广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)惠中法民三终字第70、71号上诉人（原审互为原、被告）：陈昌红。委托代理人：申卫军、许燕妮，广东惠泰律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：惠州市兴通光电科技有限公司。法定代表人：林瑞丰,董事长。委托代理人：朱政，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：李卓颖，广东红棉律师事务所实习律师。上诉人陈昌红、上诉人惠州市兴通光电科技有限公司因劳动合同纠纷案，分别不服广东省惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法仲民初字第878号、第906号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月13日公开开庭合并审理了两案。上诉人陈昌红委托代理人申卫军、上诉人惠州市兴通光电科技有限公司委托代理人朱政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见陈昌红诉称：原告于2007年1月12日入职被告一处工作，并办理了入职手续，在资材课担任仓管一职，工号：33004，原告在职期间一直工作认真负责。但被告从入职至今一直未为原告购买社会保险，原告多次要求被告购买社会保险，被告却一直拖延至今。原告认为被告未为原告购买社会保险系违反法律强制性规定的行为，故此根据《劳动合同法》第38条第3款提出解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金，请求法院依法支持请求，原告请求：1、判决被告支付2014年5月26至2014年7月2日期间的工资3459元；2、判决被告支付经济补偿金25942.5元(2007年1月12日至2014年7月2日期间，平均工资3459元)；3、判决被告支付2014年度未休年休假的工资补偿l033元(日平均159元/天，6.5天未休)。惠州市兴通光电科技有限公司辩称：（一）原告的入职时间与事实不符。原告称其是2007年1月12日进入答辩人处是错误的。原告的入职时间是2007年12月10日。这有申诉人陈昌红的《申请报告》为证。（二）原告称其未领取2014年5月26日至2014年7月2日期间的工资为3459元人民币，与事实不符。原告2014年5月的工资已支付不存在未领的情形，2014年7月原告并未上班，答辩人无需向原告支付工资。原告未领取的是2014年6月1日至2014年6月30日期间的工资。原告以惠州在岗职工月平均工资为3459元，作为其工资标准是错误的，应以《仲裁裁决书》中劳动仲裁部门确定的计算标准为准，计算原告未领取的2014年6月1日至2014年6月30日期间的工资。原告应以《仲裁裁决书》裁定的未领取的工资金额为准领取工资，答辩人同意按《仲裁裁决书》裁定的金额向原告支付未领工资。（三）原告虚报月平均工资。原告称其月平均工资为3459元，这与事实明显不符，原告以惠州在岗职工月平均工资为3459元作为自己的月平均工资是错误的。原告的月平均工资应以《劳动法》规定的计算方式，根据自己每月实际领取的工资数额来计算自己的月平均工资，而不是信口开河，虚报自己的月平均工资。（四）原告在申请书中称：“但原告从入职至今一直未为原告购买社会保险，原告多次要求被告购买社会保险，被告却一直拖延至今。”这说明原告是故意在歪曲事实，颠倒黑白。原告据此要求经济补偿金的请求，缺乏事实依据，请求依法驳回其诉讼请求。原告入职后，答辩人有为其购买了社保，但在2009年10月27日，原告以家庭经济条件差为由，要求公司从2009年11月26日起终止社会保险。后公司按其要求为其办理了退保手续，原告领到退回的社保。这有原告的《申请书》为证。此后答辩人还多次要为原告办理社保，均被原告拒绝了，原告还于2010年12月13日向公司提交了自愿放弃购买社保的协议，这一切足以证明答辩人有为原告购买过社保，以及原告退保，拒绝购买社保这一事实。这足以说明原告毫无诚信可言，原告在本案的陈述都是虚假的。因此原告以答辩人一直未为原告购买社保为由，要求经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，于法无据，恳请人民法院依法驳回原告的该项诉讼请求。（五）原告要求2014年度的未休年假的工资的补偿是无理之要求。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”现在2014年度刚过半，原告要求年休假的工资补偿，缺乏法律依据，恳请法院依法驳回原告的该项诉讼请求。综上，原告为了获取不当利益，不惜歪曲事实，编造谎言。其在本案中所做的陈述都是虚假的，其诉讼属于恶意诉讼，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。惠州市兴通光电科技有限公司诉称：被告于2007年12月10日入职与原告处，双方签有劳动合同。入职后原告为被告购买了社保，后被告在2009年10月27日向原告提出中请，要求退出社保，后被告退出社保，此后原告多次要为被告购买社保，均遭其拒绝，这有相关的证据予以证实。2014年7月2日，被告与品保课其他四位员工。一起在没有提前三十天书面通知原告，也没有办理相关离职手续的情况下，突然不辞而别，导致公司无法按期交货，被客户罚款，货物要空运等损失，极大的损害了原告的商业信誉，给原告的生产经营造成了极大困忧，致使原告遭受了重大经济损失，这是由于被告违反《劳动法》及《劳动合同法》所致，被告应依法承担相应的赔偿贵任。被告自愿与原告签订的劳动合同，是一份合法有效的契约，被告理应遵守。被告要求解除劳动合同关系，理应提前三十天以书面形式告知原告，按照《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定办理离职手续。但被告却置法律于不顾，在没有提前三十天书面通知原告的情况下，单方面终止了劳动合同的履行，通过第三人要求强行解除与原告的劳动关系，并提出要原告支付其经济补偿金等不合理要求。对此原告不予认可，被告单方面解除劳动关系的行为无效。综上所述，由于被告单方面恶意解除双方劳动关系的行为，严重地违反了法律及公司规章制度的规定，给原告的生产经营带来了严重的困扰，严重损害了答辩人的利益，给原告造成了重大的经济损失，为了维护原告的合法权益，现特依法向贵院提起诉讼，请依法裁决。原告请求：1、确认原被告之间的劳动关系并未解除；2、判令被告赔偿因未提前三十天书面通知解除劳动关系，突然离职给原告造成的直接经济损失20000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。陈昌红针对惠州市兴通光电科技有限公司的起诉在庭审中辩称，（一）原告系依据《劳动合同法》的相关规定即时解除劳动合同，依法不需要提前三十天通知被告，且原告已通过短信、律师函等方式通知被告，被告也确认收到。（二）原告依法行使解除权不存在过错，被告的主张没有法律依据。（三）被告在仲裁时未提交其经济损失存在，2014年11月10日起诉后仍未在举证期间内提交损失证据，其主张没有事实依据。原审法院查明的事实、判决的理由和结果原审法院经审理查明：原告于2007年1月12日借用魏仁元的居民身份证入职被告处工作，后于同年12月10日向被告反映情况后变更为自己真实身份。原告离职前在被告处任资材课仓管一职，双方于2014年1月1日签订了从2013年12月31日起至2016年12与30日止的固定期限劳动合同。根据被告提交的经原告确认真实性的原告2013年6月至2014年5月期间的工资表显示，原告的工资由底薪、津贴、年资、加班费等项目构成。原告2013年6月至2014年5月的工资数额分别为：2519.29元、2591.52元、3365.24元、3065.1元、2998.51元、3845.53元、3519.77元、3560.53元、2261.46元、3244.08元、3104.58元和3459.85元。被告从2008年9月开始为原告缴纳社会保险费用，但原告于2009年10月27日以家庭经济困难为由向被告提交《申请书》，表示不愿继续缴纳社会保险费用，后被告为原告缴纳社会保险费用至2009年12月后未再为其缴纳社会保险费用。根据被告提交的经原告认可真实性的《兴通光电科技有限公司协议》显示，原告于2010年12月13日明确提出自愿放弃购买社保。被告未安排原告休2014年度年休假，亦未支付应休未休年休假工资报酬。2014年7月2日，原告以被告未依法为其缴纳社会保险费为由向被告发出《律师函》，要求解除双方的劳动合同关系，并要求被告支付拖欠的工资及经济补偿金。被告于2014年7月4日收到该《律师函》，并于2014年7月9日作出《复函》，要求原告依法办理离职手续。原告亦收到该《复函》。2014年7月3日，原告与被告有关的劳动报酬、年休假工资、解除劳动合同经济补偿等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、请求确认被申请人（即本案被告）与申请人（即本案原告）劳动合同关系于2014年7月2日解除；二、请求裁决被申请人向申请人支付2014年5月26日至2014年7月2日期间的工资3459元；三、请求裁决被申请人向申请人支付经济补偿金25942.5元。四、请求裁决被申请人支付2014年度未休年休假工资1033元。被告于2014年7月25日亦向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、请求裁决申请人支付因其未提前三十天书面通知解除劳动合同给被申请人造成的经济损失20000元；二、请求裁决申请人继续履行劳动合同。该会于2014年8月15日作出惠仲劳人仲案字第[2014]第0351《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2014年7月2日解除。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2014年6月1日至7月2日期间工资1893.91元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2014年度年休假工资162.32元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。五、驳回被申请人的仲裁请求。原告以不服仲裁裁决为由于2014年10月23日诉至原审法院，请求判如所请。被告亦于2014年11月10日诉至原审法院。庭审中，原、被告对原告的上述工资构成及工资数额、被告未向原告未结清工资等事实无异议，但原告对《兴通光电科技有限公司协议》的合法性有异议。原告认为原、被告签订的《兴通光电科技有限公司协议》违反相关法律规定应属无效，且原告在职期间多次明确要求被告为其恢复社会保险，被告一直未购买，但原告未向本院提交相关的证据予以证实。被告辩称其未为原告购买社会保险是因原告自愿放弃购买，并向原审法院提交了经原告认可签名的《兴通光电科技有限公司协议》及《申请书》予以证明。被告认为原告的入职时间应以原告的申请报告时间为准，为2007年12月10日。被告还认为因原告未提前三十日书面通知被告，单方解除双方的劳动合同关系，给被告造成直接经济损失20000元，亦向本院提交了《采购订单》、邮件、发票等证据。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。虽原告于2007年1月12日入职被告处时使用非本人身份，但原告于2007年12月10日以书面方式向被告反映了真实情况并变更为自己的真实身份，且根据被告提交的经原告认可真实性的《兴通光电科技有限公司协议》显示原告入职时间为2007年1月12日。因此，原告于2007年1月12日入职被告处，双方存在劳动关系，本院予以确认。关于原、被告之间的劳动关系是否已解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告于2014年7月2日以被告未依法为其缴纳社会保险费为由向被告提出解除劳动关系，并于当日离开被告处，且被告亦于2014年7月4日收到原告作出的解除劳动关系的通知。故，原、被告之间的劳动关系于2014年7月2日由原告以被告未依法为其缴纳社会保险费为由向被告提出而解除。被告诉称，原告未提前三十天书面通知其解除劳动合同,双方劳动关系并未解除。本院认为，在劳动关系建立后，用人单位和劳动者均可以依法解除。本案中，原告以被告未为其缴纳社会保险费为由向被告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”规定的情形，因此，被告要求确认原、被告之间的劳动关系并未解除的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。关于被告是否应向原告支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告虽未为原告缴纳社会保险，但根据被告提交的经原告认可真实性的《兴通光电科技有限公司协议》及《申请书》显示，被告未为原告缴纳社会保险费的原因系原告自愿放弃购买，且原告也未向本院提交相关证据证明其在职期间多次明确要求被告为其恢复社会保险，被告在合理期间内拒不办理的事实。故，原告要求被告支付经济补偿金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于被告是否应向原告支付2014年5月26至2014年7月2日期间的工资及原告工资数额的问题。根据《广东省工资支付条例》第十条“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣”的规定，用人单位应当足额向劳动者支付工资报酬。因原、被告均在庭审中确认被告未向原告未结清工资，故，被告应当履行向原告支付工资的义务。根据被告提交的经原告确认真实性的原告2013年6月至2014年5月期间的工资表显示，被告已向原告支付2014年5月份的工资，故，原告要求被告支付2014年5月26日至31日期间工资的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。因被告未提交证据证明其已向原告支付2014年6月1日至7月2日期间的工资，应承担举证不能的不利后果，故，原告要求被告支付2014年6月1日至7月2日期间的工资，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。因原告未能提交证据证明其主张的工资数额，应承担举证不能的不利后果；被告亦未能向本院举证证实原告2014年6月份的工资数额，亦应承担举证不能的不利后果。故，本院根据被告提交的原告2013年6月至2014年5月期间的工资表中显示的工资结构中底薪1130元、津贴540元、年资120元之和，确认原告2014年6月份的工资为1790元。原告2014年7月1日至2日期间的工资按底薪1130元的标准折算，确认为103.91元（1130元/月÷21.75元/月×2天）。故，被告应向原告支付2014年6月1日至7月2日期间的工资1893.91元。关于被告是否应向原告支付2014年度年休假工资问题。因被告未安排原告休2014年度年休假，且未支付应休未休年休假工资报酬，故，被告请求原告支付2014年度未休年休假工资，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，原告在被告处累计工作已满1年不满10年，故，原告于2014年度全年应当享受的年休假天数为5天。又依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”及第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”的规定，经折算后，原告于2014年年度可享受年休假2天[（183天÷365天）×5天]。经折算，申请人2013年7月至2014年6月期间剔除加班工资后的月平均工资为1765.2元，故，被告应向原告支付2014年度年休假工资162.32元（1765.2元÷21.75天×2天）。关于原告是否应向被告赔偿经济损失的问题。被告诉称，因原告未提前三十天书面通知其解除劳动关系，突然离职给被告造成直接经济损失20000元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告就其主张的事实向本院提交的《采购订单》、邮件、发票等证据，并不能直接证明其损失与原告的离职有直接的因果关系，且双方劳动关系的解除并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者应当提前三十天通知解除的情形，故，被告要求原告赔偿经济损失20000元的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告陈昌红与被告惠州市兴通光电科技有限公司之间的劳动关系于2014年7月2日解除。二、被告惠州市兴通光电科技有限公司应在本判决生效后五日内向原告陈昌红支付2014年6月1日至7月2日期间的工资1893.91元。三、被告惠州市兴通光电科技有限公司应在本判决生效后五日内向原告陈昌红支付2014年度年休假工资163.32元。四、驳回原告陈昌红的其他诉讼请求。五、驳回被告惠州市兴通光电科技有限公司的诉讼请求。当事人二审的意见上诉人陈昌红不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请与原审起诉状一致，事实理由如下：（一）一审法院认定事实错误，被上诉人拖欠2014年5月26至2014年7月2日期间的工资数额为3459元人民币。根据《广东省工资支付条例》在相关规定，用人单位有义务提供工资台帐及考勤表，如用人单位未能提供相应的支付凭证，则可参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。（二）一审法院适用法律错误，这种对《自愿放弃社会保险协议》的认可的判决，实质上将赋予“自愿协议”可以为用人单位规避未购买社会保险而带来了经济补偿金的法律风险的有效性，将会形成非常大的判决导向作用，势必会破坏我国逐步建立的社会保险制度，社会效果必然会很差。1、法律效果很差。用人单位为劳动者购买社会保险是法律强制规定，为了使得强制性的法律法规得以有效的执行，所以在《劳动合同法》中已经立法确定了相应的惩罚性条款，即劳动者可以以用人单位未为其购买社会保险提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。一审法院如此判决明显是适用法律错误。2、社会效果差。特别是在社会保险费用年年上涨的情况下，许多劳动者都宁愿放弃缴纳社会保险费用，而用人单位基于用工成本的考虑，更是想方设法少交或者不交社会保险费用。在没有这类裁决文书导向时，都有许多用人单位在明知“自愿协议”或类似放弃协议无效的情况下，想方设法与劳动者签订“自愿协议”以降低用工成本。如果二审法院终审认可这种裁判结果时，基于同案应同判的法律原理，必然会导致大量用人单位基于用工成本考虑即劳动者基于眼前利益考虑，而产生大量“自愿协议”，这将会严重破坏我国社会保险制度的强制性。（三）上诉人在解除劳动合同之前又多次口头向被上诉人要求购买社会保险，但一直置之不理，而且被上诉人在劳动仲裁、法院一审均否认此事，但其在仲裁、一审阶段当庭应当视为收到该信息，且其一直主张继续履行劳动合同，但却一直未为上诉人补、缴纳社会保险，从仲裁开庭到一审的数月时间是否为合理时间已过，从一审法院到上诉之日是否为合理期限也已过，但被上诉人一直未为上诉人购买社会保险。综上所述，恳请二审法院依法改判，维护法律正确实施，保障我国来之不易的社会保险制度。上诉人惠州市兴通光电科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决中第四项判决，并依法改判被上诉人赔偿因突然离职给上诉人造成的经济损失20000元。其事实理由如下：一审法院在被上诉人突然离职给上诉人带来经济损失这一事实认定方面存在错误。2014年6月被上诉等人要求上诉人给其大幅度加工资，因公司无法满足其要求，2014年7月被上诉人与品保课其他安慰员工一起在没有通知上诉人的情形下，突然不辞而别，也没有办理相关离职手续，致使上诉人公司品管保部等部门空虚，处于瘫痪状态，产品无人检验，上诉人只能临时招人，因长时间招不到适合的人员，导致公司无法按期交货，货物要空运交付客户，支付了高额的运费，且被客户罚款，不光造成了上诉人的物质损失，也极大的损害了原告的商业信誉，给上诉人的生产经营造成了极大的困扰，致使上诉人遭受了重大的经济损失，这都是客观存在的事实，上诉人也提供了相关的证据予以证实，一审法院对此不予认定，并认为上诉人的损失不能证明与被上诉人离职有直接的因果关系是错误的，请求二审法院纠正一审法院的错误，判令被上诉人赔偿因突然离职给上诉人造成的经济损失20000元。综上所述，被上诉人的突然离职给上诉人带来重大的经济损失，也给上诉人的商业信誉带来损害是客观存在的，请求二审法院在查明事实的基础，纠正一审法院的错误认定，做出正确的判决，以维护上诉人的合法权益。本院查明的事实、判决的理由和结果本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：劳动者未提前三十日以书面通知用人单位而辞职，程序是否违法，劳动者是否因此应承担相应的赔偿责任；劳动者辞职的理由是否正当，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金。至于劳动者2014年6月1日至7月2日期间的工资数额认定问题，本院认为，原审法院参照劳动者2013年6月至2014年5月期间的月工资情况（底薪1130元、津贴540元、年资120元，合计1790元），以此折算其2014年6月份的工资为1893.91元并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；本案中，劳动者于2014年7月2日以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由向用人单位提出解除劳动关系，符合上述法律规定，程序合法，用人单位要求劳动者承担赔偿责任违反了上述法律规定，本院不予支持。关于用人单位是否应向劳动者支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；本案中，用人单位虽未为劳动者缴纳社会保险，但根据用人单位提交的经劳动者认可真实性的《兴通光电科技有限公司协议》及《申请书》显示，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的原因系劳动者自愿放弃购买，且劳动者也未向本院提交相关证据证明其在职期间多次明确要求用人单位为其恢复社会保险，而用人单位在合理期间内拒不办理的事实；故，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，违背了诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，两上诉人上诉均无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  李旭兵代理审判员  邱炜炜二〇一五年五月四日书 记 员  陈惠华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。