山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终397号上诉人(原审被告、反诉原告)：王义界。委托诉讼代理人：朱光寿。委托诉讼代理人：王培启，山东青大泽汇律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：胡林芝。委托诉讼代理人：王正基，山东志伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏伟，山东志伟律师事务所律师。原审第三人：胡林霞。上诉人王义界因与被上诉人胡林芝，原审第三人胡林霞委托合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2015)北民重字第28号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭于2017年1月22日进行了审理。本案现已审理终结。王义界上诉请求：1.请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.依法判令胡林芝支付购煤酬金及垫付的相关费用共计12.8万元并按反诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.本案所有诉讼费、保全费由对方承担。事实与理由：一、重审过程中，原审法院仍未查清事实，使王义界权益受损。1.胡林芝主体不适格，仍未查清王义界、胡林芝、胡林霞关系。胡林芝、胡林霞系姊妹关系，胡林霞的陈述不应被采信，胡林芝不是委托人，仅是胡林霞的资金筹措人。2.销售量不等于采购量，对销售数量和采购数量的关系认定事实不清，原审法院根据胡林芝提供的销售数量12871.61吨乘以价格减去支付款项的计算方法是错误的。王义界只负责采购，认定采购量的证据就是审查过磅单；重审时，原审法院又认定了约3000吨，但不是全部的销售量；胡林霞应提供其一联过磅单、销售单、库存、消耗等，否则应驳回胡林芝的诉讼请求。3.即使过磅单不被采信，根据证人孙某的运费可计算出煤炭数量近14000吨，证人高某的加工费计算出煤炭数量约15000吨，应综合认定采购量。4.胡林芝提供的沂源县源能热电有限公司（以下简称沂源公司）手抄表记载煤炭数量12803.57吨，只采信自认的9713.49吨无依据。5.王义界收到胡林芝款项未查清。2010年10月14日的20万元，已提交银行流水证实不是胡林芝支付，胡林芝无证据证实系山东中昊经贸有限公司（以下简称中昊公司）支付，直接将该笔款项作为购煤款，加重了王义界的义务。二、对本案的疑点未查清。1.本案系即时结清的委托关系。胡林芝并不是一次性支付煤款，2010年收到400余万元款项，不可能仅交付5000吨煤炭，多出200余万元，胡林芝在2011年又继续支付款项。2.王义界将煤炭运到河北嘉辰煤场，由煤场工作人员核对数量并支付孙某运费200多万元，而嘉辰煤场仅收到9713.49吨煤炭，而对多余的运费不主张返还。三、王义界完成委托事项垫付的交通费、住宿费等必要费用应予支持。综上，原审法院未查明案件事实，适用法律错误，恳请法院查明事实，依法改判。胡林芝辩称，一、胡林芝与王义界委托合同关系明确。本案经一审、二审及发回重审，以下许多事实表明存在委托合同关系。1.胡林芝出具的由王义界提供的收款明细、购销煤明细；2.胡林芝出具的中国农业银行、中国工商银行转账明细三张；3.中国农业银行明细；4.胡林霞的陈述；5.胡林霞与王义界的通话录音两份；6.王义界一审庭审中认可与胡林芝的委托合同关系；7.王义界的反诉；8.王义界的上诉状。二、王义界向法庭提交的过磅单不能证明向胡林芝交付煤炭的数量。1.王义界的过磅单是从山西购煤时在嘉辰煤场（王义界租用并控制使用）单方制作，胡林芝和胡林霞均不在场，具有极大的随意性；2.嘉辰煤场不是煤炭交付地，真正的交付地是山东沂源电厂（应为沂源公司），应以沂源公司的过磅单为准，在嘉辰煤场制作的过磅单没有、事实上也不可能由胡林芝或胡林霞签字确认，不能作为交付证据；3.过磅单多数是伪造的，在原一审的四次法庭调查中，王义界一方面强调部分过磅单因搬家而丢失，另一方面根据庭审的进行源源不断的提供过磅单；4.王义界从山西买煤运到嘉辰煤场后，除向胡林芝供货外，还向其他多个客户供货。退一步讲，即使过磅单是真实的，也不能证明向胡林芝供货数量。三、依据胡林芝与沂源公司对账单，胡林芝收到王义界交付煤炭9713.49吨，事实清楚。1.王义界对在沂源公司向胡林芝交付煤炭数量负有举证责任，其未提供任何证据，应承担不利后果；2.胡林芝收到王义界交付的煤炭9713.49吨[以中昊公司名义交付5002.12吨、以东营惠智工贸有限公司（以下简称惠智公司）交付4711.37吨]，系胡林芝自认，有充分的证据，即两公司的增值税发票予以证明。王义界不认可对账单，并未提出反证证明，应承担举证不能的法律责任。四、证人高某的证言不能作为认定事实的证据。胡林芝不认可该证人证言。一是作为出租方与王义界、王某某及孙某有利害关系；二是其作为嘉辰煤场的出租者不仅无账目，连登记薄都没有，声称每吨8元的租赁费无凭证，不符合常理和交易惯例；三是声称收到胡林霞15000吨以上煤炭，既不符合采购煤炭流程，也无任何凭证，不能作为认定事实依据。五、原审法院将王义界与胡林霞的个人交易、王义界退还胡林霞的采购煤炭大样款项以及王义界支付给孙某的5万元，都认定为退给胡林芝的款项，缺乏事实依据。1.王义界汇给胡林霞的11万元是他们因个人生活产生的借贷关系，与本案无关。重审时，胡林霞提供了充分的证据予以证明。2.王义界汇给胡林霞7700元是未按胡林芝要求采购煤炭大样的款项返还，而不是支付给胡林芝的购煤款，原审法院认定事实错误。3.王义界支付孙某5万元是他们之间资金往来，与胡林芝无关，不能认定为给胡林芝的退款。六、孙某转给胡林芝的23.1万元不是给胡林芝的煤款，更不能由此推导出王义界向胡林芝交付煤炭的数量。应胡林芝的要求，孙某汇给胡林芝23.1万元以解决胡林芝临时的资金周转困难。宗某某是否购买煤炭、购买多少煤炭、向谁购买煤炭，胡林芝均不知情，也与本案无关，更不能由此推导出王义界向胡林芝交付煤炭460吨的所谓“事实”，这种认定事实的方式实属荒唐。七、尹某支付给胡林芝的40.31万元与本案无关，更不能推导出王义界交付胡林芝的煤炭量。尹某支付40.31万元是胡林芝通过胡林霞从淄博送给尹某煤炭的款项，与本案没有丝毫关系，原审法院将其认定为王义界交付的煤炭款项，进而认定王义界交付胡林芝800吨煤炭，属于认定事实错误。八、原审法院将寿光经贸有限公司收到潍坊英轩实业有限公司（以下简称英轩公司）款项认定为购煤款，并推导出王义界交付煤炭1898.12吨，缺乏事实依据。1.寿光市江山经贸有限公司已于2012年8月7日变更为“寿光元山经贸有限公司”，而该公司于2014年3月13日注销。寿光市江山经贸有限公司2015年3月20日出具的证明显然虚假。2.2010年11月5日收据（№0117168），收款单位是寿光元山经贸有限公司，虽胡林霞在收款人处签字，但实际上并未收到款项，英轩公司的账单明确记载了“从英轩实业帐户汇入江山经贸帐户”的事实。3.寿光市江山经贸有限公司（已被注销）法定代表人刘某某所称“英轩实业与江山经贸没有业务往来、没交易”、“胡林霞以其公司的名义向潍坊英轩实业有限公司供煤，货款全部给了胡林霞”属于证人证言，在无其他证据证明，证言形成“孤证”情况下，原审法院直接认定其证据效力，并推导出王义界交付煤炭数量，显属不当。综上，王义界与胡林芝委托关系无疑，胡林芝向王义界支付6178790元购煤款数额准确，王义界交付煤炭9713.49吨事实清楚，王义界上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回王义界上诉请求，在查清事实基础上作出公正判决。胡林霞述称，一、王义界提供的过磅单不能证明向我们交付煤炭数量。胡林霞系受胡林芝委托，代理办理与王义界委托合同事宜。主要任务，一是在沂源公司接收王义界送交的煤炭，二是当沂源公司提出质量异议时，到河北嘉辰煤场对王义界从山西采购的煤炭质量进行督查。因此，其到嘉辰煤场关心的是煤炭质量，至于王义界从山西何处采购、采购了多少、向山西怎么付款等事项并不过问，其实无必要、也无法过问。王义界采购的煤炭在嘉辰煤场有一个重新加工、中转的过程，主要是为了解决山西下煤含石量太大，不符合沂源公司质量要求问题，然后才开始向外发货。王义界提供的过磅单都是其填写的，跟胡林霞、胡林芝无关。另外，王义界除向其供货外，也向其他客户送货，这些煤炭送到哪里、送了多少，其都不知道，故王义界的过磅单不能证明向其交付煤炭数量。二、王义界汇入其帐户的11万元与本案无关。在煤炭业务进行期间，与王义界有小笔的个人生活交往，系因本人先后借给他11万元，重审开庭时已通过证据予以证明，但原审法院无视该事实，将该款项与本案生硬地联系在一起，做出了错误的判决。三、2010年11月5日的收据（№0117168）上虽有其签字，但未收到该款项，王义界也未提供任何证据证明其收到该款项，原审法院对该事实的认定缺乏事实和法律依据。胡林芝向原审法院起诉请求：1.王义界偿还胡林芝购煤款人民币2894176.63元及该款项自起诉之日起的中国人民银行同期同类贷款利息；2.本案诉讼费、保全费由对方承担。王义界向原审法院反诉请求：1.胡林芝偿还王义界购煤酬金及垫付的费用共计12.8万元以及该款自提起反诉之日起到判决生效之日止的中国人民银行同期同类贷款利息；2.本案全部诉讼费用由对方承担。原审法院查明，对争议的证据和事实认定如下：1.胡林芝交付王义界的购煤款金额。胡林芝主张交付购煤款金额6178790元，王义界承认收到5978790元，两者相差20万元。争议的为2010年10月14日一笔款项，胡林芝主张为沂源公司结算给中昊公司的煤款，通过该公司交付王义界；王义界称不清楚该笔款项的来源。根据胡林芝提交的王义界出具的2010年收款明细记载，王义界确实于2010年10月14日收到了购煤款20万元。因王义界不能说明款项来源，且双方均承认曾以中昊公司名义向沂源公司供煤，故胡林芝的主张予以采纳，对胡林芝主张交付王义界购买款6178790元予以确认。2.王义界交付煤炭的数量。王义界主张交付煤炭17772.65吨，胡林芝主张收到煤炭9713.49吨。王义界在原审提供的证据主要是其在购买煤炭时的过磅单，但该过磅单无胡林芝的签收确认，且胡林芝也不认可，过磅单不能证明向胡林芝交付煤炭数量，王义界主张的交付煤炭数量证据不足，不予采信。关于王义界购煤数量，原审法院分析认定如下：⑴根据胡林芝自认，沂源公司收到煤炭中属于王义界提供的为9713.49吨，予以确认。王义界主张根据胡林芝提交的沂源公司提供的对账单，沂源公司收到以中昊公司名义供煤6890.8吨，以惠智公司名义5912.77吨，合计12803.57吨。但由于该对账单中的记载既有双方委托成立前的供货，也有委托关系结束后的供货，无法区分王义界供货的数量，故王义界的主张证据不足，不予采纳。⑵在重审过程中，王义界申请法院到英轩公司调取了胡林芝及胡林霞以寿光江山经贸有限公司名义供应煤炭的相关证据，英轩公司提供了寿光江山经贸有限公司开具的增值税发票以及收款收据，该公司自2010年10月至11月共收到煤炭1898.12吨，2010年11月5日收款收据中，胡林霞在收款人处签名，记载支付寿光江山经贸有限公司煤款1136339.49元；2010年11月13日，英轩公司再次支付33227.08元；2010年11月23日，英轩公司再次支付146524.65元。经原审法院向原寿光江山经贸有限公司法定代表人刘某某进行核实，其声称胡林霞以其公司名义向英轩公司供煤，货款全部给了胡林霞。⑶在重审过程中，王义界申请证人尹某出庭作证，其证实曾经于2011年3月，在河北嘉辰煤场以每吨500元左右的价格向胡林霞购买煤炭800吨，向胡林霞指定的胡林芝农行账户支付煤款共计403100元，王义界还提交了农业银行高青黄河路分理处出具的证人尹某向胡林芝付款的银行交易明细，足以证明尹某向胡林芝付款、购买煤炭的事实。⑷在重审过程中，对于证人孙某陈述的宗某某在嘉辰煤场买煤的事实，王义界提交了孙某的借记卡银行交易明细以及向胡林芝支付购煤款的银行凭证、向宗某某退款的银行凭证等，证明2010年9月17日，孙某收到宗某某的购煤款30万元，向胡林芝交付购煤款231000元，并将剩余69000元退回宗某某。胡林芝也承认收到了孙某支付的231000元，但主张不是购煤款，而是胡林霞的其他款项。对证人孙某陈述的宗某某在嘉辰煤场购煤的事实，予以采信。根据当时的煤炭价格每吨500元左右计算，则宗某某在嘉辰煤场购买煤炭460吨左右。⑸重审过程中，王义界申请证人高某出庭作证，高某证实其与他人共同租赁嘉辰煤场，并为胡林霞加工煤炭，嘉辰煤场收到胡林霞煤炭在15000吨以上。综上，王义界为胡林芝及胡林霞购买煤炭数量12871.61吨（9713.49+1898.12+800+460）。3.王义界退回胡林芝款项金额。王义界主张已返还胡林芝购煤款7700元、返还胡林霞购煤款11万元，并根据胡林霞的要求支付孙某运费5万元，要求从支付购煤款中扣除。胡林霞在原审中主张汇入其账户的11万元是与王义界的个人业务，与本案无关，并非双方对账后的多余购煤款返还；王义界汇入胡林芝账户的7700元，是未采购煤炭大样的款项返还。在重审中胡林霞主张收到的11万元是王义界代替其儿子王某某偿还的借款，并提交了其向王某某转款的银行业务回单。原审法院认为，胡林霞自认是胡林芝业务代表，胡林霞及胡林芝都曾经向王义界支付款项，故王义界退回胡林霞的款项应视为退回了胡林芝，胡林霞在原审和重审中对于退回款项的性质的陈述存在矛盾，其主张不予采信。关于王义界支付孙某的5万元，王义界主张是用于孙某支付运费。根据胡林霞陈述，胡林芝向王义界支付购买款，向孙某支付运费，在原审中胡林芝及胡林霞对王义界主张的支付孙某5万元作为运费均未提出异议，在重审中也未提出其他意见，故该5万元应从王义界收到的购煤款中扣除。综上，王义界退回胡林芝款项共计167700元。4.胡林芝应支付王义界的报酬以及其他费用。胡林芝、胡林霞及王义界对于委托购煤应支付报酬的计算标准无异议，即每吨5元，按上述关于王义界为胡林芝购买煤炭的数量，胡林芝应支付报酬64358.05元（12871.61吨×5元/吨）。关于反诉主张的其他费用，其中王义界为购煤取款、汇款支付的手续费1253.5元、煤炭的化验费2160元，属于王义界为完成胡林芝委托事项必须支付的费用，应由胡林芝承担。其他费用双方未约定，胡林芝也不予认可，不予认定。5.王义界应返还胡林芝的购煤款数额。胡林芝与王义界均确认2010年王义界购煤的平均价格每吨338元，2011年平均价格328元。在胡林芝承认的沂源公司收货中，其中5002.12吨为2010年发生的业务，其余4711.37吨为2011年发生业务。向英轩公司供煤1898.12吨为2010年10月至11月期间；证人尹某购煤800吨时间为2011年3月，证人孙某证明宗某某购煤460吨为2010年9月。故王义界在2010年购煤为7360.24吨（5002.12+1898.12+460）、2011年5511.37吨（4711.37+800）。王义界购煤实际支出4295490.48元（7360.24×338+5511.37×328），再扣除王义界退回167700元，王义界应退还购煤款为1715599.52元（61787904295490.48167700）。6.胡林芝与王义界、胡林霞之间委托关系的起止时间。胡林芝主张自2010年8月15日起至2011年4月26日止；王义界主张自2010年8月10日收到第一笔款、同年8月15日运输第一批煤炭起至2011年7月13日止。但根据胡林芝提交的关于收到王义界煤炭的明细中载明在2011年7月王义界曾向胡林芝提供煤炭470.13吨，故双方委托关系应当于2011年7月截止。原审法院最终查明，自2010年8月起至2011年7月，胡林芝通过胡林霞委托王义界购煤，由胡林芝出资，王义界在煤炭产地购煤，胡林芝支付王义界的报酬为每吨5元。胡林芝先后以中昊公司、惠智公司名义与沂源公司签订供煤合同，向沂源公司供应煤炭，以寿光江山经贸有限公司名义向英轩公司供应煤炭。胡林芝直接或通过胡林霞向王义界支付购煤款共计6178790元，王义界退回胡林霞11万元、退还胡林芝7700元，根据胡林霞指示向孙某支付运费5万元。根据沂源公司向胡林芝出具的对账单记载，胡林芝于2010年8月至11月以中昊公司名义向沂源公司供煤6890.8吨，以惠智公司名义向沂源公司供煤5912.77吨（其中2010年592.52吨、2011年5320.25吨），胡林芝承认其中9713.49吨为王义界向胡林芝提供。在重审中，王义界申请法院到英轩公司调查取证，该公司提供了寿光江山经贸有限公司向该公司供煤结算的增值税发票及付款时的收款收据，其中增值税发票载明寿光江山经贸有限公司供煤为1898.12吨，收款收据载明的收款人签字为胡林霞；经原审法院向寿光江山经贸有限公司原法定代表人张某某核实，系胡林霞以该公司名义供煤，款项由胡林霞收取。证人尹某证实曾经于2011年3月，在河北嘉辰煤场以每吨500元左右的价格向胡林霞购买煤炭800吨，向胡林霞指定的胡林芝的农行账户支付煤款共计403100元；证人孙某证实2010年9月17日收到宗某某的购煤款30万元，向胡林芝交付购煤款231000元，并将剩余69000元退回宗某某，胡林芝也承认收到了孙某支付的231000元。王义界主张在购煤过程中，为支付购煤款支付银行手续费1253.5元，为化验煤炭支付化验费2160元，并要求胡林芝承担租车费用、食宿费等。原审法院认为，胡林芝与王义界之间成立委托合同关系，王义界在收到胡林芝购煤款后，应当向胡林芝交付相应数量的煤炭，并应当在委托关系结束后退还胡林芝剩余的购煤款；胡林芝应按约定支付王义界报酬，并支付王义界处理委托事务的费用。胡林芝主张支付给王义界的购煤款6178790元证据充分，予以认定；王义界主张交付胡林芝煤炭17772.95吨证据不足，不予采信。根据双方陈述以及相关证据，王义界为胡林芝购买煤炭数量为12871.61吨，购煤实际支出4295490.48元，收取的购煤款在扣除退还胡林芝的款项167700元后，剩余1715599.52元应退还胡林芝。胡林芝要求王义界退还2894176.63元证据不足，不予支持。王义界反诉要求胡林芝支付的车辆费用、食宿费用等无法律依据，不予支持。王义界反诉要求胡林芝支付报酬、承担银行手续费、煤炭化验费，符合双方约定及法律规定，予以支持。因双方就委托关系中有关款项的结算没有约定，故胡林芝、王义界主张的利息均无事实和法律依据，均不予支持。综上，根据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、第四百零一条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、王义界返还胡林芝购煤款1715599.52元；二、胡林芝给付王义界酬金64358.05元，银行手续费1253.5元、煤炭化验费2160元；三、驳回胡林芝的其他诉讼请求；四、驳回王义界的其他反诉请求。上述一、二项折抵后，王义界于判决生效之日起10日内给付胡林芝1647827.97元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29953元、保全费5000元，合计34953元，由王义界承担19861元，胡林芝承担15092元；反诉案件受理费2860元，由胡林芝承担1514元，王义界承担1346元。上述案件受理费、保全费合计37813元，互相折抵后，王义界应于判决生效后10日内给付胡林芝18347元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王义界提供证人杜某到庭。欲证明证人作为红池煤场的老板，其亲身参与了煤炭出售给王义界的过程，说明了当初的交易习惯就是开具过磅单，司机带着过磅单到河北嘉辰煤场，买卖行为完成，过磅单是真实的，是王义界作为受托人完成委托义务的凭证。胡林芝质证称通过对证人的询问可证明王义界与胡林芝发生业务关系之前一直从事此项业务。胡林霞主张同胡林芝的意见。证人证言是否采信以裁判理由为准。二审经审理查明，在原审法院初审期间，胡林芝变更诉讼请求第一项为请求判令王义界偿还购煤款2894176.63元。理由为在诉讼过程中，胡林芝对王义界提供的收款明细、汇款记录和银行进行核对，最终确认累计向王义界汇款6178790元。即支付款项少计算了5万元。二审庭审中，王义界提供证人杜某到庭。证人主张“2010年左右，我们潍坊市坊子区党校招商引资引来了一个公司，我们在山西原平市有几个煤场，我是通过坊子区有一个叫张某某的人认识王义界的，他带领王义界过去，王义界是过去购煤的，所以就这样认识”、王义界购买煤炭的煤矿叫“红池煤场，王义界是哪个煤场都拿过煤。当时是王义界过来购煤，然后装车过磅，我们开具给他过磅单后王义界支付给我们钱”、“只是知道在河北平山开了一个煤场，具体不知道”将煤卖给了谁。对王义界出示部分过磅单原件，证人认可“是我所写”，空白的过磅单是由“我提供的”、过磅单“三联。分别是存根联、回单联、结帐联，我给用户一联，给开车的一联，我们自己保留存根联”。证人承认“当时发了一批煤，大概200、300吨，当时质量不行，我们是去处理煤炭的质量问题，当时就去过一次”河北嘉辰煤场。“09年年底或2010年年初”开始与王义界发生的煤炭业务关系。对于王义界购买的煤炭“只是知道拉到平山的煤场，但该煤场是谁开的我不知道，我也不知道煤场的名字”、王义界购买了“大概是100多万元的”煤。回答胡林芝提问“针对冬季封路，大概几个月不发煤炭”时，证人主张“只是因为下雪才封路，过年也有几天封了我们也都在煤场过的春节。给王义界发煤的时间是2010年夏天之后发的比较多。”二审庭审中，回答三方之间系何种关系时，王义界主张“与第三人之间存在委托关系，上诉人与胡林芝之间是共同委托还是转委托我们不确定，因为我们根本不认识胡林芝，我们认为胡林芝仅是付款人”。胡林芝主张“胡林芝委托胡林霞，胡林霞是胡林芝的委托代理人，胡林芝与王义界之间存在委托合同关系”。胡林霞主张“我与王义界之间是委托代理关系，我是受胡林芝的委托”。回答汇款给王义界有无开具收据、交付煤炭数量如何体现及交付的场所时，胡林芝主张支付款项“没有收据”、“我们开具给沂源县能源热电有限公司的增值税专用发票可以体现”交付煤炭数量、“根据我们达成的口头协议，煤炭应送至沂源县热电，第三人负责在那里收煤，上诉人的儿子在沂源县热电，价格和数量以沂源县电厂的合同价格为准”。王义界主张收款“没有收据”、“胡林霞委托上诉人采购煤炭，上诉人将煤炭化验完毕后将化验的结果及价格汇报给胡林霞，胡林霞同意后就将款项打给上诉人，上诉人就将款项支付给煤矿，煤炭装车，煤炭运至河北嘉辰煤场，胡林霞需要将煤炭加工出售给不同的客户，至于出售了多少及出售的价格我方不清楚，如果货物存在问题，将不合格的情况告知上诉人，上诉人再找煤矿，如果货物合格，胡林霞收到货物后上诉人就完成了委托事项”。胡林霞主张“同意被上诉人的意见。”回答关于运费问题，双方均认可分为从产煤地山西到河北嘉辰煤场和从河北嘉辰煤场到山东两段。对于山西到河北段，王义界主张“有证人可以证明，且从山西运至河北嘉辰煤场的运费由被上诉人或第三人支付”。胡林芝主张“运费是我打给上诉人指定的委托人孙某，该运费并不包括在一审时主张的6178790元中，证据是打款明细”、“是我将款项打给了孙某，当时王义界给第三人打电话，有相关的电话录音，我与孙某没有结算”，且“没有”证据证明其系在运输之前支付运费。针对从河北至山东的运费，王义界主张“我对此不清楚”、“这与上诉人没有关系，是对方以各个不同的公司名义卖给不同的客户，我们对此不清楚”。胡林芝主张“我将款项支付给运输车的司机，第三人和上诉人的儿子在沂源县热电，司机运输到了之后上诉人的儿子或第三人告知你具体的煤炭数量，然后我将款项打入各个司机帐户。”胡林霞主张“运费是由胡林芝通过网银支付。”胡林芝回答“从山西至河北，再从河北至山东的一切运费均系你方支付，那么主张上诉人未履行完毕委托事项的依据是什么”时，胡林芝主张“因为上诉人的儿子就在沂源县热电。”但王义界主张“我儿子并不在沂源县热电”，胡林芝也无证据证实其主张。王义界回答“主张双方已经结算，为何又反诉主张128000元佣金”、酬金“既然未支付，那么为何不将剩余款项直接留下”时，主张“对账之后这个款项一直未支付”酬金、“当时返还的是购煤款，当时胡林霞称有急用，所以我就将款项打给了胡林霞”。胡林芝主张“没有对账，我方提到的证据录音可以证明上诉人没有任何单据。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，王义界主张系与胡林霞形成委托合同关系，胡林芝仅是付款人。因委托合同系口头形式订立的，除了各方自认的事实外，各方对对方的主张均不认可。现胡林芝主张与王义界形成委托合同关系，胡林霞予以认可，王义界并无相反证据证实，原审法院认定王义界与胡林芝形成委托合同关系，并无不当。王义界认为胡林芝主体不适格的上诉理由不成立，不予支持。因本案已发回重审过一次，根据诉讼法的有关规定，本案不能再发回重审，王义界要求发回重审的上诉理由不成立，不予支持。胡林芝起诉主张与王义界达成口头协议，由其出资委托王义界采购煤炭，每吨支付酬金5元，自2010年8月14日至2011年4月21日共计汇款6128790元，最后改为6178790元，收到王义界采购的9713.49吨煤炭；但王义界拒不提供采购合同、进库单据等资料，导致对数量、价格不掌握，要求王义界偿还购煤款2844176.63元，最后改为2894176.63元。本院认为，胡林芝的诉讼请求不成立，依法不应当支持，理由如下：一、双方订立的委托合同虽系口头方式，但还是能查清部分内容的。胡林芝主张其出资委托王义界采购煤炭，要求王义界提供采购合同、进库单据等资料，以便掌握数量、价格等，应该是要求王义界提供采购地的数量、价格；王义界也主张接收胡林霞或胡林芝委托采购煤炭，任务就是从联系煤矿开始，到化验煤炭的单位卡数（含热量）、询价、将煤炭含热量和每吨价位报给胡林霞，经胡林霞同意后将购煤款打到王义界账户上，然后王义界向卖煤方交付购煤款，再联系运煤车装煤，告知司机运至胡林霞指定的煤场并通知胡林霞相关情况后即完成委托任务，即也是在采购地完成交付义务。在双方均认可中间经过嘉辰煤场加工煤炭后再运到山东等销售地的情况下，胡林芝要求以销售地的沂源公司作为交付地缺乏合同依据。另法律虽不禁止采取口头方式签订合同，但口头方式的合同无法全面查清合同内容，具有一定的局限性，一般以无偿，即时、随时结清或交易额小的情况下采用。本案中的委托合同，是有偿合同，也是口头合同，除了双方共同确认的内容外，其他的各方主张的内容，另一方均不认可，导致无法查清当事人的意思表示，无法区分各自的责任。二、从合同履行情况看，胡林芝向王义界支付购煤款，不管是银行汇款还是现金付款，王义界均未出具收款收据；王义界向胡林芝交付煤炭，除了王义界主张的煤矿出具的过磅单外，胡林芝也未出具任何收到煤炭的凭证。导致胡林芝起诉时将其支付给王义界的款项计算错误，双方对其中2010年10月14日通过其他公司支付的20万元款项产生争议；王义界出具的对账单中的煤炭数量，胡林芝以没有胡林芝或胡林霞签字凭证为由不予认可。胡林芝能计算出其支付给王义界的款项，是银行的汇款凭证和王义界的自认，但汇款凭证是支付款项的证据，不是履行委托合同的直接证据。从双方履行合同交付义务均未给对方出具手续看，更符合王义界主张的即时结清、随时结清的情况。三、双方均认可购买煤炭的过程是从山西购煤运到河北嘉辰煤场，由嘉辰煤场加工后卖往山东等地，从山西到河北、从河北到山东的运煤的运费均是胡林芝支付的。但胡林芝主张王义界承包经营的嘉辰煤场，其根据王义界的指示支付运费，王义界应将煤炭送到山东沂源公司等地方由胡林芝或胡林霞签名才完成交付义务，但除了胡林芝的自认外，并无任何一笔由其签名；王义界主张其从煤矿购买煤炭，矿主出具一式三联过磅单，自己手持其提交法庭的一联，一联交付给胡林霞。在原审法院重审过程中，证人尹某证实系在嘉辰煤场向胡林霞购买了煤炭，并将款项汇款给胡林霞指定的胡林芝帐户40余万元；其次，证人孙某证实宗某某在嘉辰煤场购买了煤炭，胡林芝认可收到了该款项；第三，从山西往嘉辰煤场运送煤炭的运费系由胡林芝承担，在嘉辰煤场加工后煤炭的运费也由胡林芝承担，胡林芝和胡林霞主张系王义界在经营嘉辰煤场，并向他人出售煤炭，与证人证言及胡林芝和胡林霞接收证人款项相矛盾。在王义界否认经营嘉辰煤场情况下应认定由胡林霞或胡林芝经营河北嘉辰煤场。故胡林芝、胡林霞主张以沂源公司作为交付地点、以销售给沂源公司的销售量作为王义界的交付数量的主张不成立，王义界主张采购量不等于销售量的主张成立，认为胡林芝的计算方式，原审法院的计算方式错误的上诉理由成立，本院予以支持。四、二审庭审中，王义界提供证人杜某到庭,证人证实王义界到其中其经营的红池煤场购煤，认可王义界提交的过磅单系其书写，且空白的过磅单是由证人“提供的”，过磅单“分别是存根联、回单联、结帐联，我给用户一联，给开车的一联，我们自己保留存根联”。因此，应是存根联在证人处，有一联是王义界提供给法庭的，还有一联随车交到河北嘉辰煤场，作为结算运输费的凭证，而运输费系胡林芝承担的，胡林霞或胡林芝在经营嘉辰煤场，随车联应在胡林芝或胡林霞处。胡林芝或胡林霞应当了解交付煤炭数量，加上其认可的王义界出具的购煤明细中的价格是能够计算出购煤款的。煤炭交付承运人，王义界应是履行完毕交付义务。胡林芝提供的王义界出具的购煤明细中也涉及到“杜”、“老杜”或“老杜红池”等字样，证人杜某的证人证言与本院查明的部分事实一致，本院予以采信。五、在原审法院初审中，胡林芝提供了由王义界出具的购煤明细，有的列明车数、付款数，有的列明数量、单价，还有的只有数量、总货款。胡林芝主张只认可单价，不认可数量及货款，但价格有280元、290元、305元、315元、320元、325元、335元、340元、350元、355元等不一致的价格，与此相对应的煤炭数量不一。因此，即使按照胡林芝的自认数量，也计算不出胡林芝主张的诉讼请求。其次，原审法院重审时，计算了最终出售地的部分煤炭数量作为王义界交付煤炭数量，对沂源公司销售数量为12803.57吨，只认定胡林芝自认的9713.49吨，导致王义界不认可；认定销售给英轩公司、尹某和宗某某的部分煤炭数量，采用2010年、2011年的平均价格折算煤炭数量，导致胡林芝、胡林霞不认可，认为与本案无关。上述计算方法不能反映本案的实际情况，导致当事人各方上诉或抗辩。由此可见，王义界的采购量不是销售量的主张是成立的。六、在履行委托事务期间中，王义界向胡林霞账户汇款11万元，向胡林芝账户汇入7700元。王义界主张是返还的采购款，胡林霞、胡林芝予以否认，但原审法院重审时认定为返还的采购款。此应是双方随时结算、即时清结的结果。综上，在双方采取口头方式订立委托合同，履行合同过程中均未给对方出具相应凭证情况下，王义界主张的双方是即时结清，采购量并非销售量的主张成立。胡林芝的诉讼请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，应予改判。王义界主张与胡林芝之间的委托合同关系是即时清结的，其向胡林芝或胡林霞主张的购煤报酬及垫付费用也应结算完毕，王义界的反诉请求同样不成立，本院不予支持。综上所述，王义界的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。胡林芝的诉讼请求不成立，本院予以驳回；王义界的反诉请求也不成立，本院也予以驳回。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青岛市市北区人民法院(2015)北民重字第28号民事判决。二、驳回胡林芝对王义界的诉讼请求。三、驳回王义界对胡林芝的反诉请求。一审案件受理费29953元、保全费5000元，合计34953元，由胡林芝承担元；反诉案件受理费2860元，由王义界承担。二审案件受理费19861元，由王义界承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年二月十三日书 记 员  李德军书 记 员  姚 莉