广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤02民终1891��上诉人(原审原告)：李义，男，1976年9月7日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谭耀雪，男，1971年6月26日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：肖永明，广东韶正律师事务所律师。委托诉讼代理人：江美熔，广东韶正律师事务所律师。上诉人李义因与被上诉人谭耀雪房屋租赁合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人李义及其委托诉讼代理人黄飙、被上诉人谭耀雪的委托诉讼代理人江美熔到庭参加���讼。本案现已审理终结。李义上诉请求：1、撤销一审判决；2、谭耀雪返还李义押金20万元并支付违约金15万元；3、一、二审诉讼费由谭耀雪负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，将租赁合同的相对人错误认定为合伙组织。李义在2007年就已经租用了本案涉案房屋，2015年8月3日，仍以李义的名义承租涉案的房屋，用于合伙经营的条件之一，也就是所租赁合同的相对方系李义(承租人)与谭耀雪(出租人)。并不是李义与谭耀雪组成的合伙组织作为承租人。二、马小凤系独立的民事主体，并不能代表李义或合伙组织。马小凤是以其个人身份设立浈江区锦鸿大可以食府，性质为个体工商户。显然从工商登记来看，并不能代表李义与谭耀雪组成的合伙组织，更不能代表李义，也没有任何证据证实马小凤是获得授权代理合伙组织或李义。故马小凤设立锦鸿大可以食府，仅为其个人行为，李义对此完全不知情，也没有法定的理由推定李义授权给马小凤设立锦鸿大可以食府，更没有授权马小凤代为李义签订租赁合同。三、前述，马小凤与谭耀雪签订租赁合同，并设立锦鸿大可以食府系其个人行为，该行为直接导致了李义无法使用涉案房屋，使得李义丧失了对涉案房屋的租赁权。正是谭耀雪将涉案房屋一房二租，使得李义与谭耀雪签订的租赁合同无法履行，无论该损害结果系谭耀雪造成还是马小凤造成，作为租赁合同的相对方谭耀雪均应当向李义承担违约责任。四、一审法院遗漏必要的当事人，程序违法。本案中谭耀雪将涉案的房屋一屋二租，同时出租给了李义和马小凤。马小凤作为利害关系人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条以及《最高人民法院关于适用的解��》八十一条的规定，人民法院应当追加马小凤作为本案的当事人参与诉讼。一审法院仅将马小凤作为证人对其作为询问，未将其作为第三人参与诉讼，其本应与作为一审原告方的李义进行对质，否则无法还原本案事实。所以，一审法院程序违法，遗漏了参加诉讼的当事人。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，故请求二审法院予以撤销，支持李义的诉讼请求。谭耀雪辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、一审法院认定谭耀雪并未违约，事实清楚，适用法律正确。1、2015年8月3日，谭耀雪与李义经协商签订《合伙协议》，约定双方合伙经营大可以食府，李义作为合伙项目的负责人，双方一致同意租用谭耀雪的房产韶关市浈江区韶南大道三公里金沙小区江畔花园九幢首层l-9号商铺作为合伙项目的经营场所。同日，按上述《合伙协议》的约定，李义以合伙项目大可以食府和合伙项目负责人的名义与谭耀雪签订《商铺租赁合同》，租用谭耀雪的房产韶关市浈江区韶南大道三公里金沙小区江畔花园九幢首层1-9号商铺作为合伙项目的经营场所，上述合同的内容并未违反法律的相关规定，具有法律效力。在李义与谭耀雪签订《商铺租赁合同》租用上述商铺后，谭耀雪己将上述商铺交付用于合伙项目大可以食府的经营，至今双方合伙项目大可以食府仍在租赁使用上述商铺，而且每月应付的租金也是以合伙项目大可以食府名义向谭耀雪缴交及承担，目前缴至2016年2月。一审法院依据上述事实，认定谭耀雪并未构成违约。2、对于一审中李义提出，谭耀雪于2015年9月1日又与马小凤签订了《商铺租赁合同》擅自将上述商铺的使用权和承租权另行出租给马小凤的行为构成违约的意见，根据对马小凤的问话及本案证据，可证实谭耀雪与马小凤签订了《商铺租赁合同》的目的仅仅是为了向相关部门办理大可以食府的工商营业登记手续，为使双方合伙项目顺利开展经营。谭耀雪与马小凤所签的《商铺租赁合同》实际上并无履行，马小凤只是大可以食府的员工，其行为代表合伙人进行。故一审法院认定符合事实，并无不当。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，不予支持李义要求谭耀雪支付违约金的诉讼请求，属认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院认定30万元租金是谭耀雪从合伙企业大可以食府的营业收入提取的，事实清楚。从本案证据及庭审情况可知，李义提交的证据仅是一些双方合伙项目的《记账凭证》等单据，属于合伙项目大可以食府的财务账册，并非李义交现金给谭耀雪的收据。庭审中，李义与谭耀雪均承认��30万元租金是谭耀雪从合伙企业大可以食府的营业收入中提取的。李义个人在签订合同后从未以个人名义向谭耀雪支付任何租金。故一审法院驳回李义要求谭耀雪返还30万元租金的诉求，认定事实清楚。三、一审法院驳回李义要求谭耀雪返还押金20万元的诉求，认定事实清楚，适用法律正确。自始至终，承担并履行支付租金义务的都是合伙项目大可以食府，并非李义。到目前为止，李义及合伙项目大可以食府都从未向谭耀雪支付过任何押金，谭耀雪也未收取到任何押金。李义未提供任何证据支持其主张。因此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，驳回李义的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。四、李义上诉称一审法院程序违法，毫无事实理由和法律依据。在李义与谭耀雪签订《商铺租赁合同》租用涉案商铺后，谭耀雪已将涉案商铺交付给合伙项目大可以食府用于经营，至今大可以食府仍在租赁使用涉案商铺，而且每月应付的租金也是以大可以食府名义向谭耀雪缴交。马小凤只是大可以食府的员工，代表合伙项目履行职务行为，与本案没有利害关系，不属案件当事人，且其所实施的职务行为己在法院调查笔录中确认、查实，故其不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于第三人参与诉讼的规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。李义的上诉请求无事实理由和法律依据，请求二审法院驳回李义的上诉请求，维持原判。李义向一审法院起诉请求：判决谭耀雪返还李义支付的租金30万元、押金20万元并支付违约金15万元给李义。一审法院认定事实：涉案标的物位于韶关市浈××区××南大道××金沙小区××花园××首层××商铺（××层），建筑面积约1809.79���方米，权属人为谭耀雪。李义于2007年租用上述商铺经营餐饮业，工商核准字号为大可以食府，性质为个体工商户，后变更登记为韶关市亿佳餐饮有限公司，但在经营中仍继续使用大可以食府的公章。2015年，李义、谭耀雪经协商达成共同出资合伙经营大可以食府的意向，同年8月3日，李义作为甲方与作为乙方的谭耀雪经协商签订《合伙协议》，该协议约定：“……第二条、合伙项目：中餐大型餐馆，项目名称：大可以食府，该合伙项目依法进行合伙工商企业登记，登记的合伙企业负责人为李义。合伙人一致同意租用乙方谭耀雪的房产用于合作项目的经营场所（租赁合同另行签订），项目注册地址：韶关市浈江区韶南大道三公里金沙小区江畔花园九幢首层1-9号商铺。第三条、合伙期限自2015年8月1日至2025年9月30日……第十条、以下事务必须由全体合伙人一致同意……合作项目的投资和收益均为合伙人的共同财产，未经合伙人一致同意，任何一方都不得擅自处理……合伙人签名：谭耀雪（签名、指模）李义（签名、指模），协议签订时间：2015年8月3日。”同日，谭耀雪作为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）的大可以食府、李义再次签订《商铺租赁合同》，该合同载明：“……一、租赁内容：第一条：甲方将其位于韶关市浈江区南郊四公里金沙小区滨江路9号商铺租赁给乙方作为商业经营用途，经营范围以乙方营业执照为准，甲方对所出租的商铺具有合法产权。第二条：甲方租赁经乙方的商铺建筑面积约1850平方米，甲方将该商铺交付乙方使用。租赁期内，未经甲方同意，乙方不得擅自改变或破坏以上商铺结构及配套设施。乙方因装修商铺需改变商铺结构或原有配套设施时，须征得甲方及物业管理处书面同意后方可进行。二、租��期限：第三条：甲乙双方商定，租赁期限自2015年9月1日起至2023年8月30日止，共8年……三、租金、保证金及其它费用：第六条：甲乙双方商定，租赁期内三年（2015年9月1日至2018年8月30日）该商铺的月租金为人民币伍万元（￥50000.00元），第四年起（2018年9月1日起）每年按一年度租金递增10%，直至租赁期满。第七条：租金按每月计算，乙方在每月的首月10日前将本月度租金以现金或转账方式一次交付到甲方，甲方收款后向乙方出具合法有效的票据……第九条：订立本合同的甲方将商铺交付乙方使用时，乙方一次向甲方交纳人民币贰拾万元整（￥200000.00元）的保证金，合同期满或双方解除合同之日，如乙方没有违约，甲方需将该保证金（本金）一次退还乙方……甲方签字：谭耀雪（签名、指模），签字日期：2015年8月3日，乙方签字：李义（签名、指模），签字日期：2015年8月3日。”上述协议、合同签订后，李义、谭耀雪开始筹备并装修，2016年1月9日合伙企业项目大可以食府开始营业。时至今日，李义、谭耀雪未就合伙企业项目到工商部门办理合伙企业核准登记，在合伙企业项目开始经营的初期仍继续使用大可以食府的公章，合伙经营期间李义、谭耀雪产生矛盾，从同年2月20日起李义就没有参与合伙企业项目的日常经营管理。同年3月16日，李义委托律师向谭耀雪发出律师函，要求大可以食府立即停业进行清算，封存一切账册，否则从谭耀雪签收律师函之日起，李义不承担大可以食府的一切经营亏损及法律风险等。同年3月23日，谭耀雪向韶关市曲江区人民法院提起诉讼，要求李义偿还已垫资的投资款1123509.40元及利息等，同年5月3日，李义则向该院提起民事诉讼，请求法院判决谭耀雪返还李义支付的租金30万元、押金20万元并支付违约金15万元给李义。同年6月14日，韶关市曲江区人民法院作出（2016）粤0205民初384号民事判决书，判决：一、限李义于判决生效之日起7天内支付851589.40元给谭耀雪，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定履行之日止；二、限李义于判决生效之日起7天内支付违约金100000元给谭耀雪；三、驳回谭耀雪的其他诉讼请求。李义不服此判决提起上诉，目前该案仍在审理当中。另查明，2016年4月11日，谭耀雪以李义将经营所需的证照、印章、发票登记本等带走造成经营不便等为由，以员工马小凤的名义向工商行政管理部门申请办理了合伙企业项目的工商登记手续，名称为浈江区锦鸿大可以食府，性质为个体工商户，经营者为马小凤，并书面告知李义。马小凤从2015年12月入职大可以食府工作，是大可以食府的员工，2016年3月，为办理合伙企业项目的工商登记手续，谭耀雪与马小凤又签订了一份《商铺租赁合同》，将涉案标的物韶关市浈江区韶南大道三公里金沙小区江畔花园九幢首层1-9号商铺以月租金3000元租赁给马小凤，租赁期限为2015年9月1日至2020年8月31日。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。2015年8月3日，李义、谭耀雪经协商签订《合伙协议》，约定双方合伙经营大可以食府，李义作为合伙企业的负责人，双方一致同意租用谭耀雪的房产韶关市浈江区韶南大道三公里金沙小区江畔花园九幢首层1-9号商铺作为合伙企业的经营场所。同日，按上述《合伙协议》的约定，李义以合伙企业大可以食府和本人的名义与谭耀雪签订《商铺租赁合同》，租用谭耀雪的房产韶关市浈江区韶南大道三公里金沙小区江畔花园九幢首层1-9号商铺作为合伙企业的经营场所，上述合同的内容并无违反法律的相关规定，具有法律效力。在李义、谭耀雪双方签订《商铺租赁合同》租用上述商铺后，谭耀雪已将上述商铺交付给李义并一直将上述商铺用于大可以食府的经营，至今大可以食府仍在租赁使用上述商铺，而且每月应付的租金也是以大可以食府名义向谭耀雪缴交，谭耀雪并未构成违约，因此，李义以谭耀雪违约为由起诉要求谭耀雪支付违约金的诉讼请求，依法无据，该院不予支持，至于庭审中李义提出谭耀雪于2015年9月1日又与马小凤签订《商铺租赁合同》擅自将上述商铺的使用权和承租权另行出租给马小凤的行为已构成违约的意见，从本案证据来看，谭耀雪与马小凤签订了《商铺租赁合同》的目的仅仅是为了向相关部门办理大可以食府的工商营业登记手续，且谭耀雪与马小凤所签的《商铺租赁合同》实际上并无履行，马小凤只是大可以食府的员工，这在对马小凤的问话笔录中也可���反映，故李义上述意见该院不予采纳；其次，李义起诉要求谭耀雪返还已付租金30万元和押金20万元的诉求，从本案证据及庭审情况来看，李义提交的证据仅是一些《记账凭证》等单据，属于合伙企业大可以食府的财务账册，并非李义交现金给谭耀雪的收据，庭审中，李义、谭耀雪均承认这50万元是谭耀雪从合伙企业大可以食府的营业收入中提取的，也就是这50万元是合伙企业大可以食府的营业收入，而到目前为止，李义、谭耀雪仍是合伙企业大可以食府的合伙人，双方并未实际解除合伙关系或对合伙财产进行清算，故李义起诉要求谭耀雪返还这50万元的诉求，没有依据，该院驳回。双方有关争议应在合伙清算时依法解决。判决：驳回李义要求谭耀雪返还租金30万元、押金20万元并支付违约金15万元的诉讼请求。案件受理费10300元，由李义负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院另查明：李义与谭耀雪在2015年12月8日达成《股东协议》，决定由谭耀雪委派马小凤作为股东代表，在合伙组织中任办公室主管。李义委派严木兰为股东代表，在合伙组织中任公司副总经理，并约定了办公室主管及公司副总经理的职责、薪资等内容。一审法院向马小凤了解情况时，马小凤表示，锦鸿大可以食府的老板是谭耀雪和李义，其不是该食府的经营者。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对李义的上诉意见，本案争议焦点是：谭耀雪是否应向李义返还押金和支付违约金。李义虽然在2007年起，就租用谭耀雪所有的涉案商铺经营餐饮业。但李义与谭���雪在2015年8月3日签订《合伙协议》，约定两人合伙经营大可以食府，并租用谭耀雪的房产用于合作项目的经营场所，并约定李义为合伙企业负责人。可见，李义在同日与谭耀雪签订《商铺租赁合同》时，是以其与谭耀雪的合伙组织的名义与谭耀雪签订商铺租赁合同，并非以李义个人名义签订《商铺租赁合同》。现李义要求谭耀雪向其返还押金20万元，但只提供了《记账凭证》一份予以证明。该《记账凭证》上，既没有谭耀雪的签名确认，也没有合伙组织的盖章或该组织工作人员的签名盖章。谭耀雪亦否认收到李义交纳的20万元押金。故李义提交的证据，不能证明其向谭耀雪交付了20万元押金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院对李义的该项诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。至于谭耀雪是否应向李义支付违约金的问题。李义认为，谭耀雪将涉案房屋又出租给案外人马小凤，违反双方签订的《商铺租赁合同》。但从谭耀雪与李义达成的《股东协议》来看，马小凤是作为谭耀雪的股东代表，在合伙组织中担任办公室主管。可见，马小凤是谭耀雪与李义的合伙组织中的员工。一审法院向马小凤询问时，马小凤也称锦鸿大可以食府的老板是谭耀雪和李义，其不是该食府的经营者。可见，谭耀雪并未违反《商铺租赁合同》的约定，将涉案商铺出租给合伙组织以外的第三人。故李义的该项诉讼请求���成立，本院不予支持。综上所述，李义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由李义负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  李 罡审判员  梁晓芳二〇一七年二月八日书记员  何海祥