广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第138号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）海丰恒盛国际宝石首饰有限公司。住所地：广东省海丰县城东镇金岸工业区。法定代表人黄信聪，该公司总经理。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）海丰景辉塑胶玩具有限公司。住所地：广东省海丰县城东镇金岸工业区。法定代表人韩淑汶，该公司总经理。上述二上诉人共同委托代理人郭智明，广东海陆律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）湛江市粤西建筑工程公司。住所地：广东省吴川市解放北路6号。法定代表人黎春盛，该公司总经理。委托代理人曾敬亮、许一峰，均为广东华之杰律师事务所律师。上诉人海丰恒盛国际宝石首饰有限公司（以下简称恒盛公司）、海丰景辉塑胶玩具有限公司（以下简称景辉公司）、湛江市粤西建筑工程公司（以下简称粤西公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒盛公司、景辉公司的委托代理人郭智明，上诉人粤西公司的委托代理人曾敬亮、许一峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年3月31日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定：被告承建原告位于海丰县城东镇金岸工业区海丰恒盛国际宝石首饰有限公司的厂房及配套设施；工程承包范围：按图纸及报价书内容一次性大包干（即包工、包料、包质量、包安全生产、文明施工）；开工日期：2006年4月19日，竣工日期：2007年4月19日，合同工期总日历天数360天；工程质量标准：按国家有关规定进行验收，质量达到优良；合同总价款：60861336元；延期损失赔偿及限额约定：工期延期1天，扣总造价1‰，超过30天，30天后扣总造价的2‰，超过60天不给予结算，承包方并无条件退出施工现场，合同期内雨水超过60天，工期可延误30天。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告按照合同约定的开工时间进行了施工。后因原、被告就前期工程在进度款支付上存在争议，故经双方协商，于2008年3月20日签订了《补充协议书》，就第一至第五单元的工程项目、工期、付款方式、权利义务作了约定。其中第一单元的工程项目为3#厂房、14#厂房、12#办公楼、6#宿舍（强电线路及配套安装和土建工程同时完工，完工后经甲方即原告及监理公司确认，第五天付款）；第一单元工期为35天（补充协议书双方签字后五天起计工期），即开工日期为2008年3月26日，完工日期为2008年4月29日止；原告同意付5000000元给被告作为后期工程启动资金（此款不在工程进度款中扣除）；被告必须按此协议签约时间内按时完成各工程项目，不再追究前期责任，若未能按本协议书约定时间内履行各项工期，给原告造成损失，工期超15天内不扣，自16天起每延期一天按各单元分项原合同承包总造价扣1%，超过30天起扣该单元分项总造价2%，工期超过60天，原告有权依照原合同追究被告全部工程的违约责任。原告在收到被告工程进度款申请要求后7天仍未按要求支付的，被告可在提出付款要求后的第15天起有权停止施工，因此造成的损失由原告承担，工期相应顺延。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》中关于延期损失赔偿及比例数额的约定及双方的真实意思表示，上述《补充协议书》中关于扣1%、扣2%属于笔误，实际应更正为扣0.1%、扣0.2%。《补充协议书》签订后，原告分别于2008年3月26日、4月3日、4月9日、4月23日和5月6日各向被告支付了1000000元，于5月19日支付300000元，合计向被告支付了5300000元。截止2008年5月20日，被告尚未将第一单元的强弱电部分的材料进场施工。按《补充协议书》的约定，被告应在收到第一笔款项1000000元的7天内（即于2008年4月2日之前），铝材、强电、弱电、管道材料必须进场制作。2008年5月28日，被告向原告提交关于第一单元工程项目已全部完成的竣工报告。同日，海丰县创业工程建设监理有限公司向原告出具了一份关于第一单元包括强电电缆、屋顶成品水箱、部分消防管、楼梯平台石等尚未完成项目的清单。据此，原告于同年5月29日复函被告，告知工程尚未达到竣工的要求，并要求其抓紧落实及早完成交付使用。2010年7月5日，原、被告双方确认第一单元及其他工程尚未完工的事实，并将未完成项目详细列表。2008年7月1日，经原、被告双方议定，原告同意于同年7月3日先支付被告工程款500000元，余下部分在2008年7月3日至12日支付。被告同意将第一单元(包括所有门的锁匙及其他配套设施)交原告使用。2008年7月3日，被告将第一单元所有的锁匙及配套设施交付原告使用，原告于当日支付给被告工程款500000元。后因双方就支付工程款及工程量发生争议。2009年12月29日原、被告经协商签订了《协议书》，双方同意不再继续履行施工合同，共同委托汕尾市建设工程造价管理站对已完成的工程量及工程价款进行核算。2011年8月23日，汕尾市建设工程造价管理站及汕尾市海陆工程造价咨询事务所有限公司按原告与被告双方认定的工程量进行核定，并出具了《海丰恒盛国际宝石首饰有限公司在建工程双方委托造价截结定案书》及《截结工程造价补充说明》，最终确认被告在原告恒盛工业园在建工程的含税终审造价为44585524.86元。其中第一单元（包括3#厂房、14#厂房、6#宿舍、12#办公楼的土建工程部分）经原、被告共同确认的实际结算造价为16950797.28元，原预算造价为28539777.58元。另查明，原、被告双方一致确认原告有向被告支付了工程款29660000元。被告向本院提供了由海丰县地方税务局出具的建筑业工程款完税凭证共计27598005.64元。原告认为：（一）交付电费222102.61元；（二）支付的工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费668410元；（三）支付给银联公司工程用建筑材料费674891元；（四）支付粤西分包工程给友联网架公司承建钢结构仓库款项1830000元；（五）支付委托造价款100000元；（六）支付搭建办公楼竹架款1000元；（七）支付电话费59.32元；以上数额合计3496462.93元是原告代被告垫付的，应从被告的工程款中予以扣除。被告认为原告上列的主张不是工程款不予承认。上述事实有《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《协议书》、《海丰恒盛国际宝石首饰有限公司在建工程双方委托造价截结定案书》、《海丰恒盛国际宝石首饰有限公司在建工程截结工程造价补充说明》、第一单元未完成项目表、未完成工程一览表、付款凭证、《工程结算书》、《海丰恒盛国际宝石首饰有限公司建设项目工程结算造价明细表》、工程进度款收据、进帐单、电汇凭证收款收据、收条及庭审笔录等证据材料予以证实。原审认为，原告与被告于2006年3月31日签订的《建设工程施工合同》及2008年3月20日签订的《补充协议书》和2009年12月29日签订的《协议书》意思表示真实且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立，为有效合同，受法律保护，双方当事人应当诚实全面的履行合同约定的义务。综合原、被告双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告的诉讼是否超过诉讼时效。2、被告是否延误工期及应否承担违约责任。3、如何计算违约金及工程款的问题。4、如何确认建筑业工程款完税凭证及其金额的问题。现就双方争议的有关问题评析如下：一、关于原告的诉讼是否超过诉讼时效的问题。被告认为，根据原、被告签订的《补充协议书》的约定，第一单元的完工日期为2008年4月30日，则原告要求被告承担违约责任的诉讼时效于2010年5月2日届满，但原告于2011年12月才向法院起诉要求被告支付违约金，并且在诉讼时效届满前从未向被告主张过逾期完工的违约责任。且《补充协议书》未对逾期完工的违约责任进行任何约定，不符合有关法律法规可以中断诉讼时效的情况，因此，原告要求被告支付违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，依法应予以驳回。本案中，2008年4月30日是双方就工程是否完成发生争议的时间，被告没有明确表示不承担违约责任，4月30日是原告应知道被告存在违约的时间，而不是原告知道权利受到侵犯的时间，且4月30日以后，原、被告双方还在继续履行合同，合同终止之前，不能计算追究违约责任的诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原告主张违约责任的诉讼时效应从双方签订解除合同的2009年12月29日开始计算，但2010年7月5日双方书面确认违约事实，时效中断，应重新计算，故本案的诉讼时效应从2010年7月5日开始计算，原告于2011年12月向本院提起诉讼主张权利，并没有超过法律规定的诉讼时效。二、关于被告是否延误工期及应否承担违约责任的问题。根据原、被告签订的《补充协议书》的约定，第一单元的完工日期为35天，原告同意按条件分期支付5000000元给被告作为后期工程的启动资金。被告必须在收到第一笔款1000000元的7天内（即于2008年4月2日之前），铝材、强电、弱电、管道材料必须进场制作。原告于《补充协议书》签订后的第二天依约支付被告1000000元。从2008年5月20日，被告回复原告函中称“由于强电、弱电部分，强电电缆现已定货，厂家需要订购时间，所以拖后时间到货，为了双方利益和合作愉快，我司力尽所能，加大施工力度”，及2008年5月28日，由海丰县创业工程建设监理有限公司向原告出具的一份关于第一单元包括强电电缆、屋顶成品水箱、部分消防管、楼梯平台石等被告尚未完成项目的清单中可以看出，被告属于延误工期，明显违反了双方签订的《补充协议书》的有关规定，构成了违约，应承担违约责任。被告认为因原告在开工后未能确定强弱电施工方案、对工程进行变更且未能及时提供强电接驳口等施工条件而导致工期延误，故应予以顺延工期。对于被告主张的内容，原告没有确认，属于被告单方面的行为。且根据《建设工程施工合同》有关规定，工程的变更及施工单位的合理建议，须经工程师的指令或工程师审核报发包方批准，才可以顺延工期。被告不符合上述的要件，其主张不成立，本院不予支持。2008年7月3日，被告将涉案的第一单元移交给原告使用至现。对此，原、被告都予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故此，可视2008年7月3日为涉案工程第一单元竣工日期。即被告实际逾期完工的时间为65天。原告主张被告第一单元工程逾期完工499天，其证据不足，理由不充分，本院不予采纳。三、关于如何计算工期违约金赔偿及工程款的问题。原、被告签订的《补充协议书》约定，被告若未能按本协议书约定时间内履行各项工期，给原告造成损失，工期超15天内不扣，自16天起每延期一天按各单元分项原合同承包总造价扣0.1%，超过30天起扣该单元分项总造价0.2%，工期超过60天，原告有权依照原合同追究被告全部工程的违约责任。根据公平合理的原则，同时照顾原、被告双方各自的权益，涉案工程第一单元的违约金按原预算造价28539777.58元每天扣0.2%计算为宜，即被告应支付原告违约金28539777.58元×0.2%×65天=3710171元。原、被告双方一致承认原告有向被告支付工程款29660000元，本院予以确认。原告主张代被告支付的工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费等3496462.93元应从工程款中扣除。对其主张，本院认为原告支付的上述包括工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费等七项款项共计3496462.93元是原告依照有关规定及双方的约定代被告支付的，现原告要求从被告的工程款中扣除，应予以支持。故原告已支付给被告工程款33156462.93元，尚欠被告工程款11429061.93元。扣除被告应支付给原告违约金3710171元，原告实际应付还被告工程款7718890.93元及利息。利息应自2011年8月23日起至还清工程款时止按中国人民银行同期贷款利率计算。四、关于如何确认建筑业工程款完税凭证及其金额的问题。被告虽只提供了由海丰县地方税务局出具的建筑业工程款共计27598005.64元的完税凭证，但鉴于原、被告双方一致确认原告有向被告支付了工程款29660000元，且原告已代被告支付了工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费等3496462.93元，故本院认定涉案建筑业工程款有完税凭证的金额为33156462.93元。被告应返还原告建筑业工程款金额为29660000元的完税凭证，原告已代被告支付的3496462.93元的完税凭证由原告自行理妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条和有关民事法律政策的规定，判决：一、原告（反诉被告）海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司应偿还被告（反诉原告）湛江市粤西建筑工程公司工程款人民币7718890.93元及自2011年8月23日起至还清工程款时止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。款于本判决生效之日起7日内由原告直接汇入本院（开户银行：中国银行海丰支行，帐号:00×××32）转被告收讫。二、被告（反诉原告）湛江市粤西建筑工程公司应于本判决生效之日起7日内返还原告（反诉被告）海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司建筑业工程款金额为人民币29660000元的完税凭证。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。原告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币37780元，反诉费减半收取57242元，合计95022元。由原告（反诉被告）海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司负担66000元，被告（反诉原告）湛江市粤西建筑工程公司负担29022元。上诉人恒盛公司、景辉公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院合并审理原审被告的反诉，审判程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，反诉应在举证期限届满前提出，原审被告在举证期限届满后提出反诉已超过时限，依法不应合并审理。二、一审法院认定原审被告实际逾期完工的时间为65天属于适用法律不当、认定事实错误，原审被告的逾期完工天数应以原审原告所主张的499天计。根据《补充协议书》的约定，第一单元的完工工期35天，从签订补充协议书之日第五天起计算（即从2008年3月25日开始计算），必须于2008年4月30日之前完工，至2009年9月11日双方开始协商解除合同时已逾期499天，至2009年12月29日双方签订协议书解除合同时被上诉人仍未完工，此时已超逾期608天，原审原告只计算499天，原审被告逾期完工的天数应以499天计算。一审法院以2008年7月3日原审被告将涉案的第一单元移交原审原告使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，认定原审被告实际逾期完工时间为65天属于适用法律不当、认定事实错误，理由如下：1、2008年7月3日经原审原、被告双方协商，原审被告先将尚未完工的第一单元交上诉人使用，不存在“发包人擅自使用”的问题。第一单元虽先交上诉人使用，但施工合同继续履行，包括继续完成第一单元尚未完成的工程及继续承担违约责任，然而，原审被告并没有继续完成应完成的工程，至2010年7月5日双方再次确认了第一单元及其他工程尚未完工的事实。2、本案施工合同及补充协议约定的都是“完工工期”，原审原告所主张的也是原审被告未能按约定完工的违约责任，对于涉案工程至双方终止履行合同时尚未完工的事实，双方并没有争议，并于2010年7月5日双方确认尚未完工的事实，“工程完工”与“验收竣工”是两个不同的概念，本案并不存在“竣工工期有争议的问题”，因此，一审法院使用上述司法解释属于使用法律不当，据此认定原审被告逾期完工时间为65天，更是认定事实错误。三、一审法院由于对原审被告逾期工期认定错误，导致认定原审被告承担违约金的计算错误。原审被告逾期工期最少应以原审原告宽谅的499天计算，应承担的违约金为28482698.02元，原审原告减半请求原审被告支付违约金14241349.01元。四、一审法院判决原审原告支付原审被告工程款及利息没有事实和法律根据。1、原审被告提起反诉已超过时限，依法不应合并审理。2、原审被告的工期逾期已超过60天，依合同及补充协议相关条款的约定工程款不予结算，因此更不存在支付利息的问题，何况至起诉时，双方尚未对尚未支付的款项进行结算，被告要求支付工程款及其利息的诉讼请求依法不能成立，应予以驳回。3、原审原告请求判决原审被告支付的违约金，已减去了尚未支付的工程款，原审被告反诉要求支付工程款没有事实根据。一审法院判决原审原告支付工程款及利息没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第9号民事判决书的第一项判决，改判原审被告向原审原告支付逾期违约金14241349.01元扣除原审原告尚欠工程款后的剩余违约金2812287.08元，本案诉讼费用由原审被告负担。上诉人粤西公司答辩称，粤西公司在法定期间内向一审法院提起反诉，没有违反法律规定，一审法院依法受理并合并审理不存在程序违法。对于逾期工期的计算，恒盛公司、景辉公司认为是499天没有依据，粤西公司没有在约定工期内完工系因为恒盛公司、景辉公司没有及时配合工作，工期顺延的后果应由恒盛和景辉公司承担。粤西公司已经将第一单元交付恒盛和景辉公司使用，既使粤西公司存在工期逾期，也只能按照64天计算违约金。对于拖欠工程款的问题，粤西公司认为系双方自愿签订的合同，双方已经就完成工程进行了结算并确认，发包方应当支付工程款。上诉人粤西公司不服原审判决，上诉称：一、恒盛公司、景辉公司的诉讼请求已超过法定诉讼时效。原审法院既然确认2008年4月30日是被上诉人知道上诉人存在违约行为的时间，就应合理推定被上诉人就应当已知道其合同权利受到侵犯，诉讼时效应从2008年4月30日算起，而不是原审法院认定的应从双方签订解除合同的2009年12月29日开始计算。另外，原审法院还以双方于2010年7月5日书面确认违约事实为由，认定诉讼时效中断，应从2010年7月5日开始计算诉讼时效。一方面，双方于2010年7月5日在“未完成项目列表”上盖章并非对违约事实的确认，而仅是上诉人向被上诉人进行工程交接的必要手续。另一方面，即使该行为构成对所谓违约事实的确认，也不属于《民法通则》第140条规定的可以引起诉讼时效中断的情况。二、上诉人不存在逾期完工的事实，因两被上诉人未能提供相应的施工条件、进行工程变更等原因导致延误的工期依法应予以顺延，原审法院认定上诉人应承担违约责任属于事实认定错误。工期延误是因被上诉人自身未能按约定提供施工条件，上诉人已分别于2008提4月13日、5月29日、6月13日、6月22日向被上诉人发出《工程联系函》等函件要求尽快解决以上问题以免影响施工进度，而被上诉人直至2008年6月28日才解决相关问题。因被上诉人进行工程变更，导致工程量增加，从而造成工期延误。该工程量的变更和增加被上诉人均在相应的图纸或项目清单上进行了确认，原审法院认为属于上诉人单方面的行为和主张，显然无视相关证据和事实，属于明显的事实认定错误。因此，根据《建设工程施工合同》的规定，因被上诉人在开工之后未能确定强弱电施工方案、对工程进行变更且未能及时提供强电接驳口等施工条件而导致延误的工期共111天应予以顺延，亦即第一单元完工日期应顺延至2008年7月15日。而上诉人已于2008年5月28日向被上诉人出具第一单元的竣工报告，并于2008年7月3日将涉案工程第一单元交付被上诉人使用，上诉人不存在逾期完工的违约事实，原审法院认定上诉人应承担违约责任缺乏事实和法律依据，属于事实认定错误。三、两被上诉人于原审中提出的关于电费、建筑材料款费用和委托造价费用等共24笔总额为4221462.93元的款项并非工程款，不能从两被上诉人应当支付的工程款中扣除。原审法院认为，两被上诉人支付的包括工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费等七项款项共3496462.93元是两被上诉人依据有关规定和双方的约定代上诉人支付的，但原审法院却未指出具体根据哪个规定，实际上上诉人从未同意或确认过上述代付款，双方签订的合同或往来文件中亦未出现上诉人同意被上诉人代为支付上述款项的约定。上诉人认为原审法院对于上述款项性质的认定存在明显错误，其认定的依据存在重大瑕疵。从两被上诉人提供的证据可以看出上诉人不是“费用报销审批单”的制作方，也未签字确认，该费用不属于工程款。综上，两被上诉人并没有提供上诉人的书面授权委托书证明相关的款项是得到上诉人的委托而向其他单位代付，两被上诉人提供的单方制作的证据以及非案件关联方制作的凭证均不足以支持其主张。四、原审判决关于两被上诉人向原审法院支付工程款的判决内容没有法律依据，存在明显不当。两被上诉人仅对上诉人而非对原审法院负有支付工程款的义务，两被上诉人和上诉人在支付和接收两被上诉人支付的工程款的方面均不存在任何障碍，上诉人也没有向原审法院作出任何形式的要求其代为受领工程款的申请。所以原审法院该项判决内容存在明显错误，应当改为由两被上诉人向上诉人直接支付工程款项。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项之判决内容，改判为两被上诉人向上诉人支付工程款14925524.86及利息521800.44元，本息合计15447325.3元（利息暂计至2012年2月20日，具体数额须计算至实际清偿之日），本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。上诉人恒盛公司、景辉公司答辩称，恒盛公司、景辉公司认为违约责任的诉讼时效应从2009年12月29日双方解除合同时起算，其提起诉讼没有超过诉讼时效。本案不存在可以顺延工期的事实，合同约定是按图纸施工，图纸已经交给粤西公司施工，如果有变更，按照约定应当由双方确定后才可以顺延工期，粤西公司发函所称只是其单方行为，没有经恒盛公司、景辉公司以及监理公司确认。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，三上诉人签订的《建设工程施工合同》关于违约的约定为：“34.2通用条款20.5款所指承包人未按时竣工承包人违约责任约定：工期延误1天扣工程总造价1‰，超过30天扣工程总造价2‰，如单项影响按单项工程量计。”本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：（一）上诉人恒盛公司、景辉公司请求上诉人粤西公司承担违约责任是否超过诉讼时效；（二）上诉人粤西公司是否存在违约以及违约责任的承担；（三）上诉人恒盛公司、景辉公司是否应当向粤西公司支付尚欠工程款，其代支付的工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费等七项款项共计3496462.93元是否从工程款中直接扣除。关于上诉人恒盛公司、景辉公司请求上诉人粤西公司承担违约责任是否超过诉讼时效的问题。上诉人粤西公司与上诉人恒盛公司、景辉公司签订的工程建设施工合同《补充协议书》中约定“工期超15天内不扣，自16天起每延期一天按各单元分项原合同承包总造价扣0.1%，超过30天起扣该单元分项总造价0.2%，工期超过60天，原告有权依照原合同追究被告全部工程的违约责任”，即双方约定的违约责任承担方式系支付违约金。本案违约金是以工程逾期完工的天数和工程造价为计算标准，而在工程竣工结算之前，工程施工天数以及工程造价均处于不确定状态，故对于该违约金请求权的诉讼时效应当从能够确定违约金具体数额之日起计算。粤西公司在2008年4月30日未能完成工程，此时确定粤西公司存在违约，但双方仍在继续履行施工合同，即工程完工日期并未确定，工程亦未结算，违约方应承担的违约金不能确定。至2009年12月29日，双方约定解除合同，停工并对已完成工程结算，此时方能确定违约方应承担的违约金具体数额。故上诉人粤西公司认为恒盛公司、景辉公司请求违约责任的诉讼时效应从2008年5月1日起算，恒盛公司与景辉公司2011年12月起诉时已经超过诉讼时效的主张，理据不足，不予支持；恒盛公司、景辉公司认为违约责任的诉讼时效应从2009年12月29日双方解除合同时起算，其提起诉讼没有超过诉讼时效的主张，应予支持。恒盛公司、景辉公司的诉讼请求未超过诉讼时效。关于上诉人粤西公司是否存在逾期完工的违约以及违约责任的承担问题。上诉人粤西公司未在工程建设施工合同《补充协议书》约定的2008年4月30日完成第一单元全部工程，确实工期延误，但其主张工期延误系因上诉人恒盛公司、景辉公司未能按约定提供施工条件以及变更工程量造成，应当顺延工期，不存在逾期完工的违约，不应承担违约责任。上述主张，粤西公司除其单方发出的函件外，未能提供工程施工合同双方及监理公司确认的工程变更文件、工期顺延报告等相关材料予以佐证，故粤西公司的该主张，证据不足，不予支持。粤西公司在约定期限内未完成工程，构成违约，应当承担违约责任。至于违约责任的承担，双方签订的补充协议中已经约定了违约金计算方式，即工程造价×违约赔率×逾期天数。关于逾期天数的计算，上诉人粤西公司主张其于2008年7月3日已经交付工程给恒盛、景辉公司使用，即使逾期，工期也应截止于2008年7月3日，为64天；上诉人恒盛、景辉公司主张粤西公司虽然交付了部分工程，但整个工程仍在继续施工，没有完工，故其逾期的工期应当计算至2009年9月11日双方协商停止履行合同之日，为499天。本案双方当事人约定第一单元工程的完工时间为2008年4月30日，粤西公司届时未能完成全部工程。此后，双方就第一单元工程款支付及工程交付问题重新协商，恒盛、景辉公司同意于2008年7月3日支付粤西公司工程款500000元，余下部分工程款于2008年7月12日前支付；粤西公司同意将第一单元已经完成部分的工程即日交付恒盛、景辉公司使用，尚未完成的部分工程继续施工。双方达成上述合意后，粤西公司于2008年7月3日把第一单元已完成部分的工程交付恒盛、景辉公司使用，恒盛、景辉公司于2008年7月3日支付给粤西公司500000元，此后，恒盛、景辉公司未再支付工程款。粤西公司于2008年7月20日发出催款函，要求恒盛、景辉公司支付余下工程款。根据上述事实与双方签订《补充协议书》“甲方在收到乙方工程进度款申请要求后7天仍未按要求支付的，乙方可在提出付款要求后的15天起有权停止施工，因此造成的损失由甲方承担，工期相应顺延”的约定，第一单元已完成部分工程的实际工期逾期65天（2008年4月30日至2008年7月3日），未完成部分工程的实际工期逾期97天（2008年4月30日至2008年7月20日+15天）。上诉人恒盛、景辉公司认为工期逾期499天，上诉人粤西公司认为工期逾期64天的主张均理据不足，不予采纳。关于计算违约金的工程造价，上诉人粤西公司主张应以第一单元工程结算造价16950797.28元为计算基数，上诉人恒盛、景辉公司主张以第一单元全部工程预算造价28539777.58元为计算基数。本案建设工程施工合同约定第一单元预算造价为28539777.58元，但在实际履行中，粤西公司未完成全部工程，双方约定解除合同并结算出的工程造价只是已完成工程的造价，对于未完成的工程并未结算，故本案违约金的计算，已完成并交付使用工程的违约金应当以实际结算工程造价16950797.28元为计算基数，对于未完成工程的违约金，因未结算核定，可以原工程预算造价28539777.58元扣除已完成工程造价16950797.28元作为计算基数。上诉人粤西公司、上诉人恒盛、景辉公司对于违约金工程造价计算基数的主张，均理据不足，不予支持。关于违约赔率，双方当事人签订的《补充协议书》约定“工期超15天内不扣，自16天起每延期一天按各单元分项原合同承包总造价扣0.1%，超过30天起扣该单元分项总造价0.2%，工期超过60天，原告有权依照原合同追究被告全部工程的违约责任”，因本案施工的工期逾期已超过60日，应根据双方补充协议约定的按双方原合同对违约责任的约定计付违约金。双方签订的原《建设工程施工合同》约定“承包人未按时竣工承包人违约责任约定：工期延误1天扣工程总造价1‰，超过30天扣工程总造价2‰，如单项影响按单项工程量计”，因上诉人恒盛、景辉公司只对第一单元工程违约金提出诉求，且对已完成工程也已经结算，故第一单元工程的逾期违约金应以“工期延误1天扣工程总造价1‰，超过30天扣工程总造价2‰，”的约定赔率计算。综上，第一单元已完成工程逾期违约金为：16950797.28元×0.2%/天×65天=2203603.61元，第一单元未完成工程逾期违约金为：（28539777.58元-16950797.28元）×0.2%/天×97天=2248262.18元。粤西公司应承担的第一单元工程逾期违约金合计为2203603.61元+2248262.18元=4451865.79元。关于上诉人恒盛公司、景辉公司是否应当向粤西公司支付尚欠工程款，其代支付的工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测等七项费用共计3496462.93元是否从工程款中直接扣除的问题。上诉人恒盛公司、景辉公司与粤西公司签订建设工程施工合同，意思表示真实，且内容合法，该合同有效。双方当事人应当按照合同约定履行合同义务。在履行合同过程中，双方当事人产生争议，约定解除合同并对已完成工程进行了结算，粤西公司已完成工程项目的工程款为44585524.86元，恒盛、景辉公司已支付工程进度款29660000元。对此，双方当事人均无异议，故恒盛、景辉公司应当支付剩余工程款44585524.86元－29660000元=14925524.86元予粤西公司。恒盛、景辉公司主张其尚欠的工程款已经由粤西公司应当支付的逾期违约金中扣除，无需再支付工程款给粤西公司的主张，理据不足，不予支持。至于恒盛、景辉公司代支付的工程定额管理、散装水泥基金、工程质量检测费等七项费用共计3496462.93元的问题。粤西公司对该七项费用的具体金额无异议。根据双方签订的《建设工程施工合同》工程承包范围系“按图纸及报价书内容一次性大包干（即包工、包料、包质量、报安全生产、文明施工）”的约定，及双方于2008年1月22日签订的审定造价《委托书》和《费用协议》“审定工程造价费用经双方协商同意，双方分摊各负50%的费用”的约定，在合同约定的工程承包范围内施工建设产生的与该工程有关的所需材料或是辅助工程的费用，以及审定工程造价费用的一半应当由粤西公司支付，即上诉人恒盛、景辉公司提出的七项费用系属粤西公司应支付的费用，故上诉人恒盛、景辉公司对该七项费用共计3496462.93元的支付系垫付行为，而非支付工程款。粤西公司认为该款项不属于恒盛、景辉公司对其支付的工程款，不能在恒盛、景辉公司应向粤西公司支付工程款中直接扣除的主张成立，予以支持。但该七项费用系粤西公司应当向第三方支付的费用，且粤西公司未能提供足资认定的事实和证据证明其已向第三方支付了该七笔费用，故对于恒盛、景辉公司已代其支付给第三方的七项费用共计3496462.93元，粤西公司应当返还。另，上诉人粤西公司关于原审判项之工程款项支付方式问题的主张，根据权利义务关系，可予支持。上诉人恒盛、景辉公司关于一审粤西公司反诉超过法定时限规定，原审法院受理并合并审理程序违法的主张，因粤西公司于2012年2月20日提起反诉请求，并未超过法律规定的时限，故恒盛、景辉公司的该主张，理据不足，不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，但实体处理不妥，应予纠正。上诉人恒盛、景辉公司、上诉人粤西公司的上诉请求，均理据不足，不予支持。本案恒盛、景辉公司应付还尚欠粤西公司的工程款14925524.86元，粤西公司应返还恒盛、景辉公司垫付的七项费用共计3496462.93元，粤西公司应支付给恒盛、景辉公司第一单元工程逾期违约金4451865.79元，因双方互负金钱给付义务，上述金额相互抵扣后，恒盛、景辉公司应支付给粤西公司的金额为6977196.14元（14925524.86元－3496462.93元－4451865.79元)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第9号民事判决第二判项、第三判项。二、变更海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第9号民事判决第一判项为：海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司应于本判决生效之日起30日内支付给湛江市粤西建筑工程公司人民币6977196.14元及自2011年8月23日起至本判决指定还款期限之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币107248元，由海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司负担75074元，由湛江市粤西建筑工程公司负担32174元；一审反诉减半收取受理费57242元，由海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司负担40069元，由湛江市粤西建筑工程公司负担17173元。二审案件受理费人民币114484元，由上诉人海丰恒盛国际宝石首饰有限公司、海丰景辉塑胶玩具有限公司负担61821元，由湛江市粤西建筑工程公司负担52663元。本判决为终审判决。审 判 长  王春变代理审判员  施伟强代理审判员  彭晓春二〇一二年三月七日书 记 员  黄彬斌