浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2673号上诉人（原审原告）：余金国，男，1966年3月3日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：戴文良，永嘉县瓯北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：金敏，男，1960年10月3日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：冯心如，浙江越人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章文武，男，1964年9月4日出生，汉族，住永嘉县。被上诉人（原审被告）：温州城建集团股份有限公司，住所地：温州市瓯海区潘桥街道焦下横屿路2号1号楼4楼。诉讼代表人：瞿韶军，系温州城建集团股份有限公司管理人团队负责人。委托诉讼代理人：吴思清，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人余金国、金敏因与被上诉人温州城建集团股份有限公司、原审被告章文武建设工程分包合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2018）浙0324民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。余金国上诉请求：撤销原判主文第二项，改判温州城建集团股份有限公司对原判主文第一项的款项承担连带责任。事实和理由：一、章文武和金敏于2009年合伙以温州中城建设集团有限公司（该公司于2016年4月15日名称变更为温州城建集团有限公司，于2017年8月20日名称变更为温州城建集团股份有限公司）的名义承建浦一村村民安置房（江北大厦），2009年4月28日将该工程的室内电气照明、室内排水安装工程以包工包料的形式分包给余金国施工。工程完工，经结算尚欠余金国1723194元工程款未付。章文武、金敏和温州中城建设集团有限公司（现变更为温州城建集团股份有限司）存在挂靠关系，故温州城建集团股份有限公司应承担工程款支付的连带责任。二、温州中城建设集团有限公司于2014年6月19日向（江北大厦）的业主永嘉县江北街道浦一村民委员会起诉，后因温州中城建设集团有限公司名称变更为温州城建集团有限公司，因此温州中院于2017年9月29日将工程款项判给温州城建集团有限公司计3599481.35元，后又变更为温州城建集团股份有限公司（即本案被上诉人）。温州城建集团股份有限公司向永嘉县人民法院申请强制执行，被执行人永嘉县江北城改房地产开发有限公司于2018年1月3日履行完毕，余金国申请诉讼保全，依法冻结了温州城建集团股份有限公司在永嘉县法院的执行款1723194元。温州城建集团股份有限公司对（江北大厦）的建筑合同有权主张权利，根据权利义务的对等法律关系，就依法有义务对本案的工程款支付负担连带责任。三、本案（江北大厦）系章文武、金敏挂靠温州中城建设集团有限公司承包，该工程的工程款跟温州中城建设集团有限公司的破产无关，因为该工程的工程款仅是经过变更后的温州城建集团股份有限户头，最终还是让章文武、金敏领取。如果原判生效，就会导致余金国申请永嘉法院依法诉讼保全的1723194元被温州城建集团股份有限公司领走，接着被章文武、金敏取走，而转移财产，逃避债务，而使本案的判决无法及时得到顺利执行。温州城建集团股份有限公司针对余金国的上诉辩称：一、余金国与金敏、章文武的债务关系与被上诉人无关。瓯海人民法院（2014）温瓯商破字第5-6号民事裁定书批准了温州中城建设集团有限公司重整计划，明确由温州中城建设集团有限公司设立子的公司即温州中城企业管理有限公司作为清理负债的替代主体，重整计划对所有的债权人债务人均有约束力。假设本案债权对被上诉人成立，也应当由温州中城企业管理有限公司进行诉讼。二、涉案工程由金敏、章文武承包，债务也应当由金敏、章文武承担。被上诉人没有与上诉人签订任何合同，债权债务应当由金敏和章文武承担。退一步讲，如果债权债务关系成立，被上诉人即使要承担责任，根据破产法规定，上诉人也应当向管理人申报债权。如果上诉人没有申报债权，视为上诉人放弃权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人金敏针对余金国的上诉辩称：对上诉人余金国所诉的由温州城建集团股份有限公司承担工程款义务没有意见。但我方认为金敏作为章文武的合伙人，作为温州城建集团股份有限公司涉案工程的承包人，依据（2017）浙03民终3265号民事判决书对涉案工程价款的给付是没有独立或共同的请求权。金敏上诉请求：撤销原判，依法改判驳回余金国的诉讼请求；一、二审诉讼费由余金国负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。金敏和章文武与余金国约定的付款条件未成就。第一，《调解协议书》载明的是甲方即金敏等二人收到法庭执行款后3天内一次性付清，该协议书是双方真实的意思表示，不存在欺诈胁迫等情形，没有违反相关法律、法规的规定，应属有效。但时至一审法院开庭时，法庭的执行款至今还未打至温州城建公司账户，依然扣留在永嘉县人民法院，金敏一方即甲方尚未收到执行款，付款条件尚未成就，一审法院即视为付款条件已成就，没有法律与事实依据。第二，一审判决金敏等二人支付150万元工程款，无视当事人《调解协议书》的约定，是错误的。根据《调解协议书》，该150万元一次性付清是在金敏等二人收到法院执行款后支付的。一审不管金敏等二人是否收到执行款，即判决由金敏等二人支付该150万元，推翻了双方当事人的约定，无视了当事人的自治权。第三，一审判决利息损失由金敏等二人承担错误。为什么会产生利息损失，原因是余金国申请财产保全，余金国把由其自己原因引起的利息损失，让金敏等二人来承担，无法律依据。二、原审判决温州城建集团股份有限公司对余金国诉求的工程余款不承担连带责任，认定应由温州中城企业管理公司来承担债务，但在审理本案过程中没有依职权予以追加，而是直接判决由我方承担付款义务，显然加重了我方的义务，不符合公平原则。原审已认定我方与原温州中城建设集团有限公司存在挂靠关系，故应当由原温州中城建设集团有限公司承担连带责任，现温州中城建公司业已破产重整，其债权、债务由温州中城企业管理公司承担，应由温州中城企业管理公司承担该工程余款的连带责任。而以上事实原审也已查明，但原审并没有依职权追加温州中城企业管理公司为被告，而是直接将偿还工程余款的义务判决全部由我方承担，加重了我方的义务，不符合公平原则。三、金敏并非承包人。原审对金敏和章文武与余金国存在分包合同关系的认定，不符合事实。余金国在向一审法院起诉时提供的《建设工程分包合同书》，是章文武以原温州中城建设集团有限公司江北大厦项目部名义与余金国签署，且是由章文武签名，金敏并没有在该份合同书上签名。事实是，章文武以个人名义将工程承包后，由金敏和另一人章常飞参与合伙，因此金敏并非是本案工程的承包人。余金国针对金敏的上诉辩称：一、维持一审对金敏、余金国判决支付部分。根据协议，金敏、章文武作为实际承包人挂靠在温州城建集团股份有限公司，应当支付工程款。二、金敏、章文武付款的条件已经成就，应当履行支付工程款义务。温州城建集团股份有限公司针对金敏的上诉辩称：答辩意见与余金国上诉答辩意见一致。金敏的上诉请求为改判驳回余金国的上诉请求，该请求中没有要求温州城建集团股份有限公司承担责任。余金国向一审法院起诉请求：判令被告金敏和章文武共同支付工程款1723194元，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从起诉之日起算至付清之日止）；被告温州城建集团股份有限公司对上述款项负连带责任；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：温州中城建设集团有限公司成立于1988年，从事房屋建筑工程施工总承包、建筑智能化工程专业承包等业务。2009年4月28日，被告章文武以温州中城建设集团有限公司江北大厦项目部的名义与原告签订一份《建筑工程分包合同书》，约定：温州中城集团有限公司项目部承建的浦一村村民安置房（江北大厦）工程的室内电气照明安装工程、室内给排水安装工程分包给原告施工。合同签订后，原告按约完成了涉案工程的施工。2014年6月24日，被告章文武出具《江北大厦余金国水电安装结算》，结算应付总价为1723194元。2015年9月15日，被告金敏、章文武作为中城集团江北大厦项目部承包人与原告签订《调解协议书》，约定最终结算欠款为150万元，付款时间为甲方（中城集团江北大厦项目部承包人金敏、章文武）起诉业主方收到法院执行款后3天内一次性付清。后被告未支付款项，原告遂诉至法院。另查明，被告章文武、金敏与温州中城建设集团有限公司存在挂靠关系；2015年3月18日，温州市瓯海区人民法院作出（2014）温瓯商破字第5-6号民事裁定书，裁定批准温州中城建设集团有限公司重整计划。根据重整计划确定的内容，由温州中城集团有限公司全资设立的子公司即温州中城企业管理有限公司作为中城公司清理资产与负债的替代主体。温州中城建设集团有限公司重整后，于2016年4月15日更名为温州城建集团有限公司，于2017年8月22日更名为温州城建集团股份有限公司。温州中城建设集团有限公司于2014年6月19日以永嘉县江北城改房地产开发有限公司、永嘉县原江北街道浦一村民委员会为被告向该院起诉要求两被告赔偿损失25047225元。温州市中级人民法院于2017年9月29日作出（2017）浙03民终3265号民事判决书，判决永嘉县江北城改房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿温州城建集团有限公司损失3599481.35元。后温州城建集团股份有限公司就前述款项向该院申请强制执行，被执行人永嘉县江北城改房地产开发有限公司已于2018年1月3日履行完毕。2018年1月10日，经原告余金国申请，该院依法冻结温州城建集团股份有限公司在该院的执行款1723194元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告未取得相应的施工资质，原、被告于2009年4月28日签订的《建筑工程分包合同书》属于无效合同。鉴于涉案工程已完工交付使用，双方也办理了结算，故原告可以参照合同的约定要求被告支付工程款。原告与被告章文武、金敏于2015年9月15日自行达成的调解协议，意思表示真实，不违反法律规定，应属有效。双方约定付款时间为“甲方起诉业主方收到法院执行款后3天内一次性付清”，因前述款项已于2018年1月3日执行到位，视为付款条件已成就，原告有权向被告主张权利。因双方在调解协议已明确约定欠款按150万元计算，故涉案工程余款应按150万元计算。因被告章文武、金敏在结算之后未按约支付工程款，原告主张从起诉之日起要求被告支付利息损失，亦予以支持。因温州中城建设集团有限公司非合同相对方，且该公司在重整后其债权、债务由替代主体温州中城企业管理有限公司来承担，现原告要求重整后的温州城建集团股份有限公司对工程余款承担连带责任，无法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、被告章文武、金敏于本判决生效之日起十日内支付原告余金国工程余款150万元及利息损失（利息从2018年1月9日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告余金国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20309元，由原告余金国负担2009元，由被告章文武、金敏共同负担18300元。上诉人金敏在二审审理期间提供了以下证据：1、本院（2017）浙03民终3265号民事判决书，证明温州城建集团有限公司系涉案工程总承包人。2、《建设工程施工合同》、《补充合同》、《授权委托书》、《工程结算审定单》，证明章文武在涉案工程对外事务处理上（包括涉案分包合同签订）是履行温州城建集团股份有限公司职务行为。上诉人余金国质证认为，对证据1没有异议。对证据2真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明系履行公司职务行为。被上诉人温州城建集团股份有限公司质证认为，不属于新证据；对本院（2017）浙03民终3265号民事判决书认可，但上述证据与余金国、章文武的工程案件无关联，均无法证明金敏主张的待证事实。本院认为，本院（2017）浙03民终3265号判决书系生效判决，原审对该证据也已予确认。至于证据《建设工程施工合同》、《补充合同》、《授权委托书》、《工程结算审定单》，鉴于金敏、章文武并非原温州中城建设集团有限公司员工，金敏、章文武在原审也认可系挂靠原温州中城建设集团有限公司等，故上述证据不足以证明金敏主张的证明对象，上述证据与本案处理不具关联性，本院不予确认。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据余金国在原审提供的证据《调解协议书》、《江北大厦余金国水电安装结算》等证据，原审认定上诉人金敏、原审被告章文武系本案适格主体，处理正确。上诉人金敏上诉称其主体不适格，与事实不符，本院不予采纳。根据上诉人金敏、原审被告章文武与上诉人余金国签订的《调解协议书》，金敏、章文武付款时间为甲方（中城集团江北大厦项目部承包人金敏、章文武）起诉业主方收到法院执行款后3天内一次性付清。因上述款项已执行到位，原审认为付款条件已成就，处理妥当，本院予以维持。上诉人金敏上诉称，本案付款条件未成就，本院不予采纳。温州中城建设集团有限公司的重整计划已经温州市瓯海区人民法院裁定批准，对债务人和全体债权人均有约束力。根据该重整计划确定的内容，由温州中城建设集团有限公司全资设立的子公司即温州中城企业管理有限公司作为温州中城建设集团有限公司清理资产与负债的替代主体，温州中城建设集团股份有限公司不再作为破产债务人。因此，上诉人余金国上诉要求温州城建集团股份有限公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，原审未予支持，处理妥当，本院予以维持。至于温州中城企业管理有限公司是否需要承担连带责任，上诉人余金国未提出请求，且温州中城企业管理有限公司也未被列为本案当事人，故本院在本案中不予处理。上诉人余金国如认为温州中城企业管理有限公司应当承担连带责任，可以通过另案诉讼等合法途径解决。上诉人金敏、上诉人余金国的上诉理由不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人余金国负担9150元，由上诉人金敏负担9150元。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一八年九月二十七日代书记员 叶冰夫