浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金商终字第1280号上诉人（原审被告）：浙江新华建设有限公司。法定代表人：徐荣其。委托代理人：陈自力。委托代理人：吴一潭。被上诉人（原审原告）：蓝宏亮。委托代理人：徐春红。原审被告：吕云星。委托代理人：吕爱军。上诉人浙江新华建设有限公司为与被上诉人蓝宏亮、原审被告吕云星建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2012）金武商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2011年6月12日，原告蓝宏亮与永康市安安建筑设备租赁站签订《闲置设备转让协议书》一份，永康市安安建筑设备租赁站将编号为浙GP-T00062的塔式起重机壹台转让给原告蓝宏亮。2011年6月13日，原告蓝宏亮与被告吕云星签订《塔式起重机租赁合同》一份，双方对塔式起重机的使用地点、租金计算方式、支付方式及其他权利义务作了明确约定。合同第一条写明“……使用地点、项目为永康市北苑经济适用房二期”；第二条写明“租用时间为塔机进场安装完毕之日时开始计算，自2011年6月8日起至塔机拆除完毕之日止，不足一个月的按实际天数计算”；第三条写明“本塔机月租金为8000元……”。永康市北苑经济适用房二期（一）工程施工单位为浙江新华建设有限公司。蓝宏亮将所有的型号规格为QTZ40，山东宏达建工集团有限公司2006年4月10日出厂，备案登记编号为浙GP-T00062的塔式起重机于2011年6月13日出租给工程施工现场负责人吕云星。2011年10月15日，塔式起重机在升顶作业过程中发生倒塌。2011年12月31日，金华中勤资产评估事务所出具金中勤物损估字（2011）848号财产损失估价报告书一份，塔式起重机估价损失总价值为137294元（未扣除残值）。被告吕云星与被告浙江新华建设有限公司于2011年3月12日签订《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》一份，浙江新华建设有限公司将永康市北苑经济适用房二期工程转包给吕云星承建，双方对相关权利义务作了明确约定。另查明，吕云星系永康市北苑经济适用房**工程施工现场负责人。蓝宏亮于2012年1月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法解除原被告签订的《塔式起重机租赁合同》；2、被告吕云星立即支付塔式起重机租金32000元；3、被告吕云星赔偿塔式起重机损失137294元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。在诉讼中，蓝宏亮申请追加浙江新华建设有限公司为本案共同被告，并变更第二、三、四项诉讼请求为：吕云星、浙江新华建设有限公司立即支付塔式起重机租金32000元；吕云星、浙江新华建设有限公司赔偿塔式起重机损失137294元；诉讼费用由两被告负担。吕云星在原审中答辩称：浙江新华建设有限公司系永康市北苑经济适用房的承建单位，被告吕云星作为浙江新华建设有限公司的现场施工负责人与原告签订《塔式起重机租赁合同》系履行职务行为。该行为产生的后果应由浙江新华建设有限公司承担。请求驳回对被告吕云星的诉讼请求。浙江新华建设有限公司在原审中答辩称：浙江新华建设有限公司与原告未签订过《塔式起重机租赁合同》，未委托他人与原告签订过该份合同，没有对该份合同进行追认，同时也未向原告支付过租金，其不是该份合同的相对人；浙江新华建设有限公司系永康市北苑经济适用房**工程的名义承包人，其与吕云星之间系挂靠关系；根据合同相对性原则，应由实际合同当事人承担责任，挂靠单位不应承担责任。原审法院认为，永康市北苑经济适用房二期工程由浙江新华建设有限公司承建，吕云星系永康市北苑经济适用房二期工程施工现场负责人之事事实清楚。被告吕云星作为永康市北苑经济适用房**工程项目的施工现场负责人，其与原告签订的《塔式起重机租赁合同》的行为应系履行职务行为，该行为的法律后果应由浙江新华建设有限公司承担。原告要求被告支付自2011年6月8日起至2012年1月8日止的租金的诉请。原审法院认为租赁物已于2011年10月15日毁损，租金应按租赁物实际使用租期计付。原告提出解除租赁合同的诉请，因租赁物已毁损，致使租赁合同不能继续履行，故对原告要求解除合同的诉请予以支持。被告浙江新华建设有限公司称其与吕云星系挂靠关系，被告吕云星系永康市北苑经济适用房**工程的实际施工人，理应由吕云星承担施工合同权利义务的辩解，原审法院认为被告浙江新华建设有限公司、吕云星签订的《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》系企业内部承包合同，承建单位也即浙江新华建设有限公司仍应对外承担施工合同的权利义务，该合同对第三人无约束力。故对被告浙江新华建设有限公司的辩解不予采信。综上，原告蓝宏亮所有的壹台编号为浙GP-T00062的塔式起重机出租给被告浙江新华建设有限公司使用，事实清楚，被告浙江新华建设有限公司理应妥善保管塔式起重机，因保管不善造成塔式起重机毁损、灭失的，依法应承担相应的民事责任。故原告合理的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、依法解除原告蓝宏亮与被告吕云星之间于2011年6月12日签订的《塔式起重机租赁合同》；二、被告浙江新华建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告蓝宏亮塔式起重机租金17866元；三、被告浙江新华建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告蓝宏亮塔式起重机损失137294元，塔式起重机残值归被告浙江新华建设有限公司所有；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告蓝宏亮的其他诉讼请求。案件受理费1850元（已减半收取），由原告蓝宏亮负担155元（已交纳），被告浙江新华建设有限公司负担1695元，限于本判决生效后七日内交纳。浙江新华建设有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。1、2012年1月17日受理本案，时过半年之久于2012年7月4日追加上诉人作为被告参与庭审，还是适用简易程序，也没有向上诉人提供任何证据（只有一份原告身份证复印件）。严重违反除法律和司法解释规定不需要提供证据外，当事人提出诉讼请求，应提供证据证明的规定。2、在庭审过程中，上诉人提出未收到证据的说明后，法官把其拥有的复印件传给上诉人要求进行答辩，并告之庭后复印一份再提供给上诉人，严重剥夺了上诉人法定的答辩期和调查时间。时至今日，也没有再行开庭审理，而以地方保护主义形式违反程序进行判决。3、一审判决对原告提供的单方面损失估价报告书主观认为上诉人对该报告书未提出重新鉴定的申请。上诉人未在开庭前看到报告书，无法申请。在庭上陈述不能作为估价依据，应有共同委托机构鉴定为准。显然，一审法院严重违反程序。二、在本案中，一审法院追加上诉人为被告裁定错误，上诉人浙江新华建设有限公司不应在本案中承担支付及赔偿责任。理由：1、浙江新华建设有限公司与原告没有发生租赁关系。①从原告向法庭提供的租赁合同中可以看出不管合同相对人或签约人还是承包主体，都不是浙江新华建设有限公司，而是第一被告吕云星。②浙江新华建设有限公司与原告也没有发生支付状况及对账之事。③浙江新华建设有限公司也没委托、授权，承诺他人与原告发生过租赁关系。综上，合同相对人不是浙江新华建设有限公司，本案涉及租赁合同纠纷的承受人不是浙江新华建设有限公司，而是第一被告吕云星。2、原告及吕云星主观推定吕云星系浙江新华建设有限公司的项目负责人，系职务行为，构成表见代理不成立。①吕云星不是浙江新华建设有限公司员工，只是本涉案工程的实际施工人。吕云星只上交浙江新华建设有限公司管理及税收9.5%其余一切权利、义务都由吕云星承担及享有。即双方没有财产联系和管理。②原告及吕云星证明其是项目负责人的身份，并不能排除其是本项目的承包人即实际施工人身份，项目负责人与承包人身份与某种状况下合二为一，是符合建设行业承包经营惯例的。③吕云星不是上诉人企业在册员工，也没有劳动合同关系，更不存在工资福利、社会保障关系，综上根据浙江省高级人民法院民事审判关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，吕云星是实际施工人。3、浙江新华建设有限公司在吕云星施工管理中出现的重大工伤事故并在永康市各级领导和行政指令下，作为总包单位为吕云星出面先行处理后果，再按与吕云星承包合同约定向吕云星追债，是积极、善意的行为，不能按原告及吕云星主观的推定浙江新华建设有限公司已经作为吕云星个人在本工程各项合同中的相对人身份，代为承担合同之债，对合同之债及农民工工伤之债是不同的概念。显然吕云星和原告混同了两个不同的法律事实。综上所述，浙江新华建设有限公司无论在合同签订或履行上都没有意思表示，吕云星在本案租赁过程中，也都是以自己名义签订合同、履行合同，原告也深知与吕云星发生合同之债。根据我国合同法相对性原则、省高院的解答及相关判例，浙江新华建设有限公司不应承担支付及赔偿责任，请求二审法院依法给予驳回重审或依法改判。被上诉人蓝宏亮答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吕云星陈述称：一审事实认定基本清楚，但对原审认定的估价报告我们是有异议的，塔吊原始购买的价格没有估价报告上所列明的价值。二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案当事人的争议焦点：一是一审程序有否不当；二是本案的责任主体问题。关于争议焦点一，本院认为：1、原审法院根据蓝宏亮的书面申请，追加浙江新华建设有限公司为本案的共同被告，符合民事诉讼法的规定。2、浙江新华建设有限公司在一审庭审中，明确表示放弃举证期限，并同意当庭质证，是对法律赋予其自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许并无不当。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审中，浙江新华建设有限公司虽对被上诉人蓝宏亮单方委托的金华中勤资产评估事务所出具金中勤物损估字（2011）848号财产损失估价报告书有异议，但并未提供足以反驳的证据，也未提出重新鉴定。综上，一审法院审理并作出的一审判决程序并无不当。关于争议焦点二，本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同履行过程中，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，蓝宏亮与吕云星签订《塔式起重机租赁合同》，吕云星作为工程实际施工人，应对该合同承担合同义务，现蓝宏亮作为债权人向吕云星主张权利，吕云星应依法承担相应的付款责任。浙江新华建设有限公司作为涉案工程的承包人，将工程发包给吕云星并按工程决算总造价的9.5%收取管理费和税金，且工程的工程款汇入浙江新华建设有限公司账户，浙江新华建设有限公司实际对涉案工程的施工、财务等方面负有一定的管理义务，故应承担相应的补充清偿责任。浙江新华建设有限公司在承担上述补充清偿责任后，有权根据各自签订的内部承包协议另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，二审依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省武义县人民法院（2012）金武商初字第103号民事判决中的第一项；二、撤销浙江省武义县人民法院（2012）金武商初字第103号民事判决中的第二、三、四项；三、吕云星于本判决生效后十日内支付蓝宏亮塔式起重机租金17866元；四、吕云星于本判决生效后十日内支付蓝宏亮塔式起重机损失137294元，塔式起重机残值归吕云星所有；五、浙江新华建设有限公司对上述第三、四项款项承担补充清偿责任；六、驳回蓝宏亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1850元，二审案件受理费3700元，均由吕云星负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 耘审 判 员  金 莹审 判 员  应 倩二〇一二年十二月十九日代书记员  梁昊婷