大连海事法院民 事 判 决 书（2015）大海商初字第49号原告：孟庆银，男，汉族，现住山东省微山县留庄镇。委托代理人：孙玉芹，营口市广通法律服务所法律工作者。被告：营口振发水利建筑工程有限公司。住所地：营口市老边区铁南西街。法定代表人：王锡元。被告：曹会宝，男，汉族，住黑龙江省五大连池市龙镇农垦社区。委托代理人：滕仁庆，天津滨悦律师事务所律师。原告孟庆银诉被告曹会宝、被告营口振发水利建筑工程有限公司（以下简称振发公司）码头建造合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孟庆银及其委托代理人孙玉芹、被告曹会宝委托代理人滕仁庆到庭参加了诉讼。被告振发公司经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法决定缺席审理。本案现已审理终结。原告孟庆银诉称，2013年初盘锦辽滨开发区管委会将辽滨水城内外海枢纽控制工程发包给江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司。2013年5月25日盘锦神龙分公司将承包项目转包给振发公司，而后振发公司将承包来吹砂灌袋工程分包给了挂靠在本公司的承办人曹会宝具体施工。曹会宝在施工中，雇佣原告，组织农民工具体施工。工程款按吹砂灌袋完成量按月付款，每立方米按12.5元计算。2013年6月原告组织大量的工人进入施工现场开始施工，到2013年底已完成工程量137639立方米，价款为1720487元。被告已支付原告808222元，尚欠工程款912265元。在施工中，被告曹会宝向原告借款49120元，共计被告尚欠原告961385元。在施工中，由于被告原材料断链，造成原告雇佣的工人停工55天，人工船舶损失计142950元，被告曹会宝对原告停工损失予以认可，所以被告共计尚欠原告1104335元。由于原告组织工人所完成的工程是第一被告承包的工程，所以第一被告与第二被告负有共同连带给付义务。请求：1.判令被告立即给付尚欠原告工程款、借款及误工损失共计1104335元及拖欠期间的利息；2.要求被告赔偿船舶停工损失10万元；三、诉讼费由被告承担。原告为支持其诉请，向法庭提交如下证据材料：1.孟庆银身份证复印件，证明主体资格；2.振发公司企业季度档案登记资料一份，证明第一被告的主体资格；3.江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司与被告振发公司之间签订的盘锦辽滨水域内外海枢纽控制工程承包合同一份，证明江苏神龙公司将涉案工程海堤部分转包给被告振发公司，由被告曹会宝代表被告振发公司与江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司签订了承包合同，二被告互负连带责任。4.“盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程量结算单”、“盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补偿结算单”各一份，证明原告的吹砂船受雇于被告曹会宝，在盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程进行吹砂筑坝施工。经验收结算，被告曹会宝共欠原告施工工程款1130385元、误工补偿款142950元，共计1273335元。结算后，又支16.9万元，尚欠1104335元未付的事实。被告曹会宝答辩称，1.曹会宝与原告不存在合同关系，原告自认是苏配文找到他并约定工程如何承揽及利润分配，其索要的工程款应由苏配文支付。2.原告工程量有虚假，神龙公司于2014年8月30日所出具的砂棱体工程结算表显示工程方量为406600立方米，而原告与张福海、孟庆银、孟庆银及孟庆银五人的工程量总计达510723立方米。3.工程款中柴油款被告实际支付262491元，原告本人于2014年4月17日签字确认，应当在总欠款中扣除，同日，原告确认已收到船机、人工费270000元，也应在诉请的工程款中扣除。4.原告没有证据证明停工是由被告曹会宝的原因造成的，故原告《误工补偿结算单》中的误工补偿以及第二项诉请的停工损失不应支持。5.49120元借款事实不存在。被告曹会宝为支持其抗辩主张，向法庭提交如下证据材料：1.2013年6月29日收款条一份、2013年8月12日收条一份、2014年4月17日证明一份、合作协议一份、2014年10月22日曹会宝举报苏配文的举报信一份，证明苏配文应追加为本案被告，向原告承担付款责任。2.神龙公司盘锦分公司与振发公司之间的砂棱体工程结算表一份，证明原告与另案四位原告完成的工程总量为406600立方米。3.2013年12月20日，孟庆银与曹会宝签订的工程量结算单，证明被告曹会宝已向原告支付了890570元人民币。4.2014年4月17日证明，证明2014年4月17日被告曹会宝向原告支付柴油款262491元人民币。5.2014年4月17日证明，证明2014年4月17日被告曹会宝向原告支付船机人工费270000元人民币。6.2014年9月5日收条一份，证明2014年9月5日，被告曹会宝又支付原告的工程款169000元人民币。根据被告曹会宝的要求，法庭自辽东湾管委会调取如下证据材料：1.2014年4月21日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对孟庆银制作的询问笔录一份；2.2014年5月5日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对张福海制作的询问笔录一份；3.2014年5月23日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对曹会宝制作的询问笔录一份；4.2014年5月24日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对苏配文制作的询问笔录一份。被告曹会宝申请调取上述证据的目的是证明苏配文是本案适格的被告，应追加进来向原告承担付款责任。被告振发公司未到庭答辩。本院经审理查明如下事实：1.涉案工程名称为：盘锦辽滨沿海经济技术开发区水城内外海枢纽控制工程（围堰及海堤）工程。施工地址：辽宁省盘锦市辽东湾新区。发包人：盘锦辽东湾新区管理委员会。总承包人：江苏神龙海洋工程有限公司。江苏神龙海洋工程有限公司承包涉案工程后，其盘锦分公司与营口振发水利建筑工程有限公司签订两份分包合同，两份分包合同的项目名称分别是：（1）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工海堤分部充砂袋分项工程；（2）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工围堰分部充砂袋分项工程。被告曹会宝与振发公司之间是挂靠关系，被告曹会宝借用被告振发公司的施工资质进行涉案工程的承包，因此名义上的分包人为营口振发水利建筑工程有限公司，实际分包人为：曹会宝。原告孟庆银为被告曹会宝雇佣的涉案工程的实际施工人之一。2.被告曹会宝通过案外人苏配文找到原告，并与原告口头约定，由原告提供自有船舶为被告曹会宝在盘锦辽滨的工程做吹砂，并约定每立方米工程款为12.5元。2013年12月20日原告与被告曹会宝进行工程结算，并于同日制作《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹沙筑坝工程量结算单》、《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补充结算单》各一份，结算单上显示被告曹会宝欠付工程款总计为1273335元。原告与被告曹会宝工程结算之后，原告自认被告曹会宝又支付过16.9万元。3.诉讼过程中，原告于2015年2月17日向本院提出财产保全的申请，要求案外人涉案工程的发包人盘锦市辽滨开发区管委会立即停止向涉案工程承包方及分包方支付未付工程款中的132万元人民币。本院经审查认为符合法律规定，于2015年2月25日作出同意保全裁定，并送达各方当事人。4.盘锦辽东湾新区原名为盘锦辽滨沿海经济技术开发区。上述事实有原告提供的各项证据、原告孟庆银的当庭陈述、被告曹会宝的当庭陈述、被告曹会宝的证据六，即2014年9月5日收条，在卷为凭，双方无争议，本院予以认定。本院认为，本案为码头建造合同纠纷，各方对于在涉案工程中的身份及存在欠付工程款的事实均无异议，案件的争议焦点主要为：1.被告曹会宝与原告之间是否存在合同关系？有无向原告支付工程款的义务？支付工程款具体数额应为多少？49120元借款应否支持？2.被告振发公司是否承担责任，承担什么样的责任，具体数额多少？3.原告主张的10万元停船损失应否支持？关于争议焦点一，原告提供的《工程量结算单》、《误工补偿结算单》落款处均有被告曹会宝的签名，注明“欠款人：曹会宝”可以说明与原告存在施工合同关系的是被告曹会宝，而非被告曹会宝抗辩的苏配文。被告曹会宝作为合同的相对人有义务按照结算单约定的欠款数额向原告支付工程价款。被告曹会宝提交的证据一及法院依其申请调取的四份询问笔录，不能起到其主张的证明目的，本院不予采信。对于拖欠工程款的具体数额，两份结算单已清楚表明为1130385＋142950=1273335元，工程结算后，原告自认，被告曹会宝又支付了16.9万元，扣除这部分后，原告诉请的工程欠款数额为1104335元，对于该数字本院予以认可。被告曹会宝抗辩称，2014年4月17日，其又另支付原告两笔费用即柴油款262491元和船机、人工费270000元，应从诉请数额中扣除，并提交两份《证明》以支持其抗辩。对于船机、人工费的《证明》，原告不否认其真实性，但称该款项于工程结算前已支付，制作结算单时已计算在已支付的工程款范围内，结算后又补签的，也因此用的是“证明”两字，而非“收条”，该笔款项并非在2014年4月17日支付的，不应在诉请数额中扣除。本院认为，原告的抗辩理由成立，用“证明”不符合常理，不能推定该笔款项系在结算单出具后支付的，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条之规定，被告此项异议不能成立。对于柴油款证明，被告曹会宝先后向法庭提交了两份不一样的证明，一份带有时间“2014.4.17”，一份不带时间，其他内容一致且字体走势及格式相同，因该份证据存有伪造嫌疑，本院不予采信，被告曹会宝称其于结算后，即2014年4月17日向原告支付了262491元的柴油款的抗辩不能成立。被告曹会宝抗辩的关于工程方量虚假问题，从原被告提供的证据来看，被告曹会宝与原告之间方量表述名称和方式与其和神龙公司盘锦分公司之间的方量表述名称与方式不同，不能做同一对比，不能通过原告方工程量的简单相加而得出原告虚构工程量的事实。且被告曹会宝与被告神龙公司盘锦分公司之间方量的计算不能约束原告和被告曹会宝之间的方量计算。关于《工程量结算单》中的备注，即原告第一项诉请中的借款49120元，本院认为，该款项加注在工程量结算单内，且内容表述为“给曹会宝代付加板驳工人49120元”，应视为对涉案工程的垫资，且在工程结算单最后的欠款栏中也已将该钱合并计算在内，计算过程为：1720487（总方量款）-639222（预付款）＋49120（垫资）=1130385（欠款），原告主张与其他工程款一并支付符合法律规定，应予支持，被告曹会宝抗辩理由不能成立。关于《误工补偿结算单》中的误工损失142950元，本院认为《工程量结算单》、《误工补偿结算单》已经双方签字确认，依法成立并生效，非因法定事由不得变更、撤销或反悔。无论是误工费还是前述提及的工程方量的计算，被告曹会宝在没有证据证明存有法定撤销或变更事由时，均应依照约定履行义务，因此被告曹会宝抗辩的原告无证据证明误工是由被告曹会宝造成的，曹会宝不应支付误工补偿结算单中的误工费的抗辩不能成立。关于争议焦点二，本院认为，原告主张、被告曹会宝亦自认其与被告振发公司是挂靠关系，系借用被告振发公司的建筑资质获得承包权，在与神龙公司盘锦分公司的往来中，曹会宝均是以振发公司的名义进行的，此点从神龙公司盘锦分公司提供的《项目施工分包合同》、《砂棱体工程结算表》、《工程量审核单》等一系列证据材料中可以得出。在与原告的往来中，被告曹会宝则是以自身名义进行的，此点从原告提交的两份结算单可以看出。综上，被告振发公司为名义上、形式上的分包人，被告曹会宝为实际分包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，虽然该分包合同应认定为无效，但考虑到涉案工程已实际竣工并结算，结算过程中各方当事人未对工程质量提出异议，视为工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权利请求支付工程价款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，原告向挂靠人曹会宝与被挂靠人振发公司主张连带清偿责任符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点三，即原告第二项诉讼请求，要求被告赔偿船舶停工损失费10万元是否正当合理，应否支持？本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原告有义务向法庭提供证据证明该项损失的实际发生、损失的大小及损害结果与被告违约行为的因果关系等，但本案原告未向法庭提供任何相关证据证明前述事项，因此，对于原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的利息，因原告与被告曹会宝无此方面的约定，依法应自诉讼之日起算利息，计算至实际给付之日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告曹会宝与被告营口振发水利建筑工程有限公司连带清偿原告孟庆银工程款1104335元人民币及自起诉之日起至实际给付之日止期间的利息，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回原告孟庆银的其他诉讼请求。案件受理费15639元（原告已预交），保全费5000元（原告已预交），由被告曹会宝及被告营口振发水利建筑工程有限公司负担，互为连带责任，与判决第一项一并给付原告孟庆银。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本10份，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  王希平代理审判员  巨 乐代理审判员  高士强二〇一五年五月二十二日书 记 员  王新懿