湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第00318号上诉人（原审被告）：代凤菊。委托代理人：夏凤春，系湖北广众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：代凤保。委托代理人：夏凤春，系湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋阳。委托代理人：贾守辉，系湖北武珞律师事务所律师。原审第三人：罗方。上诉人代凤菊、代凤保为与被上诉人宋阳，原审第三人罗方民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院于2014年11月27日作出（2014）鄂汉阳民二初字第00376号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日上午公开开庭审理了本案，上诉人代凤菊、代凤保的共同委托代理人夏凤春，被上诉人宋阳及其委托代理人贾守辉，原审第三人罗方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：宋阳与罗方原系男女朋友关系。代凤保与罗方系母女关系、代凤菊与代凤保系姐妹关系、代凤保与罗某甲是母子关系、褚某甲与代凤菊系夫妻关系、代凤菊与褚某乙系母女关系。2013年9月22日，宋阳通过中国工商银行卡号为6222XXXXXXXX7628932账户向代凤菊中国工商银行卡号为9558XXXXXXXX0397218账户汇款50万元整。代凤保曾经以投资为名给予宋阳30万元、并为宋阳支付购车款67800元，宋阳已经将上述两笔款项返还给代凤保。罗方于2013年12月13日自代凤保中国工商银行卡号为6222XXXXXXXX0954681账户中取款49900元。同日自罗某甲账号为6222XXXXXXXX4054013账户中取款15万元。2014年1月，褚某乙先后付给代凤保20万元、304200元。代凤保提交的病历显示其有开具“兰释”及“米氮平”等药物，该两种药品的说明显示均为抑郁症的治疗药物。原审法院认为：各方当事人对于宋阳于2013年9月22日通过银行转账向代凤菊汇款50万元整的事实均无异议。宋阳称50万元系借款，代凤菊、代凤保称50万元是作为罗方付出后总的返还，即罗方在双方投资后的应得利润分成及生活中付出金钱后的返还，罗方称50万元是要给其本人的，因其当日没有带卡，所以借用代凤菊的卡使用。本案的争议焦点是宋阳通过银行转账给代凤菊50万元的款项性质问题。本案中的电话录音属于视听资料，宋阳将其作为证据提交，该电话录音应当具备关联性、合法性及内容真实性。首先从关联性角度，宋阳向法院提交的电话录音围绕50万元的归还问题展开，与案件及待证事实具有关联性。其次、从合法性角度，宋阳的录音行为没有得到对方代凤保允许，应当属于偷录的视听资料，但考虑到行为人宋阳使用普通电话设备录音，双方在电话中的对话内容与当面交流的对话内容并不具有实质性区别，故不宜认定偷录行为侵犯了相对人代凤保的通信自由权；经审查该录音中也未有涉及与纠纷无关的涉及相对人代凤保隐私权的内容，故不宜认定偷录行为侵犯了相对人代凤保的隐私权等合法权益；结合双方当事人的陈述综合考查，本案中宋阳应系使用普通电话设备录音，但未违反法律的禁止性规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中电话录音符合证据要素的合法性要求。综合考虑案情，本案没有借条等直接证据予以证明双方当事人之间是否存在借贷关系，宋阳提供电话录音是一种举证行为，应视为其已完成了部分的举证责任，代凤菊、代凤保对该证据持有异议，但未申请对录音真实性进行鉴定，也未向法院提交证据证明该录音证据不可采信，故法院对该录音的真实性予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定的精神，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的证据的，人民法院应当确认其证明力。经综合判断，本案中录音应为有效的证据。宋阳通过银行转账向代凤菊汇款50万元整的事实及电话录音的内容可以确认该50万元系借款。借款关系中宋阳是出借人、代凤菊是实际收款人、借款人。代凤菊是50万元的收款人、借款人，其应将款项返还给宋阳，代凤菊、代凤保辩称代凤菊已经分两笔（20万元及304200元）将50万元支付给代凤保，故代凤菊不负有返还50万元的义务的主张法院不予认可。关于代凤保是否为该50万元担保的问题。录音中宋阳提出“这个事情我是通过你来接触把这个事情办理的”、“这个事情我是通过你把这个事情办的”，未表明代凤保在50万元借款问题上作为担保人，相对人代凤保也没有担保问题的相关表述，而且宋阳也未向法院提交证据证明其有让代凤保作为保证人的意思表示或双方形成了担保的合意。本案中，代凤保也否认其在50万元借款问题上作为担保人。故对宋阳将代凤保作为担保人要求其承担连带责任的主张法院不予认可。宋阳与代凤菊之间的借贷关系事实客观存在，应受法律保护。宋阳未向法院提交充分的证据证明双方关于借款利息的约定，也未举证证明借款期限，双方的借款应为没有约定利息及借款期限。庭审中，宋阳述称其于2013年12月开始找代凤保要求还款，立案前未向代凤菊主张债权，故要求代凤菊、代凤保支付立案后的利息。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。根据上述法律规定，结合本案的实际情况，法院酌定代凤菊应自2014年6月3日法院立案之日以50万元本金为基数按同期银行贷款利率向宋阳支付利息。宋阳于2013年9月22日将50万元付给代凤菊，代凤菊、代凤保提交的证据显示代凤菊一家实际于2014年1月分两笔（20万元及304200元）将50万元支付给代凤保，时间间隔了三个多月，代凤菊、代凤保及罗方均表示50万元系给罗方的款项，因代风保没有带卡故借用代凤菊的卡使用的主张不符合常理，对该主张法院不予认可。代凤菊、代凤保辩称代凤保是抑郁病人，其说话不能作数，但未向法院提交证据证明其民事行为能力欠缺或无民事行为能力，故其辩称主张法院不予认可。代凤菊、代凤保辩称50万元是罗方在双方投资后的应得利润分成及生活中付出金钱后的返还，是罗方应得的，并提出宋阳在拿出50万元后又拿走了20万元，法院认为代凤菊、代凤保的上述主张与本案不是同一法律关系，代凤菊、代凤保或罗方可持相关证据另行主张权利。宋阳的诉讼请求中过高的部分，法院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、代凤菊偿还宋阳借款50万元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、代凤菊以50万元为本金，从2014年6月3日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向宋阳支付利息；三、驳回宋阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9400元、保全费3520元，合计12920元（宋阳已预交），由代凤菊负担，代凤菊于判决发生法律效力之日起十日内给付宋阳。宣判后，上诉人代凤菊、代凤保不服，向本院上诉称，代凤菊与宋阳根本不认识，不可能向宋阳借款，宋阳也没有提供借条来证明借款关系成立，而代凤菊与宋阳之间又没有不用书面形式的特别约定，依法借款关系不成立。宋阳与罗方谈朋友初期，代风保曾给宋阳30万元进行药材生意及门店的投资，正是此笔资金的投入，才使宋阳能够开始作生意，而且后来宋阳与罗方共同经营的生意情况良好；罗方与宋阳在谈朋友期间，曾个人花费40-50万元在双方的日常用度及开销上，宋阳也承认这件事；代凤保也曾经在罗方与宋阳谈朋友期间花费67800元给宋阳买了一辆车，庭审中宋阳也承认了这件事，正是由于以上等原因，宋阳才有赠与罗方50万元的行为产生。代凤菊在本案中，只是帮助罗方提供账户使其接受宋阳的赠与而已，而代凤菊与代凤保在本案中仅只受委托提供账户而已；至于代凤菊在三个月后才转款到罗方持有的代凤保银行卡账户上，应对赠与合同案由的定性没有影响，原审法院认定此举不符合常理，是主观臆断的推断，而罔顾代凤保与代凤菊是亲姐妹关系、罗方是代凤保的女儿这层亲属关系，推迟转款没有影响，罗方也证明宋阳打款到代凤菊的账上只是借用账户而已；原审法院采信录音证据是错误的，因为根本就没有借款这件事，原审法院认定代凤保在电话录音中承认借款这件事，这根本就是与事实相矛盾，请求撤销原审判决中第一、第二项，依法改判为驳回宋阳的诉讼请求，维持原审判决中第三项，本案诉讼费用全部由宋阳承担。被上诉人宋阳答辩称，对于宋阳向代凤菊转款50万元各方均没有异议，代凤保在电话中没有否认借款事实，且回应说由罗方来偿还，宋阳在一审提交的证据足以证明是借贷关系。而罗方、代凤菊、代凤保在一、二审期间，先后称这50万元是罗方和宋阳共同生活中支出后的回报，是投资后及生活付出的返还，是赠予性质三种说法，但均无证据证实。一审判决查明事实清楚，适用法律准确，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人罗方辩称，代凤菊、代凤保的上诉理由成立，支持代凤菊、代凤保的上诉请求。二审经审理查明，原审判决认定的事实属实。二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院认为，各方当事人对宋阳2013年9月22日向代凤菊转款50万元无异议，但没有借条等借款凭证加以证明，对宋阳主张该款是借款的观点，代凤菊、代凤保、罗方予以否认，宋阳为支持自己的观点，仅提交了宋阳与代凤保之间的电话录音，该电话录音仅是宋阳与代凤保的电话录音，不足以证明代凤菊向宋阳借款。本院认为，该案应定性为不当得利纠纷，经本院释明，宋阳坚持民间借贷纠纷的诉请，据此，代凤菊否认向宋阳借款观点成立，上诉请求不依据借贷关系承担还款义务本院予以支持。原审判决错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民二初字第00376号民事判决；二、驳回宋阳的诉讼请求。二审案件受理费9400元，由宋阳负担。一审案件受理费9400元，保全费3520元，合计12920元由宋阳负担。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  解建厚审判员  李 行二〇一五年五月二十二日书记员  丁 洁