安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0523民初169号 原告（反诉被告）：和县碧水蓝天水城，住所地安徽和县，社会信用代码92340523ＭＡ2ＮＢＬＬＧ3Ｊ。 负责人：朱有君。 委托代理人：江守诚，庐江县万山镇法律服务所法律工作者。 委托代理人：高建国，庐江县万山镇法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：张宁珂，男，汉族，1982年7月1日生，住河南省原阳县。 委托代理人：武小宝，江苏方胜律师事务所律师。 原告（反诉被告）和县碧水蓝天水城诉被告（反诉原告）张宁珂合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案，依法适用简易程序，因案情较复杂，本院于2018年4月8日裁定将本案转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2018年4月4日、2018年5月9日和2018年7月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）和县碧水蓝天水城负责人朱有君及其委托代理人江守城、高建国，被告（反诉原告）张宁珂及其委托代理人武小宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告和县碧水蓝天水城向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付承包提成款152217元、拖欠水电费等32632.86元、物品损失5000元、充值卡消费款599609元、违约金1000000元，合计人民币1789458.86元。二、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：为扩大生活经营，原告与被告就碧水蓝天水城洗浴休闲经营服务于2017年4月1日达成协议，并签订《洗浴按摩承包合同》，双方就经营方式、经营期限权利、义务以及违约责任等进行约定，但被告于2017年11月10日在原告毫不知情的情况下，突然撤离，单方终止经营合同。不仅如此，其在经营期间从2017年4月1日至2017年11月10日期间还通过“充一送一”充值消费卡和赠送消费卡活动集资1188185元，全部带走，赠送的831066元消费卡在其终止合同后有599609元未消费，仍需我方承担消费责任。同时，将本人的固定财产木床等家具进行变卖约5000余元占为己有，还拖欠承包合同租金及水电燃气费用，严重损害本人合法权益。故特向贵院具状，请求判如所请。 被告张宁珂当庭提出反诉，经原告同意无需举证期限，当庭答辩。被告答辩如下：一、2017年4月1日被告确实与原告就和县碧水蓝天水城签订了《洗浴按摩承包合同》，该合同约定了双方的权利和义务，合同签订后被告一直按照合同的约定履行合同义务，在经营期间针对该水城原先存在的问题采取针对性措施将该水城经营由原来的亏损扭转为盈利。二、张宁珂并未单方终止合同，也不存在违约情形，在合同履行过程中被告一直兢兢业业经营并履行自己义务，相反由于朱有君未能按照合同约定履行自己的义务，导致双方发生矛盾。由于该水城已经处于盈利运营状态，在双方发生矛盾后，原告单方剥夺了被告的承包经营权。三、由于被告并不存在违约行为，所以不需要承担100万元的违约金，根据合同约定只有在被告承包期满后（2020年6月30日）才向原告按照会员卡余额五折依现金方式支付，所以原告要求被告支付充值卡消费款599609元不符合合同约定。缺乏事实根据和法律依据，对于承包提成款152217元被告愿意与原告进行结算，但是原告必须将2017年11月10日之后到被告收回水城经营期间的财务进行结算，在双方未进行结算前被告可行使抵消权而不需要支付。水电费等款32632.86元系水城经营产生，应该从经营款中予以支付，由于被告未收到经营款，所以原告向被告主张缺乏事实根据和法律依据；被告并没有变卖原告的财产，所以不需要支付物品损失5000元。 反诉原告张宁珂向本院提出诉讼请求：一、反诉被告立即履行《洗浴按摩承包合同》，将和县碧水蓝天水城交给反诉原告张宁珂承包经营。二、反诉被告将2017年11月10日至水城实际交给反诉原告承包经营期间的经营款项交付给反诉原告，并进行结算。三、本案所有反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月1日张宁珂与和县碧水蓝天水城投资人朱有君就和县碧水蓝天水城签订了《洗浴按摩承包合同》，该合同约定了双方的权利和义务，合同签订后张宁珂一直按照合同约定履行合同义务，在经营期间针对该水城原先存在的问题采取针对性措施将该水城经营有原来的亏损经营转型盈利经营，在该水城经营状况发生根本性逆转的时候，反诉被告不按合同约定履行合同义务，双方发生矛盾。在反诉原告因对员工培训、安抚而短暂离开期间，反诉被告违反合同约定，对涉案水城直接经营，截止到目前反诉原告不能按照合同对涉案水城行使承包经营权，反诉被告的上述行为严重违反了合同约定，直接侵犯了反诉原告的承包经营权，反诉被告应履行《洗浴按摩承包合同》的约定，将和县碧水蓝天水城交给反诉原告张宁珂承包经营，并与反诉原告对自身经营期间的经营款项进行结算。反诉被告向法院诉讼要求反诉原告承担违约责任缺乏事实根据，现反诉原告为了保护自身合法利益，故向贵院提起反诉，同时反诉原告保留向反诉被告追究违约责任的权利。 反诉被告和县碧水蓝天水城答辩意见如下：一、反诉原告诉请第一条不符合法律，至2017年11月10反诉原告单方终止合同，私自出走，并将充值资金带走，致此水城造成经济损失和名誉损失，事情发生后，和县水城多起客户就充值卡事件，反诉原告欠款事件都到和县碧水蓝天要求返还欠款，水城因为不知情，引发众怒，后经过多方努力，仍有经济和名誉损失，显然反诉原告要求重新经营，不应获得支持。二、反诉原告自2017年11月10日至今，私自出走，到他方经营，水城在启动期间，仓促应对情况，短时间没有恢复经营，即使开始营业，也是承担义务，减少损失。 原告和县碧水蓝天水城为证明其主张提供的证据有：证据一、承包合同，证明：内容约定事项。证据二、水电费发票三张，网络费发票2张，证明：被告拖欠水电费和网络费21480.09元。证据三、充值清单，证明被告与2017年4月1日至2017年11月10日充值收入1188185元。证据四、2017年4月1日至2017年11月10日消费卡消费明细表。证明：被告在承包经营期间的承包消费情况1463142元。证据五、汇总交款单。证明：2017年9月1日至2017年11月10日收入情况。证据六、郭某微信记录照片打印件，证明：被告通知郭某私自撤离。证据七、与被告每日核算的经营记录。证明：充值卡和消费卡的真实性。证据八、派出所的问话笔录，证明：被告私自离开涉案水城，尚余60万元充值卡未消费，尚欠原告部分承包费。 被告张宁珂的质证意见如下：证据一三性予以认可。但合同约定了承包时间是2017年4月1到2020年4月1日。合同第五条第二项乙方承包时间满后，如果存在消费卡和会员卡有余额的才现金支付，原告要求支付没有到时间，原告单方解除合同的条件只有一条，只有在被告在将涉案水城私自转让给他人时，原告才有单方解除权。在承包期间内，水城外围事情，有原告处理并承担相应费用，如给被告带来损失，原告应承担赔偿责任。在承包期间，原告不得参与水城的内部经营管理，原告不得以任何理由终止合同。违约责任约定，违约金额是100万元，但法律规定违约金额应该以实际损失为准，以实际损失上下浮动30％。证据二电费发票真实性认可，但是户名为和县共义社区花鸟市场，与本案是否有关联性无证据证明。发票结算时间是2017年10月30日到11月30日，该证据证明在2017年11月该水城处于运营状态。而被告在2017年11月10日就失去水城的控制和运营。间接证明有被告之外的人在经营水城。对电费的具体的使用情况，可以到电力部门可以调取记录。2017年12月7日水费发票真实性、合法性认可，关联性由法院认可。发票号码尾号为603的发票显示的3590.39显示的是抄表时间是9月25日到10月24日。发票号码尾号为604号的发票显示的3689.70元时间为10月25日至11月25日。该证据证明11月的用水量超过10月份的用水量，表明11月的营业状态超过10月份的状态。网络发票的真实性认可，数额予以认可，不清楚缴费方式是月交还是年交，只能证明11月31交了3600元的互联网的费用，2018年1月10日交了同样的3600元，该证据证明在2017年的11月31日的运营状态，以及2017年11月至2018年1月10日处于正常运营状态。证据三、证据四真实性不认可，是打印件，我方对涉案水城的经营是用电脑软件，为了核实证据的真实性，原告应当提供涉案水城2017年4月1日到目前为止的电脑财务管理信息，如原告不提供，被告申请法院对原告的电脑信息及电脑予以提取。否则原告应承担不予举证的责任。关联性和合法性不认可。证据五真实性不认可，是打印件，其他意见同证据三、四，也不是全部承包期间的全部信息。证据六三性不予认可，只是复印件，要求核实原件。证据七如果是真的，上面仅仅显示每天的营业情况，具体对于充值卡的余额多少不能反映，涉案水城是电脑软件管理的，原告应该提供电脑财务数据。证据八、2017年11月12日对朱有君的笔录三性予以认可。对被告不利的陈述应该结合证据予以认定。朱有君认可以下事项：朱与水城的工作人员及顾客的安全双方发生矛盾并进行协商，被告要求原告承担合同外围关系的义务，但原告不愿意承担。2017年11月10日后被告对水城失去经营权。对11月15日的张宁珂的笔录三性予以认可，该笔录中能应证在被告经营水城期间，原告没有履行外围关系的义务，2017年11月上旬，水城发生了管理人员被殴打和服务人员被调戏事件。被告陈述仅仅整顿，对员工安抚2天，没有表示不再对水城进行经营。该笔录表示水城已经走上正轨，被告不想放弃经营，被告明确表示不想违约，同时表示同意提供相关的记账凭证给公安机关。且代理人与被告核实，在笔录完成时向公安机关提供了记账凭证并复印。截止2017年11月10日止，由于水城前期经验的状况不理想，在被告承包后才变好，被告没有携款离开，所有涉案款项都用在水城经营。 综上，被告对原告提出给付承包提成款，水电费，充值卡，违约金均有异议，对合同的真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，认为被告没有违约，并要求继续履行合同。 庭审中原告以上述证据证明被告违约并要求解除合同、被告承担违约金。 反诉原告张宁珂为证明其目的提供的证据如下：证据一、承包合同，证明：合同没有到期，应继续履行合同。证据二、2017年4月1日到2017年11月10日为止，被告的经营数据，以及6月至10月的账单明细及相关附件。赔偿协议及授权委托书。证明：一、水城在被告承包经营后状况转好，在9月后不断盈利。公安机关有复印其中以笔迹本为载体的每月经营状况数据。二、截止到被告失去经营，被告没有带走任何款项，仍然是亏损状态。三、通过该数据显示，经营状况渐渐向好，根据常理，被告没有理由放弃对水城的经营。另外原告及时接管了水城，说明原告故意迫使被告出走。证据三、2017年8月朱有君签收的6、7月份的承包费单据。2017年9月签收的8月份的承包费单据。2017年9月份的对账单。证明：一、原被告之间承包费的结算是1到2个月一结算。二、被告已经按照合同向原告履行了交纳承包费的义务。证据四、南京市溧水公证处的公证书。（公证书的光盘当庭拆封，）证明：一、碧水蓝天是朱有君的微信号，手机尾号5211是被告的。二、该证据反应2017年11月17日涉案水城一直是正常营业中，被告失去经营权。手机尾号8111是董某的手机号，2017年11月4日朱有君和家人在场的情况下，水城的管理人员程某被殴打。董某的手机与水城的视频是无线连接的，但11月12日就不能对水城的视频不能查看，印证被告失去经营权。11月7日有个女技师被侮辱，原告没有注意到安全义务，存在违约。证据五、证人程某、郭某、董某出庭证言，证明：被告在经营过程中受到外界干扰，根据合同第六条约定原告未尽安全义务，应该属于违约。被告出走是因修整不是故意出走。 反诉被告和县碧水蓝天质证意见如下：证据一不予质证。证据二，三性不予认可，没有任何人签字，无法证明是水城的经营状况。6、7、8月的承包费予以认可，更能证明被告9、10、11月份没有缴纳承包款，更能看出被告违约。协议和授权委托书与本案无关。工资表三性不予认可，不能作为证据使用。原告对水城的经营状况逐渐向好和被告出走后，原告及时接管不持异议。证据四，三性不予认可，是被告单方面提供的。作为水城的投资人发表朋友圈是可以理解，为了减少损失，原告打个广告是可以理解的，不能证明水城的经营情况。11月4日被告工作人员被打的视频证明朱有君及其家人到场调解，是负责任的表现。经营场所发生小纠纷很正常，未报警是事情未达到报警程度，被告的提供的笔记本三性不予认可。 庭审后原告对于被告的证人证言在代理词中（当庭宣读）称：三位证人是被告的雇工，都是河南老乡，有利害关系，其证言不可信。 在庭审中，被告申请对原告2017年4月1日至2018年4月4日的电脑数据进行鉴定，鉴定的目的是了解原告的后期经营状况。本院根据被告的申请组织了鉴定，被告对从原告提供的电脑主机数据中心打印出来的自2017年4月1日至2018年4月4日的经营信息，被告确认无异议。但是自2018年1月1日之后的经营数据是空白，原告说明是经营状况在另一个电脑中，另一个电脑没有进行鉴定，但是承认了2018年1月至4月份继续经营，但被告代理人在庭审中称原告的电脑数据已经被篡改，数据不具有真实性，认为鉴定没有必要，对数据不予认可。 本院依职权调取了公安对被告张宁珂的询问笔录，其中被告张宁珂自承包经营后累计的充值卡金额有60多万元。 本院对原告提供的证据作如下认定：证据一予以认定，证据二的水电费经本院调查核实予以认定，网络费无法查清，不予认定。证据三的充值卡事实予以认定，但是因被告对充值卡的金额有异议，被告承认有60多万元的充值卡，并提供了每月的明细表复印件（原告在庭审质证中予以承认）予以佐证。本院结合原告的自认，对原告提出的尚未消费的599609元消费卡予以认定。在庭审中对双方提出的承包费问题，原告诉称9、10、11被告未交承包费，但经质证原告当庭承认9月份已经交，尚欠10月份和11月份的前10天未交承包费。根据被告提供的证据，水城10月份收入712238元、11月份的前10天的收入为171539元，共计883777元。 本院对被告提供的证据作如下认定：证据一、二、三予以认定，证据四原告辩称因没有向公安部门报案，录音录像反应不出原告不作为，原告质证时称自己有积极处理相关事件，没有过错，故对证据四不予认定。证据五原告辩称被告所提供的证人都是被告的员工，相关利益关系较大，不可采信。本院对证据五的证人证言不予认定。 通过庭审，结合原被告提供的证据和陈述，本院对本案的事实查明如下：原告与被告于2017年4月1日签订了洗浴按摩承包合同，约定自2017年4月1日起至2020年4月1日止由被告承包碧水蓝天水城的经营管理。被告于2017年11月10日带领员工离开涉案的碧水蓝天水城，导致涉案水城无人管理，原告报案后接管了水城。 本院认为：原告与被告于2017年4月1日签订了《洗浴按摩承包合同》，被告承认于2017年11月10日带领手下员工离开涉案水城，没有继续经营涉案水城，对于被告陈述的带领手下离开水城的原因，原告不予认可，被告亦没有提供相关的证据证明，被告应当承担举证不能的责任，本院对被告离开涉案水城的事实予以认可。被告在原告不知情的情况下离开涉案水城，导致涉案水城出现不能正常经营的情况，应当视为被告主动放弃承包经营权，反诉原告在反诉被告向公安报案后，仍不履行合同义务，回到水城经营，且在一审开庭前仍无继续经营水城的意思表示，显属违约行为，致使合同目的不能实现。反诉原告诉称反诉被告未尽安全义务，逼迫张宁珂离开，因无警方的报警记录，且无受害人受伤，受害等证据佐证，故对其反诉目的不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”合同第四条第2项约定：“7月份以后的承包费是（含7月份）甲方可分乙方每日营业额17％作为乙方承包费，每年凡物租金由甲方承担，剩余部分83％全部归乙方所有，乙方负责店内一切开支（每年房屋租金除外）。甲、乙双方共同监督每日营业额，营业额由双方财务核准后当天进行现金分配并签字生效。”被告在后期的承包期间没有与原告就每天的营业额进行核准签字并当天进行现金分配，已经属于明显违约。庭审中原告承认被告已经交付了9月份的承包费，本院对此予以确认，对被告提供的10月份营业额712238元和11月份10天的经营额171539元，共计883777元，原告对此予以认可，故被告尚欠原告承包费150242.09元（883777元×17％=150242.09元）。原告陈述的9月、10月水费共计7279.7元，11月9天的电费为5320元（[11月前9天的电量217.64÷11月份总电量899.03]×11月份总电费21976.67元=5320元），本院予以确认。对原告诉称的财产损失5000余元，因无证据证明，被告也未承认，故不予认可。对被告承认的未消费充值卡60万余元，按照合同约定，按二分之一支付给原告，被告承认有未消费充值卡60万余元的事实，故本院对原告陈述的未消费充值卡金额599609元予以认可。被告虽违约，原告为防止损失扩大，及时接管了水城，消除了影响，减少了损失，故对被告的违约责任可以减轻。但考虑到近60万余元未消费的充值卡的发放，本院酌情对违约金减至15万元。对原被告订立合同时，原告尚留有8万余元充值卡，因庭审中原告未提供消费明细，本院对原告此项请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项判决如下： 一、原被告立即解除合同； 二、被告（反诉原告）张宁珂支付原告和县碧水蓝天水城承包费150242.09元、水电费12599.7元、剩余充值卡299804.5元及违约金15万元，共计612646.29元； 三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20905元，保全费5000元，反诉诉讼费80元，由被告负担7237元，原告负担13748元，保全费由原告负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  汪志鸿 人民陪审员  李国安 人民陪审员  郑梦苏 二〇一八年九月十三日 书 记 员  孙亚军 附： 一、《中华人民共和国合同法》第八条： 按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合 同。依法成立的合同，受法律保护。 二、《中华人民共和国合同法》第九十四条： 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的； (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表 明不履行主要债务； (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 ； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同 目的； (五)法律规定的其他情形。