广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2012）深福法刑初字第1128号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人谢某富，男，汉族，本科文化，广东省龙川县人，户籍所在地：深圳市福田区，历任深圳供电局市场及客户服务部电费核算中心主任、深圳市盐供供电服务有限公司总经理、深圳市福供供电服务有限公司总经理、深圳市深供供电服务有限公司总经理、深圳市鹏能投资控股有限公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪，于2011年11月9日被深圳市公安局刑事拘留,同年11月23日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。辩护人訾英韬、李海彦，北京市言大律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2012）421号起诉书指控被告人谢某富犯受贿罪、贪污罪，于2012年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员伍孝平、代理检察员商伟峰出庭支持公诉。被告人谢某富及辩护人訾英韬、李海彦均到庭参加诉讼。期间经公诉机关补充侦查，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：(一)被告人谢某富1986年中专毕业后被分配到深圳供电局工作，2007年1月被深圳供电局委派到深圳市福供供电服务有限公司(以下简称“福供公司”)任总经理(正科级)，被告人谢某富在任福供公司总经理期间即2007年1月至2010年3月，利用职务上的便利，帮助深圳市凯达能电气有限公司承接了大量福供公司的电气配网工程。为了感谢被告人谢某富的帮助，2007年至2010年底，深圳市凯达能电气有限公司总经理温某1分四次共送给被告人谢某富现金人民币70万元。具体事实如下：1、2007年底的一天，温某1打电话叫被告人谢某富去他办公室即南天二花园4栋209房喝茶，两人闲聊了一会后，温某1拿出一个纸袋给被告人谢某富，里面装着一些茶叶和现金人民币10万元，被告人谢某富收下这笔钱后，将这些钱用于日常个人开销。2、2008年底的一天，被告人谢某富因为工程施工图纸问题到温某1办公室找他，商谈完图纸问题后，温某1拿出一个小纸箱给被告人谢某富，里面装着现金人民币20万元，被告人谢某富收下这笔钱后，于2009年将这些钱带回龙川老家付老家房子的工程款。3、2009年7月的一天，被告人谢某富到深圳市实验小学旁的书店给小孩买辅导资料，顺便去温某1的办公室喝茶聊天，在被告人谢某富准备离开时，温某1拿出一个小纸箱给被告人谢某富，里面装着现金人民币30万元，被告人谢某富收下这笔钱后，于2009年中秋前将这些钱带回龙川老家付老家房子的工程款。4、2010年底的一天，被告人谢某富去深圳市实验小学接小孩放学，顺便去了温某1的办公室喝茶聊天，温某1拿出一个纸袋给被告人谢某富，里面装着一些茶叶和现金人民币10万元，被告人谢某富收下这笔钱后，在2011年过年的时候，将这些钱用于过年包红包和购买年货。(二)2010年4月，被告人谢某富被任命为深圳市深供供电服务有限公司总经理。在任该公司总经理期间，被告人谢某富利用自己负责公司大额资金支付审批的工作职权，两次指使公司后勤行政主管殷某1，以虚假开会的名义，骗取本单位财产人民币273572元归个人所有。具体事实如下：1、2011年4月的一天上午，深圳市华侨城国际旅行社福田营业部的林某打电话给被告人谢某富，让被告人谢某富结一笔其个人消费的1万多元机票和酒店费用，被告人谢某富跟林某说他会让公司的财务和她结账，并多转几万元过去，方便他以后订机票和酒店用。过了几天，被告人谢某富叫殷某1跟林某联系，商量做一个方案转几万元到深圳华侨城国际旅行社福田营业部的账上。殷某1根据被告人谢某富的指示，做了一个由深圳华侨城国际旅行社福田营业部承办，深圳市深供供电服务有限公司部分职工在珠海海泉湾开会的虚假方案，该方案经被告人谢某富签字后，由殷某1具体办理会务费报销，一共报销了人民币72482元，并将这笔钱转到了深圳华侨城国际旅行社福田营业部的账上归被告人谢某富个人支配，被告人谢某富用这笔钱用于个人消费，主要是通过林某给自己和朋友订机票、酒店住房，到案发时还剩余人民币31254元在林某的账上。2、2011年8月的一天上午，被告人谢某富把殷某1叫到办公室，将事先让公司员工吉某梅准备好的一份虚假合同和一张金额为人民币8万元的发票交给殷某1，让她以在海南开年中会的名义在深圳市深供供电服务有限公司财务部报销，但这个会实际上没有开。过了几天，被告人谢某富又把殷某1叫到办公室，给她一张金额为人民币121090元的发票，叫她按照上次的方式去报销。这两笔钱都到了合同的对方单位：海南滨海假日旅行社有限公司的账上，该旅行社按总金额的8％收取开票费后，将扣除费用后的人民币185090元转到吉某梅个人账上，被告人谢某富让吉某梅给他现金人民币18万元。9月初的一天下午，吉某梅某准备好的现金人民币18万元，用一个灰色布质购物袋装好，在本市南山区鸿瑞花园建设银行门口交给被告人谢某富，被告人谢某富拿了这18万元现金后，用这笔钱买了5瓶2000年度的拉菲红酒。公诉机关据此认为被告人谢某富的行为已构成受贿罪和贪污罪，依法应当数罪并罚；其自动投案，有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。综上，提请本院依法判处。被告人谢某富对指控的事实不持异议，但称其不属于国家工作人员，其行为应当不构成受贿罪和贪污罪。辩护人提出以下意见：一、谢某富非国家工作人员，公诉机关指控的罪名不成立。1、谢某富任职的福供公司、深供公司均属非国有公司。福供公司为鹏能公司的全资子公司，而鹏能公司的股东为自然人和深鹏达公司，不含任何国有财产，福供公司作为全资子公司当然不具有任何国有成分。深供公司的股东登记为“广东电网公司深圳供电局工会委员会、深供公司工会委员会（代管本公司职工集体股份）”，属供电局员工持股公司，也不属于国有公司。2、谢某富虽曾在深圳供电局管理岗位任职，但在涉案期间不属于在国有公司中从事公务的人员。根据相关法律和司法解释，干部身份不是认定国家工作人员的依据，不能仅因谢某富在深圳供电局保留正科级编制和人事关系，就认定其具有国家工作人员身份。3、谢某富不属于受国有公司委派在非国有公司从事公务的人员。深圳供电局虽曾建议谢某富担任福供公司总经理，但该建议不能认定为委派。首先，深圳供电局对谢某富担任福供公司总经理的建议不属于以建议形式做出的委派决定。谢某富从无行政职权的国有公司分公司——深圳供电局到非国有公司——福供公司任职，其经营及人事任命均由鹏能公司依据公司法及章程由股东会或者董事会独立作出，不受干涉；国有公司直接委派任命行政管理人员到没有任何国资参与的公司的做法缺乏法律依据，也不符合现代企业制度和法人治理结构的一般原理。故该建议只是平等民事主体之间的建议，仅为人事任命参考，不具有指令性，不具有刑法意义上的委派的基础。其次，谢某富到深供公司任职总经理是由鹏能公司作出建议，而鹏能公司属私营公司，不具备委派人员从事公务的主体资格，且深供公司不像福供公司一样属鹏能公司的全资子公司，故鹏能公司提出的任职建议不是带有指令性质的委派而是人员在私人单位之间流动时获得的原单位一种礼仪性的推介，不构成刑法规定的以推荐名义委派从事公务。再次，国有公司委派人员到非国有公司从事公务应当基于委派主体的公共管理职能或者对国有财产的监督管理。福供公司、深供公司均无国有成分，谢某富虽在上述公司担任管理工作，但没有履行代表国有公司行使国有资产保值增值的职能，故不存在从事公务的基础。此外，全国各地相关判例对此类似案件均未认定国家工作人员身份。综上理由，被告人谢某富不属于国家工作人员，不符合受贿罪、贪污罪的主体资格，不构成贪污罪和受贿罪。二、被告人谢某富主动向司法机关投案并如实供述所犯罪行，属自动投案并如实供述，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。三、被告人谢某富归案后积极退赃，有悔罪表现。综上意见，请求法庭对被告人谢某富依法判处。经审理查明：(一)被告人谢某富自1986年中专毕业后被分配到深圳供电局工作。2007年1月，经深圳供电局（系国有独资有限责任公司分公司）建议，深圳市鹏能投资控股有限公司（以下简称“鹏能公司”，系有限责任公司）按照公司法和章程聘任谢某富为深圳市福供供电服务有限公司(以下简称“福供公司”，系有限责任公司)总经理。谢某富在2007年1月至2010年3月就任福供公司总经理期间，利用职务上的便利，帮助深圳市凯达能电气有限公司（以下简称“凯达能公司”）承接了大量福供公司的电气配网工程。为感谢谢某富的帮助，凯达能公司总经理温某1于2007年至2010年底期间，分四次共送给谢某富现金人民币70万元，具体事实如下：1、2007年底某日，温某1联系谢某富后，在办公室即南天二花园4栋209房送给谢某富一些茶叶和现金10万元，谢某富收下这笔钱后用于日常个人开销。2、2008年底某日，谢某富到温某1的办公室商谈图纸问题时，温某1送给谢某富现金20万元。谢某富于2009年将这笔钱用于支付龙川老家房子的工程款。3、2009年7月某日，谢某富在温某1的办公室喝茶聊天时，温某1送给谢某富现金30万元。谢某富于2009年中秋前将这笔钱用于支付龙川老家房子的工程款。4、2010年底某日，谢某富在温某1的办公室喝茶聊天时，温某1送给谢某富一些茶叶和现金10万元。谢某富于2011年过年期间将这笔钱用于包红包和购买年货。(二)2010年4月，经鹏能公司建议，深圳市深供供电服务有限公司（以下简称“深供公司”，系有限责任公司）按公司法和相关章程聘任谢某富为该公司总经理。谢某富在任总经理期间，利用其负责公司大额资金支付审批的职权，两次指使公司后勤行政主管殷某1，编造开会的名义虚假报账，骗取公司273572元归个人所有。具体事实如下：1、2011年4月某日，深圳市华侨城国际旅行社福田营业部的林某打电话让谢某富结算其个人消费的机票和酒店费用1万多元，谢某富称安排公司财务结账并多转几万元过去，方便日后订机票和酒店用。几日后，谢某富安排殷某1与林某联系，商量转几万元到深圳华侨城国际旅行社福田营业部账上的方案。殷某1根据谢某富的指示，编造了由深圳华侨城国际旅行社福田营业部承办、深供公司部分职工在珠海海泉湾开会的虚假方案。该方案经谢某富签字后，由殷某1具体办理会务费报销事宜，共报销72482元并将这笔款项转到深圳华侨城国际旅行社福田营业部账上供谢某富个人支配。该笔款项被谢某富用于给自己和朋友订机票、酒店住房。截至案发时账上还剩余31254元。2、2011年8月某日，谢某富将事先让公司员工吉某梅准备好的一份虚假合同和一张金额为8万元的发票交给殷某1，让殷某1假借在海南开年中会的名义在深供公司财务部报销。几日后，谢某富又交给殷某1一张金额为121090元的发票，安排殷某1按照上次的方式报销，后这两笔钱转入海南滨海假日旅行社有限公司账上。该旅行社按总金额的8％收取开票费后，将扣除费用后的185090元转到吉某梅个人账上，由谢某富安排吉某梅取现18万元并于9月初某日交给谢某富，谢某富用该笔款项购买了5瓶2000年度的拉菲红酒。另查明，群众向检察机关举报谢某富涉嫌贪污犯罪，检察机关于2011年10月10日初查。11月8日，检察机关告知深圳供电局监察室需谢某富接受调查，谢某富于当晚在深圳供电局监察室相关人员的陪同下主动到检察机关接受调查并如实交代了相关事实。检察机关于11月10日以涉嫌犯贪污罪对谢某富立案侦查并决定对其刑事拘留，以涉嫌犯受贿罪于11月23日决定对谢某富逮捕。同年12月13日，林某将谢某富涉案的款项人民币31254元上交给检察机关，2012年1月5日，谢某富的妻子张某和向检察机关退缴赃款人民币942310元。公诉机关提交了下列证据证实上述事实：一、被告人谢某富的身份、任职材料。1、常住人口详细信息表、干部调动介绍信、干部履历表、干部任免审批表等：证明谢某富于1986年7月14日被分配至深圳供电局工作直至2006年7月。深圳供电局领导班子于2006年l2月13日经研究，建议聘任谢某富为福供公司总经理(二级机构副职、正科级)，此前其为深圳市盐供供电服务有限公司总经理。中共广东电网公司深圳供电局委员会于2006年l2月20日同意聘任建议。2、会议记录：深圳供电局局党委于2006年7月25日召开会议，局党委委员一致通过提拔任用谢某富等人。3、广东电网公司深圳供电局《关于谢某富等同志职务任免建议的通知》（深供电人【2006】87号，2006年12月20日）：根据工作需要，经深圳供电局领导班子研究，建议谢某富为福供公司总经理候选人，免去其盐供公司总经理职务，请鹏能公司按公司法和公司相关章程办理聘用手续。4、鹏能公司《关于谢某富同志职务聘任的通知（深鹏能【2006】12号）》文件：证明2006年12月26日，经鹏能公司经营班子研究决定，聘任谢某富为福供公司总经理。5、鹏能公司《关于谢某富等同志职务任免建议的通知（深鹏能人【2010】7号）》文件：证明2010年3月31日，鹏能公司根据工作需要，经研究建议聘任谢某富为深供公司总经理，请深供公司按公司法和相关章程办理聘用手续。6、鹏能公司二届董事会第六次会议决定（一）：2010年9月28日，鹏能公司二届董事会第六次会议决定聘任谢某富为鹏能公司副总经理。二、相关公司的工商注册登记材料。证明1、深圳供电局全称为广东电网公司深圳供电局，为国有独资有限责任公司分公司，经营范围包括电网经营管理、调峰调频电厂经营管理；电力购销、电力过网和交易服务，电力工程建设；经营电力相关信息产业，电力设备、电力器材的销售。2、鹏能公司成立于2006年6月27日，系有限责任公司，深圳市深鹏达科技有限公司及谢某富等人均为该公司股东。3、深圳市鸿达辉实业有限公司成立于2001年1O月18日，后更名为福供公司，系有限责任公司，经营范围包括机电设备、冷气设备及其技术服务项目开发、咨询；送变电工程专业承包叁级；城市及道路照明工程专业承包叁级；电气设备材料的购销；兴办实业。2007年1月19日法定代表人变更为谢某富，股东为鹏能公司(出资比例70％)、陈某(出资比例30％)。2010年10月，鹏能公司为该公司的唯一股东。4、深圳市供电服务公司系集体所有制企业，自2001年1月9日，更名为深供公司，性质变更为有限责任公司，经营范围包括：承接电力建设工程勘测、设计、施工、输电、配电。承担110KV以下送电线路和同电压等级变电站建筑安装工程施工；电气设备材料的购销；电力设备的检测和维护业务；城市及道路照明工程专业承包等。公司股东为广东电网公司深圳供电局工会委员会、深供公司工会委员会（代管本公司职工集体股份）。谢某富自2010年4月29日起担任该公司法定代表人、董事长、总经理。5、温某1系凯达能公司的总经理。三、相关公司出具的书证。1、鹏能公司出具的《关于我司企业性质的说明》：称公司成立于2006年6月28日，属由职工持股的民营企业，由11位自然人股东持股，没有国有资本投入。2、广东电网公司深圳供电局出具的《情况说明》：①鹏能公司是自然人出资成立的民营企业，有部分股份是该局职工个人出资持有。该局从未持有该公司的任何资产和股份，没有参与经营管理；鹏能公司的股东由19名自然人和1名公司法人组成，其中部分自然人股东为深圳供电局有限公司的员工，并代表深圳供电局有限公司的部分员工持股;②深供公司的股东由两名法人股东组成，广东电网公司深圳供电局工会委员会是其中一名法人股东;③鹏能公司和深供公司均系独立法人公司。3、广东电网公司深圳福田供电局《关于福田供电局项目工程组织实施的情况说明》：福田供电局是深圳供电局的下属单位，负责代表深圳供电局管理并实施福田区域内10KV及以下的电网建设工程；50万元以上电力建设工程由深圳供电局统一招标，50万元以下工程可以由福田供电局自行组织综合评议。福供公司是电力工程的承建商之一，与福田供电局不存在隶属关系。福供公司按照中标或议标结果与福田供电局签订安全合同、施工合同。福供公司制定项目工程实施计划，并在福田供电局干部会议上通报。福田供电局干部会议上集体讨论福供公司的项目实施安排并提出管控要求。4、广东电网公司深圳供电局工会委员会出具的《情况说明》：深圳市供电服务公司成立于1985年6月，根据老职工回忆，当时按照国家电力部的有关政策，由深圳供电局职工个人投资70%，深圳市供电服务公司职工集体投资30%成立了该公司。因当时深圳供电局全体职工投资人数多，个人持股投入不便于管理，经局班子讨论决定由局工会委员会全体职工自愿集资，代表全体职工利益在深圳市供电服务公司投资，并负责监督管理。5、《深圳市供电服务公司职工大会决议》（深供电服【2000】8号，2000年12月5日）：界定公司全部资产为集体资产，分别为深圳市供电服务公司职工集体和深圳供电局工会所有，深圳市供电服务公司职工集体的股份由深圳供电局工会代为持有，同意深圳市供电服务公司作为登记股本的机构；同意深圳市供电服务公司更名为深圳市深供供电服务有限公司。6、福供公司《公司领导、各部门负责人安全生产责任制》:公司总经理是公司的安全生产第一责任人，对安全生产责任制的建立、健全与贯彻落实负领导责任。7、深圳供电局有限公司人力资源部出具的《关于谢某富同志任职情况的说明》：2006年7月，谢某富由深圳供电局推荐到鹏能公司任职。历任该公司下属的盐供公司总经理、福供公司总经理等职务。鹏能公司是深圳供电局职工持股企业，为独立法人单位，自主经营。因此，自2006年7月，谢某富不再享受任何深圳供电局员工待遇，其薪酬福利及社保均由鹏能公司支付。2008年后，深圳供电局按照国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》精神，不再参与对职工持股企业干部的管理，并要求自愿选择留在职工持股企业工作的员工必须提出辞职申请。2010年12月23日，谢某富向我公司提出辞职申请，在办理辞职手续过程中，被检察机关查办。8、深圳供电局有限公司出具的《关于深圳供电局有限公司与深圳市福供供电服务有限公司关系的说明》：深圳供电局是中国南方电网有限责任公司下属全资子公司，属于中央企业。福供公司是鹏能公司下属全资子公司，属于民营企业。深圳供电局与福供公司无任何股权关系和管理关系，两家公司均系独立法人公司。四、检察机关出具的说明：鹏能公司、深供公司、福供公司等公司均属深圳供电局全体员工持股的企业，属深圳市供电局的第三产业，由鹏能公司统一管理深圳供电局的三产企业。谢某富于2007年1月被深圳供电局党组委派到福供公司任总经理后，其在供电局三产企业内的调配、任命均由鹏能公司决定并实施，深圳供电局党组不再对已委派干部在三产企业的调整进行讨论。五、到案经过及起诉意见书：证实谢某富涉嫌贪污一案由群众举报至检察机关，检察机关于2011年10月10日初查。11月8日，检察机关告知深圳市供电局监察室需要谢某富接受调查，谢某富于当晚在深圳市供电局监察室同志的陪同下主动到检察机关接受调查并如实交代了贪污及受贿的事实。检察机关于11月10日以涉嫌犯贪污罪对谢某富立案侦查并决定对其刑事拘留，11月23日以涉嫌犯受贿罪决定对谢某富逮捕。六、银行交易清单、凭证及凯达能公司的记账凭证：证实2007年lO月、2008年11月、2009年5月、201O年l0月，凯达能公司账户分多次支付大额资金(备用金)。七、福供公司与深圳供电局业务合同清单以及与凯达能公司合作的相关合同：证实2007年至2010年，谢某富任福供公司总经理期间，福供公司与凯达能公司签订了多份工程施工分包合同，谢某富代表福供公司签名，温某1代表凯达能公司签名。八、深供公司的记账凭证及有关财务报销单据、付款申请单等。证实1、2011年8月29日、9月1日深供公司共转账201090元至海南滨海假日旅行社有限公司账户，后转账至吉某梅账户上再取现。2、2011年5月，深供公司以支付会议费的名义支付72482元至深圳华侨城国际旅行社福田营业部账户，营业部收到该笔款项后用于支付房费与代订机票。3、广东省河源市龙川县国土局土地及住宅登记信息：证实谢某富于2006年至2009年在该县新建多套住宅。九、深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告：证实①2011年5月16日，深供服务公司支付给深圳华侨城国际旅行社有限公司福田营业部72482元，在管理费用会议费中列支；②2011年8月29日、9月1日，深供公司支付给海南滨海假日旅行社有限公司80000元、121090元，合计201090元，在管理费用-会议费中列支。十、退赃收据：证实2011年12月13日，检察机关暂扣由林某上交的谢某富涉案款项31254元；2012年1月5日，暂扣由谢某富妻子张某和退缴的942310元。十一、证人温某1的证言：称2007年至2010年间，其任凯达能公司总经理。公司主要做供电工程抢修、维护、安装、改造项目工程，与福供公司系合作伙伴。由于政策性倾斜，福供公司能承包到深圳供电局的安装、改造工程。其公司虽无法作为主体通过招投标获得工程，但作为合作伙伴可以分包承接福供公司的安装、改造工程，福供公司总经理谢某富有权决定将工程派遣给哪家公司承包。凯达能公司在此期间承揽了九千余万元的工程，在同行中是最多的。为感谢谢某富对公司的关照，其分四次共给谢某富感谢费现金70万元。另，证人温某2的证言证实温某1让其准备送给谢某富的相关款项的经过。十二、证人殷某1的证言：称其任深供公司行政人事部后勤主管期间，公司负责人谢某富曾让其虚报财务报销事项。2011年4月某日，谢某富安排其与深圳市华侨城国际旅行社福田营业部的林某联系，商量方案转几万元到深圳华侨城国际旅行社福田营业部的账上。后其根据谢某富的指示，编造了由深圳华侨城国际旅行社福田营业部承办、深供公司部分职工在珠海海泉湾开会的虚假方案。该方案经谢某富签字后，其具体办理会务费报销事宜，共报销72482元并将这笔款项转到深圳华侨城国际旅行社福田营业部的账上供谢某富个人支配。2011年8月某日，谢某富让其根据一份虚假合同和一张金额为8万元的发票，假借在海南开年中会的名义在深供公司财务部报销。几日后，谢某富又安排其按照上次的方式报销一张金额为121090元的发票。后这两笔钱转入海南滨海假日旅行社有限公司的账上。十三、证人林某的证言：称2011年3月初，谢某富个人曾在深圳市华侨城国际旅行社福田营业部门订机票、酒店客房产生费用l6482元。后谢某富称会叫公司财务多打几万过来，方便订机票、酒店。5月初，谢某富让其以会务费的名义开发票，其把发票邮寄给了殷某1。5月中下旬，深供公司转了72482元到营业部账上。后谢某富有几次让其订过机票或酒店。这笔款项还剩余3万余元。十四、证人宋某1、程某的证言：称深供公司相关部门及人员并未去海南、珠海召开会议，当时是殷某1将报销单据交有关人员签字并称是老总谢某富有费用要报销。十五、证人王某1的证言：称2011年8、9月，吉某梅询问能否开具旅游发票并称可以支付部分手续费，其答复可以。后吉某梅把深供公司的名称及有关事项传真给其，由其所在的海南滨海假日旅行社有限公司公司做好相关合同书，打印并盖章后邮寄给深供公司。吉某梅说她老板要套这笔钱，一共转入其所在公司201090元，其再将有关款项转入吉某梅的账户。十六、被告人谢某富的供述及辩解：其对指控的事实供认不讳。称福供公司是福田区供电配网工程的总包商，主要在福田区负责电气安装、抄表维护、电气试验等，公司每年都向深圳供电局投标工程，中标后可以将部分工程分包给其他公司经营。其作为福供公司的老总，对具体分包给哪家公司有建议权。在向福田供电局多种经营委员会报告后，若经讨论无意见，就可以确定分包公司。凯达能公司是福供公司的合作伙伴，2007年底至2010年初，其任福供公司总经理期间，福供公司作为福田区供电配网工程的总包商，为凯达能公司提供了分包工程的机会。温某1为了感谢其而分几次共送给其70万元。上述款项主要用于平时花销、支付老家修房子的工程款。2011年，其担任深供公司总经理期间负责大笔资金的审批。期间，其指使深供公司后勤主管殷某1编造在海南、珠海开会的报销事由，骗取公司报账共273572元。另称，2010年4月，其经深圳市供电局党组会讨论被任命为深供公司总经理，组织关系在供电局，是供电局委派到深供公司的国家工作人员，行政级别是正科级，被捕前任鹏能公司副总经理。辩护人提交了以下证据：1、深圳供电局有限公司出具的《证明》：根据深圳市市场监督管理局注册登记信息，深圳供电局有限公司市场主体类型为有限责任公司（据查为2012年1月31日成立），公司不具备行政执法权。2、鹏能公司出具的《证明》：谢某富于2007年至2010年3月在下属子公司-福供公司任总经理，期间其本人工资由福供公司发放，社会保障费用单位应缴部分实际来源于福供公司。3、注册登记信息查询单：显示①深圳市深鹏达科技有限公司为有限责任公司，鹏能公司是该公司的股东之一，谢某富于2010年12月29日成为该公司的股东之一，占股比例约为14%。②深圳市供电服务公司系集体所有制企业。自2001年1月9日，公司变更为深圳市深供供电服务有限公司，性质为有限责任公司，公司股东为广东电网公司深圳供电局工会委员会、深圳市深供供电服务有限公司工会委员会（代管本公司职工）。自2010年4月29日，谢某富担任该公司法定代表人、董事长、总经理。4、深供公司出具的《证明》：谢某富自2010年4月至10月在该公司受领工资，公司为其购买社会保险。辩护人还当庭提交了专家论证意见书、相关判例等材料。经对上述证据材料进行甄别、判定，本院认为：一、公诉机关指控被告人谢某富身为福供公司总经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物70万元，为他人谋取利益的事实以及其身为深供公司的总经理，利用职务上的便利，将深供公司的单位财物273572元非法占为己有的事实，有前述被告人的供述、相关证人证言、书证、物证等证据予以证实，该部分事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二、控辩双方的争议焦点为被告人谢某富是否符合受贿罪和贪污罪的主体要件。刑法规定受贿罪和贪污罪的主体为国家工作人员，故谢某富在案发期间是否具备国家工作人员的身份，直接关系到公诉机关指控的罪名成立与否。刑法第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，对本案准确适用罪名的关键还在于准确认定谢某富是否从事公务。根据刑法规定，国家工作人员分为四类：第一类是在国家机关中从事公务的人员；第二类是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四类是其他依照法律从事公务的人员。综观上述规定，认定国家工作人员的关键在于行为人是否代表国家机关、国有公司、企业、事业单位或者依法从事公务，即其工作内容是决定是否认定为国家工作人员的实质。综合查明的事实，谢某富在案发期间所任职的福供公司和深供公司均非国家机关或者国有公司、企业、事业单位、人民团体，其也非依照法律从事公务的人员，故认定其是否国家工作人员应聚焦于其是否符合国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的情形。根据相关司法解释，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。本院认为，“受委派从事公务”应具备如下条件：首先，委派必须在法律上有一定的形式，如任命、批准等。其次，委派者必须在法律上有委派的决定权，委派者与接收方之间应当具有事实或法律上的隶属或者管理关系。再次，受委派者所履行的职务内容应为与职权相关的公共事务或是监督、管理国有财产的活动。成立委派，要么是从事监督、管理国有财产的活动，要么是从事公共事务管理。简言之，受委派是从事公务的职务来源，公务是受委派从事职务内容的实质，只有形式和内容达到统一才符合受委派从事公务的法律规定。综上分析并结合查明的事实，本院认为谢某富不属于“受委派从事公务”，不构成国家工作人员，指控谢某富犯受贿罪、贪污罪的罪名不当，应依法变更罪名。具体理由如下：（一）公诉机关指控谢某富涉嫌贪污部分。经查，谢某富任职为深供公司（有限责任公司）总经理系经鹏能公司建议聘任，并由深供公司按照公司法和相关章程办理聘用手续。而注册登记信息显示鹏能公司系有限责任公司（非国有公司），深供公司亦为有限责任公司而非国有公司，上述两家公司均不含国有财产成份，显然不符合受国有公司委派到非国有公司的规定；更何况深供公司也不包含国有财产部分，不存在监督、管理国有财产的情况，深供公司具体从事的电力工程等经营性活动亦不应理解为公共事务。故鹏能公司的建议不应视为委派，更加不能视为深圳供电局的委派。因此，谢某富任职深供公司总经理不符合受国有公司委派的法律规定，在此工作期间不应以国家工作人员论。其利用担任深供公司总经理的职务便利，采用虚假报销的方式侵吞公司财产，符合职务侵占罪的犯罪构成，公诉机关认为其构成贪污罪的指控不当，应予变更罪名。（二）公诉机关指控谢某富涉嫌受贿部分。首先，鹏能公司系有限责任公司，福供公司系有限责任公司，鹏能公司是福供公司的股东之一（2010年10月，鹏能公司为该公司的唯一股东），鹏能公司的部分股东虽为深圳供电局的职工个人，但不等同于深圳供电局出资（即国有财产），从法律意义而言不含国有资产成份，属民营企业，福供公司亦不含国有财产成份。因此鹏能公司、福供公司与深圳供电局、福田供电局之间不存在法律上的隶属关系。此点亦为深圳供电局所肯认——其出具的说明明确表示：深圳供电局是中国南方电网有限责任公司下属全资子公司，属于中央企业；福供公司是鹏能公司下属全资子公司，属于民营企业；深圳供电局与福供公司无任何股权关系和管理关系，两家公司均系独立法人公司。其次，福供公司是电力工程的承建商之一，从事电力工程的施工等营利性经营活动，福供公司按照中标或议标结果与福田供电局签订安全合同、施工合同。谢某富作为公司总经理负责公司经营，在工作性质上亦不具备公共管理事务的性质。第三，虽然法律规定委派的形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等，深圳供电局向鹏能公司所发出的“建议”也符合委派的形式要求，甚至深圳供电局的党组会议也表示该人事任免属提拔任用。但受委派者的工作实质应是从事公共管理事务或者监督、管理国有财产，工作实质决定委派是否成立。不具备上述内容则并非法律意义上的委派或系无权委派。因此，谢某富任职福供公司总经理不符合受委派从事公务的规定，在此工作期间不应以国家工作人员论。其利用担任福供公司总经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，公诉机关指控其犯受贿罪的罪名不当，应依法变更罪名。综上，本院认为，被告人谢某富身为福供公司总经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；其身为深供公司总经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为同时构成职务侵占罪，应当依法数罪并罚。公诉机关指控的基本事实成立，但罪名不当，应依法变更罪名。被告人谢某富在司法机关采取强制措施之前自动投案并如实供述相关罪行，系自首，依法可以从轻处罚;其积极退赃并表示认罪悔罪，有一定悔改表现，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人的相关辩护意见，可予采纳。综合被告人谢某富的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条和第九十三条之规定，判决如下：一、被告人谢某富犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月8日起至2018年11月7日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、赃款共计人民币973564元，依法予以没收，上缴国库。服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡 超人民陪审员  刘正林人民陪审员  王晓端二〇一二年十二月三日书 记 员  涂 超