甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民终2598号上诉人（原审原告）司某甲，女，2005年2月14日出生，汉族，住兰州市红古区。法定代理人：付小娟，女，1976年6月14日出生，汉族，住兰州市红古区，系司某甲母亲。法定代理人：司培信，男，1980年1月25日出生，汉族，住兰州市红古区，系司某甲父亲。委托诉讼代理人：王吉刚，甘肃致中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃省人民医院红古分院，住所地：兰州市红古区。法定代表人：王建军，该院院长。委托诉讼代理人：雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人司某甲与上诉人甘肃省人民医院红古分院(以下简称红古医院)医疗损害责任纠纷一案，均不服兰州市红古区人民法院（2015）红民一初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司某甲上诉请求:1.请求二审法院在原判决基础上，支持司某甲关于残疾赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费的诉讼请求。2.请求增加司某甲的精神损害抚慰金数额。3.本案上诉费由红古医院承担。事实和理由：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，侵权责任分配适当，但对司某甲诉讼请求的法定赔偿项目认定不全。因司法鉴定机构能力不足，不能做出司某甲伤残等级，这不是司某甲能力所及或行为过错，一审以此否认司某甲客观存在残疾的事实，未支持司某甲残疾赔偿金的请求，于法无据。2.红古医院的医疗过错给司某甲年轻的生命留下“癫痫”这一严重后遗症，需要终身小心呵护和服药才能维持基本正常的生命，后续治疗费必然存在，一审法院未予认定明显不当。3.一审法院没有认定鉴定费10000元，损害了司某甲的合法权益。4.一审法院对司某甲的精神损害抚慰金认定过低。司某甲年仅10岁，由于红古医院的过错，将终身遭受“癫痫”病的困扰，无法像正常孩子一样快乐的学习、生活和成长，造成了终身的遗憾和困扰及相伴一生的精神折磨，一审法院未能体谅司某甲的巨大精神痛苦，判决红古医院承担较少的精神抚慰金，显失公正。红古医院辩称，1.因司某甲未提供伤残级别的鉴定，且治疗尚未结束，后续治疗费无法计算。2.司法鉴定书在一审中未被采用，鉴定没有意义和价值，鉴定费不应由医院承担。3.司某甲既提出伤残赔偿金，又提出精神抚慰金，属于重复主张。一审法院未支持司康燕的其他赔偿费用符合法律规定，请求二审法院依法驳回。红古医院上诉请求：1.请求依法撤销(2015)红民一初字第428号民事判决。2.发回兰州市红古区人民法院重审或依法改判驳回司康燕的诉讼请求。3.本案诉讼费由司康燕承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。一审法院认为红古医院的《门诊日志登记表》对司康燕的体温记录有明显的涂改痕迹，对此又未能作出合理解释。首先，《门诊日志登记表》系医院内部管理门诊病人的资料，既不属于病历也没有向患者出具或复印的义务，因此红古医院没有必要涂改；其次，《门诊日志登记表》中的病人信息全由医护人员手写，在书写过错中，难免会出现笔误，而出现笔误后，最惯常的方法就是随手更改。该资料系科室内部为了管理病人而制作的资料，不需要根据病历书写的相关规定进行修改，因此才出现了更改的痕迹，并非红古医院为了逃避责任而故意涂改。司康燕在门诊就诊期间，主治医师欧阳文香的执业地点已经变更，只是执业证件尚在办理变更登记过程中。同时，欧阳文香已经从原医疗机构辞职，已经与红古医院建立了劳动关系，不存在多点执业的情况。2.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。结合本案一审法院的认定，红古医院并没有伪造、篡改或销毁病历资料，即使一审法院的认定成立，也仅仅是对《门诊日志登记表》进行了更正，且《门诊日志登记表》并非病历资料，不能适用上述法律规定。根据《中华人民共和国执业医师法》的规定，执业医师有权在其注册的执业范围内实施医疗行为，即禁止超出执业范围实施医疗行为。但该法律并没有禁止执业医师在办理执业地点变更过程中，不可以执业。欧阳文香不存在多点执业的情况，在对司康燕实施医疗行为时已和原医疗机构办理了辞职手续，并已和红古医院建立了劳动关系，其医师执业证件变更登记也在办理过程中。因此，红古医院的医疗行为也没有违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第(一)项的规定。司某甲辩称，红古医院对病历概念认识错误，所有的文字、图片资料形成都称为病历，门诊体温被篡改，对医生诊治起到关键作用，存在法定过错。医院存在隐匿病历的事实，有两份核心资料进行了封存，医院为了掩盖过错，后期出示的一张门诊日志登记表系单方篡改，不在被封存的病历之中，司某甲家属诉前未见到过该证据。执业医师欧阳文香并未在红古医院注册。红古医院对患者诊治一再耽误，一审法院认定医院存在过错，判决红古医院承担赔偿责任正确。红古医院的上诉请求证据不足，请求二审法院予以维持。司某甲向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计325230.03元（其中医疗费57775.78元、护理费3620.25元、住院伙食补助费880元、营养费440元、交通费4690元、食宿费3000元、残疾赔偿金124824元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费120000元）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：红古医院虽对司康燕提交的四组证据的真实性没有异议，但对关联性及证明目的均有异议，针对司康燕的第一组证据中的门诊日志登记表二张，是红古区卫计局封存时司康燕复印的，而红古医院所提交的门诊日志登记表却是三张，其中多出的一张注有“建议转院，家属拒绝，向科主任汇报”，上面既无医院盖章，亦没有患者或家属签字，因此，对于红古医院所称曾多次要求患者转院的辩解不予采信；另外，双方当事人所提交的门诊日志登记表复诊一栏红古医院对司康燕体温记录有明显的涂改痕迹，对此红古医院又未能作出合理解释。2016年4月12兰州市红古区卫生监督所向区卫计局作出的情况汇报：“2014年5月15日至2015年10月9日医师欧阳文香执业医师执业地址为兰州新国医馆，该医师在未变更执业地点期间就诊断了司康燕等患者…对省院红古分院进行了2000元、医师欧阳文香警告的行政处罚”。2016年1月20日甘肃集天司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：“甘肃省人民医院红古分院对司康燕的医疗行为存在差错……”综上，推定红古医院有过错。对于司康燕主张的医疗费57775.78元，经核实为59300元，故司康燕主张的医疗费57775.78元,予以认定，但应扣除保险公司已报销的12180.06元，故司康燕医疗费应为45595.72。对于司康燕主张的护理费3620.25元，司康燕住院前后共计22天，护理费应为2310元（105元×22天）。对于司康燕主张的住院伙食补助费880元、营养费440元，予以认定。对于司康燕主张的交通费4690元，因司康燕提交的部分票据与其住院、复查时间不相吻合，对其交通费酌定为2000元。对于司康燕主张的残疾赔偿金、后续治疗费、食宿费，因未提交相应证据，不予支持。对于司康燕主张的精神损失抚慰金10000元，鉴于司康燕尚未成年，已被确诊为癫痫，对其今后生活和健康造成了一定的妨碍，同时给其精神造成了一定的损害，酌定红古医院赔偿司康燕精神抚慰金2000元。一审法院认为，公民享有生命健康权。由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。在医疗纠纷中，如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，则推定医疗机构有过错。红古医院的门诊日志登记表复诊一栏对司康燕体温记录有明显的涂改痕迹，对此又未能作出合理解释，再者，红古医院医师在未变更执业地点期间对司康燕进行就诊，综上，推定红古医院有过错。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但红古医院所提供的证据并不能充分证明其医疗行为与司康燕的损害结果之间不存在因果关系，故应承担对其不利的法律后果。但考虑到个体差异等因素，让红古医院完全承担司康燕损失有失公允，由红古医院承担司康燕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的70%为宜。另外，由红古医院赔偿司康燕精神抚慰金2000元。一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、甘肃省人民医院红古分院于判决生效之日起十日内向司某甲赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费计35858元及精神抚慰金2000元，上述费用共计37858元；二、驳回原告司某甲的其他诉讼请求。案件受理费6179元，由甘肃省人民医院红古分院负担746，司某甲负担超诉部分5433元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。司康燕提交医院发票、住宿票据以及交通费票据，予以证实其在诉讼过程中产生的后续医疗费用，红古医院对上述票据的真实性无异议，但对与本案的关联性提出异议。经查，上述票据分别产生于一审诉讼中、宣判后以及二审审理期间，司康燕在一审诉讼中不能明确上述费用，上述费用在本案二审中不予一并处理，司康燕可另行主张。二审另查明，司康燕因感冒发热咳嗽就医，就医期间一直在门诊输液治疗连续五日，主治医生均为欧阳文香。五日内的诊断为上呼吸道感染、扁桃体炎，但其发热症状一直存在，红古医院诊断中存在“发热原因不明”的记录。2月3日至2月7日，司康燕咳嗽症状缓解，发热症状未消失，2月7日当天存在严重趋势，呕吐伴随高热，司某甲在红古医院输液后回家，次日凌晨2时许身体出现抽搐等突发情况，被再次送往红古医院，但红古医院接诊后仅做吸氧留院观察处理，未就病状进行检查及采取其他治疗措施。凌晨4时许司康燕被转往兰大二院急症，并以“颅内感染”接受入院治疗。出院诊断为：病毒性脑炎，症状性癫痫，急性支气管炎。出院医嘱：“需带药稳固”。还查明，在本案医疗损害纠纷发生后涉案病历由红古区卫计局介入后封存。但红古医院一审中提交的2月2日门诊日志登记表（一页）并不在封存的病历中，该材料载明司康燕2月2日就诊时医生告知其需住院治疗但被拒绝，但司康燕对该份证据有异议，认为当日并未到医院就诊过。该份门诊日志登记表仅为一页16行，登记天数自2014年12月至2015年2月，时间间隔较长，每条信息均不具有日期的连续性，不符合门诊接诊登记的日期特征。本院认为,公民的健康权受法律保护。根据一审及二审查明事实，红古医院就司康燕就诊活动中存在涂改门诊登记表关键的体温部分以及将2月2日门诊登记表未予封存的情况存在过错。二审根据一审法院查明和认定的事实，结合司康燕在红古医院就诊五日的病情诊断及治疗措施、连续五日输液后发烧仍未缓解的情形，2月8日凌晨发生抽搐急诊时除吸氧观察外未采取任何检查和治疗的诊疗情形，以及甘肃集天司法鉴定所作出的司法医学鉴定意见书载明“……但甘肃省人民医院红古分院在患儿治疗5天，症状体征无好转的情况下应住院或转院治疗，因此，甘肃省人民医院红古分院医疗行为存在差错……”的分析说明内容综合审查，一审判决认定红古医院对司康燕的医疗行为存在一定过错正确，对红古医院主张一审法院错误认定医院存在过错的上诉理由本院不予采信。关于护理费、营养费和交通费，根据司康燕个人身体情况、就诊情况、住宿情况综合审查，必然存在上述费用，一审法院对上诉费用的认定不违反法律规定，红古医院二审关于上述费用的异议不成立，本院不予采信。司康燕上诉主张其伤残赔偿金，但二审中未能举证证明其构成伤残等级的级别以及目前就其病症而言是否具备伤残等级的评级条件，对司康燕的该项上诉请求本院不予支持。对该费用可待伤残等级评定后另行主张。一审中司康燕对其主张的后续治疗费120000元未提交证据予以证实，一审法院以证据不足不予支持其该项诉讼请求正确。关于精神损害抚慰金，一审法院在综合考虑本案侵权行为、损害结果以及因果关系等情形下，酌定2000元数额并无明显不当，对司康燕主张增加精神损害抚慰金的上诉请求本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”司康燕未在一审中未主张鉴定费，故二审不予处理，司康燕可另行起诉。综上所述，司康燕与红古医院的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。司康燕预交的二审案件受理费5433元，由司康燕负担。甘肃省人民医院红古分院预交的二审案件受理费746元，由甘肃省人民医院红古分院负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林代理审判员  王锡东代理审判员  关 涛二〇一七年二月七日书 记 员  耿瑞娇