山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民终字第888号上诉人（原审被告）张根清，男，汉族，无业，住太原市杏花岭区。委托代理人刘莉，山西君竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市体育路215号。负责人赵林增，职务总经理。委托代理人卫索实，山西锋镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡敬爱，女，汉族，住太原市。上诉人张根清因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司、胡敬爱机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1285号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张根清委托代理人刘莉，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司委托代理卫索实到庭参加诉讼，被上诉人原审原告胡敬爱经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年10月19日13时45分许，被告张根清驾驶晋A×××××号马自达牌轿车沿五龙口街由西向东行驶至双塔北路口时，与在人行横道上由南向北步行的原告胡敬爱发生碰撞，造成原告胡敬爱受伤的交通事故。经太原市公安局交通警察支队迎泽一大队（2013）第00308号道路交通事故认定书认定，被告张根清负事故全部责任。事故发生后，原告先被送往太原市人民医院急救，被告张根清垫付门诊医药费1055.9元，后原告转入山西医科大学第二医院手术治疗，支出住院医疗费96217.87元、门诊医疗费367.5元、外购药费36元。经原告委托，太原市道路交通事故司法鉴定中心对原告的伤残等级及护理情况、后期手术费进行了鉴定，原告支出鉴定费3000元，2014年6月30日该中心作出鉴定结论：原告的损伤构成九级伤残，手术治疗期间（2013年10月20日至2014年3月20日）需2人陪护，出院后及后期手术1个月需1人陪护，后续住院手术费用需10000元。庭审过程中，经原、被告协商一致、共同委托，二六四医院人身伤害司法鉴定中心将原告的伤残等级重新鉴定为十级伤残，原、被告对新的鉴定结论均无异议。另查明，肇事车辆晋A×××××登记在被告张根清名下，在被告太平洋保险公司投保了交强险和保额300000元的商业三者险，保险单（副本）中载明指定驾驶人为焦成，非指定驾驶人发生交通事故增加10%的绝对免赔率。原判认为，机动车交通事故责任是机动车所有人或使用人在机动车发生交通事故造成他人人身损害或财产损失时应承担的侵权损害赔偿责任。本案中，被告张根清驾车不慎致原告胡敬爱人身受到损害，其行为已经侵犯了原告的身体权、健康权，对原告因就医治疗支出的相关费用应予赔偿。对于医疗费，原告在山西医科大学第二医院支出的96585.37元和外购药支出的36元，有票据为证，本院予以支持，百货店、五交化、家政公司的收据因非正式发票，本院不予认定，故原告的医疗费共计96621.37元。对于住院伙食补助费，原告实际住院150天，以每天50元计算为7500元。对于营养费，因原告伤情较重构成伤残，本院酌定原告的营养期间同住院期间150天，以每天50元计算为7500元。对于残疾赔偿金，原告构成十级伤残，残疾赔偿金以山西省2013年城镇居民人均可支配收入22456元计算为44912元。对于精神损害抚慰金，原告诉请的5000元，符合法律规定，本院予以支持。对于误工费，原告的误工期间计算至定残前一日共254天，误工费以山西积晟物资贸易有限公司2013年7月至9月工资表所证明的原告月均工资2500元计算为21166元。对于护理费，根据太原市道路交通事故司法鉴定中心的鉴定结论，原告住院150天的护理费以两人计算，其中聘请护工支出的护理费24160元有太原安巢家政服务有限公司的医院陪护协议书和发票为证，护理人张慧因护理原告的误工损失9000元有山西新视听文化传媒有限公司的劳动合同和证明为证，本院予以认定，原告因购买发票支出的2416元仅有收据且没有法律依据，本院不予认定，故原告的护理费共计33160元。对于交通费，考虑原告住院150天的实际情况，本院酌定交通费为1500元。对于后续治疗费，原告诉请的10000元系太原市道路交通事故司法鉴定中心的明确鉴定意见，本院予以支持。对于鉴定费，原告自行委托的伤残等级鉴定结论因与新的鉴定结论不同，原告同意从诉请的3000元鉴定费中扣除原伤残鉴定所支出的部分，因太原市道路交通事故司法鉴定中心的发票没有各项目明细，本院酌定原告的鉴定费为1500元。对于被告太平洋保险公司提出的驾驶人不是约定驾驶员免赔10%的答辩意见，因该项约定已明确记载于保险单（副本）的正面，应认定为合法有效，本院予以支持。以上共计228859.37元，由被告太平洋保险公司在交强险责任限额内先行赔付，不足部分由被告太平洋保险公司在商业三者险责任限额内与被告张根清按照90%：10%的比例分别赔付，不属于保险责任的鉴定费、诉讼费由被告张根清承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额内赔付原告胡敬爱医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金44912元、误工费21166元、护理费33160元、交通费1500元，在商业三者险责任限额内赔付原告胡敬爱医疗费77959.23元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费6750元、营养费6750元，共计216197.23元；二、被告张根清于本判决生效之日起十五日内赔付原告胡敬爱医疗费8662.14元、后续治疗费1000元、住院伙食补助费750元、营养费750元、鉴定费1500元，共计12662.14元；三、驳回原告胡敬爱的其他诉讼请求。案件受理费1683元减半收取计841.5元，由原告负担27.5元，被告张根清负担814元。判决后，被告张根清不服，上诉本院称，一、一审判决对交能事故责任承担比例的认定事实不清。一审法院认定上诉人承担10%的比例事实不清，在一审法院庭审时，虽然，被上诉人提交的保单上显示有“张根清”的签名，但这并不是上诉人张根清的亲笔签名，保险单上“张根清”三个字的字迹与上诉人的字迹相差甚远，且上诉人张根清已当庭提出笔迹鉴定，但是，法庭未准予。故此，上诉人张根清认为原审法院在事实不清的情况下作出的判决，属于错误判决。二、一审判决对交通事故责任承担比例的认定在适用法律上存在错误。一审法院认定上诉人承担10%的比例在适用法律上存在错误。依据《中华人民共和国合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该款予以说明。”《保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示明确说明的，该条款不产生效力。在上诉人投递保险时，保险人即被上诉人并没有以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，且保险人即被上诉人也没有在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，因此，该条款并不产生法律效力。所以，一审法院判决“被告太平洋公司提出的驾驶人不是约定驾驶员免赔10%的答辩意见合法有效，予以支持”是错误的，当然对本案中上诉人与被上诉人的责任承担比例的认定也是错误的，应依法发回重审或改判。综上，一审法院在判决本案的过程中，对交通事故责任承担比例的认定存在事实和法律上的错误，结果显失公正，故上诉人不服，请求撤销一审法院民事判决书第二项，并依法发回重审或改判。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司辩称，1、副本是投保人在我公司签的单子，正本是我公司出的保单，是正常的。保单中明确约定，上诉人应承担10%的损失。2、原审判决事实清楚、证据充分，应予驳回。被上诉人胡敬爱未提出答辩意见。本院二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，上诉人张根清驾驶自己所有的机动车发生交通事故造成他人人身损害或财产损失时应承担侵权损害赔偿责任，其在被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司投保了交强险和保额300000元的商业第三者责任险，依法应由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司在交强险责任限额内先行赔付，不足部分由被告太平洋保险公司在商业三者险责任限额内予以赔付。商业第三者责任险保险单（副本）特别约定中虽载明指定驾驶人为焦成，非指定驾驶人发生交通事故增加10%的绝对免赔率，但被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司无有效证据证明就该条款已对上诉人作出足以引起其注意的提示，采取合理的方式提请对方注意，并按照对方的要求，对该款予以明确说明，故该条款对上诉人不产生法律约束力。原判对此事实认定不当，适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1285号民事判决第三项；二、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1285号民事判决第二项；三、变更太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1285号民事判决第一项为“被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额内赔付原告胡敬爱医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金44912元、误工费21166元、护理费33160元、交通费1500元，在商业三者险责任限额内赔付原告胡敬爱医疗费86821.37元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费7500元、营养费7500元，鉴定费1500元，共计228859.37元；”本案一审案件受理费1683元，二审案件受理费500元，合计2183元。由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一五年五月二十九日代理书记员  田丽霞