浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4897号 上诉人（原审被告）章燕，女，1977年6月27日出生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：章军，男，1974年7月6日出生，汉族，住浙江省临安市，系章燕的哥哥。 被上诉人（原审原告）：吴勇，男，1983年8月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：张丰毅，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 上诉人章燕因与被上诉人吴勇合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初12072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 章燕上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判保证金30000元不予退还或者由双方协商退还部分保证金，并判令一、二审诉讼费由吴勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不全、存在偏颇。1.章燕在庭审过程中表述过保证金30000元应在对方恢复店铺原貌后退还的意见。根据双方于2017年6月24日签订的《商铺经营管理承包协议》第2.3条约定，保证金的退还需要乙方在结清水、电、电讯等各项费用，甲方店铺验收合格的前提下10日内退还。到目前为止，吴勇仍未结清2017年的电费，是章燕在电力局多次催告吴勇拉闸限电的情况下垫付的。2.按照合同第1.1条、第4.4条、第5.1条约定，章燕是将原来服饰店的内部设施及装修交由吴勇使用，同时吴勇对商铺的装修需经过章燕的同意。事实上，吴勇对原有店面的破坏性的装修方案并未事先告知章燕，故吴勇应承担装修对章燕的店铺装修损坏的责任。因此，章燕向吴勇退还的保证金为扣除各项费用及吴勇损坏店铺责任后的余额。二、吴勇应承担因单方面提出解除合同对章燕形成的实际损失的责任。一审法院认定“吴勇经营至2017年12月份，并未导致吴勇合同目的无法实现”，故吴勇于2017年12月9日单方面寄送的解除合同通知书才是构成合同中途停止的根本性违约行为。事实上，吴勇因为股东内部矛盾、经营不善，于2017年12月9日前多次提出将店铺转包，吴勇在寻找下家不利的情况下于2017年12月9日通过邮寄解除合同通知书单方面提出解除合同。按照合同第1.1条约定，章燕是将位于益乐路81号的杭州市西湖区馨予服饰店交由吴勇使用。在交接前，店铺正常经营，证照齐全，并不影响吴勇合法经营。吴勇转换经营项目期间，章燕也按照合同约定予以了配合，提供办理手续的相应材料，并不存在合同约定的阻挠吴勇自主经营的特定行为。章燕于2018年2月9日（吴勇在起诉解除合同期间）交接的手续也是因为吴勇未及时交清电费即将被电力部门处罚，同时吴勇懈怠经营使消防检查等行为无法顺利而致店铺存在重大安全隐患和造成重大损失的前提下办理的，目的是消除隐患、提前止损。因此，章燕请求吴勇就其造成章燕的经济损失予以赔偿。 吴勇辩称，1.章燕已经将店铺转租给他人使用，双方合同实际已经无法继续履行，一审法院判决退还保证金合法合理。双方合同中不存在需要将店铺恢复原貌的约定，吴勇针对装修事宜在装修前已告知章燕，装修内容均为正常装修。期间，章燕也多次到店铺，不可能对店铺情况不知情。装修完成直至一审期间，章燕也未提出损害赔偿的事宜，且店铺已由他人正常使用，以上均可以说明不存在合同第2.3条所指的房屋重大损坏的情形。针对章燕所称未结清的电费，因为其始终未提供正规的票据，且一审中所提的金额是171元，上诉状中又称未结清的电费是131.69元，前后不一。但因为金额不大，吴勇已将131.69元通过微信转账给章燕。事实上，吴勇还支付了承包前章燕拖欠的部分电费，只是考虑到金额较小，故在一审中没有正式提出。2.章燕因个人原因始终无法办理税务登记证，导致店铺流失了公司等需要开具发票的大订单，对店铺经营产生了巨大的影响。同时，章燕存在未按时支付店铺租金、未支付吴勇承包前的物业费等情形，导致吴勇对章燕失去信任。如店铺的证照无法办理齐全，如何使吴勇有信心继续经营。章燕无法办理税务登记证的行为，已经违反了合同第5.7条，并且构成合同第7.3条使吴勇的合法收入得不到保障的情形，故吴勇在多次与章燕协商无果后，向章燕发出了解除合同通知书。3.章燕在一审中未提出反诉要求吴勇承担违约责任、赔偿经济损失，不应在二审中直接提出。事实上，一审法院并未支持吴勇自送达解除合同通知书之日为合同解除之日，而是综合考虑章燕已将店铺转租他人的实际情况，以双方交接之日为合同解除之日，故不存在章燕所称需要赔偿单方解除合同的损失的问题。综上，章燕所提的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院据实审理，依法裁决。 吴勇向一审法院起诉请求：1.解除吴勇、章燕之间的《商铺经营管理承包协议》；2.章燕返还未到期的承包费65000元、保证金30000元，并支付违约金50000元；3.诉讼费用由章燕负担。 一审法院认定事实：2017年6月，吴勇（乙方）与章燕（甲方）签订《商铺经营管理承包协议》，约定：甲方同意将位于杭州市西湖区益乐路81号的杭州市××商铺及内部设施交由乙方经营管理使用，由乙方负责具体经营管理；承包管理期限为17个月，从2017年7月1日起至2018年11月30日止；乙方保证每年向甲方上交利润12万元，款项每一年支付，第一期费用12万元应于2017年6月28日前支付，第二期费用5万元应于2018年5月31日前支付；乙方在签订合同时向甲方交纳风险保证金3万元，合同期满后，在乙方结清水、电、通讯等各项费用并经甲方商铺验收合格后10天内如数返还乙方；甲方应于2018年11月30日前将商铺交还乙方；乙方承包商铺后，需要支付给第三方场地租赁费用的仍由甲方负责支付；甲方对商铺的水、电、装修须经甲方同意后施工；甲方共同办理甲乙双方协定的经营范围所需的相关合法手续，双方应予以配合；承包经营期间，乙方必须在经营范围内从事经营活动（以营业执照为准），如乙方需合理变更或者增加经营范围，需甲方同意后应于积极配合；甲方必须在商铺装修前帮助乙方办理营业执照等法律法规要求的营业证照；合同生效后具有法律约束力，双方不得随意变更或者解除；若合同需要变更或者解除，须经双方协商一致达成新的书面协议，未达成新的书面协议之前，本合同依然有效；甲方如违反合同约定干扰乙方的经营管理活动，使乙方无法继续经营或合法收入得不到保障，乙方有权解除合同并要求甲方承担违约责任及赔偿造成的损失；任何一方未按本协议条款履行，导致中途终止本合同，且过错方在未征得谅解的情况下，视为违约，违约金为5万元；双方并对其他权利、义务进行约定。 合同签订后，章燕按约将益乐路81号的商铺交付吴勇经营，吴勇亦按约支付第一年的承包金12万元及保证金3万元。吴勇接收商铺后，对商铺进行重新装修，并于2017年7月底开业经营。2017年8月1日，杭州市西湖区馨予服饰店进行工商变更，将名称变更为杭州市西湖区果悦果品店，经营范围由“批发、零售：服装及饰品、文具用品、小百货”变更为“零售（含网上销售）：水果，日用百货”，但是登记的经营者仍为章燕。2017年8月31日，果悦果品店再次进行工商变更登记，将经营范围变更为“批发、零售（含网上销售）：水果，日用百货，鲜花；预包装食品销售，自制饮品制售”。 2017年12月9日，吴勇向章燕寄送《解除合同通知书》，载明：章燕比约定推迟一个半月才办理好营业执照、至今未办理税务登记证、食品卫生许可证，严重影响商铺经营；未配合办理美团外卖、饿了么、百度外卖、百度地图、高德地图的注册认证，影响商铺的推广；商铺存在拖欠物业费、水费情况。故要求解除与章燕的《商铺经营管理承包协议》。该通知书章燕于2017年12月10日签收。 2018年2月8日，章燕向被吴勇出具《告知函》，要求吴勇于2018年2月10日下午5时前处理好商铺水电费及相应滞纳金、归还营业执照、交还钥匙、清理商铺并归还财产。2018年2月9日，吴勇、章燕对案涉商铺进行交接，吴勇向章燕返还果悦果品店的营业执照正副本及商铺钥匙。2018年2月13日，章燕通过微信向吴勇发《告知函》，载明商铺的供电协议已重新签订，消防检查也结束，现营业执照和钥匙可以归还吴勇；同时，为了减少损失，如吴勇在2018年3月1日前不再使用商铺，章燕将于2018年2月28日将商铺收回。同日，吴勇通过微信回复章燕，载明吴勇已于2017年12月9日向章燕发函提出解除合同及交接商铺，且现商铺营业执照和钥匙已交还，章燕可自行使用店面不再通知吴勇。 另查明，吴勇于2017年10月26日微信联系章燕，陈述“我们店里要开发票，去了国税，说你名下还有个公司的税务需要处理，不然办不了，你看你什么时候去处理下”。章燕回复“要不你跟我哥哥说，这些之前都是他弄的”。但是章燕至今未处理，也未办理果悦果品店的税务登记证。 一审法院认为，吴勇、章燕签订的《商铺经营管理承包协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应按约履行。现吴勇已将果悦果品店的营业执照及商铺钥匙均交还章燕，合同实际终止履行，且庭审中章燕同意解除合同，故吴勇要求解除与章燕签订的《商铺经营管理承包协议》的诉讼请求，该院予以支持。关于合同的解除时间，吴勇认为应当以其寄送《解除合同通知书》的时间即2017年12月9日为解除时间，章燕认为应当以其微信向吴勇发的《告知函》中确认的时间即2018年3月1日为解除时间。该院认为，吴勇主张解除合同的依据为，章燕未办理相应的证照，干扰吴勇的经营管理活动，致使其合法收入得不到保障。首先，关于营业执照的问题。吴勇未提交充分证据证明其装修的时间，但是其自认商铺于2017年7月底开始营业，而章燕配合办理营业执照的时间为2017年8月1日。虽然果悦果品店后又于2017年8月31日进行工商变更，增加了经营范围，但是现无证据证明该次工商变更登记系因为章燕原因导致经营范围不符合吴勇要求，故果悦果品店于2017年8月31日的工商变更登记，系合同约定的“合理变更或增加经营范围”。故该院确认，章燕已于2017年8月1日配合办理营业执照的变更，该行为并未实际影响吴勇的经营。其次，关于章燕未办理食品卫生许可证、税务登记证的情况。《食品卫生许可证管理办法》已于《餐饮服务许可管理办法》施行后于2010年5月1日失效，食品卫生许可证已被食品生产许可证、食品流通许可证、餐饮服务许可证所代替，故吴勇要求章燕配合办理食品卫生许可证的请求，没有法律依据。但是，章燕未配合吴勇办理税务登记证，且根据吴勇、章燕的微信聊天记录及章燕的庭审陈述，因章燕名下的公司未及时妥善相应的税务事宜，导致无法办理个体工商户的税务登记证，章燕的该行为构成违约。最后，关于章燕未配合吴勇在美团外卖、饿了么、百度外卖、百度地图、高德地图进行注册认证的问题。《商铺经营管理承包协议》仅约定章燕配合吴勇办理经营所需的证照，在相应的外卖平台、地图平台注册认证并进行推广，并非章燕的合同义务，且实际上吴勇已经在美团外卖平台进行注册，故章燕未配合进行注册认证的行为不构成违约。综上，虽然章燕未配合吴勇办理税务登记证，但是该违约行为并非根本违约，吴勇实际经营至2017年12月份，并未导致吴勇的合同目的无法实现，故吴勇寄送《解除合同通知书》没有单方解除合同的效力。章燕作为违约方，亦无权通过微信向吴勇发告知函单方解除合同。对于合同的解除时间，该院以吴勇、章燕双方实际办理商铺交接的时间即2018年2月9日为准。合同解除后，尚未履行的，终止履行。故对于合同未履行的期间，吴勇有权要求章燕返还对应期间的款项。现吴勇已经支付第一年即2017年7月1日至2018年6月30日期间的款项，故章燕应当返还吴勇46666.67元。关于章燕主张的因吴勇提前解除合同，保证金30000元不予退还的意见，该院不予支持，章燕应当予以返还。对于吴勇主张的违约金，该院认为，违约金应当以实际损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等因素综合确定。现虽吴勇无法提交证据对其损失进行证明，但是经该院确认，章燕未配合办理税务登记证的行为致使吴勇在经营过程中无法根据客户要求开具发票，确实会对吴勇的经营的造成影响，因经营活动本身亦存在不确定因素，故该院酌情确认章燕需支付吴勇违约金3000元。综上，吴勇诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，该院于2018年6月7日作出如下判决：一、章燕于判决生效之日起十日内返还吴勇承包款46666.67元、保证金30000元，并支付违约金3000元。二、驳回吴勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1600元，由吴勇负担700元，由章燕负担900元。 本院二审期间，章燕向本院提交以下证据：1.装修变动情况一份，欲证明吴勇破坏了店铺以及破坏的内容；2.支付宝缴费记录一份，欲证明吴勇拒缴电费131.69元的事实。 经质证，吴勇对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，认为只能证明吴勇对店铺进行装修的内容，不能证明吴勇对店铺进行了破坏；对证据2的证明对象有异议，认为仅能证明章燕缴纳了电费131.69元的事实。 吴勇向本院提交以下证据：微信转账截图复印件一份，欲证明吴勇向章燕转账131.69元的事实。 经质证，章燕对真实性无异议，但认为其因不清楚该款项的性质而未予收取，目前该款项已经退回给了吴勇。 本院对双方当事人提交的证据作如下认证：一、章燕提交的证据1，尚不足以证明其待证事实，本院不予确认。二、章燕提交的证据2，吴勇对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对其待证事实不予认定。三、吴勇提交的证据，章燕对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 本院经审理查明的事实处与一审法院认定的事实一致外，另查明，章燕于2018年8月15日收到吴勇支付的电费131.69元。 本院认为，从案涉《商铺经营管理承包协议》的内容来看，双方明确约定吴勇对店铺的水、电、装修需经章燕同意后施工，但并无合同期满后吴勇应将店铺恢复至原有装修状态的约定。在审理过程中，章燕确认其知道吴勇把西湖区馨予服饰店改为果品店并进行装修，但其从未就吴勇的装修行为提出过任何异议。同时，章燕所提交的现有证据也不能证明吴勇装修店铺造成了房屋重大损坏。故章燕以吴勇破坏原服饰店装修为由主张保证金30000元应在店铺恢复原貌后返还或者应扣除店铺装修损失的意见，缺乏相应事实依据，本院不予采信。根据已查明的事实，章燕未配合吴勇办理税务登记证的行为构成违约。一审法院结合双方于2018年2月9日交接店铺营业执照及商铺钥匙的事实及均同意解除合同的意思表示，认定《商铺经营管理承包协议》于 2018年2月9日解除无误。因此，章燕关于吴勇应承担2018年2月9日至2018年3月5日期间的经营损失的意见，依据不足，本院不予采信。此外，章燕已于2018年8月15日收到吴勇支付的电费131.69元，故本院对章燕关于保证金30000元中应扣除该笔电费的意见亦不予采信。综上，章燕的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由章燕负担。章燕已预交3200元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年九月二十七日 书记员  张洁丽