敖汉旗人民法院民 事 判 决 书(2016)内0430民初5682号原告梁某，男，1978年9月12日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人杜某，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人于某，内蒙古法林律师事务所律师。被告赤峰浩程房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市敖汉旗新惠秀水小区A地块项目部。法定代表人王某，总经理。委托诉讼代理人黄某，男，1967年9月10日出生，汉族，公司销售部经理，住赤峰市红山区幼师家属院三号楼311号，现住赤峰市敖汉旗新惠清华水岸售楼处。被告史某，男，1972年11月23日出生，汉族，市民，住赤峰市，现住赤峰市。委托诉讼代理人刘某，内蒙古方赫律师事务所律师。第三人赤峰铁路建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市红山区站前西街。法定代表人尹某1，董事长。委托诉讼代理人尹某2，男，1983年7月4日出生，蒙古族，公司总经理，住赤峰市红山区哈三段郊区供销社112号。原告梁某与被告赤峰浩程房地产开发有限责任公司（以下简称浩程公司）、史某，第三人赤峰铁路建筑工程有限责任公司（以下简称铁路建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日作出（2014）敖民初字第3192号民事判决，原告梁某与被告史某均不服，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2016年7月25日作出（2016）内04民终2194号民事裁定书，裁定：一、撤销内蒙古自治区××区人民法院（2014）敖民初字第3192号民事判决；二、发回内蒙古自治区××区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁某及其委托诉讼代理人杜某、于某，被告浩程房地产公司的委托诉讼代理人黄某，被告史某及其委托诉讼代理人刘某，第三人铁路建筑公司的委托诉讼代理人尹某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁某向本院提出诉讼请求：判令二被告给付工程款5396352.8元。事实与理由：2012年9月，被告浩程公司开发建设的秀水小区2、3、6、8、10号楼的施工工程由被告史某总承包，原告以按实际建筑面积每平米480元进行劳务清包（包含人工费、管理费、机械费、模板材料费、架体、周转性小型材料费用，但不包含内外墙涂料、外墙保温、防水施工，也不包含门窗、构件、扶手、铁艺安装）。后原告与被告史某就建筑面积发生争议，被告史某拒付原告工程款，致使原告严重拖欠农民工工资，无力继续施工，后经被告浩程公司调解，原告与被告史某界定了双方约定施工范围内未完成的工程量。原告与二被告于2014年5月23日达成协议并签订协议书，约定原告与被告史某双方之间同意暂时按建筑面积24400平方米，按480元每平米计算人工费、机械费（合计11712000元），减去已拨付的人工费7800000元，对于剩余的人工费需与未完成工程量的核算进行对比，如果核算结果小于390万元，差价部分由被告浩程公司代被告史某以现金形式支付给原告，原告收回给被告史某出具的所有欠条，出具总收据后由被告史某自行组织施工；如果核算结果大于390万元，多余部分由原告返还给被告史某。对于未完成工程量双方委托由被告浩程公司聘请中介机构认证。同时协议还约定由被告史某、原告各提供预算书，在协议签订后3日内委托由被告浩程公司指定的建筑工程造价咨询机构进行审计，一个月内审出结果，如果审计结果超出24400平方米，超出部分的工程款由被告浩程公司在半个月内直接支付给原告。协议签署后，被告史某拒绝配合被告浩程公司聘请的中介机构进行认证，导致被告浩程公司的调解工作无法继续进行。现因分歧无法调和，导致工程款迟迟不能给付。浩程公司答辩称，我作为浩程房地产公司的委托诉讼代理人，不是经办人，对原告所说的事情我不清楚，请求法院公正处理。史某辩称，一、原告称”按实际建筑面积每平米480元进行劳务清包”与事实不符。原告与我约定按建筑面积计算，而不是实际面积。不管是按照2009预算还是行业惯例，都不可能按实际面积计算，都是按照四面墙体计算，楼顶和地基不计算在内。且根据我与原告经浩程公司调解达成的协议，确定涉案工程的建筑面积为24400平方米，这是内蒙古正合工程项目管理有限公司依据工程图纸、建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）计算得出的，双方当时也暂时认可，是有事实和法律依据的；二、原告称”被告史某拒付工程款，致使原告拖欠农民工工资，无力施工”更是与事实不符。我已经向原告支付了780万元工程款，按照原告的施工量，已经足额或超额支付给了工程款，所以我不存在拖欠原告工程款的问题,原告再向我索要500多万工程款是无理的。原告施工后，觉得每平方米480元的施工费不赚钱，所以停止施工，并且拒绝撤离现场,造成工程竣工日期延误，被告浩程公司对我进行了处罚，给我带来了巨大的经济损失，原告已经构成违约，应当承担违约责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。铁路建筑公司述称，对原告起诉要求二被告给付工程款没有异议，但是原告要求工程款的具体数额应该以鉴定结论为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告梁某为支持其诉讼请求所依据的事实,向本院提交以下证据:证据一：2014年5月23日协议书一份，证明原告与被告史某之间以480元/M2计算施工费，暂时按照建筑面积24400M2计算，被告史某给付施工费780万元；原告与被告史某之间计算施工面积按照实际施工面积计算。被告浩程公司质证意见为：协议没有实际履行，对内容无异议。被告史某质证意见为：对真实性无异议，但是对证明目的有异议，合同中明确约定涉案工程的面积为24400M2，协议明确说是建筑面积不是实际面积，也证明原告认可24400M2。第三人铁路建筑公司质证意见为：对协议无异议。证据二：原告与史某签订的未完成工程量的鉴定单，证明原告与被告史某就原告未完成工程量予以签字确认。被告浩程公司质证意见为：浩程公司不清楚。被告史某质证意见为：对真实性无异议，但此证据不能完全证明涉案工程原告的未完成工程量，在此鉴定后又经公证处予以公证，应以公证书为准。第三人铁路建筑公司质证意见为：不清楚。证据三：2、3、6、8、10号楼建筑面积以及2、8、10号楼地下室加深部位工程造价预算书，证明工程主楼面积是26082.47M2，阁楼面积2191.95M2，地下室加深面积2919.24M2，合计31193.66M2。被告浩程公司质证意见为：对真实性无异议，但应该按照图纸计算。被告史某质证意见为：对预算书真实性、合法性及证明目的都有异议，首先该预算书不符合法律规定，不能作为证据使用，预算书没有公司的组织机构代码及营业执照，也没有预算人员的亲笔签字，预算是单方委托，原告不能以此预算书主张诉求。第三人铁路建筑公司质证意见为：不清楚。证据四：原告对涉案工程未完成工程量的预算，证明未完成工程量合款1776604元。被告浩程公司质证意见为：以双方工程预算为准，此为单方所作，有异议。被告史某质证意见为：清单是原告单方所制不认可，应以公证书作为依据。第三人铁路建筑公司质证意见为：不清楚。证据五：工程设计变更单及签证复印件10份，证明涉案工程阳台部分的变更。被告浩程公司质证意见为：对证据来源有异议，不知道是否是涉案楼房图纸。被告史某质证意见为：对真实性及证明目的均有异议，原告提交证据有11号楼的,与本案无关，此证据没有加盖公章,不符合证据规则，即使涉案阳台变更，也不能证明原告实际面积增加。第三人铁路建筑公司质证意见为：没有异议。证据六：工程设计变更单及签证原件4份，证明涉案工程阳台部分的变更。被告浩程公司质证意见为：对证据的真实性无异议，原设计敞开阳台变更封闭阳台，并没有增加面积，缺少3号楼图纸。被告史某质证意见为：与浩程公司的意见一致，此阳台变更也不能证明原告的诉求合理，没有任何事实依据和法律依据。第三人铁路建筑公司质证意见为：没有异议。证据七：本案涉案的图纸及地下室加深部分草图5份，证明工程量增加。被告浩程公司质证意见为：不符合证据要件，此证据没有出处，不能体现是否为涉案楼房图纸；3、6号楼没有加深，所以此图纸是不真实的；此证据只是剖面图，体现不出是否加深。被告史某质证意见为：与被告浩程公司意见一致。第三人铁路建筑公司质证意见为：没有异议。证据八：工程设计图纸10捆，证明实际施工面积大于图纸设计面积。被告浩程公司质证意见为：对设计图纸认可，但是实际施工是按照设计图纸的面积施工的；变更图纸没有增加实际面积，应以设计图纸为准。被告史某质证意见为：原告的证据只能证明原告曾施工，不能证明原告实际施工面积大于图纸设计面积。第三人铁路建筑公司质证意见为：没有异议。证据九：涉案楼房照片八张，证明涉案楼房已经使用。被告浩程公司质证意见为：对此组证据不认可，楼房亮灯不等于使用，存在工人夜间施工的情况，也无法证明照片上的楼房是涉案楼房；楼房现没有验收，有值守人员。被告史某质证意见为：对此组证据不认可，楼房亮灯不等于使用，存在工人夜间施工的情况，也不能证明照片上的楼房是涉案楼房。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。被告浩程公司为支持其辩解理由，向本院提交以下证据：证据一：建设工程施工合同原件一份，证明合同双方主体身份及此工程是发包给第三人铁路建筑公司的，合同中约定了违约条款，史某作为铁路公司的代理人，与浩程公司签订了此合同。原告梁某质证意见为：对真实性无异议，对关联性有异议；合同有相对性，此合同对原告无约束力；合同价款采用可调整，原告与史某不可能采用闭口价，所以工程款应以实际施工量为准；在合同专用条款第八条中约定，本工程需要设计变更，需发包方同意并确认，费用按实际发生量及相关规定计算；该合同并没有显示出单价有所增加。被告史某的质证意见为：没有异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：对这份合同有异议，我不认可。虽然这个合同中的公章是我单位的，但是这份合同与城建局的备案的合同和我手里的合同不一致，应以城建局备案的合同为准。证据二：2014年5月20日，浩程公司出具的解除合同通知书，证明当时解除合同的原因。原告梁某质证意见为：该证据与本案没有关联性，并有多处违反建筑常识的条款。被告史某的质证意见为：无异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：有异议，这是单方面作出的，不认可。证据三：浩程公司申请敖汉旗公证处所作的公证书一份及发票50枚，证明原告和第三人铁路建筑公司违约，当时未完成工程量现场状况及公证费用。原告梁某质证意见为：对公证书的合法性、关联性及证明目的均有异议；原告和浩程公司没有合同关系，所以不存在违约；该公证书实际是保全行为，但却对未完成的工程量予以鉴定，超出公证处的职权，是不合法的，且公证书中未完成的工程量不能对抗原告与史某之间签字确认的未完成的工程量，所产生的费用应由浩程公司承担。被告史某的质证意见为：此公证书能够证明在原告撤离涉案场地时所遗留的未完成的工程量。第三人铁路建筑公司质证意见为：对公证书真实性无异议，但无法证明梁某干了多少活。证据四：2014年5月23日协议书一份。证明原告与铁路公司有关联性，他是铁路公司的代理人，也是工程实际施工人；协议书上没有公章，但有浩程公司经理的签字。原告梁某质证意见为：对证明目的有异议，不能证明原告与浩程公司存在合同关系，且建设工程施工合同已证明合同相对人是铁路公司，代理人是史某。被告史某的质证意见为：此证据能够证明原告既是涉案工程的实际承包人，也是第三人铁路建筑公司的一员，原告在合同上签字，根据合同相对性的原则，涉案的建设工程施工合同也适用于原告。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议，梁某不是我公司的人。证据五：浩程公司出具的说明一份。原告梁某的质证意见为：有异议，该证据没有出具人和法人的签章，是单方出具的一个说明，不能作为证据使用。被告史某的质证意见为：无异议。第三人铁路建筑公司的质证意见为：无异议。被告史某为支持其辩解理由，向本院提交以下证据：证据一：涉案工程建筑面积计算书一份，证明涉案工程的建筑面积为24443.93M2。原告梁某质证意见为：此计算书不符合建筑规范，内容对本案缺少关联性，计算的只是图纸面积，根据被告浩程公司提交的建筑施工合同，对主体设计变更及签证涉及的工程应按实际发生的工程量计算，原告与史某口头约定也是以实际发生建筑面积计算。被告浩程公司质证意见为：没有异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：没有异议。证据二：敖汉旗人民政府敖政字（2011）111号关于推广使用预拌混凝土的通知、涉案楼房的基础平面图(与原告梁某提交证据七内容一致，但印有被告浩程公司公章及孙宝玉签字)、回填土方的证明、工程量清单、施工现场经济签证单、敖汉旗住建局出具的涉案楼房的分户图、关于天元公司工程鉴定报告存在的问题情况说明。上述这些证据证明天元公司的鉴定报告的部分鉴定结果不准确，本该属于史某所干的工程算在原告的身上，还存在漏项，史某所干的活没有记录，证明涉案楼房的面积应以住建局出具的涉案楼房的分户图为准；也证明被告史某所干的工程量。同时出示敖汉旗新惠镇清华水岸2、3、6、8、10号住宅楼已完、未完工程承包费比例预算书两本，系被告史某找专业的人员所作预算，这份预算书能证明天元公司的部分结果预算错误。原告梁某质证意见为：被告的证据不是针对原告的诉讼请求所提交的证据，只是对鉴定报告所提出的异议；被告所举的证据不能完全推翻法院所委托的评估机构所作的报告。被告浩程公司质证意见为：对史某提交的证据没有异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：我不清楚。证据三：被告史某所作的涉案工程建筑面积计算书，证明涉案楼房的建筑面积应为24234.215M2。原告梁某质证意见为：对真实性、合法性、关联性均有异议，系被告史某单方作出，不具有证据效力，不能作为证据使用。被告浩程公司质证意见为：无异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：不清楚。证据四：视听资料光盘一份，证明原告承包价格是由450元/M2涨到480元/M2，原告认可面积按24400M2计算。原告梁某质证意见为：对真实性没有异议，因双方对面积的计算有争议，才会达成2014年5月23日的三方协议，建筑面积暂按24400M2计算，实际的面积应审计确定。被告浩程公司的质证意见为：不清楚。第三人铁路建筑公司质证意见为：不清楚。证据五：车海东支取土石方款支据27枚、二审庭审笔录一份，证明回填土方是史某另雇他人完成的，不是原告完成的，车海东在二审时出庭作证了。原告梁某的质证意见为：对27枚支据的真实性有异议，该27枚支据没有写明出处，不具有真实性；对开庭笔录真实性无异议，证人不能证明被告想要证明的问题。该工程于本案涉案工程没有关联性。被告浩程公司的质证意见为：不清楚。第三人铁路建筑公司的质证意见为：不清楚。证据六：照片5张，证明不计算面积。原告梁某的质证意见为：有异议，拍摄时间、地点均不明确，不能证明照片拍摄地点是涉案楼房。被告浩程公司的质证意见为：不清楚。第三人铁路建筑公司的质证意见为：不清楚。第三人铁路建筑公司未提交证据。本案在审理过程中，根据原告申请，本院委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对涉案工程的实际施工面积依据2012年度实行的建筑面积计算规范进行了司法鉴定，内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具”内灵信测绘字（2014）139号”技术报告及补充说明两份。报告载明面积计算结果：”不包含屋顶面积和2、8、10号楼地下二层面积为26278.67M2；不包括2、8、10号楼地下二层面积为27999.15M2；总面积为30878.35M2”。原告梁某质证意见为：无异议。被告浩程公司质证意见为：鉴定机构未对法院要求的事项作出鉴定，法院要求按照2012年度实行的建筑面积计算规范进行鉴定，鉴定机构没有使用；作业依据一《城市测量规范》是失效的，本案也不涉及房屋测绘这一部分的内容；作业依据二《1：5001：10001：2000地形图图式（GB/T7929-1995）》不适用于房屋测绘，是测量地图用的比例尺；作业依据三《内蒙古自治区建筑工程预算定额》（DYD15-301-2009）适用于工程造价计算不适用于工程测量，与本案无关。鉴定机构使用《房产测量规范》违法，国家质检总局对于《房产测量规范》已经明确说明用于计算房屋面积而非房产工程，此案是工程纠纷，不适用于此条款，即使测量单位用此规范，那么此规范的内容也没有实际施工面积测量的这一标准，此规范规定房屋面积测算包括房屋建筑面积、共有建筑面积、产权面积、使用面积的测算，从以上可以看出此规范不适用于本案的计算。依据错误，结论也是错误的，所以鉴定报告不能作为本案定案依据。被告史某的质证意见为：对此报告的真实性及测量依据的法律标准均有异议；在报告第6页测量单位出具的是测量人员4人，但涉案楼房的测量员只有二人，算上检查员才3人，所以技术报告在测量上虚假；此鉴定书是无效鉴定，违法鉴定；其它意见与浩程公司意见一致。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。因内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具的上述”内灵信测绘字（2014）139号”的鉴定结论未加盖公章，内蒙古灵信房地产评估有限责任公司重新出具”内灵信测绘字（2014）139号”(邮寄版)鉴定报告，该鉴定报告中载明涉案工程”总计一（扣除与设计图纸不符合坡屋顶的建筑面积）建筑面积为26631.58M2，总计二总建筑面积为28274.73M2；此版报告中还对相关部分的面积是否予以计算进行了说明。原告梁某质证意见为：鉴定机构该鉴定报告中将地下室二层认定为”箱基础”是错误的，应认定为地下室二层并予以计算建筑面积。被告浩程公司质证意见为：对该鉴定结论不认可。被告史某质证意见为：对两个结果均不认可，该结论与设计院的图纸面积差距太大，外墙保温部分是浩程公司承包给案外人的，与本案无关。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。内蒙古灵信房地产评估有限责任公司重新出具”内灵信测绘字（2014）139号”鉴定报告经听证后，本院通知鉴定机构对相关内容进行明确，后鉴定机构出具”相关问题进行解释的复函”。对本院要求的各项内容分别予以明确，并对涉案工程中原告实际施工的建筑面积再次进行了核算。原告梁某质证意见为：阳台部分应按住房城乡建设部2013年12月19日颁布的《建设工程建筑面积计算规范》及《房产测量规范》计算全面积；对于散水以外（各楼之间的车库、储物间）、外墙保温部分、报告中”箱基础”、坡屋顶部分应计入原告施工面积。被告浩程公司质证意见为：外墙保温部分另外发包给第三方，不应计入原告施工面积；阳台是被告史某施工，应给史某计入；坡屋顶未加以利用，不能计入面积；被告史某质证意见为：地下基础部分不是”箱基础”，定义有误；外墙保温不应计入原告施工面积，阳台部分按1/2计入原告施工面积都多了；坡屋顶不应计算面积。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。本案在审理过程中，根据原告申请，本院委托内蒙古天元工程项目管理有限责任公司对涉案工程原告已完成工程的工程量进行司法鉴定，内蒙古天元工程项目管理有限责任公司出具”内蒙古天元20050202-01号”鉴定报告，此份报告通过计算梁某大清包范围内已完工部分的清包费及全部的清包费后，确定梁某大清包范围内已完工的清包费占全部清包费的比率为75.63%。原告梁某质证意见为：无异议。被告浩程公司及史某质证意见均为：此鉴定报告中有多处错误，对鉴定结果不认可，要求重新核对预算。被告史某还提交详细说明材料36页、敖汉旗人民政府敖政字（2011）111号关于推广使用预拌混凝土的通知、涉案楼房的基础平面图等相关证据予以证明。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。因本案涉及建筑科学专业知识，我院向内蒙古天元工程项目管理有限公司提供被告史某提交的相关材料，内蒙古天元工程项目管理有限公司要求对”内蒙古天元20050202-01号”鉴定报告进行校核与补充，并出具”内蒙古天元20050202-01号校核与补充版”鉴定报告，该报告明确撤销”内蒙古天元20050202-01号”鉴定报告，并区分情况对原告已完成工程占全部工程比例进行鉴定，其载明前提条件一情况下，梁某大清包范围内总的清包费为12441975元，已完工部分的清包费为8424833元，原告梁某完成比率为67.71%；前提条件二情况下，梁某大清包范围内总的清包费为15021942元，已完工部分的清包费为8424833元，原告梁某完成比率为56.08%，报告中还对鉴定方法、依据、双方争议事项等作出了明确说明。原告梁某的质证意见为：该版鉴定报告的作出没有事实和法律依据，不能根据常理和行业规则等进行合理的说明和解释，不具有合法性和真实性，不应作为本案认定的依据。原告庭后提交相关质疑文件4页。（此部分鉴定机构已当庭予以回应并于庭后向本院提交了书面材料，明确原告所提交的书面材料经计算后偏差总计2.88万元，前提条件1已完成工程部分百分比为0.23%在规定允许误差3%范围内）。被告浩程公司及史某的质证意见均为：认可鉴定单位出具的内蒙古天元20150202-01校核补充版的前提条件2的鉴定结果，对前提条件1中部分内容提出质疑，但均未提交证据予以证明。第三人铁路建筑公司质证意见为：不清楚。”内蒙古天元20050202-01号校核与补充版”鉴定报告经听证后，本院与原告梁某、被告史某核对后对双方争议相关项目进行确定，并通知鉴定机构对相关项目造价及不同前提条件下的计算情况予以明确，后鉴定机构出具明确函。对本院要求的各项内容从其专业角度分别予以计算造价并说明鉴定时计入鉴定结论情况及其依据、理由。原告梁某的质证意见为：内蒙古天元工程项目管理有限公司的鉴定已违背了法律所要求的鉴定结论要客观、真实原则，原告申请更换鉴定机构；鉴定机构超越其职权认定案件事实；本案的鉴定应计算原告已完成工程量占双方约定的工程量的比例，而不是原告已完成的工程量占全部工程的占比，故鉴定结论不客观不真实。被告浩程公司质证意见为：无异议。被告史某的质证意见为：对此份鉴定结论基本无异议，认可原告完成的工程量为56.08%的比例。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。2016年4月7日，内蒙古天元工程项目管理有限公司出具关于鉴定报告--笔误更正函，对明确函中事项13的相关内容进行了更正。原告梁某的质证意见为：无异议。被告浩程公司质证意见为：无异议。被告史某的质证意见为：无异议。第三人铁路建筑公司的质证意见为：无异议。本案鉴定机构出具的鉴定费发票三张，证明本案鉴定费用情况。原告质证意见为：无异议。二被告质证意见为：无异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4285号民事判决书。原告梁某、被告浩程公司、史某质证意见均为：对判决真实性无异议。第三人铁路建筑公司质证意见为：无异议。结合原、被告举证、质证情况，本院综合分析认证如下：(2016)原告提交的证据一、证据二、证据六、证据八，对方当事人对其真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；原告提交证据三、四，因系原告单方出具，对方当事人不予认可，本院不予采信；证据五，对方当事人对其真实性有异议，本院不予采信；证据七，对方当事人虽不认可，但其内容因能与本案其它证据相佐证，本院予以采信；证据九，对方当事人虽不认可，但均未提出相反证据予以反驳，结合现涉案楼房已有部分业主入住的实际情况，本院对此组证据予以采信。(2017)被告浩程公司提交的证据一，对方当事人对其真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据二，因与本案不具有关联性，本院不予采信；证据三，系被告浩程公司委托公证机关对施工现场状况的记录，本院予以采信，但对其证明原告未完成工程量情况的证明目的本院不予采信；证据四，因与本案不具有关联性，本院不予采信。(2018)被告史某提交的证据一，因系其单方出具，原告不予认可，本院不予采信；证据二，对敖汉旗人民政府敖政字（2011）111号关于推广使用预拌混凝土的通知原件，因与本案具有关联性，本院予以采信；关于涉案楼房的基础平面图、回填土方的证明、工程量清单、施工现场经济签证单，均提交原件，故本院对其真实性予以确认，因以上证据是二被告之间就工程发生变更所形成的变更手续，在双方无异议的情况下，对二被告具有约束力，本案系违法劳务分包的双方当事人之间就工程面积、工程量发生的争议，在原告不认可、又无其它证据佐证其记载的内容的情况下，上述证据不能作为认定原告梁某与被告史某工程量的有效证据，故对上述证据的证明目的本院不予确认;敖汉旗住建局出具的涉案楼房的分户图，此证据与本案不具有关联性，本院不予采信；关于天元公司的鉴定报告存在的问题的情况说明，系被告史某就天元公司鉴定意见中计算标准的说明，不具有证据性质，本院已向天元公司提供，在此不予采信；关于敖汉旗清华水岸2、3、6、8、10号住宅楼已完、未完工程承包费比例预算书，因系其单方出具，原告不予认可，故本院不予采信。证据三，因系其单方出具，原告不予认可，故本院不予采信；证据四，原告及被告浩程公司均对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。(2019)关于内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具的”内灵信测绘字（2014）139号”技术报告（未加盖公章版）及补充说明两份，鉴定机构虽已在”内灵信测绘字（2014）139号”技术报告（邮寄版）中明确将内灵信测绘字（2014）139号”技术报告（未加盖公章版）作废，但原、被告均对此份鉴定中相关用语提出异议，双方对其中不同部分是否应计算、如何计算本案原告的施工面积也有争议，故对该鉴定意见本院不予采信。(2020)关于内蒙古天元工程项目管理有限公司出具的”内蒙古天元●20150202-01”鉴定报告，因其已在”内蒙古天元●20150202-01校核与补充版”鉴定报告中明确将”内蒙古天元●20150202-01”鉴定报告撤销，故在此本院仅就”内蒙古天元●20150202-01校核与补充版”鉴定报告及”关于''校核与补充版''鉴定报告内容的明确函”进行认证。此鉴定报告依据不同前提条件出具两个结论，虽原告方均不认可，二被告方认可前提条件2的结论，但双方均未提交有效证据证明各自的主张，后经本院与原告梁某、被告史某核实双方争议工程后，经本院通知内蒙古天元工程项目管理有限公司从其专业角度又分别对争议项目的造价及鉴定报告中的比例划分作出说明，对此明确函虽双方各自有不同意见，但均未提交有效证据对该鉴定意见进行否定，故对明确函所载内容本院予以确认。关于2016年4月7日，内蒙古天元工程项目管理有限公司出具关于鉴定报告--笔误更正函，因各方当事人均无异议，本院对该更正函予以确认。(2021)关于鉴定机构出具的鉴定费发票三枚、敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4285号民事判决书，因原、被告均无异议，本院予以采信。根据原、被告陈述及上述有效证据，本院确认如下事实：被告浩程公司于2012年将位于××旗地块2、3、6、8、10号楼口头承包给被告史某，被告史某取得被告浩程公司口头发包后，又于2012年将其承包的2、3、6、8、10号楼以清包工的形式口头承包给原告梁某，双方约定承包单价为450/M2元，后因施工过程中工程发生变更又将承包单价涨至480/M2元，现双方对承包范围意见不一，但无书面材料能够予以明确。原告于2012年对部分基础工程进行了施工，其余工程于2013年继续施工。被告史某借用第三人铁路建筑公司资质于2013年3月18日同被告浩程公司以第三人铁路建筑公司名义签订建设工程施工合同一份，合同约定浩程公司将涉案的2、3、6、8、10号楼承包给第三人铁路建筑公司施工建设，签订合同时被告史某作为第三人的委托代理人在合同上签字，该合同对工期、造价等主要条款进行了明确的约定。原告依据其与被告史某的口头约定对涉案工程进行部分施工后，同被告史某因施工面积、工程造价发生争议。后原告梁某同被告史某对涉案五栋楼房原告未完工程量进行了书面鉴定，被告浩程公司于2014年5月19日委托内蒙古自治区××区公证处对涉案楼房的现场状况进行了证据保全公证。2014年5月23日，原告同二被告达成工程款计算、给付协议后撤离施工现场。后因上述三方协议未实际履行，原告索要工程款未果，起诉至法院，要求二被告给付工程款5396352.80元。被告史某称其与原告达成的各栋楼未完成工程鉴定单有遗漏，但其未能提交证据予以证明。原告称被告史某共给付其工程款780万元，后又主张其中包含15万元系其代第三人铁路建筑公司收取的资质使用费，对此被告史某及第三人铁路建筑公司也予认可。本案当事人均认可原告梁某不与建设方(浩程公司)直接进行经济签证。本案在审理过程中，根据原告申请，本院委托内蒙古天元工程项目管理有限责任公司进行鉴定，其出具的”内蒙古天元●20050202-01号校核与补充版”鉴定报告，该报告虽然区分情况对原告梁某已完成工程量占全部工程量的比例作出鉴定意见，但其均载明原告梁某已完工部分的清包费为8424833元。内蒙古天元工程项目管理有限责任公司出具的校核与补充版鉴定报告及其明确函中还对鉴定方法、依据、双方争议事项（包括造价、鉴定时计入鉴定结论情况及其依据、理由）等作出了明确说明。另查明，原告梁某、被告史某均无建筑施工资质。涉案工程主体部分已验收合格，现已有部分业主入住。经本院（2015）敖民初字第4285号民事判决书认定，被告史某共收到被告浩程公司给付的工程款21391818元，二被告现尚未对涉案工程的工程款进行最终结算。原告梁某当庭表示，其不向第三人铁路建筑公司主张权利。本院认为，根据本案二被告陈述，涉案工程为被告史某总承包，而被告史某亦认可其将涉案工程以480元/M2的价格以清包工的方式承包给原告梁某，可以认定原告梁某与被告史某之间形成劳务分包合同关系。但原告梁某、被告史某均无建筑施工资质，故依据《最高人民法院》第一条（一）项之规定，被告史某借用第三人铁路建筑公司资质于2013年3月18日同被告浩程公司签订的《建设工程施工合同》及原告梁某与被告史某达成的劳务分包合同均为无效合同。原告梁某与被告史某之间的合同虽然无效，但原告梁某作为涉案工程已施工部分的实际施工人，已实际对建设工程进行了施工，且其所施工工程主体已经验收合格，楼房现已有部分业主入住，依法应视同经竣工验收，原告主张工程款于法有据，应予支持。根据《最高人民法院》第二条、第二十六条的规定，被告史某应参照合同约定向原告支付相应的工程价款，被告浩程公司作为涉案工程的发包人，应在欠付被告史某工程价款范围内对原告梁某承担责任。根据本院委托，内蒙古天元工程项目管理有限责任公司出具的”内蒙古天元●20050202-01号校核与补充版”鉴定报告，各方当事人虽有不同意见，但均未提交有效证据对该鉴定报告进行否定，故对该鉴定报告本院予以采信；该报告虽然区分情况对原告梁某已完成工程量占全部工程量的比例作出鉴定意见，但其均载明原告梁某已完工部分的清包费为8424833元，应确定原告梁某已完工部分的清包费即是其应得的施工费。根据各方当事人陈述，能够确认被告史某共给付原告梁某涉案工程工程款765万元，据此可以确认被告史某尚欠原告梁某工程款774833元；第三人铁路建筑公司收取的15万元资质使用费违反法律规定，应另行依法处理。原告梁某当庭表示，其不向第三人铁路建筑公司主张权利，是其对自己权利的处分，本院予以尊重。被告浩程公司系涉案工程的发包人，依据《最高人民法院》第二十六条第二款之规定，原告梁某有权要求被告浩程公司给付工程款，综上，对原告梁某要求被告史某、被告浩程公司承担给付工程款请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条（三）项、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：（一）被告史某于判决生效后立即给付原告梁某工程款774833元；（二）被告赤峰浩程房地产开发有限责任公司在欠付原告史某工程款范围内对上述给付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49574元，由原告负担39519元，二被告负担10055元；鉴定费192000元（已由原告交纳），由原告负担96000元，二被告负担96000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长  张仲德审 判 员  谷文丽人民陪审员  赵 剑二〇一七年二月十一日书 记 员  赵振国