浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终626号 原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张洪兵，男，1971年5月15日出生于安徽省定远县，汉族，小学文化，三轮车司机，家住定远县，暂住宁波市。2006年8月31日因犯盗窃罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。2012年12月11日被假释，假释考验期自2012年12月11日至2014年6月11日；2015年6月11日因殴打他人被宁波市公安局镇海分局行政拘留三日。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月9日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月10日被刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 上诉人（原审被告人）孟凡平，女，1971年2月2日出生于安徽省定远县，汉族，文盲，个体司机，家住定远县，暂住宁波市。2016年9月3日因殴打他人被宁波市公安局镇海分局行政拘留十二日，罚款五百元；2016年9月27日因在酒店内发放招嫖卡片被宁波市公安局镇海分局行政拘留七日。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月9日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月10日被刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人张洪兵、孟凡平犯故意伤害罪、介绍卖淫罪一案，于2018年8月2日作出（2018）浙0211刑初22号刑事判决。原审被告人张洪兵、孟凡平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、介绍卖淫 2017年3月至2017年5月期间，被告人张洪兵伙同孟凡平为非法牟利，在镇海××××街道等处的宾馆发放招嫖卡片，引诱他人嫖娼。期间，被告人张洪兵、孟凡平通过招嫖卡片上留的电话，与嫖客约定性交易的地点、价格后，介绍罗某、郑某、刘某1、雷某等卖淫女至约定地点卖淫，并按嫖资的一半分成。具体事实如下： 1．2017年3月15日凌晨，被告人张洪兵介绍、接送罗某至镇海区××街道××ｅ家宾馆，以人民币1000元的价格向周某卖淫，事后收取罗某人民币500元。 2．2017年4月3日凌晨，被告人张洪兵伙同孟凡平介绍、接送郑某至镇海××××街道格调时尚酒店515房间，以人民币700元的价格向陈某卖淫，事后孟凡平收取郑某人民币350元。 3．2017年4月29日晚，被告人张洪兵伙同孟凡平介绍刘某1至镇海××××街道茂盛宾馆210房间，以人民币300元的价格向熊某卖淫，事后孟凡平收取刘某1人民币100元。 4．2017年5月5日凌晨，被告人张洪兵伙同孟凡平介绍、接送雷某至镇海××××街道格调时尚酒店330房间，以人民币400元的价格向刘某2卖淫，事后张洪兵收取雷某人民币200元。 二、故意伤害 2017年3月22日晚，被告人张洪兵、孟凡平伙同张洪某（已判决）等人至镇海区骆驼街道南二路宜宾，因琐事与黄某1发生纠纷，后被告人张洪兵、孟凡平等人采用棍击、砖砸等方式，对黄某1、张某1、张某2进行殴打，致使黄某1左侧第4-8肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折，张某1双侧鼻骨骨折、右髌骨骨折，张某2头部、肢体等处损伤。 经鉴定，被害人黄某1和被害人张某1的损伤程度均为轻伤二级，被害人张某2的损伤程度为轻微伤。 2017年5月9日，被告人张洪兵、孟凡平经民警电话传唤后到案。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张洪兵犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人孟凡平犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人张洪兵、孟凡平的违法所得人民币一千一百五十元，予以追缴。公安机关查获的vivo手机一部、玫瑰金色手机一部、卡片四十七张，均予以没收。 上诉人（原审被告人）张洪兵上诉称：1.涉案的多名卖淫女其并不认识，原判仅以上述人员证言对其定罪，导致认定其犯介绍卖淫罪事实不清，证据不足；2.案发当晚，其过去与黄某1商量事情，但见面即遭黄某1持铁棍击打，其抢夺过来后打伤对方，属防卫过当。案发后，其接到公安机关电话通知即主动投案，并交代了案件经过，具有自首情节。据此，恳请二审法院作出公正判决。 上诉人（原审被告人）孟凡平对原判认定其犯介绍卖淫罪无异议，但对原判认定的故意伤害部分，孟凡平提出当时其确在现场，但未参与打架，孟凡平还提出其具有自首情节。据此，恳请二审法院从轻判处。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张洪兵、孟凡平犯介绍卖淫罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人周某、罗某、陈某、郑某、熊某、刘某1、刘某2、雷某证言及辨认笔录，通话记录、微信支付记录、手机截图、手机照片、搜查笔录及照片、扣押决定书、招嫖卡片照片、涉案手机基站信息、情况说明，监控录像，以及上诉人张洪兵、孟凡平供述及辩解等。原判认定上诉人张洪兵、孟凡平犯故意伤害罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人张某2、张某1、黄某1陈述及辨认笔录，证人余某、黄某2、田某、张某3证言及辨认笔录，刑事判决书，法医学人体损伤程度鉴定意见，以及同案犯张洪某、上诉人张洪兵、孟凡平供述及辩解等。证实本案事实的其他证据还有抓获经过、情况说明、人口信息、行政处罚决定书、刑事判决书、假释证明书。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 关于上诉理由。1.关于原判认定的上诉人张洪兵、孟凡平介绍卖淫犯罪事实。经查，案发后侦查机关依法从张洪兵、孟凡平暂住房内搜查到手机、手机电话卡及招嫖卡片等物，查获的手机号码和招嫖卡片上的联系电话与张洪兵、孟凡平供述的平时使用手机号码相一致，且与嫖客证言中陈述的通过招嫖卡片上电话联系嫖娼，卖淫女接到张洪兵或孟凡平电话后到指定宾馆卖淫等内容相印证。此外，上述手机通话时间与酒店监控视频中显示的相关人员进入、离开房间的时间亦能佐证卖淫女到酒店房间卖淫的情况，且卖淫女均陈述事后将嫖资按事先约定以现金或微信转账分给张洪兵、孟凡平。故上述证据足以认定张洪兵、孟凡平介绍卖淫的犯罪事实，上诉人张洪兵提出其不构成介绍卖淫罪的意见理由不能成立，不予采纳。2.关于原判认定的张洪兵、孟凡平故意伤害犯罪事实。经查，张洪兵一方与黄某1等人相约后，因琐事纠纷引发打斗，张洪兵及一同前往现场的孟凡平、张洪某参与其中，对此事实不仅有被害人陈述、证人证言、被害人伤势鉴定意见为证，同案犯张洪某亦供述在案，且能相互印证，上述证据能证实孟凡平参与故意伤害的犯罪事实。故上诉人孟凡平提出其未参与打架的上诉理由不能成立，不予采纳。因双方的不法行为是导致本案发生的原因，在行为过程中双方均有伤害对方的故意，故张洪兵持棍击打对方不属于防卫行为，张洪兵上诉提出其是防卫过当的意见与法律规定不符，不予采纳。3.上诉人张洪兵、孟凡平经公安机关电话传唤到案，但两人到案后并未如实供述自己的罪行及同案被告人参与的犯罪事实，不符合法律规定的自首条件。上诉人张洪兵、孟凡平提出具有自首情节的意见理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张洪兵、孟凡平为牟取非法利益，介绍他人卖淫，其行为均已构成介绍卖淫罪；张洪兵、孟凡平伙同他人故意伤害公民身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人张洪兵、孟凡平一人犯二罪，依法应予数罪并罚。上诉人张洪兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人张洪兵、孟凡平的违法所得，应当予以追缴；公安机关查扣的犯罪工具，应当予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、六十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  张奇辉 审判员  袁益波 审判员  王荷春 二〇一八年九月十四日 书记员  胡丹娜