浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4820号 上诉人（原审原告）：哈尔滨博深科技发展有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区新香坊路**。 法定代表人：单玉华，总经理。 委托诉讼代理人：宋艳芬，黑龙江鼎思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张彦红，公司员工。 上诉人（原审被告）：杭州华电能源工程有限公司。。住所地：浙江省杭州市西湖区学院路****** 法定代表人：彭桂云，总经理。 委托诉讼代理人：陈彤，北京德恒（杭州）律师事务所律师 委托诉讼代理人：曹荣，公司员工 上诉人哈尔滨博深科技发展有限公司（以下简称博深科技公司）和上诉人杭州华电能源工程有限公司（以下简称华电能源公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 博深科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“并支付逾期付款违约金903600元”部分，支持博深科技公司诉请的违约金1899607元。2、撤销一审判决第二项，判令华电能源公司自2017年11月14日起按年利率6%给付博深科技公司欠款利息，至本息还清时止。3、上诉费由华电能源公司负担。事实与理由：一、博深科技公司依年利率6%的银行贷款调整违约金数额的请求，应当得到支持。一审判决认定博深科技公司依约分批次完全履行了合同，华电能源公司主张设备质量不符合约定的请求，依据相关证据不予支持及机组检验情况的认定，事实清楚。但是，一审判决认为博深科技公司提出根据年利率6%的银行贷款调整违约金数额的请求，无合理依据不予采纳，以双方合同中关于违约金已约定合同价5%的封顶条款，不支持该诉请。一审中博深科技公司已经提交相关法律依据证明自己主张的成立，但一审法院却认定没有合理依据不予采纳，显失公平。合同中虽然对违约金约定，但是，为了工程尽快完成，博深科技公司多次贷款且贷款数额较大，已经偿付巨额贷款利息，损失实际存在，一审法院未予考虑错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条的规定，人民法院有权利依据本案事实及实际情况，对博深科技公司的主张予以支持和调整。二、一审法院认定博深科技公司的贷款与本案无关联性错误。博深科技公司为了尽快完成设备的改造，不惜高利向银行贷款，如果没有华电能源公司设备改造合同的签订，博深科技公司没有必要向银行贷款。博深科技公司自2012年起至今每年都会有1000-3000万元的贷款，如果华电能源公司能及时还款，则博深科技公司可以减少贷款，支付银行的利息也会相应的减少。博深科技公司提交的6份借款合同载明了博深科技公司自2012年3月26日至2018年8月9日期间的借款情况。在此，博深科技公司请求法院按照年利率6%调整违约金数额。通过计算，华电能源公司应支付违约金1899607元。综上，请求二审法院支持博深科技公司的上诉请求。 针对博深科技公司的上诉，华电能源公司辩称：首先，即使要支付违约金，合同中双方均有约定。其次，博深科技公司自身经营需要向银行贷款与华电能源公司无任何关联，相应的利息也要求华电能源公司承担违背公平原则。第三，博深科技公司即主张违约金又主张利息，该多重主张没有事实和法律依据。双方一直未能进行结算以及博深科技公司违约在先，延迟支付工程款的过错并非华电能源公司违约所造成，要求华电能源公司支付结算之前的违约金无事实和法律依据。 华电能源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回博深科技公司一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由博深科技公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案涉及到四个独立的工程，四个不同的合同以及不同的情况，而一审法院未能对博深科技公司的产品设计存在严重缺陷予以审查，导致华电能源公司一直无法与业主结算，而结算时又因产品问题以及博深科技公司未完全按照合同约定履行合同义务，导致华电能源公司不得不被扣款赔偿处理并承担损失费用。因博深科技公司的先违约行为而导致了双方未能进行结算以及达到付款条件。一、一审法院违反法定程序，影响本案审理。华电能源公司在本案审理中，明确提出产品质量问题以及第三方检测的产品设计和质量问题，并且书面提出了鉴定申请。一审法院未能组织鉴定也未能告知不同意鉴定的理由，而对相关产品质量和设计问题未予以审理以及未审查华电能源公司的鉴定申请，侵害了华电能源公司的诉讼权利。二、一审法院未能全面查明本案事实，认定没有事实和合同依据。第一，四个不同的工程四个不同的合同，应当分开审查，对每个合同中所涉及的问题区分处理。第二，在四个合同中，对本合同中关于合同的付款条件有明确约定，在合同第4条是规定了付款条件和约定，其中未能支付主要是合同质量保证金未能支付，而根据4.2.4条中的约定，该质量保证金是非常明确的约定了支付条件，是在合同设备通过最终验收，收到博深科技公司提交的该合同设备最终验收证书的复议件一式五份并审核无误后一个月内支付相应的质量保证金，而博深科技公司未能提供任何关于设备最终验收的证据，也未能提供向华电能源公司有提交过合同设备最终验收证书的证据。华电能源公司一直明确要求博深科技公司进行结算以及提交上述证据用于付款，事实上因为博深科技公司未能达到付款要求所以导致华电能源公司未能付款。第三，华电能源公司未存在付款延迟的情况。在合同履行过程中，博深科技公司均未能按照合同约定履行，导致本案付款时间延后。第四、博深科技公司违约在先，根据合同约定，合同生效后，博深科技公司就应当提供合同金额为10%的履约保函，然在合同履行过程中博深科技公司未能提供，已经违约在先，因此华电能源公司有权保留10%作为履约保证金。合同第13条约定履约保证金要在争端最终解决且所有理赔完毕，华电能源公司多次要求解决问题和结算，因博深科技公司未能故引发本次纠纷。第五，博深科技公司对于产品的性能应当予以保证，而第三方的鉴定报告后已经明确了是因为博深科技公司的产品达不到合同及技术协议中规定的性能要求，博深科技公司应对产品进行检查、试验、再试验、修理或调换，而其至今未能按照约定提供上述服务，因此华电能源公司延迟付款不存在违约的行为。第六，所认定的违约金明显大过未支付的金额本金，且未能造成相关的损失而要求华电能源公司承担，明显不公平。特别是11号机，未能支付的3万元且该3万元有相关争议，而一审判决要求针对该机组支付违约金23.7万元，该违约金明显偏高，应当予以降低调整。三、一审法院适用法律错误。一审法院对于举证责任的分配有明显错误，在华电能源公司已经提供关于产品的设计和质量问题的证据后依然不进行鉴定程序，有失公平。综上，请求二审法院支持华电能源公司的上诉请求。 针对华电能源公司的上诉，博深科技公司辩称：一、2011年7月18日至2012年10月23日，双方先后签订四份机组动态分离器改造合同。按照合同约定，博深科技公司提供分离器改造设备，同时对付款方式、质保期限、交货及运输、违约责任、争议解决等也做了约定。博深科技公司按照合同约定履行了全部义务。华电能源公司虽然支付了部分货款，但对尚欠货款3715800元迟延给付，除给付本金外，还应按照合同约定支付违约金。因合同约定违约金数额过低，应当按照《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》相关规定，按照按照年利率6%调整违约金数额，由903600元调整为1899607元。二、（一）一审法院认定事实清楚，程序合法。（1）一审法院认定，本案涉及的四个合同，均为机组动态分离器改造合同。确认四份合同价款分别为：7号机组433万元、11号机组474万元、6号机组455.6万元、14号机组444.6万元，已支付总额1435.62万元。剩余371.58万元未支付。分别为7号机组未付43.3万元、11号机组未付3万元、6号机组未付40.68万元、14号机组未付284.6万元。（2）一审中华电能源公司并未提供“产品设计存在严重缺陷”的证据。另外，如果华电能源公司认为产品存在严重质量问题，应当在签订合同后实际施工过程中发现问题，及时进行补救。博深科技公司已经完成合同义务，不存在违约行为。（3）有关产品质量问题，应另行告诉。产品质量及产品设计问题与本案并非同一诉，无法与本案合并审理，应当另行诉讼。一审法院审理并无不当。（二）一审法院查明的事实、理由充分。（1）博深科技公司已就四份合同提供了相应证据。由于华电能源公司没有按照合同约定期间及时给付货款，构成事实违约。（2）华电能源公司单方由西安热工研究院有限公司出具的4个机组的《性能与调整实验报告》，没有通知博深科技公司参加试验，也没有在试验报告出具之后的合理期限内通知博深科技公司质量问题，后果责任应由其自行负担。（3）一审法院未支持博深科技公司诉请的违约金数额，显失公平。（4）对11号机组内涉及的3万元扣款问题，华电能源公司称已协商同意，但其无法提交证据予以证明，法院不予采纳并无不当。综上，请求支持博深科技公司的请求。 博深科技公司向一审法院起诉请求：1、华电能源公司向博深科技公司支付设备款371.58万元；2、华电能源公司向博深科技公司支付违约金189.9607万元；3、华电能源公司自2017年11月14日起按年利率6%给付博深科技公司利息，至本息还清为止。以上合计5615407元。4、诉讼费用由华电能源公司承担。 一审法院认定事实：博深科技公司、华电能源公司自2011年起共签订四份合同：2011年8月签订《江苏华电扬州发电有限公司#7机组动态分离器改造合同》、《望亭发电厂11号机组动态旋转分离器改造商务合同》；2012年7月签订《江苏华电扬州发电有限公司#6机组动态分离器改造合同》；2012年10月签订《望亭发电厂14号机组动态旋转分离器改造商务合同》。合同约定由博深科技公司（供方）向华电能源公司(需方)提供分离器改造设备（包括但不限于现场原有设备拆除、新设备安装施工和技术服务、调试），双方对付款方式、验收、违约责任等达成一致。合同第4条“付款”中规定，1、合同生效，供方向需方提供满足设计要求的相关设备图纸资料及金额为合同总价10%的履约保函和金额为合同价格10%的商业收据，需方审核无误后一个月内，向供方支付合同价格的10%，即47.4万元作为预付款。2、合同设备运到交货地点，需方在收到金额为合同价格100%的增值税专用发票、清单、质量检验合格证明，并设备经初步验收审核无误后30天内，支付该合同价格的30%作为交货款。3、合同设备通过可靠性运行及性能验收，需方在30天内支付该合同价格的50%作为竣工款。4、合同价格的10%，作为合同质量保证金，需方将在相应合同设备通过最终验收，收到供方提交的该合同设备最终验收证书的复印件一式五份并审核无误后1个月内向供方支付相应质量保证金。合同第9条“安装、调试、试运和验收”中9.3条规定，性能验收试验应在合同设备所属机组全部设备运转稳定，通过整套启动试运后2个月内（此2个月不包括停机时间）进行，如果此性能验收试验由于供方原因没有按计划进行，此试验时间应相应顺延。性能验收试验的目的是验证合同设备是否能达到各项技术性能和保证指标。验收试验由需方负责，供方参加。合同第11条“违约责任”中11.8条规定，如由于需方原因迟付货款，需方须按下列方式支付违约金：（1）迟付1-4周，每周违约金金额为迟付金额的0.1%；（2）迟付4周以上，每周违约金金额为迟付金额的0.15%。不足一周按一周计算。每套合同设备迟付款违约金总额不应超过每套合同设备价格的5%。该四份合同价款分别为：7号机组433万元、11号机组474万元、6号机组455.6万元、14号机组444.6万元，总价款1807.2万元。被告已支付7号机组389.7万元、11号机组471万元，6号机组414.92万元、14号机组160万元，已支付总额1435.62万元。剩余371.58万元未支付，分别为：7号机组未付43.3万元、11号机组3万元、6号机组40.68万元、14号机组284.6万元。7号机组，华电能源公司的付款情况如下：2011年12月13日付129.9万元；2012年12月19日付50万元；2013年1月31日付169.8万元；2014年4月23日付40万元。11号机组，华电能源公司的付款情况如下：2012年1月20日付142.2万元；2012年6月8日付40万元；2013年4月2日付100万元；2014年3月5日付87.5万元；2014年4月23日付101.3万元，余3万元未付。庭审中，华电能源公司称11号机组因安装过程中有一个卡件无法使用，考虑到运货成本不再换货，当时电话通知博深科技公司扣除3万元，博深科技公司当时认可；博深科技公司在庭审中表示不认可该3万元扣款。6号机组，华电能源公司的付款情况如下：2013年4月28日付11.09万元；2013年5月21日付125.59万元；2013年11月29日付182.24万元；2014年9月17日付10万元；2014年11月7日付50万元；2015年12月8日付36万元。14号机组，华电能源公司的付款情况如下：2015年8月11日付30万元；2016年7月26日付80万元；2016年12月22日付50万元。另查明：双方就技术要求另有签订技术协议，甲方为华电能源公司与设备最终用户，乙方为博深科技公司。协议约定：性能验收试验的目的是为了检验合同设备的所有性能是否符合技术规范的要求。地点由合。地点由合同确定方现场。时间在设备投运1个月后进行，具体试验时间由双方协商确定。性能验收试验由甲方主持，试验费用由甲方负责，乙方参加。试验大纲由甲方提供，与乙方讨论后确定，具体试验由双方共同认可的有资质的测试单位进行。进行性能验收试验时，一方接到另一方试验通知而不派人参加试验，则视为对验收试验结果的同意。华电能源公司组织进行了性能验收试验。西安热工研究院有限公司分别出具了4个机组的《性能与调整试验报告》：于2012年3月出具关于7号机组和11号机组的试验报告，于2013年5月出具关于6号机组的试验报告，于2013年9月出具关于14号机组的试验报告。 一审法院认为：博深科技公司和华电能源公司签订的买卖合同系当事人的真实意思表示，合法有效。现有证据表明博深科技公司已经依约分批次履行了合同。华电能源公司提出博深科技公司提供的设备性能指标不符合项目要求，违反技术协议约定，根据西安热工研究院有限公司的《性能与调整试验报告》，四机组均不同程度存在性能指标不符合技术协议约定情况。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案中，双方签订的技术协议中约定了性能验收试验的时间，且约定由华电能源公司方主持，博深科技公司参加，试验大纲由被告提供，与博深科技公司讨论后确定。华电能源公司已组织进行了性能验收试验，西安热工研究院有限公司早于2012年、2013年即出具了4个机组的试验报告。华电能源公司既未通知博深科技公司参加试验，也未在试验报告出具之后的合理期限内通知博深科技公司质量问题，现华电能源公司在本案诉讼中主张设备质量不符合约定，一审法院不予支持。故博深科技公司要求华电能源公司支付剩余设备款371.58万元的请求，一审法院予以支持。关于11号机组，华电能源公司主张双方协商同意有3万元扣款，但华电能源公司未提供证据证明且博深科技公司不认可，一审法院不予采纳。关于违约金，华电能源公司逾期支付设备款已构成违约，应当依据合同约定支付违约金。博深科技公司提出根据年利率6%的银行贷款利率调整违约金数额的请求，无合理依据，一审法院不予采纳。根据合同约定，迟付4周以上，每周违约金金额为迟付金额的0.15%，每套合同设备迟付款违约金总额不应超过每套合同设备价格的5%。7号机组未付43.3万元，《性能与调整试验报告》的出具时间为2012年3月，已付389.7万元存在迟付情形，违约金经计算为21.65万元。11号机组未付3万元，《性能与调整试验报告》的出具时间为2012年3月，已付471万元存在迟付情形，违约金经计算为23.7万元。6号机组未付40.68万元，《性能与调整试验报告》的出具时间为2013年5月，已付414.92万元存在迟付情形，违约金经计算为22.78万元。14号机组未付284.6万元，《性能与调整试验报告》的出具时间为2013年9月已付160万元存在迟付情形，违约金经计算为22.23万元。以上四个机组的违约金合计90.36万元。博深科技公司还主张自2017年11月14日起（即起诉之后）给予利息，因双方合同中关于违约金已约定合同价5%的封顶条款，一审法院亦已支持，对该项诉请不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，一审法院于2018年5月2日作出如下判决：一、杭州华电能源工程有限公司于判决生效之日起十日内支付哈尔滨博深科技发展有限公司货款3715800元，并支付逾期付款违约金903600元，合计4619400元。二、驳回哈尔滨博深科技发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51108元，由哈尔滨博深科技发展有限公司负担9065元，由杭州华电能源工程有限公司负担42043元。 二审期间，博深科技公司未向本院提交新的证据。 华电能源公司向本院提交以下证据： 1、关于扬州电厂#7机组磨煤机动态分离器改造项目尾款结算事宜一组（其中2017年4月12日的情况说明系复印件），欲证明：博深科技公司与华电能源公司在2017年才对合作期间的产品进行验收结算，而针对7号机组的结算一直无法达成一致，鉴于博深科技公司提供产品的设计瑕疵问题，华电能源公司已经被实际扣款的事实，以及博深科技公司无法认同但根据合同第9.8条保证设备应当质保期满后三年内的情况。 2、关于望亭发电厂#11#14机组锅炉、汽机辅机及热力系统改造合同能源关联项目磨煤机动态分离器改造性能指标情况说明一份，欲证明：博深科技公司所提供的机器设备一直未能通过验收结算，上述问题一直未能解决，因产品设计缺陷导致给华电能源公司造成实际损失，博深科技公司未能完全履行合同义务，因此双方实际一直未能结算，华电能源公司不存在未及时付款应支付违约金的事实。 经质证，博深科技公司发表如下质证意见：对证据1的尾款结算协议有异议，且一审期间已经提交，该结算协议对博深科技公司不具有证据效力；对2017年8月4日博深科技公司回函的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据2有异议。 本院对华电能源公司二审期间补充提交的证据效力均不予确认，该证据均不能达到其举证目的；对华电能源公司一审期间已经提交且经过质证的证据，不再予以评判。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，针对华电能源公司的上诉。华电能源公司对尚欠货款金额并无异议，其上诉的主要理由认为博深科技公司提供的产品存在设计缺陷和质量问题，达不到预期的节能效果。本案中，双方就产品的技术要求另有签订技术协议，约定在设备投运1个月后由华电能源公司组织进行性能验收试验，博深科技公司参加该验收试验，并由双方讨论确定试验大纲。而现有证据表明，设备投运后华电能源公司单方委托第三方出具《性能与调整试验报告》，并未按照技术协议的约定通知博深科技公司参与验收试验，亦未告知试验结果，故该《性能与调整试验报告》对博深科技公司不具有约束力。况且，华电能源公司自2011年至2013年期间陆续收取博深科技公司提供的案涉四套机组后使用至今已达数年时间，且至2016年底华电能源公司已支付四套机组的大部分货款，仅余尾款未能清偿完毕,而在本案诉讼前并无证据证明华电能源公司曾因设备质量问题向博深科技公司提出异议。根据上述事实并结合本案现有证据，本院对华电能源公司关于质量异议的抗辩意见不予采信。一审法院未准许华电能源公司的鉴定申请，并无不当。依据案涉合同约定以及华电能源公司的实际付款情况，华电能源公司确实存在延期支付货款的事实，一审法院据此认定华电能源公司应支付逾期付款违约金903600元，符合合同约定。华电能源公司要求给予降低调整违约金，本院不予支持。华电能源公司要求保留合同金额的10%作为履约保证金的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。针对博深科技公司的上诉。博深科技公司主张按照年利率6%的银行贷款调整违约金数额并计算至本息还清止，该请求与案涉合同约定相悖，故本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。本院对华电能源公司以及博深科技公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51108元，由哈尔滨博深科技发展有限公司负担9065元，杭州华电能源工程有限公司负担42043元。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年九月十二日 书记员  方扬