湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）永中法民二初字第3号原告许尚勇。委托代理人陈慧。委托代理人陈碧瑜。被告湖南湘妹食品有限公司。法定代表人朱晓斌。委托代理人杨国庆。被告周太平。委托代理人杨国庆。原告许尚勇诉被告湖南湘妹食品有限公司（以下简称湘妹公司）、周太平合同纠纷一案，原告许尚勇于2014年12月31日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。原告许尚勇的委托代理人陈慧、陈碧瑜，被告湘妹公司、周太平的委托代理人杨国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许尚勇诉称：2011年1月8日，原告与被告湘妹公司、湘妹公司实际控制人被告周太平签署《湖南湘妹食品有限公司投资书》。原告依投资书投资375，940美元，并从公司取得105102股股份。投资款项用于运作公司的上市项目，该款项由原告转入监管方上海锦天城律师事务所第三方托管人账户，并由其按照约定在2011年1月31日汇往公司指定账户。该投资书“股权回购（收购）”约定：如公司在2013年1月31日前仍未能成功转入纳斯达克或纽交所等主板市场，且投资人仍持有公司的部分或全部股票，投资人有权要求公司和／或公司控制人回购或收购投资人仍持有的部分或全部股票。回购价格或收购价：以投资人这部分股票的实际投资成本（每股价＄3.5769元）加上按年10%利率作为对价进行回购（收购）。利息计算期限为本轮投资款划入公司账户之日起至股权回购（收购）之日止。公司及公司控制人承诺不可撤销的且连带的承担该责任。投资书“违约责任”约定：针对“股权回购（收购）条款”，在投资人向公司、公司控制人发出书面要求回购或收购投资人仍持有的部分或全部股票的60日内，公司、公司控制人仍未完全兑现其回购（收购）投资人仍持有的部分或全部股票，则公司、公司控制人构成违约。违约方应向另一方支付违约金，违约金为投资人仍持有的股票的成本的30%，支付违约金不免除违约方的责任。同时，预期支付回购（收购）款应加收滞纳金，滞纳金为未支付回购（收购）款按每日的万分之五计算。截至2013年1月31日，公司未能如约上市。原告于2014年6月7日已书面通知俩被告回购股权，但俩被告拒不执行。原告依法提起诉讼，请求判决：一、俩被告连带支付回购原告的投资款375，940美元或人民币2，336，391.91元；二、俩被告依年利率10%支付给原告相应期间的利息132，557.47美元或人民币823，818.16元（利息自2011年1月31日起计算至2014年8月10日）；三、俩被告连带支付违约金112，782美元或人民币700，917.57元，支付逾期回购滞纳金28，195.50美元或人民币175，229.39元（自2014年8月10日起暂算至2015年1月10日，应算至实际支付完毕之日止）；四、本案诉讼费用由俩被告承担。被告湖南湘妹食品有限公司、周太平辩称：签订投资书的时候被告湘妹公司不是上市公司，主体不适格，该投资书违反了《证券法》第十条的规定，公开发行证券必须报国务院进行核准，本案中被告没有履行该程序，是违法的。原告的款项也并没有支付给被告，而是打入了第三方的账户，到目前为止被告都没有收到这笔款项。请求判决驳回原告的诉讼请求。原告许尚勇为证明其诉请，向本院提交了如下证据：1、《湖南湘妹食品有限公司投资书》，拟证实原告许尚勇与湘妹公司存在投资关系，上海锦天城律师事务所作为监管方，约定了投资款为375，940美元及相关权利义务关系、违约责任等；2、《湖南湘妹食品有限公司投资书》，拟证实刘稷硕与湘妹公司存在投资关系，上海锦天城律师事务所作为监管方，约定了投资款为286，152美元及相关权利义务关系、违约责任等；3、关于湘妹完成反向收购后的资金结算单，拟证实截止2011年1月31日，湘妹公司认可收到66.2092万美元投资款；4、回购通知书、快递邮寄单，拟证实原告于2014年6月7日书面通知俩被告回购股权；5、湘妹公司聘请的境外上市顾问朱适可关于刘稷硕和许尚勇投资湖南湘妹食品有限公司的说明及附件，拟证实湘妹公司及其投资的境外关联公司Grainwealth总计收到了许尚勇、刘稷硕投资款66.2092万美元以及朱适可与湘妹公司董事长周太平、总经理周继灵的工作往来联系情况；6、上海锦天城律师事务所关于湘妹公司投资款项有关情况的说明，拟证实湘妹公司及其关联公司收到了投资款66.2092万美元；7、汇款确认信，拟证实Grainwealth公司（湘妹公司的关联公司）于2011年2月11日收到刘稷硕的286，152美元投资款；8、两份汇款证明，拟证实许尚勇分别于2011年1月18日汇款256，768.23美元、2月14日汇款66，500美元给Grainwealth公司（湘妹公司的关联公司）；9、公证书，拟证实Grainwealth公司（湘妹公司的关联公司）的实际控制人是周太平。被告湖南湘妹食品有限公司、周太平对原告许尚勇提交的上述证据质证如下：1、对证据一、二湘妹公司投资书的真实性无异议；3、对证据三的真实性有异议，虽然加盖了上海市锦天城律师事务所的公章，但也不能说明其是真实的；4、对证据四回购通知书和快递邮寄单的真实性没有异议；5、对证据五有异议，朱适可没有到庭，按照法律规定应到庭证实其说明的问题；6、对证据六的真实性有异议，是复印件，不能作为证据使用；7、对证据七有异议，不能证明被告收到了对方的款项；8、对证据八有异议，是复印件，不能作为证据使用；9、对证据九有异议，是复印件，不能作为证据使用。本院对原告提交的上述证据认证如下：1、原、被告双方均对证据一、二、四的真实性无异议，本院予以采信；2、对证据三，该资金结算单与证据五中的电子邮件以及证据六能够相互印证，本院对其真实性予以采信，但对原告的证明目的不予采信；3、对证据五，经本院调查核实，对朱适可出具的说明及电子邮件的真实性予以确认，其他附件有电子邮件、朱适可的证言印证，具备真实性、合法性、关联性，本院对证据五予以采信；4、对证据六，原告在庭审时提供的虽然是复印件，但庭后补充提供了原件供核对，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力需结合其它证据确认；对证据七、八，该两份证据与证据五能够相互印证，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对证据九，经本院调查核实，对该证据的真实性予以确认，且该证据与证据三能够相互印证，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被告湖南湘妹食品有限公司、周太平未向本院提交证据支持自己的抗辩主张。本案投资款系美元，涉及国家外汇管制。为查明案件事实，本院依职权调取了如下证据：1、证人朱适可的证言；2、证人朱思东的证言。原告许尚勇对本院调取的证据质证称：对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，朱适可确实是被告公司的境外上市顾问，他对投资资金的流向是清楚的，同时也是朱适可在运作被告公司的上市，他与湘妹公司的原法人代表周太平及周太平的儿子周继灵是主要的联系人，因此朱适可反映的情况是真实的。朱思东是投资方约定的监管人，他对当时的情况也是清楚的，他反映的情况也是真实的。经本院书面通知，被告湘妹公司、周太平未到庭对本院调取的证据进行质证，视为放弃质证的权利。本院认为本院依职权调取的证据来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，本院确认其证明力。根据上述举证、质证、认证情况，本院查明如下案件事实：2010年5月1日，湘妹公司和基尼兰国际资本有限公司（简称GNL）签订了普通合作协议，约定由GNL协助湘妹公司成为美国上市公司。朱适可是基尼兰国际资本有限公司的执行董事，代表该公司为湘妹公司上市提供服务。2011年1月8日，许尚勇作为投资人与湘妹公司、湘妹公司控制人周太平签署了《湖南湘妹食品有限公司投资书》。该投资书约定的主要内容有：一、投资金额为375，940美元；二、公司向投资人增发普通股105102股，每股价＄3.5769元；三、公司应在2011年元月31日之前完成在美国资本市场挂牌上市，并应于2012年1月31日之前完成转版至纳斯达克或纽交所等主板市场交易；四、如公司在2013年1月31日之前仍未能成功转入纳斯达克或纽交所等主板市场，且投资人仍持有公司的部分或全部股票，投资人有权要求公司和／或公司控制人回购或收购投资人仍持有的部分或全部股票，回购或收购价：以投资人这部分股票的实际投资成本（每股价＄3.5769元）加上按年10%利率作为对价进行回购（收购），利息计算期限为本轮投资款划入公司账户之日起至股权回购（收购）之日止，公司及公司控制人承诺不可撤销的且连带的承担该责任；五、针对“股权回购（收购）”条款，在投资人向公司、公司控制人发出书面要求回购或收购投资人仍持有的部分或全部股票的60日内，公司、公司控制人仍未完全兑现其回购（收购）投资人仍持有的部分或全部股票，则公司、公司控制人构成违约，违约方应向另一方支付违约金，违约金为投资人仍持有的股票的成本的30%，支付违约金不免除违约方的责任，同时，逾期支付回购（收购）款应加收滞纳金，滞纳金为未支付回购（收购）款按每日的万分之五计算；六、本投资书签署后的一周内投资人的投资款进入由上海锦天城律师事务所为本次私募设立的第三方托管账户，投资人收到上市公司股票当天给锦天城律师事务所书面指令，投资款即由第三方托管账户汇入上市公司指定账户。第三方托管账户监管方上海市锦天城律师事务所授权签字人朱思东于2011年1月14日在该投资书签名并加盖了律师事务所公章。Grainwealth公司是湘妹公司的关联公司，实际控制人为周太平。2011年1月31日，湘妹公司和GNL商议决定在完成反向收购上市后预留在Grainwealth香港渣打银行账户90万美元，其中投资款中的美元数为66.2092万美元，尚缺口24万美元由GNL负责按1：6.58的对价换成美元。因受政策性因素制约，经湘妹公司同意，许尚勇的投资款不再按投资书的要求进入上海市锦天城律师事务所的托管账户。2011年1月27日，许尚勇通过第三方向湘妹公司指定的Grainwealth公司香港渣打银行账户汇出256，950美元，扣除银行服务费等，实际到账256，768.23美元。2011年2月14日，许尚勇通过第三方向湘妹公司指定的Grainwealth公司香港渣打银行账户汇出66，500美元，实际到账66，500美元。2011年2月28日，许尚勇通过第三方向湘妹公司指定的Grainwealth公司香港渣打银行账户汇出39，998.05美元，实际到账39，998.05美元。2011年3月29日，基尼兰国际资本有限公司向Grainwealth公司香港渣打银行账户汇款30，998.05美元，其中包含许尚勇的投资款12，491.95美元。因湘妹公司未如约成功转入纳斯达克或纽交所等主板市场，许尚勇于2014年6月7日向周太平发出《回购通知书》，要求周太平及湘妹公司依投资书回购许尚勇持有的全部股票（股权），但周太平及湘妹公司至今未回购许尚勇的股票（股权）。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议的焦点问题是：一、原、被告签订的《湖南湘妹食品有限公司投资书》是否合法有效；二、谁存在违约行为；三、如何承担违约责任。一、关于原、被告签订的《湖南湘妹食品有限公司投资书》是否合法有效的问题。本案原、被告在平等自愿的基础上签订《湖南湘妹食品有限公司投资书》，是当事人的真实意思表示，不损害国家利益、集体利益、社会公共利益、第三人利益。被告辩解称“签订投资书的时候被告湘妹公司不是上市公司，主体不适格，该投资书违反了《证券法》第十条的规定，公开发行证券必须报国务院进行核准，本案中被告没有履行该程序，是违法的”，因湘妹公司在本案中并非公开发行证券，而是私募资金，故不适用《证券法》第十条的规定，本院对被告的此项辩解意见不予采纳。本案原、被告签订的《湖南湘妹食品有限公司投资书》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于谁存在违约行为的问题。朱适可和朱思东的证言、朱适可与湘妹公司往来的电子邮件、许尚勇的汇款凭证能够相互印证，证明了许尚勇已将投资款375，940美元汇入了被告指定的Grainwealth公司香港渣打银行账户。因此，本院对被告提出“没有收到许尚勇的投资款项”的辩解意见不予采纳。许尚勇没有依照约定在投资书签署后的一周内将投资款汇入上海市锦天城律师事务所为本次私募设立的第三方托管账户，而是将投资款直接汇入了被告指定的账户。因该变更合同内容的行为征得了被告方的同意，故许尚勇对此不构成违约。许尚勇依照《湖南湘妹食品有限公司投资书》的约定汇出了375，940美元，由于扣除了部分银行服务费，故实际到账资金比约定的投资金额略小，但原、被告此前均未对此情形进行约定，且被告在收到投资款后也一直未提出异议，故应认定许尚勇履行了足额出资的义务。因此，许尚勇在本案中不存在违约行为。湘妹公司未如约成功转入纳斯达克或纽交所等主板市场，且湘妹公司、周太平在许尚勇发出《回购通知书》后60日内没有回购（收购）许尚勇仍持有的股票（股权），故湘妹公司、周太平的行为已经构成违约。三、关于如何承担违约责任的问题。根据投资书约定，湘妹公司及周太平承担连带的回购（收购）许尚勇仍持有的部分或全部股票的责任，且以许尚勇仍持有的股票的实际投资成本（每股价＄3.5769元）加上按年10%利率作为对价进行回购（收购）。故湘妹公司、周太平应连带支付给许尚勇投资款375，940美元及利息126，171.64美元（自2011年3月30日起计算至2014年8月7日），回购对价共计502，111.64美元。因湘妹公司、周太平未如期回购（收购）许尚勇仍持有的股票，故还应承担违约责任。原、被告在投资书中约定了违约金的计算方法为：违约金为投资人仍持有的股票的成本的30%，支付违约金不免除违约方的责任，同时，逾期支付回购（收购）款应加收滞纳金，滞纳金为未支付回购（收购）款按每日的万分之五计算。由于原告没有提供充分的证据证实其损失的大小，根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，原告应承担举证不力的责任。本院认为该投资书约定的违约金计算数额已明显超过了原告所遭受的损失，应以502，111.64美元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金为妥（自2014年8月8日起至判决生效之日止）。综上所述，对许尚勇的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告湖南湘妹食品有限公司、周太平在判决生效之日起十日内连带支付给原告许尚勇投资款375，940美元及利息126，171.64美元，共计502，111.64美元；二、由被告湖南湘妹食品有限公司、周太平在判决生效之日起十日内连带支付给原告许尚勇违约金，以502，111.64美元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算（自2014年8月8日起至判决生效之日止）；三、驳回原告许尚勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费39，091元，由被告湖南湘妹食品有限公司、周太平负担36，091元；由原告许尚勇负担3，000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。（本页无正文）审 判 长  禹楚丹代理审判员  刘 爱人民陪审员  蒋益华二〇一五年五月二十六日代理书记员  杨红英附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。