安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民一终字第00269号上诉人（原审被告）：杨守国，男，汉族，住安徽省无为县。委托代理人：刘阳，安徽伟明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁云波，男，汉族，住安徽省无为县。委托代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。委托代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人杨守国因与被上诉人丁云波合伙纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2014）无民二初字第00377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人杨守国及其委托代理人刘阳、被上诉人丁云波及其委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2011年7月，丁云波、杨守国约定借用政华公司的名义合伙承包馨苑公司“馨苑小区10#、11#、12#、13#、14#住宅楼二次砌体、装修工程”，但双方没有就合伙的相关事项作出书面约定。2011年7月20日，杨守国代表政华公司与馨苑公司签订了《工程承包合同》，合同约定：工期7个月（冬施除外）；开工日期为2011年7月25日，结束日为2012年7月20日；杨守国作为政华公司的项目经理担任驻工地履行合同负责人以及收取合同价款负责人等。至工程结束时，馨苑公司支付了688.9708万元。2012年12月29日，丁云波、杨守国双方经协议后作出“杨守国与丁云波投资唐山迁安工地情况说明”：杨守国投资4433881元，丁云波投资4229100元；截止2012年12月28日现金余款为10129元；借给周广华20万元，属于杨守国、丁云波共同资产等；杨守国与丁云波作为当事人、会计徐东芳作为记录人、钱进所、丁雨林作为证明人在说明上签字确认。但双方仍然没有对其合伙期间的盈余分配作出书面约定。2013年1月14日，因馨苑公司尚欠工程款3173.2034万元，导致无法支付工人工资，引起民工上访，经迁安市劳动监察大队协调，政华公司作出书面承诺书：馨苑公司总欠工程款3173.2034万元，同意先行支付工程款2200万元；剩余尾工工程保证继续完善，剩余工程款通过诉讼处理等。2013年双方就工程款2200万元的支付进行了总结算，其中支出：手续费43690元、迁安工地10729840元、杨守国出资4433881元、丁云波出资4229100元、2013年工地维修费363489元、剩余工程款220万元、其中丁云波支取532450元；会计徐东芳及工地管理人员钱进所在“迁安2013年总结算”表上签字确认。由于丁云波主张双方投资差不多，对2200万元的剩余工程款及余款973.2034万元应按五五分红；杨守国认为双方当初口头约定三七分红，故不同意按五五进行分红，经双方多次协商，无法达成和解，以致诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，丁云波、杨守国合伙承包建筑工程，虽未签订书面合伙协议和双方认可的口头协议，但双方在庭审中对其合伙关系均不持异议，故本院对双方之间的合伙关系予以确认。对双方就其合伙期间的盈余分配事项产生意见分歧，虽经协商无法达成一致意见。对此，本院认为双方2012年12月29日所作出的“杨守国与丁云波投资唐山迁安工地情况说明”可以作为对合伙期间盈余、债务分配的约定，即双方按出资额进行分配；由于原、被告出资比例基本相同，本院推定丁云波、杨守国之间在合伙期间的盈余、债务等按五五比例承担，故丁云波主张2200万元的剩余工程款220万元扣除其已经领取532450元外，村守国尚欠567550元的利润没有给付予以支持。对杨守国主张工程后期的完善工作没有结束，还有费用没有支出，目前没有利润，但其在庭审中未能提供证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告杨守国于本判决生效后十日内给付原告丁云波人民币567550元。案件受理费9470元，由杨守国承担。一审判决后，杨守国不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案事实未查清，仅凭主观臆断判决明显错误。1、一审法院没有查明上诉人与被上诉人之间合伙盈余、债务分担的约定，但是查明了上诉人与被上诉人的出资情况，凭此就主观认定出资基本相同，推定合伙盈余、债务分担是五比例。无视在法律层面基本相同与相同是两个概念，如此推定是错误的。2、上诉人明确陈述该合伙工程后期剩余尾工工程仍在进行，目前无利润分割，同时一审法院法官去了唐山迁安工地调查取证，一审法院对此事实很清楚，却不进行任何审查，或者是不愿查明，仅凭被上诉人陈述有利润，就认定并要求上诉人给付明显错误。3、庭审中已查明被上诉人于2012年年底就离开工地，对后期剩余尾工工程置之不顾，是上诉人安排人员在继续施工。一审法院调取的安徽省政华建筑劳务有限公司承诺书证实了后期剩余尾工工程在进行施工，同时这一证据与被上诉人提供的迁安2013年总结算（即本案定案依据）也是存在相互矛盾的，一审判决却不作任何审查和说明，仍然认定有220万元利润可分割，是典型枉法认定和判决。二、一审判决适用法律错误，分配举证责任不当。1、上诉人举证是提供了证人证言，一审法院就认定证人未出庭，真实性无法确定，又不予审查。被上诉人提供的证据，证人未出庭，就以知情为由，予以认定，并仅以此孤立的证据、矛盾的证据判决上诉人给付，是严惩的徇私行为，是错误的。2、被上诉人没有提供证据证明上诉人与被上诉人目前有可分割利润220万元，也没有提供证据证明这一利润由上诉人个人占有。这是被上诉人起诉应当提供证据证明的，而一审法院却把这一举证责任强加给了上诉人明显不当。3、一审法院调取的安徽省政华建筑劳务有限公司承诺书第五项明确记载剩余尾工工程继续完善，一审法院在被上诉人未能提供证据，完成举证责任时，又将举证责任强加给上诉人是明显不当。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，或者发回重审。被上诉人杨守国答辩认为：1、原审判决认定上诉人与被上诉人中占合伙份额1∕2，事实清楚。这一点从“关于杨审国与丁云波投资唐山迁安工地情况说明”可证实了双方出资均等，合伙份额各占1∕2。出庭的证人钱进所、赵正安证实了双方是合伙，份额各占1∕2。2、原审判决上诉人先行支付被上诉人合伙款567550元，事实清楚。出庭的证人钱进所、赵正安证实2013年年底在总结算时，装璜工程已结束。由会计徐东芳、钱进所签字确认的“迁安2013年总结算”表证实了剩余工程款220万元，支与丁云波532450元，还应付丁云波56.775万元。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人杨守国向法庭提交了以下新证据：1、安徽政华建筑劳务有限公司承诺书，证明剩余尾工工程继续完善，合伙事务未清结；2、徐东芳书面证明及身份证复印件，视听资料，证明迁安工程2013年总结算其是不知道的，后期剩余尾工工程发生的费用其也不知道。3、安徽政华建筑劳务有限公司2013年费用及工资汇总表，证实剩余尾工工程正在继续完善，合伙事务未清结。4、安徽政华建筑劳务有限公司2014年费用及工资汇总表，证明剩余尾工工程正在继续完善，合伙事务未清结。5、证人杨明、范先义出庭作证，证明迁安工程2013、2014仍在进行扫尾工程。证人丁雨林出庭作证证明2012年12月杨守国和丁云波请他云做帐，当时他们只有现金会计徐东芳，他把票据做好以后制作了两张表，杨守国和丁云波都签字认可了，其和徐东芳也签了字，当时账、票和据都是相符的。被上诉人杨守国质证认为：对证据1不认可，认为迁安工程已于2012年7月20日经束。对证据2认为徐东芳不出庭不能证明其真实意思。对证据3和证据4质证认为工程已于2012年7月20日结束，工资表上没有签字，即使有签字也不能认为是合伙承包工地的工人。对证据5中证人杨明的证词质证认为其与上诉人系亲叔侄关系，证言不可信，且政华劳务公司系杨守国二哥开办的，在外面有很多工地。对证人范先义的证词质证认为证言不可信，工程已于2012年结束。对丁雨林的证词表示认可。根据一审审理中双方当事人提交的证据及查明的事实，结合被上诉人丁云波的质证，本院对上诉人杨守国二审提交的证据1、3、4以及证据5中证人杨明和范先义的证词，结合2013年丁云波与杨守国就合伙工程所作的2013年总结算中所列2013年工地维修费，可看出2013年迁安工地维修工程仍在实施，对此事实本院予以认定，但这些证据并不能充分证明迁安工程2014年仍在施工，故本院对此证据证明迁安工程2014年仍在施工不予认定。对证据2因系证人证言，证人未到庭作证，本院不予认定。对证据5中证人丁雨林的证词由于双方均予以认可，本院予以认定。根据一审庭审情况及相关证据材料，结合当事人二审中的举证质证情况，本院二审查明：丁云波与杨守国合伙聘请会计徐东芳管理合伙财务。双方合伙施工的迁安工程2013年维修工程仍在进行。丁云波于2012年年底离开迁安工地。证人钱进所证实徐东芳2013年离开迁安工地后，合伙财务由杨守国管理。二审审理查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、杨守国与丁云波合伙账务是否进行了清算；2、合伙财务现由谁控制；3、合伙利润应按什么比例进行分成。对此，本院认为：（一）杨守国与丁云波于2012年12月29日对投资情况进行了结算，并制作了“投资唐山迁安工地情况说明”。2013年在主要工程完工的情况下，建设方支付工程款2200万后，杨守国与丁云波就此工程进行了结算，会计徐东芳和双方共同聘请的现场管理人员钱进所均在结算单上签字，结算单确认扣除投入等各项费用后剩余工程款220万元。此足以认定丁云波与杨守国已对合伙进行了结算。杨守国上诉认为迁安工地2013、2014年尾工工程仍在施工，会计徐东芳在2013结算单上的签字是事后补签，不能认定双方合伙已结算。因建筑工程即使施工结束，施工单位在规定的质保期限内仍需履行保修责任，故在合伙工程主体已结束且建设单位已支付主要工程款的情况下，不能因工程在保修期而否认合伙结算的效力。杨守国称徐东芳在2013结算单上签字系事后补签，但徐东芳并没有出庭作证并接受当事人的质证，杨守国也没有提供证据证明2013结算单上各项目金额存在错误，且结算单已将2013年工地维修款列明并予以扣除，因此该结算单客观反映双方合伙的结算情况，足以认定，原审判决予以认定正确。至于杨守国称迁安工地2014年仍有尾工工程在施工，因其没有提供充分的证据予以佐证，且即使其所言属实，因建设单位尚有部分工程款未支付，且扣留有保修金，合伙财务下一步结算时可一并处理，对杨守国的权益并没有实质性损害。故上诉人杨守国上诉认为双方未进行合伙结算的理由不能成立，对其此请求本院予以驳回。（二）杨守国上诉称其没有占有合伙利润220万元，因政华建筑劳务公司与建设单位签订的施工合同中约定杨守国为项目经理，并为收取工程款负责人，故其对建设单位将工程款支付给谁理应知情，但其并未向法院提供这方面的证据。另一审审理过程中杨守国对丁云波的起诉并未作其不占有利润款的抗辩。丁云波于2012年年底即离开迁安工地，此时杨守国仍在迁安工地负责处理有关事宜，2013年会计徐东芳离开工地时，杨守国作为项目经理和合伙人，应当控制了合伙账务和资金，此点合伙聘请的现场管理人员钱进所也在一审庭审中作证予以证明。如果杨守国认为其不占有合伙利润，其可以从其控制的合伙账目中举证证明谁占有此合伙利润，但其在二审中并未提供此证据予以证明。故杨守国该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。（三）丁云波与杨守国虽然没有订立合伙协议，但双方均对合伙事实不持异议且双方均有出资事实，故原审法院认定双方合伙正确。由于双方没有订立书面的合伙协议，对合伙的利润如何分配，民法通则对此并未作出明确规定，但民法通则第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”，此条对合伙债务的规定可以作为利润分配的参照。合伙企业法规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”，此规定虽然为合伙企业的合伙人在利润分配没有约定的情况下如何分配的规定，但对一般合伙也具有参考意义。故本案丁云波与杨守国合伙没有书面约定，合伙各方对利润又达不成协议的情况下，人民法院应按双方的投资比例对利润进行分配。经查，合伙总投资款8662981元，丁云波投资4229100元占比48.82%，杨守国投资4433881元占比51.18%。合伙利润220万元，丁云波应分得1074040元，扣除其已支取的532450元，杨守国还应支付丁云波541590元。原审判决仅因双方投资额相差不大即认定双方利润分配按五五比例不妥，本院予以纠正。上诉人杨守国该项上诉理由成立，本院予以采纳。综上，上诉人杨守国部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：将安徽省无为县人民法院（2014）无民二初字第00377号民事判决变更为“杨守国于本判决生效之日起十日内一次性给付丁云波人民币541590元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9470元，由杨守国负担9000元，丁云波负担470元。二审案件受理费9470元，由杨守国负担9000元，丁云波负担470元。本判决为终审判决。审判长  吕美满审判员  李建华审判员  鲍 迪二〇一五年五月十日书记员  张 琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；