山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终756号上诉人(原审被告)：潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司。法定代表人：杨成国，经理。委托诉讼代理人：张涵。委托诉讼代理人：王晓芳。被上诉人（原审原告）：胡俊辉。委托诉讼代理人鲍清，山东江河海律师事务所律师。委托诉讼代理人张倩，山东江河海律师事务所律师。原审被告：潍坊昌大建设集团有限公司。法定代表人：徐鹏强，董事长。委托诉讼代理人：张涵。委托诉讼代理人：王晓芳。上诉人潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司（以下简称昌大青岛分公司）因与被上诉人胡俊辉、原审被告潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称昌大集团）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二商初字第1334号民事判决，于2016年12月23日向原审法院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人昌大青岛分公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人板房款186000元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人承担被上诉人在一审提交的证据三材料价格确认清单中板房及临设20万元不符合事实，因该证据载明的板房及临设价格仅是上诉人与被上诉人之间就板房交易价格的确认，上诉人另有证据证明上诉人直接向被上诉人指定的板房搭建人李秉章支付186000元板房款，该支付行为经过了被上诉人的认可，足以证明上诉人已向被上诉人支付板房款186000元。上诉人明确其上诉请求，仅对一审判决中板房款20万元提出上诉。被上诉人胡俊辉辩称，1、上诉人在一审时没有提出已支付186000元的问题，也没有在举证期限内举证，上诉人应当承担举证不能的法律后果，一审认定事实正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。2、被上诉人和上诉人另有建设工程施工合同纠纷，正在城阳人民法院审理，如果上诉人提供的证据合法有效，完全可以在另案中进行抵扣或另案解决。原审被告昌大集团的答辩意见同上诉人的上诉意见。胡俊辉向原审法院起诉请求：判令昌大集团、昌大青岛分公司支付胡俊辉货款1760944元并承担诉讼费用。原审法院查明，2014年8月19日2014年9月8日，昌大青岛分公司收到胡俊辉提供的方木1785米，以立方米为单位换算为5.4立方米（1785*0.072*0.042）；钢筋3016米，共计2.914吨；模板为881平方米；2015年1月至7月，昌大集团、昌大青岛分公司向胡俊辉购买砂浆为1367.49吨；2015年昌大集团、昌大青岛分公司就中北大厦项目收到胡俊辉提供的如下建材：1、板房及临时设施20万元；2、工字钢35.202吨，每吨为2000元，共计70404元；3、方木273.67立方米，每立方米900元，共计246303元；4、木架板130.3立方米；5、步步紧2704个；6、丝杠313根；7、扣件21368个；8、钢管67850.9米；9、竹排573米；10、双层床134张，每张110元，共计14740元；11、螺纹钢48支；12、料台4个、七牌两图及所有标牌5000元。根据主管单位为青岛市城乡建设委员会出版的青岛材价2014年第6期，钢筋指导价为3420元/吨，根据实用五金手册钢筋的重量为每米0.000888吨，胡俊辉主张按3330元/吨计算。根据2014年青岛材价第六期，模板为45元/平方米。根据2015年青岛材价第一十期，砂浆的最低价格为270元/吨，胡俊辉青岛材价第8期木架板为2100元/立方米，胡俊辉主张按900元/立方米。根据2015年青岛材价第8期螺纹钢2400元/吨。根据五金实用手册，螺纹钢48支为0.384吨。钢管依据2015年青岛材价第8期钢管3000元/吨。另其他建材的价格，胡俊辉未提交证据予以证明，昌大青岛分公司认可料台价格为1800元/个；步步紧为2.4元/个；扣件为2.6元/个；丝杠为6元/根；竹排为6元/米。但昌大青岛分公司认为这些都是新产品的价格，而胡俊辉提供给昌大青岛分公司的上述建材均为使用过的，应当按上述价格的70%计算。另查明，2016年2月1日，胡俊辉与昌大集团、昌大青岛分公司工作人员薛卿、于颖颖、高勇、邴辉的录音内容如下：胡：我找了老胡，胡香成，我找了他多少次，找了有一个月，我说把这个事定下来，到底是租，租多少钱一米，咱们签个东西，是他说什么也不愿意。于：我们材料员年轻，设了个买方、卖方，等于把这些东西卖给了我们……。于：你到底是卖给我们还是租给我们？胡：你说卖就是卖，你说租那你得告诉我多少钱。你们说租，租金怎么算，你总得给我们说个数吧，到现在什么也没有。高：你的意思是说，租的吧，等着退给我们也行，但总得有个租金数是这样吗？胡：对，租金怎么算？高：给你租赁费，但你不能说我卖给你们的，咱按照市场价，钢管多少钱一米或者怎么着，你得给我钱。胡：早说嘛，早签这个东西早完了。2016年5月14日，山东省潍坊市昌潍公证处公证员陈金鹏、田燕燕于2016年4月23日上午9点半左右，随同昌大集团、昌大青岛分公司工作人员张涵、徐晓楠、郑阳阳来到位于青岛市城阳区瑞阳路北、烟青路西的中北大厦项目工程对办公楼、商业楼安装的工程脚手架所用的钢管随机选取，并进行拍照，并由郑阳阳对钢管厚度进行测量，胡俊辉提供的钢管平均厚度为2.48毫米。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范规定钢管的壁厚应为3.6mm，允许偏差为正负0.36mm。故昌大集团、昌大青岛分公司认为根据该厚度可以推算出钢管的单价为6.3元/米。原审认为，关于胡俊辉和昌大集团、昌大青岛分公司之间存在买卖合同关系还是租赁合同关系的问题，虽昌大集团、昌大青岛分公司提交录音证据欲证明其并没有与胡俊辉达成买卖合同关系的意思表示，但该录音证明系在胡俊辉和昌大集团、昌大青岛分公司发生纠纷后取得，且根据该录音的内容，胡俊辉一直称需对租赁价格双方进行约定，并重新签订租赁协议，但直到本案开庭结束后，胡俊辉和昌大集团、昌大青岛分公司也未重新达成租赁协议，而胡俊辉提交交接材料汇总及价格确认清单上昌大集团、昌大青岛分公司工作人员在卖方处签字，胡俊辉在买方处签字，故胡俊辉的证据效力要高于昌大集团、昌大青岛分公司提交的录音证据，故原审认定胡俊辉和昌大集团、昌大青岛分公司之间存在买卖合同关系。关于总货款，原审确定如下：1、方木：251163元【（5.4+273.67）*900】；2、钢筋9703.62元（2.914吨*3330元）；3、模板39645元（881*45）；4、砂浆300847.8元（1367.49*220）；5、板房及临时设施20万元；6、工字钢70404元；7、木架板117270元（130.3*900）；8、螺纹钢922元（0.384*2400）。关于步步紧、丝杠、扣件、竹排、料台的价格，由于胡俊辉未提交证据予以证明，故应按昌大集团、昌大青岛分公司主张的价格予以计算。但昌大集团、昌大青岛分公司也未提交证明胡俊辉所供上述建材系旧建材，故原审确认按照昌大集团、昌大青岛分公司认可的新建材的价格计算，具体如下：1、步步紧6489.6元（2704*2.4）；2、丝杠1878元（313*6）；3、扣件55556.8元（21368*2.6）；4、竹排3438元（573*6）；5、料台72**元（4*1800）。关于钢管的价格，根据昌大集团、昌大青岛分公司提交的公证书以及中华人民共和国住房和城乡建设部发布的建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范规定，胡俊辉提供的钢管厚度低于该规范，但胡俊辉和昌大集团、昌大青岛分公司之间的买卖钢管的合同已经履行完毕，已无解除必要，故原审酌定对胡俊辉提供的钢管进行折价，按昌大集团、昌大青岛分公司主张的6.3元/米计算，共计为427460.67元（67850.9*6.3）。综上，昌大集团、昌大青岛分公司共欠胡俊辉货款1491978.49元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：潍坊昌大建设集团有限公司、潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付胡俊辉货款1491978.49元。如未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20648元，保全费5000元，共计25648元，由胡俊辉承担3935元，由昌大集团、昌大青岛分公司承担21713元。二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人昌大青岛分公司提交证据一，2014年9月11日和2014年9月29日被上诉人签字确认的收款收据两份，证明上诉人已经就涉案板房款186000元支付给被上诉人同意的第三方李秉章，该部分款项应当从一审判决的款项中扣除。被上诉人质证称，对该证据的质证意见同答辩意见，对真实性不能确认，需要庭后核实。原审被告昌大集团的质证意见同上诉人的举证意见。证据二，对应上述两份证据的银行流水，青岛银行的支票存根和青岛银行网上通知书各一份，证明上诉人已经将186000元支付完毕。被上诉人质证称，该证据复印于上诉人的会计账册，应该在一审时提交，另外上诉人给李秉章付款并不能证明是基于被上诉人的指定。原审被告昌大集团的质证意见同上诉人的举证意见。本院认为，被上诉人对上诉人提交证据二的真实性未提出异议，要求庭后落实证据一的真实性，但在本院规定期限内未提交落实情况，且上诉人提交的收款收据与上诉人的会计凭证、支票存根、青岛银行网上付款通知书相互印证，本院对上诉人的二组证据予以采信。二审经审理查明，上诉人提交的二份收款收据载明项目名称为板房款，一份收款收据载明金额94000元，收据的右上角显示“同意胡俊辉”，另一份收款收据载明金额92000元，收据上部显示“同意支付此款胡俊辉2014.9.29”，两份收据的收款人均系李秉章。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人主张李秉章是涉案板房的实际搭建人，被上诉人对此不确定要求庭后落实，但在本院规定期限内未提交落实情况，视为被上诉人对上诉人主张的李秉章系涉案板房实际搭建人予以确认。被上诉人亦未提交充分证据证明上诉人和李秉章之间有债权债务关系或买卖合同关系，因此，被上诉人在上诉人向李秉章支付板房款的收据上确认支付并签名，可以认定上诉人基于被上诉人的指示向案外人李秉章支付板房款186000元，该186000元板房款应视为已支付给被上诉人，故，上诉人主张从一审判决其向被上诉人支付的货款中扣除该186000元板房款的上诉理由成立，本院予以支持，潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司和潍坊昌大建设集团有限公司应支付胡俊辉货款1305978.49元(1491978.49元186000元)。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国公司法》第一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决如下：一、变更青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二商初字第1334号民事判决为潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司和潍坊昌大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡俊辉货款1305978.49元。二、驳回上诉人潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20648元，保全费5000元，二审案件受理费4020元，共计29668元，由潍坊昌大建设集团有限公司青岛分公司和潍坊昌大建设集团有限公司负担23294元，胡俊辉负担6374元。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年二月十五日书 记 员  彭晓凤