湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0802民初2133号原告:荆门市茂森房地产开发有限公司.法定代表人：张茂海，董事长。委托诉讼代理人：刘军，男，系公司员工。委托诉讼代理人：许云云，湖北法之星律师事务所律师。被告:老河口市开利泵业营销中心。主要负责人：郑鹏，经理。被告:郑鹏。被告:李勇。三被告委托诉讼代理人：董本涛，湖北共和律师事务所律师。原告荆门市茂森房地产开发有限公司(以下简称茂森公司)与被告老河口市开利泵业营销中心（以下简称开利营销中心）、郑鹏、李勇买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告茂森公司的委托诉讼代理人刘军、许云云，被告开利营销中心、郑鹏、李勇的委托诉讼代理人董本涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂森公司向本院提出诉讼请求：1、要求开利营销中心、郑鹏、李勇共同返还货款292000元并支付资金占用利息，利息以292000元为基数，按年利率5.94％从2010年10月1日开始计算；2、开利营销中心、郑鹏、李勇承担诉讼费和保全申请费2020元。事实和理由：茂森公司与老河口市开利泵业经销部（以下简称开利经销部）于2010年7月30日签订一份《产品销售合同》，合同约定，开利经销部向茂森公司提供水处理设备，在收到预付款后35个工作日内送货到指定地点。茂森公司于2010年8月13日向开利经销部支付预付款292000元，开利经销部应于2010年9月30日发货，但其至今未向茂森公司交付货物。开利经销部为郑鹏开办的个体工商户，郑鹏于2016年5月25日申请将开利经销部注销，于2016年6月24日经核准成立个人独资企业开利营销中心。茂森公司在向开利营销中心催告履行义务后，于2016年11月10日发出解除合同通知书，开利营销中心于2016年11月11日收到通知。茂森公司认为，开利营销中心是开利经销部的升级企业，应当承担合同义务，其违反合同义务，构成违约，茂森公司解除合同符合法律规定，开利营销中心应当返还预付货款并承担资金占用的利息；郑鹏为开利营销中心的投资人，李勇为收取预付款的经手人，应共同承担责任。开利营销中心、郑鹏辩称，茂森公司陈述的双方签订《产品销售合同》以及支付预付款292000元的事实属实。根据合同约定，茂森公司支付合同总价款50％的预付款后，开利经销部送货到指定地点。茂森公司支付的292000元为合同总价款的30％，尚有20％的价款未付，未达到发货条件。开利经销部未发货不构成违约，茂森公司解除合同没有依据，其诉讼请求应予驳回。李勇辩称，李勇与本案诉争合同没有关系，不应承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2010年7月30日，茂森公司与开利经销部签订一份《产品销售合同》，合同约定，开利经销部向茂森公司出售一套水处理设备和增压设备，设备总价款和管路安装费分别为883180元、90000元；茂森公司在合同签订后预付合同额的30％，付至合同额的50％后，开利经销在35个工作日内送货到指定地点，货到现场后茂森公司需付货款至合同额的80％，安装调试检验完毕后，茂森公司付货款至合同额的95％，剩余5％的货款在一年后付清；交货地点在荆门市象山大道7号都市岸泊工地，设备运输、装卸、安装均由开利经销部负责承担。合同签订后，茂森公司于2010年8月13日支付预付款292000元，由李勇经手收取。2010年9月26日，李勇出具一张194650元的领款单，要求茂森公司支付至合同额50％的剩余货款，茂森公司没有支付该笔货款，开利经销部也未交付货物。2016年11月5日，茂森公司向开利营销中心发出《催告履行合同通知书》，要求开利营销中心履行合同，开利营销中心复函称，因茂森公司没有将合同额50％的货款付清，其不能交货，如茂森公司将货款付清并承担仓储保管费后，开利营销中心愿履行交货义务。2016年11月10日，茂森公司向开利营销中心发出《解除合同通知书》，开利营销中心于次日收到通知。另查明，开利经销部为郑鹏开办个体工商户的字号，经营者为郑鹏。郑鹏于2016年5月25日申请将开利经销部注销，于2016年6月24日经核准成立个人独资企业开利营销中心。庭审中，开利营销中心、郑鹏承认开利营销中心承继了开利经销部债权债务的事实。茂森公司明确表示，其因其他原因已不需要水处理设备，不愿继续履行合同支付货款，并同意在已支付预付款的20％范围内赔偿损失。案件审理中，茂森公司申请诉讼财产保全，本院裁定对郑鹏所有的鄂F8GR**号汽车予以查封，对郑鹏的银行存款200000元予以冻结。保全实施中，实际冻结郑鹏银行存款47197.73元，查封汽车仍交由郑鹏保管。茂森公司已交纳保全申请费2020元。本案争议的焦点是：一、开利经销部未交付货物是否构成违约；二、茂森公司是否可以解除合同；三、开利营销中心、郑鹏、李勇是否应当共同承担合同义务。本院认为，茂森公司与开利经销部签订的《产品销售合同》是当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。关于开利经销部未交付货物是否构成违约的问题。茂森公司认为，其在支付30％的货款后开利经销部就应当交付货物，开利经销部未交付货物构成违约。双方签订的《产品销售合同》第5条约定，“合同签订后预付合同额的30％，付至合同额的50％送货到现场”，表明茂森公司应当支付50％的货款后，开利经销部才交付货物。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。茂森公司作为先履行义务一方，未按约定支付50％的货款，开利经销部有权拒绝茂森公司交付货物的要求，因此，开利经销部未交付货物不构成违约。关于茂森公司是否可以解除合同的问题。开利经销部没有违约，茂森公司以开利经销部构成违约解除合同，显然没有依据。茂森公司作为先履行义务一方，未按约定履行义务，并要求解除合同，属于违约行为。作为违约方请求解除合同有无事实与法律依据，是本案需要解决的争议问题。茂森公司已明确表示不愿继续履行合同，也不需要水处理设备。茂森公司虽然不能依据合同法第九十四条的规定行使法定解除权，但是在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行显然是非理性的选择，现行法律并未明确禁止违约方解除合同的权利。合同是当事人之间的契约，按约履行合同除了囿于法律规定的约束外，很大程度上还要取决于当事人的自愿。在一方不愿意继续履行合同时，虽然有强制履行的制度设定，但强制履行不可能适用于所有不自愿履行的情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。因此，在出现上述情形时，违约方得以主张免除合同义务的履行。如果不赋予违约方主动提出解除合同的权利，上述规定就毫无意义。在守约方因对方违约而无法履行合同时，如果守约方不诉至法院，则争议的合同履行将遥遥无期，双方的法律关系也将处于长期的不确定状态。因此，在合同出现合同法第一百一十条的情形时，违约方提出解除合同应予支持。但违约方应当承担违约的法律后果。本案中，茂森公司与开利经销部签订合同至今已六年之久，茂森公司未支付剩余预付款，开利经销部也一直未主张权利，导致双方的合同关系长期处于不确定状态，茂森公司已不需该水处理设备，如继续履行合同，势必扩大当事人的损失，因此，合同已无继续履行之必要，同时，茂森公司愿意承担违约责任，为衡平当事人利益，本院确认茂森公司发出的解除合同通知产生解除合同的效力。关于开利营销中心、郑鹏、李勇是否应当共同承担合同义务的问题。与茂森公司签订合同的是开利经销部，开利经销部为经营者郑鹏开办个体工商户的登记字号，开利经销部已经注销，郑鹏作为经营者对开利经销部的债务承担无限责任，故郑鹏应当承担合同义务；开利营销中心虽为郑鹏另行开办的独资企业，但开利营销中心、郑鹏承认开利营销中心承继了开利经销部债权债务的事实，因此，开利营销中心也应当承担合同义务。李勇虽出具了收取茂森公司支付预付款的收条，但开利营销中心、郑鹏均认可李勇收取预付款是职务行为，且茂森公司将预付款支付到开利经销部银行账户，故茂森公司要求李勇承担合同义务的请求没有依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按前述认定，茂森公司解除与开利经销部签订的合同，本院予以支持，开利营销中心、郑鹏是合同义务的承担者，应当返还茂森公司支付的预付货款292000元。因茂森公司属违约方解除合同，则应当赔偿开利营销中心、郑鹏由此造成的损失。对于损失数额的认定，开利营销中心、郑鹏主张，其损失有三部分组成：其一，开利经销部在与茂森公司签订合同后，与上海开利公司签订了进货合同，并支付了预付款150000元，该预付款为其损失；其二，开利经销部与茂森公司签订合同时是经居间人介绍所签，开利经销部已支付居间人50000元报酬；其三，开利经销部与茂森公司签订合同的水处理设备总价款为883180元，开利经销部向上海开利公司进货价款为401855元，差价481325元为其预期利益。本院认为，开利营销中心、郑鹏未提交向上海开利公司支付预付款150000元的证据，该事实不能确认，即便其支付预付款属实，因开利经销部也未向上海开利公司提取货物，所支付的预付款也可全部或部分收回，故开利营销中心、郑鹏主张的该项150000元损失不能成立；开利营销中心、郑鹏未提交支付居间人报酬的证据，其主张的该项损失没有依据；开利营销中心、郑鹏主张预期利益作为损失，符合法律规定，本院予以支持，但认为合同差价481325元为其预期利益不当，合同差价并不能作为预期利益，因为其中包含了运行成本，作为利润应扣除成本支出，根据合同约定，开利经销部应承担设备运输、装卸、安装等费用，如果合同履行，还有税金的承担，因此，合同差价481325元不能作为开利营销中心、郑鹏的预期利益。同时，开利营销中心、郑鹏既已主张预期利益作为损失，其主张的向上海开利公司支付预付款、向居间人支付报酬也属获取预期利益的运行成本，属重复计算损失，本院不予支持。对于开利营销中心、郑鹏的损失如何确定，当事人未约定违约金或损失的计算方法，因开利营销中心、郑鹏非违约方，开利营销中心、郑鹏的损失可按如果合同履行，开利营销中心、郑鹏可能获得的利润来进行确定。开利经销部与茂森公司签订合同的总价款为973180元，如果合同履行，此为开利经销部的营业收入，利润应为从营业收入中扣除运行成本后的剩余部分，运行成本包括设备进货款、运输、装卸、安装、税金以及管理等费用，除设备进货价款明确外，其他运行成本无法进行确认，因此也不能准确确定开利营销中心、郑鹏从履行合同中应获得的利润。本院酌定按合同总价款的20％来确定开利营销中心、郑鹏可能获得的利润，也即茂森公司应当赔偿的损失，参照确定的依据是：一、根据合同约定，开利经销部应承担设备运输、装卸、安装费用，同时还有税金、管理等成本支出，进行的估算；二、从法律对定金制度的设计来看，定金带有对违约方的惩罚功能，最高标准不超过合同总标的额的20％，茂森公司支付的预付款虽非定金，在开利营销中心、郑鹏的损失无法准确确定的情况下，参照该标准确定，有利于保护非违约方的利益。本院确定茂森公司应按合同总标的额的20％赔偿开利营销中心、郑鹏的损失，即194636元。对于茂森公司要求开利营销中心、郑鹏承担资金占用利息的请求，因开利营销中心、郑鹏非违约方，占用预付货款有合同依据，故本院对茂森公司的该项请求不予支持。茂森公司要求开利营销中心、郑鹏承担保全申请费2020元的请求，本院根据当事人在本案中的责任，确定由开利营销中心、郑鹏承担700元，剩余部分由茂森公司自行承担。综上，茂森公司要求开利营销中心、郑鹏返还预付货款292000元的诉讼请求，本院予以支持，但茂森公司应当赔偿开利营销中心、郑鹏损失194636元；茂森公司要求开利营销中心、郑鹏承担保全申请费2020元的请求，本院予以部分支持，由开利营销中心、郑鹏承担700元；茂森公司的其他请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零八条、第一百一十条之规定，判决如下：一、被告老河口市开利泵业营销中心、郑鹏承担连带责任返还原告荆门市茂森房地产开发有限公司预付货款292000元，支付保全申请费700元；二、原告荆门市茂森房地产开发有限公司赔偿被告老河口市开利泵业营销中心、郑鹏损失194636元；三、驳回原告荆门市茂森房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，被告老河口市开利泵业营销中心、郑鹏需支付原告荆门市茂森房地产开发有限公司98064元，于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5680元，减半收取2840元，由原告荆门市茂森房地产开发有限公司负担1840元，由被告老河口市开利泵业营销中心、郑鹏负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判员  鲁儒华二〇一七年二月七日书记员  王 维