安徽省合肥市庐阳区人民法院民 事 判 决 书(2012)庐民一初字第00210号原告：吴留金，建筑工程师。委托代理人：胡正安，安徽金晟律师事务所律师。被告：合肥市先锋装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路1680号。法定代表人：蔡善泉，总经理。委托代理人：郭爱，安徽王良其律师事务所律师。被告：徐文飞。委托代理人：赵振乾，安徽杰创律师事务所律师。吴留金与合肥市先锋装饰工程有限公司（以下简称先锋装饰公司）、徐文飞装饰装修合同纠纷一案，本院于2011年12月20日立案受理，依法组成由审判员李成菊担任审判长，人民陪审员贾荣、康保琴参加的合议庭，于2012年11月26日公开开庭进行了审理，吴留金及其委托代理人胡正安，先锋装饰公司的委托代理人郭爱，徐文飞的委托代理人赵振乾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴留金诉称：2009年8月3日合肥市重点工程管理局将长江中路大西门、飞凤街、四牌楼的人行地下通道内装饰、出入口装饰工程发包给先锋装饰公司。同年8月16日原告与徐文飞签订了《工程承包协议》，约定由原告承包长江中路公交站台飞凤街人行通道装饰（含钢结构）工程，并确定了工程价款。协议签订后，原告按协议约定履行了施工义务，但被告没有及时支付原告的工程款，被告的行为侵害了原告的合法权益，故诉讼至法院，请求判令两被告立即连带清偿下欠原告工程款316151元，并自2009年12月31日起按银行同期贷款利率计算至款清时止，本案诉讼费用由被告负担。先锋装饰公司辩称：先锋装饰公司并未与吴留金签订转包协议，吴留金没有施工资质，未完成全部工程量，只进行小范围的劳务作业，其完成的工程量先锋装饰公司已全部付款（已付工程款160709元）。因为原告施工的质量不合格，工期跟不上，所以发包单位责令换班组。故原告要求支付全部工程款理由不当，请求法院驳回其诉讼请求。徐文飞辩称：1、认同先锋装饰公司的答辩意见；2、原告不仅没有完成其诉状中称的工程量，而且其施工的工程质量出现问题，给先锋装饰公司及项目负责人造成相应损失；3、徐文飞不是本案的适格主体，故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2009年8月3日，合肥市重点工程建设管理局（以下简称合肥重点工程局）将长江中路地下人行通道内装饰、出入口装饰工程发包给先锋装饰公司，双方签订了《建设工程施工合同》。此后，先锋装饰公司将该工程转包给徐文飞，约定工期自2009年8月15日至2009年10月15日，并于2009年8月20日补签了《工程内部承包合同》。同年8月16日，徐文飞又将合肥市长江中路公交站台飞凤街人行通道装饰（含钢结构）工程分包给吴留金，并签订了《工程承包协议》，该协议对工程价款没有约定明确的款额，只约定扣除15%综合费后为项目承包价；同时还约定开工后预付30%备料款，其他按月进度的80%支付，验收合格后付至95%，余款5%二年内付清；飞凤街所有装饰部分质量和进度由吴留金包交付、包验收，质量安全由吴留金自己负责。协议鉴定后，吴留金带人对飞凤街人行通道进行装饰。诉讼中，吴留金坚持称自己已完成了协议约定的全部工程量，而先锋装饰公司与徐文飞抗辩吴留金没有全部完工，是因工程质量出现问题徐文飞另外找他人进行部分翻工，但在翻工之前，先锋装饰公司和徐文飞均没有对吴留金已完成的工程量丈量和清算。另外，先锋装饰公司已为吴留金支付工程款160709元。案件在审理过程中，经安徽新安会计师事务所鉴定，飞凤街人行通道装饰（含钢结构）工程总工程量总造价（含签证）490116元，扣除15%综合费后应为416599元。认定上述事实的证据有：1、本院依法从合肥重点工程局调取的《长江中路地下人行通道内装饰、出入口装修及导向标识投标文件》、《施工组织设计（方案）报审表》等，以及合肥重点工程局与先锋装饰公司签订的《建设工程施工合同》、徐文飞与先锋装饰公司签订的《工程内部承包合同》、徐文飞与吴留金签订的《工程承包协议》，证明涉案工程由合肥重点工程局通过招投标的方式发包给先锋装饰公司，之后先锋装饰公司与徐文飞之间、徐文飞与吴留金之间出现层层转包、分包的情况。2、原告提供《合肥市长江路地下人行通道工程飞凤街通道施工图设计》、《工程联系单》、《飞凤街装饰前现存在的问题》，证明吴留金在与徐文飞签订《工程承包协议》后，进场施工的事实。3、先锋装饰公司提供的领款单（凭证）、（工资）结算单、收（借）条等共15张，证明先锋装饰公司或徐文飞已支付吴留金涉案工程款160709元的事实。4、本院委托安徽新安会计师事务所对涉案工程的鉴定报告，证明涉案工程的总工程量总造价（含签证）490116元，扣除15%综合费后应为416599元。5、证人李某、解某的证言，证明吴留金施工的工程出现质量问题，徐文飞另行组织人员进行翻工的情况。以上证据经当庭质证，本院结合双方的陈述予以认定。本院认为：一、先锋装饰公司通过招投标的方式承包的长江中路地下人行通道内装饰、出入口装饰工程后将该工程转包给徐文飞，徐文飞又将涉案的工程分包给吴留金，此转包和分包行为均违反法律规定，徐文飞与吴留金签订的《工程承包协议》属无效合同。但本院考虑到涉案工程已经完工的实际情况，故对徐文飞与吴留金约定的15%综合费予以认可，由于涉案工程价款双方在协议上约定不明确，故本院采用安徽新安会计师事务所鉴定的总工程量总造价（含签证）490116元，扣除15%综合费后应为416599元的鉴定意见。二、本案争议的焦点吴留金有无完成涉案工程量的问题。本院认为，吴留金本应当对其是否完成涉案工程量负有举证责任，但由于本案先锋装饰公司和徐文飞抗辩称吴留金施工的质量出现问题，应合肥重点工程局的要求换班组翻工，那么，徐文飞和先锋装饰公司在此次翻工之前，应当征询吴留金本人是否同意由其翻工意见，在没有征询到吴留金本人意见的情况下，徐文飞和先锋装饰公司另外组织他人翻工，则负有对吴留金已完成的工程量进行清算或丈量的义务，因此，徐文飞、先锋装饰公司应当对其抗辩吴留金未完成全部工程量负举证责任。由于徐文飞、先锋装饰公司未能提供吴留金未完成的工程量证据，故本院推定吴留金已实际完成了涉案的工程量。至于工程翻工造成的损失，徐文飞、先锋装饰公司均未诉讼主张，本案不作考虑。综上所述，本案的工程款在扣除15%的综合费外，应为416599元，扣除先锋装饰公司和徐文飞共同支付的工程款160709元外，徐文飞还应当继续支付吴留金255890元，先锋装饰公司作为分包单位，应当在涉案工程款范围内承担连带清偿责任。至于吴留金要求支付欠款利息的问题，本院考虑到双方之间存在工程质量的争议，故不支持其利息主张。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告徐文飞自本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴留金工程款255890元；二、被告合肥市先锋装饰工程有限公司对上述款项在涉案工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告吴留金的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6042元，原告吴留金负担904元，被告徐文飞、合肥市先锋装饰工程有限公司负担5138元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  李成菊人民陪审员  贾 荣人民陪审员  康保琴二〇一二年十二月十一日书 记 员  陈 莹附：适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。