广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民五终字第4752号上诉人（原审原告）：施雅丽，住福建省晋江市。委托代理人：肖艳平，广东同益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州番禺雅居乐房地产开发有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴业路。法定代表人：梁正坚，职务董事副总裁。委托代理人：赵晓明、陈侃，广东海际明律师事务所律师。上诉人施雅丽与被上诉人广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，施雅丽是完全民事行为能力人，雅居乐公司是具备房地产开发经营资质的企业。2013年8月27日施雅丽与雅居乐公司签订一份编号为NO.GZ131003156的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》。该协议书载明：“鉴于：1、乙方（施雅丽）由于自身的特殊需求，向甲方（雅居乐公司）提出要求预先定制甲方开发建设的住宅物业，以使甲方在规划、设计、施工、装修等方面符合按照乙方的特殊需求，予以满足乙方所需的特殊产品。2、乙方清晰知晓并确认：由于是预先定制产品，在签署本协议定制甲方开发建设的住宅物业时，甲方尚未办妥该物业的预售许可手续，甲方已毫无保留的告知施雅丽前述情形。3、虽然甲方未取得该物业的预售许可手续，但是乙方确认本协议是乙方和甲方的真实意愿表示；并且，由于是乙方要求预先定制的产品，甲方在规划、设计、施工、装修等方面考虑了乙方的特殊需求，故此，甲方就该定制产品需要额外的成本等付出，乙方需要在本协议签订时支付预订的定制款项，并确保履行协议，否则，承担本协议约定的责任。根据我国《合同法》及相关法律的规定，甲乙双方本着平等自愿的原则，经友好协商，就乙方要求向甲方定向开发事宜约定如下：”该协议第一条约定施雅丽本次定制物业为广州市番禺区雅居乐北苑-剑桥汇-瀚澜三街1号-601，建筑面积约为273.37平方米，套内面积约为233.23平方米，该物业认购价为5344417元。该协议第二条约定施雅丽须于签署本协议时付清定金10万元，第一期装修款417213元须于取得预售证后15日内付清，第二期装修款973496元须于取得预售许可证后60日内付清，第一期楼款1093708元须于取得预售证后15日内付清，同时即办理第二期楼款2760000元的银行按揭手续。该协议第三条第1款约定施雅丽须在雅居乐公司通知（包括但不限于电话、短信通知）的签约日期前到售楼部签署《商品房买卖合同》及有关文件。第三条第2款约定施雅丽确保本协议书中确定的通信地址及联系电话正确无误，如由于施雅丽的原因，引致无法通知时，相关责任由施雅丽承担，施雅丽如需变更联系方式，应及时书面通知雅居乐公司。第三条第8款约定如施雅丽未按约定履行本协议书义务（包括但不限于未按雅居乐公司通知约定日期签署《商品房买卖合同》），双方确认从逾期履行之日起，本协议书解除，鉴于本协议为定向开发物业协议，施雅丽所交纳定向开发定金不予退还，且雅居乐公司另行出售该物业时无须通知施雅丽；如雅居乐公司同意继续履行本协议书，从施雅丽逾期履行协议义务之日起至实际履行之日止，按总房价每日千分之一支付违约金；如施雅丽已履行上述约定义务，雅居乐公司不得将该物业转售第三方，否则双倍返还定金；施雅丽已充分理解本条款内容，无异议。该协议书对第三条第8款进行了加黑提示。上述协议书还对其他事项进行了相关约定。上述协议书签订前，施雅丽已向雅居乐公司支付了定金10万元。2013年10月25日雅居乐公司取得涉案房屋的商品房预售许可证，该商品房预售许可证编号为穗房预（网）字第20130462号-1；2014年3月28日、2014年4月15日广州市国土资源和房屋管理局分别发出编号为穗房预（网）字第20130462号-2、穗房预（网）字第20130462号-3的商品房预售许可证；上述商品房预售许可证均含括涉案房屋所在栋号及层数，亦均可在相关网站上查询。2013年11月至12月25日期间，雅居乐公司工作人员多次以电话、短信形式通知施雅丽向其支付首期款。2013年12月31日下午15时24分雅居乐公司工作人员向施雅丽发出手机短信：“左小姐，这个是公司发给我的信息，你看下，左小姐，您好！我代表我司最后知会您：您名下的瀚澜三街1号601房，由于您不能准时来我项目支付已逾期楼款、以致我司年度结算都未能支付。2013年的未付款客户、请在2013年12月31日下午17：45分支付房款。否则我司将在下午18：00后作挞定处理。谢谢！”施雅丽收到雅居乐公司于2013年12月31日下午3时24分发出短信后亦未予理会。施雅丽于2014年7月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除施雅丽、雅居乐公司于2013年8月27日签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》；2、雅居乐公司向施雅丽双倍返还定金20万元及利息（利息自2014年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算，至雅居乐公司实际支付完之日止）；3、雅居乐公司承担本案的诉讼费用。雅居乐公司在一审庭审中表示同意解除双方所签订的协议书，但雅居乐公司认为施雅丽履约过程中存在故意违约行为，按协议书的约定雅居乐公司有权没收施雅丽所交定金；雅居乐公司称虽然因施雅丽违约雅居乐公司有权另行出售涉案房屋而无须通知施雅丽，但雅居乐公司在庭审中举证并未另行将涉案房屋出售给第三人。原审法院认为，施雅丽、雅居乐公司双方签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》，内容合法，双方意思表示真实，为合法有效的合同。施雅丽、雅居乐公司在上述《广州雅居乐北苑定向开发协议书》中对涉案房屋交易的付款方式、逾期付款的违约责任及签订商品房买卖合同的时间等进行了明确的约定，上述约定对协议的双方均有约束力。施雅丽起诉要求解除双方签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》，雅居乐公司在本案庭审中表示同意施雅丽此项诉求，是雅居乐公司对自己民事权利的处分行为，故原审法院对此应予认可。根据《广州雅居乐北苑定向开发协议书》的约定施雅丽须于雅居乐公司取得商品房预售许可证后15日内付清第一期装修款和楼款，但在雅居乐公司取得商品房预售许可证后，虽经雅居乐公司多次以电话、短信的方式通知施雅丽，但施雅丽拒不按协议约定支付第一期款项，故施雅丽的违约情形是显而易见的。双方所签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》同时约定从施雅丽逾期付款之日起雅居乐公司作为解除权人有权解除双方所签协议书，没收施雅丽所交定金，且雅居乐公司另行出售涉案物业时无须通知施雅丽，本案纠纷系因施雅丽违约所致，故施雅丽无权要求雅居乐公司退还定金。综上所述，因施雅丽的其他主张缺乏事实与法律依据，故原审法院对施雅丽的其他主张均予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决：一、施雅丽与广州番禺雅居乐房地产开发有限公司于2013年8月27日签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》于本判决生效之日予以解除；二、驳回施雅丽的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由施雅丽负担。判后，施雅丽不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有查明案件事实。1、原审法院只采纳雅居乐公司的观点，雅居乐公司从未向施雅丽出示过涉案房屋的预售许可证，而原审法院却根据雅居乐公司意见，认定涉案房屋的预售许可证的取得情况和告示情况，而事实上雅居乐公司没有提供任何证据证明涉案房屋的预售许可证已经公示，并告知施雅丽。即便在施雅丽最后一次与雅居乐公司的售楼人员协商时，其也对预售证一事含糊其辞，不能准确说出什么时候取得预售证，更没有向施雅丽出示，取得涉案房屋的预售许可证是支付购房款的前提，而办理涉案房屋的预售许可证是雅居乐公司的法定义务，雅居乐公司没有证据证明已经准确告知施雅丽涉案房屋已经取得了预售许可证，而原审法院以未经证实的“均可在相关网站上查询”认定雅居乐公司履行了通知义务。2、原审法院将施雅丽的合理抗辩当做是违约行为。雅居乐公司没有通知施雅丽已经取得预售许可证，施雅丽即有权拒绝支付购房款。而原审法院却根据施雅丽没有按雅居乐公司通知要求支付购房款的结果认定施雅丽存在明显违约行为，该种认定侵犯了施雅丽合同约定的先履行抗辩权。事实上施雅丽早在2013年9月就打算缴纳首期楼款，但施雅丽的销售人员称雅居乐公司的监管账户有点问题，需要等待一段时间再进行缴款，为交易安全计，要求雅居乐公司出示预售证之后才支付购房款，雅居乐公司一直未向施雅丽出示，只是要求付款，雅居乐公司并没有尽到合同约定的通知义务。二、原审法院未依法行使职权，损害了施雅丽的合法权利。原审法院倾向于调解结案，耽误了施雅丽行使权利的时机。由于雅居乐公司在庭审时只出示了涉案房屋预售许可证的复印件，且雅居乐公司不知道涉案房屋预售许可证的具体情况，为查明案件情况，施雅丽的代理人在庭审时当庭要求原审法院向房管部门查清涉案房屋预售许可证的发放情况，原审法院没有采纳。施雅丽为明确涉案房屋预售许可证情况以便正确行使权利，依法向广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局申请政府信息公开涉案房屋预售许可证发放情况。由于申请政府信息公开需要时间，故而未能在原审法院主持调解期间给出明确答复。由于审限已至，原审法官未采纳施雅丽的证据，依雅居乐公司的陈述认定施雅丽存在明显违约行为，驳回了施雅丽的诉讼请求。三、施雅丽与雅居乐公司在本案中均存在过错，而原审法院将过错全归责于施雅丽，显失公平。1、雅居乐公司在销房过程中存在大量的阴阳合同，施雅丽已经提供了明确的证据，而原审法院却采纳雅居乐公司的单方陈述，认定是因施雅丽单方违约行为解除合同。2、雅居乐公司取得涉案房屋预售许可证后，负有合同约定的明确通知义务，虽然雅居乐公司通知施雅丽付款时施雅丽也有注意义务。但在事实难以证明的情况下，雅居乐公司的约定义务显然比雅居乐公司的附随义务更为可责，而原审法院却涉案房屋何时取得预售许可证的知道义务归责于施雅丽，显然有失公平。故施雅丽请求判令：1、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第684号民事判决第二项。2、判令广州番禺雅居乐房地产开发有限公司向施雅丽双倍返还定金200000元及利息（利息自2014年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算，至广州番禺雅居乐房地产有限公司实际支付完之日止）。3、判令本案一审、二审的诉讼费用由广州番禺雅居乐房地产有限公司承担。雅居乐公司答辩称：原审法院查明事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点应为双方签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》的性质和违约责任。双方均确认签订该协议书时涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，签订该协议书的目的是为将来签订商品房买卖合同，并约定以定金的方式作为担保，而且该协议书并未约定房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等条款，尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，双方签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》的性质应为预约合同，而并非本约合同。本案中，双方最终并未签订商品房买卖合同。根据查明事实，《广州雅居乐北苑定向开发协议书》虽然约定施雅丽须在雅居乐公司通知的签约日期前签署《商品房买卖合同》及有关文件，但双方实际上均未就签订商品房买卖合同进行沟通和协商，双方对于最终未能签订商品房买卖合同均有过错。有鉴于此，雅居乐公司应将定金返还施雅丽，而施雅丽主张双倍返还定金及利息，本院不予支持。关于雅居乐公司以施雅丽逾期付款为由主张没收定金的问题，《广州雅居乐北苑定向开发协议书》约定的装修款总额占总房款的20%以上，雅居乐公司未能对此作出合理解释及举证证明，故装修款应为购房款。支付购房款系商品房买卖合同购房人的根本义务，而如前所述，双方并未签订商品房买卖合同，雅居乐公司以施雅丽未如期支付购房款为由主张没收定金，与《广州雅居乐北苑定向开发协议书》作为预约合同以及定金作为立约定金的性质不符，本院不予支持。关于《广州雅居乐北苑定向开发协议书》的解除问题，由于双方均同意解除，亦未就原审判决第一项提出上诉，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第684号民事判决第一项；二、被上诉人广州番禺雅居乐房地产有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向施雅丽返还定金100000元。三、驳回上诉人施雅丽的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由上诉人施雅丽负担；二审案件受理费4300元，由上诉人施雅丽负担2150元，被上诉人广州番禺雅居乐房地产有限公司负担2150元。本判决为终审判决。审 判 长  张燕宁代理审判员  黄春成代理审判员  陈慧芳二〇一五年五月十五日书 记 员  李宪琼