江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2922号上诉人（原审原告）：靖江市碧桂园房地产开发有限公司，组织机构代码06184885-7，住所地靖江市骥江路63号1幢。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴险峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：泰州国通网络科技有限公司，组织机构代码06183780-8，住所地靖江市人民中路181号汽运大厦二楼。法定代表人：薛扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊明，靖江市城北法律服务所法律工作者。上诉人靖江市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人泰州国通网络科技有限公司（以下简称国通公司）合作合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未查清全部事实。一审法院并未要求被上诉人提供证据证明其所谓电商平台及线上确认线下交易的时间等事实，而纵观整份合同，被上诉人仅应提供刷卡开票服务及广告投放，其所述电商合作部分纯粹是子虚乌有；2、一审法院认定事实矛盾。一审判决既认定录音中的“朱总”并非被上诉人员工，与本案无关，其在录音中的谈话不代表被上诉人，又在判决中引用“朱总”对合作模式的质疑来证明相关案件事实。既然“朱总”与本案无关，其产生的任何质疑就应作为法院认定事实的依据；3、一审法院对广告确认单的性质认定错误。广告确认单无论从形式上还是实质上都是双方结算广告费用的依据，且合同经办人陆雪平庭审中明确表示该价格确认单为报价单，亦是双方进行广告费用结算的根据。一审法院为证明案涉合同非广告合同而罔顾事实，认定广告价格确认单为搞广告投放情况详细说明，否认其为结算依据，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、合作合同并非有名合同，一审法院将本案合同关系解释为单一的典型合同，其实质是无视经济生活的复杂性和多样性。事实上，案涉合同明显是非典型合同，既有广告承揽合同的内容，也包括其他非广告承揽的内容。针对此类合同，首先应适用民事基本法律，结合事实和民法规则来认定双方的真实意思，而非纠结于合同的名称；2、一审法院法律论证逻辑混乱、因果倒置。一审判决试图通过论证双方之间的合同关系为合作合同，进而证明双方应共担风险、共负盈亏。此逻辑因果倒置，因为只有合同双方就费用结算真实意思表示为共担风险、共负盈亏才有可能符合合作合同关系，而本案中从未表示过共担风险共负盈亏的意思表示。3、认定合同双方的真实意思表示应结合双方订立合同协议的初衷以及后续实际履行行为等方面因素。⑴从双方设立共管账户的目的看，若按照被上诉人所理解，团购费即为其收益，则无设立共管账户的需要，相反如按照上诉人所述合作期满后扣除广告费返还团购费的结算方式，才有设立共管账户的必要；⑵被上诉人的合同义务仅为提供刷卡开票服务及广告资源投放，而被上诉人在本案中共收取客户团购费70余万元，而其实际投放广告资源不足30万元，合同收益如此畸高的反常情况只有合同第二条第五款才能得以解释，否则不符合商业逻辑；⑶上诉人在合作期满前曾要求返还部分团购费，后被上诉人依上诉人要求返还56000元的团购费，可见被上诉人明知团购费是需要返还的；⑷被上诉人对上诉人提交录音真实性没有异议，从录音内容看，被上诉人合同经办人和签约人陆雪平承认该笔团购费是需要返还的，陆雪平作为被上诉人的工作人员，其行为代表公司。一审法院仅凭录音中“朱总”对合作模式存在质疑而否定上诉人主张的模式没有根据。陆雪平本人抗辩其不负责结算显然属于狡辩，其作为合同经办人及签约代表，交易模式如何结算系其商业洽谈的重要内容，其既然已经认可并同意团购费返还的操作模式，其行为效力应当及于被上诉人，而至于被上诉人各部门职能分配如何并不影响合同效力。三、被上诉人侵占团购费意图明显。被上诉人在明知团购费应存入双方共管账户的情况下，却私自将客户团购费刷入被上诉人法定代表人薛扬个人账户，且在录音中被上诉人提及事先就知晓合同存在条款冲突，但其仍与上诉人签订合同而没有提出异议，该行为本身就表明其一开始就以不诚信的态度进行合作，同时也就不难理解其在履行过程中隐瞒上诉人而使用薛扬的个人账户申领POS机的行为。被上诉人国通公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，对上诉人在一审中提交的所有证据均进行了详细的审查，适用法律亦正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，一审法院认定案涉合同为合作合同正确。案涉合同名称是合作协议，合同中大量条款均可证明被上诉人的收益，故被上诉人依据合同条款获得利益是应该的。由于双方对案涉合同中第2条第5款的理解产生分歧，根据合同法原则应当作出对合同提供方不利的解释，因此一审法院根据合同条款及实际履行情况作出的认定是正确的。上诉人在一审中提供的证据不能证明被上诉人应当返还上诉人团购费。上诉人在一审中提供针对被上诉人员工陆雪平的录音，一审法院为查明事实要求陆雪平到庭接受询问，陆雪平在接受质询时作出对上诉人不利的解释，证明56000元并不是返还的团购费，而是上诉人向被上诉人要的合作费。上诉人所提供证据均不能支持其观点，故一审法院判决正确。碧桂园公司向一审法院起诉，请求判令：1、国通公司返还碧桂园公司购房意向客户缴纳的团购费470745元；2、国通公司支付碧桂园公司上述款项自2015年11月18日起至实际全额返还止的利息（按中国人民银行同期贷款利率标准）；3、判令国通公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月18日，碧桂园公司、国通公司签订“媒体电商”合作合同，合同第一条合作事项约定，一、碧桂园公司将碧桂园靖江项目在合作期内附件一房源与电商合作，以合同生效时实际可售房源为准；二、合作期为自2015年8月18日起至2015年11月17日止；三、碧桂园公司给予国通公司的电商优惠内容为“8000元抵93折”，该优惠适用于合作期满前缴纳了服务费并向碧桂园公司认购合作房源的购房者；四、若碧桂园公司调整项目推盘量和开盘节点、电商优惠内容，本合同约定做相应调整；五、合作期内无论国通公司最终收取了多少服务费或合作房源最终成交多少套，国通公司均应按附件约定的资源价格提供对应的媒体资源给碧桂园公司，具体媒体排期详见附件四。合同第二条电商费用及收取方式约定，一、合作期内，所有购房者享有该电商优惠必须向国通公司缴纳捌仟元服务费后，凭国通公司开具的优惠凭证及收据，可享受电商优惠。一张优惠凭证仅能享受一套房源的一次优惠，电商优惠活动流程和优惠凭证详见附件二及附件三；二、合作期内，国通公司派出工作人员到售楼现场驻场收取前述服务费，该笔费用即作为此次电商合作的国通公司收益，此外碧桂园公司无须向国通公司支付任何费用；三、碧桂园公司、国通公司开设共管账号，所有客户缴纳的会员服务费必须以刷卡形式进入双方共管账户，不得收取现金，国通公司不得私自动用共管账号，一经碧桂园公司发现，碧桂园公司有权终止合同；四、若购房者缴纳了服务费但未能成功签署商品房买卖合同的，国通公司必须在购房者申请退款得到碧桂园公司审批后15个工作日内将服务费从共管账户全额无息退还给购房者；五、国通公司仅收取广告投放费用，其余费用全部返还碧桂园公司；第三条双方的权利义务约定，一、国通公司负责所有本合同约定的媒体资源投放该项目广告的平面设计。……；二、碧桂园公司对提供的房产质量、服务质量承担一切责任。……；三、合同附件四排期经双方初步拟定，合作期内碧桂园公司可根据项目实际需求进行调整，调整后由国通公司执行，媒体资源单价及折扣参照本附件；四、合作期内国通公司有权对合作房源销售数据进行核对，碧桂园公司应给予必要配合。国通公司负有保密义务；五、国通公司须优先按本合同附件排期执行媒体投放，最终的投放金额以实际投放的广告版面、版位为准，如实际投放金额少于本合同附件约定的资源总价的，碧桂园公司有权要求在合作期内补充投放；六、国通公司应及时将执行本合同媒体投放的实际结算合同、协议、确认书等文件交碧桂园公司核查，以保证投放资源的实际价值。国通公司应在合作期满前15天通知碧桂园公司尚可投放的资源金额；七、国通公司向相关资源提供方付款前必须经碧桂园公司对相关资源投放、履行情况进行验收，经碧桂园公司验收合格审批确认后再向资源提供方付款；八、合作期内，双方工作人员应廉洁自律，如出现商业贿赂等现象的，碧桂园公司有权立即解除本合同。第四条违约责任约定，一、因国通公司逾期向购房者退还服务费损害碧桂园公司品牌利益，每逾期退款一天，应向碧桂园公司赔偿10000元，逾期达3天的，碧桂园公司有权解除合同，并要求国通公司赔偿50000元；二、合作期内国通公司未按时或未足额提供媒体资源的，国通公司应纠正或补足，造成碧桂园公司损失的，碧桂园公司有权要求赔偿；三、……；合同签订后，碧桂园公司工作人员陈芳与国通公司法定代表人薛扬前往中国工商银行靖江支行办理了账号为11×××27的共管账户，该共管账户属于陈芳工商银行尾号6551号和薛扬工商银行尾号6544号的共同子账号。此后，国通公司向碧桂园公司出具的靖江碧桂园项目电商资金共管账户说明内容如下：１、泰州国通网络科技有限公司合作期内为靖江碧桂园项目提供电商营销服务；２、此电商服务收费方式为每套房源收取客户团购费的形式，由国通公司的pos机收取，并提供给客户相应信息服务费发票；３、收费账户信息，户名：薛扬，开户银行中国工商银行靖江支行，银行账户：11×××27；４、国通公司承诺愿将收费账户作为双方共管账户，账户内的资金支取需经碧桂园公司审核同意后方可支取。自2015年9月2日至2015年11月16日，93户购房者共通过与薛扬尾号6544号账户绑定的pos机刷卡支付每套8000元的团购费共740745元（每套扣除了35元的手续费），该pos机未绑定上述共管子账号，而绑定从属于薛扬尾号6544号的另一个尾号为8872的子账号，上述740745元款项均直接刷入了薛扬尾号8872的子账号。2015年10月10日，国通公司从薛扬尾号8872的子账号中取出60000元，将其中56000元交给碧桂园公司工作人员。2015年8月27日，国通公司经办人陆雪平向碧桂园公司出具广告价格确认单，确认新靖江论坛、户外大牌、院线等广告内容投放时间2015年9月1日至2015年12月1日，最终成交总价214000元。2015年11月19日，碧桂园公司员工顾成峰、陈芳前往国通公司处与国通公司员工陆雪平及负责国通公司上市的外单位人员朱某交涉，并对谈话内容隐蔽录音。一审法院认为，双方对签订了“媒体电商”合作合同均无异议，本案的争议焦点是本案法律关系是共担风险共负盈亏的合作关系还是具有承揽性质的广告合同关系。结合本案相关证据，分析如下：一、关于“媒体电商”合作合同的性质。合同文本存在相互矛盾并影响到合同性质认定的条款时，应运用合同解释规则，比对矛盾条款之间的效力，全面理解把握合同、其他书面材料和双方行为表现之间的相互关系，合理确定当事人的真实意图。具体到本案中，1、录音中陆雪平有“我这个层面要负责和我们财务朱总说明情况，让其了解具体情况，他了解后该办手续就办”的表述，而录音中“朱总”对团购费的性质和处理方式一直持有疑义，且录音中碧桂园公司方顾成峰有“可能之前业务对接的同事没有讲清楚，那么我来再解释说明下……对于一般客户来讲存在一个市场价的问题，这部分我们体现在广告投放里面，但如果一套没有成交，那你们也要面临收不到广告费的风险……我也是刚刚回靖江，有些东西也是刚刚了解，我们也尽快把这个事情处理清楚”的表述，通过录音可以证明①双方对合同性质、款项结算方式一直有争议；②碧桂园公司方认为国通公司的广告费与购房成交数量挂钩。法律规定，视听资料应结合其他证据一并审查，故不能仅以陆雪平在录音中的“钱归钱还是要给你们的，账归账肯定要对清楚”的表述，而认定国通公司确认应返还多余购房团购费，进而认定属承揽性质的广告合同关系；2、根据“媒体电商”合作合同的本身文字理解并无歧义，可直观地认定双方是合作合同关系；3、碧桂园公司提供的共管账户说明中第2条有“收费方式为每套房源收取客户团购费，由国通公司的pos机收取，并提供给客户服务费发票”的约定，该约定已明确了收费方式。此后双方开设共管账户、刷广告经营者即国通公司pos机收款、广告经营者即国通公司向购房者开发票的行为，显然不是典型的广告业务行为，碧桂园公司在合同履行过程中并非广告客户地位，国通公司也并非广告经营者地位，碧桂园公司和国通公司是共担风险、共负盈亏的合作关系；4、合同中虽有“国通公司仅收取广告投放费用，其余费用全部返还碧桂园公司”的条款，但国通公司对与之相矛盾的“合作期内，国通公司派出工作人员到售楼现场驻场收取前述服务费，该笔费用即作为此次电商合作的国通公司收益，此外碧桂园公司无须向国通公司支付任何费用”的约定，以笔误为由予以否认，理据不足又不符合常理，应作出对条款用语提供人不利的解释。二、关于广告价格确认单的性质。具有承揽性质的广告合同，双方应在合同中约定广告的发布项目、内容、时间、单价、总价款等条款，以便于承揽人按照要求完成工作交付成果，结算报酬。碧桂园公司主张广告价格确认单是合同的附件四，是双方结算广告费用的依据。但广告价格确认单并非在缔约时由双方协商一致确定，而是由在合同签订后的合作期内由国通公司单方出具，该出具方式和时间不符合广告合同的常理，合同中又有关于“合作期内无论国通公司最终收取了多少服务费或合作房源最终成交多少套，国通公司均应按附件约定的资源价格提供对应的媒体资源给碧桂园公司，具体媒体排期详见附件四”及“国通公司须优先按本合同附件排期执行媒体投放，最终的投放金额以实际投放的广告版面、版位为准，如实际投放金额少于本合同附件约定的资源总价的，碧桂园公司有权要求在合作期内补充投放”的表述，可以看出碧桂园公司在合同中预先设置了国通公司投放资源的保底量，即其投放的广告媒体必须达到碧桂园公司的预期效果，否则碧桂园公司可要求国通公司在合作期内补充投放。根据合同内容，广告价格确认单应视为国通公司向碧桂园公司提供的广告投放情况详细说明，而不能认定为广告报价单，也不能认定为双方协商一致的广告结算依据。综上，通过对合同矛盾条款效力进行分析比较，再结合双方后续的履行行为、交涉经过情形，合作合同较之承揽性质的广告合同更具优势，应认定双方在合同订立、合同履行中表现出的一致意思表示系合作关系，涉案合同应为合作合同，结算条款应适用“媒体电商”合作合同第二条的第二款而非第五款，故碧桂园公司的主张没有依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回碧桂园公司的诉讼请求。案件受理费7733元，由碧桂园公司负担。二审中各方当事人未提交新证据。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人返还团购费并支付相应利息有无事实和法律依据。本院认为，根据法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。本案中，案涉合同中关于合同支付对价范围的相关条款之间存在矛盾且双方就条款适用各执一词。对此本院认为，双方在合同约定的合作事项中明确“甲方（碧桂园公司）同意将该项目在合作期内附件一房源参与此次电商合作”，同时结合上诉人一审中提交的《靖江碧桂园项目电商资金共管账户说明》，该说明中明确：1、国通公司为靖江碧桂园项目提供电商营销服务；2、电商服务收费方式为由国通公司POS机收取，并提供给客户相应信息服务费发票。由此可见，双方订立合同所课以国通公司的合同义务不仅限于提供相应广告投放，同时还应履行为客户刷卡收费并开具相应发票等电商营销义务。上诉人在上诉状中亦明确“本案的合同明显是非典型合同，既有广告承揽合同的内容，也有其他非广告承揽的内容”。在确认此前提的情况，对广告确认单的定性，即其系双方对广告费用最终结算的依据还系被上诉人提供给上诉人的广告投放情况说明，均不会影响对案涉合同目的并非仅广告投放这一事实的认定。另外，根据上诉人一审提交的通话录音内容，上诉人方员工在对合同动机解释时陈述，鉴于靖江碧桂园项目处于销售尾盘，无法保证如开盘时的人员编制及费用，故引入代理机制且代理机制分为媒体和渠道电商。结合上述《靖江碧桂园项目电商资金共管账户说明》中明确的国通公司提供电商营销服务，可以认定碧桂园公司签订该合同根本目的在于弥补其因人员、费用受限而产生的营销缺口。综合以上几点，应当认定国通公司合同义务并非仅限于广告投放，上诉人主张被上诉人仅应收取广告费而应退还其他费用的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7733元，由靖江市碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文代理审判员  朱希懋代理审判员  陈 雨二〇一七年二月十七日书 记 员  梅 问1