湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终2404号上诉人（原审原告）：刘新春，男，生于1964年2月27日，汉族，无固定职业，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：饶国强，湖北遇真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：ＸＸ友，男，生于1962年7月20日，汉族，湖北省浠水县档案局退休人员。住湖北省浠水县。上诉人刘新春因与上诉人ＸＸ友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新春上诉请求：1.请求依法查清事实后改判支持上诉人刘新春的一审全部诉讼请求，赔偿上诉人刘新春各项损失478338.54元；2.一二审诉讼费由ＸＸ友负担。事实与理由：一审判决责任比例不当，精神损害抚慰金判决过低，判决结果对上诉人刘新春不公正。上诉人刘新春在雇员活动中受伤，事发当天午餐饮少量酒，但未过量，且饭后又干了3个小时的活，意外发生和饮酒没有任何关系。该摆渡用的机动船设备老旧且安全存在重大隐患，上诉人驾船返回途中触礁，上诉人身体前倾，衣服被船上机器绞住致上诉人身体被绞伤。上诉人刘新春没有过错，不应承担责任，一审判决上诉人刘新春承担50%责任明显不当。上诉人刘新春会阴部及大腿根部大面积损伤，两个睾丸完全不存在了，皮肤也大面积剥离，这种伤害比身体其他部位的伤害带来的精神创伤更加严重，一审仅判决20000元精神损害抚慰金，金额过低。上诉人ＸＸ友上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回上诉人刘新春的诉讼请求；2.由刘新春承担一二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定刘新春驾船送刘新均上岸为从事雇佣活动，系认定案件事实不清。刘新春受伤时间即便发生在正常工作时间，受伤地点发生在采砂船附属的交通船内，也不能据此认定刘新春违反规定用交通船送刘新均上岸的行为与采砂船经营行为具有内在联系，更不能认定刘新春当日醉酒状态下在未经带班负责人同意情况下，驾驶交通船送刘新均离开挖砂船上岸为从事雇佣活动。2.一审判决认定上诉人作为雇主承担赔偿责任属认定事实不清。刘新春事发当日不听从带班人谢淑宝的工作安排，明知自己中午饮酒过量且带班人未批准其弟弟刘新均请假的情况下，仍然私自驾船送其弟弟刘新均上岸，在返回挖砂船过程中触礁受伤，刘新春的行为完全不属于从事雇佣活动，上诉人ＸＸ友不是侵权人，不应承担责任。3.刘新均对刘新春的损害应当承担一部分责任，原判对此未释明，程序违法。刘新均与刘新春中午一起饮酒，刘新均在明知刘新春饮酒情况下，还让刘新春私自送其上岸，对其哥哥刘新春的受伤应当承担一部分责任。4.一审判决ＸＸ友承担50%赔偿责任错误。本案是一起单方交通事故，刘新春饮酒驾船，应负全责，在其负全责的情况下，根据劳动法、工伤保险条例规定，不能认定为工伤。举重以明轻，本案中，刘新春应当对自己的损害承担全部责任。5.一审判决不能因刘新春未提供其最近三年的平均收入，就按采矿业多年职工平均工资确定其误工费，刘新春在工作期间的工资是每月2400元，一审判决精神损害抚慰金20000元也过高。刘新春一审时请求：1.请求判令ＸＸ友赔偿我各项经济损失354275.77元。在诉讼过程中，刘新春变更诉讼请求，要求ＸＸ友赔偿各项经济损失479519.48元（注：未包含ＸＸ友垫付部分）。一审法院认定的事实：自2010年起，刘新春受ＸＸ友雇佣在ＸＸ友的采砂船上从事采砂作业工作。2014年11月，采砂船停靠丹江口市浪河镇土门沟水域准备采砂作业。11月29日中午，采砂船工作人员谢淑宝（ＸＸ友委托临时管理人员）、刘先飞、刘新春、刘新均和另外四人在采砂船上吃午餐。午餐时，刘先飞、刘新春、刘新均饮用了白酒，其中刘新春饮酒约三两。饭后，谢淑宝和刘新春、刘新均在船上维修设备。3时左右，刘新均让刘新春将其送上河岸，刘新春遂驾驶留在采砂船上的一条机动船送刘新均上岸。在刘新春驾船返回采砂船途中，因船底触到水下障碍物导致刘新春摔倒，趴在船只尾部的传动机械上，刘新春裆部因此受伤。刘新春受伤后被送往十堰市太和医院进行治疗，住院54天，被诊断为会阴撕裂伤、阴茎损伤、睾丸开放性伤口并创伤性缺失、附睾缺损等，发生医疗费用147014.91元（其中ＸＸ友支付68777.7元），医嘱住院期间需一人陪护，院外休息三个月，需加强营养。2015年5月20日，经刘新春委托，湖北医药学院法医司法鉴定所对其身体残疾程度及误工损失日进行鉴定，鉴定刘新春会阴部损伤致双侧睾丸缺失评定为五级残疾，本次误工损失共计150日，发生鉴定费用1300元。2015年10月，刘新春向一审院起诉，要求ＸＸ友赔偿相应经济损失。后又撤回起诉。一审另查明：ＸＸ友的采砂船案发时停靠在丹江口市××××村水域，距离河岸200米左右，采砂船上人员上岸需借助于留在采砂船上的一条小机动船过渡，在采砂船的日常工作和生活中，谢淑宝、刘新春、刘新均都曾驾驶过该机动船。一审法院认为，本案的争议焦点：一、刘新春驾船送刘新均上岸是否是从事雇佣活动的行为；二、刘新春本案起诉是否已超过诉讼失效。首先，关于刘新春驾船送刘新均上岸是否从事雇佣活动的行为。一审法院认为，刘新春自2010年至事故发生期间受ＸＸ友的雇请，在ＸＸ友的采砂船上从事采砂工作，双方对此事实均无异议，双方之间的雇佣劳务关系可以确认。在事故发生的当天，刘新春和工友刘新均先是在采砂船上从事设备维护工作，后因刘新均欲从采砂船上岸，刘新春驾船送其渡河符合采砂船以往的日常工作情形，且该行为发生在正常工作时间和采砂船附属的交通船只内，与采砂船的经营行为具有内在联系，该行为应认定为从事雇佣活动的行为。ＸＸ友辩称刘新春驾船送工友上岸的行为不是从事雇佣活动的行为与事实不符，不予采信。关于本案是否超过诉讼时效的问题。经查，刘新春是在2014年11月29日受伤，其于2015年10月向起诉，要求ＸＸ友承担赔偿责任，该次起诉未超过诉讼时效期间，且引起诉讼时效中断，诉讼时效应重新计算。刘新春本案起诉时间为2016年5月25日，并未超过诉讼时效。故ＸＸ友辩称本案已超过诉讼时效与事实不符，亦不予采信。综上所述，刘新春作为ＸＸ友的雇员，其在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，ＸＸ友作为雇主依法应当承担赔偿责任。同时，刘新春作为具有完全民事行为能力的人，其在工作日中午饮酒，在驾驶船只的过程中未尽到谨慎注意义务，导致船只碰撞到水下障碍物，造成自己人身损害，其对损害后果的发生具有一定的过错，应自负相应的责任。根据本案实际，酌定ＸＸ友承担50%的赔偿责任，其余经济损失由刘新春自负。关于刘新春主张的经济损失，一审法院确认如下：医疗费根据相关票据审核确认为147014.91元；因刘新春提供其最近三年的平均收入情况，根据近三年来从事的采矿职业，其误工费标准应参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中采矿业的职工平均工资标准予以确定，误工时间根据医疗机构出具的证明确认为144天，误工费共计16342.62（41424元/年÷365天×144天）元；护理费因其未提供护理人员最近三年的平均收入情况，可参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业的标准计算，护理时间根据医疗机构医嘱确认为54天，护理费共计4606.71（31138元÷365天×54天）元；住院伙食补助费确认为2160（40元/天×54天）元；营养费确认为1080（20元/天×54天）元；残疾赔偿金按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准规定的城镇居民人均可支配收入标准，结合其伤残等级，确认为324612（27051元/年×20年×60%）元；鉴定费根据相关票据确认为1300元；精神抚慰金根据其在本案中的过错责任及当地生活水平，综合确认为20000元。以上经济损失共计517116.24元，其中精神抚慰金20000元，由ＸＸ友承担，其他经济损失由ＸＸ友和刘新春按过错责任比例分担。一审法院据此判决：1.ＸＸ友于判决生效后十日内赔偿刘新春经济损失268558.12〔（517116.24元-20000元）×50%＋20000元〕元；扣除ＸＸ友已预付的68777.7元，需给付199780.42元；2.驳回刘新春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8492元，由刘新春负担3736元，ＸＸ友负担4756元。二审期间，上诉人刘新春未提交新的证据。二审期间，上诉人ＸＸ友提交了刘新春工作期间的工资表复印件，拟证明刘新春每月工资收入为2400元。刘新春对ＸＸ友二审期间提交的该证据质证认为，该证据由ＸＸ友掌握，一审期间就已存在，不属于二审期间新的证据，二审不应予以采信。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审双方争议的焦点：1.刘新春是否属于向ＸＸ友提供劳务过程中受伤，一审判决双方各负50%的责任是否适当；2.一审判决ＸＸ友赔偿刘新春20000元精神损害抚慰金是否适当；3.一审判决认定刘新春误工损失标准是否正确；4.刘新均是否应当对刘新春的损失承担赔偿责任。针对争议焦点，评述如下：1.刘新春自2010年起至事故发生时，一直在ＸＸ友的采砂船上从事采砂工作，双方之间存在劳务关系，对该事实双方均无异议。刘新春是否是“因劳务”受到损害，是本案的关键争点。根据《最高人民法院》第九条规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，刘新春、刘新均都是为ＸＸ友提供劳务，事故发生时，刘新春划船将刘新均从采砂船送到岸上虽未经过ＸＸ友及其管理人员谢淑宝的授权，但与刘新春履行职务有内在联系，也应作为“因劳务”看待。故可以认定刘新春是因劳务致使自己受到伤害的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任。提供劳务一方在提供劳务工程中遭受人身损害自身也存在过错的，自己也应承担一定的责任。刘新春作为有驾驶船舶资质的人员，明知饮酒后不能驾驶船舶，驾驶过程中又判断错误，导致船触礁进而引发自己受伤，刘新春有重大过失，可以减轻ＸＸ友的赔偿责任。一审判决认定刘新春系在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，酌定ＸＸ友承担50%的赔偿责任，符合本案事实。2.《最高人民法院的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审判决综合上述因素结合刘新春受伤害的程度、受伤后的部位及受伤后的后果，确定ＸＸ友赔偿刘新春精神损害抚慰金20000元适当。3.《最高人民法院》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中刘新春向ＸＸ友提供劳务，应当有固定收入，但刘新春一审时以相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准主张误工费，ＸＸ友认为刘新春的月收入为2400元，ＸＸ友作为接受劳务一方，掌握刘新春收入的证据，ＸＸ友应当提供刘新春月收入2400元的证据予以反驳，但ＸＸ友一审未提交。二审期间，ＸＸ友虽提交了刘新春的工资表，但该工资表不属于二审期间的新的证据，且系复印件，刘新春也不认可。故一审判决依据相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算刘新春的误工费符合法律规定。4.刘新春受伤后以提供劳务者受害责任纠纷起诉ＸＸ友，要求赔偿其各项经济损失，一审受理后根据查明的事实，判决ＸＸ友承担相应的民事赔偿责任符合民事诉讼程序的规定。刘新春在送刘新均上岸后返回挖砂船的过程中受伤，刘新均与刘新春的损害后果无法律上的因果关系，与本案更不是必要的共同诉讼，一审法院未追加刘新均参加诉讼也不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。二审予以维持。上诉人刘新春、ＸＸ友的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，刘新春负担2230元；ＸＸ友负担4295元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一七年二月六日书记员  奚悦附本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…………（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。