呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1714号上诉人（原审原告）：杜井兰，无业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：孙世嘉，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会。法定代表人：王有全，村委会主任。委托诉讼代理人：陈庆波，男，1977年9月23日出生，汉族，该村委会人民调解员，住呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村委员会。被上诉人（原审被告）：周俊，呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会副主任，住呼和浩特市。上诉人杜井兰因与被上诉人呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会（以下简称东瓦窑村委会）、周俊生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜井兰的委托诉讼代理人孙世嘉，被上诉人东瓦窑村委会的委托诉讼代理人陈庆波，被上诉人周俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜井兰上诉请求:依法撤销原判,改判支持杜井兰的一审诉讼请求。事实与理由:一审判决对本案重要事实认定错误,适用法律错误,判决错误,具体表现在：一、一审判决认定杜井兰对造成损害后果负有30%的过错责任,不但没有任何证据证明,违背事实,违背情理,同时也违背"不诉不理"的民事审判原则。在本案中当时进行作业的周俊是意外摔下来的,因此不存在能够事先预见和防范的情形,在周俊没有设置危险标识和警告的情况下,杜井兰从本来就是供人进入小区必须经过的大门出入,有何过错?在本案中周俊从来没有主张过一审判决认定的所谓杜井兰的过错,一审判决在没有诉讼当事人主张的情况下,依审判职权认定杜井兰的过错责任不但没有证据证明,也于法无据。二、一审判决以没有医嘱为由,不支持杜井兰主张的在家养护期间的护理费、营养费等,违背事实,违背情理。杜井兰因腿部骨折,在家养护期间生活不能自理,必须不得少于二人日夜陪护,这是事实,也是任何人都可以想到的事实。三、杜井兰出生于1954年2月,受伤时是2016年8月。受伤时年龄为62周岁,一审判决计算为64周岁有误。四、杜井兰虽然已年过60岁,但仍然从事废品收集捡拾,具有相当的收入。因此一审判决对杜井兰的误工损失不予赔偿,违背事实与情理。五、对本上诉状没有具体提出的赔偿事项,杜井兰坚持一审诉讼请求,请求二审一并依法审理,并判决予以支持。东瓦窑村委会辩称，对杜井兰的上诉请求及事实理由不认可。一审查明了杜井兰的具体身份情况，户口为赤峰市农村户口。一审判决支持杜井兰的事项是依据双方都认可的司法鉴定报告所作出的鉴定结论而做出的赔偿数额，村委会认可一审判决数额。杜井兰要求的误工费，一审判决阐述的很清楚。对于后期在家的护理费，没有医嘱，也未提交任何证据，一审判决符合法律规定。当时周俊站在门口的上方，在此情况下是有一定风险因素的，作为具有丰富生活经验的六十岁的老人应该避免。而且杜井兰有严重的糖尿病，在事故发生后，导致伤口久治不愈，自身存在重大诱因，请法庭予以考虑。周俊述称，同意东瓦窑村委会意见。杜井兰向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告住院医疗费196489元（其中被告已支付2万元）、住院伙食补助费54700元（100元／天×547天）、营养费（100元／天×547天）、误工费104000元（6000元／月×18个月）、住院护理费116353元（38820÷365天×547天×2人）、在家养护期间护理费35404元（106元×334元）、伤残赔偿金388200元（38820元×20年×50%）、精神抚慰金15000元（30000元×50%）、鉴定费3630元、交通费1000元、后续治疗费8000元（保留诉权）、残疾器具费68900元（保留诉权），以上共计人民币1046376元；2本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月25日16时左右，杜井兰通过东苑小区南门时，碰到在南门上方正在执行职务行为的周俊，周俊正在南门上方清理广告纸。因周俊行为不慎，从门上掉落下来，正好砸到路过此处的杜井兰。后杜井兰被送到内蒙古医科大学第二附属医院，医院诊断为：1、股骨骨折（右股骨远端）；2、胫骨骨折（右胫骨骨折）；3、腓骨骨折（右腓骨下端骨折）；4、骨软骨瘤病（右胫骨近端软骨瘤）；5、糖尿病；6、骨质疏松。住院治疗18天，花费医疗费为：75605.97元。2017年7月20日，杜井兰再次住入内蒙古医科大学第二附属医院，住院治疗109天，花费医疗费为108649.81元。2017年12月11日，杜井兰申请一审法院鉴定伤残等级、后期治疗费、误工费、营养费、护理费、伤残器具费及维护费用，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对杜井兰：伤残等级、三期、后期治疗费用、残疾辅助器具及维护费进行鉴定。2018年1月11日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出（2018）临鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杜井兰：1、右下肢膝关节以上截肢，评定为六级伤残；2、三期时间自截肢之日起计算为：误工150日、护理90日、营养90日；3、后期治疗费用约0.5-0.8万元；4、可配置组件式大腿假肢，最高支付限额26500元，使用年限为5年，装配训练日为27日，年维修费为安装费的10%。花费鉴定费3630元。另查明，杜井兰在第一次住院期间，周俊垫付医疗费2万元。一审法院认为，周俊在履行职务行为中，因未注意防护措施，在突发意外情况时，将过路的杜井兰砸伤，应负主要责任，即70%的责任。杜井兰在路过赛罕区鄂尔多斯大街东苑小区南门口，此时周俊正在清理南门口的广告纸，杜井兰应当有安全意识，结果未加防范，使自身身体受到损害，应负次要责任，即30%的责任。周俊是东瓦窑村委会的副主任，其行为是履行职务的行为，故该责任应当由东瓦窑村委会承担。杜井兰要求被告赔偿伤残赔偿金：杜井兰年龄已超60周岁，现实际年龄为64周岁，应按16年（20年－4年）计算，即：32975×16×50%；杜井兰住院期间的医疗费：184920.78元；住院期间的住院伙食补助费应为：12700元（127天×100元／天）；营养费：12700元（127天×100元／天）；杜井兰要求误工费，因杜井兰已经年60周岁，故该诉讼请求，不予支持；住院护理费：27014元(38820÷365×127×2）；残疾器具费应为：29150元（最高支付限额26500元＋年维修费为安装费的10%）。杜井兰要求在家养护期的护理费，未有医嘱，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款第二款、第十八条之规定，判决如下：一、被告呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会赔偿原告杜井兰医疗费184920.78元、住院伙食补助费12700元、营养费12700元、护理费27014元、残疾赔偿金263800元（32975×16×50%）、后续治疗费8000元、残疾器具费29150元、交通费1000元，共计539284.78元，被告呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会赔偿其中的70%即377499.35元，减去已付2万元，被告呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会实际赔偿原告杜井兰357499.35元，另赔偿精神抚慰金15000元，共计372499.35元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告杜井兰其他诉讼请求。案件受理费14218元（原告已预交），由被告呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会负担5061元，由原告杜井兰负担9157元；鉴定费3630元（原告已预交），由被告呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案中，杜井兰是否存在过错，是否应对自身的损害承担30%的责任；2、一审判决对于护理费、营养费及误工费的认定，是否符合法律规定。针对第一个争议焦点，本院认为，根据本案证据材料显示，2016年8月25日，周俊在履行职务行为中，因其没有尽到安全保障及防护措施，致使自己在清理广告纸时，从门上不慎掉下，将过路的杜井兰砸伤，致杜井兰造成本次损害，故其应对杜井兰的损害承担主要责任。而杜井兰在路过门口时，因其未加防范周俊的履职行为，也未尽到安全注意义务，致使本次事故的发生，故其应对自身的损害承担一定的责任。一审法院根据本案事实，认定杜井兰对该事故承担30%的责任亦无不当，本院予以支持。针对第二个争议焦点，关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条即"护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。......。"的规定。本案中，根据呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出（2018）临鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、......；2、三期时间自截肢之日起计算为：误工150日、护理90日、营养90日。故一审法院根据杜井兰的住院天数及鉴定意见书认定护理费为27014元(38820÷365×127×2）符合法律规定，本院予以支持。关于营养费，杜井兰于2017年7月20日因本次事故再次住入内蒙古医科大学第二附属医院行截肢手术，住院治疗109天。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条即"营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。"根据呼和浩特市第一医院司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、......；2、三期时间自截肢之日起计算为：误工150日、护理90日、营养90日。因杜井兰出院后并无医嘱证明，故一审法院根据杜井兰的住院天数及鉴定意见书认定营养费为12700元（127天×100元／天）符合法律规定，本院应予支持。关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条即"根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。"的规定，本案中，因发生事故杜井兰已年过60周岁，而且其也未举证证明自己的收入情况，故一审法院对该项的认定并无不当，本院予以支持。综上所述，杜井兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14218元，由杜井兰负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 白云诚审判员 赵春兰二〇一八年九月三日书记员 王宇鹏