重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝二中法民初字第00012号原告成传文，男，1962年1月22日出生，汉族，住重庆市开县。被告谭清奎，男，1977年12月1日出生，汉族，住重庆市开县。被告杨以斌，男，1965年4月20日出生，汉族，住重庆市开县。被告重庆嘉年华城市建设发展有限公司。法定代表人杨以斌，董事长。原告成传文诉被告谭清奎、杨以斌、重庆嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称重庆嘉年华公司）合伙合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告成传文及其委托代理人唐永端、雷志江、被告谭清奎、杨以斌及其委托代理人牟方平、被告重庆嘉年华公司法定代表人杨以斌及其委托代理人牟方平、李恩斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告成传文诉称，2013年7月11日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌签订《房地产开发项目合伙合同》，约定三人共同出资开发重庆嘉年华公司开县临江镇“东方水岸”房地产项目，其中原告成传文出资40%、被告谭清奎、杨以斌各出资30%。同年12月30日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌经协商决定解除《房地产开发项目合伙合同》，同日签订《解除房地产开发项目合伙合同协议书》，对三方合同解除的相关事宜进行了约定，包括被告谭清奎、杨以斌应向原告成传文支付投入的股本金等款项以及应支付的时间和不按时支付的法律责任，同时约定被告重庆嘉年华公司对两被告承担连带担保责任。2014年7月1日由于两被告谭清奎、杨以斌未按约定给付原告成传文款项，原、被告对应付款进行了结算确认，签订《结算确认书》和《还款协议书》，该协议书对被告谭清奎、杨以斌逾期未全额付清款项应承担的责任进行了约定，并由被告重庆嘉年华公司承担连带担保责任。到2014年12月20日止，由于被告谭清奎、杨以斌未向原告成传文支付分文款项，致使原告成传文蒙受巨额损失，特诉请：一、判决被告谭清奎、杨以斌给付原告成传文现金56830000元；二、判决被告谭清奎、杨以斌按月3.5%标准给付原告成传文从2013年12月30日起至2014年12月22日期间的资金占用费23205583元并承担从2014年12月23日起到付清之日至按月3.5%标准的资金占用费；三、判决被告重庆嘉年华公司对被告谭清奎、杨以斌应承担的给付义务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由三被告共同负担。被告谭清奎、杨以斌、重庆嘉年华城市建设发展有限公司辩称，一、不认可双方签订的还款协议是股本金的退还，双方没有进行清算，得出的5683万元是不成立的，有违法律的规定；二、关于约定的5683万元包括股本金、可得利益、借款，这个项目本身没有运作起来，可得利益不应计算出来，另外原告也没有借款给被告，借款没有事实依据；三、原告提出资金占用费的诉讼请求超过国家规定，不应当被支持。本院经审理查明，2013年6月20日重庆嘉年华公司作为甲方与乙方开县飞越房地产开发有限公司、丙方重庆德航建筑工程有限公司签订《合作协议》，约定三方以甲方的名义合作受让位于开县临江镇洪星村kx-4-32号地块（面积91.57亩）的使用权，并且受让成功后合作进行房地产开发；三方对合作期限、份额、出资以及土地受让成功或不成功的后果等进行了约定。2013年7月11日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌签订《房地产开发项目合伙合同》，三合伙人以“重庆嘉年华公司”的名义依法取得位于“开县临江镇洪星村kx-4-32号地块”面积91.57亩土地的使用权，决定共同出资，共享收益，共担风险，共同经营管理。按照合同约定：合伙开发项目名称为重庆嘉年华公司“东方水岸”，合伙开发期限从2013年6月竞买该宗地块之日起至合伙经营开发项目依法清算为止；本开发项目预算总投入为人民币2亿元，原告成传文出资占股比例为40%，被告谭清奎、杨以斌各出资占股比例为30%，首次投资5500万元，原告成传文投资2200万元，被告谭清奎、杨以斌各投资1650万元，已在竞买该宗土地时首次认缴（不含竞买该土地时的前期费用、其他费用）。三方还对盈利分配与债务承担、入伙、退伙、转让、合伙项目代表人的权限、合伙人的权利义务等进行了约定。在签订《房地产开发项目合伙合同》之前的6月31日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌共同聘请的出纳谭彬出具收到原告成传文东方水岸二期投资款2900万元。2013年12月30日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌以及重庆嘉年华公司签订《解除房地产开发项目合伙协议书》，确认原告成传文投资2900万元、被告谭清奎投资2110万元、杨以斌投资2110万元，于2013年7月11日签订的《房地产开发项目合伙合同》解除，就相关事宜达成如下协议：一、原告成传文退出位于“开县临江镇洪星村kx-4-32号地块”（面积91.57亩）的开发，由被告谭清奎、杨以斌自主开发，原告成传文与被告谭清奎、杨以斌从签订解除协议之时，在被告谭清奎、杨以斌开发期间的全部利益和债权债务均由被告谭清奎、杨以斌享有和承担，在此之前因该项目产生的债权债务均由被告谭清奎、杨以斌享有和承担（附该项目截止签订解除本协议之时的财务明细清单）。二、付款时间、金额及支付方式：1、被告谭清奎、杨以斌于本协议签订之日起70日内向原告成传文支付投入本项目的投资股本金2900万元、另向原告成传文支付2900万元的资金占用费1600万元，共计人民币4500万元。支付方式：分两次支付，即首次支付时间为2014年1月28日前被告谭清奎、杨以斌各自向原告成传文支付1000万元，余下款项2500万元及资金占用费于2014年3月8日前全额向原告成传文付清，并由被告谭清奎、杨以斌分别汇入原告成传文指定账户，对被告谭清奎、杨以斌应付给原告成传文的款项由重庆嘉年华公司作为担保按时足额支付给原告成传文；2、被告谭清奎、杨以斌应支付原告成传文的义务在签订解除本协议之日起按月息3.5%计算资金占用费至付清之日止，在被告谭清奎、杨以斌未付清原告成传文债权时原告成传文指派一名财务人员进行监管该项目的财务；3、在本项目中已经支出或未支付的其他相关费用原告成传文不承担任何支付义务。三、被告谭清奎、杨以斌应支付原告成传文的全部款项重庆嘉年华公司自愿将本项目或者公司财产向原告成传文作为履行本协议的担保责任。四、违约责任：被告谭清奎、杨以斌未按本协议约定按时、足额付清原告投资款、资金占用费在70日内，除按约定的3.5%支付利息外，逾期未支付应按支付原告成传文总额款项的30%向原告成传文承担逾期违约金至被告谭清奎、杨以斌付清之日止。被告谭清奎、杨以斌无力支付原告投资股金、资金占用费、违约金时，由重庆嘉年华公司承担支付义务，否则被告谭清奎、杨以斌自愿将开县临江镇洪星村kx-4-32号地块的全部开放项目按每股100万元转让给原告成传文，担保方重庆嘉年华公司对此表示同意，被告谭清奎、杨以斌在本项目运作期间的各种债务原告不予承担任何责任。五、各方之间（以个人或者公司名义）在此之前就本项目所产生的所有协议和作出的口头及书面承诺全部作废。2014年7月1日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌以及重庆嘉年华公司就2013年12月30日《解除房地产开发项目合伙协议》应退还投资款、借款、资金利息及资金占有费、可得利益损失补偿金一事，于2014年6月30日经四方协商一致，对2014年1月1日至6月30日期间的债权债务予以结算，签订《结算确认书》结算如下：1、被告谭清奎、杨以斌截止2014年1月1日至6月30日期间已支付原告成传文人民币2865万元（含退股本金、借款、占有利息）；2、经结算被告谭清奎、杨以斌尚差原告成传文的退股投资股金借款及可得利益损失补偿金5683万元；3、被告谭清奎委托原告成传文在第三人处借款担保金额为3100万元，其中陈勇600万元，万文友300万元，聂世伟1500万元，金开小贷公司700万元。四方还约定各方从本次结算之后另行订立债权债务还款协议，本次结算协议系四方本着自愿协商一致的真实意思表示，各方均不得借任何理由反悔，在此之前各方所出据债务据作废，各方应以2014年7月1日订立的书面还款协议为新的债权债务关系，并按书面还款协议约定条款内容予以结算。同日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌以及重庆嘉年华公司四方签订《还款协议书》约定：一、截止2014年7月1日各方经结算前期到期债务，被告谭清奎、杨以斌两方尚差应归还原告成传文投资股金和可得利益损失补偿金、借款等总欠款金额为5683万元（在此之前被告谭清奎向原告成传文出据的所有书面债务据作废）；二、原告成传文为被告谭清奎在第三人处借款担保金额计币3100万元；三、被告谭清奎、杨以斌提出目前资金紧张，请求延期清偿所应归还原告成传文的各项款项，原告成传文同意被告谭清奎、杨以斌展延清偿分两期即2014年9月30日前付给原告成传文2000万元，2014年12月30日前付给原告成传文3683万元；四、如被告谭清奎、杨以斌逾期未全额付清原告成传文总款项和清偿担保金款项，应从2014年9月30日起计算占用资金使用费按月计算3.5%的资金占有费至被告谭清奎、杨以斌付清原告成传文全部款项为止；五、违约责任，被告谭清奎、杨以斌在本协议约定的到期清偿债务日逾期未清偿时，应向原告成传文承担支付违约金，按被告谭清奎、杨以斌所偿还原告成传文总金额和担保金总额的30%承担违约金；六、被告谭清奎、杨以斌出现逾期未清偿原告成传文全部债权和未如期清偿担保金的行为者，除按本协议约定条款向原告成传文承担支付利息、违约金义务外，原告成传文有权向被告谭清奎、杨以斌主张在2014年6月30日前发生的延期清偿违约行为即：2013年12月30日三方订立的“解除房地产开发项目合同协议”第二条约定被告谭清奎、杨以斌于2014年5月1日前全额向原告成传文清偿全部款项和担保金，未如期清偿被告谭清奎、杨以斌发生的违约行为，经计算违约金为人民币2700万元；七、保证担保责任：被告重庆嘉年华公司自愿同意采用其名下的全部资产和“开县临江镇洪星村kx-4-32号地块”东方水岸二期房地产开发项目资产、收益为原告成传文提供无限保证担保责任（含应归还原告成传文的股金、借款、可得利益损失补偿金、资金利息、违约金、担保金），直至被告谭清奎、杨以斌清偿原告成传文全部债务和担保金为止，被告谭清奎、杨以斌在展延期到期后经原告成传文催收被告谭清奎、杨以斌未能如期归还全额款项及担保金，直接由担保方承担清偿义务；八、特别约定：被告谭清奎、杨以斌到期不能清偿原告成传文全部债权和清偿担保金，因执行本协议被告谭清奎、杨以斌逾期久拖拒不履行清偿义务等行为发生时，导致原告成传文的权益受到损失，原告成传文因本协议提起诉讼，所发生的诉讼费、保全费、律师费、执行期间的评估费、执行等费全额由被告谭清奎、杨以斌、重庆嘉年华公司承担；九、被告谭清奎、杨以斌以及重庆嘉年华公司对本协议所约定偿还原告成传文全部债权，三方无条件地承担无限连带清偿责任；十、本协议系四方协议一致的真实意思表示，各方均不得借任何理由反悔。另查明，2013年6月21日被告谭清奎向原告成传文出具“借到成传文现金壹仟万元整，利息3.5分”的借条一张；2013年9月28日被告谭清奎向原告成传文出具承诺书：我向成传文借现金两笔，共计壹仟贰佰万元，其中一笔壹仟万元，一笔为贰佰万元。成传文给我担保借款三笔，分别如下：1、聂世伟、万文友处担保借壹仟伍佰万元；2、聂世伟、万文友处担保借伍佰万元；3、张步会处担保借伍佰万元；担保借款共计贰仟伍佰万元，共计借款和担保金额叁仟柒佰万元，以上借款及担保金额若本人无力按期和借款人要求偿还时的本、息及相关费用，则由本人自愿用购买开县临江kx-4-32号地块的开发地块的股份（股金）进行偿还，尚差部分由重庆德航建筑工程有限责任公司进行偿还。2013年12月30日被告谭清奎向原告成传文出具承诺书：本人经全宪、刘俊波同意，以全宪、刘俊波及本人名下向先后在2013年6月21日借成传文人民币1000万元，2013年9月28日成传文担保向聂世伟、万文友借款1500万元、2013年10月16日成传文担保向刘善彬借款2000万元，已偿还1500万元，尚欠500万元。以全宪名下向成友在2013年11月6日借款1000万元，共计5000万元，大写伍仟万整。本人承诺全额承担偿还义务及约定支付的利息，并采用本人在开县临江镇红星村kx-4-32号地块50%的股金及该项目的财产权益作为担保清偿。逾期违约金按30%支付（壹仟伍佰万元整）。重庆嘉年华公司在承诺书左下角的批注“本人承诺于2014年5月1日之前付完清偿。否则将由临江土地股份做赔偿含收益财产做担保”上以担保方的名义签章，其委托代理人张正辉批注“谭清奎用东方水岸二期50%股金及该项目中谭清奎的收益做担保。再查明，2014年7月1日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌以及重庆嘉年华公司签订《结算确认书》前，三被告通过重庆德航建筑工程有限公司、胡云萍等名义向原告成传文转款7135万元用于支付土地款2300万元以及偿还案外人的借款本金及按每月3.5%标准计算的资金利息等共计4270万元，余款2865万元用于支付《解除房地产开发项目合伙协议》中约定应支付各种款项8548万元中的一部分，按照《结算确认书》约定被告谭清奎、杨以斌两方尚差原告成传文投资股金和可得利益损失补偿金、借款等共计5683万元。诉讼中本院根据原告成传文的申请，裁定对被告重庆嘉年华公司在四川省叙永嘉年华城市建设发展有限公司的股权、松潘县松川水电开发有限责任公司的股权进行了冻结、对被告重庆嘉年华公司在重庆市开县临江镇洪星村kx-4-32号91.57亩土地使用权进行了查封、对被告重庆嘉年华公司在银行的部分保证金进行了冻结。以上事实有《房地产开发项目合伙合同》、《解除房地产开发项目合伙协议书》、《结算确认书》、《还款协议书》、收据、借条、承诺书、《合作协议》、转账凭证、银行划款明细等证据证实，原、被告双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点为：1、2013年7月11日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌签订的《房地产开发项目合伙合同》的效力以及《解除房地产开发项目合伙合同》、《结算确认书》、《还款协议书》的效力；2、《解除房地产开发项目合伙合同》、《结算确认书》、《还款协议书》中计算可得利益1600万元是否有效以及计算标准是否违反法律的规定；3、原告成传文按照《结算确认书》、《还款协议书》的约定主张欠款5683万元从2013年12月30日起按月3.5%标准计算资金占用费是否应当支持。针对以上焦点问题，本院评判如下：1、2013年7月11日原告成传文与被告谭清奎、杨以斌签订的《房地产开发项目合伙合同》以及《解除房地产开发项目合伙合同》、《结算确认书》、《还款协议书》均应有效。因为涉案房地产项目“东方水岸二期”的土地使用权系重庆嘉年华公司依法取得，同时重庆嘉年华公司具有开发资格，原告成传文与被告谭清奎、杨以斌签订的《房地产开发项目合伙合同》实质是利用重庆嘉年华公司的开发资格及土地使用权进行投资的行为，该行为系自然人之间的一个合伙行为；而合作开发房地产合同是指两方或者两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议；因此本案《房地产开发项目合伙合同》不是“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”也就是说不是“合作开发房地产合同纠纷”，不存在对原告成传文及被告谭清奎、杨以斌是否具有房地产开发资格进行审查，也就不存在违反法律禁止性规定导致《房地产开发项目合伙合同》无效的问题；据此《房地产开发项目合伙合同》系各方当事人自愿达成的、不违反法律的禁止性规定的协议，应当认定为有效，在该合同基础上各方当事人自愿订立的《解除房地产开发项目合伙合同》、《结算确认书》、《还款协议书》均应有效。三被告抗辩“《房地产开发项目合伙合同》性质为合作开发房地产合同，由于原、被告双方均不具备房地产开发经营资质，因此违反法律禁止性规定应当无效，而《解除房地产开发项目合伙合同》、《结算确认书》、《还款协议书》作为从合同也应无效”的理由不予支持。2、《解除房地产开发项目合伙协议书》中计算可得利益1600万元应当有效以及计算标准并不违反法律的规定。因为原、被告各方通过协商对解除合伙协议后，对合伙项目可能产生的收益采取以投资额以及投资时间按照月3.5%的标准进行计算并不违反法律禁止性的规定，同时三被告在签订该协议后一年内也未申请人民法院或者仲裁机构依法撤销，而在以后各方签订的《结算确认书》、《还款协议书》中又再次予以了确认，因此三被告提出“在开发未结束无法确定利润前就分利润的约定无效以及计算标准超过银行贷款利息4倍应当无效”的抗辩理由不予支持。3、原告成传文按照《结算确认书》、《还款协议书》约定主张欠款5683万元从2013年12月30日起按月3.5%计算资金占用费的诉讼请求不应全部得到支持。因为原告成传文与被告谭清奎、杨以斌在签订《解除房地产开发项目合伙协议》后通过结算对各自的享有的债权债务进行了确认并就支付的时间和金额进行了约定，双方就此形成一个新的具有金钱性质的债权债务协议，被告谭清奎、杨以斌未按约定履行应当向原告成传文的承担违约责任或者赔偿损失，现原告成传文主张由被告谭清奎、杨以斌承担应付金额的利息损失，符合法律规定，但按照合同约定按月3.5%利率标准计算利息损失的主张，由于超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍，因此该主张中超过4倍的部分不应受法律保护。另外支付利息的时间按照双方签订的《还款协议书》：被告谭清奎、杨以斌至2014年7月1日止应付原告成传文欠款5683万元，原告成传文同意被告谭清奎、杨以斌展延清偿分两期即2014年9月30日前付2000万元，2014年12月30日前付3683万元，同时约定被告谭清奎、杨以斌逾期未全额付清原告成传文总款项和清偿担保金款项，应从2014年9月30日起计算占用资金使用费至付清全部款项为止的约定，被告谭清奎、杨以斌应支付的资金利息应当从2014年9月30日起至付清之日止，而不是原告成传文主张的从2013年12月30日起至付清之日止。综上，原告成传文与被告谭清奎、杨以斌签订的《房地产开发项目合伙合同》及《解除房地产开发项目合伙协议书》、《结算确认书》、《还款协议书》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当有效；被告谭清奎、杨以斌未按照上述协议的约定履行自己的义务，应当承担约定的法律责任；现原告成传文诉请要求支付合同结算欠款5683万元并承担逾期支付的不超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准4倍的利息损失符合法律规定，本院应予以支持。被告重庆嘉年华公司自愿为被告谭清奎、杨以斌所负债务承担无限保证担保责任，应当按照约定对本案债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告谭清奎、杨以斌自本判决生效后七日内支付原告成传文欠款5683万元以及资金利息（资金利息从2014年9月30日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍计算至付清之日止）；二、被告重庆嘉年华城市建设发展有限公司对被告谭清奎、杨以斌应当承担的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告成传文的其他诉讼请求。如果被告谭清奎、杨以斌、重庆嘉年华城市建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费441978元，保全费5000元，共计446978元，由原告成传文负担108847元，被告谭清奎、杨以斌、重庆嘉年华城市建设发展有限公司负担338131元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  杨 超审 判 员  肖 毅代理审判员  杜抗洪二〇一五年五月二十八日书 记 员  姜 霞