广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂06刑再终字第1号 抗诉机关：广西壮族自治区防城港市人民检察院。 原审被告人：黄志南（绰号“阿南”、“蛮佬”），男，1986年5月5日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，无业，住上思县。因犯故意伤害罪于2006年4月28日被防城港市中级人民法院判处有期徒刑七年。2017年3月7日因涉嫌故意伤害罪被上思县公安局刑事拘留，2017年4月12日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人：苏强，广西昊弘律师事务所律师。 广西壮族自治区上思县人民检察院指控被告人黄志南犯故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪一案，广西壮族自治区上思县人民法院于2017年12月29日作出（2017）桂0621刑初128号刑事判决。该判决发生法律效力后，广西壮族自治区防城港市人民检察院于2018年4月9日向本院提出抗诉。本院依法提审，组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区防城港市人民检察院检察员韦凤珍出庭执行职务，原审被告人黄志南及其辩护人苏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区上思县人民法院认定： 一、故意伤害 （一）2014年1月28日晚上，被告人黄志南在上思县思阳镇“兰桂坊”KTV喝酒后与被害人廖某发生口角，后让人叫来帮手并携带凶器追赶廖某。廖某跳入河中时被黄志南持刀砍中左脚一刀，构成轻伤二级。案发后，通过李某1赔偿给被害人廖某人民币四万元取得谅解。 （二）2015年6月26日晚上，被告人黄志南与朋友“阿某”等在上思县思阳镇明江新城江滨南路的一家烧烤店喝酒时与路过的被害人岳某1发生争吵，后从三菱越野车上拿出砍刀并将岳某1打致右腓骨上段骨折及全身多处软组织挫裂伤，人体损伤程度构成轻伤二级。案发后，通过家属赔偿给岳某1人民币二万元并取得谅解。 上述事实，有受案登记表、被害人廖某，岳某1的陈述，门诊病历及疾病证明书，证人黄某2、李某1、李某2、黄某3、黄某5兰、岳某2的证言，现场勘验检查笔录、现场照片，鉴定意见，辨认笔录及照片，通话记录清单，被告人黄志南供述，谅解书、赔偿和解协议书、收条等证据证实，足以认定。 二、故意毁坏财物 （一）2015年12月4日晚上，被告人黄志南与韦某3、“阿冲”（均另案处理）等人在上思县思阳镇对河村华润水泥厂生活区附近路段手持钢管、砍刀等工具对黄某1驾驶的桂Ａ×××××号凯美瑞轿车进行打砸，致使车辆的轮胎、车窗等多处受损，修复价格为人民币26070元。被告人黄志南的家属已于2017年11月28日人民币26070元给被害人黄某1并取得其谅解。 （二）2016年12月12日晚上，被告人黄志南纠集梁某、黄某5等人（均另案处理）手持钢管、砍刀等工具到被害人马某的家中打砸拖拉机，三菱越野车等物品，致使车辆多处受损，修复价格共计人民币3700元。被告人黄志南的家属已于2017年11月27日一次性赔偿人民币3700元给受害人马某并取得其谅解。 上述事实有受案登记表，被害人黄某1、马某的陈述，证人韦某1、梁某、黄某4、韦某2的证言，现场勘验笔录及照片，汽车修配厂结算单、维修单据及收据，鉴定意见，辨认笔录及照片，机动车登记本复印件、发票、行驶证、驾驶证及等级证书，被告人黄志南供述，刑事谅解书等证据证实，足以认定。 本案还有户籍证明、刑事判决书、抓获经过说明等综合证据证实。关于辩护人提出廖某被故意伤害一案、黄某1被毁坏财物一案证据不足、不能认定为有罪的辩护意见，因为被告人黄志南当庭供认且有被害人陈述等确实充分的证据佐证，事实清楚，故对其辩护不予采纳。 关于被告人黄志南犯寻衅滋事罪定性是否准确的问题。根据中华人民共和国刑法的有关规定，寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为；故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为，属于侵犯财产类犯罪。二者有明显区别：第一，在主观动机方面，故意中是否具有“随意性”。本案中的两起案件都事出有因，并非源自随意性。在马某一案中，是因为马某的儿子恐吓在先然后某2导致黄志南打砸车辆本案；在黄某1一案中，是因为黄某1的男友韦某1与黄志南等人矛盾激化才导致案件的发生。两起案件均事出有因，则不能认定为寻衅滋事。第二，在犯罪客体方面，侵害法益是否侧重于“公共秩序”。寻衅滋事罪侵害的法益是公共社会秩序；而故意毁坏财物罪的侵害法益是公私财产权利。本案中这两起案件，行为人侵害的法益是公私财产权利，其目的都是针对具体的人和物实施的行为，并没有任何挑战社会公共秩序的目的和动机。综上，本案不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，定性为寻衅滋事罪不准确。从犯罪构成要件上看，本案中被告人黄志南的行为应依法构成故意毁坏财物罪。 关于起诉书指控被告人黄志南犯抢劫罪，经查，被告人黄志南以及陈某、黄电璋、黄某7军的供述，被害人被控制后，黄某7军到某宾馆取毒品，但是侦查机关没有查明宾馆及房号、何人存放毒品，黄某7军是否到宾馆取毒品的事实未经查证，无法认定有被害人在该宾馆住宿或停留及存放的毒品被抢劫。本案中，除了被告人及同案人的供述外，没有其他证据佐证涉案毒品来源于被告人黄志南等人的抢劫，故公诉机关指控被告人黄志南犯抢劫罪，事实不清楚，证据不足，不予认定。 广西壮族自治区上思县人民法院认为，被告人黄志南故意非法伤害他人身体、故意毁坏他人财物数额较大，其行为构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪。公诉机关指控被告人黄志南犯故意伤害罪的罪名成立。但指控抢劫罪、寻衅滋事罪的罪名不成立，予以纠正。被告人黄志南被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄志南当庭认罪，依法从轻处罚，被告人黄志南积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决黄志南犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2019年1月6日止）。 广西壮族自治区防城港市人民检察院提出抗诉认为，广西壮族自治区上思县人民法院以(2017)桂0621刑初128号刑事判决对原审被告人黄志南犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，分别判处有期徒刑一年、有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑一年十个月，对于一审公诉机关指控原审被告人犯抢劫罪的事实,该院认为：被告人黄志南以及陈某、黄电璋、黄某7军的供述,被害人被控制后,黄某7军到某宾馆取毒品,但是侦查机关没有查明宾馆及房号、何人存放毒品,黄某7军是否到宾馆取毒品的事实未经查证,无法认定有被害人在该宾馆住宿或停留及存放的毒品被抢劫。本案中，除了被告人及同案人的供述外，没有其他证据佐证涉案毒品来源于被告人黄志南等人的抢劫，故公诉机关指控被告人黄志南犯抢劫罪,事实不清楚，证据不足，不予认定。经依法审查，原审被告人黄志南涉嫌抢劫罪的事实如下： 2015年7月10日，原审被告人黄志南从刘某(另案处理)处得知有两名外地男子从广州携带毒品氯胺酮(俗称K粉)准备出售给刘某的消息后，与刘某商量以20000元人民币(下同)的报酬找黄电璋等人一起抢劫这些毒品。后黄志南电话联系黄电璋(另案处理)叫人去帮忙抢毒品,并允诺事成之后给黄电璋20000元的报酬。黄电璋联系了陈某、黄某7军(均另案处理)帮忙去控制人。当晚黄电璋驾驶一辆长安小轿车将黄某7军、陈某接送至对河小学门口的篮球场附近等候,随后其驾车至上思县“好又来”宾馆附近接刘某以及两名外地男子即被害人至篮球场。黄电璋停好车后,便与刘某、黄某7军、陈某将两名被害人从车里拉出来,黄某7军手持一把牛角刀、陈某手持一把枪威胁两名被害人，黄电璋手持一把菜刀站在一旁,待控制住被害人后某1用透明胶带绑住两名被害人的手，从被害人身上搜出金星便捷旅馆2102号房卡、手机等物,经逼问被害人得知毒品K粉藏在金星便捷旅馆里，黄电璋便安排黄某7军去旅馆取毒品。次日凌晨0时许，黄莉军驾驶黄志南的摩托车到金星便捷旅馆2102号房取回一个黑色袋子，内装三包毒品K粉。黄电璋等人将两名被害人放走后,携带抢到的毒品K粉在对河电停车场交给黄志南。几天后，由于毒品没有出售成功，黄志南自己留下一包毒口品K粉，其余两包交给黄电璋与黄某7军、陈某处理,黄电璋将两包毒品K粉带家中藏匿。同年7月16日，黄电璋因涉嫌盗窃罪被公安机关抓获，其女朋友陆某将两包毒品K粉转移其位于上思县骨电的老家旧房子中藏匿，同年7月18日，民警从陆某家旧房子处搜获可疑毒品K粉两包。经称量、鉴定，两包可疑毒品分别净重958.1克和978.7克，均检出氯胺酮成分,含量分别为42.3%和45.5%。 广西壮族自治区防城港市人民检察院认为，原审判决认为原审被告人黄志南犯抢劫罪，事实不清，证据不足属于认定事实错误,理由如下： 首先，原审被告人黄志南伙同黄电璋、黄某7军、陈某等人抢劫毒品的事实,有黄志南、黄电璋、黄某7军、陈某的供述，证人陆某,提取笔录及物证毒品K粉、鉴定意见等证据予以证实，关于毒品的来源及去向、共同犯罪人的预谋、分工及实施抢劫毒品的行为四人的供述相互印证，且有陆某的证言以及扣押的毒品实物佐证，事实清楚，证据确实充分，已经达到足以排除合理怀疑的标准。 其次，抢劫毒品犯罪有别于一般的抢劫犯罪，被害人所持有的毒品属于违禁品，无论被害人实施的贩卖、运输还是非法持有的行为均构成犯罪,应当被追究刑事责任,被害人的毒品被劫走后基本上不会选择报警或是告知他人。因此，盗窃、抢劫毒品类犯罪缺乏被害人陈述，指认、辨认笔录，以及毒品上游来源的证据属于正常现象。 最后，一审判决后，侦查机关补充了证人杨某，巫雪萍的证言，现场勘查、指认、辨认笔录,金星便捷旅馆的监控资料、毒品价格认定说明等证据，以上证据与该案原有证据均为侦查人员依法收集，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，且相互印证，形成完整的证据链条，足以认定,应当以抢劫罪追究黄志南的刑事责任。 综上所述，原审被告人黄志南伙同黄电璋等人强行劫取他人持有的毒品氯胺酮1936.8克的行为构成抢劫罪，依法应当判处十年以上有期徒刑。在共同犯罪中，原审被告人黄志南起组织、策划、指挥作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定,对上思县人民法院(2017)桂0621刑初128号刑事判决书，提出抗诉，请依法判决撤销广西壮族自治区上思县人民法院(2017)桂0621刑初128号判决书，对黄志南以抢劫罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪数罪并罚，并从重处罚。 原审被告人黄志南辩解称，当日其没有参加抢劫毒品，同案人也没有抢到现在指控的毒品，不构成抢劫罪。 其辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控原审被告人黄志南犯抢劫罪证据不足，不能认定被告人有罪，抗诉指控的罪名不能成立。1、本案不存在被害人，也没有充分确凿的证据证明有被害人的存在，既然不存在被害人，那么就不存在抢劫罪的客观要件，从而就不构成抢劫罪。本案中，没有找到被害人，也没有充分确凿的证据有被害人的存在，那么，根据刑事证据规则，无法排除其他可能性，不能得出唯一的结论，也就是说，在本案中，有无被害人无法得出结论，在此情况下，只能依法推断不存在被害人，没有受害人的犯罪指控本身就不能成立。公诉机关指控的是抢劫罪，而抢劫罪侵犯公私财产的所有权和公民的人身权利。但因为不存在被害人，那么也就不存在犯罪侵犯的客观亦即被害人的人身权利的要件。2.本案中，没有充分确凿的证据证明本案的毒品是来源于抢劫，因为，本案不存在被抢劫的财物，毒品是在陆某的手上查获的，其来源根据陆某的说法是其朋友交给他的，同时也没有其他足够的证据证明毒品是抢劫得来的，那么只能得出一个结论：本案不存在被抢劫的财物。3.没有确凿充分的证据证明黄志南参与实施了被指控的抢劫犯罪活动，因此，指控黄志南犯抢劫罪不符合抢劫罪所必须的客观要件。在本案中，能够证明黄志南参与抢劫犯罪活动的只有所谓同案人黄点璋，黄万的供述，除此之外，没有任何其他证据，这只是言词证据，依法不予采信。4.上思县公安局在2018年7月7日出具的情况说明，已明确表示，林某、李某3二人全力追铺，暂尚未抓获林某，李某3二人。涉案的事实在进一步查实当中。即本案有关事实还有待核实，尚未形成完整的证据链。综上所述，被告人黄志南的行为依法不构成抢劫罪，提起抗诉的证据不足、理由不成立，提请法庭依法驳回检察院的抗诉，维持原判。 本院再审查明，2015年7月10日，原审被告人黄志南从同案人刘某(另案处理)处得知有两名外地男子携带毒品氯胺酮(俗称K粉)准各出售给刘某的消息后，与刘某商量以20000元人民币的报酬找黄电璋(另案处理)等人一起抢劫这些毒品。后黄志南电话联系黄电璋叫人去帮忙抢毒品，并允诺事成之后给黄电璋20000元的报酬。黄电璋联系了同案人陈某以及黄某7军(另案处理)帮忙去控制人。当晚黄电璋驾驶一辆长安小轿车将黄某7军、陈某接送至对河小学门口的篮球场附近等候,随后其驾车至上思县“好又来”宾馆附近接刘某以及两名外地男子即被害人至篮球场。黄电璋停好车后，便与刘某、黄某7军、陈某将两名被害人从车里拉出来，黄某7军手持一把牛角刀、陈某手持一把塑料仿真枪威胁两名被害人，黄电璋手持一把菜刀站在一旁，待控制住被害人后某1用透明胶带绑住两名被害人的手，从被害人身上搜出旅馆房卡、手机等物,经逼问被害人得知毒品K粉藏在旅馆里,黄电璋便安排黄某7军去旅馆取毒品。大约过了二、三十分钟左右，黄某7军回来，刘某等人将被害人的手机等物退给被害人，并放走被害人后某2离开。 认定上述事实的证据有原审被告人黄志南及同案人刘某、黄电璋、黄某7军、陈某的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实，互相印证，足以认定。但原公诉机关及抗诉机关指控原审被告人黄志南及同案人抢劫被害人的毒品氯胺酮1936.8克，事实不清，证据不足，现有证据未形成完整的证据链条，不具备刑事诉讼法第五十三条第二款“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”的规定情形，不具有唯一性和排他性，未能排除合理怀疑，尚不足以认定。 本院认为，原审被告人黄志南与同案人刘某、黄电璋等人，事前通谋，并当场采取暴力、胁迫的手段着手实施劫取公私财物，其行为已经构成抢劫罪。原公诉机关、抗诉机关指控原审被告人黄志南抢劫罪，指控的罪名成立。原审判决认定指控原审被告人黄志南犯抢劫罪的罪名不成立错误，依法应予纠正。但原公诉机关、抗诉机关指控原审被告人黄志南伙同他人抢劫被害人的毒品氯胺酮1936.8克，市场价格为367992元，事实不清，证据、依据不足，本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2005】8号）第十、“抢劫罪的既遂、未遂的认定”中“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”的规定，本案中，原审被告人黄志南伙同他人抢劫，未造成他人人身伤害后果，而是否已当场劫取了被害人的毒品，证据不充分，事实存疑，应从有利于被告人的原则，认定为抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同抢劫中，原审被告人黄志南起组织、指挥作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人黄志南被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄志南一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十三条、第二百七十五条、第二十三条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区上思县人民法院（2017）桂0621刑初128号刑事判决中被告人黄志南犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年二个月。 二、撤销广西壮族自治区上思县人民法院（2017）桂0621刑初128号刑事判决中决定执行有期徒刑一年十个月。 三、原审被告人黄志南犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，于判决生效后十日内缴纳。决定执行有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2022年1月6日止），并处罚金人民币五千元，于判决生效后十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇一八年九月十七日 书记员  冯镜光