山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终13号上诉人（原审审被告）：山东馨百大酒店有限公司。住所地:莱芜市莱城区鲁中东大街**号。统一社会信用代码：91371202680689904T。法定代表人：郭晖，经理。委托诉讼代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。执业证号：13712200010762292。被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1987年2月28日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：陈德吉，男，1961年9月26日出生，汉族，住莱芜市莱城区。系陈敏之父。委托诉讼代理人：郭心祥，山东鲁誉律师事务所律师。执业证号：13712200810224049。上诉人山东馨百大酒店有限公司（以下简称馨百大酒店）因与被上诉人陈敏劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人馨百大酒店的委托诉讼代理人张金生，被上诉人陈敏的委托诉讼代理人陈德吉、郭心祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。馨百大酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法改判；2.案件受理费由陈敏承担。事实与理由：一审法院认为馨百大酒店将陈敏辞退的认定没有事实根据，陈敏在工作期同与同事发生争吵并廝打，已经严重违反了馨百大酒店的劳动纪律，陈敏此后自动离职，一直没有上班，馨百大酒店并没有辞退陈敏，一审法院将举证责任倒置给馨百大酒店没有法律依据。因此，一审法院判决上诉人支付经济赔偿金缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院支持馨百大酒店的上诉请求。陈敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈敏向一审法院起诉请求：1.判令馨百大酒店支付二倍工资?138800元；2.判令馨百大酒店支付经济补偿金12800元、赔偿金25600元；3.本案诉讼费由馨百大酒店承担。诉讼过程中，陈敏增加诉讼请求：判令馨百大酒店按社会保险经办机构规定缴费比例补缴自2012年7月至2016年2月期间的养老保险、医疗保险、失业保险等应有馨百大酒店承担的险种，如不能补办补缴，则一次性支付补偿金30000元。事实和理由：陈敏自2012年7月12日至2016年2月27日期间在馨百大酒店处工作。馨百大酒店未与陈敏签订书面劳动合同，也未依法为陈敏缴纳社会保险，目前尚拖欠陈敏2016年1、2月份工资2000元。2016年2月19日晚18时，陈敏在正常工作期间，厨工杨辉到陈敏工作地点无理取闹，将陈敏打伤，在馨百大酒店不予处理的情况下报警。根据医院医嘱陈敏在家休养两周，在这期间馨百大酒店电话通知辞退陈敏。后陈敏提起劳动仲裁，但仲裁部门驳回了陈敏的部分仲裁请求，为维护陈敏的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：陈敏自2012年7月起到馨百大酒店工作，任饼房主管职务。双方未签订书面劳动合同，馨百大酒店也未给陈敏缴纳社会保险。馨百大酒店自2012年9月起开始为陈敏发放工资，最后一次发放工资的时间为2016年2月19日。2014年6月13日，陈敏荣获馨百大酒店2014年厨艺技能大赛面点组一等奖。2016年2月19日之后，陈敏就未再到馨百大酒店工作，馨百大酒店也未给陈敏发放过工资。陈敏离职前十二个月平均工资为3189元（取整）。陈敏诉称系馨百大酒店将其辞退并提交相关的电话录音，虽然该份证据属于言词证据，但该证据与陈敏自2016年2月19日之后未再上班的事实相吻合，故该院认可该证据的证明效力。后陈敏向莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、馨百大酒店支付陈敏为签订劳动合同二倍工资30000元，补发拖欠2016年12月份工资2000元；2、馨百大酒店支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资108800元；3、馨百大酒店支付经济补偿金12800元、赔偿金25600元。仲裁部门于2016年7月19日作出仲裁裁决,裁决馨百大酒店支付陈敏拖欠工资2000元，驳回陈敏的其他仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。陈敏在馨百大酒店工作共计44个月，馨百大酒店为其发放了42个月的工资，至今尚欠两个月的工资，因馨百大酒店作为用人单位未举证证明其为陈敏发放工资的情况，故陈敏主张的被告尚欠其2000元工资的事实予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第十四条规定。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，馨百大酒店自用工之日?即2012年7月12日起一直未与陈敏签订书面劳动合同，故该院依法认定于2013年7月12日订立了无固定期限劳动合同。馨百大酒店自2012年7月12日至2013年7月11日期间未与陈敏签订书面劳动合同，虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，馨百大酒店应当支付陈敏自2012年8月12日至2013年7月11日期间的二倍工资差额，但同时《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故陈敏要求馨百大酒店支付自2012年8月12日至2013年7月11日期间的二倍工资的诉讼请求，已超过法定仲裁时效，不予支持。陈敏要求馨百大酒店支付2012年7月12日至2012年8月11日期间的二倍工资的诉讼请求，无法律依据，不予支持。因该院已依法认定自2013年7月12日至2016年2月17日期间已订立了无固定期限劳动合同，故陈敏要求这一期间二倍工资的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。陈敏自2016年2月19日后未再去馨百大酒店工作，馨百大酒店也未再给陈敏发放过工资，故双方之间的劳动关系已事实解除。馨百大酒店作为用人单位负有管理义务，应对劳动者的离职原因承担举证证明责任，在馨百大酒店未举证证明本案系劳动者自动离职的情况下，应自行承担不利的法律后果，故对陈敏主张的馨百大酒店系将其辞退的事实予以认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，馨百大酒店应支付陈敏解除劳动合同经济补偿金。因馨百大酒店未履行《劳动合同法》第四十一条、第四十三条规定的程序性义务，故依法认定馨百大酒店系违法解除与陈敏的劳动?关系，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，馨百大酒店应当按照经济补偿标准的二倍向陈敏支付赔偿金。依照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济赔偿金数额计算为25512元（3189元/月×4×2倍）。陈敏要求馨百大酒店支付的经济补偿金已包含在经济赔偿金范围之内，故陈敏要求的经济补偿金属于重复主张，不予支持。陈敏要求馨百大酒店按社会保险经办机构规定缴费比例补缴自2012年7月至2016年2月期间的养老保险、医疗保险、失业保险等应由馨百大酒店承担的险种的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，对该诉讼请求不予审査。如经劳动行政部门确认该部分保险不能补办补缴，相关赔偿陈敏可另行主张。综上所述，陈敏要求馨百大酒店支付拖欠工资、解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，依法予以支持。陈敏要求馨百大酒店支付二倍工资及经济补偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、被告山东馨百大酒店有限公司支付原告陈敏拖欠工资2000元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告山东馨百大酒店有限公司支付原告陈敏经济赔偿金25512元，于本判决生效之日起十五日付清。三、驳回原告陈敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东馨百大酒店由限公司负担。二审中当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，2016年2月19日晚18时，陈敏在正常工作期间，被其他职工打伤，后报警。根据医院医嘱陈敏在家休养两周，在这期间馨百大酒店电话通知陈敏去办理手续。2016年3月9日，在陈敏与馨百大酒店法定代表人郭晖的录音中，郭晖认可曾在会上说过辞退陈敏，尚未下书面文件。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是馨百大酒店是否与陈敏违法解除了劳动关系，应否支付赔偿金25512元。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定:“?医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”?第三条规定：“?企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：?(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；……”依照上述规定?，陈敏在2016年2月19日非因工负伤后，医嘱休息两周，且应当享有一定时间的医疗期，在此期间，馨百大酒店法定代表人郭晖在2016年3月9日认可之前在会上说过辞退陈敏，应认定是馨百大酒店的真实意思表示，虽然并未书面通知，但是也已经通过其他方式通知了陈敏，陈敏也已经收到该意思表示，因此应认定将陈敏辞退。馨百大酒店的这一行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…….（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”的禁止性规定，因此，应认定馨百大酒店违法与陈敏解除了劳动关系，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，判决馨百大酒店支付赔偿金并无不当。综上所述，馨百大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人馨百大酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年二月二十四日书 记 员  吕 敏