浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1140号 上诉人（原审被告）：吴善惠，男，1986年1月16日出生，汉族，住浙江省庆元县。 上诉人（原审被告）：吴庆红，女，1989年11月29日出生，汉族，住浙江省庆元县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴启长，男，1974年3月8日出生，汉族，住浙江省庆元县。 委托诉讼代理人：应学莉，浙江天贝律师事务所律师。 上诉人吴善惠、吴庆红因与被上诉人吴启长保证合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴善惠、吴庆红上诉请求：撤销浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初889号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审适用法律错误。一、一审根据被上诉人的无效主张，直接根据《合同法》第52条“违反法律、行政法规强制性规定”认定案涉借款合同无效显然错误。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，借款人与出借人的借贷行为被生效判决认定构成犯罪，其民间借贷合同的效力并不当然认定无效。民间借贷的效力还需按照《合同法》第52条规定的情形及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定加以认定。2、案涉借款合同被生效判决认定为集资诈骗罪，对于集资诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段、以骗取财物为目的的行为；而合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下（尽管合同一方因被欺诈而作出了不真实的意思表示）共同实施的行为。借款人的行为构成犯罪与合同行为有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾。3、签订借款合同过程中借款人实施了欺诈行为，借款合同属于可撤销合同。可撤销合同并不等同于合同无效。二、一审认定上诉人存在过错亦为不当。依据担保法及司法解释，担保人并非主合同的当事人，所谓担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立的过错。一审认定上诉人作为担保人存在过错的两点理由，均非认定担保人存在过错的法定理由。上诉人在为胡效水提供担保时，不可能知晓胡效水个人财务状况，两上诉人怎可能当时就知晓借款合同就是属于无效，或者明知借款无效仍积极促成合同成立。事实上被上诉人出借款项给胡效水，也根本不是信赖两上诉人的担保行为，实质上是贪图胡效水给予的高额利息。而被上诉人与胡效水约定的高利是瞒着两担保人的，这点从刑事判决认定被上诉人实际出借的本金及预扣的利息也能得到印证；同时，被上诉人的款项已经实际转到胡效水名下后，方叫两上诉人签字担保（吴善惠在前，吴庆红在后）。三、本案无论是基于主合同有效或无效，被上诉人向两上诉人主张权利均超过权利保护的期限。1、若借款合同为有效合同，上诉人的保证责任亦因保证期间的届满而免除。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第36条规定：“连带责任担保中主债务诉讼时效中断并不会引起保证债务诉讼时效中断的效果。”2、若借款合同无效，从而导致保证合同无效，上诉人亦无需对此承担保证责任或赔偿责任。一审判决“本案为借款合同无效导致保证合同无效产生的损害赔偿纠纷，诉讼时效从本案借款被刑事判决生效之日起开始计算”，以及“保证合同无效，保证条款亦不再适用”，不符合诉讼时效法律规定，有违最高人民法院此前公布的相关裁判要旨。主合同无效导致保证合同无效，最高人民法院在以下两个案件中表明了对此类法律适用的裁判要旨：在经最高人民法院审委会讨论决定的中国五金交电化工公司与中国光大银行合肥分行无效借款担保合同纠纷案明确：即使合同被确认为无效，各方当事人对待自己的实体债权请求权，也应当在合同约定的主张权利期间内行使，而不能等到合同被确认无效时才行使。五交化公司（债权人）请求保护其相应权利的诉讼时效期间应当自其知道该损害发生之时而非合同被确认无效之时起算。借款到期后，其诉讼时效期间内，债务人未再还款，五交化公司未向保证人主张权利，其于2002年4月提出的要求光大合肥分行承担赔偿责任的请求权已罹于诉讼时效，光大合肥分行据此提出的抗辩理由成立。五交化公司关于因本案合同无效，故其根据该合同提起诉讼的诉讼时效期间应从合同被确认无效之时起算的上诉理由不能成立，对其该项主张及其关于判令光大合肥分行承担赔偿责任的诉讼请求法院不予支持。在最高人民法院（2011）民申字第167号民事再审案中亦明确同样的裁判要旨。一般意义上，刑事处理程序产生诉讼时效中断的法律效果，只能涉及刑事处理的犯罪嫌疑人或者刑事被告人。债权人对刑事案件处理的等待，实质上是从主债务人财产获得清偿的期待，权利主张的对象是主债务人，而非保证债务人。若债权人在刑事立案前和立案后向主债务人和连带保证人一并提出或者单独直接向连带保证人提出要求债权清偿的权利，因刑事案件的立案、侦查、审判的“先刑后民”，才会引起对连带保证人时效中断效果。本案中案涉借款到期2013年3月26日，保证期间至2015年3月26日届满，被上诉人在2013年3月26日起应知晓起权利被侵害，诉讼时效应从此时开始计算。主债务人胡效水在2013年10月被公安机关立案侦查，至刑事判决生效的2015年12月21日，这段期间在被上诉人与借款人胡效水之间产生诉讼时效中断的法律效果，但是对于连带保证人的上诉人而言，基于被上诉人从未向上诉人主张过权利，“连带责任担保中主债务诉讼时效中断并不会引起保证债务诉讼时效中断的效果。”因此，一审认定“诉讼时效从本案借款被刑事判决生效之日起开始计算”显然错误。主合同无效导致保证合同无效，保证条款是否即无适用余地，最高人民法院在中国银行（香港）有限公司与台山市电力发展公司、台山市人民政府、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局担保合同纠纷再审民事裁定书（2011）民申字第1209号中表明裁判要旨：“保证合同无效，但是保证合同约定或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人亦不再承担无效保证的赔偿责任”。 被上诉人吴启长答辩称，一、一审认定案涉保证合同无效依据的是《合同法》第52条“违反法律、行政法规强制性规定”，并非如上诉人所述的根据被上诉人的无效主张进行判决。本案中上诉人对案涉主合同、担保合同无效没有异议。二、上诉人称被上诉人先将案涉借款实际转到胡效水名下后，才叫两上诉人签字担保（吴善惠在前、吴庆红在后），该陈述不属实。当时签订案涉借款合同的实际经过如下：2013年1月26日，胡效水称因工程建设需要向被上诉人借款200万元用于周转，被上诉人要求其提供担保，胡效水称可以提供2名保证人，一名是胡效水公司的资料员的老公吴善惠，在屏东镇担任人武部部长，另一名是公司财务吴庆红，于是被上诉人同意借款给胡效水。2013年1月27日早上，胡效水来到被上诉人办公室，吴善惠在几分钟后到来，胡效水当场书写了《借款协议》，吴善惠在担保人处签字捺印后便前去上班，二十分钟后吴庆红携带公司公章到来，胡效水介绍其为公司财务，吴庆红当即在《借款协议》上盖章签字捺印后去上班。之后，被上诉人去银行打款给胡效水。两上诉人关于先打款再签字的陈述不属实，跟被上诉人的借款习惯不符。三、一审认定两上诉人在本案中提供担保行为存在过错正确。四、一审认定本案诉讼时效“从本案借款被刑事判决生效之日起开始计算”、“保证合同无效，保证条款亦不适用”的观点正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴启长向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告对丽水新宇建设工程有限公司（时任法定代表人胡效水）尚未偿还的借款本金930724.5元及利息（利息自2013年1月27日起至款项还清之日止按月利率2%给付）承担连带还款责任；二、本案诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，吴启长将第一项诉讼请求变更为：一、依法判令两被告对丽水新宇建设工程有限公司（时任法定代表人胡效水）尚未偿还的借款本金930724.5元的三分之一即310241.5元及利息（自2013年9月26日起按照月利率2%以310241.5元为基数计算至款项还清之日止）承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2013年1月27日，借款人胡效水向原告吴启长借款并出具借条一张，载明借款本金为人民币200万元整，借款期限为2个月，从2013年1月27日至2013年3月26日，月利率为2%。该笔借款由被告吴善惠、吴庆红承担连带责任保证，担保期间为借款到期日起二年。同日，原告向胡效水转账汇款188万元。另查明，胡效水因涉嫌刑事犯罪于2013年10月被庆元县公安局立案侦查，并于2015年12月21日被丽水市中级人民法院依法以集资诈骗罪予以刑事处罚，最终认定原告在此案中的受损金额为114万元。第一期债权分配比例为15%，第二期债权分配比例为3.95%，现胡效水案件资产分配已终结，原告在胡效水集资诈骗案件中本笔借款共分配所得款项应为216030元，尚有923970元未偿还。另查明，吴善惠除在本案中为胡效水借款提供担保外，尚有为胡效水向他人多笔借款提供担保情况，吴庆红为此笔借款提供担保时身为胡效水公司财务，并有为胡效水多笔借款提供担保的事实。 一审法院认为，胡效水向原告借款的事实已被生效刑事判决认定为集资诈骗，其具有非法占有他人财产的主观目的，交易行为本身及合同目的均为刑法所禁止，双方当事人之间所签订的合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。因借款合同无效，导致原告与被告吴善惠、吴庆红之间的担保合同亦无效。关于因借款合同无效导致担保合同无效，担保人的责任认定和处理问题。该院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案被告吴善惠、吴庆红为债务人胡效水提供担保属于其真实意思表示，两被告作为完全民事行为能力人，对于自身担保行为的法律后果应有认知和预见，且被告吴善惠多次为胡效水提供担保，吴庆红身为公司财务，应比常人更为知悉胡效水财务状况，并多次为胡效水借款提供担保，故两被告的担保是促成本案借贷发生的重要原因，两被告存在过错，应承担清偿责任。保证人承担的还款责任应以主合同债务人承担的责任范围为限，该院确定原告至今未获得退赃部分实际损失为923970元，综合考量出借人、保证人对合同无效的过错程度，该院酌情确定由被告吴善惠、吴庆红承担损失的三分之一即301323.33元。对原告请求两被告偿还原告借款本金310241.5元及利息的诉讼请求，其合法合理部分，该院予以支持。两被告承担相应保证责任后，有权向债务人胡效水追偿。本案为因借款合同无效导致保证合同无效产生的损害赔偿纠纷，诉讼时效从本案借款被刑事判决生效之日起开始计算，此外，保证合同无效，保证条款亦不再适用，故两被告提出本案已超过保证期间保证人免责和债权人主张担保人承担赔偿责任的诉讼时效应从约定的还款之日起计算的抗辩意见，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，判决：一、被告吴善惠、吴庆红于本判决生效之日起十五日内支付原告吴启长借款本金人民币307990元；二、驳回原告吴启长其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5910元，减半收取计2955元，由原告吴启长承担22元，由被告吴善惠、吴庆红承担2955元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审认定的一致。 本院认为，主债务人胡效水已被生效刑事判决依法认定为“以非法占有为目的……其行为已构成集资诈骗罪”，即案涉借款合同的一方在缔约合同时，在主观上即具有非法占有他人款项的目的，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，案涉借款合同符合以签订借款合同这种合法形式掩盖其非法占有的目的，应认定为无效合同。因主合同借款合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，作为从合同的担保合同，亦应认定为无效合同。主合同无效而导致担保合同无效后，作为担保人的两上诉人上诉主张对案涉借款不承担民事责任，但根据本案查明的事实，吴善惠除在本案中为胡效水借款提供担保外，尚有为胡效水向他人多笔借款提供担保情况，而吴庆红作为胡效水公司任职多年的财务人员，在借取案涉款项时工作职权包括掌管公司印章、对外支付款项等，对于胡效水存在以高息为诱饵向不特定社会公众集资这一事实，两上诉人应已明知，故一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，认定两上诉人应对案涉款项承担赔偿责任，并无不当。关于案涉借款是否已过保证期间的问题，本案系因合同无效导致的损害赔偿纠纷，吴启长向保证人主张承担赔偿责任不受合同约定的两年保证期间影响。另，在案涉借款合同约定的保证期间内，借款人胡效水因涉嫌刑事犯罪于2013年10月被公安机关立案侦查，导致借款合同及保证合同的效力均处于不确定状态，保证人应承担的责任性质、数额等均需以刑事案件确定内容为依据，致使出借人吴启长在合同所约定的保证期间内无法向保证人主张民事救济。之后案涉民间借贷行为于2015年12月21日被本院（2014）浙丽刑初字第30号刑事判决认定为胡效水的集资诈骗行为，吴启长在该案中申报了债权，故应从该判决生效之日起计算诉讼时效期间。经审查，该判决于2016年1月6日生效，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，吴启长于2018年5月7日向一审法院起诉并未超过诉讼时效。故两上诉人关于本案借款已过保证期间的主张不能成立，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5910元，由上诉人吴善惠、吴庆红共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 洋 审 判 员  李伟峰 审 判 员  项伟杰 二〇一八年九月三十日 代书记员  刘丽俏 -3-