5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>行政裁定书font-family:仿宋_GB2312”>(2012)12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>甘行终字第15号12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>上诉人(原审原告)兰州市七里河区彭家坪镇西坪村民委员会(以下简称西坪村委会)。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人管保全，该村委会主任。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人管保心，该村委会支书。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人王风军，甘肃中立源律师事务所律师。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人(原审被告)兰州市人民政府。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人袁占亭，该市市长。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人孟宇欣，甘肃法成律师事务所律师。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>第三人兰州通用机器厂破产管理人。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>负责人梅学千，兰州通用机器厂破产管理人负责人。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人陈晓云，该厂工作人员。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人叶生武，该厂工作人员。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>西坪村委会诉兰州市人民政府颁发国有土地使用证一案，不服兰州市中级人民法院作出(2011)兰法行初字第34号行政判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人西坪村委会的委托代理人管保心、王风军，被上诉人的委托代理人孟宇欣，第三人的委托代理人陈晓云、叶生武到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审法院经审理查明：1968年10月11日，原兰州通用机器厂(以下简称兰通厂)与土门墩生产大队(现西坪村委会)签订了《征地协议书》，征用土地约四十余亩，兴建军工厂房一处等。同年12月24日，甘肃省革命委员会生产指挥部作出(68)甘生发字第477号《关于兰通厂101工程基建用地的批复》“同意将七里河区小西坪地区划拨土地62.7亩作为该厂101工程基建用地”。1979年4月22日，兰通厂与土门墩生产大队签订《土地征购协议书》，约定：“土门墩第五生产队(火烧沟荒山深沟未耕种土地约13亩)，其范围为东至兰通厂标准件车间南右侧山坡根，南至五队桃园，西至防空洞徒山根，北至上山马路边，全部无偿征用划拨给兰通厂液化站建设用地”以及兰通厂供给第五生产队液化罐120个等。同年11月16日兰州市革命委员会作出建字(1979)166号《关于划拨兰通厂油库和液化站用地的通知》“同意将七里河区156号路南侧两块国有荒地共19.72亩，划拨给兰通厂作为油库搬迁和液化气站建设用地。”之后的1980年5月，兰通厂与土门墩生产大队，根据市革委会建字(1979)166号涵批准同意将七里河区156号路南侧两块国有荒地共19.72亩划拨给兰通厂作为油库搬迁和液化气站建设用地，本着“加强工农联盟和相互支援的精神”达成了《征购土地协议书》。1982年5月10日，市政府作出建字(1982)041号《关于划拨兰通厂油库迁建用地的通知》“同意将七里河区彭家坪东沟西侧、��通厂油库标准件车间南墙外的4.84亩国有荒山划拨给兰通厂，作为该厂油库搬迁用地。”1983年8月18日，市政府作出建字(1983)090号《关于划拨兰通厂迁建综合库等建设用地的通知》“同意将兰州市七里河东沟以西、兰通厂以南国有荒山66.1亩，拨给兰通厂作为迁建厂内汽车底盘库、化工库、基建材料库和产品试验基地建设用地。1988年12月28日，兰通厂向兰州市七里河区土地登记机关提交《土地登记申请书》，该土地登记机关对兰通厂的申请进行了权属审查、地籍调查、勘丈并填写《界址调查表》等。2000年5月，兰州市七里河区规划土地房产管理局在媒体刊登了包括申请人兰通厂等单位在内的七登字第02号土地登记确权公告并征询异议，公告期内无单位或个人提出异议。兰州市七里河区规划土地房产管理局依程序报请市政府审批。2000年8月，市政府向兰通厂颁发了“座落”在“七里河区南湾1号”的“土地使用权人”为“兰通厂”的兰国用(2000)第Q00832号《国有土地使用证》。由于兰通厂与西坪村委会存在土地纠纷，2005年12月7日、16日，兰通厂先后两次给七里河区政府发文，恳请七里河区政府尽快协调解决土地纠纷以及兰通厂对西坪村委会土地纠纷的意见。2006年1月17日，兰通厂与西坪村委会在七里河区彭家坪镇政府、七里河区规划国土资源局参与下，就1968年兰通厂以甘肃省革命委员会生产指挥部(68)甘生发字第477号文件取得62.7亩划拨土地中未补偿的22.7亩集体土地遗留问题签订了《兰通厂遗留问题用地的补偿协议书》，兰通厂按约于2006年10月11日足额向七里河区规划国土资源局支付了“土地的各类补偿费”191075.04元，并由该局转付西坪村委会。2009年6月，兰通厂以用益物权纠纷为由，向兰州市中级人民法院起诉管保全、西坪村委会。2010年12月14日，兰州市中级人民法院作出(2010)兰法民一初字第081号《民事判决书》，判决“被告兰州市七里河区彭家坪镇西坪村民委员会和被告管保全共同拆除兰通厂门房西墙至兰通厂旧库房西墙两点直线以东土地上建筑物(平房，建筑面积134.78平方米)，恢复原状并返还原告兰通厂破产管理人”等。管保全、西坪村委会不服，提起上诉，甘肃省高级人民法院于2011年7月19日作出终审判决，维持兰州市中级人民法院(2011)兰法民一初字第081号民事判决。2011年7月21日，西坪村委会以市政府给兰通厂颁发兰国用(2000)第Q00832号《国有土地使用证》认定事实不清、违反审查义务、办证程序违法为由，提起行政诉讼。请求依法撤销市政府给兰通厂颁发的兰国用(2000)第Q00832号《国有土地使用证》并承担本案的诉讼费用。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第(三)项规定：“国家依法征用的土地”“属于全民所有即国家所有。”本案中，西坪村委会认为市政府将属于西坪村集体所有的土地作为国有土地给兰通厂颁发了《国有土地使用证》而提起行政诉讼，请求撤销市政府给兰通厂颁发的兰国用(2000)第Q00832号《国有土地使用证》。因此，本案重点审查市政府给兰通厂颁发《国有土地使用证》的具体行政行为是否合法。通过庭审对西坪村委会以及市政府提交证据材料的举证、质证，可以证实，1968年12月24日，甘肃省革命委员会生产指挥部以(68)甘生发字第477号《关于兰通厂101工程基建用地的批复》“同意将七里河区小西坪地区划拨土地62.7亩作为该厂101工程基建用地”，在此之前1968年10月11日，兰通厂与西坪村委会的前身土门墩生产大队已签订了征用约四十余亩土地，兴建军工厂房一处等《征地协议书》。因此，根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年3月31日发布)第五条“国家建设征用的土地，属于国家所有”以及该规定第十六条二款第(1)项“《六十条》公布时起至1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有���1、签订过土地转移等有关协议的”规定，涉案的62.7亩土地已被甘肃省革命委员会生产指挥部(68)甘生发字第477号中所确定的“七里河区小西坪地区划拨土地62.7亩作为该厂101工程基建用地”为“国家建设征用的土地”,而且西坪村委会的前身土门墩生产大队在当时也与兰通厂签订了征用土地约四十余亩的《征地协议书》，这62.7亩划拨土地已经是国有土地，属国家所有；尽管后来2006年兰通厂与西坪村委会在七里河区彭家坪镇政府、七里河区规划国土资源局参与下就1968年兰通厂以甘肃省革命委员会生产指挥部(68)甘生发字第477号文件取得62.7亩划拨土地中未补偿的22.7亩集体土地遗留问题达成了《兰通厂遗留问题用地的补偿协议书》，但这并未改变这62.7亩土地已被国家征用为建设用地的事实。同时，根据西坪村委会、市政府提交的证明材料显示，(1)1979年11月16日兰州市革命委员会作出建字(1979)166号《关于划拨兰通厂油库和液化站用地的通知》，是将“七里河区156号路南侧两块国有荒地共19.72亩”划拨给兰通厂作为油库搬迁和液化气站建设用地；(2)1982年5月10日市政府作出建字(1982)041号《关于划拨兰通厂油库迁建用地的通知》，是将“七里河区彭家坪东沟以西、兰通厂标准件车间南墙外的4.84亩国有荒山划拨给兰通厂，作为该厂油库搬迁用地。”(3)1983年8月18日市政府作出建字(1983)090号《关于划拨兰通厂迁建综合库等建设用地的通知》，是将“兰州市七里河东沟以西、兰通厂以南国有荒山66.1亩，拨给兰通厂作为迁建厂内汽车底盘库、化工库、基建材料库和产品试验基地建设用地。”这三份政府文件，均证明政府划拨给兰通厂用以建设的土地属国有荒山。因此，西坪村委会诉称的其所有的土地在被兰通厂非法占用多年，在西坪村委会与兰通厂协商未果、未足额得到征地补偿款的情况下，市政府违反相关的审核义务和法定程序，为兰���厂颁发《国有土地使用证》的起诉理由缺乏相关的事实和法律依据，其诉请理由不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定，判决驳回西坪村委会请求撤销市政府给兰通厂颁发兰国用(2000)第Q00832号《国有土地使用证》的诉讼请求。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>西坪村委会上诉称：1、一审判决认定政府划拨给兰通厂建设用地属于国有荒山的事实错误。本案涉及的土地划拨文件明确要求办理征地手续即说明该土地性质为集体土地，根据《国家建设征用土地条例》第2条的规定，说明征用土地��针对集体土地实施。签订的征地协议和补偿协议等均说明此问题，根据中共中央《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定和1955年绘制的兰州市地形图显示，涉案土地属于上诉人的集体土地；2、被上诉人为第三人颁发《国有土地使用证》严重违反法定程序。在地籍调查中没有通知上诉人作为相邻权人参与指界，违反了当时生效的《土地登记规则》第十三条和《城镇地籍调查规程》3.2.4，3.2.6等规定；3、本案一审原告的诉讼请求经当庭变更为要求第三人给予征地补偿，一审未作处理。请二审法院支持；4、根据2003年最高人民法院发布《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产等问题的批复》第一条“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(四)项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”本案第三人作为兰通厂破产管理人参加诉讼，说明兰通厂已进入破产程序。人民法院应依法查明兰通厂破产案件的进展以及政府是否已将该国有土地使用权收回，如果收回，第三人就失去了参加诉讼的基本资格。请求撤销原判，依法改判或发回重审。依法判令撤销兰国用(2000)字第Q00832号国有土地使用证。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人兰州市政府答辩称，上诉人在上诉理由中回避集体土地被征收、土地所有权已经依法变更的事实，撇开审查土地性质的时间点(颁证时)，有意曲解一审判决内容，故其关于原判错误认定土地性质，请求依法撤销的上诉理由不能成立。被上诉人地籍调查宗地四周系荒山荒坡无相邻权人，调查表中仅有第三人作为指界人签章符合规定。关于上诉人提出西面系其所有的主张，已经兰州市中级人民法院(2010)兰法民一初字第081号生效民事判决确认为：被答辩人村民管保全在本案第三人合法取得使用权的土地上修建建筑物，系对第三人合法的土地权益的侵害，判令排除妨害、恢复原状并返���土地。表明本案不存在涉案宗地与上诉人及其村民土地相邻的事实。上诉人在上诉中适用《国家建设征用土地条例》第2条作为法律依据。而涉案土地的征地及划拨行政行为均产生于该条例之前，该条例对本案审查的具体行政行为不具有溯及力。请求二审驳回上诉，维持原判。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>第三人二审述称，同意被上诉人的答辩意见；政府并未收回兰通厂的国有土地使用权。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审经审查有效证据，证明的事实与一审认定的事实一致。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本院认为，��据1995年3月31日国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条第二款第(1)项、第(2)项的规定：“《六十条》公布时起至1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：1、签订过土地转移等有关协议的；2、经县级以上人民政府批准使用的”。第五条“国家建设征用的土地，属于国家所有”的规定。本案中所涉及的土地既有当时的批复，亦签订过土地转移等有关协议。据此，争议的土地在当时已经依法属于国家所有，故兰州市人民政府于2000年8月向第三人颁发的《国有土地使用证》对上诉人西坪村委会不产生实际影响，上诉人西坪村委会与被诉具体行政行为没有法律上的利害关系。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”的规定，上诉人西坪村委会没有提起行政诉讼的原告主体资格，一审进行实体裁判不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第(一)项之规定，裁定如下：12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>一、撤销兰州市中级人民法院(2011)兰法行初字第34号行政判决；12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二、驳回原审原告兰州市七里河区彭家坪镇西坪村民委员会的起诉。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本裁定为终审裁定。mso-bidi-font-size:12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>font-family:仿宋_GB2312”>font-family:仿宋_GB2312”>审判长何克祥12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员刘晶12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员姚刚font-family:仿宋_GB2312”>二Ｏ一二年四月五日12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>书记员赵静莉