湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第117号上诉人（原审原告）林仙龄。委托代理人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。上诉人（原审被告）耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市五里牌办事处栖凤园居委会神农路31号。法定代表人钟伏荣，该公司董事长。委托代理人蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。委托代理人屈意民，湖南湘晟律师事务所律师。原审第三人福建亨立建设集团有限公司，住所地福建省建瓯市西大街飞机坪污水处理厂二楼。法定代表人苏建辉，该公司董事长。原审原告林仙龄与原审被告耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司（以下简称康鸿盛公司）、原审第三人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省衡阳市中级人民法院于2014年12月29日作出（2012）衡中法民一初字第4号民事判决，林仙龄与康鸿盛公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人林仙龄及其委托代理人刘延泉，被上诉人康鸿盛公司的委托代理人蔡熙中、屈意民到庭参加诉讼，亨立公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2008年4月23日，康鸿盛公司与亨立公司签订《建设工程施工合同》，将耒阳市东方明珠商贸城10号楼工程发包给亨立公司承建，该合同未经过招投标程序。关于工程价款，合同约定：“19.1本合同开工后工程造价预算及竣工结算按2006年湖南省工料计价法，①人工、材料、机械，按合同工期信息价进行调整，贵重金属、高级装修价格面议。②企业管理费、利润，按定额的70%计取。③税前造价优惠9%。④工程安全防护、文明措施费、工程排污、定额测定、保险失业、医疗住房、工会经费、职工教育经费、意外伤害按规定计取。⑤养老保险费康鸿盛公司已统一交给衡阳市建管局，由建管局返还给亨立公司。19.2钢筋采用萍钢、冷水钢。主体结构水泥采用耒阳巨蕾旋窑或郴州良田42.5Mpa水泥，砌体装修采用铁路牌或白沙牌32.5Mpa水泥。水泥、钢材由康鸿盛公司派代表每层询价后亨立公司再采购，另加2.5%的采保费。19.3本合同工程承发包以外的项目如电梯等，康鸿盛公司应付电梯造价1%的配套费给亨立公司。”合同还约定，工程质量为合格工程，经工程质量监督部门确定为省或衡阳市优质工程，康鸿盛公司给予工程总造价0.5%奖励。关于材料供应，约定：凡属康鸿盛公司统一采购的材料应计算1.25%的保管费给亨立公司；未经检验或检验不合格的材料设备，双方均不得用于工程。关于工程款的支付和结算，约定：亨立公司垫资至六层楼板面，从六层楼板面开始每完成一层按实际完成工程量，5个工作日内付进度款80%，主体封顶完工5个工作日内付总主体工程款80%，装修按当月实际完成工程量5个工作日内付80%，装修全部完成5个工作日内付总工程款85%，工程竣工验收合格7个工作日内付总价款88%，所有工程档案资料（要求装订成册）移交给康鸿盛公司后，结算审核（计）完毕7个工作日内付总价款97%。工程竣工时，亨立公司应在竣工验收前7个工作日向康鸿盛公司提交竣工验收报告，并从竣工验收之日起14个工作日内向康鸿盛公司提交竣工资料2套；康鸿盛公司收到亨立公司竣工报告7个工作日内通知有关职能部门进行竣工验收，竣工日期以最后检验符合要求日期为准；工程竣工后，亨立公司在7个工作日内将竣工结算书交康鸿盛公司审查，康鸿盛公司在收到结算书30个工作日内审查完毕，随后送有资质的造价部门审查；竣工验收结算后康鸿盛公司未按约定支付工程款，按所欠工程款金额支付每月两分的利息。工程保修期自验收交付之日起算：土建1年，屋面、外墙、卫生间防水工程5年，装修、水电安装工程2年，工程竣工结算预留3%的质保金，土建1年期满14个工作日内退还1.5%，装修、水电2年期满14个工作日内退还1%，屋面、外墙、卫生间防水5年期满14个工作日内退还0.5%，质保金不计利息。2008年4月28日，亨立公司与林仙龄签订《工程内部承包协议》，约定工程实行内部承包，由林仙龄负责组织施工、管理，并自行承担对外发生的债权债务，工程款支付方式按康鸿盛公司拨付工程进度款方法执行，亨立公司按工程总造价收取1%的工程管理费，劳动保险费均归林仙龄所有，李贵华为亨立公司耒阳市东方明珠商贸城工程项目部（以下简称亨立公司项目部）经理。合同签订后，林仙龄依约垫资组织施工，该工程于2008年6月3日开工。2009年12月16日，亨立公司项目部书面申请康鸿盛公司组织有关部门竣工验收。康鸿盛公司于次日收到了该申请报告。2010年1月29日，耒阳市建设局、耒阳市建设工程质量监督站、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对工程进行竣工初验，形成了会议纪要，要求施工单位就初验发现的问题整改到位后申报综合验收。同年2月5日，亨立公司项目部就初验发现的问题整改到位，监理单位湖南雁城建设咨询有限公司、建设单位康鸿盛公司、耒阳市建设工程质量监督站予以确认。同年5月24日，康鸿盛公司在工程竣工验收备案表中建设单位意见栏签署验收合格的意见。耒阳市建设局于2010年9月1日同意工程竣工备案。2011年5月27日，工程被衡阳市建筑业协会评为2010年度衡阳市优质工程。2010年3月1日康鸿盛公司向购房户交付房屋。亨立公司项目部于2010年3月11日向康鸿盛公司呈送了工程竣工结算书，3月15日、25日呈送了工程竣工图。此后，双方就竣工结算问题未能达成一致意见。一审诉讼过程中林仙龄与康鸿盛公司同意按6000元计算电梯、消防、进户门配套费并计取税金，即电梯、消防、进户门配套工程价款为6200.88元（6000元＋6000元×3.348%）。在一审审理过程中，经林仙龄申请，一审法院委托湖南天诚联合工程造价咨询有限公司（以下简称天诚公司）对涉案工程造价进行鉴定。2013年5月13日，天诚公司出具天诚基审字（2013）012号鉴定意见书，鉴定结果为：工程造价（不含劳保基金）为8905997.03元，计取劳保基金工程造价为9208981.09元。2014年9月30日，天诚公司出具补充鉴定意见书，鉴定结果为：工程造价为9663551.37元（不含劳保基金）、计取劳保基金工程造价为10011098.86元。同年10月13日，天诚公司出具《说明》，明确如果安全防护文明施工费、规费按合同约定进行下浮，则不计取劳保基金的工程造价应在补充鉴定意见书基础上分别核减34860.07元、26776.97元，合计61637.04元。自2008年9月27日至2011年9月1日，康鸿盛公司先后42次共计向林仙龄支付工程款8126300元（不含钟敏树的防盗门）。亨立公司项目部经理李贵华于2010年6月24日因工程竣工验收需要向康鸿盛公司借款10000元。其他款项未予支付，林仙龄提起诉讼，请求法院判决康鸿盛公司支付林仙龄下列款项：工程款1794684.43元、优质工程奖励款51139.10元、养老保险费353340元、电梯配套费6000元、消防、进户门配套费4000元；质保金（2011年3月15日退还153417.29元，2012年3月15日退还102278.19元，2015年3月15日退还51139.09元）；2011年10月10日之前的逾期付款利息893531.18元，2011年10月10日以后至欠款付清之日止按每月2分的利率支付利息。一审法院认为：康鸿盛公司与亨立公司签订《建设工程施工合同》，将工程发包给亨立公司承建，之后，亨立公司与林仙龄签订《工程内部承包协议》，将工程发包给林仙龄承建，亨立公司向林仙龄收取工程管理费。由于林仙龄并非亨立公司职员，在合同履行过程中亨立公司亦没有按照合同约定垫资并参与工程施工管理，因此林仙龄实质上是以内部承包的形式挂靠亨立公司从康鸿盛公司承包工程，康鸿盛公司是工程发包人，林仙龄是工程承包人暨实际施工人，康鸿盛公司与林仙龄之间形成建设工程施工合同关系。由于康鸿盛公司与亨立公司签订的《建设工程施工合同》标的额已超过2000000元，双方没有按照《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定进行招投标，且林仙龄不具备建筑施工资质，却以内部承包的形式挂靠亨立公司承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，康鸿盛公司与亨立公司签订的《建设工程施工合同》、亨立公司与林仙龄签订的《工程内部承包协议》均违反了法律规定，应认定为无效合同。但是，林仙龄已经履行了上述两个合同的主要义务，康鸿盛公司亦履行了《建设工程施工合同》约定的主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应参照《建设工程施工合同》有关工程款计价方法和计价标准的约定确定工程款项。根据天诚公司出具的补充鉴定意见书，工程造价为9663551.37元（不含劳保基金）、计取劳保基金工程造价为10011098.86元。养老保险费（劳动保险基金）系建筑安装工程费的组成部分，属于社会基本养老保险范围，应由建设方康鸿盛公司向劳动保险基金管理机构缴纳，而不是向施工单位缴纳，劳动保险基金的收取、拨付及监管均是建设行政主管部门下属的劳动保险基金管理机构的职权，不属于民事案件的审理范围，对此不予审理。同时，参照《建设工程施工合同》的约定，规费、安全防护文明施工费按比例下浮，故应按天诚公司出具的《说明》，对补充鉴定意见书的工程造价予以核减，即不计取劳保基金的工程造价应在补充鉴定意见书基础上核减61637.04元。此外，在诉讼中林仙龄与康鸿盛公司已同意电梯、消防、进户门配套工程价款按6200.88元结算，因此工程款为9608115.21元（9663551.37元-61637.04元＋6200.88元）。现工程已被评为2010年度衡阳市优质工程，参照《建设工程施工合同》有关如被评为省或衡阳市优质工程，康鸿盛公司给予工程总造价0.5%奖励的结算条款，康鸿盛公司还应支付优质工程奖励款48040.58元。综上，康鸿盛公司应付工程款和工程奖励款合计为9656155.79元（9608115.21元＋48040.58元）。康鸿盛公司已支付亨立公司项目部林仙龄工程款8126300元（不含钟敏树的防盗门），亨立公司项目部经理李贵华因工程竣工验收需要向康鸿盛公司借款10000元，该笔款项应从工程款中予以抵扣，故康鸿盛公司尚欠工程款和工程奖励款合计1519855.79元（9656155.79元-8126300元-10000元）。林仙龄诉请工程款和工程奖励款的合理部分，予以支持。关于工程款、工程质保金及利息问题。2010年1月29日耒阳市建设局、耒阳市建设工程质量监督站、楼勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对工程进行竣工初验，形成了会议纪要，要求施工单位就初验发现的问题整改到位后申报综合验收，2月5日亨立公司项目部就初验发现的问题已整改到位，监理单位湖南雁城建设咨询有限公司、建设单位康鸿盛公司、耒阳市建设工程质量监督站予以确认，5月24日康鸿盛公司在工程竣工验收备案表中建设单位意见栏内签署验收合格的意见，3月1日康鸿盛公司向购房户交付房屋。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的司法解释精神，应认定2010年2月5日为工程验收合格时间。根据本案具体情况，康鸿盛公司可以从工程款中预留质保金288243.46元（9608115.21元×3%）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程款1183571.75元（1519855.79元-48040.58元-288243.46元）的利息应从2010年2月6日起计算至工程款付清之日止。工程奖励款48040.58元不应当计算利息。但是林仙龄在起诉时主张工程款利息从2010年4月12日起开始计算至工程款付清之日止，故认定工程款1183571.75元的利息从2010年4月12日起计算至工程款付清之日止。虽然《建设工程施工合同》约定康鸿盛公司应按月息2分支付欠付工程款的利息，但该合同系无效合同，该条款属于违约条款，亦属无效条款，且不是结算条款，故不能参照该条款计算工程款利息，应当按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算工程款利息。同理，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，康鸿盛公司应于2012年2月6日返还林仙龄10号楼土建、装修、水电工程质保金240193.28元（288243.46元×2.5÷3），并应自2012年2月6日起至付清之日止按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率支付利息。因楼屋面、外墙、卫生间防水5年保修期尚未届满，林仙龄要求康鸿盛公司支付屋面、外墙、卫生间防水工程质保金48050.18元（288243.46元-240193.28元）的条件尚未成就，不宜在本案中予以处理，待条件成就时林仙龄与康鸿盛公司可以另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、康鸿盛公司支付林仙龄工程款1183571.75元以及该款从2010年4月12日起至付清之日止，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算的利息；二、康鸿盛房公司支付林仙龄优质工程奖励款48040.58元；三、康鸿盛公司支付林仙龄质保金240193.28元以及该款从2012年2月6日起至付清之日止，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算利息；四、驳回林仙龄的其他诉讼请求。案件受理费36168元，财产保全费5000元，司法鉴定费120000元，合计161168元，由林仙龄负担91168元，康鸿盛公司负担70000元。林仙龄不服该判决，上诉称：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。该条中按照合同约定处理就是针对无效合同而言的，所以一审认定合同无效，但就工程款和质保金按银行同期同类贷款利率计息错误，应按合同约定的月息2分计算利息。第二，就优质工程款48040.58元不支付利息不妥。康鸿盛公司应于2011年5月28日起支付该笔款项而未支付，应当按月息2分计息。第三，根据《建设工程工程量清单计价规范》的相关规定，规费、安全文明费属于国家强制性标准管理范围，且涉案《建设工程施工合同》19.1条也规定文明措施费按规定计取，因此，一审判决规费和安全文明费按照约定比例下浮错误。第四，屋面、外墙、卫生间防水工程的质保期到2015年2月5日届满，因此该部分质保金48050.18元应当支付。第五，一审判决支持了林仙龄大部分的诉讼请求，因此决定由林仙龄承担大部分诉讼费用不合法。请求二审法院：1.变更一审判决第一项的利息计算方式为“从2010年4月12日起至付清之日止，按月息2分计算利息”；2.改判第二项为康鸿盛公司支付林仙龄优质工程奖励款48040.58元，并从2011年5月28日起至付清之日止，按月息2分计算利息；3.变更一审判决第三项的利息计算方式为“从2012年2月6日起至付清之日止，按月息2分计算利息”；4.增加支付规费和安全文明施工费61637.04元，并自2010年4月12日起至付清之日止，按月息2分计算利息；5.判决康鸿盛公司支付屋面、外墙、卫生间防水工程的质保金48050.18元，并自2015年2月6日起至付清之日止，按月息2分计算利息；6.公正分配一审案件受理费、财产保全费和司法鉴定费。康鸿盛公司答辩称：第一，双方合同无效，林仙龄没有提供证据证明其损失，因此林仙龄请求按合同约定的月息2分支付利息没有依据；规费和安全文明施工费合同约定下调，该约定没有违反法律法规的强制性规定，林仙龄也没有在一年之内要求变更或者撤销合同，因此，林仙龄认为规费和安全文明施工费不予下浮的请求没有法律依据。康鸿盛公司不服判决，上诉称：一、一审认定事实错误。（一）工程款认定错误。1.康鸿盛公司指定品牌询价并签证确认的施工材料费也应按照合同约定下浮9%计算造价，因此土建工程应当优惠216803.42元，装饰工程应当优惠15357.27元，加上建设税7772.42元（232160.69＊3.348%=7772.42），合计239933.43元。康鸿盛公司与亨立公司在《建设工程施工合同》明确约定税前造价优惠政策，并约定工程所需材料、设备、材料半成品由亨立公司自行组织供应，同时约定钢材、水泥由康鸿盛公司指定品牌并询价后由亨立公司购买，另加2.5%采保费，外墙砖由康鸿盛公司统一采购，并付1.25%保管费给亨立公司，并未另行约定施工材料不予优惠，且林仙龄向康鸿盛公司提交的结算书，也明确总造价税前优惠9%，因此，一审认定对康鸿盛公司指定品牌询价后并签证确认的施工材料按照签证确认价进行计算错误。2.垂直运输机械塔吊使用费应当减少423838元。林仙龄在工程预结算表中自报塔吊总造价为375137元，实际使用塔吊总造价只有246200元，康鸿盛公司对林仙龄自报造价无异议，法院不应就该部分造价再行鉴定，更不能要求鉴定机构按定额标准计算；塔吊工程应当适用湘建价（2012）23号文件进行结算，该文件虽然注明发文时间为2012年4月10日，但没有排除溯及既往的效力，因此，一审以该案工程已于2010年竣工验收为由不适用该文件错误。3.蒸压加气砖的价款应当核减78360.59元。《建设工程施工合同》约定工程材料由亨立公司自行采购，材料按合同工期信息价进行调整，涉案工程在耒阳市，应当按照《耒阳市信息价》执行，因一审判决以蒸气加压砖从衡阳市迎龙公司购买为由，按衡阳市材料信息价加运费进行结算不妥。4.优质工程奖励款48040.58元不应支付。《建设工程施工合同》无效，合同约定的奖励条款亦无效，康鸿盛公司只应折价补偿相应款项，不应再支付工程款以外的其他款项。综上，涉案工程造价应为：9608115.21元-239933.43元-423838元-78360.59元=8865983.19元。康鸿盛公司已经支付8126300元，只欠473703.69元。（二）质保金认定错误。由于工程造价应当减少886583.19元，质保金应相应减少265979.50元（其中未到期的质保金为44329.92元，而不是288243.46元）；涉案工程为2010年9月1日竣工验收，质保期应自2010年9月1日起计算；合同约定质保金不计利息，因此康鸿盛公司无需就质保金支付利息。（三）关于利息的计算。《建设工程施工合同》无效，且工程至今没有竣工验收结算，康鸿盛公司只应折价补偿工程款，不应再支付利息；涉案工程于2010年9月1日竣工验收合格，一审将初验发现的问题整改到位的时间认定为竣工日期错误，工程款的支付时间也不同于竣工验收合格时间。二、一审判决适用法律错误。一审法院不适用湖南省建设工程造价管理总站湘建价（2012）23号文件不妥，并且在适用湖南省建设厅湘建价（2008）31、39号文件和《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》上存在错误之处。三、一审法院对没有争议的塔吊使用费进行鉴定，并违法给鉴定机构下达委托函，审理程序不合法。综上，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判康鸿盛公司支付林仙龄工程款473703.69元和质保金221649.58元，驳回林仙龄的其他诉讼请求，并由林仙龄负担一、二审诉讼费。林仙龄答辩称：第一，双方施工合同19.2和21.2条是对材料价格的特别约定，因此指定品牌询价并签证确认的施工材料不应再优惠9%。第二，合同约定工程造价预算和竣工结算按2006年湖南工料计价法，人工、材料、机械按合同施工期信息价调整，因此，鉴定结论对垂直运输塔式起重机的计算是正确的。湘建价（2012）23号文件在施工时尚未颁布，且双方对台班单价及机上操作工工资不能达成一致，因此，不能适用（2012）23号文件。第三，2007年10月衡阳市建设工程管理局开始实行建筑节能材料备案登记制度，耒阳市金雁新型建材有限公司生产的蒸压加气砖未办理备案登记，不能在衡阳市建筑市场使用，否则建筑节能分部不能验收，因此，蒸压加气砖实际是到衡阳市迎龙公司购买，应按衡阳市材料信息价进加运费进行结算。第四，涉案工程已经被评为衡阳市优质工程，按合同约定应支付优质工程奖励款。第五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，康鸿盛公司已于2010年3月1日交房，因此，欠付工程款应自2010年3月1日开始计算利息。二审中，双方均没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.工程款应如何认定；2.对于欠付工程款是否应当计付利息，如何计算利息；3.优质工程奖励款是否应当支付，是否应当计算利息；4.质保金是否应当全部支付，是否应当计算利息。第一，关于工程款的认定问题。对双方有争议的部分本院判定如下：1．规费和安全文明费是否应当下浮。双方在合同中明确约定税前造价优惠9%，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故一审认定该部分费用应当参照合同约定下浮9%并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意，因此，林仙龄以上述规定为由，认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立，不予支持。2.康鸿盛公司指定品牌询价并签证确认的钢材、水泥等材料款是否应当下浮。双方在合同第十九条“工程价款”第一款中约定工程造价按税前造价优惠9%，并在第二款中约定钢筋、水泥由康鸿盛公司派代表每层询价后乙方再采购，另加2.5%的采保费，上述规定应当视为双方对钢筋、水泥的造价作出了特别约定，同时，如果对康鸿盛公司签证确认而由林仙龄实际购买的钢筋、水泥造价下调9%，意味着林仙龄将在钢筋、水泥部分承担9%的亏损，对林仙龄明显不公平，因此，补充鉴定意见对康鸿盛公司指定品牌询价并签证确认的施工材料按照签证确认价进行计算，一审予以采纳并无不妥，予以维持。康鸿盛公司以双方合同约定工程造价下浮9%为由，认为其指定品牌询价并签证确认的材料亦应下浮9%的上诉理由不能成立，不予支持。3.垂直运输塔式起重机造价认定。因为合同明确约定工程造价预算和竣工结算按2006年湖南省工料计价法，人工、材料、机械按合同工期信息价进行调整，因此在双方对计价方式没有另行明确约定的情况下，一审法院采信鉴定机构按定额工期计算的造价并无不妥。湖南省建设工程造价管理总站湘建价（2012）23号文颁布于2012年4月10日，而本案施工工期主要在2008年至2009年，况且，上述文件明确表示双方有约定的按约定执行，因此，该文件不适用于涉案工程的结算。康鸿盛公司认为因为该文件并没有明文规定排除溯及既往的效力，因此文件可适用于该案工程的结算，既没有法律依据，也与一般的法学理论不符，不予采信，其认为应当按照该文件对垂直运输机械费进行计算的理由不能成立，不予支持。此外，康鸿盛公司认为已与林仙龄就该部分造价达成一致意见没有证据予以证实，在鉴定过程中，双方就该部分造价计算的标准产生争议，一审法院出具函件明确计算标准，并不属于程序违法。4.蒸压加气砖套价问题。因为双方合同明确约定工程造价预算和竣工结算按2006年湖南省工料计价法，并约定人工、材料、机械，按合同工期信息价进行调整，涉案工程地点在耒阳，因此原则上应当按耒阳信息价计算所用全部材料的价款，但是，由于耒阳地区并没有符合合同约定和法律规定的蒸压加气砖可供使用，且林仙龄实际系从衡阳市采购蒸压加气砖，因此，一审采信补充鉴定意见按照衡阳市材料信息价加运费进行计算的结论并无不妥，予以维持，康鸿胜公司认为应当按照耒阳信息价计算的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，一审判决认定10号楼工程款为9608115.21元并无不妥。第二，关于利息的认定与支付。1.关于应否支付工程款利息和利息的计算标准问题。双方合同约定，工程竣工验收合格7个工作日内付总价款88%，所有工程档案资料移交康鸿盛公司后，结算审核（计）完毕7个工作日内付总价款97%。涉案合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，应当包括参照合同约定的支付时间支付工程价款，而利息属于工程款的法定孽息，在应付工程款时产生，且发包人拖欠工程款，意味着承包人为其垫资并承担了利息损失，因此，对于承包人的工程款利息损失，理应由发包人补偿，康鸿盛公司迟延支付工程款，理应自欠付之日起依法承担迟延履行的法律责任，一审法院判决康鸿胜公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息并无不妥。康鸿盛公司认为合同无效，其不应支付利息的理由不能成立，不予支持。同时，虽然双方在合同中约定对于欠付的工程款按照月息2分计息，但双方合同无效，且关于利息的约定属于违约条款，并不属于双方工程款的结算条款，因此，林仙龄请求参照合同约定，按月息2分计算利息的理由亦不能成立。2.关于利息起算时间的确定。（1）合同约定工程竣工验收合格7个工作日内付总价款88%。现双方当事人对工程实际竣工日期有争议，根据涉案工程《竣工验收备案表》，勘察单位、设计单位于2009年12月28日出具“验收合格”的意见，施工单位、监理单位分别于2009年12月10日、12月29日出具“验收合格”的意见，建设单位则于2010年5月24日出具“同意参建单位评定”的意见，2010年9月1日建设局出具“同意各参建责任主体单位对该工程质量的验收结论，备案资料基本齐全，同意备案”的意见。由于2010年9月1日系建设局同意各参建单位验收结论，同意备案的日期，并非工程实际竣工验收合格的日期，因此，康鸿盛公司主张以该日期为工程竣工验收的日期与事实不符，不予采纳。但是，虽然勘察、设计、施工、监理单位在2009年12月29日之前就出具了“验收合格”的意见，但2010年1月29日，上述单位才对工程进行了竣工初验，2月5日施工方才对初验发现的问题整改到位，因此，一审判决认定2月5日为涉案工程竣工合格日期并无不妥。根据双方合同约定，康鸿盛公司截至工程竣工验收合格后7个工作日内应付工程总价款的88%，即8455141.38元，已付8136300元，欠付318841.38元。（2）合同约定所有工程档案资料移交康鸿盛公司后，结算审核（计）完毕7个工作日内付总价款97%，还约定工程竣工后，亨立公司必须在7个工作日内将竣工结算书交康鸿盛公司审查，康鸿盛公司收到结算书30个工作日内审查完毕，随后送有资质的造价咨询部门审查。本案中，林仙龄已经于2010年3月11日向康鸿公司呈送了工程竣工结算书，3月15日、25日呈送了工程竣工图，但康鸿盛公司没有证据证明其在收到结算资料30个工作日内审查完毕并及时送有资质的造价部门审查，应承担相应的不利后果，故对林仙龄请求中自2010年4月12日起对97%工程款范围内欠付部分（9608115.21元＊97%-8136300元=1183571.75元）支付利息的请求予以支持，一审该项判决并无不妥，予以维持。第三，关于优质工程奖励款是否应当支付，以及是否应当计算利息的问题。双方合同明确约定如经工程质量监督部门确定为省或衡阳市优质工程，甲方给予乙方工程总造价0.5%奖励，该约定属于双方对工程款结算的特别约定，系双方真实意思表示，且涉案工程已被评为2010年度衡阳市优质工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，林仙龄在本案中可请求参照上述约定支付工程款。由于涉案工程于2011年5月27日才被评为衡阳市优质工程，双方当事人对于何时支付工程奖励款，以及是否支付利息没有约定，因此，视为双方同意工程奖励款不支付利息。一审判决康鸿盛公司向林仙龄支付工程奖励款48040.58元，且不计算利息并无不当，应予维持。第四，关于质保金的支付与计算问题。如前所述，本案工程总造价为9608115.21元，工程竣工验收合格日期为2010年2月5日，康鸿盛公司上诉主张涉案工程预留质保金应减少及质保期起算日延后的理由不成立。合同约定质保期内质保金不计息，但康鸿盛公司在质保期后未退还质保金，该应退质保金的法定慈息应一并返还，康鸿盛公司主张质保金不应支付利息的理由不能成立。涉案工程土建、装修、水电部分质保期已届满，一审判决退还质保金并支付利息，林仙龄对此未提出上诉，康鸿盛公司虽提出上诉，但其上诉理由不成立，故对一审判决部分予以维持。至本案一审判决之日，屋面、外墙、卫生间防水部分质保期未届满，一审未判决退还该部分质保金额并无不当，但至本案二审立案前2015年2月5日，屋面、外墙、卫生间防水部分五年质保期已经届满，康鸿盛公司没有提供证据证明该部分工程发生质量问题，且到期后未退还质保金。为减轻当事人诉累，林仙龄关于该部分质保金48040.58元应于2015年3月15日退还的请求可予支持，其主张应按合同约定的月息2分计算利息的请求不予支持，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，但因二审诉讼过程中，屋面、外墙、卫生间防水部分质保期届满，故二审对质保金的支付作相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民一初字第4号民事判决；二、耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司支付林仙龄质保金48040.58元，并自2015年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。上述给付义务限于收到本判决书后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36168元，财产保全费5000元，司法鉴定费120000元，合计161168元，由林仙龄负担66888元，康鸿盛房公司负担94280元。二审案件受理费37511元，由林仙龄负担15568元，康鸿盛房公司负担21943元。本判决为终审判决。审 判 长  周春梅代理审判员  肖 芳代理审判员  梁昕昕二〇一五年五月二十九日书 记 员  龙 菲附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。