江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第00561号上诉人（原审被告）孙征建。委托代理人孙征良。委托代理人王国庆，南通市崇川区南方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）范青祥。委托代理人明宏祥。上诉人孙征建因与被上诉人范青祥建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年10月2日，如皋市新世纪服装有限公司（以下简称新世纪公司）作为甲方与范青祥作为乙方签订一份建筑工程承包合同，合同约定新世纪公司将位于原西横小学内拟建的厂房承包给乙方，合同第一条载明工程概况位于原西横小学内最后一排，东西走向，座北向南，砖混全框架结构，先结构后砌墙，内外粉刷，上下两层地面均贴地面砖，南立面贴墙面砖，屋顶为双人字钢瓦屋面。建���面积约1800平方米，甲方提供建筑材料，乙方负责按图施工，详见施工图。甲方义务为提供施工图及建筑材料的供应等，乙方义务为必须严格按照甲方拟定的图纸要求进行施工等。合同尾部如皋市新世纪服装有限公司加盖公章，并由其委托代理人马某签名，乙方范青祥签名。2011年9月26日，范青祥（甲方）与孙征建（乙方）签订建筑工程承包协议书一份，协议载明：工程名称南通新世纪服饰有限公司厂房，工程地点常青镇原西横小学。协议书约定了甲方责任为负责提供施工图纸，施工放线由甲方负责，材料供应工程款按计划发放，底层高度3.6米，二层高度3.6米等，乙方责任为及时保质保量按计划完成施工任务…负责模板的制作、安装加固、拆除清理、一层模板周转等。审理中，范青祥为证明其主张，提供2013年2月7日由范青祥与如皋市新世纪服装有限公司签订的协议书一份，“甲方如皋市新世纪服装有限公司乙方范青祥2011年10月2日，甲方将位于原西横小学内的1776.8平方米的厂房工程承包给乙方施工，乙方在施工过程中，乙方雇用的木工、钢筋工为偷工减料，竟将甲方提供施工图纸中的东西走向的两道次樑减掉，造成甲方厂房南北主樑断裂，乙方雇用的木工为了少租钢管，未按正常操作规程加固模板，造成东西两道的山墙南北樑弯曲变形。东山墙主樑外突8厘米，西山墙主樑外突12厘米，险情发生后，甲乙双方协商后采取了加固补救措施，但给甲方因加固造成材料方面重大损失…在双方真实意思表示的基础上达成一次性结账处理协议如下：三、…由于乙方范青祥在施工中给甲方造成的加固材料的重大损失及质量问题，乙方自愿承担赔偿甲方人民币125000元整。范青祥申请三位证人马某、谢某、申某到庭作证。证人马某陈述：“���将新世纪服装有限公司的厂房工程包给范青祥的，新世纪服装公司是我投资设立的，木工立模这一套手续是包给木工的，粉刷的时候发现樑上面有裂缝，请南京东南大学土木工程系博士生导师宗周宏来帮我看，以后将图纸拿出来看发现偷工减料，上面省了一套樑。后来叫范青祥来解决事情，考虑到减少损失，宗周宏提供了一套加固方案给我，让我们自己请南通的加固公司，按照加固方案进行加固，其中多次找木工孙征建。先开始接电话，后来知道这个事情后他电话都不接。因为少一套次樑，还想叫他支模的，但是电话他都不接了，在东山墙和西山墙樑是弯的，在这之前打电话找孙征建将墙凿掉，他电话都不接，后来是范青祥找人凿的，否则门都不好装。东山墙向外拐了8公分，西山墙拐了12公分。厂房是有图纸的，如皋建筑设计院设计的，我交给范青祥了”。证人��某陈述：“范青祥承包的是马老板的新世纪服装有限公司的厂房，然后范青祥将木工活发包给孙征建的，当时范青祥与孙征建双方签订协议的时候我在场。合同也是我起草的。记得合同上有八个字，按图施工，保质保量。主体工程封顶以后，马老板请木工装潢时发现樑有断裂的现象，当时范青祥请加固公司加固，我在现场进行施工的。厂房的图纸只有马老板和范青祥清楚，我是后面打工的，不管图纸的事情。发现有裂缝之后，马老板有一份蓝图出来的。图上每一层有十字樑，实际施工没有十字樑，这就是少的次樑。以后马老板装大门的时候发现东山墙和西山墙有跑模的现象，樑突出弯在外面，不成一线。在施工结束以后看到一份蓝图的”。证人申某陈述：“我在粉刷西山墙的时候，樑突在外面，我找马老板说是将就一下还是怎么样，他说不要忙，打电话给木工。后来打了几个电话木工也没有接，我们粉了上面之后到了樑那个位置就停下来了。之后我们去贴瓷砖，当时马某请了几个油漆工刷白水泥，几个油漆工发现樑和顶有裂缝。后来马某请了个专家，以后还拿了一个图纸来对照房子的结构的，发现东西少了两条联系樑。少联系樑是引起大樑裂纹的主要原因，因为房屋的跨度大，东西有，南北也应有。然后马某要求我们停下来，以后马某和范青祥商量请人来加固的，我也帮助施工的”。审理中，范青祥向法院提交一份2011年4月设计编号为JZ2011-019南通度远霖时装有限公司厂房2图纸一份，范青祥陈述，如皋市新世纪服装有限公司厂房没有设计图纸，而是参照南通度远霖时装有限公司厂房2图纸施工的，施工时跨度一边各加长40厘米，向孙征建提供了这份图纸，但是孙征建没有按照图纸施工。孙征建质证认为，整个施工过程中没有���纸，合同约定施工放线范青祥负责，其只是负责根据范青祥的要求完成施工任务，范青祥提供的图纸是两层局部三层，屋顶是平顶，而实际施工的房子屋顶是尖顶，图纸南北方向是16米，实际施工南北方向是中到中16.8米，图纸楼梯是在两边，而实际施工楼梯是在正中等等诸多实际与图纸不符，说明所有的施工都是范青祥自己决定，所造成的后果也是范青祥引起，应由范青祥自己承担。原审法院认为，本案范青祥的请求是要求孙征建赔偿因施工质量问题造成的损失192400元，理由是孙征建未按图纸施工，私自将施工图纸中的两道次樑减掉，造成大樑有裂缝，孙征建未按正常操作规程加固模板，造成东西两道山墙主樑外突。2011年9月26日范青祥与孙征建所签订的建筑工程承包协议书，约定范青祥负责提供施工图纸，施工放线，材料供应及工程款的发放，孙征建负责模板��作、安装加固、拆除清理一层模板周转，及时保质保量按计划完成施工任务。审理中对于案涉厂房工程有无图纸，双方各执一词。孙征建陈述整个施工过程中没有图纸，合同约定施工放线范青祥负责，根据范青祥的要求完成施工任务。范青祥陈述，向孙征建提供了图纸但是孙征建没有按照图纸施工。审理中，范青祥未能提供涉案工程新世纪服装有限公司厂房的设计图纸，提供一份南通度远霖时装有限公司厂房的图纸，陈述新世纪服装有限公司厂房是参照该图纸施工，且范青祥也陈述实际施工与图纸所标注的尺寸不相符。按照正常的施工流程，范青祥向孙征建提供图纸，孙征建应按图纸上的结构、尺寸支模板，模板支好后，才可浇筑混凝土。范青祥作为工程承包人，参照南通度远霖时装有限公司厂房的图纸施工，并不是按照南通度远霖时装有限公司厂房的图纸施工，双方约定范青祥负责提供施工图纸，施工放线，故具体的施工结构、尺寸根据实际施工情况由范青祥确定，案涉工程是否需要次樑也应由范青祥决定。范青祥应对孙征建支好后的模板的结构、尺寸进行验收合格后，才进入下一步的混凝土浇筑程序。事实上范青祥在孙征建支好后的模板上浇筑了混凝土，应视为范青祥认可孙征建支好后的模板的结构、尺寸合格。因此缺少次樑的责任应由范青祥承担。退一步讲，即使范青祥向孙征建提供了其所举证的图纸，但是图纸设计南北跨度16米，而实际施工中南北跨度则变更为16.8米，建筑物的跨度较设计图纸加大，则承重的大樑结构也应随之变化，根据常理设计院的图纸中的尺寸均有科学依据，不可随意变更其尺寸，未经设计人同意而变更设计的后果由变更设计人自行承担。故大樑有裂缝，不能排除范青祥加大建筑物跨度的原因���审理中，范青祥也未能举证证明大樑有裂缝的原因。综上，范青祥认为大樑有裂缝与孙征建支模板的行为有因果关系，证据不够充分。关于东西两道山墙主樑外突弯曲变形的问题，属于孙征建支模板时加固及支撑模板不到位引起，俗称“跑模”，范青祥组织人员对主樑外突弯曲变形部分进行开凿修补，该部分损失，孙征建应予以承担，法院衡情酌定孙征建赔偿范青祥损失8000元为宜。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审判决：孙征建赔偿范青祥损失8000元。孙征建于判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150元，范青祥承担4100元，孙征建承担50元。宣判后，上诉人孙征建不服，向本院提起上诉称，其是按照建筑施工规范正常加固墙上大梁上的立模，范青祥浇筑之前也现场认可了上诉人所立的模，在浇筑时也有木工现场看模，发现问题现场第一时间就能解决。2012年1月19日，双方结账时形成结账手续一份，为追索木工立模工资其曾于2014年1月23日向如皋法院起诉，该诉讼中范青祥从未提及2013年2月7日如皋新世纪服装有限公司与范青祥的协议，直到孙征建对该案申请执行时，范青祥才弄了一份“2013年2月7日的协议”，且该协议未有甲方经办人签名。由于双方早已完工结账，故一审法院再酌定其赔偿8000元没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回范青祥的诉讼请求。被上诉人范青祥答辩称，一审法院认定孙征建造成范青祥损失应当赔偿的事实清楚，且酌情确定8000元是合理的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的基��事实属实，本院予以确认。本案二审阶段的争议焦点：一审法院酌定孙征建赔偿8000元损失是否正确？本院认为，根据双方承包协议书的约定，孙征建负责模板的制作、安装加固、拆除、清理等工作，范青祥负责提供施工图纸，施工放线等工作，对于东西两道山墙主樑外突弯曲变形的问题，范青祥主张系因孙征建未按正常操作规程加固模板所引起，其负有举证责任。从现有证据看，范青祥举证其与如皋市新世纪服装有限公司的协议书，并申请工程“发包人”马某、现场施工人员谢某、申雪萍等证人出庭作证，可以证明东西两道山墙主樑外突弯曲变形与孙征建支模板时加固及支撑模板不到位具有一定因果关系，其应当承担相应的责任。范青祥未按照承包协议提供厂房图纸、未尽到第一时间验收与现场管理义务，对东西两道山墙主樑外突弯曲变形也负有一定责任，应���自行承担部分损失。因此，对于范青祥组织人员对主樑外突弯曲变形部分进行开凿修补所产生的费用，一审法院考虑双方过错，衡情酌定孙征建赔偿8000元并无不当。关于上诉人主张协议书未经甲方经办人签字的上诉理由，依据我国法律规定，盖章与签字具有同等效力，案涉协议书虽未有甲方经办人签字，但并不能否认签章的法律效力。上诉人称其与范青祥结算工程款时、起诉索要工程款时范青祥均未提及质量问题，以此证明双方对交付的工程质量没有异议的主张，本院认为，对于质量问题，当事人可以作为支付工程款的抗辩事由，也可以作为单独的诉讼主张另行起诉，这是当事人的诉讼权利，当事人可以选择行使，不能因其在工程款纠纷中未提及质量问题就视为其对工程质量的自认，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人孙征建的上诉理���均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙征建负担（本院预收案件受理费4150元，其中4100元由本院予以退还）。本判决为终审判决。审 判 长  陆燕红代理审判员  张峥嵘代理审判员  陆炜炜二〇一五年五月二十日书 记 员  周 敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；