浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第719号上诉人（原审原告）：浙江金铭镇实业有限公司。法定代表人：高尔财。委托代理人（特别授权代理）：蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路物资杭州钢铁有限公司。法定代表人：董小娟。委托代理人（特别授权代理）：郭芳，浙江六和律师事务所律师。上诉人浙江金铭镇实业有限公司（以下简称金铭镇公司）为与被上诉人中国铁路物资杭州钢铁有限公司（以下简称中铁杭州公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年6月20日，金铭镇公司与中铁杭州公司签署了一份《商品买卖合同》（合同编号：IWHGX-11206-020），约定由金铭镇公司向中铁杭州公司采购热卷611.86吨，含税单价4900元／吨，总货款为2998114元。该合同第二条约定，提货仓库为浙江物产物流佛山库，金铭镇公司向中铁杭州公司以现款方式支付全款后，中铁杭州公司即将货权转给金铭镇公司。同日，金铭镇公司按约向中铁杭州公司实际全额支付了2998114元货款。另查明，2012年6月20日，案外人杭州鑫龙物资有限公司（以下简称鑫龙公司）与金铭镇公司签订《代理定向采购合同》一份，约定鑫龙公司委托金铭镇公司向中铁杭州公司定向采购611.86吨Q345B低合金卷板，在物产东岸库交货；由金铭镇公司代理鑫龙公司并以金铭镇公司名义与供货商签订《钢材购销合同》（合同编号：TWHGX-11206-020）。在鑫龙公司付清合同约定的款项之前，货权（即货物所有权）归金铭镇公司所有。在鑫龙公司按约付款后，金铭镇公司向鑫龙公司出具《提货通知单》，鑫龙公司在收到《提货通知单》之日起三个工作日内，持单位介绍信到货物存储地点办理提货或货物变更转存手续，货权转移给鑫龙公司。2013年8月5日，鑫龙公司向金铭镇公司出具了承诺函一份，内载明：截止本承诺函出具之日，承诺人应向金铭镇公司支付货款990065.35元，代理费329128.62元，违约金171281.31元，共计1490475.28元，本承诺函出具日之后的违约金按以上总数额为基数按每天万分之五计算。鑫龙公司的法定代表人麻某作为连带责任担保人在承诺函上签字确认。2014年7月31日，鑫龙公司向本案出具情况说明一份，内载明：2012年6月20日，我司与金铭镇签订《代理定向采购合同》，委托金铭镇向中铁杭州公司签订《商品买卖合同》，合同数量611.86吨，货款2998114元。后我司指令金铭镇告知中铁杭州公司将该批货物货权直接转到我司名下，且我司已于2012年6月20日提取涉讼611.86吨热卷。因此，中铁杭州公司已完成TWHGX-11206-020合同项下的交货义务，并于2012年6月27日已开具增值税发票给金铭镇，金铭镇已抵扣增值税发票。自鑫龙公司出具上述承诺函后，其于2014年1月27日支付金铭镇公司货款5万元，后又支付了1万元。2014年12月19日，原审法院对鑫龙公司的法定代表人吴某及原法定代表人麻某作了询问笔录。原审法院审理认为：关于案涉货物的交付是否是金铭镇公司指令中铁杭州公司交付鑫龙公司，中铁杭州公司未提供相应证据证明其直接将货物交付给鑫龙公司系受金铭镇公司的指示所为。按照双方所签订的买卖合同及《代理定向采购合同》的约定，中铁杭州公司应当将货物交如约定的仓库，由金铭镇公司对入库的货物进行特定化处理，并在鑫龙公司付款后，向鑫龙公司出具《提货通知单》，但是金铭镇公司的代理人在回答法庭提问“什么时候发现货没有收到”时，称：“因为一开始鑫龙公司一直在陆续付钱，所以一直没有发现货物没有收到，后到期鑫龙公司付不起钱了，才发现货权已经给鑫龙公司了，时间大概是2013年8月鑫龙公司还在付钱，所以时间据推测大概就是7、8月份，交货时间大概是2012年6、7月份”，在回答法庭提问“仓储单都没有收到过”时，称：“我们主要关注的是鑫龙公司有没有付钱，没有拿到过仓储单，不清楚仓储单没有到位的具体时间”。从上述事实调查中，可反映出案涉货物并未按照合同中约定交付至仓库，金铭镇公司对于货物在合同签订后一年多的时间里未交付至仓库并不在意，对于中铁杭州公司将货物交付给谁及是否交付并不在意，其仅注意鑫龙公司是否及时付款，此情形并不符合常理，由此足以认定，货物一直由中铁杭州公司直接发货给鑫龙公司，而金铭镇公司对于此事实是明知的，并且无异议；原审法院对鑫龙公司的法定代表人吴某及原法定代表人麻某所作的询问笔录、鑫龙公司向金铭镇公司所出具的承诺函也佐证了中铁杭州公司非擅自放货，金铭镇公司主张中铁杭州公司擅自放货给鑫龙公司缺乏相应依据，原审法院不予支持。中铁杭州公司已经向鑫龙公司交付全部货物，并已开具了全部货款的增值税发票给金铭镇公司，中铁杭州公司已经履行完毕其义务，对金铭镇公司要求解除双方所签订的《商品买卖合同》，并由中铁杭州公司返还其货款2998114元及赔偿经济损失的诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，该院于2015年2月2日作出如下判决：驳回浙江金铭镇实业有限公司的诉讼请求。本案受理费33413元，由浙江金铭镇实业有限公司负担。上诉人金铭镇公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的关键事实错误，适用法律不当，审理程序严重违法，应当撤销。一、关于事实认定，本案的关键事实是中铁杭州公司擅自向案外人交货，而不是金铭镇公司同意其交货。一审法院认为金铭镇公司不关注货权从而视为放弃货权是错误的，混淆了各方的权利义务关系，更不符合逻辑和常理。双方是商品买卖合同关系，卖方未经买方同意擅自将货物交付给了案外第三方构成实质违约。至于买方与案外第三方的代理采购关系，即买方是自行购买还是受人之托购买，同卖方是没有关系，卖方只能向买方或根据买方的指示交货。本案中的交易模式是案外人委托买方采购但并不支付全款，而是需要由买方自行垫付全款购买，因此在委托人向买方付清全款之前，买方保留货权实质上是一种物的担保措施，保障案外委托人能够及时付款，对买方至关重要。这种模式相当于买方自行向卖方买货、然后再转卖给案外第三人。因此，在案外委托人未付清款项的情况下，买方可以通过处置货权获得补偿是一项重要的权利，买方不可能放弃该权利。但是一审法院认为买方不够关注货权所以视为放弃货权，显然错误。买方是否关注货权的实际控制和是否放弃货权完全是两回事，不能混为一谈。买方即使不太关注货权的实际控制，也符合常理，因为对买方来说，自己并非货物的真正需求方，只要下家全额付款就可指示卖家直接向下家交货，自己并不需要特别关注货物本身——当然这也是对卖家能妥善保管货物的信任。本案中，由于案外委托人已经支付了部分款项，买方起初希望其能够继续付清而未及时向卖方主张货权。直到案外委托人付不清货款，买方不得不行使货权以补偿损失，却发现货物被卖方擅自交付，于是向卖方主张权利。该过程符合逻辑和常理。但一审法院不追究卖方擅自交货的责任却认为是买方放弃货权，导致无过错的买方面临钱货两亏的结果，卖方收到钱擅自交货导致担保措施失效却没有责任，案外委托人收了货不用付清钱也没有责任，该处理显然不合法也不合理，理应纠正。至于双方是否多次交易，以及案外委托人是否向买方有付款承诺，都不豁免卖方的交货责任。事实上，买家多次向案外委托人催款，但其已经处于停业状态，控制人麻某负债累累，没有付清全款的能力。在这种情况下，金铭镇公司向中铁杭州公司追究责任，合法合理。金铭镇公司向案外委托人主张继续付款的权利，或者选择向卖方主张违约交货的责任，均有合同依据。二、在审理程序上，原审判决采信了两位证人的证言，但该两位证人均未出庭，其中一位证人的询问笔录都未经金铭镇公司阅看和质证，严重违反最高人民法院关于证人必须出庭作证否则不得采信的规定。鑫龙公司的两任法定代表人吴某和麻某所作的询问笔录，从属于证据中的证人证言。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但原审法院却自始未召集两位证人出庭作证，仅是法院单方作询问笔录就作为定案依据，剥夺了金铭镇公司质询证人的权利，严重违法程序。对此，金铭镇公司曾提出异议并拒绝质证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。综上，一审法院基本事实认定错误，证据采信不当，程序违法，故请求二审法院撤销原判，判令：①解除金铭镇公司与中铁杭州公司之间所签订的《商品买卖合同》（合同编号：IWHGX-11206-020）；②判令中铁杭州公司立即返还其占用的货款2998114元，并赔偿经济损失328466元（按已付货款2998114元为基数，自2012年6月20日起计算同期银行货款利率至中铁杭州公司实际归还之日止，现暂计算至2014年4月1日），总计3326580元；③一、二审诉讼费用均由中铁杭州公司承担。被上诉人中铁杭州公司答辩称：一、中铁杭州公司已经完成涉讼合同项下的全部交货义务，涉讼合同已经实际履行完毕。第一、2012年6月20日，鑫龙公司与金铭镇公司签订《代理定向采购合同》（合同号JMZ-20120620），委托金铭镇公司向中铁杭州公司采购涉讼货物。同日，金铭镇公司与中铁杭州公司签订《商品买卖合同》（合同号TWHGX-11206-020），采购涉讼货物共计611.86吨热卷。后鑫龙公司指令金铭镇公司告知中铁杭州公司将涉讼货物直接转到鑫龙公司名下，且鑫龙公司已于2012年6月20日提取全部涉讼货物。因此，中铁杭州公司已经完成涉讼合同项下的全部交货义务，涉讼合同已经实际履行完毕，且中铁杭州公司于2012年6月27日已向金铭镇公司开具增值税发票，金铭镇公司也已抵扣该增值税发票。第二、2014年12月19日，一审法院对鑫龙公司的法定代表人吴某及原法定代表人麻某作了询问笔录。该《询问笔录》与中铁杭州公司一审提交的证据已经形成完整的证据链，证明了以上事实。第三、金铭镇公司诉称系由于中铁杭州公司未交货，所以主张解除合同、返还货款及利息。但在一审庭审过程中，金铭镇公司又自认其并不关注货权，而主要关注的是鑫龙公司有无付款，其陈述与其主张相互矛盾。第四、在上诉状中，金铭镇公司一方面称“这种模式相当于买方自行向卖方买货、然后再转卖给案外第三人”，因此，金铭镇公司是买方，自然应当关注货权；但另一方面又称，金铭镇公司即使不太关注货权的实际控制，也符合常理，自己并不需要特别关注货物本身。按照金铭镇公司的逻辑，当关注货权成为一种义务时，金铭镇公司就不是货物实际需求方，所以，不需要关注货权；而当关注货权成为一种权利时，金铭镇公司则又变成了买方，当然有权利关注货权。前后两种说法明显自相矛盾。第五、从涉讼合同约定的交货期到金铭镇公司主张交货，有近两年时间，金铭镇公司对于货物在如此长的时间里未交付至仓库并不在意，对于中铁杭州公司将货物交付给谁及是否交付也不在意，此情形也并不符合常理。因此，金铭镇公司对于货物由中铁杭州公司发货给鑫龙公司的事实是明知的，并且无异议。中铁杭州公司已经完成涉讼合同项下的全部交货义务，涉讼合同已经实际履行完毕。二、金铭镇公司称其钱货两空与事实不符。截止于2013年8月5日，鑫龙公司已经根据与金铭镇公司签订的《代理定向采购合同》向金铭镇公司支付了两百余万元货款，并向金铭镇公司出具书面《承诺函》，承诺向金铭镇公司支付剩余款项。鑫龙公司出具该《承诺函》时，麻某作为其时任法定代表人及实际控制人为该付款义务承担连带保证责任。出具该《承诺函》之后，鑫龙公司又于2014年1月27日再次向金铭镇公司支付剩余货款。因此，中铁杭州公司有理由认为涉讼货款金铭镇公司已经得以清偿。综上，本案应当属于金铭镇公司与鑫龙公司、麻某之间的代理合同纠纷，而涉讼买卖合同业已实际履行完毕。若判决支持金铭镇公司的诉求，则金铭镇公司不仅可以获得中铁杭州公司返还的所有货款及利息，而且可以根据《代理定向采购合同》获得鑫龙公司及麻某支付的货款、利息及代理费，则金铭镇公司成为双重获利者，明显违反公平原则。因此，金铭镇公司的上诉请求和理由不能成立，原审判决正确，请求二审法院维持原判。二审期间金铭镇公司向本院提交以下证据：1、吴某情况说明一份，欲证明：中铁杭州公司一审提交的证据1（鑫龙公司出具的《关于（2014）杭拱商初字第1077号买卖合同纠纷案件情况说明》）的形成过程不客观，是其工作人员找到吴某，在吴某不了解情况下出具的；对情况说明的内容吴某并不清楚，一审法院对该证据采信不当；吴某妻子在中铁杭州公司工作，吴某迫于压力才制作笔录，且涉及有关放货的事情，吴某表示不清楚；一审法院在采信询问笔录的问题上，程序违法，未要求证人出庭作证；该情况说明还经麻某签字，说明麻某对吴某的陈述也予以了解，相当于见证。2、证人徐某证言，欲证明：金铭镇公司在处理案涉交易时，没有授权中铁杭州公司向鑫龙公司放货，中铁杭州公司擅自放货，构成违约；金铭镇公司知道中铁杭州公司擅自放货未立即主张权利是希望鑫龙公司可以将货款付清；金铭镇公司未及时关注货权、主张权利，符合代理合同的特点与常理。3、证人麻某证言，欲证明：吴某出具的情况说明具有一定参考价值；麻某也知晓吴某妻子的工作情况，吴某妻子确实在中铁杭州公司工作，具体岗位是内勤，吴某于一审法院制作的询问笔录是迫于压力所作，其客观性值得合理怀疑；一审法院的审理程序严重违法，麻某并未在法院制作的询问笔录上签字，只由审判人员作了备注说明，证人应出庭作证；麻某、吴某于一审法院制作的询问笔录都不能作为证据使用；麻某于一审法院制作的询问笔录表示根据交易惯例应由金铭镇公司发指令，但其二审出庭作证表示对具体情况并不清楚。经质证，中铁杭州公司发表如下质证意见：对证据1，认为该证据已经超过举证期限，同时表示对该证据有异议。从证据形式看，该情况说明属于证人证言，且是属于当事人本人自行调取固定的证人证言形式，按照证据规则的规定，证人应当出庭接受法庭询问；该情况说明由两位自然人签名，该签名是否属实，中铁杭州公司无法核对，金铭镇公司也未提供相应身份信息用于核对，或证人出庭确认签字及捺印的真实性；按照证据规则的规定，出具情况说明的证言不可能由两位证人在一份情况说明上签字，若两位证人同时出现在同一场合，该证人证言有互相串通的嫌疑，不符合证据形成的规定。该证据从内容上看相互矛盾，称呼不一致，中铁杭州公司认为该证据是金铭镇公司制作形成之后，证人迫于压力无奈签字及捺印。对于该节事实，一审法院已经以调查取证的形式向两位案外人提取相关的证言，从效力看也高于当事人自行固定提交的证人证言，且一审法院并非单独依据调查取证的一份证据予以判决，而是与中铁杭州公司于一审期间提交的所有证据形成证据链之后予以判决。吴某的妻子在中铁杭州公司工作故存在压力的情况，在该情况说明中并未反映，完全是金铭镇公司的推断。吴某在该情况说明中的陈述与事实不符。对证据2，证人徐某也陈述2012年下半年就已发现货权丧失，但未向中铁杭州公司主张，至2013年底鑫龙公司没有付款，也未向中铁杭州公司主张交货，直至两年以后直接起诉，不符合常理，可以证明本案纠纷是鑫龙公司与金铭镇公司之间的代理合同纠纷，由于鑫龙公司无力付款，才向中铁杭州公司主张；金铭镇公司诉求部分主张的是由于中铁杭州公司没有交货而要求解除合同，但至今金铭镇公司都承认不关心货权；徐某也证明鑫龙公司陆续支付货款，已经支付200万元左右，麻某也承诺会继续付款。对证据3，认为证人与见证人不可能出现于同一事实中，若为证人就不能以见证人身份见证事实，因此，麻某不能见证吴某在上述证据1中的签字是否属实；麻某对于货权是否得到金铭镇公司允许才放货表示不清楚，该陈述与其在一审法院的说明并不矛盾；吴某对是否得到允许才放货应当清楚，但其未能出庭，其妻子是否在中铁杭州公司工作与本案没有直接关联；麻某陈述鑫龙公司与金铭镇公司的业务很频繁，两家公司关系密切，若中铁杭州公司将款项返还给金铭镇公司，金铭镇公司再将款项返还给鑫龙公司，而货物现在已不在中铁杭州公司，因此，中铁杭州公司有合理理由怀疑金铭镇公司与鑫龙公司串通。中铁杭州公司未向本院提交新的证据。本院对金铭镇公司提交的证据作如下认证：金铭镇公司提交的是吴某出具的书面证言及徐某、麻某出庭作证的证人证言，其主要证明目的是欲证明金铭镇公司并未授权中铁杭州公司向鑫龙公司放货，但吴某出具的该书面证言与其在一审期间的陈述不符，麻某关于吴某一审期间制作的询问笔录系迫于压力所为，亦缺乏可信性；麻某与吴某分别系鑫龙公司的原法定代表人及现任法定代表人，麻某对本案所涉交易出庭陈述时表示系吴某操作故不清楚；徐某原系金铭镇公司员工，其所作的对金铭镇公司有利的陈述亦缺乏可信性。综上，金铭镇公司二审期间提交的证据并不能达到其举证目的，故对其证据的效力均不予确认。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点在于金铭镇公司要求解除其与中铁杭州公司签订的《商品买卖合同》的条件是否成就。金铭镇公司与案外人鑫龙公司之间存在《代理定向采购合同》，金铭镇公司基于鑫龙公司的委托向中铁杭州公司采购货物，双方于2012年6月签订案涉《商品买卖合同》。现有证据表明，金铭镇公司于合同签订后即向中铁杭州公司全额支付货款，同时收取了中铁杭州公司开具的增值税发票，并进行了抵扣。而鑫龙公司亦陆续向金铭镇公司支付货款，并于2013年8月向金铭镇公司出具付款承诺函，直至2014年1月仍向金铭镇公司履行支付货款的义务。本院认为，《商品买卖合同》第二条约定，金铭镇公司向中铁杭州公司以现款方式支付全款后，中铁杭州公司即将货权转给金铭镇公司，根据该条款约定，中铁杭州公司于2012年6月起即应向金铭镇公司履行交付货权的义务。但直至提起本案诉讼，金铭镇公司并未向中铁杭州公司行使催讨货权的权利，该行为显然与常理不符。根据鑫龙公司出具的付款承诺函、情况说明、鑫龙公司陆续付款的行为，并结合本案所涉《商品买卖合同》、金铭镇公司与鑫龙公司签订的《代理定向采购合同》的实际履行情况，本院认为，金铭镇公司对中铁杭州公司直接将货物交付给鑫龙公司一节事实是知晓且予以认可的。再则，现货物已经实际交付给第三人、案外人鑫龙公司也已经向金铭镇公司履行了部分付款义务均是客观事实，而金铭镇公司此前并未就货物交付事宜向中铁杭州公司提出异议，现金铭镇公司要求解除其与中铁杭州公司之间的买卖合同缺乏法律依据，亦不利于维护交易的稳定性，故本院对金铭镇公司要求解除合同的诉请不予支持。案外人鑫龙公司的原法定代表人及现任法定代表人在本案审理期间的陈述均不影响本案事实的认定。金铭镇公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33413元，由上诉人浙江金铭镇实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  夏文杰二〇一五年五月二十九日书 记 员  张 婷