广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初26576号原告：张艳飞，女，汉族，1986年2月12日出生，住址广东省深圳市,委托代理人：甘文义，广东柏义兴律师事务所律师。被告：深圳市恒强伟业电子科技有限公司，住所地深圳市福田区福田街道华阳街**鹏福楼**，统一社会信用代码9144030031165591X1。法定代表人：施世朋，总经理。委托代理人：王建军，广东宝源律师事务所律师。上列原告诉被告劳动争议、人事争议一案，本院于2018年6月12日受理后，依法由张立颖适用简易程序，于2018年9月12日公开开庭进行了审理，原告张艳飞及其委托代理人甘文义，被告委托代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相关情况一、双方此前劳动争议情况：原告与被告曾分别于2017年10月30日、2017年11月17日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,案号分别为深劳人仲案[2017]8139号、深劳人仲案[2017]8613号。原告在8139号案件中请求裁令被告支付2017年7月1日至2018年1月24日产假工资52849.33元。被告在8613号案件中请求确认2015年4月15日与原告签订的劳动合同无效、原告赔偿损失870元、赔礼道歉及支付违约赔偿金30000元。庭审中，原、被告双方确认如下事实：1、原告于2015年4月16日入职被告，担任销售组长；2、原告的月工资包括基本工资与提成，2016年7月至2017年6月期间原告的月平均实发工资为7622.5元；3、原告依法自2017年7月1日起休产假；4、原告与被告于2016年11月30日签署了《保密协议》，但原告担任与被告之间存在同类业务竞争关系的深圳博达思远电子有限公司股东和监事且未向被告告知该信息，其行为违反了双方签署的《保密协议》；4、深圳市劳动人事争议仲裁委员会据此作出深劳人仲案[2018]8139、8613号仲裁裁决：1、被告支付原告2017年7月1日至2017年12月18日（案件庭审之日）产假工资42318.02元；2、原告支付被告违约赔偿金30000元；3、驳回原告及被告的其他仲裁请求。该裁决分别于2018年1月13日、2018年1月6日送达至原、被告。该仲裁裁决已经生效。二、劳动关系解除情况：双方确认原告的产假于2018年1月24日届满，原告产假结束后未返回被告处工作。2018年2月1日，被告向原告发出《告知书》，内容：“你于2018年1月24号产假到期，后续并无办理任何请假手续，也没有告知公司您的任何情况，到岗不明确。现根据本司《假期管理制度2018年修订版》的相关规定，你的行为被视为自动辞职，特此告知！……如有疑问，请于2月5号前来本司与行政沟通；离职时要及时办理工作交接，届时本司将协助您办理相关的离职、社保转移手续。……”2018年2月7日，被告再次向原告发出《告知书》，称公司于2018年2月1日通知原告在2月5号前往公司办理交接手续，但其没有办理也未回复，其应承担相应后果。2018年2月2日，原告向被告寄出一份邮件。原告称邮寄的文件为《被迫辞职通知书》，内容为其以被告拖欠2017年12月19日至2018年1月24日期间产假工资为由提出辞职。该邮件于2018年2月5日妥投。原告称，在邮寄该份《被迫辞职通知书》前，曾于2018年2月1日通过微信向被告发送了该通知书的照片。另查，被告于2018年2月1日向原告转账支付了2017年12月19日至2017年12月31日期间的工资3220.97元。原告主张，双方劳动关系因被告2018年2月1日发出《告知书》、以原告违反规章制度视为自动离职而违法解除；由于双方因前一劳动争议案件产生矛盾，该案件裁决书尚未生效，被告也未通知过要求原告返岗，故原告产假期满后未回被告处工作。被告则辩称未收到过原告的《被迫辞职通知书》。本院认为，原告主张曾于2018年2月1日在被告支付2017年12月19日至2017年12月31日期间工资之前已通过微信向被告发送《被迫辞职通知书》，但其提交的微信截图属于电子证据，因证据存在易篡改的特性，未经固化，无法确认其真实性。原告2月2日向被告寄出《被迫辞职通知书》，邮单显示邮件已经妥投，被告表示没有收到该邮件，与事实不符，本院确认被告收到该邮件且邮件内容与原告主张一致，被告未提供反证证据，应当承担举证不利的后果。据此，本院认定，原告最早于2018年2月2日以拖欠工资为由向被告提出解除劳动关系。被告在2018年2月1日发出的《告知书》已明确表示原告产假期满后不到岗的行为“被视为自动辞职”，且2月7日发出的《告知书》也明确表示原告应当于2月5日办理工作交接，因此，被告2月1日发出的《告知书》属于被告解除与原告劳动关系的通知，且经送达至原告，已发生法律效力。由于被告早于原告提出解除劳动关系，本案双方的劳动关系应认定为经被告提出而解除。原告产假于2018年1月24日届满，其应自次日起正常到被告处出勤，若不能出勤亦应履行正常的请休假手续。由于双方上一劳动争议案件并未涉及解除劳动合同，双方劳动关系仍然存续，原告以上一劳动争议案件裁决未生效、双方产生矛盾为由，既不履行请休假手续也不到岗上班的行为缺乏法律依据，而根据原告自行提交的微信截图，被告已在作出《告知书》前联系原告告知其已连续旷工、询问其打算，履行了必要的催告义务，故原告主张被告未通知其返岗，缺乏事实依据。据此，本院认定原告自2018年1月25日起无故连续旷工，至2018年2月1日已连续旷工6个工作日。虽然原告对被告提交的考勤制度不予认可，但其行为已经构成严重违反劳动纪律，被告因此视原告自动离职，于法不悖。综上，本院认为，原告诉请支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，对其请求本院不予支持。三、2018年1月1日至2018年1月31日期间工资差额：被告于2018年2月6日支付原告2018年1月份工资5132.22元。根据2月1日《告知书》的内容，被告核算原告该月工资的方式为：7622.5元÷21.75天×实际出勤18天-社保个人缴费金额1176.06元（2017年7月至11月及2018年1月）。本院认为，被告计付该月工资的天数18天与1月1日至1月24日期间的法定计薪天数相符，本院予以认可。但上一劳动争议作出的已生效仲裁裁决认定的原告产假前十二个月月平均工资系根据原告的月实发工资核算而得，该平均实发工资已经扣减了原告的月社保个人缴费金额；被告在核算原告1月份工资时再行扣减社保个人缴费金额，属于重复扣费，应予返还。据此，被告应当支付原告2018年1月1日至2018年1月24日期间的工资差额1176.06元。原告诉请支付2018年1月25日至2018年1月31日期间的工资差额，没有事实依据，本院不予支持。四、关于加班工资：原告诉称其每天工作8小时，周末实行大小周工作制，每两周就有1天休息日加班，但被告未支付相应的休息日加班工资，主张被告支付其加班工资。被告不认可该加班事实，原告在职期间实行手工考勤，原告的出勤情况应以考勤表为准。为证明原告不存在加班事实，被告提交了原告2016年4月至2017年5月的《考勤统计表》。上述考勤统计表均有原告签名确认，原告对其签名的真实性予以确认。根据考勤统计表显示，原告在上述期间无加班，且截至2017年5月，原告未有结余应调休天数。原告对此不予认可，称被告未将大周周末上班统计为加班。本院认为，考勤统计表均有原告签字确认，视为原告对统计表内容予以认可，原告主张该统计表记载的出勤情况与事实不符，但未能提交反证予以反驳，应承担举证不能的不利后果。本院确认截至2017年5月，原告不存在休息日加班且未予调休的情形。而对于2017年6月，虽然被告未能提交该月考勤统计表，但根据原告此前的出勤情况，其基本不存在加班情形，且原告该月即将分娩，更无加班可能。故本院认定原告2017年6月不存在休息日加班事实。综上，本院认为，原告诉请支付休息日加班工资，没有事实依据，对其该请求本院不予支持。五、关于年休假工资：原告主张其2016年、2017年每年应休年休假天数均为5天，但被告未安排其休年休假，被告应支付其未休年休假工资。被告不认可原告该主张。根据被告提交的考勤统计表，原告2017年1月休春节带薪假5天、春节不带薪假5天，2017年2月休春假带薪假2天、春节不带薪假3天、事假2天。本院认为，依据法律规定，春节的带薪假为3天，即正月初一至正月初三，除此之外的假期为休息日调休，属于无薪假期。根据考勤统计表，原告在2017年春节期间享受了带薪假期7天，扣除3天法定节假日后，剩余4天可视为享受的带薪年休假；对于原告在2017年2月的2天事假，被告未能提交该月工资明细表证明未扣原告事假工资，该2天不属带薪年休假。综上，本院认定，原告上述两个年度的应休未休年休假天数为6天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，扣减已经支付的一倍正常工作时间工资后，被告应当支付原告上述应休未休年休假工资差额4205.52元（7622.5元÷21.75天×6天×200%)。六、关于律师费：原告因本案支付律师代理费5000元。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，原告因本案支付的律师代理费，应按胜诉比例由用人单位承担。据此，被告应当支付原告律师代理费326元（5381.58元÷82570.34元×5000元）。七、仲裁请求：原告仲裁请求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金45735元；2、2018年1月1日至2018年1月31日期间的工资差额2490.28元；3、2016年2月1日至2017年6月30日期间的加班工资23831.26元；4、2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资10513.8元；5、律师费5000元。被告仲裁反请求原告：1、向被告赔礼道歉；2、赔偿经济损失20万元。八、仲裁裁决案号：深劳人仲案[2018]2873、3579号。九、仲裁裁决结果：1、被告支付原告2018年1月1日至2018年1月24日期间的工资差额1176.06元；2、被告支付原告2016年、2017年应休未休年休假工资差额4205.52元；3、被告支付原告律师费326元；4、驳回原告的其他仲裁请求。十、诉讼请求：被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金45735元(7622.5×3×2)；2、2018年1月1日至2018年1月31日期间未足额支付工资差额2490.28元(7622.5-5132.22=2490.28);3、2016年2月1日至2017年6月30日期间未足额支付的加班工资23831.26元(7622.5÷21.75×2×34天=23831.26,17个月，每月两天);4、2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资10513.8元[(7622.5÷21.75×3×(5+5)=10513.8];5、律师费5000元。判决结果依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条,《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市恒强伟业电子科技有限公司支付原告张艳飞2018年1月1日至2018年1月24日期间的工资差额1176.06元；二、被告深圳市恒强伟业电子科技有限公司支付原告张艳飞2016年、2017年应休未休年休假工资差额4205.52元；三、被告深圳市恒强伟业电子科技有限公司支付原告张艳飞律师费326元；四、驳回原告张艳飞的其他诉讼请求。上述款项，被告深圳市恒强伟业电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由原告负担（未交纳，原告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 立 颖二〇一八年九月十二日书记员 张咪（代）