浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5085号 上诉人（原审原告）：淳安千岛湖九咆界漂流开发有限公司，住所地：浙江省淳安县屏门乡小陵村。 法定代表人：童山法，总经理。 被上诉人（原审被告）：淳安县水利水电建设有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安北路**。 法定代表人：王志华，总经理。 委托诉讼代理人：陈富强，浙江泽道律师事务所律师。 上诉人淳安千岛湖九咆界漂流开发有限公司（以下简称九咆界公司）与被上诉人淳安县水利水电建设有限公司（以下简称水利水电公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年3月31日，九咆界公司、水利水电公司签订《淳安县屏门乡葫芦湾水库拦河大坝工程施工承包合同》一份，约定工程总价为110万元。同日，双方又签订《淳安县屏门乡葫芦湾水库拦河大坝工程补充该协议》一份，约定工程材料价差、放水闸门、钢管、金属结构设备及安装、临时工程总价8万元。合同签订后，涉案工程于2009年5月份开始施工，工程于2009年11月底施工完毕，完毕后九咆界公司即自行蓄水开始使用涉案大坝，至今大坝仍处于正常使用中。九咆界公司已支付水利水电公司工程款87万元，剩余款项未支付。2017年10月12日，水利水电公司起诉九咆界公司要求水利水电公司支付剩余未付工程款31万元，后撤诉。另查明，包括涉案葫芦湾水库拦河大坝在内的九咆界漂流景区资产已转让给案外人淳安千岛湖东源旅游开发有限公司。 2018年2月5日，九咆界公司向法院提出诉讼请求：1、请求法院判令水利水电公司返还工程预付款31.22万元；2、判令水利水电公司对大坝工程存在的重大缺陷“挡水面板与压顶面”重做，对大坝闸门不能关闭使用缺陷整改并提供以下资料各一份，以便九咆界公司组织验收：工程施工总结及大事记，工程竣工图及竣工清单，工程联系单，隐蔽工程验收单及分项工程验收报告，检测报告和原始记录（按附件5《单位工程施工质量检验资料核查表》共49个单项资料）；3、本案诉讼费用由水利水电公司承担。 原审法院认为：涉案工程虽未经竣工验收，但已于2009年底施工完毕并投入使用，至今已近十年，且仍在正常使用，现九咆界公司又以该工程质量不合格为由主张权利，该院不予支持。根据水利水电建设工程验收的相关规定，水利水电建设工程项目竣工验收应在全部完成并满足一定运行条件（经过一个汛期）后1年内进行。涉案工程非政府强制验收项目，九咆界公司在涉案项目完工后未按规定组织竣工验收即自行投入使用，其不利后果应由其自行承担，且九咆界公司现要求水利水电公司提供施工资料已难以实际履行，故对九咆界公司要求水利水电公司提供施工资料的诉讼请求，该院亦不予支持。双方虽于水利水电公司起诉九咆界公司要求支付工程款期间对工程量作了现场确认，确认的工程量小于合同约定工程量，但合同约定的单价亦明显低于当时的市场价格。另结合水利水电公司一直向九咆界公司追讨工程款的情况来看，本案双方签订涉案工程施工承包合同时对工程价款的意思表示应为固定总价，不存在水利水电公司需向九咆界公司返还工程款的情形。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回淳安千岛湖九咆界漂流开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5984元，减半收取2992元，由淳安千岛湖九咆界漂流开发有限公司负担。 宣判后，九咆界公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误：大坝质量缺陷无验收资料是不能验收结算的主要原因。1、一审法院以大坝工程未经竣工验收已投入使用为由，驳回了上诉人的对缺陷整改重做及扣减15％质保金的诉讼请求。“大坝工程主面板贯穿性裂缝、挡水面板与压顶面板用统砂致砼严重脱落、坝体严重漏水、闸门不能正常开关使用”全部属于大坝主体结构质量重大缺陷。上诉人多年来一直催办被上诉人整改重做，但一直不履行。扣减15％质保金是合同双方的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任”。大坝的设计使用寿命为100年。由于大坝不仅有下游村的农田灌概(其中原有水渠被上诉人采石施工中损毁)，又是景区的景观水库，如不使用将造成很大不利的社会影响。2、一审法院以时间长“被告施工资料已难以实际履行”为由驳回了上诉人要求提供资料的请求。明显违反了《中华人民共和国合同法》合同双方对资料约定履行的相关规定(双方签订的合同第六条第4点约定乙方必须提供资料)。不能提供资料的主要原因是由于重大质量缺陷施工负责人得不到相关领导的质量签证、包括竣工验收报告等资料。二、一审法院对本案合同价款的承包方式存在事实认定错误：事实为单价固定承包。1、一审法院以“双方虽于被告起诉原告要求支付工程款期间对工程量作了现场认定，确认的工程量小于合同约定工程量，但合同约定的单价明显低于当时的市场价格。另结合被告一直向原告追讨工程款的情况来看，本案双方签订涉案工程施工承包合同时对工程价款的意思表示应为固定总价，不存在被告需向原告返还工程款的情形”。一方面认定“合同约定单价偏低”但又否定单价认定固定总价承包，相互矛盾。工程量少于预算的主要原因是承包人未按设计图施工，主要是减少了大坝出水口的高度，加大了泄洪口宽度故而减少了大坝的体积。2017年上诉人由于景区游客交叉矛盾经营等原因，欲将水库转让，被上诉人以工程款未结清为由但又不履行合同结算程序野蛮阻挠上诉人转让，以使受让方不能正常接收，并因此使上诉人在出让中造成了近60万元的重大损失。2017年10月被上诉人以工程款未结清为由，起诉到临歧法庭，上诉人作了反诉请求，临歧法庭组织了双方到现场进行了大坝工程量的认定，但自认定工程量小于合同约定工程量后，被上诉人做了撤诉。试想如果现场认定的工程量大于或等于预算工程量，被上诉人会撤诉吗。2、涉案合同明确约定为单价固定承包：一审法院无视合同约定，涉嫌枉法裁判。首先在涉案合同中有明确约定的《工程量合同清单》(包括15项预算工程量、15项固定单价和分项预算款及总预算价款)，合同总价仅是中间支付的依据之一。其次在涉案合同第四条承包方式第2点约定“新增项目及设计变更项目的施工仍由承包单位完成，结算单价按该工程预算中的单价不变，预算中没有的单价按省水利工程(98)定额等组价”。明确表示合同的110万元价款为预算总价，“结算单价按该工程预算中的单价不变”。再是在涉案合同第五条第4点明确约定工程结算方式为：合同单价乘以工程量。经上诉人对照自建的九咆界龙门大坝，被上诉人实际施工费用支出为40万元左右。三、一审法院对上诉人垫付的大坝施工费用未做认定，对开庭未做记录签字确认。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，极大地损害了上诉人的合同权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人水利水电公司答辩称：本案是固定总价合同，并非固定单价合同。一、上诉人诉称的这个涉案合同为单价固定合同是没有事实依据的，涉案的这两份合同应为固定总价合同涉案的葫芦湾水库、南河大坝工程实际上是经过杭州水利水电勘测设计院淳安分院设计并出具了和龙湾区××南河大坝的实际报告。根据该份报告，水库大坝建筑工程的，当时预算价格是173万，在这个预算价的基础之上，2009年3月31号，双方签订的施工承包合同和补充协议两份合同约定的大包的总工程款为118万元，实际上当时双方约定的一个固定总价不存在这个单价固定承包这么事实合同签订之后，那被上诉方是于2009年的5月份开始施工2009年的11月底，施工完毕之后，上诉人就开始自行的开始蓄水，并开始使用了这个案涉的大坝，到今天已经从达十几年的话经被诉被上诉方核算之后，上诉人总共的支付了工程款，是87万元，剩余31万元工程款，实际上没有支付为此被上诉方是一直向这个上诉方进行追讨。在追讨过程当中那么这个上诉人实际上是在2017年的5月份自己出具的协议书，是一份复印件。一审的时候，上诉人自己承认这份协议书。根据这些事实，原审法院那么这个认定的涉案合同，为固定总价合同不存在着返还的情形，即使退一步说，假如按照上诉人推算，这个实际的施工价总价为40多万，合同的这个与算总价为173万，那如果施工价值40万，明显不符合合同这个工程质量的这个基本原理，就在40万这个价格之下是不可能将涉案的大坝建成的。上诉人的预算跟实际价格相差太大了，原审法院也基于明显低于市场价格来认定这个是固定总价。二、上诉人要求被上诉人履行质保以及修复，还有交付资料义务，被上诉人认为是没有事实和法律依据。涉案大坝于2009年的5月开始施工，2009年的11月底施工完毕。施工完毕之后，上诉人就自行蓄水开始使用，涉案大坝至今已经使用达10余年，目前涉案的这个水库仍旧在正常的使用过程当中。在庭审之前上诉人已经将案涉大坝转让给东源旅游开发有限公司。所以说，现在上诉人以质量不合格为由主张相关权利，是不符合法律的规定，原审法院也据此认为，涉案的工程不是一个政府的一个强制性验收项目，上诉人在项目完工之后，没有按照规定组织竣工验收自行投入使用的相关的不利后果应当由上诉人自行承担。因此，根据相关的法律规定上诉人要求被上诉人履行质保修复即交付资料的义务，没有事实和法律依据。恳请请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人当庭提交大坝设计图，证明实际施工之后，工程量减少是因为未按图施工。被上诉人没有提交新证据。对大坝设计图不是新证据，而且无法达到证明目的。仅仅设计图无法证明工程量减少。对大坝设计图的真实性确认。 对上诉人提交的证据，经被上诉人质证，本院认证如下：对上诉人提交的证据的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案九咆界公司在案涉工程于2009年底施工完毕未经竣工验收即投入使用，目前仍在正常使用的情况上。现九咆界公司以案涉工程质量不合格为由主张权利，但九咆界公司未提交证据佐证案涉工程质量存在问题的事实，故应承担举证不能的不利后果。案涉工程九咆界公司已使用近十年未进行验收，现九咆界公司要求水利水电公司提供施工资料，水利水电公司明确表示已难以提供相关的施工资料，原审法院对九咆界公司该项请求不予支持并无不当。关于九咆界公司上诉要求水利水电公司返还工程款的主张，从双方签订的施工承包合同第四条来看，承包方式以总价110万元承包。新增项目及设计变更项目的施工仍由承包单位完成。结算单价按该工程预算中的单价不变，预算中没有的单价，按省水利工程（98）定额和（2006）细则中有关单价、人工工资及编制规定组价。新增项目及设计变更增部分的工作量的工程价款不属于工程总价款之内，应直接结算。说明案涉工程是固定合同总价，对新增项目及设计变更的部分工程量不属于工程总价款之内，按固定单价直接结算；预算中没有的单价，按省水利工程（98）定额和（2006）细则中有关单价、人工工资及编制规定组价。因此上诉人上诉所称本案应按固定单价乘以工程量计算案涉工程造价的主张不能成立。上诉人按自行计算的造价主张被上诉人应返还工程预付款31.22万元的请求不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称对一审法院开庭未做记录签字确认的主张，一审法院开庭时明确告知九咆界公司，九咆界公司在庭审告知确认书签字确认，录音录像即为庭审记录，不再另行做书面笔录。故不存在上诉人九咆界公司上诉所称一审法院“不作记录签字确认”的情况。综上，上诉人九咆界公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5984元，由上诉人淳安千岛湖九咆界漂流开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年九月十二日 书记员  何英杰