广东省惠东县人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤1323民初14号之一原告：古新琼，女，1962年11月20日出生，户籍地惠东县。委托诉讼代理人：钟春华，广东穗通律师事务所律师。被告：钟启文，男，1972年2月13日出生，户籍地惠东县。被告：惠东县金河湾置业有限公司，住所地惠东县平山镇广发新村四栋148号。法定代表人：吴大河。委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。被告：钟启信，男，1981年11月15日出生，户籍地惠东县。第三人：钟启章，男，1973年6月16日出生，户籍地惠东县。原告古新琼诉被告钟启文、惠东县金河湾置业有限公司（以下简称“金河湾公司”）、钟启信、第三人钟启章民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告古新琼及其委托诉讼代理人钟春华，被告钟启文、钟启信、被告金河湾公司的委托诉讼代理人刘小婷、第三人钟启章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告古新琼诉称：一、被告钟启文立即偿还借款本金人民币12933344元，其中10329429.60元由被告金河湾公司位于惠东县平山镇××期房××中××房产（见附件）折价清偿，折价的18套房的房产所有权归原告所有。2、判决被告金河湾公司立即交付诉讼请求一涉及的18套房屋给原告管理使用并协助办理房地产权证。3、诉讼费用由两被告承担。事实与理由：钟启文与钟启信、钟启章系兄弟。钟启信与吴大河系惠东县金河湾置业有限公司的股东。其中钟启信占股份45%。钟启信与吴大河于2003年1月成立惠东县金河湾置业有限公司后，由钟启文、钟启信、钟启章出面向原告多次借款用于惠东县金河湾置业有限公司房地产开发建设项目。有关借款本息事宜，钟启文与原告及惠东县金河湾置业有限公司股东及代表钟启信，于2014年12月4日进行了结算，并签订了《房产抵偿协议书》、《房产抵偿协补充议书》、《房产抵偿协议书附件合同》，三方同意被告金河湾公司位于惠东县平山镇××期房××中××房产（见附件）折价清偿钟启文所欠原告借款总额中的10329429.60元的欠款。该《房产抵偿协议书》内容：“第一条：债务确认，甲、乙、丙三方共同确认以下事实，至2014年12月1日止，乙方向甲方借款本息共计人民币12933344.00元（大写为壹仟贰佰玖拾叁万叁仟叁佰肆拾肆元整）尚未归还甲方。第二条：债务抵偿，甲、乙、丙三方同意以丙方开发建设的位于惠东县平山镇××期房产抵偿乙方拖欠甲方的上述部分债务，合计人民币10329429.60元欠款。对剩余结欠款乙方继续承担清偿责任。上述房屋作价人民币5600元，具体房产地址和房号等见附件合同，附件合同应加具乙方签字和丙方公章。第三条，房产折价，乙方、丙方保证上述抵欠款的商品房未因其他事由被查封、抵押或出售。另花园三期房产抵债作价为乙方、丙方对外销售成交价的90%计算……。”但是，至起诉之日止，被告钟启文一直未偿还借款本息给原告，被告金河湾公司也没有将《房产抵偿协议书》、《房产抵偿协补充议书》、《房产抵偿协议书附件合同》涉及的18套房产交付给原告管理使用和办理房产权证给原告。为了维护自身合法权益，原告现特提起诉讼，请求人民法院依法判决，并支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告提交变更被告申请书，请求将第三人钟启信列为被告，本院予以准许。庭审前，原告提交增加诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：一、确认钟启文向原告的借款（本息共计人民币12933344元）属于钟启信、钟启文分别以惠东县金河湾置业有限公司的负责人身份借款。二、请求前述借款本息共计人民币12933344元由惠东县金河湾置业有限公司与钟启文、钟启信共同承担偿还责任，并由三被告承担连带偿还责任。三、本案诉讼费用由三被告承担。理由为：钟启信与吴大河系金河湾公司的股东，其中钟启信占股份45%。金河湾公司办理先后《公证书》授权钟启信、钟启文全权负责公司的一切事务并对外借款用于公司的生产经营。钟启信、钟启文等人多次向申请人借款并用于金河湾公司房地产开发建设项目。有关借款本息事宜，申请人与钟启文、金河湾公司代表钟启信，于2014年12月4日进行了结算，并签订了《房产抵偿协议书》、《房产抵偿协议补充协议书》、《房产抵偿协议书附件合同》，三方共同确认至2014年12月1日止，钟启文向申请人借款本息共计12933344元尚未归还申请人，三方同意以金河湾公司开发建设的位于惠东县平山镇××期房产抵偿钟启文拖欠申请人的上述部分债务，合计10329429.60元，对剩余结欠款由钟启文继续承担清偿责任。申请人认为，金河湾公司办理《公证书》授权钟启信、钟启文全权负责公司的一切事务并对外借款用于公司经营，钟启信、钟启文身份属于金河湾公司负责人。钟启信、钟启文等人向申请人借款，该借款行为实际属于钟启信、钟启文以金河湾公司负责人的名义向申请人借款，且该借款用于金河湾公司生产经营。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”，金河湾公司依法应当对该借款承担共同偿还责任。本院经审查认为，被告钟启章、钟启文、钟启文因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，广东省惠州市人民检察院于2016年9月30日向广东省惠州市中级人民法院提起公诉，广东省惠州市中级人民法院于2017年8月18日作出（2016）粤13刑初124号刑事判决书，该判决书认定“钟启章、钟启文、钟启信在不具备经营实力和还款能力的情况下，以开办饭店、沐足城、开发金河湾公司二期、三期楼盘等商业项目需要资金周转为由，以个人名义或上述公司名义，以月息2%至9%的高息向社会公众集资借款……案发后，仅有包括林××等32人在内的部分被害人向公安机关报案。经审计截止2015年3月31日，钟启文、钟启章等人共向约200名个人或单位集资借款……综合前述几点，能够确认三被告人在集资过程中具有非法占有的目的，并造成数额特别巨大的资金无法偿还，应以集资诈骗罪定罪处罚……”，其中古新琼被诈骗事实认定为“审计报告显示借款本金881.5万元，已还本金100万元，已还利息379.84万元，古新琼诉称其支出本金是105万元，以该金额扣除审计报告显示已偿还本息金额，即以570.16万元计为被骗金额。”由此可见，原告古新琼已就其向被告出借的款项向公安机关报案，刑事判决书亦将原告列为被害人，即被告向原告的借款行为已被刑事判决书认定为集资诈骗行为，原告所主张的借款实系被告钟启文、钟启信等人的犯罪所得，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。”的规定，原告的诉请不属于民事诉讼的范围。再者，根据《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”该刑事判决书认定被告钟启文、钟启信等人应向原告进行退赔，在未有证据证明经过追缴或退赔仍不能弥补原告的损失情况下，原告向本院另行提起民事诉讼，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，裁定如下：驳回原告古新琼的起诉。案件受理费49700元（原告已预缴），全额退还原告古新琼。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  刘振波审 判 员  庄 滢人民陪审员  邱祝光二〇一八年九月九日法官助理林耀驰书记员林妙儿