广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）惠中法民三终字第338、339号上诉人（原审原告、被告）：惠州太平货柜有限公司。法定代表人：薛肇恩。委托代理人：江文华，系该公司员工。委托代理人：陈冠华。上诉人（原审被告、原告）：赵斌。委托代理人：许鹏飞，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人惠州太平货柜有限公司（以下简称太平货柜）与上诉人赵斌因劳动合同纠纷两案，均不服惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第267、268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了合并审理，上诉人太平货柜的委托代理人江文华、陈冠华，被上诉人赵斌及其委托代理人许鹏飞到庭参加诉讼。现两案已审理终结。当事人原审的意见2012年5月21日，太平货柜向原审法院提起诉讼，请求法院：确认原告解除与被告劳动合同合法，无须支付解除劳动合同赔偿金55863.96元。主要事实和理由是：原告是手工考勤，不是电子考勤，赵斌所刷的是原告大门门禁系统，赵斌也曾负责手工考勤。2012年3月，原告根据生产经营的需要，撤销管控班，将赵斌调至保安队任副队长，并未将赵斌降职降薪。2012年3月8日赵斌到保安队报到，3月9日后一直旷工，原告根据公司制度对赵斌作出开除处理是合法的。赵斌答辩称，请求法院驳回原告诉请。同时，2012年5月23日，赵斌向原审法院提起诉讼，请求法院判令被告太平货柜为原告出具解除劳动关系证明并支付：1、违法解除劳动合同赔偿金55863.96元（4655.33元×6月×2）；2、未提前一个月通知的代通知金4655.33元；3、从2012年3月1日至3月14日的奖金617.5元、2012年3月8日至14日工资281元，合计898.5元。主要事实和理由是：他于2006年3月18日入职被告，为被告生产部科员，2009年3月任生产部生管组组长，2010年1月任管控班班长。双方最后一次签订劳动合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日。原告最后一年的月平均工资为4655.33元。2012年3月7日，被告未与原告协商，突然擅自变更原告工作岗位并降职降薪，通知原告从3月8日起到保安队上班。原告对此提出异议，并从3月8日至14日每天刷卡上班并要求恢复原岗位和待遇。但被告拒不同意，并于2012年3月14日以原告没有到保安队上班旷工为由将原告开除。太平货柜辩称，太平货柜没有突然变更赵斌工作岗位，是公司经研究将管控办撤销后将赵斌调至保安队的，而且待遇没有减少。而赵斌从2012年3月8日至14日连续旷工，根据公司规章解除与赵斌劳动关系是合法的，无须支付赵斌赔偿金等。原审法院查明的事实原审法院审理查明：赵斌于2006年3月18日入职太平货柜，2010年1月起任太平货柜管控班班长。太平货柜考勤实行的是电子打卡和人工登记相结合的方式。双方最后一次签订劳动合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，约定赵斌是生产工人，工作岗位类别是生产制造，工作内容是集装箱制造及配套工作；经双方协商同意或公司客观情况发生重大变化，公司可单方调整员工工作岗位，并明确“重大变化”的三种情形：1、公司经营发生严重困难已出现连续三个月亏损；2、公司技术改造升级使原工作岗位职数数量减少；3、公司机构设置变化使原工作岗位职数数量减少。2012年3月5日，太平货柜撤销生产部现场管控班，将班长赵斌调往保安队，劳动合同其他条款按原约定继续履行。当日太平货柜将《劳动合同变更通知》送给赵斌，赵斌拒绝接受。3月7日，太平货柜将赵斌调至保安队任副队长，工资按新岗位薪资计算。赵斌任管控班班长前十二个月的月平均工资为4655.33元。赵斌对公司决定不服，自2012年3月8日至13日，未去保安队报到，一直向太平货柜有关领导提出要求回生产部工作的请求，但未得到准许。2012年3月9日，太平货柜以赵斌旷工1天为由对赵斌书面警告1次；2012年3月12日，太平货柜以赵斌书面警告1次后仍未到保安队报到上班为由对赵斌记过1次；2012年3月14日，太平货柜以赵斌被警告、记过后又连续旷工2天，违反《员工手册》的规定为由，对赵斌作出开除处罚。太平货柜《员工手册》经过职工代表大会讨论通过，并向公司员工公示。双方劳动争议已经劳动仲裁终局与非终局裁决，其中终局裁决太平货柜支付赵斌2012年3月8日至14日工资218.39元。以上事实有劳动合同、厂牌、撤销现场管控班通知、劳动合同变更通知、工作调整通知、处罚通知书、处罚通告、《员工手册》、考勤表、《仲裁裁决书》等证据证实，足以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案的争议焦点是太平货柜解除与赵斌劳动合同是否合法的问题。工作岗位的调整属于劳动合同内容的变更，而变更劳动合同，应当遵循协商一致的原则，并应同时符合以下情形：1、调整工作岗位是用人单位生产经营的需要；2、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3、不具备侮辱性和惩罚性；4、无其他违反法律法规的情形。其一，根据双方提交的证据，太平货柜仅撤销了赵斌所在的生产部现场管控班，将赵斌的工作岗位从生产部调至与原岗位不相关联的保安队，应认定太平货柜对赵斌的工作调整不合理；其二，太平货柜调整赵斌岗位未与赵斌协商且未征得赵斌同意；其三，太平货柜在调整赵斌工作岗位时仅书面告知其工资“按新岗位薪资”计算，未明确告知赵斌新岗位工资福利待遇不低于原有待遇，亦未举证证明赵斌调整岗位后工资福利待遇与原有待遇相当。按常规理解，“新岗位薪资”，与原工资待遇有所区别，生产部技术工人与骨干的待遇一般要高于服务部门员工的待遇，故本院确信赵斌工作岗位调整后待遇将低于原有待遇，因此太平货柜调整赵斌工作岗位，变更劳动合同内容，应认定不符合劳动合同法的规定。赵斌因对工作岗位调整不服，向太平货柜有关领导提出要求回生产部工作，是在行使异议权，况且赵斌没有离开太平货柜，故赵斌没有按时去保安队上班，不宜认定为旷工，因而也就没有严重违反公司管理制度。太平货柜以赵斌连续旷工为由解除与其劳动合同是不合法，因此，对太平货柜主张其解除与赵斌劳动合同合法，无须支付解除劳动合同赔偿金55863.96元，本院不予支持；对赵斌主张太平货柜违法解除劳动合同请求支付赔偿金，本院予以支持。根据赵斌离职前十二个月月平均工资4655.33元核算其赔偿金为55863.96元（4655.33元×6月×2倍）。赵斌提出请求支付未提前一个月通知的代通知金4655.33元，没有法律依据，本院不予支持。赵斌未举证证明其2012年3月1日至14日的奖金617.5元，根据证据规则，赵斌举证不能，应依法承担败诉的后果，故对赵斌该项诉请，本院不予支持。赵斌在2012年3月8日至14日这段时间内因不服工作调整向太平货柜有关领导提出异议，不能视为旷工，故太平货柜公司应依法支付赵斌该段时间的工资。赵斌诉请太平货柜支付该段时间工资281元，没有超出其离职前十二个月月平均工资4655.33元核算的工资数额，故对赵斌的该项请求，本院予以支持。出具解除劳动关系证明，是劳动合同法要求用人单位应尽的义务，否则，劳动行政部门可依法对用人单位予以处罚，故赵斌的该项诉请，不属于法院审理范围，赵斌可通过行政途径解决，对赵斌的该项诉请，本院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，于2012年7月25日作出（2012）惠阳法民三初字第267、268号民事判决：（一）驳回太平货柜的诉讼请求。（二）太平货柜在本判决生效之日起五日内向赵斌支付赔偿金55863.96元、2012年3月8日至14日工资281元，合计56144.96元。（三）驳回赵斌的其他诉讼请求。当事人二审的意见太平货柜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，并判决上诉人不应承担支付解除劳动合同赔偿金的责任，即上诉人不应支付解除劳动合同的赔偿金55863.96元和工资281元给被上诉人。2、依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：公司不存在电子考勤，赵斌所刷的卡为门禁系统，公司人员的考勤方式为公开的手工考勤记录。由于工厂食堂设在工厂内，加之为了加强员工出入，因此公司在大门设置门禁系统，员工出入必须刷卡。本司自2008年起即起用电子门禁卡，考勤方面一直用手工方式进行，因为电子考勤存在诸多漏洞，例如代替打卡，所以，劳动仲裁委以电子考勤为据裁决向被上诉人支付工资是没有任何依据。赵斌以前负责管理车间清洁人员时，也负责手工考勤的记录，其本人是清楚了解公司的考勤方式，不存在电子考勤。在2012年3月保安队手工考勤表可以清楚显示，赵斌自3月8日到保安队报到后，3月9日起便一直旷工，考勤表上亦有证人可以证明，公司无须支付其旷工期间工资，根据公司制度，对赵斌作出开除处理是合法的。赵斌于2006年3月18日入职公司，担任过保安员，后调入生产部管控班负责车间清洁工作。2012年3月，公司根据生产经营的需要，对管控班给予撤销。公司根据与赵斌签订《劳动合同》的规定，即“公司机构设置变化的可以变更工作岗位”，调赵斌任保安队副队长。公司认为，赵斌在入职公司前担任过多年保安员，入职后也是担任保安员，保安工作经验丰富，调任保安副队长符合其能力，也不存在降职降薪的行为，属合理合法。惠阳法院忽视赵斌以前担任过长时间保安员的事实，认为其调任职务保安副队长与其本人不相关联，是不符合事实的，难道保安员与保安副队长的职务不相关联吗？惠阳法院不尊重合同契约精神，漠视企业生存，不分情况地认为调整赵斌职务需要双方协商。公司根据与赵斌签订《劳动合同》的规定，即“公司机构设置变化的可以变更工作岗位”，此条合同说明赵斌同意公司可根据生产经营的需要单方面调整职务，不需要双方协商，这也是保证企业能够正常经营的一个重要因素，惠阳法院认为我司对赵斌的待遇会比原职务低，这是毫无依据的。我司在调整赵斌职务时，明确告知其除职务变动外，其他不变，也就是说包括工资不变。但由于赵斌仅在保安队上班一天，公司未能发放全月工资。我司在惠阳法院开庭时也提出，可以让赵斌回来上班，也可以知道其工资不会比原职务低。惠阳法院认为服务部门员工的待遇低于生产技术工人，我司不知其依据什么来判断，这根本就是不了解企业的做法，是一种个人认为的偏见。惠阳法院在判决书中没有否认我司采用手工考勤这种方式，但是却认为赵斌没有旷工，这种判决自相矛盾。经查实，赵斌在离职前十二个月的平均工资为4217元，并不是4655元。作为惠州一家大型的外商投资上市公司，我司一直依法经营，有良好的社会声誉，如果被上诉人违反公司制度也不能开除，那么我司的管理将无章可循，生产将难以保证进行，所以我司认为惠阳法院的判决是严重有失公允，将给我司、甚至所有企业的管理和正常生产带来极大阻滞和不良影响。为了给我司和其他企业创造一个良好的经营环境，在此请求贵院依法作出公正判决，以实现上诉人的上述请求！赵斌答辩称，答辩内容与上诉状一致，另要求按照我们新计算的月平均工资5220.17元计算赔偿金，不变更上诉请求。同时，赵斌也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判被上诉人向上诉人支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资4655.33元。2、改判被上诉人向上诉人支付2012年3月1日至3月14日奖金681.20元。3、维持被上诉人向上诉人支付赔偿金55863.96元、2012年3月8日至3月14日工资281元，合计56144.96元。上述1-3项共61481.49元。主要事实和理由是：一、被上诉人未提前三十日书面通知解除劳动合同，应向上诉人额外支付一个月工资4655.33元，一审法院未判决被上诉人支付错误。上诉人与被上诉人签订的最后一份劳动合同期限是从2012年1月1日起至2014年12月31日，但被上诉人于2012年3月7日突然擅自变更上诉人的工作岗位和降职降薪，并于3月14日在没有合法事实依据的情况下违法开除上诉人。根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。但本案中被上诉人未提前三十日书面通知解除劳动合同，故应额外支付上诉人一个月工资4655.33元。二、被上诉人应支付上诉人2012年3月1日至3月14日奖金681.20元，一审法院未判决被上诉人支付该奖金错误。被上诉人每月均支付上诉人不等的奖金，其中2012年3月份应发奖金为1257元。上诉人2012年3月实际上班14天，奖金应为681.20元（1257元×1.20系数÷31天×14天），但被上诉人至今未支付。因此，一审法院未判决其支付错误。综上所述，被上诉人未与上诉人协商擅自变更劳动合同岗位和待遇，以及没有合法事实依据开除上诉人的行为均是违法，一审法院判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的赔偿金55863.96元完全合法正确，应予维持。但一审法院未判决被上诉人支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资4655.33元，也未判决被上诉人支付2012年3月1日至3月14日奖金681.20元，该两部分的判决错误，上诉人特此提出上诉，请求二审法院依法改判，以维护劳动者的合法权益。太平货柜二审答辩称，答辩内容与上诉状一致。本院查明的事实本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。太平货柜二审提交的工资表，不符合二审新证据的有关规定，不应认定为二审的新证据。本院判决理由和结果本院认为，本两案系劳动合同纠纷案件，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：太平货柜是否应当向赵斌支付（一）违法解除劳动合同的赔偿金5586.96元；（二）2012年3月8日至14日的工资281元；（三）未提前三十日书面通知解除劳动合同，额外支付一个月工资4655.33元；（四）2012年3月1日至3月14日奖金681.20元。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题，太平货柜主张赵斌自3月8日到保安队报到后，3月9日起便一直旷工，考勤表上亦有证人可以证明，其无须支付其旷工期间工资，根据公司制度，对赵斌作出开除处理是合法的。赵斌主张其对太平货柜擅自变更其工作岗位提出异议，并从2012年3月8日至14日每天刷卡上班并要求恢复原岗位和待遇，并不存在旷工的行为。本院认为，太平货柜未与赵斌协商一致，擅自变更其工作岗位，赵斌因对工作岗位调整不服，向太平货柜有关领导提出要求回生产部工作，是在行使其异议权，上述期间属于双方的协商期间，且赵斌没有离开太平货柜，赵斌没有按时去保安队上班，不宜认定为旷工，太平货柜以连续旷工为由解除与赵斌劳动合同关系违法。因此，太平货柜应向赵斌支付违法解除劳动合同的赔偿金，根据赵斌离职前十二个月平均工资4655.33元／月核算其赔偿金为55863.96元（4655.33元×6月×2倍）。太平货柜主张解除与赵斌劳动合同关系合法及不予支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不应予以支持，本院依法予以驳回。关于2012年3月8日至14日的工资281元的问题，因赵斌不服工作调整向太平货柜有关领导提出异议，且赵斌没有离开太平货柜，赵斌没有按时去保安队上班，不宜认定为旷工，故太平货柜应依法支付2012年3月8日至14日的工资给赵斌。原审法院认定赵斌诉请的工资281元，没有超出按其离职前十二个月的月平均工资4655.33元核算的2012年3月8日至14日的工资数额，故对赵斌的该项请求予以支持，该认定并无不当，本院依法予以维持。太平货柜请求不予支付上述工资，缺乏事实和法律依据，不应予以支持，本院依法予以驳回。关于未提前三十日书面通知解除劳动合同，额外支付一个月工资4655.33元的问题。本院认为，该请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的应当支付代通知金的情形，因此，赵斌的该项请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持，本院依法予以驳回。关于2012年3月1日至3月14日奖金681.20元的问题，因该事项未经仲裁前置程序，本院依法不予审理。关于赵斌请求太平货柜出具解除劳动关系证明的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，该事项不属于法院审理的范围，赵斌可通过行政途径解决，故对赵斌的该项诉请，原审法院不予支持，并无不当。此外，原审判决的判项中包含有给付金钱义务的内容，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，如未按生效的原审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决遗漏此项内容，本院依法予以纠正。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  黄潮明代理审判员  江 玮代理审判员  李旭兵二〇一二年十二月二十七日书 记 员  黄 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。