中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍民终字第1347号上诉人（原审被告）徐甲。委托代理人（特别授权）徐乙。被上诉人（原审原告）某大酒店有限公司。法定代表人鲁某。委托代理人（特别授权）程某、周某。原审被告某会社。法定代表人菊某。原审被告王某。上诉人徐甲因旅店服务合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省绍兴县人民法院（2011）绍民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年3月6日，王某与徐甲在湖北省武汉市民政局婚姻登记处登记结婚。2008年5月30日，王某在未与徐甲解除合法婚姻的情况下，与案外人庞某举办结婚仪式，之后与庞某以夫妻名义共同生活，并共同生育了孩子。2010年10月12日，王某与徐甲到河南省民政厅婚姻登记处办理了离婚登记手续。2008年5月之前，徐甲曾担任日本国企业某会社（以下简称某会社）的社长。2008年6月至2009年7月期间，王某担任某大酒店有限公司（以下简称某大酒店）的总经理。2008年6月6日，经王某安排，徐甲入住某大酒店。入住期间徐甲先后几次更换某大酒店提供的客房。2009年10月，徐甲离开某大酒店的5206客房，但至今未办理退房手续，现该客房内仍遗留其个人物品。在徐甲入住某大酒店期间，其持中华人民共和国护照多次出入中国边境，目前其居住于日本国。另认定，徐甲入住的某大酒店客房的每天房价为590元。迄今，徐甲未向某大酒店支付过房费。2011年12月26日，王某犯职务侵占罪、重婚罪，被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑十年六个月。原审法院审理认为：当事人的起诉是诉讼之源，某大酒店提出的诉讼请求系启动诉讼程序的基础，选择以何种法律关系作为诉讼之基础、选择何时起诉均为当事人的权利，应予尊重。经审查某大酒店的诉讼请求及其事由可知，其主张以旅店服务合同法律关系为请求权基础而提起本案诉讼，该合同的相对人为某大酒店和徐甲，以上述事实成立为依据，某大酒店还要求由某会社承担连带责任，由王某承担补充赔偿责任。故而，本案的焦点在于：一、某大酒店主张的上述合同关系是否成立？二、某会社、徐甲、王某应否共同对某大酒店承担民事责任？三、某大酒店的各项诉求如何处理？对此作以下评判分析。针对焦点一，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。对于该焦点问题，某大酒店和徐甲持相反意见。某大酒店认为双方间建立旅店服务合同，而徐甲则认为某大酒店主张的合同关系不成立，其是受聘于某大酒店的酒店顾问。根据我国合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。所谓口头形式，是指没有以合同书、信函等可以有形地表现所载内容、双方以口头语言达成协议的形式。某大酒店未提供充分证据证明其与徐甲以书面形式或口头形式订立旅店服务合同，故不能认定该两方当事人以上述两种方式订立旅店服务合同的事实。但本案事实表明，徐甲受时任某大酒店总经理王某安排入住某大酒店，某大酒店据此认为徐甲基于旅店服务合同才会产生入住事实，而徐甲则抗辩认为虽其入住酒店事实，但其是基于受聘担任某大酒店的酒店顾问身份才入住并享受某大酒店提供的免费食宿待遇。原审法院认为，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，法院可以认定是以其他形式订立的合同，此类合同也称为事实合同。换言之，即使当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，则合同亦成立。结合查明的事实，某大酒店作为提供旅店服务的一方，已经向徐甲提供了客房，而徐甲作为接受服务的一方，已接受某大酒店提供的上述旅店服务项目，并且迄今仍占有其客房，能够推定出该两方当事人以其他形式订立旅店服务合同的意思表示。亦即表明该两方当事人以积极的行为建立旅店服务合同关系，并且实际履行。徐甲抗辩认为其受某大酒店总经理王某的安排担任酒店顾问，虽其提供了王某的书面情况说明以及证人证言佐证，但由于王某当时系徐甲的妻子，两人间存在共同的利益关系，原审法院对该情况说明不予采信，而证人证言均系间接证据，不能单独作为认定案件事实的依据，而且现有证据也不能证实某大酒店确实设立了酒店顾问一职，在缺乏其他有力证据的印证的情况下，徐甲抗辩主张的酒店顾问事实不能成立。另外，徐甲还主张其可享受某大酒店提供的免费食宿待遇，该事实同样缺乏充分的证据证明。据此，徐甲应承担由此产生的举证不能之不利后果，对于其抗辩意见不予采信。针对焦点二，某大酒店是以其与徐甲间的旅店服务合同法律关系作为请求权基础要求某会社、徐甲、王某共同承担民事责任。由于合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人。故而，在涉案旅店服务合同的相对人为某大酒店和徐甲已经明确的情形下，原则应限于该两方当事人间主张该合同的权利义务，故某大酒店向徐甲主张合同之债，予以支持。某大酒店另主张要求由某会社承担旅店服务合同之债，有违合同相对性原则，不予支持。关于某大酒店要求王某共同承担民事责任的问题，王某与徐甲于2007年3月6日结婚，于2010年10月12日离婚的事实清楚，根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的相关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，一方就共同债务应承担连带清偿责任。徐甲入住某大酒店本来就是由时任某大酒店总经理王某安排，且当时王某、徐甲夫妇尚未离婚，表明王某对徐甲的旅店服务合同债务及其后果是明知的，故而王某作为夫妻一方，对于徐甲在夫妻关系存续期间的合同债务应当承担连带清偿的民事责任。亦即，原先基于旅店服务合同发生于某大酒店与徐甲间的单数主体之债已转化为王某、徐甲作为债务人的多数主体之债。多数主体之债在具体责任形态上除了连带责任之外，还包括按份责任、补充责任等。其中补充责任的核心为补充，补充责任人仅在自己应承担的范围内承担责任。而连带责任中，债权人对于全体连带债务人中的一人或数人均享有请求一部分或全部责任的请求权。两者相较，连带责任较补充责任而言更为严苛。王某本来需对徐甲在夫妻关系存续期间的合同债务承担连带清偿责任，则举重以明轻，某大酒店要求王某承担较轻的补充赔偿责任，可予支持。针对焦点三，其一，关于某大酒店要求徐甲腾退物品、退还客房并支付房费的诉求问题。根据查明的事实，某大酒店与徐甲间已成立旅店服务合同，该合同体现了合同当事人的真实意思表示，应认定合法有效。据此，该两方当事人应当全面履行自己的义务并享有权利。徐甲作为接受服务的一方，其主要的合同债务是支付服务费用。但事实表明，徐甲自2008年6月6日入住某大酒店始，从未向某大酒店支付过房费，构成根本违约，致使某大酒店不能实现合同目的。据此，某大酒店在庭审中提出解除上述合同，符合我国合同法第九十四条有关合同当事人行使合同法定解除权的情形，依法应予支持，至于合同具体解除时间，根据本案实际情况确定为本判决生效之日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，某大酒店在合同解除以后，要求徐甲腾退其在客房内的个人物品并退还客房，依法予以支持。某大酒店同时要求徐甲按每天590元标准向其支付房费，因该房费系其享有的合法债权，对该诉求依法应予支持。至于计算房费的具体起讫时间，依据合同解除情况确定为2008年6月6日起至本判决确定的退房之日。徐甲辩称其于2009年10月离开某大酒店后曾委托律师要求取回尚在某大酒店客房内的个人物品，但遭到拒绝，因某大酒店对此事实予以否认加之徐甲未就该事实提供有力证据加以证明，对此不予采信。其二，关于某大酒店要求徐甲支付洗衣费、食品消费、酒水消费等费用的诉求问题。因某大酒店未就上述费用的具体金额提供充分证据予以证明，依据当事人对其提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，某大酒店应承担由此产生的不利后果，据此对该项诉求不予支持。其三，关于某大酒店要求王某承担补充赔偿责任的诉求问题。根据前述分析，徐甲基于其与某大酒店之间的旅店服务合同负有向对方支付房费的债务，王某需要在其与徐甲夫妻关系存续期间对于徐甲应付的上述房费债务承担补充赔偿责任，亦即王某应在2008年6月6日起至2010年10月12日止应付的房费506810元范围内承担补充赔偿责任。某大酒店要求王某在徐甲全部应付房费的范围内承担补充赔偿责任，理由尚不充分，不予采纳。综上，对某大酒店的诉讼请求中的合理部分予以支持，对于其他不合理部分，不予支持。王某未到庭应诉，不影响法院根据查明的事实作出处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告徐甲应于本判决生效之日起十日内腾退尚在原告某大酒店有限公司5206客房内的个人物品并将该客房退还给原告某大酒店有限公司；二、被告徐甲应支付原告某大酒店有限公司自2008年6月6日起至本判决第一项确定的退还客房之日止按每天590元人民币标准计算的客房使用费，款限于本判决生效后十日内付清；被告王某在被告徐甲应付的2008年6月6日至2010年10月12日期间客房使用费506810元人民币范围内向原告某大酒店有限公司承担补充赔偿责任；三、驳回原告某大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18643元人民币，财产保全申请费5000元人民币，合计23643元人民币，由原告某大酒店有限公司负担10104元人民币，被告徐甲负担13539元人民币，被告徐甲应负担部分限于本判决生效后十日内向中华人民共和国浙江省绍兴县人民法院交纳。上诉人徐甲不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决推定徐甲与某大酒店之间有订立旅店服务合同的意思表示错误。首先，徐甲本人从未与某大酒店订立有旅店服务合同。其次，徐甲在2009年10月离开某大酒店后曾委托他人到某大酒店取回客房内的个人物品，但遭到某大酒店的拒绝。依据常理，酒店亦不可能对订立有合同的房客在长达几年的时间内不要求支付房费。二、一审法院认定徐甲有关系酒店顾问的抗辩主张不能成立错误。首先，对于时任某大酒店总经理的王某提交的书面情况说明，不能因为王某当时系徐甲的妻子、两人间存在共同的利益关系而拒绝采信，因为在本案审理时，王某已不是徐甲妻子；同时，结合出庭作证的证人庞某、程某、黎某的当庭证言，也不能以“两人间存在共同的利益关系”的理由拒绝采信。其次，证人程某、黎某均是原某大酒店的工作人员，与徐甲、王某均无利益关系，一审法院不应拒绝采信。再次，王某的证言和证人庞某、程某、黎某的当庭证言所证明的事实一致，即徐甲是以担任某大酒店顾问身份免费享受食宿的真实性。综上，请求二审法院撤销浙江省绍兴县人民法院（2011）绍民初字第55号民事判决，判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人某大酒店答辩称：上诉人的上诉理由不成立。一、徐甲与某大酒店间存在消费服务关系是客观存在的事实，一审时上诉人也认可房间至今保留着。上诉人认为是顾问故不需要支付房费，但上诉人没有证据证明某大酒店聘请了顾问，也没有聘请文书，更没有证据证明其在某大酒店工作。徐甲是与某大酒店做生意，从事代理进口买酒等，其设立了公司，所有的经营活动都在绍兴，需住酒店。徐甲利用妻子王某担任酒店总经理职务的便利侵占酒店的利益。被上诉人之前没有向上诉人追偿，是因为宽容，有合理性。二、被上诉人虽没有上诉，但仍然认为一审判决存在不当之处。第一，未全部支持被上诉人主张的食宿费用。一审法院认为被上诉人证据不完备，但上诉人在答辩中以及书面和当庭陈述中都已认可有吃饭的事实，只不过上诉人认为是可以免费的。第二，对王某的处理部分不当。王某应承担两方面的法律责任，一是属于夫妻共同债务部分，二是利用担任总经理的职务便利把徐甲引进，对管理上的过错也应承担赔偿责任。第三，某会社是徐甲个人设立的，他就是以某会社的名义与被上诉人做生意。故无论从可实现的财产范围，还是从徐甲与某会社的关系，都应当承担共同连带责任。第四，徐甲本人一直不到庭，应由其本人到庭说清楚。第五，原审法院发现徐甲身份上有问题后，未从国家主权和社会管理的角度作出评判并向有关部门提出司法建议。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。原审被告某会社答辩称：一、在2006年某大酒店筹备时，某会社法定代表人菊某本人就接受王某邀请参加很多会议，商讨如何将酒店办好，当时某大酒店想请菊某做大酒店的总经理或顾问，因个人原因没有接受。但是后面帮了他们很多忙，他们也有送感谢状。二、徐甲是华侨，因办手续时父亲填表问题出现不同出生日期；因出生在香港持有英国护照；台湾地区护照已经放弃，现持有的是中华人民共和国护照；没有日本护照。三、徐甲是为了帮助酒店，才在酒店开业后做顾问。四、徐甲回东京后，其房间被打开，东西被翻乱，我们也曾要求取回房间内东西，但遭到拒绝。综上，希望二审法院公平公正处理本案，依法改判。原审被告王某未作答辩。上诉人徐甲在二审中提交社保缴纳记录三份，要求证明一审出庭作证的证人程某、黎某及书面证人倪某在徐甲担任顾问期间是某大酒店工作人员，相关证言具有证明力。被上诉人某大酒店质证认为该证据不属于二审期间新的证据，且对证据的合法性、关联性和证明力不予认可，上诉人陈述的事实与证据反映的内容不一致，即使三人是酒店员工，也不能证明上诉人是否担任酒店顾问。原审被告某会社质证认为对证据的真实性无异议，法定代表人菊某认识三证人，见过酒店员工与上诉人打招呼、上诉人巡查酒店以及三证人向上诉人做咨询及报告等。原审被告王某未发表质证意见。本院认为，该证据不属于二审期间新的证据，且即使上述证据属实，原审法院对证人倪某、程某、黎某的证言不予认定亦无不当，上诉人的证明目的不能实现，具体理由如下：一、倪某作为证人无正当未出庭作证，其书面证言不能单独作为认定案件事实的依据；二、程某的社保缴纳记录显示其系2010年5月至2011年5月在某大酒店工作，与上诉人一审陈述“2009年10月离开后就没有回来过”存在时间上的悖论；三、黎某的证言显示其知道上诉人担任顾问是基于王某和其他员工所转述，未见过书面文件，且其陈述上诉人“2010年9月份”离开某大酒店与上诉人陈述的离开时间存在矛盾，本院实难采信其证言。被上诉人某大酒店、原审被告某会社及原审被告王某在二审中均未提供新的证据。上诉人徐甲于二审期间申请本院调取绍兴县人民法院（2011）绍刑初字第574号刑事案件中倪某提交的情况说明一份，要求证明上诉人徐甲受被上诉人某大酒店聘请担任顾问的事实。被上诉人某大酒店认为法院对该调取证据申请应予驳回，因为证人出庭作证是当事人的诉讼义务。原审被告某会社表示同意上诉人徐甲调取证据的申请。原审被告王某未发表意见。本院经核查，绍兴县人民法院（2011）绍刑初字第574号刑事判决书所列明的经法庭质证、认证的有效证据中并不包括倪某所作情况说明，故本院对上诉人徐甲的调取证据申请不予准许。退一步讲，即使上述刑事案件案卷中确有倪某所作情况说明原件，但该证明实属证人证言，在倪某未出庭作证的情况下不能作为有效证据认定，且倪某的证言证言不属于法院依职权调取的范围。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。上诉人徐甲入住某大酒店并实际接受和享有了被上诉人某大酒店提供的旅店服务，而被上诉人某大酒店为上诉人徐甲提供客房，履行了旅店服务合同服务提供方的义务。在本案中上诉人徐甲与被上诉人某大酒店虽未采取书面形式或口头形式订立合同，但均以实际行为表明成立并履行了旅店服务合同。原审法院认为依据上诉人与被上诉人的民事行为能够推定双方当事人均有以其他形式订立旅店服务合同的意思表示，亦表明该两方当事人以积极的行为建立旅店服务合同关系，并且实际履行，与案件事实相符，应予确认。上诉人徐甲主张其系受某大酒店总经理王某的安排担任酒店顾问，却未能提供诸如劳动合同、聘用文书、劳动报酬支付记录、业务往来文书等任何能证明其担任某大酒店顾问职务、履行相关顾问职责的证据，本院对其主张不予采信。上诉人徐甲虽提供了某大酒店原总经理王某的书面情况说明，但鉴于王某当时亦系上诉人徐甲妻子的特殊身份，其对上诉人在婚姻关系存续期间的对外债务负有法律上的清偿义务，故就本案案件事实而言，王某与上诉人徐甲存在利害关系。王某作为本案原审被告之一，所作对己有利的情况说明的证明力较低。而上诉人徐甲提供的其他证人证言亦存在证明力上的瑕疵，在缺乏有效证据予以证实的情况下，原审法院根据上诉人徐甲与被上诉人某大酒店的实际行为认定双方间成立旅店服务合同，并据此支持被上诉人某大酒店诉讼请求的合理部分于法有据，可予照准。上诉人徐甲关于被上诉人某大酒店长期未向其主张清偿债务，因此双方间旅店服务合同不成立的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人徐甲的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13093元，由上诉人徐甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  王安洁审 判 员  楼晓东代理审判员  兰祥燕二〇一二年十二月三十一日书 记 员  刘莎莎