北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）高刑终字第102号原公诉机关北京市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）肖绍祥，男，59岁（1955年8月2日出生）；因涉嫌犯巨额财产来源不明罪于2013年3月2日被羁押，因涉嫌犯贪污罪于同年3月15日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人周哲，北京市法大律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人肖绍祥犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于二○一四年十二月十九日作出（2014）二中刑初字第967号刑事判决：被告人肖绍祥犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑八年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在案扣押、冻结款物予以没收或发还或退回北京市人民检察院第二分院处理（附清单）。宣判后，原审被告人肖绍祥不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖绍祥并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决认定：一、贪污的事实2005年至2012年，被告人肖绍祥在担任北京动物园（以下简称动物园）副园长、北京市陶然亭公园管理处（以下简称陶然亭公园）园长期间，利用职务上的便利，非法占有公款1406万余元。具体犯罪事实如下：（一）2006年至2008年，动物园以招投标方式实施了2006年兽舍改造工程、东区环境整治改造工程、2008年兽舍改造工程、东部地区环境改造工程、大门区改造工程和大熊猫馆展区改造工程。以上六项工程分别由北京宜然园林工程有限公司（以下简称宜然园林公司）、北京乾建绿化工程有限公司（以下简称乾建绿化公司）和北京乾建防水装饰工程有限责任公司（后更名为北京乾建建筑装饰工程有限责任公司，以下简称乾建装饰公司）中标。被告人肖绍祥利用担任动物园副园长并主管动物园基建工作的职务便利，在上述六项工程施工过程中，先向中标单位全额支付工程款并要求中标单位开具发票入账，后擅自指定北京贵伟古典园林绿化工程有限公司（以下简称贵伟古典公司）等单位参与施工，以需向施工单位支付工程款为由，要求中标单位返还部分工程款。通过上述方式，肖绍祥将中标单位返还的一部分款项用于支付施工单位的工程款，其余部分款项存入其个人实际控制的田龙飞宇雕刻艺术品经营部（以下简称田龙飞宇经营部）账户。肖绍祥通过上述方式，将公款人民币1005万元予以侵吞。（二）2005年4、5月，被告人肖绍祥利用担任动物园副园长并主管动物园110千伏输变电站拆迁工作的职务便利，指使动物园员工周×1在已达成的拆迁协议补偿款范围外，又以动物园职工宿舍厕所和小院的名义向拆迁公司索要补偿款。周×1将人民币22万元补偿款存入中国工商银行存折中，并将存折交给肖绍祥。案发后该存折在肖绍祥位于房山区星河苑小区的小产权房中被起获。（三）2007年至2008年，被告人肖绍祥担任动物园副园长并主管动物园草库拆迁工作，代表动物园与北京市金梦圆房地产开发公司（以下简称金梦圆公司）商谈动物园草库拆除事宜并签订相关协议。期间，肖绍祥利用职务便利，以出具虚假委托书等方式，要求拆迁方金梦圆公司将应补偿给动物园的拆迁补偿款人民币210万元转入其个人实际控制的田龙飞宇经营部账户，并将其中的人民币200万元据为己有。（四）2009年11月至12月，被告人肖绍祥利用担任陶然亭公园园长的职务便利，以为陶然亭公园购买景观石为名，虚开发票，从公园领取人民币48万元的转账支票，存入其个人实际控制的田龙飞宇经营部账户，并将其中人民币13万元据为己有。（五）2009年12月，被告人肖绍祥利用担任陶然亭公园园长的职务便利，在陶然亭公园玉虹桥改造过程中，先向施工单位北京金通远建筑工程公司（以下简称金通远公司）多支付工程款，并要求施工单位开具发票入账，再要求施工单位将多支付的工程款扣除发票税费后返还给陶然亭公园。肖绍祥将施工单位以空白支票的方式返还给陶然亭公园的工程款人民币137.3万元存入其个人实际控制的田龙飞宇经营部账户予以侵吞。（六）2011年12月，被告人肖绍祥利用担任陶然亭公园园长的职务便利，向北京市公园管理中心申请陶然亭公园休息游廊工程拨款人民币713933.65元，并要求施工单位北京玺萌丽家装饰中心（以下简称玺萌丽家）开具全额发票入账。肖绍祥将其中的431641元的支票用于支付施工单位工程款，剩余的282292.65元的支票直接存入其个人实际控制的田龙飞宇经营部账户予以侵吞。（七）2012年6月，被告人肖绍祥利用担任陶然亭公园园长的职务便利，在为园内职工垫付风筝节奖金现金人民币46950元后，以为公园职工发放奖金为名义，用虚开的北京名扬广告有限公司（以下简称名扬广告公司）发票，从陶然亭公园领取金额为人民币59800元的转账支票，存入其个人实际控制的田龙飞宇经营部账户。差额人民币12850元被肖绍祥据为己有。一审法院认定上述事实的证据有：证人王×1、张×1、刘×1、高×1、王×2、尤×1、张×2、高×2、齐×、周×2、吴×1、唐×1、陈×1、毛×、周×1、龚×、吴×2、薛×、杨×1、唐×2、王×3、吕×、张×3、尤×2、尹×、张×4、董×、马×、李×1、郝×的证言，北京动物园、北京市陶然亭公园分别提供的组织机构代码证、北京市公园管理中心组织人事处的《证明》、中共北京市动物园委员会组织科出具的材料、北京市公园管理中心出具的《关于肖绍祥等同志任免职的通知》、中共北京市公园管理中心委员会出具的《关于肖绍祥等同志任免的通知》、陶然亭公园出具的《陶然亭公园关于行政工作领导分工情况的通知》、中共北京市陶然亭公园委员会出具的《关于陶然亭公园党委委员工作分工情况的通知》、北京市公园管理中心组织人事处提供的干部任免审批表、干部履历表等材料、动物园提供的该园2006年东区环境整治改造工程、兽舍改造工程、2008年大熊猫馆展区改造工程、东部地区环境改造工程、兽舍改造工程、大门区改造工程的成交通知书、中标通知书、建设工程施工合同复印件、宜然园林公司提供的动物园2006年兽舍改造工程招标文件、成交通知书、合同复印件、乾建绿化公司提供的北京动物园2006年东区环境整治改造工程、2008年大门区改造工程、东部地区环境改造工程招投标文件及成交通知书、合同复印件、乾建装饰公司提供的北京动物园2008年大熊猫馆展区改造工程、动物兽舍改造工程招投标文件及成交通知书、合同复印件、动物园的记账凭证、支票存根、发票、银行凭证、北京市公园管理中心用款审批单等账目材料复印件、宜然园林公司出具的对账单、记账凭证、银行凭证、发票记账联等账目材料复印件、乾建绿化公司、乾建装饰公司出具的银行日记账、凭证、银行凭单、支出凭单、发票记账联等账目材料复印件、宜然园林公司的2006年兽舍改造工程给动物园返还工程款的记账凭证、支票存根、发票等账目材料复印件及统计表、动物园提供的宜然06年兽舍改造结算统计表、中国建设银行提供的转账支票复印件、中国民生银行提供的转账支票复印件、乾建绿化公司和乾建装饰公司提供的动物园2006年东区环境整治改造、2008年兽舍改造、东部地区环境改造、大门区改造和大熊猫馆展区五项工程收付款统计表、支付款项明细表及相关凭证、支出凭单、支票领用登记单、支票存根、借款单、发票记账联等账目材料复印件、动物园提供的乾建绿化公司和乾建装饰公司在以上五项工程中结算统计表、中国农业银行提供的支票复印件、中国民生银行提供的支票复印件、动物园出具的《2006-2008年动物园招投标工程相关说明》及施工单位在动物园工程预算审减情况明细表复印件、宜然园林公司提供的《2007-2008年动物园施工结算汇总表》及相关工程结算书复印件、2010年貘馆工程、2012年狮虎山工程施工合同、工程结算审核单、工程付款账目材料复印件、宜然园林公司收取动物园工程款的账目材料复印件、乾建绿化公司和乾建装饰公司提供的2006-2008年《动物园工程项目收付款统计表》、自施工部分工程结算书复印件、动物园及其下属单位北京畅观蕴泽贸易有限公司提供的工程审核结算单、记账凭证、支票存根、发票等相关账目材料复印件、北京志同合园林绿化工程有限公司提供的工程结算明细表、说明及账目材料复印件、北京诚信双龙安装工程有限公司提供的账目材料复印件、贵伟古典公司提供的账目材料复印件、北京金丽丽华装饰信息咨询有限公司、北京金富丽华咨询有限公司提供的账目材料复印件、中国民生银行、北京银行等银行分别提供的对账单、银行凭证等复印件、北京市工商局档案管理中心等单位提供的田龙飞宇经营部营业执照复印件、贵伟古典公司营业执照复印件、诚信双龙公司营业执照复印件、宜然园林公司营业执照复印件、乾建绿化公司营业执照复印件、乾建装饰公司营业执照复印件、志同合公司营业执照复印件、畅观蕴泽公司营业执照复印件、北京市西城区人民检察院提供的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、动物园出具的《关于肖绍祥负责110千伏输变电站居民拆迁事宜的证明》、动物园提供的该园110千伏输变电站拆迁的拆迁补偿协议书、房屋所有权证、房屋租赁契约等相关材料复印件及获得补偿款的汇总表、明细表、记账凭证、收据等账目材料复印件、北京海融达投资建设有限公司提供的结案汇总表、房屋拆迁货币补偿协议、委托拆迁合同、拆迁结算协议等材料复印件、海淀城建中心提供的拆迁补偿款明细表、记账凭证、支票存根、银行凭单等账目材料复印件、北京银行提供的账户查询、银行凭证等账目材料复印件、动物园出具的《关于110千伏输变电站居民拆迁费有关事宜的证明》、中国工商银行提供的账目材料复印件、北京市西城区人民检察院提供的扣押财物清单、搜查笔录、金梦圆公司提供的将动物园草库及制药四厂库房用地改建为公园绿地的协议、委托书以及相关信汇凭证、发票等账目材料复印件、动物园出具的《关于草库周转补偿费情况说明》、记账凭证、收据、银行凭证等相关账目材料复印件、金梦圆公司提供的委托书、动物园提供的《协议书》、动物园提供的动物园草库应收费用明细复印件、陶然亭公园提供的《北京市公园管理中心关于陶然亭公园榭湖桥栏板抢修改造工程的批复》、施工合同复印件及工程结算的相关材料复印件、陶然亭公园财务提供的2009年度银行日记账、往来明细账、支票登记簿、记账凭证、支票存根、发票、陶然亭公园基建绿化科提供的支票登记本、中国工商银行、中国民生银行分别提供的支票、进账单等账目材料复印件、侦查机关出具的搜查笔录及进账单复印件、北京广恒信丰达汽车销售服务有限公司提供的银行凭条、到款凭证、发票记账联等账目材料复印件、中国农业银行提供的高×1中国农业银行账户历史明细等账目材料复印件、陶然亭公园提供的该园2010年春节领导班子发放奖金的明细表复印件、宜然园林公司提供的记账凭证、支票存根、发票、材料结算单等账目材料复印件、陶然亭公园提供的该园玉虹桥改建工程合同复印件及该工程结算审核的相关材料复印件、陶然亭公园提供的该园云庵桥改造等工程、水上乐园拆除堤坝工程、公园西南角拆迁还绿工程和公园零星修缮工程四个项目的合同复印件及相关工程结算的相关材料复印件、陶然亭公园提供的园内工程款支付情况表复印件、陶然亭公园基建科科长王×3提供的《陶然亭公园关于玉虹桥工程有关情况的汇报》的复印件、北京市公园管理中心提供的陶然亭公园申请玉虹桥建设资金的请示文件复印件及相关用款审批通知单、记账凭证、银行凭证账目材料复印件、陶然亭公园提供的支付金通远公司玉虹桥改造工程、云庵桥改造等四项工程款的记账凭证、支票存根、发票等账目材料复印件、金远通公司、万和兴业公司提供的承包陶然亭公园玉虹桥改建工程的合同复印件、记账凭证、进账单、记账联发票、支票存根等账目材料及金远通公司、万和兴业公司营业执照复印件、中国民生银行提供账目材料复印件、陶然亭公园提供的陶然亭公园休息游廊工程施工合同复印件及该工程结算审核的相关材料复印件、陶然亭公园提供的用款审批通知单、记账凭证、支票存根、发票等账目材料、陶然亭公园基建绿化科支票登记本复印件、中国工商银行提供的账目材料复印件、中国民生银行提供的账目材料复印件、陶然亭公园提供的给田龙飞宇经营部结算2009年园内零活工程款的工程概算书、结算审核表、记账凭证、支票存根、发票等账目材料复印件、陶然亭公园提供的给田龙飞宇经营部结算的2010年园内零修工程有关账目材料复印件、中国民生银行提供的账目材料复印件及中国工商银行提供账目材料复印件、陶然亭公园提供的记账凭证、支票存根、发票等账目材料复印件、中国工商银行提供的支票、进账单等账目材料复印件、中国民生银行提供的支票、进账单等账目材料复印件、陶然亭公园提供的2012年风筝节发放汇总表复印件及相关会议材料复印件、陶然亭公园提供的风筝展厅销售情况汇总表、交款单、出账表复印件等书证和被告人肖绍祥的供述。二、受贿的事实2007年至2008年，被告人肖绍祥利用担任动物园副园长并主管该园基建工作的职务便利，为诚信双龙公司在承揽动物园基建工程方面提供帮助。2008年1月，肖绍祥收受诚信双龙公司实际控制人尤×1给予的好处费人民币10万元。一审法院认定上述事实的证据有：证人李×2、尤×1、申×1的证言，北京市西城区人民检察院提供的尤×1名下10万元中国建设银行活期存折的物证照片及说明、中国建设银行昌平东街支行、沙河支行提供账目材料复印件、动物园提供的诚信双龙公司2006-2008年工程结算明细表复印件、中国工商银行提供的账户明细、银行凭单材料复印件等书证及被告人肖绍祥的供述。三、巨额财产来源不明的事实2013年3月2日案发前，被告人肖绍祥个人财产明显超过合法收入，其中有折合人民币800余万元的财产，不能说明合法来源。被告人肖绍祥于2013年3月2日被抓获归案。涉案赃款已全部追缴。一审法院认定上述事实的证据有：证人刘×2、高×1、张×5、周×2、李×3、周×1、陈×1、陈×2、赵×1、张×4、唐×2、杨×2、李×1、张×6、赵×2、李×4、申×2、苏×、王×4、胡×、原×的证言，北京市西城区人民检察院提供的搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、查封扣押财物、文件清单、中国银行提供的人民币兑欧元、英镑的汇率、侦查机关提供的协助查询通知书回执、北京市公园管理中心提供的《关于肖绍祥及其妻子刘×2工资奖金等收入情况的证明》、侦查机关提供的房屋买卖合同及购房收据等相关材料复印件、中国民生银行、中国农业银行分别提供的银行账目材料复印件、中国民生银行提供的转账支票等账目材料复印件、中国民生银行提供的周×1名下53万余元定期存单开立情况的账目材料复印件、陶然亭公园提供的借款协议复印件、北京陶然花园酒店提供的租赁合同、借款协议、记账凭证、银行凭单等账目材料复印件、陶然花园酒店提供的记账凭证、支票存根、结算票据、发票等账目材料复印件、陶然亭公园提供的记账凭证、结算票据、银行凭单等相关账目材料复印件、交通银行提供的账户明细、支票账目材料复印件、陶然亭公园提供的记账凭证、支票存根、发票等账目材料复印件、中国工商银行提供的陶然亭公园转账支票复印件、中国民生银行提供的田龙飞宇经营部进账单、转账支票等账目材料复印件、北京农商行提供的银行凭单、交易明细等复印件、陶然亭公园劳资科提供的记账凭证、支票存根、发票等账目材料复印件、北京市西城区人民检察院的扣押款专用收据、北京市西城区人民检察院立案决定书、拘留证、逮捕证、北京市公安局福绥境派出所出具的户籍证明材料、北京市西城区人民检察院出具的抓获经过等书证和被告人肖绍祥的供述。肖绍祥的上诉理由为：一审判决认定其犯贪污罪事实不清，证据不足。其仅是田龙飞宇经营部账户的管理人，管理人不等同于所有人，其未占有涉案款项。一审判决认定其犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，亦事实不清，证据不足。肖绍祥的辩护人的辩护意见为：一、一审判决认定肖绍祥犯贪污罪证据不足，认定存在田龙飞宇经营部账户的1400万元被肖绍祥非法占有缺乏事实依据；肖绍祥任陶然亭院长期间为公园购置一些劳保用品、奖品因使用现金方便，曾垫付部分款项；高×1作为田龙飞宇经营部的法定代表人，具有自由支配其账户资金的权利，肖绍祥仅是其经营者。二、肖绍祥不构成受贿罪，没有证据显示肖绍祥为尤×1谋取了利益，涉案金额是借款利息。三、涉案800万元财产不应均认定为巨额财产来源不明。一审判决认定肖绍祥犯贪污罪、受贿罪证据不足，应认定其无罪，认定肖绍祥巨额财产来源不明罪具有从轻情节，应予从轻处罚。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。一审法院在判决书中所列认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人肖绍祥申请调取办公会议记录、证人证言等，欲证明其使用田龙飞宇经营部账户中的钱款为陶然亭公园购买相机等办公用品、为周转公务用房支付钱款以及支出办公经费共计几十万元的事实；上诉人肖绍祥的辩护人申请调取尤×1的证言，欲证明肖绍祥未利用其职务便利给尤×1谋取任何利益，涉案10万元系尤×1归还向肖绍祥借款利息的事实。经查，一审法院判决据以认定肖绍祥犯贪污罪、受贿罪的全部证据，均系该院依法定程序庭审查实并可相互印证，证据确实、充分，足以认定。上诉人肖绍祥及辩护人分别所提上述申请，均不能否定一审法院经法定程序审理后确认的案件事实，故本院不予采纳。本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。本院经审理认为，一审法院判决认定肖绍祥犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人肖绍祥及其辩护人分别所提“一审判决认定其犯贪污罪事实不清，证据不足。其仅是田龙飞宇经营部账户的管理人，管理人不等同于所有人，其未占有涉案款项。一审判决认定其犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，亦事实不清，证据不足。”“一、一审判决认定肖绍祥犯贪污罪证据不足，认定存在田龙飞宇经营部账户的1400万元被肖绍祥非法占有缺乏事实依据；肖绍祥任陶然亭院长期间为公园购置一些劳保用品、奖品因使用现金方便，曾垫付部分款项；高×1作为田龙飞宇经营部的法定代表人，具有自由支配其账户资金的权利，肖绍祥仅是其经营者。二、肖绍祥不构成受贿罪，没有证据显示肖绍祥为尤×1谋取了利益，涉案金额是借款利息。三、涉案800万元财产不应均认定为巨额财产来源不明。一审判决认定肖绍祥犯贪污罪、受贿罪证据不足，应认定其无罪，认定肖绍祥巨额财产来源不明罪具有从轻情节，应予从轻处罚。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人肖绍祥自2005年至2012年期间，为贪取非法利益，先后利用其担任北京动物园副园长、北京市陶然亭公园管理处园长等职务便利，采取设立和控制并利用私人企业帐户等手段，将其截留的北京动物园、北京市陶然亭公园管理处的巨额公款转入其所实际控制的私人企业帐户内，骗取、侵吞，予以贪污，且数额特别巨大；肖绍祥利用其担任北京动物园副园长的职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款项；肖绍祥身为国家工作人员，所占有的800余万元财产明显超出其合法收入，且其不能说明合法来源等事实，有在案证人证言、书证等大量证据证实，肖绍祥本人亦曾供认不讳，并与在案其他证据可相互印证，足以认定。肖绍祥的行为依法已分别构成贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪，应予依法惩处。一审法院鉴于肖绍祥具有违法所得已全部追缴在案的可予从轻处罚情节，对其所作定罪量刑之判决，确属正确。肖绍祥不具有新的法定或酌予从轻处罚情节。上诉人肖绍祥及其辩护人分别所提前述上诉理由和辩护意见，均无新的事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人肖绍祥无视国法，身为国家工作人员，利用职务便利，骗取、侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大；肖绍祥身为国家工作人员，利用职务便利，为相关他人谋取利益，收受他人财物，其行为亦已构成受贿罪；肖绍祥身为国家工作人员，其财产、支出明显超出合法收入，差额特别巨大，且不能说明合法来源，故其行为又已构成巨额财产来源不明罪。对肖绍祥所犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪均应依法惩处，并数罪并罚。一审法院根据肖绍祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度并已鉴于其所具可从轻处罚情节，依法对其所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回肖绍祥的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建华审判员  闫 颖审判员  罗 勇二〇一五年五月十二日书记员  于 楠