甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终17号上诉人（原审被告）：白银市市政工程管理处，住所地白银市白银区公园路*号。法定代表人：袁金成，该管理处主任。委托诉讼代理人：脱脱，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：脱万良，甘肃高原律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：甘肃思潮家居有限公司，住所地兰州市城关区雁北路3100号402室。法定代表人：鲜志勇，该公司经理。委托诉讼代理人：杨纯瑞，甘肃少华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：但杨奎。委托诉讼代理人：周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：万姜春，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人白银市市政工程管理处因与被上诉人甘肃思潮家居有限公司（以下简称思潮家居公司）、但杨奎民间借贷纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白银市市政工程管理处的委托诉讼代理人脱脱、脱万良，被上诉人思潮公司的法定代表人鲜志勇及其委托诉讼代理人杨纯瑞，被上诉人但杨奎的委托诉讼代理人万姜春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。白银市市政工程管理处的上诉请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初255号民事判决，改判白银市市政工程管理处对思潮家居公司的损失不承担赔偿责任。2.判令由思潮家居公司承担本案全部上诉费用。事实和理由：1.一审判决认定案件事实错误。一审中但杨奎提交了其担任法定代表人的甘肃青洋建设工程有限公司向思潮家居公司法定代表人鲜志勇分二次汇付还款700万元的凭证，以及其通过其本人银行账户向鲜志勇个人银行账户还款48万元的凭证，上述款项的偿还时间均在但杨奎向思潮家居公司借款1,000万元之后，应当认定为但杨奎在借款1,000万元后已实际还款748万元，实际尚欠借款本金252万元。但一审法院在未经详细调查的情况下，就直接推定但杨奎在向思潮家居公司借款1,000万元之前还与该公司及鲜志勇有其他借款尚未还清，据此完全否认但杨奎已偿还的748万元是偿还1,000万元借款本金。一审法院的上述推定只是依据思潮家居公司及其法定代表人的一面之词，并没有任何证据予以证实。白银市市政工程管理处在一审中以保证期间已过，保证责任应当免除为由进行抗辩，但一审法院不对该抗辩理由进行审查，而是简单的在认定保证合同无效的情况下，就直接要求白银市市政工程管理处承担赔偿责任，存在明显的错误。一审法院对于利息部分的认定也存在明显的错误，本案各方签订的《借款合同》中没有明确约定利息，只约定了不能按期还款应按借款总额的10%收取违约金。同时约定按银行同期贷款利率4倍加收罚息。因此属于利息约定不明的借贷行为。本案各方并没有对借款期限内的利息进行约定，因此从2013年10月24日至2014年4月23日的6个月借款期间内不应计算利息，从2014年4月23日以后利息属于合同约定不明的情形，有二种办法处理，一种按合同约定支付违约金，另一种办法按银行同期贷款利率计算支付。2015年7月30日，但杨奎向思潮家居公司的法定代表人鲜志勇出具的偿付利息810万元的承诺，因白银市市政工程管理处不知情，该约定对白银市市政工程管理处不发生法律效力。一审法院对担保合同无效后，债务人、担保人、债权人各自承担的过错赔偿责任比例认定同样存在错误。本案造成担保合同无效的最大过错方是但杨奎和思潮家居公司，对白银市市政工程管理处不具备担保资格，不能承担担保责任但杨奎、思潮家居公司均是明知的。但杨奎未将借款全部用于在建工程项目，改变了贷款用途。担保合同明确约定，但杨奎的借款只能用于但杨奎承包修建国道109线白银过境段（东段）拓宽改造工程三标段工程，且专款专用。但但杨奎并未将借款全部用于项目工程。但杨奎中途毁约，造成在建工程未能如期完工，债权人的借款不能按期收回，其应对损失后果应承担全部责任。但杨奎负责施工的工程项目是白银市政府的PT项目工程。工程完工验收合格后政府全额付款，可但杨奎在工程未完工时，违约擅自撤出项目逃跑。该工程项目由其他施工队接收完成，但杨奎应对损失后果应承担全部责任。造成担保合同无效，借款不能如期收回的最大过错方是借款人但杨奎。一审却对但杨奎的过错未认定，对但杨奎的过错承担比例未划分属明显的认定案件事实错误。2.一审判决适用法律错误。一审判决虽然标明判决依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三条规定。但实质性判决依据却是《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定，即：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三条是专门对国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保造成担保合同无效给债权人造成损失的赔偿承担问题所做的专门规定，第七条、第八条是针对除国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体以外的其他单位或个人违反法律规定提供担保造成担保合同无效给债权人造成损失的赔偿承担问题所做的规定。因此对国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。即：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。3.一审判决判非所请，程序违法。思潮家居公司的诉讼请求第三项为：“请求法院判令白银市市政工程管理处对借款本息承担连带清偿责任”，一审判决结果第二项属于判令白银市市政工程管理处承担赔责任。思潮家居公司辩称：1.700万元是其他借款，与该笔借款无关，在兰州市中级人民法院（2016）甘01民初258号民事判决中，一审法院已将2013年7月19日的48万元认定为但杨奎还款利息。2014年7月7日、8月5日，甘肃青洋建设工程有限公司给思潮家居公司分别打款500万元、200万元，是甘肃青洋建设工程有限公司与思潮家居公司之间的借款还款关系。思潮家居公司给但杨奎借款1980万元，远远大于思潮家居公司起诉数额，况且还有2年的利息未付，利息数额没有计算在内。因为此款已经偿还，所以没有起诉，故700万元与本案所涉借款无关。但杨奎如果给思潮家居公司还款700万元，2015年7月30日但杨奎出具的承诺书，就不会承诺再支付借款利息810万元，本人承诺2015年9月24日前还清，这不符合正常的交易习惯。2.借款合同约定，但杨奎借款1000万元，担保人的保证期限为二年，自合同签订之日起生效。2013年10月24日，白银市市政工程管理处给思潮家居公司出具了《贷款担保函》，2013年10月24日，白银市市政工程管理处又给思潮家居公司出具了《贷款担保函补充约定》，白银市市政工程管理处出具的《贷款担保函》、签订《贷款担保函补充约定》，改变了原合同担保2年期限约定，应按照民事诉讼法时效规定。因此，担保的保证责任没有超过期限。3.法院利息认定符合法律规定，思潮家居公司与但杨奎签订的《借款合同》，明确了借款金额、借款期限。合同还约定，但杨奎如逾期不偿还借款，应承担借款总额10%的违约金，同时按银行同期贷款利率4倍加收罚息。利息约定是非常清楚的，况且但杨奎还款承诺书中计算的利息数额810万元，也是利息清楚、数额准确无误的，但杨奎与鲜志勇对借款利息约定属于口头约定，是有具体利息约定的。4.白银市市政工程管理处作为以公益目的的事业单位法人，是否具有担保资格，其本身比谁都清楚，思潮家居公司和但杨奎作为私企和个人不知道担保的利害关系尚可理解，作为主营市政工程建设公益目的的事业单位法人，利用个人不懂担保有关法律规定，故意欺骗了个人对国家事业单位的信任，实属不应该，对担保合同无效应的行为，应当承担过错责任。白银市市政工程管理处明知自己无担保资格，仍为但杨奎借款提供担保，具有明显的过错，应当承担相应的民事赔偿责任，一审判令白银市市政工程管理处承担相应的民事赔偿责任符合法律规定。5.担保法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。即使债务人但杨奎有过错，法院已经判决了但杨奎承担还本付息责任。因此，一审法院按照债权人、担保人均有过错责任原则认定，判决白银市市政工程管理处承担不超过债务人不能清偿债务部分二分之一的民事赔偿责任，符合法律规定。请求维持原判。但杨奎辩称：1.但杨奎曾向思潮家居公司偿还748万元借款，根据银行回单等可以确认已支付748万元。2.关于保证期间的问题同意思潮家居公司的意见；3.白银市市政管理处承担的是连带保证责任，思潮家居公司曾多次进行催收，不存在保证期限已过；4.关于利息计算问题，一审判决符合事实和法理的。5.关于担保责任过错比例问题，根据担保法第五条及担保法司法解释第七条的规定，白银市市政工程管理处在作出担保时是明知其无权作出担保的，因此其应当承担相应的责任。思潮家居公司向一审法院起诉请求：l.判令但杨奎支付思潮家居公司借款本金1000万元；2.判令但杨奎支付思潮家居公司2015年9月24日前利息810万元，之后利息直至付清为止；3.判令白银市市政工程管理处对借款本息承担连带清偿责任；4.判令但杨奎、白银市市政工程管理处承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2013年10月24日，思潮公司与但杨奎、白银市市政工程管理处签订借款合同一份，合同约定，但杨奎向思潮家居公司借款1000万元，借款期限自2013年10月24日至2014年4月23日，借款期限6个月。白银市市政工程管理处作为保证人为但杨奎的借款提供保证。保证条款约定：但杨奎必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动；但杨奎必须按合同规定的期限偿还借款，白银市市政工程管理处愿为但杨奎对合同载明的全部借款按期还款的保证人，在但杨奎到期不偿还借款时，白银市市政工程管理处须承担无限连带责任，有义务向思潮家居公司偿还但杨奎所欠借款及由此所产生的违约金、罚息等费用，白银市市政工程管理处的保证期限为二年，自合同签订之日起生效。借款合同还约定，但杨奎如逾期不偿还借款，思潮家居公司有权向但杨奎收取借款总额的10％的违约金，同时有权向但杨奎或白银市市政工程管理处追回全部借款本息，并按银行同期贷款利率4倍加收罚息。在思潮家居公司债权不能按期实现的情况下，思潮家居公司可将但杨奎抵押财产过户抵债；但杨奎无条件配合思潮家居公司完成过户手续的办理。合同生效后，思潮家居公司和但杨奎如需延长借款合同项下的借款期限或者变更借款合同其他条款，应经合同三方协商一致后签订补充协议。同日，但杨奎向思潮家居公司出具收到1000万元收条一份。同日，白银市市政工程管理处还向思潮家居公司出具担保函及担保函补充约定各一份。担保函内容为：“兹有但杨奎申请在贵公司贷款人民币壹仟万元整，2014年5月31日前还清。用于承包修筑国道109线白银过境段(东段)拓宽改造三标段工程，我单位愿为此出面担保，如若但杨奎发生资金困难不能按期还贷，我处愿负担保责任，由我处在支付国道109线专项拨款内全权负责支付归还贵公司借款本息”。贷款担保函补充约定内容为：“兹有但杨奎在贵公司贷款人民币壹仟万元整，专项用于承包修筑国道109线白银过境段(东段)拓宽改造工程三标段工程，我单位愿为此进行担保，在出具担保函的基础上，作如下补充约定：1．如若但杨奎发生资金困难不能按期归还贷款，我单位将停止支付国道109线白银过境段(东段)拓宽改造工程三标段所有工程进度款，并经司法或仲裁机构判决、裁定，将贷款本息从工程进度款中一次性支付给甘肃思潮家居有限公司。2．每笔贷款的发放必须经我单位审核，专项用于国道109线白银过境段(东段)拓宽改造工程三标段工程建设，否则该担保无效”。2015年7月30日，但杨奎向思潮家居公司出具还款承诺书一份，承诺：本人但杨奎于2013年10月24日与思潮家居公司签订《借款合同》，现但杨奎欠思潮家居公司借款利息810万元。本人承诺2015年9月24日前还清。审理过程中，经组织思潮家居公司、但杨奎核对，但杨奎对于借款1000万元本金的事实不持有异议，但主张就本案所涉的借款，其于2014年7月7日还本金500万元，2014年8月5日还本金200万元，思潮家居公司对于还款的数额无异议，但认为其与但杨奎之间除本案所涉借款外还有其他借款，但杨奎偿还的700万元是其他借款，因为已经偿还，所以没有起诉，与本案所涉借款无关。其还提供了2013年6月18日向但杨奎付款952万元的凭证一张，但杨奎对该凭证的真实性无异议。一审法院认为，思潮家居公司与但杨奎签订的借款合同是当事人双方真实意思表示，思潮家居公司与但杨奎之间关于借款的约定不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同签订后，思潮家居公司依约履行了贷款义务，而但杨奎在贷款到期后，未完全履行还本付息的合同义务，思潮家居公司要求但杨奎偿还借款本金1000万元，符合法律规定。虽然借款合同对于借款期间的利率标准没有明确约定，但合同中有关于违约金、利息、罚息的约定，且2015年7月30日但杨奎出具的还款承诺书承诺给思潮家居公司支付利息，故思潮家居公司要求但杨奎支付利息符合合同约定和法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不得超过年利率24％为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。根据上述法律规定，2015年7月30日，但杨奎出具的还款承诺书虽然承诺给思潮家居公司支付利息8l0万元，该数额的利率标准超出了法律规定，对超出部分，一审法院不予支持。自2013年10月24日至2015年9月24日，但杨奎应当支付思潮家居公司借款期间利息460万元(1000万元×23个月×24％)。之后利息按照年息24％计算，利随本清。关于但杨奎主张已经偿还本金700万元的认定。首先，支付700万元的时间虽然是在本案所涉借款之后，但从思潮家居公司提供的支付凭证显示，鲜志勇与但杨奎之间的经济往来数额超出了本案所涉债务，不排除双方还有经济往来的可能；其次，如果已经偿还借款本金700万元，但杨奎于2015年7月30日出具偿付利息810万元的还款承诺书不符合正常的交易习惯；再次，思潮家居公司对700万元在本案所涉债务中是还本还是付息以及与本案的关联性持有异议。综合以上几点，一审法院对但杨奎主张已经偿还本金700万元不予支持，对该700万元如有争议，当事人双方可另行主张。关于思潮家居公司要求白银市市政工程管理处承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院审理后认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，国家机关以及以公益为目的的事业单位，社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，白银市市政工程管理处为无经营性收益的事业单位，其为但杨奎的债务提供担保，借款合同中的担保条款无效。白银市市政工程管理处明知自己为无经营性收益的事业单位，仍为债务人提供担保，具有过错，思潮家居公司作为企业法人，对于担保人的主体身份、能否承担担保责任等未尽到审查注意义务，亦存在过错。故白银市市政工程管理处应当在但杨奎不能清偿债务的二分之一范围内承担赔偿责任。思潮家居公司要求白银市市政工程管理处承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上，思潮家居公司与但杨奎的借款关系合法有效，与白银市市政工程管理处的担保关系因违反法律禁止性规定而无效。但杨奎应当承担还本付息的民事责任，白银市市政工程管理处在其过错范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，判决：一、但杨奎于判决生效后十五日内偿还思潮家居公司借款本金1000万元，并支付自2013年10月24日至2015年9月24日利息460万元，之后利息按照年息24％计算，利随本清；二、若但杨奎不能按期履行判决第一项确认的债务，则白银市市政工程管理处在但杨奎不能清偿债务总额的二分之一范围内向思潮家居公司承担赔偿责任；三、驳回思潮家居公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130400元，由思潮家居公司负担24776元，但杨奎、白银市市政工程管理处各负担52812元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案所涉借款关系中出借人思潮家居公司并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，故一审法院将案由定为借款合同纠纷欠妥，应予纠正，本案案由应定为民间借贷纠纷。根据双方当事人的上诉及抗辩主张，结合庭审查明的事实，本案争议的主要焦点是一审判令白银市市政工程管理处在但杨奎不能清偿债务总额的二分之一范围内向思潮家居公司承担赔偿责任是否正确。关于白银市市政工程管理处提出思潮家居公司提起诉讼已超过保证期间的问题，保证期间是指法律规定的保证人承担保证责任的期间，即在一定的期间内，如果债权人不向债务人或保证人主张债权，则保证人的保证责任归于消灭的一种制度。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。虽然本案中的担保人白银市市政工程管理处因属无经营性收益的事业单位，其为但杨奎的借款所提供的担保依法认定为无效，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，思潮家居公司应当在保证期间内向白银市市政工程管理处主张保证责任。本案中思潮家居公司与但杨奎、白银市市政工程管理处签订的借款合同中明确约定借款期限六个月，自2013年10月24日起至2014年4月23日止，白银市市政工程管理处的保证期限为二年，自合同签订之日起生效，故思潮家居公司应当在借款合同约定的主债务人但杨奎还款期届满之次日起两年内，即2016年4月24日前向白银市市政工程管理处主张保证责任，思潮家居公司未能提供证据证明其在合同约定的保证期间内向白银市市政工程管理处主张过要求其承担保证责任的证据，思潮家居公司于2016年4月27日方才向一审法院提起诉讼，请求白银市市政工程管理处承担连带清偿责任显然已经超过保证期间，白银市市政工程管理处依法应当免除保证责任及保证无效的赔偿责任，一审法院对该部分事实认定错误，应予纠正。白银市市政工程管理处的该上诉理由成立，予以采信。关于2013年10月24日白银市市政工程管理处给思潮家居公司出具了《贷款担保函》是否改变了保证期间的问题，《贷款担保函》中虽然载明“兹有但杨奎申请在贵公司贷款人民币壹仟万元整，2014年5月31日前还清……”，但二审庭审中双方当事人均认可该《贷款担保函》系白银市市政工程管理处在三方签订借款合同之前出具，从时间顺序上思潮家居公司与但杨奎、白银市市政工程管理处签订借款合同在后，而借款合同中三方达成协议确定借款人但杨奎的还款期限为2014年4月23日，该还款日期是三方当事人最终的合意，故白银市市政工程管理处的保证期间仍应从2014年4月24日起算。综上，一审认定部分事实错误，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初255号民事判决主文第一项；二、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初255号民事判决主文第二、三项；三、驳回甘肃思潮家居有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130400元，二审案件受理费62410元，合计192810元，由甘肃思潮家居有限公司负担87186元，但杨奎负担105624元。本判决为终审判决。审 判 长 崔军代理审判员 张妍代理审判员 杨     波二〇一七年二月二十八日书 记 员 王  红  娟