广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1972民初12799号原告：东莞市永佳混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇厦岗社区厦岗码头**号。组织机构代码为66154428-3。法定代表人：戴庆俦，该公司总经理。委托代理人:刘娟，广东中建合展律师事务所律师。委托代理人:刘定波，广东中建合展律师事务所实习律师。被告：黄文，男，壮族，1966年8月4日出生，住广西天等县，委托代理人：黄丽群，广东耀业德律师事务所律师。（授权权限至2016年12月16日止）委托代理人：何花，广东立慧律师事务所律师。（授权权限自2016年12月16日始）原告东莞市永佳混凝土有限公司（以下简称“永佳公司”）诉被告黄��劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员李佩玲适用简易程序独任审判，并于2016年12月19日公开开庭进行了审理。原告永佳公司的委托代理人刘娟、刘定波，被告黄文及其委托代理人何花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永佳公司诉称：黄文于2010年3月入职原告处，任搅拌车司机，月平均工资为3541元。黄文于2014年10月11日受伤，并于2014年12月26日被认定为工伤，2016年7月8日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级。永佳公司已为黄文购买社会保险，永佳公司为维护合法权益，特诉至法院，请求判令：1.确认永佳公司、黄文之间的劳动关系已解除；2.永佳公司无须向黄文支付一次性伤残补助金差额18348元、一次性工伤医疗补助金差额3809元、一次性伤残就业补助金36008元；3.永佳公司无须向黄文支付停工留薪期的工资差额31894元；4.永佳公司无须向黄文支付住院期间的护理费12500元。被告黄文辩称：永佳公司未为黄文足额购买社保，故应该承担社保工伤待遇降低的补充责任。经审理查明：一、入职时间：2010年3月11日。二、职务：搅拌车司机。三、工伤前月平均工资：由于永佳公司仅能提供黄文离职前两年即2014年8月至2016年7月的工资台账，故对于黄文离职前的月平均工资，本院以2014年8月、9月两个月的工资计算可得为4912元/月，扣除加班费后计得的平均工资为4869.5元/月。双方在庭审中均表示认可以仲裁认定的4501元/月为标准计算一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。四、劳动合同签订情况：双方已签订劳动合同。五、参保情况：永佳公司已为黄文参加社会工伤保险。六、劳动关系解除的时间及原因：2016年8月5日，黄文向永佳公司提出辞职，双方之间的劳动关系已解除。七、工伤情况：黄文在2014年10月11日发生工伤，2016年7月8日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级。黄文已领取社会保险基金支付的一次性伤残补助金22160.97元、一次性医疗补助金5193.16元。八、工伤治疗情况：黄文在2014年10月11日至2015年2月12日因工伤住院治疗125天，住院期间有陪护人员1人，出院时，医生建议黄文全休3个月，手术后18个月视骨折愈合情况可以拆除内固定。2016年3月26日至2016年6月4日期间，黄文再次入院治疗70天，取出内固定，出院时医生建议黄文休息1个月，不适随诊。九、工伤期间出勤情况：黄文2015年7月回永佳公司上班至2016年3月。十、工资发放情况：永佳公司已支付黄文2014年10月份工资3094元、2014年11月份工资1428元、2014年12月份工资1420元、2015年1月份工资1420元、2015年2月份工资1204元、2015年3月份工资1420元、2015年4月份工资1420元、2015年5月份工资1462元、2015年6月份工资1378元、2015年7月份工资5019元、2015年8月份工资4968元、2015年9月份工资4001元、2015年10月份工资6023元、2015年11月份工资3677元、2015年12月份工资4673元、2016年1月份工资6761元、2016年2月份工资971元、2016年3月份工资6039元、2016年4月份工资882元、2016年5月工资1270元、2016年6月份工资1270元、2016年7月份工资1270元。永佳公司表示无法提供黄文2013年10月至2014年7月的工资表。十一、工资构成情况：根据永佳公司提交的工资表显示，黄文的工资由基本工资+岗位工资+其他工资+超时提成+其他扣款+加班及补贴+剩料补贴+超30公里补贴+双班临时补助+住房及生活补贴构成。其中其他工资是按照黄文每月所运输混凝土方数乘以对应的系数计算得出的绩效工资。对于黄文停工留薪期间的工资发放标准，永佳公司主张应该扣除加班费、提成及绩效工资，按照黄文的基本工资1510元/月计发。黄文对此不予确认，认为其他工资项目既非加班费，也非提成，而是正常工作时的工资计算方式，故计算停工留薪期工资时不应扣减，如要扣减，亦仅可以扣减工资构成中的加班费项目。十二、劳动仲裁申诉请求：黄文向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.确认黄文与永佳公司之间的劳动关系已解除；2.永佳公司支付黄文一次性伤残补助金差额27339.03元；3.永佳公司支付黄文一次性工伤医疗补助金差额6075.34元；4.永佳公司支付黄文一次性伤残就业补助金44000元；5.永佳公司支付黄文2014年10月11日至2016年7月8日停工留薪期工资115500元；6.永佳公司支付黄文住��护理费19500元。该仲裁庭于2016年9月29日作出东劳人仲院长安庭案字[2016]1573号仲裁裁决书，裁决结果：1.确认双方之间的劳动关系已解除。2.由永佳公司支付黄文一次性伤残补助金差额18348元、一次性工伤医疗补助金差额3809元、一次性伤残就业补助金36008元。3.由永佳公司支付黄文工伤停工留薪期间工资差额31894元。4.由永佳公司支付黄文住院期间的护理费12500元。以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、2014年8月至2016年7月司机工资表、2014年度1月-12月份加班补偿金表、工伤医疗费申领资料受理回执、医疗费发票及银行客户回单、门诊病历、诊断证明书、出院记录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、双方当事人的陈述及庭审笔录等附卷为证。本院认为：永佳公司与黄文已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，��应按照相关劳动法律规定享受权利及履行义务。双方对于劳动合同关系已经解除均无异议，本院予以确认。双方确认按照4501元/月计算黄文的工伤保险待遇，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、永佳公司应向黄文支付的工伤保险待遇如何计算。二、永佳公司是否需要向黄文支付停工留薪期工资差额。三、永佳公司是否需要向黄文支付护理费。关于争议焦点一，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，因永佳公司未按照黄文本人实际工资足额缴纳工伤保险费，由此产生的工伤保险待遇差额应由永佳公司承担。结合黄文属九级伤残的事实和《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，永佳公司应向黄文支付工伤待遇如下：1.一次性伤残补助金差额：永佳公司应向黄文支付一次性伤残补助金差额18348.03元（4501元/月×9个月-22160.97元）；2.一次性工伤医疗补助金差额：永佳公司应向黄文支付一次性工伤医疗补助金差额3808.84元（4501元/月×2个月-5193.16元）；3.一次性伤残就业补助金：永佳公司应向黄文支付一次性伤残就业补助金36008元（4501元/月×8个月）。关于争议焦点二，永佳公司认为因黄文在停工留薪期内并没有实际工作，故不会产生绩效、超时提成、加班及补贴、剩料补贴、超30公里补贴、双班临时补助，故黄文的停工留薪期工资应按照基本工资1510元／月计算。黄文对此不予确认，认为最多可扣除工资表中明确为加班费的部分。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，黄文在停工留薪期内的工资福利待遇不变，由永佳公司按月支付。虽然停工留薪期工资应该剔除加班费，但黄文的提成、绩效工资及补贴等，属于黄文正常工作必然会得到的收入，不应予以剔除。如前面第三项所述，黄文受伤前扣除加班费后的月平均工资为4869.5元/月，双方确认黄文的停工留薪期为2014年10月11日至2015年5月11日、2016年3月26日至2016年7月3日，故黄文的停工留薪工资为：4869.5元/月÷31天／月×41天+4869.5元/月×9个月=50265.81元，扣除永佳公司已经支付的2014年11月至2015年5月、2016年4月至2016年7月发放的工资共14466元，永佳公司仍需向黄文支付停工留薪期工资差额35799.81元（50265.81元-14466元）。仲裁裁决永佳公司需向黄文支付停工留薪期间工资差额31894元，黄文未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故永佳公司需向黄文支付的停工留薪期间工资差额为31894元。关于争议焦点三，根据诊断证明显示黄文在2014年10月11日至2015年2月12日因工伤住院治疗125天，住院期间有陪护人员1人，永佳公司确认在黄文住院期间未提供护理人员亦没有支付过陪护费用，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，永佳公司应支付黄文住院期间的护理费，该护理费用按照黄文受伤时上年度东莞市职工平均工资标准30067元/年（即2506元/月）计算为：2506元/月÷30天×125天=10441.67元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市永佳混凝土有限公司与被告黄文之间的劳动合同关系已解除；二、限原告东莞市永佳混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄文支付一次性伤残补助金差额18348.03元、一次性工伤医疗补助金差额3808.84元、一次性伤残就业补助金36008元；三、限原告东莞市永佳混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄文支付停工留薪期工资差额31894元；四、限原告东莞市永佳混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄文支付住院期间的护理费10441.67元；五、驳回原告东莞市永佳混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费5元（原告已预交），由原告东莞市永佳混凝土有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审���员李佩玲二〇一七年二月十四日书记员  麦玉贞附相关的主要法律条文（节选）：《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第二十六条因工伤需要暂停工���接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。……第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，��照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当���倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。