山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4498号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东祥瑞海洋工程有限公司，住所地山东省龙口市龙港街道环海路北段路东。法定代表人：栾殿磊，经理。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕志强，男，1981年1月10日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：宋克成，山东剑超律师事务所律师。原审被告：山东省路桥集团有限公司，住所地济南市经五路330号。法定代表人：周新波，总经理。委托诉讼代理人：刘桂海，男，该公司职工。上诉人山东祥瑞海洋工程有限公司（以下简称祥瑞公司）因与被上诉人吕志强、原审被告山东省路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祥瑞公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回吕志强的一审诉请，支持祥瑞公司的反诉请求或发回重审；2.上诉费用由吕志强承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致本案错判。一、一审法院认定“祥瑞公司与吕志强间系劳务分包关系”，没有事实依据，系错误认定。本案双方系建设工程施工合同关系，祥瑞公司将吹沙工程分包给吕志强，由吕志强自行组织机械和人员按照技术要求进行工程施工（2017年1月18日双方签订的工程款结算书可以证实双方关系，且结算书中明确注明吕志强所雇佣的工人工资已全部结清），对此足以推翻一审对双方关系的认定。二、本案案由确定的是建设工程施工合同纠纷，实际上双方也是建设工程施工合同纠纷，那么本案首先要审查双方是否具有建设施工的资质。本案吕志强不具任何资质，那么其与祥瑞公司之间的建设施工合同是无效的。既然无效就要按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定执行。吕志强施工未能严格按照双方约定（技术交底的要求）进行施工，导致后期祥瑞公司对其工程进行返修，这是不争的事实（祥瑞公司为此已提供具体返修现场照片及相关费用证明）。双方虽然对过工程量，但是没有具体结算，原因就是因为吕志强施工不合格，需要返修。根据上述司法解释，吕志强只有在其施工工程验收合格后方可向祥瑞公司主张工程款。而本案涉案工程至今没有验收合格，故吕志强一审主张依法不应支持。三、本案既然是建设工程施工合同，那么双方对工程施工肯定要有具体的施工标准，这是众所周知的不变的定律。任何一项工程如果没有具体施工标准，可想而知后果会是如何！庭审时祥瑞公司提供了吕志强签字的工程施工技术交底（技术交底对工程如何施工、施工标准均做了明确约定，且同时配备了施工图纸），该技术交底就是双方对施工工程标准的具体约定，对双方均具有约束力。虽然吕志强对此予以否认，但是其未能提供合法有效的证据予以推翻其签字的技术交底协议，故其主张依法不应予以采纳。而一审法院对此却视而不见，将本案以劳务纠纷予以审理，导致本案适用法律错误，因而造成错判。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，本案吕志强施工工程经修复仍验收不合格，其请求支付工程款的主张依法不应支持。退一步讲如确要支付给其工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情况分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持。故祥瑞公司对吕志强施工工程进行修复的费用依法应予以扣减，这是法律明文规定，依法应予以执行。对此不论双方有无约定，均应按照法律规定办理。故祥瑞公司反诉请求依法应予以支持。五、一审法院判决祥瑞公司支付吕志强244828.75元及利息缺乏事实依据。按照一审法院所认定的所谓的工程结算依据，双方认可的是支付85%即365354.44元（该数额是当时双方确认的支付数额)，而不是429828.75元,如果要判令祥瑞公司支付相应工程款,那么应以365354.44元为基础减去135000元，再减祥瑞公司后期支付的50000元，数额应为180354.44元。被上诉人吕志强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回祥瑞公司的上诉请求，具体理由如下：1、双方签订的船舶施工合同约定的是吸运吹一条龙服务，单价为10.8元每立方，并不包括平整费用。2、从双方的结算单来看，2017年1月18日祥瑞公司尚欠吕志强294828.35元，双方结算的项目也是结算至吹沙这一环节，是按照5.5元每立方计算的，比双方约定的10.8元每立方少很多，而祥瑞公司提交的平整录像发生在2017年1月18日之前，这说明即使存在违约，双方在结算时已经作出让步，如果吕志强存在违约，按照祥瑞公司主张，违约发生在结算之前，为什么在结算时不扣除违约导致的损失呢，显然祥瑞公司主张不符合常理，因此吕志强在本案没有任何违约行为，请求驳回祥瑞公司的上诉请求。原审被告路桥公司述称，对一审判决结果无异议，请求维持原判。吕志强向一审法院起诉请求：1.判令祥瑞公司支付吕志强工程款244828.75元；2.判令祥瑞公司向吕志强支付逾期利息，暂计10000元（自2017年1月18日起至本金付清之日止，以294828.75元为基数，按同期银行贷款利率计算）；3.路桥公司在未支付工程款范围内对前述1、2项诉讼请求承担连带责任；4.诉讼费由祥瑞公司、路桥公司承担。祥瑞公司向一审法院反诉请求：1.依法判令吕志强支付祥瑞公司工程修复款157100元；2.反诉费用由吕志强承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方均无异议的证据，一审法院予以确认并认定事实如下：2016年8月1日，山东省路桥集团有限公司蓬莱西海岸人工岛工程项目部与祥瑞公司签订《蓬莱西海岸人工岛工程项目东岛人工沙滩吹填海沙工程施工劳务分包合同》，约定路桥公司将东岛人工沙滩吹填海沙工程劳务分包给祥瑞公司，分包范围包括“东岛人工沙滩充填砂袋、吹填海沙、抛田海滩砂、沙滩理坡……”等，按合同总价扣留10%作为质量保证金，待质保期满后无息返还，同时合同确认劳务分包人项目负责人为祥瑞公司员工张学宝。在此之前，2016年7月29日祥瑞公司与江苏江洁疏浚工程有限公司（丁邦雪签字）签订船舶施工合同，由江苏江洁疏浚工程有限公司施工填海吹砂工程，合同约定的吹填单价为11.8元/m3，保质期一年。同年9月15日，吕志强（乙方）与丁邦雪（甲方）签订船舶施工合同，约定甲方将蓬莱西海岸人工岛工程项目东岛人工沙滩吹填海沙工程分包给乙方，工程内容及价格约定为“人工沙滩吹填单价10.8元/m3，吸运吹一条龙施工。总工程款由祥瑞公司全权支付”，祥瑞公司张学宝在合同上签字确认。2016年10月4日，祥瑞公司与吕志强签订合作协议，协议载明祥瑞公司与江苏江洁疏浚工程有限公司签订的船舶施工合同于2016年10月4日解除，吕志强等四条船由祥瑞公司直接管理，直接确认工程量，并支付对应的款项。2017年1月18日，祥瑞公司（甲方）与吕志强（乙方）对于吕志强的工程量进行了核算，确认吕志强吹填海砂139878.4m3，单价5.5元/m3，吹填沙袋2594.7m3，单价22元/m3，两项合计826414.6元，扣除沙袋13570元、加油款270015.85元及已付款113000元外，应结算工程款429828.75元。同日，祥瑞公司（甲方）与吕志强（乙方）签订了《工程款结算书》，确认截止到2017年1月18日，乙方已收到甲方支付的工程款248000元。2017年10月26日祥瑞公司又向吕志强支付50000元。另，2017年10月18日，路桥公司蓬莱西海岸人工岛工程项目部与祥瑞公司进行了最终结算，确认祥瑞公司施工工程最终结算金额为6122564元，双方签订解除合同的协议，确认承包人的工作内容全部结算完毕。至2017年10月24日路桥公司已向祥瑞公司支付工程款6023440元。对于双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于吕志强施工工程是否结算完毕的问题，涉案工程最初由路桥公司发包给祥瑞公司，祥瑞公司与吕志强之间系劳务分包关系。路桥公司与祥瑞公司已于2017年10月18日完成结算，祥瑞公司现主张其与吕志强之间未验收与事实相悖，一审法院不予认定。2016年11月20日吕志强施工完毕离场，2017年1月18日吕志强与祥瑞公司达成关于涉案工程的核算确认单。一审法院认为双方达成的核算单明确了吕志强施工的工程量、重新确定了工程单价并对相应款项（沙袋、加油款）进行了扣减，进而明确了吕志强的施工费用，确认了应付工程款的数额，具有结算性质，应视为双方对吕志强施工工程费用的结算。涉案工程款扣除已支付款项及扣减项目，祥瑞公司还应向吕志强支付244828.75元（826414.6元-沙袋13570元-加油款270015.85元-已付款248000元-50000元）。2.关于祥瑞公司反诉提出吕志强施工工程不符合技术要求，要求扣减修复费用157100元的问题，祥瑞公司提交了人工沙滩工程技术交底记录、自行制作的后期维护费用清单、挖掘机推土机租赁合同、现场录像等，主张因吕志强施工不符合技术标准，祥瑞公司重新租赁了挖掘机、推土机进行后期（2016年12月23日后）整平，产生了维护费用。吕志强对上述证据均不认可，称其只负责吹砂，2017年1月18日双方结算时将单价由10.8元/m3降至5.5元/m3，也是考虑到吕志强只负责吹砂的实际情况。一审法院认为祥瑞公司将其自路桥公司承包的工程分包给多人，吕志强只是其中之一，祥瑞公司主张的修复费用无法证实系因吕志强施工质量不符合标准而产生，另即使祥瑞公司对吕志强施工区域支出了整平维护费用，从祥瑞公司提交的证据可以看出部分整平费用发生于2017年1月18日结算前，但扣减项目中并未进行扣除，结合双方将单价降为5.5元/m3的事实，一审法院认为吕志强的解释符合常理，对祥瑞公司的主张不予认定。3.路桥公司提交了与祥瑞公司签订的合同、双方结算单据、汇款记录，祥瑞公司均无异议，可以证实路桥公司已按合同约定履行付款义务，至诉讼时止，未欠付祥瑞公司工程款的事实可以认定。一审法院认为，祥瑞公司欠付吕志强工程款244828.75元事实清楚，证据充分，应当给付。诉争工程款已于2017年1月18日结算完毕，祥瑞公司未及时付款，吕志强要求支付欠付款项的利息应予支持。祥瑞公司的反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案路桥公司不欠付祥瑞公司到期工程款事实清楚，吕志强要求路桥公司承担付款责任于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款规定，一审法院判决：一、限山东祥瑞海洋工程有限公司于本判决生效后十五日内给付吕志强工程款244828.75元及利息10000元。二、驳回山东祥瑞海洋工程有限公司对吕志强的反诉请求。三、驳回吕志强对山东省路桥集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5122元、反诉费1721元，由山东祥瑞海洋工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认路桥公司作为发包人将涉案工程发包给祥瑞公司，之后祥瑞公司又将该涉案工程部分转包给吕志强进行实际施工，涉案工程经路桥公司验收并已按合同约定支付给了祥瑞公司相关的工程款项。祥瑞公司上诉主张以涉案工程未经过其验收为由拒绝向实际施工的吕志强支付工程款，于法无据，本院不予支持。因吕志强作为自然人，并不具有相关的施工资质，双方签订的《船舶施工合同》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程施工结束后，双方协商一致达成的“核算确认单”对工程量、工程款做了详细的核算确定，属于双方真实意思表示，吕志强请求以此为结算依据应予支持。现涉案工程已经施工完毕且经过发包人路桥公司验收，祥瑞公司应该按“核算确认单”上记载的应结算工程款总额支付吕志强。祥瑞公司上诉主张双方当时认可只按应结算工程款总额的85%结算，因吕志强并不认可且祥瑞公司亦未提交其他证据予以证明，本院不予采信。祥瑞公司上诉主张涉案工程因吕志强施工原因产生返修费用应从工程款总额中扣减，吕志强对此并不认可，而且在施工结束后双方签订的“核算确认单”中对该项费用未作扣除，再结合双方将单价降为5.5元/m3的事实，可以视为双方在结算时吕志强已经作出让步，祥瑞公司提出扣除返修费用的主张并没有提供充分的证据予以证明，对此本院不予支持。综上所述，上诉人祥瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5122元，由上诉人山东祥瑞海洋工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月三十日书记员  于 杨