江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣06民初34号 原告：江西中工建设工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇罗亭街8号，统一社会信用代码91360100799477941W。 法定代表人：熊庆明，总经理。 委托诉讼代理人：熊瑾、王景，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被告：鹰潭市恒发置业有限公司，住所地江西省鹰潭市信江新区安置区111号，统一社会信用代码9136060005162709XL。 法定代表人：吴明辉，总经理。 委托诉讼代理人：毕军，江西中鹰律师事务所律师。 第三人：张金标，男，1962年2月22日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。 原告江西中工建设工程有限公司（以下简称中工公司）与被告鹰潭市恒发置业有限公司（以下简称恒发公司）、第三人张金标建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人熊庆明及委托诉讼代理人熊瑾、王景，被告法定代表人吴明辉及委托诉讼代理人毕军、第三人张金标及委托诉讼代理人邵增昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程进度款27348204元，并按所欠工程进度款支付利息（利息起算时间为2017年8月5日，按月息2分计算至付清时止）。2、判令被告支付欠付工程违约金26406721元（按合同约定月息3分计算至2017年8月4日止）3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月初，原告通过公开招投标程序，中标了被告招标的鹰潭市传煤文化创意产业园建设工程项目。2014年1月23日，被告向原告发出中标通知书，2014年3月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》，约定由原告承建鹰潭市传媒文化创意产业园工程项目，该项目工程地处鹰潭市信江新区纬五路以南、支十路以北与滨江路交汇处，建设单位为被告，合同暂定工程造价为71920123.61，工程内容为鹰潭市传媒文化创意产业园工程（A座、B座）土建及水、电安装工程等图纸范围内容，计划总工期为780天。《工程施工补充协议》中约定被告委托江西省建科工程建设监理有限公司对涉案工程进行监理，原告在合同签订后，即按合同约定对涉案工程项目组织了施工，目前该项目已完成至A座、B座主体工程，A座15—24层结构和1一4层内粉和外保温、B座楼内墙粉刷、外墙保温及屋面工程。按《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》之约定，被告应支付工程进度款46680744元，但被告截止到今日，只支付了工程进度款19332540元，尚拖欠进度款27348204元。原告曾多次向被告催讨，但被告一直拖欠支付工程进度款，而原告现已无力支付农民工工资、材料款、机械设备费等工程所需费用，致使目前该工程已停工。另依据《工程施工补充协议》第五条4.（8）点约定：“如甲方未按合同约定付款，延误未付的工程款自延误之日起，甲方按月息3分支付违约金（利息不下浮）”故被告截止至2017年8月4日（支付最后一笔工程款480000元）应付违约金26406721元。为维护原告的合法权益，故诉至法院，恳请依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称：1、原告与第三人张金标是挂靠关系，第三人张金标以原告名义签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》无效，本案工程款应由张金标来主张。2、答辩人依照双方2014年3月25日签订的《施工合同》、《工程施工补充协议》约定，以及原告所报工程量比例，答辩人已向原告及第三人张金标实际支付了工程款38914733元，已超支付了5～6百万元工程进度款。截止到目前，原告仅完成B座主体工程，答辩人依据合同约定，已支付B座1层到9层框架工程款2459998.57元、支付B座10层至13层工程款1250172.28元、支付了B座14至21层封顶框架工程款4581433.02元、B座楼砌体、内粉、外保温、层面、水电工程款4634971.92元。因原告A座的主体结构工程仍未封顶（共27层），A座目前仅进行到24层，仅1-4层做了墙体工程，5-24层仅做了框架，未做墙体工程，依据《工程施工补充协议》第五条第4款约定，答辩人仅需支付A座1-9层的工程量的60%工程款即可。截止到目前为此，答辩人已向原告支付工程款38914733元，依据合同约定，答辩人已多支付了工程进度款5～6百万元。3、原告作为项目承包方，未依照合同约定在2016年3月11日竣工项目，严重违反合同约定，且恶意停工401天，造成答辩人巨大的经济损失。依据合同约定，原告应当向答辩人支付逾期竣工违约金123万元，答辩人逾期向购房人交房损失300万元，答辩人管理费增加等一系列损失4315.2073万元，并应赔偿恶意停工的违约金143.8402万元，原告共计应向答辩人支付违约金及损失4882.0475万元。4、原告未依据合同约定及监理单位的要求施工、修复，施工项目存在大量质量不达标的地方，且拒绝整改，所建工程质量不符合合同约定。答辩人视最后项目竣工情况决定是否提起反诉或另行起诉，追究原告相应的赔偿责任。综上所述，答辩已依照合同约定超额支付了原告的工程进度款，根本不存在拖欠原告工程款的情况。相反，原告违反合同约定恶意停工，导致工期无限期的延长，造成答辩一系列的经济损失，无法按期向购房人交房，原告应当向答辩人承担违约责任。且原告拒不依据合同约定施工及修复，导致所建工程出现大量质量问题，答辩人将视工程质量问题再决定是否提起反诉或另行起诉。为此，答辩人请求贵院查清事实，驳回原告的诉讼请求。 第三人张金标述称：1、第三人张金标是原告任命的该项目的总负责人，不是被告所主张的实际施工人，不应成为本案的第三人，双方签订的合同是真实的。2、被告在第一次开庭时称支付了34743403元的工程款有出入，被告多报了25.4万元，认可被告第一次开庭时提交的两张付款明细表的数额，被告实际支付的工程款总额应为34389403元，其中，支付给中工公司19339403元，支付给张金标15050000元。3、造成案涉工程停工的责任在被告，是因为被告拖欠工程款导致停工的。4、案涉工程不存在质量问题，被告未提供有效证据证明。 原告为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据： 证据一：《中标通知书》、证据二：《建设工程施工合同》、证据三：《工程施工补充协议》，证明事项：原、被告之间具有建设工程施工合同关系，原告承建被告鹰潭市传媒文化创意产业园工程项目，约定了工程内容、工程款支付、违约金等各项内容，其中延误支付工程款自延误之日起按月息3分支付违约金,并约定主体结构封顶后支付至总工程量的85%。 证据四：编号002、003、004、006、007、008、009、010、011、012共计10份工程款支付证书以及申请表、进度报表，证明事项：原告已按合同约定正常施工，并按时提交进度申请表、进度报表、支付证书，且全部经被告委托的监理方签字确认盖章，原告截止至2016年1月20日已实际完成工程量64870875.88元，应付进度款46680744元。B座主体完工，结构封顶，A座裙楼主体完工并结构封顶，A座1-25层主体完工。 证据五：原告营业执照、资质证、安全生产许可证、法定代表人证明，证明事项：原告具有建筑工程施工总承包二级资质，依法办理了工商登记，是本案适格的主体。 证据六：被告的企业信用信息公示，证明事项：证明被告的注册信息，被告是适格主体。 证据七：编号011、012支付证书及申请表所附工程预算书，证明事项：原告截止2016年1月20日以实际完成工程量64870875.88元，应付进度款46680744元。 证据八：招标文件，证明事项：证明本工程招标控制价为74369724.56元，原告的工程预算书、进度报表都严格按照招标文件的计价合理计算。 证据九：图纸会审记录（地下室、A座、B座），证明事项：原告是按照设计方及建设方审核批准的图纸进行施工，并每次对图纸上的疑问进行了书面答疑，并经设计方、建设方、监理方同意后才施工。 证据十：建设工程施工许可证、检查记录，证明事项：已于开工日2014年1月22日前进行备案，并依法取得了施工许可证。 证据十一：基础结构验收记录（裙楼、A座、B座各一份），证明事项：裙楼、A座、B座的基础结构已依法通过各方验收，按补充协议第五条第四项第4点约定，裙楼、A座应支付至已完工工程量的75%。 证据十二：主体结构工程验收记录（裙楼、地下室、B座各一份），证明事项：裙楼4层、地下室、B座21层的基础结构已依法通过各方验收。故B座应支付至已完工工程量的85%。 证据十三：实体检测报告（裙楼、地下室、B座共四份），证明事项：裙楼、地下室、B座1-2层的基础结构已依法通过各方验收。 证据十四：工程建设施工月报（2014年3月-2015年5月），证明事项：原告在施工过程中一直依合同约定提交施工月报，对当月工作进行总结，对下月工作计划进行汇报。 证据十五：桩基检测合格报告2份，证明事项：工程的桩基已经检测合格，并依法备案，不存在工程质量问题。 证据十六：工程鉴证67张、工作联系函11份，证明事项：原告对于超出设计图纸及增加的工程量都以书面形式提交并经原告确认同意。 证据十七：开工报告2份、停工报告3份、复工申请报告3份、工期顺延申请报告16份，证明事项：工程于2014年1月22日开工，但因被告未按合同约定支付工程款，原告多次申请工期顺延，监理及被告书面签字同意，对于停工、复工都按要求提交监理、并经监理书面同意。被告第一次是在2014年12月支付了200万元工程款，而当时原告的工程量已经做到了2600多万元，故不存在我方原因造成停工。 证据十八：2017年3月16日原被双方签订的返工补偿协议，证明事项：因被告方资金不到位，混凝土公司停止供应，导致原告方在A座二十四层柱、二十五层结构层混凝土不能浇筑，需返工处理，而双方达成的协议，证明被告方一直是拖欠工程款的。 证据十九：转帐凭证42份及相关明细，证明事项：原告从2014年6月起，共支付了42笔款项合计26624284.5元，该款项全部用于支付涉案工程所需的人工工资、材料款、机械设备租赁款等，涉案工程由原告负责施工并承担全部付款责任。 证据二十：编号041签证单，证明事项：原告已于2014年8月完成了B座楼的基础回填土方工程，该部分属于施工合同范围外的工程量，被告的总工程师江银国已在签证单上签字确认，但鉴定意见书中的工程造价未计算此笔162527元费用，应增加计算。 证据二十一：编号043签证单，证明事项：鉴定意见书的初稿中未计算A座的基础回填土方工程，该部分属于施工合同范围外的工程量，原告在收到初稿时已提出此点，但鉴定机构以被告未签字盖章确认为由不给予计算，现提供被告总工程师江银国已签字确认的签证单，证明A座的基础回填工程款为194284元，应增加计算在工程造价中。 证据二十二：地下室顶板防水工程预算书，证明事项：涉案工程地下室顶板于2014年做了防水，该增加的工程量造价为159923.55元，在鉴定意见书中并未计算，应增加计算在工程造价中。 证据二十三：被告项目部2018年6月18日出具的开盘证明一份、2018年6月14日出具的混凝土浇灌申请书一份，鹰潭正源混凝土公司2018年6月16日出具的混凝土出厂合格证一份、鹰潭市建筑工程检测中心2018年7月23日出具的混凝土抗压强度检验报告一份，证明事项：原告于2018年6月16日对案涉工程的A座的楼顶第27层墙柱、墙面、楼面进行了浇筑，并经鹰潭市建筑工程检测中心检验合格，至此，原告已经将案涉工程的两栋楼主体结构全部完成。根据合同约定，被告应按总工程量75%支付工程进度款。 被告对原告提供的证据五、证据六、证据十、证据十五没有异议。对证据一、二、三的证明对象有异议。违约金约定过高，不符合法律规定，合同约定的主体结构封顶是指各栋的主体封顶后，被告才有义务支付75%的进度款，否则只需支付60%。对证据四、证据七的三性均有异议。原告没有按照合同约定的工期正常施工，其提供的工程量预算存在重复计算，实际完成的工程量没有6000多万元，且A座的主体结构包括裙楼及主楼，裙楼及主楼是一个整体，目前A座主体没有封顶，被告依据合同约定不需要付4000多万元的进度款。对证据八的证明对象有异议。原告计算的工程量未经被告确认，计价不合理。对证据九证明对象有异议。原告的施工结果与图纸有出入，比如地下室没有按照图纸整改，地下室从2015年至今存在进水，被告多次要求原告将水抽干原告都没有抽。对证据十一、第十二组、证据十三的证明对象有异议。因为A座包括裙楼和主楼，目前A座还没有封顶，被告已经支付了60%的工程进度款。对证据十四的真实性有异议。因为建设方没有签字，且实际上原告没有按月报来履行。对证据十六有异议，签证单上很多工程量都是修复性的工程量，系原告质量不符合返工的工程量。对证据十七中的开工报告、停工报告、复工申请报告没有异议，对《延期申请报告》的真实性、关联性有异议。被告已经按合同约定向原告足额支付了工程进度款，被告没有拖欠原告的工程款。对证据十八关联性有异议。这是原告违反工期约定之后达成的协议，落款时间是2017年3月16日，双方在合同中约定由原告垫付水泥、钢筋等材料款，所以水泥供应不上与被告无关，不能证明被告拖欠工程进度款。对证据十九有异议，对支付对象江西贝融公司、黄乐平予以认可，其他支付对象都不是项目上的人，对其支付的款项不予认可，本案原告并不是施工企业，张金标是实际施工人。对证据二十真实性、关联性有异议，监理单位没有签字，我方也没有签字，签证单只会计算工程量，不会直接计算金额。对证据二十一关联性有异议。基坑防护工程属于专项工程，需要专业的设计及施工队伍来施工，双方应签订专门的基坑防护工程合同，然后依据合同来计算。对证据二十二真实性、关联性均有异议。三方均未盖章，该工程预算书已经包含在造价书中，不属于多出来的工程量。对证据二十三真实性没有异议，对关联性有异议。A座27层上面的电梯机房没有做，该电梯机房属于主体工程，所以我方认为A座主体结构并未封顶，即使算主体结构封顶，也应从2018年6月16日开始计算。 第三人张金标对原告提供的证据没有异议，予以认可。 被告为支持其答辩意见向本院提交了如下证据： 证据一：营业执照，证明事项：被告的身份信息。 证据二：《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》、《工程施工补充协议》，证明事项：1、原、被告在合同中约定工程进度款按如下要求支付：单体（A座或B座楼）施工到9层楼面浇捣完成后，按前期完成所施工的工程量发包人在7天内付至本阶段完成工程量的60%进度款；各幢的主体结构工程13层完成后，7天内付至本阶段实际完成工程量60%工程款；各幢主体结构封顶后，10日内付至主体结构总工程量75%工程款；结构封顶后，乙方必须每月向甲方工程部申报已完工工程量审核，每月30日结算一次，被告须在7天内完成审核并支付该工程量85%工程款；各阶段竣工验收后再支付本阶段总工程量10%工程款。2、合同约定延误支付工程款按月息3分支付违约金的约定过高，超过法律规定。3、原告已严重违反合同工期的约定，双方约定的工程为2014年1月22日至2016年3月11日，总工期为780天，截止目前原告仍未竣工，已严重违反合同约定。4、合同约定原告每栋每拖延一天竣工，应向被告支付违约金1千元，为些，原告应向被告支付违约金123万元及由此引起的所有损失。5、原告未按合同竣工，造成被告延期交房，导致被告管理费和其他费用增加，原告应向被告赔偿损失4315.2073万元。6、合同约定工程竣工交付之前，由原告负责对已完工工程的保护，期间发生损坏的，由原告自行负责修复。7、案涉工程的监理单位是江西省建科工程建设监理有限公司。 证据三：《江西中工建设工程有限公司任命通知》、银行转账凭证25份、袁樟利收条、承诺书一份，银行转账凭证及银行回单43份、张金标出具的收条、领条、借条共28份，原告出具的收条一份，洪首可说明二份、承诺书五份、徐树峰、张维仁收条一份、张金忠领条一份、黄乐平收条一份、袁樟利领条一份、张金忠、张维仁、周剑华借条各一份，证明事项：1、2014年2月15日，经原告董事会研究决定，任命张金标为鹰潭市传媒文化创意产业园项目总负责人；2、自2014年12月11日起至开庭前，被告向原告支付工程进度款共计38914733元，其中原告收到工程款23299333元（包括电费6793元，被告直接支付混凝土款10万元），实际施工人张金标收到工程款15615400元。 证据四：项目工程A座单体平面图。证明事项：A座与裙楼是一个整体，A座一至四层的平面图包括裙楼及综合大楼。 证据五：施工企业恶意停工时间及重大事件记录，证明事项：1、2014年10月2日起，原告停工8天；2015年5月22日起，原告第二次停工67天；2016年1月26日，因塔吊未开、混凝土不提供、部分人员吵闹，原告第三次停工274天；2017年5月28日，原告因架子工闹事造成停工7天；2017年6月17日，因塔机、人货核梯关闭，原告停工25天，2017年8月10日，停工8天；2017年8月19日，A座停工12天；原告4次恶意停工时间共计401天；根据合同约定，原告因自身原因连续停工5天，被告有权解除合同，并有权按合同价款的2%收取原告的违约金1438402.47元，并有权利进一步要求向原告索赔。 证据六：A、B座商务大楼沉降观测记录表16份、2015年2月28日监理通知、关于加强安全意识、安全责任的督促函、地下室积水照片，证明事项：2015年2月28日，地下室积水约400MM，监理单位要求施工单位尽快抽水，以免积水浸泡A座配电箱。因地下室浸泡，严重影响工程质量，被告多次要求原告将地下室的积水抽干，但原告未按合同约定及监理单位的要求履行。 证据七：通知、监理通知2份、塔机分包商关机停机时间记录。证明事项：原告租用的江西联顺机械公司塔吊及人货电梯设备在使用过程中因为手续、电机损坏等各种原因多次停用，严重影响本项目施工安全及施工进度。 证据八：施工现场质量问题解析、地下室部分浸水照片、三楼板面裂缝照片、二楼板面裂缝照片、南立面照片，证明事项：原告施工的项目存在多处质量不达标的地方，被告多次要求原告修复，但原告拒不修复，严重影响工程质量。 证据九：安监部门出具的《整改通知单》、《限期整改通知书》，证明事项：原告施工的工地外脚手架不符合安全管理要求，基坑安全维护、人梯、货梯的安全不符合施工方案，鹰潭市建设安全监督管理部门多次要求原告进行整改，到目前为止，原告的整改没有到位。 证据十：2014年3月21日张金标出具的承诺书一份、2015年7月26日补充协议一份、鹰潭市解决企业拖欠工资问题联席会议办公室交办单一份、兰利贞等9人投诉书一份、张金标签字的担保书一份、张金标向被告出具的借条、收条、领条27份、袁樟利领条一份，证明事项：1、原告江西中工建设工程有限公司与张金标系挂靠关系，原告仅有权向实际施工人张金标收取挂靠费，无权向被告主张工程款；2、张金标系鹰潭市传媒文化创意产业园工程的实际施工人；3原告在本案中所主张的权利（如有），均属于实际施工人张金标所有。 证据十一：停工通知单、边坡支护调整方案、西边边坡支护调整方案、基坑支护设计施工说明图纸三份，证明事项：1、2014年4月11日，项目部在未收到被告深基坑支护方案的前提下，擅自施工，被告要求项目部停止施工；2、项目部与被告协商后，项目部施工基坑支护时，是按双方协商后的方案施工的，并未按基坑支护设计施工说明图纸施工；3、江西大信成新工程造价咨询有限公司在计算基坑支护工程造价时，原告提供的基坑支护设计施工说明图纸未经专业的图纸审查机构审查批准，造成鉴定机构重复计算工程价款。 证据十二：刘某出具的《证明》一份，证明事项：原告施工的工程泥工外运距离均未超过3公里，与原告提供给鉴定机构的9.3公里是相矛盾的。 原告对被告提供的证据一没有异议。对证据二真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。合同中关于进度款的约定证明原告要求被告按照节点支付4600余万元工程进度款于法有据。这三份证据不能证明原告严重违反合同约定，恰恰证明双方约定了3分的违约金。对证据三中《江西中工建设工程有限公司任命通知》真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。张金标仅仅是原告方派到工地负责施工管理的负责人，原告从未出具任何授权或者书面通知张金标有权借款，被告更无权将款项依张金标的要求转到其他人的账上，合同中已经明确约定，所有工程款必须付到原告指定账户，故仅对被告转至原告账上的14笔工程款19332540元予以认可，但对2017年1月4日代付电费6863元不予认可，我方从为不知道这笔电费，也从未要求其代付。对银行转账凭证39份、张金标出具的收条及原告出具的两份收条均有异议，原告从未向被告出具过收条。两份收据仅是我方收到被告支付的14份银行转账所出具的，是我们先出具收条，被告再转账。时间节点有异议，我公司从未授权转给蒋照培。这42笔款项原告不知情，被告也未告知原告转了这么多工程款给他人，而且这42笔是转给了10多个人，严重违反了合同约定，应由被告自己承担，原告出具给被告的450万元是收条并非借据，这1500多万元没有一笔是转到张金标账上，而是转到与原告无任何关系的他人处，不予认可。对证据四真实性、合法性没有异议。对关联性及证明目的有异议，这只是当时项目的一个概况，并不是经过设计单位、监理单位以及被告等相关部门经过图纸审核的正规图纸，A座的裙楼和主楼是否是一个整体以现场实际为准。对证据五三性均有异议，这并非原告在施工过程中形成的文件，而是被告在开庭前2017年10月25日与监理自行制作的一个问题解析，若真有质量问题，应以第三方做出的质检为准。更不能证明停工是由于原告恶意造成，从原告提供的工期顺延、停工报告等在施工时形成的文件可以看出真正造成停工的原因是被告未及时支付工程款。对证据六中沉降观测记录的三性均有异议，这只是一个观测，并没有结论性的意见，不能证明工程存在质量问题。对于监理的通知，上面明确写了由于过年期间连续大雨造成地下室积水，并非是原告原因造成地下室积水。对证据七中的安全责任督促函的三性均有异议，上面并没有原告的签收及盖章。监理通知、时间记录等材料的三性均有异议，没有原告的签收及盖章，更不能证明原告的证明目的。对证据八的三性均有异议，在建设工程中，存在各种原因导致的需要返工的多个部位，且涉及的因素非常多，但在原告的修复下都已经基本处理完毕，现在仍然存在的一些小情况也是可能通过修复达到质量标准的，原告多次向被告申请费用，但因被告工程款迟迟不能到位，导致原告无法进行维修，但这些小问题均不影响工程质量，更不能作为拒付工程款的理由。对证据九中的安全隐患报告及整改通知全是在2014年8月1日前下达，但原告提交的结构验收记录中显示在2014年8月30日已经整改到位并通过勘察单位、监理单位、设计单位验收合格，故不存在还未整改到位的情况。关于脚手架未拆除，原告多次向被告提出申请一点工程款来拆除脚手架，但被告一直置之不理。对证据十中承诺书的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，仅证明张金标是原告委托到工地上的代理人，并不能证明张金标是实际施工人，更不能证明被告所说的原告仅向张金标收取挂靠费。补充协议是张金标在委托借人处签字，恰恰证明张金标是原告委托代理人的身份。对交办单的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，跟本案无关。对投诉书的三性均有异议，这只是不明真相的农民工写的，仅能证明原告在承建工程的过程中，拖欠了部分农民工工资，不能达到被告的证明目的。对27份借条、收条、领条的三性均有异议，跟前面的转账凭证的质证意见一样，不能证明张金标是实际施工人，从所有证据可以看出原告才是案涉工程的实际施工的，除了张金标以外，所有在场的管理人员都是原告公司的人。对证据十一中停工通知单、调整方案的三性均有异议，这没有中工的回复，中工没有收到该通知单。原告在提交的桩基检测报告、主体合格报告都能证明基坑支护是按图纸施工，并经勘探方、设计方、施工方、监理方、建设方共同组织验收，由被告委托的检测中心进行了检测，并检测合格。不存在被告所说的鉴定机构重复计算的问题。对证据十二的三性均有异议。就土方外运的问题已经通过鉴定机构进行了确定，监理单位也已经确认了运距是9.3公里，证人刘某未出庭接受质证。 第三人张金标对被告提供的证据的质证意见与原告相同。另：2014年11月3日200万元、2014年12月23日140万元、2015年2月10日100万元，共计440万元，张金标没有收到，张金标总共收到被告支付的工程款1505万元，对2018年以后支付的款项不清楚。 第三人张金标未向法庭提交证据。 经庭审质证，被告对原告提交的证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十五、证据十六、证据十七、证据十八、证据十九、证据二十一的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对证据四、证据七、证据十四、证据二十、证据二十二，对其真实性及所要证明的工程造价问题，本院将结合司法鉴定意见综合认定。对证据二十三，被告没有异议，该证据能够证明案涉工程A座主体结构已在2018年6月16日全部完工。原告对被告提交的证据一、证据二、证据三中《江西中工建设有限公司任命通知》、证据四、证据六中监理通知、关于加强安全意识、安全责任的督促函、地下室积水照片、证据八、证据九、证据十的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对证据三中银行转帐凭证、收条、借条、领条等证据是复印件且不完整，原告对其真实性不予认可，根据原告在庭审中自认收到被告支付的工程款为19332540元，第三人张金标认可被告第一次庭审中提交的两份付款清单，认为被告支付的工程进度款为34389403元，其中张金标收到15050000元，中工公司收到19339403元，故本院确认被告实际支付的工程进度款为34389403元。对证据五、证据六中的大楼沉降观测记录均是由被告单方制作，原告对其真实性不予认可，本院不予确认。对证据七、证据十一没有原告的签收，对其真实性不予确认。对证据十二因证人刘某未到庭接受质询，本院不予确认。 根据原告申请，本院委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行了鉴定，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司在2018年5月7日出具了赣成新价鉴[2018]第0001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鹰潭市传媒文化产业园项目工程造价鉴定结果为57360403.78元。经庭审质证，双方当事人对鉴定结论中关于边坡支护及土方回填工程量存在较大争议，庭后经组织双方核对，形成了“边坡支护实际施工情况”的说明，双方均签字予以认可，并同意由鉴定机构根据该情况说明进行补充鉴定，同时，原告方还申请对该工程各时间节点所完成工程量的造价进行补充鉴定，根据原告的补充鉴定申请以及双方在庭后达成的“边坡支护实际施工情况”说明，鉴定机构于2018年8月3日，出具了赣成新价鉴[2018]第0002号工程造价补充鉴定意见书，鉴定意见为：鹰潭市传媒文化产业园项目工程造价鉴定结果为56566220.4元。其中：截止2014年8月10日，B座完成一层至九层楼面主体框架，已完工工程造价为24157963.87元;截止2014年9月20日，B座完成十层至十三层楼面主体框架,已完工工程造价为5714652元；截止2014年12月2日，A座完成主楼四层至五层顶板和裙楼B区二层至四层主体框架，已完工工程造价为2490650.24元，B座完成十四层至顶层主体框架,已完工工程造价为4059283.44元；截止2014年12月31日，A座完成主楼六层至九层主体框架，已完工工程造价为2299705.64元，B座完成二层至十七层砌体及二次结构,已完工工程造价为1513004.71元；截止2015年2月2日，A座完成主楼十层至十三层顶板主体框架及首层至四层裙楼砌体，已完工工程造价为2519327.01元，B座完成首层、十八层至顶层砌体及二次结构工程,已完工工程造价为755153.42元；2015年2月2日以后，A座完成主楼十四层以上及粉刷，已完工工程造价为8034278.47元，B座完成内墙粉刷、外墙保温及涂料，已完工工程造价为5022201.6元。 原告对该鉴定意见的三性均有异议，认为该鉴定意见有两个结论，补充鉴定意见的工程造价是在2018年5月7日出具的鉴定意见的基础上进行的工程造价金额变动，原告提出的补充鉴定申请，仅就项目进度完成时间节点的已完工程造价申请鉴定，并没有提出重新确定工程造价的申请，鉴定机构重新确定造价的行为超越了申请范围。鉴定机构第一次鉴定意见已经充分给予了双方提出异议的时间和权利，程序上并无违法之处，应当认定为有效意见，并以第一次鉴定意见作为确定案涉工程款的依据。补充鉴定意见就案涉项目进度完成时间节点的工程造价应当根据第一份鉴定意见的鉴定结论重新确定。被告对补充鉴定意见书的真实性、关联性有异议，对工程总造价有异议，认为土方外运全部不超过3公里，土方外运的1136976元只应计算一半，地下室的鉴定造价没有区分开来，时间节点是2014年8月10日。关于79万元的签证，鉴定意见将一部分建设单位没有签字的也计算在内。本院认为，赣成新价鉴[2018]第0002号工程造价补充鉴定意见书是在首次鉴定意见经庭审质证后，因双方当事人存在较大争议，经本院组织双方对争议点进行核对，并形成了双方共同签字确认的“边坡支护实际施工情况”说明，再由鉴定机构根据该“边坡支护实际施工情况”说明及原告方的补充鉴定申请作出的补充鉴定，符合法律规定，本院予以采信。被告方认定土方外运距离不超过3公里没有证据证明，79万元的签证单虽然没有被告签字，但有监理单位的签字确认，故对被告的质证意见，本院不予支持。 综上所述，本院对以下事实予以确认： 2014年2月14日原告（乙方）与被告（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发建设的鹰潭市传媒文化创意产业园工程项目工程。之后双方又签订了一份《工程施工补充协议》，约定：“…二、工程内容1、工程名称：文化产业园工程（A座、B座）。2、工程地点：信江新区纬五路以南、支十路以北。3、建筑面积：总面积约为58205.63m2，其中地下室约为7000m2。三、承包范围1、本合同包含的工程范围：地下室及A座、B座施工图纸中所包含的所有建筑、结构及安装装饰工程内容。五、合同价款、支付、结算、保证金1、本合同暂定价格：人民币71920123.61元。4、工程垫资及工程款（进度款）支付：1﹚工程垫资情况：按先施工、后付款的原则。2﹚工程进度款支付：（1）单体（A座或B座）施工到9层楼面砼浇捣完成后，按前期完成所施工的工程量发包人在7天内付至本实际完成工程量的60%进度款。（2）各幢的主体结构工程13层完成后，按实际完成工程量发包人在7天内付至本阶段实际完成工程量的60%进度款；（3）各幢的主体结构工程封顶后，所有主体结构总工程量发包人在10日内付至主体结构总工程量的75%工程款；（4）结构封顶后，乙方每月必须向甲方工程部申报已完工程量审核，每月30日结算一次，甲方须在7天内完成审核并支付该工程量85%给乙方；（5）各阶段竣工验收后再支付本阶段总工程量的10%工程款；（6）结算完成后付至工程（结算）总价款的97%的工程款（留3%的质保金，质保金不计息）；（8）甲方承诺售房款优先按合同约定支付给乙方工程进度款，如甲方未按合同约定付款，延误未付的工程款自延误之日起，甲方按月息3分（3%）支付违约金（利息不下浮）。六、双方的人员设备1、甲方1）甲方驻工地总代表为江银国先生，甲方的所有文件经甲方工地总代表签署并加盖甲方项目经理部公章后方有效。2）甲方委托江西建科监理公司对本工程进行监理，具体行使职权的范围由甲方另行以书面形式通知给乙方。2、乙方1）乙方付玉忠为乙方驻工地总代表，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。九、工期：1、工期为780天；8、工程竣工、备案乙方必须按照本合同约定竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工并完成备案。否则每栋每拖延一天，向甲方支付违约金1千元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。…” 2014年2月15日，原告任命第三人张金标为鹰潭市传媒文化创意产业园项目总负责人。并开始对涉案工程项目组织施工，经鉴定，案涉工程已完工工程总造价为56566220.4元。其中：截止2014年8月10日，B座完成一层至九层楼面主体框架，已完工工程造价为24157963.87元，应付60%工程进度款14494778元（24157963.87×60%）；截止2014年9月20日，B座完成十层至十三层楼面主体框架,已完工工程造价为5714652元，应付60%工程进度款3428791元（5714652×60%）；截止2014年12月2日，A座完成主楼四层至五层顶板和裙楼B区二层至四层主体框架，已完工工程造价为2490650.24元，应付60%工程进度款1494390元（2490650.24×60%），B座完成十四层至顶层主体框架,已完工总工程造价为30973131.92，应付总工程量75%的工程进度款7081540元（30973131.92×75%-26913848.48×60%）；截止2014年12月31日，A座完成主楼六层至九层主体框架，已完工工程造价为2299705.64元，应付60%工程进度款1379823元（2299705.64×60%），B座完成二层至十七层砌体及二次结构,已完工工程造价为1513004.71元，应付85%工程进度款1286054元（1513004.71×85%）；截止2015年2月2日，A座完成主楼十层至十三层顶板主体框架及首层至四层裙楼砌体，已完工工程造价为2519327.01元，应付60%工程进度款1511596元（2519327.01×60%），B座完成首层、十八层至顶层砌体及二次结构工程,已完工工程造价为755153.42元，应付85%工程进度款641880元（755153.42×85%）；截止2018年6月16日，A座完成主体结构封顶，已完工总工程造价为18302728.75元，应付总工程量75%的工程进度款7565976元（18302728.78×75%-10268450.28×60%），B座完成内墙粉刷、外墙保温及涂料，已完工工程造价为5022201.6元，应付85%工程进度款4268871元（5022201.6×85%）。综上，被告应付工程进度款为43153699元（14494778+3428791+1494390+7081540+1379823+1286054 +1511596+641880+7565976+4268871）。 被告共向原告和第三人张金标支付了工程进度款34389403元，其中，向原告支付了19339403元，向第三人张金标支付了15050000元。被告向原告支付工程进度款明细如下：2014年12月11日支付200万元，2014年12月18日支付900万元，2014年12月29日支付100万元，2014年12月30日支付50万元，2014年12月31日支付40万元，2015年1月5日支付100万元，2015年4月8日支付300万元，2016年1月8日支付20万元，2017年1月4日支付6863元，2017年1月25日支付70万元，2017年2月28日支付80万元，2017年3月22日支付5万元，2017年5月10日支付82540元，2017年5月15日支付12万元，2017年8月1日支付48万元。被告向第三人张金标支付工程进度款明细如下：2014年11月3日支付200万元，2014年12月23日支付140万元，2015年2月10日支付150万元，2015年2月12日支付200万元，2015年2月15日支付150万元，2015年2月16日支付60万元，2015年6月19日支付73万元，2015年8月2日支付10万元，2015年8月11日支付50万元，2015年9月9日支付30万元，2015年9月22日支付20万元，2015年9月25日支付70万元，2015年10月10日支付20万元，2015年10月12日支付20万元，2015年10月21日支付20万元，2015年11月4日支付10万元，2015年11月5日支付20万元，2015年11月11日支付31万元，2015年11月12日支付30万元，2015年11月26日支付40万元，2016年1月9日支付22万元，2016年2月5日支付130万元，2016年2月7日支付3万元，2016年3月2日支付4万元，2016年10月12日支付2万元。 另查明，在本案第二次庭审中，原告承认与第三人张金标之间是合作关系，双方没有劳动合同关系，而第三人张金标亦认可与中工公司之间是内部承包关系。 根据原告的起诉及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、第三人张金标是否是案涉工程的实际施工人，案涉合同是否有效。二、被告尚欠多少工程进度款未付。三、被告是否应承担逾期支付工程款利息及违约金。四、案涉工程是否存在质量问题。 本院认为，关于第三人张金标是否是案涉工程实际施工人，案涉合同是否有效的问题。各方当事人均认可案涉工程施工现场的总负责人是张金标，虽然张金标是原告任命的总负责人，但原告承认与张金标之间没有劳动合同关系，原告主张与张金标之间是合作关系，却未向法庭未提供证明其属于何种合作关系的证据。而张金标在庭审中承认其与原告是内部承包关系，张金标认可收到被告支付的1505万元工程款中，大部份是直接支付给了案涉工程的施工班组。根据以上事实，可以认定张金标与原告之间是挂靠关系，案涉《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》是张金标借用原告的资质签订的，该项目的实际施工人是张金标。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。”本案中，张金标是案涉项目的实际施工人，其借用原告的资质与被告签订的《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》应认定无效。鉴于第三人张金标同意由中工公司主张案涉工程的工程进度款，故对中工公司作为原告起诉被告要求支付工程进度款应予准许。 关于被告尚欠多少工程进度款未付的问题。根据《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程虽然未经竣工验收，但并非是原告及第三人的原因造成，故被告仍应按合同约定支付工程进度款。经江西大信成新工程造价咨询有限责任公司鉴定，案涉工程已完工总工程款为56566220.4元，截止本案第三次开庭时，案涉工程A座、B座主体结构工程均已封顶，被告应支付工程进度款43153699元，已支付工程进度款34389403元，尚欠8764296元。 关于被告是否应承担逾期付款利息及违约金的问题。案涉工程已完工工程款为56566220.4元，根据合同约定，被告应支付的工程进度款为43153699元，被告仅支付了34389403元，尚欠8764296元未付，原告要求被告按合同约定支付逾期利息及违约金，但案涉合同中约定的违约条款因合同整体无效而无效，其要求支付违约金并按月利率2%计算逾期付款利息没有依据，被告应按中国人民银行同期贷款利率支付逾期支付工程款利息。根据《最高人民法院》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。同时，《工程施工补充协议》第五条第四项约定：“单体（A座或B座）施工到9层楼面砼浇捣完成后，按前期完成所施工的工程量发包人在7天内付至本实际完成工程量的60%进度款。各幢的主体结构工程13层完成后，按实际完成工程量发包人在7天内付至本阶段实际完成工程量的60%进度款；各幢的主体结构工程封顶后，所有主体结构总工程量发包人在10日内付至主体结构总工程量的75%工程款。”根据上述约定，截止2014年8月10日，案涉工程已完成B座一层至九层楼面主体框架，被告应在2014年8月17日前支付工程进度款14494778元；截止2014年9月20日，已完成B座十层至十三层楼面主体框架，被告应在2014年9月27日前支付工程进度款3428791元；截止2014年12月2日，A座完成主楼四层至五层顶板和裙楼B区二层至四层主体框架，被告应在2014年12月9日前支付工程进度款1494390元，B座完成十四层至顶层主体框架,被告应在2014年12月12日前支付工程进度款7081540元；截止2014年12月31日，A座完成主楼六层至九层主体框架，被告应在2015年1月6日前支付工程进度款1379823元，B座完成二层至十七层砌体及二次结构,被告应在2015年1月6日前支付工程进度款1286054元；截止2015年2月2日，A座完成主楼十层至十三层顶板主体框架及首层至四层裙楼砌体，被告应在2015年2月9日前支付工程进度款1511596元，B座完成首层、十八层至顶层砌体及二次结构工程,被告应在2015年2月9日前支付工程进度款641880元；截止2018年6月16日，A座完成主体结构封顶，被告应在2016年6月26日前支付工程进度款7565976元，B座完成内墙粉刷、外墙保温及涂料，被告应在2016年6月26日前支付工程进度款4268871元。综上，被告未按合同约定支付工程进度款，截止2018年6月26日，应支付逾期付款利息598133.67元（详见利息计算清单），之后的利息应以欠款本金8764296元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止。 关于案涉工程是否存在质量问题。被告辩称案涉工程存在质量问题，但其提交的证据不足以支持其主张，在本院进行释明后，亦未申请对工程质量进行鉴定，故对其主张本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下： 一、被告鹰潭市恒发置业有限公司在判决生效后十五日内向原告江西中工建设工程有限公司支付工程进度款8764296元及逾期付款利息598133.67（利息计算至2018年6月26日，之后的利息以8764296元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）； 二、驳回原告江西中工建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费313309元，由被告鹰潭市恒发置业有限公司负担100000元，原告江西中工建设工程有限公司负担213309元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长  陈华秀 审判员  张志明 审判员  李胜旺 二〇一八年九月二十八日 书记员  陈 娟                            利息计算清单                               应付进度款时间点                       应付工程进度款                       实际付款 时间                       已付工程进度款                       欠款本金                       计息期间                       计息天数                       同期银行贷款利率                       应付利息                               A座                       B座                       总计                               2014.8.17                       14494778                       14494778                                                                       14494778                       2014.8.18-2014.9.26                       40                       6%                       95308.13                               2014.9.27                       3428791                       3428791                                                                       17923569                       2014.9.27-2014.11.2                       37                       6%                       109014.58                                                                                                                               2014.11.3                       2000000                       15923569                       2014.11.3-2014.12.8                       37                       6%                       96850.20                               2014.12.9                       1494390                       7081540                       8575930                                                                       24499499                       2014.12.9-2014.12.10                       2                       5.60%                       7517.65                                                                                                                               2014.12.11                       2000000                       22499499                       2014.12.11-2014.12.17                       7                       5.60%                       24163.85                                                                                                                               2014.12.18                       9000000                       13499499                       2014.12.18-2014.12.22                       5                       5.60%                       10355.78                                                                                                                               2014.12.23                       1400000                       12099499                       2014.12.23-2014.12.28                       6                       5.60%                       11138.17                                                                                                                               2014.12.29                       1000000                       11099499                       2014.12.29                       1                       5.60%                       1702.94                                                                                                                               2014.12.30                       500000                       10599499                       2014.12.30                       1                       5.60%                       1626.22                                                                                                                               2014.12.31                       400000                       10199499                       2014.12.31-2015.1.4                       5                       5.60%                       7824.27                                                                                                                               2015.1.5                       1000000                       9199499                       2015.1.5                       1                       5.60%                       1411.43                               2015.1.6                       1379823                       1286054                       2665877                                                                       11865376                       2015.1.6-2015.2.8                       34                       5.60%                       53205.06                               2015.2.9                       1511596                       641880                       2153476                                                                       14018852                       2015.2.9                       1                       5.60%                       2150.84                                                                                                                               2015.2.10                       1500000                       12518852                       2015.2.10-2015.2.11                       2                       5.60%                       3841.40                                                                                                                               2015.2.12                       2000000                       10518852                       2015.2.12-2015.2.14                       3                       5.60%                       4841.55                                                                                                                               2015.2.15                       1500000                       9018852                       2015.2.15                       1                       5.60%                       1383.71                                                                                                                               2015.2.16                       600000                       8418852                       2015.2.16                       1                       5.35%                       1234.00                                                                                                                               2015.4.8                       3000000                       5418852                       2015.2.17-2015.4.7                       51                       5.35%                       40507.77                                                                                                                                           2015.6.19                       730000                       4688852                       2015.4.8-2015.6.18                       72                       4.85%                       44858.83                                                                                                                               2015.8.2                       100000                       4588852                       2015.6.19-2015.8.1                       44                       4.85%                       26829.07                                                                                                                               2015.8.11                       500000                       4088852                       2015.8.2-2015.9.8                       38                       4.85%                       20645.90                                                                                                                               2015.9.9                       300000                       3788852                       2015.9.9-2015.9.21                       13                       4.60%                       6207.49                                                                                                                               2015.9.22                       200000                       3588852                       2015.9.22-2015.9.24                       3                       4.60%                       1356.88                                                                                                                               2015.9.25                       700000                       2888852                       2015.9.25-2015.10.9                       15                       4.60%                       5461.12                                                                                                                               2015.10.10                       200000                       2688852                       2015.10.10-2015.10.11                       2                       4.60%                       677.74                                                                                                                               2015.10.12                       200000                       2488852                       2015.10.12-2015.10.20                       9                       4.60%                       2822.97                                                                                                                               2015.10.21                       200000                       2288852                       2015.10.21-2015.11.3                       14                       4.60%                       4038.41                                                                                                                               2015.11.4                       100000                       2188852                       2015.11.4                       1                       4.35%                       260.86                                                                                                                               2015.11.5                       200000                       1988852                       2015.11.5-2015.11.10                       6                       4.35%                       1422.17                                                                                                                               2015.11.11                       310000                       1678852                       2015.11.11                       1                       4.35%                       200.08                                                                                                                               2015.11.12                       300000                       1378852                       2015.11.12-2015.11.25                       14                       4.35%                       2300.61                                                                                                                               2015.11.26                       400000                       978852                       2015.11.26-2016.1.7                       43                       4.35%                       5016.28                                                                                                                               2016.1.8                       200000                       778852                       2016.1.8                       1                       4.35%                       92.82                                                                                                                               2016.1.9                       220000                       558852                       2016.1.9-2016.2.5                       28                       4.35%                       1864.88                                                                                                                               2016.2.5                       1300000                       0                                                                                                                                                                                                                               2016.2.7                       30000                       0                                                                                                                                                                                                                               2016.3.2                       40000                       0                                                                                                                                                                                                                               2016.10.12                       20000                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.1.25                       700000                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.1.4                       6863                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.2.28                       800000                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.3.22                       50000                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.5.10                       82540                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.5.15                       120000                       0                                                                                                                                                                                                                               2017.8.1                       480000                       0                                                                                                                               2018.6.26                       7565976                       4268871                       11834847                                                                       8764296                                                                       4.35%                                                       合计                                                                       43153699                                               34389403                       8764296                                                                                               598133.67