上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第411号上诉人（原审原告）杭州杭景模型有限公司。法定代表人王进舟。委托代理人张传竞，浙江金麦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海禾木展览展示工程有限公司。法定代表人陈河江。委托代理人韩英。委托代理人张建胜，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人杭州杭景模型有限公司因定作合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民二（商）初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年7月26日，上诉人与被上诉人签订合同书，约定由被上诉人委托上诉人承担襄垣城市总体规划展馆项目模型制作。制作内容包括建筑主体、绿化及环境布置、灯光、标牌、指北针、比例尺。制作工期60天（以合同签订后，被上诉人向上诉人提供模型制作所需的完整，准确的设计图纸和制作要求之日起计算）。交货日期在被上诉人迟延交付图纸或迟延确定制作要求及被上诉人未按合同规定按时支付模型款项情况下可以顺延。合同同时约定总金额为972，000元整。付款方式为合同签订后7天内支付195，000元；模型主体完成，被上诉人确定色彩后7天内支付292，000元；上诉人送货到被上诉人指定地点并组装完毕后7天内付款437，000元；模型交付使用后，12个月后7天内支付48，000元。合同还约定，由于定制产品的唯一性及个人理解的差异性，以及设备场地的限制，制作技术要求交底和制作材质样板、色彩确定必须在上诉人制作场地进行，其中，建筑色彩必须以实际喷涂样板为准；景观硬质铺装色彩以被上诉人提供景观设计平面效果图为准；绿化效果以被上诉人确定图片效果为准；户型模型以被上诉人确定的户型模型照片效果为准；壁挂区位模型以被上诉人确定图纸及指定图片材质为准；确定的制作技术要求以文字记录并由被上诉人专员签字，上诉人只对被上诉人专员的签字内容负责。制作过程中，如因被上诉人要求停止制作，应及时书面通知上诉人，上诉人已收的前期费用不予退回并要求被上诉人支付违约金。被上诉人验收模型依据应在合同涉及图纸和确认的样板及双方协商签字的制作要求等合约范围之内。模型制作工期由被上诉人提供准确图纸后开始计算，每进行一个流程上诉人应及时通知被上诉人联系专员确认。如因被上诉人不能确定所造成的交货延期责任由被上诉人承担。模型完成后，经被上诉人验收合格后方可交付，验收地点在上诉人制作车间，如被上诉人负责人因时间问题不能到上诉人现场验收，被上诉人可要求网络验收。合同另约定被上诉人方的项目负责专员为姜利，上诉人方的项目负责专员为季凯华。合同签订后，被上诉人向上诉人支付第一期费用计195，000元。上诉人在2012年9月6日收到设计图纸。同年10月被上诉人口头通知上诉人方，告知项目暂停。2013年12月28日上诉人向被上诉人发出催款函，要求被上诉人支付第二期款项291，000元。2014年5月4日上诉人再次向被上诉人发出联系函，催促被上诉人支付二期款项。被上诉人于同年5月5日回函称由于确定色彩需经业主方同意，现因业主方原因至今无法进行确定，故尚不具备支付二期款项的条件。上诉人遂起诉要求：1、解除双方的定作合同；2、被上诉人支付所欠的定作款777，000元；3、被上诉人支付上诉人自2012年9月25日起至判决之日的违约金，以777，000元为本金，按每日1‰计算。原审审理中，1、上诉人提供2012年9月6日的定色表，由“隋滨”在定色人处签字。该份定色表载明：“沙盘建筑总体色彩：按襄垣的城市风格为基本色调，对保留老建筑、已建建筑、已规划建筑、未规划建筑色彩进行功能化合理喷色。老建筑及已建建筑色彩，按照现场实地拍照，把握整体色调，进行喷色。对已规划建筑色彩，按照效果图，把握整体色调，进行喷色。对未规划建筑色彩，按照用地性质，采用淡彩手法制作以区别未规划区域。”被上诉人对此持有异议，认为隋滨虽然原为被上诉人方的设计人员，但并非与上诉人签订合同中约定的负责专员，无权确定色彩。且根据此份定色表无法实际操作，即使是拍摄的照片也要有被上诉人方的确认。2、上诉人提供2010年8月23日上诉人与案外人签订的租房合同，该合同约定上诉人自2010年8月23日起至2016年9与23日租赁建筑面积为5841.710平方米的房屋，共计租赁费7，683，100元。3、上诉人表示对已经制作完成所花费的材料费及人工费，无法核实具体的金额。具体损失包括被上诉人应付款项的利息损失及定作物堆放在上诉人仓库占用场地的损失，计151，796.60元和模型维护保养损失。另自述模型主体在2012年9月10日完成后，通过网络邮件将完成的照片发给被上诉人，但未保存发送邮件相关凭证。在同年9月23日告知被上诉人处的袁纯清模型已全部完成。被上诉人表示从未收到过主体完成的照片，被上诉人处也无叫袁纯清的人员。4、被上诉人在原审审理中于2014年8月8日自行前往上诉人处，被上诉人表示本案所涉模型被上诉人堆放在一处，不能看出主体结构完成程度的情况。上诉人则表示，由于制作模型的材质原因，从制作完毕距今已2年有余，超过合同约定的质保期，若重新安装已无法达到原合同的标准。被上诉人对此提出因上诉人无法提供符合合同约定的模型，故不愿再接收模型。2014年12月9日，被上诉人向原审法院发函表示，若上诉人坚持要求解除合同，被上诉人同意解除合同。原审法院归纳本案的主要争议焦点：1、上诉人制作的模型主体是否已完成；2、对模型的色彩是否已确定；3、被上诉人是否违约。原审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人间签订的合同依法成立，上诉人与被上诉人双方均应按协议履行。本案中，上诉人与被上诉人在履行合同时与合同的约定均有一定的差距。即使按上诉人所述模型主体在2012年9月初已完工，根据双方的合同约定，上诉人每进行一个流程，应当通知被上诉人专员确认，模型完成后应通知被上诉人验收。但在实际履行中，上诉人并无证据表明通知被上诉人方对模型完成程度进行确认，也没有通知被上诉人验收。即便在被上诉人通知上诉人暂停加工时，亦无证据表明已向被上诉人告知模型进展程度。上诉人作为承揽人无论是按照合同约定还是按照常理，有义务将定作物完成程度及时告知被上诉人，以便被上诉人及时进行验收。现上诉人所述模型在2012年9月已完工的观点缺乏依据，原审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，根据双方合同的约定，定色相关具体要求由被上诉人方专员以文字记录为准，现上诉人以被上诉人方某一工作人员的签字作为定色标准，由于该定色人非合同约定的联系专员，又未得到被上诉人方的追认，其不具有定色的权限，不能得出模型定色已完成的结论。根据法律的相关规定，上诉人对定作物负有保管的责任，现上诉人在审理中明确表示已无法提供符合合同约定的定作物，故上诉人要求被上诉人支付加工物余款的请求，缺乏依据，不予支持。对于争议焦点三，本案由于被上诉人方的原因致使合同中止履行至今已2年有余，上诉人据此提出解除合同，被上诉人也表示予以同意，于法不悖，可予准许。鉴于合同无法继续履行的责任在于被上诉人，根据双方合同中的相关约定，被上诉人要求停止制作，上诉人对已收的前期费用不予退还并要求被上诉人支付违约金。故原审法院确认上诉人已收取的195，000元不再退还被上诉人，被上诉人另应向上诉人支付违约金。现上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金缺乏依据。由于双方签订的合同中对因被上诉人原因停止制作违约金的计算方式或金额未作约定，审理中上诉人又明确表示其材料费及人工费无法核实具体金额，目前也无法交付符合合同约定的定作物，故依据本案查明的事实，结合被上诉人已支付的金额及上诉人制作所需成本兼顾上诉人的损失，原审法院酌情确定被上诉人应向上诉人赔偿违约金24，000元。原审法院据此作出判决：一、杭州杭景模型有限公司与上海禾木展览展示工程有限公司于2012年7月26日签订的《合同书》于2014年12月9日予以解除；二、上海禾木展览展示工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付杭州杭景模型有限公司违约金人民币24，000元；三、对杭州杭景模型有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，114元，由上诉人负担7，735元，被上诉人负担8，379元。财产保全费5，000元，由被上诉人负担。原审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：首先，本案系争模型主体已经完成。上诉人提交的模型照片与被上诉人提供的涉及方案图纸是对应的，且已通过函件告知被上诉人；被上诉人没有任何证据证明上诉人违反制作工期约定，且确认是在上诉人完工后由于第三方原因导致安装未能完成，另双方对定色存在争议，但只有模型主体完成，才存在定色问题。其次，定色是被上诉人的验收义务，本案中上诉人制作完成后有被上诉人在场工作人员隋滨的签字认可，后因第三方原因才搁置，被上诉人以定色作为付款条件，拒绝追认隋滨的签字又无限期拒绝定色，是恶意阻止付款条件成就，法院应视为条件已成就。再次，关于违约责任。被上诉人在合同已无履行价值的情况下，不通知上诉人解除合同，造成上诉人仓储成本扩大，被上诉人理应对此承担赔偿责任，上诉人依照合同书约定，主张每日按标的额千分之一计算违约金是合理的。原审法院酌定的违约金数额与本案未结清的定作款以及后期仓储损失相比，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人答辩称：首先，上诉人制作的模型主体未完成。仅有上诉人提交的自行拍摄的照片既不足以证明模型主体已完成，也不能作为模型主体已移交的证据，同时上诉人也没有证明已通知被上诉人的合同专员认定和验收。其次，上诉人未完成定色。被上诉人对上诉人提供的“定色单”上隋滨签字的真实性和签字时间均不予认可，另根据双方合同书，已约定被上诉人仅对其项目负责人姜利签字确认的材料认可；同时，该“定色单”也不符合定色的要求，并不能实际操作。依据合同书的约定，被上诉人支付二期款项的前提为：模型主体完成，被上诉人确认色彩，现上诉人均未完成，无权要求被上诉人支付相应款项。如前所述，本案所涉的二期、三期、四期付款条件均不具备，被上诉人不拖欠上诉人定作费，上诉人要求被上诉人支付违约金没有法律依据。另外上诉人原审提供的损失依据，与本案没有关联，不应采纳。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案件争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付定作余款及违约金。合同书在收费一节约定，二期支付时间为模型建筑主体完成，被上诉人确定色彩后七日内支付。合同书有关双方责任亦约定，每进行一个流程上诉人应及时通知被上诉人联系专员确认，被上诉人联系专员为姜利；模型完成，经被上诉人验收合格后方可交付；包括色彩在内的确定的制作技术要求以文字记录并由被上诉人专员签字，上诉人必须妥善保管被上诉人签字确认的色彩样板等作为制作和验收的依据。现上诉人主张其完成模型建筑主体和定色的依据仅为其自行拍摄的照片和定色单，并无被上诉人指定专员对此两个流程的签字确认和验收，不符合合同履行要求，原审法院对此不予采纳，并无不妥。另即使如上诉人所称，被上诉人在回复函中未对上诉人所发送的催款函和工作联系函中陈述的“模型在我司已制作完成”予以否认，但其对因定色事宜未完成故而二期付款条件不成就已作明确说明；同时，上诉人提供的隋滨签字的定色单，既不符合合同书约定，且无被上诉人授权或追认，亦无其他证据相佐证，法院难以采信；故上诉人主张被上诉人支付定作余款，无合同依据和事实依据，本院不予支持。关于违约金，鉴于合同书对于若被上诉人要求停止制作，上诉人可以要求被上诉人支付违约金已有明确约定，上诉人据此主张有理有据；但双方对此种情形下违约金的计算方式并无约定，上诉人以延期付款为由主张缺乏依据；原审法院依据双方履行合同的实际支出兼顾上诉人的损失，酌情判令被上诉人向上诉人支付违约金24，000元，并无不妥。综上所述，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16，114元，由上诉人杭州杭景模型有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓菁代理审判员  王 曦代理审判员  李非易二〇一五年五月二十九日书 记 员  吴嫒婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……