福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4604号 上诉人（原审被告）：石狮世茂新城房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇钞坑片区世茂摩天城会所****。 法定代表人：孙岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈世明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：轩苏文，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：潘龙江，男，1973年12月22日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所执业律师。 原审被告：五洋建设集团股份有限公司，住，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****/div> 法定代表人：陈志樟。 原审被告：石狮世茂房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省石狮市灵秀镇钞坑片区世茂摩天城会所**v> 法定代表人：孙岩。 上诉人石狮世茂新城房地产开发有限公司（下称世茂新城公司）因与被上诉人潘龙江、原审被告五洋建设集团股份有限公司（下称五洋公司）、石狮世茂房地产开发有限公司（下称世茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世茂新城公司的委托诉讼代理人陈世明、轩苏文、被上诉人潘龙江的委托诉讼代理人刘海山律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世茂新城公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审，或驳回潘龙江一审全部诉讼请求；2.潘龙江承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定潘龙江为实际施工人，是对基本事实及相关法律法规的错误认定及解读。世茂新城公司将石狮世茂钞坑项目20133-01地块I标段发包给五洋限公司并签订《建设工程施工合同》，施工内容体量大，而潘龙江主张其仅仅实施金额非常小的木工工程，根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《理解与适用》，实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件，一是实际施工人与承包人之间合同无效，二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色，潘龙江主张仅实施部分金额非常小的木工工程，不属于司法解释所认定的“实际施工人”。再者，潘龙江自认为是五洋公司的施工班组，与五洋公司属于雇用（委托）关系，不构成任何分包、转包，不能称为“实际施工人”。而一审判决认定潘龙江为“实际施工人”是对基本事实的错误认定。二、原审法院判令世茂新城公司为本案责任承担主体，实属错误。原审法院判决世茂新城公司应在欠付工程款范围内对五洋公司所欠潘龙江工程款承担连带清偿责任。本案中，潘龙江并非本案实际施工人，同时在一审中，潘龙江亦未提供同五洋公司的资金往来证据，也进一步证实潘龙江并非本案实际施工人。退一步讲，即使潘龙江是所谓实际施工人，但通过潘龙江提供证据并不能证明潘龙江在世茂新城公司发包地块从事施工活动，在一审阶段，潘龙江提供两份分别名为石狮世茂钞坑项目20133-01地块总承包工程I标段《建设工程施工合同》、石狮世茂钞坑项目2012-37-03、2012-37-04地块总承包工程I标段《工程施工合同》，并在起诉状事实与理由部分陈述潘龙江在石狮世茂钞坑项目20133-01地块和2012-37-03、2012-37-04地块都有施工活动，然而两份合同的承包人虽均为五洋公司，但发包人主体不同，一为本案世茂新城公司，另一发包人为石狮世茂房地产开发有限公司，一审法院在未认定潘龙江实际施工所属地块（地块不同（地块不同人不同）的情况下，笼统并错误地判决世茂新城公司承担责任，严重影响了本案的实质判决结果，属事实认定不清，应撤销原判决并改判驳回潘龙江原审诉讼请求。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，应撤销原审判决,改判驳回潘龙江一审诉求或发回重审。 潘龙江辩称，一、原审法院认定合同价款正确。二、原审法院认定被上诉人系实际施工人系正确的。实践中，实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工，双方还进行了工程款的结算。本案，五洋地案涉工程的部分工程分包给被上诉人，被上诉人独立完成了该部分工程的具体施工，且进行了结算，从《潘龙江木工班工程结算单》也可得出被上诉人系实际施工人。实际施工人并不需要“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色，且最高人民法院民事审判庭编著的《理解与适用》仅是一种司法观点集成，非正式的法律渊源，不能直接援引作为定案的法律依据。三、原审法院判令上诉人为本案责任承担主体，并无错误。被上诉人系实际施工人，且从《潘龙江木工班工程结算单》同样可证明被上诉人在上诉人发包地块从事施工活动，上诉人为本案责任承担主体并无不当。 五洋公司、世茂公司均未作陈述。 潘龙江向一审法院起诉请求：1.判令五洋公司立即支付潘龙江工程款76,130元并按银行同期贷款基准利率的1.5倍支付自起诉之日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息损失；2.判令世茂新城公司、世茂公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；3.请求对石狮市世茂钞坑项目2013S-01地块总承包工程I标段与2012-37-3、2012-37-04地块总承包工程I标段建设工程进行折价或拍卖，并确认潘龙江对该折价或拍卖的价款享有优先受偿权。庭审过程中，潘龙江当庭撤回其第3项诉讼请求。 一审判决认定的事实，石狮世茂钞坑项目2013S-01地块总承包工程I标段、石狮世茂钞坑项目2012-37-3、2012-37-04地块总承包工程I标段的业主单位或发包人分别为世茂新城公司、世茂公司，五洋公司是总承包人。五洋公司将讼争工程的部分木工工程分包给潘龙江施工。五洋公司尚欠潘龙江木工项目工程款76,130元未支付。本案讼争工程已实际竣工验收并交付业主使用。世茂新城公司已支付五洋公司工程款67，715，000元。 一审法院认为，潘龙江与五洋公司之间的建设工程分包合同关系，因潘龙江不具有相应施工资质，违反法律的强制性规定，应认定无效。本案讼争工程已竣工验收并实际交付使用，潘龙江作为讼争工程部分木工工程的实际施工人有权要求五洋公司支付尚欠的工程款76,130元。由于潘龙江与五洋公司并未对讼争工程款利息进行约定，且潘龙江不具有相应的建筑施工资质，双方之间的分包合同关系无效，潘龙江应对分包合同无效承担相应的法律责任，故五洋公司应向潘龙江支付的逾期付款利息损失自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，超过部分不予支持。世茂新城公司作为讼争工程的发包人，依法应当在欠付工程款范围内承担责任，故其应对本案讼争之五洋公司尚欠潘龙江的工程款承担连带偿付责任。潘龙江自认五洋公司与世茂公司签订的《建设工程施工合同》及附件1【合同编号：[2013]SS05】项下相关木工工程款已付清，故世茂公司无需对本案工程款承担连带偿付责任，潘龙江对世茂公司的诉讼请求，不予支持。五洋公司、世茂公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、五洋公司应于判决生效后十日内支付潘龙江工程款76,130元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年1月18日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息损失；二、世茂新城公司对五洋公司的上述债务承担连带偿付责任；三、驳回潘龙江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1704元，由五洋公司、世茂新城公司共同负担。 本院二审期间，世茂新城公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：世茂新城公司提供如下证据：证据一《石狮世茂钞坑项目期低密度总承包工程V标段合同协议书》节选，以此证明上诉人与五洋公司就V标段签订合同，约定暂定工程总价款为85203730元；证据二《石狮世茂钞坑项目期低密度总承包工程V标段合同协议书》节选，以此证明上诉人与五洋公司约定支付工程价款的时间节点；证据三工程款支付申请表/工程量审核表，以此证明即使按五洋公司主张的合同金额，上诉人已按合同约定完成付款责任，现尚欠工程款19万元。 潘龙江认为世茂新城公司二审期间提供的证据在一审期间，已持有，却不提供，不属于二审新证据。若法院认为是新证据，其质证意见为：1.根据法律规定，工程款应该根据备案合同总价予以认定；2.证据一、二与本案没有关联性，是世茂新城公司不与五洋公司结算。本案工程已竣工投入使用，具备验收结算条件，潘龙江有权向世茂新城公司主张工程款，对该二份书证的真实性、关联性均有异议。五洋公司、世茂公司未到庭质证，视为其放弃质证权利。 本院认为，世茂新城公司提交的证据不属于二审新证据，且无法证明上述合同与本案诉争建设工程施工合同之间存在关联性，本院对上述证据的真实性不予审查认定。 二审期间，当事人争议的焦点为:潘龙江是否为涉案工程的实际施工人，世茂新城公司是否应当对诉争款项承担责任?除争议焦点涉及的事实外，双方当事人对一审判决查明的其他事实不持异议，本院对于当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综合《解释》第一条第二款，第四条、第二十五条、第二十六条的规定分析，“实际施工人”并非指施工企业内部具体施工班组或个人，而必须是相对于发包人且独立于转包人、违法分包人的实际施工第三方，其与转包人、违法分包人就相应工程形成的合同关系无效，并全面取代转包人、违法分包人对施工任务进行具体承担，从而与发包人形成了事实上的权利义务关系。本案中，虽然潘龙江所在班组对涉案工程的部分木工工程进行实际施工，但从潘龙江提供的五洋公司参加的《关于协调解决五洋建设集团股份有限公司欠薪信访问题专题会议纪要》可以看出，潘龙江并非独立于承包人五洋公司的第三方，其所在班组只是按照五洋公司指示完成部分木工工程的劳务作业并领取相应工资报酬等，没有证据证明其与五洋公司形成转包或违法分包关系，且五洋公司及潘龙江均未能举证证明世茂新城公司存在欠付涉案工程价款的情况，故潘龙江不是涉案工程法律意义上的实际施工人，其不能依据《解释》第二十六条规定，突破合同相对性要求世茂新城公司对涉案诉争款项承担责任。 综上所述，世茂新城公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分清楚，但认定潘龙江是实际施工人不当，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初975号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初975号民事判决第二、三项； 三、驳回潘龙江的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各为1704元，均由五洋建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  王一平 审判员  孙志坚 二〇一八年九月二十一日 书记员  赖俊杰 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；