湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2014）长县民初字第00499号原告余建平。法定代理人余磊。委托代理人江喜庚，长沙县经开法律服务所法律工作者。被告湖南申龙门窗幕墙有限公司，住所地长沙县黄花镇黄垅新村黄花工业园10号。法定代表人余满良。委托代理人谭卫利，湖南通程律师事务所律师。被告缪小红。原告余建平与被告湖南申龙门窗幕墙有限公司（以下简称申龙门窗）、缪小红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余建平的法定代理人余磊及委托代理人江喜庚，被告申龙门窗的委托代理人谭卫利到庭参加了诉讼，被告缪小红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告余建平诉称：2012年11月29日，原告余建平经被告申龙门窗雇请为被告维修厂房，每日工资130元，在检修厂房时因水泥瓦断裂从屋顶上6米高处坠落地上摔伤，当即送八医院治疗，后转至湘雅医院及博爱康复医院治疗，经鉴定原告构成2级伤残，因被告拒不赔偿原告损失，故原告起诉至法院，请求法院判决：一、判决被告赔偿原告受伤所造成的各项损失共计1269278元（康复费230000元、误工费70200元、营养费11610元、护理费576080元、住院伙食补助费12270元、残疾赔偿金167440元、交通费10000元、鉴定费4400元、被抚养人生活费60278元、医药费77000元、精神抚慰金50000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。被告申龙门窗辩称：1、原告余建平与被告申龙门窗非雇佣关系，被告申龙门窗将整修工程承包了另一被告缪小红，本案两被告之间系承揽关系，而原告余建平系由被告缪小红雇佣，故余建平在从事雇佣活动中所受到的损害应由其雇主缪小红承担，被告申龙门窗不承担责任；2、原告余建平在高空作业时未尽到自己应尽的注意义务，且在高空作业前有饮酒的情况，其自身存在过错，原告余建平也应当对损害结果承担责任；3、原告的部分请求过高，部分费用不属于赔偿范围，请法院依法驳回。被告缪小红未进行答辩。经审理查明：1、被告申龙门窗租用了华湘村村委原包装厂厂房和包公楼等场地，因厂房需要重新修整，2012年11月15日，被告申龙门窗（甲方）与被告缪小红（乙方）签订《厂房修整承包合同》，约定由缪小红承包申龙门窗租用场地的所有屋顶重新检修，墙面修补和刷白，场地平整和清理，墙体拆除或修补等工程，承包方式为包人工和工具，不含材料费，期限从2012年11月16日至2013年1月1日止，承包价格为人民币36000元。合同还约定在乙方施工中所发生的任何工伤事故，均由乙方承担，甲方不负任何责任。2、2012年11月29日，原告余建平在厂房屋顶进行检修时，因未做安全保护措施，余建平在将拾检的烂石棉瓦从屋顶往下运送时因石棉瓦发生断裂致使余建平滑倒并从屋顶摔下受伤。受伤后，原告余建平被送往长沙市中医医院治疗，共计住院41天，其中花费门诊费及救护车费2850.7元，住院费89260.95元，均由被告申龙门窗支付。2013年1月10日，余建平转至中南大学湘雅医院急诊室留观，至2013年1月17日，余建平转入中南大学湘雅医院进行住院治疗，含在急诊留观时间共计67天，出院医嘱回当地医院骨科及康复科继续治疗，共花费住院费93170.33元，已由被告申龙门窗支付。2013年3月18日至6月7日，余建平入湘雅博爱康复医院神经康复科住院治疗，共住院81天，花费住院费29742.7元，已由被告申龙门窗支付。同日，余建平转入湘雅博爱康复医院外科继续住院治疗，至2014年1月11日，余建平住院218天，据被告申龙门窗提供的票据金额为123000元，其中有27000元的票据由原告余建平交付被告申龙门窗，但被告未给付相应金额现金，故此阶段被告申龙门窗垫付医药费96000元，上述票据被告申龙门窗仅提供预收住院费收据，另据余建平提交的湘雅博爱康复医院催款单，余建平此阶段住院累计总费用170493.85元，尚欠47493.85元。2014年1月23日，经长沙市兴湘司法鉴定所鉴定，余建平构成2级伤残，康复费用230000元，属于完全护理依赖，长期需要1-2人护理，需要营养补给，建议按湖南省居民生活费标准的50％计算，补给期限为18个月，休息治疗期限为18个月。后被告申龙门窗提出重新鉴定申请，经湖南省芙蓉司法鉴定中心重新鉴定，余建平被评定为五级伤残，伤休误工时间酌情计算至此次定残前一日为止，后期医药费用103000元，其中抗癫痫治疗3年，每月药物治疗费用约需300元，每三个月复查肝功能及血常规，每年复查脑电图一次，3年后若癫痫不能控制则需长期服药治疗，必要时行脑积水分流术，费用约40000元，行右髋人工关节翻修术，费用约需50000元。其目前残情不存在护理依赖，其住院期间建议两人护理4个月左右，1人护理10个月左右，营养期为7个月左右，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的50％计算。2、2014年1月14日，经长沙县人民法院判决，宣告余建平为无民事行为能力人，指定其女儿余磊为监护人。3、彭小金，1940年5月3日生，系余建平之母，系余建平的实际被抚养人，彭小金育有子女四人（含余建平）。以上事实，有原、被告户籍证明、医疗费催缴单、病历、疾病诊断书、司法鉴定书等及原、被告的当庭陈述、证人证言等予以证明，足以认定。本院认为，一、关于原告余建平与被告申龙门窗之间关系认定。原告余建平陈述其被申龙门窗雇佣后从事厂房的修整工作，双方未签订劳动合同。被告申龙门窗辩称原告余建平与被告申龙门窗非雇佣关系，被告申龙门窗将整修工程承包给了本案另一被告缪小红，本案两被告之间系承揽关系，而原告余建平系由被告缪小红雇佣。本院认为，被告申龙门窗向本院提交了其与被告缪小红签订的《厂房修整承包合同》，该合同体现承包方式为包人工和工具。原告余建平对两被告之间签订过该份合同无异议，但主张该合同系事故发生后申龙门窗为逃避责任与缪小红所签，承诺给付缪小红一定好处，余建平向本院提交了其代理人对缪小红所作的笔录证明。本院经审查认为，原告对被告申龙门窗提交的《厂房修整承包合同》提出异议，并提交证据予以证明，故该承包合同的证据效力需结合其他证据综合考虑。经查，原告余建平向本院提交了员工出勤登记表及申龙公司排头厂房维修出勤工资结算单，用以证明原告余建平、被告缪小红与被告申龙门窗均系雇佣关系。本院认为，根据员工出勤登记表缪小红、余建平等人均被记录考勤，且出勤工资结算单含缪小红在内的工资结算均根据出勤天数结合日工资计算，如缪小红结算的工资为54.5天＊160元=8720元，每日工资固定，且由申龙门窗发放工资与合同中约定的甲方以36000元一次性打包给承包方，入场由甲方支付10000元作为乙方的生活费及工具采购费，余款在全部完工后一次性结清存在矛盾，且对承揽人也记录考勤并以日固定工资领取薪酬的方式不符合常理。另在2012年11月19日至2012年11月30日的员工出勤登记表中记有“以上人员全部按日薪考核……”、“余满良同意按实际工资结算”均体现出该项目实际工资结算及发放方式。以上经本院审查确认证据及事实均与被告提交的《厂房修整承包合同》拟证明的事实明显不同，故本院对该承包合同不予采纳。被告申龙门窗据此所作的抗辩理由亦不成立，本院不予采信。本院认定原告余建平与被告申龙门窗系雇佣关系。二、本次事故损失的责任承担。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但提供劳务一方对损害的发生自己存在过错的，可以减轻接受劳务者的赔偿责任。本案中原告余建平在未采取任何安全措施的情况下在石棉瓦屋顶作业，明知或应当明知可能存在的安全隐患，主观上存在较大的疏忽大意，未注意自身安全，以致发生从屋顶摔下导致自己受伤的事故，其对自己遭受的损害具有一定过错，可以减轻被告申龙门窗的赔偿责任，本院酌情认定被告申龙门窗承担80％。被告申龙门窗辩称余建平系饮酒后作业，但未提供充分证据证实，本院不予采信。三、关于鉴定结论的采信。湖南省芙蓉司法鉴定中心经本院委托作出的重新鉴定结论，原告余建平有异议，主张鉴定结论与原告余建平现在的实际状况不符，并提出再次重新鉴定的申请。本院认为，经原告余建平申请，作出该鉴定结论的鉴定人之一在庭审过程中对鉴定结论作出了说明，鉴定程序合法，原告余建平所述的原告余建平实际状况与鉴定结论不符的理由不足以反驳该鉴定结论，故本院采信该鉴定意见。四、原告余建平因本次事故造成的损失认定。1、医药费385518.53元，其中被告申龙门窗垫付311024.68元。对于原告余建平在湘雅博爱康复医院综合外科住院治疗的住院费，虽原、被告均未提供住院发票，但根据湘雅博爱康复医院出具的催款单，本院对此次住院花费（含欠缴的47493.85元）予以认定。关于被告申龙门窗提交的余磊出具的借条（借医药费20742.7元）一张，因已计入上述住院费中，被告申龙门窗系重复计算，本院不予采纳。2、后期医疗费用103000元。据湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定结论，原告余建平的后期医疗费用103000元本院予以认定。3、误工费41616元。原告余建平主张其日工资130元每天，本院认为，其虽在被告申龙门窗工作期间工资确为130元每天，但原告余建平未提供证据证实该工资标准为其稳定的工资收入标准，故本院认为应依其户籍性质计算误工收入为妥，根据鉴定结论计算余建平误工日期计算至重新鉴定定残前一日（2014年9月9日）为648天，其误工费为41616元（23441元∕年÷365天×648天）。4、营养费4634元。依鉴定结论，余建平营养期为7个月左右，可按治疗地居民上年度人均消费性支出的50％计算，则其营养费为4634元（15887元∕年÷12个月×7个月×0.5）。5、住院伙食补助费12210元。原告共计住院407天，其主张30元／天不违反法律规定，其住院伙食补助费为12210元（407天×30元／天）。6、护理费53434元。依鉴定结论余建平住院期间建议两人护理4个月左右，1人护理10个月左右。余建平主张其住院的时间超过鉴定结论时间，但未提供证据证实，本院不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故本院认为护理费应按照2013年城镇非私营单位在岗职工居民服务、修理和其他服务业标准计算为妥，计算为53434元（35623元／年÷12个月天×4个月×2＋35623元／年÷12个月天×10个月），申龙门窗支付了护理费6020元。7、残疾赔偿金108395元。原告构成五级伤残，根据其户口性质，原告残疾赔偿金为100464元（8372元／年×20年×0.6）。彭小金为余建平的实际被扶养人，依户籍性质其被抚养人生活费为7931元（6609元／年×8年×0.6÷4），根据法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金共为108395元。8、精神抚慰金25000元。原告构成五级伤残，但其自身对伤害的造成具有过错，故根据过错程度，本院酌情认定原告精神抚慰金25000元。9、交通费8000元。交通费应以证实票据为凭，原告虽然无法提供，但为实际确会发生的费用，结合原告住院治疗情况，本院酌情认定8000元。10、法医鉴定费4300元。至于原告主张的20年护理费用，依鉴定结论，原告余建平无护理依赖，故原告此主张本院不予支持。故原告余建平的上述损失共计746107.53元。对原告余建平因本次事故造成的损失（不含精神抚慰金）721107.53元，根据以上分析双方过错程度承担责任，由被告申龙门窗承担80％为576886元，因被告还需赔偿原告精神抚慰金25000元，则共计应赔偿原告601886元。被告申龙门窗已预先支付317044.68元（311024.68元＋6020元），还需支付赔偿款284841.32元，其余损失由原告余建平自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决如下：一、限被告湖南申龙门窗幕墙有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告余建平因本次事故所遭受的各项损失284841.32元；二、驳回原告余建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6041元，由原告余建平负担4000元，被告湖南申龙门窗幕墙有限公司负担2041元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  蔡 明人民陪审员  李世平人民陪审员  于新仕二〇一五年五月二十二日代理书记员  黄立康附：本判决引用的法律条文1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称”赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称”赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。2、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。