浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉民终字第435号上诉人（原审原告）：蔡少芬。委托代理人：朱晓剑。委托代理人：姚武强。被上诉人（原审被告）：上海紫颖美容管理有限公司。法定代表人：杨勤颖。委托代理人：徐剑。原审被告：深圳市南明化妆品进出口有限公司。法定代表人：袁松钦。上诉人蔡少芬与被上诉人上海紫颖美容管理有限公司（以下简称“紫颖公司”）、深圳市南明化妆品进出口有限公司（以下简称“南明公司”）肖像权、姓名权纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2012年7月6日作出（2011）嘉南民初字第2544号民事判决。蔡少芬不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人蔡少芬的委托代理人朱晓剑、姚武强，被上诉人紫颖公司的委托代理人徐剑到庭参加诉讼。原审被告南明公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年7月，蔡少芬发现紫颖公司在官网上刊登其肖像并使用其姓名进行广告宣传后，于2011年7月18日委托嘉兴市誉天公证处进行了证据保全公证，嘉兴市誉天公证处出具（2011）嘉誉证民内字第2508号公证书。2011年8月8日蔡少芬委托上海市中天律师事务所朱晓剑律师致函紫颖公司，要求紫颖公司立即停止侵害，并联系赔礼道歉及侵权赔偿事宜。紫颖公司在收函后于2011年8月9日删除其官网上相关内容。后双方因赔偿事宜协商未果，蔡少芬将紫颖公司诉至一审法院。请求判令：1、紫颖公司立即停止侵权（从互联网页上撤除蔡少芬肖像及与蔡少芬姓名相关的文字，网页地址：http：／／www.ziying.com.cn）；2、紫颖公司公开登报赔礼道歉；3、紫颖公司赔偿蔡少芬损失人民币1000000元；4、本案诉讼费由紫颖公司承担。该案在审理过程中，经紫颖公司申请，一审法院追加南明公司为本案共同被告参加诉讼。一审法院另查明，2008年2月22日，凯艺娱乐发展有限公司（以下简称“凯艺公司”）与南明公司签订广告合约一份，约定南明公司诚聘凯艺公司成员--蔡少芬担任“SENSOL®瘦身纤体健康美丽大使”代言人，但不包括南明公司其他有关产品及其加盟店任何产品的代言，合约酬金为港币1500000元（注：以下币种除注明港币外，其余均为人民币）有效使用期为两年，以该广告首天使用日起计，但不得迟于2009年5月1日起生效。2009年4月15日紫颖公司签署南明公司蓝海系统SENSOL®“五维钻石美体雕琢”项目加盟合同书，加盟期限自2009年4月15日至2011年4月14日，加盟费为人民币360000元，该加盟合同到期后终止。一审法院经审理认为，本案争议焦点之一是紫颖公司之行为是否对蔡少芬构成侵权。首先，蔡少芬应当知晓自己系SENSOL®项目之代言人，及其所属凯艺公司与南明公司代言合约之内容和范围。其次，根据嘉兴市誉天公证处出具（2011）嘉誉证民内字第2508号公证书确定的内容，诉争蔡少芬的照片和姓名系在紫颖公司官网中主菜单“SENSOL钻石五维纤体”及“SENSOL纤体系列”之内，且针对的具体项目均与其所加盟的南明公司的SENSOL®“五维钻石美体雕琢”项目相对应，并无用作该公司其他产品广告推广之用。第三，本案诉争紫颖公司所使用的照片源自南明公司。综上，紫颖公司在与南明公司加盟合同期限内使用蔡少芬的肖像和姓名并不构成对蔡少芬的侵权。本案中一审法院根据紫颖公司的申请依法追加南明公司为共同被告参加诉讼，有利于查明案件事实，并无不当。南明公司认为根据加盟协议应由紫颖公司独立承担侵权责任，但其与紫颖公司的加盟协议并不必然免除其存在共同对外侵权责任，本案中紫颖公司在与南明公司加盟期限内不存在对蔡少芬的侵权行为，故南明公司亦无须承担相应责任。紫颖公司超过加盟协议约定的期限即2011年4月14日以后仍继续使用蔡少芬肖像和姓名，其行为已侵犯蔡少芬的肖像权和姓名权，应当承担相应的民事责任。蔡少芬请求紫颖公司赔偿损失一审法院予以支持，但在蔡少芬致函告知紫颖公司后，紫颖公司即从官网上撤除相关内容，该侵权行为对蔡少芬的人格权并未造成严重损害或不良影响，故对于蔡少芬主张公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。一审法院综合凯艺公司与南明公司之合约，以及南明公司与紫颖公司之加盟协议，结合紫颖公司侵权行为之主观方面和事后及时予以处理等实际，确定由紫颖公司赔偿蔡少芬100000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、紫颖公司于判决生效之日起十日内一次性给付蔡少芬100000元；二、驳回蔡少芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由蔡少芬负担2825元，紫颖公司负担2825元。上诉人蔡少芬上诉称，一、根据《民法通则》第一百二十条规定，公民肖像权受到侵害时，有权要求侵害人赔礼道歉。同时《民法通则》第一百三十四条和《侵权责任法》第十五条规定赔礼道歉为承担民事责任的主要方式之一。被上诉人紫颖公司在互联网上对上诉人实施侵权，基于互联网的特性，能浏览到侵权网页的范围覆盖全世界范围，而浏览过被上诉人侵权网页的公众数量为一巨大的群体，显然对上诉人造成了大范围的影响。而被上诉人在明知其加盟期限已到期的情况下，仍然使用上诉人肖像及姓名，主观恶意明显，应当判决被上诉人公开登报向上诉人赔礼道歉。二、一审判决赔偿金额明显过低，无法弥补上诉人损失。上诉人认为，每一个艺人允许他人将其肖像和姓名用于广告宣传都有一个市场标准，上诉人目前授权他人使用自己肖像进行广告宣传代言的市场标准为每年100万元，即便按照凯艺公司与南明公司的合约，酬金也达75万元，根据这一标准正常使用上诉人肖像及姓名4个月所应支付的对价也在25万元左右，而一审仅判决被上诉人赔偿上诉人10万元，显然过低，无法对实施侵权方起到惩戒警示作用，对上诉人来说也无法弥补相应损失。这样的判决会让公众认为侵权所付出的成本甚至低于正常履行合同应付出的对价，这无疑是与我国的立法精神相违背的。三、一审确定上诉人的上诉期限错误。根据我国民事诉讼法有关规定，对港澳台当事人在内地诉讼的上诉期限应为30日，而非一审判决所载的15日。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人紫颖公司口头答辩称，一审对事实的认定和对法律的适用是完全正确的。上诉人所谓互联网的特性从理论上来讲是不错的，但并不能据此认定本案已经造成了严重的损失和不良的影响。这只是上诉人的推测和猜测，没有任何事实依据。发现上诉人照片继续悬挂在被上诉人公司网页上的不是上诉人本人，也不是上诉人的粉丝，而偏偏是上诉人的律师。从这一点上来说，上诉人所谓造成严重损害和不良影响没有事实依据，而且从发现的过程来讲也不能证明有任何严重的损害或不良影响，故一审法院对上诉人提出的赔礼道歉的请求不予支持是正确的。有关赔偿金额问题，首先，上诉人所谓的100万元没有依据。其次，上诉人所称的其与南明公司的合约，由于这份合约是否实际履行，其真实性如何，不光被上诉人有异议，南明公司也提出了质疑。因此一审未按这份合约的金额进行判决是正确的。上诉人按照这一合约金额计算出来的赔偿金额25万元缺乏依据。综上，上诉人认为，上诉人的两项请求完全不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。二审庭审中，双方当事人对一审认定事实均无异议。但上诉人补充如下事实：上诉人与南明公司所签的广告合约及被上诉人与南明公司所签的加盟合同书都只涉及到上诉人肖像权的授权使用，而不涉及上诉人姓名权的授权使用。同时根据被上诉人与南明公司的合同约定，在使用上诉人肖像时必须注明适用“五维纤体”项目。被上诉人则补充如下事实：被上诉人与南明公司的加盟合同第八章第9条约定，“甲方与凯艺娱乐有限公司签订之协议终止后，乙方应在甲方指示的时间内，终止任何使用该品牌形象代言人之影视及平面广告、照片、录像或其他肖像载体／作商业或广告用途之行为。”根据该约定，南明公司有义务在加盟合同终止后指示被上诉人撤除有关品牌代言人照片、录像等载体。另外，2009年12月1日，南明公司致函被上诉人，授权被上诉人使用上诉人的照片作“五维纤体”项目宣传之用。据此，被上诉人使用上诉人照片的期限应从这一天起计算两年。经审理查明，一审认定事实部分，证据确实充分，双方当事人亦均无异议，本院予以确认。有关上诉人异议部分事实，可以认定的有：1、上诉人与凯艺公司、南明公司所签广告合约第（七）条约定：“在合约期内甲方（注：系指南明公司）之加盟店可使用乙方成员（注：系指蔡少芬）拍摄SENSOL瘦身纤体项目之照片（该照片并需注明深圳市南明化妆品进出口有限公司‘SENSOL瘦身纤体健康美丽大使’才能使用），但有关加盟店内其他产品将不可刊登之乙方成员之照片作任何商业及广告用途，如有任何违规时，乙方（注：系指凯艺公司）将代表乙方成员进行追讨一切未经同意擅用肖像权之损失及保留法律追究权利。”2、被上诉人与南明公司签订的加盟合同书第五章第四条第7点约定：“乙方（注：系指紫颖公司）使用甲方（注：系指南明公司）的项目代言人之肖像权为甲方拥有，乙方不得以任何理由下擅自使用代言人之肖像权从事与SENSOL®‘五维钻石美体雕琢’之纤体美丽大使，如乙方违反使用代言人之肖像权之责任，一切法律赔偿及责任全由乙方承担及负责，一切与甲方没有关系。”3、被上诉人与南明公司签订的加盟合同书第八章第9点约定：“甲方与凯艺公司签订之协议终止后，乙方应在甲方指示的时间内，终止任何使用该品牌形象代言人之影视及平面广告、照片、录像或其他肖像载体／作商业或广告用途之行为。”对上述广告合约及加盟合同中相应条款的约定，双方均无异议，本院予以确认。有关被上诉人所称2009年12月1日南明公司曾致函被上诉人，授权其使用上诉人照片以作五维项目宣传之用一节，由于相应证据系复印件，一审中南明公司对该证据不予认可，故一审法院对该节事实未予认定，符合民事证据认定规则，二审予以确认。同时，被上诉人提出该事实旨在证明其于加盟期满后继续使用上诉人肖像系基于上诉人的授权，未构成侵权，此涉及本案争议焦点，将于判决理由部分阐述。本案争议焦点为被上诉人在加盟期内使用上诉人姓名是否构成侵权、被上诉人是否应对上诉人予公开赔礼道歉及一审确定的赔偿数额是否合理。本院认为，本案上诉人主张被上诉人的侵权事实中既包含肖像权侵权，也包含姓名权侵权，因此本案案由应确定为肖像权、姓名权纠纷，一审确定本案案由为肖像权纠纷，遗漏了姓名权纠纷，二审予以补正。同时本院注意到，一审判决认定被上诉人的侵权事实中已包含姓名权侵权，故一审判决不构成遗漏当事人诉讼请求。根据审理查明的事实，被上诉人在加盟期内使用上诉人肖像是基于南明公司的授权，虽然加盟合同书中仅约定被上诉人可以使用相关加盟品牌之形象代言人为该品牌拍摄的影视和平面广告以作宣传之用，未明确是否可以标明该形象代言人的姓名，但在载有形象代言人肖像的广告中标明该形象代言人的姓名符合利用该形象代言人作广告宣传的通行做法，并不构成滥用。事实上，南明公司在其向被上诉人发送的《5D-减肥理论及话述手册》封页上也明确注明“SENSOL瘦身纤体健康美丽大使：蔡少芬”，因此被上诉人在其产品宣传中使用上诉人的姓名应未突破南明公司的授权。至于被上诉人官网上出现的“蔡少芬七日速效瘦身体验疗程”、“蔡少芬尊贵纤体护理”则完全是相关加盟产品目录中“蔡少芬7日见效瘦身疗程”、“蔡少芬尊贵纤体疗程”这两种产品名称的同义复述。上诉人据此主张被上诉人在加盟期内未经同意擅自使用其姓名，构成对其姓名权的侵害，既无事实依据，也无法律依据。本院不予支持。一审认定被上诉人在加盟期内不存在对上诉人肖像权和姓名权侵权的事实，本院予以认同。至于被上诉人在加盟期满后仍继续使用上诉人的肖像和姓名是否构成侵权一节，虽然被上诉人辩称其之所以会在加盟期满后继续使用上诉人肖像和姓名是因为南明公司授权其使用的期限尚未届满，为此提供了南明公司授权其使用上诉人照片的函件一份和《使用模特儿照片协议》一份，然一则南明公司对此不予认可；二则即便该授权属实，但由于南明公司授权其使用上诉人照片乃是基于加盟产品之广告宣传，一旦加盟期限届满，被上诉人即行丧失该加盟产品的经销权，自然也丧失了继续使用上诉人肖像和姓名的权利。因此，不论南明公司授权被上诉人使用上诉人照片的期限是否届满，其在加盟期满后继续使用上诉人肖像和姓名已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”据此，上诉人主张被上诉人赔礼道歉，符合法律规定，本院应予支持。一审法院以被上诉人已及时停止侵害，未对上诉人的人格权造成严重损害和不良影响为由对上诉人有关赔礼道歉的诉讼请求不予支持，缺乏法律依据。因为根据上述法律规定，赔礼道歉并不以损害结果是否严重或是否产生不良影响为前提。考虑被上诉人实施侵权的媒介为公司网站，故被上诉人赔礼道歉的声明也应在该网站上予以刊登为宜。上诉人主张要求被上诉人在报刊上赔礼道歉，本院不予支持。有关赔偿数额，被上诉人使用上诉人肖像和姓名系以营利为目的，故有关赔偿数额应参照肖像、姓名转让使用费的标准酌情予以确定。本案上诉人及其所属凯艺公司与南明公司所签广告合约的酬金为两年港币150万元。但被上诉人加盟南明公司产品的加盟费仅为两年36万元。从被上诉人角度，其使用上诉人肖像、姓名的费用应包含在整个加盟费中，故其期满后不法使用上诉人肖像、姓名的赔偿金额亦应参照该加盟费酌情予以确定。结合被上诉人不法使用的时间（为4个月差5天），一审酌定10万元，折合约每月25000多元，此已系加盟费的1.6倍多，完全符合法律规定和司法实践，二审应予维持。上诉人主张按其与南明公司的合约金额赔偿损失，依据不足。本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定第一款规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南民初字第2544号民事判决第一项，即被上诉人上海紫颖美容管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付上诉人蔡少芬100000元；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南民初字第2544号民事判决第二项；三、被上诉人上海紫颖美容管理有限公司公司须在其公司网站（http：／／www.ziying.com.cn／）上连续三天发布向上诉人蔡少芬赔礼道歉的声明（声明内容须经法院审核）；四、驳回上诉人蔡少芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5650元，由上诉人蔡少芬、被上诉人上海紫颖美容管理有限公司各半负担2825元。二审案件受理费4900元，由上诉人蔡少芬负担。本判决为终审判决。审判长  李伟审判员  刘坤审判员  李岗二〇一二年十月十九日书记员  邵洁