四川省广元市昭化区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0811民初603号原告：刘福平，男，生于1973年11月，汉族，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：文学凯，男，四川博誉律师事务所律师。被告：陈小品，男，生于1985年11月，汉族，住四川省广元市昭化区。委托诉讼代理人：李文生，男，四川永升律师事务所律师。被告：广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会（以下简称毗鹿村村委会）。法定代表人：刘国远，村主任。原告刘福平与被告陈小品、广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月27日立案，依法由审判员杨韬适用简易程序于2016年8月2日、9月27日、9月29日公开开庭进行了审理，因本案案情复杂，本院于2016年10月26日依法转为普通程序并组成合议庭于2016年12月8日、2017年2月20日公开开庭进行了审理。原告刘福平及其委托诉讼代理人文学凯、被告陈小品及其托诉讼代理人李文生均到庭参加诉讼，被告广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会于2016年12月8日到庭参加诉讼一次。本案现已审理终结。原告刘福平向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告陈小品返还原告工程垫支款及平分工程利润合计11万元；2、本案诉讼费由二被告共同承担。事实及理由：原、被告于2015年12月18日签订《毗鹿村土房改造工程承包协议》，合伙对广元市昭化区虎跳镇毗鹿村的土房进行改造，该协议约定：被告陈小品承建工程及本乡村社各部门的接洽和工程管理，原告刘福平负责工程所需各项资金的投入，负责工程所需公司的营业执照，工程款汇入原告所挂公司银行账户，待工程款汇入原告账户后，原告将在三个工作日内无条件将工程款取出与被告共同支出与分享，不得自行开支或挪用，否则将承担法律责任，双方约定工程所产生的一切利润与亏损由原、被告双方平分。该毗鹿村土房改造工程完工后，被告广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会未经原告允许，擅自将工程款16万元转入被告陈小品个人账户，被告陈小品收到钱后不与原告进行结算，导致原告垫付的工程款及民工工资无法支付，原、被告就返还工程款事宜未达成一致意见，扣减已支出的费用，故原告诉至法院请求依法判令被告陈小品返还原告工程垫支款及工程利润合计11万元。被告陈小品辩称，原、被告系合伙关系，双方签订有合伙协议，原告未按照约定购买原材料，造成被告陈小品垫付大量工程款并支付人工工资，原告所挂公司没有安全资格证，故被告重新挂靠有相应资质及安全生产许可证的公司，该笔工程款16万元转入被告个人账户合情合理，工程款不是个人财产不应返还，应待双方算清账目后再予以分配。被告广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会辩称，鉴于资金实力，原告刘福平及被告陈小品只做了毗鹿村6社11户的土房改造工程，资金已兑现了10户20万，资金是直接由昭化区住建局支付，先期借支4万元用于发放人工工资，后来村委会又给付了16万元，还有2万元未付，支付的时候，原告及被告陈小品均无异议。该土坯房改造资金是国家补贴的，每户2万元，农户不出一分钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、广元双豪建筑装饰工程有限公司营业执照、资质证书及法定代表人身份证复印件及委托书各一份，主要证明原告所挂靠公司的基本情况，具有相应资质。被告陈小品认为该公司资质不够，没有安全生产许可证，故重新选择挂靠了四川省景峰建设工程有限公司，并支付挂靠费用2000元。对证据的真实性、合法性，本院予以采信，对其关联性，本院将结合其他有效证据及原、被告当庭陈述予以参考使用。2、毗鹿村土房改造工程承包协议一份，证明原、被告系合伙关系。被告陈小品对其真实性无异议，但提出原告未按约定履行协议内容。经本院审查，该协议内容实为合伙协议，系双方真实意思表示且当庭均无异议，故对原、被告之间的合伙关系，本院予以确认。3、广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会出具的证明一份，主要证明毗鹿村土方改造工程建设情况及16万元工程款汇入被告陈小品账户上。被告陈小品提出该证明应有法定代理人或经办人签名。本院结合其他有效证据及原、被告当庭陈述，对该份证据的待证事实予以认定。4、原告补充提交的工资表、材料及运费、熊正卫出具的证明一份及原告自己记录的工人工资支付情况单，主要证明工人工资、材料、运费等是由原告支付的事实，被告陈小品对证据的真实性提出异议，提出人工工资、材料及运费是由自己支付的。对该组证据，本院将结合其他有效证据及原、被告当庭陈述予以参考使用。5、通话录音刻录光盘及通话记录内容资料一组，主要证明该工程是由原告投资，被告陈小品未投资，被告陈小品委托有罗某某与原告协商处理工程款事宜。被告陈小品对通话内容真实性无异议，但提出不能明确工程款具体数额是多少，不能反映出工程款的结算情况。对证据的真实性、合法性，本院予以采信，对其关联性，本院将结合其他有效证据及原、被告当庭陈述予以使用。6、原告申请有樊某某、谭某某、母某某、刘某某四位证人出庭作证，主要证明人工工资、材料款及运费是由原告在支付。被告陈小品提出异议，认为樊某某、谭某某、母某某三位证人与原告有利害关系，刘某某的证言证明被告也支付有部分材料款及人工工资。对四位出庭作证的证人证言，因证人樊某某、谭某某、母某某与原告有利害关系，本院不单独作为认定事实的依据，将结合其他有效证据及原、被告当庭陈述予以参考使用。7、被告陈小品所举购买砂石、水泥、钢筋、瓷砖、扣板、水电、门窗、租赁脚手架、人工工资、腻子粉、乳胶漆、借用营业执照等垫付工程开支的单据资料，证明被告垫付工程开支总计109198元。原告不予认可并提出异议，认为被告有伪造证据的嫌疑，因为协议约定是由原告投资。因上述书面证据的出具人未出庭作证，且被告欲证事实超越了合伙协议的约定，对该组证据之证明目的，本院不予认定。8、张小兵出具的证明材料一份及陈晓平出具的630元收据一张及使用陈立明的砖、河砂的证明一份，主要证明运费及材料款是由被告陈小品垫付的。原告对其真实性提出异议，表示材料款及运费是由原告垫付的，因协议未变更，被告没有垫付的义务。因证人未出庭作证，对该组证据，本院不单独作为认定事实的依据。9、5个业主共同出具的材料一份，证明质量有问题，需要返工。原告提出异议，认为如果房屋质量有问题，被告毗鹿村委会应当清楚。因证人未出庭作证，对该份证据，本院不单独作为认定事实的依据。10、被告陈小品与毗鹿村11户村民签订的《新农村农房改造承包合同》，主要证明合同主体是被告陈小品与11户村民，与原告没有任何关系，是被告陈小品负责购买材料、施工，工程款也是由被告广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会支付给被告陈小品而不是原告。原告对证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到被告陈小品的证明目的，提出原、被告系合伙关系，工程款全部由原告垫支。对证据的真实性、合法性，本院予以采信，对其关联性，本院将结合其他有效证据及原、被告当庭陈述予以使用。11、经原告申请，本院调取了本案所涉风貌改造工程施工建设期间资金投入等情况，对被调查人张小兵、张克勇、熊大涌、何宗志、梁觉国、蒋华彬等材料供应商所作调查笔录各一份，原告对其真实性、合法性、关联性均无异议。被告对熊大涌的笔录无异议，提出蒋华彬的笔录与本案没有关联性；在何宗志处只拉了一车货物，价格没有何宗志说的那么多；张小兵的笔录说明原、被告都在支付材料款，但具体数额不明确；张克勇的笔录陈述不真实，是被告在支付费用；梁觉国的笔录，第一次结账6千多是事实，第二次是被告结账的。对本院调取的6份调查笔录，本院将结合双方当事人所提交的证据及其对6份调查笔录的质证意见予以使用，并作为认定事实的依据。被告广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月至12月期间，被告陈小品与广元市昭化区虎跳镇毗鹿村11户村民陆续签订《新农村农房改造承包合同》，原告刘福平与被告陈小品系合伙关系，双方于2015年12月18日签订《毗鹿村土房改造工程承包协议》，合伙对广元市昭化区虎跳镇毗鹿村的土房进行改造，该协议约定：“被告陈小品承建工程及本乡村社各部门的接洽和工程管理，原告刘福平负责工程所需各项资金的投入，负责工程所需公司的营业执照，工程款汇入原告所挂公司银行账户，待工程款汇入原告账户后，原告将在三个工作日内无条件将工程款取出与被告共同支出与分享，不得自行开支或挪用，否则将承担法律责任，双方约定工程所产生的一切利润与亏损由原、被告双方平分。”根据协议约定，原告挂靠了广元双豪建筑装饰工程有限公司，该公司具有贰级资质，可从事建筑装修装饰工程的设计与施工。在土房改造过程中，被告未经原告允许，自行挂靠四川省景峰建设工程有限公司。该毗鹿村土房改造工程完工并验收合格，工程总价款为22万元，已付工程款20万元，原告刘福平于2016年2月6日收款24000元，被告陈小品收款16000元，以上款项合计40000元，均由原、被告二人用于支付人工工资。下余工程款16万元，由被告广元市昭化区虎跳镇毗鹿村村民委员会转入被告陈小品个人账户。经审理查明，在工程施工过程中，原告刘福平垫付何宗志砖款5980元，垫付熊大涌材料款及运费2300元，垫付梁觉国材料款6554元，垫付张克勇及其妻子张碧钦（音同）材料款20625元。被告陈小品垫付张克勇及其妻子张碧清（音同）材料款1983元，原、被告共同垫付张小兵运费8480元，因双方未提交有关于张小兵运费情况的有效证据，张小兵亦记不清原、被告各垫付多少价款，根据其在调查笔录中的陈述，本院酌情认定原告垫付5000元，被告垫付3480元。综上，原告垫支费用为40459元，被告垫支费用5463元，原、被告合计垫支费用为45922元。按照合伙协议条款，工程所产生的一切利润与亏损应由双方平摊，因原、被告对已支付的人工工资40000元均无异议，故经品迭后，原告应得工程款（160000-45922）÷2＋40459=97498元，被告应得工程款（160000-45922）÷2＋5463=62502元，因剩余工程款16万元已转入被告陈小品个人账户，故被告陈小品应返还原告应得的工程垫支款及利润款共计97498元，余下2万元工程款，待付款条件成就时，原告刘福平与被告陈小品应平均分配。本院认为，原、被告系完全民事行为能力人，双方签订有《毗鹿村土房改造工程承包协议》，应严格按协议内容全面履行各自义务。按照协议内容，本案原告依约履行了相应义务：挂靠的广元双豪建筑装饰工程有限公司具有贰级资质，可以从事建筑装修装饰工程的设计与施工；工程施工中，各施工项目材料款等相关费用亦依约垫付。而被告未与原告协商，自行挂靠其他公司，在合伙施工过程中自述垫付材料款100000余元，被告在垫款时并未征得原告同意，事后也未得到原告追认，同时更未提交任何证据证明因原告出资不力而导致施工合同无法履行的情形存在，故本院认为被告超出合同约定的垫支行为在本案中不具备法律效果，因被告上述行为违反了协议约定内容，其所产生的一系列后果应由被告承担，故原告要求按照协议内容第三条、第四条之规定判令被告返还垫支款及利润的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于原告刘福平与被告陈小品预借工程款40000元支付各自人工报酬后所产生的人工工资，因各自提供的工资表证据的法律效力欠缺，故而无法认定，但为保障劳务提供者的合法权益不受影响，故二合伙人应从自己应得款项中向各自雇佣的工人支付劳动报酬。被告毗鹿村村委会虽然代为支付工程款，但原告并未举证证明被告毗鹿村村委会明知原告与被告陈小品之间关于工程款收取的约定，原告在变更诉讼请求后，亦不再要求被告毗鹿村村委会承担责任，对于原告诉讼请求变更后的这一意思表示，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陈小品于本判决生效之日起十日内返还原告刘福平工程垫支款及工程利润款共计97498元。驳回原告刘福平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告刘福平承担200元，被告陈小品承担1550元。如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审 判 长  杨 韬审 判 员  宁 勇人民陪审员  张德健二〇一七年二月二十二日书 记 员  梁 才附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。