重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0108民初20430号原告：伍东山，男，1993年8月30日出生，土家族，住湖北省当阳市。诉讼委托代理人：张某，重庆远沐律师事务所律师。诉讼委托代理人：古某，重庆远沐律师事务所律师。被告：云南叁玖网络科技有限公司，住所地云南省昆明市五华区北门街47号云大晟苑8层817号，统一社会信用代码91530102557780382H。法定代表人：陈鸿睿，总经理。诉讼委托代理人：裴某。原告伍东山与被告云南叁玖网络科技有限公司（以下简称“叁玖公司”）劳动争议纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告伍东山的诉讼委托代理人张某、古某，与被告叁玖公司的诉讼委托代理人裴某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告伍东山向本院提出以下诉讼请求：1.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额52473.43元；2.被告支付原告拖欠2017年7月1日至2017年8月3日期间的拖欠工资5192.62元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿7080.84元。事实和理由：原告于2016年3月28日到被告处工作，被安排至重庆市南岸区门店工作，但被告在工作期间一直未与原告签订书面劳动合同及办理社会保险参保手续。2017年8月3日，原告被迫与被告解除劳动关系，并诉至人民法院。被告叁玖公司辩称，双方之间不存在劳动关系，被告没有支付工资、经济补偿的法定义务；此外，原告个人已经参加职工社会保险，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明，叁玖公司是一家从事网络科技产品开发和服务的公司法人，其创办的“九机网”目前已成为西南地区知名的从事手机、3C数码等周边产品的O2O（线上线下）电子商务零售平台。自2016年3月起，伍东山开始为叁玖公司从事收发货物等劳动。2016年8月10日，伍东山代表叁玖公司与重庆奔立通信设备有限公司签订《重庆市金立手机经销协议书》，取得该公司在重庆市南岸区从事金立手机的零售许可，合同期限自签订之日起至2017年12月31日止。2017年1月2日，伍东山同样代表叁玖公司又与重庆珀誉科技有限公司签订《商品推广与销售主合同》，取得对方同意在“九机网”上销售OPPO移动通信产品的经销商资格。2016年12月12日，伍东山为方便经营设立字号为“南岸区科创通讯器材经营部”的个体工商户，经营范围包括通讯器材及配件、电子产品销售及维修服务。2017年8月3日，伍东山向叁玖公司邮寄送达《被迫解除劳动关系通知书》称，因对方未依法为本人办理社会保险，故本人通知解除双方劳动关系并请求支付经济补偿。在此之前，伍东山已经于2017年7月25日注销“南岸区科创通讯器材经营部”。2017年8月10日，伍东山就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会出具《收件回执》后诉至本院。另查明，在叁玖公司进行内部办公管理的OA系统中，载明伍东山的“入职日期”为2016年3月28日、“转正日期”为2016年5月1日、“职务”为副经理以及“五险金额、薪酬类别、家庭住址、工作内容、家庭联系人”等必要信息。2017年3月至2017年8月期间，伍东山及其所在门店的其他工作人员均以“南岸区科创通讯器材经营部”作为用人单位参加了社会保险。庭审中，伍东山提供了其发放工资的招商银行账户交易明细。据记载，案外人罗雪、杨哲在上述期间前后向伍东山支付2017年6月工资4334.97元、2017年5月工资4373.97元、2017年4月工资4623.97元、2017年3月工资4623.67元、2017年2月工资4650元、2017年1月工资4950元、2016年12月工资4865元、2016年11月工资4850元、2016年10月工资4540元、2016年9月工资4900元、2016年8月工资4860元、2016年7月工资4724.46元、2016年6月工资4770元、2016年5月工资4740元、2016年4月工资4567.10元。叁玖公司否认罗雪、杨哲系其单位工作人员，但该账户与“九机网”OA系统中所登记的工资支付账户一致。此外，根据该系统显示的其他已办信息，伍东山还要接受叁玖公司财务审核、会议安排和放假审批等考勤管理，叁玖公司专门制定了《九机网绩效管理制度（修订版）》对各门店店长执行考核。以上事实，有原告提供的《收件回执》、《重庆市金立手机经销协议书》、《商品推广与销售主合同》、银行流水，被告提供的南岸区科创通讯器材经营部工商资料及参保信息等书证和视频资料在案佐证，这些证据经庭审质证核实，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告自2016年3月起就开始为被告提供劳动，并且此后为拓展被告电子商务销售平台在重庆市南岸区的经营范围还设立“南岸区科创通讯器材经营部”。但详究原、被告之间的权利义务，原告名为个体工商户的业主，但实际仍需要遵守被告制定的《九机网绩效管理制度（修订版）》，其费用报销、休假等也需要经过被告的批准同意。并且，从原告代表被告与第三方手机销售商签订合同获得该品牌在重庆市南岸区的销售许可，到之后上述合同由原告设立的个体工商户履行来看，无论伍东山提供的劳动，还是“南岸区科创通讯器材经营部”的经营，均在客观上构成被告业务的组成部分；相反，被告辩称双方系合作经营，其作为产品提供商只收取一定比例的管理费，却未能提供任何有效的证据佐证。原告行为符合上述劳动关系的实质要件，已经形成劳动关系。此外，对于被告有关承担用人单位义务主体的抗辩，本院认为，即使原告曾经设立个体工商户开展经营活动，客观上与其向被告提供的劳动存在行为竞合，而且个体工商户在法律上也具有用人单位的主体资格，但综观本案已查明事实和个体工商户的存续时间，原告设立个体工商户只是为了履行被告与第三方合同义务的“手段”，其经营过程中的财务报销、人事考勤和工作安排亦须受到被告控制和支配，双方并不构成民事主体之间的平等法律关系，故本院对被告辩称原告设立个体工商户后就截断了其作为用人单位法定义务的理由不予支持。在双方未订立书面劳动合同明确双方权利义务的情况下，原告选择被告作为用人单位并无不妥。鉴于被告未提供相反意见，本院就以其OA系统载明的入职时间2016年3月28日作为双方劳动关系建立时间，被告一直未与被告签订书面劳动合同应当支付原告2016年4月28日至2017年3月27日期间的双倍工资差额，工资数额同样按照OA系统登记银行账户明细计算，故被告应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额＝（4567.10元÷30天）×3天+4740元+4770元+4724.46元+4860元+4900元+4540元+4850元+4865元+4950元+4650元+（4623.67元÷30天）×27天＝52467元。用人单位应当将工资以货币形式按有支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，原告于2017年8月3日向被告邮寄送达劳动关系解除的书面通知，但原告早在此前的2017年7月25日就已经将其提供劳动的经营载体“南岸区科创通讯器材经营部”。原告对于此后其又系以何种形式提供劳动没有提供证据证明，该陈述与本案业已查明双方之间既往提供劳动的形式明显矛盾。并且，原告作为劳动者也未履行法定的提前通知义务，故本院就以其提供劳动的截止之日2017年7月25日作为双方劳动关系的解除时间。根据原告的工资支付流水，本院以其最后十二个月的平均工资作为其工资标准，被告尚须月支付原告拖欠的2017年7月1日至2017年7月25日期间工资＝（4334.97元+4373.97元+4623.67元+4623.67元+4650元+4950元+4865元+4850元+4540元+4900元+4860元+4727.46元）÷12个月÷30天/月×25天＝3909元。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并按照工作年限要求支付经济补偿。本案中，原告在为被告提供劳动期间，又设立了个体工商户并在该单位名下已经参加社会保险。虽然如上所述，原告提供劳动的行为与其设立个体工商户经营存在行为上的竞合，并且都属于被告业务的组成部分，但是并无有效证据证明用人单位的区别导致原告实体权利的损失，原告应当就此承担举证证明不能的不利后果，故本院对原告的该项主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告云南叁玖网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告伍东山未签订书面劳动合同的双倍工资差额52467元；被告云南叁玖网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告伍东山拖欠2017年7月的工资3909元；驳回原告伍东山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、公告费300元（原告已预交），合计310元，由被告云南叁玖网络科技有限公司负担，本院决定对案件受理费予以免收。限被告于本判决生效后十日内将所负担的诉讼费径行支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  谢义克人民陪审员  孙小培人民陪审员  潘光华二〇一八年九月四日书 记 员  漆隽宏