浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5062号 上诉人（原审被告）：杭州龙记金属制品有限公司，住所地：杭州市萧山区杭州江东工业园区江东三路**，统一社会信用代码：913301006998084401。 法定代表人：邵玉龙，董事长。 委托诉讼代理人：田金炉，浙江润杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：杭州汉格建筑装饰工程有限公司，住所，住所地：杭州市江干区凯旋路****社会信用代码：913301047682466492。 法定代表人：范伟兵，董事长。 上诉人杭州龙记金属制品有限公司(以下简称龙记公司)因与被上诉人杭州汉格建筑装饰工程有限公司（以下简称汉格公司）装饰装修合同纠纷一案，龙记公司不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初18765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年4月8日，汉格公司和龙记公司签订《建筑装饰工程施工合同》，主要约定龙记公司将位于杭州市萧山区××工业区××路××号的杭州××楼××宿舍楼的装修工程以包工包料的形式发包给汉格公司，工期为2014年4月15日至2014年9月15日；工程价款为8730000元，竣工后按实结算；工程款采用按进度支付的方法，工程开工后汉格公司于每月20日上报当月所完成工程量按预算价计算费用，龙记公司收到汉格公司所提交费用清单及发票后于5日内审核完毕并于当月30日支付当月所完成项目费用，待全面完工后并通过工程竣工验收且达到合同规定质量标准，按合同有关规定办理决算并经龙记公司认可后十五日内一次性付至总决算款的95%，余留总决算造价的5%为项目质量保修金；本工程整体保修二年，待保修期满一年后龙记公司退还2%的保修金，待保修期满二年后十五日内一次性无息退还3%保修金给汉格公司；龙记公司不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.1%支付滞纳金。之后，在施工过程中，因龙记公司要求增加电缆、配电、进户玻璃雨棚等工程内容以及新增调整部分工程项目，双方陆续签订了八份补充合同，其中2014年10月31日的补充合同（一）主要约定龙记公司要求新增、调整部分工程项目总费用为1080000元。2014年10月16日的补充合同（二）主要约定龙记公司要求新增、调整部分工程项目总费用为2329011元，经双方协商此次新增项目优惠后预算一次性包干价2180000元。2015年1月22日的补充合同（三）主要约定龙记公司要求新增、调整部分工程项目费用为2116135元，经双方友好协商最终增加金额1990000元。2015年3月17日的补充合同（四）主要约定龙记公司新增、调整部分工程项目经双方友好协商最终增加金额费用288778元。2015年4月10日的补充合同（五）主要约定龙记公司要求新增、调整部分工程项目经双方友好协商最终增加金额费用为250000元。2014年4月10日的补充合同（六）主要约定龙记公司要求新增、调整部分工程项目经双方友好协商增加金额费用160000元。2016年12月8日的补充合同（七）主要约定龙记公司要求新增、调整部分工程项目经双方友好协商最终增加金额费用181726元。2017年5月15日的补充合同（八）主要约定龙记公司要求新增部分工程项目，经双方协商此次工程项目优惠后预算一次性包干价363376元。具体新增、调整的工作内容及数量详见附件预算清单表，其中补充合同（一）（二）（三）的付款办法按照2014年4月8日的《建筑装饰工程施工合同》中约定的按比例支付。补充合同（四）至补充合同（八）付款办法为龙记公司完工并开具发票后全额一次性付清。 2014年12月3日，汉格公司和龙记公司关于龙记公司的会堂装修工程签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定龙记公司将位于杭州市萧山区××工业区××路××号的杭州龙记会堂装修工程以包工包料的形式发包给汉格公司，工期为2014年12月5日至2015年2月10日；合同价款为2120000元，承包范围内所有工程一次性包干，增减项目另签联系单确认，无联系单结算价直接等于合同价；工程款采用按进度支付的方法，工程完工后3日内龙记公司支付合同总价30%的工程预付款，待开工25日后再支付工程合同价40%的工程款，待开工45日后再支付工程合同价20%的工程款，待全面完工后并通过工程竣工验收且达到合同规定质量标准，按合同有关规定办理决算并经双方认可后十五日一次性付至总决算款的97%，余留总决算造价的3%为项目质量保修金。本工程整体保修一年，待保修期满后十五日内一次性无息退还保修金；龙记公司不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按合同额的0.5%支付滞纳金，但此违约金最多不超过本合同总价的5%。2015年7月22日，汉格公司和龙记公司关于龙记公司的员工宿舍楼装修工程签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定龙记公司将位于杭州市萧山区××工业区××路××号的杭州××栋××宿舍装修工程以包工包料的形式发包给汉格公司，Ａ栋项目的工期为2015年7月25日至2015年10月1日，Ｂ栋项目自龙记公司交付汉格公司进场后70天完成；合同价款为3500000元，承包范围内所有工程一次性包干，增减项目另签联系单确认，无联系单结算价直接等于合同价；工程款采用按进度支付的方法，合同签订5日内龙记公司支付合同总价20%的工程预付款，待开工25日由汉格公司申报当月完成工程量经龙记公司审核后再支付相应的工程款，工程完成汉格公司方撤场前必须付至工程合同总价的90%的工程款，待全面完工后并通过工程竣工验收且达到合同规定质量标准，按合同有关规定办理决算并经双方认可后十五日内一次性付至总决算款的95%，余留总决算造价的5%为项目质量保修金。本工程整体保修一年，待保修期满后十五日内一次性无息退还保修金。由于龙记公司原因导致延期开工或中体停工，龙记公司应补偿汉格公司因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，龙记公司支付汉格公司2000元。龙记公司不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按合同额的0.5%支付滞纳金。该合同在施工过程中，因汉格公司要求增加工程内容，双方陆续签订了三份补充合同，其中2015年9月10日的补充合同（一）主要约定龙记公司要求增加电缆部分工程项目总费用经双方友好协商最终确定增加金额为一次性包干价580000元。付款办法为：经双方协商后确定本补充合同签订后3日内支付合同价的30%计174000元，待电缆到场后3日内再支付合同价的50%计290000元，所有工程完工并通过验收后5日内支付剩余20%计116000元。补充合同（二）主要约定龙记公司要求增加部分工程项目总费用经双方友好协商最终确定增加金额为一次性包干价171637元。付款办法为:经双方协商后确定本补充合同签订后3日内支付合同价的70%计120146元，Ａ栋所有工程完工并通过验收后5日内支付剩余30%计51491元。补充合同（三）主要约定龙记公司要求增加部分工程项目（电缆管道）总费用经双方友好协商最终确定增加金额为一次性包干价14600元。付款办法：所有工程完工并通过验收后5日内一次性付清所有款项。 2015年10月20日，汉格公司和龙记公司关于龙记公司的行政楼梯消防钢楼工程签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定龙记公司将位于杭州市萧山区××工业区××路××号的杭州××楼梯××楼工程以包工包料的形式发包给汉格公司，工期为2015年10月22日至2015年11月28日；合同价款为295500元，承包范围内所有工程一次性包干；工程款采用按进度支付的办法，合同签订后5日内支付合同总价70%的工程预付款，待全面完工后并通过工程竣工验收且达到合同规定质量标准，按合同有关规定办理决算并经双方认可后十五日内一次性付清所有尾款。本工程整体保修一年。 上述四份合同以及相关补充合同签订后，汉格公司依约进行了装修施工，龙记公司也陆续支付了部分工程款。另外，施工过程中还增加的项目和费用包括：行政楼天棚更换玻璃费用16000元、员工宿舍A栋东面制作安装宣传栏费用333000元、行政楼外墙玻璃更换的费用22000元（后经双方协商扣除4500元，实际为17500元）、会堂灯具维修费用11800元、会堂电箱维修费用6000元、行政楼三楼自动门维修4300元、行政楼大堂玻璃门维修人工费1500元、行政楼室外天棚乳胶漆工程费用12000元、行政楼天棚铝塑板费用133516元。 综上，经双方确认，案涉全部工程款合计为22141533元。除最后两笔分别为133516元和12000元工程款外，其余工程款汉格公司均已开具建筑行业统一发票，发票的金额为21996017元。另外，汉格公司和龙记公司之间除了案涉装修工程外，同时还有其他案外装修工程，汉格公司、龙记公司提供的付款凭证中除了支付案涉款项外，部分支付其他案外工程，其中可以确认的是：2014年7月15日的汇款凭证1341038元中只有1309500元系支付案涉工程款（其余17150元支付案外A/B栋宿舍楼新增雨棚工程318000元和增项工程25000的5%的质保金；其余14388元支付案外2014年4月10日康乐中心玻璃及不锈钢网防护栏工程）；2015年6月9日的汇款凭证607600元中只有231000元系支付案涉工程(其余376600元加上2014年7月22日的汇款凭证161400元，合计538000元支付案外2014年6月25日签订杭州龙记高职食堂装修工程)。根据汉格公司的陈述和提供的付款凭证，龙记公司已支付案涉工程款项合计20897666元，其他案外工程已经结清。汉格公司于2017年11月7日起诉至原审法院，请求：一、龙记公司支付汉格公司工程款1248367元；二、龙记公司支付违约金230947元（自2017年4月21日起暂计算至2017年10月23日止，共计185天，实际计算至法院判决确定的履行之日止，每天按合同约定付款额的0.1%作为违约金）。庭审中，汉格公司认可扣除玻璃更换费用4500元，故变更第一项诉讼请求为要求龙记公司支付工程款1243867元（1248367元-4500元）。 原审法院认为，汉格公司和龙记公司之间签订的四份《建筑装饰工程施工合同》及相关补充合同均合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现双方确认案涉全部工程的总价款为22141533元，对此该院予以确认。现双方主要争议焦点之一为：龙记公司已付工程款是多少。对此，龙记公司作为付款方对已付款事实负有举证责任。龙记公司抗辩已累计支付汉格公司工程款为22287597.35元，但根据该院对龙记公司提供的证据11的认证，因双方之间除了案涉四份主合同及相关补充合同的装修工程外，双方还有其他案外装修工程。龙记公司对其提供的34笔付款凭证（复印件）的具体支付情况无法陈述清楚，导致即便这些付款凭证真实，该院也无法查清哪些款项系支付案涉工程，对此龙记公司应当承担举证不能的法律后果。故龙记公司仅以该组账目不清的付款凭证不足以证明其抗辩的案涉全部工程款已付清的事实。相反，汉格公司提供的证据2的二十三份汇款凭证，结合证据5案外工程的付款情况，证明了龙记公司向汉格公司支付工程款20897666元的事实，且在庭审中汉格公司对付款情况和发票开具情况都能清楚解释，故该院在龙记公司举证不能的情况下对汉格公司提到证据和陈述的事实予以采信，该院认定龙记公司已支付汉格公司案涉全部工程的工程款20897666元，龙记公司尚欠汉格公司工程款1243867元（22141533元-20897666元）。 本案争议焦点之二：龙记公司抗辩的工程质量问题和部分款项的付款条件是否成就。（一）关于工程质量问题，根据该院对龙记公司提供的证据5、证据6、证据7的认证，龙记公司目前提供的证据尚不足以证明案涉工程存在严重质量问题，退一步讲，即便部分工程存在质量问题，龙记公司也可以根据双方签订的合同约定和法律规定另行向汉格公司主张因质量问题产生维修赔偿等权利。（二）关于部分工程款付款条件问题，1、龙记公司抗辩提出行政楼、宿舍楼装修工程的补充合同（八）约定363376元的工程未完工，付款条件未成就。经审查，该合同签订时间为2017年5月15日，增项内容主要涉及宿舍楼漏水房间木饰面更换、B栋员工宿舍原有外墙刷防水涂料、行政楼室外天棚刷乳胶漆、办公室过道顶面漏水维修、垃圾清运费等。龙记公司认为汉格公司未完工，但未提供充分证据加以证明，且汉格公司在审理中对各项工程的完工时间进行了解释，龙记公司最后于2017年6月对B栋宿舍各项工程也进行过验收检查，汉格公司所有员工于2017年6月之后撤离，如汉格公司存在未完工情况，龙记公司理应及时催促汉格公司施工，但龙记公司对此并未提供相关催促施工的证据。如因维修等质量引起的问题，龙记公司可以就质量问题向汉格公司主张权利，但该补充合同未约定质保金，故即便存在工程质量问题，不影响工程款的支付。因此，龙记公司抗辩提出的该补充合同付款条件未成就的意见，该院不予采信。2、龙记公司抗辩提出的关于《杭州龙记行政楼天棚铝塑板报价清单表》涉及的工程款133516元因汉格公司重新安装的玻璃不符合龙记公司装修要求且未进行更换重做，故该费用暂不予支付。经审查，对于该玻璃出现爆裂现象，汉格公司已在2017年8月8日向龙记公司出具的《杭州龙记高职宿舍、员工宿舍A/B栋楼外墙渗水、行政楼玻璃天棚爆裂情况说明》（龙记公司提供的证据4）中予以说明，即“行政楼玻璃天棚工程我司按贵司提供的图纸和要求施工，因杭州气温冷暖温差较大，加之今年出现有气象记录以来的第二高温天气现象。因与广州城市气候（冬夏气温温差不大）不同，加上实际施工玻璃尺寸较大及钢化玻璃原本就存在一定比例的自爆现象，故导致部分玻璃出现爆裂现象。此现象不属于我司的施工质量问题，我司不承担任何责任。如后期贵司需要重新讨论制作方案，需我司配合的情况下，我司承诺将尽全力配合贵司最好各项工作，并确保给贵司提供保本零利润方案。”如龙记公司认为玻璃爆裂系汉格公司施工所致或者重新安装未符合龙记公司的装修要求，龙记公司应提供证据加以证明，但龙记公司未能提供证据，且关于质量问题，龙记公司可以另行向汉格公司主张维修赔偿等相关权利，但不影响该项款项的支付。因此，龙记公司抗辩提出的该项工程款暂不支付意见，该院也不予采信。 本案争议焦点之三：汉格公司主张的违约金有无依据以及计算方式。案涉四份主合同和补充合同约定了付款时间和违约金（合同约定的滞纳金实际为违约金），汉格公司依约完成施工后，龙记公司理应按照合同约定支付工程款，现龙记公司拖欠工程款，汉格公司主张违约金有合同依据和法律依据。至于违约金的起算时间，案涉工程项目较多，工程进度和合同约定的付款时间也不一致，案涉未付工程款也无法确定系哪项工程的未付款，加之龙记公司最后对B栋宿舍楼验收时间为2017年6月，汉格公司也是在2017年6月之后才撤场的，故汉格公司要求未付款起算时间从2017年4月21日起诉缺乏充分依据。根据汉格公司的陈述，双方在验收撤场之后对未付工程款进行过协商，截止起诉前一个月，双方仍然在协商，但最终未果，故汉格公司向该院提起诉讼。鉴于此，该院认为违约金从汉格公司向该院起诉主张权利之日起算较为合理，故起算时间为该院诉讼材料收件时间即2017年10月25日。至于违约金的标准，其中三份主合同中分别约定了违约金按每逾期一天按付款额的0.1%和0.5%计算，考虑案涉未付无法确定系哪项工程的未付款，故该院酌情认定未付款从汉格公司起诉主张权利之日起按照日万分之六计算违约金。 综上所述，汉格公司要求龙记公司支付工程款1243867元的诉讼请求，证据充分，于法有据，该院予以支持。汉格公司要求龙记公司支付违约金的诉请，该院酌情认定违约金以未付工程款1243867元为基数从2017年10月25日起按日万分之六计算至判决确定履行之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决:一、杭州龙记金属制品有限公司于判决生效后十日内支付杭州汉格建筑装饰工程有限公司工程款1243867元。二、杭州龙记金属制品有限公司于判决生效后十日内支付杭州汉格建筑装饰工程有限公司工程款1243867元自2017年10月25日起按日万分之六计算至判决确定履行之日止的违约金。三、驳回杭州汉格建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如杭州龙记金属制品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18114元，减半收取9057元，财产保全申请费5000元，合计14057元，由杭州龙记金属制品有限公司负担13709元，由杭州汉格建筑装饰工程有限公司负担348元。 宣判后，上诉人龙记公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决只简单地认定总装修工程款和龙记公司已支付装修工程款的总额，并将两个金额进行相减，差额部分即为未支付的装修工程款，但对未支付部分的装修工程款具体构成、未支付或不应支付的原因不听取龙记公司的解释，亦不做审查，粗暴地认为“汉格公司要求龙记公司支付工程款1243867元的诉讼请求，证据充分、于法有据，本院予以支持”，错误的事实认定，导致错误的法律适用，详述如下：1.2014年4月8日，双方签订行政楼、宿舍楼《建筑装饰工程施工合同》，合同价款8730000元，该合同中所涉款项已经全部足额支付，发票编号为×××85（金额873000元）、02480591（1309500元）、02480596（873000元）、02480601（1746000元）、02480602（1746000元）和02480606（2182500元），对应的付款凭证金额分别是2014年6月11日的873000元，2014年7月15日的1341038元（该笔款项中有14388元和17150元系案外工程款），2014年8月14日的873000元，2014年8月25日的1746000元，2014年9月16日的1746000元和2014年10月22日的2182500元。另，龙记公司履行足额付款义务不意味着免除汉格公司按时保质完成工程装修的义务，不意味着对其工程质量符合质量标准的默认。2.2014年10月31日，双方签订涉及电缆、配电框、进户玻璃等内容的行政楼、宿舍楼《补充合同（一）》，合同价款1080000元，该合同中所涉款项已经全部足额支付，见付款凭证2015年1月30日的1760000元（其中680000元为补充合同（二）的款项，1760000-680000＝1080000）。3.2014年10月16日，双方签订涉及遗漏、增加和减少部分工程内容的行政楼、宿舍楼《补充合同（二）》，合同价款为2180000元，该合同中所涉款项已经全部足额支付，见付款凭证2015年1月30日的1760000元，其中680000元为补充合同（二）的款项，付款凭证2014年12月1日的1500000元，合计2180000元。根据《补充合同（二）》附件清单表《杭州龙记行政楼、宿含楼装修工程联系单汇总表》显示，遗漏项目费用2183540元，而双方签订行政楼、宿舍楼《建筑装饰工程施工合同》第1条的定的承包方式为包工包料，且结算方式按预算价结算。增加此遗漏项目的费用表明汉格公司存在利用自身专业行业优势获取不当收益，也增加龙记公司的装修成本。4.2015年1月22日，双方签订行政楼、宿舍楼《补充合同（三）》，合同价款为1990000元，该合同中所涉款项已经全部足额支付，见付款凭证2015年2月15日的1000000元，2015年6月8日的607600元（其中107600元为高职食堂装修工程款，500000元本合同款项），2015年7月16日的778278元（其中288278元为《补充合同（四）》的装修款），778278-288278元＝490000），合计1000000＋500000＋490000＝1990000元。5.2015年3月17日，双方签订行政楼、宿舍楼《补充合同（四）》，合同价款为278778元，该合同款实际支付288278元，见付款凭证2015年7月16日的778278元（其中288278元为《补充合同（四）的装修款》），因财务核对失误少支付500元。6.2015年4月10日，双方签订行政楼、宿舍楼《补充合同（五）》，涉及装修项目不仅包括行政楼、宿舍楼，还包括食堂、礼堂等装修项目，合同价款为250000元，该工程款已经足额支付，见付款凭证2017年1月25日的500000元（其中56000元为Ａ／Ｂ栋员工宿舍装修工程补充合同（一）的款项，88000元为行政楼、宿舍楼《补充合同（六）》的款项，106000元为会堂装修工程款项，500000-56000-88000-106000＝250000）。7.2015年4月10日，双方签订行政楼、宿舍楼《补充合同（六）》，合同价款为160000元，已经支付88000元，见付款凭证2017年1月25日的500000元（其中88000元为该合同款项），余款72000因部分工程未完工未支付。8.2016年12月8日，双方签订行政楼、宿舍楼《补充合同（七）》，合同价款为181726元，根据该合同附件2016年4月25日的《杭州龙记高级宿舍修缮报价清单》（价款合计38000元）和2016年4月25日的《杭州龙记高级宿舍、行政楼外墙防水工程量报价清单（价款合计128000元），该两项工程综合后汉格公司出具2016年6月8日的《工程联系单》载明：该工程费用组成为外墙渗水修复费用166000元，另加不锈钢锅水箱维修3000元，其他增加项12726元。根据双方签订行政楼、宿舍楼《建筑装饰工程施工合同》第7.2条约定“本工程整体保修二年”，即使外墙滲水修复的行政楼工程已经完工并验收，但仍处在保修期内，保修期内的维修应使用暂扣的质量保证金，而不是另行支付维修费用。因龙记公司将整个合同款全额支付给了汉格公司，导致无法用合同约束其履行保修的义务，从而才出现2016年4月前就产生的渗漏水事宜，但汉格公司一直拖延至2016年12月8日才达成补充合同，由龙记公司另行支付费用维修。根据涉案合同关于工程质量及验收的约定，《建筑装饰装修工程质量验收规范》作为验收标准，《建筑装饰装修工程质量验收规范》基本规定第3.1.5中明确防水的重要性，“为了保证在任何情况下，建筑装饰装修活动本身不会导建筑物完全度降低，或影响到建筑物的主要使用功能如水防水、采暖……等，特制定本条”，4.1.10规定：当要求抹灰层具有防水、防测功能时，应采用防水砂浆；8.1.4规定：饰面板（砖）工程应对下列装工程项目进行验收：……防水层：8.3.3规定：饰面转粘贴工程的找平、防水、粘结和勾材料及工方法应符合设计要求及国家現行产品标准和工程技术标准的规定。而汉格公司装修的工程其中一项非常重要的质量问题就是渗漏水，2015年1月22日签订的行政楼、宿含楼《补充合同（三）》附件的《杭州龙记装修工程增加项目清单表》中分项工程名称就包括“宿含楼、高职食堂、会堂外墙渗水修补”（费用109061元），龙记公司有理由认为汉格公司装修工程在防水处理上存在严重的质量。鉴于此，该补充合同的全款未支付。根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条的规定，“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任”，如法院判决认为该笔费用应予以支付，龙记公司将据此要求汉格公司返还本不应支付的维修费用并要求其赔偿损失。9.2017年5月15日，双方签订行政楼、宿舍楼《补充合同（八）》，合同价款为363376元，该补充合同同样是针对保修期内的质量问题修复，不应支付。一审判决认为该补充合同未约定质保金，即便有质量问题，不影响工程款支付，补充合同属于主合同的组成部分，质保金同样适用主合同的约定，出现质量问题的情况下，同样可以适用质保金的处理规则，予以抵扣或不予支付。另，一审法院认为该补充合同无质保金的约定，就不适用质保金约束，那为何该补充合同没有约定违约金的情况下，针对该部分金额一审法院却要以主合同中违约金条款来约束龙记公司？10.2014年12月03日，双方签订的杭州龙记会堂装修工程《建筑装饰工程施工合同》工程价款为2120000元，该合同价款已经全部足额支付，见付款凭证2015年1月5日的636000元，2015年5月12日的530000元，2015年1月16日的1117000元（其中848000元为本合同工程款，269000元为高职食堂装修工程款），2017年1月25日的500000元（其中106000元为会堂装修工程款项，56000元为Ａ／Ｂ栋员工宿舍装修工程补充合同（一）的款项，88000元为行政楼、宿舍楼《补充合同（六）》的款项），合计：636000＋530000＋848000＋106000＝2120000元。11.2015年07月22日，双方签订杭州龙记Ａ／Ｂ栋员工宿舍装修工程《建筑装饰工程施工合同》，合同价款3500000元，工期为：本工程Ａ栋项目自2015年7月25日开工，于2015年10月1日竣工，Ｂ栋项目自甲方交付乙方进场后70天完成，预留总决算造价5%为质量保修金，工程整体保修一年。该合同已经支付价款3295888元，见付款凭证2015年8月7日的700000元，2015年9月16日的1050000元，2015年12月10日的192256.34元，2016年2月3日的308650元（其中220000为本合同款项，88650元为行政楼消防钢梯工程款项），2016年6月27日的600000元，另533631.66元通过汇丰银行（中国）有限公司杭州分行资本金结汇的方式支付。余款204112元未支付，该工程截至汉格公司起诉时处于质保期范围内，该工程总造价为4080000元（主合同3500000元＋补充合同（一）580000元），其中204112元的质保金应暂扣或抵扣维修费用。12.2015年9月10日，双方签订《杭州龙记金属制品有限公司Ａ／Ｂ栋员工宿含楼装修工程补充合同（一）》，合同价款580000元，该款项已经足额全部支付，见付款凭证2015年11月2日的464000元，2015年12月14日的60000元，2017年1月25日的500000元（其中56000元为本补充合同的款项），合计464000＋60000＋56000＝580000元。13.详细签订日期不详的《杭州龙记金属制品有限公司Ａ／Ｂ栋员工宿含楼装修工程补充合同（二）》，合同价款171637元，因该补充合同附件《工程联系单》显示，该费用是涉及装修过程中工程材料破碎、材料被盗所产生的费用，且该合同无签订日期，龙记公司印章处加盖的为采购部印章，龙记公司审核后认为，根据《杭州龙记金属制品有限公司Ａ／Ｂ栋员工宿舍楼装修工程》第4.6条合同约定，“工程竣工未移交甲方之前，（乙方）负责对现场的一切设施和工程成品进行保护”，因汉格公司保护责任缺失，导致工程材料破碎、材料被盗，所产生的费用应该由汉格公司自行承担，对其中清单中所列购置门锁、卫浴产品、床、床套等因未实际履行（汉格公司法定代表人在庭审中亦陈述的其只负责装修，不负责清单中所列购置门镜、卫浴产品、床、床套等，此不属于其装修经营范围），因此合同约定的171637元不应支付。如法院认定该部分应支付，龙记公司将根据合同约定，对此部分被盗、因汉格公司原因损毁的重新采购产生的金额进行追偿。14.2015年10月20日，双方签订了杭州龙记行政楼消防锅楼梯工程《建筑装饰工程施工合同》，合同金额295500元，该部分款项足够全部支付，见付款凭证2015年11月13日的206850元，2016年2月3日的308650元（其中88650元为行政楼消防钢梯工程尾款）。15.2017年1月10日，双方签订《杭州龙记行政楼天棚铝塑板报价清单表》，价款133516元，汉格公司在天棚维修更好时进行了上下全封闭式修理，装修结果不符合约定的要求，将原本透明的天棚，改装成未有透明透光的效果，且未进行重新处理，该笔133516元费用不符合支付条款。16.2017年3月20日，《杭州龙记高职宿舍、行政楼零星工程报价清单（三）》（原有天棚混泥土梁涮白色乳胶漆），因只有汉格公司报价，未有龙记公司确认认可，从过往的交易习惯亦可知，一方报价，一方确认，并加盖印章，而本报价单不予认可，12000元不予支。17.2016年7月16日的《杭州龙记电缆管道制作报价清单表》，价款14600元，只有汉格公司报价，无龙记公司确认，无法确定是否履行，该清单对应的是《杭州龙记金属制品有限公司Ａ／Ｂ栋员工宿含楼装修工程》“补充合同（三）……”，该补充合同（三）龙记公司一直未确认，该费用不予认可和支付。18.一审判决书认定2015年6月9日的汇款凭证607600元中只有231000元系支付案涉工程款（其余376600元加上2014年7月22日的汇款凭证161400元，合计538000元支付案外2014年6月25日签订杭州龙记高职食堂装修工程）属于事实认定错误，实际该付款凭证中只有107600元为高职食堂装修工程款，其余500000元行政楼、宿舍楼《补充合同（三）》，根据汉格公司一审提供的证据杭州龙记高职食堂装修工程《建筑装饰工程施工合同》约定，总价款为538000元，该工程款已经支付完毕，见汉格公司提供的2014年7月22日中国建设银行回单161400元，2015年6月9日的607600元（其中107600元为高职食堂装修款项），2015年1月16日的1117000元（其中269000元为高职食堂装修款），合计161400＋107600＋269000＝538000元。一审法院对上述事实均未查清，在拒绝听取龙记公司陈述和解释的前提下，认为汉格公司陈述毫无疑问，而龙记公司则属于“无法陈述”，并得出一个框架性的事实认定和判决，显然不符合“事实清楚”的裁判标准。三、一审法院偏信汉格公司的陈述和举证，且对部分证据内容不做任何核实，做出错误事实认定。1.一审法院认为汉格公司提供的证据6、7、8、9、10可以证明“汉格公司主体施工完成后由消防部门进行消防验收井进行整改的事实”属于因证据认定错误导致的事实认定错误。证据6《审核意见书）于2014年6月3日由杭州市公安消防支队萧山区大队作出，属于对装修工程消防设计的审核意见，审核意见中明确载有“该工程竣工后，应向我大队申报消防验收”，证据7《竣工验收消防备案申报表》竣工验收完成日期为空白，该表只能表明建设单位拟进行备案申报，是否申报，何时申报均无法确定，证据8《消防设施检测报告》是对安装的消防设施进行检验测试的报告，且消防施工单位为案外人浙江明基消防科技有限公司，同汉格公司无关。证据8《设计更改通知单》记载“宿舍楼图纸未提供，未现场验收”，表明截至2015年11月20日，宿含楼及其他装修工程是否完成验收无法确定。证据10《建设工程消防设计备案登记表》显示备案时间为2016年4月8日，备案的工程为综合楼（即行政楼），因此只能表明行在2016年4月8日完成了消防备案，而一审判决的表述会错误地传达出所有工程均施工完成并经消防验收。2.一审法院认定“员工宿含Ａ栋东面制作安装宣传栏费用333000元”错误，实际费用为33300元，应属于笔误造成的事实认定错误。3.2017年6月22日，双方对Ｂ栋宿舍进行检查验收，但验收检查表中清楚的记载了缺陷工程内容，汉格公司未予以整改并撤离，显然是不准备再履行整改的义务，且对龙记公司要求其进行维修的诉求置之不理，因此相应的质保金龙记公司予以扣留完全合法。另汉格公司对该工程逾期竣工天数达到581天，根据双方签订杭州龙记Ａ／Ｂ栋员工宿舍装修工程《建筑装饰工程施工合同》第11.2条约定，逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金，合计1162000元，该部分违约金龙记公司拟通过法律途径进行维权。4.一审法院认定“经双方确认……除最后两笔分别为133516元和12000元工程款外，其余工程款汉格公司均已开具建筑行业统一发票，发票金额为219996017元”错误，一审法院未审核汉格公司提供的发票具体金额，偏信汉格公司陈述，将总工程款额度减除未开发票金额得出发票金额为219996017元的错误认定。经龙记公司核实汉格公司提供的发票金额累计为20029167元（累计32张发票，亦非一审认定的34张发票），龙记公司也从未确认发票金额为219996017元。三、一审判决支付违约金属于事实认定和法律适用错误。1.支付违约金的前提是双方在合同条款中有具体违约金条款的明确约定，无违约金条款约定的不能适用违约金，一审法院认定“案涉四份主合同和补充合同约定了付款时间和违约金……汉格公司主张违约金有合同依据”错误，补充合同中均无违约金的约定。2.涉案装修工程主合同中所列工程款均按约定足额支付，龙记公司无相应违约行为。3.涉案主合同对违约金的计算基数和计算方法均基本相同，且汉格公司无法核实未支付的费用对应那份主合同，如需要支付违约金，需相对应合同的未支付金额同该合同约定的违约金方式相结合，分别计算违约金，法院不能在不核查的情况下自行的酌定一个数额和计算方式。4.涉案未支付的部分费用体现为零星、零散工程，只有报价单或采购单，报价单和采购清单中未有违约条款的约定，因此，相对应的金额不能主张违约金，法院在总金额的基上裁定违约金计算方法没有法律依据。四、汉格公司获取装修款的前提是按约按质完成装修义务，且在其未按约按质完成义务，扣除部分质量保证金属于龙记公司的权利。1.行政楼、宿舍楼装修工程合同约定的竣工工日期为2014年9月15日，从《补充合同（八）》可以看出，截至2017年5月15日，仍在进行装修，且部分装修项目为对原装修过程中出现的质量问题进行重新装修和更换，装修期限长，存在明显的逾期完工的违约事实对龙记公司提出的要求返工和采取补救措施的行为置若罔闻，因部分装修项目均未进行竣工验收，其装修项目内容是否完成无法确认，更谈不上装修质量符合合同约定的工程质量标准。2.龙记公司装修的行政楼、宿舍楼等内、外墙有大面积渗水、漏水、墙面脱落等质量同题，逾期竣工问题给龙记公司造成的损失，龙记公司将通过诉讼方式维护自身权益。3.汉格公司装修的工程均未按约向龙记公司出具保修书，导致龙记公司对缺陷工程的重新维修及要求汉格公司承担赔偿义务的维权陷入尴尬境地。综上，一审认定事实、适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判；2.本案全部诉讼费用由汉格公司承担。 被上诉人汉格公司发表答辩意见称：1.案涉工程总工程款为22141533元，龙记公司在一审对此无异议，汉格公司不再发表答辩意见。2.汉格公司认为龙记公司已付款为20897666元，龙记公司根据汉格公司提供的打款凭证认为付款金额为21305804，是因为其中有两张打款凭证中有部分金额是属于其他合同和采购订单的金额。首先，第一张打款凭证，也就是2014年7月15日1341038元。其中1309500元属于本案金额，而且汉格公司开具的发票金额也是1309500元。另外多出的31538元，其中17150元属于2013年3月27日签订的合同318000元及增加的联系单25000元所剩余5%质保金；14388元为增加的采购订单。其次，第二张打款凭证也就是2015年6月9日实际打款金额为607600元，其中231000元属于本案金额，另外剩余金额属于2014年6月25日签订的合同所支付的金额。汉格公司开具的两张金额分别为848000元和500000元的发票就是2015年1月19日打款的1117000元和6月9日打款金额中的231000元。故本案中龙记公司实际支付工程款为20897666元，未付款金额为1243867元。一审法院判决无任何错误。3.是否达到付款条件的问题。首先，关于行政楼、宿舍楼，根据汉格公司补充提供的证据，萧山区大队出具的审核意见中提到，该工程竣工后，应向我大队申报消防验收，也就是说只有工程竣工验收完成后才能进行消防验收，在2015年6月10日，经龙记公司委托，针对行政楼、宿舍楼向萧山区消防大队申请消防验收，也就是最起码在2015年6月10日该工程已经竣工验收完成，虽然汉格公司在验收程序上存在瑕疵，但是龙记公司用实际行动表明双方已经验收完成，否则龙记公司不可能会同意进行消防验收，第一次提交消防验收没有通过，是因该消防大队认为存在部分问题，于是龙记公司又与汉格公司在2015年10月20日签订一份消防钢楼梯工程的合同，这份合同的目的就是为了满足消防验收的条件，这份合同完成之后，又重新申请消防验收，于是在2016年4月27月杭州市公安消防局出具了情况登记表证明通过消防验收，消防验收通过后龙记公司才投入使用。行政楼、宿舍楼合同中质保期为2年，消防钢楼梯合同的质保期为1年。所以根据上述所说，最迟到2015年6月10日，行政楼、宿舍楼就已经竣工验收；而消防钢楼梯最迟在2016年4月27日也已经竣工验收。所以，行政楼宿舍楼工程的质保期已经在2017年6月9日到期，消防钢楼梯工程的质保期在2017年4月26日也到期，已经达到付款条件。关于A/B栋宿舍楼，汉格公司认为A栋宿舍是在2015年11月12日完成验收，而B栋宿舍是在2017年6月22日完成验收，B栋拖延到2017年验收的责任在于龙记公司不在于汉格公司，故汉格公司认为A/B栋宿舍楼的质保期也己经到期。关于大会堂工程的质保期，根据汉格公司刚才提供的邮件显示，龙记公司在2015年8月21日发送邮件要求汉格公司去返修能证明，在2015年8月21日的时候龙记公司已经投入使用，只是因为有一块墙皮脱落，希望汉格公司去返修，证明在8月份之前属于质保期内，在这之前龙记公司已经投入使用，故汉格公司认为大会堂的质保期也已经到期。综上，汉格公司认为整个工程的质保期都已经到期，不存在质保期未到期的情况，龙记公司应该支付剩余工程款及质保金。4.关于质量问题，汉格公司认为龙记公司无任何证据证明案涉工程的施工存在质量问题，退一步说，即使部分工程存在质量问题，龙记公司可以根据双方签订的合同另行起诉。5.关于发票问题，汉格公司在一审中提交了发票也证明汉格公司一共向龙记公司开具了21996017元，也得到了原审法院的认定。6.关于龙记公司所说的违约金的计算方式，为了方便计算和节省法院司法成本汉格公司更改违约金计算方法，统一从起诉之日2017年11月7日暂时计算至2018年1月15日，实际计算至法院判决确定的履行之日止，因为每份合同的计算标准不同，法院统一按日万分之六计算，是行使自由裁量权的行为，合法有效，汉格公司无异议。综上所述。原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回龙记公司上诉，维持原判。 二审期间，上诉人龙记公司提交如下证据：采购订单五份（打印件），证明汉格公司没有履行案涉工程维修义务，装修质量不符合合同约定，且拒绝履行维修义务。对该证据，汉格公司认为：第一，该证据是龙记公司提供的单方资料，对三性不予认可；第二，汉格公司所施工的合同内容均已达到竣工验收标准，并且过了合同约定的质量保修期，后期所有的问题与汉格公司没有任何关系；第三，保修期已经过，龙记公司没有通知汉格公司维修，所以不予认可。对该证据本院认为系打印机，龙记公司未提供原件，因此真实性不予确认，且采购订单中所涉内容为案涉工程交付后发生，无法证明系汉格公司施工质量问题导致，故对该证据本院不予采信。被上诉人汉格公司提交如下证据：短信截屏，证明《杭州龙记电缆管道制作报价清单表》、《杭州龙记高职宿舍、行政楼零星工程报价清单（三）》得到龙记公司的认可。对该证据龙记公司认为：对该证据真实性、合法性无异议，关联性和证明目的均有异议。第一，姚皿并未对图片中报价单进行回复，只是在两天后回复“我稍后给您电话”，其后再无下文；第二，报价只是单方的意向，没有形成双方合议，不能作为主张报价单中装修款的依据。对该证据本院认为：该证据能够证明汉格公司将两份报价清单发给汉格公司工作人员姚皿。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：一、欠付工程款金额；二、逾期付款违约金如何计算。 第一，就案涉工程欠付工程款金额问题。龙记公司与汉格公司均认可案涉工程总工程款为22141533元，也认可已付工程款为20897666元。但龙记公司认为其中有以下部分工程款不应当支付或付款条件未成就：1.行政楼、宿舍楼《补充合同（四）》因龙记公司财务人员核对失误少支付500元；2.行政楼、宿舍楼《补充合同（六）》中有72000元工程未完工；3.行政楼、宿舍楼《补充合同（七）》系维修费用，无需支付；4.行政楼、宿舍楼《补充合同（八）》系维修费用，无需支付；5.杭州龙记A/B栋员工宿舍装修工程《建筑装饰工程施工合同》中有204112元系保修金，应暂扣或抵扣维修费；6.《杭州龙记金属制品有限公司A/B栋员工宿舍楼装修工程补充合同（二）》系材料破碎、被盗产生费用，无需支付；7.《杭州龙记行政楼天棚铝塑板报价清单表》，汉格公司未按约定施工，无需支付；8.《杭州龙记高职宿舍、行政楼零星工程报价清单（三）》无龙记公司盖章，不予认可；9.《杭州龙记电缆管道制作报价清单表》无龙记公司盖章，不予认可。对上述有争议部分，本院认为：第一项500元系龙记公司财务人员计算错误，应当支付；第二项，龙记公司并无证据证明汉格公司有72000元工程未完工，应当承担举证不能的不利后果，故其该主张不能成立；第三、四、六项，龙记公司认为是维修费用，应当由汉格公司承担，但上述三项对应的合同中均写明为“在施工过程中应甲方要求增加/调整工程内容”，故龙记公司的主张不能成立，该部分金额属于应付工程款。第五项，该合同约定：“预留总决算造价的5%为项目质量保修金。本工程整体保修一年，待保修期满后十五日内一次性无息退还保修金。”龙记公司认为A栋宿舍楼于2015年投入使用，B栋宿舍楼于2017年6月份后投入使用，汉格公司认可两宿舍楼投入使用时间，但认为B栋宿舍楼系龙记公司要求推迟了投入使用的时间。本院认为，不论B栋宿舍楼延迟投入使用原因再何方，现A/B栋宿舍楼均已投入使用超过一年，符合合同约定的支付保修金的条件，龙记公司应当全额支付该部分工程款。第七项，龙记公司认为汉格公司未按约定完成，龙记公司并未提供证据证明，且该报价清单中有龙记公司采购部盖章，龙记公司应当支付。第八、九项，两份报价清单中虽只有汉格公司盖章，但汉格公司已将该两份报价单发给龙记公司工作人员姚皿，姚皿回复“稍后电话联系”，但并未就两份报价清单的工程内容提出异议，且该两份报价清单中所涉工程内容属于案涉工程范围内，现案涉工程已经交付使用，应当认定两份报价清单中的内容由汉格公司施工，龙记公司应当向汉格公司支付该两份报价清单中所涉26600元。另，龙记公司上诉认为主合同金额已全部支付，未支付部分系因汉格公司施工存在质量问题，故应抵扣维修费用。本院认为，如系工程质量存在问题，龙记公司可另案起诉汉格公司进行损失赔偿，但龙记公司应当按照合同约定支付工程款。综上，本院认为，龙记公司应当支付汉格公司工程款为1248367元。 第二，关于逾期付款违约金的计算问题。首先，龙记公司是否应当支付逾期付款违约金。龙记公司与汉格公司签订的行政楼、宿舍楼《建筑装饰工程施工合同》、会堂《建筑装饰工程施工合同》、A/B栋员工宿舍楼《建筑装饰工程施工合同》中均约定了付款时间及逾期付款违约金的计算方式。现汉格公司拖欠工程款，应当根据合同约定支付违约金。鉴于上述三份合同中对于违约金的计算方式约定均不同，案涉工程项目较多，且双方未进行竣工结算，案涉欠付工程款具体针对哪个项目无法分清。且双方当事人均认可最后一个工程B栋宿舍楼的交付时间为2017年6月份，之后双方当事人对欠付工程款也一直进行协商，故原审法院以该院收到汉格公司诉讼材料之日作为逾期付款违约金的起算时间，并酌定违约金的计算标准为日万分之六并无不当。 综上，龙记公司上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18114元，由杭州龙记金属制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张一文 审 判 员 徐 丹 审 判 员 毕克来 二〇一八年九月二十五日 法官助理 赵 勤 书 记 员 张 琪