贵州省湄潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0328民初1289号 原告:贵州余庆县泰安建材有限公司。住所地：贵州省遵义市余庆县松烟镇二龙村出水洞。 法定代表人:谢伯银，该公司董事长。 委托诉讼代理人:卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张建生，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。 被告：贵州天成置业公司有限公司。住所地：贵州省湄潭县夷州大道。 法定代表人：黄春华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑继才，湄潭县中心法律服务所法律工作者。 被告：江苏大都建设工程有限公司。住所地：泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢。 法定代表人：陈达泉,该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨万祥,贵州山一律师事务所律师。 被告：云南天顺合地基基础工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区大商汇商贸中心F区90幢1单元702室。 法定代表人:朱留德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱俊良，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨晓松，该公司法务。 原告贵州余庆县泰安建材有限公司（以下简称泰安公司）诉被告贵州天成置业公司有限公司（以下简称天成置业公司）、江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都公司）、云南天顺合地基基础工程有限公司（以下简称天顺合公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰安公司的委托诉讼代理人卓尽国、张建生、被告天成置业公司的委托诉讼代理人郑继才、被告大都公司的委托诉讼代理人杨万祥到庭参加了诉讼。被告天顺合公司经本院合法传唤，期满无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰安公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告、被告双方于2015年6月6日签订的《商品混凝土购销合同》；2、判令被告连带支付混凝土货款2935429元；3、判令被告支付原告截止2017年4月30日前的违约金761545.46元，从2017年5月1日起至清偿之日止的违约金按每月88062.90元计算；4、本案诉讼费由被告负担。事实及理由：大都公司系从事房屋建设工程施工等业务的企业法人，该公司承建了位于被告天成置业公司开发的湄潭县黄家坝街道遵义国际汽车博览城项目。2015年6月6日，原告与被告大都公司订立了《商品混凝土购销合同》，约定：由原告向被告承建的湄潭县黄家坝街道遵义国际汽车博览城项目供应商品混凝土；计量验收、结算及付款方式：1、计量方式：按照图纸计算，扣除钢筋体积，损耗控制在2%以内（注：孔桩及首层地坪按车方计算，转换层以上按图纸计算）。甲方有权随时抽查过磅。结算单上甲方指定签收人陈国明，乙方指定签字李志平。经乙方代表签字认可的混凝土结算单是甲方付款的依据，每月双方核对签认后作为最终结算；保证及违约责任：被告大都公司应依照本合同按时支付原告应得的货款，如因甲方未按照合同执行，逾期未付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，被告大都公司按未付清款项金额计算，被告向原告支付每日千分之五的逾期付款违约金。合同签订后，原告从签订合同之日起至2016年11月31日止向被告陆续供应混凝土。期间双方因货款的支付发生争议，2016年5月18日，原告与被告大都公司、天成置业公司签订了协议，就之前的货款予以结算，并约定了支付主体和期限，并重新约定了违约责任。同时，被告天成置业公司作为业主方自愿对以上货款承担连带清偿责任。约定的付款期限届满后，被告仍未按约履行。2016年12月，被告大都公司单方停止使用原告供应的混凝土。被告的行为已构成了违约，现特诉至贵院要求判如所请。 被告大都公司辩称，原告主张我公司支付293余万元的货款无事实依据，根据双方合同约定，原告的供货量应按图纸计算，扣除钢筋体积，损耗控制在2%以内，我公司至今未与原告进行结算，故原告诉称的货款金额不是事实。其次，造成我公司未支付剩余货款的原因是被告天成置业公司未按时支付工程款，我公司现无力支付剩余工程款。第三、扣除我公司已付货款，我公司现尚欠原告货款1290145.50元。 被告天成置业公司辩称，本案争议的货款金额应以大都公司的审核为准，合同的双方系原告与被告大都公司，2015年5月18日，三方协议约定的货款还涉及到云南天顺合公司的1500000元，该款与我公司无关，同时，我公司已超额支付了大都公司工程款，故本案与我公司无关。 被告天顺合公司辩称，我公司在贵州省境内均无任何项目工程，本案争议的项目也不是我公司承建，且我公司既未与原告签订合同，也未实际使用原告供应的混凝土，而且我公司与大都公司签订的合同上加盖的我公司的印章可能系伪造，故应驳回针对我公司的请求。 本院经审理认定事实如下：被告大都公司因承建湄潭县黄家坝街道遵义国际汽车博览城项目，与原告泰安公司于2015年6月6日签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定：1、由原告方向被告提供混凝土；2、计量方式：按照图纸计算，扣除钢筋体积，损耗控制在2%以内（注：孔桩及首层地坪按车方计算，转换层以上按图纸计算）。甲方有权随时抽查过磅。结算单上甲方指定签收人陈国明，乙方指定签字李志平。经乙方代表签字认可的混凝土结算单是甲方付款的依据，每月双方核对签认后作为最终结算；3、付款方式：承兑汇票及现金支付。双方从供应混凝土之日起，在每月1日-5日核对票据，按照双方协商一致，两个月结一次账，被告支付原告货款一半的承兑汇票（限期六个月），另外全部支付现金，在下月10日前结清两个月货款，以此类推。如不结清，原告有权停止再次供应混凝土，并按结算商砼款总额进行上浮2%-5%的违约处理；违约责任：被告应依照合同约定按时支付货款，若被告逾期付款，原告有权停止供货，并自逾期付款之日起，按未付货款金额计算，被告向原告支付每日千分之五的违约金，待货款结清时，再继续执行合同。在停止供货期间，被告不得向第二家搅拌站购货或自拌，否则被告将承担商砼供货总量价值的10%的经济赔偿。合同签订后，原告从签订合同后至2016年11月30日向被告提供混凝土，后双方因货款的支付发生纠纷，2016年5月18日，原告与被告大都公司、天成置业公司签订了协议，约定：一、经协议人三方结算截至2016年1月31日前协议人大都公司差欠原告货款约7400000元，大都公司的专业分包天顺合公司欠原告货款1500000元左右，2016年4月1日大都公司支付了1000000元，尚欠货款约6400000元，天顺合公司欠1500000元左右；二、以上所欠6400000元货款在2016年6月15日前由大都公司支付4480000元进度款，天顺合公司支付1050000元进度款，从2016年2月1日起至付款之日止资金占用费500000元（此资金占用费500000元，不属于工程款项，由天成置业公司承担），以上三项合计6030000元；如2016年6月15日前天成置业公司、大都公司、天顺合公司未依照约定付款，则需向原告以货款总额8000000元为基数，按月利率3%计算资金占用费由被告天成置业公司承担，同时泰安公司有权停止供应混凝土；三、2400000元货款按照原合同遵照履行；四、大都公司因天成置业公司未按时支付进度款的原因现已违约，但基于双方相互理解支持的角度，泰安公司现恢复供应混凝土，但双方付款条件发生变更为：协议人需支付现金购买混凝土，以100000元为节点，泰安公司先行供应混凝土，待金额满100000元时，天成置业公司、大都公司必须立即用现金予以支付。否则泰安公司有权随时停止供应混凝土，代天成置业公司、大都公司、天顺合公司付清之前款项后，双方均恢复原合同执行；五、天成置业公司对大都公司以上债务承担连带清偿责任。2016年8月13日，原告与被告天成置业公司、大都公司签订了三方补充协议，约定：一、前期所欠款项先支付5000000元（大都公司4200000元、天顺合公司800000元由大都公司先行代付），天成置业公司承诺于2016年8月17日前支付大都公司，大都公司在当天支付给泰安公司。如不能兑现此承诺，泰安公司有权选择不与各方谈判，直接进行法律诉讼程序。二、对于后期混凝土的供应，泰安公司承诺按时按量供应。如出现一次不能按时按量供应，大都公司有权对其进行2000元的处罚，如出现第二次，大都公司为确保工程进度和质量，将有权让另外混凝土供应商供货。三、大都公司承诺在天成置业公司的每月进度款按时下发的同时，每月按实际混凝土价款的70%支付泰安公司。如不能兑现，泰安公司有权停止供货并要求支付相应违约金。后双方再次因货款的支付发生纠纷，原告遂诉至本院。 另查明，被告大都公司与被告天顺合公司于2015年7月6日签订了专业施工分包合同，约定：被告大都公司将遵义国际汽车博览城（一期1-13号楼桩基础工程）分包给被告天顺合公司承建，包工方式为包工包料等。上述协议中所涉被告天顺合公司的混凝土款已经支付的货款均由被告大都公司支付。被告天顺合公司称其与被告大都公司签订的合同上的印章系伪造，但未举证证明。现被告大都公司尚欠原告混凝土款2935429元，该款含天顺合公司混凝土款。庭审中，经本院释明，原、被告双方均不主张对本案实际使用混凝土方量进行评估。 上述事实，有各方当事人的陈述、有原告提供的《商品混凝土购销合同》、《对账单》、《对账函》、《协议》、《三方补充协议》、《付款凭证》、《专业施工分包合同》等证据载卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，原、被告双方签订的《商品混凝土购销合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律的相关规定，依法成立的合同，受法律保护，双方应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点为：一、本案的水泥商砼是否应按施工图扣除2%的损耗；二、被告天顺合公司的货款应由谁支付。针对焦点一，原、被告双方合同中约定了结算单上甲方指定签收人陈国明，乙方指定签字李志平。经乙方代表签字认可的混凝土结算单是甲方付款的依据，每月双方核对签认后作为最终结算。根据双方的约定，本案的水泥商砼不需按施工图扣除2%的损耗。针对焦点二，本案系水泥商砼的买卖合同纠纷，该合同的相对方为原告与被告大都公司，且属于被告天顺合公司部分的货款一直由被告大都公司在支付，根据合同的相对性原理，该货款应由被告大都公司支付，被告天顺合公司不承担付款责任。原告按约定自2015年6月起至2016年11月履行了交付混凝土的义务，现被告尚有货款2935429元未支付给原告的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本院对原告要求支付货款的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告每月按欠款总额3%支付2017年4月30日前的违约金761545.46元及从2017年5月1日起至清偿之日止每月按88062.90元支付违约金的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案原告未提供任何证据证明损失的情况，但被告拖欠货款的行为必然给原告造成损失，根据本案的实际情况以及被告的过错程度，被告要求调减违约金的标准，原告主张按欠款总额每月3%计算确属偏高，应予适当减少，现本院酌定违约金按欠款总额每月1.5％计算。故原告截止2017年4月30日前的违约金为380772.73元（761545.46元÷2），而非原告主张的761545.46元；而原告主张的从2017年5月1日起至清偿之日止的违约金也应按月利率1.5%计算，而非原告主张的88062.90元，故对原告该项请求超过的部分，本院不予支持。原告要求解除双方于2015年6月6日签订的《商品混凝土购销合同》，双方在合同中虽未约定供货期限，但双方签订的合同已于2016年12月1日就未履行，故对原告的请求，本院予以支持。原告要求被告天成置业公司连带支付上述货款及违约金，因被告天成置业公司在2016年5月18日与原告泰安公司及被告大都公司签订的协议中，已明确约定被告天成置业公司对大都公司的上述债务承担连带清偿责任，故对原告的该项请求，本院予以支持。被告天顺合经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对应诉答辩、举证质证、申请回避等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、解除原告贵州余庆县泰安建材有限公司与被告江苏大都建设工程有限公司于2015年6月6日签订的《商品混凝土购销合同》； 二、限被告江苏大都建设工程有限公司在本判决生效后六十日内给付原告贵州余庆县泰安建材有限公司货款2935429元及2017年4月30日前的违约金380772.73元，合计3316201.73元，并每月按欠款金额2935429元的1.5%支付自2017年5月1日起至货款清偿之日止的违约金； 三、被告贵州天成置业公司有限公司对前述第一项货款及违约金承担连带清偿的责任； 四、驳回原告贵州余庆县泰安建材有限公司的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36376元，保全费5000元，合计41376元，由原告贵州余庆县泰安建材有限公司负担3100元，由被告江苏大都建设工程有限公司、贵州天成置业公司有限公司连带负担38276元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  曾 艳 人民陪审员  王正科 人民陪审员  王伯齐 二〇一八年九月二十日 书 记 员  汪奉英