浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5401号 上诉人（原审原告）：上海国动网络通信有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市上城区白马庙巷****。 负责人：陶锋，总经理。 上诉人（原审原告）：上海国动网络通信有限公司，住所，住所地：上海市自由贸易试验区浦东大道****div> 法定代表人：陶锋，执行董事。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：俞瑾、裘栋，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王怀国，男，1987年10月11日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：郑国娣，浙江康城律师事务所律师。 上诉人上海国动网络通信有限公司杭州分公司（以下简称国动杭州分公司）、上海国动网络通信有限公司（以下简称上海国动）为与被上诉人王怀国劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，王怀国于2012年3月入职国动杭州分公司并与该公司签订了劳动合同，约定合同期限为自2012年3月27日起至2015年3月26日止，岗位为业务。次月，国动杭州分公司为王怀国办理了社会保险参保手续。2014年1月，王怀国入职案外人辽宁国动网络通信有限公司并与该公司签订了劳动合同，约定合同期限为自2014年1月2日起至2017年12月31日止，由国动杭州分公司代为支付王怀国工资、代为缴纳社保、公积金。2015年7月，王怀国入职案外人国动网络通信集团吉林有限公司（以下简称吉林国动）担任总经理职务。2016年7月13日，案外人国动网络通信集团（以下简称国动集团）下达决定，免去王怀国在吉林国动的总经理职务。次日，王怀国与国动杭州分公司签订了劳动合同，约定合同期限自2016年7月14日起至2019年7月13日止，岗位为业务。同年7月19日，国动集团任命王怀国为浙江省公司副总经理兼嘉兴事业部总经理。2016年7月，王怀国被停发工资。2016年8月12日，国动杭州分公司出具了收入证明，其上载明了“王怀国自2012年3月入职，现任职浙江国动省副总兼嘉兴事业部总经理职务，月收入为15000元”等事宜。2016年9月9日，吉林国动对王怀国进行离任审计，结论认为王怀国在任期间基站建站后拆塔6座，同时建议其“配合解决尚无需求的9个站”。后双方就吉林国动离任问题多次沟通未达成一致意见。2016年7月至2017年3月上旬期间，国动集团、上海国动以电子邮件方式发送工作计划、通告通知等文书时，将王怀国列为收件对象。2017年2月，国动杭州分公司停止为王怀国缴纳社会保险。2017年9月20日，吉林国动向王怀国发出律师函，要求其办理吉林国动的工作交接手续。 2017年10月24日，王怀国向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.王怀国与国动杭州分公司的劳动合同自2017年3月起解除；2.国动杭州分公司、上海国动向王怀国支付劳动报酬120000元（自2016年7月至2017年2月，按15000元/月计算8个月）；3.国动杭州分公司、上海国动向王怀国支付未及时足额支付劳动报酬的加付赔偿金120000元；4.国动杭州分公司、上海国动向王怀国支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿75000元（15000元/月×5个月）。该委于2017年12月19日做出上劳人仲字【2017】第339号仲裁裁决书，裁决：1.国动杭州分公司向王怀国支付2016年7月至2017年2月期间的工资共计112500（税前）元，上海国动承担连带支付责任；2.驳回王怀国的其他仲裁请求。国动杭州分公司、上海国动、王怀国均对该裁决不服，故诉至法院。国动杭州分公司、上海国动请求：1.国动杭州分公司无需向王怀国支付2016年7月至2017年2月期间的工资112500元；2.上海国动无需承担连带支付责任；3.由王怀国承担本案诉讼费用。王怀国请求：1.确认其与国动杭州分公司的劳动关系自2017年3月起解除；2.国动杭州分公司、上海国动向王怀国支付劳动报酬120000元（自2016年7月始至2017年2月止，每月工资以15000元计，共计8个月）；3.国动杭州分公司、上海国动向王怀国支付未及时足额支付劳动报酬的加付赔偿金120000元；4.国动杭州分公司、上海国动向王怀国支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金75000元（15000/月×5个月）；5.本案诉讼费用由国动杭州分公司、上海国动承担。 原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中双方当事人争议的主要是王怀国在2016年7月至2017年2月期间的工资发放问题，涉及王怀国在此期间是否出勤上班的问题。对此，该院分析如下：一、首先，国动杭州分公司作为劳动关系中具有管理责任的一方对劳动者出勤事实应负举证责任。根据王怀国与国动杭州分公司之间2016年7月14日签订的劳动合同约定，国动杭州分公司聘用王怀国的工作岗位为业务，国动集团后又在2016年7月19日任命王怀国为浙江省公司副总经理兼嘉兴事业部总经理，基于国动集团、上海国动、国动杭州分公司的管理模式及对王怀国的工作岗位调配，国动杭州分公司对王怀国并不考勤，由此发生争议而造成举证不能的法律责任应由国动杭州分公司自行承担。现从本案证据来看，国动杭州分公司、上海国动未能提供考勤记录，其提供了周工作例会会议纪要、用印审批表、付款审批表、办公OA系统等证据，该院认为，上述证据掌控者为国动杭州分公司、上海国动，且不能全面反映王怀国出勤、工作情况，故对王怀国2016年9月至2017年2月底未出勤上班的事实证明力不足。二、国动杭州分公司、上海国动陈述“王怀国2016年9月9日在吉林做完审计后，就没有再来上班过”，此陈述表明其自认王怀国在2016年7月至2016年9月9日确实出勤上班。而国动杭州分公司、上海国动主张王怀国自2016年9月9日后未再上班，但2016年7月至2017年3月上旬期间，国动集团、上海国动以电子邮件方式发送工作计划、通告通知等文书时，一直将王怀国列为收件对象；及国动杭州分公司长达半年多的时间从未对王怀国“未出勤上班”的情况作出警告、处罚，亦未提出解除劳动合同，反而为王怀国缴纳社保至2017年2月底，均与常理不符。综上，该院认为，基于上述理由可以确认2016年7月14日至2017年2月底期间王怀国已出勤上班，国动杭州分公司应当支付王怀国相应的劳动报酬。关于工资标准，2016年8月12日的收入证明系其自认，亦与实际发放的相符，故工资标准应为15000元，应发放的劳动报酬经计算为112500元（15000元*7.5个月）。而双方之间的劳动合同关系，根据本案查明的事实，王怀国在审理中从2017年3月起未再上班，虽没有办理有关交接手续，但劳动合同实际已终止履行，故可以确认已于2017年3月解除。至于国动杭州分公司、上海国动提出2016年7月14日至2016年9月9日期间王怀国在吉林公司进行审计工作，不应由其支付劳动报酬，此抗辩理由不成立，该院不予采信。国动杭州分公司系上海国动的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其民事责任应由上海国动承担。因此，对王怀国的请求，合理合法部分，该院予以支持；对国动杭州分公司、上海国动的诉讼请求，该院不予支持。 关于王怀国提出要求国动杭州分公司、上海国动支付未及时足额支付劳动报酬的加付赔偿金120000元、经济补偿金75000元的请求，缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王怀国与上海国动网络通信有限公司杭州分公司于2016年7月14日签订的《劳动合同》于2017年3月解除；二、上海国动网络通信有限公司应于本判决生效之日起10日内支付王怀国2016年7月14日至2017年2月底的劳动报酬112500元；三、驳回王怀国对上海国动网络通信有限公司杭州分公司、上海国动网络通信有限公司的其他请求。如果上海国动网络通信有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取5元，由上海国动网络通信有限公司负担。上海国动网络通信有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，国动杭州分公司、上海国动不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决确认2016年7月14日至2017年2月底期间王怀国已出勤上班，此事实认定错误。王怀国于2016年9月9日在二上诉人所属集团的吉林公司做完内部审计之后就再未回到国动杭州分公司、嘉兴事业部或其他任何工作场所处上班。基于王怀国原为国动浙江省副总、嘉兴事业部总经理，其工作内容及职责不仅包括联系客户、汇报工作，还需要到搭建基站的现场进行安排、指挥，更需要到其负责的浙江省各工作场所进行相关的管理职务工作。但王怀国自2016年9月10日期未再出席过例会，未再参与或接洽过任何项目及客户，也没有再履行过管理职权，没有审批过OA系统里权限范围内的任何记录；也未再配合吉林公司处理内部审计结果中需要处理的事宜。即王怀国自2016年9月10日起未再出勤上班，事实上已与国动杭州分公司解除了劳动合同关系。故一审判决事实认定错误。二、一审法院认为：国动杭州分公司作为劳动关系中具有管理责任的一方对劳动者出勤事实应负举证责任。国动分公司对王怀国并不考勤，由此发生争议而造成举证不能的法律责任应由国动杭州分公司自行承担。国动杭州分公司、上海国动未能提供考勤记录，其提供了周工作例会会议纪要、用印审批表、付款审批表、办公OA系统等证据掌控者为国动杭州分公司、上海国动，且不能全面反映王怀国出勤、工作情况，故对王怀国2016年9月至2017年2月底未出勤上班的事实证明力不足。此为举证责任分配缺乏法律依据，属于适用法律错误。1、根据《民事诉讼法》中关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即“谁主张、谁举证”。本案应当由王怀国对自己提出的主张，即关于2016年9月10日至2017年2月底有出勤上班的事实，承担举证责任。但王怀国自始至终都没有提供有效的证据，一审阶段提交的所谓的其有出勤、参与项目的证据，均被二上诉人提供的反证予以反驳，且当仲裁委及一审法院当庭询问其该期间的具体工作项目及相关细节信息时，王怀国始终答非所问、含糊其辞。一审法院曾责令王怀国限期补充证据证明其在争议期间的具体工作情况，如具体运作哪些项目、什么时间去过哪些地方接洽过哪些客户、客户的联系方式、向哪些公司人员沟通工作以及如何联系汇报工作等等，但他也最终都无法向一审法院提供只字片语，仲裁阶段亦是如此，故王怀国根本没能履行法定的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。2、二上诉人认为，法律法规并无规定用人单位必须对劳动者适用考勤，用人单位有权自主选择日常管理方式，对不同的岗位适用不同的管理制度亦属正常现象。一审法院以国动杭州分公司对王怀国并不考勤为由，由国动杭州分公司承担举证不能的法律责任，是缺乏法律依据的。在国动杭州分公司对王怀国并不实行考勤的情况下，又以“未能提供考勤记录”、“提供的周工作例会会议纪要、用印审批表、付款审批表、办公OA系统等证据”为二上诉人掌控为由认定事实证明力不足，此处判决逻辑存在明显的前后矛盾。3、二上诉人提交“周工作例会会议纪要、用印审批表、付款审批表、办公OA系统等证据”是为了反驳王怀国的举证，而不是为了承担“王怀国在争议期间未出勤上班”的举证责任。二上诉人提交的证据也恰能体现作为用人单位对王怀国出勤管理的方式，即为是否出席周工作例会、是否参与项目的各项工作以及是否在权限内行使职权等等，该些证据能够形成完整的证据链以全面反映王怀国出勤、工作情况。加上，对二上诉人而言，“王怀国在争议期间未出勤上班”属于消极性主张，二上诉人不应承担全部的举证责任，即便法院综合考虑确定举证责任的承担，也应当遵循“公平、诚信原则”，但一审法院只是单方面的加重了二上诉人作为用人单位的举证责任，将全部的举证义务、责任要求二上诉人承担，此缺乏法律依据且有失公平，实属适用法律错误。4、对比争议双方在举证方面的表现，二上诉人一直在竭尽全力地向仲裁委及一审法院提供反证，就无法证明的不存在的事实也始终在搜集证据、努力达到法庭的举证要求，尽可能地向法院展示、还原真正的事实，以希望能够协助法庭查明案件的客观事实，反观被上诉人却始终畏畏缩缩、不知所措，提交的证据均被二上诉人予以反驳。故二审法院应当认定被上诉人承担举证不能的法律责任。三、一审法院认为二上诉人以电子邮件方式发送工作计划、通告通知等文书时，一直将王怀国列为收件对象；长达半年多的时间从未对王怀国“未出勤上班”的情况作出警告、处罚、亦未提出解除劳动合同，反而为王怀国缴纳社保至2017年2月底，均与常理不符。此缺乏法律依据且过于偏颇。1、二上诉人在一审阶段庭审时已向法庭解释，因王怀国自2016年9月10日起离开公司时并没有办理离职手续，故公司未将王怀国在内部系统里作离职处理，直至2017年2月底才发现。经上诉人当庭质证王怀国提交的邮件记录证据，发现均为其单方面接收，并无任何其回复或汇报公司的邮件记录；且经当庭展示公司的OA系统记录，在争议期间内均未显示王怀国有连续的明显的工作记录，此足以证明王怀国事实上并未出勤上班。2、二上诉人认为，王怀国自2016年9月至2017年2月底，亦始终没有通过任何形式且无任何证据证明向上诉人国动杭州分公司主张过拖欠工资，也就是说，王怀国在长达半年多的时间内从未向上诉人国动杭州分公司催要过拖欠的工资，且是在王怀国一直“出勤上班”的状态下，这岂不是更与常理不符。故一审法院对王怀国在争议期间“出勤上班”的认定是与事实不符的，缺乏法律依据和确凿的证据。3、劳动报酬的发放应当以存在提供劳动的事实为前提的，被上诉人未到岗上班，自离一年多，被上诉人也不能够证明他向上诉人提供了稳定持续的劳动，也不能够证明存在劳动关系或者说退一步讲，也不能够证明是因上诉人的原因导致他不能够正常的履行劳动。绝非以单方向其发送邮件、缴纳社保为判断依据。故二审法院应当结合案件事实及举证情况综合判定王怀国自2016年9月10日未再出勤上班。四、本案已过仲裁时效，人民法院应当驳回王怀国的全部诉讼请求。1、因双方劳动合同关系于2016年9月10日起解除，根据劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，王怀国于2017年10月24日提起劳动仲裁，自劳动关系终止之日起算已超过一年的仲裁时效，故王怀国所提全部仲裁请求均应不被支持，恳请二审法院依法改判驳回。2、因王怀国并未举证证明其曾于2017年3月向国动杭州分公司提出过解除，基于双方劳动关系已于2016年9月10日起解除，故并不存在王怀国可以再次提出解除的说法。退一步讲，王怀国称其自2016年8月开始未再收到过劳动报酬，直至2017年10月24日提起劳动仲裁，从权利知道或应当知道之日起也已超过一年的时间，故本案确已超过仲裁时效，王怀国的全部请求应均予以驳回。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2018）浙0102民初56号民事判决书第一、二项；改判确认被上诉人王怀国与上诉人国动杭州分公司于2016年7月14日签订的《劳动合同》于2016年9月10日起解除；改判上诉人上海国动无需向被上诉人王怀国支付2016年7月14日至2017年2月底的劳动报酬112500元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人王怀国答辩称：一审庭审中，上诉人国动杭州分公司确认其对被上诉人王怀国并不考勤，作为劳动关系中具有管理责任的一方对劳动者出勤事实应负举证责任，二上诉人的现有证据证明被上诉人王怀国2016年9月至2017年2月未出勤上班的事实证明力不足。自2016年7月起，上诉人国动杭州分公司对于被上诉人王怀国应得的劳动报酬均未支付，被上诉人王怀国经与二上诉人数次沟通劳动报酬发放问题未果，在此期间，国动杭州分公司在长达半年多的时间从未对被上诉人王怀国“未出勤上班”的情况作出警告、处罚，亦未提出解除劳动合同，反而为被上诉人王怀国缴纳社会保险至2017年2月，二上诉人的抗辩理由与常理不符。被上诉人2016年7月至2017年2月在国动杭州分公司出勤上班，虽然国动杭州市分公司未向被上诉人王怀国发放劳动报酬，但国动杭州市分公司为被上诉人缴纳社保至2017年2月，被上诉人王怀国从2017年3月起未再上班，故双方的劳动关系应于2017年3月起解除。被上诉人于2017年10月向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故并未过劳动仲裁时效。综上，二上诉人的诉请与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。现国动杭州分公司、上海国动上诉认为与王怀国的劳动合同已在2016年9月10日解除，但国动杭州分公司、上海国动并未提交2016年9月10日解除劳动合同的相关凭证，认为系王怀国自动离职。如系王怀国自动离职，其应向国动杭州分公司、上海国动提交离职申请，否则如系擅自不来上班，则应以公司相关的纪律进行处理。而国动杭州分公司在长达半年多的时间既未对王怀国“未出勤上班”的情况作出警告、处罚，亦未提出解除劳动合同，且一直为王怀国缴纳社保至2017年2月底。对此所造成的不利后果，应由国动杭州分公司自行承担。国动集团、上海国动在2016年7月至2017年3月上旬期间，以电子邮件方式发送工作计划、通告通知等文书时，一直将王怀国列为收件对象。国动杭州分公司、上海国动在本院调查时也确认2016年7月14日至2016年9月10日之间的工资未向王怀国支付，应当予以支付。国动杭州分公司、上海国动在2016年11月还在向王怀国发送电子版的工资单，进一步说明国动杭州分公司、上海国动所主张2016年9月10日与王怀国已经解除劳动合同的事实不成立，国动杭州分公司、上海国动应承担举证不能的后果。国动杭州分公司、上海国动上诉所称王怀国的仲裁申请已经超过仲裁时效一年的主张不能成立。综上，上诉人国动杭州分公司、上海国动的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海国动网络通信有限公司杭州分公司、上海国动网络通信有限公司共同承担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年九月十八日 书记员  何英杰