湖北省宜昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）鄂宜昌中刑终字第00014号 抗诉机关五峰土家族自治县人民检察院。 原审被告人任某。因本案于2013年1月13日被五峰土家族自治县人民检察院刑事拘留，同年1月29日经宜昌市人民检察院决定逮捕，2014年7月1日被五峰土家族自治县人民法院决定取保候审。 辩护人贺**，湖北百思特律师事务所律师。 五峰土家族自治县人民法院审理五峰土家族自治县人民检察院指控被告人任某犯贪污罪、徇私舞弊低价出售国有资产罪一案，于2014年11月11日作出鄂五峰刑初字第00056号刑事判决，判决被告人任某无罪。五峰土家族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案，宜昌市人民检察院指派检察员何海军、王莹出庭支持抗诉。原审被告人任某及其辩护人贺**和证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2003年中国工商银行准备上市，要求加大清收不良贷款、剥离损失类贷款力度，以降低整体不良资产率。工商银行三峡分行江南支行安排不良资产管理中心经理何某及该行五峰分理处职工任某，负责处理江南支行五峰分理处不良贷款事宜。2004年4月28日，被告人任某、五峰土家族自治县物资贸易行业办公室（以下简称行办）主任杨中荣分别与五峰土家族自治县百纺公司（以下简称百纺公司）经理聂某、副经理黄某、五峰土家族自治县副食品公司（以下简称副食品公司）经理李某座谈，达成意向性协议，拟采用法律诉讼程序，对百纺公司所欠贷款本息11094811.59元（本金6737178.02元，利息4357633.57元。已被工行划为“一逾两呆”类贷款），用渔洋关百货大楼（一至四层）、老合作饭店整栋、水田街中心门市及周围空地、水田街旧门市及食堂四处资产打包处理，一次性清偿了帐；对副食品公司所欠贷款本息2229628.21元（本金949000.00元，利息1280628.21元。已被工行划为“一逾两呆”类贷款），用渔洋关副食品加工厂全部国有资产打包处理，一次性清偿了帐。 2004年5月7日，何某一行四人到五峰实地查看几处资产后，与杨中荣、聂某、黄某、李某洽谈磋商，提出了1999年以前不良资产按不低于本金10%的比例通过诉讼程序清收，报上级银行认定，最终根据中国工商银行江南支行确定的方式处置，百纺公司四处资产变卖80万即可，银行负责以诉讼方式清收的处理方案。5月8日，行办主任杨中荣经请示经贸局负责人唐祖红，同意百纺公司、副食品公司用渔洋关片资产打包处理清偿银行贷款，资产由工商银行处置，与百纺公司、副食品公司无关，并要求百纺公司、副食品公司协助工商银行尽快处理此事。 2004年6月2日，经工行五峰分理处申请，五峰法院向百纺公司发出了（2004）五民督字第11号支付令，要求百纺公司支付工商银行贷款本金6737178.02元，利息4357633.57元，本息合计11094811.59元。6月28日，应工行五峰分理处申请，五峰法院作出（2004）五民执字第132号民事裁定书，裁定“已变卖被执行人抵押资产80万元（财产清单附后）偿还借款，余款10294811.59元再无能力偿还，且已无可供执行的财产”。 副食品公司的贷款清收流程与百纺公司一样，银行确定诉讼清收后，7月15日，经工行五峰分理处申请，五峰法院向副食品公司发出了（2004）五民督字第14号支付令，要求副食品公司支付工商银行贷款本金94.9万元，利息127.03万元。8月18日，应工行五峰分理处申请，五峰法院作出（2004）五民执字第156号民事裁定书，裁定“被执行人已变卖抵押资产偿还20万元，余款2029628.21元再无能力偿还，且无可供执行的财产。” 2004年6月30日，被告人任某向中国工商银行三峡分行江南支行资产风险管理委员会递交《关于拟对五峰土家族自治县百纺公司等企业贷款进行诉讼清收的调查报告》，建议对百纺公司、副食品公司的贷款进行诉讼清收，对百纺公司资产拟变现80万元，对副食品公司资产拟变现20万元。同年7月30日，中国工商银行三峡分行江南支行资产风险管理委员会集体研究后，决定对百纺公司资产以80万元、副食品公司资产以20万元进行诉讼清收，并于次日下发了会议纪要。8月8日，工行五峰分理处与熊某签订买卖合同，将渔洋关百货大楼（一至四层）以33万元的价格卖给熊某。9月10日，工行五峰分理处与张某签订房屋买卖协议，将副食品加工厂以20万元的价格（为了少交税，合同写的15万）卖给了张某。10月25日，被告人任某代表工行收取了张某20万元购房款，出具了两张（一张15万元、一张5万元）加盖工行公章的购房款收据。此外被告人任某还收了张某8万元并出具了一张白条。2012年3月被告人任某将该8万元退还给了张某，并将白条撕毁。 认定上述事实的证据如下： 1、书证：被告人任某个人信息资料及相关证明材料，证明任某为工商银行五峰支行工作人员，2004年至2006年受五峰分理处安排负责五峰百纺公司、副食品公司、五金公司不良资产的清收处置工作； 被告人任某递交工行资产风险管理委员会的清收调查报告、工行江南支行资产风险管理委员会的会议纪要、百纺公司座谈会议纪要、副食公司座谈会议纪要及民事一审案件资料，证明任某参与处置渔洋关百货大楼（一至四层）、副食加工厂两处国有资产的事实及经过； 工行三峡分行江南支行资产风险管理委员会会议纪要，证明渔洋关百货大楼（一至四层）、副食加工厂两处国有资产的处置方案于2004年8月1日经过工行三峡分行江南支行资产风险管理委员会集体讨论决定； 工商银行诉讼管理办法和以资抵贷管理办法，证明工商银行规定以诉讼方式清收不良贷款，以物抵贷不再要求评估，只需进行银行内部测算； 渔洋关百货大楼（一至四层）和副食品加工厂的产权资料，证明其产权情况，以及于2004年交由工商银行以物抵贷的产权变更情况； 五峰法院关于工商银行和五峰百纺公司、副食品公司债权债务的执行案件材料，证明工商银行以诉讼方式清收两公司不良贷款的事实及经过； 张某与工行江南支行五峰分理处签订的房屋购买协议，证明该协议签订于2004年9月10日，协议确定的副食品加工厂交易价格是15万元； 杨某提供的提款记录，证明其取款8万元交给任某还给张某的事实。 2、证人证言：证人何某的证言证明工行规定1999年以前的贷款协商清收的比例不低于本金的10%，清收经过了到企业调查摸底、提出通过诉讼处置、报上级行认定、最终根据上级行确定的方式处置，被告人任某不可能决定资产处置的价格，处置价格和方式被告人任某均向自己和上级行汇报过； 证人洪某的证言证明2004年其安排任某配合清收五峰百纺公司和五峰副食品公司不良贷款，任某直接向何某汇报工作，江南支行会议纪要下达后开始处置资产，购房协议都是其经手的； 证人聂某的证言证明百纺公司共欠工行贷款1100多万元，本金是600多万元，后经座谈协商用百纺公司渔洋关片的四处资产核销贷款，资产的处置价格是由银行定的； 证人黄某的证言证明百纺公司共欠工行贷款1100多万元，本金是600多万元，后经座谈协商用百纺公司渔洋关片的四处资产核销贷款，何某提出处置价格不低于本金的10%； 证人熊某的证言证明其购买渔洋关百货大楼后交由杨某经营； 证人杨某的证言证明其公婆熊某购买了百货大楼后交由其经营，证明2012年其曾拿出8万元交给任某还给张某的事实； 证人张某的证言，证明2004年10月25日其交给任某28万元，任某给其出具了一张15万元和一张5万元的购房款收据，还有一张8万元的白条。2012年3月的一天，任某把白条拿去撕毁，然后还给其8万元钱； 证人谷某的证言，证明其取了16.8万元交给张某，张某将钱交到工行后拿回来三张条子，其中两张正式收据，一张白条； 证人罗某的证言，证明2004年10月28日，其将6万元购房款交给张某，张某给其看了任某出具的三张条子，其中有一张是8万元的白条； 证人李某的证言，证明其将5.6万元交给了谷某，参与了购买。 3、被告人供述和辩解：被告人任某的供述与辩解证明其母亲购买渔洋关百货大楼（一至四层）处国有资产，其代表工行向张某收取20万购房款，以及其收了张某另外8万元的事实。 上述证据经当庭质证，证据来源合法，所证内容客观真实，足以认定。 原判对本案的事实和证据，分析如下： 1、关于公诉机关指控任某贪污112.74万元的事实。被告人任某受安排参与不良资产清收工作期间系中国工商银行江南支行五峰分理处办事人员，对渔洋关百货大楼（一至四层）资产的处理没有决定权，该资产的处置是经过中国工商银行江南支行不良资产管理部门负责人何某通过到企业调查摸底，提出1999年以前不良资产按不低于本金10%比例通过诉讼程序清收，报上级银行认定，最终根据中国工商银行江南支行确定的方式处置。该处不良资产处置方案系通过中国工商银行江南支行资产风险管理委员会讨论决定的，该决定是中国工商银行江南支行的集体意志。且房屋买卖合同是由中国工商银行江南支行五峰分理处签订，而非被告人任某签订。两份评估报告没有送达给被告人，至开庭前鉴定机构仍无土地评估资质，鉴定内容也超出了委托鉴定范围，该鉴定意见存在明显瑕疵。因此公诉机关指控被告人任某利用职权贪污差价的证据不充分，指控罪名不成立。 2、关于公诉机关指控被告人任某贪污8万元的事实。没有任何非言辞证据证明副食品加工厂卖了28万元，现有的书证银行收据（两张）数额指向20万元、法院裁定变卖数额指向20万元、购房合同指向15万元。证明被告人任某贪污8万元购房款的直接证据，张某的证词有几个互相矛盾的版本，其中最不利于被告人的版本是在被通宵询问21小时的情况下才作出的。能证明8万元白条内容的其他几个证人证言，谷某、罗某等人的证言均依据张某这份证词而来，系传来证据。谷某、罗某本人的证言也前后矛盾，唯独证明白条内容的部分和张某这份证言惊人一致，对白条内容的描述一字不差。上述几份证人证言存在明显瑕疵，无法得出唯一结论，不能排除合理怀疑。对被告人任某贪污8万元购房款的指控，因关键证据白条已经灭失，现有言词证据存在瑕疵，证明力较弱，无法形成完整证据链，对案件事实的认定无法排除合理怀疑。根据无罪推定原则，疑罪从无，应当认定被告人任某无罪。 3、关于公诉机关指控被告人任某徇私舞弊低价出售国有资产罪的事实。被告人任某系中国工商银行江南支行五峰分理处办事人员，对渔洋关副食品加工厂处资产的处理没有决定权，资产的处置是经过工商银行江南支行不良资产管理中心负责人何某通过到企业调查摸底，提出1999年以前不良资产按不低于本金10%比例通过诉讼程序清收，报上级银行认定，最终根据中国工商银行江南支行确定的方式处置。该处不良资产处置方案系通过中国工商银行江南支行资产风险管理委员会讨论决定的，该决定是中国工商银行江南支行的集体意志。且房屋买卖合同是由中国工商银行江南支行五峰分理处签订，而非被告人任某签订，故不能认定被告人任某构成徇私舞弊低价出售国有资产罪。造成国有资产流失的时间应当以张某2004年9月10日与工行五峰分理处签订买卖合同，在同年10月25日付款后的实际占有控制渔关副食品加工厂的时间起算，按徇私舞弊低价出售国有资产罪的追诉标准量刑，已过追诉期，不应当再追诉。 原判认为，被告人任某参与处置渔洋关百货大楼（一至四层）和副食品加工厂两处不良资产，系经过中国工商银行江南支行不良资产管理中心负责人到企业调查摸底，实地查看资产，拟出资产处置方案，经工行江南支行资产风险管理委员会讨论决定后实施，不能认定被告人任某有弄虚作假或徇私舞弊的犯罪行为。公诉机关提供的鉴定意见存有瑕疵，且指控被告人任某徇私舞弊低价出售国有资产罪已过追诉时效期限。因此，公诉机关关于被告人任某处置渔洋关百货大楼（一至四层）处资产时贪污112.74万元、处置渔关副食品加工厂处资产时徇私舞弊低价出售国有资产的指控不成立，该院不予支持。现有书证均证明副食品加工厂交易价格是20万元，8万元的白条已经灭失，证人证言存在瑕疵，证明力较弱，无法形成完整证据链，按现有证据不能得出唯一确定的结论，对8万元的定性无法排除合理怀疑。因此，公诉机关关于被告人任某在处置渔关副食品加工厂处资产时贪污8万元的指控证据不足，指控罪名不能成立，该院不予支持。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、第三项的规定，判决被告人任某无罪。 五峰土家族自治县人民检察院以原判认定的主要事实错误，定性错误，被告人任某贪污公款120．74万元，构成贪污罪为由提出抗诉。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据采信符合法律规定。抗诉机关关于原判认定的主要事实错误的抗诉理由于本案事实证据不符，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人任某作为中国工商银行江南支行五峰分理处办事人员，受安排参与银行不良资产清收工作。由于该银行对相关不良资产的处置经过有关负责人到企业调查摸底，实地查看资产，拟出处置方案，并经该银行江南支行资产风险管理委员会讨论决定后实施，相关资产处置方案从内容到程序办法均得到银行有关组织的决定和监管，任某参与相关资产处置的具体工作，既没有决定权，又没有处置权，也没有变更和超越方案的职务行为，相关资产包括渔洋关百货大楼（一至四层）和副食品加工厂两处不良资产的处置，既是银行的单位行为，又符合银行当时的基本要求和通行做法，不能看作是任某个人的职务行为，故抗诉机关关于被告人任某在处置渔洋关百货大楼（一至四层）资产中贪污公款112.74万元的抗诉理由不能成立。关于在处置渔洋关副食品加工厂资产过程中任某收下张某8万元款项的事实，由于任某当时出具了8万元白条，且该白条在诉讼前已经销毁，因现有证据不能证实该8万元白条系银行处置相关资产的收款凭证，且银行相关资产处置方案、售房合同及收款凭证等证据中没有证据证实银行已经收取或应当收取张某该8万元款项的事实，故抗诉机关以任某用白条收下张某8万元现金的事实指控其贪污银行公款8万元的理由并不充分，其证据采信不能排除合理怀疑，事实认定不具有排他性，本院不予支持。因此，原判根据本案的证据，认定事实清楚，采信证据符合法律规定，适用法律正确，程序合法，以法律和指控犯罪的证据不足宣告被告人任某无罪并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈晓明 审判员  曹 萍 审判员  郑学明 二〇一五年五月二十二日 书记员  董 艳