浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初4590号 原告徐竹，女，1981年1月28日出生，汉族，住址浙江省杭州市江干区。 委托代理人徐惠国，男，1951年2月10日出生，汉族，系徐竹父亲，住址浙江省诸暨市。 委托代理人周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 被告饶应彪，男，1967年12月21日出生，汉族，现于浙江省。 被告张顺根，男，1952年1月29日出生，汉族，住址浙江省杭州市拱墅区。 被告楼凤英，女，1958年4月23日出生，汉族，住址同上。 被告张顺根、楼凤英委托代理人袁晨，浙江海浩律师事务所律师。 原告徐竹为与被告饶应彪、张顺根、楼凤英民间借贷纠纷一案，于2018年5月15日向本院起诉。本院受理后依法由审判员叶文军独任审判，后依法组成合议庭审理。本案于2018年9月20日公开开庭进行了审理。原告徐竹委托代理人徐惠国、周锦惠、被告饶应彪、被告张顺根与楼凤英委托代理人袁晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐竹诉称，2011年6月20日饶应彪以经营所需向徐竹借款100万元，约定月利率4%，每3个月付息1次，浙江杰邦控股集团有限公司、杜琳凌为担保人。借款条第4条特别约定，借款本金、利息及另外费用均由永宁坊4幢2单元702室房屋作抵押担保（张顺根、楼凤英为抵押房屋产权人）。时至今日，尚欠本金100万元、利息144万元，及此后至款付清日的利息。原告徐竹提出以下诉讼请求： 一、判令被告饶应彪归还借款本金100万元、利息144万元（自2011年6月20日起暂计算至2017年6月19日止），此后利息仍按24%年利率计算至实际付清之日止。 二、判令被告饶应彪、张顺根、楼凤英支付律师代理费3万元。 三、就上述款项，判决原告徐竹对被告张顺根、楼凤英抵押的杭州市拱墅区永宁坊4幢2单元702室房屋进行拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。 被告饶应彪辩称，借钱的事情是有的，经过不清楚。借了100万元，没还过本金，利息是支付过的，支付了多少不清楚。 被告张顺根、楼凤英辩称，张顺根、楼凤英不是抵押人。2010年1月15日，曾为饶应彪向徐竹借款85万元提供抵押担保，但于2011年6月20日注销，原因为饶应彪已归还款项。2011年6月20日，张顺根、楼凤英和徐竹又签订了1份抵押借款合同，张顺根、楼凤英以自己的房屋作为抵押担保向徐竹借钱。张顺根、楼凤英向徐竹借款的100万元，徐竹未实际交付，最终也未成立。徐竹在2016年6月1日至杭州市拱墅区人民法院起诉过张顺根、楼凤英，最终撤回起诉。饶应彪和徐竹的借款关系，张顺根、楼凤英不是合同当事人，饶应彪不是永宁坊房屋的所有权人，饶应彪无权擅自设立抵押。饶应彪被判刑，刑事判决未提到饶应彪利用张顺根、楼凤英的房屋非法集资，由此可证明饶应彪与徐竹、徐竹与张顺根、楼凤英的借款关系是相互独立的。 经审理本案事实认定如下： 2011年6月20日，饶应彪及案外人浙江杰邦控股集团有限公司、杜琳凌出具借款条，内容为：饶应彪因经营所需向徐竹借到100万元；借期中情况有变徐竹有权提前收回借款本息及由借款引发的另外费用（如代理费、诉讼费等追款费用），借款人、担保人应无条件清偿借款本息及由借款引发的上述费用全额；借款利率为月利率4%，每3个月付息1次；借款本金、利息及另外费用均由永宁坊4幢2单元702室房屋作为抵押担保，为借款本息及由借款引发的另外费用作连带责任担保，他项权证号杭房他证字第1××5号；浙江杰邦控股集团有限公司、杜琳凌以其户、公司、工厂之房地产、股份、动产、现金、存款及其所有之财产为借款本息及借款引发的另外费用全额作连带责任担保；等等。借款条未载明借款期限。同日，饶应彪出具收条，言明收到向徐竹的借款100万元，此款以张顺根、楼凤英拱墅区永宁坊4幢2单元702室房屋作担保。 2011年6月20日，徐竹与张顺根、楼凤英签订抵押借款合同，约定：张顺根、楼凤英向徐竹借款100万元，张顺根、楼凤英以拱墅区永宁坊4幢2单元702室房屋抵押给徐竹作为借款的担保；抵押借款的期限为2011年6月20日至2012年6月19日，利率为不高于同期银行贷款4倍；徐竹于抵押房屋手续办结完毕后将全部借款以现金或转账方式支付给张顺根、楼凤英；等等。同日，徐竹、张顺根、楼凤英向杭州市房产交易产权登记管理中心申请办理抵押权设立登记，申请表载明抵押人、债务人均为张顺根、楼凤英，抵押权人为徐竹，抵押房屋为拱墅区永宁坊4幢2单元702室房屋，债务履行期限2011年6月20日至2012年6月19日。2011年6月21日抵押登记完成，他项权证号码为杭房他证字第1××5号，房屋他项权利人徐竹，房屋所有权人张顺根，房屋坐落永宁坊4幢2单元702室，他项权利种类抵押权，债权数额100万元。 为本案诉讼徐竹支付了律师代理费3万元。 2010年1月15日，徐竹、张顺根、楼凤英、饶应彪签订抵押借款合同，约定：饶应彪向徐竹借款85万元，张顺根、楼凤英同意将拱墅区永宁坊4幢2单元702室房屋抵押给徐竹作为借款的担保；抵押借款的期限为2010年1月14日至2013年1月13日，利率为不高于银行利率4倍；等等。2011年6月20日，徐竹、张顺根、楼凤英签署还款证明，内容为张顺根、楼凤英将拱墅区永宁坊4幢2单元702室房屋抵押给徐竹，借款金额85万元，现徐竹已收到张顺根、楼凤英全部还款，双方同意办理抵押注销手续。 另查明，饶应彪因犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、抽逃出资罪被判处刑罚，刑事判决认定的集资诈骗、非法吸收公众存款事实未包括本案所涉的100万借款，认定了饶应彪于2010年12月、2011年4月、5月6次骗取徐竹钱款金额分别为40万元、110万元、190万元、50万元、100万元、100万元的事实。 上述事实，有原告徐竹提交的借款条、收条、抵押借款合同、杭州市房地产抵押权设立登记申请表、他项权证、转账凭证、民事诉讼委托代理合同、电子银行回单、律师代理费发票、被告张顺根、楼凤英提交的抵押借款合同、还款证明、本案庭审记录证实。 本院认为，就向徐竹借款100万元的事实饶应彪没有异议，饶应彪虽主张就该100万元借款向徐竹支付过利息但未能证明，根据饶应彪2011年6月20日借款条中的承诺，徐竹有权要求饶应彪归还借款本金、支付借款利息、赔偿律师代理费损失。徐竹对饶应彪的诉讼请求，本院予以支持。 2011年6月20日借款条、收条虽载明涉案100万元借款以永宁坊4幢2单元702室房屋抵押担保，但该房屋属张顺根、楼凤英所有，借款条、收条未经张顺根、楼凤英确认，对张顺根、楼凤英没有约束力。张顺根、楼凤英于2011年6月21日以永宁坊4幢2单元702室房屋设定了抵押，但根据2011年6月20日抵押借款合同及杭州市房地产抵押权设立登记申请表的记载，所担保的债务为张顺根、楼凤英向徐竹的借款，而非本案所涉饶应彪向徐竹的借款。虽然张顺根、楼凤英曾于2010年1月15日以永宁坊4幢2单元702室房屋为饶应彪向徐竹的85万元借款提供抵押担保，抵押登记于2011年6月20日注销；借款条、收条记载的饶应彪向徐竹借款的金额、日期均与徐竹、张顺根、楼凤英签订的抵押借款合同一致；借款条、收条也载明了该借款以永宁坊4幢2单元702室房屋抵押；但根据该些事实尚不足以认定抵押担保的借款是本案所涉饶应彪向徐竹的借款。并且，如果徐竹的主张成立，即2011年6月20日抵押借款合同记载的借款人不属实，张顺根、楼凤英系以永宁坊4幢2单元702室房屋为饶应彪向徐竹的涉案100万元借款提供抵押担保，则本案所涉的借款、抵押担保事实与饶应彪刑事判决中认定的集资诈骗、非法吸收公众存款事实中的其他诈骗事实无异，抵押借款合同应属无效，徐竹亦无权对永宁坊4幢2单元702室房屋主张优先受偿权。因此，徐竹要求张顺根、楼凤英赔偿律师代理费损失、就涉案债务要求以永宁坊4幢2单元702室房屋优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决如下： 一、被告饶应彪向原告徐竹归还借款本金人民币100万元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告饶应彪向原告徐竹支付借款利息人民币144万元（暂计算至2017年6月20日，此后以尚欠的上述借款本金金额为基数按年利率24%计算至上述借款本金还清之日止），于本判决生效后十日内付清。 三、被告饶应彪向原告徐竹赔偿律师代理费损失人民币3万元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告徐竹其他诉讼请求。 案件受理费人民币26560元，由被告饶应彪负担。 原告徐竹于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告饶应彪于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  叶文军 人民陪审员  傅艳妮 人民陪审员  王玲燕 二〇一八年九月二十九日 书 记 员  杨文婕 ??1? ??1?