浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终475号 上诉人（一审原告）：杭州市拱墅区朱东庆门窗店，注册号×××02。经营场所：浙江省杭州市拱墅区方家花苑商铺**。 经营者：朱东庆，男，1969年10月26日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：章剑锋，浙江元茂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：余万事，男，1971年2月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：何王燕，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州市拱墅区朱东庆门窗店（以下简称为朱东庆门窗店）为与被上诉人余万事承揽合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2018年4月27日组织当事人进行了二审调查，上诉人朱东庆门窗店的经营者朱东庆及委托诉讼代理人章剑锋、被上诉人余万事的的委托诉讼代理人何王燕到庭参加。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 朱东庆门窗店上诉请求：1.撤销一审判决，并改判余万事支付工程款273624元、违约金8208.72元；2.判令余万事承担一审及二审诉讼费用。事实和理由如下：1.一审判决认定事实错误。朱东庆门窗店提交了安装清单、安装工人的证人证言等证据，用来证明浙江三丰建设有限公司公司（以下简称“三丰公司”）承建的第3、4、5、7幢公租房的纱窗安装，但一审判决对该几份证据不予认定存在错误。涉案项目共有10幢待安装纱窗的房产。除了双方没有异议的3幢房产之外，一审法院确认了1、2、10幢的纱窗由朱东庆门窗店安装，剩余的第3、4、5、7幢未进行认定。余万事一方面否认朱东庆门窗店完成工作量，另一方面又无法提供第三方完工的证明，应当承担举证不能的不利后果。根据双方在一审程序中提交的证据，朱东庆门窗店提交的证据效力要明显高于余万事提交的证据效力。朱东庆门窗店与余万事于2015年4月签订合同，合同签订后，朱东庆门窗店先对“三丰公司”承建的第3、4、5幢的隐形纱窗进行安装，从双方的聊天记录可以看出，朱东庆门窗店先安装第4幢，于2015年8月安装完成；2016年5月29日对“耀兴公司”的三幢楼房进行安装，并于2016年7月5日安装结束，“耀兴公司”的项目负责人签字确认。朱东庆门窗店在安装完成“三丰公司”承建的项目后，一直要求余万事按照完成的工作量进行付款，余万事于2016年5月5日、5月20日、5月24日分别支付50000元、138750元、20000元，这三笔款项均针对“三丰公司”承建的项目，因为此时，“耀兴公司”承建的项目尚未完工，未取得相关的结算通知书。故从付款规律来看，余万事拖欠的工程款大部分是针对“耀兴公司”承建的三幢房屋。综上，朱东庆门窗店提起上诉，望判如所请。 余万事在二审中答辩称：1.一审判决对涉案公租房第1、2、10幢纱窗面积的认定有误，处理不当。一审法院仅依据余龙签字的“清单”计算涉案公租房第1、2、10幢纱窗面积存在不当，姑且不论该份清单的真实性，仅从该份清单内容来看，清单仅列明1幢一单元的纱窗面积，无法计算出第1、2、10幢纱窗面积。清单中记载的“包括1幢、2幢、10幢”的内容，系朱东庆门窗店擅自添加。涉案公租房各幢各单元的结构及纱窗大小均存在差异，无法通过“清单”计算出1、2、10幢的总纱窗面积。2.朱东庆门窗店提出的上诉理由与事实不符，于法无据。朱东庆门窗店单方制作的清单未经余万事签字确认，也未与余万事核算工程量，且清单中所列工程款的计算方式与双方约定不符。朱东庆门窗店一审中提供的证人系其员工和合作伙伴，系利害关系人，相应证言内容缺乏客观公正性。朱东庆门窗店另主张应将第3、4、5幢的工程量及工程款的举证责任分配给余万事，该主张无法律依据，违背了“谁主张谁举证”的原则。关于朱东庆门窗店主张的纱窗安装完成次序仅系其主观推测，无客观依据，其主张的付款时间次序也无依据。朱东庆门窗店单方制作的清单中对收款进行了备注，备注内容与其主张存在矛盾。综上，请求二审法院依法裁判。 朱东庆门窗店向一审法院起诉请求：1.判令余万事支付朱东庆门窗店工程款273624元；2.判令余万事支付朱东庆门窗店违约金8208.72元（273624元×3%）；3.判令余万事承担一审诉讼费。 一审法院认定事实如下：2015年4月16日，余万事（甲方）与朱东庆（乙方）签订《承包隐形纱窗合同》，合同一式两份，双方各执一份。合同第一条约定承包地址：转塘镇区单元G-R21-10-1地块公共租赁住房工程；第二条约定承包平方数：乙方从甲方处承包隐形纱窗计约8000平方，颜色为白色（其中卷筒式7000平方，折叠式1000平方）；第三条约定：承包价格卷筒式包括95元每平方，折叠式包括安装95元每平方；第四条约定：尺寸规格为宽度650×高度1400，大门宽度900×高度2280（其他尺寸按实际测量为准）；第五条约定工期要求：2015年5月10日开始至8月10日前全部安装完毕；第六条约定付款方式：每个月25日结清一次，安装多少结清多少；第七条约定质量保证金：总价的5%收取，一年后返还（其中甲乙双方各承担50%）；第八条约定甲方应得款项：乙方付甲方每平方米15元，约捌万元；第九条约定维修方式：乙方承诺一年内如果有质量问题，免费维修一年，如果是人为造成纱窗损坏，要收取成本费用；第十条约定纱窗质量要求：按纱窗样品质量标准去做，左右拉起来顺畅，纱布拉起来要求平整，磁条要吸牢；第十一条约定违约要求：乙方一定要在甲方安排规定的时间内按质按量完成，否则一切后果自负，如果乙方不能在甲方规定的时间内完成，付违约金3%，甲方必须按合同付清纱窗款，不得拖欠，如有违约，按纱窗款总金额的3%付乙方违约金；第十二条约定开票方式：由甲方代开，乙方付4%手续费。合同一式两份，双方各执一份。等等。合同甲方落款余万事签字，乙方落款朱东庆签字。除上述内容外，朱东庆持有的合同乙方落款处还盖有“杭州市拱墅区朱东庆门窗店”的公章，余万事持有的合同上乙方落款处没有“杭州市拱墅区朱东庆门窗店”的公章。朱东庆持有的合同上第五条“工期要求”一项，还有注明“按实际完成时间为准”，而余万事持有的合同上没有该备注内容。余万事于2016年5月15日支付朱东庆款项50000元，于2016年5月20日支付朱东庆款项138750元，此后又向朱东庆支付了款项20000元。另查明，由余龙在2016年7月5日签字确认的第1幢、第2幢、第10幢的纱窗面积共计2076.8972平方米。 一审法院认为：朱东庆门窗店系个人工商户，由朱东庆个人经营，朱东庆以登记的朱东庆门窗店的名义起诉，符合法律规定，《承包隐形纱窗协议书》落款处是否盖有朱东庆门窗店的公章不影响朱东庆门窗店诉讼主体资格。根据双方陈述，案涉公租房项目隐形纱窗分为两个部分，一是“三丰公司”承建的公租房，即第3、4、5、7幢的隐形纱窗，二是“耀兴公司”承建的公租房，即第1、2、10幢的隐形纱窗。关于“三丰公司”承建的公租房的纱窗面积，朱东庆门窗店提交的清单系朱东庆门窗店单方制作，余万事不予认可，余万事提供的清单中，仅确认了第7幢1单元214.5平方米、第7幢2单元214.5平方米，共计429平方米，其余均不予确认。一审法院认为，现有的证据无法证明朱东庆门窗店所主张的第3、4、5、7幢的纱窗面积，朱东庆门窗店应承担举证不足的不利后果。就“三丰公司”承建的公租房纱窗面积，除余万事认可的429平方米外，其余的工程量，朱东庆门窗店可与余万事另行协商处理，或此后朱东庆门窗店如能提供其他有效证据予以印证的，也可另行起诉主张。关于“耀兴公司”承建的公租房，朱东庆门窗店提交的清单由余龙签字，双方均确认余龙在耀兴小区地块负责监督管理，故对朱东庆门窗店主张的“耀兴公司”承建的公租房的纱窗面积一审法院予以确认。经计算，该部分纱窗面积总计为2076.8972平方米。根据双方签订的《承包隐形纱窗协议书》，纱窗每平米按95元计算。朱东庆门窗店主张不足一平米，按一平米计算，无合同依据，故该项主张一审法院不予支持。余万事辩称根据协议约定，每平米单价还应扣减15元，一审法院认为，协议并未约定“甲方应得款项”部分直接在“承包价格”中予以扣减，余万事也未在一审中提起反诉，故不予处理，余万事可另行主张权利。根据上述认定的纱窗面积及单价，经计算，在一审中，能确定的工程款为238060.23元（429×95+2076.8972×95），扣减余万事已经支付的208750元，余万事还应支付朱东庆门窗店工程款29310.23元。余万事未按合同约定与朱东庆门窗店进行结算，朱东庆门窗店多次催讨，余万事亦未及时作出回应，故余万事应承担违约责任，朱东庆门窗店主张违约金按欠款的3%计算，并无不当，经计算，余万事应支付的违约金为879.3元。余万事辩称朱东庆门窗店安装的纱窗存在质量问题，但未提供证据予以证明，也未在提起反诉，故其相关抗辩意见，不予采纳。据此，一审法院于2017年12月30日根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余万事向朱东庆门窗店支付工程款人民币29310.23元，于判决生效后十日内付清；二、余万事向朱东庆门窗店支付违约金人民币879.3元，于判决生效后十日内付清；三、驳回朱东庆门窗店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5527元，减半收取人民币2763.5元，由朱东庆门窗店负担人民币2486.5元，由余万事负担人民币277元。 二审中，朱东庆门窗店、余万事均未向本院提交证据材料。朱东庆门窗店向本院申请司法鉴定，请求对“三丰公司”承建的、位于杭州市西湖区××镇××房××幢××共计7个单元的纱窗安装面积进行测量。其后，朱东庆门窗店以鉴定评估不能反应案件的真实情况为由申请撤回鉴定申请。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，朱东庆门窗店在二审中陈述对一审判决认定的关于“三丰公司”承建的第7幢房屋的纱窗安装面积予以认可。余万事在答辩称一审判决对朱东庆门窗店安装的“耀兴公司”承建的第1、2、10幢房屋纱窗面积的认定有误，但余万事收到一审判决后，在法定的上诉期间内未提出上诉，故本院对该意见不予评判。本案二审争议焦点为朱东庆门窗店就“三丰公司”承建的第3、4、5幢房屋完成的纱窗安装工作量如何确认。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案系承揽合同纠纷，朱东庆门窗店作为承揽人向余万事主张案涉“三丰公司”承建的第3、4、5幢房屋的纱窗安装工程款，其应当就上述3幢房屋纱窗安装完成的工程量进行举证，现朱东庆门窗店未能对此提供充分证据，应当承担举证不能的法律后果。朱东庆门窗店上诉认为“三丰公司”承建的第3、4、5幢房屋的纱窗安装在前，相应工程款已经结清，而“耀兴公司”承建的第1、2、10幢房屋的纱窗安装在后，案涉工程款系“耀兴公司”承建的第1、2、10幢房屋对应的纱窗安装工程款。本院对此认为，朱东庆门窗店并未对前述主张提供充分证据，且余万事的付款行为也不能与朱东庆门窗店主张的案涉“三丰公司”承建的第3、4、5幢房屋的工程款进行对应，本院对该项主张不予采纳。朱东庆门窗店另主张一审法院对其提交的安装清单、安装工人的证人证言等证据未予认定存在错误。本院对此认为，朱东庆门窗店提交的“三丰公司”承建的第3、4、5幢房屋纱窗安装清单系其单方制作，未经过余万事确认，不具备证明力；朱东庆门窗店提交的证人证言系由其聘请的员工陈述，证人与其存在利害关系，且证言内容无其他证据予以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。故一审判决对朱东庆门窗点提交的安装清单和证人证言不予采信并无不妥。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5074元，由上诉人杭州市拱墅区朱东庆门窗店负担。杭州市拱墅区朱东庆门窗店自收到本判决书之日起十日内向本院申请退回预交上诉费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈 斐 审 判 员  李洁瑜 审 判 员  章保军 二〇一八年九月二十七日 法官助理  谢银芝 书 记 员  韩景挺