p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:仿宋_GB2312;}span.Char{font-family:仿宋_GB2312;}.MsoChpDefault{font-size:10.0pt;}div.Section1{page:Section1;}重庆市高级人民法院民事判决书(2012)渝高法民终字第00171号上诉人（原审被告)：重庆市城市建设配套费管理办公室，住所地重庆市渝中区。法定代表人：谭晓江，该办公室主任。委托代理人：黄跃，重庆渝都律师事务所律师。委托代理人：杨志林，重庆渝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司重庆石桥铺支行，住所地重庆市九龙坡区。负责人：童亚丽，该行行长。委托代理人：李德刚，重庆瑞月永华律师事务所律师。委托代理人：徐密，中国工商银行股份有限公司重庆石桥铺支行职员。被上诉人（原审被告）：重庆劳达尔智能工程技术有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：黄俊，该公司董事长。委托代理人：刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。委托代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆耀浦房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：陈美蓉，该公司执行董事。委托代理人：蒋利众重庆耀浦房地产开发有限公司法律顾问。委托代理人：练为军，重庆耀浦房地产开发有限公司职员。中国工商银行股份有限公司重庆石桥铺支行（以下简称工行石桥铺支行）诉重庆劳达尔智能工程技术有限公司（以下简称劳达尔公司）、重庆市城市建设配套费管理办公室（以下简称配套办）、重庆耀浦房地产开发有限公司（以下简称耀浦公司）执行分配方案异议之诉一案，重庆市第五中级人民法院于2012年7月12日作出（2011）渝五中法民初字第749号民事判决，配套办对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月9日立案受理，并依法组成合议庭，于2012年8月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人配套办的委托代理人黄跃、杨志林，被上诉人工行石桥铺支行的委托代理人李德刚、徐密，被上诉人耀浦公司的委托代理人蒋利众、练为军，被上诉人劳达尔公司的委托代理人刘四海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2007年1月26日，配套办与耀浦公司签订《城市建设配套费欠款协议书》，经重庆市公证处公证，颁发赋予强制执行力的（2007）渝证字第5146号《公证书》。根据上述协议约定，耀浦公司应于同年7月26日前，将未缴纳的城市建设配套费1100万元缴纳给配套办。因耀浦公司逾期未缴纳，配套办向重庆市公证处申请出具《执行证书》。该公证处于2008年1月9日出具(2008)渝证字第3570号《执行证书》，执行标的：l、城市建设配套费ll00万元；2、滞纳金(以逾期数按每日万分之五计算，从逾期日起算)等。申请执行期限：六个月。配套办向重庆市第五中级人民院（以下简称五中院）申请强制执行后，该院于2008年9月25日以(2008)渝五中公执字第50号民事裁定查封耀浦公司所有的位于重庆市沙坪坝区覃家岗镇龙洞湾社风吹顶港城？山雨间第六栋59套房屋。因查封的房屋中有12套已被耀浦公司销售，经配套办同意，耀浦公司以其所有的位于重庆市沙坪坝区覃家岗镇龙洞湾社风吹顶港城？山雨间建筑面积6693.16平方米的房产及相应的土地置换已销售的房屋。五中院于2008年11月7日以(2008)渝五中公执字第50-1号民事裁定解除l2套房屋的查封，并对上述土地予以查封。2007年2月8日，工行石桥铺支行与耀浦公司签订《房地产业借款合同》，约定耀浦公司向工行石桥铺支行借款3000万元，借款期限自2007年2月12日起至2008年12月20日止。同时双方签订《抵押合同》一份，并办理抵押登记(抵押证书为：渝国土房屋[2007]押字第129号)，耀浦公司自愿以其所有的位于重庆市沙坪坝区覃家岗镇龙洞湾社风吹顶的土地使用权为前述借款提供担保。上述合同签订后，工行石桥铺支行向耀浦公司发放贷款3000万元。后工行石桥铺支行与耀浦公司于2007年3月20日签订《变更协议》，将《房地产业借款合同》所对应的抵押合同变更为《最高额抵押合同》，即耀浦公司用其所有的位于重庆市沙坪坝区覃家岗镇龙洞湾社风吹顶港城·山雨间房屋992套、面积79922．93平方米的房屋为1亿元贷款提供担保，并办理抵押登记。上述贷款到期后，耀浦公司未归还本金3000万元，工行石桥铺支行遂向五中院提起诉讼。该案审理中经五中院主持调解，双方自愿达成调解协议。五中院于2009年8月13日作出(2009)渝五中法民初字第l93号民事调解书：一、耀浦公司在领取调解书时一次性向工行石桥铺支行支付借款本金3000万元和截止2009年7月10日的利息、逾期利息和复利共计1919140．43元。二、若耀浦公司未按时履行上述付款协议，则工行石桥铺支行有权将耀浦公司提供的286套房屋抵押物变卖或拍卖，并就所得价款在上述贷款本息内优先受偿等。由于耀浦公司未按生效调解书履行义务，工行石桥铺支行向五中院申请强制执行，该案也已进入执行程序。劳达尔公司与耀浦公司签订《消防工程承包合同》，劳达尔公司对耀浦公司开发的位于重庆市沙坪坝区覃家岗镇龙洞湾社风吹顶的港城·凤鸣香山（即港城·山雨间）项目进行消防工程施工，后因耀浦公司拖欠劳达尔公司工程款，劳达尔公司提起诉讼，重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法民初字第222号民事判决书判决：一、耀浦公司给付劳达尔公司工程款163.27万元及资金占用损失；二、劳达尔公司应收工程款163.27万元在所涉工程拍卖的价款中优先受偿。该判决已经生效，由于耀浦公司未按生效判决书履行义务，劳达尔公司向重庆市沙坪坝区人民法院申请强制执行，并申请参与五中院对耀浦公司港城·凤鸣香山（即港城·山雨间）项目处置款的执行分配，劳达尔公司已实际受偿506137元。另查明，2009年11月23日，五中院将经过司法评估的配套办申请执行耀浦公司一案中已经查封房屋中的46套房产委托拍卖，该46套房屋被巫文君以1556.02万元竟得。五中院于2010年1月20日向重庆市沙坪坝区土地房屋权属登记中心下达过户裁定，房屋过户到巫文君名下后，巫文君已将部分房屋出卖给他人。2011年9月16日，五中院作出《关于重庆市城市建设配套费管理办公室申请执行重庆耀浦房地产开发有限公司配套费纠纷一案的分配方案》并确认：一、首先由劳达尔公司分配案款163.27万元；二、其次，由配套办分配案款13141367元；三、最后，余款786133元分配给工行石桥铺支行。工行石桥铺支行对上述分配方案提出异议，称有43套房屋为工行石桥铺支行的抵押物并要求就抵押房屋拍卖价款优先受偿。五中院作出（2010）渝五中法执异字第243号执行裁定书，裁定工行石桥铺支行的异议成立。配套办向本院申请复议，本院（2011）渝高法执服字第1号执行裁定认定：五中院（2010）渝五中法执异字第243号执行裁定书将工行石桥铺支行对财产分配方案的异议作为执行行为异议的审查处理不当，并裁定撤销五中院作出的（2010）渝五中法执异字第243号执行裁定。五中院在审理中，依职权向重庆市沙坪坝区土地房屋权属登记中心调查查明：2008年6月18日前，本案所涉43套房屋均抵押给工行石桥铺支行并在该登记中心办理了抵押登记，截止上述房屋拍卖前均未解除抵押登记。该院认为，劳达尔公司为耀浦公司的房屋进行消防施工后，因耀浦公司拖欠工程款，劳达尔公司依据已经生效的重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法民初字第222号民事判决申请执行工程款本息，其中工程款本金163.27万元应在所涉工程拍卖的价款中优先于抵押债权和普通债权受偿。耀浦公司与工行石桥铺支行签订《房地产业借款合同》时一并签订了《抵押合同》，耀浦公司将其开发的位于重庆市沙坪坝区覃家岗镇龙洞湾社风吹顶“港城？山雨间”的房屋作为借款担保的抵押物抵押给工行石桥铺支行并在房地产登记机关作了抵押登记，该抵押登记行为合法有效。工行石桥铺支行与耀浦公司后虽经数次变更抵押登记，但房地产登记机关的抵押登记档案均证实本案所涉43套房屋在2008年6月18日前已抵押给工行石桥铺支行并办理了抵押登记，且截止上述房屋被拍卖前均未解除抵押登记。工行石桥铺支行依据生效民事调解书向法院申请执行，因本案所涉43套房屋在该民事调解书认定具有优先受偿权的抵押房屋范围内，故工行石桥铺支行对该43套房屋的抵押权应优先于普通债权受偿。工行石桥铺支行诉称其抵押债权应优先于工程款受偿的请求并无法律依据，故不应支持。配套办依据公证债权文书向法院申请执行耀浦公司拖欠的配套费，因无法律明文规定配套费应优先于抵押权受偿，故配套办申请执行的配套费系普通债权，不应优先于抵押权受偿。配套办辩称工行石桥铺支行超过法定期限起诉，已丧失胜诉权的辩解意见，因无事实依据，故不能成立。关于其辩称工行石桥铺支行与耀浦公司签订的抵押合同历经21次变更，其变更的证据不能证实抵押登记的房屋即为抵押合同所约定的抵押房屋。根据该院查证，本案所涉43套房屋的抵押登记合法有效，五中院（2009）渝五中法民初字第193号民事调解书对此事实亦予以确认，且登记时间均在配套办申请执行耀浦公司一案中法院所作司法查封和司法拍卖时间之前，期间均未解除抵押登记，故对该辩解意见该院不予支持。关于其辩称工行石桥铺支行同意耀浦公司解除部分抵押并出售房屋后并未要求耀浦公司偿还贷款，应视为工行石桥铺支行自愿放弃了抵押优先权。因本案所涉43套房屋并未解除抵押，工行石桥铺支行同意耀浦公司销售其他抵押房屋的行为并不影响前述43套房屋的抵押效力及优先受偿权，故对该辩解意见该院不予支持。综上，配套办申请执行耀浦公司配套费纠纷一案，在该院已依法处置的46套房屋价款中，劳达尔公司所享有的工程款债权优先于工行石桥铺支行对耀浦公司所享有的抵押权受偿，工行石桥铺支行对其中43套房屋所享有的抵押权优先于配套办对耀浦公司所享有的配套费受偿。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、《关于重庆市城市建设配套费管理办公室申请执行重庆耀浦房地产开发有限公司配套费纠纷一案的分配方案》涉及的工行石桥铺支行享有的43套房屋的处置价款的受偿顺序优先于配套办申请执行的配套费；二、驳回工行石桥铺支行的其他诉讼请求。本案案件受理费80元，由工行石桥铺支行负担。一审宣判后，配套办向本院提起上诉，请求：1、撤销五中院（2011）渝五中法民初字第749号民事判决；2、维持《关于重庆市城市建设配套费管理办公室申请执行重庆耀浦房地产开发有限公司配套费纠纷一案的分配方案》；3、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审判决认定事实不清，证据不足。涉案43套房是否为抵押物？是否已解除抵押的事实没有查清。2、一审判决适用法律错误。一审判决对欠缴城市配套费的性质认定错误。首先，城市建设配套费是工程建设单位应当提留缴纳政府的费用，属于工程项目的应付款项，系工程建设的成本，应按照《合同法》第二百八十六条之规定，作为工程价款享有优先受偿权。其次，即使涉案的43套房屋是抵押物，该43套房屋与工行石桥铺支行基于3000万元借款本息执行而提出的异议无关联性。工行石桥铺支行提交的第13次变更材料显示为置换1637万元保证金而增加抵押物126套房屋。因此3000万本息债权不能对1637万元保证金对应的抵押房屋享有优先权。最后，即使43套房屋是抵押物，由于工行石桥铺支行同意解抵卖房而不履行合同义务清偿债权的行为，违反了借款合同的约定，也违反了物权法的规定，严重损害了其他债权人的正当利益。工行石桥铺支行以其不作为的方式已经放弃了抵押权，不能要求优先受偿。本院二审查明：经本院发出公函，重庆市沙坪坝区土地房屋权属登记中心于2012年8月20日回函载明：“贵院（2012）渝高法民终字第00171号函中所附的43套房屋经查询我中心房屋登记档案，截止2008年6月18日仍抵押登记在中国工商银行股份有限公司重庆石桥铺支行（抵押权人）名下。”另外，在本院组织下，工行石桥铺支行及配套办共同前往重庆市沙坪坝区土地房屋权属登记中心查阅了档案资料。双方均认可本案争议的43套房屋在2008年6月18日以前一直是抵押登记在工行石桥铺支行名下，另外2007年11月6日的登记号为沙2007抵押第11137号附13号《重庆市房地产抵押合同变更协议书》所新增的抵押物中不包含本案争议的43套房屋。工行石桥铺支行在一审审理期间向法院提交的2007年11月6日《最高额抵押合同补充协议》中载明，耀浦公司拟增加抵押物用以置换账号为3100024441000000495（户名为重庆耀浦房地产开发有限公司）中的部分保证金（金额为1637万元），在原2007年（石铺）港城·山雨间房最高抵字0001号《最高额抵押合同》所包含的抵押物不变的情况下，再增加部分抵押物，新增加的抵押物详见2007抵押字第11137号附13号《重庆市房地产抵押合同变更协议书》所附的抵押物清单。本院二审查明的其他事实与一审查明一致。针对本案的争议焦点，本院具体评述如下：（一）关于本案争议的43套房屋是否为工行石桥铺支行的抵押物，以及工行石桥铺支行是否对43套房屋享有抵押权的问题。首先，经本院组织工行石桥铺支行及配套办共同前往重庆市沙坪坝区土地房屋权属登记中心查阅了档案资料，现双方均认可本案争议的43套房屋在2008年6月18日以前一直抵押登记在工行石桥铺支行名下，且重庆市沙坪坝区土地房屋权属登记中心已以公函的形式向本院证明了上述事实，劳达尔公司及耀浦公司在本案审理过程中亦未对此提出异议，故本院对上述事实予以确认。其次，配套办提出根据工行石桥铺支行举示的证据显示，第13次变更系因置换1637万元保证金而增加抵押物，因1637万元保证金与工行石桥铺支行3000万元贷款债权无关，因此该3000万元贷款的债权不能对1637万元保证金所对应的抵押房屋享有优先权。本院认为，根据二审查明的情况，第13次变更增加的抵押物并未包含本案争议的43套房屋，因此，配套办的该项上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。最后，配套办提出即使本案争议的43套房屋是工行石桥铺支行的抵押物，但由于工行石桥铺支行同意解抵卖房的行为，损害了其他债权人的正当权益，应视为其以不作为的方式，自愿放弃抵押权，不能要求优先受偿。本院认为，工行石桥铺支行根据耀浦公司的申请同意对其他抵押物陆续予以解封的行为，仅能证明工行石桥铺支行自愿放弃对其他抵押物享有的优先受偿权。其对本案争议的43套房屋一直未予解除抵押的行为恰恰证明了工行石桥铺支行为了保证贷款本息能够得到清偿而依法行使了抵押权。因此，配套办的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于城市建设配套费是否应优先于抵押权获得受偿的问题。首先，本院认为，优先权系依照法律规定，某个特殊民事主体或者特种债权的债权人在债务人的全部财产或者特定财产上享有优先受偿的权利。该权利系依照法律的明确规定而享有的。从现有法律规定来看，目前尚未有关于城市建设配套费应当优先受偿的法律规定。其次，配套办认为城市建设配套费属于耀浦公司基于开发工程项目而应缴的建设工程价款，因此应当根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，享有优先受偿权。本院认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”配套办在建设工程施工合同中并非“承包人”，其所主张的城市建设配套费亦非其为修建涉案工程支付的人工报酬及材料款等。因此，配套办主张城市建设配套费系建设工程价款的理由不能成立。最后，配套办认为城市建设配套费是纳入财政预算、纳入地方国库的国家公益性收入，也应参照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定优先受偿。本院认为，如前所述，优先权系根据法律的明确规定而享有，《中华人民共和国税收征收管理法》中仅对税收是否享有优先权作出了规定，但并未对城市建设配套费是否享有优先权作出规定，亦无其他法律规定城市建设配套费可以或者应当比照税收，享有优先受偿的权利。因此，配套办认为城市建设配套费应优先于工行石桥铺支行的抵押权受偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费80元，由中国工商银行股份有限公司重庆石桥铺支行负担；二审案件受理费80元，由重庆市城市建设配套费管理办公室负担。本判决为终审判决。审判长黄灿波代理审判员唐渝梅代理审判员李震二○一二年八月二十一日书记员张青