洛阳市瀍河回族区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0304民初1101号原告：南阳市智达电磁屏蔽设备有限公司，住所地南阳市卧龙区潘庄张衡中等职业学院院内。法定代表人：周志桦，经理。委托代理人：潘劼，河南宛东律师事务所律师，特别授权。被告：焦作市博京南电子科技有限公司，住所地焦作市山阳区太行东路供水公司34号家属院。法定代表人：宗李林，总经理委托代理人：董晓丽、张朋（实习），河南苗硕律师事务所律师，特别授权。原告南阳市智达电磁屏蔽设备有限公司诉被告焦作市博京南电子科技有限公承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告南阳市智达电磁屏蔽设备有限公司委托人潘劼、被告焦作市博京南电子科技有限公司委托代理人董晓丽、张朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年3月23日，原被告签订了一份核磁共振屏蔽合同，根据合同约定，原告在收取被告给付的部分货款后，在合同约定的期间内于2016年4月11日向被告要求的供货的工程地点洛阳脑病医院供给了核磁共振所需要的一切设备、材料，按照合同的二条第三项规定：“待乙方设备、材料进入施工现场，甲方再支付给乙方合同总额40%（38000）”。然而，原告将设备和材料拉入被告指定工程地点洛阳市脑病医院，被告却不按照合同约定支付该款38000元，造成合同无法正常履行。被告违约已成为不争的事实，根据合同第七条规定，被告应该赔偿违约金为合同总额的25%为23750元。原告多次找被告协商，被告一意孤行，只好向法院提起诉讼，请法院：1、请求依法判令被告履行2016年3月23日“核磁共振屏蔽合同”第二条3项约定内容，付给原告合同总额的40%为38000元；并根据合同第七条规定，赔偿原告违约金23750元；合计61750元；2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：一、原告主张的判令被告依法履行2016年3月23日“核磁共振屏弊合同”第二条3项约定的内容，给付原告合同总额的40%为38000元，没有事实和法律依据。原、被告双方于2016年3月23日签订了核磁共振屏蔽合同，本合同的性质属于加工承揽合同，合同第二条3项约定的支付方式为“待乙方设备、材料进入施工现场，甲方再支付给乙方合同总额的40%（38000）”但原告在双方约定的期限内，未将这次施工中的最主要的设备、材料（即铜门、铜网玻璃）运至施工现场，被告迟迟未见上述主要设备材料。根据《合同法》第255条的规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验”但是，因为原告一直未将主要材料运至施工现场，被告也一直未能检验；且根据合同约定，原告应当提交的工程安装时间计划也一直未提交，这让被告无法确定原告是否能够及时履行义务，根据《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先履行顺序，先履行乙方未履行的，后履行一方有权拒绝履行的要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”所以根据合同约定，被告享有先履行抗辩权。因此，本案是原告违约在先，并停止施工，造成被告的项目不能如期投入使用，给被告造成了一定的经济损失，被告已经根据法律规定行使了合同的随时解除权并与第三人签订并全部履行了合同，因此原告主张的判令被告依法履行2016年3月23日“核磁共振屏弊合同”第二条3项约定的内容，给付原告合同总额的40%为38000元，已经没有履行的可能了，所以说原告的主张没有任何的事实和法律依据。二、原告主张的依据该合同第七条的规定，赔偿原告违约金23750元，没有事实和法律依据。原、被告签订的合同第七条违约责任约定：“任何一方违反本合同规定之任一条款则视为违约，由违约方支付给对方合同金额25%的违约金”并非原告诉状中所称的合同总额的25%，根据《合同法》第268条的规定，承揽合同中定作人享有任意解除权，在本合同中承揽人违约在先，并造成工期延长，给被告造成了经济损失，所以根据法律规定，被告行使了任意解除权，本案中原告违约在先，并且未提供其所谓的损失计算依据及数额，因此原告主张的依据该合同第七条的规定，赔偿原告违约金23750元，没有任何事实和法律依据。综上所述，原告主张的各项请求都没有任何事实和法律依据。因此，答辩人请求贵院驳回原告的诉讼请求。审理查明：2016年3月23日原被告签订《核磁共振屏蔽合同》合同约定了工程地点、供货方式、结算方式、质量要求和验收标准、双方的责任及义务、违约责任等。合同总额是95000元。结算方式为“合同签订后3日内甲方预付合同总额的50%（47500元）给乙方，作为购货定金；待乙方设备、材料进入施工现场，甲方再支付给乙方合同总额40%（38000）；工程施工完毕后，付合同总额的10%（9500元）给乙方；乙方质保期为二年，设备终身免费维修。”违约责任约定为：“任何一方违反合同规定任一条款则视为违约，由违约方支付给对方合同金额的25%的违约金。”被告于2016年4月11日通过中国工商银行转给原告40000元。双方因是否将主要材料(铜门和铜网玻璃)运到施工现场以及付款问题产生分歧，导致合同无法履行，原告诉至本院，要求：1、请求依法判令被告履行2016年3月23日“核磁共振屏蔽合同”第二条3项约定内容，付给原告合同总额的40%为38000元；并根据合同第七条规定，赔偿原告违约金23750元；合计61750元；2、本案诉讼费由被告承担。另查明：合同总价95000元占原告提供分项报价表总价128292.132元的74%，即为合同总价为分项报价总价的0.74。被告认可使用原告材料价值，根据原告分项报价明细表价格计算为68746元，根据合同总价折扣0.74，为50872元，占分项报价表总价的54%。原告称屏蔽门和铜网玻璃因被告没有使用，所以把该项材料拉回原告处。根据原告提供分项报价表，屏蔽门和铜网玻璃的价格为44700元，占分项报价总价的35%，即合同总价的35%，为33078元。原、被告双方均认可合同约定工程量没有完成，但对完成工程量多少存在分歧。原告称完成了90%左右的工程量，被告称没有见到原告方的供货材料清单，接收材料时因没有见到屏蔽门（即铜门）和铜网玻璃窗，所以后期没有付款，门和窗占合同总价的45%。另外通过原、被告提供的施工现场图片对比，原告施工图片没有安装铜门和铜网玻璃，工程没有完工。原告停工后，被告另找第三人已完成核磁屏蔽项目。本院认为：原、被告之间签订有核磁屏蔽合同，双方属于加工承揽合同，双方就应该按照合同约定和公平诚信的原则及时履行各方的义务。原、被告合同总价为95000元，被告已支付原告40000元，合同无法履行后原告将屏蔽门和窗拉回原告处，而该部分价值为33078元，占合同总价的35%，也说明工程总量35%的工程量没有完成，因此原告完成工作量为65%，合同价款为61922元。对于原告已完成工作量被告应该支付相应工程价款，扣除被告已经支付给原告的40000元，被告应支付原告完成合同工程价款21922元。原告主张“待乙方设备、材料进入施工现场，甲方再支付给乙方合同总额40%（38000）”，因原告未提供材料全部进入施工现场的证据，本院将根据完成工程量酌定处理。另原告主张25%的违约金，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：一、被告焦作市博京南电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告南阳市智达电磁屏蔽设备有限公司合同工程款21922元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告焦作市博京南电子科技有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1344元，由被告焦作市博京南电子科技有限公司承担1000元，原告南阳市智达电磁屏蔽设备有限公司承担344元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 陈寿卫审 判 员 李雅然审 判 员 唐艳玲二〇一七年二月二十七日代书记员 孙 倩