广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初3895号原告：杨连珍，女，1984年10月12日出生，汉族，住江西省宜春市万载县。委托诉讼代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。被告：广州卓沁晟羿投资咨询有限公司，住所地广州市黄埔区笔岗路39号B栋202。法定代表人：梁义贤，总经理。委托诉讼代理人：陈曦，广东国道律师事务所律师。原告杨连珍与被告广州卓沁晟羿投资咨询有限公司（下称“卓沁公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月22日公开开庭进行了审理。杨连珍的委托诉讼代理人唐力峰和卓沁公司的委托诉讼代理人陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨连珍向本院提出诉讼请求：1.解除杨连珍与卓沁公司于2017年8月18日签订的《合伙协议》；2.卓沁公司立即退还杨连珍出资36000元及利息（从2017年8月18日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由卓沁公司承担。事实与理由：杨连珍与卓沁公司于2017年8月18日签订的《合伙协议》，约定合伙投资40万元，经营美容养生项目，由卓沁公司负责注册成立合伙企业和经营管理。杨连珍出资36000元，占股份9%，卓沁公司出资364000元，占股份91%。事后杨连珍依约定出资36000元，并由卓沁公司收取。但卓沁公司事后至今未依合伙协议约定注册登记成立合伙企业，反而与多名案外人签订与杨连珍相同的《合伙协议》，并骗取所谓的合伙出资费用。杨连珍知情后，要求卓沁公司退还出资款项，但卓沁公司无理拒绝，故诉诸法院请求判如所请。卓沁公司辩称，杨连珍解除合伙协议没有法律及事实依据，双方已经依照合伙协议成立了店铺，店铺的经营也正常，卓沁公司依照合伙协议按时足额向杨连珍发放分红，因双方同意仍然按照个体经营的模式经营店铺，对外以个体户形式对内以合伙形式是很普遍的，杨连珍的诉请没有法律及事实依据，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：关于卓沁公司举证的银行水单，杨连珍对其真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。上述证据与本案诉争事实存在关联，在杨连珍未举出反驳证据的情况下，上述证据与其待证事实之间能够形成高度盖然性，本院依法予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月18日，卓沁公司（甲方）与杨连珍（乙方）签订了《合伙协议》，约定经双方共同商议决定，同意在位于广州市黄埔区科技丰路83号223房萝岗万达广场室外步行街铺合作开设尚美佳人科技美容养生会所连锁店，后期以工商注册名为准。出资比例与股份比例为预计总投资400000元，投资金共分为100股，每股4000元。卓沁公司出资364000元，占总投资金额91%，持该店91%股份。杨连珍出资36000元，占总投资金额9%，持该店9%股份，另公司赠送3%干股分红（此股在本店上岗享有，不在职为不享有赠送股分红，此分红股不享有实股权）。本合伙依法组成合伙企业，由卓沁公司负责办理工商登记，经营管理，其他合伙人员须服从甲方合理安排。本合伙企业经营期限为约二年，从2017年9月1日至2019年8月31日。（注：物业方同意与目标公司续签租赁合同，此合同期限自动延续跟物业续签合同日期一致）。合伙双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。企业盈余（红利）按照各自的投资比例，按季度分配。企业债务按照各自投资比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。每月结余后，须从净利润中提取5%作为目标公司风险金（此款项直到目标公司结束营业，才可按股份比例分配，中途不得以任何理由分取此款项）。每月结余后，须从净利润中提取5%作为目标公司奖金池（此款项留给目标公司有突出贡献的优秀员工作为奖励金，如年度有结余转入次年继续累积，中途不得以任何理由分取此款项）。乙方要在本公司正常劳动，遵守公司章程制度上班，如无故请假达15天，扣除50%分红，如请假达1个月当月分红取消，上班后分红照享有。合伙期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以清算返还。合伙因以下事由之一终止：合伙企业届满；全体合伙人同意终止合伙关系；合伙事业完成或不能完成；合伙事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散；和第三方租赁合同到期，不可续租的情况下；不可抗力因素。合伙终止后的事项为即行推举清算人（或公证员）参与清算；清算后如有盈余，则按收取债权，清偿债务，按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例（股份比例）承担。关于退伙，约定合作期间在两年内不得以任何理由退股或转让他人；乙方提出退股，提前三个月提出书面申请，经目标公司董事会决定方可转让或退出；不得在合伙不利时退伙；未经合伙人同意而自行退伙合伙造成损失的，应进行赔偿；退伙人退伙时须承担退伙所得金额10%的手续费。乙方提出退股、转让股份的必须经目标公司百分之五十一以上的股东同意。如转让经公司同意，转让方须承担转让所得金10%的手续费。关于禁止行为，协议约定禁止合伙人再加入其他合伙；禁止合伙人退股或未退股时在有乙方经营美容、美甲、彩妆工作室五公里范围内从事和开设美容、美甲、彩妆工作业务有关工作。合伙人如有违反，应按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名。同日，杨连珍向卓沁公司支付了购买萝岗万达佳人9%送3%的款项36000元。2017年7月25日，卓沁公司以其法定代表人梁义贤的配偶刘忠兰的名义在广州市黄埔区科丰路83号222房、223房注册设立了广州市黄埔区贤芝青美容店（个体工商户），该店门口有悬挂“尚美佳人”的招牌。杨连珍曾在该店工作，直至2018年5月7日离职。卓沁公司提供了其通过股东邹雪梅账户于2018年1月31日向杨连珍支付2577.39元款项的银行回单，卓沁公司称，该款项为2017年第四季度分红，因2018年第一、二季度广州市黄埔区贤芝青美容店负盈利，所以没有分配分红款。杨连珍不认可上述已收取款项的性质为分红款，但并不清楚该款项性质，认为可能是年终奖。广州市黄埔区贤芝青美容店的经营者刘忠兰（同时亦为卓沁公司法定代表人梁义贤的配偶）在接受本庭询问时陈述，因与梁义贤为夫妻关系，梁义贤委托其与该经营地址的业主签订租赁协议，以刘忠兰的名义在该经营地址设立了美容店。涉案分红款的发放均是按照涉案协议约定的出资比例发放的，实际上分红比例中包含了赠送的干股分红，该赠送的干股分红是在本店上岗享有。美容店的盈亏都会向杨连珍披露的。另，卓沁公司与案外人曾维金【案号为（2018）粤0112民初3892号】、李敏【案号为（2018）粤0112民初3893号】分别签订了另外两份《合伙协议》，均约定合伙在位于广州市增城区新塘镇锦绣香江翡翠绿洲陈家林路95号自编之1号埔二楼合伙开设尚美佳人科技美容养生会所连锁店。本院认为，本案为合伙协议纠纷，本案的争议焦点为涉案合伙协议应否予以解除。要判定该争议焦点，需厘清以下两点：一、双方有无实际履行涉案合伙协议虽然卓沁公司并未按照合伙协议的约定设立合伙企业，但从现已设立的广州市黄埔区贤芝青美容店的经营地址、经营范围、悬挂的招牌，以及经营者刘忠兰与卓沁公司法定代表人梁义贤的夫妻关系，杨连珍与该美容店的关系等因素考量，对于卓沁公司通过对外设立个体工商户广州市黄埔区贤芝青美容店的形式来履行与杨连珍之间的合伙协议的事实具有高度盖然性，本院依法予以采信。杨连珍未举证证明已收取的诉争款项并非分红，且杨连珍否认与卓沁公司存在实际合伙关系，却认为卓沁公司通过其股东邹雪梅的账户支付的款项实为杨连珍工作的美容店发放的年终奖与常理相悖，杨连珍亦未对此作出合理解释又从未提出异议，杨连珍的上述行为使得本院对于其已认可卓沁公司通过对外设立个体工商户广州市黄埔区贤芝青美容店的形式来履行涉案合伙协议，并且已实际参与合伙经营并按照合伙比例实际分享了合伙收益的事实形成一定的内心确信。二、卓沁公司是否构成根本违约，致使合同目的无法实现在实际的履约过程中，杨连珍收取分红款的行为认可了卓沁公司通过对外设立个体工商户广州市黄埔区贤芝青美容店的形式来履行涉案合伙协议，变更了涉案协议关于双方设立合伙企业的合同条款。虽然杨连珍认为，卓沁公司在与其签订合伙协议之外，还与他人签订了合伙协议，存在违约行为。本院认为，其一，卓沁公司与他人签订的合伙协议所涉的合伙项目与本案所涉的合伙项目并不一致，案外合伙项目并非属于协议约定的在本案合伙项目五公里范围内从事美容有关工作的禁止性合伙工作；其二，虽然涉案合伙协议约定禁止合伙人再加入其他合伙，但亦明确约定了合伙人如有违反，应按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名的解决方式。因此，在杨连珍未穷尽协议约定的解决方式的前提下，虽然卓沁公司在履约过程中存在履行瑕疵，但并未构成根本违约，现有证据也不足以证明涉案协议的合同目的无法实现。综上，卓沁公司与杨连珍签订的涉案合伙协议是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。除了双方在实际履约过程中以自身行为实际变更的合同条款外，其余合同条款对双方均有法律约束力。在双方已实际履行涉案合伙协议，且现有证据不足以证明卓沁公司存在根本违约致使合同目的无法实现的情况下，协议亦约定合作期间在两年内不得以任何理由退伙。因此，杨连珍诉请合同解除并由卓沁公司返还出资款及利息的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：驳回原告杨连珍的全部诉讼请求。案件受理费350元，由原告杨连珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  黄莹二〇一八年九月二十九日法官助理钟钰玉书记员陈慧金