辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00823号上诉人（原审被告、反诉原告）：长海鑫德农业生态科技有限公司，住所地辽宁省长海县广鹿乡塘洼村北崖屯。法定代表人：徐德胜，该公司董事长。委托代理人：田景川，该公司总经理。委托代理人：季海林，辽宁胜诚律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：庞勇。委托代理人：高文斌，辽宁德济律师事务所律师。原审原告庞勇与原审被告长海鑫德农业生态科技有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省长海县人民法院作出（2014）长民初字第109号民事判决，鑫德公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞勇及其委托代理人高文斌，上诉人鑫德公司的委托代理人田景川、季海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庞勇一审诉称：2010年5月，被告鑫德公司将农业设施小区9-19号大棚发包给原告，合同价款为200万元。后期被告又将农业设施小区的1-8号大棚续建工程交给原告施工，前后两期工程总价款合计380余万元。2012年11月，原告因被告未能按期给付工程款被迫终止合作。请求依法判令被告鑫德公司给付所欠的工程款1，482，375.73元，并自2012年9月4日（计2年零3个月）始给付利息200，091.90元，本息合计为人民币1，682，467.63元。被告鑫德公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由：一、原告在施工过程中偷工减料，不按图纸施工，施工工程质量不符合要求，存在严重的安全隐患；二、原告拖延工期，给被告造成经济损失；三、双方没有对工程进行结算，原告诉讼请求没有依据；四、原告称双方终止了合作业务不属实，双方的合作没有终止，原告的施工内容仍然没有完成。因合同约定的开、竣工日期为2010年5月10日至2011年6月31日，原告庞勇不能按合同约定工期竣工，每延迟1天扣除工程款2千元。而原告至今没有完成全部施工任务，给被告鑫德公司造成重大经济损失，故对原告提起反诉，请求判令原告（反诉被告）庞勇向被告（反诉原告）鑫德公司支付工期延误违约金78万元，并责令其返工，使全部工程达到图纸设计要求。原告（反诉被告）庞勇对被告（反诉原告）鑫德公司的反诉请求辩称：不同意被告的反诉请求。一、被告鑫德公司提出原告庞勇延误工期不属实，合同约定竣工时间是2011年6月31日，但原、被告双方认可的增加和减少工程量确认单是在2011年10月份，是被告鑫德公司对原合同内容进行了修改、变动，增加的工程量远远超过了2011年6月31日的期限，是被告没有遵守合同；二、原告在施工9-19号大棚还没有竣工的时候，被告又让原告对1-8号大棚进行续建，本身是对合同内容的增加，也是增加了工程量，现被告反诉要求原告承担责任不公平；三、对原告承建的工程被告已经使用，视为被告已验收。事实上被告已经承认验收并接收了所建工程，请求驳回被告的反诉请求。一审法院审理查明：2010年5月10日，被告（反诉原告）鑫德公司与原告（反诉被告）庞勇按照《中华人民共和国合同法》和《建筑法》的规定，签订了一份《农业设施小区工程施工合同》，双方约定由原告庞勇为被告鑫德公司承建的工程包括：一、9-19号共11栋管护房：建筑装饰工程、室内上下水、电照工程；二、9-19号大棚：建筑装饰、钢骨架安装、棚内上水、电照工程；三、室外工程等。约定的工程施工期限自2010年5月10日至2011年6月31日，工程价款为200万元，甲方（鑫德公司）的代表是孙建民。在施工合同第5条工期延误中约定“由于以下原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：1、工程量有较大变化足以影响到大幅度延长工期；2、设计变更；3、工程款未按时支付；4、甲供材料不及时；5、不可抗力；6、其他非乙方原因的停工。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，每延迟一天扣除工程款2000元”。施工合同第8条工程款支付中约定“根据甲方（鑫德公司）代表确认的已完工程量、合同价款构成，按进度支付工程款。预付款支付：已经预付工程款22万元”，关于结算款支付的约定为“室外所有工程竣工（含变更项目）支付至合同总造价的95％”，保修金约定为“剩余5％质保金在保修期满后若无质量问题返还”；第13条保修中约定“1、保修内容和范围：乙方（庞勇）全部施工内容。2、保修期限：采暖一个取暖期，屋面2年，其他均为1年”。2011年7月27日，被告鑫德公司形成鑫德（2011）第01号“部分工程量调整备忘录（一）”和鑫德（2011）第02号“部分工程量调整备忘录（二）”，对原告庞勇承建的部分工程量进行了增减。另出具鑫德（2012）第01号“截止2011年12月31日200万合同内增（减）项目造价确认、未完工项目及其它事项备忘录（一）”，继续对原告施工的工程量进行增减，并约定以实际发生时为准，截止时间为2011年12月31日。原告庞勇在为被告鑫德公司建设9-19号大棚尚未完工时，按被告要求又接手了续建1-8号大棚的建设工程，双方未就续建的1-8号大棚工程签订书面合同，但共同出具了工程量签证单，包括：2011年9月10日出具的关于1-8号大棚及管护房续建工程的工程量签证单10份；2011年10月12日出具的附属工程的增、减工程量签证单4份以及12-13号大棚的减少工程量签证单。2012年9月4日，被告鑫德公司对原告庞勇施工的1-19号大棚、管护房和附属工程中已完工的工程未经竣工验收，即擅自使用并于当天举行了启用仪式，被告鑫德公司共向原告庞勇支付1-19号大棚、管护房工程及附属工程等款项合计2，314，960元。另查，原告庞勇未取得建筑施工企业资质。被告鑫德公司对原告庞勇主张的工程价款不予认可，经原告申请，委托辽宁万融工程造价咨询有限公司对案涉的1-8号大棚的工程造价和9－19号大棚增加、减少的工程量进行鉴定，于2014年9月1日出具辽万融司鉴字（2014）第901号鉴定报告，认为鑫德公司的大棚及管护房工程造价为：一、1-8号大棚工程造价总造价合计1，442，212.89元。二、9-19号大棚增加工程总造价合计290，396.49元。三、9-19号大棚减少工程总造价合计237，849.05元。鉴定费2.5万元由原告庞勇垫付。再查，因被告鑫德公司对原告庞勇提出反诉，并坚持要求工程质量鉴定，经委托大连理工大学司法鉴定中心对大棚的地基基础工程和主体工程的质量进行鉴定，该鉴定中心于2014年11月7日作出了大工鉴字（2014）JD第GC100号司法鉴定意见书，对案涉工程（不包括12号、13号、14号大棚和管护房）整体质量作出如下鉴定意见：1、大棚的主体结构和钢骨架基础不符合相关设计规范要求；下水井工程质量不符合设计要求；厂区路面不符合相关设计规范要求。2、需要进行维修，需要修复的部位如下：看护房内外墙（透寒冻融引发墙面起皮，大白脱落，抹灰层表面起砂，需要进行修复）、大棚内部混凝土柱（在预制时，配合比不合适，振捣不到位，养护缺水，强度低，出现横向、纵向裂缝以及漏筋、蜂窝孔洞、夹渣、外形缺陷等问题，且现象较严重，均不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204－2002（2011版），需要进行修复）、大棚钢骨架斜拉筋（大棚钢骨架缺少斜拉筋，钢骨架总体刚度低，易造成钢骨架失稳、变形，需要进行修复）、下水井（均无井盖，且井盖梁断裂严重，需要进行修复）、水泥路面（水泥路面下粉质粘土含水量多，受冻融影响路面塌陷，裂缝严重，需要进行修复）。该鉴定意见中说明：申请鉴定事项中的大棚的地基基础工程，经过现场勘察发现该基础不属于地基基础工程，而属于钢骨架基础工程，故在正文中名称采用钢骨架基础工程。被告鑫德公司交纳了鉴定费17万元。一审法院认为：原告（反诉被告）庞勇与被告（反诉原告）鑫德公司按照《中华人民共和国合同法》和《建筑法》的相关规定成立的建设工程施工合同，因原告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定原、被告之间的合同无效。原、被告双方对9-19号大棚和管护房由原告承建，工程价款为200万元的事实以及1-8号大棚和管护房由原告续建，被告共向原告给付工程款2，314，960元的事实无异议，现本案争议的焦点问题是：一、如何确定工程价款；二、被告擅自使用未经验收的工程，其质量问题应如何处理；三、原、被告双方应否承担违约责任，如何承担。关于争议的焦点问题一，根据原告的申请，鉴定部门对原告庞勇续建的1-8号大棚、管护房的工程造价以及9-19号大棚、管护房增减的工程量造价进行了鉴定，确定1-8号大棚、管护房的总造价为1，442，212.89元，9-19号大棚、管护房增减的工程量折抵后，增加了工程造价52，547.44元，鉴定的工程造价为1，494，760.33元。原告庞勇为被告鑫德公司承建的工程价款合计为3，494，760.33元。关于争议的焦点问题二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告鑫德公司对原告庞勇承建的工程未经过竣工验收即擅自使用，可视为被告对原告施工的建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为被告鑫德公司使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，仍使用至今，其工程质量责任风险也由施工方随之转移给了发包方，故争议的工程质量责任应由被告鑫德公司承担。但原告应当在合理的期间内对地基基础工程和主体结构的质量承担责任，建筑物的地基是指支承由基础传递的上部结构载荷的土体或岩体；建筑物的主体结构是指在建筑中由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。参照大连理工大学司法鉴定中心的司法鉴定意见，确定原告需要对1-19号大棚、管护房（其中不包括12号、13号、14号大棚和管护房）的以下基础工程和主体结构的质量承担责任：1、大棚内部混凝土柱，因在预制时，配合比不合适，振捣不到位，养护缺水，强度低，出现横向、纵向裂缝以及漏筋、蜂窝孔洞、夹渣、外形缺陷等问题，且现象较严重，需要修复；2、大棚钢骨架斜拉筋，因大棚钢骨架缺少斜拉筋，钢骨架总体刚度低，易造成钢骨架失稳、变形，需要修复。对鉴定意见中其他需要修复的部位，由被告鑫德公司自行负责。关于争议的焦点问题三，原、被告之间的建设工程施工合同因原告未取得建筑施工企业资质而认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，被告鑫德公司于2012年9月4日即擅自使用了该工程，该日应为工程竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，2012年9月4日是被告鑫德公司应付工程价款之日，原告要求被告对欠付的工程价款计付利息的请求应予支持，计付时间自2012年9月5日始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。针对反诉原告鑫德公司要求反诉被告庞勇支付工期延误违约金78万元的诉请，因双方签订的建设工程施工合同无效，且双方在合同履行过程中对工程量、工期均作出调整，反诉原告鑫德公司主张2011年6月31日为竣工日期并按照合同约定的违约条款要求反诉被告庞勇支付违约金78万元无依据，一审法院不予支持；对反诉原告鑫德公司要求反诉被告庞勇对部分工程进行修复的合理诉请应予支持。综上所述，原告庞勇与被告鑫德公司签订的建设工程施工合同无效；原告庞勇承建的工程总价款3，494，760.33元，扣除被告已经支付的工程款2，314，960元，被告尚欠原告工程款1，179，800.33元；原告庞勇对承建工程的地基基础工程（钢骨架基础工程）和主体结构工程中的大棚内部混凝土柱、大棚钢骨架斜拉筋负责修复并承担修复费用；反诉原告鑫德公司要求反诉被告庞勇给付违约金78万元的诉请，因无法律依据不予支持。辽宁省长海县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项之规定，作出如下判决：一、被告长海鑫德农业生态科技有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告庞勇工程款1，179，800.33元，并自2012年9月5日始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至判决确认的给付之日止；二、反诉被告（原告）庞勇于判决发生法律效力后30日内，对其承建的1-19号大棚（12号、13号、14号大棚除外）的内部混凝土柱、大棚钢骨架斜拉筋负责修复至验收合格并自行承担修复费用；三、驳回反诉原告长海鑫德农业生态科技有限公司的其他反诉请求。如果原、被告未按判决指定的期间履行给付金钱或者修复的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费及其他诉讼费用18，740元，鉴定费2.5万元，合计43，740元，由原告庞勇负担3830元，被告鑫德公司负担39，910元（此款原告已预交，被告负担部分在给付上述款项时一并付给原告）；反诉费11，600元，鉴定费17万元，合计181，600元，由反诉原告鑫德公司负担101，600元，反诉被告庞勇负担7万元（此款反诉原告已预交，反诉被告负担部分于本判决发生法律效力后30日内给付反诉原告）。庞勇的上诉理由及请求是：庞勇承建的鑫德公司大棚，为争取当地政府优惠政策于2012年9月4日提前接收使用，至今已超过两年半时间，一审判决庞勇进行修复并承担费用实属不当。另外，1-8号大棚属于续建工程，一审庭审庞勇已提交了鑫德公司自拍的照片，1-8号大棚内部混凝土柱是原有的，庞勇的任务是在该基础之上续建，一审判决庞勇承担修复责任有误。1-19号大棚已交付使用两年半多的时间，鑫德公司提出质量鉴定不应得到支持。故请求：1.撤销一审判决第二项；2.鑫德公司申请工程质量鉴定发生的费用不应由庞勇承担。鑫德公司的上诉理由及请求是：一、一审判决漏判需要修复的不合格项目。1、大棚的钢骨架主筋（含上筋和下筋）是大棚上部承载力量的最主要部分，是大棚的主体结构。经司法鉴定，大棚的钢骨架钢筋直径均存在不满足设计要求部分。不按照设计图纸施工，不满足设计要求，就是不合格工程。庞勇必须进行更换，达到设计要求。2、大棚钢骨架预埋件是钢骨架和地面连接的关键部位，庞勇理应进行修复，达到设计要求。3、大棚混凝土顶棚因振捣不到位、或配合比不合适，需要进行修复。4、厂区路面庞勇依法也应进行修复。二、一审判决鑫德公司在庞勇工程修复合格前支付工程款是错误的，且应付款数额不对。庞勇施工的所有工程项目经鉴定部门检测都不合格，并且这些不合格都是施工质量问题。本案中，庞勇自行承担费用将工程修复至验收合格应是鑫德公司支付工程款的前提条件。庞勇申请所做的工程造价鉴定报告中包含“税金和管理费”，表明建筑税是由庞勇承担，因此，庞勇应向鑫德公司出具收款发票。在庞勇不出具发票的情况下，应在工程造价额中减掉税金部分。工程造价报告是2014年9月1日做出的，而质量鉴定报告是2014年9月22日才委托的。三、××人开始使用案涉大棚不应视为工程合格。案涉工程是鑫德公司与长海县××人联合会签订合同的扶持××人就业的公益性项目，因××人必须进场工作、必须接受农委领导的检查，鑫德公司才在工程没有完工、没有经过质量验收的情况下对部分工程接收使用。鑫德公司对部分工程接收使用也是为了减少因工期延误所带来的损失。四、一审判决鑫德公司向庞勇支付工程款利息是错误的。案涉工程一直没有竣工，鑫德公司发现质量有问题，要求庞勇修复，庞勇不修复，致使工程没有进行决算。五、驳回鑫德公司延误工期违约金请求是错误的。合同约定的竣工是2011年6月31日，而2012年9月5日××人进场时仍没有完工。合同范围内的工程，庞勇没有按合同约定竣工，就是违约。故请求：1.撤销一审判决第一项和第三项，维持一审判决第二项；2.另外判令庞勇对大棚钢骨架钢筋主筋直径不满足设计要求部分、钢骨架预埋件部分、大棚混凝土顶棚和厂区水泥路面进行返工维修达到设计要求；3.判决庞勇承担延期付款违约金78万元；4.上诉费由庞勇承担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，本案中，庞勇作为不具有施工资质的施工人，其与鑫德公司签订的《农业设施小区工程施工合同》应为无效，但庞勇仍有权参照合同约定主张工程价款。经过审理，现双方当事人对经鉴定确认的工程造价及已付款数额均无异议，双方争议的焦点仍为工程的质量、修复及庞勇是否应当承担工期延误违约金等问题。对于鑫德公司主张一审漏判需要修复的不合格项目的上诉理由，本院认为，鑫德公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，即于2012年9月4日擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，鑫德公司在使用之后再以投入使用部分的质量不符合约定为由主张权利，依法不能予以支持。一审经委托司法鉴定，大工鉴字（2014）JD第GC100号司法鉴定意见书中确认需要修复的部位有看护房内外墙、大棚内部混凝土柱、大棚钢骨架斜拉筋、下水井、水泥路面，而鑫德公司现上诉提出需要修复的大棚钢骨架主筋、大棚钢骨架预埋件、大棚混凝土顶棚、厂区路面等项目，除路面以外均非上述鉴定意见中确认的需要修复的内容，也不是鉴定意见中确认的案涉工程的地基基础和主体结构质量问题。因此，鑫德公司要求庞勇对以上项目进行修复的请求不具备事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。至于鑫德公司提出××人开始使用案涉大棚不能视为工程合格的上诉理由，本院认为，根据上述司法解释的规定，发包人在工程验收前对工程擅自使用即失去对除地基和主体外质量问题的抗辩权，而该解释并未针对不同工程的具体用途或性质作区分规定，因此，即使案涉工程为××人使用的项目，发包人仍无权在擅自使用后再提出对工程质量的抗辩。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，鑫德公司在对工程实际接收使用后，即应当向庞勇支付工程价款，逾期支付，依法应承担欠付工程款的利息。因此，一审认定鑫德公司自接收使用的次日即2012年9月5日起向庞勇支付利息是正确的，本院对此亦予维持。对于鑫德公司主张庞勇应承担工期延误违约金的上诉请求，本院认为，案涉工程约定的竣工时间是2011年6月31日（6月依当年公历仅有30日，但双方合同所作约定即为6月31日），合同中同时对于工期延误约定了相应免责条款，“因工程量有较大变化足以影响到大幅度延长工期、设计变更”的情况下，庞勇对工期的延误不承担责任。而根据庞勇提交的签证单、备忘录等证据材料，自2011年7月至2011年的年末，鑫德公司频繁对工程进行项目增减及设计变更，显然，在工程量多次变化并有设计变更的情况下，庞勇对工期的延误依约不应承担责任。而且，2011年7月27日，鑫德公司又将1-8号大棚的续建工程发包给庞勇施工，一般情况下，如果庞勇已经存在逾期完工的违约行为，发包人通常不会在未要求其承担违约责任的同时又将其他工程继续交由施工人施工。因此，一审法院对鑫德公司要求庞勇承担工期延误违约金的反诉请求未予支持并无不当，本院亦予以维持。对鑫德公司的该项上诉请求，本院不予支持。对于鑫德公司提出一审判决其在庞勇将工程修复合格前支付工程款有误的上诉理由，本院认为，庞勇对其施工工程的地基基础和主体结构质量问题应承担修复责任，一审法院对此认定是正确的，也依法作出了相应判项。本案一审过程中，由于双方当事人尤其是鑫德公司未就工程修复的费用问题申请司法鉴定，亦未就工程修复费用的扣减提出相关请求，在此情况下，一审法院分别判令庞勇承担修复责任、鑫德公司给付工程款并无不妥。对鑫德公司的该项上诉理由，本院不予采纳。对于庞勇提出大棚交付使用已超过两年半时间故不应承担质量修复责任的上诉理由，本院认为，依据前述法律规定，庞勇对其施工的地基基础工程和主体结构部分的质量应在合理期限内承担修复责任，案涉工程虽已交付使用一段时间，但尚在合理使用期限之内，故一审法院判令庞勇承担修复责任是正确的。对庞勇的该项上诉理由，本院不予采纳。对于庞勇提出1-8号大棚的混凝土柱并非由其施工故不应承担修复责任的上诉理由，鑫德公司在二审中认可该部分工程并非由庞勇实际施工，并同意庞勇对此无需承担修复责任。据此，本院对庞勇应承担的修复责任相应予以调整，庞勇应对其承建的9-19号大棚（12号、13号、14号大棚除外）的内部混凝土柱、1-19号大棚（12号、13号、14号大棚除外）的钢骨架斜拉筋承担修复责任。对庞勇的该项上诉理由，本院予以采纳。对于鑫德公司提出庞勇应出具工程款发票或将造价中税金予以扣除的上诉理由，庞勇在二审中明确表示其无法出具发票，但表示同意在造价中扣除相应税金。经过庭审调查，双方现均同意按3.381%的比例从工程造价1，442，212.89元中扣除税金（1，442，212.89元×3.381%=48，761.22元）。因此，扣除以上税金后，鑫德公司实际应向庞勇支付的工程款造价调整为1，131，039.11元（1，179，800.33元-48，761.22元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省长海县人民法院（2014）长民初字第109号民事判决第三项；二、变更辽宁省长海县人民法院（2014）长民初字第109号民事判决第一项为：长海鑫德农业生态科技有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付庞勇工程款1，131，039.11元，并自2012年9月5日始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至判决确认的给付之日止；三、变更辽宁省长海县人民法院（2014）长民初字第109号民事判决第二项为：庞勇于本判决发生法律效力后30日内，对其承建的9-19号大棚（12号、13号、14号大棚除外）的内部混凝土柱、1-19号大棚（12号、13号、14号大棚除外）的钢骨架斜拉筋承担修复责任；四、驳回庞勇的其他诉讼请求。一审案件受理费18，740元（庞勇预交），鉴定费25，000元，由庞勇负担6514元、长海鑫德农业生态科技有限公司负担37，226元；反诉案件受理费11，600元，鉴定费170，000元，由庞勇负担50，000元、长海鑫德农业生态科技有限公司负担131，600元。二审案件受理费庞勇预交18，740元，由庞勇负担；长海鑫德农业生态科技有限公司预交18，740元，由庞勇负担1020元、长海鑫德农业生态科技有限公司负担17，720元。本判决为终审判决。审 判 长  宫黎明审 判 员  王 鹏代理审判员  季 烨二〇一五年五月二十六日书 记 员  耿 艳