浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第965号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司。法定代表人：程进。委托代理人：黄征闽。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江临安富源房地产开发有限公司。法定代表人：奚春阳。委托代理人：杨杰、洪楠。上诉人武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司（以下简称创高公司）与被上诉人浙江临安富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临民初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：创高公司为乙方、富源公司为甲方，于2012年签订《富源•观唐骊景项目二期别墅外墙石材装饰施工合同协议书》，约定创高公司承包富源公司开发的富源•观唐骊景项目13#、15#、16#、19#、22#5幢别墅外墙石材装饰工程施工，承包方式为包工包料。合同总价暂定为1000万元，工程量根据图纸及现场实际工程量确认，富源公司负责提前7天发出进场通知，施工所用脚手架由总包单位提供。协议书第二条承包范围和方式要求乙方：“……在各个阶段与其他专业承包单位紧密配合。同时，在整个施工过程中应按实际情况及考虑其他承包单位或专业承包单位的施工设计计划不断修订其工作进度计划以配合”；协议书第三条工期和质量要求记载：“5幢别墅按照甲方工作面交付进度施工；开工日期2012年11月1日，竣工日期2013年1月31日。工期总计90天，已考虑天气、节假日等所有不利因素影响，因甲方原因、设计修改造成的工期延误则相应顺延。因乙方原因，工期每拖延1天，甲方向乙方处以合同总价1‰的违约金，并由乙方负责赔偿相应的间接损失”；第四条第2.2、2.3、2.4、2.6、2.8项记载：“乙方所承包的工程以每幢别墅为一个单位工程，每月25日前，乙方将工程款支付申请表、各单位工程的形象进度与质量情况、到达各节点的已完工程的结算书、计算过程明细等呈报给监理公司和甲方，甲方于收到资料后15天内审核完毕，并支付工程进度款。甲方向乙方支付实际完成该工程节点并符合质量要求工作量80%的工程款。质量不合格的工程不支付相应项目的工程款。已签证的设计变更、工程联系单部分的单项超过5万元的变更价款计入当期工程款”；“乙方所承包的单位工程竣工后二周内支付至已完工作量的90%”；“竣工验收通过，竣工结算在甲方或乙方委托造价咨询机构审定经乙方确认后的一周内，付至竣工结算价的97%，留3%作为工程质量保修金。甲乙双方约定：本工程竣工后一年内甲方应组织竣工验收、本合同工程竣工结算审计完成，非乙方原因造成竣工验收、结算审计不能及时完成的，甲方应按乙方结算资料支付剩余工程款项并正式进入质量保修期”；“工程结算书附件包括甲方有关部门会签的工程结算审批表、经甲方盖章确认的竣工图、已办妥与总包方之间的所有需办理的工程竣工事项、已办妥与总包方的资料移交提供相应的总包方证明材料。乙方提交的结算资料不齐全或不符合要求的，甲方不予受理结算审核”；“在每笔款项支付前，乙方需按甲方公司所在地地税部门的要求先向甲方开具建安发票，否则甲方有权拒绝支付工程款”；第五条第2.12项记载：“乙方负责提供所有的技术资料以及竣工资料，包括施工图、竣工图、进度计划、施工组织方案、材料、构件及产品合格证、使用说明书、质量保证书及其他必须的相关技术资料，否则甲方有权拒绝结算及付款”。上述合同签订后，创高公司进行了施工，而富源公司开发的涉案项目总包单位为龙元建设集团股份有限公司，该公司于2013年4月15日发出工作联系单（即创高公司提供证据三之3），要求分包单位一个星期内提供以下资料：1、分包与总包的协议；2、公司营业执照、资质证书、安全生产许可证；3、三类人员和质量员、技术负责人上岗证书，其中三类人员为企业负责人A证、建造师证和B证，安全员上岗证和C证；4、专项施工方案；5、分包工程子分布、隐蔽工程验收记录等资料；6、原材料合格证、厂家检测报告、进场复试报告；7、幕墙工程除上述材料需提供外，还需提供幕墙设计计算书和幕墙使用维护说明书。富源公司在该联系单上加盖技术资料专用章，工程部经理周汉昆在联系单上写明“请各分包单位按要求事实做好竣工资料归档工作”，另工程监理单位浙江天成项目管理有限公司驻该工程项目监理部也在联系单上盖章。2013年4月20日，项目经理部盖章确认创高公司施工的5幢别墅石材幕墙合格。2013年5月31日，创高公司工程部致函富源公司（即创高公司提供证据三中的完工报告），称“我方承接贵公司外墙石材干挂工程，各项工作已经完成，经查看13#、15#、16#、19#、22#户型可以确认并无遗漏之处，其中13#、15#、16#、19#、22#户型，都有出现石材上粘有黑胶和防水涂料的情况，对于这个情况我已经书面报告给工程部，请领导明示并给出具体解决方案。对于13#、19#户型露台栏杆盖板石材未到导致未能及时完成的工作量也于2013年5月22日完工，如今各项工作已经完成，还望相关领导给与验收”。监理单位在该完工报告上加盖项目监理部公章，并注明：“应做好石材清洗和石材成品的保护”，富源公司在该完工报告上加盖技术资料专用章，工程部经理周汉昆于2013年6月3日在该完工报告上注明：“同意你单位五栋楼石材干挂工程竣工，但在竣工验收前，成品保护责任由你单位负责”。2014年1月3日，富源公司在创高公司提交的结算资料交接单上加盖技术资料专用章（即创高公司提供证据四），该交接单上，承包方报送资料栏内填空部分仅有写明工程预（决）算书3份，其他填写栏部分均为空白。2014年1月26日，富源公司在《观唐骊景二期五栋外墙石材完成情况说明》上（即创高公司提供证据三之4）加盖技术资料专用章，记载内容为：“观唐骊景二期5栋石材完成及验收情况：1、15#、16#、19#楼已于2013年10月31日验收备案完毕。2、13#、22#楼外墙石材各项检测验收已经完成，现场按图施工。3、竣工图纸和结算资料已经按合同在2014年1月3日提交建设单位”。2014年4月4日，富源公司向创高公司发出工作联系函（即创高公司提供证据三之6，该联系函上加盖富源公司单位公章），称“我方与贵司于2012年12月签订《二期5栋外墙石材装饰施工合同》，于2013年4月完成合同工作。为保证结算工作顺利进行，请贵方尽快提交所有结算资料。……”。原审法院另查明：2013年1月21日，创高公司工程部提出支付3182442元工程款的申请，监理单位于2013年1月23日在申请表上加盖监理部公章，（即创高公司提供证据六之申请表，富源公司否认收到该申请表）；富源公司于2013年1月24日、1月30日分别支付工程款100万元（其余款项支付时间大致为2013年4月支付50万元、2013年8月支付100万元、2014年1月27日支付100万元）。2014年1月3日，创高公司向富源公司提交的工程决算书报价为8853827.76元，富源公司收到了创高公司的该工程决算书。总包单位龙元建设集团股份有限公司于2013年11月2日出具说明，称收到创高公司分包工程所有的技术资料及竣工资料（包括施工图、竣工图、进度计划、施工组织方案、材料构件的产品合格证、使用说明书、质量保证书及其他相关技术资料），并称这些资料已经报送至临安市建设局档案馆备案（即创高公司提供的证据七）。2013年1月11日，在涉案工程第77次工程监理例会上，创高公司提出13#、19#、15#楼部分脚手片不到位，部分外架需要整改的问题，富源公司提出土建单位、石材安装单位、门窗安装单位要互相配合，土建总包单位应配合石材单位安装进度，脚手架、脚手片不到位的部位应及时搭好等要求。2013年1月18日涉案工程第78次监理例会上，创高公司提出总包单位若不能及时配合外架搭设提供可操作的施工面，则自行搭设等问题，富源公司提出土建单位应配合石材单位的安装进度，脚手架、脚手片不到位的部位应及时搭好的要求。2013年1月25日第79次工程监理例会上，创高公司提出16#别墅脚手片没到到位及加固，22#楼大部分没有脚手片及没有加固等问题，富源公司提出脚手架的搭设必须符合石材单位的施工进度，以及春节放假做好自我保护、防火、防盗等要求。创高公司于2014年5月21日提起本案诉讼，诉请判令：1、富源公司立即偿付尚欠的装饰工程款4088212.92元；2、富源公司按日万分之二点一计付逾期付款违约金，从2013年5月11日起算至款项付清之日止。富源公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：创高公司支付违约金150万元（从2013年2月1日起算至2013年6月30日止，按照10000元每日计算）。原审法院审理认为：双方当事人签订《观唐骊景项目二期别墅外墙石材装饰施工合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人对开工时间、完工时间、超过合同约定工期原因、涉案工程是否符合竣工决算条件以及富源公司是否逾期办理竣工决算方面存在争议，原审法院对上述争议事项以及富源公司是否应当支付利息分别评判如下：一、关于开工时间。根据双方合同第五条第1.1项约定，富源公司负责提前7天向创高公司发出进场通知，故在双方当事人对开工时间存在争议的情况下，原审法院认为应由富源公司承担开工时间的举证责任。富源公司在2015年1月16日第四次开庭时提供的证据，超过了原审法院在2014年12月30日开庭时指定的2015年1月9日14时前需提供证据的举证期限，且其提供的2012年11月25日监理月报系复印件，其中关于“19#局部钢架焊接不符合要求，存在焊缝不饱满等现象、大部焊渣未打掉”的记载，并不当然确定系创高公司施工部分；其提供的2012年12月25日监理月报，因创高公司已经确认处于施工阶段，故不再评判；富源公司提供的编号为01、02、03的工程材料、构配件、设备报审表系复印件，按复印件记载内容，也仅证明2012年10月有材料开始进场，不能证明施工的开始；富源公司提供的施工日志，系己方工作人员记录，且富源公司证明材料中有2012年10月的内容，与其主张的2012年11月中旬施工以及合同记载的2012年11月1日开工均不符，故即便准予富源公司超过举证期限提供证据，也不能实现富源公司的证明目的。原审法院结合创高公司陈述的开工日期为2012年11月底的陈述，确定本案开工日期为2012年11月30日。二、关于完工时间。双方签订的合同中并未单独约定竣工验收流程，根据在案证据显示：创高公司2013年4月20日提出了完工并要求验收的申请，监理单位也在该日确认合格，但富源公司并未在该日进行验收，直至2013年5月31日，创高公司再次要求验收，监理单位也予以盖章，富源公司工程部经理周汉昆于2013年6月3日在该完工报告上注明“同意你单位五栋楼石材干挂工程竣工，但在竣工验收前，成品保护责任由你单位负责”字样，并加盖单位技术资料专用章，结合富源公司提供的88、89、90、91次工程监理例会（均在2013年6月3日前召开）纪要的记载，创高公司、富源公司及总包单位均提到了创高公司施工工程存在的问题，而富源公司提供的2013年6月7日召开的93次工程监理例会以及此后的监理例会纪要，创高公司未派员参加监理例会，富源公司及总包单位也未就创高公司施工部分提出实质性整改要求。结合以上事实分析，可以确认创高公司虽在2013年4月主张过完工，但当时富源公司并未接受，直至2013年6月3日，富源公司方同意竣工，富源公司虽提到“竣工验收前，成品保护责任由你单位负责”的问题，但富源公司在应当竣工验收的情况下不办理竣工验收手续，也应视为涉案工程已经竣工验收，故原审法院确认案涉工程竣工验收时间为2013年6月。但竣工验收时间未必等同于施工方完成合同工作的时间，由于建设工程的性质，施工方主要工作完工后仍然存在修补的问题，本案合同第四条第2.4条款中“本工程竣工后一年内甲方应组织竣工验收”字样也表明，本案中的竣工时间不同于竣工验收时间，结合富源公司2014年4月4日给创高公司的工作联系函中认可创高公司2013年4月完成合同工作的内容以及监理单位在2013年4月20日认可创高公司完工并验收合格的事实，原审法院确认创高公司完成合同第三条所指的“竣工”时间为2013年4月20日。三、关于超过合同约定工期原因的认定。合同第三条所指的竣工日期并非竣工验收日期，如上所述，该日期即创高公司完工日期2013年4月20日。从开工日期2012年11月30日起算，共计140日，超过合同约定的90天（该90日按双方合同约定的计算方式，不算头尾两天）工期50日，对于超期原因，首先，合同约定了创高公司有配合总包单位施工的要求，且施工脚手架由总包单位负责，从监理例会的记载看，创高公司确实就脚手架搭设问题提出过要求；其次，合同第三条虽约定节假日在工期之内，但由于开工日期较合同约定晚，实际工期跨越2013年春节，考虑建筑领域平时节假日不放假是施工的需要，而春节期间民工是需要回家过年（一般为除夕前几日即回家，正月十五后返工）的实际状况，原审法院酌情认定工期予以相应延长20日；再次，依照合同第四条第2.2项规定，富源公司有支付工程进度款的义务，富源公司庭审中虽否认收到创高公司要求支付工程款的申请，但从监理单位认可的创高公司在2013年1月21日提出过支付申请，富源公司在2013年1月24日、1月30日各支付100万元的事实看，创高公司应当向富源公司提出过支付工程款的要求，再结合富源公司直到2013年4月总共才支付250万元，远远不符合合同约定的要求。富源公司庭审中虽抗辩认为创高公司未按合同约定的条件和程序申请支付工程款，但依照诚实信用原则，即便创高公司申请支付时有不符合合同要求的情形，富源公司也可以予以必要的提示，而不应不做回应拖延支付，故富源公司欠付工程进度款也是工期延长的原因。虽然存在以上原因，但创高公司在本案中也无充分证据证明：1、因总包单位原因导致的延误工期天数；2、根据合同第四条第2.2项要求的资料和程序向富源公司主张进度款。故对于工期延误，原审法院认为创高公司也应承担一定的责任，另富源公司主张按照合同第三条10000元每日计算违约金，对创高公司显然不公平，创高公司在庭审中也表示了如果承担违约责任，请求法院予以调整的意思，原审法院经综合考虑，认为创高公司按日1000元的标准，承担3万元违约金为宜。四、富源公司是否逾期办理竣工决算。由于本案合同是由创高公司包工包料施工，所用材料由创高公司提供，故富源公司要求创高公司提供产品合格证、使用说明书、质量保证书等为结算条件当属合理，且合同中对此也做了明确约定。创高公司认为其提供证据足以证明创高公司已经按照合同要求提供所有结算材料，但创高公司提供的结算资料交接单上，在承包方报送资料栏内仅有工程预（决）算书写明3份，其他填写部分均为空白，按常理，如果还存在报送其他资料的情形，一般会予以填写或在“其它”栏内填写清楚；创高公司认为其提供的2014年1月26日情况说明中“竣工图纸和结算资料已经按合同在2014年1月3日提交建设单位”的记载，能够证明材料已经全部报送，但该文字记载存在“仅竣工图纸和结算书”已报送还是全部资料已报送的歧义，原审法院认为创高公司即已将资料交付富源公司，应当可以提供相应回执或交接单予以佐证，但创高公司不能提供其他证据予以佐证，原审法院认为不能凭以上两份证据证明创高公司已经按照合同约定报送全部资料。创高公司认为其提供的总包单位龙元建设集团股份有限公司2013年11月2日的情况说明，能证明其已经按照要求将资料交给总包单位，但原审法院经审查认为该证明出具日期为2013年11月2日，且资料是交给总包单位，并已经将资料报送临安市建设局备案；而创高公司提供的2014年1月26日情况说明中，有关材料是在2014年1月3日提交，且是交给建设单位即富源公司，创高公司证据之间显然存在矛盾，不能实现创高公司的证明目的。此外，合同第2.4条规定：“非乙方原因造成竣工验收、结算审计不能及时完成的，甲方应按乙方结算资料支付剩余工程款项并正式进入质量保修期”，依照合同第2.12条的约定，提供包括产品合格证、使用说明书在内的资料是创高公司提请结算的条件之一，再根据建筑领域结算做法，创高公司也需向富源公司提交结算报告，本案中，创高公司提交结算报告的日期是2014年1月3日，又欠缺充分证据证明已经将其他结算资料提交富源公司（交接手续不齐全也应属于创高公司原因），该时间距离创高公司起诉不足一年时间，且富源公司也在2014年4月发函给创高公司要求提交其他结算资料，创高公司有异议，可以与富源公司进行核对（包括创高公司认为的已经向总包单位提供，总包单位已经提交备案，而向有关部门查阅），况且合同第四条第2.6项明确约定合同结算书附件要包括“已办妥与总包方的资料移交提供相应的总包方证明材料”，创高公司即认为资料是交给了总包方，则在报送结算资料时也应当说明清楚。总之，在缺乏充分证据证明创高公司已经提交齐全资料的情况下，至少可以认为富源公司未在工程完工后1年内结算完毕，创高公司并非无任何责任，创高公司主张按照自己报价结算的诉请不予支持。当前虽不符合合同约定的结算条件，但依照合同第四条第2.3项约定，富源公司在单位工程竣工后二周内应支付已完工作量90%的工程进度款，对该进度款数额，原审法院参考合同第四条第2.2项约定，认为创高公司在2014年1月3日已向富源公司报价，富源公司应在15日内审核，富源公司迟延回复，则原审法院认为富源公司应按创高公司的报价即8853827.76元为基数，支付90%的工程进度款；其余10%的工程款，双方在本次诉讼后可以按照合同第四条第2.4项约定，确定竣工结算价格进行结算，并对已付工程款多退少补。五、因创高公司在本案中无充分证据根据合同第四条第2.2项、2.8项要求的资料和程序向富源公司主张进度款，且原审法院在考虑工程延期时，已经将富源公司未按诚信原则处理工程进度款事项作为减少创高公司违约责任的因素之一，故原审法院认为本案工程款利息应从原审法院确定的富源公司应当支付工程进度款之日起算。如上所述，创高公司2014年1月3日已向富源公司报价，富源公司应在15日内审核并支付，则富源公司应在2014年1月20日前（15日时限遇非工作日，故依法顺延）支付90%的工程进度款，利息利率依照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。另富源公司庭审中提出要求创高公司开具发票的意见，符合合同约定，原审法院支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年2月2日判决：一、富源公司应支付创高公司工程款3468444.98元；二、创高公司支付富源公司违约金30000元；上述两项折抵，富源公司应支付创高公司3438444.98元，限于判决生效后三十日内付清；三、富源公司应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准，支付工程款3468444.98元的利息，该利息从2014年1月21日起算至判决生效之日止，限于判决生效后三十日内结算并支付给创高公司；四、创高公司于判决生效后十五日内向富源公司提供金额为1468444.98元的发票；五、驳回创高公司的其他诉讼请求；六、驳回富源公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉受理费41906元，财产保全费5000元，合计46906元，由创高公司负担8106元，富源公司负担38800元（限于判决生效后十日内缴纳）；反诉受理费9150元，由创高公司负担150元（限于判决生效后十日内缴纳），富源公司负担9000元。宣判后，创高公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人创高公司认为，本案应按上诉人的结算书确定工程总价并支付尚欠工程款。2、原审判决把发票提供作为判决内容，上诉人认为错误。请求二审法院撤销原判第一、四项，改判被上诉人富源公司应支付上诉人工程款4088212.92元及相应利息。富源公司答辩称：上诉人始终未按合同第5条2.12款约定移交所有的材料供被上诉人结算，因此被上诉人根据合同的相关约定有权拒绝结算或付款。原审判决也已明确上诉人并不能证明所有的材料均已移交被上诉人。富源公司在二审诉讼中提交以下证据：1、监理月报；2、工程材料、构配件、设备报审表；3、施工日志。经出示，创高公司提出异议认为富源公司自认上述证据因超过举证期间而未被原审法院采纳，不属于二审程序中的新的证据，创高公司不同意质证。本院经审核认为，上述证据均形成在原审庭审结束之前，富源公司自认逾期提交上述证据，上述证据不符合二审程序中的新的证据之法定情形，创高公司不同意质证，故本院对上述证据不予采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为：双方当事人在签订的案涉合同中明确约定工程价款的支付条件以及工程决算书的组成。创高公司在诉讼中不能提交确凿的证据证实其已向富源公司提交了符合上述合同约定的全部结算资料，也不能举证证实上述合同所约定的支付竣工决算价97%的条件已经成就，故原审判决对创高公司的该诉请未予支持并无不当。案涉合同中也明确约定创高公司在富源公司支付每笔款项前需先开具建安发票，否则富源公司有权拒付工程款。富源公司在原审诉讼中据此就创高公司给付工程款的诉请也提出了抗辩。原审判决依据合同的上述约定，判令创高公司向富源公司开具发票有其事实依据，系正确。创高公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9998元，由上诉人武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司负担，限于本判决书生效之日起十五日内来本院办理结算手续。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一五年五月二十八日书 记 员  王勤