广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终7816号上诉人（一审被告）：陆感新，男，1983年X月X日出生，壮族。上诉人（一审被告）：潘某某，女，1975年X月X日出生，壮族。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈幸福，北京市中银（南宁）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西旭峰建设工程有限公司，住所地百色市右江区那毕大道新环球商业广场百色投资大厦东（右）塔楼15层1509号，统一社会信用代码91451000574577####。法定代理人：罗若溪，执行董事。委托诉讼代理人：覃振庆，广西昭盛律师事务所律师。一审被告：潘某某，女，1975年X月X日出生，壮族。一审被告：陆某1，女，2003年X月X日出生，壮族。一审被告：陆某2，女，2005年X月X日出生，壮族。一审被告：陆某3，女，2006年X月X日出生，壮族。上述一审被告的法定代理人：潘某某（陆某1、陆某2、陆某3之母），身份情况同上。一审被告：陆振邕，男，1941年X月X日出生，壮族。一审被告：黄梅香，女，1949年X月X日出生。一审第三人：冯金凤，男，1970年X月X日出生。委托诉讼代理人：李其宁，广西横原律师事务所律师。一审第三人：黄大茂，男，1990年X月X日出生，壮族。一审第三人：曾茂年，男，1970年X月X日出生，壮族。一审第三人：曾德礼，男，1958年X月X日出生，壮族，。一审第三人：曾德胜，男，1963年X月X日出生，壮族。一审第三人：邓华泽，男，1953年X月X日出生，壮族。上诉人陆感新、潘某某因与被上诉人广西旭峰建设工程有限公司（以下简称“旭峰公司”），一审被告陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香，一审第三人冯金凤、黄大茂、曾茂年、曾德礼、曾德胜、邓华泽确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2017）桂0109民初417号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆感新、潘某某及其共同委托诉讼代理人陈幸福，被上诉人旭峰公司的委托诉讼代理人覃振庆，一审第三人冯金凤的委托代理人李其宁，一审第三人黄大茂、曾茂年、曾德礼、曾德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆感新、潘某某上诉请求：撤销一审判决，维持南宁市劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲裁字（2017）第151号仲裁裁决，确认陆某某2016年9月24日至2016年10月28日与旭峰公司存在劳动关系。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人旭峰公司没有超过起诉期限错误。旭峰公司于2017年3月2日签收仲裁裁决书，2017年4月12日向法院起诉，已超过起诉期限25天，一审仅凭一份假询问笔录就认定旭峰公司没有超过起诉期限违法。二、本案事实不清。一审法院没有查清邓植能与本案的关系，邓植能也未到庭接受调查，亦没有查清是谁将涉案工程发包给不具有资质的一审第三人。一审法院违反（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决陆某某与旭峰公司不存在劳动关系是不负责任的。三、一审法院以旭峰公司与交通局签订的施工合同在事故发生后为由，否定陆某某与旭峰公司不存在劳动关系错误。涉案工程是政府采购工程，必须进行招标，发包方与承包方的权利义务的成立、确定、生效时间是以定标的时间为准。旭峰公司在定标时就取得了进场施工权，本案是旭峰公司先派人进场施工，后签订合同。旭峰公司要证实自己进场施工的时间是在发生事故之后，就必须提交招标等程序的全部文件，但旭峰公司无法全部提交，仅凭合同书不能支持其主张。四、被上诉人旭峰公司提交的施工合同没有证明力。涉案工程是政府采购工程，必须进行招标，但未进行招标、投标，所签订的工程施工合同是无效的，无效的合同没有证明力，无法支持旭峰公司的主张。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人旭峰公司辩称：一、被上诉人于法定期限内向一审法院提起诉讼，没有超过起诉期限。二、被上诉人与陆某某不存在劳动关系。陆某某的工作安排、工作时间、劳动报酬全部由冯金凤负责，被上诉人没有对陆某某进行管理，陆某某亦不受被上诉人劳动规章制度的制约。三、本案已达成协议并履行完毕，现上诉人起诉系滥用诉权。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审第三人冯金凤辩称：冯金凤是自然人，与陆某某只是普通工友关系，在施工中不具有独立的法律资格，不具备用工资质，亦不是承揽人、赔偿主体。冯金凤与陆某某不存在劳动关系。上诉人请求合理合法，请法院确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。一审第三人黄大茂、曾茂年、曾德礼、曾德胜辩称：陆某某与被上诉人旭峰公司不存在劳动关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香及一审第三人邓华泽未到庭亦未作书面答辩。旭峰公司向一审法院请求：一、确认旭峰公司与陆某某自2016年9月24日至2016年10月28日不存在劳动关系;二、本案的诉讼费用由陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香承担。一审法院认定事实：黄大茂、邓华泽、曾德胜以前经常合伙做建设工程。2016年6月，黄大茂接到了邕宁区交通局办公室的一个电话说有南宁市邕宁区百济镇红星村坛里坡农业示范园次道工程要施工。黄大茂与邓华泽、曾德胜等人去工地查看，认为可以做这个工程，在没有签合同的情况下，便组织人员进场施工，由曾德礼、曾茂年管理工地。因冯金凤有全套的道路工程施工机械设备，经曾德礼、曾茂年与冯金凤协商，曾德礼、曾茂年按每平方米混凝土路面15.5元的价格将工程分包给冯金凤，由冯金凤聘请了陆某某、韦理恒等16位工人到工地施工。工人的日常工作安排、人员调配、岗位责任、安全责任、工作时间、劳动报酬等全部由冯金凤负责，冯金凤按所完成的工程量经验收合格后进行结算。2016年10月28日下午15时，陆某某维修搅拌机时，被卷入搅拌机内，致腹部及会阴部损伤大出血，经抢救无效于当日18时死亡。2016年11月4日，南宁市邕宁区政府集中采购中心作出《南宁市邕宁区政府投资工程施工单位定点服务委托书（业主方）》，载明：建设单位为南宁市邕宁区交通运输局、施工单位为旭峰公司，委托单位为南宁市邕宁区政府集中采购中心，工程内容为委托旭峰公司负责邕宁区2016年贫困村通屯道路硬化项目百济镇红星村坛里坡农业示范园次道施工定点服务工作。2016年11月7日，南宁市邕宁区交通运输局（发包人）与旭峰公司（承包人）签订《邕宁区百济镇红星村坛里坡农业示范园次道施工合同》，工程名称为邕宁区百济镇红星村坛里坡农业示范园次道工程，工程地点为邕宁区百济镇红星村;开工日期以总监理工程师开具并有发包人签认的开工令为准;竣工日期为2016年12月31日。南宁市邕宁区百济镇人民政府分别于2016年11月23日、11月30日两次组织相关人员进行调解，未果。2017年3月13日，陆感新作为申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年6月13日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2017]第151号《仲裁裁决书》，裁决：确认陆某某自2016年9月24日起至2016年10月28日止与广西旭峰建设工程有限公司存在劳动关系。2017年3月2日，旭峰公司签收该《仲裁裁决书》，因不服该裁决书，旭峰公司于2017年3月16日向法院提交起诉状，因案件存在主体问题，本案于2017年4月12日才正式立案。旭峰公司起诉时，以冯金凤、曾茂年、曾德礼、韦理恒为第三人，第一次开庭时又同意追加邓华泽、曾德胜、黄大茂为第三人，第二次开庭时，旭峰公司又自愿放弃将韦理恒列为本案第三人的权利，申请法院通知韦理恒退出本案诉讼。2017年5月16日，陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香申请将南宁市邕宁区交通运输局、南宁市邕宁区百济镇人民政府追加为本案第三人，法院已将南宁市邕宁区交通运输局追加为本案第三人，南宁市邕宁区百济镇人民政府尚未追加。2017年8月11日，陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香自愿放弃将南宁市邕宁区交通运输局、南宁市邕宁区百济镇人民政府追加为本案第三人的权利，并申请撤回。庭审中，各方当事人对韦理恒、南宁市邕宁区交通运输局不列为本案第三人均无异议，法院已当庭通知韦理恒、南宁市邕宁区交通运输局退出本案诉讼。本案第一次开庭审理后，南宁市邕宁区百济镇人民政府、南宁市邕宁区交通运输局又于2017年7月14日组织陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香（甲方）与曾德胜、黄大茂（乙方）进行调解，双方达成了赔偿协议：乙方赔偿甲方各项经济损失共计75万元，扣除已支付的4万元外，尚应赔偿71万元；甲方得到赔偿后应撤诉及撤回对上级有关部门的诉求等等。协议签订后，甲方已得到了全部赔偿款。但经法院进行调解，旭峰公司与陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香没能达成调解协议。另查明，陆振邕、黄梅香是死者陆某某的父母，陆某某与潘某某是夫妻关系，共同生育了陆某1、陆某2、陆某3三个女儿，陆感新与陆某某是同胞兄弟。一审法院认为：一、关于旭峰公司起诉是否超过期限的问题。2017年3月2日，旭峰公司签收了南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2017]第151号《仲裁裁决书》，因不服该裁决书，旭峰公司于2017年3月16日向法院提交起诉状，也就是说旭峰公司签收裁决书后第十四天就向法院起诉，旭峰公司并没有超过“自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉”的规定，陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香主张旭峰公司起诉超过了期限，缺乏事实依据，不予采信。二、关于旭峰公司与陆某某从2016年9月24日至10月28日是否存在劳动关系的问题。参照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案黄大茂、邓华泽、曾德胜组织人员进场施工后，由曾德礼、曾茂年按每平方米混凝土路面15.5元的价格将工程分包给冯金凤，由冯金凤聘请了陆某某、韦理恒等16位工人到工地施工。工人的日常工作安排、人员调配、岗位责任、安全责任、工作时间、劳动报酬等全部由冯金凤负责，冯金凤按所完成的工程量经验收合格后进行结算。没有证据证明旭峰公司对陆某某的劳动进行了管理，况且本案事故发生在2016年10月28日，而2016年11月7日南宁市邕宁区交通运输局才与旭峰公司签订《邕宁区百济镇红星村坛里坡农业示范园次道施工合同》，故陆某某并未与旭峰公司建立具有劳动法律意义上的劳动关系，旭峰公司与陆某某从2016年9月24日起至2016年10月28日止不存在劳动关系。旭峰公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认旭峰公司与陆某某从2016年9月24日起至2016年10月28日止不存在劳动关系；案件受理费10元，由陆感新、潘某某、陆某1、陆某2、陆某3、陆振邕、黄梅香共同负担。本案的争议焦点：陆某某与旭峰公司从2016年9月24日至10月28日是否存在劳动关系。二审期间，一审第三人冯金凤提交《协议书》，证明冯金凤不是承包主体、赔偿主体，不具有用工资格，与陆某某不存在监督、管理义务，与陆某某不存在劳动关系。上诉人陆感新、潘某某对该证据没有异议，被上诉人旭峰公司认为冯金凤不是赔偿主体不能否定陆某某为其做工的事实，一审第三人黄大茂、曾茂年、曾德礼、曾德胜认为其已将工程发包给冯金凤，冯金凤应承担责任。本院经审查后认为，《协议书》能证实本案协商情况，对其真实性、客观性予以确认。一审查明事实客观、真实，本院予以确认。本院认为：认定双方存在事实劳动关系，主要从劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督以及用人单位是否向劳动者支付报酬等因素进行考量。本案中，旭峰公司明确表示其没有与陆某某建立劳动关系的意愿，上诉人亦未能提供劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条所列举的相应凭证，未能举证证实旭峰公司对陆某某进行招募、考勤、管理以及发放工作报酬，旭峰公司亦不认可陆某某是其员工，旭峰公司与陆某某之间不符合建立事实劳动关系的要件及情形。一审判决认定陆某某与旭峰公司之间不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持，上诉人上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆感新、潘某某负担。本判决为终审判决。审判长  覃尹柔审判员  ＸＸ莹审判员  韦 欣二〇一七年二月二十三日书记员  郜俊翔