云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民三终字第248号上诉人（原审原告）高靖，男，1975年11月16日出生，汉族，云南省昆明市人，公民身份登记住址：云南省昆明市五华区西坝路迎春巷2号2栋1单元602号。诉讼代理人郑晓琴、龚克艳，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）杨文泉，男，1974年11月3日出生，汉族，云南省昆明市人，公民身份登记住址：云南省昆明市盘龙区穿金路云南百大投资管理公司2栋601号。上诉人高靖、杨文泉因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决确认:2013年5月12日，原告高靖饲养的雪橇犬与被告杨文泉饲养的罗威纳犬在昆明市西山区银德香榭丽园小区41幢3单元1楼处相互厮打，高靖在没有采取任何保护措施的情形下拉狗，被杨文泉饲养的罗威纳犬咬伤。高靖自2013年5月12日至2013年5月27日在昆明市第一人民医院住院治疗共计15天，期间杨文泉为高靖向该医院支付了住院期间医疗费合计15257.33元。杨文泉还于2013年5月12日、2013年5月19日为高靖向昆明市第一人民医院支付了门诊费1788.9元。高靖在昆明市第一人民医院前述住院期间，杨文泉为高靖聘请了护理人员，并支付了护理费1800元。高靖分别于2013年5月31日、2013年6月19日、2013年6月26日、2013年7月25日、2013年8月27日、2013年9月2日自行向昆明市第一人民医院自行支付了门诊费205元、3元、5.5元、5.5元、7.5元、165元。原告高靖还于2013年6月21日在成都军区昆明总医院门诊治疗，被告杨文泉为原告高靖向该医院支付了门诊费合计117.7元。2013年7月17日，昆明法医院司法鉴定中心根据高靖的委托作出高靖此次损伤需要后期治疗费14000元的司法鉴定意见书，高靖向该鉴定中心支付了后期医疗费评估费790元。2013年9月17日，昆明锦康司法鉴定中心根据昆明市公安局西山分局的委托作出高靖此次伤情为重伤的司法鉴定意见书，高靖向该鉴定中心支付了鉴定费400元。云南正大法医司法鉴定中心、云南鼎丰司法鉴定中心分别出具了付款人为高靖的伤情鉴定费600元、700元。被告杨文泉在本案审理过程中对原告高靖自行委托昆明法医院所作的伤残等级申请重新鉴定，一审审查同意后委托云南天禹司法鉴定中心进行重新鉴定，因高靖无法到该鉴定中心进行检查，该鉴定中心对鉴定进行了退鉴处理。后一审委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告高靖伤残等级进行司法鉴定，该鉴定中心以超出鉴定能力对鉴定进行了退鉴处理。一审再次委托云南警官学院司法鉴定中心对高靖伤残等级进行司法鉴定，因高靖未到鉴定中心进行医学活体检查，该鉴定中心对该鉴定亦进行了退鉴处理，被告杨文泉向该鉴定中心缴纳了鉴定费400元。一审在本案审理中明确向原、被告双方询问，原、被告双方均不同意进行重新鉴定。被告杨文泉就其先行为原告高靖支付的医疗费部分，请求在本案中一并予以扣除。另查明，原告高靖系昆明市西山区水城诊所个体工商户经营者，该诊所的经营范围为内科。还查明，昆明市在《昆明市市养犬管理条例》生效后，确认藏獒、比特斗牛梗、阿根廷杜高犬、巴西非拉犬、日本土佐犬、中亚牧羊犬、川东犬、苏俄牧羊犬、德国牧羊犬、牛头梗、英国马士提夫、意大利卡斯罗、大丹犬、俄罗斯高加索、意大利扭玻利顿、斯塔福、阿富汗猎犬、波音达犬、威玛猎犬、雪达犬、寻血猎犬、巴仙吉犬、英国斗牛犬、秋田犬、纽芬兰犬、贝林登梗、凯丽蓝梗、中华田园犬（土狗）、苏联红犬、昆明犬、杜宾犬、比利时牧羊犬、罗威纳犬等33种烈性犬名单。根据上述确认的事实，一审法院认为：根据《昆明市市养犬管理条例》第八条规定及昆明市所公布的在本市重点区域禁养的33种烈性犬名单，本案中，原告高靖饲养雪橇犬，被告杨文泉饲养罗威纳犬，根据前述规定杨文泉饲养的罗威纳犬属于昆明市重点区域内禁止饲养的烈性犬，而原告高靖饲养的雪橇犬并不属于昆明市规定重点区域内禁止饲养的烈性犬。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十条之规定，杨文泉禁止饲养的烈性犬（罗威纳犬）造成高靖损害，杨文泉作为饲养人应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，高靖如果对此次损害的发生有过错，可以减轻杨文泉的责任。在本案中，首先，高靖作为动物饲养人应当预见其饲养动物与杨文泉所饲养动物厮打时，在毫无保护措施情形拉狗可能会导致其受伤；其次，高靖职业为医疗卫生工作者，相比较不具有医疗卫生知识的人更应知道被狗咬伤后的医疗后果。故一审认为，高靖在应当预见前述后果后在没有任何保护措施情形下拉狗，其自身存有过错。而杨文泉饲养的系本市重点区域内禁止饲养的烈性犬，其将该烈性犬带入居民生活区管理不当。一审酌情确定减轻被告杨文泉15%的赔偿责任，即由被告杨文泉承担原告高靖损害后果85%的赔偿责任。针对本案损失认定问题：1、原告高靖主张住院费388.5元。原告针对该部分主张提交了2013年5月31日、2013年6月19日、2013年6月26日、2013年7月25日、2013年8月27日、2013年9月2日门诊收据，而昆明法医院司法鉴定中心于2013年7月17日出具了后期医疗费的司法鉴定意见书，故一审确定2013年7月17日前的部分，即高靖于2013年5月31日、2013年6月19日、2013年6月26日分别自行支付的205元、3元、5.5元，以上合计213.5元。对其余部分发生在后期医疗费评估后，不予支持。2、原告高靖主张护理费16500元，其主张的护理费由150天司法鉴定护理期及15天住院期间两部分组成。因原告高靖提交的三期司法鉴定意见书一审已通过前述评析不予采信，故针对该部分一审不予支持。关于15天的住院期间部分，因原告高靖住院期间，被告杨文泉为原告高靖聘请了护理人员并支付了护理费，故原告高靖的该部分主张无事实依据，一审不予支持。3、原告高靖主张误工费39000元，其主张的误工费由180天司法鉴定误工期及15天住院期间两部分组成。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告高靖应提交接受治疗的医疗机构出具的证明或定残的证据，但昆明市第一人民医院出具的材料中无误工期的证据，且原告高靖在本案诉前自行委托的鉴定结论，一审亦未予以采信。故一审在本案中仅支持原告高靖住院期间的误工费部分，但高靖未提交有固定收入或最近三年平均收入的证据，一审结合高靖系诊所经营者的客观情况，以2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准中卫生和社会工作在岗职工平均工资50663元予以计算高靖误工费，故高靖住院期间的误工费为50663元／年÷365天×15天=2082元。至于出院后的部分，原告高靖可待有证据后另行主张。4、原告高靖主张交通费500元，原告高靖住院治疗15天，其虽未提交证据加以证明，一审酌情予以支持。5、原告高靖主张住院期间伙食补助费1500元，原告高靖住院治疗15天，其主张以100元每天予以计算，高靖该部分主张符合法律规定，一审予以支持。6、原告高靖主张营养费3750元，其主张的营养费由60天司法鉴定营养期及15天住院期间两部分组成。根据《人损司法解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原告高靖应提交医疗机构的意见，但高靖未提交相应证据。且原告高靖提交的营养期司法鉴定意见，一审在本案中不予采信，故该部分主张不予支持。关于原告高靖主张住院期间以50元每天计算，一审予以支持。即营养费为750元。7、原告高靖主张鉴定费5050元，一审确定后期医疗费及三次伤情鉴定部分，该部分合计为2490元。8、原告高靖主张残疾赔偿金92944元，原告高靖针对该部分主张提交的系其自行委托的伤残等级司法鉴定意见书，一审已通过评析在本案中对该司法鉴定意见书不予确认，在原告高靖未提交证据证明其伤残等级的情形下，对该部分诉讼请求不予支持。针对该部分主张，原告高靖可待有证据后另行主张权利。9、原告高靖主张后期治疗费15810元，原告高靖针对该部分主张提交的后期医疗费评估司法鉴定意见书、昆明市第一人民医院及昆明市西山区水城诊所的票据。针对后期医疗费评估部分，原告提交了后期医疗费司法鉴定意见书，对于其中14000元的司法鉴定意见部分，一审予以支持。对于昆明市第一人民医院的部分，因后期医疗费评估前的部分，一审在原告主张的医疗费中已予以确认；对于后期评估意见作出以后的部分，应包含在后期医疗费鉴定中，一审对该部分不予支持。关于高靖在昆明市西山区水城诊所产生的部分，因一审已通过前述评析不予确认该部分证据材料，故该部分材料中记载的金额一审亦不予支持。10、原告高靖主张精神抚慰金30000元，一审结合被告未按规定饲养动物的客观情形以及原告的损害后果，酌情确定精神抚慰金为3000元。综上，原告因此次事故的损失为：医疗费213.5元、误工费2082元、交通费500元、住院伙食补助费1500元、营养费750元、鉴定费2490元、后期治疗费14000元、精神抚慰金3000元，结合一审法院确定杨文泉应承担的责任比例，被告杨文泉应赔偿原告高靖医疗费213.5元、误工费2082元、交通费500元、住院伙食补助费1500元、营养费750元、鉴定费2490元、后期治疗费14000元的85%（即18305元），以及精神抚慰金3000元。另，由被告杨文泉为原告高靖在昆明市第一人民医院治疗期间支付了住院费15257.33元、门诊费1788.9元、住院期间的护理费1800元，以及向云南警官学院司法鉴定中心支付的鉴定费400元，被告杨文泉主张在本案中予以扣除，该部分合计为19246.23元。结合前述确定的责任比例，原告高靖应承担部分为2887元（19246.23元×15%=2887元），该款在原告高靖除精神抚慰金外的部分中予以扣除。即被告杨文泉应赔偿原告高靖各项经济损失15418元（18305元-2887元=15418元）、精神抚慰金3000元。据此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第五十九条、第六十八条之规定，判决：“一、被告杨文泉于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告高靖各项经济损失15418元、精神抚慰金3000元，以上合计18418元；二、驳回原告高靖的其他诉讼请求。”宣判后，上诉人高靖、杨文泉均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人高靖上诉认为：１、一审认定事实不清，上诉人在自家院子附近散步，是杨文泉带着其饲养的烈性犬从上诉人门前经过，杨文泉饲养的烈性犬扑向上诉人高靖本人进行撕咬，一审认定上诉人在没有采取任何保护措施的情形下拉狗，与事实严重不符，根据《侵权责任法》第七十八条之规定，杨文泉应对其饲养的狗造成上诉人的身体损害承担全部赔偿责任，一审判决认为上诉人存在过错是不客观的；２、上诉人受伤后，上诉人已经提交了昆明法医院鉴定中心所作出的鉴定意见，虽然是单方委托，但被上诉人并无证据足以反驳，后法院重新委托鉴定，系由于被上诉人的原因造成昆明医科大学司法鉴定中心作出退鉴处理，但在此过程中形成的检查资料就已经可以证实上诉人的伤情情况，如再次鉴定浪费司法资源，一审把不利后果归于上诉人错误；３、被上诉人杨文泉只支付部分医疗费用未再支付其余费用，使得上诉人后期的治疗和相关病症未得到有效处理，上诉人一审主张的所有费用都应该得到支持，但一审法院认定赔偿额却极低，上诉人实际花费相差甚远，综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求并承担本案一、二审案件受理费。上诉人杨文泉上诉认为:１、被上诉人高靖严重缺乏诚实信用，伪造证据，事情发生后，上诉人立即将被上诉人送到昆明市第一人民医院治疗，住院期间为其请了护理人员，支付了各种医疗费用，诉讼前高靖佯装右手功能大部分丧失骗取鉴定意见书，但我方一审提交的证据能够证实其左手功能并未丧失，在此情况下，一审法院重新委托鉴定，而由于高靖不配合造成多家鉴定部门不能作出鉴定结论，故该责任应由高靖承担；２、高靖提交的医疗费单据与事实不符，对其后期治疗费不应予以支持；３、高靖无严重损害后果，其精神抚慰金依法无据，综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人高靖的全部诉讼请求并承担本案一、二审案件受理费。针对上诉人高靖的上诉，上诉人杨文泉答辩认为：上诉人高靖的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定的事实是根据公安的出警记录、询问笔录等认定，对于我方取得的视频材料，均是在公开场所取得，我方并没有侵犯高靖的隐私权和肖像权，而医科大学鉴定中心检查所作的肌电图并不是鉴定结论，不能证实其伤情事实。针对上诉人杨文泉的上诉，上诉人高靖答辩认为：我方是被杨文泉饲养的烈性犬咬伤，我方伤情应当由杨文泉承担全部赔偿责任，上诉人杨文泉的上诉观点不能成立，请求二审法院予以驳回。二审中，上诉人杨文泉提交民事判决书复印件二份，欲证实本案高靖系打击报复，是恶意诉讼的事实。经上诉人高靖质证认为，对该二份民事判决书复印件的真实性、合法性予认可，但关联性不予认可。本院认为，上诉人杨文泉提交民事判决书复印件所反映的内容是上诉人杨文泉作为诉讼代理人参与了与上诉人高靖相关的医疗损害纠纷诉讼，此诉讼显与本案无关，故对上诉人杨文泉提交民事判决书复印件欲证实的事实本院不予确认。二审中，上诉人高靖对一审确认事实部分：“原告高靖饲养的雪橇犬与被告杨文泉饲养的罗威纳犬在昆明市西山区银德香榭丽园小区41幢3单元1楼处相互厮打，高靖在没有采取任何保护措施的情形下拉狗，被杨文泉饲养的罗威纳犬咬伤。”的事实提出异议，认为是杨文泉带着其饲养的烈性犬从上诉人门前经过，杨文泉饲养的烈性犬扑向上诉人高靖本人进行撕咬造成其受伤的，其没有“拉过狗”。对此，本院认为，该事实陈述与一审上诉人高靖自己提交一审法院的书面起诉状记明的“……挣脱牵引带向小狗冲去撕咬小狗，原告遂上前制止……”的事实陈述不符，故对于上诉人高靖主张认为没有上前制止的事实不予确认。上诉人高靖在二审中提交调取证据申请书一份，要求二审法院调取昆明市公安局西山分局前卫派出所的报警记录、笔录及昆明医科大学司法鉴定中心调取高靖在该中心所作的身体检查、肌电图报告单，欲证实案发经过和其受伤的过程以及其伤情没有恢复的事实。对此，本院认为，首先，针对本案事实经过及受伤过程，上诉人高靖在其本案一审起诉状已经明确陈述，在一审庭审中高靖再次确定了该起诉状所写明的情况就是事发当时客观情况，且上诉人杨文泉亦认可该事发情况，即上诉人高靖事实经过及受伤过程通过双方当事人诉辩观点能够查明，故对上诉人高靖要求调取昆明市公安局西山分局前卫派出所的报警记录、笔录的申请本院不予准许。其次，对于昆明医科大学司法鉴定中心对于高靖的身体检查系基于一审法院委托其对高靖的伤情进行司法鉴定所作，而经查昆明医科大学司法鉴定中心已经对一审法院的委托作出了退鉴处理，即昆明医科大学司法鉴定中心并没有针对上诉人高靖的伤情出具明确和完整的鉴定意见，该检查并不能证明上诉人高靖伤情事实，故对上诉人高靖要求调取昆明医科大学司法鉴定中心对于高靖的身体检查报告单的申请，本院不予准许。经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：对于上诉人高靖身体受到损害的后果应如何承担赔偿责任及本案损失如何认定。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”首先，本案的责任承担问题，本案中，上诉人杨文泉饲养的烈性犬造成上诉人高靖身体受到损害，对此上诉人杨文泉应当向上诉人高靖承担赔偿责任，同时，作为上诉人高靖而言，其在无保护措施的情况下制止两条正在厮打的狗，造成右手被被狗咬伤，自身亦存在对自已安全未尽到保护的注意义务，故一审根据此情况适当减轻上诉人杨文泉的赔偿责任，作出由上诉人杨文泉承担85%的赔偿责任，由上诉人高靖自行承担15%的责任的处理正确，本院予以维持。上诉人高靖主张认为应由上诉人杨文泉承担全部赔偿责任的上诉观点，因无事实依据而不能成立，本院不予支持。其次，就本案损失如何认定的问题。双方当事人对一审确认的住院期间伙食补助费1500元并无异议，故本院予以确认。对于上诉人高靖、杨文泉持有异议的损失，本院将依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》之规定予以审查评判。１、医疗费，一审根据上诉人高靖提交的医疗费单据认定为213.5元正确，本院予以维持。而关于上诉人高靖主张的另外175元，经查，因该费用的产生时间确实为上诉人高靖经司法鉴定结论已明确所需后期治疗费之后，故在一审支持该后期治疗费的情况下，上诉人高靖再主张此费用无事实依据，本院不予支持；２、护理费，由于上诉人高靖住院期间的护理费由上诉人杨文泉进行了实际支付，而上诉人高靖主张的“三期鉴定”所明确的护理期，因与前述司法解释规定不符，故上诉人高靖主张按“三期鉴定”所明确的护理期计算其护理费的请求不能成立，本院不予支持；３、误工费，上诉人高靖主张认为其每月收入为6000元，故误工费应当以此标准进行计算，对此，本院认为，上诉人高靖未能根据前述规定就其近三年的平均收入状况进行举证，而其陈述其每月收入6000元的事实亦无明确的证据予以证实。故一审根据前述规定并按照其从事卫生行业的客观事实，以2014年度云南省道路交通事故人身损害赔偿标准中的卫生和社会工作在岗职工的平均工资标准计算保护其住院期间的误工费2082元正确，本院予以维持。同时，上诉人杨文泉上诉主张认为高靖没有提交误工损失和收入证明，故对误工损失不应当予以支持的上诉观点因与上诉人高靖伤情客观存在及住院治疗的事实相悖，本院不予支持；４、交通费、营养费，一审根据高靖住院治疗的客观实际，作出酌情予以支持交通费500元及营养费750元的处理适当，上诉人杨文泉上诉认为高靖没有提交交通费发票及加强营养的医嘱，故不应支持的上诉观点不能成立，本院不予支持；５、鉴定费，一审根据上诉人高靖本案重新作鉴定及后期治疗费经鉴定所明确的客观，支持鉴定费2490元正确，上诉人杨文泉主张该鉴定与本案没有关联性不应当予以支持及上诉人高靖上诉认为其支出的全部鉴定费均应支持的上诉观点均不能成立，本院不予支持；６、后期治疗费，一审根据鉴定结论予以支持14000元正确，上诉人杨文泉认为不应当支持的上诉观点不能成立，本院不予支持；７、残疾赔偿金，一审中，经审查上诉人高靖提交的其单方委托所作的伤残等级鉴定意见书及上诉人杨文泉提交的证据及该鉴定人员出庭接受质询时所作陈述，一审法院决定对上诉人高靖的伤残等级进行重新鉴定，经委托几家鉴定机构鉴定均未形成结论，而在一审庭审中向上诉人高靖进行明确示明的情况下，上诉人高靖坚持不再在本案中作伤残等级鉴定，故一审作出对该损失不予支持的处理正确，高靖可待有明确证据后再予主张；８、精神损害抚慰金，一审根据本案客观事实损害后果作出由上诉人杨文泉向上诉人高靖支付精神损害抚慰金人民币3000元的处理正确，本院予以维持，上诉人高靖主张30000元及上诉人杨文泉上诉认为该笔费用不应当支持的上诉观点均不能成立，本院不予支持。最后，对于上诉人杨文泉提出其仅只针对一审判决的金额予以上诉，故应当按其上诉金额予以计算上诉案件受理费的观点，本院将依照其上诉标的及诉讼费收费标准予以计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人高靖、杨文泉的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4171元，由上诉人高靖负担3871元、由上诉人杨文泉300元。（上诉人高靖预交的上诉案件受理费4171元，予以退还人民币300元，上诉人杨文泉预交的上诉案件受理费人民币4171元，予以退还人民币3871元。）本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  宋光玉代理审判员  姚 丹代理审判员  周永婷二〇一五年五月八日书 记 员  向薇芳