贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔毕中民初字第155号原告：张文志，男，汉族，1972年1月14日生，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：刘大军，贵州达德律师事务所律师，特别授权。被告：贵州金明房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区滨河路（白鹭岛桥头），组织机构代码77057745-5。法定代表人：王思明，执行董事。委托诉讼代理人：高嵘、秦松梅，贵州圣谋律师事务所律师，高嵘特别授权，秦松梅一般授权。被告：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所地贵州省毕节市双树路293号。法定代表人：李朋著。委托诉讼代理人：周遵才、何华，贵州本芳律师事务所律师，特别授权。第三人：贵州勇坤劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区园丁巷2号附30号。法定代表人：王儒。委托诉讼代理人：吴永阁，贵州阁福律师事务所律师，一般授权。原告张文志与被告贵州金明房地产开发有限公司（以下简称金明公司）、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下简称宇通公司）以及第三人贵州勇坤劳务有限公司（以下简称勇坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，被告金明公司向本院申请对原告张文志在涉案工程中已完工程的劳务造价作评估鉴定。本案经鉴定后于2018年7月23日公开开庭审理。本案现已审理终结。原告张文志向本院起诉请求：1、解除原告以第三人名义与宇通公司签订的合同；2、判令被告金明公司、宇通公司支付原告张文志工程劳务费11,549,071.00元，同时支付评估费60,000.00元;3、诉讼费由被告承担。在本案通过鉴定后，原告张文志将诉讼请求变更为：1、解除原告以第三人名义与宇通公司签订的合同；2、判令被告金明公司、宇通公司支付原告张文志工程劳务费4,543,711.61元，赔偿停工损失923,083.00元。事实和理由：金明公司将碧阳湖金明城五星级酒店、12#、13#商住楼以及会所等工程发包给宇通公司，2011年10月10日，原告以勇坤公司的名义与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》，承包合同约定：宇通公司将碧阳湖金明城五星级酒店、12#、13#商住楼以及会所等工程承包给原告施工，工程进度款按施工月进度支付百分之八十进度款，同时双方还对承包的形式、施工单价等进行了约定。合同签订后原告即组织木工、钢筋、外架班组以及机械设备等于2011年10月20日进场施工，至2012年共施工42000平方，宇通公司支付工程进度款1000万元，2013年共施工42601平方，宇通公司仅支付了560万元工程进度款，未按双方约定的百分之八十的比例支付进度款，加上该由宇通公司提供的材料提供不及时，致使原告没有资金支付各施工班组，混凝土和外架班组在2013年年底因没有得到工资回家过年，致使2014年春节过后工程无法继续施工，经多次与宇通公司和金明公司协商，两公司均未拿出实质的解决方案，原告为了减少损失，于2014年9月底主动将外架和塔吊拆除归还给出租方。后原告以及各施工班组均向七星关区人民政府、人民法院、劳动局等单位进行反映，虽经上述机关多次进行协调，但仍未能达成解决方案。之后各施工班组以及民工向毕节市以及贵州省有关部门上访、控告，造成了不良的社会影响。被告至今没有向原告支付工程进度款和支付农民工工资，最终导致工程无法继续施工，为此，原告依法请求解除合同。而原告在合同签订后对工程进行了实际施工84601平方，后经七星关区人民政府协调，要求原被告双方委托有资质评估鉴定机构对工程进行评估，但被告拒不配合选定评估机构，为此原告委托贵州天创资产评估事务所有限公司对施工工程进行评估，该公司作出黔天创资评报字[2015]0519号资产评估报告书，评估结论为26,299,071.00元。原告另为被告修建会所，经结算确认工程款为85万元。被告除已支付的1560万元工程款外，还欠原告工程劳务费4,543,711.61元，并赔偿停工损失923,083.00元。被告金明公司辩称，原告诉讼主体不适格，原告是勇坤公司代理人，是与宇通公司签订劳务合同，应由勇坤公司主张。原告主张不成立，原告不具有解除合同的主体资格，本案不具有合同解除的条件，不存在约定和法定解除的情形。原告要求支付劳务款的主张不成立，原告主体资格不符，勇坤公司未完成约定工程，原告主张工程款没有事实和法律依据。本案中勇坤公司违约，非金明公司和宇通公司违约。宇通公司将劳务部分分包给勇坤公司，是合法有效的。原告请求的评估费要求二被告承担，不能成立，原告提供的是资产评估报告，而本案不存在资产评估，费用不应由二被告承担。被告宇通公司辩称，1、合同原告主张解除，宇通公司表示同意，但鉴于合同相对人是勇坤公司，合同解除权的行使建议原告取得勇坤公司的授权，并由勇坤公司认可原告有工程款结算权，若非，就如金明公司所述，原告不具有主体资格，若合同解除权不能行使，工程款索要权就不能取得。2、原告主张的工程款是通过资产评估方式确定，是对资产在评估时的价格进行的判定，但涉案属于工程价款是劳务的对价，不是资产，原告以评估报告主张所有工程款，证据不足。如双方协商不能认定，只能通过工程造价鉴定的方式进行确定。原告未按合同约定向宇通公司和金明公司报送工程进度的资料，原告实际完成的工程量没有书面证据确定，宇通公司及金明公司对工程款的支付属于估算式的支付，工程价款是多少，应就工程量进行核定，就原告完成的工程款，没有按合同约定的项目完全完成，很多子项目没有完成，不可能按包干价计算，没有价目清单，原告完成的工程量的项目、部位无法计算。建议按定额价或市场价对原告承包的工程范围先行计价，对各子项目进行计价，计算出比例后乘以包干价，算出原告应得多少工程款，采用多退少补的方式解决。3、原告主张合同解除的原因是被告供材不足，实际被告供钢筋充足，现在钢筋在现场都还遗留，工程停止的原因不是被告供材料不足，合同并未约定工程进度款支付时间，原告没有报送过工程量供核定，以供被告支付工程款的基础，不存在被告工程进度款支付不及时的前提，导致工程停工的原因是原告擅自停工，对于原告的违约行为，我方保留追索的权利。第三人勇坤公司述称，宇通公司至今没有通知勇坤公司进场组织施工，勇坤公司至今没有指定安排任何人员进场施工，没有支付履约保证金给宇通公司，没有收到宇通公司的通知和进度款，与宇通公司签订的建筑施工合同，至今没有履行，去年才知道张文志及其组建的班组在施工，并拖欠张文志班组的款项，本案实际施工人是本案原告，金明公司在欠付宇通公司工程款范围内承担连带责任向原告支付工程款，我公司希望与宇通公司协议将民工工资支付完毕。原告张文志为支持其诉讼请求，提供了如下证据：第一组：《建筑工程施工承包合同》。证明合同发包方是宇通公司，承包方是勇坤劳务，合同注明委托代理人张文志；证明在2011年10月10日，被告将涉案工程发包给第三人，但由于在该合同补充条款上需要交纳200万元保证金，第三人不愿履行，张文志与二被告协商，二被告愿意按合同单价将工程交由张文志实际施工。该合同同时约定，劳务费的结算包括12号、13号商住楼，地下室底板口以上按建筑面积351元每平方米计算，地下室底板口以下的计算，没有书面约定，只是口头约定按市场价计算，进度款按施工月进度支付80%。合同约定若在合同第十二条因发包方原因造成停工，发包方要赔偿停工损失。下面包含在351元每平方米的单价里面，底板口以下若做的有，应该计算。被告金明公司质证意见：我方不是合同当事人，达不到其证明目的。合同与原告证明其主体资格适格无关联，合同只约束宇通公司和勇坤公司，原告以合同证明第三人不愿交纳保证金和同意其施工，达不到该证明目的。工程发包出去后，承包人怎样进行组织施工，不是发包人应承担的合同义务。按施工月进度支付进度款，每月人工工资需要提交资料并审核，金明公司和宇通公司并未违约，一直付了月进度款，超过了80%的范围，勇坤公司没有造册，按印象进度进行付款。底板口以下是双方口头约定不存在工程量，是金明公司资金做的，不存在原告做工的问题。被告宇通公司质证意见：真实性无异议，但其证明内容和目的我方确认原告张文志是劳务施工人，对于工程进度款支付在补充协议上核定进度款的标准是本月工程量，但原告从未提交工程量表供核定，导致计价资料缺失。对底板及地下室以上351元每平方米单价包干，地梁以下不是原告完成的，地梁部位是原告完成的，地梁是包含在包干价内，底板及地下室我方不认可按包干价计算。对于涉案合同对原告的约束力，我方表示认可，原告施工行为是基于宇通公司和勇坤公司的合同，是实际施工人，而不是独立于勇坤公司单独进行施工的单独个人。第三人勇坤劳务质证意见：至今没有看到合同原件，准备收集原件来起诉宇通公司要求解除合同，不通知我方施工的违约责任，原告是实际施工人，合同履行我方没有履行，要求解除，同意原告代表第三人行使解除合同的权利，庭后提交确认函。第二组：与邱某、黄建华、陈从水、刘勇签订的内部承包劳务协议四份，及向各施工班组支付劳务费的书面凭证六十张，施工班组结算清单两张。证明张文志向各施工班组支付1570万元劳务费，不包含张文志在项目部管理人员的费用及办公用品和各施工班组购买的施工材料。被告金明公司质证意见：对劳务协议真实性无从考证，真实性有异议。对付款凭证的真实性有异议，对承包合同及付款的关联性有异议，达不到原告的证明目的。工程量汇总结算表的真实性有异议，是张文志与其施工班组进行的汇总，没有宇通公司与金明公司的认可，故我方不予认可。签订的劳务协议是施工方内部协议，与本案无关联性，其亏损盈利与本案无关。对收据真实性有异议，这四人在金明公司也领过钱，与我方即将出示的证据不是同一笔迹，故我们认为是虚假的。被告宇通公司质证意见：真实性不予认可，原告付款是基于其聘用劳务班组支付的费用，与我方没有法律上的关联，对原告证明其为实际施工人的法律地位，我方予以认可。宇通公司作为实际施工人及勇坤公司的相对方，有义务按合同约定和工程进度支付工程款，张文志对与其签订的相关班组支付费用，与我方没有法律上的联系，原告对其劳务班组付多付少与我方无关，我方只按合同约定与原告进行结算。宇通公司通过金明公司对张文志已付款1600余万元。第三人勇坤劳务质证意见：真实性无异议，至于付了多少无法评判，与本案有关联。第三组：租赁合同一份，租金月计算表一份，支付租金计算依据一份，原件在黄建华和租赁公司手中。证明实际施工人张文志将外架工程包给黄建华，黄建华为完成工程向租赁公司租赁外架所需材料，及工程在停工后黄仍承担租赁费，结算费用是我方需要支付黄建华的塔吊停工损失，我方主张的停工损失有客观事实依据。被告金明公司质证意见：该证据系当庭提交，举证期限是9月30日，超过举证期限提交。真实性不予认可，租赁部单方提供的及如何认定租金都是租赁部单方提供的，关联性不予认可。即使存在租赁关系，因停工是原告擅自停工造成，应由原告承担，故达不到其证明目的。我们只看到复印件，无法对真实性进行核实。停工原因没有说清楚，不是我方的原因。计算表上没有任何人签字，真实性无从考证，不能作为认定本案事实的依据。被告宇通公司质证意见：宇通公司与勇坤公司签订的合同及勇坤公司与远华公司签订的脚手架租赁合同，拖欠租金是基于黄建华的行为导致的损失，由黄建华自行承担，不能作为支付工程款的依据。租赁合同为原告提供扣件是为了完成合同发生的其他合同，与我方没有关系。第三人勇坤公司质证意见：损失是客观存在的，出租人还将我们公司告上法庭，塔吊租金损失有法院法律文书，损失由谁造成由法院评判，与第三人无关。第四组：资产评估报告和会所工程量结算单各一份。证明张文志实际给金明公司施工的酒店及会所总评价值为26,299,071.00元，其中有85万元是张文志与金明公司的法定代表人已经结算完毕。被告金明公司质证意见：对于85万元的计算单我方认可，并没有在涉案合同里面，原告的资产评估中将85万元包含是不合理的。资产评估报告的三性均不认可，形式上是真实的，但内容不客观真实，资产评估公司没有工程造价评估的资质，出具的资产评估报告不合法。资产评估报告的内容不客观，没有得到宇通公司及金明公司的认可，单方从张文志处得到的数据，不客观真实。本案争议焦点是工程价款中的劳务部分，与资产价值无关联，而本案评估范围是资产价值，是不动产的价值，而非劳务价值，与本案无关联，评估机构资质不符，不包括工程造价的认定，出具的报告不具有合法性。评估依据不是以工程造价和工程定额，不能作为工程评估依据适用。被告宇通公司质证意见：真实性无异议，但不具有合法性和关联性，张文志单方委托，相关检材是张文志单方提供，报告解决的是资产本身价值问题，不解决工程价款问题。本案争议实质是工程款在合同解除时的结算争议，原告委托所作的报告与本案无关联。本案需要进行工程造价鉴定，由于原告提供的资产评估报告不具有合法性和关联性，举证责任应归于原告，不是工程结算的结算文书，且没有向被告和法庭提供，报告不能作为定案依据。第三人勇坤劳务质证意见：本案是层层转包，是双方的责任，应尽快确定原告做了多少工程。第五组：证人程某、刘某、邱某的出庭证言，证明底板口以下（地下室基础梁）的施工是张文志的工人实际施工的，该部分费用应该支付给张文志。程某：2011年和2012年底板的混凝土是我打的。刘某：底板和孔桩是我做的。邱某：底板口以下涉及木匠的活路是我做的。被告金明公司质证意见：三名证人所述内容不真实。理由是当被告方代理人询问程某就是否签订合同完成工作的时间等基础事实时，其回答是无所适从，且前后矛盾，在回答问题之前，三个证人都某看向原告及其代理人，那么，就不排除三个证人庭前相互串通且与原告方有频繁交流的可能性。第二，对是否签订合同，程某、刘某的当庭答复与原告方所举的证据明显矛盾。第三，从施工工序上讲，应当是先做孔桩，再做地梁，最后是打底板，那么，刘某谈他做孔桩是2011年10月16日从贵阳买材料、工具等到工地做的，而程某说2011年一来就打了底板口的底板，二人的证言与施工工序和客观规律矛盾。基于以上三点理由，三个证人都有被教唆的可能性，并且在出庭前，有明显串通的痕迹，因此，恳请法庭对三个证人的证言不予采信。三个证人的证言内容，都与他们的切身利益直接相关，即证明内容与他们有直接利害关系。被告宇通公司质证意见：首先对程某的证言真实性有意见，程某证言前后矛盾，一开始回答没有签订承保协议，就其做的工程没有签订过任何协议，当看到与其所做工程相关的协议时，又说签了相关协议。并且从合同主体部分及落款签字部分，显示的是“陈从水”，但其身份证上显示的是“程某”，一个人不可能自己姓什么都搞不清楚。如果证人证言属实的话，说明原告提交的该份证据不具有真实性，并且该份证据的发包方是勇坤公司，并不是原告张文志。对刘某的证言，真实性有异议，其发表证人证言时明显前后矛盾，就其所做的钢筋工程，是否签订相关协议，开始回答说签订，后面回答说没有签订，并且其所说的签订协议的人叫刘方桂，但是相关协议显示的签订协议人为刘勇，加上原告提交的书面证据显示的发包方为勇坤公司。对证人邱某的证言真实性有异议，从其所做的工程所涉及的协议上显示，发包方为勇坤公司，但其证言显示发包方为张文志，对相互矛盾的东西，最多只有一份是真的，要么邱某的证言是真的，要么原告提供的证据具有真实性，但是综合证人证言及原告方提交的书面证据，我们认为都不具有真实性，只能显示其所做的工程的发包方为勇坤公司，所以三个证人的证言均达不到原告的证明目的。第三人勇坤公司质证意见：对三性予以认可。三个证人的证言与原告提供的书面劳务合同一致证明了正负零以下的劳务是由三个证人组织完成的，发包方是张文志，勇坤公司在书面的劳务合同上并没有盖章，也没有授权给张文志。因此，客观事实是张文志将正负零以下的涉案劳务发包给三个证人，书面劳务协议上没有勇坤公司盖章，也没有授权张文志签字。书面的劳务协议是张文志作为发包方与几个证人签订的。除非有相反的证据来推翻三个证人证言及书面协议，否则书面协议及证人证言均作为本案定案的依据。被告金明公司为抗辩原告的主张，提供了如下证据：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明金明公司的诉讼主体资格。原告张文志、被告宇通公司、第三人勇坤劳务质证意见：无异议。第二组：《碧阳湖·金明城建设工程施工合同》、《建筑工程施工承包合同》、法人委托书。证明内容：1、2011年7月26日，金明公司与宇通公司签订建设施工合同，由金明公司将碧阳湖·金明城项目总承包给宇通公司建设。2、2011年10月10日，勇坤公司授权张文志，由张文志代理勇坤公司与宇通公司签订建筑工程施工合同，宇通公司将碧阳湖·金明城项目中的酒店、12号、13号商住楼的劳务工程分包给勇坤公司。3、根据勇坤公司与宇通公司的合同，勇坤公司的劳务费按包干价351元每平方米计算，工期按单栋施工日历天数计算450天。证明目的：金明公司的合同相对人为宇通公司，宇通公司的合同相对人为勇坤公司，张文志系勇坤公司的委托代理人，非合同主体，故张文志不具有原告主体资格。原告张文志质证意见：真实性无异议，但宇通公司名义上是施工方，实际没有进行施工，交由张文志进行施工，从形式上发包给宇通公司，金明公司之所以发包给宇通公司是因为为了让其自行施工行为合法化，工程款都是金明公司直接支付给张文志，宇通公司只是挂名。对施工合同真实性无异议，但达不到其证明目的，宇通公司未实际进行施工，二被告认可张文志是实际施工人，达不到其证明目的。被告宇通公司质证意见：真实性和合法性均无异议，对于关联性，宇通公司与勇坤公司签订的合同在勇坤公司向张文志出具授权委托后签订，有宇通公司盖章，原告张文志实际施工人的地位不能脱离勇坤公司单独取得，应按合同约定的351元包干价进行结算。第三人勇坤劳务质证意见：真实性无异议，但达不到被告的证明目的，不能否定原告实际施工人的地位，只是委托张文志签订合同，没有委托组织人员进场施工。双方若愿意参照合同单价进行结算是实际施工人和被告的事，与我方无关。第三组：金明公司的付款清单及凭证、证明、现场照片。证明内容：1、金明公司直接支付给勇坤公司的人工工资为1606.2385万元；2、金明公司于2013年11月付款5万元，2013年12月9日付款97万元，2014年1月6日付款37万元，2014年1月26日付款10万元，2014年1月28日付款250万元；3、搅拌厂的证明证实碧阳湖12号楼、13号楼及大酒店工程混凝土备料充足；4、照片证实碧阳湖12号楼、13号楼及大酒店工程钢筋到现在都还有剩余。证明目的：1、宇通公司不存在资金不到位的情况；2、原告所称宇通公司在2013年年底以后未拨付工程款的陈述不实；3、宇通公司的钢筋、混凝土等材料备货充足，不存在材料供应不及时的情况。原告张文志质证意见：付款凭证中梅跃能和彭名华的签字，我方表示认可，其他的不予认可，邱某、黄建华是我们直接付款的。我方认可收到1560万元，后面的27万元是邱某单独给其做的其他工程的结算，若是支付给张文志班组的款项，需要支付给张文志本人或有梅跃能和彭名华的签字，直接向项目上的工人直接支付款项是不合理的。且收条均是复印件，即使有原件，应有打款凭证，才能证明付了款项。被告宇通公司质证意见：无异议。第三人勇坤劳务质证意见：不能证明款项支付给勇坤公司的班组的证明目的。第四组：现场照片。证明内容：12号楼、13号楼工程现状。证明目的：证明原告未完成合同约定工程，只完成55%左右，原告擅自停工，未在约定工期内完成工程，其行为严重违约。主要框架完成，内外装饰没有完成。原告张文志质证意见：其中有三张编号66、69、70，能客观反应涉案房屋外部，其他无法确定与涉案房屋有关联，不能证明涉案房屋现状，达不到其证明目的，不能证明原告没有完工的部分达45%，房屋主体工程完成了就达到了70%至80%，对方的计算没有任何事实依据。被告宇通公司质证意见：无异议。第三人勇坤劳务质证意见：不能充分证明未完成工程量达到45%。第五组：证人孙某出庭证言。证明停工后剩余很多钢筋在现场，为了减少损失，拖了部分到其他工地，不存在材料供应不足的情况。孙某证言为：我是开塔吊的，我是金明公司雇佣开塔吊的，我在另外一个工地，我从张文志的工地上吊了四、五十件钢筋到我们的公司上，工地现场还有大量钢筋。2013年快要过春节的时候将钢筋吊到另外工地，金明公司安排我吊的，说的是对面的工地停工了，钢筋没有用，要是生锈了，叫我去吊的。我是塔吊师傅，我的工资是金明公司承包工程的工头支付的。原告张文志质证意见：不属于事实，证人属于金明公司的塔吊工，即属于金明公司的员工，与金明公司有直接的利害关系。其次，证人所述作为一个塔吊工，要来调拨其所在单位的货物或者物资，应有相应的调拨单或者公司开出的要求工人调取材料的相应依据。第三，作为塔吊工，其职责只能是开塔吊，至于金明公司货物的调配、安排，并非塔吊工的职责范围。所以证人的证言与客观事实不符，与金明公司有利害关系，不应采信。被告宇通公司质证意见：三性无异议。第三人勇坤公司质证意见：与张文志意见一致。第六组：证人吴某、牟某出庭证言，证明金明公司并不缺材料，钢筋和混凝土都充足，没有造成原告的停工损失。吴某证言为：我是做另外一个工地的，当时金明公司叫我安排塔吊师傅去调12号楼的钢筋。牟某证言为：我负责供应混凝土材料，材料未断过。原告张文志质证意见：吴某与金明公司有直接利害关系。第一个证人的出庭不能证明工地有充足钢筋，证人只是接到通知去调钢筋，证人并不知道调了多少，不知道为什么调钢筋，钢筋是何时拖来的也不清楚。所以不能证明证人所说的事实系客观事实。其次，也不能仅凭证言就能证明金明公司有足够的钢材供应原告进行施工。原告方作为劳务方，如果有材料可供施工，但原告方未施工，不符客观实际。另外，证人所述的调取钢筋不符合物资流转的程序，在内部调配和转移的过程中，应该有书面的相应证据对调配的真实性予以证实。最后，如果张文志的停工不是因为欠缺钢材，那么房开应发出大量的要求张文志恢复施工的证据，但是到目前为止我们没有看到。对于牟某的证言，牟某与金明公司有直接利害关系，证实不是从自己的搅拌站向金明公司供应混凝土，而是与金明公司的王总合作，由王总提供场地，只有牟某与金明公司的老总有特殊关系才能形成这种合作关系。停工的主要原因为没有钢材和未及时支付价款，我们并没有主张因欠缺混凝土导致停工，我们从来没有主张过缺少混凝土。被告宇通公司质证意见：三性无异议。第三人勇坤公司质证意见：两个证人的证言达不到被告证明目的，两个证人不能充分证明当时现场的钢材能够满足施工需要，不能证明钢材充足这个事实。第七组：1、结算业务申请书；2、《现场商品砼搅拌站建设经营合作协议》；3、证明；4、情况说明；5、临时设施照片；6、碧阳湖国际城五星级酒店、12#、13#商住楼内部承包协议；7、情况说明；8、鉴定费发票；9、鉴定费打款凭证；10监理工程师通知单两份。1-5号证据证明内容：1、中建三局一公司是该工程的原承建人，双方解除合同后，金明公司于2011年9月9日购买其修建的临时设施及支付工程款180万元；2、2011年7月14日，金明公司与贵州天乙建材有限公司毕节分公司（现为毕节市天乙商品混凝土有限公司）签订现场商品砼搅拌站建设经营合作协议，金明公司提供场地给天乙公司建搅拌站，同时提供住房三间，由天乙公司向金明公司供应商品混凝土。3、天乙公司证明其入住本案所涉项目临时设施的时间早于张文志及其班组，本案所涉项目的临时设施系中建三局一公司所建，后由金明公司购买后提供给天乙公司职工及张文志班组成员居住。证明人牟某、杨政英系其公司职工。证明目的：证明本案所涉项目临时设施不是张文志所建，本案工程款中的临时设施费467458.76元应从工程劳务款中扣除。6-7号证据证明内容：1、2011年10月12日，勇坤公司、张文志将其木工工程分包给邱某；2、勇坤公司、张文志在其《情况说明》中自认其收到金明公司及宇通公司工程款1564万元，其手下农民工多次上访。证明目的：1、因农民工多次上访，在政府的协调下，金明公司逼迫支付木工班及其他班组农民工部分工资；2、邱某是勇坤公司及张文志的木工班班组组长，金明公司付给邱某款项属于本劳务工程的付款范围。8-9号证据证明金明公司支付鉴定费15万元。10号证据证明：1、大酒店工程在2011年11月4日，宇通公司已经搭设钢管脚手外架，施工部位已经到达地面以上，2011年11月29日，剪力墙钢筋焊接已经完成，并被监理工程师要求整改；2、在勇坤公司的班组进场之前，施工部位已经达到地面以上，因此，底板口以下工程不是勇坤公司班组完成的。原告张文志质证意见：1、结算业务申请书没有提供原件，对真实性不予认可。即使真实，也不能证明本案所涉工程梁底板以下系中建三局承建。2、商品砼建设搅拌站经营合作协议，对真实性无法认定，只有协议相对方才能对证据作出是否真伪的认定，对证明目的我方不予认可。3、对证明及情况说明、临时设施的照片，对两份证明及一份情况说明，我们认为程序不合法，第一、证明的形式要件不合法，没有该单位法定代表人或主要负责人的签字；第二、程序不合法，如果要以该单位作为证人，应当是由出具证明的单位出庭作证；第三、内容不客观、不真实，且相互矛盾，情况说明上注明贵州天乙建材有限公司毕节分公司与毕节天乙商品混凝土有限公司系两个名称，一套人马，然而其加盖的公章是毕节市天乙商品混凝土有限责任公司，并非情况说明上备注的两家公司。其次，这两个公司是不是两个名称一套人马不是由某一个公司出具情况说明能够证实的。并且从金明公司签订的混凝土搅拌站经营合作协议看，上述公司与金明公司有直接的利害关系，其真实性我方不予认可。对临时设施照片，我方认为临时设施费应予扣除于法无据。4、对内部承包协议及情况说明，真实性认可，不认可金明公司的证明目的。相反，既然对方认可情况说明，则对方认可停工原因系金明公司未及时支付工程款所导致。5、对鉴定费发票及鉴定费打款凭证由法院核实及根据法律规定决定由哪一方承担，一般不作为案件证据。6、对监理工程师通知单，真实性不予认可，理由是如果是属于同一时期，那么从纸张颜色看，应属同一时期的颜色，该两份通知单明显反映出背后的通知回复属于不同年代的纸张，我方认为系伪造。另外，通知单后面的监理回复单据上没有任何人签字及任何公司盖章，就连监理工程师及总监理工程师都没有签字，为此，说明两个监理通知单和本案所涉的工程无关，不是金明公司想要达到证明目的的那个时间段出具的通知单。另外，有一份通知单上的工程名称是会所，作为会所，本案双方当事人在此之前并未产生争议，双方已经结算。最后，两份通知单明显不能达到金明公司的证明目的。本案当中，我方与金明公司之间的施工范围，并非金明公司的所有范围，金明公司还有其他的房屋不是我们修建的，因此说明，包括中建三局等施工的是哪一部分不明，不能证明中建三局施工了本案梁底板口以下的部分。被告宇通公司质证意见：对金明公司补充提交的证据三性无异议，能达到金明公司的证明目的。第三人勇坤公司对该组证据未发表质证意见。被告宇通公司为抗辩原告张文志的主张，提交了如下证据：第一组：金明公司出具的说明。证明金明公司向原告支付的1606.2385万元是代我公司支付，产生法律后果由我方承担。原告张文志质证意见：内容真实性不予认可。被告金明公司质证意见：无异议。第三人勇坤公司质证意见：不能达到其证明目的，是支付给实际施工人，即原告的班组。第二组：天翼公司情况说明和现场照片。证明商品房和混凝土供应充足，原告提出的被告供材料不足导致停工的原因不是事实，真正停工原因是原告擅自停工。原告张文志质证意见：情况说明真实性无异议，停工原因是钢材供应不足和没有按照约定的工程进度款进行支付，致使我们无法向施工班组支付工程进度款导致停工。照片除了大楼的真实性予以认可，其他涉及钢筋，实际是我方加工好后，还需要大量钢筋才能使用，没有支付工程进度款，导致没有工人干活。被告金明公司质证意见：没有异议。第三人勇坤劳务质证意见：不能证明原告擅自停工，支付民工工资不及时，才是导致停工根本原因。第三组：（2014）黔七执字第281-1号执行裁定书及工伤认定书和仲裁裁决书，证明本案涉案工程款假如原告适格的前提下，应扣减127128.7元。原告张文志质证意见：与本案无关，是宇通公司和案外人南充鼎鑫劳务有限公司金阳公司之间的另外的工程的合同，并且上面的伤者潘应平的用人单位是南充劳务公司，与本案没有关系。同时从所举证据看，执行裁定书，如实际扣划，宇通公司应有收据，不能证明宇通公司履行了该款项，即使履行，也与张文志没有关系。被告金明公司质证意见：当时张文志用了两家劳务公司在涉案工地上使用。第三人勇坤公司对该组证据不发表质证意见。第三人勇坤公司提交了如下证据：第一组：劳务资质公司资料。证明第三人有劳务施工资质。原告张文志以及被告金明公司、宇通公司质证意见：无异议。经被告金明公司申请鉴定，原告张文志申请补充鉴定，贵州百胜工程建设咨询有限公司作出BSJD【2016】005号《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》及《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价补充鉴定意见》，主要意见为：张文志实际按图施工主体工程79485.96平方米，图外施工主体工程2681.2平方米，工程劳务款合计18,518,948.25元。同时，《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》载明：“毕节碧阳湖国际城地梁造价为440,038.39元”；《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价补充鉴定意见》载明：“会所施工结算金额（85万元）”和“地下室基础梁施工费用”这两部分费用不在鉴定范围内，不应计入鉴定结论费用。原告张文志质证意见：对鉴定结果基本上没有意见，遗憾的是我们要求鉴定单位将底板口的工程量及价款进行鉴定，由各方当事人举证证明是由哪一方做的，鉴定机构对底板口的价款未鉴定，请合议庭参照第一次的鉴定意见结合我方计算的金额认定底板口的工程劳务价款。被告金明公司质证意见：没有意见。被告宇通公司质证意见：对图外增加的造价604,292.57元与宇通公司无任何关系，该部分产值为原告与金明公司形成的另外的合同关系，该部分工程所涉及的款项，宇通公司不承担任何责任。相应的，与宇通共公司有关的金额仅为17,914,655.68元。第三人勇坤公司质证意见：和张文志一致。对原告张文志提交的证据，本院认定如下：1、《建筑工程施工承包合同》能证明宇通公司与勇坤公司签订合同的事实，本院予以采信。2、勇坤公司与邱某、黄建华、陈从水、刘勇签订的内部承包劳务协议虽然没有勇坤公司的章，但系在勇坤公司授权张文志的授权期限内签订，本院予以采信。3、租赁合同、租金计算表、支付租金计算依据与本案无关联性，本院不予采信。4、资产评估报告与鉴定意见矛盾，本院不予采信；会所工程量结算单金明公司予以认可，本院予以采信。5、程某、刘某、邱某的证言中关于张文志组织施工地梁部分的事实与宇通公司2015年10月23日的法庭陈述一致，本院予以采信。对被告金明公司提交的证据，本院认定如下：1、各方对金明公司提交的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书均无异议，本院予以采信。2、各方对金明公司提交的《碧阳湖·金明城建设工程施工合同》、《建筑工程施工承包合同》、法人委托书真实性均无异议，本院予以采信。3、金明公司的付款清单及凭证能够相互印证，证实金明公司已支付张文志及其班组的款项，本院予以采信；钢筋的现场照片能够真实反应现场存有大量钢筋，本院予以采信。4、现场照片能够证实涉案工程并未完工，本院予以采信。5、孙某的证言与钢筋的现场照片相互印证，本院予以采信。6、证人吴某、牟某的证言不予采信，理由是张文志明确表示并未主张混凝土供应不足系停工原因之一。7、第七组证据除内部承包协议外，其余证据均与本案当事人间的争议无关，本院不予采信。对被告宇通公司提交的证据，本院认定如下：1、金明公司出具说明与金明公司向张文志及其班组支付款项的事实相互印证，本院予以采信。2、天翼公司出具的情况说明和现场照片不予采信，理由是张文志明确表示并未主张混凝土供应不足系停工原因之一。3、（2014）黔七执字第281-1号执行裁定书及工伤认定书和仲裁裁决书与本案无关，本院不予采信。第三人勇坤公司提供的劳务资质公司资料各方均无异议，本院予以采信。鉴定意见及补充鉴定意见各方均不持异议，本院予以采信。对当事人有争议的事实，本院认定如下：1、关于张文志可否就地梁主张工程劳务费的问题。地梁部分系张文志组织施工，且根据《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价补充鉴定意见》载明：“会所施工结算金额（85万元）”和“地下室基础梁施工费用”这两部分费用不在鉴定范围内，不应计入鉴定结论费用，及参照《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》载明：“毕节碧阳湖国际城地梁造价为440,038.39元”的意见，张文志组织施工的地梁部分工程劳务费为440,038.39元。2、关于金明公司可否就临时设施费主张扣除的问题。鉴定人对临时设施费的解释是临时设施费包括工人的住所、办公用房和维护的工程等，即便张文志的工人部分使用了金明公司向中建三局购买的临时板房，但金明公司未证明部分使用临时板房占临时设施费的具体比例、数额，故本院对金明公司关于扣除临时设施费的主张，不予支持。3、关于金明公司已向张文志及其班组支付的款项的认定。2012年7月22日至2014年1月28日期间，金明公司向张文志、梅跃能、彭名华、韩克菊支付了1560万元。2013年9月2日，金明公司向黄健华支付5万元。2014年7月3日，金明公司向黄健华、张清进支付2万元。2013年8月27日，金明公司向刘得成支付1.3万元，借款事由为酒店民工工资。2012年8月8日至2015年8月12日期间，金明公司向邱某支付了379,385.00元。由于邱某与黄建华均为张文志手下的班组，金明公司向刘得成支付的款项注明了系酒店民工工资，因此，金明公司向黄建华支付的5万元，向黄建华、张清进支付的2万元，向刘得成支付的1.3万元，向邱某支付的379,385.00元，以及张文志认可的1560万元，共计16,062,385.00元，均应认定为金明公司已向张文志支付的款项。4、关于15万元鉴定费用的负担。根据法庭于2015年11月9日在庭审时向原告张文志与被告金明公司的释明，鉴定费按照金明公司、张文志主张的金额与实际鉴定出的金额的差额比例负担。张文志主张总的工程劳务款为26,299,071.00元，金明公司认可16,023,120.88元，实际鉴定出的金额为18,518,948.25元，故鉴定费按比例分配为张文志应承担113,567.93元，金明公司承担36,432.07元。经审理查明：被告金明公司是房地产开发企业，被告宇通公司是建筑施工企业，第三人勇坤公司系劳务施工企业。2011年7月26日，金明公司将碧阳湖·金明城五星级酒店、12#楼、13#楼、碧阳湖金明城会所发包给宇通公司承建。2011年9月28日，第三人勇坤公司向金明公司书面表明，授权张文志代表勇坤公司参与金明公司项目中全权负责投标及办理合同签订相关事宜，对其签署的所有与此有关文件勇坤公司均予以承认，委托书有效期30天。2011年10月10日，被告宇通公司作为甲方与第三人勇坤公司作为乙方签订了《建筑工程施工承包合同》（以下简称承包合同）以及《补充条款》。合同约定：甲方将碧阳湖金明城五星级酒店、12＃、13＃商住楼承包给乙方。一、承包形式：模板包工包料，钢管内外架包工包料，泥工，钢筋工单包工（钢筋含焊接工程包工包料，一切按建筑规范施工）。二、承包范围及施工内容：该工程施工图所包含的全部泥工、钢筋、模板工程内容（含设计变更、施工图修改和图纸会审的全部内容）。重大图纸修改和改变原设计较大的增减工程按实际工程量进行结算。…五、1.承包单价，碧阳湖金明城五星级酒店、12＃、13＃商住楼一地下室地板口以上的全部内容按建筑面积包干计算351元∕㎡，竣工验收按规定计算面积。2.所有裙楼外墙干挂部分及钢结构部分不在建筑面积包干单价内。六、付款方式：按施工月进度支付80%进度款，每月人工工资由乙方进行造册项目部审核后交施工部审核，由班组长到公司领取该月进度款，如进度款不够发放当月人工工资的，由班组将差额部分补上到银行发放，发放完成后把发放民工工资的银行回单交公司劳资管理员处备案，如不按时上交发放民工工资的银行回单的下月拒绝发放进度款或解除劳务合同，乙方所得进度款超过人工工资差额部分由乙方领取。八、甲方责任。5.甲方必须按本合同规定按月支付工程进度款。如有拖欠，乙方有权停工，工期顺延。九、乙方责任。8.按时、按数发放工人工资，不得拖欠（按甲方发放工资制度发放）。《补充条款》第4条约定：“付款方式：支付的80%进度款，指完成当月工程量，乙方提前三天内申报，甲方一天内审批。”。在宇通公司与勇坤公司签订《承包合同》与《补充条款》时，原告张文志在勇坤公司委托代理人处签字。在2015年10月23日的庭审中，张文志也陈述其与勇坤公司没有身份上的关系，就是委托代理关系。2011年10月10日，张文志以勇坤公司（甲方）的名义将涉案工程（毕节市碧阳湖五星级酒店项目）的钢管脚手架搭设劳务分包给遵义远华建筑劳务有限公司（乙方、代表人黄建华），分包合同第五条约定：“乙方所提供的材料必须提供出厂合格证、检验报告，安全网必须达到2000目及以上每平方米”。2011年10月12日，张文志以勇坤公司名义将木工、泥工、钢筋分别分包给邱某、程某、刘勇。2011年10月20日，张文志组织手下班组进场施工，至2013年年底，张文志及手下班组共计施工主体工程82167.16平方米，工程尚未完工。经鉴定，原告张文志在涉案工程（即碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼）按合同约定在“大清包”条件下已完成工程量的工程造价鉴定的建议金额为18,518,948.25元。会所部分单独结算为85万元，地梁部分工程劳务费为440,038.39元。截至起诉前，被告金明公司已向张文志及其手下班组支付了16,062,385.00元。此外，2015年2月26日，黄建华向毕节市七星关区信访局借款30万元用于支付民工工资，2016年2月4日，刘某、黄建华向毕节市七星关区信访局借款30万元用于支付民工工资。原告张文志与被告金明公司达成一致意见，即该60万元在被告金明公司应付原告张文志工程款予以扣除，判决生效后由金明公司直接支付给毕节市七星关区信访局。另查明，被告宇通公司于2015年10月23日庭审时当庭同意解除与第三人勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》。第三人勇坤公司于2015年10月24日确认授权原告张文志解除与被告宇通公司签订的《建筑工程施工承包合同》。本案争议焦点为：原告张文志主张的工程劳务款及停工损失如何认定。本院认为，关于张文志主张解除合同的诉讼请求，宇通公司于2015年10月23日当庭同意解除与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》，勇坤公司于2015年10月24日确认授权张文志解除与宇通公司签订的《建筑工程施工承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，本院确认宇通公司与勇坤公司双方协商一致，双方于2011年10月10日签订的《建筑工程施工承包合同》于2015年10月24日解除。关于原告张文志主张的工程劳务款及停工损失的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，涉案工程经鉴定，原告张文志实际施工工程的劳务费为18,518,948.25元，加上会所部分单独结算的85万元与地梁部分工程劳务费为440,038.39元，合计19,808,986.60元。扣除金明公司已支付的16,062,385.00元和张文志与金明公司均同意判决生效后由金明公司直接支付给毕节市七星关区信访局的60万元，金明公司与宇通公司还应支付张文志3,146,601.6元。关于停工损失，张文志主张停工损失的基础事实是金明公司未及时支付工程劳务费及钢材供应不足。就金明公司是否未及时支付工程劳务费，根据宇通公司与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》第六条：“付款方式：按施工月进度支付80%进度款，每月人工工资由乙方进行造册项目部审核后交施工部审核，由班组长到公司领取该月进度款，如进度款不够发放当月人工工资的，由班组将差额部分补上到银行发放，发放完成后把发放民工工资的银行回单交公司劳资管理员处备案，如不按时上交发放民工工资的银行回单的下月拒绝发放进度款或解除劳务合同，乙方所得进度款超过人工工资差额部分由乙方领取。”与第八条第5项：“甲方必须按本合同规定按月支付工程进度款。如有拖欠，乙方有权停工，工期顺延。”以及《补充条款》第4条：“付款方式：支付的80%进度款，指完成当月工程量，乙方提前三天内申报，甲方一天内审批。”的约定，张文志有权按照80%的比例主张月进度款，但前提条件是张文志报送了相关施工资料，并经付款方对工程量或工程劳务款予以审签，但张文志在本案中并未提供任何证据证实其报送了工程量或工程劳务款资料供付款方审签，且金明公司的付款比例已超过80%，故张文志主张金明公司未及时支付工程劳务费进度款无事实依据，本院不予支持。就钢材是否供应不足的问题，张文志同样未提供任何证据证实系因钢材供应不足导致了涉案工程的停工。又因宇通公司与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》与《补充条款》中未就赔偿停工损失进行约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告张文志主张停工损失，本院不予支持。原告张文志在本案法庭调查终结前将其诉讼请求数额变更4,543,711.61元＋923,083.00元＝5,466,794.61元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：…（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，本案案件受理费50,067.56元。因本院对原告张文志申请缓交诉讼费予以同意，故无需退还诉讼费。综上，依照《中华人民共和国》合同法第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认被告贵州省毕节市宇通建业有限公司与第三人贵州勇坤劳务有限公司于2011年10月10日签订的《建筑工程施工承包合同》已于2015年10月24日解除；二、被告贵州金明房地产开发有限公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张文志工程劳务款3,146,601.6元；三、驳回原告张文志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,067.56元，由原告张文志负担18,094.75元，由被告贵州金明房地产开发有限公司负担31,972.81元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一八年九月二十一日法官助理陈中友书记员陈红千