河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4101号上诉人(原审原告)：张泽民，男，1992年8月27日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：刘慧峰，河南安多律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛阳工农建设集团有限公司。住所地：洛阳市工农乡唐村南。法定代表人：薛风华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏灏，该公司员工。原审被告：洛阳市老城区卫生和计划生育委员会。住所地：洛阳市环城西路**。负责人：朱峰，该单位主任。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。。住所地：洛阳市洛龙区开元大道**龙泉大厦**北侧**东侧负责人：肖香玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张校铭，该公司员工。上诉人张泽民因与被上诉人洛阳工农建设集团有限公司（以下简称工农建设公司），原审被告洛阳市老城区卫生和计划生育委员会、中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（中华联合财险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张泽民上诉请求：1、在一审法院判决的基础上请求二审法院判令被上诉人工农建设公司向上诉人增加支付赔偿费用54543元(其中包括应增加误工费21737.2元、陪护费10821.8元、营养费1984元、精神损害抚慰金20000元)。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院虽然判决支持了上诉人一定的诉讼请求,但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和相关法律的规定,以及本案的事实情况,上诉人认为一审法院对认定被上诉人工农建设公司向上诉人张泽民赔偿的误工费、陪护费、营养费以及精神损害抚慰金部分的判决不合理,存在一定的错误。一、一审判决中误工费的赔偿计算标准过低,也不合理。一审法院已经进一步认定了上诉人为植筋工的建筑工种类别,但是按照2016年建筑业职工平均工资标准来认定本案上诉人涉案中误工费的赔偿数额对上诉人是不公平的,上诉人日常所从事的植筋工的工资收入客观上每天为220元以上,明显要高于建筑业平均工资标准。二、一审判决中对上诉人陪护期的认定不合理,不能只按照上诉人住院期间的天数来认定陪护期。上诉人涉案的腰椎骨折等伤情属于比较严重的伤情,本案主治医院和主治医生为原告出具的病历等诊断证明材料中,对上诉人的涉案陪护期明确着诊断意见并显示着:即上诉人在第一个住院治疗阶段出院后至2017年9月21号的康复治疗期间也需要有人陪护,因此该康复治疗的陪护期也应当计算到陪护费的赔偿当中;三、一审判决中对上诉人营养费的认定不合理,不能只按照上诉人住院期间的天数来认定营养费数额。按照主治医院的医嘱和意见,除了住院期间的营养加强,从上诉人第一次住院治疗出院到2017年12月2日期间内,至少也需要加强营养,因此该期间内的营养加强投入也是非常必要的,也应当计算到营养费的赔偿当中;四、一审判决未予支持精神抚慰金是明显错误的,上诉人精神抚慰金的诉求合法合理,而且明显上诉人九级伤残的伤害就是由于被上诉人的侵权行为导致的。此次涉案事故对于处于明显弱势地位的上诉人来说,其经济上和身心上的损失很大,因为本案侵权事故,本来上诉人从事建筑植筋工的收入还算很客观,但是涉案事故后根据上诉人受伤后的身体情况,不仅上诉人以后植筋工的活儿肯定干不成了,其身体也落下了较大的后遗症,而且上诉人的家境本来就比较因难,现在上诉人的母亲伤病在床需要花费,××也需要经济支出,再加上涉案事故使上诉人遭受的损失,使其家庭已经生活上无法维持。综上所述,希望二审法院能支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。工农建设公司答辩称：一、一审法院判决张泽民承担20%责任太低。张泽民作为完全民事行为能力人，应对自身的安全尽到基本的注意义务。在施工作业中，擅自将风井口防护私自拆除。其主观上存在重大过失，应当对其造成的损失承担主要责任。二、一审法院判决误工费和残疾赔偿金应由其承担主要部分。张泽民作为承包个体，在工地施工作业中不按要求施工，不服工地管理。其所受伤害是由其个人违规造成，误工费和残疾赔偿金应由其承担主要部分。三、张泽民要求在一审判决的基础上增加支付赔偿费用应按国家标准计算，不能根据其个人工资收入计算。综上，张泽民作为承包个体，具有完全民事行为能力人，因其个人原因给被上诉人造成了严重的经济损失，在本次伤害中负主要责任，望二审法院作出公正判决。中华联合财险公司述称：请求依法公正判决。洛阳市老城区卫生和计划生育委员会未到庭陈述意见。张泽民向一审法院起诉请求：1、判令本案三被告赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费、司法鉴定的放射检查费等各项费用共计296351.44元；2、本案诉讼费和鉴定费相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告工农建设公司承建了洛阳市老城区卫生局的项目工程，并雇佣了原告张泽民在现场施工，主要工作内容为植筋。被告工农建设公司为工地的施工人购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型以及附加意外伤害医疗保险，保险金额分别为18万元/人和2万元/人。2017年4月17日，原告张泽民在干活期间从高处坠落受伤。后原告张泽民被送至河南科技大学第二附属医院治疗，主要诊断为腰椎骨折，至2017年5月10日出院，住院23天，期间2人陪护，花费医疗费32774.49元。出院后两次检查花费420元。出院医嘱载明骨折愈合前避免重体力劳动及剧烈运动。被告工农建设公司为原告垫付5500元。原告与被告协调赔偿事宜未果，诉至该院。原告申请对其伤残程度进行鉴定。经原、被告对原告提供鉴材质证、选定鉴定机构后，该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的申请事项进行鉴定。2018年1月22日，该鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》的规定出具洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第796号司法鉴定意见书，认定原告的伤情构成九级伤残。原告支付鉴定费、检查费980元。2018年3月13日，原告张泽民到河南科技大学第二附属医院进行二次手术，至2018年3月21日出院，实际住院8天，住院期间2人陪护，花费医疗费5379.6元。庭审中，被告中华联合财险公司认可原告张泽民实际花费医疗费已超出附加意外伤害医疗保险的2万元保险限额，愿意赔付医疗费2万元；但称依据建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型条款的约定，原告受伤的等级为九级，赔付比例应为5%。对本案的争议问题，该院认定如下：（一）庭审中，被告工农建设公司申请两名证人出庭作证时称事发时原告张泽民未系安全带，且系安全带就不会发生涉案的事故。结合原告起诉书中的陈述，原告张泽民确系未系安全带。原告张泽民作为完全民事行为能力人，应对自身的安全尽到基本的注意义务，结合其受伤时确未系安全带的因素，其对自身受伤应承担20%的责任。（二）关于原告残疾赔偿金适用标准问题，原告张泽民确系在城市务工时受伤，其又提交了相应的居住证明，故其主张按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，该院予以采信。原告对其主张的误工费、陪护费计算标准未提供证据证明，该两项赔付费用按对应行业标准计算为宜。结合原、被告庭审意见，该院对原告张泽民的损失认定如下：医疗费38574.09元、误工费34208.46元（2016年度建筑业职工平均工资44753元/年÷365天×279天）、陪护费6259.11元（2016年度居民服务业职工平均工资36848元/年÷365天×31天×2人）、住院伙食补助费930元（住院天数31天×30元/天）、营养费310元（31天×10元/天）、残疾赔偿金118231.44元（2017年度城市居民家庭人均可支配收入29557.86元/年×20年×0.2）、交通费500元、鉴定检查费980元；上述损失金额共计199993.1元。本案中原告的受伤并非基于被告的侵权行为，且其自身亦有过错，原告主张的精神损害抚慰金，该院不予支持。一审法院认为，（一）雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。原告张泽民受被告工农建设公司雇佣从事植筋工作，并在施工中受伤，被告工农建设公司应按该院确定的赔付比例承担赔偿责任。被告中华联财险公司赔付的条件系雇员在从事雇佣活动中受伤，其应在赔偿限额内直接向原告予以赔付。被告中华联合财险公司主张的残疾赔偿金按约定比例赔付的意见，系基于合同约定，该院予以采纳，残疾赔偿金赔付不足部分，由雇主按其应承担责任比例赔付。被告洛阳市老城区卫生和计划生育委员会将工程发包给具备施工资质的被告工农建设公司，并无不当，原告主张被告洛阳市老城区卫生和计划生育委员会承担责任的诉求，该院不予支持。（二）结合该院认定的原告损失，被告中华联合财险公司应向原告赔付医疗费20000元、残疾赔偿金9000元（18万元×5%）；原告的剩余损失为医疗费18574.09元、误工费34208.46元、陪护费6259.11元、住院伙食补助费930元、营养费310元、残疾赔偿金109231.44元、交通费500元、鉴定检查费980元，合计170993.1元，由被告工农建设公司承担136794.48元（170993.1元×80%）。被告工农建设公司垫付的5500元，应从上述赔偿金额中扣除，扣除后为131294.48元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后五日内向原告张泽民支付医疗费20000元、残疾赔偿金9000元，共计29000元；二、被告洛阳工农建设集团有限公司于本判决生效后五日内向原告张泽民支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定检查费、交通费等费用共计131294.48元；三、驳回原告张泽民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5745元，原告张泽民承担2300元、被告洛阳工农建设集团有限公司承担3445元。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为：张泽民受工农建设公司雇佣在施工中受伤，一审法院结合本案实际情况，酌定张泽民与工农建设公司按20%与80%承担责任。关于误工费问题，张泽民在工地从事植筋工作，一审法院按照建筑业职工平均工资标准认定张泽民误工费符合法律规定；关于陪护费和营养费问题，一审法院已根据张泽民的住院病历按照其住院期间的天数认定陪护期和营养期，张泽民关于出院后的陪护费和营养费的上诉主张缺乏相关依据，不予采信。张泽民的受伤并非基于工农建设公司的侵权行为，且其自身亦有过错，一审法院对其主张的精神损害抚慰金不予支持，并无不当。综上所述，张泽民的上诉理由依据不足，不予采信；一审法院判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费545元，由上诉人张泽民负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年九月十七日书记员  殷春雪