成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0106民初4756号 原告：许丹，女，汉族，1987年2月6日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：尧福安、张志明，四川公生明律师事务所律师。 被告：王栋，男，汉族，1975年12月2日出生，住成都市青羊区。 被告：赵生全，男，汉族，1964年12月29日出生，住绵阳市游仙区。 被告：四川巨鸿房地产开发有限公司，住所地：成都市金牛区金府路502号。 法定代表人：赵生武。 原告许丹与被告王栋、赵生全、四川巨鸿房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，于2018年9月7日公开开庭进行了审理。原告许丹及其委托诉讼代理人尧福安到庭参加了诉讼，被告王栋、赵生全、四川巨鸿房地产开发有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付借款本金34万元、违约金及资金占用利息（利息按年利率24%计算，从2013年6月13日起计算至借款清偿为止；违约金按照全部借款本金的25％计算）；2、判令由被告承担本案的诉讼费用及其他一切费用。事实和理由：2013年5月29日被告王栋由于经营需要，向原告借款，原告许丹与被告王栋签订《借款协议》，约定借款金额为80万元，期限自2013年5月29日期至2013年6月12日止，合同对还款期限和违约责任有明确的约定。合同签订后，原告当日分两笔转账支付了借款762500元，加上现金共计支付借款80万元整。合同到期后，被告一直拖欠，经原告多次催促，被告总共还款46万元，直至今日尚欠本金34万元整。原被告签订的《借款协议》真实有效，被告未按约归还借款已构成违约，严重损害了原告的合法利益，为维护原告的合法权益不受继续侵害，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。 被告王栋、赵生全、四川巨鸿房地产开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对答辩权利的放弃。 本院经审理查明，原告（出借人、甲方）与被告王栋（借款人、乙方）、被告赵生全（担保方、丙方）于2013年5月29日签订《借款协议》，约定原告向被告王栋借款800000元，借款期限为2013年5月29日至2013年6月12日，被告王栋在2013年6月12日前归还借款800000元。《借款协议》第四条双方约定借款支付方式为:借款存入被告王栋指定的账户（建设账户：62×××73、工行账户：62×××04）,甲乙双方均以银行划款凭证作为资金收付凭证。《借款协议》第五条第三项约定，若乙方不能按期还款则乙方及丙方向甲方支付借款总金额25%的违约金，丙方承担无限连带保证责任。《借款协议》落款处有甲方、乙方、丙方签字确认，被告四川巨鸿房地产开发有限公司在乙方处加盖了公司印章。 原告于2013年5月29日、5月30日向被告王栋指定账户转账支付100000元、662500元，原告陈述向被告王栋支付了现金375000元。2013年5月29日，王栋、赵生全签署收款确认函，确认《借款协议》中确定的指定账户中收到借款800000元，确认函上亦加盖了被告四川巨鸿房地产开发有限公司公司印章。 同日，原告许丹（出借人、甲方）与王栋（借款人、乙方）签订《借款补充协议》，约定由被告四川巨鸿房地产开发有限公司出售的三套商品房预售房作抵押若还款期限到期后王栋未还清欠款，则房屋的处置权归许丹所有，被告四川巨鸿房地产开发有限公司在《借款补充协议》上加盖印章。 2013年6月21日王栋及赵生全向原告出具了《情况说明》，并载明：因资金困难被告王栋及赵生全向原告借款800000元，现在借款到期，因资金困难，借款归还时间延期至2013年6月12日至7月12日，资金到位后立即归还借款。 据原告称，被告于2013年8月23日、2014年2月28日、2014年8月30日、2014年10月28日、2015年1月1日、2015年3月23日、2016年2月6日共向原告归还借款本金460000元。至今尚欠原告本金340000元。 另查明，2013年11月5日，许丹向成都市公安局温江分区报案称被告王栋、赵生全涉嫌合同诈骗罪，温江分区公安局于2014年1月27日进行立案调查，查明被告王栋作为借款人、被告赵生全作为担保人，并以王栋购买的被告四川巨鸿房地产开发有限公司三套房屋作为抵押，向原告借款800000元，但经查明三套房屋已抵押备案在他人名下。该案目前已经撤销。 案外人王素萍（原告姨妈）曾向成都市公安局温江区分局刑侦大队陈述原告向王栋借款，并用三套房作抵押，被告公司四川巨鸿房地产开发有限公司法人代表赵生全作担保的事实。本院通过国家企业信息公示系统查询，被告公司四川巨鸿房地产开发有限公司登记的法人代表系赵生武。经本院询问，原告陈述其并不清楚被告王栋及赵生全与被告四川巨鸿房地产开发有限公司之间的关系。 以上事实有原被告身份信息、《借款协议》、《收款确认函》、情况说明、银行转账凭证、《询问笔录》当事人陈述等为证，本院予以认定。 本院认为，原告向本院提交的《借款协议》《收款确认函》可以证明原告与被告王栋之间具有借贷合意，原告通过银行转账及现金交付的方式向被告王栋实际交付了借款800000元，原告与被告王栋之间借贷关系成立，被告王栋应当按照约定履行还款义务。被告赵生全虽在《借款协议》上以担保人的名义签字，但后又向原告出具《情况说明》，并且在该《情况说明》上以借款人及说明人的名义签字捺印，该笔借款虽未转入被告赵生全账户，但原告提交的《情况说明》的内容可以证明被告赵生全与被告王栋系共同借款人，被告赵生全经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对答辩权利的放弃，故本院认定被告赵生全、王栋系涉案债务的共同借款人，均应当对涉案债务承担还款责任。 对于被告四川巨鸿房地产开发有限公司是否系共同借款人。本院认为，首先，虽然《借款协议》及《借款补充协议》上加盖有被告四川巨鸿房地产开发有限公司印章，但是该印章均未加盖在出借人处，且《借款协议》及补充协议上都未有被告四川巨鸿房地产开发有限公司法人代表签字确认，经本院询问，原告并不清楚被告王栋、赵生全、四川巨鸿房地产开发有限公司之间关系，这显然不符合企业借贷常理。其次，从原告提交的《询问笔录》上案外人王素萍的陈述以及《提请批捕书》上的查明事实，均是说明被告王栋为实际借款人。最后，涉案借款是向被告王栋交付，并未转账被告四川巨鸿房地产开发有限公司账户，其并非该借款的实际受益者。且被告四川巨鸿房地产开发有限公司并未在《情况说明》上盖章确认。综上，原告并无证据证明与被告四川巨鸿房地产开发有限公司形成了借贷合意，建立了借贷关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明﹒﹒﹒当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故本院对原告要求被告四川巨鸿房地产开发有限公司承担还款责任的诉讼请求不予支持。 关于尚欠借款本金以及利息与违约金的数额。本院作如下认定：原告陈述被告于2013年8月23日、2014年2月28日、2014年8月30日、2014年10月28日、2015年1月1日、2015年3月23日、2016年2月6日共向原告归还借款本金460000元。至今尚欠原告本金340000元，被告王栋、赵生全经本院传唤，未到庭参加诉讼，视为对答辩与举证质证权利放弃。结合借款金额及原告的陈述，本院认定，被告王栋、赵生全尚欠原告借款本金340000元。 关于被告王栋、赵生全应当支付逾期利息与违约金的数额。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借款人逾期还款应当支付逾期利息，同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”该条款表明，当借款人不履行还款义务时，出借人可以向借款人分别主张违约金、逾期利息，也可以一起主张，两者并不冲突，但超过年利率24%的部分人民法院不予支持。结合到《中华人民共和国合同法》第一百零七条的立法本意，违约金的适用应当秉持着赔偿损失为主，兼顾惩罚的作用。民间借贷案件具有其本身的特殊性，民间借贷中对违约金的认定可以参照逾期利息处理，对于民间借贷中出借人的损失认定，应当兼顾双方对违约金、逾期利息的约定以及出借人的实际损失、是否超过法律规定的年利率24%的上限等因素考量。 结合本案，原告与被告王栋、赵生全在《借款协议》及《借款补充协议》中未约定借期利息与逾期利息，但对违约金做了约定，也约定了违约金的计算方法（按照借款总金额800000元*25%），但原告要求被告王栋、赵生全支付违约金并且按照年利率24%支付逾期利息的请求显然已经超过了法律规定的违约金、逾期利率总计不能超过24%的利率上限。对于被告王栋、赵生全应当支付的逾期利息，本院作如下认定： 被告王栋、赵生全应当在2013年6月12归还借款，从2013年6月13日起已经构成违约，应当支付违约产生的逾期利息，原告与被告王栋、赵生全约定了违约金，两者不能超过年利率的24%，结合被告归还的本金数额，被告王栋、赵生全应当向原告支付逾期利息为：2013年6月13日至2013年8月22日的逾期利息为37347.94元（800000元*24%/365天*71天）；2013年8月23日至2014年2月27日的逾期利息为86370.41元（695000元*24%/365天*189天）；2014年2月28日至2014年8月29日逾期利息为59562.73元（495000元*24%/365天*183天）；2014年8月30日至2014年10月26日逾期利息为16875.61元（435000元*24%/365*58天）；被告王栋、赵生全从2013年6月13日起至2014年10月26日按照年利率24%计算，应当向原告支付逾期利息199871元，从2013年6月13日起至2014年10月26日日期间逾期利息与双方约定的违约金数额大致相等（800000元*25%），也不违反法律法规禁止性规定，本院对原告要求被告从2013年6月13日起至2014年10月26日按照年利率24%支付逾期利息的诉讼请求予以支持。对于原告的违约金诉求，如前所述，已按照逾期利息处理，本院不予支持。 被告王栋、赵生全从2013年6月13日起至2014年10月26日已经按照年利率24%向原告支付了逾期利息即违约金。从2014年10月27日起，对于被告王栋、赵生全是否还应当向原告支付逾期利息。本院认为，被告王栋、赵生全一直未归还借款，势必持续给原告造成资金利息损失，应当继续承担相应的违约责任，即支付资金占用利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，被告王栋、赵生全应当从2014年10月27日起按照年利率6%向原告支付尚欠本金的资金占用利息，即从2014年10月27日至2014年12月31日应当向原告支付资金占用利息4176.98元（385000元*6%/365*66天）；2015年1月1日至2015年3月22日的资金占用利息4980元（365000元*6%/365*83天）2015年3月23日至2016年2月5日的资金占用利息18147.94元（345000元*6%/365*320天）；并从2016年2月6日以340000元为本金按照年率6%计算至借款实际付清为止。 综上，被告王栋、赵生全应当向原告归还尚欠借款本金340000元，并支付逾期利息及资金占用利息227175.92元（199871元+4176.98元+4980元+18147.94元）；并从2016年2月6日起，以340000元为本金按照年率6%支付资金占用利息至借款实际付清为止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、王栋、赵生全于本判决生效之日起十日内归还许丹借款340000元并支付2013年6月13日至2016年2月5日期间的逾期利息及资金占用利息227175.92元；并支付2016年2月6日起至借款付清为止的资金占用利息（资金占用利息以340000元为基数，按照年率6%，自2016年2月6日起支付至借款实际付清为止）； 二、驳回许丹其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11917元，公告费560元，由王栋、赵生全负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 铮 人民陪审员  姜绍刚 人民陪审员  肖 颖 二〇一八年九月十一日 法官 助理  赵茂财 书 记 员  王严鸿