江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第01448号上诉人（原审原告）朱礼勇。委托代理人仲崇生，江苏蓝之天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏州港龙吴中置业有限公司。委托代理人吴昌坤。委托代理人魏利彩。上诉人朱礼勇因与被上诉人苏州港龙吴中置业有限公司（以下简称港龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第0503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年12月8日，朱礼勇和港龙公司签订《苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单》，甲方为港龙公司，乙方为朱礼勇，约定朱礼勇订购4幢302室房屋，建筑面积26.12㎡，土地性质为批发零售和商务金融用地，房屋总价579000元，定金20000元，特别说明：为保障苏州新区港龙城市商业广场兴旺及客户投资收益，项目实行客户委托专业的运营管理机构进行统一招商、统一经营、统一管理的运作模式。乙方同意将所购房屋自商场统一开业之日起二年的使用权无偿提供给本商场的运营管理机构进行统一招商和经营管理，期间所有招商投入、商家的装潢补贴、免租期优惠、广告推广、促销活动、培育等费用支出和租营风险均由该运营管理机构承担。同时，乙方同意将该房屋第三年至第十年的使用权委托给该运营管理机构进行统一经营管理，实际租金收益所得90%归客户所有，10%归该运营管理机构所有用于调整招商、促销活动、广告推广等投入，确保项目更好发展。乙方须于2013年12月15日前携带签约所需的所有资料至本项目售楼处签订《商品房买卖合同》及相关附带协议或合同。订购约定：1、甲方已公示并向乙方出示双方须签署的包括但不限于《商品房买卖合同》示范文本及补充协议（含房屋结构设施、基础配套、平面布置、功能用途、土地使用性质及期限、房屋交付期限、交付标准、保修、违约责任等一切相关的权利与义务）、项目重要提示、面积和价格计算、业主临时管理规约、前期物业管理协议、委托经营管理合同等，乙方签约本定购单前已认真阅读并接受公示区域内上述各文书条款且无任何异议。2、乙方同意其所订购房屋的购买权益只适用于乙方本人，其本人即为《商品房买卖合同》中的买受人，非经甲方书面同意，乙方不得将所订购房屋的购买权益转让予第三方。3、乙方同意如其未在约定的期限内签署《商品房买卖合同》及相关协议并足额缴纳购房款的，甲方有权解除本定购单，乙方已支付的定金不予退还，甲方有权将该房屋另行出卖给第三方。4、甲方同意在乙方支付定金之日起至本定购单约定的有限期限之日止，不得将该房屋另行出卖给第三方，否则甲方应当向乙方双倍赔还定购定金。5、甲方已向乙方出示双方须签署的《委托经营管理承诺书》，如乙方在定购后签订《商品房买卖合同》前拒不签署承诺书的，视同乙方违约，乙方同意定金由甲方没收，用于赔偿甲方的损失；甲方有权将该房屋另行出卖给第三方。6、本定购单涉及的开业之日为房屋通知交付使用后的第三个月底，届时若未能开业，则仍然从该日期起计乙方收益。7、乙方同意在签署本定购单后不以任何理由要求退定，若其违反本约定，同意将定金作为违约金用于赔偿甲方的损失。8、乙方通讯以本定购单上载明的姓名、电话、地址、电子邮件等为准，乙方保证其真实性；甲方通知等资料一经发出即视为乙方接受；乙方通讯方式如有变更，应在变更后三天内以书面形式通知甲方，否则，由此而引起的一切后果由乙方负责。9、本项目的建设规划、功能使用用途、土地性质、外立面、权证用途及景观绿化均以政府有关部门最终批复为准。10、本定购单须由乙方本人亲自签署。乙方在签订本定购单之前，已仔细阅读本定购单的全部条款，并充分理解且无任何异议。11、本定购单一式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份，具有同等法律效力，在甲方双方签章并足额支付定金后即时生效。定购单左侧手写“客户已交定金5000元整，剩余定金15000元整于2013年12月8日之前补足，逾期定单作废定金没收，周冬冬2013.12.8”，甲方处由港龙公司加盖合同专用章，乙方处由朱礼勇签字。一审庭审中，双方确认手写部分系港龙公司工作人员书写。2013年12月8日，港龙公司向朱礼勇出具5000元定金收据和15000元补定金收据各一份。另查明，2013年12月13日，江苏卓达律师事务所派律师李国亮、徐莉见证出具（2013）苏卓律见字第1213号《律师见证书》，上载明：2013年12月13日下午14：30左右，在苏州高新区长江路556号“苏州新区港龙城市商业广场售楼处”（下称“港龙城售楼处”）一楼大厅，见朱礼勇、唐小芳夫妻与港龙城售楼处工作人员商谈签订购买苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）4幢302室房屋《商品房买卖合同》时，要求在《商品房买卖合同》中写明朱礼勇在签《苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单》时港龙城售楼处工作人员承诺的“包租十年，租金7-9元／天／平方米，90%的租金归业主（指朱礼勇）”内容，港龙城售楼处工作人员拒绝了朱礼勇、唐小芳夫妻的要求，故朱礼勇、唐小芳夫妻没有和港龙城售楼处工作人员签订4幢302室房屋的《商品房买卖合同》。上述事实，有朱礼勇提交的苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单、收据、见证书，以及原审法院庭审笔录、谈话笔录等证据在卷佐证。原审原告朱礼勇的诉讼请求为：朱礼勇经被告工作人员热情介绍到其开发的苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）项目，在港龙公司虚假宣传下，与港龙公司签订了港龙城4幢302室房屋的定购单并按支付定金20000元整，港龙公司又以苏州市博客多信息技术有限公司的名义收取了15000元的团购费，并约定在2013年12月15日前签订正式《商品房买卖合同》。2013年12月15日前，朱礼勇前往签约时，港龙公司提供的正式合同没有当初承诺的内容，也不愿签订补充协议，最终双方并未签订正式《商品房买卖合同》。因港龙公司存在虚假宣传，故请求法院判令：1、港龙公司退还朱礼勇定金20000元并按照同期银行贷款利率支付利息至判决生效日止；2、本案诉讼费用由港龙公司承担。原审法院认为：在买卖法律关系中，当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，朱礼勇因购买苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）4幢302室房屋事由向港龙公司交付20000元定金并以定购单形式对相关事宜进行书面约定，系为朱礼勇、港龙公司双方按约签订《商品房买卖合同》提供的担保。双方签订的《苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单》系双方真实意思表示且不违反法律规定，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定行使权利、履行义务，不得擅自变更或者解除合同。朱礼勇、港龙公司未能签订《商品房买卖合同》，朱礼勇认为系港龙公司不肯将关于收益的口头承诺写入合同故其拒绝签订《商品房买卖合同》，港龙公司认为在销售过程中未曾有过收益承诺，朱礼勇要求在合同中增加收益承诺不合理故拒绝将此写入《商品房买卖合同》。原审法院认为，朱礼勇拟购买房屋系投资经营性质的房屋，投资本身具有盈利或亏损的潜在可能性，朱礼勇作为成年人，具有完全民事行为能力，理应对投资选择和合同签订、履行具有判断能力，朱礼勇、港龙公司就是否存在收益标准承诺及是否在《商品房买卖合同》中进行书面约定未能达成一致意见，故朱礼勇拒绝签订《商品房买卖合同》，朱礼勇对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但朱礼勇并未提供充分证据证实港龙公司确实承诺将收益标准写入《商品房买卖合同》及虚假宣传的依据。朱礼勇在支付约定的定金后未按约履行签订《商品房买卖合同》及交付购房款等义务，显属不当。因此，朱礼勇的诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《》第、第、第，《》第，最高人民法院《关于适用﹤﹥若干问题的解释》第，最高人民法院《》第之规定，原审法院判决：驳回朱礼勇的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由朱礼勇负担。上诉人朱礼勇不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人的销售人员在双方订立《订购单》前，告知上诉人购买涉案房屋后由其包租，租金可达9元每平方米，在上诉人要求确认时，被上诉人将包租租金改成7-9元每平方米，由第三方（具有见证职能）在场的情况下仍然认可，但上诉人要求将该条款加入正式合同时遭拒，最终双方没能签订正式的商品房买卖合同，对此上诉人无过错，被上诉人承诺售后包租，虚假宣传，本应双倍返还定金。退一步讲，双方最终未能签订正式合同，可以说因为对合同条款双方无法达成一致意见，则按照相关法律规定，被上诉人应当退还定金。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人港龙公司辩称：1.被上诉人系根据与上诉人签订的订购单收取2万元定金，之后上诉人未按时签约，按定金罚则，被上诉人没收定金，有理有据。2.被上诉人在销售过程中，从未有过收益承诺，上诉人在签约时要求被上诉人增加收益承诺，不合理。3.本案所涉买卖标的是商铺，具有投资性质，并具有自身特有的风险。请求二审法院维持原判。二审查明：就律师见证，李国良未直接与港龙公司工作人员作谈话笔录，未进行录音、录像。二审中，见证律师李国良到庭陈述见证经过为：2013年12月13日下午，其从戴有港龙公司胸牌的工作人员与朱礼勇对话中判断，签订购单的港龙公司工作人员认可其在与朱礼勇签订购单时承诺过售后包租，租金为每平方米7-9元。二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。本院认为，朱礼勇与港龙公司于2013年12月8日签订的《苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单》限定了签订正式商品房买卖合同的时间，因此该定购单为商品房买卖合同的预约合同，该定购单约定的购房定金2万元系作为缔结本约担保的定金。该定购单约定甲方（港龙公司）在收取定金之后，在约定期限内不得将涉案房屋转卖他人，否则双倍返还定金、乙方（朱礼勇）如未在约定的期限内签署正式《商品房买卖合同》，港龙公司有权解除订购单并没收定金。该条款对定购方未按期订立本约与出卖方在限定的签约期限内将房屋转卖他人所约定的违约责任是对等的，为双方平等自愿协商的一致意思表示，未违反法律强制性规定，应认定有效。任何一方违反约定的义务，均应依据约定适用定金罚则，承担违约责任。朱礼勇在与港龙公司签订《苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单》之后，未按约于定购单限定的2013年12月15日之前，与港龙公司签订《商品房买卖合同》，其主张系港龙公司拒绝将双方签订《苏州新区港龙城市商业广场（港龙城）房屋定购单》之时所承诺的售后包租，租金为每平方米7-9元的条款订入《商品房买卖合同》，故未签订正式合同。但朱礼勇除提供律师见证书之外，未提供其他证据予以证明。而港龙公司对该份律师见证书的内容不予认可。经本院审查，律师李国良作见证时，未确认港龙公司工作人员的身份并作谈话笔录，亦未提供音像资料予以佐证，故该份律师见证书的证明力较低，对相关见证内容，本院不予采纳。朱礼勇未按约签订本约，有过错，港龙公司依约没收定金于法有据。朱礼勇上诉主张系港龙公司违反收益承诺导致缔约未成，而就其提供的现有证据，尚不足以证明待证事实，故对其上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人朱礼勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉审 判 员  周 军代理审判员  沈军芳二〇一五年五月二十一日书 记 员  陆晓婷