浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金商终字第365号上诉人（原审被告）：张某某。被上诉人（原审原告）：何某某。委托代理人：胡某。委托代理人：陈甲。原审被告：郭某某。上诉人张某某为与被上诉人何某某、原审被告郭某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2011）金永商初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月29日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：张某某、郭某某于1992年5月2日登记结婚。2011年6月8日，何某某与张某某因随团去澳门旅游而认识。出境期限届满返回金华后，何某某借款给张某某285000元，由张某某出具借条一份。借条载明：“今向何某某借到现金人民币贰拾捌万伍千元（￥285000.-元），借款利息按月利率2%计算，归还日期为2011年7月10日。如逾期不还，每日按千分之六支付违约金，并承担实现债权的律师代理费等费用。借款人：张某某2011年6月14日”。当时郭某某未在场。2011年8月18日，张某某通过农行自动设备汇款方式归还何某某40000元，余款245000元至今未还，相应的利息及违约金未付。何某某为本案诉讼而支付律师代理费19100元。何某某于2011年9月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、由张某某、郭某某归还何某某借款285000元及支付利息4940元和违约金（违约金自2011年7月11日起算至还清款项之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；2、由张某某、郭某某承担本案律师代理费19100元。庭审中何某某对第一项诉请变更为归还借款245000并支付利息4940元及违约金（违约金以285000元为基数自2011年7月11日起至2011年8月18日止，以245000元为基数自2011年8月19日起至判决确定还款之日止，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）。张某某在原审中答辩称：2011年6月8日，张某某随团与素未谋面的何某某同坐从杭州至澳门的班机前往澳门旅游，次日到何某某正在洗码的澳门某赌场里观看，何某某就主动将筹码给张某某，让张某某帮其投注，我们就这样一直在赌场里玩到规定的在澳门逗留期限届满之日即14日止，才一起随团乘坐到杭州的班机返还。到达杭州机场后，张某某又与何某某一起同乘一辆的士回金华，当晚八、九点钟到达金华后，又一同吃晚饭。后何某某将张某某叫到来接何某某的车上，告知张某某其欲借款给张某某285000元，利息2分，款项明日转汇，张某某表示同意，何某某就递给张某某一份格式借条，张某某在该份格式借条空白处填上相应内容并署上名后将该借条交给何某某。但次日何某某未将款项汇给张某某，直至今日也没有汇给张某某。反而于2011年8月18日，何某某向张某某借款，张某某就给何某某汇了40000元。因该285000元款项未实际交付，请求驳回何某某的诉请。郭某某在原审中答辩称：1、张某某、郭某某在金华开有养身馆，收入颇丰，无需向何某某借款；2、其与何某某并不相识，且张某某向何某某出具借条之日，其正出差到北京，对此事毫不知情，直到法院传票传来后才知道。请求驳回何某某的诉请。原审法院认为：何某某与张某某之间的民间借贷关系系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，确认合法有效。张某某尚欠何某某借款2450000元的事实清楚，证据充分。张某某应承担归还何某某借款245000并支付利息4940元及违约金（违约金以285000元为基数自2011年7月11日起至2011年8月18日止，以245000元为基数自2011年8月19日起至判决确定还款之日止，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）的民事责任。何某某与张某某之间对实现债权的律师代理费由张某某承担的约定合法有效，故张某某应支付何某某为本案诉讼而支付的合理的律师代理费，因何某某与其代理人在计算代理费时未将已还40000元及其相应违约金某以扣除，由该部分金额所产生的代理费不应由被告张某某承担，张某某应承担的律师代理费以16600元为宜。因本案借款金额较大，已超出郭某某、张某某家庭日常生活需要范围，且何某某未能提供证据证明该借款系用于郭某某、张某某家庭共同生活或经营所需的事实，故认定本案债务为张某某的个人债务，郭某某对此不应承担共同偿还责任。故对何某某的诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由张某某归还何某某借款245000元并支付利息4940元及违约金（违约金以285000元为基数自2011年7月11日起至2011年8月18日止，以245000元为基数自2011年8月19日起至判决确定还款之日止，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；二、由张某某支付何某某为本案诉讼支付的律师代理费16600元；以上两项款项限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果被告张某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3075元，由何某某负担405元，由张某某负担2670元。张某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。一、何某某并未借款285000元给张某某。2011年6月14日，张某某虽然出具了借条，但何某某并未按借条上所载的数额借款给张某某，这从何某某两次庭审前后矛盾的陈乙以反映，在第一次庭审中，何某某讲分五次借的，最后结算；在第二次庭审中，何某某所叫的证人又讲是一次性送到养生馆的，这种连钱什么时候给，给多少数额都讲不清楚的借款，完全可以说明没有借钱，而原审法院仅凭证人俞某的证言就推翻了何某某的陈述且认定钱已给了，这完全不是凭事实断案，而是凭主观断案。二、原审法院以借条上明确“借到现金”这几个字，就认为是给了钱，也是完全错误的。要知该借条是何某某事先打好的格式合同，是故意设下的圈套，在第一次庭审中何某某就讲在写借条前分五次借的，而原审法院仅凭几个字来认定钱已交付，太过牵强附会。三、2011年8月18日的40000元，是借款而不是还款。何某某在起诉状中称要归还借款285000元，证明何某某不认可该40000万元是归还借款的。事实上，张某某写了借条后，何某某没有按借条上所载的数额借给张某某，相反于2011年8月18日向张某某借了40000元，现在张某某才明白是何某某故意叫张某某写下借条，再向张某某借款，让张某某哑巴吃黄连，有苦难言。四、本案的事实是张某某与何某某一起在澳门赌场时，何某某叫张某某投注输了钱，何某某就故意设下圈套叫张某某写了借条，事实上又不给钱，尔后再向张某某借钱，以达到混淆是非的目的，然后起诉张某某，完全是一种欺诈行为。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判张某某不承担还款责任。何某某答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，张某某认为没有借到款项的说法没有事实依据，且在一审中何某某也向法庭提供了由张某某出具的借条一份及由俞某出庭作证，因此何某某认为双方的借款事实是清楚的。2、张某某向何某某借到现金285000元，按照张某某说法没有给付现款，张某某作为完全民事行为能力人就不可能出据借条给何某某，且张某某也是一直经商的，出据借条后所产生的风险或后果是清楚的。另张某某向何某某借款285000后，张某某向何某某归还40000元借款，进一步证明了张某某向何某某借款的事实，也符合一般情理。因此何某某认为张某某与其之间存在借贷关系符合事实、常某及法律，请求二审法院依法驳回张某某的上诉请求，维持原判。郭某某在二审中未作答辩。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：张某某对其于2011年6月14日出具的向何某某借款285000元借条的真实性无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系涉案借条是否实际履行支付义务的问题。涉案借条中载明“今向何某某借到现金人民币贰拾捌万伍千元”，该借据系当事人之间达成借贷合意及借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，并有证人俞某到庭佐证借款款项来源等情况，在张某某未提供确凿的相反证据推翻借条所记载内容的情况下，本院对何某某已向张某某实际履行了285000万元借款支付义务的事实予以认定。另，张某某陈述在何某某未将涉案借款交付给其的情况下，其于2011年8月18借给何某某40000元却未索取借条，该抗辩主张与常某不符。综上，上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6150元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 黄玉强审 判 员 应 倩二〇一二年四月十九日代书记员 陈晓笑