杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭上民初字第1104号原告（反诉被告）：武林建筑工程有限公司。法定代表人：于利生。委托代理人：陈晓静。委托代理人：王新强。被告（反诉原告）：长业建设集团有限公司杭州分公司。负责人：杨丽燕。被告（反诉原告）：长业建设集团有限公司。法定代表人：杨长甫。两被告共同委托代理人：董俊彬。两被告共同委托代理人：谢复江。原告武林建筑工程有限公司诉被告长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年5月3日受理后，依法由审判员周智适用简易程序独任审判，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，对本案转普通程序审理。在举证期限内，长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司提起反诉，本院受理反诉后，与本诉合并分别于2011年10月16日、2011年11月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）武林建筑工程有限公司的委托代理人陈晓静、王新强，被告（反诉原告）长业建设集团有限公司杭州分公司和被告（反诉原告）长业建设集团有限公司的共同委托代理人董俊彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武林建筑工程有限公司起诉称：武林建筑工程有限公司于2008年8月5日与长业建设集团有限公司杭州分公司订立建设工程施工合同，约定由武林建筑工程有限公司承建吴山科技馆采光顶及玻璃幕墙工程，开工日期为2008年8月5日，竣工日期为2008年9月15日；工程总价款为1203067元。双方同时订立补充协议，约定工程总造价最终以吴山指挥部审计为准；工程总造价的15%作为武林建筑工程有限公司支付给长业建设集团有限公司杭州分公司的管理费、税金及配套费；另约定了分项工程综合单价。合同签订后，由于长业建设集团有限公司杭州分公司的原因导致工程延期。为解决该问题，2008年11月30日，武林建筑工程有限公司和长业建设集团有限公司杭州分公司及杭州市吴山地区开发建设指挥部订立备忘录，对工程竣工验收、竣工资料的接收、工程款的结算等问题都作了明确约定。工程完工后，武林建筑工程有限公司均已按约定提交竣工资料和结算报告，但长业建设集团有限公司杭州分公司直至2009年6月5日才签收竣工验收资料，对结算书却始终拒绝接收，还以各种理由拒绝支付工程款。根据合同及备忘录的约定：若长业建设集团有限公司杭州分公司拖延不进行竣工验收的，自其收到武林建筑工程有限公司提交的竣工资料（不包括幕墙物理检测报告）的当日起45个日历天后即视为竣工验收已通过；关于工程款的结算，是由武林建筑工程有限公司单独提供结算报告，如需最终审计，则审计结论必须由武林建筑工程有限公司与审计部门核定确认方可生效，长业建设集团有限公司杭州分公司应在收到武林建筑工程有限公司提交结算报告的当日起28日内须送至杭州市吴山地区开发建设指挥部指定审计部门审核完毕，逾期则视武林建筑工程有限公司的送审稿为结算稿，工程款结算以该结算稿为依据。长业建设集团有限公司杭州分公司一直拖欠工程款，故武林建筑工程有限公司诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款518306元；2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，武林建筑工程有限公司变更上述第1项诉讼请求为：长业建设集团有限公司支付工程款及工程检测费242177元，并承担审计费12570元，两项合计254747元，长业建设集团有限公司杭州分公司承担连带责任。被告长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司共同答辩称：双方确实订立了建设工程分包合同，但武林建筑工程有限公司在施工过程中始终拖延工期，导致现在还未竣工，两被告不应当支付武林建筑工程有限公司主张的工程款。即使工程竣工，根据双方的合同，双方的结算需要杭州市吴山地区开发建设指挥部委托有财政审计权限的部门审计才能付款，双方的补充协议等三份协议都有明确约定，该条件尚未成就，应当按照法院审计的价款支付。5%的保修金应该按照合同、补充协议和备忘录的约定，在竣工验收合格的两年之后才予以支付。涉案工程未验收合格，未经约定部门审计，请求驳回武林建筑工程有限公司的诉请。武林建筑工程有限公司无权主张检测费，因为检测费是武林建筑工程有限公司经理垫付，长业建设集团有限公司杭州分公司承诺如果审计后没有该款项则被告支付，本案涉案工程尚未进行行政审计，因此长业建设集团有限公司杭州分公司不应该支付；如果工程审计后有该款项，也只是支付给王新强。审计费是诉讼中委托第三方审计，请法院依法判决承担份额。反诉原告长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司共同反诉称：2008年8月5日，长业建设集团有限公司杭州分公司与武林建筑工程有限公司订立《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份，施工合同约定长业建设集团有限公司杭州分公司将吴山科技馆工程项目的采光顶及玻璃幕墙分部工程发包给武林建筑工程有限公司施工，施工合同内容中约定了双方的权利和义务。2008年11月30日，长业建设集团有限公司杭州分公司、武林建筑工程有限公司及杭州市吴山地区开发建设指挥部三方订立《备忘录》一份，就工期、工程款的支付、工程的验收和决算进行了明确和部分变更。上述施工合同和《备忘录》订立后，长业建设集团有限公司杭州分公司按照合同约定支付了工程款。但武林建筑工程有限公司却以资金紧张，始终要求长业建设集团有限公司杭州分公司支付超出合同约定比例的工程进度款，并拖延工期。施工过程中，武林建筑工程有限公司施工的工程根本不能满足工程质量规范的要求，提供的玻璃存在严重质量问题，采光顶玻璃经常出现爆裂；并且，武林建筑工程有限公司也没有按照施工合同的约定，将工程有关的资料提供给长业建设集团有限公司杭州分公司，施工合同项下的工程施工没有通过竣工验收。据此，长业建设集团有限公司杭州分公司多次催促武林建筑工程有限公司按照质量规范进行施工，更换爆裂的玻璃，并提供验收所需的施工技术资料，但武林建筑工程有限公司始终置之不理。按照《备忘录》的约定，工期自2008年12月4日开始计算，施工合同项下的工程应在2009年的1月27日竣工，并通过验收。由于武林建筑工程有限公司的前述违约行为，时至今日，工期已经延误达到847天之久，给长业建设集团有限公司杭州分公司的人工、周转材料等造成了巨大的损失。武林建筑工程有限公司不但不能正确对待自己的违约行为，反而以长业建设集团有限公司杭州分公司不支付工程款为由诉至法院。长业建设集团有限公司杭州分公司认为，双方订立的施工合同是真实意思表示，合法有效，武林建筑工程有限公司未按合同约定履行义务，其行为已经构成违约，应承担违约责任，赔偿长业建设集团有限公司杭州分公司的损失。为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，请求判令：1、反诉被告继续履行合同，将合格的工程和完整的工程验收资料交付给反诉原告；2、反诉被告因工期延误赔偿反诉原告损失538830.60元（包括钢管的租赁费用113557.25元、因反诉被告工期延误导致反诉原告不能向建设单位主张工程款而产生的利息损失275273.35元、工期延长人工费损失150000元，总计538830.60元）；3、本案本诉和反诉的诉讼费用由反诉被告承担。在诉讼过程中，长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司撤回上述第1项诉讼请求，本院已另行裁定予以准许。反诉被告武林建筑工程有限公司答辩称：涉案工程早在2008年底已经完工，于2009年6月完成竣工验收。本案诉讼形成之后，武林建筑工程有限公司按照长业建设集团有限公司杭州分公司要求再次提交补充竣工资料。武林建筑工程有限公司没有延误工期，反而是长业建设集团有限公司杭州分公司未按时支付工程款导致工程顺延，经业主协调订立备忘录工程才继续进行，也是长业建设集团有限公司杭州分公司自己原因导致工程完工后没有竣工验收。长业建设集团有限公司杭州分公司主张工程延误并主张相关损失没有法律和事实依据，无法证明武林建筑工程有限公司延误工期，也无证据证明因此导致长业建设集团有限公司杭州分公司的损失，请求驳回其诉请。原告（反诉被告）武林建筑工程有限公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：1、建设施工合同及补充协议，拟证明双方之间存在合同关系及合同约定的内容；2、备忘录，拟证明针对当时施工过程中出现问题，双方对结算和验收作出约定；3、竣工资料签收单，拟证明2009年6月5日武林建筑工程有限公司将相关竣工资料交长业建设集团有限公司杭州分公司，其相关人员签收，证明武林建筑工程有限公司已经在2009年6月5日提交竣工验收资料；4、结算书，拟证明工程价款的结算情况；5、部分函件和回函，拟证明长业建设集团有限公司杭州分公司拒绝接受决算书等相关资料，长业建设集团有限公司杭州分公司于2010年11月18日发函武林建筑工程有限公司，2010年11月22日武林建筑工程有限公司回函并将结算书一并提交；6、工期顺延确认报告，拟证明2008年9月至2008年10月双方确认工期顺延的事实，证明工期顺延不是武林建筑工程有限公司原因，而是长业建设集团有限公司杭州分公司自身的原因导致；7、传真件，拟证明长业建设集团有限公司杭州分公司2008年6月5日签收竣工验收资料的回复，根据回复，武林建筑工程有限公司已经将相关材料提供完毕，双方对竣工验收资料的接收已经有相关答复，并非武林建筑工程有限公司一直未提供；8、玻璃破损的回函，拟证明2009年7月10日武林建筑工程有限公司对长业建设集团有限公司杭州分公司提出玻璃破损的回复，武林建筑工程有限公司对玻璃破损和工期顺延的说明，玻璃破损和竣工验收之间不存在直接的关联；9、产品合格证和说明，拟证明玻璃是合格的，有质量保证；10、检测费和长业建设集团有限公司杭州分公司所做的承诺，拟证明检测费承担的问题，因为当时长业建设集团有限公司杭州分公司因验收需要对玻璃幕墙进行检测并同意最终承担检测费；11、诉讼中再次提交的吴山科技馆资料、长业建设集团有限公司杭州分公司对资料做的说明，拟证明武林建筑工程有限公司已经按照其要求将相关资料提供完毕；12、鉴定费票据，拟证明因鉴定发生的费用；13、联系单两份，拟证明武林建筑工程有限公司施工的工程于2008年12月底已经完工，不存在工期延误的事实。被告（反诉原告）长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司为证明其主张的事实，共同向本院提交如下证据材料：14、建设施工合同，15、补充协议，16、备忘录，以上三份证据拟证明双方存在分包关系及工程验收程序，约定双方于备忘录签订之前互不追究工期责任，订立备忘录后收到工程款开始计算工期；17、建筑工程施工规范，18、验收规范，以上两份证据拟证明施工合同中有规定，验收提供验收资料和验收图。武林建筑工程有限公司在2009年6月5日提交的竣工材料验收单是不完整的，其在2009年9月还在制作竣工图；19、往来函件，拟证明武林建筑工程有限公司施工不合格且未交付施工材料；20、照片，拟证明涉案工程玻璃破损情况；21、支票存根，拟证明长业建设集团有限公司杭州分公司支付款项情况，2008年12月4日支付140000元，根据备忘录，工期从2008年12月4日开始计算40天；22、总包单位与建设单位之间的建设工程施工合同，拟证明吴山指挥部支付70%工程款，余款于竣工验收后支付，因为武林建筑工程有限公司工期延误及未交付资料导致长业建设集团有限公司无法结算，余款利息损失应该武林建筑工程有限公司支付；23、饰面砖工程验收记录，24、涂饰工程验收记录，以上两份证据拟证明长业建设集团有限公司杭州分公司于2008年12月30日竣工验收，脚手架是因为武林建筑工程有限公司原因在此时间之后还在搭建；25、（2010）杭西商初字第314号案件诉讼材料，拟证明长业建设集团有限公司杭州分公司在此时还在使用钢管，是武林建筑工程有限公司的原因；26、用款申请单和发票，拟证明脚手架款项支付情况；27、工资证明，28、工资表，以上两份证据拟证明武林建筑工程有限公司拖延工期，应该承担该损失。诉讼中，原、被告对涉案工程的工程价款提出异议，经武林建筑工程有限公司申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司就其进行司法鉴定。双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，质证意见如下：被告（反诉原告）长业建设集团有限公司杭州分公司和长业建设集团有限公司对原告（反诉被告）武林建筑工程有限公司提供的证据1、证据2的真实性无异议，但认为武林建筑工程有限公司未按照合同约定的时间完工，且工程尚未依约通过行政审计，长业建设集团有限公司杭州分公司支付工程价款的条件尚不具备；对证据3的真实性无异议，但认为不能证明武林建筑工程有限公司按照合同约定及行业标准完整提供了资料；对证据4认为是武林建筑工程有限公司单方出具，不能作为涉案工程的结算依据；对证据5中2010年11月18日的函件真实性有异议，认为不能证明待证事实，对2010年11月22日回函的真实性无异议，但认为不能证明长业建设集团有限公司杭州分公司拒绝接受决算书；对证据6的真实性无异议，但是认为工期应以备忘录的约定为准；对证据7的真实性无异议，认为该证据可以证明武林建筑工程有限公司未提供完整的竣工验收资料；对证据8的形式真实性无异议，但认为系武林建筑工程有限公司单方出具，证明内容同证据7；对证据9认为无原件，不能证明待证事实；对证据10的真实性无异议，但认为武林建筑工程有限公司无权主张检测费；对证据11的真实性有异议，认为不能证明待证事实；对证据12的真实性无异议；对证据13认为即使真实，对其证明对象也有异议；对鉴定报告有异议，认为应以行政审计为准。原告（反诉被告）武林建筑工程有限公司对被告（反诉原告）长业建设集团有限公司杭州分公司和长业建设集团有限公司提供的证据14至证据16的真实性无异议，认为备忘录对工程竣工验收和结算及资料交接有约定；对证据17、证据18的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据19的真实性无异议，对其证明对象有异议；对证据20的真实性有异议；对证据21的真实性无异议，但认为证明了被告未按照合同约定付款；对证据22至证据25的关联性有异议；对证据26至证据28的真实性和关联性有异议；对鉴定报告予以认可。结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：1、证据1至证据3、证据5至证据8、证据10至证据16、证据21真实、合法，且与本案有关联，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司作的鉴定报告程序合法、结论客观，本院对上述证据予以认定；2、证据4系单方证据，本院不予认定；3、证据17、证据18形式上不属于证据，本院不予认定；4、证据9、证据19、证据20、证据22的真实性予以认定，但对证明对象综合予以认定；5、证据23至证据28只能证明长业建设集团有限公司的施工支出情况，但不能证明该支出与武林建筑工程有限公司的施工之间具有关联性，不予认定。综上，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定案件事实如下：2008年8月5日，武林建筑工程有限公司（作为承包人）与长业建设集团有限公司杭州分公司（长业建设集团有限公司作为发包人）订立《建设工程施工合同》，约定：发包人将吴山科技馆采光顶及玻璃幕墙工程交由承包人承建；工程款（进度款）支付方式和时间：竣工验收通过，双方结算（仅限工程量的核实或新增项目部分）完毕28天内付至结算价的95%，余下5%作为保修金，二年保修期满后28天内一次性付清；合同还就工期、总造价等其他条款进行了约定。同日，武林建筑工程有限公司（作为乙方）与长业建设集团有限公司杭州分公司（长业建设集团有限公司作为甲方）订立《补充协议》，约定：在专用条款内已确定的综合单价最终为结算单价，工程量按实结算，乙方设计费为57289元；甲方收取经双方核定的乙方工程总造价（含甲方的综合管理费、规费和税费及设计费总额）的15%作为乙方支付给甲方的管理费、税金及配套费，甲方在支付乙方工程款时须同时提供有乙方企业名称及款额的完税证明单，乙方在收取工程款时须向甲方开具工程安装发票；上述条款中无论如何约定，工程总造价最终以吴山指挥部审计为准，其余参照本补充协议第二条执行；双方还就其他条款进行了约定。2008年10月16日，武林建筑工程有限公司与长业建设集团有限公司杭州分公司确立《工期顺延确认报告》一份，报告称：因长业建设集团有限公司未按照约定支付价款导致武林建筑工程有限公司后续主材无法及时订购，配套材料也无法采购，已经严重影响合同工期；武林建筑工程有限公司就此不向长业建设集团有限公司赔偿，亦不承担因工期延误产生的责任。2008年11月30日，长业建设集团有限公司杭州分公司（甲方）、武林建筑工程有限公司（乙方）与杭州市吴山地区开发建设指挥部（丙方）订立《备忘录》一份，约定：乙方自收到甲方拖欠的工程进度款140000元的当日起正式计算工期，工期为40个日历天；工程完工后，甲方不接收竣工资料及结算报告时，乙方将上述资料邮寄备忘录确定地点视为甲方签收；甲方应及时对乙方施工工程进行竣工验收，若甲方拖延，甲乙双方同意自甲方收到乙方提交的竣工资料（不包括幕墙物理检测报告）的当日起45个日历天后即视为竣工验收已通过；该分项工程竣工结算由乙方单独提供结算报告，如需审计，则审计结论必须由乙方与审计部门核定确认方可生效；各方还就其他条款进行了约定。2009年5月13日至2010年11月22日，武林建筑工程有限公司与长业建设集团有限公司杭州分公司就涉案工程竣工资料签收、玻璃破损更换、幕墙物理检测等问题相互有多次往来函件。2009年10月20日，长业建设集团有限公司杭州分公司书面承诺，如审计后不包含玻璃幕墙及采光顶工程检测费，则由长业建设集团有限公司承担检测费6000元。在诉讼过程中，经武林建筑工程有限公司申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定，鉴定结论为：计算的装饰工程造价为836177元，该鉴定结论中未包括幕墙检测费。武林建筑工程有限公司为此支付鉴定费12570元。武林建筑工程有限公司与长业建设集团有限公司就已付款为600000元、涉案工程于2011年9月30日通过竣工验收陈述一致。在法庭辩论终结前，长业建设集团有限公司与建设单位就其承包工程价款尚未结算完毕。本院认为，武林建筑工程有限公司与长业建设集团有限公司杭州分公司之间订立的《建设工程施工合同》均是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，之后双方形成的《补充协议》和《备忘录》是对《建设工程施工合同》内容的补充和部分变更。当事人应当按照约定全面履行义务。双方的争议焦点是：一、财政审计是否为工程价款支付的必要条件及工程价款的数额；二、工期是否延误及是否给长业建设集团有限公司造成损失。对于争议焦点一，本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，就工程价款的结算和支付，当事人分别在《建设工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》中先后作出不同的约定，其中《备忘录》中约定的工程价款的结算和支付对《建设工程施工合同》、《补充协议》的相关内容进行了变更，并在第八条约定：如《建设工程施工合同》、《补充协议》与《备忘录》有抵触或不明确的以《备忘录》为准，因此《备忘录》中关于工程价款的结算和支付的约定是双方最终意思表示。《备忘录》约定“该分项工程竣工结算由乙方单独提供结算报告”，并非以财政审计作为工程价款支付的必要条件，长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司主张工程价款需以财政审计为前提没有事实和法律依据，本院不予采信。在双方就工程价款的数额无法达成一致意见的情况，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定符合法律规定。根据鉴定结论，涉案工程造价为836177元（已经下浮15%，未包含检测费6000元），扣除已付款600000元和保修金41808.85元（836177元×5%），尚余工程价款数额为194368.15元（836177元-600000元-41808.85元）及检测费6000元，共计200368.15元。因长业建设集团有限公司杭州分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应当由长业建设集团有限公司承担。鉴定费12570元，本院酌定由武林建筑工程有限公司与长业建设集团有限公司均担。对于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，根据双方订立的《建设工程施工合同》通用条款第1.14条约定，工期是指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数计算的承包天数；竣工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。可见，竣工日期和通过验收日期并非同一概念，同时验收本就是发包单位或者建设单位的义务，长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司以“通过验收日期”计算工期不能成立；其次，从当事人的举证来看，武林建筑工程有限公司已于2009年6月5日向长业建设集团有限公司杭州分公司交付分包单位资质报验资料等竣工资料，可以推定武林建筑工程有限公司在2009年6月5日之前已经完成承包范围内工程。长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司主张武林建筑工程有限公司存在工期违约行为未提供充分的证据证实，对此应当承担不利的法律后果；再次，长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司提供的其损失的证据是其在施工期间的支出，其未提供证据证明上述支出与武林建筑工程有限公司施工之间存在关联，该主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、长业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付武林建筑工程有限公司工程价款及检测费共计200368.15元；二、长业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付武林建筑工程有限公司鉴定费6285元；三、驳回武林建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司的反诉请求。如果长业建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费8983元，应收5121元，由武林建筑工程有限公司负担781元，由长业建设集团有限公司负担4340元，退还武林建筑工程有限公司3862元；反诉案件受理费4594元由长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9715元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12020244090********）（此页无正文）审 判 长  周 智人民陪审员  韩思源人民陪审员  赵惠健二〇一二年二月二十二日书 记 员  蒋 伟