湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8277号上诉人（原审原告）：黄俊，男，1964年5月20日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：甘章华，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区金宇糖酒贸易有限公司，住所地长沙市雨花区阿弥岭路天韵家园3栋304号。法定代表人：黄新民。委托诉讼代理人：孙敏，湖南森力律师事务所律师。上诉人黄俊因与被上诉人长沙市雨花区金宇糖酒贸易有限公司（以下简称金宇公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）(2015)雨民初字第06414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄俊的委托代理人甘章华与被上诉人金宇公司的委托代理人孙敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定：黄俊陈述其于2004年1月入职金宇公司工作。2014年1月1日及2015年1月1日，黄俊、金宇公司签订固定期限《劳动合同书》二份，约定劳动期限自2014年1月1日至2015年10月31日。2014年10月起，金宇公司为黄俊购买了社会保险，社会保险存在部分欠缴情况。2015年7月13日，黄俊向金宇公司发出《解除劳动关系通知书》一份，以金宇公司未支付工资、加班费、二倍工资、经济补偿、未足额缴纳社会保险为由，解除了与金宇公司的劳动关系。之后黄俊未再在金宇公司工作。根据黄俊提供的银行流水显示，黄俊离职前12个月平均工资为每月2519元。黄俊提供了2015年5月、6月《考勤表》显示，黄俊2015年5月有3周时间每周仅休息1天，每周存在1天休息日加班情况，2015年6月有2周时间每周仅休息1天，每周存在1天休息日加班情况。该案中，经黄俊申请，证人吴某出庭作证，其陈述黄俊系金宇公司员工，黄俊系2004年2月15日入职。黄俊离职后向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求金宇公司支付加班工资168270元、未足额支付加班工资赔偿金84135元、二倍工资47003元、经济补偿49139.5元、高温及严寒补贴1800元。2015年10月16日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2015）第306号《裁决书》，裁决金宇公司支付黄俊经济补偿5038元，未休年休假工资1853元。《裁决书》作出后，黄俊不服该裁决，于2015年11月26日诉至法院，请求裁决。经法院主持调解，当事人未达成调解协议。原审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。该案中，关于黄俊的入职时间，金宇公司未提供证据证明。证人吴某出庭作证证明黄俊于2004年2月15日参加工作，法院予以采信。对于当事人的诉请，法院分析如下：一、关于加班工资。1、关于休息日加班工资。黄俊举证证明2015年5月存在3天休息日加班，6月存在2天休息日加班，共计5天休息日加班。金宇公司应支付该5天休息日加班工资差额579元【（2519元÷21.75天/月×5天×（200%-100%）】。2、关于未休年休假加班工资。用人单位应对其已安排员工年休假负举证责任。金宇公司未就已安排黄俊年休假举证，故黄俊要求金宇公司支付未休年休假工资，法院予以支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；工作已满10年不满20年的，年休假10天。黄俊2004年2月15日参加工作，2014年2月15日前可休5天年休假，2014年2月15日后可休10天年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，故金宇公司应支付黄俊近2年未休年休假15天（5天+10天）未休年休假工资差额3474元【（2519元÷21.75天/月×15天×（300%-100%）】。以上共计4053元（579元+3474元）。二、关于解除劳动合同经济补偿。金宇公司未足额未黄俊缴纳社保、未足额支付加班工资、年休假工资，黄俊以此为由解除与金宇公司的劳动合同，符合法律规定。黄俊要求金宇公司支付经济补偿，法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第九十七条并参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第九条的规定，经济补偿应按黄俊在金宇公司的工作年限计算，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。黄俊2004年2月参加工作，2015年7月离职，工作年限满11年不满11年6个月，金宇公司应支付经济补偿28968.5元（2519元×11.5月）。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。黄俊于2004年2月入职，金宇公司未在期限内与黄俊签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同二倍工资。但劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，黄俊于2015年提起劳动仲裁申请，已超过仲裁时效期间。黄俊的此项主张，法院不予支持。四、黄俊主张高温补贴及寒冻费，未提供证据佐证，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、金宇公司于判决书生效之日起5日内支付黄俊加班工资4053元、解除劳动合同经济补偿28968.5元；二、驳回黄俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金宇公司负担。上诉人黄俊不服原审判决，上诉请求：1、改判金宇公司支付加班工资168270元，二倍工资47003元，经济补偿金49139.5元；2、本案全部诉讼费用由金宇公司承担。事实与理由：一、一审法院关于黄俊加班事实认定错误。黄俊向一审法院提交了部分考勤表，证实了金宇公司安排黄俊每周工作六天。该考勤表由金宇公司制作并保管，金宇公司在黄俊要求其出具的前提下拒不出具，应视为隐匿证据，应承担举证不能的后果；且金宇公司在其提交的证人证言中提到了其每周工作时间为六天，因此，一审法院仅认定2015年6月存在2天休息日加班属事实认定错误；二、一审法院在计算黄俊经济补偿金的计算基数时，没有将金宇公司应当支付黄俊的加班费计算在工资内，恳请二审法院予以纠正。三、一审法院判令金宇公司无需支付二倍工资属于法律适用错误。金宇公司自黄俊入职至2014年1月1日，一直没有与黄俊签订书面劳动合同，直到2014年1月1日才签订一份为期一年的书面劳动合同，2015年1月1日，又签订了一份为期十个月的书面劳动合同。而根据《劳动合同法》的规定，金宇公司应与黄俊与签订无固定期限劳动合同，金宇公司的行为明显违反了《劳动合同法》的规定，应根据《劳动合同法》第八十二条第二款支付二倍工资。被上诉人金宇公司答辩称：一、黄俊改判加班工资的请求不能得到支持。1、金宇公司认为每周工作六天不等于每天加班一天。根据一审的证据显示，每天的工作时间是6.5个小时。一周6天工作总时间也只有39小时，并没有违反法律的规定，不存在加班。2、关于加班费的举证责任应当在黄俊一方，金宇公司没有存有加班费的证据。二、黄俊经济补偿金不应当予以调整。1、黄俊没有加班的情况，经济补偿金不需要调整。2.、根据法律规定，加班工资不应当进入经济补偿金的计算。三、黄俊二倍工资的请求应当予以驳回。1、黄俊是以没有订立无固定期限劳动合同为由要求二倍工资。和一审的诉求不同，在二审提出属于变更诉讼请求。根据法律规定应当驳回，由黄俊另行起诉。2、黄俊以没有订立无固定期限劳动合同为由要求二倍工资已经过了仲裁时效。黄俊主张的是2015年1月之后至2015年7月13日期间的二倍工资，由于黄俊2016年10月主张已经过了1年的仲裁时效。3、黄俊在金宇公司连续工作10年后，其并未提出与金宇公司签订无固定期限劳动合同的要求，而是签订了固定期限劳动合同。说明签订固定期限劳动合同是黄俊与金宇公司双方的合意。关于黄俊主张的加班事实及加班费本院将在说理部分进行阐述。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、金宇公司应否支付黄俊加班费以及加班费应如何计算。二、金宇公司应否支付黄俊二倍工资。三、黄俊的经济补偿金的计算基数应当如何确定。关于焦点一。黄俊主张每周工作时间为6天每天8小时，金宇公司应支付每周加班一天的加班费。金宇公司主张每周工作6天，但工作时间为每天6.5小时，无需支付加班费。本院经审查，金宇公司提交了证人证言证明金宇公司员工每天工作6.5个小时；黄俊未提供证据证明其每天工作8个小时。综合考虑黄俊长时间未向金宇公司主张加班费的因素，结合上述举证情况，本院认为黄俊主张加班费证据不足，本院不予支持。本案原审判决金宇公司支付黄俊部分加班费，金宇公司并未提起上诉，视为自行认可，本院对此予以确认。关于焦点二。黄俊自行与金宇公司签订的固定期限劳动合同符合法律规定，合法有效。黄俊请求金宇公司支付二倍工资缺乏事实与法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。黄俊上诉主张将应付加班工资计入经济补偿金的计算基数缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人黄俊承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  黄红萍审判员  罗 希二〇一七年二月二十四日书记员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。