杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭西民初字第284号原告：方兴亮。委托代理人：丁百民。被告：杭州东海物业有限公司。法定代表人：张炳林。委托代理人：谢芳。原告方兴亮（以下简称原告）诉被告杭州东海物业有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2012年1月17日受理后，依法由审判员朱小琼独任审判，于2012年2月21日、4月18日两次公开开庭进行了审理。原告方兴亮及其委托代理人丁百民、被告的委托代理人谢芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2010年5月7日，原告开始在被告所属第一分公司任小区秩序维护员，双方未签订劳动合同，应支付双倍工资。2011年11月11日，被告以原告不遵守规章制度为由终止与原告的劳动关系，原告认为被告的解除行为没有法律依据，属违法解除，应支付违法解除赔偿金。工作期间，原告每天工作12小时，被告未足额支付原告加班工资，应予补足。此外，被告以工伤、意外保险名义无故扣除原告工资314元，应当返还。故起诉要求判令被告：1、支付2010年6月6日至2011年5月5日期间未签订劳动合同的二倍工资不足部分57852.64元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金21930.72元；3、支付2010年5月至2011年11月被克扣的工资（工伤、意外保险）314元；4、支付加班工资不足部分27271.82元，（包括休息日加班101.75天的工资13526.74元，延时加班480天的工资11909.92元，法定假日12天的工资1835.16元）。审理过程中，因原告申请对劳动合同中的签字是否系本人所签进行鉴定，鉴定认定并非原告所签，故原告为此支付的鉴定费2000元应由被告负担。被告答辩称：第一，被告已与原告签订了书面劳动合同，故无需支付双倍工资。第二，因原告工作期间多次擅自长时间离岗，且拒不改正，被告根据《行政制度》及《员工守则》依法解除双方劳动合同，原告也已在《解除劳动合同通知书》上签字，对其因严重违反劳动纪律和公司制度而被解除劳动合同的事实予以确认。故被告无须向原告支付赔偿金。第三，根据原告承诺遵守的公司《行政制度》的规定，被告为原告投保了国寿系列意外商业保险，每人每月保险费16元，2010年5月至2011年11月期间保险费共计278元，该保险费应由员工个人承担，由被告代扣代缴，并非被告无故克扣。第三，原告并无证据证明其加班事实，故被告无须补发其加班工资。原告提供以下证据材料：1.仲裁裁决书1份，证明仲裁裁决认定事实错误及相关裁决结果；2.过失警告处罚单1份，证明原告并没有达到能够解除劳动合同的严重程度；3.解除劳动合同通知书1份，证明原告收到该通知书；4.解除劳动合同证明1份，证明被告并非合法解除劳动关系；5.工资条1组，用以证明原告单位提供的工资结构组成情况；6.考勤卡1份，证明原告上班时间及出勤情况；7.考勤表1份，被告对原告工作的具体安排情况；8.上下班签到表1份，证明被告员工上下班必须签到；9.保安日常行为规范考核表1份，证明原告并未违反该规范；10.劳动合同1份，证明该劳动合同并非原告所签；11.中国建设银行的银行明细1份，证明原告工作期间的工资发放情况；12.名仕家园保安管理制度1份、照片4份，用以证明被告扣除原告每天1小时的吃饭时间不属实，原告白班工作期间的吃饭时间不超过半小时；13.原告出勤记录表1份，证明原告在被告处的上班情况；14.2011年7月上下班签到表1份31页，证明原告每次上班均有签到记录。上述证据经质证，被告对证据1的真实性没有异议，对裁决内容的第2、3项不认可，对第1项认可。对证据2的真实性没有异议，是被告开具的，恰恰证明原告在职期间工作违纪导致开除。对证据3的真实性没有异议，解除的原因是原告违纪，原告在该通知上签名确认。对证据4、5、9的真实性没有异议。对证据6的真实性、关联性有异议，被告没有用这种考勤卡，笔迹显示系个人一次性填写，且该卡也没有被告的盖章。对证据7的真实性有异议，不能证明原告的上班情况。对证据8、14的真实性有异议。对证据10的真实性没有异议，可以证明双方已经签订劳动合同。对证据11没有异议。对证据12中的巡逻岗位管理细则和门网管理细则的照片无异议，对照片是的名仕家园保安管理制度的真实性有异议，对证明对象也有异议，原告的每个白班、晚班的吃饭时间都应当扣除1个小时，但相关规定没有。对证据13的真实性不认可。被告提供了以下证据材料：1．劳动合同1份，证明原告与被告已于2010年5月6日签订劳动合同；2.员工登记表1份，证明原告已接受《员工守则》及《行政制度》的培训，并承诺在日后的工作过程中愿意遵守和服从；3.被告的员工守则1份，证明员工未经部门主管批准擅自离岗，则被告有权予以辞退、除名或开除；4.保安工作检查表1份，证明原告在工作期间屡次工作不到位、在工作时间不在岗的具体时间；5.过失警告处罚单1份，证明原告在合同期内屡次在工作时间长时间不在岗、在禁烟区吸烟、辱骂同事，严重违反管理制度，故被告予以辞退处理；6.解除劳动合同通知书1份，证明原、被告共同确认，因原告严重违反劳动纪律及规章制度，故于2011年11月11日解除劳动合同。7.《意外伤害保险合作协议书》1份、中国人寿保险股份有限公司杭州市余杭支公司出具的《证明》用1份，证明被告于2010年5月至2011年10月代缴国寿系列保险（意外险），并未克扣原告314元工资；8.行政制度（2010版］，证明根据行政制度，原告不得自行随意加班，确需加班的，应填写加班申请表并经单位批准；原告岗位的意外险费用应由原告个人承担；9.情况说明2份，证明原告在工作期间失职。10.考勤表1份，证明原告在工作情况。以上证据经质证，原告认为，对证据1的真实性有异议，合同中原告的名字并非原告本人所签。证据2，是原告到被告处上班必须履行的一种登记手续，被告没有证据证明将《员工守则》和《行政制度》交给原告。证据3，原告从入职到被开除都没有见过该《员工守则》。对证据4的真实性有异议，是原告离开被告单位后被告单方制作，没有原告签字确认，内容不属实。对证据5的真实性不认可，即使原告违规，也尚未达到了解除劳动合同的严重程度。证据6，原告已收到，但不能证明原告就违反了被告的规章制度。对证据7不认可，被告投保前并未经原告同意。证据8不认可，原告没有见过该《行政制度》。对证据9的真实性有异议，但原告在工作期间确实有吃瓜子事实。对证据10的真实性有异议，原告上班有签到记录，该表系被告事后制作不属实。本院根据原告的申请，依法委托浙江汉博司法鉴定所对日期为2010年5月6日的《全日制劳动合同》中“方兴亮”的签字是否系其本人所签进行鉴定。该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为该合同上“方兴亮”的签字不是原告本人所签。鉴定意见书经质证，原告认为无异议，因合同不是原告所签，故鉴定费用2000元应由被告负担。被告无异议，也愿意承担鉴定费用。本院对证据认证如下：原告提供的证据1-5的真实性予以认定。证据6、8、13、14系手写，没有加盖被告印章，原告也无证据证明与被告有关，不予认定。证据7系复印件，不予认定。对证据9、11予以认定。证据10与被告提供的证据1系同一合同，结合鉴定意见书，可以认定该合同中并非系原告所签。证据12系原件，本院予以认定，根据其中的保安管理制度，可以认定每个班次应扣除的吃饭时间为半小时。因根据双方陈述，晚班上班时间为19：45至次日7：45，故原告认为晚班不应扣除吃饭时间较为合理。对被告提供的证据2、3予以认定；证据4系复印件，且原告未签字确认，不予认定。对证据5予以认定。对证据6、7的真实性予以认定。证据8，被告未能证明原告已签收或知晓该制度，本院不予确认。证据9，可以确认原告在工作期间，有吃瓜子等失职行为。证据10考勤表，与双方陈述做四休一的作息时间基本一致，且原告主张加班应对加班事实负举证责任，现原告未能有效证据证明其加班事实，故本院对该证据予以认定。对鉴定意见书予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2010年5月7日，原告进入被告公司工作，担任秩序维护员，工作地点为名仕家园。工作期间，原告实行做四休一工作制度，每月的半个月为白班、半个月为晚班。其中白班上班时间为7：45至晚19：45，晚班上班时间为19：45至次日7：45。2010年7月2日至2011年11月11日期间，原告每个班次工作12小时，因白班、晚班每半个月换班进行，扣除白班的吃饭时间半小时，故可以折算原告每班工作时间为11.75个小时。2011年1月，原告请假在家休息。工作期间，原告2010年5月至2011年3月的月基本工资为1100元，2011年4月至11月为1310元。原告在职期间，其中2010年5月至2011年3月法定节假日共加班5天，休息日共加班33天，工作日延长工作时间共802.5小时。2011年4月至11月法定节假日共加班5天，休息日共加班32天，工作日延长工作时间共588.75小时。工作期间，被告共支付给原告工资为36419元，其中已付加班费14360元。2010年9月至2011年8月期间，被告为原告投保了意外伤害商业险，被告每月自2010年5月至2011年10月从原告工资中扣除16元用于缴纳保险费，共计272元。此外，2010年7月被告还从原告工资中扣除了6元用于支付工伤保险费。2011年11月11日，被告向原告发出《过失警告处罚单》，以原告违反公司制度、上岗时吃瓜子、抽烟；在对讲机里骂保安队长，造成极坏影响；私自离岗。对原告作出辞退处理。同日，被告作出《解除劳动合同通知书》，以原告严重违反劳动纪律或者公司规章制度为由，解除与原告的《劳动合同》，原告在该通知书中签字。2011年11月23日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》。审理过程中，本院依法委托浙江汉博司法鉴定所对日期为2010年5月6日的《全日制劳动合同》中“方兴亮”的签字是否系其本人所签进行鉴定。该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为该合同上“方兴亮”的签字不是原告本人所签。另查明，2011年5月6日，原告曾签署被告东海公司的《入职通知》。被告东海公司的《保安日常行为规范考核表》规定：未经项目经理和主管同意（或办理相关手续）而擅自休假、调班、换岗、串岗、脱岗，（责任）人扣款15元；在规定时间内不去巡逻签到的，（责任人）扣款10元；若不配合者，扣除当月奖金，情节严重者，上报公司予以开除。被告保安名仕家园保安管理制度规定：在执勤时每班人员每人吃饭时间不得超过30分钟。2011年11月25日，原告向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资不足部分、违法解除劳动合同赔偿金和加班工资、克扣的工资。该委于2012年1月13日作出西劳仲案字（2011）第453号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告2010年5月6日至2011年11月11日加班工资不足3782.7元；支付违法解除劳动合同的赔偿金9470.4元；支付被克扣的工资314元；驳回原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，于2012年1月17日诉至本院，要求判如所请。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”现有证据表明，被告与原告所签订的劳动合同并非原告本人所签，故可认定被告并未与原告签订书面劳动合同。因2011年1月，原告请假休息在家，故自2010年6月7日至2011年6月6日，被告应按原告基本工资计算支付原告二倍工资的不足部分为11420元（1310元／月×2＋1100元／月×8）。关于违法解除劳动合同的赔偿金，原告与被告虽未签订书面劳动合同，但双方具有事实劳动关系。且根据《中华人民共和国劳动法》第十四第第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故本案中，应视为原、被告之间已订立无固定期限劳动合同。但根据被告提供的过失警告处罚单能够证明原告擅自脱岗、在岗时有吃瓜子、抽烟等违纪行为属实，因其行为违反《保安日常行为规范考核表》，被告有权据此解除劳动合同，且被告公司在《解除劳动合同通知书》中载明解除原因为“严重违反劳动纪律或者甲方依法制定的规章制度”，原告仍在该通知书中签名确认，并未提出异议。故被告不构成违法解除劳动合同，故本院对原告要求被告支付赔偿金的请求不予支持。关于克扣的工资，在工作期间，被告为原告投保商业保险，并从原告工资中扣除272元用于交纳保险费，因双方并未约定该保险费应由原告承担，故被告应将该款支付原告。工伤保险费应由用人单位缴纳，故被告扣除原告的6元工伤保险费应退还原告。关于加班费，原告在职期间，其中2010年5月至2011年3月法定节假日共加班5天，休息日共加班37天，工作日延长工作时间共802.5小时。被告应付加班工资为14220元（1100元÷21.75天／月÷8小时×11.75小时×5天×3＋1100元÷21.75天／月÷8小时×11.75小时／天×37天×2＋1100元÷21.75天／月÷8小时×802.5小时×1.5］。2011年4月至11月法定节假日共加班5天，休息日共加班32天，工作日延长工作时间共588.75小时。被告应付加班工资为13637元（1310元÷21.75天／月÷8小时×11.75小时×5天×3＋1310元÷21.75天／月÷8小时×11.75小时／天×32天×2＋1310元÷21.75天／月÷8小时×588.75小时×1.5］。以上共计被告应支付原告加班费27857元，扣除已付加班费14360元，被告尚应支付原告加班费13497元。关于鉴定费2000元，被告愿意承担，本院对此予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条之规定，判决如下：一、杭州东海物业有限公司支付方兴亮未签订书面劳动合同的二倍工资不足部分11420元；二、杭州东海物业有限公司支付方兴亮2010年5月至2011年11月被克扣的工资278元；三、杭州东海物业有限公司支付方兴亮2010年5月至2011年11月加班工资不足部分13497元；四、杭州东海物业有限公司支付方兴亮鉴定费2000元；上述第一、二、三、四项合计27195元，杭州东海物业有限公司于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回方兴亮的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由杭州东海物业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  朱小琼二〇一二年五月二十一日书记员  黄娟芬