安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1126民初1207号 原告：邹文元，男，1969年8月18日出生，汉族，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：樊逾，安徽成宁律师事务所律师。 被告：陆宇波，女，1976年3月2日出生，汉族，浙江省宁波市北仑区人，大专文化，个体工商户，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：邱晓芬，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱天，安徽元贞律师事务所律师。 原告邹文元与被告陆宇波合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹文元及其委托诉讼代理人樊逾、被告陆宇波的委托诉讼代理人邱晓芬、邱天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邹文元向本院提出诉讼请求：要求陆宇波支付合伙投资的工程投资回报收益款1073012.31元。事实和理由：2011年5月24日，发包人凤阳县城乡建设城市管理行政执行局与天鸿建设集团有限公司就凤阳县新城区政务办公区（A04地块）景观及配套工程签订了建设工程施工合同。该合同专用条款第六条第2款约定，“竣工验收报告结束之日起相隔12个月后支付第二笔回购款为（工程最终审计决算价×30﹪）×（1＋10﹪投资回报收益）；竣工验收报告结束之日起相隔24个月后支付第三笔回购款，第三笔回购款为（工程最终审计决算价×30﹪）×（1＋20﹪投资回报收益）。2011年6月1日，邹文元与陆宇波就上述工程签订合作协议书，约定邹文元、陆宇波双方合伙作为案涉工程投资人实际承包施工，由陆宇波与天鸿建设集团有限公司签订《施工项目管理目标责任承包合同》，投资比例和盈余分配均各占50﹪。2011年6月14日，陆宇波与天鸿建设集团有限公司签订《施工项目管理目标责任承包合同》。案涉工程竣工验收后，于2012年提交审计决算，后于2013年1月16出具凤阳县审计局审投报（2013）007号审计报告，确认案涉工程定案金额为人民币23844717.85元。经邹文元了解，建设单位全部投资回报收益均按上述建设工程施工合同的约定支付，共计2146024.62元，陆宇波应按约定支付给邹文元投资回报收益总额的50﹪，即107312.31元。但陆宇波多次表示尽快处理，即一直拖延至今。故提出上述诉讼请求。 陆宇波辩称，一，邹文元起诉与事实不符，邹文元没有按照合伙协议的约定出资，实际也没有参与合伙的经营管理。二，项目是需要承包人全额垫资的政府BT项目，合伙人需要按照工程进度不间断的出资，由于邹文元前期连工程保证金都没有拿出，后期也没有经行实际的出资，并且早在2010年10月就退出了合伙项目的管理。三、邹文元要求分割项目利润没有事实依据，由于邹文元没有按约定出资，且没有实际履行合伙管理，更无法对合伙项目核算成本和核算利润，因而其要求50%的比例进行分割，没有事实依据。四、邹文元直诉早已超出法定诉讼时效，不应获得法院支持。综上，请驳回邹文元的诉讼请求。 。 邹文元为支持自己的诉讼请求，提交了邹文元的身份证一份，陆宇波无异议，对无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对于邹文元提交的其他证据，本院认定如下： 1、凤阳县新城区政务办公区（A04地块）景观及配套工程招标文件一份、建设工程合同、凤阳县审议凤审投报（2013）007号审计报告各一份。该几份证据的真实性本院予以认定，能够证实到天鸿建设集团有限公司就凤阳县新城区政务办公区A04地块与凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局签订了建设工程合同的事实，本院予以认定；经审计天鸿建设集团有限公司应得工程款定案金额为23844717.85元的事实本院予以认定；但是不能证实邹文元的实际出资占了50﹪，也不能证实邹文元应得的投资回报率总额为2146024.62元，更不能证实邹文元应得107312.31元，其证明目的本院均不予认定。 2、合伙协议书一份，协议的真实性本院予以认定，能够证实合伙投资的项目为BT项目，须全额垫资，成本、利润须按投资比例分配的事实本院予以认定；但对于邹文元实际出资占了50﹪，及投资工程款通过银行汇款353万元，加上现金大概400多万的的证明目的，本院均不予认定。 3、关于凤阳县新城区政务办公区（A04地块）景观及配套工程施工项目管理目标责任承包合同一份。陆宇波对真实性无异议，天鸿建设集团有限公司与陆宇波签订的承包合同，这一事实本院予以认定；但签订合同不代表合同完全履行，资金全部到位，对天鸿建设集团公司是否将工程款扣除2.5﹪后全部支付给陆宇波，因承包工程有陆宇波实际控制，该证据陆宇波负有举证责任，其未能提交，视为举证不能。 4、部分银行转帐凭证共7笔，和陆宇波与郁林的结婚证。第1笔中国工商银行存款98万元存款凭证，存款人为凤阳现代园林有限公司，邹文元当庭提交的为复印件，后提交了加盖银行印章的凭证，该存款发生在2011年4月15日，而陆宇波与邹文元的合伙协议签订在2011年6月1日，邹文元自己也承认是对凤阳现代园林有限公司的投资款，不能认定为邹文元对合伙的出资，证据效力本院不予认定；第2笔，80万元，时间2011年5月4日，只是汇款申请书，不是转帐凭证，也不能证实实际转帐，真实性无法确认，证据效力本院不予认定；第3笔凤阳县联社城西信用社付帐凭证，2011年5月11日的50万元，收款人为陆宇波，证据效力本院予以认定；第4笔凤阳县联社二铺分社电子转帐凭证，2011年7月20日，收款人为陆宇波，金额50万元，证据效力本院予以认定；第5笔凤阳农村商业银行二铺支行转帐凭证，金额30万元，2011年9月16日，通过邹文元帐户，向陆宇波帐户转款，证据效力本院予以认定；第6笔凤阳县联社二铺分社凭证，金额20万元，2011年9月29日，交易流水号4969110037，收款人为陆宇波，证据效力本院予以认定；第7笔2011年10月20日，通过邹文元妻子魏萍帐户，向陆宇波帐户3412564887010537000000053转帐25万元，证据效力本院予以认定。上述第3、4、5、6、7共5笔，金额175万元，证据效力本院予以认定。 5、邹文元与陆宇波的通过微信的聊天记录及短信通信记录共10页，对于邹文元与陆宇波之间的聊天，通过聊天记录的内容，能够证实陆宇波认可其与邹文元之间的合伙帐目没有清算，及合伙的帐目由陆宇波掌管，只是在其与前夫离婚时帐目丢失，这一事实本院予以认定；但对于邹文元的实际出资金额，及合伙的盈亏还是盈利状况具体多少，不能证实，这一证明目的本院不予认定。 陆宇波未提交证据。 根据上述认定的证据及当事人的陈述，查明如下事实： 凤阳县新城区政务办公区（A04）景观及配套工程招标文件，于2011年3月24日发布。 2011年5月24日，天鸿建设集团有限公司与凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局签订了《建设工程施工合同》，约定以合同价款23005188元承建了上述工程。合同工程为180天，其第六条合同价款调整及合同价款支付1、合同价款调整按招标文件执行。2、工程款付款方式：自接到合格竣工验收报告之日起7日内，建设单位向施工单位支付第一笔回购款，第一笔购款暂为工程合同总价的40﹪，造价审计后以审计决算价为准，并在第二笔回购款进行调整（调整额为：工程最终审计决算价×40﹪－工程合同部份的40﹪）；竣工验收报告结束之日起12个月后支付第二笔回购款，第二笔回购款为（工程最终审计决算价×30﹪）×（1＋10﹪投资回报收益）；竣工验收报告结束之日起相隔24个月后支付第三笔回购款，第三笔回购款为（工程最终审计决算价×30﹪）×（1＋20﹪投资回报收益）；本工程付款方式为BT方式，本工程所有建设内容所需资金全部由施工单位全额垫资。 为该工程施工，邹文元与陆宇波于2011年6月1日签订了一份合伙协议书，约定的主要内容如下: 凤阳县新城区政务办公区（A04地块）景观及配套工程，由天鸿建设集团有限公司中标，该工程为BT工程，需全额垫资施工。经与天鸿建设集团有限公司洽商，该工程采取由陆宇波、邹文元两人合伙作为投资人共同出资，天鸿建设集团有限公司对该工程质量、安全、进度进行管理，投资人对工程实行总责任承包，投资人按比例缴纳管理费的方式进行合作。由天鸿建设集团有限公司与凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局签订《建设工程施工合同》，由陆宇波代表合伙负责人与天鸿建设集团有限公司签订《施工项目管理目标责任承包合同》。现陆宇波与邹文元作为共同出资人签订以下合伙协议： 订立协议合伙人：1、陆宇波，女，身份证号码。2、邹文元，男，身份证号码。 第一条合伙宗旨共同投资、共同管理、共同经营、共担风险、共同受益。第二条合作经营项目和范围凤阳县新城区政务办公区（A04）地块景观及配套工程项目投资、经营、管理。第三条合伙期限自工程投标到工程合同保修期满、工程价款结算清、合伙债务及盈余分配结算清为止。第四条出资方式比例1、合伙人陆宇波以现金方式出资，按工程所需资金50﹪比例出资。合伙人邹文元以现金方式出资，按工程所需资金50﹪比例出资。合伙人约定，出资款项均汇入合伙人共同注册的凤阳现代园林有限公司帐户内，并聘用财务人员进行资金管理。2、各合伙人的出资，根据工程进度需要逐步出资。3、合伙期间合伙人的出资及为共有资产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资为个人所有，届时予以返还。第五条盈余分配及债务承担1、盈余分配，以合伙人陆宇波、邹文元共同审核、审批的财务帐目进行成本核算，按各合伙人的投资比例进行分配。2、债务承担，同样按合伙人共同审核、审批的财务帐目为依据清算债务，合伙债务先由合伙财产偿还。3、未经合伙人共同审核、审批的财务帐目不作为经营成本。第六条入伙、退伙、出资的转让1、入伙，需承认本合同，经全体合伙人同意，执行合同规定的权利义务。2、退伙，需正当理由方可退伙，不得在合伙不利退伙，退伙需提前一个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，退伙后以退伙财产状况进行结算，未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的应进行赔偿。第七条合伙人的权利1、陆宇波为合伙负责人。其权限是：对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，采购工程所需材料，审查、审批财务帐目。2、合伙人邹文元权限是：参与工程项目管理，组织施工现场人员，机械作业，负责工程技术指导，对该工程财务帐目进行审核，共同决定合伙重大事项。第八条禁止行为第九条合伙的终止及终止后的事项1、合伙因以下事由之一而终止：合伙期届满，全体合伙人同意终止合伙关系，合伙事业完成或不能完成，法院根据有关当事人请求判决解散。2、合伙终止后的事项（1）即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分割物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；（3）清算后如有亏损，先以合同共同财产偿还，合伙财产不足清偿由合伙人按出资比例承担。 陆宇波与邹文元签订合伙协议书后，于2011年6月14日以自己名义作为乙方与甲方天鸿建设集团有限公司签订了《关于凤阳县新城区政务办公区（（A04地块）景观及配套工程施工项目管理目标责任承包合同》，约定由甲方委托乙方为本工程项目管理目标责任人，乙方代表甲方实施项目管理，并对工程项目质量管理、完成工程项目总费用及工程款分配、工程项目工程款支付等内容进行了约定。 陆宇波负责承包的该景观配套工程，工程完工后，由凤阳县审计局进行了审计，经审计，施工单位天鸿建设集团有限公司送审金额为25871547.85元，审计定案金额为23844717.85元。 陆宇波代表天鸿建设集团有限公司承包上述建设工程后，邹文元并没有如合伙协议约定那样支付50﹪垫资款，现有证据仅能证实其分五笔出资了175万元，即2011年5月11日向陆宇波帐户转帐50万元、2011年7月20日向陆宇波帐户转帐50万元、2011年9月16日向陆宇波帐户转帐30万元、2011年9月29日向陆宇波帐户转帐20万元、2011年10月20日邹文元通过其妻子魏萍向陆宇波帐户转帐25万元。在合伙协议履行期间，邹文元的出资款已全部返还给了邹文元。合伙期间，由陆宇波负责施工，所有帐目也由陆宇波掌管、控制。 因合伙纠纷，邹文元要求陆宇波支付合伙期间的收益，两人发生矛盾，在自行协商未果的情况下，邹文元起诉来院。 本院在审理过程中，对于出资款、合伙盈余与否等事项，向邹文元进行了释明，其可以申请鉴定，但须提供相应的鉴定材料，否则视为举证不能，在本院指定的期限内，邹文元申请司法鉴定，但未能提供相关材料，致鉴定无法进行。 同时，因合伙帐目由陆宇波保管，本院为查明事实，也向陆宇波进行了释明，要求其提供完整的合伙期间财务帐目，否则视为举证不能，陆宇波在本院指定的期间内未能提交相应的合伙财务帐目。 本院认为，本案争议焦点如下，第一、合伙协议的效力？第二、合伙协议有无履行、合伙有无清算？第三、是否存在诉讼时效问题？ 第一、合伙协议的效力？ 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第八条规定同，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，陆宇波与邹文元签订的合伙协议，系双方当事人真实意思表示，该合伙协议合法、有效。 第二、合伙协议有无履行，合伙是否进行了清算？ 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。生效的民事法律行为，对双方均具有约束力，当事人应当按照合同的约定，履行自己的义务。陆宇波与邹文元订立合伙协议后，双方均没有严格按照合伙的约定履行，即没有共同出资、共同经营、共担风险，共负盈亏。 按照合伙协议约定，两合伙人应各出资50﹪，根据合伙经营的事项，以天鸿公司名义承建的凤阳县新城区政务办公区（A04地块）景观及配套工程，最终审计金额为23844717.85元，而按照施工合同约定，该工程为BT工程，即由施工单位全额垫资，须垫付建设资金为23844717.85元，按照合伙协议的约定，两合伙人应各出资50﹪，即119272358.92元。邹文元对其为合伙人出资，其负有举证责任，其自称出资大概为400万元，陆宇波并没有认可，邹文元提供的银行转帐凭证，能够证实的为175万元，仅占垫付款的7.339﹪，远低于合伙协议约定的50﹪。所以即使该合伙事项盈利，其能够分成的利润也应按此比例执行，而不是合同约定的50﹪，其未实际出资那么多。 合伙事项是否盈利，作为实际负责人的陆宇波掌握了工程的帐目，盈利与否须清算方能确定，陆宇波以帐目不完整为由，拒绝提交帐目进行清算，对此陆宇波应承担举证不能的责任，其不提交帐目审计，故对于工程回购款的投资回报率，只能按照施工合同的约定计算，即第二笔回购款为第二笔回购款为（工程最终审计决算价×30﹪）×（1＋10﹪投资回报收益），工程最终审计决算价为23844717.85元×30﹪×10﹪＝715341.53元；第三笔回购款投资回报收益为23844717.85元×30﹪×20﹪＝1430683.02元。二笔回购款合计为2146024.55元。按照邹文元能够证实的出资比例7.339﹪计算，邹文元应得的收益为157496.74元，其要求陆宇波支付的请求，本院予以支持。其要求按照50﹪比例分享投资回报收益的请求，其超过上述认定之外的部分，证据不足，本院不予支持。 第三、是否存在诉讼时效问题？ 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，邹文元与陆宇波的合伙，帐目一直没有清算，那就说明合伙还在持续，既然合伙尚在持续，谈不上民事权利受侵害，故也就存在诉讼时效问题，陆宇波关于邹文元起诉超过诉讼时效的辩称意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民法则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告陆宇波于本判决生效后十日内支付原告邹文元合伙期间收益157496.74元； 二、驳回原告邹文元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14457元，由原告邹文元负担12335元，被告陆波负担2122元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长 张 睿 人民陪审员 王 艳 人民陪审员 汪朝斌 二〇一八年九月十八日 书 记 员 周 帅 附相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十三条个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《中华人民共和合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。