重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民终字第01466号上诉人（原审被告）李军辉，住重庆市潼南县。委托代理人谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李建波，住四川省汶川县。委托代理人毛咏，重庆市潼南县江北法律事务所法律工作者。上诉人李军辉与被上诉李建波民间借贷纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2011年12月12日作出（2011）潼法民初字第01524号民事判决，李军辉对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2012年6月31日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长并主审，与代理审判员蔡涛、彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，分别于2012年5月3日、6月1日、6月29日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定对本案进行了询问，上诉人李军辉及其委托代理人谭兴平，被上诉人李建波及其委托代理人毛咏均到庭参加了诉讼。审理中，李军辉与李建波向本院申请给予2个月的和解期限，但因分歧过大未能达成和解协议。本案现已审理终结。李建波在一审中诉称：2009年8月6日李军辉在李建波处借到现金人民币15万元，李军辉向李建波出具了借条1张，李建波多次向李军辉要求返还，但李军辉至今未给付。故李建波诉请法院判决李军辉偿还李建波借款人民币15万元及利息（利息自2009年8月6日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。李军辉在一审中辩称：李军辉借到李建波现金15万元并出具借条一张属实。但李建波诉称的多次催收至今未给付不属实。李军辉不是单纯的向李建波借款，该款是李军辉在李建波及其父亲李某乙处转包工程而先行借支的工程款，即工程预付款。李军辉应得的工程款，扣除该借款后，李建波及其父亲还应当支付被告工程款近10万元，请求法院驳回李建波的诉讼请求。一审法院经审理查明，2009年8月6日李军辉在李建波处借到人民币15万元，李军辉向李建波出具了借条1张，借条上载明借款用途为白溪乡派出所工地购材料，未约定还款期限。李军辉借款后，至今未给付。故李建波诉来一审法院，请求如诉称。另查明，李建波以其父亲名义在建设单位领取了部分工程款。一审法院认为，李建波、李军辉对借款的事实均无异议，该借款合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，应当受到法律的保护。双方当事人的争议焦点为：该款是否是李建波及其父亲李某乙向被告预付的工程款。一审法院认为，首先李军辉举示的证据不能证明李建波与李军辉存在工程建设施工合同关系及预付工程款关系；其次，李建波虽然以其父亲名义在建设单位领取了部分工程款，但李军辉无证据证明李建波父亲授权李建波将其领取的工程款预付给李军辉。李军辉辩称李建波与李军辉间的借款系李建波及其父亲李某乙向其预付的工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。故李建波与李军辉间系民间借贷关系，李建波要求李军辉偿还借款15万元的诉讼请求一审法院予以支持。双方虽未约定还款期限，李建波也未提供催收依据，但在李建波起诉后，李军辉未在合理的期限内偿还，已构成了违约，李军辉因违约给李建波造成的损失应当赔偿，李建波以中国人民银行同期贷款利率计算的利息作为损失数额，一审法院予以支持，但计算利息的时间应以起诉之日起算，即从2011年7月12日起算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百一十条的规定，判决如下：一、李军辉于本判决生效后十五日内偿还李建波借款人民币15万元及利息（利息自2011年7月13日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李建波的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由李军辉负担。李军辉不服该一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回李建波的诉讼请求；一、二审诉讼费用由李建波负担。事实和理由：一、关于本案性质，原判决认定本案系民间借贷明显不当，因为，如果本案系民间借贷，那么，就涉及到李建波的资金来源问题，这是民间借贷的基础法律事实。试想，22岁的李建波在没有合法稳定收入的情况下，何来这15万元现金？而从举证责任来看，这明显应当由李建波举证，而原判决明显混淆了这一举证责任，此其一。其二，从借条的形成看，时间上是2009年8月6日，地点是四川省茂县，用途为白溪乡派出所工地购材料。而从资金来源看，时业主方于当日拨付部分工程款后通过银行转账至李军辉卡上。虽然该工程系李建波之父李某乙以重庆民福建设工程有限公司名义承包，但李某乙承包后即将该工程全部转包给李军辉，该工程实际上系李军辉承建。从证据上看，李建波系茂县公安局白溪派出所工程的实际管理人。因此，李军辉向李建波借工程款，于情有理，于法有据。其三、从业主方的拨付工程款，到李建波预支工程款，均是以借款方式进行，根本不存在民间借贷一说。其四、从情理上看，2009年6月10日，李建波之父李某乙向李军辉借款人民币9.5万元，用于承包工程。如果本案系民间借贷，李建波的资金从何而来？如果李建波有现金出借，其父李某乙又何来向李军辉借款？原判决未进一步审查，即主观臆断为民间借贷，那么，李军辉借款的时间、地点、用途又何以解释？其五、李建波与李某乙系父子关系，且李建波实际主管茂县白溪派出所工程，原判决却称“李军辉无证据证明李建波父亲授权李建波将其领取的工程款预付给李军辉。”如此明白的事实，还需要证明吗？其六、李军辉该次工程借款已于2009年12月6日与李建波之父李某乙结账清算。李军辉并在李某乙算账记录本上签字确认。按常理，如果李军辉尚欠李建波15万元借款，结算时的工程款均在李建波之父李某乙账上，作为父子，李某乙岂不主动扣除？何至于舍近求远，再来诉讼增加成本呢？从举证责任看，应由李建波提供该证据，或者人民法院依职权调取证据，包括借款资金来源，算账记录。如果证据持有人不予提供，根据民事《证据规则》第七十五条的规定，推定李军辉主张成立。以此，本案亦可真相大白。需要说明的是，李军辉与李建波之父李某乙系壁挨壁的邻居，祖上系亲房。工程结账时，李军辉曾要求交付此借条等所有票据，李建波父子称：“借条不见了，我们一家人，未必还不相信呀！”基于信任，李军辉才未要求李建波父子出具相关手续。二、关于本案法律适用。综上，由于本案认定事实错误，必然导致适用法律错误。李建波答辩称，李军辉上诉所称的事实和本案事实不符，一审判决认定事实清楚，依法应予维持。关于本案的性质，根据一审中双方举示的证据，其中的借条足以证明是借贷关系，李军辉也承认收到借款，借贷关系成立。李某乙是否承包工程，与本案的民间借贷关系是不同的法律关系，把李某乙牵涉到本案中混淆了本案的法律关系。李建波和李某乙已经分家，在经济上没有任何关系，李建波在工地上仅仅是驾驶员，没有权利处置其父在工地上的工程款。李军辉所称的借款时间、地点并不是民间借贷成立的必然要件。本案借贷的资金来源、用途清楚，不能否定借贷关系的成立。李军辉借款用于购买工程材料，用途合法，借贷关系合法有效，依法应当偿还相应的借款。二审审理中，李军辉举示了如下证据材料：第一组证据：1.《建设工程施工合同》1份；2.2010年6月1日茂县公安局对李某乙的讯问笔录；3.茂县公安局于2011年1月19日出具的《证明》。该组证据欲证明：1.白溪派出所工程由李某乙父子衔接，李某乙以民福建司的名义承建该派出所后，转包给了李军辉，收取了一定的管理费；2.2009年12月，李某乙和李军辉对前期工程（工程的70%）做了结算，李军辉在李建波处领的15万元工程借支款以及李某乙向李军辉的私人借款9.5万元均从中进行了结算，李军辉在李某乙的算账记录上签字认可，算账的本子由李某乙持有，李某乙称现在已找不到了；3.从2009年7月30日开始至2011年1月19日止，整个工程均由李军辉负责。第二组证据：1.2009年8月27日中国农业银行进账单；2.2009年8月4日李某乙出具的借条；3.2009年10月26日李某乙出具的借条；4.2009年11月12日李某乙出具的领条；5.茂县核算中心转账支付通知单；6.中国农业银行茂县支行查询单。该组证据欲证明：1.李建波在白溪派出所工地上负责管理；2.甲方拨付工程款也是以借条方式预支，李建波具体和甲方衔接工程款的事宜；3.李某乙从甲方借支工程款的经手人是李建波；4.李某乙向派出所领款26万元，实际领款人是李建波；5.财政中心已分别将工程款项转入李某乙账上，前期款项均由李某乙负责联系，李建波经手。第三组证据：中国农业银行卡存款业务回单。欲证明李某乙在茂县承包了多个工程，回单上的卡号为李建波，李建波领取工程款后支付给了赵建平、谭春林，并非李建波所称其无权处置工程款。李建波的农业银行卡，尾数为116升级后即为111，两个卡号实际是一张卡，李建波所称其于2009年8月6日通过其农行卡转账借给了李军辉15万元，而该卡上并无此交易支出，无民间借贷的事实。第四组证据：1.李某乙出具的委托书；2.更改项目负责人函。欲证明白溪派出所工程负责人由李某乙变更为了李军辉。第五组证据：销货清单。欲证明借的15万元工程款用于了白溪派出所工程建设购买材料。第六组证据：2010年6月10日茂县公安局对李某乙的讯问笔录。欲证明除了白溪派出所工程，李某乙还接手了其他的工程而且转包给谭春玲等的事实。第七组证据：2009年6月10日李某乙向李军辉借款的《借条》。欲证明李某乙向李军辉借款9.50万元用于白溪派出所工程投标的事实。第八组证据：黄治伦出具的《证明》。欲证明李某乙与李军辉、李建波结算白溪派出所工程款时，李建波说李军辉向其借款15万元的借条找不到了。以上证据经李建波质证，认为均与本案不具关联性。李建波举示了如下证据：1.李建波的结婚证。欲证明李建波于2009年5月13日结婚，有一定的经济基础。2.李某乙于2009年8月2日至8月10日的银行卡历史交易查询结果，欲证明白溪派出所的工程款进入的是李某乙账户而非李建波账户，2009年8月6日并无转支工程款，李军辉向李建波的借款与工程款无关。3.李军辉于2009年12月18日向李某乙出具的《借条》。欲证明如果李军辉向李建波借的系工程款，应当在借条上写明此款在以后的工程款中抵扣。4.证人赵某甲、邦赵奋、代某甲、代某乙、李某甲出具的《证明》，欲证明李建波借给李军辉的15万元，系向上述人员所借。5.申请证人赵某乙、李某乙、代某乙、代某甲、李某甲到庭作证。赵某乙陈述：其系李建波的外祖母，2009年下半年李建波向其借款7万元现金一直未归还，据李建波称，其借款系用于归还向代某甲等人的借款。李某乙陈述：白溪派出所的工程款全部由其管理，其曾向李军辉借款9.50万元用于白溪派出所工程的投标，出具了借条，白溪派出所工程中标后，其将该工程交李军辉管理，因不放心其又请代某乙进行管理，工程竣工后其与李军辉进行了结算，李军辉向李建波的15万元私人借款，没有从中结算，如果结算了，借条应在李军辉处，结算的账本被人盗窃了，李军辉和黄治伦有最大的盗窃嫌疑。李建波是白溪派出所工地上的驾驶员，没有管理工程。2009年12月18日李军辉向李某乙出具的借款5000元的《借条》，除了签字外，其余内容都是李某乙写的。代某乙陈述：其系白溪派出所工程的技术员，没有管理该工程的财务，白溪派出所的工程款，也没有转到其账户上。李军辉于2009年12月18日向李某乙出具的《借条》，该5000元系李某乙叫其交付给李军辉的，且是李军辉把借条写好后由其再转交给李某乙的，至于借条上当时有无“此借款在工程款中抵扣的内容”，其已记不清了。代某甲陈述：李建波系其舅舅的孙子。2009年8月5日，其与李建波、李军辉一起到茂县农行，其从银行卡上转账5万元到李军辉账上，此款系李军辉向李建波的借款，其共计借给李建波8万元。李某甲陈述：汶川地震后重建，其向李建波借款7万元去投茂县司法局重建的标，中标后由于资质不够，司法局就退还了投标的钱。2009年8月7日，李建波拿了一张银行卡，叫其把借李建波的钱划到该卡上，其从其账户上划了10万元到李建波拿来的那张卡上，李建波给了其3万元现金。当时，李建波说这钱是支付给李军辉的。6．李军辉于2011年1月26日出具的《承诺书》，欲证明李军辉修建白溪派出所工程，所有经济往来均与民福建司无关，李建波借给李军辉的15万元与工程款无关。7．农业银行查询回单及银行卡取款凭证。欲证明2009年8月7日李某甲的账户支付给李军辉10万元。2009年8月5日，代某甲支付给李军辉5万元。8．白溪派出所出具的《证明》，欲证明民福建司在修建白溪派出所时，没有拖欠民工工资。9.李军辉与民福建司于2011年6月14日、7月2日的银行交易凭证，欲证明李建波出借的款不在工程款范围内。李建波举示的前述证据经李军辉质证，对证据1的真实性无异议，但认为李建波结婚并不能证明其有对外出借15万元的经济基础；对证据2的真实性无异议，对其证明目的不予认可，认为8月6日有工程款到账；对证据3，认为“此借款在工程款中抵扣以及借款人”均不是其本人书写，可以进行司法鉴定，对其证明目的不予认可；对证据4，关于赵某甲出具的《证明》与赵某乙出具的《证明》，其签名系同一人的字迹，不认可其真实性；对证据5，认为赵某乙、李某乙、代某甲与李建波均系亲属具有利害关系，不认可其真实性。对代某乙、李某甲的证言无异议；对证据6的真实性无异议，对其证明目的不予认可；对证据7中的代某甲转账5万元到李军辉账户不予认可，对李某甲转账10万元认为没有收到，认为其系2009年8月6日一次性收到15万元，并出具了15万元的《借条》；对证据8无异议；对证据9的真实性无异议，对其证明目的不予认可。本院认为，李军辉举示的前述证据经李建波质证，除第5组证据不能证明李军辉借款直接用于购买了该建筑材料、以及第八组证据，因证人未到庭作证不符合《证据规则》的规定，不予采信外，对其余证据均予以采信。李建波举示的前述证据经李军辉质证，对证据1的真实性予以确认，因李建波结婚并不能证明其有出借15万元给李军辉的出借能力，故对其证明效力不予确认；对证据2的真实性予以确认，因综合本案证据，不能证明李建波对李军辉存在工程款外的民间借贷，故对其证明效力不予确认；对证据3，因李军辉不认可其上的“借款抵扣工程款”的该部分内容系其所写，表示愿意进行司法鉴定，而李某乙又认可其全部内容为李某乙本人所写，故本院对其真实性和证明效力均不予确认；对证据4、5，因赵某甲出具的《证明》与赵某乙出具的《证明》，其签名系同一人的字迹，且赵某甲未到庭作证，不符合《证据规则》的规定，故对其真实性不予确认。对赵某乙、李某乙、代某甲的证言，因其均系李建波的亲属具有利害关系，且与本案事实不符，故不予采信。代某乙、李某甲的证言，李军辉无异议，本院予以采信；对证据6因李军辉对其真实性无异议，对其证明目的持异议，因该证据不能证明李建波与李军辉间存在民间借贷，故本院仅确认其真实性，对其证明效力不予确认；对证据7，因系银行凭证，故本院确认其真实性，但其不能证明代某甲转账5万元到李军辉账户，故对其证明效力不予确认。李某甲的转账时间晚于本案双方认可的诉争款项的支付时间，与本案不具关联性，故不予确认。对证据8因李军辉无异议，予以采信；对证据9因李军辉对其真实性无异议，对其证明目的不予认可，因该证据不能证明李建波与李军辉间存在民间借贷，故本院仅确认其真实性，对其证明效力不予确认。通过对上述证据的认定，本院查明，2009年6月，李建波之父李某乙以其挂靠的重庆民福建筑工程有限公司的名义，对茂县白溪派出所灾后重建工程进行投标，为交纳该投标保证金，李某乙于同月10日向李军辉借款9.50万元并出具了借条。李某乙中标后，将该工程从2009年7月30日开始交予李军辉承建，实行自负盈亏，并按3%收取李军辉的管理费，茂县公安局对该工程拨付的工程款56万元，由李某乙以借支的方式领取后再交付给李军辉，李建波作为李某乙的经办人也在业主方领取了部分工程款。2009年8月6日，李建波向李军辉转账支付了15万元，李军辉出据借条一张，载明：“今借到李建波人民币壹拾伍万元正（150000）元，用途为白溪乡派出所工地购材料”。白溪乡派出所工程完工后，李某乙与李军辉进行了结算，李军辉在李某乙的算账记录本上签字，对该结算结果进行了确认，该结算依据为李某乙所持有。后李某乙因涉嫌伪造印章罪于2010年6月1日、6月10日接受茂县公安局经侦队讯问时，称该算账记录本找不到了。2011年7月11日，李建波以李军辉于2009年8月6日出具借条向其本人借款15万元未予归还为由，向一审法院提起诉讼，请求判令李军辉还本付息。一审法院判决主张李建波的诉请后，李军辉不服上诉。二审中，李军辉提出，该借款非民间借贷，而系其向李某乙、李建波父子预支的工程款，并称2009年6月10日李某乙向其借款9.50万元以及2009年8月6日其向李建波借支工程款15万元，均在白溪乡派出所工程完工后进行了结算，结算结果其已在李某乙处签字确认。因李某乙父子称，2009年8月6日其向李建波借支15万元工程款的借条找不到了，故其也未将2009年6月10日李某乙借款9.50万元的借条归还给李某乙。李某乙在二审中到庭作证称，其与李军辉结算时，不含李军辉向李建波的15万元借款，因该款系李军辉向李建波的个人借款，工程结算的账本被李军辉盗走，李军辉对此持异议，但李某乙并未提供依据予以证明。另李某乙当庭要求李军辉归还其于2009年6月10日向李军辉借款出具的9.50万元的借条。李建波不认可李军辉关于非民间借贷的抗辩，认为其与李军辉存在真实的15万元的民间借贷关系。由此，李建波对其在22岁时无固定职业、且有无出借15万元的能力，作出了如下几种陈述：向代某甲借款7-8万元，其余部分系其个人打工收入；向代某甲借款7-8万元，其余部分系结婚后与妻子开店的收入；向代某甲借款7-8万元，其余部分系向亲戚借款；向代某甲借款7-8万元，其余部分系结婚时双方父母的馈赠以及收取的礼金；向代某甲借款5万元并由代某甲转账至李军辉账户，其余的10万元系李某甲归还此前向其借支的款项，并由李某甲转账至李军辉账户。李军辉对李建波的此陈述均不予认可，认为不具真实性，并提出，如果李建波有15万元的款项可出借给李军辉，就不存在李建波之父李某乙在此前向其借款9.50万元用于缴纳白溪派出所工程投标保证金，且代某甲是否向其转账5万元，李某甲是否向其转账10万元，其均不清楚，其于2009年8月6日向李建波出据15万元的借款借条，系因李建波与其均确认8月6日当日15万元的款项一次性到了账，才出具的。李建波举示的代某甲银行卡查询回单，显示代某甲的银行卡于2009年8月5日出账5万元，但无收款人姓名及账户的记载。李建波举示的李某甲银行卡查询回单，显示李某甲的银行卡于2009年8月7日向李军辉账户转账10万元，而非李建波所称的于2009年8月6日一次性向李军辉转账出借了15万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此，自然人之间的借款合同系实践性合同。本案中，李建波主张其与李军辉存在民间借贷关系，但其举示的证据以及关于出借资金来源的多次不同陈述，不能证明其具有出具款项的能力以及如何将借款交付给了李军辉，而李军辉关于该款系预支工程款而举示的证据，能够证明李建波之父李某乙与李军辉存在工程转包关系，且在李建波诉称其向李军辉民间借贷15万元款项期间，其代李某乙从业主方领取了部分工程款并进行了处置，李某乙与李军辉结算该工程款的依据也为李某乙所持有，李建波应当可从其父处获取该证据进行举示，以证明工程款结算中是否含该款而未举示，故本院据此认定李建波主张民间借贷证据不足，李军辉主张系预支工程款，证据更为充分，应当予以采信。综上，一审判决认定事实部分有误，判决结果不当，依法应予纠正，李军辉关于本案非民间借贷的上诉理由成立。但此系二审中出现新证据，导致一审判决所认定的事实发生变化所致，并非一审法院错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市潼南县人民法院（2011）潼法民初字第01524号民事判决；二、驳回被上诉人李建波的诉讼请求。本案一审案件受理费3300元；二审案件受理费3300元，均由被上诉人李建波负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔺 莉代理审判员 蔡 涛代理审判员 彭海波二〇一二年七月三十一日书 记 员 彭松涛