浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5457号 上诉人（原审原告、反诉被告）：临安力拓电子有限公司，住所地：杭州市临安区高虹镇活山村。 法定代表人：徐海东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪金潮、林洋，杭州市锦虹法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州晨亮建设工程有限公司，住所地：杭州市钱江经济开发区欣北钱江国际大厦****。 法定代表人：吴小军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈刚、贾雪瑞，浙江四海方圆律师事务所律师。 上诉人临安力拓电子有限公司（以下简称力拓公司）、杭州晨亮建设工程有限公司（以下简称晨亮公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年4月，力拓公司作为甲方、晨亮公司作为乙方，签订了《建设工程装修合同》一份，约定由晨亮公司以包工包料的方式承包施工案涉电影院室内装饰工程，合同约定工期为2015年4月20日至2015年6月20日，工程竣工验收合格并完成决算审计后留5%工程款作为质保金，验收合格两年后经甲方确认无质量问题结清。由于乙方原因预期竣工的，每逾期一天，乙方按合同金额的3%支付违约金。2015年8月5日，力拓公司发函给晨亮公司，称案涉工程未能通过竣工验收，希望晨亮公司尽快完成剩余项目并整改不合格部位以及提供完整的工程验收资料。晨亮公司于次日签署意见称同意双方协商和配合整改，8月10日前整改完毕。其后未见双方的工程移交手续，双方也未对案涉工程进行竣工验收。力拓公司自认从2015年10月1日开始使用案涉工程。2016年12月2日，晨亮公司向原审法院起诉力拓公司，要求力拓公司支付工程价款1696784元，违约金290658.40元。原审法院于2017年9月1日作出(2016)浙0185民初6849号民事判决：力拓公司应支付晨亮公司案涉工程价款519959.65元，限力拓公司于该判决生效后十日内付清并驳回晨亮公司的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 力拓公司向原审法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令晨亮公司支付逾期竣工违约金610461元（按总价的千分之三从2015年6月21日计算到2015年10月7日为107天）；2、本案诉讼费用由晨亮公司承担。晨亮公司在一审诉讼过程中提起反诉，诉讼请求：1、力拓公司支付鉴定费2万元；2、力拓公司支付晨亮公司质保金95087.35元；3.力拓公司承担本案的全部诉讼费用。 原审法院认为，关于本诉部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但力拓公司自认从2015年10月1日起已经实际使用了案涉工程，故原审法院认定2015年10月1日即为案涉工程竣工之日。晨亮公司主张力拓公司在2015年8月10日就开始使用案涉工程，但其未提供证据证明，故原审法院对该意见不予采信。双方合同的约定的竣工时间应为2015年6月20日，而工程实际竣工日期为2015年10月1日，晨亮公司也未举证证明双方就延长工期达成了协议，故原审法院认定晨亮公司已经构成违约，应当根据合同约定承担违约责任（违约金根据合同计算应为489600元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”力拓公司请求适当减少违约金，根据本案的实际情况，原审法院酌情降低上述违约金为244800元，故力拓公司要求支付违约金244800元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于反诉部分，晨亮公司要求力拓公司支付鉴定费20000元的诉讼请求，力拓公司无异议，原审法院予以支持。晨亮公司要求力拓公司支付质保金95087.35元的诉讼请求，根据双方合同约定，该质保金已界支付期限，力拓公司认为晨亮公司未尽保修义务故不同意支付但其未提供证据证明其主张，故原审法院对晨亮公司的该项请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州晨亮建设工程有限公司支付临安力拓电子有限公司违约金244800元；二、临安力拓电子有限公司支付杭州晨亮建设工程有限公司鉴定费20000元、质保金95087.35元，合计115087.35元；三、上述二项付款义务抵销后，杭州晨亮建设工程有限公司尚应支付临安力拓电子有限公司129712.65元，该款限判决生效之日起十日内付清。四、驳回临安力拓电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9905元，减半收取4952.5元，保全费3520元，合计8472.5元，由临安力拓电子有限公司负担1800元，由杭州晨亮建设工程有限公司负担6672.5元；本案反诉受理费2601元，减半收取1300.5元，由临安力拓电子有限公司负担。临安力拓电子有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州晨亮建设工程有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，力拓公司不服，向本院提起上诉称：原审法院不应对违约金数额进行调整，力拓公司的实际损失已经远远超出违约金的数额。1、双方当事人之间的《建设工程装修合同》属有效合同，双方约定的违约金并未偏高。2、晨亮公司违反合同约定延期完工造成的损失已经超过双方约定的违约金。案涉工程系电影院装修，若按期完工，力拓公司可以在暑期档到来之前投入使用，但晨亮公司直至2015年10月7日才正式交付使用，造成了力拓公司的严重利益损失。3、晨亮公司的延期完工，造成力拓公司多支付107天的租金、物业费，并支出3个月的人工工资。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第一项，改判支持力拓公司的一审本诉请求。 晨亮公司在二审期间辩称：晨亮公司不存在逾期竣工，案涉工程在2015年7月份即已经完工交付，晨亮公司不应承担逾期完工的违约责任。力拓公司声称实际损失远远超过违约金，但未提供证据证明。综上，请求二审依法驳回力拓公司的上诉理由和请求。 宣判后，晨亮公司亦不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误，晨亮公司没有逾期竣工，不应承担延误工期的违约责任。1、晨亮公司在2015年7月25日就完成了装修工程并提交了竣工报告和工程验收单，力拓公司验收后于2015年8月5日向晨亮公司提出整改意见，晨亮公司在2015年8月9日完成整改，嗣后，案涉工程即电影院即投入使用。从力拓公司提交的《致函》即可以反映出案涉工程在2015年8月5日之前就已经竣工，否则不存在整改一说。2、案涉工程在施工过程中存在增加工程量的情形，工期理应相应延长。3、晨亮公司仅承包案涉工程的墙面、顶面及水电工程部分，其他工程由力拓公司直接分包。由于力拓公司直接分包的土建班组、空调班组及消防班组未按期施工、未按时移交施工场地及楼上漏水大面积积水等非晨亮公司原因造成的不具备施工条件的情形导致工期延误共计44天，在此种情形下，晨亮公司于2015年7月25日完成装修工程并提交竣工报告和工程验收单，不存在逾期竣工。4、原审法院对工程竣工时间的认定与事实不符。根据前述分析，案涉工程晨亮公司已经于2015年8月5日之前已经交付给力拓公司，并非如一审法院所认定的依据力拓公司的自认时间即2015年10月1日。即使晨亮公司存在违约行为，原审法院认定的竣工时间也比实际交付日期滞后，导致违约金计算有误，加重了晨亮公司的违约责任。二、关于力拓公司未在相关文书上签字的问题。力拓公司不在书面材料尚签字确认系其工作习惯、工作风格，但是力拓公司未签字不代表工程没有增项，该问题在晨亮公司催讨工程款的案件中已经可以得到证实。同理，力拓公司未签字也不代表案涉工程未竣工验收合格，也不能代表力拓公司对工期顺延不知情。力拓公司以未在书面材料尚签字为由向晨亮公司主张工期违约金，有违诚信。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第一项，改判驳回力拓公司的一审诉讼请求。 针对晨亮公司的上诉，力拓公司在二审期间答辩称：双方合同约定的工期至2015年6月20日届满，但晨亮公司在《致函》中仍表示在2015年8月10日前整改完毕，且至今未向力拓公司提交竣工报告和验收资料，晨亮公司逾期完工的事实是清楚的。晨亮公司认为逾期完工存在工程增项等原因，但未提交证据证明，故晨亮公司的上诉理由和请求，依据不足，请求二审依法驳回晨亮公司的上诉理由和请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系晨亮公司是否应当承担逾期完工的违约责任。根据举证责任分配，晨亮公司作为案涉工程的施工方，应当对工程的竣工及交付工程时间承担举证责任。现晨亮公司并未提交证据证明就案涉工程双方当事人曾办理过竣工验收或者交接手续，故原审法院根据力拓公司的自认及相关法律规定，认定2015年10月1日为案涉工程的竣工之日，并无不当。同时，晨亮公司提出案涉工程在施工过程中存在工程量增加以及第三方的因素等导致工期延长的情形，其不应当承担工期延误的违约责任。本院经审查后认为，晨亮公司并未提供充分有效的证据证明案涉工程存在因第三方的原因导致工期延长的事实，而工程量增加导致工期延长的具体时间并不明确，且原审法院对逾期完工违约金已经进行了酌情降低，故原审法院判决晨亮公司承担工期延误违约金244800元，并无不当。至于力拓公司提出的原审法院调低违约金数额不当，其实际损失远超合同约定违约金数额的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9905元，由临安力拓电子有限公司负担6636元，由杭州晨亮建设工程有限公司负担3269元（临安力拓电子有限公司、杭州晨亮建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年九月二十七日 书记员 万丹丹