江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民再2号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐州市亚金装饰工程有限公司。住所地：江苏省徐州市华美沁园*号楼*单元***室。法定代表人：韩继君，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州华杰建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省丰县新城花园小区。法定代表人：苗新春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。再审申请人徐州市亚金装饰工程有限公司（以下简称亚金公司）因与被申请人徐州华杰建筑安装工程有限公司（以下简称华杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第03922号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月21日作出（2016）苏民申字第4738号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人亚金公司法定代表人韩继君，被申请人华杰公司委托诉讼代理人孙景波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚金公司申请再审称，（一）原判决认定事实不清。一、二审中亚金公司均申请法院依法调查收集丰县审计局的相关审计报告，进而证明亚金公司自行调取的审计结论具有真实性，但两级法院未调查或在审计局拒绝提供的情况下未依据民事诉讼法有关规定，要求审计局提供审计结论，导致本案有关工程量部分的事实不清。（二）根据双方当事人签订的合同及工程款支付证书约定，工程款结算应依据审计局审计工程量分配工程量，该约定不违反国家法律法规的强制性规定，应予保护。在本案二审判决作出后，二审法院已向丰县审计局调取了相关审计结论，经核对与亚金公司自行调取的审计结论一致，证明亚金公司诉讼主张的工程量及工程款数额是正确的，应当得到支持。综上所述，请求撤销一、二审判决，改判支持再审申请人原诉讼请求，一、二审诉讼费用由被申请人承担。被申请人华杰公司辩称，（一）双方的结算经过双方签字确认，在结算的过程中华杰公司不存在欺诈行为，在申请再审审查阶段，华杰公司提供了结算面积的计算资料，上面计算方式方法已明确告知了亚金公司，而且上面载明的面积和审计局出具说明的面积基本相吻合，亚金公司称没有看到审计报告而认为存在欺诈，没有任何证据证明。（二）关于亚金公司实际施工的工程量，华杰公司一直同意并愿意配合进行司法鉴定，而且在本案中，华杰公司已向法院提交申请要求进行司法鉴定，以查明亚金公司的实际工程量。（三）双方约定的结算条款与审计局审计没有关联性。双方之间的结算与华杰公司与政府之间的结算是两个概念，合同中并没有约定双方之间的结算参照政府和华杰公司之间的结算进行，而且双方在补充协议中明确约定了按照建筑面积的系数进行结算，双方也明确了系数，双方实际结算的系数超过了约定的系数，双方之间的结算是比较公平的。综上，请求驳回亚金公司的再审请求。因工程款支付发生纠纷，亚金公司于2014年6月16日向江苏省丰县人民法院起诉请求判令华杰公司向支付工程款199459.32元，并由华杰公司承担案件诉讼费用。江苏省丰县人民法院一审查明，2011年9月1日，华杰公司与亚金公司双方签订了建筑墙面涂装工程承包的两份合同（以下均简称合同），合同第五条均约定，工程单价为每平米28元，工程按图纸面积核算工程造价，但在合同签订后，华杰公司工程管理人员刘永君在该条款后手写了“依最终审计审定工程量拒实结算”。2011年9月29日，华杰公司与亚金公司双方签署了工程承包合同的补充协议，双方估算将亚金公司所施工的8幢楼（1#、2#、4#、5#、8#、11#、14#、17#）的施工面积调整为12317平方米，工程估算总造价调整为344876元。后亚金公司按照约定完成了施工任务，华杰公司于完工后验收并于2011年12月将涂装的墙面交付住户使用。一审另查明：工程结束后，华杰公司合计支付亚金公司工程款521296元，后华杰公司在诉讼过程中又向亚金公司支付了工程款100000元，亚金公司对收到华杰公司工程款100000元予以认可，并将诉讼标的调整为199459.32元。江苏省丰县人民法院一审认为，双方当事人所签订的工程承包合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依照约定履行合同。本案中亚金公司主张其所施工的工程量即施工面积为审计局审定的29312.69平方米，应当按照该面积计算工程总价款，但亚金公司对该主张没有提交相关证据，也没有证据证明其所述的审计局审定施工面积为29312.69平方米的文件在华杰公司由华杰公司持有，故亚金公司主张按照29312.69平方米计算工程造价的请求法院不予支持。因双方在工程款支付证书及两份合同中明确的约定施工程面积为26245.3平方米，故该工程总造价为734868.4元（26245.3平米×28元/平米），因华杰公司已经支付亚金公司工程款621296元，华杰公司还应支付亚金公司工程款113572.4元。华杰公司在庭审中抗辩，其在2011年12月8日支付亚金公司的工程价款为123700元而非亚金公司所述121498元，但没有提交相关的证据予以证实，法院不予以采纳。华杰公司抗辩在给付造价款中应当扣除2000元的综合验收费，但双方签订的合同对该笔款项没有约定，将该笔款项主张计入亚金公司应当负担的款项中没有事实和法律依据，法院不予支持。双方约定该工程保证期为一年，华杰公司签字认可质保期已满，且华杰公司在2011年12月已经将该房屋交付住户使用，故华杰公司以此抗辩拒绝支付工程款的理由法院不予采纳。遂作出（2014）丰民初字第1303号民事判决：（一）华杰公司于判决生效后十日内支付亚金公司工程款113572.4元。（二）驳回亚金公司的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由亚金公司负担1000元，由华杰公司负担1900元。亚金公司不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉称，1、上诉人在一审中要求按照审计局审计资料载明的墙面涂装工程量29312.69平方米计算，被上诉人则要求按照工程款支付证书表明的工程量为26245.3平方米计算。二者相差3067.39平方米是上诉人隐瞒克扣的工程量。2、2011年9月1日双方签订的两份合同及补充协议对工程量的约定均是估算，其中被上诉人预算部经理刘永君在合同中注明“依最终审计审定工程量拒（据）实结算”。同时在刘永君填写的工程款支付证书上写明“付款依据依审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米，及合同单价28元/平方米”，且在签署工程款支付证书之前，被上诉人未按合同约定支付工程款。因此能够看出，双方核算工程量的依据是审计局审定的工程量。3、上诉人只和被上诉人有合同关系，与工程的建设方、开发方、审计局均没有法律关系，本工程的有关资料及如何审定工程量是被上诉人掌握、处理，上诉人只是按照合同对外墙面粉刷提供劳务，并不能掌握工程量审定等技术资料。因此，应当由掌握工程量审定资料的被上诉人承担举证责任。签订工程款支付证书后，上诉人在审计局了解到被上诉人采取欺诈手段隐瞒、克扣工程量，占总工程量的10.35%。工程款支付证书能够证明被上诉人持有审计局审定的工程量分配工程量的证据，该证据不利于被上诉人，因此应当由其提供该证据，否则应当由其承担不利的法律后果，法院判令上诉人的诉讼请求成立。一审要求上诉人举证证明审计局审定的工程量29312.69平方米的事实存在，不符合本案的实际，应按照谁掌握证据、谁提供的公平原则处理。4、涉案工程量是被上诉人上报材料、审计局审定的工程量，上诉人并没有参与。工程款支付证书上审计局审定的工程量不是和上诉人协商的结果，而是被上诉人单方提供让上诉人签字。一审中，上诉人提出，被上诉人提供的支付证书上审计局审定的工程量不是真实的审计数据，欺诈、隐瞒了真实的审计数据。对此，一审没有对是否有欺诈行为进行调查。5、一审认定上诉人没有证据证明被上诉人持有审计局审定施工面积为29312.69平方米的文件与支付证书表明的内容相矛盾，也不符合《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定。因此，本案应按该第75条的规定处理。综上：一审举证责任分配不公，被上诉人要求按照审计局审定工程量分配量与上诉人结算，但不让上诉人知道审计局审定工程量的真实资料，这不符合公平原则。因此，请求二审法院依法确认：审计局审定工程量的资料由谁提供；上诉人是否有权知道与自己有关的真实审计资料。依法改判，认定被上诉人隐瞒工程量3067.39平方米（折款85886.92元）。判令被上诉人应当将隐瞒的工程款85886.92元支付给上诉人。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。江苏省徐州市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实一致，并于二审另查明，2014年1月15日，双方签订工程款支付证书一份，内容为：工程名称安居五期外墙涂料工程韩继君施工工程，致华杰公司（建设单位），根据合同约定：本次申请拨付工程款（大写）贰拾陆万叁仟叁佰柒拾元，（小写）263370。建设单位经审查认定263370元。实付（大写）贰拾陆万叁仟叁佰柒拾元。付款依据：依据审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米，及合同单价28元/平方米。扣款原因无扣款约束，质保期已满。亚金公司的法定代表人韩继君、华杰公司刘永君在该支付证书上签字。二审期间亚金公司提供的证据有：1、工程量计算书，2、安居五期建筑面积汇总，亚金公司主张该证据是从审计局查阅打印的，审计局不愿意盖章。拟证明其施工工程量。华杰公司质证认为，对证据的真实性和来源都有异议。双方应按照合同约定进行结算。庭审中经二审法院释明，华杰公司同意进行鉴定，并按照鉴定后的实际工程量向亚金公司支付工程款。亚金公司拒绝对其施工的实际工程量进行鉴定。江苏省徐州市中级人民法院二审认为，关于亚金公司施工工程款数额如何认定的问题，双方对于按照每平方单价乘以工程量进行工程款结算并无异议，争议在于工程量的确认。关于工程量，双方用于结算的支付证书上载明：“付款依据依审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米”，双方对此均签字认可，说明双方对上诉人施工工程量“依审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米”是认可的。现亚金公司主张审计局审计结论与支付证书记载不符，但其提供的工程量计算书、面积汇总等证据复印件经一、二审法院向审计局进行调查，均未能就真实性予以确认。诉讼过程中，华杰公司主动要求通过鉴定来证实工程量，亚金公司又予以拒绝，故亚金公司的主张无法得到证实，法院不予支持。综上，亚金公司的上诉请求不能成立，法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。江苏省徐州市中级人民法院作出（2014）徐民终字第03922号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1948元，由亚金公司承担。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，双方当事人于2011年9月29日签订《建筑墙面涂装工程承包合同书补充协议》，内容为由于设计变更和开发区要求，涂料涂刷范围增加：女儿墙内侧、空调预留洞口内侧、底层阳台底板等。经甲乙双方协商特对承包面积、工程估算造价做出以下调整：1、楼栋号：1#、2#、4#、5＃、8＃、11＃、14＃、17＃（建面29326），估算墙面调整为：12317平方米。（系数0.42）所有楼号均执行。2、工程估算总造价调整为约344876元（人民币）。3、其他条款执行主合同。本案再审过程中，华杰公司向本院提交申请，请求对本案亚金公司施工的面积进行司法鉴定，亚金公司认为双方当事人应按合法有效的合同约定结算，不需要进行鉴定。在本案再审庭审中，华杰公司对丰县审计局出具的《关于丰县农民安居C座外墙涂料面积审计情况的说明》的真实性予以认可，但认为双方当事人之间的结算与华杰公司与政府之间的结算没有直接关联，对该证据的关联性不予认可。亚金公司对该证据的真实性、关联性和合法性均表示认可。对华杰公司提交的用于证明对26245.3平方米的外墙涂料面积是双方自愿认可的《安居五期外墙涂料审定典型楼平均系数（图纸面积）》，亚金公司对该证据的真实性没有异议，但认为这是其在被欺骗的情况下所签。本案再审中的争议焦点为：华杰公司是否少付亚金公司工程款；如果少付，数额是多少。本院再审认为，双方当事人在本案两份《建筑墙面涂装工程承包合同书》中约定亚金公司墙面涂装的工程量依最终审计审定工程量据实结算，但双方对合同中“依最终审计审定工程量拒（据）实结算”的解释存在分歧。亚金公司认为该处的最终审计是指审计局审计。华杰公司则认为所谓最终审计与政府审计无关。本案在合同履行过程中双方当事人并未磋商或实际由第三方社会鉴定机构进行过审计，结合《工程款支付证书》上载明的付款依据为依据审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米等内容和本案为农民安居工程实际由政府出资、审计局审计的事实，可以认定本案承包合同书上所写最终审计为审计局审计。华杰公司主张合同履行过程中双方通过签订《建筑墙面涂装工程承包合同书补充协议》对合同结算条款进行了变更，已变更为按0.42系数结算。亚金公司则认为该补充协议仅是变更工程估算总造价，目的是为了给农民工发工资。本院认为该补充协议中明确载明，估算墙面调整为：12317平方米，工程估算总造价调整为约344876元（人民币），其他条款执行主合同。从上述内容可以看出，该补充协议是对原合同中的估算墙面和工程估算总造价作出调整，其中估算墙面由原合同的10600平方米调整为12317平方米，工程估算总造价由原合同的296800元调整为344876元，其数值均为估算数值，0.42系数只是表明该数值的计算方法，该协议上写明其他条款执行主合同，也表明了对合同结算条款并未作出变更。在建设工程领域由于工程量的增加，合同双方协商变更工程估算总造价以便于按合同约定的比例支付相应的工程进度款亦是实践中的惯常做法，客观上双方最终也并未按0.42的系数结算，且在《工程款支付证书》上仍载明付款依据为依据审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米等内容，综上，可以认定该补充协议对合同的结算条款并未作出变更，双方仍应按合同约定执行。华杰公司还主张双方通过《安居五期外墙涂料审定典型楼平均系数（图纸面积）》确定了亚金公司施工的工程量为26245.3平方米，亚金公司法定代表人签字认可，表明了亚金公司对其工程量为26245.3平方米及计算方法均是认可的，华杰公司并不存在欺诈行为，亚金公司主张其受到欺诈，应由其举证，但其没有任何证据可以证明华杰公司存在欺诈。本院认为虽然亚金公司法定代表人在《安居五期外墙涂料审定典型楼平均系数（图纸面积）》上签字认可其工程量为26245.3平方米，该纸上也列有计算方法，但该计算方法与审计局审计的结算方法并不一致，审计局审计得出的工程量也并不是26245.3平方米，而华杰公司在支付证书上却写明付款依据为依据审计局审定工程量分配工程量为26245.3平方米，本案诉讼过程中，华杰公司并未举证证明其已告知亚金公司审计局审计得出的工程量或亚金公司明知审计局审计得出的工程量高于26245.3平方米仍签字认可。本案亚金公司一审起诉要求华杰公司按合同约定支付欠付的工程款，是基于合同违约的给付之诉，并非是行使撤销权的诉讼。故亚金公司只要证明合同相对方存在违约事实即可，无需证明对方存在欺诈等过错，对华杰公司认为亚金公司负有证明其存在欺诈的举证证明责任及要求将华杰公司是否存在欺诈列入本案争议焦点的主张，本院不予支持。亚金公司关于其在《安居五期外墙涂料审定典型楼平均系数（图纸面积）》及《工程款支付证书》上的所谓签字认可，系在不知审计局对工程量审计结果情况下的行为，并不是放弃部分工程量的真实意思表示的主张，本院予以采信。因亚金公司与建设单位没有直接的合同关系，为履行合同的需要，华杰公司负有将建设单位对亚金公司工程量的审计局审计结果如实通知亚金公司的义务。亚金公司在不知审计局审计的真实结果情况下的签字认可，不能作为双方的最终结算依据。亚金公司二审中向法院提交的工程量计算书、面积汇总等证据复印件已经被新证据丰县审计局向法院出具的审计情况说明等材料所印证。根据丰县审计局的审计情况说明，亚金公司施工的1＃、2＃、4＃、11＃楼的外墙涂料面积已审计出具体数额，5＃、7＃、10＃、13＃、16＃楼以4＃楼为典型楼，14＃、17＃、8＃楼以11＃楼为典型楼，对包含外墙涂料面积数据在内的审计结论，已由华杰公司在内的合同甲乙双方签字认可，故亚金公司主张审计局审定施工面积为29312.69平方米有相应的事实依据，本案亚金公司外墙涂料的施工面积应以该数额结算。原判决认定亚金公司施工面积为26245.3平方米，系认定事实错误，应予纠正，华杰公司应当向亚金公司支付相应的工程价款，对本案再审期间华杰公司提出的要求对亚金公司施工的面积进行司法鉴定的申请，因与合同约定的结算方法不符，本院不予支持。综上，华杰公司未按合同约定履行给付全部工程款的义务，构成违约，亚金公司要求华杰公司按照审计局审计的工程量给付剩余工程价款的再审请求应予支持。原判决认定事实有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第03922号民事判决及江苏省丰县人民法院(2014)丰民初字第1303号民事判决；二、徐州华杰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付徐州市亚金装饰工程有限公司工程款199459.32元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元、二审案件受理费1948元，均由徐州华杰建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。为审判长 王 政 勇审判员 曹  霞审判员 杨 朝 晖二〇一七年二月二十一日书记员 张从化蝶