浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2868号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地：杭州市天目山路**。统一社会信用代码：91330000142911125H。 法定代表人：崔峻，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜泽民，浙江四海方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙夫灿，男，汉族，1952年3月26日出生，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）与上诉人孙夫灿因建设工程合同纠纷一案，均不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2007年2月3日，一建公司第七工程管理分公司为甲方，浙江公安高等专科学校滨江校区扩建工程项目经理部为乙方（承包人），双方签订了一份《建筑工程内部承包协议书》，并在承包经济指标方面约定：1、应纳税费、工程所在地所需的各项行业规定缴费等，均由甲方办理手续时在工程造价总额内扣除及交纳，所发生费用均列入乙方承包成本，由甲方实行代收代缴；2、甲乙方经对该项目认真测算后按工程总造价的比例分配利益，甲方收取施工管理费2%，其余款额分配给乙方为承包总额。双方在上述协议中还约定若一方发生占用对方资金的，则占用方除归还本金外同时按月利率1.5%支付利息损失。钱升中作为甲方代表，孙夫灿作为承包人代表在该承包协议书上签字。 2007年3月5日，一建公司第七工程管理分公司为甲方，浙江公安高等专科学校滨江校区扩建工程项目经理部承包人孙夫灿为乙方，双方签订了一份《〈建筑工程内部承包协议书〉的补充协议》，并约定：一、甲方委派夏某以外的管理人员，全部由孙夫灿自行组织及聘用。二、夏某的报酬仍由甲方自理，甲方向乙方收取工资款10000元／月，车贴费用1300元／月，手机费200元／月，夏某不参与本工程的承包结算，孙夫灿自行分配聘用管理人员的报酬额。三、甲方向乙方收取本工程投标费：（中标）编标费100000元，（未中标）编标费12300元，分配甲方管理人员奖金（一次性）480000元，工程交易服务费、招标费8288元，共计600588元，以上款额从乙方承包款中扣交，乙方计入承包成本。四、履约保证金改为：乙方按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的内容履行承包，履约保证金为370万元，该款乙方已汇入给甲方指定的钱升中账号。本工程主体结顶验收合格后退还乙方170万元（无息），工程承包履行结束时退还乙方200万元（无息）。五、税费的收取：按照税法和公司管理制度计取，具体如下：营业税（发票款）及附加为工程决算款的3.36%，企业所得税为工程决算款的0.5%，印花税为工程决算款的0.03%，公司安全统筹基金为工程决算款的0.1%，定额测定费为工程决算款的0.04%。项目部应提供合法有效的支出凭证，否则，公司对其不足部分向项目部收取税费，税费率比照企业所得税，按25%计取。钱升中作为甲方代表，孙夫灿作为承包人在该补充协议上签字。 2009年8月31日，涉案工程竣工验收合格。 2013年2月28日，钱升中作为公司代表，孙夫灿作为承包人，双方签订了《公安专科学校工程承包结算单》，并确认：一、工程决算款为51121391元+配合费205049元=51326440元（发票已开）。二、收入：工程款收入50865784元，退保证金3700000元，绿色工地奖励2000元，其他收入（配合费等）205049元，合计54772833元。三、支出：支票款50535615.78元，投标费用600588元，项目经理工资360000元，项目经理交通车贴46800元，项目经理手机补贴7200元，合计51550203.78元。四、代收代缴：营业税（发票款）及附加为工程决算款的3.36%=1724568.38元，企业所得税为工程决算款的0.5%=256632.20元，印花税为工程决算款的0.03%=15397.93元，公司安全统筹基金为工程决算款的0.1%=51326.44元，定额测定费为工程决算款的0.04%=20530.58元，工程安全检查扣款2500元，合计2070955.53元。五、公司收管理费为工程决算款的2%=1026528.80元。六、总计（应付承包人）：收入-支出-代收代缴-公司收取管理费=125144.89元。另附说明：钱江杯工程奖金按一建公司规定另行分配支付；本工程如发生债务纠纷均由孙夫灿自行处理及承担支付责任；发票额度不足应补缴的税比照企业所得税，按25%结算。 后案外人深圳粤源建设股份有限公司就案涉工程外墙装饰工程施工经营协议与一建公司发生纠纷，以一建公司为被告提起诉讼，案件经法院审理，一建公司被法院判令向案外人深圳粤源建设股份有限公司支付鉴定费41445.50元及相应款项1574674元并支付该款自2014年4月9日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失。在案件审理过程中，案外人向法院申请财产保全，一建公司账户被法院冻结，暂停支付6个月，从2014年4月24日起至2014年10月23日止。案外人确认依据上述判决，截至2015年11月6日，一建公司应支付案外人1753811.50元。2015年11月16日钱升中向案外人深圳粤源建设股份有限公司转账支付1753811.50元。 2014年5月26日，一建公司第七工程管理分公司出具证明，载明：“兹由浙一建七分公司与孙夫灿的承包结算中：夏某工资额、企业所得税、安全统筹基金、印花税、定额测定费，以后双方协商结算”。 另查明，2006年8月25日，一建公司收到孙夫灿缴纳的工程保证金370万元。2008年1月，一建公司退还工程保证金170万元；2012年12月27日，一建公司又退还工程保证金200万元。涉案项目由一建公司向建设单位开具建筑业统一发票。2015年12月4日，涉案工程建设单位支付一建公司保修金255607元。涉案工程符合建设单位合同中规定的等级，质量合格；并获评为省标化工地。 后双方发生纠纷，均向法院起诉，经审理后，一审法院及杭州市中级人民法院依法作出民事判决书并已发生法律效力，均认为：双方虽然在《建筑工程内部承包协议书》、《〈建筑工程内部承包协议书〉的补充协议》、《公安专科学校工程承包结算单》等文件中对涉案工程的价款及结算等作出约定，但一建公司第七工程管理分公司出具的证明载明：“兹由浙一建七分公司与孙夫灿的承包结算中：夏某工资额、企业所得税、安全统筹基金、印花税、定额测定费，以后双方协商结算”。因此，关于《公安专科学校工程承包结算单》中的项目经理工资360000元，项目经理交通车贴46800元，项目经理手机补贴7200元，企业所得税256632.20元，印花税15397.93元，公司安全统筹基金51326.44元，定额测定费20530.58元等合计757887.15元，留待双方协商结算。在诉讼过程中，一建公司未提供该部分结算价双方最终确定的证据，对于该部分结算价款，两级法院均未处理，建议双方当事人自行协商处理。判决生效后，双方又因上述款项发生纠纷，2016年10月14日，一建公司诉至一审法院，请求判令：1.孙夫灿向一建公司支付项目经理夏某报酬、企业所得税、印花税、公司安全统筹基金、定额测定费等共计757887.15元，并按月利率1.5%支付给一建公司自2016年10月1日起算至付清之日止的利息损失；2.由孙夫灿承担诉讼费用。孙夫灿提起反诉，请求判令：1.一建公司退还给孙夫灿管理费443435元，并按月利率1.5%支付给孙夫灿自2016年9月8日起算至实际退还之日止的利息损失；2.由一建公司承担反诉诉讼费用。 在一审审理过程中，因双方无法协商，孙夫灿对一建公司主张的涉案款项也不予认可，其向一审法院申请对涉案款项进行司法审计，故一审法院依法委托浙江中诚永健会计师事务所进行审计，但在审计过程中因一建公司拒绝提供司法鉴定机构所要求的资料，致使该鉴定不能继续进行，一审法院依法撤回了上述审计委托。 一审法院认为：关于一建公司要求孙夫灿支付项目经理夏某的报酬及利息损失。双方在签订的《〈建筑工程内部承包协议书〉的补充协议》中约定一建公司委派的项目经理夏某的报酬由一建公司按工资款10000元／月、车贴费用1300元／月及手机费200元／月的标准向孙夫灿收取。后双方又在《公安专科学校工程承包结算单》中对项目经理夏某的报酬约定为工资360000元、交通车贴46800元、手机补贴7200元，合计414000元，且一建公司提交了领（付）款凭证、工资结算单、补贴费用结算单及证人夏某的证言予以证明，故一建公司要求孙夫灿支付夏某报酬的诉请合法有理，予以支持。经一建公司催讨后，孙夫灿未及时支付夏某的报酬，还给一建公司造成了相应的利息损失，又因双方在签订的协议中约定若一方发生占用对方资金的，则占用方除归还本金外同时按月利率1.5%支付利息损失，故孙夫灿需按月利率1.5%支付给一建公司自起诉之日起算至法院判决确定之日止的利息损失。 关于一建公司要求孙夫灿支付企业所得税、印花税、公司安全统筹基金、定额测定费及其利息损失。从双方提交的证据来看，涉案项目金额是否支付并不明确，因此一审法院在审理过程中依法委托会计师事务所进行司法审计，但因一建公司明确拒绝提供会计师事务所要求其提供的资料，导致本案的司法鉴定程序终止。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，现一建公司并未提供证据证明其已支付了企业所得税、印花税、公司安全统筹基金、定额测定费，故一建公司的该项诉请于法无据，不予支持。 关于孙夫灿要求一建公司退还重复收取的管理费并赔偿利息损失。从双方签订的《公安专科学校工程承包结算单》看，一建公司与孙夫灿之间已就涉案工程款（包括管理费）进行了决算，且一审法院及杭州市中级人民法院依法作出并已发生法律效力的两份民事判决书对此也进行了确认，故孙夫灿要求一建公司退还重复收取的管理费并赔偿利息损失的诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孙夫灿于判决生效之日起十日内支付给一建公司414000元，并按月利率1.5%支付给一建公司自2016年10月14日起算至判决确定之日止的利息损失；二、驳回一建公司的其余诉讼请求；三、驳回孙夫灿的反诉诉讼请求。如孙夫灿未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11378元，减半收取5689元，由一建公司负担1161元，由孙夫灿负担4528元；反诉案件受理费7952元，减半收取3976元，由孙夫灿负担。 宣判后，一建公司、孙夫灿均不服，分别向本院提起上诉。一建公司上诉称：一审判决以一建公司未提供证据证明一建公司已支付了企业所得税等费用为由，而不支持一建公司的这一部分诉讼请求，没有事实和法律依据。一、一建公司主张的企业得税等费用343887.15元有合同依据。根据《建筑工程内部承包协议书》、《〈建筑工程内部承包协议书〉的补充协议》、《公安专科学校工程承包结算单》，非常清楚的证明了，根据双方的合同约定，孙夫灿应当向一建公司支付企业所得税等费用共计为343887.15元。 二、一建公司出具的证明，只是表明一建公司同意对结算单中的项目经理工资、企业所得税等费用与孙夫灿再次进行协商，并未否定原有结算的效力，在双方协商未果的情况之下（在本案中实际上是孙夫灿拒绝协商），应当按照双方签字认可的结算单进行处理；同时，该证明更没有否定或变更双方签订的《建筑工程内部承包协议书》和《〈建筑工程内部承包协议书〉的补充协议》这两份协议的效力。相关法院的生效判决对此也予以了有效认定，且一审法院也是据此支持了一建公司关于项目经理工资这部分诉讼请求。 三、一审判决未认定孙夫灿拒绝协商结算，系事实认定错误。一建公司向孙夫灿发函要求对企业所得税等费用进行协商结算、孙夫灿拒收函件的事实，一建公司已向一审法院提交了证据，但一审法院在认定了证据的真实性后，却以没有关联性为由未认定孙夫灿拒绝结算的事实，显然是错误的。自证明出具至今近四年的时间，孙夫灿从未主动要求与一建公司就此协商，而对一建公司要求协商的多次发函却予以拒收，这足以证明孙夫灿拒绝协商的事实，孙夫灿应当对此承担不利的后果。 四、关于一审审理过程中的审计问题。首先，一建公司认为本案根本无须审计，根据一建公司提供的证据，完全可以证明一建公司的诉讼请求有事实和法律依据，对具体金额也完全可以简单的计算清楚。其次，一审过程中，一建公司也配合了法院的审计要求，提供了充分的审计依据，一审法庭也对审计依据专门进行了质证确认，也明确了具体的委托事项是：对案涉工程中夏某工资、企业所得税等费用的金额进行司法鉴定，第一家审计机构也出具了初步审计结果。但不知何因，一审法院却又委托了第二家审计机构，且委托事项变成了对一建公司在案涉工程中就上述费用的实际支付情况进行鉴定。对此，一建公司认为，第二次审计的委托事项与本案没有关联性，本案需要确认的是根据双方的合同约定，孙夫灿需要支付的相关费用进行审计，而不是对一建公司的对外实际支付情况进行审计。况且，第二家审计机构要求一建公司提供案涉项目交纳企业所得税等的凭证，一建公司完全提供不出来，因为，企业所得税是按企业的整体营收交纳，根本不能按项目区分交纳，这也是合同双方在承包协议中特别约定的根本原因。因此，一审未能审计的原因不在一建公司，不应当由一建公司承担不利后果。综上，请求判令：1.撤销一审判决第二项；2.孙夫灿向一建公司支付企业所得税256632.2元、印花税15397.93元、公司安全统筹基金51326.44元、定额测定费20530.58元等共计343887.15元，并支付利息（自2016年10月1日起至付清之日止、按月利率1.5%计算）。3.一二审案件受理费由孙夫灿承担。 孙夫灿答辩称：一建公司主张的诉讼请求没有相应的事实依据和法律依据。在一审当中对相关的内容已经做了明确的阐述。一建公司所主张的这些费用，双方最终未进行确认结算，一建公司主张的依据是不存在的。关于审计的问题，在一审当中已经是很明确的，实际上是一建公司拒绝进行审计，应该由其承担相应的不利举证后果。 孙夫灿上诉称：一、一审法院认定孙夫灿应支付项目经理夏某报酬及利息损失是错误的。1．2014年5月26日，一建公司出具的《证明》已载明，兹由浙一建七分公司与孙夫灿的承包结算中夏某的工资额、企业所得税、安全统筹基金、印花税、定额测定费，以后双方协商结算。该内容明确指明在一建公司与孙夫灿的涉案工程结算中剔除了夏某工资额、企业所得税、安全统筹基金、印花税、定额测定费等内容由双方以后协商结算。因此，在双方对该部分内容未最终协商确定的前提下，根本无法根据《建筑工程内部承包协议书》及《〈建筑工程内部承包协议书〉的补充协议》的条款内容来判定夏某的工资由孙夫灿来承担。一建公司庭审中提供的领付款凭证、费用结算单系一建公司单方制作，且从内容和形式上看，也是明显不真实的，而夏某系一建公司的员工且其为涉案报酬款项的最终受益人，与一建公司存在明显的利害关系，其所做的证言也不应采信，一审法院以一建的公司单方制作的领付款凭证及夏某的证言作为证据来认定孙夫灿承担上述款项是错误的。2．即便一审法院要将夏某工资等判由孙夫灿承担支付，也应扣减孙夫灿已经支付的12万元。孙夫灿所提交的《公安专科学校保函金及管理费结算单》明确，孙夫灿已支付夏某工资12万元。因此，退一步而言，即使一审法院判令孙夫灿承担夏某工资，也应将上述12万元在一审法院判孙夫灿应支付夏某的工资中予以扣除。3．一审法院认定孙夫灿按月利率1.5％支付一建公司夏某工资自2016年10月14日起判决确定目的利息损失毫无依据。首先，一审法院判令孙夫灿按月利率1.5％承担利息损失所引用的依据是双方签订的协议。《建筑工程内部承包协议书》第十条第3点约定，若甲方或乙方占用对方资金的，则占用方除归还本金外同时承担利息（利率按月1.5％计算）。因此，即使按该协议此条，也只有在孙夫灿占有使用一建公司资金的情况下，才承担利息。现孙夫灿无任何占有使用资金的实际行为，不符合承担利息的条件。即使上述夏某工资要由孙夫灿承担，孙夫灿也仅是一个支付责任，但这并不是占用行为，不是所有权属性的改变。一审法院如此认定，实际是将占用属他人所有资金承担利息等同于逾期付款承担利息。其次，一审法院将2016年10月14日作为起算点也是错误的。一建公司出具的《证明》已将上述工资的支付约定进行了变更，需要协商结算。双方对此未协商结算。因此，2016年10月14日并非款项结算的确定日，因此，以此日期作为计算利息的时间是错误的。 二、一审法院认定一建公司无须退还重复收取的管理费是错误的。一建公司已经收取的，其所提供的《公安专科学校工程承包结算单》证据中管理费的计取为全部工程决算款（51326440元）的2％为1026528.8元，但一建公司已经在2018年1月份退回170万元保证金时收取了部分443435的管理费，该部分管理费明显的重复计取，一建公司取得该部分款项没有事实依据和法律依据。一审法院以一建公司与孙夫灿之间已经就涉案工程款（包括管理费）进行了决算为由，认定孙夫灿要求退还重复收取的管理费没有依据是错误的。事实上，正是因为决算存在错误，才会有重复收取的问题。如果决算是正确的，一建公司也就不会多收取443435元管理费。权利的放弃，应以明示的方式作出。孙夫灿从未对该部分款项的权利予以放弃过，一审法院以已进行了决算为由予以驳回，是错误的。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回一建公司诉讼请求，支持孙夫灿的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由一建公司承担。 一建公司答辩称：一、关于孙夫灿上诉状中关于夏某的工资部分。根据双方承包协议以及补充协议，非常明确地证明了项目经理夏某的工资等费用由孙夫灿承担的事实。对于孙夫灿在上诉状中所称的证明，并未否定夏某应得工资等费用由孙夫灿承担和具体的结算标准的原先的约定，因此一审判决孙夫灿承担夏某应得工资完全有事实和法律依据。 二、关于孙夫灿的反诉部分，根据结算单以及（2016）浙01民终4385号、（2015）杭滨民初字第2083号民事判决，非常清楚地证明了除了夏某的工资、企业所得税等费用之外，双方均已结算清楚，且已相互履行完毕，并不存在孙夫灿在反诉状以及上诉状当中所称的多收管理费以及工资的事实。综上，一审认定事实清楚，判决完全正确，请求二审法院驳回孙夫灿的上诉请求。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于夏某的报酬及利息损失问题。案涉《〈建设工程内部承包协议书〉的补充协议》约定了夏某的报酬标准及由一建公司支付后向孙夫灿收取。之后的案涉《公安专科学校工程承包结算单》中双方就夏某的报酬有约定作出了结算约定。且一建公司一审期间提交的领（付）款凭证等证据可以证实一建公司支付的相关费用，据此一审法院判令孙夫灿支付一建公司夏某的报酬及利息损失于法有据，本院予以确定。 关于一建公司支付的企业所得税、印花税、安全统筹金、定额测定费及利息损失，一审期间一建公司申请法院委托审计，但因其拒绝提交相应资料致使鉴定无法继续。且二审期间一建公司陈述相关税费并无实际缴纳的凭据，因此一建公司的该主张依据不足，本院不予支持。 关于孙夫灿认为一建公司应退还其管理费及支付利息的请求，因已经生效的本院（2016）浙01民终4385号民事判决已经就案涉工程工程款包括管理费进行了处理，故孙夫灿在本案中主张返还的请求本院不予支持。综上所述，一建公司与孙夫灿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18832元，由上诉人浙江省一建建设集团有限公司负担6458元，由孙夫灿负担12374元。浙江省一建建设集团有限公司已预交二审案件受理费19330元，应退12872元，孙夫灿已预交二审案件受理费19330元，应退6956元，均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年九月二十六日 书记员 朱创威