浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温商终字第1023号上诉人（原审原告）：平阳县雄燕企划广告有限公司。法定代表人：潘尚雄。委托代理人：林岩龙、张水琴。被上诉人（原审被告）：温州港龙磁卡科技有限公司。法定代表人：关敏中。被上诉人（原审被告）：浙江新德印业有限公司。法定代表人：黄贤飞。上列两被上诉人委托代理人：叶德广。上诉人平阳县雄燕企划广告有限公司（以下简称雄燕公司）因与被上诉人温州港龙磁卡科技有限公司（以下简称港龙公司）、浙江新德印业有限公司（以下简称新德公司）广告合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2011）温苍龙民初字第640号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年12月7日立案受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员易景寿、代理审判员陈学箭参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2010年6月18日，上诉人与两被上诉人签订《浙江省广告业务合同》，约定：1、合同签订1天内，被上诉人应预付2万元租金，合同期为3年，租金为85000元／年，一年一付；2、上诉人应在五个工作日完成广告制作发布，被上诉人或派代表到发布广告地监督验收。验收合格后被上诉人应在2天内付清余款；3、被上诉人中途废止合同，按未履行部分广告费的5%向上诉人偿付违约金；超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的千分之一偿付违约金。并约定自发布日开始计算等。合同签订后，两被上诉人支付预付款20000元，上诉人制作广告并进行了发布。广告经两被上诉人验收后，被上诉人港龙公司于2010年8月20日向上诉人支付余款65000元。之后，两被上诉人一直未付第二年租金。2011年8月9日，上诉人向两被上诉人发出《关于解除广告业务合同通知函》，要求两被上诉人在收到该函的三天内付款，否则视为同意解除合同。两被上诉人于2011年8月10日收到该函，但至今未履行付款义务。上诉人于2011年8月16日以被上诉人未按约履行付款义务为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除2010年6月18日上诉人与两被上诉人签订的《浙江广告业务合同》；2、两被上诉人向上诉人支付租金（自2011年6月19日起至实际解除合同止按双方约定的租金标准计算）；3、两被上诉人向上诉人支付违约金（自2011年5月19日起按未付租金额每日千分之一标准计算）；4、案件诉讼费由两被上诉人承担。被上诉人港龙公司在原审中答辩称：双方于2010年6月18日签订合同属实，但签订后上诉人未依约履行合同，在港龙公司预付款后上诉人才做广告。港龙公司于2010年8月19日验收合格，于2010年8月20日支付余款65000元。根据合同的约定，租金应是从8月19日起算，所以上诉人要求港龙公司承担5月18日起的租金，没有依据。港龙公司没有违约，上诉人要求解除合同没有依据，港龙公司不同意解除合同，要求上诉人继续履行合同。第二年的租金港龙公司还没有支付。被上诉人新德公司在原审中未作答辩。原审法院认为：上诉人与两被上诉人之间的广告合同关系合法有效，应受法律保护，双方均应按约定全面履行合同义务。本案中，被上诉人港龙公司认为双方的验收时间是在2010年8月19日，依照双方关于下年租金应提前一个月付清的约定，进而主张第二年租金的支付时间为2011年7月19日前，并提供2010年8月20日的付款凭证加以佐证。因上诉人未能就广告的发布、验收时间提供证据，故对港龙公司的主张，予以采信。被上诉人未按期支付第二年租金，上诉人于2011年8月9日向被上诉人发出解除合同通知函，要求被上诉人在收到该函的三天内履行付款义务，否则视为被上诉人同意解除合同。被上诉人自2011年8月10日收到上诉人的解除合同通知函后，在合理的期限内仍未履行付款义务，故上诉人的解除行为生效，双方签订的《浙江省广告业务合同》于2011年8月14日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因双方的合同于第一年履行期届满前解除，现上诉人要求被上诉人支付租金，没有事实依据，不予支持。因两被上诉人未按约于2011年7月19日前支付第二年租金，致合同解除，两被上诉人应当向上诉人支付逾期付款违约金，自2011年7月19日起至2011年8月14日止按年租金85000元以日千分之一标准计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年10月24日作出判决：一、雄燕公司与港龙公司、新德公司于2010年6月18日签订的《浙江省广告业务合同》于2011年8月14日解除；二、港龙公司、新德公司于判决生效之日起十日内支付雄燕公司逾期付款违约金（自2011年7月19日起至2011年8月14日止，按年租金85000元以日千分之一标准计算）；三、驳回雄燕公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293元，减半收取146.5元，由雄燕公司负担121.5元，港龙公司、新德公司负担25元。上诉人雄燕公司不服原审法院上述民事判决，以原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误为由，向本院提起上诉，请求二审法院予以改判。主要理由如下：一、按合同约定，上诉人在签订合同后5个工作日内发布广告，而实际上上诉人已于2010年6月21日发布广告，被上诉人之所以付款时间滞后，是由于被上诉人违约。原审基于被上诉人的付款时间而推算广告发布时间有误，改变了双方的合同约定，再者双方签订合同后，亦未对合同内容进行过协商变更。根据合同约定，合同的起算时间应为2010年6月18日。二、原审法院认定合同起止时间为2010年8月19日至2011年8月18日，从而推定被上诉人已支付一年的租金，但却判决双方于2011年8月14日提前解除合同，存在自相矛盾。三、解除合同效力应于法院判决生效时发生，上诉人起诉后，被上诉人当庭表示对解除合同有异议，在未判决解除合同前，上诉人提出的解除合同的效力处于不确定状态。四、上诉人为了避免不必要的损失，在原审法院判决前一直按约履行合同义务，广告发布处于正常状态，但原审法院却未支持上诉人要求被上诉人支付从2011年6月19日至实际解除之日止的租金，判决明显错误。如果不计算被上诉人实际占用广告的租金，就会导致上诉人损失的扩大，而原审法院未予释明。被上诉人港龙公司、新德公司辩称：不能以合同签订的日期作为广告发布的日期，因为上诉人在合同签订后并未按约发布。2010年6月23日与27日，两被上诉人的营业执照尚处于年检状态，无营业执照是无法办理广告发布手续的。两被上诉人于2010年6月29至30日才将年检后的营业执照复印件交给上诉人。2010年7月2日被上诉人支付预付款20000元给上诉人，上诉人在收到预付款后才开始广告制作。2010年8月10日，上诉人通知被上诉人去验收并付款，但当日被上诉人验收时发现灯具等尚未制作完成。2010年8月19日被上诉人第二次去验收时，广告才完全做好，故被上诉人才于2010年8月20日支付了余款65000元。根据合同约定，验收合格后2日内付清余款，被上诉人于2010年8月19日对广告发布验收合格，于同月20日付款并未违约。2011年6月份，上诉人就开始催讨第二年的广告费，态度恶劣，所以被上诉人拒绝支付。在原审中，被上诉人不同意解除合同，在原审庭审时广告还处于发布状态，具体什么时候被拆除，被上诉人也不清楚。现在上诉人既然已将广告拆除，那么被上诉人也没有意见。2011年8月19日第一年广告期限届满后，虽然广告在发布，但上诉人并未提供晚上灯光照明，所以只能计算白天的广告费用。上诉人在二审期间提交证据如下：1、2011年10月15日拍摄的6张照片，证明判决前后广告一直处于正常发布状态的事实；2、2011年11月8日平阳县萧江镇城建监察中队发出的限期清理（拆除）通知书（以下简称通知书）、2010年6月21日平阳县工商行政管理局户外广告登记证（以下简称登记证），证明广告发布及拆除时间。被上诉人在二审期间未提交证据。上述证据经出示，被上诉人认为均不属于二审新证据，且认为证据1显示的时间不真实，并非2011年10月15日所拍摄；证据2中通知书上主文内容中有一处月份有篡改的迹象，对户外广告登记证不了解。本院认为：证据1，虽然在拍摄时间上难以具体确定，但基于上诉人的证明目的及被上诉人的答辩“原审庭审时，广告还处于发布状态，具体什么时候被拆除，被上诉人也不清楚”，可以视为二审新证据，该证据能够证明上诉人主张的待证事实。证据2中的通知书，上诉人是为了证明广告拆除的时间，在上诉人未拆除广告前，上诉人不具备提供的客观条件，故应属于二审新证据，该证据主文内容中虽有一处月份有篡改的迹象，但该篡改并不影响其体现的主要内容，该新证据结合被上诉人的答辩，可以证明上诉人主张的待证事实。证据2中的登记证，上诉人在起诉前已持有，在二审中才予以提交，且不审理该证据不可能导致裁判不公，故该证据不属于二审新证据，本院确认其已丧失在本案中作为证据的证明效力。经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，合同双方约定下年租金即广告费应提前一个月付清。2011年5月份开始，上诉人向被上诉人主张第二年的广告费，继而双方发生矛盾，上诉人诉至原审法院。2011年11月8日，平阳县萧江镇城建监察中队向上诉人发出了限期清理（拆除）通知书，要求上诉人于2011年11月10日8时前将位于世纪大道路新德印业、港龙磁卡的广告牌拆除完毕，逾期将根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》进行处罚。上诉人称诉争的广告已于2011年11月10日上午拆除，并要求将广告费计算至2011年11月9日止。本院认为，根据双方于2010年6月18日签订的《浙江省广告业务合同》第二条“验收方式和要求：签订合同日期乙方应在五个工作日内完成广告制作发布。甲方或派代表到发布广告地监督验收。验收合格后应在2天内付清剩余款项。”可以确定双方所指的广告发布日期并非合同签订日期，而是指广告的实际验收发布日期。上诉人作为广告格式合同的提供者，负有举证证明发布的广告已经两被上诉人验收合格的约定义务，但上诉人目前并无证据证明诉争的广告在2010年8月19日前已经两被上诉人验收合格发布。因此，本案只能综合两被上诉人支付款项的时间、广告合同约定及两被上诉人的答辩等因素，确定广告发布的具体时间。原审法院确定广告发布时间为2010年8月19日，并无不当。双方确定了三年广告合同期，及广告发布后在未受到人为破坏或台风、自然灾害等损坏仍属正常展现，诉争的广告在未被上诉人拆除前，应属于正常发布状态。广告结束存在三种情形，其一是法定结束，其二按双方约定的时间结束，其三是广告的实际拆除结束。本案中虽然上诉人向两被上诉人发函要求解除广告合同，但两被上诉人在收到函件后，并未给予明确答复，现有法律并未规定该项情形下的默认视为认可，且在原审庭审中，被上诉人港龙公司明确表示不同意解除合同，事后亦未给予上诉人明确解除合同的意思表示，故不存在法定或双方约定解除广告合同的情形。上诉人称于2011年11月10日拆除诉争的广告，两被上诉人称不清楚，上诉人的该项诉称内容可予采信。广告结束时间应为广告拆除时间即2011年11月10日。双方约定的广告发布时间为三年，上诉人在两被上诉人未按约支付第二年广告费及广告合同未解除的情况下，继续发布广告并无不当，两被上诉人作为广告发布的受益人，仍负有支付广告费的义务，广告费应按约定的价格标准结合广告发布时间支付。两被上诉人认为上诉人未按约提供灯光照明，上诉人表示否认。两被上诉人未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人由于对广告的发布日期存在与事实不符的认识，进而过早地向两被上诉人主张第二年的广告费，从而引起广告费计付时间的争议，对纠纷的引起存在明显过错，由此产生被上诉人未按约支付广告费而造成的上诉人经济损失，应由上诉人自行承担。综上，上诉人与被上诉人于2010年6月18日签订的《浙江省广告业务合同》于2011年11月10日解除，被上诉人尚须按年广告费85000元的标准向上诉人支付从2011年8月20日开始至2011年11月9日止的广告费计18888.88元。原审法院判决程序合法，事实认定正确，但适用法律有误，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销苍南县人民法院（2011）温苍龙民初字第640号民事判决书第一项、第二项以及诉讼费负担部分，维持该判决第三项。二、上诉人平阳县雄燕企划广告有限公司与被上诉人温州港龙磁卡科技有限公司、浙江新德印业有限公司于2010年6月18日签订的《浙江省广告业务合同》于2011年11月10日解除。三、被上诉人温州港龙磁卡科技有限公司、浙江新德印业有限公司应于本判决生效后三日内向上诉人平阳县雄燕企划广告有限公司支付广告费18888.88元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费293元，减半收取146.5元，由平阳县雄燕企划广告有限公司负担26.5元，温州港龙磁卡科技有限公司、浙江新德印业有限公司负担120元；二审案件受理费293元，由平阳县雄燕企划广告有限公司负担53元，温州港龙磁卡科技有限公司、浙江新德印业有限公司负担240元。本判决为终审判决。审 判 长  金小鸣审 判 员  易景寿代理审判员  陈学箭二〇一二年一月十二日书 记 员  黄丽君