济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初1624号 原告：张慧生，女，1948年出生，汉族，住济南市，现住济南市历城区闵子骞路64号。 被告：山东中医药大学附属医院，住所地山东省济南市。 法定代表人：赵升田，院长。 委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐祥龙，山东国曜律师事务所实习律师。 原告张慧生与被告山东中医药大学附属医院（以下简称省中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告张慧生、被告省中医院的委托诉讼代理人魏晶、徐祥龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张慧生向本院提出的诉讼请求：诉讼请求：请求判决被告赔偿原告医疗费96600元、误工费91769元、护理费20448.5元、营养费15000元、残疾赔偿金100000元，精神损害赔偿金100000元，鉴定费20350元，后续治疗费98000元，共计54万元。 事实与理由： 1997年，原告由于右脚拇指外翻二指脱位在省中医就诊，被诊断为拇指外翻、二指脱位，随后进行手术治疗，术后大拇指酸麻感，二指成直状不能弯曲成为死关节，脚指根处撕裂疼痛，后去医院医生开了中药，治疗办法是用中药烫洗，附加看掰、捋，每天烫2个小时，照做后我感觉无效果，脚却仍然不见半点好转，无法正常行走，一切正常活动和家务都无法进行。因此造成体弱多病，给家人带来沉重的负担和精神压力，给本人造成极大的不可弥补深心的痛苦和精神伤害。本因治痛反而至残精神极度崩溃，使自己患上了抑郁症，几次轻生未成。由于伤情得不到及时治疗大拇指不能吃力酸痛难忍二指挤压三拇指指根处撕裂疼痛，延至大腿至腰部，身体虚弱到极差，经常卧床不起，忍受着肉体加精神的双层折磨，为维护原告的合法权利，请求作出公正的判决。 省中医院辩称：一、原告的起诉已过诉讼时效。原告张慧生于1997年在答辩人处接受手术治疗，至2016年4月原告首次起诉时已有19年的时间，原告的起诉已过诉讼时效，望人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 二、答辩人的诊疗行为不存在过错，与原告的损害后果之间也无因果关系，故原告的诉讼请求依法不能得到支持。理由如下： 1、按照谁主张谁举证的原则，原告要求答辩人承担赔偿责任，就应该举证证明答辩人存在诊疗过错，并存在因果关系，但是至今为止，原告并未能提供充分的证据证明答辩人存在诊疗过错，也未能提供证据证明诊疗行为与原告损害后果之间存在因果关系。 2、原告张慧生曾申请法院委托北京明正司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）作出了京正（2017）临医鉴字第302号司法鉴定意见书，后答辩人提出了书面异议，鉴定机构又作出了异议回复。但答辩人仍认为上述鉴定意见以及异议回复并不能证明答辩人存在诊疗过错，更不能证明医疗行为与损害后果之间存在因果关系。理由如下： （1）首先，鉴定意见中多处描述答辩人诊疗行为正确得当的句子有：鉴定意见第5页，（一）1.“对被鉴定人张慧生临床诊断诊断明确，具有手术适应症，无明显手术禁忌症，手术风险告知明确，因此针对右足第二跖趾关节脱位、右拇指外翻的诊断、手术适应症、告知等，医方不存在过错”。 鉴定意见第5页，（一）2.“医方手术方式选择及手术过程无原则错误”。 （2）其次，鉴定意见中提到了“McBride术式相对于Keller术式来说操作较为复杂，并发症和失误率偏高”的意见，答辩人认为，这是不同医学从业者之间对于医学知识方面的不同理解，但是鉴定机构并没有认为答辩人选择McBride术式有何错误，反而是肯定了答辩人的手术方式选择及手术过程无原则性错误，故该部分鉴定意见也不能认为答辩人存在诊疗过错。 （3）再次，鉴定机构在鉴定意见中提到了“答辩人在行X线检查时，影像学片标识错误（右标为左）及未标志日期，存在辅助检查项目标识不规范的过错”，答辩人认为影像学片标识（右标为左）是否错误并不影响鉴定人辨别，而且该标识错误的影像学片系千佛山医院出具，并非产生于我院，因此该部分错误与否与答辩人无关；未标志日期的影像学片是术后的，也非术前拍摄的，并且根据术后的这张未标识日期的影响学片也并未发现原告异常，只能看出术后表现达到了手术效果。故综上所述，即便是答辩人存在影像学片标识错误（右标为左）及未标志日期的错误，但都不影响对原告的治疗，与原告的损害后果之间无因果关系。 （4）鉴定机构在鉴定意见中提到导致拇（趾）外翻的原因有很多，且距离至今已有20余年，最早发现原告不良后果为止已距手术时近10年，目前现有鉴定材料无法评价因果关系相关性。故根据鉴定机构这部分的意见，也无法证实答辩人的诊疗行为存在过错，更无法证实答辩人诊疗行为与原告损害后果之间是否有因果关系。 （5）对于伤残鉴定的评定标准，法院委托时按照道交标准委托错误。因为《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起实施，而北京明正司法鉴定中心受理该案的时间是2017年7月29日，答辩人认为在诉讼过程中，未结案之前，尤其是在新的鉴定标准实施后，应该按照新的鉴定标准委托鉴定。一审法院按照道交标准委托鉴定没有法律依据。 3、原告自答辩人处出院至今已有20余年的时间，且原告在出院后十多年的时间里，从未就其首次住院时诊疗行为向答辩人表示不满，也甚至未到其他医院就诊治疗，这就说明，答辩人的诊疗行为达到了诊疗目的，答辩人的手术是成功的，至于手术十年后产生的损害后果，不能证明与答辩人的诊疗行为有关。 综上所述，没有证据证明答辩人的诊疗行为存在过错，也没有证据证明答辩人的诊疗行为与原告的损害后果存在因果关系，即便是鉴定机构，在其未能明确肯定存在因果关系的情况下，甚至也未敢推定存在过错因果关系，故原告的诉讼请求没有事实依据、依法不应由答辩人赔偿，望人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审查本院认定事实如下： 张慧生因右足扭伤、功能受限4个月于1997年4月21日入省中医院治疗，入院诊断为右足第二跖趾关节脱位，右足拇外翻。于1997年5月9日行足拇收肌切断+骨赘切除+内侧关节囊紧缩+第二跖趾关节复位克氏针固定术，于1997年5月23日出院。术后因仍感疼痛，张慧生多次去省中医院复诊。目前，张慧生主要损害后果为右足拇趾轻度内翻，跖趾关节及趾间关节功能障碍、右第二趾趾间关节功能障碍。 2016年4月11日，张慧生诉至本院，要求省中医院赔偿医疗费、误工费等，2017年7月29日，本院技术室委托北京明正司法鉴定中心对省中医院的诊疗行为是否存在过错、与张慧生的损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级、营养期、护理期及人数进行了司法鉴定。鉴定意见认为：1.省中医院为张慧生选择的手术为McBride术式，McBride术式相对于Keller术式来说操作较为复杂，并发症和失误率偏高。如果选择Keller术式，出现这类并发症的几率可能会降低。另外省中医院对张慧生的影像学片标识错误(右标为左)有未标识日期，存在辅助检查项目标识不规范有过错，故认定省中医院在诊疗过程中存在过错。关于目前张慧生的损害后果，因手术至今近20年，病历资料、影像学片少，若以2006年7月6日右足X光片为第一次发现不良后果为止，也距手术近10年，导致拇（趾）外翻术后效果不佳的原因很多，因此，与医方的诊疗过程有多大的相关性，根据现有的鉴定材料无法评价；2.张慧生目前右足功能障碍构成十级伤残；3.营养期评定为150日，护理期为60日，护理人数原则上为1人。张慧生为此支付鉴定费20350元。 本院认为，公民的健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，根据司法鉴定意见，省中医院对张慧生的诊疗行为存在过错，虽然该过错行为与张慧生目前的损害后果因手术时间较长，加之导致术后效果不佳的原因有很多，无法判断作出评价，本院结合鉴定分析意见，省中医院对张慧生选择的手术方式、张慧生陈述的因术后出现不适症状多次到医院就诊和省中医院对张慧生诊疗行为存在一定的过错的实际情况，根据证据的高度盖然性原则，在没有相反的证据足以推翻司法鉴定意见的前提下，可以认定省中医院没有举证证明其存在的诊疗过错行为与张慧生的损害后果之间不具备必然的因果关系的结论，故省中医院应承担举证不能的法律后果。本院酌定省中医院对张慧生的诊疗过错行为承担30%的过错责任。省中医按30%的过错比例承担相关的损失。具体计算如下： 1.医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。张慧生主张医疗费96600元没有提交相关医疗费花费的相关票据予以佐证，故对于张慧生的该项请求，证据不足，本院不予支持； 2.护理费：根据《最高人民法院》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据司法鉴定意见，原告张慧生护理期为60日，护理人数为1人。据此，对于护理费计算如下：（60天×80元/天×1）×30%＝1440元；对于超出部分，本院不予支持； 3.误工费：误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鉴于本案发生手术近20年前，根据病历记载张慧生为济南市柴油机厂的工人，住院手术时48岁，张慧生无法提供误工时经济损失的相关证明，本院结合张慧生的工作收入、病情情况、省中医院的过错。酌情支持5000元。 4.营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定意见书，营养期限为150日，本院酌定按照每天30元标准计算，营养费数额为：150天×30元/天×30%＝1350元，对于超出部分，本院不予支持； 5.残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁，收入减少一年。本院根据鉴定意见认定的伤残等级十级，参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准及过错比例，应为36789元/年×10年×10%×30%=11037元； 6.精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。张慧生因省中医院医疗过错行为在手术后长达20年的时间，右拇趾关节疼痛，给其造成了身体上和精神上的痛苦。本院根据被告省中医的过错程度、侵权后果和侵权人承担责任的能力，酌定被告省中医予以赔偿10000元； 7.后续治疗费，张慧生可在该费用实际发生后另行主张权利。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张慧生误工费5000元； 二、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张慧生护理费1440元； 三、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张慧生营养费1350元； 四、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张慧生残疾赔偿金11037元； 五、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张慧生精神抚慰金10000元； 六、驳回原告张慧生的其它诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币9220元，由原告张慧生负担3220元，被告山东中医药大学附属医院负担6000元；鉴定费20350元，由原告张慧生负担5350元，被告山东中医药大学附属医院负担15000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 长  谭树杰 人民陪审员  李 祎 人民陪审员  孟庆秀 二〇一八年九月十日 书 记 员  王 凤