重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民终字第02125号上诉人（原审被告）：重庆旭鸣信息工程有限公司，住所地重庆市北部新区红锦大道569号（大众，御湖苑）18-3。法定代表人：邹航，该公司总经理。委托代理人：李佳德，重庆必扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海，住重庆市合川市。委托代理人：左国祥。委托代理人：左成，重庆市合川区法律援助中心律师。上诉人重庆旭鸣信息工程有限公司（以下简称旭鸣公司）与被上诉人李海确认劳动关系纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2012年2月14日作出（2011）合法民初字第3383号民事判决，旭鸣公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了询问。旭鸣公司的委托代理人李佳德，李海的委托代理人左国祥、左成参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：旭鸣公司于2001年7月12日成立，其企业法人营业执照上载明的经营范围为：“……安防工程设计、施工、维修（壹级）；可承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线、及其配套的设备工程建设的设计、施工活动……”。2009年9月13日，中国联合网络通信有限公司重庆市分公司将2009年中国联通重庆GSM配套合川涪江三桥等光缆工程发包给旭鸣公司承建，该工程包括云大路光缆工程。旭鸣公司承包工程后，郭峰为工地项目负责人，ＸＸ为施工现场负责人，“云大路段”光缆工程由陆支洪负责招用工人，ＸＸ与陆支洪约定工人安装的电杆按130元／根结算给陆支洪。2008年12月18日陆支洪与李海签订了《联通公司基站电杆安装承包协议》，协议约定：一、乙方李海负责电杆安装前的打坑、电杆的安装；二、乙方安装线路的电杆时间不得超过半个月；三、乙方必须按照甲方委派的技术员所要求进行安装；四、由甲方即陆支洪支付给乙方安装电杆的工价为70元／根，另外安装电杆所涉及到的土地费、青苗费等费用20元／根，共计90元／根；安装电杆所涉及到大队费用由甲方支付。乙方开工后工人到场时，由甲方预支生活费给乙方；五、乙方安装好电杆，待甲方拉好钢线验收后十日之内一次性付清；六、乙方在安装电杆前的打坑、电杆的安装过程中，所发生的一切安全事故，概由乙方自行负责。2009年12月28日早上，ＸＸ电话告知陆支洪云门至大石路段的电杆已拉拢，要去接收。当天陆支洪就约起李海、董业发及ＸＸ的姐哥郑远良一起接收了电杆，并测绘了云门至大石路段电杆安装的位置。初步商定于次日（即29日）动工安装电杆，且与三轮车驾驶员郭大远约定，29日一早由郭大远开三轮车送工人到云门，车费120元。2009年12月29日，李海、董业发就约了王成华、廖先文、李清贵、徐全、杨汝金、董伟友、李清华、王承奉等10人从太和乘坐郭大远驾驶的三轮车一同前往云门，上午7时48分许，当车行至小太路大竹林路段一下坡弯道处时，因该车制动性能差且车速较快，该车冲出路面翻覆于路坎下，造成王成华、董业发、廖先文、李清贵、徐全5人当场死亡，杨汝金经医治无效于2010年1月1日死亡，董伟友、李海、李清华、王承奉受伤的特大交通事故。2011年5月4日李海向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认李海与旭鸣公司之间于2009年12月29日存在劳动关系。2011年7月5日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出了李海与旭鸣公司在2009年12月29日不存在劳动关系。李海不服仲裁委裁决向法院提起诉讼，请求法院判令李海与旭鸣公司在2009年12月29日存在劳动关系。还查明，事故发生后，重庆市合川区公安局太和派出所于2009年12月29日询问过陆支洪，其《询问笔录》载明：陆支洪在2009年12月28日晚曾给李海打过电话，说因为没有工具，29日不去云门做工，李海说他们自己有工具，可以做工，陆支洪就没有再反对。29日早上李海打电话给陆支洪，约定由陆支洪买好4窝白菜在太和大桥处等郭大远的三轮车，再一起去云门段下电杆、打窝，陆支洪表示同意。一审原告李海诉称：2009年12月29日，李海经旭鸣公司工地管理员陆支洪招聘，与工友董业发等10人同行，自备安装工具和生活用品，由陆支洪负责落实交通工具，于2009年12月29日早晨6：30分，从李海住地出发，准备在太和场镇太和大桥接陆支洪上车后，由陆支洪带队前往旭鸣公司承建的合川区云大路光缆工程施工现场打洞安装电杆。上午7时48分许，当李海及工友10人乘坐的车辆行至太和镇小太路大竹路段一下坡弯道处时，不幸发生车祸，造成6死2伤的特大交通事故。伤害事故发生后，李海依照《工伤保险条例》的规定，在法定时限内，向旭鸣公司管辖地提出工伤认定申请，旭鸣公司不配合工伤认定部门工作，李海遂申请至重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁委裁决：李海与旭鸣公司之间不存在劳动关系。李海不服仲裁委裁决，遂起诉法院，请求法院确认李海与旭鸣公司在2009年12月29日存在劳动关系。一审被告旭鸣公司辩称：李海不是受旭鸣公司的聘请，而是受陆支洪邀约与董业发承包的电杆安装前的打坑和电杆的安装，陆支洪不是旭鸣公司的人，李海实际并未开始劳动，也未接受旭鸣公司的管理，李海与旭鸣公司之间不存在用工关系，故李海与旭鸣公司没有形成劳动关系。一审法院认为：本案争议的焦点：1、李海、董业发等人2009年12月29日乘车前往云门途中，是否系上班途中。2、旭鸣公司与李海之间是否存在劳动关系。现分别评判如下：1、关于2009年12月29日李海等人乘车前往云门途中是否系上班途中。根据2009年12月29日陆支洪在合川区公安局太和派出所办公室作的《询问笔录》，在其陈述中，虽表示过叫李海等人在2009年12月29日那天不要去云门，但在12月29日早上陆支洪与李海的通话中，陆支洪同意了李海等人去云门下电杆、打窝的要求，并约好由陆支洪买好白菜在太和大桥处等郭大远的三轮车，再与李海等人一同前往云门段工地。陆支洪的行为应视为对李海、董业发等人于2009年12月29日乘车到云门段做工的认可。李海在2009年12月29日乘车到云门段打洞、安装电杆的行为应认定为业务行为，其乘车过程应认定为上班途中。2、关于旭鸣公司与李海之间是否存在劳动关系的问题。根据重庆旭鸣公司的《企业法人营业执照》上载明的经营项目可知，旭鸣公司具备相关通信设备工程建设的施工资质，应有相关的设计人员和施工人员。《劳动和社会保障部门关于确定劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）规定：“……一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”旭鸣公司将属于该公司业务范围内的云大路光缆工程中的打洞、安装及青苗补偿的工程承包给陆支洪，陆支洪与李海签订《联通公司基站电杆安装承包协议》后，将该工程转包给李海等人。李海、董业发等劳动者提供的劳动应视为旭鸣公司业务的组成部分。陆支洪系自然人，不具有用工主体资格，应由具有用工主体资格的旭鸣公司承担用工主体责任，故旭鸣公司与李海之间存在劳动关系。旭鸣公司提出的李海等人未接受公司管理、未提供相应劳动的主张，以及该公司与李海之间未建立劳动关系的主张，一审法院依法不予支持。综上所述，李海诉请确认与旭鸣公司于2009年12月29日存在劳动关系，理由正当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条一款第（三）项的规定，判决如下：原告李海与被告重庆旭鸣信息工程有限公司于2009年12月29日存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆旭鸣信息工程有限公司承担。旭鸣公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：确认旭鸣公司与李海在2009年12月29日无劳动关系。主要事实和理由：原判已确认陆支洪的身份是所谓的承包人，并不是旭鸣公司的工作人员，在旭鸣公司的工作人员明确告知陆支洪2009年12月29日不要前往工地，陆支洪也明确告知李海等人的情况下，李海等人仍自行前往，并邀约陆支洪一同前往。应视为自行前往，不属于上班途中。旭鸣公司并未授权陆支洪与李海等人签订所谓的安装承包协议，所以他们之间的协议只是个人行为，和旭鸣公司无关，如果旭鸣公司通过陆支洪找几个工人安装，也只是建立临时劳动关系，确立劳动关系的时间也是在进入施工现场后。因此，事发时，旭鸣公司与李海并未建立劳动关系，李海到工地的行为，也是在旭鸣公司工作人员明确要求不要去工地的情况下，自发的行为，不是在上班途中。李海答辩称：2009年12月30日，郭峰在合川区交警支队特勤大队作的询问笔录中陈述：“联通公司在云大路的通讯线路建设是旭鸣公司在承建，我受重庆旭鸣公司的委托，负责联通公司在云大路的通讯线路建设管理，我就叫ＸＸ具体负责管理云大路的通讯线路安装工作。”有关招用工人的问题，郭峰陈述：“是ＸＸ与陆支洪联系的，2009年12月29日发生交通事故的这些工人又是陆支洪在当地找的。”事实证据证明，陆支洪对农民工的招用行为应视为被答辩人旭鸣公司的行为。李海在2009年12月29日乘车到云门路段打洞，安装电杆的行为应属于旭鸣公司的业务行为，其乘车过程应属于上班途中。请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明：2011年5月4日李海向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认李海与旭鸣公司之间从2009年12月18日至今存在劳动关系。2011年7月5日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决李海与旭鸣公司之间在2009年12月18日起至今不存在劳动关系。2009年12月30日，合川区交警支队特勤大队对ＸＸ进行了询问。问“到底是不是你叫陆支洪带人去云大路立电杆？”，ＸＸ回答“我叫陆支洪带工人到云大路立电杆的。但我不是叫他们在2009年12月29日这天来，我没有想到陆支洪提前带工人来了。”。问“你是否叫过陆支洪在2009年12月29日带工人来做工？”，ＸＸ回答“我说过的。我当时还说过叫陆支洪等到我的电话。我说我有空了，打电话才来。”。问“你到底叫陆支洪于29日带工人去云大路做工没有？”，ＸＸ回答“我没有明确表示叫陆支洪于12月29日这天到云大路来做工。”。在二审审理中，旭鸣公司除对原判查明的“初步商定于次日（即29日）动工安装电杆”有异议，对原判查明的其他事实没有异议。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，《劳动和社会保障部门关于确定劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）规定：“……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据旭鸣公司的《企业法人营业执照》上载明的经营项目可知，旭鸣公司具备相关通信设备工程建设的施工资质，旭鸣公司将属于该公司业务范围内的云大路光缆工程中的打洞、安装及青苗补偿的工程承包给陆支洪，陆支洪与李海签订《联通公司基站电杆安装承包协议》后，将该工程转包给李海。陆支洪、李海均无建筑施工的用工主体资格，李海本人作为涉案工程的违法转包人，其与陆支洪之间不是劳动合同关系，故不应由具有用工主体资格的旭鸣公司承担用工主体责任。至于旭鸣公司是否安排陆支洪在2009年12月29日带工人去施工，对本案的处理结果没有影响，本院不予评判。综上，旭鸣公司上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2011）合法民初字第3383号民事判决；二、驳回李海的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由李海负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 瑜代理审判员 乔 艳代理审判员 罗太平二〇一二年七月四日书 记 员 傅典模