浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0902民初2008号 原告：应军明 。 委托诉讼代理人：高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。 被告：浙江舟山广宇建设有限公司，住所地舟山市定海区千岛路195号建设大厦C座19层。 法定代表人：汪粮钢，系董事长。 委托诉讼代理人：王胜海，浙江品正恒联律师事务所律师 原告应军明与被告浙江舟山广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用简易程序进行审理。本院于2017年5月24日根据原告的申请，对被告广宇公司的银行存款1758705.6元予以保全，保全期限自2017年5月24日起至2018年5月23日止。本案于2017年7月6日公开开庭进行了审理，原告应军明及其委托诉讼代理人高亚进、被告广宇公司的委托诉讼代理人王胜海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 应军明向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款人民币62万元、钢管超时租赁费人民币113.87056万元，按年利率6%支付自2017年5月12日起至实际履行日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。本案审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告立即支付工程款人民币123.810337万元、钢管超时租赁费人民币113.87056万元，按年利率6%支付自起诉之日起至实际履行日止的利息。 事实和理由，2014年7月10日，原、被告签订《架子工班组分包合同》，被告将其总包的长峙岛风华园一期架子班组分包给原告施工，合同对工程概况、承包方式、结算办法、工期、工程结算与支付、双方权责、违约责任等内容均作了约定。 合同第三条第一款约定：“本工程暂定总价合计人民币750万元…”第二款约定：“承包方式采用固定单价，一次性包干…工程量按实际完成的工程竣工建筑面积按实调整计算…”；合同第五条第五款约定：“所有架子拆除完毕，材料清理出场后，一个月内支付至实际完成产值总额的95%，工程完工并经竣工验收合格后付至工程结算总费用的100%”。原告按质按量完成合同全部约定义务，工程也已竣工验收并交付使用，但被告尚欠工程款人民币62万元没有支付。 合同第三条第三款约定：“1、公寓及物业用房…以12个月为限。超过12个月，每超过一个月按2.4元每平方另行计算钢管租赁费，…2、别墅…以6个月为限。超过6个月，每超过一个月按2.4元每平方另行计算钢管租赁费，…”。根据上述约定，长峙岛风华园一期工程共8幢别墅，9幢高层，根据被告工程负责人夏宽明记录的别墅区及高层区外墙搭架时间及拆除时间，计算钢管超时租赁费为：高层区共计人民币921510元，别墅区共计人民币217195.6元，合计人民币1138705.6元，该钢管超时租赁费至今未支付。 广宇公司辩称，2014年7月10日，本司与原告签订一份《架子工班组分包合同》，本司将承建的舟山长峙岛风华园一期工程其中架子工班组分包给原告施工。合同第三条第一款、第二款约定，本工程暂定总价为750万元，承包方式采用固定单价，一次性包干，不作调整。工程量按实际完成的工程竣工建筑面积按实调整计算。建筑面积计算规则按2011年浙江省预算定额中规定的计算规则（别墅区下沉庭院面积不扣）。该工程竣工后，经本司结算，原告分包的架子工班组总工程款为7510552元，扣除已支付的工程款7153798.63元，尚欠工程款为356753元，原告诉请的工程款金额与事实不符。 合同第三条第三款第一项、第二项约定，公寓及物业用房搭设期限以12个月为限，别墅搭设期限以6个月为限，正式开始搭设之日起至正式开始拆除之日止，每超过一个月另行计算钢管租赁费，不足一个月的不计，拆除当月不满一个月的不计。事实上，高层公寓共8幢楼的实际搭设时间均没有延期，而且是提前拆除的，各楼的搭设时间实际提前拆除合计13个月。但别墅D3-D4的搭设时间实际延期5个月、D7-D8的搭设时间实际延期8个月，合计延期13个月。按提前拆除和延期拆除两者公平折抵，被告不应支付延期租赁费。 合同第十一条第二款约定，施工负责人及带班组长必须每天坚守工地（每月在工地时间不少于25天，每天在工地时间不少于8小时），若少于25天（少于8小时的按半天计，少于4小时的按缺勤计），须支付500元/天的违约金。以本司考勤记录为准。自2014年10月至2016年7月期间，原告共缺勤490天，按合同约定应支付违约金245000元。另，原告滥用诉权冻结本司银行存款175万余元，致本司资金流动困难向外借贷融资，原告应赔偿本司借贷利息损失。 经审理，双方对以下事实无争议，本院予以确认。2014年3月28日，案外人傅文龙、郑海明与被告广宇公司签订《内部经营承包合同》，由傅文龙、郑海明内部承包被告承建的长峙岛风华园项目一期工程，承包范围为施工图范围内的桩基、土建工程及工程联系单内容。同年7月10日，原告及浙江舟山广宇建设有限公司长峙岛风华园一期项目部（以下简称广宇公司项目部）签订《架子工班组分包合同》，广宇公司项目部将其承建的长峙岛风华园一期工程的架子工部分分包给并不具备相应资质的原告应军明，具体承包范围为长峙岛风华园高层1、2、3、5、6、7、8、9幢，别墅D1-D8，承包方式为包工、包料、包机；工程暂定总价合计750万元，承包采用固定单价，一次性包干，工程量按实际完成的工程竣工建筑面积按实调整计算；脚手架承包单价如下，公寓及物业用房外墙架搭设单价按上部结构建筑面积61元/平方（米）计算，搭设期限按地下室以上一层外墙架搭设开始之日起，至外墙架正是开始拆除之日止，以12个月为限，超过12个月，每超过一个月按2.4元/平方（米）另行计算钢管租赁费，不足一个月的不计，拆除当月不满一个月的不计，别墅搭设单价包括外墙架、斜道、支模架，按别墅地下室以上上部主体架构面积95元/平方（米）计算，搭设期限按地下室以上一层外墙架正式开始搭设之日起至正式开始拆除之日止，以6个月为限，超过6个月，每超过一个月按2.4元/平方（米）另行计算钢管租赁费，不足一个月的不计，拆除当月不满一个月的不计，地下室支模架搭设单价按地下室层高11元/米计算，面积按地下室建筑面积计算，地下室临时架搭设按220元/工日电工计算，钢管费用不计，公寓一层及物业用房上部机构支模架搭设单价按结构楼层层高10元/米计算，面积按层建筑面积计算；所有架子拆除完毕，材料清理出厂后，一个月内支付至实际完成产值总额的95%，工程完工并经竣工验收合格后付至工程结算总费用的100%；施工负责人及带班组长必须每天坚守工地（每月在工地时间不少于25天，每天在工地时间不少于8小时），若少于25天（少于8小时的按半天计，少于4小时的按缺勤计），须支付500元/天的违约金。以本司考勤记录为准。讼争工程已经竣工验收合格并交付使用。 上述合同签订后，原告按约开始组织施工，并将工程清包给案外人谭海勇施工，谭海勇另雇佣案外人苟永凯等工人施工。根据被告工作人员夏宽明出具的《应军明外墙架搭设时间清单》，高层区：1#楼撘时间为2014年12年27日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2016年1月5日，拆完时间为2016年6月1日；2#楼撘时间为2014年12年5日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年10月10日，拆完时间为2016年7月1日；3#楼撘时间为2014年11年30日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年6月25日，拆完时间为2015年7月10日；5#楼撘时间为2014年12年26日，拆完时间为2015年5月15日；6#楼撘时间为2015年1年16日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年12月25日，拆完时间为2016年5月25日；7#楼撘时间为2015年1年1日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年1月10日，拆完时间为2016年7月10日；8#楼撘时间为2015年1年20日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2016年1月10日，拆完时间为2016年6月1日；9#楼撘时间为2015年1年20日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2016年1月15日，拆完时间为2016年6月10日。别墅区：D1-D2撘时间2014年9月10日，拆时间2014年11月10日；D3-D4撘时间2015年5月1日，拆时间2016年5月10日；D5-D6撘时间2015年12月2日，拆时间2016年5月5日；D7-D8撘时间2014年12月25日，拆时间2016年4月20日。 关于被告广宇公司陈述并提交证据证明已向原告付款事实，本院经审理查明如下：被告广宇公司通过郑海明、傅文龙等向原告应军明、案外人谭海勇、苟永凯等直接汇款及代付材料款合计6856803.63元，原告对其中直接汇款给谭海勇、苟永凯的188000元款项不予认可；被告对原告班组扣罚款合计135120元，对该扣罚款原告不予认可；被告支付谭海勇点工工资161875元，并提供有谭海勇签名确认的工资领发单9份，原告对该笔款项不予认可。 原告完成施工后，双方未就工程量价款完成结算。本案审理过程中，本院根据原告的申请及办案需要，委托浙江新华工程造价咨询有限公司（以下简称新华公司）对临城长峙岛风华园一期架子工程的工程造价进行了鉴定。2018年6月25日，该公司做出鉴定结论：工程造价为7828126.09（含争议金额244096.76元）。争议金额包括：一、A1＃、A2＃、A6＃、A7＃、A8＃、A9＃脚手架使用费112571.24元（详见鉴定报告附件1明细表，序号24-29）；二、D3＃、D4＃、D7＃、D8＃脚手架使用费82048.17元（详见鉴定报告附件1明细表，序号30-31）；三、1＃、2＃门卫，水泵房，开闭所，1＃、2＃、3＃公变工程款合计49477.35元（详见鉴定报告附件1明细表，序号32-35）。原告支付鉴定费45000元。 本院认为，虽然原告应军明不具备相应施工资质，《架子工班组分包合同》无效，但因讼争工程已经竣工验收合格，故原告应军明可按合同约定结算工程价款。广宇公司项目部系被告的企业内设机构，不具备法人资格，故应由被告承担付款责任。 本案的争议焦点在于被告广宇公司尚欠原告工程款金额。 首先，应确定应付工程款金额。根据新华公司出具的司法鉴定报告，双方对于其中7584029.33元工程款无争议，本院予以确认。对于双方存在争议的两部分工程款，本院认定如下：1、脚手架超时租赁费。高层的脚手架自搭设至开始拆除，期限均未超过13个月，不计算延期费用。别墅D3-D4脚手架自搭建至开始拆除时间为12个月零10天，应计算6个月的超时租赁费，别墅D7-D8脚手架自搭建至开始拆除时间为15个月零26天，应计算9个月的超时租赁费。根据《鉴定报告》载明，应计算别墅脚手架超时租赁费82048.17元。被告主张双方口头约定高层脚手架提前拆除与别墅脚手架延期使用产生的费用相互冲抵，无证据证明且原告不予认可，本院对被告的该答辩意见，不予采信；2、新增工程量价款。原告主张的1＃、2＃门卫，水泵房，开闭所，1＃、2＃、3＃公变工程款，该部分工程并不在原、被告双方合同约定的施工范围内，也无签证单等书面证据证明系被告要求原告施工，被告陈述该部分工程系由其他公司总包施工，原告也未提供该部分工程在被告承包范围内，故根据现有证据，本院对该部分工程款，不予确认。综上，被告应支付的工程价款合计7666077.5元。 其次，已付工程款。如审理查明所述，双方对被告已付的6668803.63元无争议，本院予以确认。 双方存在争议的款项中：1、汇款188000元及点工工资161875元。傅文龙、郑海明分别于2015年8月24日、2016年5月23日、2016年7月4日、2017年1月20日、2017年1月22日汇付给谭海勇、苟永凯的款项合计18.8万元，有银行汇款单及谭海勇的工资领发单为凭，并提供由谭海勇签名确认的工资领发单9份，结合傅文龙、郑海明系广宇公司该工程的内部承包人，谭海勇系原告应军明招徕的施工人员、苟永凯系谭海勇雇佣的工程实际施工人员以，本院对于被告提供的汇款单及工资领发单予以确认，被告陈述该款项系直接交由谭海勇、苟永凯用于支付工人工资，符合行业惯例，且原告应军明亦未实际与谭海勇进行工程款结算，故本院对上述争议的款项合计349875元予以确认，计入被告已付工程款金额。 2、罚款及扣款135120元。虽合同中双方约定被告对原告不文明施工行为及施工质量问题有罚款的权利，但原、被告系平等的民事主体，广宇公司不具备行政执法部门的职能，对承包人无处罚权，且在实际施工过程中，被告拥有优势地位，其不经原告确认便可罚款并确定罚款金额，会造成原、被告双方权利义务的不对等，故对被告要求将罚款计入已付工程款的答辩意见，本院不予采信。各项代付款项及分摊的垃圾清运费等扣款，均系被告单方制作扣款清单，并未经原告确认，也无实际代付凭证，本院亦不予确认。 综上，本院认定被告已支付工程款合计7018678.63元，尚欠工程款647398.87元。原告主张自起诉之日（即2017年5月24日）起计息，符合法律规定，本院予以支持。 关于被告要求原告因缺勤支付违约金245000元的答辩意见，本院不予采信，理由如下：1、该合同条款的约定系为督促原告作为实际承包者，按时完成并保证施工质量，现讼争工程未出现逾期且经验收合格，被告主张巨额违约金明显不符合合同订立的目的；2、虽合同约定以被告考勤为准，但基于被告所处优势地位，被告在其考勤后应向原告通报并由原告确认，则较为公平；3、原告作为自负盈亏的个人承包，长时间缺勤不顾施工不符合常理。被告要求原告承担保全错误对其造成的损失，并非本案处理范围，被告可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江舟山广宇建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告应军明工程款合计647398.87元，并自2017年5月24日起按年利率6%支付利息至款项清偿之日止； 二、本案保全费5000元，由被告浙江舟山广宇建筑有限公司负担。 本案诉讼费25814元，减半收取12907元，鉴定费45000元，由原告应军明负担57907元，由被告浙江舟山广宇建筑有限公司负担5137元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员 叶 茜 二〇一八年九月二十一日 书记员 於航燕