青岛海事法院民 事 判 决 书（2016）鲁72民初1903号原告：中交一航局第二工程有限公司，住所地青岛市市**福州南路**。法定代表人：宋来中，该公司总经理。委托代理人：于鸿章，山东凯恩律师事务所律师。委托代理人：高思超，山东凯恩律师事务所律师。被告：青岛扬帆船舶制造有限公司，，住所地青岛即墨市田横岛旅游度假区山南村法定代表人：姜培生，该公司董事长。委托代理人：林毅，该公司职员。委托代理人：于振龙，该公司职员。原告中交一航局第二工程有限公司诉被告青岛扬帆船舶制造有限公司船坞、码头建造合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人于鸿章、高思超，被告委托代理人林毅、于振龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间签订的编号为600L610A004300的《工程施工合同》；2、判令被告立即清偿所欠原告工程款2787.17万元及相应利息；3、确认原告上述工程款就被告所属2#舾装码头具有优先受偿权；4、本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：2010年7月12日，原告与被告签订编号为600L610A004300的《工程施工合同》。约定由原告以包工包料（被告供混凝土）方式承建“青岛扬帆2#舾装码头及防波堤工程”。合同暂定总价为62452740元；工程预付款为5%，被告应按当月工程量的45%支付进度款，完工后支付到50%，剩余工程款在竣工验收合格并结算完成后2年内分8次等比例支付，每次6.25%，5%质保金在最后一次付款时一并支付；工程质量等级达到合格标准。合同第十五条第（七）项第3.2款约定：因一方违约致使合同无法履行，另一方有权解除合同。合同签订后，原告按合同要求积极组织施工，但因被告资金落实、混凝土供应不到位及图纸变更等原因，工程于2014年11月停工。其后，原告多次与被告就项目后续问题进行沟通，但被告至今没有明确答复。2016年4月，被告将未经竣工验收的工程擅自投入使用，停靠船舶，并对原告提出的异议置之不理。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该工程累计完成产值4890.17万元，被告仅支付2103万元，尚欠款2787.17万元。被告答辩称：首先原告在诉讼请求里提出的完成合同产值4890.17万元没有依据。按照合同约定截至到最后一期进度款累计完成产值4141.2076万元，按合同规定应付款为1863.5434万元，而被告已经实际支付2053万元，按合同约定已超付。对于优先受偿权事宜，已失效。根据最高人民法院2002年6月27日关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，行使优先受偿权的期限为6个月，即自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起算，根据合同约定的竣工期限2011年11月30日起算，故优先受偿权已过时效。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、工程施工合同及工程量清单，用以证明：1、原被告双方于2010年7月12日签订的施工合同依法成立，合法有效。2、合同采用固定单价承包方式，甲方即被告供混凝土。3、合同第七条约定，进度款应按月支付审核金额的45%。4、合同第十五条第（七）款约定，因一方违约致使合同无法履行时，合同对方有权解除合同。5、合同第十四条第（二）款第2项约定，当乙方提出索赔后，监理工程师应在28日内答复。证据二、补充协议及工程量清单计价表，用以证明：因主合同清单项目不全及施工过程中工程变更，双方于2015年12月3日达成补充协议。对部分施工项目和合同价款进行了调整，对单价未定部分进行了确认。证据三、专项施工方案报审表，用以证明：原告按合同约定编制完成“2#舾装码头沉箱预制场施工方案”，并由监理单位审核通过。证据四、工程通知（联系）函四份（编号分别为001、002、004、005，被告制作），用以证明：因设计变更，被告通知原告按新图纸或要求施工。证据五、工程通知（联系）函四份（原告制作，被告签收），证据五-1（YH-LX-008）用以证明:原告提出2#码头防波堤施工方案，被告核准方案一。证据五-2（YH-LX-011）用以证明：被告核准2#码头防波堤与护岸工程防波堤接头形式及施工方案。证据五-3（YH-LX-020)用以证明:被告核准原告提出的施工道路拓宽请示。证据五-4（YH-LX-38）用以证明:原告提出的沉箱存放方案，被告核准方案三。证据六、工程通知（联系）函三份（原告制作，被告签收），证据六-1（YH-LX-033）用以证明：原告清理两个沉箱，每清理一个需要两个潜水组耗时4小时。证据六-2（YH-LX-037）用以证明：被告核准沉箱存放费用19.5万元，起重船进场费用70万元。证据六-3（YH-LX-041）用以证明因被告混凝土供应不及时导致的窝工损失共计33600元。该证据还证明被告混凝土供应不及时是导致工程延期并最终停工的原因之一。证据七、原告收发文记录，用以证明：证据三-6（YH-LX-041）已于2013年8月30日签收。根据合同经被告签收，监理工程师未在合同约定期间内答复，应视为认可。证据八、现场签证报审表15份（编号：YH-SG-001，YH-SG-002A,YH-SG-002B），用以证明：被告签认已完成的合同外工程量。证据九、2012年8月29日，中咨监理青岛扬帆项目部制作的2#舾装码头主题会议纪要，用以证明：“关于起重船进场时间，中交一航二公司提出两个条件，第一是拨付工程款100万元。”，证明被告长期拖欠工程款，导致工程进度不能按计划进行。证据十、2015年9月8日《关于扬帆2#码头及防波堤进场施工函的回复》及被告《关于2#码头及防波堤进场施工的函》，用以证明：1、被告确认由于设计变更等原因，合同清单需重新补充完善并明确。2、截止2015年8月28日，被告确认的2#码头及防波堤工程欠付进度款123万元。证据十一、工程通知（联系）函（YH-LX-018）、监理业务联系（通知）单（监B-02）、工程通知（联系）函（YH-LX-031，YH-LX-042），用以证明：1、由中海工程建设总局青岛北海工程分局施工的基槽挖泥工程按照计划应在2011年3月之前结束，但直到2011年8月仍未结束。工程监理于2011年8月3日要求北海分局当月15日前完成。严重影响原告工期，并造成窝工。2、由于被告未及时完成托运沉箱航道挖泥，影响工期。3、被告供混凝土存在质量问题，影响工期。证据十二：结算清单，用以证明：根据合同约定及图纸、现场签证资料，原告计算的工程款为48901705.97元。证据十三、施工图纸及电子版图纸（光盘，被告提供），用以证明：全部合同内工程量。证据十四、青岛市中级人民法院(2016)鲁02破3-1号民事裁定书一份，用以证明被告申请破产重整，经法院裁定自2016年12月14日起进入破产重整程序，被告已经无法履行本案所涉施工合同。证据十五、2#舾装码头工程《工程资金支付审批单（2014年11月）》及附件《工程造价咨询报告书（月审字[2014]第560号）》。该证据与被告提交的证据相同,但被告未提交附件。用以证明：1、经被告委托的山东世元工程管理有限公司审核，被告及监理审核，确认截止2014年11月，原告累计完成2#舾装码头工程产值41412076.17元。2、附件中的“工程款审核书”证明，被告审核的累计产值中未包含现场签证工程量。被告对原告证据七真实性有异议，认为无法确认相关人员签字是否真实。对原告证据十一中编号YH-LX-042的工程通知函的真实性有异议，认为没有监理和甲方任何人员签字。对原告证据十二真实性及证明事项有异议，认为此为原告单方编制的工程结算清单，没有任何一方签字认可。对证据十五的真实性无异议，但认为不能证明已确认产值中未包括现场签证工程量；根据合同，并非所有经审批的变更和签证都可计取工程价款，应当计取的应经专业造价审核机构进行审核确定。对其他证据真实性没有异议。被告为抗辩原告主张，向本院提交如下证据：证据一，工程资金支付审批单，用以证明：原告所完成的产值4141.2076万元。证据二，关于2#码头及防波堤进场施工的函、关于杨帆2#码头及防波堤进场施工函的回复，用以证明：原告停工，经被告要求，但未返场施工。原告对被告证据一工程资金支付审批单的表面真实性无异议，但对证明事项有异议，认为被告所提交的工程资金支付审批单仅是在支付进度款时对完成产值的概算，不包括实际施工过程中的漏项、变更、现场签证等等内容，不能全面反映工程最终产值。对证据二真实性没有异议，但对证明事项有异议，通过这两份函可以证明截至2015年8月28日，被告确认的欠付进度款123万元，违背合同约定，被告无权要求原告继续进场施工。被告确认由于涉及变更原因合同清单需要重新补充和完善也可证明被告支付审批单中的产值不准确。审理期间，原告向本院提交造价鉴定申请，其后又撤回了该项申请。本院就原告的证据认定如下：对于被告没有提出异议的证据，本院予以采信。证据七系原件，被告称无法确认相关人员签字是否真实，但是不能证明相关人员的签字存在伪造或虚假情形，对其真实性予以认定，本院予以采信。对于证据十一中编号YH-LX-042的工程通知函，通过证据七可确认已经由被告在2013年8月30日签收，对其真实性予以认定，本院予以采信。证据十二系原告单方制作，未经被告审定确认，在本案中对其证明力，本院不予采信。证据十四、十五本院对其真实性予以认定。本院对于被告的证据作如下认定：对于证据一、证据二的真实性予以认定，本院予以采信。经审理查明：2010年7月12日，原告与被告签订编号为600L610A004300的《工程施工合同》。约定由原告以包工包料（被告供混凝土）方式承建“青岛扬帆2#舾装码头及防波堤工程”。合同暂定总价为62452740元；工程预付款为5%，被告应按当月工程量的45%支付进度款，完工后支付到50%，剩余工程款在竣工验收合格并结算完成后2年内分8次等比例支付，每次6.25%，5%质保金在最后一次付款时一并支付；工程质量等级达到合格标准。合同第十五条第（七）项第3.2款约定：因一方违约致使合同无法履行，另一方有权解除合同。工程施工过程中，因设计变更、部分合同价款存在争议等原因，工程于2014年11月停工。2015年8月28日，被告向原告发出《关于2#码头及防波堤进场施工的函》，要求原告返场施工，并且自认仍拖欠工程进度款123万元未支付，原告在2015年9月8日予以回复，提出对存在争议的部分要求被告提供书面的合同分项清单和单价，并要求被告足额支付工程款。2015年12月3日，原、被告双方签署《2#晒装码头及防波堤工程补充协议》，对部分施工项目和合同价款进行了调整，对未定单价进行了确认。2014年12月9日，被告委托的山东世元工程管理有限公司经审计签发当年11月份的《工程资金支付审批单》，此为本案所涉工程最后一份审批单，审批单记载：施工单位申报累计产值46382442.00元，经审核累计完成产值41412076.17元。2014年12月17日，被告各部门签署同意造价咨询单位意见。2016年4月，被告在本案工程未完工的情况下投入使用。被告已向原告支付工程款20530000.00元。2016年12月6日，被告以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向青岛市中级人民法院申请重整，2016年12月14日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02破3-1号《民事裁定书》，裁定受理被告的重整申请。重整过程中，由被告自行管理、自主经营，被告未通知原告继续履行本案合同。2018年6月19日，被告公司法定代表人由张志祥变更为姜培生。上述事实，均有相应证据材料在卷作证，足以认定。本院认为，就已查明的上述事实，双方的争议焦点为：一、双方签订的工程施工合同是否具备解除条件；二、原告在本案起诉时主张建设工程款优先受偿权，是否已过法定的6个月除斥期间；三、根据现有证据如何认定工程价款；四、被告应否返还质保金。对于上述第一、第二个焦点问题，本院于2018年3月23日先行作出了（2016）鲁72民初1902-1号民事判决书，该判决已生效。现就第三、四个焦点问题予以评判。一、关于工程价款本案所涉工程施工合同为固定单价合同，原告按照合同约定每月申报工程进度，经被告审核后应按约定比例支付进度款。被告提交的2014年11月的《工程资金支付审批单》系本合同项下最后一份工程进度审批单，其记载经审核原告累计完成产值41412076.17元，原告对此不持异议。因此，本院确认原告完成合同内产值为41412076.17元。施工合同第十二条第5款的“确定变更价款”约定：“变更合同价款按下列方法进行计算：（1）本合同中已有适用于变更工程的价格，按本合同中已有的价格计算；（2）本合同中只有类似于变更情况的价格，可以此作为基础确定变更价格；（3）本合同中没有适用或类似变更情况的价格可供参考时，由承包人提出变更单价，经发包人审核后确定变更价格。”本院认为，由于原被告双方在合同中明确约定了新增项目的调整范围和调整原则，对工程量及单价能够确定的新增项目工程价款，并不是一定由专业造价咨询机构审核后才能予以确定。根据《工程资金支付审批单》所附的“工程款审核书”，被告审核认可的已完成产值未包括设计变更及现场签证的工程量。原告为证明合同外工作量，提交的证据四、五、六“工程通知（联系）函”，仅能证明有关变更事项或方案已经被告确认，但不能证明原告已完成相应工作。原告证据八现场签证申报单三份，其中YH-SG-001号现场签证报审表，增加混凝土垫层基础936m3，根据合同确定的计取原则，单价执行工程量清单中第23项“防浪墙垫层砼C15”47.07元/m3，共计费用44057.52元。另两份签证单虽能证明被告确认其完成的工程量，被告应支付对应的价款，但因双方未对单价进行确认，原告又撤回了鉴定申请，应承担举证不能的后果。因此，扣减被告已支付的20530000元，被告尚欠原告工程款41412076.17元-20530000元+44057.52元=20926133.69元。二、关于质保金施工合同第十三条第（三）项“质量保修”约定：建设工程的保修期，从工程竣工验收合格之日起计算；竣工验收一年后，经发包人使用部门出具证明，无质量修复问题时，发包人支付承包人质量保修金。2016年4月，被告在本案工程未完工的情况下投入使用，应视为已验收合格，至今已超过一年质保期，被告在支付工程款时不应再留取质保金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告青岛扬帆船舶制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中交一航局第二工程有限公司工程款20926133.69元；二、被告青岛扬帆船舶制造有限公司于本判决生效之日起十日内以20926133.69元为基数，自原告起诉之日2016年10月24日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告中交一航局第二工程有限公司支付上述工程款的利息；三、驳回原告中交一航局第二工程有限公司的其他诉讼请求。如被告青岛扬帆船舶制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181159元，由原告中交一航局第二工程有限公司负担45290元、被告青岛扬帆船舶制造有限公司负担135869元。如不服本判决，原告中交一航局第二工程有限公司、被告青岛扬帆船舶制造有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交六份正本上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 李 翊人民陪审员 王 军人民陪审员 王振琴二〇一八年九月六日书 记 员 张文文