浙江省庆元县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1126刑初28号 公诉机关浙江省庆元县人民检察院。 被告人吴寿娇，女，1967年5月5日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因本案于2017年9月27日被庆元县公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人姚劲松，浙江百山祖律师事务所律师。 庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2018〕30号起诉书指控被告人吴寿娇犯非法经营罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。本案在审理过程中，庆元县人民检察院于2018年7月13日向本院提出建议，要求延期审理，本院于同日同意延期审理，庆元县人民检察院补充侦查完毕后，于2018年8月10日建议该案恢复审理，本院于同日决定对该案恢复审理，并分别于2018年5月29日、9月17日两次公开开庭进行了审理。庆元县人民检察院指派检察员陶冰华、检察官助理李俊卫出庭支持公诉，被告人吴寿娇及辩护人姚劲松到庭参加诉讼。现已审理终结。 庆元县人民检察院指控，2015年6月份至2017年9月份，被告人吴寿娇在其位于庆元县的家中从事“六合彩”及“三合彩”销售业务，累计销售600余期，销售金额达人民币857377元，并从中非法获利人民币43913.85元。 公诉机关认为，被告人吴寿娇违反国家规定，非法销售“六合彩”及“三合彩”600余期，累计销售金额高达人民币857377元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定判处。 被告人吴寿娇辩称，其收受投注的金额没有起诉书指控的那么多，其他没有异议。 辩护人姚劲松的辩护意见： 一、被告人吴寿娇的行为不构成非法经营罪，理由为：（一）被告人并未发行、销售彩票，未擅自设立“彩票”进行销售开奖等非法经营活动，只是以庄家的名义与他人对赌，因此，被告人的行为不符合非法经营罪的客观要件；（二）从犯罪客体来看，被告人利用他人“六合彩”、“三合彩”开奖结果接受投注的行为,侵犯的是社会管理秩序，而非市场经济秩序，不符合非法经营罪的客体要件；（三）从犯罪的危害性来看，被告人没有采用“彩票”形式，也没有销售、发行的行为，且投注范围有限，社会危害性较小； 二、起诉书指控被告人的犯罪事实缺乏事实和法律依据，被告人的犯罪数额应剔除其自己投注的数额，因此，公诉机关指控的犯罪数额是错误的； 三、被告人当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，并有悔罪表现表现，身体欠佳，请求对其从轻处罚。 经审理查明，2015年6月份至2017年9月份，被告人吴寿娇在其位于庆元县的家中，以营利为目，非法接受他人“六合彩”及“三合彩”投注600余期，接受投注金额累计人民币857377元，并从中非法获利人民币27720元。 另查明，2017年9月27日，庆元县公安局对涉案赃物“六合彩”及“三合彩”账本三本、被告人吴寿娇持有的手机一部予以扣押，并随案移送本院。 上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实： 一、物证 （一）账本，即蓝色账本、绿色账本、无封面账本各一本，证实被告人接受他人投注的具体情况，以及跟上家叶某的资金记账情况，证实内容与书证中的账本复印件证实的内容一致； （二）手机一部，证实该手机系被告人联系和销售“六合彩”、“三合彩”所用通讯工具的事实。 二、书证 （一）证据保全清单，证实庆元县公安局扣押被告人账本三本、手机一部的事实； （二）账本复印件，证实被告人接受他人投注的具体情况，以及与上家叶某的资金记账情况，其中无封面账本中标注“付”字的金额总计有857377元，其中“XX期”后标注“付”的金额统计有506239元，“三合彩”后面标注“付”的金额有351138元，绿色账本记载了89期接受投注的金额共计119022元，蓝色账本记载了部分买家的购买“六合彩”的事实； （三）到案经过，证实被告人系被庆元县公安局民警传唤到案的事实； （四）中国建设银行交易明细清单，证实叶某通过银行转账给被告人人民币27720元的事实； （五）户籍证明，证实被告人以及本案相关人员的基本身份情况。 三、证人证言 （一）证人苏某的证言，证实2017年5月份左右，其通过一个安某人知道吴寿娇会卖“六合彩”，后其就打电话联系吴寿娇向她购买“六合彩”。其总共向吴寿娇购买了55期“六合彩”，生肖、号码都会买，每期买的数额不固定，一般是200余元、300余元，有时候会买400余元，有时也会买几十元，其总共向吴寿娇买了10000元左右的“六合彩”。其每次都是打电话告诉吴寿娇当期买的生肖或者数字，都采用记账的形式，没有现金交易，截止到最后其还欠吴寿娇3000余元。每一期开奖后吴寿娇就会打电话给其，告诉其中奖还是没有中奖，吴寿娇那应该有账本记载的事实； （二）证人刘某的证言，证实2015年中旬，吴寿娇跟其说在卖“六合彩”，其就在吴寿娇处买了十几期，一开始赢了三、四千元，后面开始输就压的很少了，最后其还欠吴寿娇1800元的事实； （三）证人陈某的证言，证实2017年6月份，其得知吴寿娇在卖“六合彩”，就打电话向她购买，每次都是买十几元，从80期开始买到90多期总共买了12期。一开始的时候还赢了2000余元，后面都是输就没有玩，其和吴寿娇都是记账的，没有用现金和转账，根据账面上其还赢了770元，但是这笔钱其到现在也没拿，也不想拿了的事实； （四）证人吴某的证言，证实2017年4、5月份，其知道吴寿娇在卖“六合彩”，就去她那买，其总共买了30多期，一直买到7月份左右，其感觉自己一直输钱就没有买了。其每期买200至300元，输多赢少，总共算下来还欠吴寿娇3000余元。其和吴寿娇都是以记账的形式，没有现金和转账的事实； （五）证人项某的证言，证实2017年5月份，其知道吴寿娇那可以买“六合彩”和“三合彩”，其就在她那买，一直买到2017年9月20几号的那一期。后来其听说吴寿娇被公安抓获其就再没有玩“六合彩”。其总共在吴寿娇处购买“六合彩”、“三合彩”8000余元，其和吴寿娇没有现金交易，都是记账，每一期其都把要买的号码和生肖还有数额通过电话报给吴寿娇，她就会把这些记账。其输赢比较平，上个月112期的时候还问过吴寿娇，她说其账面上赢了240元钱的事实； （六）证人叶某的证言，证实吴寿娇是其下家，其要支付投注额５%的报酬给吴寿娇。其和吴寿娇都是采用划账的形式，每周不管输赢，吴寿娇都是先把输赢的钱记在账本上，再结算，所以其和吴寿娇之间没有现金交易。比如吴寿娇一个星期收了100元，但是买家中奖50元，她就扣除5元钱报酬和将近50元奖金后，剩余的45元钱再记账，如果买家中奖钱超过95元，那么就由吴寿娇先垫进去，然后垫进去的钱也是记在账本，以后再结算。因为和吴寿娇关系比较，很信任她，其和吴寿娇一般很少对账，之前有几次其和吴寿娇对账，让她结账的时候，她说没钱，然后其也就没和她结账了，吴寿娇有一个专门和其对账的本子，她两年的对账记录都是在账本上。她会通过电话把每期买的生肖、号码、金额报给其的事实。 四、被告人吴寿娇的供述和辩解，证实2015年6月份，其联系叶某报“六合彩”和“三合彩”，其与叶某商量其从报给叶某的钱中收取５%为报酬。其和叶某每个星期结一次账，结账前买家输赢的资金流水都是从买家购买“六合彩”的资金中抽取出来支付或者划账，其“六合彩”从2015年的76期做到2015年152期，2016年第1期做到第149期，2017年第1期做到第112期。期间，也有报“三合彩”，其报的“三合彩”的输赢情况和“六合彩”的写在一起，记录在上下行。其和叶某的资金情况都记录在一本没有封面的笔记本上，上面记录的是每一期开奖后要给叶某的钱（注明“付”），或者叶某要给其的钱（注明“收”）。其还有一本绿色封面的笔记本，记录的是2015年第138期开始记在到2016年75期每期报“六合彩”的钱，因为“六合彩”的一种玩法就是从49个数字中选其中一个数字当中奖号码，其就在本子上写1-49个号码，每期就可以很直观的看出买家买了哪几个数字，买了多少钱，总共买的钱其都算过，然后记在同一页纸边上部位（该数字边上有划线），这本账本共记载了115505元。另外还有一本蓝色封面的本子，是个别买家在其这里购买的记录。该三本账本其都放在家里，民警传唤的时候被一起带到派出所了的事实。并证实：1、“六合彩”每周二、四、六开奖，“三合彩”每周一、三、五开奖；2、其账本里记载的全部都是拿来划账的，包括其垫进去的钱都是拿来划账或者登记记录，几乎不会用现金或转账付钱；3、经民警计算，2015年76期至2017年112期总共“付”叶某901187元，“收”叶某593471元，其认为差不多就是这个数，但是这些都是叶某的钱，其只收取５%的佣金，其他只要记账对账就好了；4、大部分佣金是划账，拿过来的佣金其用来购买“六合彩”和自己买菜用掉了的事实。 五、检查笔录，证实2017年9月26日，庆元县公安局民警对庆元县进行检查，在该房屋内有三本疑似“六合彩”、“三合彩”账本的事实。 以上证据，经质证，被告人及其辩护人均表示无异议。 辩护人姚劲松提供的证据有被告人的医疗检查材料，证实被告人曾被检查出直肠恶性肿瘤，并经过治疗的事实。 经质证，公诉人表示没有异议。 公诉机关当庭列举的证据，取得程序合法，且与本案事实相关联，证据与证据之间能相互印证，形成完整的证据体系，本院予以确认。辩护人提供的证据，公诉人没有异议，本院予以确认，在对被告人量刑时可酌情考虑。 本院认为，被告人吴寿娇非法销售“六合彩”及“三合彩”，收受他人投注金额累计人民币857377元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。案发后，被告人如实供述自己的罪行，庭审中当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人在庭审中提出其向上家报账的金额中有一部分系其自己投注，本院在合议评议时已充分考虑该情节。辩护人认为被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，不符合法律规定，理由不成立，不予支持；辩护提出数额的认定，与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人吴寿娇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月27日起至2022年12月26日止；罚金限判决生效后十五日内缴纳）； 二、被告人吴寿娇的违法所得人民币27720元予以追缴，上缴国库； 三、扣押在案的“六合彩”及“三合彩”账本三本、被告人吴寿娇持有的手机一部，由本院予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘宁华 人民陪审员  刘必伟 人民陪审员  朱月琴 二〇一八年九月十七日 书 记 员  范梦霞