广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）穗中法民五终字第3017号 上诉人（原审被告）广州市富域房地产开发有限公司。 法定代表人吴龙钦，该公司总经理。 委托代理人张臣、刘谆誉，分别系广东鸿蒙律师事务所律师、律师助理。 被上诉人（原审原告）广州市粤川消防工程有限公司。 法定代表人陈俊彦，该公司总经理。 委托代理人陈伟奇、吴洪杰，分别系广东义法律师事务所律师、律师助理。 上诉人广州市富域房地产开发有限公司（以下简称富域公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2011）穗黄法民三初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2008年12月28日，广州市粤川消防工程有限公司（以下简称粤川公司）与富域公司签订了一份《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》，合同约定，富域公司将广州市黄埔区南岗鸿福商住楼小区消防安装工程发包给富域公司。工程范围包括：商住楼地下室、住宅楼A-1、A-2、B-1栋及小区室外消火栓管路部分（首层、二层商铺除外）。不含税工程价2387447.60元，工程价未含消防设施系统检测费，其检测费用由广东建筑消防检测中心另行收取。工程全面竣工且验收资料齐全，通过富域公司及监理单位验收并经消防主管部门验收合格后，富域公司应付至工程竣工结算价的95%给粤川公司，预留5%的工程款作为工程质量保修款，待保修期满后10天内一次性付清。合同第七条第1项约定，富域公司不按期支付工程款，从逾期次日起，每逾期一天按照拖欠数额的0.5‰向粤川公司偿付违约金。合同第八条第4项约定，本工程质量保修期为壹年，保修期自消防主管部门验收合格签字之日起计。2008年12月29日，粤川公司、富域公司双方又签订了一份《合作协议书》，协议约定，双方合同的工程名称为：南岗鸿福商住楼小区消防安装工程。合作方式为：1、该项目的消防工程由富域公司自行设计、自行报建、自行施工、自行申报消防验收并承担相关工程杂费，粤川公司负责消防图纸盖章、提供消防施工资质并配合富域公司进行消防报建、报验等工作。2、粤川公司按暂定工程总价（2387447.60元）的款项另行收取富域公司9.0%的本项消防工程税费、图纸盖章费及合作挂靠管理费，粤川公司负责提供该消防工程项目等额的粤川公司公司工程发票。超出总价部分需开工程发票的按超出部分的7%另外收取工程发票税。在施工过程中，粤川公司对案涉商住楼的首、二层的消防工程也进行了施工。2009年8月30日，上述工程竣工验收合格。2009年11月23日，上述工程经消防验收合格。 2009年8月4日，粤川公司向富域公司提交了一份《合同外增加工程结算书》，对案涉商住楼首、二层消防安装工程及人防套管安装工程的结算价为711052.00元（不含税价）。富域公司对此不予认可。 2010年2月9日，粤川公司发了一份《授权委托书》给富域公司，内容为：“我司委托吴穗坤同志（身份证号码：4401051976********）前往贵司全权办理南岗鸿福商住楼小区消防安装工程项目的结算事宜。工程结算余款（含管理费208800元及工程费485000元）共计693800元，工程余款由甲方结清后并汇至我公司指定帐号上，其他转帐或其他任何方式均无效。”该委托书同时附了一份《鸿福商住楼消防安装工程结算一览表》，该表显示，消防安装工程最优惠结算价（不含税）2380000元，公司工程管理费及税金208800元，代富域地产公司转帐总金额425000元，已支付消防安装工程进度款1895000元，工程计算余款（不含发票税费价）693800元。2010年2月11日，富域公司向粤川公司支付了635300元。同日，吴穗坤在上述结算一览表上加注：同意按上表进行结算。质保期从2009年11月23日起至2010年11月23日止。质保金为人民币5万元，质保期满后无息返还支付。 2011年6月30日，粤川公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令富域公司支付粤川公司工程款1057364.64元，支付违约金232847.23元（暂计至2011年6月8日，应计算至实际付清之日止）；2、判令富域公司承担本案诉讼费、评估鉴定费。 原审中，根据粤川公司的申请，原审法院委托广州金良工程咨询有限公司对案涉施工合同范围外增加工程（即黄埔区南岗鸿福商住楼小区首层、二层商铺消防安装工程及地下室人防预埋安装工程等）的工程量及造价进行评估。评估的结论是：上述工程的总造价为852230.10元。 原审法院认为：粤川公司、富域公司之间签订的《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按上述合同的约定履行各自的合同义务。 关于粤川公司、富域公司双方签订的《合作协议书》是否履行问题。根据粤川公司、富域公司双方签订的《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》和《合作协议书》的内容来看，该两合同均是针对案涉商住楼消防工程的，但两合同的内容是相互冲突的，前一份合同约定粤川公司承包富域公司的案涉商住楼的消防工程（不包括首、二层），后一份合同则约定富域公司自行施工，由粤川公司提供消防施工资质并配合消防报建、报验等工作，粤川公司收取9%的相关税费。但至2010年2月9日，粤川公司、富域公司双方均确认富域公司已向粤川公司支付了工程款2320000元，这一情况说明，合同约定的工程实际是由粤川公司施工的，否则富域公司不应向粤川公司支付工程款。因此，该院确认，粤川公司、富域公司双方并没有完全履行《合作协议书》，案涉工程实际是由粤川公司施工完成的。 关于增加的首、二层消防安装工程及人防预埋工程是否结算问题。粤川公司、富域公司双方签订的《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》不包含首、二层商铺消防安装工程，合同约定按设计施工图不含税总价2387447.60元包干结算。从双方均确认的《鸿福商住楼消防安装工程结算一览表》内容来看，消防安装工程最优惠结算价（不含税）为2380000元，这一优惠结算价与合同约定的包干价是一致的。因此，该院认为，结算一览表中的消防安装工程最优惠结算价是指《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》范围内的工程结算价，并不包括首、二层消防安装工程结算。富域公司抗辩称上述结算一览表的结算是对整个工程价款的结算。该院认为，根据评估结论，首、二层的消防安装工程及人防预埋工程的总造价为852230.10元，该数额超过合同总造价的三分之一，如果整个工程进行结算的话，即使再优惠，整个工程结算价也不可能还要低于合同价，这明显违反常理，因此，对富域公司的上述抗辩理由，该院不予采信。 关于欠付工程款数额问题。合同内的工程款，经双方确认，至2010年2月9日，工程余款为693800元。2010年2月11日，富域公司已向粤川公司支付了635300元。同日，粤川公司的委托人吴穗坤确认质保金为5万元，保修期满日为2010年11月23日。根据合同的约定，富域公司应当在2010年12月3日前支付上述保修款，违约金从2010年12月4日开始至付清之日止按每日0.5‰计算，因此，对粤川公司该部分的请求，予以支持。对于合同外增加工程的工程款，由于双方没有结算，经评估工程造价为852230.10元，富域公司应当向粤川公司支付该部分的工程款。由于双方对该部分工程的工程款没有约定支付的时间，应以消防验收合格的时间作为增加工程实际交付的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，富域公司应当自2010年11月24日起计付相应的利息。 综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，于2012年6月21日作出判决：一、富域公司于本判决生效之日起5日内向粤川公司支付所欠的工程保修款50000元及违约金（从2010年12月4日开始至付清之日止按每日0.5‰计付）；二、富域公司于本判决生效之日起5日内向粤川公司支付所欠的工程款852230.10元及利息（从2010年11月24日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。案件受理费8206元，评估费9600元，由粤川公司负担6552元，富域公司负担11254元。（粤川公司已预交了案件受理费及评估费，并同意富域公司负担的部分由富域公司直接向其支付） 判后，富域公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、富域公司与粤川公司已经就鸿福商住楼消防安装工程结算完毕，形成了一致的结算意见。2008年12月28日，双方签订《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》。包括首、二层消防安装工程在内的商住小区消防安装工程完成后，在2009年11月23日通过了建筑工程消防验收。2010年2月9日，粤川公司出具《授权委托书》，委托吴穗坤全权办理南岗鸿福商住楼小区消防安装工程项目的结算事宜，同时明确工程余款为人民币￥693800元。在粤川公司出具的《鸿福商住楼消防安装工程款清单一览表》中，进一步明确了双方的实际结算价是￥3005300.00元。经过协商，双方就结算数据达成了一致意见。据此，粤川公司的代理人吴穗坤于2010年2月11日在《鸿福商住楼消防安装工程款清单一览表》上签署了“同意按上表进行结算”的结论性意见；当日，富域公司按照结算结果向粤川公司支付了当时应该支付的工程余款￥635300.00元，以实际履行行为证明富域公司接受了粤川公司的结算意见。由此可见，《授权委托书》中的工程余款数据和《鸿福商住楼消防安装工程款清单一览表》，的确是双方协商一致对整个鸿福商住楼小区消防安装工程的总结算。粤川公司支付的工程余款数额之所以比结算款少￥8500元，是因为粤川公司多计发票税款￥8500.00元。对此，富域公司要求减除，粤川公司的委托代理人吴穗坤表示同意，富域公司遂向粤川公司支付了￥635300.00元，余款5万元作为质保金，按约定应于2010年11月23日无息返还。因此，整个工程结算富域公司实欠粤川公司质保金5万元。2、原审判决认为双方的结算仅仅是合同内的结算，不包括首、二层的结算，与事实不符、与证据冲突、也有违常理。第一、按鸿福商住楼的规划设计，首、二层是商业用途，三层以上为住宅用途，所以才称之为“商住楼工程”。上述结算包括了首、二层在内的所有消防工程，故粤川公司称之为“鸿福商住楼消防安装工程结算”，而不是小区住宅部分的结算；在双方的结算资料上，也未明确标注不含首、二层。按照文意应当理解为粤川公司参与的鸿福商住楼消防安装所有工程，包括小区建筑的商业用途部分和住宅用途部分。相反，如果仅是不包括首、二层的结算，应当称为“鸿福商住楼结算”，“鸿福住宅楼结算”或者“鸿福商住楼（不含首、三层）结算”。第二，原审判决认为《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》约定的包干总价为238万余元，结算包括首、二层在内的最优惠价格也为238万元，而首、二层的评估价格为82万余元，据此认为“如果整个工程进行结算的话，即使再优惠，整个工程结算价也不可能低于合同价，这明显违反常理”。这种推论不仅违反了当事人的意思自治，也与案件证据明显对立。A、鸿福商住楼消防安装工程款清单一览表》中，双方实际的结算总价是￥3013800.00元，扣除多计的发票税款￥8500.00元，实际结算价是3005300.00元，比原合同价多出62万余元，即便首、二层的评估价格为82万余元成立，也仅仅优惠20万元。对于300万元的工程来讲并不为过。B、原审判决既然认定双方履行的是《消防安装工程施工合同书》，粤川公司为施工人，就不应该同时支持粤川公司收取富域公司的挂靠费；双方结算文件中涉及的￥208800.00元挂靠费，实际上是工程款。富域公司与粤川公司签订了两份合同，一份是《消防安装工程施工合同书》，该合同约定富域公司发包单位，粤川公司是承包单位；另一份是《合作协议书》，按合同的内容富域公司挂靠粤川公司，以粤川公司的名义完成自己的消防安装工程，仅需向粤川公司支付税费，图纸盖章费和合作挂靠管理费。这两份合同是相互排斥的，不能同时执行。也就是说，如果粤川公司、富域公司之间是建设工程施工合同关系，富域公司作为建设单位，应当支付工程价，不应当支付合作挂靠管理费等；反之，如果富域公司作挂靠者完成工程，应当支付合作挂靠管理费等，不应当再支付工程款。原审判决将挂靠费20余万元排除在总结算款之外，没有任何事实和法律依据。C、结算文件中涉及到粤川公司“代富域房地产公司转账总金额425000.00元”。实际上，粤川公司从未代富域公司支付此笔款项。富域公司结算时之所以没有就此提出异议，原因在于富域公司关注的是总的工程价款，对于具体名目未予理睬；此点与对粤川公司开列公司工程管理费及税金（即挂靠费）科目，富域公司未提出异议的想法完全相同，富域公司认为，无论结算项目如何开列，只要总结算价款符合工程实际，其他方面无需计较。绝未想到粤川公司对本无争议的事项还要无理缠诉。在粤川公司提供的证据中，对于“代富域房地产公司转账总金额425000.00元”款项的用途表述为“代富域房地产公司支付电梯安装人工费”。在相应的收款收据上，标注为“往来款”。这笔款项未实际发生。理由有三：一是富域公司与电梯公司签有电梯采购和安装合同，所有采购和安装款项均由富域公司与电梯公司直接结算，粤川公司从未参与，粤川公司怎有可能代富域公司支付电梯安装人工费二是收款人是粤川公司的代理人吴穗坤；富域公司从未委托吴穗坤向粤川公司收取或借取任何款项；吴穗坤也从未将相关款项交给富域公司或用于富域公司应支付的款项。三是如果粤川公司真的支付或代付了此笔款项，为什么在原审期间始终无法提供电梯安装单位或劳务人员的收款凭证为什么不要求富域公司在相关财务凭证上加盖公章对于此笔款项的重重疑点，原审根本未予详查。D、原审判决与富域公司提供的书面证据明显冲突。吴穗坤于2012年5月出具的情况说明，明确表示双方的结算包括了首、二层的工程在内。富域公司向原审法院提交了吴穗坤亲笔手书的书面说明材料，并申请法院对此进行调查。不知因何原因，原审法院在判决书中，对此只字未提，作出了与粤川公司的结算代理人、案件重要知情人吴穗坤的情况说明及案件基本事实完全相反的认定。E、从时间顺序来看，双方是在2010年2月11日达成的工程结算，包括首、二层的工程已在2009年8月全部完成，作为整体工程在2009年11月通过了验收，工程结算在全部工程完成验收之后双方为何单独就不含首、二层的工程预算呢这完全不符合常理。3、原审评估程序违法同时毫无意义。第一、评估机构“广州金良工程咨询有限公司”未提供其具有司法鉴定资格的资质证明，在网上查询中也未查到其司法鉴定资质，按照司法鉴定管理的相关规定，该评估报告不具有法律效力，第二、将粤川公司本未施工的项目计入评估范围，大大虚高了评估结果。第三、本案中，双方已经书面确认了结算结论，原审法院就应该尊重双方的意思表示、采信结算结果。对于已有结算结果的工程再行评估，不仅浪费司法资源，也与民事诉讼法的有关规定相悖。综上，富域公司仅欠付粤川公司5万元质保金。粤川公司提出的其他诉求均无事实和法律依据。据此请求：1、撤销原审判决第二项，驳回粤川公司关于要求富域公司支付工程款的诉讼请求；2、由粤川公司承担本案的全部诉讼费用和评估费用。 粤川公司答辩称不同意富域公司的上诉请求。 经庭询，原审查明事实无误，本院予以确认。 另查明，原审中，富域公司提交《情况说明》一份，落款为吴穗坤，时间为2012年5月17日，主要内容为：南岗鸿福商住小区住宅及一、二层商业的消防安装工程的最优惠结算价为人民币2380000元，余人民币50000质保金待保修期满后支付。本案中，吴穗坤并未出庭作证。富域公司确认吴穗坤担任该司涉案工程项目的经理。 二审中，富域公司、粤川公司对吴穗坤代表哪一方在《鸿福商住楼消防安装工程结算一览表》上加注产生争议，双方均认为在结算时吴穗坤是对方的代理人。 本院认为，本案的主要争议问题之一是双方已结算的工程款数额问题。根据查明事实，2010年2月9日，粤川公司向富域公司发出《授权委托书》，同时附了《鸿福商住楼消防安装工程结算一览表》，吴穗坤在表上加注：同意按上表进行结算，保质金5万元质保期满后无息返还支付等。虽然双方对吴穗坤代表哪一方在表上加注存在争议，但富域公司在收到上述结算一览表后，未向粤川公司提出异议，并于2010年2月11日向粤川公司支付工程款635300元，可见富域公司对该结算一览表是予以认可的，该一览表对双方均有约束力。根据上述一览表，富域公司已支付消防安装工程进度款为1895000元，工程款计算余额为693800元，上述两项共计2588800元，扣除该表上记载的工程管理费及税金208800元，双方所结算的工程款（不含税）总额为2380000元。富域公司上诉主张双方的实际结算价为3005300元，认为一览表上所加载的“代富域房地产公司转账总金额425000元”亦属双方已结算的工程款。对此，本院认为，一览表上记载的已支付工程进度款与工程计算余款两项总额为2588800元，与一览表上记载的“消防安装工程最优惠结算价（不含税）2380000元”与“公司工程管理费及税金208800元”两项的总额是一致的，可见该表上并未将“代富域房地产公司转账总金额425000元”一项计算入双方已结算的工程款范围之内，富域公司主张上述425000元属于双方已结算工程款的部分、双方已经结算的工程款总额为3005300元，依据不足，本院不予采纳。至于双方就上述425000元的支付问题产生的纠纷，双方可另寻途径解决。综上可知，双方已结算的工程款（不含税）总额为2380000元。 本案的主要争议问题之二是双方是否已经就首、二层等增加工程进行了结算。富域公司主张双方已经就全部工程进行了结算。本院认为，根据《鸿福商住楼小区消防安装工程施工合同书》，双方约定的涉案工程不包括首、二层工程总价为2387447.6元（不含税），低于双方已结算的工程款总额2380000元（不含税），而根据原审法院委托广州金良工程咨询有限公司对首、二层商铺消防安装工程及地下室人防预埋安装工程等合同外增加工程量及造价进行评估，上述增加工程总造价为852230.10元。若按富域公司的主张，一览表上的结算价已经包含了增加工程部分的工程款，则双方对包含首二、层等增加工程在内的全部工程结算价低于合同约定的不含首、二层部分工程的工程造价，显然不符合常理。虽然富域公司一审所提交的署名为“吴穗坤”的《情况说明》中记载“南岗鸿福商住小区住宅及一、二层商业的消防安装工程的最优惠结算价为人民币2380000元”，但因该《情况说明》属证人证言，而吴穗坤并未能出庭作证，且吴穗坤曾担任富域公司涉案工程的项目经理，与本案的处理具有利害关系，本院对该《情况说明》依法不予采纳。综上，本院认定，双方并未就增加工程部分进行结算，原审认定无误，本院予以维持。 鉴于双方并未就合同增加部分工程进行结算，原审参照该部分工程的评估造价判令富域公司向粤川公司支付工程款，并无不当，本院予以维持。 综上，的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12322元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。