广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）汕尾中法刑二终字第23号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）施海阳，男，1976年5月1日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无业，户籍地海丰县，暂住地海丰县。曾犯盗窃罪于2008年10月21日被海丰县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元，同年11月4日释放；又因犯盗窃罪于2010年5月18日被海丰县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，同年12月22日释放。因本案于2011年11月29日被刑事拘留，同年1月4日被逮捕，现羁押于汕尾市看守所。上诉人（原审被告人）陈炳树，男，1980年6月1日出生于广东省海丰县，汉族，小学文化，无业，住海丰县。因本案于2011年11月29日被刑事拘留，2012年1月4日被逮捕，现羁押于汕尾市看守所。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人施海阳、陈炳树犯盗窃罪一案，于2012年5月22日作出（2012）汕城法刑初字第69号刑事判决。宣判后，原审被告人施海阳、陈炳树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月28日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员许木彬出庭履行职务，上诉人施海阳、陈炳树到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人施海阳、陈炳树于2011年3月28日上午9时左右、9月1日上午9时30分左右、11月16日上午10时30分左右，先后在汕尾市红海湾经济开发试验区武装部院内楼梯口处、汕尾市公安局红海湾公安分局内办证厅门口、汕尾市公安局红海湾公安分局门卫室门口，分别将被害人刘某、陈某、李某停放的二轮摩托车窃走，三辆摩托车共价值人民币9000元。同年11月29日上午11时左右，两被告人在汕尾市红海湾经济开发试验区田墘街道人民医院附近寻找作案目标时被抓获，当场缴获二轮摩托车一辆及自制T字型铁撬等作案工具一批。案件审理期间，被告人施海阳、陈炳树的亲属各代施海阳、陈炳树退出非法所得款人民币4500元。原判认定上述事实的证据有被告人供述、被害人陈述、照片、价值鉴定、扣押物品清单及刑事判决书等证据证实。原判根据上述事实和证据，认为被告人施海阳、陈炳树以非法占有为目的，采用秘密方法，窃取多人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，其中被告人施海阳是累犯，具有其他严重情节。二被告人共同盗窃四次，其中一次未遂，对未遂部分可比照既遂从轻处罚。二被告人归案后认罪态度好，退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第六条第（三）项第四目之规定，以盗窃罪分别判处被告人施海阳有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人陈炳树有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人施海阳、陈炳树退出的非法所得款共人民币9000元，按比例返还被害人刘某、陈某、李某。上诉人施海阳上诉提出其认罪态度好，且主动退清赃款，依法应当从轻处罚，原判对其量刑过重，请求二审从轻改判。上诉人陈炳树上诉提出其只参与盗窃三次，2011年11月29日被抓获时没有实施作案行为，不能以盗窃未遂认定。其只是负责望风，是从犯，且认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻改判。汕尾市人民检察院的出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，对前3宗作案定性为盗窃既遂正确，但对第4宗作案定性为盗窃未遂属适用法律错误，建议二审法院对第4宗作案认定为犯罪预备，其他维持原判。经审理查明：1.2011年3月28日上午9时左右，上诉人施海阳、陈炳树经事先密谋盗窃事宜后，由上诉人施海阳驾驶车牌号为粤Ｎ×××××的银色五羊牌摩托车载上诉人陈炳树窜到汕尾市红海湾经济开发试验区武装部院内楼梯口处，将刘某停放在该处的一辆黑色“豪爵”牌男装摩托车（价值人民币3000元）窃走，以人民币2600元销赃给他人，赃款平分。认定上述事实的证据有：（1）失主刘某陈述，称2011年3月28日9时30分许，他将一辆黑色豪爵牌太子摩托车停放在红海湾经济开发试验区武装部的楼梯口，把摩托车的车头锁、碟锁和防盗锁都锁上后到楼上找工作人员谈工作，至上午10时15分左右，发现摩托车被盗，于是报警。（1）上诉人施海阳供述，供认2011年3月份的一天早上9时左右，他打电话给陈炳树说出去逛一下，陈炳树说好。于是他开一辆车牌号为粤Ｎ×××××的女装摩托车载陈炳树，在往汕尾市红海湾经济开发试验区的路上两人商量偷摩托车的事，经过田墘武装部时看见一辆黑色男装摩托车停放在门口，附近没有人，于是他叫陈炳树把风，自己用“六角”自制开锁工具把车撬开，由陈炳树驾驶偷得的摩托车，他驾驶自己的摩托车，两人一起到陆丰市东海镇茫洋桥附近，由他打电话给“阿鸿”，将该辆偷得的摩托车以人民币2600元卖给“阿鸿”，他和陈炳树各分1300元。（1）上诉人陈炳树供述，称2011年3月份的一天上午9时左右，施海阳打电话约他出去逛逛，他们驾驶一辆粤Ｎ×××××女装摩托车到红海湾区时商量要在红海湾偷摩托车的事情。经过田墘武装部时，发现有一辆黑色的男装摩托车放在门口，附近没有人，于是施海阳在门口用工具偷那辆摩托车，他则坐在车上把风。大概一两分钟后施海阳把车锁撬开了，然后两人各骑一辆摩托车一起到陆丰市东海镇的一条靠海丰方向的桥上，由施海阳将摩托车卖了，分给他1300元。2.2011年9月1日上午9时30分左右，上诉人施海阳、陈炳树窜到汕尾市公安局红海湾公安分局内办证厅门口，将陈某停放在该处的一辆“佳颖”牌女装摩托车（价值人民币2800元）窃走，以人民币2400元销赃给他人，赃款平分。认定上述事实的证据有:（1）失主陈某陈述，称2011年9月1日上午9时30分左右，他驾驶一辆银色佳颖牌女装摩托车到红海湾公安分局办事，将摩托车停放在公安局大门内保安亭的斜对面，10时左右，发现摩托车被盗，于是报警。（1）上诉人施海阳供述，称2011年9月1日早上，他打电话约陈炳树一起去偷车，然后开摩托车载陈炳树到红海湾公安分局。在该局办证厅的门口看见停放了一辆银色的女装摩托车，附近没有人，于是由陈炳树把风，他用自制的盗车工具偷车。先由陈炳树将所偷摩托车驾离现场，后由他将偷得的摩托车开到海丰县梅陇镇，以人民币2400元卖给“阿望”，分给陈炳树赃款1200元。（1）上诉人陈炳树供述，称2011年9月1日早上8时许，施海阳打电话问他要不要出去逛，他明白是出去偷摩托车，于是两人驾驶一辆银色女装摩托车到红海湾，见红海湾公安分局办证厅门口停了一辆银色的女装摩托车，便由他负责把风，施海阳用工具撬摩托车。后由施海阳将盗得的摩托车开到海丰县梅陇镇去卖，分给他1200元。3.2011年11月16日上午10时30分左右，上诉人施海阳、陈炳树窜到汕尾市公安局红海湾公安分局门卫室门口，将李某停放在该处的一辆黑色“五羊”牌女装摩托车（价值人民币3200元）窃走，以人民币2800元销赃给他人，赃款平分。认定上述事实的证据有:（1）失主李某陈述，称2011年11月16日上午10时30分左右，他驾驶一辆黑色五羊牌100C女装摩托车到红海湾公安分局出入境办公室办事，将摩托车停放在该分局门卫室门口，大约40分钟后，发现摩托车被盗，于是报警。（2）上诉人施海阳供述，称2011年11月16日，他打电话约陈炳树一起去偷车，然后开摩托车载陈炳树到红海湾公安分局门口。走进公安局后看见一辆黑色“羊仔”女装摩托车，于是由陈炳树把风，他用自制的盗车工具偷车。先由陈炳树将所偷摩托车驾离现场，后由他将偷得的摩托车开到陆丰市东海镇茫洋桥附近，以人民币2800元卖给“阿鸿”，分给陈炳树赃款1400元。（3）上诉人陈炳树供述，称2011年11月16日早上9时许，施海阳打电话问他要不要出去逛，他明白是出去偷摩托车，于是两人驾驶一辆银色女装摩托车到红海湾。在红海湾公安分局办证厅门口，看见一辆黑色“羊仔”女装摩托车，于是由他负责把风，施海阳用工具撬摩托车，后由施海阳将盗得的摩托车开去卖，分给他1400元。4.2011年11月29日上午10时左右，上诉人施海阳、陈炳树驾驶车牌号为粤Ｎ×××××的银色五羊牌摩托车窜到汕尾市红海湾经济开发试验区准备盗窃摩托车，在田墘街道人民医院附近寻找盗窃目标时被抓获，当场缴获二轮摩托车一辆及自制“T”字型铁撬等作案工具一批。认定上述事实的证据有:（1）上诉人施海阳供述，称2011年11月29日上午8时多，他打电话约陈炳树一起去田墘街道偷摩托车，然后两人开摩托车到田墘，在田墘街道人民医院附近伺机偷摩托车时，被公安民警抓获，当场被缴获二轮摩托车一辆及自制“六角”等开锁工具。（2）上诉人陈炳树供述，称2011年11月29日上午7时多，施海阳打电话叫他一起到红海湾偷车。8时多，两人驾驶一辆粤Ｎ×××××摩托车前往红海湾，到了红海湾田墘后，两人就骑着摩托车在田墘找地方下手，大概10时多，他和施海阳逛到红海湾人民医院附近时，被公安民警抓获。（3）扣押物品清单，证明汕尾市公安局红海湾公安分局刑警大队于2011年11月29日从上诉人施海阳处扣押自制盗车工具“T”字型金属工具1个、六角金属工具9个、七字型六角金属撬棍1把、粤Ｎ×××××银色五羊牌摩托车1辆。（4）作案工具自制盗车工具及摩托车拍照附卷为证。认定本案事实的其他证据：（1）汕尾市城区价格认证中心出具的汕市区认字[2011]46号涉案财物价格鉴定结论书，证明被盗的豪爵牌125C摩托车价值人民币3000元；佳颖牌125C摩托车价值人民币2800元；五羊牌100C摩托车价值人民币3200元。（2）广东省海丰县人民法院（2008）海法刑初字第204号、（2010）海法刑初字第97号刑事判决书及海丰县看守所海看释证字[2008]205号、汕公海刑释字（2010）0291号释放证明书、刑满释放证明书，证明上诉人施海阳曾犯盗窃罪于2008年10月21日被海丰县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元，于2008年11月4日被释放；又因犯盗窃罪于2010年5月18日被该院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，于2010年12月22日刑满释放。（3）收据，证明上诉人施海阳、陈炳树的亲属于2012年4月16日分别代施海阳、陈炳树向汕尾市城区人民法院刑庭上缴赃款人民币4500元。认定本案事实的证据均经一、二审当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。综上所述，上诉人施海阳、陈炳树共同参与盗窃既遂3次，参与盗窃预备1次，涉案财物价值共计人民币9000元。案发后，上诉人施海阳、陈炳树的违法所得已全部退缴。关于上诉人施海阳提出的上诉理由，经查：上诉人施海阳参与盗窃财物共计价值人民币9000元，还曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第四目的规定，其同时具备盗窃数额达到数额较大的起点，并系累犯的情节，属具有其他严重情节，依法应当处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判鉴于其认罪态度好及退清赃款等情节，对其从轻判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元并无不妥，故其提出原判量刑过重，请求从轻改判的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈炳树提出的上诉理由，经查：第4宗作案，上诉人陈炳树、施海阳事前商谋盗窃，并为实施盗窃准备了作案工具，正在物色作案目标时被抓获，该事实有两上诉人的供述和扣押物品清单及作案工具照片为证，两上诉人为了实施盗窃，准备了工具，但尚未确定作案目标，未着手实施盗窃行为，故该次作案的犯罪形态属犯罪预备，原判认定为犯罪未遂不妥，应予纠正。上诉人陈炳树提出最后一次没有实施作案的上诉意见，本院不予采纳。该次犯罪，对两上诉人均可比照既遂犯从轻、减轻处罚。上诉人陈炳树在盗窃过程中具体实施了望风、接应等行为，其与同案人分工合作，平分赃款，在犯罪过程中表现积极、主动，地位和作用重要，不属从犯。原判根据上诉人陈炳树的认罪态度好及退清赃款等情节，在法定刑幅度内给予了从轻处罚，量刑适当，故提出系从犯及原判量刑过重，请求从轻改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人施海阳、陈炳树以非法占有为目的，采用秘密方法，多次窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中，上诉人施海阳是累犯，具有其他严重情节。对两上诉人应依法惩处。上诉人施海阳、陈炳树实施的第4宗作案属犯罪预备，对两上诉人均可比照既遂犯从轻、减轻处罚。上诉人施海阳、陈炳树请求从轻改判及上诉人陈炳树提出没有实施第4宗作案的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当、审判程序合法，但认定第4宗作案的犯罪形态为犯罪未遂不妥，应当纠正为犯罪预备。汕尾市人民检察院提出对第4宗作案应当认定为犯罪预备，其他维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十四条、第二十二条、第五十二条、第五十三及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第六条第（三）项第四目之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一二年七月九日书记员  李胜雄附：有关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》法释［1998］4号第六条审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1.以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2.盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；3.造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。（二）盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2.全部退赃、退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5.其他情节轻微、危害不大的。（三）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：1.犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2.盗窃金融机构的；3.流窜作案危害严重的；4.累犯；5.导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；6.盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、二氧化碳贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7.盗窃生产资料，严重影响生产的；8.造成其他重大损失的。