黑龙江省尚志市人民法院民 事 判 决 书（2015）尚商初字第479号原告贾辉，个体工商户。委托代理人贾冬燕，个体工商户，住尚志市。委托代理人王树全，黑龙江王树全律师事务所律师。被告赵子辉，住尚志市。被告姜志强，住尚志市。委托代理人谭晶，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。原告贾辉与被告赵子辉、姜志强民间借贷纠纷一案，本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭进行了审理，原告贾辉的委托代理人贾冬燕、王树全，被告赵子辉、被告姜志强及其委托代理人谭晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告贾辉诉称：2014年1月16日，被告赵子辉分两次向原告借款505200元，并签订了民间借贷合同，被告姜志强为担保人，约定借款月利率18‰，被告赵子辉用房屋作抵押。借款到期后，经原告多次索要，被告没有偿还，故诉至法院，要求被告偿还借款本金505200元，利息4.5万元及逾期利息4.5万元，合计595200元。诉讼中原告变更诉讼请求，要求给付借款本金40万元，利息115200元，违约金8万元，被告姜志强承担连带保证责任。被告赵子辉辩称：借款属实，原告贾辉出借时扣除利息2.27万元，利息同意按照双方约定的利率给付，2014年7月7日前利息已经全部结清，违约金不同意给付。被告姜志强辩称：1、原告诉请要求被告承担逾期利息的同时又要求按借款金额20%给付8万元违约金，属重复主张，且数额过高，不同意给付。2、原告借款后将借款期限延长至2015年1月31日，故其无权主张此期间的逾期利息。3、原告起诉状中自认借款本金是二笔共505200元，但当庭诉称的借款仅为一笔即40万相互矛盾；2014年10月24日签订的借款合同10.52万实际是违约金和利息。4、依照2014年1月16日保证合同第5条、第12条4款约定，贾辉与赵子辉未经姜志强同意延长借款期限并变更了借款利率，姜志强免除担保责任。5、原告在债务到期后怠于行使担保物权，致使担保物灭失，被告姜志强有权在灭失范围内免除担保责任。6、原告与被告赵子辉之间存在借款合同和房屋买卖合同两种法律关系，被告赵子辉又为原告开具售房收据、签订动迁协议等方式与原告达成以房产清偿借款，债务己经抵销。庭审中，原告贾辉为证明自己的主张，向法庭提供了如下证据：证据一、2014年1月16日民间借贷合同。证明1、原告贾辉将40万元出借给被告赵子辉，借款用途为交纳土地出让金，借款月利率18‰，借款期限自2014年1月16日起至2014年1月25日止；2、借款人不能按时还款，应按照银行同类贷款利率的四倍给付逾期利息，并给付借款本金20%的违约金。被告赵子辉质证有异议，认为借款期内的借款月利率为10‰。被告姜志强质证有异议，认为借款期内的借款月利率为10‰。证据二、2014年1月16日担保合同。证明1、姜志强为借款提供连带责任保证，担保期限为借款期满后两年；2、担保合同第11条第1款A项约定：借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但是未加重借款人责任的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照约定履行担保责任。被告赵子辉质证无异议。被告姜志强质证对真实性无异议，对证明内容有异议，认为只要是借款人和贷款人违反了合同第5条的约定未经担保人同意延长贷款期限或变更主合同其他条款，担保人可以自行解除担保义务，并且原告在起诉状中自认借款利率是18‰，与借款合同约定的利率月利率10‰不符，加重了债务人的责任，因此也不适用原告主张的合同11条A项的约定。证据三、被告姜志强于2014年1月16日出具担保人声明。证明：姜志强书面声明对赵子辉的借款担保，承担不可撤销的无限保证责任。被告赵子辉质证有异议，对该声明不清楚。被告姜志强质证对证据的真实性无异议，但担保声明中的借款系无抵押与事实不符，与诉状中原告自认用房屋抵押也不符。证据四、被告赵子辉、姜志强于2014年1月16日出具借款借据，证明：原告贾辉将借款40万元交付给被告赵子辉，被告赵子辉和姜志强为原告出具了借款借据。被告赵子辉质证无异议。被告姜志强质证无异议。证据五、2014年1月16日黑龙江省农村信用社储蓄凭条，证明原告贾辉出借给被告赵子辉的40万元，资金来源是贾辉当日在黑龙江省农村信用社柜台支取的现金。被告赵子辉质证无异议。被告姜志强质证无异议。证据六、2014年10月24日民间借贷合同，证明：原告贾辉与被告赵子辉于2014年10月24日签订民间借贷合同，约定贾辉将105200元出借给赵子辉，借款用途为流动资金，借款月利率为18‰，借款期限自2014年10月24日起至2014年11月15日止，此借款实际是贾辉与赵子辉依据2014年1月16日的民间借贷合同计算的赵子辉拖欠贾辉2014年7月7日至10月24日期间的利息25200元（40万×0.018×3.5个月）及违约金8万元（40万×20%），合计105200元。被告赵子辉质证有异议，认为该借款系利息，不是本金。被告姜志强质证对证据的真实性无异议，认为该合同只能证明原告贾辉与被告赵子辉借款105200，不能证明原告主张证明的问题，被告姜志强未对该合同进行担保。证据七、被告赵子辉于2014年10月24日出具借款借据，证明原告贾辉与被告赵子辉依据2014年1月16日的民间借贷合同计算的赵子辉拖欠贾辉2014年7月7日至2014年10月24日期间的利息25200元（40万×0.018元×3.5个月）及违约金8万元（40万×20%），合计105200元。被告赵子辉为原告出具了借款借据。被告赵子辉质证有异议，认为该借款系利息，不是本金。被告姜志强质证对证据的真实性无异议，认为该合同只能证明原告贾辉与被告赵子辉借款105200，不能证明原告主张证明的问题，被告姜志强未对该合同进行担保。被告赵子辉没有提供证据。庭审中，被告姜志强为证明自己的主张，向法庭提供了如下证据：证据一、2014年1月16日民间借贷合同，证明：1、借款金额为40万元；2、借款期限为2014年1月16日至1月25日；3、借款利息为月利率10‰；4、合同第7条约定如延长贷款期限另行签订民间借贷合同；5、合同第9条约定由原告保管抵押权属证明即房产证。原告贾辉质证对真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告赵子辉提出以房屋抵押时，该房屋已列入动迁范围，因此无法办理抵押登记，该抵押不发生法律效力。根据担保法司法解释的规定，被告姜志强仍应按照担保合同的约定承担全部保证责任。被告赵子辉质证认为原告陈述属实，抵押房屋当时确实已经被列入拆迁范围，赵子辉与贾辉后又签订了一份房屋买卖协议，担保人不承担担保责任。证据二、2014年1月16日担保合同，证明：1、被告姜志强作为担保人其担保范围仅限于贾辉与赵子辉于2014年1月16日40万元的借款合同；2、该合同第5条、第12条4款约定，如果贾辉和赵子辉违反合同第5条约定，未经姜志强同意擅自延长主合同项下借款期限或变更主合同其他条款，则姜志强免除担保义务。原告贾辉质证对真实性无异议，对证明目的有异议，1、根据该合同第11条A款1项变更借贷条款，但未加重借款人责任无需担保人同意，担保人仍应继续按照约定履行担保责任。并且根据担保法司法解释第32条2款规定债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的保证期间为原合同的约定或法律规定的期限，而原合同明确约定保证期间为借款到期之日起两年。2、该担保不存在加重债务人责任的约定，借款月利率10‰仅存在于借款期间，即2014年1月16日至1月25日，逾期后借款人应承担的逾期利息是按照银行贷款利率的4倍计算，即便签订了展期合同，逾期责任也没有变化，因此被告姜志强仍应依法承担全部保证责任。被告赵子辉质证无异议。证据三、2014年1月16日房屋买卖合同、收据、房屋所有权证，证明原告贾辉与被告赵子辉已于2014年1月16日签订房屋买卖合同，由赵子辉将其房产卖给贾辉，并将房屋所有权证交给贾辉，赵子辉为贾辉出具收到40万元购房款的收据，以此抵销其同日向贾辉借款40万元。原告贾辉质证对真实性无异议，对证明目的有异议，1、该买卖行为名为房屋买卖，实为借款担保行为，从房屋买卖合同签订的时间也可证实与借款合同发生在同一天，2、该房屋买卖合同签订后，由于该房屋已列入动迁范围，因此被告赵子辉在动迁中将该房屋拆除，该房屋买卖合同没有履行，后赵子辉又同意以新建的3栋房屋给原告作为担保，开具3份房票，但也没有履行，3、被告赵子辉以该房屋作为抵押担保，但因列入动迁范围，无法办理抵押登记，因此以该房屋作为抵押违反担保法规定，不发生担保的法律效力。4、不存在债务抵消的情形。被告赵子辉质证无异议。证据四、借款展期申请书、民间借贷合同、具结书，证明：原告贾辉与被告赵子辉，未经担保人姜志强同意，对2014年1月16日的借款合同的借款期限予以延期，并对借款利率予以了变更；同时该证据也能证明借款期限延长至2015年1月31日，故原告主张此期间的逾期利息没有依据。原告贾辉质证对真实性无异议，对证明目的有异议，1、该展期申请提出后与被告赵子辉签订了民间借贷合同，出具了具结书，但没有实际履行，赵子辉出具手续后，贾辉找姜志强签字，但姜志强不同意继续担保，因此该协议也没有继续履行，根据担保法司法解释第30条3款规定债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。2、该借贷合同约定的利率，自2014年7月7日至2015年1月31日期间，如果合同履行，对借款人的责任不但没有增加，反而降低，按照2014年1月16日签订的借贷合同，借款人按银行贷款利率的4倍，即21.3‰承担逾期利息。3、即便存在责任增加，也不是担保人完全免除担保责任，根据担保法第30条1款规定，保证人只是对加重的部分不承担保证责任，对原合同仍然承担担保责任。被告赵子辉质证无异议。证据五、同意房产抵押承诺书、收据，证明：被告赵子辉以出售房屋即买卖形式担保2014年1月16日借款合同的履行，如借款到期后不能偿还，则以该房产清偿，而该借款到期后被告赵子辉未清偿，双方以赵子辉出售的房产抵销其向贾辉借款本息。原告贾辉质证对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证实原告与赵子辉产生债务抵消的法律效力，仅能证明被告赵子辉更换了抵押财产，并且在同一房产抵押承诺书中赵子辉承诺借款到期后如不能偿还，自愿以更换后的房屋偿还，也违反担保法的规定，该承诺无效。被告赵子辉抵押的房产未办理抵押登记，也未将上述抵押房产交付给原告抵偿借款，不存在债务抵消的事实。被告赵子辉质证有异议，认为房产证000185**号房屋当时可以办理房屋抵押登记，但原告贾辉没有办理，且房产抵押承诺时己向原告说明抵押也未必能实现。经审理，本院确认以下事实：2014年1月16日，被告赵子辉向原告贾辉借款40万元，双方签订民间借贷合同一份，借款用途为交纳土地出让金，借款月利率10‰，借款期限自2014年1月16日起至2014年1月25日止；合同约定借款人不能按时还款，应按照银行同类贷款利率的四倍给付逾期利息，并给付借款本金20%的违约金。2014年1月16日，原告贾辉与被告赵子辉、姜志强签订担保合同一份，双方约定姜志强为赵子辉借款40万元及利息提供连带责任保证，担保期限为借款期满后两年；合同第5条、第12条约定：借款人和贷款人如需要延长主合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得担保人同意，由借款人、贷款人、担保人三方达成书面协议。未经担保人同意擅自延长主合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，担保人可以自行解除担保义务。合同第11条第1款A项约定：借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但是未加重借款人责任的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照约定履行担保责任；合同第11条第1款约定：主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。同时被告姜志强为原告贾辉出具担保人书面声明，承诺对赵子辉的借款承担不可撤销的无限连带保证责任。借款当日，原告贾辉与被告赵子辉另行签订房屋买卖合同一份，合同约定被告赵子辉将其坐落于尚志市尚志镇尚志委商服房1－2楼面积174.13平方米的房屋作价40万元出售给原告贾辉，赵子辉为贾辉出具40万元收据一份。该房屋赵子辉没有交付给原告贾辉。2014年7月7日，原告贾辉与被告赵子辉重新签订民间借贷合同一份，双方约定将2014年1月16日民间借贷合同的借款期限自2014年7月7日至2015年1月31日，将借款月利率变更为18‰。逾期按照银行同类贷款利率的4倍给付利息，并给付借款本金20%的违约金。2014年8月6日，被告赵子辉又为原告贾辉出具一份房产抵押承诺书，赵子辉将与贾辉2014年1月16日签订借款合同的抵押物尚志市尚志镇尚志委商服房1－2楼面积174.13平方米的房屋更换为尚志市尚志镇尚小小区三期1单元402号、2单元401号、2单元402号房屋。2014年10月24日，原告贾辉与被告赵子辉经结算，被告赵子辉尚欠原告借款利息及违约金105200元，双方签订民间借贷合同一份，约定借款月利率为18‰，借款期限自2014年10月24日起至2014年11月15日止。借款后，被告赵子辉己给付原告贾辉借款利息3.88万元。本院认为，被告赵子辉向原告贾辉借款40万元，与贾辉签订民间借贷合同并出具借据，且己实际履行，赵子辉对借款事实予以认可，原、被告双方借贷关系成立，被告赵子辉应当偿还。原告贾辉与被告赵子辉于借款当日签订的关于尚志市尚志镇尚志委商服房1－2楼面积174.13平方米的房屋买卖合同，不是真实的房屋买卖，也未实际交付房屋，实为双方对于民间借贷合同的抵押担保，后被告赵子辉又于2014年8月6日为原告贾辉出具一份房产抵押承诺书，将抵押物更换为尚小小区3个房屋，但没有办理抵押登记。被告姜志强与原告贾辉、被告赵子辉签订保证合同，约定为借款提供连带保证责任，保证期限为借款期满二年，故姜志强应当承担连带清偿责任。原、被告签订的担保合同第11条第1款A项约定：借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但是未加重借款人责任的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照约定履行担保责任；且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的……如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，故姜志强抗辩其己免除担保责任的意见，本院不予采纳。原告贾辉与被告赵子辉、姜志强在担保合同第11条第1款约定：主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务……，债权人应当按照约定实现债权，故根据法律规定及双方的约定，原告贾辉有选择履行担保责任顺序的权力，姜志强抗辩要求在抵押物担保范围外承担担保责任的意见，本院亦不予采纳。原、被告双方在2014年1月16日民间借贷合同中约定借款期限自2014年1月16日至2014年1月25日，借款月利率10‰，同时约定合同期满借款人不能按时还款，应当按照银行同类贷款利率的4倍支付逾期利息。被告赵子辉、姜志强在该民间借贷合同约定的还款期限内，均未履行还款义务，故原告贾辉主张按照银行同类贷款利率的4倍即月息2%自2014年1月26日起支付逾期利息，符合法律规定及双方约定，应予支持。2014年7月7日原告贾辉与被告赵子辉又重新签订民间借贷合同，约定自2014年7月7日至2015年1月31日，借款月利率下调至18‰。虽该借款合同没有经担保人被告姜志强签字确认，但该合同没有加重借款人的负担，根据原、被告签订的担保合同第11条A款的约定，被告姜志强仍应承担担保责任。该借款合同到期后，被告赵子辉又未履行还款义务，仍应按照银行同类贷款利率的4倍支付逾期利息。被告赵子辉、姜志强应给付原告贾辉借款利息105600元（400元＋40万元×2%×5个月12天＋40万元×18‰×6个月25天＋40万元×2%×1个月18天）。被告赵子辉己经支付的利息3.88万元应当予以扣减，故被告赵子辉应给付原告贾辉借款利息及逾期利息66800元。原告主张的逾期利息是民间借贷案件给付利息的上限，故其要求另行给付违约金8万元的诉讼请求，不予支持。原告贾辉与被告赵子辉于2014年10月24日签订金额为105200元的民间借贷合同，是双方对于借款利息及违约金结算，不存在真实出借本金，本院对该民间借贷合同真实性及合法性不予认定。被告赵子辉抗辩借款时，原告贾辉扣除利息2.72万元，没有向法庭提供证据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，判决如下：一、被告赵子辉于本判决生效之日起十日内给付原告贾辉借款本金40万元；二、被告赵子辉于本判决生效之日起十日内给付原告贾辉借款利息66800元（计算至2015年3月18日止），嗣后利息以前项所述本金为基数，按中国人民银行同类贷款利率的4倍，自2015年3月19日起计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止；三、被告姜志强承担连带清偿责任；四、驳回原告贾辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9752元，由原告贾辉负担1450元，由被告赵子辉、姜志强负担8302元，保全费1720元由被告赵子辉、姜志强0.负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  马玉艳审 判 员  宋世田人民陪审员  赵晓丹二〇一五年五月二十七日书 记 员  迟 冰