甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）张中民终字第83号上诉人（一审被告）邢吉民，男，汉族，甘肃省张掖市人。委托代理人蒋永继，甘肃锦舒律师事务所律师。委托代理人汪永彤，甘肃德言盛律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）李如林，男，汉族，甘肃省张掖市人。委托代理人丁志娟，甘肃森瑞律师事务所律师。委托代理人朱世文，甘肃森瑞律师事务所实习律师上诉人邢吉民为与被上诉人李如林保证合同纠纷一案，不服甘肃省甘州区人民法院（2013）甘民初字第3118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年11月20日，借款人张朝阳向原告借款42万元，约定月利率为4%，同时张朝阳在其提供的身份证复印件上书写了借条。2013年元月31日，被告邢吉民在上述借条上以担保人的身份签名捺印。原告催要后，张朝阳未付且避而不见，故引起本案诉讼。本案在审理过程中，被告申请对借条上“担保人：邢吉民”签名处的指印进行鉴定，经本院委托，甘肃政法学院司法鉴定中心于2013年12月5日作出[2013]甘政司[痕]鉴字第（017）号鉴定书，鉴定意见为借条上“担保人：邢吉民”签名处的手印系邢吉民右手食指所留。被告对该鉴定书提出异议，申请重新鉴定并要求由鉴定人亲自提取指纹，同时申请对借条是否系原始书写、“担保人：邢吉民”的字迹是否为被告本人书写以及是否在原始借条上书写等内容进行鉴定，经本院同意后，原、被告双方仍选定甘肃政法学院司法鉴定中心为鉴定机构。2014年8月18日，该鉴定机构作出[2014]甘政司[文]鉴字第（123）号鉴定书，鉴定意见为：日期为2012年11月20日、借款人张朝阳、担保人邢吉民的借条正文及“借款人：张朝阳”、日期“2012年11月20日”字迹系书写形成；借条中“担保人：邢吉民2013年元月31日”字迹系书写形成；借条中“邢吉民”的签名笔迹与捺印指印的先后顺序为先书写后捺印。2014年9月15日，该鉴定机构作出[2014]甘政司[痕]鉴字第（014）号鉴定书，鉴定意见为：借条中“担保人：邢吉民”处的手印是邢吉民右手食指所留。上述事实，有原、被告陈述及原告提交的借条、[2013]甘政司[痕]鉴字第（017）号鉴定书、[2014]甘政司[文]鉴字第（123）号鉴定书、[2014]甘政司[痕]鉴字第（014）号鉴定书在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。一审法院认为，被告虽否认为原告的债权提供保证担保，但经过司法鉴定机构两次鉴定，鉴定意见认为借条中被告的签名及指印均为被告本人所留，被告又未提供其他足以推翻上述鉴定意见的证据，并且提供保证担保的时间是在借条形成两个多月后，被告应当知道原告与债务人张朝阳之间存在借款事实，应认定被告为借款人张朝阳提供保证担保的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间形成的保证合同合法有效。关于保证方式和保证期间的认定问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案原、被告对保证方式没有约定，应认定被告的保证方式为连带责任保证。担保法第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，而本案中原告与债务人又未约定履行期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，债务人张朝阳未及时向原告还款，且躲避不见，原告遂将被告诉至本院，应认定原告在保证期间内主张了权利，被告应按约定对债务人张朝阳的借款承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告主张利息按借条中约定的月利率4%计算，该利率的约定明显超出银行同类贷款利率的四倍，违反了国家有关限制借款利率的规定，因此借款利率高出的部分不予支持。原告针对其主张的律师代理费未提供证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第６条的规定，判决：一、被告邢吉民向原告李如林偿还债务人张朝阳的借款42万元，承担借款利息75600万元（2012年11月21日至2013年8月20日计9个月，42万元×6%÷12月×9个月×4倍），合计495600元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告李如林要求被告邢吉民承担律师代理费26000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9772元，原告李如林已交纳，原告承担1038元，被告邢吉民负担8734元。被告负担的8734元直接给付原告，本院不再向原告退还受理费。一审判决宣判后，邢吉民不服，向本院提起上诉。请求撤销甘州区人民法院（2013）甘民初字第3118号民事判决，查明事实后判决驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：（一）一审法院认定张朝阳向被上诉人借款成立的事实错误，证据不足。张朝阳是否向被上诉人借款，被上诉人应当提交其向张朝阳交付42万元款项的事实证据。在一审中，被上诉人只提供了张朝阳书具的借条，并未提供其向张朝阳交付借款的证据。主合同是否履行，直接影响从合同是否成立并有效的问题。（二）一审法院适用法律错误。1、一审法院在被上诉人没有证据证明向张朝阳提供借款，无法确定借款合同是否生效的情况下，判决上诉人承担保证责任适用法律错误。2、即使保证合同成立，保证人的保证责任也应依法予以免除。三、一审法院程序违法，鉴定程序不合法。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人李如林是否向张朝阳提供了借款，在二审中，本院依职权对张朝阳进行了调查，并调取了2012年11月20日李如林的银行卡的往来明细，以上证据能够相互印证证明出具借条当日，李如林向张朝阳通过银行转账提供了借款40万元。根据被上诉人李如林在一、二审中的陈述，其除通过银行转账方式支付张朝阳借款40万元外，还以现金方式支付张朝阳借款2万元，该陈述能与张朝阳出具给李如林的借条相互印证。对张朝阳向被上诉人的借款数额应以42万元予以认定。上诉人认为一审法院认定张朝阳向被上诉人借款成立的事实错误，证据不足的理由不能成立，本院不予支持。张朝阳向被上诉人借款时间为2012年11月20日，上诉人对该笔借款提供担保的时间为2013年1月31日，借条上对还款时间和担保方式均未约定，被上诉人可以随时主张权利，担保方式根据《中华人民共和国担保法》的规定，为连带责任保证。该法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案保证期间应自被上诉人于2013年8月19日向法院提起诉讼时开始计算，上诉人作为保证人的担保责任并未免除。上诉人认为其保证责任已免除的理由亦不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审鉴定程序违法的问题。首先，甘肃政法学院司法鉴定中心作出的2份鉴定书程序合法，依据充分，上诉人申请重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的准予重新鉴定的情形。其次，一审中进行第二次鉴定时，经征求双方的意见，双方当事人选定的鉴定机构为甘肃政法学院司法鉴定中心，程序并不违法，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9772元，由上诉人邢吉民负担。本判决为终审判决。审判长  袁建银审判员  陈 军审判员  宋 睿二〇一五年五月二十九日书记员  王晓娟附：适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。