江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）镇民终字第268号上诉人（原审原告（被告））赵云，待业。上诉人（原审被告（原告））镇江联成化学工业有限公司，住所地镇江新区临江西路57号。法定代表人柯衣绍，该公司董事长。委托代理人高卫，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。上诉人赵云、上诉人镇江联成化学工业有限公司（以下简称联成化学公司）因劳动争议纠纷一案，均不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第0981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵云、上诉人联成化学公司的委托代理人高卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：赵云于2008年4月进入联成化学公司，从事槽车驾驶员工作。2012年1月10日，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定自2012年1月1日，双方建立无固定期限的劳动合同关系。联成化学公司针对驾驶员的工作性质，专门制定了“槽车驾驶员及押运员工资管理暂行办法”，该办法规定驾驶员及押运员的工资分为基本工资、绩效奖金、里程津贴、安全奖金、绩效优胜奖五项。联成化学公司于2013年4月9日发出一份公告，并将公告张贴于企业内部，公告载明：为响应政府优化产业结构、发展物流等第三产业的号召，成立江苏联成物流有限公司（以下简称联成物流公司），并按照预定计划，将本公司原储运处业务自2013年4月10日起全部移转至联成物流公司，本公司物流业务自4月10日结束营业，储运处全体员工均调入联成物流公司工作，调动员工的工作岗位、职称、工作场所维持不变，工龄、薪资、福利依照本公司延续有效，管理规定暂依本公司规定执行，为缴纳社保的需要，调动员工需要与联成物流公司重新签订劳动合同。请原储运处同仁于2013年4月10日17：00前到联成物流公司办理报到手续，签订劳动合同，逾期不报到者视同自动离职，将按公司规定处理。嗣后，赵云未再到联成化学公司上班，联成化学公司也未再发放工资及为赵云缴纳各项社会保险。2013年4月11日联成化学公司认为赵云拒绝公司安排的工作调动，对公司正常运营造成影响，解除与赵云的劳动合同。联成化学公司未对赵云进行离职前体检。2013年4月16日，赵云向新区仲裁委提起劳动仲裁申请，请求裁决联成化学公司：1、支付其违法解除劳动关系的双倍经济补偿金69945元。2、支付其延长工作日加班工资140400元；3、返还其2012年2月份的膳食扣款2231元；4、按照实发工资为其补缴各项社会保险、公积金；5、支付其高温费1600元；6、出具终止劳动合同的证明，办理相关转保手续。新区仲裁委因未在法定时效内做出受理决定，赵云向法院提起诉讼。在审理该案过程中，联成化学公司在2013年8月9日的庭审中，明确提出其自愿支付赵云一个月的代通知金与赵云解除劳动合同。后赵云于2013年8月16日提出撤回诉讼的申请，原审法院同日依法裁定准予赵云撤回起诉。赵云于2013年8月24日向新区仲裁委再次提起劳动仲裁，要求裁决联成化学公司：1、继续履行与赵云的无固定期限的劳动合同，安排原工作岗位；2、返还赵云20**年2月被扣发的工资2231元；3、支付2013年4月至8月的待岗工资8304元；4、为其补缴2013年5月-8月的养老、医疗、失业保险；5、支付加班工资56160元；6、支付赵云的高温费1600元。新区仲裁委于2013年10月15日作出镇新劳人仲案字（2013）第244号仲裁裁决书，裁定：1.联成化学公司支付赵云扣发工资2231元、高温费800元；2.联成化学公司支付赵云待岗工资4480元；3、联成化学公司为赵云办理社会保险申报手续，并与赵云共同补缴2013年5月-8月的社会保险；4.驳回赵云其他的诉讼请求。赵云及联成化学公司对该仲裁裁决均不服，分别提起诉讼。联成物流公司设立于2011年3月17日，登记住所地为镇江新区临江西路57号，许可经营项目为：道路普通货运；货物专用运输（集装箱、罐式）；危险货物运输（第2类1、2、3项；第3类；第9类）；法定代表人为柯衣绍。2013年4月18日前后联成化学公司将其所有的多部车辆转让给了联成物流公司，同时办理了车辆所有权变更登记。赵云20**年3月至2013年2月的工资分别为4919.78元；1639.10元；6033.82元；3514.25元；4960元；3866.42元；3923.39元；3602.32元；4261.92元；4593.22元；4609.68元；3833.68元。原审法院作出（2013）镇经民初字第2154号民事判决，判决如下：一、赵云与镇江联成化学工业有限公司劳动关系于2013年8月9日解除；二、镇江联成化学工业有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵云20**年4月10日至2013年8月10日的生活补贴4480元；三、驳回赵云其他诉讼请求；四、驳回镇江联成化学工业有限公司其他诉讼请求。赵云不服向本院提出上诉，本院裁定发回重审。上诉期间，赵云提供2011年6月24日镇江市疾病预防控制中心出具的职业健康体检表。体检表载明：赵云在2008年起在联成化学公司运务课接触有害因素苯乙烯，本次体检未发现职业禁忌症或疑似职业病。赵云具有从事货运、危货驾驶员或押运人员、装卸管理员从业资格。赵云在审理中表示愿意到联成物流公司工作。原审法院认为：联成化学公司根据市场行情和企业发展的需要将其储运业务移交给联成物流公司经营，并将运输所需部分车辆移交联成物流公司，其经营结构发生重大变化。2013年4月9日联成化学公司发出公告要求其储运处职工到联成物流公司工作，不办理报到的员工视为自动离职。后联成化学公司未发放赵云的工资亦未为其缴纳各项社会保险，并单方面解除与赵云的劳动合同。赵云自2008年起在联成化学公司接触有害因素苯乙烯，联成化学公司解除劳动合同前未依法对赵云进行离岗前职业健康检查，联成化学公司单方面解除与赵云劳动合同的行为构成违法解除。赵云选择要求继续履行劳动合同的诉讼请求符合法律规定，应予支持。联成化学公司提交的证据不足以证明其没有工作岗位且赵云同意到联成物流公司工作，对联成化学公司没有工作岗位，不同意继续履行劳动合同，未违法解除劳动合同的辩称意见，不予采纳。因联成化学公司违法解除劳动合同，赵云要求联成化学公司支付其2013年4月至判决确定之日的工资损失的诉讼请求合理，应予支持，赵云的工资标准按其前十二个月正常工作状态下平均工资4146.5元／月计算。赵云从事的是槽车驾驶员工作，其每次出车的时间起点及长度具有不固定性，如严格依照法定标准工作时间考核计算其每天的上班时间显然与客观实际不符。赵云的工作岗位符合不定时工作制的工时计算特征，虽然联成化学公司没有就赵云等槽车驾驶员的工时计算适用不定时工作制向有关劳动部门进行报批，但已针对槽车驾驶员的工作性质，专门制定了槽车驾驶员工资管理办法，并按赵云的行驶里程折算成里程津贴补发给赵云。赵云等槽车驾驶员按照该工资管理办法足额领取了工资和相关津贴，对赵云再行主张的加班工资依据不足，不予支持。2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。但该条例作为地方法规，自2013年5月1日方生效，在该条例生效之前，企业发放高温费并非强制规定，没有证据证明赵云符合发放高温费的条件，对赵云关于发放高温费的请求不予支持。企业在职工的工资中集中扣除职工应自行支付的伙食费用，并不违反法律强制规定，且赵云在领取工资的同时，领取当月的工资条，赵云20**年2月的工资条载明了膳食扣款2231元。即使该扣款侵犯了赵云的相关权利，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，赵云应在知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁，现该请求已经超出仲裁时效，不予支持。据此判决：一、撤销镇江联成化学工业有限公司2013年4月解除与赵云劳动关系的决定。镇江联成化学工业有限公司继续履行与赵云的劳动合同。二、镇江联成化学工业有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵云20**年4月11日至2014年11月10日的工资78783.5元（2014年11月11日起的工资按照4146.5元／月予以计算）。三、驳回赵云其他诉讼请求。四、驳回镇江联成化学工业有限公司其他诉讼请求。宣判后，上诉人赵云、上诉人联成化学公司均不服上述判决，向本院提起上诉。赵云上诉称：应返还2231元被扣发的工资另加25%经济补偿金、2013年4月11日至2014年11月10日工资按照4888元／月计算并另加25%的赔偿费用、支付高温费和加班费，请求二审法院撤销原判决，依法改判。联成化学公司上诉称：赵云仲裁请求中待岗生活费仅为2013年4月至8月，发回重审后仅仅调整为2013年4月至2013年10月，原审认定2013年4月至判决确定之日，属认定错误，违反民诉法不告不理的原则；原审认定联成化学公司单方解除劳动合同决定错误，应认定赵云系自行离职；即使单位存在违法解除劳动关系的情形，如劳动合同不能继续履行的，应当支付相应赔偿金，目前联成化学公司和联成物流公司均无槽车驾驶员工作岗位可提供给赵云；赵云自2013年4月10日后未到联成化学公司上班，无权获得待岗生活费及工资，请求二审法院撤销原判决，依法改判。针对赵云的上诉请求，联成化学公司认为其前两项上诉请求超出原审及仲裁阶段请求，违反法定程序；对于加班费和高温费，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回该上诉请求。针对联成化学公司的上诉请求，赵云认为在该上诉请求事项上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回该上诉请求。二审查明的事实与原审一致。本院认为：一、联成化学公司未依法解除与赵云的劳动关系，亦未安排赵云相应工作，根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，联成化学公司并不存在停工、停产、歇业的情形。在双方劳动关系存续期间，未安排劳动者劳动，原审法院按照发生纠纷前一年度赵云的平均工资标准支付未安排工作期间的工资并无不当，联成化学公司上诉认为赵云无权获得待岗生活费及工资缺乏法律依据，本院不予支持；二、关于2231元扣款，经查，该2231元扣款为联成化学公司在员工工资中集中扣除应由职工自行承担的伙食费用，而非克扣职工工资，且在赵云20**年2月工资条中明确注明扣款为“膳食扣款”，赵云对此应属明知，故赵云要求返还2231元扣款，另加25%经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；三、关于加班工资问题，根据联成化学公司“槽车驾驶员及押运员工资管理暂行办法”，驾驶员的工资中包括基本工资、绩效工资、里程津贴、安全资金、绩效优胜奖等。槽车驾驶员的工作性质具有不定时工作制的性质，虽未经报批，但在“槽车驾驶员及押运员工资管理暂行办法”中有所体现，且按照标准工时制计算槽车驾驶员的加班费存在明显不合理因素，因此，对于赵云要求联成化学公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持；四、关于高温费，用人单位安排劳动者在高温天气下（35摄氏度以上）露天作业或不能采取措施将工作场所温度降低到33摄氏度以下的，用人单位应向劳动者支付高温津贴。槽车驾驶员的工作性质不属于上述范畴，故赵云关于高温费的上诉请求本院不予支持；五、关于工作岗位问题，联成化学公司因产业调整导致工作岗位出现变化，应与赵云就此进行协商调整工作岗位或变更、解除劳动合同，联成化学公司并未与赵云就此进行协商，联成化学公司以没有工作岗位为由，未安排赵云工作不当，该上诉理由本院不予采信。六、关于原审程序问题，上诉人联成化学公司认为原审判决超出诉讼请求，经查原审多次庭审中，赵云存在请求变更的情形，且从劳动争议案件的特性看，随着时间推移，劳动者获得劳动报酬的情形在不断增加，在案件中作出处理符合情理，故原审判决并无不当。综上，赵云、联成化学公司的上诉理由不能成立，原审法院判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人赵云、上诉人镇江联成化学工业有限公司各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  李守斌代理审判员  严晓璞代理审判员  邓 戎二〇一五年五月二十一日书 记 员  佘 娟