陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终42号上诉人（原审被告）：西安正大商标事务所有限公司法定代表人：李国良。委托代理人：周翔。被上诉人（原审原告）:西安市未央区伊顿教育培训中心。法定代表人：周凌青。委托代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托代理人：何娅男。上诉人西安正大商标事务所有限公司（以下简称：正大公司）因与被上诉人西安市未央区伊顿教育培训中心（以下简称：伊顿培训中心）商标代理合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正大公司委托代理人周翔及被上诉人委托代理人付毅、何娅男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求:一审判决认定上诉人没有履行第0000452号《商标代理委托合同》中的合同义务，该事实认定错误。正大公司已经为伊顿教育中心取得了“国作登记-2014-F-00163260”著作权登记书。正大公司完成著作权备案登记服务就是合同约定的商标专属权服务，正大公司已经履行了自己合同义务。综上，请求撤销一审判决，改判驳回伊顿教育中心要求向其返还商标专属权代理费75200元的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由伊顿教育中心承担。伊顿教育中心辩称:正大公司在《商标代理委托合同》（编号：0000452号）履行过程中，严重违约，应退还商标代理费75200元。正大公司将著作权等同于商标权的主张有悖于合同约定及合同签订的目的，伊顿教育中心一审请求正大公司退还代理费合情合理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正、合理，依法应予以维持。伊顿教育中心向一审法院起诉请求：1、返还商标代理委托费3600元、商标专属权委托费75200元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息人民币9303.81元，共计人民币88103.81元；2、承担本案全部诉讼费用。事实和理由：伊顿培训中心作为一家以教育为业的培训机构，委托正大公司为其申请注册“伊顿名师”教育类的商标，为此，双方共签订四份商标代理委托合同，约定由正大公司为伊顿培训中心申请“伊顿名师”在第16、35、41类以及其他42个类别上的商标，共计代理费161600元，其中编号为0000452的第四份合同约定进行“伊顿名师”商标专属权注册，注册费用75200元，并备注“若此商标专属权注册不成功，将退还全额费用”。另外，作为伊顿培训中心最为需要的第41类“伊顿名师”商标，其近似商标在第41类上已于十年前被其他公司注册，正大公司作为专业商标代理机构，应当对此能够做出判断，但其却并未告知原告已被注册的事实及相应风险，仍签订代理合同并收取委托费用3600元。针对上述两份合同，正大公司违反了诚实信用原则及合同法相关规定，应当承担相应责任，返还委托款及利息。被告正大公司答辩称:正大公司没有违约行为，依约履行完毕了自己的合同义务，原告要求其返还代理费及承担相应利息的诉求没有相应的法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。一审法院认定事实：2014年3月20日，伊顿培训中心与正大公司签订编号为0000253的《商标代理委托合同》，委托正大公司代办第41类中文及图形商标的注册，费用为3600元，合同由双方代表签字并加盖有正大公司合同专用章；2014年4月14日，伊顿培训中心与正大公司签订编号为0000387的《商标代理委托合同》，委托正大公司代办第16及35类中文及图形商标的注册，费用为7200元，合同由双方代表签字并加盖有正大公司合同专用章；2014年4月17日，伊顿培训中心与正大公司签订编号为0000395的《商标代理委托合同》，委托正大公司代办共42类中文商标的注册，费用为75600元，合同由双方代表签字并加盖有正大公司合同专用章；2014年4月23日，伊顿培训中心与正大公司签订编号为0000452的《商标代理委托合同》，委托正大公司代办“伊顿名师”商标专属权注册，费用为75200元，合同由双方代表签字并加盖有正大公司合同专用章，该份合同文本备注栏手写注明“若此商标专属权国家不予注册成功，我司给予退还全额费用，三个月工作日下发证书”。所有合同均在背面条款载明，本合同中的商标代理事务包括但不限于：注册、复审、异议、争议、续展、变更、转让和撤销。上述合同签订后，伊顿培训中心已经向正大公司支付完毕四份合同所涉款项，正大公司向伊顿培训中心开具了税务发票。本案中伊顿培训中心所要求返回的代理费用为编号0000253《商标代理委托合同》项下的3600元以及编号0000452《商标代理委托合同》项下的75200元。第0000253号《商标代理委托合同》签订后，正大公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：国家商标局）提交了注册申请，申请在第41类上注册“伊顿名师”文字及相关图形商标。2015年1月14日，国家商标局下发“商标驳回通知书”，因该申请注册商标与他人在先注册的商标相近似，驳回了伊顿培训中心在第41类上注册“伊顿名师”文字商标的申请，同时载明，商标注册申请人如果对本驳回决定不服，可以自收到本通知之日起十五日内向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审。2015年1月20日，国家商标局下发“商标部分驳回通知书”，因伊顿培训中心所申请注册的图形商标与他人在先注册的商标相近似，驳回了伊顿培训中心在第41类上注册图形商标的申请，同时载明，商标注册申请人如果对本驳回决定不服，可以自收到本通知之日起十五日内向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审；申请人需要分割的，可于15日内提出分割申请。针对上述图形商标，正大公司代理伊顿培训中心提出了商标注册申请分割申请。2016年7月21日，国家商标局下发了第14260912图形商标的商标注册证，注册类别为第41类：体育训练；提供体育设施。针对该涉案合同，正大公司认为其已经履行完毕申请注册的合同义务，是否注册成功不属于合同义务的范围；伊顿培训中心认为正大公司在签订合同时没有告知近似商标已被在先注册的相关事实和风险，没有履行相应的合同义务，且该合同项下的图形商标注册成功是案外人进行的复审申请，与正大公司无关。针对第0000452号《商标代理委托合同》，合同约定的项目名称为“商标专属权”，商标内容为中文“伊顿名师”，该合同签订后，正大公司将“伊顿名师”作为美术作品申请了著作权登记，并取得著作权登记号“国作登字-2014-F-00163260”。正大公司称双方所签订的0000452号《商标代理委托合同》中约定的项目名称“商标专属权”实际应理解为著作权登记，是行业通俗说法，且在进行著作权登记时已经得到了伊顿培训中心的认可；伊顿培训中心认可正大公司就“伊顿名师”已经进行了著作权登记，但不认可正大公司已经完成了合同义务，伊顿培训中心认为“商标专属权”应为商标成功注册后所取得的商标权利。庭审中，法庭要求正大公司就著作权登记的相关成本费用补充举证，正大公司未提供相关证据。关于诉请的利息9303.81元，伊顿培训中心在庭审中明确，为从第0000452号《商标代理委托合同》签订后3个月即2014年7月24日起，以涉案第0000452号合同项下的总费用75200元为基数按同期银行贷款利率计算所得。一审法院认为，一、关于正大公司是否应向伊顿培训中心返还代理费3600元的问题。本案中，伊顿培训中心与正大公司之间签订的涉案第0000253号《商标代理委托合同》，各项条款内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。正大公司按照合同约定的费用标准收取了代理费3600元，也按照合同约定的服务内容向国家商标局提出了涉案第41类文字及图形商标注册的申请，虽其中的文字商标最终未注册成功，但该份合同未约定正大公司的代理注册行为须保证注册成功，也无证据证明正大公司明知“伊顿名师”商标在第41类上无法注册成功的事实或正大公司应当就此履行向伊顿培训中心提前告知风险的合同义务，因此，伊顿培训中心以未注册成功为由要求正大公司退还代理费3600元的诉讼理由本院不予支持。至于伊顿培训中心称涉案第41类图形商标是由案外人代理提出复审并注册成功，因伊顿培训中心与案外人陕西瑞驰知识产权服务有限公司所签订的委托合同约定项目为“商标驳回复审”，若该项目包含在伊顿培训中心与正大公司所签订合同的服务内容之中，伊顿培训中心无证据证明正大公司拒不履行该项义务导致其与案外人签约；如该项目未包含在伊顿培训中心与正大公司所签订合同的服务内容之中，伊顿培训中心与案外人所签订的合同当与本案无关，故无论是否存在案外人向伊顿培训中心提供相关商标代理服务，均不能证明正大公司存在未履行合同义务的违约行为。综上，伊顿培训中心要求正大公司返还代理费3600元的诉讼请求本院不予支持。二、关于正大公司是否应向伊顿培训中心返还代理费75200元并支付利息9303.81元的问题。伊顿培训中心与正大公司之间签订的涉案第0000452号《商标代理委托合同》，各项条款内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。针对合同中“商标专属权”的理解，因双方无法达成一致，应按照法律规定或一般商业惯例进行解释。“商标专属权”并非商标法或其他法律法规中的规范性概念，但根据其字面意思及其所出自的合同名称，应将其理解成商标性权利为宜，涉案第0000452号合同中手写部分备注内容“若此商标专属权国家不予注册成功”，应指向的是国家商标局对商标权利的注册。正大公司称“商标专属权”应视为著作权登记的答辩理由没有合同或法律依据，其也未举证证明该称谓属于相关行业惯例，即使伊顿培训中心在正大公司申请版权登记时进行了配合，也无法据此推断伊顿培训中心认可“商标专属权”相当于著作权，且正大公司未依据法庭要求提交著作权登记收费标准以证明涉案第0000452号合同项下费用作为著作权登记代理费用收取的合理性，故正大公司该项答辩理由本院不予采信。第0000452号合同中手写备注内容“若此商标专属权国家不予注册成功，我司给予退还全额费用，三个月工作日下发证书”可以认定为合同双方真实意思表示，其效力应予认定，故手写体内容作为有效条款，对双方具有约束力。正大公司作为一家专业的商标代理服务机构，对于该备注条款的风险相对于委托方具有更强的判断、预见的知识和能力，而其在合同中明确承诺如果未注册成功则全额退款，即表示其愿意承担未注册成功的风险，本案中正大公司无证据证明合同项下商标性权利于约定期限内已经注册成功，正大公司应按照其承诺向伊顿培训中心履行全额退款义务。故对于伊顿培训中心要求正大公司返还其所交费用75200元的诉讼请求，应予以支持。关于伊顿培训中心要求正大公司支付利息9303.81元的诉讼请求，因涉案商标性权利注册申请能否被核准存在不确定性，伊顿培训中心对此应有所预见，且双方合同仅约定履行注册义务的期限和退还全额合同款项，对于退还款项的期限和相关利息的退还并未作出约定，因此伊顿培训中心该项诉请依据并不充分，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告西安正大商标事务所有限公司返还原告西安市未央区伊顿教育培训中心代理费75200元；二、驳回原告西安市未央区伊顿教育培训中心其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2003元，由原告西安市未央区伊顿教育培训中心负担445元，被告西安正大商标事务所有限公司负担1558元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本案争议的焦点问题是正大公司在第0000452号《商标代理委托合同》履行过程中，是否已经完成了双方约定的合同义务。本院认为，正大公司与伊顿培训中心签订的涉案第0000452号《商标代理委托合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。双方在合同中约定委托代理的事项是“商标专属权”的注册，双方对“商标专属权”性质产生了分歧，正大公司认为按照行业惯例该权利特指著作权登记。本院认为，对“商标专属权”理解应该遵循词义和一般惯例，该名称并非商标法或其他法律法规中的规范性概念，但应该属于商标性权利。并且，双方在合同中备注“若此商标专属权国家不予注册成功”，也与商标权需要职能部门注册制度相吻合，而著作权采用的是登记制度。正大公司作为专业商标事务代理机构，应该知道商标权与著作权性质以及取得程序是不同的。一审、二审中，正大公司也未提供行业惯例特指的相关证据，故一审判决依据合同约定，判决正大公司返还代理费75200元是正确的。正大公司上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1680元由上诉人西安正大商标事务所有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋小敏代理审判员  涂道勇代理审判员  罗红涛二〇一七年二月二十二日书 记 员  李竹青