江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第00473号上诉人(原审被告)蒋贵林。上诉人(原审原告)仪征汉密尔顿国际酒店有限公司，住所地在仪征市真州镇工农北路136号。法定代表人陈玉霞，董事长。委托代理人陈鸣，江苏宗申律师事务所律师。上诉人蒋贵林与上诉人仪征汉密尔顿国际酒店有限公司（以下简称汉密尔顿酒店）劳动争议纠纷一案，蒋贵林与汉密尔顿酒店均不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪民初字第2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审经审理查明，蒋贵林于2014年7月起至汉密尔顿酒店工作，至2014年8月31日止，双方至今未签订书面劳动合同。蒋贵林与汉密尔顿酒店于2014年8月31日解除劳动关系。2014年8月1日至2014年8月31日蒋贵林正常工作上班时间为上11个p3（大夜班，工作时间为19：00至次日早上7：00，没有用餐时间），10个p2（白班，工作时间为7：00至19：00，中间包含两次用餐时间，每次用餐时间为半小时），5个f（小夜班，工作时间为10：00至22：00，中间包含两次用餐时间，每次用餐时间为半小时）。蒋贵林已经向汉密尔顿酒店实际领取1695元，并在汉密尔顿酒店向蒋贵林提供的7月份现金工资发放表中签名确认。2014年9月1日，汉密尔顿酒店向蒋贵林出具辞退通知一份，载明：“蒋贵林，男…本单位保卫部员工，因该员工不适应本职工作，于2014年8月3日辞退，该员工8月份工资于2014年9月10日依据工资管理条例发放。”后汉密尔顿酒店未向蒋贵林发放8月份工资。汉密尔顿酒店诉至法院，请求判令：1、支付蒋贵林2014年8月份工资1675元；2、不支付蒋贵林8月工资、夜餐费及其他补助1800元；3、不支付蒋贵林2014年7、8月份加班工资3177.93元；4、不支付蒋贵林解除劳动合同代通知金1800元、经济补偿金900元和双倍工资差额3133.98元。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。汉密尔顿酒店提供的7月份员工考勤表显示蒋贵林7月份考勤情况为：出勤28天，休息3天，合计天数31天。该证据与蒋贵林陈述自2014年7月1日至汉密尔顿酒店工作相吻合，故原审法院认定汉密尔顿酒店与蒋贵林自2014年7月1日建立劳动关系。汉密尔顿酒店主张蒋贵林自2014年7月3日工作，该意见与考勤表汇总总日期相互矛盾，且汉密尔顿酒店未提供相应的证据予以证明，故原审法院不予采信。汉密尔顿酒店提供的新员工入职登记表经过多次涂改，且为复印件，原审法院不予认定。原审法院依职权从汉密尔顿酒店财务账册中调取的现金工资发放表中显示蒋贵林7月、8月工资为1695元、1675元，原审法院认定蒋贵林7月、8月工资为1695元、1675，汉密尔顿酒店主张基本工资为1280元，因其未能提供证据证明，原审法院不予采信。故汉密尔顿酒店应当支付蒋贵林8月份工资1675元。蒋贵林当庭自认7月份已经领取1695元，并在现金工资发放表签字，蒋贵林再行要求支付7月份工资的请求，无法律依据，原审法院不予支持。蒋贵林抗辩其七月份领取的是生活费，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。劳动者加班的，用人单位应安排劳动者调休或者按照法律规定支付加班工资。本案中，根据汉密尔顿酒店提供的考勤表，蒋贵林每日工作超8小时，每周超44小时，故要求支付加班工资的诉讼请求，原审法院予以支持。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定：“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准…按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；…（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”本案中，双方对加班工资计发基数未有约定，用人单位也未提供集体合同和本单位工资支付制度，故原审法院认定蒋贵林加班工资计发基数为蒋贵林基本工资1400元/月。2014年7月，蒋贵林共计上大夜班15个，白班13个。8月份上大夜班11个、小夜班5个，白班10个，小夜班和白班每天扣减1小时用餐时间。故汉密尔顿酒店应当支付蒋贵林2014年7月加班工资计2074.85元{1400元/月÷174小时×[15天×每天4小时+（21.75天-15天）×每天3小时]×1.5倍+1400元/月÷174小时×（28天-21.75天）×11小时×2倍}。2014年8月份加班工资为1672.55元{1400元/月÷174小时×[11天×每天4小时+（21.75天-11天）×每天3小时]×1.5倍+1400元/月÷174小时×（26天-21.75天）×11小时×2倍}，加班工资合计3747.4元。蒋贵林陈述7月份领取工资中已经含夜餐费，原审法院在认定8月份加班工资中也包含夜餐费，故蒋贵林主张不再支付夜餐费的诉讼请求原审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，蒋贵林与汉密尔顿酒店均认可双方未签订书面劳动合同，故汉密尔顿酒店应当支付蒋贵林自2014年8月起未签订劳动合同的双倍工资差额1675元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十六条第三款规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的。”“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，双方均认可劳动关系解除时间为2014年8月31日，而汉密尔顿酒店出具的辞退通知显示蒋贵林于2014年9月1日收到该辞退通知，汉密尔顿酒店亦认可2014年9月1日前为口头通知，故汉密尔顿酒店未履行提前一个月且书面通知的义务，应当向蒋贵林支付解除劳动合同代通知金1675元。汉密尔顿酒店依据劳动合同法第四十条规定解除了劳动关系，应当向蒋贵林支付解除劳动合同经济补偿金842.5元。汉密尔顿酒店主张其8月3日已经通知蒋贵林解除了劳动合同，与其陈述双方法律关系于8月31日解除相互矛盾，且未提供证据予以证明，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、仪征汉密尔顿国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋贵林8月工资（含夜餐费）1675元、7月及8月加班工资合计3747.4元、解除劳动合同代通知金1675元、经济补偿金842.5元、未签订书面劳动合同双倍工资差额1675元，合计9614.9元。二、驳回仪征汉密尔顿国际酒店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由仪征汉密尔顿国际酒店有限公司负担。宣判后，蒋贵林不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：蒋贵林所领取的1695元是试用期生活费，本人2014年7月和8月的实际工资应当分别为3095元和3075元。一审法院判决认定的各项损失计算基数应依据两个月应发工资3095和3075元的平均工资3085元来计算。故一审判决认定的各项损失过低，应当予以补足。另外，汉密尔顿酒店应当向我支付两个月的夜餐费465元。汉密尔顿酒店的答辩意见为：蒋贵林的上诉没有依据，我们与蒋贵林的约定为每月工资为1400元，其中1280元为基本工资，多余部分为加班工资。如果120元不足以支付加班工资，再另行计算。因此2014年7月领取工资为1695元，2014年8月蒋贵林应发工资为1675元，其中都包含加班工资。另外公司认为即使没有签订书面劳动合同，就劳动法来说蒋贵林没有因为未与其签订书面劳动合同而遭受损失。因此，我公司认为也不应支付其双倍工资差额。而我公司于2014年8月3日已经通知过蒋贵林，其不适宜从事工作岗位，工作时间截止到8月31日，我们提前了一个月通知了劳动者，因此我们也不应当支付代通知金。夜餐费不在法律强制规定的范围内，因此我方认为蒋贵林的两个月的夜餐费也不应当支付。汉密尔顿酒店亦不服一审判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：1、蒋贵林的月工资为1400元。2、上诉人曾于2014年8月3日通知蒋贵林不适宜工作岗位，其实际离职时间为8月31日。3、蒋贵林偶尔加班，汉密尔顿酒店已经足额支付了加班费。4、虽然双方未签订书面劳动合同，但蒋贵林并未因为未签订劳动合同而受有损失，故我方不应支付双倍工资。5、我方所提供的考勤表和职工入职申请表虽有涂改，但都系原件，涂改是蒋贵林填写错误自行修改，并非事后伪造，应予认定证据效力。蒋贵林的答辩意见为：工资部分，双方约定7月份的1695是试用期的生活费，每个员工都有试用期，员工手册可以证明。我的这个工资是试用期，我在那个地方年纪最小，拿的工资最少不符合情理。我认为我拿不到工资，直接影响到我的生活了。我的请求依法有据，请求法院依法判决。原审查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：仪征汉密尔顿国际酒店有限公司应否向蒋贵林支付2014年7月、8月工资及加班工资、解除劳动合同的代通知金、经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资差额；如需支付，数额应当如何确定。关于2014年7月和8月份工资问题。根据一审法院调取的汉密尔顿酒店财务账册中的现金工资发放表显示蒋贵林的工资应分别为1695元和1675元，蒋贵林在2014年7月的工资发放表上签字确认。蒋贵林亦于一审中自认已领取了1695元，并认为1695元的构成是工资1400元+满勤100元+降温费120元+夜餐费75元（15个夜班*5元）。因此，本院对于蒋贵林2014年7月份和2014年8月份工资应分别为1695元和1675元的事实以及上述工资已经含夜餐费在内的事实予以确认。至于蒋贵林认为其7月份和8月份工资应分别为3095元和3075元，已发的1695元仅为生活费的主张，因无证据佐证，且汉密尔顿酒店提供的同岗位的其他工作人员的反映工资水平的工资条所载明的数字与蒋贵林的工资收入并无明显出入。因此，本院对于蒋贵林的该项上诉理由不予支持。关于加班工资问题。双方对于原审认定的加班天数并无异议，本院依法予以确认。对于加班工资的计算基数问题，根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准…按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；…（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”本案中，双方对加班工资计发基数未有约定，用人单位也未提供集体合同和本单位工资支付制度，应当依据蒋贵林工资中除去汉密尔顿酒店自行决定的满勤奖、降温费和夜餐费等补贴之外的费用作为加班工资的计算依据。故原审认定蒋贵林加班工资计发基数为其基本工资1400元/月并无不当，本院依法予以维持。关于解除劳动合同的代通知金问题。本案属用人单位单方解除劳动合同情形。对于用人单位以劳动者不能胜任为由解除劳动合同的，用人单位应当提前一个月以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中，汉密尔顿酒店即以蒋贵林无法胜任工作为由解除劳动合同的，且汉密尔顿酒店并未能提供证据证实其已履行提前一个月通知义务的情况下，蒋贵林依据汉密尔顿酒店的解除行为要求其给付代通知金不违反法律规定，本院亦予以支持。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照劳动者不能胜任为由解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。依据上述规定，汉密尔顿酒店应当向蒋贵林支付解除劳动合同的经济补偿金，以离职前的平均工资为基数计得842.5元。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，蒋贵林与汉密尔顿酒店均认可双方未签订书面劳动合同，故汉密尔顿酒店应当支付蒋贵林自2014年8月1日起至8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额1675元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋贵林和仪征汉密尔顿国际酒店有限公司各负担5元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  刘文辉代理审判员  苏岐华二〇一五年五月十二日书 记 员  陈凤至附相关法律条文：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准…按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；…（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。