浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终966号 上诉人（原审被告）：吴通平，男，1956年8月13日出生，汉族，住庆元县。 上诉人（原审被告）：吴庆红，女，1989年11月29日出生，汉族，住庆元县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴启长，男，1974年3月8日出生，汉族，住庆元县。 委托诉讼代理人：应学莉，浙江天贝律师事务所律师。 上诉人吴通平、吴庆红因与被上诉人吴启长保证合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴通平、吴庆红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、根据民间借贷案件适用规定第13条的规定，案涉借款行为被认定为犯罪的，民间借贷合同效力并不当然认定为无效。本案中借款人胡效水被认定为集资诈骗罪，而借款人实施欺诈行为后的借贷合同属于可撤销合同，可撤销合同并不等同于合同无效，本案中合同效力应根据合同法第52条和民间借贷案件适用规定第14条加以认定。二、根据担保法及司法解释，担保人并非主合同的当事人，而担保人的过错并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立的过错。本案中一审判决两上诉人承担担保责任理由牵强，均非认定担保人存在过错的法定理由。被上诉人出借案涉款项并非信赖两上诉人的担保行为，实质上贪图胡效水给予的高额利息，对于该点两上诉人并不知情。实际中被上诉人将款项先转给借款人，两上诉人吴通平、吴庆红再签字。三、被上诉人主张权利已超过权利保护期限。1.案涉借款合同为有效合同，被上诉人在胡效水集资诈骗案件中进行债权申报，产生诉讼时效中断的法律效果，但未在保证期间内向两上诉人主张权利，则上诉人的保证责任因保证期间届满而免除。2.若案涉借款合同无效导致保证合同无效，但保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人亦不再承担无效保证的赔偿责任。而当事人对待自己实体债权的请求权，应当在合同约定的主张权利期间内行使，即应当其知道该损害发生之时起算，而不能等到合同被确认无效时方才行使。法院相关判决和案例均支持该观点。四、债权人对刑事案件处理的等待，实质上是从主债务人财产处获得清偿的期待，权利主张的对象是主债务人而非保证人，该等待也不属于因刑事案件而中止权利主张的情形，亦不影响其向担保人主张责任。该观点致使担保法司法解释认为连带责任担保中主债务诉讼时效中断并不会引起保证债务诉讼时效中断的效果这一规定无适用余地，是对债权人的过度保护，有违公正。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人吴启长辩称：一、一审法院适用法律正确。案涉担保合同无效是当前丽水法院司法实务的指导意见，之前也有相似案例。本案两上诉人的签字均在款项交付前，吴通平自己借款给胡效水也存在高利情形。二、吴通平自身存在大量借款给胡效水，其为胡效水的借款提供担保行为客观上增强了被上诉人对于出借款项的信心，促成了案涉借款合同的成立。吴庆红提供案涉担保时是胡效水公司的财务，案涉借款合同上的公司公章也由吴庆红加盖。吴庆红的身份应对公司和胡效水本人的资金情况、财务情况比其他公民有更全面、深入的了解，吴庆红的担保行为客观上也促成了案涉借款合同的成立。除本案外，吴庆红还为胡效水其他多笔借款提供担保，在吴庆红为本案提供担保时，胡效水公司经营情况已经出现了严重的资金问题，作为公司财务若不知情不合常理。吴庆红系明知胡效水资金出现危机还为案涉借款提供担保，应属于与借款人恶意串通骗取借款而导致合同无效的情形。三、担保合同无效不适用保证期间的观点正确。根据法律规定担保人有过错的应该承担民事赔偿责任而非担保责任，即不适用于担保期间。四、本案借款合同从刑事判决书生效的时候确认无效，实质上是对债权人行使权力的一个限制，不存在损害担保人的利益情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，恳请二审法院予以维持。 吴启长向一审法院起诉请求：一、判令吴通平、吴庆红对浙江丽水天豪园林有限公司（时任法定代表人胡效水）尚未偿还的借款本金816425元及利息（自2013年9月26日起按照月利率2%以816425元为基数计算至款项还清之日止）承担连带还款责任；二、本案诉讼费用由吴通平、吴庆红承担。在庭审过程中吴启长当庭将第一项诉讼请求变更为“依法判令吴通平、吴庆红对浙江丽水天豪园林有限公司（时任法定代表人胡效水）尚未偿还的借款本金816425元的三分之一即272141元及利息（自2013年9月26日起按照月利率2%以272141元为基数计算至款项还清之日止）承担连带还款责任。” 一审法院认定：借款人胡效水于2013年9月26日向原告吴启长借款并出具借条一张，借条载明借款金额为100万元，借款期限从2013年9月26日至2013年10月15日，月利率为2%。该笔借款由被告吴通平、吴庆红提供连带保证责任，担保期间为借款到期日起三年。另查明，借款人胡效水因涉嫌刑事犯罪于2013年10月被庆元县公安局立案侦查，并于2015年12月21日被丽水市中级人民法院依法以集资诈骗罪予以刑事处罚，最终认定原告在此案中的受损金额为100万元。第一期债权分配比例为15%，第二期债权分配比例为3.95%，现胡效水案件资产分配已终结，原告在胡效水集资诈骗案件中本笔借款共分配所得款项应为189500元，尚有810500元未偿还。再查明，吴通平除在本案中为胡效水借款提供担保外，尚有为胡效水向他人借款提供担保情况，同时也有吴通平作为出借人借款给胡效水的情形。而吴庆红为此笔借款提供担保时身为胡效水公司财务，并有为胡效水多笔借款提供担保的事实。 一审法院认为，根据原告提供的借条、银行转账凭证，一审法院调取的（2014）浙丽刑初字第30号刑事判决书和原、被告庭审陈述等，故对胡效水向原告吴启长借款，并由被告吴通平、吴庆红对该笔借款承担连带责任保证的事实予以确认。由于胡效水向原告借款的事实已被生效刑事判决认定为集资诈骗，其具有非法占有他人财产的主观目的，交易行为本身及合同目的均为刑法所禁止，双方当事人之间所签订的合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。因借款合同无效，导致原告与被告吴通平、吴庆红之间的担保合同亦无效，双方对此并无异议，依法予以确认。关于主合同无效的情况下担保人吴通平、吴庆红的责任认定和处理问题，该院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告吴通平、吴庆红为债务人胡效水提供担保属于其真实意思表示，两被告作为完全民事行为能力人，对于自身担保行为的法律后果应有认知和预见，原告有基于对两被告担保行为的信赖，向债务人胡效水出借了款项，另一方面，被告吴通平自身亦有大笔款项出借给胡效水，也有为胡效水提供担保的情形；吴庆红身为公司财务，应比常人更为知悉胡效水财务状况，且其还多次为胡效水借款提供担保，显然在本案中保证人吴通平、吴庆红对合同的无效存在过错。根据上述司法解释，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。保证人承担的还款责任应以主合同债务人承担的责任范围为限，该院确定原告至今未获得退赃部分实际损失为810500元（1000000元-189500元），综合考量出借人、保证人对合同无效的过错程度，一审法院酌情确定由被告吴通平、吴庆红承担损失的三分之一即270166.67元。对原告请求被告偿还原告借款本金272141元的合法合理部分予以支持。关于被告提出本案超过担保期限，应免除其担保责任之抗辩意见，一审法院认为，本案保证合同因借款合同无效导致无效。本案借款合同应从确认本案借款为犯罪事实的刑事判决生效之日确认无效。事实上，债权人在与借款人订立借款合同时一般也不能预见借款合同无效，一旦借款人的相关行为涉嫌集资诈骗等犯罪情节，原借款关系以及保证关系的有效与否，均需待刑事案件处理后才主张民事救济。涉案保证在刑事立案时原保证期间尚未到期，若将债权人对刑事案件处理的等待，错误地理解为是债权人对其民事权利的怠于行使，并以此剥夺债权人通过保证人获得救济的可能，不仅不利于保护广大受害人即债权人的合法权益，而且可能导致债权人不甘等待急于寻求民事救济造成的诉累，又与“先刑后民”理论旨在保证民商事纠纷待事实查清后再作裁判的精神相悖。本案担保合同无效，不适用保证期限的规定。被告吴通平、吴庆红主张本案已经超出保证期限，于法无据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判决：一、被告吴通平、吴庆红于判决生效之日起十五日内支付原告吴启长借款本金人民币270166.67元；二、驳回原告吴启长其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5382元，减半收取计2691元，由吴启长承担20元，由被告吴通平、吴庆红承担2671元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 经审理，本院查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，主债务人胡效水已被生效刑事判决依法认定为“以非法占有为目的……其行为已构成集资诈骗罪”，即案涉借款合同的一方在缔约合同时，在主观上即具有非法占有他人款项的目的，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，案涉借款合同符合以签订借款合同这种合法形式掩盖其非法占有的目的，应认定为无效合同。因主合同借款合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，作为从合同的担保合同，亦应认定为无效合同。主合同无效而导致担保合同无效后，作为担保人的两上诉人上诉主张对案涉借款不承担民事责任，但根据本案查明的事实，吴通平自身向胡效水出借多笔款项并存在收取高额利息的情形，而吴庆红作为胡效水公司任职多年的财务人员，在借取案涉款项时工作职权包括掌管公司印章、对外支付款项等，对于胡效水存在以高息为诱饵向不特定社会公众集资这一事实，两上诉人应已明知，故一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，认定两上诉人应对案涉款项承担赔偿责任，并无不当。 一审认定因担保合同无效，不适用保证期限，但本院认为在合同无效的情形中，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时可获利益，因此保证期间应适用于无效保证合同。根据本案查明的事实，本案保证关系在主债务人胡效水被刑事拘留时原保证期间尚未到期，之后案涉民间借贷行为被本院（2014）浙丽刑初字第30号刑事判决认定为胡效水的集资诈骗行为。根据前述分析本案担保人应承担的责任性质、数额等均需以该刑事案件确定的内容为依据。在该刑事判决2016年1月6日生效后，被上诉人向一审法院起诉两上诉人承担保证责任时，尚未超过双方约定的三年的保证期间，故两上诉人主张本案已超出保证期限，本院不予支持。 综上所述，吴通平、吴庆红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5382元，由上诉人吴通平、吴庆红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年九月十八日 代书记员 陈 莉