云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）曲中民终字第390号上诉人（原审原告）保关生，男。委托代理人董事科，男，布依族，基层组织推荐，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南光远建筑有限公司。地址：昆明市宜良县匡远镇环城西路。法定代表人张天国，职务：董事长。委托代理人周林，被上诉人公司员工，一般授权代理。上诉人保关生因与被上诉人云南光远建筑有限公司劳动争议一案，不服师宗县人民法院（2014）师民初字第885号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月2日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实是：被告在师宗县黎家坝完小建筑工地施工，2012年11月29日，原告到师宗县黎家坝完小建筑工地做工，2012年12月8日上班时，原告从建房架子上摔下受伤。原告于2012年12月16日到昆明医学院第一附属医院住院，于2012年12月26日出院，共用去医疗费21689.68元，依新型农村合作医疗报销9850.59元，本次住院个人现金支付金额为11839.09元（21689.68元-9850.59元）。原告出院后于2013年2月21日到昆明医学院第一附属医院就诊分别支出检查费132元、950元，放射费85.70元，合计1167.70元。2013年10月26日，昆明医科大学第一附属医院医学影像学报告单诊断原告腰椎退变、L1椎体压缩改变。2013年8月26日，曲靖市人力资源和社会保障局作出曲人工认字（2013）第80086号认定工伤决定书认定：原告为工伤。2013年12月24日，曲靖市劳动能力鉴定委员作出关于保关生同志劳动能力鉴定结论的通知，认���：原告因工负伤伤残等级为玖级，用去鉴定费300元。2014年8月10日，师宗县劳动人事争议调解仲裁委员会作出师劳人仲案（2014）第3号裁决书，裁决：由被告支付原告停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、伤残鉴定费等费用合计83046.23元。原审法院审理认为：关于争议焦点1，即原、被告是否已解除劳动关系，原告主张劳动关系未解除，并依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求与被告解除劳动关系，被告主张2012年12月8日就依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，口头通知被告解除劳动关系，双方主张均未能提交有效证据予以证明。《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同”。本案原、被告未签定书面劳动合同，综合双方提交的证据及陈述，双方口头订立的劳动合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，报酬以工作日计算，合同期限以师宗县黎家坝完小工地原告从事的工作完成为止。原告受伤后不能继续完成工作，双方约定的工作内容，被告已经另行安排他人完成，原告在师宗县黎家坝完小工地的工作期限已结束。工作期限结束，双方口头订立的劳动合同即自行解除，本案无需解除原、被告的劳动合同关系。2、关于原告要求的费用是否合法？（1）《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。······职工住院治疗工伤的伙食补助费······交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由��筹地区人民政府规定”；第三十七条规定：“职工因伤致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：······，九级伤残为9个月的本人工资，······；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；云南省实施《工伤保险条例》第三十九条规定：“······统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为九级13个月。······支付一次性工伤医疗补助金。标准为九级3个月”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位��作的年限，······，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据上述规定，本案原告应享受如下工伤待遇：住院治疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、九级9个月工资的伤残补助金、九级3个月的一次性工伤医疗补助金、九级13个月一次性伤残就业补助金、半个月工资的经济补偿。（2）关于伙食补助费、交通费、食宿费的赔偿标准，应参照曲政办发（2012）74号曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知的规定执行，本案交通费因原告未提交票据予以证明，酌情认定300元，食宿费不予认定，另，根据本案实际护理费予以认定。（3）关于原告的工资待遇，原告主张每天工资190元，被告主张120元，双方均未提交证据予以证实，本院认为，可以被告认可的每天120元认定，也可以按2012同行业工资标准认定，本院取其高认定，2012年建筑业在岗职工平均月工资为3882元，高于被告主张的每天120元。（4）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按统筹地区上年度职工月平均工资标准2991元认定。关于原告主张按《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第八十五条的规定，要求支付原告12个月的停薪工资及11个月的双倍工资，因原、被告是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其主张不支持。关于原告已报销的医疗费，是否应扣除，农合医疗保险及工伤保险均涉及国家福利，不属双重赔偿的范畴，已报销的医疗费本院不作评判；2013年原告复查用去1167.7元不予认定。3、关于原告在劳动过程中是否有过错？本院认为，被告不能提交证据予以证明，劳动法也未规定原告应当承担过错的情形，被告主张原告有过错的观点不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人���共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，参照云南省实施《工伤保险条例》第三十九条及曲政办发（2012）74号曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知的规定，判决如下：1、由被告云南光远建筑有限公司支付原告保关生住院治疗费11839.09元（21689.68元-9850.59元）、住院伙食补助费600元（10天×60元／天）、交通费300元、护理费600元。合计13339.09元；2、由被告云南光远建筑有限公司支付原告保关生九级9个月工资的伤残补助金34938元（3882元×9）；3、由被告云南光远建筑有限公司支付原告保关生九级3个月的一次性工伤医疗补助金8973元（2991×3）、九级13个月一次性伤残就业补助金38883元（2991×13）。合计47856元；4、由被告云南光远建筑有限公司支付原告保关生半个月工资的经济补偿金1941元（3882÷2）；5��由被告云南光远建筑有限公司支付原告保关生住院期间的工资1294元（129.4元×10天）；6、由被告云南光远建筑有限公司支付原告保关生因伤残鉴定用去的鉴定费300元。上述费用共计99668.09元，于本判决生效后三日内付清。7、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费免交。一审宣判后，保关生不服，向本院提起诉讼，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。主要上诉理由为：一、一审判决事实不清，一审判决认定双方“是以完成一定工程任务为期限”没有查清楚是谁以完成一定工程任务为期限，是被上诉人的内部员工阮老华，不是上诉人。被上诉人认可阮老华的劳动关系，阮老华即是被上诉人的员工，阮老华在被上诉人单位的职责是代表被上诉人行使的，阮老华的承包是被上诉人内部的工作完成的一种方式，不是上诉人与被上诉人承包工程��期完成合同，为期限的劳动合同，而且被上诉人又不是只承包建设师宗县黎家坝完小餐厅一个工程，该项目完工马上又调到其他工程去工作的。其二，上诉人是2012年12月8日受工伤，到2013年6月6日师宗县劳动人事争议调解仲裁委员会才确认双方存在事实劳动关系，怎么上诉人因工伤在医治期间一审法院就认为劳动关系自行解除了有哪条法律法规规定工伤在医治期间可以解除劳动关系事实是被上诉人的施工员阮老华喊上诉人去做支模工，承诺平均每天可拿得到l90元报酬（至今一分钱的工资都没有拿到），工资是按月支付。服从被上诉人指挥，安排，管理，调动完全符合用工要件。二、一审判决违反法律法规规定。一审判决中“双方口头订立的劳动合同自行解除，本案无需解除原被告的劳动合同关系”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《劳动法》第二��九条、劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明；第二十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条第二十七条的规定解除合同：（二）患病或者负伤在规定的医疗期内的”《劳动法意见》第34条“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗区，孕期，产期，哺乳期内，劳动合同届满时，用人单位不得终止合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期，孕期，产期，哺乳期满为止。”医疗期满应当是医疗伤残鉴定后才是医疗期届满。一审判决违反法律法规的认定，1、损害了劳动者工伤赔偿按解除劳动合同时统筹地区工资标准计算，由2014年的50622元／年降为2012年的46584元／年。2、医治期12个月工资。3、医治期满后的最低生活保障。4、未签劳动合同的双倍工资、已经报销医保的费用不应当扣除。为此致使伤残的劳动者应得的赔偿损失了60％。被上诉人答辩称，保关生不是我公司的人，他的工资一直是阮老华发的，阮老华是负责模工的小老板，我公司是与阮老华谈，具体怎么支付是他的事。我公司只养管理方面的人，像保关生这种支模的人都是临时找的。至于劳动合同，他才来工地10天，也不可能就签订劳动合同。原审认定的案件基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人保关生在被上诉人处做工，具体在师宗县县黎家坝完小建筑工地从事支模工作，双方未签订书面合同，被上诉人云南光远建筑有限公司自2012年11月29日起实际用工，根据建筑工程施工的特点以及保关生所从事的工作类型，结合双方对报酬支付等事项的陈述，双方之间的劳动合同是以完成黎家坝完小建筑工程支模工作任务为期限的劳动合同。上诉人因工致伤后无法���续完成支模工作，双方劳动合同自行解除，因双方均未提交证据证实上诉人保关生的工资收入，原审判决对伤残补助金及经济补偿金的计算标准适用法律正确，并无不当。根据我国劳动法的相关规定，因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而每月支付两倍工资的情况是自用工之日起一个月以上，本案中，被上诉人实际用工仅10日，故上诉人要求被上诉人因未签订书面劳动合同应支付双倍工资的主张没有事实依据和法律依据，依法不予支持。上诉人因伤住院治疗期间（10天）的工资原审判决已作认定，上诉人主张医治期12个月的工资的上诉人理由不能成立，不予支持。农村合作医疗保险和工伤保险是两个不同的社会保险制度，不属于双重赔偿，上诉人依法应当享受的工伤保险待遇中，不应当扣除其依新型农村合作医疗报销的医疗费，故一审判决扣除上诉人已报销医��的9850.59元医疗费不当，本院予以纠正。据此，原审判决对工伤保险待遇计算有误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销师宗县人民法院（2014）师民初字第885号民事判决；二、由云南光远建筑有限公司于本判决生效之日起3日内支付上诉人保关生住院治疗费21689.68元、住院伙食补助费600元、交通费300元、护理费600元、伤残补助金34938元、一次性工伤医疗补助金8973元、一次性伤残就业补助金38883元、经济补偿金1941元、住院期间工资1294元、伤残等级鉴定费300元，共计109518.68元；三、驳回保关生的其他诉讼请求。一、二审案件受理费予以免交。本判决为终审判决，送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审判长  迟少杰审判员  张玲玲审判员  朱婧然二〇一五年五月二十二日书记员  朱 丹-1-