浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5843号 上诉人（原审被告）：杭州美湖餐饮管理有限公司。住所地：杭州市上城区湖滨路******。 法定代表人：马建平。 委托诉讼代理人：林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杭州昪煦盈庭商业管理有限公司。住所地：杭。住所地：杭州市下城区朝晖一小区****> 法定代表人：徐新群。 委托诉讼代理人：李文莉、李丽，浙江文颂律师事务所律师。 原审被告：杭州美湖商业经营管理有限公司。住所地：杭州。住所地：杭州市上城区湖滨路**** 法定代表人：周绍发。 上诉人杭州美湖餐饮管理有限公司（以下简称美湖餐饮公司）为与被上诉人杭州昪煦盈庭商业管理有限公司（以下简称昪煦盈庭公司）、原审被告杭州美湖商业经营管理有限公司（以下简称美湖商业公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 美湖餐饮公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回昪煦盈庭公司对美湖餐饮公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由昪煦盈庭公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。首先，美湖餐饮公司与美湖商业公司两者在法律上是互不相同独立的主体。根据昪煦盈庭公司一审提交的证据一《说明》中写明：“美湖餐饮”的实际经营权由“美湖商业”全面接管经营，所投入的“西湖国贸美食城”项目中的装修及设备等资产和相关业务一并转入“美湖商业”名下。故美湖餐饮公司与昪煦盈庭公司签订的《西湖天街》休闲美食广场项目招商服务代理协议书中相关的权利与义务也一并转让给了美湖商业公司。昪煦盈庭公司收到《说明》后也是同意的，故昪煦盈庭公司招商进来的客户只有两户是与美湖餐饮公司签订的租赁合同，其余42户客户都是与美湖商业公司签订租赁合同，44户客户租金也由美湖商业公司收取，相应的招商佣金也是美湖商业公司支付给昪煦盈庭公司，实际上美湖餐饮公司与昪煦盈庭公司签订的《西湖天街》休闲美食广场项目招商服务代理协议书的权利与义务已转让给美湖商业公司。美湖餐饮公司自2016年10月20日起不再享有《西湖天街》休闲美食广场项目招商服务代理协议书中相关的权利与义务。其次，一审法院判决美湖餐饮公司与美湖商业公司一起支付招商费用及违约金并没有相应法律依据，《合同法》第60条、第107条、第114条并不涉及共同承担责任的法律依据。本案应当适用《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”依法判令驳回昪煦盈庭公司对美湖餐饮公司的诉讼请求。综上，请求二审法院支持美湖餐饮公司的上诉请求 昪煦盈庭公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。一、美湖餐饮公司与美湖商业公司间不存在《国际美食广场项目招商服务代理协议书》的权利义务转让的情况。其一，一审庭审中，美湖餐饮公司与美湖商业公司确认其为关联公司，人员、财务混同。并且双方还确认二者可以共同承担责任。其二，昪煦盈庭公司在一审中提交的美湖商业公司向美湖餐饮公司出具的《说明》的内容为“《西湖天街》国际美食广场项目招商服务代理协议于2017年3月24日期满。本协议期满后，协议乙方仍可继续开展招商工作，招商代理佣金按本协议标准执行。”从该《说明》内容可以看出，与美湖餐饮公司所述内容不一致。不存在美湖餐饮公司已将案涉合同权利义务转让给美湖商业公司且已经昪煦盈庭公司同意的情况。其三，从昪煦盈庭公司提交的《国际美食集合Mall租赁合同》可以看出，与美湖餐饮公司签订租赁合同的并非2户。其四，美湖餐饮公司陈述其自2016年10月20日起不再享有案涉合同的权利义务，对于该主张并未提供任何证据证明。因此，美湖餐饮公司与美湖商业公司间根本不存在案涉合同权利义务转让，美湖餐饮公司与美湖商业公司应共同承担责任。二、原审判决适用法律正确。本案中不存在合同权利义务转让的情况，美湖餐饮公司与美湖商业公司未能按照《国际美食广场项目招商服务代理协议书》的约定履行合同义务，已构成违约，一审判决依据《合同法》第60条、第107条、第114条之规定判决美湖餐饮公司与美湖商业公司共同承担相应责任，有理有据。三、一审法院程序合法，审判公正。一审法院已经对于本案进行了严格的审查，审理程序也完全符合法律规定，判决无误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 美湖商业公司未作陈述。 昪煦盈庭公司向一审法院起诉请求：1、美湖餐饮公司、美湖商业公司向昪煦盈庭公司支付招商费用1206501.36元，并支付从2017年4月28日起至实际支付之日止的利息（按照同期银行贷款利率计算）；2、美湖餐饮公司、美湖商业公司向昪煦盈庭公司支付违约金500000元；3、本案诉讼费、保全费由美湖餐饮公司、美湖商业公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月25日，昪煦盈庭公司（乙方）与美湖餐饮公司（甲方）就杭州市上城区湖滨路西湖国贸商务大厦裙楼一至二层的休闲美食街招商项目签订《〈西湖天街〉国际美食广场项目招商服务代理协议书》一份，该协议书第一条委托内容及服务标的局部商业物业中约定：甲方委托乙方全权负责杭州市上城区湖滨路西湖国贸大厦一、二层总建筑面积约5000平方米规划招商物业的业态定位、价格定位进行前期规划以及全程招商工作，基础招商合同标的为10000000元，招商费用结算按实际招商成交金额结算的金额为准；第三条本协议期限中约定：委托全案代理服务（招商策划、招商代理服务）期限从合同签订之日起12个月，即2016年3月25日起至2017年3月24日止，双方在该部分合同到期前一个月确定是否续签合同；第五条甲方义务及权利中约定：甲方应按本协议要求向乙方提供本案有关合法权属资料（即甲方应持有该项目物业与主体产权人的租赁合同及相关产权归属的法律文本、证件复印件），并保证资料的准确性、真实性，由于甲方原因不能在约定时间内提供有效资料或应完成物业设施改造而误期的，致使主力店或配套辅助主力店无法达成合作意向而影响主力店或辅助主力店品牌进驻的，因此造成乙方不能正常进行本案预期招商，而导致项目延期，估招商期应相应顺延，如造成经济损失的，均由甲方自行承担责任，乙方不承担责任；第七条策划费用、招商代理、佣金及支付中约定：本案乙方为甲方项目进行招商策划定位，其佣金收费的依据以双方签署的合同所约定的金额标的（实际出租建筑面积第一年租金计算）年租金的14%（其中招商统筹招商管理费用6%、招商佣金8%，形象空间设计、配套改造方案设计费用另计）作为乙方的招商代理费用。乙方为甲方提供的策划报告或方案提交给甲方并签收后，表示乙方为甲方提供的策划顾问服务项目视为已完成，如后续需调整方案，费用已经包含在内，不得再计取。甲方介绍的关系客户（包括优惠客户）顺利招商签约并进驻本案物业，此客户仍然为乙方有效服务客户，甲方需支付乙方此客户按照本协议条款约定的招商佣金总额的50%作为乙方收益，除甲方自留招商房源外（比例不超过招商总面积的10%），所有招商客户无论是否为甲方关系客户（含抵工程款客户），均计算为乙方的业绩和支付招商代理费。因客户违约导致甲方决定解除合同、罚没客户已交的全部或部分定金时，甲方应将已没收定金的50%支付给乙方作为服务费用。为维护客户项目的利益，甲方有权在有关情形下决定暂不解除违约客户的合同关系、不罚没定金，如甲方已支付乙方佣金，佣金应退回或在重新招租后抵冲。甲方按月结算当月的招商代理佣金，每月的25日为业绩会签截止日，当月的28日为乙方结算当月的招商代理佣金日，结算时甲方应按照乙方实际签约的面积或实际回款总额计算乙方本月的招商代理佣金（说明：招商佣金计算是指乙方已经与客户签约租赁协议书并缴纳租金为准开始计算乙方佣金），每次结算时应由乙方与甲方指定的对接人员核对当月的招商回款会签表，甲方应于每月28日一次性结算乙方本月应结的全部代理佣金；第九条违约责任中约定：如本合同的任何一方有违反合同中所规定的任何责任或义务的，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应经济损失，违约金为本协议标的金额的5%等内容。该协议书附件一，即《西湖天街》国际美食广场招商要点与商务条款中约定：乙方须就该物业地上一层至二层向甲方提交定位策划招商计划，供甲方审核批准，并按照甲方审核同意的招商计划进行招商，乙方不得违反甲方审核同意的招商计划招商；乙方应提供a.广告方案、b.招商中心包装方案、c.户外看板（POP）、d.灯箱旗帜、e.横竖幅招商文案；乙方应提供宣传策略（SP、RP）制定，推广创意稿、单片、平面稿等；乙方应提供招商广告计划表（行程表、预算表），媒体版面、报章杂志软广告方案提供、展板、平面效果图等制作，提交广告计划（含预算）供甲方审核等内容。该协议书附件二，即策划、招商代理标准，费用与支付方式中约定：前期策划、形象设计、平面、空间设计，由乙方提供组织实施，按实际设计项，业主方与设计方另行签署设计合同。宣传用品制作费用另计，由业主承担；招商成功的标志为客户与甲方签订预租合同后，甲方收取签约客户支付首期租金，合计不少于三个月租金；在合同期限内，乙方应完成招商指标为自合同生效之日起二个月内完成该物业面积50%，客户与甲方签订预租合同并自行支付首期款，合计不少于三个月的租金。自合同生效之日起三个月内完成该物业面积85%，客户与甲方签订预租合同并自行支付首期款，合计不少于三个月的租金；当乙方完成招商总面积的30%时，开始支付首次佣金，当乙方按时完成该物业招商面积，甲方应在25个工作日内，按时向乙方支付已经完成招商业绩的佣金80%的佣金费用，当乙方按时完成该物业招商面积100%后，即视为完成总业绩目标，甲方应在25个工作日内向乙方支付全部业绩佣金等内容。协议签订后，昪煦盈庭公司开展“西湖天街”项目的招商工作。2017年1月20日，美湖商业公司在昪煦盈庭公司出具的《西湖天街商户统计情况》上盖章确认，其中包括上引食堂、鸡排二家商户，年租金分别为364806.55元和180000元。2017年3月24日，《〈西湖天街〉国际美食广场项目招商服务代理协议书》期满，美湖商业公司向昪煦盈庭公司出具说明，案涉协议期满后，昪煦盈庭公司仍可继续开展招商工作，招商费用按照原协议标准执行。截止2017年4月24日，昪煦盈庭公司完成44户商家的租赁合同签订，签约面积5000多平方米，第一年年租金共计14700495元。美湖餐饮公司、美湖商业公司共计已支付昪煦盈庭公司1160000元。庭审中，美湖餐饮公司、美湖商业公司确认其为关联企业，人员、账务混同。 一审法院认为：昪煦盈庭公司与美湖餐饮公司签订的《〈西湖天街〉国际美食广场项目招商服务代理协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。本案争议的主要焦点在于：一、昪煦盈庭公司是否已按协议约定全面履行义务；二、招商费用计算的标准。关于争议焦点一，首先，根据协议约定，美湖餐饮公司委托昪煦盈庭公司招商的面积约5000平方米，基础招商合同标的为10000000元。而根据昪煦盈庭公司提交的44份租赁合同记载，44户商户的签约面积为5000多平方米，第一年年租金共计14700495元，故应认定昪煦盈庭公司已完成招商面积；其次，协议虽约定代理服务期限从2016年3月25日起至2017年3月24日止，但在该协议届满时美湖商业公司已出具说明，案涉协议期满后昪煦盈庭公司仍可继续开展招商工作，招商费用按照原协议标准执行，因此昪煦盈庭公司并未违反委托期限约定；最后，根据昪煦盈庭公司提交的《西湖天街》国际美食广场项目资料，结合《〈西湖天街〉国际美食广场项目招商服务代理协议书》的约定及其已完成44户商户签约的事实，能够证明昪煦盈庭公司已完成策划统筹工作。综上，一审法院认定昪煦盈庭公司已按协议约定全面履行义务。关于争议焦点二，对此一审法院认为，根据《〈西湖天街〉国际美食广场项目招商服务代理协议书》的约定，乙方为甲方项目进行招商策划定位，佣金收费的依据以双方签署的合同所约定的金额标的（实际出租建筑面积第一年租金计算）年租金的14%作为乙方的招商代理费用。故美湖餐饮公司、美湖商业公司认为应以实际收取的租金计算招商代理费，缺乏依据，一审法院不予采信。综上所述，昪煦盈庭公司已按协议约定全面履行义务，完成约定招商任务，美湖餐饮公司、美湖商业公司理应支付昪煦盈庭公司剩余招商费用。关于昪煦盈庭公司要求美湖餐饮公司、美湖商业公司支付招商费用976501.36元的请求，因昪煦盈庭公司无证据证明《西湖天街商户统计情况》中上引食堂、鸡排二家商户在退租后由其重新招租，美湖餐饮公司、美湖商业公司也无证据证明姜皓、王群义二家商户系因商户违约解除租赁合同，故一审法院确认美湖餐饮公司、美湖商业公司应支付昪煦盈庭公司招商费用898069.3元（14700495元×14%-1160000元）。关于昪煦盈庭公司要求美湖餐饮公司、美湖商业公司支付从2017年4月28日起至实际支付之日止的利息（按照同期银行贷款利率计算）及违约金500000元的请求，对此一审法院认为，如前所述，昪煦盈庭公司已按协议约定完成约定招商任务，美湖餐饮公司、美湖商业公司未按协议约定支付招商费用，已构成违约，但鉴于昪煦盈庭公司的上述请求均系违约产生的损失，昪煦盈庭公司庭审中已选择主张违约金，而美湖餐饮公司、美湖商业公司亦抗辩违约过高，故一审法院酌情予以调整，美湖餐饮公司、美湖商业公司应支付昪煦盈庭公司违约金100000元。对昪煦盈庭公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。关于美湖餐饮公司要求昪煦盈庭公司返还策划统筹费用410145元、赔偿损失2300503元、返还招商费用202995元的请求，因缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年6月22日作出如下判决：一、杭州美湖餐饮管理有限公司、杭州美湖商业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州昪煦盈庭商业管理有限公司招商费用898069.3元。二、杭州美湖餐饮管理有限公司、杭州美湖商业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州昪煦盈庭商业管理有限公司违约金100000元。三、驳回杭州昪煦盈庭商业管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回杭州美湖餐饮管理有限公司的反诉诉讼请求。如果杭州美湖餐饮管理有限公司、杭州美湖商业经营管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收本诉案件受理费20159元，实际收取18089元，由杭州昪煦盈庭商业管理有限公司负担4308元，由杭州美湖餐饮管理有限公司、杭州美湖商业经营管理有限公司负担13781元；反诉案件受理费15055元，由杭州美湖餐饮管理有限公司负担；财产保全费5000元，由杭州美湖餐饮管理有限公司、杭州美湖商业经营管理有限公司负担。 二审期间，美湖餐饮公司向本院提交以下证据： 1、行政处罚决定书、行政处罚告知书各一份（均系原件）； 2、情况说明一份（系复印件）。 以上证据欲共同证明：西湖天街美食广场的经营管理、权利义务的承担者是美湖商业公司。 经质证，昪煦盈庭公司发表如下质证意见：证据1，对真实性无异议，对证明内容有异议。证据2系复印件，有异议，且该证据对昪煦盈庭公司无约束力。美湖商业公司未发表质证意见。 昪煦盈庭公司、美湖商业公司均未向本院提交新的证据。 本院对美湖餐饮公司提交的证据的效力均不予确认，该证据均不能达到其举证目的。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，昪煦盈庭公司与美湖餐饮公司就杭州市上城区湖滨路西湖国贸商务大厦裙楼一至二层的休闲美食街招商项目签订《〈西湖天街〉国际美食广场项目招商服务代理协议书》，该协议对签约双方均具有约束力，双方均应按约履行合同项下权利与义务。美湖商业公司非上述合同当事人，一审期间美湖商业公司明确表示愿意与美湖餐饮公司共同承担相应责任，一审法院据此判决美湖商业公司与美湖餐饮公司共同承担责任并无不妥。美湖餐饮公司未能提供有效证据证明其已将上述合同项下权利与义务一并转让给美湖商业公司，故美湖餐饮公司要求免除其合同责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，美湖餐饮公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13781元，由上诉人杭州美湖餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年九月二十九日 书记员  方扬