山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4523号上诉人（原审原告）：张子健，男，1996年11月4日出生，汉族，济南金藏轩商务服务有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：张海杰，山东千舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东凯瑞物业服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：韩瑞双，总经理。委托诉讼代理人：季永凯，山东才有律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪宁，山东才有律师事务所实习律师。上诉人张子健与上诉人山东凯瑞物业服务有限公司（以下简称凯瑞物业）因劳动合同纠纷一案，均不服济南市天桥区人民法院（2015）天民���初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张子健上诉请求：1.撤销原审判决第四、五、六项，改判凯瑞物业支付张子健工作日延时加班工资5260元、休息日加班工资8275.96元、休息日延时加班工资4137.93元。2.诉讼费由凯瑞物业承担。事实和理由：一、原审判决认为凯瑞物业已经支付了张子健2014年2月至2015年4月的工作日延时加班工资错误。原审法院已查明：张子健在凯瑞物业处工作期间每天工作12小时，工资为每月1500元，月度工资已包含延时加班工资等工资。也就是说凯瑞物业在工作日每日加班4小时。根据凯瑞物业在原审提交的工资表和考勤表，按照1500元的基本工资计算，通过对张子健2014年2月至2015年4月应发的加班工资和实发的加班工资进行比较，可以发现凯瑞物业并没有足额发放工作日的延时加班工资，尚有5260元的延时加班工资没有支付。二、原审法院判决认为凯瑞物业已经对张子健的休息日加班进行了调休，故不需要支付2014年2月至2015年4月的休息日加班工资错误。1.凯瑞物业在原审答辩时称张子健所主张的第一项至第三项诉讼请求中的加班工资均己发放。也就是说凯瑞物业认可了张子健在2014年2月至2015年4月休息日加班的事实，并主张该期间的加班工资是都发放了的。但凯瑞物业提交的2014年2月至2015年4月工资表中却并没有发放该段时间内休息日加班工资的记录。凯瑞物业没有证据已经发放该时间段的加班工资，应当承担举证不能的后果。2.在原审期间，张子健申请法院调取了案外人康盛与凯瑞物业劳动合同纠纷仲裁阶段的庭审笔录，凯瑞物业申请出庭的证人(同时，也是张子健离职前的部门负责人)杨凯在回答张子健的提问时，明确回答包括张子健在内的安保人员的工作时间是每周六天，上班时间是七点半到七点半，即每日12个小时。这与张子健所主张的事实及张子健在原审阶段申请证人许丹丹出庭证明的事实是相同的，足以证明张子健在凯瑞物业处工作期间每周工作六天，而不是原审法院所认定的每周工作五天。3.在本案的仲裁阶段，凯瑞物业答辩意见也是该时间段的加班工资已经支付，也是认可了张子健在休息日加班的事实。4.众所周知，工资支付表等原始会计凭证是需要装订成册的。但凯瑞物业在原审提交的工资支付表不是装订成册的，而是散乱的纸张，并非原始会计凭证。5.凯瑞物业在原审阶段提交的考勤表是用来证明调休的，但该考勤表是与凯瑞物业两次答辩所认可的事实是相矛盾的。且考勤表所记载的并非是调休，而是东拼西凑的表格。6.张子健2014年2月至2015年1月休息日加班费计算明细：2014年2月入职至2014年12月31日，休息日加班共计44天，2015年1月1日至2015年4月30日共计加班16天，总计60天。按照月工资1500元计算的休息日加班工资为8275.86元。因此，原审法院以凯瑞物业已经对张子健的休息日加班进行了调休，故不需要支付2014年2月至2015年4月的休息日加班工资是错误的。三、原审判决认为凯瑞物业已经对上诉的休息日加班进行了调休，故不需要支付2014年2月至2015年4月的休息日延时加班工资是错误的。1.如前所述，张子健在2014年2月至2015年4月的休息日加班是确实存在的，并且在该时间段的休息日每日工作也是12小时。即使休息日安排了调休的话，对每日多出的这四个小时也没有安排调休，仍然需要支付加班工资，因此，原审法院以凯瑞物业已经对上诉的休息日加班进行了调休，故不需要支付2014年2月至2015年4月的休息日延时加班工资是错误的。2.张��健2014年2月至2015年4月休息日延时加班工资计算明细：自2014年2月11日入职至2014年12月31日，休息日加班共计44天，2015年1月1日至2015年4月30日加班共计16天，总计60天。在休息日每日又加班4小时，即8小时的一半，故休息日延时加班工资为4137.93元。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院在查明事实后依法改判。凯瑞物业辩称：一审法院已经查明事实，我方在一审中已经提交劳动合同、考勤表、工资发放凭证，证明我方已发放延时加班工资，并对休息日进行调休。根据劳动法的相关规定，用人单位因生产经营的需要，在保证劳动者身体健康的情况下，可以每日延长工作时间，且已与张子健在劳动合同中协商约定。根据张子健的工作性质和工作特点，在十二小时的工作时间我方已安排休息时间及用餐时间。张子健事实上并不是每天加班四个小时。用人��位必须保证劳动者每周休息一天，我方已保证张子健每天休息，且通过安排调休或者支付加班工资进行了补偿。张子健要求支付延时及休息日的加班工资、休息日的延时加班工资没有事实和法律依据。凯瑞物业上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审第一项民事判决，发回重审或查清事实后予以改判，驳回张子健的该项诉讼请求。2.本案一二审的全部诉讼费用由张子健承担。事实和理由：一审法院对“离职申请应由用人单位负责保管，丢失的责任亦应由用人单位承担，故被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金3948.87元”的认定是错误的。一、在凯瑞物业人力资源部门的管理过程中，员工离职需要提交一份离职申请，凯瑞物业也因张子健自动请求离职，在离职申请中张子健也写明“不想干了”等个人原因，与其解除劳动关系。张子健利用其与本单位员工��关系或职务之便等不正当的方式，私自取走仅有一份的《离职申请》，并且私自改动，企图通过以凯瑞物业未依法缴纳保险而与凯瑞物业解除劳动关系，索要经济赔偿。在劳动仲裁庭审过程中，凯瑞物业为证明自己的主张，提出对离职申请书的私自改动进行司法鉴定，张子健不同意进行司法鉴定，张子健应就此承担不利后果。一审法院认为凯瑞物业失窃的离职申请书属于自己保管不利，丢失的责任应由凯瑞物业承担，而认定凯瑞物业应支付经济补偿金。即使凯瑞物业保管存在一定的过失，也不能因为凯瑞物业的保管不利，而不对张子健私自更改离职申请书进行查证，更不能因此而认定离职原因是凯瑞物业不缴纳社保，而让凯瑞物业支付经济补偿金。二、在双方签订劳动合同时，凯瑞物业欲按照规定缴纳社保，但是遭到了张子健的反对，张子健自动放弃参加社会保险的权利，主张将缴纳社保的金额以现金的形式发放到其个人手中，且应由凯瑞物业缴纳的社会保险也已交付给张子健，在职工工资明细表中都有体现。因此，张子健已同意不需单位缴纳保险，反之又以没有缴纳社会保险为由提出解除合同，显然不符合客观现实。如果张子健以此为由主张经济补偿，凯瑞物业可以要求张子健返还之前每月发放到其个人手中的应缴纳的社会保险金。综上所述，一审法院认定事实错误，凯瑞物业请求二审法院撤销一审第一项民事判决，发回重审或查清事实后发送，驳回张子健的该项诉讼请求，以维护凯瑞物业的合法权益。张子健辩称，原审法院关于经济补偿金的判决是正确，请求驳回凯瑞物业的上诉请求。张子健向一审法院起诉请求：一、判决凯瑞物业支付张子健2014年2月至2015年4月工作日延时加班工资27524.14元；二、判决凯瑞物业支付张子健2014年2月至2015年4月休息日加班工资14344.83元；三、判决凯瑞物业支付张子健2014年2月至2015年4月休息日延时加班工资7172.41元；四、判决凯瑞物业支付张子健解除劳动合同经济补偿金8804.15元；五、判决凯瑞物业支付张子健2015年5月份工资836.78元。六、判决凯瑞物业支付张子健工装押金300元；七、判决凯瑞物业支付张子健双倍工资差额65803.81元。一审法院认定事实：2014年2月11日，张子健至凯瑞物业工作。次日，双方签订《山东凯瑞物业服务有限公司劳动用工合同》，约定劳动合同期限自2014年2月11日至2017年6月30日。张子健从事安保工作，工作地点为康桥发展中心。该劳动用工合同第三条约定，张子健的工作时间为12小时/天，每周至少休息一天，法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等执行公司规定；第四条约定，张子健工���标准为每月1500元，绩效工资根据其工作业绩按照内部分配办法考核确定，工资每月25日以货币或转账形式足额支付，月度工资中已包含延时加班费等费用。张子健在凯瑞物业处正常工作至2015年5月7日，工资发放至同年4月，2015年5月份工资未发放。张子健、凯瑞物业未依法缴纳社会保险。2015年5月7日，张子健以凯瑞物业不缴纳社会保险、不发加班费为由申请离职，并已办理离职交接手续。2015年6月1日，张子健以凯瑞物业为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付2014年2月至2015年4月工作日延时加班工资27524.14元、休息日加班工资14344.83元、休息日延时加班工资7172.41元；解除劳动合同经济补偿金8804.15元；2015年5月份工资836.78元；工装押金300元；双倍工资差额65803.81元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳���仲案[2015]192号仲裁裁决，裁决凯瑞物业公司支付张子健2015年5月份工资836.78元，并驳回了张子健的其他仲裁请求。张子健不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，请求判令凯瑞物业：1.支付2014年2月至2015年4月工作日延时加班工资27524.14元；2.支付2014年2月至2015年4月休息日加班工资8275.86元；3.支付2014年2月至2015年4月休息日延时加班工资4137.93元；4.支付解除劳动合同经济补偿金8804.15元；5.支付2015年5月份工资836.78元；6.返还工装押金300元；7.支付双倍工资差额65803.81元。诉讼过程中，原告张子健放弃其主张的双倍工资差额65803.81元的诉讼请求，并明确诉讼请求为：1.支付2014年2月至2015年4月工作日延时加班工资5260元；2.支付2014年2月至2015年4月休息日加班工资8275.96元；3.支付2014年2月至2015年4月休息日延时加班工资4137.93元；4.支付解除劳动合同经济补偿金3993.13元；5.支付2015年5月份工资836.78元；6.返还工装押金300元。诉讼过程中，凯瑞物业同意支付张子健2015年5月份工资836.78元。关于张子健主张的第一、二、三项加班工资的诉讼请求，张子健申请证人许丹丹出庭作证，证人作证称其于2014年9月在康桥工业园从事内勤工作，负责考勤。张子健从事的安保工作岗位工作时间为12个小时，早7时至晚7时，每周工作6天，存在夜班，自晚7时至次日早7时，同时许丹丹自认其系与本案原告一起诉讼的其他案件当事人的女朋友。张子健同时提交与张子健一起诉讼的康盛的仲裁庭审笔录，欲证明其加班工资的主张。经质证，凯瑞物业认为，证人与张子健有利害关系，对其证言不予认可，对张子健提交的仲裁庭审笔录真实性无异议，但不能证明张子健的加班情况，且证人已说明有调休的事实。凯瑞物业为证明其主张，提交劳动用工合同、考勤表、工资发放���证一宗，证明凯瑞物业已安排张子健对休息日的加班进行调休，且张子健工资中已包含加班工资；提交《关于对康桥工业园考勤弄虚作假的决定》1份，证明在康桥工业园上班的张子健及其他四人存在弄虚作假的情况，同时证明证人许丹丹的证言不具有真实性，不能反映张子健的加班情况。张子健对凯瑞物业提交的劳动用工合同真实性有异议，该合同约定了张子健每天工作时间为12个小时；对考勤表、工资发放凭证真实性不予认可；对《关于对康桥工业园考勤弄虚作假的决定》真实性无异议，但不能证明张子健等人在考勤时存在弄虚作假的事实，即使按照凯瑞物业提交的工资表和考勤表其发放的工作日延时加班工资也是不足额的。关于张子健主张的经济补偿金，张子健提交自动离职申请单1份。凯瑞物业认为该申请单的离职原因已被张子健篡改，该申请单��由凯瑞物业保管，张子健离职时却私下取走该申请，并篡改了离职原因，离职原因原本只填写“不想干了”，其余内容为后加。凯瑞物业未再提交证据证明其主张。关于张子健主张的2015年5月份工资，凯瑞物业同意发放。关于张子健主张的工装押金300元，在凯瑞物业提交的工资表中显示于2014年3月收取押金300元，凯瑞物业亦未证明已退还该押金。综合张子健、凯瑞物业双方的举证质证，一审法院认定：张子健提交的证人证言，因证人与张子健间存在利害关系，且张子健虽对凯瑞物业提交的考勤表的真实性有异议，主张有指纹考勤记录，但并未向一审法院提交有关的考勤记录，对证人证言一审法院不予采信。诉讼中，张子健认可工资通过银行转账形式发放，亦未向一审法院提交工资发放明细。一审法院对凯瑞物业提交的考勤表及工资发��记录予以采信。对于凯瑞物业提交的考勤记录作假的决定，一审法院不予采信。根据工资表记载，张子健离职前12个月工资分别为2598元、2248元、2588元、2598元、2598元、2598元、2558元、2588元、2598元、3133元、2878元、2608元，月平均工资为2632.58元。一审法院认为，张子健、凯瑞物业之间签订《山东凯瑞物业服务有限公司劳动用工合同》，对工作岗位、工作时间、工作地点、劳动报酬、合同期限等主要内容进行了约定，具备劳动合同的属性，应当视为双方已经签订了书面劳动合同。张子健于2015年5月7日以凯瑞物业不缴纳社会保险、不发加班费为由申请离职，虽然凯瑞物业对此不予认可，称由张子健离职时取走，但凯瑞物业并未提交证据，且离职申请应由用人单位负责保管，丢失的责任亦应由用人单位承担，故凯瑞物业应当支付张子健解除劳动合同经济补偿金3948.87元（2632.58元×1.5）。关于张子健要求凯瑞物业返还押金300元的诉讼请求，因凯瑞物业提交的工资表中载明收取了300元押金，现张子健已经离职，凯瑞物业亦未举证证明已经退还该押金，故对张子健该项诉讼请求，一审法院予以支持。凯瑞物业同意支付张子健2015年5月份工资836.78元，一审法院予以准许。根据张子健、凯瑞物业签订的用工合同的约定，张子健所发工资中已包含延时加班工资，且凯瑞物业提交的考勤表、工资发放凭证能够相互印证，可以证明已对休息日加班的作出调休，故对张子健主张的2014年2月至2015年4月工作日延时加班工资、休息日加班工资、休息日延时加班工资一审法院难以支持。张子健自愿放弃其主张的二倍工资差额65803.81元，系当事人处分诉权的行为，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国��动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东凯瑞物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向原告张子健支付经济补偿金3948.87元。二、被告山东凯瑞物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向原告张子健支付2015年5月份工资836.78元。三、被告山东凯瑞物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向原告张子健返还押金300元。四、驳回原告张子健要求被告山东凯瑞物业服务有限公司支付2014年2月至2015年4月工作日延时加班工资的诉讼请求。五、驳回原告张子健要求被告山东凯瑞物业服务有限公司支付2014年2月至2015年4月休息日加班工资的诉讼请求。六、驳回原告张子健要求被告山东凯瑞物业服务有限公司支付2014年2月至2015年4月休息日延时加班工资的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东凯瑞物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，一审法院予以确认。本院认为：关于张子健主张的加班工资问题。一审中，凯瑞物业向法院提交了员工考勤表和工资表，其中考勤表分两种，一种是每天加班小时数的考勤记录，一种每月的出勤记录。张子健主张凯瑞物业提交的工资表中记录的工资数额与其实发数额相符。并主张工资表中载明的加班费数额少于其应得的加班费。本院通过对以上证据的审核发现，凯瑞物业提交的两种考勤表中对张子健每月的出勤天数记录一致，依据每天加班小时数的考勤记���中记录的加班小时数计算出的应发加班费数额，与工资表中记录的发放的加班工资数额一致，因此，本院认为，凯瑞物业提交的两种考勤表和工资表能够相互印证，对以上证据的真实性予以认可。从凯瑞物业提交的出勤记录可以看出，凯瑞物业对张子健休息日的加班已进行了调休，因此，张子健主张休息日加班工资，本院不予支持。张子健主张的延长工作时间的加班工资，如前所述，根据凯瑞物业提交的每天加班小时数的考勤记录载明的加班小时数计算出的加班工资与工资表中记载的应发加班费数额一致，因此，原审法院认定凯瑞物业每月向张子健支付的工资中已包含延时工资正确，本院予以确认。关于凯瑞物业主张不应向张子健支付解除劳动合同经济补偿金问题。本院认为，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不能因当事人的约定而免除。凯瑞物业公司没有按照法律规定为张子健缴纳社会保险，张子健因此与凯瑞物业解除劳动关系，凯瑞物业应向张子健支付解除劳动合同经济补偿金。凯瑞物业主张系张子健自动离职，张子健不予认可，凯瑞物业未举证证明该主张，本院不予采信。综上，上诉人张子健，上诉人凯瑞物业的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张子健负担10元，上诉人山东凯瑞物业服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  孙红岩审 判 员  齐晓霞代理审判员  吴松成二〇一七年二月二十日书 记 员  刘 红