河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0191民初1364号 原告：刘大水，男，1963年8月11日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：陈殿斌，河北佳诚律师事务所律师。 被告：石家庄高新区顺淼给水排水工程有限公司，住所地石家庄高新区海河道**，统一社会信用代码：91130101692079847U。 法定代表人：苏殿英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨彦梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈斌夕，河北柏辉律师事务所律师。 原告刘大水与被告石家庄高新区顺淼给水排水工程有限公司（以下简称顺淼公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月30日作出（2015）石高民二初字第395号民事判决书，判后被告顺淼公司不服，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。河北省石家庄市中级人民法院于2017年5月12日作出（2017）冀01民终2641号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘大水及其委托诉讼代理人陈殿斌、被告顺淼公司的法定代表人苏殿英及其委托诉讼代理人杨彦梅、陈斌夕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘大水向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款520000元及利息95000元，直至付清为止，和被告施工所使用原告的材料及拉走原告的工具与车棚签证等约合计26000；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月，原告等人带领工人进入被告所承包工地《盛世春天项目回迁A区》即花园村回迁楼工地，在其项目经理张某及其技术员梅某、李某领导下进行混凝土路面等施工工作。同年10月进入尾声，多次向被告讨要拖欠工资，被告不能按时支付尚欠的70%工资约70000元。被告告知资金紧张，同原告商量能否包工包料，共同努力，配合其工程干完，使花园村村民回迁后不致在施工中生活，工程按时完工，甲方才给被告钱，原告才有工资。原告为了拿回自己的工钱，同意为被告减轻资金压力，签下900000元工程协议，包工包料，为其施工（小区广场、石材、木廊架、土山、木亭、楼前休闲小广场、车棚）。施工期间，原告体谅被告资金短缺问题，没有向被告要一分钱，在被告项目经理及其技术员监督领导下，克服困难，在2014年元旦不到两个月内基本完成了被告要求的工程。2014年春节，被告只支付了原告30000元。2014年6、7月被告分两次支付原告200000元。直到协议质保期过后，被告于2015年2月12日第三次支付原告100000元。最后一笔是2015年9月25日，支付50000元。关于车棚问题，原告按期完成车棚基础工程，春节后安装时遇到村民阻碍。经被告多次沟通，更改图纸后原告被动修复异型钢管，但村民仍不让施工，后被告通知不做了，将车棚异型钢管拉走。关于广场塑胶跑道问题，因甲方和被告的原因，不具备施工条件，被告通知不做了，属于被告放弃。被告置农民工的利益而不顾，背信弃义，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告顺淼公司辩称，1、原告未按照双方合同约定全部进行施工完毕，仅完成了其中一部分工程。2、对于原告所施工的内容存在严重的偷工减料、质量不合格的违约行为，导致了工程至今没有得到甲方竣工验收，进而给被告造成了巨大的经济损失，故此原告无权主张工程款。3、根据双方合同约定原告主张的支付工程款没有达到合同约定的付款条件。4、被告为原告所垫付的料款及已经支付的工程款共计470000元余。综上，原告所诉请的工程款及利息没有事实依据，请求依法驳回。 本院经审理认定事实如下：2013年11月15日，被告顺淼公司将其承揽的盛世春天回迁A区部分景观工程转包给原告刘大水施工。2013年11月18日原告刘大水带领施工人员入场施工。在施工期间，被告顺淼公司将施工图纸存放在该小区施工项目部，由被告顺淼公司的项目负责人及技术人员提供电子版图纸并指导原告刘大水等施工人员具体施工。原、被告于2014年1月1日补签一份《盛世春天项目回迁A区景观工程协议书》，该协议约定：工程内容包括盛世春天回迁A区景观工程图纸内容，铺装、建筑小品、自行车棚等图纸设计的全部内容；合同期限自2013年11月15日至2013年12月15日止；承包方式为包工包料；合同暂定总计为900000元，无预付款；每月25日前上报当月完成的工程量，支付额度为当月已完成工程量的75%，工程完工后经监理、甲方及相关部门验收合格后付至工程总造价的85%，提交完整合格的工程资料，结算完成并备案后，付至最终结算款的95%，余5%质保金，质保期一年，质保期满经相关部门确认无误后支付质保金。截至2014年1月3日，原告刘大水完成了合同约定的大部分工程，但对于儿童塑胶场地、沙坑回填、自行车顶棚工程因其他原因未予施工。原告刘大水已完工部分于2014年春节前投入使用。经河北恒信工程咨询有限公司进行造价评估，原告刘大水未施工工程量总价为64333.39元。被告顺淼公司自2014年1月27日至2015年9月25日期间陆续向原告刘大水支付工程款共计382579元。原告刘大水对已付款380000元无异议，对2579元认为系被告顺淼公司使用原告刘大水工人在另一工程中干活所支付的工人工资，与本案无关。在施工期间，被告顺淼公司为原告刘大水代付二灰碎石款63608.40元、白灰粉款1950元、混凝土款7470元，共计73028.40元，以上有原告刘大水及其工人杨全喜签字的凭据为证。被告顺淼公司主张其为原告刘大水垫付电费20000元，未提交相关证据。在施工范围之外，因总工程甲方的原因原告刘大水对车棚主体结构实施二次施工，用工50个，每个工时200元，合计工费10000元；被告顺淼公司使用原告刘大水的建筑材料（路牙石、面包砖、消防水带等）、设备（夯机）共计合款6333元；被告顺淼公司使用原告刘大水的施工人员实施打路面砌井，用工82个，每个工时120元，合计工费9840元；以上被告顺淼公司在施工范围之外应支付原告刘大水人工费、材料费总计26173元。原告刘大水在庭审中明确主张26000元。 2017年8月15日，被告顺淼公司申请对原告刘大水施工范围内的铺装基础（混凝土基础及二灰碎石基础）施工厚度基础及强度和铺装材料规格及施工做法是否与图纸要求相符进行鉴定。经本院委托河北博瑞建工技术有限公司于2018年6月4日作出检验结论如下：经检验二灰碎石基层厚度实测29处，超出允许偏差29处；混凝土垫层厚度实测27处，超出允许偏差25处。依据《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82-2012）基层厚度允许偏差在个别地方不大于设计厚度的1/10之规定，目前盛世春天项目回迁A区景观工程园路、广场二灰碎石基层、混凝土垫层厚度不符合设计要求。 以上事实有《盛世春天项目回迁A区景观工程协议书》、付款凭证、证明、证人证言、评估结论及庭审笔录等证据在案为证。 本院认为，原、被告双方争议的焦点为：一、施工范围是否包含景观石；二、原告刘大水施工的工程是否存在质量问题。首先，最初原告刘大水经与被告顺淼公司口头协商后随即开始施工，原告刘大水是按照被告顺淼公司的项目负责人及技术人员指导下进行施工，虽然原、被告补签的协议中约定工程内容即工程图纸包含的内容，但是被告顺淼公司只是将工程图纸放置其公司项目部办公室，并未交付原告刘大水，原告刘大水施工时参照的图纸系从被告顺淼公司项目部复印的分项图纸。经被告顺淼公司项目部负责人张某出庭作证，其能证明原告刘大水承揽的工程内容中不包含景观石，对该证人证言的真实性应予以采信。被告顺淼公司以未实际交付的图纸作为依据主张景观石包含在工程内容之内，缺乏依据，本院不予采信。其次，经司法鉴定原告刘大水所施工的盛世春天项目回迁Ａ区景观工程园路、广场二灰碎石基层、混凝土垫层厚度不符合图纸设计要求。由于被告顺淼公司将图纸放置其项目部，并未交付原告刘大水，而且原告刘大水是在被告顺淼公司技术人员的指导下进行施工，原告刘大水仅是提供劳务。因此，即使原告刘大水的施工与被告顺淼公司提供的图纸相比存在偏差，也应当由被告顺淼公司承担责任，不能据此认定原告刘大水构成违约。综上，除了双方认可的因客观原因未施工部分，原告刘大水已完成大部分施工项目，且其完成的施工成果已投入使用，被告顺淼公司理应支付相应的工程款，即合同约定承包价格900000元，减去原告刘大水未施工部分64333.39元（司法鉴定结果），应支付相应的工程款为835666.61元，被告顺淼公司已支付382579元，尚欠453087.61元工程款未付。原告刘大水称已付工程款中的2579元系另一工程的工人工资，其申请证人张某出庭作证，但证人张某陈述对其付款情况不清楚，原告刘大水亦未提交其他证据，故本院对此不予支持。原告刘大水主张在施工期间被告顺淼公司曾使用其材料费、工具费、人工费共计26000元，由被告顺淼公司项目负责人张某签字的五张单据为证，且证人张某出庭证实该五张单据系事实，故本院对此主张予以认定，被告顺淼公司理应支付原告刘大水相应的价款。被告顺淼公司主张其为原告刘大水代付二灰碎石款63608.40元、白灰粉款1950元、混凝土款7470元，共计73028.40元，以上有原告刘大水及其工人杨全喜签字的凭据为证，本院予以认定。被告顺淼公司主张其为原告刘大水垫付电费20000元，未提交相关证据，应承担举证不能的后果。被告顺淼公司尚欠原告刘大水工程款453087.61元，扣减其代为支付的材料款73028.40元，应向原告刘大水支付工程款380059.21元。至于原告刘大水主张的拖欠期间的利息，因被告顺淼公司与工程甲方尚未进行工程结算，被告顺淼公司应向原告刘大水支付工程款的时间不明确，可自原告刘大水于2014年1月31日工程交付使用之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，至时实际付清之日止。 经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告石家庄高新区顺淼给水排水工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘大水工程款380059.21元，并支付该款自2014年1月31日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息； 二、被告石家庄高新区顺淼给水排水工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘大水材料费、工具费、人工费共计26000元； 三、驳回原告刘大水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10210元，由原告刘大水负担1285元，由被告石家庄高新区顺淼给水排水工程有限公司负担8925元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费,收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账户：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  朱进军 人民陪审员  黄国栋 人民陪审员  张 静 二〇一八年九月二十一日 书 记 员  赫暄阔