山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1606号上诉人（原审被告）：山西华润福龙水泥有限公司。法定代表人：周某，董事长。委托诉讼代理人：高某，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：康某，汉族，山西省柳林县庄上镇胶泥垄052号村民。委托诉讼代理人：薛某，山西晋吕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西聚永鼎贸易有限公司。法定代表人：王某，执行董事兼经理。上诉人山西华润福龙水泥有限公司（以下简称华润水泥公司）因与被上诉人康某、被上诉人山西聚永鼎贸易有限公司（以下简称聚永鼎公司）劳动争议一案，不服山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华润水泥公司的委托诉讼代理人高某、被上诉人康某及其委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华润水泥公司上诉请求：1、确认山西省柳林县人民法院在(2017)晋1125民初6号民事判决中作出的事实认定“康某与上诉人自2011年9月起形成事实劳动关系”错误,撤销该事实认定；2、撤销山西省柳林县人民法院(2017)晋1125民初6号民事判决第一项,改判上诉人不承担聚永鼎公司向康某支付赔偿金15400元的连带责任。事实和理由：一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误。（一）一审法院认为“康某与上诉人自2011年9月起即形成事实劳动关系”,上诉人“未提供相关证据证明康某在2012年10月22日之前是劳务派遣关系”属事实认定错误。本案中,康某在仲裁阶段主张是与聚永鼎公司建立的劳动关系，直至本次诉讼也未提交任何与被告在2011年10月至2012年11月11个月期间有存在任何劳动关系的证据,而仅是提供了一件上诉人公司工服、一张康某本人照片、聚永鼎公司从2014年4月-2014年12月期间的工资银行流水,完全不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的最低举证要求。而上诉人提供了多份劳务协议(包括与聚水鼎公司前身柳林县腾飞家政服务部签订的劳务协议,其签约的负责人是聚永鼎公司负责人杜俊俊)、劳务款银行转账记录、聚永鼎公司为原告购买商业保险的保险单等证据,完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于用人单位举证责任的要求。可见,康某未提供存在劳动关系的任何证据,理应承担举证不能的责任。一审判决这一错误的事实认定,违反了《民事诉讼法》第六十四条“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”、《劳动争议案件办案规则》第十七条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定。（二）一审法院认为上诉人与二位被上诉人之间存在劳务派遣关系属事实认定错误。根据上诉人提供的与聚永鼎公司(包括与聚永鼎公司前身柳林县腾飞家政服务部)签订的多份劳务外包合同,上诉人与聚永鼎公司为劳务外包关系而非劳务派遣关系,应由民法调整,而非劳动合同法调整,不应适用劳动合同法中“劳务派遣”的法律规定。首先,根据《劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位在注册资本、行政审批上都有特殊要求,聚永鼎公司均不具备,因此无劳务派遣资质,不可能与上诉人建立劳务派遣关系。相反,根据合同法,劳务外包并无特殊的资质要求。其次,康某的工资由聚永鼎公司发放,保险也由聚永鼎公司购买,概与上诉人无关。上诉人提供的银行流水清楚显示,所有的工资均由聚永鼎公司的账户打到康某的账户,非由上诉人直接向康某支付;上诉人提供的2014年1月《劳务外包合同》第六条(一)款“乙方权利义务”1项,以及2014年11月《劳务外包合同》第三条(二)款“乙方责任”8、14项,第四条、第六条均明确约定聚永鼎公司须为所有劳务工购买法定社会保险、签订劳动合同并按时向所有劳务工支付工资及缴纳社会保险。实际上,上诉人提供的、经劳动仲裁委核实的保险单显示,由聚永鼎公司为康某购买各种保险,而非上诉人。再次,上诉人提供的2014年1月《劳务外包合同》第六条(一)款“乙方权利义务”1项,以及2014年11月《劳务外包合同》第三条(二)款“乙方责任”8、14项,第四条、第六条,均已明确约定上诉人给付聚永鼎公司的是“劳务外包费用”,且费用是根据不同岗位的工作量给付,而非法定“劳务派遣”关系中的按人数来给付;上诉人提供的银行转账凭证也显示,上诉人每月将总劳务费用直接转到聚永鼎公司账上。综上,根据《劳动合同法》第五章第二节“劳务派遣”、《劳务派遣暂行规定》,本案争议的证据和事实均不符合“劳务派遣”的要件。因此,要求上诉人承担连带赔偿责任的基础不具有事实依据。（三）一审法院认为上诉人未履行法定义务及管理责任而导致康某权益受损,因此应承担连带赔偿责任属事实认定错误。首先,上诉人提供的《劳务外包合同》明确约定由聚永鼎公司“自己安排确定”人员数量和人选,且由聚永鼎公司“全面负责作业人员的招工、生产、安全及日常管理”,其中还包括:(1)2014年1月合同第二条明确约定:“劳务人员的工作组织形式和工作时间安排由聚永鼎公司自己安排确定”；(2)2014年11月合同开头前言部分也明确约定上诉人“因生产需要,以劳务外包合同的形式将部分劳务服务项目承包给聚永鼎公司,由聚永鼎公司全面负责作业人员的招工、生产、安全及日常管理”；(3)2014年1月合同第六条(一)款“乙方权利义务”3、4、5项,以及2014年11月合同第三条(二)款“乙方责任”1、2、3项均已明确约定聚永鼎公司自行派人对劳务工进行管理、培训并解决其吃、住、行等后勤问题。可见,招聘、管理均由聚永鼎公司负责,与上诉人无关。其次,原告提供的民事起诉状清楚写明2015年3月聚永鼎公司口头通知清退原告,与上诉人无关。康某辩称，上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，一审判决经济赔偿金正确，上诉人应当承担赔偿责任。康某向一审法院起诉请求：1、判令被告华润水泥公司支付原告2011年10月至2012年9月11个月的双倍工资24200元、违法解除劳动合同的赔偿金15400元、未支付经济补偿金的赔偿金7700元、未向原告出具解除劳动合同证明的赔偿金26400元；2、判令被告华润水泥公司补缴原告工作期间的养老保险金；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告康某于2011年9月11日受聘至被告华润水泥公司工作，至2012年9月11日，被告华润水泥公司始终未与原告签订劳动合同。被告聚永鼎公司成立于2012年10月22日，2014年11月被告聚永鼎公司口头通知原告其被辞退，被告华润水泥公司未支付原告经济补偿金，未为原告缴纳各项社会保险。原告康某离职前十二个月平均工资为2200元。原告康某在法定期间向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告聚永鼎公司支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金15200元。后原告以华润水泥公司为实际用工单位，申请追加华润水泥公司为共同当事人，并增加仲裁请求，即要求二被告对未给原告缴纳的各项社会保险的损失予以赔偿。2016年1月4日，柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲裁字【2015】第56-22号仲裁裁决书，裁决：1、被告华润水泥公司依法支付原告康某赔偿金15400元整。2、驳回原告要求被告未给原告缴纳的各项社会保险造成的损失予以赔偿的仲裁请求。被告华润水泥公司不服该仲裁裁决向吕梁市中级人民法院申请撤销劳动仲裁裁决，2016年12月20日，吕梁市中级人民法院作出（2016）晋11民初23号民事裁定书，裁定撤销柳林县劳动人事争议仲裁委员会柳劳人仲裁字【2015】第56-22号裁决第一项。原告在法定期限内向本院提起民事诉讼。此为本案基本事实。另查明，被告聚永鼎公司（原山西诚润鑫劳务有限公司）成立于2012年10月22日，其经营范围为：建材、装饰材料、普通机械设备、机电设备、五金交电、化工产品（不含危险品）、金属材料（不含贵金属）、电子产品、陶瓷制品、电线、电缆、阀门管件、塑料制品、橡胶制品的销售。一审法院认为，被告聚永鼎公司成立于2012年10月22日，在此之前，原告的工作地点及工作岗位均在被告华润水泥公司，被告华润水泥公司未提供相关证据证明原告康某在2012年10月22日之前是劳务派遣工，也未与原告签订劳动合同，因此原告康某与被告华润水泥公司自2011年9月起形成事实劳动关系。对于原告主张2011年10月至2012年9月11个月的双倍工资24200元，原告在申请劳动争议仲裁时并未就该主张提出仲裁申请，属于新增诉讼请求，该诉讼请求未经劳动仲裁程序且与本案诉争的劳动争议不具有不可分性，故不予审查，原告可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告虽与被告聚永鼎公司签订劳动合同，但其工作地点与岗位未发生变化，且原告工作期间受被告华润水泥公司管理，因此被告聚永鼎公司、华润水泥公司与原告三方之间存在劳务派遣关系，二被告之间的劳务外包合同实质为劳务派遣协议。被告华润水泥公司为实际用工单位。在合同期内被告聚永鼎公司未提供任何证据证明原告在工作期间存在劳动合同法第三十九条规定情形之一的情况下口头清退原告，已形成违法解除劳动合同。原告请求支付违法解除劳动合同的赔偿金15400元符合法律规定，予以支持。二被告之间每年签订一次劳务外包合同存在将连续用工期限分割为短期劳务派遣协议的情形，在合同期内，被告华润水泥公司未履行法定义务及管理责任，致原告权益受损，被告华润水泥公司应承担连带赔偿责任。关于原告请求支付经济补偿金的赔偿金及未出具解除劳动合同证明的赔偿金，被告聚永鼎公司在与原告解除劳动合同关系后，应当向原告出具解除或终止劳务合同的证明，被告聚永鼎公司未履行该义务，应该对原告造成的损失给予赔偿，但原告未提供相关损失证据，不予支持。关于原告要求被告华润水泥公司给原告补缴工作期间养老保险金的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，原告的各项社会保险应由社会保险征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，原告的请求无相关法律依据，故原告应依法向社会保险征收机构予以反映。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第五十九条、第六十五条、第八十七条、第九十二条之规定，判决：一、被告山西聚永鼎贸易有限公司支付原告康某赔偿金15400元整，被告山西华润福龙水泥有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费260元，由被告聚永鼎贸易有限公司承担，被告山西华润福龙水泥有限公司承担连带责任。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。另查明，就上诉人华润水泥公司诉请本院撤销柳林县劳动人事争议仲裁委员会柳劳人仲裁字[2015]第56-8号仲裁裁决一案，本院于2016年12月20日作出（2016）晋11民初23号民事裁定，确认“康某于2011年9月受聘进入聚永鼎公司，双方每年签订一次劳动合同，并被派至华润水泥公司工作”。山西诚润鑫劳务有限公司的前身为成立于2011年8月25日的柳林县家政服务部，2015年11月24日更名为山西聚永鼎贸易有限公司。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人华润水泥公司、被上诉人康某、被上诉人聚永鼎公司三者之间形成何种法律关系；上诉人应否就违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。根据本院已经生效的（2016）晋11民初23号民事裁定确认的事实，以及被上诉人聚永鼎公司与柳林县家政服务部的关系，被上诉人康某与被上诉人聚永鼎公司的前身柳林县家政服务部自2011年9月起建立劳动关系，一审认定被上诉人康某与上诉人自2011年9月起形成事实劳动关系与本院生效裁判确认的事实矛盾，应予纠正。上诉人与被上诉人聚永鼎公司所签协议的名称虽为劳务承包或外包合同，但约定按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，而非按照被上诉人聚永鼎公司完成的工作量进行结算，合同的标的物是劳动力，且约定上诉人负责被上诉人聚永鼎公司工人的考勤记录、被上诉人聚永鼎公司派往上诉人处工作的工人必须遵守上诉人的所有规章制度及听从上诉人的安排指挥、上诉人有权按照其管理制度处罚被上诉人聚永鼎公司派至该公司的工作人员等内容，即上诉人对被上诉人聚永鼎公司派至该公司的工作人员进行管理，被上诉人聚永鼎公司为与被上诉人康某建立劳动关系的用人单位，上诉人为被上诉人康某的实际用工单位，被上诉人康某所从事的清洁工种是上诉人的辅助性工作岗位，被上诉人康某的工资由被上诉人聚永鼎公司直接发放，符合劳务派遣的法律特征，一审认定三者之间形成劳务派遣法律关系并无不当。被上诉人聚永鼎公司在无证据证明被上诉人康某存在《劳动合同法》第三十九条规定情形的情况下，口头清退被上诉人康某，构成违法解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被上诉人康某支付赔偿金。上诉人所举其与被上诉人聚永鼎公司前身柳林县家政服务部、山西诚润鑫劳务有限公司前后所签四份劳务承包或外包合同，前三份合同均未约定被上诉人聚永鼎公司所招男工不得超过50周岁，仅有最后一份合同有此约定。该四份合同期限均为一年、时间接续，该种做法违反了《劳动合同法》第五十九条第二款“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”之规定，被上诉人康某被被上诉人聚永鼎公司以超过50周岁为由清退与上诉人和被上诉人聚永鼎公司分割订立劳务派遣协议并约定对被上诉人康某不利的年龄限制条件有因果关系，故上诉人应与被上诉人聚永鼎公司就被上诉人康某因被违法解除劳动合同所受损害承担连带赔偿责任。综上所述，华润水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西华润福龙水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜晓凤审判员 薛 昊审判员 王晓强二〇一八年九月二十八日书记员 张婷婷