河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4086号上诉人（原审原告）：郑向东，男，1975年7月15日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：刘建伟、李瑞，河南万基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省台兴建筑工程有限公司，住所地：洛阳市洛龙区金城寨街22号。法定代表人：秦江峰，该公司经理。委托诉讼代理人：汤姗姗，周佳佳（实习），河南仕起律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛晓东，男，1965年9月26日出生，汉族，住洛阳市西工区。上诉人郑向东、河南省台兴建筑工程有限公司（以下简称台兴公司）因与被上诉人牛晓东买卖合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑向东上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于违约金部分，依法改判为“被上诉人台兴公司、牛晓东支付违约金（以所欠货款为基数，按月利率2%的标准，自每次供货之日起第四日起开始计算，计算至实际付清日止，算至起诉日2017年11月9日违约金为3282925.09元）。”2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、本案中《钢材采购合同》约定违约金起算日应为供货之日起第四日，一审判决认定违约金自2016年11月19日起算无任何事实与法律依据。郑向东于2013年10月8日与台兴公司签订《钢材采购合同》，合同首部及尾部“甲方”落款处加盖台兴公司技术资料章，牛晓东作为委托代理人签字，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。合同第八条约定：“结算方式为货到当日起3日内付清货款，若到期未付，必须经供货方同意情况下超一天按4元/吨/天违约金。”二被上诉人未按期支付货款，应当按照合同约定承担违约责任。上诉人首次供货日为2013年10月8日，截止至2013年10月12日，二被上诉人并未付清货款，此时便应计算违约金。在上诉人与被上诉人交易过程中，被上诉人均未按照合同约定时间支付货款，给上诉人造成重大的经济损失，故二被上诉人应当按照合同约定的起算点支付违约金。本案中双方约定的有违约金支付起算点，但一审判决第一项将违约金的起算时间定为牛晓东出具欠条之日即2016年11月19日，没有任何事实与法律依据，且原一审法院认定的该时间与二被上诉人开始违约的时间2013年10月12日之间相差3年之久，属于认定事实错误，应当依法予以改判。二、本案中《钢材采购合同》约定违约金应按4元/吨/天计算，上诉人在起诉时自愿降低违约金按月息2%计算，符合法律规定。一审判决违约金按照年利率6%计算，无任何事实与法律依据，且明显过低，根本无法达到违约金作为惩罚性措施的本意。故该项判决应当依法予以改判。按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)规定，合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，即中国人民银行同期贷款利率水平上加收30%-50%。中国人民银行公布的2013年10月至2017年11月期间的贷款利率为年利率6%。也就是说，当事人之间没有约定逾期付款违约金的情况下，按照上述法律规定，当事人可主张的最低标准为年利率9%。但是本案中,上诉人与二被上诉人之间有明确的约定,且上诉人起诉时主张的标准也在法律规定的范围内,但一审法院判决的标准比法律规定的最低标准还要低很多,该判决对违约金的酌定显失公平。二被上诉人未按期支付货款，上诉人损失严重，且承担了巨大的资金压力，二被上诉人应当依约承担违约责任。起诉时,上诉人自愿以月2%来计算违约金,符合法律规定和合同约定,依法应予以支持。综上，请求撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。台兴公司辩称，台兴公司没有与郑向东签订过买卖合同，不存在违约行为，不应当支付违约金，请二审法院驳回其上诉。牛晓东辩称，对欠郑向东钢材款数额没有异议，但牛晓东与郑向东之间没有签订过合同，合同是伪造的。台兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回郑向东的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、台兴公司没有过错，对涉案债务不应承担连带清偿责任。牛晓东并非是台兴公司的项目经理，其仅仅是台兴公司总承包项下的部分工程施工方。在一审庭审中对方提供的证据《委托书》中载明：“致：洛阳亿和置业有限公司经公司研究结合项目实际情况决定，由牛晓东经理139××××2338担任该项目的执行经理，负责处理亿和世纪王城施工现场的一切事务。（购销合同和经济手续除外）”。该委托书写的清清楚楚，台兴公司给牛晓东的委托权限没有对外签订购销合同，牛晓东个人对外签订的《钢材采购合同》，应由其本人承担相关责任。在本次纠纷中台兴公司没有任何过错，对涉案债务不应承担连带清偿责任。二、一审判决认定事实错误，郑向东在一审中提交的《钢材采购合同》是伪造的，台兴公司将真实的《钢材采购合同》作为新证据提交，望二审法院能依法采纳。1.《钢材采购合同》上加盖有“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”的印章是伪造的。首先，“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”的印章和台兴公司没有任何关系，台兴公司没有刻制该章，也没有委托任何人刻制该章。该章是假冒台兴公司的名义，私刻印章，请求法院追究相关责任人私刻印章的刑事责任。其次，退一步说，“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”的印章并非是经过工商、公安部门批准备案才能刻制的台兴公司公章、合同章、财务章，也并非是公司内部职能部门印章，该所谓的技术资料专用章，不能代表台兴公司行为，也不足以产生牛晓东拥有台兴公司表见代理权的法律效力。2.郑向东在一审中提交的《钢材采购合同》中牛晓东的签名是伪造的。一审中牛晓东于2018年4月16日提出对《钢材采购合同》中购货方及委托代理人处“牛晓东”的签字是否为本人所签进行鉴定。因郑向东同意与牛晓东调解，故牛晓东于2018年5月3日撤销了字迹鉴定的申请。后郑向东与牛晓东没有达成调解协议，牛晓东于2018年5月4日再次提交了字迹鉴定的申请，但一审法院不予准许。《钢材采购合同》中，购货方及委托代理人处“牛晓东”的签字并非为其本人所签。现台兴公司将真实的《钢材采购合同》作为新证据提交，望二审法院能绳愆纠谬。三、郑向东在一审诉讼中原告主体不适格。《钢材采购合同》是牛晓东和案外人李娟签订的，根据合同的相对性，买卖合同纠纷应由合同相对方李娟作为原告向法院起诉。郑向东并不是《钢材采购合同》的合同相对人，在一审诉讼中作为原告主体不适格，一审法院应裁定驳回其起诉。四、一审判决将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作为定案依据是不恰当的。该条适用范围是实际施工人与工程建设单位、工程承包方的建设工程施工合同纠纷。本案是买卖合同纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出判决是不恰当的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法査明事实，纠正一审错误判决。郑向东辩称：一、《钢材采购合同》系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对合同各方当事人具有约束力。郑向东与台兴公司签订《钢材采购合同》，并约定由郑向东供应台兴公司承建的世纪王城1号楼工程提供所需的钢材，牛晓东在《钢材采购合同》中台兴公司的委托代理人处签字、按手印，并加盖了“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”。郑向东已经按照合同约定向涉案工程供应了钢材，所供应的钢材已经全部使用于台兴公司承建的工程中，且牛晓东对郑向东提供的供货单均无异议。即《钢材采购合同》已经实际履行，台兴公司、牛晓东应当承担支付货款的责任。另一方面，涉案《钢材采购合同》中第一页、最后一页均为牛晓东本人签字、按手印。一审中，牛晓东自愿撤回对该处笔迹鉴定的申请，视为对自身权利的放弃，牛晓东未提供任何证据能证明上述两处签字系伪造的，且牛晓东在接收一审判决后，未上诉提出任何异议，是牛晓东认可该签名效力的表示，所以台兴公司认为该两处签名系伪造的，无任何证据，也不符合事实。另外，郑向东在一审提供的多份涉案项目监理公司处保存的原始档案资料，均加盖有“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”，台兴公司从未提供任何证据能够证明《钢材采购合同》中加盖的“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”系伪造，故一审法院认定《钢材采购合同》系合同当事人的真实意思表示，符合法律规定。二、台兴公司是否应当承担责任问题。首先，世纪王城1号楼工程的承包方是台兴公司，2013年6月17日台兴公司出具的《委托书》一份，载明：“致：洛阳亿和置业有限公司经公司研究结合项目实际情况决定，由牛晓东经理139××××2338担任该项目的执行经理，负责处理亿和世纪王城施工现场的一切事务。”且世纪王城的施工现场的多处公示牌均显示，牛晓东系施工单位台兴公司在该项目的项目经理。在该项目监理公司备案的多处材料中，牛晓东均是以“世纪王城1号、6号楼项目部”项目经理的身份从事工作。故牛晓东系台兴公司委托的世纪王城1号楼工程的项目经理，是台兴公司的工作人员，牛晓东签订的《钢材采购合同》应当由台兴公司承担法律责任。其次，《钢材采购合同》中加盖的“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”，是台兴公司经常使用的印章，在该项目监理公司备案的多处材料中，多次加盖的均是该枚印章，且在一审中，台兴公司从未对该枚印章的真实性提出任何异议，也未提供任何证据证实该枚印章是他人私刻、伪造的。故加盖“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”的《钢材采购合同》对台兴公司具有约束力。最后，本案中涉及的项目工程的发包人是亿和公司。施工合同明确的合法承建人是台兴公司。《合同法》第272条明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”但本案中台兴公司却辩称，其与牛晓东是转包关系，其将世纪王城1号楼工程整体转包给牛晓东，并出具《委托书》，任命牛晓东为台兴公司世纪王城项目的项目部经理。毫无疑问，牛晓东作为个人不具备法定的建筑资质条件，台兴公司在明知牛晓东不具备施工资质的前提下仍将工程转包，不仅违法且过错明显，台兴公司应承担法律责任。综上，《钢材采购合同》系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对合同各方当事人具有约束力。郑向东已经按照合同约定实际履行，故台兴公司及牛晓东应当依法支付货款及违约金。牛晓东辩称，牛晓东没有与郑向东签订过合同，合同是伪造的。公司的技术资料专用章只能用于交工资料接收使用，签订合同需用公司合同专用章或行政章。郑向东向一审法院起诉请求：1.判令台兴公司、牛晓东支付货款3645565元及违约金（违约金以所欠货款为基数，按月息2%计算，自供货之日起第四日开始计算，计算至实际清偿之日止）；2.诉讼费、保全费由台兴公司、牛晓东承担。一审法院认定事实：1、2013年10月8日，牛晓东与郑向东签订《钢材采购合同》，由郑向东供应世纪王城1#楼工程所需钢材，双方约定单价以报货当天双方协商（不含税）价格为准，货到3日内付清货款。若到期未付，必须经供货方同意情况下超一天按4元/吨/天计算违约金。牛晓东授权的收货人为牛珂然。牛晓东在该合同甲方处签名，且该合同首部“甲方”及尾部“甲方”落款处均加盖“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”。合同签订后，郑向东依约提供钢材，郑向东向法庭提交《销货清单》，该销货清单上有牛珂然或牛晓东签字确认。2016年11月19日，牛晓东、牛珂然出具《清单（欠条）》一份，载明：“证明世纪王城1#楼共计用钢筋货款为10134765.33元，已付货款为646.9200万元（陆佰肆拾陆万玖仟贰佰），还余3665565元未付，违约金未计入内。”欠条出具后，牛晓东又支付郑向东20000元，剩余3645565元未支付。牛晓东对拖欠郑向东钢材款的事实及数额均无异议。但牛晓东否认其与郑向东签订《钢材采购合同》，2018年4月16日，牛晓东对郑向东提交的《钢材采购合同》中购货方及委托代理人处“牛晓东”的签字是否本人所签进行鉴定。郑向东对牛晓东此次鉴定申请予以同意。该院对该鉴定予以准许，并将鉴定所需材料转交该院鉴定机构。牛晓东于2018年5月3日，撤回本次鉴定申请。2018年5月4日，牛晓东再次提出对《钢材采购合同》中“牛晓东”的签字是否本人所签进行鉴定，郑向东不同意再次对该笔迹进行鉴定。因牛晓东在第一次鉴定中，已撤回对该笔迹鉴定申请，现其在无正当理由情况下再次提出鉴定，该院不予准许。2、郑向东向法院提交《中华人民共和国建筑工程施工许可证》一份及施工现场公示牌照片一张，拟证明世纪王城1#楼工程的建设单位系洛阳亿和置业有限公司、施工单位为河南省台兴建筑工程有限公司、监理单位为河南省万安工程建设监理有限公司。牛晓东为台兴公司该项目负责人。同时，郑向东提交2013年6月17日台兴公司出具的《委托书》一份，载明：“致：洛阳亿和置业有限公司经公司研究结合项目实际情况决定，由牛晓东经理139××××2338担任该项目的执行经理，负责处理亿和世纪王城施工现场的一切事务。(购销合同和经济手续除外)”。郑向东拟证明台兴公司任命牛晓东为世纪王城1#楼工程的项目经理。3、郑向东提交台兴公司与嵩县河阳商品混凝土有限公司签订的《预拌混凝土供需合同》，该合同中加盖“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”，拟证明台兴公司曾使用“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”对外签订购销合同。同时，郑向东提交多份河南万安建设监理有限公司留存的施工材料，该材料中均加盖“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”，亦证明台兴公司亦对外使用该公章。一审法院认为，牛晓东与郑向东签订《钢材采购合同》，该合同系双方真实意思表示，该院予以确认。牛晓东虽辩称该合同中“牛晓东”签名不是其本人所签，但其在法院委托鉴定过程中撤回鉴定申请，并于次日再次提起鉴定申请。牛晓东在撤回第一次鉴定后无正当理由再次提出第二次鉴定申请，该院对其第二次鉴定申请，不予准许。牛晓东虽辩称其与郑向东未签订《钢材采购合同》，但其对拖欠郑向东钢材款的事实及数额予以认可，故对于郑向东主张牛晓东支付其钢材款3645565元的诉讼请求，该院予以支持。关于郑向东主张的违约金，牛晓东认为过高且不予认可，因牛晓东确未支付货款构成违约，该院酌定违约金按年利率6%计算，自2016年11月19日起算至实际清偿之日止。关于台兴公司是否应承担责任问题。郑向东提交的《钢材采购合同》中加盖“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”，且郑向东提交的证据能够证明台兴公司对外签订合同时使用过该枚公章。对于该公章的效力，该院予以认可。台兴公司辩称牛晓东系部分工程的实际施工人，但牛晓东并无施工资质，台兴公司违反法律相关规定将工程交由牛晓东施工，存在过错，其理应对牛晓东的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、牛晓东于判决生效之日起十日内支付郑向东货款3645565元及违约金（违约金以3645565元为基数，按年利率6%计算，自2016年11月19日起算至实际清偿之日止）；二、河南省台兴建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑向东的其他诉讼请求。如牛晓东、河南省台兴建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费60299元，保全费5000元，共计65299元，由牛晓东、河南省台兴建筑工程有限公司承担。本院二审期间，郑向东提交了新证据：民事判决书两份，拟证明台兴公司将涉案工程违法分包给了牛晓东，存在明显的过错，在该案判决书中对台兴公司向亿和公司出具的委托书的真实性予以认可，牛晓东在该判决中并未提出任何异议。牛晓东提交了加盖台兴公司资料章的相关证据资料，证明在本案中涉及的该枚资料专用章系台兴公司在实际施工过程中多次反复使用的印章，牛晓东是世纪王城1号楼的实际施工人，土建部分都是牛晓东施工，并不是其所说的劳务分包。台兴公司质证称，本案是买卖合同纠纷，台兴公司是否存在违法分包的行为与本案无关。台兴公司在一审中已经提交了委托书，委托书上明确载明牛晓东担任项目执行经理，负责处理亿和世纪王城施工现场的一切事务，购销合同和经济手续除外，牛晓东没有权利代表台兴公司对外签订买卖合同。牛晓东质证称，牛晓东与郑向东之间系个人行为，牛晓东已向郑向东付款650万元，与台兴公司无关。牛晓东与李娟签合同都是签字按指印，没有加盖资料章，郑向东是李娟的合伙人。本院经审理查明事实与一审法院一致。本院认为：2013年10月8日，台兴公司与郑向东签订《钢材采购合同》，牛晓东作为该公司的委托代理人在该合同上签名，一审时，牛晓东申请对《钢材采购合同》其签名进行笔迹鉴定，随后又撤回了申请，应视为其对该合同真实性的认可，且该合同签订后，郑向东交付了合同约定的钢材，牛晓东予以接收并支付了部分款项，对于未支付的货款牛晓东于2016年11月19日向郑向东出具清单（欠条），确认未付货款为3665565元。与台兴公司签订合同的是郑向东，郑向东也持有销货清单及牛晓东出具的欠条原件，故其作出原告诉讼主体资格适格。台兴公司称该《钢材采购合同》上加盖的“河南省台兴建筑工程有限公司技术资料专用章”系伪造，但未能提交证据证明，本院不予采信。台兴公司又称该技术资料专用章系公司内部职能部门印章，不能代表台兴公司的行为，但一审时郑向东提交的证据证明台兴公司对外签订合同时使用过该枚印章，因此，对该加盖该印章的《钢格采购合同》的效力应予认定。台兴公司系与郑向东签订《钢材采购合同》的合同相对方，郑向东所购钢材也实际用于台兴公司工地，故一审法院判决台兴公司对应付郑向东货款及违约金承担连带责任并无不当。《钢材采购合同》约定“货到3日内付清货款，若到期未付，必须经供货方同意情况下超一天按4元/吨/天计算违约金。”该违约金的约定过高，结合本案实际情况，本院认为违约金应按银行同期贷款利率的1.5倍自欠条出具之日开始计算较为妥当。综上所述，郑向东的上诉请求部分成立，应予支持；台兴公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之项规定，判决如下：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初747号民事判决第二、三项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初747号民事判决第一项为：牛晓东于本判决生效之日起十日内支付郑向东货款3645565元及违约金（违约金以3645565元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自2016年11月19日起计算至实际清偿之日止）；三、河南省台兴建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回郑向东的其他诉讼请求。逾期履行上述金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费60299元，保全费5000元，共计65299元，由牛晓东、河南省台兴建筑工程有限公司承担；二审案件受理费35965元，由郑向东负担15965元，河南省台兴建筑工程有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年九月二十七日书记员 文成博