江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1953号上诉人（原审原告）南京市江宁区谷里建筑工程公司，住所地南京市江宁区谷里街道。法定代表人胡明，该公司经理。委托代理人朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托代理人赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京南鼓鼓风机制造有限公司，住所地南京市江宁区滨江开发区先建路7号。法定代表人张建南，该公司总经理。委托代理人万军荣，女，1976年2月25日生，汉族，该公司办公室主任。上诉人南京市江宁区谷里建筑工程公司（以下简称谷里公司）因与被上诉人南京南鼓鼓风机制造有限公司（以下简称南鼓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭进行审理。上诉人谷里公司的委托代理人朱长春，被上诉人南鼓公司的委托代理人万军荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷里公司原审诉称，2010年6月14日，其与被告南鼓公司签订了一份建设工程施工合同，约定由其承建南鼓公司发包的综合楼、安装厂房的土建、水电安装及幕墙工程。合同价款为1700万元，付款节点为完成1层楼面后付10%，完成3层楼面后再付15%，完成5层后付10%，主体验收合格后付10%，竣工后付15%，结算价未付的余款的5%作为保修金，在资料完善提交甲方两个月后10个工作日内支付余款的50%，一年后10个工作日内支付余款的45%，由其向南鼓公司缴纳工程质量保证金300万元，在完成主体工程三层楼面后10个工作日内返还工程质量保证金100万元，竣工后10个工作日内退还质量保证金200万元。现其已经完成综合楼、安装厂房的土建、水电安装及幕墙工程项目，南鼓公司在支付工程款360万元后，未按照付款节点履行付款义务，由于南鼓公司拖欠其工程款，其于2011年6月30日致函南鼓公司，要求南鼓公司明确在20个工作日内支付拖欠的工程款，否则解除其与南鼓公司签订的建设工程施工合同。故诉至法院，要求判令解除其与南鼓公司签订的建设工程施工合同，并支付工程款1736.8998万元及逾期付款利息（利息以1736.8998万元为基数，自2011年8月1日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付之日止），并返还质量保证金200万元及逾期还款利息（利息以200万元为基数，自2011年8月1日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。南鼓公司原审辩称，与原告谷里公司签订建设工程施工合同属实，现其发包的综合楼工程已经大体完工；安装厂房也已经做到第6、7层，完成了大致框架，尚未封顶。其已经直接支付给谷里公司360万元工程款，支付给该工程实际施工人张敬483万元工程款，其没有拖欠工程款，现其同意解除与谷里公司之间的建设工程施工合同，但该工程中的门窗安装工程系案外人淮安市福力特工程有限公司（以下简称福力特公司）所做，应在谷里公司工程款中予以扣除，另其为该工程购买了部分材料，应在谷里公司工程款中予以扣除。原审法院经审理查明，2010年6月14日，原告谷里公司与被告南鼓公司签订了一份建设工程施工合同，约定南鼓公司将位于江宁滨江开发区的综合楼、安装厂房的桩基、土建、水电安装、幕墙工程发包给谷里公司施工。合同总价款为1700万元，最终结算按实际完成的工程量进行；开工日期为2010年7月6日（以经批准的开工报告为准），工期七个月；工程进度款的支付方式为：完成一层楼面后经工程师检查认可后10个工作日内支付合同价款的10%，完成三层楼面后10个工作日内支付合同价的15%，完成五层楼面后的10个工作日内支付合同价的10%，完成主体验收合格后10个工作日内支付合同价款的10%，竣工结束后10个工作日内支付合同价的15%，结算价未付的余款的5%作为保修金，资料完善后移交南鼓公司两个月后10个工作日内支付余款的50%，一年后10个工作日内支付余款45%，付款方式，转账。谷里公司在合同中特别注明，工程款汇入谷里公司在谷里信用社的账户，否则一切责任由汇方承担。合同另约定谷里公司向南鼓公司提供了履约担保，担保方式为工程质量保证金3000000元，该质量保证金的返还时间约定为，完成工程三层楼面后10个工作日内退还质量保证金1000000元，其余质量保证金2000000元在工程竣工后10个工作日内退还。该合同在南京市江宁区建筑工程局备案。在签订合同之前，2010年6月1日，南鼓公司与谷里公司签订了建设施工合同的补充协议，就工程质量保证金的返还进行了特别约定，如果南鼓公司在规定的期限内不能返还，应当承担违约金，违约金数额为质量保证金加该质量保证金银行同期贷款利率的3倍。谷里公司在签订建设工程施工合同和补充协议后，进场进行了施工，并于2011年1月25日完成涉案工程三层楼面的施工。2011年6月16日、2011年7月2日，南鼓公司分别与案外人福力特公司签订建筑装饰安装协议2份，约定案涉工程中的门窗工程由福力特公司进行施工。2011年8月4日，谷里公司与福力特公司签订建筑专业分包合同1份，约定案涉工程中的门窗工程由福力特公司进行施工，南鼓公司在该合同中表示同意分包并加盖印章。2012年10月15日，谷里公司曾向原审法院提起诉讼，要求南鼓公司退回质量保证金100万元并支付违约金，2012年11月30日，原审法院作出（2012）江宁江民初字第571号民事判决书，判决南鼓公司应返还谷里公司工程质量保证金100万元，支付违约金20万元，合计120万元。2014年5月4日，经江苏中天嘉诚建设项目管理有限公司鉴定，位于江宁滨江开发区的综合楼、安装厂房的桩基、土建、水电安装、幕墙工程已完工部分的工程总造价为2096.8998万元。另查明，南鼓公司直接支付谷里公司工程款360万元，南鼓公司提供汇给张敬汇款凭证及收条合计483万元，张敬陈述2011年5月11日其出具给南鼓公司的85万元收条中的80万元系南鼓公司直接汇给谷里公司的，已计算在支付谷里公司工程款360万元内，其只收到5万元，其合计收到工程款403万元。谷里公司则认为南鼓公司支付给张敬的工程款并未按照双方约定汇入其指定账户，故对张敬收到的工程款不予认可，不同意在南鼓公司应支付的工程款中予以扣除。审理中，南鼓公司认为其为该工程购买了部分电器、材料，该部分费用已计算在案涉工程已完工部分的鉴定造价内，应予以扣除，并提供付款回单及收据证实，但未就付款回单及收据与案涉工程的关联性提供证据。上述事实，有（2012）江宁江民初字第571号民事判决书、建设工程施工合同、建筑装饰安装协议、建筑专业分包合同、补充协议、收据收条、汇款凭证及当事人陈述等证据材料证实。原审法院认为，原告谷里公司与被告南鼓公司之间的建设工程合同合法有效，应受法律保护。合同履行中，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告双方一致同意解除建设工程施工合同。故原审法院对于谷里公司要求解除合同的诉讼请求，予以准许。合同解除后，南鼓公司应对谷里公司已经完成的建设工程工程量进行付款，经鉴定机构鉴定，案涉工程已完成部分的工程总造价为2096.8998万元。对于双方争议的南鼓公司已付款数额的问题，原审法院认为南鼓公司支付给张敬的工程款虽未按照双方约定汇入其指定账户，但张敬作为案涉工程的实际施工人，其收到的工程款应在南鼓公司付款义务中予以扣除，对于张敬关于2011年5月11日其出具给南鼓公司的85万元收条中的80万元系南鼓公司直接汇给谷里公司的陈述意见，根据南鼓公司提供的张敬出具的其他收据来看，张敬出具的其他收据均系对其本人收到的款项的确认，无证据证实张敬陈述的2011年5月11日其出具给南鼓公司的85万元收条中的80万元支付给了谷里公司，故对于张敬收到工程款应认定为483万元；对于双方争议的案涉工程中门窗工程的价款是否应在南鼓公司应付款中予以扣除的问题，南鼓公司虽于2011年6月16日、2011年7月2日分别与案外人福力特公司签订建筑装饰安装协议2份，约定案涉工程中的门窗工程由福力特公司进行施工，但在2011年8月4日谷里公司与福力特公司签订建筑专业分包合同中，南鼓公司在该合同中表示同意分包加盖印章，南鼓公司与福力特公司之间协议在前，谷里公司、南鼓公司、福力特公司三方签章的合同在后，且三方签章的合同已明确案涉工程中门窗工程系谷里公司分包给福力特公司，该部分工程款应由南鼓公司支付给谷里公司，再由谷里公司根据其与福力特公司的约定及福力特公司已施工的工程量向福力特公司付款，故对于南鼓公司抗辩的案涉工程中门窗工程的工程款应在本案工程款中予以扣除的意见，原审法院不予采信。对于被告南鼓公司关于其为该工程购买了部分电器、材料，该部分费用已计算在案涉工程已完工部分的鉴定造价内应予以扣除的意见，因在双方签订的建设工程施工合同中没有约定案涉工程有甲方供应材料，且南鼓公司未就该付款回单及收据与案涉工程的关联性提供证据证实，故原审法院亦不予采信。综上，南鼓公司应支付谷里公司未付工程款1253.8998万元（2096.8998万元-360万元-483万元）。因双方未实际进行结算，谷里公司可自主张权利之日起要求南鼓公司支付其逾期付款利息。对于双方争议的质量保证金问题，双方约定完成南鼓公司在工程三层楼面后10个工作日内退还谷里公司质量保证金1000000元，其余质量保证金2000000元在工程竣工后10个工作日内退还，现双方一致同意解除合同，质量保证金2000000元在工程竣工后10个工作日内退还的退还时间实际已不可能成就，故谷里公司有权要求南鼓公司退还该部分款项，但对于其要求南鼓公司支付逾期付款利息的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、解除原告南京市江宁区谷里建筑工程公司与被告南京南鼓鼓风机制造有限公司签订的建设工程施工合同。二、被告南京南鼓鼓风机制造有限公司支付原告南京市江宁区谷里建筑工程公司工程款1253.8998万元及逾期付款利息（利息自2013年7月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档银行贷款基准利率计算）；返还原告南京市江宁区谷里建筑工程公司质量保证金200万元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告南京市江宁区谷里建筑工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费80500元，由原告谷里公司负担20600元，由被告南鼓公司负担59900元。上诉人谷里公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定2011年5月11日被上诉人支付给案外人张敬85万元，系认定事实错误。案外人张敬于2011年5月11日向被上诉人出具了一张收条，载明收到被上诉人85万元。但据张敬本人陈述，其实际只收到南鼓公司给付的5万元承兑汇票，另外80万元被上诉人南鼓公司直接打入了上诉人谷里公司账户。而该80万元已包含在上诉人自认收到的工程款项360万元之中。被上诉人陈述给付张敬个人的80万元系承兑汇票，却无法提供银行交易单据或明确承兑汇票的票号、出票人、收款人等事项。一审法院既认定上诉人收到了80万元汇款，又依据收条认定张敬个人在同一天收到了80万元，系重复认定。2、一审未判决被上诉人支付200万元质量保证金利息，系适用法律错误。双方当事人在施工合同中约定，200万元质量保证金于工程竣工后10个工作日内退还，并在补充协议中约定如不能按期返还需承担违约金。此系双方关于工程正常竣工条件下质量保证金返还期限的约定，但对于诉争工程不能正常竣工而是中途解除情形下质量保证金的返还期限未进行约定。在当事人对履行期限未约定的情形下，按照法律规定，权利人可以随时主张权利。义务人应在权利人向其主张时履行义务。故本案200万元的质量保证金利息应自上诉人起诉之日计算。3、原审法院计算工程款利息的起算时间为2013年7月30日错误。2013年7月30日是本案一审立案时间，但上诉人于2013年4月7日向法院起诉，2013年5月2日缴纳了诉讼费用，故应认定工程款利息起算时间为2013年5月2日。4、原审法院未对鉴定费用进行处理。综上，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人工程款1333.8998万元（自2013年5月2日起算利息）；被上诉人支付上诉人质量保证金200万元及利息（自2013年5月2日起算利息）依法处理本案鉴定费用。被上诉人南鼓公司辩称，1、关于2011年5月11日85万元收条中有争议的80万元。虽然南鼓公司于2011年5月11日向谷里公司汇款80万元，但不能因为日期的重复，就把被上诉人向上诉人的汇款和向张敬个人支付的款项混为一谈。原审庭审时上诉人也认为张敬收到的工程款与其收到的工程款没有任何关系。我方支付给张敬的80万元系承兑汇票，因该承兑汇票不是我单位出的，是其他单位给我单位的，当时张敬打了收条就直接拿走了，故我方不能提供承兑汇票的票号等其他相关证据。2、根据双方约定，只有等工程项目完全验收后，才能根据验收结果决定质保金的退还与否。原审法院判令解除合同只是表明剩余项目质量与对方无关，之前对方施工的项目质量还应由对方负责，因此质保金利息不应支持。3、原审法院和对方并未通知我方选择鉴定单位，我方直至开庭才知道工程鉴定单位，为表示对法庭的尊重，我方原审没有提出异议。但我方认为双方约定由审计事务跟踪审计，故本案没有必要进行鉴定，我方不应承担鉴定费用。综上，请求二审法院依法判决。二审中，上诉人谷里公司提交鉴定费发票一份，证明一审鉴定费用为80000元。被上诉人南鼓公司对该证据真实性予以认可。上诉人谷里公司提交收条一份，证明张敬2011年5月11日收到被上诉人给付的5万元承兑汇票后，将该承兑汇票给付了混凝土公司。被上诉人认为该证据与本案无关。经审查，被上诉人原审提交的2011年5月11日85万元收条背面有铅笔字迹：“80万元从南昌银行源运U盾转出注：5万元是承兑汇票”。被上诉人核实后确认该字迹系被上诉人工作人员所写，对字迹的真实性没有意见，但仍坚持认为85万元是通过两张承兑汇票支付给张敬的。上诉人认为收条背后的铅笔字迹清楚地表明了85万元付款方式，被上诉人陈述张敬领取了80万元的承兑汇票不是事实。另查明，本案原审谷里公司提交起诉状落款时间为2013年4月7日，谷里公司缴纳起诉费的时间为2013年5月2日，诉前调解预立案时间为2013年5月7日，正式立案时间为2013年7月30日。本院认为，本案双方当事人一致同意解除双方所签订的建设工程施工合同。建设工程施工合同解除后，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。双方当事人对于已付工程款的争议焦点为2011年5月11日收条所载明的85万元的支付方式。二审经审理查明，该收条背面写有铅笔字迹“80万元从南昌银行源运U盾转出注：5万元是承兑汇票”，被上诉人亦确认该字迹系其工作人员所写；结合被上诉人原审提供的2011年5月11日从户名为“南京源运环保设备有限公司”汇入“南京市江宁区谷里建筑工程公司”80万元的招商银行付款回单以及案外人张敬的陈述，本院认为，上述证据互相印证，可以证明2011年5月11日收条所载明的85万元，其中5万元系被上诉人支付给张敬的承兑汇票，另有80万元由南鼓公司直接支付给了谷里公司。故原审判决认定系张敬本人收取了80万元工程款错误，张敬收到的工程款应为403万元。南鼓公司应支付谷里公司工程款1333.8998万元。关于质量保证金利息和工程款利息问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同解除，被上诉人应该返还工程款以及工程质保金。因双方对于工程价款未结算，故应当从上诉人起诉之日起计算利息。本案上诉人原审缴纳诉讼费的时间为2013年5月2日，应认定该时间点为上诉人谷里公司起诉之日，故本案工程款利息和质量保证金利息应自2013年5月2日起算。关于本案鉴定费用应如何分担的问题。因本案双方当事人一致同意解除合同且未实际进行结算，为查明谷里公司已经完成部分的工程造价，原审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，从而发生了鉴定费用。故本院认为鉴定费用应由上诉人谷里公司与被上诉人南鼓公司各负担一半，即各负担40000元。原审法院因南鼓公司下落不明，依法以公告形式通知南鼓公司选择鉴定机构，故南鼓公司认为其不应该负担鉴定费的理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第619号判决第一项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第619号判决第二项为：南京南鼓鼓风机制造有限公司于本判决生效之日起十日内向南京市江宁区谷里建筑工程公司支付工程款1333.8998万元及利息（自2013年5月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；南京南鼓鼓风机制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还南京市江宁区谷里建筑工程公司质量保证金200万元及利息（自2013年5月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80500元，由谷里公司负担16750元，南鼓公司负担63750元。鉴定费80000元，由谷里公司负担40000元，南鼓公司负担40000元。二审案件受理费11800元，由南鼓公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李飞鸽代理审判员  涂 甫代理审判员  马 帅二〇一五年五月三十日书 记 员  罗程允