内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3622号原告：张如琳，女，满族，1999年1月1日出生，个体，现住乌兰浩特市。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司董事长。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告张茹琳与被告科右前旗融升小额贷款有限公司、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张茹琳及其委托诉讼代理人高德伟、被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）的委托诉讼代理人康曙光、被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）的委托诉讼代理人金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张茹琳向本院提出诉讼请求要求：一、撤销科右前旗人民法院（2018）内2221执异35号执行裁定书,不得执行争议房屋，原告具有优先权；二、判令被告鸿泰公司为我办理水岸绿洲小区2号楼1单元104号房屋不动产交付手续。事实与理由：被告鸿泰公司为科右前旗水岸绿洲小区的开发商，我购买的是鸿泰公司抵顶实际施工人石庆鹏工程款的楼房，已经交付全部购房款，作为消费者，依照《最高人民法院关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》规定我享有优先权。被告融升公司虽办理了抵押登记，但是按照上述批复第一条和第二条的规定，我的权利优于被告融升公司的抵押权。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定。一、原告不是施工合同的主体，因此不具有优先受偿权，原告的买卖合同只是债权转让，不发生物权变动的效力，原告与被告没有签订网签合同，没有到登记部门预告登记，因此没有物权变动的效力，本案是属于债权转让的合同，并不属于房屋买卖合同，因此不发生物权变动的效力。二、科右前旗融升小额贷款有限公司与鸿泰公司签订的是抵押合同，具有物权效力。三、已经超过优先受偿权的6个月的除斥期间，所以原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司辩称，顶账给原告的事实没有异议，以及用房屋进行抵押给融升公司的事实也没有异议，服从人民法院判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据2014年12月1日收据一枚，有鸿泰公司公章，顶石庆鹏工程款，证明鸿泰公司将该房屋抵顶原告的事实。提交鸿泰公司与石庆鹏顶账协议二份，证明是顶账给石庆鹏的工程款。被告融升公司质证：对收据真实性认可，该收据不是买卖合同，没有办理登记，不具有物权效力。对石庆鹏的顶账手续不认可，这是给内蒙古科沅公司顶账的，石庆鹏是代理人，而且后边的内容是石庆鹏自己填写的。被告鸿泰公司质证对证据的真实性没有异议。应该是与石庆鹏结算后，石庆鹏另行处理的。被告融升公司提交在建工程《抵押登记证》、《抵押合同》各一份，用以证明融升公司享有担保物权，已经办理抵押登记。原告质证真实性没有异议，对证明的目的不认可。在建工程抵押证明上不能看出抵押范围，原告是建设工程的实际施工人，因此原告具有优先受偿权。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明鸿泰公司与融升公司之间的债权债务纠纷已经过法院处理，因此法院的查封是合法的。原告质证对判决书无异议，只能证明二被告之间的借贷关系，另外网签合同并不是诉争房屋所有权取得的唯一方式，所以鸿泰公司用工程款抵顶房屋事实却是存在。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗筑建局备案《中标通知备案函》一份，用以证明：施工主体和承包人即中标人是科沅公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是科沅公司，个人无此项权利。原告质证根据相关法律规定，承包人是及于施工人，所以被告方不能仅仅强调科沅建筑公司具有优先受偿权。被告鸿泰公司对证据无异议。本院认证认为：对原告及被告融升公司提交的证据予以确认。经审理查明，2014年12月1日被告鸿泰公司向原告出具收条一枚，注明收到原告购房款545700元，原告购买了鸿泰公司开发的水岸绿洲小区2号楼1单元104号门市，收据中还注明是顶石庆鹏工程款。石庆鹏是水岸绿洲小区的实际施工人，被告鸿泰公司将该楼抵顶给石庆鹏后，石庆鹏又转卖给的原告，直接由被告鸿泰公司出具的收据,原告已经装修并入住。在2014年被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述房产抵押给融升公司，2014年7月7日办理的抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，该借款合同中融升公司与鸿泰公司只是约定借款方式为抵押，但并没有约定抵押物的具体明细，亦未签订抵押合同。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221民初执字35号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求撤销本院（2018）内2221民初执字35号执行裁定书，不得执行争议房屋，并要求确认原告对争议的房屋具所有权，被告鸿泰公司履行不动产登记交付手续。本院认为，石庆鹏是被告鸿泰公司开发水岸绿洲小区的实际施工人，鸿泰公司对此予以认可，因鸿泰公司不能支付工程款，鸿泰公司用本案争议的楼房顶账给了石庆鹏，后石庆鹏转卖给原告，由鸿泰公司直接出具收据给原告，并标明顶石庆鹏工程款，故该收据属于债权转让,该转让不违反法律规定，应属有效。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，石庆鹏属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释石庆鹏优先权的顺位在先，在原告获得债权转移时，应当继受取得石庆鹏的相应权利，故原告应当享有优先受偿权，故原告请求不得执行争议房屋的请求成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，并且其抗辩已经过了六个月的除斥期间，因被告鸿泰公司已经在2014年就将房屋抵顶给了石庆鹏，石庆鹏又转卖给原告，并未超过工程完工后的六个月，故被告融升公司该抗辩理由不成立。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉,不符合法律规定，本院不予处理。原告对该房屋不具有所有权。同时由于二被告在2015年12月31日重新签订了借款合同，应视为原借款合同已经履行完毕，重新签订的借款合同并没有另行签订抵押合同，即未签订从合同，并且借款合同中并未明确抵押物的具体明细，故被告持有的原抵押合同和抵押登记的效力不应及于原告的顶账行为。依照《中华人民共和国合同法》七十九条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对科右前旗水岸绿洲小区2号楼1单元104号房屋予以执行；二、驳回原告张茹琳的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限责任公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  杨玉山人民陪审员  王春香人民陪审员  徐庆润二〇一八年九月二十五日书 记 员  李 锐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》七十九条债权人可以将合同的权利全部转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）、根据债权性质不得转让；(二)、按照当事人约定不得转让；（三）、依照法律规定不得转让。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利从属于债权人自身的除外。《中华人民共和国担保法》第三十八条抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条押合同应当包括以下内容：（一）、被担保的主债权种类、数额；（二）、债务人履行债务的期限；（三）、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）、抵押担保的范围；（5）、当事人认为需要约定的其他事项。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。