贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0102民初10846号 原告：平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司，地址在贵阳市新华路**富中国际广场**。 负责人：冯杨，公司监事。 委托代理人：李立权，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201410291423。 委托代理人：张扬，贵州听君律师事务所实习律师，执业证号：2301171221482。 被告：向梅，女，汉族,1979年12月19日生，住贵阳市小河区。 委托代理人：张凌，贵州玉顺律师事务所律师，执业证号：15201199910442723。 原告平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司诉被告向梅赔偿金纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司的委托代理人李立权、张扬，被告向梅及委托代理人张凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告不支付被告赔偿金28852元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告在2015年7月28日建立劳动合同关系，合同期限自2015年7月28日起止2018年5月4日止，原告根据经验需要聘用被告从事渠道专员工作，在合同期间原告积极履行了合同项下的相关义务，该给予的福利待遇也及时给到。2017年3月因被告个人原因口头告知原告欲想离职，并且开始与其他员工交接工作事宜，考虑到被告还有8天年休假未休，避免之后产生合同纠纷事宜，原告就建议被告先将年休假休完再书面提起辞职申请，故在2017年4月10日至2017年4月19日期间被告休年假，但休假完毕之后被告旷工至今未回公司上班继续开展工作。根据劳动合同第八章第二十三条约定，同时根据原告考勤管理制度（2015）版第六章规定，由此可见被告因无故旷工3天以上，原告依法可以解除劳动合同。原告在原劳动仲裁过程中提交了《考勤记录表》证明被告连续3天缺勤旷工的事实，但是南明区劳动人事争议仲裁委员会以考勤记录不具备一定的周期性以及原告主张的缺勤天数与《考勤记录表》不一致，从而根据《中华人民共和国劳动合同法》错误认定原告违法解除与被告劳动的劳动合同，其认定事实、适用法律存在错误。在2017年3月至2017年4月、5月，即原告还没有与被告解除劳动合同期间，被告多次为有业务竞争的公司承揽业务，根据原被告签署的《销售人员补充协议》第六条规定，被告具有此行为的时候原告可以依法解除劳动合同。 被告向梅辩称，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的劳动仲裁裁决事实清楚、证据充分。原告说被告有损害公司的利益的行为，请举证证实，若无证据，被告将通过法律程序维护自己合法权益。 本院经审理认定事实如下：原、被告于2015年7月28日签订一份劳动合同，约定劳动合同期限从2015年7月28日至2018年5月14日，被告在原告处从事销售工作。2017年5月11日，原告通过EMS向被告邮寄《旷工警示书》，告知“根据公司考勤记录，本月您已累计旷工4日，根据公司的考勤管理制度，特向您发出警示书。请您在5月10日前按时出勤或按公司规定的形式进行补假。若超时未处理，我们将按相关考勤制度执行，特此通知。”2017年5月11日，原告向平安普惠投资咨询有限公司工会发出《公司单方解除合同告知书》，将拟于2017年5月16日解除与被告劳动合同事宜告知工会。次日，工会回函“根据国家相关规定妥善处理员工解除事宜”。2017年5月16日，原告作出解除劳动合同通知书，写明“因违反用人单位考勤制度，经公司慎重考虑，决定于2017年5月16日解除与您所签劳动合同。”原告于2017年5月24日通过EMS向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，并于2017年6月2日在《贵州都市报》刊登原告与被告于2017年5月16日解除劳动关系的《声明》。2018年6月21日，被告向梅向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人（即原告）支付违法解除劳动关系赔偿金67879.35元和支付无故开除本人后另找工作所耽误的时间和精力的补偿22626.45元。2018年8月14日，南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2018]第0278号裁决：一、被申请人平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司支付申请人向梅解除劳动关系赔偿金人民币贰万捌仟捌佰伍拾贰元整（￥28852.00）；二、驳回申请人关于时间和精力的补偿的仲裁请求。原告不服上述裁决，遂诉至本院，提出如前诉请。 另查，被告2016年5月至2017年4月期间月平均工资为7213元。 本院认为，合法的劳动关系应受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，原告作出解除与被告的劳动合同的决定，其负有举证证明该主张的责任。庭审中，原告提交《平安普惠投资咨询有限公司考勤制度》及2017年1-4月的考勤记录等证明被告违反公司考勤制度，旷工3日以上，该公司作出解除劳动合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法劳动法》第四条四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，原告并未提供证据证明《平安普惠投资咨询有限公司考勤制度》通过民主程序制定，故根据上述司法解释的规定，《平安普惠投资咨询有限公司考勤制度》不能作为本案的审理依据。因此，原告依据《平安普惠投资咨询有限公司考勤制度》对被告所作出的解除劳动合同决定缺乏依据。即使原告提交证据证实《平安普惠投资咨询有限公司考勤制度》可以作为审理本案的依据，根据该制度第十三条的规定，旷工3天以上属严重考勤违纪行为，对严重违纪行为有记大过、降职、撤职、或者解除劳动合同四种处罚，而解除劳动合同应是最严重的处罚结果。《平安普惠投资咨询有限公司考勤制度》第十四条中规定的对严重考勤违纪员工的处理有如下流程：（一）成立考勤违纪行为处理小组，……（二）核实员工违纪行为；（三）内部讨论形成处理意见；（四）涉及“解除劳动合同”处理的，征求工会意见；（五）会签处理；（六）通报决定并落实；（七）相关材料存入员工档案。原告并未提交核实员工违纪行为、内部讨论形成处理意见及会签意见等依据。原告提交的考勤记录虽然显示被告2017年4月无考勤记录，而原告同时提交的2017年1月至3月考勤记录中亦显示被告在2017年1月至3月也有多次3天以上无考勤记录，庭审中原告的证人证言证实对无考勤记录的情况如经其核实后确实是有工作原因等情形，也不能作为认定员工旷工的记录。而原告未提交经被告部门负责人核实的考勤记录，故该考勤记录不能作为认定被告旷工的依据。综上，原告提交的证据不能证明其解除与被告的劳动合同的行为合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告违法解除其与被告的劳动关系，依法应向被告支付赔偿金，即28852元（7213元/月×2月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下： 一、原告平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司在本判决生效之日起五日内支付被告向梅违法解除劳动合同赔偿金人民币28852元。 二、驳回原告平安普惠投资咨询有限公司贵阳分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案不收取案件受理费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  欧阳灵 二〇一八年九月十九日 书记员  秦光莹