浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5144号 上诉人（原审原告）：安吉孝丰旺竹园艺场。住所地：浙江省安吉县孝丰镇下汤村统溪自然村。 经营者：鲍玲玲。 委托诉讼代理人：徐伟红，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁小莉，女，1983年3月19日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴素折，浙江五星国泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕诗训，男，1977年11月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人安吉孝丰旺竹园艺场（以下简称“安吉艺场”）为与被上诉人丁小莉、吕诗训民间借贷纠纷一案不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安吉艺场的委托代理人徐伟红，被上诉人丁小莉的委托代理人吴素折到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安吉艺场上诉请求：1.依法撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3060号民事判决，依法改判丁小莉、吕诗训偿还安吉艺场借款人民币1307421.2元，并承担自起诉之日其至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2.丁小莉、吕诗训承担一审、二审诉讼费、保全费、公告费等相关费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、程序违法。一、双方之间虽没有借款合同或借条等直接证据，但转账记录、鲍玲玲与吕诗训之间的电话录音、短信息、证人证言等相关证据，足以证明双方存在借款的事实与合意。安吉艺场向大家之江悦住宅小区等三个项目供苗的联系人是丁小莉、吕诗训，丁小莉一直称其系杭州市园林绿化股份有限公司（以下简称杭州园林公司）员工，出于对业务的维护，希望拿到更多的供苗单子，安吉艺场对丁小莉、吕诗训的要求均尽量满足，在收到杭州园林公司的苗木款后，丁小莉、吕诗训要求借款或暂时用一下，安吉艺场即打给丁小莉。2014年12月16日，丁小莉、吕诗训要偿还金淑娟借款，向安吉艺场借款，安吉艺场即打款到金淑娟，替丁小莉、吕诗训还款，该事实为金淑娟丈夫到庭作证证实。二、丁小莉称其与安吉艺场之间存在买卖发票行为，安吉艺场转给丁小莉、吕诗训的款项系返还工程款与事实不符。若真存在买卖发票行为，一审法院应在查明事实之后，依法就可能涉嫌的刑事犯罪移送公安机关，而非听信丁小莉、吕诗训一面之词驳回安吉艺场诉讼请求。1.安吉艺场与丁小莉、吕诗训之间根本不存在买卖发票行为，丁小莉在庭审中称的买卖发票1个点，与安吉艺场、丁小莉、吕诗训收付款根本对应不起来。根据丁小莉、吕诗训向法庭提交的录音，如果开票税点是1个点，双方是买卖发票关系的话，那么他们之间的往来账应该是这样的：丁小莉打入300000元，安吉艺场打回297000元；丁小莉打入246109元，安吉艺场打回243647.91元；丁小莉打入66877.3元，安吉艺场打回66208.52元等等等等。但实际情况并非如此，首先打入安吉艺场账户的不是丁小莉，而是杭州园林公司；其次，除了2014年8月25日转入30万元与8月27日转出的297000元“符合”丁小莉在庭审中的“买卖发票1个点”的辩称外，其他无论是单笔还是总数均与丁小莉、吕诗训辩称不符合，而整个项目中，杭州园林公司转入10笔款项，安吉艺场转入丁小莉账户或金淑娟账户6笔。那丁小莉、吕诗训的辩称是否属实，一目了然。2.安吉艺场转入丁小莉、吕诗训账户的款项之所以显示是苗款，是因为作为企业（个体工商户），在转账时无法备注借款，只能备注苗款。去银行做过对公账户转账的都明白，对公账户转账无法备注借款之类，因安吉艺场专做苗木供应，所以只能在备注栏里备注苗款。纵观安吉艺场银行流水，即使是章建社作为鲍玲玲的丈夫转款到安吉艺场账户时也是备注苗款，因此，一审判决里称每笔汇款均备注“苗款”，证据不足以证明安吉艺场与丁小莉、吕诗训之间存在借贷关系，显然不当。3.丁小莉、吕诗训在庭审中承认有欠款，但欠款人是鲍星星和章建社，但是鲍星星系安吉艺场负责人胞弟，章建社系丈夫，丁小莉、吕诗训故意混淆安吉艺场单位与鲍星星、章建社关系，企图否认真实债务。鲍玲玲经营的是个体工商户，鲍星星、章建社负责为其送苗、收款等工作，丁小莉、吕诗训一方面认可他们是一体的，一方面又故意人为割裂三者之关系。三个项目上的负责人，包括丁小莉、吕诗训自己的员工都承认安吉艺场的苗木已实际收到，既然票、货、款一致，又如何会是买卖发票？！三、丁小莉、吕诗训采取相同的方式向其他单位借款，后因逾期不还而被诉至法院的判决有好几个，如2016浙01**民初6263号杭州威钢装饰工程有限公司诉吕诗训、丁小莉民间借贷案件，借条载明“今有杭州威钢装饰工程有限公司给杭州园林公司开具发票40万元整，实际到账40万元整，杭州威钢装饰工程有限公司实际进账15万元，其中25万元由吕诗训个人借支”；再如2016浙01**民初6264号杭州之江度假区艺栏建材商行诉被告吕诗训、丁小莉民间借贷案件，借条载明“杭州之江度假区艺栏建材商行给杭州园林公司开具发票38万元整，实际进账24万元，杭州之江度假区艺栏建材商行实际进账10万元，其中14万元由吕诗训个人借支”。据安吉艺场了解的已知的这两个案件均由杭州市西湖区人民法院判决予以支持。纵观本案，丁小莉、吕诗训采取一模一样的手段从安吉艺场处取得款项，唯一欠缺的是类似2016浙01**民初6263号、2016浙01**民初6264号案件的借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，安吉艺场除了提交金融机构转账凭证后，还提交了证人证言、录音等诸多证据，已尽了举证责任。四、安吉艺场两次向西湖区人民法院起诉，在第一次以不当得利诉讼时曾书面向法庭提交《追加第三人申请书》，要求追加杭州园林公司为第三人而未被准许，直接造成第一次审理无法查明相关事实。后在法官建议下撤回不当得利之诉，再按民间借贷起诉，同样第二次诉讼中法院对于安吉艺场、丁小莉、吕诗训的诉请和辩称未进行调查，该判决造成安吉艺场损失无处可追，损失进一步扩大。丁小莉在庭审中称其与杭州园林公司之间是挂靠关系，杭州园林公司因侵占罪曾向公安报案，公安对其做了调查后未予立案，认定为挂靠关系。对该事实，原审法院两次诉讼均未予以调查核实。如果真是挂靠关系，则安吉艺场诉称的法律关系的性质可能与法院以案件事实作出的认定不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”即当事人主张的法律关系性质与人民法院认定的不一致时，应当告知当事人可以变更诉讼请求。这是释明制度在我国民事诉讼法中最直接的体现。所谓释明，是指在民事诉讼过程中，就案件的实体、程序、法律和事实问题，在当事人不明了的情况下，法官予以解释或明确，以保障其充分行使诉讼权利和适当履行义务的一种行为。在审判权的运行上，释明既是法官的一项权利，又是法官应尽的义务。安吉艺场两次诉讼，案件事实渐渐清晰，两次诉讼的法官均未履行该释明义务，相反第一次诉讼要求安吉艺场撤诉，第二次诉讼直接驳回安吉艺场诉讼请求。一审法院的裁决，系对丁小莉、吕诗训这些缺乏诚信的人得到非法利益的纵容，是对安吉艺场合法权益的严重损害。 被上诉人丁小莉答辩称：双方之间不存在借贷关系，也没有借款事实。一、安吉艺场提交的几组证据均不足以证明双方之间有借贷合意。第一次以不当得利起诉的庭审记录以及丁小莉一方提交的录音资料等证据，也能证明，双方之间不存在借贷关系。汇款是事实，但并非借款。从打款记录来看，2014年8月至2015年2月期间，共转账6笔，每一笔的款项金额各不相同，甚至有的是小到小数点之后的金额，比如141941.2元。更为重要的是，每笔转账备注形式是苗款，而非借款。安吉艺场所称企业在转账的时候无法备注借款，只能备注苗款，显然与事实不符，企业转账除了可以备注苗款，也可以备注其他往来款或者借款，不可能在借款人一次又一次以经济紧张为由，又在没有任何还款情况，也没有出具过任何一张借条时，还能够出借给借款人，显然于情于理是说不过去的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据谁主张谁举证的原则，应当由安吉艺场举证证明双方借款借贷关系的存在，也应由其承担举证不能的结果，因此一审法院在认定事实认定事实上清楚，适用法律上正确。二、本案所产生的几笔款项，本是安吉艺场提供发票，支付税点之后返还的工程款。首先，丁小莉、吕诗训和杭州园林公司，是一个挂靠关系，是因业务发展挂靠至杭州园林公司名下，以杭州园林公司的名义对外承包项目。在挂靠关系的时候，发包方打进杭州园林公司的款项，再扣除的相关费用，比如挂靠费、管理费、税费等费用之后，丁小莉、吕诗训提供相应的发票，才能收取剩余的工程款。丁小莉、吕诗训才通过同样从事经营苗木的安吉艺场负责人的丈夫章建社介绍，由安吉艺场提供发票，以丁小莉、吕诗训向杭州园林公司以报销苗木款的形式申请杭州园林公司支付发包方已付工程款项，扣除购买发票的款项及其他一些费用后，返还给丁小莉、吕诗训。这些都有录音资料证明。打款清单也能看出，在安吉艺场收到杭州园林公司款项后，会打款给章建社和丁小莉，均足以证明本案款项的往来并非借款。三、本案之所以会一而再、再而三地以相同事实起诉，返还不当得利也好，归还借款也罢，其实都是有原因的，真正原因是吕诗训所承包的这几个项目均出现了一个经济问题，导致了工人向吕诗训所挂靠杭州园林公司讨要工资，以致于杭州市园林公司在2015年年底无奈地支付了大概有50多万的工人工资，杭州园林公司不甘心支付的工资，造成的损失，才会想到需要一个人来负责，恰巧吕诗训在2016年资金链断裂导致了多重官司产生，多处财产被查封，资不抵债，从吕诗训处无法挽回了这个损失之后，杭州园林公司就想从安吉艺场处拿回一些回货款，此时安吉艺场也进入了该危机，毕竟自己是开票公司。杭州园林公司教安吉艺场怎么起诉，找什么律师最有效等等。2016年农历年开始的时候，由于工人工资一事导致了吕诗训在2016年就开始未曾向杭州市园林公司报销过任何款项，最后的打款时间2016年1月7号也恰好说明了丁小莉陈述的内容是基本一致的。安吉艺场先是以不当得利起诉，后又变更为民间借贷，进一步说明其陈述与事实不符。综上，请求二审法院驳回上诉请求。 吕诗训未发表答辩意见。 安吉艺场向一审法院起诉请求：1.丁小莉、吕诗训归还借款1307421.2元，并支付自起诉之日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用、保全费用由丁小莉、吕诗训承担。 一审法院认定事实：丁小莉、吕诗训于2004年5月19日登记结婚，于2016年11月17日登记离婚。丁小莉系杭州园林公司的员工。安吉艺场向杭州园林公司提供苗木，并开具了总计金额为2174067.5元的苗木款发票。杭州园林公司向安吉艺场汇款共计2174067.5元，具体如下：2014年8月25日，杭州园林公司汇给安吉艺场300000元。2014年9月2日，杭州园林公司汇给安吉艺场246109元。2014年10月16日，杭州园林公司汇给安吉艺场66877.3元。2014年10月20日，杭州园林公司汇给安吉艺场231950元。2014年12月12日，杭州园林公司汇给安吉艺场200000元。2015年2月3日，杭州园林公司汇给安吉艺场447941.2元。2015年2月13日，杭州园林公司汇给安吉艺场400000元。2015年2月16日，杭州园林公司汇给安吉艺场170190元。2016年2月6日，杭州园林公司汇给安吉艺场100000元、11000元。安吉艺场向丁小莉、吕诗训账户及丁小莉指定的金淑娟账户汇款共计1307421.2元，均备注“苗款”，具体如下：2014年8月27日，安吉艺场汇给丁小莉、吕诗训297000元。2014年9月3日，安吉艺场汇给丁小莉200000元。2014年12月16日，安吉艺场汇给丁小莉指定的金淑娟200000元。2015年2月10日，安吉艺场汇给丁小莉300000元。2015年2月11日，安吉艺场汇给丁小莉141941.2元。2015年2月17日，安吉艺场汇给丁小莉168480元。安吉艺场曾就案涉款项以不当得利纠纷为由诉至法院，后安吉艺场撤回起诉。 一审法院认为：本案中，现双方对于安吉艺场向丁小莉账户及其指定的金淑娟账户汇入1307421.2元的事实均无异议，本案争议焦点在于安吉艺场支付给丁小莉的款项性质。安吉艺场并未提供借款合同、借条等证明借贷关系的直接证据，且安吉艺场支付给丁小莉的每笔汇款均备注“苗款”，现有证据不足以证明安吉艺场与丁小莉之间存在借贷合意，不能认定安吉艺场与丁小莉之间存在借贷关系。故安吉艺场要求丁小莉、吕诗训归还借款本金及利息的诉请，缺乏依据，法院不予支持。吕诗训经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回安吉孝丰旺竹园艺场的诉讼请求。案件受理费16566元，财产保全申请费5000元，公告费650元，由安吉孝丰旺竹园艺场负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院查明的事实和一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点在于：款项性质的认定问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的相关规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。安吉艺场不能提供合同、借条等证明各方达成借贷合意的直接证据。相关录音、微信不能反映出各方就案涉款项达成完整清晰的借款约定结果，亦无法以此证明案涉款项系借款；其次，本院注意到，安吉艺场据以主张的借款金额精确到小数点后一位，每次款项交付的金额也各不相同，有零有整，借款利息、 期限等与借款有关的基本事宜也没有约定。本院还注意到，在本案诉讼之前，安吉艺场就案涉款项曾以不当得利提起诉讼，后撤诉，说明安吉艺场自身就案涉款项的性质也曾无法确定为借款。并且，安吉艺场在前款未还、借条未出的情况下，多次交付大额款项给丁小莉及指定账户，有几笔款项的间隔时间非常接近，其中更有两笔是前后连续两天分别完成交付。上述种种均明显有别于借款一般交易习惯；再次，案涉每笔汇款备注为苗款，该备注内容显然与借款相矛盾，安吉艺场关于案涉转账无法备注为借款并无证据能够证实。安吉艺场上诉所提其他案件中，相关当事人提供了借条这一书面债权凭证，与本案情况并非一致，不能以此推断本案款项属借款。综合上述，目前难以认定案涉款项系安吉艺场出借给丁小莉、吕诗训的借款，安吉艺场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币16567元，由安吉孝丰旺竹园艺场负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年九月二十八日 书记员  张婷