江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终223号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司大丰市支公司，住所地盐城市大丰区兴达大阪城9-11幢9-105室。负责人：沈克俭，该公司经理。委托诉讼代理人：陈榕青，江苏盐海中亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙鸭红，女，1971年8月16日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：赵善民，泰州经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：熊银，男，1984年3月11日生，汉族，住盐城市大丰市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司大丰市支公司（以下简称人寿财保大丰公司）因与被上诉人孙鸭红、原审被告熊银机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保大丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、孙鸭红的伤情不构成伤残，二次手术入院记录载明左肩关节活动可，要求重新鉴定。二、按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足，应当按农村标准。三、按制造业在岗职工年平均工资计算误工费明显错误，其社保证明显示受伤前社保缴费基数为2076元。四、孙鸭红受伤较轻，不应计算被扶养人生活费，即使计算也应按农村标准。五、判决上诉人承担鉴定费没有法律依据。六、未扣除非医保用药，侵害了上诉人权益。孙鸭红辩称：一、孙鸭红出院记录载明左肩关节活动受限。孙鸭红已构成伤残，上诉人要求重新鉴定，没有法律依据。二、一审中孙鸭红已经提交了房屋权属证明，证明交通事故发生前在城镇居住多年。提交了工作证及缴纳社保的证明，证明交通事故发生前多年收入来自于非农。残疾赔偿金应按城镇标准计算。三、孙鸭红在交通事故发生前从事制造业，因双方均不能提供孙鸭红发生事故前三年的工资收入证明，一审按照制造业在岗职工平均工资计算误工费，有法律依据。四、孙鸭红从事制造业，其受伤部位是上肢，必然影响其之后的生活来源，且已构成伤残。按照其伤残等级系数计算被扶养人生活费合情合理。无论被扶养人生活在农村还是城镇，均应按照扶养人计算残疾赔偿金的标准计算被扶养人生活费。五、根据保险法第六十四条规定，鉴定费应由保险公司承担。六、孙鸭红在医疗机构治疗使用什么药不是孙鸭红能左右的，上诉人也没有举证证明治疗费中哪些属于医保或者非医保用药以及国内可以替代非医保用药的医保用药差额。请求驳回上诉，维持原判。熊银未答辩。孙鸭红向一审法院起诉请求：判令熊银、人寿财保大丰公司赔偿因交通事故引起的医疗费7132.12元、住院伙食补助费780元、营养费1200元、护理费8323.20元、误工费28567.80元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费12483元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、车辆损失1000元（庭审中撤回该诉请）、鉴定费1560元、鉴定交通费500元，合计137628.12元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、姜堰区公安局交通警察大队按简易程序作出的第3212847201409102号道路交通事故认定书载明：2014年10月17日15时10分，熊银驾驶苏Ｊ×××××号小型普通客车由东向西行驶至开发区马宁桥西边1公里新公路上，与同向行驶的由孙鸭红驾驶的电动自行车发生事故，致电动自行车受损，孙鸭红受伤。熊银应负事故的主要责任，孙鸭红负此事故的次要责任。二、事发后，孙鸭红先后两次至姜堰中医院治疗，共住院39天。第一次出院诊断：左锁骨粉碎性骨折、左侧头顶部头皮下血肿；第二次出院诊断：出院诊断：左锁骨骨折术后。此外，孙鸭红还进行了门诊治疗。三、经一审法院委托，靖江市人民医院司法鉴定所于2016年5月27日作出靖人医司鉴所[2016]活鉴字第133号法医临床鉴定意见书。鉴定意见：1、被鉴定人孙鸭红于2014年10月17日遭遇车祸，致左锁骨粉碎性骨折，左侧头顶部头皮下血肿。现左锁骨粉碎性骨折术后，左肩关节活动部分受限，已构成道路交通事故X级伤残。2、关于误工、护理和营养期评定：误工日为180天，护理期为60天内限1人护理，营养期为60天。孙鸭红支付鉴定费1560元。四、孙鸭红的损失情况：医疗费为7132.12元（不含熊银、人寿财保大丰公司支付的费用）、住院伙食补助费为780元（20元/天×39天）、营养费1200元（20元/天×鉴定意见60天），合计9112.12元；护理费为4440元（100元/天/人×鉴定意见60天×1人-熊银支付的1560元）、误工费为28567.73元（鉴定意见180天×57929元/年÷365天/年。孙鸭红在泰州市忠翔机械制造有限公司工作一年以上，因其未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照2014年度江苏省制造业在岗职工年平均工资作为其误工标准）、交通费酌定为500元(含鉴定交通费)、按侵权责任法确定的残疾赔偿金为74346元（37173元/年×20年×10%）、按有关司法解释确定的被扶养人生活费为12483元（孙鸭红母亲杨统英于1940年2月5日生，孙鸭红系其独生女，被扶养人生活费应计算为24966元/年×5年×10%=12483元，计入残疾赔偿金总额），精神损害抚慰金为3000元，合计123336.73元。五、垫付费用情况：熊银在事故发生后垫付了孙鸭红的医疗费11845.78元、护理费1560元，合计13405.78元，上述费用熊银要求在本案中一并处理。六、事故机动车在人寿财保大丰公司投保了交强险和商业三者险（保险金额300000元，无不计免赔），本起事故发生在保险期间内。事故发生后该公司垫付孙鸭红医药费10000元。一审法院认为：一、1、人寿财保大丰公司应先在交强险伤残赔偿限额范围内赔偿孙鸭红110000元。2、孙鸭红超出交强险的损失22448.85元，熊银按责应承担80%的侵权责任。按保险法和保险合同约定由人寿财保大丰公司在商业三者险范围内赔偿15265.22元（22448.85元×80%×85%）。3、其余2693.86元（22448.85元×80%×15%），依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由熊银予以赔偿。4、孙鸭红的其余损失按责由其自行负担。二、熊银为孙鸭红所支付的医疗费11845.78元，护理费1560元，合计13405.78元，孙鸭红应自行负担2681.16元（13405.78元×20%，从孙鸭红应得的保险金中予以扣减）；按保险法和保险合同约定由人寿财保大丰公司在商业三者险范围内理赔9115.93元（13405.78元×80%×85%）。判决：一、人寿财保大丰公司于判决生效后十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿孙鸭红各项损失合计125277.92元（110000元+15265.22元+2693.86元-2681.16元，账户名称：孙鸭红；开户行：中国农业银行姜堰香园支行；账号：62×××72）；二、人寿财保公司于判决生效后十日内在商业三者险范围内理赔给熊银9103.23元（9115.93元+2681.16元-2693.86元，账户名称：熊银；开户行：中国农业银行大丰支行三龙分理处；账号：62×××77）；三、驳回孙鸭红其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元，依法减半收取545元，由孙鸭红负担49元，熊银负担496元（熊银于判决生效后十日内向孙鸭红支付496元）。鉴定费1560元由人寿财保大丰公司负担，于判决生效后十日内向孙鸭红支付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，人寿财保大丰公司对孙鸭红的伤残等级未提出异议，亦未申请重新鉴定。二审中申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，其申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。孙鸭红一审中提交的相关证据可以证明其事故发生前在泰州市忠翔机械制造有限公司工作一年以上，一审法院按照相应标准计算残疾赔偿金和误工费正确。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审法院根据孙鸭红的伤残等级，按照城镇标准计算被扶养人生活费，并无不当。上诉人要求扣除非医保用药，但未能提供证据证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内可由其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价，其该主张亦不能成立。根据保险法的相关规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费即属于上述性质的费用，一审判决由上诉人承担，符合法律规定。综上所述，人寿财保大丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司大丰市支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  于 焱审 判 员  潘贻杰代理审判员  顾春旺二〇一七年二月二十八日书 记 员  蒋 琳