山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民四终字第660号上诉人（原审被告）：初振美，农民。上诉人（原审被告）：臧发义，农民。二上诉人共同委托代理人：林维强，山东嘉程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴蝶飞，城镇居民。委托代理人：陈振杨，莱州福兴法律服务所法律工作者。上诉人初振美、臧发义因买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州民初字第719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人初振美、臧发义的共同委托代理人林维强，被上诉人吴蝶飞及其委托代理人陈振杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告吴蝶飞诉称，二被告系夫妻关系，二被告自2013年3月份开始多次向原告购买刀头，每次被告初振美给原告出具欠条（详见欠条），至2014年2月份，二被告共计欠原告刀头款425218元，后原告向二被告催要，二被告却一直拖延不付款。为此原告具状诉至法院，请求法院依法判令二被告给付原告刀头款425218元，同时由二被告自起诉之日按银行同期贷款利率给付利息，本案的诉讼费用由二被告承担。原审被告初振美、臧发义辩称，二被告与原告没有业务关系，不存在债权债务关系。原审法院经审理查明，陈冲与原告吴蝶飞系夫妻关系，被告初振美与被告臧发义系夫妻关系。原告以二被告欠货款425218元为由，于2014年3月21日诉至原审法院，审理中原告变更请求数额，主张2013年原、被告发生的业务总标的是853127元，2012年二被告尚欠37900元，扣除二被告已付款456550元，二被告尚欠431918元。原告对于自己的诉讼请求提交了由被告初振美签字的欠条26张。经质证，二被告对被告初振美签字的26张欠条的真实性无异议，但主张2013年9月1日由被告初振美签字的欠条（数额7600元＋6700元）下半部分撕掉有瑕疵，不予认可；原告主张发生的业务总标的为853127元，从原告提交的欠条无法加以证实。原告表示2013年9月1日的欠条没有剪裁过，撤回此欠条，不再主张权利。二被告称，二被告是与陈冲发生的业务关系，具体时间不清楚，但这些条都是打给陈冲的。原告则称，我与陈冲是共同经营，因为陈冲经常出差，一般都是我与被告发生业务往来。就算陈冲在家，也是我与被告打条，我们的账户都是以陈冲的名义设立的。原告为了证实2013年与二被告发生了853127元的业务，2012年被告尚欠37900元的事实，向原审法院提交了2012年、2013年刀头销售明细帐2本。经质证，二被告代理人称庭后核实被告；对原告主张的欠款数额431918元不认可，主张原、被告没有进行最终结算，欠款数额应当根据被告出具欠条的总数减去付款的总数；对2012年结余37900元未付有异议，要求原告提供欠条，原告的账本上没有被告的签字不认可。原告称，37900元被告当时是给我打了欠条的，在2013年3月26日被告给我付了这笔款，欠条由被告撤回了。后被告代理人在第二次庭审中称原告提供的账本，包括记载的付款及拿货的时间，与欠条及被告拿货的记录不一致，与事实严重不符，根本没有发生这么多买卖事宜，原告提供的账本不能作为双方结算的依据。每次在原告处拿货都给原告出具了欠条，至于2012年原告所说欠37900元，被告已全部还清了，陈冲于2013年2月8日以经营困难为由向二被告借款10万元，被告通过信用社给陈冲打款10万元，以后用货抵顶，后来双方又发生业务，没有进行过任何结算。原告对此不认可。二被告称如果原告不承认是借款，就是打给原告的货款也可以。二被告主张2013年整个年度通过银行打款给陈冲454100元，还有付给原告的现金和3万元的承兑汇票，原告都没有出具收条，这些具体数额记不清了，被告只记的付了3万元的承兑，具体付了多少现金，记不清了，被告记的有流水账。有时候直接付现金购货，并提供打款小票12张。经质证，原告称汇款454100元确实收到了，但其中的汇款10万元不包括在里面，是还的2012年的款，我们说的456550元全部是2013年被告付的款。原告陈述业务过程：被告每次用货，就到我们那去，一般当时被告无款给付，就给我出具欠条。每次都是以这种形式，到了月底我要求对方给付款，被告就通过银行给陈冲账户打款，当天或第二天，被告就到我家，把欠条撤走，打了多少钱的款，就撤多少钱的欠条。二被告则称，原告所说的打款撤条，这个说法不认可，根据原告提交的欠条手续，时间跨度很大，如果像原告所说的打款后撤条，应当从最初的往后撤，原告提交的帐本中有很多记载了已付款，从打款撤条的时间顺序不一致。另外原告所述的打款撤条有悖常理，正常的是打款以后双方重新结算，撤回原先的欠条，再重新出具欠条，这是正常的过程。如果连续不断的业务，应当是拿货、打欠条、年底最终进行结算，不会中途撤回欠条。双方没有约定结算时间，2012年与原告发生过业务关系，但数额不知道。打款小票就是付款证据，被告付了现金以后，账目结清了，双方把手续都处理了，被告给付现金及承兑，原告没有出具手续，都在原告那记着。原、被告之间发生的业务没有记录。被告付给原告3万元承兑汇票没有证据。被告拿货直接销往荒山，没有记录，我们拿货在原告处有欠条，欠条就是拿货的凭证。37900元原告手中没有欠条就是已经结清的帐，结清就作废了。原告对2013年发生853127元的业务陈述如下：根据账本，被告每次拿的刀头个数乘以单价，等于总金额，每笔循环算的，撤了欠条的也在账上有记录，根据账本累计起来的总金额。每笔为：2013年3月11日36600元，3月12日38860元，3月20日28724元，3月22日13760元，3月25日19780元，3月27日13760元，4月1日13760元，4月2日4300元，4月21日2752元，4月22日15300元，4月23日7568元，4月28日13760元，4月30日47300元，5月15日18576元，5月17日3090元，5月24日47300元，5月27日9890元，5月28日5500元，6月16日41900元，6月17日46096元，6月25日24500元，6月26日5500元，7月5日10000元，7月10日10320元，7月18日49192元，7月29日20683元，8月9日41000元，8月14日2240元，8月21日15740元，8月25日4700元，8月26日5248元，8月29日4000元，8月27日15700元，8月31日52480元、9月1日21023.20元，9月10日7248元，9月12日5980元，9月15日2950元，9月22日52480元，9月23日1600元，10月15日5900元，10月27日至11月3日53276.20元，11月16日12800元。其中6月25日除了刀头业务还有别的业务合计在这个数额里。2013年10月27日至11月3日发生的业务，被告只出具了收到刀头多少个，没定价，当时正在调价，所以欠条上只写了刀头个数，直到11月3日跟被告说价格不动，以每个4.1元结算，计算价款为53276.2元，被告在11月8日将这4笔款项结清，零头不算，付53000元（银行打款）。11月16日拿的3200个刀头是以4元结算的，直接从银行打的款12800元，没有出具欠条。因为上述这5笔被告都已经结清了，所以账本写的不是很明白。原告对二被告2013年付款456550元情况陈述如下：3月26日付现金37850元，是2012年结余下来的款项，应该是37900元，被告带的钱不够，少算了50元；4月23日付现金14600元，是付的4月2日的4300元、4月21日的2752元、4月23日的7568元，少付了20元，零头没付；5月24日付的47300元，就是5月24日拿的刀头47300元，被告没打条，是拿了刀头以后直接到银行打的款；账本上有笔误5月24日被告付的款，写成了5月25日，现金日记账上记的是5月24日；6月29日被告通过银行打款10万元，付的是3月11日36600元、3月12日38860元、6月25日24500元，欠款金额是99960元，被告多付了40元，在别的欠条上还用红笔标注了一下，减40元；7月30日通过银行打款40400元，付的是3月25日的19780元、7月29日的20683元，欠款共计40463元，63元的零头没付；8月26日被告付了50000元承兑，付的是8月9日41000元、8月25日4700元、8月26日5248元，欠款金额为50948元，948元的零头被告没付；9月23日被告通过银行打款100600元，付的是4月30日的47300元、9月22日52480元，9月23日1600元，欠款金额是101380元，被告少付了780元；11月8日银行打款53000元，付的是10月27日至11月3日53276.20元，被告少付了276.20元；11月16日银行打款12800元，被告当天拿的刀头款就是12800元，直接打的款，没写欠条。现金加银行汇款加承兑共计456550元，不包括还2012年欠款的10万元。并提交了现金日记账1本。对于原告的上述说法，二被告有异议，认为依据原告所说每次发生业务都进行了记载，就不用给原告出具欠条，直接在账上签字就行了；账面并不是发生业务当天原始的记载，从账页上所显示的记载时间前后顺序明显存在拖延记载，比方说5月28日的账记在5月27日的账，也就是说原告提供的账页是自行记录，并不是发生业务的记载。原告列举了9笔打款，和我们提供的银行打款记录不相符。根据原告所陈述的，每次打款原告的交易习惯，是打款或者付款以后从她记载的账页上扣除付款，每次的付款和之前曾发生的业务款数没有一笔是相符的，原告对此的解释是多次购货累计款数约等于付款数，并且每次记载已付款的款数并不是按照所记载的购货时间顺序予以扣减，而是随意在记载中摘除部分相似相近的款额扣除，原告这种解释不符合常规。如果双方结算的话，应该有单独的结算单或者在账页中双方予以记载，这是正常的交易习惯，每一个行业都没有出现原告所陈述的这种交易习惯。现金账是原告自己记录的，对真实性关联性均有异议，没有被告的签字不认可。原告提交的现金日记账上使用者的名称是朋远金刚石制品厂。被告打款没有具体指向哪一笔，是原告要钱，我们就打款，她要的急，被告手中有多少钱就打给原告多少钱。原告称朋远金刚石制品厂是我们自己起的名字，没有经过工商记。原告对于自己的主张还提供了短信往来照片1张、调查笔录2份，用于证实原告多次找被告初振美催款，被告回短信说等过年时回来再谈，原告后又发短信向被告催款，被告没有答复，该短信虽然不能直接证明被告欠原告具体多少款项，但可以看出被告并不反驳欠原告的钱。如果被告不欠原告钱，被告又会看短信也会发短信，一定会极力予以否认，从短信可以看出欠款事实的存在。调查笔录主要为了证实原告在莱州一直正常经营业务，诚实守信，原告的交易习惯是卖走刀头，让对方打相应数额的欠条，付款时如果银行打款给原告，买方就将相应数额的欠条取回销毁，直接付现金的话，买方就撤回并直接销毁相应数额的欠条，年底最后对账，以欠条的实际数额结算。经质证，二被告认为短信照片不能证实短信的号码、欠款事实，2份调查笔录与本案没有关联性，这两个人不能证明原、被告之间的交易习惯、发生流程，证人没有必要出庭作证。二被告还主张于2013年10月25日给原告汇款2700元，并提交中国农业银行金穗借记卡明细对帐单。经质证，原告不认可。被告申请法院查询。为了查明本案事实，原审法院依法进行了查询并出示查询回执单。经质证，原告主张与已关，款不是打给原告的。二被告无异议。原告要求二被告给付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息，二被告不同意，认为不欠原告的钱，没有义务给付利息。原审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。原告为证明2013年与二被告发生业务总额853127元、2012年结欠37900元，扣除被告2013年3月至11月付款456550元，现尚欠货款431918元的事实，向原审法院提交了被告初振美签字的欠条26张（欠条数额合计为431918元）、2012年、2013年刀头销售明细2本、现金日记账1本、结婚证、鄱阳县珠湖乡人民政府婚姻登记处的证明、莱州市公安局柞村派出所的证明、短信往来照片、调查笔录2份。经质证，二被告对2013年9月1日由被告初振美签字的欠条1张有异议，主张该欠条下半部分撕掉有瑕疵，不予认可。原告表示2013年9月1日的欠条没有裁剪过，撤回该欠条，不再主张权利，是原告对自己民事诉讼权利的处分，原审法院予以准许。二被告对原告提交的其他25张欠条（欠条数额合计417618元）的真实性均无异议，原审法院对该25张欠条的真实性予以确认。二被告对结婚证、鄱阳县珠湖乡人民政府婚姻登记处的证明、莱州市公安局柞村派出所的证明的真实性无异议，原审法院予以确认。二被告对账本、短信往来照片、调查笔录有异议，认为账本不能作为双方结算的依据，是原告自行记录的；短信照片不能证实欠款事实；调查笔录不能证实原、被告之间的交易习惯。二被告主张2012年原告所说的欠37900元已全部结清；被告每次在原告处拿货都给原告出具欠条；2013年根本没有发生这么多买卖事宜；2013年整年度付给原告货款454100元；原告提供的账本是原告自行记录的，不能作为双方结算的依据。二被告对自己的辩解主张除了陈述以外，未提供任何的反驳证据。原告主张2013年业务发生业务额为853127元，2012年尚欠37900元，并提供了相关的证据，再结合庭审情况，原审法院认为原告的陈述较为符合常理，故原审法院采纳原告的主张。二被告主张通过银行汇款已付给原告454100元，其中2013年2月8日汇款10万元是陈冲因经营困难向二被告借的款，并提交了打款小票12张。原告称454100元的银行汇款确实收到，但2013年2月8日通过银行汇款10万元，不是借款，是还2012年的欠款。二被告称如果原告不承认10万元是借款，说是打给原告的货款也可以。因2013年2月8日的汇款10万元是在被告初振美出具给原告的26张欠条之前，对二被告的主张原审法院不予采信。二被告还主张付给原告现金，数额记不清了；付给原告3万元承兑，没有证据，原告都没有出具收条，有流水账；2013年10月25日通过银行付款2700元，并提交了中国农业银行金穗借记卡明细对帐单1张。经质证，原告均予以否认。为了查明本案的事实，原审法院依法对2700元汇款进行了查询，查询结果收款人为翟毓桐。经质证，原告称此款与已无关，二被告无异议。对其他主张的付给原告现金及3万元的承兑二被告未提供证据。故原审法院对二被告的上述主张均不予采信。二被告系夫妻，应对夫妻关系存续期间的债务共同承担付款责任。综上，原告要求二被告给付货款417618元及自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，理由正当，原审法院予以支持。原告撤回对2013年9月1日欠条的诉请，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告初振美、臧发义付给原告吴蝶飞货款417618元，限于判决生效后十日内付清；二被告付款的同时，付给原告自起诉之日即2014年3月21日起至本判决生效确定给付之日止以欠款数额417618元按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7678元，由原告负担114元，由被告初振美、臧发义负担7564元。宣判后，上诉人初振美、臧发义不服，向本院提起上诉称，一审法院采纳被上诉人主张的2013年业务发生额为853127元，2012年尚欠37900元，没有事实依据。一审法院依照被上诉人自己记录的帐簿确定上诉人与被上诉人之间的业务额为853127元，2012年尚欠37900元，显然是偏袒被上诉人。被上诉人诉状中自认“每次被告初振美给原告出具欠条（详见欠条）”说明双方业务往来的所有拿货手续都在被上诉人处，庭审证明总的未结算的业务为25笔，计款417618元，上诉人持有的未结算的打款手续10笔，计款454100元，按照上面交易习惯每年年底进行结算，双方并未进行最终的结算。一审中上诉人向一审法院提供了2013年2月8日汇款10万元的打款小票，一审法院认为是在上诉人初振美给被上诉人出具26张欠条之前，对此证据不予采信，上诉人不能理解，该款是2012年年底，被上诉人因资金紧张向上诉人借的款，称可以2013年拿货抵款，既然上诉人与被上诉人之间是连续不断的业务，该款就应该参与结算。请求依法改判或发回重审。二审庭审中，上诉人对上诉意见作如下补充：1、2012年的刀头款已经结清，不存在压到第二年结算的问题。2、2013年8月29日欠刀头2.2米肆仟元欠据并非上诉人书写，对其真实性上诉人不予认可。3、双方之间的业务往来多是小额的交易，被上诉人账本中将上诉人的大额付款行为记载为交易明显与实际交易行为不符，与欠据书证不符，是为了抵消、吞并上诉人的诉讼主张而拼凑的。4、双方各执手续，年度交易结束后对账、清款，每年的十月份为矿山结束营业的时间，也是上诉人与被上诉人业务终结的时间，这一点通过上诉人提交的付款凭证及被上诉人提交的欠据足以证实。5、自2012年度开始，双方约定：每一笔付款均通过银行转账完成，这一交易习惯延续到2013年度交易结束。这一交易习惯也可以印证上诉人关于“各持欠据或付款凭证，年底对账”的主张是对的，被上诉人关于“部分付款后撤消欠据”的主张是错误的。销售市场属于买方市场，刀头交易都是先使用，使用合格以后再付款，被上诉人所作账目，不符合基本账理，逻辑性错误很多，笔误很多，自相矛盾的地方也很多。被上诉人主张双方之间2013年度存在八十余万元的交易额度，仅凭自己单方的日记账和保管账不能说明问题，原审认定事实明显牵强。对事实的认定，应该以客观存在的欠据为准，被上诉人提交的其他材料不足以推翻或影响双方业务量及交易习惯的认定。程序部分：参加原审庭审的委托代理人郭学锋并未与二上诉人办理委托手续，庭审中代理人提交的委托书并非二上诉人签字，全权代理不成立，被上诉人提交的账本，上诉人请求对账本形成时间进行司法鉴定，该主张因为上诉人未办理委托手续的原因在一审时没有主张，二审庭审时提出该主张，请二审法院予以准许。被上诉人吴蝶飞答辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律适当，判决正确，上诉人的上诉理由与事实相悖，也没有证据证实，不成立。请求二审法院依法维持一审判决。1上诉人欠答辩人刀头款事实清楚，证据充分，答辩人提供了上诉人所写的欠条，足以说明上诉人欠答辩人刀头款的事实。2上诉人与答辩人在2013年共发生853127元的业务，2012年结欠37900元，扣除上诉人2013年3月至11月付款456550元，尚欠答辩人431918元，答辩人已提供了充分证据，而且一审庭审中，上诉人代理人也称“有时通过银行打款有时给付现金，付款后帐目结清了，双方把手续都处理了”，这也充分说明上诉状中所说一审法院采纳被上诉人主张的2013年共发生853127元的业务，2012年结欠37900元，没有事实依据的上诉理由是错误的。3上诉人在上诉状所说的2013年2月8日汇款10万元，是答辩人因资金紧张向上诉人借款的说法是完全错误的，上诉人与答辩人发生了几年业务关系，均是上诉人拖欠答辩人款，答辩人根本不会向上诉人借款，而且在上诉人欠答辩人刀头款的情况下，上诉人仅凭一打款小票，没有任何手续就说是借款或预付款，明显是欺诈答辩人的行为，从这点可以看出上诉人根本不讲诚实信用，而商业往来最重诚实信用，上诉人的行为已经严重违反了法律上的诚实信用原则。二审庭审中，被上诉人对上诉人补充意见作如下答辩：1、2013年2月18日是2012年阴历腊月二十九，当时被上诉人已经回老家了，通过电话催要2012年所欠的刀头款，上诉人将10万元通过银行打款支付了2012年的刀头款，并不存在所讲的借款或者是预付款的事实。过完年以后，上诉人给被上诉人补了一张37900元的欠条，这个钱在2013年3月份付清，上诉人将欠条撤回去了。2、关于上诉人提到代理人代理的问题，被上诉人认为在一审中上诉人委托的代理人是符合法律规定的，他的代理行为产生的后果是由上诉人来承担，现在上诉人提出不予认可一审代理人的代理行为这个是不成立的。对于双方买卖刀头的商业惯例，被上诉人作如下陈述：上诉人要货的话，就到我经营的加工厂去拿，拿完货就给我打欠条，欠条一直累计在我处，我根据欠条记账。到了月底我要款，有时候上诉人月底给，有时候是下月初给，我根据上诉人打款的总额来撤条，撤条不是按照日期撤，而是按照欠条数额和打款的总额差不多就撤条，把欠条给上诉人，这种情况是上诉人通过银行打款，我们才这样操作的。如果上诉人给现金，上诉人拿多少钱给我，我就撤多少条，我也不给上诉人打收据。上诉人还有一次拿过银行承兑汇票5万元，我就撤了5万元的条。上诉人则称：被上诉人陈述的每次拿货打欠条是对的。关于月底付款这是不对的，上诉人销售以后，矿山使用合格给上诉人款，上诉人再付给被上诉人。关于打多少款，撤多少条这个说法也是不对的。上诉人根据帐户上自有资金的情况，有多少钱就付多少款。被上诉人讲有付现金的情况，这个按照上诉人本人的陈述是不存在的，被上诉人还讲上诉人曾经给过她一张5万元承兑汇票，这点在一审没有陈述，也没有包含在上诉人已经支付给被上诉人的款项中。双方的交易习惯都是年度矿山停业以后结账，付清款后撤回所有的欠条；到年底对账的时候只是付清差额部分，在这之前有预付款。二审中上诉人提交2012年度汇款单据5张，用以证明：2012年的款已经付清了，最后一笔款是2012年10月27日，付款总额400900元，2012年的交易总额是400900元，款付清以后欠条全部撤回了，不存在还欠137900元的事实。经质证，被上诉人称：对打款真实性没有异议，这是2012年度双方业务一部分款项，我们认为从上诉人提交的打款凭证来看，并不是刚才上诉人所讲的小数额的问题。我们认为上诉人提交的证据不能证明10万元的事实。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争执的焦点问题是，1、上诉人是否欠被上诉人货款。2、在程序上原审是否违法。3、关于上诉人要求对被上诉人提供的账本进行鉴定，是否准许。被上诉人吴蝶飞据以主张权利的25张欠条，载明欠款数额为417618元，上诉人主张已付清欠款，并提供通过银行付款454100元的证据。对于为什么会出现长付款项，上诉人称有预付款的情况，但在原审中，上诉人从未提及双方的业务往来中有预付款的情况；原审中，上诉人认可付过现金，但在二审庭审中，上诉人称按照上诉人本人的陈述不存在付现金的情况；上诉人主张双方的交易习惯都是年度矿山停业以后结账，付清款后撤回所有的欠条，但未提供相关证据证明。被上诉人主张的交易习惯，在原审中提供了二份调查笔录，并经庭审质证。综合本案中双方的证据及庭审查明的事实，本院认定被上诉人所提供证据真实、有效，能够证实上诉人欠款的事实。上诉人主张原审委托代理人并未与二上诉人办理委托手续，全权代理不成立。对此本院认为，上诉人此主张涉及上诉人与原审代理人的有关代理的法律关系，与本案不是同一法律关系，原审中上诉人的代理人向原审法院提交了授权委托书和法律服务所公函，原审法院审理程序并未违反法律规定。在原审中，上诉人对被上诉人提供的账本并未提出鉴定申请，二审中上诉人提出鉴定申请，未向本院说明正当理由，且根据被上诉人提供的欠条已能够证实上诉人欠款的事实，故对于上诉人的申请本院不予支持。另外，二审中上诉人提交2012年度汇款单据5张，用以证明2012年的款已经付清了，不存在还欠137900元的事实。对此本院认为，上诉人提交的这5张单据，不足以证实双方2012年的款项已全部付清，也不能证实上诉人于2013年2月8日向被上诉人汇款10万元是向被上诉人出借的款项。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7678元，由上诉人初振美、臧发义负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘光锐二〇一五年五月十八日书记员 王 琪