广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初2270号 原告：翟明新，男，1974年1月20日出生，汉族，住南宁市。 被告:广西北港物业服务有限公司，住所地：南宁市水街**世贸商城**楼******房，实际住所地：南宁市青秀区金浦路**北部湾国际港务大厦**。 法定代表人：区永洪，总经理。 委托诉讼代理人：蒙华，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娟，广西道森律师事务所律师。 原告翟明新诉被告广西北港物业服务有限公司劳动争议一案，本院立案后，适用普通程序，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。原告翟明新、被告广西北港物业服务有限公司（以下简称北港物业）的委托诉讼代理人蒙华、刘娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：１、被告支付2017年6月20日至2017年11月30日期间原告法定公休日加班的加班工资5497元；2、被告支付2017年10月1、3、4日国庆、中秋节加班费差额496.2元；3、被告向原告支付单方面解除劳动合同的经济赔偿金3306.2元；4、被告承担本案诉讼费用。原告在诉讼过程中明确法定公休日是指每周六、周日的休息日。事实和理由：根据被告处的《考勤表》、《劳动保障监察问询笔录》的记载，原告于2017年6月20日至2017年11月30日在被告处工作，每天工作8小时，每周上班六天，每周休息一天，合计有23日公休日加班。被告没有安排原告加班补休，也没有支付原告的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应向原告支付2017年6月20日至2017年11月30日期间的23日公休日加班工资。按原告月工资2600元计算，原告的法定节假日加班费应为358.5元/天，但被告仅按193.1元/天支付法定节假日加班费，属于未足额支付。被告违法解除劳动合同，应赔偿原告经济赔偿金，仲裁裁决书的计算方式错误。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金3306.2元。 被告辩称：一、被告是合法解除劳动关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；二、原告诉请超出原仲裁请求范围。 经审理查明：被告原名南宁泛宇物业服务有限公司，2016年2月19日更名为北港物业。原告原系被告公司邕江一品保安部的保安。2017年6月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》一份，双方约定劳动合同的期限自2017年6月20日起至2018年6月19日止。第3.3条约定：在本合同有效期内，甲方有权调整乙方的工作岗位，必要时应给予乙方相应的培训。岗位变动时，双方应当签订《变更劳动合同协议书》，甲方支付给乙方的劳动报酬随岗位变更相应调整。第4.1条约定：甲乙双方同意实行国家规定的综合计算工时工作制：以（周、月、季、年）为周期，平均工作时间不得超过标准工作时间。该合同附件一《岗位聘任书》中约定：一、甲方聘任乙方在安全部门保安岗位工作。二、聘任期限为1年，自2017年6月20日起至2018年6月19日止。三、岗位基本工资：人民币2100元。原告在被告处工作至2017年11月30日。 原、被告确认原告每月工资构成为岗位工资2100元+交通补助300元+误餐费200元+加班费等。 2017年11月30日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被告：1、支付2017年6月20日至2017年11月30日延时加班费5736元；2、支付2017年10月国庆节三天加班费差额496.2元；3、支付解除劳动关系经济补偿金3346元。2018年1月31日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第65号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人北港物业支付申请人翟明新20**年6月20日至2017年11月30日期间的延时加班工资2062.1元；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人北港物业支付申请人翟明新20**年10月1、3日国庆节加班的加班工资差额331元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人北港物业支付申请人翟明新违法解除劳动合同赔偿金2600元。原告不服该裁决，遂诉至本院。 另查明：《邕江一品保安部考勤表》显示，原告在被告处工作时间为每天上班8小时，每周工作6天。其中，原告在：2017年10月1日、3日国庆节、2017年10月4日中秋节上班，共计3天。虽然被告对《邕江一品保安部考勤表》的真实性无法确认，但该《邕江一品保安部考勤表》系原告从南宁市西乡塘区劳动保障监察大队调取，在仲裁阶段经过双方质证，被告当时对该证据的真实性予以认可，并且被告在庭审中表示其不能提供考勤表进行核对，故本院对该《邕江一品保安部考勤表》的真实性予以确认。 原告提供《解除（终止）劳动合同通知书》显示通知内容为：因我司岗位调整（撤销你所在保安岗位）的原因，公司决定与您解除劳动合同关系。请于2017年11月30日到人力资源部办理离职手续。被告在通知内容处加盖公章，原告在该通知书上签名并书写日期2017年10月31日。该通知书上注明：本表由员工本人签字后，原件交公司人力资源部保存，员工可以留复印件。被告对该证据的真实性不予认可，认为该通知并未得到执行，此后被告给原告安排了别的岗位。 2017年11月28日，被告向原告邮寄《通知》一份，通知原告于2017年11月30日前往公司人力资源部洽谈工作岗位调整安排等事宜。原告于2017年11月29日签收邮件。2017年12月18日，被告作出《关于违纪旷工解除劳动合同关系的通知》，以原告从2017年12月1日起无故连续旷工15天以上为由，决定从2017年12月16日起解除劳动合同关系。原告拒收该份通知。 本院认为：南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字〔2018〕第65号《仲裁裁决书》中确认被告支付原告2017年10月1、3日加班工资差额331元，原告现提出诉讼请求要求被告支付2017年10月1、3、4日国庆节及中秋节的加班工资差额496.2元，但其在仲裁时的仲裁请求仅为2017年10月国庆节三天的加班工资差额，原告在本案中主张的2017年10月4日中秋节加班工资差额没有经过仲裁，也不属于应在本案中一并处理的诉讼请求，所以对于原告主张的2017年10月4日中秋节加班工资差额的诉讼请求，本院不予以处理。对于2017年10月1、3日国庆节加班工资差额，根据《邕江一品保安部考勤表》显示原告在2017年10月1、3日仅加班两天，原告未能举证证明其存在国庆节加班三天的情形，应由其承担举证不能的不利后果。故被告应向原告支付2017年10月1、3日国庆节加班两天的加班工资差额。原告每月工资2600元，现原告主张被告仅按193.1元/天向其支付法定节假日加班工资，而被告抗辩称已足额支付加班工资，但被告对足额支付加班工资未能提供反驳证据予以证明，故本院对被告的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应向原告支付2017年10月1、3日国庆节加班两天的加班工资差额331元[（2600元/月÷21.75×300%-193.1）×2]。 关于原告的休息日加班问题。原告主张其存在休息日加班的情形，但原告在仲裁时的仲裁请求为延时加班工资，而休息日加班工资的诉讼请求没有经过仲裁，也不属于应在本案中一并处理的诉讼请求，所以对原告的该项诉讼请求，本院不予以处理。 关于原告的延时加班问题。原告每天工作8小时，每周上班6天，即每周工作时间为48小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的规定，原告存在每周延长工作时间4小时的事实。原告在被告处工作的时间自2017年6月20日起至2017年11月30日止，期间的南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字〔2018〕第65号《仲裁裁决书》中确认被告支付原告2017年6月20日至2017年11月30日期间的延时加班工资2062.1元，被告在收到仲裁裁决后没有向法院起诉，视为认可该仲裁裁决的相关部分，对此本院予以确认。故被告应支付原告2017年6月20日至2017年11月30日期间延时加班的加班工资2062.1元（2600元/月÷21.75÷8×4×23×150%）。 关于解除劳动合同赔偿金问题。虽然被告不认可《解除（终止）劳动合同通知书》的真实性，但原、被告在仲裁时均认可原告所在的岗位因外包而不再存在，与《解除（终止）劳动合同通知书》中所记载的解除理由是一致的，原告提供的该份证据形成完整的证据链，符合证据的高度盖然性原则，本院对《解除（终止）劳动合同通知书》的真实性予以确认。被告于2017年10月31日以公司岗位调整为由通知原告解除合同后，再于2017年11月28日对原告作出调岗通知，要求原告限期到公司洽谈工作岗位调整，然后以原告旷工为由解除劳动关系属其单方行为，对原告没有约束力。虽然被告的公司因业务外包撤销原告的工作岗位，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，但是被告没有举证证明预先与原告就变更劳动合同内容进行协商，而是直接通知原告解除合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被告属于违法解除与原告的劳动合同。原告在仲裁时提出的仲裁请求为被告支付解除劳动关系经济补偿金3346元，而南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字〔2018〕第65号《仲裁裁决书》中裁决被告支付违法解除劳动合同赔偿金2600元。虽然仲裁裁决书作出的裁决与原告的仲裁请求不一致，但被告在收到仲裁裁决后没有向法院起诉，视为认可仲裁裁决的相关部分，本院对此予以确认。原告每月的工资为2600元，其在2017年6月20日至2017年11月30日期间与被告存在劳动关系。被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金2600元（2600元/月×0.5个月×2）。因经济补偿金与赔偿金只能二者择其一，原告在诉讼过程中已经主张被告支付赔偿金，故被告无需再支付原告经济补偿金。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西北港物业服务有限公司支付原告翟明新20**年6月20日至2017年11月30日期间延时加班的加班工资2062.1元； 二、被告广西北港物业服务有限公司支付原告翟明新20**年10月1日、3日国庆节加班工资差额331元； 三、被告广西北港物业服务有限公司支付原告翟明新违法解除劳动合同赔偿金2600元； 四、被告广西北港物业服务有限公司无需支付原告翟明新解除劳动关系经济补偿金3346元。 案件受理费10元，由原告翟明新负担。 上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  肖 哲 人民陪审员  马海珍 人民陪审员  陈晓玲 二〇一八年九月二十日 书 记 员  麦琼文 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。