陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕08民初228号 原告：上海网鱼信息科技有限公司，住所地上海市松江区。 法定代表人：黄锋，该公司**。 委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。 被告：米脂县网域网咖网络服务有限公司，住所地陕西省米脂县。 投资人：李阳，男，1990年10月18日出生，住陕西省米脂县。 原告上海网鱼信息科技有限公司与被告米脂县网域网咖网络服务有限公司反不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。原告上海网鱼信息科技有限公司的委托诉讼代理人陈名涛，被告神木县网渔网咖的投资人李阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告上海网鱼信息科技有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告停止侵犯第8570227号“    ”、第8570254号“    ”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“网域”、“    ”字样的门店招牌等，停止在店内娱乐设施、上网系统等服务用品上使用“网域网咖”、“    ”字样等；2、判令被告停止在名称中使用含有“网域”字号并变更其名称，新的名称中不得含有“网域”字样；3、判令被告赔偿原告经济损失30万元（含维权合理开支及律师费）；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告“网鱼网咖”品牌创立于1998年，是第一家具有连锁网吧经验资质的网咖。网咖即网络咖啡厅（Internetcafé），最早起源于欧美，2009年“网咖”概念由原告法定代表人、网鱼网咖创始人黄锋在中国大陆首次提出并普及开来。网鱼网咖以引领网吧行业走向服务业与文化业相结合的综合产业是企业发展的终极目标，致力于打造多人游戏空间，为顾客创造完美的娱乐体验。网鱼网咖的业务范围覆盖连锁上网服务门店、电脑及周边产品、游戏社交软件等，为加盟伙伴提供一体化的解决方案。原告网咖的优质服务不仅吸引了王思聪和黄晓明入股，2015年亚洲巨星Angelababy还签约成为网鱼网咖品牌形象代言人，林书豪、周冬雨、林俊杰等众明星也都曾选择在网鱼打游戏。火爆综艺《极限挑战》也前往网鱼录制，节目中黄磊和罗志祥来到网鱼网咖黑房按服务铃淘汰对方的设置，引发众多粉丝模仿。现网鱼网咖品牌的服务范围覆盖100多个城市，并延伸至加拿大、澳大利亚、新加坡等国家，全球门店突破1000家，会员总数突破1000万人，并吸引了一年超3000万人次到店体验，是行业内名副其实的领导者。2016年，原告“    ”、“    ”注册商标荣获“上海市著名商标”证书。原告对上网服务行业转型作出的巨大贡献受到文化部及公安部的高度认可，成为国家文化部“促进互联网上网服务行业健康有序发展”行动的重要试点企业。2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司经申请取得第8570227号“    ”、第8570254号“    ”注册商标专用权，核准适用的服务为第41类娱乐、提供娱乐场所等，注册有效期为至2021年8月20日。2014年5月6日，原告经受让取得第8570227号“    ”、第8570254号“    ”注册商标专用权。截止2018年1月，公司直营及加盟的全球门店突破1000家。2017年11月4日，原告代理人来到被告位于陕西省米脂县银州镇青年路北侧鸿盛金地源二层，招牌显示为“网域网咖”字样的网吧，原告代理人使用手机内“存证云”软件对该网吧的地址、外观及内部状况等进行了拍照。2017年11月20日福建中证司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为上述手机拍摄的照片为原始文件，并对照片进行了电子数据固定（固定内容详见附件光盘），该司法鉴定意见足以证明上述取证照片的真实性。鉴定照片显示：被告经营的网吧招牌突出使用与“网鱼”近似的字样，娱乐设施、店内招牌等店内装潢装饰上突出使用了“网域网咖”、“    ”标识，经比对，与原告第8570227号“    ”、第8570254号“    ”构成商标近似或相同。另查明，被告擅自使用了“网域”字样作为企业字号注册登记，原告认为，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权，并在主观上具有明显的攀附“网鱼”品牌知名度的故意，客观上造成消费者的混淆，使消费者将被告经营的网吧误认为是经原告授权的“网鱼”连锁网吧进行消费，违背诚实信用原则，被告因此不正当地抢占“网鱼”品牌的潜在市场份额，构成不正当竞争。原告认为，被告擅自在相同的服务上使用与原告“    ”商标近似的商标标识，并擅自使用“网域网咖”字样作为企业字号注册登记，造成相关消费者将被告服务与原告服务相混淆，对“网域网咖”网咖服务的来源产生误认，足以引起消费者的误解，被告的行为构成商标侵权和不正当竞争行为，原告为维护合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定将被告诉至法院，请求法院判如所请。 被告米脂县网域网咖网络服务有限公司辩称，第一，被告主观上并不具有攀附原告名气的恶意。原告的连锁店主要集中在一线大城市，在西北榆林地区并未开设连锁店。米脂县地处偏僻的国家级贫困县，原告注册地为上海，是发达城市，与米脂县差别太大。“网鱼网咖”的知名度在榆林地区并不高，被告在设立“网域网咖”这个字号时，并不知道有网鱼网咖的存在，“网域”的名字是来源于被告开网吧时想让网民在网络的领域里自有玩耍，“网咖”是因为现在的网吧大多数都叫网咖，是时代趋势。被告自始至终并没有想攀附原告名气的恶意，因为被告根本不知道“网鱼网咖”的存在。米脂县的网民基数很少，只有出去读大学并且是在一线城市还爱上网的人才会知道“网鱼网咖”，被告的法定代表人只有初中文化，对此并不知晓。第二，“WYWK”是被告“网域网咖”各汉字首字母的大写，只是作为网吧装饰的一部分，主观上并没有想侵犯原告商标权的故意，现在好多商业牌子都这样使用字母，显得洋气。被告并不知道原告“    ”注册过商标，也不知道“网鱼网咖”注册过商标。第三，“网域网咖”并不足以导致消费者对“网鱼网咖”产生误认或联想。“网鱼网咖”在榆林地区并无知名度，更何况在一个小县城，消费者根本就不会误认。明星代言并不是每个人都会关注，明星也不是法律，不能据此来证明原告的知名度。第四，原告请求赔偿经济损失达30万元，并没有事实和法律依据。被告尊重原告的商标权，但是被告主观上并无侵犯原告商标权的故意。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，被告没有侵犯原告商标权的故意，无需承担任何侵权赔偿责任。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下四组证据： 第一组证据：原告权利基础证据：1、（2017）沪徐证经字第19841号公证书一份；2、（2017）沪徐证经字第19839号公证书一份。证明：原告第8570227号“    ”商标，核准使用的服务为第41类娱乐、提供娱乐场所等，注册有效期限至2021年8月20日。第8570254号“    ”商标，核准使用的服务为第41类娱乐、提供娱乐场所等，有效期至2021年8月20日。原告系第8570227号“    ”、第8570254号“    ”注册商标专用权人，该两商标均在有效期内。 第二组证据：“    ”、“    ”商标知名度证据：3、网咖百度百科打印件；4、网鱼网咖百度百科打印件；证明：原告品牌具有较高的显著性，在业内拥有极高的知名度；5、（2017）沪徐证经字第19842号公证书一份，证明：2016年1月，原告“    ”、“    ”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标；6、《关于Angelababy杨颖代言网鱼网咖广告合作协议》及付款凭证一份，证明：2015年1月，著名艺人Angelababy杨颖（以下简称Angelababy）与原告签订广告合作协议，担任原告之品牌代言人，代言期限为2015年4月1日至2016年3月31日；7、《代言人项目服务协议》及付款凭证一份，证明：2016年4月18日，Angelababy与原告续签广告合作协议，担任原告之品牌代言人，代言期限为2016年4月1日至2017年4月1日；8、Angelababy代言网鱼网咖出席发布会及电竞比赛照片一张，证明：Angelababy杨颖作为原告品牌代言人进行宣传活动；9、《IG俱乐部与网鱼网咖赞助协议》和《赞助协议》及付款凭证一份，证明：2015年9月1日和2016年11月1日，原告签约成为IG电子竞技俱乐部的独家赞助方，以网鱼网咖作为其线下粉丝活动场地，IG俱乐部队员以代言人身份参与原告品牌相关市场活动。10、《广告代言合同》-CH2女团组合，证明：国内知名高校偶像女团CH2与原告签订广告代言合同，担任原告2017年度形象代言人，代言期为2017年4月1日至2018年3月31日；11、CH2代言宣传图一张，证明：CH2女团作为原告品牌代言人进行宣传活动；12、“扩张速度赶超星巴克网鱼网咖实现1000家签约门店小目标”网页打印件；13、“网鱼网咖创始人黄锋：一年服务玩家超3000万人打造‘聚玩圣地’”网页打印件；14、“极限男人帮明星效应太强，网鱼网咖服务铃一夜之间被按爆”网页打印件；15、“网鱼网咖在美英加澳落地即火，向西方输出泡咖文化”网页打印件；16、网鱼网咖品牌全国加盟店铺名单，证明：原告“    ”、“    ”商标经过原告持续地使用和广告宣传等推广，在业内已拥有极高的市场知名度和美誉度，成为网吧类知名品牌，对原告具有巨大的商业价值。 第三组证据：被告侵权类证据：17、闽中证[2017]数鉴字第1005号司法鉴定意见书一份；证明：经鉴定，2017年11月4日，原告代理人对被告经营的网吧地址、外观及内部状况等手机拍摄照片均为原始文件，证明上述取证照片的真实性，同时照片显示，被告经营的网吧招牌突出使用与“网鱼”近似的字样，娱乐设施、店内招牌等店内装潢装饰上突出使用了“网域网咖”、“W.Y.W.K”标识，经比对，与原告第8570227号、第8570254号构成商标近似或相同。另查明，被告擅自使用了“网域”字样作为企业字号注册登记。 第四组证据：侵权损失及合理费用证据：18、《网鱼网咖管理合同》和《网鱼网咖特许经营合同》；21、《网鱼网咖特向特许经营合同》及付款凭证。证明：原告以普通许可方式授权他人使用“    ”、“    ”商标，被许可方按照3000元*电脑台数标准向原告一次性支付加盟费，并支付系统使用费、财务监管费、深化设计费等费用。19、鉴定费发票一张，证明：原告为维权所付出的证据保全费。20、律师费发票一张，证明：原告为维权支付的律师费。22、2018年8月9日原告代理人再次对被告店铺再次取证，拍摄照片9张，证明截至庭审前被告侵权仍在持续中。 被告质证认为，对第一组证据中1、2份证据公证书的真实性没有异议，公证书载明的“网鱼网咖”的商标与原告“网域网咖”字号以及被告在门店处所设立的广告牌的字体可以明显区分。对第二组证据中第3、4份证据的真实性予以认可，百度百科是每个人都可以参与编辑修改的，百度百科所载明的信息只有一般的参考价值，网咖现在已经成为网吧的通用名称，其他网吧也可以用网咖这个词。对第二组证据中第5份证据的真实性无异议，对证明目的有异议。原告在其所经营的网吧在公开的广告牌中这两个商标是一起出现的，本份证据只能证明原告在上海市著名而非在全国著名。对第二组证据中第6、7、8、9、10、11份证据只能证明原告在经营业务中的经营方式，并不能达到原告所证明的全国知名商标。与网吧经营关系不大，这是原告网吧的经营策略，与本案无关。对第12、13、15、16份证据与本案无关，不予认可。仅仅是一些报纸或网站对原告公司的一些报道，一样不能达到原告所要证明的著名商标。对第三组被告侵权类证据，对于照片真实性无异议，“网域网咖”与原告“网鱼网咖”字的外形和字的含义都没有直接关系，字母标识原告使用的是包含圆点的标识，而被告的没有圆点，且前后有两个横杠。被告的字和字母不会误导顾客混淆为网鱼网咖。网鱼网咖的logo是一条鱼，而被告的logo不是鱼，是字母。网域网咖的名字是被告法定代表人自己取的，被告的logo是通过淘宝设计制作的。对原告提交的被告的公众号真实性无异议，原告说过汉字是其的主要标识而不是字母。对第四组证据中第18、21份证据真实性与证明目的均有异议。这是原告单方提供的合同，被告并没有造成原告的实际损失，因为米脂县及榆林地区并没有网鱼网咖，所以不会误导及分流顾客。米脂县只是一个小县城，全县也就6家网吧。所有网民基本都是当地顾客，被告的经营是靠服务及环境，并非用名字来吸引顾客。对于第19、20份证据，对其真实性予以认可，对证明目的不予认可。被告认为根据原告所举的证据比对被告所使用的门牌，二者之间差异巨大，区别明显，被告并未侵犯原告的商标权，也并未构成不正当竞争，因此所产生的律师费、鉴定费由原告承担。对第22份证据对其真实性予以认可，对证明目的不予认可。因为被告本着尊重法庭的态度，因此不会随意改变证据。 被告为支持自己的主张，向本院提交一组证据：照片两张，证明从店面的外观和装饰来看，被告与网鱼网咖的标识都是不一样的，不会误导顾客。 原告质证认为，对于照片的真实性均认可，证明目的有异议，被告提交的两张照片与原告提交的是相同的，被告在收到法院诉讼材料之后是明确了解侵权的事实的，但并没有对此进行拆除、遮挡，而是继续实施侵权行为，同时对于服务的来源及主要识别作用是商业标识而非装修风格。被告使用的英文标识和原告使用的英文标识相似，构成近似侵权。“    ”文字标识、“    ”字母商标是构成视觉效果无差异，而文字商标构成近似。 本院经庭审质证对原、被告提交的证据认定如下：对原告提交的第一组证据中第1、2份证据因被告对真实性认可，对真实性和证明目的予以认定。对第二组证据中3、4份证据属于网络公开信息，第5份证据被告对真实性认可，对该三份证据的真实性予以认定。对第6、7、8、9、10、11份证据系原告提供的品牌宣传的证据，无法从上述证据判断品牌的知名度，对该证据不作认定。对第12、13、14、15、16份证据系各网站对原告的报道，无法从上述证据判断品牌的知名度，对该证据不作认定。对第三组证据中第17份证据因原告对鉴定意见书中照片的真实性认可，对该鉴定意见书中原告所拍被告经营的网吧的照片的真实性予以认定。对第四组证据中第18份证据被告对真实性不认可，且该证据为复印件，对真实性不予认定。对第21份证据特许经营合同的真实性予以认定，但无法据此认定被告给原告造成的损失。对第19、20份证据系鉴定机构与律师事务出具的票据原件，对该两份证据的真实性予以认定。对被告提供的证据因原告对真实性认可，对真实性予以认定。对第22份证据，因被告对真实性认可，对真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月21日，上海网鱼网络发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8570227号“    ”文字商标，第8570254号“    ”字母商标，该商标核定服务项目均在第41类：培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织专题讨论；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；翻译；娱乐；娱乐信息；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏（截止）。注册有效期限均为2011年8月21日至2021年8月20日。2014年5月6日，国家工商行政管理总局商标局核准上海网鱼网络发展有限公司将该第8570227号、第8570254号商标转让给原告。米脂县网域网咖网络服务有限公司登记成立于2016年1月5日，性质为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李阳，经营范围为互联网上网服务；副食、饮品零售；桌球娱乐服务。 2017年11月4日，原告代理人徐进来到被告位于陕西省榆林市米脂县银州镇青年路北侧鸿盛金地源二层，外部招牌显示为“网域网咖”与“-WYWK-”字样、店内招牌显示为“网域网咖”与“WYWK”字样、店内座位号标签显示为“网域网咖”与“-W.Y.W.K-”字样的网吧，原告代理人使用手机内“存证云”软件对该网吧的地址、外观及内部状况等进行了拍照。2017年11月16日委托福建中证司法鉴定中心对拍照的照片进行电子数据固定，该机构于2017年11月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：10张用手机拍摄的照片均为原始文件，进行电子数据固定（固定内容详见附件光盘）。该照片显示，米脂县网域网咖网络服务有限公司的外挂照片上使用了“网域网咖”加“-WYWK-”标识、店内招牌上使用了“网域网咖”加“WYWK”标识、电脑座位标签使用了“网域网咖”加“-W.Y.W.K-”标识。 本院认为，原告作为第8570227号“    ”文字注册商标和第8570254号“    ”字母注册商标的权利人，在核准的服务类别上对该商标享有专有使用权，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”及《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”同时该法第四条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”被告未经原告许可，使用“网域网咖”加“-WYWK-”作为店铺外部招牌，并在店铺内招牌上使用“网域网咖”加“WYWK”作为店铺名称，在座位号标签上使用“网域网咖”加“-W.Y.W.K-”，被告在相同的服务类别上使用上述文字与字母结合的标识，该字母标识与原告的字母注册商标“⺡ ”构成近似，容易导致混淆，根据相应的法律规定，被告的行为构成侵权。故被告应当在其店铺外招牌、店铺内招牌、座位号标签等店内装潢中停止使用“网域网咖”加“-WYWK-”、“网域网咖”加“WYWK”、“网域网咖”加“-W.Y.W.K-”商标标识。对于原告要求被告停止在企业名称中使用含有“网域”字号并变更企业名称的诉讼请求，被告辩称其名称在相关辖区内经过了工商部门的企业名称核准登记，且“网域网咖”与“网鱼网咖”名称并不相似，客观上不会造成对原告的混淆，不构成侵权，故对原告的该项诉讼请求不予支持。同时被告应对其侵权行为承担相应的赔偿责任。至于具体赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于原告未能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权获利情况，本院根据被告侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的地点和规模、主观过错程度等侵权情节，考虑原告合理维权开支等实际情况，酌定被告赔偿原告损失28000元（含合理维权开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）规定，判决如下： 一、被告米脂县网域网咖网络服务有限公司于本判决生效后立即停止在其招牌、座位标签、店内装潢等上组合使用“网域网咖”加“-WYWK-”、“网域网咖”加“WYWK”、“网域网咖”加“-W.Y.W.K-”标识注册商标的行为。 二、被告米脂县网域网咖网络服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海网鱼信息科技有限公司经济损失（含合理开支）28000元； 三、驳回原告上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5800元，由原告上海网鱼信息科技有限公司负担4000元，由被告米脂县网域网咖网络服务有限公司负担1800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  柳 强 审 判 员  张彩莲 代理审判员  张 瑜 二〇一八年九月二十九日 书 记 员  艾 聪