湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂01民终8359号上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道687号。法定代表人：张其喆，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：严丹君，男，1971年3月30日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢林君，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福超市）因与被上诉人严丹君劳动争议一案，不服武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉福超市上诉请求：撤销原判，判决汉福超市解除与严丹君劳动合同关系合法有效，驳回严丹君的各项诉讼请求。事实与理由：一、上诉人对被上诉人做出过失性辞退的决定符合法律规定。1、被上诉人签字确认上诉人做出《违章违纪单》；2、一审法院扩大了上诉人的举证责任和范围；3、劳动仲裁结果应当得到尊重；4、上诉人自主经营和管理的权利应依法保护。二、一审法院存在适用法律错误之处。1、被上诉人应承担法定节假日加班的举证责任；2、加班工资的计算标准应以《劳动合同》中的规定为准。综上所述，被上诉人多次严重违纪，已经达到《劳动合同法》第39条过失性辞退的标准，上诉人对被上诉人做出的辞退决定有充分的事实和法律依据。上诉人亦全额支付被上诉人全部加班工资，不存在被上诉人在法定节假日额外加班的情况。上诉人加班工资的计算标准也符合法律和合同规定。严丹君称，上诉人违法解除劳动合同，未依法支付加班工资，请求驳回上诉，维持原判。严丹君向一审法院起诉请求：汉福超市支付严丹君违法解除劳动关系赔偿金631280元、工作日加班工资100468.96元、休息日加班工资66979.31元、法定节假日加班工资10465.52元、2014年度未休带薪年休假的待遇损失31396.55元、2015年度未休带薪年休假工资8372.41元，汉福超市协助严丹君办理失业保险待遇申领手续。一审法院认定事实：1992年严丹君入职汉商集团，双方于1992年6月1日签订劳动合同。1998年10月26日汉商集团向严丹君出具解除劳动合同通知书。嗣后，严丹君入职汉福超市，双方于同年11月11日签订劳动合同。严丹君在汉福超市先后担任理货员、31课课长、实习处长、非食品处处长、杂货处处长，2013年调任武汉市洪山店杂货处处长，2014年8月调任武汉市南湖店杂货处处长。2007年12月22日严丹君、汉福超市签订无固定期限劳动合同，约定严丹君工作性质为卖场管理工作，实行不定时工作制等内容。2012年7月27日严丹君在汉福超市出具的《员工手册》确认书上签字认可，确认书注明“本人已收到并仔细阅读了《员工手册》第五版，并了解该手册将成为本人《劳动合同》的附件，与《劳动合同》具有同等法律效力”。1998年12月到2015年4月由汉福超市及其下属分公司为严丹君缴纳社会保险费（含失业保险）。2014年4月严丹君担任汉福超市武汉市洪山广场分公司杂货处处长期间，汉福超市以该部门4月的盘点BCI损耗金额和比例均比上月有所增长为由，根据《员工手册》第十四章第4.1.1.9条规定，于同年5月2日向严丹君出具《违章违纪单》，给予二级警告处理，严丹君签字认可。2014年7月严丹君管理的杂货处在4月、6月和7月的盘点中的BCI损耗金额和比例位于全区15家店的前五名，汉福超市以严丹君作为部门负责人，存在严重的管理失职为由，根据《员工手册》第十四章第8.1.13条规定，于8月5日向严丹君出具《违章违纪单》，给予最后警告处理，严丹君签字认可。2015年1月21日汉福超市以严丹君管理的杂货处“鲜橙多”商品的销售价与价签价格不符，价签未及时更换，顾客投诉后的第二天，错误价签仍未更换，导致顾客向媒体反映并曝光，造成公司形象的不良影响为由，根据《员工手册》第十四章第4.1.4.2条规定，于1月26日向严丹君出具《违章违纪单》，给予二级警告处理，严丹君签字认可。2015年2月洪山区物价局接群众举报后，对严丹君管理的南湖武昌府杂货处进行检查，发现多种商品的销售价和价签价格不符的情况，洪山区物价局依据《价格法》的规定，对汉福超市做出罚款5000元的行政处罚，造成公司经济损失和形象的不良影响。汉福超市以严丹君监管不力，存在失职行为为由，根据《员工手册》第十四章第8.1.5条规定，于3月30日向严丹君出具《违章违纪单》，给予最后警告处理。2015年3月汉福超市以严丹君管理的杂货处卖场混乱，部门有商品库存充足却未在卖场陈列，多处货架空置，导致顾客无法购买；有商品库存严重不足，却未及时订货并督促供应商到货；许多商品无价签，违反《价格法》的规定；许多商品大量堆积在卖场通道内，甚至堵塞了消防安全门，情况一直未能改善，严丹君管理失职，对汉福超市销售造成影响，对公共场所安全造成隐患为由，根据《员工手册》第十四章第7.1.4条规定，于4月3日向严丹君出具《违章违纪单》，给予二级警告处理。2015年4月7日汉福超市以严丹君在未向直接主管店长提交任何休假申请的情况下未按照排班表前往公司上班，属于旷工行为为由，根据《员工手册》第十四章第4.1.3.9条规定，于4月7日向严丹君出具《违章违纪单》，给予二级警告处理。2015年4月18日汉福超市以严丹君多次违纪，且存在管理失职，给公司造成经济损失和企业形象的不良影响为由，根据《员工手册》第十四章第2.3.3条规定，通过EMS全球邮政特快专递向严丹君邮寄《解除劳动合同通知》，同月19日投妥。汉福超市于同月22日停止发放严丹君工资，严丹君亦停止到汉福超市上班。严丹君、汉福超市解除劳动关系前12个月严丹君月平均应发工资（合约工资）为12140元。严丹君就本案于2015年5月8日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月7日该委作出武劳人仲裁字［2015］第226号仲裁裁决书，裁决由汉福超市支付严丹君法定节假日加班工资12558.62元、2015年度带薪年休假工资8372.41元，并协助申请人办理失业待遇申领手续。严丹君不服，遂诉至法院。另查明：武汉市汉阳区人力资源局于2014年12月1日出具阳人许可准函（2014）第46号准予行政许可决定书，对汉福超市相关岗位（含处长70人）实行不定时工作制决定准予行政许可。严丹君在汉福超市工作期间（不包含2015年4月），逐月在汉福超市出具的工时确定表上签字确认，每月实际工作时间不超过176小时。再查明：汉福超市《员工手册》第十四章第4.1.1.9条规定：违反标准工作程序，或擅自变更工作方法，尚未造成影响和损失的；第十四章第8.1.13条规定：其他严重失职行为或被视为严重失职行为的；第十四章第4.1.4.2条规定：因工作态度、工作方法等，导致客户投诉或公司损失的；第十四章第8.1.5条规定：因失职行为使公司受到新闻媒体负面报道或社会公众负面评论；第十四章第7.1.4条规定：重要岗位工作时违反岗位职责、工作程序，即使尚未酿成事故；第十四章第4.1.3.9条规定：一年内累计旷工达4小时或以上，但不满5天的；第十四章第2.3.3条规定：2×二级警告=3级警告，可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于汉福超市就严丹君历任各处杂货处处长的管理范围、职责划分及操作程序等重要问题，均未能提交证据证明，故不能证明2014年4月严丹君管理的杂货处4月盘点的BCI损耗金额和比例均比上月有所增长，是由于严丹君违反标准工作程序，或擅自变更工作方法所造成；不能证明2014年7月严丹君管理的杂货处在4月、6月和7月盘点中的BCI损耗金额和比例位于全区15家店的前五名，是由于汉福超市存在严重的管理失职所造成；不能证明2015年1月严丹君管理的杂货处“鲜橙多”商品的销售价与价签价格不符，价签未及时更换，顾客投诉后的第二天，错误价签仍未更换，导致顾客向媒体反映并曝光，是因为严丹君工作态度、工作方法的问题造成；亦不能证明2015年2月洪山区物价局对严丹君管理的杂货处检查发现多种商品的销售价和价签价格不符的情况，对汉福超市做出罚款5000元的行政处罚，是因为严丹君监管不力失职所造成。故汉福超市对双方关于汉福超市基于上述理由于2014年5月2日、2015年1月26日分别给予严丹君二级警告处理、2014年8月5日、2015年3月30日分别给予严丹君最后警告处理的争议，应该承担举证不能的责任。汉福超市关于2015年3月严丹君管理的杂货处卖场混乱，部门有商品库存充足却未在卖场陈列，多处货架空置，导致顾客无法购买；有商品库存严重不足，却未及时订货并督促供应商到货；许多商品无价签，违反《价格法》的规定；许多商品大量堆积在卖场通道内，甚至堵塞了消防安全门，情况一直未能改善，严丹君管理失职，对公司销售造成影响，对公共场所安全造成隐患的情况的抗辩理由，仅提交照片作为证据，无法充分证明相关情况属实，有无其他证据相佐证；在严丹君提出2015年4月就医时已经委托14课课长向店长请假，店长让14课课长通知严丹君上交病历材料，严丹君在请假第二天上班时将相应病历材料交给人事主管的情况下，汉福超市未能提交证据证明“严丹君在未向直接主管店长提交任何休假申请的情况下，未按照排班表前往公司上班”的情况属实，故汉福超市对双方关于汉福超市基于上述理由分别于2015年4月3日、4月7日对严丹君给予二级警告处理的争议，应该承担举证不能的责任。由此，汉福超市关于严丹君多次违纪，且存在管理失职，给公司造成经济损失和企业形象的不良影响的主张不能成立，汉福超市以该理由于2015年4月解除与严丹君的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应承担相关民事责任。关于严丹君月工资金额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。严丹君、汉福超市解除劳动关系前12个月严丹君应发工资（合约工资）为12140元。由于扣除个人收入税费及社会保险费用原属于严丹君工资收入，汉福超市只是进行代扣，故汉福超市关于12140元是严丹君在扣除个人收入税费及社会保险费用之前的金额，严丹君基本工资为7284元，其余部分为奖金和津贴的抗辩理由，不予支持。法院确认严丹君、汉福超市解除劳动关系前12个月严丹君月平均工资为12140元。关于违法解除劳动关系赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。严丹君、汉福超市于1998年11月11日签订劳动合同，至2015年4月22日汉福超市解除与严丹君的劳动合同，汉福超市在严丹君公司工作16年5个月。故对严丹君要求汉福超市给付违法解除劳动关系赔偿金631280元的诉讼请求按照400620元（12140元×16.5个月×2倍）予以支持，超过部分缺乏事实及法律依据，不予支持。关于工作日加班工资的请求。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定：企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。第五条规定：企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同……。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。严丹君、汉福超市在2007年12月22日签订的无固定期限劳动合同中约定严丹君实行不定时工作制。武汉市汉阳区人力资源局准予行政许可决定书中，对汉福超市相关岗位（含处长70人）实行不定时工作制决定准予行政许可。严丹君在汉福超市担任杂货处处长，工作期间（不包含2015年4月）逐月在汉福超市出具的工时确定表上签字确认，每月实际工作时间不超过176小时，符合上述法律规定。故严丹君要求汉福超市支付工作日加班工资100468.96元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于休息日加班工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……。严丹君在起诉状中表示严丹君在汉福超市工作期间每月休息6天，说明汉福超市每周至少安排严丹君休息日休息一天，或者休息日安排严丹君工作，但在一个月内安排了补休，汉福超市对严丹君休息日工作的安排符合上述法律规定，故严丹君要求汉福超市支付休息日加班工资66979.31元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于法定节假日加班工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案在开庭审理过程中，严丹君提交了排班表打印件证明汉福超市在法定节假日里安排严丹君加班，由于没有汉福超市印章，汉福超市不予认可。汉福超市也提交了签到表、排班表用以证明严丹君的带薪休假情况，说明汉福超市掌握有严丹君法定节假日加班情况的证据，但汉福超市不认可严丹君法定节假日加班的主张，又未提交证据证实，应承担不利后果。由于严丹君在汉福超市上班期间的工资已经正常发放，故严丹君要求汉福超市给付2015年1月1日至2015年4月22日期间5日法定节假日加班工资（三倍）10，465.52元的诉讼请求，法院按照法定节假日加班工资差额5，581.61元（12，140元÷21.75日×5日×200%）予以支持，超过部分缺乏法律依据，不予支持。关于未休带薪年休假工资的请求。汉福超市规定任职处长以上员工每年年休假15日，严丹君于2014年已休年休假15日。严丹君关于2014年休的是2013年度的年休假，2014年未休年休假的诉讼意见，未能提交证据证实，不予支持。故严丹君要求汉福超市给付2014年度未休带薪年休假的待遇损失31396.55元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。汉福超市关于2015年4月17日汉福超市决定解除与严丹君的劳动合同，该决定解除劳动合同时间是4月22日，期间为汉福超市安排严丹君年休假的时间的抗辩理由，由于汉福超市对严丹君的上述带薪年休假的安排处理未明确告知严丹君并经严丹君认可，未考虑严丹君本人的意愿，不符合上述法律规定，不予支持。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……。第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算……。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数……。汉福超市于2015年4月22日解除与严丹君的劳动关系，严丹君于当年度在汉福超市已过日历天数为112日，应休未休年休假天数为（112日÷365日）×15日=4.60日，根据上述法律规定折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故法院对严丹君要求汉福超市给付2015年度未休带薪年休假工资8372.41元的诉讼请求，按照应休未休年休假加班工资差额4465.29元（12140元÷21.75日×4日×200%）予以支持，超过部分缺乏事实及法律依据，不予支持。关于协助办理失业保险待遇申领手续的请求。武劳人仲裁字［2015］第226号仲裁裁决书裁决，由汉福超市协助严丹君办理失业待遇申领手续，严丹君对此无异议，汉福超市就此未提起诉讼，视为双方服从该裁决内容，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，参照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第五条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、国务院《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：一、汉福超市于判决发生法律效力之日起十日内给付严丹君违法解除劳动关系赔偿金400620元；二、汉福超市于判决发生法律效力之日起十日内给付严丹君法定节假日加班工资差额5581.61元；三、汉福超市于判决发生法律效力之日起十日内给付严丹君应休未休年休假加班工资差额4465.29元；四、汉福超市于判决发生法律效力之日起三十日内协助严丹君办理失业保险待遇申领手续；五、驳回严丹君的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免交。如果汉福超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均没有提交新证据。二审查明，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，汉福超市《员工手册》第十四章第2.4.5条规定：最终处分决定一旦作出，员工必须在处分决定上签字确认，如员工不签字，部门主管及人力资源部人员将以挂号信或其他法定形式送达员工，处分自送达之日起生效。一审中，汉福超市陈述六次违章违纪通知单，前三次严丹君本人签收，后三次向严丹君在2007年12月22日劳动合同中明确的地址邮寄，认为根据合同第10.5条约定视为送达。但汉福超市未提交其向严丹君确认的居住地址“武汉市江岸区汉安村17号1楼1号”寄送2015年3月30日、4月3日、4月7日违章违纪通知单的凭据，亦无其他证据能证明汉福超市向严丹君送达上述违章违纪通知单。严丹君一审中陈述未收到后面三次《违章违纪单》。2007年12月22日双方签订的无固定期限劳动合同中，严丹君确认的“现居住地”为武汉市江岸区汉安村17号1楼1号，该合同第10.5条约定：“双方承诺本合同登记信息真实有效，如有变化应及时通知，乙方（严丹君）如提供虚假信息的将承担由此导致的法律责任；乙方发生姓名、身份证号、现居住地址、文化程度等事项变更的，应当在发生变更之日起三个工作日内书面通知甲方（汉福超市光谷分公司），乙方确认本合同登记的现居住地址为通讯地址，任何依该地址寄送（挂号邮寄或邮政快递）的文件，凭有关邮寄凭证即视为送达。如乙方通讯地址变更，乙方有义务在变更之日起三个工作日内书面通知甲方，否则将承担由此产生的不利后果。甲方在收到乙方变更通知前仍可按原地址寄送。”本院认为，本案二审争议的焦点，一是汉福超市解除与严丹君的劳动合同是否属于违法解除；二是一审对严丹君加班工资的认定是否正确。关于汉福超市是否违法解除劳动合同的问题，一审已作详细阐述，一审的认定符合本案事实和法律规定，本院对此予以认可，不再赘述；此外，汉福超市2015年3月30日、4月3日、4月7日出具的《违章违纪单》无证据证明向严丹君送达，严丹君亦不认可其收到该《违章违纪单》，依据汉福超市的《员工手册》第十四章第2.4.5条“处分自送达之日起生效”的规定，汉福超市的上述处分并未生效。综上，汉福超市解除与严丹君劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，应承担相应的民事责任。关于汉福超市上诉对一审认定加班工资提出的异议，本院认为，从一审举证情况来看，汉福超市提交了严丹君的签到表、排班表，说明汉福超市掌握有严丹君法定节假日是否加班的证据，但汉福超市不认可严丹君法定节假日加班又未提交相反证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，汉福超市应承担不利后果；关于加班工资的标准，一审以严丹君正常工作时间工资为基准计算，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，并无不当。综上所述，汉福超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汉福超市负担。本判决为终审判决。审判长  徐子岑审判员  赵文莉审判员  曹文兵二○二○一七年二月二十三日书记员  李琪凌