云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一初字第308号原告洪语斌，男，汉族，1969年6月14日出生，住福建省厦门市思明区。特别授权诉讼代理人杨静，云南博凡律师事务所律师。被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司。住所地：昆明市五华区小康大道**。法定代表人蔡福林，该公司总经理。特别授权诉讼代理人王燕斌，邵维，云南美合律师事务所律师。被告赵上华，男，汉族，1962年12月26日生，住福建省厦门市思明区。被告郑海兴，男，汉族，1968年11月27日生，住福建省厦门市思明区。原告洪语斌诉被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司（以下简称“国福公司”）、赵上华、郑海兴合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭。2015年3月25日，本院依法进行证据交换，并于同日，依法公开开庭审理了本案，原告洪语斌及诉讼代理人杨静，被告国福公司的诉讼代理人王燕斌，邵维到庭参加诉讼。被告赵上华、郑海兴经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告洪语斌起诉称：被告国福公司（原名为昆明市国福房地产开发有限公司）和被告赵上华、郑海兴于2010年12月3日签订《投资协议书》，约定两被告投资人民币（以下款项均为人民币）3120万元，用于昆明五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设，被告国福公司给予29120平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。同日，两被告又与原告洪语斌签订《投资协议书》，将其与被告国福公司签订的《投资协议书》项下的权利义务部分转让给原告，约定原告投资3120万元用于昆明五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设，两被告给予原告25500平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。后原告通过厦门北尚投资有限公司、戴晓的账户分三次将投资款共计3120万元支付给被告国福公司。被告国福公司房屋建成后畅销，被告国福公司考虑以可销售房产兑现原告投资收益存在销售、税收不便管理等多种因素，原、被告国福公司、被告赵上华、郑海兴于2012年12月25日签订《协议书》约定：三方终止2010年12月3日签订的两份《投资协议书》，被告国福公司退还原告投资款并支付投资回报款共计人民币6240万元。扣除已付原告款项，被告国福公司应于2013年6月30日支付原告投资欠款5198.264万元，逾期按月利率3%支付逾期付款利息。付款期间届满后，被告国福公司未按照约定履行付款义务，仅自2013年6月30日起按月利率3%向原告支付应付未付款项的部分逾期利息。截至2014年11月30日，被告国福公司尚欠原告投资款本、息6210.194万元。经原告多次催要，被告国福公司均未履行付款义务。原告为了维护自身合法权益，不得已向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。为维护原告的合法权益，遂诉至本院，请求判令：1、被告向原告支付投资款本、息4924.708万元，2014年12月1日起的逾期付款利息按3%的月利率计算至款项付清之日止。2、被告承担本案诉讼费、保全费和原告实现债权的其他费用。被告国福公司答辩称：国福公司与原告洪语斌之间并非合资、合作开发房地产合同关系，而是借款关系。国福公司已经向原告洪语斌偿还清借款本金及利息，且偿还的金额已经超过了本金及法律规定的利息。故请求法院驳回原告洪语斌的诉讼请求。被告赵上华、郑海兴答辩称：原告的两项诉讼请求均是针对被告国福公司提出，因此，赵上华、郑海兴不应作为被告。自2012年12月25日签订原、被告签订三方的《协议书》之后，赵上华、郑海兴就不再承担任何责任，故赵上华、郑海兴不是适格的被告。请求驳回对己方的诉讼请求。原告针对其诉讼请求以及事实和理由，向本院提供以下证据材料：一、《投资协议书》一份，欲证明：1，被告国福公司与被告赵上华、郑海兴于2010年12月3日签订了《投资协议书》约定赵上华、郑海兴投资人民币3120万元于国福公司开发的五华区北仓村城中村改造项目，用于前期拆迁和建设所需的部分资金，国福公司给予29120平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报，以及双方的其他权利义务；2，该协议第三、1条同时约定：赵上华、郑海兴有权将该项目投资进行转让，受让一方按本协议约定条款享有同等权利和义务。二、《投资协议书》一份，欲证明：1、同日，赵上华、郑海兴与原告签订了内容与前述一、二被告签订的《投资协议书》内容基本一致的《投资协议书》，约定：赵上华、郑海兴将其与国福公司签订的相关的合同权利义务转让给原告，原告投资人民币3120万元于国福公司开发的五华区北仓村城中村改造项目，用于前期拆迁和建设所需的部分资金，然后获得国福公司给予的25500平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。2、协议第二、2约定了投资回报房源的成本价为每平方米5500元；第二、5、6、7、8约定了乙方（即原告）投资资本及收益回收的时间、比例，对投资资本和投资收益回收的方法、数额；约定“投资回报房源对外销售单价高于5500元时，差额即视为乙方（即原告）的投资收益，因此产生的营业税由原告承担，差额部分的土地增值税、所得税均按照税务部门要求实行代扣”；当回收销售单价低于5500元时，差额即视为乙方（原告）的投资风险（即原告投资亏损）”。还约定“甲方回收每平方米5500元减去视为乙方每平方米的投资资本（1223元）的剩余款项，乙方（即原告）回收每平方米的投资资本和每平方米的投资收益”。3、协议中还约定了项目融资、政策变化时对原告补偿的原则以及双方的其他权利义务。4、协议第三、2约定“在标的土地通过挂拍取得土地证后，本协议内容中甲方（第二被告）的权利义务由第一被告承担”。5、国福公司对赵上华、郑海兴转让合同权利义务给原告的行为没有异议。尽管国福公司与原告就此没有另行签订投资协议书，但国福公司以确认收到原告投资款的方式接受原告出资行为。并在取得土地证后，国福公司按照赵上华、郑海兴与原告签订的《投资协议书》内容履行义务。三、1、编号：0071728010号和0071728013号《结算业务申请书》及《个人结算业务申请书》各一份。2、编号为NO：6020783和NO：6020785《收据》各一份，欲证明：原告按照协议约定及国福公司的要求，分别于2010年12月10日，2011年1月6日，2011年2月23日分三次将投资款共计3120万元委托厦门北尚投资有限公司和戴晓支付至第一被告。四、1、房产交易中心档案信息一份，2、昆明各房地产信息网资料五份，欲证明：1、原告参与国福公司投资建设的位于五华区地块上的“国福现代城蔷薇苑”土地使用权证号：昆国用2011第**；建设用地规划许可证号：规字第号（略）；建设工程规划许可证号：建字第：建字第**许可证号：预许昆自2012104号，在201：预许昆自**况良好。2、目前，该楼盘除已被原告查封的房屋和车位外，已经售罄。3、依据昆明各房地产信息网资料统计：“国福现代城蔷薇苑“楼盘销售均价在每平方米8000-8500元，保守估计均价为每平方米8000元。4、按照《投资协议》约定，以保守估计均价计算，原告每平方米投资收益为8000元减去5500元的差额2500元，预计投资收益总额为25500×2500=6375万元。可以结算的投资资本及收益总额预计为6375+3120=9495万元。五、《协议书》一份，欲证明：2012年12月25日，原告与被告国福公司、赵上华、郑海兴签订《协议书》，三方就前述项目投资及退出相关事宜达成一致约定：终止前述两份《股份投资协议》，国福公司支付原告投资款及收益共计6240万元，已付款1041.736万元，余款5198.264万元未付，约定余款在2013年6月30日前支付完毕。如不能按时支付，从逾期之日起每月按照未付款部分的3%以现金形式支付利息，直至款项清偿之日。六、1、《大额支付入账通知书》九份；2、《兴业银行客户收款回单》三份；3、（北尚）公司代收款情况（部分）。欲证明，1、国福公司在《协议书》约定的时间前未能付款，自2013年7月1日起至2014年8月30日止，国福公司陆续按每月155.9万元支付原告逾期利息（实际为逾期付款违约金）。2、2014年9月1日至10日，国福公司共计支付原告650万元。七、《声明》一份，欲证明：厦门北尚投资有限公司及戴晓确认：代洪语斌收付国福公司款项的行为，认可洪语斌作为本案原告的主体身份。八、1、股权转让协议、股权债权转让协议、工商银行转账凭证；2、承诺书；3、借条。欲证明：被告国福公司的法定代表人蔡福林与原告个人之间的股权转让法律关系和本案无关，原告与其个人之间有其他的债权债务关系，对方归还的款项有部分是其他的法律关系所涉及的，不是归还本案的投资的款项。经质证，被告国福公司对原告所举证据的意见为：针对第一组证据的真实性认可，不认可证明内容。同时提醒法院注意在协议的第2.2条内容。签署本协议的主体是本案的被告国福公司和赵上华、郑海兴。针对第二组证据，真实性认可，不认可证明内容。签订的主体是原告和被告赵上华、郑海兴签订的，均是自然人，故系无效的合同。针对第三组证据，关于证据的三性均认可。针对第四组证据，和本案无关，不予质证。针对第五组证据，真实性、关联性认可，不认可证明内容。约定的逾期还款的利息实际上是违约金，该违约金过高请求法院予以调整。针对第六组证据，真实性、合法性认可。针对第七组证据，真实性认可。补充：第一组证据的协议书第1条计算，对方不是足额的投资。协议书的2.9条约定，对方是不承担任何风险的受益方。针对第八组证据的真实性无法确认，与本案无关联性。被告国福公司针对其答辩理由提供以下证据材料：第一组：1、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》。欲证明：被告主体资格；2、《登记卡片》。欲证明：2011年8月16日被告名称由“昆明市国福房地产开发有限公司”变更为“昆明市国福房地产开发集团有限责任公司”；第二组：3、《投资协议书》。欲证明：第一被告昆明市国福房地产开发集团有限责任公司与第二被告赵上华、郑海兴2010年12月3日签订《投资协议》，协议约定：1、“第一条投资方式概述”乙方（第二被告）投资3120万元用于项目的前期拆迁及建设，甲方（第一被告）给予29120平米可上市销售的住宅房产作为第二被告投资回报。2、“第二条双方协议事项”（1）2、双方以每平米5300元核定为投资回报房源的成本价，实际成本不受任何条件的影响，盈亏均由甲方（第一被告）收益和承担；（2）8、投资回报房对外销售款项双方共同监控专户管理。到次月五日根据双方比例各自收回；（3）9、双方约定自本协议生效日起一年半内投资回报房源尚不能对外销售，乙方（第二被告）有权终止本协议，甲方（第一被告）应及时退还乙方投资款，并按照银行同期贷款利率上浮40%支付乙方投资的资金成本。4、《投资协议书》。欲证明：同日，第二被告（赵上华、郑海兴）即将上述《投资协议》权利义务转至原告（洪语斌）继承和承担。合同条款与上述《投资协议》内容基本一致。5、北仓村城中村改造A4地块国福现代城蔷薇苑《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《房屋建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。欲证明：第一被告自2011年10月开始，陆续取得A4地块相关证书，2012年9月21日取得《商品房预售许可证》。期间，第一被告与第二被告以及原告，从未对A4地块可预售房源进行分割、分配。第三组：6、《协议书》。欲证明：1、2012年12月25日，原、被告三方共同协商，将2010年12月3日第一被告和第二被告签署的《投资协议书》中，第二被告投资款项及投资回报款总计6240万元的权利转由原告继承，其余合同条款不再继续执行。2、除退还的1041.736万元外，原告指定2620万元款项支付至厦门北尚投资有限公司银行账户，其余支付至洪语斌、戴晓账户，于2013年6月30日还清。3、乙方（第一被告）如不能按时还款，将从逾期开始计算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付。综上，此协议书是根据前述第一被告和第二被告签订《投资协议书》的内容所形成，其形式虽以合作开发房地产之名，但第二被告却不承担经营风险、也未进行分割、分配房源之实，应认定为借款合同；其次《协议书》中投资款项及投资回报款共计6240万元，其中3120万元为实际投资款项，但投资回报款（借款利息）为3120万元的约定明显过高，远超过原《投资协议》中：“按照银行同期贷款利率上浮40%支付投资的资金成本”的约定，被告国福公司应支付的本金及利息在2014年9月4日就已支付完毕，至今已超付了233.131万元。第四组：7、《委托书》、《付款清单》、《情况说明》；8、付款凭证。共同证明：1、第一被告根据原告的要求，将款项以现金或转账方式支付给其所指定的公司及个人。2、截止至2014年10月10日，第一被告已支付原告（含其指定的公司及个人）共计41142134元。本金及利息已超额支付。经质证，原告对被告所举证据认为：对于被告提交的第一组证据的三性及证明内容均认可；对于第二组证据中的第3、4证据的三性无异议，提请注意的是证据第4中“协议书”上载明的第一、二被告签订协议，同日和原告签订了投资协议书，证实第一被告认可我方的投资的权利义务。对于证据5的三性无异议，但是不认可证明内容。我方当时作为隐名股东，考虑到税收的问题，故以第一被告的名义销售，最后在计算分配投资款及利润；对于第三组的证据三性均认可，三方签订协议书，约定原告分配房产的条款不再履行，相反以现金形式兑现。故该案并不是借款关系，仅仅是投资关系。从投资协议可以看出，假如房屋销售价低于5500元，那我方就没有收益，故对方陈述我方不承担风险是不成立了。对方陈述该案系借款关系，我方不认可，该案是基于投资合作建房的关系，我方投资，最后销售完兑现回报。该协议在签订之后，第一被告按照协议书的内容实际履行了，支付原告每个月的逾期付款利息（逾期付款违约金），如何确定该案的法律关系，不能断章取义，应该从整个协议来看；对于第四组证据中的“委托书”的三性无异议；对于“付款清单”中的第一笔2013年2月5日的1041.7360万元已经扣除了，不能重复计算。实际上从2013年8月1日对方一直在履行协议的内容到2014年8月30日，是逾期付款的利息。2014年1月27日的362.9万元，有155.9万元是当月的利息，其中2014年1月27日的207万元以及2014年1月6日的100万元是归还另外蔡福林借款的（300万元是本金，7万元是当月利息），故该307万元应当在本案中予以扣除，因此，在原告的诉讼请求中要增加100万元的本金及相应的违约金。对于情况说明的真实性认可。总的意见认为双方当事人之间不是借款关系，第一被告并未付清承诺支付的款项。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第二项关于“证据与本案事实是否相关”，第四项“证据的内容是否真实”和第六十六条关于“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”以及第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定对于双方当事人提交的证据做如下认定。针对原告提交的证据第一、二、三、五、六、七组证据，因被告对于真实性均无异议，经本院审查，依法予以采信。对于原告提交的第四组证据，被告对于关联性不予认可，经本院审查，因该组证据与双方当事人诉辩主张并无关联性，故本院不予采信。对于原告提交的第八组证据，被告对于关联性不予认可，经本院审查，因该组证据与双方当事人诉辩主张并无关联性，且无法判该组证据的真实性，故本院亦不予采信。对于被告提交的证据，本院认为：原告对于被告提交的证据除第四组证据中的付款清单中部分款项认可应当扣除之外，对于其他证据均予以认可，故本院对于原告无异议的证据依法予以采信。对于原告有争议的第一被告付款情况，因原告所提交的证据不能证实其请求扣除该部分款项的主张，故对于原告提出的该异议不予支持。对于被告提交的付款清单本院依法予以采信。同时对于双方当事人争议的原告与第一被告之间的法律关系问题在本院认为中一并予以阐述。经审理，本院依据各方当事人对真实性无争议的证据材料及相应陈述，确认与本案相关的案件事实如下：第一被告昆明市国福房地产开发集团有限责任公司（原名为昆明市国福房地产开发有限公司）和第二赵上华、郑海兴于2010年12月3日签订《投资协议书》，约定赵上华、郑海兴投资人民币3120万元，用于昆明五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设，第一被告给予29120平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。同日，第二被告赵上华、郑海兴又与原告洪语斌签订《投资协议书》，将其与被告签订的《投资协议书》项下的权利义务部分转让给原告，约定原告投资3120万元用于昆明五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设，第二被告给予原告25500平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。后原告通过厦门北尚投资有限公司、戴晓的账户分三次将投资款共计3120万元支付给第一被告。原告、第一、二被告于2012年12月25日签订《协议书》约定：三方终止2010年12月3日签订的两份《投资协议书》，第一被告退还原告投资款并支付投资回报款共计人民币6240万元。扣除已付原告款项，第一被告应于2013年6月30日支付原告投资欠款5198.264万元，逾期按月利率3%支付逾期付款利息及违约金。该协议签订后，第一被告自2013年8月1日至2014年10月10日止向原告支付款项共计3072.4774万元。因原告与第一被告对于应否继续支付相应款项发生争议，原告遂诉至本院，请求：1、判令被告向原告支付投资款本、息4924.708万元，2014年12月1日起的逾期付款利息按3%的月利率计算至款项付清之日止。2、判令被告承担本案诉讼费、保全费和原告实现债权的其他费用。结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：1、原告与第一被告之间的法律关系是借款关系还是因合资、合作开发房地产合同而阐述的债权债务关系？2、第一被告应否向原告支付其所主张的投资款及相应的逾期付款利息？本院认为：首先，针对原告与第一被告之间的法律关系问题，根据查明的事实，原告与第一被告之间是基于第一被告与第二被告的《投资协议书》以及原告与第二被告之间的《投资协议书》，由原告与第一、二被告共同签订《协议书》，通过三方签订该《协议书》对于之前的两个《投资协议书》进行追认，明确原告向第一被告支付3120万元的性质属于投资款，第一被告并且承诺将原告的投资款及投资回报款总计6240万元退还给原告。该《协议书》并无《中华人民共和国合同法》所规定的无效或者可撤销的情况存在，且第一被告已经实际履行了该协议所约定的部分义务，同时第一被告并未提出确认该协议无效或者请求撤销该协议。现第一被告提出其与原告之间是借款法律关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，即，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一被告并未提供相应证据证实其与原告之间是借款法律关系，故对于第一被告的抗辩，本院不予支持。根据查明的事实，原告基于其与第一、二被告所签订的《协议书》请求第一被告支付相应的投资款及投资回报款有事实及法律依据，应当予以支持。但该《协议书》中约定的“…….乙方（第一被告）如不能按时付款，将从逾期开始计算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以现金形式支付给甲方（原告），直到该款项还清为止…….”属于对于第一被告如果存在违约支付款项的情况所约定的违约金。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告与第一、二被告签订的《协议书》中所约定的逾期还款利息即属于违约金的性质，而因第一被告的违约行为即未按照该《协议书》约定的期限向原告返还投资款，给原告造成的损失是其资金的占用损失，也即参照相应款项在银行同期同类贷款的利息。该《协议书》所约定的违约金为每月按照未付款部分的3%计算支付，该约定超过中国人民银行2013年同期同类贷款利息的30%，且第一被告也提出请求予以调整，故本院对于该约定依法予以调整，即每月未付款部分的违约金以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。对于第一被告按照该《协议书》所约定的还款期限起至2014年10月10日止其最后一次付款之日，分段计算第一被告应当向原告支付的逾期付款违约金及投资款，投资款以该《协议书》第三条所约定的欠原告洪语斌投资款51982640元为准进行抵扣。至原告起诉之日止，第一被告尚欠原告投资款本金25665479.79元，所欠付的逾期付款违约金289581.47元。并由第一被告承担该投资款本金及所欠付的逾期付款违约金两项合计25955061.26元，自原告起诉之日即2014年12月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因原告未明确实现债权的其他费用的具体金额，且其与第一被告亦未做明确约定，而亦无相关法律规定，故对于原告的该主张，本院不予支持。因原告并未向第二被告主张相应的实体权利，故第二被告赵上华、郑海兴不承担任何责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项、第二十九条之规定，判决如下：一、由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内一次性向原告洪语斌支付尚欠的投资款及逾期付款的违约金合计人民币25955061.26元；二、由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司自2014年12月1日起至付清上述款项之日止的逾期付款利息（以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告洪语斌的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288035.4元由原告洪语斌负担20%即57607.08元，由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司负担80%即230428.32元。保全费5000元，由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  刘昕光审 判 员  蔡 芸代理审判员  熊梓旭二〇一五年五月二十九日书 记 员  郭 涛