山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3788号上诉人（原审原告、原审被告)：李兆昆，男，1956年8月8日出生，汉族，退休工人，住海阳市。委托诉讼代理人：于长文，海阳开发法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审原告)：海阳市双城肉类食品有限公司，住所地海阳市海园路81号。法定代表人：修建龙，该公司经理。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海斌，山东息相通律师事务所律师。上诉人李兆昆因与上诉人海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城肉类公司）劳动争议一案，双方均不服海阳市人民法院（2017）鲁0687民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兆昆上诉请求：1、撤销海阳市人民法院(2017)鲁0687民初387号民事判决，改判李兆昆与双城肉类公司自2007年3月20日至2014年12月存在劳动关系；2、改判双城肉类公司补发2012年12月—2014年12月（22天）法定节假日工资差额1906元；3、本案诉讼费由双城肉类公司负担。事实和理由：一、一审法院认定李兆昆与双城肉类公司劳动关系存续期间自2011年8月至2014年12月证据不足，适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，计算李兆昆工作年限的举证责任在双城肉类公司，双城肉类公司应当提供自双城肉类公司成立至今的员工档案、考勤档案、财务档案等完整档案。李兆昆自2007年3月与修建双、修佐东、由洪君等人就在一起工作，为什么只认定李兆昆自2011年8月才与双城肉类公司存在劳动关系。双城肉类公司系涉黑单位，为了逃避税收，账目不全，在双城肉类公司没有提供完整公司档案的情况下，一审法院仅凭残缺不全的部分工资表，认定李兆昆与双城肉类公司劳动自2011年8月起存在劳动关系，依据不足，适用法律不当。2、双城肉类公司主要从事生猪屠宰、猪肉销售，每到节假日猪肉销量都会增加，李兆昆都要加班。如果李兆昆休息，那么节假日猪肉供应量大幅下降，这与现实情况不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，人们日常生活经验能够推定李兆昆节假日是工作的，李兆昆对其节假日加班的事实无需举证。根据一审法院调取工资表中工资金额推算，双城肉类公司没有发放节假日加班工资。一审以李兆昆不能就加班事实举证，驳回李兆昆诉讼请求是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。双城肉类公司辩称，1、双方不存在劳动关系，李兆昆在双城肉类公司是小时工，工作时间应当以一审法院调取的双城肉类公司工资表为准。2、双城肉类公司不存在没有发放加班工资的问题，李兆昆也无证据证明其存在加班的情况。因此请求驳回李兆昆的上诉请求。双城肉类公司上诉请求：依法撤销海阳市人民法院(2017)鲁0687民初387号民事判决第一项和第三项，改判李兆昆与双城肉类公司之间不存在劳动关系。事实和理由：本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双方之间并非是劳动关系，双方签订非全日制用工协议，该协议是双方的真实意思表示，李兆昆没有提供任何证据证明其是受胁迫、欺诈而签订的。故该协议是合法有效的。且李兆昆每日工作不超过三个小时，完全和非全日制用工的特征相互符合，也和双方签订的协议相互一致。所以一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，请求二审法院支持双城肉类公司的上诉请求，依法改判双方不存在劳动关系。修佐东辩称，双城肉类公司的上诉理由是不成立的，因为双城肉类公司的规定违背劳动法第六十八条的规定，双城肉类公司所称小时工是不存在的，因此双城肉类公司按月发放工资，请求驳回双城肉类公司的诉请。修佐东向一审法院起诉请求：1、判令双城肉类公司支付2014年-2015年节假日加班工资9430元，诉讼中，李兆昆变更诉讼请求要求双城肉类公司支付其2012年12月至2014年12月的节假日加班工资9965.90元；2、双城肉类公司承担诉讼费。诉讼中，李兆昆增加诉请，要求确认其与双城肉类公司自2007年3月-2014年12月存在劳动关系，并返还垫付的保险费用42432.62元。双城肉类公司向一审法院起诉请求：依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：李兆昆称自2007年3月在双城肉类公司上班，从事麻电工作，至2014年12月其因双城肉类公司不为其缴纳社会保险，其要求缴纳而被辞退，2016年7月份办理退休手续。双方因劳动关系的存续期间、节假日加班工资产生争议，李兆昆作为申请人，以双城肉类公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2004年10月至2015年1月存在劳动关系，并补缴期间的社会保险；补发其2014年至2015年的节假日加班工资9430元。2016年12月1日该劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字（2015）第405号裁决书，裁决：1、双方自2007年3月至2014年12月期间存续劳动关系；2、驳回李兆昆节假日加班工资的请求。双方均不服裁决，李兆昆于2017年1月16日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初387号，双城肉类公司于2017年3月24日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初1434号。双城肉类公司诉称，李兆昆从未在双城肉类公司上班，因为公司的所有材料(包括工资表、员工名册等)都在海阳市公安局处，故根本无法认定双方存在劳动关系，海阳市劳动人事争议仲裁委员会仅依据李兆昆的口头陈述就认定双方存在劳动关系，于法无据，故诉至法院，请求依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院决定对二案合并审理。庭审中，李兆昆称其在公司的工作时间为每天早上二点半或三点至上午九点或十点半左右，月工资为1300元，提供2016年7月29日核发的退休证，上面载明退休时申报单位为挂档处，提供山东省社会保险费专用收款票据和委托管理档案社会保险费收据等共8张，称因双城肉类公司未为其缴纳社会保险，自己不得已挂档自行缴纳。双城肉类公司对李兆昆提供的证据均无异议，但辩解从证据上可以看出李兆昆系挂档缴纳社会保险，证实双方不存在劳动关系；对于李兆昆陈述的工作时间及工资，要求其提供证据。李兆昆称所有证据都在公司。一审法院调取公安查封的双城肉类公司的相关材料及自2005年1月至2013年12月的财务账，工资表自2011年9月至2013年12月有李兆昆的名字，工资结算周期一直为一个月，按天计酬。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工，提供2017年2月9日至2017年2月10日监控录像，证实公司正常的工作流程和工作时间，屠宰、扒皮、过磅、送肉等工作每天不超过3小时。李兆昆称其要求确认的是2007年3月至2014年12月的劳动关系，公司提供的监控录像是2017年的，且为自己剪辑，无法证明李兆昆的上下班时间。李兆昆称公司常年没有节假日，主张每年的节假日为115天，自2012年12月至2014年12月的节假日工资应为1300元/月÷30日×115天×2＝9965.90元。对于具体加班事实，李兆昆未提供相应的证据。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，李兆昆是具有完全民事行为能力的个人，双方具备劳动法律关系主体资格。根据一审法院调取的2005年至2013年工资表中有李兆昆的名字，即李兆昆系双城肉类公司的职工。但该工资表自2011年9月才有李兆昆工资发放的记录，即工资表的记录表明自2011年8月李兆昆才有劳动报酬，才付出劳动，因此，应认定双方建立劳动关系的时间为2011年8月。李兆昆主张其工作至2014年12月份离职，且工资表记录表明双城肉类公司于2013年12月份仍为李兆昆发放工资。2014年及其以后的工资表均保留在双城肉类公司。作为用人单位，应该建立完整的考勤表、工资档案、职工名册等，但双城肉类工资在劳动仲裁阶段及诉讼阶段均不能提供2014年及其以后的相关证据，应当承担对其不利的法律后果。本案中，双城肉类公司不能举证双方何时终止劳动关系，应承担对其不利的法律后果。因此，一审法院认定双方自2011年8月至2014年12月存在劳动关系。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，其抗辩证据不足，一审法院不予采信。关于节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李兆昆不能就加班事实进行举证，一审法院调取的工资表中也无法确认李兆昆在节假日加班的事实，故对其主张的节假日加班费一审法院不予支持。关于李兆昆垫付的保险费用42432.62元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，李兆昆的该诉讼请求是其增加的独立的请求，应当先申请劳动仲裁，一审法院不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决：一、李兆昆与海阳市双城肉类食品有限公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间自2011年8月至2014年12月；二、驳回李兆昆的其他诉讼请求；三、驳回海阳市双城肉类食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市双城肉类食品有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争执焦点有二：一是李兆昆与双城肉类公司是否存在劳动关系，劳动关系存续期间如何确定；二是李兆昆主张法定节假日加班工资应否支持。针对焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据原劳动和社会保障部发布的劳社部发【2005】12号文第二条规定，“职工花名册及工资支付凭证由用人单位负举证责任”。本案根据一审法院调取的工资表及双城肉类公司提供的协议书，结合双方的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定李兆昆系双城肉类公司的职工，双方之间存在劳动关系。根据上述法律规定，双城肉类公司应对其与李兆昆劳动关系存续期间承担举证责任。双城肉类公司称相关账目因刑事案件被公安部门查封，无法提供。经一审法院到公安部门核查，双城肉类公司并无完整的职工名册及工资支付凭证。因此，双城肉类公司应对此承担举证不能的法律后果。应认定李兆昆自2007年3月至2014年12月与双城肉类公司存在劳动关系。一审法院仅依据双城肉类公司不完整的工资表确定李兆昆与双城肉类公司劳动关系存续期间不当，应予纠正。双城肉类公司上诉主张其与李兆昆之间系非全日制用工关系，双方不存在劳动关系的意见，与事实不符，本院不予采纳。针对焦点二，根据《最高人民法院》第九条的规定，李兆昆不能就其存在法定节假日加班的事实进行举证，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其加班费的请求不予支持，并无不妥。综上所述，李兆昆有关确认劳动关系存续期间的上诉请求成立，本院予以支持。李兆昆有关节假日加班费的上诉请求理由不能成立，应予驳回。双城肉类公司有关双方之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院(2017)鲁0687民初387号民事判决第三项；二、撤销海阳市人民法院(2017)鲁0687民初387号民事判决第一、二项；三、上诉人李兆昆与上诉人海阳市双城肉类食品有限公司自2007年3月至2014年12月存在劳动关系。四、驳回上诉人李兆昆的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费20元，均由上诉人海阳市双城肉类食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月十三日书记员  于 杨