广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初8634号原告：广州桐新机电有限公司，住所地广州市白云区广园中路****。法定代表人：介飞虎。委托诉讼代理人：丘俊平，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佩琼，广东国匠律师事务所实习人员。被告：广州金湖住宅发展有限公司，住所地，住所地广州市白云区沙河沙太公路6公里处右侧金湖楼iv>法定代表人：黄少媚。委托诉讼代理人：朱斌雄，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗颖，广东广悦律师事务所律师。原告广州桐新机电有限公司（以下简称桐新公司）与被告广州金湖住宅发展有限公司（以下简称金湖公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年7月11日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桐新公司的委托诉讼代理人丘俊平、何佩琼，被告金湖公司的委托诉讼代理人朱斌雄、刘诗颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桐新公司诉称：一、中达建设集团股份有限公司广州分公司（以下称“中达集团广州分公司”）拖欠原告货款的事实。原告（乙方）与中达集团广州分公司（甲方）于2014年5月29日签订《销售合同》（以下称“合同”），合同第一条约定甲方向乙方采购J型一体化泵站一台，总价256000元（不含税）。合同第二条付款方式约定合同签订后甲方预付货款30%，货到工地甲方验收合格后支付至货款的80%，最晚不超过10天，货物安装调试完毕甲方验收合格后支付货款15%，最晚不超过验收合格30天，5%为期两年的无息质保金。合同签订后，中达集团（广州公司）于2013年3月30日向原告支付货款76800元，原告按合同约定于2015年4月7日将产品交付至甲方指定的新世纪金湖花园处，后中达集团（广州公司）于2016年5月1日支付货款30000元，再未支付剩余欠款。2018年5月31日，原告向中达集团（广州公司）发送了催款函和对账单，经双方对账单确认，中迖集团（广州公司）认可于2015年3月30日和2016年5月1日分别向原告支付货款76800元、30000元，合计已支付货款106800元，未支付货款合计149200元。二、中达集团（广州公司）债务应由中达集团承担。依公司法第十四条之规定，中达集团（广州公司）的债务应由中达集团承担。三、中达集团和中达集团（广州分公司）丧失债务清偿能力的事实。据中国执行公开网（××/）公开信息显示，2015年至2018年6月，中达集团和中达集团（广州分公司）已因诸多诉讼案件被法院列为“被执行人”，更有甚者，其因部分案件未履行判决义务被列为“失信被执行人”，此足以证明其债务清偿能力不足，如原告不及时行使代位求偿权，原告的合法利益将受到极大的损害。综上，请求法院判决：1、被告向原告履行代为清偿义务即向原告支付人民币149200元；2、被告承担本案的诉讼费用。被告金湖公司辩称：一、中达集团的其他债权人已向法院申请冻结并扣留中达集团的银行存款，并向被告发出协助执行通知书，即便原告确系中达集团的债权人，亦应向相关法院申请参与分配，而不应直接向被告提起债权人代位权纠纷诉讼。二、虽然中达集团承建的金湖花园第四期总承包工程已经竣工，但根据被告与中达集团签订的“金湖花园第四期总承包工程”合同文件的约定，被告有权保留中达集团的保修金，因中达集团一直未达到支付保修金的条件，故被告已无需向其支付保修金的余下部份。具体为：根据被告与中达集团签订的“金湖花园第四期总承包合同”第30条．证书及付款中第(4)小点约定，因本合同条件第(3)节而保留的保修金，须依下列规则处理：(a)建设单位对保留的保修金的权益，只纯为承包人的信托人（但无投资责任）；而承包人的权益除建设单位按本合同条件有权扣除款项外，建设单位须按本合同条件规定发放该保修金……(c)实际竣工期满后二十四月且承包人提供质量保修责任承诺书后，建设单位须支付保修金余下部分……被告已向中达集团发出扣减指令，表明其有权扣除保留的部份保修金，且在该工程竣工期满后二十四个月内，中达集团也并未向被告出具质量保修责任承诺书，因此，被告无需向中达集团支付保修金的余下部分。三、中达集团实际并未完全履行其保修工作，导致被告需另行聘请第三方代为进行工程维修，造成被告支付代维修费用的经济损失5191724.81元，而双方于2014年11月5日进行结算的工程财务结算书显示的未支付数额为人民币4596049.12元，随后被告又向中达集团支付部分保修款项共计人民币1076644.34元，剩余款项并不足以抵扣被告代为支付的维修费用。因此，被告就该项工程已无需再向中达集团支付任何款项，原告桐新公司更无权基于此向被告行使代位求偿权。请法院依法驳回原告的所有诉讼请求。经审理查明：2014年5月29日，原告（乙方）和案外人中达集团广州分公司（甲方）签订《销售合同》，合同第一条约定甲方向乙方采购J型一体化泵站一台，总价256000元（不含税）。合同第二条付款方式约定合同签订后甲方预付货款30%，货到工地甲方验收合格后支付至货款的80%，最晚不超过10天，货物安装调试完毕甲方验收合格后支付货款15%，最晚不超过验收合格30天，5%为期两年的无息质保金。合同签订后，原告于2015年4月7日将涉案产品交付至中达集团广州分公司指定地点签收。2018年5月31日，原告向中达集团（广州公司）发送了《催款函》和《对账单》，双方经对账确认共同签订《对账单》，对账单载明：双方确认原告在2015年4月7日供货完毕，截止到2018年5月31日与原告对账如下：2015年3月30日和2016年5月1日，中达集团广州分公司分别向原告支付货款76800元、30000元，合计已支付货款106800元，合同金额256000元，未支付货款合计149200元。无证据证明中达集团广州分公司已向原告支付该货款149200元。原告提供的从中国执行公开网（××/）公开信息，拟证明中达集团和中达集团（广州分公司）清偿能力不足。根据该信息显示，2015年至2018年6月，中达集团和中达集团（广州分公司）已因诸多诉讼案件被法院列为“被执行人”、“失信被执行人”。被告对该证据真实性无异议，但表示无法确认执行案件信息。原告提供工程催款函、发文登记表（均为复印件），拟证明中达集团已向被告催促过支付过工程质保金。其中2018年3月16日的工程催款函显示中达集团请求被告工程保修金3529166.01元、118195.88元、34776.8元，合计3682138.69元。被告对上述证据不予认可。另查明：被告与中达集团签订《金湖花园第四期总承包工程协议书》，约定中达集团承包被告的金湖花园第四期总承包工程。协议书第30证书及付款第（4）条约定：因本合同条件第（3）节而保留的保修金，须依下列规则处理：（a）建设单位对保留的保修金的权益，只纯为承包人的信托人（但无投资责任）；而承包人的权益除建设单位按本合同条件有权扣除款项外，建设单位须按本合同条件规定发放该保修金。(b)在发出实际竣工证书后，建设单位须支付承包人保修金的一半；承包人在付款证书发出后，有权在本合同条件附录所列的付款宽限期内从建设单位取得证书说明的款项。(c)实际竣工期满后二十四月且承包人提供质量保修责任承诺书后，建设单位须支付保修金余下部份；承包人在付款证书发出后，有权在本合同条件附录所列的付款宽限期内从建设单位取得证书说明的款项。第（6）条约定：在本合同条件附录所列的在本合同条件附录所列的保修期后、或按合同条件第15条保修责任完成后、或收到本条第(5)节(b)段要求的资料后（以较后时间为准）3个月内，建设单位须发出“最后证书”证明：(a)已支付的款项，和(b)按本合同调整后的合同总价。上述两个数目如有差额，须在最后证书内相应地列明是建设单位欠承包人的，还是承包人欠建设单位的。除非按本合同有其它的扣除，否则按此差额承包人可在“最后证书”发出后第14天收取款项，或建设单位可在“最后证书”发出后第14天收取款项等等。2012年11月15日，被告向中达集团发出《竣工证书》，内容为确认金湖花园第四期1-8栋总承包工程在2008年8月25日开工，于2012年11月15日完工并通过验收合格，保修期有2012年11月16日开始，至2015年11月15日止。2014年11月24日，被告与中达集团签订《金湖花园第四期总承包工程结算书总结》，双方确认结算合同价款115990449.12元，承包人同意本合同结算合同价款为人民币115990449.12元，并确认再没有其他任何额外索偿要求。2016年1月9日，被告向中达集团作出《金湖花园第四期总承包工程保修完成证书》，内容为由中达集团承建的金湖花园第四期总承包工程，确认中达集团已于2016年1月8日完成合同条件所规定的保修工作，特此记录，同时附注：此合同含扣减指令，指令编号如下附件所示。但在本案庭审中，原告表示未见过附注的附件，被告表示有附件但目前已无法提供。庭审中，原告、被告确认金湖公司预留了中达集团质保金4596049.12元。但被告陈述之后已付质保金200多万元，目前剩余230多万质保金未付，原因是：1、质保金尚未达到双方合同约定的付款条件；2、金湖公司收到多份法院协助执行通知书，要求金湖公司暂停向中达集团广州分公司付款、将工程款支付至法院专用账户，对此，金湖公司已暂停付款，但由于金湖公司与中达集团广州分公司未作最终结算，故金湖公司不同意将工程款支付至法院专用账户。其他意见与答辩意见一致。被告为证明其答辩意见成立，向本院提供以下证据证明：(2016)粤0114执4527号之一执行裁定书及协助执行通知书、(2017)粤0114民初9205号民事裁定书、(2016)粤0114执保1614号协助执行通知书及(2017)粤0114民初9205号民事裁定书、金湖花园第四期总承包工程合同、金湖花园第四期总承包工程（中达公司）合同扣减明细（被告自行制作的打印件）、涉案工程维修项目指令、项目指令签收表、维修工程合同21份。其中，(2016)粤0114执4527号之一协助执行通知书是广州市花都区人民法院于2017年1月4日向被告作出，要求被告协助执行将金湖公司应支付给被执行人中达集团广州分公司、中达集团的工程款（不超过200万元）划入广州市花都区人民法院账户。(2017)粤0114执保1614号协助执行通知书是由广州市花都区人民法院于2018年2月8日向被告作出，要求被告协助执行：金湖公司在收到本通知书之日起暂停支付工程款11864699.48元为限给中达集团广州分公司、中达集团（暂停支付期限：自2018年2月8日至2021年2月7日）。以上事实，有《销售合同》、企业信用信息、送货清单、催款函、对账单、竣工证书、保修完成证书、结算书、民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书、明细表、函、工程合同及当事人陈述等证明证据。本院认为，原告和中达集团广州分公司签订的《销售合同》合法有效。原告已履行交货义务，且买卖双方已签订对账单，共同确认中达集团广州分公司拖欠原告货款149200元。该款应当支付给原告。由于中达集团广州分公司不具有独立法人资格，其法律责任依法应由中达集团承担。故原告依法享有对中达集团广州分公司、中达集团的到期债权149200元，本院予以认定。本案原告、被告双方争议焦点是中达集团是否享有被告到期债权，即被告应否退还中达集团保修金4596049.12元。分析如下：被告与中达集团签订《金湖花园第四期总承包工程协议书》是双方真实意思表示，内容无违反法律法规强制性规定，合同合法有效。中达集团已完成施工义务，双方已进行工程款结算。根据双方签订的结算书总结、工程财务结算书，证明截止至2014年11月5日，被告未付中达集团款项为4596049.12元。原告主张此款为该协议书约定的保修金，被告对此无异议。确定保修金金额是多少、是否到期退回、退回金额是多少，应以《金湖花园第四期总承包工程协议书》（以下简称协议书）为依据。该协议书第30条第（4）款（a）、(c)、第（6）款约定了保修金的发放条件。本院认为，第一，按协议书第30条第（4）款(c)的约定“实际竣工期满后二十四月且承包人提供质量保修责任承诺书后，建设单位须支付保修金余下部分”。原告无举证证明中达公司已按约定向被告提供了质量保修责任承诺书，故该条款约定的条件未成就。第二，被告向中达集团发出的保修完成证书有备注“此合同含扣减指令，指令编号如下附件所示”，虽然原告、被告均未提供该附件，但据此可以证明被告出具证书时已明确存在扣减指令，此与被告认为双方仍需就有关维修费用进行对账结算的意见相互印证。第三，被告主张中达集团仍需承担有关维修费用且应以剩余保修金冲抵，已提供维修项目指令、签收表、维修工程合同等证据。该证据显示被告与中达集团之间对于维修费用承担、保修金退还等问题存在争议。而施工工程合同比较复杂，双方是否已全部结算完毕、已退还保修金是多少、尚余多少保修金等，均属待定事实。而根据原告提供的现有证据，尚不能确认上述事实。综上，原告主张的中达集团享有被告的到期债权数额不能得到合法确认，缺乏合同法规定的行使债权人代位权诉讼的基本条件。另，根据原告提供的中国执行公开网的公示信息，仅证明中达集团广州分公司是有履行能而拒不履行生效法律文书确定义务、中达集团无履行生效法律文书确定义务，但不足以证明该两公司目前不具备对原告的清偿能力。原告可依据《销售合同》向中达集团广州分公司及时主张权利，保障原告的合法权益。原告要求被告直接支付149200元的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告广州桐新机电有限公司的诉讼请求。本案受理费3284元，由原告广州桐新机电有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  杨月琴人民陪审员  刘爱群人民陪审员  苏穗真二〇一八年九月二十七日书 记 员  黄静雯