浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2898号 上诉人（原审被告）郭青广，男，1969年12月10日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托代理人朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）闻庆保，男，1975年12月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 原审被告王建军，男，1975年4月20日出生，汉族，住河南省封丘县。 原审被告杨忠奎，男，1963年5月6日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托代理人喻棋火，浙江东鹰律师事务所律师。 原审被告王宝贞，男，1984年11月18日出生，汉族，住河南省长垣县。 上诉人郭青广因与被上诉人闻庆保、原审被告王建军、杨忠奎、王宝贞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初20385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：郭青广向杨忠奎购买起重机两台，约定转让总价为15万元，郭青广于2016年10月29日向杨忠奎支付20000元。2016年10月31日，郭青广的儿子郭海峰代郭青广与王宝贞签订《起重机拆除协议》一份，约定王宝贞负责帮郭青广拆除一套10吨44米偏挂式龙门起重机，设备拆除后一次性支付10000元（大写贰万圆整），王宝贞在施工过程中必须保障自己人员及设施的安全，安全问题后果自负。同日，双方另签订《起重机拆装协议》一份，约定王宝贞负责帮郭青广拆、运、装一套10吨44米偏挂式龙门起重机，特检院验收取证需郭青广另出费用，合同签订后郭青广支付工程订金20000元（大写贰万圆整），安装、调试，并经双方验收后，郭青广在3个工作日内支付25000元，工程总计45000元，王宝贞在施工过程中必须保障自己人员及设施的安全，安全问题后果自负。2016年11月2日，郭青广向王宝贞支付20000元。2016年11月4日，王宝贞向王建军支付9000元，备注信息为“拆龙门”。2016年11月1日，王建军叫闻庆保前往杭州市余杭区沾桥废品收购点拆除起重机。2016年11月5日，闻庆保在作业期间从起重机上坠落受伤，被送往杭州市余杭区中医院治疗，经诊断为：1.颈6骨折；2.腰4爆裂性骨折；3.腰2、3棘突骨折；4.多发肋骨骨折；5.左踝关节开放性骨折伴脱位；6.低钾血症。闻庆保经住院81天治疗，于2017年1月25日出院，共计花费医疗费75834.42元。后闻庆保分别于2017年3月3日至3月18日以及7月19日至7月31日期间，在浙江大学医学院附属邵逸夫医院住院治疗，共计花费医疗费42712.87元。期间，王宝贞共计垫付20708.9元；郭青广共计垫付22000元，其中2000元由郭青广支付给王勤毫妻子，后由王勤毫妻子转交给闻庆保妻子。杭州晓俞家政服务有限公司向闻庆保出具收据三份，载明款项名称为护工护理费，天数分别为81、16、15天，单价为150元/天，总计金额16800元，后该公司向闻庆保开具浙江增值税普通发票两份，不含税价均为8807.77元，税率3%，含税总价为18144元。闻庆保于2017年11月诉至原审法院，请求判令：1、王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广共同支付医药费97547.29元；2、王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广共同支付误工费21600元（200元/天，住院3次共108天）；3、王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广共同支付护理费16800元；4、本案诉讼费由王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广支付。后闻庆保在一审庭前会议中变更第三项诉讼请求为：判决王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广共同支付护理费18144元。一审庭审中，闻庆保表示其实际支出护理费16800元，后因王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广在一审庭审中要求其开具正规发票，故在补交税款1344元后，杭州晓俞家政服务有限公司开具了相应浙江增值税普通发票。郭青广一审出示的两段录音中，第一段录音内容如下：郭青广：“你应该拆之前跟我打个招呼，你都没跟我打招呼，直接叫他们去拆”，杨忠奎：“我能够理解的，我也比较急，照理说这个东西是你的，我跟小王也比较熟，叫他也有个准备，拖得迟了”；第二段录音内容如下：郭青广：“老杨叫小王去拆，没叫工人去”，杨忠奎：“哎”，郭青广：“政府压得紧，他就直接找到小王，催小王必须拆掉，没有找工人去，是不是小王”，王宝贞：“嗯”。庭审中，郭青广、杨忠奎均表示录音中的“小王”为王宝贞。一审庭审中，各方当事人陈述如下：（一）闻庆保认为其雇主是王建军，报酬由王建军支付200元一天，活干完再结算，作业期间王宝贞、王建军均在现场，工具由王建军提供；王宝贞与王建军共同向郭青广承揽了拆除业务；拆除起重机需要相应资质。（二）王建军认为其与闻庆保共同受雇于王宝贞，是王宝贞让王建军帮忙叫人；王宝贞向其支付的9000元是支付其他工程的款项；拆除起重机不需要相应资质。（三）王宝贞认为拆装起重机需要相应资质，因王建军有相应资质，故将拆除起重机的业务转包给王建军；王宝贞和王建军谈好王宝贞承包工程的钱全部给王建军，因支付宝有定额，无法转账20000元，故向王建军支付9000元，后来想支付剩下款项时，就发生了案涉事故，在医院期间，因王建军说没钱垫付，故由王宝贞垫付；王宝贞与郭青广签订拆除协议和拆装协议后，没有和其沟通过，杨忠奎有打电话催促过王宝贞，王宝贞就让王建军尽快开工。（四）郭青广认为其支付给杨忠奎的2万元系定金，双方仅达成定金合同，而非买卖合同，因杨忠奎未能出示设备的证书，故其未支付剩余款项，案涉起重机仍属杨忠奎所有；郭青广对引发事故的拆除行为毫不知情，不是郭青广安排，不是履行郭青广与王宝贞签订的拆除协议，郭青广是在本案一审开庭后才知道拆除作业已于11月1日开始；郭青广向王宝贞支付的2万元系支付拆装协议的订金；拆除起重机不需要资质和许可。（五）杨忠奎认为郭青广向其支付的2万元系预付款，双方约定搬离前支付余款13万元。 原审法院认为：一、关于各方之间的法律关系。（一）从郭青广与王宝贞签订的《起重机拆除协议》及《起重机拆装协议》约定的内容来看，郭青广将起重机的拆除及拆装作业整体交由王宝贞完成，作业完成后由郭青广一次性支付报酬，施工人员及设备等均由王宝贞负责，上述约定均符合承揽合同的要素，故应认定郭青广与王宝贞之间存在承揽合同关系。（二）闻庆保的雇主系王建军。理由如下：首先，闻庆保系王建军叫到施工现场干活，报酬与王建军结算，现场亦由王建军指挥管理，结合卢某关于王建军系老板，报酬由其支付的陈述，足以认定闻庆保关于王建军系其雇主的主张理由成立；其次，王建军主张王宝贞是其雇主，王宝贞向其支付的9000元系其他工程拖欠的款项，但其均未提供有效证据证明上述主张，应当承担举证不能的不利后果；再次，在拆除作业开始第四天，且拆除作业尚未结束的情况下，王宝贞向王建军支付9000元，亦不符合一般雇佣关系中的报酬支付方式及报酬数额；最后，闻庆保主张王建军、王宝贞共同承揽拆除业务，事发当天王宝贞亦在现场，但其未提供有效证据证明，且证人卢某陈述王宝贞是事故发生后到达现场的，故闻庆保应当承担举证不能的不利后果。综上，现有证据表明王宝贞关于其将案涉业务转包给王建军的主张具有高度盖然性。（三）定作人应为郭青广。首先，郭青广关于其向杨忠奎支付的2万元系定金的主张，因无有效证据证明，故原审法院不予采信。现郭青广已与王宝贞就两台起重机分别签订拆除协议及拆装协议，并已向王宝贞支付部分款项，应视为两台起重机已处于郭青广实际控制之下，结合郭青广已部分履行支付货款义务的事实，郭青广关于其与杨忠奎之间的买卖合同关系尚未成立的主张依据不足，原审法院不予采信。其次，拆除协议及拆装协议的合同主体均为郭青广与王宝贞，事故发生时闻庆保等人正在拆除的起重机即为上述协议所涉设备，故郭青广关于闻庆保等人的拆除行为并非履行上述协议的主张理由不成立，原审法院不予采信。最后，杨忠奎虽有催促王宝贞尽快拆除起重机的行为，但其并未与王宝贞建立新的承揽关系，闻庆保等人的拆除行为仍为履行王宝贞与郭青广之间的拆除协议及拆装协议。综上，定作人应为郭青广。二、关于责任认定。闻庆保在从事雇佣活动中受伤，王建军作为雇主应当承担赔偿责任。案涉起重机属于特种设备，其安装、改造、维修、拆卸等操作均应由具备相应资质的人员进行，闻庆保在无相应操作资质且无证据表明其有相关工作经验的情况下，没有足够的安全意识，自身未尽到安全防范义务，未采取任何防护措施，故对于事故的发生亦存在过错。郭青广将拆除起重机的业务发包给不具备相应资质的王宝贞，存在选任过失。王宝贞作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但其在未经定作人同意的情况下，又将拆除业务转包给同样不具备相应资质的王建军，亦存在过错。综合各方过错程度，原审法院认定王建军承担35%的赔偿责任，闻庆保承担20%的赔偿责任，王宝贞承担25%的赔偿责任，郭青广承担20%的赔偿责任。三、关于赔偿数额认定。其中医疗费根据票据金额认定为118547.29元；误工费，因闻庆保在事故发生前从事电焊、氧气焊等工作，现无证据表明其有固定收入，或其最近三年的平均收入情况，故原审法院参照2016年度受诉法院所在地，即浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算误工费为16683.78元；护理费，因浙江增值税普通发票系应王建军、杨忠奎、王宝贞、郭青广要求开具，相应的税额亦系闻庆保因受伤而产生的合理费用，故应由各方当事人按照责任比例分担，但因浙江增值税普通发票与收款收据载明的数额，以及闻庆保陈述的情况并不相符，闻庆保亦未进一步出示证据予以佐证，故原审法院依照闻庆保自认的实际支出的护理费16800元以及浙江增值税普通发票载明的税率3%计算各方当事人应负担的护理费含税价为17304元。以上损失共计152535.07元，由王建军负担53387.27元，王宝贞负担38133.77元，郭青广、王勤毫各负担30507.01元，其中王宝贞应负担的部分扣除其已垫付的款项20708.9元，其尚应负担17424.87元，郭青广应负担的部分扣除其已垫付的款项22000元，其尚应负担8507.01元。综上，闻庆保诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王建军于判决生效后十日内赔偿闻庆保各项损失53387.27元；二、王宝贞于判决生效后十日内赔偿闻庆保各项损失17424.87元；三、郭青广于判决生效后十日内赔偿闻庆保各项损失8507.01元；四、驳回闻庆保其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1523元，由闻庆保负担795元；由王建军负担490元，王宝贞负担160元，郭青广负担78元，于判决生效后七日内交纳原审法院。 宣判后，郭青广不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人支付给杨忠奎2万元款项为预付款，以及起重机在上诉人控制之下，违背事实。就本案，上诉人陈述为：需要杨忠奎提供起重机相关证书供上诉人进一步核实，只有看到相关证书，才会最终决定是否购买。为表达购买意向，所以支付2万元定金，现上诉人又提供录音证据为证，这与起重机为特种起重机、上诉人准备继续使用其中一台的购买目的相印证。上诉人与王宝贞签署的《起重机拆装协议》可证明上诉人这一购买目的。而杨忠奎陈述为：双方达成买卖合同，上诉人支付的2万元为预付款，起重机已经卖给上诉人。因政府给的拆迁时间紧，其催促了王宝贞，后其将起重机出售。杨忠奎的陈述不符合常理。继续使用其中一台起重机是上诉人购买目的之一，不可能在未查验起重机证书前就确定购买。如果起重机己属于上诉人，杨忠奎就可告知实施拆迁的政府，起重机已卖出，与其无关，其就没义务也没必要催促王宝贞。杨忠奎在一审阶段始终没有正面回应上诉人提出的要查看起重机证书才能最终决定是否购买的主张，无法对此作合理解释。故上诉人的陈述更为客观真实，杨忠奎的陈述明显违背常理。起重机是大型起重机，拆除工作繁杂，特别是需要继续使用的起重机，在拆卸过程中要保持各组件、配件的完好，除了耗时长以外，还需要大面积场地临时存放。双方未确定交付时间、拆除时间等合同履行必须的事项，显然不可能达成买卖合同。没有证据证明双方进行过起重机交付。上诉人曾与杨忠奎洽谈过一次，当时并没有支付定金，且直至事故发生，期间没有与杨忠奎见过面，也未到到现场，从未对起重机进行过交接。如果上诉人是所有权人，却不对起重机进行管理、看护，明显违背常理。杨忠奎也从未说明其是什么时间以及如何将起重机交付给上诉人的。故起重机不可能在上诉人郭青广的控制之下。从杨忠奎实际出售起重机的事实来看，杨忠奎是起重机所有权人与实际控制人。如果起重机己属于上诉人，杨忠奎就无权将起重机出售。二、引发事故的拆除行为非上诉人安排。在与杨忠奎达成购买意向后，上诉人与王宝贞就拆除、拆卸事宜达成协议，但由于没有最终与杨忠奎达成买卖合同，故无法确定拆除拆装事项，仅先支付定金。上诉人支付定金的时间是2016年11月2日，被上诉人一审庭审时陈述引发事故的拆除行为从2016年11月1日前就开始了，结合上诉人二审提交的证据，可证明实际拆除工作早于上诉人与王宝贞签订协议的时间，故引发事故的拆除行为并非履行《起重机拆除协议》。上诉人意向购买起重机的目的之一就是继续使用其中一台。上诉人自从与杨忠奎商谈过一次外，直到发生事故，从未到过现场。王宝贞说不知道哪一台是要报废的，上诉人在事故发生前根本不认识王建军和施工工人，也从未有过任何联系，从未做过现场交接或监管。故可以判断非上诉人安排。上诉人提交的证据“录音”可以证明，杨忠奎因为急着腾空场地交给政府，安排王宝贞实施拆除行为。三、原审认为上诉人作为定作人将起重机拆除工作发包给王宝贞存在选任过失，适用法律错误。原审判决认为因起重机属于特种设备，其安装等操作应由具备资质的人员进行，但没有列明法律规定名称及条款。即使特种设备的生产、经营等需要相应资质的人员，也只是行政管理的范畴，并非民事行为的禁止性规定。且实施上述行政管理行为的目的是保证特种设备的使用安全。而发生事故的起重机系《起重机拆除协议》所约定的合同标的，仅需拆除即可，是作为废品回收，其己丧失了特种设备的属性。四、被上诉人在拆除起重机的过程中，自行解除保险绳，存在重大过错，被上诉人应承担主要责任。且事故的发生并非起重机运行或自身状态引起的安全事故，与起重机的特种设备属性无关，故本次事故与被上诉人有无特种设备的相应资质无关，与定作人选任承揽人有无过失无关。综上，请求二审依法撤销原审判决第三项，改判驳回一审中被上诉人对上诉人的诉讼请求，并判决上诉人不承担本案一、二审诉讼费。 被上诉人闻庆保答辩称：没有具体答辩意见，不太懂如何对上诉人的上诉理由进行答辩，只知道其自身是受害者。 原审被告杨忠奎答辩称：杨忠奎在2016年12月29日收到上诉人的2万元，对此上诉人一审中也予以承认，双方买卖协议已经成立，上诉人所述只是有购买意向是没有依据的。从上诉人一审提交的录音证据看，上诉人承认涉案起重机已经卖给上诉人。本案中，上诉人以及杨忠奎均不是雇主，争议焦点在于上诉人与杨忠奎谁为定作人。定作人以及发包人就是上诉人，因为上诉人与王宝贞签订了拆除涉案起重机的书面协议，并已经开始履行，上诉人也支付了王宝贞2万元的拆除费用，上诉人所述协议没有履行没有依据。虽然该协议中没有明确具体拆除时间，但一审中王宝贞多次表示拆除可以随时进行，王宝贞也承认拆除行为就是在履行其与上诉人之间的协议。综上，本案发包人不是杨忠奎，杨忠奎不需要承担任何责任，原审判决正确，请求二审驳回上诉。 原审被告王建军、王宝贞均未进行口头或书面答辩。 上诉人郭青广在二审期间向本院提交以下证据材料：录音关盘一张（附文字稿一份），拟证明杨忠奎已明确承认上诉人支付的2万元为定金，拆除工作系杨忠奎安排王宝贞进行，且在上诉人确定购买意向及与王宝贞签署协议之前已经开始，付定金前拆除行为已经开始，故事发的拆除行为不是履行上诉人与王宝贞签署的协议。 被上诉人闻庆保，及原审被告王建军、杨忠奎、王宝贞在二审期间均未向本院提交新证据。 对上诉人郭青广二审提交的证据材料，被上诉人闻庆保认为：其没有具体意见，所涉及的事情与其无关。对上诉人郭青广二审提交的证据材料，原审被告杨忠奎认为：对真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明对象有异议。从录音中可知，先支付2万，余下的13万在拆除搬走后全部付清。一审中各方明确是11月1日开始拆除，在此之前并不存在拆除行为，也无法从录音内容中看出。且从录音中王宝贞所述早拆晚拆都可以，可证明拆除任务是上诉人安排的，与杨忠奎无关。对上诉人郭青广二审提交的证据材料，原审被告王建军、王宝贞均未发表口头或书面质证意见。本院对上诉人提交的该证据真实性、合法性予以认可，但该份证据无法证明上诉人所欲证明的事实。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审中，各方就以下问题产生争议：一、郭青广与杨忠奎之间的买卖合同是否成立；二、闻庆保等人的拆除行为是否系履行王宝贞与郭青广方之间的起重机拆除、拆装协议；三、若郭青广与杨忠奎之间的买卖合同成立，郭青广是否应对涉案事故的发生承担相应责任。 关于郭青广与杨忠奎之间的买卖合同是否成立。郭青广向杨忠奎购买两台起重机，并于2016年10月29日向杨忠奎支付2万元，之后，郭青广方于2016年10月31日就该两台起重机分别与王宝贞签订《起重机拆除协议》与《起重机拆装协议》并在这之后支付了部分款项，根据以上事实的前后印证，应当视为两台起重机已在郭青广的实际控制之下。原审法院据此并结合郭青广已部分履行支付货款义务等事实，认为郭青广关于其与杨忠奎之间的买卖合同关系尚未成立的主张依据不足，并无不当，且郭青广虽表示其支付给杨忠奎的2万元系定金而非货款，但未能提供有效证据予以证明，故对郭青广该主张本院不予支持。 关于闻庆保等人的拆除行为是否系履行王宝贞与郭青广方之间的起重机拆除、拆装协议。郭青广方与王宝贞之间签订了《起重机拆除协议》及《起重机拆装协议》，并向王宝贞支付了部分款项，根据协议约定，王宝贞需按照郭青广方的要求进行起重机的拆除与拆装作业，由王宝贞负责人员与设施，作业完成后，由郭青广方支付报酬，据此足以认定双方之间成立承揽合同关系。本案事故发生时，闻庆保等人拆除的起重机即为该承揽合同所指向的标的，实际作业行为亦与承揽合同约定内容相符，杨忠奎虽有过催促王宝贞进行拆除的行为，但并未与其建立新的承揽关系，故仅据此不足以成为郭青广否认闻庆保等人的拆除行为系履行王宝贞与郭青广方之间协议的正当理由。 关于郭青广是否应对涉案事故的发生承担相应责任。涉案起重机为特种设备，需要由具备相应资质的人员进行安装、改造、维修与拆卸等，而郭青广方将涉案起重机拆除业务交由没有相关资质的王宝贞，显然存在选任过错。考虑到本案其余当事人中，王宝贞作为承揽人将涉案作业擅自转包给没有资质的王建军，王建军雇佣了闻庆保，而闻庆保在没有相关资质的情况下进行作业且自身未尽到合理的安全注意义务，故原审法院结合各当事人的过错程度，判令郭青广承担其中20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人郭青广的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由郭青广负担。 本判决为终审判决。 审判长  张巧薇 审判员  余江中 审判员  石清荣 二〇一八年九月二十五日 书记员  翟羽佳