云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)昆民四初字第654号原告云南省投融资担保有限公司住所：昆明市高新区海源北路*号高新招商大厦。法定代表人王梅易，董事长。委托代理人刘江，云南省投融资担保有限公司员工，特别授权代理。委托代理人彭平，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明森虎铝业有限公司住所：昆明市官渡区大板桥镇西冲村思马沟。法定代表人吕洪泉被告吕洪泉，男，汉族，1978年3月5日生。被告管洁义，女，汉族，1980年7月9日生。被告吕洪鑫，男，汉族，1970年11月23日生，。被告方秀纯，女，汉族，1972年11月29日生。被告何朝，男，汉族，1934年6月26日生。被告张壬秋，女，汉族，1940年11月11日生。被告何朝、张壬秋委托代理人张慧、胡鹏，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。原告云南省投融资担保有限公司诉被告昆明森虎铝业有限公司（以下简称森虎公司）、吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯、何朝、张壬秋追偿权纠纷一案，本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理，原告委托代理人刘江、彭平，被告何朝、张壬秋的委托代理人胡鹏到庭参加诉讼，被告森虎公司、吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告起诉称：2012年11月15日，被告森虎公司向招商银行股份有限公司昆明关上支行（以下简称招商银行）申请借款，双方签订《授信协议》。同日，原告向招商银行出具《最高额不可撤销担保书》约定原告为森虎公司上述授信借款人民币2000万元（以下均为人民币）提供连带保证责任担保，保证范围为授信借款本金、利息、罚息、违约金、保理费用和实现债权的费用等。2012年11月19日，昆明市国正公证处对本案《担保委托合同》及《最高额抵押反担保合同》进行公证。《担保委托合同》约定，森虎公司向招商银行申请办理综合授信业务，金额2000万元，期限12个月，由原告为该借款提供保证担保。森虎公司未按约定向贷款人偿还本息导致原告代为履行清偿义务，森虎公司应按原告代偿款总额的10%一次性向原告支付代偿违约金，并归还原告代偿的全部款项、银行同期借款利息、罚息及原告实现债权的全部费用（包括但不限于律师费）。2012年11月20日，原告与森虎公司共同向官渡区工商局办理了机器设备、原材料、半成品的动产抵押，取得《动产抵押登记书》；原告分别与吕洪泉、管洁义签订《最高额权利质押反担保合同》，约定吕洪泉、管洁义以其持有的森虎公司部分、全部股权质押给原告作为反担保，并办理了股权出质设立登记；原告分别与吕洪泉和管洁义、吕洪鑫和方秀纯签订《反担保个人信用保证合同》，约定吕洪泉和管洁义、吕洪鑫和方秀纯对森虎公司的借款提供连带信用保证反担保，担保范围为借款本息、违约金、赔偿金、原告实现债权的全部合理费用；吕洪泉、管洁义、森虎公司与原告签订《最高额抵押反担保合同》，约定吕洪泉和管洁义共同用位于安宁市温泉镇温泉心景罗马假日组团6幢305号房屋向原告提供抵押反担保，并于2012年11月20日办理了抵押登记；吕洪鑫、方秀纯、森虎公司与原告签订《最高额抵押反担保合同》，约定吕洪鑫与方秀纯共同用位于昆明市世纪城岚春苑11栋2单元1C号房屋为森虎公司对原告提供抵押反担保，并于2012年11月21日办理了该房屋的抵押登记；何朝、张壬秋、森虎公司与原告签订《最高额抵押反担保合同》，约定何朝和张壬秋共同用位于昆明市西昌路33号中央丽城D幢1-2304号房屋和负-层C-077号车位向原告提供抵押反担保，并于2012年11月21日办理了抵押登记。森虎公司因经营管理不善，公司歇业，资不抵债，不能按期偿还招商银行的借款。2014年5月29日，招商银行发出《招商银行担保履约通知书》要求原告承担保证责任。2014年6月17日，原告向招商银行为森虎公司代偿19169249.87元。2014年6月23日，招商银行向原告出具了《结清证明》及《利息表》，证明上述代偿事实。请求判令：1、被告森虎公司偿还原告代偿款19169249.87元及同期银行借款利息（每天的利息为:2822.342元，按人民银行同期借款基准利率计算，自2014年6月18日起至实际付款之日止）；2、被告森虎公司支付原告违约金1916924.99元；3、被告森虎公司支付原告律师费137413元、公告费260元、查档费13.5元；4、被告吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯对上述债务承担连带保证责任；5、原告有权就上述全部债权，对森虎公司抵押的机器设备，吕洪泉、管洁义质押的森虎公司股权，吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯、何朝、张壬秋抵押的房产享有优先受偿权；6、由被告承担本案的诉讼费、保全费。被告何朝、张壬秋答辩称：1、何朝、张壬秋不应承担抵押责任，授信协议授信期间为2012年11月15日至2013年11月15日，但原告所诉借款只有一笔发生于授信期间内，其余借款不在授信期限内，违背何朝、张壬秋提供抵押反担保的意思表示；2、原告未提交借款借据证明招商银行向森虎公司实际发放贷款，故何朝、张壬秋不承担抵押担保责任；3、原告发放贷款仅6个月被告森虎公司就发生逾期，说明招商银行没有对相关贷款人进行审查，银行存在过错，所以何朝、张壬秋不应承担抵押担保责任；4、原告仅提交了委托协议和律师费发票，没有提供律师费的支付凭证，不能证明律师费已实际发生。公告并非针对何朝、张壬秋，公告费不应由何朝、张壬秋承担。被告森虎公司、吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯无答辩意见。原告为证明其诉讼主张，提交以下证据：一、《授信协议》，欲证明2012年11月15日，被告森虎公司与招商银行签订《授信协议》，约定森虎公司申请授信流动资金贷款，循环额度为2000万元，期间为2012年11月至2013年11月，由原告为该贷款提供连带责任保证；二、《最高额不可撤销担保书》，欲证明2013年11月15日，原告向招商银行出具《最高额不可撤销担保书》，约定原告为森虎公司在招商银行的2000万贷款提供连带保证责任担保；三、《借款合同》，欲证明森虎公司与招商银行签订借款合同四份，约定森虎公司向招商银行借款2000万元，原告是该借款合同的保证人；四、《公证书》，五、《房屋他项权证》，欲证明2012年11月19日，昆明市国证公证处对原告与被告签订的《担保委托合同》、《最高额抵押反担保合同》（三份）进行公证，《担保委托合同》约定原告与森虎公司委托担保权利义务关系；《最高额抵押反担保合同》约定抵押人将其名下的房产（三套房产和一个车位）抵押给原告作为森虎公司的反担保物，并办理了该房产的抵押登记；六、《最高额抵押反担保合同》；七、《动产抵押登记书》，欲证明2012年11月19日，原告与森虎公司签订《最高额抵押反担保合同》，约定：森虎公司将其名下的机器设备、原材料、半成品抵押给原告作为反担保。2012年11月20日，双方对该抵押办理了动产抵押登记。八、《最高额权利质押反担保合同》、《股权出质登记通知书》，欲证明2012年11月19日，原告、森虎公司、吕洪泉三方签订《最高额权利质押反担保合同》，约定吕洪泉用其持有森虎公司的150万元股权为森虎公司的贷款提供反担保，并于同月20日办理了股权出质设立登记；九、《最高额权利质押反担保合同》、《股权出质登记通知书》，欲证明2013年9月2日，原告、森虎公司、管洁义三方签订《最高额权利质押反担保合同》，约定管洁义用其持有森虎公司的150万元股权为森虎公司的贷款提供质押反担保，并于2014年5月30日办理了股权出质设立登记；十、《反担保个人信用保证合同》，欲证明2012年11月19日，原告、森虎公司分别与吕洪泉和管洁义、吕洪鑫和方秀纯三方签订《反担保个人信用保证合同》，约定吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯以个人及家庭合法所有的全部财产为森虎公司的贷款2000万元提供连带信用保证反担保；十一、《网上银行电子回单》、《付款回单》、《中国工商银行业务回单》，欲证明2014年6月17日，原告向招商银行为森虎公司代偿19169249.87元；十二、《结清证明》、利息表，欲证明原告为森虎公司向招商银行代偿19169249.87元，欠款已全部结清；十三、昆明市中级人民法院（2014）昆民四初字第482号《民事调解书》、《移交协议》、《移交说明》，十四、《谈话笔录》、《厂房租赁合同》，欲证明森虎公司不能归还借款，其厂房设备已移交给昆明祖云建筑工程有限公司处置，该公司出租给云南隆淼铝业有限公司占有和使用。十五、《委托代理协议》、律师费发票，欲证明原告为实现本案债权支付律师费137413元；十六、公告费发票、档案证明费发票，欲证明原告为实现债权支付公告费260元、档案证明费13.5元。经质证，被告何朝、张壬秋对证据一的真实性认可，但认为约定的授信期间约定为2012年11月至2013年11月，因为授信协议生效时间为2012年11月15日，授信期间为12个月，所以授信期间应当确定为2012年11月15日至2013年11月15日，四笔贷款只有一笔发生于授信期间内；对证据二、三、四的真实性认可，关联性不认可；对证据五的真实性认可，但认为抵押登记手续办理错误；对证据六至十二的真实性认可，关联性不认可，何朝、张壬秋不应承担抵押担保责任；对证据十三中《民事调解书》的真实性认可，关联性不认可；对《移交协议》、《移交说明》的真实性、关联性均不认可；对证据十四中《谈话笔录》的真实性认可，关联性不认可，对《厂房租赁合同》的真实性和关联性均不认可；对证据十五、十六的真实性认可，关联性不予认可，何朝、张壬秋不应承担责任。被告森虎公司、吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯无质证意见。七被告均未提交证据。本院认为：被告何朝、张壬秋对原告证据一至证据十二、证据十五、证据十六的真实性无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认，至于能否证明原告主张在后文中综合评述；原告提交的证据十三、十四，对原告在本案中主张的抵押权并不具有拘束力，故本院对其关联性不予确认。经审理查明，本院确认如下案件事实：2012年11月15日，招商银行与被告森虎公司签订编号为873712ESX18的《授信协议》，约定招商银行向被告森虎公司提供授信额度2000万元，授信期间为12个月，即自2012年11月起至2013年11月，具体业务种类包括流动资金贷款和银行承兑汇票；同日，原告向招商银行出具《最高额不可撤销担保书》，承诺对上述《授信协议》项下债务承担连带保证责任，保证范围包括本金、利息、罚息、复息、违约金。2012年11月19日，原告与被告森虎公司签订《担保委托合同》，约定原告为森虎公司向招商银行办理的综合授信业务（金额2000万元）提供担保，被告森虎公司在协议签订后十日内向原告指定账户存入保证金200万元；如果森虎公司未按时依约向贷款人全面履行还本付息的义务导致原告承担担保责任的（无论原告承担担保责任数额大小），森虎公司自愿完全放弃保证金及相关孳息之所有权，保证金作为违约金完全归原告所有；如果按协议第七条第2款约定违约金数额大于保证金数额的，原告有权就不足部分继续要求森虎公司承担违约责任；原告依《最高额不可撤销担保书》之约定代森虎公司向贷款人清偿部分或全部债务后，有权要求森虎公司立即归还原告代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告为实现债权支付的全部费用，并有权要求森虎公司按本协议约定标准支付代偿违约金；合同第七条第二款约定，如果森虎公司未按约定向贷款人全面履行还本付息义务导致原告依《最高额不可撤销担保书》之约定代森虎公司清偿部分或全部债务，森虎公司应按原告代偿款项总额的10%一次性向原告支付代偿违约金，原告同时有权要求森虎公司立即归还原告代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告实现债权的全部费用（包括但不限于律师费、公告费等）。2012年11月19日，原告与吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯、何朝、张壬秋分别签订《最高额抵押反担保合同》并办理公证，约定吕洪泉和管洁义以其位于安宁市温泉镇温泉心景罗马假日组团6幢305号房屋为森虎公司2000万元借款中的45万元向原告提供抵押反担保，吕洪鑫和方秀纯以其位于昆明市世纪城岚春苑11栋2单元1C号房屋为森虎公司2000万元借款中的100万元向原告提供抵押反担保，何朝和张壬秋以其位于昆明市西昌路33号中央丽城D幢1-2304号房屋和负一层C-077号车位为森虎公司2000万元借款中的355万元向原告提供抵押反担保。原告对上述反担保抵押物办理抵押登记，取得昆明市房他证安宁市证字第2012044**号、昆房他证（官渡）字第2012116**号、（昆明市）房他证昆字第2012317**、（昆明市）房他证昆字第2012317**号《房屋他项权证》。原告与被告森虎公司签订《最高额抵押反担保合同》，约定森虎公司以其所有的DNGP型再生铸铝合金锭生产线（附昆明森虎铝业有限公司抵押清单）为上述《最高额不可撤销担保书》向原告提供抵押反担保。2012年11月20日，原告与森虎公司就上述机器设备在昆明市官渡区工商行政管理局办理了动产抵押登记。2012年11月19日，原告与被告吕洪泉、管洁义分别签订《最高额权利质押反担保合同》，约定吕洪泉、管洁义各自以其持有的森虎公司10%（150万元）的股权质押给原告作为反担保，并办理了股权出质设立登记。同日，吕洪泉、管洁义、方秀纯、吕洪鑫分别与原告签订《反担保个人信用保证合同》，约定吕洪泉、管洁义、方秀纯、吕洪鑫为上述《最高额不可撤销担保书》向原告提供连带保证反担保；保证期间自《反担保个人信用保证合同》和《最高额不可撤销担保书》生效之日起至原告履行担保责任之后两年；合同约定该保证反担保不受其他反担保人所提供的反担保的影响，即使原告在合同所反担保的主债权项下有多个反担保人和多种反担保物（包括债务人以自身财产向原告设定的抵押反担保或质押反担保），保证人仍对该保证合同约定的反担保范围内的全部债务负有独立偿还义务，原告有权要求保证人独自承担全部偿还义务。上述《最高额权利质押反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》、《反担保个人信用保证合同》约定的担保范围均包括原告依据《最高额不可撤销担保书》向贷款人承担的保证责任、森虎公司未依照《担保委托合同》约定支付的违约金、原告为实现债权支付的律师费、公告费。2013年11月12日、18日、19日、22日，被告森虎公司与招商银行分别签订873712ELD18005、873712ELD18006、873712ELD18007、873712ELD18008号《借款合同》，载明该四份合同为873712ESX18号《授信协议》项下的具体合同；合同约定森虎公司向招商银行借款四笔，每笔500万元，借款期限均为6个月，分别自2013年11月12日至2014年5月12日、2013年11月18日起至2014年5月18日、2013年11月19日起至2014年5月19日、2013年11月22日起至2014年5月22日。借款到期后，森虎公司未能按期偿还招商银行借款。原告于2014年6月17日为森虎公司向招商银行代偿19169249.87元。原告自认扣收了被告森虎公司保证金200万元作为违约金。原告为实现债权支付律师费137413元、公告费260元。综合诉辩主张，本案争议焦点是被告何朝、张壬秋是否应当向原告承担抵押反担保责任，原告主张的律师费应否支持。本院认为：原告与被告森虎公司签订的《担保委托合同》、真实、合法、有效，双方应按合同约定履行各自义务。原告已按约为被告森虎公司向招商银行履行保证担保义务，为森虎公司代偿19169249.87元，被告森虎公司应当返还原告该代偿款。关于被告何朝、张壬秋答辩认为森虎公司与招商银行签订的《授信协议》授信期间为2012年11月15日至2013年11月15日，认为第873712ELD18006、873712ELD18007、873712ELD18008号《借款合同》的借款不在授信期内，对此，本院认为被告森虎公司与招商银行签订的《授信协议》载明的授信期限为2012年11月起至2013年11月，双方并未具体约定截止日，被告何朝、张壬秋主张授信期为2012年11月15日至2013年11月15日并无事实依据，被告森虎公司的上述三笔借款均发生于2013年11月内，并未超过《授信协议》约定的授信期限，且双方在《借款合同》中已明确载明该借款合同为《授信协议》项下具体业务合同，故原告对上述三份《借款合同》的代偿合法有效，被告何朝、张壬秋的该项答辩主张依法不能成立。关于原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算代偿款利息，符合合同约定，本院对此予以支持。关于原告主张的1916924.99元违约金，因原告已扣收被告森虎公司200万元保证金作为违约金，按照合同约定，原告只有在按代偿款10%计算的违约金数额超过森虎公司交纳的保证金数额的情况下，原告才有权就不足部分继续要求森虎公司承担违约责任。该合同约定并非原告有权既扣收森虎公司保证金又同时按代偿款10%计收违约金的意思表示，原告主张的1916924.99元违约金属重复计收，本院对此不予支持。原、被告签订的《最高额权利质押反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》、《反担保个人信用保证合同》真实、合法、有效，质押股权以及抵押动产、房屋均依法办理了登记，上述抵押权和质权已设立，原告有权在合同约定的担保范围内实现其担保债权。原告已举证证明其履行了代偿义务，被告何朝、张壬秋认为招商银行未实际发放贷款因此其不承担抵押反担保责任的主张无法律和事实依据，依法不能成立。关于实现上述担保的顺序，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，因原告与各抵押人、质押人、保证人均约定其反担保不受其他反担保人所提供的反担保的影响，即使原告在合同所反担保的主债权项下有多个反担保人和多种反担保物（包括债务人以自身财产向原告设定的抵押反担保或质押反担保），原告有权要求担保人独自承担全部偿还义务，故对原告选择同时实现上述抵押权、质权和保证担保，本院予以支持。原告主张的律师费和公告费，原告与被告森虎公司已明确约定原告为实现债权的律师费、公告费应由该公司承担，并且亦在抵押、质押和保证的担保范围。原告主张的律师费137413元未超过《云南省律师服务收费办法》规定的下限，为原告实现债权的合理支出，本院对原告主张的律师费和公告费予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第六十三条、第七十五条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百二十三条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明森虎铝业有限公司于判决生效之日起十日内归还原告云南省投融资担保有限公司代偿款19169249.87元，并支付该款自2014年6月18日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告昆明森虎铝业有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南省投融资担保有限公司支付律师费137413元；三、原告云南省投融资担保有限公司有权以被告昆明森虎铝业有限公司抵押的DNGP型再生铸铝合金锭生产线（详见《昆明森虎铝业有限公司抵押物清单》）对上述债权以折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先受偿；四、原告云南省投融资担保有限公司有权以下列抵押物折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先受偿：（一）、以被告吕洪泉和管洁义抵押的昆明市房他证安宁市证字第2012044**号《房屋他项权证》项下位于安宁市温泉镇温泉心景罗马假日组团6幢305号房屋在45万元范围内优先受偿；（二）、以被告吕洪鑫和方秀纯抵押的昆房他证（官渡）字第2012116**号《房屋他项权证》项下位于昆明市世纪城岚春苑11栋2单元1C号房屋在100万元范围内优先受偿；（三）、以被告何朝和张壬秋抵押的（昆明市）房他证昆字第2012317**号、（昆明市）房他证昆字第2012317**号《房屋他项权证》项下位于昆明市西昌路33号中央丽城D幢1-2304号房屋和负一层C-077号车位在355万元范围内优先受偿。五、原告云南省投融资担保有限公司有权对被告吕洪泉、管洁义分别持有的昆明森虎铝业有限公司10%的股权（即出质股权数额分别为150万元）在上述债权范围内折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先受偿；六、被告吕洪泉、管洁义、方秀纯、吕洪鑫对被告昆明森虎铝业有限公司的上述债务承担连带还款责任，被告吕洪泉、管洁义、方秀纯、吕洪鑫承担责任后，有权内向被告昆明森虎铝业有限公司追偿；七、驳回原告云南省投融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148200.17元，保全费5000元，公告费260元，由原告云南省投融资担保有限公司承担诉讼费22052.32元，由被告昆明森虎铝业有限公司、吕洪泉、管洁义、吕洪鑫、方秀纯、何朝、张壬秋承担诉讼费126147.85元、保全费5000元和公告费260元，共计131407.85元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  郝遵华审 判 员  方云红人民陪审员  段 萍二〇一五年五月二十七日书 记 员  何永伦附：昆明森虎铝业有限公司抵押清单序号机械设备名称规格型号数量单位1在生铝熔炼炉组20T、25T3只2电子平台秤1台3螺杆机MHN-50A1台4叉车CPCD30N-RW131台5叉车CPCD35N-RW132台6叉车CPCD50N-RW131台7叉车CPCD30H-1台8叉车CPCD30N-RG51台9装车台DCQY**-0.81台10铝灰处理系统HZL-3T/HTZL-101台11液压加料机JLH-30001台12低压脉冲袋式除尘器LSDM-860-90KW1台13铸淀线K2841台14搅拌器SH-011台15搅拌器SH-021台16预热器SHYR-011台17预热器SHYR-021台