浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙11行初29号 原告吴云龙，男，1963年1月27日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托代理人吴津、姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。 被告丽水市人民政府，住所地丽水市莲都区花园路1号。 法定代表人吴晓东，任市长。 委托代理人李远强，丽水市国土资源局政策法规处处长。 委托代理人毛其河，丽水市土地与房屋征收工作办公室政策二处处长。 原告吴云龙诉被告丽水市人民政府房屋拆迁行政确认一案，于2018年4月4日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭。于2018年7月24日公开开庭审理了本案，原告吴云龙的委托代理人吴津、姚佳燕、丽水市人民政府的委托代理人李远强、毛其河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年3月7日，被告设立的土地和房屋征收工作办公室作出《关于丽水市图书馆迁建项目征收范围内房屋监测认定结果公示》，对原告吴云龙坐落于丽水市莲都区九里村XX号房产作出认定，认为根据丽水市规划局关于吴云龙户房屋规划确认意见，该房屋第四层不符合补办规划确认手续，结合该户审批及处罚情况，认定第四层房屋建筑面积95.09㎡为保留使用。 原告吴云龙诉称，原告系丽水市莲都区九里村XX号房产的合法产权人。1995年8月15日，原告经审批获得丽水市九里村XX号建设用地规划许可证，载明用地面积82.4㎡，层次为2层。建筑面积164.80㎡，原告占用土地超了5㎡，经处罚后获得国有土地使用权证。同年，原告在原有房屋上加盖三、四两层。被发现后，原丽水市城乡建设委员会对原告处以罚款人民币15215元。原告缴纳罚款后，一直使用案涉房产三、四层至今。期间，原告多次去申请办证，均被告知处罚后即合法，无需办证。2016年丽水市图书馆迁建项目房屋征收工作开始实施，原告房屋在征收范围内。由于原告房屋三、四层未办理产权登记手续，被告成立的由相关部门工作人员组成的房屋征收监测认定工作小组对前述第四层房屋不予以认定。原告不服该决定，于2016年11月1日向贵院提起诉讼后，贵院作出（2016）浙11行初第82号行政判决，判决撤销该认定并责令被告再次作出认定。2018年3月7日，被告重新作出认定并公示，认为原告前述第四层房屋不符合补办规划确认手续，故认定为保留使用。另，丽水市城乡规划局于2018年1月25日向市征收办出具的《关于的反馈意见》，该意见载明：吴云龙户房屋所在地已经安排为丽水图书馆项目用地，现已经办理图书馆的规划许可，不能再作其他项目或个人建房认定；根据《丽水市区查处历史遗留违法建设和违法用地若干规定》规定,属征（拆）迁范围内的“两违”行为尚未查处的，如符合本规定补办手续的，由职能部门按照本规定作罚款或没收处罚，但不再予以补办规划确认等相关手续，故丽水城乡规划局不再办理规划确认手续。原告认为，被告作出认定的唯一依据是丽水市规划局的前述反馈意见，但该两点意见与本案房屋在被处罚时及被征收前是否符合规划是否可以补办手续毫无关系，不能作为被告作出认定的依据。原告的房屋已经于1999年2月就经过处罚，三四两层情况完全相同，一并处理。相关部门以补办手续的标准要求原告缴纳了相应的罚款，完全符合补办的情况。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，被告应该就当是违建处罚的内容和性质，建筑是否符合当时规划补办条件予以查实并作出认定。故本案被告未依照法定程序查明事实，径直作出认定，程序违法、没有法律依据。故此提起诉讼，请求依法判决撤销被告作出的原告第四层房屋为保留使用的认定。 原告起诉时提供以下证据：1、原告身份证复印件、被告统一社会信用代码，待证原、被告的主体资格；2、《关于丽水市图书馆迁建项目征收范围内房屋监测认定公示》，待证被诉行政行为的内容；3、关于《关于要求明确吴云龙户房屋是否符合补办规划确认手续的函》的反馈意见，待证被告作出认定的依据内容；4、（2016）浙11行初82号行政判决书，待证被告第一次对原告房屋作出的认定依据不足，被法院判决撤销；5、国有土地使用证、产权调换协议书，待证原告案涉房产所有权及对第四层存在争议的事实；6、建设用地规划许可证及附件、开工通知单，待证案涉房产规划经过审批的事实；7、处罚决定书、罚没财物统一收据，待证案涉房产第三、第四层通过处罚及原告缴纳了罚款的事实；8、丽水市人民政府关于成立市区房屋征收监测认定工作小组的通知，待证被告成立工作小组作出案涉行政行为，系本案适格被告。 被告丽水市人民政府答辩称：一、本案基本事实。1995年8月，原告吴云龙拆改建，获批用地82.4㎡，建2层，南边挑阳台1.2m，建筑面积164.8㎡。在建设过程中，土地行政部门发现原告少批多占违法行为，对其处罚后，补办用地手续，证载用地面积87.53㎡。后原告擅自加建第三、第四层，违法面积190.19㎡。1999年2月10日原丽水市城乡建设委员会对原告的违法行为进行处罚，按每平方米80元的标准计罚款人民币15215元。2月24日原告足额缴纳罚款，但加建层未取得产权证书；二、答辩人作出案涉房屋第四层房产保留使用权的认定正确、程序合法、法律依据准确。原告履行处罚决定，但不代表其违法建设已取得合法化，不能以罚代批，需通过规划确认或建筑物没收作价回购等途径完善手续才能取得合法产权。原告吴云龙欲取得案涉加建的第三、第四层建筑的合法产权需通过规划确认或建筑物没收作价回购等途径完善手续。时至今日，原告加建的三、四层属于未登记产权的建筑物。根据《丽水市区查处历史遗留违法建设和违法用地若干规定》第十五条，涉案的房屋不再办理规划确认相关手续，答辩人对原告的房屋第四层作出保留使用的认定，兼顾了现实性和合理性；三、原告吴云龙的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回。纵观原告吴云龙起诉状的全部内容和证据材料，原告吴云龙没有提供拥有案涉加建的三、四层合法产权证书，没有提供处罚后已取得规划建设行政主管部门的规划确认、补办审批手续，也没有提供其他可用于证明其已取得案涉加建房屋合法产权的证据材料。鉴于以上事实和理由，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。 被告丽水市人民政府在举证期限内提交的证据有：1、丽办抄（2012）82号抄告单、2016年6月13日丽水市人民政府办公室关于调整土地和房屋征收工作领导小组的通知，待证市房屋征收监测认定工作小组系市政府成立的具体负责市区范围内被征收房屋面积、用途、商业用房等的监测、认定工作的事实；2、丽水市图书馆迁建项目用地红线图，待证原告的房产在征收范围内的事实；3、吴云龙户的国有土地使用证及建设用地规划许可证，待证原告经审批许可使用建设用地87.53㎡建住宅，同意新建房屋建筑面积164.8㎡；4、处罚决定书、送达回证、罚没财物统一收据，待证案涉加建三、四层违法超层建筑190.19㎡；5、（2016）浙11行初82号行政判决书，待证被告第一次对原告房屋作出的认定依据不足，被法院判决撤销；6、举证通知书及送达回证，待证监测认定工作小组重新启动认定工作后，通知吴云龙举证；7、关于《关于要求明确吴云龙户房屋是否符合补办规划确认手续的函》的反馈意见，待证被告作出认定的依据内容；8、《关于丽水市图书馆迁建项目征收范围内房屋监测认定公示》及送达回证，待证被诉行政行为内容及送达经过。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1可以认定房屋监测认定工作小组是被告成立的对征收范围内未经产权登记的建筑进行调查、认定和处理的由相关部门工作人员组成的机构的事实；证据2可以证明原告所有的案涉房产在征收范围内的事实；证据3-4可以证明案涉房产的审批及处罚情况；证据5可以证明本案第一次诉讼的经过；证据6-8证据启动重新认定程序后，被告在经过原告举证、城乡规划部门回函后作出认定并公示的事实。上述证据能够证明待证事实，本院予以采信。原告提供的证据1、5、6，可以证明原告身份情况、案涉房屋的产权状况和规划许可的情况，本院予以采信，原告提交的其他证据，被告均已提交，不作重复认定。 经审理查明，原告吴云龙系（丽水）地区林场职工，属非农家庭户。1995年8月，原告吴云龙申请将坐落于丽水市莲都区九里XX号房屋改建。经申请，于同月15日获批用地82.4㎡，并取得建设用地规划许可证，许可建2层，南边挑阳台1.2m，建筑面积164.8㎡。同月25日得到原丽水市城乡建设委员会开工通知。在建设过程中，土地行政部门发现原告少批多占违法行为，经处理后于1996年4月25日补办国有土地使用证，证载用地面积87.53㎡。后原告擅自加建第三、第四层。1999年2月10日原丽水市城乡建设委员会对原告的违法行为进行处罚，经监测加建面积190.19㎡，按每平方米80元的标准计罚款人民币15215元。同月24日原告足额缴纳罚款，但加建层未取得产权证书。因丽水市图书馆迁建项目需要，2016年5月24日，丽水市莲都区人民政府发布公告，对原告所有的案涉房产所在区块进行征收。2016年7月22日，被告成立的由相关部门工作人员组成的房屋征收监测认定工作小组参照《丽水市人民政府关于印发丽水市区农村村民建房审批暂行办法的通知》的规定，对包括原告案涉房产在内的有争议房产的面积、用途、商业用房等作出监测、认定，认定原告案涉房产一至三层为住宅，第四层为保留使用，并予以公告。2016年8月10日，原告在保留对第四层产权认定通过诉讼解决的情况下，与土地征收部门达成产权调换协议。2016年11月2日，原告向本院提起行政诉讼，要求撤销被告所作的关于原告案涉房产第四层产权认定并重新作出。案经本院审理，原告系非农村居民，且其建房使用的土地性质记载系国有土地，但被告房屋征收监测认定工作小组据以作出认定结果的法律依据系《丽水市人民政府关于印发丽水市区农村村民建房审批暂行办法的通知》的规定，依据不足，故本院撤销该认定并责令被告对原告擅自加建的经处罚未登记的第四层房产重新作出认定。嗣后，被告的监测认定工作小组向原告送达了举证通知书，告知其应当提供有关材料。2018年1月25日，丽水市城乡规划局向丽水市人民政府土地和房屋征收工作办公室出具了《关于要求明确吴云龙户房屋是否符合补办规划确认手续的函》的反馈意见，载明涉案房屋所在地已安排为丽水市图书馆项目用地，不可能再作其他项目或个人建房用地；根据《丽水市区查处历史遗留违法建设和违法用地若干规定》第十五条规定，不再办理规划确认相关手续。同年3月7日，被告的监测认定工作小组公示认定结果：根据丽水市规划局关于吴云龙户房屋规划确认意见，该房屋第四层不符合补办规划确认手续，结合该户审批及处罚情况，认定第四层房屋建筑面积95.09㎡为保留使用。原告收到该认定结果后，仍不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”依据上述规定，被告成立的房屋征收监测认定工作小组有权对原告擅自加建的经处罚后未登记的案涉房产第三、第四层建筑进行调查、认定和处理。本案原告吴云龙虽于1999年因未批加建三、四层建筑受到罚款处罚，但其后并未通过规划确认等行为完善审批手续，案涉房产在被征收时仍无合法产权凭证，在性质上不能等同于合法建筑。由于案涉房屋已经纳入征收范围，不能办理规划确认手续，其能否被认定为合法建筑，尚缺乏法律、法规、规章及规范性文件的规定。在此前提下，被告结合城市规划及此前本地类似建筑被征收的处置原则，对原告三层以下（含三层）建筑认定为合法住宅，第四层为保留使用，无明显不当。被告在本案中所作认定的依据，遵循了此前对类似房屋在征收时的一贯做法，属于行政机关在行政活动中就特定事项在一定时期内以相同方式反复处理而形成的行政惯例，具有一定合理性，本院予以认可。原告主张被告行为违法，在本案审理过程中，本院亦准许原告补充提交类似建筑第四层被认定为合法建筑的案例，以证明被告所作的认定不符合其行政惯例从而使原告承受不公平待遇，但直至本案审结前，原告仍未能提供。综上，原告诉请撤销被诉行政行为理由尚不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告吴云龙的诉讼请求。 一审案件受理费50元，由原告吴云龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。上诉人应向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费50元，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行）。 审 判 长  邹一峻 审 判 员  李月群 人民陪审员  陈 杰 二〇一八年九月二十七日 代书 记员  叶 娃