四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终114号上诉人（原审原告）：邓知学，男，1953年2月22日出生，汉族，住四川省威远县。被上诉人（原审被告）：李伙清，男，1956年12月19日出生，汉族，住四川省威远县。委托诉讼代理人：刘万春，男，住四川省威远县，由四川省威远县镇西镇护民村村民委员会推荐。上诉人邓知学因与被上诉人李伙清民间借贷纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2016）川1024民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓知学，被上诉人李伙清及其委托诉讼代理人刘万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓知学上诉请求：1.判令李伙清立即返还借款74,500元及利息（按银行同期贷款利息0.79%计算，从借款之日起计算至还清借款时）；2.本案一、二审诉讼费3,323元由李伙清承担。事实和理由：1.1998年10月21日邓知学以104,690元的价格在碗厂镇人民政府购买了碗厂镇建筑公司这个牌子，因当时借用建司牌子承包工程需给付5%的管理费，故2000年3月5日李伙清自愿出资53,000元与邓知学共同使用碗厂建司这个牌子，便于自行承包工程，但李伙清并未支付给邓知学一分现金，而是亲笔打给邓知学一张53,000元的借条,此后邓知学催促李伙清还款，李伙清都承诺有钱了再还。2001年李伙清承包阳光小区7、8、9号楼工程370万元，使用的碗厂建司牌子，没有给邓知学管理费。在此期间，李伙清以验收工程为由，2002年4月15日向邓知学借款18,000元，李伙清收到现金后，亲笔写给邓知学一张借款借条。2002年7月28日，李伙清以办理新公司牌子为名，向邓知学借款3,500元，并亲笔出具借条一张。以上三张借条，邓知学分三次共借款74,500元给李伙清，2013年9月后邓知学多次向李伙清催还借款，李伙清又以各种无钱理由推脱、逃避，拒不偿还借款，给邓知学造成了巨大的经济损失和生活困难。2.2002年3月16日李伙清亲笔写的情况说明书中，再次明确李伙清确实欠邓知学购买公司牌子53,000元的事实，在一审庭审时，李伙清承认三张借条的真实性，借款18,000元和3,500元这两笔借款均是现金借款，借条均是亲笔书写，以上三笔借款均未偿还。3.因一审法院坚持认为74,500元是邓知学与李伙清合伙期间形成的经济纠纷，李伙清应该支付借款给邓知学，但因一审法院错误认定邓知学的诉讼请求有误，应该以合伙纠纷为由起诉，没有支持邓知学的诉讼请求，邓知学不服上诉至内江市中级人民法院，内江市中级人民法院认为原审法院认定事实不清、违反法定程序，在2016年4月21日作出(2016）川10民终156号民事裁定，撤销原判、发回重审，案件发回重审后，一审法院重审后依然认定双方当事人是合伙纠纷关系，应该以合伙纠纷为由起诉，再次驳回了上诉人的诉讼请求，而双方当事人之间的合伙纠纷案在(2015）威民初字第282号案件中己经结案，案件中明确说明双方当事人之间只是形式协议，没有产生法律效力也没有实际履行，驳回了李伙清的诉讼请求。李伙清辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回邓知学的上诉、维持原判。邓知学向一审法院起诉请求：1.依法判令李伙清返还借款74,500元；2.按同期贷款利率自2002年4月5日起支付利息至实际还清上述借款之日；3.本案诉讼费由李伙清承担。一审法院认定事实：1998年10月21日，威远县碗厂镇建筑工程公司与邓知学签定《转让协议书》，协议书约定威远县碗厂镇建筑工程公司经研究讨论并请示碗厂镇政府同意，将该公司转让给承包人邓知学经营，双方协商公司转让给邓知学后，由邓知学承担改制前后的一切债权债务，在承包经营期间由承包人邓知学自主经营，自负盈亏，威远县碗厂镇建筑工程公司和镇政府不承担任何责任。相关遗留问题与债权债务均由邓知学负责了结完善一切手续。1998年10月26日，李伙清以威远县碗厂镇建筑工程公司委托代理人的身份与威远县药业公司签订《修建合同》，约定由威远县碗厂镇建筑工程公司承包威远县药业公司外西街95号综合集资楼工程。邓知学作为威远县碗厂镇建筑工程公司法定代表人签字，李伙清作为该公司委托代理人签字。1998年12月12日，邓知学与李伙清签订《合伙经营建司合同书》，其中载明：“甲方：邓知学（以下简称甲方），乙方：李伙清（以下简称乙方），甲、乙双方就合伙经营，碗厂镇政府转制过来的碗厂镇建筑公司一事，经双方平等协商达成如下协议：一、甲方从碗厂镇政府买断的碗厂建筑公司，该公司等级为肆级，甲方向乙方提供该建司的等级执照、营业执照、税务登记证等有关建筑手续一律齐全。二、双方商定碗厂建筑公司的无形资产等评估为壹拾万零肆仟元，甲、乙方各出一半。甲、乙双方各占50%的所有权。三、双方经营的债权债务与合伙经营后的公司无关，原公司的债权债务一律由甲方个人负责承担。四、合伙经营的公司经营盈亏各占一半。五、碗厂镇建筑公司的法人代表、经理由乙方担任，主要负责公司业务工作的开展。负责该公司人、财、务的管理，其费用开支壹佰元以上的要双方签字才能入帐报销。六、甲、乙双方各派一名到公司参加财务管理，甲方担任会计、乙方担任办公主任兼出纳，公司财务必须按照正规管理，管理人员不管是哪一方面的必须遵守公司的所有规章制度，否则公司可以责令换人。如甲乙双方协商不下造成的一切后果由出人方承担。管理员的工资每月基本工资200元，其它补助另定。七、公司资金共等，各筹应需资金的50%，如果谁方少出，则年终则按少出的比例相应减少分红。八、甲、乙双方在未合伙经营建司以前的业务，由双方各自完成，一切责任与本公司无关。乙方原借用公司牌子联系的两个工程，公司只收取管理费1%作为公司费用。九、公司原则上谁找的工程，由谁承包谁负责盈亏。并交4%的营业管理费给公司。十、凡以后未经双方商定，乱经营造成公司经济损失，由乱经营方负责。重大公司决策由双方同意方能生效，并作好公司运行记录。十一、公司必须实行两统一。由法人代表统一指挥安排和掌握新公章和所有的公司的营业执照和等级执照等手续。（原来的公章和所有印件作废）。财务实现统一收支，每年年终盘存盈亏原则上必须平均分红。十二、未尽事宜，甲乙双方协商解决。十三、此协议一式四份，甲乙双方各执贰份。从签字之日起生效，双方具有同等的法律效力。任何一方违约将承担由此造成的经济责任和民事责任，并按经济合同法赔偿对方伍万元的经济损失。甲方：邓知学签名捺印，乙方：李伙清签名捺印，一九九八年十二月十二日”。2000年3月5日，李伙清向邓知学出具53,000元的借条，借条载明：“今借到碗厂建司邓知学现金伍万叁仟元正。买公司牌子费。借款人李伙清亲笔，2000年3月5日。”，此借条双方均认可合伙经营碗厂建司，是李伙清入伙时没支付现金，而是就合伙协议约定的出资额欠付向邓知学出具53,000元的借条，该借条双方未履行金钱给付义务。2000年4月8日，邓知学出具了一张收条给李伙清，内容为李伙清交给邓知学药业公司集资楼三层住房一套，面积112平米，单价420元，总价值40,704元，其中14,000元系应交给邓知学的管理费，剩余33,040元作为邓知学办理药业公司集资楼多修建一层不拆除的业务费用。双方均在收条上签字。证人李泽良、李文华、彭得明、缪章义证实，2002年，威远县山王建司、威远县庆卫建司和（邓知学、李伙清合伙的）威远县碗厂建司，由三个建筑企业公司合并组建为威远县碗厂建筑有限责任公司，由原来的四级建筑企业提升为三级建筑企业并成立有限责任公司。组建新公司的经费由三个公司负责各出各的费用，同年威远县碗厂建筑有限责任公司组建挂牌,但未在工商行政管理局备案登记注册，威远县碗厂建筑有限责任公司就是空架子。2002年3月16日，李伙清亲笔书写了一份情况说明给邓知学，告知邓知学二人合伙购买碗厂建司，因其欠购买公司的钱53,000元由于资金困难无钱给付，现在将公司归还给邓知学一人所有，待付清款项后再签协议。2002年4月18日，李伙清向邓知学出具一张借条，载明：“今借到邓知学现金壹万捌仟元正。总公司费用5000元。此据，借款人李伙清，2002年4月15日。”。2002年7月28日，李伙清向邓知学出具一张借条，载明：“今借到邓知学现金叁仟伍佰元正。办理新公司牌子用。此据，借款人李伙清，2002年7月28日。”。李伙清提出申请对邓知学出具的2000年4月8日的收条和2002年3月16日的说明，对李伙清签名的真伪进行司法鉴定，经双方当事人协商一致，原审法院依法委托自贡联立司法鉴定中心对李伙清笔迹进鉴定，自贡联立司法鉴定中心于2015年5月8日以自联立司鉴中心[2015]文鉴字第04号鉴定意见为，送检的《收条》、《情况说明》上签名字迹“李伙清”与样本签名字逯迹“李伙清”系同一人书写。在审理过程中，原审法院向邓知学释明其主张的民间借贷应该是双方合伙存续期间内部结算关系，邓知学仍坚持以借贷关系主张李伙清偿还其借款74,500元，并主张借款利息。一审法院认为：关于双方当事人之间是否存在合伙关系的问题。经查，邓知学在庭审中提举的2001年6月27日、2002年11月1日的两张收据复印件和收到李伙清给付药业公司集资楼住房一套的《收条》、李伙清出具给邓知学关于53,000元购买公司款项未付清的《情况说明》等证据能够与李伙清庭审中提举的二人签订的《合伙经营建司合同书》、修建药业公司集资楼的《修建合同》能够相互印证在1998年12月12日起，双方当事人合伙经营威远县碗厂镇建筑工程公司的事实，虽然在2002年3月16日李伙清单方提出因为资金问题退出合伙，但是并未有证据证实进行清算，结束合伙关系，结合2002年4月15日和2002年7月28日的借条上记载的“总公司费用5000元”及“借款3500元办理新公司牌子用”的备注项目，可以认定二人在2002年3月16日之后仍然在共同经营威远县碗厂镇建筑工程公司。邓知学提出2002年3月16日李伙清出具了情况说明后就彻底推翻二人合伙关系且从未实际合伙的主张，因缺乏证据支持，与查明事实不符，原审法院不予采纳。关于邓知学出示2000年3月5日李伙清向邓知学出具的借条53,000元是否系借贷关系的问题。经查，该借条形成于双方合伙关系期间，应认定为双方合伙经营碗厂建司时李伙清未履行共同出资约定而形成，借条明确载明系购买公司牌子费，且邓知学作为贷款人并未实际支付该款项，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，该借贷并未生效。该借条实际因合伙法律关系产生，且其后李伙清又明确终止合伙不再支付该费用，由此形成的争议应当依据合伙纠纷予以解决。诉讼中，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。……”之规定已告知邓知学对该项主张是否变更诉讼请求，邓知学坚持不予变更，应当依法驳回邓知学的诉讼请求。关于邓知学主张2002年4月15日和2002年7月28日李伙清出具的二张借条的借款是否认定为借贷关系的问题。经查，二张借条形成时间是威远县碗厂建司、威远县山王建司、威远县庆卫建司，三个建司拟设立威远县碗厂建筑有限责任公司期间，并明确了组建新公司的费由原三个公司共同承担，在此期间双方当事人属碗厂建司合伙人，邓知学负责管理内部帐目，李伙清负责外面业务，所用费需向邓知学出具借条借支，李伙清向邓知学借支的款项，在借条上载明了用途，并用于总公司费用及办理新公司牌子用。故双方当事人在该借条形成中，均是履行各自职务的行为，属于新公司设立中的内部关系，由此产生的纷争，应当通过公司设立内部结算予以解决。李伙清辩解两笔款实际是公司费用，虽系经手人并出具借条，但实际上是公司内部管理中的经费往来的辩解理由成立，原审法院予以采信。诉讼中，虽经原审法院释明，邓知学坚持主张借贷关系，原审法院应不予支持。一审法院判决：驳回原告邓知学的诉讼请求。案件受理费1,660元，由原告邓知学负担。二审中，邓知学为支持自己的主张提交了如下证据：1.2002年6月23日收据一份，拟证明李农华是董事长，邓知学不是公司管账的，李伙清借钱是向邓知学个人借钱，借钱也不是用于新公司的筹办，李伙清是公司的一般工作人员。2.（2015）威民初字第282号民事判决书一份，拟证明双方当事人的合伙关系已经全部解决。3.2002年6月29日严中安置楼盈亏计算单，拟证明双方合伙修建严中安置楼已经全部结算清楚。李伙清的质证意见为：1.2002年6月23日收据不是由新组建的公司出具的，与本案无关。2.（2015）威民初字第282号民事判决书合法性真实性没有异议，但是与本案无关，达不到其证明目的，碗场建筑公司是集体性质，购买款也应该交给政府。3.2002年6月29日严中安置楼盈亏计算单真实性无异议，但是不能达到其证明目的。本院认证意见为：1.2002年6月23日收据系威远县碗厂镇建筑工程公司收到邓知学缴纳管理费后出具的，与本案讼争款项无关，本院不予采信；2.（2015）威民初字第282号民事判决书未对本案讼争款项进行审理，故与本案无关，本院不予采信；3.2002年6月29日严中安置楼盈亏计算单系双方关于河北街D3号楼的工程结算，与本案无关，本院不予采信。李伙清为支持自己的主张向本院提交如下证据，（2006）威民一初字第52、61-82号民事判决书，拟证明威远县碗厂镇建筑工程公司是邓知学私人企业，与其出示的（2015）威民初字第282号判决书载明的企业性质矛盾，合伙没有成立。邓知学的质证意见为：该证据真实性没有异议，但是与本案无关，该证据说明了威远县碗厂镇建筑工程公司是我个人的，不存在合伙关系，恰恰证明被上诉人应该归还我74,500元借款。本院的认证意见为：（2006）威民一初字第52、61-82号民事判决书未对本案讼争款项进行审理，故与本案无关，本院不予采信。二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方当事人借贷关系是否成立。关于2000年3月5日李伙清向邓知学出具53,000元的借条。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。结案本案证据和双方当事人陈述，实际上是李伙清入伙威远县碗厂镇建筑工程公司时未履行共同出资约定而出具的，邓知学并未向李伙清支付借条所载款项，故原审法院认定该借条形成的争议不属于民间借贷纠纷、并向邓知学释明后邓知学仍坚持以民间借贷纠纷主张权利，原审法院对该项主张不予支持并无不当。关于2002年4月15日、7月28日李伙清向邓知学出具二张借条，原审法院认定属于双方当事人共同经营合伙事务、履行各自职务的行为并无不当，所涉款项用于合伙事务，不属于民间借贷关系，邓知学的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，邓知学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,663元，由上诉人邓知学负担。本判决为终审判决。审判长  易小峰审判员  裘南晶审判员  何中明二〇一七年二月十三日书记员  钟 凯