河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5186号上诉人（原审被告）：洛阳创举房地产开发有限公司。住所地：洛阳市宜阳县城关镇北关路13号。法定代表人：祁作敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵廷赞，男，汉族，1943年10月17日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：张爱玲，女，汉族，1966年9月21日出生，住洛阳市瀍河回族区。系赵廷赞妻子。上诉人洛阳创举房地产开发有限公司（以下简称创举公司）因与被上诉人赵廷赞劳务合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院(2018)豫0327民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。创举公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，请求改判驳回赵廷赞诉讼请求或发回重审；2、由赵廷赞承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决在赵廷赞没有任何证据的情况下，按推测判决赵廷赞与创举公司之间存在劳务合同关系错误。赵廷赞陈述创举公司欠付工资，没有向法院出示劳动合同、聘任合同、工资表、欠工资条等，单凭个人想象，提出无理要求。创举公司从来没有雇佣过赵廷赞，亦未拖欠工资。真正的事实是：2012年，赵廷赞已经70岁高龄，因与家里的妻子关系恶化，矛盾升级，赵廷赞离开家人，与她人同居。在不想见原配妻子以及没有稳定住处的时候，求助于当时的干儿子祁作敏，祁作敏作为创举公司总经理，从个人情面上考虑，让干爹赵廷赞在工地免费吃、住一段时间，并从照顾赵廷赞的角度，在公司开工资时，给赵廷赞报销电话费100元、公交费50元。公司的管理人员和赵廷赞都在工资表上签字、按印。除此之外，赵廷赞在公司没有其他任何待遇。一审判决错误认定赵廷赞与创举公司存在劳务合同关系没有根据。创举公司向一审法院出示的2012年11月、12月的工资表显示赵廷赞只是“报销电话费100元，报销公交费50元”，上边有公司管理人员和赵廷赞的签字，在工作天数、工资数两项中没有赵廷赞，赵廷赞在一审质证亦承认。2016年12月，在宜阳县法院诉调对接中心调解时公司代表人黄双珍在调解笔录中并没有认可赵廷赞的任何主张，只是出于同情，可以按每月2000元给赵廷赞，但调解未成。该调解笔录不是法院的笔录，黄双珍的意见是以“同情”为前提，不能作为法院判决的依据。现在，房地产市场不景气，公司负债较大，根本无法支付。综上事实，一审判决创举公司给赵廷赞95700元，没有事实根据和法律依据，请求支持上诉人请求，公正判决。赵廷赞答辩称：2011年受祁作敏邀请到创举公司任经理职务,当时公司只有我们二人,祁作敏是公司法定代表人任总经理,月工资4000元,赵廷赞是经理,月工资3000元,公司办公地点设在高新区鸿都路4号,祁作敏办公室挂总经理牌子,赵廷赞的办公室挂经理牌子。祁作敏说工资暂时不发,赵廷赞有退体金先用着,等以后公司房子卖了再补发工资,将来在宜阳老家给赵廷赞盖三间房子，在洛阳给一套商品房。2011年3月下旬,创举公司在吉利炼油厂建的集资家属楼竣工,祁作敏委托赵廷赞以公司经理身份,在现场给集资建房户发放钥匙。2011年3月,祁作敏又在公司内部成立了洛阳鑫顺投资理财公司,祁作敏让赵廷赞兼任公司经理,先后理财100多万,一部分由创举公司使用,一部分祁作敏又以高息贷出,获取利息,因祁作敏放给宜阳县寻村镇李安民的5万元只收到一个月利息,赵廷赞先后找李安民多次催要。2011年6月，栾川县西寺河别墅楼工地开工，赵廷赞带领汝阳毛喜团工程队30人进场施工。祁作敏和赵廷赞在同一本收据上写的给汝阳毛喜团施工队的工资收据,前5份由祁作敏亲自书写,付给毛喜团壹万柒仟元(票据号是217861―217865),后边是赵廷赞所写(票据号是217866-217877,共计柒万贰仟元整),这些票据都由毛喜团签名收到。2012年元月,创举公司在栾川县叫河××村开发住宅楼三栋,赵廷赞带领公司机械修理工王治安先期进入工地,我们二人搭工棚、栽地桩、拉铁丝网、圈围墙,聘请巩义市孙胜利的30人工程队进场施工干活。后来因技术跟不上，巩义工程队退出，汝阳县赵顺、小高的工程队进场施工（土建），四川的丁国华、丁国银的钢筋班组、木工班组同时到场施工，赵廷赞负责全面工作，收料发料、对外联系、协调当地上下关系，夜间工地值班看守，每天工作15个小时。2016年6月底,创举公司办公地点由洛阳高新区鸿都路4号搬到电视局14楼,赵廷赞和公司失去联系。因此赵廷赞把创举公司起诉到宜阳县人民法院,先由调解庭调解,创举公司答应给2011年-2014年共四年工资,每月2000元,这显然太少,没有调解成。2011年-2016年,赵廷赞作为公司经理,独挡一面,在栾川西寺河别墅楼群工地,栾川叫河住宅楼工地,每天工作时间都在15个小时以上，早上5点起来到晚上8点收工,晚上来车还要起来收料(砖车、预制板车、钢材车、木料车都是晚上从伊川水寨运过来,这些是怕超载罚款,都是在晚上12点过嵩县、栾川县城,因此赵廷赞得晚上起来收料)。在工地几年来,赵廷赞从来没有休息过星期天,节假日，没日没夜的干活,每月3000元工资,也只是工地上一个小工的工资,因此赵廷赞要求要回打工工资。赵廷赞向一审法院起诉请求：1.要求被告发放欠原告的打工工资198000元（每月工资3000元，从2011年1月1日至2016年6月30日）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年至2014年期间，原告赵廷赞为被告创举公司提供了劳务，双方并未约定劳务费标准。2012年11月和12月赵廷赞从创举公司各领取电话费100元、公交费50元。原告除领取的300元外，未从创举公司领取其他劳务费用。2016年12月，宜阳县诉调对接中心对赵廷赞与祁作敏之间的纠纷进行调解，黄双珍受创举公司委托参与调解，黄双珍在询问笔录中表示创举公司对赵廷赞主张198000元的工资不予认可，但出于同情，按每月2000元从2011年1月起计算至2014年12月（共四年），总款数扣除赵廷赞从创举公司已领取的款项，余额支付给赵廷赞，因赵廷赞不同意，未能达成一致意见。另查明：1、2017年6月1日，该院受理赵廷赞与祁作敏追索劳动报酬纠纷一案，赵廷赞要求祁作敏支付工资198000元。该院于2017年8月9日作出（2017）豫0327民初1505号民事判决，判决驳回了赵廷赞的诉讼请求。2、2018年3月9日，该院受理赵廷赞与创举公司劳动争议纠纷一案，赵廷赞于2018年4月20日提出撤回起诉申请，该院作出（2018）豫0327民初665号民事裁定书予以准许。一审法院认为，原告赵廷赞与创举公司之间是否存在劳务合同关系为双方争议的焦点。原告提交的部分加盖有“洛阳创举房地产开发有限公司项目部”的印章和两本“施工日志”能够证明赵廷赞为创举公司提供了劳务。被告提交的两份《工资表》赵廷赞同创举公司其他员工并列，被告的委托代理人黄双珍称其从2012年7、8月份起在创举公司见过赵廷赞，结合在宜阳县诉调对接中心的询问笔录中黄双珍代表创举公司所作的表述，该院认定创举公司与赵廷赞之间存在劳务合同关系。原告赵廷赞诉称创举公司从2011年1月1日至2016年6月30日聘任其担任经理，但原告提交的单据和施工日志载明时间为2011年8月至2011年12月期间，被告提交的《工资表》仅为2012年11月和12月两个月，在宜阳县诉调对接中心的询问笔录中黄双珍代表创举公司表示愿意向赵廷赞支付款项的时间为2011年1月至2014年12月，原告并未提交证据证明其于2015年1月1日后向被告提供劳务，故该院认定原告赵廷赞为被告提供劳务的时间为2011年至2014年。原告赵廷赞称祁作敏口头答应按每月3000元向其支付工资，但未提交证据证明。被告提交的“工资表”未记载赵廷赞的工资数额，故没有证据证明被告创举公司应支付赵廷赞的劳务费应按每月3000元计算。综上，原告为被告创举公司提供了一定的劳务，被告创举公司应向原告支付劳务费用，但是原告提交的证据不能证明被告创举公司应支付劳务费的数额。在宜阳县诉调对接中心对创举公司委托代理人黄双珍进行询问时，黄双珍代表创举公司表示愿意按每月2000元从2011年1月起计算至2014年12月（共四年），扣除赵廷赞在创举公司已领取的款项，余额支付给赵廷赞，系创举公司的真实意思表示，创举公司至少应按其认可的数额向原告赵廷赞支付劳务费。被告创举公司提交的《工资表》证明赵廷赞从创举公司已领取的款项为300元，赵廷赞也认可从创举公司领取300元，该院予以采信。故创举公司应向赵廷赞支付劳务费数额为95700元（2000元/月×48个月-300元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、限被告洛阳创举房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告赵廷赞劳务费95700元；二、驳回原告赵廷赞的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2130元，由被告洛阳创举房地产开发有限公司负担1030元，原告赵廷赞负担1100元。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为：根据查明的事实，赵廷赞长期为创举公司提供劳务，赵廷赞一审提交的部分加盖有“创举公司项目部”印章的收据和两本“施工日志”能够证明赵廷赞为创举公司提供了劳务，创举公司提交的两份《工资表》中赵廷赞同创举公司其他员工并列，创举公司的委托代理人黄双珍称其从2012年7、8月份起在创举公司见过赵廷赞，结合在宜阳县诉调对接中心的询问笔录中黄双珍代表创举公司所作的表述，一审法院认定创举公司与赵廷赞之间存在劳务合同关系并无不当。综上所述，创举公司的上诉理由依据不足，不予采信；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2193元，由上诉人洛阳创举房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年九月二十九日书记员  李明波