湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0981民初891号原告黄俊，男，1963年5月30日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托代理人周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市云梦县梦泽大道20号。统一社会信用代码：91420923181116052J。法定代表人陈坦，公司总经理。被告谢强，男，1971年6月12日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托代理人左权，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告黄俊诉被告湖北新南洋建设工程有限公司(以下简称南洋公司)、被告谢强劳务合同纠纷一案。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成由审判员丁政芳担任审判长、审判员许小华和人民陪审员谢义兵参加评议的合议庭，分别于2016年10月21日、2017年1月17日公开开庭审理了本案。诉讼中，本院根据原告黄俊的申请于2016年8月22日作出(2016)鄂0981民初891号民事裁定，将被告南洋公司在金融机构的银行存款予以采取财产保全措施。为查明讼争劳务用工价值，本院另根据原告黄俊的申请，依法委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司(以下简称拓展工程造价咨询公司)进行司法鉴定。2016年12月14日，拓展工程造价咨询公司作出“鄂拓价鉴字【2016】第146号应城市光明小学建设工程(不含主材)造价鉴定书”(以下简称《造价鉴定书》)，本院向各方当事人进行了送达，并书面告知若有异议可申请鉴定人出庭接受质询的权利。原告黄俊及其委托代理人周雪松，被告谢强的委托代理人左权到庭参加诉讼，被告谢强到庭参加了第二次庭审，被告南洋公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告黄俊诉称：2014年5月28日，南洋公司与应城市蒲阳小学签订建设工程施工合同。合同约定，应城市蒲阳小学将应城市城中光明幼儿园教学楼改扩建及配套工程发包给南洋公司承建施工。在该合同中，南洋公司的签约委托代理人是刘志华、谢强。实际施工中，谢强将该工程的人工劳务部分分包给黄俊直至工程全部竣工，但谢强仅支付工程款人民币53万元(以下币种均为人民币)。2016年5月23日，谢强向黄俊出具一份《黄俊承包光明小学工程工程量明细表(人工费清包)》(以下简称《人工费明细表》)，经谢强单方结算应支付给黄俊的总价款为666267元。黄俊对该《人工费明细表》中的工程量没有异议，但对于计价的依据有异议，认为在扣除谢强已支付的价款外，谢强还应支付其劳务人工费用为40余万元。为此，双方未能协商一致引起纠纷。黄俊起诉请求：1.判令南洋公司和谢强支付拖欠的劳务人工费用40万元(以鉴定结论为准)；2.由南洋公司和黄俊承担本案诉讼费及相关费用。原告黄俊为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、黄俊的身份证复印件。证明黄俊的诉讼主体资格及基本情况。证据二、《湖北省建设工程施工合同》。证明2014年5月28日南洋公司与应城市蒲阳小学签订的建设工程施工合同，该合同约定应城市蒲阳小学将应城市城中光明幼儿园教学楼改扩建及配套工程发包给南洋公司施工，合同中南洋公司的委托代理人为刘志华、谢强。同时也证明了南洋公司应为本案被告。证据三、应城市光明幼儿园教学楼工程预算编制书。证明应城市光明幼儿园教学楼改扩建主体工程的预算造价为1774766.33元。证据四、《建设工程造价咨询报告书》武恒信造咨字(2014)第001-019号。证明应城市光明小学维修及配套工程的预算造价为828570.12元。证据五、“证明”一份。证明应城市光明小学改建为光明幼儿园的新建教学楼建设及装修、老教学楼的维修改造和室外配套工程的人工均是由黄俊承包，承包的性质为清包(包泥工、木工、钢筋工、脚手架、机械、模板、工具、小五金等)。证据六、《黄俊承包光明小学工程工程量明细表(人工费清包)》。证明2016年5月23日经谢强单方结算应支付给黄俊的工程款总额为666267元，黄俊对该《人工费明细表》中工程量没有异议，但对计价依据有异议。被告南洋公司在答辩期内未作出答辩，亦未提交证据和到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。被告谢强答辩称：1.双方达成的协议无效。黄俊作为无资质的实际施工人与谢强达成的该工程劳务人工分包因违反法律法规强制性规定，应属无效合同。2.黄俊实际完成的工程量仅为493140.72元。2014年5月28日南洋公司经招投标，中标取得应城市城中光明幼儿园教学楼改扩建及配套工程，合同价款为2376580元。其后，黄俊通过熟人介绍找到谢强，双方达成口头协议，谢强将该工程分包给了黄俊施工。工程竣工后，谢强已实际支付黄俊人工费53万元。根据工程甲方和乙方的施工合同人工费部分454166.14元，再根据决算的人工费561778.72元，扣除税金0.315%即17696元，扣除意外保险费用6000元，工程管理费8%即44942元，三笔合计68638元后，实际应当付给黄俊的只有493140.72元。现谢强已支付黄俊53万元，实际多支付了36859.28元。3.谢强不应成为本案的被告。根据民法通则的有关规定，谢强是作为南洋公司的委托代理人实施的法律行为，其行为后果应由被代理人南洋公司承担。被告谢强为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据一、谢强的身份证复印件。证明谢强的身份信息。证据二、应城市审计局对应城市蒲阳小学的审计报告“应审投结报【2015】31号”。证明黄俊总共完成的工程量仅为493140.72元。各方当事人的质证意见：(一)对原告黄俊提交的证据谢强对黄俊提交的证据一的真实性没有异议。对证据二认为无原件也没有出具单位的公章和签名，不能做为定案的依据。对证据三、四认为均不能做为定案的依据。对证据五的真实性没有异议，但对证明的内容不认可，不能证明是黄俊承包。对证据六的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为既然没有得到黄俊的认可，具体的数额就不能确定，双方没有认可，所以工程量明细表无效。(二)对被告谢强提交的证据黄俊对谢强提交的证据一的真实性没有异议。对证据二的真实性以及证明的内容有异议，认为不能达到所要证明的目的。本院对各方当事人有异议的证据认证如下：对黄俊所举证据的认证意见：虽然谢强对黄俊所举证据二、三、四提出没有原件，但是否原件并不重要，关键是看该证据能否对案件事实认定产生实质性的影响。从该三份证据的内容看，其中证据二显示的是在2014年5月28日应城市蒲阳小学作为发包方与承包方南洋公司签订建设工程施工合同，将应城市城中光明幼儿园教学楼改扩建及配套工程发包给南洋公司承建，合同约定的中标价款为2376580元。这一事实与谢强提交的书面答辩意见所主张的事实并无二致，故该证据能够证明本案的部分事实而应当予以认定。对于证据二和证据三因均是就案涉建设工程所做的前期预算(概算)编制，与本案并没有关联性，故本院不予认证。对证据五因谢强对其真实性无异议，本院予以认定，可证明案涉工程的劳务施工承包方为黄俊。对证据六《人工费明细表》，谢强对其真实性无异议，只是认为由于没有得到黄俊的认可所以无效的意见，由于庭审中黄俊已明确提出仅针对其中部分项目人工费的计价标准过低有异议外，其余项目价款及由谢强单方记载的劳务工程量没有异议。本院认为，该《人工费明细表》可作为认定本案事实的依据，对其中由谢强单方记载黄俊没有异议的部分予以采纳，对双方有争议的部分依法进行处理。对谢强所举证据的认证意见：对证据二“应审投结报【2015】31号”，因该份证据系应城市审计局对案涉工程的审计报告，属行政审计，与本案无关联，故本院不予认证。庭审中，由于黄俊对谢强制作的《人工费明细表》中部分项目人工费的计价标准过低有异议，诉讼中双方亦无法协商达成一致，为解决双方当事人的讼争，本院根据黄俊的申请于2016年10月24日委托拓展工程造价咨询公司进行司法鉴定。2016年12月14日，拓展工程造价咨询公司作出了“应城市光明小学建设(不含主材)工程产生的人工劳务价值鉴定额890988.42元。其中双方认可的价值468180元；双方有争议的价值422808.42元”的《造价鉴定书》。对该司法鉴定，黄俊对其真实性、合法性无异议，表示认可。谢强对鉴定有异议，认为1.鉴定程序违法。理由是：鉴定机构未到现场进行实地勘验；没有对相关材料核实；更没有通知谢强到达现场。2.鉴定内容不全面，结论与客观事实不付。理由是：黄俊实际施工的工程量为价值641733.32元。其中，主体工程包干价实际为389357.10元而非416000元；化粪池面积计算有错误；管道安装、场地平整、机械费用实际由谢强提供；杂工人工费实际应为20640元；新建厕所面积计算不准确；房顶琉璃瓦属重复计算；管理费不应按25%计算，而应按12.5%计算等等。针对双方当事人发表的质证意见，本院认为，该《造价鉴定书》系本院对外委托具有司法鉴定资质的机构作出，且该鉴定机构系双方共同选定，鉴定程序合法，其真实性、关联性，本院予以认定。至于谢强对其中有异议的部分，本院将在下文中作出评判。根据各方当事人举证、质证、本院认证及当庭陈述，查明本案事实如下：2014年5月28日，应城市蒲阳小学作为发包方与承包方南洋公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》。合同约定，应城市蒲阳小学将应城市城中光明幼儿园教学楼改扩建及配套工程发包给南洋公司承建施工。合同工期总日历天数90天。工程质量要求合格。合同价款为2376580元。合同发包方栏由应城市蒲阳小学加盖公章，法定代表人和委托代理人分别予以签字；承包方栏由南洋公司加盖公章，法定代表人由陈坦签字，委托代理人处由刘志华和谢强签字。上述应城市城中光明幼儿园教学楼改扩建及配套工程的劳务人工作业部分，谢强与黄俊达成口头协议，约定由黄俊承包并组织相关人员进场实施，双方之间未签订书面的劳务合同。施工过程中，谢强共计支付黄俊劳务人工费53万元，对此金额双方均无异议，本院对该无异议的金额予以确认。整个工程于2014年11月份完工，对于还下欠的劳务人工费黄俊多次要求谢强与其进行结算。2016年5月23日经谢强找人计算后单方制作了一份共3页的《黄俊承包光明小学工程工程量明细表(人工费清包)》即“《人工费明细表》”交与黄俊核对确认。在该《人工费明细表》中记载有黄俊组织施工各项目的具体“名称”、“工程量”、计算的“单价”和“总价”等内容，合计计算的人工费总金额为666267元。谢强在该《人工费明细表》第3页上手书有“预算属实，有一定微小差距。谢强2016.5.23”的字样。但该《人工费明细表》黄俊只认可其中的部分项目金额外，对其余部分项目因认为计算的单价过低不合理而拒绝签字确认。其中，黄俊认可的部分包括：第1页第3项“教学楼垃圾清理”3000元、第8项“道路及未浇筑沥青路”19040元、第3页第31项“食堂”中第⑶小项“拆除杂物间”2000元；第⑷小项“食堂垃圾清理”3000元、第32项“主体毛坯房(新建教学楼)商定价”41.6万元和第34项“杂工”25140元，以上认可部分合计468180元。由于双方之间就费用问题一直未能达成一致，黄俊遂诉至法院提出如前诉请。庭审中，由于黄俊明确表示对谢强向其出具的《人工费明细表》中所涉施工项目的工程量均无异议。为此，为解决双方争议，本院组织双方就相关项目的计算单价问题看能否进行协商处理，在无法达成一致的情况下，本院只能根据黄俊的申请依法委托鉴定机构就争议部分，依据《人工费明细表》中记载的工程量所对应的劳务人工费进行司法鉴定。2016年12月14日，拓展工程造价咨询公司作出了“应城市光明小学建设(不含主材)工程产生的人工劳务价值鉴定额890988.42元。其中双方认可的价值468180元；双方有争议的价值422808.42元”的《造价鉴定书》。对该司法鉴定，黄俊无异议，但认为鉴定机构依据2008年定额计价有些过低。谢强有异议，主要认为1.该鉴定程序违法。2.鉴定内容不全面，结论与客观事实不付。另查明，庭审中本院询问谢强和南洋公司是何关系，是否是南洋公司的职工时，谢强代理人回答，谢强是南洋公司委托的该工程施工项目的负责人，其不是南洋公司的职工。本院认为：本案当事人之间系因劳务人工费用结算引起的纠纷，故双方的法律关系性质应定为劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。根据原、被告双方的诉辩意见以及庭审调查，本案当事人争议的焦点为：一、《人工费明细表》和《造价鉴定书》能否作为本案的定案依据。二、黄俊施工完成的劳务人工费如何确定。三、本案的民事责任如何承担，谢强是否属于适格的被告并应向黄俊支付劳务人工费用。关于焦点一，本院认为，《人工费明细表》和《造价鉴定书》应当作为本案的定案依据。理由是：1.从《人工费明细表》的来源上看，该结算明细表系谢强单方制作后向黄俊出具，且经过了谢强的签字确认，谢强亦并未否认，故黄俊将该明细表作为证据提交，其真实性本院予以认定。2.从该明细表的内容上看，虽然黄俊当时没有在该明细表上签字确认最终的总劳务价款结算金额，是因为黄俊对其中部分施工项目的结算单价产生了异议，但这并不排除黄俊对其中相关部分的认可，并且因该相关部分各自具有其独立性和分割性，黄俊不认可其他部分的结算金额并不能代表就整个明细表的内容必定全部无效。因为谢强签字已确认的内容当属其真实意思表示，在黄俊现对明细表中记载的全部工程量及部分施工项目的结算金额内容予以认可的情况下，应当视为双方就此相关部分达成一致。由此认定也并未加重当事人应当承担的民事责任，故本院对谢强认为该明细表因没有得到黄俊的签字确认，所以整个内容均无效的抗辩意见，不予采纳。3.由于黄俊对明细表中记载的工程量均无异议，仅对其中部分项目的结算单价产生了异议。在双方既无书面的依据做出结算，亦不能协商达成一致意见的情况下，为解决双方争议，本院只能根据黄俊的申请委托进行司法鉴定。为此，拓展工程造价咨询公司作出了《造价鉴定书》，并且该鉴定机构系双方当事人共同选定，因此程序合法。谢强虽然认为该鉴定存在程序违法，鉴定内容不全面，结论与客观事实不符等抗辩意见，但其提交的是应城市审计局制作的审计报告结论，对其中相关有异议的部分也仅是进行了书面的罗列，并未提交确实、有效的证据予以证明。况且该审计报告属行政审计而非工程结算审计，谢强提交的反驳证据不足以推翻鉴定结论，故本院对谢强的该辩驳意见，不予采纳，而认定《造价鉴定书》应当作为本案的定案依据。关于焦点二，本院认为，依据《造价鉴定书》黄俊认可部分的劳务人工费价值为468180元，黄俊与谢强有争议部分的劳务人工费价值为422808.42元(经本院对鉴定附件审查该费用为不含税金)，故黄俊完成的全部劳务人工费合计为890988.42元。根据庭审查明，黄俊与谢强一致认可已支付的劳务人工费为53万元，故黄俊还应当获得的劳务人工费为360988.42元。谢强另主张鉴定依据中的取费标准应按照12.5%而非按25%计取人工费率的抗辩意见，因未提交证据证明，亦无法律依据，故本院难以采信。关于焦点三，谢强主张黄俊作为无施工资质的个人与其达成劳务分包，合同无效。并且谢强作为南洋公司的委托代理人，其实施的行为应当由被代理人南洋公司承担，故谢强不能成为本案的适格被告。本院认为，黄俊作为自然人承包案涉建设工程的劳务作业，因违反了法律法规的强制性禁止性规定，应属无效。谢强的该项主张，本院予以支持。虽然应城市蒲阳小学与南洋公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，谢强是以南洋公司委托代理人身份在该合同上签字，但根据合同的相对性，在发包方应城市蒲阳小学无从知晓谢强是否存在有借用(挂靠)南洋公司建筑资质的情况下，该代理人身份以及代理权限应当仅对相对方应城市蒲阳小学具有宣示力，而对该合同权利义务范围以外谢强的其他行为不应认定有委托代理关系。谢强自认其与黄俊达成了口头劳务作业分包关系，该行为不能认定为是南洋公司委托的代理行为，而应当认定为是谢强的个人行为。况且，庭审中谢强也承认其不是南洋公司的职工，谢强亦未提交其与南洋公司之间建立有合法的劳动用工或社会养老保险关系的证据。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”。故参照上述规定，结合庭审查明的事实，本案中谢强的行为符合借用(挂靠)南洋公司资质并以其名义承揽案涉工程。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故依据该规定，谢强与南洋公司应为本案的共同诉讼人。谢强抗辩其不能成为本案适格被告的意见，因与事实和法律规定不符，本院不予支持。黄俊作为案涉工程的劳务作业方，现起诉请求南洋公司和谢强承担支付下欠其劳务人工费的诉讼主张，本院予以支持。由于谢强借用(挂靠)南洋公司资质承揽了案涉工程并将劳务作业部分分包给黄俊施工，故应由谢强承担支付下欠劳务人工费的给付义务，南洋公司作为被挂靠人应当对谢强的该支付义务承担连带清偿责任。诉讼中，南洋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告谢强于本判决生效之日起十日内支付原告黄俊劳务人工费人民币360988.42元。二、被告湖北新南洋建设工程有限公司对上述第一项被告谢强承担的付款义务对原告黄俊承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6714元，财产保全费2324元，共计9038元由谢强、湖北新南洋建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  丁政芳审 判 员  许小华人民陪审员  谢义兵二〇一七年二月二十一日书 记 员  卢 琼