广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0502民初4377号 原告:钟有成，男，1951年2月18日出生，汉族，住广西北海市银海区。 被告：北海市海城区诚庆摩托车店，住所地广西北海市北部湾东路28号。 经营者：蔡大惟，男，1973年10月9日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托代理人：王兴元，广西先导联合律师事务所律师。 原告钟有成诉被告北海市海城区诚庆摩托车店劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟有成、被告北海市海城区诚庆摩托车店及其委托代理人王兴元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟有成向本院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付2011年8月30日至2017年2月28日期间的工资差额人民币12800元；2、判令被告向原告支付2011年8月30日至2017年2月28日期间个人销售车辆提成差额人民币21960元；3、判令被告向原告支付2011年2月18日至2017年2月28日期间的不订立劳动合同应当支付的二倍工资金额人民币132000元；4、判令被告为原告补缴2011年2月18日至2017年2月28日期间的养老保险；5、判令被告向原告支付失业损失金额360000元；6、判令被告向原告支付从2011年2月18日至2017年2月28日期间的应休未休年假工资金额人民币36000元；7、判令被告向原告支付从2011年2月18日至2017年3月1日违法解除合同经济补偿金额人民币60000元（在庭审中变更为请求被告支付超过低价销售超额部分的销售提成差额60000元）；8、判令被告向原告支付从2011年2月18日至2017年2月28日国家法定节假日的加班费金额人民币11200元；9、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由与起诉状一致。事实与理由：原告自2011年2月18日起在被告处从事摩托车销售工作，双方口头约定：原告每月应得收入为固定底薪800元加提成，本人每销售一辆摩托车可获得20元提成，超底价销售部分金额按15%提成，其他配件销售另计。原告在工作期间，被告未与其签订《劳动合同》，未为其购买养老保险、医疗保险，未为其安排休假，亦未支付法定节假日的加班费。2017年3月1日，原告无故被辞退。2017年12月7日，原告向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，劳动人事争议仲裁委员会不予受理。原告为此诉至法院，提出以上诉讼请求。 被告北海市海城区诚庆摩托车店辩称：原告的诉请没有事实及法律依据。1、在没有确认双方存在劳动关系之前，原告不能提出本案的其他诉讼请求；2、原告进入被告处工作时已年满60周岁，不适用劳动法的规定，双方只有事实劳务关系；3、被告已经足额发放原告应得到的工资，没有拖欠原告的工资；4、原告多次违反被告的规章制度，被告辞退原告没有违法；5、原告要求被告缴纳养老保险不属于法院处理的范围；6、原告请求年假、加班费、二倍工资差额等费用没有事实及法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，因与认定案件事实具有关联性，亦作为本院认定案件事实的参考依据。 综合全案证据，本院确认的法律事实如下：被告系从事摩托车销售的个体工商户。原告自2011年2月到被告处工作，于2017年2月离开被告处。双方未签订劳动合同，被告未为原告购买保险。原告主张其每月固定底薪800元，被告抗辩原告的底薪是600元至800元。被告自2016年4月至2017年3月支付原告工资情况如下：4869元、5491元、6339元、5957元、6138元、4743元、6073元、5023元、4758元、5630元、5201元、4032元。 原告述称因被告于2017年3月要求与原告签订劳动合同，原告不同意与被告签订劳动合同，被告因此解聘原告。被告辩称因原告经常请假不上班，故此解聘原告。 因工资、加班费、业务提成的支付问题，原告于2017年12月7日向北海市劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。同日，北海市劳动争议仲裁委员会以原告主体不适格向其送达了《不予受理通知书》。 以上查明事实有涉案的银行流水及庭审笔录等在卷证实。 本院认为：关于原告与被告存在劳务关系还是劳动关系的问题。原告于2011年2月28日已年满60周岁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”该条款明确规定，只有在劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，双方当事人才按劳务关系处理。而本案中，被告没有证据证明原告在年满60周岁后已依法享受养老保险待遇或领取退休金，且法律并无禁止年满60周岁的劳动者不能与用人单位形成劳动关系。因此，本院认为原告年满60周岁后与被告之间的法律关系仍是劳动法律关系。 被告自用工之日2011年2月18日起至2011年3月17日满一个月内没有与原告订立书面劳动合同，从2011年3月18日起原告知道或应当知道其权利已被侵害，从此时起算一年内即在2012年3月18日前应当向被告主张未签订书面劳动合同的二倍工资，被告2017年12月7日才向北海市劳动争议仲裁委员会申请裁决被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被告要求支付的2011年2月18日至2016年12月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求，已超过了劳动争议申请仲裁一年的仲裁时效。被告没有提供证据证实原告的工资情况，应承担举证不能的责任，本院确认原告主张的原告的工资构成是底薪800元+提成。因提成工资的发放具有不确定性，且金额不固定，因此本院参照2017年广西壮族自治区最低工资标准1400元为计算未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数，被告应支付原告2016年12月8日至2017年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额3500元（1400元/月×2.5个月）。 关于原告请求支付从2011年2月18日至2017年2月28日期间的应休未休年假工资及休息日工资36000元的问题，原告从2011年2月18日到被告处工作至2017年2月28日，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。该法律规定了用人单位有主动安排年休假的义务，被告未安排原告休年休假，应当支付未休年假工资给原告。因原、被告对原告2016年4月前的工资均没有举证，本院参照北海市在岗职工人员年平均工资确认2016年4月前的计算基数，原告从2012年2月18日起，享有每年5天的年假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，被告应当支付2012年2月18日至2017年2月28日的未休年假工资9019.39元【（36379元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）+（40878元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）+（44336元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）+（49562元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）+（5354.5元/月÷21.75天×5天×200%）】给原告。至于原告请求被告支付休息日工资的问题，由于原告未提交证据证实被告在休息日安排原告上班，故本院对原告该项请求不予支持。 关于原告诉请被告支付2011年8月30日至2017年2月28日期间的工资差额人民币12800元，因原告未提供被告未足额发放工资的证据，故对原告该项请求本院不予支持。 关于原告诉请被告支付2011年8月30日至2017年2月28日期间个人销售车辆提成差额人民币21960元、支付2011年8月30日至2017年2月28日期间个人超过底价销售车辆的超额部分提成差额人民币60000元的问题，因原告未提交证据证实原、被告之间对提成部分如何约定及原告具体销售情况的证据，故原告该项请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于原告请求支付失业损失金额360000元，因原告到被告处工作时已经达法定退休年龄，原告未提供超过法定退休年龄仍可以购买失业保险的证据，故对该项请求，本院不予支持。 关于原告请求被告支付从2011年2月18日至2017年2月28日国家法定节假日的加班费金额人民币11200元的问题，原告未提供证据证实被告主动安排原告在法定节假日加班，且原告在庭审中亦确认“如果不加班就得不到提成”，故原告为了得到提成主动安排自己加班后又请求原告支付法定假节假日加班费，没有事实及法律依据，本院不予支持。至于原告诉请被告为其补缴2011年2月18日至2017年2月28日期间的养老保险，本院已另行裁定。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第3条、第5条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告北海市海城区诚庆摩托车店支付不订立书面劳动合同的两倍工资差额3500元给原告钟有成； 二、被告北海市海城区诚庆摩托车店支付2012年2月18日至2017年2月28日的未休年假工资9019.39元给原告钟有成； 三、被告北海市海城区诚庆摩托车店不须支付2011年8月30日至2017年2月28日期间的工资差额12800元给原告钟有成； 四、被告北海市海城区诚庆摩托车店不须支付2011年8月30日至2017年2月28日期间的个人销售车辆提成差额21960元给原告钟有成； 五、被告北海市海城区诚庆摩托车店不须支付失业损失36000元给原告钟有成； 六、被告北海市海城区诚庆摩托车店不须支付2011年8月30日至2017年2月28日期间个人超过底价销售车辆的超额部分提成差额60000元给原告钟有成； 七、被告北海市海城区诚庆摩托车店不须支付2011年2月18日至2017年2月28日国家法定节假日加班费11200元给原告钟有成； 八、驳回原告钟有成的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告北海市海城区诚庆摩托车店负担（该费用原告已向本院预交，被告在支付上述款项时将其应承担的部分一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则支付迟延履行期间的加倍债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元（收款单位广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海市南珠支行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  谭晓明 人民陪审员  李石珍 人民陪审员  罗传晖 二〇一八年九月十日 法官 助理  唐建荣 书 记 员  张伍英