四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川13刑终172号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马林中（曾用名马林宗），男，1970年2月13日出生，四川省仪陇县人，汉族，初中文化，户籍地仪陇县，住绵阳市游仙区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年9月14日被决定刑事拘留，同年9月26日被抓获，同年10月31日被取保候审，2016年4月20日被执行逮捕。2017年5月18日被取保候审，2018年3月22日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人陈武，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 辩护人曾莉，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 四川省南部县人民法院审理南部县人民检察院指控原审被告人马林中犯合同诈骗罪一案，于2018年4月26日作出（2017）川1321刑初109号刑事判决。被告人马林中不服，提出上诉。本院受理后，于2018年11月1日作出（2018）川13刑终152号刑事裁定，发回南部县人民法院重新审理。2019年5月20日，南部县人民法院作出（2019）川1321刑初17号刑事判决，被告人马林中仍然不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开开庭审理。四川省南充市人民检察院指派检察员曹俊波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马林中及其辩护人陈武、曾莉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年11月29日，被告人马林中与其女儿马文琪、同居生活的赵文菡发起并成立了四川远中锦华投资有限公司（以下简称远中锦华公司），马文琪为公司法定代表人，公司实际经营、管理者为马林中。 2014年6月9日，山西省祁县人民政府在互联网上发布了关于祁县昭馀镇三合村整村改造建设项目招商公告。马林中发现后，遂与太原富众房地产开发有限公司(以下简称太原富众公司)法定代表人郝广富协商共同合作开发。 2014年9月3日和10月15日，甲方太原富众公司与乙方远中锦华公司就祁县昭馀镇三合村昌源南路棚户区改造工程签订了《合作协议书》、《补充协议》、《补充协议（二）》，甲方法定代表人郝广富签字，乙方法定代表人处加盖马文琪印章，委托代理人处马林中签字。 2014年10月30日，甲方祁县人民政府与乙方远中锦华公司、太原富众公司签订了《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书》，乙方法定代表人或授权代表处马林中签字。合作协议书约定：…三、合作方式和期限…2、乙方在祁县成立公司投资完成该项目，具体方案由乙方负责设计，报甲方审批后执行。…5、本协议生效后，双方制定项目开发方案及周期和回迁安置方案及时间。…四、双方的权利义务（一）甲方的权利义务1、依法审批乙方的项目规划设计方案。…3、负责协调项目周边关系，协助乙方办理规划报批、项目报建以及申请施工许可等相关工作。…（二）乙方的权利与义务1、本协议签订15日内，乙方必须向祁县财政专户注入项目启动资金1亿元，30日内必须向祁县财政专户存够项目保证资金不低于贰亿元人民币…六、合同的变更和终止…2、有以下情况之一的，本合同的权利和义务终止：1)当一方违约后，另一方有权终止合同,违约方应承担相应的法律责任及产生的相关费用。…3、有以下情况之一的，可以解除合同：2)一方明确表示不履行本合同主要义务的，另一方可以解除本合同。3)一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除本合同。… 2015年7月17日，甲方祁县人民政府与乙方远中锦华公司、太原富众公司签订了《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目补充协议书》，马林中在乙方签字盖章处签字。补充协议书中约定：…一、甲方同意把祁县水务局办公楼作为乙方的临时办公场所。二、本补充协议签订二十个工作日内，乙方必须向祁县财政局三方（甲乙双方共同委托监管的第三方银行）监管账户注入项目保证金贰亿元，用于启动本项目的房屋征收补偿安置及土地招牌挂费用。… 2015年3月初，杨永召经张庆夫妇介绍得知马林中有劳务工程要发包，后杨永召、杨龙和被害人何某与马林中经过协商达成了协议。2015年3月20日，甲方远中锦华公司与乙方成都益德建筑劳务有限公司（以下简称成都益德公司）签订了《劳务协作合同书》，合同上加盖了甲乙双方公司印章，根据马林中安排，马文琪在甲方法人代表处签字，乙方法人代表处杨龙签字、授权现场管理代表处何某签字。合同约定：…鉴于甲方承包山西省晋中地区三合村城中村棚户区改造项目工程，因施工需要，经甲乙双方协商，拟由乙方提供劳务人员进场施工，…2、合同项目范围…所有工程的所有劳务全部由乙方完成…3.1合同范围内的项目，采取项目工程工费包干。…4.2工程总造价暂定为5000万元…乙方在签订本合同时，乙方向甲方对公账户缴纳350万元人民币履约保证金。…开工日期：暂定为2015年4月18日（注：以甲方实际书面通知书为准）…9.2乙方不得以任何形式将合同项目进行分包、转包，甲方一经核实，将勒令乙方退场，解除合同，处以乙方已完成合同项目验工计价总额的5%作为违约保证金不予退还。…当日，成都益德公司法定代表人杨龙出具了《关于山西省晋中地区三合村城中村棚户区改造项目工程劳务保证金缴款计划书》：一、该项目…合同签订后劳务保证金缴纳协商总款为300万元…1、本合同签订后乙方向甲方缴纳20万元整，2015年3月31日前缴纳80万元整，进场前共计100万元整。2、乙方劳务班组进入施工现场后向甲方缴纳50万元整。3、余款150万元整后期双方合作中甲方于结算中扣除。…四、以上约定的保证金我公司如不能按时到位，算我公司主动放弃约定的工程，我已交纳的保证金全部不主张退还。乙方转入甲方账号：开户行：中国建设银行太原学府西街分理处，账号：1400××××1784，四川远中锦华投资有限公司。 之后，何某根据马林中的要求，于2015年3月21日在南部县建设银行，将20万元存入马文琪的个人账户中；于2015年3月30日在南部县双佛信用社，将40万元存入与马林中同居生活的赵文菡的个人账户中，后赵文菡将该款转账给了马文琪；于2015年4月2日在成都市新都区建设银行，将15万元存入马文琪的个人账户中；当日还通过手机转账，将15万元转账存入马文琪的个人账户中；于2015年4月9日再次通过手机转账，将10万元转账存入马文琪的个人账户中。马文琪收到何某转账、存入的100万元后，根据马林中的安排，偿还了成涛、陈国华处借款等，并将其余部分转账给了马林中使用。 2015年4月18日，暂定开工日期到后，何某等未能进场施工，遂要求马林中退还所交保证金。2015年6月12日，马林中用其手机151××××1888给杨永召发短信：“杨经理，正式通知你和你公司：根据你们公司与我们公司所签合同的约定，请在本月二十日之前交齐所有工程保证金后领取施工图纸和完善开工手续，特此正式通知，过时一切后果自负!”。之后，成都益德公司和何某未按马林中通知全部交纳保证金，马林中和远中锦华公司亦未向何某等退还保证金。何某等人到祁县了解该项目工程情况后，认为被骗，遂向公安机关报案。 原判认为，被告人马林中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人保证金100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（五）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马林中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元。罚金在本判决发生法律效力后十日内缴清；二、责令被告人马林中在本判决发生法律效力后十日内将全部违法所得1000000元，退赔给被害人何某。 上诉人（原审被告人）马林中的上诉意见是：益德公司知道自己公司需要缴纳2亿人民币保证资金的事实。本案应作为民事合同纠纷处理，原判将其认定为合同诈骗错误，自己无罪。其辩护人的辩护意见是：⑴本案无证据证明马林中代表锦华公司与益德公司签订《劳务协议合同书》时存在虚构事实、隐瞒真相的行为，锦华公司一直在积极履行该协议；⑵益德公司缴纳保证金是基于合同关系的履约行为，且在签订合同时了解项目情况、合同风险，并非是因受到欺骗而支付款项，不符合合同诈骗罪的构成要件；⑶锦华公司及马林中为了履行案涉项目作了大量工作，包括与祁县人民政府协商变更合同的履行，签订补充协议，与其他公司进行项目融资，对项目进行规划设计等，协议不能履行是因马林中被羁押所致，不能以合同不能履行反推其存在合同诈骗行为；⑷本案是以单位的名义签订的合同，是单位意志、单位决策、单位收款、单位收益的单位行为。辩护人为支持其辩护意见，在二审庭审中出示了资产重组意向书及相关协议、远中公司其他项目的合同等证据。合议庭评议认为，辩护人出示的证据，不影响本案的定罪量刑，对辩护人出示的证据不予确认。 经二审审理查明的事实和一审查明的事实一致。 认定上述事实，有经一审举证、质证的书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）马林中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人保证金100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。2014年10月30日，甲方祁县人民政府与乙方远中锦华公司、太原富众公司签订了《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书》，该协议书明确约定，合同生效的前提包括在协议签订15日内，乙方必须向祁县财政专户注入项目启动资金1亿元，30日内必须向祁县财政专户存够项目保证资金不低于贰亿元人民币。但在规定期限内，乙方并未按合同约定注入和存够相应资金。马林中辩称合同未生效的原因是甲方未履行相应义务。由此可以得出马林中明知该合同未生效的事实。即此时马林中没有取得该项目工程的开发权和建设承包、发包权。马林中在与杨永召、杨龙和何某协商时将“全部劳务”以远中锦华公司的名义发包给成都益德公司时，隐瞒了《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书》未生效，其没有取得该项目工程的开发权和建设承包、发包权的这一关键事实真相，收取被害人保证金100万元。该事实不仅有被害人的陈述、书证等证据，且各证据之间能相互印证，足以认定。故马林中关于“益德公司知道自己公司需要缴纳2亿人民币保证资金的事实。本案应作为民事合同纠纷处理，原判将其认定为合同诈骗错误，自己无罪”的辩解理由及其辩护人关于“本案无证据证明马林中代表锦华公司与益德公司签订《劳务协议合同书》时存在虚构事实、隐瞒真相的行为，锦华公司一直在积极履行该协议；益德公司缴纳保证金是基于合同关系的履约行为，且在签订合同时了解项目情况、合同风险，并非是因受到欺骗而支付款项，不符合合同诈骗罪的构成要件”的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。其辩护人关于“本案是以单位的名义签订的合同，是单位意志、单位决策、单位收款、单位收益的单位行为”，经查，四川远中锦华投资有限公司系马林中与其女儿马文琪、同居生活的赵文菡三人成立的有限公司，在与祁县政府和被害人签订的合同中，均体现的是马林中的意志，并且由马林中决策。在收得被害人的保证金后，也未用于“祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目”，而是用于归还债务和家庭消费等开支，故不应认定马林中在本案中的行为系单位行为。辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不能成立。其辩护人关于“锦华公司及马林中为了履行案涉项目作了大量工作，包括与祁县人民政府协商变更合同的履行，签订补充协议，与其他公司进行项目融资，对项目进行规划设计等，协议不能履行是因马林中被羁押所致，不能以合同不能履行反推其存在合同诈骗行为”的辩护意见，经查，截至与祁县人民政府签订的《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书》及《补充协议》约定最后时限，马林中均未履行该协议书规定缴纳保证资金的义务，协议及补充协议均未生效，即马林中未取得该项目的开发权和建设承包、发包权，当然不能保证《劳务协作合同书》的履行。在与祁县政府约定的缴纳保证金期间，公安机关并未对马林中采取强制措施。故不能认定相关协议不能履行是因马林中被羁押所致。辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不能成立。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 锐 审 判 员  张怡丹 审 判 员  吴 彪 二〇一八年九月十八日 法官助理  司 莉 书 记 员  李 婷