新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终976号上诉人（原审原告）：许志明，男，1966年4月26日出生，住一二一团。委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈明红，男，1974年7月2日出生，住一四四团。委托诉讼代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。上诉人许志明因与被上诉人沈明红建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许志明及其委托诉讼代理人杨明、被上诉人沈明红及其委托诉讼代理人张来富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许志明上诉请求：1.撤销原判；2.发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求；3.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实不清。原审中被上诉人明确认可除双方合同约定外存在上诉人实际施工的工程量，原审以未生效的（2016）兵9001民初3258号民事判决及合同作为判决依据错误。2.原审法院剥夺了上诉人的诉讼权利不当。原审中双方就合同外上诉人施工工程量存在争议，上诉人申请工程造价鉴定，原审以上诉人不具备施工资质，该工程没有施工图纸不予准许。上诉人认为上诉人虽不具备工程施工资质，但最高人民法院关于工程施工合同的司法解释对此已有界定，上诉人为实际施工人。涉案工程虽无图纸，但工程客观存在，可以现场实际测量和认定。原审法院没有从解决案件实际问题的角度考虑，以上述理由驳回申请，实际上剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人沈明红辩称，被上诉人已经超付工程款，在（2016）兵9001民初3258号民事判决中已经明确，上诉人应返还超付的工程款，且该工程出现严重的质量问题，我们在该案件中也上诉了，因为工程款已经超付，所以不存在支付工程款的问题。原审法院认定事实清楚，判决正确，应予以维持。上诉人许志明向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款报酬155714元；2．判令被告给付拖欠工程款利息15043元（利息计算时间从2014年7月1日至2016年8月20日；2014年利息：155714元×5.6％÷365天×180天=4300元；2015年利息：155714元×5.35％=8330元；2016年利息：155714元×4.35％÷365天×232天=4305元）；3．判令被告承担诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2014年5月25日，原、被告签订工程合同书。约定原告为被告施工一四四团毛管厂。工程造价：大厂房每平方米480元，小厂房每平方米400元，住房每平方米460元，所有面积按实际计算。大厂房20米×17×4米高，小厂房32米×8×2.8米高，住房37米×4米最高点2.8米，合计工程款为333680元。约定开工之前，被告付100000元，中途再付100000元，工程完工后付清所有余款。合同签订后，原告依约完成了工程，被告陆续付款400000元。另查，2016年5月9日，原告向该院提起诉讼，要求被告支付工程款。被告提起反诉，该院受理后进行合并审理。在审理中，原告申请撤回本诉。该院经审查后作出（2016）兵9001民初3258号民事裁定书，准许原告许志明撤诉。并于2016年8月25日就被告的反诉作出了（2016）兵9001民初3258号民事判决书，判决原告许志明返还被告沈明红超付的工程款66320元。庭审中，原告认为在实际施工中存在超出合同范围的工程量，并就其陈述向本院提交了照片、原告自书的工程明细。被告对此均不予认可。一审法院认为：该案系建设工程施工合同纠纷，因被告并无相关建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告之间的签订的合同应当认定为无效。但原告已完成全部施工作业，被告亦认可原告的施工行为。因此，原告可以参照合同约定向被告主张相关权利。2016年8月25日，原告经该院裁定同意撤诉后，其诉权并未丧失，本次起诉不属于重复起诉。本案争议的焦点是：被告是否欠付原告工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该案中，双方合同约定的工程造价为333680元，被告实际支付原告工程400000元。庭审中，原告认为在实际施工中存在超出合同范围的工程量，被告对此予以否认，原告亦未能向该院提交充分有效的证据予以佐证。根据上述法律规定，原告应当对此承担举证不能的不利后果。故对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告许志明的诉讼请求。案件受理费1858元（减半收取），邮寄送达费90元，合计1948元（原告已预交），由原告许志明自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：1、上诉人许志明对“并于2016年8月25日就被告的反诉作出了（2016）兵9001民初3258号民事判决书，判决原告许志明返还被告沈明红超付的工程款66320元。”有异议，上诉人许志明已提出上诉，上述判决未生效。漏表述：在庭审中被上诉人认可在合同之外有超出合同施工的内容。被上诉人沈明红对原判决认定的事实无异议和补充，对上诉人许志明表述的漏表述的事实不认可。本院依上诉人申请，调取石河子市人民法院（2016）兵9001民初3258号卷宗中庭审笔录，该笔录中被上诉人陈述：“地坪是被告自己打的，铁门也是被告自己做的，大厂房没有水池，小厂房有是合同之内的，比市场价高，所以包括了”，因上诉人陈述补充的事实与调取笔录记载内容不一致，故对上诉人该主张，本院不予支持；对（2016）兵9001民初3258号民事判决提出上诉的事实，经查，该案目前尚未生效。二、上诉人申请证人王某、唐某出庭作证，经本院准许，证人王某出庭证实：2014年5月左右，上诉人许志明说一四四团农场里要盖一个滴管带厂叫我去干活。双方是口头约定，无书面合同。本人干的都是电焊活，主要是大厂房顶、墙板、大梁的柱子（用角铁焊的）、彩钢板房、住宅的彩钢板顶、厕所顶、大门。双方约定工资是按照35元每平方结算，现差三千元至五千元左右未给付；证人唐某出庭证实，工程是我姐夫（证人王某）承包的，其给王某干活，由王某按一天150元支付劳务费，王某的劳务费是由上诉人许志明支付。王某现在还欠3000元未给付。王某说劳务费因上诉人许志明在打官司一直未给付，让本人一起来作证。主要干的是厂房的活和民工住房的顶，就是上板子打螺丝的活。还干了焊管子的活，这个钱是被上诉人沈明红自己付的。经质证，被上诉人沈明红对证人证言不认可，认为上诉人一审未申请证人出庭，也无法证实证人身份，且两名证人不能证实工程超出合同约定工程量，证言不真实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”因上诉人无证据证实证人是否在涉案工地上干活，且王某、唐某作为证人，陈述劳务费尚未结算清，与上诉人陈述“没有（利害关系），工程款都已经结清了”相互矛盾，故该证人证言不能证实上诉人的主张。另查，在原审第一次庭审中，上诉人陈述“我方确实是赠送了一些小工程。包括大小池子、电线沟、两个房子的粉刷、水缸一个、鸡圈，共计赠送了6000元”。本院认为，原审法院认定合同无效，上诉人已实际履行施工作业，被上诉人也已使用涉案厂房，上诉人可参照合同约定向被上诉人主张对工程款进行结算，本院对此予以确认。现本案的争议焦点为：上诉人是否存在合同之外的工程量，被上诉人应给付工程款的数额是多少。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”对上诉人主张被上诉人给付大池子、小水池等“杂工”款问题，被上诉人辩称“杂工”是上诉人赠送的，因上诉人在原审庭审笔录中对此明确表示承认，故对其该主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上诉人与被上诉人在合同中并未约定厕所、围墙等施工项目，其后也未作补充约定，现被上诉人既不认可双方有对上述施工项目进行约定，也不认可该施工项目系上诉人施工，该举证责任在于上诉人。上诉人原审提供的照片、其本人书写的“工程明细”无法证实增加施工项目是如何约定的、该施工项目是由谁施工的；二审其提供证人证言仅就是否施工进行证明，因两证人与上诉人有利害关系，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，且即便该涉案争议工程系上诉人施工，该证言亦无法证实在施工过程中系被上诉人要求上诉人增加上述工程。上诉人在施工过程中未提出异议，现双方因是否增加工程、应否相应增加工程款问题未作明确约定发生争议，纠纷发生后双方认识又不一致，人民法院就此问题的审查只能根据上诉人与被上诉人签订的合同作出判断。因此，上诉人对增加工程量主张工程款的诉求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人许志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3414元，由上诉人许志明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘巧贞审 判 员  赵 政代理审判员  白 婷二〇一七年二月十九日书 记 员  张 煜1