盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0991民初216号原告江苏���河建设工程有限公司,住所地盐城市亭湖区黄海西路36号。法定代表人徐步海，该公司总经理。委托代理人张长连，江苏日月辉律师事务所律师。被告江苏宏天地装饰工程有限公司，住所地镇江市丁卯桥路107-1号。法定代表人缪建军，该公司董事长。委托代理人孙青，该公司职员。原告江苏东河建设工程有限公司（下称东河公司）诉被告江苏宏天地装饰工程有限公司（下称宏天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月18日受理后，依法适用简易程序由代理审判员邵海峰独任审判，于同年3月31日公开开庭进行了审理。该案后依法转为普通程序并组成合议庭，于同年6月1日再次公开开庭进行了审理。原告东河公司的委托代理人张长连，被告宏天地公司的委托代理人孙青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东河公司诉称：2011年8月原告将盐城市高教公寓二期20#、21#楼工程外墙保温装饰一体化采购及施工发包给被告。约定工期为2011年8月25日起至2011年10月5日，工期40天，每逾期一天被告支付违约金3000元。实际施工过程中，因被告施工质量不合格，监理公司要求返工，拖延工期。造成项目组无法解散，原告继续支付人员工资的损失，逾期竣工造成脚手架使用费损失以及逾期竣工造成原告向总发包人承担违约责任。工程竣工验收日期2012年4月20日，原告认可竣工日期为2012年4月20日，共计逾期170天，被告应支付违约金510000元。请求法院判决被告支付违约金510000元。被告宏天地公司辩称：被告起诉已经超过诉讼时效。我司是外墙装修项目分包人，双方签订合同时原告的土建工程尚未结束，导致外墙装饰工期延误的原因在于原告自身。合同约定的工期40天是个约数，我司实际进场时间是2011年9月20日，竣工时间为10月30日。另外，合同约定的装饰面积是2600平米，但经过审计后实际的装饰面积是3400.06平方米，超过合同约定的装修面积，工期相应后延属于正常。原告的理由不能成立。另外即使违约，合同约定的违约金过高，也应当进行适当的调整。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2010年10月，盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司（下称城投集团房地产公司、发包人）与东河公司（××）签订一份《建设工程施工合同》，约定（摘要）：城投集团房地产公司将高教公寓二期20#21#楼土建、安装及3#人防部分土建、全部安装工程发包给东河公司，建筑面积20#楼约12185平方米，21#楼约10839平方米，3号人防约5000平方米，开工日期2010年8月25日，竣工日期2011年7月30日，合同价款46886648.51元。东���公司承包上述工程后，将其中部分项目对外发包。2011年8月18日，东河公司（发包方）与宏天地公司（承包方）签订一份《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》，约定（摘要）：1、东河公司将高教公寓二期20#21#楼工程外墙保温装饰一体化采购及施工工程交给宏天地公司。2、开工日期2011年8月25日（以开工报告上记录的日期为准），竣工日期2011年10月5日（以竣工验收合格之日为准），合同工期日历天数40天。3、合同价款806000元，综合单价310元/㎡，暂定量2600㎡。4、结算方式：实帖面积*全费用单价，现有脚手架使用费暂按6元/㎡纳入投标单价中，不得浮动，该脚手架使用期为40个日历天，该脚手架无法满足硅钙板工程施工要求需要自行增设脚手架的费用自行考虑，结算包括政府现行规费、税金及涉及施工过程中的安全文明施工等方面的所有措施费。5、自发包人通知正式进场施工之日起40个日历天内完成全部工程量，且必须满足工程项目总体竣工要求，如因××原因延误工期的，××除承担违约责任外，另按每延误一天，向发包人支付人民币3000元/天的违约金，如因发包人原因且符合工程工期顺延的情况，经发包人同意后由监理工程师签证确认后顺延。合同签订后，宏天地公司按约施工，至2012年4月27日竣工验收。施工期间东河公司陆续支付工程款46万元。后双方为工程款支付发生争议，宏天地公司遂于2015年7月以东河公司、盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司为被告诉至盐城市亭湖区人民法院。该院经审理后于2016年1月依法作出（2015）亭新民初字第0659号民事判决,认定：宏天地公司与东河公司签订《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》后，宏天地公司按约施工，至2012年4月27日竣工验收��施工期间东河公司陆续支付工程款46万元；并认为：东河公司主张的宏天地公司延误工期应承担违约责任的理由，构成独立的诉，但在法庭辩论终结前没有提起反诉，故本案不予理涉；遂作出如下判决：1、东河公司应于本判决生效之日起十日内支付宏天地公司工程款515225.61元，并承担自2015年7月9日起至实际给付之日止的按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，2、驳回宏天地公司对盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司的诉讼请求。后东河公司认为宏天地公司延误工期存在违约行为，应承担违约责任，遂于2016年2月诉至本院。审理过程中，东河公司提出：双方约定的工程一直没有结算，关于诉讼时效应当从结算后起算，在宏天地公司主张工程款时，东河公司要求扣减延误工期的违约金，宏天地公司不同意才向人民法院起诉的，由于工程款双方一直未结算，因此，不存在我公司起诉超过诉讼时效的说法。庭审中，东河公司提供的证人项目经理李某出庭作证称：我分三次一共支付给薛国强46万元，最后一次5万元在2013年初，我向他说明工程质量存在外墙渗漏、油漆剥落、局部脱落问题，由于工期延误我们要追究违约金，如果到盐城付款的时候，请你转达给你们单位，结算的时候我们要扣除，之后我再跟薛国强联系，他让我找现场一个叫丁大伟的负责人，两个人互相推诿没有人负责后期维修结算的事情。2013年12月下旬我又向薛国强主张过了，但是都没有给我明确的回复。东河公司提供一份《抹灰子分布工程质量验收记录》，载明：分项工程项目名称一般抹灰分项，验收意见优质，该记录下方“参加验收单位”栏注明的验收日期为2011年8月23日。本案在审理过程中，因双方当事人各执己见，致调解无果。本院认为：本案的争议焦点为：一、原告的起诉是否已超过诉讼时效。二、被告是否存在延误工期的事实。三、违约责任的范围如何确定。关于第一个争议焦点，在建设工程施工合同纠纷中，往往存在合同双方互负债务的情形。一方在结算工程款时，另一方将有关往来费用，包括违约责任等提出一并结算，从工程款中进行抵销后再对差额部分进行支付,本案原告拖欠被告工程款，其可以在2015年7月被告向人民法院起诉主张工程款时一并提出关于延误工期违约责任的主张，并要求相互抵销，这在工程款往来的结算过程中属于合理；且本案原告在被诉支付工程款的案件中已提出被告存在延误工期的违约行为，只是没有正式提出反诉。因此，认定本案的诉讼时效应自2015年7月被告向人民法院主张工程款时起算方为合理合法。另由于证人李某到庭作证其曾代表原告���出工期延误违约责任的主张，构成诉讼时效的中断。综合上述理由，本院确认原告起诉时不超过诉讼时效。二、关于第二个争议焦点，原、被告签订的《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》约定，工期为2011年8月25日-10月5日的40个日历天。被告主张实际开工日期为2011年9月20日，但未能提供充分证据予以证实，因此，应以合同约定日期即2011年8月25日为开工日期。该合同还约定，竣工日期以验收合格日期为准。案涉工程的验收合格日期为2012年4月27日。原告自认以2012年4月20日为竣工日期，对被告有利，该主张本院予以确认。关于被告辩称的实际施工面积超过合同约定施工面积从而造成工期延误的理由。对此，本院认为实际施工面积超过原合同约定的施工面积，工期相应后延属于合理。但工期顺延应有限度，实际增加的施工面积为800.06㎡，约占原工作量的31%，即使合理顺延一半的期限，工期也不应超过60天。但原告直至2012年4月20日才竣工，因此工期延误的事实客观存在。被告辩称系因原告土建未能按时完成交付原告施工导致的工期延误。对此抗辩理由，原告提供的《抹灰子分布工程质量验收记录》注明，抹灰作业的分项验收日期为2011年8月23日，这表明墙体结构抹灰工序完成，可以证明土建部分在分项验收之前就应已施工完毕。2011年8月23日验收后原告将外墙保温层装饰交给被告，被告于8月25日进场施工符合施工时序，因此被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。三、关于如何确定违约责任的问题。原、被告签订的《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》约定，延误工期按每日3000元支付违约金，原告主张延误170日计违约金51万元。对此主张，本院认为按照合同约定的���定单价及鉴定确认的施工面积，总价款计为105万元，违约金将近合同约定价款的一半，明显过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张违约金过高请求适当予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，违约金应以违约方造成的实际损失作为调整依据。本案原告提出其损失包括三个部分：一是因被告延误工期致使脚手架不能及时拆除所产生的使用费，但在盐城市亭湖区人民法院审理的（2015）亭新民初字第0659号案中���原告已主张过脚手架使用费，并已判决确定脚手架使用费20400.36元从工程款中予以扣除，现原告再次提出该项主张，与既判事实相悖，本院不予支持。二是因被告延误工期导致原告向总发包方城投集团房地产开发公司逾期交付工程，而向总发包方承担相当于工程价款5%的违约金。经查，原告与总发包方城投集团房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》约定，开、竣工时间为2010年8月25日-2011年7月30日。本案外墙保温层装饰工程合同约定的开工时间为2011年8月25日。可见，原告与被告约定的开工日期本身就在原告向总发包方承诺的竣工日起之后。因此不能证明原告向总发包方承担违约责任的后果与被告延误工期的行为之间存在因果关系。且原告未提供已向总发包方支付违约金的证据，故该项损失本院亦不能支持。三是因被告延误工期导致项目部不能解散，原告增���支付的项目部人员工资。为此原告提供了人员工资、生活费发放表、话费补贴清单若干份，系自制件，证明力较弱，但鉴于项目组无法解散造成原告支付相关人员工资、生活费的情况客观存在，且与被告延误工期行为之间具有一定因果关系，故以该项费用为参考，兼顾合同关于工期延误违约金的约定及实际施工面积超约定、原被告双方的过错大小等因素，以及本案中原告因被告延误误工期造成的实际损失数额客观上难以精确核定的实际，酌定被告向原告支付工期延误违约金10万元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一���四十二条之规定，判决如下：被告江苏宏天地装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏东河建设工程有限公司工期延误违约金人民币10万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，财产保全费3020元，合计人民币11920元，由原告江苏东河建设工程有限公司负担9000元，被告江苏宏天地装饰工程有限公司负担2920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币8900元。审判长  徐连成审判员  邵海峰审判员  臧 峰二〇一七年二月九日书记员  顾城安附录相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于���成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。