浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5042号 上诉人（原审原告）：姜松浩，男，1976年3月24日生，汉族，户籍地山东省平度市，现住杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）：浙江中通文博服务有限公司杭州分公司，住杭州市西湖区灵隐街道玉古路**杭州玉泉饭店**。统一社会信用代码：91330106589898633K。 负责人：许亮，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：姜卫国、刘丽萍，该公司员工。 上诉人姜松浩因与被上诉人浙江中通文博服务有限公司杭州分公司（以下简称中通文博公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2016年8月26日，姜松浩在中通文博公司招聘人员录用审批表填写个人信息及岗位，中通文博公司工作人员在薪资建议处填写工资合计13000元／月（试用期8折），部门主管意见处签字“同意试用”。2016年9月起中通文博公司开始为姜松浩缴纳社会保险。2016年9月15日，中通文博公司工作人员邵某在ＱＱ群通知包括姜松浩在内的四名员工前往1801室签订劳动合同，但姜松浩最终未与中通文博公司签订书面劳动合同。2017年5月26日，姜松浩向中通文博公司提交申请提出辞职。另查明：中通文博公司共计向姜松浩工作期间工资101800元。 2018年1月12日，姜松浩向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案字[2018]第071号仲裁裁决书裁决：一、中通文博公司支付姜松浩工资差额17758元，该款项中通文博公司应当自裁决生效之日起七日内一次性付清；二、驳回姜松浩其他申诉请求。2018年4月4日，姜松浩诉至一审法院，请求判令：1.中通文博公司支付2016年8月22日至2017年5月31日工资差额19393.50元；2.中通文博公司支付违法解除劳动关系赔偿金26000元；3.中通文博公司支付未签劳动合同双倍工资差额部分108193.50元；4.中通文博公司承担全部诉讼费。 一审法院认为，姜松浩与中通文博公司未签订书面的劳动合同，非中通文博公司故意为之，中通文博公司在告知其签署书面劳动合同，姜松浩消极应对，中通文博公司尽到企业应尽到的职责，中通文博公司在主动辞职半年多之后，在向仲裁机构提出未签订书面劳动合同，要求双倍支付工资。劳动法对企业故意不与劳动者签订书面劳动合同，侵犯劳动者权利，法律用双倍工资惩罚，是用来规范劳动市场，保护劳动者的权益，但不是劳动者用来要价的“武器”。本案，中通文博公司按双方约定支付工资，缴纳社会保险，未出现侵犯劳动者权利的情形，未签署书面劳动合同，非中通文博公司本意更非故意，因此，姜松浩要求中通文博公司双倍支付工资的诉请，不予支持。对于解除合同的补偿，并非姜松浩所说被迫，而是姜松浩自愿，因此中通文博公司不需支付赔偿金。对于发放工资差额部分，按照双方约定每月工资13000元，即便没有试用期，姜松浩应得工资117000元，中通文博公司实发101800元，两者相差15200元。仲裁机构仲裁补发工资17758元，中通文博公司未提异议，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等之规定，判决：一、中通文博公司于判决生效之日起十日内支付姜松浩工资差额17758元；二、驳回姜松浩其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免受案件受理费。 宣判后，姜松浩不服，向本院提起上诉称：一、姜松浩与中通文博公司建立劳动关系的时间应当为2016年8月22日，一审判决认定事实有误，中通文博公司应当向姜松浩支付2016年8月22日至2017年5月31日工资差额19393.5元。（一）中通文博公司未与姜松浩签订书面劳动合同，试用期约定无效，中通文博公司应当以13000元/月标准向姜松浩发放工资。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定可知，试用期包含在劳动合同期限内，应当在劳动合同中约定，在未签订书面劳动合同并约定劳动合同期限的情况下对试用期进行约定不符合法律规定，有损劳动者正当权益。本案中双方未签订书面劳动合同，录用审批表中关于姜松浩试用期工资按8折发放的约定缺乏劳动合同基础，应视为无效。中通文博公司应当按照13000元/月标准向姜松浩支付工资。（二）姜松浩的入职时间为2016年8月22日，实际工作至2017年5月31日，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2016年8月26日至2017年5月26日，并以此计算姜松浩应得工资系事实认定错误。根据中通文博公司提交的《招聘人员录用审批表》，虽然该表部门主管意见栏的落款为2016年8月25日，但中通文博公司在表右上角特地备注“8.22日入职”，应当以2016年8月22日作为姜松浩入职时间。且姜松浩事实上也是于2016年8月22日开始在中通文博公司工作，中通文博公司应当支付姜松浩2016年8月22日至2016年8月26日劳动报酬。同理，姜松浩虽然于2017年5月26日提出辞职，但姜松浩因工作收尾、对接，实际工作至2017年5月31日才离职，中通文博公司应当支付姜松浩2017年5月26日2017年5月31日工资。综上，2016年8月26日至2017年5月31日期间，姜松浩实际工作9个月零10天，按照13000元/月标准，姜松浩应得工资为121193.5元，中通文博公司应当支付姜松浩工资差额19393.5元。 二、中通文博公司未及时足额支付姜松浩每月劳动报酬，姜松浩因此被迫与中通文博公司解除劳动合同，中通文博公司应当支付姜松浩经济赔偿金26000元。中通文博公司没有正当理由，无故克扣姜松浩工资，西湖区劳动人事争议仲裁委员会已对上述事实进行确认，中通文博公司未及时足额支付姜松浩劳动报酬已为不争事实。姜松浩因无法容忍中通文博公司违法行为，被迫提出离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条等相关规定，姜松浩有权依法要求中通文博公司支付赔偿金26000元。 三、中通文博公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定未与姜松浩签订书面劳动合同，应当双倍支付姜松浩2016年9月22日至2017年5月31日期间工资。中通文博公司教唆证人当庭做虚假证明，应当依法追究法律责任。（一）用人单位与劳动者签订劳动合同系用人单位法定义务。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位应尽的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。姜松浩于2016年8月22日入职，中通文博公司至今未与姜松浩签订书面劳动合同已违反法律规定。（二）中通文博公司仅通过ＱＱ群通知姜松浩签订劳动合同，未充分履行用人单位义务，不能证明姜松浩拒绝签订书面劳动合同。中通文博公司负责人仅在ＱＱ群中通知姜松浩签订劳动合同，该ＱＱ群为公司群，群内成员众多，消息更迭速度快，通知人在没有＠群成员及以其他方式足够引起群成员注意的情况下，群成员很容易遗漏群内信息。而中通文博公司负责人邵某仅在ＱＱ群中以截图方式告知姜松浩等四人签订劳动合同，并不能保证姜松浩能及时收悉信息。且姜松浩未在群内表示已经收悉，中通文博公司仍未采取其他有效措施确保通知送达姜松浩。故中通文博公司显然未充分履行用人单位的通知义务，且中通文博公司没有证据证明姜松浩故意拒签劳动合同，应当承担法定责任。（三）姜松浩从未收到劳动合同，证人王某、邵某的庭前证言为虚假陈述，其出具的证人证言应当不予采纳，并依法承担法律责任。证人王某、邵某在庭审中均承认中通文博公司提交的证人证言是王某、邵某自行组织语言并书写，但两份证人证言的文字用语极其相似，很明显系中通文博公司与证人商量串通后做的伪证。证人的其他庭前证言更是漏洞百出，自相矛盾。且证人作为中通文博公司的现员工，与中通文博公司存在重大利益关系，其陈述的内容不能成为本案认定事实的依据。事实上，中通文博公司除了在ＱＱ群通知外，未采取任何措施通知姜松浩签订劳动合同，更不存在将劳动合同交至姜松浩的事实，中通文博公司唆使王某、邵某当庭作伪证应当承担相应法律责任。（四）退一万步讲，即使有证据证明中通文博公司已积极履行了签订劳动合同的义务，但其未及时书面通知姜松浩终止劳动关系，亦不能免除其法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案2016年8月22日至2017年5月31日劳动关系存续期间，中通文博公司未书面通知姜松浩签订、补订劳动合同，亦未通知姜松浩终止劳动关系，故不能免除中通文博公司未签订劳动合同的法律责任，中通文博公司仍应当向姜松浩支付未签订劳动合同双倍工资。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.改判中通文博公司向姜松浩支付2016年8月22日至2017年5月31日工资差额19393.5元；3.改判中通文博公司向姜松浩支付违法解除劳动关系赔偿金26000元；4.改判中通文博公司向姜松浩支付未签订劳动合同双倍工资差额部分108193.5元；5.改判中通文博公司承担本案一二审全部诉讼费用。 中通文博公司答辩称：一、姜松浩要求撤销一审判决的上诉请求是错误的，不应得到二审法院的支持。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决公正，应予维持。 二、姜松浩要求中通文博公司支付工资差额19393.5元的上诉请求，因违背客观事实而不能成立，不应得到二审法院的支持。中通文博公司按照双方建立劳动关系的约定，按照公司绩效考核标准和日常考勤记录，核算出详细工资金额，每月按时足额支付姜松浩劳动报酬，姜松浩每月领取工资后没有提出过任何异议。姜松浩入职的前三个月，每月工资都在10000元以上，符合劳动合同书载明的试用期月工资13000元的80%的约定。2017年1、2、3、4、5、6月的月工资都在11000元以上，按照《考核标准》的规定姜松浩的工作绩效如何要待事后客户反馈的意见而定，也就是要等到年终考核再发绩效奖金，由于姜松浩没有参加2017年年终绩效考核，且其工作业务被客户单位差评投诉，故没有年终绩效奖金。因此中通文博公司没有克扣姜松浩的工资。 三、姜松浩提出要求中通文博公司支付违约解除劳动关系赔偿金26000元也属于无理诉求，不应得到二审法院支持。姜松浩于2017年5月26日向中通文博公司递交《辞职信》，自己主动解除了劳动合同关系。姜松浩自己主动辞职还要得到经济补偿金甚至双倍的违法解除赔偿金属于无理诉求，没有法律依据。 四、蒋松浩提出要求中通文博公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分108193.5元的上诉请求，因客观事实是由于姜松浩个人的故意行为，造成双方未能签订书面劳动合同，其责任应该在姜松浩一方，故姜松浩的这一上诉请求应当被依法驳回。中通文博公司与姜松浩未能最后签订书面劳动合同是事实，但没有签订的责任在于姜松浩个人的故意行为，而不是中通文博公司疏忽大意未去做签订书面劳动合同的工作，因此不应由中通文博公司承担责任。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人中通文博公司没有提交新证据。上诉人姜松浩向本院提交了QQ通知聊天记录复印件一份，欲证明通知签订书面劳动合同时姜松浩在外地出差。 对上诉人姜松浩提交的证据材料，被上诉人中通文博公司认为对该证据的真实性、合法性、关联性三性均不认可。无原件核对。本院认为该证据系复印件且无原件核对，本院对真实性不予确认。 本院经审理查明，二审期间姜松浩与中通文博公司均确认姜松浩于2016年8月22日开始至中通文博公司工作，中通文博公司确认应于2016年8月22日开始计算工资。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”故姜松浩与中通文博公司于2016年8月22日建立劳动关系，姜松浩于2017年5月26日向中通文博公司提出辞职，姜松浩认为其实际工作至2017年5月31日，但未提交有效证据予以证实，故双方劳动关系自2017年5月26日解除，中通文博公司应当足额支付姜松浩此期间的劳动报酬。姜松浩与中通文博公司对姜松浩月工资标准为13000元均无异议，虽然《招聘人员录用审批表》载明试用期工资八折，但双方并未签订书面劳动合同，无法确认试用期实际工资，因此中通文博公司应按13000元/月的标准支付姜松浩工资。经计算，中通文博公司应支付姜松浩工资为120735.63元（13000÷21.75×8＋13000×8＋13000÷21.75×20），中通文博公司实际共支付姜松浩工资101800元，尚需支付18935.63元，故姜松浩上诉请求合理部分本院予以支持。 姜松浩提交的辞职信载明的辞职理由为“本人深虑再三，决定就此辞去公司现有职务，另就他途”。姜松浩也未提交证据证实该辞职信系其受中通文博公司胁迫所写，故姜松浩主张中通文博公司支付其赔偿金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 一审期间中通文博公司提交的QQ工作群截图以及出庭作证的证人证言可以证实中通文博公司曾通知姜松浩等四名员工前往公司相关部门签订书面劳动合同，但最终姜松浩未按通知要求前往签订。本案中中通文博公司已经通知姜松浩签订书面劳动合同，但姜松浩未按要求前往签订书面劳动合同，系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，因此，姜松浩主张二倍工资本院不予支持。综上所述，基于二审查明的新事实，姜松浩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初2996号民事判决； 二、浙江中通文博服务有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内向姜松浩支付工资差额18935.63元； 三、驳回姜松浩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由姜松浩负担5元，由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司负担5元。姜松浩已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。浙江中通文博服务有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年九月二十日 书记员 朱创威