广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）深中法刑二终字第347号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈某某，女。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。原审被告人孙某，女。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月24日被抓获并刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人沈某某、孙某犯诈骗罪一案，于2012年2月27日作出（2011）深福法刑初字第1080号刑事判决。宣判后，原审被告人沈某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：被告人沈某某、孙某原工作的“上海正X集团公司”办公地点位于上海普陀区沙田大厦XX室，该公司通过电视广告销售保健品“正X不老必绿”胶囊。自2008年底开始，该公司一些员工对购买了该胶囊的客户实施诈骗，具体方式为：以发展客户为公司地区形象代言人为由，让客户缴纳所谓服装费、税费等各项费用，从而骗取客户的钱财。被告人沈某某、孙某分别于2010年年初和2009年年底离开该公司。2009年6月，暂住本市福田区莲花西路缔梦园XX轩XX号的被害人胡某某（女，67岁）根据电视广告，向“上海正X集团公司”购买该胶囊。从2009年6月至2010年5月7日，被害人胡某某先后被该公司的“杨兰”、“张健”、“张英”（另案处理）等人以上述方式诈骗。2010年4月，“上海正X集团公司”的祝某某（另案处理）将被害人胡某某的资料提供给被告人沈某某、孙某，三人合谋继续诈骗胡某某的钱财，并由被告人沈某某假冒“上海正X集团公司”员工胡某，被告人孙某假冒该公司的曲经理。自2010年5月开始，被告人孙某在其位于上海浦东新区三林镇XX家园XX号的住处，通过电话（号码为021-22XX****）及其手机，以“上海正X集团公司”曲经理的身份与被害人胡某某联系，谎称胡某某之前汇入的款项被公司其他人骗走了，其公司要将款项退给胡某某，但胡某某要先交各种费用，并要胡某某与其手下办事人员胡某联系。被告人沈某某也在被告人孙某的该住处，以胡某的身份联系被害人胡某某。被害人胡某某信以为真，于2010年5月4日至19日，先后在本市福田区的中国邮政储蓄银行香蜜支行等处共计汇款人民币69107元到被告人沈某某、孙某指定的户名为“季某军”的中国邮政储蓄银行账户（账号为62218829000XXXX4409）。至2010年6月份，被告人沈某某、孙某不再与被害人胡某某联系。自2010年9月开始，被告人沈某某使用其手机（号码为134XXXX****）重新和被害人胡某某联系，继续以退还款项需要缴纳税费、手续费、担保金等名义欺骗胡某某，被害人胡某某在2010年9月25日至2011年3月21日，又向上述“季某军”的银行账户汇款1002971.5元。另查明，2009年7月至12月，家住新疆维吾尔自治区昌吉市的被害人贾某（女，50岁）也被“上海正X集团公司”的“陈经理”（另案处理）以做该公司形象代言人为名诈骗。后被告人沈某某通过孙某住处的电话（号码为021-22XX****）及其手机，以上海正X集团胡会计的名义与被害人贾某联系，以退还贾某之前被骗的款项为名，要求贾某缴纳各种费用，贾某信以为真，于2010年5月5日至20日，先后汇款人民币245742元到被告人沈某某指定的上述季某军的银行账户（账号为62218829000XXXX4409）。2011年3月21日，公安人员在上海市浦东新区曹路镇兴东村将被告人沈某某抓获归案，同月24日，公安人员在江苏省苏州市太仓市沙溪镇将被告人孙某抓获归案。涉案“季某军”银行账户（账号为62218829000XXXX4409）内的285746.53元被冻结，被告人沈某某中国建设银行账户（账号为622700121523XXXX0297）内的267344.47元亦被冻结。2011年5月10日，被告人孙某向被害人胡某某退赃8400元。2012年2月27日，被告人孙某再次向被害人胡某某退赔61000元。被害人胡某某表示谅解被告人孙某。认定上述事实的证据有：1.物证、书证：被告人的身份材料，扣押物品清单，通话记录，银行交易明细，抓获经过，被害人提交的被诈骗的款项清单，银行业务凭证等；2.证人证言：证人季某某、张某某的证言；3.被害人陈述：被害人胡某某、贾某的陈述；4.被告人供述和辩解：被告人沈某某、孙某的供述和辩解。关于被害人胡某某、贾某被另案处理人员诈骗的数额问题。原审法院经查，被害人胡某某陈述其先期被“上海正X集团公司”的“杨兰”、“张健”、“张英”诈骗90091元，被害人贾某陈述先期被该公司“陈经理”诈骗85996元，因被害人胡某某、贾某提供的相关汇款凭证不完整，“杨兰”、“张健”、“张英”、“陈经理”均为另案处理，现有证据亦无法证实被告人沈某某、孙某参与诈骗上述90091元和85996元的事实，且上述事实应属于另案处理范畴，故原审法院对公诉机关关于被害人胡某某、贾某先期被诈骗90091元和85996元的事实不予认定。关于被害人胡某某、贾某被被告人沈某某、孙某诈骗的数额问题。原审法院经查，在被害人胡某某所指控的汇入涉案季某军账户内的款项中，除2010年12月31日的8000元，2011年2月27日的30000元、2011年3月9日的200元外，被害人胡某某提供的1033878.5元汇款原始凭证，与季某军账户交易明细互相印证，未能提供汇款原始凭证的8000元、30000元、200元，也能在季某军账户交易明细中查找到，故认定被害人胡某某共汇款1072078.5元至涉案“季某军”账户内。被害人贾某提供了被诈骗的245742元的全部汇款凭证，故原审法院认定被害人贾某共汇款245742元至涉案季某军账户内。关于是否将涉案被冻结的季某军、沈某某账户内的所有资金发还被害人胡某某的问题。原审法院经查，2010年5月4日至2011年3月21日，被害人胡某某共汇款1072078.5元至涉案“季某军”账户内，2010年5月5日至20日，被害人贾某共汇款245742元至涉案“季某军”账户内，涉案“季某军”账户至2011年2月18日的余额仅为17.40元，从2011年2月19日至该账户被冻结的2011年3月21日，被害人胡某某汇入了342200元，故该账户内冻结的285746.53元应全部属于被害人胡某某被诈骗的赃款，应全部发还给被害人胡某某。至于涉案沈某某账户内的267344.47元，虽然难以认定系赃款，但鉴于被告人沈某某表示愿意赔偿被害人，故原审法院决定将该267344.47元按比例（按被害人胡某某其余未被退还的赃款1072078.5元-285746.53元＝786331.97元、被害人贾某未被退还的赃款245742元的比例进行计算）赔付给被害人胡某某和被害人贾某，而不是全部赔付给被害人胡某某。关于被告人孙某是否在2010年9月25日之后参与诈骗被害人胡某某的问题。原审法院经查，被告人沈某某指证被告人孙某也参与了2010年9月25日之后对被害人胡某某的诈骗，此外，2010年7月9日，被告人沈某某汇款27474元给被告人孙某，孙某在2010年9月25日之后仍以短信催促沈某某寄钱给其。对此，被告人孙某否认在2010年9月25日之后参与诈骗被害人胡某某，并辩称其在2010年5月诈骗胡某某的赃款中，应该分得11000元左右的赃款，但最后沈某某只给其8400多元，沈某某寄给其的27474元中，有2万元是其向沈某某借的，此外，被害人胡某某亦证实2010年9月25日之后被告人孙某不再与其联系，故认定被告人孙某参与2010年9月25日之后诈骗被害人胡某某的证据不足，被告人孙某催促沈某某寄钱的短信亦难以完全排除系继续索要2010年5月的诈骗款，而不是2010年9月25日之后的诈骗款的可能性，原审法院不予认定被告人孙某在2010年9月25日之后参与诈骗被害人胡某某。关于被告人孙某是否参与诈骗被害人贾某的问题。原审法院经查，虽然被告人沈某某承认其仅以胡会计的身份诈骗贾某，指证被告人孙某也以曲经理的身份参与对被害人贾某的诈骗，被害人贾某亦证实除胡会计之外，还有一名自称为“上海正X集团公司”曲经理的女子参与诈骗，且胡会计和曲经理均使用过孙某住处的电话（号码为021-22XX****）与其联系，但被告人孙某否认参与该起诈骗，仅凭具有重大利害关系的被告人沈某某的指认，尚不足以确证参与诈骗的曲经理即被告人孙某，因此按照存疑有利于被告人原则，原审法院不认定被告人孙某参与诈骗被害人贾某。原审法院认为，被告人沈某某、孙某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人沈某某的诈骗数额为1317820.5元，犯罪数额特别巨大，被告人孙某的诈骗数额为69107元，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。二被告人当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不予区分主从犯。二被告人的诈骗行为导致年逾60的被害人胡某某遭受巨大经济损失，在量刑时均予以考虑。被告人孙某案发后积极赔偿被害人胡某某，取得了被害人胡某某的谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人孙某有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的情况，决定对被告人孙某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。三、缴获的作案工具银行卡2张、诺基亚手机1部、SIM卡1张予以没收。四、涉案季某军银行账户（账号为62218829000XXXX4409）内被冻结的285746.53元全部发还给被害人胡某某，涉案被告人沈某某中国建设银行账户（账号为622700121523XXXX0297）内被冻结的267344.47元中，203688.41元支付给被害人胡某某，63656.06元支付给被害人贾某（按照786331.97元：245742元的比例计算）。原审被告人沈某某上诉辩称，其归案后有主动退赃行为，配合民警抓获同案人孙某、有立功表现，其与孙某、祝某某共同犯罪，但对其量刑过重，有失公正，请求二审改判。本院审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人沈某某伙同原审被告人孙某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中上诉人沈某某的诈骗数额为1317820.5元，犯罪数额特别巨大，原审被告人孙某的诈骗数额为69107元，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。上诉人沈某某归案后，虽口头表示愿意退还赃款，但实际并未配合司法机关退赃，司法机关依法对冻结其账户上的赃款，本院对其提出有主动退赃的情节不予认定。公安机关系通过网监确定地址抓获原审被告人孙某，上诉人沈某某辩称其构成立功无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人沈某某及原审被告人孙某在本案中的地位、作用和涉案金额等，原审法院在判决中已予以充分阐述，本院在此不予赘述，原审法院综合全案情节对二沈某某、孙某予以量刑，并无不当。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林  福  星审判员 涂  平  一审判员 张    宇二〇一二年五月三十一日书记员 徐雪霞（兼）