广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民三终字第6号上诉人（原审被告）林心寿，男，47岁，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托代理人：程萌群，广东海陆律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市宝安建筑工程有限公司。法定代表人：陈木妹，总经理。委托代理人：邱忠田，广东商盾律师事务所律师。上诉人林心寿、深圳市宝安建筑工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服海丰县人民法院（2010）海法民一初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人林心寿的委托代理人程萌群、上诉人深圳市宝安建筑工程有限公司的委托代理人邱忠田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，深圳市宝安建筑工程有限公司是经登记注册的公司，林心寿原为广东省湛江农垦第一机械厂职工，至现仍挂靠该单位注册建造师。林心寿于2010年2月23日到深圳市宝安建筑工程有限公司的分支机构海丰地王广场项目部处上班，任工程技术人员（代总工）每月工资8000元，7月份后每月工资10000元，发至9月13日止，共工作了近8个月，工资合计总额58460元。期间双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2010年9月9日，原告林心寿与厨房工发生吵架，尔后被告宣布辞退原告，并于2010年9月13日办理移交工作。原告不服，向海丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年11月15日作出海劳案字（2010）049号仲裁裁决书，该书载明：1.被申请人（被告）支付申请人（原告）未提前一个月解除劳动合同关系的代通知金10000元；2.被申请人支付申请人经济补偿金5097元（在本单位工作年限8个月按一年补一个月工资计算，申请人工资高于汕尾市上年度职工社评工资1699元三倍的，按三倍支付）；3.按社保政策规定，被申请人为申请人缴纳2010年2月9日在职期间的社保费；4.驳回申请人及第三人海丰地王广场工程项目部（反诉人）的其他申请请求及反诉请求；5.第三人（反诉人）应对申请人（被反诉人）的上述支付衣物承担连带责任等项。原、被告对该裁定都不服，均诉至本院，提出上列诉求，调解未果。原审认为，原告林心寿于2010年2月至2010年9月在被告深圳宝安建筑工场有限公司分支机构海丰地王广场工程项目部上班，该项目部非独立法人分支机构，原告表示放弃请求该项目部作为第三人参加诉讼，并无违法，本院予以照准，被告应对该工程项目部承担全部权利义务。原告在被告上班，付出了劳动，而原告接收被告的劳动管理、支付报酬等，原、被告之间存在劳务关系，原告原系广东省湛江农垦建设集团有限公司的职工，至今仍挂靠在该单位注册建造师，根据《劳动部办公厅关于劳动争议管理问题的复函》（1994年3月24日劳办发（1994）96号）的规定：“职工离岗退养和停薪留职期间仍是该企业职工，职工离岗退养或停薪留职期间要与其他单位签订劳动合同，从事有收入的工作，应与原单位协商并征得其同意。停薪留职期满，本人继续在其他单位工作的，应与原单位终止劳动关系。”据此，被告不敢与原告签订劳动合同，建立劳动关系是合法的，应予支持。故海丰县劳动争议仲裁委员会裁决被告为原告缴纳2010年2月至9月在职期间的社保费依法应予撤销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定：“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”和“第47条规定”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿“。海丰县劳动争议仲裁委员会海劳仲案字（2010）049号裁决（一）、（二）、（四）项裁决应予以支持。原告的其他请求依法不予支持。被告请求判令原告因资质证书未交备案致其罚款5000元及赔偿其材料损失费74660元、工作延误罚款60000元，并支付违反劳动纪律罚款1000元，理由不足，缺乏依据，应予驳回。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国劳动合同法》第40条、第47条及有关民事政策法律之规定，判决：一、被告（原告）深圳宝安建筑工程有限公司支付原告（被告）林心寿未提前一个月解除劳动合同关系的代通知金10000元及经济补偿金5097元，款于本判决生效之日起10日内交本院转原告林心寿收讫。二、驳回原、被告其他诉求。上诉人林心寿不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、上诉人林心寿挂靠注册建造师的单位是广东省湛江农垦建设集团有限公司和以前的工作单位广东省湛江农垦第一机械厂是两个不同的企业单位，原审法院混淆了上述二个民事主体。二、上诉人林心寿已向原审法院提供了相关证据，证明于2002年1月份（实际办理解除劳动合同时间为2002年4月19日）与广东省湛江农垦第一机械厂解除劳动合同，从2002年1月份起社会保险金由个人缴交。并提供了2009年至2010年在深圳宝安建筑工程有限公司工作时，未交缴社会保险基金的情况。上述证据充分证明了在与上诉人深圳宝安建筑工程有限公司发生劳动关系时，未与其他单位存在劳动关系的事实，原审未予认定显然错误。三、原审法院适用《劳动部办公厅关于劳动争议管理问题的复函》明显违反了我国《劳动法》、《劳动合同法》的关于劳动者与用人单位必须签订劳动合同的法律规定。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的诉求。上诉人深圳宝安建筑工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：上诉人林心寿于2010年9月9日在上诉人深圳宝安建筑工程有限公司海丰县城地王大厦工地与厨房工发生打架，严重违反劳动纪律。据此，上诉人将其开除，依法不需提前一个月通知，更不需要支付代通知金及经济补偿金。故原审判决明显与法律规定不符，应依法驳回上诉人林心寿在原审提起的请求。原审查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人林心寿2010年2月至2010年9月受聘到上诉人深圳宝安建筑工程有限公司分支机构海丰地王广场工程项目部工作，由于该项目部属非独立法人机构，故深圳宝安建筑工程有限公司应对项目部对外产生的权利义务承担责任。上诉人林心寿原属广东省湛江农垦第一机械厂职工，其注册建造师资格证挂靠单位是广东省湛江农垦建设集团有限公司，上诉人林心寿提供的社保个人资料显示的单位名称仍然是广东省湛江农垦建设集团有限公司，没有证据证明其与原单位解除了劳动合同，故上诉人林心寿与上诉人深圳宝安建筑工程有限公司形成劳务关系。上诉人深圳宝安建筑工程有限公司提供了2010年3月20日由海丰地王广场员工代表与工程项目部签订的集体合同，根据《劳动部办公厅关于劳动争议管理问题的复函》（1994年3月24日劳办发（1994）96号）和《中华人民共和国劳动合同法》第53条的规定，上诉人林心寿请求上诉人深圳宝安建筑工程有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资及缴交2月至9月的社保费均缺乏依据，本院不予支持。海丰地王广场工程项目部提供的管理人员工资补助发放表说明栏中显示：工资总额已包含加班工资、各种福利、补贴等，上诉人林心寿所领取的工资包含加班工资，其请求上诉人深圳宝安建筑工程有限公司支付加班工资同样缺乏依据，本院不予支持。上诉人深圳宝安建筑工程有限公司虽已提供关于林心寿违反劳动纪律的处理决定，但没有证据证明该处理决定已送达林心寿并向其出具解除劳务关系书面证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条、第47条的规定，上诉人深圳宝安建筑工程有限公司应支付原告上诉人林心寿未提前一个月解除劳务关系的代通知金10000元及经济补偿金5097元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人上诉理据不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币10元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  莫秀春代理审判员  林 纯二〇一二年三月二日书 记 员  施辉坚