浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5509号 上诉人（原审被告）：金瞻，女，1983年4月26日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人（特别授权代理）：王军、夏钱，浙江天屹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈宏宇，男，1976年3月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 原审被告：樊志法，男，1957年9月18日出生，汉族，住杭州市江干区。 原审被告：吴条花，女，1959年10月10日出生，汉族，住杭州市江干区。 原审被告：杭州中冠房地产开发有限公司。住所地：浙江省桐庐县富春江镇七里垅大街建行后。 法定代表人：樊志法。 上述三原审被告共同委托代理人：王军、夏钱，浙江天屹律师事务所律师。 原审被告：樊清，男，1983年1月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人金瞻为与被上诉人陈宏宇、原审被告樊志法、樊清、吴条花、杭州中冠房地产开发有限公司（以下简称“中冠公司”）民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金瞻上诉请求：1、请求撤销（2017）浙0104民初3075号民事判决书，发回重审或依法改判驳回陈宏宇一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费全部由陈宏宇承担。事实与理由：金瞻认为一审判决违反诉讼基本原则，违法裁判，认定的事实错误，证据不足，部分程序违法，适用法律不当，具体事实与理由如下：一、一审基本事实认定错误，涉案债权的法律关系及性质已经发生根本性变化。（一）本案的基本事实。1、2010年底，本案金瞻等人与陈宏宇及案外投资人赵建荣、戚水长、马金浩、陆金明自然人共同合伙出资7700万元投资开发“中冠名城”房地产项目，项目挂靠在中冠公司名下。因各种原因导致项目开发受阻。2、2013年11月9日，金瞻等人与陈宏宇及其他案外投资人签订《协议书》约定退出涉案合伙项目投资，由金瞻等人以820万元收购陈宏宇770万元占10%的投资。同日，双方签订了《借款担保协议》，陈宏宇的770万元投资款转为借款。协议签订后，金瞻等人依约支付了50万元收购款，自此，达成投资转为借款。3、因金瞻等人未能按《借款担保协议》的约定还款，后房地产形式好转，陈宏宇等提出继续参与项目投资与开发，2014年2月18日，金瞻等人与陈宏宇及其他案外投资人签订《协议书》，约定由陈宏宇及案外投资人组成接管人会议全面接管中冠公司，全面参与中冠公司的决策、经营和管理事务，陈宏宇按照原770万元将借款转为投资款，占项目投资比例的10%，陈宏宇被聘任为公司总经理全面负责该项目的开发，并以实际参与行为表明案涉款项已由借款转变为项目投资款。4、陈宏宇及其它案外投资人接管中冠公司后，只为谋取个人利益，不愿继续投资，导致项目停滞不前。2016年3月31日，陈宏宇与金瞻及樊志法、吴条花、金瞻、中冠公司签订《协议书》（以下简称“还款协议”），就涉案项目的债权进行重新确认，约定了还款方式及还款计划，投资款重新转为借款。（二）陈宏宇提起诉讼的关键依据2013年11月9日签订的《协议书》及《借款担保协议》，该等协议已被后续生效的协议全面覆盖和替代，陈宏宇及其他项目合伙人全面接管项目，案涉借款已转化为项目投资款，陈宏宇在项目中的投资比例为10％，一审仍依据此前早已失效的协议作出裁判，明显错误。陈宏宇与其他项目投资人于2014年2月28日达成的《接管人会议决议书》，充分证明陈宏宇等继续参与项目投资和开发，案涉款项应为项目投资款，而非借款的事实。2014年2月28日，陈宏宇等项目合伙人召开接管人会议，推选陈宏宇为接管人会议代表，并出具《接管人会议决议书》，确认陈宏宇等行使中冠公司一切经营决策权、使用权、处分权等权益，该决议陈宏宇等均一致签名确认，陈宏宇被接管人会议聘任为总经理全面负责该项目的开发，案涉款项的性质已发生根本性变化，不再是借款。（三）一审判决未考虑陈宏宇接管中冠公司期间已收回款项至少150万元的事实。陈宏宇在接管中冠公司期间作为接管人会议代表，且被聘任为总经理。陈宏宇及案外投资人在接管中冠公司后，并未积极筹措推进涉案项目的开工建设，而是让亲戚朋友购买房屋，房屋销售款进入中冠公司账户后，陈宏宇利用职权的便利，通过公司之间层层搭桥的方式将房屋销售款以钢材款的名义进行多次转账，并最终转到陈宏宇及其它案外投资人的个人账户，实现收益，陈宏宇实际收回的款项不低于人民币一百五十万元。2016年3月31日双方签署的还款协议亦表明了陈宏宇及案外投资人在接管期间取得部分债权的事实。退一步讲，即便金瞻承担还款义务，也应将陈宏宇已收取的债权予以扣除。（四）本案各方于2016年3月31日签订的还款协议再次将案涉款项的性质由投资款变更为借款。协议已生效且项目已复工继续建设，协议约定内容对各方均具有法律效力，目前还款条件未成就，陈宏宇主张的债权应予以驳回，一审法院错误认定还款协议未生效，与事实不符。一审中，陈宏宇认可还款协议的真实性，但基于生效条件未成就而认为还款协议未生效。根据还款协议约定，协议经各方签字盖章并取得宁波银行杭州西湖支行（黄某）同意后生效。根据还款协议显示，协议各方主体均已签字盖章，而案外人黄某事实上亦同意该份协议的效力，基于其非合同主体，故未予以签字或盖章。正是基于黄某的同意，案涉项目方得以复工并继续建设。案外人黄某本人愿意出庭作证证明还款协议已经生效的事实。还款协议还约定，各方就涉案债权进行重新确认，确认债权金额为800万元，并确定了还款方式，且协议书上第二页第三条还款计划明确约定第一期还款时间为“中冠名城”项目主体工程完工三个月，还款数额依据第一条还款方式确认剩余债权的50%。然目前中冠名城项目主体工程尚未完工，正在建设过程中，故还款条件尚未成就，陈宏宇主张的债权应予以驳回。该还款协议系各方的最终真实意思表示，一审法院错误认定还款协议未生效，与本案事实相悖。二、一审法院超越起诉范围和基本的事实基础，违法裁判，明显程序违法，一审归纳的争议焦点已超出陈宏宇的起诉所依据的基本事实和理由，违反不告不理原则，且争议焦点的确定违背事实，明显错误。本案一审中，陈宏宇依据2013年11月9日签订的《借款担保协议》要求金瞻等承担还款义务，诉讼请求及事实与理由中均未提及其接管及2016年3月31日签订的还款协议。一审法院归纳的争议焦点远远超越原告的诉讼基础和范围，人民法院既不释明，一审原告也未补充事实与理由的情况下，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张和事实的部分不得主动审理。因此，一审法院脱离案件诉讼的基本事实和边界，违法裁判，明显越权，程序违法。三、一审法院的证据的审查认定及举证责任的分配极为不公，严重违法。一审判决对完全覆盖和替代案涉协议书及《借款担保协议》的关键证据《协议书》（2014年2月18日）、接管人会议决议书两份证据的三性均予以认定，并确认该两组证据能够证明本案陈宏宇和案外人排除本案金瞻等人全面接管中冠公司，各方于2013年11月9日签订的协议书及《借款担保协议》终止履行的事实。但一审判决在案件裁判时却回避关键证据和核心事实。另外，在2014年2月18日以后，中冠公司由陈宏宇及其他案外项目投资人全面接管，金瞻等无法参与中冠公司经营，相关参与经营及收取达150万元款项的事实的证据材料均在陈宏宇处，该等证据理应责令陈宏宇提供，一审法院却以金瞻未在举证期间内举证为由不予审查金瞻提供的相关证据，明显不公。四、一审法院适用法律不当。陈宏宇以实际参与中冠公司经营管理表明自己项目合伙人身份，涉案款项已转变为投资款，一审法院以民间借贷作为案由，以借款作为判决依据，以民间借贷相关法律适用于本案，脱离事实基础，适用法律谬以千里，应予以纠正。五、中冠公司及樊志法等正积极与各方债权人协商，案涉项目已复工且在紧张的建设中，人民法院不但要考虑个案的公平处理，更要兼顾全体债权人的整体利益和广大购房者的利益保护，统筹考虑案件裁判的社会影响和效果。一审法院违背客观事实，错误裁判，既不利于纠纷的处理，更不利于项目的整体推进和金瞻权益的保护，与项目所在地政府的要求相悖，并严重损害了购房者的利益，并可能引发更多群体性诉讼和不稳定事件，不利于定纷止争。综上，金瞻认为一审判决对案件的法律关系及涉案款项定性错误。一审判决认定的基本事实错误，陈宏宇主张债权实现的条件未成就，诉讼请求缺乏事实基础，应予以驳回。一审法院认定事实不清，证据不足，部分程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实真相，维护案件的公平与公正。 陈宏宇辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。 樊志法、吴条花、中冠公司陈述与上诉人意见一致。 樊清未作陈述。 陈宏宇向一审法院起诉请求：1、樊志法、樊清、吴条花、金瞻支付拖欠的款项7700000元、利息3380300元（利息从2013年9月1日-2017年4月27日）及违约金3918530元（从2015年5月1日-2017年4月27日）合计14998830元。2017年4月28日至款项付清之日的利息及违约金按借款担保协议约定继续计算；2、中冠公司对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由樊志法、樊清、吴条花、金瞻、中冠公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月9日，陈宏宇与樊清、樊志法、吴条花、金瞻签订《协议书》一份，确认陈宏宇对中冠公司名下“中冠名城”项目的出资款7700000元已出资到位，并约定陈宏宇退出该项目，樊清、樊志法、吴条花、金瞻以8200000元收购陈宏宇对该项目10%的投资；樊清、樊志法、吴条花、金瞻于协议签订后10日内支付陈宏宇500000元；转让款余款转为借款，由陈宏宇与樊清、樊志法、吴条花、金瞻另行签订书面借款协议，等。陈宏宇于庭审中自认已收到500000元转让款。同日，陈宏宇（出借人、甲方）与樊清、樊志法、吴条花、金瞻（借款人，乙方）、中冠公司（担保人，丙方）签订《借款担保协议》一份，约定乙方向甲方借款人民币7700000元，借款期限18个月，于2014年5月1日前归还借款本金2600000元，于2014年11月1日前归还借款本金2600000元，于2015年5月1日前归还借款本金2500000元；自2013年9月1日始以借款本金为基数按月利率1%计息，利息按季度支付，在每季度末前付清；乙方四人承担共同还款责任，乙方保证按约归还全部借款本金及利息，逾期还款，自愿按所欠余款日万分之七支付甲方违约金，并同意承担甲方为实现上述债权而支出的合理费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费等）；丙方保证对乙方的借款本金、利息、违约金及实现债权而支出的合理费用承担连带清偿责任，保证期限为借款期限届满之日起两年，等；2014年2月18日，陈宏宇、案外人戚长水、马金浩、李庆良、赵建荣、陆金明、被告樊清、吴条花、樊志法订立《协议书》一份，协议甲方为樊清、吴条花，乙方为陈宏宇、案外人戚长水、马金浩、李庆良、赵建荣，丙方为陆金明，丁方为樊志法、金瞻，协议约定中冠公司自2014年2月18日始由乙方和丙方接管，一切经营决策权、使用权、处分权等权益一并由乙方和丙方行使，甲方享有股东收益权；甲方和丁方未经乙方特别授权不参与中冠公司的决策、经营和管理事务；甲方、丁方保证向乙方、丙方披露的债务情况真实、完整、准确；甲方和丁方按约全面履行本协议约定的，各方按比例对“中冠名城”项目承担亏损和享有权益，并甲方、丁方共同与乙方在2013年11月9日签订的《借款担保协议》终止，等。同日，陈宏宇、樊清与案外人戚长水、马金浩、李庆良、赵建荣、陆金明共同签发杭州中冠房地产开发有限公司中冠发（2014）会议字第01号文件《接管人会议决议书》，决议成立接管人会议，作为公司经营管理的决策机构；接管人会议授权陈宏宇、马金浩、陆金明决策，等。2014年3月24日，陈宏宇与樊志法订立《协议书》一份，协议甲方为陈宏宇，乙方为樊清、吴条花、樊志法，丙方为中冠公司，协议约定因借款到期樊清、吴条花、樊志法未还款，中冠公司未履行担保责任，各方重新就借款还款事宜进行协商。但乙方樊清、吴条花、丙方中冠公司未在合同最后落款处签字或盖章。2016年3月31日，陈宏宇（乙方）与樊清、樊志法、吴条花、金瞻（甲方）、中冠公司（丙方）签订《协议书》一份，确认甲方、乙方于2013年11月9日签订协议书及借款担保协议，约定乙方在“中冠名城”项目的投资款转为借款，金额为770万元，以上债权由丙方提供连带保证责任担保；如协议各方切实按本协议约定方式履行的，则各方同意乙方的债权数额为800万元，乙方可选择以“中冠名城”项目可售房产予以抵偿的，每800万元债权按600万元计付，以现金方式予以偿还的，每800万元债权按350万元计付；在确保支付建筑公司工程款（含甲供材料款）为前提，保证新融入资金及宁波银行杭州西湖支行（黄某）的借款偿还清的情况下，各方定为以下还款计划，第一期还款时间为“中冠名城”项目主体工程完工三个月，第二期还款时间为“中冠名城”项目交房后三个月；本协议经各方签字盖章并取得宁波银行杭州西湖支行（黄某）同意后生效，等。2014年4月起，涉及中冠公司，包括宁波银行股份有限公司西湖支行、黄某为原告的多个案件立案审理。至2017年6月2日，中冠公司名下“中冠名城”项目所在××镇××号地块仍被多家法院查封，且宁波银行股份有限公司西湖支行对该地块的抵押登记仍未注销。另，陈宏宇提供部分打款凭证证明，陈宏宇于2011年3月21日通过案外人范国权账户支付投资款540000元，于2011年3月21日通过妻子汪云霞账户支付投资款2460000元，于2011年3月24日通过案外人范国权账户支付投资款100000元，于2011年3月24日通过案外人范丽青账户支付投资款1100000元，上述共合计4200000元。 一审法院认为，陈宏宇与樊清、樊志法、吴条花、金瞻、中冠公司于2013年11月9日签订的协议书及借款担保协议，约定将陈宏宇的7700000元投资款转变为樊志法、樊清、吴条花、金瞻向陈宏宇的借款。双方虽于2014年2月18日签订协议书约定在樊志法、樊清、吴条花、金瞻全面履行约定义务的前提下借款担保协议终止，但从樊志法、吴条花提交的2016年3月31日双方签订的协议书内容看，系陈宏宇与樊清、樊志法、吴条花、金瞻、中冠公司双方对2013年11月9日签订的协议书及借款担保协议的进一步确认并重新达成还款方案，故本案借款性质未发生变化，本案争议焦点为双方于2016年3月31日签订的协议书是否生效，还款期限是否已经届满。根据2016年3月31日协议书约定，协议须经各方签章并取得宁波银行杭州西湖支行（黄某）同意后生效，但协议书未见宁波银行杭州西湖支行盖章或黄某签字，陈宏宇当庭未认可协议效力，樊志法、吴条花应对其主张的协议生效条件已成就承担举证责任。现樊志法、吴条花于本案中未提交宁波银行杭州西湖支行或黄某同意协议内容的相关证据，且樊志法、吴条花提交的不动产权属信息查询记录显示宁波银行杭州西湖支行设立在××镇××号地块的抵押登记尚未注销，故樊志法、吴条花提出的2016年3月31日协议书已生效的主张因证据不足，一审法院不予支持。樊清、樊志法、吴条花、金瞻、中冠公司仍应按2013年11月9日借款担保协议约定履行还款义务并承担违约责任。关于陈宏宇的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，自2015年5月1日起，陈宏宇既主张月利率1%的利息又主张日0.7‰计的违约金无法律依据，一审法院对总计超过年利率24%的部分不予支持。樊志法、吴条花辩称陈宏宇在接管中冠公司期间通过房屋销售的方式从杭州金明钢材有效公司账户以钢材款名义收回投资款约一百五六十万元，但未在举证期限内举证，故一审法院对其辩称不予支持。樊清、金瞻、中冠公司经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、樊志法、樊清、吴条花、金瞻于判决生效之日起十日内返还陈宏宇借款本金人民币7700000元；二、樊志法、樊清、吴条花、金瞻于判决生效之日起十日内支付陈宏宇利息人民币3380300元（暂计算致2017年4月27日，此后以未付本金为基数，按月利率1%计算至款项实际付清之日止）；三、樊志法、樊清、吴条花、金瞻于判决生效之日起十日内支付陈宏宇违约金人民币1863400元（暂计算至2017年4月27日，此后以未付本金为基数，按月利率1%计算至款项实际付清之日止）；四、杭州中冠房地产开发有限公司对樊志法、樊清、吴条花、金瞻上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回陈宏宇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币111793元，由陈宏宇负担12331元，由樊志法、樊清、吴条花、金瞻、杭州中冠房地产开发有限公司负担99462元。财产保全申请费5000元，由樊志法、樊清、吴条花、金瞻、杭州中冠房地产开发有限公司负担。公告费560元，由樊志法、樊清、吴条花、金瞻、杭州中冠房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人金瞻向本院提交证人出庭作证申请书，申请证人黄某出庭作证，以证明2016年3月31日签订的协议已经生效。被上诉人陈宏宇认为一审时该协议生效情况已经很清楚，现二审金瞻申请证人出庭陈宏宇认为对方别有用心。本院认为，金瞻表示该名证人“黄某”目前正在国外，且金瞻未能确认证人回国的具体时间，更未能提供该“黄某”的具体身份信息，故本院认为金瞻未能提供该证人及其证言与本案具有关联性的依据，对其申请证人出庭作证的申请本院不予准许。 被上诉人陈宏宇、原审被告樊志法、樊清、吴条花、中冠公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2013年11月9日，陈宏宇与樊清、樊志法、吴条花、金瞻签订的《协议书》，以及同日陈宏宇与樊清、樊志法、吴条花、金瞻、中冠公司签订的《借款担保协议》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，本院予以确认。上诉人金瞻认为该两份协议已被后续生效的协议全面覆盖和替代。针对该上诉意见，经本院审查：2014年2月18日陈宏宇、案外人戚长水、马金浩、李庆良、赵建荣、陆金明与樊清、吴条花、樊志法订立的《协议书》约定，甲方（樊清和吴条花）和丁方（樊志法和金瞻）按约全面履行本协议约定的，各方按比例对“中冠名城”项目承担亏损和享有权益，并甲方、丁方共同与乙方在2013年11月9日签订的《借款担保协议》终止，同时该协议约定，樊清、吴条花、樊志法、金瞻保证施利明（音）借款1200万元在2014年2月20日前由樊清、吴条花、樊志法、金瞻清偿完毕，但金瞻确认该借款并未清偿完毕，仅达成了和解，故2013年11月9日签订的《借款担保协议》因樊清、吴条花、樊志法、金瞻未能全面履行协议约定而未终止。至于本案各方争议最大的2016年3月31日的《协议书》有否生效的问题，该协议明确约定，保证宁波银行杭州西湖支行（黄某）的借款偿还清的情况下各方达成新的还款计划，且协议须经各方签章并取得宁波银行杭州西湖支行（黄某）同意后生效，而金瞻至今未能提供该协议已取得宁波银行杭州西湖支行或黄某同意的依据，而且宁波银行杭州西湖支行设立在××镇××号地块的抵押登记至今仍未注销，故2016年3月31日的《协议书》未生效，协议约定的达成新的还款计划的条件亦未成就。综上，2013年11月9日签订的《借款担保协议》仍有效，各方均应按该协议约定履行还款义务。关于金瞻上诉提出的陈宏宇接管中冠公司期间已收回款项至少150万元的上诉理由，因未能提供充分依据支持，故本院不予采纳，在金瞻、樊清、樊志法、吴条花对此取得充分依据后，可另行主张。金瞻上诉还提出一审法院超越起诉范围审理，经审查，一审法院判决未超越陈宏宇一审诉请范围，其该点上诉理由无事实及法律依据，本院亦不予采纳。综上，上诉人金瞻的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111793元，由上诉人金瞻负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一八年九月二十一日 书记员 骆 芳 华