辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽02民终466号上诉人（原审被告）：上海加力气体有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇城西路200号8楼809室。法定代表人：罗平，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施晓宁。委托诉讼代理人：方春福，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜仁孝，辽宁法大律师事务所律师。上诉人上海加力气体有限公司因与被上诉人施晓宁劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2016)辽0203民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海加力气体有限公司的委托诉讼代理人张羽佳、被上诉人施晓宁的委托诉讼代理人方春福、姜仁孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海加力气体有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；由施晓宁履行发票提供义务。事实和理由：施晓宁要求其公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有经过仲裁前置程序，一审法院直接受理违反程序；大连市中级人民法院（2015）大民五终字第1074号民事判决已认定其公司系按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定终止事实劳动关系，并非解除劳动合同，而辽宁省高级人民法院（2016）辽民申1274号民事裁定并没有撤销该判决，该判决仍具有法律效力；双方终止合同时，计算补偿金金额为68,376元，实际支付了17,887.32元，未全额支付的原因是在合同解除前费用报销过程中未全额提供发票，为确保施晓宁在合同解除后履行发票提供义务，故约定提供发票后支付补偿金余额部分50,488.68元，但施晓宁至今未提供发票。施晓宁辩称：不同意上海加力气体有限公司的上诉请求。本案经过了劳动仲裁程序，不存在劳动仲裁前置的问题；其本人起初根据大连中级人民法院（2015）大民五终字第1074号判决终止劳动合同的认定主张了经济补偿金，后根据辽宁省高级人民法院（2016）辽民申第1274号民事裁定对无固定期限劳动合同和违法解除的认定，在一审法院调查阶段将诉讼请求变更为经济赔偿金，经济补偿金和经济赔偿金的请求系同一事实同一理由，仅是因两级法院就双方签署的劳动合同的种类及其解除的合同性的认定不同而引起诉求变更；辽宁省高级人民法院（2016）辽民申第1274号裁定明确双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，上海加力气体有限公司解除被上诉人的行为系违法解除；发票的提供不构成用人单位拒绝支付赔偿金的法定事由，且该问题没有经过仲裁前置程序。施晓宁向一审法院起诉请求：上海加力气体有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金201,376.68元（2012年度在岗职工月平均工资4,568元×3×8个月×2倍=219,264元-已支付的17,887.32元）。一审法院认定事实：2005年4月9日，被告上海加力气体有限公司时任董事长陶元瑾签署《施晓宁个人薪酬计划方案》一份，记载内容:“基本工资：12,000元，包括所有工资性收入，不包括的范围为本表已列出的汽车补贴、业务发展奖励和利润分享等内容。交通补贴：5,000元，车辆主要是为管理和发展大连市和住家周边150公里以内业务。费用包干的范围与汽车使用相关的所有费用包括但不限于维修费和燃油费等。业务发展奖励预测：10,000元，按每个项目4-10万元标准奖励，具体标准将取决于项目规模和复杂程度。新老船厂项目奖励分别为10万元/个。利润分享预测：10,000元，若负责大连地区所有业务，将按公司在大连地区年度投资人可分配利润的3%计提。合计（预测）：37,000元，所有收入均是税前收入，除合理的避税项目和开支外，公司有义务代扣代交个人所得税。业务发展和利润分享收入是预测数。数字单位：元/月。本薪酬计划是为大连当地高级管理人员特别设计的，在公司内部没有参照性。”2005年6月1日，原告施晓宁至被告上海加力气体有限公司处工作，担任被告公司东北地区总经理一职。2005年7月21日，原、被告双方签订《员工劳动合同》，关于“合同期限”约定为“本合同期限为无固定期，乙方（原告）的最短工作年限为叁年，从2005年6月1日至2008年5月31日止。2010年3月至2015年5月，被告上海加力气体有限公司每月发放给原告施晓宁的工资情况：基础工资8,820元、岗位津贴8,000元、车补5,000元，工资总额为21,820元/月。2008年4月30日，原告施晓宁在《劳动合同续签确认表》中签字,表示愿意续签。该表记载原劳动合同终止日期为2005年6月1日至2008年5月31日。2008年5月9日，被告上海加力气体有限公司在该《劳动合同续签确认表》中确认，表示同意续签。该表“人力资源部意见”一栏中记载新合同有效期自2008年6月1日至2011年5月31日。2008年6月15日，被告向原告送达了《续签劳动合同通知书》，该通知书记载有“你新一期劳动合同期限是3年，从2008年6月1日起至2011年5月31日止”的内容。2011年6月1日合同到期后，双方未再续签劳动合同，但原告仍在被告处工作。2013年5月8日，被告向原告邮寄送达了《不续签劳动合同通知书》，告知原告劳动合同将于2013年5月31日到期，被告决定不再与其续签劳动合同。被告支付原告工资及保险至2013年5月份，并向原告支付终止劳动合同经济补偿金17,887.32元。2013年11月15日，原告将被告诉至本院，请求:1、与被告续签自2013年6月1日起的无固定期限劳动合同、与被告继续履行劳动合同;2、被告支付原告2006年10月1日至2013年8月31日劳动合同存续期间的利润和项目提成工资118.7万元;3、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同期间（2012年9月至2013年8月）二倍工资和利润提成工资42.1万元。本院于2014年2月8日作出（2013）西民初字第1号民事判决书，驳回原告施晓宁的诉讼请求。原告不服提起上诉，该案发回重审。重审过程中，原告变更诉讼请求为：1、继续履行无固定期限劳动的合同；2、要求给付已拖欠的项目发展奖14万元及利润提成奖63.15万元，共计：77.15万元。2015年6月28日，本院作出（2014）西审民初字第48号民事判决书，判决：一、被告上海加力气体有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告施晓宁支付项目发展奖140,000元、利润提成奖631,458元，总计771,458元；二、驳回原告施晓宁其他诉讼请求。原告不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。2015年12月14日，大连市中级人民法院作出（2015）大民五终字第1074号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决查明，2010年3月至2015年5月，原告月工资总额为21820元。大连市中级人民法院（2015）大民五终字第1074号民事判决书送达后，原、被告均提起再审。2016年1月29日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付终止劳动合同的经济补偿金156,672.68元。2016年1月29日，该仲裁委作出大劳人仲不字（2016）第28号不予受理通知书，以原告仲裁请求超过1年的仲裁时效为由，决定不予受理。原告不服该决定，诉至本院。本案诉讼过程中，辽宁省高级人民法院于2016年8月29日作出（2016)辽民申1274号民事裁定书，裁定驳回施晓宁、上海加力气体有限公司的再审申请。该法院认为，一、二审法院未予采纳施晓宁关于续签确认表系对劳动者最短工作年限的确认，不是新设立劳动合同终止时间意思表示的主张不当，予以纠正，并认定原、被告之间签订的合同为无固定期限劳动合同。同时告知，如果施晓宁认为上海加力气体有限公司应承担违法解除无固定期限劳动合同的责任，可在另案中解决。原告收到裁定书后，在本案一审诉讼阶段变更诉讼请求，要求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金201,376.68元。另查，2012年度大连市在岗职工月平均工资为4,568元。一审法院认为：原、被告签订的劳动合同属无固定期限劳动合同已由辽宁省高级人民法院（2016)辽民申1274号民事裁定书予以确认，本案中，被告以劳动合同于2013年5月31日到期，决定不再与原告续签为由与原告解除劳动合同，理由不成立，属违法解除，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。依照相关法律规定，当事人可以在举证期限届满前变更诉讼请求。原告基于解除劳动合同同一事实，在一审举证期限届满前将诉讼请求变更为要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金并不违反法律规定，无需仲裁前置程序。关于违法解除劳动合同赔偿金数额一节。根据生效的二审判决查明的事实，原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资远高于大连市上年度职工月平均工资三倍。现2012年度大连市职工月平均工资数额已公布，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，应按照解除劳动合同时的上年度职工月平均工资的三倍数额作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故根据原告的诉请，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为201,376.68元（4,568元/月×3倍×8个月×2倍-17,887.32元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决如下：被告上海加力气体有限公司于本判决生效之日起十日内向原告施晓宁支付违法解除劳动合同赔偿金201,376.68元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告上海加力气体有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案的上诉人及被上诉人因不服大连中级人民法院（2015）大民五终字第1074号民事判决均向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民申第1274号民事裁定，认为施晓宁、上海加力气体有限公司的再审申请不符合法律规定而驳回再审申请。辽宁省高级人民法院（2016）辽民申第1274号民事裁定表述了关于双方当事人之间签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，并认为如果施晓宁认为加力公司应承担违法解除无固定期限劳动合同的责任，可在另案中解决。辽宁省高级人民法院（2016）辽民申第1274号案件审理范围是针对再审申请人的再审请求是否成立，不是在不进入再审程序的情况下径行对被申请再审的案件予以纠正。大连市中级人民法院（2015）大民五终字第1074号民事判决属于生效民事判决，该判决认为本案双方当事人之间签订的劳动合同为固定期限劳动合同，并认为该合同已于2013年5月31日终止，并驳回本案被上诉人要求本案上诉人继续履行无固定期限劳动合同的上诉请求。因此本案双方当事人之间签订的劳动合同系终止，上诉人应依法支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同及支付违法解除劳动合同赔偿金不妥，本院予以纠正。关于经济补偿金的计算标准和年限，一审法院按照8个月及2012年度大连市职工月平均工资4,568元的3倍作为计算标准和年限及扣除已支付部分适当，因此上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金91,744.68元（4,568元/月×3倍×8个月-17,887.32元）。关于上诉人要求被上诉人履行发票提供义务一节，其并未在一审中提起相关起诉，本院不予处理。综上所述，上海加力气体有限公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院(2016)辽0203民初533号民事判决；二、上诉人上海加力气体有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人施晓宁支付解除劳动合同经济补偿金91,744.68元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人上海加力气体有限公司其他上诉请求；四、驳回被上诉人施晓宁其他诉讼请求。一审案件受理费10元,由上诉人上海加力气体有限公司与被上诉人施晓宁各负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人上海加力气体有限公司与被上诉人施晓宁各负担5元。本判决为终审判决。审判长  车兆东审判员  王 升审判员  王 歆二〇一七年二月八日书记员  郑 颖