浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5124号 上诉人（原审原告）：陈雪良,男,1962年11月5日出生,汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：李杭生，男，1958年5月6日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：谢金兴,男,1965年6月18日出生,汉族，住浙江省金华市。 委托诉讼代理人：丰琪、朱佩珊，浙江振进律师事务所律师。 上诉人陈雪良为与被上诉人谢金兴民间借贷纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈雪良上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判谢金兴归还陈雪良借款40万元；由谢金兴承担诉讼费用。事实与理由：一、陈雪良与谢金兴是南水北调工程施工期间相识，后经几年交往成为朋友。双方对此一致认同。二、陈雪良将40万元汇入谢金兴银行账户，谢金兴已收到款项的事实一审法院已经认定。由于双方是交往多年的朋友，出于对谢金兴的信任，在提供借款时未要求谢金兴出具借条。三、谢金兴一审期间称是陈雪良给其的劳务费与事实不符。双方之间只是工地相识的朋友，无任何雇佣关系与业务关系。且关于劳务费并无收费标准或书面承诺。四、谢金兴如不能提供足以证明其可接受陈雪良汇入40万元的合情、合法的理由，法院应视为借款成立。否则法院应以不当得利为由判令谢金兴返还给陈雪良。请求二审法院支持陈雪良的上诉请求。 谢金兴辩称：陈雪良的上诉理由无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、陈雪良无法证明与谢金兴存在借贷关系。1、双方于南水北调时相识只能说明双方的相识背景。该事实却为谢金兴主张案涉款项实际系工程指导费用提供了背景基础，印证了谢金兴主张的合理性。双方在南水北调相识时，谢金兴系有一级注册建造师资质的中水十二局的工作人员，而陈雪良则是临安钱王防水工程有限公司的法定代表人，所经营业务范围包括一些水利水电工程。该相识背景恰恰反映双方之间有存在业务（工程）往来的背景基础和需要。另根据一审期间提供的承诺书、委托书及结算业务申请书、转账凭证等，可知：确实存在陈雪良公司实际参与承建中水十二局分包工程的事实。由此进一步说明，谢金兴主张的案涉40万元款项实为谢金兴为陈雪良相关工程提供技术指导等服务而获取的费用有一定事实依据基础，符合身份背景和业务往来可能，具备合理性。2、关于40万元款项未写借条的问题。陈雪良反复强调因双方交情深厚，出于信任所以未在出借款项时要求谢金兴出具借条，该理由不符合生活常理和习惯。根据谢金兴一审中提供的几组证据内容可知：谢金兴作为一级建筑工程师，有稳定并且较高的收入来源，并没有资金周转需要，且从陈雪良主张的借款给谢金兴40万元款项后3天（即2014年1月29日），陈雪良又反向谢金兴借款30万元并出具借条，以及陈雪良在该30万元借款纠纷调解至执行过程中均未提及40万元借款抵销一事来看，陈雪良所谓的40万元借款事实也极不符合常理。由此可见，陈雪良在尚欠谢金兴30万元本息至今未还的情况下，提出的关于40万元债权的主张，不能成立。3、关于陈雪良认为需由谢金兴提供足够证据证明案涉款项40万元为劳务费用，否则应当认定为借款事实的主张。该主张系举证责任的错误分配。本案中，要证明案涉40万元系基于借贷关系而产生的款项，该事实举证责任应当在陈雪良，而不是通过谢金兴主张是否能够成立进行反推。4、关于不当得利的问题。陈雪良的不当得利主张与借贷主张前后矛盾。二、事实上，陈雪良并不具备出借给谢金兴款项的经济能力，所依据的事实和理由也不符合常理。一审中，陈雪良申请了证人陈某出庭，而根据证人陈某在庭审中的陈述，可以看出：1、陈雪良显然并无出借给谢金兴款项的经济能力；2、相关款项确有可能是因工程而产生的费用；3、证人证言中关于工程介绍费等说法与谢金兴的主张不谋而合。三、鉴于陈雪良的种种行为已涉嫌虚假诉讼，应当追究其法律责任。综上，请求二审法院维持原判。 陈雪良向一审法院起诉请求：一、谢金兴归还陈雪良借款40万元；二、本案诉讼费由谢金兴承担。 一审法院认定事实：陈雪良、谢金兴系在从事南水北调中线工程期间相识，谢金兴曾系中国水利水电第十二工程局的工作人员，并有一级注册建造师的资质，陈雪良系临安钱王防水工程有限公司的法定代表人。陈雪良于2013年10月4日通过其妻子的账户向谢金兴的账户转账20万元，又于2014年1月26日通过其本人的账户向谢金兴的账户转账20万元，合计40万元。2014年1月29日，陈雪良向谢金兴借款30万元，并出具借条一份，载明借款金额为30万元、利息为月息五分。后因陈雪良未及时归还谢金兴上述借款本息，谢金兴于2016年12月29日向金华市婺城区人民法院提起诉讼，2017年2月20日，经婺城区人民法院主持调解，双方达成了调解协议，约定陈雪良应于2017年3月2日前归还谢金兴借款本金30万元，并支付利息16.5万元（暂计算至2017年2月20日止，此后按月利率1.5%计算至实际履行之日止）；其他事项双方互不追究。 一审法院认为：首先，陈雪良向谢金兴交付款项的时间分别在2013年10月4日和2014年1月26日，而仅仅在陈雪良向谢金兴交付第二笔20万元的款项后三天即2014年1月29日，陈雪良却向谢金兴借款30万元，并出具了借条，如按陈雪良所称谢金兴仅是因资金周转向其借款，那么谢金兴在2014年1月29日交付陈雪良的30万元款项完全可以作为对之前被告向陈雪良所借40万元款项的还款而予以抵销，在谢金兴没有向陈雪良出具此前40万元借款相应借条的情况下，按一般生活常理，陈雪良无需向谢金兴出具金额为30万元的借条并约定月利率5%的利息；其次，陈雪良、谢金兴双方在金华市婺城区人民法院就陈雪良拖欠谢金兴30万元借款本息的纠纷达成调解协议的过程中，陈雪良也并未以本案中其主张的谢金兴欠陈雪良的40万元借款进行抗辩，要求抵销其欠谢金兴的上述30万元借款本息，这有违一般生活常理；再者，根据双方的陈述，陈雪良、谢金兴系在从事南水北调中线工程期间相识，谢金兴曾系中国水利水电第十二工程局的工作人员，并有一级注册建造师的资质，而陈雪良经营一家防水工程公司，并参与过中国水利水电第十二工程局分包的相关工程，谢金兴辩称该40万元款项系陈雪良支付给谢金兴的相关费用，也具有一定的可能性。综上，一审法院不能排除案涉40万元款项是除借款以外其他性质款项的可能性，陈雪良仅凭现有的银行转帐凭证等证据，尚不足以证明案涉40万元款项存在借贷合意，故陈雪良应当承担举证不能的不利后果。一审法院对于陈雪良的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年5月31日作出如下判决：驳回陈雪良的诉讼请求。本案受理费7300元，由陈雪良负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点在于陈雪良与谢金兴之间是否就案涉40万元款项存在借贷关系。谢金兴对其收取陈雪良及其妻子转账的40万元并无异议，对陈雪良主张的款项性质不予认可。现有证据表明，陈雪良在转账给谢金兴40万元后不久，即向谢金兴借款30万元，并出具借条确认金额及利息等相关借款事实，而对此前其转账给谢金兴的40万元却并未要求谢金兴同样出具借条或作出进一步的约定明确款项性质以维护自身权益。甚至在谢金兴依据陈雪良出具的借条提起诉讼后，亦未就本案所涉40万元款项作出要求抵销的抗辩意见。。陈雪良的上述行为均有违常理。综观本案事实，本院认为，陈雪良关于借贷关系的主张缺乏可信性，故对其上诉请求不予支持。陈雪良要求以不当得利等法律关系为由判令谢金兴归还款项，因非本案审理范围，本院对此不予处理。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人陈雪良负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年九月十二日 书记员  方扬