湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）岳民初字第146号原告张永龙。委托代理人兰新富，湖南云盟律师事务所律师。被告岳阳县丛林竹业有限公司，住所地岳阳县张谷英镇刘家嘴村。法定代表人程长春，公司经理。委托代理人邓勇军，湖南微水律师事务所律师。原告张永龙与被告岳阳县丛林竹业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理后，依法适用普通程序由审判员汤满溢担任审判长，与人民陪审员余元良、人民陪审员任祖元组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张永龙及其委托代理人兰新富、被告岳阳县丛林竹业有限公司的委托代理人邓勇军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张永龙诉称，2002年11月1日，原告进入被告公司从事车间浸胶工作，双方未签订书面劳动合同。2013年12月，被告公司因经营不善歇业至今。2014年9月19日，原告向岳阳县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方存在事实劳动关系，并由被告公司支付原告一个月的代通知金1800元、11.5个月的经济补偿金20700元和经济赔偿金20700元、未签订劳动合同的双倍工资19800元，并补缴养老、医疗、失业三项保险或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失100618元，及由被告支付原告带薪年休假工资11586元，以上合计187804元。同年11月10日，岳阳县劳动争议仲裁委员会裁决：驳回张永龙仲裁请求。2015年2月6日，原告不服岳阳县劳动争议仲裁委员会岳县劳裁字（2014）67号仲裁裁决书，故诉诸法院，请求法院判决确认双方存在事实劳动关系，并由被告公司支付原告一个月的代通知金1800元、11.5个月的经济补偿金20700元和经济赔偿金20700元、未签订劳动合同的双倍工资19800元，并补缴养老、医疗、失业三项保险或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失100618元，及由被告支付原告带薪年休假工资11586元，以上合计187804元。被告岳阳县丛林竹业有限公司辩称，被告与原告之间不成立事实劳动关系：1、原告虽在被告处提供过劳务，但被告未对原告办理过招工录用手续，也没有向原告发放过工作证；2、被告未对原告实行考勤制度，原告在提供劳务过程中，若家中有事，可由其请他人代做，他人的报酬由原告自行支付，与被告无关；3、原告等其他劳务人员的承包任务的工作时间在不影响被告生成的情况下，由他们自行安排，不受被告支配；4、被告的生成业务实现劳务承包，被告根据各承包小组的工作量支付劳务费给承包小组，由承包小组自行分配，被告未直接向原告发放过工资。综上，被告与原告之间不存在管理与被管理、支配与服从的关系，而是实行松散的承包约束，双方未形成劳动隶属关系，不成立事实劳动关系，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。为支持其请求，原告张永龙向法庭提交了岳阳县工伤保险基金管理服务中心出具的书面证明1份，用以证明被告为原告参保了工伤保险（2010年4月-2013年12月），双方形成了事实劳动关系。被告对原告所提供证据的真实性无异议，但认为缴纳工伤保险的原因系根据劳动部门要求缴纳，该份证据无法证明原、被告之间形成了事实劳动关系。被告在举证期限内向法庭提交了下列证据：1、岳阳县丛林竹业公司营业执照和组织机构代码证各1份；用以证明被告系依法登记注册的公司；2、被告公司的承包管理制度（2003年1月、2012年1月），用以证明被告与原告实行劳务承包制度，不进行劳动管理；3、被告公司2012年、2013年劳务费情况说明、生产天数说明、劳务费明细，用以证明承包人员劳务费情况和做事天数情况；4、证人刘某、程某、丁某的证言各1份；用以证明：1、原告与被告是劳务承包（承揽）关系；2、被告未对原告实行劳动管理；3、原告2013年平均月报酬为1000元左右；4、被告生产经营的基本情况。原告对被告所提供证据的质证意见为：对证据一无异议；对证据二、证据三的真实性有异议，认为该两份证据均无原告方的签名，系被告事后制作；对证据四提出异议，认为证人应当出庭作证，认为刘某并不是被告公司员工，对被告公司的生产、经营情况并不知情，另外两位证人的身份无法查实。经庭审辩证、质证，原告提供的证据，真实、合法、且与本案有关联，本院予以采信。被告提供的证据一，原告无异议，本院予以采信；被告提供的证据三，真实、合法、且与本案有关联，本院予以采信；被告提供的证据二、证据四，该两份证据不充分，无法证明其证明目的，本院不予采信。根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院对本案的事实作如下认定：被告岳阳县丛林竹业有限公司于2002年8月19日在岳阳县工商局注册登记，公司住所地在岳阳县××组，经营范围为人造板制造销售、竹木工艺品加工销售，主要务工人员系公司住所地周边村民。2002年11月，原告进入被告公司从事车间浸胶工作，一直到2013年12月被告公司停产歇业，双方未签订书面劳动合同。原告在被告处工作期间，并未实行考勤制度，工资亦是按计件发放。2010年至2013年度，被告公司为原告连续缴纳了工伤保险。2013年12月，被告公司因经营不善停产歇业至今。2014年9月19日，原告向岳阳县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方存在事实劳动关系，并由被告公司支付原告一个月的代通知金1800元、11.5个月的经济补偿金20700元和经济赔偿金20700元、未签订劳动合同的双倍工资19800元，并补缴养老、医疗、失业三项保险或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失100618元，及由被告支付原告带薪年休假工资11586元，以上合计187804元。同年11月10日，岳阳县劳动争议仲裁委员会裁决：驳回张永龙仲裁请求。2015年2月6日，原告不服岳阳县劳动争议仲裁委员会岳县劳裁字（2014）67号仲裁裁决书，故诉诸法院，请求法院判决确认双方存在事实劳动关系，并由被告公司支付原告一个月的代通知金1800元、11.5个月的经济补偿金20700元和经济赔偿金20700元、未签订劳动合同的双倍工资19800元，并补缴养老、医疗、失业三项保险或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失100618元，及由被告支付原告带薪年休假工资11586元，以上合计187804元。另查明，2013年原告在被告公司处的月平均收入为1150.3元。本院认为，本案的争议焦点是双方是否形成了事实劳动关系。根据劳社部于2005年5月25日颁发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签到劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的：“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告提交了被告自2010年4月至2013年12月为其连续缴纳工伤保险的记录，而被告陈述系根据劳动部门的要求为原告缴纳工伤保险的意见，显然不能作为排除双方存在事实劳动关系的依据，故原告与被告至今存在事实劳动关系的理由成立，本院予以采纳。关于原告要求被告支付一个月的代通知金，本案并不存在需要以支付代通知金为条件而即时解除劳动合同的情形，故原告该项诉讼请求本院不予支持。关于是否应该支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项的规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，即用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案被告因经营不善而歇业，应当向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告从2002年11月至2013年12月在被告处工作，工作时间为11年零1个月，因此，应按11.5个月的期限计算经济补偿金。又根据该条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。即原告2013年度的月平均工资为1150.3元。即被告应支付原告的经济补偿金为1150.3元×11.5个月=13228.45元。原告要求被告另行支付11.5个月的经济赔偿金20700元，本案中并未出现用人单位应当支付经济赔偿金的情形，对于原告该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额19800元，应该诉请已超过诉讼时效，本院不予支持。关于原告要求被告为其补缴从2002年12月至2014年1月的养老、医疗、失业三项保险费或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失100618元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，劳动者未证实本案属于“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的情形，故本院对原告该诉讼请求不予支持；关于失业保险待遇损失，原告系当地务工农民，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，并参照《湖南省实施失业保险条例办法》第十五条之规定，被告应支付原告失业保险待遇损失4968元（828元／月×6个月）；关于医疗保险待遇损失，因原告未产生具体医疗费用，亦未向本院提交该损失相关证据，本院无法确定其医疗保险待遇损失，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付带薪年假工资11586元，因原告在被告处工作期间未实行考勤制度，工作安排原告有一定的自主性，工资亦是按照计件发放，故对于原告该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：一、由被告岳阳县丛林竹业有限公司支付原告张永龙经济补偿金13228元；二、由被告岳阳县丛林竹业有限公司支付原告张永龙失业保险待遇损失4968元；三、驳回原告张永龙其他诉讼请求。上述支付义务限义务人在本判决生效后三日内将本判决书所确定款项汇至岳阳县人民法院账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，帐号19×××02）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告岳阳县丛林竹业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  汤满溢人民陪审员  任祖元人民陪审员  余元良二〇一五年五月三十日书 记 员  赵 倩附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。