宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）甬仑商初字第91号 原告：陈伟菊。 委托代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。 被告：陈国兴。 被告：项东梅。 被告：宁波市北仑宏伟工艺木制品厂（组织机构代码：××）。住所地：浙江省宁波市北仑区联合区域工业区****。 代表人：陈国兴，该厂厂长。 以上三被告共同委托代理人：杨杰，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告：陈玲洲。 被告：方贤珍。 原告陈伟菊诉被告陈国兴、项冬梅、陈玲洲、方贤珍、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂退伙纠纷一案，本院2013年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序分别于2013年4月1日、2013年4月2日、2013年9月11日、2014年2月21日、2015年5月13日公开开庭进行了审理。原告陈伟菊及其委托代理人郑如飞，被告陈国兴，被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂委托代理人杨杰到庭参加了诉讼。被告陈玲洲、方贤珍经合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈伟菊起诉称：原告是被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的合伙人，现因无法参与经营，故诉至法院，请求判令：1.原告退出被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的合伙；2.被告陈国兴、项冬梅、方贤珍、陈玲洲共同退还原告在被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的财产份额8189800元。 为证明所诉事实，原告提供了以下证据： 第一组证据：1.合伙协议书1份，2.询问笔录2份，3.夫妻财产分割协议书1份，以上3份证据拟证明：⑴原告与陈宏定自1990年11月开始合伙经营的事实；⑵被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂名为个人独资企业，实为陈宏定与原告共同经营的合伙企业的事实；⑶原告与陈宏定约定出资比例为陈宏定60%，原告40%的事实；⑷退伙约定的事实；⑸坐落于宁波市北仑区小港街道依山村新厂房，包括办公楼、综合楼、钢结构平房以及职工宿舍和生产设备均为陈宏定和原告合伙经营投入的按份共有财产的事实；⑹厂房、设备价值约二千多万的事实。 第二组证据：4.2008年1月印制并发放给职工的被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂《规章制度手册》1本，5.劳动合同和规章制度员工发放登记表1份，6、浙江神鸽实业有限公司（原宁波经济技术开发区车辆软垫总厂）证明1份，拟证明：⑴被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂“投资人为陈宏定和陈伟菊”（见《规章制度手册》第一章总则第二条）的事实；⑵陈宏定和原告于1990年11月开始合伙挂靠宁波经济技术开发区车辆软垫总厂，对外经营装潢及木制品等相关业务的事实；⑶原告作为被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂创始人之一，一直负责管理整个企业的业务、生产等一系列工作的事实，进而证明合伙协议书和两份询问笔录关于被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂名为个人独资企业，实为陈宏定与原告共同经营的合伙企业的记载、记录是完全符合客观事实的。 7.2007年3月6日保证借款合同和农户（个人）借款申请书各1份，拟证明：⑴因购买木材加工木制品需要，陈宏定向宁波市北仑区农村信用合作联社小港信用社借款30万元的事实；⑵原告为该笔借款提供连带担保责任的事实。进而从一个侧面证明原告与陈宏定合伙经营被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的事实，并非被告所称的原告仅仅是被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂员工。 第三组证据：8.2009年8月28日最高额抵押借款合同和借款借据各1份，9.浙江省农村信用社（合作银行）现金缴款单1份，拟证明：⑴原告向宁波市北仑区农村信用合作联社戚家山信用社借款40万元的事实；⑵陈宏定、项冬梅以房屋作为抵押财产，为该笔借款提供抵押担保的事实；⑶原告于2009年9月3日收到40万元借款，同日，原告将其中的38万元直接存入被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂账户，即原告的借款用于被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂厂房建设以及装修的事实。进而从一个侧面证明原告与陈宏定合伙经营被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的事实，并非被告所称的原告仅仅是被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂员工。 10.收条2份，拟证明被告陈国兴认可原告与陈宏定合伙的事实。 11.宁波市北仑区小港街道依山村村民委员会证明1份，拟证明：经该村协调，原告依然无法参与被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂经营管理的事实。 12.被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂应收、应付款明细表1份，拟证明：陈国兴和原告对被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂截至2010年12月的应收、应付款进行确认的事实。 13.被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂设备明细表和成品、材料明细各1份，拟证明：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂设备购置以及成品、材料库存状况的事实。 第四组证据：14.法律服务委托合同书和浙江甬泰律师事务所开具的发票各1份，15.宁波市北仑区人民法院调查笔录1份，与第一组证据互相印证，拟证明：⑴陈宏定和原告共同决定聘请律师提供咨询以及起草或审查合同等法律服务的事实；⑵聘请律师提供专项法律服务是陈宏定真实意思表示的事实；⑶陈宏定支付法律服务委托合同书约定的律师费2万元的事实；⑷黄旭明律师按法律服务委托合同约定提供起草合伙协议书和夫妻财产分割协议书等法律服务的事实。 16.徐友良的说明和丁立的证明各1份，拟证明陈宏定和原告合伙挂靠经营的事实。 17.优盘存储的照片，拟证明被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂2011年1月份时尚存库存产品情况。 18.土地租赁合同1份，拟证明被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂2006年8月租赁宁波市北仑区小港街道依山村的土地用于建造厂房的事实。 被告陈国兴、项冬梅答辩称：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂是个人独资企业，原告不是被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的合伙人，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。即使合伙成立，原告列举的被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂有两千多万元资产与事实不符。 被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂答辩称：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂不是合伙人，不应当成为被告。 被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂提供了以下证据：1.被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂原营业执照1份，拟证明被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂成立时是个人独资企业，陈宏定是投资人；2.被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂工商登记的部分资料、验资报告、私营企业负责人履历表、租赁协议、计划生育证明各1份，拟证明陈宏定于1999年12月以现金方式出资5万元，以实物资产出资18万元，合计23万元。其中注册资本20万元，3万元转为资本公积。原告提供的合伙协议书与验资报告内容不符，故合伙协议书不真实。租赁协议证明房屋是租赁给陈宏定的；3.转让协议书、新营业执照各1份，拟证明陈宏定在生前已将被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂转让给被告陈国兴，陈宏定明确表示其拥有该厂的全部财产权，而非持有60%份额的合伙人之一。该转让已经工商登记，企业性质仍为个人独资。陈宏定将厂转让说明被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的所有人是陈宏定，而不是陈宏定只占60%的份额；4.劳动合同及从业人员名单各1份，拟证明原告是被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的员工，而不是合伙人；5.龙赛医院检验报告、住院病历各1份，拟证明陈宏定在所谓的“合伙协议书”签订日在身体状态很不好的情况下到医院作检查，经查，各项肿瘤指标极差，其子被告陈国兴于当日下午去医院办理了住院手续，陈宏定于次日入院治疗。××患者精神软，睡眠差，体力差”；6.宁波市北仑区小港红峰美容休闲中心工商登记资料1份，证明原告系宁波市北仑区小港红峰美容休闲中心业主，律师到该休闲中心做笔录，说明是原告单方委托律师起草协议的；7.证明2份，拟证明原告不是合伙人，只是会计，陈宏定本人文化程度很低；8.证人证言5份，拟证明原告不是合伙人；9.规章制度手册1本，证明规章制度是可以随意制作的；10.莫尚勤书写的关于被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂规章制度的说明，拟证明员工手册总则第二条是原告加上去的，不是莫尚勤写的，并非陈宏定本人真实意思；11.变更登记情况、个人独资企业变更登记委托书、申请书各1份，拟证明被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂负责人由陈宏定变更为被告陈国兴；12.资产负债表1份，拟证明被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂2010年时资产是284万元。 被告方贤珍、陈玲洲未答辩，也没有证据提交本院。 因涉案厂房涉嫌违法，故本院依法调取了甬土仑行罚（2007）14号宁波市国土资源局土地行政处罚决定书1份、宁波市国土资源局土地案件询问笔录2份、照片的打印件2份。 2013年9月23日，原告申请鉴定，本院后作出司法鉴定决定，决定对被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂现在的财产状况（主要包括：机器设备、产品材料等动产，债权，债务等。但厂房除外）进行审计结算。原告和被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂提供了相应的材料。2014年12月3日，本院向原告送达了鉴定费用预交通知书，通知原告预交鉴定费54000元，并告知其逾期未交的视为自动放弃鉴定。但原告至2015年5月13日仍未按通知书预交鉴定费，本院视为原告自动放弃了鉴定。 被告方贤珍、陈玲洲未到庭，视为其自动放弃了质证的权利。 被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂对原告提供证据的主要质证意见是：证据1、2、3、4、5、6、11、13、14、15、16、17、18与客观事实不符，有异议；证据7、8、9、10、12的真实性无异议，但与本案无关联。原告对被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂提供证据的主要质证意见是：证据1、2、3、4、5、6、11、12的真实性无异议，但对其证明内容有异议；证据7、8、9、10的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认为：原告提供的证据13、17，因无法与其他证据相互印证，本院无法予以认定；原告提供的其他证据经查证属实，且能相互印证，本院予以认定。原告对被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂提供的证据1、2、3、4、5、6、11、12的真实性无异议，本院予以认定，对其证明事项结合其他证据作出相应认定。原告对被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂提供的证据7、8、9、10的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据与本院认定证据相矛盾，本院无法予以认定。 对本院调取的证据，原告和被告陈国兴、项冬梅、宁波市北仑宏伟工艺木制品厂无异议，本院予以认定。 根据上述证据的认定，本院确认以下案件事实： 被告方贤珍系陈宏定的母亲，被告项冬梅系陈宏定的妻子，被告陈国兴、陈玲洲系陈宏定的子女。 1990年11月，原告与陈宏定合伙挂靠宁波经济技术开发区车辆软垫总厂装饰工程部生产经营，1999年12月结束挂靠。1999年12月24日，原告与陈宏定合伙出资20万元成立被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂，但工商登记记载投资人为陈宏定，性质为私营独资企业。原告陈伟菊任会计，一直与陈宏定共同管理被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂。2004年3月16日，被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂变更为个人独资企业，工商登记记载投资人为陈宏定。 2006年，被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂与宁波市北仑区小港街道依山村经济合作社签订土地租赁合同，约定：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂租赁宁波市北仑区小港街道依山村经济合作社姜桐岙小岭头下山坡杂地22亩，14800平方米，作为生产厂房使用，租期自2006年8月1日至2031年7月31日。被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂随即开始在租赁土地上建造厂房。 2007年9月14日，宁波市国土资源局作出甬土仑行罚（2007）14号土地行政处罚决定书，责令宁波市北仑区小港街道依山村经济合作社十五日内自行拆除在非法占用的14478平方米土地上所建造的建筑物和其他设施（即涉案被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的厂房），建筑面积10000平方米，退还非法占用的土地14478平方米。该土地行政处罚决定书已发生法律效力。 2010年7月，陈宏定患肝癌后，原告与陈宏定委托黄旭明律师处理两人与被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂投资关系问题。 2010年7月1日，黄旭明律师给陈宏定所作询问笔录载明：陈宏定与原告1990年开始一起办厂，陈宏定出资60%，原告出资40%，是现金出资，被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂名为个人独资企业实为合伙企业。 2010年7月8日，黄旭明律师按原告与陈宏定意见，拟就了合伙协议书，约定：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂目前对外名为个人独资企业，而实质为个人合伙企业，待新厂房竣工后再向工商局申报变更为公司或合伙企业；合伙人，陈宏定和原告陈伟菊；合伙人出资方式，现金；出资数额20万元；缴付出资期限，1990年11月20日；出资比例，陈宏定占60%，原告陈伟菊占40%；合伙期限，自1990年11月20日起到2031年7月31日止；合伙企业盈亏按各自投资比例分配、分担；陈宏定对外代表企业，负责公关协调工作；原告陈伟菊担任合伙企业厂长兼财务主办全面管理生产经营活动。合伙人死亡，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，可以从继承开始之日起，取得该合伙企业合伙人资格；有下列情况之一时，合伙人可以退伙：发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；合伙人退伙时应当进行财务结算，分配盈利或者分担债务和亏损。原告与陈宏定在该合伙协议书上签了名。 黄旭明律师还按陈宏定意见草拟了陈宏定与其妻项东梅的夫妻财产分割协议书，载明：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的厂房、机器设备等财产陈宏定占60%，原告陈伟菊占40%，陈宏定所占60%为陈宏定与其妻项东梅的夫妻共同财产。 被告陈国兴、项东梅知晓并领取了上述合伙协议书和夫妻财产分割协议书，但被告项东梅未在夫妻财产分割协议书上签名。 2010年8月24日，陈宏定、被告陈国兴在1份转让协议书上签了名，该转让协议书约定陈宏定在被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂拥有100%的股权，被告陈国兴以50万元的价格受让陈宏定的上述股权。后被告陈国兴将被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂变更为以被告陈国兴为投资人的个人独资企业。 2010年9月18日，陈宏定去世，无遗嘱，被告陈国兴、项冬梅、陈玲洲、方贤珍系陈宏定的法定继承人。自2010年11月底，原告不再参加被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂经营。 本院认为：被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂虽工商登记为个人独资企业，但注册时原告实际投入了40%的资产，且事后陈宏定与原告签订了合伙协议书，确认被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂名为个人独资企业实为合伙企业，故被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂为合伙企业，陈宏定出资60%，原告出资40%；陈宏定去世后，其在被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的财产份额由法定继承人被告陈国兴、项冬梅、方贤珍、陈玲洲继承；因原告难以继续参加被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的合伙经营，符合合伙协议书关于退伙的约定，故其请求退伙本院予以支持；因被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的厂房属于违法建筑，故本院不予处理；因原告自动放弃了鉴定，无法举证证实被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂经结算后尚有盈余可供分配，故原告请求判令被告陈国兴、项冬梅、方贤珍、陈玲洲共同退还原告在被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的财产份额8189800元的诉讼请求，本院难以支持；《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。涉案合伙协议书亦约定合伙人转让出资额时须经其他合伙人同意。因陈宏定未经原告同意将包括原告40%出资在内的被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂的全部股权转让给被告陈国兴，违反了法律规定和合同约定，故被告陈国兴关于“陈宏定在生前已将被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂转让给了被告陈国兴”的主张本院不予采信；被告方贤珍、陈玲洲经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条、第四十五条第一款（三）项、第五十条第一款、第五十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告陈伟菊于本判决生效之日从与被告陈国兴、项冬梅、陈玲洲、方贤珍合伙的被告宁波市北仑宏伟工艺木制品厂中退伙； 二、驳回原告陈伟菊的其他诉讼请求。 本案受理费73619元，由原告陈伟菊负担73539元，被告陈国兴、项冬梅、陈玲洲、方贤珍负担80元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  尚新华 审 判 员  丰芳芳 人民陪审员  罗亚松 二〇一五年五月十五日 代书 记员  朱洁娜