云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2011)怒民二再初字第1号 抗诉机关：云南省人民检察院。 申诉人（一审被告）：山西老区建设有限公司 住所地：山西省太原市。 法定代表人：张杰，董事长。 委托代理人：黄巍，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人：李贵哲，男，系山西老区建设有限公司副经理。特别授权代理。 被申诉人（一审原告）：王忠明，男，1966年3月21日生，农民，住云南省怒江州泸水县。 委托代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。特别授权代理。 被申诉人（一审被告）：兰坪县交通局。 法定代表人：张雁鸿，局长。 委托代理人：陆政富，云南上云律师事务所律师。特别授权代理。 被申诉人（一审被告）：兰坪县人民政府。 法定代表人：熊元德，县长。 委托代理人：苏云康，男，系兰坪县人民政府法制局副局长。特别授权代理。 申诉人山西老区建设有限公司因与被申诉人王忠明、兰坪县交通局、兰坪县人民政府公路建设工程承包合同纠纷一案，本院于2009年12月17日作出（2009）怒民二初字第24号民事判决，该判决已发生法律效力。申诉人山西老区建设有限公司不服，向检察机关提出申诉，云南省人民检察院于2010年12月31日作出云检民抗（2011）1号民事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉。2011年4月25日云南省高级人民法院作出（2011）云高民抗字第114号民事裁定，指令本院再审。2011年11月19日，申诉人向本院申请中止审理，经审查，本院于2011年11月19日作出（2011）怒民二再初字第1号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2014年10月8日恢复本案的审理，并延长审限至2015年5月27日。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。申诉人山西老区建设有限公司的委托代理人黄巍、李贵哲；被申诉人王忠明及其委托代理人陈佳民；被申诉人兰坪县交通局的委托代理人陆政富；被申诉人兰坪县人民政府的委托代理人苏云康到庭参加诉讼。云南省人民检察院委派怒江州人民检察院检察院王晓昆出庭履行职务。本案现已审理终结。 原审判决认定：2007年10月29日被告山西老区建设有限公司与兰坪县交通局签订《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》并组建了山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部，2007年12月23日黄光阳代表被告以“山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部”的名义与原告王忠明签订《工程劳务承包合同》，合同约定：把营中公路A2合同段K30+000-K59+000级配碎石底基层、水泥稳定基层、沥青混凝土路面按设计工程数量及变更设计工程数量的施工任务以包工包料的价格承包给原告王忠明施工。2008年7月19日因《工程劳务承包合同》部分条款和有关质量、进度和资金拨付等原因，指挥部召集合同双方当事人协商，并就工程款拨付形成会议纪要。2008年7月20日双方又签订了《补充协议》对《工程劳务承包合同》的部分内容作了变更。该工程经业主兰坪县交通局验收竣工并已投入使用。2008年9月份工程完工后，项目部与施工队制作了《工程数量表》相关人员签字认可，依照《工程数量表》原告王忠明单方制作了《竣工工程金额计算表》，载明原告共计完成工程款为7174144.00元，已支付材料款2624300.00元、支付现金295万元，共计支付557.43万元，尚欠1599844.00元（其中：工程款1549131.00元、机械台班费50713.00元）。2008年11月6日山西老区建设有限公司、山西老区项目部、业主兰坪县交通局三方签订《关于兰坪县营中公路管理费的协议》约定山西老区项目部在原管理费的基础上一次性上交山西老区建设有限公司管理费20万元，该款由兰坪县交通局直接汇入山西老区建设有限公司指定账户，公司原发的关于印章变更及工程款拨付等函件不再生效，项目部管理模式不变，原汤婕与山西老区建设有限公司签订的协议就此终止。 原审判决认为：本案中与原告签订《工程劳务承包合同》和《补充协议》的是被告山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部，而该项目部是被告山西老区建设有限公司为了履行与兰坪县交通局签订的《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》而设立的项目部，其代表被告山西老区建设有限公司与原告签订的合同是双方当事人真实意思表示。从合同书的内容来看，双方所签订的合同名为劳务工程承包合同，实为建设工程转包合同，双方之间属建设工程承包合同纠纷。本案原告王忠明已按合同全面完成约定的施工义务，并且工程已被业主验收合格，投入使用，作为转包人山西老区建设有限公司就应当按照约定支付合同价款。被告山西老区建设有限公司辩称，在业主兰坪县交通局的干涉下，公司与项目部分离，不再对该工程行使权利、履行义务的主张，因山西老区建设有限公司与自己的分支机构项目部签订协议对原告王忠明没有约束力，被告山西老区建设有限公司仍然是与原告王忠明签订《工程劳务承包合同》的权利义务承担者。本案中山西老区项目部尚欠原告工程款1599844.00元，应扣减机械台班费50713.00元，因该台班费不包含在双方签字认可的《工程数量表》内，原告王忠明又没有提供相关证据证实，属原告王忠明自行计算金额，依法不予认可，实际未支付的工程款应为1549131.00元。本案被告兰坪县交通局、兰坪县人民政府不是本案争议合同的当事人，没有法律上的权利义务关系，不是本案适格的被告，不应承担支付工程款的连带责任。本案被告山西老区建设有限公司应承担山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部欠原告王忠明工程款1549131.00元的支付义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、由被告山西老区建设有限公司支付原告王忠明工程款1549131.00元（款限判决生效后30日内付清）；二、驳回原告王忠明的其他诉讼请求。案件受理费19198元由被告山西老区建设有限公司负担。 该判决送达后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。2010年8月28日，山西老区建设有限公司向云南省人民检察院提出申诉，其申诉的主要理由：一、原审法院对案件的基本事实认定不清，且认定的事实缺乏证据证明。1、双方《工程劳务承包合同》明确规定工程价款的计算和支付以最终结算审计为准，但原审法院以王忠明单方的《竣工工程金额计算表》作为结算依据进行判决，完全违背以事实为根据的司法原则；2、双方已对《工程劳务承包合同》进行变更，但原审法院对此没有作出相应的认定，仍然依据王忠明单方作出的《竣工工程金额计算表》进行判决，明显认定事实不清；3、申诉人垫付的料材费理应从应付款中扣除；4、工程款未经实际结算和审计，处于不明知、不清楚状态。二、有新的证据足以推翻原判决，申诉人于2010年8月5日委托云南博信司法鉴定中心对《工程劳务承包合同》涉及的工程造价进行鉴定，经鉴定该工程结算未支付款为人民币32615.38元。足以推翻原审法院认定欠款1549131.00元的判决。三、原审判决适用法律确有错误。1、申诉人不是发包人，也不是验收之人，原审判决适用合同法第二百七十九条确有错误；2、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，且判非所诉，适用法律确有错误。四、原审法院违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。请求：依法提起抗诉，撤销原审判决，驳回王忠明的诉讼请求。 云南省人民检察院于2010年12月31日作出云检民抗（2011）1号民事抗诉书，认为：“本案中与王忠明签订《工程劳务承包合同》和《补充协议》的是被告山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部，而该项目部是被告山西老区建设有限公司为了履行与兰坪县交通局签订的《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》而设立的项目部，其代表被告山西老区建设有限公司与原告签订的合同是双方当事人真实意思表示，山西老区建设有限公司是与王忠明签订《工程劳务承包合同》的权利义务承担者。从合同书的内容来看，双方签订的合同名为劳务工程承包合同，实为建设工程转包合同。针对建设工程承包合同，若合同双方当事人没有在合同中对于工程结算的方式进行约定，则应该在工程竣工后由双方结算认可的金额方可作为工程款依据。王忠明依照合同约定完成了工程内容，其与项目部就完成的工程数量进行了核实，双方在《工程数量表》上签字确认。但是根据该工程数量表上载明的完工量以及《劳务承包合同》和《补充协议》无法当然的得出工程款的结算结果，应由项目部与王忠明就此进行结算后方能得出山西老区建设有限公司应该支付给王忠明的工程款。怒江州中级人民法院（2009）怒民二初字第24号民事判决认定的案件事实缺乏证据证明“。 被申诉人王忠明辩称，原审判决应予以维持。抗诉机关认为原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，是对民事证据规则的误解，也是对客观事实以偏概全的推断，针对申诉人其他未得到抗诉机关认可和支持的申诉理由，均不予认可。 被申诉人兰坪县交通局辩称，与王忠明之间没有合同关系，在本案中兰坪县交通局主体不适格；本案涉及的工程早已施工完毕，兰坪县交通局已经验收了工程并履行了支付义务。 被申诉人兰坪县人民政府辩称，云南省人民检察院的抗诉理由没有涉及到兰坪县人民政府，对此没有意见。 本院再审另查明，一、2011年3月4日，山西老区建设有限公司作为原告对被告兰坪县交通局，第三人汤婕向本院提起建设工程施工合同民事诉讼，以其中标被告兰坪县交通局要修建的兰坪县营中公路四级路面工程A2合同段，按照2007年10月14日下发给其的《中标通知书》要求向兰坪县交通局缴付了人民币1271372.00元履约担保金，同年10月29日，双方正式签订《兰坪县营中公路路面改造施工合同书》及《兰坪县营中公路路面改造工程补充协议》。合同签订后，其已完成施工义务，兰坪县交通局在2008年9月对工程进行了验收，经双方决算工程造价为人民币11931534.00元，兰坪县交通局支付工程款人民币11229163.40元，尚欠人民币702370.60元未支付。请求判令兰坪县交通局退还履约担保金1271372.00元及尚未支付的工程尾款702370.60元，两项共计人民币1973742.60元。本院经审理后认为，双方签订的合同为有效合同，本案中，原告山西老区建设有限公司按照合同约定履行了施工义务，被告兰坪县交通局也按照合同约定决算并支付了工程款，合同的权利义务已终止，原告的诉请缺乏事实和法律依据。于2011年8月4日作出（2011）怒民二初字第05号民事判决，驳回原告山西老区建设有限公司的诉讼请求。宣判后，原告山西老区建设有限公司不服，向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）云高民一终字第134号民事判决，驳回上诉，维持原判。 二、山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部是申诉人山西老区建设有限公司为了履行与兰坪县交通局签订的《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》而设立的临时机构，未经过工商注册登记，负责人是黄光阳。 再审过程中，申诉人山西老区建设有限公司，被申诉人王忠明、兰坪县交通局、兰坪县人民政府均未提交新的证据，本院查明的其他案件事实与原审一致。 本院确认的上述事实，有生效判决和双方当事人陈述在案为凭，并经开庭对质和本院的审查，双方当事人无异议，予以采信。 本院认为，本案再审中所争议的主要问题是，1、根据该工程的完工量以及《工程劳务承包合同》、《补充协议》约定的工程内容、工程数量和单价能否得出工程款的决算结果？2、申诉人山西老区建设有限公司主体是否适格？3、原审判决是否存在判非所诉、判非所请的问题？4、再审过程中是否存在程序违法？ 一、关于根据该工程的完工量以及《工程劳务承包合同》、《补充协议》约定的工程内容、工程数量和单价能否得出工程款的决算结果？ 申诉人辩称，本案涉及的工程款未经实际结算或者审计，处于不明知、不清楚的状态，但原审法院以工程已投入使用为由，以王忠明单方计算的工程款作为双方的结算依据进行判决缺乏事实根据和证据证明。 本院认为，《工程劳务承包合同》和《补充协议》明确规定了该工程的工程内容、工程数量和单价，《补充协议》虽然对单价作了调整，但是双方当事人的真实意思表示，单价均以每平方米为多少元计算价格，符合按照固定价包干的方式，应当认定双方当事人约定按照固定价格结算工程价款。该工程完工后，双方制作了《工程数量表》并签字认可。都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程款造价进行鉴定的，不予支持“。原审判决依据固定价得出的总价款减掉已支付的工程款（双方当事人无异议）确认山西老区建设有限公司支付王忠明1549131.00元的判决符合法律规定。 二、关于申诉人山西老区建设有限公司主体是否适格？ 申诉人辩称，民事起诉状列名的第一被告是山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部，申诉人未与王忠明签订过合同，本案中，申诉人作为被告主体不适格。 本院认为，山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部是山西老区建设有限公司与兰坪县交通局签订《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》后临时组建的，既没有领取营业执照，在其所属企业法人的工商登记材料中也没有登记为分支机构，应当以其所属企业为当事人参加诉讼，在本案中，虽然是项目部与王忠明签订的合同，但应当以项目部的所属企业山西老区建设有限公司作为当事人参加诉讼，项目部不是适格的主体。 三、关于原审判决是否存在判非所诉、判非所请的问题？ 申诉人辩称，王忠明请求的是劳务费，原审法院判决的是工程款，越俎代庖违反法律规定。 本院认为，双方签订的《工程劳务承包合同》名为劳务合同，但从合同的性质和内容来看，实为建设工程合同，否则申诉人也就无必要一再提工程结算的问题。工程款的范围比劳务费的范围要广，本案是王忠明以工程的实际施工人提起的民事诉讼，其请求的劳务费实际为工程款。原审判决符合实际情况，也符合法律规定。 四、关于再审过程中是否存在程序违法？ 申诉人辩称，2014年10月27日，其向本院提出增加汤婕为本案第三人和给予法定举证期限延期开庭的申请，因汤婕系项目部的实际负责人，直接与王忠明签订合同并向兰坪县交通局收取工程款。另，申诉人于2014年10月15日收到开庭传票，通知与同年10月31日开庭，不满30天的举证期限，程序违法。 本院认为，项目部是山西老区建设有限公司组建的临时机构不具备法人资格，应以其所属的山西老区建设有限公司为当事人参加诉讼，项目部不是本案适格的诉讼主体，其次，项目部的负责人是黄光阳其申请追加汤婕为第三人无事实和法律依据。另，本案是检察机关抗诉提起的再审，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中明确了当事人在再审程序中提供新的证据，应当在申请再审时提出。申诉人的申请不符合法律规定，本院不予支持。口头裁定驳回了申请，符合法律规定，程序并未违法。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2009）怒民二初字第24号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。 审判长  吴学高 审判员  王建元 审判员  高 林 二〇一五年五月七日 书记员  和黎强 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。