中华人民共和国北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行初47号原告万明，男，1963年9月5日出生，新西兰公民(),住中华人民共和国海南省海口市。委托代理人万学伟，北京市东方律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区金融大街**。法定代表人刘士余，主席。委托代理人肖林，中国证券监督管理委员会干部。委托代理人李期偲，中国证券监督管理委员会干部。原告万明不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《行政处罚决定书》（〔2017〕76号，以下简称被诉处罚决定）和《行政复议决定书》（〔2017〕165号，以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年4月25日公开开庭审理了本案。原告万明及其委托代理人万学伟，被告的委托代理人肖林、李期偲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年7月19日，被告中国证监会作出被诉处罚决定，查明以下违法事实：（一）万明与李晓峰、万玉珍接触联络情况：一是万明与内幕信息知情人李晓峰在内幕信息敏感期内存在联系。万明曾是李晓峰的直属领导，两人一直有来往。2012年9月26日，李晓峰参加华闻传媒投资集团股份有限公司（以下简称华闻传媒）的总裁办公会，知悉内幕信息。10月10日，万明与李晓峰一起打高尔夫球。10月15日，万明开始买入“华闻传媒。”二是万明与万玉珍联系频繁。两人是堂兄妹关系，2012年8月两人仅联系5次，而9月、10月、11月手机通话或短信联系次数分别增加至38次、37次、40次，三个月内共计115次，平均每日联系1.26次。特别是在万明大举买入“华闻传媒”的10月29日至11月1日，万玉珍与万明通过手机通话或发短信共37次，平均每日联系9.25次。（二）账户组交易情况：2012年10月15日至11月9日，万明使用“海南和日达实业有限公司”账户（以下简称海南和日达账户）买入“华闻传媒”1348448股，成交金额8649096.66元；10月17日至11月8日，万明使用“万某”账户买入“华闻传媒”2233626股，买入金额14548758.06元；10月30日至10月31日，万明使用“张某兰”账户买入“华闻传媒”1944900股，成交金额12739166.36元；10月30日至11月1日，万明使用“李某妹”账户买入“华闻传媒”834616股，成交金额5411253.53元；10月30日至10月31日，万明使用“张某金”账户买入“华闻传媒”66700股，成交金额433910元；10月31日至11月1日，万明使用“万某”账户买入“华闻传媒”954600股，成交金额6231309.25元；上述账户组账面获利13588506.26元。（三）交易行为明显异常：一是万明使用上述账户组买入“华闻传媒”的时间与内幕信息形成、变化时间基本一致。刘秀菊配合中介结构2012年10月14日赴北京对北京国广光荣广告有限公司（以下简称国广光荣）开始尽职调查，账户组于10月15日开始买入“华闻传媒”；华闻传媒10月24日至10月30日对北京澄怀科技有限公司（以下简称澄怀科技）做尽职调查，账户组10月30日起三天内大量买入“华闻传媒”。二是账户组交易时间与知情人联络接触时间相吻合。2012年10月10日万明与李晓峰在一起打高尔夫球，10月15日万明开始买入“华闻传媒”；10月30日上午，万明与万玉珍通话联系2次，通话时长1137秒，下午，万明所控制的“李某妹”“张某兰”“海南和日达”等证券账户开始买入“华闻传媒”。10月30日至11月1日的三个交易日内，万明共购买了“华闻传媒”4917216股，占其累计买入量的66.60%。被告认为，万明的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易违法行为。依据证券法第二百零二条的规定，没收万明违法所得13588506.26元，并处以40765518.78元罚款。原告万明不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向被告中国证监会申请行政复议。2017年12月11日，被告中国证监会作出被诉复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，被告决定维持被诉处罚决定中针对原告的部分。原告万明仍不服，向本院提起行政诉讼。原告万明请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分以及被诉复议决定，其诉讼请求略为：1.关于内幕信息的来源。被诉处罚决定依据间接证据推定李晓峰知悉内幕信息，再依据间接证据推定原告从刘秀菊处获取了内幕信息，并进一步推定原告从万玉珍处获取了内幕信息，由此可见，关于内幕信息的来源，被诉处罚决定的认定均属于“两次推定”。由于推定环节过多、推定链条过长，不能作为定案依据。被告提供的证据不能证明李晓峰和万玉珍获得了内幕信息，且被告并未认定李晓峰、万玉珍泄露了内幕信息。2.关于交易行为是否异常。首先，原告买入华闻传媒有合理的交易理由，原告熟悉该公司的情况，华闻传媒的股票长期在低位徘徊，并购重组的消息早在一年前已是公开信息；且原告认为成为华闻传媒的股东有助于解决双方的历史纠纷，因此买入华闻传媒并不异常。其次，被诉处罚决定认定原告买入时间与内幕信息形成时间一致与事实不符。被诉处罚决定认定内幕信息的形成时间不晚于2012年9月26日，而原告买入股票的时间是2012年10月15日至2012年11月8日，时间不一致。原告与李晓峰接触的时间是2012年10月10日，原告买入股票的时间是2012年10月15日。原告的买入行为与李晓峰接触的时间不吻合。万玉珍知晓内幕信息的时间是2012年10月14日，原告2012年10月6日至2012年10月15日买入股票之前与万玉珍之间并无联系。因此万玉珍是否知悉内幕信息与原告买入股票是两个独立事件。3.被诉处罚决定对原告的申辩意见作出的回应并没有立足于事实。市场公开的信息与原告的买入行为具有直接关联性。原告买入华闻传媒股票是为了解决历史纠纷。收购国广光荣的事项不应当作为本次内幕信息的组成部分。并且原告买入华闻传媒股票的交易属于正常交易。4.违法所得计算错误。被告在扣除交易费用和税费时，应当按照账户组所有的华闻传媒这支股票作为基数，而不应当只扣除已经交易部分。且对于原告处以三倍的罚款处罚过重。在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：1.被诉处罚决定及被诉复议决定，证明被告作出被诉处罚决定认定事实不清，证据不足，使用法律错误，应予撤销；2.《有关2012年11月23日华闻传媒股票停牌所涉及事项的情况说明》，证明原告在买入股票之前，万玉珍对内幕信息并不知情，且反馈信息为利空信息；3.9月26日总裁办公会议纪要，4.2012年9月26日总裁办公会议记录，5.2012年9月26日，总裁办公会议议题，证据3-5证明李晓峰并不了解关于并购重组的具体内情；6.华闻传媒出具的《证明》,证明万玉珍不是内幕信息知情人；7.刘秀菊的《说明》，8.2013年3月17日、2013年11月16日，律师对刘秀菊所做询问笔录，9.金日询问笔录，10.金伯富询问笔录，11.廖文丰询问笔录，12.麦文馨、邱小妹、宫胜利、张仁磊询问笔录，13.臧晨曦询问笔录，证据7-13证明万玉珍不是内幕信息知情人，刘秀菊之前的询问笔录与事实不符；14.万玉珍请假审批表，15.万玉珍与刘秀菊通讯记录公证书，证据14-15证明万玉珍不是内幕信息知情人；16.万玉珍办公室照片，万玉珍办公区座位示意图，17.原告与万玉珍通讯记录的公证书，证据16-17证明原告没有从万玉珍处获取内幕信息；18.2013年8月17日公告、2013年10月14日公告及2013年11月1日公告，证明被告对华闻传媒并购重组事项无条件通过，故原告未从李晓峰处获取内幕信息；19.华闻传媒2012年半年度报告摘要，证明原告买入股票时的原始动机；20.被告近两年来内幕交易处罚案例，21.被告派出机构处罚案例，证据20-21证明被告对原告的处罚既不合理也不公平；22.广西霈普市政工程建设有限公司（以下简称广西霈普公司）与华闻传媒的合作协议、合作框架协议、确认书、备忘录、股权债权转让及结算协议书，23.原告和陈贞仪的邮件四份，24.王政、汪方怀、金伯富的询问笔录，证据22-24证明原告买入华闻传媒的直接原因是为了解决广西霈普公司与华闻传媒的遗留问题；25.华闻传媒网站截图，26.王赓年台长讲话，证据25-26证明华闻传媒并购重组已经是公开信息；27.2012年9月至2012年11月华闻传媒股票曲线图，证明原告买入华闻传媒与公开信息反映的基本面没有背离；28.2013年-2015年标的公司利润完成情况表，证明从华闻传媒的股价可以证明收购澄怀科技、华商报等标的公司对投资者来说不是利好消息；29.华闻传媒重大资产重组前后对比，证明原告不看好移民公司；30.2013年华闻传媒资产重组业绩承诺实现情况，证明原告买入股票与内幕信息没有关系；31.涉案账户交易华闻传媒股票汇总表，证明原告买入华闻传媒股票符合其长期以来形成的交易习惯；32.资金占比图表，证明原告买入华闻传媒股票时，华闻传媒股票占有量、持有量都不是最大；33.账户组开户情况表，34.账户组资金情况，证据33-34证明原告的交易行为不存在任何异常；35.《冻结决定书》，证明被告不应当对原告加重处罚；36.专家论证意见，37.申辩及陈述意见书、补充陈述意见书、行政复议申请书，证据36-37证明原告购买华闻传媒股票的行为具有合理的交易基础，合法的交易理由，不构成内幕交易；38.证券法专家的文章，证明二次推定不应作为认定内幕交易的标准。被告中国证监会请求驳回原告万明的诉讼请求。其答辩理由略为：1.关于内幕信息敏感期的认定。本案所涉华闻传媒的并购重组系列事项，属于证券法第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。2012年9月26日华闻传媒召开总裁办公会，成立并购重组项目领导及工作小组，确定小组成员，并购重组系列事项开始进入执行阶段，以该时间点作为内幕信息的起始时间符合案件事实；2.关于内幕信息的传递问题。2012年华闻传媒总裁办公会议纪要对参会人员和会议内容有清晰记载，是证明李晓峰知悉内幕信息的直接证据。万玉珍也属于内幕信息知情人。认定原告构成内幕交易，是综合判断二人之间联络、接触，以及交易行为的异常性所作出的判断，二人之间的亲属关系并非是认定构成内幕交易的唯一方面；3.关于交易的异常性问题。被告认定原告买入华闻传媒的时间与内幕信息形成时间、变化时间基本一致。被告认定原告买入华闻传媒的交易时间与知情人联络接触时间相吻合。原告所辩解“以持股方式解决与华闻传媒之间的历史纠纷是万明购买股票的动因”的理由与事实不符。原告的持股比例不到华闻传媒股份总数的0.6%，不足以在上市公司股东会上对投资决策产生影响。对于内幕交易行为的认定，资金占有率仅仅是一个方面，且华闻传媒收购多家标的企业，对于增强华闻传媒的竞争实力，提高报表业绩有较大作用；4.对于违法所得计算问题，被告听取原告陈述申辩意见后，按照首个收盘打开涨停盘日的收盘价来计算违法所得并无不当。且原告要求扣除预期的费用没有依据。处罚幅度亦无不当。在法定举证期限内，被告中国证监会向本院提交了如下证据材料：第一组证据：被告作出被诉处罚决定认定原告承担责任的事实证据，包括华闻传媒公司情况和着手进行重大重组的相关证据、华闻传媒公司知情人情况、制度及会议情况、公告、华闻传媒三会决议以及中介机构协议的证据、华闻传媒高管出差记录及工作人员询问笔录、李晓峰、刘东明、王政、温子健、金伯富、廖文丰、韩瑜、万玉珍、刘秀菊、程刚、刘单姬、张发云等人的询问笔录、通讯记录、电子取证、原告的询问笔录、通讯记录和相关账户开户资料、广西霈普公司情况说明、公司工商资料及相关员工询问笔录、立信会计师事务所相关人员的询问笔录及邮件、民生证券股份有限公司相关人员的询问笔录和电子取证、国广光荣、澄怀科技相关人员询问笔录及公司工商资料、汪方怀询问笔录及通讯记录、涉案账户组证券账户资料及银行账户资料等，用以证明原告实施了内幕交易行为。第二组证据：被告作出被诉处罚决定的程序证据，包括调查通知书及签收人身份证复印件、行政处罚事先告知书、送达回证、当事人填写的回执、听证通知书送达回证、代领授权书及代领人身份证复印件、原告提交的陈述申辩材料及补充证据、听证会笔录、被诉处罚决定送达回证、代领授权书及代领人身份证复印件，用以证明被诉处罚决定程序合法。第三组证据：被告作出被诉复议决定的程序性证据，包括行政复议申请书、ems邮寄单据及文件处理单、补正行政复议申请通知书、ems邮寄单据、补正材料及邮寄单据、行政复议答复通知书、行政复议答复意见书、被诉复议决定及ems邮寄单据，用以证明被诉复议决定程序合法。此外，被告向本院提交委托送达函两份，其认为属于内部文件，申请本院不予公开质证。经庭前质证，原告对被告提交的证据中刘秀菊的谈话笔录内容真实性有异议，对被告提交证据中华闻传媒公司互联网使用情况、通讯录、2012年6月至2013年2月总裁办公会会议纪要和会议记录、华闻传媒2012年8月-12月工资发放表及海南民生燃气董事会议事规则的关联性有异议。对被告提交的其他证据的证明目的有异议。被告对原告提交的证据2、6、7、15-17的真实性有异议，对原告提交证据36的关联性有异议，对原告提交的其他证据的证明目的有异议。本院经审查认为，被告提交的证据中的被诉复议决定为本案被诉的行政行为，不作为证据使用。被告提交的其他证据及原告提交的证据3-5、24、37符合证据的法定要求，本院均予采纳，其各自证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定及被诉复议决定的合法性问题予以论述。原告提交的其他证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。庭前质证阶段，本院对被告提交的不公开质证的证据向原告进行了说明，对该两份证据，本院亦予以采纳。经审理查明，2013年2月26日，被告向原告出示调查通知书，告知其已被被告立案调查。2017年1月25日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》，原告在送达回证和送达回执上签字，表示需要陈述申辩并要求听证。2017年2月13日，被告向原告送达《听证通知书》。后经原告申请延期至2017年3月17日举行听证会，原告及其委托代理人出席并陈述了申辩意见。原告申辩认为：第一，买入华闻传媒股票是基于公开信息，有合法理由。第二，华闻传媒收购国广光荣的事项不在重大资产重组范围内，不属于内幕信息。第三，内幕信息的形成时间不是2012年9月26日，而在2017年11月7日至19日之间。第四，内部信息的传递没有直接证据，推定环节过长，不能构成明显优势证据。第五，交易华闻传媒股票符合其交易习惯，没有异常情形。第六，持有华闻传媒股票长达两年，采用实际获利计算违法所得不合理。第七，公安机关经过调查，已经作出证据不足、予以撤案的决定。2017年7月19日，被告作出被诉处罚决定，并于2017年7月20日向原告送达。原告不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向被告申请行政复议。被告负责法制工作的机构于2017年9月30日收到复议申请，后于2017年10月9日通知原告补正。2017年10月12日，被告负责法制工作的机构收到原告的补正材料。2017年12月11日，被告作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定中针对原告的部分，并于2017年12月12日向原告邮寄送达。原告仍不服，于2017年12月21日向本院提起行政诉讼。另，对被诉处罚决定查明的原告的违法事实，本院予以确认。庭审中，原告明确表示对被诉处罚决定及被诉复议决定的程序、被诉处罚决定认定的账户组的交易情况不持异议。本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。一、关于内幕信息敏感期的认定。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。本案中，2012年9月26日，华闻传媒召开总裁办公会，会议明确将成立并购重组工作的领导小组和工作小组。故被告认定内幕信息敏感期从2012年9月26日起并无不当。二、关于李晓峰和万玉珍为内幕信息知情人。2012年9月26日华闻传媒总裁办公会会议纪要记载李晓峰参与了该次会议，且万玉珍为华闻传媒并购重组专项工作组的成员。刘秀菊2012年2月26日的询问笔录亦认可万玉珍为该工作组的成员。虽然原告提供的其他人员之后对刘秀菊所作询问笔录中，刘秀菊对该事项予以否认，但该证据的证明力明显低于被告在行政程序中所作询问笔录，且无其他证据予以佐证。故被告认定李晓峰和万玉珍为内幕信息知情人并无不当。三、关于原告是否利用内幕信息交易。考虑到内幕交易行为在符合一定标准的情况下还可能构成刑事犯罪，因此即使不足以构成刑事犯罪，实施内幕交易亦属于严重的行政违法行为，而隐蔽性是内幕交易的突出特点，因此如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案的确没有直接证据证明原告与内幕信息知情人李晓峰、万玉珍联系的具体内容，但是基于本案事实，已经足以推断原告的交易是基于获知内幕信息而实施。理由在于：其一，原告与内幕信息知情人熟识，且在涉案内幕信息敏感期内，原告又与知情人多次联系、接触，其具备获知内幕信息的可能性。其二，原告买入华闻传媒股票的时点与涉案内幕信息的形成时间、公开过程及其与内幕信息知情人的联系时点高度吻合。其三，原告实施的交易行为，明显存在不符合一般交易行为的异常之处。例如，在与内幕信息知情人联络后大量买入涉案股票。原告以自己根据新闻报道以及自己的专业判断等理由作为抗辩理由，虽然不能排除原告大量买入华闻传媒具有自己的专业判断的因素，但内幕交易行为之所以违法，在于其获得了与市场上普通投资者不对等的信息，并利用了该信息进行交易。故本案中原告对于明显异常交易行为的说明，不能构成合理说明。四、关于违法所得计算及处罚幅度问题。证券法第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。这里的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。本案中，被告以华闻传媒复牌后首个收盘打开涨停盘日的收盘价来计算违法所得，符合惯例且并不违反证券法及有关法律法规的规定，亦不侵害原告合法权益。原告主张应该扣除尚未卖出股票的预期交易费用，因股票是否卖出具有不确定性，故原告的该项主张不具有事实依据。根据原告行为的性质、情节以及危害程度，在证券法第二百零二条规定的幅度内，对其作出没收原告违法所得13588506.26元，并处以40765518.78元罚款亦无不当。五、关于被诉处罚决定及被诉复议决定程序合法性。经审查，被告履行了告知、调查、听证、送达等程序，作出被诉处罚符合法律规定。对被诉复议决定程序的合法性，本院亦予以确认。综上，被诉处罚决定和被诉复议决定认定事实清楚、程序合法，结论正确，本院应予支持。原告提出的要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定等诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告万明的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告万明负担（已交纳）。如不服本判决，原告万明可在本判决书送达之日起30日内，被告中国证券监督管理委员会可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长 杨晓琼审 判 员 赵 锋审 判 员 王 阳二〇一八年九月二十五日法官助理 刘 娜书 记 员 赵俊飞