广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）东中法民四终字第81号上诉人（原审原告）：侨星香港有限公司（OVERSEASTARHONGKONGLIMITED）。住所地：香港特别行政区湾仔庄士敦道181号大有大厦11字楼1101室。法定代表人：张晓玲，该公司董事。委托代理人：刘识文，广东华盈律师事务所律师。委托代理人：陈彩焕，广东华盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市远大家具有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大片美村工业区。法定代表人：朱佛章，该公司董事长。委托代理人：李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。委托代理人：徐华梅，广东鹏派律师事务所辅助人员。上诉人侨星香港有限公司（以下简称侨星公司）与上诉人东莞市远大家具有限公司（以下简称远大公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民四初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：侨星公司是于香港特别行政区注册成立的有限公司，远大公司是于广东省东莞市注册成立的有限责任公司。侨星公司与远大公司于2010年2月5日签订《成交确认书》，约定：侨星公司向远大公司定作一批价值18380美元的家私；交货期为2010年3月25日；交货方式为FOB。远大公司于2010年6月17日出具《收据》，确认收取了侨星公司交付的订金5514美元。远大公司主张侨星公司于2010年6月17日支付订金。侨星公司则主张订金在2010年2月6日支付，《收据》是远大公司事后补开的。远大公司没有在合同约定的交货期向侨星公司交付家私。侨星公司主张，远大公司违约没有按期交货，侨星公司在合同约定的交货期后曾多次到远大公司处监督案涉家私的生产进度及质量情况，但侨星公司没有与远大公司就新的交货期达成合意，后侨星公司在2010年6月、7月期间发现远大公司停止了案涉家私的生产，遂要求远大公司退回订金。远大公司则主张，家私行业的行规是收到订金后开始生产，侨星公司在2010年6月17日才支付订金，远大公司因此在2010年6月、7月份才完成生产，且双方达成了交货期至2010年7月的口头协议,远大公司在2010年7月前已完成生产并通知侨星公司提货，但侨星公司新增了合同没有约定的熏蒸工序并以远大公司没有完成熏蒸工序为由拒绝提货。远大公司提交三份电子邮件打印页，主张是侨星公司与远大公司的业务人员就案涉合同进行沟通形成，证明侨星公司要求新增熏蒸工序及远大公司通知侨星公司验货及办理出货等事实。电子邮件打印页所载内容均为英文，远大公司未办理翻译手续，侨星公司对该些邮件不予确认。另查，侨星公司与案外人天邦（香港）有限公司（以下简称天邦公司）于2010年2月6日签订《确认书》，约定：天邦公司向侨星公司购买价值55140美元的家私一批；交货期是2010年4月25日；延期交货超过30天，迟交货罚款为迟交货总值的50%。该《确认书》所载的家私型号、尺寸、数量与《成交确认书》中载明的内容一致。因侨星公司迟延交货，2011年9月22日，天邦公司向广州仲裁委员会提出仲裁申请。广州仲裁委员会于2011年11月25日作出（2011）穗仲案字第2045号裁决书，认定侨星公司与天邦公司签订的《确认书》合法有效，侨星公司逾期交货，应向天邦公司支付合同约定的违约金，裁决侨星公司向天邦公司支付违约金27570美元、律师费人民币15000元及仲裁费人民币9483元。侨星公司提交一份《收款收据》，内容是“依据广州仲裁委员会于2011年11月25日作出的（2011）穗仲案字第2045号裁决书，现收到侨星香港有限公司支付的违约金美金27570元、律师费人民币15000元、仲裁费人民币9483元”，落款处加盖有“天邦（香港）有限公司”字样的印章，该印章与《确认书》中加盖的同字样印章式样一致。以上事实，有成交确认书、收据、确认书、收款收据、三份电子邮件打印页、（2011）穗仲案字第2045号裁决书和当事人的陈述附卷为证。原审法院认为：侨星公司于香港特别行政区注册成立，故本案是涉港承揽合同纠纷案件。合同双方没有选择处理合同争议所适用的法律，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（二）项的规定，本案应适用承揽人住所地法。由于案涉承揽合同的承揽人即远大公司的住所地在中国内地，故本案应适用中华人民共和国内地的法律。本案中，侨星公司与远大公司签订的《成交确认书》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同的约定履行各自义务。侨星公司支付订金5514美元给远大公司，双方没有争议，原审法院予以确认。本案争议焦点为：1.案涉合同应否解除，订金应否退还；2.远大公司应否赔偿侨星公司主张的损失。关于第一个焦点问题，原审法院认为：一、虽远大公司未在合同约定的交货期内向侨星公司交付货物，但侨星公司在合同约定的交货期后多次到远大公司处监督案涉家私的生产，应视为侨星公司同意远大公司延期交货。侨星公司主张至2010年7月发现远大公司停止了案涉家私的生产，要求远大公司退回订金，故原审法院认为侨星公司能接受的最后交货期是2010年7月。远大公司关于双方约定交货期延期至2010年7月的主张与侨星公司能接受的最后交货期吻合，原审法院认为，侨星公司与远大公司事实上达成了交货期延期至2010年7月的协议。二、远大公司主张在2010年7月前即完成生产，并提交了电子邮件打印页予以证明。由于侨星公司否认电子邮件内容，而该些电子邮件打印页未翻译为中文，也没有办理证据保全手续，原审法院对该材料依法不予采纳作为证据使用。远大公司作为承揽人，负有履行、完成承揽任务及向侨星公司交付承揽成果的合同义务，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，远大公司应对已履行承揽合同义务承担举证责任。但远大公司没有提交证据证明已在2010年7月前完成生产，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的法律后果，原审法院认定远大公司没有在双方约定的交货期内完成承揽义务。三、案外人天邦公司向侨星公司购买家私，侨星公司逾期交货导致天邦公司解除与其的合同及要求侨星公司赔偿损失等事实，经仲裁裁决书认定，原审法院予以确认。天邦公司向侨星公司定作的家私的型号、尺寸、数量与侨星公司向远大公司订购家私情况相同，且天邦公司向侨星公司订购家私的时间与侨星公司向远大公司定作家私的时间相近，原审法院对侨星公司主张向远大公司定作的家私是转售给天邦公司的陈述予以支持。远大公司逾期交货导致侨星公司未能向天邦公司交货，天邦公司因此解除与侨星公司的合同，导致侨星公司的合同目的不能实现。侨星公司要求解除案涉承揽合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，远大公司应当退还侨星公司已支付的订金5514美元。关于第二个焦点问题，生效的仲裁裁决要求侨星公司向天邦公司赔偿损失。侨星公司要求远大公司全额赔偿裁决所载损失，原审法院认为，其一，因侨星公司与远大公司的合同并未就逾期交货造成损失约定计算标准，侨星公司不能证明与远大公司订立合同时曾向远大公司披露其与天邦公司约定的违约金标准，考虑侨星公司与天邦公司订立的合同标的金额是侨星公司与远大公司订立的合同标的金额近三倍，相应的损失应作调整。基于上述订约情况，远大公司能预见的违约损失仅是与合同潜在风险紧密联系的合同对价损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，远大公司因违约赔偿侨星公司的损失应以侨星公司与远大公司订立的合同本金即18380美元为限；其二，侨星公司赔偿给天邦公司的律师费及仲裁费，是天邦公司为解决与侨星公司之间的纠纷而产生的费用。该部分损失不是远大公司违约而必然发生的损失。侨星公司要求远大公司赔偿该部分损失，缺乏理据，原审法院不予支持。综上，远大公司应赔偿侨星公司损失18380美元。前述订金5514美元、违约金18380美元按侨星公司起诉之日中国人民银行公布的美元兑人民币的汇率1：6.3073应分别折合为人民币34778.45元、人民币115928.17元。对侨星公司诉请中超出原审法院上述认定部分，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（二）项的规定，判决：一、侨星香港有限公司与东莞市远大家私有限公司签订《成交确认书》而形成的承揽合同关系解除；二、限东莞市远大家私有限公司在判决生效之日起三日内返还订金人民币34778.45元给侨星香港有限公司；三、限东莞市远大家私有限公司在判决生效之日起三日内赔偿损失人民币115928.17元给侨星香港有限公司；四、驳回侨星香港有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币2399元（已减半收取），由侨星公司负担人民币848元，由远大公司负担人民币1551元。上诉人远大公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2010年7月份，远大公司依约完成生产侨星公司订购的家具后通知侨星公司派人验货，侨星公司派人验货后从来没有催促远大公司向其交付货物。远大公司多次催促侨星公司安排出货，但侨星公司一直未安排出货，造成远大公司至今未交付货物，并非远大公司无法或拒绝交付货物。二、一审法院错误采信侨星公司与案外人天邦公司出于讹诈远大公司之目的而串通伪造的“成交确认书”及取得的《裁决书》，并错误认定侨星公司根本不存在的“违约金”等损失。1、侨星公司向远大公司订购家居产品时表明其订购的产品用于香港和澳洲展厅和销售，侨星公司在交易期间从未向远大公司告知其采购的家私产品与案外人天邦公司存在关联；2、侨星公司与案外人天邦公司签订的《成交确认书》无论从字体、确认书形成时间，还是从违约责任的约定及纠纷解决条款的约定来看，都能看出该份确认书是侨星公司与天邦公司串通制作的；3、侨星公司对天邦公司主张的事实、提出的请求及提供的证据毫无保留的予以认可，有悖常理。三、侨星公司在收到远大公司通知后迟迟不安排出货，双方未完成交易的责任应由侨星公司承担。且远大公司与侨星公司签订的《成交确认书》没有约定违约责任条款，故侨星公司要求远大公司承担天邦公司索赔损失没有事实和法律依据，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，在远大公司仅收到侨星公司3万余元人民币订金情况下，一审判令远大公司赔偿侨星公司10万多元人民币的“损失”，严重损害了远大公司的权益。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回侨星公司的全部诉讼请求，由侨星公司承担本案一、二审全部诉讼费用。侨星公司针对远大公司的上诉口头答辩称：生效仲裁裁决已经执行，应作为证据。远大公司于2010年2月4日收到订金，2010年6月17日出具订金收据。远大公司一审提交的邮件是伪造的，不存在我方要求办理熏蒸为由拒绝收货。上诉人侨星公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：侨星公司因远大公司的违约行为已实际支出违约金27570美元（折合人民币173892.61元）、律师费15000元、仲裁费9483元，故远大公司应予赔偿的损失总额为198375.61元。故请求撤销原审判决第三项，改判远大公司赔偿侨星公司损失198375.61元。远大公司针对侨星公司的上诉口头答辩称：侨星公司的上诉状上没有侨星公司的印章及法定代表人的签名，因此侨星公司的上诉不存在。如果法院认定侨星的上诉成立，则远大公司的答辩意见与上诉意见相同。二审期间，远大公司与侨星公司均未向本院提交证据。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，侨星公司于香港特别行政区注册成立，本案是涉港承揽合同纠纷案件。合同双方没有选择处理合同争议所适用的法律，东莞市为本案承揽人远大公司的住所地，参照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（二）项的规定，原审法院确定中华人民共和国内地法律为本案准据法，且双方当事人均无异议，本院予以确认。侨星公司在经公证机关证明的授权委托书中授权其代理人有代为提起上诉的权限，该特别授权代理人在侨星公司的上诉状上签名，本院认定侨星公司具有提起上诉的意思表示。本案二审的争议焦点在于：一、远大公司是否构成违约；二、如果远大公司构成违约，应向侨星公司承担的违约责任。关于焦点一。远大公司与侨星公司在成交确认书中确认交货期限为2010年3月25日，但由于远大公司出具的订金收据时间显示为2010年6月17日，且侨星公司在一审庭审中自认其同意延期交货，本院认定侨星公司同意延迟交货。关于延迟后的交货时间，侨星公司主张2010年6、7月份期间发现远大公司停止案涉货物的生产后要求远大公司退回订金，表明侨星公司能接受的远大公司最迟交货期限为2010年7月。远大公司主张双方口头约定延迟后的交货时间为2010年7月，故本院认定双方约定交货时间延迟至2010年7月。远大公司作为承揽人，负有向定作人侨星公司交付工作成果的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，远大公司应对其履行交付货物的义务承担举证责任。远大公司主张通过电子邮件催告侨星公司验货并办理出货手续，但远大公司提交的电子邮件打印页没有翻译为中文，也没有办理证据保全手续，本院对该证据不予采纳。远大公司没有提供证据证明其于2010年7月前完成了生产并履行交货义务，应对此承担举证不能的不利后果。远大公司主张侨星公司拒绝验货及安排出货，但没有提供证据予以证明，本院对其该主张不予支持。本院认定远大公司没有在约定的履行期限内交付案涉货物构成违约。关于争议焦点二。远大公司没有按照约定向侨星公司交付案涉货物，侨星公司的合同目的无法实现，侨星公司主张解除案涉承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，远大公司应向侨星公司退还订金5514美元并赔偿损失。侨星公司主张其向案外人天邦公司支付的违约赔偿等费用是因远大公司违约造成，应由远大公司赔偿。但远大公司主张签订合同时侨星公司告知其定作的家具用于参展，侨星公司没有提供证据证明侨星公司向案外人天邦公司的赔偿是远大公司在订立合同时能够预见或应当预见到的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，远大公司能够预见的违约损失是合同对价损失，远大公司赔偿侨星公司的损失应以双方订立的合同本金18380美元为限，原审法院处理并无不当，本院予以维持。前述订金5514美元、损失赔偿18380美元，按侨星公司起诉之日中国人民银行公布的美元兑人民币的汇率分别折合为人民币34778.45元、人民币115928.17元。综上，上诉人远大公司、上诉人侨星公司的上诉理由均不能成立，对于其上诉请求，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款及上述援引法律条文的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5175元，由上诉人东莞市远大家具有限公司承担3314元（已预交），上诉人侨星香港有限公司承担1861元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  萧稚娟审 判 员  何 飞代理审判员  苗卉卉二〇一二年十二月七日书 记 员  杜洁琳附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款……（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。