山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0829民再2号 再审申请人（原审被告）：张令慧，男，1976年8月7日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人（特别授权）：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：谢永青，山东祥城律师事务所律师。 再审申请人（原审被告）：韩玉春（系张令慧之妻），女，1975年11月10日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人（特别授权）：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：谢永青，山东祥城律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：刘景英，女，1968年11月6日出生，汉族，农民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人（特别授权）：韩道行，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。 被申请人（原审第三人）：张玉春，男，1952年3月23日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 被申请人：岳义森（又名张森，系张玉春之孙），男，1998年6月21日出生，汉族，居民，住济宁市中区。 原审原告刘景英与原审被告张令慧、韩玉春，原审第三人张玉春、陈贵兰（又名陈桂兰）民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月23日作出（2016）鲁0829民初2262号民事判决，已经发生法律效力。原审被告张令慧、韩玉春不服，向嘉祥县人民检察院申诉，嘉祥县人民检察院以嘉检民（行）监（2017）37082900002号民事再审监察建议书向本院提出再审监察建议。本院于2017年12月11日作出（2017）鲁0829民监4号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，被申请人陈贵兰于2017年12月21日因病死亡，本院依法追加陈贵兰之孙岳义森为被申请人参加本案诉讼。再审申请人韩玉春、再审申请人韩玉春、张令慧的委托诉讼代理人郗金庆、谢永青，被申请人刘景英的委托诉讼代理人韩道行到庭参加诉讼，被申请人张玉春，岳义森经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人张令慧、韩玉春申请再审称：1.请求依法撤销嘉祥县人民法院于2016年11月23日作出的（2016）鲁0829民初2262号民事判决，驳回被申请人刘景英对再审申请人张令慧、韩玉春的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被申请人刘景英承担。事实与理由：1.申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决”，应当再审。张令慧、韩玉春有充分证据证明原审认定的2011年10月9日的“借条”已经清偿。对此，有中间介绍人、经办人和张令慧之父还款的银行交易明细等证据可以证实，而且在还清借款时，还收回了在债权人处质押的丰田汽车鲁Ｈ×××××。原审判决仅以一张几年前的借条，且在借条双方当事人均未出庭的情况下认定该债权成立显然是非常草率的。2.依照《民事诉讼法》第二百条第（二）项“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”，应当再审。未查明的事实一：原审判决认定张令慧于2011年10月9日出具借条的债权人为张磊，缺乏证据证明。由于该借条上并没有记名张磊就是债权人，原审法院仅凭刘景英个人认为就认定张令慧是向张磊借款与事实不符。事实上在2011年10月，经汪某介绍张令慧向嘉祥鑫源投资咨询有限公司（以下简称鑫源公司）提出借款，虽然张磊直接参与了该笔借款，但当时张磊毕竟只是鑫源公司的实际负责人，其主体身份与鑫源公司并不能简单混为一谈。由于该笔借款明显约定是发生在鑫源公司营业厅，因此该笔借款的债权人应当认定为鑫源公司，而非张磊个人。基于该事实的存在，刘景英没有权利向张令慧、韩玉春行使代位请求权。未查明的事实二：刘景英提起诉讼已经超过2年诉讼时效，其诉讼请求应依法驳回。按照原审认定的2011年10月9日形成的借条，该借条的债权人起诉的诉讼时效应当自2012年1月10日开始计算，担保人的担保期间也应截止到2013年10月9日；也就是说，即使张令慧、韩玉春拖欠张磊的借款，也因其超过2年没有行使权利而丧失了诉权。张令慧、韩玉春对原债权人的诉讼时效抗辩理由自然也适用于刘景英。而且，按照刘景英所述，其与张磊之间的30万元借款自双方约定的2013年2月26日还款期满开始计算，至原审刘景英起诉时也早已超过了2年的诉讼时效，这么长的时间内刘景英一直没有提起诉讼。未查明的事实三：原审涉及的张磊生前债权债务是如何继承的。在张磊去世后，原审中张磊对刘景英的债务及张磊对张令慧、韩玉春的债权，依法只能由其继承人继承，而张磊的继承人也是在其继承的财产范围内对张磊的债务承担还款责任。但是，张磊的继承人并非只有张玉春、陈贵兰，还有张磊的子女、妻子等人，张磊的财产和债权债务也非原审中涉及的两件，还有其他案件。这些事实直接关系到承担张磊债权债务的主体资格范围等重要问题，但是原审判决并没有查清这种基本事实。3.依照《民事诉讼法》第二百条第（六）项“原判决适用法律确有错误”，应当再审。（1）本案适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条的规定是错误的。《合同法》第73条的规定是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才对债务人的债权代为提起诉讼；这里债务人怠于行使其到期债权和债务人的行为造成了债权人的损害是代为诉讼的必备两个前提条件。本案中，刘景英的债务人张磊已经死亡，根本不存在一个死亡的人怠于行使债权的法律事实，因此刘景英是不可能以张磊怠于行使债权作为事实依据提起诉讼的；另一方面，张磊死亡后是否留有足够的遗产用以清偿其生前的债务更是认定刘景英的债权是否受到伤害的重要依据。原审判决适用我国《合同法》第73条规定缺乏事实根据。（2）本案没有适用《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的规定是严重错误的。《继承法》第2条明确规定“继承从被继承人死亡时开始”，也就是说，法律不认可死亡的人具有权利能力。依照《继承法》第3条、第33条规定，被继承人死亡后其生前的财产就成为了继承人的共同财产，继承人可以继承这些遗产，并在继承遗产的范围内对被继承人生前的债务承担偿还责任，继承人也可以放弃对遗产的继承，而对被继承人生前的债务不承担偿还责任。本案中，原审判决以张磊的死亡和其生前债权债务作为一个基本的案件事实进行判决，而不适用《继承法》显然适用法律错误。4.依照《民事诉讼法》第二百条第（十）项“未经传票传唤，缺席判决的”，本案应当再审。张令慧、韩玉春虽然本人常年在外地做生意，但是家中有父母、子女，原审中张令慧、韩玉春并没有收到任何关于（2016）鲁0829民初2262号案件应诉的通知。直到2017年4月11日，张令慧、韩玉春因换房产证才知道自己的房屋被法院查封，进而通过各方了解才得知此案。张令慧、韩玉春不是放弃应诉辩解，而且法院没有给予合法的传唤，致使张令慧、韩玉春丧失了充分的答辩机会。总之，原审在没有查清案件基本事实的情况下，适用法律错误，缺席判决，损害了张令慧、韩玉春的合法利益，故申请再审，以维护张令慧、韩玉春的合法权利。 被申请人刘景英辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请人张令慧、韩玉春的再审申请。1.张令慧与张磊之间存在真实的债权债务关系，刘景英与张磊也存在真实的债权债务关系。刘景英将款借给张磊，到期后，一再向张磊催要。在张磊死亡前，一直在主张权利。在张磊死亡后，刘景英也一直在向张磊的继承人追要，张磊的继承人明确表示可以在继承遗产的范围内偿还债务，在此情形下张磊的继承人将张令慧的债务交与刘景英，由刘景英催要。当时刘景英要求张磊的继承人催要未果，在此情形下刘景英向法院提起代位诉讼，要求张令慧、韩玉春偿还。在找不到二人的情况下，法院进行公告，因此原审法院审理该案程序合法。原审时，刘景英向法庭提交了张磊欠刘景英30万的借条，以及张令慧欠张磊23万元的借条，原审认定事实正确。张令慧于2011年10月9日向张磊借款23万元利率是2%，但是于2012年2月20日又向张磊借款15万元，并且约定借款期限3个月，利率是2%，也就是张令慧共向张磊借款本金38万元，并且相应的利息也未偿还。如果张令慧有证据证明向张磊偿还了部分借款，也是先偿还利息，后偿还本金，张令慧偿还的2012年2月20日借款15万元的本金和利息。因此张令慧、韩玉春说已经清偿完毕应当向法庭提供相应证据证明。2.张令慧于2011年10月9日向张磊出具的借条中“出借人处”未有张磊的签名，但是该借条一直由张磊保管。况且张令慧、韩玉春也认可张磊是在鑫源公司交付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷适用法律规定》）第二条第二款规定，原判决认定张令慧欠张磊23万元，有事实及法律依据。3.该案并未超过诉讼时效。刘景英一直向张磊追要欠款，张磊去世后，继续向张磊的继承人追要，在张磊的继承人明确表示张令慧欠张磊的借款可以抵偿给刘景英，在刘景英起诉时诉讼时效已经中断。对张令慧欠张磊的欠款，据张磊的继承人向刘景英述说，张磊也一直在向张令慧追要，张磊死亡后其继承人也一直向张令慧追要，只是找不到本人而已。债权人追要债务并不是以诉讼的方式主张权利才产生诉讼中断的法律效力，而是债权人只要向债务人进行追要，就会产生诉讼时效中断，因此该案并未超过诉讼时效。4.刘景英在向张磊的继承人追要债务时，其继承人也表示在张令慧欠张磊欠款的范围内承担偿还刘景英的债务，张磊与妻子已离婚，其子跟随母亲生活，在原审时未列张磊的妻子为第三人，符合法律规定。5.刘景英代位诉讼的情况，因刘景英与张磊存在真实债权债务的关系，张令慧与张磊也存在真实的债权债务关系，张磊的继承人虽然表示在张令慧欠张磊的欠款范围承担偿还责任，但其继承人怠于行使权利，刘景英代位行使，符合法律规定。6.刘景英起诉后，法院向张令慧、韩玉春居住的地方及工作单位送达开庭传票，均未找到，但张令慧和韩玉春均不与其父母住在一起，子女尚小，法院在其它送达方式无法送达的情况下才公告送达，符合法律规定，也不是在原审时剥夺了张令慧、韩玉春的诉权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回张令慧、韩玉春的再审申请。 被申请人张玉春、岳义森经合法传唤未出庭应诉答辩。 刘景英向本院起诉时诉讼请求：1.请求法院依法判令被告张令慧、韩玉春偿还借款23万元及相应利息、违约金；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：刘景英于2012年11月26日借给张磊30万元，约定借款期限3个月，自2012年11月26日至2013年2月26日。借款到期后，刘景英多次向债务人追要，债务人张磊告知刘景英，张令慧尚欠其借款23万元未还，承诺待将这笔借款追要后偿还。××亡，刘景英多次要求张玉春、陈贵兰向张令慧追要，但张玉春、陈贵兰怠于催要，损害了刘景英的利益。 原审判决认定事实：2011年10月9日，被告张令慧向张磊借款23万元。并向张磊出具借条一份，内容为：“借条今甲方（）借给乙方（张令慧）人民币贰拾叁万元整（230000.00元整），自2011年10月9日至2012年1月9日，借款期限叁个月”。并约定逾期每日按借款金额的千分之三支付违约金。2012年11月26日，原告刘景英借给第三人之子张磊30万元，约定借款期限3个月，自2012年11月26日至2013年2月26日。后张磊死亡。原告刘景英多次找张磊之父张玉春追要上述借款。在此情况下，第三人张玉春将被告张令慧欠张磊23万元的情况向原告说明，并将借据交给原告。原一审判决认为，本案需要查明的问题是：原告作为债权人，是否可以代位行使债务人的债权。《合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，债权人对债务人的债权是借款，合法有效；因作为直接借款人张磊死亡，其法定继承人未向次债务人张令慧追要欠款，损害了债权人的利益；债务人对次债务人的债权已于2012年1月9日到期，该债权是借款，并非专属于债务人自身的债权。综上，原告作为债权人代位行使债务人的债权，符合法律规定，本院予以支持。张磊与张令慧约定逾期每日按借款金额的千分之三支付违约金，已超过《民间借贷适用法律规定》中关于利率的最高限即年利率24%，对超过部分，本院不予支持。因该笔债务系二被告张令慧、韩玉春夫妻关系存续期间形成的债务，故应按夫妻共同债务处理。因此，应由二被告共同偿还。综上，张磊欠原告借款30万元及利息，被告欠张磊23万元及利息，事实清楚。张磊死亡后，张磊的继承人怠于行使到期债权，损害了原告的利益，原告要求代位向被告主张权利，要求被告给付23万元及利息，符合法律规定，本院予以支持。本院于2016年11月23日作出（2016）鲁0829民初2262号民事判决：被告张令慧、韩玉春于判决生效之日起七日内偿还原告刘景英借款23万元，并自2012年1月9日起至偿清之日止，按年利率24%支付利息。案件受理费2375元，保全费1670元，由被告张令慧、韩玉春负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 一、本院（2016）鲁0829民初2262号案件审理时向张令慧、韩玉春公告送达开庭传票的方式是否合法。 再审申请人张令慧、韩玉春认为，通过阅卷发现原审是通过公告向自己送达开庭传票等法律文书，而事实上因有工作，自己平时很少回家，而晚上或者休息时家中一般都是有人居住，原审以公告送达，方式不妥。 被申请人认为，根据张令慧向张磊提供的抵押担保中房产证地址，法院向其邮寄送达未果。后刘景英又跟随法院到张令慧、韩玉春的工作单位和家中直接送达未果，遂公告送达开庭传票，程序合法。 经审查，本院（2016）鲁0829民初2262号案件审理时，于2016年5月27日向张令慧、韩玉春通过一次邮寄诉讼文书未果，即于2016年7月5日在报纸上刊登公告，向张令慧、韩玉春送达起诉状副本、应诉通知书和开庭传票等法律文书。 二、张磊于2011年10月26日向刘景英借款30万元，刘景英向张磊或张磊的继承人主张债权是否超过诉讼时效。 再审申请人张令慧、韩玉春未提交证据，认为根据法庭查明的刘景英债权期限及张磊死亡时间，刘景英并未在两年的诉讼时效内对张磊提起诉讼，而且刘景英自愿放弃了对担保人的债务请求权，本案一直到2016年才提起诉讼，明显超过了两年诉讼时效。 被申请人刘景英未提交证据，认为刘景英在张磊死亡前一直追要，张磊死亡后也一直向其继承人张玉春、陈贵兰进行追要。法律并未规定债权人向债务人主张权利，一定需要诉讼方式才能产生诉讼时效中断的法律效力。只要债权人向债务人追要，债务人承诺偿还就会产生诉讼时效中断的法律效力，《中华人民共和国担保法》及司法解释有关规定债权人可以向债务人主张权利，如连带担保也可以向连带担保人主张权利，或者向债务人和连带担保人主张权利。刘景英放弃担保人的债务请求权并不影响向债务人主张权利。刘景英向张磊的继承人主张权利时已明确告知可以在张令慧欠张磊23万元的债务范围内同意偿还，并将张令慧欠张磊的借条交给刘景英，这一行为产生诉讼时效中断的效力，因此刘景英向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。 针对诉讼时效的问题，休庭后被申请人刘景英提交了张玉春的情况说明、董某的证明各一份。为此，本院对董某进行了调查。董某证实：2012年3月至2014年6月间，张玉春、张磊曾多次去张令慧家催要欠款。证人董某陈述自己曾在嘉祥县人民医院从事药剂工作，于2008年退休。自己与张玉春系同学关系，经常去张玉春家玩。因张玉春之子张磊经营鑫源公司期间欠款较多，很多人去张玉春家中要账。因张令慧欠张磊钱，董某曾两次跟着张磊、张磊的妹妹去张令慧家催要欠款，其中有一次是2013年年底。张令慧住在嘉祥县呈祥街11号。董某在张令慧的楼下等候，张磊及妹妹上楼去张令慧家中要钱。张玉春说明：张令慧借张磊23万元未还，自2012年3月至2014年6月间，张玉春、张磊和董某多次去张令慧家催要欠款。张磊生前因刘景英多次给张磊要钱，吵闹，张磊说将张令慧的23万元的借条给刘景英作保证，张磊想法给张令慧要钱后偿还给刘景英。2014年8月张磊去世后，刘景英又多次找张玉春要钱。 经质证，再审申请人张令慧、韩玉春认为，对董某的证言有异议，证明内容与事实不符。 经质证，被申请人刘景英对董某的证言无异议，认为未超过诉讼时效。 经审查，在原审时，刘景英提出并举证证明多次向张磊、张玉春追要，并去张令慧家催要。张磊及其继承人均未提出抗辩，称该债权超过诉讼时效。张令慧、韩玉春认为超过诉讼时效的主张，本院不予采信。 三、张令慧于2011年10月9日出具的借款23万元借据，谁是该23万元的债权人，该债权由谁继承所有，张磊或张磊的继承人向张令慧、韩玉春主张债权是否超过诉讼时效。 为支持自己的诉讼请求，再审申请人张令慧、韩玉春提交以下证据： 1.（2016）鲁0829民初2262号民事判决书，证明原审判决与申请的关系及判决依据、结果；判决所认定事实及适用的法律依据。 2.张磊于2012年11月26日出具的借条，证明刘景英与张磊之间借款发生的时间、借款约定的还款期限。该笔借款有担保人，属于担保债权。刘景英因怠于向债务人、担保人行使债务追偿权，造成其债权不能实现，其责任在于刘景英自己。刘景英在未向张磊的继承人行使权利的情况下，代位向张令慧、韩玉春行使债务追偿权于法不符。刘景英的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，其诉求依法丧失了胜诉权。对于超过诉讼时效的债权，刘景英无权行使代位请求权。 3.张令慧于2011年10月9日出具的借条，证明债务形成的时间、约定的还款期限，有无担保人等债务状况。借条产生的地点为鑫源公司营业厅。该借条上没有明确债权人，债权人的确定应当结合借条产生的地点等其他情况确定，原审判决将该借条的债权人认定为张磊缺乏事实根据。债权人对张令慧的债权已经超过诉讼时效。结合张玉春的陈述，张磊于2014年8月死亡，说明即使该债权尚未清偿，张磊的继承人对于刘景英的债务提起诉讼也超过了两年的诉讼时效，由此证明刘景英的代位请求权超过了诉讼时效。 4.张令慧之父张昭平与张磊之妻岳一习的银行账户交易明细，证明2012年6月10日，张令慧之父通过银行曾向张磊的妻子转款20万元的事实。 5.证人赵某、汪某、岳某书面证明，证明张令慧还款的时间、地点、方式、数额等。 6.鑫源公司企业公示信息，证明鑫源公司法定代表人系张磊之母陈贵兰，张磊生前是该公司的实际控制人。 7.婚姻登记机关出具的张磊的婚姻信息，证明张磊与岳一习系夫妻关系，印证岳一习参与向张令慧出借借款项及收取款项的合理性。 8.张令慧之父张昭平银行交易存根材料，印证证据四、五的真实性。 9.申请证人汪某、赵某出庭作证，证明2012年6月份，刘景英代位请求的债权已经得到清偿的有关事实。汪某证明：大约在2011年，张令慧需要用钱，经自己介绍向张磊借款23万元，用张令慧的丰田汉兰达车抵押担保，自己作为担保人在担保人栏签字。后张令慧的父亲张昭平觉得利息太高，就筹钱于2012年6-7月份在嘉祥县城获麟街农村信用社营业厅向岳一习账户转款20万元，后去鑫源公司给张磊5万多元现金。张磊出具了一张收条，收条上写收到25万多元。并把抵押的车开回。还款时，有自己、赵某、张磊，岳伟和张令慧的父亲张昭平在场。当时没收回欠条的原因是因为张磊说张令慧本人不在场就不给借条，但是当时张磊把抵押车的条子粉碎，车也交给赵某。后来自己将收条转给张令慧，因时间久了张令慧丢失。自己给张令慧做了两次担保人，第一次15万元，第二次23万元。15万元是否偿还自己不清楚。赵某证明：因为自己的父亲于2012年农历4月26日去世，在之前自己返回原籍。张昭平向自己借款6万元用来偿还张令慧的债务。当年农历4月，自己和汪某、张昭平开着汪某的车到嘉祥县城某街道路北的一个信用社转帐20万偿还张磊款项，账户名是岳一习，即张磊的妻子。转账后又回到鑫源公司二楼，自己带了6万块钱现金，偿还张磊五万多元现金和两个月的利息。偿还后将张令慧借款抵押丰田汉兰达NU958开走，抵押车的条子当场粉碎，但是借条要等到张令慧本人来才给。自己知道张令慧借款，就知道这一次。用车抵押贷款是23万元。多少钱的利息不清楚，就知道差两个月利息未还。自己从卡里取的6万元钱带来嘉祥。这6万元来源：自己前女朋友从卡中取出的1.3万元，其他4.7万元向郭恩德、仲广春、谭鲁平所借。 10.张磊于2012年10月22日书写的收据一份，证明张令慧已经偿还本案之外的借款15万元。 经质证，被申请人刘景英认为： 1.对证据一的真实性无异议，证明观点有异议，从本案庭审中可以看出刘景英与张磊存在真实性的债权债务关系，张令慧与张磊也存在真实的债权债务关系，因此原判决认定事实清楚，适用法律正确。 2.对证据二的真实性无异议，对证明观点有异议，从该借条中看出张磊是在鑫源公司将借款交给张令慧的，在借贷关系中借款的场所不能决定借款场所的主人就是出借人。 3.对证据三的真实性无异议，对证明观点有异议，作为债权人既可以向债务人主张权利也可以向连带担保人主张权利。 4.对证据四的真实性无异议，对证明观点有异议，也只能证明张令慧之父与岳一习之间的债权债务关系，与本案没有关联性。单从该材料看，张磊与岳一习当时是夫妻关系，如果张令慧之父偿还的是鑫源公司的债务，也应当汇至鑫源公司的账户上。 5.对证据五的真实性无异议，证明观点有异议，与对证人的陈述质证意见相同。 6.对证据六的真实性无异议，对证明观点有异议，虽然陈贵兰是鑫源公司的法定代表人，但在借条上未加盖公司印章，只能证明张磊是实际出借人。 7.对证据七的真实性无异议，证明观点有异议，岳一习并未参与被告的借款，张令慧将还款汇至岳一习名下，只能证明实际借款人是张磊。 8.对证据八的真实性无异议，对证明观点有异议，因前后矛盾，不能证明证据4、5的真实性。 9.对证人汪某、赵某的证言有异议，两个证人和张令慧系朋友关系，在法律上有利害关系，所陈述的内容不具有客观真实性。从汪某的陈述上看，当时张令慧向张磊借款时证人并不在场，事实上张令慧于2011年10月9日向张磊借款23万元，2012年2月20日借款15万元，而证人陈述15万元借款在前，23万元在后，证人陈述张令慧借款23万元做了担保，而事实是对15万元的借款提供了担保，并且担保人对15万元的借款担保人签字认可。由于证人陈述前后矛盾不符合事实，不能作为证据使用。对证人赵某的证言有异议，其陈述借给张令慧父亲6万元以偿还张令慧借款不是事实，证人对其借款来源陈述前后不一，经刘景英和法庭追问不能自圆其说，起初是说从自己卡中取出，在询问取出多少钱款时又改口说从他人处借的现金带来，因证人证言不具有真实性，不能作为证据使用。对二证人所陈述的向张磊偿还5万元利息也只能作为证人陈述，根据相关规定，没有其它证据相佐证，其陈述不能作为证据使用。 10.对证据10的真实性无异议，对证明观点有异议，是否是张磊本人书写以及是否本人签名捺印，无法确定，即使是真实的，与本案无关联性。该15万元是（2013）嘉民初字1256号民事判决书确定借给张令慧的15万元，与张令慧于2012年2月20日出具的借条中的借款数额一致，不是本案中所涉及的款项。 为支持自己的辩解，被申请人刘景英提交以下证据： 1.嘉祥县法院（2013）嘉民初字第1256号民事判决书，该判决书已发生法律效力，证明：2012年2月20日，张令慧向张磊借款15万元，期限是3个月，当时约定月利息5%，因张磊借的李昂15万元，是由张磊转借给张令慧的。证明2012年2月20日后，张令慧所偿还张磊的债务是偿还的15万元的本金及相应的利息。该判决书中也明确认定，张令慧已偿还的15万元的本金及利息。与张令慧所提交的其父向岳一习偿还信息相一致，能够证明张令慧向张磊借款23万元并未偿还的事实。 2.张令慧于2012年2月20日向李昂出具的借条，实际上是张磊向李昂借款，张磊转借给张令慧，该借条的真实性在嘉祥县法院（2013）嘉民初字第1256号民事判决书已明确认定。 经质证，张令慧、韩玉春对以上证据的真实性无异议，证明观点以及与本案的关联性有异议，按照刘景英所述，张磊借了李昂的钱又转借给张令慧，那么就应该张磊借李昂应当发生在先，而转借给张令慧应当发生在后，但是判决中明确认定张磊借李昂的第一笔钱是2012年4月9日，而张令慧借张磊的钱发生在2012年2月20日，该事实说明了刘景英的观点不成立。按照刘景英的观点，张昭平于2012年6月10日归还20万的借款就是归还的2012年2月20日的借款，其数额明显不符，不可能出现15万的借款四个月多出5万元的利息。充分证明张昭平于2012年6月10日归还20万的事实与刘景英所提的15万元毫无关系，由于刘景英对张令慧、韩玉春提起的是代位请求权，故其诉求只能限制在所诉的代位债权中，其提出的张令慧于2012年2月20日的15万元借款与本案没有关联。 经审查，对于张令慧、韩玉春提交的本院（2016）鲁0829民初2262号民事判决书，已经发生法律效力；提交的张磊于2012年11月26日书写的借条、张令慧于2011年10月9日出具的借条、岳一习的银行交易信息，鑫源公司企业信息、张昭平的银行交易信息、张磊于2012年10月22日书写的收据，刘景英对其真实性无异议；对于刘景英提交的本院（2013）嘉民初字第1256号民事判决书，张令慧于2012年2月10日向李昂出具的借条一份，张令慧、韩玉春对其真实性无异议，对于上述证据的真实性，本院予以采信。对于张令慧、韩玉春提交的其他证据的真实性，刘景英存有异议，且证人作证时陈述前后不一，其证言的证明力较弱，不能证明偿还现金5万多元，本院不予采信。张磊持有借条，在没有其他证据推翻的情况下，应当认定张磊是出借人，与刘景英存在债权债务关系。在原审时，张磊及其继承人均未抗辩债权超过诉讼时效，刘景英亦举证证明曾多次向张磊、张玉春追要，并去张令慧家催要，张令慧、韩玉春认为超过诉讼时效的主张，本院不予采信。 四、刘景英能否代位张磊或张磊继承人向张令慧、韩玉春主张债权23万元及相应利息、违约金。 再审申请人张令慧、韩玉春认为，以上证据不能证明刘景英可以代位张磊或张磊继承人向张令慧、韩玉春主张债权23万元及相应利息、违约金。 被申请人刘景英认为，在张磊对外出、借款，由张玉春管理，对张令慧是否还款是明知的。张玉春明确告知刘景英由其享有张磊对张令慧的债权，其孙张森放弃该债权。 本院依法调取岳一习于2006年5月15日的个人业务存款凭证和2012年的银行交易明细。 经质证，再审申请人张令慧、韩玉春认为，对其真实性无异议，能够证明岳一习的银行卡在张磊经营鑫源公司期间使用。 经质证，被申请人刘景英认为，对其真实性无异议，在2012年6月10日，张磊与岳一习已经解除婚姻关系，也只能证明岳一习与他人产生的债权债务关系，与本案无关联性。 本院在审理（2016）鲁0829民初2262号刘景英诉张令慧等人民间借贷纠纷一案时，张玉春在2016年10月8日的法庭审理中陈述张磊生前欠刘景英30万元应由其继承，张玉春、陈贵兰都同意用张令慧所欠款项偿还原告债务。 再审申请人张令慧、韩玉春对张玉春的陈述有异议，认为：1.张玉春对于超过诉讼时效自愿清偿张磊债务的行为，只能对张玉春本人有效，而不能约束张令慧夫妇；2.本案张令慧对刘景英的抗辩权按照代位请求权的法律规定，等同于张磊的抗辩权，因此张令慧、韩玉春对于诉讼时效的抗辩就等于张磊本人抗辩。如果在张磊死亡时刘景英对张磊的诉权超过了诉讼时效，或者刘景英没有证据证明在规定的诉讼时效内向张磊主张债权，那么张令慧、韩玉春的诉讼时效抗辩就是有效的，该抗辩事由不因张玉春事后自愿清偿该债务而归于无效，从刘景英的债权情况看因其债权是担保债权，刘景英未向担保人主张权利的事实可以充分印证在张磊生前刘景英并未向张磊主张权利。 被申请人刘景英对张玉春的陈述真实性无异议，认为张玉春的陈述表明刘景英一直在向张磊和鑫源公司主张权利，当时张磊是鑫源公司的负责人，向其张磊主张权利的同时也向担保人主张了权利，因此未超过诉讼时效。 经审查，岳一习于2006年5月15日的个人业务存款凭证和相关的银行交易明细，张令慧、韩玉春、刘景英对其真实性均无异议，本院予以采信，该证据能证明张令慧之父张昭平存入岳一习账户20万元的事实，该款是否是张令慧偿还的其欠张磊的部分借款，双方存有异议，对于该异议，张令慧、韩玉春应承担举证责任。对于张玉春在本院审理（2016）鲁0829民初2262号刘景英诉张令慧等人民间借贷纠纷一案时，张玉春在2016年10月8日的法庭审理中陈述张磊生前欠刘景英30万元应由其继承，张玉春同意用张令慧所欠款项偿还所欠刘景英债务，能证明张磊的继承人未明确表示继承张磊的遗产、对于张磊生前的债务不予偿还的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月9日，张令慧向张磊借款23万元。并向张磊出具借条一份，内容为：“借条今甲方（）借给乙方（张令慧）人民币贰拾叁万元整（230000.00元整），自2011年10月9日至2012年1月9日，借款期限叁个月”。并约定逾期每日按借款金额的千分之三支付违约金。2012年11月26日，刘景英借给张磊30万元，约定借款期限3个月，自2012年11月26日至2013年2月26日。刘景英多次找张磊本人及张磊的父母张玉春、陈贵兰追要上述借款，后者向刘景英说明将张令慧向张磊借款23万元事实，并交付相关借据。张磊于2014年8月22日死亡。刘景英多次追要上述借款，未果。2016年5月17日，刘景英诉来本院。 另查明，自2012年7月26日至2013年1月14日，张磊先后四次向李昂借款，合计58万元。后张磊又把所借李昂的25.5万元分别出借给张令才、张令慧等人，张磊为借款提供担保，其中张令慧借款15万元。2013年7月16日，李昂向法院起诉。本院于2013年9月3日作出（2013）嘉民初字第1256号民事判决：被告张磊于判决生效之日起3日内偿还原告李昂8笔借款共计83.5万元。 又查明，2009年10月29日，张磊与岳一习离婚。2012年6月10日，张令慧之父张昭平存入岳一习账户现金20万元。 本院再审认为，本院在原一审审理时通过一次邮寄送达未送达张令慧、韩玉春本人，即采取公告送达的方式，不符合《民事诉讼法》有关送达的规定，本院应予纠正。刘景英与张磊之间的债权债务关系、张磊与张令慧之间的债权债务关系，以及张磊欠刘景英30万未予偿还的事实清楚。张令慧提交转账凭证和证人证言，证明通过银行汇入岳一习账户20万元，给付张磊现金5万多元，所欠张磊借款已经偿还。本院认为，对于张令慧之父主张其通过汇入岳一习银行账户的20万元以偿还张令慧借款，此时岳一习与张磊已经离婚，不能证明该款系偿还张磊借款。证人证明给付张磊现金5万多元，但出庭作证时陈述前后不一，其证言的证明力较弱，对张令慧、韩玉春主张已经偿还张磊借款23万元的主张，本院不予采信。张磊死亡后，其继承人怠于偿还刘景英债务，《合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，刘景英对张磊的债权到期后，张玉春、张磊多次去张令慧家催要欠款，应认定该债权未超过诉讼时效。因张磊死亡，其法定继承人怠于向张令慧追要借款，明显损害了刘景英的权益，刘景英代位张磊的继承人向张令慧行使债权，本院予以支持。该债务系张令慧、韩玉春夫妻关系存续期间形成的债务，故应按夫妻共同债务处理。综上所述，原审判决并无不当，本院应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百条、第二百零七条规定，判决如下： 维持本院于2016年11月23日作出的（2016）鲁0829民初2262号民事判决。 案件受理费2375元，保全费1670元，由再审申请人张令慧、韩玉春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  翟东方 人民陪审员  赵从旭 人民陪审员  段占国 二〇一八年九月十三日 书 记 员  翟诗蕴