广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）南市刑一终字第102号原广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人樊汶鑫（曾用名樊卿卿），无业。因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于2011年4月12日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年12月24日止。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。上诉人（原审被告人）李羽，无业。因犯盗窃罪于2011年9月7日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月21日被抓获，次日被南宁市公安局南湖分局取保候审，2014年7月28日由南宁市青秀区人民法院重新办理取保候审。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人樊汶鑫、李羽犯故意伤害罪一案，于二〇一五年一月二十一日作出（2014）青刑初字第562号刑事判决。原审被告人樊汶鑫、李羽不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务，上诉人樊汶鑫、李羽，被害人陈某的父亲陈风水及诉讼代理人齐磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年10月14日3时许，被告人李羽在南宁市青秀区民族大道永凯大厦“东方魅力KTV”贵宾18号包厢与被害人陈某等人喝酒。陈某想摸李羽身体，李羽拒绝后，双方发生口角，李羽被陈某打了几巴掌。李羽回到住处将其被打的事情告知其男友即被告人樊汶鑫。樊汶鑫得知情况即携带一把银白色水果刀，与李羽去到“东方魅力KTV”找陈某等人理论。后来，在永凯大厦马路边，李羽指认陈某就是殴打其本人的人，双方再次发生争执，继而打斗。在打斗过程中，樊汶鑫拿出事先准备好的水果刀捅向陈某腹部，并随意挥舞刀具，导致在场的陈志波、曾某甲也被刀划伤。经医生诊断，陈某左侧胸部刀伤、左胸部开放性损伤、心脏刀刺伤、左肺刀刺穿透伤；进行性血胸；心包填塞；失血性休克。手术后，陈某神志一直昏迷。经评估，陈某损伤程度为重伤。另查明，被告人樊汶鑫曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2011年4月12日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年12月24日止。被告人李羽曾因犯盗窃罪，于2011年9月7日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1、受案登记表，证实案件的来源。2、户籍证明，证实被告人樊汶鑫、李羽的身份情况，案发时均已达到完全刑事责任年龄。3、抓获经过，证实2013年10月21日晚22时，公安民警在南宁市青秀区园湖路亿豪旅社401房抓获被告人樊汶鑫、李羽。4、扣押物品清单，证实公安机关已扣押被告人樊汶鑫的银白色水果刀一把、白色黑点长袖衬衫一件、短袖T恤1件、黑色长裤一条、土黄色皮鞋一双。5、（2011）金刑初字第34号刑事判决书，证实被告人樊汶鑫曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2011年4月12日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年12月24日止。6、（2011）金刑初字第118号刑事判决书，证实被告人李羽曾因犯盗窃罪，于2011年9月7日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。（三）证人证言1、证人曾某甲证言，证实2013年10月13日晚上9时许，其与几个老乡在南宁市青秀区民族大道永凯大厦“东方魅力KTV”贵宾18号包厢唱歌喝酒并请了几个“小姐”陪同。次日凌晨1时后，其看见陈某与其中一位身穿黄色上衣“小姐”吵架，其劝说那名女子离开包厢。凌晨3时后，其在大厦外面看见那名女子在停车场转悠，还有一名身穿白色外套戴鸭舌帽的男子。那名男子询问其如何处理事情。不久，陈某他们也来到，女子指着陈某说：“就是这个人打我的。”男子从后腰处拿东西，其见状就上前抱住他，被他挣脱。那名男子拿出用黑色塑料袋包裹一把尖刀捅向陈某一刀。其几个人上前阻拦，那名男子拿着刀边挥舞边跑，那名女子也跟着他逃跑。其发现陈某胸口流血不止，大家送他到医院治疗，他一直处于昏迷状态。其本人也被刀刺中右手臂和左胸，陈志波被刺中左背一刀也到医院治疗。2、证人曾某乙证言，证实2013年10月14日凌晨，其与曾某甲、陈志波、陈某等人在南宁市青秀区民族大道永凯大厦“东方魅力KTV”贵宾18号包厢唱歌。每个人都有一个“小姐”陪同。期间，陈某想摸其中一个“小姐”，那位“小姐”不给他摸还说“摸一摸，300多”，陈某从口袋掏钱出来，但“小姐”又不给他摸，结果他们两人吵架。陈某就打了“小姐”几巴掌，那位“小姐”被打之后离开包厢。凌晨3时左右，其离开KTV，在不远处见到曾某甲、陈某，还看见那位“小姐”和一个戴鸭舌帽的男子。“小姐”指着陈某告诉那位男子说：“就是他打我的。”陈某说：“是我打的怎么样，谁叫你说话不算数。”那男子也跟陈某讲话，然后，其看见那名男子从背后拿出一个黑色塑料袋包裹的东西，曾某甲见状上前抱住男子，但没有抱住，结果是曾某甲、陈志波、陈某与那名男子纠缠打起来。几分钟时间，其听见有人说陈某流血了。后来，其看见陈某捂住腹部的地方流很多血，曾某甲、陈志波的手臂也受伤。3、证人周某证言，证实2013年10月13日晚上9时许，其几个老乡到南宁市青秀区民族大道永凯大厦“东方魅力KTV”贵宾18号包厢唱歌喝酒。凌晨1时后，其叫服务员来结账看见陈某与一名陪酒“小姐”争吵，陈某摔一叠钱在茶几上。其了解得知陪酒“小姐”可能侮辱了陈某没钱支付小费，陈某就打了她几巴掌。其劝走那名女子。凌晨2时30分许，一个戴鸭舌帽的男子走进包厢看一下就离开。凌晨3时20分左右，曾某甲在走廊看见那名女子就跟她到楼下讲话。其担心曾某甲出事便叫老乡赶到一楼大厅，看见陪酒的女子旁边站着那个戴鸭舌帽的男子。女子提出她被打了两巴掌要求赔偿她的损失。陈某来到后听见后就对着她说：“我就是打你了，怎么样？”女子指着陈某说：“就是他打我的。”戴鸭舌帽的男子从身后拿出一个黑色塑料袋，曾某甲见状立即上前抱住他，但他挣脱后从黑色塑料袋里拿出一把匕首，冲向陈某就砍，还砍伤其几个人。之后，戴鸭舌帽的男子和那名女子逃跑。事后，其看见陈某左胸位置流很多血，陈志波背部也被砍伤，曾某甲手上也有很多血。（四）被告人供述1、被告人樊汶鑫供述，证实2013年10月13日晚上9时左右，其女朋友李羽到南宁市民族大道万象城斜对面的永凯大厦“东方魅力”娱乐会所与朋友娱乐。次日凌晨1时许，李羽回到住处，其看见她的脸上和手上有伤痕，得知她在“东方魅力”娱乐会所被人殴打几巴掌，其非常气愤拉着李羽去找他们理论。其带上一把水果刀，在出租车上看见一个黑色塑料袋就拿来包裹水果刀。到了会所，其让李羽去包厢看那些人是否还在那里，其把水果刀藏在停车场旁边草丛里。李羽打电话告诉他，那个人还在包厢。其来到贵18包厢看见很多人就退出来。其在停车场等候一段时间，李羽也到了路边，一个自称老板的男子跟她说话。其走过去跟他讲理，他不同意其去找那个男子道歉。十几分钟后，来了三四个男子站在那名男子身边，其走到草丛中拿起那把水果刀别在后腰部。其继续跟那名自称老板的男子讲话。戴眼镜男子和戴绿色鸭舌帽的男子向其质问，戴帽子的男子还打了李羽头部一下，其就上前想踢开他，他躲开后，自称老板的男人抱住其腰部，他们几个人冲上来。其挣脱后从后腰部拿出水果刀边后退边挥舞，戴眼镜的男子冲上来，其手拿着刀去捅他肚子。至少有二、三个人被其拿刀刺中，自称老板的人手臂流血。之后，其与李羽逃跑回住处。另证实案发当晚，其本人外穿一件白色长袖衬衫，里面有一件蓝色短袖T恤，身穿一条黑色长裤、脚上穿一双土黄色皮鞋，头戴一顶白色鸭舌帽。2、被告人李羽供述，证实2013年10月13日晚上10时许，其到南宁市青秀区民族大道永凯大厦“东方魅力KTV”贵宾18号包厢推销酒水和客人喝酒。次日凌晨2时左右，包厢里的一个戴眼镜的男客人想摸其身体，其不愿意还说“摸一摸，300多。”他听后就拿出二、三百元放在桌面上并叫其脱衣服，其不同意被他打了几个耳光。之后，其被营销员拉出包厢外。其回到住处，男朋友樊汶鑫得知情况就与其去“东方魅力KTV”贵宾18号包厢找那位客人理论。其在包厢门口被人拦住，之后，樊汶鑫从包厢出来与一个身穿绿色衣服的男子说话。不久，包厢里面的几个男子走出来，其中殴打其本人的戴眼镜的男子叫喊，其回话被打几巴掌怎么算。一个戴深棕色鸭舌帽的男人用手打其一巴掌，对方四五个人冲上来，身穿绿色衣服男子抱住樊汶鑫，其他人也打樊汶鑫。樊汶鑫拿出一把银白色水果刀挥舞。其看见戴眼镜男子肚子流血。樊汶鑫挥刀几下就逃跑，其也跟着逃跑。另证实樊汶鑫当晚头戴一顶白色鸭舌帽、外穿白色长袖衬衣、内有一件蓝色短袖T恤、穿一条休闲长裤、一双土黄色皮鞋。（六）鉴定意见伤情评估报告，证实被害人陈某被人用刀刺中左侧胸部，刀腔3厘米，刀口可见大量血样性鲜红液体涌出，同时伴发呼吸急促、大汗淋漓、全身苍白。手术后诊断：左侧胸部刀伤、左胸部开放性损伤、心脏刀刺伤、左肺刀刺穿透伤；进行性血胸；心包填塞；失血性休克。手术后，陈某神志一直昏迷。经评估，陈某的伤情已构成重伤。（七）勘验、检查、辨认笔录1、现场辨认笔录及照片，证实案发地点位于南宁市青秀区民族大道永凯大厦马路边。2、辨认笔录，证实被告人樊汶鑫辨认，其本人于案发当晚身穿的白色长袖衬衣、蓝色短袖T恤、休闲长裤、土黄色皮鞋以及作案工具一把银白色水果刀。原审法院认为，被告人樊汶鑫故意持刀伤人，致一人重伤、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人李羽指认被害人，让被告人樊汶鑫实施不法伤害行为，李羽的行为构成故意伤害罪的共犯。在共同犯罪中，被告人樊汶鑫持刀伤人，其行为起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人李羽指认被害人，明知樊汶鑫持刀与被害人打斗不予制止，其行为起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人樊汶鑫曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后未满五年再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人李羽曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间内再犯故意伤害罪，依法应当撤销缓刑，对其数罪并罚。根据被告人樊汶鑫、李羽的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人樊汶鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；二、撤销广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2011）金刑初字第118号刑事判决对被告人李羽宣告执行缓刑的部分。被告人李羽原犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；现犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、公安机关已扣押的被告人樊汶鑫的作案工具银白色水果刀一把，依法予以没收。上诉人（原审被告人）樊汶鑫上诉称：1、证人曾某甲、曾某乙、周某与被害人陈某是朋友关系，不宜做为本案的证人，所作的证言不属实；2、被害人陈某先动手，其才随意挥舞水果刀致被害人受重伤，一审判决对其量刑过重。上诉人（原审被告人）李羽上诉称：1、其不知道樊汶鑫身上藏有刀具，双方发生冲突时，其也没有加入正面冲突，其与樊汶鑫不构成共同故意伤害的主观要件，其行为不构成犯罪；2、本案的起因系被害人出言不逊，对其提出无理要求，并动手打其，樊汶鑫带水果刀携其返回包厢是要求被害人对其道歉，是被害人先动手推搡，被害人的朋友不分是非一拥而上，樊汶鑫才持水果刀将被害人刺成重伤。被害人对本案的发生有过错；3、原审法院认定事实不清，证据不足，证人均是被害人陈某的朋友，所作的证言不客观。请求改判其无罪。南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回樊汶鑫、李羽的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观。在二审期间，上诉人（原审被告人）樊汶鑫、李羽无新的证据向法庭提交，故对上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人樊汶鑫、李羽故意伤害他人身体，致人重伤，二人的行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人樊汶鑫持刀伤人，其行为起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人李羽指认被害人，明知樊汶鑫持刀寻找被害人，可能引发打斗而不予制止，其行为起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人樊汶鑫曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。上诉人李羽因犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。对于上诉人樊汶鑫、李羽提出“证人曾某甲、曾某乙、周某与被害人陈某是朋友关系，不能做为本案的证人，所作的证言不客观、不属实”的上诉意见，经查，曾某甲、曾某乙、周某均为本案的现场目击证人，根据法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，三名证人的证言能够相互印证，客观反映案件的事实，对二上诉人提出的该项意见，本院不予采纳。对于上诉人李羽提出“其不知道樊汶鑫身上藏有刀具，双方发生冲突时，其也没有加入正面冲突，其与樊汶鑫不构成共同故意伤害的主观要件，其行为不构成犯罪”的上诉意见，经查，根据其供述，案发当晚其明知樊汶鑫持刀寻找被害人而未予制止，在双方发生争执过程中，看见樊汶鑫拿刀与陈某打斗，放任樊汶鑫伤害他人的结果发生，其行为已构成故意伤害罪的共犯。故对李羽提出的该项意见，本院不予采纳。对于上诉人李羽提出“被害人对本案的发生有过错”的上诉意见，经查，一审判决对此已作详细阐述，该阐述有理，本院对此不再重复评判。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于南宁市人民检察院提出驳回樊汶鑫、李羽的上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长傅朝霞审判员何莉代理审判员刘娥二〇一五年五月二十六日书记员王逸尘