杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭西商初字第1924号原告：浙江中财担保有限公司。法定代表人：边锡明。委托代理人：金秋。委托代理人：夏文中。被告：杭州永创纸塑包装有限公司。法定代表人：周勤。被告：施恩雷。被告：俞燕虹。被告：马建渭。委托代理人：孙淼淼。被告：周勤。被告：吴国云。原告浙江中财担保有限公司（以下简称中财担保公司）诉被告杭州永创纸塑包装有限公司（以下简称永创公司）、施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云追偿权纠纷一案，于2011年11月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2012年2月8日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告中财担保公司的委托代理人夏文中、被告马建渭的委托代理人孙淼淼到庭参加诉讼，被告永创公司、施恩雷、俞燕虹、周勤、吴国云经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中财担保公司诉称：2010年10月29日，其与永创公司签订《委托担保合同》，与施恩雷、俞燕虹以及马建渭分别签订《抵押反担保合同》，与周勤以及马建渭、施恩雷、俞燕虹分别签订《保证反担保合同》，约定中财担保公司为永创公司向中信银行股份有限公司杭州分行（以下简称中信银行杭州分行）的4800000元贷款提供担保，周勤、马建渭、施恩雷、俞燕虹向中财担保公司提供连带保证责任反担保，施恩雷和俞燕虹以其所有的位于杭州市余杭区良渚镇铭雅苑西区11幢1单元202室房屋、马建渭以其所有的位于杭州市西湖区文新路99号银座公寓5幢1102室房屋提供抵押反担保，并约定违约条款。之后，永创公司、中财担保公司与中信银行杭州分行分别签订《人民币流动资金贷款合同》、《保证合同》，约定永创公司向中信银行杭州分行贷款4800000元，贷款期限为2010年11月3日至2011年11月3日，中财担保公司为永创公司的该贷款提供连带责任保证。2010年11月3日，中信银行杭州分行向永创公司发放了前述贷款。同日，施恩雷、马建渭按照《抵押反担保合同》的约定分别办理了前述房屋的抵押登记手续。2011年11月1日，吴国云与中财担保公司签订《保证反担保合同》，承诺为永创公司的前述款项向中财担保公司提供连带保证责任反担保。后，因永创公司未能按时向中信银行杭州分行归还贷款本息，中信银行杭州分行于2011年11月4日向中财担保公司发出《要求履行担保责任的通知》，要求中财担保公司偿还永创公司应归还的本金4800000元和利息、罚息。2011年11月7日，中财担保公司履行保证责任，为永创公司代偿贷款本金4800000元、利息和逾期罚息19960.3元。中财担保公司认为，《委托担保合同》第8.1条约定贷款到期（包括分期到期、贷款人宣布提前到期），永创公司未按时支付贷款本息导致中财担保公司代偿的，中财担保公司有权按照担保金额的20%向永创公司收取违约金，以弥补中财担保公司因代偿行为而导致的企业信誉受损、流动资金减少、融资成本增加、高额追偿成本等损失（第一款），且永创公司应在中财担保公司代偿后五个工作日内偿还贷款本息，逾期偿还的，除按前款约定支付违约金外，还需按中财担保公司代偿本息为基数，按照同期银行贷款利率的四倍向中财担保公司支付赔偿金（第二款），故诉至法院要求判令：1、永创公司向中财担保公司偿还代偿款4819960.3元，支付违约金960000元、赔偿金13517.31元（按年利率6.31%的四倍从2011年11月7日暂计算至2011年11月10日，此后另计至付清之日止）；2、中财担保公司对位于杭州市余杭区良渚镇铭雅苑西区11幢1单元202室房屋、杭州市文新路99号银座公寓5幢1102室房屋享有优先受偿权；3、施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云对永创公司的上述债务承担连带清偿责任。被告马建渭辩称：中财担保公司依据其与永创公司订立的《委托担保合同》第8.1条以及与马建渭等人订立的相关担保合同的约定，要求永创公司以及马建渭等担保人承担高额的违约金和赔偿金违反法律规定，请求法院予以调整。违约金属于补偿性质，并非惩罚性质，而赔偿金也属补偿性质，不可同时主张，中财担保公司应该选择适用；同时，中财担保公司已经收取了担保费用，其为永创公司代偿贷款本息所遭受的仅是利息损失，故违约金和赔偿金应予减少，并以同期银行基准贷款利率标准为限。被告永创公司、施恩雷、俞燕虹、周勤、吴国云未作答辩。原告中财担保公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：1、2010年10月29日永创公司与中财担保公司订立的《委托担保合同》。证明中财担保公司与永创公司约定的担保事项。2、2010年11月3日永创公司与中信银行杭州分行订立的《人民币流动资金贷款合同》，2010年10月29日中财担保公司与中信银行杭州分行订立的《保证合同》。证明永创公司向中信银行杭州分行贷款，中财担保公司为永创公司提供担保的事实。3、2010年10月29日周勤与中财担保公司订立的《保证反担保合同》，2010年10月29日马建渭、施恩雷、俞燕虹与中财担保公司订立的《保证反担保合同》，以及2011年11月1日吴国云与中财担保公司订立的《保证反担保合同》。证明施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云向中财担保公司提供保证反担保的事实。4、2010年10月29日施恩雷、俞燕虹以及马建渭分别与中财担保公司订立的《抵押反担保合同》，余房他证字第101089**、杭房房他证字第104576**屋他项权证。证明施恩雷、俞燕虹与马建渭以各自的房产为永创公司提供抵押反担保并办理抵押登记的事实。5、借款凭证。证明永创公司已于2010年11月3日收到中信银行杭州分行发放的贷款的事实。6、中信银行股份有限公司杭州平海支行出具的《要求履行担保责任的通知》、《代偿确认函》。证明永创公司逾期未归还贷款本息，中财担保公司于2011年11月7日为其承担保证责任的事实。被告永创公司、施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云未提交证据。被告永创公司、施恩雷、俞燕虹、周勤、吴国云未到庭，视为放弃答辩和质证的权利。经质证，被告马建渭对原告中财担保公司提交的证据1没有异议，但认为违约金和赔偿金不能同时适用且过高，中财担保公司对其为永创公司向中信银行杭州分行提供保证应有正确的风险认知，且收取了相应的担保费用，应就其主张的损失提供相应的证据证明；对证据2、5、6没有异议；对证据3、4中与马建渭有关的合同没有异议。本院审查后认为，原告中财担保公司提交的证据1-6均系原件，可以作为本案的有效证据，至于违约金和赔偿金问题的争议，本院将在本院认为部分作出认定。经庭审，根据有效证据，本院认定的事实与原告中财担保公司的陈述基本一致，对原告中财担保公司陈述的事实本院予以确认。另查明，《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》均约定担保范围为代偿金以及基于《委托担保合同》而发生的担保费、展期担保费、违约金、赔偿金、滞纳金、代收费用等，且中财担保公司有权自行选择行使反担保权的顺位以及选择行使反担保债权的数额，同一笔债权有多个反担保人的，中财担保公司可以选择向借款人主张权利，也可以选择向所有的反担保人共同主张权利，或选择直接向任一反担保人主张权利，中财担保公司放弃全部或部分抵、质押财产（包括借款人的抵、质押财产的），其他反担保人仍承担全部反担保责任。本院认为，中财担保公司为永创公司向中信银行杭州分行的4800000元借款提供连带责任保证，并于2011年11月7日履行保证责任，向中信银行杭州分行清偿了永创公司欠付的贷款本金4800000元、利息和罚息19960.3元，符合永创公司与中信银行杭州分行《人民币流动资金贷款合同》、中财担保公司与中信银行杭州分行《保证合同》以及永创公司与中财担保公司《委托担保合同》的约定，本院予以确认。中财担保公司在代偿该4819960.3元款项后有权向永创公司追偿，并根据《委托担保合同》第8.1条的约定要求永创公司支付违约金并承担赔偿金。但是，中财担保公司主张的逾期还款赔偿金计算有误，应从其代偿款项的五个工作日后即2011年11月15日起按同期银行6个月以内基准贷款利率年利率6.1%的四倍即年利率24.4%计算赔偿金至本判决确定的给付之日止；《委托担保合同》约定以担保金额的20%计算违约金，亦针对发生中财担保公司为永创公司代偿银行贷款本息的情况，中财担保公司的资金占用损失已有赔偿金予以弥补，故该违约金过高，本院综合中财担保公司的追偿成本等因素，调整至40000元，中财担保公司超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。施恩雷、俞燕虹以施恩雷名下位于的杭州市余杭区良渚镇铭雅苑西区11幢1单元202室房屋作为抵押，马建渭以其名下位于杭州市西湖区文新路99号银座公寓5幢1102室房屋作为抵押，为中财担保公司对永创公司的追偿权提供反担保，中财担保公司要求对抵押物行使优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云为中财担保公司对永创公司的追偿权以连带责任保证方式提供反担保，中财担保公司要求施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云就永创公司的上述应付款项承担连带责任保证的诉讼请求，合理正当，本院予以支持。永创公司、施恩雷、俞燕虹、周勤、吴国云经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、杭州永创纸塑包装有限公司返还浙江中财担保有限公司代偿的贷款本息4819960.3元，支付违约金40000元，共计4859960.3元，并从2011年11月15日开始按年利率24.4%支付赔偿金至本判决确定的给付之日止，于本判决生效之日起十日内付清。二、浙江中财担保有限公司对施恩雷名下位于杭州市余杭区良渚镇铭雅苑西区11幢1单元202室房屋、马建渭名下位于杭州市西湖区文新路99号银座公寓5幢1102室房屋在杭州永创纸塑包装有限公司的上述应付款项范围内享有优先受偿权。三、施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云对杭州永创纸塑包装有限公司的上述应付款项承担连带保证责任。四、驳回浙江中财担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52354元，财产保全申请费5000元，共计57354元，由浙江中财担保有限公司负担9242元，杭州永创纸塑包装有限公司、施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云负担48112元，杭州永创纸塑包装有限公司、施恩雷、俞燕虹、马建渭、周勤、吴国云负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（本页无正文）审 判 长  熊英英人民陪审员  王友瑞人民陪审员  王文仙二〇一二年二月八日书 记 员  林 聪