海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）海南一中刑终字第269号原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。上诉人(原审被告人)梁春燕，女，1972年9月20日出生于海南省海口市，汉族，本科文化，原系中国工商银行股份有限公司海南省分行授信审批部三级经理。因本案于2014年2月8日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。辩护人符斌，海南泽田律师事务所律师。琼中黎族苗族自治县人民法院审理琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民检察院指控原审被告人梁春燕犯受贿罪一案，于2014年10月27日作出（2014）琼中刑初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人梁春燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第一分院指派检察员吴佳出庭履行职务。上诉人梁春燕及其辩护人符斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2011年3月3日，被告人梁春燕经中国工商银行股份有限公司海南省分行（以下简称海南省工行）党委审议通过，被聘任为该行授信审批部三级客户经理。2012年8月起，琼中富豪酒店实业有限公司原法定代表人杨某（另案处理）先后以陈某、任某林、谢某忠的名义，向中国工商银行股份有限公司昌江支行（以下简称昌江支行）申请3笔个人商用房贷款共3000万元（以下币种均为人民币），经该支行办理申请后，报送海南省工行审批。上述3笔贷款申请经梁春燕按风险大小予以减少相应数额审核通过，最后海南省工行审批同意贷款共2550万元。被告人梁春燕于2012年12月某天下午下班后，在海口市六合大厦停车场简某（昌江支行原副行长，另案处理）驾驶的车上，收受了杨某通过简某转送的感谢费10万元。2014年2月7日，被告人梁春燕主动到琼中县人民检察院投案，如实供述了上述犯罪事实，并主动退回收受的10万元赃款。原审认定上述事实的证据有：1、贷款审批流程意见、个人商用房贷款调查报告、个人贷款提款通知书及委托支付授权书，证实：证人杨某以陈某、任某林、谢某忠的名义向昌江支行申请的3笔共计3000万元的个人商用房贷款报送海南省工行审批，具体经办人是被告人梁春燕，梁春燕按风险大小作出予以减少为2550万元的审核意见后，报部门经理审批通过，后贷款支付到位。2、常住人口查询表、中国工商银行员工履历表、海南省工行党委会会议记录、工银琼办发（2011）142号《关于符某权等同志职务聘任的通知》、岗位说明书，证实：（1）被告人梁春燕犯罪时年满十八周岁；（2）根据海南省工行各部室上报以及人力资源部审核，报海南省工行党委审议通过，海南省工行办公室于2011年3月3日对包括被告人梁春燕在内的该行全部非管理类人员下发聘任通知，其中梁春燕被聘任为授信审批部三级客户经理，聘期二年，到期仍在原岗位或相关岗位工作，则自动续聘。岗位职责是对上报省行审批的个人贷款业务进行全面审查,提出意见。3、证人简某、杨某的证言，证实：被告人梁春燕收受了杨某通过简某转送的10万元感谢费。4、被告人梁春燕的供述和辩解，其对受贿事实供认不讳，但是辩称其是海南省工行劳务聘用的非管理类人员，没有任何领导管理权限。5、《犯罪嫌疑人梁春燕到案经过》、海南省非税收入一般缴款书，证实：被告人梁春燕是在侦查机关未掌握其涉案的情况下，主动到琼中县人民检察院投案，并退还全部赃款10万元。原审判决认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发【2010】49号）（以下简称《意见》）第七条规定，中国工商银行股份有限公司的性质是国家出资企业，海南省工行是其设立的分支机构，理所当然也是国家出资企业。根据有关规定，国家出资企业的党委是负有管理、监督国有资产职责的组织，具有人事任免权。同时，根据《意见》第六条第二款的规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”经查，被告人梁春燕于2011年3月3日经海南省工行党委审议通过，被聘任为该行授信审批部三级经理，其的身份应认定为国家工作人员。另外，从杨某最初向昌江支行申请贷款3000万元,经梁春燕审核根据风险减少了450万元，最终海南省工行审批只同意贷款2550万元这一行为来看，也表明了梁春燕在海南省工行实际从事的是监督、经营、管理工作，符合国家工作人员的身份特征。虽然梁春燕与海南省工行签有劳动合同，存在劳动合同关系，但是这并不影响其在海南省工行从事公务，其的身份是国家工作人员的认定,不能简单的从“非管理类员工”字面上来理解梁春燕所从事的是劳务而不是公务。综上，被告人梁春燕辩解其不是国家工作人员的意见及其辩护人提出的梁春燕不是国家工作人员，海南省工行不属于国家出资企业，其党委不是负有监督和管理国有资产职责的组织，梁春燕的行为不构成受贿罪的辩护意见，与本院查明的事实及法律不符，不予采纳。被告人梁春燕身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人10万元，其行为已构成受贿罪。结合被告人梁春燕在本案中的犯罪情节、行为对社会的危害性、悔罪程度来看，被告人梁春燕于案发前自动投案，如实供述了自己受贿的犯罪事实，构成自首；且主动全部退赃，有悔罪表现，故依法可以对其减轻处罚。据此，经琼中县人民法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第七条之规定，判决如下：一、被告人梁春燕犯受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人梁春燕退回的赃款10万元，予以没收，上缴国库。上诉人梁春燕及其辩护人符斌的上诉、辩护意见是：其对犯罪事实无异议，但是其在海南省工行从事的非管理类一般工作岗位来源于劳动合同而非海南省工行党委任命，其从事的个人信贷合规审查也是履行劳动职责，而非经营、管理的公务，不属于国家工作人员，故原审判决定性错误，请求二审按照非国家工作人员受贿罪依法改判。海南省人民检察院第一分院二审出庭意见为：海南省工行党委负有管理监督国有资产的职责，梁春燕的职务聘用是海南省工行党委会议审议通过的，属于委派性国家工作人员；梁春燕的工作职责是负责该行个人信贷业务的审查审批，属于经营银行业务，属于国家出资企业的经营管理人员，从事的工作具有公务性质，故上诉人梁春燕的上诉理由不成立，应予以驳回。经二审审理查明，上诉人梁春燕利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物10万元的事实，以及其任职情况，与原审判决认定的一致。认定上述事实的证据有：1、书证：海南省工行党委会会议记录、岗位说明书、贷款审批流程意见、个人商用房贷款调查报告、个人贷款提款通知书及委托支付授权书、常住人口信息表、中国工商银行员工履历表、工银琼办发（2011）142号《关于符某权等同志职务聘任的通知》、海南省非税收入一般缴款书、《犯罪嫌疑人梁春燕到案经过》；2、证人简某、杨某的证言；3、上诉人梁春燕的供述和辩解。以上证据，经一、二审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，形成完整的证据链条，上诉人梁春燕亦无异议，足以认定。本院认为，上诉人梁春燕利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物10万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。本案争议的焦点在于本案的定性，即上诉人梁春燕的主体身份能否认定为国家工作人员。经查，上诉人梁春燕供职的海南省工行系上市公司中国工商银行股份有限公司的分支机构，因此属于国有出资企业。按照《意见》第六条第二款规定，要认定国家出资企业中的人员为国家工作人员，必须具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件，和“代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的实质要件。从形式要件分析，认定国有出资企业的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党委会议或者党政联席会议等形式批准、任命。从实质层面分析，国有出资企业中国家工作人员身份的认定，除了需要审查行为人的任命程序以外，还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征：（1）代表性，即作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系。换言之，在国家出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性，即在实践认定中要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理型的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，其具有明显的管理属性。从现有证据来看，首先，中国工商银行海南省分行的员工分类和聘任的有关文件规定该行的员工分为管理人员和非管理人员两类，上诉人梁春燕在该行的工作岗位是授信审批部三级客户经理，属于非管理类岗位的一般工作人员。按照该行的规定，只有管理类人员聘任才由海南省工行党委研究决定，任命后还要报海南银监局备案，非管理类人员的聘用则不需要。这一点，从该行对管理类和非管理类人员的不同任命文件可以看出，管理类人员下发的文件是“工银琼任免xx号任免通知”，文件明确写明“经省行研究决定”或者“省行党委研究决定”；而非管理类人员下发的文件是“工银琼办发xx号聘任通知”，从梁春燕的聘任通知来看，是一次性对该行所有非管理类人员的聘任。故聘任通知上虽然写明经省行党委审议通过，但这只是一种“走形式”，并无实质意义，不能将之简单的视为“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国有出资企业中国家工作人员范围的不当扩大。因此，上诉人梁春燕的职务任命并不具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。其次，从上诉人梁春燕从事工作的性质来看，其岗位职责是对上报省行审批的个人贷款业务进行全面审查,提出意见，这属于一般的金融业务活动，而不属于专门从事国有资产经营、管理的活动，即不属于国家性的公务。因此，上诉人梁春燕的职务任命并不具备“代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的实质要件。上述可知，上诉人梁春燕的聘用并未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表上述组织在国有出资企业从事公务，因此不能认定为国家工作人员。故关于上诉人梁春燕及其辩护人提出的改判意见理由成立，予以采纳；海南省人民检察院第一分院建议维持原判的二审出庭意见理由不成立，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但是认定的罪名不当，应予纠正，应当以非国家工作人员受贿罪对上诉人梁春燕定罪论处。综合全案犯罪事实和情节来看，其具有自首情节并主动全部退赃，悔罪态度好，依法可对其减轻处罚，判处有期徒刑三年；同时其亦符合《中华人民共和国刑法》规定宣告缓刑的条件，依法可对其宣告缓刑；其退缴的赃款应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持琼中黎族苗族自治县人民法院（2014）琼中刑初字第60号刑事判决第二项（即：二、被告人梁春燕退回的赃款10万元，予以没收，上缴国库）；二、撤销琼中黎族苗族自治县人民法院（2014）琼中刑初字第60号刑事判决第一项（即：一、被告人梁春燕犯受贿罪，判处有期徒刑五年）；三、上诉人梁春燕犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  王定辉代理审判员  袁华锋代理审判员  卢骥征二〇一五年五月十八日书 记 员  李 娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。审核：王定辉撰稿：袁华锋校对：李娟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年5月18日印制（共印35份）