四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10058号上诉人（原审被告）：马家庆，男，1981年11月13日出生，汉族，住四川省金牛区。被上诉人（原审被告）：四川省佳灵电气有限公司，住所地：四川省成都双流县西南航空港经济开发区工业集中区文星镇长城路2段29号。法定代表人：吴加林，董事长。委托诉讼代理人：刘宁，四川鼎众律师事务所律师。上诉人马家庆因与被上诉人四川省佳灵电气有限公司（以下简称佳灵公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马家庆上诉请求：撤销原判，改判佳灵公司支付马家庆2015年2月1日至2015年9月9日的工资116800元。主要理由：1、佳灵公司于2015年1月23日向马家庆妻子谢林秀成都银行卡所打16000元的备注上明显有“工资”字样，佳灵公司2015年7月6日、10日两次共16000元为2015年1月的工资，此两次交易未备注“工资”字样，但总额与2015年1月23日佳灵公司向谢林秀所打工资款项总额相符。且从2014年11月起，佳灵公司一直有拖欠员工工资行为，且于2015年1月23日附近、2015年7月6日有向其他员工发工资的行为，且马家庆与佳灵公司法定代表人口头约定马家庆税后工资为16000元，从2014年12月1日起开始计工资。2、一审中的证人是马家庆在佳灵公司做光伏相关软、硬件开发期间的助手，解决硬件的故障问题，不能因两人未到场就不予认定。3、2015年3月马家庆进入西南交通大学机械工程学院博士后流动站作博士后研究工作，西南交通大学并未限制马家庆在站期间的行为，西南交通大学并无禁止兼职的规定。马家庆进入佳灵公司时与该公司法定代表人协议每周不低于4天的上班时间，马家庆进入博士后流动站不影响其在佳灵公司的劳动关系。4、西南交通大学于2015年4月起为马家庆缴纳社会保险费，马家庆从2013年11月起在佳灵公司上班，该公司未为马家庆缴纳社会保险费。佳灵公司违法不给马家庆买社会保险在先，不能因为佳灵公司违法不给马家庆买社保而否认马家庆于2015年2月1日至2015年9月9日在佳灵公司工作的事实。5、佳灵公司内部管理混乱，都由非专业的管理团队管理。时不时有管理人员对马家庆当天的助手发派工单，派工单上有类似“协助马博士光伏调试”等字样。佳灵公司按照的摄像头记录能够证明马家庆每周的4天上班时间。6、马家庆的手机里有部分效果图。马家庆自2014年11月进入佳灵公司，一直要求该公司按照税后16000元发放工资，并得到对方同意。7、并非马家庆一直不把软件交给公司，而是佳灵公司一直没有向马家庆本人索要相关软件，如果马家庆在佳灵公司的工作没有进展，吴加林不可能让马家庆坚持在操作间上班至2015年9月。因为佳灵公司拖欠员工工资，故该公司助手的工作积极性不高，影响了马家庆的工作进度。马家庆一直在学校读书没有在外工作过，没有意识到劳动协议的重要性，加之对吴加林的信任，所以没有签劳动协议。8、马家庆没有将在佳灵公司完成的工作及相关资料泄露于他人。佳灵公司辩称，马家庆与佳灵公司是加工承揽关系，当时公司要开发一套软件，因马家庆是西南交大的老师，故佳灵公司要求其进行开发，该公司准备先预付一部分订金让其开发，但马家庆一直未向公司交付成果，吴加林就一直未向其支付劳动报酬。马家庆自己也认可西南交大在为其缴纳社保。请求驳回上诉，维持原判。佳灵公司向一审法院起诉请求：不支付马家庆工资116800元。一审法院认定事实：马家庆为佳灵公司提供软件开发工作。佳灵公司于2015年1月23日通过马家庆的妻子谢林秀银行账户向马家庆转账16000元；于2015年7月6日向马家庆银行账户转账4000元；于2015年7月10日向马家庆银行账户转账12000元。佳灵公司未为马家庆缴纳社会保险。庭审中，马家庆陈述其社保由西南交通大学缴纳。2016年1月8日，马家庆向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：佳灵公司支付拖欠的2015年2月1日至2015年9月9日的工资116800元。成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月6日作出双劳人仲委裁字（2016）第81号裁决：佳灵公司支付马家庆2015年2月1日至2015年9月9日的工资116800元。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方之间是否存在劳动关系。在事实劳动发生期间，劳动者应是从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。本案中，马家庆主张其与佳灵公司之间存在劳动关系，应负基本举证责任。劳动关系具有严格的法律特征，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，缴纳社会保险也是确立劳动关系的一个非常重要的法律特征。本案中，案外第三方为马家庆缴纳社会保险，且马家庆仅提供转账证明，而就入职离职、工作管理、工作安排等劳动环节不能提供有关联的证据，据此，马家庆主张与佳灵公司存在劳动关系缺乏相应的事实依据和法律依据。故佳灵公司不应支付马家庆2015年2月1日至2015年9月9日的工资。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：佳灵公司不支付马家庆2015年2月1日至2015年9月9日的工资116800元。案件受理费5元，由佳灵公司负担。二审中，马家庆向本院提交以下证据：1、马家庆在佳灵公司上班时间段证明材料，拟证明马家庆从2014年12月1日至2015年9月9日在佳灵公司做光伏软件开发；2、马家庆手机保存的工作影响资料，拟证明马家庆在佳灵公司工作过的事实；3、佳灵公司的停工放假通知，拟证明佳灵公司在拖欠马家庆工资的同时也存在拖欠其他员工工资的问题；4、网上截取的关于佳灵公司拖欠员工工资的新闻图像资料，拟证明佳灵公司拖欠员工工资的事实；5、马家庆与佳灵公司法定代表人和其他同事之间的短信往来，拟证明马家庆从事与佳灵公司有关的软件开发工作；6、申请证人柯某、申某出庭作证，二证人陈述他们均和佳灵公司签订了劳动合同，佳灵公司为其购买了社会保险该公司的大部分员工都签了劳动合同，至于马家庆是否签了劳动合同不清楚。这次是马家庆第二次和佳灵公司合作，做变频器软件，公司其他员工上下班都要打考勤，马家庆不用打考勤。另柯某陈述在2015年11月前后佳灵公司向其发放过1月或2月的工资，2015年其他时间也有打过工资，但具体时间记不清了。申某陈述2015年上半年四五个月工资在拖延了几个月之后才发放的，大约在3、4月份时一次性发了两三个月的工资，下半年断断续续发过一些，但至今仍未结清。7、马家庆自己总结的一审庭审记录，拟证明一审庭审笔录中记载的马家庆本人的陈述不是很清晰，故马家庆自己重新写了一份提交给一审法院。佳灵公司对上述证据质证认为，对证据1，只要马家庆从事了软件开发就肯定会产生的，与是否与佳灵公司存在劳动关系无关。证据2不能证明马家庆与佳灵公司存在劳动关系。对证据3的真实性无异议，当时公司拖欠了员工工资是事实，但与佳灵公司与马家庆的劳动关系无关，也恰好能证明佳灵公司承认与其他员工的劳动关系但与马家庆没有。证据4不能证明马家庆与佳灵公司存在劳动关系。证据5有可能是申某在协助马家庆开发软件时产生的，也无法证明双方之间存在劳动关系。证据6不能证明双方之间有劳动关系，只能证明马家庆为公司开发软件。对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可。经本院审查认为，马家庆提交的证据1、2、3、4不能证明马家庆与佳灵公司存在劳动关系的主张，与本案无关联性，本院对上述证据不予采信。证据7系马家庆本人书写，真实性无法核实，且对于一审的庭审已经由书记员记录在案并经双方当事人签字确认，具有真实性。故对证据7本院不予采信。对于证据5和证据6的真实性本院予以采信，对于证明力的问题在本院认为部分进行综合认定。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：佳灵公司与马家庆是否存在劳动关系，佳灵公司是否应当向马家庆支付工资。对此，本院做如下评述：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。本案中，马家庆主张自己从2014年12月起与佳灵公司建立了劳动关系，但其自认从2015年3月进入了西南交通大学机械工程学院博士后流动站从事博士后研究工作。根据我国关于博士后的招收和管理办法，对博士后入站、出站都有严格规定，博士后实质是马家庆获得的有职务的工作岗位，马家庆要在工作期满后才能出站。从西南交通大学对马家庆购买了社会保险的事实也有相关的印证。故从2015年3月起，马家庆与西南交通大学已建立了劳动关系。至于2014年12月至2015年3月期间马家庆与佳灵公司的关系问题。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系。本案中，马家庆虽然提供了相关证据证明其在佳灵公司从事软件开发的证据，但双方之间到底是长期稳定的用工关系还是承揽等其他关系，应由主张劳动关系成立的马家庆承担举证证明责任。马家庆申请的证人证言证明佳灵公司对马家庆对比其他劳动者存在不同的管理方式，不用打考勤，马家庆自己也陈述自己一周只用上四天班。那么这个上班期间到底是马家庆与其主张作为用人单位的佳灵公司协商出的灵活工作方式，还是马家庆为了完成相关开发工作而必须付出的工作时长和工作量，马家庆对此未举证证明。马家庆提供的短信来往记录也仅有其自己在向佳灵公司索要工资的情形，对此，佳灵公司并未正面作出承诺或答复。故马家庆提供的证据不足以证明其与佳灵公司就用工达成了一致的合意，也无证据证明其与佳灵公司存在长期稳定的管理与被管理用工关系。对于马家庆提供的银行转账记录，按照马家庆自己的说法，佳灵公司存在拖欠员工工资的情况，该公司在2015年1月、7月前后向该公司其他员工也发放了工资，与马家庆收到工资的时间一致。但该陈述与出庭作证的两位证人的陈述并不一致，证人领取工资的时间、金额与马家庆也不一致，故无法证明马家庆的主张。故马家庆提供的证据不能证明其与佳灵公司其他员工接受该公司同样的管理、享有同样的权利义务，其主张与佳灵公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。综上所述，马家庆的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马家庆负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  夏旭东审判员  郑小茂二〇一七年二月二十四日书记员  曾 蜜书记员  郑贵芬