江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第301号上诉人（原审原告）江苏华誉电力燃料有限公司，住所地在江苏省徐州市泉山区煤建路**。法定代表人王广田，该公司总经理。委托代理人宋雨，女。委托代理人许锡峰，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏省煤炭运销有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街**。法定代表人陈龙，该公司经理。委托代理人杨占强，男。委托代理人朱志军，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人江苏华誉电力燃料有限公司（以下简称华誉公司）与上诉人江苏省煤炭运销有限公司（以下简称省煤炭运销公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第469号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人华誉公司的委托代理人宋雨、许锡峰，上诉人省煤炭运销公司的委托代理人杨占强、朱志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华誉公司一审诉称：2014年3月28日，华誉公司与省煤炭运销公司签订煤炭买卖合同，由华誉公司向省煤炭运销公司购买煤炭，质量以大堆煤为准，并附国煤检字NO：YHG2013S0688号检验报告（以下简称0688号检验报告），全水分为9.6%；数量以出货场计量数为准；价格是一票平仓含税价515元／吨，先付清全部货款后发煤。双方对违约责任等还进行了约定。合同签订后，华誉公司两次付款共850万元，共提掺水的煤炭合计15713.66吨。省煤炭运销公司已给华誉公司开具了1.4万吨的增值税票作为结算的依据，但华誉公司对所提煤炭取样化验，全水分值高达28%（见NO：YZ2014S00065检验报告，以下简称0065号检验报告），故向省煤炭运销公司要求减量计算，而省煤炭运销公司仅同意退还多支付的煤炭款及少部分掺水款。双方协商不成，故诉至原审法院，请求：1、判令省煤炭运销公司返还预付的煤炭款1896491.02元，承担律师费5万元、利息8万元；2、省煤炭运销公司承担本案的全部诉讼费用。省煤炭运销公司一审辩称：1、讼争标的是降价销售的煤炭。该批煤炭是由省煤炭运销公司在2010年12月行情较好时买入，单价为900元左右／吨，后因行情走低，省煤炭运销公司售出少量，其余部分一直堆放在江都港。2014年3、4月份，因省煤炭运销公司的母公司徐州市矿务局准备整体上市，需要处理库存资产，只能降价处理。华誉公司与省煤炭运销公司的上级单位熟悉，得知此事后主动找到省煤炭运销公司希望购买，双方约定作堆价格为515元／吨，同期销售给泗阳工业对外贸易有限公司的价格为560元／吨。2、省煤炭运销公司从未向华誉公司提供检验报告。该批煤炭正常的全水分应该在17%左右，但是放置在露天货场三、四年，煤炭的各项指标已经发生了变化。省煤炭运销公司是直接作堆抛售，因此双方未约定质量指标，也未约定具体计价方法。在合同签订之前华誉公司可自行取样检验，根据检验结果与省煤炭运销公司确定交易价格，合同约定质量以现状为准。双方另约定华誉公司在一个月之内拖完所有的库存煤炭，期间质量、价格均不再调整。合同签订后华誉公司于3月31日提走了9000多吨煤炭，4月21日拖完了剩余的6000多吨，拖运当天正在下雨，因为华誉公司安排的船舶已经在港口，如果空载损失巨大，同时下家也在催货，华誉公司不得已才冒雨作业，导致煤炭水分过多。3、华誉公司提交的2013年两份检测报告均与省煤炭运销公司无关。0688号检验报告可能为华誉公司后补，因为报告上加盖的“国家煤炭质量监督检验中心（西安）检验报告专用章”在双方交易时尚未使用；0065号检验报告采样未经省煤炭运销公司确认，且华誉公司在明知检验结果水分增加的情况下仍然提货，应当视为对交付的货物质量的认可，否则完全可以拒绝提货。综上，请求法院驳回华誉公司的全部诉讼请求。原审法院经审理查明：2014年3月28日，华誉公司、省煤炭运销公司在南京签订煤炭买卖合同，约定华誉公司购买省煤炭运销公司“混煤”约1.5万吨，交货地点为江都港。质量“以大堆煤为准（新海洲26号所进煤炭）”，数量“以出货场计量数为准”，并约定“该批煤炭一票平仓含税价515元／吨（现汇结算），双方锁定质量和价格，质量变化或市场涨跌该价格均不作调整。”买受人先付全额货款（现汇）后发煤，若付承兑按月息0.6%计收利息。合同签订当日，华誉公司即支付了到期日为7月24日的承兑汇票500万元，3月31日又通过农业银行汇款350万元，合计支付货款850万元。3月31日华誉公司由鲁济宁货4617等六艘船提煤炭9346.66吨；4月21日又由苏宝鑫货6288等六艘货船提煤炭6367.26吨，两次合计提货15713.92吨。4月22日省煤炭运销公司出具增值税发票，数量为1.4万吨，含税货款金额合计721万元。因4月21日提货时煤炭含水量过大，华誉公司要求按运货数量减少3000吨结算，省煤炭运销公司曾同意酌减，但具体减少数额双方协商不成，故诉至原审法院。原审法院另查明：新海洲26号所进煤炭是省煤炭运销公司于2010年11月30日向中国石油化工股份有限公司物资装备部（以下简称中石化公司）购买，合同约定购买数量为2.5万吨，全水﹤19；实际提货22507吨，检测全水分15.2；价格为815元／吨。运到江都港进场计量为22363.56吨，省煤炭运销公司陆续售出货场计量为23680.98吨，出场数比进场数多出1317.42吨。原审法院还查明，双方交易期间正值雨季，合同签订后，4月11日“多云转小雨”、12日“中雨转阵雨”、16日“中雨”、17日“阵雨”，19日“中到大雨转小雨”、21日“阴转小雨”，原审法院认为：华誉公司与省煤炭运销公司所签订的煤炭买卖合同合法有效，双方均应按约履行。本案争议焦点在于双方是否对煤炭的“全水分”指标有约定？首先，双方在买卖合同中对含水量、发热量等关键指标均未约定，仅明确“质量以大堆煤为准”，合同亦未指出还有相关附件。其次，华誉公司提供了0688号检验报告，认为省煤炭运销公司工作人员陈顺才提供了此份报告，即证明双方约定了水分为9.6%。原审法院审查后认为此份检验报告仅载明2013年5月4日由省煤炭运销公司送样检验，采样时间与双方交易时间不符、采样是否为讼争煤炭不明、检验机构事后对双方的陈述亦不一致，该报告与本案关联性无法确认，况且双方对陈顺才是否为省煤炭运销公司工作人员还有争议。故原审法院认为华誉公司把该检验报告当作双方对煤炭水分的约定，依据不足，华誉公司据此向省煤炭运销公司主张减少计量、返还余款不能支持。讼争煤炭是2010年11月由省煤炭运销公司向中石化公司购买，距本案双方当事人之间的交易已有三年多时间，因为煤炭系露天堆放，保管中因风吹日晒等因素会导致其有所损耗，而新海洲26号所进煤炭出场数与进场数相比反而增加了1317.42吨。华誉公司认为省煤炭运销公司故意掺水，此说缺乏证据不能成立，但省煤炭运销公司提供的天气情况证明华誉公司提货时正值雨季，特别是4月21日提货前，十日内连续5天有雨，其中三天还是中雨或者中雨到大雨，显然会导致华誉公司4月21日提走的煤炭出场计量数虚增。双方合同约定按出场数计量结算，但因雨水虚增数量无法确切计算。华誉公司主张3000吨，省煤炭运销公司只同意少量，原审法院鉴于新海洲26号船出场煤炭共计23680.98吨，其中增加的是1317.42吨，华誉公司购买了15713.92吨，故按比例酌定减少874.2吨，即华誉公司、省煤炭运销公司应按14839.72吨结算，计款7642455.8元。因华誉公司支付的货款350万系现汇，另有500万元是承兑汇票，到期日是7月24日，按照合同约定应按月息0.6%计收利息，350万元之外的货款4142455.8元应计利息118天为97762元，货款及利息两项合计7740217.8元，华誉公司已付850万元，现应退还759782.2元。华誉公司还主张律师费损失，因双方并无约定，法律亦无明确规定，且华誉公司并未提供实际支付凭证，故原审法院不予支持。余款未退是因双方就如何结算协商不成，华誉公司、省煤炭运销公司均有责任，非省煤炭运销公司一方故意拖欠，故华誉公司就未退货款主张利息原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、省煤炭运销公司于判决生效之日起三日内退还华誉公司货款759782.2元。二、驳回华誉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23012元，减半收取11506元，保全费5000元，合计16506元，由华誉公司负担1万元，省煤炭运销公司负担6506元。华誉公司、省煤炭运销公司不服一审判决，均向本院提起上诉。华誉公司上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其原审诉讼请求，一、二审案件受理费由省煤炭运销公司负担。主要理由为：1、一审法院未将0688号检验报告认作双方对煤炭水分标准的约定错误。华誉公司一审提供的证据可以证明0688号检验报告是真实的，该份检验报告是陈顺才作为省煤炭运销公司的经办人提供给华誉公司，省煤炭运销公司一审中也认可陈顺才是公司工作人员，华誉公司提供的0065号检验报告上也有陈顺才的签字。据此，应当认定陈顺才提供的0688号检验报告就是双方对交易煤炭全水分质量标准的约定。此外，省煤炭运销公司的熊德俊在和华誉公司法定代表人王广田的通话中也认可掺水1200吨，单方同意扣减900吨，并承诺在以后的业务中给华誉公司以补偿。以上事实均可证明省煤炭运销公司向煤炭注水的事实，根据以上两份检验报告载明的全水分标准计算，应扣减2891.3吨，即15713.66吨×（28%－9.6%）。2、一审法院未全部扣减省煤炭运销公司自认虚增1317.42吨煤炭错误。省煤炭运销公司就新海州26号所进煤炭出售给其他客户时未发生注水“涨吨”，其他客户也未主张扣减。由此，即便按省煤炭运销公司认可的虚增1317.42吨，该1317.42吨也应给华誉公司全部扣减，而不能按比例折算扣减。华誉公司为证明其上诉观点，二审补充提供以下证据：1、2014年12月27日王广田与省煤炭运销公司工作人员吴明的通话录音，吴明称陈顺才自徐州矿务局运销处退休，因老家在江都，省煤炭运销公司聘用其在江都港作临时工。拟证明陈顺才是省煤炭运销公司的工作人员。2、2015年1月19日王广田与省煤炭公司工作人员吴庆华的通话录音，吴庆华称陈顺才在江都港肯定往煤炭里注水。拟证明省煤炭运销公司往案涉煤炭中掺水的事实。省煤炭运销公司答辩并上诉称：1、双方合同约定质量以大堆煤为准，即以实物为准，并未约定具体的质量标准，所以华誉公司提交的0688号检验报告与本案不具有关联性。2、双方合同中也明确约定交易数量以出货场过磅为准，华誉公司实际提煤15713.92吨，应当按照15713.92吨进行结算。3、华誉公司要求扣减的理由是省煤炭运销公司掺水导致煤炭数量增加，一审法院未依据该事实主张是否成立的审查结果判决支持或驳回华誉公司的诉讼请求，却以省煤炭运销公司调解时自认雨水会导致重量有虚增作为判决依据错误。4、华誉公司购买的是处理煤炭，在处理时已考虑质量因素。同批煤炭的市场价格是590元／吨，省煤炭运销公司卖给华誉公司的价格是515元／吨。5、华誉公司分次提货，第一次提货9346吨并出具了确认书，并没有提出质量异议。第二次在雨天作业提货6300吨左右，天气因素影响煤炭重量是省煤炭运销公司在调解中做出的陈述，且雨水对煤炭重量的影响也有限，根本达不到几百吨的数量。6、华誉公司多年从事煤炭贸易，应清楚雨天不能作业，其执意在雨天作业，应当承担相应的后果。华誉公司应当举证雨天作业导致虚增的数量，否则承担不利的法律后果。综上，请求：1、撤销（2014）建商初字第469号判决第一项，依法改判，按15713.92吨结算货款8092668元，扣除利息108386元，省煤炭运销公司退还多收的预付货款298946元；2、由华誉公司承担本案所有诉讼费用。省煤炭运销公司二审中未提供新证据，其对华誉公司证据的质证意见为：两份通话录音均不属于新证据，对其真实性不予认可。即便录音是真实的，华誉公司的证明观点也不能成立，陈顺才的身份与本案无关。吴明只确认陈顺才是临时工，不是省煤炭运销公司的正式工作人员，吴明对陈顺才具体工作内容、性质都不清楚。吴庆华并没有直接对陈顺才的身份做出确认，更多是由王广田作引导性陈述。另从两份录音的内容看，吴明对省煤炭运销公司有个人看法，其证言不能采信；案涉合同签订在2014年3月，吴庆华早在2013年2月就离开公司，其对合同的履行并不知情。本院认证意见：华誉公司证明陈顺才的身份是为了佐证0688号检验报告载明的全水分标准是双方对交易煤炭质量标准的约定，因合同中未明确约定0688号检验报告是确认交易煤炭质量标准的附件，即便陈顺才是省煤炭运销公司聘用的临时工，0688号检验报告确为陈顺才交给华誉公司，华誉公司无证据证明陈顺才提供0688号检验报告构成有权代表省煤炭运销公司变更合同关于交易煤炭质量标准的约定，故即便该份通话录音的真实性能够确认，也达不到华誉公司的证明目的。对于吴庆华的通话录音，省煤炭运销公司对其真实性不予认可，即便是真实的，吴庆华的通话录音作为证人证言，因吴庆华未到庭作证，依法不符合证据形式，不能作为证据使用。综上，本院对该两份通话录音的证明力不予确认。本院经审理查明一审法院查明的事实属实，依法予以确认。本院另查明，华誉公司一审中为证明省煤炭运销公司往煤炭中掺水的事实提供的王广田与熊德俊、陈顺才的通话录音中并无二人关于往煤炭中掺水的陈述内容。以上事实，有华誉公司整理的通话录音内容在卷为证。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、华誉公司主张扣除“涨吨”水分的数量有无事实和法律依据。2、一审判决扣除水分的方式有无事实和法律依据。关于第1个争议焦点，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。华誉公司认为应扣除“涨吨”水分的理由有二，一是双方约定了交易煤炭的全水分标准为9.6%，省煤炭运销公司实际交付煤炭的全水分经检验为28%；二是省煤炭运销公司故意向所售煤炭中掺水。华誉公司用于证明双方约定了煤炭全水分标准的证据就是0688号检验报告，华誉公司认为该报告是省煤炭运销公司的陈顺才提供的，报告中载明的9.6%就是双方对煤炭质量标准的约定。本院认为，双方合同明确约定煤炭的质量标准“以大堆煤为准”，0688号检验报告并非合同的附件，不是合同内容的一部分。华誉公司亦未提供证据证明双方变更合同约定的质量标准为0688号检验报告所载内容，华誉公司以0688号检验报告证明双方约定交易煤炭全水分标准为9.6%的主张不能成立。就华誉公司主张省煤炭运销公司向煤炭中掺水的事实，其在一审中提供的王广田与熊德俊、陈顺才的通话录音没有关于该待证事实的内容，二审中又未提供充分的证据。因此，华誉公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院未支持其要求扣除的“涨吨”水分数量并无不当。关于第2个争议焦点，本院认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则。双方虽未明确约定交易煤炭的质量标准，但并不等于买方应就虚增的煤炭重量支付对价。省煤炭运销公司所售煤炭因露天堆放导致重量虚增是客观事实，一审法院根据华誉公司所提煤炭与省煤炭运销公司出场煤炭总量按比例酌定扣减虚增部分符合公平原则。华誉公司无法证明虚增的重量都包含在其所购买的煤炭中，其主张在其所购煤炭中扣减所有虚增重量无事实和法律依据。省煤炭运销公司认为不应扣减，华誉公司应当自行承担雨天作业的不利后果亦欠缺事实和法律依据，应不予支持。综上，华誉公司与省煤炭运销公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费24412.5元，由上诉人华誉公司负担16200元，上诉人省煤炭运销公司负担8212.5元。本判决为终审判决。审 判 长  陆正勤代理审判员  毕宣红代理审判员  董岩松二〇一五年五月七日书 记 员  李丽玲