广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终10616号上诉人(原审原告)：邓月平，女，1986年9月2日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：潘小拥，广东永通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘建，女，1965年7月18日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人(原审被告)：陈锦洪，男，1969年7月22日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人(原审被告)：陈成坤，男，1938年8月6日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人邓月平因与被上诉人刘建、陈锦洪、陈成坤民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓月平上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决刘建承担邓月平因实现债权而支付的律师费人民币170000元；3.判决陈锦洪对上诉请求第二项承担连带清偿责任；4.判决陈成坤对一审判决第一项所确定的债务及上诉请求第二项债务承担二分之一连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。邓月平并不知道陈成坤名下的宅基地房屋为法律禁止设置抵押权的房屋，一审法院认定邓月平知晓该抵押为禁止抵押的行为的情形没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.本案的主合同《借款合同》依法成立有效，从合同《抵押担保合同》因抵押物为法律禁止抵押的房屋而无效。对《抵押担保合同》的无效，邓月平并没有过错，故应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，判决陈成坤应对刘建的债务承担连带赔偿责任。2.《借款合同》中约定：乙方(刘建)违约，乙方需向甲方(邓月平)支付实现债权的费用。现邓月平为实现债权而委托律师事务所代理案件，与律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定代理事项为诉讼(一审、二审如有)、执行；邓月平应支付的律师费按诉讼标的(1752000元)的10％计算，已向律师事务所支付了律师费人民币25000元【有委托代理合同、律师费发票】。现在邓月平与刘建、陈锦洪、陈成坤已经无法联系，刘建、陈锦洪、陈成坤也不到法院应诉，邓月平要实现债权，必定需要向法院申请强制执行。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，邓月平应按合同约定支付律师费，且律师费是邓月平必须负担的成本，故邓月平的此项诉讼请求有合同及事实、法律依据。一审法院将邓月平为实现债权而支付的律师费认定为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，既是认定事实错误，同时也是适用法律错误。诉讼的产生是因刘建、陈锦洪、陈成坤不履行合同、违约，直接导致邓月平为实现债权而委托律师事务所代理案件，并需要支付律师费，且律师费是邓月平必须负担的成本，是邓月平产生的额外实际损失，应由刘建、陈锦洪、陈成坤承担。刘建、陈锦洪、陈成坤未到庭答辩。邓月平向一审法院起诉请求：1.依法判决刘建立即向邓月平归还借款本金人民币1200000元及从2015年3月20日开始至刘建、陈锦洪、陈成坤还清全部借款之日止的利息（利息按月利率2%计算），暂计算至2017年2月28日为人民币552000元；2.依法判决刘建承担邓月平因实现债权而支付的律师费人民币170000元；3.陈锦洪对刘建的债务承担连带清偿责任，陈成坤对刘建的债务承担担保清偿责任；4.判令本案诉讼费用由刘建、陈锦洪、陈成坤承担。一审法院认定事实：2015年3月19日，邓月平（甲方、出借人）与刘建（乙方、承借人）及保证人陈锦洪在海珠区××一份《借款合同》，其内载：当事人在诚实信用原则的基础上，就乙方向甲方借款有关事宜，达成本协议。当事人在平等、充分协商的基础上共同拟定：借款金额为1200000元，借款期限自2015年至2015年，本项借款利息为3%/月。乙方指定/委托收款的银行账户：开户银行广州农村商业银行华南新城支行，账户名称李广雄，账号62×××5*，乙方收款后，应出具《借据》并交甲方收执，以确认收到借款。乙方逾期（含提前到期）偿还借款本金，则自逾期之日起，乙方须每日按逾期金额1.0%计算并支付违约金；逾期超过五日的，则乙方须按以下两项中数额较高者支付违约金：（1）按借款金额的10%计算，（2）按逾期金额每日5.0%计算至乙方全额清偿借款本金、利息及违约金之日。上述违约金独立于本合同约定的借款利息，单独计算及支付，乙方在支付违约金的同时仍须按本合同约定的利率向甲方支付借款利息直至清偿借款本金、利息、违约金、实现债权及担保权利的费用。上述违约金亦独立于甲方因乙方行为导致损失，而应由乙方支付的损害赔偿金。如当事人在履行本合同过程中发生争议，应当协商解决，协商不成的，任何一方当事人应向合同签订地人民法院提起诉讼；等等。刘建（借款人）、陈锦洪（保证人）亦在该《借款合同》上签名并写明以下内容：1、本人刘建同意由陈锦洪担任连带保证责任的保证人；2、本人（陈锦洪）愿意对此借款合同所涉及的借款的还款义务承担连带保证责任。同日，邓月平（乙方）与刘建（甲方）、陈锦洪（丙方）、陈成坤（丁方）就上述《借款合同》签订《抵押担保合同》，各方约定：兹因甲方向乙方借款一事为确保借款合同的正常履行，甲方自愿将自有的广州市创盈网络科技有限公司150000股原始股份、上海融寅投资管理股份有限公司1000000万元的公司债权、将位于广州市番禺区大龙街旧水坑村新城路南十巷1号房屋、将位于广州市番禺区大龙街旧水坑村扶南坊12巷1号抵押于乙方…….借款内容详见借款主合同，抵押担保：如下抵押财产全部用于本次借款抵押担保共作价：壹佰贰拾万元，抵押担保期限至甲方清偿全部债务止，乙方可依约行使抵押权用于实现债权。甲方将自有的广州市创盈网络科技有限公司150000股原始股份的股权证明凭证及相关配股协议原件自签订本协议之日起交由乙方保管。甲方将自有的上海融寅投资管理股份有限公司1000000万元的公司债权的《借款合同》合同编号：SH20140807LJ-1及相关债权凭证原件、债务人向债权人支付借款利息及偿还本金的银行账户银行卡及网银U盾自签订本协议之日起均交由乙方保管。丙方为甲方提供担保将位于广州市番禺区大龙街旧水坑村新城路南十巷1号房屋，宅基地面积：103平方米，该房屋共5层半抵押给乙方；该房屋的使用权、收益权、处分权在2015年8月10日由抵押担保人支配；如甲方未能按约偿还借款则该房屋的使用权、收益权、处分权等一切权益由乙方行使。丁方为甲方提供担保将位于广州市番禺区大龙街旧水坑村扶南坊12巷1号（手写改动为三巷12号），宅基地面积为138（手写改动为123）平方米，该房屋共5层半抵押给乙方；该房屋的使用权、收益权、处分权在2015年8月10日前由抵押担保人支配；如甲方未能按约偿还借款则该房屋的使用权、收益权、处分权等一切权益由乙方行使。在抵押期间乙方应妥善保管交由乙方的抵押财物的凭证及相关原件，出现下列情形时乙方有权依本协议处分抵押财产，甲、丙、丁需配合乙方抵押权的实现。处理抵押财产所得价款，不足以偿还债务和为实现债务所支付的相关费用的，乙方有权另行追索；价款偿还债务仍有剩余的，乙方应退还给甲方。抵押权人在实现债权过程中，有权指定受托人、拍卖行、估价师、律师或其他代理人行使其全部或部分权利，抵押人就此不得有异议。甲方有权提前偿还债务，债务清偿完毕时抵押权终止，乙方应退还甲方抵押担保财产的权属证明。甲方按时足额偿还全部债务的，抵押权终止，乙方应退还甲方抵押财产的权属证明。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商，协商不成可向有管辖权的人民法院提起诉讼；等等。签订上述合同后，邓月平于2015年3月20日按照刘建提供的《委托书》所载的汇款账户及内容通过银行转汇120万元到刘建指定李广雄账户，并收到由刘建于2015年3月19日所出具的《收据》（该收据载明刘建收到款项120万元）。此后，双方当事人没有就上述抵押房产办理抵押登记，刘建、陈锦洪、陈成坤也没有向邓月平归还欠款。邓月平于2017年3月16日向一审法院提起本案诉讼。以上事实，有《借款合同》、《抵押担保合同》、《收据》、《委托书》、银行交易明细及当事人陈述等予以证实。一审法院认为，邓月平诉称刘建等拖欠其借款1200000元，并提交了一份《借款合同》、银行交易明细、《委托书》、《收据》等证据予以证实，刘建、陈锦洪、陈成坤没有到庭提出抗辩意见，故一审法院对邓月平陈述的上述事实予以认定。涉案《借款合同》是双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”据此，邓月平、刘建双方虽然在涉案《借款合同》中没有约定归还借款的具体期限，但是合同约定的“借款期限”有“2015年”这个年限的限制；即使不存在该年限的限制，邓月平亦可在一定合理期限内要求刘建返还借款，即邓月平于2017年3月16日提起诉讼，可视为邓月平已在借款后两年合理期限内向刘建主张权利要求其返还借款。结合上述分析，无论有无“2015年”这个年限的限制刘建至今仍未向邓月平归还借款，已构成违约。邓月平要求刘建偿还借款1200000元，合法有据，一审法院予以支持。关于邓月平主张的利息及律师费的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，虽然《借款合同》约定借款利息的利率过高，但邓月平现要求按月利率2%计息没有超过法律规定，且计息起始时间也符合法律规定，故邓月平所主张利息的诉请，一审法院予以支持。其次，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此，邓月平在主张利息的同时一并主张其律师费，但是该律师费（视为其他费用）加上邓月平主张月息2%的利息已然超过法律规定的年利率24%的标准，不符合法律规定，故一审法院对该律师费主张不予支持。关于陈锦洪、陈成坤承担责任的问题。第一，依据上述《借款合同》约定，陈锦洪为保证人，自愿对刘建向邓月平所负的上述债务承担连带保证责任，故邓月平要求陈锦洪对上述债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院亦予以支持。陈锦洪承担清偿责任后，有权依有关法律规定向刘建追偿。第二，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、一百八十四条、一百八十七条的规定，邓月平与陈成坤虽然签订《抵押担保合同》却未对陈成坤名下的宅基地房产办理抵押登记手续以致抵押权未成立，故邓月平对前述房产不享有抵押权。此外，现无证据证实该宅基地房产属于法律许可抵押之范围，即使邓月平与陈成坤签订《抵押担保合同》均为双方真实意思表示，亦是无效的抵押行为。况且，在邓月平知晓该抵押为禁止抵押的行为的情形下，邓月平理应要求与陈成坤重新签订相关协议或签订补充协议来保障其债权的实现以便维护其权益。现无证据证实邓月平与陈成坤达成新的协议或有签订由陈成坤承担保证责任的协议，故邓月平主张要求陈成坤承担担保（即保证）责任的诉请于法无据，亦无证据支持，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、一百八十四条、一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决如下：一、刘建在本判决生效之日起10日内向邓月平偿还借款1200000元，并支付从2015年3月20日起至实际支付之日止（以借款本金1200000元为基数，按月息2%为计）的利息给邓月平；二、陈锦洪对本判决主文第一项所确定的债务承担连带清偿责任；陈锦洪承担责任后，有权向刘建追偿；三、驳回邓月平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22098元，由刘建、陈锦洪负担20143元，由邓月平负担1955元。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于刘建应否承担律师费的问题。根据涉案的《借款合同》，如刘建违约，刘建须向邓月平支付实现债权及担保权利的费用。邓月平现上诉要求刘建承担其支付的律师费及要求陈锦洪对该笔律师费承担连带清偿责任均有合同依据。根据邓月平提交的广东永通律师事务所出具的发票，邓月平实际支出了25000元的律师费。至于邓月平主张刘建应支付其与广东永通律师事务所所约定的170000元律师费，因剩余金额尚未实际发生，故本院仅对该已经发生的25000元律师费予以支持，即刘建应支付25000元律师费给邓月平，陈锦洪对该25000元律师费承担连带清偿责任。一审法院对此问题认定有误，本院予以纠正。关于陈成坤在本案应否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；。”本案中，邓月平与陈成坤明知宅基地不得设定抵押而依然作出抵押担保约定，并签订《抵押担保合同》，最终导致该抵押担保的约定无效，双方均存在一定过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，陈成坤应当就担保无效向邓月平承担赔偿责任，但承担连带赔偿责任的范围仅限于债务人即刘建不能清偿部分的二分之一。邓月平请求陈成坤对涉案债务及律师费承担连带赔偿责任有事实和法律依据，一审法院不予支持不当，本院依法予以纠正。综上所述，邓月平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初1858号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初1858号民事判决第三项；三、被上诉人刘建于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人邓月平支付25000元律师费用；四、被上诉人陈锦洪对本判决主文第三项确定的债务向上诉人邓月平承担连带清偿责任，陈锦洪承责后，有权向被上诉人刘建追偿；五、被上诉人陈成坤就本判决所确定的被上诉人刘建的上述债务（即借款1200000元及利息、律师费25000元），在被上诉人刘建不能清偿的二分之一范围内，向邓月平承担连带赔偿责任；六、驳回上诉人邓月平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22098元，由上诉人邓月平负担1667元，被上诉人刘建、陈锦洪、陈成坤共同负担20431元。二审案件受理费3700元，由上诉人邓月平负担3156元，被上诉人刘建、陈锦洪、陈成坤共同负担544元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  许 群审判员  杨玉芬二〇一八年九月二十五日书记员  孙 帅黄笑芬