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关于诉争工程的两份施工协议均认定为合法有效，但却不按照上述合同约定的工程价款计价及结算方式来判断双方的权利义务，而是将白塔公司所自行提出的增项部分委托鉴定机构鉴定后，即作为定案的依据。一审法院的上述认定显然没有准确认定《工程施工协议》的效力，更没有对鉴定结论和当事人约定的结算方法之间的关系进行正确把握。《工程施工协议》中明确约定了建筑面积的计取规范，更对于结算方式、变更方式、付款进度等均进行了明确约定，一审法院却完全以鉴定结论代替上述约定，与法律规定不符。二、一审法院于本案审理过程中，并未对于诉争工程的结算款及已付款等重要事项进行审查，认定事实不清。本案作为建设工程欠款纠纷，在鑫中天公司和白塔公司对于工程造价、工程已付款均存在争议的情况下，一审法院却并未对上述重要事项进行审理。在工程结算款尚没有确定的情况下，仅对于部分工程量进行鉴定，并判令鑫中天公司支付工程价款，该认定使得案件的基本事实仍然不清楚，鑫中天公司与白塔公司之间仍然没有对工程款进行结算。法院对本案的基本事实认定不清。三、一审法院对本案具体争议问题同样认定事实不清，适用法律错误。1、就楼房坡顶间造价应否认定为增项工程款问题。根据鑫中天公司与白塔公司之间签订的《工程施工协议》约定，白塔公司的施工面积按照GB/T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规则》来计算。由于协议约定的为平米单价包死，故该计算面积的方式也是双方对于工程价款进行结算确定的基本依据。事实上，该协议签订时，楼房坡顶间的施工部分就已经包含在施工图纸中，白塔公司按图施工，根本不存在所谓的变更。双方对于面积的结算应当按照协议约定的GB/T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规则》来执行，该部分工程不应计入结算的面积。一审法院以天津市2004定额为依据确认该部分构成变更，没有任何依据，要求鑫中天公司另行支付工程款，没有任何依据。2、就变更工程增加楼梯栏杆款项问题。一审法院认定鑫中天公司应当向白塔公司支付楼梯栏杆款项284805元，该数额认定错误。��先楼梯栏杆并非变更事项，鑫中天公司不应另行支付工程款；其次即使认定为变更，也不应以638.62元／米来确定栏杆的价格，该价格完全与市场价格及日常生活经验相违背；最后法院的认定与鉴定机构的鉴定数额也不符合。3、关于波溪园7、9号楼门窗工程、室外楼板工程、外保温工程的工程款扣款问题。鑫中天公司与白塔公司签订《工程施工协议》后，双方又共同与实际施工人签订了《波溪园7、9号楼外保温工程施工合同》、《波溪园7、9号楼门窗工程施工合同》、《波溪园7、9号楼室外栏板工程施工合同》，上述合同将外保温、门窗、室外栏板工程从白塔公司的原施工协议中另行拿出来发包给了其他承包人，并对拿出部分工程的扣款进行了明确的约定。上述外保温、门窗、室外栏板工程完全由其他承包人完成，且鑫中天公司也已经另行支付了工程款。该事实有监理方、施工方、其他案外人可以证实。且工程施工主体究竟为何方是一个十分容易核查清楚的事实。但一审法院却以“施工协议签订单位在时间上无法确认真实性”为由，对该事实不予认定，进而不支持鑫中天公司的扣款要求，明显违背事实。4、关于电缆减项、干拌砂浆减项问题。鑫中天公司有充分的证据证明，诉争工程中的电缆减项及干拌砂浆减项白塔公司根本没有完成。一审法院无视鑫中天公司的合理证据，对于该部分款项不做处理，存在严重的事实认定不清问题。5、关于白塔公司逾期完工的违约责任问题。一审庭审中，鑫中天公司反诉要求白塔公司就其迟延完工按照《工程施工协议》承担违约责任。但一审法院却以鑫中天公司“工程交付使用后未按照约定支付工程款，违约在先”为由不予支持。《工程施工协议》明确约定了工期及鑫中天公司的付款节点，鑫中天公司并不存在迟延付款的情形。工程完工后，双方办理最终结算前，鑫中天公司已经超额支付了工程款。《工程施工协议》对于白塔公司迟延竣工的违约责任，约定的十分清楚，一审法院在未对付款事实进行审查的情况下，即不支持鑫中天公司的诉请，明显于法无据。综上，鑫中天公司认为，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正，判如所请。白塔公司答辩称：关于楼房坡顶间造价问题，鉴定单位以2004定额计算面积是正确的，白塔公司施工的坡顶间层高在2.2米以上部分均属可利用范围，且在坡顶间亦有维护结构的工程内容，依据2004定额上述施工内容应当计算面积，故该部分造价原审法院认定是正确的。关于楼梯栏杆一项，鑫中天公司出具设计变更蓝图，该内容属设计变更，应采纳市场价格，鉴定单位鉴定结论是正确的。关于鑫中天公司主张的减项，均无签证，白塔公司已实际施工，鑫中天公司应给付工程款。关于逾期完工的责任，因鑫中天公司擅自将工程分包，导致工程延误，该责任应由鑫中天公司自行承担。综上，鑫中天公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。白塔公司亦不服该判决，提起上诉，请求：一、撤销（2010）一中民四初字��6号民事判决第二项，驳回鑫中天公司其他诉讼请求部分。二、判令鑫中天公司给付主合同工程欠款3501390元。三、请求二审法院对司法鉴定部门未予以计算工程造价的防水增项工程、空调百叶进行实地探查，确认该部分增项工程造价。四、判令鑫中天公司给付增项工程欠款4049170元，其中材料差价3066752元（已被司法鉴定部门确认），地采暖材料涨价492500元，防水增项320720元，空调百叶增项48675元，铝合金门窗变更120523元。五、判令鑫中天公司依《施工协议》约定给付已发生的利息58.5万元。六、两审诉讼费、鉴定费用由鑫中天公司承担。主要理由：诉争工程由于鑫中天公司设计变更、增项施工、指定分包队伍等因素使工程造价增加800多万元。截止2009年11月10日即白塔公司起诉时止，鑫中天公司只给付了工程款14415210元，仅合同约定造价部分（未含增项及费用）欠款3503900元。一审中经司法鉴定部门确定，签证手续齐全的增项工程部分造价为3066752元，其他增项共计982418元（其中包括地采暖材料涨价492500元、防水增项为320720元、空调百叶增项48675元、铝合金门窗变更为120523元），另鑫中天公司依据协议约定应当支付已发生的利息585000元，一审法院���没有支持。白塔公司提出的异议及实地勘查的申请，法院均未采纳。综上所述，一审判决违背事实，对司法鉴定部门作出正确结论部分不采纳未阐明原因和理由，对司法鉴定部门漏算增项工程不予以理睬，对白塔公司提出的异议不予以回复，使白塔公司的合法权益受到严重侵害。请求二审法院判准白塔公司如上诉请，以维护白塔公司合法权益。鑫中天公司答辩称：白塔公司所主张的增项签证均系复印件，就此鑫中天公司已经提供相关单位及个人的证言，证明从未出具过上述签证，故其增项主张不能成立。鑫中天公司依约已经足额支付工程款，并不存在违约问题，不应支付违约利息。综上，白塔公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，除���付款外，原审法院查明的事实无误。在本院审理过程中，经组织双方当事人对已付款进行对帐。其中涵溪园工程已付款无异议部分为10749226元，另有两笔付款双方存在异议：1、2008年5月4日的200000元，系于宝东、周敬淼二人共同签字，白塔公司主张该款系于宝东个人领走，并非白塔公司领走，白塔公司只是对于宝东的签字予以确认。鑫中天公司主张白塔公司曾经给于宝东出具授权委托书，于宝东有权替白塔公司领取工程款，故该款系于宝东代替白塔公司领取，应视为鑫中天公司支付给白塔公司的工程款。2、2008年2月19日水电费168173.97元，没有白塔公司人员签字，白塔公司不认可收到该款，鑫中天公司认为应视为已付工程款。关于波溪园工程已付款无异议部分为4596255元，另有四笔付款双方存在异议：1、2008年11月10日的153000元，鑫中天公司主张替白塔公司垫付的民工工资，应从欠付的工程款中扣除，白塔公司主张该款无签字，不认可负担。2、2008年4月25日116万元中的123925元没有白塔公司签字，仅有于宝东签字，白塔公司不认可负担。3、2009年5月14日150000元，没有白塔公司签字，白塔公司不予认可。鑫中天公司主张该款有白塔公司周敬淼的收条可以证明款项已支付。4、2009年1月14日28067.08元水电费，没有白塔公司签字，白塔公司不予认可。以上事实有诉争工程施工协议书、收、付款凭证、施工图纸、设计变更材料、相关分包施工协议、工程签证单、工程鉴定意见书以及双方当事人庭审陈述意见等材料予以证实。本院认为，鑫中天公司与白塔公司所签订的两份诉争工程施工协议书系双方当事人的真实意思表示，该协议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。根据协议书的规定，白塔公司应依约交付合格工程，鑫中天公司应及时给付工程款，现诉争工程均已验收合格并交付鑫中天公司使用，鑫中天公司应给付剩余工程款。白塔公司虽曾向鑫中天公司出具工程结算书，但鑫中天公司对此不予认可，故原审法院认定诉争工程没有结算并委托鉴定单位对工程增减项进行鉴定，是正确的。关于本案诉争工程的造价问题，双方协议约定总造价（包括涵溪园、波溪园）为17916600元，对于建筑面积增减项，鉴定单位于2011年7月15日出具鉴定意见明确建筑面积增减项为877216元，后于2011年10月24日在出具回复函中明确建筑面积增��项为243076元。经本院组织庭审调查，鉴定人员出庭就该调整意见作出说明，因双方协议约定建筑面积按GB/T50353－2005《建筑工程建筑面积计算规范》据实结算，依据该规范第3.0.6规定:设计不利用的建筑坡屋顶内空间不应计算建筑面积。本工程的设计单位就此也专门出具了补充说明,明确“坡屋顶内空间设计未加以利用，故不应计算建筑面积”，故鉴定单位在第一次出具的鉴定结论中将坡屋顶计算面积不当，后再次出具回复函将该建筑面积增减项调整为坡屋顶不计算面积，本院认为鉴定单位的调整结果符合双方协议约定，故建筑面积增减项应为243076元，白塔公司虽主张依据协议双方对于面积可采用2004定额并计算坡屋顶的面积，但双方协议第四条第一款约定：“协议价格风险范围以外的现场签证及重大设计变更（指单项签证及签证的结构、规模、标准等累计在1万元及其以上的）协议双方按照天津市2004年建筑工程、装修工程、设备安装工程预算基价及相应取费标准计算”，该约定明确对于现场签证及重大设计变更采用2004年定额，但坡屋顶系在协议所约定的白塔公司的施工范围内，也是图纸范围内的施工项目，并非设计变更内容，双方就此亦未签署变更签证，原审法院以2004年定额作为计算建筑面积增减项的依据不当，本院予以调整。鑫中天公司此项上诉主张，本院予以支持。关于鑫中天公司主张鉴定结论计算楼梯栏杆没有以���方约定的价格为标准，而以市场价格计算过高的问题，因该项工程白塔公司已向鉴定单位提供了设计变更蓝图，该工程属设计变更内容，鉴定单位依据该蓝图并结合双方协议约定采用市场价格，本院予以维持。鑫中天公司还提出该项结论虽写明为楼梯栏杆，但其中包含其他内容，故主张只支付其中的楼梯栏杆价格，因设计变更蓝图是设计单位对原蓝图作出的修改，白塔公司依据该修改内容进行施工产生的费用理应由鑫中天公司承担，故鑫中天公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于波溪园7、9号楼门窗工程、室外栏板工程、外保温工程的工程扣款问题，该三项工程白塔公司承认在其施工范围内，并表示该工程是其施工的，鑫中天公司提供了三份工程对外分包的协议，三份协议均系鑫中天公司、天津一建建筑工程有限公司（总包方）、白塔公司、分包单位所签，但在三份协议中虽都有周敬淼签字，但白塔公司仅认可室外栏板工程施工合同中的周敬淼签字，其余两份协议既无白塔公司公章，白塔公司亦不认可周敬淼签字的真实性，且无法认定该协议的签定时间，故本院确认室外栏板工程款46800元应作为减项从鑫中天公司应付工程款中扣除，对于鑫中天公司所主张的门窗工程、外保温工程作为减项的上诉主张，本院不予支持。关于鑫中天公司主张电缆、干拌砂浆应作为减项的问题，该工程范围属白塔公司施工范围，白塔公司亦实际施工，鑫中天公司主张该工程应作为减项，但并未提供签证。鑫中天公司提供的有白塔公司刘年春签字的工程联系单，所写明施工范���与白塔公司施工范围并不一致，刘年春在联系单中亦未对其内容予以认可，故鑫中天公司上诉主张该项作为减项没有依据，本院不予支持。关于白塔公司主张的鉴定报告中所核算的3066752元增项原审法院未予支持的问题，因所涉签证均系复印件，且鑫中天公司不予认可，同时又提供了总承包商、监理和相关个人证明，上述证明均表明上述单位从未签署过上述工程增项的复印件，白塔公司就此主张并未提供其他证据予以证明，故白塔公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于白塔公司防水增项的主张，依据设计单位出具的设计图纸，在初装修地面一做法或选用图集号表明：面层用户自理、05J1.23.地65��地基加强层C），根据05系列建筑标准设计图集05J1中，该项通用做法为1.5M聚氨脂防水，根据该通用图集表明在设计图纸中已经包括地面防水一项，即地面防水部分在白塔公司的承包范围之内，白塔公司主张其承包范围的防水部分仅包括厨房和卫生间，与图纸不符，且白塔公司亦不能提供签证予以证实，故本院对其上诉请求不予支持。关于空调百叶一项，白塔公司主张该项工程在其施工范围内，实际施工中又增加了面积，但白塔公司并未提供签证证明双方就增加造价已协商确认，故白塔公司此项上诉主张，本院不予支持。关于地采暖增项问题，白塔公司、鑫中天公司均认可该工程不在白塔公司承包范围之内，但白塔公司主张该工程系增项，仅提供了签证复印件，本院无法确认其真��性，故对白塔公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于铝合金门窗增项问题，白塔公司在本院庭审过程中，陈述“原审我们主张的铝合金门窗，现在认为是护栏”。首先白塔公司对自己主张陈述不清，其次亦无证据证明该内容属于增项，故本院对其请求亦不予支持。关于工程已付款问题，涵溪园及波溪园工程已付款双方无异议部分共计15345481元（涵溪园为10749226元＋波溪园为4596255元），本院予以确认。关于双方存在异议的付款：1、涵溪园工程的2008年5月4日的200000元及波溪园工程的2008年4月25日116万元中的123925元，系于宝东、周敬淼二人共同签字，双方签字位置不同，白塔公司主张曾经分别向于宝东、周敬淼出具授权委托书，于宝东与周敬淼完成的是不同的工程内容，但白塔公司出具的授权委托书明确授权于宝东可以领取涵溪园、波溪园的工程款，该授权委托并未专门针对涵溪园与波溪园的具体楼号，故该款应视为白塔公司已领取，应认定为鑫中天公司的已付款。2、关于2008年11月10日的153000元，鑫中天公司提供了《天津市劳动保障监察责令改正决定书》，该决定书中明确认定因开发商鑫中天公司尚欠白塔公司工程款，白塔公司与其下属陈武军施工队亦未结清工程款，故责令鑫中天公司垫付���笔款项，此款从白塔公司未结工程款中扣除，白塔公司主张该款无签字，但并不否认该事实的存在，故本院认定该款应作为鑫中天公司的已付工程款。3、关于2008年2月19日水电费168173.97元和2009年1月14日28067.08元水电费，从双方均认可的已付款的支付情况看，白塔公司领取每笔工程款均有相应人员签字，鑫中天公司现无法提供白塔公司对该两笔款项的签字确认，故该款不应作为鑫中天公司已经支付的工程款。4、关于2009年5月14日150000元，因没有白塔公司签字，白塔公司不予认可，鑫中天公司虽主张该款有白塔公司周敬淼的收条可以证明款项已支付，但在鑫中天公司提供的收条中周敬淼明确表明收到款项为110000元，与鑫中天公司所主张的数额不一致，鑫中天公司亦无其他证据证明该收条系对2009年5月14日150000元的确认，故本院对该笔款项不予认定。综上，鑫中天公司已付款为：涵溪园为10749226元＋200000元＝10949226元；波溪园为4596255元＋123925元+153000元＝4873180元，总计为15822406元。综上所述，鑫中天公司欠付白塔公司工程款为：合同内约定价款17916600元＋建筑面积增减项243076元＋楼梯栏杆284805元－已付款15822406元－室外栏板46800元＝2575275元。关于鑫中天公司主张的工程逾期的违约金，经组织双方对账，鑫中天公司在合同约定范围内欠付白塔公司工程款，违约在先，且在实际施工过程中，因鑫中天公司对外分包影响工程进展，故其主张的逾期竣工违约金的主张不能成立，本院不予支持。关于白塔公司主张鑫中天公司给付欠付工程款的利息，原审法院依据双方约定的违约条款判令鑫中天公司按照银行同期贷款利率给付利息，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2010）一中民四初字第6号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，鑫中天（天津）投资发展有限公司给付天津市蓟县白塔建筑工程有限公司工程款2575275元，并以2575275元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准给付自2009年6月30日始至实际给付之日止的利息。三、驳回鑫中天（天津）投资发展有限公司的其他上诉请求。四、驳回天津市蓟县白塔建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间内的债务利息。一审案件受理费、保全费82924元、鉴定费96000元，共计178924元，由天津市蓟县白塔建筑工程有限公司负担143318元，鑫中天（天津）投资发展有限公司负担53498元，反诉费35638由鑫中天（天津）投资发展有限公司负担28903元，天津市蓟县白塔建筑工程有限公司负担6735元。二审案件受理费191488元，鑫中天（天津）投资发展有限公司负担114698元，天津市蓟县白塔建筑工程有限公司负担76790元。本判决为终审判决。审判长张跃民代理审判员方哲代理审判员王会君二〇一二年四月十日书记员李阿鹏