浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙丽民终字第97号上诉人（原审原告）：张益飞。委托代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。委托代理人：丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江诚通市政建设有限公司。法定代表人：邢苗灿，系该公司董事长。委托代理人：丁小兰，浙江三惟律师事务所律师。上诉人张益飞为与被上诉人浙江诚通市政建设有限公司（以下简称诚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院于2015年2月3日作出的（2015）丽莲民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月13日公开开庭审理了本案，上诉人张益飞及其委托代理人刘小乐、丁垠宇，被上诉人诚通公司委托代理人丁小兰到庭参加了诉讼。本案现已���理终结。原审法院查明：2007年11月，被告诚通公司经招标投标中标取得丽水南城建设有限公司东三路道路工程。2008年1月17日，被告诚通公司将东三路道路工程转包给浙ＸＸ瑞装饰工程有限公司，双方并签订了《工程项目内部承包合同》。2010年9月1日，案外人俞章凑、雷旭光以诚通公司东三路道路工程项目部的名义与浙江天力混凝土有限公司签订《东三路沥青路面内部施工合同》，并加盖诚通公司丽水市东三路道路工程技术资料专用章。合同签订后，浙江天力混凝土有限公司完成了东三路沥青路面工程。2011年10月1日，浙江天力混凝土有限公司因申请工商注销登记，经公司全体股东决议，将东三路沥青路面工程款转让给原告张益飞全权处理。2011年11月3日，案外人雷旭光收到浙江天力混凝土有限公司与原告张益飞的债权转让协议，并以诚通公司丽水东三路道路工程项目部名义签字认可。2012年1月16日，东三路道路工程通过竣工验收。2012年1月22日，案外人雷旭光与原告张益飞经结算，出具对账单载明尚欠原告工程款1100000元。原审法院另查明：被告诚通公司设立的东三路道路工程项目部项目经理为金少军。2009年6月8日，被告诚通公司发文任命案外人雷旭光为东三路道路工程项目部技术负责人。原审法院据以认定上述事实的证据有：原告提供的原、被告主体资格证据、《东三路沥青路面内部施工合同》、对账单、《债权转让协议》、诚通公司（2009）69号文件、丽水市审计局工程造价审定签证单、竣工验收记录、市政工程预（结）算书、送货单；被告提供的《工程内部承包合同》、丽水市招标投标中标（成交）通知书、建设工程竣工验收证书、丽水南城建设有限公司（2012）7号文件及当事人庭审陈述。被告所举的诚通公司项目部印章使用内部协议和最终结算承诺书，不符合证据三性，原审法院不予认定。原审法院审理认为：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告诚通公司中标取得东三路道路工程后，违法将工程转包给浙ＸＸ瑞装饰工程有限公司，而浙ＸＸ瑞装饰工程有限公司又将工程肢解，将东三路沥青路面工程分包给浙江天力混凝土有限公司，相互之间签订的《工程内部承包合同》和《东三路沥青路面内部施工合同》，违反法律规定，应属无效合同。现原告张益飞虽持有浙江天力混凝土有限公司债权转让协议和案外人俞章凑、雷旭光签字并加盖被告诚通公司东三路道路工程技术资料专用章的《东三路沥青路面内部施��合同》，但案外人俞章凑、雷旭光非被告诚通公司东三路道路工程项目部经理或实际负责人、东三路道路工程技术资料专用章也不能代表东三路道路工程项目部，且被告对《东三路沥青路面内部施工合同》既不认可，也不追认，故浙江天力混凝土有限公司或张益飞与被告诚通公司无合同权利义务关系。根据合同相对性原则，原告张益飞向被告诚通公司主张工程款，于法无据，原审法院应予驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：驳回原告张益飞的诉讼请求。案件受理费15250元，减半收取7625元，由原告张益飞负担。宣判后，张益飞不服原审判决，向本院提起了上诉。上诉人张益飞上诉称：��审法院基于查明的事实认为东三路沥青路面工程并非被上诉人诚通公司承包给天力公司，而是华瑞公司分包。案外人俞章凑与雷旭光并非东三路道路工程项目部经理或实际负责人。被上诉人对《东三路沥青路面内部施工合同》既不认可也不追认。因此，上诉人向被上诉人主张工程款不符合合同相对性的要求。上诉人认为原审法院的上述认定是错误的。一、原审仅以被上诉人提供的其与华瑞公司签订的《工程项目内部承包合同》就认定被上诉人与案外人华瑞公司之间是内部承包关系是错误的。被上诉人与华瑞公司的《工程项目内部承包合同》及《最终结算承诺书》的真实性存在疑问。本案中，华瑞公司只在被上诉人庭审时提供的内部承包合同和最终结算承诺书中出现。在具体的施工、竣工验收环节中，施工单位自始至终都是被上诉人，而均未出现过华瑞公司这一主体，该内部承包关系的真实性无法查证。二、2010年9月1日，俞章凑、雷旭光经手与天力公司签订《东三路沥青路面内部施工合同》系履职行为。原审认为两案外人不是被上诉人的项目经理也不是实际负责人，不能代表被上诉人的认定错误。通过法庭调查可以确认，俞章凑、雷旭光是东三路工程的现场实际负责人。被上诉人于2009年6月8日发文任命雷旭光为东三路工程项目的技术负责人，且雷旭光的证件复印件上有被上诉人的公章，这已充分说明被上诉人与雷旭光之间存在隶属关系。在原审庭审中，被上诉人的代理人也明确发文任命雷旭光为东三路工程项目的技术负责人是为了便于现场管理。同时，根据原审认定的被上诉人与案外人华瑞公司之间是内部承包关系的说法，华瑞公司作为装饰工程有限公司，不具备道路工程的施工资质，华瑞公司对外只能且也是以被上诉人的���义进行东三路的施工活动，但是实际施工管理上，被上诉人并不参与，上诉人设立的东三路道路工程项目部项目经理为金少军仅为挂名而已，而是由俞章凑与雷旭光履行现场实际管理人的身份是确定的。俞章凑与雷旭光履行现场实际管理行为的后果自然由被上诉人承担。三、《东三路沥青路面内部施工合同》中天力公司的相对方是被上诉人，而非其他主体。1.从本案在案的证据来看，华瑞公司这个名称或主体仅在诉讼时被上诉人提供的《工程内部承包合同》中出现过。在整个东三路道路工程施工过程中均没有出现，俞章凑、雷旭光自始至终都没有以华瑞公司的名义与天力公司或上诉人签署过任何文件。原审认定是华瑞公司将工程肢解分包的观点没有任何证据可以证明，无法成立。2.原审认为被上诉人的技术资料专用章不能代表被上诉人的项目部，被上诉人对《东三���沥青路面内部施工合同》既不认可也不追认，双方不存在合同关系的观点错误。其一，对于技术专用章的效力的判断应当结合使用的主体以及背景综合判断。在本案中，使用被上诉人技术资料专用章的并非是其他人，而是取得了被上诉人现场负责人地位的案外人俞章凑、雷旭光。他们使用被上诉人的技术资料专用章所订立的合同也不是其他合同，而是东三路道路工程中的路面工程施工合同。从印章使用主体以及使用的范围上看，均未超出被上诉人对案外人的授权。因此，以本案在案的证据来看，否定技术资料专用章的认定违背了民事诉讼高度盖然性的证明标准。其二，被上诉人是东三路工程的中标单位，是经备案的工程施工承包方。天力公司承建的沥青路面工程是东三路道路工程中的一部分。从被上诉人报业主单位备案的资料以及竣工验收的资料中可以看出，沥��路面的工程结果数据（包括施工面积、厚度、材料规格、工程量及工程价款等）与被上诉人与天力公司订立的《东三路沥青路面内部施工合同》中约定的规格基本一致。同时，天力公司按照《东三路沥青路面内部施工合同》的约定要求，已完成对东三路路面工程的施工，并经竣工验收交付使用且已满两年。被上诉人对此从未有异议。这也表明被上诉人认可天力公司的施工行为，故被上诉人认可《东三路沥青路面内部施工合同》是确定的。3.根据原审强调的合同相对性观点，就本案的证据来看，根本不存在能够证明天力公司的合同相对方是华瑞公司的证据，天力公司的合同相对方就是被上诉人，而不存在其他主体。4.原审时，被上诉人答辩称以天力公司或上诉人没有直接从被上诉人处领取工程款，而认为双方之间不具有合同相对性的理由不能成立。因为上诉人或天力��司所领取的695万元款项是东三路工程项目负责人俞章凑、雷旭光经手支付的。在目前建设工程施工活动的普遍实践中，类似的付款方式比比皆是，并不能一次否定双方的合同相对性。四、本案天力公司对东三路沥青路面的工程量明确。被上诉人尚欠工程价款110万元的事实清楚，证据充分。原告在取得天力公司债权的情况下，向被上诉人主张给付工程价款的诉请合法有据。1.本案中东三路道路沥青路面工程是天力公司施工完成的这一事实无可争议。从备案的资料以及天力公司与被上诉人之间的《东三路沥青路面内部施工合同》约定的内容结合来看，双方结算的工程价款符合客观实际（结算的工程价款比备案的工程总价少将近200万元）。双方于2012年1月22日的对账结果（尚欠110万元工程款）客观真实，且经原审判决已查明的事实予以确认。因此，上诉人所主张的工程价款具有充分的事实依据。2.本案应当由被上诉人承担对上诉人的工程款给付义务符合法律的规定。被上诉人作为有资质的承包方和中标的施工单位，应当对实际施工的工程量承担付款责任。华瑞公司不具备道路工程的施工资质。被上诉人与华瑞公司之间的内部承包合同即使存在，也是无效的合同。在合同无效且内部挂靠承包人没有施工资质的情况下，应当由有资质的承包人对外也就是对实际施工人承担支付工程价款的责任。五、基于被上诉人在原审提供的项目部印章适用内部协议，协议的乙方由金少军签字，所以技术专用章的使用人或者是管理人为金少军，金少军对技术专用章的使用是认可的，所以天力公司与俞章凑、雷旭光签订的合同是符合客观事实的，而原审否定技术资料专用章的认定，违背了民事诉讼高度盖然性的证明标准。综上，上诉人认为，原审判决明显��误，上诉人的诉请合法有据，请求二审法院撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第36号民事判决，并改判被上诉人支付给上诉人工程款人民币1100000元及利息（利息自2014年2月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款清之日止）；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人诚通公司答辩称：上诉人的上诉请求及理由不能成立，原审判决正确，请求二审予以维持。一、原审查明的事实符合客观事实，上诉人的第一个上诉理由不能成立。上诉人对被上诉人与华瑞公司签订的承包合同及结算书有异议，但上诉人并没有提供任何证据推翻该两份书证。该两份书证符合客观事实，是双方真实的意思表示，是真实履行的合同，被上诉人均是将工程款支付给华瑞公司和俞章凑的事实也可以印证该两份书证的真实性。上诉人在上诉状中提出相应的竣工验收环节中没有出现华瑞公司这一主体，据此认为两份书证真实性无法查证，不符合客观事实。在我国建设工程施工实践中，分包和转包主体未出现在相关材料中是正常的。二、上诉人认为俞章凑和雷旭光是项目经理或者现场实际负责人的上诉理由与事实不符。被上诉人的东三路沥青路面工程的项目经理是金少军，其每天都在该项目部上班，而不是上诉人所称的仅是挂名的情况。被上诉人的工程项目技术负责人系陈宏伟，之所以出现任命雷旭光为项目部的技术负责人的文件和申请报告，是因为华瑞公司的要求，为了现场工作方便，而不是为了现场管理方便，且任命文件也没有实际生效和履行。因为任命要经建设单位及建设管理部门同意，雷旭光不是被上诉人的员工，没有缴纳社会保险，因此，建设单位及建设管理部门并没有同意。此外，俞章凑、雷旭光并不是被上诉���的现场管理人员，是华瑞公司聘请的人员，上诉人不能因为俞章凑、雷旭光在项目工地，就认为俞章凑、雷旭光可以代表被上诉人。另外，上诉人认为一审判决认定被上诉人与华瑞公司的之间是内部承包关系是其理解有误，事实上一审判决认定被上诉人与华瑞公司的之间是转包关系，因此，上诉人认为俞章凑、雷旭光与其签订合同是履职行为或者说是代表被上诉人项目的实际负责人的观点没有证据予以佐证，不能成立。三、上诉人认为其在沥青路面工程中的合同相对人是被上诉人的主张没有证据予以佐证，没有法律依据。1.上诉人认为华瑞公司这个主体在整个施工过程中没有出现，这仅仅是上诉人自己的推测而已，上诉人的该观点是不具有合理性的。事实上是被上诉人将工程转包给华瑞公司或者俞章凑，俞章凑再将工程肢解再转包给天力公司，该事实有被上诉人与华瑞公司签订的承包合同、结算书及支付工程款的情况予以证明。2.上诉人是在俞章凑、雷旭光没有取得被上诉人授权的情况下与俞章凑、雷旭光签订合同，上诉人也不能证明俞章凑、雷旭光取得了被上诉人的授权，所以上诉人并不能因为在合同中有俞章凑或者雷旭光加盖的技术资料专用章来推定俞章凑、雷旭光获得了被上诉人的授权。技术资料专用章是用于技术资料上的，而不能用来签订合同，所以俞章凑、雷旭光是不能代表被上诉人公司。俞章凑、雷旭光连被上诉人的员工都不是，上诉人疏于审查，是其自身的过错，也有可能是上诉人与俞章凑、雷旭光存在恶意串通。上诉人仅依据技术资料专用章主张俞章凑、雷旭光取得了被上诉人的授权是没有事实和法律依据的。3.被上诉人认为涉案工程系其施工完成，因此被上诉人就应当支付上诉人相应的工程款的观点不能成立。事实上，被上诉人只知道华瑞公司，根本不知道有天力公司，更不知道涉案工程是天力公司施工的。上诉人主张因没有证据可以证明被上诉人的合同相对方是华瑞公司或者是俞章凑，所以被上诉人的合同相对方就是天力公司的主张不能成立。上诉人的合同相对方是谁的举证责任在上诉人，被上诉人没有义务举证证明上诉人的合同相对方。事实上，天力公司的合同相对方是华瑞公司或者是俞章凑，天力公司与俞章凑、雷旭光签订内部承包合同，名为内部承包实际上也是转包。4.工程款的支付是合同履行的重要方面。本案中，被上诉人从来没有将工程款直接支付给天力公司，天力公司也没有证据证明从被上诉人处领取过工程款。上诉人也承认695万元工程款是从俞章凑处收取的，因此，从工程款走向来看，天力公司没有证据证明与被上诉人发生过合同关系。综上，��诉人没有理由来认为合同相对方是被上诉人，上诉人并没有证据证明俞章凑、雷旭光系获得了被上诉人的授权签订合同，也没有证据证明俞章凑、雷旭光是被上诉人委托的现场负责人，另外，俞章凑、雷旭光的行为也不构成表见代理，一审认定上诉人的合同相对方不是被上诉人是正确的。四、上诉人不具有工程价款确定的依据，也没有结算书。雷旭光的签字不能代表被上诉人。上诉人认为被上诉人是涉案工程的中标单位，所以应当承担付款义务无法律依据。从法律适用看，天力公司与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人不是天力公司的合同相对方，被上诉人无支付工程款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人已经将全部工程款支付完毕。另外，从债权转让协议来看，天力公司没有债权转让的意思表示，只是委托关系，而且债权额也不明确，故上诉人不符合原告的诉讼主体资格。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。二审经审理查明，2007年11月，被上诉人诚通公司经招投标取得丽水南城建设有限公司东三路道路工程。2007年11月19日，东三路道路工程丽水市招标投标中标（成交）通知书上载明的项目经理为金少军。2009年6月8日，被上诉人诚通公司发文任命案外人雷旭光为东三路道路工程项目部技术负责人，并于同日报业主丽水南城建设有限公司和监理单位杭州天恒投资建设管理有限公司审批，杭州天恒投资建设管理有限公司同意了该申请，但业主丽水南城建设有限公司未批准。2011年1月18日，丽水市南城东三路市政工程单位（子单位）工程质量竣工验收记录上载明的项目经理为金少军，项目技术负责人为陈宏伟。2011年12月29日，东三路道路工程竣工验收证书上载明的项目经理仍为金少军，项目技术负责人仍为陈宏伟。2012年1月16日，东三路道路工程通过竣工验收。2011年10月1日，浙江天力混凝土有限公司经公司全体股东决议，将东三路沥青路面工程款转让给上诉人张益飞全权处理。2011年12月14日，浙江天力混凝土有限公司因股东会决议解散而在景宁畲族自治县工商行政管理局办理注销登记。2014年12月，上诉人张益飞持甲方单位处盖有诚通公司丽水市东三道路工程技术资料专用章，代表处签有俞章凑、雷旭光字样，乙方单位处盖有浙江天力混凝土有限公司印章，签订���间处载明为2010年9月1日的《东三路沥青路面内部施工合同》向被上诉人诚通公司主张工程款。本院认为，上诉人张益飞持有的《东三路沥青路面内部施工合同》上仅有诚通公司丽水市东三路道路工程技术资料专用章和俞章凑、雷旭光字样的签字，既无被上诉人诚通公司的印章，又无被上诉人诚通公司法定代表人的签字，在上诉人张益飞未举证证明俞章凑、雷旭光获得被上诉人诚通公司的授权的情况下，俞章凑、雷旭光无权代表诚通公司签订涉案合同。而现有证据表明诚通公司就涉案工程对外的材料中载明的项目经理为金少军，项目技术负责人为陈宏伟，上诉人张益飞提供的现有证据亦不足以证明俞章凑、雷旭光的行为构成表见代理。在上诉人张益飞不能举证证明涉案合同的相对方系诚通公司的情况下，上诉人张益飞向被上诉人诚通公司主张工程款，于法无据，原审法院不予支持上诉人的诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人张益飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  周小兰代理审判员  毛向东代理审判员  刘 斐二〇一五年五月二十二日代书 记员  郑丽珍