山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申1084号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国煤炭销售运输有限责任公司，住所地北京市朝阳区黄寺大街****。   法定代表人：张国秀，执行董事。   委托诉讼代理人：车法瑞，该公司财务副经理。   委托诉讼代理人：吴宏剑，山西华炬律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中国煤炭销售运输总公司大同矿区发煤站，住所地大同市南郊区雁崖乡。   法定代表人：张贵清，总经理。   委托诉讼代理人：张玉珍，山西立明律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘泽宪，北京市正平律师事务所律师。   再审申请人中国煤炭销售运输有限责任公司（以下简称煤运公司）与被申请人中国煤炭销售运输总公司大同矿区发煤站（以下简称大同发煤站）煤炭买卖合同纠纷一案，再审申请人煤运公司不服大同市中级人民法院（2017）晋02民终1537号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，已于2018年9月4日开庭听证，经合议庭合议并经专业法官会议研究，现已审查终结。   再审申请人煤运公司请求：1.撤销一审判决第一项和第三项中有关利息的判决，判决被申请人支付再审申请人煤炭预付款1550万元及截至2016年6月30日的利息363.63万元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回被申请人的全部反诉请求；3.撤销二审判决；4.诉讼费用由被申请人承担。   理由主要有：   1.原判认定基本事实缺乏证据证明：在合同履行期内双方协商一致终止合同履行，再审申请人不存在违约行为，判决再审申请人承担违约责任缺乏证据证明。2013年6月21日，双方签订《还款协议》，第二条约定“双方煤炭贸易合作终止，乙方退还甲方全部预付款项”。   2.原判认定事实的主要证据是伪造的。被申请人存在定金损失的证据系伪造，定金损失的事实不成立。（1）定金条款的合同系伪造。2012年12月11日被申请人与包头公司及怀仁公司签订的《煤炭买卖合同》与申请人签订的合同一字不差，在第七条结算与付款部分添加了定金条款，前后不具连贯性。2012年12月煤炭价格已进入下降通道，变为买方市场，根本不需要支付定金。货是一车一车发，就算一列一列发，每列价值也不过100万，一下付9000万定金，还不是大型煤企，不可能是事实。（2）被申请人没有支付定金的证据。被申请人支付给包头公司和怀仁公司的款项为定金的依据是两张建设银行的电汇凭证，但表明款项用途为“货款”、“煤款”，并非定金。（3）被申请人发给包头公司及怀仁公司要求返还定金的函，怀仁公司、包头公司不同意返还定金的回函均系伪造。第一，两家公司的复函签订日期、笔迹明显属于一人，签订地点均在北京，明显系事后伪造；第二，如果有定金，2013年6月21日签订《还款协议》时，被申请人不可能不提，仅谈返还申请人欠款问题；第三，2015年1月28日被申请人单方出具《抵押承诺》时，也未提定金的事。（4）就算定金属实，损失应由被申请人自己承担。第一，再审申请人在签订合同时无法预见到会发生被申请人需向第三方支付9000万元定金，而且已实际支付2955万元巨额定金情形，根据合同法第113条，损失赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对这部分损失不承担责任；第二，再审申请人不存在违约，不应承担违约损失；第三，双方终止合同时被申请人未提出有定金损失；第四，被申请人的反诉请求已超过诉讼时效。   3.原判认定事实的主要证据未经质证，询问笔录存在瑕疵，且未经质证，不得作为判案依据。未经当事人申请，法院主动到包头询问案外第三人，制作了询问笔录，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条、第16条的规定。民诉法解释第97条规定，人民法院调查收集证据，应由两人以上共同进行，由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或盖章。本案中询问笔录询问人只有一位，并且笔录没有调查人和记录人签名。被询问人与被申请人有利益关系，被询问人未出庭当庭质证，不应采信。法院未对怀仁公司进行询问，却一并判决，无依据。   4.原判适用法律确有错误：（1）煤炭买卖合同是双方自愿协商终止的，申请人不存在违约行为，不应承担违约责任；（2）本诉与反诉属于两个法律关系，没有关联性，并且反诉约定的解决争议条款为仲裁，法院不应受理反诉请求。（3）即使法院对反诉有管辖权，也不能违反级别管辖法律规定。   被申请人大同发煤站提交意见称：   一、申请人的再审申请不符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定。   原审法院根据庭审情况及双方提供的证据认定申请人在合同签署后违反合同约定，导致被申请人支付的定金无法收回，并判定由申请人承担损失赔偿责任，事实清楚，证据确凿。   1、有充足证据证明申请人违约的事实，且证据形成了完整的证据链。   首先，认定申请人违约的证据有：1）双方签署的《煤炭买卖合同》；2）申请人提交给法庭的《抵押承诺》；3）申请人向被申请人支付3000万元、5000万元款项的凭证；4）被申请人向申请人退还5000万元款项的凭证；5）记载了申请人代理人邵剑在一审庭审中陈述合同终止原因的庭审笔录。   其次，上述证据所确定的事实为：第一、双方的煤炭交易量不低于200万吨，依据：《煤炭买卖合同》第3.1条“数量：每年交货数量不低于200万吨，按月确认，以实际交货数量为准”的约定；第二、申请人在合同签署后向被申请人提供9000万元的资金用于被申请人向供应商订购煤炭，依据：《抵押承诺》内容“合同约定贵公司为我公司提供购煤流动资金9000万元”；第三、申请人在合同签署后，每月25日之前向被申请人发出书面“发煤指令”，依据：《煤炭买卖合同》第4.1.1条“买方和卖方应在每月25日以前以书面形式确认次月煤炭的发运数量”；第四、申请人在合同履行过程中无故单方解除合同，依据：《抵押承诺》内容“贵公司向我公司提出，由于体制变化，按上级要求终止原合同”。   再次，申请人违反合同约定的事实：第一、未依约定支付9000万元的资金。在合同履行过程中申请人先向被申请人支付了3000万元的资金，后又支付了5000万的资金，但在支付了5000万的次日又要求被申请人退还了该笔资金，整个合同履行过程直至本案发生，申请人仅实际支付了3000万元款项未按照双方的约定提供足额9000万的资金，其行为已经构成了违约；第二、申请人未向被申请人下达发煤指令也未实际向被申请人采购煤炭。双方的合同约定申请人在合同期内应该向被申请人采购不低于200万吨的煤炭，但是自合同签署至本案发生，申请人都没有向被申请人下达任何的发煤指令也未向被申请人采购任何一吨煤炭；第三、申请人因自身原因无故单方终止合同。申请人本案的一审代理人邵剑在庭审中陈述合同的终止是“因领导认为合同的签署未履行内部程序，是无效合同”，所以决定终止。《抵押承诺》的内容也印证了是应申请人领导的要求才终止的合同，所以合同的终止是申请人单方的决定，并非是双方协商的结果，对此从《抵押承诺》的内容“严格按照总公司的要求，于……”也可以予以证实。综合上述事实，申请人未足额支付流动资金、不下达发煤指令、未实际向被申请人购煤以及单方终止合同的行为已经违反了合同约定并且已经构成了根本违约。   重要说明   第一、本案的证据《抵押承诺》是由申请人提交给法庭作为支持其主张的重要证据。因此，申请人对该证据的内容应予以认可，而不能仅认可该证据中对自己有利部分的内容，而不认可对自身不利的内容。申请人将《抵押承诺》作为主要证据提交给法庭的行为后果与民事证据规则中的当事人的“自认”行为后果应是一样的，应对《抵押承诺》中对申请人不利的内容予以确认。   第二、根据《中华人民共和国合同法》第十条，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，因此申请人与被申请人关于9000万元购煤款的约定虽未落笔于双方签署的书面《煤炭买卖合同》中，但该约定应属于《煤炭买卖合同》的补充约定。该约定的真实性，通过申请人法务人员舒畅在再审听证会上的发言可予以证实，舒畅在听证会中陈述“申请人对外采购煤炭会支付20%的预付款，有部分合同约定为定金”。除此之外，申请人也根据该约定进行了部分履行，被申请人对于其给付款项的事实也予以了接受。因此，“申请人应向被申请人提供9000万元的资金”应确定为申请人应履行的合同义务。   第三、被申请人在本案一审后，对一审判决进行了上诉，虽然在二审维持原判后并未申请再审，但并不代表被申请人认可签署《还款协议》是真实意思表示。申请人向法院提交的重要证据《还款协议》与《抵押承诺》在关于合同终止的原因上存在重大矛盾，同时《还款协议》又未经申请人签字和盖章，因此，不管是根据证据规则中的“自认”，还是根据证据规则中的“高度盖然性”原则，都应确认合同的终止是由申请人单方无故终止，而非双方协商一致终止。   2、有充足证据证明因申请人的违约造成了被申请人的定金损失。   首先，被申请人定金损失的证据有：1）被申请人分别与包头公司和怀仁公司签署的《煤炭买卖合同》；2）被申请人分别向包头公司和怀仁公司支付215万元和800万元定金的《付款凭证》；3）被申请人向包头公司和怀仁公司发送的《关于返还定金的函》；4）包头公司及怀仁公司出具的《关于返还定金的复函》；5）法院依职权调查获取并出示的《询问笔录》；6）法院依职权调查获取的被申请人《银行流水账单》。   其次，上述证据所确定的事实为：第一、被申请人为了履行与申请人的合同在同一天与下游供应商签署了背靠背的《煤炭买卖合同》；第二、《煤炭买卖合同》中明确了被申请人应向包头公司及怀仁公司支付购煤定金；第三、被申请人在收到申请人支付的3000万款项后随即分别支付给了包头公司及怀仁公司；第四、被申请人在获知申请人欲终止合作后即制作了《关于返还定金的函》，在6月21日按照申请人要求签署《还款协议》后即携带《关于返还定金的函》前往包头公司和怀仁公司协商退还定金事宜；第五、包头公司和怀仁公司都拒绝返还定金，并出具《关于返还定金的复函》；第六、包头公司法定代表人确认了收到定金及拒绝返还定金的事实；第七、被申请人自向包头公司和怀仁公司支付定金后，从未收到过上述两公司支付的任何款项。   再次，申请人违约造成定金损失的事实：第一、由于申请人未按照约定支付足额的9000万资金导致被申请人无法向包头公司及怀仁公司足额支付定金；第二，由于申请人自始至终都未向被申请人下达发煤指令和采购煤炭致使被申请人无法向包头公司及怀仁公司下达发煤指令及采购煤炭；第三、由于申请人的上述行为导致大同煤站无法履行与包头公司及怀仁公司的合同，继而导致法律上无法收回已经支付的定金，事实上也未收回定金款项。   重要说明：   涉案的三份《煤炭买卖合同》存在必然联系，大同煤站与申请人签署的合同是与包头公司及怀仁公司签署的《煤炭买卖合同》的基础。   第一、三份合同都是引用的同一合同文本。大同煤站与申请人签署的合同文本是由申请人提供的，大同煤站与包头公司及怀仁公司签署的“背靠背”合同文本也是引用申请人提供的合同文本。   第二、三份合同的主要内容能够相互对应。三份合同都是于2012年12月11日在北京签署份合同的煤炭供应总量能够相互相对应，申请人要求大同煤站提供不低于200万吨，而大同煤站要求包头公司供应不低于160万吨，怀仁公司供应不低于40万吨，就该三份合同而言煤炭的真正需求方是申请人；三份煤炭对煤炭的质量，检验方式等等都是一样的。   第三、申请人承诺给付的资金数额与包头公司及怀仁公司要求定金数额对应。根据与包头公司及怀仁公司签署的合同的第7.1条约定，大同煤站应向包头公司和怀仁公司分别支付7000万元和2000万元的定金，这个金额与申请人应提供的9000万元的资金也是相符的   第四、包头公司及怀仁公司都是向煤炭实际需求方申请人发货。根据与包头公司及怀仁公司签署的合同的第7.2.3条约定，包头公司及怀仁公司供应的煤炭交付对象是直接向申请人交付。   因此，从合同的签署过程及内容上可以看出上述三份合同是存在必然联系的，大同煤站与包头公司和怀仁公司签署煤炭买卖合同就是为了履行与申请人签署煤炭买卖合同。被申请人与申请人签署的合同是另外两份合同的基础，事实上大同煤站只是按照申请人的要求，为申请人找了两家煤炭供应商，大同煤站在此只是中间商。   3、申请人应为被申请人的定金损失承担损失赔偿责任   首先，不管是根据合同约定还是法律规定申请人都应承担赔偿责任。根据被申请人与申请人签署的《煤炭买卖合同》第八条约定：买卖双方应该严格履行本合同，任何一方不履行本合同义务不符合本合同约定的，双方应及时友好协商，妥善解决，并应按《中华人民共和国合同法》的规定承担继续履行，采取补救措施和赔偿守约方损失的违约责任。根据《合同法》第107条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据上述合同约定及法律规定，本案的大同煤站的定金损失是由于申请人的违约行为导致，因此，申请人应赔偿守约方也就是被申请人的定金损失。   其次，合同终止不能豁免违约方因违约而应承担的损失赔偿责任。根据《民法通则》第115条的规定：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。根据《合同法》第97条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98的规定进行处理(《合同法》第98的规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力）。   违约行为是事实行为，认定违约行为是否存在的标准是合同当事人是否按照合同约定履行合同义务，而不是根据合同最终是否终止来认定，也就是说合同终止与违约责任是否存在没有必然联系。就本案而言，暂且不论《还款协议》的效力如何，即使是双方签署了终止合同的《还款协议》也不能否认申请人存在违约行为的事实。只要被申请人没有明确放弃违约损失赔偿请求权，被申请人就有权向申请人主张赔偿违约损失。   再次，是否预见定金损失的存在不影响违约方承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本条法律规定的损失赔偿包括直接损失和间接损失，直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益，简称可得利益。本条规定的“预见到或者应当预见到的损失”，其立法本意是为了防止间接损失中的可得利益求偿范围的任意扩大。而在本案中，大同煤站因申请人违约而遭受的定金损失为直接损失，是因履行双方签署的合同而支出的款项，是明确且确定的，并非是履行合同后可以获得的利益损失。被申请人的定金损失并不属于本条中所述的不可预见的损失，因此，不管申请人是否预见该损失，都不影响其应该承担该损失的责任。   综上所述，原审法院根据双方提供的大量证据认定，申请人存在违约，并致使被申请人支付的定金无法收回，最终判定由申请人承担损失赔偿责任，事实清楚，证据确凿。因此，申请人的再审申请不符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定   三、申请人的再审申请不符合“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的规定。   大同煤站提交给法庭的与包头公司及怀仁公司签署的两份《煤炭买卖合同》、《关于返还定金的函》、包头公司与怀仁公司出具的《关于返还定金的复函》都是客观真实的，不存在伪造一说。   1、被申请人与包头公司和怀仁公司签署的《煤炭买卖合同》真实有效并非伪造。   首先，申请人在一审中已经确认了上述证据并非伪造。在一审庭审质证环节，申请人的代理人已经确认了上述两份证据的真实性，对此，一审庭审笔录内容及审判决书第10页第一段内容可以予以确认。申请人在已经确认上述证据真实性(即并非伪造）的情况下，为了达到再审的目的又以上述两份证据是伪造的为由否认其真实性。申请人这种出尔反尔的做法严重违背了“诚实信用原则”。   其次，被申请人与包头公司及怀仁公司签署的合同中约定“定金条款”是正常的合同行为。申请人认为是大同煤站增加了“定金条款”，且该条款不符合交易惯例，因此认为合同是伪造的。对此，在再审听证会过程中，申请人的法务人员舒畅向法庭当庭承认申请人在采购煤炭时与煤炭供应商之间的合同中有部分合同会约定定金，申请人在销售煤炭时与采购商之间的合同一般会收取70%的款项。设问，在申请人与他人签署合同的时候可以约定“定金条款”，那为什么被申请人与包头公司及怀仁公司约定“定金条款”就是违反交易惯例，属于不正常现象呢?显然，申请人所谓的“增加定金条款不符合交易惯例”的说法是不成立。“定金条款”是一个约束合同双方的条款，并不是为某一方而定制的，任何一方违反定金约定都适用“定金罚则”，在本案中关于“定金”的问题，不能以“结果导向”而推之，也就是说不能以定金损失应由申请人承担，申请人就不承认损失的款项为定金。   再次，付款凭证中付款方书写的“款项用途”不能改变“支付款项”的性质申请人认为被申请人向包头公司及怀仁公司支付定金的凭证中，款项用途写的是“货款”、“煤款”，所以款项的性质并非是定金，进而认为被申请人没有支付定金的证据。1）从被申请人与包头公司和怀仁公司签署的合同内容显示，双方约定的就是定金；2）由包头公司和怀仁公司出具的《复函》内容显示，定金收款方也已经确认了收到的款项是定金；3）申请人在一审后的上诉状第5页最后一段指出“大同矿区发煤站的采购行为和定金行为，都是其自愿采取的经营方式”。从内容上看，申请人已经承认了被申请人向包头公司和怀仁公司支付款项的行为是定金行为，也就是承认了款项的性质为“定金”。因此，不仅被申请人提供的证据足以支持款项性质为“定金”的事实，而且这些事实也已经得到申请人的承认。   重要提示：从合同的角度而言，款项支付行为是单方的事实行为而非法律行为，对款项性质的约定是双方的合同法律行为，单方事实行为不能也无法变更对于款项“定金”性质的约定，否则在市场交易行为中不愿支付“定金”一方，即使合同约定的是定金，也会通过款项支付这一行为来改变定金款项的性质。因此，在合同中有明确约定且合同双方都确认款项性质的情况下，支付凭证中款项用途的描述不能否定款项性质为定金的事实。   2、被申请人的发函和包头公司及怀仁公司的复函客观真实并非伪造。   首先、本案已经经过一审和二审，在一审庭审过程中申请人对该两份证据提出了异议，但是不管是在一审庭审还是二审的庭审过程中，申请人既没有提出要求对证据进行司法鉴定，也没有提供证据进行反驳，证明两份证据是伪造。   其次、关于包头公司及怀仁公司的复函中落款日期的问题，被申请人在一审质证过程中已经向法庭表明了，落款日期确属被申请人所写，且一并陈述了其中的原因。   再次、一审法院在申请人无法提供反驳性证据进行反驳，也没有向法院申请司法鉴定的情况下，为了查清案件事实，依职权向包头公司进行调查以核实上述证据的真实性。   最后，根据《询问笔录》的内容显示，不仅可以确认上述证据的真实性，同时也可以确认申请人向法庭称述的事实，而申请人却仅仅因为该两份证据对己方不利，就完全不顾上述事实的存在，提出各种所谓的怀疑、猜想，并不提供任何证据支持其反驳意见。   综上所述，被申请人提供的证据都是真实的并非伪造，申请人的再审申请不符合“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的规定。   四、申请人的再审申请不符合“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”的规定。   1、原审法院依职权调查取证获得的《询问笔录》并非定案的主要证据。   大同煤站为了证明自己的主张已经向法院提供了充分的证据，且证据能够佐证待证事实，提供的证据足以支持大同煤站的主张。法院依职权调查取证的目的是为了核实在法庭调查过程中双方陈述的事实及出示的证据，并非是单独的对某事实予以证明。《询问笔录》在本案中仅为核实性的间接证据，并非用以认定案件事实的直接证据，因此该证据并非是本案的主要证据。   2、一审法院为查清案件事实，依职权询问案外第三人符合法律规定。   在申请人的再审申请中一方面认为法院主动询问案外第三人违反法律规定另一方面又列岀最高院的司法解释条文，而该条文又明确的赋予了法院调查收集证据的权利，这明显是自相矛盾。根据《民事诉讼法》第六十七条规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”因此，法院有权向有关单位及个人调查取证，且申请人的代理人在一审时对该证据并未提出异议，也就是认可了该证据的真实性、合法性和关联性，对此一审判决第11页倒数第七行至倒数第五行的内容可以确认。但是，申请人不仅在上诉状中否认该证据的合法性，在再审申请中又否认该证据的合法性，又是一次出尔反尔。   3、就一审法院的《询问笔录》仅需征询涉案双方的意见，无需被询问人到场接受询问。   在一审第二次庭审过程中，法官在向原被告双方出示《询问笔录》时，已经就为何进行调查向原被告进行了说明，且当庭将《询问笔录》交由双方进行审阅，并征求了双方对该《询问笔录》的意见。《询问笔录》是法院提供的，并非是被申请人向法庭提交的证人证言。在本案中被询问人并非是被申请人的证人，无需出席法庭接受申请人的询问。   4、询问怀仁公司并不是一审法院应尽的义务和职责。   申请人指出法院未对怀仁公司进行询问所以不应一并做出判决。对此，一审庭审中法官已经向申请人和被申请人进行了说明，经法院多方查找始终无法查到怀仁公司的经营地址及法定代表人，而且该公司经查询已处于停业状态。更重要的是，法院依职权调查取证只是可以并非应该，向怀仁公司调查取证不是法院的义务。在本案中，负有举证责任的一方正是申请人自己，在申请人无法举证进行反驳的情况下，应该由申请人承担举证不能的责任。   因此、申请人的再审申请不符合“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”的规定。   五、申请人的再审申请不符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定。   1、原审法院认定申请人违约的事实清楚，适用合同法相关规定判定由申请人向被申请人承担损失赔偿责任，适用法律正确。   2、本诉与反诉都是基于煤炭买卖这一法律事实和买卖合同纠纷这一法律关系而引起的，根据《民事诉讼法》第140条的规定：原告増加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。被申请人基于此提起反诉是符合法律规定的。申请人将案件起诉到一审法院即是默认了一审法院对本案有管辖权，被申请人亦承认一审法院具有管辖权并反诉至一审法院，基于此，一审法院本诉与反诉合并审理并无不当。对法院是否有管辖权的问题，申请人已经提出管辖权异议且已经一审、二审裁定驳回。   3、一审法院受理反诉并未违反级别管辖。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十三条第二款及第三款的规定：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。第二百三十三条第三款中并未规定反诉违反级别管辖也应另行起诉，说明即使反诉的诉讼标的额超过本诉受诉法院的级别管辖标准，也不影响反诉与本诉合并审理。   民事诉讼法修改过程中在增加了应诉管辖的相关规定后，即删除了“违法法律规定，错误管辖的”这一再审事由。因此，在关于管辖权异议的裁定已经生效且本案二审判决已经生效的情况下，申请人不得以管辖错误为由申请再审。   因此、申请人的再审申请不符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定。   结论：   虽然法律赋予了当事人申请再审的权利，但是法律并未赋予当事人“滥用”申请再审的权利。在本案中，申请人虽然在再审申请书中陈述了其再审的理由，但是，纵观整个再审申请书，其内容与其二审的上诉状并无多大差别，仅在某个问题上的表述有所差异而已。申请人的再审申请内容已经在二审中进行充分查实且经过了充分的辩论，但申请人又再次将已经查实的事实提交到法院申请再审，这是典型的滥用再审权利的行为。   申请人的再审申请内容都是建立在否定曾经认可并承认的证据的基础上形成的，申请人对其陈述的事实及理由也无法提供任何证据予以支持，因此，其陈述的事实及理由不成立，其申请也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第2、3、4、6项的规定。请高级人民法院依法裁定驳回申请人的再审申请，以维护已经发生法律效力的判决。   本院经审查认为，《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案中，大同市南郊区人民法院未经当事人申请，依职权主动调取证据违反上述规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据，需进行质证。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法使用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条，本案可以指令原审人民法院再审。   再审时应审查以下问题：第一，本案中是否存在证据伪造的情况；第二，煤运公司是否构成违约，是否应承担违约责任；第三，如果认为煤运公司违约，应承担违约责任，大同发煤站的定金损失是否在其可预见范围之内，原一、二审法院只就因果关系进行了审理，而未审理定金损失是否可预见。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   指令大同市中级人民法院再审本案；   再审期间，中止原判决的执行。   审判长 秦 颖   审判员 吴捷慧   审判员 成 堃     二○一八年九月二十九日   书记员 秦 凯