安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0828民初121号 原告（反诉被告）：安徽正坤设备安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区张洼路金桥湾花园****。 法定代表人：吴献忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴润琴，安徽中辉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通建工集团股份有限公司，住所，住所地江苏省岳南通市段家坝路**div> 法定代表人：张向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽正坤设备安装工程有限公司（以下简称正坤公司）与被告（反诉原告）南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月17日、2018年6月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2018年7月9日转为普通程序，并于2018年7月26日公开开庭进行了审理。正坤公司的委托诉讼代理人吴润琴，南通公司诉讼委托代理人金岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正坤公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令南通公司立即支付正坤公司工程价款人民币648890.39元，并承担自2015年2月起至款清之日止，按同期同类贷款利率支付利息；2、由南通公司承担本案诉讼费用。事实及理由：正坤公司与南通公司于2012年9月9日签订承建位于岳西县天堂镇的中国岳西国际养生文化产业园文体区体育馆工程中水、电、消防、暖通工程的施工合同，双方就合作项目、承包范围、承包方式、工程质量、工程结算价以及工程款的支付方式等均在承包合同中予以约定。合同订立后，正坤公司按质按量完工，经业主方验收合格并交付使用。2016年10月8日审计公司出具的审计报告注明该工程造价为3308203.51元。正坤公司、南通公司按合同结算后，南通公司应付正坤公司工程价款2778890.94元，南通公司自2013年7月1日至2016年3月份间陆续支付正坤公司工程款213万元，剩下的工程款648890.94元，正坤公司多次催要，南通公司以多种理由推诿，正坤公司无奈，只得依据相关法律规定，诉诸法院，望法院依法维护正坤公司的合法权益。 南通公司就本诉辩称，1、双方签订合同是事实，但正坤公司没有按合同约定具体实施，只是履行了合同的部分，即：水电消防系统、消防套系统、以及联系单AZ030。其他部分都是由南通公司完成。双方于2016年7月27日进行结算，未扣除上交款和审计费用的结算价款为2889499元，按合同约定，应扣除上总价的16%即462319.84元作为管理费。由于正坤公司虚高报价，导致部分项目超出审计价格的10%，超出部分按合同约定以及安徽省工程审计相关规定应由正坤公司来承担，正坤公司应分摊的审计费用为68405元。扣除上述两项费用后，正坤公司应得工程款为2358774元，南通公司先后支付了228万元，仅欠正坤公司78774元。另，按合同约定，应扣留正坤公司总工程价款的5%即约14万元应作为质保金，南通公司已实际向正坤公司多付了工程款，故我方不应再支付一分钱。2、双方结算至今没有完成，依据合同约定，我方支付工程款进度为按甲方总合同款支付，建设方未完全向我方支付工程款，法院不应支持逾期支付利息的诉讼请求。 南通公司就反诉向本院提出诉讼请求：请求判令正坤公司立即向南通公司交付2358774元工程价款的增值税发票并承担反诉费用。事实及理由：自2012年9月9日起南通公司与正坤公司建立建设工程施工合同关系，由南通公司向正坤公司分包的水电消防等，经决算正坤公司分包工程总价为2358774元，南通公司已经按约支付了相应的工程款，然而至今正坤公司并没有向南通公司开具一分钱的增值税发票，依据《合同法》第136条及最高院买卖合同纠纷司法解释第7条的规定，作为分包方（正坤公司）向南通公司提供增值税专用发票是其法定义务，然而其拒不提供，已经严重损害了南通公司的利益，未曾想到的是，正坤公司主动提起诉讼，要求支付下欠工程款，为维护南通公司的合法权益，现向贵院依法提起反诉，望支持南通公司的诉求。 正坤公司就反诉辩称，1、南通公司的反诉状没有南通公司法定代表人的签字、盖章，反诉状不是有效法律文书。2、本案经业主方委托审计公司，最终金额为3308203.51元，按南通公司与业主方总合同约定，业主方最少应支付总工程款的95%，开具发票是作为总承包方的法定义务，现南通公司一直未向法庭提供该增值税发票。我方作为实际施工人，正坤公司至多承担工程款总额3%的税款，该款已包含在南通公司收取的16%管理费中。3、双方订立分包合同，没有取得建设方的同意，根据相关法律规定，南通公司将案涉工程擅自分包行为是非法的，其收取的管理费应予收缴。南通公司收取16%的管理费为529313元中，扣除南通公司依法承担的3%税款99246.09元，及若由正坤公司依法应承担审计费用外，剩下的费用属于非法所得。4、建设工程施工合同纠纷不适用南通公司反诉中买卖合同中的相关条款。南通公司的反诉不成立，请求法庭驳回其诉讼请求。 正坤公司围绕其主张，向法庭提交下列证据并经质证： 证据一、营业执照及法定代表人身份证明书，证明原告主体资格。证据二、承包协议原件及U盘，证明原告承包施工被告承建的涉案工程中水电消防等工程并已交付使用（2014年元月份）。证据三、审价汇总表，证明原告承包工程经审定的金额、审计公司为上海新建设工程咨询公司、工程造价时间、金额（1-5项由原告施工）。证据四、设备材料采购付款申请单及岳西建行流水账单，证明原告收到被告支付部分工程款（含涉案工程设备材料款）数额。证据五、金来根、监理单位证明及原告项目部经理汪召伦出庭作证证人证言，以上三项证据共同证明：AZ009及联系单汇总（AZ010、AZ013、AZ014、AZ016、AZ0120、AZ022、AZ023、AZ025、AZ026、AZ027、AZ028、AZ030）系原告施工，除了AZ030在结算中已经计算，其余部分均为漏算部分，漏算部分工程款共计418703.51元；联系单AZ030系审价报告表安装工程部分消防应急、报警增加工程造价47410元；AZ009工程清单有5项整改内容，该整改内容是在总水电消防施工中边施工边整改的，不存在由他人完成，AZ009联系单分项工程量清单计价表9页，项下的每项项目内容都是根据联系单的5项整改内容而来。 南通公司对于正坤公司提交的证据的质证意见：证据一无异议。证据二中的承包协议没有异议，U盘的视频只能证明2017年10月份开始使用。证据三形式上不合法，我方认为应由保管单位盖章，审计报告上没有原告的字样，不能证明原告做的哪些，审计报告的对象是南通公司，不能证明原告具体施工的多少，因为对方只做了部分，不能达到对方的证明目的。证据四只是部分213万元的付款项，另有15万元是在2015年2月16日由合肥分公司转给原告法定代表人的转账记录（注明了体育馆安装工程），对方没有计入付款总额之内。对于证据五中金来根及监理单位工作人员证明的真实性、合法性均有异议：1、证人的身份不明确，没有任何证据证明证人就是业主代表；2、证人没有出庭作证，提交的不出庭作证的理由也不能成立，依法对该证据应不予采纳；3、即使证人是业主方代表，事隔多年，对于联系单也不可能记得那么清楚。另，原告方项目经理系原告方职工，且一直旁听了法庭的审理，依法应不准许其出庭作证。 南通公司为证明其主张，向法庭提交下列证据并质证： 证据一、承包协议，证明：协议约定结算价款时价格下浮16%，即双方结算时按审计价的84%计算价款、协议约定工程款的支付按甲方即被告方与建设方总合同精神进行支付，总合同约定5%作为质量保证金，其中4%保证期限两年，1%保证期限五年，而该工程至今并未完全竣工验收，因而总价款中应暂扣5%即117938元（2358774元×5%）作为保证金。证据二、工程审价汇总表，证明：1、经双方2016年7月27日结算，不含上交款及审计费用，被告应支付原告总价款2889499元，扣除上交款462319.84元（2889499元×16%）后，被告应支付原告工程价款为2427179元（2889499元-462319.84元），该结算有原告法定代表人及被告授权工作人员签名确认；2、因原告虚假申报价款，原告所施工项目经审计核减额为1520115元（1353518.68元+165752.81元+863.64元），证明原告应承担该审计核减额的相应审计费用。证据三、安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准，证明：经审计后核减额超出10%之外的部分，由施工单位承担5%审计费用，即原告应承担68405元审计费用，扣减审计费用后原告应得工程款为2358774元（2427179-68405元）。证据四、付款明细账及相应付款凭证和业主代扣购房款函，证明：被告已经实际支付工程价款228万元。证据五、总承包协议书，证明：被告和业主方订立的协议中工程款付款进度约定，5%作为质量保证金，其中4%保证期限两年，1%保证期限五年，而该工程至今并未完全竣工验收，因而总价款中应暂扣5%作为保证金。证据六：业主扣除审计费用的函，证明：因原告虚高报价，经审计大幅核减工程价款，原告应承担部分审计费用。 正坤公司对于南通公司提交的证据的质证意见：证据一，对承包协议真实性无异议，但约定被告收取我方的管理费用违法，承包合同没有涉及到工程保修期起始期限，总合同约定的竣工日期为2014年2月1日，我方的工程2014年元月底已交付完工使用，即使按总承包合同的约定也不应扣除相关费用。证据二、对该证据三性均有异议，达不到对方的证明目的，合同约定按审计后审定的价格计算，该份证据是初稿，上面有多处涂改，不是最后的结算依据；虽有原告法定代表人签名，但结算内容是被告方工作人员后添加上的；承包合同并未约定超过部分的审计费由我方承担，依据惯例审计费用应由委托单位承担，对方没有证据证明审计公司向被告收取了审计费用，即使收取了，也应从管理费用中予以扣减。证据三，审计公司是上海的公司，对方提出的收费标准却是安徽省的标准，我方认为与本案无关联性，达不到对方的证明目的。证据四中的证明，是被告证明要求业主抵扣代我方应付的房款60万元，我方认可业主方购房款抵消被告的工程款45万元，剩下的15万元我方不认可，前期被告向业主证明为吴献忠购房抵款，现业主证明系为正坤公司购房抵款，前后矛盾，应不予采信。证据五，总合同真实性持有异议，总合同是被告与业主签订的，对原告无约束力。证据六，审计费用不应由我方来承担，审计单位审计费未出具正式发票，双方合同中未约定审计费用由原告承担，既使发生相关审计费用也不应由原告承担。 本院对双方提交的证据经审查认定如下，对于原告身份证明，被告不持异议，本院予以确认。对于原、被告双方提交的内容一致的承包协议，本院予以确认，对各自证明目的，本院结合其他证据一并分析认定。原告证据二中U盘内容为2017年10月案涉工程处于使用状态，可证明该时间案涉工程已实际交付使用。原告证据三，被告虽以系复印件持有异议，因被告系审计工程的施工单位，应持有该审计报告，其现对该报告有异议，但无正当理由不出示原件予以比对，故对该审计报告的真实性予以确认；究其内容，该审计报告涉及工程系被告承建工程之全部，从该报告中无法得出正坤公司所承揽工程之明细，故对原告的证明目的不予采信。原告之证据四系其认可被告支付的工程价款，系其自认，可以确认，被告质证实际支付金额超出原告自认金额，应以被告举证经审查确认之金额为准。原告之证据五系证人证言，其中业主单位工作人员金来根书面证明联系单汇总部分工程系由原告完成，监理金宏在该证明上签名，原告亦书面申请证人金来根、金宏出庭作证，但庭审时原告提交金来根因单位安排出差而不能出庭的理由。基于被告对证人的身份，证明的事实及不能出庭的理由均有异议，经审查，证人金来根、金宏的身份无相关证据予以佐证，且金宏未出庭作证，金来根不能出庭作证的理由不符合法律规定的情形，因证人未出庭作证，该二人之证明事项无法辨别真伪，被告又不予认可，故对原告提交的金来根、金宏证明所证明之事实不予采信。原告申请其工作人员汪召伦出庭作证，因被告提出汪召伦一直旁听了庭审，要求取消证人资格。经查明，原告申请的证人汪召伦一直旁听了庭审，依法不能再就相关事实进行作证，故法庭未允许汪召伦出庭作证。 被告证据二系工程审价汇总表（三稿2016－1），被告主张双方已对工程价款进行了确认，原告以该审价汇总表不是最终定稿，不能作为确认工程总价的依据。因在该汇总表后部分标注有结算内容的文字，且有原告法定代表人签名，庭审中，原告虽称原告法定代表人签名时无结算内容，内容是后来被告添加的，被告对此予以否认，原告亦未能就此充分举证，故对原告此质证意见不予采信。证据四系审计收费标准，基于被告提交的该标准系复印件，且无相关有权单位确认该标准效力，原告亦不予认可，故对被告此证据不予采信。被告证据四系付款明细账及相应付款凭证及被告向业主出具函件要求原告法定代表人在业主处购房款中抵扣60万元工程价款，业主同意并实际在原告购房时少收60万并将该款用于冲减相应工程款。原告未对付款明细及相应付款凭证提出疑义，依法予以确认；原告方代理人仅认可其中45万元系冲抵房款，一般而言，应只存在实际冲抵60万元房款或未予以冲抵，不存在冲抵其中部分之可能；至于原告所称两份证据中冲抵房款的对象分别为原告法定代表人及原告公司，非同一人而否定该证据效力，因日常交往中往往存在将法定代表人与公司混同，结合庭审中原告法定代表人对冲抵数额未明确提出疑义，故对被告通过建设单位销售房屋与原告（法定代表人）少收房款60万元，以冲抵被告应付原告之相应工程价款的事实予以确认。被告证据五系被告与建设单位签订的总承包合同，基于分包合同与总承包合同之间在内容上存在关联性，而原告未提出实质性质证意见，对内容未提出相应疑义，故对该证据予以确认。被告证据六为建设单位扣减被告相应审计费用的函，该函件加盖了建设单位印章，其内容涉及建设单位与被告之间的权利义务关系，被告未持异议，可以确认该证据的真实性，但据此不能推定其效力当然及于正坤公司。 经当事人充分举证、质证，结合当事人陈述，确认事实如下：2012年7月28日，南通公司与安徽盛世天源国际养生文化发展有限公司签订建设施工合同，南通公司承建中国岳西国际养生文化产业园（温泉）文体区体育馆工程。嗣后，正坤公司与南通公司岳西项目部于2012年9月9日签订班组承包协议。协议约定“一、合作项目：岳西国际养生文化产业园文体区体育馆工程。二、承包范围：文体区体育馆图纸及建设方要求的给排水系统动力、照明、消防系统、暖通等范围内所有安装工程。……八、协议价款与支付1、执行2005年安徽省单价清单计价定额及其配套文件。2、材料价格按照工程施工期间（岳西县工程材料市场信息价）执行。3、综合单价根据甲方与建设方合同综合单价为准。4、在以上的基础上结算总价，审计后总价下浮百分之十六为乙方结算价。5、工程款支付：根据甲方同总建设方合同精神进行支付。九、保修：根据国家有关规定及总合同精神要求。”该协议在甲方项下加盖南通公司印章，乙方项下加盖正坤公司印章及其法定代表人吴献忠签名。随后，正坤公司即组织施工。正坤公司完成合同部分项目后，其法定代表人吴献忠与南通公司员工杨金发于2016年7月27日对工程价款进行确认。内容为“体育馆水、电、消防工程：总价3629883元－暖通系统740384元＝2889499元（此款不包括上交款及审计费）”该内容为杨金发书写，吴献忠及杨金发签名。并注明日期2016.7.27下午。施工期间，自2013年2月2日起至2015年2月16日，南通公司通过项目负责人梁杰账户及公司账户向正坤公司法定代表人吴献忠账户支付168万元工程款，另在2016年吴献忠在向建设单位购买商品房时，由建设单位在应付南通公司工程款中扣减60万元以抵算购房款。实际南通公司累计支付正坤公司工程款228万元。就案涉工程的交付时间双方均未能举证确认，南通公司包括案涉工程在内的总承包工程虽未进行竣工验收，但该工程在2017年既已在正常使用中。庭审中，原告提出双方工程未进行最终结算，涉及工程变更的联系单未纳入原告的实际施工工程量中，要求对工程价款进行结算。 南通公司承建的体育馆土建及安装工程经委托审计，因核减数额超出送审价格的10%，经南通公司同意，建设单位在应付南通公司工程价款中扣除了175839元的审计费用。 另，整个施工期间，正坤公司未向南通公司交付收到工程款的正式发票。南通公司提出反诉要求正坤公司交付承建工程相应价款的发票。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。正坤公司与南通公司均为具有相应承建资质的法人单位，南通公司承建整个体育馆土建及安装工程，为总承包单位，其对所承建的部分非主体工程进行转包，从建设单位在施工过程中对正坤公司进行施工予以监督，并同意以售房款抵扣正坤公司部分工程价款及对包括正坤公司施工的工程在内的整体工程进行工程总审计等事实，可以推定建设单位知道南通公司对部分工程进行分包予以认可，故南通公司与正坤公司之间的建设施工合同合法有效。双方应按合同履行各自合同义务。本案的争议焦点为，一、双方是否对工程价款进行确认；二、案涉工程变更联系单项下工程是否为正坤公司施工；三、审计费用及质保金应否在工程价款中扣减；四、南通公司反诉正坤公司交付发票应否支持。 关于是否对工程进行了确认。2016年7月27日，正坤公司法定代表人与南通公司工作人员就案涉工程进行确认，内容明确，并有双方签名认可。正坤公司称系其法定代表人在空白处签名后由南通公司工作人员将结算内容后补上的而主张该结算内容无效。根据对书写内容的审核，就其行文方式、行距及签名与正文之间的距离等分析应为一次性形成的可能性较大，且正坤公司所称在空白处签名的行为本身即不符合生活常识，其法定代表人是具有较强生活经验的完全民事行为能力人，其应当知道签名的法律后果。正坤公司虽否认系一次性形成，但未提出反证，亦未要求对该文书形成是否为一次性形成提出鉴定，显然，南通公司的证据具有证据优势，故对正坤公司此主张不予采信，故应确认双方对工程施工项目及价款进行了最终确认。 关于案涉工程变更联系单项下工程是否为正坤公司施工。正坤公司提出工程变更联系单AZ009及联系单汇总中除AZ030外均为其公司完成施工。如前述，双方已对工程项目及价款进行了确认，该争议内容系2016年7月27日确认内容之外，如确系由正坤公司完成，则属漏算部分，因该联系单部分项目南通公司未予认可，故正坤公司应对该争议项目系其完成施工进行举证，正坤公司为证明该争议部分系其施工，向法庭申请提交建设单位施工现场监管人员及监理人员证明，并申请建设单位施工现场监管人员出庭作证，由于经申请出庭的证人无正当理由未出庭作证及工程监理人员未出庭作证，且该二人在内容相同的书面说明上签名，被告又对证明内容及证人身份均持有疑义，因证人未出庭作证，致法庭无法核实证人身份及证明内容之真伪。正坤公司所申请的本单位员工出庭作证但又旁听庭审被取消证人资格，正坤公司不能充分举证证明所主张的事实，依法应承担相应的证明责任。结合正坤公司主张联系单自AZ009-AZ030共计13份，根据编号排序，自AZ009－AZ030应有22份，可推定正坤公司仅主张工程变更联系单中部分项目而非全部，且双方确认工程项目总价款时明确将AZ030已列入结算内容之中，可见在工程结算时已将工程变更的联系单项目纳入了确认范围。一般情况下，在工程结算时对相同的工程事项（工程变更联系单）只计算部分的可能性不大。基于正坤公司未全面完成合同约定的工程项目的事实，其实际完成部分应以双方办理结算时核算为准。现正坤公司无证据证明所列工程变更联系单项下工程由其完成，且未能充分举证，故对其此项请求不予支持。 关于应否在工程价款中扣减审计费用及质保金。因双方合同对此未进行约定，南通公司主张扣除的理由是建设单位在总审计时已扣除部分审计费及审计收费标准表，基于建设单位要求南通公司承担部分审计费用系双方协商一致，而非单方决定；南通公司提供的审计费收费标准表未有相应有权机关予以确认，且工程审计收费不属行政性收费，是市场化经营，存在协商收费等，双方在工程价款确认时虽备注确认结果不包括审计费用，但因南通公司未充分举证证明总计工程审计协商收费的标准、总金额，正坤公司应分摊金额及依据，确定金额后有无与正坤公司协商、确认等，现正坤公司对此不予认可且双方未能协商一致，故对南通公司要求扣除相应审计费用的请求，不予支持。至于质保金。双方合同虽约定，保修根据国家有关规定及总合同精神要求。但南通公司未提供国家对该类工程保修期间的规定，结合工程完工已逾数年，双方办理工程价款至今业已过两年，故对南通公司要求扣留质保金的请求亦不予支持。 关于反诉诉求是否成立。正坤公司以反诉状无南通公司加盖公章，仅有诉讼委托代理人签名而主张反诉无效，因本案南通公司的诉讼委托代理人的代理权限为特别授权，其委托书中载明的特别授权包括代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解和解，代为签收法律文书，代为提出反诉等，故南通公司诉讼委托代理人完全有权代为提出反诉，故对正坤公司此主张不予支持。南通公司反诉要求正坤公司交付工程总价款的增值税发票，正坤公司接受分包工程，即具有法律意义上的纳税义务人，负有依法向税务机关缴纳应缴税收的义务，同时向相对方开具税务发票是正坤公司上在税法上应该遵守的法律义务，也是合同范围内应尽的合同义务，作为承建方应当向发包方提交与工程总价相当的税务发票，该义务既是合同的附随义务，也是法定义务，正坤公司应依法履行该义务。故对南通公司要求正坤公司提供与工程总价相当的增值税发票的请求，应予以支持。 南通公司与正坤公司通过确认，正坤公司完成工程总价为2889499元，按合同约定下浮16%即为2427179.16元，南通公司已实际支付228万元，尚应支付147179.16元。南通公司应向正坤公司支付下欠的工程价款，同时，正坤公司负有向南通公司交付工程总价即2427179.16元的增值税发票的义务。但南通公司未按合同约定支付下欠工程价款的义务是主合同义务，正坤公司交付增值税发票的义务是次合同义务，二者不具有对抗性。南通公司未按合同支付工程价款，应当承担逾期付款的违约责任，基于双方未能确认工程交付日期，正坤公司举证证明2017年10月该工程已实际交付使用，双方合同也未就逾期付款约定利息计算标准，故应以2017年10月1日为起算日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。案经调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、南通建工集团股份有限公司在本判决书生效后一个月内支付安徽正坤设备安装工程有限公司在岳西国际养生文化产业园文体区体育馆工程中尾欠工程价款147179.16元及相应利息损失（以147179.16元为基数自2017年10月1日起至款清日按中国人民银同期同类贷款基准利率计算）； 二、安徽正坤设备安装工程有限公司在本判决书生效后一个月内向南通建工集团股份有限公司交付工程价款为2427179.16元的增值税发票； 三、驳回安徽正坤设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10289元，反诉费100元，合计10389元。由南通建工集团股份有限公司负担3242元，安徽正坤设备安装工程有限公司负担7147元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 员  刘东升 人民陪审员  张根銮 人民陪审员  张厚莲 二〇一八年九月二十六日 法官助理柳文静 代书 记员  曹婉君