江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0706民初8846号原告：王卫国,男,1969年10月31日生,汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王波，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。被告：青岛啤酒（连云港）销售有限公司,住所地连云港市海州区铁西路118号。法定代表人：蔡志伟，董事长。委托诉讼代理人：顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。原告王卫国与被告青岛啤酒（连云港）销售有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王卫国及其委托诉讼代理人王波，被告的委托诉讼代理人顾壹心、王浏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王卫国向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2016年4月份工资2009元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金107578.8元；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：原告于1998年10月1日从市化工供销公司调到中国江苏三得利食品有限公司（以下简称CJS公司），长期从事销售工作。2009年1月1日，原告与中国江苏三得利食品有限公司签订无固定期限劳动合同。2012年2月份，CJS公司的控股母公司，三得利（中国）投资有限公司开始实施逐步退出中国市场的计划，为了规避对员工的经济补偿，先是将全部工厂拿出与青岛啤酒公司商谈成立两个合资母公司，当时，引发大部分公司高层及员工的反对，在三得利（中国）投资有限公司总经理白井省三作出日本三得利是以“不关闭CJS工厂，一定保障员工就业，保持王子品牌”为前提的承诺下，与青岛啤酒公司各自拿出5家工厂按各占50%股权，成立两家合资母公司，即“三得利青岛啤酒（上海）有限公司和青岛啤酒三得利（上海）销售有限公司”。后又以所谓CJS公司产销分离的方式，于2012年8月27日成立新的法人独资公司---三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司（股东不是CJS公司），注册资金仅为100万元，将CJS公司销售业务及二百余名员工转入新公司，并迫使原告与CJS公司签订解除劳动合同协议，重新与新公司订立劳动合同，仅签订一份承诺书对原来的工龄予以认可，而拒绝按照法律规定进行补偿，并且签订的承诺书和劳动合同也不给原告。三得利王子销售公司在成立后的第二年就亏损达三千余万元，资不抵债，且年年如此。2015年10月28日，原告正常回公司报账，看到三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司贴出通告，宣布日方将与青岛啤酒公司合资成立的两个母公司持有的全部股权转让给青岛啤酒股份有限公司。我感到被欺骗，为了维护我的权益不受到侵害，参加了公司工会组织的诉求表达，希望按照法律规定进行补偿。2016年3月28日，青岛啤酒（连云港）销售有限公司成立，随即于3月29日以青岛啤酒（上海）实业有限公司文件形式宣布撤销被告各个职能部门，原职能并入江苏销售公司，并在公司内公布。这样，被告就变成了名副其实的空壳公司。在双方持续协商过程中，2016年5月10日突然收到被告的解除劳动合同通知书，以所谓实施《员工手册》第六十五条第七款、第八款、第六十六条第二款所禁止的行为为由，解除原告与公司于2012年10月20日签署的劳动合同。需要指出的是，该《员工手册》是违反法定程序制定实施的，是无效的，且原告也不知晓，仅是解除劳动合同后进行了了解，被告依据一个违法制定的规章制度来处理原告，显然是错误的。而第六十五条第七款（工作时间无故不在工作现场或在岗位睡觉者）、第八款（未经许可擅自在公司内集会、喧闹，妨碍公司正常的生产经营活动秩序者）规定的行为是严重过失，有对应的处理尺度，不是解除性过失。第六十六条解除性过失第二款规定的是“一年内连续旷工时间达三天以上者”。原告认为，本人是正常回到公司报账参与诉求的，众所周知原因，自始至终是按照公司规定时间到公司上下班的，中午也在公司内就餐，虽然销售人员按规定无需打考勤，但从2015年10月20日—2016年5月10日到公司上班的人员，仍然在签到名单上签名，从初期的20余人到后期的10人。为了不影响其他人员的工作，也只能在公司二楼会议室及时反馈意见和等待日方股东的答复，这一协商过程反复经过了多次，时间达6个月，期间，基本工资也都按月发放。再则，当时到公司上班维权是得到工会和总经理初炳伟认可的，这从公司总经理初炳伟签字报销维权费用可以得到印证，并且曾口头承诺帮我们解决问题，何来旷工一说，更构不成旷工。旷工是指上班时间无故缺勤。而原告是由于客观原因不在工作岗位，旷工和有客观原因不在工作岗位是截然不同的，不能混为一谈，更不能等同，在规章制度无明确规定的情况下，也不能视为旷工。所谓要求2016年4月1日回到岗位，否则视作旷工的限时通知，是纯属捏造事实，原告根本不知，被告更不能任意的扩大解释和适用《员工手册》，这完全是被告为了单方违法解除劳动合同的借口。另外，原告的工资发放方式为当月工资次月发放，被告于2016年5月份解除劳动合同后未发放4月份工资，应当予以补发。综上所述，恳请海州区人民法院依法支持原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：1、仲裁裁决书一份，证明已经经过仲裁前置程序；2、银行卡工资进账明细、养老个人月账户信息单、住房公积金个人明细账，该组证据证明原告月工资收入情况，及解除劳动合同前12个月平均工资；3、承诺书、解除劳动合同协议、与三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司签订无固定期限劳动合同，证明公司只承诺认可工龄，未支付经济补偿金，双方存在劳动合同关系；4、解除劳动合同通知书，证明被告单方违法解除与原告签订的劳动合同；5、三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司营业执照复印件，证明控股母公司三得利（中国）投资有限公司以所谓产销分离为由，将子公司中国江苏三得利食品有限公司销售业务剥离，于2012年8月27日成立新的独立法人公司，注册资金为100万元；6、2015年10月19日，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司通报，证明股东三得利（中国）投资有限公司违背承诺将该公司持有的股权全部转让，被告发生重大变更，损害原告的权益；7、2011年2月7日，中国江苏三得利食品有限公司总经理东山元辅邮件，证明重申控股母公司三得利（中国）有限公司总经理白井省三承诺三得利绝不关闭CJS工厂，保障员工就业，保持王子品牌，而事实恰恰相反，不顾员工利益，背信弃义；8、2015年10月20日，工会组织并参加的员工会议纪要，证明30多名员工在工会组织下，商讨通过了《关于公司股权全部转让的员工意见》，要求股东方对员工负责任，提出进行补偿；9、员工会议照片、与公司总经理初炳伟、总经理助理金明及日方代表董英杰部长协商时照片、原告等人上班照片、公示照片，证明1、被告工会主席杨守梅，副主席韩伟参加的诉求协商会议，诉求行为是工会组织认可，也是按照正常程序进行的，原告无过错。2、在公司会议室与初炳伟及日方代表协商解决方案。3、原告一直在公司上班，并等待协商结果。4、公示三得利投资方将提出有钱的员工解决方案，说明协商一直在进行；10、2015年12月3日，被告发票审批单，被告总经理初炳伟签字报销了工会维权条幅费用，证明维权行为是工会组织的，并得到初炳伟认可，原告无过错；11、青岛啤酒三得利（上海）销售有限公司函，证明克扣原告等20名员工的工资；12、要求补发被克扣工资的通知及邮寄凭证，证明原告等12人对克扣工资不认可并要求补发；13、关于青岛啤酒（连云港）销售有限公司职能部门撤销的通知照片，证明被告刚宣布成立第二天，就在公司公示栏内公布撤销所有职能部门，变为空壳公司，说明原告的诉求是合理的，受到损害也是现实的，继续协商是必要的；14、2015年10月20日至2016年5月10日到公司上班人员签到名单，证明原告等人在此期间一直在公司内上班并签到，足以证明原告到公司上班，没有无故缺勤；15、员工手册相关条款复印件，证明被告依据相关条款，处理原告是错误的。被告青岛啤酒（连云港）销售有限公司辩称，1、解除劳动合同是由于原告的过错造成的，不存在经济补偿金的问题。2、4月份的工资已经发放，也不存在补发4月份工资的问题。被告为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据材料：第一组证据：1、中国江苏三得利食品有限公司工会委员会于2013年1月18日作出的《三得利公司四届二次职工代表暨工会会员代表大会决议》一份；2、《三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司员工手册》一本；3、中国江苏三得利食品有限公司工会委员会于2016年9月30日作出的《证明》一份；4、三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司工会的《江苏省基层工会社团法人证书》一份。证明被告作出的《三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司员工手册》程序合法，并已公示，该《员工手册》写明了公司相关处罚措施。第二组证据：5.三得利（中国）投资有限公司与青岛啤酒股份有限公司于2015年10月18日作出的关于《三得利青岛啤酒（上海）有限公司和青岛啤酒三得利（上海）销售有限公司股权转让及商标技术使用许可框架协议》一份；6.连云港市海州区市场监督管理局于2016年3月10日作出的《海州区市场监督管理局公司准予变更登记通知书》一份。证明三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司经合法程序变更为青岛啤酒（连云港）销售有限公司，是股东和名称的变更，而非公司的解散。第三组证据：7.视频光盘1张，要求原告回岗上班。第四组证据：8.青岛啤酒（连云港）销售有限公司于2016年5月4日向青岛啤酒（连云港）销售有限公司工会作出的《通知书》一份；9.青岛啤酒（连云港）销售有限公司于2016年5月4日对姜建国作出的《解除劳动合同通知书》一份及邮政快递单一张；10.青岛啤酒（连云港）销售有限公司于2016年5月4日对相玉德作出的《解除劳动合同通知书》一份及邮政快递单一张；11.青岛啤酒（连云港）销售有限公司于2016年5月4日对武传桥作出的《解除劳动合同通知书》一份及邮政快递单一张；12.青岛啤酒（连云港）销售有限公司于2016年5月4日对李建华作出的《解除劳动合同通知书》一份及邮政快递单一张；13.青岛啤酒（连云港）销售有限公司于2016年5月4日对王卫国作出的《解除劳动合同通知书》一份及邮政快递单一张。证明被告在解除劳动合同时，已将解除的理由通知工会，并由工会签收该通知书。而且被告通过邮政快递，向五位原告邮寄《解除劳动合同通知书》。第五组证据：14.青岛啤酒（连云港）销售有限公司的银行凭证（2016年4月19日，第0051号）二张、《SPB2016年4月4月工资明细表》一张、《SPB2016年4月工资汇总表》二张、《决定书（通用）》一张、10名工作人员工资卡号一张、中国银行股份有限公司连云港海州支行的国内支付业务付款回单十张；15.青岛啤酒（连云港）销售有限公司的银行凭证（2016年4月21日，第0060号）一张、《补发销售人员基本工资发放单》二张、中国银行股份有限公司连云港海州支行的国内支付业务付款回单六张；16.青岛啤酒（连云港）销售有限公司的中国银行海州支行账户流水单二张；17.青岛啤酒（连云港）销售有限公司2017年1月6日出具的《说明》一份。证明青岛啤酒（连云港）销售有限公司已向五位原告发放了2016年4月工资。对原、被告提交的证据材料，本院组织双方进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告于1998年10月5日到中国江苏三得利食品有限公司工作，在该公司从事销售工作。2012年10月20日，中国江苏三得利食品有限公司因公司产、销分离的需要，成立三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司，原销售业务整体转至新成立的三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司，同日双方签订无固定期限“劳动合同书”。2015年10月19日，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司向公司全体员工发布“通告”，将公司股权及三得利品牌转让于青岛啤酒股份有限公司，同日，公司工会主席兼人力行政部负责人杨守梅以电子邮件等方式通知各销售区负责人到公司开会，宣布了上述决定。原告认为公司的转让行为侵害了其合法权益，参加了公司工会组织的在公司会议室表达诉求活动，并制作条幅以明其意。2015年12月10日，由公司多名负责人在该公司“SPB发票审批单”上签名，同意对原告等人“维权条幅费用”予以报销。自2015年10月28日起，至2016年5月10日止，原告等人一直在公司会议室等待公司的答复。2016年3月10日，经海州区市场监督管理局核准，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司变更登记为青岛啤酒（连云港）销售有限公司。2016年5月4日，被告青岛啤酒（连云港）销售有限公司以原告“在2015年10月19日公布了三得利（中国）投资有限公司股权转让的信息之后，即开始以维权为名，擅自离开原销售岗位，并占据了三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司二楼会议室。经过长时间的说服和劝解，你拒不听从离开会议室回到原销售岗位按照劳动合同完成工作的要求，公司于2016年3月31日再次做出要求你在2016年4月1日回到原销售岗位正常开展销售工作，否则视作旷工的限时通知之后，截止5月3日，你仍然实施《员工手册》第六十五条第七款、第八款、第六十六条第二款所禁止的行为，根据该条款的规定，解除王卫国与公司于2012年10月20日签订的劳动合同”。2016年9月26日，原告向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付违法解除劳动合同二倍赔偿金262061元，支付2015年5月、6月被扣工资1475元。连云港市海州区劳动争议仲裁委员会于2016年11月22日作出海劳人仲案字（2016）第558号仲裁裁决书，对原告的请求未予支持。原告遂诉至本院，并提出上述诉求。另查明，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司自2013年1月1日起实施的《员工手册》规定，违反该手册第六十五条应给予最后警告，违反六十六条规定给予解除劳动合同。六十六条第二款规定：一年内连续旷工时间达三天以上者。被告解除与原告劳动合同前12个月，原告月平均工资为2964.2元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同情形有：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，原告等人在公司工会的组织下，在公司会议室向公司领导表达诉求，被告报销了原告等人的维权费用，并支付工资，被告对原告等人所采取的方式是认可的。后被告又以“拒不听从离开会议室回到原销售岗位按照劳动合同完成工作的要求”，将原告在公司内的维权行为作为旷工处理，解除与原告间的劳动关系，被告所举的证据不足以证明原告存在上述所列举的情形以及被告要求原告于2015年4月1日前到岗行为，原告也不认可其接到公司要求其回到原工作岗位的通知，故根据在案证据，本院认定被告解除与原告间的劳动关系行为为违法解除劳动关系。被告依法应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金106711.2元（2964.2元×18个月×2倍）。关于原告诉求的支付拖欠的2016年4月份工资的请求，因未经仲裁前置程序，对此本案不予处理。关于原告仲裁时提出支付扣发的2015年5月、6月工资1475元，因原告在庭审中未就该项主张提供证据证明扣发工资事实的存在，故对原告该诉求，本院不予支持。综上所述，由于被告对自己提出的不是违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金的理由，没有提供充分证据予以证明，故对原告要求支付赔偿金的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条的规定，判决如下：一、被告青岛啤酒（连云港）销售有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王卫国违法解除劳动合同经济赔偿金106711.2元。二、驳回原告王卫国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担，于给付上述款项时，一并给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审判员  汤茂忠二〇一七年二月十六日书记员  张 帆法律条文附录及上诉须知法律条文【一】《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。【二】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。