河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0305民初372号原告：董保罗，男，1958年10月27日出生，汉族，高中文化程度，河南省伊川县人，洛阳市知识产权局退休职工，住洛阳市涧**。委托代理人：王海震、赵娇，河南翰法律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：潘宏凯，男，1973年2月17日出生，汉族，住洛阳市涧**。被告：陕西凯德鑫珠宝有限公司，住所地：西安市莲湖区北大街假日国际公寓**。法定代表人：潘宏凯，执行董事兼总经理。被告：庆景跃，男，1959年9月2日出生，汉族，本科文化程度，河南省孟津县人，中国银行洛阳分行职工，住洛阳市洛龙区。委托代理人：孙国强，河南巨业律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：吕喜平，女，1975年9月18日出生，汉族，住洛阳市涧**。原告董保罗诉被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃、吕喜平借款、担保合同纠纷一案，本院于2018年1月9日受理后，依法适用普通程序，于2018年7月16日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董保罗及委托代理人王海震、赵娇、被告庆景跃的委托代理人孙国强到庭参加了诉讼。本院依法传唤被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、吕喜平参加开庭，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、吕喜平无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告董保罗诉称：2015年4月19日，被告潘宏凯向原告借款569160元，借款期限18个月，自2015年4月19日至2016年10月19日，月息1%。之后被告潘宏凯又于2015年4月25日向原告借款364480元，借款期限18个月，自2015年4月25日至2016年10月25日，月息1%。合同还约定被告陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃对该两笔借款本息承担连带担保责任。上述两笔借款到期后，被告潘宏凯未按合同约定偿还借款本息，无奈原告诉至法院。请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。追加被告吕喜平的事实与理由：原告诉潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃借款纠纷一案中，被申请人吕喜平与本案纠纷有法律上的利害关系，被申请人参加诉讼有利于法庭查明事实真相，明确法律责任。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，特申请追加被申请人吕喜平为本案被告参加诉讼。请求：1、依法判令被告潘宏凯及吕喜平立即向原告董保罗偿还借款933640元，并自2015年4月25日起至实际偿还全部借款之日止，按月息1%计算借款期间的利息；2、依法判令被告陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃、吕喜平承担。被告庆景跃辩称：1、原告举证的其与中驰公司之间的合同系复印件，对此不予认可。该合同与本案无关。庆景跃在该合同中不是担保人。该合同与本案借款合同不存在继承关系。合同主体不同。没有债权债务转让关系。2、本案借款合同没有实际履行，原告未支付合同项下的借款，借款合同项下的债权债务关系不能成立。3、庆景跃与原告董保罗之间的保证合同不能成立。最高人民法院适用《担保法》司法解释规定：保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。在第25号合同中，庆景跃无任何签字。其仅是见证人。在第26号合同中，庆景跃仅写下“本人担保此笔账的支付”。其本意在于以其的信用来督促借款人履行债务，是对借款人的一种监督。因此，在二合同中，被告未以保证人的身份签字，被告与出借人之间的保证合同不能成立。4、庆景跃不是适格的一般保证的保证人。《担保法》规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证人。合同中当事人无该约定，因此，庆景跃不是一般保证人。5、庆景跃也不是适格的连带责任的保证人。《担保法》规定；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。借款合同第三条明文约定，借款人应有一名连带责任的保证人。合同也明文确认连带责任保证人为陕西凯德鑫珠宝有限公司。因此，被告庆景跃应被排除在连带责任的保证人之外。庆景跃的保证人资格不适格。6、《担保法》规定：借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月。债权人在保证期间未对借款人提起诉讼或者申请仲裁，未对保证人主张权利，保证人的保证责任依法免除。在该期间，原告未对借款人提起诉讼或者申请仲裁，未对被告庆景跃主张权利，即使庆景跃作为本案的保证人成立，也应免除保证责任。7、第25号合同项下的还款协议上庆景跃仅是见证人，是原告在其律师的教唆下将见证人划掉的。并非庆景跃所为。8、庆景跃从未对原告讲过，用一套房子抵借款。本人又没有借款，怎么会用自己的房屋抵债呢。原告篡改庆景跃的意思，我因为原告申请保全，法院查封我二套房屋问原告。（我每套房屋均为170-180平方米），保全一套足够了，为什么查封二套。并非用一套房子抵借债。综上，原告诉请被告庆景跃作为保证人承担本案借款的连带责任，缺乏事实与法律依据，敬请人民法院依法驳回其诉讼请求。被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、吕喜平未提交答辩状。原告董保罗为证明其主张向法庭提交以下证据：证据1、《借款协议》3份（复印件），证明原告分别于2014年8月25日、2014年11月17日、2014年11月28日与洛阳中驰投资管理有限公司（法定代表人吕喜平）签订三份《借款合同》，借款本金分别为34万、20万、34万，共计88万元。三份合同均约定借款利息为月息1.8%，担保人为洛阳开喜实业有限公司（股东吕喜平）及庆景跃。证据2、《借款协议》2份，证明（1）上述借款到期后，原告分别于2015年4月19日、4月25日与被告续签《借款协议》，将原三份合同并为两份，并将债务转移给潘宏凯，担保人之一变更为陕西凯德鑫珠宝有限公司，另一担保人仍为庆景跃。（2）两份《借款协议》的本金仍为88万元，另加未付利息（53640元）后两份合同金额分别为569160元、364480元，共计933640元。约定借款期限18个月，借款利息为1%。证明（3）被告陕西凯德鑫珠宝有限公司、被告庆景跃对933640元借款本息承担连带清偿责任直至付清本息之日止。证据3、《企业信用信息公示报告》2份、人口信息查询单2份；证明（1）吕喜平既是原借款人洛阳中驰投资管理有限公司的法定代表人，也是该公司股东。（2）吕喜平是原借款担保人洛阳开喜实业有限公司的股东。该2份证据共同证明本案借款与吕喜平有关。（3）吕喜平与潘宏凯是夫妻关系。因此在续签借款协议的时候将借款人变更为潘宏凯，也证明吕喜平知晓本案借款，应当对借款本息承担连带清偿责任。证据4、银行流水，证明（1）本案借款本金已经实际交付，原、被告之间的借贷关系成立。原告分四次通过POS刷卡的方式向洛阳中驰投资管理有限公司支付借款本金82万（另有6万是现金支付）。（2）2015年4月19日签订的合同最后付息日为2014年12月23日（至2015年3月23日欠利息3个月，即29160元）。2015年4月25日签订的合同最后付息日为2014年11月20日（至2015年3月23日欠利息4个月，即24480元）。被告再次之后没有偿还利息。证据5、通话录音形成时间、原告董保罗与被告庆景跃的电话录音3份，证明（1）董保罗、庆景跃分别于2017年8月29日（音频及录音整理资料002）、2017年11月21（音频及录音整理资料006）、2018年5月4日的电话录音（音频及录音整理资料008），证明因长期无法联系到借款人，且借款合同已经到期需要续签，因此原告与担保人庆景跃联系协商寻找借款人及更换合同事宜。（2）“音频及录音整理资料002”证明借款合同中“见证人”被划掉是庆景跃本人的真实意思表示。“音频及录音整理资料006”证明庆景跃确认其对本案借款本息承担担保责任的事实。“音频及录音整理资料008”证明法院查封庆景跃房产后，庆景跃与原告电话联系表示认可其担保本案债务并同意用中和花园180平方米房子偿还债务的事实。被告庆景跃对原告出示的证据质证意见为：对证据1、《借款协议》系复印件，不予质证，不予认可。对证据2、对25号借款协议，被告庆景跃不是保证人，该合同上没有庆景跃的签字，还款计划上庆景跃是以见证人的身份签字，上面显示是见证人，但是见证人三个字被划掉，这是原告划掉的，不应承担保证责任，原告要求庆景跃承担25号借款协议的保证责任不成立；对23号借款协议，作为一般保证人潘宏凯承担不了责任的情况下庆景跃才承担责任，但是上面没有写，合同也明文确认连带责任保证人为陕西凯德鑫珠宝有限公司，所以庆景跃不应该承担连带责任，庆景跃只是作为监督人，并不是担保；对证据3、《企业信用信息公示报告》2份、人口信息查询单2份被告不予质证。对证据4、银行流水证明方向不予认可，流水看不出款项是向董保罗支付的，且不清楚是哪一笔。对证据5、通话录音形成时间、原告董保罗与被告庆景跃的电话录音3份证明方向不予认可，原来写的确实是见证人，原告给划掉了，现在原被告对见证人有争议，庆景跃是监督人，并不是保证人，庆景跃只是证人，对借款的事实进行见证，庆景跃并没有说拿房子还债，只是问原告为什么要保全庆景跃2套房产，以上录音作为被告庆景跃对其证明内容及方向不予认可，原告断章取义。经审理查明：2014年8月25日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》一份，合同主要内容为：甲方以自有资金叁拾肆万元整（￥340000）委托乙方进行投资，委托期限自2014年8月25日起至2014年11月25日，期间乙方将委托资金用于丙方投资，不得投资于其他业务，不得挪作他用。乙方自收到甲方资金之日起，按月付给甲方投资款18‰的收益，乙方每月20日前将甲方投资款所得收益，汇入甲方指定的账号。同日，中驰投资管理有限公司给董保罗出具承诺函，承诺函的主要内容为：非常感谢您对中驰投资管理有限公司的信任与支持。您于2014年8月25日与借款人开喜实业签订了《资产管理合同》，合同编号为中驰民借自（2014）第522号，您的出资金额人民币（大写）叁拾肆万元整（￥340000元）。期限从2014年8月25日起至2014年11月25日止。借款到期后，如果借款人不能按期足额还款，我公司在借款到期之日起三日内，将无条件代为偿还本息。同日，洛阳开喜实业有限公司、被告庆景跃给原告出具还款计划书一份，还款计划书的主要内容为：2014年8月25日还款6120元；2014年9月20日还款6120元；2014年10月20日还款6120元；2014年11月25日还款340000元；借款人必须于本月20日前支付当月利息和管理费，借款本金到期必须按时偿还，自逾期之日起按合同约定违约责任，由借款人承担相关违约责任。被告庆景跃“利息照常支付，近期钱到及时支付”并签名。2014年11月17日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》一份，合同主要内容为：甲方以自有资金贰拾万元整（￥200000）委托乙方进行投资，委托期限自2014年11月17日起至2015年2月17日，期间乙方将委托资金用于丙方投资，不得投资于其他业务，不得挪作他用。乙方自收到甲方资金之日起，按月付给甲方投资款18‰的收益，乙方每月20日前将甲方投资款所得收益，汇入甲方指定的账号等条款。同日，中驰投资管理有限公司、庆景跃给董保罗出具承诺函，承诺函的主要内容为：非常感谢您对中驰投资管理有限公司的信任与支持。您于2014年11月17日与借款人开喜实业签订了《资产管理合同》，合同编号为中驰民借自（2014）第594号，您的出资金额人民币（大写）贰拾万元整（￥200000元）。期限从2014年11月17日起至2015年2月17日止。借款到期后，如果借款人不能按期足额还款，我公司在借款到期之日起三日内，将无条件代为偿还本息。同日，洛阳开喜实业有限公司给原告出具还款计划书一份，还款计划书的主要内容为：2014年11月17日还款3600元；2014年12月20日还款3600元；2015年1月20日还款3600元；2015年2月17日还款200000元；借款人必须于本月20日前支付当月利息和管理费，借款人处由潘西正签字。2014年2月28日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》一份，合同主要内容为：甲方以自有资金叁拾肆万元整（￥340000）委托乙方进行投资，委托期限自2014年11月28日起至2015年2月28日，期间乙方将委托资金用于丙方投资，不得投资于其他业务，不得挪作他用。乙方自收到甲方资金之日起，按月付给甲方投资款18‰的收益，乙方每月20日前将甲方投资款所得收益，汇入甲方指定的账号。同日，中驰投资管理有限公司、庆景跃给董保罗出具承诺函，承诺函的主要内容为：非常感谢您对中驰投资管理有限公司的信任与支持。您于2014年8月25日与借款人开喜实业签订了《资产管理合同》，合同编号为中驰民借自（2014）第539号，您的出资金额人民币（大写）叁拾肆万元整（￥340000元）。期限从2014年11月28日起至2015年2月28日止。借款到期后，如果借款人不能按期足额还款，我公司在借款到期之日起三日内，将无条件代为偿还本息。庆景跃在承诺书书写到期及时支付。同日，洛阳开喜实业有限公司给原告出具还款计划书一份，还款计划书的主要内容为：2014年11月28日还款6120元；2014年12月20日还款6120元；2015年1月20日还款6120元；2015年2月28日还款340000元；借款人必须于本月20日前支付当月利息和管理费，借款本金到期必须按时偿还，自逾期之日起按合同约定违约责任，由借款人承担相关违约责任。合同签订后，董保罗分四次通过POS刷卡的方式向洛阳中驰投资管理有限公司支付借款本金82万及现金6万元。2015年4月19日，原告董保罗（出借人即甲方）与被告潘宏凯（借款人即乙方）、陕西凯德鑫珠宝有限公司（担保人）签订借款协议一份，协议书主要内容是：甲方出借给乙方人民币569160.50元，借款期限为：18个月，自2015年4月19日至2016年10月19日，于订立本合同之时，由甲方付给乙方，乙方保证不用此笔借款从事违反活动。月息为1%。乙方应觅连带责任人壹名，确保本协议的履行。连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金、利息及追讨该借款的差旅费等费用。甲、乙双方及连带保证人在合同签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。同日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划一份，还款计划主要内容是：本人潘宏凯借董保罗人民币伍拾陆万玖仟壹佰陆拾元整，由陕西凯德鑫珠宝有限公司出面担保，借款期限为18个月，具体还款计划如下：2015年10月19日还款113830元；2016年4月19日还款170750元；2015年10月19日还款284580元。同时结清剩余利息等条款。借款人潘宏凯签字，担保方陕西凯德鑫珠宝有限公司盖章。被告庆景跃在还款计划书写：到期及时支付、见证人并签名。2015年4月25日，原告董保罗（出借人即甲方）与被告潘宏凯（借款人即乙方）、陕西凯德鑫珠宝有限公司（担保人）签订借款协议一份，协议书主要内容是：甲方出借给乙方人民币364480元，借款期限为：18个月，自2015年4月25日至2016年10月25日，于订立本合同之时，由甲方付给乙方，乙方保证不用此笔借款从事违反活动。月息为1%。乙方应觅连带责任人壹名，确保本协议的履行。连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金、利息及追讨该借款的差旅费等费用。甲、乙双方及连带保证人在合同签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。被告庆景跃在借款协议书写：本人担保此笔账的支付并签名。同日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划一份，还款计划主要内容是：本人潘宏凯借董保罗人民币叁拾陆万肆仟肆佰捌拾元整，由陕西凯德鑫珠宝有限公司出面担保，借款期限为18个月，具体还款计划如下：2015年10月25日还款72900元；2016年4月25日还款109340元；2016年10月25日还款182240元。同时结清剩余利息等条款。借款人潘宏凯签字。担保方陕西凯德鑫珠宝有限公司盖章。借款期限届满后，被告潘宏凯未向原告董保罗偿还借款本金及利息并引起诉讼。在庭审期间，原告董保罗称：2015年4月19日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划，被告庆景跃书写到期及时支付、见证人并签名，其中三个字的见证人被庆景跃划掉。被告庆景跃辩称：2015年4月19日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划，被告庆景跃书写到期及时支付、见证人并签名其中三个字的见证人被原告董保罗划掉。另查明：被告潘宏凯与吕喜平于1999年3月9日登记结婚，被告潘宏凯与吕喜平2014年9月23日在洛阳市涧西区民政局办理离婚手续。本院认为：本案为借款合同纠纷，2014年8月25日、2014年11月17日、2014年2月28日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》各一份，合同签订后，董保罗分四次通过POS刷卡的方式向洛阳中驰投资管理有限公司支付借款本金82万及现金6万元。2015年4月19日、2015年4月25日，原告董保罗与被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订借款、担保协议两份，洛阳中驰投资管理有限公司未在该借款协议加盖公章，事后洛阳中驰投资管理有限公司也未对原告董保罗与被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订的两份借款协议进行追认。虽原告董保罗与被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订的两份借款协议，但原告未能向法庭提供证据证明原告董保罗向被告潘宏凯支付了借款项及金额，故原告要求被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃、吕喜平承担偿还借款请求，本院不予支持。被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、吕喜平无正当理由，未到庭参加诉讼，是对自己民事权利的放弃，其应承担的民事法律责任不能免除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、判决如下：驳回原告董保罗诉讼请求。本案诉讼费13137元，保全费5000元，由原告董保罗承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 于    迎    春人民陪审员 宋素娥人民陪审员吴晓娟二〇一八年九月二十九日书 记 员 曹         虹