广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终2796号上诉人（原审原告）：卢凤群，女，1975年3月26日出生，汉族，住佛山市顺德区。上诉人（原审被告）：英德市维多利商业有限公司，住所地：英德市。法定代表人：汤均万。委托代理人：李向导，系该公司经理。上诉人卢凤群因与上诉人英德市维多利商业有限公司（以下简称“维多利公司”）租赁合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明,卢凤群、维多利公司于2014年8月24日自愿签订了一份《维多利广场商铺租赁合同》，约定卢凤群将其位于英德市富强东路“维多利广场”的B区2层07号建筑面积38.65平方米的商铺出租给维多利公司；租赁期限3年，从2014年8月20日至2017年8月19日止；租金按每月每平方米72.9元计算，月租金总额为2818元，在每月的10日前将租金交卢凤群指定的在英德市农村信用合作社联社的账户；若维多利公司违约，逾期支付租金，则每日按逾期部分租金金额的3‰支付违约金，逾期超过2个月，卢凤群有权解除合同并要求维多利公司支付拖欠的租金及剩余租期内的租金总额和应缴纳的相关费用；除合同约定可以单方解除合同的情形外，若卢凤群违约，单方解除合同，维多利公司有权要求卢凤群继续履行合同，并支付按合同标的销售总价的30%的违约金，即169069元；维多利公司有权代扣卢凤群应承担的税金及其他费用，并提供相应凭证。因维多利公司在履行合同过程中欠交租金，卢凤群曾提起诉讼，原审法院以(2015)清英法民二初字第443号立案受理。诉讼过程中，卢凤群、维多利公司于2015年8月27日签订了一份《调解协议书》约定：一、维多利公司在签订调解协议当天向卢凤群支付所欠租金14090元，15天内向卢凤群支付：1、因此次追讨租金所发生的费用3000元；2、相当于三个月租金(8454元)作为履行合同押金(如维多利公司违约，卢凤群有权没收，如合同期届满后维多利公司无违约情况则一次性不计息退还给卢凤群)；3、此次诉讼费的50%，即465元。二、自2015年9月起，租金交纳方式改为按一次付三个月租金计收，在当季三个月付款期的第一个月10号前支付。维多利公司可将前述8454元履行合同押金抵充原租赁合同的租赁期内最后三个月租金。三、原租赁合同第六条6.1(即前述若维多利公司违约的罚则)修改为：若维多利公司违约，逾期支付租金，则每日按逾期部分租金额的3‰支付违约金，逾期超过2个月且卢凤群三次书面催告到达乙方后(邮寄地址为原合同列明的地址，邮件书面催告寄出后合理期限内即视为送达)，卢凤群有权单方解除合同及要求维多利公司支付所欠租金和违约金，该违约金为剩余租期的租金总额，为双方共同确认的预期利益损失。四、该调解协议生效，且卢凤群收到上述14090元后，应在三天内申请撤诉。五、该协议为原租赁合同补充，未尽事宜仍按原合同执行。如任何一方违约，败诉方应承担因诉讼引发的诉讼费、差旅费、律师费等全部费用。卢凤群、维多利公司签订该调解协议后，按约定继续履行，卢凤群撤回(2015)清英法民二初字第443号案的起诉。合同履行过程中，维多利公司从2014年8月20日起至2016年3月每月代扣应由卢凤群卢凤群承担的租赁税426元，每月实付卢凤群租金2392元，没有开具纳税票据凭证给卢凤群。维多利公司从2016年3月20日开始拖欠租金，且经过卢凤群委托律师三次通过快递书面催缴租金后仍没有支付。卢凤群遂提起本次诉讼。经开庭审理，卢凤群、维多利公司对下列事实无异议：签订租赁合同和调解协议书；维多利公司代扣应由卢凤群卢凤群承担的租赁税，没有开具纳税票据凭证给卢凤群；维多利公司已支付卢凤群履行合同押金8454元；维多利公司于2016年3月20日起拖欠租金，卢凤群三次书面催缴租金。双方还表示同意解除合同。本案争议焦点(维多利公司的异议)：违约金的计算，押金8454元的处理，应否退还代扣租赁税或开具等额的纳税票据凭证给卢凤群，维多利公司应否支付本次诉讼产生的卢凤群聘请律师的代理费4000元及差旅费1000元。卢凤群对此在庭审中表示：一、主张的违约金按约定为剩余租期的租金，按每月租金2818元计算，剩余租期为2016年3月20日至2017年8月19日共17个月，计款39452元(即2818元/月×17月押金8454元)。二、维多利公司从2014年8月20日起至2016年3月19日共18个月每月扣除了租赁税426元，合计3408元，应当出具等额的纳税票据凭证。三、双方已约定律师费和差旅费的承担。根据广东省律师管理办法，60000元至100000元的案件基础费用是1000元至8000元，另外根据争议额再收取8%，在此基础上还可上下调整20%，本案按最低的基础收费律师费达6000元，已经自行下调至4000元；卢凤群方从佛山市顺德区到英德市立案、开庭，收取1000元交通和食宿费用很合理。此外，一般情况下，解除租赁合同往往涉及租赁物的相关问题，卢凤群在庭审中表示只要求解除合同，至于租赁物如何处置，其将自行另行处理。原审法院认为：卢凤群、维多利公司自愿签订的租赁合同以及具有补充合同性质的调解协议是双方当事人的真实意思表示，是有效合同。维多利公司违约不交租金，卢凤群提起诉讼，双方自愿达成调解协议，不存在胁迫情形，维多利公司认为调解协议是迫于卢凤群提起诉讼的压力之下而签订，理据不足，原审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于解除合同问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。卢凤群、维多利公司双方同意解除合同，原审法院予以照准。关于维多利公司欠租金问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：承租人应当按照约定的期限支付租金。卢凤群主张维多利公司支付欠交2016年3月20日至同年6月19日共3个月的租金8454元，理据充分，原审法院予以支持。关于押金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，卢凤群、维多利公司签订的调解协议约定如维多利公司违约，卢凤群有权没收，如合同期届满后维多利公司无违约情况则一次性不计息退还给卢凤群。此约定具有定金性质，卢凤群本可没收，但卢凤群诉讼请求中另明确主张违约金，故卢凤群只能在押金和违约金之间选择其一。鉴于该调解协议已约定履行合同期满，维多利公司可将前述8454元履行合同押金抵充原租赁合同的租赁期内最后三个月租金的情况，可酌情确定维多利公司交付给卢凤群的押金8454元直接抵充欠卢凤群2016年3月20日至同年6月19日的租金(2818元/月×3月)。关于违约金问题。维多利公司欠交租金超过3个月，存在违约行为，应当承担违约责任。合同约定若维多利公司欠交租金违约，卢凤群有权单方解除合同及要求维多利公司支付所欠租金和违约金，该违约金为剩余租期的租金总额，为双方共同确认的预期利益损失。维多利公司认为违约金过高，违反法律规定，应当按照不超过欠交实际损失即8454元的30%计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限……。第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述押金抵充3个月的租金后，维多利公司违约造成卢凤群的损失为2016年6月20日至2017年8月19日共14个月的租金共39452元(2818元/月×14月)。根据前述规定，维多利公司应当支付给卢凤群的违约金不能超过造成损失的百分之三十，即11835.6元(39452元×30%)，对卢凤群主张的违约金依法予以调整至限额内。关于纳税问题。维多利公司从2014年8月20日起至2016年3月19日每月代扣应由卢凤群承担的租赁税426元，应当开具纳税票据凭证给卢凤群，否则应当退还代扣租赁税给卢凤群，由卢凤群另行按有关规定纳税。卢凤群主张退还3408元没有超出代扣额，原审法院予以支持。关于聘请律师的代理费和差旅费的问题。卢凤群、维多利公司双方签订的调解协议约定如任何一方违约，败诉方应承担因诉讼引发的诉讼费、差旅费、律师费等全部费用，没有违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案诉讼因维多利公司违约引发，故上述费用依法应由维多利公司承担。卢凤群主张维多利公司支付本次诉讼产生的卢凤群聘请律师的代理费4000元及差旅费1000元，其中聘请律师的代理费没有违反相关收费规定，应予以支持，卢凤群方从佛山市顺德区到英德市立案、开庭，客观上产生差旅费，应酌情支持。基于上述约定，本案诉讼费亦应当由维多利公司负担。此外，一般情况下，解除租赁合同往往涉及租赁物的相关问题，由于卢凤群在庭审中表示只要求解除合同，至于租赁物如何处置，其将自行另行处理，故在本案中不再作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，于2016年9月5日作出（2016）粤1881民初1890号民事判决：一、解除卢凤群与英德市维多利商业有限公司于2014年8月24日签定的《维多利广场商铺租赁合同》。二、英德市维多利商业有限公司支付卢凤群的履行合同押金￥8454.00元直接抵充欠卢凤群2016年3月20日至2016年6月19日的租金。三、英德市维多利商业有限公司应当于本判决发生法律效力之日起30日内支付违约金￥11835.60元给卢凤群。四、英德市维多利商业有限公司应当于本判决发生法律效力之日起30日内开具2014年8月20日起至2016年3月19日代扣应由卢凤群承担的租赁税的全部有效纳税票据凭证给卢凤群，逾期则退还￥3408.00元给卢凤群(由卢凤群另行按有关规定纳税)。五、英德市维多利商业有限公司应当于本判决发生法律效力之日起30日内支付卢凤群因本次诉讼产生的聘请律师的代理费￥4000.00元及差旅费￥1000.00元。六、驳回卢凤群的其他诉讼请求。本案受理费￥709.60元(卢凤群已预交)，由英德市维多利商业有限公司负担。宣判后卢凤群不服，向本院提起上诉，请求：请求撤销英德市法院(2016)粤1881民初1890号民事判决第三项，并改判被上诉人向上诉人支付违约39453元。事实和理由：原审判决以上诉人主张的违约金超过造成损失的30％为由。判决将违约金的支付额调整为11835.6元，是对法律和事实的曲解，因为:一、我国合同法规定的违约金,主要性质为违约救济补偿。主要功能是弥补一方违约给另一方造成的损失。所以合同法114条才规定了违约金过高或过低于损失，当事人可以请求减少或增加。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第28条、29条规定的精神，是违约金以实际损失为限，超过30%部分则为过高。换而言之即违约金在损失的130%以内是合理的。超过130%的部分则应认定为过高。三、基于上述两项法律规定，结合本案被上诉人违约给上诉人造成的损失。因被上诉人违约将会给上诉人造成的损失为剩余租期的租金总和，这是双方确认的预期利益损失。对此原审判决也的确认定被上诉人违约给上诉人造成的损失为2016年6月20日至2017年8月20日共14个月的租金，即39452元。(原判决书第9页上数第二至第三行)由上述法律及事实可见，原审判决一方面确认损失为39452元，一方面又认定上诉人主张的违约金过高并判决减少，显然是矛盾的。上诉人主张的违约金和实际损失是一致的，并没超过，更谈不上过高。原审判决认定违约金过高，是在上诉人损失未得以弥补的情况下、直接以损失和违约金相比较作出。而合同法和最高人民法院的司法解释则是在弥补违约损失后，再判断违约金是否又超过30％。所以上诉人认为原审判决第三项之所以错误，原因就在于法律的曲解。如此判决造成的结果就是上诉人的事实损失只弥补了30％。而被上诉人的严重违约行为不仅没有收到任何惩罚，而且还可能继续借违约收益。因此，上诉人特提起上诉，请二审法院依法裁决。上诉人英德市维多利商业有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第三、四、五项。二、判决一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决第三项，判决支付剩余租期全部租金的百分之三十作为违约金不合理:一审判决第8页最后一行开始也明确写到:“第二款规定:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。很明显，对于被上诉人而言的损失，最多也就是所欠租金8454元，剩余租期全部租金完全是被上诉人的预期收入，不属于损失。再说，上诉人并非恶意拖欠租金，受经济环境影响，上诉人再困难，也陆续支付给被上诉人之前租金，只是暂时拖欠了最近租金。二、整个英德维多利广场的租赁税都是由上诉人统一代收代缴的，不存在上诉人克扣或多收问题，上诉人如果不缴，税务部门也只会拿上诉人是问，如果按照一审判决第四项，只会将问题复杂化。三、律师费并不是卢凤群因维多利公司的违约或者侵权行为而必然产生的费用。我国的《民事诉讼法》允许当事以自己的名义参与全部的诉讼活动，并不要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因此律师费是当事人根据其自身的情况(知识、经历和支付能力等)自主决定是否聘请律师而产生的，该费用(或损失)与维多利公司实施的违约和侵权行为之间没有直接的因果关系。律师费是被上诉人为了弥补自己在法律方面的欠缺，当然应该由被上诉人自己承担诉讼费。综上，上诉人认为，一审判决没有查明全部事实、适用法律不当，而且过分偏向被上诉人，故请求二审法院依法撤销一审判决第三、四、五条，公正、合理地改判上诉人支付所欠租金及适当的违约金。经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，经本院合法传唤，上诉人卢凤群没有到庭参加诉讼。另外，上诉人维多利公司二审期间明确表示涉案房屋并没有交回给上诉人卢凤群。本院认为，本案系租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条关于“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”及第一百七十四条关于“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定，由于上诉人卢凤群经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，根据上述规定，本案按上诉人卢凤群撤回上诉处理。另外，由于原审法院判令解除双方签订的《维多利广场商铺租赁合同》及确认上诉人维多利公司尚欠上诉人卢凤群的租金为8454元，双方均无异议，对此，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点是：1、涉案违约金应否予以调整。2、上诉人维多利公司应否退回租赁税给上诉人卢凤群。3、涉案律师费、差旅费应否支持。关于涉案违约金应否予以调整的问题。本案双方签订的《维多利广场商铺租赁合同》解除是由于上诉人维多利公司逾期交纳租金的违约行为导致，因此，原审法院认定上诉人维多利公司应承担违约责任正确。至于原审法院确认的违约金是否过高问题。本案中，双方签订的合同解除，必然导致上诉人卢凤群对该商铺从新对外进行招租而产生商铺空置的实际损失，原审法院根据上诉人的该实际损失情况，结合双方合同约定的违约金确认涉案违约金按约定违约金的30%计算即11835.6元并没有超出合同的约定，且也没有证据证实该违约金调整存在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定过分高于实际损失的情形，因此，上诉人维多利公司以原审法院确定的违约金过高为由请求再次调整的上诉理由，缺乏事实及法律依据，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。虽然涉案商铺上诉人维多利公司尚未交回给上诉人卢凤群，但由于上诉人卢凤群并没有主张合同解除后涉案商铺的占用费，因此，对于合同解除后涉案商铺的占用费问题在本案中不作处理，上诉人卢凤群可另循途径解决。关于上诉人维多利公司应否退回租赁税给上诉人卢凤群的问题。本案中，虽然合同约定上诉人维多利公司有权代扣上诉人卢凤群应承担的租赁税金，但上诉人维多利公司并无提供证据证实其已代上诉人卢凤群缴交了相关税金，因此，原审法院判令上诉人维多利公司退还该代扣租赁税金给上诉人卢凤群并由上诉人卢凤群另按有关规定进行纳税并无违反法律规定，上诉人以应由其代缴相关税费为由，认为不应退回的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。关于涉案律师费、差旅费应否支持的问题。根据查明的事实，双方在签订《维多利广场商铺租赁合同》后，于2015年8月27日另行签订一份《调解协议书》，双方明确约定该《调解协议书》为《维多利广场商铺租赁合同》的补充，且协议书明确约定如任何一方违约，败诉方应承担因诉讼而引发的诉讼费、差旅费、律师费等全部费用，该协议书是双方的真实意思表示，内容合法，因此，原审法院在认定上诉人维多利公司违约的情况下，根据该协议书约定判令上诉人维多利公司承担上诉人卢凤群为本案诉讼而产生的律师费及差旅费并无不当。上诉人上诉认为该费用不应由其承担的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2838.4元，由上诉人卢凤群、英德市维多利商业有限公司各负担1419.2元。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何 燕审判员  何昭敏二〇一七年二月七日书记员  冯敏静