江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9330号上诉人（原审原告）：王荣。委托诉讼代理人：陈依漫，江苏简文律所事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州瑞龙地产发展有限公司。法定代表人：陈国邦，该公司董事。委托诉讼代理人：苗杰，北京市慧丰律师事务所律师。上诉人王荣、苏州瑞龙地产发展有限公司（以下简称瑞龙公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王荣上诉请求：1、撤销原判依法改判；2、本案的诉讼费由瑞龙公司承担。事实和理由：一审法院在判决中认定瑞龙公司未交付阁楼违约后，在计算应返还的房款时的计算方式、在认定相关的租金及物业费损失时的判定标准上存在矛盾不合常理，应当予以改判。上诉人瑞龙公司上诉请求：1、撤销原判依法改判依法改判；2、上诉费用由王荣承担。事实和理由：原审判决事实认定不清，审理程序违法。根据建设部及江苏省的地方规定，阁楼是部分计入产权面积的。不计入面积的阁楼和闷顶概念上在百姓中无明显的界限和区别，销售人员表述不准确，并不影响闷顶本身的性质，而应当以规划部门批准的闷顶的表述为准。被上诉人所购房屋所在“碧堤花园”小区一期建设工程方案中从未涉及和包含阁楼。闷顶部分由上诉人投资建设，未进行公摊，有窗无门，也无外部进入的通道，小区其他业主不分摊维修费用，不属于整个小区的附属空间，而是顶层业主专属的附属空间。闷顶设计合法性、具有利用价值方面得到了吴中区规划局的盖章认可（详见一审庭后补充提交的情况说明），王荣也开洞装修使用，原审判决认定王荣不能就此进行专有使用，属于事实认定错误。原审原告王荣向一审法院起诉请求：请求法院判令原审被告返还原审原告多付的购房款500000元。审理中，原审原告变更诉讼请求为要求原审被告赔偿其无法使用阁楼造成的损失500000元，并明确该损失系原审被告未能交付阁楼，而导致房屋面积实际减少给原审原告造成的损失。一审法院认定事实：2013年7月27日，原审原告与原审被告签订定购协议1份，约定原审原告定购原审被告开发的位于碧堤花园9幢604室房屋，预测建筑面积为123.43平方米，单价每平方米16688.59元，总价为2059873元。当日，原审被告销售现场公示的价格为9幢604室建筑面积123.43平方米，开盘总价2059873元，折后单价16121元，折后总价1989774元；504室建筑面积141.64平方米，开盘总价1915123元，折后单价13036元，折后总价1846472元；404室建筑面积141.64平方米，开盘总价1906470元，折后单价12976元，折后总价1837906元；304室建筑面积141.64平方米，开盘总价1897818元，折后单价12915元，折后总价1829340元；204室建筑面积141.86平方米，开盘总价1790921元，折后单价12149元，折后总价1723511元；104室建筑面积348平方米，开盘总价2812163元，折后单价7858元，折后总价2734542元。2013年8月3日，原审原、被告签订商品房买卖合同1份，约定原审原告购买原审被告开发的位于苏州吴中经济××郭巷街道××花园××室房屋，建筑面积为123.43平方米，其中套内面积107.941平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.488平方米。房屋总价款为1969676元。合同主文及所附房屋平面图中未载明上述房屋附带阁楼。合同补充协议第二十五条约定，买受方清楚并确认：（1）出卖方不委托或授权任何机构、中介或个人（包括工作人员）提供除本合同条款所列明的内容之外的任何承诺或保证（包括口头或书面的）。（2）出卖方所有对外合同、约定、承诺、通知或其他往来文件等，均以加盖出卖方公司公章（仅限于公司公章、合同专用章）为准，未加盖出卖方公司公章/专用章的任何文件以及工作人员个人口头承诺均对出卖方无法律约束力，出卖方不承担任何法律责任。（3）即便在出卖方的经营场所内（包括但不限于办公场所、销售现场、开盘现场等）发生的工作人员私自（包括出卖方委托的销售中介）向买受方作出的承诺或保证，若未经出卖方通过加盖出卖方公司公章或合同专用章以书面形式予以确认或列明在本合同中的，则在上述场合由上述工作人员作出的上述行为亦不构成表见代理，对卖出方同样无法律约束力，买受方无权要求出卖方承担任何法律责任。后原审原告按约支付了上述全部购房款。原审被告通知原审原告于2014年12月29日前收房，但原审原告当天并未收房。后原审原告以原审被告交付的房屋并未附带阁楼诉至原审法院。审理中，原审原告于2015年10月11日办理了房屋交接手续。对此，原审原告称其接收房屋并不代表原审被告交付的房屋符合合同约定，并明确其不同意退房。另查，涉案房屋所在楼宇系6层建筑，涉案房屋位于顶层6楼，房屋之上存在有窗无门的闷顶，涉案房屋与闷顶不连通，亦无可以到达闷顶的入口。房屋带有露台。以上事实由原审原告提供的商品房买卖合同、开盘价格表、不动产统一发票、房屋交付指引、房屋交付流程表、流程图、照片，原审被告提供的定购协议、房屋面积预测报告、商品房预售许可证、房屋模型照片、现场销售照片、原审法院现场勘查照片及庭审笔录等予以证实。原审原告认为原审被告销售人员在销售房屋时承诺涉案房屋附带阁楼，提供了如下证据：1、原审被告销售人员陶翔向业主出具的证明，确认曾向业主作出过顶楼赠送阁楼的宣传推荐。经质证，原审被告对上述证据真实性没有异议，但称陶翔系在原审原告威胁下出具的证明。并提供了陶翔出具的情况说明，载明：其于2013年9月30日从九龙仓离职，后原审原告找到其，非让其按照原审原告要求写个东西，其被烦的不行就写了，原审原告的情况还是要看和开发商签订的合同。对于该情况说明，原审原告认为系证人证言应当由陶翔出庭作证。2、原审被告销售人员王苏州给涉案小区7幢603室房屋业主出具的证明，载明“碧堤半岛7#603室含其阁楼总价202727.8元”。经质证，原审被告对上述证据不予认可，并申请对上述证明中王苏州的签名进行笔迹鉴定，同时提供对比材料。后原审法院委托苏州同济司法鉴定所对上述申请事项进行了鉴定。该鉴定所于2015年10月22日出具鉴定报告，认为上述证明中王苏州的签名与对比材料中王苏州的签名系同一人书写。3、原审被告销售经理罗春在销售单页上作出买房送露台、送阁楼顶的批注。经质证，原审被告对上述证据不予认可。4、销售人员与购房者或业主之间谈话录音及微信截图，在录音中销售人员作出房屋顶层阁楼可以由业主使用、业主对阁楼有使用权、顶楼带阁楼、赠送阁楼等表述。其中销售人员在开盘时面对业主提出的阁楼未体现在合同中权利如何保障的疑问时，表示合同不能改动，送的阁楼不能体现在合同中。经质证，原审被告对上述证据的真实性均无法确认。5、赵为华等五名业主的证言，表示购房时原审被告销售人员作出了顶楼送阁楼的承诺。经质证，原审被告对上述证据真实性没有异议，但称上述证人与原审原告有共同的利益，且与本案没有关联性。6、部分顶楼业主在寒山闻钟网站上就阁楼问题进行投诉，吴中区便民服务员及吴中区住建局作出回复，表示网友所称的阁楼并非真正的阁楼，算是一个闷顶，该项目并未对顶楼作阁楼设计，而是对顶楼与坡面之间的空间作了封闭处理，且开发企业称销售时未承诺所出售的房屋有阁楼。经质证，原审被告称原审原告提供的上述证据无法证明其在向原审原告销售涉案房屋时承诺带有阁楼。原审被告为证明其向原审原告销售的涉案房屋不带有阁楼，且价格合理，提供如下证据：1、汪典、汪莉莉、刘卫松、刘向伟等销售人员出具的书面证人证言，上述书面证人证言载明原审被告在销售包括涉案房屋在内的楼盘时未向购房者承诺赠送阁楼。经质证，原审原告对上述证据真实性不予确认。2、销售现场中关于涉案房屋提示的照片。该照片载明“现在用于宣传展示的包括但不限于广告、道具、模型、资料等仅供参考。最终交付结果以政府部分核准文件以及《商品房买卖合同》所约定的内容为准。本公司保留最终解释权。”经质证，原审原告称其在销售现场未看到上述提示，故对其真实性不予认可。3、苏州市吴中区物价局《关于“碧堤花园”价格备案的复函》载明涉案房屋建筑面积为123.43平方米，备案单价为每平方米20000元，总价2468600元。经质证，原审原告对上述证据真实性没有异议，但与本案没有关联性。庭审中，原审原告表示其购买的9幢604室与同幢其他房屋比较，平均每平方米差价为约3352元，结合房屋面积，总价差为413737.36元，同时没有阁楼造成房屋使用功能的缺失，转售时也会造成价值降低，故主张损失500000元。另，原审被告称在本案审理中，原审原告已经对涉案房屋屋顶进行了开洞，并进行了装修。对此，原审原告对其开洞的事实没有异议，但认为该行为系违法，如果行政部门执法，其还是要恢复原状的。另，2015年11月30日，原审法院受理了原审原告田坤诉原审被告苏州瑞龙地产发展有限公司商品房预售合同纠纷一案。田坤诉称其购买了涉案楼盘顶层房屋。当时，原审被告的销售人员极力向其介绍顶楼房源，说顶楼房价虽然比其他楼层每平方米贵30**元左右，但购买顶层可以赠送不计入产权的阁楼，后发现并未存在阁楼。故要求原审被告返还其多付的购房款400000元并赔偿其他损失100000元。苏州瑞龙地产发展有限公司在该案庭审中称，其认可销售人员在销售时作出允许原审原告使用闷顶的承诺，顶楼价格较其他楼层高系因为有闷顶及二十多平方的阳台。一审法院认为，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。尽管原审原、被告在商品房买卖合同中未约定涉案房屋带有阁楼，且明确原审被告交付的房屋以合同为准，并在补充协议中明确，买受方清楚并确认出卖方工作人员私自向买受方作出的承诺或保证，未经出卖方书面确认或在合同中列明的，工作人员作出的上述行为不构成表见代理，对其无法律约束力，买受方无权要求出卖方承担任何法律责任。但在上述合同签订前，根据原审原告提供的证据以及原审被告在另一案中陈述，可以确认原审被告销售人员在销售碧堤花园房屋时承诺顶楼房屋业主可以使用阁楼。而在原审法院审理的另一案中，原审被告亦确认顶层房屋价格的确定考虑到了顶楼附有阳台及闷顶的因素。也就是说，顶层房屋之所以比次高一层房屋售价高，原因之一在于购房者可以获得闷顶的使用权。这与原审原告所称原审被告销售人员承诺赠送阁楼相吻合。由此可见，上述销售人员的行为并非个人行为，而是代表原审被告对于涉案房屋作出的允诺，该允诺对于房屋销售价格的确定有重大影响，虽未载入商品房买卖合同，但亦应当视为合同内容，对原审被告具有约束力。阁楼是指位于自然层内，利用房屋内的上部空间或人字屋加添、加建的暗楼。现本案所涉顶层房屋上盖闷顶，系顶楼与坡面之间的空间作的封闭处理，并非阁楼，与原审原告所购房屋并不连通。虽原审原告已经在涉案房屋屋顶开洞，但从设计上来看并非供顶层业主专有使用，原审原告不能私自进行挖洞改造并进行利用。故原审原告无法在商品房买卖合同载明的面积之外，正当的获得专有使用面积。据此，原审被告以原审原告可自行使用闷顶为由主张其已履行相应的合同义务的理由不能成立。由上所述，原审被告交付的房屋并不符合双方就涉案房屋的约定，应当承担相应的违约责任。原审原告可以向原审被告主张损失。关于损失金额，房屋价格系根据房屋的综合情况确定，考虑到顶层房屋与次高层房屋之间的价格差异不仅因附赠阁楼的单一因素确定，还需结合层高、朝向、位置、面积、附属物等多种因素决定。另，虽然原审被告承诺涉案附带阁楼，但同时亦可以明确阁楼不计入产权，原审原告仅有使用权，对此，原审原告亦为明知，且存在一定的过错，故原审原告的损失应以其未能实际使用房屋闷顶作为考量，结合涉案房屋的具体情况，原审法院酌情认定原审被告应支付原审原告价款130000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，一审法院判决：原审被告苏州瑞龙地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告王荣价款人民币130000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，鉴定费5000元，合计人民币13800元，由原审原告王荣负担人民币5800元，由原审被告苏州瑞龙地产发展有限公司负担人民币8000元。二审中，当事人没有提交新证据。本案审理中，上诉人王荣又向本院申请撤回上诉。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人王荣在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，本案所涉房屋在规划设计时，其顶层即为闷顶结构。虽然根据该房的现有结构设计，该闷顶层对于相应的顶层业主具有一定的使用价值，但瑞龙公司在房屋销售时，对该闷顶结构及功能未作适当的解释说明，而是宣传为顶层附赠的不计入产权的“阁楼”，在客观上影响了购房者对该顶层房屋价值的判断。瑞龙公司有关“阁楼”的说明应视为瑞龙公司的要约，虽然未载入双当事人的商品房买卖合同，亦应列为合同内容。鉴于瑞龙公司现交付的房屋所附的是闷顶层而非“阁楼”，王荣据此要求瑞龙公司返还部分房款，应予支持。基于王荣未要求解除双方之间的购房合同，同时考虑到本案所涉房屋所附的闷顶层在客观上具有一定的使用价值，故原审法院综合各方责任程度，参考该房所在住宅楼各楼层之间的差价，确定由瑞龙公司返还王荣购房款130000元，属人民法院按照公平合理的原则作出的合理裁量，并无不当。据此，瑞龙公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元，由上诉人王荣负担4400元，由上诉人苏州瑞龙地产发展有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  郑 雄审判员  周 红二〇一七年二月十日书记员  杨颖颖