广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第142号上诉人（原审原告）：詹迎青。委托代理人：鲍文科，广东和业律师事务所律师。委托代理人：周俊生，广东和业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市恒业时代纺织有限公司（以下简称恒业公司）。住所地：广东省东莞市厚街镇双岗家具大道***号。法定代表人：刘坤林，总经理。委托代理人：叶建斌，广东顺彰律师事务所律师。上诉人詹迎青因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：詹迎青于2004年5月入职恒业公司，任保安一职，双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2012年2月1日至2015年2月1日止。恒业公司已为詹迎青购买了社保。詹迎青入职后，于2008年被调派至恒业公司深圳分公司工作，于2008年5月19日在随车送货时因司机违章导致发生追尾的交通事故。2008年7月11日，深圳市劳动和社会保障局出具工伤认定书，认定詹迎青的该次受伤为工伤。2009年9月29日，深圳市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论鉴定詹迎青为九级伤残，詹迎青于2009年10月23日领到该鉴定结论。2009年12月15日，深圳市社会保险基金管理局向詹迎青支付了一次性伤残补助金14048元，鉴定费300元。2010年1月26日，恒业公司与詹迎青签订赔偿协议书，约定由恒业公司向詹迎青支付交通事故赔偿42000元及住院护理费1200元，另支付工伤赔偿10000元，双方并约定所有权利义务已处理完毕，互不追究法律责任，任何一方不得向另一方提出其他任何请求。后詹迎青回到恒业公司，在东莞市工作。2014年4月16日，恒业公司向詹迎青出具提前终止劳动合同通知书，载明：因公司仓库搬迁，导致保安人员超编，经与你协商调往杭州分公司任职未达成协议，致使劳动合同无法继续履行。现公司决定与你提前终止劳动合同，请你于2014年4月17日到公司行政部办理离职手续。2014年4月17日詹迎青下午下班后至恒业公司办理离职手续，因恒业公司未能结算工资故双方未结算2014年4月工资。詹迎青主张恒业公司并未在解除劳动关系前与其协商，只是在2014年4月15日以詹迎青所任职的仓库已停止使用为由，向詹迎青询问是否愿意至恒业公司杭州分公司工作，詹迎青表示需要考虑，随即恒业公司即发出上述通知。恒业公司主张詹迎青原任职的仓库已经停止使用，导致劳动合同无法继续履行，经与詹迎青协商调往杭州未果，故解除劳动关系。詹迎青主张该仓库仍在使用，并提交照片为证，但并未提交原始载体予以核对，无法核对该证据的形成时间，其中关于仓库的照片无法看出该仓库属于恒业公司。劳动仲裁裁决经审理查明部分第2点载明：“…申请人（詹迎青）确认其所工作的仓库于2014年4月1日停止使用及被申请人（恒业公司）于2014年4月初与其协商调派到杭州分公司的情况，申请人表示不同意调动。申请人表示被申请人还有其他仓库但并不安排申请人去工作，只要求申请人到杭州分公司工作。…”一审庭审中，詹迎青的代理人明确表示对上述内容予以确认，但随后在回答法庭提问时又主张其所工作的仓库仍在使用，恒业公司至2014年4月15日方与其协商工作调动且其未就是否同意调动作出明确回答。詹迎青提交银行交易流水、养老保险个人账户对账单、保安上班及工资核算执行规定，拟证明其离职前12个月的工资标准。恒业公司对上述证据均予以确认，并提交工资条证明同样事实。经核对，双方就詹迎青离职前12个月的工资标准所提交的证据相互印证。经计算，詹迎青离职前12个月的平均应发工资为3706.8元。詹迎青申请劳动仲裁，要求恒业公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金69923.2元；2.2014年4月1日至17日工资1981.01元；3.一次性工伤医疗补助金6992.32元；4.一次性伤残就业补助金27969.28元。劳动仲裁裁决：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、恒业公司支付詹迎青20**年4月1日至16日工资1581元、解除劳动合同经济补偿金35068元、未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资3585元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额24964.6元，以上合计65，195.6元；三、驳回詹迎青提出的其他申诉请求。原审法院查明上述事实的证据有：詹迎青提交的工伤认定书、劳动能力鉴定书、养老保险个人账户对账单、银行交易流水、保安上班及工资核算自行规定、2013年11月保安排班表、照片，恒业公司提交的银行转账单、工资表、工伤待遇支付决定书、赔偿协议，双方共同提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、提前终止劳动合同通知书以及庭审笔录等。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、恒业公司解除与詹迎青之间的劳动关系是否合法；二、双方签订的赔偿协议书中所涉及的赔偿款能否抵扣詹迎青的工伤待遇。焦点一，詹迎青提交照片拟证明其所工作的仓库仍在使用。但是，詹迎青未向原审法院提交该照片的原始载体以供核对，因此无法确认该照片的形成时间。并且，照片中的仓库并不能看出与恒业公司存在关联，恒业公司亦对此予以否认。因此，对于詹迎青提交的照片不予采纳。劳动仲裁裁决书经审理查明部分明确载明詹迎青确认其所工作的仓库已于2014年4月1日停止使用，恒业公司已于2014年4月初与詹迎青协商调派杭州的事项但其表示不同意调动。詹迎青在庭审中对该劳动仲裁经审理查明部分明确表示无异议，但随后又在庭审中对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：诉讼过程中，当事人在其起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。如前所论述，詹迎青提交的照片并不能被采纳，故詹迎青对其陈述的反悔没有足以推翻其陈述的相反证据予以证明。因此，原审法院采纳詹迎青在劳动仲裁中作出的陈述，认定詹迎青所工作的仓库已经于2014年4月1日停止使用，恒业公司已于2014年4月初与詹迎青协商调派杭州的事项但其表示不同意调动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。现詹迎青原工作的仓库已经停止使用，导致该仓库的保安岗位已无存在必要，属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，恒业公司已于2014年4月初与詹迎青协商调派杭州的事项但其表示不同意调动，已构成用人单位与劳动者协商但未能就变更劳动合同达成协议。至于詹迎青关于恒业公司在东莞仍有其他仓库，恒业公司应当优先安排其至东莞的其他仓库工作的主张，原审法院认为：1.詹迎青未能证明恒业公司在东莞还有其他仓库；2.即使恒业公司在东莞还有其他仓库，该仓库也应当已有保安在此工作，恒业公司选择不因詹迎青工作岗位取消而影响其公司在东莞的其他保安的工作岗位安排，属于恒业公司的用工自主权合法行使，并无不当。因此认定恒业公司属于合法解除与詹迎青之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合詹迎青离职前12个月平均应发工资3706.8元及其2004年5月入职、2014年4月17日离职的事实，恒业公司应当向詹迎青支付解除劳动关系的经济补偿金：3706.8元／月×1月／年×10年=37068元。詹迎青诉请超出部分，没有事实和法律依据，不予支持。关于未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金，詹迎青未在劳动仲裁中提出该申诉请求，故恒业公司本无需支付该款项。但劳动仲裁裁决恒业公司支付詹迎青未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金3585元，恒业公司未对此不服而提起诉讼，属于对自身权利的合法放弃，对此予以确认。因此，恒业公司应向詹迎青支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金3585元。焦点二，双方确认詹迎青发生的工伤为随同恒业公司车辆送货时因司机违章驾驶导致发生追尾交通事故所致。由于该次受伤被认定为工伤，所以詹迎青可以在要求恒业公司作为用人单位承担工伤赔偿责任后，再要求恒业公司作为侵权责任人承担人身损害的赔偿责任。但是，由于人身损害赔偿项目与工伤待遇项目在本质上是相同的，詹迎青不可因同一受伤事故而要求恒业公司作为同一赔偿主体承担两次赔偿责任，其仅能就差额部分进行主张。因此，赔偿协议书中所涉款项可以抵扣詹迎青的工伤待遇。换而言之，该赔偿协议中所赔付的款项指向詹迎青因该次事故所能获得的全部赔偿。根据詹迎青与恒业公司签订的赔偿协议书，其中明确约定了恒业公司向詹迎青支付交通事故赔偿以及工伤赔偿。而签订该协议书之前（2010年1月26日），詹迎青已经于2009年9月29日领取了劳动能力鉴定结论。结合詹迎青离职前工资待遇以及其伤残等级，其可获得的工伤待遇为：一次性伤残补助金33361.2元、一次性工伤医疗补助金7413.6元、一次性伤残就业补助金29654.4元，总计70429.2元。社保基金已经支付了14048元，即差额为56381.2元，且该差额尚未计算詹迎青可于劳动关系解除后向社保基金领取的一次性工伤医疗补助金。在已经清楚知晓自己所受伤害属于工伤，该事故导致自己九级伤残的情况下，詹迎青与恒业公司签订赔偿协议，接受恒业公司支付的与其可获得的法定赔偿数额相差不大的赔偿款项，并约定所有权利义务已处分完毕，表明詹迎青愿意接受该赔偿款项而放弃其他权利主张。现该赔偿协议所涉款项已经全部支付完毕，在没有其他证据证明案涉赔偿协议存在可撤销或无效的情形的情况下，依法认定恒业公司已经履行完全部赔偿义务。对于詹迎青主张恒业公司再向其支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉请，不予支持。另，双方确认恒业公司未向詹迎青支付2014年4月的工资，结合詹迎青20**年4月17日离职，离职前12个月平均工资为3706.8元的情况，计算出詹迎青20**年4月的工资应为：，706.8元×17天÷30天／月=2100.5元。詹迎青诉请超出部分，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十七条第一款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第六十六条的规定，判决：一、确认詹迎青与恒业公司之间的劳动关系已解除；二、限恒业公司于判决生效之日起三日内向詹迎青支付解除劳动关系的经济补偿金37068元；三、限恒业公司于判决生效之日起三日内向詹迎青支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金3585元；四、限恒业公司于本判决生效之日起三日内向詹迎青支付2014年4月工资2100.5元；五、驳回詹迎青的其他诉讼请求；六、驳回恒业公司的其他诉讼请求；本案一审诉讼费10元，由詹迎青、恒业公司各承担5元。一审宣判后，詹迎青不服，向本院提起上诉称：一、詹迎青提供了照片证明詹迎青的上班地点在办公室及办公室后的仓库。恒业公司没有任何证据证明其停止使用仓库的事实，因此，一审法院片面认定恒业公司已经停止使用仓库是错误的。恒业公司仅口头通知詹迎青到杭州工作，并未与詹迎青协商变更劳动合同。詹迎春工作地点主要在东莞，不同意到杭州工作是正常的。恒业公司的办公室和仓库仍在，且有保安相应岗位。二、1.赔偿协议书中是按交通事故伤残鉴定标准10级，按照一般人身损害的相关法律和司法解释的规定，受害人可以同时主张基于人身损害的伤残赔偿或伤残补助金，对于医疗费、误工费不得重复主张。因此，按照交通事故赔偿标准的伤残赔偿金为53458.62元，远远超过赔偿协议书中的交通事故项下的赔偿金。2.一审法院认为詹迎青可于劳动关系解除后向社保基金领取一次性工伤医疗补助金是适用法律错误。按照工伤当时2009年的《广东省工伤保险条例》的规定一次性工伤医疗补助金是由用人单位承担的。3.一审法院忽略了双方劳动关系未终结而未要求恒业公司支付一次性伤残就业补助金的事实。詹迎春为了继续在恒业公司工作，才放弃部分交通事故伤残赔偿金而同意签署赔偿协议书的，该赔偿协议书显然是显失公平的。三、一审遗漏了詹迎春部分丧失劳动能力的事实，根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项的规定，在因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依据本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。因此，恒业公司解除劳动合同是违法的。请求：撤销原审判决第二、五项，改判恒业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金73923.2元、工伤医疗补助金7392.32元、一次性就业补助金29569.28元，本案诉讼费由恒业公司承担。被上诉人恒业公司答辩称：原审判决清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当就上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”围绕詹迎青的上诉，本院作如下论述：关于违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……。”詹迎青20**年5月19日发生工伤，经鉴定为九级伤残，符合上述法律规定的因工负伤并被确认为部分丧失劳动能力的情形，恒业公司以“公司仓库搬迁，导致保安人员超编，经协商调往杭州分公司任职未达成协议，致使劳动合同无法继续履行”为由解除与詹迎青的劳动关系，违反上述法律规定，依法应支付违法解除劳动关系的赔偿金3706.8元×10个月×2倍=74136元。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第六十八条规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患××的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”詹迎青诉请的一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金是基于2014年双方劳动关系解除后产生的工伤保险待遇，故应适用2011年修订的《广东省工伤保险条例》。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条第二款的规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，詹迎青应先向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，若有差额部分，再行向恒业公司主张权利，本院对詹迎青一次性工伤医疗补助金的诉请，不予处理。双方于2010年1月26日签订的赔偿协议书明确约定工伤赔偿为10000元，该工伤赔偿并非基于双方劳动关系的解除，该赔偿协议书签订后双方仍维持劳动关系，故该工伤赔偿项目并未涵盖一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。恒业公司主张应在一次性医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金中扣除赔偿协议书中约定的款项，缺乏依据，本院不予支持。恒业公司应支付詹迎青一次性伤残就业补助金3706.8元×8个月=29654.4元。综上所述，上诉人詹迎青的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第667号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担的决定；二、撤销东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第667号民事判决第五项、第六项；三、变更东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第667号民事判决第二项为：限东莞市恒业时代纺织有限公司在本判决生效之日起三日内向詹迎青支付违法解除劳动关系的赔偿金74136元；四、限东莞市恒业时代纺织有限公司在本判决生效之日起三日内向詹迎青支付一次性伤残就业补助金29654.4元；五、驳回詹迎青的其他诉讼请求；六、驳回东莞市恒业时代纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审诉讼费10元，由詹迎青负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超代理审判员  陈美苑代理审判员  王 聪二〇一五年五月二十六日书 记 员  尹钧泰