浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2012）甬象民初字第163号原告：傅某某。委托代理人：柯某某。被告：象山××制衣厂。路××利××城内。负责人：邱某某。原告傅某某与被告象山××制衣厂。织厂）劳动争议纠纷一案，本院于2012年1月29日立案受理后，由审判员陶振明独任审判，于2012年2月13日依法对本案公开开庭进行了审理。原告傅某某及其委托代理人柯某某，被告宏××针织厂的负责人邱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告傅某某起诉称：一、象山县劳动争议仲裁委员会以四个人工资的平均值来认定原告的工资收入不正确。根据劳动争议调解仲裁法和仲裁举证规则，劳动报酬的举证责任在于用人单位即被告，而被告提供的工资单是为了逃避税款，在违背真实情况下虚假制作的，应认定被告举证不能。而原告为了能更加说明自己的工资收入情况向仲裁委员会提供了自己记录的工资单，虽然该工资单未经被告的确认，但是从日常生活经验法则上说完全可以相信是客观真实的。并且，在被告无合法真实的证据证明原告工资情况的前提下，从证据采信规则的角度上也只能采信原告自己记录的工资清单。总之，原告受伤前12个月平均工资应认定为3336元。二、象山县劳动争议仲裁委员会认为原告从2010年10月起与其他单位建立了劳动关系是不正确的。原告从2010年10月份起在不到2个月的时间内，到朋友临时租赁的柜台上帮忙，这不是一种劳动关系，只是一种帮工关系。如果要认定双方是否存在劳动关系必须符合一定的条件，劳动和社会保障部于2005年发布的《关某某立劳动关系有关事项的通知》中第一条对此作了明确某某。三、象山县劳动争议仲裁委员会以原告为他人提供劳动并获得劳动报酬为由认定原、被告双方从2010年10月始不存在劳动关系的结论是不能成立的。因为原、被告双方存在合法的劳动关系，要解除双方的劳动关系必须要经过合法程序，本案的被告从未向某告出具过解除或终止劳动合同书，原告于2011年8月21日、26日书面通知被告解除劳动关系，因此，原、被告双方解除劳动合同的时间应为该解除劳动合同书到达被告之日始，也就是说在2011年8月份前原被告双方一直存在着劳动关系。四、象山县劳动争议仲裁委员会以原告与其他单位建立劳动关系为由不支持原告关于要求被告支付某某补偿金的请求也是不正确的。（一）、原告并未与其他单位建立劳动关系，具体理由同上。（二）、退一步讲，即使原告与其他单位建立了劳动关系也不能得出被告无需支付某某补偿金的结论。1.《劳动法》、《劳动合同法》等有关的法律、法规都未禁止劳动者不能从事多份职业，所谓“法不禁止即为合法”，而《劳动合同法》中的“非全日制用工”的有关规定已经说明了劳动者可以与多家用人单位建立劳动关系。2．根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告未为原告缴纳社会保险就应该向某告支付某某补偿金。而所有的法律、法规从未有劳动者与其他单位建立了劳动关系就丧失了要求原用人单位支付某某补偿金的权利的规定。3．再退一步讲，即使按象山县劳动争议仲裁委员会认为2010年10月起原、被告不存在劳动关系而不支持原告要求被告支付某某补偿金的请求的观点也是不成立的。如果原告从2010年10月开始与被告不存在劳动关系的话，原告也可以根据《劳动争议调解仲裁法》有关仲裁时效一年的规定，在2011年10月份前向仲裁委员会提出要求用人单位支付某某补偿金，也就是说2004年1月至2010年10月的经济补偿金被告无论如何都应该支付的。综上，现请求判令：1、被告支付工伤保险待遇共计116260元；2、被告为原告补缴自2004年1月至2011年8月的职工基本养老保险和职工基本医疗保险；3、被告向某告支付失业保险待遇损失费25152元（1048元／月×12个月×2倍）；4、被告向某告支付某某补偿金26688元（3336元×8个月）。原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：1.仲裁裁决书一份，以证明原告已向劳动仲裁部门申请仲裁，起诉程序合法的事实。2.工伤认定决定书、职工丧失劳动能力鉴定书各一份，以证明原告之伤系工伤及伤残等级情况。3.出院录二份、用药清单二份、收费收据三份，以证明原告因伤治疗经过及支出的医疗费。4.证明及身份证各一份，以证明原告支出护理费用。5.鉴定费票据一份，以证明原告支出的鉴定费。6.医务证明书九份、治疗说明一份，以证明原告受伤后的误工时间。7.户口簿一本，以证明原告系非农业户口。8.2008年7月至2009年8月的工资单一组，以证明原告月平均工资为3336元，工资单中所列人员部分不真实。被告宏××针织厂在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告在厂里面加班，下班后被车撞了，被告是在第二天知道的，肇事车辆不明，且肇事方逃逸了。按劳动法规定，发生交通事故后如果事故责任一方理赔了，被告就无须承担责任。被告曾开出证明一份确定原告是工伤，如果原告要被告支付工资等，报工伤的资料应当交给被告，被告不了解原告的伤情，也不知道原告工伤的时间到底是多长。原、被告之间的劳动合同于2009年12月1日到期，原告发生工伤时间是2009年7月份，当时劳动合同没有解除，因为听说工伤期间不能解除劳动合同。劳动仲裁时，因为被告以前都是发现金，被告只能将2009年12个月所发的工资单提供给仲裁委。对于原告的上班时间，原告诉状当中说给别人帮工二个月，上次仲裁庭审时原告自己说给别人上班六个月。原告应该休息多长时间，休息完了要继续休息的话要去医院打证明，然后告知被告，原告既然可以外出干活，那应该可以到被告处干一些轻便的活。原告曾向被告借款，发生工伤事故后被告也跟原告说过的，扣除这笔借款，其他的商量一下，一次性把事情解决掉。被告认为劳动仲裁的裁决正确，应予维持。被告宏××针织厂为证明其辩称的事实成立，向本院提交下列证据：劳动争议仲裁庭审笔录一份，以证明原告自动离职，并与其他单位建立劳动关系的事实。经原、被告在庭审中举证、质证，本院认证如下：一、原告提供的证据1、2、3、4、5、7，被告质证没有异议，本院对原告提供的证据2、3、4、5、7予以确认，对原告提供的证据1真实性予以采信，其相关内容系本案要待证的事实，本院将结合其他证据予以确认。二、原告提供的证据6，被告质证后对真实性、关联性和合法性均有异议。本院认为，对医疗证明书的真实性予确认，但对其关联性将结合原告伤情等予以确定；对于治疗说明系证人证言，因证人未出庭作证，其真实性不明，本院不予确认。三、原告提供的证据8，被告质证后对真实性没有异议，但认为裁剪工时多时少，工资是合在一起算的，有的人员尚在被告处。本院对于工资单的真实性予以采信，并认定原告等裁剪工的工资一起结算，未能具体各自分清工资额的事实。四、被告提供的证据，原告质证后对形式真实性没有异议，但认为庭审中提供不符合证据规则，对于笔录中记载原告离开被告在世纪联华工作六个月，系原告记错时间，原告当时说的是伤残鉴定之前是停工留薪期六个月，笔录记错。本院认为，该笔录系原、被告在仲裁庭审时签名认可的记录，对本案的事实认定有重大关系，被告举证符合证据之规定，本院对此予以确认。综上原、被告的诉辩陈述及本院的认证，本院认定本案事实如下：原告系非农业户口，于2004年1月进被告处从事裁剪工作，劳动报酬实行计件工资，工资发放采用签名后现金领取，与其他裁剪工的工资合并结算。原告在被告处工作期间，被告未为原告参加社会保险。2008年1月1日和2009年1月1日，原、被告分别签订为期一年的劳动合同。2009年7月26日20时40分许，原告在下班回家途中与摩托车发生交通事故，致原告受伤，经诊断为左前臂盖氏骨折，于7月30日入院治疗，经住院治疗9天后出院，以后门诊治疗至2010年2月8日。2011年2月14日，原告入院行拆除内固定术，于2月17日出院，医嘱原告避免重体力以及过度活动，保护患肢3个月。原告住院期间由护工进行护理，支付护理费1040元。3月17日，原告去就诊后医嘱继续休息1个月。原告治疗期间的治疗费用，均由被告支付。另查明，2009年11月13日，原告之伤经象山县劳动和社会保障局认定为工伤。2010年10月始，原告去联华超市从事营业员工作至今。2011年6月28日，原告之伤经象山县劳动能力鉴定委员会鉴定确认致残程度为9级，原告支付鉴定费280元。被告已支付原告一次性伤残补助金11512元。2011年9月13日，原告向象山县劳动仲裁委员会申请仲裁，其中要求被告支付失业保险待遇损失12576元。2012年1月12日，象山县劳动仲裁委员会作出象劳仲案字（2011）第556号仲裁裁决书，原告对该仲裁不服向本院提起诉讼。本院认为，本案争议焦点之一是原告受伤前十二个月平均工资额。工资发放是用人单位的义务，该举证责任在于用人单位。从查明的事实中可知原告与其他裁剪人员工资合在一起结算，因被告未能准确分列各人工资，且被告未能提供相关考勤记录来印证工资单中的人员存在，应承担举证不能的责任，故本院对被告发放给原告的工资真实性不予确认，确认原告主张的3336元为月平均工资。本案争议焦点之二为原告的工伤停工留薪期。原告主张停工留薪期为23个月，即从工伤发生日至伤残鉴定日止，但原告在工伤发生一年后并未向劳动能力鉴定委员会提出申请延长停工留薪期。根据原告的就诊过程及医嘱，综合原告的伤情，本院确定其停工留薪期为10个月。根据工伤保险有关规定，原告的停工留薪期工资为：3336元／月×10个月＝33360元。本案争议焦点之三为被告应否支付原告经济补偿金。虽原告主张曾于2011年8月26日向被告发出解除劳动关系的通知，并以被告未为原告参加社会保险而主张经济补偿金，但原告自2010年10月开始到世纪联华从事营业员工作至今，应视为原告事实上单方解除了与被告之间的劳动关系，原、被告之间的劳动关系应于2010年9月终止，故原告的主张不符规定，本院不予支持。但原告据此主张有关工伤保险待遇的请求，符合工伤保险的法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点之四为原告的失业保险待遇损失。由于被告没有为原告缴纳失业保险，依失业保险条例的规定，被告应承担赔偿原告相应的损失。原告于2010年10月离开被告另行就业，失业保险待遇标准应按每月880元计算，计算时间应从2004年1月至2010年9月，故原告可主张的失业保险待遇损失为：880元／月×11个月×2倍＝19360元。现原告主张失业保险待遇标准按每月1048元计算，不符规定，本院不予支持。原、被告对有关工伤认定、伤残等级的事实均无异议，本院予以确认。原、被告对住院护理费1040元、伤残鉴定费280元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各为11323元确认一致，且符合规定，本院予以支持。原告住院期间的伙食补助费可参照机关事业单位补助标准予以计算，具体为：25元／天×13天＝325元。按照工伤保险条例的规定，原告一次性伤残补助金为：3336元／月×9个月＝30024元，扣除被告已付的11512元，被告尚应支付原告一次性伤残补助金为18512元，现原告主张15176元，系其自愿，本院予以支持。鉴于原、被告的劳动关系于2010年10月起终止，被告未为原告参加社会保险，其为原告补缴的期限应确定至2010年9月止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第375号）第三十条、第三十三条第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第九条、第十条，《浙江省失业保险条例》第二条第一款、第二十三条、第四十七条，参照《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》［浙人社发（2011）253号］、《关于印发象山县城镇职工医疗保险市级统筹实施意见的通知》［象政发（2011）35号］之规定，判决如下：一、被告象山××制衣厂为原告傅某某补缴自2004年1月至2010年9月的职工基本养老保险、医疗保险，参保计算基数按宁波市全社会职工平均工资每月2808元标准（具体由社保部门计算确定，包括原告傅某某个人承担部分）；二、被告象山××制衣厂支付原告傅某某一次性伤残补助金15176元、一次性工伤医疗补助金11323元、一次性伤残就业补助金11323元、护理费1040元、住院伙食补助费325元、停工留薪工资33360元、伤残鉴定费280元；三、被告象山××制衣厂支付原告傅某某失业保险待遇损失19360元；四、驳回原告傅某某的其他诉讼请求。上述第一至三项判决，定于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告象山××制衣厂承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：81×××01。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 陶振明二〇一二年四月十二日代书记员 夏时群