山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终268号抗诉机关山西省交口县人民检察院。原审被告人张某，中共党员，汉族，大专文化，原系关帝山国有林管理局东葫芦林场场长，现住山西省文水县。辩护人白某、高某，山西晋凯律师事务所律师。山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人张某犯受贿罪、私分国有资产罪一案，于2016年12月20日作出(2016)晋1130刑初81号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院于2017年2月20日作出（2017）晋11刑终60刑事裁定，撤销原判，发回交口县人民法院重新审判。交口县人民法院于2018年2月6日作出（2017）晋1130刑初20号刑事判决。原公诉机关交口县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月22日公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员刘某、任某出庭履行职务。原审被告人张某及其辩护人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定：（一）关于受贿的事实被告人张某在担任关帝山国有林管理局东葫芦林场场长期间，利用职务之便，先后将人工造林、三北造林、森林抚育等工程项目承揽给李某、韩某等工队。工程完工后，被告人张某于2013年1月15日收受李某汇入自己信合卡内的感谢费4.5万元，于2014年1月25日收受李某汇入自己信合卡内的感谢费2.3万元，于2016年正月收受韩某给予的存有10万元的建行卡一张，该卡开户人为韩某。以上共计收受16.8万元。被告人张某在侦查机关立案前的调查问话中主动供述了上述受贿事实。2016年9月6日，被告人张某的亲属主动将16.8万元退缴至交口县人民检察院账户。原判决认定上述事实的证据有：1、物证韩某的卡号为卡号×××建行卡一张。2、书证（1）指定管辖决定书，证明2016年8月3日，吕梁市人民检察院指定交口县人民检察院对犯罪嫌疑人张某以涉嫌私分国有资产、受贿进行立案管辖。（2）户籍证明，被告人张某的身份情况。（3）干部履历表，证明被告人张某的工作履历。（4）任职批复，证明被告人张某从2012年1月至今任山西省关帝山国有林管理局东葫芦林场场长。（5）张某信合卡开户、流水明细及存款凭证，证明张某于2013年1月15日在文水县农村信用合作社东环路储蓄所开户办理银行卡一张，卡号为×××，该卡于2013年1月15日、2014年的1月25日分别存入现金45000元、23000元，且有李某的存款凭证为证。（6）提取的建行卡复印件与物证证实的内容一致。（7）韩某建行卡开户、流水明细及存款凭证，证明韩某于2016年2月2日在中国建设银行交城沙河街支行办理银行卡一张，卡号为×××，并于当日存入现金10万元整。（8）张某建行卡会计档案凭证、交易流水明细，证明韩某办理的送给张某建行卡（×××）与张某个人的建行卡（×××）之间有交易记录。（9）大同证券关于张某银行转账交易流水，证明张某的个人建行卡（×××）在大同证券市场进行频繁交易。3、证人证言（1）证人李某证言，证明他和张某以前就认识，2012年、2013年，他通过关帝山国有林管理局东葫芦林场场长张某的帮助，承揽了该林场人工造林、抚育补贴、封山育林等共计903866元的工程。工程款结算以后为表示感谢，李某给张某打电话要一个信合卡账号，张某用短信的形式发给李某信用社卡号（×××，开户名是张某）。后李某分别于2013年1月15日、2014年1月25日分两次往张某的信合卡内汇入人民币45000元、23000元，共计人民币68000元。（2）证人韩某证言，证明他通过陕西人申德江认识张某，从2013年开始在东葫芦林场承揽过采伐、营林、补植等工程项目。2014年以后，他以自己的名义直接找张某和东葫芦林场签订施工合同，只要张某场长同意就能做工程。2016年2月2日，他在交城县建设银行办理一张建行卡，并于当日存入卡内10万元现金。春节过后，他将此卡送给张某表示感谢，并将卡内有10万元的事实和卡密码告知张某，张某用完钱后将此卡还给他。4、被告人张某的供述，他于2012年元月至今任关帝山国有林场管理局东葫芦林场场长。2012年，李某在东葫芦林场做中幼林抚育7000多亩，2013年做三北造林500亩，还有封山育林标牌小项目，大约资金量是95万多元。工程款结算后，李某为表示感谢要求他提供一个信用社账户，他办好信合卡后将卡号告诉了李某，李某于2013年1月15日、2014年1月25日分两次往他的信合卡内汇入人民币45000元、23000元，共计人民币68000元。韩某于2013年至2015年期间通过他揽得关帝山国有林管理局东葫芦林场的采伐、森林抚育等工程。韩某于2016年2月份将一张存有10万元的建行卡送给他表示感谢，他将10万元使用后将建行卡归还韩某。（二）关于私分国有资产的事实2013年至2015年期间，关帝山国有林管理局执行事业单位工资改革，要求职工30%考核性绩效工资通过劳动创收挣取。被告人张某作为东葫芦林场的场长，执行上级单位有关规定和会议精神，组织召开场务会，在林场职工未参加劳动的情况下，安排副场长吕某1和会计张某9制作虚假的工程施工资料和虚假的劳务费发放花名表等，将专款专用的1045783元生产项目资金发放给林场职工。其中为局消防队代发绩效工资173360元，为局太原办事处代发2015年绩效工资160000元，发放本单位职工劳务费154800元。另查明，2017年1月，东葫芦林场的57名职工将发放的1045783元生产项目资金全部退缴到东葫芦林场的建行账户（交城建行×××）。原判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。原判决认为，被告人张某身为关帝山国有林场管理局东葫芦林场场长，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关关于被告人张某犯私分国有资产罪的指控，经查，被告人张某作为东葫芦林场的场长，以林场召开场务会的形式，违反相关规定，将无权自主分配的生产项目资金通过违规做账的手段从财务上支出作为绩效工资发放给职工，属于违反财经纪律的行为。鉴于被告人张某利用工程项目资金发放职工工资绩效是执行上级单位有关规定的行为，该做法系在林业系统体制改革背景下，山西省林业系统为保障职工基本收入和维护单位稳定的一个探索性做法，并非被告人张某的个人行为，且案发后，涉案款物能够全部退回，并未给国家集体造成经济损失，被告人张某私分国有资产的行为属于情节显著轻微危害不大的违法行为不应当认定为犯罪。故公诉机关关于被告人张某涉嫌犯私分国有资产罪的指控不能成立，不予支持。被告人张某的受贿是在侦查机关对其受贿事实尚未掌握的情况下，主动如实供述的，应以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张某在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，且其受贿行为未给国家造成经济损失，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。综上，根据被告人张某的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，其行为虽构成受贿罪，但属于犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚的情形。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第（三）项的规定，以被告人张某犯受贿罪，免予刑事处罚；赃款168000元上缴国库。抗诉机关交口县人民检察院的主要抗诉意见是：原判决认定被告人张某同时具有自首情节和提起公诉前真诚悔罪属于重复评价，故原判对张某免予刑事处罚属量刑畸轻。出庭检察人员的出庭意见是，本案第一次一审，以被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；本案发回重审后，在没有任何新事实、新证据及新的从轻、减轻情节的情况下，以张某犯受贿罪，免予刑事处罚，量刑畸轻。原审被告人张某当庭认罪，请求二审维持原判。其辩护人的主要辩护意见是，这个案子第一次一审判决后，张某对于受贿罪提出上诉，发回重审后，一审法院根据客观情况对其免予刑事处罚符合法律规定；根据刑法规定，犯受贿罪，数额较大的情形，具有坦白情节、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生，可以免除处罚，而本案被告人张某具有自首情节、真诚悔罪、诉前全部退赃、其受贿行为没有造成任何损害结果，一审对其免予刑事处罚符合法律规定；张某属于事后受贿，且系初犯，建议二审维持原判。经审理查明，原判决认定原审被告人张某犯受贿罪以及不构成私分国有资产罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关、原审被告人张某及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的上述事实和所采信的证据予以确认。本院认为，原审被告人张某利用其担任关帝山国有林场管理局东葫芦林场场长的职务便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审被告人张某私分国有资产的行为属于情节显著轻微危害不大的违法行为，不应认定为犯罪。原审被告人张某在侦查机关尚未掌握其受贿事实的情况下，主动如实供述其受贿事实，是自首，其在提起公诉前全部退缴赃款，确有悔罪表现，且其受贿行为未给国家造成任何经济损失，依法可对其免予刑事处罚。关于抗诉机关所提一审判决认定被告人张某同时具有自首情节和提起公诉前真诚悔罪属于重复评价，导致对被告人张某量刑畸轻的抗诉理由，经查，一审法院认定原审被告人张某具有自首和积极、全部退赃两个情节，不存在重复评价的问题，故该抗诉理由不能成立，不予采纳。关于出庭检察人员所提一审在没有新事实、新证据、新量刑情节的情况下，第一次一审和发回后第二次一审对张某犯受贿罪作出了不同的判决，因此属于量刑畸轻的支持抗诉意见，经查，交口法院第一次一审后，原审被告人张某以一审对其受贿罪量刑重为由，提出上诉，我院发回重审，交口法院另行组成合议庭改变对其受贿罪的量刑并不违反法律规定，且符合司法规律，同时，我国刑法对于自首及受贿罪均规定了可以免予刑事处罚的情形，原审根据原审被告人张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其犯罪后的悔罪表现，对其免予刑事处罚并无不当，故该支持抗诉意见不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，对原审被告人张某量刑适当。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 宁审判员 康照明审判员 米守福二〇一八年九月二十八日书记员 贺旭杉