甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）张中民终字第303号上诉人（一审被告）李xx，男，汉族。被上诉人（一审原告）蒋xx，男，汉族。一审被告湖南园艺建筑有限公司。上诉人李xx因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第5467号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李xx及其委托代理人陈辉，被上诉人蒋xx及其委托代理人施仪，一审被告湖南园艺建筑有限公司（以下简称“湖南园艺公司”）的委托代理人林意应到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明：甘州区“丹马时代城”二期是被告湖南园艺公司承建的建设工程，被告李xx是该公司张掖分公司第三项目部在2014年4月28日聘请的该项目33号、34号楼的栋号长。后被告李xx又从被告湖南园艺公司张掖分公司第三项目部处承包了该工程33号、34号住宅楼和27号F轴-T轴的修建工程，双方约定工程竣工日期为2014年10月25日。2014年7月15日，被告李xx经被告湖南园艺公司同意，又与原告签订《工程项目施工合同》一份，约定被告李xx将“丹马时代城”33号、34号住宅楼和27号商铺的土建工程以每平方米130元的价格转包给原告完成，双方约定施工面积共计为6400平方米；施工设备除塔机、龙门吊、搅拌机由被告李xx提供外，其余设备由原告负责；开工日期为2014年7月15日，未约定竣工日期；付款方式根据施工进度支付，每月付已完工程量的40%，工程完工后付到总工程款的60%，其余工程款以一套住宅抵顶。合同签订后，原告即组织工人开始施工。2014年9月11日，工程项目部给原告送达了一份施工进度表，要求土建工程按项目部要求的时间施工，须在2014年10月5日前完工，原告在施工进度表上签名确认。2014年10月5日，原告给被告李xx出具保证书一份，保证土建工程必须在2014年10月20日完工，逾期未完工，每天罚款3000元。2014年10月20日，原告蒋xx又向被告李xx出具书面保证书一份，保证其承建的所有工程必须在2014年10月25日完工并验收合格，如不按时完工，每天罚款3000元；若在2014年10月28日土建工程未完工，被告李xx可要求原告退场，已完成的土建工作量按总工程款的70%结算；若10月25日前按时完工，工程款按合同支付。2014年10月28日，因原告尚未完成部分土建工程项目，被告李xx遂让原告退出工地。原告在施工期间，被告李xx自2014年7月24日至2014年10月30日，共向原告付款12次，共计付款394987元，其中2014年8月20日付的970元是被告李xx应支付的装载机的费用，其余394017元是被告李xx付给原告的工程款。原告在施工时，因施工人员不足，经与被告李xx协商，被告又引进安和施工班组，被告湖南园艺公司张掖分公司第三项目部亦指派了部分工人帮原告施工，双方约定安和班组和项目部人员的工资由原告支付。在2014年10月19日被告李xx给原告支付工程款时，扣除了至2014年10月18日安和班组的工资14990元，项目部人员的工资暂扣了15000元。审理期间，原告申请一审法院委托对未完工程造价进行鉴定。经双方当事人选择，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对被告李xx提出的原告所有未完的16项土建工程项目进行了人工费造价鉴定。2015年1月5日，该所作出2014甘信鉴字第198号工程造价鉴定书。认定未完工程项目共计20项，其中33号、34号楼未完工程人工费造价均为26318.93元，27号商铺的人工费造价为52484.35元，33、34号楼地下室按抹光造价为4574.1元，按细石砼造价为7986.12元，共计未完工程33、34号楼地下室按抹光造价为109696.31元，按细石砼造价为113103.33元。该造价包括人工费、机械费、措施项目费用、社会保险费、住房公积金、工程排污费等规费，因原告为个人，故企业管理费、利润、规费没有计算。审理期间，原告对鉴定结论认定的未完工程项目和人工费造价均无异议，认为所有鉴定的项目均是其未干完的工程，但认为造价中包含的措施项目费和规费不应由其负担，地下室应按抹光的造价计算。被告湖南园艺公司认为鉴定结论遗漏了部分未完工程，原告是对劳务进行的承包，故企业管理费、利润、规费等应该计算。但双方均不申请重新鉴定。因申请鉴定，原告交纳鉴定费10000元。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。“丹马时代城”二期33号、34号住宅楼及27号商铺是被告湖南园艺公司承建的建设工程，但该公司在聘请被告李xx为该工程33号34号楼的栋号长后，又将33号、34号住宅楼及27号商铺的建设工程转包给被告李xx。因被告李xx为个人，不具备建筑施工企业的资质，故该公司张掖分公司第三项目部与被告李xx签订的合同应为无效合同。被告李xx在违法转包工程后，又将该工程的土建工程分包给原告，原告亦是个人承包，不具备建筑施工企业的资质，亦不具有劳务作业法定资质，故原告与被告李xx签订的《工程项目施工合同》亦为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力，约定的违约责任条款亦为无效约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据法律规定，原告与被告李xx签订的《工程项目施工合同》无效，但自签订合同后，原告已按照约定干完了大部分工程，在2014年10月28日被告李xx让原告退出工地时，已对原告已完成的工程进行了验收，并提出了原告已完成的工程的不合格之处。虽然被告李xx提出原告已完成的工程存在不合格的情况，但在审理期间，被告李xx并没有提出要求原告承担修复费用。故对原告已完成的工程，被告李xx应按照双方的约定向原告支付工程款。如原告已完成的工程确存在不合格之处，被告李xx可另行主张要求原告承担修复费用。被告湖南园艺公司通过内部承包的形式，将其公司承建的部分建设工程承包给没有建筑施工企业资质的被告李xx个人，被告李xx又将部分工程转包给没有建筑施工企业资质的原告，现在因被告李xx拖欠原告的部分工程款未付，被告湖南园艺公司存在过错，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告湖南园艺公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。对如何支付原告工程款的问题。审理期间，双方当事人均认可原告承建的土建工程总面积为6400平方米，每平方米的工程款为130元，共计工程款为832000元。但原告在2014年10月28日退出工地前后，有一部分工程原告没有干，其中部分工程是安和班组完成的，部分至今未完工，故根据双方约定结算原告的工程款时，应从总工程款中扣除原告未干工程的费用。审理期间，被告李xx提出了16项原告没有完成的工程，原告亦认可该16项工程其没有干，并申请对未完工程的造价进行鉴定。经鉴定，未完工程33、34号楼地下室按抹光造价为109696.31元，按细石砼造价为113103.33元。原告认为，未完工程的造价应根据地下室为抹光的造价认定，因被告李xx提出的未干完的工程项目中所列的就是地下室抹光层未做。一审法院认为，该工程的地下室现在已经完工，实际作法是填垫一层细石砼后再抹光，无论是填垫细石砼，还是抹光，原告均没有完成，故未完工程的造价应按照地下室按细石砼的造价为113103.33元认定。原告提出未完工程的造价中包括了措施项目费和规费，原告是个人承包，故该两项费用应从总造价中予以扣减。但鉴定部门在鉴定时已指明，原告是个人，鉴定的造价中没有包含企业管理费、利润、规费等费用，其他鉴定的三项费用均应为原告应负担的费用。故对原告的观点不予支持，对未完工程的造价，依法认定为113103.33元。被告李xx辩解，因原告没有按照约定完工，故原告已完成工程的工程款应根据双方约定的按照总工程款的70%计算。原告在2014年10月20日给被告李xx出具保证书，保证工程在2014年10月25日完工，若10月28日未完工，原告退出工地，已完成工程的工程款按照总工程款的70%结算。因原告出具保证书在前，未按照约定完工退出工地在后，该约定实际是一种违约责任的承担方式，并不是在原告退出工地时双方商定的结算方式。因原告与被告李xx签订的《工程项目施工合同》是无效合同，故双方约定的违约责任亦为无效约定。同时，被告李xx提交的原告同意引进安和班组的说明证明，在原告施工人员不足时，原告同意工程项目部引进安和班组进行土建工程施工，原告与安和班组共同完成剩余的所有土建工作，安和班组的工资由被告李xx从原告的工程款中扣除支付。故完成剩余的工程，是安和班组与原告共同的义务，安和班组是二被告引进的，未按约定完工并不是原告一个人的责任。在原告退出工地后，安和班组根据二被告的指示，基本完成了剩余工程。故在结算工程款时，被告理应对原告已完成的工程进行结算，在没有结算的情况下，被告李xx提出按照总工程款的70%计算原告已完成的工程款，该结算方式显失公平，依法不予采信。故对原告已完成工程的工程款结算问题，根据总工程款为832000元，扣减未完成工程造价113103.33元予以计算。对被告李xx提出，因原告未按约定完工，给其造成了经济损失，应该予以赔偿的问题。因二被告在本案当中未对原告给其造成的经济损失提起反诉，故在本案中不予审理，二被告可另行主张解决。虽然原告与被告李xx签订的《工程项目施工合同》中约定，在完工后支付工程款的60%，其余工程款以一套楼房抵顶。但因该合同为无效合同，故约定的付款方式亦为无效约定，被告现在应将原告的工程款结算清后及时支付。对被告已付工程款的问题。审理期间，原、被告双方均认可在原告施工期间，被告李xx向原告付款12次，共支付394987元，但其中970元是被告李xx应支付的装载机的费用，其余394017元是被告应付的工程款，故认定被告李xx已付给原告的工程款为394017元。被告李xx提出，安和班组在2014年10月19日至28日完成了部分工作，工资共计9200元，应从原告的工程款中扣除。但审理期间，被告李xx认可安和班组在2014年10月19日至28日完成的工作在鉴定部门现场勘查时，其将这部分项目当做原告未完成的工作申请鉴定部门按照未完工程进行了造价鉴定。在鉴定部门出具的鉴定报告中，亦对安和班组在2014年10月19日至28日完成的工作按照未完工程进行了造价鉴定。安和班组的工资9200元，已在原告的未完工程造价中进行了扣减，被告李xx再次要求扣除，系重复扣减，不予支持。被告李xx提出，项目部的工人在帮原告施工期间，工资共计是21555元，在被告2014年10月19日给原告支付工程款时，暂扣了项目部工人的工资15000元，还有6555元原告没有支付，现在应该扣减。本院认为，项目部的工人是帮原告施工的，工资应该由原告向工人支付。现被告提交的项目部工人的人工费清单没有原告的签名，原告又不予认可，故现在不应从被告应付给原告的工程款中扣减；如项目部的工人认为原告没有付清他们的工资，可以由工人向原告主张解决。对鉴定费10000元如何负担的问题。按照约定完工是原告的义务，但其没有按照约定按时完工，在退出工地时，也没有对未完工程进行结算，导致双方产生争议引起鉴定，其责任在原告，故产生的鉴定费10000元应该由原告负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、原告蒋xx与被告李xx签订的《工程项目施工合同》无效；二、被告李xx偿付原告蒋xx工程款324880元（832000元-113103元-394017元），于判决生效之日起十日内付清；被告湖南园艺建筑有限公司承担连带清偿责任。案件受理费8530元，减半收取4265元，由被告李xx负担2875元，原告蒋xx负担1390元。被告李xx负担的2875元由被告直接给付原告，本院给原告退还4265元。鉴定费10000元，由原告蒋xx负担。一审宣判后，李xx不服上述判决，向本院提出上诉称：一审对工程质量不合格的法律后果和责任未向上诉人释明。上诉人已数次书面向一审法院提交工程质量是否合格的鉴定申请，但一审法院不予接受。一审对已完工程质量问题的法律后果未做出相应认定。一审认定，在被上诉人退出工地时，已对已完工程进行了验收，提出了不合格之处，但上诉人并未提出要求承担修复费用，所以，对已完工程，上诉人应按约支付工程款是错误的。工程质量不应以被上诉人监督检查就认定为验收活动，工程的完工标准应以开发商、监理方、承包方、分包方共同参加，因此，被上诉人请求支付无效合同工程款没有合法的事实依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，必须达到工程竣工验收，且验收合格。被上诉人承包工程因数次延期至今仍未完工，工程未竣工、验收未进行，质量合格与否未经建设单位、工程监理单位验收评定，一审判决支付工程款的法律依据不足。现双方对工程存在质量问题均予认可，但被上诉人未进行修复。依照《解释》对被上诉人要求支付工程价款的，不予支持。一审对质量不合格的责任没有释明、查清和审理，被上诉人要求支付无效合同工程款的主张不能得到支持。一审认定上诉人另案起诉工程质量问题及不合格修复费用不当。上诉人提出该抗辩，是一个诉请的两个方面，并非两个诉请。一审法院仅对被上诉人的诉请按有效处理，对上诉人的反驳和抗辩做无效处理，显失公正。一审认定合同无效是正确的。本案中双方均明知没有建筑施工资质而承包、分包建设工程，都有过错，一审仅以无效合同约定的价款以有效对待，由被上诉人支付工程价款，被上诉人对存在的过错不承担责任，对是否竣工、是否验收、是否存在质量问题、是否逾期完工、是否存在过错，一概不追责。双方约定的工程款均为无效，请求二审法院就上诉人已完成的工程量委托鉴定机构对人工费造价鉴定，对工程部分质量存在问题的修复费用进行造价鉴定，扣除修复费用，依据过错责任，赔偿经济损失，才能公正处理。一审认定被上诉人出具的三份承诺书无效也是错误的。一审认定未完工与上诉人引进安和班组有关联，没有证据证实。一审认定项目部员工工资，由员工向被上诉人主张不当。一审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法改判。经本院二审查明的事实，与一审查明的事实一致。二审中，上诉人李xx提供照片六张、张掖市万亨房地产开发有限公司致一审被告湖南园艺公司《建设工程质量通知书》一份、通告一份，以证明被上诉人蒋xx承包工程至今尚未完工，已完工程亦存在质量问题，涉案工程至今未竣工验收；上诉人李xx提交对施工班组的罚款单，以证明被上诉人蒋xx在施工过程中不服从管理，导致工程质量及施工超期问题；上诉人李xx提交《塔式起重机租赁合同书》两份，以证明被上诉人蒋xx未按时完工，导致设备的租赁费用损失。本院认为，上诉人李xx将一审被告湖南园艺公司承建工程，转包给被上诉人蒋xx，双方签订工程项目施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定，应属自始无效。对于合同无效双方均应依照法律规定承担相应的责任。在合同签订后，被上诉人蒋xx按照约定完成了大部分工程，上述工程确未竣工验收，但上诉人李xx与被上诉人蒋xx协商，由蒋xx于2014年10月28日退出施工。当日，上诉人李xx对质量问题，书写了整改要求，认为工程粉刷有开裂、空鼓，墙面不平整需重新补平，个别处门洞边口倾斜，其他部分是否有质量问题，当时并未提出。现被上诉人蒋xx按上诉人李xx的要求退出施工，上诉人李xx将工程交由他人继续施工，应认定上诉人李xx已接收被上诉人蒋xx已完工程部分，提出的质量问题则由被上诉人蒋xx继续整改。上诉人李xx不能仅以上述质量瑕疵，拒付全部工程款。一审参照合同的约定，扣除经鉴定已明确的未完工程价款，认定应付工程价款并无不当。上诉人李xx以工程质量存在问题，未竣工验收合格作为抗辩，拒绝以合同约定的价款支付工程价款，该理由不能成立。上诉人李xx未能明确上述质量问题的修复费用，一审告知上诉人李xx可另行主张，并无不当。上诉人李xx认为，一审未释明工程质量不合格的法律后果，并将工程质量问题告知当事人另行解决不当，一审以合同约定认定工程价款错误，上述上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人蒋xx在2014年10月20日，向上诉人李xx出具书面保证书承诺，若在2014年10月28日土建工程未完工，上诉人李xx可要求被上诉人蒋xx退场，已完成的土建工作量，按总工程款的70%结算。该协议系双方在签订合同后履行期间关于完工时限及未按约定期限完工的违约责任约定，属于对之前合同内容的增加或变更，其性质属于违约条款，并非法律意义上的结算条款。双方工程承包合同无效，上述内容与合同其他内容并不具有独立性，亦应属无效。上诉人李xx认为，上述约定属于结算条款，工程承包合同无效，但上述约定应为有效，被上诉人蒋xx未在约定的该期限完工，应以合同约定的总工程款的70％予以结算支付，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李xx认为，对于合同无效，被上诉人蒋xx也有过错，应承担相应责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如前所述，工程质量缺陷问题的修复费用，本案中未予处理，上诉人李xx可另行主张。至于签订无效合同的过错及损害，上诉人李xx并未提出反诉，本案中不予处理，并无不当。关于上诉人李xx提出，参与被上诉人蒋xx工程施工的项目部人员工资问题。上诉人李xx所提供的清单，无经办人及当事人签字，被上诉人蒋xx又予否认。再无其他证据证实的情况下，一审将上述款项未从工程款中扣减并无不当，上诉人李xx如有证据证明为被上诉人蒋xx已完工程垫付劳务人员工资，可另行主张。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当。上诉人李xx的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6173元，由上诉人李xx负担。本判决为终审判决。审 判 长  张宏志审 判 员  张永超代理审判员  梁晶晶二〇一五年五月六日书 记 员  王 茹【附适用的法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。