浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5612号 上诉人（原审原告）张炳虎，男，1935年9月4日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）杭州米市苏宁电器有限公司，住所地杭州市拱墅区湖墅南路368号23幢5层509室。 法定代表人卞农，总经理。 委托代理人单行之。 上诉人张炳虎因与被上诉人杭州米市苏宁电器有限公司（以下简称苏宁公司）恢复原状纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：张炳虎系杭州市拱墅区半道红小河东村2号2单元503室房屋的所有权人，苏宁公司是杭州苏宁生活广场项目的发包人，中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五公司）是该项目的承包人。该项目与张炳虎房屋相邻。2013年3月下旬，中建五公司开始对该项目进行施工。2014年3月，苏宁公司（作为甲方）、杭州市拱墅区人民政府米市巷街道办事处（作为乙方）与小河东村居民代表（作为丙方）签订了《协议书》，该协议的主要内容为：苏宁公司开发建设的杭州苏宁生活广场项目位于拱墅区××路××路××角，北邻小河东村。为项目施工队小河东村居民的房屋产生质量问题之虞，在房屋质量问题发生后能够快速解决问题，甲、乙、丙三方协商一致，由甲方交纳房屋质量安全保证金作为保障，具体约定如下：一、保证金的使用范围为：由于项目导致丙方的房屋质量问题给丙方造成的相关损失，以及处理损失产生的相关费用。二、保证金的金额为人民币100万元。……五、保证金的使用条件和方式：因甲方项目施工的原因导致丙方居民房屋产生质量问题，甲丙双方对维修或赔偿事宜无法及时达成一致，或者已经达成一致但甲方怠于履行，则将该房屋质量问题交由第三方评估鉴定机构进行评估后，由甲乙丙三方共同签字同意并签字盖章确认从保证金中先行支取用于该房屋质量问题的维修或补偿。……八、本协议履行过程中发生争议的，三方协商解决，协商不成的，由项目所在地人民法院管辖。丙方代表陈笑笑、张炳虎等在该协议上签字。 2014年1月，浙江久正工程检测有限公司就杭政储出[2011]35号地块商业金融用房（杭州苏宁生活广场项目）出具《基坑周边建筑物沉降监测总报告》，该报告载明：该工程位于杭州市区，西邻湖墅南路，北邻文三路。本项目建设用地面积6564平方米，地上建筑21000平方米，主要由1幢8层商业楼即2层地下车库（埋深约8.5平方米）组成。……北侧为小河东村区块，主要包含小河东村2号楼、20、21、22号楼、25、26、27号楼、29号楼等4幢6F浅基础建筑，其中2号楼、20、21、22号楼距本工程基坑边缘约为10.0米—12.7米。受苏宁公司委托，对建筑物进行动态监测。对基坑周边房屋进行沉降观测，观测时间2013年5月10日至2014年1月14日，小河东村2号楼，测点号分别为FCJ6、FCJ7、FCJ8、FCJ9、FCJ10，累计沉降量分别为-6.2mm、-6.8mm、-4.7mm、-4.3mm、-6mm，评价为未超警戒值。监测结果分析可知：各沉降观测点的沉降量均未超出报警值。总结意见为：整个监测房屋建筑物沉降变化均在设计值范围内。2014年6月17日，杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司出具编号JD-XL-2014027号《鉴定报告》，该鉴定报告载明：受苏宁公司的委托，本公司于2014年5月8日、6月14日委派技术人员对杭州市湖墅南路小河东村2号、20-22号两幢房屋南侧杭政储出[2011]35号地块商业金融用房项目工程主体结构结束最后一次的房屋现状作现场查勘、检测，现出具报告如下：……房屋鉴定情况载明小河东村2号房屋系六层砖混结构住宅楼，南北朝向，共四单元，一梯两户，平面形状大致呈长条形，建筑面积约3248平方米，约建于上世纪八十年代。小河东村2号2单元503室房屋查勘情况为：第一次查勘：1.客厅地面面砖一条开裂；2.西南卧阳台铝合金窗顶墙体粉刷层数处剥落、开裂；第二次查勘新增：1.客厅地面面砖多处空鼓、起壳；2.阳台窗框开裂、脱开；3.西北卧顶棚装饰纸脱开、起皮。该小河东村2号房屋鉴定结论为：经现场直观查勘、观测：未发现被查勘房屋上部主体结构因地基基础不均匀沉降而引起的裂缝及变形异常；经变形观测，两次倾斜观测各测点倾斜均正常，且前后两次倾斜对比无明显变化；房屋经六次沉降观测，产生了一定的沉降，在最后一个观测周期内房屋沉降已处于稳定状态；同时未发现房屋上部承重墙体结构受力性裂缝。目前，房屋主要存在2单元303室卫生间混凝土过梁端部局部脱开，2单元104室南阳台栏板墙体与阳台封口梁、封墙脱开严重，围墙多处沿灰缝贯通开裂，上述存在安全隐患；另外还存在南阳台后砌封墙与主体结构脱开，室外台阶脱开，内墙面粉刷层多处开裂，预应力混凝土圆孔板板底拼缝处粉刷层及楼面层个别开裂，墙地面面砖数处开裂，门窗变形，墙面、顶棚个别渗漏等非结构性常见问题。经现场查勘对比，上述问题较第一次查勘问题有所增扩，尤其对底层室外台阶开裂、南阳台后砌封墙与主体结构脱开、门窗变形以及围墙墙体沿灰缝阶梯开裂等问题产生明显，但尚不影响主体结构安全。建议对安全隐患作排危处理，其余查勘中存在的问题作综合修缮处理。……鉴定意见为：杭政储出[2011]35号地块商业金融用房项目施工至今，尚未对小河东村2号、20-22号两幢住宅楼的主体结构安全造成影响，但对内墙面粉刷开裂、吊顶装饰线开裂、楼地面预应力混凝土圆孔板板底拼缝处粉刷层开裂、墙地面面砖开裂等非结构性问题的增加与扩展有一定的影响，尤其对南阳台栏板墙、封墙脱开，阳台贴面砖脱落、开裂，门窗变形，围墙开裂等问题影响显著。目前根据观测数据，房屋的倾斜和沉降均处于正常和稳定状态，且项目施工基本结顶，施工的影响源已经消除，建议对小河东村2号、小河东村20-22号安全隐患作排危处理，其余问题作综合修缮处理。2016年5月27日，张炳虎诉至原审法院，请求判令：1.苏宁公司将张炳虎住宅（拱墅区小河东村2号2单元503室）恢复原状，承担修复费用，恢复期间张炳虎在外租房的租金等一切费用。2.苏宁公司赔偿张炳虎房屋受损的经济损失75万元（为暂定，鉴定后根据鉴定结论进行调整）。3.苏宁公司承担本案所有鉴定费用。4.苏宁公司承担本案诉讼费用。本案审理过程中，张炳虎申请对案涉房屋的损坏原因及房屋受损程度进行鉴定，并就房屋恢复原状提出修复方案及修复金额。经鉴定程序，原审法院委托浙江求是工程检测有限公司进行鉴定，后该公司以“本案基坑开挖及回填已经结束，时间跨度比较长，原始状态未有效保留，期间是否存在其他因素不详，目前房屋损坏原因是否是由苏宁公司基坑开挖引起的无法进行鉴定”，取消了本次委托。 原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。张炳虎提交《协议书》作为证据。原审法院认为，根据该《协议书》有关“甲丙双方对维修或赔偿事宜无法及时达成一致，或者已经达成一致但甲方怠于履行，则将该房屋质量问题交由第三方评估鉴定机构进行评估后，由甲乙丙三方共同签字同意并签字盖章确认从保证金中先行支取用于该房屋质量问题的维修或补偿”的约定，本案需要确定维修房屋的方案及费用，以便房屋达到张炳虎诉请的“恢复原状”的诉讼目的。但原审法院同时注意到，根据相应的《鉴定报告》，张炳虎房屋的恢复原状不能脱离于××村××号××幢房屋倾斜和沉降状态的排危处理。相应责任人，无论是签署本案《协议书》的苏宁公司，还是中建五公司，都应该承担起恢复××村××号××幢房屋原状的责任，但本案张炳虎系该幢房屋中2单元503室房屋的所有权人，仅系其中一户业主，而是否选择××村××号××幢房屋的沉降、倾斜之加固、纠偏或赔偿损失等，应当由整幢房屋的所有业主来确定，故张炳虎主张恢复其房屋原状的诉讼请求，实际上在本案中难以实现。张炳虎向原审法院提出了相应的鉴定申请，鉴于本案未能得出鉴定结论，考虑到张炳虎就其房屋的具体问题进行修复及修复期间的租房损失，原审法院综合实际情况，酌情确定由苏宁公司赔偿张炳虎损失50000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州米市苏宁电器有限公司于判决生效之日起十日内支付张炳虎50000元。二、驳回张炳虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5650元，由张炳虎负担2825元，杭州米市苏宁电器有限公司负担2825元。张炳虎于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州米市苏宁电器有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，张炳虎不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人于2013年4月中旬和2014年5月初聘请杭州市房屋安全鉴定检测中心进行上门查勘工程施工队周边住宅的影响，并出具了二次检测报告。而从拱墅区住建局王**同志处了解到，一般建设项目对周边影响的检测有三次，即第一次在工程施工前确认房屋原状，第二次在工程进行中的检测，第三次在综合验收通过后的检测。而被上诉人聘请作的第二次报告正是出于大楼即将封顶时，仓促作出的安全鉴定检测报告不能全面反映问题，而城乡建委的工作人员来现场检查时明确表示即便土石方回填也不能真正停止沉降带来的影响，必须要等充分雨季后，回填土方才能紧密夯实，才能减缓深基坑施工开挖对周边建筑的影响，让损坏降低。在未获得《现状房屋鉴定检测报告》的前提下，以5万元金钱作价来裁决实为不妥。二、上诉人要求被上诉人将503室住宅恢复原状，被上诉人应承担全部恢复原状工作中产生的一切事宜。阳台开裂不是简单的方式能够修复的。被上诉人也应提供同地段且不低于同面积的住宅让上诉人过渡居住，原审法院作出50000元维修费过于草率，脱离实际。三、上诉人要求恢复原状是合情合理合法的，应予支持。影响房价高低的因素有很多，其中建筑安全性、稳定性的因素尤为重要。既然原审法院认为房屋沉降与倾斜的修复应由业主共同决定，那么一个整体建筑受损的房屋价格必定会受到负面因素的影响，10%的房屋价值减损应不低于38万元，原审判决将上诉人恢复原状请求变更为经济补偿，5万元数额让人不可思议。四、在一审庭审中，双方都同意姚重新勘测，但最终被上诉人否定了，没有一个明确详细的房屋鉴定报告，对本案的说服力是不强的，所要上诉人强烈要求做第三次房屋鉴定。综上，请求二审法院撤销原审判决，要求第三方鉴定勘察机构、房屋评估机构、环保评定机构以及房屋中介评估公司介入，出具相关报告后再作出裁决，或者将本案发回重审。 上诉人张炳虎在二审中提交的证据有：1、公安消防部门处理信访事项答复意见书一份，意见书上消防通道规定了6.8米，但是实际上消防通道的宽度是3米，被上诉人存在造假的事实。2、拱墅区住房和城市建设局信访答复意见书，证明意见书中涉及房屋的倾斜均正常，是不对的。 被上诉人苏宁公司辩称：1、张炳虎作为整幢房屋的一户居民，无权代表全体业主提出对于整幢房屋提出恢复原状的诉讼请求，客观条件不成就。2、上诉人一直愿意通过鉴定方式取得客观公正的事实和鉴定意见，并委托了杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司进行鉴定，得到了“尚不影响主体结构安全，建议对安全隐患作排危处理，其余作综合修缮处理”的鉴定意见，而被上诉人虽然提出的鉴定申请，但是未委托鉴定单位，也未支付鉴定费用。因此，本案最终事实的认定以杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司的鉴定意见为依据，并无不当。3、张炳虎提出的证据不足，难以证明其损失的具体来源以及计算依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人苏宁公司在二审中未提交新的证据。 张炳虎提交的证据1，苏宁公司对真实性没有异议，但是认为这是公安消防部门的回复，并不是被上诉人的回复，与被上诉人没有关系，即使存在误差，也是消防部门的责任。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。 张炳虎提交的证据2，苏宁公司认为这是住建局的回复，与被上诉人没有直接的关系，只能证明房屋存在一定的瑕疵，不能证明存在主体结构安全问题，一审法院判决苏宁公司补偿张炳虎5万元，是合理的，苏宁公司也没有任何造假的行为。本院认为，该证据不能证明张炳虎所要证明的内容，故对该证据的证明效力，本院不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据相应的《鉴定报告》，目前需要解决的问题是××村××号××幢房屋倾斜和沉降状态的排危处理，而是否选择××村××号××幢房屋的沉降、倾斜之加固、纠偏或赔偿损失等，应当由整幢房屋的所有业主来确定，张炳虎仅系其中一户业主，对其单独主张恢复其房屋原状的诉讼请求，客观上条件尚未成就。因此原审法院综合实际情况，酌情确定由苏宁公司赔偿张炳虎损失50000元，以便张炳虎就其房屋的具体问题进行修复并无不当。张炳虎二审中提出对小河东村2号楼房屋损坏原因、房屋受损程度进行重新鉴定。由于张炳虎在一审中已经提出该鉴定申请，原审法院也根据其申请委托浙江求实工程检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构鉴于“本案基坑开挖及回填已经结束，时间跨度比较长，原始状态未有效保留，期间是否存在其他因素不详”的原因，而无法进行鉴定，现张炳虎未有就其鉴定申请内容可以进行鉴定的相关依据，故其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由张炳虎负担。张炳虎于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年九月三日 书记员 朱 江