湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂10民终1326号上诉人(原审原告)：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，住所地湖北省松滋市经济开发区城东工业园永兴路15号。法定代表人：章学云，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹丰，男，该公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵玉容,女,1974年2月1日出生,汉族,住湖北省松滋市。委托诉讼代理人:史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司（以下简称金犀牛公司）、赵玉容因劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵玉容的诉讼代理人史金娥、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的诉讼代理人邹丰、李云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司上诉请求：撤销原判并改判上诉人不支付失业保险金11550元。事实及理由：赵玉容不符合《失业保险条例》及《湖北省失业保险实施办法》规定的领取失业保险金的条件，并不存在失业保险金损失。赵玉容上诉请求：撤销原判并改判松滋市金犀牛纺织服饰有限公司支付经济补偿金32410元、失业保险金11550元。事实及理由：1、一审认定事实错误，上诉人一直居住在金犀牛公司厂内，并未离厂，而其之所以存在“未打卡”情形，是因为上诉人从事的工作为间断性的工作，未被安排每天上班，未安排工作的离岗期间不需要打卡；2、金犀牛公司虽然单方面制作了解除劳动合同通知，但直至上诉人申请劳动仲裁后才在仲裁庭开庭时当庭送达；3、上诉人在工作期间，金犀牛公司未为其购买失业保险，上诉人主张解除劳动合同并支付经济补偿金符合法律规定。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司向一审法院起诉请求：判决不支付解除劳动合同经济补偿金29809.5元。一审法院认定事实：被告赵玉容于2009年6月到原告金犀牛服饰公司2-2专机岗位工作，双方签订有书面无固定期限劳动合同。合同约定“甲、乙双方共同参加社会保险，其中乙方应承担的社会保险费用由甲方在工资中实行代扣代缴”“乙方未按甲方规定解除劳动合同，擅自离厂的，甲方将按甲方制度规定，对乙方单方面解除劳动合同”“为保证乙方的工作条件和安全，甲方实行封闭式管理，遇事外出必须请假”。2010年1月原、被告双方参加了职工社会养老保险、居民医疗保险，2015年10月双方参加了职工工伤保险；但社会保险中的失业保险、生育保险双方一直没有参加。2016年5月5日后，被告赵玉容未经请假擅自离厂，至今未上班。原告在征询工会部门意见后，作出了与被告解除劳动合同的决定，并于2016年5月11日在劳动部门办理了解除劳动合同证明书的手续。2016年5月20日，被告赵玉容以原告没有依法为其办理社会保险（未办失业保险、生育保险）为由向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法解除劳动关系，支付经济补偿金、失业保险金，补缴2009年6月至2010年9月缴费时间段社会养老保险费。2016年7月21日松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，一、申请人（赵玉容）与被申请人（金犀牛公司）2009年6月签订的无固定期限劳动合同解除；被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金29809.50元人民币。二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审另查明，被告赵玉容在原告金犀牛服饰公司工作年限为七年，工资实行计件。松滋市2015年失业保险金支付标准为770元人民币/月。一审法院认为，原告金犀牛公司于2009年6月与被告赵玉容签订书面劳动合同建立劳动关系，但在合同履行过程中，被告赵玉容违反劳动合同约定，未经请假擅自离厂，至今未上班，原告依照合同约定解除劳动合同，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位不支付经济补偿金。被告抗辩原告没有为其买齐社会保险且其未收到解除劳动合同通知应支付经济补偿。因被告的行为违反诚实信用原则，在签订劳动合同时明知擅自离厂的法律后果而为之，已违反合同约定在先，现其要求经济补偿金对原告显失公平，不予支持。由于原告没有按照劳动法的规定，履行其用人单位的法定义务，为被告办理社会保险，致使被告不能享受失业保险金，应当承担相应责任，原告应当支付被告失业保险金。原告于2009年6月与被告建立劳动关系至2016年7月，其失业保险缴纳年限为7年，根据《湖北省失业保险实施办法》第24条之规定，被告应享受15个月的失业保险待遇，按照松滋市失业保险金发放标准，原告应从2016年5月起支付被告15个月失业保险金11550元人民币。故一审判决：1、解除原告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与被告赵玉容于2009年6月签订的无固定期限劳动合同；2、原告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司支付被告赵玉容失业保险金11550元人民币，于判决生效后10日内履行；3、驳回原、被告其他诉讼请求。二审中，金犀牛公司于庭审结束后提交一组证据：2015年度职工代表大会议程、决议、签到表、照片及《金犀牛纺织服饰有限公司2015年全勤奖执行情况的说明》，本院认为，上述证据系二审庭审结束后提交，已超过举证期限，不予采信。二审查明事实与一审认定的一致。二审另查明，金犀牛公司有关解除与赵玉容劳动合同的决定，在本案劳动仲裁庭开庭时才通知赵玉容本人。本院认为，本案争议的焦点是金犀牛公司是否应当向赵玉容支付经济补偿金以及赔偿失业保险损失。关于金犀牛公司是否应当向赵玉容支付经济补偿金的问题，由于本案中赵玉容、金犀牛公司均向对方主张单方解除劳动合同，因此必须从各自解除劳动合同的意思表示到达对方的时间来判断各自解除劳动合同的效力。根据查明的案件事实，赵玉容于2016年5月20日申请劳动仲裁请求解除劳动合同，金犀牛公司于2016年5月11日作出解除劳动合同的决定。虽然金犀牛公司作出解除劳动合同的决定在先，但金犀牛公司解除劳动合同的相关通知却是在仲裁庭开庭时才通知赵玉容，显然赵玉容解除劳动合同的意思表示要先于金犀牛公司解除劳动合同的意思表示到达对方，即双方的劳动关系在赵玉容申请劳动仲裁时已经予以解除，金犀牛公司解除劳动合同的行为在法律上并不能产生单方解除劳动合同的法律效果。赵玉容单方解除劳动合同并主张经济补偿金的主要理由是金犀牛公司未为其缴纳失业保险和生育保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。因双方均认可赵玉容2015年4月至2016年3月平均工资为4258.5元，且赵玉容亦主张按该标准计算经济补偿金，故金犀牛公司应向赵玉容支付经济补偿金29809.5元（4258.5元×7）。关于金犀牛公司是否应当赔偿失业保险损失的问题。赵玉容在申请劳动仲裁时提出了该项请求，未获得仲裁庭支持。仲裁裁决书送达后，赵玉容并未因不服仲裁裁决书提起诉讼，应视为其接受仲裁裁决的结果，本案一审系因金犀牛公司不服仲裁裁决起诉而产生，故对于金犀牛公司起诉未涉及的仲裁裁决项，不应进行实质性审查，仅需在形式上纳入案件审理范围，即对于仲裁裁决书中当事人未起诉的部分裁决事项，直接在判决中予以表述，不应变更。故一审判决金犀牛公司赔偿赵玉容失业保险损失，适用法律错误，应予纠正。综上所述，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司、赵玉容的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2016）鄂1087民初1261号民事判决的第一项，即解除原告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与被告赵玉容于2009年6月签订的无固定期限劳动合同；二、撤销（2016）鄂1087民初1261号民事判决的第二项，即原告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司支付被告赵玉容失业保险金11550元人民币，于本判决生效后10日内履行；三、撤销（2016）鄂1087民初1261号民事判决的第三项，即驳回原、被告其他诉讼请求；四、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内向上诉人赵玉容支付解除劳动合同经济补偿金29809.5元；五、驳回上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担10元、由上诉人赵玉容负担10元。本判决为终审判决。审判长  范昌文审判员  王同军审判员  曾凡玉二〇一七年二月二十日书记员  黄 芳