浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3237号 上诉人（原审被告）：廖文吉，男，1989年11月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：游宇、周琼，湖南天润人合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州铭师堂教育科技发展有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九盛路9号A15幢5楼507室。 法定代表人：梁杰。 委托诉讼代理人：卓广平，浙江天册律师事务所律师。 上诉人廖文吉与被上诉人杭州铭师堂教育科技发展有限公司（以下简称铭师堂公司）竞业限制纠纷一案，因不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：廖文吉原系铭师堂公司员工。2013年7月20日，铭师堂公司与廖文吉签订劳动合同书，约定：劳动合同期限2013年7月20日至2016年7月19日，未明确约定工作岗位，采用基本工资+绩效工资的薪酬制度，等等。双方还签订了竞业禁止合同，约定：未经铭师堂公司同意廖文吉在任职期间不得自己开业生产或经营与铭师堂公司生产或经营产品同类或类似的产品，不得自营或兼职代理与铭师堂公司同类或类似的业务，不得为他人开发同类产品、复制或拷贝铭师堂公司产品软件为他人自己开发同类或类似产品提供条件或服务；廖文吉违反上述约定的，铭师堂公司有权解除劳动合同并扣发廖文吉应发未发的全部业务提成和报酬，同时廖文吉承担违约金60万元；等等。 2016年7月20日，铭师堂公司与廖文吉签订劳动合同书，约定：劳动合同期限2016年7月20日至2019年7月19日，未明确约定工作岗位，采用基本工资+绩效工资的薪酬制度，等等。同日，双方还签订了保密竞业协议，约定：未经铭师堂公司同意廖文吉在任职期间不得自己开业生产或经营与铭师堂公司生产或经营产品同类或类似的产品，不得自营或兼职代理与铭师堂公司同类或类似的业务，不得为他人开发同类产品、复制或拷贝铭师堂公司产品软件为他人自己开发同类或类似产品提供条件或服务；廖文吉违反上述约定的，铭师堂公司有权解除劳动合同并扣发廖文吉应发未发的全部业务提成和报酬，同时廖文吉承担违约金60万元；等等。 长沙励学网络科技有限公司（以下简称励学公司）于2016年6月16日设立，注册资本200万元，住所地位于湖南省长沙市芙蓉区。廖文吉为设立时的3名股东之一，出资48万元，出资比例24%，并任励学公司监事。2016年10月19日，励学公司的股东变更为1人，廖文吉不再是励学公司的股东，不再担任励学公司监事。为与铭师堂公司竞争，2016年10月12日励学公司派人至芷江侗族自治县（以下简称芷江一中）散发内容为铭师堂公司的e网通产品数据不准、对学生基本没什么用、班主任和校领导收回扣的传单。 2016年10月12日，廖文吉从铭师堂公司离职。2016年1月至10月铭师堂公司向廖文吉支付的薪酬为39万余元。 铭师堂公司向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为要求廖文吉支付竞业限制违约金60万元，案号江劳人仲案字〔2017〕第272号。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日做出仲裁裁决如下：驳回铭师堂公司的仲裁请求。 铭师堂公司诉至原审法院，请求判令：廖文吉向铭师堂公司赔偿竞业限制违约金60万元并承担律师费及本案诉讼费。 原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定，除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。廖文吉据此认为，用人单位与劳动者仅可以就劳动者离职后违反竞业限制义务约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。原审法院认为，劳动合同解除后劳动者仍可负担竞业限制义务，劳动者在职期间应遵守用人单位的规章制度、向用人单位提供劳动，当然可以负担竞业限制义务，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的用人单位与劳动者约定的竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。廖文吉主张其未违反竞业禁止合同、保密竞业协议的约定。原审法院认为，励学公司派人至芷江一中散发内容为铭师堂公司的e网通产品数据不准、对学生基本没什么用、班主任和校领导收回扣的传单，该行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的不正当竞争行为。而当时廖文吉为励学公司3名股东之一，出资比例24%，并任励学公司监事，因此应认定廖文吉实施了双方签订的竞业禁止合同、保密竞业协议约定不得从事的竞业行为，违反了竞业禁止合同、保密竞业协议的约定。竞业禁止合同、保密竞业协议约定廖文吉违反约定的，铭师堂公司有权要求廖文吉支付违约金60万元。廖文吉主张60万元的违约金过高，有失公平，违约金认定应依据工资水平等，铭师堂公司不存在实际的损失。原审法院认为，廖文吉2016年1月至10月的薪酬为39万余元，考虑廖文吉的薪酬水平及其从事竞业行为可能取得的利益，廖文吉主张违约金金额过高依据不足。廖文吉违反了竞业禁止合同、保密竞业协议的约定，铭师堂公司要求廖文吉支付违约金60万元的诉讼请求，原审法院予以支持。铭师堂公司诉讼请求中虽有本案律师费、诉讼费等费用由廖文吉承担的内容，但诉讼请求中未明确要求廖文吉承担的律师代理费金额，铭师堂公司的证据中也未出现委托代理合同、律师代理费票据，故对铭师堂公司要求廖文吉承担律师代理费的诉求不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，原审法院于2017年12月30日判决：廖文吉向铭师堂公司支付竞业限制违约金60万元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费4900元，由廖文吉负担。 宣判后，廖文吉不服，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律存在错误。廖文吉在铭师堂公司仅为普通销售岗位，并非公司法意义上需承担竞业限制义务的董事、监事、高级管理人员以及劳动合同法第二十四条中规定的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在任职期间不负担竞业禁止义务，无需承担支付违约金的责任。劳动合同法对于竞业限制的人员作出了明确限制，廖文吉明显不在法律规定的范畴。因此，原审法院认定廖文吉在任职期间实施竞业限制行为并违反竞业限制约定的事实，无法律依据。二、原审法院在认定事实上存在错误。第一，铭师堂公司主张廖文吉指示励学公司员工向铭师堂公司客户散发含有虚假情况的传单，廖文吉予以否认。原审法院认定廖文吉违反竞业限制约定的依据为铭师堂公司提交的传单、检讨书。检讨书中的王春晖并非励学公司员工，至于检讨书中的内容完全是无中生有。在无法认定相关人员与励学公司存在劳动关系的前提下，根本无法证明励学公司实施了相关商业竞争等行为。廖文吉对被询问人叙述的事实的真实性存在异议，同时询问笔录也没有实质性内容表明励学公司进行相关竞争性的经营活动。励学公司从未开发过任何竞争性产品，也未开展过任何经营性活动，铭师堂公司的主张需要实质有力的证据证明。第二，关于廖文吉工作期间的收入情况。铭师堂公司给廖文吉的打款无法代表廖文吉的工资收入，因为铭师堂公司给廖文吉的打款里面包括了基本工资，福利待遇、团队业绩提升以及公关费用等。从廖文吉的纳税情况来看，远达不到该薪酬水平。三、廖文吉未违反竞业禁止合同中第一条的有关约定，无需承担相应的违约责任。从工商信息网上查询得知，铭师堂公司的经营范围与励学公司的经营范围完全不存在重合之处。铭师堂公司是互联网教育的高科技企业，而廖文吉参与设立的励学公司完全与教育无关。励学公司未开展任何业务，未开发过任何一款产品，也没有任何一笔营业收入，仅只是一家空壳公司。四、廖文吉在职期间参与设立一家公司，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着违反了诚实信用原则和忠实勤勉义务。本案也没有任何证据证明廖文吉与励学公司的有关行为违反了竞业禁止约定。综上，原审法院在适用法律以及认定事实方面都存在错误，故提起上诉，请求：撤销原审判决，并改判驳回铭师堂公司的诉讼请求。 针对廖文吉的上诉，铭师堂公司答辩称：一、原审法院不存在法律适用错误。公司法与劳动合同法分属不同的法律部门，调整的法律关系也不同，不能根据公司法的相关规定认定廖文吉无需承担竞业限制义务。无论根据法律规定还是双方签署的保密协议约定，廖文吉均应承担竞业限制义务。劳动合同法基于保护公司的商业秘密、反不正当竞争等角度规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款。劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此，廖文吉认为其不属于公司法意义上应当承担竞业禁止义务的人员，进而无需向铭师堂公司承担竞业限制义务，没有法律依据。廖文吉属于负有保密义务的人员，无论根据法律规定还是保密协议约定均应承担竞业限制义务。因廖文吉掌握着铭师堂公司的客户名单等经营方面的商业秘密，故铭师堂公司与廖文吉连续两度签订了保密竞业协议，约定廖文吉向铭师堂公司承担诸如不得在在职期间以及离职后两年内开业与铭师堂公司业务相同或类似的业务等竞业限制义务。该保密竞业协议不违反任何法律的强制性规定，合法有效。综上，原审法院根据劳动合同法的有关规定以及双方之间的事实情况作出的判决，不存在适用法律错误。二、原审法院在事实认定上也不存在错误。关于廖文吉指示励学公司员工向铭师堂公司客户散发含有虚假情况传单的事实，已经铭师堂公司以及原审法院核查证实，不存在事实认定错误。廖文吉于2016年10月12日指示其公司员工王春晖等三人前往芷江一中发放故意抹黑铭师堂公司产品的虚假传单。上述事实，原审法院法官曾经亲自前往芷江一中以及芷江县公安局调查取证，并做了两份询问笔录，因此其真实性不容否认。关于廖文吉在工作期间的收入情况。铭师堂公司在一审期间曾经向法院提交了银行转账流水一份，可以证明廖文吉在铭师堂公司的收入情况。上述证据显示，仅2016年1月至10月，铭师堂公司就向廖文吉支付了39万余元的薪酬。三、根据铭师堂公司提供并经调查核实的证据已经能够证明廖文吉违反了保密竞业协议，应当按照双方约定承担违约责任。廖文吉在设立励学公司后，派人至铭师堂公司的客户芷江一中散发内容为铭师堂公司的产品数据不准、对学生基本没什么用以及其他含有损害铭师堂公司产品声誉内容的传单，该行为属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。据此，廖文吉确实违反了双方签署的保密竞业协议，应当按照双方达成的协议承担违约责任。四、廖文吉在职期间设立新公司与原公司竞争的行为并非所谓的为离职后的生涯做准备的行为，而是违反保密竞业协议的违约行为。铭师堂公司曾与廖文吉连续签订两次劳动合同，第一次劳动合同的期限自2013年7月20日至2016年7月20日，第二次劳动合同的期限是从2016年7月20日至2019年7月20日，而廖文吉设立励学公司的时间为2016年7月16日。综上，从廖文吉的行为来看，廖文吉意与铭师堂公司同业竞争由来已久，在双方第一次劳动合同期限内已经实施了从准备到设立励学公司等行为。在设立励学公司之后，廖文吉不仅未从铭师堂公司离职，反而又与励学公司续签劳动合同，还指示其员工作出不正当竞争的行为。廖文吉的行为已经明显违反了双方签署的保密竞业协议，其应当向铭师堂公司承担违约责任。原审法院按照本案事实依法作出的判决，应当予以维持。 二审期间，廖文吉、铭师堂公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据双方当事人的陈述及相关有效证据，廖文吉与铭师堂公司对双方之间存在劳动关系并无异议。双方的争议在于廖文吉是否应当向铭师堂公司支付竞业限制违约金。本院经审查后认为，依据劳动合同法相关规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，铭师堂公司与廖文吉在签有书面劳动合同的情况下，还签订了竞业禁止合同、保密竞业协议。竞业禁止合同及保密竞业协议均对廖文吉在任职期间及离职后的竞业限制进行了约定，包括不得开业生产或经营与铭师堂公司生产或经营产品同类或类似的产品，不得自营或兼职代理与铭师堂公司同类或类似的业务等。而廖文吉在与铭师堂公司的劳动合同存续期间，却作为股东设立了励学公司并担任励学公司监事。无论从公司名称所指向的业务范围还是登记机关所载明的公司经营范围，均无法排除励学公司存在与铭师堂公司生产或经营同类或者类似产品、业务的可能。廖文吉设立励学公司并担任监事的行为显然违反了双方签订的竞业禁止合同、保密竞业协议，应依法承担相应违约责任。依据竞业禁止合同、保密竞业协议的约定，廖文吉违反约定的，应向铭师堂公司支付违约金60万元。因此，原审法院依据可查明的案件事实判定由廖文吉在本案中向铭师堂公司支付违约金60万元，事实与法律依据均充分，并无不当。廖文吉的上诉理由不能成立，本院无法予以采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由廖文吉负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年九月二十六日 法官助理秦海龙 书记员张琪