江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第469号上诉人（原审原告）姚繁盛。委托代理人蒋梅花，江苏尚鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）扬州卡巴度斯服饰有限公司，住所地在扬州市邗江区瓜洲镇建华村创业路。法定代表人施长玲，总经理。委托代理人严京海，扬州市邗江区广宇法律服务所法律工作者。上诉人姚繁盛因与上诉人扬州市卡巴度斯服饰有限公司（以下简称卡巴度公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院于2014年12月19日作出(2014)扬邗民初字第01826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2008年1月起被告通过银行卡向原告发放工资。2013年1月4日，原被告签订全日制劳动合同书一份，约定合同期自2012年1月4日起至2014年12月31日止，原告从事机修工作，工资为1100元/月或双方约定的其他工资分配形式：每月工资不得低于当地最低工资标准，发薪日为次月月底前。该合同首页同时记载，原告在被告处的起始工作时间为2008年3月。2008年6月30日，原告书写证明一份，自愿放弃单位养老保险；2013年6月7日，原告书写申请一份，自愿放弃社会保险。2014年2月19日后，原告即不到被告处上班。2014年2月26日，原告向被告发出《关于解除劳动关系的函》，主要内容为：因被告存在未为原告缴纳社会保险、未及时足额发放工资、拖欠加班工资、未与原告签订书面的劳动合同等违法行为，原告依据法律规定与被告解除劳动关系。被告应在收到此函三日内按法律规定支付原告加班工资、经济补偿金、双倍工资、赔偿金等相关费用。次日，被告收到该函。2014年2月3日，被告向原告发放10000元。被告提供的工资单显示原告的工资由计件工资、加班费、满勤奖、养老金四部分组成。其中，原告2012年3月到2013年4月的加班工资均为800元/月，2013年5月到2013年12月的加班工资均为500元/月，2014年1月1日的加班工资为520元，以上合计15720元。原告每月的计件工资、满勤奖、养老金分别如下：2013年2月、3月、4月均为1500元、120元、400元；2013年5月为1700元、120元、500元；2013年6月为1300元、0元、500元；2013年7月、8月、9月、11月、12月均为1700元、120元、500元；2013年10月为1315元、0元、500元；2014年1月份为1480元、120元、700元，以上合计为25895元。原告认为2012年度2月、5月、7月至12月的工资单上的签名，2013年1月至2月，4月至8月及12月份工资单上的签名为原告本人所签，其他月份非其本人所签，有时候其工资单系同事代签。2014年3月4日，被告发放原告1月份工资2820元，2014年4月30日，被告发放原告2月份工资1450元。2012年3月到2014年1月，原告的出勤天数分别为28天、26天、24天、27天、22天、26.5天、26天、25天、26天、26天、27天、15天、26.5天、25天、26天、21天、27天、23.5天、26天、22天、26天、27天，23天，合计571.5天。其中2013年2月到2014年1月，原告的出勤天数合计288天。被告提供的2014年2月份考勤表及考勤记录的签单表明，被告处存在周末加班的行为，其工人一般的工作时间为每天10小时。关于加班工资的计算，原告同意法定节假日加班亦按照双休日工资的2倍标准予以计算。2014年3月26日，原告向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付1、2014年1-2月份工资8000元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资44000元；3、加班工资54027元；4、经济补偿金40000元；5、失业金16200元；6、被告为原告补办并缴纳社会保险。2014年5月15日，该仲裁委作出扬邗劳人仲案字【2014】第99号仲裁裁决书，裁决：1、被告于裁决书生效之后起十日内一次性给付原告2014年2月份工资2913元；2、原告的其他仲裁请求不予支持。原审本案的争议焦点为：一、原告在被告处工作的起始时间；二、被告是否足额发放原告2012年3月至2014年1月的加班工资，若未足额发放，原告主张的加班工资应如何计算；三、原告向被告主张经济补偿金有无事实及法律依据；四、被告应否赔偿原告失业金损失。关于争议焦点一，原审认为，原告在被告处工作的起始时间应为2008年1月份。原告陈述其自2003年1月就到原告处上班，但缺乏相关证据予以认证。原告提供的银行查询记录表明被告发放原告工资的最早时间为2008年1月份，故原告在被告处工作的起始时间应为2008年1月。关于争议焦点二，原审认为，被告应补足原告2012年3月至2014年1月的加班工资。本案中，原告对被告提供的2012年、2013年、2014年工资单上的出勤天数及应发工资数额均予以认可，对部分工资单系原告本人签名亦予以认可，因原告在庭审中亦陈述有些月份系其同事代签，结合实践中单位同事代签工资单的现象并非个例以及原告本人签名的工资单与非其本人签名的工资单在内容上基本一致，故原审对被告提供的2012年、2013年、2014年的工资单真实性予以认可。被告提供的工资单项下含有“计件工资”一项，但原告的工作性质为机修，被告亦未能提供其采取计件工资制的相关证据及单位实施计件工资制的具体方案，故原告的工资制度应为计时工资制而非计件工资制。计时工资制下，在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。本案中，原告的月工资收入应包含计件工资、满勤奖、养老金三项。原告2013年2月至2014年1月的月平均工资为2157.92元（25895÷12）。原告2012年3月1日至2014年1月31日的出勤天数为571.5天，工作日为482天，故原告该期间法定节假日及双休日加班天数为89.5天，其加班工资应为17759.43元（2157.92÷21.75×89.5×2）。根据证人证言及被告提供的2014年2月份6天考勤记录签单，被告处员工每天工作10小时具有常态性，因被告不能提供2012年3月至2013年12月的考勤记录签单，本院酌定原告每天工作10小时。故原告2012年3月1日至2014年1月31日的延时加班工资为17933.06元（2157.92÷21.75÷8×1.5×2×482）。综上，原告加班工资应为35692.49元。被告给付原告2012年3月份至2014年1月份的加班工资共计15720元，存在拖欠加班费的事实，应补足原告加班费19972.49元（35692.49-15720）。关于争议焦点三，原审认为，被告应向原告支付经济补偿金。用人单位主张劳动者自动离职应当就劳动者自动离职的事实承担举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，原告2014年2月19日后即未到单位上班，被告主张系原告自动离职，应由被告承担举证责任，被告未能就原告自动离职提供证据证明的，双方劳动关系应处于存续状态。被告于2014年2月27日收到原告要求解除劳动关系的函，双方的劳动关系自2014年2月27日解除。当事人双方劳动关系存续期间，被告存在迟延发放工资及少付加班费等违法行为，原告以此与被告解除劳动关系并要求被告支付经济补偿金的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。原告2013年2月至2014年1月出勤天数为288天，工作日为249天，原告2013年2月至2014年1月的加班工资应为7738.75元（2157.92÷21.75×39×2），原告2013年2月至2014年1月的延时加班工资应为9264.17元（2157.92÷21.75÷8×249×1.5×2），合计17002.92元。故原告劳动合同解除前12个月的月工资应为4408.16元【（25895+17002.92+10000）÷12】，原告主张按4000元每月计算其经济补偿金，超过部分视为原告对自己权利的处分，被告应支付原告经济补偿金26000元（4000×6.5）。关于争议焦点四，原审认为：失业金是保障失业人员在失业期间基本生活的费用，本案被告未为原告办理社会保险致使原告在失业后无法领取该项费用，被告应就此承担赔偿责任。因原被告双方的劳动合同自2014年2月27日解除，而原告自述其在2014年4月份即重新上岗，故酌定被告给付原告1个月的失业保险金。失业保险金缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，原告主张按照2013年扬州市企业职工失业保险金最低缴费基数2025元予以计算，本院予以认可，故被告应赔偿原告的失业保险金为810元（2025×40%）。综上，原被告之间的劳动合同自2014年2月27日解除，被告应支付原告经济补偿金26000元，少支付的加班工资19972.49元及失业保险金810元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告姚繁盛与被告卡巴度公司的劳动关系于2014年2月27日解除；二、被告卡巴度公司于判决生效之日起十日内，给付原告姚繁盛经济补偿金26000元、加班工资19972.49元及失业保险金810元，合计46782.49元；三、驳回原告姚繁盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告卡巴度公司负担。宣判后，卡巴度公司不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、原审认定姚繁盛每天工作10个小时，不符合事实；2、我方已经足额给付了姚繁盛的加班工资，不存在未足额支付加班费的情况；3、我方不存在拖欠劳动报酬的情况，不应支付姚繁盛经济补偿金，且原审在计算经济补偿金基数时，将部分福利计算为经济补偿金基数，不符合法律规定；4、姚繁盛在离开用人单位时，未及时履行告知义务，依照相关规定，我方也不应支付经济补偿金；5、姚繁盛自愿在合同期内不缴纳社会保险，在其工资中，也已经实际领取了社会保险补贴费用，因此我方不应承担失业金损失。6、原审在从简易程序转入普通程序时未能及时告知合议庭组成成员，只是在开庭时才宣布，使我方无法正确行使诉讼权利；姚繁盛的答辩意见为：1、卡巴度公司长期存在拖欠工资的情形以及未支付加班工资，关于经济补偿金，我方根据卡巴度公司未及时支付加班工资以及未为劳动者缴纳社会保险等违法行为，公司应该支付相应的经济补偿金。2、一审所作的判决是公平公正的，适用法律恰当，希望二审法院驳回公司方的上诉。姚繁盛上诉的主要理由为：1、原审对我方的工龄认定有误，我方从2008年1月起，就从卡巴度公司领取工资，故工龄应从2008年1月起算；2、卡巴度公司提供的工资单中加班费的记载不真实，原审认定工资单的真实性有误，我方主张2012年3月1日至2014年1月31日的加班工资符合法律规定；3、我方是在卡巴度公司口头辞退后，被迫向公司提出解除劳动关系的，因卡巴度公司确存在拖欠工资、不足额给付加班费的情况，故卡巴度公司应当依法给付经济补偿金；4、因我方系被迫辞职，故卡巴度公司应当给付失业金损失，原审仅认定一个月，不符合法律规定。综上，请求二审人民法院依法改判。卡巴度公司的答辩意见为：姚繁盛的上诉事实不真实，也没有相应的法律依据，请求驳回上诉人的上诉。二审中双方未提供新证据。二审查明事实与原审查明事实基本一致。经双方当事人确认，本案争议焦点为：：1、原审对于姚繁盛的加班时间加班工资数额的认定是否得当？2、姚繁盛主张单位给付经济补偿金是否应当得到支持？其入职的时间如何确定？其经济补偿金计算基数如何确定？3、原审确定的姚繁盛的失业金损失数额是否得当？4、原审程序是否合法？关于争议焦点1，本院认为：原审认定姚繁盛的加班工资与加班工资数额并无不当，卡巴度公司的上诉理由不能成立。因卡巴度公司对于姚繁盛提供的2012年、2013年、2014年工资单上的出勤天数及应发工资数额均予以认可，故姚繁盛对于加班事实已经完成了初步举证责任，而卡巴度公司对于2012年3月至2013年12月的考勤记录均不能提供，故应当承担举证不能的责任，原审据此酌定加班时间与数额，符合法律规定，本院亦依法认定，卡巴度公司该上诉理由因缺乏依据，本院依法不予采信。关于争议焦点2，本院认为：卡巴度公司应当依法支付经济补偿金，原审对于姚繁盛入职时间、经济补偿金计算基数认定并无不当。因卡巴度公司确存在未足额支付加班费的情况，故根据劳动合同法的相关规定，姚繁盛要求卡巴度公司给付经济补偿金，符合法律规定。卡巴度公司要求不支付该笔费用的上诉理由，缺乏法律依据，本院依法不予采信。对于姚繁盛的入职时间，原审已经确定其在2008年1日起起算，与姚繁盛上诉主张一致，故并不存在对于经济补偿金起算时间有误的情况，至于经济补偿金的计算基数问题，卡巴度公司主张计算基数中包含了部分福利，因卡巴度公司主张的该部分福利，均属于劳动报酬的部分，其除了单方陈述外，也未提出其他证据证实该部分收入不属于劳动报酬，故卡巴度公司该主张缺乏依据，本院依法不予采信。关于争议焦点3，本院认为：因在原审中，姚繁盛已经陈述，其在卡巴度公司解除劳动合同后不久即已经在其他单位重新上岗，故酌定一个月失业金损失，并无不当，本院亦依法予以认定。关于争议焦点4，本院认为：原审程序并无违法之处，卡巴度公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。本案原审庭审中审判人员已经充分询问当事人对合议庭成员是否申请回避，而卡巴度公司直至一审作出判决，也未提出合议庭组成人员回避事宜，故不存在未能给卡巴度公司充分时间提出回避的问题。卡巴度公司该上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卡巴度公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  刘文辉代理审判员  苏岐华二〇一五年五月十二日书 记 员  陈凤至附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。