山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书(2011)即民初字第6299号原告姜怀池。委托代理人王保军，青岛崂山中一法律服务所。委托代理人王新锋，青岛崂山中一法律服务所。被告青岛双星鞋业科研教育中心（，住所地即墨市岙山卫镇青莱路**号。法定代表人焦明跃，总经理。委托代理人董爱风。原告姜怀池为与被告青岛双星鞋业科研教育中心劳动争议纠纷一案，于2011年11月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月7日公开开庭进行了审理，原告姜怀池及其委托代理人王保军，被告青岛双星鞋业科研教育中心委托代理人董爱风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜怀池诉称，原告自1994年至今一直在被告处工作，从事烹饪技师、酒店管理、厨房管理、厨房成本管理、行政总厨、厨师长、烹饪技术顾问等职务。在工作期间被告一直未与原告签定劳动合同，并未给原告缴纳社会保险金。2011年7月被告无故告知原告不用再到被申诉人处工作，经原告与被告多次协商，被告一直推诿。2011年7月20日，原告向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认原告与被告自1994年至今的劳动关系，请求自裁决生效之日解除原告与被告之间的劳动关系，被告为原告支付休息日加班费524160元、节假日加班费77760元、年薪假工资51840元，被告为原告支付未签劳动合同双倍工资33000元、解除劳动合同经济赔偿金102000元，被告为原告补交劳动期间的社会保险。经即墨市劳动人事争议仲裁委员会审理，2011年11月3日即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出即劳人仲案字【2011】第326号裁决书。原告认为，即墨市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果显示公正，理由如下：一、裁决书认定“自裁决生效之日解除原告与被告之间的劳动关系”不属于劳动争议受理范围适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；……”原告请求“自裁决生效之日解除原告与被告之间的劳动关系”明显属于劳动争议的范围，原裁决认定解除劳动关系不属于劳动争议受案范围明显不当。二、原告请求“被告为原告支付休息日加班费524160元、节假日加班费77760元、年薪假工资51840元”事实清楚，证据充分，依法应予认定，而裁决书却只认定部分年薪假工资，认定事实不清，裁决显失公平。原告自1994年1月1日起为被告工作,合计为17年零8个月，实际上班至2011年7月，所以主张17.5年的休息日加班费。（52周×2周/天×200%×144元/天×17.5年=524160元）按照我国《劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费”和《劳动法》第四十四条第二款“有下列情况之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”原告主张休息日加班费524160元依法应予认定。原告主张“节假日加班费77760元”按照我国自1995年1月1日起施行的《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。”《劳动法》第四十四条第三款“有下列情况之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告自1994年1月1日起为被告工作,合计为17年零8个月，实际上班至2011年7月，所以主张17.5年的节假日加班费。三、原告请求“请求被告为原告支付未签劳动合同双倍工资33000元、解除劳动合同经济赔偿金102000元”证据确实充分，依法应予认定，仲裁裁决以“超过时效、不予处理”违反法律规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；双倍工资是劳动报酬，所产生的劳动争议的仲裁时效应该从劳动关系终止时起算。根本不存在已经超过仲裁时效的问题。关于经济赔偿金。仲裁委以解除劳动关系不属劳动争议受理范围为由也不予处理违反法律规定。四、关于原告提交的加班的证据。庭审中，原告申请证人张某、周福堂做证，证明原告和证人等员工没有休息日、没有法定节假日，被告没有按法律规定发放相关劳动报酬。被告提交的所谓考勤表名单中也有张某、周福堂，足以张某、周福堂证人证言真实可信。而仲裁裁决认定“两证人出庭做证证言与本案有利害关系，所以不予认定”实在令人匪夷所思。根据劳动合同法司法解释三第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告已经申请证人证人加班的事实，而被告庭审中也已经承认原告上班每天都有考勤的事实，并且已经提交所谓考勤表，因为被告不同意对其提交的“考勤表”进行鉴定，所以被告应当承担不利后果。仲裁错误的认定被告方提交的“考勤表”已经经过原告认定，严重与事实不符。即墨市劳动人事争议仲裁委员会没有查明本案事实，裁决结果显失公正。现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、请求依法撤销即劳人仲案字[2011]第326号裁决书第三项；2、请求确认原告与被告自1994年至今的劳动关系；3、请求自判决生效之日解除原告与被告之间的劳动关系；4、请求被告为原告支付休息日加班费524160元、节假日加班费77760元、年薪假工资51840元；5、请求被告为原告支付未签劳动合同双倍工资33000元、解除劳动合同经济赔偿金102000元。被告青岛双星鞋业科研教育中心提交书面答辩，辩称，一、原告请求由被告支付经济赔偿金没有事实根据和法律依据。被告与原告双方于2009年9月15日签署了劳动合同，合同期限自2009年10月1日至2011年9月30日。2011年六、七月份，被告因经营调整，部分职工陆续放假。而原告2011年6月26日提出自己回家经营酒店，于是原告准许其请假，并非被告辞退原告。因此，被告并未解除与原告的劳动关系，也不同意解除与原告的劳动关系，也依法不应支付解除劳动合同经济赔偿金。况且，被告与原告之间的劳动合同已于2011年9月30日期满，期满后被告多次要求与原告续签合同，原告一直不同意续签。根据《劳动合同法》第46条、第85条规定，原告请求被告支付解除劳动合同经济赔偿金没有法律依据。二、仲裁决定书认定原告“自1994年1月起至本委裁决之日起”与被告存在劳动关系与事实不符。原告称其要回老家开酒店，采取欺骗手段要求被告出一份工作简历，故被告应其要求给其出具了不符合实际情况的证明信。实际上双方的劳动关系是不连续的。1994年至1999年6月，2001年9月至2004年5月，2004年9月至2011年6月分别在被告处工作，被告提供的工资表足以证明原告在被告处的工作时间。而仲裁决定书认定原告“自1994年1月起至本委裁决之日起”与被告存在劳动关系显然错误。违背了本案的基本事实。三、原告所主张的休息日加班费、节假日加班费，年薪假工资没有事实依据，法院依法不应支持。原告主张休息日加班费、节假日加班费，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会第36条规定“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据”。事实上，在工作期间，因为厨师工作的特殊性，原告虽然不是每个周六、周日休息，但是均已每周轮休两天。节假日也均已安排了轮休，因此原告没有加班事实，不应支付休息日加班费、节假日加班费。而每年的春节期间，被告单位均放假均已休，其年薪假工资的诉请，依法不应得到法律支持。四、原告关于未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，已过诉讼时效，依法不应得到支持。被告与原告双方于2009年9月15日签署了劳动合同，合同期限自2009年10月1日至2011年9月30日。根据法律规定，请求双倍工资的诉讼时效自签订合同之日起计算一年的时效。自2009年9月15日至原告申请仲裁之日已超一年的诉讼时效，依法不应得到支持。同时，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会第10条规定“劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬。”第30条规定加付的一倍工资也不属劳动报酬，而是对单位的惩罚。因此《劳动争议调解仲裁法》第27条第三款关于劳动报酬仲裁时效的规定不适用于本案关于双倍工资的仲裁时效。原告关于未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，依法不应得到支持。综上所述，原告之诉讼请求没有事实依据和法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。经本院开庭审理查明，原告于1994年到被告处从事厨师工作，双方于2009年9月15日签订自2009年10月1日起至2011年9月30日止的固定期限劳动合同。被告未为原告缴纳社会保险费。原告月平均工资3300元，工资发放至2011年6月份。2011年6月28日，原告离开被告处。原告称是被告辞退原告，但是被告不予认可，被告称，只是准许其请假，双方未办理解除劳动合同关系手续。2011年7月，被告出具证明材料一份，内容载明：“兹姜怀池同志，自1994年初至2011年7月在青岛双星集团，青岛双星鞋业科研教育中心，从事烹饪技师，酒店管理，厨房管理，厨房成本管理，行政总厨，厨师长，烹饪技师顾问等职务。1995年度被评为单位优秀工作者，1997年度被评为单位先进标兵。1998年度被评为单位工作突击手，2003年获即墨十大名菜“考活加吉鱼”之菜品，2008年光荣加入中国共产党党员，本人工作成绩突出，尊敬领导，团结同事，谦虚好学，有上进心。2011年7月（盖章：青岛双星鞋业科研教育中心）”。原告在被告处工作期间未休带薪年休假。2011年7月11日，原告向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请劳动仲裁，要求1、确认本案原告与本案被告自1994年至今的劳动关系，自裁决生效之日解除本案原告与本案被告之间的劳动关系；2、支付本案原告2008年1月1日至11月30日未签订劳动合同双倍工资33000元；3、解除劳动合同经济赔偿金102000元；4、1994年1月至2011年7月加班费524160元、节假日加班费77760元；5、年薪假工资51840元。经审理，仲裁委员会于2011年11月1日作出即劳人仲案字[2011]第326号裁决书，裁决：1、本案原告姜怀池自1994年1月起至本委裁决之日与本案被告青岛双星鞋业科研教育中心存在劳动关系；2、本案被告青岛双星鞋业科研教育中心支付本案原告姜怀池2008年度至2011年度带薪年休假工资10317元；3、驳回本案原告姜怀池要求本案被告青岛双星鞋业科研教育中心支付1994年1月至2011年7月休息日加班费524160元、节假日加班费77760元，解除劳动合同经济赔偿金102000元，2008年1月1日至11月30日未签订劳动合同双倍工资33000元的申请。原告不服该仲裁裁决，诉讼来院，要求判如所请。上述事实，有原、被告的陈述，以及本院依法调取的即劳人仲案字[2011]第326号仲裁卷，经质证，本院予以确认。本院认为，原告于1994年到被告处工作，双方签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。根据本案诉讼当事人的诉辩、陈述及证据的分析与认定，针对原告的诉讼请求，本院认为：1、关于原告请求确认原告与被告自1994年至今的劳动关系以及自判决生效之日解除原告与被告之间劳动关系的诉讼请求，本院认为，被告出具的证明材料中载明：“兹姜怀池同志，自1994年初至2011年7月在青岛双星集团，青岛双星鞋业科研教育中心，从事烹饪技师，酒店管理，厨房管理，厨房成本管理，行政总厨，厨师长，烹饪技师顾问等职务。……”被告主张原告在被告处工作的时间是不连续，但是未提交充分、有效的证据予以证实，本院不予采信。原告自2011年6月28日离开被告处，原被告双方签订的劳动合同期限至2011年9月30日，双方再未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”故，本院依法确认原告与被告自1994年至2011年9月30日之间存在劳动关系，且，双方的劳动合同关系自2011年10月1日终止。2、关于原告请求被告支付休息日加班费524160元、节假日加班费77760元的诉讼请求，本院认为，在仲裁期间，原告提交了2011年二-三月份考勤表，但是被告不予认可，上面没有被告处工作人员签字也无被告盖章确认，本院不予采信，另在仲裁期间，原告申请两名证人出庭作证证实加班事实的存在，但是该两名证人基本与原告同一时间离开被告处，与原被告双方均存在利害关系，因此，对其证人证言，本院无法确认其效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，对原告的该诉讼请求，本院不予支持。3、关于原告请求被告支付带薪年休假工资51840元的诉讼请求，本院认为，根据查明的事实，原告自1994年到被告处工作，工作期间未休带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”至2008年，原告在被告处工作已满十年不满二十年，2008-2010年原告每年应该享受带薪年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告在被告处工作至2011年6月28日离开，因此，2011年原告应享受带薪年休假天数为4天（179天÷365天×10天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”被告应支付原告2008年-2011年带薪年休假工资10317元（3300元÷21.75天×34天×200%）。对原告的该诉讼请求，本院予以部分支持。被告未对即劳人仲案字[2011]第326号仲裁裁决提起诉讼，视为对该仲裁裁决结果的认可，本院予以确认。4、关于原告请求被告支付未签订劳动合同双倍工资33000元的诉讼请求，本院认为，原被告双方于2009年9月15日签订了自2009年10月1日起至2011年9月30日止的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，并参照青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件会议纪要（一）》第三条第二款的规定：“建立劳动关系时未及时订立劳动合同，后又订立或补订劳动合同，因二倍工资发生争议的，劳动者申请仲裁时效期间从订立或补订劳动合同的次日起计算。”，故，原告申请仲裁时已超过仲裁时效，对于原告的该诉讼请求，本院不予支持。5、关于原告请求被告支付解除劳动合同经济赔偿金102000元的诉讼请求，本院认为，原告于2011年6月28日离开被告处，原告主张被告辞退原告，但是被告不予认可，只是准许其请假，双方未办理解除劳动合同关系手续，并结合原告第三项诉讼请求“请求自判决生效之日解除原告与被告之间的劳动关系”，由此可以看出原告也认可双方并未解除劳动关系，也就没有被告辞退原告之说。因此，对于原告的该诉讼请求，本院不予支持。但是，根据查明的事实，原被告双方签订的劳动合同于2011年9月30日到期，双方再未续签劳动合同，应视为劳动合同关系终止，且，被告未为原告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”符合被告支付原告经济补偿金的条件，因此，被告应支付原告自2008年1月1日起至2011年6月28日的经济补偿金11550元（3300元×3.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告姜怀池与被告青岛双星鞋业科研教育中心自1994年至2011年9月30日存在劳动关系，双方的劳动合同关系自2011年10月1日终止；二、被告青岛双星鞋业科研教育中心于本判决生效后十日内支付原告姜怀池带薪年休假工资10317元；三、被告青岛双星鞋业科研教育中心于本判决生效后十日内支付原告姜怀池经济补偿金11550元；四、驳回原告姜怀池的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预交），由被告青岛双星鞋业科研教育中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  宋金修审判员  兰振福审判员  毛咏梅二〇一二年四月七日书记员  刘平平附法律规定：1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”4、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”5、《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”6、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”7、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”8、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”