湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第00834号上诉人（原审原告）：胡红卫，女，1966年8月23日出生，汉族。委托代理人：李宜才，男，1971年12月4日出生。被上诉人（原审被告）：武汉新日淑女屋服饰有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区兴华路78号。法定代表人：许和，该公司董事长。委托代理人：陈汉芹，湖北涛实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市千里清波工贸有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路166号。法定代表人：汤ＸＸ，该公司总经理。委托代理人：周虹，湖北人言律师事务所律师。委托代理人：李君，湖北人言律师事务所律师。上诉人胡红卫为与被上诉人武汉新日淑女屋服饰有限公司、武汉市千里清波工贸有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人胡红卫及其委托代理人李宜才，被上诉人武汉新日淑女屋服饰有限公司的委托代理人陈汉芹，被上诉人武汉市千里清波工贸有限公司的委托代理人李君，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2000年12月，胡红卫进入案外人武汉市紫蜻蜓服饰有限公司（以下简称紫蜻蜓公司）工作。2001年5月8日，武汉市千里清波工贸有限公司（以下简称千里清波公司）成立，2002年8月起至2005年4月胡红卫进入千里清波公司工作，工作地点位于武汉市武昌区岳家嘴附近。2005年5月30日武汉新日淑女屋服饰有限公司（以下简称新日公司）成立，胡红卫进入新日公司工作，自2007年5月新日公司为胡红卫缴纳社保，但未补缴2007年5月前的社会保险。2007年6月7日，新日公司与胡红卫签订2年期固定期限劳动合同，期限从2007年4月1日至2009年3月31日，2009年4月1日，胡红卫与新日公司签订自2009年4月1日至2014年3月30日期限为5年的书面劳动合同，合同约定胡红卫从事生产工作，实行标准工时制，工作地点在武汉经济技术开发区兴华路78号等。该劳动合同履行期间，胡红卫于2012年7月20日向新日公司请假6天，并于次日未到公司上班，同月26日，胡红卫以新日公司未按劳动合同约定计时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、以欺诈、蒙骗、隐瞒的手段使胡红卫在不知真实意思的情况下签订劳动合同、胁迫胡红卫签订不符合劳动合同法的条款为由向新日公司邮寄了解除劳动关系通知书。2013年3月4日，胡红卫向武汉市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认2000年12月至2012年7月胡红卫与新日公司存在劳动关系；2.裁令新日公司支付胡红卫2009年12月至2012年7月未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额85520元；3.裁令新日公司为胡红卫补缴2000年12月至2007年4月期间的基本养老保险，赔偿此期间的医疗保险个人账户损失3779元，赔偿胡红卫无法领取失业保险待遇损失以及2000年11月至2007年4月期间未给其缴纳失业保险金造成的失业保险待遇损失23044.80元；4.裁令新日公司支付胡红卫2010年6月至2012年5月期间公休日加班、8小时外延时加班、节假日加班工资共计16920.5元，2008年至2012年年休假工资9292元；5.裁令新日公司支付胡红卫被迫解除劳动关系经济补偿金37531元；6.裁令新日公司出具解除劳动关系证明书并退还胡红卫50元生活工具保证金。同年4月12日，该委以武劳人仲裁经（2013）第69号仲裁裁决，认定胡红卫与新日公司自2005年5月30日至2012年7月存在劳动关系；不认可案外人紫蜻蜓公司、千里清波公司与新日公司为同一用工主体；不支持其主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求；胡红卫主张补缴2005年5月以前的养老保险、医疗保险的请求不支持；2005年5月至2007年4月期间的养老保险新日公司应予补缴；失业保险待遇及经济补偿金不支持；50元生活工具保证金不支持；支持新日公司出具解除劳动关系证明并作出相应裁决。仲裁裁决书送达后，胡红卫在法定期间诉至原审法院。原审法院受理案件后，胡红卫同一事实再次向仲裁委员会提出仲裁，并追加千里清波公司、案外人匡明、案外人匡文为被申请人，请求：1.确认2000年12月至2001年6月6日胡红卫与案外人紫蜻蜓公司存在劳动关系，2001年6月7日至2005年5月29日胡红卫与千里清波公司存在劳动关系，2005年5月30日至2012年5月20日胡红卫与新日公司存在劳动关系；2.裁令新日公司支付胡红卫未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额85520元；3.裁令四名被申请人分清责任为胡红卫补缴2000年12月至2005年5月期间的基本养老保险，无法补缴依法赔偿其养老保险待遇损失38040元；由新日公司依法为胡红卫补缴2005年6月至2007年4月期间的基本养老保险；4.裁令四名被申请人分清责任依法赔偿胡红卫2000年12月至2007年4月期间的医疗保险个人账户3779元；5.赔偿胡红卫无法领取失业保险待遇损失以及2000年11月至2007年4月期间未给其缴纳失业保险金造成的失业保险待遇损失23044.80元；6.裁令新日公司支付胡红卫2010年6月至2012年5月期间公休日加班、8小时外延时加班、节假日加班工资共计16920.5元；7.裁令新日公司支付胡红卫被迫解除劳动关系经济补偿金37531元并依法支付50%额外经济补偿金18765.5元；8.新日公司出具解除劳动关系证明书并由案外人匡明、案外人匡文退还胡红卫50元生活工具保证金。仲裁委员会以一事不再理及超过仲裁时效为由驳回了胡红卫的仲裁请求，胡红卫就此仲裁裁决再次向原审法院起诉，请求判令：1、依法确认2000年12月至2005年5月29日胡红卫与千里清波公司存在劳动关系，2005年5月30日至2012年5月20日胡红卫与新日公司存在劳动关系；2、新日公司依法支付未给胡红卫未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同二倍工资差额85520元；3、千里清波公司依法为胡红卫补缴2000年12月至2005年5月期间的养老保险费，无法补缴依法赔偿其养老保险待遇损失38040元（3804元／月×2个月／年×5年），由新日公司依法为胡红卫补缴2005年6月至2007年4月期间的养老保险费；4、新日公司、千里清波公司共同依法赔偿胡红卫2000年12月至2007年4月期间的医疗保险个人账户基金损失3779元；5、新日公司赔偿胡红卫无法领取失业保险待遇损失以及2000年11月至2007年4月期间新日公司、千里清波公司未给胡红卫缴纳失业保险基金，造成胡红卫失业保险待遇损失共计23044.80元；6、新日公司支付支付胡红卫2010年6月至2012年5月期间公休日、8小时外延时加班、节假日加班工资共计16920.5元；7、新日公司依法支付胡红卫被迫解除劳动关系经济补偿金37531元，并依法支付50%额外经济补偿金18765.5元；8、千里清波公司退还胡红卫50元生活工具保证金，并由新日公司为胡红卫出具解除劳动关系证明书。原审法院将该两案合并审理。原审法院另查明：紫蜻蜓公司、千里清波公司和新日公司均系主营服装生产、销售等业务的有限责任公司，紫蜻蜓公司于2001年6月6日已注销，该公司股东为案外人匡明、案外人匡文；千里清波公司经营期限自2001年5月8日至2005年5月8日，并于2009年3月18日吊销。上述3家公司股东无互相持有股份的情形。新日公司同意为胡红卫出具解除劳动关系证明。2011年度胡红卫月平均工资为3236.92元。原审法院认为：用人单位和劳动者自用工之日起建立劳动关系，新日公司对2005年5月30日至2012年5月20日与胡红卫存在劳动关系并无异议，予以确认；胡红卫提供的证据不足以证实案外人紫蜻蜓公司、千里清波公司和新日公司存在关联或承继关系，亦无证据证实其系案外人紫蜻蜓公司、千里清波公司委派到新日公司工作，千里清波公司与胡红卫之间劳动关系已于2005年4月终止，胡红卫与千里清波公司之间劳动争议已超过仲裁时效，不予处理；胡红卫与新日公司2009年4月1日签订的5年固定期限书面劳动合同是双方真实意思表示，符合法律规定，予以认可，胡红卫不符合必须签订无固定期限劳动合同的条件，其主张双倍工资差额不予支持；胡红卫未对新日公司欠付其2010年6月至2012年5月期间加班工资提供相应证据，其相应加班工资的诉请不予支持；社会保险的补缴不属于人民法院劳动争议案件受案范围，胡红卫相应诉请不予处理；胡红卫主张新日公司赔偿其医疗账户基金损失符合法律规定，予以支持，经本院计算应为人民币1320.66元（3236.92×1.7%×24=1320.66，2005年5月至2007年4月共计24个月）；胡红卫与新日公司2012年7月终止劳动关系，胡红卫2013年3月4日提出仲裁，其主张并未超过仲裁时效，新日公司认为该主张已超过仲裁时效没有法律依据，不予支持；胡红卫提出解除劳动合同的理由中，新日公司自2007年5月起已依法为胡红卫办理了社会保险，胡红卫以欠缴2005年5月至2007年4月社会保险费用为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金不予支持，胡红卫其他解除理由没有事实依据，不予认可，其主张经济补偿金及50%额外经济补偿金以及失业保险待遇损失均不予支持；新日公司在劳动合同履行过程中并无明显过错，胡红卫的相应主张不予支持；新日公司同意为原告胡红卫出具解除劳动关系证明书，予以认可。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十三条、第十四条、第二十九条、第三十九条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认被告新日公司2005年5月30日至2012年5月20日与胡红卫存在劳动关系；二、新日公司于判决书生效之日起15日内向胡红卫出具解除劳动关系证明书；三、新日公司于判决书生效之日起15日内向胡红卫赔偿其医疗账户损失人民币1320.66元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回胡红卫的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由胡红卫负担。上诉人胡红卫不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持胡红卫诉讼请求。事实与理由：胡红卫于2000年12月11日进入紫蜻蜒公司工作，并交纳50元生活工具保证金，胡红卫并不知晓该公司2001年6月6日被工商部门核准注销。前述公司股东以紫蜻蜒公司的资产和人员于2001年5月8日设立千里清波公司，胡红卫并不知晓被转入千里清波公司。千里清波公司2009年3月18日被工商机关依法吊销营业执照，该公司没有按照法律规定清偿债务、分流处置人员，现该公司法定代表人汤ＸＸ现出任新日公司董事、监事。汤ＸＸ应对千里清波公司上述行为的合法性承担举证责任。2005年5月千里清波公司又将其资产、人员转移至新日公司，该事实属于公司吸收合并。胡红卫2002年7月至2005年4月的工资由千里清波公司发放，2005年5月至2012年6月的工资由新日公司发放。一审查明：“2002年8月至2005年4月胡红卫进入千里清波公司工作，2005年5月30日新日公司成立后，进入新日公司工作”。按照这段文字的表述，胡红卫2005年5月没有工作也没有工资收入，但2005年5月胡红卫有工资收入。一审又认定胡红卫在千里清波公司上班至2005年4月，则2005年5月的工资不是由千里清波公司发放，而新日公司也认可该月的工资由其发放的事实。一审查明的上述事实自相矛盾的。千里清波公司《值班经理手册》证明证人万凤霞2002年分别在紫蜻蜒公司、千里清波公司工作，且新日公司于2005年12月一次性为万凤霞补缴了2002年10月至2005年11月期间的基本养老保险费。新日公司只为各部门负责人在2005年12月补缴了此前的在紫蜻蜒公司、千里清波公司工作期间的的养老保险（社保机构查询明细单）。新日公司对此事实也予以认可。新日公司发布的《招聘简章》证明“武汉新日淑女屋服饰有限公司，创建于1998年。紫蜻蜒公司是1998年4月8日成立，专门生产淑女屋品牌系列，是武汉地区的唯一公司，成立时间与新日公司发布的其旗下武汉地区子公司（新日公司的前身紫蜻蜒公司）成立的时间相符，其并于2001年先后登记成立紫蜻蜓公司、千里清波公司淑女屋专卖店。胡红卫提交的2012年5月5日、2012年6月21日请假单上有新日公司人事部门负责人的批准签字，证明胡红卫入职的时间是2000年12月11日，新日公司在庭审质证中确认其两份请假单的真实性。以上证据足以证明千里清波公司是利用紫蜻蜒公司的全部资产、设备和人员延续成立的公司，新日公司是吸收千里清波公司的全部资产、生产人员合并成立的公司，胡红卫2000年12月11日入职紫蜻蜓公司，胡红卫在紫蜻蜓公司、千里清波公司的工作年限应连续计算为新日公司的工作年限。新日公司为万凤霞补缴从2002年10月基本养老保险费的行为也从法律上追认了紫蜻蜓公司、千里清波公司的权利和义务由其自己承担。因此，紫蜻蜓公司、千里清波公司对胡红卫的劳动责任应当由新日公司依法承担。2007年5月新日公司才开始为胡红卫缴纳社会保险，胡红卫多次要求该公司补缴2000年12月至2007年4月期间养老保险费，签订无固定期限劳动合同，并依法足额支付加班工资，该公司置之不理。胡红卫被迫于2012年7月26日以上述事由提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《湖北省劳动合同规定》（2005年5月发布）第三十四条、第四十四条规定，新日公司应支付胡红卫经济补偿金。胡红卫符合《失业保险条例》第十四条规定的情形。新日公司2007年5月至2012年6月为胡红卫缴纳了失业保险，胡红卫只能享受11个月的失业保险待遇12102.2元（（910＋190.2）元／月×11月）。该失业保险待遇需要用人单位在解除劳动合同后7个工作日内为劳动者出具解除劳动合同证明书，向失业经办机构协助办理，劳动者持该证明向失业经办机构申请并填写失业登记表，方能办理领取失业保险待遇手续。用人单位不予配合办理领取手续，则应当依法赔偿胡红卫12102.2元的失业保险待遇损失。2000年12月至2007年4月没有为胡红卫缴纳失业保险费，给胡红卫造成13202.4元（（910＋190.2）元／月×12月）的损失，该损失应当由新日公司承担赔偿责任。新日公司没有依法为胡红卫缴纳2000年12月至2007年4月期间的医疗保险费，造成胡红卫医疗保险个人账户损失，依据《武汉市医疗保险实施办法》（武政发（2001）第126号）第十八条第（三）项规定，应当赔偿3779元账户损失（1902元／月×1.7%×77月）。新日公司没有依法为胡红卫缴纳2000年12月至2007年4月期间的基本养老保险，应当由新日公司承担补缴责任，无法补缴应当依法承担养老保险待遇损失的赔偿责任。新日公司无法举证以何标准计算支付胡红卫加班工资，不能证明已支付胡红卫加班工资，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，由新日公司承担举证不能的法律后果，依法支付胡红卫加班工资。另，时至今日新日公司仍然拖欠胡红卫2012年7月工资拒不支付，应承担拖欠劳动者工资责任。胡红卫在新日公司连续工作13年，该公司却于2009年仅与胡红卫签订固定期限劳动合同，应当依法支付胡红卫双倍工资。被上诉人千里清波公司、新日公司答辩认为：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经查，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”，新日公司已与胡红卫协商一致签订劳动合同，胡红卫主张的未订立书面劳动合同二倍工资差额没有法律依据，本院不予支持。根据胡红卫一审提供的《关于武汉新日2012年元旦节放假安排的通知》，新日公司元旦已安排放假休息，胡红卫主张其法定节日加班的事实不能成立。胡红卫动则以要求用人单位举证为由而就不存在的事实任意提出诉讼请求，违反诚实信用的诉讼原则。关于加班费的支付标准，我国法律并没有明确具体的规定，胡红卫认为应以其全额工资作为加班费的计发基数，没有法律依据。新日公司一审已提供胡红卫的考勤记录并对加班费的发放进行了说明，新日公司按照不低于最低工资标准已足额发放了胡红卫加班费，胡红卫认为新日公司欠发其加班费的理由不能成立，其该项请求本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”，《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形，只适用《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日以后发生的行为，胡红卫以新日公司2008年1月1日之前欠缴的社会保险事由为由提出辞职，不属《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形，而《湖北省劳动合同规定》也没有因用人单位欠缴劳动者社会保险，劳动者可以此提出离职并要求用人单位支付经济补偿金的规定。胡红卫提出的系因法定事由被迫离职的理由不能成立，其离职行为属自行离职，其主张的支付经济补偿金、额外经济补偿金和失业保险金等请求不能成立，本院不予支持。胡红卫主张的补缴社会保险，无法补缴的依法给予赔偿的请求，由于该诉请不明，本院不予审理。2002年8月至2005年4月胡红卫在千里清波公司工作，应当确认千里清波公司2002年8月至2005年4月与胡红卫存在劳动关系，胡红卫主张的确认自2000年12月始与千里清波公司存在劳动关系，没有法律依据，本院不予支持。原审已判决2005年5月30日至2012年5月20日胡红卫与新日公司存在劳动关系，新日公司没有提出上诉，本院予以维持。基于同种理由，本院对原审判决确定的新日公司于判决书生效之日起15日内向胡红卫出具解除劳动关系证明书予以维持。千里清波公司没有收取胡红卫生活工具保证金，其主张的千里清波公司退还胡红卫生活工具保证金的请求，没有法律依据，本院不予支持。胡红卫主张的千里清波公司、新日公司共同赔偿2000年12月至2007年4月期间的医疗保险个人账户损失的请求，没有法律依据，本院不予支持。基于新日公司没有提出上诉，本院对原审判决确定的新日公司于判决书生效之日起15日内向胡红卫赔偿医疗账户损失人民币1320.66元予以维持。综上，胡红卫上诉主张的事实和理由部分成立，其上诉请求本院相应支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00799号民事判决第一、二、三项，即：一、确认武汉新日淑女屋服饰有限公司2005年5月30日至2012年5月20日与胡红卫存在劳动关系；二、武汉新日淑女屋服饰有限公司于判决书生效之日起15日内向胡红卫出具解除劳动关系证明书；三、武汉新日淑女屋服饰有限公司于判决书生效之日起15日内向胡红卫赔偿其医疗账户损失人民币1320.66元；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00799号民事判决第四项，即“四、驳回胡红卫其他诉讼请求”；三、确认武汉市千里清波工贸有限公司2002年8月至2005年4月与胡红卫存在劳动关系；四、驳回胡红卫其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  胡怡江审判员  周 靖二〇一五年五月二十九日书记员  孙 仪