陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终64号上诉人（原审原告）：陕西理正工程检测有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城二路第五国际1单元11905室。法定代表人：张明亮，该公司经理。委托诉讼代理人：刘淑伟，陕西德茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳凯，男，该公司员工，住陕西省蒲城县。被上诉人（原审被告）：陕西铂金城置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技路70号陈家庄1号楼10502号房。���定代表人：蒋琳一，该公司总经理。委托诉讼代理人：何建军，陕西同顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颜松，陕西同顺律师事务所律师。上诉人陕西理正工程检测有限公司（以下简称：理正公司）因与被上诉人陕西铂金城置业有限公司（以下简称：铂金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人理正公司委托诉讼代理人刘淑伟、靳凯，被上诉人铂金城公司委托诉讼代理人李颜松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。理正公司上诉请求：1、撤销原判第二、三项；2、改判铂金城公司支付违约金60930元、检测费7万元及违约金21000元；3、一、二审诉讼费由铂金城公司承担。事���和理由：1、铂金城公司逾期付款475天，按照双方所签两份合同第七条关于违约金的标准计算违约金共计96472.5元，明显过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，铂金城公司未支付203100元检测费就是理正公司的损失，故铂金城公司应支付违约金203100元×30%=60930元。在双方对违约金有约定的情况下，原判认定按照同期银行贷款利率计息承担违约责任属适用法律错误。2、原判认定事实不清，判决显失公允。双方2012年11月签订关于哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程B1、B2号楼《人工地基检测合同》后，理正公司按约完成了检测任务，其间铂金城公司从未告知项目建设方发生变化。理正公司多次向铂金城公司提交检测报告，铂金城公司拒收，才告知需将检测报告上的建设单位变更为陕西鼎丰源置业有限公司（以下简称：鼎丰源公司），2013年5月初按规定将检测报告在省总站备案盖章后向铂金城公司提交，仍拒收。因该合同是与铂金城公司签订，铂金城公司要求其将检测报告中的建设单位变更为鼎丰源公司，铂金城公司应按约定支付35000元检测费由于双方有多次合作，就口头约定对检测事项完全一致的周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目C4、C5号楼按照B1、B2号楼的合同约定履行，两个检测项目同时进行，故未签订书面合同。理正公司按约完成了C4、C5号楼项目的检测，制作了检测报告，因铂金城公司无法提供施工方、监理方、建设方，无法在检测资料上签章，造成该检测报告无法在省总站备案盖章。理正公司实际完成了检测工作，铂金城公司应支付检测费35000元。同时应对B1、B2号楼、C4、C5号楼项目各支付违约金35000元×30%=10500元。铂金城公司辩称，周至县哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程由鼎丰源公司建设，不是铂金城公司的项目，不存在对人工地基进行检测，也没有收到检测报告，不存在拖欠检测费用。双方就涉案B1、B2楼签订的合同没有履行。理正公司上诉所称双方就C4、C5号楼地基检测的口头约定不存在。云顶铂郡项目的地基检测属实，未支付检测费的原因是双方口头约定工程竣工结算后支付，理正公司主张违约金没有事实依据，其实际损失就是递交检测报告后支付检测费的同期银行贷款利息。原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理正公司向一审法院起诉请求：判令铂金城公司支付拖欠的检测费273100元，并给付逾期付款违约金81930元，共计355030元。一审法院审理查明，理正公司、铂金城公司于2012年11月签订关于“云顶铂郡”1#、2#住宅楼《陕西省���设工程人工地基检测合同》两份，对检测内容，双方权利义务、费用结算方式、违约责任进行了明确约定。其中约定2#住宅楼检测费为93100元，1#住宅楼检测费为11万元，待检测报告提交时7日内一次付清检测费。逾期一日，按工程取费的0.1%计算违约金。2015年3月10日理正公司将地基检测报告向铂金城公司进行了送达。同时双方签订关于哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程B1、B2号楼《人工地基检测合同》，对检测内容，双方权利义务、费用结算方式、违约责任进行了明确约定。其中约定检测费为35000元，预付定金10500元，其余款待检测报告提交时一次付清，逾期付费，违约金每逾一日，按工程取费的1‰计算。该合同约定定金10500元没有预付。理正公司将地基检测报告向铂金城公司送达，铂金城公司没有人接收，该检测报告上的委托单位、建设单位为鼎丰源公��。对周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目C4、C5号楼进行检测，双方对此未签订书面合同，理正公司认为签订的口头合同，铂金城公司否认签订口头合同，该检测报告未加盖备案专用章，同时没有将地基检测报告向铂金城公司送达。从2014年7月周至县哑柏新区移民社区建设项目公示牌公示内容，对周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目C4、C5号楼、B1、B2号楼进行建设的单位是陕西鼎丰源置业有限公司。一审法院认为，理正公司与铂金城公司于2012年11月签订关于“云顶铂郡”1#、2#住宅楼两份《陕西省建设工程人工地基检测合同》系双方当事人自愿，内容合法，为有效合同。理正公司依照合同约定完成了地基检测工作，铂金城公司应当将203100元检测费给付理正公司。铂金城公司辩称理正公司同意在工程竣工验收时一并给付没有证据，不予采信。���正公司提出原约定违约金过高，请求铂金城公司承担该款30%违约金为60930元没有事实依据，应由铂金城公司按照中国人民银行规定的同期同类贷款利息承担违约责任。虽然双方签订的关于哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程B1、B2号楼《人工地基检测合同》，但是铂金城公司没有给付定金10500元，理正公司提供的检测报告上未加盖备案专用章，且检测报告上明确委托单位、建设单位为鼎丰源公司，说明双方之间合同并未履行，铂金城公司对此不应承担给付责任。对于周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目C4、C5号楼的地基检测，双方之间没有书面合同，铂金城公司否认口头合同，且从2014年7月周至县哑柏新区移民社区建设项目公示牌公示内容，周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目C4、C5号楼进行建设的单位是鼎丰源公司,理正公司主张铂金城公��给付检测费用证据不足。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、铂金城公司于本判决生效后十日内给付理正公司检测费203100元；二、铂金城公司于本判决生效后十日内向理正公司承担违约金以203100元为基数从2015年3月10日起至给付之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；三、驳回理正公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6625元（理正公司已预交），由理正公司承担3339元，铂金城公司承担3286元，于判决履行时向理正公司一并支��。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，理正公司一审中提供的2013年5月8日哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程B1、B2号楼地基检测报告上加盖了备案专用章，鼎丰源公司作为建设单位盖章，载明理正公司于2012年11月6日至2012年11月13日对检测全过程实施现场见证。二审中，理正公司称涉案B1、B2号楼合同签订后，铂金城公司通知其进场开展检测工作，指定了现场检测位置，后铂金城公司让其去找的鼎丰源公司在检测报告上盖章。铂金城公司称，当时其正与周至县政府洽谈哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程B1、B2号楼项目，考虑到如果承接该项目就要进行人工地基检测，签订合同时其不是该工程的建设单位、承包单位；县政府实际上没有将该项目发包给铂金城公司，其告知理正公司其未中标，口头告知双方就B1、B2号楼所签合同不履行了，该项目的总包方是鼎丰源公司，工程项目上的事情找鼎丰源公司，但未让理正公司找鼎丰源公司在检测报告上盖章。本院认为，本案的争议焦点是：1、铂金城公司就“云顶铂郡”1#、2#住宅楼项目应承担的逾期付款违约金的数额；2、铂金城公司应否向理正公司支付周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目B1、B2号楼、C4、C5号楼地基检测工程款7万元及违约金21000元。一、关于铂金城公司就“云顶铂郡”1#、2#住宅楼项目应承担的逾期付款违约金的数额的问题。理正公司与铂金城公司签订的关于“云顶铂郡”1#、2#住宅楼两份《陕西省建设工程人工地基检测合同》合法有效，双方均应依约履行。理正公司完成了该合同约定的地基检测工作，铂金城公司理应支付全部检测费203100元。铂金城公司未按时支付检测费，应承担逾期付款违约金，至于违约金的计算标准，考虑到合同约定的计算标准过高，理正公司因铂金城公司逾期付款所受损失主要为检测费的利息，而其所称203100元即为铂金城公司逾期付款给其造成的实际损失依据不足，原判认定按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，对其主张的违约金60930元予以部分支持。二、关于铂金城公司应否向理正公司支付周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目B1、B2号楼、C4、C5号楼地基检测工程款7万元及违约金21000元的问题。铂金城公司作为委托方与理正公司签订了哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程B1、B2号楼《人工地基检测合同》，检测记录显示理正公司是在该合同签订后不久开展的检测工作，理正公司基于该合同的约定完成了涉案B1、B2号楼地基工程检测，出具了检测报告并于2013年5月经备案，虽然铂金城公司没有支付定金10500元、检测报告上记载的委托单位和建设单位为鼎丰源公司，但铂金城公司系在未中标或承包哑柏镇重点示范镇保障性住房和安置房工程的情况下基于自己的预判即作为委托人与理正公司签订了该合同，没有铂金城公司的协调、配合，理正公司客观上无法进入工地开展地基检测工作，铂金城公司无证据证明其在检测工作完成前向理正公司提出该合同不履行；而铂金城公司称其告知理正公司其未中标、项目上的事情找鼎丰源公司，若无铂金城公司与鼎丰源公司之间的协调沟通，理正公司不可能顺利取得鼎丰源公司在检测报告上盖章，铂金城公司让理正公司找鼎丰源公司，属于铂金城公司对双方所签合同在出具检测报告环节的履行方式的变更，理正公司最终以鼎丰源公司名义作为委托单位和建设单位出具检测报告并备案的行为仍应视为对本案双方之间B1、B2号楼《人工地基检测合同》的继续履行，因此，铂金城公司作为委托方，应按照合同约定向理正公司支付检测费35000元。因理正公司向铂金城公司提交B1、B2号楼人工地基检测报告的时间不明确，且在本案中最终确认铂金城公司的付款义务，结合本案实际情况，酌情确定该项目的逾期付款违约金按照中国人民银行同期贷款利率自理正公司2016年6月21日起诉本案之日起计算至判决给付之日。至于理正公司主张的周至县哑柏镇重点示范镇保障房和安置房项目C4、C5号楼的地基检测费用及违约金，因双方之间没有就该项目的人工地基检测签订书面合同，亦无证据证明存在口头约定且检测任务全部完成，因此，理正公司该部分诉请事实依据不足，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初1161号民事判决第三项；二、变更陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初1161号民事判决第一项为：铂金城公司于本判决生效后十日内给付理正公司检测费238100元；三、变更陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初1161号民事判决第二项为：铂金城公司于本判决生效后十日内向理正公司承担以203100元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年3月10日起计算至判决给付之日止之违约金、以35000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年6月21日起计算至判决给付之日止之违约金；四、驳回理正公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期��履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费6625元、二审诉讼费3339元共计9964元（理正公司已预交），由理正公司负担2990元、铂金城公司负担6974元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年二月二十日书 记 员  姚 楠