浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第434号上诉人（原审原告）：章坚。被上诉人（原审被告）：杭州柳桥宜家房地产开发有限公司。法定代表人：曹林法。委托代理人：李东升、钱亚芳，浙江九重天律师事务所律师。上诉人章坚因与被上诉人杭州柳桥宜家房地产开发有限公司（以下简称柳桥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年1月12日，章坚、柳桥公司签订《房屋预约转让协议》两份。协议载明，柳桥公司依法取得位于杭州市萧山区蜀山街道曹家桥社区，编号为杭萧国用（2011）第4500006号地块用途为商贸用地，土地使用年限40年，自2011年1月26日至2051年1月7日止。经批准，上述地块上建造底部为商业裙房的商务写字楼及有关配套用房，建设项目名称（现定名）南和城。建设工程规划许可证号为建字第330109201100397号，施工许可证号为330181201208130301，本项目属于村级留用地性质，目前项目处于建设状态，尚未办理房屋所有权初始登记，国有土地使用证已办理至柳桥公司名下。章坚预受让柳桥公司上述项目中的房屋，并已对柳桥公司上述项目进行了充分的调查和了解，已明确上述项目的相关情况，并认知到本协议仅是将来签订合法有效的“房屋转让合同”的预先约定，不是“现售”，亦非预售。双方在平等自愿、协商一致的基础上，预先就柳桥公司按本协议约定的条件将其建设的南和城房屋合法转让给章坚，及签订“房屋转让合同”之有关事项，签订本协议，共同遵守。本协议房屋位于杭州市萧山区蜀山街道曹家桥市心南路与晨晖路交叉口，预约转让给章坚的房屋为1-1-2401、1-1-2402，预测建筑面积分别为161.23平方米、115.16平方米（最终以萧山区建设局房管处实际测绘面积为准）。预约受让房产单价分别为12515.64元／平方米、10878.60元／平方米（按预测建筑面积计），暂定转让总房价分别为2017896.64元、1252779.58元，房产单价不受日后任何情形变化的影响，在签订“房屋转让合同”时任何一方不得擅自改变或提出变更、撤销之请求。房产实际建筑面积以萧山区建设局所实测面积为准，与预测面积出现误差时，双方在签订“房屋转让合同”时以实测面积为准重新计算房产转让总价款，任何一方均不得因此解除本协议。章坚应按上述暂定转让总价款向柳桥公司支付履约保证金，作为章坚按本协议约定与柳桥公司签订“房屋转让合同”并购买本协议房产的担保。“房屋转让合同”一经订立，章坚所付保证金即自动转为章坚付给柳桥公司的房屋转让价款。双方同意保证金按如下方式支付转让房款，签约时支付总转让房款的50%，分别为1008948.32元、626389.79元，项目主体结顶时（预计2013年12月底前）支付总转让房款的30%，分别为605368.99元、375833.87元，交房前（预计2015年10月底前）支付总转让房款的20%，分别为403579.33元、250355.92元。柳桥公司应当在2015年10月31日前将具备交付条件，并符合合同约定的标的房屋交付章坚使用。签订“房屋转让合同”的条件为柳桥公司取得房屋初始登记的所有权证具备转让条件，柳桥公司应在签订“房屋转让合同”条件成熟后7个工作日内向章坚发出签约通知，签订“房屋转让合同”，将房产转让给章坚，章坚则应按照协议约定及柳桥公司通知中规定的期限内与柳桥公司签订相应的“房屋转让合同”。合同签订当日，章坚按协议约定支付了上述两套房屋50%的转让款、物业维修基金、印花税、代理费共计1654356.85元。同年9月7日，章坚、柳桥公司签订《车位使用权转让预约单》两份，约定柳桥公司向章坚转让“柳桥南和城”地下专用机动车车位使用权，编号分别为1-2-09、1-2-10，车位转让价均为106000元，章坚应于同年9月23日前携带相关资料及应付款办理相关手续，开发商届时将收回预约单，签订正式使用权转让协议，本预约单自行终止。逾期视作章坚放弃该车位和定金，柳桥公司可另行处理该车位。同日，章坚支付了车位定金共计20000元。另查明：2008年12月12日，杭州市萧山区发展和改革局同意萧山区蜀山街道曹家桥社区商贸用地项目立项，项目总建设面积109000平方米，拟征地47亩。2010年4月，萧山区蜀山街道曹家桥社区经济联合社面向社会公开招商，择优选择投资商合作开发上述村级留用地项目。同年5月14日，经过公开竞标，杭州桥行房地产开发有限公司取得与曹家桥社区合作开发村级留用地项目的资格。同年6月2日，杭州桥行房地产开发有限公司经工商变更名称为杭州柳桥宜家房地产开发有限公司。同年9月10日，杭州市萧山区发展和改革局同意项目建设主体由蜀山街道曹家桥社区经济联合社调整为杭州柳桥宜家房产地产开发有限公司。曹家桥社区商贸用房项目于2011年1月7日取得建设用地规划许可证，用地面积31332平方米。同年1月26日案涉地块取得土地使用权证，使用权面积25504平方米，土地使用期限至2051年1月7日。同年9月29日，“柳桥南和城”取得建设工程规划许可证，建设规模157124平方米。2012年8月14日，“柳桥南和城”项目取得建筑工程施工许可证。章坚于2014年9月23日起诉至原审法院，请求判令：一、确认章坚、柳桥公司于2013年1月12日签订的“柳桥南和城”1-1-2401、1-1-2402《房屋预约转让协议》无效；二、确认章坚、柳桥公司于2013年9月7日签订的“柳桥南和城”1-2-09、1-2-10《车位使用权转让协议预约单》无效；三、柳桥公司返还章坚房款、代收代交费用、代理费、车位定金共计1674356.85元，并赔偿此款自2013年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止的利息损失；四、柳桥公司承担章坚已付“柳桥南和城”1-1-2401、1-1-2402房款一倍即1635338.11元的赔偿责任。原审法院认为，章坚、柳桥公司订立的《房屋预约转让协议》的内容已具备房屋转让合同的必备要素，虽然双方在《房屋预约转让协议》中约定，签订“房屋转让合同”条件为柳桥公司取得初始登记的房屋所有权证具备转让条件，但签订该房屋转让合同仅仅是为了讼争房屋物权变更登记手续的办理，并不影响《房屋预约转让协议》系房屋转让合同的性质。双方签订的《房屋预约转让协议》、《车位使用权转让预约单》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效协议，至于讼争房屋的物权能否办理变更登记手续，并非属于认定合同效力的标准。章坚认为，柳桥公司在销售房屋时存在欺诈行为，但《房屋预约转让协议》中均已列明房屋所涉土地性质，章坚对此已充分知晓，章坚的主张不能成立。故章坚要求确认《房屋预约转让协议》、《车位使用权转让预约单》无效，柳桥公司返还已付房款并赔偿利息损失的诉讼请求该院不予支持。章坚要求柳桥公司承担章坚已付“柳桥南和城”1-1-2401、1-1-2402房款一倍即1635338.11元的赔偿责任，亦缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年12月15日判决：驳回章坚的诉讼请求。案件受理费33278元，减半收取16639元，由章坚负担。宣判后，章坚不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。（一）一审法院认定案涉《预约转让协议》、《车位使用权转让协议预约单》未违反法律法规效力性强制性规定是错误的。本案中，柳桥公司已取得案涉村级留用地房地产开发的国有土地使用权，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第二条之规定，柳桥公司在案涉留用地上从事房地产开发、交易应遵守《房地产管理法》。《房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项之规定，商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第二条规定，商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。本案中，柳桥公司作为房地产开发企业将正在建设的案涉房屋预先出售给章坚，章坚支付了房款、印花税，足以认定柳桥公司实施了商品房预售，但其一直未取得商品房预售许可证，案涉《预约转让协议》违反了《房地产管理法》效力性强制性规定。因此，一审法院认定案涉《预约转让协议》未违反法律法规效力性强制性规定是错误的。同时，根据《中华人民共和国物权法》第五条之规定，车位使用权并非法定物权一种，不可以进行买卖，故一审认定案涉《车位使用权转让协议预约单》未违反法律法规效力性强制性规定，明显不当。（二）一审法院认定柳桥公司销售房屋时不存在欺诈的事实错误。柳桥公司提供的《房屋预约转让协议》第三条约定的内容是免除柳桥公司责任、加重章坚责任、排除章坚权利的格式条款，是无效条款。但一审法院却以此条款来认定章坚已充分知晓，柳桥公司销售房屋时不存在欺诈的事实错误。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实情况，不得作虚假的陈述。但本案中，章坚在签订案涉协议前，再三向销售人员确认案涉房屋能否合法销售，销售人员明确告知能合法销售，能办理房产证，并在当地官方媒体刊登柳桥南和城销售广告，也向章坚收取了印花税、房产权办理代理费、物业维修基金等费用。章坚有理由相信案涉房屋已取得了各类合法手续，并为此签订了案涉协议。但事实上，纠纷发生后，经请教业内人士后得知，案涉留用地不得用于经营性房地产开发，只能按幢或层转让，不能取得预售证；并且在一审庭审时，才知道案涉留用地用地性质居然为“商贸、旅馆业用地”。二、一审法院未将本案定性为商品房买卖合同纠纷，属于确定性质不当。近年来，萧山区委、区政府出台了一系列加强村级留用地管理的政策，这些政策均符合国家法律法规规定。但案涉留用地建设项目违反政策规定，违法实施商品房预售，必然要受到《房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）等约束。通常认为，商品房是由房地产开发企业建设并出售的房屋。同时，商品房预售、商品房买卖合同等均有明确的法律概念，其中《商品房司法解释》第一条界定了商品房买卖合同纠纷的适用范围，主体必须是房地产开发企业，调整范围为向社会销售的尚未建成或者已竣工的房屋。而房屋土地性质非商品房买卖合同的构成要件。本案中，柳桥公司为房地产开发企业，这也是章坚相信并签订协议的原因之一。根据《商品房司法解释》第一条规定，柳桥公司作为房地产开发企业将尚未建成的柳桥南和城房屋向社会销售，属于该解释明确的调整对象。审判实践中，章坚提交的判例可以证明各级法院均按照《商品房司法解释》规定的适用范围进行审理。三、如上所述，本案应适用《房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房司法解释》等进行审理，但一审法院却未适用上述实体法，属于法律适用不当。根据《商品房司法解释》第五条之规定，案涉《房屋预约转让协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且柳桥公司已按约定收受了购房款、印花税，该协议应当认定为商品房买卖合同。柳桥公司至起诉前未取得商品房预售许可证，且从案涉房屋用地性质看，不可能取得商品房预售许可证，已违反《房地产管理法》强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《商品房司法解释》第二条等规定，《柳桥南和城房屋预约转让协议》、《车位使用权转让协议预约单》无效，柳桥公司应返还章坚已付房款、代收代交费、代理费、车位定金等款项，并赔偿此款利息损失。四、一审自由裁量偏离方向。根据萧山区留用地的规定，留用地不得用于经营性房地产开发，析产后村级集体经济组织自留建筑面积及分摊土地面积份额不得低于整个合作项目的51%，超过部分只能按幢或层转让。一审法院于2014年6月17日审理了（2014）杭萧民初字第2407号、（2014）杭萧民初字第2408号两起村级留用地案件，均判决合同无效。这两起案件原被告签订合同时间为2010年1月，案涉留用地政策应与本案一致。上述判例与本案同一类型、事实基本相同，但判决结果截然相反。一审法院违反了浙江省高级人民法院《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》第十二条“对于同一类型、事实基本相同的案件或事项，应做出与案例基本一致的裁量”的规定。此外，本人通过中国裁判文书网等网站，查阅了近年来上百起出卖人在起诉前未取得商品房预售许可证明的案例，除因出卖人不具备房地产开发资质的案例外，其他所有案例（包括住宅用地、工业用地、商贸用地、划拨土地、集体土地等不同土地性质的案例）均判决合同无效。综上，一审法院事实认定错误，适用法律不当，判决显失公平公正。现请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法撤销（2014）杭萧民初第4848号《民事判决书》；改判：1、确认章坚与柳桥公司于2013年1月12日签订的柳桥南和城1-1-2401、1-1-2402《房屋预约转让协议》无效；2、确认章坚与柳桥公司2013年9月7日签订的柳桥南和城1-2-09、1-2-10《车位使用权转让协议预约单》无效；3、判决柳桥公司返还章坚柳桥南和城1-1-2401、1-1-2402房款、代收代交费用、代理费以及1-2-09、1-2-10车位定金共计1674356.85元；并赔偿此款利息（自2013年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；4、一、二审费用由柳桥公司承担。被上诉人柳桥公司答辩称：1、本案所涉房屋系集体留用地上的建设项目，不属于法律法规所指称的商品房，不适用商品房买卖相关法律规定和商品房预售许可证制度，也不适用《商品房司法解释》。村级留用地是国家在征用农村土地作为建设用地后，其中留10%给当地的村委会，鼓励他们以后单独或合作开发建设。留用地项目开发在杭州地区较为普遍，此类项目受到国家法律法规及杭州市制定的相关政策的规范和保护，同时也受到本案项目所在地萧山区政府制定的相关政策的保护。就本案《房屋预约转让协议》约定的内容看，不存在违反前述政策的情形。而从中国裁判文书网查到的案例，法院对留用地项目中的房屋买卖行为均认定为有效。更为直接的，杭州市中级人民法院在2013年10月8日作出的（2013）浙杭民终字第2321号《民事判决书》与柳桥公司所持观点是一致的。2、柳桥公司从未隐瞒案涉项目为村级留用地性质，章坚在签订合同时也表示对本案所涉的南和城项目进行了充分的调查和了解，已明确上述项目的相关情况。3、本案所涉的《房屋预约转让协议》属于将来签订合法有效的“房屋转让合同”的预约合同，绝不是商品房预售合同，也不是将来要签署的正式“房屋转让合同”，原告在签订上述《房屋预约转让协议》时对此也已充分认知。这里特别要提出的是“预约”性质。4、《房屋预约转让协议》的“鉴于”部分第三项约定，章坚认知到本协议仅是将来签订合法有效的“房屋转让合同”的预先约定，不是“现售”，亦非“预售”。这里看不出哪里存在有免除柳桥公司责任、加重章坚责任、排除章坚权利的内容，显然缺乏格式条款的法律构成要件。5、“按幢或层转让”是柳桥公司与国土部门签订的出让合同中的约定内容，与章坚并没有关系。根据杭州市和萧山区的文件规定，村级留用地项目的合作方房产可以“按最小产权单位”分割转让和出售，所以，全面理解“按幢或层转让”的含义，应为“每层的最小产权单位”。其实，本案讨论“按幢或层转让”的内容并无意义，即使章坚在合同约定的时间得不到权属证书时，也只要依据合同约定维权即可。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，章坚的上诉无事实和法律依据，请求法院维持原判，驳回章坚的诉讼请求。二审中，柳桥公司未向本院提交新的证据。章坚向本院提交下列证据：1、房地产业基本术语标准（JGJ／T30-2003）一份，2.0.4条房屋及6.0.1条商品房条款规定了房屋、商品房等房地产业术语的标准，拟证明案涉房屋符合商品房定义；2、杭州市城市总体规划（2001-2020）一份，拟证明案涉留用地属于城市规划区范围，应当适用城市房地产管理法；3、公司基本情况一份，拟证明柳桥公司为经工商行政管理部门登记设立的房地产开发企业，柳桥公司经营范围为房地产开发经营；4、政府信息公开答复书一份，拟证明案涉留用地开发项目不得用于经营性房地产开发，只能按幢或层转让，且不能预售；5、《第二届网上住博会16个民心楼盘脱颖而出》网页打印件一份，拟证明案涉留用地开发项目——柳桥南和城曾当选2012年萧山第二界网上住博会最具投资力楼盘，柳桥南和城作为商品房向社会公开销售。对于章坚提交的前述证据，柳桥公司认为，均不属于新的证据，章坚明知该些证据在一审庭审结束之前已经存在，故不属于新的证据，在此前提下，对该些证据的真实性无异议，但均与本案没有关联性，村级留用地属于特殊的房地产经营项目，受到当地政策影响，必须先适用当地政策，然后再适用法律规定。本院认为，柳桥公司对章坚提交的证据的真实性无异议，本院予以确认，该些证据是否能够达到章坚的证明目的，本院将于后文予以阐述。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于案涉合同是否违反法律行政法规的效力性强制性规定而无效的问题。柳桥公司虽为房地产开发企业，案涉房屋亦曾向社会公开销售，但案涉房屋建造于村级留用地之上，系村级留用地上的项目开发，并非商品房开发项目，且双方之间的合同对此已有明确约定，故本案并非商品房买卖，亦不适用与商品房有关的法律法规及司法解释的规定。进而，章坚起诉依据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定，以案涉房屋未取得预售许可证违反法律法规的效力性强制性规定为由，主张案涉《房屋预约转让协议》、《车位使用权转让预约单》无效，原审法院不予支持，并无不当。车位使用权买卖并未违法法律行政法规的强制性规定，章坚以车位使用权并非法定物权而主张《车位使用权转让预约单》无效，原审法院不予支持，并无不当。关于柳桥公司是否存在欺诈的问题。根据双方签订的《房屋预约转让协议》之约定，章坚于合同签订时，明知案涉房屋建造于村级留用地之上，地块用途为商贸用地。通常来讲，作为一项重大财产的购置，在买卖之前即应当谨慎处理。既然章坚在签订合同之时已明知案涉房屋建于村级留用地，而非国有建设用地之上，即应对相应的差异进行查询了解，而章坚称其于纠纷发生之后，才对此不利后果进行了解，明显不符合常理。《房屋预约转让协议》中明确约定地块用途为商贸用地，而章坚上诉主张其于纠纷发生之才知道，显然与书面合同约定的内容不符。对于章坚主张的《房屋预约转让协议》第三条之约定为格式条款而无效的问题，本院认为，该条款并不存在免除柳桥公司责任、加重章坚责任、排除章坚权利的情形，不符合格式条款应当认定为无效的条件。且原审法院并未采纳该条之约定，而是根据合同的整体内容而认定《房屋预约转让协议》为房屋转让合同。故章坚主张柳桥公司存在欺诈行为，原审法院未予采信，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19869元，由章坚负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年五月六日书 记 员  袁其伟