云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）普中民终字第693号 上诉人（原审被告）十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司（曾用名：十四冶建设集团云南机械化工程有限公司）。 住所地：昆明市东郊大石坝。 法定代表人王某某，该公司董事长。 委托代理人陈中贤，云南维合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）杨某某，男，1973年9月29日生，汉族，浙江省上虞市人，个体户，现住云南省普洱市思茅区。 委托代理人王进，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告余某某，男，1972年8月18日生，汉族，重庆市合川区人，项目经理，现住云南省普洱市思茅区。 原审被告陈某某，男，1958年6月16日生，汉族，广东省汕头市人，个体户，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。 原审被告曹某某，男，1951年10月12日生，哈尼族，云南省墨江哈尼族自治县人，退休工人，现住西双版纳傣族自治州景洪市。 上诉人十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司（以下简称十四冶公司）因与被上诉人杨某某、原审被告余某某、陈某某、曹某某建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民法院（2014）孟民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报本院批准同意延长审限90日，现已审理终结。 原审确认如下法律事实：2010年12月21日，孟连县交通运输局（曾用名孟连县交通局）及其孟连县芒信油路建设指挥部与十四冶公司签订《孟连县芒信公路沥青路面改建工程施工合同》，由被告十四冶公司为孟连县交通运输局及芒信油路建设指挥部修建孟连县芒信公路沥青路面改建工程。被告余某某系被告十四冶公司芒信油路项目部经理。2011年2月23日，被告余某某将沥青路面施工工程分包给了没有公路施工资质的被告陈某某、曹某某。被告陈某某、曹某某系合伙关系。2011年4月1日，被告陈某某与原告杨某某签订《孟连—芒信镇沥青路洒乳沥青透层油劳务合作协议书》，被告陈某某将洒乳沥青透层油工程分包给仍没有公路施工资质的原告杨某某。被告曹某某对该协议书予以认可。后经被告陈某某、曹某某与被告余某某协商，由被告余某某直接将工程款支付给原告杨某某。被告余某某与原告杨某某未重新签订合同。2011年6月，原告杨某某完成洒乳沥青透层油134607㎡，单价为2.5元／㎡，合计336517.5元。另查明，被告余某某通过银行转账支付原告杨某某工程款200000元。余太海系被告余某某之兄，负责工程的管理和监督，曾向原告杨某某支付过20000元工程款。 2011年7月20日，孟连县芒信公路沥青路面改建总工程完工。2011年12月16日，负责该工程质量的普洱通鉴公路工程监理有限公司孟连县芒信公路沥青路面改建驻地监理办，就工程K16+800—K22+740路段沥青面层出现大量网裂的现象等严重质量问题，对孟连县芒信公路沥青路面改建工程项目经理部作出《关于问题路面加铺AC—13沥青路面的整改通知》。2012年6月20日，经普洱市交通运输局公路工程质量监督站进行竣（交）工质量鉴定，并作出《竣（交）工验收工程质量鉴定报告》，该工程质量鉴定等级为合格。但也提出了存在的主要问题及处理的意见：1、路面工程：部分路段路基沉落引起路面沉落、开裂，要求全面检查对症处理；部分路段路面离析、网裂、龟裂，要求全面检查及时对症处治；部分路段路基沉落导致路面沉落积水，要求全面检查对症处治。2、路基工程：……2013年1月8日，孟连县芒信油路建设指挥部、十四冶公司孟连县芒信公路沥青路面改建工程项目部、普洱市通鉴公路工程监理有限公司孟连县芒信公路沥青路面改建驻地监理办联合下发了芒油指发（2013）1号《孟连县芒信油路建设指挥部关于芒信油路交（竣）工验收检测中存在问题整改情况报告》，施工单位于2012年12月15日至17日对存在的主要问题对症整改处理，完成了整改工作。还查明，被告十四冶公司就路面出现的质量问题没有通知被告陈某某、曹某某进行工程返工，而转包给其他公司进行油路质量返工总工程修复。2014年5月14日，原告杨某某向法院提起诉讼，请求四被告连带支付原告杨某某工程欠款116517.5元，并支付利息27964.2元（116517.5元×3年×8%），合计144481.7元。 原审认为，关于四被告是否应连带支付原告杨某某工程欠款116517.5元及利息27964.2元的问题。原告杨某某与被告陈某某签订的《孟连—芒信镇沥青路洒乳沥青透层油劳务合作协议书》，因原告杨某某没有公路施工资质，违反了《中华人民共和国公路法》第二十四条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定该劳务合作协议书无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告的施工投入，被告无法返还，只能根据本案实际由被告返还原告工程款336517.5元，扣减被告已支付的220000元，被告还应支付原告工程款116517.5元。由于被告曹某某追认被告陈某某与原告杨某某签订的《孟连—芒信镇沥青路洒乳沥青透层油劳务合作协议书》，故被告曹某某、陈某某应对该工程欠款承担支付责任。又由于被告十四冶公司先将涉案工程分包给未取得公路施工资质的被告曹某某、陈某某，故被告十四冶公司应对该工程欠款承担连带责任。本案中，被告余某某系被告十四冶公司孟连县芒信公路沥青路面改建工程项目部项目经理，其在涉案工程的行为属于履行被告十四冶公司的职务行为，其不应担连带责任。本案中，关于原告杨某某主张利息27964.2元的问题，因本院确认原告杨某某与被告陈某某签订的协议书无效，故对原告杨某某主张利息27964.2元，原审不予支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公路法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、被告陈某某、曹某某于本判决生效后十日内支付原告杨某某工程欠款116517.5元。二、被告十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司负连带责任。三、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。案件受理费3189元，由原告杨某某负担618元，被告陈某某、曹某某负担2571元。 原审判决宣判后，原审被告十四冶公司不服，向本院提起上诉，请求二审改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、一审认定被上诉人工程欠款人民币116517.5元的来源不清，该工程结算由余太海经手，其本人是本案必要的当事人。由于被上诉人没有追加本案当事人余太海参加诉讼，对于产生结算的依据真实性无法核实，一审法院仅凭被上诉人的单方意见作出结论是错误的，其计算来源真实性应当通知或追加余太海出庭才能查明。一审法院漏列诉讼当事人。在庭审中，由于案件利害关系人余太海没有到庭，致使本案相关事实难以查明。对于应当到庭的必要当事人没有到庭影响诉讼的，被上诉人和一审法院没有追加的，属于漏列当事人。对于漏列当事人参加诉讼的，依据相关司法解释规定，二审法院应当发回重审。2、本案合同相对人是被上诉人和其他人双方的劳务行为，该劳务合同是否有效，应当不影响被上诉人权利的维护，但由于上诉人不是本案合同的相对方，且没有与被上诉人发生资金关系，也没有同意曹某某、陈某某将工程以劳务方式再次分包的情况，在合同关系中没有过错，不存在承担连带责任的法律依据和事实基础。综上所述，由于一审法院漏列当事人，导致事实可能认定不清，且判决上诉人承担连带责任主体不当。故提起上诉，请依法判决。 被上诉人杨某某及原审被告陈某某、曹某某、余某某均未提交书面答辩。 二审期间双方当事人均未提交新的证据。 结合本案的证据材料，二审查明的法律事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：余太海分别与曹某某、杨某某针对各自施工的工程欠款作出过结算。 本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏诉讼参与人；2、上诉人应否对支付被上诉人杨某某工程欠款116517.50元承担连带责任。 本院认为，关于一审是否遗漏诉讼参与人的问题。上诉人认为，余太海应为本案的诉讼参与人。根据查明的法律事实，余太海系原审被告余某某上诉人十四冶公司孟连县芒信公路沥青路面改建工程项目部项目经理的胞兄，并负责该工程的管理和监督。但并非涉案合同的相对人，根据合同相对性的原则，本案一审并未遗漏诉讼参与人。故上诉人认为遗漏诉讼参与人的上诉理由不能成立，对该上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人应否对支付工程欠款承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，作为承包人的上诉人十四冶公司将部分工程分包给无施工资质的原审被告曹某某、陈某某，陈某某再次将其承包的部分工程分包给无施工资质的被上诉人杨某某，曹某某对此予以追认，双方签订的《孟连—芒信镇沥青路洒乳沥青透层油劳务合作协议书》违反了上述法律规定，应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。本案中，被上诉人杨某某已实际进行施工，其对施工的投入，已无法返还。因此，曹某某、陈某某应依据协议约定支付工程款。但余太海分别与曹某某、杨某某各自施工的工程进行结算，确认未付工程款的数额，证明上诉人尚未支付被上诉人欠付工程款为116517.5元。因此，上诉人十四冶公司应对该工程欠款承担连带责任。上诉人十四冶公司主张其不承担连带责任的上诉理由不能成立，对该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律虽有瑕疵，但判决正确，二审纠正后予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3189.00元，由上诉人十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向孟连县人民法院申请执行。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  李家宇 代理审判员  丁海洋 二〇一五年五月八日 书 记 员  周蜀为