山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终83号上诉人（原审被告）：王海云，女。上诉人（原审被告）：董硕晨，男。上诉人（原审被告）：日照市天力房地产开发有限公司，住所地日照市东港区学苑路28号天力如意家园1号楼311号。法定代表人：魏茂生，董事长。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：李卫存，山东贤合律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：刘常兰，山东贤合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷光辉，男。被上诉人（原审原告）：郑培培，男。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏国华，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司因与被上诉人雷光辉、郑培培合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实理由和证据，不开庭审理了本案。本案现已审理完毕。王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误：一、协议书附件三所列债权归公司，被上诉人配合实现债权是被上诉人的主要合同义务；但被上诉人至今未履行该义务构成违约，上诉人依法享有抗辩权。一审认定被上诉人履行了合同义务没有依据，与事实不符。二、日照新业利废技术有限公司接收债权凭证是上诉人实现合同权利和股东权利的方式，被上诉人不依约履行交付债权凭证的行为侵犯上诉人权利，一审将交付债权凭证对应的抗辩主体限定为日照新业利废技术有限公司于法无据。三、一审已查明，涉案协议书“系双方对股权转让、承包经营期间债权债务承担及解除承包经营关系作出的安排”，上诉人是基于对公司债权债务等的综合判断才同意给付100万元对价。被上诉人刻意隐瞒巨额债务致使公司被诉，公司资产缩水且面临未知风险。被上诉人还刻意隐瞒承包期间未按规定提取法定公积金事实。上诉人行使抗辩权是基于被上诉人违约行为行使的程序性权利，而非实体权利受损的救济权；无论实体义务的终局责任主体是谁，都不影响上诉人的抗辩权。按不安抗辩权的法律规定，被上诉人应提供担保才有权要求上诉人继续履行合同，一审以协议书附件四之外债务的终局责任主体为被上诉人为由否定上诉人抗辩权于法无据。雷光辉、郑培培辩称，一审判决正确，请求维持。雷光辉、郑培培向一审法院起诉请求：1、判令王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司立即交付给雷光辉、郑培培转让费100万元，并承担延期付款的违约责任；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月19日，经日照市工商行政管理局核准成立“日照市北林花卉苗木开发有限公司”，该公司系自然人投资的有限责任公司。2012年6月20日，公司名称变更为“日照新业利废技术有限公司”，公司股东由董硕晨（持股50%）、王海云（持股50%）变更为董硕晨（持股25%）、王海云（持股25%）、郑培培（持股50%）。2015年6月14日，董硕晨、王海云（甲方）与雷光辉（乙方）、郑培培（丙方）就乙、丙方承包日照新业利废技术有限公司（丁方）期间的责任处理及丙方股权转让等事宜，达成协议如下：一、乙方承包期间投入形成的设备等资产以零作价的形式转让给甲方，丙方持有丁方百分之五十的股权也以零作价的形式全部转让给甲方指定的人，股权转让所需的税费由甲、乙方承担。相应的，甲方支付乙方1000000元。同时甲方放弃乙方在承包期间剩余拖欠的承包费用。丁方贷款融资3000000元及后期的财务费用由甲方接手后的公司承担。特别注明：本条款与本协议书其他条款密不可分；二、乙、丙方承包期间的应收款除本条第二款约定外，都归乙、丙方享有。应收账款中部分债权（详见附件三）归甲方接手后的公司享有，具体债权名称、数额、凭证材料等；若该债权的实现需要乙、丙方配合，乙、丙方需无条件配合、其他往来债权及所有资产归甲方所有；三、乙、丙方承包期间产生的所有债务包括但不限于劳动人力资源责任、税费、罚款、经营期间费用、应提公积金等一切债务，对于该所有债务除本条第二款由甲方接受后公司承担外，其余部分均由乙、丙方承担：甲方全部接手后的公司仅承担乙、丙方承包期间的债务约计1830000元（具体债务名称和数额以附件四为准）。其中1500000元以内由甲方全部接手后的公司正常承担；超过1500000元的330000元，第二条第二款约定的债权收回后相应支付。该1830000元支付丙方应配合签字确认；四、乙、丙方作为一个整体接收甲方付款，甲方于本协议签订之后，分两次付清，于2015年12月31日支付500000元，并于2016年6月30日支付500000元……乙、丙方应在本协议签订之日起交付公司实际经营权，于本协议签订3日内交付公章、财务章等公司主体印章和手续；本协议签订之日起90日内，乙、丙方配合甲方完成股权转让手续。协议附件三载明了总额为739529.43元的部分应收账款。附件四载明了截至2015年6月13日公司总额为1827375.06元的负债情况明细。附件五载明了设备盘点情况。日照市天力房地产开发有限公司出具保证担保函，承诺为保证雷光辉、郑培培与王海云、董硕晨就日照新业利废技术有限公司后续发展达成的协议书中1000000元的权益，其同意将如意家园2#楼1单元2801室、如意家园2#2单元2803室作为付款的担保，自愿为其提供最高额保证担保并承担连带责任保证。2015年6月15日，郑培培与薛鹏交接税务登记证、组织机构代码证、开户许可证机构信用代码证、营业执照及财务章、法人章、公章、发票专用章等。2015年7月17日，该公司股东变更为董硕晨（持股25%）、薛鹏（持股75%）。2016年2月25日，日照新业利废技术有限公司（甲方）与雷光辉（乙方）签订补充协议书，约定：甲乙双方于2015年6月14日签订的解除承包合同的协议书，根据该协议书中关于甲方承担债务（具体债务为协议书附件四）条款的约定，对甲方承担债务的明细做了明确的约定，因此，对已发生的向甲方主张的债务，都与甲方无关，一切责任都由乙方承担。就“日照新业利废技术有限公司与沈阳隆基电磁科技股份有限公司买卖合同纠纷案”甲方协助乙方诉讼（提交公司留存的证据，为乙方聘请的代理人出具代理手续等；诉讼过程中产生的费用由乙方承担），如出现法院判决甲方要对外承担法律责任，乙方承诺后果由乙方承担，甲方可据此向乙方追偿。同时，对于其他任何可能发生的他人以任何方式就接触协议书附件四以外的债务向甲方主张责任所产生一切债务、费用、损失与甲方没有任何关系，都由乙方承担。乙方也承诺一旦有涉及解除协议书附件四以外的债务导致甲方被诉至法院，乙方及受托人就涉案事实向法院做如实陈述。日照新业利废技术有限公司在该协议上加盖公章。一审法院对该证据的证据效力及证明力予以确认。2016年3月29日，王海云向郑培培、雷光辉发送短信，该短信载明：我方与贵方2015年6月14日协议约定的500000元款项虽已到付款期限，但我方依法享有抗辩权，可以不予支付该款项，相应情况告知如下：一、根据协议书第二条之规定，附件三应收款739529.43元归甲方接手后的公司享有，贵方应配合收回该债权。但至今（2016年3月29日）贵方仍未履行向我公司交付债权凭证等配合义务，该部分债权分文未实现。贵方已于我方付款期限前构成违约，由此，无权向我方主张相应款项。二、贵方在协议书中列明贵方承包期间的债务，综合对债务情况的判断，我方才做出支付贵方1000000元的意思表示。我方付款期限前，确发生多起附件之外的债务诉至法院等机构。未来损失不可判断，公司资产将严重缩水，且在日后的营运过程中面临巨大的未知风险，贵方存在未尽到披露义务等违背商业信誉的行为，给我方造成不安，鉴于此，我方行使不安抗辩权。特此告知。一审庭审中，王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司提交（2016）鲁1102民初字658号、（2015）抚开民初字第00202号民事判决书，证实雷光辉、郑培培在签订协议书时存在恶意欺诈行为。两份判决书均判决日照新业利废技术有限公司承担付款义务。两份判决书载明的债务未在协议附件四中载明。王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司还提交其与案外人的录音，其中一份录音中债务人主张其欠付款项已经结清，另一份录音中债务人主张不存在债务，证实协议附件三中所列的应收债权不属实，导致日照市天力房地产开发有限公司无法实现债权。一审法院认为：雷光辉、郑培培与董硕晨、王海云签订的协议书，系双方对股权转让、承包经营期间债权债务承担及解除承包经营关系各方权利、义务作出的安排，该约定系双方当事人之间真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间合同关系成立且合法有效，予以确认。本案双方争议的焦点为董硕晨、王海云是否存在违约行为，雷光辉、郑培培是否适当履行合同义务。诉争协议约定的1000000元款项的对价系雷光辉承包期间投入的设备及郑培培持有的日照新业利废技术有限公司50%的股权均零作价转让给董硕晨、王海云，董硕晨、王海云放弃雷光辉承包期间剩余拖欠的承包费用。同时按照该协议约定，雷光辉、郑培培应在诉争协议签订之日起交付公司实际经营权，协议签订3日内交付公章、财务章等公司主体印章和手续，并协议签订之日起90日内配合被告完成股权转让手续。现雷光辉、郑培培已经按约履行了上述合同义务，然董硕晨、王海云未依约支付转让款。董硕晨、王海云主张其未支付转让款系因雷光辉、郑培培未全面履行合同义务，包括刻意隐瞒承包经营期间形成的对外负债、未交付附件三约定的应收债权凭证及未提取法定公积金。关于雷光辉、郑培培是否存在刻意隐瞒承包期间形成的负债问题，因协议明确约定了承包期间形成的除附件四外包括应提取公积金等所有债务均由雷光辉、郑培培承担，即诉争协议签订时，双方即已对承包期间形成的包括但不限于附件四的所有对外债务责任承担作出了安排；而雷光辉在与日照新业利废技术有限公司签订的补充协议中，亦再次对附件四外债务作出承担的意思表示。现董硕晨、王海云未有证据证实对上述负债雷光辉、郑培培存在不履行约定的义务之情形。即便确如董硕晨、王海云所述存在附件四约定以外日照新业利废技术有限公司的对外负债，其终局责任主体按约定为雷光辉、郑培培，日照新业利废技术有限公司承担责任后亦得向雷光辉、郑培培进行追偿，雷光辉、郑培培庭审中对此亦未予以否认。况且董硕晨、王海云并未主张撤销或解除诉争协议，其主张雷光辉、郑培培存在隐瞒对外负债，给其造成不可预知风险的抗辩意见，不予采纳。关于董硕晨、王海云主张的雷光辉、郑培培未按约交付协议附件三中约定的债权凭证的辩解意见，因附件三约定的应收债权的债权人为日照新业利废技术有限公司，即便雷光辉、郑培培未履行相关义务，其抗辩主体亦应为日照新业利废技术有限公司，该义务履行与否并不足以成为董硕晨、王海云拒付转让款的抗辩事由，其该项辩解意见亦不予采纳。现董硕晨、王海云两笔款项付款期限已经届至，然其未按约支付转让款，显属违约，故雷光辉、郑培培要求其支付转让款1000000元的诉讼请求，予以支持。如雷光辉、郑培培存在协议约定的其他违约行为，董硕晨、王海云履行付款义务后可另行主张权利。关于雷光辉、郑培培要求董硕晨、王海云承担逾期付款违约责任的主张，因迟延支付转让款给雷光辉、郑培培造成利息损失，故该请求予以支持。日照市天力房地产开发有限公司出具保证担保函，自愿为雷光辉、郑培培诉争协议书项下的款1000000元权益提供最高额连带责任保证。然双方未约定担保的最高限额，故双方之间最高额保证不成立，双方仅成立普通保证担保。至于担保的范围，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，日照市天力房地产开发有限公司应对诉争1000000元及利息承担连带清偿责任。因该保证担保函未就保证期间作出约定，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，债权人在保证期间内向日照市天力房地产开发有限公司主张保证债权，故雷光辉、郑培培要求日照市天力房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。日照市天力房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向董硕晨、王海云追偿。一审判决：一、王海云、董硕晨于判决生效之日起七日内支付雷光辉、郑培培转让款1000000元。二、王海云、董硕晨于判决生效之日起七日内赔偿雷光辉、郑培培利息损失（利息以本金500000元计，自2016年1月1日起至本判决确定的履行期限被告实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以本金500000元计，自2016年7月1日起至本判决确定的履行期限被告实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、日照市天力房地产开发有限公司对王海云、董硕晨上述一、二项付款义务承担连带清偿责任。日照市天力房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向董硕晨、王海云追偿；案件受理费13800元，由王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司负担。当事人二审中均未提供新证据，一审认定的事实本院予以确认。另查明，2015年6月14日协议签订后，日照新业利废技术有限公司因协议附件四之外的雷光辉承保经营期间的债务被起诉二案，涉及债务约50万元。本院认为，本案争议焦点是被上诉人是否存在违约行为，上诉人是否能因此行使付款抗辩权。根据2015年6月14日双方签订的协议，被上诉人的主要合同义务是：一、转让股权；二、转让承包经营期间投入财产；三、转让企业经营和控制权；四、附件三债权实现需要被上诉人配合时无条件配合；五、承担附件四之外的债务。以上前三项义务被上诉人已履行完毕，对此当事人无争议，存在争议的是四、五项义务的履行。关于义务四，被上诉人并未对债权回收结果做出保证，对该义务被上诉人应本着诚信原则履行；上诉人主张被上诉人未履行配合义务，但诉讼中未提供证据证明债权凭证在被上诉人手中而被上诉人拒绝配合，也未提供在提出要求后被上诉人不予配合的其他证据；被上诉人一审中主张雷光辉经董硕晨认可从附件三债权中追回部分清偿了附件四债务，对此上诉人未提出异议，但该事实并不足以证明附件三债权的债权凭证在被上诉人手中，不能证明被上诉人不履行配合义务；上诉人单方发出的手机信息也不足以证明被上诉人确有不配合的事实，上诉人以债权未能收回为由主张被上诉人违约并据此提出的付款抗辩不成立；上诉人如有其它证据可另案主张。关于义务五，协议约定被上诉人承担附件四之外债务，说明双方均认可附件四之外可能存在其他债务，上诉人关于被上诉人刻意隐瞒债务的主张不成立；被上诉人承担附件四之外债务的约定也不包含对公司免于因此被诉的保证，公司被诉乃至公司承担责任后再追偿被上诉人都应是协议订立时上诉人应当能够预见的，上诉人若因此受有损失可追偿时一并主张，上诉人以此为由主张被上诉人违约并据此提出付款抗辩亦不成立。综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元由上诉人王海云、董硕晨、日照市天力房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  公衍义审 判 员  刘端珂代理审判员  田仕杰二〇一七年二月二十七日书 记 员  武德娟