呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1890号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司。法定代表人：苗战义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春雨，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白伟，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人都邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司（以下简称都邦公司）因与被上诉人白伟劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都邦公司的委托诉讼代理人张春雨，被上诉人白伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。都邦公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回白伟的诉讼请求。2、本案诉讼费用由白伟承担。事实和理由：一、都邦公司与白伟于2016年9月签订的一年期固定期限劳动合同应属于合法有效,都邦公司不应向白伟支付未签订无固定期限的劳动合同的二倍工资差额。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定,是否签订无固定期限劳动合同,作为劳动者一方的白伟享有一定的主动权,但其是否提出不能要求都邦公司承担举证责任。2、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条虽规定了签订无固定期限的劳动合同的情形,但该条款并不排除双方在平等、自愿协商基础上签订固定期限劳动合同的情形。本案中都邦公司提交的双方签订的书面劳动合同以及白伟签收证明,其本身即可证明双方对签订固定期限劳动合同已经达成了一致意见并履行完毕,在此基础上不能仅依据白伟单方否认来认定合同效力。二、在固定期限劳动合同合法有效的前提下,一审法院认定都邦公司违法解除合同并支付赔偿金错误。首先,按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,双方之间的劳动合同系期满终止,不存在违法解除和终止的问题。故不存在适用支付赔偿金条款的前提条件。劳动合同期满终止后,是否续签合同,仍以双方协商一致为基础。本案中双方在合同期满后,均不再履行原合同约定的各自义务,应视为未就续签劳动合同达成一致，但未续签不能等同于违法解除。其次,白伟在都邦公司工作年限为7年,如认定都邦公司在合同期满后应支付经济补偿金,应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,按照每满一年支付一个月的标准进行支付。白伟辩称，一、都邦公司与白伟已经签订了两次固定期限劳动合同，第三次签订劳动合同时白伟未主动提出签订固定期限合同，都邦公司应当与白伟签订无固定期限劳动合同。2010年白伟于呼和浩特市公安消防支队复员，2010年9月8日与都邦公司签订为期三年的劳动合同，正式成为都邦公司员工。2013年9月7日第一次劳动合同期限届满，都邦公司与白伟续签了为期三年的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，签订两次固定期限劳动合同后，除白伟主动提出唯一情形之外都邦公司就应当与白伟签订尤固定期限劳动合同，此为都邦公司的法定强制义务，也是《中华人民共和国劳动合同法》规定此条以保障劳动关系稳定性及劳动者合法权益的立法初衷。如果都邦公司与白伟签订了固定期限劳动合同，就应该对白伟主动提出签订固定期限劳动合同进行举证，否则第三次与劳动者签订固定期限劳动合同的行为即为违法行为，无效的行为。二、签订第三次固定期限劳动合同非白伟本意，是在都邦公司强求之下的无奈之举，第三次签订的固定期限劳动合同应为"无固定期限合同性质"的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，劳动者主动提出是第三次签订固定期限劳动合同的唯一条件，所谓的劳动者提出是指劳动者自己积极主动的提出而不包括用人单位提出后和劳动者协商，经劳动者同意后签订合同的情形。所以在本案中白伟并未主动提出要订立固定期限劳动合同，而是都邦公司提出并提供格式文本订立的。都邦公司提供的固定期限劳动合同文本实质上是免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，都邦公司与白伟双方签订的第三次固定期限劳动合同应为无效的劳动合同，且此合同具有无固定期限劳动合同的性质。在第三次应当签订无固定期限劳动合同的情况下都邦公司未履行法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，都邦公司应向白伟支付自应当签订无固定期限劳动合同之日起二倍工资。三、都邦公司以第三次固定期限劳动合同到期为由，终止双方之间的劳动关系的行为属于违法解除劳动合同情形，应当支付因违法解除劳动合同的赔偿金。双方第三次续签劳动合同应为无固定期限劳动合同，都邦公司在无固定期限劳动合同期限内与白伟终止劳动合同关系的行为属违法解除劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，都邦公司应向白伟支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、白伟工作年限应包括军龄，都邦公司应按照包括军龄的工作年限向白伟支付赔偿金。白伟于1997年入伍，至2010年退伍，在都邦公司工作至今。根据劳动与社会保障部办公厅就黑龙江省劳动和社会保障厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》黑劳社呈(2001)45号的规定，都邦公司应当按照包括白伟军龄的工作年限（12个月）向白伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。白伟向一审法院起诉请求：1、依法判令都邦公司向白伟支付2016年9月7日至2017年9月7日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33600元；2、依法判令都邦公司向白伟支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金67200元；3、本案的诉讼费用由都邦公司承担。一审法院认定事实：白伟于1997年12月应征入伍，于2010年12月复员，期间白伟于2010年9月开始在都邦公司工作，先后任职司机、内勤、推销员等。2010年9月8日白伟与都邦公司签订了编号为000006759-A－01的书面《劳动合同书》，合同约定合同期限为三年，从2010年9月8日起至2013年9月7日止，试用期3个月；乙方白伟从事文员工作；工作时间执行标准工作制度；薪酬数额在员工入司日发放定薪通知书告知，每月十五日前以货币形式支付上月薪酬；合同同时约定了劳动合同的履行、解除、终止等条件。合同期满后，双方于2013年9月7日续签了为期三年的书面《劳动合同》，约定合同期限从2013年9月7日起至2016年9月6日止。同日，白伟签署了《员工声明》，确认已被发放并知晓公司各项规章制度、管理办法。第二次签订的《劳动合同》约定的劳动期限届满后，双方再次续签了编号为000006759-A－03的为期一年的书面《劳动合同》，合同约定:"......本合同为固定期限劳动合同，合同期限从2016年9月7日起至2017年9月6日止。......甲方（都邦公司）根据经营需要聘用乙方（白伟）从事文员工作，......"。2017年1月17日，白伟针对该份《劳动合同》签署了《员工声明》，并于2017年1月18日在劳动合同接收明细上签字确认。经查，白伟在都邦公司工作期间月平均工资为2800元。2017年9月7日，都邦公司以劳动合同期满为由通知白伟离职并将工资发放至2017年9月，白伟离开都邦公司，双方劳动关系终止。白伟、都邦公司因劳动关系发生争议，白伟于2017年10月向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、都邦公司向白伟支付2016年9月7日至2017年9月7日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额33600元；2、都邦公司向白伟支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金67200元。呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会于2017年12月6日作出新劳仲定字［2017］446号仲裁决定书，决定驳回白伟的所有仲裁请求。白伟不服该决定，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。白伟于2010年9月8日开始在都邦公司从事司机、文员等内容的工作，双方建立事实的劳动关系。白伟、都邦公司分别于2010年9月8日、2013年9月7日签订两份为期三年的固定期限劳动合同，并于第二份劳动合同期限届满后签订了为期一年的固定期限劳动合同，将合同期限续签至2017年9月7日，双方对上述事实予以认可，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的，劳动者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，都邦公司未举证说明订立第三份固定期限劳动合同是由白伟提出，也未举证证明白伟存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故都邦公司应当在和白伟连续订立二次固定期限劳动合同后，在白伟同意续签的情况下订立无固定期限劳动合同。因都邦公司未依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定与白伟签订无固定期限劳动合同，违反法律规定，故应依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向白伟每月支付二倍工资。白伟月平均工资为2800元，双方劳动关系于2017年9月7日终止，都邦公司应向白伟支付从2016年9月7日至2017年9月7日止共计12个月的二倍的工资差额33600元（2800元×12个月）。另因都邦公司以合同到期为由终止劳动合同属违法终止劳动合同的行为，行为违反法律规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，都邦公司应当向白伟支付赔偿金。本案中，白伟于1997年12月应征入伍、于2010年12月复员，自2010年9月7日至2017年9月7日止一直在都邦公司工作，故依据白伟的主张都邦公司应当支付白伟赔偿金67200元（2800元×12个月×2倍）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日起十日内向原告白伟支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33600元。二、被告都邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日起十日内向原告白伟支付违法终止劳动合同的赔偿金67200元。案件受理费10元（白伟已预交），由被告都邦财产保险股份有限公司内蒙古分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、都邦公司是否支付白伟2016年9月7日至2017年9月7日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；2、都邦公司是否支付白伟因违法解除劳动合同的经济赔偿金。针对本案第一个争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，法律只规定劳动者提出订立合同用人单位应当订立。但在劳动者未提出订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位并非就不能提出订立固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形之外，劳动者按照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。可见，只要是劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同也是可以的，用人单位提出订立固定期限劳动合同，且劳动者同意的，并不违法。本案中，白伟与都邦公司第三次签订了编号为000006759-A－03的为期一年的书面《劳动合同》，且白伟在劳动合同接收明细上签字确认。从以上事实可以归纳认定双方协商一致续订了固定期限劳动合同，故都邦公司无需支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。白伟提出的签订第三次固定期限劳动合同非白伟本意，是在都邦公司的强求之下的无奈之举的抗辩理由，无证据证明，本院不予采信。针对本案第二个争议焦点，白伟与都邦公司第三次签订的《劳动合同》合法有效，都邦公司于2017年9月6日合同期满后以劳动合同期满为由通知白伟离职并将工资发放至2017年9月，由此双方劳动关系依法终止。故都邦公司无需支付白伟因违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初第46号民事判决书。二、驳回白伟的诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由白伟负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一八年九月三日书记员 张 竹 馨