文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终1700号上诉人（原审被告）：于生建，男，汉族，1956年8月21日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：岳倩文，广东品睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鑫，男，汉族，1988年1月16日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：唐森泽，广东君可扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴沐熹，广东君可扬律师事务所实习律师。原审被告：王云霞，女，汉族，1961年11月13日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。原审第三人：何嘉敏，女，汉族，1993年10月23日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人于生建因与被上诉人赵鑫、原审被告王云霞、原审第三人何嘉敏民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初24802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于生建上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判上诉人应当支付被上诉人赵鑫本金人民币186000元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由详见上诉状。赵鑫答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原审被告王云霞、原审第三人何嘉敏未发表答辩意见。赵鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告于生建、被告王云霞共同向原告赵鑫偿还借款本金人民币446212.21元及拖欠的利息47595.97元（按每笔借款出借之日暂计至2020年7月2日，以本金446212.21元为基数，按照每月利率2%计算）；2.判令被告于生建、被告王云霞向原告赵鑫支付借款利息（利息以本金446212.21元为基数，按每月利率2%计算至实际清偿之日止）3.判令被告于生建、被告王云霞向原告支付为实现债权支出的律师代理费30000元；以上共523808.18元。4.判令被告于生建以其名下常兴广场商铺5层C-057[不动产权证书号：粤(2017)深圳市不动产权第0229046号]承担抵押担保责任，原告有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案借款本金20万元及利息；5.判令由两名被告承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院查明，一、原告与被告于生建签订借款合同的事实：原告与被告于生建于2018年9月27日签订借款合同，借款20万元；于2018年10月12日签订借款合同，借款10万元；于2018年12月11日签订借款合同，借款20万元；于2019年1月14日签订借款合同，借款10万元；于2019年10月17日，由第三人代替原告与于生建签订借款合同，借款10万元。以上借款合同均约定借款期限为3个月，自借款合同签订之日开始，借款利息按月息3%计算；五份借款合同均约定：借款人在合同有效期内，不能依照合同履行还本付息及出现违约情况的，出借人采取合法措施向借款人追偿而产生的诉讼费、财产保全费、律师费等均由借款人承担。以上每笔借款，被告于生建均收到了出借的款项，每笔借款被告于生建均出具了借据，共计收到借款70万元。二、原告与被告于生建对账情况：2020年7月2日，原告向被告于生建出示的《借还款明细及利息计算表》中载明：截止至2020年7月2日，拖欠本金446212.21元，利息47595.97元。被告于生建在该《借还款明细及利息计算表》上注明“本人经仔细回忆，确认还款时间、金额无误。”并签字。三、原告当庭自认的被告于生建向原告现金还款情况：1.2018年9月29日，被告于生建在银行ATM机上取现金8000元交付给原告一方；2.2018年10月12日，被告于生建在银行ATM机上取现金4000元交付给原告一方；3.2018年12月11日，被告于生建在银行ATM机上取现金8000元交付给原告一方；4.2019年1月15日，被告于生建通过微信转账交付给原告一方4000元；5.第三人代替原告与于生建签订了第五份借款合同后，被告于生建又以现金的方式向原告一方支付4000元。因被告未对该笔还款进行举证，而原告当庭自认该笔还款为4000元，但不记得具体还款时间，因此，一审法院结合前几笔现金还款的时间，以及原、被告确认的，该份借款合同签订的当日，即2019年10月17日被告于生建已还款2万元的事实，酌定原告自认的该笔还款的时间为2019年10月19日。上述五笔现金还款情况，未在原告的诉讼请求中予以扣减。四、两被告的婚姻登记情况：被告于生建出生于1956年8月21日，被告王云霞出生于1961年11月13日，两被告结婚登记日期为2011年2月25日。五、案涉不动产抵押权登记情况：被告于生建名下位于深圳市南山区的不动产，于2018年9月28日设立不动产抵押登记，抵押权人为本案第三人，被担保主债权数额为人民币20万元。六、原告委托代理本案诉讼的情况：2020年7月2日，原告与广东君可扬律师事务所（以下简称“律所”）签订《民事委托代理合同》，由原告委托律所的律师代理本案相关事宜，约定原告在合同签订之日起三日内向律所支付三万元作为代理费。当日，原告通过网银转账的方式，向律所支付3万元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。按照法律规定，合法债务应当清偿。人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，应当结合案件的实际情况、金额大小、交易方式、交易习惯等因素，运用逻辑推理和生活经验，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准进行综合判断。原告提交的由被告于生建签名捺印的《借款合同》、《借据》以及银行转账记录等证据材料，可以证明原告与被告于生建之间存在民间借贷法律关系。被告于生建本人在开庭审理过程中自认总共实际收到出借款项70万元，并认可全部借款均系原告方按照借款合同的约定转账的。被告于生建的自认，与《借款合同》、《借据》以及银行转账记录等证据证明的事实，以及第三人陈述的事实均一致，因此，对于原告共向被告于生建出借70万元的事实，一审法院予以确认。本案开庭审理过程中，归纳整理了原、被告之间的争议焦点，根据被告于生建提交的证据，以及原告当庭自认的情况，被告于生建在收到借款后，通过银行ATM机取款、微信转账等方式向原告交付了部分现金，对此原、被告之间无争议，双方争议的焦点在于：该部分由被告于生建取自ATM机之后又交付原告的现金，其数额问题，以及性质属于还本还是付息。首先，关于现金的数额问题，被告于生建主张第一次向原告一方交付18000元，第二次交付的数额被告于生建的主张与原告的自认一致，第三笔被告于生建主张向原告一方交付了12000元，第四笔交付的数额被告于生建的主张与原告的自认一致，对于第五笔还款的事实，被告于生建并未主张，仅有原告自认为4000元。上述五笔现金还款，被告于生建提交的证据，仅能证明其在ATM机上取款的事实，不能证明于生建将所取款项悉数交予原告，能证明于生建还款给原告的证据，仅有原告的当庭陈述，除此之外，原、被告双方并无其他证据证明该事实，因此，一审法院采信原告当庭陈述，认定被告于生建共向原告现金还款五笔，第一笔还款8000元，第二笔还款4000元，第三笔还款8000元，第四笔还款4000元，第五笔还款4000元。其次，上述五笔现金还款的性质，应根据查明的事实确定。原、被告约定的借款月利率为3%，即年利率36%，对于已支付的利息，可以按照该利率计算，对于已支付的利息中超过年利率36%的部分，应该依法扣减本金。原告与被告于生建的第一份借款合同约定的借款期限从2018年9月27日开始，被告于生建第一笔8000元现金还款的时间为2018年9月29日，按照月利率3%的标准，两日的利息应为400元，被告于生建所还的超出年利率36%的部分，即7600元，应扣减本金，以下依此类推计算。因此，原告提交的《借还款明细及利息计算表》虽有被告于生建的签字确认，但其中所载明的尚欠本金与利息的数额，与一审法院查明的事实不符，一审法院依法予以纠正。2020年1月24日之后，被告于生建不再有还款行为，利息应当依法下调为年利率24%。具体明细如下：            单笔借款时间及金额              应还本金              还款时间              计息周期(天）              应还利息              还款金额              已还利息              已还本金                  2018-9-27      （￥200000）              200000.00              —              0              0              0              0              0                                200000.00              2018-9-29              2              400.00              8000.00              400.00              7600.00                  192400.00              2018-10-12              13              2501.20              4000.00              2501.20              1498.80                  2018-10-12      （￥100000）              290901.20              2018-10-12              0              0.00              -100000.00              0.00              -100000.00                                290901.20              2018-10-29              17              4945.32              8000.00              4945.32              3054.68                  287846.52              2018-11-18              20              5756.93              4000.00              4000.00              0.00                  287846.52              2018-11-28              10              4635.40              8000.00              4635.40              3364.60                  284481.92              2018-12-11              13              3698.26              8000.00              3698.26              4301.74                  2018-12-11      （￥200000）              280180.18              2018-12-11              0              0.00              -200000.00              0.00              -200000.00                                480180.18              2018-12-27              16              7682.88              8000.00              8000.00              317.12                  479863.06              2019-1-13              17              8157.67              12000.00              8157.67              3842.33                  2019-1-14      （￥100000）              476020.73              2019-1-14              1              476.02              -100000.00              0.00              -100000.00                                576020.73              2019-1-15              1              1052.04              4000.00              1052.04              2947.96                  573072.77              2019-1-28              13              7449.95              8000.00              7449.95              550.05                  572522.72              2019-2-16              19              10877.93              16000.00              10877.93              5122.07                  567400.65              2019-3-2              14              7943.61              8000.00              7943.61              56.39                  567344.26              2019-3-18              16              9077.51              8000.00              8000.00              0.00                  567344.26              2019-4-2              15              9587.67              16000.00              9587.67              6412.33                  560931.93              2019-4-18              16              8974.91              8000.00              8000.00              0.00                  560931.93              2019-5-6              18              11071.69              16000.00              11071.69              4928.31                  556003.62              2019-5-20              14              7784.05              8000.00              7784.05              215.95                  555787.67              2019-6-2              13              7225.24              112000.00              7225.24              104774.76                  451012.91              2019-6-17              15              6765.19              104000.00              6765.19              97234.81                  353778.10              2019-7-3              16              5660.45              12000.00              5660.45              6339.55                  347438.55              2019-7-20              17              5906.46              4000.00              4000.00              0.00                  347438.55              2019-8-5              16              7465.48              12000.00              7465.48              4534.52                  342904.03              2019-8-14              9              3086.14              4000.00              3086.14              913.86                  341990.17              2019-9-7              24              8207.76              12000.00              8207.76              3792.24                  338197.93              2019-9-23              16              5411.17              4000.00              4000.00              0.00                  2019-10-17      （￥100000）              338197.93              2019-10-17              24              9527.92              -100000.00              0.00              -100000.00                                438197.93              2019-10-17              0              9527.92              20000.00              9527.92              10472.08                  427725.85              2019-10-19              2              855.45              4000.00              855.45              3144.55                  424581.30              2019-12-2              46              19530.74              20000.00              19530.74              469.26                  424112.04              2019-12-30              28              11875.13              12000.00              11875.13              124.87                  423987.17              2020-1-3              4              1695.95              8000.00              1695.95              6304.05                  417683.12              2020-1-23              20              8353.67              12000.00              8353.67              3646.33                  414036.79              2020-1-24              1              414.03              8000.00              414.03              7585.97                  406450.82              2020-7-2              160              43354.75              0.00              0.00              0.00      根据上表合计，截止到2020年7月2日，被告于生建尚欠原告本金406450.82元，利息43354.75元。关于两被告主张原告系“职业放贷人”，其与被告于生建签订的借款合同应认定为无效的答辩意见，因被告提交的证据不足以充分证明原告系“职业放贷人”，其签订的借款合同应认定为无效合同。因此，对于两被告的该项答辩意见，一审法院不予支持。关于原告主张被告于生建应当以其名下常兴广场商铺5层C-057承担抵押担保责任的主张，一审法院认为，虽然被告于生建、第三人何嘉敏及原告均当庭确认，第三人与被告于生建签订的借款合同，实际出借人为原告，该借款合同出借人的权利义务关系由原告承担，但该合同并未明确约定抵押条款，且被告于生建名下的常兴广场商铺5层C-057不动产的登记抵押权人为第三人，依法应由权利登记人何嘉敏享有该不动产之上的担保物权，本案并无法定或约定的事由，由原告取得常兴广场商铺5层C-057的担保物权人的法律地位，因此，对于原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张被告于生建承担本案律师费的诉讼请求，本案每份借款合同均已约定，出借人采取合法措施向借款人追偿而产生的律师费等均由借款人承担，而原告已与律所签订委托代理合同，且按照委托代理合同的约定实际支付了律师费，因此，原告的该项主张，一审法院予以支持。关于本案债务是否为夫妻共同债务的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，被告于生建举债的数额超过家庭日常生活需要，而原告未能提供证据证明被告于生建举债系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此，一审法院依照上述司法解释的规定认定本案债务为于生建的个人债务。原告主张被告王云霞共同偿还本案债务，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告于生建应于判决生效之日起十日内向原告赵鑫偿还借款本金406450.82元；二、被告于生建应于判决生效之日起十日内向原告赵鑫支付利息43354.75元（暂计至2020年7月2日止，之后的利息以人民币406450.82元为本金，按照年利率24%的标准，计至全部款项实际付清之日止）；三、被告于生建应于判决生效之日起十日内向原告赵鑫支付律师费3万元；四、驳回原告赵鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4519元，保全费人民币3139元，由被告于生建负担。原告赵鑫已预交的案件受理费人民币4519元，保全费人民币3139元，由一审法院予以退回。被告于生建应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费人民币4519元，保全费人民币3139元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。本院二审查明的事实与一审一致。另查，于生建二审陈述，其一审提交的赵鑫作为出借人的民间借贷案件为2017年度一件、2018年度一件、2019年度一件。本院认为，本案双方争议的焦点问题有：一、赵鑫是否属于职业放贷人，双方签订的《借款合同》是否有效。本院认为，于生建一审提交的证据中，赵鑫作为出借人的民间借贷案件2017年至2019年期间共计三宗，赵鑫向于生建出借款项时确实约定了较高的利息标准，但仅凭上述情形，尚不足以认定赵鑫以民间借贷为业，从事扰乱金融市场秩序的违法行为。于生建所述本案赵鑫与其签订的借款合同与刘洪霞为出借人的案件中借款合同的版本一致，以及赵鑫与其他民间借贷纠纷的当事人有多笔转账，不能证明赵鑫即为其他民间借贷案件中的出借人。故于生建主张赵鑫为职业放贷人依据不足，本院不予采纳。本案赵鑫与于生建签订的《借款合同》为有效合同，一审以此为依据认定于生建应当向赵鑫承担相应的还款责任无误，本院予以认可。二、关于借款、还款金额的认定问题。于生建上诉主张其支付的砍头息应当从本金中扣除，本院认为，于生建所称其支付给赵鑫的砍头息，部分款项支付给案外人，赵鑫并不认可，不能用于抵扣本案借款的利息和本金；部分款项因之前的借款利息和本金尚未还清，一审按照出借款项的先后顺序以及先利息后本金的原则已经进行了相应的抵扣，故一审认定于生建尚欠借款本金406450.82元，依据充分，本院予以确认。三、关于利息标准的法律适用问题。于生建上诉认为，按照2020年修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款和第三款的规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可以参照被上诉人起诉时一年期贷款市场报价利率4倍确定受保护的利率上限。对此，本院认为，本案赵鑫于2020年7月3日起诉立案，此时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2020】6号）尚未施行，不能适用，故本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号），于生建应按照年利率24%的标准偿还借款利息。一审判决适用法律正确，处理得当，于生建的这一上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人于生建的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2629元，由上诉人于生建负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  易 静二〇二一年六月八日书记员  蓝嘉颖附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。