山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鲁02刑终98号原公诉机关青岛市城阳区人民检察院上诉人（原审被告人）刘某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。辩护人张元领，山东彤升律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某。2014年10月18日因吸毒被青岛市公安局城阳分局处行政拘留五日；2015年3月7日因吸毒被青岛市公安局城阳分局处行政拘留十五日，并责令接受社区戒毒；2015年7月15日因犯容留他人吸毒罪被青岛市城阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。上诉人（原审被告人）朴某。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。辩护人吕雨萍、丁晓燕，山东友华律师事务所律师。青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人刘某犯走私、贩卖毒品罪，原审被告人李某犯贩卖毒品罪，原审被告人朴某犯走私毒品罪一案，于2016年12月20日作出(2016)鲁0214刑初580号刑事判决。原审被告人刘某、李某、朴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2016年4月初，为向韩国客户贩卖毒品，被告人刘某找到被告人李某帮助联系购买毒品。4月4日晚上，经李某联系，刘某、李某在青岛市城阳区城中城小区与卖家见面，卖家在收到韩国方面支付的200万韩币及刘某交付的4800元人民币后，在青岛市城阳区水悦城小区北门交给刘某、李某70克甲基苯丙胺。后刘某联系被告人朴某带毒品从中国到韩国，承诺为其购买往返机票并支付10000元报酬。4月7日中午，朴某从韩国乘飞机抵达青岛，刘某与林某从流亭机场将朴某接到青岛市城阳区星光之城小区3号楼1单元804室。同日，公安机关接到举报称，在星光之城小区3号楼1单元804室内，李某吸食冰毒。侦查人员赶赴该处查获刘某、李某、朴某、林某、金某，并在该处查获甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）58克。李某到案后，首先如实供述上述犯罪事实。2、2016年4月4日23时左右，被告人李某在其租住的城阳区城中城X号公寓X室容留刘某、林某吸食甲基苯丙胺。次日23时左右，李某在该处又容留刘某、林某、金某吸食甲基苯丙胺。原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过证实，匿名群众举报李某在星光之城小区X号楼X单元X房间吸食毒品。民警赶赴该处先后抓获林某、朴某、金某、李某、刘某。2、证人林某的证言、辨认笔录、辨认现场笔录证实，被告人李某两次容留其与他人吸毒的事实。另外供述，2016年4月4日晚上11点多，李某和刘某外出后带回一包冰毒，袋子长约20厘米，宽约10厘米，大约五十六克。4月7日12点多，其和刘某去机场接回朴某。3、证人金某的证言、辨认现场笔录证实，被告人李某容留其与他人吸毒的事实。4、尿液提取笔录、尿液检测结果告知笔录及照片、现场检测报告书证实，刘某、林某、李某、金某的尿样中检出甲基苯丙胺成分，朴某的尿样中未检出甲基苯丙胺成分。5、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、称重记录及照片、毒品检验报告证实，公安机关在现场查获甲基苯丙胺58克，冰壶三把，从朴某处扣押2016年4月7日的登机牌一张，从刘某处扣押银行卡十二张。6、护照复印件证实，2016年4月7日被告人朴某从青岛机场入境。7、银行账户明细清单证实，2016年4月4日，刘某的中信银行账号通过ATM支取现金5000元。8、检查笔录及同步录音录像、微信聊天记录、微信机票订单查询截图证实，刘某联系朴某到中国并为其订购机票的事实。其中主要内容摘录如下：刘某：“我先给你打30万韩币。”“你确认一下。”“不是单纯感谢就可以了，我现在生活也不容易。”“这是借给你的，你知道吧？”“长男呐，哥现在有点急，现在如果把票订上，你今天能过来吗？”“最后咱们再做一次。”“做这一次，一定要搞个大的，不会像上一次，跑这跑那，干这个，干那个。”“你现在能去借点钱吗？”“长男呐，不是说别的意思，现在把票退了，如果再次退票会产生手续费，哥哥我会把这边的事情处理好，你不要有什么思想负担，你要来的话就来，实在不想来也可以，你快点决定。”“你决定好了吗？”“你现在决定了是吧？”朴某：“恩，确认了。”9、电话查询记录、户籍信息、行政处罚决定书、刑事判决书证实，三被告人的身份及前科情况。10、被告人刘某在侦查阶段的第一、二次供述及辨认笔录、辨认现场笔录证实，其伙同李某走私、贩卖毒品，联系朴某走私毒品的犯罪事实，以及李某容留其与他人吸毒的事实。其中，2016年4月4日，李千松说有韩国客户要冰毒五十六克左右，能多弄点更好，让我买些找人捎去韩国交货，可以挣点差价。我就跟李某联系，他认识卖冰毒的人。晚上七、八点钟，我到城中城小区X号公寓X房间找李某，当时林某在房间内，聊了一会，李某电话联系好了，我和李某就出去买冰毒。李某说已经和卖冰的联系好了，买70克，每克230元。我俩在城中城小区跟卖冰毒的人碰面，是个四十多岁的朝鲜族男子，我们在我的丰田凯美瑞轿车等着，一会那个卖冰毒的男子说韩国客户已经汇给他200万韩币，折合人民币一万多元，还差4800元。我就用银行卡取了5000元给了李某，李某给他4800元。我开车拉着他俩，卖冰男子带我们去了水悦城小区北门外，男子进了小区，大约半个小时后回到车上，给了李某一包冰毒，宽10公分，长20公分，里面包装着大半包，估计重量有70克。大约晚上十点，我俩回到了城中城公寓。买到货后，我就跟朴某联系，给他1万元好处费，并且购买来回的机票，让他带到韩国交给接货人，他答应了，后来我就给他订了4月7日回中国的机票。接货的价格大约一克八九百元人民币，70克可以获利4万元左右，在韩国卖多少钱就跟我没关系了，其中1万元还要给朴某好处费。4月6日下午两点多，我和李某、林某搬东西到了星光之城小区X号楼X单元X户，我把大包里的冰毒装了七八个小包，每个小包装了0.5克左右，大包里剩下55克左右。4月7日中午12点左右，朴某坐飞机到达流亭机场，我和林某开车去接朴某，吃过午饭，我们三个回到星光之城日租房内。我和李某出去买手机卡，回去之后看到家里有警察在，我俩承认吸毒的事情，就被警察带走了。被告人刘某在侦查阶段第三、四、五、六次供述中辩称，2016年4月4日晚上，我跟李某联系，他让我拿4800元过去给他，他说230元一克，可以买21克冰毒，我就买这么多，打算自己吸食。我不知道200万韩币是如何汇款的，李某联系的，他知道。我不知道韩国客户是谁，都是李某联系的，我什么也不知道。我没有向朴某说运输冰毒去韩国的事情。11、被告人李某的多次供述及辨认笔录、辨认现场笔录证实，其明知刘某贩卖毒品，仍为刘某联系购买冰毒的事实，以及其容留他人吸毒的事实。其中，2016年4月1日，我和李千松找了城中城公寓的日租房住了下来。4月2日，刘某过来玩说起买冰毒的事情，我知道李千松、刘某在韩国呆过，在韩国有认识的人吸毒，他们就从国内发货发到韩国，如何发我不清楚。现在刘某找不到卖冰毒的，就找我看能不能联系冰毒。我通过金阳光要到一个号码，打过去问有没有冰毒，他说有，我说要的时候和他联系。4月4日，刘某跟我说订70克冰毒，我就联系那个号码，说要70克冰毒，对方说可以，我们约好在城中城小区附近见面。晚上七、八点钟，我和刘某从日租房出来和男子见面，我们在黑色丰田凯美瑞轿车等着韩国那边打过钱来，韩国那边打过200万韩币，折合人民币1万1千多元，过了一会，男子说200万韩币到账了。韩国的客户直接打到男子账户上，是刘某联系的，我不清楚具体如何联系的。因为和男子讲好230元人民币一克，算好还差4800元，刘某又拿出4800元现金给了那个男子。男子带着我们去了中联广场后面的一个小区，我和刘某在车上等着，男子去拿冰毒。过了一会，男子回来交给我一个塑料袋，袋子长约20厘米，宽约10厘米，里边是70克冰毒，然后我们就回到住处，刘某联系往韩国捎货的人，之后就离开了。冰毒在韩国1000元人民币左右一克，这70克发到韩国能卖7万元人民币，差价5万4千元。4月7日中午12点多，林某和刘某开车去流亭机场接刘某从韩国来的朋友，其实就是过来把这些冰毒带走，具体如何带我不清楚。下午3点多，我和刘某回到住处，警察问我是否吸毒，我说吸毒了，就被带到公安机关。经辨认，被告人朴某就是2016年4月7日刘某从流亭飞机场接来的男青年，水悦城小区北门就是其伙同刘某向一名陌生男子购买70克甲基苯丙胺的现场。12、被告人朴某的多次供述及辨认笔录、辨认现场笔录证实，被告人刘某联系其准备带毒品到韩国的事实。其中，大约在三月初，金某把刘某的微信号给我，介绍我们认识了。我跟刘某聊天的时候，他就说让我带毒品去韩国的事情。我知道冰毒是违法的，就没答应。后来我觉得上学没有钱，打工很累，刘某让我给他从中国带冰毒去韩国，他给我10000元人民币，并且负责来回的机票，我最终答应了。他给我订好机票，4月7日中午我坐飞机到达流亭机场。一个胖男子开一辆黑色的丰田轿车拉着刘某去机场接我，吃完午饭，又拉着我去了城阳的一个小区。后来，警察来了把我们带回派出所。以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。原审法院认为，被告人刘某伙同李某违反国家对毒品的管理制度，以贩卖为目的而非法购买甲基苯丙胺超过五十克，被告人刘某又伙同朴某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而准备将所购得的超过五十克甲基苯丙胺携带出国境，被告人李某又为他人吸毒提供场所，被告人刘某的行为构成走私、贩卖毒品罪，被告人李某的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人朴某的行为构成走私毒品罪。被告人李某仅参与贩卖行为，并无与刘某走私毒品的共同犯罪故意，故指控的罪名有误，应予纠正。被告人刘某到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；其提起犯意，联系同案犯李某寻找毒品来源，到现场进行具体交易，并雇佣朴某走私毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚；其明知刘某以贩卖毒品为目的而求购毒品，为其联系介绍毒品上家，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚之罪，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其犯数罪，依法应予并罚。被告人朴某到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；其受刘某的雇佣走私毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚；其为走私毒品，制造条件，尚未着手实行犯罪，系犯罪预备，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人刘某、李某所涉毒品被查获，未进一步流入社会，可酌情从轻处罚；其均系有吸毒情节的走私、贩毒人员，按照查获毒品数量认定其涉毒数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。综合考虑被告人刘某、李某、朴某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第八十一条第二款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，以走私、贩卖毒品罪，判处被告人刘某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；以贩卖毒品罪，判处被告人李某有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，以容留他人吸毒罪，判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三万三千元。不得假释；以走私毒品罪，判处被告人朴某有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。上诉人刘某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，一审法院认定事实错误，刘某仅按照被告人李某的要求联系朴某将毒品运输到韩国，仅起次要作用，系从犯，应比照被告人李某从轻或减轻处罚；刘某系从犯，无前科，自愿认罪、缴纳罚金，毒品未流入社会，请求对其减轻处罚，判处十年以下有期徒刑。上诉人李某的主要上诉理由是，其犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，一审法院量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人朴某的主要上诉理由是，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，一审判决量刑过重；其到案后，如实供述犯罪事实，系自首，其行为属犯罪预备，应依法从轻或减轻处罚。其辩护人的主要辩护意见是，一审判决适用法律不当，上诉人朴某与主犯刘某在走私毒品共同犯罪中系从犯，且是犯罪预备，具有两个减轻处罚的情节，根据相关法律规定和具体适用，可以在法定刑基础上减两档以上处罚，一审判决未能将主从犯关系及犯罪预备关系叙述清楚，导致影响量刑的事实不清，请求对其减轻或免除处罚；侦查机关对涉案毒品的扣押、称量、检验等过程不符合法律规定，一审判决定罪量刑的证据存在瑕疵。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，原审判决认定上诉人刘某犯走私、贩卖毒品罪，上诉人李某犯贩卖毒品罪，上诉人朴某犯走私毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘某及其辩护人所提一审法院认定事实错误，刘某仅按照被告人李某的要求联系朴某将毒品运输到韩国，仅起次要作用，系从犯，应比照被告人李某从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某、李某、朴某在侦查阶段的供述及刘某和朴某的短信记录可以证实，刘某欲走私毒品至韩国贩卖牟利，让李某联系毒品卖家购买毒品甲基苯丙胺约70克，后联系在韩国的朴某入境将50余克毒品走私出境。在贩卖毒品和走私毒品共同犯罪中，刘某均起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。所提刘某无前科，自愿认罪、缴纳罚金，毒品未流入社会，请求对其减轻处罚，判处十年以下有期徒刑的上诉理由及辩护意见，经查，刘某无犯罪前科属实，但其对主要犯罪事实避重就轻，不能认定有自愿认罪情节；罚金是法律规定被告人在一定时限内一次或分期必须缴纳的财产刑，积极缴纳罚金并非法定从轻处罚的情节；被查获的毒品，是公安机关抓捕及时，才使该毒品未进一步向社会扩散，一审法院量刑时已酌情予以考虑，上述情节不足以对其减轻处罚。故，对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。关于上诉人李某所提其犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，一审法院量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，李某系从犯，具有自首情节，一审判决已予认定，并对其减轻处罚。其系累犯，居间贩卖毒品甲基苯丙胺70克，且容留他人吸食毒品，一审判决对其数罪并罚，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万三千元，量刑适当。对该上诉理由不予采纳。关于上诉人朴某所提其到案后，如实供述犯罪事实，系自首的上诉理由，经查，朴某系被抓获到案，到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，而非自首情节。对该上诉理由不予采纳。关于上诉人朴某及其辩护人所提一审判决适用法律不当，上诉人朴某与主犯刘某在走私毒品共同犯罪中系从犯，且是犯罪预备，具有两个减轻处罚的情节，根据相关法律规定和具体适用，可以在法定刑基础上减两档以上处罚，一审判决未能将主从犯关系及犯罪预备关系叙述清楚，导致影响量刑的事实不清，请求对其减轻或免除处罚的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人朴某明知刘某走私毒品用于贩卖，仍帮助刘某走私毒品并牟利，且刘某就走私毒品数量与朴某有过沟通，其对刘某走私毒品数量大持概况故意，主观恶性较深。一审判决已认定朴某在走私毒品共同犯罪中系从犯，并依法对其从轻处罚，并无不当。一审法院考虑其犯罪行为属犯罪预备，依法在法定刑以下对其减轻一档处罚，量刑适当。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提侦查机关对涉案毒品的扣押、称量、检验等过程不符合法律规定，一审判决定罪量刑的证据存在瑕疵的辩护意见，经查，公安机关出具的检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、称重记录及照片、毒品检验报告证实，从刘某处查获的毒品经刘某现场辨认、指认，予以确认，毒品检验报告的鉴定意见已告知朴某，并签字确认，无影响案件公正审判的严重程序违法的情形，可以作为定案证据。对该辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丛日新代理审判员  张晓昆代理审判员  岳 薇二〇一七年二月二十七日书 记 员  宋 健