贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔23民终1211号 上诉人（原审被告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地兴义市老城街76号，统一社会信用代码：91522300714322677L。 法定代表人：吕天姹，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：史国超，男，1965年10月4日出生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审原告）：杨方国，男，1975年4月5日出生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州新光鑫实业有限公司，住所地贵州省兴仁县东湖街道办事处陆关居委会上街组66号。统一社会信用代码：91522300095952732L。 法定代表人：王福宽，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：王福宽，男，1966年4月21日出生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审被告）：陈文彪，男，1961年8月7日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。 被上诉人（原审被告）：马爱建，男，1958年10月24日出生，汉族，浙江省三门县人，住浙江省三门县。 上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鸿建公司”）因与被上诉人史国超、杨方国、贵州新光鑫实业有限公司（以下简称“新光鑫公司”）、王福宽、陈文彪、马爱建建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院(2017)黔2322民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 鸿建公司上诉请求：撤销原判，判决驳回史国超、杨方国的一审诉讼请求；二审诉讼费由史国超、杨方国承担。事实和理由：从一审查明的情况来看，鸿建公司的项目代理人陈文彪从始至终未参与案涉《道路施工承包预定协议书》的签订，也未委托马爱建代为办理无水酒精工程相关事宜，且款项系直接汇入王福宽的账户，故鸿建公司不应承担任何责任。 马爱建辩称，一、上诉人上诉述称的事实不客观。1、马爱建并非《道路施工承包预定合同书》的当事人及合同责任承担者。签订合同时，马爱建仅是在场人，鸿建公司的公章及陈文彪的私章均是王福宽及案外人杨贵云私刻，故马爱建不具有订立合同的合意。2、王福宽向史国超、杨方国出具《承诺书》的行为并未得到马爱建及新光鑫公司的授意及追认，该承诺书的效力不及于马爱建。3、无水酒精项目仅为马爱建前期所筹备计划的一个项目，后因该项目无法继续建设实施，马爱建已将项目转由王福宽建设投资，案涉合同签订后，履约金系王福宽收取，王福宽收取履约金的行为也并非马爱建授权指示。4、一审认定马爱建为王福宽垫支240万元错误，该240万元系马爱建与王福宽、新光鑫公司之间的借款。二、一审程序违法。一审史国超、杨方国起诉要求解除合同，一审法院经审理认定合同无效，应向史国超、杨方国释明变更诉讼请求，一审法院未履行释明义务，径行判决程序违法。 史国超、杨方国、新光鑫公司、王福宽、陈文彪均未进行答辩。 史国超、杨方国向一审法院起诉请求：1、请求解除史国超、杨方国与鸿建公司、新光鑫公司、王福宽、陈文彪、马爱建签订的《道路施工承包预定协议书》；2、由鸿建公司、新光鑫公司、王福宽、陈文彪、马爱建共同偿还史国超、杨方国合同履约金37万元，并以37万元为基数按月利率2%支付史国超、杨方国违约金（利息）从2015年5月10日计算至合同履约金全部偿还完毕之日止，至起诉之日（2017年6月21日）已产生违约金187713.37元。 一审认定事实：2014年4月23日，经马爱建及王福宽协商后，在兴仁县设立了新光鑫公司，用以承建“兴仁县年产40万吨无水酒精建设项目”（以下简称“无水酒精项目”）。马爱建向新光鑫公司垫付240万元，用于新光鑫公司的前期工程项目开支，并获得无水酒精项目工程中的土建工程。马爱建便找到陈文彪要其一起投资无水酒精项目并承揽该项目的建筑工程，陈文彪同意，二人便在无水酒精项目还未完全批复设立的情况下，将该项目的道路施工工程发包给史国超及杨方国承建，并于2014年9月14日以鸿建公司的名义（甲方）与史国超及杨方国（乙方）签订了《道路施工承包预定协议书》。该协议书约定，甲方将拟建的兴仁县城北办事处无水酒精厂项目中的道路施工工程，以包工包料的性质承包给乙方完成；合同总造价约为5000万元，具体以实际施工量结算为准。该协议对工程单价计费标准、施工地点及内容、付款方式等内容进行了约定，其中，合同第六条约定了合同预定履约金：“甲乙双方合同签订时，乙方付给甲方合同履约金50万元整，该款分两次打入甲方担保人账户，甲方担保人将承担甲方同等法律责任。协议签订之日打入200000元，协议签订3天后再打入300000元，履约金不到账，此协议自动无效”；第七条约定了开工时间为2014年12月28日前，并约定“甲方如不能保证乙方如期开工，甲方必须按3%的月利息，从打款之日起至还清合同履约金止，计算合同履约金利息给乙方，并将合同履约金连本带息一次性退还给乙方”。协议最后甲方代表处盖有公章“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司”及“陈文彪印”，乙方代表处有史国超及杨方国的签字捺印，担保人处有新光鑫公司及王福宽盖章。合同签订后，杨方国分两次将50万元的合同预定履约金转给王福宽。后因该项目环保手续无法办理，该项目中的工程并未实际开工，史国超及杨方国便要求鸿建公司、新光鑫公司、王福宽、陈文彪、马爱建返还合同预定履约金，2015年1月28日，王福宽在《道路施工承包预定协议书》上签字载明：“我承诺保证在2015年2月1日前支付4个月利息陆万元整，并保证在2015年2月15日止还本金伍拾万元及利息壹万伍仟元。特此承诺。王福宽，2015年1月28日。”2015年5月10日，王福宽返还杨方国合同履约金13万元。 另查明，马爱建找陈文彪投资的时候，由于陈文彪没有相关的建筑施工资质，便由王福宽帮忙找到鸿建公司。陈文彪与鸿建公司签订“内部协议”，由鸿建公司出具授权委托书授权陈文彪为该公司的委托代理人，代表该公司负责办理无水酒精项目工程施工的合同签订及组织施工建设和负责质量、安全管理及工程进度款拨付事宜，其签署的文件，鸿建公司法定代表人吕天姹予以承认，该公司向陈文彪收取管理费。得到资质后，为方便资金流动，陈文彪及马爱建便以鸿建公司的名义与史国超及案外人毛明华，于2014年8月15日签订了《土石方承包协议书》，约定将无水酒精项目的土石方工程发包给史国超及毛明华进行施工，并收取了部分合同履约金60万元，后因双方扯皮，毛明华退出该工程，马爱建及王福宽将合同履约金60万元及利息1.5万元退还毛明华。因毛明华控告马爱建和陈文彪诈骗，故本案史国超、马爱建、鸿建公司法定代表人吕天姹、王福宽均接受兴义市公安局经侦大队的询问，并制作有询问笔录。 再查明，《道路施工承包预定协议书》中所盖的鸿建公司的公章“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司”与鸿建公司在工商行政管理部门所备案的公章“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（编号：5223000021934）”不一致。 一审法院认为，《道路施工承包预定协议书》系约定将来在合同相对人之间设立建设施工合同关系的协议，该协议从本质上而言也是形式完备的合同，应适用有关合同成立、生效及履行等一般原则。本案的争议焦点为：一、《道路施工承包预定协议书》是否为鸿建公司与史国超及杨方国所签订；二、合同履约金的返还主体是谁；三、史国超及杨方国请求解除该协议的理由是否成立。焦点一，根据一审法院所查明的事实，《道路施工预定协议书》中所盖的鸿建公司的公章系伪造，并非鸿建公司在工商行政管理部门所确定的公章，且当时签订协议时鸿建公司及陈文彪均未到场，是由王福宽盖的鸿建公司的公章，由马爱建盖的陈文彪的章，故《道路施工预定协议书》并非鸿建公司与史国超及杨方国所签订，应是马爱建及陈文彪与史国超及杨方国所签订。但马爱建、陈文彪不具有相应的建筑施工资质而借用具有相应资质的鸿建公司来承揽工程项目，并向鸿建公司缴纳管理费的行为，应认定陈文彪与鸿建公司属于挂靠与被挂靠的关系。焦点二，马爱建、陈文彪不具备建筑施工企业资质承揽了无水酒精项目的建筑工程并拟将道路建设工程转包给同样无建筑施工企业资质的个人杨方国、史国超进行施工，并签订《道路施工预定协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该《道路施工承包预定协议书》应认定无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，马爱建、陈文彪作为合同一方当事人，应当返还史国超及杨方国所给付的合同预定履约金。基于上述焦点一的阐述，“挂靠”属于一种规避法律的行为，鸿建公司明知挂靠行为不合法，但为获取利益允许陈文彪以自己的名义从事经营活动，严重违反了诚实信用原则，应承担其作为挂靠方的风险责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，不仅从程序上对挂靠关系进行了回应，同时由挂靠人及被挂靠人作为共同诉讼人也是实体处理的精神所在，故鸿建公司作为被挂靠单位应与马爱建、陈文彪对外承担连带清偿责任，故合同预定履约金的返还主体系马爱建、陈文彪及鸿建公司。焦点三、基于焦点二的阐述，该《道路施工承包预定协议书》无效，自始无效，史国超及杨方国基于合同有效且以合同项目根本不存在致使合同无法履行为由主张解除合同，并由鸿建公司、新光鑫公司、王福宽、陈文彪、马爱建支付违约金，与一审法院查明的法律事实不符，不予支持。《道路施工承包预定协议书》无效导致王福宽及新光鑫公司的担保合同无效，王福宽及新光鑫公司明知马爱建、陈文彪不具备建筑企业施工资质，亦在《道路施工合同预订书》中的担保人处签章，具有过错，应承担不超过马爱建、陈文彪、鸿建公司不能清偿部分的三分之一的民事责任。 综上，史国超及杨方国诉请解除《道路施工承包预定协议书》并由鸿建公司、新光鑫公司、王福宽、陈文彪、马爱建支付以37万元为基数按月利率为2%支付史国超及杨方国自2015年5月10日起至合同履约金全部偿还完毕之日止的违约金，与一审法院查明的合同无效不符，不予支持；诉请由鸿建公司、新光鑫公司、王福宽、陈文彪、马爱建共同偿还史国超及杨方国合同履约金37万元，与查明的事实部分相符，予以支持由马爱建、陈文彪、鸿建公司承担连带返还37万元合同履约金的责任，王福宽及新光鑫公司承担对担保合同无效具有过错的民事责任，其在向史国超及杨方国承担偿还责任之后，可向债务人追偿。鸿建公司辩称与史国超及杨方国不具有合同关系，与查明的事实相符，予以采纳，其辩称其不应承担法律责任，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。马爱建、陈文彪、王福宽及新光鑫公司经一审法院合法传唤，均未到庭参加诉讼，视为放弃自己的权利，应承担未到庭参加诉讼的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决： 一、马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内连带返还杨方国、史国超合同履约预定金37万元； 二、王福宽、贵州新光鑫实业有限公司对上述合同履约金在马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司不能清偿部分的三分之一范围内承担返还责任；王福宽、贵州新光鑫实业有限公司在承担责任以后，有权向马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司追偿； 三、驳回杨方国、史国超的其他诉讼请求。 案件受理费9375元，公告费460元，合计9835元，由原告杨方国、史国超负担835元，被告马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担9000元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为鸿建公司应当承担保证金返还责任。 本案中，首先，从公安对王福宽、马爱建等人所作的询问笔录可以看出，马爱建为获得无水酒精项目土建工程，为新光鑫公司垫支，后找到陈文彪投资，并以陈文彪名义挂靠鸿建公司承包无水酒精项目，马爱建与陈文彪及无水酒精项目均存在关联的事实；其次，从案外人毛明华举报陈文彪、马爱建诈骗公安给鸿建公司法定代表人吕天姹所作的询问笔录可以看出，陈文彪挂靠鸿建公司承包无水酒精项目的具体事宜一直系由马爱建负责，且一审判决作出后，陈文彪对于一审认定其系案涉合同的签订主体并未提出异议，足以看出其对马爱建以其名义签订合同是知情并予以认可的；再次，签订案涉合同时，发包方新光鑫公司的法定代表人王福宽全程参与，在工程确已发包给鸿建公司承建，与王福宽一同参与签订合同的马爱建又手持鸿建公司印章及挂靠人陈文彪私章，且新光鑫公司及王福宽自愿为案涉合同提供担保的情况下，足以使得史国超、杨方国相信与其签订合同的相对方系鸿建公司，故该行为的效力应当及于鸿建公司，鸿建公司应承担保证金返还责任。至于鸿建公司因此受到的损失，可依据其与陈文彪签订的内部协议另行主张权利。 综上，鸿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9375元，由上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一八年九月三十日 书记员  曹荣钰