浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4308号 上诉人（原审被告）朱士良，男，1955年8月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人赵成标，杭州市云峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）张关春，男，1968年12月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人毛油丽，浙江丰原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陆汗太，男，1965年6月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人潘伟军、任飞，浙江志和律师事务所律师。 原审被告沈凤仙，女，1955年11月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人赵成标，杭州市云峰法律服务所法律工作者。 上诉人朱士良因与被上诉人张关春、陆汗太、原审被告沈凤仙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初2661号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：朱士良为建造其位于杭州市萧山区××镇××村××组的农村住宅，于2016年5月12日与陆汗太签订合同协议书一份，约定：陆韩太（陆汗太）承包朱士良家三层农民房的地基、建筑结构工程、防水处理包括外墙、屋面工程、装潢等工程，开工日期为2016年10月12日，计划竣工日期为2017年5月15日，总价款为108000元，陆汗太承诺按照合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，在施工场地内及其毗邻地带造成朱士良以及第三者人员伤亡和财产损失的由陆汗太负责全部赔偿。施工过程中，陆汗太又将其中的木工工作分包给张关春施工，双方约定价款为27000元。 2017年2月17日，张关春在施工过程中坠楼摔伤，后被送往杭州市萧山区××人民医院救治，并先后在浙江大学医学院附属第二医院、浙江明州康复医院、武警浙江总队杭州医院住院治疗。 2017年8月22日，张关春自行委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所就其在案涉事故中受伤情况进行鉴定。经鉴定，该所于2017年8月30日出具编号为杭明萧司鉴所[2017]临鉴字第964号司法鉴定意见书，认定张关春因2017年2月17日外伤导致颈3、4、5椎体及附件骨骨折及颈髓损伤等，目前仍遗留有高位截瘫，构成人体损伤一级伤残，护理依赖等级为完全护理依赖，营养期为180天，误工期与护理期均自2017年2月17日受伤当日至本次鉴定前一日（经核算，误工期与护理期均为185天）。 案涉事故给张关春造成的各项合理损失，该院认定如下：1.医药费，张关春提供的票据金额无误，但应扣除住院伙食补助费9元，计552814.29元；2.残疾赔偿金，计1034944元【残疾赔偿金944740元（按2016年浙江省城镇常住居民人均可支配收入47237元/年×20年）+被扶养人生活费90204元（父亲按2016年浙江城镇常住居民人均生活消费支出30068元/年×5年÷4人+母亲按2016年浙江城镇常住居民人均生活消费支出30068元/年×7年÷4人）】；3.误工费，计28578.70元（按2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元÷365天×185天）；4.护理费，计28578.70元（按2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元÷365天×185天）；5.护理依赖费用，根据张关春年龄、身体状况、伤残情况，其主张标准、期限合理，该院予以认定，计563850元（按2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元×10年×100%）；6.营养费，张关春主张合理，计9000元（180天×50元/天）；7.住院伙食补助费，张关春主张合理，计9050元（181天×50元/天）；8.鉴定费，张关春主张合理，计2600元；9.交通费，根据张关春的治疗情况，酌情认定为2500元；10.住宿费，系由张关春儿子张飞阳为照顾张关春病情而实际支出，且主张标准合理，予以支持，计600元。上述损失合计2232515.69元。 另查明，陆汗太为赔偿张关春在案涉事故中的损失，已累计支付40000元。 张关春的一审变更后的诉讼请求：判令朱士良、沈凤仙、陆汗太赔偿各项损失总额的70%计1599958元，扣除陆汗太已垫付的40000元，计1559958元，并保留主张后续治疗费的权利。 原审法院认为：朱士良将其位于杭州市萧山区××镇××村××层高的农村住宅交由陆汗太承包建设，双方之间形成承揽关系。陆汗太又将其中的木工工作转包给张关春完成，双方之间亦形成承揽关系。鉴于承揽合同的独立性，一般情况下，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。具体到本案，朱士良将案涉农村住宅交由没有相应资质证书的陆汗太建设，存在一定的选任过失，应当承担相应的赔偿责任；而没有相应建筑施工资质证书的陆汗太违法将部分工作分包给张关春，且案涉事故发生时陆汗太也未在现场进行安全监督与管理，故陆汗太对案涉事故的发生也有一定过错，理应承担相应赔偿责任。而张关春作为成年人，在本案施工过程中未能尽到审慎的注意义务，亦负有较大过错，据此可适当减轻朱士良、陆汗太的赔偿责任。综上，根据朱士良、陆汗太的过错程度和对事故发生的原因力大小，该院酌情认定朱士良、陆汗太对张关春因本次事故造成的合理损失应当分别承担15%的赔偿责任。对张关春超出部分的诉讼请求，依据不足，不予支持。朱士良虽辩称其与陆汗太已就施工风险及责任赔偿事宜达成了协议而不应由其承担本案责任，但该合同协议系朱士良、陆汗太的内部约定，并不能够对抗外部第三人，故对朱士良的该项抗辩不予采信。陆汗太关于张关春系酒后施工的抗辩依据不足，不予采信。因陆汗太对张关春自行鉴定的结论并无异议且不申请重新鉴定，故对陆汗太关于案涉鉴定费用应由张关春自行承担的抗辩意见不予采纳。陆汗太虽辩称张关春所主张的医药费未依法扣减医疗保险可依法报销的金额，但该院分析后认为，社会保险制度系对受害人的一种基本社会保障，并没有分散侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任并不因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除，故对陆汗太的该项辩称不予采信。张关春在案涉事故中的损伤已构成人体一级伤残，其要求朱士良、陆汗太赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，根据各赔偿义务主体的过错程度、经济能力、本地平均生活水平及张关春的伤情等因素，酌情认定张关春的精神损害抚慰金为15000元，由朱士良负担7500元，由陆汗太负担7500元。张关春关于沈凤仙与朱士良共同承担赔偿责任的诉讼请求，违反合同相对性原则，不予支持。后续治疗费用，经鉴定确有必要的，待实际发生后，张关春有权另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱士良对张关春因本案事故所产生的合理损失2232515.69元承担15%的赔偿责任计334877.35元，限朱士良于判决生效之日起十日内付清；二、陆汗太赔偿张关春因本案事故所产生的合理财产损失2232515.69元承担15%的赔偿责任计334877.35元，扣除陆汗太已支付的40000元，尚需支付294877.35元，限陆汗太在判决生效之日起十日内付清；三、精神损害抚慰金15000元，由朱士良负担7500元，由陆汗太负担7500元，限朱士良与陆汗太各自在判决生效之日起十日内付清；四、驳回张关春的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18956元，减半收取9478元（已批准缓交），由张关春负担3342元，由朱士良负担3218元，由陆汗太负担2918元。 宣判后，朱士良不服，向本院提出上诉称：一审法院对被上诉人陆汗太是否具有相应的农村建房资质及相关经验并未查明，上诉人一审提交的杭州市萧山区村镇建设管理处出具的证明只盖公章，没有负责人或经办人的签名，在证据形式上有一定缺陷，但并不能据此否定陆汗太具有相应建房资质和经验的事实。上诉人在一审中向一审法院提交调取证据申请，请求一审法院向萧山区村镇建设管理处调查陆汗太是否具有相应资质，但一审法院未予答复，存在程序错误，且对本案的处理构成重大影响。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回张关春的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由两被上诉人负担。 被上诉人张关春答辩称：一审法院认定上诉人将案涉农村三层楼住宅交由没有相应资质证书的陆汗太建设，存在一定的选任过失，应当承担相应的赔偿责任是正确的。根据民事诉讼证据规则，上诉人将住宅交由陆汗太建设时是否尽到完善的选任义务，是否存在选任过失，应由上诉人举证证明。上诉人在一审时已经提供了相关部门出具的证明一份，据此可以判断该证据不属于上诉人及代理人客观上无法收集的证据。上诉人申请调取陆汗太是否参加过泥工的培训，即使该培训合格是事实，也无法证明其有建房施工资质。陆汗太是一个自然人，无论如何也不具备建房资质，不能承包三层楼住宅的建设。即使陆汗太个人具备泥工资质，但陆汗太一个人不可能完成整栋楼房的砌墙、搭建脚手架等建设工作，因此上诉人的调查取证申请根本没有意义，也没有必要。上诉人不仅在选任上存在过错，其作为房东，作为发包人，未对施工现场进行有效的管理也存在过错，亦应承担相应的民事责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应予维持。 被上诉人陆汗太答辩称：上诉人认为陆汗太具有相应的资质缺乏事实及法律依据。陆汗太虽然在2010年通过了村镇建筑工匠的考试，但是没有取得相应的证书。按照浙江省关于村镇建筑工匠从业资格办法及相应的实施细则的规定，即使取得建筑工匠的建筑资格，但是要取得等级证书也必须向主管部门申请且需要收取相应的安全保证金，经审核通过后才可发放工匠建筑从业资格证书。陆汗太不具备相应的建筑工匠等级证书。同时，根据《浙江省村镇建筑工匠资质资格管理实施细则》规定，即使其取得了最高等级的资格证书，即甲级资格，也只能建造三层的房屋，本案中上诉人发包的房屋是三层半，假设陆汗太取得了建筑工匠资格证书，其也没有资格建造三层半的房屋，上诉人存在选任错误。一审没有调取相关的证据材料符合客观事实和法律规定。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告沈凤仙对上诉人的上诉无异议。 二审中，上诉人朱士良向本院提交以下证据材料： 1、萧山区城建局出具的证明1份（原件），拟证明被上诉人陆汗太在2010年参加了村镇建筑工匠培训，并通过考试取得了建筑工匠培训合格证； 2、案外人李岁勇的建筑工匠培训合格证1份，拟证明持有该证书可以在当地承接村镇建房工程。 经质证，被上诉人张关春发表意见如下：对证据1的真实性予以确认，该证据只能证明陆汗太曾经取得建筑工匠培训合格证，但无法证明其具有承揽农村三层楼房的建造资质，即使陆汗太本人具备泥工培训合格证，也无法证明整幢房屋的其他施工人员均具有培训合格证；证据2与本案没有关联，且该合格证持证须知中载明：“跨镇、街道的，必须到街道、村镇备案”，陆汗太承接案涉房屋建筑工程属于跨镇，其未办理备案手续。被上诉人陆汗太发表意见如下：对证据1，陆汗太实际上没有取得建筑工匠培训合格证，只是考试通过，取得建筑工匠培训合格证也不代表其具备承建资质。根据《浙江省村镇建筑工匠资格管理实施细则》（1997年11月1日）的规定，若要取得建筑工匠等级资质的，需要在取得合格证书后重新申请并交纳保证金，取得资质登记证书后，要在满三年以上提出晋升等级申请，再进行考核。2010年取得后，最多可以提到乙级资质，也无法承接农村三层以上的房屋；对证据2的真实性无异议，与本案没有关联性。原审被告沈凤仙对两份证据均无异议。 被上诉人陆汗太代提交照片1组，拟证明上诉人发包的房屋实际为三层半的建筑物。经质证，其他当事人对该证据均无异议，故本院予以采信。 本院认为，各方当事人对以上三份证据材料的真实性均无异议，本院予以采信。 根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，陆汗太于2010年7月14日参加萧山区村镇建筑工匠培训并通过考试，获得了《建筑工匠培训合格证》。案涉朱士良户的房屋为三层高，房顶另有阁楼。 本院认为，本案二审的争议焦点为朱士良将案涉农村房屋建造工程发包给陆汗太施工是否存在选任过失的问题。案涉房屋为三层另加盖阁楼，根据《浙江省村镇建筑工匠资格管理实施细则》第八条第一款的规定，只有具有建筑工匠甲级标准资质等级的人才能承建三层建筑面积300平方米以下混合结构的房屋建筑。现陆汗太仅在2010年通过培训获得《建筑工匠培训合格证》，没有证据证明其取得了建筑工匠甲级标准资质，朱士良显然存在选任过失。另一方面，对于农村房屋承建人的选任和考察，发包人除了应当审查其是否具有相应资质外，还应该重点考察其是否具有相应的建造经验和安全生产设施设备，以及具体的安全施工方案，而不能一包了之，听之任之。从本案的实际情况来看，陆汗太从朱士良处承揽了案涉建造工程后，将主要的木工工程分包给张关春进行施工，后张关春在施工过程中不慎坠落受伤，导致引发本案安全生产事故，在此过程中朱士良没有尽到必要的监督和管理职责，也存在一定过错。综合以上情况，一审判定朱士良对张关春的合理损失承担15%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。朱士良的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6323元，由上诉人朱士良负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  王 亮 审判员  韦 薇 二〇一八年九月四日 书记员  徐媛媛