广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂14民终562号 上诉人（一审原告）：名洲建设有限公司崇左分公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区江南路144号。统一社会信用代码：91451402340337275Y。 负责人：思安谦，该分公司负责人。 委托诉讼代理人：梁耐光，广西金益律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：农月兰，女，1967年11月16日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 上诉人名洲建设有限公司崇左分公司（以下简称“名洲崇左分公司”）因与被上诉人农月兰劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院(2018)桂1402民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 名洲崇左分公司上诉请求：撤销崇左市江州区人民法院(2018)桂1402民初307号民事判决，改判名洲崇左分公司不支付农月兰解除劳动合同经济补偿金12400元。事实和理由：1、一审判决认定名洲崇左分公司违法解除与农月兰的劳动合同错误。名洲崇左分公司在与农月兰签订劳动合同前，己明确提出要求农月兰必须先解除与崇左市江州区园林绿化管理站（简称“江州园林管理站”）的劳动合同，该公司才能与其签订合同。同时，农月兰在与名洲崇左分公司签订劳动合同时，称其己与江州园林管理站解除劳动合同。因此，名洲崇左分公司解除与农月兰的劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项即“经用人单位提出，农月兰拒不改正的”情形，其行为不构成违法解除。2、一审判决认定农月兰到名洲崇左分公司工作属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形与事实不符。名洲崇左分公司在起诉状中己明确说明该公司与农月兰签订劳动合同的前因后果。名洲崇左分公司与农月兰之间属于聘用关系，农月兰不是江州园林管理站安排其到名洲崇左分公司工作。3、农月兰在名洲崇左分公司的工作年限应从2015年6月1日起算。一审判决认定农月兰在名洲崇左分公司的工作年限从2008年7月1日起算缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予撤销并改判，支持名洲崇左分公司的上诉请求。 农月兰辩称，名洲崇左分公司的上诉请求、事实和理由没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 名洲崇左分公司向一审法院起诉请求：判令名洲崇左分公司不支付农月兰解除劳动合同经济补偿金12400元。 一审法院认定事实：2008年7月1日，农月兰入职崇左市园林绿化管理处，工种为园林护理，自2009年1月1日每年都签订期限为一年的书面劳动合同。2014年，崇左市园林绿化管理处将城区园林绿化养护移交江州园林管理站。2014年1月1日，农月兰与该管理站签订劳动合同，期限自2014年1月1日至2016年12月31日。2015年4月，崇左市江州区市容市政管理局（以下简称“江州市容市政管理局”）将城区园林绿化养护工作市场化，通过招投标后将园林绿化养护工作外包给名洲崇左分公司。2015年6月1日，农月兰与名洲崇左分公司签订劳动合同，合同期限自2015年6月1日至2016年12月31日止。2016年5月19日，名洲崇左分公司以“农月兰未如实向公司汇报其在外与其他单位建立劳动关系，已严重影响了其在公司的本职工作”为由，作出崇左分公司人监发(2016)20号《关于给予农月兰解除劳动合同的决定》。2016年6月12日，农月兰作为申请人向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人名洲崇左分公司支付经济补偿金12400元。仲裁委员会于2017年12月20日作出崇劳人仲案字[2017]第8号仲裁裁决书，裁决：自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人名洲建设有限公司崇左分公司向申请人农月兰支付解除劳动合同经济补偿金12400元。名洲崇左分公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，名洲崇左分公司对仲裁裁决书认定的事实即“2015年被申请人经投标将崇左市江州区园林绿化管理站的工人接收过来并于2015年6月1日重新签订劳动合同”有异议外，对其他事实均无异议。根据名洲崇左分公司在仲裁阶段提供的工资表，农月兰与名洲崇左分公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为1841.50元。 一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。 关于名洲崇左分公司是否应当支付农月兰解除劳动合同经济补偿金12400元的问题。 首先，名洲崇左分公司解除与农月兰的劳动合同是否符合法律规定。劳动合同法第三十九条第四项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。该条款并非对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权。具体到本案，2014年1月1日，农月兰与江州园林管理站签订劳动合同，期限自2014年1月1日至2016年12月31日止。2015年4月，江州市容市政管理局将城区园林绿化养护工作市场化，通过招投标方式将园林绿化养护工作外包给名洲崇左分公司。在此情况下，本着自愿、平等、择优原则接收原单位员工进入新单位是两个单位需要考虑的条件之一，名洲崇左分公司应当知道农月兰在未与江州园林管理站解除劳动合同的情况下与其签订劳动合同这个客观事实。虽然形式上农月兰与原单位仍存在劳动合同关系，但事实上农月兰已不再为江州园林管理站服务，也未曾在原单位领取劳动报酬，故农月兰不存在给现单位的工作任务造成严重影响的事实。因此，名洲崇左分公司以农月兰违反劳动合同法第三十九条第四项规定为由解除与农月兰之间的劳动合同，没有事实依据，也不符合法律规定。因此，名洲崇左分公司的行为已构成违法解除，应当承担相应的法律责任。现农月兰不需要继续履行合同，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定。因此，一审法院确认名洲崇左分公司与农月兰于2016年5月19日解除劳动关系。 其次，关于农月兰的工作年限计算问题。农月兰于2008年7月1日起，一直从事园林护理工作，其用人单位先后从崇左市园林绿化管理处、江州园林绿化站到名洲崇左分公司。自2008年7月1日起至2016年5月期间，农月兰的工作场所并无变化，且从事的工作内容也没有变化。名洲崇左分公司也承认由于公司人员需要，名洲崇左分公司从2015年6月1日起与农月兰建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，农月兰要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，确认农月兰在名洲崇左分公司的工作年限应自2008年7月1日起计算，共7年11个月。 名洲崇左分公司于2016年5月19日与农月兰解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，名洲崇左分公司违法解除劳动合同，应当依照第八十七条的规定，按照经济补偿金标准的二倍向农月兰支付赔偿金。因江州园林管理站与农月兰未解除劳动合同且未支付农月兰经济补偿金，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，农月兰的工作年限应合并计算为7年11个月，应按8个月计算赔偿金，并根据上述查明的解除劳动合同前十二个月农月兰的平均工资，名洲崇左分公司应当向农月兰支付的经济赔偿金为29464元（1841.50元／月×8个月×2倍）。但农月兰申请仲裁时请求经济补偿金数额为12400元，且在诉讼阶段中农月兰没有提出异议也没有请求变更赔偿数额，视为农月兰认可仲裁裁决事项。因此，名洲崇左分公司应向农月兰支付违法解除劳动合同赔偿金12400元，故对名洲崇左分公司的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、确认名洲建设有限公司崇左分公司与农月兰于2016年5月19日解除劳动关系；二、名洲建设有限公司崇左分公司向农月兰支付违法解除劳动合同赔偿金12400元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由名洲建设有限公司崇左分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权到江州市容市政管理局调取2016年1月22日该局与名洲崇左分公司签订的《园林绿化养护承包合同》（以下简称“承包合同”），并组织当事人进行质证，当事人的质证意见：对《承包合同》的真实性、合法性无异议。本院的认证意见：当事人对《承包合同》的真实性、合法性无异议，本院予以确认。因《承包合同》第六条第一项约定有“名洲崇左分公司全部接收江州市容市政管理局现有园林绿化养护人员（145人，包含农月兰本人），不足部分由名洲崇左分公司自行聘用。”的内容，与本案的处理有关联，应作为认定案件事实依据，予以采信。 名洲崇左分公司对一审法院认定事实的争议：1、认定农月兰被解除劳动合同前12个月平均工资1841.5元错误，认为原双方签订合同约定农月兰的月工资1200元，加上其月加班费，其月工资约1500元，故农月兰的月平均工资应为1500元。2、认定名洲崇左分公司违法解除与农月兰的劳动合同错误，没有事实依据。3、认定农月兰属于从原单位被安排到新用人单位即名洲崇左分公司工作没有事实和法律依据。农月兰对一审法院认定事实无异议。 对名洲崇左分公司二审争议的事实，本院分析认定如下：1、根据一审法院从崇左市劳动人事争议仲裁委员会调取的名洲崇左分公司提供的2015年6月至2016年5月该公司发放给农月兰的月工资表，计算农月兰的月平均工资为1841.50元，名洲崇左分公司对该事实的争议，因与事实不符，本院不予采信。2、关于名洲崇左分公司是否违法解除与农月兰的劳动合同，农月兰是否属于从原单位被安排到新用人单位即名洲崇左分公司工作，本院在下文再结合相关案件事实，依法作出综合评议。 综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人的争议焦点是：名洲崇左分公司是否违法解除与农月兰的劳动合同，名洲崇左分公司是否应当向农月兰支付违法解除劳动合同赔偿金12400元。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”2016年5月19日名洲崇左分公司作出人监发【2016】20号《关于给予农月兰解除劳动合同的决定》，名洲崇左分公司对该公司解除与农月兰的劳动合同的合法性负举证责任。经对名洲崇左分公司解除与农月兰的劳动合同的事由即“农月兰未如实向公司汇报其在外与其他单位建立劳动关系，就与公司签订劳动合同，已严重影响了其在公司的本职工作。”进行审查，上述事由中名洲崇左分公司主张农月兰未向公司汇报其还与江州园林管理站建立劳动关系，因农月兰原本是江州园林管理站职工，其与江州园林管理站签订劳动合同的期限自2014年1月1日至2016年12月31日止。2015年4月，江州市容市政管理局将城区园林绿化养护工作市场化，通过招投标方式将园林绿化养护工作外包给名洲崇左分公司。从本院调取的2016年1月22日江州市容市政管理局与名洲崇左分公司签订的《承包合同》，以及一审中名洲崇左分公司提供的2015年6月1日该公司与农月兰签订的《劳动合同》来看，《承包合同》第六条第一项约定有“名洲崇左分公司全部接收江州市容市政管理局现有园林绿化养护人员（145人，其中包含农月兰本人），不足部分由名洲崇左分公司自行聘用。”的内容，表明名洲崇左分公司在接收农月兰等人到该公司工作之前，已与江州市容市政管理局就农月兰等人的身份变更及劳动关系的转移等事项进行协商确定；且名洲崇左分公司也未提供证据证明该公司在接收农月兰到公司工作之后，其对江州园林管理站是否与农月兰解除劳动合同及是否支付农月兰的经济补偿金的问题也未提出异议；因此，名洲崇左分公司与农月兰签订劳动合同的行为应视为该公司同意追认农月兰在江州园林管理站的工作时间。即便名洲崇左分公司与江州市容市政管理局未就江州园林管理站是否与农月兰解除劳动合同及是否支付农月兰的经济补偿金等事项进行协商确定，双方就签订《承包合同》，名洲崇左分公司接收农月兰到公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，农月兰属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。江州园林管理站尚未解除与农月兰的劳动合同，该行为的过错责任也在于江州市容市政管理局及江州园林管理站，不能归责于劳动者农月兰。因此，在名洲崇左分公司参与招投标并取得园林绿化养护工作承包经营权，该公司与江州市容市政管理局签订《承包合同》，并与农月兰签订劳动合同的过程中，该公司应当知道江州园林管理站尚未解除与农月兰的劳动合同的事实及法律后果。且虽然形式上农月兰与江州园林管理站尚未解除劳动合同，但事实上农月兰已不再履行劳动合同的权利义务，江州园林管理站也未再支付农月兰劳动报酬。因此，江州园林管理站尚未解除与农月兰的劳动合同，不存在给名洲崇左分公司业务造成严重影响的事实。名洲崇左分公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定，主张其解除与农月兰劳动合同的合法性，理由不充分，应不予支持。一审判决认定名洲崇左分公司违法解除与农月兰劳动合同及解除期限正确，应予维持。 因名洲崇左分公司违法解除与与农月兰劳动合同，依法应承担民事法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，名洲崇左分公司应当支付农月兰赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，一审判决计算农月兰的工作年限、农月兰应得的赔偿金月数，确定农月兰被解除劳动合同前十二个月的平均工资，名洲崇左分公司实际应支付农月兰经济补偿金数额为12400元正确，应予以维持。名洲崇左分公司对一审判决提出异议的主张及理由，没有事实和法律依据，应不予支持。 综上所述，名洲崇左分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人名洲建设有限公司崇左分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  农雄楼 审判员  梁丹杰 审判员  文 斌 二〇一八年九月二十八日 书记员  农吕君 附：相关法律法规及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。