签发：时间：核稿1：核稿2：核稿3：时间：印发：当事人份有关单位份留档份共印份拟稿：时间：打字：校对1：校对2：校对3：裁判文书审批栏浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2014)绍越商初字第3619号原告宋海潮。委托代理人（特别授权代理）陈斌。被告蒋仙民。委托代理人（特别授权代理）陈乾。委托代理人（特别授权代理）范云芳。原告宋海潮为与被告蒋仙民保证合同纠纷一案，于2014年10月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法先由审判员殷裕陆适用简易程序于2014年12月5日公开开庭进行了审理,后依法组成合议庭,于2015年3月9日、同年4月20日公开开庭进行了审理,原告宋海潮的委托代理人陈斌、被告蒋仙民的委托代理人陈乾、范云芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋海潮诉称，2012年9月20日，借款人张放、周江虹向原告出具借条一份,借条约定前述借款人向原告借款73万元,借期自2012年9月20日至2012年10月19日。此外,在借条的特别承诺条款中还约定:1、逾期归还,应承担违约金及包括但不限于律师代理费、诉讼费用等相关损失。2、保证人自愿对借款人的上述借款、违约金及相关损失承担连带保证责任,保证期限为借款到期之日起二年。3、本次纠纷由出借人所在地人民法院管辖(绍兴)。4、借款人同意汇入胡建东开户行农行卡号62×××11。蒋仙民在该借条的保证人栏处签名捺印。借条出具后,原告即按该借条的约定履行了出借款项的义务。但前述借款到期后,借款人未按约定期限归还借款,被告蒋仙民也未履行担保义务。故原告诉至本院，请求判令:一、被告归还借款73万元，并支付自2012年10月20日起至2014年10月19日止的违约金134685元；2014年10月20日起至本判决生效之日止的违约金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；二、被告承担原告实现前述债权支付的律师费51000元；三、本案诉讼费用由被告承担。被告蒋仙民辩称，一、本案涉案的借条系因赌博产生的，依法应属无效合同，并导致担保合同无效，被告对此无过错，依法不承担保证责任。张放、周江虹没有向原告借款73万元，涉案借条中的73万元并非借款，该款是系张放、周江虹于2012年7、8月间在胡建东、原告等人开设赌场内赌博欠下的赌博款后未偿还而形成的。鉴于张放、周江虹系梁景原所介绍，梁景原系被告介绍给胡建东的原因，胡建东、原告要求被告作为担保人，故本案并非借贷关系，而属非法债务，故涉案的借条无效。二、在原告通过关联人员的银行相互转账和提取现金的方式虚构本案借款73万元已经交付的事实，原告向法庭所提供的一份汇款单不作以证明本案系保证合同关系和借款已经交付的证据。三、即使依照涉案借条所记载的内容，原告起诉时已超过答辩人的保证期间，原告要求被告承担连带清偿责任无法律依据。综上，被告认为原告起诉要求被告对涉案款项承担连带清偿责任无任何事实依据和法律依据，请求驳回原告对被告的诉讼请求。在举证期限内原告为证明自己的主张提供了以下证据：1、借条、汇款凭证各1份，证明诉讼双方存在担保借款的法律关系，并且原告已经按借条所约定，履行出借款项义务的事实。经被告质证认为借条三性均有异议，借条所反映的73万元并不存在，是周江虹和张放欠胡建东的赌债，借条是在在2012年9月19日在天台签的。张放和周江虹与宋海潮、胡建东本身是不认识的，是因为赌债后认识的，周江虹没有要求将钱打入胡建东帐户，是原告安排好这样打钱的，事实上原告也没有将钱打入张放、周江虹的帐户。如果因原告诉状中陈述经营需要的话，应将钱打入张放与周江虹的帐户而不是胡建东帐户，原告将款项打入胡建东帐户与本案没有关联性。对汇款凭证无异议。2、委托代理合同1份、代理费发票2份，证明原告为实现债权支出律师费51000元的事实。经被告质证对证据的真实性无异议，但按浙江省的律师收费标准的收费过高。在举证期限内被告为证明自己的主张提供了以下证据：1、在举证期限内被告向本院申请调取（2013）绍越商初字第533号案卷,要求证明①借条，借条中的格式和本案借条的格式是一样的，出借人和所谓指定的收款人胡建东也是同一人；②（2013）绍越商初字第533号案卷中的全部银行的汇款凭证也是作为一个证据。（2013）绍越商初字第533号案卷原告以借条掩盖非法赌债的事实，原告将与其关联人员资金往来证明原告与梁景原交付借款的虚构事实,与本案宋海潮、胡建东的操作手法是相似的。在被告申请调取宋海潮、胡建东、傅国成的资金往来情况后,能非常清楚的看出宋海潮及关联人员之间的资金往来情况。在该案卷的第18页至41页申请法院调取银行的交易明细，与533号案件有关联的，涉及的194万元，列出银行的原始凭单。在该案卷的第29页的银行卡取款凭条，户名是原告、转入胡建东，金额为140万元，时间是2012年8月23日，办理的人员是傅国成；在该案卷30页8月23日银行卡取款凭条，户名为胡建东，由傅国成办理的，从胡建东的帐户办理了100万本票等，证明宋海潮、胡建东、傅国成的交易来往，本案涉及的借款与（2013）绍越商初字第533号的借款是相同的，都是虚构的。经原告质证认为,首先对被告申请调取案卷中18-41页有加盖银行相关证章的材料，对真实性没有异议，但是对被告要证明的目的有异议，①与本案没有关联性，这是另外一个案件，②被告要证明本案涉及的借款是虚构的，原告认为不能达到被告要证明的目的。因为（2013）绍越商初字第533号案是撤诉的，被告认为原告所提出诉讼是虚假的没有事实依据的。2、被告向本院申请要求法院调取宋海潮、胡建东及傅国成银行清单及与本案73万有关的银行原始底单,本院予以准许,并出示宋海潮、胡建东及傅国成中国农业银行银行卡活期子账户交易明细。经被告质证认为法庭调取的证据只是一部分，还有一部分原始底单没有调过来。这些证据来证明该73万元是宋海潮与胡建东的资金往来其实是他们关联人之间的现金存入和支取，宋海潮并没有将73万元是交付给张放和周江虹。从法庭调取的部分流水清单中，73万元中其中3万元是直接从胡建东的帐户支取过来的，因为传票号是前后的，胡建东账户的传票号是5W100064,存入宋海潮账户的传票号是5W100065,从胡建东帐户支取3万元马上就存入宋海潮帐户，另外两笔50万和20万元只有从银行底单中可以看出，这两笔传票号是5W100079、5W100080，集中到73万元后又打回胡建东的帐户，传票号是5W100081。只有看到传票底单后才能清楚反映这个事实。经原告质证对于资金往来，根据法院调取的相关材料真实性原告没有异议，但对被告想要证明的目的有异议：①宋海潮与胡建东本身就是朋友关系，双方之间存在出借的关系是正常的，被告想以该证据来达到借条中的宋海潮没有履行出借义务是不同的法律关系。②对于被告向法庭陈述的20万元和50万元的资金往来由于没有底单不能说明相关问题，尽管没有看到相关的原始底单，但是资金的筹集与原告出借款项是不同的法律关系。对被告向法庭申请提交的证据，不能否认原告向法庭开庭审理时的提交证据的有效性和宋海潮没有根据合同约定履行了73万元款项的出借义务。3、被告向本院申请调取宋海潮、胡建东、傅国成三人的银行业务原始底单证据，本院予以准许,法庭已经依法调查，向原、被告出示本院调取相关材料并出示宋海潮、胡建东及傅国成中国农业银行银行卡活期子账户交易原始底单。经被告质证认为宋海潮5W10065、5W10079、5W100080、5W100081和胡建东传票号为5W100064、5v300018、5W500199农行帐户的银行底单可以看出，宋海潮和胡建东的银行帐户均有单月芳持有和管理。从前述银行底单可以看出宋海潮汇给胡建东的73万元，其中53万元先由胡建东帐户取出，转存至宋海潮帐户的3万元由胡建东帐户取出现金直接存入宋海潮帐户，50万元从胡建东中信银行办出本票转入宋海潮帐户；宋海潮和胡建东的帐户均有单月芳一人办理，73万中的53万元其中就是胡建东自己的钱，另外20万元是宋海潮中国银行本票办到农业银行帐户，其资金来源从现有情况也可以看出帐户均有单月芳持有经办的，且这个钱系胡建东的钱，由此证明本案借款73万元未实际交付，是虚构，宋海潮向法院主张的借款交付事实没有证据予以证明。经原告质证认为对法庭调取2012年9月20日银行底单真实性均无异议；对被告想证明的目的有异议，首先对2012年9月20日胡建东帐户上编号为5W500109及胡建东转帐支取60万元及胡建东转帐给深圳有限公司个人业务申请书关联性有异议，与本案没有关联性，被告向法庭提出调取胡建东帐户原始底单没有法律依据；从胡建东帐户上支取的现金3万元存入宋海潮农行，50万元中信银行本票结合从宋海潮银行卡上转入73万元给胡建东往来并不能证明被告向法庭主张的本案原告向法庭起诉认为原告已经按借条所约定的条款和内容履行了出借款项的义务，同时基于前两次法庭开庭审理过程中原告向法庭的陈述我们认为在宋海潮和胡建东之间的确存在资金出借情况，两人系分别各自独立的自然人，被告向法庭主张的款项没有交付，或者说这个钱本身就是胡建东的，出借的款项是虚构是没有事实和法律依据的；被告向法庭提交的在2012年9月20日宋海潮20万元存款来源是基于宋海潮本人的在中国银行的汇票，从另一角度原告认为印证了宋海潮和胡建东之间是存在出借资金。综上，底单的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，不能证明被告所抗辩的主张，对被告向法庭提交所有底单单月芳签字认为卡由其来管理，对这一主张及证明目的有异议，对单月芳经办这几笔款项往来事实原告不持异议，但是并不能够证明被告提出的胡建东的卡或者说宋海潮的卡就是由单月芳来持有和管理的，宋海潮和单月芳也是朋友关系，胡建东和单月芳也是认识的，单月芳只是在同一时间分别帮助宋海潮和胡建东办理了事项。对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：1、原告提供证据1，经被告质证虽然对“三性”均提出异议，但在该借条的保证人栏由被告签名、捺指印无异议,故本院对原告的该组证据的真实性予以认定。2、原告提供证据2,经被告质证认为收费过高,但根据浙江省律师服务收费标准尚未超过,故本院依法予以确认。3、被告向本院申请调取（2013）绍越商初字第533号案卷,对本院向银行调取的相关证据的真实性予以认定,但被告认为（2013）绍越商初字第533号案系虚假诉讼无法认定。4、被告向本院申请调取宋海潮、胡建东及傅国成银行清单及与本案73万元的银行明细及原始底单,对本院所调取的银行明细及原始底单的真实性予以认定,但无法证明原告交付给借款人指定的胡建东账户的73万元借款实际没有交付,是虚构的。经审理本院认定，2012年9月20日，案外人张放、周江虹向原告出具借条一份，载明：“因本人(公司)经营需要，缺少流动资金，今向宋海潮借款人民币现金柒拾叁万元整（小写：￥730000元），期限为一月,自2012年9月20日至2012年10月19日止。特别承诺：1、若逾期归还，应承担违约金及相关损失（包括但不限于律师代理费用、诉讼仲裁费用、拍卖变卖费用、评估费用及其他合理支付的全部费用）。2、当借款人经营状况、资金运作存在隐患，对出借人的借款发生风险时，出借人有权提前收回借款。3、保证人自愿对借款人的上述借款、违约金及相关损失承担保证责任；保证期限为借款到期之日二年。4、签约地点：绍兴。5、本次纠纷由出借人所在地的人民法院管辖（绍兴）。6、借款人周江虹，同意汇入胡建东开户行农行，卡号62×××11。借款人(盖章)：张放、周江虹（均捺指印）。保证人(盖章)：蒋仙民（捺指印）。备注：保证责任为连带责任保证，保证范围为借款人在本次借款中应承担的义务（含提前收回借款及违约金）。”同日，原告宋海潮按借条中指定将73万元汇入胡建东开户行农行，卡号62×××11帐户内，到期后借款人张放、周江虹未履行还款义务，被告作为担保人也未履行保证义务，遂成讼。另认定，原告为实现债权所支出律师代理费51000元。本院认为，案外人张放、周江虹向原告出具的借条，意思表示真实，主体适格，内容合法，并未违反法律法规的强制性规定。应认定合法有效，被告对借款人张放、周江虹向原告所借款提供担保，且约定为连带责任担保，故应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民事担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故原告要求被告归还借款人民币73万元及支付自借款届满次日起至判决生效之日止，按同类同期银行同期贷款基准利率计算的违约金，理由正当，符合法律规定，本院予以支持,但原告金融机构计收逾期贷款利息的标准上浮50%计算违约金本院不予支持。被告辩称认为本案涉案的借条系因赌博产生的，依法应属无效合同及借款张放、周江虹没有向原告借款73万元，涉案借条中的73万元并非借款，该款是系张放、周江虹于2012年7、8月间在胡建东、原告等人开设赌场内赌博欠下的赌博款后未偿还而形成的,经庭审查明,被告在保证人栏签名捺指印属实,按照借条载明由原告汇入胡建东73万元借款也是属实,被告虽然申请要求调取宋海潮、胡建东、傅国成三人的银行业务明细及原始底单等证据，但无法推翻原告提供的证据,故被告这一抗辩意见本院不予采纳;对于被告认为原告起诉时已超过保证期间的抗辩意见,虽然本案立案时间为2014年10月24日,但本院立案庭收到起诉状的时间为2014年10月17日,故本案未超过保证期间,故被告这一抗辩意见本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告蒋仙民应归还给原告宋海潮借款人民币73万元，并支付自2012年10月20日至判决生效之日止按中国人民银行公告的同类同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金，于本判决生效之日起十日内履行;二、被告蒋仙民应支付给原告宋海潮为实现债权支出的律师代理费51000元，于本判决生效之日起十日内履行;三、驳回原告宋海潮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12900元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费12900元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]审 判 长  邓平平审 判 员  殷裕陆人民陪审员  唐百年二〇一五年五月十一日书 记 员  周 萍附页：一、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”三、《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”四、《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”