广西壮族自治区高级人民法院刑 事 判 决 书（2010）桂刑经终字第28号原公诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁杰，男，1948年7月15日出生，满族，大学本科文化，桂林市鑫旺房地产开发有限公司法定代表人，住桂林市××路××5-2。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2008年1月3日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。辩护人吴金祏，创想律师事务所律师。广西壮族自治区桂林市中级人民法院审理桂林市人民检察院指控原审被告人丁杰犯合同诈骗罪一案，于二00八年十二月二十九日作出（2008）桂市刑初字第87号刑事判决，原审被告人丁杰不服提出上诉，本院于二00九年四月十四日作出（2009）桂刑经终字第7号刑事裁定，以原判认定被告人丁杰犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足为由，发回重审。桂林市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二0一0年四月二十七日作出（2009）桂市刑初字第70号刑事判决。原审被告人丁杰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2000年2月24日，被告人丁杰与桂林市房地产开发总公司（以下简称房开公司）签订挂靠协议，被告人丁杰可以房开公司的名义进行房地产项目开发。2003年3月27日，桂林市红旗化工厂（以下简称红旗厂）与房开公司、丁杰签订《合作开发协议》，双方约定红旗厂用其工厂7558平方米土地与房开公司合作开发（芳华苑项目的一部分），房开公司负责整个项目的资金及应交税费，并无偿为红旗厂回建相应综合楼及配套设施，以600元一平方米的价格修建2680平方米的职工住宅，给予红旗厂相应的补偿费；除此之外的商品房开发由房开公司负责，拥有经销权、所有权；未经红旗厂同意房开公司不得把双方的合作权转让给第三方。此后，红旗厂的土地与桂林市独秀纸品有限公司的约3000平方米土地以芳华苑项目一同设计规划（即芳华苑项目），由被告人丁杰负责该项目开发。2001年-2005年，被告人丁杰先后取得该项目的立项、规划定点、土地使用、施工许可证等文件，并开工建设，2007年4月13日因后续资金不足停工。2006年8月10日，被告人丁杰以红旗厂内6286平方米土地及地上附属物（土地证号：桂市国用（2004）第008**）做抵押，向陈斌、王波、申介方借款140万元，因到期未还款，该土地于2007年10月9日已被法院查封。2001年-2007年，被告人丁杰在未取得房屋预售证的情况下，以预售房屋的方式向李萌等47人预售房屋，收取购房款397.58万元；此间，被告人丁杰因借款等民事纠纷被起诉、调解、判决的债务本金和违约金为600多万元。2007年上半年，被告人丁杰因欠有巨额债务，无法继续开发芳华苑项目，便产生了以转让芳华苑项目的名义，骗取转让款的想法。2007年4月至8月间，被告人丁杰未经房开公司和红旗厂同意，隐瞒要以套内面积每平方米600元的价格为红旗厂修建职工住宅28套，面积共计2680平方米，无偿为红旗化工厂修建车库28间等重大权益事实，诱使王勇作出错误判断与其签订《共同投资开发协议》，王勇投入部分资金后发现芳华苑项目的真实情况与被告人丁杰之前讲的不一样，又与被告人丁杰签订《补充协议》，用已支付的290万元（含前期投资款110万元）购买芳华苑项目中7、8号楼的开发权。2007年9月，被告人丁杰未经房开公司和红旗厂同意，隐瞒要以套内面积每平方米600元的价格为红旗厂修建职工住宅28套，面积共计2680平方米，无偿为红旗化工厂修建车库28间等重大权益事实，诱使桂林琦宝房地产开发有限公司（以下简称琦宝公司）经理陈勇作出错误判断与被告人丁杰签订《联合开发协议》，以780万元购买芳华苑项目中1-6号楼的开发权，并在签约后支付转让费430万元给被告人丁杰。被告人丁杰在与王勇、琦宝公司签订合同后，因被告人丁杰与王勇、琦宝公司所签订合同违反红旗厂与房开公司、丁杰所签订《合作开发协议》中“不得把双方的合作权转让给第三方”的约定，红旗厂及房开公司均不认可丁杰的转让行为，王勇、琦宝公司未能按协议进行房地产开发。被告人丁杰实际取得转让款720万元，其中有110万元系王勇投入到芳华苑项目中，被告人丁杰用于归还借款74.5万元，转移380万元到李某某（丁杰的前妻）帐户（其中130万元被取现，250万元因丁杰的债务纠纷被法院冻结），其余155.5万元取现后取向不明。2008年1月3日，被告人丁杰在桂林市龙胜县邮电局旁的出租房内被公安机关抓获归案。上述事实，有下列证据予以证明：1、王勇的陈述、报案材料证实：2007年4月14日，其与丁杰签订协议，出资600万元购买芳华苑项目60%的股份，2007年8月31日又与丁杰补签了一份协议，用已支付给丁杰的290万元（其中110万元已投入芳华苑项目）购买芳华苑项目中7号、8号楼的开发权，到了约定进场开工时间，就找不到丁杰了。后来从房开公司了解到，丁杰对其隐瞒了该项目要以600元每平方米的价格为红旗厂修建28套职工住宅，套内面积共计2680平方米，无偿为红旗化工厂修建车库28间、职工集体宿舍、警卫室、公厕等房屋设施的事实。如果丁杰事先告诉其红旗厂在该项目中享有的权益，其就不会对该项目进行投资，因为很难产生利润了。丁杰将芳华苑项目中7号、8号楼的土地抵押给陈斌、王波等人，7号、8号楼的土地使用权出现重复买卖的情况。2、陈勇的陈述、琦宝公司的报案材料证实：2007年9月15日，其与丁杰签订协议，出资780万元购买芳华苑项目1-6号楼的开发权，并将第一笔项目转让款430万元转入丁杰的个人帐户。协议签订后，其多次向李某某、丁杰索要该项目的相关手续，丁杰、李某某一直没有提供，到了10月下旬，其才知道丁杰在签协议前对其隐瞒了要以600元每平方米的价格为红旗厂修建28套职工住宅，套内面积共计2680平方米，无偿为红旗化工厂修建车库28间、职工集体宿舍、警卫室、公厕等房屋设施的事实，诱使其觉得投资该项目能产生丰厚利润，实际上根本产生不了利润，如果事先知道，其是不会与丁杰签定协议。丁杰用上述方法骗走琦宝公司430万元。3、证人覃某某（房开公司副总经理）的证言、挂靠协议证实：丁杰是2000年挂靠房开公司做芳华苑项目的，因丁杰没有将工程款存入芳华苑项目专用账户，房开公司于2007年4月13日下了停工通知。丁杰将芳华苑项目转给陈勇、王勇，没有取得房开公司的同意，房开公司是事后才知道的，丁杰没有到房开公司协调恢复施工的问题。4、证人肖某某（红旗厂厂长）的证言证实：芳华路红旗厂房地产开发项目是红旗厂与房开公司合作开发的，丁杰是该项目负责人，丁杰陆续付给红旗厂补偿费110万元，其不知道丁杰转让项目的事。芳华苑项目停工时，5、6号楼做了基础，2号楼准备起第二层。5、证人李某某（丁杰的前妻）的证言证实：其在丁杰与陈勇转让芳华苑项目过程中起中介作用，双方商谈、签合同时其都在场。其没有告诉陈勇该项目要以600元每平方米为红旗厂修建总面积2680平方米的职工住宅的事实，其对这些内容事先并不知情。丁杰得到陈勇的430万元转让费后，归还了欠其的380万元，其支付自己工程的民工工资130万元，其余250万元因其它经济纠纷被法院冻结。6、李萌等人的证言、商品房预售协议、收条证实：丁杰向李萌等47人预售房屋，收取预付款397.58万元。7、红旗厂（甲方）与房开公司（乙方）签定的联合开发协议证实：房开公司要付给红旗厂拆迁、误工、停产损失、停产职工生活费等补偿费150万元；无偿为红旗厂回建一栋新的综合楼、车库28间、职工集体宿舍6间、工厂大门、警卫室、围墙、厨房、公厕、洗澡间等附属建筑物；以套内面积600元每平方米的价格为红旗厂新建28套跃层式住宅，套内总面积2680平方米；未经红旗厂同意，不得把双方的合作权让给第三方。8、桂林市政府、发展计划委员会、建设规划局、国土资源局的文件证实：桂林市政府同意房开公司、红旗厂联合新建商品房及拆迁安置房项目、芳华苑项目取得了立项、规划定点、规划许可、土地使用的文件，该项目的业主和建设主体是房开公司、红旗厂，规划总用地面积10700平方米，总建筑面积15000平方米，其中商品房11000平方米，拆迁安置房4000平方米。9、建筑工程施工许可证证实：芳华苑项目符合开工建设的条件。10、工程联系函证实：芳华苑项目的后续资金不足，已停工。11、丁杰与王勇签订的共同投资开发协议书证实：王勇以600万买入芳华苑项目前期投资60％的股份。12、丁杰与王勇签定的补充协议证实：王勇以原联营投资的290万元购买芳华苑项目7、8号楼的开发权，并约定在2007年10月31日前进场施工。13、王勇提供的收条和相关付款凭证证实：丁杰收取王勇项目转让款290万元（其中110万元投入芳华苑项目中）。14、丁杰与琦宝公司签定的联合开发协议书证实：琦宝公司以780万元买下芳华苑项目1-6号楼的开发权。15、琦宝公司提供的三份转款凭证证实：2007年9月17日转款430万元到丁杰的农行帐户。16、丁杰农业银行账户查询单证实：丁杰获得项目转让款后的提现和转款情况。帐号：20－2056004********内容：（1）2007年4月14日存入100万元。该账户自2007年4月14日至5月28日14次取现42.7万元，4次转取57.6万元（谭小斌20万元、曾立华16.6万元、陈斌10万元、陶华11万元）。（2）2007年9月17日分3次存入200万、155万、75万元，共计430万元。该帐户2007年9月17日转取380万元到李某某帐户，2007年9月17日至9月22日分11次现取33.1万元，分3次转存16.9万元（曾立华6.9万元、粟世纯10万元）。17、李某某农业银行账户查询单证实：2007年9月17日存入380万元，9月20日取现80万元，9月24日取现50万元。账户余额250万余元。18、规划图、现场照片证实：芳华苑项目1-8号楼的位置及状况。19、桂林市房产管理局开发物业科出具的证明证实：房开公司未在该局申报办理位于桂林市芳华路3号的芳华路商品房及拆迁安置房项目的预售许可证。20、房开公司出具的证明证实：该公司没有授权丁杰以该公司名义预售商品房；公司没有组织购房者协商，也没有达成任何协议。21、桂林市中级人民法院（2007）桂市执字第162号民事裁定书、协助执行通知书证实：丁杰设抵押的桂林市芳华路3号土地使用权及土地上附属物（土地使用证号：桂市国用（2004）第00890号，使用权面积6286平方米）被查封。22、民事起诉状、借条、民事判决书、调解书证实：被告人丁杰因借款等民事纠纷被起诉、调解、判决的债务本金和违约金为600多万元。23、执行异议申请书、桂林市中级人民法院（2007）桂市执字第162号民事裁定书、协助扣划存款通知书、协助冻结存款通知书证实：丁杰转入李某某帐户的380万元中有130万元被取现，剩余的250万元因丁杰的债务纠纷被法院冻结、划扣，李某某提出了执行异议，法院认为丁杰未履行生效法律文书确定的还款义务，将其资金转付案外人李某某，其行为属逃避履行债务，并驳回李某某的执行异议。24、抓获经过证实：2008年1月3日8时许，丁杰在桂林市龙胜县邮电局旁的出租房内被公安机关抓获。25、户籍证明证实：丁杰于1948年7月15日出生等基本身份情况。26、被告人丁杰的供述：2007年4月至9月间，其隐瞒芳华苑项目要以600元每平方米的低价为红旗化工厂修建总面积2680平方米的职工住宅，无偿为红旗化工厂修建车库28间、职工集体宿舍、警卫室、公厕等房屋设施的内容，与王勇、陈勇签订转让项目权益的协议，获取王勇项目转让资金290万（前期投资110万）、陈勇项目转让资金430万。其隐瞒上述事实，是怕王勇、陈勇知道后，不买这个项目，其就得不到转让费。以上证据材料来源合法，并经庭审质证、核实，予以确认。原判认为，被告人丁杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物720万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人丁杰犯合同诈骗罪成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决被告人丁杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币100万元；责令被告人丁杰将合同诈骗款人民币290万元退还给王勇；责令被告人丁杰将合同诈骗款人民币430万元退还给桂林琦宝房地产开发有限公司。上诉人丁杰上诉及其辩护人辩护称，原判认定事实错误。1、芳华苑项目用地是从政府取得，不是通过与红旗厂签订协议取得，红旗厂的权益即拆迁补偿已实现，无权再享受合同协议中其他权益。2、原判认定王勇110万元用于芳华苑项目，又判决丁杰退还包括这110万元的290万元转让金无法律依据。3、丁杰主观上没有诈骗的故意，转让的芳华苑项目开发权丁杰是合法取得，丁杰没有采取欺骗手段，诱使王勇、桂林琦宝公司签订合同，丁杰的行为不构成合同诈骗罪。请求本院对丁杰宣告无罪。经二审审理查明，原判认定上诉人丁杰犯合同诈骗罪的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭举证、质证和认证。其来源合法、客观真实，相互关联形成证据锁链，充分证实了上诉人丁杰的犯罪事实。对原判认定的事实和采信的证据，本院予以确认。对于上诉人丁杰上诉及其辩护人辩护提出芳华苑项目用地是从政府取得，不是通过与红旗厂签订协议取得的，红旗厂的权益即拆迁补偿已实现，无权再享受合同协议中其他权益的理由和意见。经查，芳华苑项目土地是在项目取得立项、定点之后，由红旗厂与房开公司、丁杰签订合作开发协议，经桂林市人民政府批准，完善有关手续后，由市国土资源局协议出让给红旗厂与房开公司，红旗厂在该项目中享有的权益是红旗厂履行协议的结果；红旗厂所获补偿费包括拆迁、误工、停产损失、停产职工生活费等，并非仅指原厂房等建筑的拆迁补偿，红旗厂享有的权益是由红旗厂与房开公司、丁杰自愿签订的合同约定的，依法应得到保障。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人丁杰上诉及其辩护人辩护提出丁杰主观上没有诈骗的故意，转让的芳华苑项目开发权丁杰是合法取得，丁杰没有采取欺骗手段，诱使王勇、桂林琦宝公司签订合同，丁杰的行为不构成合同诈骗罪，请求本院对丁杰宣告无罪的理由和意见。经查，上诉人丁杰的行为具有《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”、第（四）项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”规定的情形，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。首先，上诉人丁杰无实际履行合同的能力。2000年2月24日，上诉人丁杰与房开公司签订挂靠协议，丁杰可以房开公司的名义进行房地产项目开发，向房开公司交纳管理费。2003年红旗厂与房开公司、丁杰签订的《合作开发协议》约定，未经红旗厂同意，不得把双方的合作权让给第三方。有关政府文件及土地证亦证实，房开公司和红旗厂是芳华苑项目的建设业主。从上述协议内容看，丁杰作为自然人，其不具有房地产开发的资质，不具有单独转让项目开发权的资格，丁杰转让房地产项目开发权必须征得项目业主房开公司和红旗厂的同意。上诉人丁杰和被害人王勇、被害单位琦宝公司签订合同欲“联合开发”芳华苑项目的行为，未经房开公司和红旗厂同意，且未得到红旗厂事后追认，两被害人无法进场施工，丁杰无实际履行合同的能力。其次，上诉人丁杰具有隐瞒真相的情形。丁杰和被害人王勇、被害单位琦宝公司签订合同时，故意隐瞒红旗厂在芳华苑项目中享有的重大权益及其另与两名台湾商人、桂林市宏利房地产开发有限公司签订合作开发协议、隐瞒向众多购房人预售房屋并收取大量购房款的事实。第三，上诉人丁杰没有履行合同的诚意和行为。丁杰和被害人王勇、被害单位琦宝公司签订合同后，没有将所得款项投入到芳华苑项目中以利于双方的合同继续履行，如未按房开公司要求缴纳工程款保证金进入专门帐户；未还清有关债务，已被法院查封的大部分芳华苑土地无法解封，导致被害人、被害单位无法进场施工。在违约后丁杰没有还款的意愿和行为。第四，上诉人丁杰取得本案被害人王勇、被害单位琦宝公司资金610万元后即转账到前妻帐户或提现并拒不说明去向，后又有潜逃的情形，归案后有部分资金丁杰拒绝说清去向。综上，上诉人丁杰主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上已实施非法占有他人财物的行为，上诉人丁杰的行为构成合同诈骗罪。丁杰上诉及其辩护人提出丁杰的行为不构成合同诈骗罪的理由和意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人丁杰上诉及其辩护人提出原判认定王勇110万元用于芳华苑项目，又判决丁杰退还包括这110万元的290万元转让金无法律依据的理由和辩护意见。经查，原判查明被害人王勇用已支付的290万元购买芳华苑项目中7、8号楼的开发权，其中含前期投资款110万元，另有180万元已经支付给上诉人丁杰。检察机关指控本案诈骗数额为610万元，包括丁杰非法占有王勇的180万元及非法占有琦宝公司的430万元。因此，原判判决上诉人丁杰退赔被害人王勇的经济损失人民币290万元与本案查明的事实不符，应予纠正。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人丁杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物610万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，应依法惩处。原判认定上诉人丁杰诈骗数额720万元与事实不符，应予纠正。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人丁杰及其辩护人提出无罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。根据上诉人丁杰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销桂林市中级人民法院（2009）桂市刑初字第70号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）丁杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月3日起至2018年1月2日止。罚金在判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）三、责令上诉人（原审被告人）丁杰退赔被害人王勇的经济损失人民币180万元；四、责令上诉人（原审被告人）丁杰退赔被害单位桂林琦宝房地产开发有限公司的经济损失人民币430万元。本判决为终审判决。审 判 长  夏雪刚代理审判员  韦宗昆代理审判员  王彩念二〇一二年十二月二十一日书 记 员  唐玉迪