浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终54号上诉人(原审被告)：吴强，男，1977年12月10日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：董尚艳，浙江东方正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：嘉善盈和健身器械有限公司，住所地：嘉善经济开发区晋亿大道15号。组织机构代码：78046000-7。法定代表人：冯炳兴，董事长。委托诉讼代理人：张宏，浙江嘉深律师事务所律师。原审被告：嘉善泓毅贸易有限公司，住所地：嘉善县魏塘街道华丰路10号401室。组织机构代码：55754203-4。法定代表人：朱燕萍，执���董事。委托诉讼代理人：周燕燕，浙江东方正大律师事务所律师。原审被告：朱燕萍，女，1982年12月21日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：董尚艳，浙江东方正大律师事务所律师。上诉人吴强因与被上诉人嘉善盈和健身器材有限公司（以下简称盈和公司），原审被告嘉善泓毅贸易有限公司（以下简称泓毅公司）、朱燕萍追偿权纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院(2015)嘉善商初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭于2017年2月14日公开开庭审理了本案，上诉人吴强及与原审被告朱燕萍的共同委托诉讼代理人董尚艳，原审被告泓毅公司的委托诉讼代理人周燕燕，被上诉人盈和公司的委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴强上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回盈和公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由盈和公司负担。事实与理由：一、原审对吴强提交的《代偿协议》的签订过程未予查明，导致判决错误。盈和公司总经理冯林兴因其实际控制的嘉善中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈公司）需与浙江嘉旺建设有限公司（以下简称嘉旺公司）嘉善分公司协商工程竣工备案事宜，在冯林兴的要求下，嘉善县住建局相关人员召集各方于2014年11月19日在嘉善县住建局进行协调，经过各方努力，达成了建设工程竣工备案的办法，并就工程实际施工人赖文秀结欠吴强的借款本息1220万元达成了《代偿协议书》。由冯林兴（后改为冯海兴）、吴强代表双方各自控制的公司签字。《代偿协议书》的签订过程由冯海兴诉吴强撤销权纠纷两案中也能证��。原审认为冯海兴无权代表盈和公司签署《代偿协议书》，明显错误。二、冯海兴签署《代偿协议书》符合表见代理的规定。首先，从《代偿协议书》的签署过程来看，冯海兴是代表盈和公司、中盈公司与吴强进行协商的。其次，冯林兴是盈和公司总经理，在冯林兴在场的情形下，吴强没有理由怀疑冯海兴的代理权。再次，盈和公司与中盈公司是关联公司，盈和公司实际是由冯林兴、冯炳兴、冯海兴控制的公司。最后，《代偿协议书》签订后，中盈公司按约履行了付款义务，盈和公司履行了还贷义务，两公司以其实际履行行为追认了冯海兴的代理行为。三、《代偿协议书》真实合法有效，冯海兴虽两次起诉撤销，后均撤诉。根据第二条，盈和公司已放弃追偿权。盈和公司辩称，一、冯海兴之所以签订《代偿协议》是由于吴强要求其代偿赖文秀的借款然后才同意在中盈公司开发的工程竣工验收备案表上加盖嘉旺公司公章。但事后赖文秀对借款事实并不认可。二、冯海兴的行为不构成表见代理。1、《代偿协议书》中的代偿人是冯海兴，而非盈和公司，盈和公司既未在《代偿协议书》上盖章，也未授权冯海兴，事后也未追认，冯海兴属于无权代理。盈和公司代偿泓毅公司的借款是基于保证责任，而非对协议的追认。2、冯海兴虽与盈和公司法定代表人是亲兄弟，但不能就此认为冯海兴有权代表盈和公司或构成表见代理。3、冯海兴夫妇设立的嘉善亿达胶带纸有限公司确实占有盈和公司1.44%的股份，但只占有1.44%股份的股东的法定代表人无权代表盈和公司。三、即使《代偿协议书》有效，双方的本意是冯海兴为赖文秀代偿借款820万元，第二条的约定并不表示盈和公司放弃了追偿权。“如需继续贷款，泓毅公司应无条��配合”的约定也印证了盈和公司只是代偿，若泓毅公司无法归还盈和公司代偿款，盈和公司希望泓毅公司继续贷款以归还代偿款，泓毅公司应无条件配合。如果该400万元也是代偿赖文秀的借款，则代偿的总借款为1220万元，与《代偿协议书》中约定的820万元不符。综上，请求驳回吴强的上诉请求。泓毅公司、朱燕萍述称，同意吴强的上诉理由及请求。盈和公司向一审法院起诉请求：1、判令泓毅公司偿还盈和公司代偿款人民币4294885.92元，并赔偿盈和公司利息损失56559元（暂按银行同期贷款利率的标准计算至起诉日，应计算至判决确定的履行之日止）；2、判令吴强、朱燕萍对泓毅公司的上述债务承担连带责任；3、判令本案的诉讼费由泓毅公司、朱燕萍、吴强承担。一审法院认定事实：吴强与朱燕萍系夫妻关系，吴强又系嘉旺公司的股东��嘉旺公司嘉善分公司的负责人，朱燕萍系泓毅公司的法定代表人，冯炳兴、冯林兴、冯海兴系三兄弟。2014年8月18日，中信银行分别与盈和公司、吴强、朱燕萍及嘉旺公司签订最高额保证合同，均约定保证人对泓毅公司在2014年8月18日至2015年8月18日期间在中信银行的贷款最高额4000000元及相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权等发生的费用承担连带保证责任。次日中信银行与泓毅公司签订《人民币流动资金贷款合同》，并按约交付了4000000元贷款，泓毅公司随即将该借款支付至嘉善维隆保健器有限公司，由泓毅公司及吴强出具确认书，该确认书未注明出具日期，但注明：“兹有泓毅公司于2014年8月19日代吴强向中盈公司归还了借款4000000元，该款项系中盈公司指令吴强支付至嘉善维保健品有限公司银行账户。…（本确认书代中盈房产收到还款之收据）。��合同到期后，由盈和公司分批代泓毅公司归还了中信银行本息4294885.92元。另查明：2014年8月7日，中盈公司与吴强、朱燕萍签订借款合同，用途为贷款调头，借款金额为5000000元，约定4000000元转账至嘉旺公司在中信银行的0账号，次日中盈公司将40144400元转入嘉旺公司账上。再查明，吴强、朱燕萍向盈和公司出具了一份无日期的《反担保书》，约定对泓毅公司向中信银行贷款5000000元（盈和公司作为担保人），吴强、朱燕萍愿意提供反担保，担保范围包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等。经原审法院依债权调查泓毅公司在中信银行的贷款仅为上述一笔4000000元。2014年11月19日，吴强与冯海兴签订代偿协议，该协议就案外人赖文秀结欠乙方（吴强）借款事宜达成两项协议，其中协议一约定：“甲方（冯海兴）同意代赖文秀归还吴强借款捌佰贰拾万元整，…”，涉及该协议内容，冯海兴已向原审法院提起撤销权诉讼；协议二约定：“由泓毅公司出面借款，由盈和公司担保的中信银行贷款4000000元，由盈和公司承担还贷责任；如需继续贷款的，泓毅贸易应无条件配合。”一审法院认为，本案争议焦点一、代偿协议条款二是否对盈和公司有约束力。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，…。”涉案金融借款的借款人为泓毅公司，担保人为盈和公司及吴强、朱燕萍，代偿协议的一方当事人冯海兴虽与盈和公司法定代表人及总经理是兄弟关系，但其协议行为并未得到公司的追认，且其也是以个人的名义与吴强就债务承担签订协议，故该协议条款对盈和公司不发生效力，即使���条款对盈和公司有约束力，作为保证人的盈和公司也并不丧失追偿权，因为盈和公司本身就是涉案借款的担保人，其有代为偿还借款本息的义务，在借款人无力偿还借款的情况下，以协议要求担保人先行偿还也无不可，故盈和公司无论按照借款合同还是代偿协议先行代为支付中信银行的债务，均有权向主债务人的泓毅公司追偿。焦点二、反担保书的效力问题，虽然该反担保书没有注明日期及贷款数额与涉案金额不符，但盈和公司持有吴强、朱燕萍出具的该文书，且泓毅公司在中信银行仅此一笔贷款，即涉案借款，除金额不同外，借款人、担保人均相同，故应当认定吴强、朱燕萍对该借款进行反担保，且担保的内容并未违反法律、法规的强制性规定，是当事人的意思表示，应当对吴强、朱燕萍具有约束力。故吴强、朱燕萍抗辩该反担保系针对嘉旺公司的贷款的理由，不予采信。综上，盈和公司在履行担保责任后向主债务人及反担保人追偿的诉讼请求，于法有据，予以支持，由此造成的利息损失，泓毅公司、吴强、朱燕萍应当承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、泓毅公司应于判决生效之日起十日内偿还盈和公司代偿人民币4294885.92元，并赔偿盈和公司利息损失56559元（暂按银行同期贷款利率的标准计算至起诉日，2015年11月16日起计算至判决确定的履行之日止）；二、吴强、朱燕萍对泓毅公司的上述债务承担连带责任。案件受理费42784元，减半收取21392元，由泓毅公司、吴强、朱��萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，吴强对盈和公司代偿泓毅公司借款以及其与朱燕萍向盈和公司提供反担保的事实均无异议，但其认为，根据《代偿协议书》第二条的约定，盈和公司已无追偿权。而盈和公司则称《代偿协议书》是冯海兴与吴强所签，盈和公司并非协议相对方，冯海兴签订的《代偿协议书》对盈和公司不具有约束力。本院经审查认为，对盈和公司的主张予以支持，理由如下：首先，从主体上，盈和公司不是《代偿协议书》的当事方，未经盈和公司同意，《代偿协议书》无权为其设立义务或消灭其应享有的权利。冯海兴非盈和公司法定代表人，也无证据证明其获得了盈和公司的授权，因此，其代表盈和公司作出的行为，对盈和公司不具有约束力。其次，冯海兴的行为不构成表见代理。冯海兴虽系盈和公司法定代表人冯炳兴的兄弟，冯海兴夫妇设立的嘉善亿达胶带纸有限公司系盈和公司股东，但仅占股1.4333%，吴强以此认为冯海兴能够代表盈和公司，显然依据不足。吴强陈述的《代偿协议书》签订过程也不足以认定冯海兴能够代表盈和公司。再次，从内容上，《代偿协议书》主要有两条，一是冯海兴同意代赖文秀归还吴强借款820万元；二是泓毅公司向中信银行的借款400万元，由盈和公司承担还贷责任。因此，从上述约定的内容来看，双方仅约定了盈和公司承担还贷责任，但并未约定盈和公司已放弃了追偿权。在无法律明确规定的情形下，民事权利的放弃应当通过明示的形式。故本案认定盈和公司已无追偿权的依据并不充分。最后，中盈公司履行《代偿协议书》的行为，不能推定盈和公司追认了《代偿协议书》。由于���和公司系泓毅公司向中信银行借款的保证人，盈和公司称其代偿借款是基于承担保证责任，并无不妥。综上，吴强的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42784元，由上诉人吴强负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一七年二月二十三日书 记 员  金孝佩