浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉商终字第176号上诉人（原审原告）：桐乡市亚腾纺织品有限公司。法定代表人：方士兴。委托代理人：殳征军。委托代理人：赵叙龙。被上诉人（原审原告）：嘉兴良友进出口集团股份有限公司。法定代表人：ＸＸ。委托代理人：桑奇、茹亚琴。原审被告：嘉兴市日辉时装有限公司。法定代表人：钱俊。上诉人桐乡市亚腾纺织品有限公司（以下简称亚腾公司）因与被上诉人嘉兴良友进出口集团股份有限公司（以下简称良友公司）、原审被告嘉兴市日辉时装有限公司（以下简称日辉公司）进出口代理合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年5月5日，良友公司与日辉公司签订出口协议书1份，约定日辉公司委托良友公司代理出口事项，协议有效期为2010年5月5日至2010年12月30日止。2010年5月31日，良友公司与日辉公司、亚腾公司签订预付协议书1份，约定良友公司作为日辉公司的出口商，为确保出口合约项下的产品按时保质交货出运，良友公司同意先支付预付款67万元给日辉公司使用；协议书第一条约定预付时间为2010年6月1日至2010年9月1日止，月利息为9‰；协议书第二条约定预付款还款时间为预付款支付次日起70天内，以现款归还或以出口货物收汇后的相应货款折抵；协议书第三条约定亚腾公司为日辉公司的债务提供担保，范围是预付款本金、利息、费用、违约金及实现债权的各项支出，保证责任为连带责任，保证期限为预付款到期归还之日起二年，即使主合同无效，亚腾公司仍愿负连带全额赔偿责任；协议书第四条约定日辉公司如逾期不归还预付款，应按违约数额及天数向良友公司支付30％违约金。协议签订后，良友公司通过银行汇票的方式向日辉公司支付预付款，于2010年6月3日支付20万元，于2010年6月11日支付20万元，于2010年6月23日支付27万元，合计67万元。预付款到期后，日辉公司未归还预付款，亚腾公司也未承担连带保证责任。原审法院认为：良友公司与日辉公司签订的出口协议书，良友公司与日辉公司、亚腾公司签订的预付协议书，是当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行。良友公司作为日辉公司的出口代理公司，按约向日辉公司支付预付款67万元，但日辉公司未按时返还67万元，亚腾公司作为连带保证人也未承担连带保证责任，日辉公司、亚腾公司已构成违约，良友公司主张的利息（三笔预付款统一从2010年6月24日起算至判决给付之日，按月利率9‰计算），因原、被告已约定利息利率，且良友公司未主张违约金，逾期利息可按利息利率9‰计算，故良友公司要求日辉公司返还预付款67万元及利息，亚腾公司承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。亚腾公司提出三方签订的预付协议书是附生效条件的合同，生效条件是为了保证产品安全出口，协议书项下应该有外销合同，但是没有外商出现，所以预付协议书没有生效，更没有实际履行，因预付协议书约定：为确保出口合约项下的产品按时保质交货出运，该条款为订立合同目的，并非所附生效条件，外销合同及外商是否出现，不决定预付协议书的效力，本案中，预付协议书生效并已履行，亚腾公司对此提出的抗辩意见不成立。亚腾公司提出本案案由应是借款纠纷，良友公司所涉的借款与其无关，预付款与银行汇票载明的借款、货款是不同的法律概念，不能混为一谈，因三方明确约定67万元为预付款，该款属进出口代理合同项下，且良友公司提供的3份银行汇票载明借款或货款，系良友公司财务上习惯写法，不影响良友公司已向日辉公司支付预付款67万元的事实，亚腾公司对此提出的抗辩意见不成立。日辉公司法定代表人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、日辉公司在判决生效之日起十日内返还良友公司预付款67万元，并支付利息（自2010年6月24日起至判决生效之日止，以67万元为基数，按月利率9‰计算）。二、亚腾公司对日辉公司的上述还款义务承担连带清偿责任。本案受理费减半收取5793元，由日辉公司、亚腾公司负担，在判决生效之日起七日内交纳。宣判后，亚腾公司不服，向本院提起上诉称：一、本案管辖错误。《预付协议书》第六条写明协商不成由良友公司所在地管辖，而良友公司所在地在南湖区，因此本案应由南湖区人民法院管辖。二、一审对款项的性质认定错误，将亚腾公司担保的预付款和担保人不担保的借款混为一谈，导致适用法律错误。良友公司和日辉公司于2010年5月5日签订《出口协议书》第一条明确约定良友公司按照信用证金额的30%提供借款，合同有效期为2010年5月5日至2010年12月30日。2010年5月31日，三方签订《预付协议书》，明确良友公司同意先支付预付款给日辉公司使用，亚腾公司对预付款承担担保责任，预付时间2010年6月1日至2010年9月1日止。2010年6月11日的汇票写明款项性质为借款，日辉公司出具收条也认为是借款不是预付款，可以印证。2010年6月3日的汇票用途也是借款，2010年6月23日27万用途系货款。以上三笔都不是亚腾公司担保的预付款，其中两笔明显属于《出口协议书》中的借款，亚腾公司不应承担非预付款的担保责任。三、当前担保法律关系中，主债务人逃跑后，导致债权人恶意诉讼、虚假诉讼增多，因此在认定证据上应采取严格主义，本案良友公司的证据明显有瑕疵，却被一审法院认定，属事实认定错误。根据《预付协议书》约定，出口货物可折抵预付款，至2011年3月，日辉公司已将67万元的货物交付给了良友公司，因此，良友公司与日辉公司之间的债权债务已经了结，亚腾公司的担保责任也已免除。综上，请求本院依法撤销原审判决，改判驳回良友公司的诉讼请求；良友公司承担本案全部诉讼费用。良友公司二审答辩称：1.关于管辖问题，东升东路2500号位于嘉北街道，辖区案件由秀洲区人民法院管辖。2.本案是进出口代理合同纠纷，相关款项是有贸易背景的。本案的67万元系根据三方的协议而支付的，亚腾公司进行了担保。请求驳回上诉、维持原判。二审中，应亚腾公司申请，本院向国税部门调取了《预付协议书》签订后良友公司与日辉公司之间的往来发票，日辉公司共开具了627521.5元的增值税发票，良友公司已全部认证。证明良友公司已收到了日辉公司价值627521.5元的出口货物。经质证，良友公司认为，对往来发票的数额及认证情况均无异议，但2011年3月10日发票所对应的货物没有出口，尚在日辉公司。且根据《预付协议书》，即使货物全部出口了，也要收汇后才可以折抵预付款，外商至今尚未付款。本院审查认为：对日辉公司于《预付协议书》签订后共向良友公司开具了627521.5元的增值税发票、良友公司已全部认证的事实予以确认。良友公司称2010年10月15日、10月28日的发票所对应的货物已出口，由此可见，双方之间的发票可以作为认定良友公司将相应货物出口的依据，良友公司一审中“没有为日辉公司代理出口过货物”的说法，也明显有违诚信。故良友公司称2011年3月10日发票所对应的货物没有出口的主张，没有依据，不予采信。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明：良友公司、日辉公司、亚腾公司于2010年5月31日签订《预付协议书》后，日辉公司分别于2010年10月15日、10月28日、2011年3月10日向良友公司开具发票13份，金额共计627521.5元。良友公司分别于2010年11月12日、2011年3月21日将250771.5元、376750元的增值税发票进行了认证。现良友公司已将相对应的货物办理了出口。本院认为：本案的争议焦点有二，一是在三方签订《预付协议书》后，良友公司交付的67万元是否属于《预付协议书》中约定的预付款；二是日辉公司交付的出口货物能否折抵良友公司的预付款。对于争议焦点一，本案的《预付协议书》是根据良友公司与日辉公司之间的《出口协议书》而签订的，根据《出口协议书》，良友公司需要向日辉公司提供借款，月息按0.9%计算，日辉公司需提供担保。因此，良友公司交付的汇票上写为借款，应是双方的真实意思表示，虽然在后来的《预付协议书》中改称为预付款，但并不影响该67万元的性质。关于2010年6月23日的23万元汇票，备注栏写为货款，原审认定为良友公司财务的习惯性写法，不影响良友公司已向日辉公司交付67万元的事实，并无不当，且也无证据表明日辉公司与良友公司之前发生过交易关系。故良友公司已按《预付协议书》的约定，向日辉公司支付了67万元的预付款，亚腾公司应当承担保证责任。对于争议焦点二，虽然《预付协议书》约定，对于该67万元，“以现金归还或以出口货物收汇后的相应货款折抵”，良友公司称出口货物不能折抵预付款，且出口货物尚未收汇。对此，本院认为，良友公司与日辉公司之间系委托合同关系，良友公司以自己的名义对外签订出口合同，因此，若外商尚未付款，良友公司完全有权利向出口合同的相对方主张货款，良友公司称根据与日辉公司的约定，应由日辉公司负责收汇，没有合同依据，不予采信。况且，外商付汇是付给良友公司，良友公司应对外商的付汇情况举证证明，在良友公司未向外商主张过货款，也未提供外商拒付货款的证据的情况下，遂称外商没有付款，依据不足。故本院对良友公司关于出口货物不能折抵预付款，出口货物尚未收汇的主张，不予认定。日辉公司尚欠预付款42478.5元，应当返还。关于预付款的利息，良友公司主张从2010年6月24日起按照月息9‰计算，有合同依据，应予支持，但由于良友公司已分三批次将价值627521.5元的货物出口，因此，良友公司主张的预付款利息应分段计算，本案由于无法确定外商付汇情况，本院酌定以良友公司认证发票的时间为相应的节点。综上，原审认定事实错误，应予纠正，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，本案系因二审中亚腾公司提出新的证据而改判，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀商初字第22号民事判决；二、嘉兴市日辉时装有限公司在本判决生效之日起七日内返还嘉兴良友进出口集团股份有限公司预付款42478.5元，并支付利息（以670000元为基数，自2010年6月24日起按月利率9‰计算至2010年11月12日；以419228.5元为基数，自2010年11月13日开始按月利率9‰计算至2011年3月21日；以42478.5元为基数，从2011年3月22日开始计算至本判决确定的履行日止）；三、桐乡市亚腾纺织品有限公司对嘉兴市日辉时装有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任；四、驳回嘉兴良友进出口集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5793元，由嘉兴良友进出口集团股份有限公司负担5092元，嘉兴市日辉时装有限公司、桐乡市亚腾纺织品有限公司负担731元。二审案件受理费11586元，由嘉兴良友进出口集团股份有限公司负担10184元，桐乡市亚腾纺织品有限公司负担1462元。本判决为终审判决。审 判 长  宁建龙代理审判员  赵 超代理审判员  汪先才二〇一二年六月十四日书 记 员  金惠芳