内蒙古自治区土默特右旗人民法院民 事 判 决 书（2014）土民初字第1057号原告史宪雷，男，1978年5月23日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市。委托代理人高文亮，系内蒙古云浩律师事务所律师。委托代理人冯轶男，系内蒙古云浩律师事务所律师。被告冯斌，男，1970年9月15日出生，汉族，农民，现住河北省张家口市怀安县。委托代理人刘建江，男，1979年10月22日出生，汉族，系怀安县左卫镇建国街村委会推荐，现住河北省张家口市怀安县。第三人黄洁，男，1971年11月5日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。本院于2014年7月21日立案受理了原告史宪雷诉被告冯斌、第三人黄洁承揽合同纠纷一案，依法由审判员满雪堃适用简易程序于2014年9月11日公开开庭进行了审理，原告史宪雷、被告冯斌及其委托代理人刘建江、第三人黄洁到庭参加了诉讼，后因本案案情复杂转入普通程序，并依法组成合议庭于2015年4月20日公开开庭进行了审理，原告史宪雷的委托代理人高文亮、被告冯斌的委托代理人刘建江、第三人黄洁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2013年4月6日，被告驾驶冀G841**／冀GW1**挂号大货车与赵文山驾驶的冀G855**／冀GW9**挂号大货车发生交通事故，该事故经交警队认定，被告负事故的全部责任。因被告无钱支付赵文山受损车辆的施救费、吊装费和修理费，但被告驾驶的肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司怀安支公司投有保险，故与原告协商由原告先行垫付上述费用，待保险公司理赔款到账后七日内给付原告，后原、被告及第三人于2013年4月7日签订了《居间合同》一份，但内容不规范，并于2013年5月23日通过邮寄的方式重新签订了《协议书》。随后被告冯斌将中国人民财产保险股份有限公司怀安支公司诉至土右旗人民法院，经审理法院作出判决书，判决上述保险公司向冯斌理赔清障费、吊装费及车辆损失费共计98720元，判决生效后上述保险公司将此款支付至土右旗人民法院银行账户中，但被告迟迟不配合原告领取该款，原告无奈曾以上述《协议书》为证另案诉至法院要求被告偿还原告为其垫付的款额，但被告以上述《协议书》中签名非本人所为进行抗辩，并申请笔迹鉴定，因上述《协议书》系邮寄签订，原告无法确定签名是否是被告本人所为，故向法院申请撤诉，此次以被告亲自签署的《居间合同》为证再次起诉，请求依法判令1、被告给付原告施救费、吊装费、车辆损失维修费垫付款98720元；2、被告支付原告违约金30000元；3、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼请求向法庭提供如下证据：证据一——《居间合同》一份，欲证明被告按此合同的约定应偿还原告施救费、吊装费、车辆损失维修费垫付款98720元，并承担违约金30000元。经质证，被告冯斌称该合同中的签字及捺印均不是其本人所为，被告也没有和原告及第三人签订过此份合同，被告与其二人之间的居间法律关系是不存在的；第三人黄洁对该证据真实性及证明目的均认可。证据二——（2013）土民初字第836号民事判决书一份，欲证明被告冯斌向原告赔偿其诉请的费用的依据，另案中保险公司已支付了被告冯斌保险理赔款。经质证，被告冯斌对该证据真实性认可，但称施救费及车辆损失费用已经由冯斌赔付，原告与被告之间不存在修理费用的问题；第三人黄洁对该证据真实性认可，并称此证据与一号证据相互作证，证实原告为被告垫付了上述费用，判决生效后，被告应将全部垫付款返还给原告，且按《居间合同》的约定，未按期配合原告领取赔偿款，应赔偿原告违约金30000元。证据三——司法鉴定意见书两份，欲证明一号证据《居间合同》中“冯斌”的签字及捺印都是被告本人所为。经质证，被告认为该鉴定意见书中的样本非其本人所为，对鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭作证；第三人黄洁对该证据无异议。证据四——个体工商户营业执照一份，欲证明原告系个体工商户。经质证，被告及第三人对该证据真实性均无异议。被告冯斌辩称，一、原告提供的《居间合同》是不真实的。1、原告起诉时以涉案《居间合同》为证据立案起诉，然而庭审中，原告特别授权的代理人对该合同签订的时间、地点和在场人员无一能够说清楚，连合同形成的基本情况亦无法清楚描述；2、虽然《居间合同》中有被告的签名和指纹，但被告认为此非被告本人所为，且申请法院委托鉴定，尽管鉴定意见对被告不利，但被告要求鉴定人出庭作证说明，结果鉴定人拒不出庭，根据相关法律规定，该鉴定意见书不能作为证据使用，因此也就不能证明合同中的签名和指纹系被告冯斌本人所为；3、现涉案合同中“冯斌”的签名和指纹是否是被告本人所为这一事实处于真伪不明的状态，应由负有举证责任的原告承担不利的后果；4、合同的内容并非被告的真实意思表示，合同是以双方意思表示一致形成合意为要件，本案庭审中原告代理人和第三人一致认可本合同是用别的修理厂的样本摘抄的，并非合同当事人协商拟定，并非合同当事人真实意思表示一致所形成；5、本合同中多处约定不合客观事实规律，漏洞百出，如原告的修理费和法院最后判决的数额完全吻合，如合同中的第四条约定了甲方支付律师费，但第五条又约定了丙方支付律师费，前后矛盾，且原告代理人自己也说本案合同不规范。二、原告提供的《居间合同》是不公平的。1、形式不公平，合同中当事人的基本情况只有被告写明身份证号，能够确定，原告作为个体工商户，无基本的地址信息和相关证件号码，只有一个自然人的签名，不能确定其唯一性，同理第三人也不能确定其唯一性；2、合同的约定对被告极为不利，被告只有义务没有权利，被告不仅有保险赔偿款到账后7日内向原告支付修理费的义务，还有其他一系列约束，反观原告，连其替被告垫付维修费等费用这一义务都未约定。合同双方权利、义务明显不平等，合同显失公平。三、原告提供的《居间合同》是不合法的。合同名称为居间合同，案由为承担合同，但合同的内容实质上为借款性质更为贴切。该合同为居间合同，但内容却与居间合同相差甚远，从内容上讲，本案的居间人是第三人黄洁，黄洁和被告之间应该是居间合同关系，但第三人主体不符合居间业务的规定，因此居间合同不合法。原、被告之间似乎是承揽关系，但本案中送去修车的人是冯斌（定作人），修车的人是史宪雷（承揽人），但交付工作成果的却是赵文山，此侵犯了被告要求原告支付工作成果的权利，在侵权后还要求被告支付劳动报酬明显违法。本合同约定保险赔偿款全部用于支付丙方修理费，排除了实际车损的车主赵文山的权利，合同约定损害了第三人的利益，因此本合同不合法。四、原告要求被告给付其修理费的主张不成立。1、被告已经赔偿了三者赵文山的车辆施救费用和车辆维修费用，此已经（2013）土民初字第836号民事判决书予以确认；2、原告未将被告送修的车交付被告，根据《合同法》相关规定，被告将车送往原告处修理，原告只有将车修好并交付被告才能主张修理费，现原告没有将车辆交付给被告，也不能证明是否将车辆修好，因此不能主张修理费。且被告从赵文山处得知，原告未将该车修好，赵文山将车提走后又去别处进行了修理，因此应当减少修理费。庭审中，原告代理人既承认送去修车的是被告，也承认被告送去修理的车是让赵文山提走的，并未强调修车一事和赵文山无关，还说赵文山没有付修理费。实际上，被告给过赵文山5万元费用，赵文山将此款给了原告，原告也给赵文山出具了收条；3、原告没有证据证明已经垫付了修理费、施救费、吊装费等费用，也无证据证实被告欠原告的上述费用，不能因为原告提供了一份合同即认定原告已经履行了合同中的义务，在原告不能证明其已经履行义务的情况下不能要求被告履行相应的义务，故原告的诉讼请求不能成立。五、原告主张的违约金、律师费和其他费用30000元不能成立。原告提供的居间合同第三条只约定被告将保险赔偿款支付原告，其要求被告支付违约金、律师费和其他费用30000元却是附条件的，条件即为被告的赔偿费用到帐后7日内未向原告支付，现被告的保险赔偿款仍然在土右旗人民法院执行局账户中，没有到被告的账户中，因此合同中所附的条件并未成就，故原告的此项主张亦不能成立。综上所述，原告提供的合同不真实、不公平、不合法，没有证据证明被告欠原告的修理费、施救费、吊装费和律师费，因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告冯斌未向法庭提供证据。第三人黄洁辩称，原告立案时所提供的《居间合同》是真实的，被告应当按照合同约定履行给付原告施救费、吊装费及车辆损失维修费垫付款98720元及违约金30000元的义务，庭审中原告所出示的证据即可证明上述事实。被告冯斌虽然要求鉴定人出庭作证，但鉴定人的答复意见中提到，不是技术问题其不予出庭，被告提出的问题并不是技术问题，也没有提出重新鉴定的请求，法庭对其不认可鉴定结果的说法不应予以采信，应支持原告的诉讼请求。第三人黄洁未向法庭提供证据。法庭依职权出示的证据：天津市津实司法鉴定中心关于申请鉴定人出庭作证问题的答复。经质证，原告对该证据无异议；被告冯斌称根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定，当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。该法条没有规定申请鉴定人出庭作证需要交费，所以天津市津实司法鉴定中心接到函应当出庭作证，不应当以预交费用为前提；第三人黄洁对该证据无异议。经审理查明，原告史宪雷系个体工商户，经营了土右旗萨拉齐银利达汽车修理厂。2013年4月6日12时30分许，冯斌驾驶冀G841**／冀GW1**挂号重型半挂牵引车与案外人赵文山驾驶的冀G855**／冀GW9**挂号重型半挂牵引车发生刮擦，造成赵文山所驾驶的车辆损坏之道路交通事故，该事故经包头市公安局交通管理支队土默特右旗大队认定，冯斌负事故的全部责任。事发后，原告经营的修理厂对案外人赵文山的受损车辆进行了施救并进行了维修，施救费（清障费、吊装费）为19386元（含税1386元），因事发时被告冯斌无力支付原告上述施救费用及日后的维修费用，但其所驾驶的肇事车辆主、挂车分别在中国人民财产保险股份有限公司怀安支公司投保了交强险各一份及主车限额为30万元的商业三者险一份，此次事故发生在保险期限内，故被告冯斌于2013年4月7日与原告及第三人黄洁签订《居间合同》一份，就此次事故保险理赔费用支付事宜进行了约定。后赵文山个人委托包头市青山区价格认证中心对其车损维修费用进行鉴定，结论为冀G855**重型半挂牵引车的车辆损失维修费用为85970元、残值费用为1000元，原告先行替被告冯斌垫付了施救费及车损维修费用。2013年6月13日，冯斌向本院另案起诉中国人民财产保险股份有限公司怀安支公司要求其进行保险理赔，经法院委托重新鉴定，冀G855**重型半挂牵引车的车辆损失费用为80720元，后本院于2014年3月17日作出（2013）土民初字第836号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司怀安支公司在保险责任范围内赔偿冯斌清障费、吊装费、车辆损失费共计98720元，判决生效后，中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司于2014年4月24日将上述理赔款支付至本院执行局银行账户中。庭审前，原告向本院提出诉讼财产保全申请，本院以（2014）土民保字第170号民事裁定书依法冻结了上述赔偿款。因被告冯斌未向原告支付上述赔偿款，为此原告诉至法院，请求依法判令1、被告给付原告施救费、吊装费、车辆损失维修费垫付款98720元；2、被告支付原告违约金30000元；3、本案诉讼费用由被告承担。另查明，本案庭审中，被告冯斌对双方于2013年4月7日签订的《居间合同》中“冯斌”的签名及捺印真实性存在异议，并向本院提出对笔迹及捺印真实性进行鉴定之申请，后经本院委托天津市津实司法鉴定中心司法鉴定所于2014年10月28日分别出具津实司法鉴定中心（2014）文鉴字第145号及痕鉴字第29号司法鉴定意见书各一份，结论为涉案《居间合同》中“冯斌”签名均为冯斌本人书写，3枚指印均为冯斌右手食指捺印。本院将上述司法鉴定意见书向双方当事人送达后，被告冯斌以两份鉴定意见书中样本非本人所书写及捺印为由向本院提出鉴定人出庭作证之申请，但未在本院规定的期限内向本院预交足额的申请鉴定人出庭作证的费用。2015年3月15日，天津市津实司法鉴定中心以涉案两份司法鉴定意见书中样本系法院工作人员收集提供，申请人对其鉴定中心出具的鉴定报告书无专业技术问题为由拒绝出庭作证，并以书面形式就此问题向本院进行了答复。上述查明的事实，有原、被告庭审中所述及原告向法庭提供的一号至四号证据材料，法庭依职权出示的证据材料在案佐证，以上证据经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，涉案居间合同中“冯斌”的签名及捺印经天津市津实司法鉴定中心鉴定均为被告冯斌本人所为，而庭审中被告冯斌未向法庭提供足以反驳的相反证据及理由，故本院对上述鉴定中心作出的津实司法鉴定中心（2014）文鉴字第145号及痕鉴字第29号司法鉴定意见书的证明力予以认可。现原、被告及第三人就涉案保险理赔款事宜已达成协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。因此被告冯斌应按合同约定，将通过（2013）土民初字第836号民事案件所获得的保险理赔款全部支付于原告史宪雷。故本院对原告要求被告给付其施救费、吊装费及车辆损失维修费垫付款合计98720元的诉讼请求予以支持。关于原告诉请的违约金30000元，合同中第三项约定“如乙方（冯斌）赔偿费用到账后七日内未向丙方（史宪雷）支付，需另外向丙方支付违约金及律师费等其他费用30000元”，据此可知，合同中约定的“30000元”包含的是违约金、律师费等其他费用，双方未明确各项费用的金额，且庭审中原告亦未举证证实各项费用的具体金额，此系原告诉讼请求不明确，因此本院对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：被告冯斌于本判决书生效之日起十日内偿还原告史宪雷施救费、吊装费及车辆损失维修费用垫付款合计98720元；驳回原告史宪雷其余的诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2874元（原告已预交），由原告史宪雷负担670元，被告冯斌负担2204元。诉讼财产保全费1007元（原告已预交），由被告冯斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长  郭珍光审 判 员  满雪堃人民陪审员  范灵芝二〇一五年五月十三日书 记 员  丁若瑜附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条??依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。