新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民再25号上诉人（原审被告）:冯小东，男，1971年6月26日出生，现住奇台县。委托诉讼代理人：胡玉刚，昌吉州亚中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：奇台县振运商贸运输有限公司，住所地：奇台县。法定代表人：邱新文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹文兵，系该公司职员。委托代理人：杜江奇，新疆疆奇律师事务所律师。被上诉人：袁会年，男，1974年12月15日出生。上诉人冯小东与被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司、被上诉人袁会年挂靠经营合同纠纷一案,奇台县人民法院于2013年8月28日作出（2013）奇民一初字第612号民事判决书,该判决生效后奇台县人民法院在执行过程中，上诉人冯小东向本院申请再审。2015年7月27日本院作出（2015）昌中民申字第43号民事裁定书，裁定：”指令奇台县法院再审本案”。后奇台县人民法院做出(2015)新民再1号民事判决书，上诉人冯小东不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，于同年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人冯小东的委托诉讼代理人胡玉刚，被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司的委托诉讼代理人曹文兵、杜江奇，被上诉人袁会年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯小东上诉请求：1、依法撤销本案原审民事判决及本案一审民事判决，依法改判驳回被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司承担。事实及理由：一、一审法院对本案的审判程序错误。上诉人是奇台县西地镇东地一村的村民，至今在奇台县西地镇东地一村承包土地，并和其父母居住，电话也没有变过，被上诉人的起诉状、奇台县人民法院的判决中、上诉人提起反诉的反诉状当中均有上诉人的地址和电话，一审法院并未电话通知上诉人和被上诉人袁会年，本案不存在无法送达的情形，本案在昌吉日报的公告送达不符合法律规定的公告送达的要求。被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司故意不让上诉人以及被上诉人袁会年知道诉讼、审判，一审法院开庭判决剥夺了上诉人以及被上诉人袁会年的合法诉权；二、田沛从被上诉人袁会年处借走了事故车辆后，李万雷偷取了车钥匙发生了交通事故，（2006）奇民一初字第1030号民事判决书已经认定袁会年是事故车辆的所有权人，交通事故责任人是李万雷，盗取他人车辆发生交通事故的车辆所有权人不承担交通事故责任。（2009）奇民一初字第215号案件中上诉人提起反诉，因但（2006）奇民一初字第1030号案件中已认定袁会年是车辆的实际所有人及责任人，一审法院认为反诉主体不适格，本案诉上诉人为被告实属不妥；三、被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司的起诉已超过法律规定的诉讼时效期限。《民法通则》第135条规定”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年。法律另有规定的除外”。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定”未约定履行期限的合同，依据合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。根据以上法律规定，（2007）奇民一初字第934号判决于2007年12月30日生效，该判决奇台县振运公司于2009年8月12日履行完毕。（2009）奇民一初字第999号判决被昌中民一终字第559号民事裁定书撤销，发回奇台法院重审，在重审期间，奇台县振运商贸运输有限公司于2011年4月20日又撤销了对冯小东、袁会年的起诉。根据上述事实，奇台县振运公司在2013年5月2日向法院起诉已超过法律规定的诉讼时效期间，一审法院应驳回奇台县振运商贸运输有限公司的起诉；四、被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司诉讼没有事实依据，其诉讼属于恶意诉讼。在（2007）奇民一初字第934号案件的执行中，被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司已变卖了事故出租车以及该车的出租车营运证，该判决袁会年已经履行完毕，不存在袁会年再给奇台县振运商贸运输有限公司赔偿的事由。被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。一审审判程序正确，由于冯小东和袁会年逃避诉讼，相应单位出具了他们两个下落不明的证据，原审法院公告送达是符合法律规定的。被告不按时参加诉讼是其自己不参加诉讼，不存在剥夺其诉讼权利的事实。诉讼主体并无不当，我方将冯小东起诉是基于挂靠合同，我方在起诉时将袁会年作为共同被告。本案未超过诉讼时效，我公司一直在向上诉人主张权利，一审缴纳案款时间2008年至2010年，我方在2009年8月将上诉人冯小东和袁会年起诉至奇台县法院，一直在主张权利。最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效明确规定当事人未按照前款规定以诉讼时效届满为由进行抗辩的人民法院不予支持。我方向奇台法院缴纳赔偿款34万余元，我们依据挂靠合同有事实依据，上诉人说我们变卖×××车辆，该车是奇台县法院执行其他案件时依法拍卖的，执行我公司全部是现金。被上诉人袁会年答辩称：车是我的车，冯小东替我签挂靠经营合同是因为我家中有事，车也卖了，营运证公司收回一直不给我给，光让我还钱，10年了我什么都没有。原审原告奇台县振运商贸运输有限公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失246983.751元。一审法院认定事实：2006年6月2日，案外人徐亮驾驶×××号小轿车行驶至S303线454KM＋700M处时与案外人李万雷驾驶的×××号轿车相撞，致×××号车上乘车人郭成思、王荣花受伤。经奇台县公安局交警大队（094）号交通事故认定书认定，李万雷负事故的主要责任，徐亮负事故的次要责任。2006年徐亮以财产损害赔偿为由将李万雷、袁会年、奇台县振运商贸运输有限公司诉至奇台县人民法院，要求李万雷、袁会年、奇台县振运商贸运输有限公司赔偿其各项财产损失合计119420元。本案在庭审中，原告徐亮、被告袁会年均认可肇事车辆×××号轿车的实际车主为袁会年。2006年11月25日奇台县人民法院作出（2006）奇民一初字第1030号民事判决，该判决书其中认定袁会年是肇事车辆×××号轿车的实际车主，并最终判决被告奇台县振运商贸运输有限公司赔偿徐亮车辆损失款780元，李万雷赔偿徐亮各项财产损失的70%合计92130.3元，袁会年承担连带赔偿责任。该判决书送达双方当事人后，双方当事人均未上诉。2007年×××号轿车乘车人郭成思、王荣花以与奇台县振运商贸运输有限公司存在客运合同关系为由，将奇台县振运商贸运输有限公司诉至奇台县人民法院，要求奇台县振运商贸运输有限公司赔偿其各项损失合计199445.62元，奇台县人民法院于2007年12月13日作出（2007）奇民一初字第0934号民事判决，判决奇台县振运商贸运输有限公司赔偿郭成思各项经济损失45723.74元，王荣花各项损失186770.62元，同时奇台县振运商贸运输有限公司承担诉讼费4800元。2010年1月，王荣花再次将奇台县振运商贸运输有限公司诉至奇台县人民法院，2010年4月12日奇台县人民法院作出（2010）奇民一初字第142号民事判决，判决奇台县振运商贸运输有限公司赔偿王荣花各项损失合计105483.57元，同时奇台县振运商贸运输有限公司承担诉讼费2504元。判决生效后，由于奇台县振运商贸运输有限公司没有按时履行上述判决，郭成思、王荣花于2008年5月向奇台县人民法院申请执行，王荣花于2010年7月向本院申请执行。经执行，奇台县振运商贸运输有限公司从2008年开始至2010年止，共计向奇台县人民法院缴纳案款合计347057.93元，其中包括执行费1776元。2009年8月，奇台县振运商贸运输有限公司将李万雷、冯小东、徐亮诉至法院，要求判令李万雷、冯小东、徐亮赔偿原告垫付郭成思、王荣花的赔偿款、诉讼费及执行费242422.36元，本院于2010年4月2日作出（2009）奇民一初字第999号民事判决，后冯小东不服将此案上诉至昌吉州中级人民法院，昌吉州中级人民法院发回本院重新审理，在审理期间，原告撤回对李万雷、冯小东的起诉，本院于2011年4月29日作出（2011）奇民一初字第215号民事判决，判决徐亮赔偿奇台县振运商贸运输有限责任公司支付郭成思、王荣花赔偿款的30%即71188.31元。2013年5月2日奇台县振运商贸运输有限公司又将冯小东、袁会年诉至奇台县法院要求追偿已给付郭成思及王荣花的损失246983.75元（347057.93Ｘ70%）。该案诉讼中二被告本院公告送达。庭审中奇台县振运商贸运输有限公司向本院提交了2005年11月25日冯小东以×××号车车主身份与公司签订了《奇台振运公司与入户车辆运营服务合同》，及冯小东给公司出具的申请书，该申请书内容为”本人自愿参加奇台县振运商贸运输有限公司联营运输，并且承担行车中造成的一切事故及经济赔偿责任，所有责任及伤亡事故，都有我本人承担，与公司无关，并且承担一切法律责任”。2013年8月28日本院作出（2013）奇民一初字第00612号《民事判决书》，该判决：1、被告冯小东在判决书生效之日起十五日内向奇台县振运商贸有限责任公司给付垫付赔偿款241697.35元；2、被告袁会年在本案中不承担损失；3、驳回奇台县振运商贸运输在有限公司其它诉讼请求；本案受理费、公告费总计5685元由冯小东承担。该判决书公告送达生效后在执行过程中，冯小东向昌吉州中院申请再审，2015年7月27日昌吉州中院作出（2015）昌中民申字第43号《民事裁定书》，该裁定书裁定”指令奇台县法院再审本案”。一审法院认为，本案在再审审理中，双方对×××号轿车发生交通事故后奇台县振运商贸运输有限公司履行生效判决总共赔偿受害人合计347057.93元事实，及该车辆在发生交通事故前所签订的《奇台振运公司与入户车辆运营服务合同》、《申请书》均是冯小东本人以车主身份亲自签名的事实，双方均不持异议，故一审法院对以上事实予以确认。冯小东是一个完全民事行为能力人，根据合同相对性原则及冯小东与奇台县振运商贸运输有限责任公司签订的《奇台振运公司与入户车辆运营服务合同》、《申请书》载明的内容，奇台县振运商贸运输有限责任公司以挂靠经营合同向冯小东追偿自己所赔款项并无不当，应予支持。至于袁会年是否是×××号轿车实际车主问题与奇台县振运商贸有限公司并无关联。关于原审被告冯小东提出诉讼时效问题，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第219条规定”当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应当受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一、二款规定：当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。根据法律此规定，冯小东在再审期间提出已过诉讼时效的理由，一审法院不予支持。关于原审原告冯小东提出原一审公告送达不合法问题，原审对冯小东、袁会年诉讼材料及法律文书公告送达所依据的是奇台县振运商贸运输有限责任公司向法庭提交的关于冯小东户籍所地即西地镇东地村民委员会出具的下落不明证明，及袁会年户籍所在地即奇台镇老满城北斗宫社区出具的下落不明证明，冯小东在一审法院再审审理中由于未提交关于此问题的任何证据，故根据相关法律规定,谁主张谁举证，不能举证应承担举证不能的法律后果，故原审被告冯小东的此辩解理由，一审法院不予支持。遂判决：”维持本院（2013）奇民一初字第00612号民事判决。”二审中各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于公告送达问题。最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复中规定”人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的地址信息，原告向人民法院申请查询的，人民法院应当以原告的申请予以查询。”。本案第一次审理中，被上诉人奇台县振运商贸运输有限责任公司向原审法院提交了关于冯小东户籍所地即西地镇东地村民委员会出具的下落不明证明以及袁会年户籍所在地即奇台镇老满城北斗宫社区出具的下落不明证明，原审法院依据前述规定向上诉人冯小东以及被上诉人袁会年公告送达合法有效，且本案指定原审法院再审后，再审过程中，上诉人冯小东以及被上诉人袁会年经合法传唤参加了庭审，本案的审理并未影响到上诉人的权益，对上诉人提出一审法院对本案的审判程序错误的理由，本院不予采纳。二、关于上诉人是否是本案适格被告主体的问题。原审法院做出的（2006）奇民一初字第1030号民事判决书是案外人徐亮依据财产损害赔偿提起的诉讼，此案中关于袁会年是实际车主的认定与本案并无直接关联性。本案中被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司是依据挂靠经营合同关系提起的诉讼，而与奇台县振运商贸运输有限公司签订《奇台振运公司与入户车辆运营服务合同》的人是上诉人冯小东，被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司根据合同的相对性对上诉人提起诉讼符合法律规定，且上诉人对其书写的内容为”本人自愿参加奇台县振运商贸运输有限公司联营运输，并且承担行车中造成的一切事故及经济赔偿责任，所有责任及伤亡事故，都有我本人承担，与公司无关，并且承担一切法律责任”申请书的真实性并无异议，原审据上述两份证据作为定案依据并判决上诉人承担责任并无不妥，对上诉人提出的其不是本案适格被告的理由，本院不予支持。三、关于诉讼时效问题。原审法院依据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第219条以及《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一、二款规定做出的认定正确，本案对上诉人提出的已过诉讼时效的上诉理由不予支持。四、关于被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司诉讼是否属恶意诉讼问题。如前所述，被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司依据其与上诉人签订的《奇台振运公司与入户车辆运营服务合同》提起诉讼并无不当，再者，上诉人也并无证据证实被上诉人奇台县振运商贸运输有限公司诉讼属于恶意，故上诉人该主张无事实以及法律依据。综上所述，上诉人冯小东上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4925元，由上诉人冯小东负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑  洪  彪代理审判员 孜来汗．司马代理审判员 陶  新  芳二〇一七年二月二十一日书 记 员 田  宇  坤