江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9898号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州恒铭达电子科技有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇东定路251号。法定代表人：荆天平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁春晓，江苏昆成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山中融信息技术有限公司，住所地江苏省昆山市长江南路666号利得国际商贸中心18号楼1801号。法定代表人：吴国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴景贵，江苏王建华律师事务所律师。委托诉讼代理人：金元杰，江苏王建华律师事务所律师。上诉人苏州恒铭达电子科技有限公司（以下简称恒铭达公司）因与被上诉人昆山中融信息技术有限公司（以下简称中融公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆商初字第02356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒铭达公司上诉请求：发回重审或依法改判，中融公司承担诉讼费用。事实和理由：中融公司在一审提交的2012年7月24日、7月26日、7月31日以及8月16日现场服务反馈表显示的工作内容均是用友软件前期准备工作的安装，并不涉及核心模块的安装以及数据库的安装。2012年8月16日的现场服务反馈表中载明的内容应当正确理解为服务器操作系统和服务域控安装已经全部完成。中融公司未能举证履行了用友软件使用许可合同第二条及用友软件实施服务合同第一条的约定。双方还特别约定，对服务内容进行书面验收。一审错误地将服务器系统和域控安装理解为整个涉案软件的安装。中融公司辩称，其已完全交付载有许可程序的光盘、加密附件用户手册，且该义务并不是合同主义务，只是附随义务。其不仅将涉案软件系统全部安装调试好，也进行了一定的维护，恒铭达公司在现场服务反馈表中也表明对其服务的满意。其已将用友软件使用许可合同、用友软件实施服务合同履行完毕，有现场服务反馈表为证。特别是2013年5月28日的现场服务反馈表在涉案软件系统全部安装完成后接近一年，证明其不仅完成了合同中的安装义务，也对系统进行了维护。其诉前曾经两次发律师函要求恒铭达公司支付剩余款项，恒铭达公司未提出任何异议，只是一审才提出，按照合同约定，早已经过异议期。中融公司向一审法院起诉请求：恒铭达公司支付货款189250元及违约金130000元并承担诉讼费用。恒铭达公司反诉请求：1、解除双方于2012年7月18日签订的《用友软件使用许可合同》和《用友软件实施服务合同》；2、中融公司双倍返还定金97500元；3、退还恒铭达公司已经支付的服务费19500元；4、本诉及反诉费用由中融公司承担。一审法院认定事实：2012年7月18日，中融公司与恒铭达公司签订《用友软件使用许可合同》，约定“用友软件”指“用友软件AllInOne2.0V10.1版本”，恒铭达公司可以在网络或多用户环境下使用用友软件，但使用用友软件的工作站（用户）不得超过本合同附件中规定的工作站（用户）数。合同第2.1条约定中融公司应在本合同生效之日起10个工作日内将本合同附件中约定的用友软件交付恒铭达公司；合同第2.2条约定交付的用友软件内容包括载有许可程序的光盘、加密附件，及包括用户手册在内的许可资料；合同第2.3条约定恒铭达公司应在产品到货当日对用友软件进行验收，如有异议，应在收到用友软件后的三日内提出书面意见，逾期视为交付的产品符合本合同约定；合同第3.1条约定双方就用友软件的实施签署《用友软件实施合同书》，中融公司将根据《用友软件实施合同书》的约定向恒铭达公司提供用友软件的实施。合同第4.1条约定结算金额为192500元，第4.2条约定恒铭达公司分四次支付中融公司，于本合同签订之日起五个工作日内支付本合同附件一软件部分计算金额的30%作为定金，即48750元；本合同附件二服务器到达恒铭达公司五日内，恒铭达公司支付30000元；本合同软件到达恒铭达公司五日内，恒铭达公司支付本合同结算金额的40%，即65000元；本合同签订之日起的30日内，恒铭达公司支付本合同结算金额的30%，即48750元。合同第5.1条约定自用友软件交付之日起一年内，用友软件的载体（光盘、加密附件）出现物理损坏，中融公司给予免费修正或更换；第六条约定本合同的有效期限至双方的各种有效支付完结及保修期结束后终止；第七条违约责任为任何一方不履行或不完全履行本合同，需向另一方支付数额为100000元的违约金；第8.1条约定恒铭达公司支付全部货款前，用友软件的所有权归中融公司所有，如恒铭达公司未能按本合同约定的付款期限履行付款义务，中融公司有权将用友软件收回。附件一用友软件报价如下表：序号模块模块价格用户数价格备注1总账1300022000（5用户）财务部分5用户（含赠送一用户）2应收款管理75003应付款管理75004报表56005固定资产66006采购管理16800120000（12用户）7销售管理168008库存管理168009存货核算1680010物料清单35000126000（6用户）11生产订单4580012小计18820026800013合计45620014软件优惠价格155000含税17%15远程接入3用户750016合计162500附件二服务器报价如下表：序号型号数量价格1IBMX3650M3服务器（3年质保），英特尔至强四核中央处理器XeonE56064C2.13GHz*2，4GBDDR3PC3-10600内存*2，300GB2.5”SAS硬盘*3，RAID-M5015陈列卡，2*1000MEth以太网卡，DVD-ROM光驱，460W电源，2URACK，3年质保130000附件二下备注以上产品免费送货上门，并提供硬件免费安装，软件协助安装，三年上门+备件服务。2012年7月18日，中融公司与恒铭达公司签订《用友软件实施服务合同》，合同第1.1条约定“实施”是指结合恒铭达公司的业务经营发展状况，将用友软件应用于恒铭达公司业务系统的专业服务，项目实施过程中，中融公司的实施顾问将指导恒铭达公司制定合理的业务解决方案、数据准备方案、业务流程、工作规程和准则，引导恒铭达公司进行系统切换并解决切换过程中出现的问题，提供必要的实施文档。合同第2.1条约定中融公司应严格遵循本合同并按照具体的约定向恒铭达公司提供相关实施服务；第4.1条约定，根据本合同的约定，本项目实施过程中需要进行确认的文档或事项必须由中融公司或恒铭达公司以书面形式进行确认；第4.3条约定中融公司完成相应阶段的实施服务后，恒铭达公司应在五个工作日内安排人员，与中融公司共同组成验收小组，对实施成果进行验收。第4.4条约定恒铭达公司应按照实施计划的约定对中融公司实施服务进行验收，一旦实施服务或系统按照实施计划的约定完成，恒铭达公司应就签署相应的验收文件，中融公司在本合同项下的相应义务与责任即视为完成；如果恒铭达公司认为中融公司的实施服务不符合实施计划的约定而不予验收，应以书面形式向中融公司说明不予验收的理由及依据，中融公司将根据恒铭达公司的说明提供相应的改进。第五条约定服务费用65000元，恒铭达公司分三笔支付，应于本合同生效之日起五个工作日内支付30%，即19500元；本合同软件培训结束的10日内，支付本合同结算金额的40%，即26000元；本合同软件签订之日起60日内，支付本合同结算金额的30%，即19500元。第七条约定本合同的有效期至双方的各种有效支付完结及该项目实施结束后终止；第8.2条约定任何一方不履行或不完全履行本合同，需向另一方支付数额为30000元的违约金。2012年7月24日，恒铭达公司签署现场服务反馈表，表内服务内容为安装调试、维护与技术支持，内容描述与解决方法为服务器安装，恒铭达公司的具体意见为仅安装硬件，软件部分待安装。2012年7月26日，恒铭达公司签署现场服务反馈表，表内服务内容为安装调试，内容描述与解决方法为服务器安装，恒铭达公司的具体意见为系统安装OK。2012年7月31日，恒铭达公司签署现场服务反馈表，表内服务内容为安装调试，内容描述与解决方法为域服务安装，恒铭达公司的具体意见处空白。2012年8月16日，恒铭达公司签署现场服务反馈表，表内服务内容为安装调试，内容描述与解决方法为服务器操作系统安装、ERP服务域控安装、已全部安装完成，本次服务结果勾选“全部解决”，恒铭达公司意见勾选“非常满意”。2013年5月28日，恒铭达公司签署现场服务反馈表，表内服务内容为培训、维护与技术支持，内容描述与解决方法为用友维护、全部解决，本次服务结果勾选“全部解决”，恒铭达公司意见勾选“非常满意”。后中融公司认为恒铭达公司拖欠货款189250元未付，遂提起诉讼。双方在庭审中确认恒铭达公司向中融公司支付过两笔款项，一笔为定金48750元、另一笔为19500元。恒铭达公司认为其于2012年7月19日支付使用许可合同中约定的定金，根据约定，中融公司应于10日内交付2.2条约定的内容，但中融公司一直未交付，也未提供关于ERP软件附件1模块的安装及相关服务；实施服务合同1.1条中约定的内容，中融公司亦均未提供；中融公司进行的服务器安装、域安装及域控安装均属于硬件安装，是进行ERP模块安装前的准备工作，硬件安装为免费提供。中融公司认为合同约定其为恒铭达公司提供硬件免费安装、软件协助安装，中融公司在为恒铭达公司提供硬件安装服务的同时已为恒铭达公司协助安装了软件，只有软件安装完成后才能进行整个系统的调试，服务反馈表也表明所有项目完成，软件买卖有其特殊性，中融公司为恒铭达公司安装调试服务器及操作系统时，相应的义务已在安装调试过程中全部履行完毕，且中融公司发催款函时，恒铭达公司亦未提出异议。中融公司认为使用许可合同2.2条约定的内容都已交付，但无相应的交付凭证，载体是通过安装完成的，根据交易习惯，也不需要签收单，安装调试好就算交付完成；恒铭达公司否认收到载体，并认为根本没有安装ERP软件。2015年12月7日，恒铭达公司向一审法院提交司法鉴定申请书，要求对中融公司是否为其安装了ERP软件（使用许可合同附件一中序号1-11项）进行鉴定。一审法院遂于2015年12月22日组织双方进行现场勘查，形成笔录一份，恒铭达公司称服务器系统安装了、域控安装了，ERP软件的核心都没有装，服务器现在处于开机状态，因为恒铭达公司自己的系统需要使用服务器，相关软件的增删都是有痕迹的，具备鉴定条件；中融公司确认当时安装的是恒铭达公司指认的机子外壳，但认为内部的核心软件是可以更换的，且恒铭达公司正在使用该服务器，该服务器已与当初交付完毕时的状态不同，中融公司认为不应进行鉴定。一审法院于2015年12月28日将本案移送司法鉴定部门。2016年1月28日，江苏省科技咨询中心出具司法鉴定项目受理书，提交了鉴定专家名单、工作安排、鉴定费用预算等。2016年3月1日，一审法院司法鉴定科书面通知恒铭达公司缴纳鉴定费用。2016年4月11日，江苏省科技咨询中心称截止2016年4月8日仍未收到恒铭达公司预交的鉴定费，故申请终止本次鉴定。2016年4月13日，一审法院司法鉴定科出具司法鉴定结案函，并将相关材料退回。一审法院认为，恒铭达公司向中融公司购买用友软件使用许可及服务器硬件，并由中融公司结合恒铭达公司业务状况将软件应用于恒铭达公司业务系统，双方间买卖合同关系合法有效。《用友软件使用许可合同》、《用友软件实施服务合同》签订后，中融公司于2012年7月24日完成服务器硬件安装，于2012年7月26日完成服务器系统安装，于2012年7月31日进行域服务安装，于2012年8月16日完成服务器操作系统安装、ERP服务域控安装，至2012年8月16日，安装调试全部解决，可以认定中融公司已向恒铭达公司交付用友软件及服务器硬件。2013年5月28日，中融公司对恒铭达公司处用友软件进行维护，恒铭达公司签署反馈表，服务结果为全部解决；根据使用许可合同附件一，软件包括财务管理相关模块，恒铭达公司称该反馈表系财务软件的维护，与本案无关，缺乏依据，可以认定用友软件已应用于恒铭达公司的业务系统。《用友软件使用许可合同》总金额192500元，恒铭达公司已支付定金48750元，《用友软件实施服务合同》合同总金额65000元，恒铭达公司已支付19500元，事实清楚，中融公司已按两份的约定履行义务，其要求恒铭达公司支付余款189250元的诉讼请求，予以支持。两份合同约定违约金共计130000元过高，予以调整，以未付款189250元为基数，自中融公司最后一次现场服务的次日即2013年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算为宜。合同约定交付内容包含载有许可程序的光盘、加密附件、用户手册在内的许可资料等，虽无证据证明中融公司已提交上述资料，但中融公司已履行完合同主要义务，且上述交付资料并未单独包含在合同报价内，故恒铭达公司关于中融公司未交付相关资料的辩称不能作为其拒绝支付价款的理由。恒铭达公司曾提出鉴定申请，后因其未缴纳鉴定费用导致鉴定无法进行，应由其承担举证不能的法律后果，恒铭达公司关于中融公司未履行合同义务的辩称，缺乏依据，不予采信。恒铭达公司以合同目的无法实现为由，要求解除双方签订的两份合同，并要求中融公司返还已付款项反诉请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）苏州恒铭达电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）昆山中融信息技术有限公司货款189250元及违约金（以189250元为基数，自2013年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至实际给付之日止）。二、驳回反诉原告（被告）苏州恒铭达电子科技有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6088元，由原告中融公司负担1006元，由被告恒铭达公司负担5082元。反诉案件受理费2581元，由反诉原告恒铭达公司负担。本院二审期间，恒铭达公司申请证人其公司当时的员工尤某出庭作证，拟证明尤某在一审中出具的情况说明的真实性，即中融公司提交的2013年5月28日现场服务反馈表是对恒铭达公司的用友T3财务软件所作的维护，并非对涉案的ERP财务软件进行的维护。中融公司质证认为：其在一审中提交是2013年5月28日的现场服务反馈表中显示的“用友维护全部解决”是对自己安装的系统进行的维护而不是对第三方的软件进行的维护，且证人是恒铭达公司原员工，证言证明效力较低。本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于中融公司是否为恒铭达公司将用友软件安装完毕？恒铭达公司与中融公司签订的《用友软件使用许可合同》、《用友软件实施服务合同》合法有效，双方均应按约履行。根据中融公司举证恒铭达公司签署的现场服务反馈表显示,中融公司于2012年7月26日完成服务器系统安装，于2012年7月31日进行域服务安装，于2012年8月16日完成服务器操作系统安装、ERP服务域控安装，至2012年8月16日，安装调试全部解决。原审据此认定中融公司已向恒铭达公司交付用友软件及服务器硬件并无不当。恒铭达公司2013年5月28日签署的现场服务反馈表，服务结果为全部解决。恒铭达公司主张该反馈表系财务软件的维护，与本案无关，仅举证其原员工的证言，证明效力较低，故对该主张不予采信。且根据《用友软件使用许可合同》附件一，涉案软件包括财务管理相关模块，可认定中融公司对恒铭达公司处的用友软件进行了维护。恒铭达公司主张中融公司未将涉案安装完毕应予举证，但恒铭达公司未能提供足以推翻现场服务反馈表效力的反证。且恒铭达公司在原审曾提出司法鉴定申请，要求鉴定涉案软件是否安装完毕，原审法院同意其申请后，恒铭达公司却因未缴纳鉴定费用导致鉴定无法进行，应自行承担举证不能的不利后果。同样，现场服务反馈表亦能证明中融公司履行了《用友软件实施服务合同》的义务辩称，故恒铭达公司应按约支付服务费。虽无证据证明中融公司已按约定交付许可资料，但该资料并未单独包含在合同报价内，且中融公司已履行合同主要义务，故恒铭达公司拒付价款无合同及法律依据，不予支持。综上所述，恒铭达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6088元，由苏州恒铭达电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓蕾审 判 员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一七年二月二十八日书 记 员  陆紫澜