浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉民终字第239号上诉人（原审原告）：浙江海安建设有限公司。法定代表人：周剑利。委托代理人：徐明福、袁小宝。被上诉人（原审被告）：浙江现代新能源有限公司。法定代表人：盛林君。委托代理人：俞召军。委托代理人：薛云。上诉人浙江海安建设有限公司（以下简称海安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2010）嘉盐民初字第1435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人海安公司的委托代理人徐明福、袁小宝，被上诉人浙江现代新能源有限公司（以下简称现代公司）的委托代理人俞召军、薛云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2006年7月26日，海安公司与现代公司的前身即嘉兴现代联合新能源有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定嘉兴现代联合新能源有限公司将太阳能热水器生产线项目辅助车间、车间一的土建工程发包给海安公司施工。施工地点：百步镇超同村；承包方式：包工包料；合同工期：车间一150天、辅助车间210天（含雨天）；工程质量标准：合格；合同价款：397万元（其中土建工程345万元）；合同价款及调整采用固定价格合同确定；工程款（进度款）支付：两幢楼基础钢筋验收通过支付15%，两幢楼二层楼面浇制完毕支付15%，四层楼面完成，包括车间一结顶支付15%，完成屋顶防水及内外墙抹灰支付15%，工程基本结束支付10%，工程竣工验收通过，各项资料齐全后半年左右支付15%，工程竣工验收通过，各项资料齐全一年左右后支付10%，留5%作保修金，竣工验收通过后二年后一个月内付清。合同签订后，海安公司于2006年8月23日进场施工，施工过程中，工程量发生了变更，双方约定增加合同约定之外的围墙、门卫、配电房工程由海安公司施工，原合同约定的部分工程由现代公司自行施工。2007年11月19日，车间一、辅助车间通过竣工验收。在合同履行中，现代公司于2006年10月19日支付517500元、11月24日支付500898元、12月21日支付16602元；2007年1月9日支付44237.46元、1月12日支付473262.54元、2月12日支付300000元、4月4日支付217500元、5月18日支付200000元、12月12日支付145000元；2008年2月4日支付60000元；于2009年1月19日支付150000元、1月20日支付100000元、1月21日支付50000元、1月23日支付45000元，合计2820000元。2008年12月29日，嘉兴现代联合新能源有限公司名称变更为浙江现代新能源有限公司。涉案工程经浙江新联工程管理咨询有限公司评估，工程造价为3575354元，包含520000元钢结构工程。该造价未包含双方未确认的联系单的费用70851元；配电房、传达室及围墙的造价按照标准费率计算，如按原合同的让利比例进行计算，核减造价为44202元；砖围墙的造价含相应的费率及税金18728元；包含了现代公司认为辅助车间地面1859.45平米、每平方5.71元、2CM水泥砂浆委托其他单位施工的造价10617.45元。海安公司为此次鉴定支出鉴定费30369元。原审认为，双方签订的建设工程施工合同合法、有效，双方均应全面履行合同义务。如前所述，海安公司所承包的工程造价为2992424元，现代公司已支付2820000元，故现代公司尚应支付海安公司工程款172424元，另现代公司还应承担的鉴定费15184.50元以及应支付逾期利息损失1138.75元。海安公司其他诉讼请求，无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、现代公司支付海安公司工程款172424元及赔偿利息损失1138.75元；二、现代公司支付海安公司鉴定费15184.50元；三、驳回海安公司其余诉讼请求。上述款项由现代公司于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6928元，由海安公司负担3720元，现代公司负担3208元。宣判后海安公司不服，上诉称一审判决对工程量及造价认定错误，双方的施工合同签订于2006年，鉴定机构未依据2003版定额计价，而是以1994版定额计价，因此，不能以该鉴定结论作为判决依据。一审判决未查明联系单记载的工程具体由谁施工的事实，对于鉴定出来的70851元增加工程量，现代公司并未否认，原审不予认可，有悖于客观事实，如现代公司认为该部分增加工程量属于其另行分包的，其应当举证予以证明，或应当对现代公司发问，查明该部分事实，不能仅以证据规则来直接定案。一审认定配电房、传达室及围墙的造价不正确，配电房、传达室、围墙不在原合同范围内，不受原合同的约束，也不应采用1994定额来进行鉴定，该部分工程采用的是一口价（固定价），不存在按原合同让利的问题，因此一审对该部分工程的造价认定不正确。一审判决扣除砖围墙造价中的费率及税金无法律依据。一审判决对现代公司自认“需协商的工程量及费用”的事实未查明，虽然该部分联系单未得到现代公司的盖章，但现代公司举证中通过其制作的分项工程决算表，说明其对此事实已经认可，属于自认的事实，且该部分事实已客观实际发生，应当属于事实查明部分，不能仅以证据规则，不查明就直接判决。一审判决对工程进度时间节点的事实认定错误，根据盐公消验（2007）第0124号《建筑工程消防验收意见书》出具时间为2007年6月18日，根据规定建筑工程消防验收应当在工程建设项目竣工，依照国家施工、验收规范分项验收合格后，方可作消防验收，显然该案中上诉人建设项目至少在2007年6月18日前已经完工；对于未盖章的验收记录不予认定是错误的，现代公司对文件进行备案，如对真实性存在异议，可进行调查再指令上诉人对监理单位的签字到监理单位进行调查，完全可以确定其真实性，因此，验收记录中的时间节点应当予以认定，从而确定其逾期责任；一审对于工程基本结束的理解错误，上诉人认为合同法上的“竣工”是指工程完工，原审认为工程基本结束指工程的外脚手架全部拆除、室内楼地面完工、门窗工程全部完成，是认定事实不当；根据施工合同约定，工程竣工验收通过，各项资料齐全后半年左右支付15%应理解为施工单位工程完工，即上诉人施工范围的上述工程量完工，并提交相关资料齐备，同时在施工合同中确定的工期也是按照每个单体分别确定工期，只能是完工时间，不可能是综合竣工时间。施工合同约定“工程竣工验收通过，各项资料齐全后半年支付10%”，第二次显示“工程竣工验收通过”应理解为综合竣工验收完成，本次的支付节点应当已经完备，根据施工合同约定的节点，剩余的包括5%的质保金也已到期，不应以双方未结算，将其撇除在外，应当全部支付，并承担逾期支付之责任。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。一、二审案件受理费，由现代公司负担。现代公司答辩称：一审依据的鉴定报告所作的总价是正确的。上诉人没有提供经被上诉人签字确认的联系单，被上诉人也没认可工程量发生了变化，所以上诉人提出的工程量变化事实不存在。配电房、传达室、围墙等造价最终出自于鉴定报告，所以上诉人的主张不能成立。对于“需协商的工程量及费用”上诉人的主张不能成立。关于工程节点问题，施工过程中的每个节点要经历几次验收，都有资料的，上诉人的主张也不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审期间海安公司提供如下证据，1、分项工程决算表一页，用于证明双方还存在需要协商的工程量及费用；2、海盐县公安局建筑工程消防验收意见书，用于证明该工程2007年5月25日已经完工；3、申请法院调取本案工程的监理日志，用于证明工程进度及时间节点。现代公司质证后认为，证据1现代公司在一审审理时向法院提供过；对证据2的真实性无异议。本院认为，证据1现代公司在一审审理过程中已经提供过，并经质证，非新的证据；证据2的真实性可予确认；对于海安公司申请法院调取监理日志的问题，海安公司目的是证明现代公司逾期支付进度款，但根据双方的合同约定，支付进度款并不是按照实际完成的进度为时间点，而是履行了合同通用条款25、26条约定程序的时间点，方为支付进度款的时间点，故监理日志记载的时间点，与本案的处理无关联性，故海安公司的申请，不予准许。经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、争议工程应按哪一版建筑工程预算定额为计价依据；2、争议工程是否存在70851元增加工程量；3、配电房、传达室、围墙工程应如何计价；4、如何计算现代公司逾期支付工程款的利息；5、是否存在现代公司自认了应当支付给海安公司“需协商的工程量及费用”的事实。对于争议焦点1本院认为，建筑工程预算定额是双方当事人结算工程造价的依据，使用哪一版定额结算工程造价，应当按照双方合同的约定为依据，即约定合同价款的定额依据应当为双方结算的定额依据，根据已查明的事实，虽然双方的合同签订于2006年，但海安公司是以《浙江省建筑工程预算定额（1994版）》报价，且海安公司也以《浙江省建筑工程预算定额（1994版）》为依据编制了结算书，并向现代公司主张结算价，现海安司主张应以《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》为结算依据，缺乏合同约定依据，其主张不能成立。对于争议焦点2本院认为，根据双方合同约定，只有发包单位才有权提出对原设计进行变更，承包人在工程变更确定后14天内，应提出变更工程价款的报告，经发包方确认后才能调整合同价款，承包人在双方确定变更后14天内不向发包人提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。海安公司主张的70851元增加工程量，无现代公司认可存在变更工程量的依据，施工过程中，海安公司也未向现代公司提出过变更工程价款的报告，且现代公司事后也未追认海安公司提出的增加变更工程价款，故其主张无法得到支持。对于争议焦点3，配电房、传达室工程在施工前，双方当事人没有对工程造价达成书面协议，对此，本院认为，如上述工程属于双方约定的增加工程量，则应当按照双方签订主体工程合同的计价方式计价；如属于独立的施工合同，则合同价款约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项规定，可以按照订立合同时履行地的市场价格履行，本案的主体工程合同，是双方当事人在协商一致的前提下订立的合同，双方当事人也不认为主体工程合同约定的价款有失公平，因此，签订主体工程合同时，该价款和计价方式应该为双方当事人认可的市场价，因此，配电房、传达室工程参照主体工程合同计价，符合法律规定。对于围墙的造价，双方当事人均认可口头约定为每米280元，并无证据证明海安公司向现代公司表明每米280元为直接费，非总造价，故原审判决未支持费率与税金，并无不当。对于争议焦点4，按进度支付工程款的建设工程中，施工单位主张建设单位逾期支付工程款的，首先要举证证明其完成工程进度的时间节点，双方的合同通用条款第25、26条约定，海安公司完成一定的工程量后，应按专用条款约定，向现代公司提交已完成工程量的报告，现代公司应在收到报告后的7天内核实工程量，该程序完成后的14天内为支付进度款的时间节点，现海公司未举证证明该时间节点，而是要求按验收记录的时间为支付进度款的时间，并以此计算逾期支付进度款的利息，缺乏合同依据，无法得到支持。对于争议焦点5，经审理查明，海安公司主张的“需协商的工程量及费用”所列的费用，并无证据证明属现代公司应该支付的款项，从其内容来看，属分包单位应支付的款项，且双方当事人也无明确的协商结果，故海安公司主张上述款项，缺乏法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4324元，由上诉人海安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉雄审 判 员  褚 翔代理审判员  毛 彦二〇一二年七月二日书 记 员  苏 轶