浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5029号 上诉人（原审被告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇千岛碧云天******。 法定代表人：汤海苗，系该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：浙江哨兵实业有限公司，住，住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道萧绍路**/div> 法定代表人：汤海苗，执行董事。 两上诉人共同委托诉讼代理人:张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区iv> 法定代表人：王文广，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪哲。 上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）因与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2016）浙0127民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年1月29日，亚厦公司与汤姆公司签订一份《建筑幕墙工程施工合同》，约定亚厦公司亚厦公司承建被告汤姆公司开发的哨兵﹒汤鼎一号公寓楼8#、9#、10#、11#外立面石材幕墙、铝板幕墙工程，工程合同总价暂定10636318元；综合单价中石材为暂定价，其中直形面板按80元/㎡，弧形面板按200元/㎡，荒料1850元/㎡，异形3700元/㎡。该暂定价为石材开槽、倒角磨边、防护、含税等到场工程板价格，结算时石材单价按双方实际签证价上浮10%计入综合单价分析表，并调整相应价格，计入合同价款及进度款支付；本合同价款不包括总包配合费，总包配合费由汤姆公司承担并直接支付。总包单位需提供垂直运输、临时设施场地。总包配合费由汤姆公司与总施工单位协商，如协商不成的，则由亚厦公司、被告汤姆公司和总施工单位共同协商；开工日期在现场具备施工条件后，以双方确认的开工报告约定的时间为准；总工期120日；工程施工中，亚厦公司在每月25日前提交当月实际已完成工程量，被告汤姆公司在次月10日前审核完毕并支付完成工程量的70%作为工程进度款。 2015年11月17日，亚厦公司与汤姆公司就上述《建筑幕墙工程施工合同》达成《施工补充协议》，约定双方同意本工程工期顺延至本协议签订之日起120天内（不包括春节期间的一个月时间）；原合同第九条第1点中的“首次提交工程量不得少于60天”改为“首次支付工程进度款不得超过施工开始后60天，乙方应至少提前10天提交工程量”；本协议与原施工合同具备同等法律效力，与原施工合同不一致的以本协议为准。2015年12月1日，被告汤姆公司向亚厦公司发进场施工通知书，要求亚厦公司在收到本通知书之日起三日内组织人员进场，合同总工期自亚厦公司收到此通知书之日起历时120日历天。 由亚厦公司盖章确认的开工报告显示，汤姆公司于2016年1月19日在开工报告上盖章确认，2016年1月19日开通施工用电，1月20日进场施工，120天施工期开始计算。2016年1月19日，亚厦公司发工作函给汤姆公司，确认上述开工报告已经收到，但由于现场垂直运输设备仍旧处于失效状态，因此根据合同约定要求尽快解决垂直运输等正常施工条件以满足合同和施工需要，并要求自工程开工至汤姆公司提供工程现场正常施工条件期间的工期予以顺延。2016年2月1日，针对上述工作函，汤姆公司回复称在2015年12月18日的工作回函中已明确说明按照合同第二条第四点合同价款中已包含材料二次搬运费、脚手架、吊篮等费用，故由亚厦公司自行解决。从双方友好合作角度考虑及根据材料垂直运输的难度考虑，汤姆公司计划额外补贴相应费用，请亚厦公司尽快做好预算上报公司。汤姆公司不同意工期顺延。2016年2月22日，针对上述复函，亚厦公司再次向汤姆公司发函回复根据合同约定，汤姆公司必须提供正常使用的垂直运输设备，并要求汤姆公司尽快解决垂直运输设备问题并顺延工期。2016年3月30日，针对上述复函，汤姆公司再次回复就垂直运输设备愿意给付补贴并要求亚厦公司于2016年4月1日前进场施工。 落款日期为2016年3月31日，亚厦公司向被告汤姆公司出具的请款单显示，亚厦公司于2016年1月19日收到汤姆公司的开工报告，截止2016年3月31日亚厦公司已完成10#、11#楼石材幕墙框架，产值为1781036元，根据双方合同约定，特向被告汤姆公司申请工程款1781036×70﹪=1246725.2元。2016年5月10日，被告汤姆公司向亚厦公司发出工作联系函确认收到上述请款单。 根据杭州永信工程造价审计招标代理有限公司出具的鉴定报告，案涉工程造价为1317354元，停工及可得利润损失为279569元。 此外，双方均认可现场的垂直运输设备于签订补充协议之前就已过有效期。另，被告汤姆公司系一人有限责任公司，被告哨兵公司系其唯一股东。 现亚厦公司起诉至原审法院，诉讼请求为：1、判令解除亚厦公司与汤姆公司之间的建设工程施工合同关系；2、判令汤姆公司、哨兵公司支付亚厦公司工程款1787316元及利息38248元（按应付款项0.02%/天计算，暂自2016年3月31日起算至起诉之日止）；3、判令汤姆公司、哨兵公司支付亚厦公司因解除合同导致的停工及可得利益等损失共计265907元（以司法鉴定价为准）；4、判令确认亚厦公司就上述费用在涉案工程折价或拍卖中享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由汤姆公司、哨兵公司承担。 原审法院认为，（一）关于合同的解除。亚厦公司和汤姆公司之间的合同合法有效，双方应全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。本案中，根据双方签订的《建筑幕墙施工合同》第二条第3项约定，由总包单位提供垂直运输，而总包配合费由汤姆公司支付，但就目前查明的事实来看，垂直运输设备在被告汤姆公司2015年12月1日要求亚厦公司进场施工时就已经过期，在亚厦公司多次发函催告后被告也未能解决，致使亚厦公司无法正常施工，合同目的无法实现，故亚厦公司要求解除《建筑幕墙施工合同》及《补充协议》的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。（二）关于工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款。本案合同已经解除，亚厦公司要求汤姆公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，合理部分应予以支持。（三）关于利息。汤姆公司于2016年5月10日认可收到亚厦公司的请款单，按照双方合同约定，汤姆公司应于次月10日前审核完毕并支付进度款，汤姆公司未能按期审核付款，故亚厦公司有权要求其支付逾期利息，逾期利息的利率原审法院参照民间借贷司法解释未约定利率的情况予以调整：1317354×70%×（2016年6月11日至2016年7月21日）×6%=6147.65元；（四）关于可得利益损失。案涉合同系因汤姆公司的原因导致解除，而亚厦公司因合同解除造成可得利益损失，根据法律规定，亚厦公司有权要求汤姆公司赔偿损失，故亚厦公司要求汤姆公司、哨兵公司赔偿可得利益损失的诉讼请求，原审法院予以支持。（五）优先受偿权问题。法律规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，承包人应在约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权。本案中，案涉工程未竣工，根据《施工补充协议》，双方约定的竣工日期为2016年4月17日，亚厦公司于2016年7月21日向原审法院起诉，亚厦公司主张优先受偿权并未超出六个月的除斥期间。根据法律规定，建筑工程价款不包括因发包人违约造成的损失，故亚厦公司仅能在工程款1317354元范围内享有优先受偿权。汤姆公司为一人有限责任公司，而其未提交有效证据证明其财产独立于投资人哨兵公司，根据有关法律规定，哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任，故亚厦公司有权要求哨兵公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、解除浙江亚厦幕墙有限公司与杭州汤姆房地产开发有限公司签订的《建筑幕墙工程施工合同》和《施工补充协议》。二、杭州汤姆房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江亚厦幕墙有限公司工程款1317354元及逾期利息6147.65元。三、杭州汤姆房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江亚厦幕墙有限公司可得利益损失279569元。四、浙江哨兵实业有限公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、浙江亚厦幕墙有限公司就其施工的哨兵﹒汤鼎一号公寓楼10#、11#外立面幕墙工程，经拍卖、变卖所得价款在欠付工程款1317354元范围内优先受偿。六、驳回浙江亚厦幕墙有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23532元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担4305元，杭州汤姆房地产开发有限公司负担19227元，浙江哨兵实业有限公司连带负担。 宣判后，汤姆公司、哨兵公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决哨兵公司对汤姆公司的债务承担连带责任，属认定事实和适用法律错误。本案一审中，哨兵公司已经提供充分有效的证据证明汤姆公司无论从财产、人员、业务等方面均不存在与哨兵公司混同的情形，两个公司之间不存在人格混同的情形，更不存在哨兵公司滥用汤姆公司法人独立地位和股东优先责任，逃避债务、损害债权人利益的情形，故哨兵公司不应作为本案被告。二、杭州永信工程造价审计招标代理有限公司出具的工程造价咨询报告书，鉴定程序缺乏科学性和合理性，鉴定内容与事实严重不符，鉴定结论错误，原审法院以此作为认定事实的依据，导致认定事实错误。三、案涉工程尚未完工，未经验收，存在严重的质量问题，不符合安全技术要求，原审法院忽视该事实，作出错误判决。四、原审判决解除双方签订的《建筑幕墙工程施工合同》及《施工补充协议》，没有任何事实和法律依据。1、汤姆公司不存在迟延履行主要债务的情形。亚厦公司与汤姆公司签订《建筑幕墙工程施工合同》后，汤姆公司即通知亚厦公司进场施工，此时汤姆公司已经向总包方支付了相应的配套费，垂直运输设备完全处于可使用状态。但亚厦公司在垂直运输设备有效期内未组织人员施工，该垂直运输设备不能正常使用完全是因为亚厦公司的原因导致，而非汤姆公司未履行合同约定内容所致。2、本案不存在合同目的不能实现的情形。虽然因亚厦公司的原因导致垂直运输设备过期不能正常使用，但汤姆公司一再向亚厦公司表示愿意补偿垂直运输机械设备的费用，亚厦公司完全可以寻找具有资质的第三方安装垂直运输设备，但亚厦公司一直推诿。双方签订《施工补充协议》时垂直机械设备已经过期，处于无法使用状态，亚厦公司对此是明知的，若因此会导致合同目的无法实现，亚厦公司也不会与汤姆公司签订《施工补充协议》，该事实从侧面也可以说明，垂直运输设备过期，并不会导致合同目的无法实现。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回亚厦公司的全部一审诉讼请求。 被上诉人亚厦公司在二审期间辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、哨兵公司是否与汤姆公司存在人格混同的情形，该举证责任应由哨兵公司承担，但哨兵公司在一审中并未提交充分有效的证据加以证明。三、关于工程造价审计，原审法院依法定程序委托并选定鉴定机构，程序合法。鉴定机构在原审诉讼中亦出庭接受了双方质询，回答了汤姆公司、哨兵公司的异议，鉴定结论合法。四、关于案涉工程的质量问题，汤姆公司在施工过程中并未就施工质量提出异议，事实上施工质量是合格的。五、关于垂直运输设备的问题，提供垂直运输设备的义务系由汤姆公司承担，强制使用过期的垂直运输设备，存在安全隐患。虽然汤姆公司在施工过程中向亚厦公司提出愿意补偿垂直运输设备的费用，但实际上并未提供资金支持。综上，请求二审依法驳回汤姆公司、哨兵公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，关于哨兵公司是否应当对汤姆公司的债务承担连带清偿责任的问题，根据审理查明，哨兵公司系汤姆公司的唯一股东，根据公司法的规定及举证责任的分配，汤姆公司、哨兵公司应当就两个公司之间并不存在混同情形承担举证责任，但在诉讼过程中，汤姆公司、哨兵公司并未提交充分证据加以证明，故原审法院认定哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带清偿责任，并无不当。关于案涉工程的造价认定，案涉工程的司法造价鉴定结论，委托程序合法，鉴定过程及鉴定结论无证据显示存在瑕疵，原审法院以此作为本案定案依据，符合法律规定。汤姆公司、哨兵公司提出本案工程存在质量问题，但未进行举证，应承担举证不能的不利后果，其提出的工程存在质量问题，其无须承担付款责任的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于案涉《建筑幕墙工程施工合同》及《施工补充协议》能否解除的问题，根据审理查明，亚厦公司与汤姆公司通过签订《施工补充协议》的形式变更了进场开工时间，但在汤姆公司2015年12月1日通知亚厦公司进场施工时，施工必须的垂直运输设备已经过期，而根据《建筑幕墙施工合同》的约定，垂直运输设备由汤姆公司提供，双方通过函件往来的方式亦无法解决垂直运输设备的使用问题。虽然汤姆公司曾提出由其支付亚厦公司补偿费用，由亚厦公司解决垂直运输设备问题的解决方案，但亚厦公司未予同意，且该方案亦与双方合同约定不符。故在应由汤姆公司提供的施工必须的垂直运输设备无法使用，亚厦公司实际无法施工的情况下，原审法院认定案涉《建筑幕墙工程施工合同》及《施工补充协议》的合同目的因汤姆公司的违约而无法实现，判决解除上述协议，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19228元，由上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司、浙江哨兵实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年九月十二日 书记员 万丹丹