吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民二终字第263号上诉人（原审被告）：姜廷宝，男，1980年9月8日生，汉族，住吉林省德惠市。委托代理人：丁佐祥，德惠市菜园子镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李万明，男，1957年10月2日生，汉族，住吉林省德惠市。委托代理人:韩璐，吉林华盟律师事务所律师。上诉人姜廷宝因与被上诉人李万明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第3014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜廷宝及其委托代理人丁佐祥、被上诉人李万明及其委托代理人韩璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李万明原审诉称：姜廷宝雇佣李万明在长春市范家屯开发区建筑厂房和办公楼做架子工。2013年6月1日，工地的胡工长让我及王某某、唐某某为楼体粘苯板，我说粘苯板不是我的活，是瓦工干的活，但胡工长非得要求我们干，否则不给工钱，没办法我们只好干，我们跟胡工长提出了这个筐不行，胡工长说没有架子没有料你就用筐吧。在使用筐向上升到八米高粘苯板的过程中，筐刮在了钢铁柱的头上，升不上去了，我就压了一下，想让筐上去，结果横杆弯曲绳索从横杆上滑落下来，我和筐就一起掉下来了，导致我受伤，现要求姜廷宝赔偿李万明护理费7244.40元，伙食补助费2000.00元，误工费17922.00元，伤残赔偿金17196.34元，后续治疗费4000.00元，鉴定费2000.00元，精神损害赔偿金10000.00元，交通费500.00元，律师代理费4000.00元，共计64862.74元。姜廷宝原审辩称：粘苯板不是我包的活，是钢结构的活，是另一个人包的，另外，胡工长也没让李万明粘苯板，是他自己未经工地负责人同意私自干与工地无关的活受伤，李万明受伤与我没有关系，李万明起诉主体错误，请求人民法院依法驳回李万明的诉讼请求。本案经原审审理查明：姜廷宝在长春市范家屯开发区承包一办公楼的土建工程，姜廷宝雇佣李万明做架子工。2013年6月1日，李万明在钢结构吊篮上准备粘苯板过程中，吊篮跌落地上，致李万明受伤。庭审时，姜廷宝称粘苯板不在姜廷宝承包的范围内，未向原审法院提供证据。李万明主张是姜廷宝雇佣的胡工长强令其粘苯板，姜廷宝予以否认，李万明提供了其亲妹夫唐某某的证言。李万明受伤后，120救护车将李万明送至范家屯医院进行简单处理，第二天转往德惠市人民医院进行治疗，诊断为：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折、右桡尺骨远端粉碎性骨折、左侧5.6.7肋骨骨折、左第4掌骨骨折、头部外伤、右大腿外伤，住院40天，花医疗费28360.00元(姜廷宝支付)，住院期间一级护理8天、二级护理32天。2013年7月31日，李万明向吉林常春司法鉴定所申请伤残等级、后续治疗费用、护理期限、误工期限司法鉴定。2013年8月5日，该鉴定所出具吉常司鉴字[2013]法临鉴字第639号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、李万明此次右尺骨鹰嘴骨折内固定术后达十级伤残；2、李万明此次外伤后续治疗费约需4000.00元人民币；3、李万明此次外伤护理期限以60天为宜；4、李万明此次外伤误工期限为五个月为宜。李万明另支付鉴定费4000.00元。原审法院认为：姜廷宝未向原审法院提供粘苯板不是其承包的证据，故应认定李万明是在为姜廷宝提供劳务中受伤，李万明作为姜廷宝的雇员，在为姜廷宝提供劳务过程中受伤，姜廷宝应承担赔偿责任；李万明主张粘苯板是姜廷宝雇佣的胡工长强行指令下从事的，对李万明该主张仅有李万明亲妹夫唐某某的证言，证据不足，原审法院不予认定。故应认定李万明粘苯板的行为是私自从事与自己的本职工作无关的劳动，故李万明对自己所受到的伤害应承担一定责任。李万明的护理费、误工费足月的应按月计算，误工费应计算至定残的前一日，鉴定费4000.00元，李万明主张2000.00元，符合法律规定，原审法院予以支持；李万明主张精神损害抚慰金过高，原审法院不予全部支持。李万明主张交通费500.00元，因未向原审法院提交交通费票据，原审法院不予支持。李万明合理的诉讼请求为：伙食补助费2000.00元(50.00元/天×40天)，后续治疗费4000.00元，护理费4723.84元(2361.92元/月×2个月)，误工费5555.94元(2598.75元/月×2个月+119.48元/天×3天)，伤残赔偿金17196.34元(8598.17元/年×20年×10%)，精神损害抚慰金3000.00元，鉴定费2000.00元，代理费4000.00元。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告姜廷宝赔偿原告李万明伙食补助费2000.00元，后续治疗费4000.00元，护理费4723.84元，误工费5555.94元，伤残赔偿金17196.34元，精神损害抚慰金3000.00元，鉴定费2000.00元，代理费4000.00元合计42476.12元的50%，即21238.06元。此款于本判决生效后10日内付清。案件受理费648.00元及邮寄费72.00元，原、被告各负担360.00元。宣判后，姜廷宝不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人不存在雇佣关系，上诉人于2013年在长春市范家屯开发区工地为朋友打工，在工地是一名普通负责人，被上诉人在工地打工受他人管理支配，工资也由他人负责，本案诉讼主体错误。二、被上诉人伤残鉴定程序违法，被上诉人在工地因干私活受伤，2013年6月1日住院，住院40天，出院时间应是2013年7月10日左右，而被上诉人于2013年7月31日自行委托司法鉴定，按法律有关规定应出院三个月后进入司法鉴定程序，被上诉人的伤残鉴定结论不应采信，并在开庭时对鉴定结论未质证。三、上诉人认为被上诉人受伤的损失应由自己承担，上诉人垫付的28360.00元医药费应由被上诉人返还给上诉人。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。被上诉人李万明二审辩称：原审认定上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系是符合客观公正的，上诉人的诉请是缺乏事实及法律依据的，原一审法院采纳伤残鉴定结论符合法律规定，是客观公正的判决。对于一审法院认定李万明粘苯板的行为是私自从事与自己本职工作无关的劳动而受伤现上诉人以此作为拒绝赔付被上诉人的理由是于法无据的，因为根据法律规定雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对于被上诉人在吊篮上粘贴苯板的行为，虽然不属于被上诉人的本职工作，但其首先是接受了工长的指派。其受益者为雇用人，也就是说工长不另外找专业人士粘贴苯板而强令被上诉人粘贴苯板，是为雇佣者节省费用，其导致被上诉人受伤造成十级伤残的严重后果，上诉人应当承担赔偿责任。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明：一审庭审中，对于胡工长是否是姜廷宝雇佣问题，上诉人姜廷宝陈述：“是”。对于为什么给被上诉人李万明垫付医疗费问题，上诉人姜廷宝陈述：“因为原告是被告雇佣的人员，处于同情就为原告垫付了医疗费。”一审庭审中，关于姜廷宝干的是什么活的问题，上诉人姜廷宝的委托代理人陈述：“在公主岭市范家屯镇新开发区给一个工厂建办公楼，被告承包土建工程。”再查明：二审庭审中，对于一审第一次庭审，上诉人姜廷宝为什么没有出庭参加庭审问题，上诉人姜廷宝陈述：“第一次开庭时，当时我在外地出差了。传票给我寄到老家了，有人告诉过我有传票这件事。具体开庭时间不清楚。”对于既然上诉人姜廷宝知道有开庭传票，其是否问问开庭时间问题，上诉人姜廷宝陈述：“我没问。我不知道干什么。就说有人起诉我。”对于一审第一次开庭，一审法院是否给被上诉人李万明下发传票问题，被上诉人李万明陈述：“发了。”本院认为：一、关于上诉人姜廷宝与被上诉人李万明之间是否形成提供劳务关系问题。本案中，上诉人姜廷宝主张其与被上诉人李万明不存在雇佣法律关系，其不应对被上诉人李万明的损害承担赔偿责任。一审庭审中，上诉人姜廷宝陈述其雇佣胡俊山及被上诉人李万明的事实，二审庭审中，上诉人姜廷宝虽对该事实予以否认，并陈述是替高洋雇佣，但其并未向法庭提交证据予以证明，且其并未提交充分证据否定其未雇佣胡俊山及被上诉人李万明的事实。一审庭审中，上诉人姜廷宝的委托代理人陈述上诉人姜廷宝在工地承包土建工程，二审庭审中，上诉人姜廷宝向法庭提交了一份协议书的复印件证明其不是涉案工程的承包人，但此份证据并不能足以否定其在一审庭审中的陈述，且其未能提交其他证据支持其主张。因此，结合本案事实及一、二审庭审中上诉人姜廷宝的陈述，原审判决上诉人姜廷宝对被上诉人李万明损害承担赔偿责任及确定的责任比例适当。二、2013年8月5日吉林常春司法鉴定所的鉴定意见应否为本案采信问题。本案中，吉林常春司法鉴定所的鉴定虽为被上诉人李万明诉前委托鉴定机构作出，但该鉴定程序合法，鉴定意见科学、公正，符合法律规定，应为本案所采信。上诉人姜廷宝虽提出被上诉人李万明应在出院三个月后进入司法鉴定程序，吉林常春司法鉴定所的鉴定意见不应得到采信，但上诉人姜廷宝的该项主张因缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人姜廷宝提出原审时该鉴定未经质证，但根据二审庭审中上诉人姜廷宝的陈述，原审法院已经依法向其送达了开庭传票，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院缺席开庭审理符合法律规定，上诉人姜廷宝应自行承担不利后果，故其提出该鉴定未经庭审质证而不应采信的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另关于上诉人姜廷宝主张其为被上诉人李万明垫付的医药费应由被上诉人李万明返还问题，因该笔医药费未包含在被上诉人李万明的诉讼请求中，本院不予审理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费331.00元，由上诉人姜廷宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 宇代理审判员 肖 瑶代理审判员 高云燕二〇一五年五月二十七日书 记 员 李蓬勃