济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0112民初7891号原告：济南泰和天润环境技术有限公司，住所地：济南市。法定代表人：王庆凯，总经理。委托诉讼代理人：宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。被告：苑有武，男，1970年12月10日出生，汉族，户籍所在地山东省汶上县，现住济南市。委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑珂，山东瀛岱律师事务所实习律师。原告济南泰和天润环境技术有限公司（以下简称泰和天润公司）与被告苑有武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月14日立案受理后，依法适用简易程序于2017年1月9日公开开庭进行了审理。原告泰和天润公司法定代表人王庆凯、委托诉讼代理人宫钦菊，被告��有武的委托诉讼代理人杨婷婷、苑珂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泰和天润公司向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告先行垫付的营业税损失417366元（1310万元*3.186%）。2、被告偿还原告代付的劳务费564379元。事实与理由：2012年12月5日，原被告签订内部施工合同，被告承包河北钢铁集团鑫达钢铁公司5＃-8＃1080立方米高炉BPRT机组土建施工工程，工程总价款1310万元，工程款按工程进度分次支付至80%，工程验收合格并办理交工手续后，被告提供合同金额的建安工程发票，经原告现场代表确认后，付至工程款的90%，剩余10%工程款为质保金，待质保期满无质量问题后一次性付清。合同签订后，被告依约进行了施工，工程已经验收投入使用。施工过程中，总包单位西安陕鼓工程技术有限公司（以下简称陕鼓技术公司）从原���应得的工程款中代缴代扣原告税金。依据原被告签订的内部施工合同，被告负有提供合同金额建安工程发票的合同义务，但被告未向原告提供建安发票，同时总包单位对原告进行了代缴代扣。依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，被告对承包工程进行了实际施工，提供了营业税规定的应税劳务，属于法定的营业税纳税人，总包单位已经代缴营业税取得完税证明，并从原告所得的工程款中予以扣除，致使原告先行代被告承担了纳税义务，该合同营业额的营业税417366元（1310万元*3.186%）应由被告承担。另外，该工程施工过程中，原被告及被告方的农民工三方签订代付协议，因被告无能力支付其农民工工资，由原告先行代付，代付金额共计564379元，该部分劳务费应由被告偿还。综上，被告作为法定及合同约定的建筑工程营业税纳税义务人，应当承担���筑工程纳税义务，原告先行代被告承担纳税义务后有权向被告追偿，原告代付被告农民工工资后，也有权向被告追偿，请求支持原告的诉讼请求。被告苑有武辩称，泰和天润公司与陕鼓技术公司没有合同关系，不存在其从原告应得的工程款中代缴代扣税金问题。陕鼓技术公司在合同价款中扣除税款所依据的合同系陕鼓技术公司与山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）签订的合同。陕鼓技术公司根据合同向显通公司支付工程价款，显通公司作为提供劳务及收取工程款的一方，也属于《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条所规定的营业税纳税人，具有纳税义务，应当缴纳税款。陕鼓公司代扣代缴税款系显通公司与陕鼓公司达成的合意，与被告无关，被告不是陕鼓公司与显通公司合同的当事人，更不属于陕鼓公司与显通公司合同中���纳税人。原被告的合同中并未就工程税款如何缴纳进行约定，也未确定是否应当由苑有武缴纳税款，及相应的税率是多少，即使应当由被告就其与原告签订的合同工程款缴纳税款，纳税问题也应当由税务机关处理。对于劳务费问题，劳务费的代付协议履行的不是2012年12月5日签订的内部施工合同，与本案不属于同一法律关系。即使原告支付的劳务费涉及的工程是鑫达工程，但就该工程原被告已经结算完毕，该劳务费在原告结算时已经予以扣除。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年3月5日，陕鼓技术公司作为甲方，显通公司作为乙方，双方签订《河北钢铁集团鑫达钢铁公司5#6#7#8#1080m?高炉BPRT机组土建施工项目施工合同》一份，合同号为：126310002-CF，合同总金额为16830000元，约定显通公司承包河北钢铁集团鑫达钢铁公司5#6#7#8#1080m?高炉BPRT机组土建施工工程。同日（合同落款日期），泰和天润公司作为甲方，与苑有武作为乙方签订《内部承包合同》一份，项目名称为：河北钢铁集团鑫达钢铁公司5#6#7#8#1080m?高炉BPRT机组土建施工，合同总价为13100000元，合同期限为2012年2月15日至2012年6月10日。合同对付款方式、工程进度、期限、标准等作了约定，其中第5.3条约定：待乙方承包工程完成验收合格后，办理相关交工手续，乙方提供合同金额的建安工程发票，经甲方现场代表确认后，根据用户对甲方的付款进度累计支付到合同总额的90%。第14条约定：此合同中甲方不允许乙方出现拖欠农民工工资的情况，凡是未按照要求支付农民工工资，甲方有权扣除乙方后续工程款优先支付农民工工资。以上两份合同约定的具体内容高度一致。2013年12月25日，泰和天润公司、苑有武等共同达成证明一份，主要内容为5#6#7#8#1080m?高炉BPRT机组土建项目，施工方苑有武、陈晔欠农民工工资564379元，其中有罗述海工资321345元，叶建平243034元。因苑有武、陈晔没有能力偿还，按照国家关于支付农民工工资的相关要求，甲方有权扣除乙方后续工程款优先支付农民工工资，泰和天润公司一次性替其支付完该项目所欠农民工工资。证明下方由苑有武、陈晔在欠款人处签字，被欠款人处由罗述海、叶建平签字。2014年7月24日，泰和天润公司的法定代表人王庆凯向苑有武出具欠据一张：今欠苑有武鑫达土建工程款五十万元整（500000元），此款分期支付。2015年2月9日，苑有武出具收到条一张：今收到鑫达钢铁厂土建工程款伍拾万元整。2017年1月10日，显通公司出具证明一份，其中载明5#6#7#8#1080m?高炉BPRT机组土建工程施工合同，是泰和天润公司挂靠显通公司联系洽谈的业务，显通公司未参与工程施工与工程款结算，全部是泰和天润公司经办。原告泰和天润公司主张根据原被告的合同约定，被告苑有武负有向泰和天润公司开具建安工程发票的义务，如其履行该义务，泰和天润公司可以此发票抵扣部分税款，在泰和天润公司已经足额支付工程款的情况下，因苑有武未履行该义务，导致泰和天润公司承担了本应由苑有武负担的营业税417366元。另泰和天润公司为苑有武支付了农民工工资，苑有武应当返还。苑有武主张泰和天润公司本身即为纳税人，缴纳税款是其应当承��的义务，如苑有武应缴未缴税款，应当是税务征收部门向苑有武追缴，与泰和天润公司无关。陕鼓公司为泰和天润公司代缴税款是其双方的约定，不能约束非合同相对方的苑有武。劳务费与本案不属于同一法律关系，且劳务费的证明系原被告、陈晔三方共同形成，履行的并非本案1310万元价款的合同，陈晔未参加诉讼不能确定劳务费的偿付，另本案的工程价款原被告已经结算完毕，即使存在劳务费问题也已经扣除。泰和天润公司为证明自己有关税款的主张，提交建筑业统一发票（代开）一张及税收电子转账专用完税证一份，日期均为2013年12月12日，发票付款方为西安陕鼓动力股份有限公司（以下简称陕鼓动力公司），收款方为陕鼓技术公司，金额为30625000元，税率为0.031861，缴纳税款总额为975728.6元，主管税务机关为唐山市迁安市地方税务局��完税证载明纳税人为陕鼓技术公司，各项税额为：建筑营业税767280元，企业所得税61250元，个人所得税（品名工资、薪金所得）45937.5元，印花税（建筑安装工程承包合同）9187.5元，城市维护建设税（营业税）53709.6元，教育费附加（营业税）23018.4元，地方教育附加（营业税）15345.6元。在该完税证上方注有：此完税中包含陕鼓技术公司与显通公司所签关于河北鑫达1080m?高炉BPRT（第二套）建筑工程合同（合同号：126310002-CF、合同额1683万元）应缴税款。并加盖有陕鼓技术公司的印鉴。泰和天润公司以此证明其挂靠显通公司分包了陕鼓技术公司承包的工程，同意由陕鼓技术公司统一代缴税款并向发包方陕鼓动力公司开具发票，故在陕鼓技术公司向陕鼓动力公司开具发票时，完税项目中包括其分包给显通公司的工程应缴纳的税款，该税款由泰和天润公司实际负担。泰和天润���司申请罗述海出庭作证，罗述海陈述因苑有武和陈晔没有能力支付其劳务费，找到王庆凯，四方签订了一个协议，后来王庆凯按照协议向其支付了款项，目前尚余5万元未付，叶建平的款项也余5万元未付。被告苑有武提交了名称同为《河北钢铁集团鑫达钢铁公司5#6#7#8#1080m?高炉BPRT机组土建施工项目施工合同》的复印件一份，签订日期为2012年3月15日，为泰和天润公司作为发包方（甲方）与苑有武作为承包方（乙方）签订，在末页的承包方代表处有“苑有武、陈晔”的签字，此份合同金额为16493400元，合同内容与前述2012年3月5日的两份合同也高度一致。同时提交陈晔在另案合同纠纷中起诉苑有武时提交的证据，包括《合作协议》复印件一份，载明陈晔与苑有武一起参与承揽河北鑫达5#6#7#8#BPRT土建工程项目，苑有武负有督促资金、配合偿还陈晔��工程中所欠资金等责任。泰和天润公司对合同真实性无异议，但主张此合同未能履行即已解除，并提交《解除合同》一份，日期为2012年10月5日，载明因乙方未按照《内部承包合同》约定施工等，双方解除了合同。泰和天润公司并主张在其违约导致工程停工后，苑有武表示要继续承包，故双方又重新签订了合同。苑有武认可合同已经解除，但认为不能因此否认陈晔曾经参与过工程并与劳务费有关联。苑有武陈述与泰和天润公司签订的合同中约定的1310万元工程款，泰和天润公司尚余50万未付，扣除50万的部分已经收到。泰和天润公司陈述费用已经结清，2014年7月24日的50万元欠据即为当时结算时形成，2015年2月9日苑有武出具的收条，即为付款时形成，因苑有武没有带该欠据，故出具了收条。苑有武就此50万元已经在其他法院提起诉讼。本院认为：原告泰和天润公司与被告苑有武签订的内部承包合同，是双方真实意思的表示，无规避法律法规的行为，且满足建设工程施工合同的要求，双方之间形成建设工程施工合同关系。泰和天润公司的诉请为：苑有武未按照双方合同的约定开具发票，导致其在通过陕鼓技术公司代扣代缴税款时无法进行相应的抵扣，事实上形成了己方替苑有武承担税款的情形，并以陕鼓技术公司缴纳税款的税率和税额计算自己的损失。被告苑有武抗辩原告主张的合同相对方错误，及原告主张的系漏税税款追缴问题，混淆了原告请求权的基础及对事实的描述。原被告争议的焦点有二：一是苑有武是否有向泰和天润公司开具发票的义务；二是苑有武未开具发票的行为是否造成了泰和天润公司的损失；三是泰和天润公司依照2013年12月25日的证明负担的农民工工资应当由谁���承担。对于争议焦点一，原被告签订的合同明确约定，乙方提供合同金额的建安工程发票，故被告苑有武有向泰和天润公司开具发票的义务，苑有武未依照约定开具发票构成违约。对于争议焦点二，本案原被告因建设施工行为均系法律法规规定的营业税纳税人，国务院《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第（三）项的规定：纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。第六条规定：纳税人按照本条例第五条规定扣除有关项目，取得的凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，该项目金额不得扣除。参照财政部《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十九条的规定：条例第六条所称符合国务院税务主管部门有关规定的凭证（以下统称合法有效凭证），是指：（一）支付给境内单位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭证；……。另该实施细则第十一条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。根据前述规定，显通公司同意陕鼓技术公司代缴代扣税款，符合法律规定，泰和天润公司以显通公司名义承包了工程，并按照约定由泰和天润公司最终承担了税款，而依照法规和规章的规定，泰和天润公司的应税的营业额可以扣除分包给苑有武的分包款，而扣除分包款应当持苑有武开具的发票。由此可知，苑有武不依照合同约定开具发票的行为，确实造成泰和天润公司多负担了税款，多负担的部分恰为苑有武开具发票应当承担的部分。故泰和天润公司要求苑有武支付此部分税款有事实和法律依据。对于争议焦点三，原被告的合同明确约定：不允许乙方出现拖欠农民工工资的情况，凡是未按照要求支付农民工工资，甲方有权扣除乙方后续工程款优先支付农民工工资。故泰和天润公司先行支付农民工工资也是符合合同约定的，其在先行垫付后再要求被告苑有武承担是依据合同主张，并不超出本案的审理范围。苑有武抗辩陈晔也是农民工工资证明的参与人，并以此认为陈晔应当参加诉讼，但依据苑有武的陈述及其与陈晔的合作协议，即使按照苑有武的主张，其双方也应当系合伙关系，而合伙人对合伙的债务应当承担连带责任，故苑有武认为泰和天润公司追偿农民工工资与本案不属同一法律关系，及陈晔应当参加诉讼的抗辩均不能成立，苑有武应将泰和天润公司按照合同约定及证明先行垫付的农民工工资予以偿还。泰和天润公司要求苑有武支付其垫付税款形成的损失，根据其提交的完税凭证，与营业税有关的包括：建筑营业税767280元，城市维护建设税（营业税）53709.6元，教育费附加（营业税）23018.4元，地方教育附加（营业税）15345.6元，共计859353.6元，其以全部税款的税率计算苑有武应承担的税款不当，以应缴纳营业税及相关税款的比率计算税率应当为2.8%，苑有武应承担部分为366800万元。关于农民工工资，泰和天润公司承担的是垫付义务，其尚余100000元款项未付，就此部分不能享有向苑有武追偿的权利，故对其该项请求本院支持464379元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第（三）项、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告苑有武赔偿原告济南泰和天润环境技术有限公司税款损失366800元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告苑有武偿还原告济南泰和天润环境技术有限公司垫付的农民工工资464379元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7144元，由原告济��泰和天润环境技术有限公司负担1088元，被告苑有武负担6056元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  马悦静二〇一七年二月二十日书记员  韩 瑶