内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   刑事判决书   （2018）内06刑终13号   原公诉机关内蒙古自治区乌审旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）包某1，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住乌审旗。   辩护人王某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）包某2，户籍所在地内蒙古自治区。   辩护人莫某、巴某，内蒙古蒙南律师事务所律师。   鄂尔多斯市乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控被告人包某1、包某2犯非法吸收公众存款一案，于2017年11月28日作出（2016）内0626刑初154号刑事判决。宣判后，被告人包某1、包某2均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员郭某、代理检察员张某出庭履行职务，上诉人包某1及辩护人王某，上诉人包某2及辩护人莫某、巴某到庭参加诉讼，现已审理终结。   原审法院判决认定，2010年起，被告人包某1、包某2未经国家金融主管部门依法批准，承诺以月利率2.5%至3%的高额利息为回报，以投资或资金周转为由，通过口口相传的方式向社会不特定人员公开宣传吸收存款。被告人包某1向25人吸收共计4928400元，退还本金351500元，支付利息1151190元，造成集资参与人直接经济损失3447150元，其中被告人包某1通过包某2吸收19人4120000元。   另查明，案发后，被告人包某12014年8月14日自愿到乌审旗公安局经侦大队投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。乌审旗公安局立案侦查包某1案件当中，于同年10月27日将包某2电话传唤至公安机关，并如实供述了自己的犯罪事实。   原审法院判决认为，被告人包某1、包某2违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，以“口口相传”的方式向社会公众宣传，承诺给付高额利息为回报，向社会公众吸收资金，吸收数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的部分金融资金额，退还本金及支付利息数额与查明的事实不符，予以变更。被告人包某1、包某2的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪，其中被告人包某1共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人包某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，二被告人主动到公安机关，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款一项、第三款之规定，以被告人包某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑两年，并处罚金七万元；以被告人包某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金五万元；查封、扣押冻结在案的被告人资产，依法发还集资参与人；继续追缴被告人包某1、包某2的犯罪所得，发还集资参与人。   宣判后，被告人包某1以原审法院量刑过重为由提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。辩护人提出包某1主观恶性小，社会危害性相对较小，且东胜经济科教（轻纺工业）园区建设局下欠包某1的工程款已具备支付条件，可以全额弥补集资参与人损失，希望法庭可以综合考虑的辩护意见。   被告人包某2以原审法院量刑过重为由提出上诉，辩护人提出包某2在非法吸收资金的过程中只起了介绍作用，社会危害性轻微，不应对其追究刑事责任的辩护意见。   二审庭审中，检察机关认为上诉人包某1、包某2的行为构成非法吸收公众存款罪，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。对于上诉人可能予以支付的工程款，二审法院在量刑时可予以考虑。   经审理查明，从2010年开始，上诉人包某1、包某2在未经国家金融主观部门批准，以投资工程项目需资金周转为由，承诺给付月利率2.5%-----至3.5%的高额利息为回报，通过口口相传的方式向社会公开宣传吸收公众存款。上诉人包某1共向25人吸收资金4928400元，退还本金351500元，支付利息1151190元，造成集资参与人直接经济损失3447150元，其中包某1通过上诉人包某2吸收19人共计4120000元。   （一）非法吸收公众存款具体情况如下：   1.2010年3月24日至8月10日，上诉人包某1通过包某2先后以月利率3%向何乌兰非法吸收存款200000元，支付利息122600元，造成直接损失77400元。   2.2010年9月2日至2012年1月21日，上诉人包某1通过包某2先后以月利率3%向边海军非法吸收存款430000元，支付利息46950元，造成直接损失383050元。   3.2011年7月22日至8月2日，上诉人包某1通过包某2先后以月利率3%向陈欣琳非法吸收存款100000元，2013年7月份退还本金25000元，支付利息9300元，造成直接损失65700元。   4.2010年9月3日至2011年4月6日，上诉人包某1通过包某2先后以月利率3%向邓观国非法吸收存款300000无，支付利息70080元，造成直接损失229920元。   5.2010年6月17日至2011年11月1日，上诉人包某1通过包某2先后以月利率3%向乌兰非法吸收存款880000元，支付利息164840元，造成直接损失715160元。   6.2010年5月9日至2011年9月7日，上诉人包某1通过包某2先后三次以月利率3%向曹艳非法吸收存款330000元，支付利息161090元，造成直接损失168910元。   7.2011年6月21日至6月28日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向高伟非法吸收存款150000元，支付利息32500元，造成损失金额117500元。   8.2011年8月1日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向李充艳非法吸收存款100000元，支付利息12000元，造成直接损失88000元。   9.2011年10月8日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向韩丹非法吸收存款80000元，2015年3月30日退还本金80000元，支付利息6560元。   10.2010年8月9日至2011年7月1日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向张美霞非法吸收存款100000元，退还本金60000元，支付利息19830无，造成直接损失20170元。   11.2011年6月26日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向雷广军非法吸收存款60000元，支付利息12960元，造成直接损失47040元。   12.2011年5月11日至3月12日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向何荣非法吸收存款300000元，支付利息145900元，造成直接损失154100元。   13.2011年4月10日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向何劲非法吸收存款100000元，支付利息29000元，造成直接损失71000元。   14.2011年4月15日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向杭润发非法吸收存款50000元，支付利息9750元，造成直接损失40250元。   15.2011年2月12日至4月15日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向何瑞非法吸收存款共计550000元，2012年2月份退还本金40000元，支付利息67500元，造成直接损失442500元。   16.2011年8月5日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向何帅非法吸收存款30000元，支付利息5250元，造成直接损失24750元。   17.2011年3月31日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向王飞非法吸收存款100000元，支付利息21000元，造成直接损失79000元。   18.2011年11月22日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向白国芳非法吸收存款60000元，2013年4月17日至2014年6月7日期间退还本金45000元，支付利息14880元，2015年1月和2016年11月两次付15000元货。   19.2011年12月14日，上诉人包某1通过包某2以月利率3%向韩建成非法吸收存款200000元，支付利息23000元，造成直接损失177000元。   20.2012年4月1日，上诉人包某1通过乌宁其以月利率2.5%向张彩梅非法吸收存款100000元，2013年退还本金40000元，支付利息7500元，造成直接损失52500元。   21.2011年10月31日，上诉人包某1通过乌宁其以月利率2.5%向冀当斌非法吸收存款100000元，支付利息22500元，造成直接损失77500元。   22.2010年8月31日，上诉人包某1通过乌宁其以月利率3%向曹斐非法吸收存款150000元，支付利息27000元，造成直接损失123000元。   23.2011年9月19日，上诉人包某1通过乌宁其以月利率2.7%、月利率3%向史林东非法吸收存款378400元，支付利息103200元，造成直接损失275200元。   24.2014年1月16日，上诉人包某1以月利率3%向郝先良非法吸收存款30000元，2015年10月17日至2015年12月16日共退还本金30000元。   25.2012年6月10日，上诉人包某1以月利率3%向梁凤琴非法吸收存款50000元，2014年7月21日退还本金10500元；2014年10月24日至2015年1月28日退还本金共计21000元，支付利息1000元，造成直接损失17500元。   （二）现扣押、冻结的资产情况：   1.位于××区的住宅一套，面积139.34平米，所有权人包某1，抵押登记住房公积金贷款欠266503.19元。经乌审旗价格认定局鉴定，价值为397119元。   2.车牌号为×××的北京现代伊兰特牌的轿车一辆，所有权人包某1，购车总价101800元，贷款尚欠27448.58元。经乌审旗价格认定局鉴定，价值为68815元。   3.陕西省亚西亚园林绿化工程有限公司名下鄂尔多斯市东胜经济科教（轻纺工业）园区建设局应付工程款8447791元，其中已审计的5252392元，未审计的3195399元。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.扣押决定书及清单，证明2015年1月30日乌审旗公安局向包某1扣押北京现代伊兰特牌轿车，车牌号为×××车一辆，行驶证一本及钥匙一把。   2.受案登记表、被告人归案情况说明、违法犯罪记录查询、户籍信息，证明包某1、包某2的基本信息以及案件来源，2014年8月14日12时6分包某1到乌审旗公安局投案自首，同年10月27日包某2经电话传唤到乌审旗公安局经侦大队投案自首的事实。   3.集资参与人陈述、报案材料、借款单、借条、本息确认单、调解书、收支簿一本，证明本案的集资参与人给包某1、包某2的放款时间、经过及退本还息的数额。   4.上诉人包某1的供述与辩解，证明2009年年底，包某1在鄂尔多斯市开始做鄂尔多斯野生动物园的绿化工程，挂靠陕西亚西亚园林绿化工程有限公司的资质，该公司是具有一级景观园林绿化资质的私有公司。因2010年年底招标扩大，资金短缺，包某1、包某2通过社会不特定人员吸收存款，后与菅雄伟合作投资了该绿化工程。   5.上诉人包某2的供述与辩解，证明2009年年底，包某2向同事或其他人提到她小姑子包某1做鄂尔多斯野生动物园的绿化工程需要资金，和同事及其他社会不特定人员商量好高额利率为包某1吸收资金，包某2没有从中获利。   6.价格鉴定结论书，证明经乌审旗价格认定局鉴定，扣押在案的上诉人包某1的房屋，鉴定价值为39.7119万元，扣押在案的上诉人包某1的车辆（×××北京现代伊兰特牌轿车），鉴定价值为6.8815万元。   7.2015年1月8日乌审旗公安局向鄂尔多斯市东胜区经济科教园区建设局所发的函一份，证明东胜经济科教园区未付鄂尔多斯市野生动物园绿化工程款1310.3142万元，通过乌审旗公安局支付。   上述证据经一、二审庭审举证、质证，查明属实，其证明效力本院予以确认。   另查明，上诉人包某1在二审审理期间以偿还现金、抵顶车辆、物品的方式偿还集资参与人欠款共计888400元，其中张彩梅52500元，韩建成177000元，史林东275200元，冀当斌77500元，陈欣琳65700元，曹斐123000元，高伟117500元。上诉人包某1挂靠的陕西亚西亚园林绿化工程有限公司在鄂尔多斯市××区建设局的工程款3447150元由乌审旗人民法院裁定提取至乌审旗人民法院账户。   认定上述事实的证据有：   1.证明七份、收据六份、身份证复印件七份，证明上述集资参与人收到上诉人包某1偿还的现金、抵顶的车辆、物品后，与包某1的债务结清，并表示因包某1将吸收的资金用于生产经营，对包某1的行为表示谅解，请求法院免除对包某1的刑事处罚。   2.乌审旗人民法院（2016）内0626刑初154号之一刑事裁定书、协助执行通知书、送达回证，证明乌审旗人民法院于2018年8月14日作出裁定，提取陕西亚西亚园林绿化工程有限公司在鄂尔多斯市东胜区经济科教（轻纺工业）园区管理委员会应付工程款3447150元，并打入乌审旗人民法院账户，鄂尔多斯市东胜区经济科教（轻纺工业）园区建设局于同日在送达回证上盖章。   3.情况说明一份，证明菅雄伟在与包某1合作的挂靠陕西亚细亚园林绿化工程有限公司投资的鄂尔多斯野生动物园冬季绿化工程项目中，鄂尔多斯东胜经济科教园区建设局尚欠工程款未付，菅雄伟同意从工程款中优先清偿包某1非法吸收公众存款案件中所有债权人的债务。   以上述证据来源合法，法律手续完备，具有证据客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。   本院认为，上诉人包某1、包某2违反国家金融管理法规，未经相关部门批准，采用承诺给付高额利息的方法向社会不特定公众公开宣传吸收存款，数额巨大，二上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人包某1、包某2的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪，其中上诉人包某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人包某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，二上诉人自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。综上，原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。因在二审审理期间，上诉人包某1的家属积极筹措物资退赔本案集资参与人，并得到部分集资参与人的谅解；案发后查封、扣押的包某1的工程款、资产可供退赔，可以抵顶本案集资参与人的直接经济损失。上诉人包某1认罪悔罪，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对上诉人包某1宣告缓刑，对上诉人包某1及辩护人的意见予以支持。对于上诉人包某2及辩护人提出的包某2在非法吸收存款过程中作用轻微、社会危害性小，不应以非法吸收公众存款罪处罚的意见，与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一、三项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款一项、第三款之规定，判决如下：   一、维持乌审旗人民法院（2016）内0626刑初154号刑事判决第一项中关于上诉人包某1的定罪、罚金部分和第二项、第三项；即“被告人包某1犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币七万元；被告人包某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处罚金人民币五万元；查封、扣押冻结在案的被告人资产，依法发还集资参与人；继续追缴被告人包某1、包某2的犯罪所得，发还集资参与人。”   二、撤销乌审旗人民法院（2016）内0626刑初154号刑事判决第一项中关于上诉人包某1的量刑部分，即“判处被告人包某1有期徒刑两年。”   三、上诉人包某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元，罚金在判决生效之日起十日内缴纳。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）   本判决为终审判决。   审判长 宋 云   审判员 杨瑞华   审判员 李永峰   二○一八年九月二十六日   书记员 杨晓峰   法条链接   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公   众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二   人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌聚人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实   供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍必须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：   （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的：   （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的：   （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；   （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。   非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。