广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法民四终字第142号上诉人（原审原告）：钟少栅，男，1950年5月16日出生，香港居民，现住东莞市。委托代理人：刘东升，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方献华，住广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：郭启强，男，1964年8月7日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：方灿辉，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区俊朗电子配件厂，住所地广州市荔湾区。法定代表人：方献华。上述四被上诉人共同委托代理人：王美富，广东合富律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托代理人：张龙龙，广东合富律师事务所律师。上诉人钟少栅因与被上诉人方献华、郭启强、方灿辉、广州市荔湾区俊朗电子配件厂（以下简称俊朗电子配件厂）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二涉初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2003年6月1日钟少栅与方献华、郭启强、方灿辉签订《俊朗电子配件厂股东合作协议》，约定：原俊朗电子配件厂因发展需要愿意会同钟少栅、方灿辉共同出资合共250万元，在广州市芳村区龙溪大道南边村南卉路2号新建一座6800平方米的厂房进行生产。合作意向初步订为15年（从2003年至2018年）。一、资金组成：钟少栅占总投资额的30%；方献华占总投资额的30%；郭启强占总投资额的30%；方灿辉占总投资额的10%（即分别为75万元、75万元、75万元、25万元）。二、利益分配：今后俊朗厂的所得利润应按以上出资比例进行分配，即钟少栅、方献华、郭启强各占利润总额的30%；方灿辉占10%；三、四方成立股东董事会，确立钟少栅为董事会主席，董事会议由四方商议确定，董事会委托方献华为法人代表；钟少栅作为大股东有权对俊朗电子配件厂的生产经营业务进行指导和帮助，并在财政上对该厂进行支持；俊朗电子配件厂日常生产经营全部由方献华、郭启强负责，方灿辉以不受薪董事协助监督工厂营运;如今后需要改变俊朗厂的资金组成比例，必须经过股东会议的讨论同意才能确立……。同年6月11日，钟少栅与方灿辉订立《协议》一份，内容为：钟少栅决定将名下俊朗电子配件厂40%的股份分出10%即25万元借给方灿辉，但方灿辉在获得利润分配合计到25万元时，要将钟少栅代交的25万元股本投资金额交还钟少栅。该《协议》只有方灿辉一人的签名。俊朗电子配件厂成立于1999年9月6日，成立时名为广州市芳村区俊朗电子配件厂，企业类型为股份合作制，股东为方献华、郭启强及范某、陈某；2002年该厂申请变更注册资金为50万元；2004年该厂提交与广州市芳村区海龙街龙溪经济股份联合社签订的《经营场地租赁合同》申请变更住所地为广州市芳村区龙溪村南围路2号，至此该厂工商登记的股东均为方献华、郭启强及范某、陈某；2005年该厂提交《股东会议决议》申请变更股东为方献华、郭启强及方某、陈某；2006年该厂提交《股东转让出资合同书》再次申请变更股东为方献华、郭启强、方灿辉，并申请变更企业名称为广州市荔湾区俊朗电子配件厂。至今该厂企业类型无申请变更，仍为股份制。原审庭审中，四被上诉人承认范某与方献华系夫妻关系、陈某与郭启强系夫妻关系；方某与方献华为父女关系。钟少栅承认因其为香港居民身份，按规定不便登记为国内企业的股东，故委托方灿辉代其持有俊朗电子配件厂40%的合伙份额，并通过地下钱庄将投资款100万元转到方献华、郭启强的账户中，但现无法提供相关的证据。另，钟少栅承认提供的2011年4月与方灿辉的谈话录音在录音前未经方灿辉的同意。证人黄某乙在出庭作证回答四被上诉人质询时当庭陈述其知道钟少栅投资俊朗电子配件厂是钟少栅告诉证人的，也不清楚钟少栅的投资形式。钟少栅在原审的诉请为：1.准许钟少栅退伙，退出《俊朗电子配件厂股东协议》；2.判决方献华、郭启强、方灿辉、俊朗电子配件厂向钟少栅支付钟少栅退伙前的合伙组织利润，截至2013年10月31日止，按人民币600万元计投资比例的30%即人民币180万元；3.判决方献华、郭启强、方灿辉、俊朗电子配件厂向钟少栅退回退伙时合伙组织财产属于钟少栅部分，按资产总价值人民币1200万元计的30%，即给付钟少栅合伙股份比例财产价值计人民币360万元；4.由方献华、郭启强、方灿辉、俊朗电子配件厂共同承担该案的诉讼费用。原审法院认为：该案钟少栅是香港特别行政区居民，该案为涉港合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。该案当事人之间无就合作协议适用的法律进行选择。该案四被上诉人的住所地及经常居住地在我国内地，讼争双方协议合作的企业、即合同的履行地也在我国内地，故原审法院依法确定中华人民共和国内地法律作为解决该案争议的准据法。该案钟少栅作为香港特别行政区居民与方献华、郭启强、方灿辉签订股东合作协议，是为其在中华人民共和国境内投资合作经营企业，应依照相关法律规定，履行相关法律手续。钟少栅主张与方献华、郭启强、方灿辉签订的股东合作协议为合伙协议，要求对协议合作经营企业俊朗电子配件厂的财产进行退伙时的分割，因经查与该企业在工商行政管理部门登记的实际企业类型，及签订协议时该企业在工商行政管理部门登记的实有股东不符，依据不足，原审法院不予支持。又钟少栅依据与方献华、郭启强、方灿辉签订的俊朗电子配件厂股东合作协议主张在俊朗电子配件厂的股东身份，依据与方灿辉订立的协议主张由方灿辉作为名义股东代其持股的事实，但不能提供其已实际出资的确实依据，而协议合作经营企业俊朗电子配件厂除方灿辉以外的其他股东也并不认可钟少栅的股东身份，依法原审法院亦不予支持。钟少栅提供俊朗电子配件厂03年7月-04年12月、05年度利润表、损益表、资产负债表，2010年1-12月、2011年1-12月营业收入与成本费用核算利润表，2011年1月份会计报表、营业收入与支出汇总表、2011年1月份出纳汇总等一系列财务报表复印件，因无法与原件核对，原审法院不予认定；钟少栅提供2013年6、7月间方献华手机发给钟少栅的手机短信、品质异常纠正行动报告等证据材料，因无其他相关证据佐证，上述证据均不能单独作为认定钟少栅已实际履行股东合作协议，并为俊朗电子配件厂实际投资者的依据，故原审法院也不予认定。钟少栅提供2011年4月钟少栅与方灿辉的谈话录音，因录音前未经方灿辉同意，来源存在瑕疵，且其谈话内容与本案其他证据无法相互印证，原审法院不予采纳；钟少栅申请证人黄某乙出庭作证其投资俊朗电子配件厂的事实，但证人回答质询时陈述其知道钟少栅投资俊朗电子配件厂是从钟少栅处得知，证人的证言显然不具有证明力，故原审法院不予采纳。另，钟少栅提供2009年7月三张中信银行进帐单欲证实方献华通过在广州市商业银行开设的账户向钟少栅支付分红款，因经审查除7月23日的一张标明为往来款外，其余两张均无标注款项用途，故钟少栅的该项主张原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第六十九条第一款第（二）、（三）、（四）项的规定，判决如下：驳回钟少栅的全部诉讼请求。一审案件受理费49700元，由钟少栅负担。钟少栅不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，原审法院适用法律错误，俊朗电子配件厂股东协议不是设立外商投资企业的合同，俊朗电子配件厂也并非是外商投资企业，故原审法院将俊朗电子配件厂股东协议认定为外商合作经营协议适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》是错误的。第二，俊朗电子配件厂并非公司制企业，不适用公司法，原审法院认为取得的利润和分配公司资产的前提是适用公司法和外商投资企业法的相关规定确认上诉人的股东身份是错误的。第三，原审法院认定事实错误，即原审法院认定上诉人没有实际投资与事实不符。第四，上诉人的义务是出资（资金是用以建设工厂和用以购买设备）和业务支持（将订单给俊朗电子配件厂生产），上诉人也委派了财务人员协助管理，原审法院没有认定合作协议已经履行的相关事实是错误的。第五，方灿辉向上诉人钟少栅借款25万元用以出资不需要出具借条，只是依据方灿辉签名的协议。在2008年、2009年方献华付款给到钟少栅两百多万元也不需要出具收条，这都是双方交易的惯例，原审法院未予查明是错误的。综上，上诉人上诉请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的原审诉请。被上诉人方献华、郭启强、方灿辉、俊朗电子配件厂在二审答辩称：其认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持，上诉人的上诉请求没有任何的事实和法律依据。经二审查明：原审法院查明的前述事实属实，各方对此均无异议，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事项进行审查。原审法院管辖本案以及确立内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。上诉人上诉请求本院撤销原审判决，支持其原审诉请。然综观上诉人关于退伙、分配退伙前的合伙组织利润、退回退伙时合伙组织财产的原审诉请，其原审诉请得以成立的前提是上诉人入伙的合伙组织为合伙企业。就本案而言，上诉人主张其入伙经营的企业--俊朗电子配件厂为合伙企业，与俊朗电子配件厂的企业注册登记资料记载的内容不符，原审法院不予采纳正确，本院予以确认。俊朗电子配件厂系股份合作制企业，对于股份合作制企业的性质，《广东省股份合作企业条例》第三条规定：“本条例所称股份合作企业是指企业全部资本划分为等额股份，主要由职工股份构成，职工股东共同劳动，民主管理，共享利益，共担风险，依法设立的法人经济组织。”由此可见，俊朗电子配件厂并非合伙企业，上诉人上诉请求本院支持其关于退伙、分配退伙前的合伙组织利润、退回退伙时合伙组织财产的原审诉请缺乏法律依据，故本院不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律基本正确。钟少栅的上诉请求没有依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49700元，财产保全费5000元，均由上诉人钟少栅负担。本判决为终审判决。审 判 长  官润之审 判 员  陈弋弦代理审判员  何 宇二〇一五年五月七日书 记 员  黄丽娴