安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖08民终1664号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海现代电梯制造有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇小蒸贞溪南路**。 法定代表人：孙承洙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许昱玮，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：金秀丽，该公司工作人员。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆市学府花园房地产开发有限责任公司，住，住所地安徽省安庆市大桥开发区管委会**/div> 法定代表人：徐平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐光明，安徽明启律师事务所律师。 原审第三人：芜湖慧智机电成套设备有限公司，住，住所地安徽省芜湖市镜湖区联盛国际商业广场**楼1713、1714、1715/div> 法定代表人：李会林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨宁，该公司工作人员。 上诉人上海现代电梯制造有限公司（以下简称现代电梯公司）因与上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司（以下简称学府花园开发公司）及原审第三人芜湖慧智机电成套设备有限公司（以下简称慧智设备公司）合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人现代电梯公司的委托诉讼代理人金秀丽、上诉人学府花园开发公司的委托诉讼代理人徐光明、原审第三人慧智设备公司的法定代表人李会林及委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 现代电梯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持现代电梯公司的起诉请求,驳回学府花园开发公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用、保全费由学府花园开发公司承担。事实与理由：一、一审未支持现代电梯公司关于违约金的主张是错误的。案涉《总承包合同》载明了付款时间和延期付款的违约金计算方式，根据合同及电梯监督检验报告等证据完全能够证明学府花园开发公司应付货款的时间及违约金的计算方式。二、一审错误认定现代电梯公司需要对慧智设备公司不履行免费维保义务给学府花园开发公司造成的损失承担责任。根据《中华人民共和国特种设备法》规定，电梯安装应由电梯制造公司或其委托的依法取得相应许可的单位进行。在现代电梯公司安装工程一期4台电梯后，学府花园开发公司通知现代电梯公司决定将后续22台电梯安装和维保交给慧智设备公司进行，双方也签订了相关合同。且从现代电梯公司2012年3月6日出具的《授权委托书》看，二期的22台电梯系学府花园开发公司委托慧智设备公司进行安装。至此，案涉《总承包合同》进行了变更，现代电梯公司对后续22台电梯和总维保工作无需继续履行。即便合同未变更，学府花园开发公司亦未提供证据证明其损失系慧智设备公司不履行合同导致。三、一审认定学府花园开发公司的损失金额错误。学府花园开发公司与案外人安徽安信电梯工程有限公司签订的维保期限为2015年8月15日起至2016年8月14日止。而工程一期4台电梯免保期截止到2014年4月到期，二期22台电梯免保期截止到2015年12月。一审却将该维保费用全部认定为学府花园开发公司的损失错误。免保期内电梯的年检费用应由使用方承担。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判支持现代电梯公司的上诉请求。 学府花园开发公司辩称，本案现代电梯公司的三点上诉理由均不能成立。关于现代电梯公司主张的违约金，本案现代电梯公司存在一方违约，现代电梯公司将总承包合同项下的义务简单认为是电梯买卖义务错误。现代电梯公司误认为学府花园开发公司与慧智设备公司签订了相关合同，其就不应该继续履行维保义务。因为慧智设备公司是现代电梯公司当时在安徽地区的总安装、总维保单位。为了电梯验检方便，学府花园开发公司与慧智设备公司单独签订了维保合同，但实际上仍由现代电梯公司负责。关于损失的计算，现代电梯公司在两年的免保期间未到就撤走了，为了维护业主安全，学府花园开发公司与安徽安信电梯工程有限公司签订维保合同，该合同涉及到26台电梯，是一个整的合同，该费用应由现代电梯公司承担。年检费按照合同约定应由现代电梯公司承担。 慧智设备公司述称，现代电梯公司所述事实基本符合实际情况，但慧智设备公司未与学府花园开发公司另签安装合同，慧智设备公司是根据现代电梯公司的委托为学府花园开发公司办理电梯的安装以及免费维保。学府花园开发公司主张的损失是后期维护过程中发生的，并非免保期间内发生的。 学府花园开发公司上诉请求：依法支持学府花园开发公司的全部反诉请求。事实与理由：一审判决混淆的本案的法律关系，导致判决错误。首先，学府花园开发公司与现代电梯公司之间是《总承包合同》关系，而非仅买卖合同关系。现代电梯公司承包的内容主要是三个部分，即：设备供货、现场安装、后期维保。其次，在承包合同关系中，承包人应按发包人的要求，全面履行承包合同约定的义务。一审将承包方应履行的承包义务简单认为系设备交付的买卖合同义务错误。再次，根据《总承包合同》约定权利义务，现代电梯公司违约的事实显而易见。一审虽支持学府花园开发公司的部分反诉请求，但未支持免保期内由学府花园开发公司支付的维保人员工资10.80万元错误。根据《总承包合同》第二条第17项的规定，现代电梯公司未提供24小时维保服务。请求二审查明事实，依法支持学府花园开发公司的上诉请求。 现代电梯公司辩称，一、关于《总承包合同》，虽然双方签订了该合同，并约定案涉电梯两年免费维保都是由现代电梯公司负责，但后经学府花园开发公司的要求，其通知现代电梯公司终止合同，并与慧智设备公司签订合同。从电梯的《检验报告》看，工程一期4台电梯的施工单位是现代电梯公司，二期22台电梯的施工单位是慧智设备公司。由此得出因学府花园开发公司的要求，双方终止了《总承包合同》。现代电梯公司只负责26台的制造以及前期4台电梯的安装，学府花园开发公司并未支付现代电梯公司22台电梯的安装和维保费用。二、关于现代电梯公司提出的经济损失，其未提供任何依据证明，即便有经济损失也与现代电梯公司无关。 慧智设备公司述称，一、案涉电梯是现代电梯公司委托慧智设备公司安装的，学府花园开发公司也同意慧智设备公司进行电梯的安装和维护。但慧智设备公司未与学府花园开发公司签订安装合同。由于学府花园工程前期土建进水等客观问题，导致安装延期三四个月。案涉一期电梯于2012年4月12日验收成功，二期电梯于2013年12月10日验收成功。该电梯验收成功后，应由使用方学府花园开发公司办理电梯注册登记。电梯交接的时间迟了的原因是因为学府花园开发公司办理电梯注册登记延迟了，慧智设备公司只是配合。二、学府花园开发公司主张的费用并无任何依据，不予认可。三、慧智设备公司严格按照合同约定完成了两年免保期间内的维护义务。 现代电梯公司向一审法院起诉请求：1.判令学府花园开发公司向现代电梯公司支付货款198900元，并支付自逾期之日起至付款之日止的违约金（截止至2017年9月4日的违约金为66056元）；2.本案的诉讼费用由学府花园开发公司承担。 学府花园开发公司向一审法院反诉请求：1.判令现代电梯公司承担违约责任，给付学府花园开发公司经济损失182100元；2.反诉费由现代电梯公司承担。 一审法院认定事实：现代电梯公司与学府花园开发公司于2010年8月18日签订学府花园项目配套电梯工程总承包合同，学府花园开发公司将开发的安庆市学府花园配套电梯工程发包给现代电梯公司总承包，合同约定现代电梯公司向学府花园开发公司提供电梯26台，实行设备供货、现场安装、后期维保三部分总承包，总价款485万元，其中设备费3783000元、安装费742000元、维保费325000元，维保费按免保期结束后五年维保期每台每年2500元计算，免保期24个月，从政府部门验收合格发证后办理移交手续之日起算。该工程分两期施工，每期质保金（设备费的5%、安装费的10%）在本期免保期结束时付清，即一期38850元，二期224500元，如学府花园开发公司延期付款超过30天，应向现代电梯公司支付违约金，以该期该批应付款为基数每天千分之一。合同签订后，现代电梯公司于2012年3月6日向学府花园开发公司出具委托书，委托慧智设备公司承担电梯安装。2012年4月10日，学府花园开发公司致函现代电梯公司，说明因电梯的管理需要，学府花园开发公司决定与慧智设备公司另行签订安装维保合同。工程完工后，在免费维保期内，因学府花园开发公司及第三人均未履行免费维保义务，导致学府花园开发公司与安徽电梯工程有限公司签订电梯维保合同，学府花园开发公司支付了维修费54600元及检测费19500元。现代电梯公司向学府花园开发公司提供26台电梯后，截止至2015年5月，学府花园开发公司向现代电梯公司共计支付货款3584100元，尚欠198900元。 一审法院认为，现代电梯公司向学府花园开发公司提供电梯后，学府花园开发公司应向现代电梯公司支付货款。因现代电梯公司未提供证据证明学府花园开发公司应支付货款的时间，亦未说明违约金的计算方式，故现代电梯公司要求学府花园开发公司承担违约金的诉讼请求，不予支持。现代电梯公司委托第三人承担电梯安装维保，双方形成委托关系，虽然学府花园开发公司致函现代电梯公司决定与第三人签订安装维保合同，但该合同是否签订和履行，现代电梯公司未提供证据证明，且现代电梯公司与学府花园开发公司双方的总承包合同并未解除，因此，第三人不履行免费维保义务，由此给学府花园开发公司造成的损失应由现代电梯公司承担，但学府花园开发公司另要求现代电梯公司承担免保期间的维保人员工资108000元，因学府花园开发公司未提供证据证明其已实际支付，不能认定为其的损失，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告安庆市学府花园房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告上海现代电梯制造有限公司支付货款198900元；二、原告上海现代电梯制造有限公司于判决生效后十日内赔偿被告安庆市学府花园房地产开发有限责任公司损失74100元；以上一、二项判决义务相抵后，被告安庆市学府花园房地产开发有限责任公司向原告上海现代电梯制造有限公司支付124800元；三、驳回原告上海现代电梯制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告安庆市学府花园房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2637元，由被告安庆市学府花园房地产开发有限责任公司负担2137元，原告上海现代电梯制造有限公司负担500元；反诉费用1971元，由被告安庆市学府花园房地产开发有限责任公司负担1145元，原告上海现代电梯制造有限公司负担826元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，对学府花园开发公司提交的现代电梯公司于2013年3月19日出具给学府花园开发公司的委托书，证明现代电梯公司委托慧智设备公司进行电梯维护。因现代电梯公司对该证据的真实性有异议，慧智设备公司对该证据亦不知情，在学府花园开发公司未提供补强证据证明其真实性的情况下，本院对该证据不予采信。 二审另查明，2015年8月11日学府花园开发公司与安徽安信电梯工程有限公司签订《安徽省电梯维保合同》，维保电梯数量为26台，维保期限自2015年8月15日起至2016年8月14日止，合同期维保费为54600元。2015年9月8日学府花园开发公司支付了3台电梯的检测费2790元。 对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一、现代电梯公司是否存在违约行为及承担责任的金额；二、学府花园开发公司是否应支付违约金。 关于焦点一，根据合同相对性原则，案涉《总承包合同》系学府花园开发公司与现代电梯公司之间签订的合同，在学府花园开发公司与现代电梯公司之间未就上述合同变更达成一致意见，且在慧智设备公司也否认其与学府花园开发公司签订《安装合同》的情况下，现代电梯公司以学府花园开发公司决定与慧智公司另签订安装和维保合同为由，认为案涉《总承包合同》已变更，没有事实和法律依据。从《总承包合同》内容看，现代电梯公司提供的电梯免保期为24个月，免保期的起始时间为“从政府部门验收合格发证后办理移交手续之日起算。如果由于学府花园开发公司原因致使报验日期比安装完成日期滞后30日以上，则免保期从安装完成日期起算。”学府花园开发公司认为案涉电梯的免保期应从办理使用许可证并移交手续时计算，与上述合同约定明显不符。学府花园开发公司认为，根据《总承包合同》第三条第九项的规定，现代电梯公司依约办理案涉的电梯使用许可证才能办理使用和保管责任的移交，但《总承包合同》第三条第九项仅约定了本项目所有电梯通过政府部门验收合格并下发使用许可证时，双方进行使用和保管责任的移交，但对由谁办理使用许可证双方并未明确约定。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条：“特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置。”的规定，学府花园开发公司应当在投入使用前或者投入使用后三十日内办理使用登记。由于合同双方均未提供证据证明何时办理了电梯使用移交手续，依据上述法律规定，双方移交的时间应在政府部门验收合格后的一个月开始计算。据此，现代电梯公司提供一、二期电梯的免保期截止时间分别为2014年5月17日和2015年1月15日。因现代电梯公司未能完全履行工程二期22台电梯的两年免保期，由此给学府花园开发公司造成的损失应由现代电梯公司承担。即54600元÷12月÷26台×22台×5个月=19250元。关于电梯年检费，根据《总承包合同》第一条第八项约定，维保费中已含年检费，故学府花园开发公司于2015年9月8日支付的检测费2790元应由现代电梯公司承担。学府花园开发公司主张的其他检测费用为2016的年检费，与现代电梯公司无涉，本院不予支持。关于学府花园开发公司主张的维保人员工资的经济损失，因其未提供证据证明，故本院亦不予支持。 关于焦点二，案涉《总承包合同》第五条第一款第六项载明：“上述每期质保金（设备费的5%，安装费的10%）在本期免保期结束时付清，即一期38850元，二期224500元。”从合同约定看，学府花园开发公司尚欠现代电梯公司的设备款属于质保金性质。因现代电梯公司未完全履行免保期内的电梯维护，学府花园开发公司为维护自己的利益，依法有权拒绝支付所欠的质保金。故对现代电梯公司要求学府花园开发公司支付违约金的上诉请求不予支持。 综上，上诉人现代电梯公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，上诉人学府花园开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初52号民事判决第一项； 二、变更安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初52号民事判决第二项为上诉人上海现代电梯制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司损失22040元； 以上一、二项判决义务相抵后，上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司向上诉人上海现代电梯制造有限公司支付176860元； 三、驳回上诉人上海现代电梯制造有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2637元，由上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司负担2300元，上诉人上海现代电梯制造有限公司负担337元；反诉费用1971元，由上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司负担1771元，上诉人上海现代电梯制造有限公司负担200元。二审案件受理费9006元，由上诉人安庆市学府花园房地产开发有限责任公司负担1006元，上诉人上海现代电梯制造有限公司负担8000元 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  陈澜竞 审判员  查世庆 二〇一八年九月二十五日 书记员  刘 柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国特种设备安全法》 第三十三条特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。