河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4932号上诉人(原审被告）：梁妙香，女，1971年4月16日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人(原审被告）：周平贵，男，1956年5月3日出生，汉族，住河南省嵩县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘银谦，北京博人律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：杜诺安，男，1961年11月23日出生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人(原审原告）：冯会娃，男，1971年11月30日出生，汉族，住河南省嵩县。以上二被上诉人共同委托代理人：闫战宾，洛阳市嵩县众望法律服务所法律工作者。上诉人梁妙香、周平贵因与被上诉人杜若安、冯会娃合伙纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院(2018)豫0325民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。梁妙香、周平贵上诉请求：1、撤销一审判决，驳回杜若安、冯会娃的一审诉讼请求；2、判决驳回杜若安、冯会娃对周平贵的起诉；3、一、二审案件诉讼费由杜若安、冯会娃负担。事实和理由：1、原审判决合同解除，超出了杜若安、冯会娃在原审的诉讼请求。杜若安、冯会娃在一审的诉讼请求是违约赔偿，但是根据一审法院调查，杜若安、冯会娃没有任何证据证明梁妙香、周平贵存在违约行为，根据周平贵与杜若安2017年2月18日的电话通话录音，则证明杜若安主动要求放弃履行合同。会计贺金国统计的支出明细，仅是合作期间阶段性投资汇总明细，没有经过梁妙香核实其真实性及合理性，并不是梁妙香同意解除合同。根据合同约定，生产前的开支是杜若安、冯会娃依合同约定自己应当承担的义务，杜若安、冯会娃向梁妙香、周平贵出借资金是依附合作协议的前提条件，同时约定只有在开工生产后从收益的百分之五十中还款。一审法院在查明梁妙香、周平贵不存在违约的情况下，应当驳回杜若安、冯会娃的诉讼请求。2、周平贵不是梁妙香的合伙人，应当判决驳回杜若安、冯会娃对周平贵的起诉。周平贵仅是介绍杜若安、冯会娃与梁妙香合作，并不是梁妙香的合伙人。首先梁妙香并不认可周平贵为合伙人，周平贵仅是因为嵩县宏伟华铅矿拖欠其工资参与在梁妙香与杜若安、冯会娃的合作事务中。一审中，梁妙香、周平贵提交的2013年9月的《承诺书》及嵩县人民法院的（2015）嵩民二初字第61-1号民事裁定书、（2015）嵩民二初字第126号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终2894号民事判决书，均可以证明嵩县宏伟华铅矿拖欠周平贵等工资的事实。根据2016年9月24日嵩县宏伟华铅矿授权梁妙香作为代表与嵩县金牛有限责任公司签订的《777顶剥离排渣协议书》的第四条约定，梁妙香“在陈寨沟排渣收入达到周平贵民工工资额清完时，退出管理，本协议由梁妙香交给张玉彬，以后工程按市场价同等条件下由梁妙香做工程”，可以证明周平贵没有采矿权，只是由于被拖欠工资参与在梁妙香的相关事务中，同时能监督被拖欠民工工资的收回。第二，梁妙香明确周平贵接收借款、统计支出明细等仅只是受其委托，并没有决定权。杜若安、冯会娃辩称，1、梁妙香、周平贵称“原审判决合同解除超出了被上诉人原审诉讼请求”系偷换概念，不能成立。杜若安、冯会娃作为一审原告，诉讼请求是要求梁妙香、周平贵根据合同约定“偿还借款”、“赔偿损失”，提出该主张的依据是基于2016年10月6日梁妙香、周平贵与杜若安、冯会娃签订的《协议书》，一审法院经过审查，认定“解除合同是双方共同意思的表示且已实际履行，双方均不存在违约”，这是事实认定，而不是一审法院对杜若安、冯会娃诉讼请求的裁判，一审判决结果部分并没有关于“合同解除”的裁判。2、紧紧围绕该《协议书》的履行，杜若安、冯会娃的诉讼请求并没有明确案由，人民法院有权利按照自己查明的案由进行裁判。杜若安、冯会娃向一审法院起诉请求：1、要求梁妙香、周平贵偿还借款75万元，并以年息6%标准支付从2017年5月19日至实际支付之日的利息；2、梁妙香、周平贵赔偿杜若安、冯会娃损失1537800元。3、梁妙香、周平贵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月6日，梁妙香、周平贵作为甲方，杜诺安、冯会娃作为乙方，签订《协议书》，双方就乙方对金牛公司777顶部剥离，排渣无利用价值的贫矿堆浸处理一事，经充分协商一致，自愿达成如下协议:1、甲方将自己与嵩县金牛公司签订的《777顶部剥离、排渣协议》中贫矿交由乙方堆浸，所得收益，付乙方垫支后，余款归双方所有，各占百分之五十份额。2、在上述区域剥离贫矿过程中凿岩、爆破及转渣由甲方负责，乙方不承担任何费用。拉运矿渣费用乙方负责。3、乙方在贫矿堆浸过程中产生的费用全部由乙方出资。4、乙方应在进入工地时一次性借给甲方捌拾万元，甲方在收款后向乙方出具借条。该借款甲方从贫矿堆浸应得收益的百分之五十偿还给乙方，直至清偿完毕为止。甲、乙双方停止生产时，甲方未将向乙方借款清偿完毕，甲方应在停产后三个月内一次性向乙方偿还剩余借款。5、甲、乙双方应保证预留所得收益不低于五十万元为应急资金，不到万不得已情况下，不得使用，甲方设密码，乙方设帐号，工程结束后双方各得50%。6、甲方应当保证贫矿来源，发生争议由甲方负责解决，所需费用由甲方支付;堆浸过程的水、电、路和场地由甲、乙双方共同协商。在不影响金牛公司正常生产情况下，不能停产，如停产10天以上，甲方应给乙方相应补偿。因乙方资金问题影响生产，乙方应给甲方相应补偿。7、甲方参与堆浸的安全、生产和载金炭管理，同时应保证不得无故减少，否则应给予相应补偿。8、甲方负责堆浸的账目管理;生产资金收支由乙方管理，甲方不得干预。一切费用经双方同意为准。9、本协议未尽事宜由双方协商一致，达成书面协议。10、甲、乙双方应当全面履行本协议，任何一方违约应当赔偿因违约给对方造成的各项损失。11、本协议经甲乙双方签字后生效，此合同有效期随甲方与公司签订终止日期为准”。当日，合同双方在《协议书》上签字并按指印。2016年11月3日，杜诺安为履行合同，付给梁妙香60万元。梁妙香向杜诺安出具借条一张，载明：“甲方梁妙香借乙方杜诺安投资公款陆拾万元正”。2016年12月30日，杜诺安通过银行经徐金良手转给周平贵15万元，当日周平贵向杜诺安出具借条一张，载明：“周平贵今借乙方杜诺安投资公款壹拾伍万元正”。2016年12月19日，杜诺安、冯会娃通过徐金良付给梁妙香现金1万元，梁妙香向杜诺安、冯会娃出具收条一张。载明：“今收到徐金良现金壹万元整”。2017年1月13日，杜诺安、冯会娃付给周平贵现金1.5万元，周平贵向杜诺安、冯会娃出具收条一张。载明：“今收到流动使用金1万5千元”。2016年10月18日，为履行双方所签订的《协议书》，杜诺安、梁妙香作为乙方，与赵亮娃、赵春磊（甲方）签订《协议》，约定甲方将承包杨庄大队十四组的原合同转让给乙方，并将现有房屋等设施转让给乙方。转让费16万元。2016年11月18日，杜诺安、梁妙香将该16万元付给赵春磊。赵春磊出具收到条一张，载明：“今收到合同房屋转让款拾陆万元整”。双方合同签订后，乙方即组织人员进行施工。2017年2月18日14时许，杜诺安与周平贵通电话，表示解除双方所签订《协议书》，并表示撤回施工人员。取得周平贵同意，并约定第二天上午清算账目。当天下午，杜诺安、冯会娃方施工人员撤离工地。2017年2月19日，杜诺安、周平贵、梁妙香的会计贺金国经共同清算，结算杜诺安、冯会娃为履行双方所签订《协议书》，共支出1287909元，其中1、10月支出179034元（16万元无单据），2、11月支出34326元，3、12月支出115496元，4、1月支出55803元，5、2月支出1800元，6、借款60万元（梁妙香），7、借款15万元（周平贵），8、炸药押金2万元，9、预支1万元（梁妙香），10、预支1.5万元（周平贵），11、材料11450元，12、修路5万元（无单据），13、经杜诺安杂项开支4.5万元（无单据）。杜诺安、周平贵、梁妙香的会计贺金国分别在清单上签字。一审法院认为：杜诺安、冯会娃与梁妙香、周平贵所签《协议书》，不违背法律强制性规定，合法有效。双方于2017年2月19日解除合同并进行了清算，是双方真实意思表示，该院予以认可。就本案涉及的几个问题，分别评述如下：一、关于本案案由。本案应属于合伙协议纠纷。其一，本案中杜诺安、冯会娃与梁妙香、周平贵所签《协议书》，是双方当事人为达到共同目的，在协商、自愿基础上达成的。其二、双方共同出资，杜诺安、冯会娃投入的是现金，梁妙香、周平贵投入的是依据梁妙香与嵩县金牛公司签订的《777顶部剥离、排渣协议》中的权利。其三、双方均参与了经营。如杜诺安、梁妙香在双方合同履行中，共同作为一方当事人（乙方）与赵亮娃、赵春磊（甲方）签订《协议》。其四、双方对合伙对盈利分配进行了约定。综上，本案符合合伙的法律特征。二、周平贵是否为本案适格被告。周平贵辩称自己不应当作为本案的被告，自己是因为嵩县宏伟华铅矿拖欠民工工资参与在梁妙香与杜诺安、冯会娃的合伙事务中，不应当承担原告诉求的任何责任。该院认为，周平贵与梁妙香共同作为甲方参与了《协议书》所涉项目，是本案适格被告。理由为：其一、双方提供的《协议书》上，周平贵作为甲方的一员，在自己的名字上按指印，且对合同内容知悉；其二，2016年12月30日，杜诺安通过银行经徐金良手转给周平贵15万元，当日周平贵向原告杜诺安出具借条一张，载明：“周平贵今借到杜诺安投资公款壹拾伍万元正”。该15万元正是原告为履行《协议书》中的义务，向甲方支付的借款。2017年1月13日，杜诺安、冯会娃付给周平贵现金1.5万元，周平贵向杜诺安、冯会娃出具收条一张。载明：“今收到流动使用金1万5千元”，能够证明周平贵参与了经营；其三、周平贵提交的电话录音中，也证实周平贵参与了合伙事宜；其四、合伙双方的清算，甲方参与人为周平贵，乙方参与人为杜诺安。周平贵辩称是受梁妙香委托，但未提交相关证据予以证明。三、共同经营期间亏损的认定及责任的承担。双方解除合伙关系后，对共同经营期间账目进行了清算。杜诺安、冯会娃共支出金额为1287909元，其中借款75万元，不属于共同经营支出的项目，其余537909元，应作为乙方为双方合伙经营期间投资的金额，甲方未投入资金，故双方投入资金总额为537909元。双方合伙经营期间未产出效益，效益为零。双方经营期间积累的财产为修路一条5万元和购房一处16万元，价值21万元，归双方共有。该共有物投资系杜诺安、冯会娃支出，梁妙香、周平贵应支付一半费用给杜诺安、冯会娃，为10.5万元。双方经营期间亏损为327909元。按照盈余分配比例甲乙各50%的约定，该亏损也按各50%分担。甲乙双方各应分担163954.5元。四、梁妙香、周平贵是否存在违约，杜诺安、冯会娃要求梁妙香、周平贵承担违约责任的认定与处理。杜诺安、冯会娃与梁妙香、周平贵所签订的《协议书》，双方于2017年2月18日协商解除，当天下午杜诺安、冯会娃施工队撤离工地，2017年2月19日双方进行了账目清算。解除合同是双方共同意思的表示且已实际履行，双方均不存在违约。杜诺安、冯会娃要求梁妙香、周平贵赔偿违约损失，缺乏事实依据，该院不予支持。五、关于借款的处理。杜诺安、冯会娃为履行双方所签订《协议书》，向梁妙香、周平贵出借75万元。该75万元，梁妙香、周平贵在双方解除合伙后三个月内应一次性归还给杜诺安、冯会娃。梁妙香、周平贵未按约定期限归还杜诺安、冯会娃借款，属违约行为，应自2017年5月19日起，按年利率6%赔偿杜诺安、冯会娃的利息损失至实际归还75万元本金之日。综上，双方合伙经营期间取得的共同财产（为共同经营所修道路和购买的房屋）归双方共同所有，梁妙香、周平贵支付给杜诺安、冯会娃为此支出的一半即10.5万元（21万元÷2）；梁妙香、周平贵支付杜诺安、冯会娃合伙期间亏损额的一半163954.5元（327909元÷2）；梁妙香、周平贵归还杜诺安、冯会娃借款75万元及利息（利息以75万元为本金，按年利率6%从2017年5月19日计算至实际还款之日）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、杜诺安、冯会娃和梁妙香、周平贵双方合伙经营期间取得的共同财产（为共同经营所修道路和购买的房屋）归双方共同所有。梁妙香、周平贵于本判决书生效之日起十日内支付给杜诺安、冯会娃为此支出的资金105000元；二、梁妙香、周平贵于本判决书生效之日起十日内支付给杜诺安、冯会娃双方合伙期间亏损163954.5元；三、梁妙香、周平贵于本判决书生效之日起十日内归还杜诺安、冯会娃借款75万元及利息（利息以75万元为本金，按年利率6%从2017年5月19日计算至实际还款之日）；四、驳回杜诺安、冯会娃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29940.2元、保全费5000元，共计34940.2元，由杜诺安、冯会娃负担15970.2元，由梁妙香、周平贵负担18970元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院除与原审查明的事实一致外，另查明，二审庭审中，周平贵说明其在2017年2月19日会计贺金国所写算账单上签字是经过梁妙香同意后才签的。本院认为：周平贵、梁妙香共同与杜诺安、冯会娃签订2016年10月6日《协议书》，该《协议书》所涉及的内容就是双方合伙进行贫矿的堆浸处理一事，该《协议书》说明了周平贵、梁妙香与杜诺安、冯会娃各自应尽的义务和所享有的权利。周平贵在该协议上签字的行为就是对参与合伙事宜的认可，故周平贵就是本案的合伙参与人。由于双方在合伙过程中产生分歧，周平贵在2017年2月18日与杜诺安电话中共同商定解除合伙关系，并于2017年2月19日由会计贺金国对双方合伙期间的账目进行清算，该行为梁妙香是明知的，因此双方的合伙关系已经解除。对于借款的返还问题，周平贵、梁妙香与杜诺安、冯会娃所签《协议书》中约定，“甲、乙双方停止生产时，甲方未将向乙方借款清偿完毕，甲方应在停工后三个月内一次性向乙方偿还剩余借款”，该约定是双方当事人的真实意思表示，目前，双方合伙关系已经解除，周平贵、梁妙香应当向杜诺安、冯会娃偿还该笔借款，但双方在签订《协议书》时并未对借款约定利息，因此一审法院判决周平贵、梁妙香按年利率6%支付借款利息于实无据，本院予以纠正。综上所述，周平贵、梁妙香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果存在部分瑕疵，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院(2018)豫0325民初137号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省嵩县人民法院(2018)豫0325民初137号民事判决第四项；三、变更河南省嵩县人民法院(2018)豫0325民初137号民事判决第三项为“梁妙香、周平贵于本判决生效之日起十日内归还杜诺安、冯会娃借款75万元”；四、驳回杜诺安、冯会娃其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费仍按照一审判决执行；二审案件受理费13971元，由梁妙香、周平贵共同负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  杨元卿二〇一八年九月二十四日书记员  蒋 超