杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0106民初8119号原告：杭州萧山蓝博人力资源有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区河庄街道民主村。法定代表人：郭建芬，总经理。委托诉讼代理人：李晟，浙江楷立律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彬，浙江楷立律师事务所律师。被告：鲁大棒，男，1994年2月24日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪鸿哲，北京大成（苏州）律师事务所实习律师。原告杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）与被告鲁大棒合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员徐露熙独任审理，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。原告蓝博公司的委托诉讼代理人李晟、孙彬、被告鲁大棒的委托诉讼代理人陈丰良、汪鸿哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蓝博公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行与原告签订的《游戏解说特别委托协议》；2、被告向原告赔偿272952元；3、被告承担原告支付的律师费15000元；4、被告连续15日在微博、QQ空间向原告赔礼道歉、消除不良影响；5、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月29日，原告与被告签订《游戏解说特别委托协议》，由原告将被告推荐至案外人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）运营的触手TV平台担任游戏解说。《游戏解说特别委托协议》约定，被告在触手TV游戏直播平台提供游戏解说服务，协议期限为2016年3月29日至2019年3月28日。在《游戏解说特别委托协议》合同期内，未经原告书面同意，被告不得在其他平台进行游戏直播（解说）。然至2016年9月，被告鲁大棒单方宣布终止履行协议，违反《游戏解说特别委托协议》的约定，不再担任触手TV游戏平台游戏解说，并擅自前往其他第三方平台担任游戏解说。被告单方宣布终止协议后，原告委托律师向被告发函表示不同意解约，要求被告继续履行协议。至原告起诉之日止，原告与被告就《游戏解说特别委托协议》没有办理过任何解除协议的手续，依照协议约定及《合同法》的规定，原告有权要求被告继续履行《游戏解说特别委托协议》。且被告鲁大棒单方面终止履行《游戏解说特别委托协议》的行为已经严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的损失。根据《游戏解说特别委托协议》第8.6条的约定，被告需向原告支付年酬劳总金额的三倍作为违约赔偿金。根据被告获得的总酬劳的转账记录可以看出，被告自2016年5月至2016年8月的总酬劳为30328元，年收入约为90984元。因此，被告需向原告赔偿272952元。再次，《游戏解说特别委托协议》第8.5条约定，违约方应当承担守约方因诉讼而支付的诉讼费、律师费等相关费用。因此原告有权要求被告承担本案的诉讼费及律师费。综上，根据相关法律规定，原告为维护自身的合法权益，根据《游戏解说特别委托协议》之管辖约定，特向人民法院起诉，请求人民法院判如所请。被告鲁大棒辩称：原、被告之间系劳动争议纠纷，根据法律规定应当先进行劳动仲裁，一方不服仲裁决定才可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告委托被告到触手TV平台担任游戏解说，被告有权随时解除受托事项，且被告解除合同并未对原告造成损失，故无需向原告支付赔偿款；原告主张的律师费金额，应当在法庭最终的赔偿金额上按比例承担；被告不存在违约行为，故无需赔礼道歉；诉讼费不应由被告承担。事实上，在《游戏解说特别委托协议》履行过程中，触手TV平台在未进行充分调查的情况下，以被告存在刷屏嫌疑将被告账号查封，导致被告无法进行直播，后在向被告索要款项后才予以解封。被告正是基于此才解除合同并离开触手TV平台。另外，根据《游戏解说特别委托协议》的约定，被告每月的酬金为300元，按照该标准年酬劳三倍为10800元，无法得出原告主张的赔偿金数额。原告蓝博公司为支持其诉讼主张，向法院提交以下证据：1、《游戏解说特别委托协议》。证明原、被告于2016年3月29日签订《游戏解说特别委托协议》，约定被告鲁大棒在原告指定的触手TV游戏平台担任游戏解说，合同期限自2016年3月29日起至2019年3月28日止，除原告指定的游戏直播平台外，被告不得在其他游戏平台担任游戏解说的事实。2、网银电子回单、对账单。证明原告已经按照《游戏解说特别委托协议》约定每月向被告支付报酬的事实，从该组证据能够推算出被告鲁大棒的年收入情况。3、QQ空间说说截图。证明被告在未与原告协商一致的情况下单方宣布毁约、被告根本违约的事实。4、龙珠直播平台的网站截图。证明被告擅自前往其他直播平台担任游戏解说并以游戏解说的身份进行宣传、推广的事实。5、《律师函》。证明原告委托律师发函要求被告返回触手TV担任游戏解说，继续履行《游戏解说特别委托协议》的事实。6、《委托代理合同》。7、律师费发票。证据6-7证明原告为诉讼支出的律师费，根据《游戏解说特别委托协议》之约定，律师费应当由被告承担。8、被告鲁大棒的收入明细。证明被告的收入明细情况。9、光盘。证明被告擅自在案外人运营的龙珠直播平台进行游戏解说，存在违约的事实。10、《委托支付协议》、《付款情况通知》。证明原告委托第三方朝阳视美文化传媒有限公司（以下简称视美公司）向被告鲁大棒支付款项，故被告向视美公司处获得的报酬实际系原告支付的事实。11、《情况说明》。证明合同项下被告所获得的收益均系原告支付，包括每个月的合作酬金、每日的排名奖励及触手币的收入，并非开迅公司支付的事实。原告蓝博公司提交的证据，经被告鲁大棒质证认为：证据1，真实性无异议，但是该协议系原告提供的格式合同，对被告明显不利的条款应认定无效，例如限制被告解除合同的条款及加重被告责任的违约条款，协议约定的双方权利、义务不对等。虽然在实际履行过程中原告支付的款项远远超过每个月300元，但是对超过300元部分的款项没有另行签订合同，应当作出对被告有利的解释，故年酬劳的三倍应当为10800元。证据2，真实性无异议，但是原告支付给被告的款项仅限每个月的合作酬金300元，其余款项均是原告代触手TV平台支付的每日排名奖励和触手币兑现款项。对于视美公司支付款项的真实性亦无异议，但是不认可该款项是原告支付的酬金。证据3，真实性无异议，该证据恰恰说明被告已向原告作出解除协议的意思表示。证据4，真实性无异议。证据5，真实性无异议，原告委托律师向被告发律师函，恰恰证明原告已知晓被告提出解除合同的意思表示。证据6、7，真实性无异议，但是律师费有无实际支付无法确认。证据8，观众打赏后触手TV平台对被告的奖励规则无法确认，且奖励系触手TV平台支付给被告的礼物分成，不应计算到原告主张的报酬当中。证据9，真实性无异议。证据10，有异议。视美公司支付被告的款项系被告的每日排名奖励及观众的打赏，该费用应由开迅公司支付，仅仅是委托原告代为支付，与原告无关。被告从原告处获得的报酬仅限《游戏解说特别委托协议》约定的每月合作酬金300元。证据11，不予认可。原告蓝博公司系劳务派遣机构，被告受原告委托前往开迅公司运营的触手TV游戏直播平台担任主播，其获得的每日报酬由开迅公司支付，只是通过原告账户支付；被告触手币的收入实际系触手TV游戏直播平台观众对主播的打赏，通过触手TV游戏直播平台按照一定规则折算成人民币，实际是观众支付，也仅仅是通过原告账户支付。被告认为，原告实际支付被告的报酬仅限《游戏解说特别委托协议》约定的每月合作酬金300元。被告鲁大棒为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、原告蓝博公司的工商登记信息。证明原告的经营范围为劳务派遣、劳务外包等，不包括网络服务的事实。2、触手TV平台公布的触手币兑换、提现规则、主播排名规则。证明触手TV平台根据观众对主播打赏的礼物，并按照相应规则折算成人民币，并委托第三方支付给主播。结合该两组证据，可以证明原、被告及开迅公司存在劳务派遣关系，开迅公司支付的每日排名奖励和礼物分成均是通过原告支付，该费用不能视为原告支付给被告的报酬。3、被告鲁大棒与触手TV平台管理人员的聊天记录。证明触手TV平台将鲁大棒的账号封号后，其管理人员在想被告索取款项后才解封让被告继续直播的事实。被告鲁大棒提交的证据，经原告蓝博公司质证认为：证据1，真实性无异议，关联性有异议。劳务派遣业务需经过行政许可，其他合法业务只要不违反法律均可开展，故原、被告之间的法律关系不能从工商登记部门登记的经营范围来确定。证据2，有异议。且就算该规则系从触手TV平台打印，因触手TV平台会不定期修改相应条款，无法确认该规则的形成时间。触手TV平台的用户想要成为主播，必须先同意上述两份规则并进行网签，并经过原告的考核之后才能与原告签订书面的合同，相应的酬金等规则会有所变化。证据3，有异议。被告未提交原件，且聊天的对象“触手-阳仔”不知道是谁，且与本案没有直接的关联性。结合双方当事人的质证意见及庭审陈述，本院对原、被告提交的证据综合评析如下：原告蓝博公司提交的证据。证据1，被告对真实性无异议，本院予以确认，能够证明原、被告于2016年3月29日签订《游戏解说特别委托协议》，并对相关权利、义务进行约定的事实。证据2，被告对真实性无异议，本院予以确认，能够证明原告及案外人视美公司于2016年5月份至8月份共向被告支付款项30328.10元的事实。证据3、4，被告对真实性无异议，本院予以确认，能够证明被告在2016年9月份离开触手TV平台并前往龙珠直播平台进行游戏解说的事实。证据5，能够证明原告于2016年9月7日通过浙江楷立律师事务所李晟律师，向被告寄送律师函，要求被告继续履行《游戏解说特别委托协议》的事实。证据6、7，能够证明原告因本案诉讼支付律师代理费15000元的事实。证据8，原告陈述该证据系由电脑软件系统打印，且庭审中被告未对该内容提出实质性异议，本院予以确认。结合证据2，被告在2016年5月份至8月份期间共收到30328.10元，其中通过触手币提现的金额为22253元。证据9，结合证据3、4，能够证明被告在龙珠直播平台进行游戏解说的事实。证据10，结合被告陈述其未与视美公司签订合同的事实，能够证明视美公司支付给被告的款项系受原告蓝博公司委托，本院予以确认。证据11，结合原、被告签订《游戏解说特别委托协议》前被告已经系触手TV平台的网签主播，相应款项也是由原告蓝博公司支付，且被告陈述其未与开迅公司签订合同的事实，能够证明在协议履行期间被告鲁大棒获得的报酬均由原告支付的事实。二、被告鲁大棒提交的证据。证据1，系工商登记信息，本院予以确认，但是原告蓝博公司的经营范围包括劳务派遣，并不等同于本案中原、被告及开迅公司之间就存在劳务派遣关系。证据2，虽然原告不予认可，但是结合当事人庭审陈述及原告提交的证据11，能够证明原告通过触手TV平台制定的规则支付被告鲁大棒在触手TV平台进行游戏解说期间的报酬。证据3，原告不予确认，无法确认聊天的主体，且即使被告与触手TV平台管理人员存在不同意见，与本案亦无关联性，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2016年3月29日，原告蓝博公司（甲方）与被告鲁大棒（乙方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：乙方愿意接受甲方委托，到开迅公司运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说，乙方的网络推广用名为“大腚盘子”；协议期限自2016年3月29日起至2019年3月28日止；合作酬金为每月300元，本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或者甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25日前支付给乙方；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏解说，解说过程不得出现非甲方及开迅公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；在本协议约定期限内，未经甲方事先书面同意，乙方单方面要求提前终止协议或者与第三方签订合作协议，或者违反本协议约定的保证和承诺的，都视为乙方根本违约；乙方如违约，因此获得的全部收益应当归甲方所有，并赔偿甲方及开迅公司遭受的损失，损害赔偿责任包括但不限于乙方年酬劳总额三倍的赔偿金及甲方因此遭受的一切直接损失和可预见的合理损失，乙方还应在甲方指定的媒体公开向甲方道歉；乙方郑重承诺，如乙方违反本合同约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅公司存在竞争的同业从事主播活动或者其他任何形式的服务；在下列情况下，甲方或乙方有权终止本协议：一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的；双方并对其他权利、义务进行约定。该协议签订后，被告鲁大棒即在触手TV平台进行游戏解说。2016年9月份，被告在其名为“大腚盘子”的QQ空间发表状态，载明：“本人大腚盘子，自2016年3月份开始与触手TV平台签署了相关直播协议，并按协议约定在触手TV进行直播活动。然而长期以来，触手TV作为一家专业的直播平台，却未按协议约定，支付本人应当享有的薪资及直播间收益，经本人多次催告仍未给予实际履行其对本人的支付义务。此外，触手TV也未对本人进行更好的推广及培养，种种原因致使本人已对触手TV完全失去了信任基础。故经慎重考虑，本人决定自2016年9月5日起终止与触手TV的一切合作”。后被告前往龙珠直播平台进行游戏解说。2016年9月7日，原告委托浙江楷立律师事务所李晟律师向被告寄送《律师函》，函告被告返回触手TV继续担任游戏解说，履行《游戏解说特别委托协议》的合同义务。另查明，2016年7月份起，原告委托案外人视美公司向被告支付相应的款项。《游戏解说特别委托协议》履行期间，原告蓝博公司共支付被告鲁大棒款项30328.10元，其中触手币兑现金额为22253元。还查明，原告因本案诉讼支付律师代理费15000元。庭审中，原、被告确认，原告蓝博公司支付给被告鲁大棒的款项包括每月的合作酬金、每日的排名奖励及触手币兑现的款项；触手币系触手TV平台内使用的一种可折算成人民币的虚拟货币，被告鲁大棒获得的触手币系其在游戏解说过程中观众对其打赏所产生；若被告拟将其触手TV平台账户内的触手币兑现，需遵守触手TV平台制定的关于触手币兑现的规则进行兑现。当事人还确认，原、被告除案涉《游戏解说特别委托协议》，未签订相应的劳动合同，原告也未为被告缴纳相应的社会保险，被告提供游戏解说的场所亦并非在原告经营场所，只要在有网络的地方均可进行游戏解说。被告亦确认，其未与开迅公司及视美公司签订过相应的合同。本院认为，原、被告签订的《游戏解说特别委托协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效的合同，双方均应按约履行。被告鲁大棒辩称，本案属于劳动争议纠纷，应先进行劳动仲裁。本院认为，《劳动合同法》第十七条明确，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和置业危害防护等条款，而案涉的《游戏解说特别委托协议》并不具备上述条款，且原告未为被告缴纳相应的社会保险，被告提供游戏解说服务的地点亦不确定，原、被告之间并不存在隶属关系。通过对《游戏解说特别委托协议》条款内容的审查，本院认为，原、被告之间系合同关系，并非劳动关系，故被告的该抗辩理由，本院不予支持。同时，从协议的约定及履行的情况来看，《游戏解说特别委托协议》虽名为“委托协议”，但是内容并不完全符合委托合同的合同性质，故不能适用《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定。且即使案涉《游戏解说特别委托协议》可以解除，根据《合同法》第九十六条之规定，无论是合同的约定解除或者法定解除，请求解除合同的一方应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现被告鲁大棒仅通过其QQ空间，在单方作出终止合作的意思表示后即前往龙珠直播平台担任游戏解说，该行为对原告蓝博公司构成违约，应承担相应的违约责任。关于原告蓝博公司要求继续履行《游戏解说特别委托协议》的诉讼请求。《游戏解说特别委托协议》明确约定，原告蓝博公司指派被告鲁大棒到触手TV平台担任游戏解说，合同履行的主体与鲁大棒这一特定的身份关系相对应，即合同必须由鲁大棒本人履行；且合同标的为鲁大棒的解说行为，不适于强制履行。《游戏解说特别委托协议》亦约定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的的，双方均有权终止协议。从本案事实看，被告已离开触手TV，双方签订的协议事实上已不能履行，被告鲁大棒继续在触手TV平台担任游戏的合同目的无法实现。故蓝博公司要求继续履行协议的诉讼请求，本院不予支持。关于原告蓝博公司要求被告鲁大棒赔偿272952元的诉讼请求。原告的该诉讼请求系根据《游戏解说特别委托协议》第8.6条约定，按照被告年酬劳的三倍计算。关于鲁大棒的年酬劳，经本院认定，原告蓝博公司在合同履行期间共支付被告鲁大棒款项30328.10元（含视美公司支付的部分），其中触手币兑现的款项为22253元。本院认为，触手币兑现的款项实际系触手TV平台的观众对被告在进行游戏解说过程中的打赏，而观众对游戏解说的打赏与游戏解说本身在游戏圈内的人气密切相关，人气越高，直播视频及解说视频的点播量越高，观众的打赏也越多，具有很强的人身性质。如果将与被告鲁大棒在游戏圈内的人气相关的额外收入也列入被告的年酬劳，明显有失公平。且《游戏解说特别委托协议》系由蓝博公司提供的格式合同，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故本院认为，《游戏解说特别委托协议》约定的年酬劳，应当解释为鲁大棒从蓝博公司取得的年酬劳，而非鲁大棒在触手TV平台担任游戏解说的总收入，不包括因鲁大棒自身知名度获得的额外收入。被告辩称，其从原告处获得的报酬仅限每月的合作酬金300元。本院认为，双方庭审明确，被告在履行《游戏解说特别委托协议》期间取得报酬包括每月的合作酬金、每日的排名奖励及触手币兑现款项。触手币兑现款项经本院认定，不属于原告支付被告的酬金。关于每日的排名奖励，虽然《游戏解说特别委托协议》仅约定每月的合作酬金，未约定每日的排名奖励，但是从协议的履行过程来看，原告根据被告的每日排名情况已支付相应的每日排名奖励，被告予以接受且未提出异议。故本院认为，被告在协议履行期间从原告处取得酬劳包括每日的排名奖励。综上，被告在合同履行期间从原告处取得的酬劳在扣除触手币兑现款项后为8075.10元，折算为年酬劳为24225.36元，年酬劳的三倍为72676.08元。综上，本院确定被告应赔偿原告的损失数额为72676.08元。关于原告蓝博公司要求被告鲁大棒连续15日在微博、QQ空间向原告赔礼道歉，消除不良影响的诉讼请求。本院认为，《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”。本案中，被告鲁大棒的行为并未侵犯原告蓝博公司的名称权、名誉权、荣誉权，故原告仅以被告存在合同违约为由，要求被告赔礼道歉、消除影响，于法无据，且被告已通过承担违约金的方式对其违约行为付出相应代价，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。此外，原告蓝博公司主张其因本案诉讼支付的律师代理费15000元由被告鲁大棒负担，符合《游戏解说特别委托协议》的约定，本院予以支持。综上，原告蓝博公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、鲁大棒于本判决生效之日起十日内赔偿杭州萧山蓝博人力资源有限公司72676.08元。二、鲁大棒于本判决生效之日起十日内支付杭州萧山蓝博人力资源有限公司律师代理费15000元。三、驳回杭州萧山蓝博人力资源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2879元，由杭州萧山蓝博人力资源有限公司负担2030元，由鲁大棒负担849元。杭州萧山蓝博人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内，向本院申请退费；鲁大棒于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员  徐露熙二〇一七年二月十三日书 记 员  金 蒙