福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1285号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷燕虹，女，1988年3月18日出生于福建省南安市，畲族，初中文化，无业，户籍地南安市，现住南安市。因涉嫌犯非法行医罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同月16日被取保候审，同年7月27日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人陈木生，男，1980年12月10日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法行医罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同月16日被取保候审，同年7月27日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈木生、雷燕虹犯非法行医罪一案，于2018年7月25日作出（2018）闽0583刑初850号刑事判决。原审被告人雷燕虹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，从2017年4月份开始，被告人陈木生在未取得医生执业资格的情况下，在南安市××镇××村卫生所为孕妇抽血，后将血样寄送到广东省深圳市给“黄四梅”进行化验检测，通过上述方式非法鉴定胎儿性别。至案发，共为八名孕妇进行胎儿性别鉴定。其中，四人系经被告人雷燕虹介绍。被告人陈木生每例收取3000元至3300元不等的费用。被告人雷燕虹每例收取3500元至3700元不等的费用，从中赚取介绍费。根据举报，2018年1月10日15时许，南安市卫生和计划生育局工作人员到南安市××镇××村卫生所当场查获被告人陈木生、雷燕虹及被雷燕虹带至诊所进行抽血的孕妇卓某。在原审审理过程中，被告人陈木生自愿缴纳罚金人民币30000元，退出违法所得赃款人民币22050元，被告人雷燕虹自愿缴纳罚金人民币10000元，退出违法所得赃款人民币1300元。 原判认定上述事实的证据有证人卓某、宋某、潘某、叶某、陈某1、陈某2、陈某3、方某、刘某、陈某4的证言、辨认笔录及照片、呈请归案情况报告书、案件受理记录、立案报告、涉嫌犯罪案件移送书等材料、电子物证检查工作记录，微信转账、聊天记录、南安市卫生和计划生育局的证明、现场检查笔录及照片、证据先行登记保存处理决定书、物品清单、户籍证明、交款票据及被告人陈木生、雷燕虹的供述等。 原判认为，被告人陈木生未取得医生执业资格，擅自为多名孕妇进行抽血并非法进行胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人雷燕虹明知被告人陈木生非法为他人进行胎儿性别鉴定，仍为其介绍孕妇、提供帮助，为共同犯罪，其行为亦构成非法行医罪。被告人陈木生、雷燕虹归案后能如实供述其罪行，依法均可从轻处罚。被告人陈木生、雷燕虹自愿预交罚金、退出违法所得赃款，有认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人陈木生为孕妇抽血并将血样送去外地进行胎儿性别鉴定，起主要作用，是主犯，被告人雷燕虹为其介绍孕妇、提供帮助行为，起次要作用，是从犯，对被告人雷燕虹从轻处罚。判决：一、被告人陈木生犯非法行医罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人雷燕虹犯非法行医罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈木生退出的违法所得赃款人民币22050元，被告人雷燕虹退出的违法所得赃款人民币1300元，均予以没收，上缴国库。 上诉人雷燕虹诉称，其认罪态度积极，且预缴罚金，原审量刑偏重请求改判较轻处罚。 经审理查明，2017年4月份起，原审被告人陈木生在未取得医生执业资格的情况下，在南安市××镇××村卫生所为孕妇抽血，后将血样寄送到深圳市给“黄四梅”进行化验检测非法鉴定胎儿性别。至案发，共为八名孕妇进行胎儿性别鉴定，其中四人系经上诉人雷燕虹介绍。原审被告人陈木生收取鉴定费用，上诉人雷燕虹赚取介绍费。原审中，原审被告人陈木生、上诉人雷燕虹自愿缴纳罚金和退出违法所得。据以认定上述犯罪事实的相关证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人雷燕虹明知原审被告人陈木生非法为他人进行胎儿性别鉴定，仍为其介绍孕妇、提供帮助，原审被告人陈木生未取得医生执业资格，擅自为多名孕妇非法进行胎儿性别鉴定，情节严重，上诉人雷燕虹、原审被告人陈木生行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪过程中，原审被告人陈木生为孕妇抽血、送血样去鉴定，起主要作用，是主犯，上诉人雷燕虹介绍孕妇、提供帮助，起次要作用，是从犯，对上诉人雷燕虹予以从轻处罚。上诉人雷燕虹、原审被告人陈木生归案后能如实供述其罪行，且自愿预交罚金、退出违法所得赃款，有认罪悔罪表现，予以从轻处罚。上述情节原判已予客观认定，并在量刑时予以体现，上诉人雷燕虹以相同理由再次请求从轻处罚的意见，不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈越新 审 判 员 苏中福 审 判 员 林 艳 二〇一八年九月三十日 法官助理 江炳溪 书 记 员 颜世龙 附本案所适用的法律、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 为依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”： （一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； （二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的； （三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的； （四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”： （一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的； （二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的； （三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的； （四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的； （五）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  —7—