山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民一终字第19号上诉人（原审原告）山东金孚保险代理有限公司，住所地济南市。法定代表人高庆华，董事长。委托代理人郑世东，男，1954年12月20日出生，汉族，青岛市北德法律服务所主任。委托代理人郑重，男，1981年9月1日出生，汉族，青岛市北德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）于海利，男，1976年9月21日出生，汉族，无业，住山东省平度市。上诉人山东金孚保险代理有限公司（以下简称金孚公司）因与被上诉人于海利劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人金孚公司的委托代理人郑世东、郑重，被上诉人于海利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：金孚公司于2012年9月20日在工商部门注册成立，经营范围是在全国区域内代理销售保险产品；代理收取保险费；代理相关保险业务的损失勘查和理赔；中国保监会批准的其他业务。当时的法定代表人是杨某，2012年12月经过股权转让变更为高庆华。2012年1月于海利进入金孚公司筹备组工作，经金孚公司（筹）第二次股东会决议，聘任于海利为金孚公司（筹）副总经理，任期一年。2012年4月筹备组发放于海利补贴3500元。2013年1月于海利向济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，主张金孚公司欠发工资、欠缴社会保险费。2013年2月28日济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向金孚公司出具了劳动保障监察责令改正指令书，责令该公司为劳动者于海利等补缴2012年9月至12月的养老保险。后于海利向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金孚保险代理公司支付拖欠2012年7月、8月的50%的工资30000元；支付未签劳动合同另一倍工资150000元；支付2013年4月生活费30000元，补缴2012年9月至2013年3月社会保险；解除劳动关系并支付解除劳动合同经济补偿金90000元；支付垫付费用4万元。历城区仲裁委经审理，作出济历城劳人仲案（2013）166号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（金孚公司）支付申请人（于海利）2012年9月至2013年1月工资150000元；二、被申请人支付申请人未签劳动合同2012年10月21日至2013年1月期间另一倍工资131034.48元；三、被申请人支付申请人2013年4月生活费21000元；四、双方解除劳动关系，被申请人支付申请人经济补偿金10047元；五、驳回申请人其他仲裁请求。金孚公司不服该仲裁裁决书，起诉至法院。于海利对该仲裁裁决书无异议，同意按照裁决书履行。关于双方之间是否存在劳动关系双方有争议。金孚公司主张双方不存在劳动关系。对此金孚公司提交营业执照复印件一份、工商档案材料5份，证实金孚公司于2012年9月20日成立；提交金孚公司2012年2月至5月筹备组补贴发放表一份（其中2012年3月筹备组人员补贴表中记载于海利的补贴金额为3500元，其余补贴表中无于海利的名字）；提交邮件截图四张，证实金孚公司于2012年10月发邮件给经理于海利，要求签订劳动合同未果；提交金孚公司的规章制度一份，其中有于海利的签名，证实该规章制度中规定简历造假公司可以解除劳动合同；提交关于为于海利办理补缴社会养老保险金的通知一份（该通知记载：于海利您好：山东金孚保险代理有限公司决定为您补缴2012年9月26日至2012年12月26日的社会养老保险金，根据相关法律法规的规定，社会养老保险由单位承担一部分，员工自行承担一部分，请您接到本通知书于2013年3月15日前与山东金孚保险代理有限公司法定代表人高庆华联系授权的法律顾问潘某某，授权经办人李某甲、李某乙，并准备好员工应承担部分的养老保险金额，于2013年3月28日前共同到济南市历城区社保办办理相关补缴事宜。因您违反法律及公司规章制度，山东金孚保险代理有限公司已于2012年12月13日以公司办公会议形式通知与您解除劳动关系。山东金孚保险代理有限公司（盖章）落款时间为2013年3月8日及快递单一份，证实于海利等人在2012年12月到济南市历城区劳动监察大队投诉，劳动监察大队经查没有欠发工资的事实，责令金孚公司整改并补缴社会保险，金孚公司通过快递通知于海利来办理社会保险手续，于海利至今未办理；提交银行交易明细一份及工商银行网上银行电子回单4张，证实2013年1月23日金孚公司出于人道主义为于海利汇款4个月的最低工资，其中汇款金额为1303元的附言部分注明是12年9月工资、汇款金额为1300元的附言部分注明是12年10月工资、汇款金额为1301元的附言部分注明是12年11月工资、汇款金额为1302元的附言部分注明是12年12月工资；提交青岛汇往济南款项明细一份（该款项明细记载：2012年9月7日汇入于海利账户18000元、13180元、20000元，2012年9月14日汇入于海利账户18000元、10700元，在确认签字栏内有于海利签名，备注栏内写明工资和活动经费），证实金孚公司已经支付给于海利2012年6月、7月、8月生活补贴10500元。于海利对金孚公司提交的营业执照复印件、筹备组补贴发放表、关于补缴社会保险费的通知无异议，认可收到了汇款，其中2012年1月23日的汇款不知道是何种款项，认为应当是过节费，2012年9月的汇款中其中的18000元是公司发放的8月份60%的工资，其他是活动经费。于海利主张其每月工资3万元，对此提交开户名是于海利的交通银行交易明细（复印件），证实其自2012年3月起公司每月通过网上银行发放给于海利工资3万元。金孚公司对该银行交易明细不予质证，认为无法确订网上银行转帐3万元是工资，也看不出是谁发的。审理中于海利未提交证据证实其汇款3万元的网上银行汇款单位。经庭审质证，原审法院对金孚公司提交的营业执照复印件、筹备组补贴发放表、关于补缴社会保险费的通知的证据效力予以确认。关于双方之间未签劳动合同的原因双方有争议。金孚公司主张因公司成立后发现于海利的简历造假，要求其提供新的简历未提供，且金孚公司法定代表人通过邮件要求于海利签订劳动合同，于海利拒绝签订。对此金孚公司提交个人简历一份（该简历记载于海利在合众保险任职多元部总经理）、合众保险公司证明一份（该证明记载于海利在合众保险公司曾经担任平度营销服务部经理职务），证实于海利简历中有虚假的部分；提交2012年11月12日往来邮件截图一份，证实金孚公司法定代表人通过其个人邮箱向于海利等人发放邮件，要求签订劳动合同事宜。于海利提出异议称简历不是其本人填写，是办公室打印的，于海利确实在合众保险公司工作过，金孚公司提交的邮件截图证实了于海利确实在正常工作，公司成立后，于海利曾经多次与法定代表人协商签订劳动合同事宜并延续此前的工资待遇，因其未明确工资待遇问题，双方未签订劳动合同，并将法定代表人的邮件通知其他同事。庭审中双方均认可曾经因签订劳动合同进行协商和沟通，因工作岗位、工资标准等未明确所以未签订劳动合同。关于解除劳动关系双方有争议。金孚公司主张于海利自2012年10月12日就不工作了，其后只是来公司报销，也未写工作日志。对此金孚公司未提交证据证实。于海利主张其自2013年春节后去上班，因公司办公室的门锁被换，无法开门上班。原审法院认为：金孚公司主张与于海利之间不存在劳动关系，在庭审中又提交筹备组工作人员发放表证实于海利的工资数额，提交邮件截图证实其曾经与于海利协商签订劳动合同的问题，金孚公司的陈述相互矛盾，原审法院对金孚公司上述主张不予采信。根据金孚公司提交的筹备组补贴发放表证实于海利2012年4月领取3500元补贴，于海利主张其每月工资3万元，未提交证据证实，原审法院确认于海利的工资为每月3500元。现金孚公司已经依法办理了工商登记，成为依法注册的经营企业，其应当承担筹备期间发生的权利和义务。金孚公司在未取得工商营业执照的情况下招聘于海利从事劳动，仍应向于海利支付劳动报酬。根据金孚公司提交的关于为于海利办理补缴社会养老保险金的通知记载，金孚公司同意为于海利补缴自2012年9月26日至2012年12月26日的社会养老保险金，视为是对于海利工作期限的认可，故原审法院依法确认于海利工作期限是2012年1月至2012年12月26日。金孚公司应当支付自2012年9月至2012年12月的工资。于海利对仲裁委裁决无异议，故金孚公司应支付于海利2012年9月26日至2012年12月26日工资为14000元（3500元×4个月），金孚公司于2013年1月23日转账给于海利的四个月工资应当予以扣除。金孚公司自2012年9月20日依法办理了工商登记后，应当及时与劳动者签订劳动合同，故金孚公司应当支付于海利自2012年10月至2012年12月26日的未签劳动合同的另一倍工资差额10500元（3500元×3个月）。2013年1月因拖欠工资及社会保险费等双方发生争议，金孚公司同意补缴社会保险费并解除劳动关系，故金孚公司应当支付于海利解除劳动关系经济补偿金3500元。2013年4月于海利未在金孚公司工作，金孚公司不应支付其2013年4月的生活费。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告山东金孚保险代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告于海利2012年9月26日至2012年12月26日工资为8794元。（14000元-1300元-1301元-1302元-1303元）二、原告山东金孚保险代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告于海利2012年10月至2012年12月的未签劳动合同的另一倍工资差额10500元。三、原告山东金孚保险代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告于海利解除劳动关系经济补偿金3500元。四、原告山东金孚保险代理有限公司不予支付被告于海利2013年4月生活费21000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东金孚保险代理有限公司负担。上诉人金孚公司不服原审判决上诉称：上诉人于2012年9月20日成立后，被上诉人因不与上诉人签订劳动合同发生纠纷。一审法院查明：“2013年1月被上诉人向济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，主张金孚公司欠发工资、欠缴社会保险费。2013年2月28日济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向金孚公司出具了劳动保障监察责令整改指令书，责令该公司为劳动者于海利等补缴2012年9月至12月的养老保险。”同时，济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具的劳动保障监察责令整改指令书明确指出金孚公司不欠发于海利等投诉人的工资。根据相关法律规定，政府行政部门做出的行政决定投诉人不服应当依法通过相关行政复议或诉讼程序依法解决。本案双方当事人在法律规定的时效内均未起诉，该行政决定书即生效。民事诉讼程序不应当再行处理。2012年9月26日至2012年12月26日是三个月，一审判决支付4个月工资错误。综上，请二审法院依法裁判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人于海利答辩称：我对一审判决认定的部分事实也不服，虽然没有上诉，但我会通过其他途径解决。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：《劳动保障监察条例》第十九条规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩；作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。第二十一条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。根据以上规定，用人单位对行政处罚或者行政处理决定不服的，享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的。按劳动争议处理的规定处理。因此，于海利通过劳动争议程序主张权利，并未违反以上规定。2012年9月26日至2012年12月26日期间，上诉人分四次向于海利汇款，注明了是2012年9月、10月、11月、12月工资，原审法院判决补齐以上4个月工资差额并无不当。综上，金孚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东金孚保险代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙     红     岩审 判 员 黄          力代理审判员 赵建军二〇一五年五月四日书 记 员 白          雪