呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1921号上诉人（原审被告）：南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司。负责人：刘杨国，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚俊，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成华，无固定职业，住内蒙古乌兰察布市××县。委托诉讼代理人：王倩，内蒙古典和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古典和律师事务所律师。原审被告：南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司。负责人：黄志平，该公司总经理。上诉人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建公司）因与被上诉人成华、原审被告南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司（以下简称南昌一建呼市分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。南昌一建公司的上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的(2017)内0105民初1142号民事判决；二、改判驳回成华的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由成华承担。事实和理由：一、成华所述的借款转化购房款无结算及转化协议，仅凭口头陈述及推定不能认定转化后变更为购房法律关系。本案应属民间借贷法律关系，一审法院应审查借贷法律关系是否成立。在本案中，依据成华代理人的陈述，其与南昌一建呼市分公司之间开始并没有建立房屋买卖合同的合意，而是因为既已存在的民间借贷的法律关系无法正常履行的事实，成华才基于保障民间借贷合同正常履行的目的，签订了房屋认购协议。即本案中存在着当事人试图转化法律关系的行为，至于当事人的行为能否产生变更、新设法律关系的是否成立暂且不论，成华认为当事人之间最初的法律关系是民间借贷法律关系。民间借贷与房屋买卖是两种不同的法律关系，适用不同的法律规范，因民间借贷是本案的基础关系，应查清础法律关系的真实性、合法性，然后再认定认购协议是否有效，房屋买卖关系是否存在；二、一审判决仅凭成华单方陈述即认定其与南昌一建呼市分公司存在借贷关系，明显没有事实和法律依据，认定错误。依据成华代理人陈述，其并没有向南昌一建呼市分公司支付购房款，而是由借款转化。因此，其向法院提交的证据首先要证明民间借贷事实的存在。但成华的证据不足以证明其与南昌一建呼市分公司之间存在民间借贷法律关系，成华应当承担举证不能的法律后果。1.南昌一建呼市分公司成立于2013年8月22日，依成华在银行流水上所标注的款项共计20笔，其中16笔发生在2013年8月22日之前，金额32.15万元。南昌一建呼市分公司在成立之前不可能成为借贷主体。2.成华流水所列均是取款记录，无法证明收款主体，且成华的代理人也当庭表示，所标记的流水是根据成华的记忆而标注的，说明其标注流水也并不确定是出借给南昌一建呼市分公司的，也无其他证据证明所取款项出借给了南昌一建呼市分公司。3.成华的代理人一庭审中称其是取现后将钱交给何育香，而何育香的身份尚未查明。无论成华是将钱交付给何育香，还是其他人，何育香等不是南昌一建公司或者其呼市分公司的负责人，也没有授权，事后也未经过南昌一建公司或者其呼市分公司的追认，成华也没有提交任何证据予以证明其在借款时有足够的理由相信收取借款的人能够代理南昌一建公司或者其呼市分公司，其行为产生的后果不应由南昌一建公司或者其呼市分公司承担。4.成华在庭审中陈述自相矛盾，其对案件的陈述不具有真实性。成华在其诉状中称"依约于当日向南昌一建呼和浩特分公司支付了402240元的购房全款"，而在庭审中则是称由借款转化为购房款。在第一次庭审中称出借了39万元，而在第二次庭审中称借了39.15万元。第一庭审中明确表示双方没有约定利息，而在第二次庭审中却称约定月息2分。5.成华所述借款行为不符合常理。依据成华的标注及陈述，共计存在20笔借款，持续近11个半月，期间借款方没有归还本金、利息。在多笔借款长期没有归还本息的前提下，成华仍然持续出借款项，显然是不符合常理的。6.借款与购房款是两个不同的事实，如果存在转化，应该先有充分证据证明借款的存在，一审判决不能以认购协议及收据结合成华单方面陈述反推认定借款事实的存在。成华没有提供任何与借款有关的书面证据，其所提交的认购协议及收据并不能证明"借款"已实际发生，仅凭口述存在借款不足以采信。成华所述的购房款系借款转化而来，而又无证据证明借款支付的事实，也无其他证据证明认购协议所载的"购房款"已经支付，说明认购协议及收据没有真实履行，南昌一建公司不存在返还购房款的义务；三、一审判决认定是本案系借款转化为购房款，同时又认定认购协议无效，最终判决返还购房款，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取地的财产，应当予以返还。因认购协议无效，认购协议所载双方的权利义务关系自始没有约束力，应该返还以无效协议取得的财产，而成华没有因认购协议支付任何对价、遭受任何损失，南昌一建公司呼市分公司也没有因认购协议取得任何财产，无需向成华返还财产。如成华称原系借款合同关系，而后借款转化为购房款，转化的协议系认购协议及收据，因认购协议无效，该转化即无效。双方的权利义务关系应当恢复到认购协议签订之前的状态即成华所述的借款合同关系。一审判决应该以借款关系为本案案由并审查借款关系的真实合法性，认定是否存在需要返还的款项。一审判决明显适用法律错误，判决南昌一建公司及其呼市分公司返还购房款错误。成华辩称，其诉讼请求依法成立，一审判决正确，应予维持。南昌一建呼和浩特分公司未提交书面答辩意见。成华向一审法院起诉请求：一、依法确认成华与南昌一建呼市分公司于2014年2月26日签订的《爱巢8090项目团购内部认购协议》无效；二、南昌一建公司、南昌一建呼市分司退还成华已支付的购房款402240元；三、南昌一建公司、南昌一建呼市分司向成华赔偿占用购房款期间的利息损失68380.80元。一审法院认定的事实：2014年2月26日，成华作为乙方（买受人）与南昌一建呼市分司作为甲方（出卖人）签订《爱巢8090项目团购内部认购协议》约定：第一条、乙方预定金桥开发区化肥厂生活区东侧爱巢8090项目3号楼3单元1702户。该房屋建筑面积暂测约为83.8平方米（最终以房产部门实测面积为准，多退少补，据实结算），该房屋单价4800元/平方米，总款402240元。该房屋定于2014年12月30日交付，如逾期未交付，甲方将给予乙方所交全部款项银行同期活期利率双倍的补偿。第二条、付款方式：一次性付款，乙方于2014年2月26日支付402240元。第三条、买受人交付定金后，按约定时间交付剩余房款，如逾期未交，视为买受人自动放弃认购权利，出卖人有权将上述物业另行出售，无需通知买受人，买受人所交定金不予返还。第四条、甲、乙双方商定，乙方在接到甲方电话通知（或书面通知）七日内到爱巢8090售楼处与甲方签订正式《商品房买卖合同》，双方的权利与义务最终以《商品房买卖合同》为准。双方还约定了其他事项，合同上加盖有南昌一建公司呼市分司公章，并有成华签名。同日，南昌一建呼市分司向成华出具加盖有财务专用章的402240元收据。另查明，2017年3月1日，南昌一建向本院提交印章鉴定申请书，申请对案卷证据材料中2014年2月26日签订的爱巢8090项目团购内部认购协议上加盖的"南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司"字样印章及2014年2月26日收据上加盖的"南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司财务专用章"字样印章真伪进行鉴定。2017年7月7日，南昌一建向本院提交变更、增加鉴定事项申请书，申请对印章真伪申请为异地选定鉴定机构进行司法鉴定，并且增加对文字形成时间进行鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心对以上事项进行鉴定，2017年11月15日，西南政法大学司法鉴定中心向本院发出终止鉴定告知书，载明由于未收到相关鉴定费用，对该案做终止鉴定处理。再查明，爱巢8090项目为呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司开发建设，南昌一建呼和浩特分公司为该项目的承建方；涉案房屋未取得商品房预售许可证明，亦未交付使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.成华与南昌一建公司呼和浩特公司签订的爱巢8090团购项目内部认购协议是否应确认无效；2.成华要求南昌一建公司、南昌一建呼市分司返还购房款402240元及利息68380.8元是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定："出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。"第五条规定："商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"根据本案查明事实，涉案房屋未取得商品房预售许可证明，成华与南昌一建呼市分司签订内部认购协议书内容包含房屋具体位置、面积、房屋价款及房屋交付时间，且南昌一建呼市分司向成华开具了房款收据，故应确认双方签订的是商品房买卖合同，该合同签订至今未取得商品房预售许可证明，且作为出售方的南昌一建呼市分司无房地产开发销售资质，故应确认涉案合同无效。对于南昌一建公司提出合同相对方是分公司，对南昌一建公司起诉不符合合同相对性原则，起诉主体不适格应驳回起诉的主张。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，"公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。"成华与南昌一建呼市分司签订合同后产生的民事责任，因分公司无法人资格，成华向作为总公司的南昌一建公司主张权利并无不当，该项答辩理由不能成立。针对第二个争议焦点。本案中，成华称其与南昌一建呼市分司存在借贷关系，借款系成华陆续向南昌一建呼市分司支付共计391500元，后双方将借款并加付月利2分的利息转为购房款。根据其向一审法院出示的认购协议及收据，结合银行取款流水以及按照月利2分的利息标准，和收据载明的402240元接近，可以证明成华向南昌一建呼市分司存在借款转化为购房款的情形。南昌一建虽然对协议和收据真实性质疑，但在鉴定过程中未支付相关鉴定费用，视为放弃鉴定，南昌一建亦未提出其他证据推翻其真实性。故一审法院对成华支付购房款的主张予以认可，由于认购协议无效，故南昌一建作为南昌一建呼市分司的总公司应当向成华返还购房款402240元。对于成华主张利息的诉讼请求，由于合同条款随之无效，成华在购房时对南昌一建呼和浩特分公司是否取得商品房预售许可证明未尽审查义务，对合同无效负有过错，也应有一定的责任，故一审法院对于其诉请的利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认成华与南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司于2014年2月26日签订的《爱巢8090项目团购内部认购协议》无效;二、南昌市第一建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向成华返还购房款本金402240元；三、驳回成华的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决南昌一建公司向成华返还购房款402240元是否有事实及法律依据。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"本案中成华已提交了加盖有南昌一建呼市分公司公章的《爱巢8090项目团购内部认购协议》及相应的购房款收据，而收据作为收款人向付款人出具载明收取特定款项的付款凭证，应视为南昌一建呼市分公司已自认成华就涉案房屋买卖关系实际履行了付款义务，南昌一建公司虽于一审时申请就上述书面证据的印章真实性及形成时间申请司法鉴定，但并未按期预交鉴定费用，亦未提交相反的证据予以反驳，故应当承担举证不能的不利后果。同时，成华主张涉案购房款系其与南昌一建呼市分公司之间多笔借款及利息经对账结算后转化而来，并主张相应的借款合同及借款收据在南昌一建呼市分公司与其签订涉案《爱巢8090项目团购内部认购协议》，出具购房款收据时被收回，该事实主张符合当事人之间协商终止小额借款合同关系，建立房屋买卖合同关系的交易习惯。综上所述，南昌一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7334元，由上诉人南昌市第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 鄂晓红代理审判员 韩东妹二〇一八年九月二十七日书 记 员 齐兴宇