浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0681民初1174号 原告：东方建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。 法定代表人：斯友锋。 委托诉讼代理人：马悦铨、寿银萍，浙江越兴律师事务所律师。 被告：郦国庆，男，1966年1月2日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 原告东方建设集团有限公司为与被告郦国庆追偿权纠纷一案，本院立案受理后，经原告申请，本院依法对被告所有的部分财产进行了保全。该案适用简易程序公开开庭进行了第一次庭审，后转为普通程序再次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告的委托诉讼代理人马悦铨、被告的委托诉讼代理人毛卫东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东方建设集团有限公司提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告代偿款51万元，并支付该款自2017年9月26日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算的利息损失；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告签订了协议：由被告承包原告在诸暨经招投标取得的建设工程项目施工等有关事项，案外人吴法经被告同意通过挂靠形式以原告的名义承接了诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司开发的高尔夫精英名城D区工程。2010年浙江百祥物资有限公司向本院提起买卖合同纠纷诉讼，本院于2012年5月22日作出（2012）绍诸商初字第746号民事判决书。该案经绍兴中级人民法院调解后作出（2012）浙绍商终字第675号民事调解书，被告以原告保证在案外人吴法应向浙江百祥物资有限公司支付的钢材款130万元债务范围内，将诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司就高尔夫精英名城D区项目部支付给原告的工程款按每笔30%的比例支付给浙江百祥物资有限公司，直至130万元款项付清。然被告未支付钢材款，后原告代为支付了执行款51万元。为此，原告诉至本院，望判如所请。 被告郦国庆答辩，1、被告以原告名义承接了诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司开发的项目工程，该陈述与事实不符；原告方也是主张案外人吴法在承建高尔夫精英名城项目系借用原告资质，与原告之间的关系系工程挂靠关系；（2012）浙绍商终字第675号民事案件中，被告不是案件当事人，也从未委托过毛炬东律师参加过诉讼；2、即使原告确实向浙江百祥物资有限公司支付了51万元，也与被告没有任何关系，原告要求被告返还代偿款51万元没有任何依据，被告方从来没有要求原告代偿该笔款项。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告东方建设集团有限公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料： 1、印章领取收据二份。证明2006年2月7日被告从原告处领取到东方建设集团有限公司合同专用章（2）及时任法定代表人的郦国敏的印章以及后又领取东方建设集团有限公司行政章各一枚。 2、2008年12月29日，原、被告之间签订的承包合同一份。证明对双方的权利义务作出约定，其中第六条明确了责任承担的问题。 3、诸暨市建筑业管理局、诸暨市公安局、诸暨市住房和城乡建设局、诸暨经济开发区管理委员会文件一份。证明被告系高尔夫精英名城项目的责任承包人，该文件的第四页明确了代表东方建设集团有限公司参加会议的是被告，该会议上所作的意思表示均是被告的意思表示，该文件的原件在诸暨市建管局。 4、协议2份。证明被告用从原告处领取的印章分别于2012年5月21日、2012年8月10日与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司签订协议各一份。 5、授权委托书、（2012）绍诸商初字第746号民事判决书、（2012）浙绍商终字第675号民事调解书各一份。证明被告用从原告处领取的印章委托浙江振邦律师事务所毛炬东律师参加诉讼。 6、收据及汇款凭据各一份。证明原告已履行51万元款项的支付义务，其中10万元系贾超锋转入周小统账户，且原告方是在法院有执行案件的前提下履行义务。 7、（2013）绍诸民初字第1846号民事判决书一份，证明涉案工程系吴法进行施工，且系通过招投标形式进行发包承建，结合证据2承包合同内容，是能够相互印证，该工程系被告以原告名义承接。 8、（2013）绍诸执民字第4653号执行通知书一份，证明本院执行局根据绍兴中院的调解书要求原告根据调解书确定的义务履行相关义务。 9、（2016）浙0681执异101号执行裁定书、（2016）浙0681执复34号执行裁定书，证明浙江百祥物资有限公司将债权转让给周小统，原告将款项交付周小统具有正当性、合法性。 经原告申请、本院出示了如下证据材料： 10、（2014）绍诸民初字第1031号案件中2008年10月21日、10月28日签订的建设合同施工合同、施工补充协议等，证明系被告郦国庆以东方建设集团有限公司名义与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司签订的合同。 11、（2016）浙0681执异101号执行裁定书中的周小统作为债权人恢复执行报告，证明原告支出51万元的正当性、合法性。 12、账号为73×××74的中信银行开户资料及支付明细，拟证明该账号系被告从原告处领用的印章所开设及涉案项目工程款实际由被告所控制。 被告郦国庆为证明其主张向本院提供如下证据材料： 13、关于郦国庆同志任职的通知一份，证明原告方将相关印章交给被告，是为被告履职方便。 14、由郦国敏代表原告与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司于2011年6月9日签订的补充协议一份，证明在2011年6月份，郦国敏已代表原告与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司之间就项目复工和工程款的结算、支付问题达成了协议，说明以原告方提供的协议，不能认定郦国庆是实际承包人，本案被告在处理高尔夫精英名城项目纠纷时和郦国敏的身份是一样的，是代表原告，如郦国庆是实际承包人，郦国敏不可能代表原告处理纠纷。 15、2011年7月16日，原告发给诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司书面通知复印件一份，证明目的与证据14相同。 经被告申请、本院出示了如下证据： 16、（2013）绍诸执民字第4653号执行裁定书，证明2013年8月14日，本院确认原告作为被执行人按调解书确定的执行条件未具备而终结执行。 被告对原告提供的证据材料1-9以及申请本院出示的10-12，除对证据6的真实性有异议外，对其余证据材料的真实性均无异议，本院对原告提供的上述证据的真实性均予以确认并在卷佐证。至于证据材料6，因收条与汇款凭据能相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。原告对被告提供证据材料13-15以及申请本院出示的16中，对13及16的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证；对证据材料14，补充协议虽系复印件，但已经一方当事人确认，故本院对其真实性予以确认并在卷佐证；对证据材料15，因系复印件，真实性无法确认，本院不予认定。 根据上述证据的分析与认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下： 2006年2月6日，原告东方建设集团有限公司出台任职文件一份，任命被告郦国庆为原告东方建设集团有限公司总经理。2006年2月7日，被告从原告处领用了“东方建设集团有限公司合同专用章（2）”以及“郦国敏印”印章各一枚。2007年11月23日，被告又向原告领用“东方建设集团有限公司”印章一枚。2008年12月29日，原告与被告签订承包合同一份，约定凡原告在诸暨市招投标交易中心确定的所有建筑安装招投标工程，原告均指派被告参加招投标，若中标则由被告承包施工，其他相关费用由被告自行承担支付；承包时间暂定三年，即二〇〇九年元月一日至二〇一一年十二月三十日止；承包款及交纳时间：承包款每年为人民币叁拾伍万元整，签订本合同一次性缴纳第一年承包款，以后每年交款期为同一日历天；被告在承包期内中标工程所发生的一切债权债务，均由被告享受或承担清偿，如被告未履行义务，给原告造成经济损失，该损失（含原告为该损失所支付的本金、银行双倍利息、差旅费、代理费等）全部由被告承担，且原告有权直接向被告全额追偿，被告放弃对该追偿的任何抗辩；等。 2008年5月23日、2008年9月3日，被告用从原告处领来的印章与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司签订了二份建设工程施工合同，约定由原告承接诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司开发的坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、高尔夫球场、综合楼工程（即高尔夫精英名城项目，该项目分两期进行建设，其中一期工程分为A区和B区，二期工程分为C区和D区，A区为俱乐部，B区、C区和D区为别墅和排屋）等。后吴法以分包方式承包了该工程的D区项目，吴法在建设D区项目过程中，因向浙江百祥物资有限公司购买钢材而拖欠货款。2012年3月21日，吴法以及原告被浙江百祥物资有限公司起诉至本院，本院作出（2012）绍诸商初字第746号民事判决书，后因浙江百祥物资有限公司不服该判决，上诉至绍兴市中级人民法院，绍兴中级人民法院组织各方当事人进行了调解并出具了（2012）浙绍商终字第675号民事调解书，该调解书确认：一、原审被告吴法应向上诉人浙江百祥物资有限公司支付钢材款人民币1305656.05元，违约金人民币700000元，律师代理费人民币113500元，以上合计人民币2119156.05元，此款于2013年2月15日前付清。二、被上诉人东方建设集团有限公司保证在第一项债务中130万元范围内，将诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司就高尔夫精英名城D区项目部支付给被上诉人东方建设集团有限公司的工程款按每笔30%的比例直接支付给上诉人浙江百祥物资有限公司，直到130万款项付清。等。后履行期届满，浙江百祥物资有限公司向本院申请执行。2013年8月14日，本院以被执行人吴法暂无财产可供执行；被执行人东方建设集团有限公司按调解书确定的执行条件未具备为由终结该执行案件的执行，并作出了（2013）绍诸执民字第4653号执行裁定书。后浙江百祥物资有限公司将该债权转让给周小统，本院根据周小统的申请，于2016年6月8日作出了（2013）绍诸执民字第4653-1号执行裁定书，将该执行案件申请执行人变更为周小统。2017年9月26日，周小统出具收条一份，载明“今收到东方建设集团有限公司（2013）绍诸执民字第4653号买卖合同一案执行款人民币共伍拾壹万元整。（其中贾超峰代东方建设支付执行款壹拾万元整）”。同日，贾超峰通过中国工商银行绍兴市分行向周小统账户转入100000元，并注明系东方建设付执行款项。 另查明，2013年8月1日，吴法以原告及诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司为被告以建设工程分包合同纠纷起诉至本院，本院经审理后于2015年3月13日作出了（2013）绍诸民初字第1846号民事判决书，查明：2013年1月，诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司通过诸暨市建管局职工技术协会付给东方建设集团有限公司工程款500万元，东方建设集团有限公司分别付给钱伟祥260万元、张卓森70万元、吴法170万元。后该案经绍兴市中级人民法院二审及再审，均确认查明事实与（2013）绍诸民初字第1846号民事判决书查明事实一致。 再查明，高尔夫精英名城二期工程进入建设阶段后，因合同履行问题产生矛盾，二期工程因此停工。2011年6月9日，诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的法定代表人吕永清与东方建设集团有限公司的法定代表人郦国敏就复工问题签订了补充协议一份，但此后未能按照协议履行，工程仍处于停工状态。2011年10月27日，诸暨市建筑业管理局、诸暨市公安局、诸暨市住房和城乡建设局、浙江省诸暨经济开发区管理委员会召集各方（被告、吕永清、吴法、钱伟祥等到会）就高尔夫精英名城项目工程结算与工程交接进行协调，形成了诸建管发〔2011〕55号文件，确定：1、东方建设集团为项目总承包单位，应以原承包协议和任命文件为依据确认郦国庆为项目责任承包人，授权郦国庆负责该项目所有收尾工程的结算，履行民工工资、材料款支付责任。2、……。3、项目决算后，由郦国庆负责并督促各项目部及时结算并支付应付民工工资款、材料款，并对今后发生的所有应付款负支付总责，同时，郦国庆要向东方建设集团作出今后发生应付款的支付责任承诺和司法诉讼担保承诺，东方建设集团不承担该项目今后发生的民工工资、材料款等未清款项的资金支付风险。4、郦国庆应与东方建设集团作好对接，核对好工程款到账总额，负责为东方建设集团足额交清税金，并协调处理好工程款拨付工程中产生的相关问题和矛盾。等等。2012年5月21日、2012年8月10日，以被告郦国庆为代表的乙方（东方建设集团有限公司）与吕永清代表的甲方（诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司）就高尔夫精英名城项目相关问题先后两次达成协议，并将协议内容抄报了市住建局、市建管局、市公安局、市开发委。 本院认为，高尔夫精英名城项目虽在原、被告签订的《承包合同》约定的承包期限外，但涉案项目施工主要在该承包合同期限内，且结合被告从原告处领用印章时间、与发包方签订建设施工合同、诸建管发〔2011〕55号文件以及被告多次代表原告与发包方协商等情况，本院对涉案项目系被告郦国庆借用原告名义承包的事实予以确认。《承包合同》约定：凡原告在诸暨市招投标交易中心确定的所有建筑安装招投标工程，均指派被告参加招投标，若中标则由被告承包施工。被告郦国庆没有相应的建筑施工企业资质，借用有资质的原告名义对外承接工程并承包施工。案涉合同名为《承包合同》，实为建筑施工挂靠协议，违反了法律、法规的禁止性规定，系无效合同。原、被告双方签订的《承包合同》虽无效，但若因被告的行为造成原告损失，原告亦应有权要求被告承担责任。但根据（2012）浙绍商终字第675号民事调解书，原告理应在诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司就高尔夫精英名城D区项目部支付工程款时，按每笔30%的比例直接支付给浙江百祥物资有限公司。但2013年1月，诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司通过诸暨市建管局职工技术协会支付工程款500万元，分配D区项目实际施工人吴法170万元时，并未直接扣除30%支付浙江百祥物资公司，且我院亦于2013年8月14日作出了（2013）绍诸执民字第4653号执行裁定书，终结了该执行案件的执行。即使事后发现诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司有工程款支付高尔夫精英名城D区项目部，因该款已全额支付给了实际施工人吴法，原告亦无款可支付浙江百祥物资有限公司（或是周小统）。现原告以自己的款项支付给周小统，并以此向被告追偿，并不符合（2012）浙绍商终字第675号民事调解书之约定，故原告之诉请，无事实及法律依据，理应驳回。被告辩称其系原告聘请的总经理、领取印章系履职方便等，但被告并未提供劳动合同、工资清单、社保缴纳证明等相应证据佐证，故本院对被告该意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告东方建设集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8900元，财产保全费3770元，合计12670元，由原告东方建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  肖志姣 审 判 员  孙 兵 人民陪审员  吕 烨 二〇一八年九月十三日 书 记 员  张 迪