广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法房终字第165号上诉人（原审被告）：广东粤政企业投资管理有限公司。法定代表人：周智平。上诉人（原审被告）：蔡泉，男。上诉人（原审被告）：周智平，男。三上诉人共同委托代理人：李立银，广东同益律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：任长征，广东同益律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市广田方特幕墙科技有限公司。法定代表人：ＸＸ，职务总经理。委托代理人：张涛，广东华篆律师事务所律师。委托代理人：雷晓莉，广东华篆律师事务所律师。上诉人因与被上诉人装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第842号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告一审诉讼请求为：一、被告广东粤政企业投资管理有限公司返还履约保证金300万元及利息（2014年3月1日至2014年7月20日期间的利息暂计为65，800元，从2014年7月21日之后的利息按照300万元每月2．5％计算，直至支付完毕之日止）；二、被告广东粤政企业投资管理有限公司支付合同总价10％的违约金即1，500万元；三、被告广东粤政企业投资管理有限公司支付原告为实现债权支付的律师费用9万元和风险代理费用（超出履约保证金部分的30％，该费用暂计5万元，实际数额依法院判决核算）；四、本案所有诉讼费由被告承担。五、判决被告蔡泉、被告周智平对上述诉讼请求1、2、3、4项款项承担连带清偿责任。一审经审理查明，2014年2月20日，原告作为乙方与作为甲方的被告粤政公司签订了《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》，约定被告粤政公司将位于东莞市某镇的东莞某酒店的室内外墙装饰装修工程发包给原告施工，承包范围为酒店主楼和副楼室内装修及酒店外墙装修改造工程，室内装修包括所有室内装修、给排水末端管道安装、强电、弱电线路安装、灯具、开关插座安装、卫生洁具安装等，外墙装修改造包括各类幕墙、铝合金门窗等；承包方式为包工包料，工程结构为十七层框架，装饰装修施工面积约7万平方米；总工期暂定12个月360天，开工日期暂定2014年3月15日，具体以甲方的开工通知书为准；合同为单价合同，合同总价暂约定为1.5亿元，其中材料和产品费占55％，即8，250万元，建筑安装劳务费占45％，即6，750万元；工程结算采用定额计价，工程量以施（竣）工图纸按实结算；甲方在2014年4月5日前支付合同暂定总价5％的预付款（750万元）给乙方；乙方在合同签订后5日内支付300万元履约保证金给甲方，该保证金在合同签订后6个月内退还给乙方，否则每月按未实际退还金额的2.5％计利息；开工后每月按工程形象进度付款，每月25日前乙方提交当月已完成工程量报告给甲方，次月5日前甲方按监理工程师和甲方核定的已完成工程量的85％（含5％的预付款）支付工程款，完工后7日内付至合同价的90％，工程竣工验收合格并结算后30个工作日内付至合同价的97％，留3％作为质量保修金，半年内返还保修金的50％，一年内付清余款（不计息）。乙方全面履行义务而甲方逾期付款，每逾期一日，按应付而未付款的0.1％向乙方支付违约金；甲方逾期超过十日，乙方有权解除合同。合同亦对其他相关事项进行了约定。2014年2月28日，原告向被告粤政公司转账支付了履约保证金300万元。2014年3月5日，原告向被告送达了一份通知函，载明根据合同约定，开工日期暂定为2014年3月15日，为确保开工后工程的顺利进行，要求被告粤政公司于2014年3月8日前移交各专业施工蓝图（八套）和前期各专业施工图预算及施工合同，于2014年3月10日前移交施工许可证、前期各专业施工进度报表、前期所有材料进场报验表、前期所有施工质量保证资料及实验检验报告及被告粤政公司与前期施工单位结算资料。2014年3月31日，被告粤政公司向原告送达了一份《迟延入场情况说明函》，载明不能进场施工的原因是原有的施工单位需要全部清算退场，需要在2014年4月15日左右才能完成此工作，届时原告再与被告粤政公司就入场事宜进行商定。2014年4月3日，原告向被告粤政公司送达了一份《回函》，载明已收到被告发出的《迟延入场情况说明函》，原告对被告粤政公司需要处理前期施工单位事宜表示理解；双方签订的施工合同已近两个月，原告按照合同约定正积极做进场的施工准备；原告于2014年3月5日曾致函被告粤政公司，需要被告粤政公司提供相关资料，一直未果，要求被告粤政公司尽快将相关资料送给原告，以便能够按照被告粤政公司在函件中所约定的时间在四月中旬正式开工；同时，原告要求被告一并落实合同约定的被告粤政公司于2014年4月5日前支付合同总价5％工程预付款的事项。2014年4月14日，被告粤政公司向原告送达了《工作联系函》，载明原有的土建施工单位存在工程转分包现象，施工管理混乱，被告粤政公司决定清退；因大环境的影响，酒店业态有变，设计方案正在设计院进行修改调整中；因有新股东加入，被告粤政公司对中堂某大酒店的股权正进行全面收购中，估计月底左右完成。2014年4月24日，原告向被告粤政公司送达了《进度款申请函》，原告称被告粤政公司没有按合同约定的期限支付工程预付款，要求被告粤政公司于四月底前支付合同约定的工程预付款750万元。2014年5月27日，原告作为乙方与作为甲方的被告粤政公司及作为丙方、丁方（担保人）的被告蔡泉、周智平签订了一份《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》，约定为确保《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》的履行，各方达成该补充协议，甲方同意在2014年6月11日前向乙方支付工程预付款300万元，其他工程款的支付按原合同的约定执行；如甲方和担保方超过上述时间10日仍未支付工程预付款，则乙方有权解除原施工合同，并要求甲方全额退还保证金以及并按原合同总价的10％支付违约金。丙方、丁方自愿为甲方提供连带责任担保，担保人同意就甲方工程款的支付、履行保证金的退还以及甲方应付的违约金、赔偿金、乙方为实现债权的费用以及其他甲方应付的费用等承担连带责任保证；担保时间为自补充协议生效之日起至甲方付清乙方款项之日满三年止；不论原施工合同是否有效、是否被解除，担保条款均独立有效，担保人应当履行担保义务；如担保条款被认定为无效，则担保人应当与甲方共同承担连带赔偿责任。补充协议及原施工合同履行期间发生争议的，可协商解决，协商不成的，可向原告所在地法院起诉。2014年7月18日，原告向三被告发出《解除合同通知函》，称三被告并未按照《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》及《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》的约定履行义务，解除《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》及《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》，要求三被告在收到函件之日起2日内将履约保证金300万元及利息返还给原告，并支付合同总价款10％的违约金，同时支付原告实现债权的一切费用和其他费用。另查明，原告具有建筑幕墙工程专业承包一级资质、金属门窗工程专业承办一级资质、建筑幕墙工程设计专项甲级资质和建筑装饰装修工程设计与施工二级资质。庭审中，原、被告均确认涉案工程未开工。原告称其为被告粤政公司提供了大量的设计图纸及现场数据，主要承包涉案合同中幕墙工程，遭受的损失为为准备涉案工程投入的人力等损失150万元左右、交易机会成本损失、预期利益损失3，000万元。三被告称涉案工程为装饰装修工程，合同金额为1.5亿元，原告没有资质承包涉案工程，涉案合同无效。原审法院认为，原告与被告粤政公司签订的《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》及原告与被告粤政公司、蔡泉、周智平签订的《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》均系各方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告各方均应履行合同约定的义务。《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》约定的工程施工范围除装饰装修工程外，还包括幕墙工程和铝合金门窗工程，三被告主张涉案工程为装饰装修工程，合同金额已超过原告资质许可的承包范围，但三被告没有提供证据证明涉案合同中的装饰装修工程合同金额超越了原告的资质等级，考虑到原告具备装饰装修工程、幕墙工程及金属门窗工程施工资质，原审法院认为，三被告关于原告无资质承包涉案工程的主张，涉案合同应属无效的主张，证据不足，原审法院不予支持。三被告主张《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》系受胁迫签署，但三被告并未提供任何证据予以证明，三被告的该抗辩主张，证据不足，原审法院不予采纳。关于合同解除，原告主张三被告未按合同约定支付预付款，构成根本违约，原告有权依据合同约定行使解除权；三被告主张涉案合同由于客观原因不能履行，且已通知原告，三被告并未违约。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于合同约定解除权的规定，当事人可在合同中约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案合同及补充协议的约定，被告粤政公司应当于2014年6月11日前向原告支付工程预付款300万元，如三被告逾期履行上述付款义务超过10日，原告有权解除《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》，并可要求被告粤政公司退还被告支付的300万元履行保证金、支付合同总价10％的违约金。被告至今未支付工程预付款，合同约定的解除条件已经成就，原告有权解除合同；原告于2014年7月18日向三被告送达了解除合同的通知函，涉案《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》及《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》已于2014年7月18日解除。关于财产返还，合同解除后，被告粤政公司应将依据合同收取原告的300万元保证金退还给原告。关于保证金的利息，原告诉请2014年3月1日至2014年7月20日期间的利息是以本金300万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，共计141天，共计65，800元；2014年7月21日之后的利息以本金300万元为基数，按每月2.5％计算。被告辩称保证金应予退还，但不应支付利息。原审法院认为，根据《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》的约定，被告粤政公司应于合同签订后6个月内退还给原告，否则按每月未实际退还金额的2.5％计利息。涉案合同于2014年2月20日签订，被告粤政公司应于2014年8月19日前向原告退还已收取的300万元保证金，但被告粤政公司至今未退还，应当从2014年8月20日起至实际付清之日止的利息；但合同约定的利息计算标准过高，原审法院酌定为日万分之五，即被告粤政公司按照日万分之五的标准支付300万元保证金从2014年8月20日起至实际付清之日止的利息。原告诉请被告粤政公司支付2014年8月20日之前的利息，没有合同依据，原审法院不予支持。关于违约责任。原告诉求被告支付合同总价款10％的违约金，被告辩称原告并未遭受实际损失，合同约定的违约金数额过高，请求予以调低。原审法院认为，根据《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》的约定，被告粤政公司已构成违约，其应当向原告支付违约金，但《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》约定的违约金数额为1，500万元，过分高于原告遭受的损失，综合考虑违约金补偿与惩罚的双重功能，原审法院将违约金酌定为300万元。该违约金数额足以弥补原告遭受的损失及为实现债权所支付的费用，因此，原告诉请被告支付律师费及风险代理费的诉讼请求，原审法院不予支持。关于保证责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于连带责任保证的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》约定被告蔡泉、周智平作为担保人为被告粤政公司提供连带责任保证，保证范围为被告粤政公司应当支付的工程款、退还的保证金及违约金等，现被告粤政公司并未按照合同约定履行其义务，被告蔡泉、周智平应当承担被告粤政公司返还300万元保证金及利息、支付违约金的连带保证责任，原告诉请被告蔡泉、周智平承担连带清偿责任的诉讼请求，有合同和事实依据，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广东粤政企业投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告深圳市广田方特幕墙科技有限公司保证金300万元并支付利息（本金300万元，按每日万分之五的标准从2014年8月20日起计算至实际付清之日止，最迟不得超过本判决指定的付款之日）；二、被告广东粤政企业投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市广田方特幕墙科技有限公司违约金300万元；三、被告蔡泉、周智平对被告广东粤政企业投资管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告深圳市广田方特幕墙科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费131，035元，由被告广东粤政企业投资管理有限公司、蔡泉、周智平负担，受理费原告已预交。上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销（2014）深宝法民三初字第842号民事判决书第二、第三项判决；；二、依法改判上诉人只需返还被上诉人保证金人民币300万元，并无需支付被上诉人违约金及利息；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人超越资质等级与上诉人广东粤政企业投资管理有限公司订立的《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》无效：1、原审判决认定“但三被告没有提供证据证明涉案合同中的装饰装修工程合同金额超越了原告的资质等级、、、”是非常错误的表述。因为在一审过程中，由被上诉方出示的2012年6月23日广东省住房和城乡建设厅的资料（深圳市方特装饰工程有限公司业务范围表）显示：被上诉人“可承担单项合同额不高于1200万元的建筑装饰装修工程”，而本案的涉案金额为1.5亿元！对于这一点在一审庭审中上诉方也予以说明。因此，一审以上诉人没有提供证据证实而认定合同有效是极其错误的！2、从举证责任的承担来看，本案作为合同纠纷，在上诉人对被上诉人资质提出质疑的情形下（即便排除前述已有证据），是否具备经营资质的举证义务应当由被上诉人来完成。即被上诉人有义务证实其有资质与上诉方订立该合同。总之，被上诉人严重超出国家许可的业务范围，超越资质等级与上诉人广东粤政企业投资管理有限公司订立的装饰装修合同是无效的，希望二审予以纠正。第二、原审判决上诉人广东粤政企业投资管理有限公司支付被上诉人违约金300万元没有事实依据，更违背法律规定：l、从一审被上诉人递交的证据来看，充分的证实了在双方订立《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》后，由于客观原因不能开工，上诉人及时通知了被上诉人不需要为工程进行任何准备工作（参见一审时被上诉人递交的三、四、五、六、七等）。同时，在《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》第一条1.9中明确约定了“开工日期、、、具体以甲方的开工通知书为准”。因此，原审中被上诉人提出的“为准备涉案工程投入的人力等损失150万元左右、交易机会成本损失、预期利益损失3000万元”（参见一审判决书第7页第9-10行）完全是自己编造的数字而已！基于此，在被上诉人实际没有为工程投入任何劳动、上诉人没有通知过被上诉人开工以及被上诉人没有实际损失的情形下，一审判决要求上诉人支付被上诉人相当于本金一倍的违约金300万元明显过高，显失公平！2、原审判决上诉人支付300万元的违约金违背《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定。按照该条第2项的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而就本案而言，被上诉人并未有证据证实其实际的损失程度，尤其是在合同订立后其没有任何准备工作投入的情形下，原审判决上诉人承担300万元的违约金，无疑是过分的行使了自由裁量权，严重超出了法律所规定的限度！从一审被上诉人递交的证据来看，没有一个证据可以证实其为了该工程所进行过任何投入，被上诉人一审提供的证据全部是与上诉人之间发生的书证而已。因此，在被上诉人没有证据证实其实际损失，且在工程没有准备工作投入的情形下，原审判决上诉人支付被上诉人300万元的违约金是非常错误的。第三、原审判决上诉人蔡泉、周智平承担连带责任是错误的：一审被上诉人递交的证据八《补充协议》是被上诉人强迫上诉人蔡泉、周智平订立的，违背了二人的真实意愿；另外从常理上讲，公司是有限责任，蔡泉、周智平作为公司股东，不可能不知道对公司担保的不利法律后果；同时从该补充协议的条款来看，可以明显看出对二人的“强迫”痕迹：如担保时间、担保效力、违约金的支付等（参见《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》），总之该协议只有被上诉人的权利，上诉人蔡泉、周智平全部是履行义务，这也违背合同法的公平原则。第四、一审确认由上诉人全部承担受理费明显不公平，也是极其错误的：在一审中，被上诉人完全不顾客观实际提出了近两千万元的索赔请求，即便从一审的错误判决结果来看，也只是支持了被上诉人的部分诉讼请求。然而一审却要求上诉人全部承担全部的受理费131035元！这不仅不公平而且也有违背司法实践，是极其错误的。综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误。被上诉人的主要答辩意见为：上诉人的上诉请求所依据的事实和理由不予成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：《东莞市某酒店室内外装饰装修工程施工合同》、《东莞市某酒店室内外装饰装修工程补充协议》均系各方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，一审认定合法有效正确。本案二审的争议焦点是：被上诉人广田公司签订涉案合同是否超越其资质等级导致合同无效、上诉人粤政公司是否应当向被上诉人广田公司支付违约金300万元、上诉人蔡泉、周智平是否应当承担相应的连带清偿责任？本院认为，被上诉人广田公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质、金属门窗工程专业承办一级资质、建筑幕墙工程设计专项甲级资质和建筑装饰装修工程设计与施工二级资质。其业务范围载明：可承担单项合同额不高于1200万元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）。因此，虽然涉案合同约定合同总价为1.5亿元，但涉案工程系既包括内装修也包括外墙装修，上诉人粤政公司与被上诉人广田公司均不能区分两项目的金额分别是多少，且该合同总价系暂定价，并非确定的总价。因此，上诉人粤政公司主张装饰装修工程合同金额超越了被上诉人广田公司资质等级依据不足，本院不予采纳。被上诉人广田公司具备装饰装修工程、幕墙工程及金属门窗工程等施工资质，上诉人粤政公司主张被上诉人广田公司无资质承包涉案工程、涉案合同应属无效的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人粤政公司主张其及时通知了被上诉人广田公司不需要为工程进行任何准备工作。经审查，被上诉人广田公司于2014年2月28日支付了涉案300万元定金后，于2014年3月5日向上诉人粤政公司发出通知，要求上诉人粤政公司于相应的期限内移交各专业施工蓝图、施工许可证等资料，但上诉人粤政公司并未向被上诉人广田公司移交了上述资料。上诉人粤政公司于2013年3月31日向被上诉人广田公司发函称：不能进场施工的原因是原有的施工单位需要全部清算退场，2014年4月15日左右才能完成此工作，届时双方就入场事宜进行商定。2014年4月3日被上诉人广田公司回函称：对上诉人粤政公司需要处理前期施工单位事宜表示理解、被上诉人广田公司按照合同约定正积极做进场的施工准备，同时要求上诉人粤政公司一并落实合同约定的2014年4月5日前支付合同总价5％工程预付款的事项。2014年4月14日，上诉人粤政公司向被上诉人广田公司出具工作联系函，载明因有新股东加入、粤政公司对涉案酒店的股权正进行全面收购中、估计月底左右完成等内容。2014年5月21日双方签订涉案补充协议，约定2014年6月11日前上诉人粤政公司支付300万元的预付款。上诉人粤政公司并没有依约支付工程预付款。在上述往来函件中，上诉人粤政公司并未明确被上诉人广田公司不需要为涉案工程进行任何准备工作，上诉人粤政公司没有依约支付工程预付款，构成违约，应当承担违约责任。涉案合同约定的违约金数额为1500万元，一审认为该约定过分高于被上诉人广田公司遭受的损失并调低违约金数额并无不当，上诉人粤政公司二审仍认为违约金过高的理由不能成立。违约金既有补偿性，又有惩罚性，上诉人粤政公司主张不应支付违约金的理由亦不能成立。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。上诉人蔡泉、周智平作为涉案保证人应当承担相应的连带清偿责任，上诉人主张被上诉人广田公司强迫上诉人蔡泉、周智平订立涉案补充协议，违背了二人的真实意愿，但上诉人未能提供充分的证据予以证明，该主张本院不予采信。根据涉案补充协议的内容，并不能直接认定涉案补充协议系在违背上诉人蔡泉、周智平个人意愿的情况下签订，上诉人粤政公司该主张依据不足，本院不予采纳。一审判令上诉人蔡泉、周智平承担相应的连带清偿责任正确，应予维持。本案纠纷系上诉人粤政公司违约所致，一审判令上诉人粤政公司承担一审案件受理费并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  作  洲审 判 员 柯  云  宗代理审判员 吴  春  泷二〇一五年五月二十九日书 记 员 廖冉冉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。