浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2028号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴丰成，男，1973年11月6日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：潘君辉，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑建清，男，1967年4月1日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人吴丰成与上诉人郑建清合伙协议纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请给予案外和解期一个月，本院予以准许。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 吴丰成上诉请求：1.撒销一审判决，改判郑建清向吴丰成支付2422837.12元，驳回郑建清的一审全部诉请；2.一、二审案件受理费、审计费等诉讼费用由郑建清承担。事实与理由：一、一审判决一方面认定“吴丰成可分得利润2628718.94元，该款应由郑建清予以支付”，同时却认为“吴丰成并未举证证明其出资额在郑建清处……按照日常生活经验和逻辑判断，个人合伙期间，合伙人亦会以其出资额用于合伙事务支出。故对吴丰成要求郑建清返还其出资额的主张不予支持”。一审判决上述关于散伙时有利润可分但不予返还吴丰成出资款的认定违背基本常识，郑建清应返还吴丰成出资金额1534118.18元，理由如下：1.合伙关系解除时，经审计尚有利润，应当由合伙体将投资款和利润一并支付给合伙人。郑建清在一审时也主张利润和出资额一并返还给吴丰成（郑建清一审提供的反诉状附件一、三可以反映），无非是往来款要予以抵扣。2.郑建清是合伙项目资金实际控制人，应当由其返还吴丰成投资款和利润。（1）合伙项目收入已全部汇入郑建清个人银行账户且至今仍在其控制下，与浙江伟达建设工程有限公司（工程总包方，本案合伙项目收入的来源方）的项目结算事宜亦由郑建清负责办理。（2）本案审计时已经查明，合伙项目对外资金支付和对内分红以及退投资款，均使用郑建清持有的银行卡完成支付。（3）本案用于审计的全部财务账册和财务凭证是由吴丰成在合伙项目结束后、起诉前才从郑建清处取得的，之前一直由郑建清保管，财务人员亦由郑建清聘请。（4）一审法院认定利润应由郑建清返还，即是认定了郑建清是合伙项目资金的实际控制人。（5）郑建清一审提交的反诉状附件一可以反映其是将吴丰成欠其的款项减去其分配合伙组织净资产变现额而得出吴丰成应当支付的款项。可见郑建清已经认可合伙项目资金由其控制。3.审计报告明确出资额1534118.18元应当返还给吴丰成。审计报告第101页载明“其他应付款明细”项下对吴丰成应付款金额为1534118.18元；审计报告第2页，吴丰成出资余额也是1534118.18元。实际上审计报告早有定论，吴丰成的投资本金并未淹没，余额应当继续返还。综上，出资款即使已经全部用于合伙项目，但最终是以工程款的形式包含利润一并收回。而审计报告、项目结算承诺书等均证明郑建清实际控制项目资金，郑建清也予以认可。一审判决已认定郑建清有返还项目利润款的义务，而又得出出资款已耗尽，所以不用返还出资，只应返还利润的结论，自相矛盾。二、一审判决认定“合伙期间，吴丰成向郑建清支付3640000元，郑建清向吴丰成支付6731100元，吴丰成尚应支付郑建清3091100元”错误，双方往来款的差额只有1940000元。1.郑建清支付吴丰成往来款金额不是6731100元，而是5880000元，一审多算了851100元。851100元的具体构成为：2011年5月8日的200000元、2011年7月31日的36200元、2012年3月20日的200000元、2012年5月2日的65000元、2012年5月16日的100000元、2012年9月13日的49900元和2011年9月23日转账的200000元。（1）上述前六笔均为代取款，不应认定为郑建清支付给吴丰成的往来款。代取款后交付原主符合日常经验法则，原主既然选择将身份证、银行卡及密码等如此重要的资料交付他人代办取款，其应确信对方取款后会及时交付，若未交付，也应立即催讨或起诉、报警，如本案中时隔四、五年才主张被冒领，有违常情。此外，根据郑建清的反诉请求，其认为吴丰成尚欠其往来款4751100元未还，那为何其明知款项被冒领后还于2013年、2014年直至2015年持续向吴丰成支付项目分红直至超出4751100元。（2）吴丰成代取的2011年7月31日36200元、2012年9月13日49900元系代取后买铲车作为郑建清的铲车合伙投资款，应予排除。这有吴丰成提交的证据4即铲车合伙情况说明佐证，至于案外人黄保宏无法到庭的原因，庭审中也已查明，系因黄保宏涉嫌刑事犯罪被羁押，客观上无法到庭，一审法院以证人必须出庭接受质询为由排除该组证据的证明效力不当。（3）吴丰成代取的2012年5月16日100000元系郑建清在一审提供的证据16、17所列的另外项目的款项，两者在时间、金额、行为人等方面一一对应，为同一笔款项，并非本案合伙项目的款项往来，应予以排除。（4）2011年9月23日郑建清向吴丰成转账的200000元，审计报告已经列入退吴丰成投资款，一审判决却再次认定为郑建清付的往来款，系重复计算，应予排除。审计报告第10页，凭证号2012.12.058＃，金额200000元，即是郑建清所谓的2011年9月23日转账的200000元往来款，因为已经被确认为退投资款且在审计过程中经郑建清认可的，不应在此重复计算。2.吴丰成支付郑建清的往来款金额不是3640000元，而是3940000元，少了300000元。（1）2015年5月20日，郑建清向吴丰成付款150000元，后吴丰成于2015年5月22日取得银行贷款1000000元，通过银行托收业务将1000000元交付案外人邓彩珍，再由邓彩珍交付案外人金国生，最终由金国生代付郑建清150000元，这有吴丰成一审证据8即银行转账业务凭证以及证据18即委托付款证明佐证，资金流向清楚，时间吻合，用途明确，150000元借款返还的事实清楚。（2）吴丰成妻子陈某代吴丰成支付郑建清150000元，系本案往来款，应予认定。陈某与郑建清之间无债权债务关系，其付款时间为本案合伙关系存续期间，与本案有高度关联性，故应认定为往来款。依据现有证据，双方往来款差额应为5880000元-3940000元＝1940000元。三、一审判决认定“对于2011年5月12日吴丰成存入汪立萍200000元，审计机构将该款从往来款中扣除，并已经记入工程成本，吴丰成主张该款应再次从合伙财产中报销，不予采纳”。该200000元系吴丰成为合伙事务实际支付，在审计时未列入双方往来款，也未列为工程成本，更没有列为吴丰成出资，且吴丰成未报销，则应当由郑建清在利润、往来款和吴丰成出资外，另行支付200000元给吴丰成。审计报告第6页的2（1）记载“2011年5月12日，吴丰成付汪立萍沥青砼款200000元，系未计入工程成本的款项，非往来款”。可见，审计报告未将该200000元列入往来款。审计报告第7页第一段记载“2011年5月30＃凭证，郑建清账户付包春贤账户200000元，已计入工程成本，这笔付款与合伙项目关联依据不足；同时，吴丰成有200000元现金存入单据（吴丰成存入供应商出纳汪立萍账户）未计入财务账套，据供应商询征函，系合伙项目沥青砼款，审计中未发现吴丰成从合伙项目中报销该笔沥青砼款情况”。审计报告第58页记载“计入工程成本的2011年5月30＃凭证郑建清账户付包春贤账户200000元，和项目无关，实吴丰成垫付”。审计报告第98页附件13吴丰成垫付沥青款明细记载“吴丰成垫付沥青砼款未报销金额为200000元”。综合审计报告以上记载，以下事项已经明确：（1）吴丰成付汪立萍沥青砼款200000元，系合伙项目支出的款项；审计机构未将该笔款项列为双方的往来款，也未将该笔款项计入工程成本，更未计入吴丰成的出资金额；该笔款项吴丰成没有报销。（2）审计机关将与合伙项目无关的郑建清账户付包春贤账户200000元列入了工程成本，并没有将与合伙项目有关的吴丰成付汪立萍沥青砼款200000元计入工程成本。基于以上事实和记账法，审计机构专门单列吴丰成垫付沥青款未报销200000元，即郑建清应当在往来款和吴丰成出资之外，另行支付200000元给吴丰成。事实上，郑建清也予以自认。郑建清一审反诉状附件三“按资产负债表计算分配结算表”第44项，明确该笔200000元未在资产负债表内，应当另外支付给吴丰成。四、本案审计费用应由郑建清负担。首先，如前所述，若一审依据现有证据以及审计报告，本案结果应为郑建清返还吴丰成2422837.12元（出资金额1534118.18＋利润2628718.94＋吴丰成未报销200000-往来款差额1940000），与吴丰成一审的诉讼请求基本相同。其次，郑建清在一审中反诉称吴丰成应返还给其2409660.60元，与审计结果、正确的裁判结果严重不符。基于上述理由，应当由郑建清承担审计费。 郑建清答辩称，一、投资款返回问题属于合伙组织清算阶段的事务。投资款是否可以返还，应当经过清算，根据清算后的“净资产”数额情况进行确认，若“净资产”大于投资款，投资人可以取回全部或部分投资，若无“净资产”，则不存在投资款的取回问题。总之未经清算，无权主张取回投资。二、吴丰成对一审认定的“郑建清向吴丰成支付6731100元”中的7笔（款额合计851100元）款项提出异议，认为其中有六笔（合计651100元）系“代取款”，一笔200000元系“退吴丰成投资款”。上述六笔款项系吴丰成从郑建清处的领款，并非“代取款”，也非“被冒领”。另一笔2011年9月23日的200000元系郑建清向吴丰成“转帐支取”的款项，当然属于往来款。吴丰成主张该200000元系“退吴丰成投资款”，其应举证证明退投资款200000元的银行付款凭证与该银行付款是否为同一内容。吴丰成持有会计凭证等会计档案，其完全可以完成举证。关于吴丰成提到的审计报告中该笔内容的相关显示，经审核，审计报告第13页有相关显示“172012.12.058#吴丰成投资款200000.00”，但审计报告作“借款”处理，从时间上看也并非同一时间支付，故吴丰成的主张不能成立。三、关于吴丰成支付汪立萍沥青砼款200000元。如果确系吴丰成支付，未作帐务处理，那么应补作完整的会计事项处理，即应当通过会计分录完整调整，具体会计分录有“贷其他应付款——吴丰成200000元；借工程成本——沥青砼200000元”。结转成本时作“借利润200000元；贷工程成本——沥青砼200000元”。最后结果是：吴丰成收回应收款200000元，同时因利润减少200000元，其减少分配100000元（如按50%股份计算），即应在总利润中减少该200000元，否则会造成漏计成本，错算利润分配。四、审计费属于审理过程中的鉴定费，请求法院根据分担原则依法分担。 郑建清上诉请求：1.改判吴丰成向郑建清支付款项2128357.32元；2.一、二审诉讼费用依法分担。事实与理由：一审鉴定机构不是建立在客观事实基础上进行鉴定，而是鉴定人员带着个人倾向，对案件中的重要事实以有利害关系的对方的证言作为认定事实的依据，鉴定工作不深入，没有查清财务具体收付事实，如营业收入、成本、费用等，有意无意地在鉴定报告中对重要事实作错误认定及表述，违反认定事实的“客观性”原则，误导法庭，损害了郑建清的合法权益。一、本案是个人合伙组织的清算问题，应通过实物、债权、债务的变现清算才能最终确定合伙组织有多少实际可分资产，即可供分配的现金。本案虽然没有实物，但有300余万元的“其他应收帐款”债权，假设利润有500余万元左右，“其他应收帐款”占利润的60%，是绝对不能忽视的问题。不对实物资产及债权、债务清理而直接分配利润，只适用持续经营的企业。持续经营企业有“会计假设”原则，如企业实物资产及债权、债务良性，有损失视作在合理范围内，暂不考虑这些因素。然而企业歇业，股东分配财产，必须进行实物资产及债权、债务的清算，将其变成现实的现金，对现金进行分配，这是财务常识。利润与债权是关联的，债权不良如有损失，利润就等额直接减少。本案一审鉴定机构未对债权与利润的关系问题在鉴定意见中作出说明，必然会导致对非财务专业人士的误导。一般而言，一审应向当事人释明双方的纠纷应当通过清算解决，如果当事人主张暂不清算，那么应当根据现状，将合伙组织的其他应收款暂作待处理款项从利润中先予扣除，以扣除后的利润余额暂作分配，待以后合伙人将其他应收款收回后双方再作分配。一审判决直接将500余万元利润进行分配，不考虑其他应收款是没有收回的款项不当。一审判决不考虑300余万元“其他应收款”的存在，直接对500余万元的利润进行分配，存在两个错误：一是违反财务清算中“现金流”平衡原则。从本案财务结构来看，要先分配500余万元利润的前提是必须收回300余万元的“其他应收款”现金，否则是无“现金来源”的分配。根据一审判决，等于判了300余万元“其他应收款”由郑建清垫付。二是未考虑300余万元“其他应收款”中有收不回来的“坏帐损失”，如有“坏帐损失”，利润必然等额减少，故以500余万元利润直接进行分配错误。本案中“其他应收款”有5项，损失的概率显见。二、一审判决对下列事实的认定错误，损害郑建清的合法财产权益。1.136570元倒土费的处理问题。该136570元由郑建清向合伙组织的出纳交付现金，由出纳向郑建清开具收据，由出纳填写《领（付）凭证》付款、吴丰成在该付款单据上以“核对人”签名。故郑建清交付款项事实清楚，应确认款项交付之事实。如认为没有客户（收款人）签名，有不确定因素，列成本不当，那么也只能将该笔款项列入待处理，由合伙组织待查。然而鉴定机构找了有利害关系的吴丰成询征，因吴丰成否定收到此款，就简单地将其作“其他应收款——郑建清”与“成本”对冲，抹去郑建清的款项交付事实及会计科目，鉴定机构的该调整明显错误。一审判决认定“该款仅有记帐凭证，郑建清未提交收款收据佐证”系错误认定，与事实不符。该“收款收据”在会计凭证中有，庭审时会计凭证由鉴定机构持有，郑建清已将复印件作为证据举证，故不存在“未提交”之事实。郑建清提供的第2组证据第4页编号“×××81”《收据》（面额368302元）包括此款。鉴定报告第107页显示相关事实，第一行“368303.00元”和第二行“507674.00元”与该107页第1序号至108页43序号合计额对应。该款如果鉴定机构有异议，也只能作存疑处理，鉴定机构无权对明显有证据的事实予以否定，如前所述，特别是其直接从“其他应付款——郑建清”名下抹掉，抹掉的根据是收款人没有承认收到款项，这有鉴定人员“先入为主”的倾向。该款项调整“会计分录”应作保持“其他应付款——郑建清”户，对应科目应为：增“工程成本”，或作对应科目：减“其他应收款——待处理”。总之，一方面应在预分配利润时暂作扣除，另一方面应确认郑建清债权。2.关于郑建清向原合伙人郑志根支付130000元分红款问题。吴丰成、郑建清及郑志根三人商定，郑志根退伙，由吴丰成、郑建清向郑志根支付投资款和分红共260000元，其中100000元是从合伙组织账上支付的，另160000元由郑建清负责筹资支付130000元，吴丰成筹资支付30000元。郑建清的130000元支付过程是：经郑志根要求，郑建清于2013年1月20日代郑志根向许伟峰支付50000元；于2014年1月29日、2016年1月22日向郑志根妻子何秀珍分别支付50000元和30000元，郑志根妻子何秀珍向郑建清出具80000元收条。一审判决认为可另案处理，但该款系本案合伙项下的事务，理应一并处理。何秀珍为郑志根妻子，其夫妻与本案当事人系同村人，吴丰成对其身份关系并未否定，所以无需郑建清举证。该款项应增加费用（相应减少利润），同时应计入“其他应付款——郑建清”户，向郑建清支付。三、郑建清对一审判决认定“吴丰成向郑建清支付364万元”有异议，其中1300000元系与本案无关的其他支付，应当剔除，剔除后金额为2340000元。1300000元组成如下：1.2011年4月19日吴丰成向郑建清支付400000元。坐落在本市洋安公检法限价房项目的建设单位为建德市万居经济适用房开发有限公司，郑建清与吴丰成合伙挂靠建德市国才建设有限公司对建设项目中的土石方工程投标中标，后因案涉主干道施工较忙，加上村里出现矛盾，故将工程以1300000元转让给方某施工，约定转让款1300000元由郑建清与吴丰成双方等份受偿。方某于2011年4月15日向吴丰成支付1300000元，吴丰成于2011年4月19日向郑建清支付其中的400000元。故该400000元系吴丰成支付给郑建清的其他项目的合伙收入，不应在本案中作吴丰成向郑建清的支付认定。2.2011年5月10日吴丰成向郑建清支付70000元、2012年3月28日吴丰成向郑建清支付130000元、2012年1月6日吴丰成向郑建清支付200000元，合计400000元。该款系其他合伙事务的投资款。郑建清、吴丰成、许克春、傅建雄、徐莲芳、方某、刘建忠、黄虎林、方夏伟、江伟明等三十多人合伙生产经营洋安洲上“挖沙项目”，吴丰成向郑建清交付上述合伙投资款。该项目由郑建清掌管，接收投资人的投资款。在该项目中吴丰成领取过30000元的分红，说明吴丰成有投资，故上述400000元不应在本案中作吴丰成向郑建清的支付认定。3.2012年11月14日吴丰成向郑建清支付500000元。该500000元是吴丰成的内弟陈瑞民通过吴丰成向郑建清归还的借款（共借940000元），不应在本案中作吴丰成向郑建清的支付认定。四、综合本案，在不进行清算的情况下处理，郑建清的意见如下：对不能即时收回的“其他应收款”暂从利润中扣减，待以后收回后双方再作第二次分配。对上述郑建清支付的136570元倒土费和支付郑志根的130000元退伙的退资及分红款计入费用，扣减利润。利润扣减上述项目后余额由双方各按50%作第一次分配。上述主张双方按50%分配利润的理由是双方出资基本相当，另也没有书面约定合伙比例。特别需要强调的是上述“其他应收款”3359928元（包括：调减桥梁项目应收款304万元、汪银珠柴油款应收款150000元、许伟忠等材料款应收款20000元、傅羊崽医药费应收款9000元、皖ＰＮ车队预付款未扣回应收款140928元）。若不经清算先行分配，则必须扣除由5项组成的该款额，5项债权的性质一致，即需经合伙人进一步核查确认或作清收，如属无法收回的债权，当然属于损失，必然减少利润。其中3040000元鉴定机构根据利害关系人的证言，从成本中划出作“其他应收款”，意即待核查。鉴定机构仅为了反映成本的真实性角度考虑调整，但不能改变需要合伙人待核查确认3040000元的事实。形成差错的原因是复杂的（涉及与第三方对账的问题，第三方又都是利害关系人），否则鉴定机构也不会轻易“挂起”。一审判决认为“首先对无凭条的1000000元付款，缺乏其他证据予以佐证，不予认定”，仅从形成上作直观分析认定，在未经全面核查的情况下对金额如此巨大的会计记录事项轻易作出认定缺乏事实根据。上述调整后暂分配利润1457248.99元，双方各分50%，吴丰成可分728624.50元，加应支付吴丰成其他应付款（即一审称投资）1534118.18元，减吴丰成已从郑建清处领取款项4391100元，最后吴丰成应向郑建清支付2128357.32元。 吴丰成答辩称，一、从郑建清的上诉状可知，其已对以下事实予以自认：（一）郑建清为合伙项目资金的实际控制人，已经收取全部工程款；（二）吴丰成投入合伙体的出资1534118.18元应当由郑建清返还给吴丰成。因为该上诉状关于吴丰成最后应支付郑建清款项的计算方法是：往来款中吴丰成应支付郑建清的款项减去吴丰成的投资款和应分配利润。二、“其他应收款”系合伙体应向郑建清收取的款项，不应当在利润中扣减，一审法院的处理正确。郑建清关于“其他应收款”3359928元可能会收不回来，500余万元利润包含“其他应收款”，不能直接分配的主张违背事实，毫无道理。（一）本案合伙项目即洋安主干道施工项目的工程款已经全部由郑建清收取，该项目不存在应收账款。本案合伙体的利润由总收入47705316元减去总支出42630569.61元得出，既然总收入已经全部到位，没有应收款，则得出的利润500余万元应当全额分配。（二）审计机构在资产负债表中使用的概念是“其他应收款”，而不是应收款。审计机构同时还明确“涉及调减成本费用、调增其他业务收入，同时影响货币资金的部分金额在资产负债表中以‘其他应收款’列示”。实际上“其他应收款”系虚列、多列支出（不是多付），或者合伙收入进入其账户却不入账所导致，不是需要向第三人收取的应收款。所谓应收，是向郑建清收取。1.多列3040000元桥梁工程成本。桥梁工程款账面支出9620000元，但是：（1）该工程决算金额为8759004元，不可能支付9620000元；且9620000元的具体构成缺乏支付依据，其中1000000元没有付款凭条，支付与工程无关的他人670000元，抵收入2500000元、伟达扣款2930000元，有付款凭条的付款2170000元、2010年9月份的350000元缺乏记账凭证。（2）经郑建清确认的钱荣桂结算单载明：实付6580000元。（3）审计机构发钱荣桂询证函，回函证实桥梁工程款实收6580000元。（4）郑建清没有提供多付3040000元的证据。（5）审计报告第69页明确载明“系多列付款金额”，而不是多付金额。可见，桥梁工程款实际支出6580000元，3040000元系多列，而不是多支出。鉴于郑建清系合伙资金的实际控制人，故3040000元其他应收款系向郑建清收取。2.多列汪银珠柴油款150000元。审计报告第4页明确记载“2009.10.17＃凭证汪银珠柴油款150000元与2010.2.15＃凭证重复268615.57元，其中2012.02.115＃已冲成本118615.57元，经审计调减150000元”。可见，该笔款项系重复记账，而不是重复支付。3、皖Ｐ、Ｍ车队预付款140928元未扣回多列成本。根据审计报告第4页记载，会计处理中存在未扣回预付款140928元，但是冯玉贞、皖Ｐ、Ｍ车队笔录，不存在预付款未扣回情况。因此，该笔款项实际上系多列成本，而不是多付。其他几项“其他应收款”也类似上述情况，系多列开支。三、吴丰成支付郑建清的款项为3940000元，郑建清关于应扣除1300000元的主张缺乏证据支持。（一）关于2011年4月19日吴丰成向郑建清支付的400000元。建德洋安公检法廉价房项目土石方工程是吴丰成以建德市国才建设有限公司名义中标，后吴丰成转给方某、金国生、江卫民，该工程和郑建清无关。2011年4月19日，吴丰成支付给郑建清的400000元与“建德洋安公检法廉价房项目土石方工程”无关，是为了“建德市洋安主干道工程”所需的往来款。（二）关于吴丰成分别在2011年5月10日、2012年3月28日、2012年1月6日支付郑建清的70000元、130000元、200000元。上述400000元款项不是投入“挖沙项目”的，而是吴丰成支付郑建清的往来款。（三）关于2012年11月14日吴丰成支付郑建清的500000元。郑建清主张该500000元系吴丰成的内弟陈瑞民通过吴丰成向郑建清归还借款。实际上，该笔款项和陈瑞民无关，系吴丰成支付郑建清的往来款。四、其他。（一）136570元倒土费问题。136570元倒土费仅有记账凭证，没有收款收据，收款人也否认收到该款项，审计报告对该问题予以明确：136570元倒土费没有实际支付，不应列入郑建清的出资额和合伙体成本。因此，一审法院采纳审计报告的意见正确。（二）郑志根130000元问题。郑建清在一审期间提供了证据22，包括领条、收条、转账凭证，拟证明郑建清向郑志根妻子何秀珍支付130000元。1、领条记载的是安徽芜湖工地，本案争议的是建德洋安主干道工程，“芜湖投资款”和本案不具有关联性。2、郑志根没有提供证据证明何秀珍系郑志根妻子，即使其系夫妻关系，何秀珍也不是本案项目的合伙人，无权代表郑志根做出收回投资款的书面说明。且收条形成时间为2016年1月22日，在第一次开庭之后，而当时何秀珍全程旁听本案审理过程，庭后出具对吴丰成不利的说明，缺乏真实性。一审法院鉴于该部分内容未列入审计报告，且涉及案外人，而在本案中不作处理并无不当。另，双方当初并未就退还郑志根160000元达成一致意见，且再向郑志根退还160000元与审计报告中认定的郑志根退款100000元相矛盾，也与其投入和利润不匹配。 吴丰成向一审法院起诉请求：1.确认吴丰成在本案合伙财产中享有49.73%份额；2.判令吴丰成与郑建清之间的合伙关系解除；3.郑建清归还吴丰成出资与利润合计1675901元；4、诉讼费、审计费由郑建清承担。一审诉讼过程中，吴丰成变更诉讼请求为：1.郑建清归还吴丰成出资与利润合计2640058.67元（按照吴丰成所占50.08%份额计算）；2.诉讼费、审计费由郑建清承担。 郑建清向一审法院反诉请求：1.吴丰成向郑建清返还多付的合伙出资、合伙可变现净收益及合伙往来款2400306.57元；2.吴丰成承担反诉费。一审诉讼过程中，郑建清变更第1项诉讼请求为：1.吴丰成向郑建清返还多付的合伙出资、合伙可变现净收益及合伙往来款2409660.60元。 一审法院审理查明：2008年10月，吴丰成、郑建清与案外人许伟忠、陈根土、郑志根合伙出资承建“建德市洋安主干道工程”。其中吴丰成出资2134118.18元，郑建清出资2127563.79元，许伟忠出资184820元，陈根土出资350000元，郑志根出资68360元。后，许伟忠、陈根土、郑志根退伙，并收回了全部出资额。另，吴丰成从出资款中收回借款600000元，郑建清从出资款中收回借款700000元。至此，吴丰成出资余额1534118.18元，占两人剩余出资额的51.8%；郑建清出资余额1427563.79元，占两人剩余出资额的48.2%。 2014年7月18日，吴丰成与郑建清确认散伙。 截至2015年12月15日，吴丰成、郑建清共支出工程成本42630569.61元，总收入47705316.60元，获利5074746.99元。 另，合伙期间，吴丰成向郑建清支付3640000元，郑建清向吴丰成支付6731100元，吴丰成尚应支付郑建清3091100元。 一审法院认为，吴丰成与郑建清之间建立的合伙关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。散伙时，对合伙财产，各合伙人应当以其出资份额按比例分配。本案中，吴丰成占两人剩余合伙出资额的51.8%，目前本院认定合伙期间的利润为5074746.99元，故吴丰成可分得2628718.94元，该款应由郑建清予以支付。至于吴丰成主张郑建清还应归还出资额，一审法院认为，对此吴丰成并未举证证明其出资额在郑建清处。且鉴于本案系个人合伙，合伙期间在生产投入中，各合伙人合计支出44670569.61元，按照日常生活经验和逻辑判断，个人合伙期间，合伙人亦会以其出资额用于合伙事务支出。故对吴丰成要求郑建清返还其出资额的主张，一审法院不予支持。另，在合伙期间，吴丰成与郑建清互有款项往来，经一审法院认定，吴丰成尚应支付郑建清3091100元。扣减郑建清应当支付吴丰成的利润后，吴丰成尚应支付郑建清462381.06元。综上，一审法院对吴丰成的本诉请求不予支持。对郑建清的反诉请求的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零八条规定，判决：一、驳回吴丰成的诉讼请求；二、吴丰成于判决生效后十日内支付郑建清462381.06元；三、驳回郑建清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27920元，由吴丰成负担。反诉案件受理费减半收取13039元，由郑建清负担10527元，由吴丰成负担2512元。 吴丰成在二审期间向本院提交证据材料如下： 1、证人陈某的证言，用以证明陈某于2013年12月2日转账给郑建清的150000元是受吴丰成委托支付，应作为本案双方的往来款。 2、吴丰成与浙江国才建设有限公司签订的内部责任承包合同，用以证明建德市洋安限价商品房项目与郑建清无关。 3、申请本院向金国生进行询问的笔录一份，用以证明2015年5月22日金国生系受吴丰成委托汇入郑建清账户150000元，该款应列为双方往来款项。 郑建清在二审期间申请证人方某出庭作证，用以证明建德市洋安限价商品房项目的土石方项目系由吴丰成、郑建清转让给方某，方某支付1300000元转让款给吴丰成，吴丰成将其中400000元于2011年4月19日支付给郑建清，该400000元不应作为本案往来款。 对吴丰成提交的证据，经质证，对证据1，郑建清同意将陈某转给郑建清的150000元作为吴丰成与郑建清往来款中吴丰成给郑建清的款项；对证据2的真实性没有异议，但对证明对象有异议，郑建清实际参与该工程，因其他原因不方便出现在合同上；对证据3，同意将该笔款项作为吴丰成和郑建清之间的往来款。 对郑建清提交的证据，经质证，吴丰成认为方某的证言不具有真实性，方某称是吴丰成把项目转给其，1300000元也是其直接转给吴丰成的，说明这个工程是吴丰成一个人在负责，与郑建清无关；方某的证言缺乏逻辑性，方某向吴丰成支付1300000元的时间（2011年4月15日）与吴丰成向郑建清支付400000元的付款时间（2011年4月19日）相隔好几天，两者没有关联性。 本院对吴丰成提交的证据1、3的证明力予以认定；对证据2的真实性予以认定。对郑建清提交的证人方某的证言，在缺乏其他有效证据佐证的情况下，不能单独作为认定相关事实的依据，本院不予认定。 根据一、二审有效证据及当事人陈述，一审法院对双方的往来款金额的认定及吴丰成支付汪立萍200000元已计入工程成本的认定有误，本院另查明：2013年12月2日，吴丰成委托其妻子陈某向郑建清支付150000元；2015年5月22日，吴丰成委托金国生向郑建清支付150000元，郑建清在二审诉讼中同意将该两笔款项作为合伙期间吴丰成向其支付的往来款。另，根据建德市信安会计师事务所出具的补正材料，应认定审计报告已将郑建清于2011年9月23日支付给吴丰成的200000元作为吴丰成从合伙体收回的款项。据此，在合伙期间，吴丰成向郑建清支付3940000元；郑建清向吴丰成支付6531100元，吴丰成尚应支付郑建清2591100元。吴丰成于2011年5月12日向汪立萍支付沥青款200000元，该笔款项账上未记录，吴丰成未报销。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 又查明：吴丰成在一审诉讼中申请审计，一审法院予以准许，并委托建德信安会计师事务所有限公司进行审计，吴丰成向该公司支付审计费100000元。 再查明：合伙体资金在合伙初期由出纳管理，出纳离职后，由郑建清管理。 本院认为，一、吴丰成上诉部分。（一）审计报告认定吴丰成的出资余额为1534118.18元，并将该笔款项列于“其他应付款明细”项下，结合双方已散伙、审计报告认定合伙体有盈余、合伙体资金后期由郑建清管理的事实，本院对吴丰成要求郑建清归还其出资款1534118.18元的诉请予以支持。（二）双方往来款。1.吴丰成主张2011年5月8日200000元、2011年7月31日36200元、2012年3月20日200000元、2012年5月2日65000元、2012年5月16日100000元、2012年9月13日49900元，共计651100元由其从郑建清账户代取的款项不应计入郑建清向其支付的往来款，但郑建清不予认可，吴丰成提交的证据不足以证明其所主张的款项用途，本院对此不予采信。2.2011年9月23日郑建清支付给吴丰成的200000元，审计报告已将其作为吴丰成收回的投资款，故不应作为郑建清支付给吴丰成的往来款。3.吴丰成委托其妻子陈某及委托金国生向郑建清分别支付的150000元，郑建清在二审诉讼中予以认可，故该300000元应作为吴丰成向郑建清支付的往来款。（三）吴丰成于2011年5月12日向汪立萍支付沥青款200000元，郑建清对此并无异议，但根据审计报告，该笔款项账上未记录，吴丰成亦未报销，而有一笔已被计入工程成本的郑建清账户支付包春贤账户200000元，审计报告反映该笔付款与合伙项目关联依据不足。根据审计人员在二审诉讼中的陈述，该两笔200000元只能选一笔作为成本，对最终利润的认定无影响。据此，本院认为应将吴丰成向汪立萍支付的200000元作为成本，郑建清应向吴丰成支付200000元；郑建清向包春贤支付的200000元不应作为成本，该款应由郑建清另行处理。（四）吴丰成在一审诉讼中支出审计费100000元，该款应由双方各半负担。二、郑建清上诉部分。（一）郑建清认为应从利润中调减的未变现的待处理损失3359928元。根据审计报告，3359928元中的140928元是皖Ｐ、Ｎ车队预付款未扣回的多列成本、150000元支付汪银珠柴油款因凭证重复而调减成本、20000元支付许伟忠等人材料款因凭证重复而调减成本、3040000元是多计成本的桥梁工程款，上述款项在郑建清未进一步举证证明属于工程应付且已付的情况下，不应做增加成本减少利润的处理。3359928元中剩余9000元是审计过程中做调减费用处理的支付傅羊崽医药费，因一审判决认定该款已实际支付，在认定工程成本和获利时，已在审计报告的基础上对该9000元做了增加成本减少利润的处理，故本院不再做调整。（二）郑建清认为应从利润中调减的其支付的倒土费136570元，根据审计报告的认定（相关付款凭证非皖Ｐ、Ｍ车队填写，也无皖Ｐ、Ｍ车队签字、无结算小票、无现金流支出单据，对皖Ｐ、Ｍ车队所作笔录亦反映未收到该笔款项），在郑建清未进一步举证证明该款已由其实际支出的情况下，本院对此不做调整。郑建清认为应从利润中调减的其向郑志根支付投资及分红款130000元（于2013年1月20日代郑志根向许伟峰支付50000元，于2014年1月29日向郑志根妻子何秀珍转账50000元，于2016年1月22日向郑志根妻子何秀珍支付现金30000元），吴丰成对此不予认可，在郑建清未举证证明郑志根于2012年1月撤出投资并取回收益合计100000元后，其与吴丰成一致同意再向郑志根支付投资及分红款的情况下，本院对此不做调整。（三）双方往来款。郑建清主张吴丰成于2011年4月19日支付给其的400000元是其他项目转让款，于2011年5月10日、2012年1月6日、2012年3月28日分别支付给其的70000元、130000元、200000元，共计400000元是其他投资，于2012年11月14日支付给其的500000元是他人通过吴丰成向其归还的借款，但吴丰成不予认可，郑建清亦未能提供充分有效的证据证明上述款项与案涉合伙项目无关，故一审法院将其作为本案中双方之间的往来款并无不当。综上，郑建清应支付给吴丰成出资款1534118.18元、利润2628718.94元、付汪立萍的沥青款200000元、审计费50000元，扣除吴丰成应支付郑建清的合伙期间双方往来款差额2591100元，郑建清应向吴丰成支付1821737.12元。吴丰成的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持；郑建清的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第1564号民事判决； 二、郑建清于本判决生效之日起十日内向吴丰成支付1821737.12元； 三、驳回吴丰成的其他诉讼请求； 四、驳回郑建清的反诉请求。 如果郑建清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费27920元，由吴丰成负担6724元，由郑建清负担21196元；一审反诉案件受理费减半收取13039元，由郑建清负担。二审案件受理费40959元，由吴丰成负担6724元（已预交27920元），由郑建清负担34235元（已预交13039元）。吴丰成于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；郑建清于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年九月二十八日 书记员 郑纤予