衢州市柯城区人民法院刑 事 判 决 书（2014）衢柯刑初字第138号公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。被告人徐某甲，衢州市金田房地产开发有限公司负责人。因涉嫌犯逃税罪于2012年12月27日被衢州市公安局取保候审，经柯城区人民检察院决定，于2013年12月26日被继续取保候审，经本院决定，于2014年12月25日再次被取保候审。现在家。辩护人姚向东，浙江东昊律师事务所律师。衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2013）369号起诉书指控被告人徐某甲犯逃税罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院于同日立案并适用简易程序，同年3月20日，转为普通程序。同年6月20日、7月20日、10月20日、11月20日，公诉机关先后建议延期审理、恢复审理。2015年2月4日，经衢州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。在审理过程中，被告人徐某甲先后两次以鉴定人不具备鉴定资格等为由，申请重新鉴定。本院于2014年8月13日公开开庭进行审理后因人员调整，另行组成合议庭，于2015年4月29日再次公开开庭审理，衢州市柯城区人民检察院指派检察员何丹出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人姚向东到庭参加诉讼。现已审理终结。衢州市柯��区人民检察院根据衢州纳信税务师事务所有限公司所出具的鉴证报告，就起诉书指控的逃税数额进行了当庭变更，并指控，2004年至2009年，被告人徐某甲在负责衢州市金田房地产开发有限公司（以下简称金田房开公司）经营管理期间，采用虚列成本、少计收入等方式进行虚假纳税申报或不申报，累计逃避交纳税款数额3595698.27元。其中2008年逃税数额占应纳税额73.66%；2009年逃税数额占应纳税额57.56%。具体如下：1、2004年12月7日，金田房开公司以位于衢州市紫荆东路的九间店面为杭州天盛事业有限公司向广东发展银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称广发银行西湖支行）贷款提供抵押担保。2004年度及2005年度，金田房开公司在九间店面并未销售的情况下结转销售成本，造成2004年度少计企业应纳税所得额273790.25元，2005年度少计企业应纳税所得额297731.31元。2009年6月，经杭州市中级人民法院裁定，上述九间店面被以212万元人民币的价格抵偿给广发银行西湖支行并办理产权过户手续。被告人徐某甲在明知上述店面被用于偿债的情况下，未按规定以销售收入入账，造成当年少计收入212万元，少结转销售成本571521.26元，少报企业应纳税所得额1548478.74元。2、2002年至2009年，金田房开公司在开发金潭小区项目过程中，分别按36%及33.36%的年利率向个人借款，产生借款利息共计1761760元，并将超出年利率12%的部分共计1156040.91元在成本中超标列支；另外又虚列开发成本3274000元。2006年至2008年金潭小区相关房产销售过程中，上述虚构及超标列支的开发成本在已售面积下结转销售成本，造成2006年度少计企业应纳税所得额5544714.15元，2007年度少计企业应纳税所得额1479853.16元，2008年度少计企业应纳税所得额1534028.17元。3、金田房开公司于2006年向本单���职工及其他个人集资借款并以年利率36%、33.36%、18.56%、15%支付借款利息，共计支付利息960230.7元，并将超出年利率12%的部分按照实际支付的年利率在税前列支；此外，又将金田房开公司为徐某甲个人银行贷款支付的利息41103.69元列入公司开支，造成2006年度少计企业应纳税所得额535964.84元。4、2007年6、7月份，金田房开公司将位于衢州市紫荆东路130、132号未售店面出租给黄某，合同约定租期自2007年8月1日至2010年7月31日，年租金18000元，后被告人徐某甲从黄某处收取二期租金共计36000元。被告人徐某甲授意公司财务人员不要在账目中体现上述租金收入，自2007年至2009年，累计少报企业应纳税所得额36000元，逃缴营业税、城建税、房产税、土地使用税、印花税共计6648.13元。5、2008年7月，金田房开公司将位于衢州市西安路81-6号、81-17号、81-18号房屋销售给徐某甲，产生销售���入共计1568754元未在当年入账，造成2008年少报企业应纳税所得额1568754元。2008年11月26日，金田房开公司因未参加年检被吊销工商营业执照。案发后，衢州市公安局从金田房开公司暂扣案款25万元。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人徐某甲违反国家税务管理规定，采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或不申报，逃避缴纳税款数额巨大并占应纳税额百分之三十以上，行为已构成逃税罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款之规定予以惩处，并建议对被告人徐某甲在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人徐某甲对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名没有异议，但提出衢州纳信税务师事务所有限公司的鉴证报告未将下列款项计入开发成本：1、自2004年7月26日至2005年3月29日支付给应勇的工程款196万元；2、自2004年8月11日至2005年2月21日期间支付给徐雄伟的工程款90万元；未将自2005年5月25日至2006年1月27日期间向海皇星生态乐园投资款200万元后造成的损失在税前予以列支。由于上述事项未列入，因此对公诉机关变更后的逃税数额仍有异议，并提供衢州市柯城区信安街道北门村民委员会出具的证明一份予以证实上述事实。同时，被告人徐某甲表示愿意缴纳所逃税款。辩护人的辩护意见是：作为本案的定案依据由税务部门作出的税务行政处理决定书及税务行政处罚决定书存在以下问题：1、没有将为杭州天盛实业有限公司提供担保所造成的损失64万元及投资海皇星生态乐园所造成的损失计入公司的损失；2、未将应付款列入公司可能发生的损失；3、杭州市中级人民法院裁定将抵押房屋过户时，被告人徐某甲是不知道的，因此其未将该笔收入进行申报的行为不能认定为逃税；4、公��机关在未立案前即介入税务部门的调查，且决定书中以公安机关所作的笔录作为证据予以使用，程序不合法。综上，税务部门作出决定书，事实不清，程序违法，是错误、无效的证据，公诉机关以该两份决定书为依据，认定被告人徐某甲的行为构成犯罪，属于证据不足。经审理查明：金田房开公司成立于1999年11月1日，公司法定代表人徐某乙（系被告人徐某甲之父），被告人徐某甲系公司股东兼董事。2008年11月26日，金田房开公司因未按规定参加2007年度企业年检，被工商部门吊销营业执照。2004年至2009年，被告人徐某甲在负责金田房开公司经营管理期间，采用虚列成本、少计收入等方式进行虚假纳税申报或不申报，累计逃避缴纳企业所得税、营业税、城建税、房产税、土地使用税、印花税共计3595698.27元。其中2004年逃避缴纳企业所得税90350.78元，2005年逃避缴纳企业所得税98251.33元，2006年逃避缴纳企业所得税等税款2010081.77元，2007年逃避缴纳企业所得税等税款491757.56元，2008年逃避缴纳企业所得税等税款688149.07元，2009年逃避缴纳企业所得税等税款217107.76元。2008年实际缴纳税款246022.82元，应纳税款934171.89年，逃税金额688149.07元，逃税数额占应纳税额为73.66%；2009年实际缴纳税款160080元，应纳税款377187.76元，逃税金额217107.76元，逃税数额占应纳税额为57.56%。具体分述如下：1、2004年12月7日，金田房开公司以位于衢州市紫荆东路126号、128号、130号、132号、134号、138号、142号、144号、148号九间店面为杭州天盛事业有限公司向广东发展银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称广发银行西湖支行）贷款提供抵押担保。2004年度及2005年度，金田房开公司在九间店面并未销售的情况下结转销售成本，造成2004年度多转成本273790.25元，少缴企业所得税90350.78元，2005年度多转成本297731.31元，少缴企业所得税98251.33元。按照金田房开公司与杭州天盛实业有限公司的合同约定，从银行处所贷的款项中有400万元归金田房开公司使用，但杭州天盛公司未按约定将全部款项支付给金田房开公司使用。至2005年8月8日止，在金田房开公司处的银行贷款只有148万元，金田房开公司也未将该笔贷款归还银行。金田房开公司于2005年8月26日以杭州天盛实业有限公司涉嫌合同诈骗案向衢州市公案局报案。2009年6月，经杭州市中级人民法院裁定，上述九间店面被以212万元人民币的价格抵偿给广发银行西湖支行，并由广发银行西湖支行办理产权过户手续。金田房开公司因此次担保行为造成担保损失64万元。被告人徐某甲事后得知房产被过户，在明知上述店面被用于偿债的情况下，未按《企业所得税法实施条例》相关规定以销售收入入账��造成当年少计收入212万元，少结转销售成本571521.26元，未扣减担保损失64万元，合计少报企业应纳税所得额908478.74元。2、2005年至2006年，金田房开公司在开发金潭小区项目过程中，在“开发成本—金潭小区”科目中分别按36%及33.36%的年利率向汪某、孙某借款，产生借款利息共计1761760元，并将超出年利率12%的部分共计1156040.91元在成本中超标列支；2008年虚列金潭小区开发成本3274000元。2006年至2008年金潭小区相关房产销售过程中，上述超标列支及虚列的开发成本在已售面积下结转销售成本，造成2006年度少计企业应纳税所得额5544714.15元，2007年度少计企业应纳税所得额1479853.16元，2008年度少计企业应纳税所得额1534028.17元。3、金田房开公司于2006年在“财务费用”科目中向本单位职工及其他个人集资借款并支付借款利息，其中以36%的年利率支付汪某借款利息395000元，以33.36%的年利率支付孙某借款利息258645元，以18.56%的年利率支付吴志庭借款利息30000元，以15%的年利率支付集资利息276585.70元。根据《浙江省地方税务局关于企业所得税若干政策问题的通知》，上述公司借款行为产生的利息支出，不高于按照年利率12%计算的数额以内的部分，允许在税前扣除，超出部分不得列支抵扣。被告人徐某甲在明知上述规定的情况下，授意财务人员将上述借款利息按照实际支付的年利率在税前列支；此外，又将金田房开公司为徐某甲个人银行贷款支付的利息41103.69元列入公司开支，造成2006年度少计企业应纳税所得额535964.84元。4、2007年6、7月份，金田房开公司将位于衢州市紫荆东路130、132号未售店面出租给黄某，合同约定租期自2007年8月1日至2010年7月31日，年租金18000元。被告人徐某甲分别从黄某处收取2007年租金7500元，2008年租金18000元，2009年租金10500元，共计收取租金36000元。被告人徐某甲授意公司财务人员不要在账目中体现上述租金收入，自2007年至2009年，累计少报企业应纳税所得额36000元，逃缴营业税、城建税、房产税、土地使用税、印花税共计6648.13元。5、2008年7月，金田房开公司将位于衢州市西安路81-6号、81-17号、81-18号房屋销售给徐某甲，产生销售收入共计1568754元未在当年入账，造成2008年少报企业应纳税所得额1568754元。案发后，衢州市公安局从金田房开公司暂扣案款25万元。上述事实，有被告人徐某甲的供述，证人何某、徐某乙、宋某、鲍某、秦某、张某甲、王某甲、郑某甲、郑某乙、王某乙、周某、黄某、汪某、孙某、吴某、张某乙证言，衢州市房屋建筑面积测量报告、测绘图、房屋所有权面积测算汇总表，税务稽查签证、协助执行通知书、民事裁定书、民事判决书、产权过户凭证，房屋权属登记信息查询证明，财务明细账，金田房开金潭小区成本一览表，税务稽查签证、利息支出明细表、收款收据、领（付）款凭证、记账凭证，协议书、收条，工程结算审定书、造价表、施工合同，税务稽查签证、多结转销售成本明细表、财务明细账，税务稽查签证、利息支出明细表、收款收据、领（付）款凭证、记账凭证，税务稽查签证、房屋租赁合同，发票、会计明细账、记账凭证、领付款凭证，常住人口信息查询明细，工商登记情况，应缴地方税、费、基金审核表、税款完税记录、企业申报纳税（费）情况表、企业资产负债表、企业所得税年度纳税申报表，金田房开公司查补计算单，税款计算单、偷税比例计算表，衢州市地税局税务行政处罚决定书，到案情况说明，扣押物品、文件清单，扣押决定书、浙江省预收（暂扣）款票据，衢州市地税局稽查局说明，融资合作协议、受案登记表、民事判决书、银行进账单、记账凭证，衢州纳信税务师事务所有限公司出具的衢纳审（2015）36号“关于衢州市金田房地产开发有限公司涉嫌逃税案中的犯罪金额等财务问题的鉴证据告”、补充鉴定说明，鉴证人沈某当庭所作的证言等证据证实，足以认定。对被告人徐某甲提出的衢州纳信税务师事务所有限公司所出具的鉴定报告未将支付给应勇的工程款计入开发成本的意见，经查，金田房开公司的账面上反映为个人借款，挂账其他应收款，所附原始凭证为银行支付凭证、领款凭证，无证明该款项为开发项目工程款的证据，另，对被告人徐某甲提供的村委会证明，因无相关的原始凭证能证实与本案具有关联性，故对被告人徐某甲提供的该份证据，本院不予认定；对未将支付给徐雄伟的工程款计入开发成本的意见，经查，金田公司的账面��映已于2007年3月汇1号凭证转入开发成本；对未向海皇星生态乐园投资造成的损失在税前予以列支的意见，经查，从金田公司的账面反映归还借款120万元，冲减其他应付款，80万元挂账应收账款，所附凭证为银行支付凭证上，未发现有证明是投资款的相关证据。综上，对被告人徐某甲所提的上述异议，本院不予采纳。对辩护人提出的税务部门作出的税务行政处理决定书及税务行政处罚决定书存在的事实不清，程序违法，从而认为上述两份决定书系无效证据，公诉机关以该两份决定书作为认定被告人徐某甲的行为构成逃税罪的指控，属于证据不足的辩护意见，本院认为，1、有关投资海皇星生态乐园所造成的损失能否计入公司损失的问题，因无证据证明是投资款，对辩护人提出应计入公司损失的意见，不予采纳；2、对未将应付款列入公司可能发生的损失的意见，因无法律规定对可能发生的损失，可进行税前抵扣，对该意见，本院不予采纳；3、对被告人徐某甲不知道法院裁定将抵押房屋过户之事，因此其未将该笔收入进行申报的行为不能认定为逃税的意见，本院认为，被告人应在知道后及时进行申报，其未向税务部门进行申报，行为即为逃税，对该辩护意见，本院不予采纳；4、对公安机关提前介入税务部门的调查，程序不合法的意见，本院认为，公安机关提前介入，符合最高人民检察院、公安部、监察部联合出具的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第十条中“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的，行政执法机关可以商请公安机关提前介入，公安机关可以派员介入。对涉嫌犯罪的，公安机关应当及时依法立案侦查”的规定，程序合法，对辩护人提出的意见，本��不予采纳。另外，对于税务部门的决定书中未将金田房开公司为杭州天盛实业有限公司提供担保所造成的损失64万元计入公司的损失的问题，本院认为，税务部门在对金田房开公司调查过程中，金田房开公司没有根据《企业资产损失税前扣除管理办法》第四条“企业发生的资产损失，按本办法规定须经有关税务机关审批的，应在规定时间内按程序及时申报和审批”的规定，向税务机关审批，税务机关在未掌握该事实的情形下，无法调减金田公司2009年度应纳税所得额；在本案鉴证过程中，被告人徐某甲提供相关的证据，鉴证机构根据证据所反映出的担保损失，调减了应纳税所得额，公诉机关从有利于被告人的角度及考虑到金田房开公司现处于吊销的事实状况，调整了逃税数额，本院予以支持。公诉机关对逃税数额的调整，并不影响税务部门对金田房开公司所作的税务处理决定及税务行政处罚决定的效力，金田房开公司对该两份决定书中所涉及的纳税事项与税务部门有争议的，可以通过其他途径进行救济，不能通过刑事诉讼程序救济，刑事案件中对涉税数额的认定，与税务行政行为无必然联系，且本案除了税务部门作出的两份决定外，还有其他的证据予以证实。综上。对辩护人提出的公诉机关以该两份决定书为依据，认定被告人徐某甲的行为构成犯罪，属于证据不足的辩护意见，本院不予采纳。另查明：在审理过程中，被告人徐某甲已将金田房开公司所逃税款3595698.27元缴纳至衢州市地方税务局（其中25万元系衢州市公安局从金田房开公司的暂扣案款，衢州市公安局已将该款退给衢州市地方税务局用于金田房开公司补缴的逃税款）。该事实有衢州市公安局出具的情况说明一份、衢州市地方税务局稽查局书证一份予以证实。本院认为，被告人徐某甲违反国家税务管理规定，采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或不申报，逃避缴纳税款数额巨大并占应纳税额百分之三十以上，行为已构成逃税罪，公诉机关指控罪名成立。对辩护人提出本案证据不足的意见，与已查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人徐某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。在审理过程中，又将涉案税款补交，减少了国家的税务损失，可从轻处罚。根据被告人徐某甲的犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人徐某甲犯逃税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），��处罚金20万元（罚金款限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。被告人徐某甲应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。审 判 长  范丽红人民陪审员  胡志远人民陪审员  王华东二〇一五年五月十八日书 记 员  胡 适附页：1、被告人首次报到单位：衢州市柯城区司法局社区矫正科，地址：衢州市柯城区双港路柯城区人民医院对面，电话：301****。2、《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年��下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三款：对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。