河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫09民终2517号上诉人（原审被告）郑州蓝钻置业有限公司，住所地郑州市郑东新区正光北路9号南3单元6层610号，统一社会信用代码91410100692175134W。法定代表人林国臣，该公司执行董事。委托代理人谷晓昕，河南优诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)濮阳市中创工程建设有限公司，住所地濮阳县柳屯镇政府西侧，统一社会信用代码9140928174231802D。法定代表人韩保善，该公司执行董事。委托代理人吉桂霞，河南君洁律师事务所律师。上诉人郑州蓝钻置业有限公司（以下简称蓝钻公司）与被上诉人濮阳市中创工程建设有限公司（以下简称中创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳县人民法院（2016）豫0928民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2013年12月17日，蓝钻公司作为甲方与作为乙方的中创公司签订建设工程承包协议一份。第一条约定，工程名称：蓝钻·观塘。工程范围：一期1#、11#、12#、15#、17#号楼，约10万平方米。地上22层，地下2层。第二条约定，承包方式：包工、包料、包工期、包质量。材料乙方自行采购，甲方进场认可。甲方提供材料其价格由乙方认可。第五条中约定乙方在签订合同时交纳保证金每平方米100元，正负零出来后退还50%。余款在主体封顶拨款时退还。本合同签订后45日内安排进场。第六条双方责任中第4项约定，甲方在开工前必须达到三通一平。开工后，因甲方手续或其它原因造成工地停工，给乙方造成的损失由甲方承担。合同甲方处有蓝钻公司原法定代表人薛显亮的签字及公章一枚，乙方处有中创公司法定代表人韩保善和委托人张新林的签字及公章一枚。2013年12月24日，中创公司通过银行向蓝钻公司交纳工程保证金2,000,000元。2014年4月4日，蓝钻公司按照上级建设管理部门的规定在泰康人寿保险股份有限公司河南分公司购买了工程保险，支付保险费98,400元。2015年3月19日，蓝钻公司下达停工通知，因黄滨项目部在建的17#楼手续不全需停工为由，通知中创公司停工。2015年8月17日，中创公司与蓝钻公司就保证金退还事宜达成还款承诺一份。内容为，一、中创公司向蓝钻公司缴纳的黄滨社区工程保证金2,000,000元。二、蓝钻公司承诺退还时间如下：1、2015年8月底前还款1,000,000元；2、2015年9月底前还款1,000,000元。三、该笔款项产生的利息按月息0.015计算，待蓝钻公司股东会通过后一次性结清。四、若不能按时付款，按100%赔偿（双倍赔偿）。五、在此期间如中创公司影响蓝钻公司办公秩序及其他秩序，有损公司及个人声誉之事，蓝钻公司拒付上述款项。承诺人处有蓝钻公司公章一枚，法定代表人处有薛显亮签字。中创公司代表人处有同意两字并有张新林的签字。此后，蓝钻公司分别于2015年8月31日向中创公司还款500,000元，于2015年9月6日还款300,000元，于2015年9月21日还款100,000元，于2015年10月11日还款50,000元，于2016年1月31日还款200,000元，共计返还保证金1,150,000元，下余850,000元未付。庭审中，中创公司变更诉讼请求数额，但并未补交诉讼费。原审认为，中创公司与蓝钻公司之间签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行各自义务。现该涉案工程已被停止施工，该项工程施工合同已无存在基础，合同目的不能实现，且中创公司与蓝钻公司均同意解除上述合同，故中创公司要求解除与蓝钻公司之间的建设工程承包协议的诉请，予以支持。因实施该项工程中创公司向蓝钻公司交纳的保证金及支付的工程保险费，蓝钻公司应予返还。中创公司与蓝钻公司就保证金的返还达成了还款承诺，并签署了还款承诺协议，该协议是其双方的真实意思表示，合法有效。双方认可，还款承诺签署后，蓝钻公司已返还1,150,000元保证金，下余850,000元未付，故中创公司此项诉求返还保证金850,000元及工程保险费98,400元，予以支持。关于保险费利息问题。中创公司主张蓝钻公司应向其支付保险费利息，对此蓝钻公司不予认可。双方对此没有约定，且保险费并非由被告获得，故中创公司该项主张不予支持。关于保证金的利息及违约金的问题。蓝钻公司向中创公司出具的还款承诺第三条约定，该笔款项产生的利息按月息0.015即1.5%计算。该项承诺证明蓝钻公司认可在向中创公司出具还款承诺之前，其同意按月息1.5%向中创公司支付占用该笔保证金的利息。该承诺协议第四条还约定，若不能按时付款，双倍赔偿。中创公司以此主张的违约金超过了其实际损失的30%，故应予调整，按前条款约定的月息1.5%的1.3倍即1.95%予以计算。因自逾期之日起计算的违约金包含了中创公司诉求的保证金的约定利息，故对其诉求的利息不再重复计算。蓝钻公司辩称该还款承诺是在中创公司胁迫下签订的，但蓝钻公司未提交证所证明其主张，故蓝钻公司该项答辩不能成立。蓝钻公司应按其承诺自2013年12月24日起按月息1.5%向中创公司支付利息至2015年8月31日，利息为607,000元（2,000,000元×月息1.5%×1年8个月7天）。自2015年8月31日起蓝钻公司按月息1.95%支付违约金，按蓝钻公司还款时间和数额计算为，2015年8月31日至2015年9月6日，1,500,000元产生的违约金为5850元（1,500,000元×月息1.95%×6天）；2015年9月6日至2015年9月21日，1,200,000元产生的违约金为11,700元（1,200,000元×月息1.95%×15天）；2015年9月21日至2015年10月11日，1,100,000元产生的违约金为14,300元（1,100,000元×月息1.95%×20天）；2015年10月11日至2016年1月31日，1,050,000元产生的违约金为75,075元（1,050,000元×月息1.95%×3个月20天）；自2016年1月31日至2016年5月31日，850，000产生的违约金为66,300元（850,000元×月息1.95%×4个月），截止到2016年5月19日违约金合计173,225元，蓝钻公司应予支付，2016年5月19日以后的违约金按月息1.95%另计。上述利息及违约金合计为780,225元，中创公司两项共计诉求2,020,000元不予支持。综上，中创公司与蓝钻公司之间借款事实清楚，证据充分，蓝钻公司应承担返还保证金本息及支付违约金的责任。故依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审判决：“一、解除原告濮阳市中创工程建设有限公司与被告郑州蓝钻置业有限公司之间签订的蓝钻·观塘一期工程1、11、12、15、17号楼建设工程施工合同；二、被告郑州蓝钻置业有限公司返还原告濮阳市中创工程建设有限公司工程保证金850,000元并支付截止到2015年8月31日的利息607,000元；三、被郑州蓝钻置业有限公司支付原告濮阳市中创工程建设有限公司违约金173,225元（按月息1.95%计算至2016年5月31日；自2016年6月1日起至本判决确定的还款之日止的违约金，按月息1.95%另计）；四、被告郑州蓝钻置业有限公司偿付原告濮阳市中创工程建设有限公司保险费94,800元；上述二、三、四项限判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告濮阳市中创工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,335元，由被告郑州蓝钻置业有限公司承担18,604元，原告濮阳市中创工程建设有限公司7731元。”上诉人蓝钻公司的上诉理由为，1、造成合同不能履行是政府的政策问题，上诉人向被上诉人下达停工通知的时间为2015年3月19日，在此之前并不存在上诉人应当退还保证金的情形，而原审判决上诉人从2013年12月24日计算利息无事实和法律依据；2、关于违约金部分，原审按照最高实际损失的30%计算实属不当，其计算违约金应当按照2015年8月31日和2015年9月31日还款节点计算，按约定偿还的部分不应当计算违约金；3、原审判决上诉人承担被上诉人工程的保险费94800元无法律依据。请求撤销原判，改判上诉人不承担保证金的利息、违约金及保险费，上诉费由被上诉人承担。被上诉人中创公司的答辩理由为，1、原审法院判令上诉人承担的利息及违约金并未超过法律规定的实际损失的30%；2、合同无法继续履行，即应当及时返还保证金，上诉人不能及时返还，其上诉称不承担违约责任和利息的理由不能成立；3、根据相关法律规定，施工单位需要为工程购买工程保险后才可以进行施工，现由于上诉人的原因造成合同无法履行，由此给被上诉人造成的保险费损失，上诉人应当承担。4、按2013年12月17日双方所签合同约定，合同签订后45日进场施工，但上诉人并未如期通知被上诉人进场施工，2014年8月份才通知进场施工，其不应当支付保证金利息的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。本案二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，双方当事人所签订的建设工程施工合同为有效合同，由于上诉人一方违约造成合同不能履行，被上诉人预先交纳的工程保证金应当予以退还，由此给被上诉人所造成的损失，上诉人应当承担赔偿责任。双方所签订的建设工程施工合同无法继续履行后，上诉人蓝钻公司即应当及时返还被上诉人的工程保证金，本案虽然上诉人向被上诉人下达停工通知的时间为2015年3月19日，但其一，本合同并未得到实际履行，且造成合同不能履行的责任在上诉人一方；其二，双方就保证金的返还问题于2015年8月17日达成了协议，协议中明确约定“该笔款产生的利息按月息0.015计算”。故原审法院依法、依当事人的协议判决上诉人自工程保证金交纳之日起向被上诉人支付利息并无不当，上诉人所诉利息不应当从2013年12月24日计算的理由本院不予支持。2015年8月17日的还款承诺协议签订后，上诉人即应当依承诺协议履行返还欠款本息的义务，逾期还款构成违约，即应当按照协议约定承担逾期还款的违约责任，原审法院按照不高于约定利息30%计算违约金符合相关法律规定，应当予以维持，上诉人所诉违约金过高、应予撤销的理由不成立，本院不予支持。关于上诉人所诉，建设工程不能履行并非上诉人原因，其不应承担违约责任和利息问题，对此，本院认为，按照我国《合同法》的相关规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的不能作为不可抗力来对待，仍应当向对方承担违约责任，故，上诉人蓝钻公司的该上诉理由不成立。关于上诉人所诉的工程保险费问题，按照河南省建设厅豫建建（2006）20号文件规定：建筑工程未投保建筑意外险的项目，不予发放施工许可证。据此应当认定，投保建筑工程意外保险系政府对建筑行业的强制性规范要求，被上诉人中创公司在与上诉人签订建设工程施工合同之后，按规定投保建筑工程意外保险所交纳的保险费，是为了履行合同所支出的必要的合理费用，因上诉人违约造成合同不能履行后，其要求上诉人予以赔偿于法有据，应当予以支持。上诉人所诉不应当赔偿该项费用的理由本院不予支持。关于上诉人所诉违约金的计算节点问题，还款承诺协议约定的2015年8月31日和2015年9月31日应当作为违约金计算的时间依据，约定的2015年9月31日前偿还的100万元在最后还款日之前，不应当计算违约金。原审在部分时段的违约金计算上有误，本院予以纠正。即：2015年9月1日至2015年10月11日，50万元产生的违约金为13000元（500000元×1.95%÷30×40天）；2015年10月1日至2015年10月11日，60万元所产生的违约金为4290元（600000元×1.95%÷30×11天）。截止到2016年5月19日违约金合计为158665元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持濮阳县人民法院（2016）豫0928民初2447号民事判决第一、二、四、五项；即：一、解除濮阳市中创工程建设有限公司与郑州蓝钻置业有限公司之间签订的蓝钻·观塘一期工程1、11、12、15、17号楼建设工程施工合同；二、郑州蓝钻置业有限公司返还濮阳市中创工程建设有限公司工程保证金850,000元并支付截止到2015年8月31日的利息607,000元；四、郑州蓝钻置业有限公司偿付濮阳市中创工程建设有限公司保险费94,800元；上述二、三、四项限判决生效后十日内履行完毕。五、驳回濮阳市中创工程建设有限公司的其他诉讼请求。二、变更濮阳县人民法院（2016）豫0928民初2447号民事判决第三项为：郑州蓝钻置业有限公司支付濮阳市中创工程建设有限公司违约金158665元（按月息计算2016年5月31日，自2016年1日起至本判决确定的还款日止的违约金按月息1.95%另计）；如果郑州蓝钻置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26335元，由郑州蓝钻置业有限公司承担18432元，濮阳市中创工程建设有限公司承担7903元；二审案件受理费12550元，由郑州蓝钻置业有限公司承担12341元，濮阳市中创工程建设有限公司承担209元。本判决为终审判决。审判长  王国选审判员  杨朝庆审判员  张士基二〇一七年二月二十七日书记员  侯 锐