杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初4321号 原告：金泉（杭州）置业有限公司，住所地杭州市余杭区良渚镇通运路**。 法定代表人：朱文正。 委托代理人（特别授权代理）：姚毅琳、吴婧，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江恒誉建设有限公司，，住所地杭州市湖墅北路**** 法定代表人：沈国锋。 委托代理人（特别授权代理）：焦堂罡，浙江西湖律师事务所律师。 原告金泉（杭州）置业有限公司（以下简称金泉公司）为与被告浙江恒誉建设有限公司（以下简称恒誉公司）合同纠纷一案，于2018年1月10日向杭州市余杭区人民法院起诉，杭州市余杭区人民法院受理后，恒誉公司提出管辖权异议。后杭州市余杭区人民法院裁定该将案移送至本院管辖。本院于2018年4月20日受理后，依法组成合议庭，分别于2018年7月11日、2018年9月10日公开开庭进行了审理。原告金泉公司委托代理人姚毅琳、被告恒誉公司委托代理人焦堂罡到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 原告金泉公司请求判令：1、被告向原告支付合同转让价款总额30%（即28698960元）的赔偿款；2、被告承担本案的诉讼、保全费用。案件审理过程中原告增加一项诉讼请求为：确认《金泉（杭州）置业有限公司商业办公用房项目不可分割部分商场及地下一层转让协议》已解除并失效。事实与理由：被告作为受让方于2015年9月28日与原告（转让方）签订了《金泉（杭州）置业有限公司商业办公用房项目不可分割部分商场及地下一层转让协议》（以下转让协议），转让协议第五条约定“因转让标的所设项目的资金为95663200元，需要受让方（被告）承担……如受让方为施工单位，受让方承诺该项目工程竣工前陆续垫付工程款，垫付的工程款抵作转让价款。共计应垫付工程款95663200元……如受让方（被告）无法按该项目工程竣工进度陆续垫付工程款，则该协议作废，受让方承担转让价款总额的30%的赔偿责任。”一、转让协议签订后，被告至今未依约履行95663200元工程款（抵作转让价款）的垫付义务。本案中，原告已累计向被告支付了5200万元的转让标的所涉项目的工程款，根据转让协议，该款项并其他工程款被告应于竣工前向原告全额返还垫付，但被告至今未向原告返还垫付以用于折抵转让价款。此外，转让协议签订后，原告还向理应由被告完成执行的干挂幕墙及铝合金门窗的工程分包商山东美达建工集团股份有限公司浙江分公司（以下简称美达浙江分公司）分别于2015年11月5日支付了幕墙工程款171.25万元，于2016年4月27日支付了铝合金门窗工程款50万元，并于2018年1月10日又支付了铝合金窗工程182万元，因此，实际上该款项仍继续由原告承担支付，被告未依约完成垫付95663200元的义务，其行为已构成严重违约。二、被告应承担合同违约责任。转让协议第五条约定“如受让方（被告）无法按该项目工程竣工进度陆续垫付工程款，则该协议作废，受让方承担转让价款总额的30%的赔偿责任”，本案中，转让标的所涉项目已于2016年5月26日竣工，在项目竣工前被告未能履行完结95663200元的工程款垫付义务，则根据合同约定该合同效力已失效。同时根据转让协议第五条约定，被告还应当向原告支付转让价款总额的30%（即28698960元）的赔偿款。 被告辩称，1、涉案工程于2016年5月26日竣工，是被告方单独施工，无第三方参与，转让协议签订后，原告未为该项目垫付任何款项，原告要求依据协议第五条解除合同支付赔偿款无事实及法律依据。原告主张原支付的工程款5200万在竣工前全额退还无合同依据。（案涉工程于2013年开工建设，2015年9月28日确定将部分房屋转让被告，后续工程由被告垫资建设）。该转让协议未约定原支付的5200万应当在竣工前退还，相反根据协议第五条约定原支付工程款受让方根据差额退回转让方。该差额是指最终结算的工程款总额与转让标的价款差额。在该差额未确定前，该5200万是否退回未确定。即便差额确定后，5200万的退回时间应当在产权办理后三个月内一次性结清。原告在起诉前，从未向被告主张要求退回已经支付的5200万。故原告主张在竣工前退回5200万无合同及法律依据。2、原告陈述的垫付工程款情况不属实，2015年6月29日被告和美达浙江分公司建工集团股份有限公司浙江分公司（以下简称美达浙江分公司）签订铝合金及幕墙承包合同属实，但原告未提供原、被告及美达浙江分公司于2015年12月3日的三方协议，该协议对款项支付补充约定，明确2015年12月以后的款项由被告承担，之前由原告负担。原告在2015年11月23日支付的25%的进度款，2016年4月27日支付的50万不属于铝合金承包合同或幕墙承包合同的款项，是原告和美达浙江分公司约定应当由原告支付的款项。2018年1月10日原告向美达浙江分公司支付的85万元是其应支付款项，另97万是为虚构垫付款项的假象故意多支付的款项，且美达浙江分公司已经退还原告。故在协议签订后至今，原告未为该项目支付任何工程款，所有款项均是被告垫付。综上，原告的诉请无事实及法律依据，请求驳回。 本院经审理查明：2015年9月28日,原告金泉公司（转让方）、被告恒誉公司（受让方）共同签订《金泉（杭州）置业有限公司商业办公用户项目不可分割部分商场及地下一层转让协议》一份，约定如下：一、金泉（杭州）置业有限公司商业办公用房项目合计地上面积共计34693M2，其中不可分割部分面积13877.2M2，最终以房产证登记的面积为准。（办公大堂公用部分及可分割部分物业楼梯共同分摊）。二、转让价格：不可分割部分每平方米6000元，其中地下一层总价1240万元，共计总价95663200元；三、税费承担：在转让方取得房地产权证与受让方或受让方指定的受让人签定正式房屋买卖合同前，所产生的各种税费由转让方承担；在转让方将本协议房产过户至受让方或受让方指定的受让人所产生的税费和其他费用应由受让方承担。（包括转让方的税费和其它规费也由受让方承担）。五、转让款支付：因转让标的所涉项目的资金为95663200元，需要受让方承担，超出部分由全体股东承担，如受让方为施工单位，受让方承诺该项目工程竣工前陆续垫付工程款，垫付的工程款抵作转让价款。共计应垫付工程款95663200元，最终结算的实际款项，根据最终结算的工程款总额与转让标的价款总额的差额，在房产权证全部办理过户至受让方名下完结后，在三个月内一次性结清（多退少补），原支付工程款受让方也须根据购买差额退回给转让方。如受让方无法按该项目工程竣工进度陆续垫付工程款，则该协议作废，受让方承担转让价款总额的30%的赔偿责任。六、商场1-5层面积共计18000M2至20000M2之间，因此受让方除了转让的不可分割的13877.2M2外，还余4122.8M2-6122.8M2的面积，需要受让方按股资的股权面积（20815M2）按比例分配，多还少补（即按股东比例，不够的向其他股东收购，价格另议，超出的拥有六楼以上的房屋分配权）。七、转让方有权向银行申请贷款，其贷款金额会根据银行合同要求由银行转付至施工单位即受让方，但受让方承诺当转让方将其银行贷款汇入受让方后，受让方在收到款项次日将贷款打回转让方，由此产生的利息由全体股东承担（承担至受让方房产证领出为止），如受让方拒绝打回，或不按时打回转让方，则该协议作废，款项作为工程款支付，受让方承担转让价款总额30%的赔偿责任。九、双方确认目前转让标的尚未竣工，待工程竣工，转让方领取产权证后30天内，即应与受让方或受让方指定的受让方签订正式房屋买卖合同，并办理相关房产过户登记手续，受让方办理相应银行贷款，优先支付购房尾款。如受让方在办理完结过户登记手续后，因受让方的原因在三个月内没有向转让方结清工程款项和购房款或因银行贷款影响在6个月内没有向转让方结清购房款，转让方有权解除合同按原价收回房屋，转让方不承担任何赔偿。十一，届时如果转让方不签订正式房屋买卖合同或不配合办理产权过户登记的，则转让方除应退还受让方垫付的工程款外，另需按暂定转让价款总额（商场+地下一层价款之和）的30%赔偿受让方；届时如果受让方不签订或不指定受让方签订正式房屋买卖合同的，需按暂定转让价款总额（商场+地下一层价款之和）的30%赔偿转让方。十二、受让方承担商业办公用房项目中土建加水电，干挂加铝合金，市政及绿化项目的实施并由受让方施工，所涉及的资金由受让方垫付，受让方施工之外的其他项目均由转让方承担。《附件》载明：2、受让方垫付：土建+水电9307万，干挂+铝合金1170万，应付600万，市政及绿化200万（受让方实施），总金额10677万元，已支付5200万元。转让方承担：消防539万，弱电125万元，电挂402万，高配网电300万，水电表100万，防火卷门窗进户门100万，屋顶钢构150万及其他相关费用。总金额1716万元。2014年1月20日至2015年7月28日，原告共支付被告工程款5200万元。2016年5月26日，案涉金泉公司商业办公用房工程于2016年5月26日竣工。 2015年6月29日，金泉公司（甲方）与案外人美达浙江分公司（乙方）分别签订《铝合金门窗承包合同》和《幕墙承包合同》各一份，《铝合金门窗承包合同》约定乙方承包形式为包工、包料、包制作及安装，并包括铝合金型材的购买，金泉公司商业金融用房项目铝合金门窗幕墙制作安装工程。工程合同总价为485万元。《幕墙承包合同》约定，乙方为甲方的商业金融用房进行施工，工程内容为完成外立面单板、保温制作及安装工程，按甲方提供的施工图、施工节点详图完成施工内容、所有铝单板材料供应、运输、制作及安装，工程合同总价为650万元。金泉公司（需方、甲方）与美达浙江分公司（供方、乙方）签订《施工合同》一份，约定乙方为甲方的商业金融用房进行施工，工程内容为五楼采光顶雨篷、雨篷遮阳及雨篷边上幕墙等，工程合同总价为135万元。2015年12月3日，恒誉公司（甲方）、美达浙江分公司（乙方）、金泉公司（丙方）共同签订《协议书》一份，约定：1、《铝合金门窗承包合同》、《幕墙承包合同》两合同由乙方按照原合同约定继续履行，2015年12月以后的相应合同款项由甲方全部负担按原合同约定依约支付。2、乙方就此不再向金泉公司主张支付合同款项。3、若逾期支付，由甲方按照原合同的约定承担相应合同义务与责任。4、乙方委托周荣光全权处理该项目后续一切事务，工程结算后由甲方负责按照财务记账要求走账做平。2015年11月23日，美达浙江分公司向金泉公司开具了发票，发票金额分别为97万元，工程项目名称为金泉公司商业金融用房铝合金门窗制作安装工程。2016年4月29日，美达浙江分公司向金泉公司开具了发票，发票金额分别为135万元，工程项目名称为铝合金门窗制作安装。金泉公司于2016年4月27日支付美达浙江分公司50万元，于2018年1月10日支付美达浙江分公司182万元。2018年1月15日，美达浙江分公司向金泉公司退还工程款97万元。 2015年11月23日，美达浙江分公司向金泉公司开具了发票，发票金额分别为97万元、171.25万元，工程项目名称分别为金泉公司商业金融用房铝合金门窗制作安装工程和幕墙制作安装工程。2015年11月5日，金泉公司支付美达浙江分公司171.25万元， 2017年10月28日，金泉公司向恒誉公司工作人员潘璐邮寄发函，主要内容如下：目前标的工程已竣工，协议项目也已取得了不动产的产权证，但恒誉公司至今未足额垫付工程款95663200元，也未按约与我公司签署正式《房屋买卖合同》。为此，金泉公司正式函告恒誉公司，解除《金泉（杭州）置业有限公司商业办公用房项目不可分割部分商场及地下一层转让协议》，并进一步保留追究贵公司违约行为的权利。 2017年12月，潘璐向金泉公司回函，主要内容为：金泉公司落款为2017年10月23日之函没有加盖公司印章，且潘璐仅为普通文员，即不是恒誉公司法定代表人，亦不是代理人，金泉公司发函对象错误，其无权处理。 对于原告提交的《金泉（杭州）置业有限公司商业办公用房项目不可分割部分商场及地下一层转让协议》及附件、工程款付款银行转账凭证、《铝合金门窗》承包合同、建筑业统一发票、余杭农村商业银行扣款通知书、企业网银转账凭证、幕墙施工合同、余杭农村商业银行扣款通知书、工程竣工报告的真实性予以认定。对于原告提交的挂号信封、函及小票，本院结合其他证据予以综合认定。对于说明函，因说明人均为金泉公司股东，与本案存在利害关系，本院不予确认。对于原告提交的《国有建设用地使用权出让合同》、土地使用权价格评估报告、民间借贷借款凭证、还款凭证，与本案无关联性，本院不予确认。对于被告提交的三方协议书（2015年12月3日）及附件、《铝合金门窗承包合同》、《幕墙承包合同》、退款凭证、《施工合同》、复函的真实性予以确认。对于收款证明和明细、支付凭证，本院结合其他证据予以综合认定。 本院认为，原、被告之间签订的《金泉（杭州）置业有限公司商业办公用户项目不可分割部分商场及地下一层转让协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，应为合法有效。本案争议焦点在于双方约定的垫资款95663200元中有无包含5200万元？5200万元的退回时间？双方在合同中约定，被告承诺工程竣工前陆续垫付工程款，共计应垫付95663200元。最终结算的实际款项，根据最终结算的工程款总额与转让标的价款总额的差额，在房产权证办理过户至受让方名下后，在三个月内一次性结清（多退少补），原支付5200万元工程款受让方也须根据购买差额退回给转让方。如受让方无法按该项目工程竣工进度陆续垫付工程款，则该协议作废。对于该合同条文，本院认为：第一，从字义上看，根据双方约定，对于原告已支出的5200万元，实际需退回的金额应根据“最终结算的工程款总额”与“转让标的价款总额”的差额确定，而“最终结算的工程款总额”须在案涉工程竣工后双方进行结算后才能确知，由此可见，5200万元（最终根据差额确定）不可能在工程竣工前支付给原告。第二，从行文顺序来看，“共计应垫付工程款95663200元，最终结算的实际款项，根据最终结算的工程款总额与转让标的价款总额的差额，在房产权证全部办理过户至受让方名下完结后，在三个月内一次性结清（多退少补），原支付工程款受让方也须根据购买差额退回给转让方。”被告方垫付的工程款，根据差额在产权过户至被告名下后三个月内结清，而5200万元也需根据差额退回给原告。5200万元的退回条款紧跟在工程款与购买款结算之后，中间用逗号隔开，并且使用“也”字，再结合差额的计算方式，可以认定该5200万元（根据差额）亦应在产权过户后三个月内退回。第三，从用词来看，根据双方合同约定，95663200元系垫资款，由被告在工程竣工前按工程进度陆续“垫付”；而5200万元需根据差额“退回”。综上，本院认为，双方约定的垫资款95663200元不包含5200万元，5200万元的退回时间应在产权过户后的三个月内，被告已经根据工程需要垫付款项且工程已于2016年5月26日竣工，而案涉工程系因客观原因无需垫付95663200元的情形下，被告并无违约行为。原告认为被告未退回5200万元系违约行为，并据此主张确认案涉合同已解除并失效，本院不予支持。原告方认为原、被告双方签订案涉协议的背景系原告资金压力巨大，需要被告尽快支付5200万元以对外偿还债务，对此，本院认为，对于任何一家经营主体，尽快回收资金有利于公司经营，但对于款项的支付时间应以双方合同约定为准，本案亦如此。原告还认为其代被告支付了案外人美达浙江分公司工程款，被告认为原告系为其自身支付工程款，本院认为，三方协议签订后，原告共支付美达浙江分公司232万元，美达浙江分公司退还原告97万元，即原告现支付美达浙江分公司135万元。而根据《施工合同》约定，原告本应于完成验收时支付美达浙江分公司工程款135万元，虽其支付凭证附言载明款项用途为（铝合金）门窗工程款，但在其本身尚欠案外人美达浙江分公司135万元已届期未支付的情形下，却代被告向案外人美达浙江分公司支付135万元，该意见难以令人信服，本院不予采信。原告主张被告承担转让总价款30%的违约金，对此，本院认为，合同约定“如受让方无法按该项目工程竣工进度陆续垫付工程款，则该协议作废，受让方承担转让价款总额30%的赔偿责任”，对此，本院认为，被告方已按工程进度陆续垫付工程款，仅因客观原因无需垫付95663200元，但不能据此认为被告有违约行为。原告要求被告承担违约责任无事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告金泉（杭州）置业有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费185295元，保全费5000元，由原告金泉（杭州）置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  马婵娟 人民陪审员  张更泗 人民陪审员  王春英 二〇一八年九月十九日 代书 记员  张 琦