山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）鲁商终字第34号上诉人（原审被告）：于兆利。委托代理人：马福林，山东文泉坤园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东汇欣担保投资有限公司。住所地：山东省济南市二环东路国际广场****。法定代表人：康景锋，董事长。委托代理人：肖雯娟，山东汇欣担保投资有限公司职员。原审被告：沂南县磊金硅砂有限公司。住。住所地：山东省临沂市沂南县青驼镇柳河庄村/div>法定代表人：王瑞太，董事长。原审被告：王瑞太，沂南县磊金硅砂有限公司董事长。原审被告：邵明桂。原审被告：王瑞生。原审被告：刘振莲。原审被告：刘玉珍。原审被告：沂南县青驼镇金昌石英砂岩矿。住。住所地：山东省临沂市沂南县青驼镇柳河村/div>法定代表人：王树海，矿长。原审被告：王树海，沂南县青驼镇金昌石英砂岩矿矿长。原审被告：李建平，沂南县青驼镇金昌石英砂岩矿职员。原审被告：王瑞忠，沂南县磊金硅砂有限公司职员。上诉人于兆利与被上诉人山东汇欣担保投资有限公司（以下简称汇欣担保公司）、原审被告沂南县磊金硅砂有限公司（以下简称磊金硅砂公司）、王瑞太、邵明桂、王瑞生、刘振莲、刘玉珍、沂南县青驼镇金昌石英砂岩矿（以下简称金昌砂岩矿）、王树海、李建平、王瑞忠因担保追偿权纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2011）济民四商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人于兆利委托代理人马福林、被上诉人汇欣担保公司委托代理人肖雯娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年9月17日，兴业银行股份有限公司济南分行（以下简称兴业银行）与磊金硅砂公司签订了一份借款合同，约定磊金硅砂公司向兴业银行申请借款800万元。该借款合同由金昌砂岩矿以其所有的第3713000820031号采矿权提供抵押担保，由汇欣担保公司、王瑞太、邵明桂提供连带责任保证。借款到期后，磊金硅砂公司未能偿还借款本息，各担保人亦未履行担保义务，为此兴业银行提起诉讼。经济南市中级人民法院审理后判决：（一）磊金硅砂公司偿还兴业银行借款本金628.517103万元、利息43.187239万元（利息计至2010年8月29日，嗣后至判决生效之日的利息按照合同约定计付）；（二）磊金硅砂公司支付兴业银行律师代理费25.0955万元；（三）王瑞太、邵明桂对判决第一项、第二项确定的磊金硅砂公司应承担的判决义务承担连带清偿责任；（四）汇欣担保公司对判决第一项确定的磊金硅砂公司应承担的判决义务承担连带清偿责任；（五）兴业银行对金昌石英砂岩矿抵押的第3713000820031号采矿权在判决第一项确定的磊金硅砂公司应承担的判决义务的范围内享有优先受偿权；（六）驳回兴业银行的其他诉讼请求。判决生效后，汇欣担保公司于2010年12月14日代为履行59.09万元、于2010年12月27日代为履行480万元，用于履行其应清偿的借款本息。另查明，2008年9月25日，就汇欣担保公司为磊金硅砂公司向兴业银行借款800万元提供保证一事，汇欣担保公司与磊金硅砂公司签订一份编号为2008年汇字080003号担保合同，约定汇欣担保公司履行全部或部分担保责任后，即取得向磊金硅砂公司追偿的权利，磊金硅砂公司应在2日内向汇欣担保公司偿还代偿的全部款项的本金、利息、代偿费用（包括提起诉讼产生的诉讼费、律师服务费）、违约金；磊金硅砂公司未在2日内偿还汇欣担保公司代为履行的各项费用及违约金，每迟延一天承担履行保证责任数额1%的违约金，同时金硅砂公司违反借款合同或本担保合同的约定，须承担借款总额20%的违约金。同日，为保证2008年汇字080003号担保合同的履行，王瑞太与邵明桂、王瑞忠与刘玉珍、王瑞生与刘振莲、王树海与李建平、于兆利分别与汇欣担保公司签订了反担保保证合同，约定保证的范围为汇欣担保公司依据2008年汇字080003号担保合同向债权银行所提供连带责任保证的债权而产生的本金、利息、违约金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费）；保证的方式为连带责任保证，保证期间为2年，自主合同规定的债权到期之日起计算。王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平对反担保合同无异议。汇欣担保公司为诉讼支付律师代理费22.7万元，该费用符合山东省律师服务收费标准。在诉讼中，汇欣担保公司放弃按担保合同约定的方式计算违约金，改为按银行同期贷款利率的四倍计算违约金。于兆利主张的反担保合同书不是于兆利的真实意思表示，是汇欣担保公司工作人员擅自将日期写为2008年9月25日后变造的，没有提供证据证明。2011年1月18日，汇欣担保公司向济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令磊金硅砂公司偿还我公司代偿的借款本息539.09万元及违约金；判令王瑞太、邵明桂、王瑞生、刘振莲、刘玉珍、王树海、王瑞忠、于兆利、李建平对上述债务承担连带清偿责任；判令金昌砂岩矿在提供抵押的采矿权的范围内承担连带清偿责任；判令上述各被告承担实现债权的各项费用。原审法院认为，汇欣担保公司与磊金硅砂公司之间签订的担保合同及王瑞太与邵明桂、王瑞忠与刘玉珍、王瑞生与刘振莲、王树海与李建平、于兆利分别与汇欣担保公司签订的反担保保证合同均系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，系有效合同，各方当事人均应按合同的约定履行义务。磊金硅砂公司未能按法律规定清偿汇欣担保公司代偿的借款本息，王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平、于兆利未能按约履行保证责任，均构成违约行为，其应按照合同的约定对汇欣担保公司代偿的借款本息承担连带清偿责任。磊金硅砂公司、王瑞太、邵明桂、王瑞生、刘振莲、刘玉珍、金昌砂岩矿、王树海、李建平、王瑞忠辩称的由于涉案担保借款实际是由沂南县精艺玻璃制品有限公司使用，该案应由沂南县精艺玻璃制品有限公司及其股东承担责任的理由于法无据，原审法院不予支持。于兆利主张的反担保合同书不是其真实意思表示，是汇欣担保公司工作人员擅自将日期写为2008年9月25日后变造的，没有提供证据证明，对此原审法院不予采信。为磊金硅砂公司向兴业银行提供担保的保证人除汇欣担保公司外，还有金昌砂岩矿以其所有的第3713000820031号采矿权提供抵押担保，由王瑞太、邵明桂个人提供的保证，各担保人之间对担保份额没有约定，各担保人承担的保证份额应平均分配，故汇欣担保公司向其他担保人追偿的份额为每个担保人应承担的四分之一的部分，其中金昌砂岩矿应以其所抵押的第3713000820031号采矿权价值的范围为限。该案汇欣担保公司系依据王瑞太、邵明桂提供的反担保合同主张民事责任的，王瑞太、邵明桂应承担的保证责任不受四分之一比例的限制。在诉讼中，汇欣担保公司放弃按担保合同约定的方式计算违约金，调整为按人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，从而使违约金的数额远远低于按合同约定计算方式计算的数额，符合法律规定，对此原审法院予以支持，但在起算点上应扣除合同约定的2日的宽限期。担保合同约定了磊金硅砂公司承担汇欣担保公司因诉讼而支付的律师费，各反保证人提供的保证责任范围内也包括律师费，故磊金硅砂公司、王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平、于兆利对汇欣担保公司因该案诉讼所支付的律师费应承担清偿责任，汇欣担保公司主张的律师费用数额亦符合山东省律师服务收费标准，对此原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、被告沂南县磊金硅砂有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告山东汇欣担保投资有限公司代偿的借款本息539.09万元及违约金（违约金自2010年12月17日至2010年12月29日，以539万元为基数，自2010年12月30日至本判决生效之日，以539.09万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）。二、被告沂南县磊金硅砂有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告山东汇欣担保投资有限公司律师费22.7万元。三、被告王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平、于兆利对本判决第一项、第二项确定的被告沂南县磊金硅砂有限公司应承担的判决义务承担连带清偿责任。四、被告沂南县青驼镇金昌石英砂岩矿以其所有的第3713000820031号采矿权为限在本判决第一项确定的539.09万元债务的四分之一的范围内原告山东汇欣担保投资有限公司承担连带清偿责任。五、被告王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平、于兆利履行判决义务后，有权向被告沂南县磊金硅砂有限公司追偿。六、驳回原告山东汇欣担保投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告沂南县磊金硅砂有限公司、被告王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平、于兆利、被告沂南县青驼镇金昌石英砂岩矿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53149元、财产保全费5000元，由被告沂南县磊金硅砂有限公司、被告王瑞太、邵明桂、王瑞忠、刘玉珍、王瑞生、刘振莲、王树海、李建平、于兆利负担。上诉人于兆利不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审对汇欣担保公司支付兴业银行的539.09万元组成部分没有调查清楚，对其中的25.0955万元律师费，不属于被上诉人承担连带清偿责任部分。2、一审判决超出了被上诉人请求的范围，违反民事诉讼不主张不审理原理。被上诉人诉讼请求违约金截止于2011年4月11日，但判决主文将违约金计算至本判决生效之日，超出汇欣担保公司诉讼请求的范围。请求二审法院判决上诉人于兆利对25.0955万元部分不承担本案民事责任，判决上诉人于兆利对2011年4月11日之后的违约金不承担本案民事责任。被上诉人答辩称：1、上诉人于兆利对25.0955万元部分不承担民事责任是没有根据的。兴业银行诉借款人磊金硅砂公司及被上诉人等一案现已执行终结，被上诉人履行了保证义务，代为偿还了贷款本息共计539.09万元，其中并不包含上诉人所说的25.0955万元律师费。2、上诉人于兆利对2011年4月11日之后的违约金不承担民事责任是错误的。判决主文违约金是截止开庭当天的数额，并非上诉人所说放弃2011年4月11日之后的违约金。被上诉人从未明确放弃也不可能放弃之后的违约金。故一审判决并未超出诉讼请求范围。原审被告磊金硅砂公司、王瑞太、邵明桂、王瑞生、刘振莲、刘玉珍、金昌砂岩矿、王树海、李建平、王瑞忠均未提交书面意见。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，该案双方当事人争议的焦点：一是汇欣担保公司支付兴业银行的539.09万元是否包含25.0955万元律师费；二是一审判决违约金计算至本判决生效之日是否超出了被上诉人的诉讼请求。关于汇欣担保公司支付兴业银行的539.09万元是否包含25.0955万元律师费问题。本案中，磊金硅砂公司未能偿还兴业银行的借款本息，济南市中级人民法院判决磊金硅砂公司偿还兴业银行借款本金628.517103万元、利息43.187239万元；支付律师代理费25.0955万元；汇欣担保公司对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，汇欣担保公司分别于2010年12月14日代为履行59.09万元、于2010年12月27日代为履行480万元，共计539.09万元用于其应清偿的借款本息。本院认为，汇欣担保公司代为履行的539.09万元远低于借款本金数额，其中是否包含律师代理费不能确定。上诉人认为代偿款项中包含了律师代理费25.0955万元，就应当提供证据予以证明，现因其不能提供相应证据证实其主张，故本院对此不予支持。关于原审判决违约金计算至本判决生效之日是否超出了被上诉人的诉讼请求问题。本案中，2011年1月18日汇欣担保公司向济南市中级人民法院提交的起诉状，其中第一项请求即判令磊金硅砂公司偿还我公司代偿的借款本息539.09万元及违约金。在二审庭审中，被上诉人称违约金数额计算截止于2011年4月11日是应法院计算诉讼费的要求，被上诉人明确表示从未放弃也不放弃2011年4月11日之后的违约金。本院认为，从诉状的内容来看，汇欣担保公司在起诉时并未明确违约金的计算截止日，且从未放弃至本判决生效之日前所产生的违约金。故上诉人认为一审判决超出了被上诉人的诉讼请求的主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5065元，由上诉人于兆利负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵延华代理审判员  安景黎代理审判员  邝 斌二〇一二年三月十三日书 记 员  石 磊