湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武东开民一初字第00025号原告：湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店，住所地：武汉东湖新技术开发区政苑小区195号。代表人：庞土松，该分店经理。委托代理人：刘东毅，湖北斯洋律师事务所律师。被告：廖以德。第三人：周金凡，男，1977年12月17日出生，汉族，湖北省石首市人，湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店股东，住武汉市洪山区雄楚大道特1号027社区4栋1单元20楼14号，公民身份号码：420106197712173617。原告湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店（以下简称：银兴公司）诉被告廖以德装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理，依法由代理审判员吴边适用简易程序独任审理。被告廖以德在提交答辩状期间对管辖权提出异议，后申请撤回异议。在审理过程中，被告廖以德申请追加周金凡为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2015年3月26日公开开庭审理本案，原告银兴公司的委托代理人刘东毅，被告廖以德，第三人周金凡均到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。原告银兴公司诉称：2013年5月4日，原、被告签订网吧室内装饰装修施工合同，合同签订后原告银兴公司向被告廖以德预付合同工程总造价款50%即66500元。合同约定有效工期32天（即5月6日至6月6日）。按原告银兴公司要求及设计方案被告廖以德应按时、保质完成其施工合同约定的装饰工程。然而，被告廖以德收到原告银兴公司工程预付款66500元后，完全没有施工能力按时、保质按合同约定履行网吧室内装饰施工合同。2013年6月8日，原、被告口头约定终止其装饰施工合同，双方经结算（扣除被告廖以德已施工价款）被告廖以德应退还原告银兴公司预付工程款45000元，被告廖以德向原告银兴公司立欠据一份。被告廖以德在欠条上承诺2013年7月1日前还清。被告廖以德立据后向原告银兴公司偿还了欠款10000元，余款35000元承诺暂缓月余后偿还。但时至今日被告廖以德仍以资金困难为由搪塞而不履行35000元偿还义务。现原告银兴公司诉至人民法院，请求：1、判决被告廖以德立即向原告银兴公司返还网吧装饰工程款35000元；2、判决被告廖以德负担本案案件受理费。被告廖以德辩称：第三人周金凡要装修网吧，先找到我所在的公司，因觉得公司价格贵，就与我私下达成协议。2013年5月4日，我与第三人周金凡签订银兴网吧长生分店网吧的装修合同，我以个人名义承接装修工程。合同签订后，第三人周金凡支付了12000元设计定金和装修首期款54500元。后我就安排人员开始进行整体装修，因在拆除过程中，原房东说拆除了承重的部分要求加固，又因电路部分是由第三人周金凡另外包给别人，必须得等到水电完工之后，才能进行其他配套装修，延误了部分工期。我要求第三人周金凡支付二期工程款，但其觉得工程进度慢不同意支付。由于未支付二期款，所以人员安排不太充足。2013年5月，因为墙面颜色有色差，又进行了整改，再加上工程进度比较慢，第三人周金凡心里不舒服，进行协商时写了2013年5月20日的承诺。但第三人周金凡依然未支付二期工程款。6月5日，第三人周金凡又把我叫到旁边的小旅社核算，我算的是50000元，与他核算的不符，就产生了纠纷。6月8日，第三人周金凡又把我叫到旁边的小旅社核算，直接跟我说后面的事情还得多少钱才能装完，让我算一下，第三人周金凡与他的合伙人算的还需60000元左右，但是按照我的预算，就只需要45000元。这时第三人周金凡叫我结算，我退了第三人周金凡10000元，要我帮他把后面的事情搞完，协助他后来找的施工队，钱还是从我原来与他签订的合同的账上走。但是要我跟他打个欠条，我当时未同意，但可以写个证明，第三人周金凡不同意，非要写欠条，说工期竣工结算完是在45000元内就把欠条还给我。他的目的我很清楚，就是希望我协助他把事情做完，在他股东面前给他留点面子，我当时就相信了，再加上房间里还有另外的人，我担心我个人人身安全，但是我还是比较相信第三人周金凡，就写了6月8日45000元的欠条给第三人周金凡。写了45000元的欠条后，我没有付钱给第三人周金凡。第三人周金凡未支付第二期工程款，违约在先。2013年6月8日我向第三人周金凡出具的欠条应当撤销，不应向原告银兴公司支付35000元。第三人周金凡述称：我是原告银兴公司的股东，也是争议装修工程的经手人，我和被告廖以德签订了湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店网吧装修合同。在签订合同时我预付给被告廖以德66500元的装修款。合同签订后，被告廖以德没有工人也没有能力按照合同按时施工，后来经过双方协商，终止了装修合同。同时经过结算，扣除被告廖以德前期装修的材料工程款21500元，被告廖以德给我写了一张45000元的欠条。2013年6月8日后，被告廖以德还了我10000元，并承诺在2013年7月1日前还清余款35000元。但到目前被告廖以德没有还。我要求法院支持原告银兴公司的诉讼请求。经审理查明：第三人周金凡是原告银兴公司的股东，负责装修该公司“网吧”。2013年5月4日，被告廖以德（乙方，注明：武汉外滩里艺术设计中心，廖以德）与第三人周金凡（甲方，注明：银兴网吧长生店，周金凡）签订《装饰施工合同》，约定：“工程名称：银兴网吧长生店，承包方式：（全包）包工包料，工程造价：133000元。一、甲方责任。……2、根据协议按时拨付工程预付款、工程进度款及尾款。……二、乙方责任。2、严格的按照湖北省相关装饰工程施工标准进行施工，保证工程质量达到湖北省有关装饰工程验收标准，供甲方验收。3、保证工程按期完成，除不可抗力因素需在服从工程进度要求的前提下，施工工期从5月6日至6月6日，有效工期32天……。三、付款方式。1、甲乙双方签订装饰工程协议后，甲方应在开工日期当天，拨付乙方工程启动款50%，66500元以便乙方备料，安排人员施工。2、当工程隐蔽水电部分完工后，应拨付工程二期进度款30%，39900元。3、当装饰工程柜样大体基架完成，应拨付工程三期进度款15%，19950元。4、当装饰工程完成，一个月之内应拨付工程四期进度款5%，6650元……。”被告廖以德、第三人周金凡在上述合同上签名。同时，被告廖以德还出具了书面的合同说明。同日，第三人周金凡向被告廖以德支付装修定金12000元、工程款54500元，共计66500元。被告廖以德分别出具收条，内容为：“今收到银星网吧长生店装修定金12000元”，“今收到银星网吧装修首期款54500元”。收到上述款项后，被告廖以德即按合同约定开始施工。由于施工进度较慢，2013年5月20日，经被告廖以德与第三人周金凡协商，被告廖以德出具书面承诺，内容为：“银星网吧装修时间定于2013年6月10日交工，提前一日按每日500元奖，延时一日按每日2500元扣除（甲方自行延时另协商解决）”。至2013年6月8日，上述装饰装修工程仍未完工。同日，被告廖以德出具欠条，内容为：“今欠周金凡45000元，2013年7月1日前还清”。另查明，被告廖以德没有装饰装修工程承包资质。现上述装饰装修工程已由他人承包施工完毕。对于被告廖以德向第三人周金凡支付的10000元，被告廖以德称是出具欠条前，即2013年6月8日支付。第三人周金凡称是出具欠条后，即2013年6月10日支付。对于《装饰施工合同》的双方当事人，原告银兴公司、第三人周金凡称是原告银兴公司与被告廖以德。被告廖以德称是其与第三人周金凡。以上事实，有营业执照、《装饰施工合同》、收条、欠条、承诺、民事裁定书及双方当事人陈述予以证明。本案双方当事人争议的焦点：1、本案《装饰施工合同》的当事人如何确定；2、被告廖以德提出2013年6月8日出具的欠条应当撤销的主张是否应当支持；3、被告廖以德是否应向原告银兴公司返还35000元。本院认为：关于本案《装饰施工合同》的当事人如何确定的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。双方当事人均认可上述合同约定装饰装修工程的承包方为被告廖以德。虽然在《装饰施工合同》上原告银兴公司未加盖印章，但原告银兴公司、第三人周金凡承认第三人周金凡是原告银兴公司的股东，并由其代表原告银兴公司负责装饰装修“网吧”，且在合同中注明了“银兴网吧长生店”，被告廖以德在向第三人周金凡出具收条、书面承诺时也注明“银星（兴）网吧长生店”，因此，可以认定第三人周金凡在本案争议的“网吧”装饰装修工程中的行为是代表原告银兴公司的职务行为，上述合同约定装饰装修工程的发包方为原告银兴公司。对于上述合同双方当事人的确定，本院对原告银兴公司、第三人周金凡提出合同的当事人系原告银兴公司与被告廖以德的主张，予以支持；对被告廖以德提出系其与第三人周金凡的主张，不予支持。上述合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对原告银兴公司、被告廖以德具有法律约束力。关于被告廖以德提出2013年6月8日出具的欠条应当撤销的主张是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第五十五条第（一）项规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第八条规定：“合同法第五十五条规定的‘一年’、第七十五条和第一百零四条第二款规定的‘五年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。被告廖以德提出2013年6月8日的欠条是在第三人周金凡胁迫下出具，应当撤销。依照上述规定，如其陈述属实，其应当在2014年6月8日前向人民法院或仲裁机构请求变更或者撤销，而被告廖以德在上述期限内并未行使撤销权，其撤销权已消灭。本院对被告廖以德的上述主张，不予支持。关于被告廖以德是否应向原告银兴公司返还35000元的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第（二）项规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”。第三人周金凡在与被告廖以德口头解除《装饰施工合同》后，经结算订立了新合同，即确认被告廖以德应返还工程款45000元，并约定2013年7月1日前返还。依照上述法律规定，被告廖以德应当按约定履行返还义务，其未按约定履行已构成违约。本院对原告银兴公司要求被告廖以德返还工程款35000元的诉讼请求，予以支持；对被告廖以德提出不应返还的主张，不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第五十四条第二款、第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告廖以德于本判决生效之日起十日内向原告湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店返还工程款35000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费675元减半收取337.50元，由被告廖以德负担（此款已由原告湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店预交，被告廖以德于本判决生效之日起十日内支付给原告湖北银兴网络文化有限责任公司长生分店）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。代理审判员吴边二〇一五年五月十九日书记员向婷