山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4400号上诉人（原审原告）：宁卫东，男，1966年8月26日出生，汉族，农民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：战志军，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：丁殿欣，男，1964年4月10日出生，汉族，农民，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：于红霞，山东大炜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁燕（系丁殿欣之妻），女，1963年7月28日出生，汉族，农民，住址同上。委托诉讼代理人：于红霞，山东大炜律师事务所律师。上诉人宁卫东与上诉人丁殿欣、丁燕农村建房施工合同纠纷一案，双方均不服烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁卫东上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审认定宁卫东为丁殿欣、丁燕建设猪场顶棚1000平方米错误。宁卫东给丁殿欣、丁燕做预算时，是按照地面直线距离测量，但在建设猪场顶棚时，该顶棚是拱形的，面积扩大至1280平方米。其次按照丁殿欣、丁燕提供的证据记载：27.5×5＝220平方米、105×7.5＝787.5平方米，二者相加是1007.5平方米，也不是一审判决查明的事实1000平方米。2、宁卫东给丁殿欣、丁燕出具的价格清单，不能作为结算的依据。该清单是双方在施工前做的核算，但是防火棉指的是一层的价格，在施工过程中丁殿欣、丁燕为达到猪棚冬暖夏凉的效果，主动要求宁卫东将一层的防火棉增加至三层，增加了工程量，相应的费用也增加了。价格清单没有记载铁丝、小竹竿、胶的用量及喷大棚工的工作面积，对于丁殿欣、丁燕认可的数量，宁卫东在一审提出了异议，双方对此有异议。3、针对价格表，宁卫东认为这是双方在施工前对工程价格的预估，实际价格应在工程完工后，以实际建设的面积和现场实际测量为准进行结算。宁卫东施工有现场工程摆在那。既然双方对工程量及工程造价存在争议，本着公平原则，宁卫东一审时提出鉴定，一审法院却不予允许。实际上委托相关机构进行鉴定，对双方是公平的做法。丁殿欣、丁燕针对宁卫东的上诉辩称，1、双方之间关于承包价格的约定是在工程承揽前约定好的包工包料一次性包死价格，而不是按照实际工程量进行结算，在实际施工过程中，实际施工用料和用工数量与施工前列举的清单不一致，有的部分多有的部分少，按照双方之前约定，无论多出的部分还是少的部分，都不需要另行计算费用，只需要按照双方之前约定的价格结算即可。2、双方没有签订书面施工合同，因为宁卫东承揽的是农户自家建设猪棚的小活，在当地农村通常交易习惯是口头约定价格，工程完工后及时结算工程款，不需要出具相应书面手续，如果宁卫东未结清工程款，宁卫东应当持有丁殿欣、丁燕出具的欠付款项欠条，实际在宁卫东工程完工当天，宁卫东就对所有工程款进行了现金结算，双方之间不存在其他纠纷，所以也没有书写书面材料。2016年10月底具体哪天记不住了，干完活当天丁燕向宁卫东付款36300元，当时宁卫东领着宁工业在场，后来宁卫东起诉索要工程款，丁殿欣、丁燕觉得很冤枉，明明已经结清了，宁卫东却说一分钱没给他，这与事实不符。在一审法院时丁殿欣、丁燕领着证人丁某、孙某出庭作证，证明看见丁燕向宁卫东支付了工程款。后来宁卫东又承认给他26000元，实际丁殿欣、丁燕总共给了他36300元。丁殿欣、丁燕上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2017)鲁0691民初568号民事判决，依法改判丁殿欣、丁燕不欠宁卫东工程款，驳回宁卫东的全部诉讼请求，或裁定发回重审。2、一审诉讼费及上诉费由宁卫东承担。事实和理由：一、双方对于承包价格，是在宁卫东承揽前约定好的一次性包死价，包工包料，而不是约定按照工程量结算。所以，一审法院按照实际工程量认定工程款属于认定事实错误。1、丁殿欣、丁燕是要建设自家养猪棚，而将顶棚工程包给了宁卫东。首先，丁殿欣、丁燕要建的只是一个猪棚，并不是大工程，所以双方根本没有签订书面的合同，仅是口头约定。其次，丁殿欣、丁燕是农村人，承揽方提前做工程报价，发包方再根据报价双方口头商定施工价格后，再由承揽方施工，符合农村的交易习惯。因此，双方结算工程款的依据应当是双方协商确定的价格，而不是根据实际的工程量。2、双方协商时，约定的是承揽方包工包料，定的价格是一次性包死价。在实际施工过程中，宁卫东实际的用料和用工数量与施工前列出的清单并不一致，有的多，也有的少。按照双方的约定，实际用料比清单多的部分，丁殿欣、丁燕也不需要另行支付费用，实际用料比清单少的部分，宁卫东也不需要给丁殿欣、丁燕退还费用。二、关于丁殿欣、丁燕是否结清了工程款的问题。1、基于上述理由，宁卫东承揽的是农户自家猪棚顶棚的小活，双方都没有签订书面合同的意识。口头约定价格，工程完工后即时结清工程款，符合当地农村的交易习惯。双方之间就是一份即时清结的合同，宁卫东主张丁殿欣、丁燕没有付清工程款，应当提供丁殿欣、丁燕出具的欠条之类的证据，否则，应当由宁卫东承担举证不能的后果。2、宁卫东不仅没有证据证明丁殿欣、丁燕欠工程款，而且在一审过程中对丁殿欣、丁燕是否支付工程款的陈述前后不一，宁卫东先是主张丁殿欣、丁燕从未付款，两次开庭结束后又认可丁殿欣、丁燕支付了26000元，显然宁卫东是在刻意掩盖已收取丁殿欣、丁燕工程款的事实。丁殿欣、丁燕夫妻俩都是老实巴交的农民，因工程完工后，丁燕亲手把36300元钱交到了宁卫东手里，丁殿欣、丁燕不相信宁卫东能在法庭上睁着眼睛说瞎话，所以在一审过程中丁殿欣、丁燕就要求宁卫东本人出庭对质付款的事实，但是宁卫东一直都在回避，始终也没有到庭一次。可见，宁卫东的目的就是为了昧着良心从丁殿欣、丁燕处再要一笔钱。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。宁卫东针对丁殿欣、丁燕的上诉辩称，书写的价格表不能作为结算依据，该价格表有一部分写的价格，有一部分没写价格，在价格表上未规定相关的结算时间、结算金额，其次价格表计算的面积是1007.5平方，实际因为大棚是拱形的，所以施工面积大于1007.5平方，实际面积1280平方米。宁卫东给丁殿欣、丁燕建猪棚，防火棉是3层，一审时丁殿欣、丁燕是认可的，价格表中记载无纺布、大棚膜均是按照1000平方米计算，应当按照1280平方米计算，请求二审法院改判或发回重审。宁卫东向一审法院起诉请求：1.判令丁殿欣、丁燕支付工程款62000元；2.诉讼费由丁殿欣、丁燕承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：丁殿欣、丁燕系夫妻。2016年，宁卫东包工包料承揽了丁殿欣、丁燕的加盖养猪场顶棚工程，双方系口头商定，未签订书面合同。丁殿欣、丁燕称宁卫东干活前给丁殿欣、丁燕做过预算，列了清单，丁殿欣、丁燕认可后才同意让宁卫东干，干完活后就是按照清单结算的工钱；宁卫东是2016年11月完工，完工时双方核算工程款36300元，已当场给付现金，当时宁卫东没打收条。审理过程中，经调查宁卫东本人，其称所干的工程最少值62000元，丁殿欣、丁燕仅在干活期间分两次付过26000元。丁殿欣、丁燕提供了宁卫东干活前列的清单，内容如下：①钉：10元/盒。②无纺布：2.6元/平方。＝2600元。③大棚膜：1元/平方。＝2000元。④防火棉：2元/斤。＝9600元。⑤大横杆：25元/根。＝3000元。⑥小竹杆：38元/梱。每梱15根。⑦喷棚工：0.60元/平方米。⑧胶S：60元/桶。⑨上棚顶工钱：16000元。⑩木板：30元/梱。另注明顶棚面积是27.5×8米和105×7.5米。经质证，宁卫东称第①项钉的实际用量共45盒，共计450元。丁殿欣、丁燕对此认可；宁卫东称第②项无纺布的实际用量是1280米，价格共计3328元。丁殿欣、丁燕不认可宁卫东所称的用量，认为应按宁卫东所列的2600元计算。宁卫东称第③项大棚膜实际用了2层，共计2780元。丁殿欣、丁燕称是用了两层，宁卫东所列的2000元是总价，应按此计算。宁卫东称第④项防火棉实际用了6272.80公斤，价格共计25091元。丁殿欣、丁燕不认可宁卫东所称的用量，认为应按宁卫东所列的9600元计算。宁卫东称第⑤项大横杆用了241根，价格合计6025元。丁殿欣、丁燕对宁卫东所称用量无异议。宁卫东称第⑥项小竹杆实际用量是114捆，价格共计4332元。丁殿欣、丁燕称实际用了102捆，价格共计3876元。宁卫东称第⑦项喷棚工共1280米，价格共计760元。丁殿欣、丁燕对宁卫东所称用量无异议。宁卫东称第⑧项胶S共用了61桶，价格共计3360元。丁殿欣、丁燕称实际用了30桶，价格应是1800元。关于第⑨项上棚顶工钱，宁卫东称应按商量了好的16000元计算；丁殿欣、丁燕称因为用了36.5天，每天300元，所以工钱应是12000元。宁卫东称第⑩项木板用了20捆，价格共计600元。丁殿欣、丁燕对此无异议。丁殿欣、丁燕为证明已在2016年11月和宁卫东结清工程款36300元，申请证人丁某、孙某出庭作证。证人丁某、孙某是当时给丁殿欣、丁燕做养猪场瓦工活的工人。二人均称当时看到丁燕拿着钱给做顶棚的人结算工程款，但不清楚做顶棚的人是谁，也不清楚结了多少钱。丁殿欣、丁燕为证明此主张，还提供了2016年12月9日从八角农业银行提取49900元的回单一张（回单显示的时间是2016年12月9日，丁殿欣、丁燕自称是2016年10月9日），丁殿欣、丁燕称因为家里建养猪棚，有人干活，怕误事，所以提前取出钱来用于结算工钱。一审法院认为，本案争议的焦点问题是宁卫东给丁殿欣、丁燕做的顶棚工程款如何计算及丁殿欣、丁燕是否结清了工程款。丁殿欣、丁燕因在村里建设自家的养猪棚而将顶棚工程包给了宁卫东施工，双方系口头商定，宁卫东承揽前给丁殿欣、丁燕列出价格清单，丁殿欣、丁燕同意后才能确定由宁卫东施工，符合农村的交易习惯。此清单作为双方商定的结果，应作为结算依据，而不需进行工程造价鉴定，所以宁卫东申请鉴定工程造价，一审法院不予准许。清单中的用料，已列明总价的部分，包括②无纺布2600元、③大棚膜2000元、④防火棉9600元，作为双方商定的结果，结算时应遵照执行。第⑤项大横杆虽然载明单价25元/根和总价3000元，但因双方共同认可用了241根，应按241根计算的总价6025元作为结算价款。清单中只列了单价，未列明数量和总价的，双方对数量共同认可的项目，应按双方认可的数量结算价款，包括①钉45盒（合计450元）、⑦喷棚工1280米（合计760元）、⑩木板20梱（合计600元）。对宁卫东主张的数量丁殿欣、丁燕有异议的项目，因宁卫东未提供证据证实其主张的数量，应按丁殿欣、丁燕认可的数量结算价款，包括⑥小竹杆102捆（合计3876元）、⑧胶S30桶（合计1800元）。关于第⑨项上棚顶工钱，清单中载明的16000元因是双方商定的结果，所以应依此作为结算依据。丁殿欣、丁燕所称实际用了36.5天，应按每天300元计算12000元，因无依据，一审法院不予支持。前述一审法院支持的各项结算款合计后，共43711元。丁殿欣、丁燕称已付宁卫东工程款36300元，对此依法负有举证责任，其提供的取款记录不能证明是付给宁卫东的款项，提供的证人也未证实付款金额，所以法院依法不支持丁殿欣、丁燕的主张。因宁卫东自认丁殿欣、丁燕付过26000元，所以从应付款43711元中扣除后，丁殿欣、丁燕还应支付宁卫东17711元。综上所述，宁卫东承揽施工了丁殿欣、丁燕的养猪场加盖顶棚工程后，丁殿欣、丁燕应履行向宁卫东结清工程款的义务。据查明事实和举证情况，一审法院依法认定丁殿欣、丁燕尚欠宁卫东工程款17711元未付，对宁卫东多主张部分，依法不予支持。本案调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：丁殿欣、丁燕于本判决生效之日起十日内支付宁卫东工程款17711元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由宁卫东负担1107元，丁殿欣、丁燕负担243元。二审中当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁卫东提交河北浩元保温材料有限公司营业执照复印件一份、顺丰快递寄件运单复印件及河北浩元保温材料有限公司2016年12月20日出具的“证明”，载明的内容是：宁卫东于2016年10月在我公司发货玻璃棉9米21K×100，70件1561㎏，8米17K×100，270件4482㎏，单价3.5元/㎏，河北浩元保温材料有限公司出具的证明落款时间为2016年12月20日，但实际上是2018年9月初出具的，因河北浩元保温材料有限公司以前出具证明引起纠纷，所以河北浩元保温材料有限把时间改成2016年12月20日，通过顺丰快递寄给宁卫东的，拟证明该批货是2016年10月宁卫东为丁殿欣、丁燕定做的，它的型号符合价格表上的型号，该批货物全部用在了涉案工程上，防火棉做了三层。对此证据丁殿欣、丁燕质证认为：1、对河北浩元保温材料有限公司出具的“证明”真实性有异议，该证明形式不符合法定要求，无出具证明的人员签名和联系方式，其次该证明内容与本案没有关联性，即使证明内容属实也不能证明宁卫东购买的上述材料就是用在了涉案工程。并且该证明的落款日期与实际出具日期不符，恰好说明河北浩元保温材料有限公司对出具证明的严肃性认识不够，如果因为以前出具证明出现过纠纷，更应当严肃对待而不更改证明时间。2、对营业执照和顺丰快递寄件运单真实性无法确认，因为是复印件，不发表质证意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案中宁卫东提供的河北浩元保温材料有限公司出具的证明不符合法律规定的形式要件，本院不予采纳。宁卫东提供的其他证据均系复印件，丁殿欣、丁燕对此不予认可，本院亦依法不予采纳。丁殿欣、丁燕提交丁殿欣于2016年10月9日从中国农业银行取款的银行回单原件一份，拟证明2016年10月9日丁殿欣为准备工程款从银行取款49900元，于2016年10月底涉案工程完工之日向宁卫东支付工程款36300元。一审中未提交的该银行回单的原因是当时丁殿欣、丁燕提交了好几张银行回单，但不知道怎么把12月份的回单交给法庭。对此证据宁卫东质证认为：对证据真实性无异议，但是银行回单与本案没有关联性，不能证实丁殿欣取款后将钱交给了宁卫东，丁殿欣付款情况应以一审时宁卫东在法院调查时陈述的为准。宁卫东对丁殿欣、丁燕提交的2016年10月9日从中国农业银行取款的银行回单真实性无异议，但是对其证明目的有异议，本院认为丁殿欣、丁燕提交的证据不能形成完整的证据链条，不能充分证明丁殿欣、丁燕主张的向宁卫东支付涉案工程款36300元的事实。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，丁殿欣、丁燕将涉案工程发包给宁卫东施工，双方对工程款结算各执一词，均未提供确实充分的证据予以证实，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院依据双方就涉案工程施工前列明的“清单”作为工程款结算依据，符合案件实际情况，涉案工程不需进行工程造价鉴定，对宁卫东的工程造价鉴定申请不予允许。双方在“清单”中对无纺布、大棚膜、防火棉、棚顶工钱明确约定了总价，一审法院予以认定并无不妥。宁卫东上诉主张防火棉的施工用料实际多于约定用料、施工棚顶面积大于约定面积，对此丁殿欣、丁燕并不认可，宁卫东提交的河北浩元保温材料有限公司出具的“证明”的真实性难以认定且不足以对其主张的多用料的事实加以证明，本院不予支持。丁殿欣、丁燕在一审时主张涉案工程2016年11月份宁卫东完工后双方核算工程款36300元，当场支付宁卫东36300元，二审期间丁殿欣、丁燕又主张2016年10月初双方协商38000元包工包料，宁卫东2016年10月底全部施工完毕后，因宁卫东施工质量有问题只当场支付36300元，丁殿欣、丁燕前后陈述矛盾。丁殿欣、丁燕上诉主张已经支付给宁卫东36300元，对此宁卫东只认可收到26000元，丁殿欣、丁燕提交不能充分证明其主张的已向宁卫东支付工程款36300元的事实。一审法院综合双方的陈述以及各自提供的其他证据，认定涉案工程款总计43711元，扣除宁卫东认可收到的26000元，丁殿欣、丁燕尚欠宁卫东工程款17711元，并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人宁卫东及上诉人丁殿欣、丁燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1593元，由上诉人宁卫东负担1350，由上诉人丁殿欣、丁燕负担243元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月十八日书记员  于 杨