重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第01517号上诉人（原审原告）：佘发友，农民，住重庆市涪陵区。委托代理人：佘发银，重庆市涪陵区白涛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。法定代表人：汤明，董事长。委托代理人：陈果，该公司员工。委托代理人：罗涛，重庆渝丰律师事务所律师。上诉人佘法友与被上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年12月15日作出（2014）碚法民初字第06473号民事判决，佘发友对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年4月14日进行了询问，上诉人佘发友及其委托代理人佘发银，被上诉人中电公司的委托代理人陈果、罗涛到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年6月13日，重庆渝广梁忠高速公路有限公司（以下简称渝广公司）作为发包方与中国水电建设集团路桥工程有限公司（即中电公司）作为承包方签订了合同，约定渝广公司将京昆高速公路复线重庆至广安（重庆段）项目工程发包给中国水电建设集团路桥工程有限公司（即中电公司）。2013年8月29日，中国水电建设集团路桥工程有限公司（即中电公司）作为发包方与中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水利水电公司）作为承包方签订了合同，约定中国水电建设集团路桥工程有限公司（即中电公司）将京昆高速公路复线重庆至广安（重庆段）土建工程施工项目承包给水利水电公司。合同第1条约定：第二分部由K22＋500至K34＋538.626，长约12.038㎞，公路等级为高速公路……。第2条约定：工作内容：本项目范围内的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道等土建工程的施工。第8条约定：承包人承诺按合同约定以本项目土建二分部的名义，承担本项目工程的实施、完成及缺陷修复及保修。中国水电建设集团路桥工程有限公司于2014年4月25日名称变更为“中电建路桥集团有限公司”。另查明，华蓥山隧道项目属于京昆高速公路复线重庆至广安（重庆段）土建工程（K22＋500至K34＋538.626，长约12.038㎞）的部份工程。佘发友于2014年2月19日在华蓥山隧道项目工地从事开挖工作中受伤。2014年9月5日，佘发友申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认佘发友与中电公司存在劳动关系。仲裁委员会于2014年9月15日作出为超期未立案的证明。佘发友不服，起诉来院。庭审中，佘发友陈述佘发友是经彭再会介绍到中电公司承建的华蓥山隧道项目工地工作，彭再会比佘发友早到工地工作，与中电公司系劳动关系。彭再会相当于是班组长，领取工资是先由彭再会从中电公司项目部代领出来，再发给佘发友等其他工友，发放工资是现金签字领取。佘发友工作中，受渝广高速公路总承包部第二分部的工作人员对佘发友进行管理，具体管理人员的名字不清楚。佘发友举示了冉小红、周朝福、王春树、刘前勇四份调查笔录、照片、工资结算表（复印件），拟证明佘发友与中电公司存在劳动关系。中电公司对冉小红、周朝福、王春树、刘前勇四份调查笔录的真实性不清楚，认可照片的真实性，对工资结算的真实性不清楚。一审佘发友诉称：中电公司原名称为中国水电建设集团路桥工程有限公司。佘发友于2014年2月8日经彭再会介绍进入中电公司承建的渝广高速公路重庆北碚华蓥山隧道项目工地从事开挖工作。中电公司与佘发友未签订书面劳动合同，也未办理社会保险，但双方约定实行保底工资，每月5000元，每月保持30个班，超班另行计算工资，不足30个班，以实际出勤天数计算。同年2月19日，佘发友在该工地工作时受伤，因中电公司不认可佘发友受伤工伤并赔付佘发友，故佘发友于2014年9月5日申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与中电公司存在劳动关系。因仲裁委逾期未立案，故起诉来院，请求判令：佘发友与中电公司从2014年2月8日起存在劳动关系。一审中电公司辩称：佘发友与中电公司不存在劳动关系。中电公司已将渝广高速公路重庆北碚华蓥山隧道工程发包给有独立法人资格的单位承包施工，承包人有合法权利雇佣自己的工人。佘发友虽在华蓥山隧道项目从事开挖工作，但并未成为中电公司的员工，中电公司未对佘发友进行如发放劳动报酬、考勤、奖励惩罚、安排工作等方面的劳动管理，双方不存在从属关系。另，佘发友从事的隧道开挖工作并非中电公司业务组成部分。故佘发友与中电公司并不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定建立劳动关系的情形，故请求法院驳回佘发友的诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点为佘发友与中电公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者与用人单位之间是否存在身份上的从属和依附关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，佘发友举示的冉小红、周朝福、王春树、刘前勇四份调查笔录，因四人未到庭说明情况，一审法院对调查笔录不予采信。另，佘发友虽举示了照片及工资结算表，但不能证明佘发友工资由中电公司进行发放及佘发友受中电公司管理的事实。一审法院认为，华蓥山隧道项目工程系中电公司承包给水利水电公司的工程，佘发友虽在华蓥山隧道项目工地从事开挖工作，但佘发友未举示证据证明工作中受中电公司进行管理的证据，故应承担举证不能的法律后果，故对于佘发友要求确认与中电公司从2014年2月8日起存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告佘发友的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告佘发友负担”。佘发友不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判为确认其与中电公司存在劳动关系。主要事实和理由：原审判决没有查明中电公司向佘发友发放安全帽的事实，认定中电公司将工程发包给水利水电公司错误，该工程中电公司实际发包给陕西禄通隧道工程有限公司施工；原判适用法律错误。中电公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持原判。本院二审审理中，中电公司、佘发友均认可华蓥山隧道工程属于水利水电公司的施工范围。认定上述事实的依据有：当事人陈述。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者与用人单位之间是否存在身份上的从属和依附关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。在中电公司将蓥山隧道工程分包给水利水电公司施工，佘发友在华蓥山隧道左洞工地工作，并认可华蓥山隧道工程属于水利水电公司的施工范围的情况下，佘发友请求确认其与中电公司间存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人佘发友的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佘发友负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一五年五月六日书 记 员  吉昌福