广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）粤01民终17294号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行，住所地：广东省惠州市，统一社会信用代码：91441300456660517Q。负责人：陈余生，行长。委托代理人：史根洪，广东东舟律师事务所律师。委托代理人：李丽芳，广东东舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄军梅，住广州市天河区。委托代理人：陈日新，广东德法理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市东江物业开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区。法定代表人：刘卜齐。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行（以下简称建行惠州分行）因与被上诉人黄军梅、惠州市东江物业开发有限公司（以下简称东江公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二撤初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人建行惠州分行上诉请求：1、撤销原审判决，并改判支持我方的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。(一)黄军梅与东江公司之间的民间借贷关系无效，一审判决故意回避黄军梅与东江公司之间借贷的款项来源合法性的审查。1、黄军梅与东江公司参与的(2014)穗天法金民初字第448号案件存在疑点，对借贷的款项来源并无实际证据支持。在(2014)穗天法金民初字第448号民事判决书中的“审理查明”中提到：“2011年9月9日，上诉人(黄军梅)指示广州诚协投资管理有限公司将出借款1300万元以银行转账方式交付给《借款合同》约定的收款人账户。……上诉人(黄军梅)明确该1300万元包括其与两被上诉人另案借贷纠纷的400万元处借款”，鉴于该笔借款数额较大，且当事人双方在短时间内多次进行民间借贷活动，(2014)穗天法金民初字第448号在未对出借人黄军梅的出借能力、经济状况等最基本情况进行审查的情况下，作出黄军梅是出借人的认定，违反了应对出借人是否具备出借能力进行严格审查的法律规定，由于案件款项往来均是“原告(黄军梅)指示广州诚协投资管理有限公司将出借款1300万元以银行转账方式交付给《借款合同》约定的收款人账户”，因此可以认定该案借贷合同真实出借人并非是黄军梅，该借贷关系存在以向其他企业借贷又转贷给借款人牟利的行为，该行为违反了诚实信用等法律原则和强制性规定，依据《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关规定，应当认定该民间借贷合同无效。由于主合同无效，故黄军梅与东江公司签订的关于诉争商铺的《抵押合同》亦应当认定无效，贵院作出的(2014)穗天法金民初字第448号民事判决书应当予以撤销。2、黄军梅在庭审中提供了一份《说明》，该证据恰好证明了(2014)穗天法金民初字第448号案中借贷合同真实出借人并非是黄军梅。黄军梅在庭审中提供了一份《说明》，该《说明》的落款时间为2016年8月1日，该《证明》的内容为广州诚协投资管理有限公司的股东广东民建实业公司、黄某乙、魏风琴三方将1300万元所有权归黄军梅所有。也就是说，从该《说明》可以认定，在2016年8月1日三方股东认可前上述1300万元并不属于黄军梅。因此，黄军梅提供的证据正好证明了作为出借人黄军梅并不具备出借能力，黄军梅与东江公司之间的民间借贷关系无效。(二)黄军梅在与东江公司签订抵押合同时存在重大过错，一审判决对此重要的事实也故意回避。诉争商铺早在2007年10月就已作为我方的银行网点对外营业，我方对诉争商铺已实际占有并以公开营业的方式对外公示，而黄军梅在2011年设定抵押时只要向我方进行了解一下，就可以知道诉争商铺已由我方购买。黄军梅在庭审时称：在设定抵押权时其向东江公司了解过诉争商铺的现状，东江公司告知其诉争商铺是东江公司租赁给我方，但黄军梅却未进一步要求东江公司提供租赁合同并了解租赁期限、租金等的状况，这是不符合常理的，因此抵押物的租赁期限、租金等抵押物现状对债权和抵押权的实现有着极其重要的影响，作为债权人黄军梅不可能在知道抵押房屋存在租赁等重大瑕疵时视而不见且在不进一步了解赁期限、租金等前提下，将900万元的巨款借给东江公司。由此可见，我方认为，黄军梅在设定抵押权时存在重大过失。(三)一审判决认定我方在办理诉争商铺买卖过程中存在过错是对事实的错误认定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，能够归责于买受人的原因分为三个层面：一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产在购买之时设定有其他人的抵押登记，而买受人没有履行合理的注意义务。二是对政策限制的忽略，如明知限购，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续。三是故意不行使登记权利。例如，有的当事人为逃税而故意不办理登记的。综上，根据一审查明的事实，我方在办理诉争商铺买卖过程中根本不存在能够归责于买受人的过错，因此一审判决认定我方在办理诉争商铺买卖过程中存在过错是对事实的错误认定。二、一审判决适用法律错误。(一)我方的物权期待权与被上诉人的抵押权相冲突时，物权期待权应优于抵押权。我方作为房屋的买受人，在诉争商铺抵押之前已签订合法有效的书面买卖合同，且在诉争商铺抵押之前已合法占有该不动产，并已支付全部价款，也就是说，在黄军梅成为抵押权人之前我方对诉争商铺已经拥有物权期待权，然而因为东江公司的种种原因导致诉争商铺始终没有登记在我方名下。基于我国现行房地产开发以来的登记制度，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意，因此，对非因买受人原因未办理过户登记的买受人物权期待权应当给予优先保护。因此，物之交付的债权优先于金钱债权，在物权期待权与抵押权相冲突时，物权期待权应优于抵押权，这在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28-30条、《最高人民法院关于关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第2条等相关司法解释已作出明确规定。(二)我方作为诉争商铺物权的真实权利人有权要求确认被上诉人抵押权无效并予以撤销。在本案中，我方已提供了充分证据证明其为诉争商铺物权的真实权利人，不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释(一)》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，应依法确认被上诉人抵押权无效并予以撤销。(三)一审判决适用2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，是对我方自由选择行使民事权利粗暴剥夺和干涉，违反了意思自治的民法基本原则。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该条法律规定“买受人可以请求解除合同……”而不是“买受人必须请求解除合同……”，也就是说，法律规定当事人有权选择以何种方式维护自身的合法权益，我方有权选择行使解除权维护自身的合法权益，也有权选择以物权的期待权优于抵押权的法律规定维护自身的合法权益。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，强迫我方在诉讼中只能行使解除权，是对我方选择权粗暴剥夺和干涉。2、一审判决将“基于涉案商铺已处于抵押状态……商品房买卖合同的双方之间已转化为债权债务关系，并非物权期待权……”是对法律的错误理解《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28-30条、《最高人民法院关于关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第2条等相关司法解释对物权期待权作出明确规定，上述法律规定在处理商品房买卖合同中买受人的物权期待权与抵押权的存在冲突时，并没有因抵押权的存在而将“商品房买卖合同的双方之间已转化为债权债务关系”，反而作出买受人的物权期待权优于抵押权的法律规定，因此一审判决以抵押权的存在而自行将“商品房买卖合同的双方之间已转化为债权债务关系”完全是对法律的错误和偏面理解，而且与现行的法律规定相冲突。3、后法应优于前法。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》为2015年5月5日起施行，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为2003年6月1日起施行。根据后法优于前法的规定且在当事人主张物权期待权的情况下，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》的相关规定，而非适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。被上诉人黄军梅二审辩称：一、黄军梅与东江公司签订借款合同和抵押合同，并按约定发放了出借款项，借贷关系和合同合法有效，不存在法律规定的合同无效情形；并且黄军梅对涉案商铺的抵押物权已经依法登记，合法有效。1、(2014)穗天法金民初字第448号生效判决，判决我方对涉案房产享有优先受偿权。2、在上述448号案件审理过程中以及本案撤销之诉一审过程中，广州诚协信用担保有限公司及其股东都向法院书面说明了款项为黄军梅所有。二、建行惠州分行虽与东江公司私下签订了房屋买卖合同并占有了房屋，但其并没有理由以此来撤销黄军梅的抵押物权或者否认抵押物权的效力。1、建行惠州分行在本案诉讼中声称涉案物权的不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，要求确认其才是真实权利人，这并非本案的处理范围。2、惠城区法院做出(2015)惠城法民一初字第117号民事判决书，明显是认定黄军梅的抵押权优先于建行惠州分行的合同权利的。3、建行惠州分行自2006年私下签订购房合同至2014年4月提起诉讼期间，长达8年的时间一直未办理房屋预售合同备案和办理房产证，也未对该房产被多次抵押、查封提起任何异议，也没有证据表明其向东江公司正式催办房产证。建行惠州分行自己存在重大过错，怠于行使合同权利。4、建行惠州分行起诉主张所谓“拥有物权期待权”并且“物权期待权应优于抵押权”，毫无法律依据。建行惠州分行与东江公司私下签订的合同，效力只限于他们两家公司，不可能对抗抵押权利人黄军梅。根据最高人民法院2015年12月《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第四部分第15条关于“一房数卖”的合同履行问题规定对房地产纠纷中的权利保护顺位规定的是房屋登记优先于房屋占有和付款，因此本案中黄军梅已登记的房屋抵押物权也是优先于占有房屋和付款的建行惠州分行。5、建行惠州分行反复提到最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，明显是错误理解和引用法律，于本案不能适用。6、假设即使退一万步讲，按建行惠州分行的说法其拥有优先于抵押物权的“物权期待权”，应该通过其他法律程序来确认和实现，并非本案审理范围，没有理由通过本案撤销之诉来确认其优先权并宣告黄军梅的抵押权无效。三、建行惠州分行长期怠于行使合同权利，又不采取其他合法途径向出卖人东江公司主张权利，反而起诉与其无关的抵押权利人黄军梅，是滥用诉权侵害黄军梅的合法权利。被上诉人东江公司经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。建行惠州分行于2015年11月17日向原审法院提起本案诉讼称：2006年12月25日，建行惠州分行与东江公司签订了编号为惠州（2006）N00109XXX、惠州（2006）N00109XXX的《广东省商品买卖合同》，约定建行惠州分行购买东江公司开发的“东江明珠”第3、4、5幢首层A00X号（建筑面积108.22平方米）、AOOX号（建筑面积为194.58平方米）的商铺（下称涉案商铺）。合同签订后，建行惠州分行按照合同约定一次性付清了全部购房款给东江公司。东江公司于2007年5、6月份将涉案商铺交付建行惠州分行使用，建行惠州分行于2007年10月份在涉案商铺经营建设银行东江明珠支行至今。建行惠州分行多次要求东江公司办理涉案商铺的房产所有权证，但东江公司一直答复在办理中，后经建行惠州分行查询才发现涉案商铺已办理了房产所有权证（证号：C6692966），且权属人登记为东江公司，亦已设立抵押给黄军梅。为维护建行惠州分行的合法权益，建行惠州分行于2014年11月向惠城区人民法院(下简称惠城法院)提起诉讼，惠城法院于2015年8月3日作出（2015）惠城法民一初字第117号《民事判决书》，判决确认建行惠州分行与东江公司签订的商品房买卖合同合法有效并继续履行。2014年，黄军梅向法院提起诉讼，声称其于2011年9月9日与东江公司签订了《借款合同》，东江公司以涉案商铺提供抵押担保，后东江公司未能依约还本付息，黄军梅请求对涉案商铺享有优先受偿权。法院于2015年2月13日作出（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》，判决黄军梅对处分涉案商铺的价款享有优先受偿权。建行惠州分行作为房屋的买受人，在涉案房产抵押之前已签订合法有效的书面买卖合同，且在涉案房产抵押之前已合法占有该不动产，并已支付全部价款，也就是说，在黄军梅成为抵押权人之前，建行惠州分行对涉案商铺已经拥有物权期待权，然而因为东江公司的种种原因导致涉案商铺始终没有登记在建行惠州分行名下。基于我国现行房地产开发以来及登记制度，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意，因此，对无过错买受人物权期待权应当给予优先保护。因此，在物权期待权与抵押权相冲突时，物权期待权应优于抵押权，这在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与使用》等司法解释已作出明确规定。再者，黄军梅与东江公司参与的（2014）穗天法金民初第448号案件存在疑点，对借贷的款项来源并无实际证据支持。在（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》中的“审理查明”中提到：“2011年9月9日，原告（本案黄军梅）指示广州诚协投资管理有限公司转出借款1300万元以银行转账方式交付给《借款合同》约定的收款人账户……原告（本案黄军梅）明确该1300万元包括其与两被告另案借贷纠纷的400万元借款”，鉴于该笔借款数额较大，且当事人双方在短时间内多次进行民间借贷活动，（2014）穗天法金民初字第448号在未对出借人黄军梅的部分出借能力、经济状况等最基本情况进行审查的情况下，作出黄军梅是出借人的认定，违反了应对出借人是否具备出借能力进行严格审查的法律规定。由于案件款项往来均是“原告（本案黄军梅）指示广州诚协投资管理有限公司将出借款1300万元以银行转账方式交付给《借款合同》约定的收款人账户”，因此可以认定该案借贷合同真实出借人并非是本案黄军梅、该借贷关系存在以向其他企业借贷又转贷给借款人牟利的行为，该行为违反了诚实信用等法律原则和强制性规定，依据《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关规定，应当认定该民间借贷合同无效。由于合同无效，故黄军梅与东江公司签订的关于涉案商铺的《抵押合同》亦应当认定无效，法院作出的（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》应予以撤销。为维护建行惠州分行的合法权益，特向法院提起诉讼，望法院判如所请。现建行惠州分行起诉要求:1、撤销（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》中涉及到涉案商铺“东江明珠”第3、4、5幢首层A00X号、A00X号的商铺的抵押无效，不具有抵押优先权（即判决第三项）；2、本案的诉讼费等相关费用由黄军梅、东江公司承担。黄军梅原审辩称：建行惠州分行起诉黄军梅、东江公司要求撤销（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》，确认黄军梅对东江公司名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园3-5栋1层A00X、A00X号商场房产的抵押无效。对建行惠州分行的起诉申请，黄军梅认为其不符合最高人民法院《关于适用的解释》第292、293条的规定，应当驳回起诉。理由如下：一、根据我国2007年就已颁布实施的《物权法》明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。黄军梅对涉案商铺的抵押物权已经依法登记，合法有效；建行惠州分行虽与东江公司签订了房屋买卖合同，但未经登记，且合同仅具相对性，不具有对抗性或者优先于抵押物权权利人黄军梅的效力。1、黄军梅于2011年9月9日与东江公司签订了借款合同，借款900万元给东江公司，东江公司提供其名下上述房产作为借款抵押担保，双方签订了抵押合同并向房产管理部门办理了抵押权登记。后东江公司未能还款，黄军梅于2014年6月向法院起诉东江公司，案号（2014）穗天法金民初字第448号，并于2015年2月判决东江公司向黄军梅偿还债务，黄军梅对位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园3-5栋1层A00X、A00X号商场抵押房产享有优先受偿权，该判决书已于2015年5月5日生效，黄军梅已经申请法院强制执行。2、建行惠州分行于2014年11月向惠城法院起诉东江公司，主张上述涉案商铺的所有权，黄军梅经惠城法院通知后作为第三人参加了诉讼。后惠城法院作出（2015）惠城法民一初字第117号《民事判决书》，确认建行惠州分行与东江公司签订的房屋买卖合同有效，因涉案商铺已设定黄军梅的抵押权，判令东江公司在涉案商铺具备过户条件时继续履行房屋买卖合同，将房产过户到建行惠州分行名下。建行惠州分行自2006年签订购房合同至2014年11月提起诉讼期间，长达8年的时间一直未办理房屋预售合同备案和办理房产证，也未对该房产被多次抵押，查封提起任何异议，也没有证据表明其向东江公司正式催办房产证。建行惠州分行作为金融企业，理应比一般人更具有风险和资产管理意识，在长达8年时间里不关心自己购买的房屋没有办证和被开发商对外抵押的状况，据此只能判断建行惠州分行自己存在过错，怠于行使合同权利。而且，据此完全有理由怀疑建行惠州分行内部与开发商东江公司存在恶意勾结串通，默认纵容东江公司搞“一房两卖”，侵害抵押权人的合法权益。二、（2014）穗天法金民初字第448号判决有事实和法律依据，合法有效，不存在判决内容错误和损害建行惠州分行权益的情形。建行惠州分行提出黄军梅“存在以向其他企业借贷又转贷给借款人牟利的行为”从而黄军梅与东江公司的借款合同无效，根本没有事实证据和法律依据。法院已在（2014）穗天法金民初字第448号审理过程中全面合法的审查了相关证据，依法作出《民事判决书》判决确认黄军梅与东江公司的抵押借款关系合法有效，黄军梅依法享有涉案商铺的抵押优先权。因此，法院的判决程序合法，也不存在判决内容错误的情形。建行惠州分行起诉主张所谓“拥有物权期待权”并且“物权期待权应优于抵押权”，是臆造理论，毫无法律依据，完全是强词夺理；根据惠城法院（2015）惠城法民一初字第117号《民事判决书》判决，东江公司清偿黄军梅的债权、解除黄军梅的抵押权后涉案商铺即具备过户条件，东江公司无法继续履行合同，建行惠州分行仍然可以根据合同另行主张要求东江公司赔偿损失。因此，（2014）穗天法金民初字第448号《民事判决书》的判决内容也根本不存在错误损害建行惠州分行的合同民事权益的情形。三、建行惠州分行长期怠于行使合同权利，不办理房产登记，又滥用诉权，侵害了黄军梅的合法权利。建行惠州分行明显长期怠于行使合同权利，不办理房屋预售备案登记和房屋产权登记，默认纵容东江公司“一房两卖”，造成黄军梅在不知其已与东江公司签订《房屋买卖合同》的情况下，与东江公司签订借款合同和抵押合同，凭涉案商铺的抵押登记而后出借款给东江公司，现又因建行惠州分行主张涉案商铺的权利、又主张撤销法院的判决，阻碍处置抵押物，黄军梅的债权迟迟得不到清偿。因此，实际上，建行惠州分行是滥用诉权，侵害黄军梅的合法权利。综上所述，建行惠州分行的起诉没有事实和法律依据，滥用诉权，侵害黄军梅的合法权利，黄军梅请求法院依法裁定驳回起诉。东江公司原审未作答辩。原审法院经审理查明：2015年2月11日，原审法院以(2014)穗天法金民初字第448号案对黄军梅与东江公司、刘卜齐间的民间借贷纠纷一案作出判决，查明2011年9月9日黄军梅与东江公司、刘卜齐签订《借款合同》约定借款900万元。同日，黄军梅与东江公公司签订《抵押合同》，由东江公司提供位于广东省惠州市麦地东路1号东江明珠花园3-5栋1层A00X、A00X商场(房产证号C6××66号，建筑面积293.56平方米)物业设立抵押担保。同日上述担保房产在惠州市房地产管理局办理了抵押登记。黄军梅取得《房地产他项权证》(证号1100XXX8)。2011年9月9日，黄军梅指示广州诚协投资管理有限公司将出借款1300万元(有400万元属另借款关系)以银行转账方式交付合同约定收款人账户。同日，东江公司出具收据明确收到黄军梅交付的900万元。广州诚协投资管理有限公司明确上述1300万元款项所有属于黄军梅，其仅受指令转账付款。据上述查明事实，作出判决确定东江公司清偿黄军梅借款900万元及利息，黄军梅对处分广东省惠州市麦地东路1号东江明珠花园3-5栋1层A00X、A00X商场房产的价款享有优先受偿权。该判决于2015年5月5日发生法律效力。2015年8月3日，惠城法院以(2015)惠城法民一初字第117号民事判决书对建行惠州分行与东江公司及第三人黄军梅间的商品房买卖合同纠纷一案作出判决，查明：2006年12月25日，建行惠州分行、东江公司签订《商品房买卖合同》二份，约定建行惠州分行购买东江公司开发的东江明珠花园3、4、5幢首层A00X商铺，建筑面积108.22平方米购房款2142756元，A00X商铺，建筑面积194.58平方米，购房款3852684元，均于2006年12月25日一次性付款，2007年5月1日交付使用，在交付使用后360日内办理权属登记等。同日，建行惠州分行将总房款5995440元支付给东江公司，并由该公司出具购房发票。200X年8月27日涉案商铺办理了房屋的权属证书(证号C669XXX)。2011年9月9日东江公司将涉案商铺抵押给黄军梅，并以(2014)穗天法金民初字第448号判决书予以判决。据此认为建行惠州分行已按合同向东江公司支付购房款，上述合同应继续履行，涉案商铺已设定抵押，故在涉案商铺具备过户条件时予以过户至建行惠州分行名下并判决合同继续履行，在具备过户条件下予以过户。上述判决于2015年9月4日发生法律效力。原审另查，涉案商铺曾于200X年8月27日设定抵押给卢某，于2011年4月14日申请注销抵押。原审法院认为：本案争议焦点在于黄军梅是否对涉案商铺具抵押优先权。关于抵押优先权，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定经该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”，第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记日起生效”。对此，黄军梅向原审法院提供了《房地产他项权证》确定在2011年9月9日由黄军梅与东江公司对涉案商铺办理了抵押登记，明确并申报确定所抵押债权900万元，此后黄军梅委托或指令广州诚协投资管理有限公司向东江公司转付款项1300万元，包括上述债权借款900万元，据此上述债权债务明确，且抵押合同的生效日期依法应以登记日起算。另对于款项的缴付，应以实际到账为准，现东江公司明确以银行转账方式足额收取款项。至于代转付款项属于委代转关系，应由其自行调整，但并不因此认定借款合同无效，故(2014)穗天法金民初字第448号案在查明上述事实后作出判决确定东江公司归还借款及利息，黄军梅对处分涉案商铺所得价款具优先受偿权并无不当，应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。建行惠州分行购买涉案商铺并未经相关房管部门登记或确定，并不具对外公示确定的效力。建行惠州分行在支付相应款项后并不必然取得相应物权，唯登记予以确定物权所有，或依法不存在其他情形时确定。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款的一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人”。由于建行惠州分行在签订涉案商铺的买卖合同后，知道或应当知道涉案商铺的产权办理情况(东江公司在签订买卖合同二年内即已办理了房地产权证明，与合同约定的办证期限相当，且该产权证明已作公示，而建行惠州分行一直使用涉案商铺)，但其却怠于要求东江公司办理房地产权的过户手续，导致涉案商铺分别在200X年和2011年二次被抵押，对造成商品房买卖合同的目的无法实现存在过错责任。相对出借人黄军梅而言，在涉案商铺能够通过抵押确定债权担保的情况下，向东江公司发放借款，并无过错。依据上述规定，基于涉案商铺已处于抵押状态，无论在该日前或之后的买卖合同，均存在履行的障碍，存在合同履行不能的情形，商品房买卖合同的双方之间已转化为债权债务关系，并非物权期待权，建行惠州分行以物权期待权优于抵押权理据不足，原审法院不予支持。东江公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行的诉讼请求。本案受理费74800元、公告费500元，均由原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行负担。二审庭审中，建行惠州分行提交了（2016）粤1302执异字93号《执行裁定书》，称该裁定为本案一审判决后作出，证明其对涉案商铺有优先权且在房屋买卖过程中不存在过错的事实。黄军梅质证认为：我方认为该证据为新证据，真实性、合法性我方确认，但与本案没有关联性，这是执行过程中的裁定书，对该裁定我方已经提起了诉讼，我方对该裁定中认定的事实和适用的法律均有异议。黄军梅表示无新证据提交。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。关于黄军梅是否对涉案商铺具抵押优先权的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上作出判决理由阐述充分，合法合理，本院予以确认，不再赘述。黄军梅与东江公司于2011年9月9日签订抵押合同后到房地产行政主管机关办理了抵押登记手续，取得了涉案商铺的抵押权。建行惠州分行虽然与东江公司于2006年12月25日签订了涉案商铺的商品房买卖合同并支付相应款项，但没有到房地产行政主管机关办理登记备案手续，不能产生对抗第三人（包括黄军梅取得的涉案商铺抵押权）的效力。而且，建行惠州分行在2015年起诉请求东江公司履行合同前长达数年怠于要求东江公司办理房地产权的过户手续，导致涉案商铺分别在200X年和2011年二次被抵押，对造成商品房买卖合同的目的无法实现存在过错责任。而黄军梅在涉案商铺能够通过抵押确定债权担保的情况下，向东江公司发放借款，并无过错。另对于款项的缴付，应以实际到账为准，现东江公司明确以银行转账方式足额收取款项。至于代转付款项属于委代转关系，应由其自行调整，但并不因此认定借款合同无效，故(2014)穗天法金民初字第448号案在查明上述事实后作出判决确定东江公司归还借款及利息，黄军梅对处分涉案商铺所得价款具优先受偿权并无不当，本院予以确认。建行惠州分行在本案二审提交的执行法院（2016）粤1302执异字93号执行裁定书，是在执行程序中作出的执行异议审查，并不能影响本案的审理结果。因此，建行惠州分行在本案中请求撤销（2014）穗天法金民初字第448号民事判决书中涉及到涉案商铺的抵押无效、不具有抵押优先权，理据不成立，本院不予支持。东江公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理。综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。建行惠州分行上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费74800元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  姚伟华二〇一七年二月九日书记员  胡 茜