湖北省宜城市人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂宜城民一初字第00158号原告刘勇，农民。委托代理人张金林，湖北崇法律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告赵志刚，个体。委托代理人王浩勤，宜城市王集法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。原告刘勇与被告赵志刚土地挖垦合同纠纷一案，于2011年5月13日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年12月27日作出（2011）鄂宜城民二初字第00047号民事判决书，被告赵志刚不服，上诉至襄阳市中级人民法院，襄阳市中级人民法院于2014年4月25日作出（2014）鄂襄阳中民四终字第00086号民事裁定书，本案发回重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张金林，被告委托代理人王浩勤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘勇诉称，2010年12月，被告赵志刚有一处荒地需要开垦，与我协商开垦事宜。2010年12月16日，为确定开垦荒地的实际面积，我们用测量仪器进行了实地测量，面积为1260亩。2010年12月17日，我与被告达成土地开垦协议，双方对价款、付款方式等权利义务进行了明确约定。我按期完成了挖垦任务，被告仅支付我17.50万元，尚欠10.22万元。按合同约定，被告应于2011年1月28日前一次性付清，否则，每逾期一天应支付1%的违约金。请求法院判令被告及时给付挖垦费用10.22万元及违约金6万元，并承担本案诉讼费用。被告赵志刚辩称，1）原告与我签订的协议存在欺诈、重大误解、显失公平情形，法院应依法查清本案事实，公平判决；2）原告未按照合同约定履行合同义务，我享有先履行抗辩权，我方不构成违约；请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告刘勇为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、土地挖垦协议。主要内容：甲方赵志刚，乙方刘勇；一）自签订本协议之日起甲方将上述1260亩荒地发包给乙方用挖掘机挖掘；……，三）价款及给付方式：甲方按220元／亩向乙方支付报酬，合计人民币27.72万元，挖掘机械进入挖掘地时付1万元，2010年12月23日付67200元，2010年12月30日付5万元，2011年1月7日付10万元，剩余5万元在完工之日一次性付清；……，七）1、若甲方不按时付款逾期每日应向乙方支付百分之一的违约金，同时甲方有权停止生产；若在正常天气情况下，乙方不能按时完工，逾期每天付500元违约金。被告赵志刚为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：2、宜城市土地利用勘测规划队2011年8月15日作出的《关于刘勇诉赵志刚开垦合同纠纷一案土地面积的测量报告》，主要内容：经测算该争议地平面面积为534166.2㎡折801.25亩。加上0.03的系数差值16025.0㎡折24.04亩后表面积为550191.2㎡折825.29亩。3、证人陈某的证言。主要内容：我承包赵志刚的土地时，还有很多树桩没有挖走，影响我耕种。4、证人刘某的书面证言。主要内容：我承包赵志刚的土地内有30多个树桩没有挖走，影响耕种。5、照片一组。证明目的：争议土地的树桩没有被挖走。6、油茶造林管理承包合同1份。证明目的：本案讼争山地的来源。7、宜城市林业勘测设计队做出的“国有黑石沟林场申请采伐林木四至位置图”及“国有黑石沟林场2009年度林木采伐计划”、情况说明1份。证明目的：本案讼争山地面积与“国有黑石沟林场申请采伐林木四至位置图”面积一致，为861亩。8、勘测现场申请及（2012）鄂宜城证字第107号公证书。证明目的：原告刘勇的挖垦存在不够完整，尚有268个未挖垦的树桩。本院依法调取的证据：本院根据案情需要，调取了赵志刚诉刘勇一案的相关笔录。主要内容-赵志刚陈述：其在与刘勇签订土地挖垦合同时，没有认真测量。双方在协商价格的时候，因需要挖垦的山地面积较大，确定单价为220元／亩，而当时的市场价在270元／亩-280元／亩。10、（2014）鄂宜城民一初字第00158号判决书及（2014）鄂襄阳中民四终字第00086号民事判决书。判决书中确定了挖垦总面积为861亩，每亩单价为280元。庭审质证过程中，被告赵志刚对于原告刘勇1号证据的真实性无异议，本院对其合法性、真实性及关联性予以采信；原告刘勇对被告赵志刚的2号证据提出异议：1260亩未开垦的林地面积是双方测量确认的林地面积，通过我方40天的挖掘平整，达到了被告能种植农作物的目的，使地貌发生了根本性变化，原来凸被挖平，凹被填起，地表自然面积发生了变化，原来事实基础已经丧失，被告要求重新丈量，现在的丈量也只是现在平整后的表面积，而非平整前林地，因此不能否定原来丈量的数目的真实性，因其两数据来源的事实基础不同，同时由于我方中途退出，测量所定界限均为被告指定，被告申请的测量报告与本案无关联性，不能作为定案依据。本院认为宜城市土地利用勘测规划队的测量报告系本院组织原、被告双方进行测量，原告在测量期间中途退出，视为其放弃测量权利，本院对于报告的测量数据的真实性予以采信，对被告所举证据2予以采信。证人陈某（3号证据）和证人刘某（4号证据）的书面证言，本院认为与证明原“挖垦面积无关联性”，故对于上述两份证言不予采信，对于5号证据，因无时间、无地点，本院对其关联性、关联性、合法性不予采信。原告刘勇对于被告赵志刚提交的6号、7号、8号证据提出异议，认为6号证据系复印件，7号证据不能证实与讼争山地的实际面积相吻合，被告赵志刚称树桩没有清理干净，但被告在接手已经平整好的山地的时候并没有提出异议，且在接手后对外发包。本院认为，虽然原告刘勇对上述证据提出异议，但均无相反证据证实，故对于6、7、8号证据的真实性、关联性及合法性予以采信。根据原、被告的举证、质证及本院的认证，本院确认如下法律事实：2010年12月17日，原告刘勇与被告赵志刚签订《土地开垦协议》。该协议包括下列全部内容：甲方赵志刚，乙方刘勇；2010年12月16日，经甲、乙双方用测量仪器实地测量，挖垦面积为1260亩；一）自签订本协议之日起甲方将上述1260亩荒地发包给乙方用挖掘机挖掘；……，三）价款及给付方式：甲方按220元／亩向乙方支付报酬，合计人民币27.72万元，挖掘机械进入挖掘地时付1万元，2010年12月23日付67200元，2010年12月30日付5万元，2011年1月7日付10万元，剩余5万元在完工之日一次性付清；……，七）1、若甲方不按时付款逾期每日应向乙方支付百分之一的违约金，同时甲方有权停止生产；若在正常天气情况下，乙方不能按时完工，逾期每天付500元违约金。协议签订后，原告刘勇按期施工，于2011年1月28日完成挖垦任务。按协议，被告赵志刚给付刘勇报酬17.5万元，剩余10.22万元尚未给付。原告刘勇诉至法院，被告赵志刚认为双方在签订协议之时对于挖垦的土地面积测量有误，拒绝支付下余款项。审理过程中，被告赵志刚委托宜城市土地利用勘测规划队对双方争议的土地重新进行了测量，平整后的土地表面积为825.29亩。根据宜城市林业勘测设计队及宜城市国营黑石沟林场出具的证明证实，原、被告讼争的山地与黑石沟林场发包给案外人白正强的油茶产业林系同一块山地，宜城市林业勘测设计队测量其地表面积为861亩。本院认为，原、被告在签订协议初期未能准确测量，原告刘勇诉请的挖垦费用应当按照被告赵志刚提交的原山地航拍图面积据实结算即861亩。另外，既然本案协议的主要履行标的发生变更，那么协议约定的挖垦单价亦应当按照当时的市场价格予以调整，结合（2014）鄂宜城民一初字第00158号判决书中确定的内容，挖垦面积为861亩，每亩单价为280元。据此被告赵志刚应付价款为241080元，减去已付款175000元，下余66080元未付。对于违约金，根据原、被告签订协议的第七条第一款“若甲方（赵志刚）不按时付款，逾期每日应向乙方（刘勇）支付百分之一的违约金，同时乙方有权停止生产”的规定，原告刘勇已于2011年1月28日挖垦完工，应定为起算之日。该约定违约金应当是金钱给付利息，不得超过中国人民银行所公布的同期同类贷款利率的4倍，该违约金约定过高，应当予以调整。原告刘勇要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下：被告赵志刚于本判决生效后十日内向原告刘勇支付66080元及违约金（按中国人民银行所公布的同期同类贷款利率的4倍，从2011年1月28日起计算至本判决生效后所指定的履行期限届满之日止）。如果被告赵志刚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元，原告刘勇、被告赵志刚各负担1575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院，或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长李春梅审判员高襄元审判员郑彩霞二〇一五年五月四日书记员白小龙