山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4771号上诉人（原审原告）：中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司，住所地山东省历下区。法定代表人:ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人:祝春旺，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：卢海霞，女，生于1974年07月03日，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:贾平，山东储誉律师事务所律师。第三人济南铭然企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人:丁敏，总经理。委托诉讼代理人:高丽，女，该单位职工。上诉人中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称人保济南公司）因与被上诉人卢海霞、第三人济南铭然企业管理咨询有限公司(以下简称铭然管理咨询公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保济南公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，具体理由如下:1、被上诉人在上诉人开展业务期间，仅是作为保险代理人员从事保险营销工作。上诉人虽对被上诉人进行了培训、奖惩等管理行为，但此管理行为恰恰是上诉人依据保险法第112条“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理……”对被上诉人进行的管理行为。一审法院并没有认识到保险代理的特殊性质，保险代理关系不同于劳动关系，劳动关系中劳动者对用人单位具有人身依附性，其工作具有长期性与稳定性，在具体的工作中接受公司的考勤等约束，待遇也具有稳定性，不论工作量大小，所发的薪资都是固定的;而保险代理关系中的代理人与被代理人不具有人身依附性，与被代理人具有平等的地位，有权自行支配自己的时间、地点、独立开展业务，具有临时性，保险代理人的收入取决于代理人的业务量，存在较大的起伏，不具有稳定性。在一审法院审理时，被上诉人提交的银行流水中可以清晰的看到被上诉人的收入完全符合保险代理人的收入特点，而一审法院对此情况并未查明。一审法院仅根据上诉人对被上诉人实施了管理行为就认定双方存在事实上的劳动关系欠妥当。2.根据《保险法》第126条规定：“保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。”在一审法院审理时，上诉人依法提交了与被上诉人签订的保险代理合同、保证合同、承诺书、展业申请表、信息登记表、工号申请表、保险从业资格证、银行卡复印件等证据用以证明上诉人与被上诉人之间仅存在保险代理关系，上述证据经一审法院开庭质证和审查，均予以采信。根据中国保险监督管理委员会《关于个人保险代理人法律地位的复函》(以下简称复函)给出了原则性规定:“一、根据《保险法》第125条和128条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。”因此从一审法院采信上诉人提交的证据来看，应当认定被上诉人与上诉人之间存在的是保险代理关系，但是一审法院的判决结果与其采信的证据材料相矛盾。综上，一审判决认定基本事实不清，请求二审法院依法查明事实，作出公正裁决，依法支持上诉人的上诉请求。卢海霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。铭然管理咨询公司述称，对一审判决无异议。人保济南公司向一审法院起诉请求：人保济南公司不承担卢海霞工资及双倍工资，对卢海霞的工资及双倍工资不承担连带责任，诉讼费由卢海霞承担。一审法院认定事实：人保济南公司与卢海霞于2014年3月12日签订《保险营销员保险代理合同》一份。卢海霞称实际自2014年3月10日在人保济南公司从事内勤工作，保险营销员为兼职，人保济南公司招录时承诺为其缴纳五险一金。卢海霞提交的工商银行账户交易单中显示“工资”字样的贷方记录有10笔：2014年5月9日5644元、2014年6月4日686.29元、2014年6月18日3265.58元、2014年7月1日209.23元、2014年8月5日40元、2014年8月28日5973.04元、2014年8月28日1126.19元、2014年9月29日355.73元、2014年10月27日1004.72元、2014年11月27日639.8元、2014年12月23日1526.61元。卢海霞称上述款项系人保济南公司向其发放的工资，但人保济南公司称与卢海霞不存在劳动关系，发放的上述款是卢海霞推销保险业务的佣金及“保护津贴”。铭然管理咨询公司登记基本情况中明确记载，其经营范围包括劳务派遣，铭然管理咨询公司根据人保济南公司每月提供的人员名单，为名单上的人员缴纳社会保险费，并按照每月每人35元的标准向人保济南公司收取“代理费”，人保济南公司则每月将上述人员的“社会保险费”、“代理费”支付给铭然管理咨询公司。铭然管理咨询公司为卢海霞进行了劳动合同备案，并缴纳2014年5月至2015年2月期间的社会保险费。另查，人保济南公司、铭然管理咨询公司及卢海霞之间从未就劳动合同、劳务派遣等内容签订过书面合同，且卢海霞在与人保济南公司发生本案争议之前，从未与铭然管理咨询公司有过接触，对铭然管理咨询公司为其缴纳社会保险的事亦不知情。后卢海霞就本案争议向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委作出济长劳人仲案字（2015）第197号裁决书，人保济南公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，当事人争议的焦点是人保济南公司与卢海霞之间关系的定性问题，虽然卢海霞在劳动仲裁时主张与人保济南公司和铭然管理咨询公司之间构成“劳务派遣”，但卢海霞系直接经过人保济南公司面谈、考核后提供劳动，并未与铭然管理咨询公司之间达成过建立劳动关系的合意，亦非受铭然管理咨询公司派遣进入人保济南公司工作，其劳动报酬也由人保济南公司直接支付，三者之间显然不成立劳务派遣关系，卢海霞与铭然管理咨询公司之间不构成劳动关系。关于人保济南公司与卢海霞之间是否属于事实劳动关系，双方存在争议，卢海霞称其从事的是内勤工作，保险营销仅是兼职，并提供了工商银行卡账户明细，该证据显示人保济南公司向卢海霞支付的款项为“工资”，人保济南公司亦提供了其公司的“佣金发放表”，该表中显示的数额与卢海霞提供的银行卡贷方“工资”情况基本吻合，同时，通过该“佣金发放表”可以看出，卢海霞的报酬中有一部分“津贴”相对固定，而津贴在性质上属于工资，与佣金具有明显区别，且人保济南公司主张向卢海霞支付的款项均系佣金，但却未能提供与“佣金”相对应的业务量及佣金的计算方式等相关证据。综上，本案人保济南公司具有合法的用人资格，卢海霞为适格的劳动者，卢海霞为人保济南公司提供劳动且受该公司管理，双方虽未签订书面劳动合同，但二者之间的关系符合劳动关系的特征，故一审法院认定人保济南公司、卢海霞存在事实劳动关系。对劳动仲裁委认定卢海霞在人保济南公司处任职期间为2014年3月至2015年2月，卢海霞表示认可，故应认定人保济南公司、卢海霞自2014年3月至2015年2月期间存在劳动关系。劳动关系存续期间，人保济南公司应当及时足额向卢海霞发放劳动报酬，卢海霞对劳动仲裁委裁决书中认定的月工资3307.25元及人保济南公司尚欠发2014年8月至2015年2月份的工资23150.75元无异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定，人保济南公司应当自用工之日起一个月内与卢海霞签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资，故本案人保济南公司应当支付卢海霞未签订劳动合同期间的二倍工资差额，卢海霞认可劳动仲裁委裁决书中认定的二倍工资差额26458元，一审法院予以确认。综上，人保济南公司要求法院判令其不承担支付卢海霞工资及双倍工资的请求，没有不合法法律规定，一审法院不予支持。本案经调解未果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司支付被告卢海霞2014年8月至2015年2月的工资23150.75元，限判决生效之日起十日内付清；二、原告中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司支付被告卢海霞未签订书面劳动合同的二倍工资26458元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人人保济南公司与被上诉人卢海霞之间属于保险代理关系还是属于事实劳动关系，是本案二审争议的焦点。保险代理关系系保险代理人根据保险人的委托，在保险人授权的范围内代为办理保险业务，向保险人收取佣金的法律关系。保险公司和保险代理人身份各自独立，地位平等，受合同法调整。标的为佣金或手续费，代理人完成一定工作成果后，从保险公司那里获取佣金或手续费。而劳动关系则是用人单位和劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬的法律关系。用人单位和劳动者之间是管理与被管理的关系，双方权利义务受劳动法律法规及用人单位规章制度的约束，且不得随意变更是劳动法律关系最显著的特点。本案中，区分上诉人与被上诉人之间法律关系的性质，首先应当从劳动关系和代理关系的实质要件中进行比较，在此基础上确定是否为纯粹的保险代理关系，还是在保险代理的掩盖之下构成事实劳动关系。上诉人人保济南公司具有合法的用人资格，卢海霞为适格的劳动者，卢海霞为人保济南公司提供其公司指定的工作且受该公司管理，双方虽未签订书面劳动合同，但二者之间的关系符合劳动关系的特征，且人保济南公司提供的“佣金发放表”可以看出，卢海霞的报酬中有一部分“津贴”相对固定，其中虽有个别月份数额有较大差距，人保济南公司亦据此主张向卢海霞支付的款项均系“佣金”，但其未提供与所支付的款项相对应的业务量及佣金的计算方式等相关证据，结合人保济南公司通过铭然管理咨询公司为卢海霞交纳社保费等事实，本院认为，一审法院认定人保济南公司与卢海霞之间自2014年3月至2015年2月期间存在劳动关系并无不当。即如此，一审法院判决人保济南公司支付双方劳动关系存续期间欠发卢海霞的劳动报酬，并根据劳动合同法的相关规定判决人保济南公司因在法定期间内未与卢海霞签订书面劳动合同，应当支付卢海霞未签书面劳动合同期间的二倍工资差额亦无不当。综上所述，的上诉人保济南公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国人民人寿保险股份有限公司济南中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一七年二月二十日书 记 员  李 环