浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5040号 上诉人（原审被告）：孙全国，男，1962年6月11日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托代理人（特别授权代理）：王峰，浙江泰易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严峰，男，1983年4月12日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托代理人（特别授权代理）：王甲，浙江卓云律师事务所律师。 上诉人孙全国为与被上诉人严峰合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初5251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙全国上诉请求：1、撤销(2017)浙0185民初5251号民事判决书，驳回严峰的诉讼请求。2、诉讼费由严峰承担。事实与理由：一、严峰违约在先，孙全国基于先履行抗辩权没有违约行为。首先，根据《整木购货合同》第1条约定，严峰应当在发货前支付的款项为15万，而严峰仅向孙全国支付10万元，另5万元没有支付。严峰违约在先。其次，根据2017年6月3日《合同》第6条约定，严峰需支付2万元用于整体线条的更换和木门的重新制作。因严峰没有支付该2万元的更换费用，导致整体线条不能更换和木门不能重新制作，以致不能在2017年8月15日前完成整体木作。严峰再次违约。整体木作没有完成是因严峰没有支付承诺的上述2笔款项造成，不是孙全国违约造成。基于严峰没有履行上述二笔款项的违约行为，孙全国依据合同法第67条的规定享有先履行抗辩权。一审民事判决书在第5页本院认为部分显然错误理解了订约行为与履行行为的区别。首先，一审法院忽略2017年6月3日《合同》约定的为更换线条等而应支付的2万元补贴严峰也是没有支付的。其次，达成补充合同是签约行为，而先履行抗辩权是合同在履行过程中行使的抗辩权，规范的是履行行为。不能以签约行为去推断履行行为中的先履行抗辩权行使与否。第三，根据《整木购货合同》第3条孙全国是以严峰送货电话，才开始送货安装，没有明确约定具体的完工时间。2017年6月1日、3日的《合同》，是对《整木购货合同》没有约定完工时间而予以补充约定，是对《整木购货合同》第5条的落实。因为严峰已支付10万，孙全国不能因为严峰没有支付5万元和2万元，而拒绝全部履行而只能是拒绝相应的履行要求(《合同法》第67条“有权拒绝其相应的履行要求”，履行的量化)。第四，先履行抗辩权是抗辩权，抗辩权依赖于对方的请求，也即抗辩权必须在请求权提出之后才能行使。双方签订《合同》是对不明确部分的补充约定，不是对履行提出要求，不存在行使先履行抗辩权的条件。第五，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，从《合同》中分析不出孙全国放弃了先履行抗辩权的意思表示。第六，即使如一审判决认为孙全国对《整木购货合同》中的5万元放弃了先履行抗辩权，那么对2017年6月3日的《合同》中的2万元孙全国从未以任何行为放弃过，基于这2万元严峰未付，孙全国同样有权行使先履行抗辩权。二、一审判决5万元违约损失没有考虑严峰的过错、实际损失程度等因素。本案严峰违约在先，没有支付约定的两笔款项，造成孙全国不能如期完工，其主观上有过错，更是损失产生的一个主要原因，严峰应承担主要责任。一审判决以5万元作为违约损失，丝毫没有考虑严峰的违约行为、过错等因素下判，有失公平。三、孙全国享有抵销权足以抵销该5万元违约金。严峰没有支付《整木购货合同》中约定的5万元和2017年6月3日《合同》中的2万元补贴，孙全国享有该7万元的债权。若孙全国构成违约，孙全国愿意以其债权抵销严峰的违约金债权。二审期间补充上诉理由：对履行中的给付与对待给付是可以以对应比例、量化履行的。在严峰已给付10万元款项的前提下，孙全国是要对该10万元作出相应成比例的给付履行，而不能因为严峰没有给付发货前的5万元而拒绝全部履行。这就是履行的量化，或者说成比例履行。根据2017年6月1日、3日的《合同》中“对返工门窗在2017年7月15日前完工”的表述，系孙全国是对严峰已给付的10万元款项作成比例的对应履行，因存在需返工的门窗而对返工完成时间点予以了约定。“整体木作在2018年8月15日完成”是对《整木购货合同》中没有约定整体完工时间而予以的补充约定。在整体完工之前，严峰理应支付在《整木购货合同》中约定的在发货前应给付的5万元。因严峰没有给付，孙全国当然可以拒绝与该5万元成比例的对应履行。再根据2017年6月3日的《合同》第6条的约定，严峰还应给付孙全国2万元用于线条的更换和木门的重新制作，而严峰不予给付该2万元，使孙全国导不能更换线条和重新制作木门。因此，孙全国根据履行中抗辩权，拒绝相应部分的履行是正当行使权利，不是违约行为。一审判决直接对《整木购货合同》的解除，将直接导致孙全国不能根据《整木购货合同》追究严峰的合同责任，实际上剥夺了孙全国的权利。这对孙全国也是不公平的。综上所述：孙全国恳请二审法院采纳上述观点，驳回严峰诉讼请求。 严峰辩称：一、孙全国没有依约完成整体木作，一审认定事实清楚。二、对孙全国关于先履行抗辩权的主张问题，孙全国一审中也提出过，但根据实际履行，虽然购买整木合同在先，孙全国在明知严峰部分付款情况下未提出异议，而是继续与严峰达成了两份补充合同，并对细节，尤其是完工时间与质量以及违约责任进行了约定，同时孙全国在明知严峰没有按整木合同支付款项的情况下，仍然进行了实际施工，其行为是以实际履行而对严峰先行义务与约定不一致的认可。严峰认为三份合同是一体的，不能将条款拆分解释，三份合同签订的目的是为了保证孙全国能够完成严峰委托其进行施工安装的木制工作，同时合同中也明确约定了完工的时间、工程质量以及无法按时完工的违约责任，严峰认为本案是由于孙全国违约。因此孙全国主张先履行抗辩权不能成立。三、孙全国在2017年8月15日未完成整体木作，而部分已完成的木作也未达到约定的质量要求，孙全国在2017年8月15日后也再未进行过施工。综上，由于孙全国违约，且违约后其并未采取积极的补救措施，导致严峰生活受到影响，案涉房屋是严峰用于结婚使用的婚房，为不影响婚房使用，严峰不得不另行雇人对孙全国负责的木作进行返工，给严峰造成了经济损失，孙全国应承担相应责任。综上，请求二审法院作出公正判决。 严峰向一审法院起诉请求：1、判令解除严峰、孙全国之间签订的《整木购货合同》以及后续的二份补充合同；2、判令孙全国立即支付给严峰违约金（约定工期超出一天支付违约金3000元，自2017年7月16日至2017年8月15日，计9万元）；3、判令孙全国立即支付严峰补偿款5万元；4、本案诉讼费由孙全国承担。 一审法院认定事实：2016年6月左右，孙全国作为甲方、严峰作为乙方签订《整木购货合同》一份。合同第一条第1点付款方式约定乙方在签订合同时，应付所购货物的全款共计205000元的50%给甲方作为定制产品定金计100000元，发货前支付30%计50000元，其余一周内验收合格后再付清。该合同签订后，严峰支付定金100000元。2017年6月1日，严峰作为甲方、孙全国作为乙方签订《合同》一份，载明：“甲方曾于2016年10月1日委托乙方为甲方位于临安科技大道同人山庄的别墅制作门窗实木线条、门、楼梯踏步扶手等一系列实木制品。但由于乙方先前制作的门、门套之类的产品质量无法达到甲方的先前约定的质量要求，现约定乙方对不达标产品进行重新制作。现约定如下：1、返工门窗之类的东西，如影响甲方后期工程的进行的部分，约定于2017年7月15日前完成安装施工。2、整体木作的完成时间在2017年8月15日。……。5、如到2017年8月15日之前仍无法达到甲方要求完成该合同，甲方取消该合同，乙方退还全部甲方已支付的款项并补偿甲方损失。”2017年6月3日，严峰作为甲方、孙全国作为乙方签订《合同》一份，载明：“甲方委托乙方安装同人山庄望庐31幢的窗套、门、楼梯踏板等一系列木作制品。质量要求：……。五、时间要求：影响到后期工程操作的项目必须在2017年7月15日前完成（包括门、窗套线等）。整体完成时间目标：2017年8月15日。六、补贴：甲方在原有和乙方合同基础上补贴乙方2万元（该费用用于整体线条的更换和木门的重新制作）。七、违约责任：如乙方无法在甲方规定时间内完成超出一天罚款3000元。由甲方自身原因引起的时间推迟不算违约。如到2017年7月25日仍无法验收完成，则解除合同并补偿甲方五万元整。”2017年8月15日，严峰委托浙江省临安市公证处对案涉房屋的窗套、门、楼梯踏板的现状进行保全证据公证。 一审法院认为，双方于2017年6月1日、2017年6月3日分别签订的《合同》系对《整体购货合同》的补充，系双方真实意思表示，双方均应按约履行。两份补充合同约定“整体木作完成时间为2017年8月15日；影响到后期操作的项目必须在2017年7月15日前完成；如孙全国无法在严峰规定时间内完成超出一天罚款3000/天；如到2017年7月25日仍无法验收完成，则解除合同并补偿严峰50000元。”根据严峰提供的公证书，至2017年8月15日，整体木作并未完成，孙全国也未举证证明整体木作完工的情况及完工的时间，故孙全国存在违约，严峰主张解除合同并补偿50000元，符合合同约定，一审法院予以支持。关于严峰要求孙全国支付2017年7月16日至2017年8月15日止的违约金90000元的诉讼请求，一审法院认为结合合同的整体情况，上述补偿金50000元足以弥补严峰的损失，严峰也未举证证明其损失超过上述50000元，故一审法院对此不予支持。孙全国辩称，严峰在发货前未按合同约定支付款项50000元，违约在先，其主张先履行抗辩权。一审法院认为，严峰虽未按约支付部分货款，但孙全国在明知的情况下未提出异议，而是继续与严峰达成两份补充合同，对完工时间及质量进行约定，故对其主张先履行抗辩权的辩称，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、严峰与孙全国签订的《整体购货合同》以及于2017年6月1日签订的《合同》、于2017年6月3日签订的《合同》于判决生效之日起解除。二、孙全国于判决生效之日起十日内支付给严峰50000元。三、驳回严峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3100元，减半收取1550元，由严峰负担1025元，由孙全国负担525元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人孙全国与被上诉人严峰于2017年6月1日与2017年6月3日分别签订的两份《合同》系对双方之前签订的《整木购货合同》的补充约定，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效，双方均应按照约定履行。两份合同均约定木作整体完成时间是2017年8月15日，2017年6月3日的《合同》第七条约定如到2017年7月25日仍无法验收完成，则解除合约并补偿甲方（严峰）五万元整。而根据查明的事实，直至2017年8月15日，整体木作并未完成，故严峰诉请孙全国支付补偿款5万元符合合同约定及法律规定。孙全国上诉提出整体木作没有完成是因严峰没有支付《整木购货合同》约定的在发货前应支付的5万元以及2017年6月3日《合同》约定的2万元补贴，孙全国依据合同法规定享有先履行抗辩权。对此本院认为，首先，《整木购货合同》的确约定严峰应在发货前支付5万元而未支付，但在严峰只履行部分义务时，依诚实信用原则，孙全国应通知严峰，给严峰举证、解释、改正的机会，以防止损失的扩大，但孙全国不仅未向严峰提出异议或催促严峰尽快付款，而是继续履行合同约定的发货义务，并与严峰签订后两份补充的合同，对木作完成时间以及质量、安装要求等进行进一步约定，故本院认为孙全国已丧失对严峰的抗辩权。其次，《整木购货合同》对双方违约所应承担的法律责任均已作出明确约定，特别是其中第四条对严峰的违约责任作了约定，通过上述约定已足以保护当事人的合法权益。再次，2017年6月3日签订的《合同》约定，严峰在原有和孙全国合同基础上补贴孙全国2万元，但并未约定严峰支付该2万元与孙全国完成木作工程存在履行上的先后顺序。综上，孙全国关于其享有先履行抗辩权的上诉理由，本院不予采纳。关于孙全国提出的一审法院判决5万元违约损失没有考虑严峰的过错等因素的上诉理由，本院认为，一审判决孙全国支付严峰5万元系基于2013年6月3日的《合同》约定，到2017年7月25日仍无法验收完成，则解除合约并由孙全国补偿严峰5万元整，而且一审法院结合合同的整体情况，未支持严峰关于诉请孙全国支付违约金9万元的诉请，故本院认为一审判决合理。至于孙全国上诉提出孙全国对严峰享有7万元的债权足以抵销一审判决的5万元，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故严峰未支付的7万元终止履行，孙全国并不享有对严峰的7万元债权，因此其关于债务抵销的上诉请求，本院亦不予支持。综上，上诉人孙全国的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人孙全国负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一八年九月二十八日 书记员 骆 芳 华