陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民四终字第00119号上诉人（原审原告）肖振兴，无业。委托代理人李战怀，无业。上诉人（原审被告）陕西省华业实业有限公司，住所地陕西省西安市南关正街1号泛美大厦B座901号。法定代表人卜小江，该公司总经理。委托代理人ＸＸＸ，该公司部门经理。原审第三人中国人民解放军68054部队，住所地陕西省西安市曲江新区芙蓉东路。肖振兴与陕西省华业实业有限公司（以下简称华业公司）、中国人民解放军68054部队（以下简称68054部队）建设工程施工合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2013年2月26日作出（2013）碑民三初字第00063号民事判决，肖振兴不服该判决，提起上诉。本院于2013年8月5日作出（2013）西民四终字第00305号民事裁定，撤销西安市碑林区人民法院（2013）碑民三初字第00063号民事判决，发回重审。西安市碑林区人民法院于2015年1月29日作出（2013）碑民一初字第00924号民事判决，肖振兴不服该判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖振兴及其委托代理人李战怀、上诉人华业公司法定代表人卜小江及其委托代理人ＸＸＸ到庭参加了诉讼。第三人68054部队经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖振兴向碑林区人民法院起诉称，68054部队将其装备车库工程发包给华业公司，2009年9月4日华业公司又将该工程转包给肖振兴，并签订了工程施工合同，约定包工不包料，每平方米210元，总建筑面积706平方米，施工的内容为主体工程及素土回填工程。肖振兴于2009年9月6日开始施工。主体工程施工完毕后，华业公司又将室内刷漆、室外防水涂料粉刷及水电、暖气安装工程转包给肖振兴，分别签订了室内刷漆合同、室外防水涂料粉刷合同、暖气安装工程合同。肖振兴施工的总造价为173549元，期间华业公司以借款的形式向肖振兴支付33170元，至今尚欠肖振兴140379元工程款未支付。肖振兴多次向华业公司讨要工程欠款，但华业公司置之不理。同时肖振兴也向68054部队主张，要求在未付工程款范围内，支付肖振兴拖欠的款额。但68054部队在明知华业公司没有向肖振兴支付工程欠款的情况下，又将剩余的工程款直接给付了华业公司。请求判令华业公司向肖振兴支付工程款140379元，68054部队承担连带责任；华业公司承担本案诉讼费。原审法院查明，华业公司在承包68054部队装备车库建设工程期间，将装备车库主体工程、室内外粉刷、暖气、水电安装等工程承包给肖振兴。2009年9月肖振兴与华业公司签订车库主体工程施工合同。2010年3月26日，肖振兴与华业公司代表ＸＸＸ又签订劳务承包合同一份，合同约定：肖振兴承包二层室内乳胶漆粉刷（含走廊，楼梯间除外），并负责采暖安装后的修补；包工、包料；单价每平方米14元，面积为720平方米，总计10080元。同日，双方另签订劳务承包合同一份，约定：肖振兴承包室外防水涂料粉刷（含落水管道安装）；包工包料；每平方米18元，面积为513平方米，总计9234元。2010年4月14日，双方又签订劳务承包合同一份，约定：肖振兴承包暖气安装；包工；价款1600元。2010年5月24日，双方就上述三份合同签订补充协议一份，主要就工期、质量进行了约定。在此期间双方就肖振兴承包水电安装达成口头协议，约定水电安装价款为6000元。上述室内粉刷、室外粉刷、暖气安装、水电安装合同达成后，肖振兴按约定进行了施工。2010年5月29日肖振兴与华业公司工程主管ＸＸＸ对室内乳胶漆粉刷合同达成工程结算单，确定结算总额为12530元。根据肖振兴签订的借款单、收条、费用单，确认施工期间华业公司已向肖振兴支付以下款项：1、室内乳胶漆粉刷合同已支付6532元；2、室外防水涂料粉刷合同已支付2475元；3、暖气安装合同已支付500元；4、水电安装合同已支付4140元。根据双方合同约定的价款计算（室内乳胶漆粉刷合同按结算总额计算），华业公司尚欠肖振兴以下款项：1、室内乳胶漆粉刷合同尚欠5998元2、室外防水涂料合同尚欠6759元；3、暖气安装合同尚欠1100元；4、水电安装合同尚欠1860元。以上四项欠款合计15717元。肖振兴认为68054部队装备车库主体工程亦为其施工，华业公司应付主体工程、室内粉刷、暖气、水电安装合同工程款140379元，并向法庭提交证人证言、工程竣工验收单、调查笔录证明其主张。华业公司予以否认，认为证人证言不实，不足以证明肖振兴主张；工程竣工验收单、调查笔录均说明不了车库主体工程为肖振兴所建。肖振兴提交的黄土回填12车价款3600元的证明、垫付材料款1516元的收款收据，华业公司予以否认，认为上述证据不真实，无法证明肖振兴主张。根据肖振兴的申请，证人李某出庭陈述了其证言，李某称：2009年9月初肖振兴夫妇到其租赁站租钢模板、钢架管等，按惯例其要求他们出示工程施工合同，其亲眼见到合同内容大概如下：包工不包料；每平方米工价210元；总建筑面积706平方米；施工内容为主体及土方回填；工期为两个月；甲方盖有陕西省华业实业有限公司工程部公章，签字人是卜小江；承包人乙方是肖振兴签的字；合同日期是2009年9月4日。2009年9月28日其和肖振兴妻子李战怀签订了租赁合同并先后十五次给肖振兴提供租赁物资。同年10月24日卜小江派其弟卜波江来拉租赁物资，对于为何中途换人，华业公司的人称因为肖振兴夫妻干的慢，就不叫他们干了。从2009年10月24日至11月31日，华业公司派员工卜波江、牛奔也包括肖振兴等人先后十八次从其租赁站租赁货物拉到工地。此后因欠租赁费，其将肖振兴、华业公司诉至雁塔区法院。68054部队干部高琪原审中接受本院调查时称，其见过肖振兴、华业公司之间签订的合同，每个平方米210元，共计706.7平方米。肖振兴委托代理人李战怀在接受本院询问时称，9月24日公司说不让我们承包了，但是肖振兴并没有撤走，仍是以工长的身份进行带工，我们当时要求公司把工程量确认一下，但是他们一直不给办，后来我们说把工人工资叫他们付了，他们也不给，后来把合同又给骗走了。根据以上证人证言及李战怀的陈述，并结合肖振兴自2009年9月21日至2010年1月8日共发生19次工程借款的事实，可以认定肖振兴在本案诉争68054部队装备车库主体工程前期施工时是以实际施工人的身份进行施工，上述19次借款属工程借款的事实，但肖振兴何时退出车库主体工程承包，退出时实际完成的主体工程工程量为多少，肖振兴不能提供相应证据予以证明。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。肖振兴认为其与华业公司之间存在车库主体工程合同关系，68054部队装备车库主体工程为其施工。虽然该装备车库主体工程前期施工时肖振兴是以实际施工人的身份进行施工，但其退出承包时实际完成的主体工程量为多少，肖振兴不能提供充足的证据予以证明，其要求华业公司支付车库主体工程款项的诉讼请求，不予支持。肖振兴与华业公司签订的装备车库主体工程施工合同，与华业公司代表ＸＸＸ签订的室内乳胶漆粉刷合同、室外防水涂料粉刷合同、暖气安装合同、以及达成的水电安装口头合同，因肖振兴既无施工资质，亦无劳务承包资质，上述合同均属无效合同。但肖振兴作为实际施工人，要求参照合同约定支付工程款，对肖振兴要求华业公司支付室内粉刷、室外粉刷、暖气安装、水电安装工程款的诉讼请求，应予支持，上述工程款的数额以本院审核的数额为准。68054部队已向华业公司结清工程款，据此可以推定，上述合同涉及的施工项目已经过竣工验收。华业公司主张，肖振兴延误工期，应承担相应罚款，但华业公司不能提供当时形成的确认具体工期延误时间的证据，对其主张不予采纳。因已过两年质保期，华业公司要求扣除质保金的主张亦不予支持。因68054部队已付清工程款，肖振兴要求68054部队承担工程款的连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。遂判决：一、肖振兴与华业公司达成的装备车库主体工程施工合同、室内乳胶漆粉刷合同、室外防水涂料粉刷合同、暖气安装合同、水电安装合同、补充协议无效。二、华业公司于本判决生效之日起七日内给付肖振兴工程款15717元。三、驳回肖振兴要求华业公司支付装备车库主体工程款项的诉讼请求。四、驳回肖振兴要求68054部队承捏工程款连带清偿责任的诉讼请求。宣判后，肖振兴、华业公司均不服该判决，向本院提起上诉。肖振兴上诉称，肖振兴与卜小江在2009年9月4日签订一个承包合同，合同内容是包工不包料，每平方米210元，总建筑面积706平方米，工程造价为148260元，施工中肖振兴在华业公司借款27870元，再除去四川工队18000元，现华业公司应支付肖振兴工程款102390元。肖振兴于2009年9月6日开始施工，在这一天完成了回填土这项工程，花费2000元。肖振兴借款3万元，买了所有机械，花去15000元，另外15000元支付了工人的工资。肖振兴拿着主体工程的承包合同去李某签订了钢模板租赁合同，车库工程一层封顶时用的是李某的钢模板，因华业公司不给李某租费，华业公司只好请来四川工队的工人用木板给二层封顶。封顶后，肖振兴叫来粉刷工人进行粉刷，但是华业公司不给工人付工资，这是肖振兴在华业公司的借款表中序号15、16号。因地基需要回填素土，肖振兴让王保成给工地拉12车黄土，每车300元，但是这300元至今没给。现华业公司欠肖振兴电安装费用2500元、室内刷漆6404元、室外刷漆6169元、暖气安装1100元。综上，华业公司欠肖振兴总工程款140379元。请求判令华业公司支付肖振兴工程款140379元，本案诉讼费用由华业公司承担。华业公司答辩称，肖振兴所述无事实依据，上诉理由均不能成立。请求驳回肖振兴的上诉请求。华业公司上诉称，肖振兴所干室内外粉刷、暖气安装等工程未完工，华业公司已付清其所干工程的工程款。原判未支持华业公司有关肖振兴延误工期的主张及诉讼费负担有误。请求判令撤销原判，驳回肖振兴的诉讼请求，一、二审诉讼费由肖振兴负担。肖振兴辩称，室内外粉刷、暖气安装等工程存在前后顺序，前期工程未完，后期工程不可能进行，华业公司称工程未完工不属实。请求驳回肖振兴的上诉请求根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议主要焦点是肖振兴所干工程的实际工程量及工程价款。经审理查明，原判查明的基本事实正确，本院予以确认。另查明，2011年李某将肖振兴、华业公司诉至雁塔区法院，该院作出（2011）雁民初字第00734号民事判决，判决肖振兴、李战怀支付李某租赁费44409元及违约金6661元、赔偿租赁物折价款8807元。肖振兴、李战怀不服该判决提起上诉，本院作出（2011）西民一终字第00883号民事判决，驳回上诉。维持原判。另在2009年9月至2010年5月期间，华业公司陆续以借款单等形式向肖振兴支付3万余元。本院认为，从原审法院对业主单位涉案工程主管的调查笔录、李某等人的证言、李战怀的陈述、华业公司在涉案工程施工期间陆续支付肖振兴款项的行为，可以证明肖振兴前期是承包的方式进行车库主体工程施工，后肖振兴退出车库主体工程承包，以工长的身份继续施工，而肖振兴与华业公司并未就肖振兴承包的工程进行交接和结算，肖振兴亦不能证明其承包工程实际完成的工程量，但肖振兴能够证明其承包工程期间租赁李某的钢模板用于涉案工程，华业公司作为肖振兴承包工程的转包人，在双方未结算的情况下，应支付李某的租赁费44409元及赔偿租赁物折价款8807元，肖振兴关于车库主体工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。肖振兴要求华业公司支付其它款项的上诉请求，因无证据支持，本院不予采信。华业公司称肖振兴所干室内外粉刷、暖气安装等工程未完工且延误工期，华业公司已付清其所干工程的工程款，因华业公司未提交证据证明，且肖振兴所干室内外粉刷、暖气安装等工程在工序上具有连续性，上道工序未完不可能进行下道工序，故华业公司的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。综上，原判除未认定华业公司应支付李某的租赁费44409元及赔偿租赁物折价款8807元外，其余事实认定清楚。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00924号民事判决第一、二、四项；二、撤销碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00924号民事判决第三项；三、陕西省华业实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付肖振兴租赁费44409元及赔偿租赁物折价款8807元；四、驳回肖振兴的其余诉讼请求。一审案件受理费3108元，二审案件受理费2941元，共计6049元，由上诉人肖振兴负担2981元，被上诉人陕西省华业实业有限公司负担3068元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一五年五月二十六日书 记 员  邢全珍