重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民终字第01590号上诉人（原审原告）：谢祥友，住重庆市沙坪坝区。委托代理人：王前进，重庆中渡律师事务所律师。委托代理人：涂锐，重庆中渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆强盛纺织有限公司，住所地重庆市沙坪坝区回龙坝镇大水沟村十七社。法定代表人：胡强，经理。委托代理人：唐玲，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。上诉人谢祥友与被上诉人重庆强盛纺织有限公司（以下简称强盛公司）劳动争议纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2011年12月19日作出（2011）沙法民初字第10002号民事判决，谢祥友对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月27日进行了审理，上诉人谢祥友及其委托代理人王前进、涂锐，被上诉人强盛公司的委托代理人唐玲参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：被告强盛公司系生产、加工浆纱的企业，原告原系被告强盛公司的员工，2004年11月开始在被告单位工作，从事门卫工作，双方并未签订书面劳动合同。根据被告强盛公司提供的工资表记载，原告每月工资总额构成为基本工资、加班工资、全勤奖、质量奖、应付保险、质量违章扣款组成，从2010年7月至2011年5月，原告收入在剔除加班工资、应付社保及违章扣款后部分月份的正常工资低于最低工资，补足后的平均工资为775。对于未休年休假工资，双方同意按照2010年7月至2011年6月的标准计算。被告同意按照870元的标准计算原告的未休年休假工资。2011年7月4日，被告出具通知一份，载明因你于2011年7月1日至7月4日未履行任何手续无故旷工至今已4天，请你收到此函后立即回公司工作，否则我公司将根据相关制度，对你做出开除处理。2011年7月6日，原告委托律师向被告邮寄了律师函，载明，因被告未按时交纳社保等原因，现要求与被告解除劳动合同，2011年7月11日，被告收到上述函件。2011年7月10日，原告向被告申请辞职，载明，今收到重庆强盛纺织有限公司2700元（注经济补偿金），现我自愿辞职，并解除双方劳动关系，被告公司法定代表人胡强于2011年7月20日签字表示同意。2011年7月21日，原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告强盛公司支付未休年休假工资3127元。2011年9月26日，该委以渝沙劳仲案字（2011）第741号仲裁裁决书支持原告2010年、2011年未休年假工资报酬558.18元，原告因不服该仲裁裁决，于2011年10月13日向一审法院提起诉讼，要求判如所请，被告以原告休了年休假，并且超过仲裁时效为理由，要求法院驳回原告的请求。双方分岐较大，调解未果。原告谢祥友诉称：2004年11月，我到被告强盛公司上班，从事门卫工作，每月工资为2000元，原告入职后，被告强盛公司在劳动关系存续期间一直未安排原告休年休假，现在起诉法院要求被告支付2008年1月至2011年7月的带薪年休假3127元工资（2000元／月÷21.75天×17天×200%）。被告强盛公司辩称：原告的请求已经超过了仲裁时效，并且被告是安排了原告休了年休假，请求法院驳回原告的请求。一审法院认为，根据法律的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位根据生产、工作的情况，并考虑职工本人愿意，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）折算，其中月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，方法为（当年度在本单位已过日历数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。对于原告主张的工作年限问题，根据法律的规定，应当由用人单位负举证责任，被告并未举示有关原告工作年限的证据，应当承担举证不能得后果。对于原告离职时间问题，因原告与被告均主张以不同的理由先后解除了劳动合同，应首先审查在先行使解除劳动合同的情形是否成立。本案中，原告通过律师函的形式要求与被告解除劳动合同，2011年7月11日，被告收到解除劳动合同的通知，原告也没有在被告单位上班，可以认定双方是于2011年7月11日解除的劳动合同关系，故对双方从2004年11月至2011年7月存在劳动关系的事实，予以确认职工的带薪年休假应当由单位统筹安排，被告应当举示证据证明原告每年的休假情况，现被告并未举示证据证明被告安排了原告进行了休假，应当对此承担举证不能得责任。根据《工资支付暂行规定》，劳动者依法享受年休假等，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，由于未休年休假工资属于工资范畴，原告是在解除劳动合同后一年内提出，并不受仲裁时效的限制。原告从2004年11月就一直在被告处工作，2008年1月1日职工带薪年休假条例实施时，已经满一年，原告应当从2008年1月1开始日享受带薪年休假，双方于2011年7月11日解除劳动合同，故原告应当从2008年1月至2011年7月享受带薪年休假待遇。对于原告所要求的其他时间段的未休年休假待遇，因无事实依据或无法律依据，一审法院不予支持。对于计算年休假待遇的工资问题，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，庭审中，双方一致认可对于未休年休假工资同意按照2010年7月至2011年6月的标准予以计算，对于2011年6月的工资由于没有原告的签字，宜按照2010年7月至2011年5月的平均数计算。在工资表中，违章扣款并不属于工资范畴，而社保费用应当由用人单位和劳动者共同向社保机构进行交纳，不能由用人单位直接发放给劳动者，故对于工资表中的应交社保及违章扣款部分，一审法院予以扣除，计算剔除加班工资后的平均工资为775元，被告同意按照870元的标准予以计算，系其真实意思表示，予以准许，故一审法院主张原告从2008年1月1日至2011年7月11日的未休年休假工资1360元{870元÷21.75天×（5天＋5天＋5天＋［192天÷365天×5天］）}×200%。被告对工资表真实不予认可的抗辩意见，因其并没有提供相关的证据予以证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告重庆强盛纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付原告谢祥友未休年休假工资1360元；二、驳回原告谢祥友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆强盛纺织有限公司负担，一审法院予以免收。宣判后，谢祥友不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2011）沙法民初字第10002号民事判决；判决被上诉人支付上诉人带薪年休假工资3127元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一审法院计算未休年休假工资基数错误，应以上诉人主张的月平均2000元计算。一审法院计算平均工资的工资表不真实，没有说明计算平均工资的起止时间，与另案中计算的月平均工资不一致，扣除违章扣款是错误的。一审法院采信证据错误，没有考虑劳动者的文化水平和认知能力，只是简单以鉴定结论为依据，不符合法律规定。强盛公司答辩称：一审法院判决正确，请求维持。同意支付年休假工资。二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定第一款，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《职工带薪年休假条例》第十条规定，本条例自2008年1月1日起施行。谢祥友于2004年11月开始在强盛公司处上班。2011年7月6日，谢祥友通过函件形式以强盛公司未按时交纳社保等原因，要求解除劳动合同。2011年7月11日，强盛公司收到谢祥友的函件，2011年7月10日，谢祥友领取2700元经济补偿金，并称自愿辞职，解除劳动关系。因此双方劳动关系从2011年7月11日止解除。一审法院计算谢祥友享受年休假期间正确，本院予以支持。谢祥友应享受年休假的时间为17.63天，取整后未享受年休假待遇的时间为17天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，强盛公司举示的谢祥友的工资表中，应发工资扣出强盛公司本应向社会保障部门缴纳的社会保险费和加班工资后，不足最低工资标准月份补足最低工资，谢祥友的解决劳动关系前十二个月的平均工资为低于870元，强盛公司同意按870元计算年休假待遇，本院予以支持。谢祥友未休年休假待遇为870元÷21.75天×17天×200%＝1360元。谢祥友关于一审法院采信鉴定结论的上诉理由，因鉴定结论系依法作出，谢祥友未能提供该鉴定结论不应被采纳的证据。二审中谢祥友提出重新鉴定申请，但未提供符合法律规定的重新鉴定的证据，本院对其重新鉴定申请，不予支持。谢祥友的该上诉理由不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢祥友负担。本判决为终审判决。审判长  陈孟琼审判员  李盛刚审判员  赖生友二〇一二年六月十三日书记员  邓 超