山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）枣民一终字第13号上诉人（原审原告）：张洪志。委托代理人：刘朋、赵伟，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张焕文。委托代理人：张勇。委托代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。上诉人张洪志因与被上诉人张焕文返还原物纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，张洪志及张焕文均系枣庄市市中区孟庄镇崖头村（以下简称崖头村）村民。在2004年崖头村进行土地重新发包之前，本案争议的土地由张焕文承包并进行耕种。2004年崖头村进行土地重新发包时，将本案争议土地的承包经营权发包给了张洪志家庭，张洪志系承包方代表。张洪志承包的本案争议土地地块名称为朝喜地，面积为0.6亩，等级为二级，四至为东至地边、西至陈修义、南至地边、北至地边。土地重新发包后，因本案争议土地上已由张焕文种植了桃树，经张洪志、张焕文协商，由张焕文用其分得的牛头沟西地块（二级地，0.44亩）与张洪志分得的上述地块进行了承包经营权互换。张洪志、张焕文互换土地后，分别使用了互换后的土地。2009年10月枣庄市市中区人民政府统一颁发了农村土地承包经营权证，本案争议土地的土地承包经营权证登记的承包方代表为张洪志。2012年，张洪志要求与张焕文将互换的土地重新换回去，张焕文不同意，双方未能达成一致意见。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，张洪志、张焕文为耕种方便，经协商一致，在土地重新发包后将承包地进行了互换使用，至张洪志起诉时已达十年之久，双方之间形成固定的土地承包经营权互换合同关系，原承包合同的权利义务已依法转移，双方对互换后的土地享有权利、承担义务。虽然双方土地承包经营权的互换未办理登记备案手续，但根据法律规定，土地互换采取登记对抗原则，土地权利的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，互换完毕，土地权利即发生转移，因此张洪志、张焕文对互换后的土地享有承包经营权。张洪志虽主张双方当时约定由张焕文收完桃后即将土地返还张洪志，但张焕文对此不予认可，张洪志对此亦未能提供证据证实，结合双方互换土地并对互换后土地使用的实际情况，原审法院对于张洪志的上述主张不予采信。因此，张洪志要求张焕文返还土地的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张洪志的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张洪志负担。上诉人张洪志不服原判上诉称，一、原审法院认定事实错误，张洪志与张焕文之间并不存在土地承包经营权互换合同关系。（一）原审法院认定张洪志与张焕文之间存在土地承包经营权互换合同关系没有任何事实依据。1、《土地承包法》第三十七条明确规定，土地承包经营权采取互换方式流转，当事人双方应当签订书面合同。但本案双方当事人之间并未签订任何的书面合同。2、在重新分包土地时张洪志与张焕文从未协商过互换土地事宜。3、张洪志未及时收回村委会发包的涉案土地并非因为与张焕文达成了土地互换协议，而是因为张焕文要求在其收完桃子后再将涉案土地交回张洪志。张洪志出于同情心理自愿对收回涉案土地的时间附加了一个生效条件--在张焕文收完桃子后再收回。4、在张焕文收完桃子后张洪志一直要求张焕文将土地交还，并未在事后与张焕文达成书面互换协议，亦未认可与张焕文之间存在互换土地关系。5、张焕文交付给张洪志耕种的0.44亩土地系为减少张洪志损失而临时、短期调换给张洪志使用的土地，在张焕文将桃子收完后张洪志即将该地交还张焕文，并非双方同意永久互换的土地。6、与张洪志邻地的陈修义也从未与张焕文签订过任何的土地互换协议，而且在张焕文收完桃子后一直要求张焕文将土地交还其本人。陈修义起诉张焕文的事实也能够证实张焕文与张洪志及陈修义之间均不存在互换土地的事实。（二）现有证据仅能够认定张洪志与张焕文之间仅存在一个附生效条件的收回土地的协议一在张焕文收完桃子后。1、张洪志与张焕文之间的土地面积存在差异。张洪志应得的土地面积为0.6亩，而张焕文交由张洪志暂时耕种的土地面积为0.44亩，相差0.16亩，合计106.7平方米（666.7平米×0.16），如果永久性互换，对张洪志而言必定显失公平。这说明双方之间不存在互换土地的可能性。2、张洪志与张焕文之间也没有就土地面积差异问题对张洪志进行补偿的约定，这进一步证实双方之间不存在土地互换事实。3、如果双方之间在04年就达成了互换土地的协议，则在09年颁发土地承包经营权证时应将互换后的土地各自登记在实际使用权人名下，但事实却并非如此。张洪志应得的0.6亩土地仍旧按照村委会的发包协议登记在张洪志名下，而张焕文的0.44亩的土地仍旧登记在张焕文名下。这一事实也能印证双方当事人均认可各自承包的土地仍归各自使用（双方均没有互换土地的意愿），否则，在颁发承包经营权证时应按照互换土地的约定进行登记。但由枣庄市市中区人民政府09年发放的160401018759号农村土地承包经营权证上记载涉案土地承包人为张洪志，市中区经管局也对此审查并同意颁发此证，变更登记上无备注。政府部门对土地承包经营权的权威审查并发证，该证据效力完全大于张焕文的口头陈述，非强有力的证据可否认，何况张焕文也未提交任何证据对此反驳。上述事实足以印证张洪志与张焕文之间不存在土地互换事实，双方之间仅存在附生效条件的收回土地协议--张焕文收完桃子后将涉案土地交还张洪志。张焕文已将涉案土地上栽种的桃树砍伐完毕，张洪志收回土地的条件已经成就，因此，张焕文应当按照约定将涉案土地返还给张洪志。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条不仅规定了当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实承当举证责任，而且规定了对反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任，原审法院断章取义，仅片面适用了该条前半段的规定，忽视了后半段的规定。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，如张焕文主张其与张洪志之间存在土地互换合同，其应当承担举证责任，即应当提交土地互换合同等证据。否则，其应当承担不利后果。3、原审法院错误理解证据规定关于举证责任的规定并错误分配举证责任，在张焕文没有提交任何证据的情况下径直认定张洪志与张焕文之间存在土地互换合同。（二）原审法院错误适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。1、《土地承包法》第四十条是关于承包人可以互换土地的规定，该条规定承包方之间可以根据各自需要对土地经营权进行互换。2、《土地承包法》第三十七条则进一步对互换的程序和条件进行了规定，承包方之间应当签订书面的互换合同。3、而《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条则是对未经备案的土地互换合同的效力作出的规定。即该条是对书面的互换合同的效力作出的规定。适用该规定的前提是双方之间必须有书面的互换合同。而张洪志与张焕文之间并没有书面的合同，故不能适用。上述规定足以说明：应当根据书面的合同来确认双方之间是否存在土地互换事实，因当事人之间不存在书面的互换合同，不能认定双方之间存在土地互换关系；在双方之间不存在书面合同的情况下不能适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定来确认双方之间存在土地互换合同关系。补充上诉意见：关于举证责任的承担问题。张洪志主张自己是争议土地承包人，要求张焕文返还土地，针对该主张及请求，张洪志原审期间已经提交了承包合同和承包经营权证书，该两组证据足以证实张洪志是争议土地的承包权人，而且张焕文也认可争议土地由其耕种。因此，张洪志已经完成了举证责任。在张焕文没有提交相反证据的情况下，法院应认定张洪志为争议土地的承包人，张焕文应将争议土地返还张洪志。2、张焕文主张双方在分地以后已经通过互换的方式进行了流转，应当提供证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。事实上，张焕文在原审期间仅提交了一份村委会出具的证明，而且该证明与村委会为张洪志出具的证明明显矛盾，因此，该村委会的证明不足以证实其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张焕文应承担举证不能的责任，其关于双方永久互换的主张不能成立。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条后半段还规定：主张合同关系变更、解除、终止，撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。张焕文主张张洪志与村委会之间关于争议土地的承包合同已经变更，即承包合同中的承包人已经由张洪志变更为张焕文，则应由张焕文承担举证责任，即张焕文应当提交原承包合同已经变更的证据来反驳张洪志提交的承包合同和承包经营权证书，但事实上张焕文并未提交任何的足以反驳和推翻张洪志提交的承包合同和承包经营权证书的证据。因此，张焕文应当承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判被上诉人将土地返还上诉人或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张焕文答辩称，一、张洪志的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。1、关于本案的概况，本案争议的土地在2004年之前第一轮承包时，是由张焕文承包使用的，2004年在进行第二轮承包时，该土地被分包给了张洪志，另外分给陈修义，当时的承包地张焕文已经种了桃树四年，如果进行更换，桃树要重新栽，这种情况下，三人协商用新分得的土地和该块土地进行更换，这样双方私下达成协议，桃林的土地仍由张焕文承包使用，张焕文分的另外两块地流转给了张洪志和陈修义，从2004年到本案的起诉，这10年期间一直处于该状态。二、由于现在桃林所在地进行了土地规划，在该土地上要建农贸市场，张焕文使用的土地有很大的增值，可以作为其他使用，另外两当事人提出争议，才提出要求张焕文返还，所以双方没有达协议发生本案的纠纷。二、张洪志的上诉没有理由。1、双方存在土地流转合同关系，本案应是合同纠纷，而不是侵权纠纷，不存在返还土地承包经营权问题，所以张洪志的诉讼请求是错误的，张洪志在起诉中陈述由于该地当时是桃树的盛果期，在张焕文的要求下……，张焕文曾向张洪志主张过更换土地，张洪志陈述张焕文收桃后再将土地给其不符合事实，既然是收桃后返还，不可能一收就收十年，最多也就是在当季，可以证明双方存在土地承包权的流转权问题，现有的证据和客观事实足以证明双方存在土地承包权的流转权问题。张洪志认为土地流转是附条件的，双方在换地时，没有第三人在场，只是双方当事人私下协商的结果，村委会或者证人不可能证明该事实。关于农村土地流转，是国家提倡的事情，土地流转没有法律规定要签订书面合同，只是说当事人可以要求变更或更换，张洪志的理由不成立，法律也不存在，请求依法驳回张洪志的上诉请求。经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案张洪志、张焕文双方土地均在同一时间交付对方耕种，双方各自耕种对方土地近十年无争议，村委会对两家承包地互换情况也予以默认，双方存在土地承包经营权互换关系，张洪志主张其与张焕文不存在土地承包经营权互换关系，未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。同时《中华人民共和国土地承包法》虽规定承包地互换应当采用书面形式，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案中，张洪志、张焕文已将各自承包地交付对方耕种，且达十年之久，合同已实际履行，该合同成立，双方未采用书面形式，不影响互换合同关系的成立，且土地互换是双方当事人真实意思表示，不损害他人利益，双方之间的互换行为合法有效，对双方均具有法律约束力，现张洪志请求返还涉案争议土地承包经营权，未提供充分有效的证据予以证明其主张，本院不予支持。综上，张洪志的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张洪志负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔兆军审 判 员  李政远代理审判员  李 帅二〇一五年五月二十九日书 记 员  马馥君