安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖16民终1598号上诉人（原审被告）：江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司），住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号。法定代表人：罗和华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖莉，安徽众城高昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹袁，安徽众城高昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亳州市欣鹤混凝土有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区十河镇105国道东。法定代表人：沙鹤生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。原审被告：亳州昊辉置业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道友阳花园门面房A1号楼2单元791室。法定代表人：丁少辉，该公司总经理。上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅建设集团）因与被上诉人亳州市欣鹤混凝土有限公司（以下简称欣鹤混凝土公司），原审被告亳州昊辉置业有限公司（以下简称昊辉置业）买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人弘毅建设集团的委托诉讼代理人赖莉、尹袁，被上诉人欣鹤混凝土公司的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼，原审被告昊辉置业经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘毅建设集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判混凝土款3724349.5元及违约金无需上诉人承担；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人就本案所涉三期工程并不存在混凝土买卖合同关系，一审法院认定上诉人与被上诉人建立了买卖合同关系，但却依据被上诉人与原审被告的结算作为认定货款的依据违背了合同相对性原则，无事实和法律依据；一审认定原审被告在省高院审理的案件中承诺三期的债务由其公司独立承担系其单方表示，对被上诉人不具约束力的认定也是违背客观事实和法律的；一审法院认定违约金过高，且计算时间没有法律依据。欣鹤混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法维持原判。事实和理由：1.双方签订了买卖合同，建立了买卖合同关系，合同上有上诉人的盖章；2.一审判决上诉人偿还货款事实清楚、证据充分。昊辉置业开发的三期工程是由上诉方承建，被上诉人依据合同约定向上诉方工地供应了相应的混凝土，尽管最终对账是昊辉置业公司，因昊辉公司与上诉方在对于混凝土供应方来说的利益是一致的，双方确认混凝土的供货量是真实的，根据合同的相对性，上诉方应承担付款义务是有法律依据的；3.尽管昊辉置业以承诺的方式承诺三期工程由昊辉置业来偿还材料款，但是该承诺对于被上诉方不具有效力，实际上是一种并没有通知债权人的债务转移，不具有法律效力；4.合同约定违约金是日千分之三，原审判决月息2分的利率并不违反法律规定。欣鹤混凝土公司向一审法院起诉请求：1.二被告支付混凝土款3724349元；2.二被告支付违约金及经济损失105万元（计算至2016年1月23日，以后要求计算至还清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月31日，九江市第一建筑工程公司注册成立了九江市第一建筑工程公司亳州分公司。九江市第一建筑工程公司为亳州学府家园工程设立了九江市第一建筑工程公司亳州学府家园工程项目部。2013年4月7日，原告欣鹤混凝土公司与九江市第一建筑工程公司亳州学府家园工程项目部签订一份亳州市预拌混凝土买卖合同及亳州市预拌混凝土买卖合同（附件），合同约定由原告供应九江市第一建筑工程公司承建的学府家园16#-21#（含地下室）三期工程预拌混凝土。双方约定供货结束混凝土全部验收合格后90日内九江市第一建筑工程公司将所有货款全部支付给原告。如不能按合同支付应付的货款，按延迟支付的货款每延迟一天，承担千分之三违约金，违约金不足以补偿原告经济损失的还应继续承担损失。2014年11月23日，经与昊辉置业公司对账结算，原告共向学府家园三期工地供应了20155立方的混凝土，共计货款7774349.5元，已支付4050000元，还欠原告混凝土款3724349.5元。由被告昊辉置业公司盖章确认。因下欠混凝土款至今未付，故原告提起诉讼。另查，2014年7月8日九江市第一建筑工程公司变更为江西省弘毅建设有限公司，同年7月23日变更为江西省弘毅建设集团有限公司。2015年5月19日在安徽省高级人民法院民四庭会议室证据交换笔录中被告昊辉置业公司明确表示学府家园三期的债务由其公司独立承担。安徽昊辉置业有限公司于2015年4月22日发出公告，声明其公司和亳州昊辉置业有限公司与现弘毅建设集团（原九江市第一建筑工程公司）签订的亳州学府家园项目合同终止。一审法院认为，2014年7月8日九江市第一建筑工程公司变更为江西省弘毅建设有限公司，同年7月23日变更为江西省弘毅建设集团有限公司，故原九江市第一建筑工程公司的权利和义务由变更后的被告弘毅建设集团享有和承担。依法成立的合同受法律保护。原告欣鹤混凝土公司与被告弘毅建设集团下设项目部之间达成的混凝土买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应严格按照约定履行自己的义务。一方不按照约定履行义务或履行义务不符合约定的，应承担违约责任。本案中，九江市第一建筑工程公司亳州学府家园工程项目部是被告弘毅建设集团的内设机构，依法不能独立承担民事责任，应由设立机构弘毅建设集团承担。2014年11月13日经与被告昊辉置业公司对账，并由亳州昊辉置业有限公司工程部盖章确认尚欠原告混凝土款3724349.5元。故被告弘毅建设集团共计欠原告混凝土款3724349.5元，应予给付。因被告弘毅建设集团所欠混凝土款至今未付，原告要求被告弘毅建设集团支付违约金的诉讼请求应予支持。由于双方约定的违约金计算标准过高，不应超过年利率的24%，以延迟支付的货款违约金按月息2%计算为宜。合同约定供货结束混凝土全部验收合格后90日内将所有货款全部支付。因其双方对工程未进行验收，该违约金的计算时间应从合同终止之时起开始计算。故该违约金的计算时间应从2015年4月14日计算。被告弘毅建设集团辩称，学府家园三期工程其公司项目部并未与原告签订混凝土买卖合同，其公司所举证据与事实不符，故对其辩称理由不予支持。被告昊辉置业公司在安徽省高级人民法院另一卷宗中明确表示学府家园三期工程的所有债务由其公司独立承担，但系其单方表示，对原告不具约束力。被告昊辉置业公司自愿对学府家园三期工程承担还款责任，该院予以支持，故被告昊辉置业公司对该混凝土款项负有还款义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告江西省弘毅建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款3724349.5元及违约金（自2015年4月14日起按月息2%计算直至还清款之日止）。二、被告亳州昊辉置业有限公司对上述款项承担还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44995元，由被告江西省弘毅建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人举证同一审，被上诉人的质证意见同一审。被上诉人举证除同一审外，另二审举证五组证据：证据一、亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字00004号民事判决书及该案卷宗中的买卖合同书各一份，证明上诉人与被上诉人签订了买卖合同，本案合同上加盖的公章与（2015）亳民二初字00004号中买卖合同的公章为同一公章，进一步证明上诉人的第一个上诉理由是不能成立的。（2015）亳民二初字00004号案件是二期工程，本案起诉的是三期工程，不存在上诉人所说的一事不再理原则，并且这些事实在合同中均有明确的约定；证据二、上诉人与原审被告签订的建筑工程施工合同复印件1份以及昊辉置业公司开发的学府家园1-3期工程从1号楼到22号楼桩基验收报告申请表15份，证明学府家园三期工程是上诉人施工承建的；证据三、亳州市药都农村商业银行营业部往来流水账一份，证明上诉人在承建三期工程时通过银行转账向被上诉人支付混凝土款的事实；证据四、三期工程的全部送货单，证明被上诉人把混凝土实际送到了上诉人承建的学府家园三期工程工地，同时证明作为收料员潘峰既是学府家园一期工程的收料员也是三期工程的收料员，进一步证明了学府家园三期工程是被上诉人承建的。被上诉人混凝土实际送到了三期工程工地上，上诉人应承担还款责任；证据五、2011年9月30日上诉人就学府家园一期至三期桩基工程与徐双权签订的合同一份，证明上诉人的项目部公章在其他地方有使用，进一步证明上诉方成立了该项目部，上诉方以项目部的名义与被上诉人签订的买卖合同是成立的。上诉人的质证意见：对一审证据质证同一审，对二审证据一，判决书真实性无异议，对卷宗中买卖合同上的公章我方提出异议了，只是法院没有认可，被上诉人提供的民事判决书恰恰能证明被上诉人已经起诉过上诉人，（2015）亳民二初字00004号中有送货单以及我公司方业强签字的对账单所以我方认可，但本案没有我方签字的对账单，我方不认可，被上诉人上次起诉的时候本案事实已经发生，构成了重复起诉；证据二、三、四，认为不符合新证据的条件，不应作为新证据，不能作为定案依据，其中建筑工程施工合同系复印件，对三性均有异议，而且也反映不出三期工程系由我方承建的，通过我方举证的证据可看出三期工程系昊辉公司自己承建的，本案审理的是买卖合同纠纷，被上诉人没有把货送给上诉人，也没有与我方进行结算，与我方不存在买卖合同关系；申请表不能证明学府家园三期工程系我方承建，而且我们之间的买卖合同关系不能由第三方来证明；转账单不能反映出系三期的转账单；送货单上的签字不是江西弘毅公司的人员所签，都是昊辉公司人员的签字；证据五，三性均有异议，与本案不具有关联性，对其真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审查，上诉人所举证的一审证据一证据交换笔录具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定，证据二承诺系安徽昊辉置业有限公司出具，因该公司不是本案当事人，故该证据与本案不具关联性，本院不予认定。被上诉人举证的一审证据一、二，因上诉人不持异议，本院予以认定，对证据三《亳州市预拌混凝土买卖合同》、证据四对账单，因证据之间不能相互印证，达不到其证明与被上诉人签订买卖合同并要求被上诉人承担还款责任的证明目的，本院对该证明目的不予认定，对证据五公告系案外人单方出具，本院不予认定，对其二审举证证据一中的判决书系生效裁判文书，对其真实性本院予以认定，买卖合同因在另案中能与其他证据相互印证，而在本案中无其他证据佐证，对其证明目的不予认定，对二审证据二、三、四的证明目的不予认定，二审证据五系复印件，本院不予认定。二审查明的事实除上诉人与被上诉人签订了买卖合同外，其他同一审。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系？上诉人是否应当承担本案的还款责任？被上诉人主张王为金签署买卖合同并加盖上诉人项目部公章的行为构成表见代理，双方存在买卖合同关系，应当承担举证责任，一方面需举证证明王为金签字盖章的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其公司善意且无过失地相信王为金具有代理权。首先，从被上诉人提交的案涉买卖合同、对账单及（2015）亳民二初字00004号民事判决卷宗中的买卖合同来看，案涉买卖合同的落款处委托代理人为王为金，而（2015）亳民二初字00004号案件审理中被上诉人提供的买卖合同买方委托代理人为方业强，两份合同落款处加盖的均为印章内容为“九江市第一建筑工程公司亳州学府家园工程项目部”的公章，具备一定的有权代理的客观表象。但是在两案中上诉人均对买卖合同签订人的代理权限及项目部公章的真实性予以否认，被上诉人亦未能举证证明其送货单上的签收人系上诉人公司员工或其指定收货人；其次，被上诉人举证的对账单从形式上看系被上诉人与亳州昊辉置业有限公司进行结算，由薛文建签字确认并加盖了亳州昊辉置业有限公司工程部公章，而非由被上诉人认可的王为金签字或加盖上诉人公司公章，形式要素上有所欠缺；而在（2015）亳民二初字00004号案件中被上诉人提供的对账单系与上诉人进行结算，故被上诉人对货款应与上诉人结算应当是知晓的，其辩称上诉人与原审被告利益一致可由原审被告与其进行结算并由上诉人承担责任的意见缺乏事实依据，本院不予采纳；被上诉人未能证明其善意且无过失地相信王为金具有代理权能够代表上诉人签署买卖合同，亦未有证据证明该项目部章系上诉人公司所刻制使用，故不符合表见代理的构成要件。因被上诉人无充分证据证明其与上诉人签订并履行了买卖合同，故被上诉人主张上诉人承担还款责任的请求，本院不予支持。本案中，原审被告昊辉置业与被上诉人欣鹤混凝土公司对三期混凝土款进行了结算，并在2015年5月19日安徽省高级人民法院证据交换笔录中明确表示学府家园三期的债务由其公司独立承担，且对原审判决其承担还款责任未提起上诉，故本院对原审判决其承担还款责任的意见予以维持。综上所述，江西省弘毅建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初904号民事判决第一项即“一、江西省弘毅建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款3724349.5元及违约金（自2015年4月14日起按月息2%计算直至还清款之日止）”；二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初904号民事判决第二项为“二、亳州昊辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款3724349.5元及违约金（违约金自2015年4月14日起按月息2%计算直至还清款之日止，总额不得超过混凝土款3724349.5的30%）”；三、驳回亳州市欣鹤混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44995元、二审案件受理费44995元，均由亳州昊辉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳东审判员  王肖红审判员  周甜甜二〇一七年二月一日书记员  张宇楠附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。