福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终364号上诉人（原审原告）：洪根清，男，1962年1月20日出生，汉族，住厦门市思明区。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区白鹤路25号。负责人：黎树旺，总经理。委托诉讼代理人：王子君、吴迪，该公司职员。上诉人洪根清因与被上诉人中国电信股份有限公司厦门分公司（以下简称电信厦门分公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪根清上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持洪根清一审全部诉讼请求。事实与理由：洪根清与电信厦门分公司于2002年4月18日签订合同，于2013年5月5日小灵通出现信号问题至今无法解决，电信厦门分公司已经构成违反双方合同约定，侵犯了消费者的合法权益。其中于2009年11月至2010年5月开通电话营销多收费用被发现，经交涉，并作退费100元处理，没有证明处理意见。于2012年5月份收费问题突出未作解释，洪根清向电信厦门分公司滨北营业厅反映乱收费情况时，保安人员无故敲打桌子，态度凶恶，导致洪根清受到惊吓。电信厦门分公司至今未派代表赔礼道歉。电信厦门分公司2002年和2013年5月至8月期间以各种名义乱收费，洪根清多次投诉未果只好向工商部门投诉，后工商部门调解未果。被上诉人电信厦门分公司辩称，洪根清未明确上诉请求，未指出一审判决在适用法律及认定事实方面的错误，仅对一审诉状进行重复，一审判决认定事实及适用法律均准确无误，依法应予维持。洪根清向一审法院起诉请求判令：1、电信厦门分公司立即恢复洪根清的电信信号；2、电信厦门分公司返还洪根清2009年11月至2010年5月期间多收取的声讯信息费70元；3、电信厦门分公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2002年4月18日，洪根清与电信厦门分公司签订一份《无线环路无绳电话自备机入网协议书》，约定电信厦门分公司向洪根清提供小灵通通信服务，并由洪根清向电信厦门分公司支付服务费用；洪根清的小灵通号码为891×××9；电信厦门分公司遇机线设备故障影响通信时，应积极采取措施，迅速修复，但由于不可抗力导致电信厦门分公司提供的通信服务出现质量问题或中断，电信厦门分公司不承担责任等。2013年5月份开始，小灵通业务因为产业的萎缩、基站减少，导致信号覆盖率降低，洪根清小灵通的使用受到影响。2013年7月3日，洪根清向厦门市工商行政管理局投诉电信厦门分公司提供的小灵通服务没有信号、乱收费、保安人员的服务态度差等问题。电信厦门分公司在调解过程中提出包括建议洪根清考虑升级天翼业务，并将提供多重优惠给予办理的解决方案，洪根清表示无法接受，双方未能达成调解协议。厦门市工商行政管理局于2013年7月10日终止了调解。2009年11月至2010年5月，洪根清的小灵通每月被收取10元的声讯信息费。关于该部分费用，洪根清和电信厦门分公司曾协商一致由电信厦门分公司退还洪根清100元。电信厦门分公司已于2010年6月25日、6月26日分两次向洪根清的小灵通账户充值100元。洪根清曾于2013年12月4日诉至一审法院，要求电信厦门分公司赔偿洪根清为解决信号问题产生的经济损失每月5000元，并退还2002年至2013年期间每年50元的乱收费款项，赔偿洪根清精神损失费5000元。一审法院作出（2013）思民初字第15704号民事判决，判令电信厦门分公司退还洪根清42.11元，并驳回洪根清的其他诉讼请求。洪根清不服该判决，上诉至本院，本院作出（2014）厦民终字第2215号民事判决，驳回上诉，维持原判。洪根清于2016年8月4日诉至一审法院。本案的庭审过程中，经一审法院询问，电信厦门分公司再次表明愿意通过升级产品，为洪根清提供替代性的服务。洪根清则表示要求电信厦门分公司首先派出适当的代表解决电信厦门分公司前期的服务态度问题，其才会考虑是否接受替代性的服务。原判认定以上事实，有洪根清提供的《无线环路无绳电话自备机入网协议书》、《小灵通业务（变更）登记单》、《消费者投诉案件终止调解书》、通话清单、话费详情单，电信厦门分公司提供的《消费者投诉案件终止调解书》、充值记录、（2013）思民初字第15704号民事判决书、（2014）厦民终字第2215号民事判决书等证据以及当事人陈述为证。一审法院认为，洪根清与电信厦门分公司签订的《无线环路无绳电话自备机入网协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议，双方当事人应当遵守履行。依照该协议，电信厦门分公司有义务保证协议所涉的小灵通业务能够正常使用。但是，该协议签订之后，国家工信部要求小灵通业务的相关频段应当清频退网，电信厦门分公司因此无法继续履行合同义务，电信厦门分公司为此已向洪根清提出升级服务、提供替代性服务等解决方案，以继续为洪根清提供服务，但洪根清因其他原因暂不接受电信厦门分公司的方案。一审法院认为，在国家通信产业政策调整之后，电信厦门分公司已不具备继续履行合同的条件和能力，洪根清仍要求继续履行合同，有失公平，故洪根清要求电信厦门分公司恢复小灵通信号的诉讼请求，不予支持。关于洪根清主张的2009年11月至2010年5月期间的声讯信息费诉求，因双方已达成协议，电信厦门分公司也已实际履行，故洪根清要求电信厦门分公司返还相关费用的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回洪根清的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经查，除洪根清认为其没有收到电信厦门分公司充值的100元外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。另查，已经发生法律效力的（2013）思民初字第15704号原告洪根清诉被告电信厦门分公司电信服务合同纠纷一案民事判决书认定：“关于2010年1月至5月份的声讯信息费问题，被告辩称在之前已经向原告退费100元，双方已协商处理完毕，本院认为，被告的该抗辩有充值记录、《消费者投诉案件终止调解书》为证，且原告在起诉状中亦自认‘经交涉，并作退费100元处理’，故本院对被告的该抗辩予以采纳。”本院认为，洪根清与电信厦门分公司签订的《无线环路无绳电话自备机入网协议书》合法有效。电信厦门分公司负有保证洪根清的小灵通业务能够正常使用的合同义务。但自2013年5月份开始，电信厦门分公司基站减少，导致信号覆盖率降低，影响了洪根清小灵通的使用，应认定电信厦门分公司履行义务不符合约定，电信厦门分公司应承担相应的违约责任。但小灵通电信业务因科技发展、技术革新和电信产业的升级，将被更先进的业务所替代，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”而不适合继续履行的情形，故洪根清诉求电信厦门分公司立即恢复其小灵通的电信信号缺乏依据，在电信厦门分公司表明愿意通过升级产品为洪根清提供替代性的服务的情况下，洪根清仍坚持该项诉求，原判驳回洪根清该项诉讼请求，判决并无不当。关于电信厦门分公司于2009年11月至2010年5月向洪根清所收取的70元声讯信息费，双方已协商一致由电信厦门分公司退还洪根清100元，生效判决认定电信厦门分公司已向洪根清退费100元，故洪根清再次起诉要求电信厦门分公司返还多收取的声讯信息费70元的诉讼请求，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，洪根清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人洪根清负担。本判决为终审判决。审判长 孙 仲审判员 陈 杰审判员 师 光二〇一七年二月二十八日书记员 徐佳茵附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。