山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4013号上诉人（原审原告）：朱广道，男，1980年7月7日出生，汉族，工人，住龙口市。委托诉讼代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口现代星宇汽车配件有限公司，住所地龙口市高新技术产业园区。法定代表人：严峻燮，董事长。委托诉讼代理人：姜福康，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。上诉人朱广道与上诉人龙口现代星宇汽车配件有限公司（以下简称星宇公司）劳动争议一案，双方均不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱广道上诉请求：撤销一审判决，请求依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案事实是：2012年2月1日，双方签订了劳动合同，合同期三年，至2015年1月31日，期满后又续签合同，合同期从2015年2月1日至2020年1月31日，合同约定的工种系打磨工，且每人每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。但在实际工作当中，星宇公司安排朱广道每天工作不低于12小时的工作量，且无休息日，平时加班的工资并未按法律规定支付朱广道不低于150%的工资报酬，休息日加班未安排补休，也未按法律规定支付朱广道工资的200%工资劳动报酬，只是按照每天工作八小时的工资支付标准支付延长工作时间的工资。由于工作强度过大，身体严重透支，朱广道愤而向星宇公司提出异议，并依法向劳动部门申请仲裁，因劳动仲裁不予受理，进而向法院提起诉讼。一审庭审时，朱广道虽然仅仅提供了2016年1月至3月的工资条，但是朱广道还提供了从2015年7月份至2016年4月份的中国银行工资卡所支付的工资流水明细，从工资明细可以看出，朱广道从2015年7月每月领取的工资，同朱广道提供的三张工资条载明的一样，均是包含平时按法律规定出勤时间的工资报酬，加上按星宇公司计算标准计算的平时加班费和休息日加班费及其他补贴。而从朱广道提供的星宇公司发放的三张工资条可以证实，朱广道按合同规定每天8小时，每月160小时的工作时间内，每小时的工资均为9.83元，而平时加班和休息日加班工资星宇公司仍按照每小时9.83元的工资标准计算发放，并未按照《劳动法》第四十四条规定的支付不低于工资150%的加班工资报酬及200%的休息日加班工资报酬。朱广道提供的三张工资条证据仅是朱广道平日里仅仅保留的部分工资条，其目的是说明星宇公司存在未按照法律及合同规定支付劳动者延长工作时间及休息日安排劳动者工作且不能安排补休的150%及200%工资报酬的事实。在朱广道已经提供工资卡内部分工资明细及部分工资条的证据情况下，一审法院应当让星宇公司对发放给朱广道工资卡内工资的计算依据及标准提供证据予以证实，进而确认星宇公司从2012年2月至2016年4月未按规定标准支付全部加班工资的具体数额，如星宇公司不能提供，应按朱广道举证的证据认定，否则，按一审法院认定朱广道平均月工资3500元，根据法律规定和合同约定每月工作时间不超过160小时，星宇公司支付给朱广道的小时工资为9.83元，据此计算，平时法定工作时间工资为1572.80元，如果没有加班工资，其与3500元之间的差额部分星宇公司又如何计算出来的？由此可见，一审法院认为朱广道提供三张工资条就机械地只认可三张工资条内的星宇公司未按法律规定标准支付工资报酬，而对朱广道工资卡内的其余工资，星宇公司同样也存在上述违法事实的情况视而不见，完全是对法律的一种曲解，更是对事实的错误认定。二、一审法院适用法律不当。《山东省企业工资支付规定》第49条规定，工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等情况下支付的工资。一审法院在判决书中至少已经认可星宇公司未足额支付2016年1月、2月、3月加班工资，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（五）项也规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。但一审法院却判决朱广道解除劳动关系的请求不符合上述法律要求，令人不解。《中华人民共和国劳动合同》第四十六条第一款明确规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。一审法院明明至少已经认可星宇公司未足额支付朱广道劳动报酬，但却又不支持朱广道要求星宇公司支付解除合同经济补偿金的诉求，足以说明一审法院适用法律错误。星宇公司辩称，其已经按照法律规定支付朱广道加班工资，不存在未支付朱广道加班工资问题。朱广道提出的2012年2月至2016年4月未按照规定标准支付全部加班工资问题，其主张2015年9月9日前的加班工资明显超过仲裁时效，根据最高人民法院关于劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的应该就加班事实存在承担举证责任，因此朱广道应该就其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，请法院依法驳回朱广道关于要求加班费的诉讼请求，星宇公司不存在未支付加班工资的事实，通过原审谈话录音可以得知朱广道系以前因交通事故受伤，应该不能胜任工作岗位，并不服从培训及调岗要求，因此星宇公司在合同履行中并无任何过错，无需支付朱广道解除劳动合同经济补偿金，朱广道在离职后尚欠星宇公司为其垫付的社保及公积金朱广道应缴纳部分3301.01元，应从待岗工资中扣除。星宇公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项中给付被上诉人加班费4359.49元。事实和理由：一审法院认定事实错误，星宇公司已依法足额支付了朱广道休息日加班工资。朱广道一审时称星宇公司未足额支付其2012年2月1日至2016年4月7日期间休息日加班工资，并提交了2016年1月至3月的工资条，但该工资条既没有星宇公司的印章，也没有财务人员的签字，仅仅是一份电脑打印表格，该份证据只是工资发放总额与朱广道的工资银行发放记录数额相符，除此之外其工作时间、加班工资发放数额等等均与星宇公司处保存的原始工资发放明细不符。而根据星宇公司提供的朱广道工资明细可以看出，星宇公司完全是按照法律法规的相关规定，对朱广道在休息日加班而又无法安排补休的情况下，依法为其支付了200%的休息日加班工资，根本不存在拖欠朱广道休息日加班费的情况。综上所述，星宇公司已足额支付朱广道休息日加班工资，一审法院在未查清案件事实的基础上，作出了错误的判决，恳请二审法院查明事实，依法改判。朱广道辩称，虽然其提供的2016年1月至3月的工资条没有星宇公司印章和财务人员的签字，但是该三份工资条载明工资与星宇公司通过银行卡发放给朱广道工资的数额完全一致，而且上述三份工资条能够完整记录星宇公司支付给朱广道各项工资的组成以及相关补贴，正是由于该工资条上面记录的各项工资组成以及相关补贴才组成了星宇公司支付给朱广道实际工资数额的依据，而星宇公司却没有任何证据证实支付给朱广道工资究竟由哪几部分组成，该工资条证实了星宇公司没有按照法律规定在朱广道休息日加班而又无法安排补休的情况下，仅仅是按照平时基本时间计算的单位时间工资支付给朱广道工资，没有按照法律规定支付200%的休息日加班工资，因此星宇公司认为不拖欠朱广道休息日加班工资的理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回星宇公司的上诉请求。朱广道向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方间的劳动关系，判令星宇公司为朱广道办理档案和社会保险关系转移手续；2.判令星宇公司支付朱广道2016年4月8日-2016年9月7日期间待岗工资5985元（按照2016年烟台市最低工资1710元*70%*5个月）；3.判令星宇公司支付朱广道2012年2月1日-2016年4月7日期间休息日加班工资49779.12元（提交计算明细）；4.判令星宇公司支付解除合同经济补偿金17500元（按照每月3500元*5个月）；5.诉讼费由星宇公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2012年2月1日，朱广道到星宇公司从事打磨工作，双方签订了劳动合同，星宇公司为朱广道缴纳了2012年2月-2016年8月期间的社会保险。朱广道一直工作到2016年4月7日。2016年4月7日，星宇公司的车间负责人对朱广道的工作做出不合格的评价，2016年5月6日，星宇公司做出待岗审批。2016年4月8日-2016年8月25日朱广道回家待岗，等待公司安排工作。2016年8月26日返岗，2016年8月29日至2016年9月9日朱广道请病假在家，2016年9月9日朱广道以星宇公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，之后再未回星宇公司工作。2016年10月11日和10月10日星宇公司向朱广道寄送限期返岗通知，2016年10月28日在《今日龙口》报上登载限朱广道于2016年11月7日返岗通知，2016年11月10日出具《解除/终止劳动合同证明书》，自2016年11月8日解除与朱广道的劳动关系，朱广道拒收。朱广道在职期间的每月工资是3500元，通过银行卡发放。2016年9月9日，朱广道以星宇公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，请求1、依法解除与被申请人之间的劳动关系，并裁决被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；2、要求被申请人支付申请人2016年4月8日至2016年9月7日期间待岗工资5985元；3、要求被申请人支付申请人2012年2月至2016年4月7日期间休息日加班工资49779.12元；4、要求被申请人支付解除合同经济补偿金17500元。当日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2016）第326号决定书，以申请人未提供任何证据材料为由，对申请人的请求不予受理。朱广道不服，于2016年9月12日诉至一审法院。另查明，朱广道2016年1月份工资条上记载：朱广道正常出勤时间是176.00，工资是1730.08元，平时加班时间是103.50，平时加班费是1017.41元，休息日延长时间是98.00，休息日加班费是963.34元；2016年2月份工资条上记载：朱广道正常出勤时间是168.00，工资是1651.44元，平时加班时间是57.00，平时加班费是560.31元，休息日延长时间是92.00，休息日加班费是904.36元；2016年3月份工资条上记载：朱广道正常出勤时间是160.00，工资是1572.80元，平时加班时间是96.00，平时加班费是943.68元，休息日延长时间是120.00，休息日加班费是1179.60元。一审法院依据双方的陈述，工资条，银行明细，仲裁决定书，社保缴费证明，劳动合同书，录音，返岗通知书，考勤记录，待岗审批表、休假申请表等认定上述事实。一审法院认为，朱广道2012年2月1日到星宇公司工作，2016年9月9日朱广道申请仲裁，要求解除朱广道、星宇公司间的劳动关系，符合法律规定，应予准许，解除劳动关系的时间应以朱广道申请仲裁、主张权利之日为准。双方间的劳动关系解除后，星宇公司应为朱广道办理档案和社会保险关系转移手续，朱广道请求办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，应予支持。朱广道2016年4月8日-2016年8月25日按照星宇公司的安排在家待岗，2016年8月29日至2016年9月9日请病假在家，星宇公司应支付朱广道待岗期间（2016年4月8日-2016年8月25日）生活费5372.73元（1600元/月×70%÷30天×52天+1710元/月×70%÷30天×86天）。朱广道请求星宇公司支付2012年2月1日-2016年4月7日期间休息日加班工资49779.12元，提交了2016年1-3月的工资条，从工资条上可以看出，朱广道平时存在加班及休息日加班的情况，而星宇公司未按照规定支付朱广道加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，星宇公司应另行支付朱广道加班工资4359.49元（2016年1月1472.05元，2月1184.52元，3月1651.44元）。朱广道请求星宇公司支付2012年2月1日-2016年4月7日期间休息日加班工资49779.12元中超出4359.49元部分，因未提交证据证明星宇公司安排朱广道在休息日加班未支付加班工资，因此不予支持。因朱广道要求解除劳动关系的理由是星宇公司长期擅自延长工作时间、未支付休息日加班工资，也不支付其待岗期间工资，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。朱广道要求解除劳动关系的请求不符合上述法律规定，因此，朱广道请求星宇公司支付解除合同经济补偿金17500元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院判决：一、朱广道与龙口现代星宇汽车配件有限公司之间的劳动关系于2016年9月9日解除；二、龙口现代星宇汽车配件有限公司于本判决生效后15日内为朱广道办理档案和社会保险关系转移手续；三、龙口现代星宇汽车配件有限公司于本判决生效后10日内付给朱广道待岗期间生活费5372.73元，加班工资4359.49元，合计9732.22元；四、驳回朱广道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙口现代星宇汽车配件有限公司承担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，本院认定如下：星宇公司提交下列证据：1、星宇公司制作的《生产部（加工）朱广道工资结构》明细表一份，拟证明朱广道的工资组成结构，分为基本工资、夜班补贴、技术补贴、工龄补贴、平日加班工资、周日加班工资、工艺员补贴等几部分。2、星宇公司制作的朱广道2016年1月份到2016年11月份工资明细一份，拟证明朱广道上述期间工资明细。3、星宇公司制作的公司代交朱广道保险、公积金明细表一份，拟证明在朱广道离职前应交的社保及公积金个人应缴纳数额，该款项应从朱广道待岗工资中扣除。对上述证据朱广道质证认为：上述三份证据都不属于新证据，上述证据都是星宇公司自己单方出具的证明自己想要证明的问题，因此不具备任何法律效力。证据1、2完全是虚假的，因为朱广道在2016年9月9日就离开了公司，而公司提交的证据1仍然载明朱广道在2016年10、11月份保留工作时间及基本工资，显然与事实不符，充分证实上述证据只是星宇公司为了抵销朱广道索要加班工资相关数额的目的。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。据此，本案中星宇公司二审期间提交的上述证据，均不属于二审程序中新的证据，并且均是星宇公司单方制作，朱广道亦不予认可，故对上述证据本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有两点：一是星宇公司应否向朱广道支付加班费，加班费数额如何确定；二是星宇公司应否向朱广道支付解除劳动合同经济补偿金。关于焦点一。根据朱广道一审期间提交的2016年1-3月份工资条，可以认定朱广道在此工作期间存在加班的情况，星宇公司并未按相关规定给予足额支付加班费，一审法院判决星宇公司支付朱广道2016年1-3月份三个月的加班工资4359.49元，于法有据，并无不妥。星宇公司上诉主张不支付加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。朱广道上诉请求劳动关系存续期间其他工作时间段的加班费，应提供相应证据对加班的事实予以证明，朱广道主张其提供的劳动关系存续期间其他工作时间段工资明细与三张工资条载明的工资数额接近，可以认定同样存在加班的事实，其主张缺乏事实依据和证据支持，故对其主张本院不予支持。关于焦点二。星宇公司欠付朱广道待岗期间生活费，因在此期间朱广道并未上班付出劳动，属于对其待岗期间的生活补贴，而非劳动报酬，不符合上述法条规定的星宇公司应付经济补偿金的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。但该解释的核心是拒不支付，而拒不支付是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。本案中，朱广道提供的工资条显示星宇公司支付了加班费，朱广道只是主张数额不足，因此不存在星宇公司拒不支付的情形，不适用上述司法解释的规定。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项和第（三）项明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待。因此，朱广道上诉主张星宇公司未及时足额支付加班费要求支付经济补偿金，不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人朱广道和上诉人星宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人朱广道负担10元，由龙口现代星宇汽车配件有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月十八日书记员  于 杨