四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）自民二终字第76号上诉人（原审原告）谭义，男，1976年11月22日出生，汉族，自贡市人，住自贡市沿滩区。委托代理人余泽红，男，1962年5月14日出生，汉族，自贡市人，住自贡市自流井区。上诉人（原审第三人）张敏，女，1981年5月21日出生，汉族，四川营山县人，住四川省营山县。委托代理人邓云琦，四川宏宗律师事务所律师。委托代理人李岚，四川双溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）钟朝辉，女，1971年7月17日出生，汉族，自贡市人，住自贡市沿滩区。被上诉人（原审被告）陈企余，男，1972年4月9日出生，汉族，自贡市人，住自贡市沿滩区。系被上诉人钟朝辉丈夫。上诉人谭义、张敏因与被上诉人钟朝辉、陈企余房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2010）沿滩民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2012年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人谭义及其委托代理人余泽红，上诉人张敏的委托代理人邓云绮、李岚到庭参加诉讼，被上诉人钟朝辉、陈企余经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。谭义的诉讼请求为，请求钟朝辉、陈企余继续履行《售房协议》，将该房屋所有权及土地使用权过户给谭义，并承担产权过户的所有费用。原审法院经审理查明，2007年6月7日被告陈企余将其与被告钟朝辉共同所有的位于沿滩区沿滩镇开元南路162号，即自贡市沿滩区沿滩镇养护段底楼九园酒楼(房产权证号：自房沿第000866**号)的房屋协议卖给原告谭义，当天原告谭义支付购房款10万元，被告将房屋交付原告占有、使用。之后原告陆续再支付购房款20万元，同年8月20日原告谭义与被告陈企余签订《售房协议》，该协议约定：被告(甲方)将九园酒楼出卖给原告谭义(乙方)，一、房价：1、110万元，由甲方负责房产证、土地使用证等手续的过户办理及费用，甲方提供给乙方工程，甲方必须保证乙方的利润50万元；2、70万元，如乙方放弃工程，产权过户办理费用由乙方承担；如甲方不给乙方工程，产权过户办理费用由甲方承担。3、两套单价方案由乙方自选。二、乙方支付余额，甲乙双方当天同时办理产权过户。三、甲乙双方以前签定的理工学院土石方工程协议及购房契约作废。协议签订后，至2008年1月30日原告先后再支付购房款20万元。2010年6月该院在执行第三人张敏申请的(2010)川成蜀证内经字第73956号公证书后，原告谭义于同年6月29日向该院提起诉讼，并于2010年11月3日以无法查找被告下落为由，向该院申请提存购房款20万元。另查明，2008年9月28日，被告陈企余将其座落在沿滩区沿滩镇开元南路162号房屋抵押给刘建伟，并办理了他项权证书(他项权证书字号为2009092800495号)，被担保债权数额100万元，该他项权证的注销时间为2010年3月12日。2009年9月28日自贡市房地产管理局以陈企余所有权补换证登记方式，将坐落于沿滩区沿滩镇开元南路162号房屋的证件字号变更登记为2009092800471。该院在审理原告李志伟诉被告陈企余、钟朝辉借款纠纷一案中，根据原告李志伟的申请于2009年12月23日作出(2010)沿滩民一初字第4-2号民事裁定，对陈企余所有的坐落于沿滩区沿滩镇开元南路162号房屋(产权证号20090928004**号)予以扣押。2010年3月8日被告钟朝辉、陈企余(未告知原告谭义)以需办理“宏伟大厦”余下产权证税费的交纳为由，与第三人张敏(被告未告知第三人张敏买卖房屋的事实)签署附强制执行力的《借款合同》并公证，合同约定第三人张敏出借人民币150万元给被告钟朝辉、陈企余，被告钟朝辉、陈企余将诉争的房屋(即位于沿滩区沿滩镇开元南路162号的房屋)作该借款的抵押担保。同年3月10日被告钟朝辉、陈企余向第三人张敏出具划款委托书，指明转账账户户名、开户行、账号，2010年3月11日张敏中国农业银行银行卡转账取款104万元，同年3月13日转入钟朝辉账户46万元，同日，被告钟朝辉、陈企余出具收到借款150万元的收条。2010年3月12日，被告陈企余、钟朝辉向本院提出申请，请求变更他项产权人刘建伟为张敏，在不改变保全裁定的前提下，出具一份通知，便于本人在市房管局办理变更手续。该院于2010年3月12日向自贡市房地产交易中心送达了协助执行通知，内容为：“请协助办理被告陈企余、钟朝辉所有的坐落在自贡市沿滩区沿滩镇黄天坝居委会企辉公司集资楼(自房权证沿滩字第20090928004**号)房屋的他项产权变更登记手续，由原他项权利人刘建伟变更为张敏。”当日被告钟朝辉、陈企余与第三人张敏在自贡市房地产管理局办理了抵押权登记，他项权证字号为2010031102245。第三人张敏取得了房屋他项权证。同年6月28日第三人张敏向该院申请执行(2010)川成蜀证内经字第73956号公证书。原审法院认为，原告谭义与被告陈企余、钟朝辉于2007年8月20日所签订的《售房协议》不违反法律的禁止性规定，合法有效。但该合同生效后至原告起诉前，该合同所涉及的交易房屋尚未完成不动产物权的登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效就必然发生不动产物权的变动，合同的生效能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果，要发生不动产物权变动的效果，必须进行不动产物权的公示即登记，故该合同所涉及的交易房屋尚未发生物权转移的法律效力，即该合同尚未履行完毕。原告谭义与被告陈企余、钟朝辉签订《售房协议》后支付了部分价款，但未完成物权转移登记的情况下，原告谭义对本案诉争房屋，享有债权而不享有物权。本案诉争房屋物权未发生转移的原因，按照原、被告的合同约定，该合同的房价为两套方案，两套方案由原告自选，原告支付余款，原、被告当天同时办理产权过户。按该合同约定，合同履行的主动权在原告方，但双方签订合同后至原告起诉前，原告未选择合同履行方式，也未付清余款，致使诉争房屋至今未办理产权过户手续，该合同至今未履行完毕，故对该合同未履行完备原告有责任。在原、被告签订房屋买卖合同后，被告陈企余在交易房屋尚未办理产权过户手续，其仍持有交易房屋所有权证的情况下，将交易房屋于2009年9月28日设立了100万元的抵押物权抵押给刘建伟，且办理了他项权证，被告陈企余的行为违背了诚实信用原则有过错。被告陈企余将本案诉争房屋在签订《售房协议》后，尚未办理产权过户手续前，在其仍持有诉争房屋所有权证的情况下，与案外人刘建伟对该房屋设立抵押物权。本案中，原告谭义未提供该抵押物权无效的证据，该抵押物权应当有效。在该房屋抵押期间，该院于2009年12月25日在该房屋已经设立100万元抵押物权的情况下，对该房屋进行的扣押系对该房屋抵押物权外的剩余价值的扣押。2010年3月12日，被告陈企余向该院申请抵押物权人变更，因该院另案对诉争房屋的扣押系对该房屋抵押物权100万元以外的剩余价值的扣押，该院依法予以准许。被告陈企余在房管部门注销了刘建伟的抵押物权，在该房屋上设立了150万元的抵押物权给第三人张敏。对被告陈企余与第三人张敏之间的抵押物权，原告谭义认为，违反《中华人民共和国担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押，(五)依法被查封、扣押、监管的财产”的规定，该抵押无效。该院认为，《中华人民共和国担保法》第三十七条第五款规定了依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，但该院对诉争房屋予以扣押前，该房屋已经设立了100万元的抵押物权，该院的扣押仅是对该房屋抵押物权外的剩余价值的扣押。抵押人即被告陈企余在该房屋被扣押期间向该院申请变更抵押物权人，该院依法予以准许，并无不当。该院对变更抵押物权人予以准许后，被告陈企余与第三人张敏之间签订借款抵押合同并在房管部门依法办理了抵押物权登记，其抵押不属于《中华人民共和国担保法》第三十七条第五款规定的不得抵押的情形。同时，原告谭义未提供该抵押无效的证据，该抵押合法有效。原告谭义关于被告陈企余与第三人张敏之间的抵押违反《中华人民共和国担保法》第三十七条第五款规定无效的主张，不予采信。同时，被告陈企余与第三人张敏之间签订抵押合同虽然合法有效，但因该房屋超出100万元的抵押物权部分已被法院扣押，被告陈企余与第三人张敏只能在法律准许的范围内，即对该房屋的100万元的抵押物权享有处置权，故第三人张敏只享有该房屋100万元的抵押物权。综上，原告谭义与被告陈企余、钟朝辉之间签订的《售房协议》不违反法律的禁止性规定，合法有效。原告谭义依据《售房协议》，有权要求被告陈企余、钟朝辉继续履行《售房协议》。原告谭义请求被告陈企余、钟朝辉继续履行《售房协议》，其权利主张的核心是对物权予以变更，属于物权请求权。但是，根据该院审理查明事实，本案诉争房屋已经设立抵押物权，致合同所涉及的交易房屋的物权变更不能成就。根据法律规定，原告谭义除对诉争房屋有权请求继续履行外，还对被告陈企余、钟朝辉依据《售房协议》享有相应的债权请求权。对原告权利的行使，因物权请求权不能实现，该院依法对原告权利的行使予以了释明，故原告坚持要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。第三人张敏虽然与被告陈企余签订了150万元的借款合同，并将诉争房屋在房产管理部门办理了150万元的他项权证登记，但被告陈企余与第三人张敏只能在法律准许的范围内，即对该房屋的100万元的抵押物权享有处置权，故第三人张敏享有诉争房屋100万元的优先受偿的抵押物权，第三人张敏主张的超出l00万元的部分，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十条、第一百七十九条的规定，判决：一、原告谭义与被告陈企余于2007年8月20日签订的《售房协议》合法有效；二、驳回原告谭义的其他诉讼请求；三、第三人张敏对坐落在自贡市沿滩区沿滩镇开元南路162号的房屋(房屋产权证号为：房权证2009字第0928004**号)享有价值100万元的优先受偿抵押物权；四、驳回第三人张敏的其他诉讼请求。案件受理费10850元，由被告陈企余、钟朝辉承担10800元，第三人张敏承担50元。上诉人谭义不服（2010）沿滩民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院维持原判决第一项，撤销原判决第二、三、四项，改判原审被告钟朝辉、陈企余继续履行合同，办理过户手续并承担办证费用，驳回原审第三人张敏的诉请。其理由：一是一审法院认定事实不清，将房管局注销100万元抵押权、新设立150万元抵押权的行为认定为变更登记；二是一审法院采信非法证据，一审程序中各方当事人未向法庭提交陈企余、钟朝辉请求变更他项权人的申请及沿滩区法院2010年3月12日向自贡市房地产交易中心送达的协助执行通知书，原审法院却予以采信；三是原审法院错误适用证据规则，要求上诉人变更诉讼请求，程序违法；四是适用法律错误，违反了《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。上诉人张敏不服（2010）沿滩民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判决，改判上诉人张敏对标的房屋享有150万元优先受偿的抵押物权。其理由：一是原审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人张敏在争议房屋上享有的他项权为150万元，原审判决认定金额为100万元，明显与登记记载相冲突，违背了物权公示为准的基本原则，而且原审判决未明确房屋抵押担保物权优先于房屋买卖合同债权行使；二是一审程序违法，本案一审立案时间为2010年7月1日、开庭时间为2010年11月20日，庭审后也没有出现任何新情况或新证据，却久拖不判，直至2011年8月23日宣判，大大超出审限及延期审限。本院经审理查明，诉争房屋坐落于沿滩区沿滩镇开元南路162号，系陈企余2003年12月23日自自贡市企辉商贸有限公司购得，原产权证号为“自房权证沿滩字T00176**号”，变更登记换证号为“自房权证沿滩字000866**号”；2004年1月17日向交通银行自贡分行设定抵押权700000元，期限为2004年1月17日至2007年1月17日，该抵押权于2006年4月29日注销；2009年9月28日，陈企余以“所有权补换证登记”方式注销原证，领取新证，证号为“房权证2009字第0929004**号”，同日，陈企余向刘建伟设定担保债权1000000元，期限为2009年9月27日至2009年12月26日；2009年12月30日，沿滩区人民法院以（2010）沿滩民一初字第4-2号协助执行通知书予以查封；2010年3月8日，钟朝辉、陈企余以需办理“宏伟大厦”余下产权证税费的交纳为由，与张敏签署《借款合同》并公证，合同约定张敏出借人民币150万元给钟朝辉、陈企余，二人将标的房屋抵押担保。2010年3月11日张敏向陈企余支付104万元，同年3月13日向钟朝辉支付46万元，当日，钟朝辉、陈企余出具收到借款150万元的收条。2010年3月12日，陈企余向沿滩区法院提出申请称：“沿滩法院因李志伟诉陈企余借款合同纠纷案查封了沿滩镇黄天楼，黄天楼九圆的房产已抵押给刘建伟，金额为100万元，现因刘建伟的该笔借款转让给了张敏，请求法院在不改变保全裁定的前提下，出具一份通知，便于在市房管局办理变更他项权人为张敏的手续。”同日，沿滩区法院向自贡市房地产交易中心出具（2010）沿滩民一初字第4-2号协助执行通知书，请该中心将标的房屋原他项权人刘建伟变更为张敏，该中心经陈企余、张敏申请，于当天将原登记的他项权注销，又登记他项权权利人为张敏、被担保债权数额1500000元；2010年6月2日，自流井区法院以（2010）自流民一初字第797号协助执行通知书查封；2010年6月10日，沿滩区法院以（2010）沿滩民二初字第64号、65号协助执行通知书查封；2010年6月10日，自流井区法院以（2010）自流民保字第7号协助执行通知书查封。另查明，2007年6月7日，陈企余与谭义达成协议，将其与钟朝辉共同所有的标的房屋卖给谭义，当天谭义即支付购房款10万元，陈企余将房屋交付谭义占有、使用；次日谭义又给付10万元；同年7月10日，谭义再次给付10万元；同年8月20日谭义与陈企余签订《售房协议》约定：陈企余将九园酒楼出卖给谭义，房价采取两套方案，一是陈企余提供工程，并保证利润50万元的房屋价格为110万元，由甲方负责房产证、土地使用证等手续的过户办理及费用；二是不做工程的价格70万元，如乙方放弃工程，产权过户办理费用由乙方承担；如甲方不给乙方工程，产权过户办理费用由甲方承担。上述两套单价方案由谭义自选。谭义支付余额，双方当天同时办理产权过户；双方原签定的理工学院土石方工程协议及购房契约作废。谭义于2007年9月30日给付房款10万元；又于2008年1月30日给付购房款10万元；至此，谭义共向陈企余支付购房款50万元。谭义在得知沿滩法院执行第三人张敏申请的(2010)川成蜀证内经字第73956号公证书涉及该房屋后，于2010年6月29日向该院提起诉讼，请求确认合同有效并办理产权过户手续。2010年9月24日，陈企余以特快专递向谭义寄送通知，声称因谭义未按协议约定付款方案、也一直未付清房款，构成根本违约，故通知解除双方所签售房协议。2010年10月15日，张敏申请参加诉讼，并请求确认其在标的房屋上享有150万元优先受偿抵押物权。2010年11月3日，谭义以无法查找陈企余下落为由，向沿滩法院申请提存购房款20万元。上述事实有原审程序中双方提交证据及原审法院调取证据证实。本院认为,陈企余与谭义虽于2007年6月7日及同年8月20日达成关于标的房屋买卖的协议，但双方就价款设定了两套方案，双方约定由谭义选择确定，只有谭义选择方案的意思表示到达陈企余，该价款约定方才生效。本案中，谭义并无证据证明其向沿滩区人民法院起诉前已向陈企余明确表示其价款方案选择，故谭义起诉要求陈企余继续履行合同的诉状副本送达陈企余时才是谭义选择价款方案的意思表示到达陈企余之时，故该合同自签订时成立，于价额条款确定时全面生效。陈企余向谭义发出解除售房协议通知是在谭义向人民法院起诉之后，且单方作出解除通知的理由不能成立。原审法院认定该合同系双方真实意思表示，合法有效，应予确认。对于有效合同，继续履行是其应有之义。本案标的房屋在签订售房协议时已交付使用，但因售房协议价额条款生效时该标的房屋上已存有抵押权登记及人民法院的财产保全措施，只有在抵押权被消解、财产保全措施被解除后方可继续履行。鉴于该标的房屋所涉抵押、查封等权利已远远超出其价值，原审法院告知原审原告谭义可变更诉讼请求，但其拒不变更，据此原审判决仅确认合同有效而不判令限期办理房屋产权过户手续的处理恰当，本院予以维持。上诉人谭义关于办理房屋产权过户手续的上诉请求，本院不予支持。不动产在法院查封扣押期间，不得转让、设定抵押，但经作出财产保全措施的人民法院准许，在不影响其他权利人利益的情况下对该不动产仅变更他项权利人，应予认可。本案因上诉人张敏及被上诉人陈企余原因所扩大抵押额度影响了其他权利人利益，不应受到保护，其不利后果应由行为人自行承担，原审判决确认张敏对标的房屋享有价值100万元的优先受偿抵押物权并无不当，本院予以维持。上诉人张敏关于确认优先受偿抵押物权金额应为150万元的请求，本院不予支持。上诉人谭义于2010年6月30日向原审法院申请调取房屋产权及抵押相关资料。同年7月13日原审法院向自贡市房地产管理局调取了相关资料，并于同年11月22日庭审中由上诉人谭义提交质证。原审法院经当事人申请调取标的房屋的产权登记信息并经庭审质证，程序合法，上诉人谭义关于原审法院采信非法证据的主张不能成立，本院不予支持。上诉人张敏作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，原审法院准许后，审理期限依法应重新计算；原审法院在审理期间报经该院院长批准延长审理期限，并在期限之内审结此案，程序合法，上诉人张敏关于原审法院超审限的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人谭义、张敏的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10850元，由上诉人谭义、张敏各负担5425元。本判决为终审判决。审判长  袁万雄审判员  周 勇审判员  李 彬二〇一二年六月四日书记员  古 康