p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoHeader,li.MsoHeader,div.MsoHeader{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;border:none;padding:0cm;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoPlainText,li.MsoPlainText,div.MsoPlainText{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:宋体;}div.Section1{page:Section1;}黑龙江省高级人民法院民事判决书（2012）黑民终字第76号上诉人（原审被告）黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区。法定代表人张国锋，该公司董事长。委托代理人武剑，黑龙江隆华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黑龙江宇辉房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市松北区。法定代表人刘文清，该公司董事长。委托代理人郝雅枫，黑龙江诺成律师事务所律师。上诉人黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司（以下简称百竣建筑公司）因与被上诉人黑龙江宇辉房地产开发有限责任公司（以下简称宇辉开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2012）双民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百竣建筑公司的委托代理人武剑及被上诉人宇辉开发公司的委托代理人郝雅枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2009年7月10日，宇辉开发公司与百竣建筑公司签订的建设工程施工合同和建设工程施工协议约定：工程名称为双鸭山市御景江山小区（御景江山）1#、3#、4#及商服楼工程。总建筑面积约为35958平方米，最终以竣工图纸结算面积为准。包工包料，按定额结算。开工日期为2009年7月5日，竣工日期为2009年12月30日。付款方式按已完工程造价70%拨付进度款。宇辉公司供材料、设备价格折抵进度款。结算依据：本工程依据会审后的施工图纸及现行2000年版《黑龙江省建设工程预算定额》及《水电定额》、2007年版《黑龙江省建筑安装工程费用定额》、黑造价字（2008）9号文件《关于发布2008年建筑安装工程结算办法的通知》同时执行。取费依据按HL-JD-FY-2007《黑龙江省建筑安装工程费用定额》执行。双方按上述约定的结算依据和方式进行结算，省、市造价部门年度政策性调价文件不再执行。违约责任：宇辉开发公司不履行本协议义务或不按协议约定履行义务时，承担违约责任。百竣建筑公司未按本协议约定的竣工日期或未经宇辉开发公司同意顺延工期竣工承担违约责任，赔偿因违约给宇辉开发公司造成的损失。宇辉开发公司代扣代缴相关费用从百竣建筑公司工程进度款中、结算款中扣除。宇辉开发公司缴纳相关费用需向百竣建筑公司提供缴纳费用凭证。2009年12月30日百竣建筑公司未按合同约定日期完工。2011年3月24日百竣建筑公司法定代表人张国锋为宇辉开发公司出具书面承诺书，承诺内容为：百竣建筑公司承揽之御景江山项目中的1号楼建设工程项目现已逾期竣工。为减少因前述工程项目逾期竣工给宇辉开发公司造成的损失，百竣建筑公司承诺组织人力和物力，采取赶工措施，尽快完成工程项目的建设。为此，百竣建筑公司特承诺如下：(一)在2011年7月15日前，完成1号楼工程项目的全部工程施工内容并通过竣工验收，确保客户能够在2011年7月30日前正常入住和接收车库。如百竣建筑公司未能按前述承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收时，每迟延一日，百竣建筑公司按每日人民币30,000.00元的标准向宇辉开发公司支付赔偿金，直至该单体工程项目通过竣工验收之日止。若发生多个单体工程项目均未能按百竣建筑公司承诺日期通过竣工验收时，赔偿金可累计相加。(二)百竣建筑公司保证按承诺所附赶工措施方案及阶段工期表完成各阶段工程施工内容，以确保按承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收。若百竣建筑公司未能按阶段工期表完成各阶段工期内的施工任务时，以单体工程项目论，每发生一次迟延完成阶段内的施工任务情形时，百竣建筑公司自愿按每次人民币50,000.00元的标准向宇辉开发公司支付赔偿金。若发生多个单体工程项目或多次发生迟延完成阶段工期内的施工任务情形时，前述赔偿金可累计相加。百竣建筑公司按本条约定承担赔偿责任后，并不免除百竣建筑公司按本承诺书第一条所述内容承担逾期竣工的惩罚赔偿责任。(三)除上述约定外，如宇辉开发公司根据百竣建筑公司的施工进度认为百竣建筑公司无法按承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收时，宇辉开发公司有权随时通知百竣建筑公司撤场并另行委托其他施工单位完成各工程项目的剩余工程量，直至工程竣工验收。百竣建筑公司承诺在接到宇辉开发公司通知之日起三日内撤场，将工程项目交付给宇辉开发公司，由宇辉开发公司另行委托其他施工单位进行施工，但是并不因此而免除百竣建筑公司的合同义务及百竣建筑公司在本承诺的书中承诺的义务，百竣建筑公司仍按双方所签合同约定办理各项工程竣工验收报告手续并按本承诺书承担责任。（四）、（五）、（六）……（七）本承诺书及所附赶工措施方案和阶段工期表，作为双方所签合同的补充文件，与合同具有同等效力。（八）本承诺书自百竣建筑公司盖章之日起生效。百竣建筑公司为宇辉开发公司出具未加盖公司公章的由百竣建筑公司法定代表人张国锋签字的承诺书后，双方继续履行合同和承诺。但至2011年8月1日,百竣建筑公司仍未按合同约定和书面承诺时间交付工程。2011年8月经双方协商4#楼和地下车库由百竣建筑公司继续施工，但给付工程款经由百竣建筑公司项目经理高志林审核签字后，由宇辉开发公司直接给付实际施工人3，170，619.00元。宇辉开发公司和百竣建筑公司于2009年11月签订御景江山地下车库建设工程施工合同，约定开工日期2009年11月30日、竣工日期2010年10月30日。2011年11月百竣建筑公司将4#楼和地下车库交付给宇辉开发公司。3#楼和商服百竣建筑公司于2010年12月交付给宇辉开发公司。1#楼百竣建筑公司一直停工。宇辉开发公司和百竣建筑公司为此发生纠纷诉至法院。在诉讼期间宇辉开发公司申请司法鉴定。2012年2月16日双鸭山名宣司法鉴定中心作出双名宣司鉴中心（2011）工鉴字第39号鉴定意见书，御景江山1#楼、3#楼和商服、4#楼工程项目总造价为60,277,999.68元。施工质量不合格修复造价为107,531.48元。宇辉开发公司和百竣建筑公司对此鉴定结论均提出异议，且因宇辉开发公司遗漏地下车库的工程造价鉴定，其又对地下车库工程提出补充司法鉴定申请。2012年3月19日双鸭山名宣司法鉴定中心对地下车库作出双名宣司鉴中心（2012）工质鉴字第40号司法鉴定意见书，地下车库工程造价为8,237,399.36元。未完工程造价为98,035.76元，施工质量问题所需修复造价为857.26元。同时其又作出双名宣司鉴中心（2012）司鉴补字第1号司法鉴定意见，对1#楼、3#楼、商服楼及4#楼工程造价调整为：1#楼已完工程总造价16,337,648.09元，未完工程总造价为1,807,409.62元，施工质量不合格所需修复费用107,531.48元。3#楼已完工程总造价6,237,090.72元，未完工程造价14,834.82元。商服楼已完工程总造价5,468,810.30元，未完工程造价188,745.86元。4#楼已完工程总造价24,591,437.77元，未完工程造价397,044.27元。百竣建筑公司已完成1#楼、3#楼、商服、4#楼和地下车库工程总造价为60,872,386.24元，施工质量不合格所需维修费用合计为108,388.74元。宇辉开发公司总计给付百竣建筑公司工程款51,346,807.00元。（其中给付工程款29,843,561.27元，宇辉开发公司提供材料折抵工程款21,503,245.73元），按双方合同约定宇辉开发公司应给付70%工程进度款为42,610,670.43元，宇辉开发公司实际给付百竣建筑公司工程款为51,346,807.00元，是应给付总工程进度款的84%。百竣建筑公司对此鉴定意见提出异议，并提出再次鉴定申请。双鸭山名宣司法鉴定中心于2012年5月27日作出双名宣司鉴中心（2012）司鉴补字第2号和第3号司法鉴定意见书，调增御景江山1#楼已完工程总造价为17,398,841.56元，3#楼已完工程总造价为6,623,428.63元，4#楼已完工程总造价为26,150,591.75元。商服楼已完工程总造价为5,954,765.76元，地下车库工程总造价为9,565,308.67元。上述工程总造价为65,692,936.37元。宇辉开发公司已给付百竣建筑公司工程款51,346,807.00元，为已给付总工程款的78%。从2011年7月15日至2012年3月31日共计260日，百竣建筑公司按承诺书承诺应给付宇辉开发公司违约金7,800.000.00元。宇辉开发公司主张百竣建筑公司承担逾期交房赔偿购房客户违约损失为6,328,959.89元。宇辉开发公司诉称：双方于2009年7月15日签订《建设工程施工协议》约定，百竣建筑公司作为总包单位承揽宇辉开发公司开发建设之御景江山项目中的1#楼、3#楼、4#楼及商服楼建设工程。百竣建筑公司未能按约定期限竣工。嗣后，宇辉开发公司多次催告百竣建筑公司采取赶工措施尽快完工。由于百竣建筑公司管理混乱且缺乏履行合同能力，工期始终处于拖延状态中。在宇辉开发公司催告下，百竣建筑公司于2011年3月24日出具书面承诺书。但是百竣建筑公司再次未履行承诺义务。时至今日，御景江山1、4号楼工程仍未完工，3号楼及商服虽交工但未办理竣工手续，且3号楼2米范围以内的散水坡等工程未做。百竣建筑公司逾期竣工违约行为，致使宇辉开发公司无法按期向购房业主交付房屋，已发生多起购房业主群体上访事件。不仅如此，还给宇辉开发公司造成无法估量的经济损失。综上，百竣建筑公司在合同约定的期限内没有完工，且经宇辉开发公司催告后仍未完工，属严重违约行为，致使无法实现合同目的。为此，请求：一、依法判决解除双方签订的建设工程施工合同及建设工程施工协议；二、判令百竣建筑公司立即撤离御景江山1号楼施工现场，按施工现状移交，宇辉开发公司自行组织施工交付购房业主使用；三、判令百竣建筑公司将所施工项目的全部内业资料和图纸交付给宇辉开发公司；四、判令百竣建筑公司逾期竣工给宇辉开发公司造成逾期交付房屋的违约损失（截止到2012年4月30日）6,328，959.54元；五、判令百竣建筑公司逾期竣工违约赔偿金1#楼、4#楼、3#楼地下车库、4#地下车库（2011年7月1日至2012年4月30日303天）合计9,120,000.00元;六、判令百竣建筑公司承担并给付已完成工程存在质量缺陷返工费用及相关损失(以鉴定结论为准)；七、判令百竣建筑公司承担因此次诉讼发生的全部费用。百竣建筑公司辩称：1、建设工程施工合同和建设工程施工协议已经实际履行，责任并不在百竣建筑公司。2、逾期责任并不完全在百竣建筑公司，是宇辉开发公司未按约定按期给付工程款所致。3、双方决算后可立即结算。4、宇辉开发公司并没有损失。因此，不存在逾期交付的行为，宇辉开发公司现有证据不能证明违约的损失已经发生，所以不同意给付。5、违约金赔偿金无事实依据。4号楼在2011年12月已经交付给百竣建筑公司，所以不同意给付。原审法院判决认为，宇辉开发公司与百竣建筑公司签订的建设工程施工合同和建设工程施工协议及百竣建筑公司为宇辉开发公司出具的承诺书是双方当事人的真实意思表示，合同、协议和承诺书内容不违反国家法律和行政法规的效力性强制性规定，该合同、协议合法有效。承诺书作为双方所签合同的补充文件，与合同具有同等效力，双方应按合同、协议和承诺书的约定履行各自的义务。宇辉开发公司按合同约定给付百竣建筑公司总工程款51,346,807.00元符合双方合同约定。百竣建筑公司未按合同和承诺书规定的时间完成双方约定的工程项目，并同意承担逾期竣工的惩罚性赔偿责任和认可宇辉开发公司另行委托其他施工单位进行施工，不因此而免除百竣建筑公司的合同义务和承诺书中所承诺的义务。因此，百竣建筑公司未按合同约定和承诺书履行义务，应承担违约责任，赔偿给宇辉开发公司造成的经济损失。宇辉开发公司要求解除与百竣建筑公司签订的建设工程施工合同和施工协议应予支持。但宇辉开发公司既要求百竣建筑公司承担违约金，又要求百竣建筑公司承担赔偿金，二者同时适用不符合法律规定。宇辉开发公司要求百竣建筑公司承担违约金的数额不过份高于宇辉开发公司要求百竣建筑公司承担逾期交房赔偿给购房客户的损失数额符合法律规定应予支持，宇辉开发公司同时要求百竣建筑公司给付逾期交付房屋损失费用6,328,959.54元的请求不符合法律规定不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十四条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决：一、解除宇辉开发公司和百竣建筑公司签订的建设工程施工合同和建设工程施工协议；二、百竣建筑公司十日内撤出御景江山1#楼施工现场，按施工现状移交，宇辉开发公司自行组织施工交付购房业主使用；三、百竣建筑公司将所施工工程项目的内业资料四套和图纸一套十日内交付给宇辉开发公司；四、百竣建筑公司给付宇辉开发公司逾期竣工违约赔偿金（2011年7月15日至2012年3月31日）共计260日，每天30,000.00元合计7,800,000.00元（此款于判决发生法律效力后十日内给付）；五、百竣建筑公司给付宇辉开发公司已完工程存在质量缺陷返工费用合计108,388.74元（此款于判决发生法律效力后十日内给付）；六、驳回宇辉开发公司的其他诉讼请求。案件受理费76,480.00元和司法鉴定费290,000.00元由百竣建筑公司负担。百竣建筑公司上诉称：1、原审法院判决认定双方签订的《建筑工程施工协议》中的施工期限为2009年12月30日完成全部工程内容并通过竣工验收，没有事实及法律依据。2、原审法院判决认定百竣建筑公司出具的承诺书系双方真实意思表示错误。该承诺书约定的生效条件并未成就，不能作为涉案建设工程施工协议的补充协议，不能作为认定百竣建筑公司违约的证据。3、因宇辉开发公司多次不能按期拨款，导致涉案工程一再延期。另外宇辉开发公司本身亦有分包工程，且其自身提供的材料多次未如期入场。故原审法院判决百竣建筑公司完全违约系认定事实不清。4、原审法院以鉴定结论为依据，认定宇辉开发公司已按合同约定给付百竣建筑公司70%工程款，无事实依据。第一次鉴定中鉴定机构未履行告知义务，百竣建筑公司未到现场，故鉴定程序违法，鉴定结果有失公正。第二次鉴定与第一次鉴定结论相差8，000,000.00元。三次鉴定三次价格，鉴定机构在各个楼的取费中均不同，鉴定结论不能让人信服。5、在原审中，百竣建筑公司提供了公证书，证实未完成工程的真实原因是由于宇辉开发公司自身分包工程未如期竣工，导致了工期拖延，原审法院未予认定。6、原审法院未予准许百竣建筑公司的合理申请，剥夺了百竣建筑公司的合法权利。宇辉开发公司向原审法院提供了两份伪造的协议书，原审法院未准许百竣建筑公司对宇辉开发公司伪造的两份协议书的鉴定申请，却同意宇辉开发公司撤回了该证据，损害了百竣建筑公司的合法权益。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回宇辉开发公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用及相关费用由宇辉开发公司承担。宇辉开发公司辩称：1、双方签订的建设工程施工合同及建筑工程施工协议均约定竣工验收期限为2009年12月30日。合同签订后不能如期完工，视为违反合同约定。2、承诺书虽未加盖公章，但不影响承诺书的效力。张国锋作为法定代表人行使职权，其对外作出的行为应由法人承担责任。3、涉案工程是按照形象进度拨款，宇辉开发公司已按已完工程量70%拨付。分包工程延期均因百竣建筑公司延期所致。4、鉴定机构作出的三份鉴定结论均证明宇辉开发公司已依据合同及时拨付工程款，不存在违约。5、公证书只能证明公证员到达现场时的情况，之前及之后的情况公证员无法知晓。且公证书只是公证送达的过程，无法证明分包导致不能如期竣工。6、宇辉开发公司出具的两份协议，在发现与案件审理无必然联系，申请撤回，符合法律规定。7、关于鉴定内容及结论尤其是安全生产措施费及规费部分，宇辉开发公司亦存有异议，但因属于事实认定不属于判项内容没有提出上诉。百竣建筑公司为证明其主张，向本院举示以下证据：证据1：2009年8月22日《证明》一份。意在证明双方签订的建设工程施工合同仅限于向政府备案所用，不能以此合同进入决算。该合同所约定的履行期限3个月不可能实现。证据2：2011年10月30日百竣建筑公司向宇辉开发公司出具的请示一份。意在证明截止到2011年10月30日宇辉开发公司尚欠农民工工资2,300,000.00元。宇辉开发公司质证意见为:以上两份证据均不属于新证据。对证据1上加盖的公章有异议，无吴焰灿这个人。对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议，与本案无关。本院经审查认为:百竣建筑公司举示的证据1，不能证明其意在证明的问题，本院不予采信。宇辉开发公司对证据2的真实性无异议，本院对证据2的真实性予以确认。本院经审理查明：2011年3月24日百竣建筑公司法定代表人张国锋向宇辉开发公司出具的承诺书内容还包括：如百竣建筑公司未能按前述承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收时，百竣建筑公司除按双方所签合同约定承担逾期竣工的相应责任外，并自愿承担惩罚性赔偿责任。无论基于何种原因，任何一个单体工程项目未能按承诺日期通过竣工验收时，每迟延一日，百竣建筑公司按每日人民币30,000.00元的标准向宇辉开发公司支付赔偿金。宇辉开发公司在原审法院举示了其与百竣建筑公司于2011年7月23日签订的两份协议书，百竣建筑公司对该两份协议书中的公章及代表人的签字有异议，并申请司法鉴定。后宇辉开发公司认为其举示的这两份协议与案件无关联，申请撤回。原审法院准许其撤回了该两份协议书。2011年10月31日百竣建筑公司向哈尔滨市国信公证处申请对宇辉开发公司送达《告知函》及对百竣建筑公司承建的双鸭山市尖山区安邦荣府1号楼的外观及楼内情况的拍照及录像的内容及过程进行保全证据。2011年11月9日公证处作出公证书。本院查明的其他事实与原审法院判决认定事实一致。本院认为，原审法院判决认定双方签订的建设工程施工合同及建设工程施工协议合法有效正确，本院予以确认。双方当事人均应依约履行合同义务。涉案工程的竣工日期源于双方合同的明确约定，原审法院判决依据双方合同的约定认定涉案工程的竣工时间为2009年12月30日并无不当。关于承诺书的效力问题。承诺书系张国锋签署，张国锋系百竣建筑公司的法定代表人，有权在承诺书上签名以示对合同内容的确认。因为，法定代表人依法代表法人行使民事权利，履行民事义务，法定代表人的行为，直接对法人单位发生法律效力，即其以法人名义对外作出的行为，应由法人承担责任。张国锋签字的效力与法人单位盖章的效力相同。而且，百竣建筑公司为公司法人，在法定代表人签字后，法人理应在承诺书上盖章。法定代表人作为代表在承诺书上签字而单位未盖章并不违反《民法通则》第五十五条的规定。该承诺书一经张国锋签字即成立。依据《民法通则》第五十七条的规定，该承诺自成立起即具有法律效力。虽然承诺书中明确载明“本承诺书自百竣建筑公司盖章之日起生效。”但该内容不属于承诺生效的条件，且该承诺为单方法律行为，依行为人自己的意思就能成立。而其自行所附的所谓生效条件，不属于法律意义上的条件，故该承诺自张国锋签字之日起即生效。百竣建筑公司应依其承诺履行义务，并承担责任。百竣建筑公司在作出承诺后，宇辉开发公司对该承诺认可，双方继续履行合同。故百竣建筑公司上诉主张其出具的承诺书不生效的理由不成立，本院不予支持。关于违约责任问题。依前所述，百竣建筑公司出具的承诺书合法有效。依据该承诺书的内容，无论基于何种原因，任何一个单体工程项目未能按承诺日期通过竣工验收时，每迟延一日，百竣建筑公司即应按每日人民币30,000.00元的标准向宇辉开发公司支付赔偿金。即只要百竣建筑公司未按承诺日期于2011年7月15日前施工完毕并经竣工验收的事实发生，百竣建筑公司即应依约承担赔偿责任。故无论造成工程延期的原因是否有宇辉开发公司的原因，宇辉开发公司是否违约，均与百竣建筑公司需依其承诺承担赔偿责任无必然关联。故百竣建筑公司关于违约责任的上诉理由，无事实依据，本院亦不予支持。关于鉴定结论能否采信问题。原审法院对鉴定机构作出的三份鉴定均组织双方当事人对鉴定结论予以质证，鉴定人亦已出庭接受了双方质询。百竣建筑公司对鉴定结论有异议，但其举示的证据不足已证明鉴定程序严重违法及鉴定结论依据不足。故原审法院以鉴定结论为依据认定本案相关事实并无不当，百竣建筑公司的关于鉴定结论不应采信的主张依据不足，本院不予支持。关于公证书的证明力问题。百竣建筑公司举示的两份公证书，公证的事项是保全行为，并不足以证明百竣建筑公司意欲证明的系因宇辉开发公司自身分包工程未如期竣工，从而导致涉案工程延期的问题。原审判决对该公证书的真实性已予以确认，百竣建筑公司上诉称原审法院未予认定，无事实依据。关于宇辉开发公司举示的两份协议书问题。宇辉开发公司自行撤回其提交的证据，是其行使处分权的表现，且并不损害百竣建筑公司的利益，故原审法院准许撤回以上证据并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,480.00元，由百竣建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长李维东代理审判员王晓兵代理审判员张静姝二○一二年十月二十三日书记员李营东