辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）锦刑二终字第00037号原公诉机关锦州市太和区人民检察院。上诉人（原审被告人）任宏军，男，1979年5月23日出生于内蒙古自治区扎兰屯市，汉族，大学文化，锦州古建房地产开发有限公司原销售总监，捕前住锦州市凌河区。因本案于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。辩护人张君，辽宁古塔律师事务所律师。锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人任宏军犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年12月15日作出（2014）太刑初字第00071号刑事判决。宣判后，原审被告人任宏军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、代理检察员刘畅出庭履行职务，上诉人任宏军及其辩护人张君到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人任宏军于2010年9月至2014年1月任锦州古建房地产开发有限公司（以下简称古建公司）销售总监，负责销售该公司开发的“金瑞尚品”住宅小区。在此期间，一、2011年8月，任宏军收取吴某5万元作为购房定金，与其签订古建公司的购房认购书。2012年7月，任宏军让吴某将15万元打到其个人账户，作为购买房屋的预付款。任宏军将购房认购书的第一联交给吴某，后两联撕毁。2011年10月，任宏军收取褚某某10万元现金作为购房定金，与其签订古建公司的购房认购书，将第一联交给褚某某。随后将后两联撕毁。2012年9月，任宏军与陈某甲商定，以每平方米7500元（低于公司底价）的价格将一���门市房出售给陈某甲，陈某甲将5万元现金作为定金交给了任宏军，任宏军以个人名义出具了收条。2013年2月，任宏军与陈某甲签订了古建公司的购房认定书，将第一联交给了陈某甲，并让其将其余的40万元定金打到了自己的个人账户上。陈某甲离开后，任宏军随即将该认购书的后两联撕毁。古建公司购房认购书为制式，一式三份。为方便销售房屋，空白认购书上均事先盖有公司公章。收到上述75万元购房款后，任宏军未上交公司，未向公司汇报相关事宜。并将其用于偿还个人债务及日常挥霍。古建公司无上述三套房屋的销售记录，即该三套房屋显示状态为未销售。2012年2月至3月，任宏军将吴某的20万元退还。吴某与任宏军系表兄弟。二、2013年7月至2014年1月，被告人任宏军联系售楼中介郭某，由郭某出面联系买房的客户，在��建公司未售房屋底价的基础上每平方米加收200元左右的定金或者诚意金。郭某出面与客户谈价格，谎称手里的房源为工程队抵账房，要在公司售楼基价上加收定金或诚意金。与客户谈好价格后，郭某将加价以现金形式收取，给客户出具“定金”或“诚意金”的收款收据，该收据加盖“锦州市古塔区宏宇房地产中介所（简称宏宇中介）”的公章，该中介为郭某挂靠的中介公司。客户在将上述款项交给郭某后，就与古建公司售楼处的工作人员签订《商品房买卖合同》，交纳房屋的首付款。客户与古建公司签订购房合同的价格不包含郭某收取的定金或诚意金，向古建公司交纳的购房首付款是在银行转账到古建公司账户上。古建公司出具加盖公司公章的收款收据。郭某以此种方式卖出21套房屋（其中古建公司售楼员周某某在任宏军示下，向其介绍了8位客户），共收取加价38.6349万元。郭某将该38.6349万元悉数交给任宏军，从中获取了3.4万元中介费，并从中支付给周某某4700元好处费。任宏军将余下的35.2349万元据为己有。古建公司发现上述问题后，于2014年初要求任宏军退回该笔款项，任宏军将其中的16.5万元通过郭某交给公司。周某某通过郭某交给古建公司5000元，郭某自己交给古建公司2.5万元。三、客户购买需更名的房屋应向古建公司交纳更名费。2012年10月至2013年3月，被告任宏军与七位客户签订了《商品房转让（更名）协议》，收取更名费共计3万元，该款项未给七人出具收款凭证，未交给古建公司。该七名客户办理入住时，因古建公司无收取其更名费的登记，要求其重新缴纳更名费。其中苏伟胜夫妻，曹明宇夫妻未重新向古建公司交纳更名费，古建公司未给其办理入住手续。鲁增良未重新交纳更名费，不能办理入住手续，将���屋退给古建公司。李某夫妻、陈某乙、佟某某、刘某某重新交纳更名费办理了入住手续。原审法院认为，被告人任宏军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应依法追究刑事责任。指控被告人任宏军犯职务侵占罪的罪名不能成立。被告人任宏军利用自己在古建公司任销售总监的职务之便，首先采用虚构低于公司授权范围外的手段，向被害人陈某甲、褚某某、吴某出售公司房屋，并利用自己手中已掌握的盖有公司公章的制式房屋认购书，与三名被害人签订了认购房屋协议，骗取了三名被害人的信任。之后又将认购书尾联撕毁，对古建公司隐瞒了上述信息。其次对三名被害人收取的购房付款共计75万元，存入其个人账户，之后提取挥霍。无论对古建公司还是涉案的三名购房者均隐瞒了事实真相。其行为符合我国刑法中关于构成诈骗罪的特征，应追���任宏军诈骗罪的刑事责任。本案提起公诉前，任宏军已将骗取吴某的20万元退还，应认定返赃，量刑时予以考虑。关于起诉书指控被告人任宏军职务侵占罪一节，经查，任宏军利用古建公司与中介之间合作销售房屋的机会，凭借自己任该公司销售总监的职务便利，虚构了有抵账房对外销售的事实，让宏宇中介郭某帮忙销售，并授意郭某以此为由在古建公司售房底价上加价作为“定金”或“诚意金”。购房者同意购买房屋后，郭某要求以现金方式收取“定金”或者“诚意金”，出具盖有宏宇中介公章的收款收据，然后要求购房者与古建公司签订正式的购房合同，将购房首付款以汇款形式汇到古建公司账户。古建公司自始至终不明真相。采用上述手段郭某共销售房屋21套，购房者在不明真相的情况下，均主动向宏宇中介郭某支付了“定金”或“诚意金”共计38.6349万元，其中3.4万元任宏军付给了宏宇中介郭某。另查，古建公司与涉案21名购房者均已订了正式的购房合同，该购房合同的单价与总价均不包括任宏军收取的加价，该购房合同已取得古建公司的认可，真实有效，并已实际履行。任宏军收取加价的行为，古建公司不予认可，在任宏军的行为中，也无实际经济损失，任宏军收取的加价，古建公司示为本公司的利益，于法无据。任宏军给付给郭某的3.4万元是其骗取购房者“定金”或者“诚意金”之后，作出的处分，应计入其犯罪数额。任宏军利用作为古建公司销售总监的职务之便，骗取购房者的信任，以不出具收款收据的方式，收取7名购房者3万元更名费后据为己有，未在古建公司进行登记，古建公司无7名购房者已交纳更名费的信息，亦不认可任宏军的行为，在购房者办理入住时，均要求7名购房者重新交纳更名费，无实际经济损失，任宏军的行为未占有古建公司的公司财物，不构成职务侵占罪。其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。综上，被告人任宏军以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物116.6349万元，数额特别巨大，应追究其刑事责任。任宏军使购房者作出财产处分的行为，虽利用了身为古建公司销售经理的职务便利，却并未占有公司财物，其职务身份只是为其虚构事实，隐瞒真相提供了条件，故其行为不符合职务侵占罪的犯罪特征。被告人任宏军及其辩护人认为任宏军构成职务侵占罪的辩解意见及辩护观点，本院不予采纳。案发后，被告人任宏军主动投案、如实供述，应认定自首，依法从轻处罚。鉴于其部分返赃，酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人任宏军的具体犯罪事实、性质、情��及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条一款、六十四条之规定，判决：“一、被告人任宏军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元；二、责令被告人任宏军退赔被害人经济损失”。上诉人任宏军的上诉理由，其行为构成职务侵占罪，原判量刑重。其辩护人提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见。锦州市人民检察院的出庭意见，上诉人任宏军非法占有陈某甲、褚某某、吴某购房款的行为构成职务侵占罪，非法占有“定金”或“诚意金”及更名费的行为构成诈骗罪。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有下列证据予以证实：1、案件来源、抓捕经过、情况说明证实本案来源及任宏军于2014年4月17日投案的情况。2、户籍证明证实上任宏军���自然身份及具有刑事责任能力的情况。3、任职证明、档案证实上诉人任宏军于2010年9月至2014年1月任锦州古建房地产开发有限公司销售总监的事实。4、企业法人营业执照、情况说明证实锦州古建房地产开发有限公司的资质情况。5、证明材料证实，锦州古建房地产开发有限公司没有陈某甲、褚某某、吴某的购房记录，亦未收到三人的购房款的事实。6、锦州古建房地产开发有限公司证实材料证实该公司收到任宏军通过郭某交回的19.5万元的相关事实。7、锦州古建房地产开发有限公司证明材料证实任宏军收取苏某某、曹某某、李某、陈某乙、鲁某某、董某、刘某更名费共计3万元，该款任宏军未交公司入账的相关事实。8、锦州古建房地产开发有限公司情况说明证实，任宏军通过郭某出售金瑞尚品房屋21套，收取差价款38.6349万元的相关事实。9、证人陈某甲的证言、认购书、收条、银行结算清单证实，其于2012年9月与任宏军商定，以每平方米7500元的价格购买金瑞尚品小区一户门市房。2012年9月23日，其将5万元现金作为定金交给任宏军，任宏军以个人名义出具收条。2013年2月，其与任宏军签订了锦州古建房地产开发有限公司的售楼的认购书，并将其余的40万元定金打到了任宏军的个人账户，后到锦州古建房地产开发有限公司办理手续时，才得知该公司没有其购房记录的相关事实。10、证人褚某某的证言、认购书、张某某证明材料证实，褚某某通过张某某找到任宏军，并于2011年10月交给任宏军10万元，作为购买金瑞尚品小区住房的预付款，并签订了锦州古建房地产开发有限公司售楼的认购书。后其找任宏军签购房合同，任宏军一直推脱。2014年2月到锦州古建���地产开发有限公司查询，发现该公司没有其购房记录的相关事实。11、证人吴某的证言证实，其想买房，因与任宏军是亲友，就找到任宏军，先交给任宏军5万元定金，签订了锦州古建房地产开发有限公司售楼认购书，后又往任宏军的个人账户上汇款15万元购房款。2014年2月，任宏军找到其说房子没买，钱被花了。后来任宏军通过亲属把20万元钱退还的相关事实。12、证人李某的证言证实，其代表锦州古建房地产开发有限公司到公安机关报案，该公司在陈某甲等人来办理住房手续时，知道任宏军有违法行为的相关事实。13、证人张某的证言证实，任宏军在其经营的租车行租车，花费大约20万元的相关事实。14、证人郭某的证言、销售情况统计表证实，郭某在任宏军的要求下，将金瑞尚品小区的房源谎称抵账房，向外出售，每平米���锦州古建房地产开发有限公司的底价上加收100到300元的差价，该差价不计入购房合同，客户先将这部分差价以现金方式交给郭某，再到锦州古建房地产开发有限公司签订正式的购房合同，将房款汇入锦州古建房地产开发有限公司账号。郭某将该差价交给任宏军，任宏军再给郭某返回部分款项作为费用。任宏军共给郭某34000元作为中介费，郭某拿出9000元给售楼处的售楼人员。案发后，郭某交给锦州古建房地产开发有限公司25000元，售楼员周某某通过郭某交给古建公司5000元，任宏军通过郭某交给古建公司16.5万元的相关事实。14、证人周某某的证言证实，任宏军让其给郭某介绍客户，说郭某手里有抵账房。郭某带过来签合同的客户手里都有一张定金单或者诚意金单，任宏军指示该笔钱款不计算在房款内。其收到的好处费已退还郭某。任宏军与郭某的合作是个人行为，定金或者诚意金未计算在公司房款内的相关事实。15、证人赵某甲的证言、收款收据证实，其以本人和赵某乙的名义通过郭某购买了两户金瑞尚品的住宅，2013年10月初交首付款，12月13日办理完贷款手续。每套房子按每平米190元的差价用现金形式交给郭某，郭某出具一张宏宇中介的收据。在售楼处签订购房合同，将两套房子的首付款汇到开发公司的账户上了。与开发公司签订的合同价格未包含给郭某的190元每平米的差价。17、证人田某的证言、收款收据证实，2014年1月初，其在售楼员周某某处购买了一处金瑞尚品的住宅。周某某说该房源为抵账房，每米平要再基价的基础上交300元的定金。其感觉能接受，就交给他2.6805万元现金，周某某给其一张宏宇中介的收款收据。其与开发公司签订的购房合同的价款不包括2万多元的差价。18、证人朱某的证言、收款收据、商品房买卖合同证实，2013年10月，其在售楼员周某某处买金瑞尚品小区的住宅。周某某说该房源为抵账房，每米平要在基价的基础上交200元的定金。其同意后交给周某某近2万元现金，周某某给其一张宏宇中介的收款收据。其与开发公司签订的购房合同的价款不包括2万多元的差价。19、证人李某某的证言、收款收据证实，2013年9月通过郭某购买了金瑞尚品小区一户住宅，与开发公司签订的购房合同是每平米4300元，另交给郭某每平米200元的定金，该定金未计入与开发公司签订的购房合同价格中，郭某出具宏宇中介的收款收据。20、证人张某某、姜某某、王甲、孟某某、王乙、王某某、郭某、高某某、王丙、郭某某、郑某某、贾某、马某某、肖某某、李某、陆某某的证言、收款收据、购房合同均证实，通过周某某或郭某购买金瑞尚品小区住宅，交纳一部分定金或诚意金未计入与开发公司签订的购房合同的价款中。该部分定金或诚意金均由宏宇中介出具收款收据的相关事实。21、证人金某某的证言、购房合同、商品房转让协议证实，其从刘某手里购买金瑞尚品小区的住宅，与刘某一起到售楼处办理更名，交给任宏军5000元更名费，签订了商品房转让协议，任宏军未出具收据。22、证人郭某某的证言、购房合同、商品房转让协议证实，其从曾某某手中购买金瑞尚品小区住宅，到售楼处办理更名手续，其丈夫交给任宏军5000元钱，签订了转让协议，办理了商品房买卖合同。任宏军没出具收据。后来其在办理入住时，开发公司说其没交更名费，账上没有，不给办理入住的相关事实。23、证人徐某某的证言、购买合同、商品房转让协议证实，其从孙某某手中购买金瑞��品小区住宅，到售楼处办理更名，交给任宏军3000元更名费，任宏军帮其办理了手续。在其办入住时，开发公司说其未交更名费，不给办入住。其又重新交了一份更名费，才给办入住的相关事实。24、证人陈某乙的证言证实，其将以其外甥女名义购买的金瑞尚品小区住宅更名到自己名下，交给任宏军2000元更名费，任宏军给办理了转让协议及买卖合同，没开具收据。后来，其办理入住时，开发公司说其没交更名费，不能办入住。其又交了一笔更名费，才办理入住的相关事实。25、证人鲁某某的证言证实，其从姜某某手中购买了金瑞尚品小区的住宅，一起到售楼处办理更名，交给任宏军5000元更名费，任宏军帮着办理了购房合同及转让协议，没开具收据。在办理入住时，开发公司让其交更名费，说账上没有其交更名费的记录，不给办理入住，其把房子���给开发公司的相关事实。26、证人佟某某的证言、转让协议、买卖合同证实，其从王淑华手中购买金瑞尚品小区的住宅，一起到售楼处办过户，交给任宏军5000元钱更名费，任宏军帮着办理了手续。在办入住时，开发公司说其没交更名费，不能入住，其又重新交更名费后，才办理入住的相关事实。27、证人刘某某的证言、买卖合同、转让协议证实，其从王颖手中购买金瑞尚品小区住宅，一起到售楼处办理更名，交给任宏军5000元更名费，任宏军帮着办理了买卖合同及转让协议，但没给开收据。其办理入住时，开发公司说其没交更名费，不能办理入住，其在重新交了更名费后才办理入住的相关事实。28、上诉人任宏军的供述证实，其将购房户陈某甲、褚某某、吴某的购房款、金丽娜等人更名费及购房户的“定金”、“诚意金”占为己有的相关事实。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，均予确认。本院审理过程中，上诉人任宏军及其辩护人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人任宏军与陈某甲、褚某某、吴某签订购房认购书，收取三人购房款及收取金某某等七人“更名费”时，系锦州古建房地产开发有限公司销售总监，其代表锦州古建房地产开发有限公司履行职务，系职务行为。陈某甲、褚某某、吴某及金某某等人亦相信上诉人任宏军系代表锦州古建房地产开发有限公司与其签订购房认购书及《商品房转让（更名）协议》，并将购房款及更名费交给上诉人任宏军，该款项并非支付给任宏军个人，而是支付给上诉人任宏军代表的锦州古建房地产开发有限公司，锦州古建房地产开发有限公司亦出具加盖该公司印章的购房认购书及《商品房转让（更名）协议》。上诉人任宏军未将该购房款及更名费交给锦州古建房地产开发有限公司，而是利用其职务上形成的经手该款项的便利条件，将上述款项非法占为己有，用于偿还债务、消费等，侵害客体是锦州古建房地产开发有限公司对该款项的所有权，符合职务侵占罪的犯罪构成，应认定为职务侵占罪。上诉人任宏军将锦州古建房地产开发有限公司所售房屋以“顶帐房”的名义出售，取得购房者交纳的“定金”、“诚意金”，该款项系锦州古建房地产开发有限公司应得利益，其非法占为己有，亦侵害了锦州古建房地产开发有限公司的财产所有权，其行为亦构成职务侵占罪。原判对上诉人任宏军行为性质定性不准确，应予纠正。上诉人任宏军的犯罪数额为1166349元，属数额巨大，应依法处罚。上诉人任宏军案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。上诉人任宏军返还吴某20万元，将16.5万元通过郭某交给锦州古建房地产开发有限公司；周某某通过郭某返给锦州古建房地产开发有限公司5000元，郭某返给锦州古建房地产开发有限公司2.5万元，合计返还39.5万元，对于返赃情节在量刑时酌情予以考虑。上诉人任宏军的违法所得应依法责令其退赔。关于上诉人任宏军及其辩护人所提任宏军取得购房款、“更名费”、“定金”、“诚意金”系职务侵占行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人任宏军取得购房者的购房款、“定金”、“诚意金”“更名费”系利用职务形成的便利条件，将上述款项非法占为己有，侵害锦州古建房地产开发有限公司合法权益，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。故该上诉理由及辩护意见符合法律规定，本院予以支持。关于上诉人任宏军及其辩护人所提原判��刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人任宏军行为性质应认定为职务侵占罪，对其量刑应按职务侵占罪的相关法律规定予以惩处。关于检察机关所提上诉人任宏军非法占有“定金”、“诚意金”及“更名费”的行为构成诈骗罪的出庭意见，经查，上诉人任宏军的行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应认定为职务侵占罪，该意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不准确，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销锦州市太和区人民法院（2014）太刑初字第00071号刑事判决第一、二项；二、上诉人任宏军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2020年1月16日止。）三、责令上诉人任宏军退赔被害单位锦州市古建开发有限责任公司人民币771349元。本判决为终审判决。审判长  张绍阳审判员  熊 杰审判员  王兴周二〇一五年五月二十六日书记员  凤丹丹