重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02173号上诉人（原审原告）：陈儒琼，住重庆市渝**。委托代理人：张高易，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。委托代理人：王宏宇，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山县璧城街道璧永路**附**。法定代表人：赵洪广，总经理。委托代理人：赵兵，重庆正磊建筑劳务有限公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆建工第三建设有限责任公司，住，住所地重庆市渝中区袁家岗**/div>法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托代理人：李家林，重庆建工第三建设有限责任公司员工。上诉人陈儒琼与被上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）、重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称三建公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月26日作出（2014）渝北法民初字第17208号判决，陈儒琼不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭并进行了询问，上诉人陈儒琼的委托代理人张高易，被上诉人三建公司的委托代理人李家林参加了询问，被上诉人正磊公司经本院合法传唤未参加询问，本院依法进行了缺席询问，本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年4月10日，三建公司与正磊公司签订《重庆人力资源服务产业园工程土建工程劳务分包合同》，约定将三建公司承接的重庆人力资源服务产业园项目工程中1、2号楼土建施工劳务分包给正磊公司。2013年12月2日，正磊公司与自然人黄X、胡XX签订了《收尾施工分包合同》，正磊公司将其承包的上述工程（1号楼＋6M以上所有工作内容，2号塔楼以上暂不定施工范围）分包给自然人黄X、胡XX，承包方式为总包干，即包人工单价、管理费、利润、质量、工期、水平垂直运输设备人工费、抢工费等，并约定黄X、胡XX不得将承包项目再次转包。2014年2月25日，黄X、胡XX班组进场2-4#砌体收尾施工，2014年2月28日，黄X、胡XX班组招聘了陈儒琼和吴春容担任施工电梯操作工，约定月工资为3500元，由班组发放，由黄兵招聘的代班负责管理。由于三建公司要求电梯操作工必须有相应资质，故操作工的操作证挂靠在三建公司名下。2014年7月20日，黄X、胡XX班组基本完成合同约定工程，告知不再招用陈儒琼，2014年7月28日，陈儒琼离开工地。另查明，陈儒琼应得的劳动工资报酬，所在班组已全部结清。2014年10月20日，陈儒琼向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求正磊公司、三建公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及周末加班费。2014年10月28日，该委出具超时未作出受理决定书。陈儒琼诉至法院。陈儒琼一审诉称：陈儒琼从2014年1月26日起到三建公司承接的位于渝北区的“中国重庆人力资源服务产业园一期”工地3号电梯从事升降机工作。由于工种为特种行业，其特种作业资格证只能挂靠于三建公司。经核实该项目的人工劳务是由正磊公司承接。陈儒琼每月工资4000元，按月领取，无休息时间，未购买保险，未签订劳动合同。2014年7月28日，单位强行解除了劳动关系。为此请求法院判令：三建公司与正磊公司共同支付陈儒琼20**年3月20日至2014年7月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额（惩罚性部分）4.5个月×4000元／月="18"000元、支付陈儒琼20**年2月20日至2014年7月28日周末休息日加班费4000元／月÷21.75天×44天×200%="16"183元。正磊公司一审辩称：正磊公司已将所承包的工程分包给自然人（包工头）罗勇、唐文明、黄兵和胡香棋四人，其中黄X、胡XX两人组成一个班组，二人是班组的包工头，陈儒琼和吴春容是该班组的电梯升降手。陈儒琼的招聘、管理、工资约定及工资发放都是包工头负责。正磊公司只是按约定支付包工头承包工程款，与陈儒琼没有任何关系。所以，陈儒琼与正磊公司并不是劳动关系，陈儒琼的诉讼请求应予驳回。三建公司一审辩称：三建公司没有雇佣陈儒琼到工地上工作，并且三建公司已将劳务工程全部承包给正磊公司，陈儒琼与三建公司没有劳动关系，其请求应予驳回。一审法院认为，确认是否建立劳动关系应评析是否存在以下法律事实：1、双方有无建立劳动关系的意思表示；2、一方是否接受另一方的管理、为其提供劳动，另一方支付劳动报酬。陈儒琼将其电梯操作证挂靠在三建公司名下是为了应对检查的需要，双方并没有建立劳动关系的合意，不能仅以此证明双方已建立了劳动关系。故陈儒琼要求三建公司基于劳动关系应支付未签订劳动合同双倍工资差额及周末加班工资的请求应予驳回。陈儒琼虽在正磊公司承包的建筑工地提供劳动，但双方没有建立劳动关系的意思表示，陈儒琼的招聘、劳动管理及工资支付均与正磊公司无关。经查明，正磊公司已将部分劳务（包括陈儒琼所提供的劳务）外包给自然人黄X、胡XX，陈儒琼是由黄X、胡XX二人招聘的，工资发放及劳动管理都是由黄X、胡XX二人负责，正磊公司对此并不知情，因此，陈儒琼没有与正磊公司建立劳动关系。同时陈儒琼在建筑工地从事电梯升降工作是临时性工作，工程完工后即离开，也不具备劳动关系所应有的稳定性特征。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，陈儒琼没有举示正磊公司或者三建公司发放的工作证、工资支付记录等或者受上述公司规章制度管理的证据，陈儒琼与正磊公司、三建公司并非劳动关系。并且陈儒琼也没有举示证据证明其存在加班的事实，故对陈儒琼的全部诉讼请求予以驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈儒琼的全部诉讼请求。案件受理费5元，该院不予收取。陈儒琼不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。主要事实和理由：陈儒琼的工作是三建公司与正磊公司的业务组织部分，陈儒琼的上岗证挂在三建公司，具有上岗资质，又提供了劳动，固定上下班，工作长达半年之久，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，双方存在劳动关系。一审法院认定陈儒琼的工资系由黄兵等人发放并无证据。正磊公司书面答辩：陈儒琼等电梯操作工的聘用、管理、工资发放等于正磊公司无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。三建公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。二审查明，正磊公司为证明陈儒琼到涉案工地做工时的招聘、劳动管理及工资支付均与正磊公司无关，一审中举示了收尾工程分包合同并申请了分承包人出庭作证。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，陈儒琼的诉讼请求建立在劳动关系存在的基础上，因此本案争议为陈儒琼与三建公司或正磊公司是否存在劳动关系。劳动关系中，劳动者与用工单位既具有提供劳动与工资发放的经济属性，还具有一定的人身依附关系，劳动者须被纳入用人单位的组织体系，受束于用人单位的规章制度，受用人单位的管理、支配及奖惩。本案查明的事实表明，三建公司将涉案工地上的劳务工程分包给正磊公司，正磊公司又将其中的收尾劳务分包给案外人，陈儒琼的招聘、考勤及工资发放均由案外人负责，陈儒琼与三建公司或正磊公司均不存在劳动法意义上的关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条为解决层层分包情形下一线工人的工伤索赔等基本权利，规定了相关企业即便与一线工人不存在劳动关系，仍应承担用工主体责任，陈儒琼将该条规定理解为层层分包即为劳动关系的法定依据属误读。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈儒琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  朱华惠二〇一五年五月十九日书 记 员  程译莹