新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书(2017)新2325民初1364号原告：奇台县龙首节能建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县奇台镇东环路水磨河二巷64号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：焦振兴，该公司总经理委托诉讼代理人：钱振刚，该公司员工。被告：新疆西域金鑫房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县东关街197号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：薛江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗姣，该公司员工。原告奇台县龙首节能建材有限公司（以下简称龙首公司）与被告新疆西域金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月14日公开开庭进行了审理。原告龙首公司的委托诉讼代理人钱振刚，被告金鑫公司的委托诉讼代理人王建勇、罗姣到庭参加诉讼。因原、被告双方争议较大，本院裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭进行了审理，原告龙首公司的委托诉讼代理人钱振刚，被告金鑫公司的委托诉讼代理人王建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙首公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款4534313元；2、要求被告向原告返还购房认筹金50000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告金鑫公司奇台分公司于2015年8月5日在奇台县与原告签订《金鑫古城人家项目楼外墙保温工程分包合同》，以包工包料的形式将1、2、3、4、5、6、7号楼外墙保温、质感涂料工程承包给原告，同时合同约定了合同价款、施工工期、选材标准、施工技术要求、工程质量标准、验收标准、付款方式、权利义务、违约责任等。原告按照与金鑫公司奇台分公司签订的合同要求完成了各项施工内容。后金鑫公司奇台分公司在奇台县工商局注销，被告接收上述项目的开发并与原告签订了《金鑫古城人家项目楼外墙保温工程分包合同》补充协议。又将其开发的8、9、10、11号楼的部分保温工程承包给原告，并认可原告与金鑫公司奇台分公司签订的合同。上述工程原告已全部完工并验收完毕。被告以合同约定顶房产为由拒不支付原告工程款，被告并没有兑现与原告签订的《选房承诺书》，被告将原告选择并交纳的”诚意金”的部分房产出售给他人。故原告将被告诉至法院。被告金鑫公司辩称，原告的诉讼请求不能成立。根据原、被告签订的分包合同及补充协议，原告施工的工程款一半由房产顶账，之后原、被告又签订可商品房买卖合同，根据商品房买卖补充协议的约定，工程款的一半用于支付购房款的30%首付款，剩余部分办理按揭。根据原告选定房屋的面积是1500平方米，单价是12500元/平方米，总房价是18750000元。其中30%是5625000元，而原告用于顶账的工程款的一半是4199366.5元，顶账的工程款尚不够购房款的30%，所以原告应当向被告支付1400000元的购房款，才能履行房屋置换协议。故原告要求被告支付工程款的诉讼请求不能成立。被告认可原告交纳了50000元的认筹金。原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1、楼外墙保温工程分包合同、验收方案、验收报告、证明各一份，楼外装修合同两份；2、外墙保温分包工程合同一份。被告针对答辩意见提供了以下证据：1、补充协议一份；2、对账单一份；3、选房承诺书一份；4、原、被告签订的商品房买卖补充协议一份；5、2号商业楼图纸及面积一份。被告对原告提供的证明有异议，认为与本案无关联性，对原告提供的其他证据无异议。原告对被告提供的2号商业楼图纸及面积不认可，认为与本案没有关系。本院对原、被告无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下：1、关于原告提供的证明，因系潘建东签字，且对账单中并无证明中增加的款项，故本院对该证明的真实性及证明的问题予以确认。2、关于被告提供的2号商业楼图纸及面积，本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年8月5日，原告与金鑫公司奇台分公司签订《金鑫·古城人家项目楼外墙外保温工程分包合同》一份。合同的主要内容为”甲方（发包方）：新疆西域金鑫房地产开发有限公司奇台分公司，乙方（承包方）：奇台县龙首节能建材有限公司。签订日期：2015年8月5日。一、工程概况：工程名称：金鑫·古城人家项目住宅和商业楼外墙保温及外墙质感涂料工程，承包范围：金鑫·古城人家项目住宅楼外墙外保温及外墙质感漆、乳胶漆涂料工程主材、辅助的采购及施工。工程施工包含住宅1-2层外墙质感漆及外墙保温工程及住宅楼2层以上部位的外墙保温、外墙乳胶漆工程。工程承包形式为：包工包料（其工程量按实际施工面积计算），开竣工日期：2015年8月5日至2015年11月5日。二、内容、合同价款......十、付款及结算方式：1、合同签订后，乙方进场施工到总工程量一半的工程量后，甲方支付外墙保温粉刷工程暂控价款的15%，作为乙方工程款。2、待项目竣工验收合格，甲方预算部完成外墙保温及外墙涂料工程项目结算并经第三方确认后，甲方向乙方支付该项目工程结算总价的30%，剩余50%折抵本项目房屋。甲方按照开盘价待项目竣工验收后折抵金鑫·古城人家项目的房屋，所抵房屋在乙方再进行转让时，转让价不得低于金鑫·古城人家项目的售价，低于部分由乙方负责向甲方补足，并且由乙方自行缴纳、承担贷款保证金及办理产权证税金及其他相关费用，甲方折抵房屋由乙方选择甲方未出卖的房屋。3、质保金为合同结算总价的5%，保修期为两年，自该项目竣工验收合格之日起计算......”。同日，原告与金鑫公司奇台分公司签订补充协议一份。就粉刷材料选用的品牌、单价进行了约定。原告还签订了选房承诺书，主要内容为”1、乙方（购房客户）所选房号为2号商业二层1500㎡。交款金额50000元......7、开盘后，乙方（购房客户）未认购的，不享受甲方公司出台的各种优惠政策，开盘后十日内乙方（购房客户）所交款项全额退回”。2015年8月16日，金鑫公司奇台分公司与原告龙首公司及案外人新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司签订《商品房买卖补充协议》一份，主要内容为”商品房买卖补充协议，甲方：新疆西域金鑫房地产开发有限公司奇台分公司，乙方：奇台县龙首节能建材有限公司，丙方：新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司，......一、经丙乙同意，乙方用在金鑫·古城人家项目承建的部分外墙保温工程款折抵甲方金鑫·古城人家项目2号商业体2层楼1号房源总房价的30%首付款，其余房款通过银行按揭贷款，不足房款，乙方于2016年12月1日前向甲方全额补齐，乙方逾期缴纳房款的，应就拖欠款项按照银行同期基准利率4倍承担违约金。二、折抵2号商业体2层楼1号房源的具体面积以工程完工实际测绘面积为准。三、折抵2号商业体2层楼1号房源销售单价：12500元/平方米。四、甲方按双方约定价待金鑫·古城人家项目竣工验收后给乙方折抵金鑫·古城人家项目的房屋，所折抵房屋乙方再进行转让时，转让价不得低于金鑫·古城人家项目的开盘价，低于部分由乙方负责向甲方补足或直接从工程款中扣除。五、甲方协助乙方办理相应房屋产权相关手续。乙方自行缴纳、承担银行按揭贷款保证金及办理产权证税金及其他相关费用......签订时间：2015年8月16日”。2015年12月，原告施工的工程经验收合格。庭审中原告认可被告于2016年12月至2017年1月向其支付工程款600000元。2017年1月11日，原告公司的钱振刚与被告公司的潘建东出具证明一份，双方约定增加冬季施工费共计256000元。2017年1月12日，经原、被告双方对账，出具对账单一份，内容为”对账单，我公司和奇台县龙首节能建材有限公司（钱振刚）对账如下：一、工程总价款（不含签证）：8398733元（捌佰叁拾玖万捌仟柒佰叁拾元整）。二、已付工程款合计2600000（贰佰陆拾万元整），其中：1、房产公司负900000（玖拾万元整），2、建筑公司代付700000（柒拾万元整），3、房产给其借款1000000（壹佰万元整）。三、应扣款合计920420（玖拾贰万零肆佰贰拾元整）：1、罚款26600（贰万陆仟陆佰元整），2、谭伟丽漏水赔款20000（贰万元整），3、酚醛板检测费6600（陆仟陆佰元整）4、借款利息40000（肆万元整），5、质感漆821460（捌拾贰万壹仟肆佰陆拾元整），6、代建筑公司扣5760（伍仟柒佰陆拾元整），原、被告公司盖章”。庭审中原、被告认可金鑫公司奇台分公司于2016年5月在工商部门注销。本院认为，原告龙首公司与金鑫公司奇台分公司签订的《金鑫·古城人家项目楼外墙外保温工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。原告龙首公司为金鑫公司奇台分公司施工的工程经验收合格，金鑫公司奇台分公司注销后，原、被告双方于2017年1月12日出具对账单一份，该对账单证明被告尚欠原告4878313元，本院予以确认。庭审中，原告提供了钱振刚与潘建东签订的证明一份，就原告为被告于冬季施工增加的措施费予以确认，即256000元。被告辩称只认可2017年1月12日出具的对账单的工程款数额。本院根据原告提供的对账单，该对账单中并无冬季施工增加的措施费256000元，故本院对被告的辩解不予采信。因金鑫公司奇台分公司已注销，故本院认定被告尚欠原告工程款4534313元（4878313元+256000元-600000元）。庭审中，被告辩称未向原告支付剩余工程款系因原、被告签订合同约定以房顶工程款。被告金鑫公司针对其辩解提供了选房承诺书、商品房买卖补充协议等证据。原告称2015年8月5日其与新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司签订《金鑫·古城人家项目楼外墙外保温及外墙质感涂料工程承包合同》并与金鑫公司奇台分公司签订选房承诺书，因做账原因2015年9月其又与金鑫公司奇台分公司签订《金鑫·古城人家项目楼外墙外保温工程分包合同》，之前的合同就作废了。被告对原告与新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司签订《金鑫·古城人家项目楼外墙外保温及外墙质感涂料工程承包合同》真实性无异议，本院对该事实予以确认，故原、被告履行义务应当以原告与金鑫公司奇台分公司签订的合同为准。虽该合同付款及结算方式中约定”2、待项目竣工验收合格，甲方预算部完成外墙保温及外墙涂料工程项目结算并经第三方确认后，甲方向乙方支付该项目工程结算总价的30%，剩余50%折抵本项目房屋。甲方按照开盘价待项目竣工验收后折抵金鑫·古城人家项目的房屋，所抵房屋在乙方再进行转让时，转让价不得低于金鑫·古城人家项目的售价，低于部分由乙方负责向甲方补足，并且由乙方自行缴纳、承担贷款保证金及办理产权证税金及其他相关费用，甲方折抵房屋由乙方选择甲方未出卖的房屋”。但双方未明确”以房抵工程款”具体的位置，即使根据2015年8月5日原、被告签订的选房承诺书，只约定了楼栋、楼层及面积，但该楼层面积为3000余平米，双方并未明确选定的位置。故原、被告的该项约定属约定不明，本院对被告要求以房抵工程款的请求不予支持。同时，被告应当向原告返还购房认筹金50000元。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆西域金鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告奇台县龙首节能建材有限公司支付工程款4534313元。二、被告新疆西域金鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告奇台县龙首节能建材有限公司返还购房认筹金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计43475元，由被告新疆西域金鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  李小云审 判 员  石志亮人民陪审员  贾桂瑛二〇一八年二月二日书 记 员  玛依拉