昆明市五华区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0102行初135号原告：虎顺仙，女，回族，1962年2月6日出生，身份证住址为云南省昆明市五华区。委托代理人：虎进红，女，回族，1997年10月6日出生，身份证住址为云南省昆明市五华区，系原告之女，特别授权代理。委托代理人：张晓霞，北京圣运（天津）律师事务所律师，一般授权代理。被告：昆明市五华区城市管理局。住所：昆明市东寺街西寺巷**。负责人：郑宏滨，局长。委托代理人：赵斌，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：阿佳梅，云南隆云律师事务所实习律师，特别授权代理。原告虎顺仙诉被告昆明市五华区城市管理局行政确认一案，本院于2019年10月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理本案。原告委托代理人虎进红、张晓霞，被告昆明市五华区城市管理局委托代理人赵斌、阿佳梅到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经本院申请，云南省高级人民法院同意延长本案审理期限六个月。本案现已审理终结。原告虎顺仙提出的诉讼请求：一、请求人民法院依法撤销被告昆明市五华区城市管理局于2019年10月8日作出的《限期拆除违法建筑决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。2019年10月8日，被告昆明市五华区城市管理局对原告虎顺仙作出编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》。2020年6月30日，昆明市五华区城市管理局作出昆五城撤强字[2020]NO000005的《行政强制撤销决定书》，认为此前作出的限期拆除违法建筑决定有错误，决定自行撤销编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》。经本院释明，原告仍坚持本案诉讼，并变更诉讼请求为：一、请求依法确认被告昆明市五华区城市管理局于2019年10月8日作出的编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》违法；二、本案诉讼费由被告承担。原告虎顺仙提起本案诉讼的事实和理由：原告系昆明市五华区红云办事处岗头村**村民，1996年因龙泉路与霖雨路建设项目置换至涉案房屋所在的宅基地，并修建房屋一处，以此为生产、生活之基础。2019年10月8日，被告作出《限期拆除违法建筑决定书》，未依法向原告送达，直接张贴在房屋外墙上，被告在未查清事实情况下对原告作出《限期拆除违法建筑决定书》，明显缺乏事实和法律依据。原告认为被告作出《限期拆除违法建筑决定书》的行政行为，在程序和实体上均违法。为了维护自身的合法权益，原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，特提起本案诉讼。原告虎顺仙向本院提交了以下证据材料：一、《限期拆除违法建筑决定书》复印件一份；二、《房产证明》复印件一份。被告昆明市五华区城市管理局辩称：被告所属执法人员于2019年8月9日在工作中发现违反城乡规划法的违法建筑，执法人员经现场勘察后对当事人下达了调查询问通知书，执法文书无人签收。通知书要求当事人于2019年8月12日的指定时间到中队接受调查，并提供建筑物的相关行政审批手续及权属证明。当事人未按时到中队配合调查，未能提供相应证明，且在被告下达责令限期改正通知书后，仍未改正。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条以及《云南省违法建筑处置规定》第三条之规定，于2019年10月8日下达《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，于法有据，原告诉求无事实依据。被告2019年8月9日下达调查询问通知书，2019年9月27日下达责令限期改正通知书，2019年10月8日下达限期拆除违法建筑决定书。根据法律规定，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。被告对上述通知书均通过法律规定的方式采用留置送达并粘贴于原告家门口，还发布了相关公告，有照片、送达回证等证明被告行政行为程序合法。被告针对涉案违法建筑决定限期拆除，属于排除妨碍，要求恢复原状，符合相关法律规定，适用法律正确。因此请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告昆明市五华区城市管理局提交了以下证据：一、1《调查询问通知书》、2《照片》、3《违法违章案件立案报告》复印件各一份；二、《现场照片》复印各一份；三、《关于协助查询函的回函》复印件一份；四、1《限期拆除违法建筑决定审批表》、2《限期拆除违法建筑决定审批备案登记表》、3《限期拆除违法建筑决定书》、4《送达回证》、5《公告》、6《公告照片及现场张贴照片》复印件各一份。经质证，原告对被告提交本院证据材料的质证意见如下：对第一组证据1三性及证明目的均不予认可。认为该调查通知书上当事人的姓名、年龄、性别、住址无法核实是否真实进行了询问调查和通知，也未附相关执法工作人员的身份证明，无法证实这两个经办人是否具备执法资格；对第一组证据2的三性及证明目的均不予认可，认为不符合留置送达的相关规定，理由是该送达回执上无送达人签字，也未附见证人的身份证明书，不能证明是否符合民事诉讼法关于见证人的身份规定，同时留置送达地址是否是原告的住所也并没有显示，照片无原始载体，照片上没有注明拍摄时间、拍摄地点、制作人以及制作目的，不符合最高人民法院关于行政诉讼证据的形式要求，且该照片也无法清晰反映张贴内容；对于第一组证据3合法性不予认可，认为被告在立案之前就已经将涉案建筑认定为违章建筑，即被告未经调查立案便直接认定涉案建筑为违章建筑，先入为主，之后作出的所有证据、所有结论都是为证明涉案建筑是违章建筑而搜集的证据；对第二组证据的三性以及证明目的均不予认可，认为未附送达回证，无法证明是否进行了真实有效的送达，且认为本案的被告无权适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定；对第三组证据的关联性不予认可，理由是协查回函是政府内部公文，原告没有能力去核实到底是不是真实但是该回函并未直接认定原告房屋的性质，并且该回函也不是城乡规划主管部门的回函；对第四组证据立案审批表以及登记表以及本案的诉讼文书合法性不予认可，对于送达回证真实性、合法性不予认可，对公告及张贴照片的三性以及证明目的均不予认可。综上，原告认为被告提交的四组证据不能证明被诉行政行为事实认定清楚、主体和程序合法。被告对原告提交本院证据的质证意见如下：对第一组证据三性认可，证明目的不认可；对第二组证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可。本院对上述证据认证如下：对被告提交本院的第一组第1项证据编号为昆五城调字[2019]NO0004049《调查询问通知书》，该《调查询问通知书》的当事人处载明为“无人签收”，年龄、性别、住址等均为空，载明的标的为“岗头**（虎顺仙）建（构）筑物”当事人签字处载明无人签收，有两名经办人员的签字，从该证据内容上看，标的建筑指向不明确，也不能证明该《调查询问通知书》是向原告作出的，不能证明与本案的关联性，本院对该项证据依法不予确认。对被告提交本院的第一组第2项证据《送达回证》，载明送达文书为昆五城字[调]0004049《调查询问通知书》、送达方式为留置送达，受送达人处载明为“无人签收”，无工作人员签字，见证人签字处为“杨帆”，但无杨帆相关身份证明，所附留置送达照片不能看出留置送达的文书张贴于何处也不能看出留置送达的文书内容，不能证明该送达行为是针对原告作出，也不能证明与本案的关联性，本院对该项证据依法不予确认。对被告提交本院的第一组第3项证据《违法违章案件立案报告》，系被告因认为原告位于红云街道办事处沙坝营94号住房左右两侧建（构）筑物疑是违法建筑拟进行立案调查而进行立案审批的内部程序性记录事项，来源真实，形式合法，本院对该项证据真实性、关联性依法予以确认。对被告提交本院的第二组证据编号为昆五城限字[2019]NO0004108的《责令限期改正通知书》，载明当事人姓名为虎顺仙，内容为“岗头五组虎顺仙左右两侧搭建建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于2019年9月30日24:00前自行整改，恢复原状”，当事人签字处载明“无人签收”，所附留置送达照片不能看出留置送达的文书张贴于何处也不能看出留置送达的文书内容，不能证明该送达行为是针对原告作出，也不能证明上述编号为昆五城限字[2019]NO0004108的《责令限期改正通知书》是否已经送达给原告，本院对该组证据依法不予确认。对被告提交本院的第三组证据《关于协助查询函的回函》，系昆明市五华区自然资源局于2019年10月8日向五华区拆临拆违工作指挥部办公室作出的回函，载明“我居委查找到来函中关于位于五华区建的建（构）筑物和岗头村三组虎顺仙业主建的建（构）筑物以及岗头村五组严彪在住房建的建（构）筑物相关规划行政许可审批文件”，该回函中不能反映《协助查询函》请求查询的内容和建筑标的，且该回函仅能证明昆明市五华区自然资源局处无相关规划行政许可审批文件。该组证据来源真实，形式合法，但不能反映与本案的关联性，本院对该组证据依法不予确认。对被告提交本院的第四组第1项证据《限期拆除违法建筑决定审批表》、第2项证据《限期拆除违法建筑备案登记表》，系为被告进行审批的内部程序性记录事项，表格内所载当事人为沙坝营94号业主，虽来源真实、形式合法，但不能证明与本案的关联性，本院对该两项证据依法不予确认。对被告提交本院的第四组第3项证据以及原告提交本院的第一组证据编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》，即为本案诉争行政行为，来源真实，本院对该项证据的真实性、关联性依法予以确认，对该项证据的合法性在本院认为部分予以评判。对被告提交本院的第四组第4项证据《送达回证》、第5项证据《公告》、第6项证据《公告照片及现场张贴照片》，该3项证据从内容上不能看出留置送达的文书张贴于何处、不能看出留置送达的文书内容，不能证明该送达行为是针对原告作出，不能证明公告的方式、范围和时间，也不能证明编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》是否已经送达给原告，本院对被告提交本院的第四组第4项、第5项、第6项证据依法不予确认。对原告提交本院的第二组证据实为岗头社区第五股份合作社于2017年3月27日作出的一个情况说明，来源真实，形式合法，本院对该组证据依法予以确认。经审理，结合本案在案证据，本院查明以下事实：2019年8月10日，被告因认为原告位于红云街道办事处沙坝营94号住房左右两侧建（构）筑物疑是违法建筑，拟进行立案调查，进行了立案审批。2019年10月8日，被告昆明市五华区城市管理局对原告虎顺仙作出编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》。2019年10月18日，原告向本院提起本案诉讼。2020年6月30日，昆明市五华区城市管理局作出昆五城撤强字[2020]NO000005的《行政强制撤销决定书》，认为此前作出的限期拆除违法建筑决定有错误，决定自行撤销编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本院对被诉行政行为合法性评判如下：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”之规定，案件审理过程中，本案被告并未提供合法有效的证据证明其作出编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》行政行为的证据和依据，应当视为被告没有证据，且被告也已经自行纠错自行撤销了其作出编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》。因此，被告未经法定程序作出编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》，认定事实不清，主要证据不足，依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”，编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》已经被被告自行撤销，被告改变该违法行政行为后，原告仍然要求确认该行政行为违法，原告提起本案诉讼具备事实依据和法律依据。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：确认被告昆明市五华区城市管理局作出的编号为昆五城拆字[2019]NO0000811的《限期拆除违法建筑决定书》违法。案件受理费人民币50元，由被告昆明市五华区城市管理局负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  任春波审 判 员  李韵桃人民陪审员  熊绍勤二〇一八年九月二十四日法官助理何文书记员李子园