.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市美兰区人民法院民事判决书（2016）琼0108民初5053号原告：海口美兰湖南人湘菜馆，经营场所：海口市美兰区南宝路**号南宝大厦。营业执照注册号：460XXXXXXXX2003。经营者：黄茵。委托诉讼代理人：吕邵双，海南泽田律师事务所律师。被告：肖友中，男，1972年7月4日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。原告海口美兰湖南人湘菜馆与被告肖友中劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人吕邵双、被告肖友中及其委托诉讼代理人陈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海口美兰湖南人湘菜馆向本院提出诉讼请求：1、驳回被告要求确认原告自2002年10月起存在劳动关系的请求；2、原告无须支付被告解除劳动关系的补偿金64806元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原仲裁裁决书以原告举证不力为由，认定被告与原告自2002年10月开始存在劳动关系，认定事实错误。被告自己提交给海口劳动仲裁委的相应社保资料（个人账户对账单，养老保险缴费工资清单）证明，被告实际入职原告处的准确时间是2003年7月。该证据已足以证明被告入职原告处的实际时间。不需要原告再举证。原告作为一个个体工商户，在每位员工入职时，并未办理相关入职手续。原告无法提供被告的入职登记手续不应当承担举证不力的法律后果。二、原仲裁裁决书以双方是协商一致解除劳动关系为由，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定裁决原告支付被告解除劳动关系补偿金64806元适用法律错误，依法应予纠正。本案的基本事实是，2015年10月17日被告未经原告同意私自受雇于包工头林睦建、徐正春，在外承建水电装修工程摔伤后即未到原告处上班，也未向原告履行任何请假手续，因此，原告根据颁发给属下员工的《员工手册》第九章第二条第（三）项第1至第6点规定，员工有连续无故旷工的行为，企业有权即时除名，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者由下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......；（二）严重违反用人单位的规章制度的；......；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。在2016年10月25日，被告休假期满不来原告处上班，依法解除了与被告的劳动关系，并将被告的工资发放到2015年10月25日，原告以被告严重违反用人单位规章制度解除与被告的劳动关系的事实，原仲裁裁决书在第7页本委审理查明部分已经作出明确认定。却又以无任何事实依据的双方协商解除劳动合同为由，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定裁决原告支付被告解除劳动关系补偿金64806元。明显适用法律错误。原告认为，本案原告是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、第（四）款的明文规定，依法解除与被告的劳动关系的，依法不需要支付任何解除劳动合同的经济补偿金。另，被告自己提交仲裁庭的2016年7月16日《欠社保、欠工资辞职书》也充分证明双方不是协商一致解除劳动关系的，因此，对协商一致解除劳动关系的说法被告自己都不确认。综上，请法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告肖友中辩称，一、被告与原告于2002年10月至2016年7月16日存在劳动关系是不争的事实。被告于2002年10月进入原告处工作，是不争的事实，被告提交的纪念期刊完全可以证明被告与原告劳动关系存续的期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，由用人单位保管的证据资料，如不提交应当承担举证不能的后果。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。然而原告没有提出任何证据来反驳被告提交的证据，应当依法承担举证不能的后果。而原告以被告的养老保险缴费工资清单完全不符合客观事实，每位员工入职即使不办理入职登记手续，也不可能不知道每位员工入职时间，这是关系工资发放的关键。很明显是原告狡辩、不诚信的表现。二、原告应当向被告支付经济补偿金。2016年7月16日，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，即时解除了与原告劳动关系，故原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿金。而原告认为被告严重违反规章制度，于2015年10月25日解除与被告的劳动关系，完全背离客观事实，原告没有提交任何证据证明被告严重违反了规章制度，也没有提交任何对被告解除劳动关系的通知。明明是原告严重侵害了被告的合法劳动权益。而且被告还有微信信息证明原告根本没有在2015年10月25日解除与被告的劳动关系。综上所述，请求法院对海口市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决予以维持，驳回原告的全部诉讼请求。原告针对其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据1、2015年7月-10月考勤表及工资表等，证明原告每月按照各店提供的原始考勤表经人事负责人审核签字后综合计算员工考勤等情况再按月计发工资。被告2015年10月休假期满后，未向原告履行任何续假手续即没有来单位上班，原告已经依据规章制度自2015年11月起将其作自动离职处理。工资表与考勤表存在对应关系。证据2、员工手册，证明原告员工手册明确规定员工有连续无故旷工三天或未经许可私自外出兼职或者利用病休假另谋职业的，原告有权即时除名。被告对原告提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性与证明力均不予确认，证据1是原告单方制作的，没有被告签名，我方无法确认真实性。考勤表，实际被告是从17号开始休假的，并不是考勤表显示的14日休假。证据2员工手册最后落款是海南水无沙餐饮有限公司，与原告不是同一单位，且规章制度的制定必须要根据劳动法和民主程序制定的，但是原告没有证据显示是根据劳动法和民主程序制定的。被告为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据1、海劳人仲裁字（2016）第278号仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。证据2、养老保险历年实际缴费工资清单。证据3、缴交失业保险费年记录。证据2、3共同证明原告2002年10月17日至2003年6月期间的养老保险没有缴纳。同时也证明与原、被告之间存在劳动关系。证据4、荣誉证书，证明原、被告之间存在劳动关系。证据5、工资单、工资条、账户交易明细，证明被告与原告解除劳动关系之前的工资数额的事实，大概每月4000多元。证据6、纪念期刊，证明被告在2002年10月份入职的事实，同时也证明原告不诚信。证据7、欠社保和欠工资辞职书，证明原告没有与被告补交2002年10月份至2003年的社会保险及原告拖欠工资，只有与原告解除劳动关系。证据8、退回说明，证明原告已经收到被告向其发出的欠社保和欠工资辞职书的事实。证据9、微信记录，证明被告受伤100天后曾要求去原告处上班，但原告不同意。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，对证明力有异议。从仲裁裁决书中可以看出被告将海口美兰湖南人湘菜馆和海南水无沙餐饮有限公司作为被告一起起诉的，可见被告知道海南水无沙餐饮有限公司是海口美兰湖南人湘菜馆的上司公司，被告要求的原始赔偿金是20多万元，被告最初起诉时狮子大开口。对证据2、3的真实性没有异议，对证明力有异议，这两份证据证明了被告入职原告处的时间是2003年7月。对证据4的真实性没有异议，对证明力有异议，荣誉证书也充分证明了海南水无沙餐饮管理有限公司就是对海口美兰湖南人湘菜馆进行人事管理和所有荣誉证书都是海南水无沙餐饮有限公司发放的，可见被告知道原告是属于海南水无沙餐饮有限公司管理的。证据5是被告老婆的工资单，与本案无关。这份工资单充分证明了原告从被告老婆工资中扣除了被告买社保的钱的事实。对工资条的真实性没有异议，股息和分红补贴不能作为被告工资计算，这不是劳动报酬的组成部分。对发放工资4629元数额认可，但这不是实际发放的工资，还包括其他补助在内。对证据6的真实性没有异议，这份证据的制作单位是海南水无沙餐饮有限公司，也充分证明海南水无沙餐饮有限公司旗下有哪些店铺，海口美兰湖南人湘菜馆就是海南水无沙餐饮有限公司旗下门店，被告只能证明入职时间是2002年10月，并不代表被告在海口美兰湖南人湘菜馆的入职时间，海南水无沙餐饮有限公司在海口有四家店，曾有五家店，包括美兰店、金山店、海府路店、海景店、金龙路店已经拆除注销了。对证据7的真实性予以确认，证明力不予确认，因为原告从来没有欠过被告任何社保和工资，特别是在被告在外兼职摔断腿的时间里，未给公司做贡献的情况下，公司还将被告的工资2015年10月发全了。对证据8的真实性予以确认，因为被告是无理的要求，所以原告才予以退还。被告庭前提交的2016年12月5日的一份自己写的情况说明，被告现不作为证据出示，我方作为证据出示，该份证据内说明被告2002年10月份进入金龙路店接受培训，但是金龙路店不是原告，金龙路店已经被注销了，且被告只是接受培训，并不是作为正式员工录用。对证据9的真实性没有异议，这是2015年10月17日被告摔伤五个月后的微信记录，被告摔伤五个月后要求回公司上班，公司没有拒绝被告的要求，但已经跟他说明不能安排原岗位给他，而是给他新的岗位，但是他不愿意接受，才发生诉讼。本院审查认为，原告提交的证据1的考勤表有原件予以核对，被告虽对其真实性不予认可，但并未举出证据予以辩驳，故本院对其真实性均予以确认。证据1中的工资表无原件予以核对，且被告对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。对证据2的真实性予以确认，但该份员工手册是海南水无沙餐饮有限公司的，故本院对其关联性及证明内容不予确认。对被告提交证据1的真实性、合法性、关联性及证明内容均予以确认。对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以确认，上述两份证据可以证明原、被告存在劳动关系及原告为被告缴纳社保费的时间。对证据4的真实性予以确认，荣誉证书中的印章为海南水无沙餐饮有限公司。对证据5的真实性予以确认，对其关联性及证明力不予确认。对证据6的真实性予以确认，该份证据可以证明被告入职原告处工作的时间为2002年10月。对证据7的真实性予以确认，该份证据可以证明原告自2015年11月起不再向被告发放工资及缴纳社保费，2015年11月起的社保费由被告自行缴纳。对证据8的真实性、合法性、关联性及证明内容均予以确认。对证据9的真实性予以确认，该份证据可以证明被告受伤后曾要求回原告处上班，原告同意其回来继续上班，但要给其调整工作岗位及薪酬。根据庭审调查及对证据的审查，本院查明案件事实如下：2002年10月，被告肖友中入职原告海口美兰湖南人湘菜馆工作，担任水电工一职，负责餐馆日常经营的水电保障和维护。原告为被告缴纳了自2003年7月至2015年10月的社会保险费。2015年10月17日，被告利用休假时间兼职受伤。原告认为被告严重违反了用人单位规章制度，且被告受伤后对完成原告所安排的工作造成了严重的影响，遂解除了与被告的劳动关系。后被告未再到原告处上班。2015年11月1日起，原告停止向被告发放工资及缴纳社会保险费。后经被告与原告协商，被告的社会保险费由原告代为缴纳，所需费用从被告的妻子的工资中予以扣除。2016年2月，被告要求回原告处上班，原告表示同意，但要给被告调整工作岗位。后双方协商未果，被告未到原告处工作。2016年7月16日，被告向原告递交了《欠社保和欠工资辞职书》，以原告欠发工资及欠缴社会保险费为由，提出解除双方的劳动关系。原告主张，被告违反了员工手册中的规定，外出兼职受伤并严重影响了其本职工作。双方的劳动关系已于2015年10月解除。被告抗辩称，原告所提交的员工手册是海南水无沙餐饮有限公司的，与原告无关。后被告向海口市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、申请人与被申请人海口美兰湖南人湘菜馆于2002年10月至2016年7月16日存在劳动关系；二、被申请人海口美兰湖南人湘菜馆向申请人支付非因公负伤期间医疗期工资41661元（4629元×9个月），以及加发未及时支付工资报酬25%的补偿金15415元；三、被申请人海口美兰湖南人湘菜馆向申请人返还依法由用人单位承担的部分社保费用6048元；四、被申请人海口美兰湖南人湘菜馆向申请人支付未签订（无固定）书面劳动合同二倍工资差额106467元（4629元×23个月）；五、被申请人海口美兰湖南人湘菜馆向申请人支付经济补偿金64806元（4629元×14个月）；六、被申请人海南水无沙餐饮有限公司与被申请人海口美兰湖南人湘菜馆向申请人承担共同（连带）责任。海口市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月2日作出了海劳人字仲裁（2016）第278号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人肖友中与被申请人海口美兰湖南人湘菜馆自2002年10月至2015年10月31日存在劳动关系；二、被申请人海口美兰湖南人湘菜馆于本裁决生效后十日内向申请人肖友中支付经济补偿金64806元；三、驳回申请人肖友中的其他仲裁请求。后原告不服上述第一、第二项仲裁裁决，诉至本院。另，被告提交的纪念期刊中印有，被告肖友中入职原告处的时间为2002年10月。本院认为，一、关于原、被告劳动关系的存续期间及劳动关系的解除问题。原告主张，原、被告劳动关系的存续期间为2003年7月至2015年10月。虽然原告自2003年7月才开始为被告缴纳社会保险费，但被告提交的纪念期刊可以证明被告入职原告处工作的时间为2002年10月。且根据法律规定，用人单位应当建立职工名册，职工名册应备注劳动者及基本身份信息及用工起始时间等。因原告未能提交被告入职材料及职工名册等相关材料予以辩驳，应承担举证不能的不利后果。故本院认定被告入职原告处工作的时间为2002年10月。自2015年11月1日起，被告未为原告提供劳动，且原告也未再给被告发放工资及缴纳社会保险费。虽然2015年11月1日以后被告的社会保险费由原告代缴，但所需全部费用均由被告自己负担。可见，自2015年11月1日起，原、被告的劳动关系已解除。被告抗辩称，原、被告的劳动关系于2016年7月16日解除，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，本院确认原告与被告自2002年10月至2015年10月31日存在劳动关系。二、关于原告是否应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。原告认为被告严重违反了其规章制度并提交员工手册予以证明，但该员工手册属于海南水无沙餐饮有限公司的，海南水无沙餐饮有限公司与原告是两个独立主体，被告并非海南水无沙餐饮有限公司的员工，故该员工手册并不适用于被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。被告的工作内容为负责原告餐馆日常经营的水电保障和维护，而被告在休假期间私自兼职受伤导致其长时间不能为原告提供劳动，对原告的经营活动造成了严重影响。因此，原告解除与被告的劳动关系符合上述法律规定，劳动关系解除后原告无需向被告支付经济补偿金。综上，原告诉请其无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金64806元，有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、确认原告海口美兰湖南人湘菜馆与被告肖友中自2002年10月至2015年10月31日存在劳动关系。二、确认原告海口美兰湖南人湘菜馆无须向被告肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金64806元。三、驳回原告海口美兰湖南人湘菜馆的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告海口美兰湖南人湘菜馆负担1元，由被告肖友中负担9元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。f62qjvkfspgnmcg9w2审判长林道勇人民陪审员陈春妹人民陪审员温晶琪法官助理莫娇书记员吴青芬速录员王佩