浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金商终字第488号上诉人（原审原告）：吴某某。委托代理人：周乙。委托代理人：黄某某。被上诉人（原审被告）：中天××集团有限公司，住所地：浙江省××××号。法定代表人：楼某某。委托代理人：郭某某。委托代理人：吕乙。被上诉人（原审被告）：厉某某。被上诉人（原审被告）：周甲。被上诉人（原审被告）：陈甲。被上诉人（原审被告）：吕甲。被上诉人（原审被告）：马甲。被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲的共同委托代理人：马乙。上诉人吴某某为与被上诉人中天××集团有限公司（以下简称中天××）、厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东商初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员柳维元、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年，被告中天××承接了杭某某副产品交易中心副食品交易市场的建设工程。被告厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲系该地工的材料收发员。2009年底，被告中天××与案外人郑某某达成砂石供销协议。原告吴某某替郑某某向被告中天××运送砂石料。至2011年1月底，被告中天××与郑某某结清了全某某石料货款约80万元，其中已包括原告吴某某主张由其运送的砂石料货款。原告吴某某向被告中天××催讨砂石款无着，诉至原审法院。2012年1月5日，吴某某诉至原审法院，请求判令：被告支付砂石料材料款229581元。中天××在原审中答辩称：原告吴某某与被告中天××间并不存在砂石料供销合同关系。被告中天××承接的本案讼争工地的砂石料系由郑某某供应，且被告中天××与郑某某间已结清砂石料款。故请求驳回原告的诉讼请求。厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲在原审中的答辩意见与中天××在原审中的答辩意见一致。原审法院审理认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案原告主张与被告中天××成甲石料供销合同，但未提供证据予以证明，故原告起诉要求被告中天××承担付款责任的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。且本案中，被告中天××已举证证明，中天××的砂石料供应商为郑某某，且双方根据财务制度和交易惯例已结清砂石料货款，其中包括原告所主张的砂石料货款。故被告中天××要求驳回原告吴某某的诉讼请求，理由充分，予以支持。被告厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲系工地的材料员，无需承担货款给付义务。据此，依照《中华某某共和国民法通则》第五条，《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告吴某某的诉讼请求。案件受理费4744元，减半收取2372元，由原告吴某某负担。上诉人吴某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人中天××之间的砂石料供销合同关系不成乙效的事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人中天××之间存在砂石料供销合同关系，被上诉人中天××将该批砂石料的货款支付给郑某某系履行不当。一、《中华某某共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽然上诉人与被上诉人中天××之间没有书面的买卖合同，但从双方当事人提供的送货单可以看出，上诉人确实将砂石料送往中天××承建的杭某某副产品交易中心副食品交易市场的建设工地，并且由中天××的材料收发员确认签收。上诉人事实上履行了合同的义务，被上诉人中天××也明确接受。一审法院认为“记账联属供方内部管理的凭证”，该批砂石料的送货单记账联由上诉人保管，上诉人提交至法庭的送货单的记账联更能说明该批砂石料确实由上诉人提供，因此完全能证明上诉人是该批砂石料的供应方。因为该批砂石料送货单的存根联被郑某某骗走，上诉人只能用保管的送货单记账联起诉至法院。其次，上诉人举证的两张某某，对话人身份明确，系上诉人吴某某与被上诉人厉某某、马甲、吕甲之间的对话，且上述被上诉人在一审时也未否认自己为对话人的身份，然而一审法院竟然认为对话人身份不明，不顾基本事实。双方对话的内容完全能证明上诉人为被上诉人中天××运送砂石料及货款未结的事实。再者，被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲在一审庭审中未否认上诉人提供的证据录音光盘待证的事实，即上述被上诉人承认上诉人为被上诉人中天××运送砂石料及货款未结的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，在被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲均承认上诉人为被上诉人中天××运送砂石料及货款未结的事实前提下，一审法院却认为内容不能证明原告的主张，不予采信，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、被上诉人中天××提供的证据送货单的存根联除与上诉人举证的送货单的记账联格式一致的为被上诉人中天××履行不当外，其余材料与本案毫无关联性，中天××提交至一审法院的证据送货单存根联有两种格式，其中与上诉人举证的送货单记账联格式一致的送货单存根联上均写有上诉人的车牌号浙a×××××，明显区别于其他送货单存根联，显然为两个送货人，证实该批砂石料为上诉人供应。其次，一审法院认为“被告中天××根据送货单存根联与供方结算，并无不当”，依据合同相对性原则，被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲在与上诉人的对话录音中及一审庭审时均承认上诉人为中天××运送砂石料及货款未结的事实，且上诉人吴某某在运送砂石料的过程某也均熟识被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲，因此该结算明显为被上诉人中天××履行不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。被上诉人中天××答辩称：坚持一审的答辩意见，在此基础上发表如下意见：一、一审判决尊重事实和法律依据，判决结果合情、合理、合法。二、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人认为仅凭送货单的记账联即可认定买卖合同关系存在是错误的，该记账联是企业内部保存的凭证，其完全可能受别人委托发货。该凭证不能直接证明实际履行的合同关系。事实上，被上诉人是与案外人郑某某发生砂石料买卖关系，并已与郑某某结清砂石料货款。至于上诉人是受郑某某委托运送砂石料，或与郑某某发生买卖合同关系，这只有上诉人自己最清楚了。同时，录音光盘其内容部分听不清楚，对话人的身份也没有明确的表明，即使对话情况属实，根据上诉人提供的文字记录，对话人虽然认可上诉人运送砂石料，但事实上证实了上诉人是郑某某所委托的驾驶员，其所称的货款未结也是说上诉人与郑某某之间的货款未结，对话人并没有认可上诉人与中天××直接发生业务关系，也没有认可货款应当与中天××结算。2、上诉人所称其按市场惯例予以结算的送货单结算联被郑某某骗取，没有任何的事实依据。上诉人正是因为找不到郑某某，才想把货款责任转嫁到被上诉人，被上诉人凭约定和送货单存根联与案外人郑某某结算，完全符合交易习惯，并无不当。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲的答辩意见与被上诉人中天××的答辩意见一致。二审中，上诉人吴某某向本院提供了其在一审中提供的录音材料的载体录音笔一支，认为录音内容是上诉人与被上诉人厉某某、吕甲、马甲的对话录音，内容与一审提供的光盘内的内容是一致的，一审认为上诉人没有提供录音载体，故其在二审提供该录音笔。录音时间是2011年9月，上午10点左右，在工地，前后去了两次。对上诉人吴某某二审中提供的上述证据，被上诉人中天××认为，在书面的录音内容中仅写吕师傅、厉师傅这样的记录，无法证明就是吕甲、马甲、厉某某。另上诉人提供的对话记录中的吕甲、马甲、厉某某仅仅是项目的收料员，不是材料采购人员，所以他们对业务与谁发生的详细情况等都是不知情的。对话记录是上诉人提供的，根据对话记录里的部分内容，也可以反映出项目部没有直接与上诉人发生过业务关系。根据对话记录的内容可以非常明显反映出砂石料买卖的一个非常重要的交易习惯是凭存根联进行结帐。该谈话记录也可以反映出上诉人所称的送货单的存根联已经给了案外人郑某某。上诉人吴某某到项目部是去求帮忙的性质。综合来看，即使录音情况属实，也不能够证明上诉人与被上诉人之间发生了业务关系。反而间接证明了被上诉人与郑某某之间发生了业务关系，而且已经将货款全部结清。被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲认为按公某的制度，材料员无权确认材料供应商，据了解，从2009年12月开始到2011年元月16日止均由郑某某送货。其中2010年春节前，结过一次帐，将款付清了，2010年4月30日前结过一次帐，也把钱付清了。2011年元月16日结过帐，在2011年春节期间也把钱支付给郑某某了，如果吴某某是直接送货人，不应该在2011年9月份才去工地录音的。实际情况是郑某某委托上诉人将货送到工地，现在上诉人找不到郑某某了。据了解，吴某某只是郑某某的驾驶员。本院经审查认为，上诉人吴某某二审中提供的录音笔是对其一审中提供的录音材料的证据补强，该录音中上诉人陈乙开始郑某某送的单某，其给他拉运费，该部分钱已结。厉某某认为没有结账单（送货单的存根联）是无法结账的，要求上诉人拿出结账单时，上诉人陈述结账单给郑某某了，郑某某也拿来了，现结账单在厉某某处，其现在也没有办法的。从录音内容可以证明上诉人无法提供本案所涉的砂石料的结账单即送货单的存根联之事实。被上诉人中天××集团有限公司、厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲二审中均未向本院提供证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人中天××承接杭某某副产品交易中心副食品交易市场的建设工程，被上诉人厉某某、周甲、陈甲、吕甲、马甲系该地工的材料收发员、郑某某为上述工程提供砂石料之事实清楚。根据上诉人吴某某向法院提供的录音，可以证明本案所涉的砂石料的送货单的存根联为结账单，其无法提供砂石料的送货单的存根联，故被上诉人中天××根据郑某某提供的砂石料的送货单的存根联与郑某某进行结算并支付货款的行为不属于履行不当。上诉人吴某某认为本案所涉的砂石料的送货单的存根联被郑某某所骗，但其未提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4744元，由上诉人吴某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  方 梅审 判 员  柳维元代理审判员  吴志坚二〇一二年四月二十日代书 记员  施秀慧