江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书(2014)丹商初字第394号原告江苏永兴伟业有限公司。住所地：丹阳市吕城镇泰定北路。法定代表人张书平，该公司董事长。委托代理人金文、袁书珍，江苏正威律师事务所律师。被告镇江苏宁建工有限公司。住所地：镇江新区丁卯桥南纬二路。法定代表人顾勤康，该公司总经理。委托代理人林海，江苏金东吴律师事务所律师。被告王春林，男，1978年2月4日生，汉族，安徽省芜湖南陵县人，，住安徽省芜湖市南陵县。委托代理人乔俊，江苏朱方律师事务所律师。原告江苏永兴伟业有限公司（以下简称永兴公司）与被告镇江苏宁建工有限公司（以下简称苏宁公司）、王春林定作合同纠纷一案，本院于2014年5月13日受理后，依法由代理审判员任本胜独任审判，于2014年7月7日公开开庭进行了第一次审理，原告委托代理人金文、袁书珍、被告苏宁公司委托代理人林海和被告王春林委托代理人乔俊到庭参加诉讼。2014年8月7日公开开庭进行了第二次审理，原告委托代理人袁书珍、被告苏宁公司委托代理人林海、被告王春林及其委托代理人乔俊到庭参加诉讼。2014年8月13日，本案转为普通程序进行审理，于2015年5月6日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人金文、袁书珍、被告苏宁公司法定代表人顾勤康、被告王春林委托代理人乔俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏永兴伟业有限公司诉称，原、被告于2012年8月26日签订了商品混凝土承揽合同，由原告为被告定作混凝土，用于被告承建的丹阳诺德电子有限公司开发的和谐家园3号、6号、9号楼工程使用。原告按合同约定向被告交付了预拌混凝土，被告已支付原告部分价款，截止2013年12月5日，被告尚欠原告价款1464145元，原告多次催要无果。请求法院判令两被告给付尚欠原告价款1464145元、承担违约金541733元；承担原告律师费110500元；本案诉讼费、保全费由两被告承担。原告向本院提供以下证据：证据一、商品混凝土承揽合同一份，证明：被告向原告定作混凝土，合同对双方的权利、义务作了约定，被告王春林代表被告苏宁公司与原告签订的定作合同。证据二、对账催款函一份，证明：被告欠原告价款1464145元，原告向被告苏宁公司发催款函，被告王春林代表被告苏宁公司签字予以认可。证据三、催款函一份，证明：被告尚欠原告价款1464145元。证据四、工程施工补充协议一份，证明：被告苏宁公司承建和谐家园3、6号楼工程及被告结欠原告价款的的事实。证据五、委托代理合同一份、律师代理费发票二张，证明：原告为本次诉讼支出律师代理费110500元。证据六、2012年至2013年的发货单共计270页、9号楼供应明细一份，证明：3号楼、6号楼的发货单共计208页，5725方，价款1847970元；9号楼发货单62页，1610方，价款516175元。证据七、2012年9月至2013年7月的结算单十份，证明：本案的标的，也证明被告王春林是代表被告苏宁公司的职务行为。证据八、收款收据五份（缴款单位是苏宁公司），证明：本案被告苏宁公司主体适格，依法应承担相应的法律责任。证据九、建筑企业资质证书材料一套，证明：被告苏宁公司是和谐家园3号��、6号楼的实际承包人，是本案的适格主体，应承担向原告支付价款的义务。被告苏宁公司辩称，被告苏宁公司从未委托被告王春林签订任何合同；本案不构成表见代理，原告所有证据显示交易均由被告王春林一人承担，被告苏宁公司从未向原告支付任何款项。承揽合同是由被告王春林个人签订的，义务人应当是王春林而非被告苏宁公司。被告王春林同时承包了苏宁公司与丹阳荆林建筑公司的工程，王春林不可能同时表见代理两家公司，根据法律规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意无过错时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，在建设工程领域，发现以下情况时，一般可以否定相对人善意无过失：相对人知道或者应当知道非法转包、违法分包挂靠事实，仍然同意行为人���建筑企业名义与之发生交易的。本案中，原告应当知道被告王春林同时以两家公司的名义施工，显然是挂靠关系，但仍然与之以被告苏宁公司的名义交易，符合上述规定，应当承担相应法律后果。虽然原告划分了和谐家园的3号、6号、9号楼混凝土的用量，但由于都是被告王春林付款，因此原告无法区分其代表苏宁公司付多少款，代表荆林公司付多少款，所以原告无法确认本案的诉讼标的。综上所述，被告苏宁公司主体不适格，请求法院依法驳回原告对苏宁公司的诉请。被告苏宁公司向本院提供以下证据：工程施工补充协议一份，证明：和谐家园9号楼是由丹阳市荆林建筑工程有限公司承建的，与原告提交的证据有矛盾。被告王春林与原告签订的混凝土承揽合同不是代表被告公司的行为。被告王春林辩称，对原、被告之间签订的商品混凝土承揽合同的真实性不持异议。被告王春林没有支付相应货款给原告，是因为原告所供应的混凝土不合格导致被告所建造的房屋存在重大质量问题，也给被告王春林造成了巨大的经济损失。因时间关系，被告王春林没有反诉；庭后另行向原告主张违约责任。原告主张的违约金过高，违反法律规定且没有事实依据，同时原告诉请的律师代理费也明显过高，请求法院依法判决。被告王春林向本院提供以下证据：混凝土抗压强度检测报告（复印件）一份，证明：原告提供的混凝土质量不符合合同的约定，属于不合格产品。被告苏宁公司认为原告的证据一的真实性无法确认，该合同并没有盖被告公司的章，不足以证明被告公司���原告存在承揽合同关系。对原告的证据二、证据三不予认可。对原告证据四的真实性不清楚，被告公司与被告王春林有过口头协议，被告公司与被告王春林存在转包关系；对原告证据五的真实性没有异议；对原告证据六的真实性无法确认，被告公司从未刻制镇江苏宁建工有限公司和谐家园项目部的印章。对原告的证据七不予认可。对原告证据八的真实性不予认可，是原告和被告王春林个人发生的往来；对原告证据九的真实性没有异议。被告王春林对原告证据一、二的真实性没有异议。对原告证据三的不予认可。对原告的证据四系被告苏宁公司与诺德公司之间的协议，同被告苏宁公司的质证意见。对证据五、六的真实性无异议。对原告证据七中镇江苏宁建工有限公司和谐家园项目部的章并非王春林加盖的，而且该结算单中王春林的签字与其���人的签名不符。对原告证据八有异议，被告王春林没有收到付款90万元收据。对证据九的真实性没有异议。原告对被告苏宁公司提供的证据不清楚，原告认为被告王春林系代表苏宁公司与原告发生业务往来。被告王春林对被告苏宁公司的证据的真实性没有异议，和谐家园9号楼实际也是由被告王春林承建的，王春林在承建和谐家园9号楼时使用了原告提供的混凝土。原告认为被告王春林的证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。被告苏宁公司对被告王春林的证据的真实性不清楚。根据原告的申请，本院依法调取了丹阳市诺德电子有限公司与被告苏宁公司及丹阳市荆林建筑工程有限公司签订的3号、6号、9号楼工程施工补充协议；丹阳市诺德电子有限公司向被告王春林及被告苏宁公司支付工程款收款凭据九份。原告对本院调取证据一、二的真实性均无异议，被告苏宁公司作为工程承包人，是本案适格被告。被告苏宁公司对本院调取的证据一没有异议，两份协议证明被告王春林不构成表见代理。对证据二没有异议，被告苏宁公司未收款入公司账，而是已经全部转给王春林。被告王春林对本院调取的证据一的真实性无异议，被告王春林同时承担了3号、6号、9号楼的建筑施工任务，原告主张的欠款无法区分是哪一号楼所产生的欠款。对证据二的真实性没有异议，该款项被告王春林都收到了。经审理查明，2012年8月26日，原告与被告王春林签订商品混凝土承揽合同，合同约定由原告于2012年8月21���至2013年2月28日期间为被告王春林承建的工程定作混凝土；合同对混凝土方量、质量标准、计量、价款、付款方式、现场服务、违约责任等均作了明确的约定。其中违约责任约定：被告不按时付款，应按违约额支付原告每日千分之二十五的违约金；因被告违约导致原告追偿的诉讼成本及委托代理费全部由被告承担。签订之后，原告按合同约定向被告王春林承建的和谐家园3号、6号、9号楼交付混凝土共计7335方，其中3号、6号楼混凝土共计5725方，价款为1847970元；9号楼混凝土计1610方，价款为516175元，总价款2364145元；被告王春林已给付原告3号、6号楼混凝土价款90万元。2013年12月5日，被告王春林在原告的对账催款函签字确认原告交付混凝土的总方量为7335方，总价款为2364145元，已付款90万元，尚欠原告1464145元。2013年12月9日，被告王春林在向丹阳市诺德电子有限公司的催款函签名，要求丹阳市诺德电子有限公司将其欠原告的混凝土价款及违约金合计2547612元支付给原告，该函并未交付丹阳市诺德电子有限公司。同时查明，2012年8月16日，丹阳市诺德电子有限公司与被告苏宁公司签订工程施工补充协议，协议约定丹阳市诺德电子有限公司建设的和谐家园3号、6号楼由被告苏宁公司按丹阳市诺德电子有限公司提供施工图纸中所包含的全部工程质量施工，承包性质为包工包料。协议约定该工程不得转包或分包。还查明，2012年9月5日，丹阳市诺德电子有限公司与丹阳市荆林建筑工程有限公司签订工程施工补充协议，协议约定丹阳市诺德电子有限公司建设的和谐家园9号楼由丹阳市荆林建筑工程有限公司按丹阳市诺德电子有限公司提供施工图纸中所包含的全部工程质量施工，承包性质为包工包料。协议约定该工程不得转包或分包。丹阳市诺德电子有限公司建设的和谐家园3号、6号、9号楼均由被告王春林实际施工；被告王春林与被告苏宁公司之间存在挂靠法律关系。原告委托江苏正威律师事务所律师代理本案的诉讼，支出律师代理费110500元。原告催要价款无果，于2014年5月13日向本院提起诉讼，要求被告苏宁公司、王春林给付原告申请价款1464145元，承担违约金541733元，庭审中，原告明确诉讼请求，要求被告王春林给付原告尚欠价款1464145元，承担自2013年12月5日至2015年5月20日止按银行贷款利率5.1%的四倍计算的违约金418159元，由被告苏宁公司对其中3号、6号楼尚欠的价款947970元及相应的违约金270740元承担连带清偿责任。以上事实，由原、被告向本院提供的证��、本院调取的证据及双方当事人的陈述所证实。本院认为，原告永兴公司与被告王春林签订的商品混凝土定作合同合法有效；合同签订后，原告按合同约定向被告王春林承建的和谐家园3号、6号供应混凝土计5725方，价款为1847970元；9号楼供应混凝土计1610方，价款为516175元，总价款合计2364145元；被告王春林已给付原告3号、6号楼混凝土价款90万元；尚欠原告价款1464145元（其中3号、6号楼尚欠混凝土价款为947970元）的事实清楚，本院予以确认。被告王春林辩称原告交付的混凝土存在质量问题，被告王春林既未提供证据证明，也未能在合同约定的质量异议期限内提出质量异议，原告也不予认可，故本院不予采信。被告王春林与被告苏宁公司存在挂靠法律关系，根据法律规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人；丹阳市诺德电子有限公司建设的和谐家园3号、6号楼由被告苏宁公司承建，且工程施工协议约定该工程不得转包或分包，故苏宁公司为本案被告主体适格，被告苏宁公司应对被告王春林承建的3号、6号楼尚欠原告的混凝土价款947970元及相应的违约金270740元承担连带清偿责任。原告要求被告承担律师费110500元，根据本案的案情，本院予以适当调整，由被告承担70000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，判决如下：一、被告王春林于本判决生效后十日内给付原告江苏永兴伟业有限公司尚欠价款1464145元，承担违约金418159元，并承担原告律师费70000元；合计1952304元。二、被告镇江苏宁建工有限公司对被告王春林尚欠原告价款其中的947970元及相应的违约金270740元承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23732元，保全费5000元，合计28732元，由原告负担1361元，由被告王春林负担27371元（此款原告已垫付，原告同意由被告连同应付款一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  戴秋汉人民陪审员  丁竹仙人民陪审员  潘荣华二〇一五年五月十五日书 记 员  顾 斌附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。