安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）芜中刑终字第00090号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）喻承保，绰号“大宝”。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月1日被芜湖市公安局鸠江分局监视居住，同年7月29日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人翟羽，安徽真见律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈本军，绰号“日本”。因犯盗窃罪于1990年被原芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑三年；因犯绑架罪于1995年1月24日被原芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月25日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。上诉人（原审被告人）夏某，绰号“涛涛”。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年9月22日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审。经芜湖市鸠江区人民法院批准于2015年1月14日被执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。上诉人（原审被告人）喻某。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2013年2月5日被芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年9月30日被芜湖市公安局鸠江分局监视居住。经芜湖市鸠江区人民法院批准于2015年1月14日被执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。上诉人（原审被告人）孙某，绰号“大马”。因犯抢劫罪于2012年3月6日被鸠江区人民法院判处有期徒刑一年零十一个月，2013年6月7日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月15日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月19日被监视居住。经芜湖市鸠江区人民法院批准于2015年1月14日被执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人蔡某，绰号“小蚊子”。因涉嫌犯聚众斗殴罪开设赌场罪于2014年5月4日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同月27日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审。经芜湖市鸠江区人民法院批准于2015年1月14日被执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人朱某，绰号“晶晶”。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年8月20日被北京西路派出所临时羁押，2014年8月29日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，于2014年9月30日被芜湖市公安局鸠江分局监视居住。原审被告人曹某。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月1日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同月12日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人喻承保犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、原审被告人陈本军、蔡某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、原审被告人夏某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审被告人喻某、孙某犯聚众斗殴罪、原审被告人朱某犯寻衅滋事罪、原审被告人曹某犯开设赌场罪，于2015年1月12日作出了（2014）鸠刑一初字第00238号刑事判决。原审被告人喻承保、陈本军、夏某、喻某、孙某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人喻承保、陈本军、夏某、喻某、孙某及原审被告人朱某、蔡某、曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴事实1、2011年7月，被告人喻承保在本市沈巷镇半边街焦大英（绰号日本婆）家棋牌室开设“牌九”赌场供人赌博并从中抽头渔利，同时在沈巷镇施村刘义琴经营的老刘小店内有人自发推“牌九”进行赌博，被告人蔡某、朱银龙、郭继俊（在逃）到场子里抽头渔利，由于该小店的“牌九”场子影响了喻承保在焦大英家开设的赌场利益。同年7月底的一天晚上，被告人喻承保带着被告人喻某、阿毛（姓名不详，在逃）等人来到施村老刘小店，将“牌九”赌场搞停了，并与朱银龙等人发生口角，后喻承保等人在街上拦住朱银龙，并对朱银龙进行殴打，喻承保妻子为了息事宁人，送了1000元给朱银龙，但被告人蔡某和朱银龙等人为了报复喻承保，通过周健（音，姓名不详，在逃）在和县姥桥喊了十几个小青年，并购买了十几根钢管，乘坐黄某甲、施某两人的面包车来到半边街，并将喻承保的“牌九”赌场“操停”了，当时喻承保与喻某、王广跃（在逃）、阿毛等人在喻承保家吃晚饭，得知赌场被操停，便从其车内拿出钢管、砍刀等器械，伙同被告人喻某以及王广跃、阿毛等人赶往赌场，在沈巷中学门口迎面碰上朱银龙等人，双方持械准备斗殴，因蔡某、朱银龙一方小青年害怕而逃跑，被告人喻承保及喻某等人一气之下将黄某甲及施某的面包车玻璃及大灯砸碎，后喻承保听讲有人报警，主动找到黄某甲，并赔偿5000元修车费。2、2013年夏天的一天晚上，被告人陈本军为“放漂”问题与被告人喻承保发生冲突，喻承保不让陈本军在赌场上“放漂”，陈本军当晚即电话邀集蔚勇，叫蔚勇喊人第二天到沈巷镇来把喻承保赌场操停，蔚勇答应并邀集了缪阿文、王涛、陈贤海、王峰（上述五人另案处理）。第二天早上，蔚勇等五人在蔚勇家集合，并准备了砍刀，后蔚勇等人在本市王家巷路边与被告人陈本军汇合，陈本军坐汪求顺的黑色大众图观越野车，七人来到沈巷镇后，先在沈巷镇一个大排档吃午饭，吃过午饭后陈本军安排汪求顺在镇上洗澡、休息，陈本军等人开着汪求顺的越野车来到王巷村喻承保开设的赌场，当时赌场正在赌钱，陈本军等人手持砍刀来到赌场，将赌场“操散”，杨兴春（另案处理）当场与陈本军发生争吵，被告人喻承保邀集夏某及敖祥（在逃）、阿成（姓名不详，在逃）追打陈本军等人，夏某等人从喻承保轿车后面小内拿出砍刀、鱼叉及长矛，开车对陈本军等人进行追赶，杨兴春也邀集被告人孙某、老侉（姓名不详，在逃）及另外一名小青年（姓名不详，在逃）开着老侉的桑塔纳轿车对陈本军等人进行追赶，双方三辆轿车从沈巷镇灯塔王巷村一直开到螺百街道，在螺百街道喻承保开着他的奇瑞轿车将陈本军的越野车撞停，并带着砍刀及鱼叉、长矛下车准备殴打陈本军等人，陈本军等人驾驶越野车强行撞开老侉驾驶的桑塔纳轿车，往沈巷镇八角村逃窜，老侉驾驶桑塔纳轿车随后追赶，喻承保以为陈本军等人要从沈巷高速路口上高速，于是从小路来到沈巷高速路口准备拦截陈本军等人，但陈本军等人驾驶越野车往含山县开，在含山县铜闸镇境内，老侉驾驶桑塔纳轿车与陈本军的越野车进行对撞，想把越野车逼停，后反而被越野车将桑塔纳轿车撞到路边沟里无法启动，陈本军等人手持砍刀下车准备殴打杨兴春等人，老侉与被告人孙某手拿棒球棍下车准备还手，看到陈本军等人拿刀，因害怕而跑了，杨兴春与另外一名小青年在轿车后座来不及跑，被蔚勇等人堵在车内，蔚勇等人用砍刀将轿车玻璃砸碎，并对车内人进行砍打，将小青年的手砍伤，之后被告人陈本军等人开车从马鞍山回到芜湖，陈本军给蔚勇五人每人100元出场费。2014年5月4日被告人蔡某被滁州站派出所抓获，2014年7月24日被告人陈本军被抓获，2014年7月28日被告人喻承保接电话通知后到公安机关接受调查，2014年8月7日被告人孙某被广州车站派出所抓获，2014年9月22日、30日被告人夏某、喻某分别到公安机关投案。上述事实，有下列证据证实：1、被告人户籍材料，证明七被告人身份等基本事项。2、到案经过，证明七被告人到案情况。3、证人施某、黄某甲的证言，证明车辆被砸坏的事实。4、情况说明，证明被告人喻承保提供线索抓获另案犯罪嫌疑人。5、各被告人的供述。上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。二、寻衅滋事事实2013年9月15日晚上，被告人喻承保邀请被告人夏某、赵明（绰号阿昆，在逃）、朱某、阿成、尹志国等人在家吃饭，吃过饭后又相约到沈巷镇音乐之声KTV唱歌，后朱某、夏某、赵明、尹志国、喻承保、张道军等人来到音乐之声KTV809包厢唱歌，期间张道军发现其哥张道龙等人在898包厢唱歌，于是邀喻承保去敬酒，喻承保喊夏某陪着一起去敬酒，在898包厢门口碰到被害人司某（“双喜”），司某搂着喻承保脖子，并摸了喻承保的头，问喻承保是不是沈巷“大宝”，喻承保顿时怒气大发，与司某发生争吵，夏某看到这种情况赶回包厢，对朱某等人讲喻承保在外面与人打架，随后朱某、赵明及夏某从包厢内拿起啤酒瓶往898包厢赶，要去帮喻承保打架，在过去途中夏某被曹仁等人拉住，赵明被张道龙拉住，后两人纠打在一起，赵明用啤酒瓶对张道龙进行殴打，致张道龙多处受伤（经鉴定为轻伤二级），朱某拿啤酒瓶往898包厢内的人砸，后被张道军等人打倒，喻承保在与司某的纠打中掏出携带的水果刀，捅到司某肚子上，致司某小肠破裂、肠系膜破裂（经鉴定为重伤）。案发后，被告人喻承保赔偿被害人司某5万元并取得谅解。2014年8月20日被告人朱某被北京西站派出所抓获并临时羁押于北京铁路公安处看守所。上述事实，有下列证据证实：1、被害人司某的陈述，证明当天晚上事情发生的经过。2、被告人张道荣、张道军的陈述，证明当时事情发生的原因是“双喜”和“大宝”有矛盾。3、证人黄某乙的证言，证明被告人夏某准备实施打架但被其拦住的事实。4、证人陈某的证言，证明双方打架的事实。5、收条、谅解书，证明案发后，被告人喻承保赔偿被害人司某5万元并取得谅解。6、抓获经过，证明2014年8月20日被告人朱某被北京西站派出所抓获。7、被告人喻承保、夏某、朱某的供述，证明事情发生的经过。上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。三、开设赌场事实2014年3月下旬，被告人陈本军、曹某、蔡某三人合伙在沈巷镇八角行政村许村自然村居民家中开设赌场供人以“四字宝”进行赌博，并从中抽头渔利，赌场由陈本军喊了雍自斌站岗放哨，赌场开了7天，共抽头渔利累计达10000余元，除去站岗放哨费用及场地费用外，三被告人每人分得2500余元。2014年8月1日被告人曹某到公安机关投案。上述事实，有下列证据证实：1、被告人户籍材料，证明被告人曹某身份等基本事项。2、证人许某甲、许某乙、雍某、周某、许某丙、黄某丙等人证言，证明三被告人开设赌场的事实。3、被告人陈本军的供述，证明其和被告人蔡某、曹某开设赌场的事实。4、被告人蔡某、曹某的供述，证明其和陈本军等人开设赌场的事实。5、到案经过，证明2014年8月1日被告人曹某到公安机关投案。上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。原判认为：被告人喻承保、陈本军、蔡某、喻某、夏某、孙某持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人喻承保、夏某、朱某逞强斗狠、随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，其中被告人喻承保因寻衅滋事伤害他人致人重伤，系一行为触犯数罪，应根据处罚较重的刑罚定罪量刑，对其寻衅滋事行为应认定为故意伤害罪；被告人陈本军伙同被告人蔡某、曹某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人喻承保在聚众斗殴罪、寻衅滋事罪中起主要作用，被告人陈本军在聚众斗殴罪中起主要作用，系主犯，被告人夏某、孙某、朱某起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人喻承保、陈本军、蔡某、夏某犯数罪，应数罪并罚。被告人孙某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人夏某、喻某、曹某能主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人喻承保虽经电话通知主动到案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不符合自首的要件，对其辩护人提出系自首的意见不予采纳，但其能提供线索协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人，属有立功表现，可从轻或减轻处罚。被告人喻承保出于私仇宿怨纠集他人斗殴、或随意殴打他人致人重伤，有各被告人的供述、证人证言及被害人的陈述予以佐证，对其辩护人提出的起诉书指控其聚众斗殴证据不足及不是寻衅滋事行为的意见不予支持。但鉴于其能赔偿被害人经济损失，可酌情予以从轻处罚，起诉书指控的第1起聚众斗殴事实中因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂从轻处罚，该起事实中因其他同案人未到案，不宜区分主从犯，故起诉书认为被告人蔡某属从犯的意见难以支持。被告人陈本军、蔡某、朱某、孙某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、六十五条第一款之规定，判决：一、被告人喻承保犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零四个月；决定执行有期徒刑六年零四个月。二、被告人陈本军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑四年零二个月，并处罚金5000元。三、被告人夏某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零九个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑二年。四、被告人喻某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月。五、被告人蔡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。六、被告人孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。七、被告人朱某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年零六个月。八、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元。上诉人喻承保的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人没有实施持械聚众斗殴的行为。2、一审判决对上诉人2013年9月15日晚的行为以寻衅滋事罪定罪量刑不准确，应构成故意伤害罪。上诉人积极赔偿被害人损失并取得了被害人谅解，但一审判决没有认定，在对该罪量刑时未体现。3、一审判决没有认定上诉人自首情节不当。4、一审量刑过重，请求二审改判，依法对上诉人处三年以下有期徒刑。上诉人陈本军的上诉理由：上诉人没有聚众斗殴动机，在开设赌场案中，上诉人与蔡某、曹某所起的作用是一样的，但对其量刑事过重，请求依法改判。上诉人夏某的上诉理由：上诉人在寻衅滋事案中，没有叫朱某去打架，在聚众斗殴案中，上诉人是被喻承保所逼的，没有打砸大众越野车，上诉人有自首、立功情节，请求二审依法从轻处罚。上诉人喻某的上诉理由：一审量刑过重，上诉人有自首、从犯等法定从轻处罚情节，请求二审从轻处罚。上诉人孙某的上诉理由：一审量刑过重，请求从轻处罚。出庭检察员的出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列经庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人及原审被告人均未提出新证据。根据在案的证据和查明事实，针对五上诉人的上诉理由，本院综合评析如下：1、关于上诉人喻承保提出其没有持械聚众斗殴、一审判决对上诉人2013年9月15日行为定性不正确且在该罪中取得了被害人谅解及上诉人有自首情节原判未认定的上诉理由，经查：喻承保参加了2011年7月和2013夏天两次持械聚众斗殴，该事实有参加聚众斗殴的同案犯供述、证人证言和被害人陈述相互印证；上诉人喻承保因寻衅滋事伤害他人致人重伤系一行为触犯数罪，原判根据处罚较重的刑罚定罪量刑，对其寻衅滋事行为认定为故意伤害罪符合法律规定；上诉人喻承保虽电话通知到案，但未如实供述自己犯罪事实，原判未认定其自首，于法不悖；上诉人喻承宝赔偿被害人损失并取得被害人谅解，原判对该事实已作了认定，原判对其所处的量刑符合法律规定。2、关于上诉人陈本军提出其没有聚众斗殴动机，在开设赌场案中与蔡某、曹某所起的作用是一样的，原判对其量刑过重的上诉理由，经查：上诉人陈本军参与了2013年夏天聚众斗殴，且在该起斗殴中起主要作用系主犯，其上诉称没有聚众斗殴的动机与事实不符，不予采信。在开设赌场案中，上诉人陈本军所起的作用与同案犯蔡某、曹某不一致，且上诉人陈本军有前科这一酌情从重处罚情节，故原判对其量刑适当；3、关于上诉人夏某提出在寻衅滋事案中，其没有叫朱某去打架，在聚众斗殴案中，上诉人是被喻承保所逼的，没有打砸大众越野车，上诉人有自首、立功等情节的上诉理由，经查：原判并未认定上诉人夏某叫朱某去打架以及打砸大众越野车相关事实。夏某在聚众斗殴中系积极参加者，其上诉称系被喻承保所逼没有证据证明，不予采信；上诉人夏某自首和从犯量刑情节，原判已予以认定并给予从轻处罚，上诉人再以此理由要求从轻处罚于法无据；上诉人提出有立功情节无证据证明，不予采信。4、关于上诉人喻某提出其有自首、从犯等法定从轻处罚情节的上诉理由，经查：上诉人喻某自首情节原判已予以认定并对其进行从轻处罚，上诉人基于同样理由提出从轻处罚，于法无据。喻某参加的2011年7月这起聚众斗殴中，各同案犯所起的作用相当，不宜区分主从犯，上诉人喻某提出其系从犯的上诉意见不予采纳。5、关于上诉人孙某上诉提出一审量刑过重，请求从轻处罚上诉请求，经查：上诉人孙某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯。上诉人孙某持械聚众斗殴，在该斗殴中系积极参加者，原判根据其在聚众斗殴中所起的作用及系累犯应从重处罚情节对其所处的量刑适当。本院认为：上诉人喻承保、陈本军、喻某、夏某、孙某及原审被告人蔡某持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人喻承保、夏某及原审被告人朱某逞强斗狠、随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，其中上诉人喻承保因寻衅滋事伤害他人致人重伤，系一行为触犯数罪，应根据处罚较重的刑罚定罪量刑，对其应认定为故意伤害罪；上诉人陈本军伙同原审被告人蔡某、曹某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，原判定罪正确。原判认定上诉人喻承保在聚众斗殴罪、寻衅滋事罪中起主要作用，上诉人陈本军在聚众斗殴罪中起主要作用，系主犯，上诉人夏某、孙某及原审被告人朱某起次要作用，系从犯，与本案事实相符。上诉人喻承保、陈本军、夏某、及原审被告人蔡某犯数罪，原判予以数罪并罚于法有据。上诉人夏某、喻某及原审被告人曹某能主动投案，并如实供述其犯罪事实，原判认定其自首并予以从轻或减轻处罚正确，上诉人陈本军、孙某及原审被告人蔡某、朱某归案后能如实供述自己的犯罪事实，原判予以从轻处罚均符合法律规定。对原审起诉书指控的第1起聚众斗殴事实中因意志以外的原因而未得逞，原判认定系未遂与法不悖。五上诉人的上诉理由因与本案事实及法律规定不符，均不能成立，不予采纳。原判根据五上诉人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其所处的量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉诉法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  梁 莹二〇一五年五月二十六日书记员  丁 全附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。