福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽03民终1983号(?javascript:void(1)"o"审判?) 上诉人（原审原告）：王国顺，男，1964年11月24日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：郑明金，福建品义律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：中共莆田市荔城区委办公室，住所地福建省莆田市荔城区胜利路266号，统一社会信用代码xx 法定代表人：卢源水，主任。 委托诉讼代理人：黄金重、杨灵灵，福建莆中律师事务所执业律师。 上诉人王国顺因与被上诉人中共莆田市荔城区委办公室（以下简称荔城区委办）劳动争议一案,不服福建省荔城区人民法院(2017)闽0304民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，于2018年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人王国顺及其委托诉讼代理人郑明金、被上诉人荔城区委办的委托诉讼代理人黄金重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王国顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王国顺的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院对荔城区委办解除劳动合同问题存在事实认定和法律适用错误。一审法院在荔城区委办未提交任何有效证据证明王国顺“严重违反用人单位规章制度”的情况下，听信荔城区委办的片面之词，错误认定2017年9月4日19时26分至45分王国顺离开了工作岗位，却对王国顺所述短暂离开的原因不予采信，明显偏袒荔城区委办，违反了关于解除劳动合同应由用人单位承担举证责任的法律规定。同时，荔城区委办解除劳动合同在程序上也存在不合法问题。2.一审法院对王国顺加班问题存在事实认定和适用法律错误。王国顺在一审中提交了《门卫值班表》、《春节保卫值班表》、保卫人员的签名等证据，这些证据足以证明王国顺存在加班的事实，且这些值班表荔城区委办也承认其真实性。但一审法院依然以王国顺上班十年之久都没异议、值班表没有荔城区委办公章、没有连续性完整性等理由，否定了王国顺加班事实的存在，该认定完全不合法、不客观、不公正。3.一审法院认定王国顺的体检卡已发放错误。一审中，王国顺提供的其与荔城区委办工作人员的通话录音，可以证明荔城区委办未将王国顺的体检卡发放给王国顺，而是被其他人领取，荔城区委办应对被他人领取承担责任，但一审法院无视事实和证据，对该诉求予以驳回，判决错误。4.一审法院未对王国顺请求支付职工带薪年休假工资23685.82元作出处理错误。王国顺在仲裁请求中表述为“职工带薪年休假加班费”，而一审请求中表述为“职工带薪年休假工资”，加班费为工资的组成部分，性质一样，且请求内容、金额一致，二者并不矛盾。一审法院以表述不一致为由对该诉讼请求不作处理不符合法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第326条规定：对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。建议二审中对该请求进行调解，调解不成，发回重审。4.一审法院认定“王国顺入职后荔城区委办依法与王国顺签订书面合同”，“在职期间荔城区委办为王国顺办理并交纳职工基本养老保险、医疗保险及住房公积金”事实错误，荔城区委办并未足额为王国顺缴纳社会保险费。 荔城区委办辩称，王国顺的上诉请求和理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1.王国顺与荔城区委办签订的《劳动合同》中明确约定，未经同意离岗超过15分钟视为违反规章制度。荔城区委办一审中提供的会议纪要，当时的规章制度有通知所有保安开会学习，王国顺在金砖会务期间擅自离岗，即便如其陈述系因身体原因换衣服，也不是三分钟能够解决，因此可以看出其陈述不属实。在会议期间，荔城区委办加大保安巡查力度，巡查小组的人员发现王国顺离岗的事实并拍下视频，故荔城区委办解除与王国顺的劳动合同是合法的。2.王国顺提供的证据不足以证明加班的事实，其作为保卫人员，工作具有特殊性，上班时间是无法衡量的，荔城区委办系采取集中休息等来安排上班，虽增设礼堂边巡逻和政府巡逻两个岗位，但只是加大了巡逻范围，并未增加工作时间；王国顺提的其他证据也不能证明有加班行为，且说不出自己所提供证据的正当来源。3.王国顺主张荔城区委办扣押体检卡没有事实和法律依据。4.王国顺主张带薪年休假工资问题，原来其在仲裁时候要求的是加班费，根据劳动法的规定，应当在仲裁前置后才能起诉。其请求未订立无固定期限的劳动合同，亦与仲裁请求不一致，故一审不予受理是正确的。 王国顺向一审法院起诉请求：1.荔城区委办因违法解除劳动合同向王国顺支付经济补偿金二倍标准的赔偿金共计96738元；2.荔城区委办自2017年9月1日起至2017年9月30日止未为王国顺缴纳失业保险金，应赔偿王国顺失业保险费用33750元以及因此造成王国顺未能及时依法享受失业保险待遇损失3900元；3.荔城区委办向王国顺支付2007年10月1日起至2017年9月30日期间法定节日加班费46464.8元；4.荔城区委办向王国顺支付2007年9月1日起至2017年9月30日期间双休日加班费308446.6元；5.荔城区委办支付王国顺“礼堂边巡逻”和“政府巡逻”加班费41328.42元；6.荔城区委办向王国顺支付2008年9月1日起至2017年10月1日止带薪年休假工资23685.82元；7.荔城区委办退还2016年9月份被荔城区委办扣押的王国顺体检卡，并赔偿损失860元；8.荔城区委办向王国顺支付自2016年9月30日至2017年9月30日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资另一倍：58042.8元；9.本案的诉讼费用由荔城区委办承担。 一审法院认定事实：王国顺自2007年9月1日起入职荔城区委办，担任保安岗位,工作时间实行轮岗调休制度，月应发工资为1950元，工资按月支付。王国顺入职后荔城区委办依法与王国顺签订书面劳动合同,2017年6月21日，荔城区委办与王国顺签订为期一年的劳动合同。在职期间荔城区委办为王国顺办理并缴纳职工基本养老保险、医疗保险及住房公积金，但未为王国顺缴纳失业保险。2017年9月28日，因王国顺在厦门会晤安保期间，于2017年9月4日19时26分至45分在区委门房执勤时，擅自离开执勤工作岗位，违反劳动工作制度为由，荔城区委办作出解除王国顺同志劳动合同关系的决定。王国顺确认收到该《解除劳动合同决定》，并于2017年9月30日离职。王国顺在荔城区委办的工作年限为10年零1个月。另查，莆田市荔城区2017年度最低工资标准为1500元/月。王国顺没有提供法定节假日、双休日加班的证据。2017年10月16日，王国顺向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1.裁决荔城区委办(被申请人)自2007年9月起为王国顺(申请人)补缴及足额缴纳不足部分的社保、医保和住房公积金；2.裁决荔城区委办自2007年9月起至今未缴失业保险，支付给王国顺33750元失业保险费及其由此造成的损失费3900元；3.裁决荔城区委办支付给王国顺法定节日加班费46464.8元；4.裁决荔城区委办支付给王国顺双休日加班费308446.4元；5.裁决荔城区委办支付给王国顺礼堂巡逻和政府巡逻加班费41328.42元；6.裁决荔城区委办支付给王国顺职工带薪年休假加班费23685.82元；7.裁决荔城区委办支付给王国顺自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同二倍工资赔偿53205.9元；8.裁决荔城区委办支付给王国顺自用工之日起满期一年视为已签但没有补签无固定期限劳动合同二倍工资赔偿527222.10元;9.裁决荔城区委办退还王国顺去年被扣押的体检卡，并赔偿由此造成损失860元；10.裁决荔城区委办支付给王国顺解除应当订立无固定期限劳动合同的赔偿金96738元。2017年11月29日，该仲裁委作出闽莆荔劳人仲案[2017]087号《裁决书》，裁决：一、荔城区委办书按月向王国顺支付2017年10月起至2019年5月期间（共计20个月）的失业保险金。标准为：1500元×75％=1125元，王国顺领取失业金期间如遇当地最低月工资标准调整，王国顺每月的失业金也随之调整；二、驳回王国顺的其它仲裁请求事项。2017年12月12日，王国顺诉至一审法院后，案经调解，因双方未能达成一致调解意见，致调解无效。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。王国顺与荔城区委办确认自2007年9月1日建立劳动关系，事实清楚，该院予以确认。王国顺在荔城区委办处担任保安，应全面履行自己的职责及具备相应的政治敏感性，但其在2017年9月4日厦门金砖会晤期间，王国顺在值勤期间未经请假而擅自离开工作岗位，荔城区委办依照《中共荔城区委办公室关于印发荔城区机关保安人员管理制度的通知》（荔委办[2016]58号）的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定解除与王国顺的劳动关系，具有事实及法律依据，故王国顺请求荔城区委办支付因违法解除劳动合同的二倍标准经济补偿金计96738元，于法无据，该院不予支持。王国顺请求荔城区委办自2017年9月1日起至2017年9月30日止未为王国顺缴纳失业保险金，应赔偿王国顺失业保险费用33750元以及因此造成王国顺未能及时依法享受失业保险待遇。王国顺自2017年9月30日解除劳动关系，因荔城区委办未依法为王国顺缴纳失业保险，根据《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条第（二）项、第三十二条的规定，王国顺依法可享受二十个月当地本年度最低工资百分七十五标准的失业保险金，故王国顺请求一次性支付失业保险费用33750元，于法无据，但荔城区委办应自2017年10月起至2019年5月间按月向王国顺支付失业保险金，月标准为1500元×75﹪＝1125元。王国顺于2017年9月30日与荔城区委办解除劳动关系，2017年10月16日提出仲裁申请，故王国顺请求荔城区委办支付损失费3900元，不具有事实依据，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王国顺从事的工种为荔城区委办保安，岗位性质具有特殊性，荔城区委办采取轮岗调休的上班形式符合日常习惯，且王国顺在荔城区委办上班达十年之久，并无异议。因王国顺没有提供法定节假日、双休日加班的有效证据，由此产生的不利后果由王国顺自行承担，其提供的值班表没有荔城区委办的公章，真实性无法确认，且该值班表仅为排班表，没有连续性及完整性，不能作为实际上班的依据，故对王国顺请求荔城区委办支付2007年10月1日起至2017年9月30日期间法定节日加班费46464.8元和2007年9月1日起至2017年9月30日期间双休日加班费308446.6元，不具有事实依据，该院不予支持。王国顺主张“礼堂边巡逻”和“政府巡逻”属于加班，因该工作系荔城区委办聘用保安的本职工作，故对王国顺请求支付“礼堂边巡逻”和“政府巡逻”加班费41328.42元，不具有事实及法律依据，该院不予支持。王国顺在本案诉讼请求荔城区委办支付职工带薪年休假工资23685.82元，及自2016年9月30日至2017年9月30日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资另一倍58042.8元，而其在申请劳动仲裁时请求分别为：荔城区委办支付王国顺职工带薪年休假加班费23685.82元，荔城区委办支付给王国顺自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同二倍工资赔偿53205.9元和荔城区委办支付给王国顺自用工之日起满期一年视为已签但没有补签无固定期限劳动合同二倍工资赔偿527222.10元，因其诉讼请求与仲裁请求不一致，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，该诉讼请求尚未经过仲裁前置程序，不符合法律规定，故该院对上述请求不作处理。经核实，王国顺请求的2016年9月份体检卡已发放，王国顺主张的该体检卡被荔城区委办扣押与事实不符，故其请求退还2016年9月份的体检卡并赔偿损失860元，不具有事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条、第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、中共莆田市荔城区委办公室应在判决生效之日起按月支付给王国顺2017年10月起至2019年5月间（共计20个月）的失业保险金，标准为1500元×75﹪＝1125元，王国顺领取失业金期间如遇当地最低月工资标准调整，王国顺每月的失业金也随之调整;二、驳回王国顺对中共莆田市荔城区委办公室的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中共莆田市荔城区委办公室负担。 二审期间，荔城区委办提供《关于九月四日晚查岗情况的回忆记录》并申请证人李某、阮某出庭作证，拟证明王国顺于2017年9月4日值班当天擅自离岗超过15分钟的事实。王国顺质证认为，对《关于九月四日晚查岗情况的回忆记录》的真实性、合法性、关联性均有异议，该查岗记录和报告系事后补充的，不是原始的材料；证人李某和三个见证人都是荔城区委办的单位职工或是退休职工，和荔城区委办有利害关系，荔城区委办没有举证证明李某具有查岗职责，在第一次开庭的时候荔城区委办已经承认有监控但是没有提供，故该证据的证明力和真实性都有问题。证人李某与荔城区委办存在利害关系，不能作为证据使用。证人在作证过程中有自相矛盾的地方，比如李某说不知道是谁值班，却说打电话给王国顺，明显自相矛盾，值班表是李某安排的，故其不可能不知道是谁在值班，遇到阮某的地点陈述不一致，原先说的是区委大门口现在又说是礼堂门口。本院经审查认为，两个证人的陈述与《查岗记录》、《查岗情况报告》、《关于九月四日晚查岗情况的回忆记录》相一致，尚未发现王国顺所述的矛盾地方，至于上述证据能否采信，本院将结合争议焦点予以分析认定。 经审理查明，在本院审理过程中，王国顺对一审查明荔城区委办有依法与王国顺签订劳动合同有异议，认为王国顺入职时候，双方没有签订书面劳动合同，即便是2017年6月签订的劳动合同也是不合法的；荔城区委办也没有依法为王国顺缴纳社会保险、医疗保险、公积金等，2011年才缴纳养老保险，2012年初缴纳医疗保险，2016年1月份缴纳公积金；对于离岗的时间有异议，并没有超过十几分钟；对一审查明的其他事实没有异议。荔城区委办对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，双方对王国顺于2017年9月4日离开执勤工作岗位的事实无异议，荔城区委办主张王国顺离开执勤工作岗位超过15分钟，提供了行政部门两个负责人出具的《查岗报告》等并申请其出庭作证，证人李某负责行政日常特别是安保巡查工作，鉴于日常巡查系其履行工作职责行为，而安保人员的管理亦系证人阮某的工作职责范围，现王国顺未提供证据证明该二人有恶意串通或故意报复行为，结合另有两名安保人员的签字确认，故荔城区委办主张王国顺未经审批离岗超过15分钟更具有证据优势，一审予以采信并无不当。根据双方所签订的《劳动合同》第十二条约定，“王国顺须严格遵守《中共荔城区委办关于印发荔城区保卫人员管理制度的通知》相关规定。未经申请同意，擅自离岗超过15分钟和不服从组织调配安排等行为视为严重违反规章制度”，现王国顺未能提供证据证实其离开执勤工作岗位经过批准，鉴于系重大会晤加强安保责任期间，故一审法院认定王国顺的情况属于严重违反规章制度，荔城区委办解除与其劳动合同关系具有事实和法律依据，该认定并无不妥，本院予以维持。王国顺主张其从2008年以来存在加班的事实，但是根据其提供的证据，均为值班表，且均未加盖公章，在荔城区委办提出异议情况下，其真实性无法确认。鉴于王国顺所从事的保安工作有其职业的特殊性，值班期间所从事的工作与正常工作期间从事的工作基本相同，晚上时间可在宿舍休息，且有轮休的事实，应当视为其正常工作，其值班行为不构成加班，故一审法院未支持王国顺的该项诉讼请求并无不妥。王国顺主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，因双方已于2017年6月21日签订了《劳动合同》，双方选择签订固定期限劳动合同，该意思表示真实，故王国顺请求签订无固定期限劳动合同双倍工资缺乏依据，本院不予支持。王国顺在仲裁时所请求的“职工带薪年休假加班费”，按其计算方式，实为职工带薪年休假工资，荔城区委办亦作出抗辩，故不属于新增加的诉讼请求，一审以未进行仲裁前置为由未予处理不当，本院予以纠正。根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，带薪年休假应当在当年度享受。现荔城区委办未能提供王国顺有带薪年休假的相关证据，故王国顺请求该项目应予以支持。王国顺于2017年11月16日申请仲裁，故其2015年度的年休假工资已经超过仲裁时效，鉴于荔城区委办已向王国顺支付了未休年休假正常工作期间的工资，故应按照王国顺日工资收入的200%另行再向王国顺支付未休年休假工资报酬。王国顺2016年带薪年休假为5天，2017年满10年为10天，故荔城区委办应支付王国顺未休年休假工资为1950元÷21.75×5天×200%＋1950元÷21.75×（9月/12个月×10天）×200%＝2241.4元。两个证人均确认扣留了王国顺金额为860元的体检卡，该体检卡属于王国顺的福利待遇，荔城区委办予以扣留于法无据，其亦同意予以返还，本院对王国顺的该项请求予以支持，但王国顺同时要求赔偿损失依据不足，不予支持。因荔城区委办未为王国顺缴纳失业保险，故一审依据《福建省失业保险条例》判决荔城区委办按月向王国顺支付失业保险金并无不当，王国顺请求一次性支付33750元及赔偿损失费依据不足，不予支持。 综上，王国顺的上诉请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。一审判决事实认定清楚，但因王国顺请求事项表述不妥，导致一审理解偏差，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初5154号民事判决第一项； 二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初5154号民事判决第二项； 三、中共莆田市荔城区委办公室应在判决生效之日起十日内支付给王国顺未休年休假工资2241.4元； 四、中共莆田市荔城区委办公室应在判决生效之日起十日内退还王国顺金额为860元的体检卡； 五、驳回王国顺的其他诉讼请求； 六、驳回王国顺的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由中共莆田市荔城区委办公室、王国顺各负担5元;一审案件受理费按原判执行。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一八年九月十二日 书记员  江琦敏 附：本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。