浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书（2014）杭江刑初字第985号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人谭某。因本案于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人吕健，浙江九恒律师事务所律师。浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2014）1889号起诉书指控被告人谭某犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年12月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王群、宋鹏飞出庭支持公诉，被告人谭某及本院通过杭州市江干区法律援助中心指定的辩护人吕健到庭参加诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2013年10月7日至11月15日期间，被告人谭某伙同他人以购买淘宝商品为诱饵，通过阿里旺旺向淘宝卖家发送带有病毒的二维码，待被害人用手机扫描该二维码后该手机即中毒，被告人谭某则控制了被害人支付宝账户，并获取了被害人的姓名、身份证号码及银行卡号码。之后被告人谭某将被害人支付宝内的余额转至绑定的银行卡内，再通过其事先注册的财付通账户购买虚拟货币，并通过被害人的支付宝代充代付的方式，从而非法获取被害人王某、谢某甲、方某等人银某，另通过以被害人方某、张某、孙某甲欠名义向淘宝申请贷款，骗取人民币54300元，待淘宝将上述资金打入各被害人的支付宝内，被告人谭某再通过支付宝代充代付的方式将其中的人民币27111.75元非法占为己有。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、电子数据、书证、物证照片及被告人供述等证据，认为被告人谭某的行为应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定依法判处。被告人谭某辩称未参与实施盗窃和诈骗。辩护人提出被告人的诈骗金额应为实际取得的钱款而非发放的全额贷款54300元，建议对被告人酌情从轻处罚。被告人及辩护人庭审中均未提供证据。经审理查明，被告人谭某伙同他人于2013年10月至11月期间，以购买淘宝商品等理由为诱饵，通过网上聊天工具“阿里旺旺”向淘宝卖家发送带有木马病毒的二维码，待淘宝卖家用手机扫描该二维码使得手机中毒后，被告人谭某等人利用该木马病毒具有的劫持短信发送到控制方手机等功能，获取相应淘宝卖家的支付宝账户、密码等信息，从而再通过其事先在网上注册的财付通账户购买虚拟货币并以已获取账户、密码等信息的相应淘宝卖家的支付宝账户代为充值、代为支付（以下简称代充代付）的方式，窃得淘宝卖家即被害人王某、谢某甲、方某、杨某、胡某、董某、徐某、林某、谢某乙、吴某、曹某乙、盛某、冯某、张某、姜某账户内的资金共计人民币76357元。被告人谭某伙同他人在上述相同时间段内，还通过以方某名义向浙江某某小额贷款股份有限公司（以下简称某某公司）骗取贷款，以张某、孙某甲欠名义向重庆市某某小额贷款有限公司（以下简称某某公司）骗取贷款，待某某公司将贷款款项共计54300元转入上述三人的支付宝账户后，被告人谭某等人再以上述三人的支付宝账户代充代付的方式，实际骗得资金共计人民币32902元。具体事实分述如下：1、2013年10月7日，被告人谭某伙同黄某（另案处理），以购买商品名义诱使被害人王某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过让被害人王某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人王某账户内的人民币1919元。2、2013年10月14日至15日期间，被告人谭某伙同他人，以购买商品名义诱使被害人方某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过让被害人方某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人方某账户内的人民币1212元。另被告人谭某等人以方某名义向浙江某某小额贷款股份有限公司申请贷款人民币22500元，待该贷款发放至方某账户后，被告人谭某等人再以方某的支付宝账户代充代付的方式实际骗得人民币10504元。3、2013年10月14日至18日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人谢某甲用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人谢某甲的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人谢某甲账户内的人民币4719元。4、2013年10月16日至20日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人杨某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人杨某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人杨某账户内的人民币1752元。5、2013年10月21日，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人胡某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人胡某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人胡某账户内的人民币4988元。6、2013年10月18日至21日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人董某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人董某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人董某账户内的人民币9595元。7、2013年10月21日，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人林某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人林某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人林某账户内的人民币83元。8、2013年10月22日至23日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人徐某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人徐某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人徐某账户内的人民币21527元。9、2013年10月27日，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人谢某乙用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人谢某乙的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人谢某乙账户内的人民币13433元。10、2013年10月30日至31日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人吴某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人吴某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人吴某账户内的人民币1889元。11、2013年11月1日至2日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人曹某乙用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人曹某乙的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人曹某乙账户内的人民币2237元。12、2013年11月4日，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人孙某甲欠用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后被告人谭某等人以孙某甲欠名义向重庆市某某小额贷款有限公司申请贷款人民币25300元，待该贷款发放至孙某甲欠账户后，被告人谭某等人再以孙某甲欠的支付宝账户代充代付的方式实际骗得人民币15898元。13、2013年11月4日，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人盛某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人盛某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人盛某账户内的人民币2987元。14、2013年11月7日至8日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人冯某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人冯某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人冯某账户内的人民币1988元。15、2013年11月9日，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人张某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后被告人谭某等人以张某名义向重庆市某某小额贷款有限公司申请贷款人民币6500元，待该贷款发放至张某账户后，被告人谭某等人再以张某的支付宝账户代充代付的方式骗得上述人民币6500元，同时还窃得被害人张某账户内的人民币700元。16、2013年11月14日至15日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人姜某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人姜某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人姜某账户内的人民币7328元。认定上述事实并经庭审质证的证据有：1、同案犯黄某的供述，证实其通过QQ群认识群主“愛丄誰銩叾誰”（QQ昵称）、99×××40的QQ号使用人（谭某）并向其学习作案方法，即通过阿里旺旺向被害人淘宝卖家发送带有病毒的二维码，待被害人用手机扫描该二维码后即中病毒，相应手机短信被屏蔽并转发至其手机，后其利用截取的短信修改被害人支付宝账户密码并获悉支付宝绑定的银行卡卡号，再后将被害人支付宝内的余额转回绑定的银行卡内，再通过其事先注册的财付通等账户购买虚拟货币，并以让被害人的支付宝代充代付的方式，从而非法获取被害人支付宝及银行卡内原有资金，另通过以被害人名义向淘宝申请贷款，待淘宝将资金打入被害人的支付宝内，再通过上述方式将资金非法占为己有。2013年9月至10月初，其与谭某合作，其负责“钓鱼”，谭某负责“洗钱”，非法获取的资金对半分成。2、搜查笔录、扣押清单及照片，证实从被告人谭某的住处查获并扣押手机（其中一张手机卡号码为187××××2753）、银行卡（建行卡尾号5267、农行卡尾号7966，认证手机号均为187××××2753）、姓名为肖某某的身份证、电脑主机等物品及上述物品的特征。3、电子证据检查工作记录附光盘，证实从被告人谭某处扣押的3台电脑主机经检查，发现电脑中QQ号码（99×××40、25×××19、25×××44）及相关信息资料中有大量疑似网络盗号、洗钱等内容的对话信息或文档信息。其中99×××40的QQ号昵称为“萬毒美人灬女暴君”，25×××44、259×××19的QQ号昵称均为“愛丄誰銩叾誰”。25×××19的QQ号绑定的财付通，登陆后显示该账户实名注册为“肖某某”，绑定手机为“187＊＊＊＊＊＊53”，在7个账户联系人中有一个为“99×××40”，银行卡联系人只有一个名为“肖某某”，收款银行卡为“农业银行／7966”，该财付通14条“提现记录”显示提现的银行卡有2个，分别为建设银行（尾号5267）和农业银行（尾号7966），另外在“付款转账”中有4笔“向银行卡付款”的记录，均为向农业银行（卡号末四位7966）付款。在QQ（25×××44）的消息管理器中搜索到91条消息记录与“谭某”有关，搜索到2条消息记录和“谢某甲”有关。该QQ（25×××44）与其他联系人对话中多次声称其名字为“谭某”，其中与昵称为“老婆的妹妹”的QQ（24×××28）于2013年2月23日的对话中，对方说出其名字为“谭某”。在其中1台电脑主机上的D盘“MyDocuments桌面源码旧的”目录下，提取“蜗牛壳安卓短信监听手机号绑定机免杀9.0.rar”；在D盘“MyDocuments桌面源码旧的短信监听APK”目录下，提取“蜗牛壳短信监听APK生成.rar”。4、电子数据检验报告，证实从被告人谭某处扣押的电脑主机上提取的“D：MyDocuments桌面源码旧的蜗牛壳安卓短信监听手机号绑定机免杀9.0.rar”和“D：MyDocuments桌面源码旧的短信监听APK蜗牛壳短信监听APK生成.rar”压缩包中的软件生成的APK程序具有开机自启动、劫持短信发送到控制方手机和通过短信指令控制被控方手机发送短信的功能。5、调取证据清单，支付宝账户注册信息、登录日志、交易记录、账户明细、MAC反查等信息（附光盘），证实被告人谭某伙同他人，通过“肖某某99×××40”、“25×××44”、“肖某某25×××19”的财付通账户购买虚拟货币，并以让被害人的支付宝账户代充代付的方式，窃得各被害人账户内资金共计人民币76357元；通过以被害人名义在网上向某某公司骗取贷款，后再通过上述财付通账户购买虚拟货币并让获得贷款的被害人的支付宝账户代充代付的方式，骗得资金共计人民币32902元。另被告人谭某以身份证登记注册的邮箱有﹤Ahref="mailto：99×××40@qq.com"﹥99×××40@qq.com﹤／A﹥。被害人王某账户内资金被盗时登录过黄某持有的“刘明洋（182××××2482）”支付宝账户的移动终端MAC码（00FF0554B058），在各案发时间段还登录过方某、谢某甲、杨某、胡某、徐某等被害人的支付宝账户。6、肖某某银行账户开户资料及交易明细，证实持卡人姓名为肖某某，卡号62×××67的建行账户于2013年10月5日至2013年11月26日频繁存在由财付通转入资金，随即通过网络ATM取款或ATM取款的情况；持卡人姓名为肖某某，卡号62×××66的农行账户于2013年7月5日至2013年11月25日频繁存在由财付通转入资金，随即提现的情况。7、通话及短信联系记录，证实手机号码为187××××2753于2013年9月1日至2013年11月8日期间，通话记录显示的该号码基站位置所在区域为陆川县某某路附近，该基站能够覆盖谭某所住陆川县某某街农行宿舍。该号码在案发时间段与方某、谢某甲、杨某等各被害人的手机号码存在大量短信联系。其中谢某甲的手机号158××××1299于2013年10月14日22：29：56至2013年10月18日08：06：05发送大量短信至谭某使用的手机号187××××2753；杨某的手机号156××××1123于2013年10月20日06：58：47至09：28：24发送大量短信至谭某使用的手机号187××××2753；吴某的手机182××××0790于2013年10月30日23：49：16至2013年10月31日09：15：23发送大量短信至谭某使用的手机号187××××2753。8、财付通账号（99×××40与77×××98）交易详情及情况说明，证实黄某的财付通账户（77×××98）于2013年9月2日至2013年10月9日期间，先后17次转账共计8500元至谭某的财付通账户（99×××40），而2013年10月9日至10月10日收到谭某账户转账4000元。9、被害人王某、方某、谢某甲、杨某、胡某、董某、徐某、林某、谢某乙、吴某、曹某乙、盛某、冯某、张某、姜某的陈述，证人孙某甲欠的证言及相关银行卡交易明细、支付宝交易记录截图、聊天记录、订单信息、二维码图案等，证实各被害人支付宝账户及关联银行账户内资金被盗的时间、具体经过及被盗资金的数额。另证实方某、孙某甲欠、张某的支付宝账户获得某某公司网上贷款，后账户内全部或部分贷款款项以代充代付的方式被转走。10、短信记录，证实被害人王某手机内的短信被转发至黄某使用的手机，后黄某利用劫取的短信以网上代付的方式窃取被害人银行卡内的资金。11、证人孙某乙的证言，证实其帮助黄某通过阿里旺旺向被害人淘宝卖家发送带有病毒的二维码，待被害人用手机扫描该二维码后即中病毒，相应手机短信被屏蔽并转发至黄某手机，后黄某利用截取的短信窃取被害人银行卡内资金。12、证人沈某的证言及接受证据清单、财付通交易截图、旺旺聊天记录，证实“亲若×××阳天”旺旺ID（杨某）于2013年10月20日4次向其购买财付通充值，后其将资金转账至“25×××44”财付通账户；同日该ID通过旺旺告知其账户被盗，并已报案。“q31×××17”旺旺ID（胡某）于2013年10月21日7次向其购买财付通充值，后其将资金转账至“肖某某99×××40”财付通账户；同日该ID通过旺旺告知其账户被盗，并已报案。13、证人曹某甲的证言，接受证据清单、财付通交易截图，证实“hhe×××”旺旺ID（谢某甲）于2013年10月15日向其购买财付通充值，后其将资金转账至“肖某某99×××40”财付通账户；2013年10月5日至10月15日另有4个旺旺ID向其购买财付通充值，资金均转入“肖某某99×××40”财付通账户。14、证人莫某的证言，证实其开设网店，使用“莫某”、“蔡小妹”支付宝从事财付通充值业务。15、户籍证明、抓获经过，证实被告人谭某的具体身份及归案经过。16、被告人谭某的供述，证实QQ号码（99×××40、25×××19、25×××44）是其所有并使用，其中两个QQ号的昵称均为繁体字写的“爱上谁丢了谁”。其提供带有木马病毒的二维码给他人，且帮助他人将涉嫌盗窃、诈骗所得的资金在网上进行操作后非法获利。上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。关于公诉机关指控被告人谭某诈骗既遂的犯罪金额为“淘宝”公司发放的贷款总额共计人民币54300元，经查，被告人谭某伙同他人通过方某、张某及孙某甲欠的支付宝账户骗取某某公司的贷款，该贷款款项发放后先转入上述三人的支付宝账户。虽然被告人谭某等人通过木马病毒劫取短信的方式获悉上述三人支付宝账户的相关信息，但对上述支付宝账户并非完全控制和支配，被告人谭某等人最终要获得诈骗的财产性利益，还需通过上述三人的支付宝账户代充代付的方式进行套现，故认定被告人谭某等人诈骗既遂的犯罪数额应以其实际非法占有的财产性利益为准。据在案证据证实，被告人谭某等人骗取并实际非法占有的金额为人民币32902元，故本案被告人谭某诈骗既遂的犯罪数额应认定为人民币32902元，剩余已发放贷款但尚未由被告人非法占有的金额应认定为诈骗未遂数额。公诉机关指控被告人诈骗既遂的犯罪数额不当，本院予以纠正，辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人谭某称未参与实施盗窃和诈骗的辩解，经查，据被告人谭某本人供述及在案的搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录等证据可以证实，“肖某某99×××40”、“25×××44”、“肖某某25×××19”的财付通账户及187××××2753的手机号码均为被告人谭某实际使用和控制；在案的支付宝账户注册信息、登录日志、交易记录、账户明细、MAC反查等信息、电子数据检验报告及通话、短信联系记录等证据可以证实，被告人谭某等人通过具有劫持短信发送到控制方手机等功能的木马病毒，以“肖某某99×××40”、“25×××44”、“肖某某25×××19”的财付通账户购买虚拟货币并以让被害人的支付宝账户代充代付的方式，窃得各被害人账户内的资金，同时又通过以被害人名义在网上向某某公司贷款的方式骗得相应贷款。故被告人所提上述辩解，与查明事实不符，本院均不予采纳。本院认为，被告人谭某伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人谭某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谭某应两罪并罚。被告人谭某的诈骗行为既有既遂，又有未遂，且达到同一量刑幅度，故以诈骗罪既遂对被告人谭某予以处罚。根据被告人谭某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人谭某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2017年6月4日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）二、责令被告人谭某赔偿被害人王某经济损失人民币一千九百十九元；赔偿被害人方某经济损失人民币一千二百十二元；赔偿被害人谢某经济损失人民币四千七百十九元；赔偿被害人杨某经济损失人民币一千七百五十二元；赔偿被害人胡某经济损失人民币四千九百八十八元；赔偿被害人董某经济损失人民币九千五百九十五元；赔偿被害人徐某经济损失人民币二万一千五百二十七元；赔偿被害人林某经济损失人民币八十三元；赔偿被害人谢某经济损失人民币一万三千四百三十三元；赔偿被害人吴某经济损失人民币一千八百八十九元；赔偿被害人曹某经济损失人民币二千二百三十七元；赔偿被害人盛某经济损失人民币二千九百八十七元；赔偿被害人冯某经济损失人民币一千九百八十八元；赔偿被害人张某经济损失人民币七百元；赔偿被害人姜某经济损失人民币七千三百二十八元；赔偿浙江某某小额贷款股份有限公司经济损失人民币一万零五百零四元；赔偿重庆市某某小额贷款有限公司经济损失人民币二万二千三百九十八元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  **辰人民陪审员  郑 斌人民陪审员  刘书俊二〇一五年五月二十九日书 记 员  刘 佳