福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4253号 上诉人（原审被告）：泉州锦都园林景观工程有限公司，住所地福建省晋江市金井镇瀛海路76号A座202室。 法定代表人：李文锦，该公司负责人。 委托诉讼代理人：李贻宣，福建泉佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:泉州市彬彬景观工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区湖心街登湖楼A幢401室。 法定代表人：庄学彬，该公司总经理。 上诉人泉州锦都园林景观工程有限公司（下称锦都园林公司）因与被上诉人泉州市彬彬景观工程有限公司（下称彬彬公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初666号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人锦都园林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3.依法改判被上诉人承担逾期交货违约责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定被上诉人于2015年2月15日前完成全部铜像安装交付义务，没有事实依据。一审判决的认定仅有被上诉人单方说法，不足为据。上诉人在一审答辩中就明确主张，该铜像是于2015年4月份安装的。一审判决在被上诉人没有举证证明交货日期的情况下，而仅凭被上诉人单方说法，认定该铜像于2015年2月15日前安装验收合格，是不公正的。（二）被上诉人交付的铜像与合同约定的质量要求严重不符，完全体现不出铜雕材质，上诉人要求其整改，但被上诉人多次以各种理由推诿，不予处理。一审期间，上诉人提供相片等证据，证明被上诉人提供的铜像存在质量问题。一审判决不予认可被上诉人提供的铜像存在质量问题，是错误的。至今该铜像仍未验收合格，上诉人尚未支付该期款项，证明该工程尚未安装验收合格。二、按合同约定，上诉人应支付剩余货款的条件尚未具备。一审判决上诉人于判决生效后立即支付铜像款5万元没有事实和法律依据，是错误的。由于被上诉人交付的产品并未经安装验收合格及经业主验收合格，合同约定的第三、第四期付款条件尚未成就，上诉人不应承担付款责任。虽然上诉人依被上诉人请求于2016年底及2017年初先支付了50000元，不能据此推断上诉人对被上诉人提供的产品验收合格。三、一审判决上诉人2015年2月26日起至还清款项之日止以5万元为基数按每10天3%标准为基数计付逾期违约金，违反法律规定和双方合同约定，是错误的。（一）按照合同约定，并非被上诉人交付铜像后，上诉人就应立即支付全部货款。一审期间，被上诉人没有提供任何证据证明其交付的铜像验收合格，更没有证据证明该铜像经业主验收合格。合同约定的付款条件尚未成立。一审判决无视双方合同约定、工程实际情况和验收的惯例，判决上诉人从2015年2月15日起开始支付逾期付款违约金是错误的。（二）一审判决上诉人按照每10日3%的标准支付逾期违约金过高，应予以纠正。双方合同中约定：“甲方未按约定支付工程款，向乙方支付未付款3%/10的违约金”，该约定不明，该条款存在歧义。一审判决主观认定该约定是“每10天支付未付款3%的违约金”没有依据。另，一审判决判决上诉人按照每10日3%的标准支付违约金，每10日支付3%一个月就达9%，远远高于被上诉人的利息损失，属于高利，违反相关的法律规定。请求二审法院依法予以调整处理。四、被上诉人没有按期交付雕塑，应依照合同约定承担违约责任。一审判决没有判决被上诉人承担违约责任是错误的。其行为已构成违约，应依照合同约定，承担违约责任。 被上诉人彬彬公司答辩称：上诉人锦都园林公司拖欠工程款5万元至今已三年多，每次都以经济困难为由拖延支付。按合同约定以每10天3%标准计付的逾期违约金是双方合同明确约定的，上诉人提出的所谓质量问题没有事实依据。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 彬彬公司向一审法院起诉请求：1.判令锦都园林公司立即偿付彬彬公司制作工程款5万元，并支付自2015年2月26日起至还款之日止按合同约定以每10天3%标准计付的逾期违约金；2.本案受理费由锦都园林公司承担。 一审法院认定事实：彬彬公司向锦都园林公司承包石狮长福社区改造安置房景观工程-雕塑项目工程，双方于2015年签订《锻铜雕塑制作合同》，约定由彬彬公司负责制作、安装锻铜雕塑，工程总价款25万元，于2015年2月15日前完成安装等内容。2015年，彬彬公司实际安装交付合同项下的铜像，锦都园林公司于2016年底、2017年初最后支付彬彬公司铜像款5万元，尚欠铜像款5万元未支付。另经审查及当事人确认，本案的案由并非是以完成建设工程为目的的建设工程施工合同纠纷，而是以交付工作成果为目的承揽合同纠纷。 一审法院认为，彬彬公司与锦都园林公司之间的承揽合同关系真实、合法、有效，双方当事人均应各自履行相应的义务。彬彬公司已经依约履行相应的铜像制作安装义务，锦都园林公司未依约按期履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。彬彬公司自愿自2015年2月26日起主张违约金，系对其民事权利的一种处分，并无不当，应予以支持。综上，彬彬公司的诉讼请求可以成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决：锦都园林公司应于判决生效后立即支付彬彬公司铜像款5万元，并支付自2015年2月26日起至还清款项之日止以5万元为基数按每10天3%标准计付的逾期违约金。案件受理费1434元，由锦都公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审期间，上诉人锦都园林公司除了对一审认定的铜像安装时间有异议并认为直到现在双方均没有履行交接手续外，双方对一审判决查明认定的其余事实均没有异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。 本案双方当事人的争议焦点：1.被上诉人彬彬公司是否存在违约行为？2.上诉人锦都园林公司应否向被上诉人彬彬公司支付尚欠款项5万元？双方合同约定的以每10天3%标准计付的逾期违约金是否过高？ 双方当事人对本案的争议焦点意见与其上诉、答辩意见基本一致。 本院认为，一、关于被上诉人彬彬公司是否存在违约行为的问题。上诉人锦都园林公司主张被上诉人彬彬公司再次转包、逾期交货、铜像质量不符合合同约定标准的违约行为。本院经审查认为，上诉人锦都园林公司主张被上诉人彬彬公司再次转包将制作铜像的主合同义务转包给他人，但未提供相关证据予以证明，本院不予采信。上诉人锦都园林公司一审中自认被上诉人于2015年实际完成了全部铜像的安装交付义务，但对于具体时间又记不清，被上诉人彬彬公司主张已于2015年2月15日前依约履行完毕铜像的安装义务，上诉人锦都园林公司也已实际接受并使用被上诉人交付的铜像长达三年并未提出异议,应依法认定被上诉人彬彬公司已在约定的时间内完成全部铜像的安装交付义务。至于被上诉人交付的铜像质量是否存在问题，因本案上诉人锦都园林公司已实际接受被上诉人彬彬公司交付的铜像并使用至今，上诉人锦都园林公司未在合理期间内提出质量问题，应视为接受铜像时质量符合要求。从上诉人锦都园林公司支付款项的时间看，上诉人锦都园林公司陆续支付被上诉人款持续至2016年底、2017年初，亦可以证实上诉人锦都园林公司认可铜像的质量，故上诉人锦都园林公司主张被上诉人彬彬公司交付的铜像存在质量问题，本院不予采纳。二、关于本案约定的违约金是否过高问题。上诉人锦都园林公司主张双方合同约定的以每10天3%标准计付的逾期违约金过高，应予调整。本院经审查认为，上诉人锦都园林公司未支付尚欠的款项，已构成违约行为，应承担相应的违约责任。违约金应当结合本案合同的履行情况、当事人的过错责任、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定。鉴于双方在合同中对违约责任条款约定的以每10天3%标准计付的逾期违约金过高，本院依法酌情调整为按月利率2%标准计算。一审判决以每10天3%标准计付的逾期违约金不当，应予纠正。 综上所述，上诉人锦都园林公司的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初666号民事判决为：泉州锦都园林景观工程有限公司应于本判决生效后立即支付泉州市彬彬景观工程有限公司铜像款5万元，并支付自2015年2月26日起至还清款项之日止以5万元为基数按每月利率2%标准计付的逾期违约金。 二、驳回泉州市彬彬景观工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1434元，由泉州锦都园林景观工程有限公司负担1300元，泉州市彬彬景观工程有限公司负担134元；一审受理费按此比例收取。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  陈美雅 审判员  刘志健 二〇一八年九月十四日 书记员  庄晓思 速录员  李光炜 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1 8