湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终1502号上诉人（原审原告）：刘金树，村民。委托诉讼代理人：燕旺利，湖南金州（常德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈科，湖南金州（常德）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾庆伟，村民。委托诉讼代理人：杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾建喜，湖南龙阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈立。委托诉讼代理人：宋姗姗，居民。被上诉人（原审被告）吴明慧，居民。委托诉讼代理人：杨重远，湖南万昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武陵区烹小鲜时尚餐厅，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道西堤社区梅尼广场二楼E区03号。经营者:吴明慧，居民。委托诉讼代理人：杨重远，湖南万昌律师事务所律师。上诉人刘金树、曾庆伟因与被上诉人陈立、吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初972号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘金树的委托诉讼代理人燕旺利、陈科，上诉人曾庆伟及其委托诉讼代理人杨开文、曾建喜，被上诉人陈立及其委托诉讼代理人宋姗姗，被上诉人吴明慧和武陵区烹小鲜时尚餐厅的共同委托诉讼代理人杨重远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金树上诉请求：1、改判陈立赔偿刘金树各项损失共计221801.6元，武陵区烹小鲜时尚餐厅和吴明慧承担连带责任；2、本案诉讼费由陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅和吴明慧承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，主要有：①涉案装修工程施工面积为740平米，总金额为两百多万，属于应当申办施工许可证的非住宅装修项目，吴明慧和武陵区烹小鲜时尚餐厅选用没有装修资质的陈立存在过错；②曾庆伟与陈立之间是劳务关系，由陈立指挥施工，并提供脚手架；③刘金树的雇主是陈立；④刘金树自身不存在过错，陈立作为脚手架的租用者应当承担更大份额的赔偿责任；⑤刘金树的误工损失应计算为114.11元/天，原审判决为97.62元/天过少，其母朱爱清应计算被扶养人生活费19382元；2、原审判决适用法律有误，不应将侵权责任和雇主责任混同。曾庆伟上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，主要有：①涉案装修工程面积超过700平米，相关装修人员应具有建筑资质；②刘金树的真正雇主是武陵区烹小鲜时尚餐厅，该餐厅将涉案装修工程发包给不具有资质的陈立个人施工系选人不当，违法发包；2、原审判决认定因果关系错误，责任划分不当，造成刘金树受伤的原因系脚手架铺板的挂钩断裂，应当由租赁者陈立或武陵区烹小鲜时尚餐厅承担主要赔偿责任。曾庆伟针对刘金树的上诉辩称，认可刘金树的上诉请求和理由。刘金树针对曾庆伟的上诉辩称，认可曾庆伟的上诉请求和理由。陈立针对刘金树、曾庆伟的上诉共同辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、陈立与刘金树之间不存在雇佣关系；2、陈立从事的是装修工作，不需要取得相应资质；3、本案不属于安全事故，陈立不应承担赔偿责任；4、一审期间没有证据证实涉案脚手架是陈立租赁。吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅针对刘金树、曾庆伟的上诉共同辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、原审判决将吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅列为共同被告有误，吴明慧作为武陵区烹小鲜时尚餐厅的业主，均为同一主体；3、吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅与刘金树之间不存在劳务关系，其已将装修劳务全部发包给陈立，该装修不需要相应资质，不存在选任过错；4、原审判决刘金树的被扶养人生活费过高，三个被扶养人的年赔偿总额已超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额；5、刘金树与曾庆伟之间是典型的雇佣关系。刘金树向一审法院起诉请求：1、陈立、吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅和曾庆伟共同赔偿原告其共计221801.6元；2、本案诉讼费由陈立、吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅和曾庆伟承担。一审法院认定事实：2015年8月，筹备中的武陵区烹小鲜时尚餐厅装修，武陵区烹小鲜时尚餐厅将室内装修工程承包给了陈立，陈立接到武陵区烹小鲜时尚餐厅的装修工程后，将该工程分为水电、木工等分别转包，其中将水电工程以每平方米25元的价格转包给了曾庆伟，曾庆伟接到工程后，因人手不足，约定刘金树的工资为每天200元。2015年9月2日，刘金树在装修现场安装顶部的电线时，因脚手架铺板的挂钩断裂，导致刘金树从上摔落，随后被送往常德市第四人民医院治疗，后于转院至常德市第一中医院治疗，2015年10月3日出院。后经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，刘金树的伤情已构成两处十级伤残，晋级为九级伤残，误工损失日评定为120日，需1人陪护60日，营养期为60日，医疗费按实际支出酌定。刘金树具体损失如下：1、伤残赔偿金，经鉴定，刘金树的伤情已构成九级伤残，刘金树提交了租房合同，证明其自2014年5月起租住在鼎城区玉霞街道常沅社区燕家巷72号王道明家，且其长期在常德市城区从事水电安装工作，故其伤残赔偿金标准应当按照城镇标准计算，根据《2015年湖南省国民经济和社会发展统计公报》，城镇居民人均可支配收入28838元，九级伤残伤残系数为20%，故伤残赔偿金共计：28838元/年×20%×20年=115352元；2、医疗费，刘金树在常德市第一中医医院住院期间共产生医疗费17324.3元、门诊费用58元，在常德市第四人民医院支出门诊费用189.9元，以上共计17572.2元；3、鉴定费1000元；4、被抚养人生活费，刘金树其父刘汉初，1949年4月出生，其母朱爱清，1956年11月出生，因其未满六十周岁，被扶养人生活费不予计算，其父母有两儿子，刘金树自己生有一子一女，其子刘力玮，2010年8月26日出生，其女刘紫琪，2012年6月出生，上述人员均系农村户口，2015年湖南省农村居民人均生活消费支出9691元，故被抚养人生活费共计：9691元/年×（13年+12年+14年）×20%÷2=37794.9元；5、误工费，刘金树受伤前从事水电安装工作，湖南省2015年城镇私营建筑行业平均工资为35633元，故误工费为：35633元/年÷365天×120天=11714.96元；6、交通费，刘金树因伤支出交通费系必需产生，酌定为1000元；7、精神抚慰金，酌定精神抚慰金为10000元；8、护理费6000元（100元/天×60天）；9、营养费及住院伙食补助费9000元（100元/天×30天+100元/天×60天）。以上损失共计209434.06元。刘金树受伤后共计收到12000元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、刘金树和谁成立雇佣关系；二、本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例。一、刘金树和谁成立雇佣关系。通过本案查明的案件事实，武陵区烹小鲜时尚餐厅将其室内装修转包给陈立后，陈立又将室内装修工程分类转包，其中水电安装按照每平方米25元的价格转包给曾庆伟，曾庆伟因人手不足又请刘金树做工，并约定日工资为200元/天，故武陵区烹小鲜时尚餐厅与陈立之间建立了承揽关系，陈立与曾庆伟之间建立了分包关系，曾庆伟与刘金树之间建立了雇佣关系，故刘金树的实际雇主为曾庆伟。二、本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例。吴明慧虽为武陵区烹小鲜时尚餐厅的经营者，但武陵区烹小鲜时尚餐厅已在法律上具有诉讼主体资格，故对刘金树要求吴明慧承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”经查明，该室内装修公司工程总额在三十万元以内，对装修是否需要资质并未强制性规定，故陈立虽无装修资质，但鉴于工程性质，武陵区烹小鲜时尚餐厅在定作和指示上不存在过失，与刘金树受伤之间不存在因果关系。装修公司为陈立承接，其工程施工应当由陈立管理，现无证据证明刘金树跌落的脚手架铺板为谁提供，但从常理推断，脚手架系为工程所需，从保护受害人角度考虑，武陵区烹小鲜时尚餐厅与陈立应当就提供脚手架有瑕疵的过错范围内承担连带责任，故酌定武陵区烹小鲜时尚餐厅与陈立在10%的范围内承担连带赔偿责任。刘金树自身无水电安装资质，且未履行充分安全注意义务，未采取必要的安全保障措施，对其自身的损失应当承担20%的责任。曾庆伟作为刘金树的雇主，应当承担70%的赔偿责任。陈立在刘金树受伤后，从武陵区烹小鲜时尚餐厅领取8000元，经庭审查明，武陵区烹小鲜时尚餐厅主张该款项是预支的工程款，故认定该8000元系陈立支出。刘金树住院后共收到12000元，现陈立、曾庆伟陈述金额与事实不符，且其未提交证据证明其主张，故确认上述12000元均系陈立支出。故武陵区烹小鲜时尚餐厅、陈立应当连带赔偿刘金树20943.406元（209434.06元×10%），陈立已支付12000元，应予以扣除，还应支付8943.406元。曾庆伟承担146603.842元（209434.06元×70%）。对于陈立主张应当追加脚手架提供者作为本案被告，因本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，如陈立认为脚手架提供者应当承担赔偿责任，可由承担赔偿责任的主体另行主张。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅于判决生效之日起七日内向刘金树一次性支付赔偿款8943.406元，陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；二、曾庆伟于判决生效之日起七日内向刘金树一次性支付赔偿款146603.842元；三、驳回刘金树对吴明慧的诉讼请求；四、驳回刘金树的其他诉讼请求。本案案件受理费4628元，由刘金树承担925.6元，陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅承担462.8元，曾庆伟承担3239.6元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据刘金树和曾庆伟一审陈述，刘金树是由曾庆伟召集过来做武陵区烹小鲜时尚餐厅的水电工程，约定工资为200元/天，由曾庆伟发放工资。根据陈立、吴明慧、武陵区烹小鲜时尚餐厅一、二审庭审陈述，武陵区烹小鲜时尚餐厅的装修面积达740平方米，陈立承接的该餐厅所有劳务分包为24万元。一二审期间刘金树均未举证证明其最近三年的平均收入状况，只是用湖南一帆装饰设计工程有限公司出具的务工证明证实其长期从事水电安装工作。一审期间刘金树出具了临澧县四新岗镇斋阳村村民委员会的情况证明，证实刘金树的母亲朱爱清年老，无劳动能力。一审期间刘金树提交的武陵区烹小鲜时尚餐厅的工商注册登记信息证实其登记经营者为吴明慧。一审认定的其他事实各方当事人均无异议，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、刘金树的雇主是谁？2、刘金树的误工费和被扶养人生活费应如何计算？3、如何确定本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例？关于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。根据一、二审查明的事实，刘金树是受曾庆伟雇请，听从其安排，事发时在武陵区烹小鲜时尚餐厅从事水电安装工作，报酬为200元/天，故刘金树与曾庆伟之间形成了雇佣关系。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害人刘金树没有固定收入，事发时其与雇主约定报酬为200元/天，但是该收入并不稳定，刘金树也未举证证明其最近三年的平均收入状况，只能证实其长期从事水电安装工作，故原审法院参照湖南省2015年城镇私营建筑行业平均工资计算其误工费为97.62元/天并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”一审期间刘金树提交的抚养情况证明不能证实其母朱爱清已经丧失劳动能力又无其他生活来源，且原审法院计算刘金树的被扶养人有其父刘汉初、其子刘力玮、其女刘紫琪，三人均有两位抚养人，前12年的年赔偿总额为14536.5元（9691元/人÷2×3人），已超过2015年湖南省农村居民人均生活消费支出9691元，故对刘金树要求计算其母朱爱清的被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，根据二审查明的事实，武陵区烹小鲜时尚餐厅的装修面积达740平方米，陈立承包的仅是该装修的劳务部分，并没有包括装饰装修材料及设备等，一审认定武陵区烹小鲜时尚餐厅的工程投资额为30万元以下缺乏事实依据，并不符合建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定的工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下认定为非住宅类装饰装修活动的条件。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第二十三条规定，“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”即不论是装修人委托还是承建人承接住宅室内装饰装修工程，都必须是具有相应资质等级的装饰装修企业。本案中，武陵区烹小鲜时尚餐厅和陈立分别将工程发包和分包给不具有装修资质的个人，具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故武陵区烹小鲜时尚餐厅和陈立应与雇主曾庆伟承担连带赔偿责任。因武陵区烹小鲜时尚餐厅已具有诉讼主体资格，吴明慧作为该餐厅的登记经营业主，本应承担法律责任，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，吴明慧不需单独作为主体，另行承担赔偿责任。刘金树在诉讼过程中未举证证实自己有水电安装资质，在装修过程中亦未尽到充分的安全注意义务，原审判决其承担20%的责任，并无不当。即曾庆伟作为刘金树的雇主，应对刘金树因伤致残造成的损失承担80%的责任，为167547.248元（209434.06元×80%），武陵区烹小鲜时尚餐厅和陈立对该赔偿款承担连带赔偿责任，其中陈立已赔付12000元，还应赔付155547.248元。综上所述，刘金树、曾庆伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初972号民事判决第三项，即驳回刘金树对吴明慧的诉讼请求;二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初972号民事判决第一、二、四项，即陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅于判决生效之日起七日内向刘金树一次性支付赔偿款8943.406元，陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；二、曾庆伟于判决生效之日起七日内向刘金树一次性支付赔偿款146603.842元；三、驳回刘金树的其他诉讼请求；三、曾庆伟于本判决生效之日起七日内还应向刘金树一次性赔付155547.248元，陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回刘金树的其他诉讼请求。一审案件受理费4628元，二审案件受理费4983元，共计9611元，由刘金树负担1922.2元，曾庆伟、陈立、武陵区烹小鲜时尚餐厅共同负担7688.8元。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  王道万审判员  柳 萌二〇一七年二月二十日书记员  余 芳附法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。