广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0502民初3334号 原告（反诉被告）:北海市逢时实业开发有限公司。住所：北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯锦忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园律师事务所北海分所律师。 委托诉讼代理人：李昌林，京园律师事务所北海分所实习人员。 被告（反诉原告）：北海市海城区银山装饰材料经营部。经营场所：北海市北海大道鑫丰丽景9栋8号。 经营者：庞乾东,男，1962年5月6日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：温烜华，广西现城律师事务所律师。 委托诉讼代理人:冯贤光，广西现城律师事务所律师。 原告（反诉被告）北海市逢时实业开发有限公司（以下简称“逢时公司”）诉被告（反诉原告）北海市海城区银山装饰材料经营部（以下简称“银山经营部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，依法转为普通程序，组成由审判员廖慧翔担任审判长,与人民陪审员李立、杜有燕参加的合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）逢时公司的委托诉讼代理人刘贵达、李昌林、被告（反诉原告）银山经营部的经营者庞乾东及委托诉讼代理人冯贤光、温烜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）逢时公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告对其承包的属于原告名下的位于北海市外墙涂料工程进行返工或承担约30万元的修复费用；二、被告承担本案的诉讼费用。后原告于庭审结束前将其第一项诉讼请求更正为：请求法院判令被告对其承包的属于原告名下的位于北海市外墙涂料工程进行返工。事实与理由：2015年9月9日，原、被告签订《商城花园2#楼外墙涂料工程施工合同书》，约定由被告对原告名下位于商城花园2#楼外墙涂料工程进行施工，外墙壁涂料工程造价为人民币30元/平方米，包工包料，被告负责提供腻子、涂料等材料合格证、检测报告，工期三个月，如不按规定时间内交工，原告有权对被告进行处罚；工程质量要求按现行有关的施工规范和验收标准必须达到优良以上；工程的质保期为1.5年，在此期间因材料、工艺原因产生的脱落、空鼓、粉化、不变色等质量问题由被告承担责任，被告应无条件返工维修达到合格等内容。合同签订后，被告未按《合同》约定的期限完成施工，工程质量存在问题。逢时商城花园项目部多次书面及电话通知被告进行整改，但被告均置之不理。2017年8月16日，被告向原告发来的律师函，要求原告支付工程余款给被告。但经原告项目部检查后，认为涉案工程质量不合格，故双方并未对涉案工程进行验收，亦未结算，被告要求原告支付工程款没有依据。原告认为，原、被告双方存在合同关系，被告未依约履行合同义务，影响到原告整体工程验收，构成违约，被告需承担相应民事责任，故原告提起本案诉讼。 被告（反诉原告）银山经营部辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，理由如下：原告按合同约定于2017年2月18日完成了所有外墙涂料工程，且符合验收条件，经自检合格后，被告于2017年2月20日以书面形式通知了原告进行验收，现涉案商城花园2#楼已投入使用，依照合同约定，原告应向被告支付工程款75万元，原告已支付21万元，尚欠54万元未付；被告施工过程中所使用的涂料质量都是符合国家标准，且符合合同要求，所使用的涂料的质量都有国家的检验被告予以保证，且涉案房屋已投入使用超过一年半，已经超过涂料质量保证期；被告在施工过程中，严格按照合同的约定进行施工，工程质量也达到了合同的要求，被告认为工程存在的所谓问题是由于原告的原始工程质量造成的。 被告（反诉原告）银山经营部同时向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付拖欠工程款人民币54万元整；二、反诉被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年9月9日，反诉原告北海市海城区银山装饰材料经营部与反诉被告北海市逢时实业开发有限公司签订了一份《商城花园2#楼外墙涂料工程施工合同书》，合同约定反诉被告逢时公司应在反诉原告银山经营部完成商城花园2#楼外墙涂料工程后以实际施工面积进行结算。反诉原告银山经营部于2017年2月18日完成了所有外墙涂料工程并全部完工，工程总面积为25000平方米，符合验收条件，经自检合格后，依照合同条第九条，反诉原告于2017年2月20日以书面形式通知了反诉被告进行验收。现商城花园2#楼已投入使用，依照合同第四条约定，反诉被告应付工程款为750000元。反诉被告已支付工程款210000给反诉原告，尚欠540000元工程款未支付，经反诉原告多次催告，反诉被告至今未履行付款义务，故反诉原告特向法院提起本案诉讼。 原告（反诉被告）逢时公司辩称，反诉被告不同意反诉原告的反诉请求，本案反诉原、被告签订的涉案施工合同属于无效合同，应按无效合同处理；在涉案工程未经验收合格的情况下，反诉原告请求反诉被告支付工程款没有依据，本案工程款没有进行结算，反诉原告所主张的工程量及工程款是反诉原告单方面的主张，未经双方结算确认，综上反诉原告的诉请没有法律依据，应予以驳回。 原告（反诉被告）逢时公司就本诉及反诉在举证期限内向本院提交的证据有：1、施工合同书，证明原、被告之间存在合同关系的事实；2、整改通知、通知函，证明原告要求被告对不合格工程进行修复进行了告知的情况；3、图片，证明被告对承包工程部分存在质量问题的情况；当庭提交：4、邮递单，证明原告通过快件的方式送达通知函的事实；5、邮件全程跟踪查询结果，证明邮寄通知函的邮件邮件被退回的事实；6、通知函，证明被告已领取通知函，但拒签的事实。 被告（反诉原告）银山经营部就本诉及反诉在举证期限向本院提交的证据有：1、营业执照，证明被告（反诉原告）的诉讼主体资格；2、身份证，证明被告（反诉原告）的经营者是庞乾东；3、商城花园2#楼外墙涂料工程施工合同书，证明原被告双方在2015年9月9日签订工程合同的事实；4、工程联系单，证明原告在2017年2月15日拆除影响被告（反诉原告）施工的电梯部位后，被告（反诉原告）于2017年2月18日已全部完工，并按照合同于2017年2月20日向原告提出验收的事实；5、外墙腻子检验被告，证明被告（反诉原告）依据合同所用的腻子是合格的事实；6、美国苹果漆客户订单，证明被告（反诉原告）依据合同要求向有关公司订购原告所需的外墙漆；7、外墙专用封闭抗咸底漆检验被告，证明被告（反诉原告）依据合同所用的外墙专用封闭抗咸底漆是合格的事实；8、晴雨耐候环保外墙漆检验报告，证明被告（反诉原告）依据合同所用的晴雨耐候环保外墙漆是合格的事实；9、律师函、EMS单及原告的回复，证明被告（反诉原告）催款的事实及原告收到被告（反诉原告）催款函的事实；10、照片，证明被告（反诉原告）延误工程是原告造成的。 经开庭审理质证，被告（反诉原告）银山经营部对原告（反诉被告）逢时公司提交的证据的质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2中的整改通知的第一份、第二份三性无异议，被告收到该通知后已经全部整改完毕，对第三份通知函三性有异议，该通知没有被告负责人的签名或被告的盖章；对证据3三性有异议；对原告当庭提交的通知函的三性有异议，该通知函上所手写的内容无法证实庞乾东已经领取该通知函，原告提交的邮单及邮件全程跟踪查询结果恰好证实我方没有收到原告发出的通知函。 原告(反诉被告)逢时公司对被告（反诉原告）银山经营部所提交的证据的质证意见如下：对证据1三性无异议，也恰好证实被告没有施工资质；对于证据2-3三性无异议；对证据4真实性无异议，对完工时间及向原告提出验收的事实无异议，对被告主张的拆除电梯的时间不认可；对证据5真实性无异议，但不认可被告的证明目的，无法证实涉案工程是否是用了该材料； 对证据6、7、8质证意见同上；对证据9真实性无异议，但对里面提及的工程面积及工程款的数额有异议，确实存在催款的事实；对证据10真实性无异议，但不认可证明目的。 经原告（反诉被告）逢时公司申请，本院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心对被告（反诉原告）银山经营部所施工的位于北海市外墙涂料工程的工程质量进行司法鉴定，桂林市正诚司法鉴定中心于2018年3月25日作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第40号《司法鉴定意见书》。 原告（反诉被告）逢时公司对该《司法鉴定意见书》的质证意见为对该鉴定意见结论第一点三性无异议，但对鉴定结论第二点有异议，我方认为抹灰基层开裂是涂料饰层开裂的次要原因，不是主要原因。 被告（反诉原告）银山经营部对该《司法鉴定意见书》的质证意见：对鉴定结论中第一点有异议；对鉴定结论第二点无异议；双方签订的施工合同约定了被告所选定的涂料质量及品牌，我方已经按照合同的约定提供了涂料的品牌及质量证明书，由于涉案工程是小工程，所以合同中没有约定工程设计方案，鉴定意见书认定我方施工的材料没有经过检验与事实不符，我方使用的涂料在施工前已经过原告的确认并经过检验合格；我方已经做了样板并且经过了原告的检验通过，所以被告才能进场施工，鉴定机构认定被告没有做样板不符合事实；关于涂料的颜色不一致及掉粉问题，涂料颜色不一致是由于在被告未完工时，原告进行其他施工导致水泥溅到被告施工的墙面，经原告要求被告重新施工导致的，而掉粉是由于涉案工程已经超过保质期，属于正常范围。 结合当事人的举证和质证，本院认证如下：对双方均无异议的证据，本院予以确认；对以上有异议的证据，因对方未能提交相反证据予以否定，且与本案存在一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 2015年9月9日，原告逢时公司（甲方）与被告银山经营部（乙方）签订了《商城花园2#楼外墙涂料工程施工合同书》，约定：工程名称：商城花园2#楼；产品名称与施工工艺：外用专用腻子（广西平果县—铝都品牌外墙专用腻子，或者南宁名匠腻子粉）施工二道，美国苹果牌防潮抗碱封闭底漆一道，美国苹果牌高级环保专业外墙外墙面漆辊涂二道（注：颜色按甲方确认执行）；工程造价：经商定外墙涂料工程造价为人民币30元/平方米，此价为包工包料价，乙方负责提供腻子、涂料等材料合格证、检测报告；工程付款及结算方式：合同签订后，乙方负责垫资进行施工直至该工程完结，当工程完结后，该工程总造价以最后实际施工面积进行结算核定为准；按照实际结算的工程款，甲方以该项目的套房抵清乙方的部分工程款，该套房面积约90平方米，价格为4300元/平方米，抵够房款后，若还有剩余工程款未结，乙方需要留百分之十作为工程质保金直至工程完成竣工验收，工程竣工验收完毕，七个工作日内甲方将按现价无息结算余下工程款；工程期限：乙方按甲方要求进场施工，但必须保证整个工程的施工在三个月内完成涂料工程，不能影响后续施工。如不按规定时间内交工，甲方有权对乙方进行处罚；乙方必须按指定的材料规格与技术要求进行施工，进入现场的材料技术性能指标应符合现行指定的IS09001-2001合格品的要求（即为美国苹果牌外墙涂料），并按时按质完成工程，质量要求按现行有关的施工规范和验收标准必须达到优良以上；工程保质期1.5年，在此期间因材料、工艺原因产生的脱落、空鼓、粉化、不变色等质量问题由乙方承担责任，乙方应无条件返工维修达到合格；工程保修期1.5年，工程质量保证金按工程总造价5%计，保修结束无工程质量问题甲方按质量保证金全额退还乙方；乙方在工程竣工前两日，经自检合格后，将竣工验收日期以书面形式通知甲方，通知甲方，甲方应在5个工作日内，组织人员进行验收；施工前的墙面应由乙方负责细致检查，由土建施工队负责整改，确保基面合格；乙方保证所使用的腻子，以及涂料的底漆和面漆都符合国家监督局的施工标准和规定，施工后的颜色与样板颜色一致等内容。 合同签订后，被告（反诉原告）银山营业部对商城花园2#楼进行了施工。2016年4月26日，逢时商城花园项目部向被告（反诉原告）的经营者庞乾东发送《逢时商城花园2#楼外墙涂料整改通知》，要求其于2016年5月5日前将以下问题整改完毕：1、涂料层出现龟裂现象；2、墙面腻子局部未打磨，造成墙面粗糙；3、伸缩缝星铁部分未经清理，就涂涂料，观感不合格；4、墙面涂料颜色不一致等。2016年8月15日，逢时商城花园项目部再次向庞乾东发送《逢时商城花园2#楼外墙涂料整改通知》，再次责令庞乾东于2016年8月15日前将涉案工程存在的问题整改完毕。 涉案工程于2017年2月18日完工。2017年2月20日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送《工程联系单》一份，载明：“按贵司要求我司承包的逢时商城花园二期外墙涂料施工工程，于2016年3月份整体完工，但由于贵司原因造成施工电梯部位不拆除给我部施工，影响不能完工验收，直至2017年2月15日才拆除施工电梯部位给我部施工完成，现我部施工的逢时商城花园二期工程外墙涂料已整栋完工，根据合同条款第四条，第九条的约定符合收放验收条件，望贵司尽快安排人员量方验收为盼”。原、被告未就涉案工程的工程款进行结算。原告（反诉被告）逢时公司已向被告（反诉原告）银山经营部支付了涉案工程的工程款共计210000元。 经原告（反诉被告）逢时实业公司申请，本院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心对被告（反诉原告）所施工的位于北海市，湖南路西的商城花园2#楼外墙涂料工程的工程质量进行司法鉴定，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第40号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被告所施工的位于北海市外墙涂料工程的施工质量存在缺陷（未按相关规范要求进行施工合管理，涂饰存在颜色差异、掉粉问题）；2、被告所施工的位于北海市外墙涂料的涂饰层开裂主要是由抹灰基层开裂所引起的。 现原告以被告银山经营部施工工程质量不合格由向本院提起本案诉讼，被告银山经营部同时向本院提起反诉。 本案的争议焦点：一、原、被告于2015年9月9日签订的《商城花园2#楼外墙涂料工程施工合同书》是否合法有效；二、桂林市正诚司法鉴定中心于2018年3月25日作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第40号《司法鉴定意见书》是否能作为本案的定案依据；三、原告逢时公司的本诉请求是否具有事实及法律依据；四、反诉原告银山经营部的反诉请求是否具有事实及法律依据。 关于本案的第一个争议焦点，本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告作为个体工商户不具备建筑施工企业资质，故原、被告于2015年9月9日签订的《商城花园2#楼外墙涂料工程施工合同书》应属无效合同。 关于本案的第二个争议焦点，本院认为，正诚司法鉴定中心于2018年3月25日作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第40号《司法鉴定意见书》是经原告逢时公司申请，本院组织原、被告双方对送检材料进行依法确认及质证后依法委托有相应资质的司法鉴定机构作出的，虽原告逢时公司对鉴定意见第二项，被告银山经营部对鉴定意见第一项提出了异议，但原、被告双方均未提交相应证据证实其主张，故本院不予采信。本院依法委托正诚司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》程序合法，依据正当，故本院对正诚司法鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第40号《司法鉴定意见书》予以确认。 关于本案的第三个争议焦点，经鉴定，涉案工程确实存在颜色差异，掉粉及涂饰层开裂等质量问题，虽颜色差异及掉粉问题是由于被告未按相关规范要求进行施工和管理造成，但涂饰开裂主要是由抹灰基层开裂所引起，而抹灰工程并非是由被告施工，故原、被告双方对涉案涂料工程的质量问题均负有责任，涂料工程修复完全由被告承担有违公平原则。现抹灰基面尚未修复，在抹灰基面未修复合格的情况下，无法保证涂料修复工程的质量不受影响，故原告逢时公司要求被告银山经营部对涉案工程进行返工的诉求尚不具备前提条件，本院不予支持。 关于本案的第四个争议焦点，本院认为，涉案工程尚未经反诉原、被告双方结算，工程量未经双方确认，反诉原告亦未申请对涉案工程量进行鉴定，故本院无法查明涉案工程的工程量，且在双方签订的《工程施工合同书》无效的情况下，涉案工程亦未经验收合格，反诉原告请求反诉被告支付工程款缺乏相应依据，本院不予支持。 综上所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告北海市海城区银山装饰材料经营部的诉讼请求。 本诉案件受理费5800元，鉴定费4110元，合计9910元，由原告北海市逢时实业开发有限公司负担；反诉案件受理费4600元，由反诉原告北海市海城区银山装饰材料经营部负担。 如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费10400元（其中本诉受理费5800元，反诉受理费4600元，收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院；账号：455060600018120098416；开户行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  廖  慧  翔 人民陪审员  李     立 人民陪审员  杜  有  燕 二〇一八年九月十九日 法官 助理  兼书记员林广青