中，且原告也以自己的行为作出了不愿继续履行合同的意思，故2016年8月12日公司解除合同的行为本院认定为双方协商解除，被告应当支付原告相应的经济补偿金。关于原告提出的被告解除劳动合同未通知工会的主张，根据司法解释的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法规定，但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外，本案中被告并未建立工会组织，且仲裁时原告未提出被告解除劳动合同未征求工会意见而要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，在本案诉讼中原告才提出，故本院对原告认为被告就解除劳动合同的决定未征求工会意见不再审查。结合解除劳动合同前原告的平均工资及工作年限，被告应支付原告经济补偿金15636.47元。关于原告要求被告支付2010年3月17日至2016年7月30日期间双休及国假加班费的主张，本院依法处理两年时效内即2014年8月1日至2016年7月30日的部分。一方面，原告未就其存在加班事实提供相应证据；另一方面，被告提供的手工考勤记录上无原告签字，原告不予认可，且2016年7月29日、30日、31日考勤记录中显示的出勤情况与实际确有不符，故本院对此不予采信。本院酌定按原告每月周末加班4天，法定节假日均加班，每天加班6小时计算原告的加班时数，以基本工资为基数计算原告的加班费。经核算，2014年8月至2014年10月，被告应支付原告加班费工资1741.03元；根据原告加班费计算明细，原告主张2014年11月1日至2016年7月29日期间加班费10041.2元本院予以支持。综上，被告共应支付原告加班费11782.23元，扣除该期间已实际发放的加班费4642.74元，被告尚应支付原告加班费差额7139.49元。关于原告要求被告支付2016年6月1日至2016年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的主张，原被告双方在签订两份固定期限劳动合同后，又签订了第三份期限为2016年6月1日至2019年5月31日的劳动合同，该劳动合同系双方的真实意思表示，且不存在合同无效的情形，故本院对原告该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告昆山市好妈妈餐膳有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎志明经济补偿金15636.47元。二、被告昆山市好妈妈餐膳有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎志明加班费工资差额7139.49元三、驳回原告黎志明的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向本院申请执行。案件受理费10元，减半收取5元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，于递交上诉状之日起七日内向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  尹丛丛二〇一七年二月二十日书 记 员  徐 峰附：加班费计算明细：1、2014年8月1日至2014年10月31日计算基数：1530元/月。加班时数：周末：3个月*4天/月*6小时/天*2倍=144小时法定节假日：3天*6小时/天*3倍=54小时计算：1530/21.75/8*（144+54）=1741.03元。2、2014年11月1日至2015年12月31日（其中2015年3月未上班）计算基数：1680元/月。加班时数：周末：13个月*4天/月*6小时/天*2倍=624小时法定节假日：11天*6小时/天*3倍=198小时计算：1680/21.75/8*(624+198)=7936.55元。3、2016年1月1日至2016年7月30日计算基数：1820元/月加班时数：周末：7个月*4天/月*6小时/天*2倍=336小时法定节假日：7天*6小时/天*3倍=126小时计算：1820/21.75/8*（336+126）=4832.41元。合计2014年11月1日至2016年7月30日，应付加班费为12768.96元，原告计算明细中主张10041.2元。