江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1831号上诉人（原审原告、反诉被告）许卫兵，男，1963年01月11日生，汉族，个体工商户。委托代理人葛根柱，男，1954年3月6日生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）魏俊棋，男，1983年11月22日生，汉族，某经营部业主。委托代理人卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。上诉人许卫兵与上诉人魏俊棋承揽合同纠纷一案，因双方当事人均不服南京浦口区人民法院（2014）浦民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人许卫兵的委托代理人葛根柱、上诉人魏俊棋及其委托代理人卢增宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许卫兵原审诉称，2013年6月3日，许卫兵与魏俊棋以每平方米800元的价格签订了订做安装合同，合同约定安装地点为句容宝华镇新湖仙林翠谷A20栋别墅的窗户（面积为20.7平方米、总价为16560元、规格为5毫米＋20A＋5毫米中空透明玻璃），并按魏俊棋要求交付80%的定金13200元。安装结束验收时，许卫兵发现合同约定厚度为5毫米的玻璃原片只有4.5毫米；铝合金压条颜色、质量不一；玻璃透明度与原建筑玻璃差异较大，且肉眼观察，玻璃在阳光的照射下呈明显的垂直波纹等问题并求魏俊棋予以说明，因魏俊棋无法说明，又不同意许卫兵提出的重做要求，许卫兵拒付工程尾款3360元，双方发生纠纷；期间，许卫兵多次与魏俊棋沟通，要求魏俊棋按合同约定采取补救措施，以促成合同的履行。但魏俊棋拒不履行义务，直至将已经安装好的玻璃损毁约三分之一，导致纠纷进一步扩大，工程至今未能交付的结果。2013年11月19日，浦口区工商所、消费者协会主持调解，因许卫兵要求按合同约定重做，魏俊棋只同意修复被损坏的玻璃而未果。综上，许卫兵认为，魏俊棋承揽房屋门窗装修且供应原材料，作为经营者和施工方，在向消费者提供商品或者服务时应当依法履行义务，恪守社会公德，诚信经营，保障消费者合法权益。而魏俊棋的行为严重侵犯了消费者的合法权益，对许卫兵的人身、财产造成了较大损失。因此诉至法院，要求判令：1、解除双方的合同，并判令魏俊棋返还定金6624元和多交的“定金”9888元，合计16512元；2、魏俊棋赔偿因违约造成的损失53495.6元；3、魏俊棋承担本案所有诉讼费用。庭审中，许卫兵变更诉请，要求房屋出租产生租金损失计算至诉讼结束之日止。魏俊棋原审辩称并反诉称，许卫兵的诉请没有事实和法律依据，请求驳回。许卫兵、魏俊棋之间签订的是承揽合同，魏俊棋根据许卫兵选定的玻璃品种和许卫兵确认的测量尺寸进行制作，所制作的产品已经安装在许卫兵的房屋上，符合合同约定；魏俊棋按合同的约定收取80%的定金并无不当，玻璃并不存在质量问题，许卫兵拒付工程尾款是产生纠纷的根本原因；许卫兵主张的所谓定金和利息、房租、违约金均没有依据并提起反诉，请求判令：1、要求许卫兵支付工程尾款3360元；2、许卫兵承担违约责任，赔偿魏俊棋损失5000元；3、许卫兵承担本案全部诉讼费用。许卫兵原审反诉辩称：1、魏俊棋要求支付合同尾款3360元于法无据；2、魏俊棋要求赔偿损失5000元于法无据；3、魏俊棋要求许卫兵承担诉讼费用于法无据；请求驳回魏俊棋的反诉请求。原审法院经审理查明，许卫兵系句容市宝华镇新湖仙林翠谷A20栋别墅的业主，魏俊棋系字号为“南京市浦口区麒艺麟门窗经营部”的个体工商户业主。2013年6月3日，许卫兵（合同甲方）与魏俊棋（合同乙方）签订“南京麒艺麟门窗系统定单”一份，约定由魏俊棋为许卫兵订做安装句容宝华镇新湖仙林翠谷A20栋的部分窗户，合同约定了大致样图（以现场尺寸规划为准），并约定订做的窗户型号为封闭70型断桥全仿钢料车窗系列，黑边圆角、窗户玻璃规格为5＋20A＋5中空透明玻璃；单价为800元／平方米，总计17856元；首付测量款500元，乙方人员上门测量总价必须给甲方决定，甲方应付80%的定金13200元（含测量款500元），余款20%安装完毕甲方合同签字人或甲方委托人核对、验收完当场付清，不留押金和余款，不含发票。框架安装期7天左右，总工期30天安装结束（注：甲方或乙方特殊情况除外需手机短信通知后双方另行协商安装日期，风雨天除外，节日除外）。……。合同签订后，经实际测量，双方确认，订做的窗户实际面积为20.7平方米，总价款为16560元，许卫兵按合同约定支付魏俊棋定金13200元（含测量款500元）。魏俊棋安装完毕交付验收时，因许卫兵发现订做的窗户存在质量问题，双方产生纠纷，许卫兵尾款3360元未支付给魏俊棋。原审过程中，因许卫兵、魏俊棋对订做的窗户是否存在质量问题存在较大争议，原审法院于2014年11月8日10时，通知许卫兵、魏俊棋对现场进行勘验，魏俊棋经原审法院通知未到现场，原审法院通知该小区的物业公司经理及工作人员到场见证，现场勘验结果为：魏俊棋订做安装的窗户在该房屋的一楼厅，共四樘，东面两樘窗户右下角被人为砸碎，致窗户玻璃呈放射性裂开，四樘窗户的部分玻璃合金压条颜色与窗框颜色明显不一致，玻璃的透明度与原建筑玻璃差异较大，重影现象严重；现场测量窗户的玻璃厚度在4.48-4.6毫米之间，并现场提取压条及玻璃样品保存。上述勘验笔录及样品，原审法院在庭审中予以出示，魏俊棋辩称“其在勘验时不在场，对于勘验笔录不认可，勘验笔录记录的右下角玻璃碎没有依据，现场玻璃碎片不能确定是窗体的玻璃，物理方法测量所得出的玻璃厚度没有依据，玻璃压条色差凭肉眼观察不能做为依据，并且窗户安装已经一年多时间，两种物质经过长时间的室外环境影响都有可能产生变色，所以无法证明安装时它的颜色真实状况，勘验笔录中的内容不能证明玻璃的厚度和色差问题。对于压条、玻璃实物的来源不能确定，对于测量办法也并非许卫兵所具备的专业测量所能判断的”。原审庭审中，许卫兵明确定金及损失的计算方法：1、魏俊棋实收的定金13200元和增加一倍返还的部分3312元（按总价款20%计算），合计16512元，并返还16560元。2、损失部分：可得利益损失（魏俊棋违约造成其不能及时装修而产生的延期使用造成的租金损失）按3000元每月的房屋出租产生租金计算至诉讼结束之日止；定金13200元的利息435.6元；交通费1000元。上述事实有商品房买卖合同复印件、南京市麒艺麟门窗系统定单、现场勘验笔录、句容市公安局宝华派出所接处警工作登记表、询问笔录，玻璃损坏的照片及许卫兵、魏俊棋双方当事人庭审陈述等在卷证实。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。许卫兵、魏俊棋双方签订的“南京麒艺麟门窗系统定单”系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方具有约束力。同时合同签订后，在原合同约定的基础上双方对实测面积及价款进行了明确，许卫兵亦按照变更后的价款支付了定金，故合同变更部分的约定对双方亦具有约束力。本案双方的争议焦点为：1、魏俊棋提供并安装的窗户是否有质量问题，合同应不应该解除；2、如合同解除，财物如何返还、损失如何计算。关于魏俊棋提供并安装的窗户是否有质量问题，合同是否应当解除的问题。原审法院认为，魏俊棋作为产品的提供方，应对该产品是否符合相关国家标准、行业标准的规定负有举证责任，现许卫兵、魏俊棋对订做、安装的窗户的玻璃厚度、玻璃透明度、压条的色差等问题产生争议，许卫兵拒付尾款，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，本案许卫兵合同目的是为了更换窗户后比原有的窗户质量更高、更加美观，结合原审法院现场勘验情况，许卫兵提出的上述问题确实存在，本案在审理过程中，魏俊棋亦未举证证明该产品符合相关国家标准及行业标准，因此，原审法院认为，魏俊棋提供并安装的窗户存在重大瑕疵亦不符合实现合同目的的特定标准，且经多次协商未果，造成许卫兵的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，一方当事人可以解除合同。故对许卫兵要求解除合同的请求，原审法院予以支持。关于合同解除，财物如何返还、损失如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”及第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，本案中，双方的合同总价款为16560元，许卫兵支付13200元，根据上述法律规定，原审法院认为，许卫兵支付的13200元中500元为前期测量费，定金为16560元的20%即3312元，余款9388元应认定为预付款；合同解除后，魏俊棋应将前期测量费及预付款9888元返还许卫兵并双倍返还定金6624元。对于许卫兵损失如何认定的问题，原审法院认为，本案系承揽合同纠纷，许卫兵的相关损失应按合同法的相关规定进行计算，且许卫兵未提供证据证明魏俊棋提供的商品和服务存在欺诈行为，因此，对许卫兵要求按消费者权益保护的规定计算损失的诉请，原审法院不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案定金责任与损害赔偿责任同时并存，从双方当事人的利益权衡关系和公平合理的角度考虑，两者总和不得超过合同总标的，因此，对许卫兵的损失原审法院认定如下：许卫兵主张赔偿定金13200元的利息435.6元的诉请无相关法律依据，原审法院不予支持；许卫兵主张处理此纠纷产生的交通费的诉请，原审法院予以支持，但其未提供相关票据，结合本案实际，原审法院酌定为300元；对于许卫兵主张可得利益损失按3000元每月的房屋出租产生租金计算至诉讼结束之日止的诉请，原审法院认为，因此，许卫兵以魏俊棋违约造成其不能及时装修而产生的延期使用造成的租金损失，符合上述法律规定，但许卫兵诉请过高。结合本案的实际情况、合同标的、合同相对方在实现合同后的可得利益，原审法院酌情认定魏俊棋应赔偿许卫兵因装修工程延误造成的租房损失的期限为1个月，对于租房损失计算标准，原审法院根据涉诉房屋同地段、同面积房屋的租金指导价格，对许卫兵主张3000元每月的标准予以认可，许卫兵该项损失原审法院认定为3000元。对于魏俊棋辩称“窗户经许卫兵方验收合格才安装的，安装完毕就视为交付”的辩解意见，原审法院认为，双方在合同中已明确约定“余款20%安装完毕甲方合同签字人或甲方委托人核对、验收完当场付清，不留押金和余款”，本案中，窗户虽已安装完毕，但因产品的质量问题双方产生争议，许卫兵拒绝支付尾款，魏俊棋未提供证据证明该工作成果已经许卫兵验收并实际交付许卫兵，因此，魏俊棋订做、安装的窗户并未实际交付许卫兵，合同解除后，魏俊棋应将安装的窗户自行拆除；对于反诉许卫兵要求反诉魏俊棋支付尾款3360元并赔偿损失5000元的反诉请求，原审法院认为，因反诉许卫兵提供的窗户存在重大瑕疵，且经多次协商未果，造成许卫兵的合同目的不能实现，构成根本违约，造成合同解除，因此，对魏俊棋的反诉请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十二条《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除许卫兵与魏俊棋于2013年6月3日签订的订做安装句容市宝华镇新湖仙林翠谷A20栋窗户的合同。二、魏俊棋于判决生效后七日内将前期测量费及预付款9888元返还许卫兵并双倍返还定金6624元、赔偿损失3300元，合计19812元。三、魏俊棋于判决生效后十五日内将其安装于句容宝华镇新湖仙林翠谷A20栋的窗户自行拆除。四、驳回许卫兵的其他诉讼请求；五、驳回魏俊棋的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1550元，由许卫兵负担750元、魏俊棋负担800元；反诉案件受理费50元，由魏俊棋负担。许卫兵不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、魏俊棋提供的玻璃厚度未达到合同约定的标准，存在欺诈行为，窗户压条缺少一道镀膜工序造成颜色不一致，存在偷工减料行为。2、从双方争议发生至原审庭审结束历时18个多月，原审仅判魏俊棋向许卫兵承担1个月的房租损失，显失公平。3、因魏俊棋存在欺诈行为，本案应适用消费者权益保护法的规定，判令魏俊棋按合同价的3倍向许卫兵承担赔偿责任，原审判决适用法律错误。4、由于魏俊棋的过错引发本起争议，诉讼费应全部由魏俊棋负担，原审将近一半诉讼费分配给许卫兵负担，不当。综上，请求二审法院依法改判，由被上诉人魏俊棋承担本案全部诉讼费用。魏俊棋不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、魏俊棋提供的窗户是按许卫兵指定的展示样品定制，实际交付窗户与样品也是一致的，且安装前也得到许卫兵的确认。2、原审法院仅凭肉眼便能辨别“玻璃的透明度与原建筑玻璃差异较大，重影现象严重”，属主观臆断。3、魏俊棋交付的产品符合双方的约定，而原审以魏俊棋提供并安装的窗户造成许卫兵合同目的不能实现，从而解除双方之间的合同于法无据。4、原审对玻璃颜色重影、厚度尺寸等问题，未通过鉴定直接作出认定，程序不当。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人许卫兵原审诉讼请求，并支持上诉人原审诉讼请求，并由被上诉人许卫兵承担本案全部诉讼费用。二审中，魏俊棋认为原审查明的事实有遗漏，即其制作的窗户是经许卫兵现场选定的样品后加工制作的，其安装时先将制作品送至现场，由许卫兵确认后开始安装完成。对此，许卫兵认为，展示的样品不存在色差问题；魏俊棋安装前未得到我方签字确认，双方合同约定，我方不付3360元尾款，对方不得安装；许卫兵对原审查明的事实不持异议。二审中双方均未提交新的证据。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，根据我国合同法规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。针对许卫兵提出魏俊棋制作和安装的窗户存在铝合金压条与窗框颜色不一、玻璃重影等问题，经原审法院现场勘验确实存在重大瑕疵问题。现魏俊棋主张不承担违约责任的主要理由：其一，其展示的窗户样品也存在压条与窗框颜色不一致问题，定制的窗户是按样品规格交付的；其二，窗户安装前已得到许卫兵现场确认。对此，许卫兵认为，展示的样品不存在压条与窗框颜色差异问题，许卫兵在魏俊棋安装结束验收时，即发现色差和重影问题，并提出重做的要求，但遭到拒绝后其才不同意按合同约定给付3360元工程尾款。本院认为，魏俊棋主张样品本身也存在色差，对此未提交任何证据证明，故对其已按样品规格进行交付主张其不违约的意见，不予采信。根据双方合同约定“余款20%3360元安装完毕甲方合同签字人或甲方委托人核对、验收完当场付清”，现魏俊棋主张许卫兵已在安装前进行了验收和确认，而该项主张验收的时间节点显然与合同约定不符，且亦无证据证明其安装前已得到许卫兵的确认，故本院对魏俊棋提出窗户安装前已得到许卫兵确认的上诉意见，不予采纳。本案中，许卫兵要求魏俊棋重做，但遭到魏俊棋的拒绝，导致许卫兵订立合同的目的不能实现，故原审法院判决解除双方之间的协议并由魏俊棋承担违约赔偿责任并无不当。许卫兵主张按照我国消费者权益保护法的规定，要求魏俊棋按合同价款的三倍进行赔偿，不符合法律规定，原审法院未予支持，并无不当。关于租金损失问题，本院认为，虽然魏俊棋存在拒绝重做的违约行为，但许卫兵可自行委托他人重做，由此而产生的费用可向魏俊棋主张，但许卫兵对于因本案争议造成房屋空置损失的扩大采取放任的态度，该空置扩大的损失不应由魏俊棋承担，但参照双方合同约定的30天工期，许卫兵重新装修将导致房屋延迟使用，故魏俊棋应向许卫兵承担30天的房屋使用费损失，而原审也酌情认定一个月期间损失即3000元由魏俊棋承担，并无不当。本案因魏俊棋存在根本违约，且造成许卫兵合同目的不能实现，故原审法院未支持魏俊棋工程尾款及损失赔偿的请求，符合法律规定。另原审法院根据许卫兵诉请标的、裁判结果确定双方诉讼费分担数额，也无不当。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，双方当事人上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判决。二审案件受理费3110元，由上诉人许卫兵负担1550元、上诉人魏俊棋负担1550元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 林代理审判员  汪德全代理审判员  刘 凡二〇一五年五月二十二日书 记 员  冯 超