浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5212号 上诉人（原审被告）：周思杏，女，1989年11月21日出生，汉族，住江苏省海门市，现暂住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：薛能中，系当事人所在单位推荐的公民。 被上诉人（原审原告）：杭州国汇餐饮娱乐有限公司，住所地杭州市下城区西湖文化广场**地下**。 法定代表人：翟岭俊，执行董事。 委托诉讼代理人：李世程，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人周思杏因与被上诉人杭州国汇餐饮娱乐有限公司（以下简称国汇公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周思杏上诉请求：撤销原判，改判驳回国汇公司的诉讼请求或发回重审。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。经查实，周思杏从2016年3月至9月份一直在案外人杭州萧邦餐饮娱乐管理有限公司（以下简称萧邦公司）上班，经营地址杭州市下城区××路××楼东侧，该娱乐场所对外名称叫和平国汇。萧邦公司法定代表人是钱忠华，占83％股份，国汇公司经营地址在杭州市下城区西湖文化广场2号地下一层，钱忠华占50％股份，因此两家公司是关联企业，属于同一个老板。周思杏只知道自己上班的地方对外叫和平国汇，误以为国汇就是国汇公司，所以在第一次开庭时，周思杏的代理人在庭审中误认了在国汇公司上过班，但陈述确实没有拿到提成。国汇公司起诉状和一审法院判决书中载明的经营地址为拱墅区××路××号，经查实，拱墅区××路××号公司名称系杭州钱多多礼仪服务有限公司，法定代表人是钱忠华。二、一审判决与事实不符。周思杏虽与国汇公司签订了酒水促销承包合同，但双方没有实际履行。第一，周思杏根本没有去过国汇公司上班，第二，周思杏在一审中多次要求国汇公司出具双方之间关于酒水促销结算凭证，但该关键性证据国汇公司无法提供，一审法院认定周思杏进行过酒水促销承包并拿到过提成，依据不足。周思杏确实收到了萧邦公司法定代表人钱忠华汇款给周思杏的每月劳动报酬，但此款与国汇公司毫无关联性。综上，一审判决缺乏依据，应当依法予以改决或发回重审。 国汇公司辩称，周思杏的上诉请求没有事实和法律依据，不具有合理性，应予驳回。第一，国汇公司与周思杏之间存在合法有效的酒水促销合同关系且已经开始履行，之后因周思杏擅自毁约，尚未履行完毕。事实上2016年3月1日开始，周思杏就在国汇场所进行酒水促销（该事实周思杏在一审中也是自认的），而此时萧邦公司尚未成立，即周思杏与国汇公司之间在2016年3月1日至2016年5月19日开始就存在事实上的酒水促销合同关系。2016年5月19日，国汇公司与周思杏之间订立了书面的《酒水促销承包合同》，且业已实际履行。 第二，周思杏对自己是与国汇公司之间订立、履行合同是完全知情并同意的。如周思杏如对与国汇公司之间订立合同有异议，完全可以在合同签订之时提出，也完全在当时拒绝与国汇公司签订合同。退一步说，至少应当在合同履行期间提出异议，而不应在合同违约周思杏提起诉讼且一审判决已经作出的时候才提出。显然，周思杏关于合同主体及履行的异议是其为了逃避法律责任的托词而已。 第三，根据双方在合同中约定，由国汇公司将部分营业区域发包给周思杏，周思杏按每月2万元标准向国汇公司支付场所经营管理费，以支付场所的房租费、物业管理费，水电费及其他营业费用和人员费用。国汇公司已按照周思杏营销的客户消费酒水金额的25%来计算提成，该部分已经支付给周思杏，但是周思杏并没有支付场所经营管理费，国汇公司对经营管理费也没有先行扣除。若周思杏主张经营管理费已经支付，根据民事诉讼举证证据规则，应当由其承担举证责任，否则周思杏应当承担不利后果。一审中，周思杏承认是在国汇公司处进行酒水促销的，只是国汇公司没有将酒水提供给周思杏，还在一审中推说该合同是为了应付检查所用的劳动合同，在法院认定不成立后。又提出合同的签订和履行主体提所谓异议，显然是为了逃避责任，是有违诚信原则。 最后，国汇公司与萧邦公司实际控制人确实是钱忠华，但是钱忠华也明确表示给周思杏打款是替国汇公司支付酒水促销提成，钱忠华自2016年3月开始就通过其账户向周思杏支付酒水促销提成，之后也是这样付款的，前后账户一致，属于合理合法。周思杏称其收到的是杭州萧邦餐饮娱乐公司的提成完全是主观臆测。退一步来说，同一实际控制人旗下的公司存在合作和酒水促销业务相互安排应属合理，并不影响周思杏的合同履行。 综上所述，一审判决合法有据，请求二审法院驳回周思杏的诉讼请求，维持原判。 国汇公司向一审法院起诉请求：1.解除国汇公司和周思杏之间的《酒水促销承包合同》，并由周思杏向国汇公司支付经营场所管理费用80000元；2.周思杏向国汇公司返还违约前二个月的酒水促销提成20820元；3.周思杏向国汇公司支付至实际付清之日的迟延支付违约金32665.68元（以1、2项合计金额为本金，按年利率24%予以计算，暂计算至2018年01月29日为32665.68元）；4.周思杏向国汇公司支付违约金500000元；5.周思杏承担本案的所有诉讼费。庭审中，国汇公司减少第2项诉讼请求为19280元。 一审法院认定事实：2016年5月10日，国汇公司作为甲方（发包人），周思杏作为乙方（承包人）签订《酒水促销承包合同》，约定：合同履行期限为2年，自2016年6月1日起至2018年5月31日止；乙方同意按每月20000元的标准向甲方支付场所经营管理费用，以支付使用的甲方经营场所的房租费、物业管理费、水电费、以及其他营业费用及人员费用，本合同期内场所经营管理费用共计480000元；酒水促销期间，乙方承诺每月完成营业额200000元以上，本合同履行期内完成营业额4800000元以上，如乙方在本合同履行期内未完成，甲方有权要求合同顺延至完成为止，但顺延期限最长不超过2年（营业额是指乙方及其组织带领的酒水促销员预定的包厢内所产生的实际销售额，以甲方财务收款为依据）；酒水促销期间，甲方每月应当支付给乙方的酒水促销提成按照乙方每月完成的营业额计算，双方同意暂按乙方完成营业额的25%计算酒水促销提成；乙方同意在本合同签订当日一次性缴纳履约保证金200000元，作为乙方全面履行合同的保证，如本合同履行完毕且乙方无违约行为的，则履约保证金全额退还给乙方（不计利息）；在合同期间，乙方违约（包括但不限于合同期未履行完前就不再在甲方场所从事酒水促销工作），应支付给甲方违约金500000元，还应自违约发生之日起三日内与甲方结清本合同第三条第三款确定的甲方场所经营管理费用，并同时返还给甲方违约前两个月乙方的酒水促销提成和酒水促销劳务费用，乙方迟延支付的，每迟延一天，乙方应当向甲方支付相当于迟延支付金额千分之一的迟延履行违约金。双方还对其他事项进行了约定。 合同签订后，周思杏实际未缴纳200000元履约保证金。周思杏自2016年3月起已在国汇公司的经营场所从事酒水促销服务，考勤打卡至2016年9月19日，之后离开国汇公司。国汇公司分别于2016年4月27日支付周思杏酒水促销提成15420元，5月20日支付14290元，6元20日支付9340元，7月20日支付7800元，9月12日支付11480元。 庭审中，双方确认2016年8月国汇公司未开业。 一审法院认为，国汇公司与周思杏签订的《酒水促销承包合同》系平等民事主体间协商一致的结果，内容不违反法律禁止性规定，应确认合法有效，双方当事人应全面履行自己的义务。合同约定由周思杏自2016年6月1日起至2018年5月31日在国汇公司的经营场所提供酒水促销服务，国汇公司支付相应费用。周思杏辩称国汇公司从未履行合同，且该合同实际上是变相的劳动合同，与事实不符，该院不予采信。周思杏自2016年10月份起未到国汇公司处上班，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。国汇公司主张解除合同，该院予以支持。关于国汇公司主张的经营场所管理费用的诉讼请求，周思杏主张已从国汇公司应支付给周思杏的费用中扣除，但并未提供证据予以证明，该院不予采信，但国汇公司和周思杏均认可周思杏2016年8月未在国汇公司处工作，故国汇公司主张的经营场所管理费用应当扣除该部分费用。国汇公司主张周思杏返还违约前两个月的酒水促销提成19280元，具有事实和合同依据，该院予以支持。国汇公司已主张了合同违约金500000元，故国汇公司要求周思杏支付延期支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。关于国汇公司主张合同违约金500000元，该院认为，违约金是为弥补违约行为所造成的损失，故应当以实际损失为基础，国汇公司未能举证证明因周思杏违约所导致的实际损失，且周思杏亦认为明显过高并要求调整，故该院综合考虑双方合同性质、履行情况、当事人过错程度等案件因素，酌情确定违约金50000元予以支持；对国汇公司多主张部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除国汇公司与周思杏之间的《酒水促销承包合同》；二、周思杏于判决生效之日起十日内支付国汇公司经营场所管理费用60000元；三、周思杏于判决生效之日起十日内返还国汇公司酒水促销提成19280元；四、周思杏于判决生效之日起十日内支付国汇公司违约金50000元；五、驳回国汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10135元，减半收取5067.50元，由国汇公司负担4034.50元，周思杏负担1033元。 二审期间，周思杏提交如下证据：证据1，国汇公司的企业信息，欲证明国汇公司的营业地址为西湖文化广场2号地下一层；证据2，钱多多公司的企业信息，欲证明钱多多公司的地址和一审判决的地址一致；证据3，萧邦公司的企业信息，欲证明萧邦公司的地址为下城区××路××号××楼；证据4，绍兴路158号的照片，欲证明周思杏上班的工牌号和该地址一致；证据5，和平国汇招牌的照片，欲证明周思杏的上班地址；证据6，汇款凭证，欲证明萧邦公司法定代表人钱忠华汇给周思杏的劳动报酬。 经质证，国汇公司认为：证据1，对真实性、合法性和关联性没有异议，但是不能达到证明目的。恰恰可以证明钱忠华是公司股东，业务提成是从钱忠华银行账户支付的。证据2，同本案没有关联，一审判决书存在笔误。证据3，对真实性、合法性没有异议，但该企业信息不完整且同本案无关，不能达到证明目的。双方在合同履行和签订的时候，主体均是国汇公司和周思杏。证据4，对真实性、合法性和关联性没有异议，周思杏确实在绍兴路进行过酒水促销。证据5，对真实性、合法性和关联性没有异议，但是同本案无关。周思杏确实在绍兴路进行过酒水促销。证据6，对真实性、合法性和关联性没有异议，但是无法达到证明目的。汇款均是钱忠华汇，但是国汇公司已明确表示，该款项是为国汇公司支付的酒水促销提成。 对上述证据，本院认证如下：钱忠华同为国汇该公司和案外人萧邦公司的股东和实际控制人，且尚无证据证明酒水促销必须在国汇公司的登记住所地进行。故上述证据与本案无关联性，本院对其证明力不予确认。 二审中，国汇公司提交如下证据：证据1，国汇公司的企业信用信息公示报告，欲证明钱忠华系该公司的股东和实际控制人；证据2，萧邦公司的企业信用信息公示报告，欲证明钱忠华系该公司的股东和实际控制人；证据3，光大银行汇款记录，欲证明国汇公司在2016年4月开始支付提成与后续向周思杏支付提成用的是同一账户。 经质证，周思杏对上述三份证据均没有异议。 对上述证据，本院认证如下：周思杏对上述证据均无异议，该证据与本案具有关联性，本院对其证明力予以确认。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：国汇公司提交的企业信息公示报告显示，钱忠华同为国汇该公司和案外人萧邦公司的股东和实际控制人。国汇公司和周思杏均认可案涉酒水促销的场所为下城区绍兴路158号，即萧邦公司登记的住所地。 本院认为，国汇公司与周思杏签订的《酒水促销承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。虽然《酒水促销承包合同》未明确约定具体的营业地点，但双方均认可酒水促销的场所为下城区绍兴路**萧邦公司的登记住所地，而钱忠华同为国汇公司和萧邦公司的股东和实际控制人，国汇公司亦提供了钱忠华向周思杏履行本案合同义务即支付酒水提成的付款凭证；另一方面，周思杏在一审中承认其为国汇公司工作，现在二审中以误解为由进行否认且未能提供与萧邦公司订立酒水促销合同的依据，故本院不予采纳。据此，本院认定周思杏在下城区绍兴路158号进行酒水促销系履行本案与国汇公司订立的《酒水促销承包合同》。周思杏在履行合同过程中存在违约行为，原审法院判决其承担相应的违约责任，并无不当。综上，周思杏的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2285.6元，由周思杏负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年九月二十九日 书记员  周治平