安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖06民终10号上诉人（原审被告）：恒业建设集团有限公司。住所地河南省商丘市睢阳区神火大道与香君路交叉口西北角。法定代表人：吴佳佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：司湛琪，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵红勤，男，1963年3月1日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审原告）：朱立恒，男，1963年1月15日出生，汉族，农民，住安徽省濉溪县。上述二位被上诉人共同的委托诉讼代理人：王玉祥，安徽辰元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒业建设集团有限公司濉溪分公司，住所地濉溪县淮海北路东侧濉河路北侧顺达嘉园5栋1701室。负责人：洪波。上诉人恒业建设集团有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人邵红勤、朱立恒、恒业建设集团有限公司濉溪分公司（以下简称恒业濉溪分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省濉溪县人民法院（2016）皖0621民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒业公司的委托诉讼代理人司湛琪、被上诉人邵红勤及其与朱立恒共同的委托诉讼代理人王玉祥到庭参加诉讼。被上诉人恒业濉溪分公司的负责人洪波经本院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回邵红勤、朱立恒的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定邵红勤、朱立恒施工6.5万元的工程量并转账给恒业濉溪分公司57万元履约保证金错误；2、恒业公司在本案中应承担补充清偿责任而不是连带责任；3、一审对洪波的调查笔录未经质证即作为认定案件事实的证据，属程序违法。邵红勤、朱立恒辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求依法驳回恒业公司的上诉请求。邵红勤、朱立恒向一审法院起诉请求：1、恒业公司及恒业濉溪分公司连带支付其施工及材料费6.5万元；2、恒业公司及恒业濉溪分公司连带返还其履约保证金57万元；3、恒业公司及恒业濉溪分公司承担因迟延支付上述两项费用的利息（以63.5万元为基数，按中国人民银行贷款利率自2015年10月10日起计算至实际履行完毕之日止；暂计算至立案之日为24130元）。一审法院认定事实：2014年10月21日，恒业公司在安徽省濉溪县设立恒业濉溪分公司，任命洪波为该分公司负责人,无法人资格。恒业濉溪分公司承建位于安徽省濉溪县相山南路以东沱河东路以北“顺达金水湾商业及办公楼”项目。2015年3月20日，恒业濉溪分公司将该工程以劳务大清包的方式分包给邵红勤、朱立恒承建。合同签订前，邵红勤以案外人李加利的名义分别于2015年1月14日、2015年1月28日转付恒业濉溪分公司账户5万元、5万元，以王新斌的名义转付恒业濉溪分公司账户7万元，邵红勤于2015年3月8日转付恒业濉溪分公司账户40万元，合计57万元履约保证金，并进入该工地建设临时宿舍、路基等相关辅助工作，工程款为6.5万元。由于涉案工程至2015年9月25日仍无法动工，双方签订《解除劳务清包合同协议书》，约定：本劳务清包项目顺达金水湾工程，因建设方暂停，一直未能进场施工，具体也未能定开工日期。自2015年9月25日起,解除双方签订的劳务清包合同,双方的权利义务随之终止。临时宿舍施工及材料费合计陆万伍仟元整（￥65000.00），及本劳务清包方缴纳的质保金伍拾柒万元整（￥570000.00），协议签订之日，施工总承建单位顺达金水湾项目部在5个工作日内打进清包方指定银行账号工行邵红勤62222021305004175669，施工总承建单位顺达金水湾项目部与劳务清包人之间无任何限制协议，合同解除等内容。恒业濉溪分公司负责人洪波及朱立恒、邵红勤均在该解除合同协议书上签名。合同解除后，双方签订的原《劳务清包合同》被洪波收回。后朱立恒、邵红勤多次要求恒业濉溪分公司退还履约保证金57万元及支付工程款6.5万元未果。朱立恒、邵红勤无相应的建筑施工资质。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，恒业濉溪分公司将工程发包给不具备建筑施工企业资质的朱立恒、邵红勤，故双方签订的合同无效，但朱立恒、邵红勤按约定完成工程量价款6.5万元，并经恒业濉溪分公司确认，且已交付恒业濉溪分公司履约保证金57万元，恒业濉溪分公司应当支付工程款并返还履约保证金。至于损失赔偿标准，虽然朱立恒、邵红勤要求自2015年10月10日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。但鉴于朱立恒、邵红勤对合同无效亦存在过错，酌定按照同期银行贷款利率6%的70%标准计算为宜，计年利率4.2%。因恒业濉溪分公司系恒业公司依法设立的分公司，恒业公司应承担责任。恒业濉溪分公司辩称邵红勤、朱立恒提出承建宿州华龙电子交易大厦项目，故履约保证金已转移至宿州，但未提供证据，故对上述辩由不予采纳。判决：一、恒业濉溪分公司和恒业公司于判决生效后十日内返还朱立恒、邵红勤履约保证金57万元，给付朱立恒、邵红勤工程款6.5万元及利息（以63.5万元为基数，自2015年10月10日起按照年利率4.2%计算至实际付清之日止）。二、驳回朱立恒、邵红勤的其他诉讼请求。案件受理费10391元，减半收取5195.5元，由恒业濉溪分公司和恒业公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：邵红勤、朱立恒是否施工涉案工程并向恒业濉溪分公司支付履约保证金，施工工程量如何确定；恒业公司的责任如何确定；一审程序是否合法。关于邵红勤、朱立恒是否施工涉案工程并向恒业濉溪分公司支付履约保证金，施工工程量如何确定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果。本案中，邵红勤、朱立恒请求恒业濉溪分公司返还其履约保证金及支付工程款，在一审提供了中国建设银行的现金交款单，能够证明其向恒业濉溪分公司支付履约保证金合计57万元，并提供了其与恒业濉溪分公司的负责人洪波签订的《解除劳务清包合同协议书》，能够证明恒业濉溪分公司确认其施工的工程款为6.5万元。恒业公司上诉称，邵红勤、朱立恒施工6.5万元的工程量并转账给恒业濉溪分公司57万元履约保证金之事实认定错误，但未提供证据予以证明，应当承担不利的后果，故对恒业公司的该项上诉理由不予采纳。关于恒业公司的责任如何确定的问题。恒业濉溪分公司系恒业公司设立的分公司，应当对该分公司对外作出的行为承担责任。因邵红勤、朱立恒将履约保证金57万元汇入了恒业濉溪分公司的账户，且该分公司的负责人洪波在《解除劳务清包合同协议书》中确认邵红勤、朱立恒施工的工程款系6.5万元，并承诺协议签订之日，施工总承建单位顺达金水湾项目部在5个工作日内将上述款项汇入清包方指定银行账号工行邵红勤，故一审判决恒业濉溪分公司与恒业公司共同承担返还履约保证金及支付工程款的责任并无不当。关于一审程序是否合法的问题。恒业公司上诉称，一审对洪波的调查笔录未经质证即作为认定案件事实的证据，属程序违法。经审查，该调查笔录的内容并未作为一审判决认定事实的依据。故对其该项上诉理由不予采纳。综上所述，恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10391元，由恒业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 李祥昆审判员 王冬宁二〇一七年二月十六日书记员 杨倩倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。