福建省南靖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2012）靖刑初字第149号 公诉机关南靖县人民检察院。 被告人谢开平，男，1962年5月27日出生于贵州省贵阳市，汉族，高中文化，居民，家住贵州省贵阳市南明区。曾因犯诈骗罪，于2005年8月30日被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元，2011年6月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。 被告人孟宪荣，男，1957年6月17日出生于湖南省，汉族，初中文化，居民，家住贵州省贵阳市南明区。曾因犯诈骗罪，于2005年8月30日被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元，2010年9月1日被刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。 南靖县人民检察院以靖检公刑诉[2012]107号起诉书指控被告人孟宪荣、谢开平涉嫌犯诈骗罪、传授犯罪方法罪，于2012年7月3日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容出庭支持公诉，被告人孟宪宗、谢开平均到庭参加诉讼，现已审理终结。 南靖县人民检察院指控： 一、诈骗罪 2012年3月初，被告人孟宪荣、谢开平与“张三毛”（另案处理）经合谋后先后到福建省泉州市丰泽区漳州市南靖县，以非法占有为目的，虚构进行药品买卖的事实，骗取被害人薛某、赖某现金合计人民币68000元。对该指控，公诉机关提供了相应的证据证实。 二、传授犯罪方法罪 2012年3月中旬，被告人孟宪荣、谢开平在贵州省贵阳市动员该市出租车司机罗新义一起参与诈骗。罗新义应允后，被告人孟宪荣、谢开平于2012年3月27日带罗新义一起窜至福建省龙岩市准备再次实施诈骗。3月27日晚，被告人孟宪荣、谢开平在入住的酒店分配罗新义扮演医院的科长角色，教罗新义具体如何实施诈骗，即当孟宪荣带一人去医院找罗新义时会问有没有治白血病的药，罗新义要回答有，再问价钱时，罗新义要回答每瓶1200元、可卖1500瓶。对该指控，公诉机关提供了被告人孟宪荣、谢开平的供述与辩解及罗新义的证言等证据证实。 公诉机关指控认为，被告人孟宪荣、谢开平以非法占有为目的，伙同他人虚构事实进行诈骗，骗取财物合计人民币68000元，数额巨大,并故意向他人传授实施诈骗的具体方法，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十五条之规定，应以诈骗罪、传授犯罪方法罪追究其刑事责任。被告人孟宪荣、谢开平一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。被告人孟宪荣、谢开平在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孟宪荣、谢开平曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，应当从重处罚。被告人孟宪荣、谢开平流窜作案，应酌情从重处罚。被告人孟宪荣、谢开平主动坦白同种诈骗犯罪事实，可以酌情从轻处罚，但在传授犯罪方法罪被告人孟宪荣、谢开发的认罪态度不好。综上，建议对被告人孟宪荣、谢开平犯诈骗罪在有期徒刑四年六个月至五年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金；对被告人孟宪荣、谢开平犯传授犯罪方法罪在有期徒刑六个月至十个月的幅度内判处刑罚。 被告人孟宪荣、谢开平对公诉机关指控诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。但对公诉机关指控的第二部分事实，提出他俩的行为并不构成传授犯罪方法罪。 经审理查明： 一、诈骗（既遂） 2012年3月初，被告人孟宪荣、谢开平与“张三毛”（另案处理）经合谋后先后到福建省泉州市丰泽区漳州市南靖县，以非法占有为目的，虚构进行药品买卖的事实，骗取薛某、赖某现金合计人民币68000元。2012年3月28日晚，被告人孟宪荣、谢开平在龙岩市新罗区凤凰宾馆被公安机关抓获归案后便如实交代诈骗赖某的犯罪事实，之后被告人孟宪荣还主动先坦白交代诈骗薛某的犯罪事实。南靖县公安局于2012年3月29日向被告人谢开平扣押赃款人民币1100元，向被告人孟宪荣扣押赃款人民币2100元，并于2012年4月17日将扣押的赃款人民币3200元退还被害人赖某。具体犯罪事实如下： （一）2012年3月2日，被告人孟宪荣、谢开平与“张三毛”窜至福建省泉州市丰泽区，并商定由被告人孟宪荣假扮“林总”、被告人谢开平假扮丰泽区政府“陈主任”、“张三毛”假扮泉州市人民医院“戴科长”。同年3月4日，被告人孟宪荣以“林总”的身份找到位于泉州市丰泽区安利日用品公司的薛某，谎称要购买安利锅。同年3月5日早上，被告人孟宪荣以要购买三套安利锅送给政府官员，叫薛某上门介绍用法为由，带薛某到丰泽区政府找到在此等候的“陈主任”（即被告人谢开平）；被告人谢开平以讲话不方便为借口，和被告人孟宪荣将薛某带至泉州丰泽大酒店让薛某介绍安利锅的用法。随后，被告人孟宪荣谎称要购买“抗癌药品”，并问泉州地区是否有出售。被告人谢开平假意联系泉州市人民医院后，与薛某一起到泉州市人民医院找到事先等候在此的“戴科长”（即“张三毛”），“张三毛”答应可以申请150瓶，每瓶1200元。接着，被告人谢开平带薛某返回酒店，“林总”即被告人孟宪荣称要见货付款，被告人谢开平即对薛某说先把药买下再以每瓶1600元出售给“陈主任”，可从中赚取差价。被告人谢开平称自己手里没钱，要薛某帮忙筹钱。薛某筹到现金人民币40000元后与被告人谢开平一起到泉州市人民医院交给“张三毛”。后被告人谢开平及“张三毛”以办手续为由，将薛某支开，并与被告人孟宪荣一起趁机逃离泉州市。所得赃款被告人孟宪荣、谢开平与“张三毛”三人平分。 （二）2012年3月12日，被告人孟宪荣、谢开平与“张三毛”窜至漳州市南靖县山城镇，并商定由被告人孟宪荣假扮中铁十四局“老林”、谢开平假扮发改委“陈主任”、“张三毛”假扮南靖县医院“戴科长”。2012年3月13日，被告人孟宪荣、谢开平及“张三毛”以筹钱购买治疗白血病的药品为由，如法炮制上述诈骗手段，骗取摩的司机赖某人民币28000元后，逃离南靖县。所得赃款被告人孟宪荣、谢开平与“张三毛”三人平分。 这一事实，被告人孟宪荣、谢开平在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人薛某的陈述、被害人赖某供述及辨认笔录、证人董某、刘某的证言、南靖县公安局扣押物品清单、领条、中国银行个人业务交易单、中国邮政储蓄交易明细、福建农村信用社储蓄取款凭证、南靖县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、南靖县公安局出具的抓获经过、南靖大酒店国内宾客临时住宿登记表及入住照片、（2005）仙刑初字第229号刑事判决书、释放证明书、户籍证明、被告人孟宪荣、谢开平的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。 二、诈骗（犯罪预备） 2012年3月中旬，被告人孟宪荣、谢开平在贵州省贵阳市动员罗新义（另案处理）一起参与诈骗，罗新义答应。2012年3月24日，被告人孟宪荣、谢开平及罗新义买好火车票后，准备第二天坐火车到福建省实施诈骗。2012年3月27日，被告人孟宪荣、谢开平及罗新义窜至龙岩市长汀县，并在长汀县家宾馆住下。2012年3月28日下午，被告人孟宪荣、谢开平与罗新义一起窜至福建省龙岩市新罗区，并入住龙岩市新罗区的凤凰宾馆。被告人孟宪荣、谢开平与罗新义商定采用虚构进行药品买卖的方法向他人实施诈骗，并对三人在诈骗中的角色进行了分工，由罗新义负责扮演“卖药”的角色。被告人孟宪荣、谢开平与罗新义因在龙岩市尚未找到作案目标，未能着手实施诈骗犯罪，2012年3月28日晚在龙岩市新罗区凤凰宾馆被公安机关抓获。 这一事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明： 1、同案人罗新义的供述，证实2012年3月中旬，谢开平和孟宪荣在贵州省贵阳市起参与诈骗，其答应。同年3月24日孟宪荣给其打电话说火车票已买好，叫其准备一下，第二天跟他们一起到福建省实施诈骗，其答应。同年3月25日其跟着谢开平、孟宪荣上火车，3月27日凌晨到达福建省龙岩市长汀县，并在当地一家宾馆住下。3月28日早上，其与孟宪荣、谢开平包了一辆黑车从长汀县到龙岩市市区，到了龙岩市市区后找了间宾馆住宿，在宾馆住下后，谢开平和孟宪荣就跟其讲三人要如何利用虚构进行药品买卖的方法向他人实施诈骗，三人要如何配合实施诈骗，其被分配的是“卖药”的角色，但其与孟宪荣、谢开平还没有实施诈骗就被公安机关抓获了。 2、被告人谢开平、孟宪荣的供述和辩解，被告人谢开平及孟宪荣供认，他俩在贵州省贵阳市叫罗新义一起到福建省实施诈骗，罗新义答应。被告人谢开平、孟宪荣与罗新义于2012年3月24购买了火车票；于同年3月25日一起上火车要到福建省实施诈骗；于同年3月27日凌晨到达福建省龙岩市长汀县，并在当地一家宾馆住下；于同年3月28日包了一辆黑车从长汀县到龙岩市新罗区，并在新罗区找了间宾馆住宿。在宾馆住宿期间，被告人谢开平、孟宪荣跟罗新义讲三人要如何利用虚构进行药品买卖的方法向他人实施诈骗，三人要如何配合实施诈骗，并分配罗新义充当“卖药”的角色。但被告人谢开平、孟宪荣与罗新义还未找到作案目标，便于2012年3月28日晚在龙岩市新罗区住宿的宾馆被公安机关抓获。庭审中，被告人谢开平、孟宪荣辩解，是罗新义主动提出要参与诈骗的，他俩也没有教罗新义如何实施诈骗，采用虚构进行药品买卖的方法向他人实施诈骗罗新义本身就会了，罗新义也曾与他人一起实施过诈骗，他们三人只是商量在诈骗过程中的具体分工，商定由罗新义充当“卖药”的角色，他俩的行为并不构成传授犯罪方法罪。 3、南靖县公安局出具的抓获经过，证实2012年3月28日，被告人孟宪荣、谢开平及罗新义在龙岩市新罗区凤凰宾馆被公安机关抓获。 4、南靖县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实罗新义交代其于2008年3月17日伙同他人在安徽省宁国市人民医院实施诈骗，南靖县公安局将罗新义移交安微省宁国市公安局另案处理。 关于这一事实，公诉机关指控认为被告人孟宪荣、谢开平构成传授犯罪方法罪。经查，被告人孟宪荣、谢开平主观上是希望罗新义一起参与诈骗犯罪，而并非只是要传授犯罪的技能和经验，罗新义主观上也是要与被告人孟宪荣、谢开平一起参与诈骗犯罪，并且在贵阳市人即达成了一起诈骗的共同故意。被告人孟宪荣、谢开平与罗新义在客观上一起实施了诈骗犯罪的预备行为，被告人孟宪荣、谢开平与罗新义达成共同诈骗犯罪的意图后，一起从贵州省贵阳市乘坐火车到福建省龙岩市准备实施诈骗，三人商定采用虚构进行药品买卖的方法向他人实施诈骗，并对三人在诈骗中的角色进行了分工，由罗新义负责扮演“卖药”的角色，但因尚未找到作案目标便被公安机关抓获，未能着手实施诈骗犯罪。因此，被告人孟宪荣、谢开平的行为性质是侵犯财产，而不是侵犯社会管理秩序，故不符合传授犯罪方法罪的构成要件，而是实施诈骗犯罪预备，公诉机关指控被告人孟宪荣、谢开平犯传授犯罪方法罪不能成立，不予支持。 本院认为，被告人孟宪荣、谢开平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计人民币68000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人孟宪荣、谢开平犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立；指控被告人孟宪荣、谢开平犯传授犯罪方法罪不能成立，不予支持，但二被告人共同诈骗的犯罪预备行为，应作为量刑情节予以考虑。被告人孟宪荣、谢开平提出其行为不构成传授犯罪方法罪的辩解意见成立，本院予以采纳。被告人孟宪荣、谢开平在共同犯罪中，分工明确，相互配合，行为积极，共同分赃，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孟宪荣、谢开平曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人孟宪荣、谢开平流窜作案，应酌情从重处罚。被告人孟宪荣在被公安机关抓获后，主动坦白交代公安机关尚未掌握的同种较重罪行；被告人孟宪荣、谢开平在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。因公诉机关指控被告人孟宪荣、谢开平犯传授犯罪方法罪不成立，其提出对被告人孟宪荣、谢开平犯传授犯罪方法罪在有期徒刑六个月至十个月的幅度内判处刑罚的量刑建议，不予采纳；但建议对被告人孟宪荣、谢开平犯诈骗罪在有期徒刑四年六个月至五年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。本院综合考虑被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下： 一、被告人谢开平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年三月二十九起至二0一七年三月二十八日止，罚金限判决生效后十日内缴清） 二、被告人孟宪荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年三月二十九日起至二0一六年十一月二十八日止，罚金限判决生效后十日内缴清） 三、继续追缴被告人谢开平、孟宪荣的一切违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  邓云珠 审 判 员  韩佳福 人民陪审员  王海燕 二〇一二年八月三日 书 记 员  刘 宜 附相关法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。