浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙01民终2927号 上诉人（原审被告）：赵燕，女，1974年7月2日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托代理人（特别授权代理）：王坤、何苏平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李跃华，男，1983年10月29日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人（特别授权代理）：王双，浙江京衡律师事务所律师。 原审第三人：陈伟，男，1984年5月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人赵燕与被上诉人李跃华、原审第三人陈伟合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案延长审理期限三个月，现已审理终结。 赵燕上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判驳回李跃华的全部诉请。2.本案的一、二审费用由李跃华承担。事实与理由：一、本案的基本经过。2016年11月30日，陈伟向李跃华打款40万元。2016年11月30日，李跃华在收取陈伟40万元后，和自己的150万元一并打款给赵燕。2016年11月30日，陈伟又向李跃华打款110万元，李跃华在收取之后即时转给赵燕。2016年11月30日，赵燕将上述300万元保证金连同自己出借的900万元一并打入户名为40915808号周素芹（赵燕之母）光大证券账户。2016年12月1日，陈伟向李跃华支付13.8万元利息。2016年12月1日，李跃华向赵燕支付9万元利息。2016年12月9日，李跃华和赵燕签订《股票配资协议》，陈伟作为“同保人”。2017年1月、3月利息均由陈伟同时向赵燕和李跃华支付9万元和4.8万元利息。2017年2月，由于春节原因，陈伟向赵燕支付7.8万元利息，向李跃华支付4.8万元利息。2017年3月28日，40915808号光大证券账户清仓，账户剩余资金合计14202597.03元。2017年3月29日，赵燕根据陈伟提供的收款账号，将超过900万元款项部分的5202597.03元支付给了陈伟。2017年3月29日，陈伟将该5202597.03元款项中：150万元支付给李跃华；3702597元支付给黄玲（浙金创富投资有限公司的公司财务人员）。二、一审法院怠于调取相应证据材料，致使本案的基本事实未能查清。1.陈伟和李跃华之间的关系未彻底查清。陈伟2016年11月30日向李跃华打款150万元，实际上陈伟和李跃华是一种合作关系，各出资150万元作为保证金。2017年3月29日，陈伟在收到赵燕打来的5202597.03元款项后，在半小时之内，即支付了150万元给李跃华，完全偿还了李跃华的保证金。在本案中，上述两笔资金的性质，款项往来的法律意义，和本案的关联性，这些都是需要查清的基本事实。2．在本案中，李跃华是否存在实际损失没有彻底查清楚。李跃华本身也不是最终的操盘手，本身也是一个配资者，和陈伟各自出资150万元。案涉证券账户的实际操盘人和资金使用人为浙金创富投资有限公司的公司（下称浙金公司），并非李跃华及陈伟。而陈伟在收取赵燕支付的5202597.03元后，半个小时之内即向李跃华支付150万元、向浙金公司支付3702597元。若浙金公司系案涉证券账户的实际操盘人及配资收益享有人，则该5202597.03元经陈伟的分配，各方当事人的合同权利都已落实到位。因此，案涉账户的实际操盘人及配资收益享有人亦为必须查明的基本事实。三、根据现有材料，赵燕已经完成合同履行义务，一审法院适用法律错误。1.李跃华和陈伟的行为构成表见代理。本案中，陈伟在赵燕持有的《股票配资协议》中亲笔签名其合同地位为“同保人”，即陈伟与李跃华一样，均为共同提供保证金的人。且2016年11月30日，陈伟向李跃华支付150万元作为共同保证金。在实际履行过程中，自2016年12月9日签订《股票配资协议》至2017年10月16日，李跃华从未与赵燕直接联系。李跃华和赵燕之间所有的经济往来，包括对账户的清仓处理，都是通过陈伟进行的（李跃华起诉状中自认“双方至2017年3月28日约定终止合同”），2017年1至3月期间的配资利息（分别为9万、7.8万、9万）亦由陈伟直接支付给赵燕。且事实上，第一次庭审中，法官询问李跃华为什么不约定收款账户，李跃华自认其是“要陈伟去讨钱的”（案卷P41），说明赵燕、李跃华、陈伟在签订合同之时即约定由陈伟处理收款事宜。赵燕认为，则陈伟的角色仅仅是使者而非代理人。陈伟的行为超越权限，冒充代理人，此种后果也应当由李跃华承担。因此，结合本案合同订立、履行的实际情况，李跃华系列行为，包括作为和不作为，均足以让赵燕相信陈伟具有代理权，并根据陈伟提供的收款账户支付案涉款项。陈伟的行为构成表见代理。2．李跃华对陈伟的行为予以追认。陈伟在收取赵燕支付的5202597.03元之后，半小时内就向李跃华支付150万元。后来，在这之后长达7个月的时间里面，李跃华从未联系赵燕，要求赵燕支付款项。甚至在赵燕向李跃华确认其已向陈伟支付全部款项后，李跃华当即表示其直接向陈伟主张权利，其代理人也认为“如果赵燕把钱打给他（陈伟）了他就应该把钱打给我们”。该行为亦能反证李跃华对陈伟的收款行为予以追认。总之，从以上两点看，赵燕对陈伟的打款行为构成对李跃华的有效履行。四、本案涉及虚假诉讼。1.一审中李跃华前后矛盾，屡次作虚假陈述，缺少基本诚信。(1)在第一次庭审中，李跃华代理人陈述在2017年3月29日及之后，李跃华与陈伟之间当天打款肯定是没有的，有可能会有小额的，巨额打款肯定是无中生有的，之后又辩称陈伟2017年3月29日支付给李跃华的150万元系归还之前的民间借贷。按照基本诉讼常理，李跃华这种毫无诚信，挤牙膏式的证词缺少基本的可信度，根本不应采信。但是一审判决认为陈伟2017年3月29日、4月21日支付给李跃华的250万元系归还其2016年10月19日、2017年2月21日和2017年2月22日的借款。然而，陈伟并未到庭参加诉讼，而李跃华亦未提供证据证明其与陈伟之间存在民间借贷的合意。(2)在第二次庭审中，赵燕问李跃华“2016年11月30日陈伟有没有向李跃华转账150万元”，李跃华代理人说没有，赵燕请她再次确认是否绝对没有？李跃华说“我们开庭之前和原告（李跃华）核实过，原告说是没有的，如果被告认为是有的，应提供证据”。但是，根据公安机关的调查显示，2016年11月30日，陈伟确实向李跃华转账150万元并被李跃华即时转给赵燕作为保证金。李跃华代理人又一次在庭审中作虚假陈述。2.本案涉及李跃华和陈伟合谋虚假诉讼。陈伟由于配资失败，丧失支付能力。李跃华和陈伟合谋，意图利用合同关系的相对性，要求赵燕重复支付。而由于陈伟的财务状况，赵燕无法向陈伟追讨。李跃华在2017年3月29日清仓后，长达7个月的时间内没有向赵燕追偿，正好印证了这一事实。赵燕基于此，已经向公安机关报案。五、本案适用简易程序审理，属于程序违法。本案中李跃华和赵燕对于陈伟的收款行为是否存在事前授权、是否存在事后追认，双方之间存在根本分歧。且双方当事人对案涉的事实陈述存在根本分歧，且上述事实均需一审法院调查收集证据方能查清。因此，本案已经不符合适用简易程序的条件，根据《民事诉讼法》163条规定应转为普通程序进行审理。且赵燕一方于2018年1月24日向一审法院寄送程序转换申请书，但是一审法院对于赵燕的申请未予以任何回应。请求二审法院查明事实真相，依法改判，支持赵燕的全部上诉请求。或发回重审，责令查清事实。 李跃华辩称：一、本案基本事实。李跃华经陈伟介绍向赵燕借款900万元进行股票操作，李跃华于2016年11月30日向赵燕打款300万元作为保证金，赵燕将这300万和出借的900万打入其控制的股票账户。2016年12月9日，双方签订《股票配资协议》一份，合同第5.3条约定：“甲方确认合同到期时其资金账户内超过900万元以上的资金部分（包括资金、证券等）属乙方所有。在乙方还清本息后，由乙方全权支配。”合同3.3条约定：“合同提前终止及终止，甲方应将属于乙方的权益现金汇入乙方的收款账号。”后双方约定在2017年3月28日进行结算，赵燕未将约定款项支付给李跃华。赵燕在上诉状中提及的第三人陈伟向李跃华的打款是陈伟归还李跃华的借款，他们之间有其他的经济往来与本案没有任何关联性。本案的借款人是李跃华，出借人是赵燕，300万元的保证金也是由李跃华支付给赵燕，与第三人陈伟无关。如像赵燕所称，陈伟能全权代表李跃华收款，这个合同就没有必要由李跃华出面签订，陈伟和赵燕签就可以了。本身李跃华就与赵燕不认识，当时由陈伟介绍，三人在赵燕家楼下签订了该协议。说明合同的相对方是赵燕和李跃华，和陈伟无关。赵燕在上诉状中称陈伟向李跃华支付利息4.8万元也与情理不符。二、赵燕未履行合同义务。按照双方约定，合同终止后资金账户内超过900万元以上的资金部分属乙方所有，赵燕应把该部分资金返还李跃华。但至今赵燕未将该款支付李跃华，未履行合同义务。即便赵燕将款项打给了陈伟，因没有李跃华的授权，为不当履行，应继续履行付款义务。（一）本案不构成表见代理。自始至终，李跃华都没有向赵燕表示可以由陈伟代为收款。赵燕称其有理由相信陈伟可以代为收款基于以下两点。一是在她持有的那份合同上有陈伟签了“同保人”。当时的实际情况是，因为炒股风险大，赵燕担心股票巨额亏损下李跃华的归还能力，故要求陈伟在她的合同上签字，而不是说陈伟和李跃华是一起合作。对李跃华来说，陈伟只是从中起了介绍作用。其提供的录音中可见赵燕明知合同相对人是李跃华，陈伟只是个中间人，也没有委托权限收款。其次，赵燕认为理由二是在实际履行过程中，李跃华未与其直接联系。该合同履行过程中，在出借方出借款项后，本就不需要再进行直接联系，李跃华支付了利息，因陈伟对其尚有欠款，故部分利息由陈伟代为支付也属合理。李跃华让陈伟催款，是因为这笔借贷是由陈伟介绍，且陈伟与赵燕熟识。陈伟的催讨怎么就能被认为其有权限收款？赵燕自身完全未尽到审慎义务，赵燕所说的足以让其相信陈伟具有代理权不成立。（二）李跃华从未对赵燕向陈伟的付款行为进行追认。陈伟在2017年3月29日向李跃华支付的150万是归还之前的借款。李跃华从未对向陈伟的付款行为进行过追认。李跃华首先通过陈伟向赵燕催款，在一直没有拿到钱款的情况下，再向赵燕催讨，完全符合逻辑。上诉状中称代理人的表述表明了追认完全是断章取义。赵燕提供的证据“电话录音”，在电话里赵燕一直恶意套用问题，即便是赵燕设计的问题，李跃华的回答都是很明确的，和陈伟没有合作，没有让赵燕把钱打给陈伟，也不存在钱先给陈伟挪用一下。自始至终，李跃华从未对向陈伟的付款进行过追认。（三）第三人陈伟的调查笔录也明确其没有权限收款。一审法院向陈伟做过笔录。其明确：“李跃华是我介绍给赵燕认识的，合同是他们自己签的”，可见只是一个介绍人的角色。问：“赵燕和李跃华是否商量好所有资金通过你来交付？”他的回答很明确：“没有”。即李跃华根本没有授权陈伟收受款项，陈伟没有此权限。还回答：“李跃华跟我讲过让我通知赵燕对账户进行结算。”问，李跃华有无将账户提供给你，回答既然有打款给李跃华，肯定是知道其账户的。故赵燕未履行合同的付款义务，其向陈伟的付款行为不能代表已向李跃华付款。赵燕其实内心也知道应付款给李跃华，赵燕根本无法自圆其说。三、本案未涉及虚假诉讼。本案合同真实，李跃华向赵燕打款真实，赵燕未将相应款项返还给李跃华也真实，不存在任何虚假成分。一审庭审中一些问题的回答有误在于李跃华未将部分事实陈述清楚，导致代理人错误回答，但事后李跃华对该部分事实均作出了合理说明。赵燕向公安机关报案，公安机关已向李跃华进行调查，李跃华如实作出回答，公安机关并未立案，由此可见不存在赵燕所臆想的情况。四、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，无程序错误。一审法院认为双方合同真实有效，李跃华并未委托陈伟向赵燕收款，其向陈伟支付款项未完成对李跃华的交付正确。一审法院也无程序错误。五、从权利救济途径来看，李跃华也只能向赵燕主张。赵燕在能联系李跃华的情况下又擅自将款项打给陈伟。李跃华向陈伟核实情况，陈伟一再推诿。李跃华和陈伟之间无任何合同关系，也不存在向陈伟追讨的法律依据，李跃华只能向赵燕追讨。而赵燕可以按不当得利要求陈伟返还。 陈伟未发表陈述意见。 李跃华向一审法院起诉请求：1.判令赵燕返还李跃华人民币5184582元；2.赵燕支付李跃华利息损失126547元（从2017年3月28日起算，按同期贷款利率4.35%，暂计至2017年10月16日，该款要求支付至全部款项付清之日）；3.本案的诉讼费用由赵燕承担。 一审法院认定事实：2016年12月9日，李跃华与赵燕签订《股票配资协议》一份，约定李跃华向赵燕借款9000000元用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券，借款利息按年息12%计算，借款期限自2016年12月1日至2016年12月31日止，若到期一周前双方都没有提出终止合同，视为默认顺延；赵燕向李跃华提供股票账户由李跃华进行证券买卖等操作；李跃华向赵燕银行账户打入3000000元作为还款付息的质押保证金；合同提前终止及终止，赵燕应将属于李跃华的权益现金汇入李跃华的收款账号；赵燕确认合同到期时其资金账户内超过9000000元以上资金部分属李跃华所有，在李跃华还清本息后，由李跃华全权支配等。2016年11月30日，李跃华向赵燕银行账户汇入3000000元。后赵燕将该3000000元及9000000元借款汇入约定股票账户内，由李跃华进行股票交易。李跃华向赵燕支付了四个月的利息，其中后三个月的利息由陈伟支付给赵燕。2017年3月28日，李跃华、赵燕终止合同并对股票账户进行清算，股票账户资金为********.03元。2017年3月29日，赵燕扣除9000000元借款本金后将其余的5202597.03元汇入陈伟银行账户。另查明，李跃华于2016年10月19日、2017年2月21日，分别向陈伟转账汇款1500000元、500000元。2017年2月22日，李跃华之妻张曼向陈伟转账汇款500000元。陈伟于2017年3月29日、4月21日，分别向李跃华转账汇款1500000元、1000000元。 一审法院认为，李跃华与赵燕所签订的《股票配资协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。李跃华有权要求赵燕依约支付案涉款项。本案的争议焦点为，李跃华是否委托陈伟向赵燕收取案涉5202597.03元。李跃华与赵燕的通话录音中李跃华并未确认其委托陈伟向赵燕收取案涉钱款。李跃华、赵燕通过陈伟介绍后达成案涉协议，陈伟在赵燕所持协议上签名，李跃华通过陈伟与赵燕联系并向赵燕支付利息以及发出清仓结算指令，但是3000000元保证金由李跃华交付给赵燕，在李跃华表示其并未授予陈伟收取案涉钱款权限的情况下，赵燕所提其将案涉款项支付给陈伟，即完成对李跃华的交付的抗辩缺少证据支持。对于陈伟汇给李跃华2500000元，李跃华提交证据证明系归还之前的借款。综上，赵燕并未提交证据证明李跃华委托陈伟向其收取案涉5202597.03元。故对李跃华要求赵燕返还人民币5184582元并支付利息损失的诉请，一审法院予以支持，但案涉协议并未约定返还钱款具体时间，结合李跃华于2017年10月16日打电话给赵燕询问案涉钱款事宜，利息起算时间以李跃华向一审法院起诉之日即2017年10月18日起为宜，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵燕于判决生效之日起十日内向李跃华返还人民币5184582元，并支付自2017年10月18日起至实际清偿之日止的利息损失（以5184582元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回李跃华的其他诉讼请求。如赵燕未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48978元，减半收取为24489元，由李跃华负担443元，赵燕负担24046元。 本院二审期间，经与杭州市公安局上城区分局核实，赵燕于2018年1月31日报案称被李跃华、陈伟诈骗，该局于2018年6月5日对赵燕被诈骗案立案侦查。本案李跃华诉赵燕合同纠纷一节属于公安机关立案侦查范围。 本院认为：赵燕被诈骗案已由杭州市公安局上城区分局立案侦查，故在本案相关事实存在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，依法应驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5005号民事判决； 二、驳回李跃华的起诉。 一审案件受理费48978元减半收取24489元，退还李跃华。上诉人赵燕预交的二审案件受理费48978元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 夏明贵 二〇一八年九月七日 书记员 骆芳华