河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀01刑终645号 原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝西肖，小名亮亮，男，1986年10月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省泊头市，捕前住石家庄市开发区，无业。2017年6月29日因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪被石家庄市公安局新华分局指定居所监视居住，同年7月1日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，8月3日被石家庄市新华区人民检察院批准逮捕，8月4日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，10月3日被石家庄市公安局新华分局取保候审，2018年6月19日因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪被原审法院决定逮捕，次日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人赵子玉、左立平，河北恒利律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢通通，男，1984年8月23日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河北省晋州市，捕前住石家庄市长安区，无业。2017年6月16日因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年7月14日被石家庄市公安局新华分局取保候审，2018年6月19日因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪被原审法院决定逮捕，次日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人吴玉峰，河北翔腾律师事务所律师。 原审被告人齐会强，男，1990年4月27日出生，汉族，中共党员，大学文化，户籍所在地河北省秦皇岛市卢龙县，务工人员。2017年9月8日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年10月16日被石家庄市新华区人民检察院批准逮捕，同日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人齐会强犯非法经营罪、原审被告人郝西肖、卢通通犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2018年6月20日作出（2018）冀0105刑初146号刑事判决。原审被告人郝西肖、卢通通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，并经听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2017年4月至9月，被告人齐会强通过网络购买了大量伪基站设备的配件，在河北省秦皇岛市卢龙县的腾达汽修厂房间内非法组装伪基站设备并通过网络进行销售。同年5月上旬，被告人齐会强利用网络联系被告人郝西肖并以人民币4500元的价格将一套伪基站设备销售给郝西肖。 被告人郝西肖于同年5月中旬通过网络发布招聘信息并聘用被告人卢通通使用其购买的伪基站设备发送违法信息。郝西肖向卢通通交付了伪基站设备并收取卢通通押金人民币3000元。后卢通通驾驶自己的冀Ａ×××××号黑色丰田牌轿车搭载伪基站设备先后在石家庄市新华区等各区县沧州市等地向移动通讯用户发送违法信息共91130条，累计影响用户91130人次，共计影响移动网络时长约253小时。郝西肖因发送违法信息收到雇佣者钱款后将其中6200元给付卢通通，自称该6200元占其收到佣金总额的80%，其自留20%计1550元。 被告人卢通通于同年6月15日被石家庄市公安局新华分局依法抓获，如实供述所犯罪行，民警现场查获并扣押卢通通搭载设备的冀Ａ×××××号丰田牌轿车一辆、正在发送信息的伪基站设备一套以及笔记本电脑一台、诺基亚手机一部等物品，并于6月16日扣押卢通通现金4000元，卢通通当庭表示愿意将被扣押的4000元用于退赃。 被告人郝西肖于同年6月28日被石家庄市公安局新华分局依法抓获，其用于犯罪的戴尔笔记本电脑一台、17153014883号电话卡槽等物品被依法扣押，郝西肖在6月29日至8月4日之间共接受民警讯问七次，均未如实供述所犯罪行，之后如实供述所犯罪行。 被告人齐会强于同年9月8日被石家庄市公安局新华分局依法抓获，如实供述所犯罪行，同日，民警在河北省秦皇岛市卢龙县，在上述腾达汽修厂内查获伪基站设备2套、伪基站主板8块、电源11块、双工器4块、功放3块、天线3个、伪基站机箱1个，并依法扣押以上物品，还对齐会强的ＶＩＶＯ手机一部（内有ＳＩＭ卡一张）、ＨＵＡＷＥＩ手机（内有ＳＩＭ卡一张、扩展内存卡一个）一部封装，送石家庄市公安局新华分局网络安全保卫大队进行电子证据检查，结论为送检的二部手机号内均有与伪基站有关的图片和视频，在送检的ＶＩＶＯ手机号内还有与伪基站宣传、买卖内容有关的微信聊天记录以及与伪基站宣传、销售内容有关的ＱＱ聊天记录。该二部手机由石家庄市公安局新华分局保管。 另，以上被扣押物品、现金均未随案移交法院。 上述事实，被告人齐会强、郝西肖、卢通通在开庭审理过程中亦无异议，并有其在公安机关供述，石家庄市公安局新华分局《受案登记表》《立案决定书》《扣押笔录》《扣押物品、文件清单》《搜查笔录》《检查笔录》《办案情况说明》《抓获经过》《户籍证明》，石家庄市公安局新华分局网安大队《电子证据检查工作记录》2份，石家庄无线电监测站出具《无线电发射设备检测报告》14份及被测设备实物照片，中国移动通信集团河北有限公司石家庄分公司出具的《关于中国移动频段的证明》《关于无线电发射设备影响情况的证明》，河北顺丰速运有限公司快递单，卢龙县普联物流有限公司德邦物流快递单，河北精准运输有限公司德邦物流快递单，石家庄德邦物流有限公司学苑路分公司德邦快递单，银行《个人账户交易明细结果表》《个人账户信息》《个人活期明细信息》《客户信息》《个人客户历史明细》，被告人卢通通指认伪基站设备现场、使用的电脑、手机照片以及卢通通使用的伪基站发射数据及内容照片，卢通通通过伪基站发送的虚假诈骗短信内容照片，卢通通交付郝西肖伪基站押金3000元的转账记录照片，卢通通发送消息后收到郝西肖转账款6200元的微信转账照片8张，被告人卢通通收到伪基站设备顺丰物流发货地点信息照片，被告人郝西肖取款时的监控光盘，被告人郝西肖涉案手机卡槽、被扣押的笔记本等物品照片，《农业银行无卡存款凭证》，被告人齐会强指认加工伪基站、加工制作伪基站机箱、天线、线路板等配件、伪基站设备使用说明及程序光盘照片及其作案时使用的银行卡照片，齐会强非法生产伪基站设备的双工器类型、线路主板、使用安装说明及佩带的程序盘照片，齐会强支付宝电子明细及光盘，卢龙县顺丰物流营业部发给卢通通物流信息及实名登记信息微信截屏照片，证人郭某、张某1、张某2、张某3、张某4证言，郭某辨认、指认郝西肖的辨认笔录、供辨认使用照片及辨认情况说明，张某2辨认、指认张某1的辨认笔录、供辨认使用照片及辨认情况说明，张某2辨认、指认郝西肖的辨认笔录、供辨认使用照片及辨认情况说明，张某4辨认、指认郝西肖的辨认笔录、供辨认使用照片及辨认情况说明，张某1辨认、指认卢通通的辨认笔录、供辨认使用照片及辨认情况说明，卢通通辨认、指认张某1的辨认笔录、供辨认使用照片及辨认情况说明，涉案冀Ａ×××××号丰田牌轿车所有人等信息资料证实。 原审法院认为，被告人齐会强违反国家规定，非法生产、销售伪基站设备六套，另从其非法生产、销售伪基站设备窝点查扣主板八块，依照《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定，每三块主板认定为一套伪基站设备，故齐会强非法生产、销售伪基站设备共八套，超出刑法第二百二十五条规定的“情节严重”三套的标准，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人郝西肖、卢通通违反国家规定，擅自设置、使用伪基站，强行向不特定用户发送违法信息九万余条，超出五千条的定罪标准，非法使用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；被告人郝西肖、卢通通是共同犯罪，在共同犯罪中，郝西肖购买伪基站设备，聘用卢通通发送违法信息，卢通通接受聘用后独自发送全部违法信息，故郝西肖、卢通通均起主要作用，是主犯，卢通通因受雇于郝西肖，罪责相对较轻，酌情予以从轻处罚。被告人齐会强、郝西肖、卢通通在被抓获后如实供述所犯罪行，属于坦白，其中，齐会强、卢通通在被抓获后当即坦白所犯罪行，郝西肖在被抓获后没有当即坦白所犯罪行，时过一月余经多次讯问后坦白罪行，对三被告人酌情均予从轻处罚。关于公安机关扣押的财物，因未随案移送法院，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款规定，由扣押机关负责处理。 综上，公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人齐会强辩护人提出齐会强到案后如实供述罪行，配合侦查，当庭认罪，是初犯的辩护观点与事实相符，予以采纳，但提出对齐会强适用缓刑的辩护观点，因齐会强的罪行不符合缓刑适用条件，不予采纳。被告人卢通通辩护人提出卢通通系初犯，受聘于郝西肖，工资的结算以及发送的内容都听从于郝西肖，卢通通实施犯罪的时间较短，在被采取强制措施后主动坦白如实供述自己的罪行，认罪态度较好的辩护观点与事实相符，予以采纳，但提出卢通通是从犯，主观恶性较小，对社会造成的危害较小，对其判处缓刑或者单处罚金的辩护观点与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第二项、第二条第一款第六项、第四条第一款第一项、第三款之规定，判决如下： （一）被告人齐会强犯非法经营者，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2020年3月7日止)。 （罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。 （二）被告人郝西肖犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 (刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2020年3月15日止)。 （罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。 （三）被告人卢通通犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。 (刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2019年11月20日止)。 （罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。 （四）追缴被告人齐会强犯罪所得人民币4500元。没收被告人齐会强伪基站设备5套、伪基站主板8块、电源11块、双工器4块、功放3块、天线3个、伪基站机箱1个、VIVO手机一部（内有SIM卡一张）、HUAWEI手机（内有SIM卡一张、扩展内存卡一个）一部（以上物品已被石家庄市公安局新华分局扣押、保管）。 （五）追缴被告人郝西肖犯罪所得人民币4550元。没收被告人郝西肖犯罪工具戴尔笔记本电脑各一台、17153014883号电话卡槽一个（以上物品已被石家庄市公安局新华分局扣押）。 （六）追缴被告人卢通通犯罪所得人民币6200元。没收被告人卢通通犯罪工具冀Ａ×××××号丰田牌轿车一辆、伪基站设备一套、笔记本电脑一台、诺基亚手机一部（以上物品以及现金人民币4000元已被石家庄市公安局新华分局扣押）。 原审被告人郝西肖上诉主要提出，其认为没有实施犯罪，原判量刑过重，要求从轻处罚。辩护人支持其上诉理由。 原审被告人卢通通上诉主要提出，原判认定事实不清，适用法律错误，对其量刑过重，同时提出将其个人轿车作为犯罪工具予以没收显失公平。辩护人支持其上诉理由。 经审理查明，原判决认定被告人齐会强犯非法经营罪、被告人郝西肖、卢通通犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的事实是正确的。该事实有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定，本院予以确认。 本院认为，原审被告人齐会强违反国家规定，非法生产、销售伪基站设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）郝西肖、卢通通违反国家规定，擅自设置、使用伪基站，强行向不特定用户发送违法信息九万余条，非法使用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。上诉人郝西肖关于认为自己没有实施犯罪，原判量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由，上诉人卢通通关于原判认定事实不清，适用法律错误，对其量刑过重的上诉理由以及辩护人的辩护意见，与经查明的事实不符，依法不能成立，故不予采纳。上诉人卢通通驾驶自己的冀Ａ×××××号黑色丰田牌轿车搭载伪基站设备先后在石家庄市新华区等各区县沧州市等地向移动通讯用户发送违法信息共91130条，累计影响用户91130人次，共计影响移动网络时长约253小时。其所属该轿车当属犯罪工具，依法应当予以没收。故对其该轿车不应当没收，没收则显失公平的上诉理由与辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁连山 审判员  赵龙坡 审判员  邵彩然 二〇一八年九月三日 书记员  王金兰