山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3962号上诉人（原审被告）：烟台今盛旅游开发有限公司，住所地烟台市牟平区大窑镇李家庄29号。法定代表人：张秀芳，总经理。委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台佳和建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区新安街17号。法定代表人：董礼寿，董事长。委托代理人：孙学林，山东西政律师事务所律师。委托代理人：祁伟，山东西政律师事务所律师。上诉人烟台今盛旅游开发有限公司（以下简称今盛公司）因与被上诉人烟台佳和建筑工程有限公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。今盛公司上诉请求：撤销一审判决，判令1.不解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.今盛公司支付工程款1493182.99元；今盛公司以1493182.99元为基数，按同期银行贷款利率4.75%计算，支付2014年5月25日至2017年10月25日期间的利息242330元，不应支付延期履行债务的利息或发回重审。一、二审全部费用由今盛公司承担。事实和理由：上诉人不应承担全部停工损失，佳和公司在2014年8月25日牟平住建局谈心对话签证单上签字后，并未实际停工。同年9月22日该局再次下达《建筑施工现场存在问题整改通知书》，其中虽记载建设单位未办理施工许可证，但同时也载明佳和公司亦存在施工单位无工程量确认单、无工资表公示的需要整改事项，且佳和公司并未按主管部门要求进行整改，而是私自停工，擅自退场造成停工，因此施工工程停工佳和公司也存在违约行为，一审判决停工损失由我公司全部承担不合法；我公司不认可审计结果，一审称双方对该鉴定结论均无异议不正确；一审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》无法律依据，双方合同中并无解除合同的条款。按双方合同约定工程进度款每拖延一天向承包人支付已完工程量价款1‰的违约金，工期应顺延，佳和公司不能以未付工程款为由擅自停工撤场，要求解除合同。即使解除合同也应根据工程整体情况，进行全面清算，而不应以单方面提供的审计结果作为支付条件，按双方合同约定1#、2#楼达不到支付工程款至85%的节点，3#、4#楼更不具备付款条件；我公司实际已付款24804455.40元，一审判决认定2293487元属认定事实不清，利息计算也不合理；案件受理费、保全费、鉴定费不应由我公司全部承担。佳和公司辩称，一审因今盛公司违约而判决解除双方合同正确，今盛公司未按合同约定支付工程款，严重违约，给我公司造成重大损失，也导致无法实现合同目的，依据合同法第九十四条第四款规定，我公司解除合同有法律依据；停工损失经我公司申请，鉴定机构作出鉴定评估，双方对此均无异议；一审认定欠付工程款和利息数额正确。佳和公司烟台向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、今盛公司向佳和公司支付工程款5008000元；3、今盛公司向佳和公司支付停工损失630000元；4、今盛公司以5008000元为基数向佳和公司支付逾期付款违约金562773.26元（自2014年5月25日起至2016年3月29日止），自2016年3月30日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍继续支付利息至款项付清之日止；5、佳和公司对施工工程享有优先受偿权；6、诉讼费用由今盛公司承担。一审法院认定事实：佳和公司为证明其主张提交了下列证据：1、卢峰溪谷二期1#-4#工程施工招标文件，证明佳和公司系通过招标程序承建今盛公司卢峰溪谷二期1#-4#工程；2、2013年9月10日，施工中标通知书，证明今盛公司于2013年9月10日通知佳和公司中标；3、2013年9月11日双方签订的《建设工程施工合同》，证明佳和公司为今盛公司施工卢峰溪谷一期别墅1#、2#、3#、4#，承包范围为本工程施工图纸包括的工作内容，开工日期为2013年9月11日，以监理开出的书面通知为准，合同工期477天，工程款（进度款）在单栋楼框架结构封顶经监理验收合格（不含阁楼）付至已完工程量的70%，支付时间为确认计量结果后14天内，在单栋楼主体验收合格后付至已完工程量的85%，支付时间为确认计量结果后14天内，在单栋楼完成经监理验收合格付至已完工程量的85%，支付时间为确认计量结果后14天内，在结算审核完并综合验收合格后付至已完工程量的95%，支付时间为审核完14天内，在质保期满且无质量问题后付至已完工程量的100%，支付时间为质保期满14天内无息返还，违约责任为：工程进度款每拖延一天向承包人支付已完工程量价款千分之一的违约金；4、1#、2#别墅开工报告共两份，证明经今盛公司和山东万信项目管理有限公司批准，1#、2#别墅于2013年10月11日开工；5、3#、4#别墅工程开工报审表及开工报告各两份，证明经今盛公司和山东万信项目管理有限公司批准，3#、4#别墅于2014年5月20日开工；6、2013年11月18日，1#别墅地基与基础工程质量验收报告，证明1#别墅地基与基础工程质量验收合格；7、2013年12月5日，2#别墅地基与基础工程质量验收报告，证明2#别墅地基与基础工程质量验收合格；8、2014年9月2日，3#别墅地基与基础工程质量验收报告，证明3#别墅地基与基础工程质量验收合格；9、2014年7月8日，1#和2#楼主体结构工程质量验收报告，证明1#和2#楼主体结构工程质量验收合格，今盛公司应当向佳和公司支付85%的工程进度款；10、2014年5月9日双方审定的工程造价核定表，证明1#三层以下框架造价为2327476.4元；11、2014年5月9日双方审定的工程造价核定表，证明2#三层以下框架造价为1528637.56元；12、2014年8月25日双方审定的工程造价核定表，证明1#和2#楼阁楼框架、砌体及安装工程造价为1820498.02元；13、2014年9月10日双方审定的工程造价核定表，证明1#、2#、3#、4#号其他工程造价为1624623.84元，该工程双方已经烟台方正建筑工程造价咨询有限公司审定，但由于今盛公司方未盖章，工程量双方已在烟台方正建筑工程造价咨询有限公司签字审核完毕；14、工程联系单共计6份、周简报共计3份，证明佳和公司多次以书面通知的形式要求今盛公司支付工程款，但今盛公司自2014年10月份至今未再向佳和公司支付任何款项；15、2015年5月28日，关于支付卢峰溪谷工程进度款的函，证明佳和公司于2015年5月28日再次以书面通知的形式要求今盛公司支付工程款，但是今盛公司拒绝付款；16、收款情况表，证明截止到2014年9月份（此后未再付款），今盛公司共计向佳和公司支付款项2293487元，按盖章确认的工程款5676611.98元的85%计算，今盛公司应支付款项为4825119.84元，今盛公司已违约，按已全部完成的工程量7301235.82元的85%计算，今盛公司应支付款项为6206050.45元，由于今盛公司违约未向佳和公司支付款项，佳和公司已无力再为其垫付款项，佳和公司已不能实现合同之目的；17、“谈心对话”签字单，证明牟平区住建局于2014年8月19日通知佳和公司停工，原因为今盛公司未办理卢峰溪谷二期1-4#楼的施工许可证；18、建设工程（质量）整改通知单，证明由于今盛公司未办理施工许可证，烟台市牟平区建筑工程质量监督站通知佳和公司停工整改；19、2014年8月22日工作联系单，证明佳和公司于2014年8月22日以书面形式通知今盛公司烟台市牟平区住房和建设管理局要求佳和公司于2014年8月24日停止施工；20、2014年8月24日至2015年11月15日工程停工费用及损失明细表共计七份，证明因今盛公司原因停工给佳和公司造成损失共计为630000元。今盛公司对上述证据质证意见如下：对证据1-8、10-12、14-15、17-19无异议；证据9中，佳和公司主张工程主体验收合格付款比例为85%，与事实不符，1#、2#楼室内楼梯和部分室内砌体一直未完工，因此没有达到85%主体完工验收合格的付款节点；对证据13的真实性有异议，3#、4#楼合同约定首次审计和付款节点是主体封顶付款70%，这两座楼的施工进度尚在基础垫层和一层正负零施工阶段，远远没有达到合同约定的审计付款节点，因此不存在审计问题，也就不存在盖章认可的问题，所谓的“其他工程造价1624623.84元”不存在；对证据16不予认可，除了5676611.98元的以外不予认可，我方已经付款合计为248044540元，包括现金2110000元、2014年6月25日以前结算水电费12847元、2014年6月25日-2014年11月29日结算电费14858.4元、甲方钢材44.4吨，合计159840元、代缴的劳动保险182900元（有发票92900元，其余缓缴），按照70%的付款应为5676611.98元×70%=3973628.39元，欠款数额为3973628.39元-2480445.40元=1493182.99元；对证据20，佳和公司提出的630000元停工损失并不存在，因今盛公司、监理公司从未要求佳和公司停工，双方从未达成停工协议，也就不存在停工损失。今盛公司为证明其主张提交下列证据：1、2014年9月22日，牟平区住建局下发的整改通知书，证明停工的原因有三条，其中之一是佳和公司自身的原因，有一条是今盛公司的原因，即未办理施工许可证，而虽未办理施工许可证，但是已经住建局认可，可以边建设边办理。佳和公司对上述证据的真实性无异议，但对今盛公司想要证明的内容有异议。由于涉案工程亦因佳和公司方提交的证据17、18、19证明的已于2014年8月24日停工，住建局已经明确载明停工的原因就是建设单位未办理施工许可证。整改通知书上所列的2、3、4项因2014年9月份停工，没有发生实际的工程量，没有进行施工，2、3、4项因此也不存在，今盛公司方提交的该通知书与停工没有关系。今盛公司一直称该工程为旧村改造，可以先建后办理手续，这与双方提供的相关的4份证据（证据17、18、19与今盛公司方提供的证据）是相互矛盾的，佳和公司方从来没有看到今盛公司方提交过牟平住建局为其出具的先建后办手续的相关的文件，但佳和公司方只看到住建局及其部门因其未办理施工许可证，而出具的停工手续。一审法院依法调查了烟台方正建筑工程造价咨询有限公司预算员刘科佐，就该公司对卢峰溪谷1、2、3、4号工程进度造价核定的相关情况进行了了解，并向其出示了佳和公司提交的证据10-13，其对该证据表示认可，并称该证据系其单位出具给今盛公司的报告，因2014年今盛公司委托烟台方正建筑工程造价咨询有限公司对佳和公司施工工程进度进行审计，目的是为了支付工程进度款，审计所需材料由今盛公司方提供图纸，佳和公司按照今盛公司指派提交进度，并到施工现场，综合做出了审计造价。之所以没有在该报告上加盖审计公章，是因为今盛公司没有继续支付审计费用。双方对刘科佐的陈述均无异议。一审法院依佳和公司申请对外委托烟台永大工程咨询有限公司就佳和公司所主张的停工费用及损失进行了评估，经评估价值为391740.96元，双方对该鉴定结论均无异议。佳和公司主张根据双方合同第49页第十条第35.1的约定，工程进度款每拖延一天向承包人支付已完工程量价款1‰的违约金，工期相应顺延。佳和公司认为该价款约定的过高，按照中国人民银行关于逾期付款按照银行贷款利率上浮30%到50%的规定，因此确定为上浮50%，要求今盛公司按照同期贷款利率的1.5倍计算。今盛公司同意按照银行同期贷款利率来计算，但认为1.5倍过高。佳和公司要求对已施工工程享有优先受偿权，其认为按照最高人民法院关于施工方面的义务，工程验收后一年内，享有优先受偿权，因此其对卢峰溪谷2期工程1到4号楼已完工的工程享有优先受偿权。佳和公司提交了一份利息明细表，暂时利息计算至2016年3月29日，利息计为562773.26元。今盛公司对利息计算方法无异议，但是佳和公司所依据的1.5倍贷款利率过高。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：2013年7月佳和公司与今盛公司签订了《建设工程施工合同》，约定佳和公司承建今盛公司开发的位于烟台市牟平区大窑镇李家庄村的卢峰溪谷二期别墅1-4#楼，工程价款按进度支付，其中单栋楼框架结构封顶验收后支付已完工工程量的70%，单栋楼主体验收合格后付至已完工工程量的85%。合同签订后，佳和公司进场进行了施工。2014年8月19日因涉案工程未取得施工许可证，佳和公司停工，今盛公司于2015年6月4日补办了施工许可证，但佳和公司未复工。今盛公司共向佳和公司支付工程款2110000元。一审法院认为，2013年9月11日双方签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。佳和公司施工工程经今盛公司委托审计，工程价款共计7301235.82元，双方对审计的结果并无异议，予以确认。按合同约定内容确认的工程款5676611.98元的85%计算，今盛公司应向佳和公司支付进度款4825119.84元，按已全部完成的工程量7301235.82元的85%计算，今盛公司应向佳和公司支付工程款为6206050.45元，截止到2014年9月份佳和公司停工时，今盛公司向佳和公司支付款项2293487元，今盛公司虽于2015年6月4日补办了施工许可证，但未按照合同约定付清前期进度款，违反了合同约定，佳和公司以此为由要求解除合同，理由正当，予以支持。今盛公司尚欠佳和公司工程款5007748.82元，其应当予以支付。涉案工程因未取得施工许可于2014年8月19日被住建局责令停工，造成佳和公司停工损失391740.96元，责任在于今盛公司，其应当予以支付。按照合同约定“工程进度款每拖延一天向承包人支付已完工程量价款1‰的违约金，工期相应顺延”，佳和公司主张今盛公司按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付利息至款项付清之日止，是对自己权利的处分，不违反法律有关规定，予以支持。今盛公司对佳和公司主张的利息计算方法没有异议，至2016年3月29日，利息应为562773.26元。佳和公司主张对施工工程享有优先受偿权，该主张的对应主体应为涉案工程的其他权利人而并非本案今盛公司，对该主张不予审理，佳和公司可另行向其他权利人主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、解除烟台佳和建筑工程有限公司与烟台今盛旅游开发有限公司于2013年9月11日签订的《建设工程施工合同》；二、烟台今盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向烟台佳和建筑工程有限公司支付工程款5007748.82元、逾期付款利息562773.26元（计算至2016年3月29日）及停工损失391740.96元；三、烟台今盛旅游开发有限公司以5007748.82元为基数，自2016年3月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，向烟台佳和建筑工程有限公司支付逾期付款利息至款项付清之日止。案件受理费54425元、保全费5000元、鉴定费15000元，由烟台今盛旅游开发有限公司负担。二审期间，金盛公司围绕上诉请求提交鲁财综（2003）25号文、2014年建设工程开工前期收费明细表、山东省建筑企业养老保障金专用票据，用以证实今盛公司为佳和公司施工人员缴纳的养老保障金180000.29元应当计算为已付工程款。佳和公司对证据的真实性无异议，主张今盛公司实际支付92900元。佳和公司并未收到该款，该款由今盛公司缴纳给政府主管部门，该款不应列为已付的工程款。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款44合同解除中约定，发包人逾期不支付工程款和因一方违约使合同无法履行，承包人均可以主张解除合同。本案工程已于2014年8月停工且今盛公司未依合同约定支付工程款，一审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定。《建设工程施工合同》通用条款26工程款（进度款）支付26.1约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款与工程款（进度款）同期结算。专用条款26工程款（进度款）支付约定：单栋楼框架结构封顶，经监理验收合格（不含阁楼），以确认计量结果后14天内，付到已完工程量的70%；单栋楼主体验收合格，以确认计量结果后14天内，付至已完工程量的85%。佳和公司提交双方审定的2014年5月9日工程造价核定表，1#三层以下框架造价为2327476.40元，2014年5月9日工程造价核定表，2#三层以下框架造价为1528637.56元，2014年8月25日的工程造价核定表，1#和2#楼阁楼框架、砌体及安装工程造价为1820498.02元，以上1#和2#楼审定工程造价共计5676611.98元。佳和公司提交的1#和2#楼主体结构工程质量验收报告，能够证实1#和2#楼主体结构工程质量验收合格，因此今盛公司应按合同约定，向佳和公司支付85%的工程进度款4825119.84元，余款待条件成就后另行主张。佳和公司不能提供证据证实3#和4#楼工程达到合同约定的支付进度款条件，同时双方也未对3#和4#楼工程造价审定达成一致。佳和公司提交的2014年9月10日工程造价核定表，建设单位今盛公司、施工单位佳和公司和工程造价咨询单位烟台方正建筑工程造价咨询有限公司均未签字盖章。今盛公司对该核定表质证时，明确对该证据真实性提出异议，并主张依据双方合同约定，两栋楼的施工没有达到合同约定的付款条件。一审在今盛公司明确对2014年9月10日工程造价核定表不认可的情况下，认定双方当事人对审计结果无异议，该认定没有事实依据。佳和公司提交的该工程造价核定表不能作为认定本案工程造价的依据。一审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》，但法院和双方当事人均未对解除后的合同处理提出请求或作出处理，双方当事人可另行主张。双方当事人对今盛公司已付款存在争议，今盛公司主张已付现金2110000元、水电费27705.40元、代缴劳动保险费182900元。佳和公司认可已付现金2110000元，但主张一审中，双方核对的水电费数额为183487元，不认可今盛公司缴纳的劳动保险费记入已付工程款。今盛公司主张水电费27705.40元，佳和公司认可183487元，今盛公司不能举证证实水电费27705.40元，对其主张的水电费超出佳和公司认可部分，本院不予确认。今盛公司主张将缴纳的劳动保险费计算为已付工程款，该主张没有法律依据，本院不予支持。据上，本院认定今盛公司已付工程款2293487元。今盛公司应按合同约支付工程进度款4825119.84元，扣除已付工程款2293487元，今盛公司尚欠2531632.84元未付。佳和公司起诉要求今盛公司以所欠工程款为基数，支付逾期付款违约金，并未主张逾期付款利息。一审判决今盛公司支付逾期付款利息，而利息的计算方法却是按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，该判决没有事实和法律依据且超出当事人主张。《建设工程施工合同》专用条款第35.1约定工程进度款每拖延一天向承包人支付已完工程量价款1‰人违约金。佳和公司主张按双方约定，今盛公司应承担违约责任，但因双方约定的违约金过高，佳和公司按照逾期付款贷款利率上浮50%的计算方法主张违约金，该主张不违反法律的规定，应予支持。按合同约定今盛公司应向佳和公司支付1#和2#楼85%的工程进度款4825119.84元，因双方当事人未区分已付工程款2293487元具体付款项目，今盛公司应按尚欠工程款2531632.84元承担1#和2#楼工程的逾期付款违约金。一审中，今盛公司对佳和公司提交的卢峰溪谷利息明细表的计算方法无异议，因此本院确认今盛公司自2014年5月25日起支付逾期付款违约金。一审认定涉案工程因未取得施工许可证，于2014年8月19日被烟台市牟平区住房和建设管理局责令停工。佳和公司一审中主张2014年8月19日烟台市牟平区住房和建设管理局对本案双方当事人和监理公司进行约谈，因未办理施工许可证要求8月25日停工，而今盛公司主张没有单位通知停工。一审佳和公司提交的2014年8月19日《谈心对话签字单》中载明的谈话内容是要求8月25日停工，因此一审认定没有事实依据。本案涉案工程因没有办理施工许可证，被行政主管部门多次通知整改，2014年9月22日烟台市牟平区住房和建设管理局出具的《建筑施工现场存在问题整改通知书》中载明的存在问题有4项，但建设单位未办理施工许可证仍是第一项要求整改内容。依法申领施工许可证或者开工报告是建设单位的法定义务，也是建设工程合法开工的前提条件。本案涉案工程在未取得施工许可证并经行政主管部门多次通知整改情形下，涉案工程依法不能开工，如仍然施工即属于违法施工。因此本案涉案工程停工关键因素是建设单位未办理施工许可证，该因素直接影响施工的合法性，今盛公司作为建设方应对工程停工承担法律和合同责任，由此造成的停工损失应由今盛公司负担。停工损失数额，经一审委托评估，价值为391740.96元，一审中今盛公司对该评估无异议，本院予以确认。佳和公司诉讼请求是确认优先受偿权，而一审法院将其当做行使优先权，要求佳和公司向其他权利人行使，该认定系对优先受偿权的错误理解，但因佳和公司对此并未提起上诉，本院对此不予处理。依《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定，案件申请费5000元由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。一审佳和公司请求今盛公司承担本案诉讼费用，因此案件申请费5000元应判决由今盛公司支付，一审将该费用写在诉讼费用负担部分没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第842号民事判决第一项；二、撤销烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第842号民事判决第二、三项；三、烟台今盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台佳和建筑工程有限公司工程款2531632.84元和停工损失391740.96元；四、烟台今盛旅游开发有限公司以欠付工程款2531632.84元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍，支付烟台佳和建筑工程有限公司自2014年5月25日至工程款付清之日止的逾期付款违约金；五、烟台今盛旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内支付烟台佳和建筑工程有限公司案件申请费5000元；六、驳回烟台佳和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如烟台今盛旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54425元，由烟台今盛旅游开发有限公司负担33683元，烟台佳和建筑工程有限公司负担20742元，鉴定费15000元由烟台今盛旅游开发有限公司负担；二审案件受理费54425元，由烟台今盛旅游开发有限公司负担33683元，烟台佳和建筑工程有限公司负担20742元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  衣振国审判员  王云龙二〇一八年九月十二日书记员  孙玉婷