广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2012）中一法民一初字第2041号原告（反诉被告）：福建省上杭县亿鑫钢业有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县临江，组织机构代码××。法定代表人：邱启光，董事长。委托代理人：刘运波、赵法，广东桥达律师事务所律师。被告（反诉原告）：湛江��第一建筑工程公司，住所地广东省湛江市坡头区，组织机构代码××。法定代表人：郑真爱，董事长。委托代理人：周兆勇、谢楚宁，广东君品律师事务所律师。被告：湛江市第一建筑工程公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区，组织机构代码××。代表人：陈昶华。原告（反诉被告）福建省上杭县亿鑫钢业有限公司（以下简称亿鑫公司）诉被告（反诉原告）湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）、被告湛江市第一建筑工程公司中山分公司（以下简称湛江一建中山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年9月18日受理后，依法适用简易程序独任审判，后组成合议庭公开开庭进行了审理，原告亿鑫公司委托代理人刘运波、赵法，被告湛江一建委托代理人谢楚宁到庭参加诉讼，被告湛江一建��山分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告亿鑫公司诉称：2009年8月18日，原告与两被告签订电子科技大学中山学院体育馆项目钢结构工程分包合同，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款、违约责任等进行了约定。在合同履行中，由于发包方和两被告对施工设计图作出了较大变更，原告只能按变更后的设计图进行施工，工程量也作出了相应的增加。部分施工还必须等待获得建设单位委托的专家进行论证。因设计图纸变更、专家论证以及被告方长期不支付进度款影响施工，经原、被告协调将钢结构的屋面系统工程分包给第三方完成。工程完成后，原告配合将有关资料送给被告用作其总包竣工验收。因被告作为总包单位其他土建施工等工程影响一直未与建设单位审计结算完毕，故一直拖欠原告工程款。但被告已于2011年5月交付建设单位至今。经原告多次发函给被告要求结算确认工程款，但被告均以各种理由拖延，至今仍拖欠原告工程款2555950元未付。为此，原告诉至本院，请求判令：1.两被告连带支付原告工程款2555950元及从起诉之日起至实际给付之日的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由两被告负担。原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的主要证据有：1.电子科技大学中山学院体育馆项目钢结构工程分包合同、电子科技大学中山学院体育馆钢桁架工程第一版施工蓝图；2.钢结构深化设计审图意见（2）、报审表；3.中山学院体育馆钢结构工程专家评审会；4.电子科技大学中山学院体育馆钢桁架工程第二版施工蓝图；5.设计单位以电子邮件向建设单位和施工单位发来图纸变更指示命令；6.专家小组于2010年3月23日作出专项施工方案论证报告；7.支架钢桁架施工��计一般说明、照片两张；8.关于电子科技大学中山学院体育馆工程设置临时支撑的几点意见；9.原告与湛江一建中山分公司签订的补充协议以及会议纪要；10.原告作出的工程结算单；11.局部的施工蓝图；12.编号20110408工程联络单；13.施工方案专家组评审意见两份；14.体育馆工程资料备忘记录。被告湛江一建辩称：原告诉求没有事实和法律依据，其诉求应予驳回。一、原告所完成的工程结算价并非其主张的6585950元。2009年8月18日双方签订的分包合同约定湛江一建将涉案钢结构工程分包给原告承建，总价款为598万元。签约后，由于原告无力完成该钢结构工程的屋面系统工程，湛江一建不得已将屋面系统工程转包给第三人承建。此外，该工程所包含的铝塑板及落水管工程也非原告承建，双方于2010年9月14日签订补充协议确认该事实并达成共识：原告将铝塑板及落水管工程退还湛江一建施工，从合同总价中扣减36.8万元，且由原告补偿湛江一建10万元。故在进行涉案工程结算时，应对上述非原告施工的工程量进行扣减。而原告所提供证据也无法证明其完成的工程量结算价为6585950元。二、原告从未向湛江一建提供竣工结算资料，导致涉案工程至今无法办理竣工结算。根据合同约定，原告负有向湛江一建交付工程结算书、工程量计算书等竣工结算资料的义务，但在履约过程中，原告从未向湛江一建提供任何结算文件，且至今未向湛江一建提供竣工结算资料。由于原告的该违约行为，导致原、被告之间，以及湛江一建与发包人之间至今未能就涉案工程进行结算。三、原告严重逾期完成涉案工程。涉案工程总施工工期为90日历天，而屋面系统工程也非原告施工，相应工期应予扣减，但原告施工时间远远超出90日历天，违约情况严重。四��原告所完成工程存在严重质量问题。原告所完成的工程存在以下严重质量问题：1.主桁架安装不在一个水平上，悬挑主桁架高低偏差40公分，在同一条桁架上出现弯曲现象；2.整体桁架和主檀条局部出现反漆和漏漆现象，防火漆涂刷厚度不满足规范要求，应整体重刷一道；3.马道吊杆不垂直、马道高低不平，扭曲不直。因此，应从原告应得的工程款中扣减相应修复费用。五、湛江一建已向原告超额支付工程款。湛江一建已向原告支付共计403万元，已远远超出原告应得的工程款，原告应返还多收取的工程款。另，原、被告签约时，湛江一建交付原告的施工设计图并未修改过，不存在增加工程量的情形，根据2009年8月18日签订的钢结构工程分包合同协议书第二条的约定，原告承包范围包括施工图纸、深化设计等，并经原设计单位确认，由于原告技术力量不够，其深化设计未能通过原设计单位，导致工程延误，并导致部分工程交由第三方完成。湛江一建并提出反诉称：湛江一建与亿鑫公司签订涉案合同后，于2010年2月6日向亿鑫公司出具编号为湛建2010-2-6的工程联系函，告知涉案钢结构工程已具备安装条件，从2010年2月23日开始计算该工程工期。因此，涉案工程的总施工工期应自2010年2月23日起计至2010年5月23日止。但亿鑫公司无法在上述期限内完成工程。2011年4月，亿鑫公司在未与湛江一建办理竣工验收，未办理程款结算的情况下，撤离施工现场。根据合同约定，因亿鑫公司原因，工期每延误一天，按5000元／天罚款，该款项从当月进度款中扣除，误期罚款累计最高不超过合同价款的10%（即亿鑫公司延误120天以上，也按合同价款的10%即598000元支付违约金）。而亿鑫公司延误的工期远超120天。故湛江一建有权向亿鑫公司主张��约金598000元。此外，亿鑫公司所完成的工程存在上述质量问题，但其拒不履行返修义务，导致湛江一建聘请第三方进行返修而支出123080元。另，湛江一建为亿鑫公司垫付涉案工程工人工资74000元及检测费60000元。据此，湛江一建反诉请求：1.亿鑫公司向湛江一建支付违约金598000元；2.亿鑫公司向湛江一建支付工程返修费用123080元及利息（按银行同期同类贷款利率自提起反诉之日起计至付清之日止）；3.亿鑫公司向湛江一建支付垫付的工人工资74000元及利息（按银行同期同类贷款利率自提起反诉之日起计至付清之日止）；4.亿鑫公司向湛江一建支付垫付的检测费60000元及利息（按银行同期同类贷款利率自提起反诉之日起计至付清之日止）；5.本案诉讼费用由亿鑫公司负担。被告湛江一建对其辩解及反诉在举证期限内提交的主要证据有：1.亿鑫公司出具的收据七张��2.2010年9月14日的补充协议、2010年2月6日、2011年11月16日的工作联系函以及邮件详情单；3.2011年10月19日的工作联系函；4.2011年4月23日、2011年5月20日收款收据；5.2011年4月14日借款借据、2011年5月25日收款收据；6.发票；7.黄日明合同书及相关收据；8.2011年5月、6月的工程例会会议记录及监理工作联系单。反诉被告亿鑫公司对反诉辩称：1.整个施工过程中，设计单位、专家论证对整个施工方案都进行了变更，亿鑫公司实际进场施工时间不是2010年2月6日，该时间是年初六、年初七，不可能施工。亿鑫公司实际施工时间是2010年6月18日，而且，因为设计图纸变更引起施工期变更不能视为亿鑫公司违约。2.亿鑫公司收到湛江一建函件后作出了回复，确认湛江一建另行组织人员施工。3.亿鑫公司既没有实际结算工人工资，也没指令或委托湛江一建变更工程款，垫付工程款的内���不予确认。4.关于检测费用也不确认，因为只有收据而没显示是哪部分的检测，故该事实无法确认。反诉被告亿鑫公司对其辩解意见提交的证据与本诉证据一致。湛江一建中山分公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见及证据。诉讼中，根据亿鑫公司的申请，本院依法向中山市城市建设档案馆调取涉案工程竣工图纸（共68页）。经审理查明：2009年8月18日，亿鑫公司（乙方）与湛江一建（甲方）签订电子科技大学中山学院体育馆项目钢结构工程分包合同，约定：甲方将上述钢结构工程分包给乙方施工，承包范围为全部施工图纸、修改设计变更通知及图纸会审记录内容所确定的上述钢结构工程（包铝扣板、防火漆、马道、不锈钢水沟、预埋件、钢柱及配件、脚手架及安全防护设施等项目施工内容、包施工图纸深化设计���经原设计单位确认）；承包方式为按施工图包干，包工包料包工期包质量、包施工水电费、包总承包范围内验收等；总施工工期90日历天，2009年8月25日开工，2009年11月25日全部竣工（以实际开工日期为准）；合同价款（不含税，税由甲方承担）598万元（钢结构部分全部所需检测项目的检测费包含在本合同价款中）；甲方向乙方预付工程款为合同价款的20%（合同签订后五个工作日内），在构件进场地可开始安装，安装至一半时支付合同价款的30%，安装完成时支付合同价款的35%，工程通过质监站验收并评定为合格，乙方将符合招标文件及本合同要求的工程竣工资料交付甲方，且审计结论下达之后，按照审计确认的工程结算价款扣除5%质量保证金，甲方签发竣工结算付款凭证后20天内向乙方支付本工程合同价款10%竣工款及其余未付款项，质量保证金为工���结算价款的5%，于竣工验收合格之日起计算且乙方履行了本合同的质量保证义务后，保修期满一年后20天内支付3%，满二年后20天内支付2%；只有当本项目出现工程设计变更或工程范围变更时，方可对本合同价款进行洽商，最终以项目立项审批部门认可的有资质的审计单位出具的审计报告为准下浮20%进行结算；因乙方原因，主要节点工期或总工期每延误一天，按5000元／天罚款，该款项从当月进度款中扣除，误期罚款累计最高不超过合同价款的10%；乙方必须按规定对所使用的施工材料，按施工规范及工程质量评定标准的规定进行测试，在进行分部隐蔽验收前，乙方必须提供必要的检测数据；保修期内在正常使用条件下，确因乙方原因发生的工程质量问题，其返修工作及修复费用均由乙方负责，乙方在接到返修通知后3天内必须到现场返修，否则，甲方有权安排其他施工单位进场返修，所发生的费用由乙方负责支付；合同对还对其他事项作了约定。湛江一建中山分公司、亿鑫公司分别在合同甲方、乙方处盖章确认。合同签订后，由于建设单位和两被告对施工设计图作出变更，施工方案需专家论证等原因，亿鑫公司接通知进场后于2010年6月18日正式施工。2010年9月14日，湛江一建中山分公司（乙方）与亿鑫公司（甲方）签订补充协议，约定：铝塑板及落水管乙方退还给甲方施工，并相应扣减铝塑板及落水管原合同价格36.8万元；乙方屋面设计图纸送审不过关，协商由建设方找设计院设计，甲乙双方各承担一半设计费用；协议还约定了其他事项。后钢结构的屋面系统工程（铝塑板及落水管工程）依上述补充协议约定由湛江一建中山分公司另请第三方承包建造。施工期间，湛江一建已向亿鑫公司支付工程款共计403万元。2011年4月，亿鑫公司撤离工地现场。后涉案工程经竣工验收合格并交付建设单位使用。后双方结算工程款无果，亿鑫公司遂于2012年9月18日诉至本院，主张前述实体权利。诉讼中，湛江一建提出反诉，主张前述反诉请求。另查：2011年11月17日，亿鑫公司收到湛江一建中山分公司的工作联系函，该函称：亿鑫公司施工的中山学院体育馆钢结构工程经建设方组织相关单位初验，存在如下质量问题：1.主桁架安装不在一个水平上，高低不平，悬挑主桁架高低偏差40公分，在同一条桁架上出现弯曲现象；2.整体桁架和主檀条局部出现反漆和漏漆现象，防火漆涂刷厚度不满足规范要求，应整体重刷一道；3.马道吊杆不垂直、马道高低不平，扭曲不直。请亿鑫公司在2011年11月27日前抓紧整改落实，以免影响验收，如不按时整改完成，湛江一建中山公司将另行处理，一���费用及相关后果由亿鑫公司负责。亿鑫公司复函称：安装偏差是难免的，现在提出已无法整改，至于其余工程问题其没有参与，不属其施工范畴。后亿鑫公司没有派人对上述问题进行整改。2011年12月1日，湛江一建与黄日明班组就电子科大中山学院体育馆钢结构屋面主桁架、檀条油防火漆工程签订合同书，由黄日明班组以包工包料形式承包上述油防火漆工程，总造价85000元。2011年12月15日，黄日明出具收据，收到湛江一建上述工程款85000元。又查：湛江一建提交的2011年4月14日借款借据、2011年5月25日收款收据显示安忠文分别作为借款人及经手人收取款项（工资）共74000元。湛江一建提交的2011年4月23日、2011年5月20日收款收据显示安忠文作为经手人收取补油漆等人工款共38080元。湛江一建提交的2011年4月11日的发票显示付款方为亿鑫公司、开票项目为检测费、金��为60000元。再查：湛江一建提交的2011年5月、6月的工程例会会议记录及监理工作联系单显示：亿鑫公司于2011年4月撤场时，采光天棚及钢梯仍未开始施工。诉讼中，根据亿鑫公司的申请，本院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对亿鑫公司完成涉案钢结构工程的增减工程造价进行造价评估。后金厦公司出具工程造价鉴定编制报告书（编号ZS（2013）-11-04-1），工程造价鉴定结果为：385367.42元，其中屋面工程（采光天棚）为146962.27元，钢梯为11254.15元。经质证，亿鑫公司、湛江一建均对该报告提出异议。后本院要求金厦公司针对亿鑫公司、湛江一建的异议进行复核。金厦公司经复核，要求亿鑫公司、湛江一建针对其各自所提异议提交相应材料及依据才可调整评估结果，但亿鑫公司、湛江一建未能提交相应资料。亿鑫公司为此预付评估费89976元。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。亿鑫公司、湛江一建签订的电子科技大学中山学院体育馆项目钢结构工程分包合同及补充协议，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应履行各自义务。双方对已付工程款403万元的事实无异议，本院予以认定。结合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：一是涉案工程价款如何确定；二是亿鑫公司应否承担湛江一建主张的逾期完工违约责任、工程质量返修责任以及返还垫付的工资、检测费。关于焦点一。涉案钢结构工程由亿鑫公司采用大包干形式承包，总包价598万元，后来双方同意将钢结构的屋面系统工程（铝塑板及落水管工程）退由湛江一建另行委托第三方施工，并相应扣减该部分工程款36.8万元。而对亿鑫公司施工的增减工程造价，经本院依法委托金厦公司进行造价鉴定，结论为385367.42元，其中屋面工程（采光天棚）为146962.27元，钢梯为11254.15元。该工程造价鉴定报告，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，亿鑫公司、湛江一建虽提出异议，但没有提供充分有效证据证明其结果不足以采信，故本院对上述报告的工程造价鉴定结果予以确认。现有证据证明上述屋面工程（采光天棚）及钢梯并非亿鑫公司施工，故相应的增加工程款部分亦应予以扣减。综上，亿鑫公司施工的涉案钢结构工程款共为5384849元［（5980000元-368000元）＋（385367.42元-146962.27元-11254.15元）］，扣减已付工程款403万元，湛江一建中山分公司、湛江一建还应支付亿鑫公司工程款1354849元，并应支付从起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息。关于焦点二。双方合同约定的总工期为90日历天，即使按亿鑫公司主张从2010年6月18日起正式计算工期，至2011年4月亿鑫公司撤场时，亦远远超出合同约定的工期，而亿鑫公司亦没有提交充分有效证据证明工期可相应扣减的事由。因此，湛江一建依合同约定主张亿鑫公司承担违约责任并支付违约金598000元的诉求，合法有据，本院予以支持。关于返修费用问题，合同约定亿鑫公司应在接到湛江一建对工程质量返修的通知后及时进行返修，但亿鑫公司经通知后拒不履行返修义务，故根据合同约定湛江一建有权另行聘请施工人员进行返修，相应费用由亿鑫公司承担。湛江一建提交了其与黄日明班组的合同书及收取工程款的收据证实返修费用的支出，湛江一建主张的返修费用85000元可予认定，并从其反诉之日起（2012年11月6日）按银行同期贷款利率计付利息。湛江一建主张的其余返修费用38080元，其提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。至于湛江一建主张的垫付工人工资及检测费问题，其提交的证据不足以确定所支付的工资及检测费是代亿鑫公司所支付，其主张本院亦不予支持。综上所述，亿鑫公司诉求合理部分，本院予以支持。湛江一建的辩解及反诉请求合理部分，本院亦予支持。湛江一建中山分公司不到庭应诉，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湛江市第一建筑工程公司、湛江市第一建筑工程公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告福建省上杭县亿鑫钢业有限公司支付工程款1354849元及利息（以1354849元为基数，从2012年9月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至付清之日止）；二、反诉被告福建省上杭县亿鑫钢业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向反诉原告湛江市第一建筑工程公司支付违约金598000元；三、反诉被告福建省上杭县亿鑫钢业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向反诉原告湛江市第一建筑工程公司支付返修费用85000元及利息（以85000元为基数，从2012年11月6日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至付清之日止）；四、驳回原告福建省上杭县亿鑫钢业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告湛江市第一建筑工程公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规���，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27248元（亿鑫公司已预交），由亿鑫公司负担12748元，湛江一建、湛江一建中山分公司负担14500元（湛江一建、湛江一建中山分公司于本判决生效之日起七日内迳付亿鑫公司）；反诉案件受理费6175元（湛江一建已预交），由亿鑫公司负担5000元（亿鑫公司于本判决生效之日起七日内迳付湛江一建），湛江一建负担1175元；评估费89976元（亿鑫公司已预付），由湛江一建、湛江一建中山分公司负担（湛江一建、湛江一建中山分公司于本判决生效之日起七日内返还亿鑫公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  张文辉审判员  杨海芳审判员  梁泳诗二〇一五年五月二十二日书记员  林佩坚第-12-页共12页