浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4898号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州壹财购电子商务有限公司。住所地：杭州市下城区延安路**第****。 法定代表人：王春胜，执行董事。 委托诉讼代理人：罗来平，浙江渡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中宪房地产代理有限公司（原杭州中宪房地产营销策划有限公司）。住所地：杭州市。住所地：杭州市下城区东方茂商业中心**** 法定代表人：胡仁刚，总经理。 委托诉讼代理人：沈君、陈丹，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州壹财购电子商务有限公司（以下简称壹财购公司）因与被上诉人浙江中宪房地产代理有限公司（以下简称中宪公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初12139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 壹财购公司上诉请求：撤销原审民事判决第二、三项，依法改判支持壹财购公司一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清或者错误的部分。1、杭州中宪房地产营销策划有限公司的名称已于2018年1月9日变更为中宪公司，住所地也由杭州市下，住所地也由杭州市下城区杭州新天地商务中心******变更为浙江省杭州市下城区东方茂商业中心****7月18日前的销售利润扣除10%的税费。在《爱尚里项目电商合作协议》履行过程中，既然壹财购公司与中宪公司双方口头约定销售利润双方按五五分成，那么税费就是销售成本，应当扣除，不然分成的就不是销售利润，而是毛利，不扣除10%的税费反而是违反双方的口头约定的。同时，不扣除税费，由壹财购公司单独承担，也违反公平原则。虽然双方平时的佣金结算表中没有注明每个月扣除的税费，但现在双方合同解除了，对双方的往来款项作个总体的结算，再结算10%的税费也是符合常理的。更何况，壹财购公司代付或者垫付的中宪公司员工的工资、个税、社保、营销费用和2016年7月18日之后应扣除的10%的税费，均没有在平时的佣金结算表中注明。因此，双方在项目最后才结算上述税费和代付或者垫付的款项是符合双方的交易习惯的。3、错误地将佣金结算表中备注的抵押商品房和3号楼的商品房予以结算支付佣金。佣金结算表中备注的抵押商品房和3号楼的商品房均是抵押过的商品房，有权利瑕疵，购房者均未与开发商签订《商品房买卖合同》并依法办理合同备案。因此，该部分商品房，购房者是否与开发商签订《商品房买卖合同》，现在不得而知，因此，该部分商品房的销售利润是不确定的，结算销售佣金的付款条件尚未成就，且如果购房者不与开发商签订《商品房买卖合同》，就要双方承担已经支付给分销商的分销佣金。同时，《3号楼签约户表》中的“利润税前总和（丹+胡）”是自己预估的，并不是真实产生的利润。该3号楼有包租补贴、给购房者的装修费用和物业补贴费用等销售成本需要双方分摊，且该3号楼与开发商结算的合同价比《3号楼签约户表》中资金预估的合同价高很多。4、未将壹财购公司代中宪公司支付给其员工的工资和佣金161579元予以扣除。5、未扣除退房之商品房已经支付给分销商的分销佣金。6、原审法院认定扣除的由壹财购公司代中宪公司缴纳的社会保险费和个人所得税比壹财购公司实际代为缴纳的要少。7、认定《爱尚里项目电商合作协议》签订于2015年12月没有依据。8、该项目1号、2号楼和4号楼，从购房者处收取的部分装修款，现在已以物业费补贴的方式返还给了购房者，该补贴的物业费170余万元需要双方按比例分摊，还有部分装修款需要返还给开发商，该返还给开发商的装修也需要双方按比例分摊。 中宪公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。壹财购公司提及中宪公司公司更名和迁址的事实属实，但公司名称和地址的变更不影响本案诉争权利义务的承担。中宪公司就佣金收入向壹财购公司开具了发票，已经承担了法定的纳税义务。第一份合作协议中没有约定先将销售利润总额扣除10%税率后再由壹财购公司与中宪公司进行分成，而且壹财购公司于2016年2月、3月、4月、5月、6月期间支付给中宪公司的佣金，也即合同的实际履行过程中也未扣除10%税率结算。2016年7月18日之前的销售利润中扣除10%的税费，既无事实依据，也无法律和合同依据。因为7月18日之后的那份合作协议中有关于扣除10%税费分担的约定，所以中宪公司同意承担这部分费用。故一审认定的中宪公司承担7月18后的税费的事实认定正确。二、并不存在“错误地将佣金结算表中备注的抵押商品房和3号楼的商品房予以结算支付佣金”的情形。理由：1.中宪公司的主要合同义务为销售壹财购公司核定的房源，至于房源有无权利瑕疵，与中宪公司无关。2.至于壹财购公司所称的“结算销售佣金的付款条件尚未成就”并不存在。中宪公司只负责按照双方的合作协议销售房源，这些房源都签了合同，交付了房款，计算佣金依据明确。3.至于壹财购公司所称“该3号楼有包租补贴、给购房者的装修费用和物业补贴费用等销售成本需要双方分摊”，一审中只要壹财购公司提到过的，一审判决都做了认定。而且一审判决，本来就是依据壹财购公司发给中宪公司的汇总结算表，并结合实际情况而判决的。三、至八月份开始壹财购公司已不再为中宪公司代付员工工资及社保，至于为什么壹财购公司会在11月份给中宪公司部分员工支付工资，中宪公司无从得知，中宪公司也从未没要求过壹财购公司给这些员工代发11月份工资。事实上中宪公司已为这些员工支付了11月份工资，壹财购公司以其自己的名义给这部分员工发放工资，这也恰恰是壹财购公司猎取中宪公司员工的事实证据。四、至于壹财购公司所称的“项目1号、2号楼和4号楼，从购房者出收取的部分装修款，现在已物业费补贴的方式返还给了购房者，该补贴的物业170万元需要双方按比例分摊，还有部分装修款需要返还给开发商，该返还给开发商的装修也需要双方按比例分摊”，坦率说，中宪公司并不清楚壹财购公司要表达的是什么，按照合同约定，中宪公司并无承担这些费用的义务。且壹财购公司应对其举证，壹财购公司所说的与事实也不相符合。 壹财购公司向一审法院起诉请求：1、确认壹财购公司和中宪公司双方于2016年7月18日签订的《爱尚里项目销售代理合作协议》于2016年12月4日解除；2、中宪公司退还壹财购公司款项1824697.01元。 中宪公司向一审法院提起反诉请求：1、壹财购公司支付拖欠佣金2504675元；2、壹财购公司支付违约金200000元；3、壹财购公司承担本案律师费60000元。 一审法院认定事实：壹财购公司为杭州市“爱尚里”项目全案整合推广公司。2015年12月，壹财购公司和中宪公司签订了《爱尚里项目电商合作协议》一份，双方就壹财购公司委托中宪公司代理销售杭州市“爱尚里”项目的房屋约定：销售期限自签约之日起至2016年12月30日止；分销商的佣金按合同价的3%结算，月度超过10套以上（包括10套）佣金按4%结算，案场自然来访及自营外拓的佣金按销售单价的底价的溢价5:5分成；结算方式为：开发商与客户签署《商品房买卖合同》及全款或首付款到账后，壹财购公司7个工作日内结算佣金给中宪公司，分期付款的按客户付款比例7个工作日内结算佣金；壹财购公司指定联络人为王春芳，中宪公司指定联络人为张玉红。合同签订后，中宪公司组织员工进驻涉案项目现场，开始履行合同。同时，因中宪公司对公账户无法使用，壹财购公司和中宪公司双方口头约定，暂由壹财购公司替中宪公司代发中宪公司员工的工资、社保，代付款在壹财购公司应付佣金中抵扣。在合同履行中，双方口头约定销售利润双方按五五分成。2016年7月18日，壹财购公司和中宪公司签订了《爱尚里项目销售代理合作协议》一份，双方就壹财购公司委托中宪公司代理销售杭州市“爱尚里”项目的房屋约定：中宪公司负责组建自己的销售渠道和人员，包括整合项目现有的分销渠道与案场渠道，统称为案场销售，通过项目案场向客户推荐、介绍该项目，最后成交的客户统称为中宪公司的成交客户；销售期限自2016年7月18日起至项目结案止；通过中宪公司成交的实际成交价（合同款、电商款及装修款等）的溢价除掉双方认可的推广成本、分销佣金和浙里创运营补贴费，再扣除10%作为双方共同承担的综合税务成本，余下部分壹财购公司和中宪公司双方按6.5:3.5分成；案场的营销推广、物料支出、样板房等活动费用与礼品原则上先申报开发商报销，如开发商不予报销的，则支出的费用按照壹财购公司和中宪公司双方6.5:3.5的原则共同承担；所有分销物料与外拓物料、场地费（各自员工基本工资除外）、奖励与补助、外拓礼品等支出的费用按照壹财购公司和中宪公司双方6.5:3.5的原则共同承担；所有需要开给客户的发票10个点（所得税和营业税等综合税务成本）按照壹财购公司和中宪公司双方6.5:3.5的原则共同承担；结算方式为：开发商与客户签署《商品房买卖合同》及全款一次性付款到账后可结算佣金给中宪公司，开发商与客户签署《商品房买卖合同》及按揭首付款全部到账后可结算佣金与中宪公司，若出现客户退房、退款的，扣回相应部分的代理佣金，壹财购公司也可在此后的代理佣金结算中直接扣除；因客户违约而没收的定金，壹财购公司和中宪公司按开发商扣除一半后的实际金额6.5:3.5分成；壹财购公司于每月15日前支付上个月中宪公司应结算佣金的80%，每年12月31日前结算中宪公司当年应结算的佣金的10%，项目结案时，壹财购公司结算中宪公司所有应结算的佣金的10%；双方不得互相猎取员工，否则按照猎取员工的数量处罚相应违规单位100000元罚款；原签订的《爱尚里项目电商合作协议》终止，自动失效；壹财购公司指定联络人为王春芳，中宪公司指定联络人为张玉红。2016年9月份开始，中宪公司开始使用自己公司账户为自己员工交纳社保。2016年10月15日，壹财购公司员工王春芳通过QQ向中宪公司员工张玉红发送《中宪佣金结算9月》文件一份，该文件载明：1、2016年1月1日至2016年8月8日期间的销售利润总和为8144142元；2、2016年8月9日至2016年8月31日期间的销售利润总和为138000元；3、2016年9月1日至2016年9月30日期间的销售利润总和为953142元，三笔合计为9235284元。审理中，中宪公司对该销售利润总和表示除2016年7月7日客户“庄妤慧”的分销佣金78500元不该扣除处，其余认可，但对该文件中壹财购公司表示的对所有销售利润总和要扣除10%税率后再由壹财购公司和中宪公司双方进行分成有异议，认为对于2016年7月18日前的销售利润不能扣除10%税率。2016年12月4日，壹财购公司向中宪公司发送《关于终止爱尚里项目销售代理合作协议的通知》，通知称：因壹财购公司对涉案项目的销售代理权于2016年12月4日被深圳市泰盈房地产经纪有限公司终止，故而即日起终止壹财购公司和中宪公司间的合作协议，要求中宪公司不可再代理销售涉案项目。中宪公司收到后即日撤离销售现场，终止了壹财购公司和中宪公司间合作协议的履行。2016年12月21日，壹财购公司员工王春芳通过QQ邮箱向中宪公司员工张玉红发送《截止12月4日中宪法结算草》文件一份，该文件中的《汇总表》上载明：1、截止12月4日中宪公司的销售税前利润总额合计为12676429.11元，另有没收客户定金中宪公司而增加收入20000元、客户退房中宪公司而退已结算佣金45000元，但该利润表中未包括2016年7月18后线下合同3号楼21套客户的销售额；2、中宪公司按合同约定6.5:3.5比例而承担的运营补贴为59370.03元；3、中宪公司按合同约定6.5:3.5比例而承担的营销推广成本112420元。审理中，中宪公司对销售税前利润总额表示对被壹财购公司扣除的2016年7月7日客户“庄妤慧”的分销佣金78500元不该扣除、及还应再加上涉案项目3号楼21套客户的销售利润外其余没有意见。中宪公司对承担运营补贴59370.03元表示认可。中宪公司对承担营销推广成本112420元表示对该数额中包含的壹财购公司要求中宪公司承担2016年7月18日前的营销推广成本29025元不予认可，其余2016年7月18日后的营销推广成本83395元予以认可，这两笔数额在壹财购公司该次电子邮件中另有的《关于营销费用》表中有明确体现。同时，该文件中的《3号楼签约户表》上载明：共27户，税前利润总计为1780841.12元。审理中，中宪公司表示该27签约户中有6户（注：表中第3、4、7、22、26、27序号）为壹财购公司的员工（置业顾问）所成交，并不属于中宪公司销售业绩，认可剩余的21户为中宪公司的销售业绩，该21户的销售税前利润总计为1418923.68元。同时，该文件中的《中宪公司员工工资表》、《中宪参保明细表》上载明：壹财购公司替中宪公司代付的员工工资、税费、社保分别为560563.86元（2016年1月-7月）、39994.68元（2016年1月-7月）、68485.57元（2016年1月-10月，其中9月与10月份均为员工的社保各1002.2元）。审理中，中宪公司表示对其中壹财购公司替付的员工工资、税费数额无异议，但对社保数额68485.57元有异议，认为中宪公司公司至2016年9月起用自己公司账户为员工交纳社保，已不需要壹财购公司再为其代为交纳，故对上述68485.57元数额中2016年1-8月的总额66481.17元予以认可，对表中9月份与10月份共计2004.4元不予认可。中宪公司接收到该文件后，因双方对佣金数额的确定存在异议，未能妥善处理，而形成本案之诉。审理中，中宪公司表示，截止2016年12月4日，中宪公司收取的代理佣金款项情况为：2016年2月10日76206.11元（王春芳支付宝转付给胡仁刚）、2016年3月16日144301.69元、2016年4月15日173595.79元、2016年5月17日701760元、2016年6月16日500000元、2016年6月20日430145元、2016年8月5日200000元、2016年8月23日586309元、2016年9月18日355381元、2016年9月28日74796元、2016年10月13日64000元、2016年10月19日81180元。上述合计：3387674.59元。 一审法院认为，壹财购公司和中宪公司间签订的《爱尚里项目电商合作协议》、《爱尚里项目销售代理合作协议》均系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依约履行自己的合同义务。涉案合同在履行过程中，2016年12月4日，因壹财购公司通知中宪公司解除合同，中宪公司亦于当时撤离现场，双方以实际行为解除了涉案合同，壹财购公司主张双方签订的《爱尚里项目销售代理合作协议》于2016年12月4日已解除，原审法院予以确认。壹财购公司诉请要求中宪公司退还其多支付的款项，但壹财购公司至今未能说清楚该数额系如何得出，更未提供相应的证据予以佐证，壹财购公司的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。对中宪公司的反诉请求原审法院作如下分析。1、本案中宪公司的销售税前利润总额为多少。中宪公司提供了涉案合同约定的联络人间的网络来往文件予以佐证，中宪公司提供的证据为壹财购公司员工王春芳发给中宪公司，系壹财购公司员工代表壹财购公司的职务行为，王春芳通过QQ及QQ邮箱发给中宪公司的文件能相互印证，原审法院予以确认。中宪公司对壹财购公司发送的汇总表中截止2016年12月4日止未包括2016年7月18后线下合同3号楼客户21套在内中宪公司的销售税前利润总额12676429.11元尚应加入被壹财购公司扣除的2016年7月7日客户“庄妤慧”的分销佣金78500元，但中宪公司未能举证证明客户“庄妤慧”该房销售不存在分销佣金情形，仅凭该表格中写明的“自来”就认定不存在分销佣金不能成立，原审法院对该主张不予以采信，原审法院对该数额予以认定。根据代理合作协议约定，开发商与购房客户签订商品房买卖合同，在购房全款或按揭首付款到账后壹财购公司即可结算佣金与中宪公司，因此，中宪公司主张的涉案项目3号楼21客户的佣金是否可以结算，应在于客户的购房款是否已经到账。涉案项目3号楼21客户的商品房买卖合同签约时间为2016年11月，至今已逾一年，根据市场交易习惯，购房客户的购房全款或按揭首付款应已到账，且《3号楼签约户表》上27户均有“到款金额”一栏，说明壹财购公司自称已经购房全款或按揭首付款已经到账，而现壹财购公司又未举证证明上述21户存在退房等未成交情形，故可认定壹财购公司应将涉案项目3号楼21客户的佣金全部结算给中宪公司。《3号楼签约户表》载明的27户销售利润为1780841.12元，而中宪公司认可该表中所列的其销售的3号楼21客户的销售税前利润总计为1418923.68元。据此，原审法院认定中宪公司销售税前利润总额为12676429.11元+1418923.68元=14095352.79元，其中2016年7月18日后的销售总额为11533399.63元，2016年7月18日前的销售总额为2561953.16元。该总额未包括表中另例的没收客户定金中宪公司而增加收入的20000元及客户退房中宪公司而退已结算佣金45000元。2、如何扣除10%税率。壹财购公司和中宪公司签订的两份合作协议中，第一份合作协议中并未约定先将销售利润总额扣除10%税率后再由壹财购公司和中宪公司进行分成，壹财购公司在审理中亦未举证证明在履行合同过程中双方口头对此有过约定，而在2016年7月18日的合作协议中双方约定“所有需要开给客户的发票10个点（所得税和营业税等综合税务成本）按照壹财购公司和中宪公司双方6.5:3.5的原则共同承担”，因此，根据两份合同约定，对于2016年7月18日后的销售利润应先扣除10%的税率后再进行分成，对2016年7月18日前的销售利润壹财购公司先予扣除10%的税率后再进行分成并无依据。而且，壹财购公司于2016年2月、3月、4月、5月、6月多次支付给中宪公司的佣金即按未扣除10%税率结算。3、中宪公司实得销售佣金的确定。壹财购公司和中宪公司双方于2015年12月签订的第一份合同对于推广成本、税务成本并未约定中宪公司有承担的合同义务，故2016年7月18日前的推广成本、税务成本由中宪公司承担缺乏依据。同时，壹财购公司和中宪公司在第一份合同履行过程中口头约定销售利润五五分成，以及2016年7月18日签订的合作协议中约定“中宪公司所得的佣金是通过中宪公司成交的实际成交价的溢价除掉推广成本、分销佣金、运营补贴，再扣除10%综合税务成本后壹财购公司和中宪公司双方按6.5:3.5分成”。根据上述双方约定，以及本案查明的相关事实，经计算，壹财购公司最后实得的销售佣金应为2351235.73元，具体公式为：（11533399.63×50%）＋（2561953.16－256195.32）×35%＋20000－45000－59370.03－83395－3387674.59－560563.86元－39994.68元－66481.17元=2351235.73元。4、壹财购公司请求中宪公司支付罚金、律师费缺乏合同与法律依据，对该项诉讼原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、确认杭州壹财购电子商务有限公司与杭州中宪房地产营销策划有限公司于2016年7月18日签订的《爱尚里项目销售代理合作协议》于2016年12月4日解除；二、杭州壹财购电子商务有限公司于判决生效后十日内支付杭州中宪房地产营销策划有限公司佣金款2351235.73元；三、驳回杭州壹财购电子商务有限公司的其它诉讼请求；四、驳回杭州中宪房地产营销策划有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21222元，由杭州壹财购电子商务有限公司负担。反诉案件受理费14459元，由杭州壹财购电子商务有限公司负担12290元，由杭州中宪房地产营销策划有限公司负担2169元。 二审期间，壹财购公司向本院提交以下证据材料：1、案涉楼盘截止到2017年3月9号网签统计表，欲证明合同签约日期和中宪公司主张的并不一致，应以网签时间为准。2、商品房买卖合同三份，欲证明开发商与购房者私下签订的合同不是通过售房网合同备案的合同。经质证，中宪公司对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议。对证据2的关联性、合法性都没有异议，但是对其待证的目的有异议，首先，所提供的合同记载的签约时间和佣金计算表格中的时间基本一致。其次，根据相关规定对商品房买卖合同的法律定义，只要交付了房款，都是属于商品房买卖合同。本院认为，双方在合同中对于佣金的支付条件已经有明确规定，壹财购公司要求以网签时间作为支付条件，依据不足，故其提供的上述证据即便真实也和本案无必然关联性。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，壹财购公司和中宪公司分别于2015年12月份以及2016年7月18日签订内容并不完全一致的合作协议各一份。关于壹财购公司按什么标准向中宪公司支付佣金或分成，前一份协议中明确约定“分销商的佣金按合同价的3%结算，月度超过10套以上（包括10套）佣金按4%结算，案场自然来访及自营外拓的佣金按销售单价的底价的溢价5:5分成”，壹财购公司应按该约定标准支付。壹财购公司是否需要预先扣除10%的综合税务成本，系后一份协议新约定的内容，且协议也明确了销售期限系从2016年7月18日开始，故壹财购公司要求对2016年7月18日前销售的房产计算佣金或分成时也扣除10%的税费无合同依据。根据2016年7月18日的协议约定，结算方式为开发商与客户签署《商品房买卖合同》及客户付款。壹财购公司所称的抵押商品房，开发商已经和客户签订了《商品房买卖合同》，客户也支付了房款，故壹财购公司应当根据协议约定支付佣金。壹财购公司以部分商品房存在权利瑕疵，销售利润不能确定为由拒付佣金不能成立。壹财购公司主张的3号楼以及1号、2号、4号楼相关费用需要双方分摊，以及有部分商品房退房等问题，壹财购公司并未提供相应证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。对于壹财购公司主张的代付工资佣金161579元，其并未提供相应证据证明系受中宪公司的委托或要求，其“代付”主张不能成立，故对壹财购公司要求扣除该部分金额，本院不予支持。综上所述，壹财购公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25610元，由上诉人杭州壹财购电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一八年九月十日 书记员  林叶红