广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第37号上诉人（原审被告）黄成浩，男，1955年8月20日生，汉族，住海丰县。委托代理人陈少群，广东律成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘承茂，男，1970年5月25日生，汉族，四川省宣汉县人，现住惠东县。委托代理人饶登彬，男，1964年11月3日生，汉族，住海丰县。被上诉人（原审被告）舒光兵，又名舒迁，男，1968年2月11日生，汉族，四川省宣汉县人，现住惠东县。上诉人黄成浩因雇工人生损害赔偿纠纷一案，不服海丰县人民法院（2011）汕海法民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄成浩及其委托代理人陈少群，被上诉人刘承茂的委托代理人饶登彬到庭参加诉讼，被上诉人舒光兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年8月10日，被告舒光兵承包被告黄成浩承建的位于海丰县赤石镇圩内的工地的搭竹架的工程，口头约定由舒光兵包工包料，每平方米7元，由舒光兵自己雇请工人，工程1000平方米左右，约定8月13日开工。2011年8月12日舒光兵打电话给原告及刘明富等，叫原告等人第二天早上到舒光兵家中坐三轮车到黄成浩的工地搭竹架，约定大工每天170元，小工每天100元，刘承茂是小工。8月13日原告等到被告舒光兵家里，因刘明富不愿意坐三轮车，经舒光兵同意，刘明富开摩托车，搭载原告刘承茂一起到黄成浩工地，当天下午6点半左右，刘明富因家里有事，经舒光兵同意，又开摩托车搭载刘承茂下班回家，途中，与李腾法骑乘的摩托车发生碰撞，造成两车架乘摩托车者四人受伤的交通事故。事故发生后，原告被送到赤石卫生院，当天转入海丰县彭湃纪念医院，于2011年10月23日出院，住院72天，用去医药费3单26198.50元，住院陪护2人，2011年10月30日原告经广东天平法医临床司法鉴定所评定为：1、左股骨下段开放性粉碎性骨折，左下肢多处皮肤软组织挫裂伤（左股内侧肌部分断裂），左腓骨多处小头骨折的伤残为IX级（九级）伤残；2、左下肢比右下肢短缩2.5cm的伤残为X级（十级）伤残；3、后续治疗费用（预计复查费用和取除内固定物二期手术医疗费用）约需10000元，用去伤残鉴定费1800元。原告于2011年9月21日向海丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2011年9月21日认为被告主体不适格，作出不予受理通知书，原告依法向本院提起诉讼，认为舒光兵的三轮车是货运车，原告及刘明富不乘坐该车合理合法，原告下班回家发生交通事故，应由发包人黄成浩和承包人舒光兵承担连带赔偿责任，两被告辩称应由加害人赔偿，黄成浩提出事故发生后，已付给舒光兵6200元，作为一次性补偿其工人车伤医药费，被告舒光兵承认有拿黄成浩6200元，不承认有此约定，舒光兵已付给原告8000元（现金7000元，交在彭湃医院住院部1000元），另交纳原告的医药费2单938元。本案开庭审理时，原告变更诉讼请求为303936元，包括住院治疗费25260.5元、住院护理费15840元、误工费10000元、残疾赔偿金143382元、被抚养人生活费77653.8元、后续治疗费10000元、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金20000元。另查原告刘承茂是农业户口，1998年8月开始到广东省惠东县黄埠镇捕鱼，居住在惠东县盐洲盐务所，搭竹架只做了一天，没有结婚，母亲已去世，父亲刘道忠于1945年1月27日生，父母只生育其一人。原告及舒光兵均没有搭竹架的资质。原审认为，原告刘承茂受被告舒光兵雇请，为舒光兵搭竹架，受舒光兵管理，按日向舒光兵计取劳动报酬，故被告舒光兵与原告刘承茂属雇佣关系，舒光兵承包黄成浩的搭竹架工程，约定工程量和工程价款，由舒光兵自行雇请工人完成工程，是承揽关系。舒光兵作为刘承茂的雇主，应对雇员在雇佣活动中和在上、下班途中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任，黄成浩明知舒光兵没有资质而发包搭竹架的工程给舒光兵，应当承担连带赔偿责任，故两被告不同意赔偿原告的损害损失理由不成立，本院不予采信，原告不乘坐舒光兵安排的交通工具，虽经舒光兵同意搭乘刘明富的摩托车，下班途中发生交通事故遭受人身损害，原告也应承担相应的责任，其责任比例应为70%/30%，由被告舒光兵承担原告70%的责任，被告黄成浩承担连带赔偿责任，30%的责任由原告自己承担。黄成浩提出事故发生后，已付给舒光兵6200元作为一次性补偿其工人车伤医药费，不同意赔偿原告的损失，其理由不成立，且被告舒光兵不承认有此约定，故本院亦不予采信。原告虽是农业户口，1998年8月开始到广东省惠东县盐洲盐务所居住，应按城镇户口标准计算其损失，根据《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》规定，原告的损失有：医疗费26198.50元（含原告已支付25260.5元，舒光兵已支付938元），护理费39335元÷365天×72天×2人=15518元，误工费45687÷365天×80天=10014元（照准原告请求的10000元），残疾赔偿金23897.8×20年×21%=100371元，被抚养人生活费18489.53元×14年×21%=54359元，后续治疗费10000元，伤残鉴定费1800元，精神损害抚慰金5000元，共223246.5元，由被告舒光兵承担70%的责任，为156272.55元，被告黄成浩承担连带赔偿责任，扣除舒光兵已先行赔偿的8938元，为147334.55元，依照《中华人民共和国民法通则》第106条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条、第20条、第21条、第23条、第25条、第28条之规定，判决如下：被告舒光兵应当在本判决生效之日起7日内赔偿原告刘承茂人民币147334.55元，被告黄成浩承担连带赔偿责任。被告如未在本判决生效之日起7日内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3247元，由被告负担。上诉人黄成浩不服原审判决，上诉称，上诉人黄成浩与被上诉人舒光兵系承揽关系，双方约定系由舒光兵包工包料。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，所以上诉人不承担被上诉人刘承茂的赔偿责任。被上诉人刘承茂系由舒光兵雇用，并非上诉人雇用，刘承茂在下班途中遭遇交通事故造成损害，其赔偿责任应当由加害人承担，原审判决上诉人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。原审法院依照城镇居民赔偿标准计算赔偿金额以及扶养人生活费，缺乏依据。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人黄成浩不承担连带赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人刘承茂答辩称，被上诉人刘承茂是受舒光兵雇用的，在工作过程中遭受损害请求雇主承担赔偿责任于法有据。被上诉人没有过错，无责任。请求维持原判。被上诉人舒光兵无答辩。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案主要的争议焦点是上诉人黄成浩是否应承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案被上诉人刘承茂一审起诉请求被上诉人舒光兵及上诉人黄成浩承担其受损害的赔偿责任，因被上诉人刘承茂受被上诉人舒光兵雇用搭设竹架，两者系雇佣关系，刘承茂在下班途中遭遇交通事故而受人身损害，且该道路交通事故责任认定刘承茂不承担责任，舒光兵作为雇主，在雇员向其主张权利的情形下，原审判决雇主舒光兵承担损害赔偿责任正确；但是，因为上诉人黄成浩与被上诉人舒光兵系搭设竹架的承揽关系而不是建筑工程承包关系，故刘承茂在下班途中发生交通事故遭受人身损害的情形不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原审判决上诉人黄成浩承担刘承茂人身损害赔偿连带责任错误，应予纠正。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，即上诉人黄成浩明知被上诉人舒光兵不具有从事承揽搭设竹架的资质，仍将该搭设工作交予舒光兵承作，即在承揽人的选任上有过失，故其对舒光兵雇请的工人在完成承揽工作过程中遭受的人身损害也应承担一定的过错责任。由于刘承茂在受雇过程中，未服从雇主的管理安排，对造成自身损害也应承担一定责任，故按照黄成浩、舒光兵、刘承茂的过错，本案的责任承担比例酌定为3︰4︰3，即黄成浩承担赔偿责任的30%（223246.5元×30%=66974元），舒光兵承担赔偿责任的40%（223246.5元×40%=89298.5元，扣除舒光兵已经支付的8938元，应支付80360.5元），刘承茂承担赔偿责任的30%。至于人身损害赔偿计算标准的问题，刘承茂有提供其居住地派出所加盖印章的证明，证明其居住情况以及被扶养人情况，具有证明效力，本院予以采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误致使实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销海丰县人民法院（2011）汕海法民一初字第546号民事判决。二、上诉人黄成浩应于本判决生效之日起10内赔偿被上诉人刘承茂人民币66974元。三、被上诉人舒光兵应于本判决生效之日起10内赔偿被上诉人刘承茂人民币80360.5元。如未按照本判决履行时间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3247元，由黄成浩负担974元，由舒光兵负担1299元，由刘承茂负担974元；二审案件受理费人民币3247元，由黄成浩负担1299元，由舒光兵负担1948元。本判决为终审判决。审 判 长  王春变代理审判员  施伟强代理审判员  彭晓春二〇一二年四月二十日书 记 员  黄彬斌