辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12742号上诉人（原审被告、并案原告）：恒大长基（沈阳）置业有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：梁伟康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李曰阳，男，1972年9月8日出生，汉族，现住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告、并案被告）：高吉财，男，1983年8月11日出生，汉族，现住沈阳市沈河区。上诉人恒大长基（沈阳）置业有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人高吉财劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2016]辽01**民初1344、1345号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诉讼代理人李曰阳、被上诉人高吉财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：请求依法改判。事实与理由：第一、上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系属于合法解除，派出所的相关证据能够证明被上诉人的违法事实。第二、一审判决加班会近23万元，显属不合理，一审认定的加班时间有误，且一审认定的平均工资亦不合理。高吉财答辩称：一审判决正确，请求维持原判。高吉财向一审法院起诉请求：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金为87831元；2、支付加班费231845元。恒大公司向一审法院起诉请求：驳回高吉财的仲裁请求。一审法院查明：高吉财于2010年6月17日入职恒大公司，从事装修监理工程师工作，工资构成为基本工作加考核奖金。双方共签订了两份劳动合同，第一份合同的期限为2010年6月17日至2013年6月16日，合同中约定工资为每月2000元，工作时间为标准工时制，即每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。第二份合同的期限为2013年6月17日至2016年6月16日，合同中约定工资为每月3350元，工作时间亦为标准工时制。高吉财在职期间，周六周日加班情况：2010年周六周日加班27天、2011年周六周日加班67天、2012年周六周日加班67天、2013年周六周日加班95天、2014年周六周日加班47天，总计303天；法定节假日加班情况：2010年法定节假日加班1天、2011年法定节假日加班9天、2012年法定节假日加班11天、2013年法定节假日加班11天、2014年法定节假日加班3天，总计35天。被告未支付原告加班工资。高吉财2010年平均工资为4286元、2011年平均工资为6000元、2012年平均工资为6405元、2013年平均工资为7648元，2014年平均工资为9849.06元，离职前12个月平均工资为9482.19元。关于高吉财的应发工资额的确定：原告能提供其应发工资额证据的按其提供的证据计算，不能提供的按级别工资计算，恒大公司也同意部分应发工资按级别工资计算。对于高吉财2014年8月份的应发工资额确定为5782.51元（计算过程：2014年8月份实发工资4683.84元÷0.81，0.81为高吉财2014年1-7月各月的实发工资与应发工资的比例）。高吉财在职期间购买了恒大公司开发的沈阳恒大江湾项目21号楼5门返租商铺一处，经本院现场勘查，该商铺地下室墙体已被拆除。案件审理过程中，恒大公司申请本院调取了沈阳市公安局浑南分局东湖公安派出所对证人吴光学制作的亲笔陈述一份，该陈述载明：“我是沈阳市人，在沈阳市恒大江湾深圳瑞和装饰装修公司分包恒大江湾装修工程。2014年7月当时任沈阳市恒大江湾工程部监理工程师的高吉财找我，说自己在恒大江湾买个商铺，地下室有些砸墙的活，让我免费给干了，因为是管着我的工程师，我就派了两名工人，直至把活干完。”2014年9月12日，恒大公司向高吉财送达《解除劳动关系通知书》，以高吉财私自将其购买的商铺地下室墙体拆除，增加地下室面积，利用职务之便，为自己谋取利益为由，给予高吉财开除处分，并于2014年9月13日与高吉财解除劳动关系。2014年10月11日，高吉财就本案诉讼请求向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2014年12月12日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲字[2014]1066号仲裁裁决书。裁决内容为：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人以下款项：1.2010年6月17日至2014年9月12日休息日及法定节假日加班费16972.42元；2.2010年6月17日至2014年9月12日违法解除劳动合同的赔偿金74700元。二、对申请人的其他请求事项不予支持。2015年1月8日，原、被告均不服该仲裁裁决，来院诉讼。在本案中，高吉财增加了违法解除劳动合同的赔偿金及加班费的数额。一审法院认为：合法的劳动关系受到法律保护，用人单位不得违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，恒大公司以其员工高吉财，利用职务之便私自拆除其购买的商铺地下室墙体，侵占公司利益为由与其解除劳动合同，并向法庭提供《恒大地产集团沈阳公司劳动纪律管理制度》一份。但恒大置业的该份规章制度仅就员工的考勤、休假等内容作出了相关规定，未就单位员工其他违反劳动纪律的行为作出相应的说明和处罚。即恒大公司未能就高吉财拆除其私人购买的商铺墙体，系严重违反用人单位规章制度的行为向法庭提供相关证据。故恒大公司与高吉财解除劳动合同的事由不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位可以单方面解除劳动合同的规定，系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，应当支付劳动者二倍的经济补偿金。本案中，高吉财于2010年6月17日入职，至2014年9月13日离职，在恒大公司工作4年零4个月，故被告应支付原告9个月（4.5个月×2倍）工资的经济赔偿金85339.71元（9482.19元×9个月）。关于原告主张加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，高吉财向法庭提供的材料计划、监理记录、邮件记录、签到表等证据材料能够证明其在职期间加班的事实。本院综合上述证据确认高吉财周六周日加班情况：2010年周六周日加班27天、2011年周六周日加班67天、2012年周六周日加班67天、2013年周六周日加班95天、2014年周六周日加班47天，总计303天；法定节假日加班情况：2010年法定节假日加班1天、2011年法定节假日加班9天、2012年法定节假日加班11天、2013年法定节假日加班11天、2014年法定节假日加班3天，总计35天。恒大公司应支付高吉财加班费：2010年加班费11231.85元（4286元÷21.75天×27天×200%+4286元÷21.75天×1天×300%）；2011年加班费44413.46元（6000元÷21.75天×67天×200%+6000元÷21.75天×9天×300%）；2012年加班费49178.16元（6405元÷21.75天×67天×200%+6405元÷21.75天×11天×300%）；2013年加班费78413.49元（7648元÷21.75天×95天×200%+7648元÷21.75天×11天×300%）；2014年加班费46641.49元（9849.06元÷21.75天×47天×200%+9849.06元÷21.75天×3天×300%），共计229878.45元。一审法院判决：一、恒大公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付高吉财经济赔偿金85339.71元；二、恒大公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付高吉财加班费229878.45元；三、驳回高吉财、恒大公司其他诉讼请求。本院审理查明，高吉财于2014年10月27日在沈阳市劳动人事争议仲裁院对本案进行庭审时，自述“入职后每周工作六天，平时有延时，法定假日也有加班。有加班证据，流水日志和监理日志，QQ周六周日发送文件截图。材料计划、现场图片。我要的加班费包括平时晚上的延时加班、周六加班费、法定假日加班费，平时的延时加班没有证据。”高吉财在2016年6月12日一审法院庭审时表示加班工资要求按级别工资计算。高吉财于2016年6月15日向一审法院庭提交2010-2014年工资表，恒大公司质证时表示无异议，并表示高吉财应发工资按级别工资计算。高吉财2010年级别工资为4000元/月，2011年和2012年为6000元/月，2013年为6700元/月，2014年为9100元/月。高吉财提供的2012年12月29日周六的流水日志记载：今日我休息。张刚签完2403、2401，问询完成情况，业主又要安空调，联系贺工现场查看等。本院对一审法院查明的除加班以外的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、上诉人恒大公司解除被上诉人高吉财劳动合同是否合法。2、加班费的计算。根据双方的陈述和答辩，本院结合案件事实，论证如下：（一）关于解除劳动合同。恒大公司以高吉财利用职务之便私自拆除其购买的商铺地下室墙体，侵占公司利益为由与其解除劳动合同；高吉财不予认可。对此本院认为，涉案商铺并不是恒大公司所有，不存在侵害其公司利益，恒大公司以此为由解除高吉财的劳动关系属违法解除，上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。（二）关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”高吉财主张法定假日加班情况如下：2010年为1天、2011年为9天，2012年为11天、2013年为11天，2014年为3天。双休日加班情况如下：2010年为27天，2011年为67天，2012年为67天，2013年为95天，2014年47天。高吉财提供了流水日志和监理日志、电子邮件发送截图、材料计划、现场照片、旁站监理记录表及其他证据予以证明；恒大公司不予认可。对此本院认为，高吉财提供的照片不能证明该照片为其所拍摄、且照片的日期可以修改无法证明所拍摄日期，故上述照片不能证明加班事实;高吉财提供的流水日记，不是以日记本形式从头记录到尾的日记，而是高吉财在单一的A4废纸背面记录，日记可以随意添加删减，且该日记为高吉财单方记录，故本院难以根据其流水日记认定加班事实；高吉财提供的电子邮件发送记录，只能证明高吉财曾经发送过相应的邮件，不能证明发送地点，也不能证明其工作了一天的事实，且邮件看不出具体内容，无法证明与工作有关,故本院不能根据电子邮件发送记录来认定高吉财加班事实。高吉财提供了2013年双休日和法定假日的监理日志复印件，用以证明高吉财2013年法定假日加班11天和双休日共加班95天。恒大公司主张监理日志是公司员工为了应付检查，随便写的，不具有真实性。对此本院认为，监理日志证明高吉财2013年全年工作356天，只休息9天，这与高吉财在仲裁庭审自述每周上班六天相冲突，故监理日志本院不予采信。高吉材提供的材料计划、工程材料验收台账、隐蔽工程旁站验收台账、工程结算申请表、工作联系单及签到表，有其它工作人员签字，且与工作内容有关，本院予以采信。综上，本院认定高吉财加班情况如下：2010年法定假日加班1天（中秋节），双休日加班13天；2011年双休日加班7天；2012年双休日加班1天；2013年法定假日加班一天（端午节），双休日加班6天；2014年法定假日加班一天（端午节），双休日加班25天。关于加班费计算基数,双方当事人均同意按高吉财的级别工资计算，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。故加班费计算如下：2010年加班费为5333元[（4000元/月÷21.75×1天×3倍+4000元/月÷21.75×13天×2倍）]；2011年加班费为3862元[6000元/月÷21.75×7天×2倍]；2012年加班费为552元[6000元/月÷21.75×1天×2倍]；2013年加班费为4621元[6700元/月÷21.75×1天×3倍+6700元/月÷21.75×6天×2倍]；2014年加班费22175元[9100元/月÷21.75×1天×3倍+9100元/月÷21.75×25天×2倍]，合计36543元。综上所述，上诉人恒大公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院(2016)辽0114民初1344、1345号民事判决第一项；二、变更沈阳市于洪区人民法院(2016)辽0114民初1344、1345号民事判决第二项为：恒大长基（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付高吉财加班费36543元；三、撤销沈阳市于洪区人民法院(2016)辽0114民初1344、1345号民事判决第三项；四、驳回高吉财、恒大长基（沈阳）置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费共30元，由上诉人恒大长基（沈阳）置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 金 鑫审判员 贺新发审判员 刘风霞二〇一七年二月二十一日书记员 石 双