陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民二终字第00838号上诉人（原审原告）王文华。委托代理人付涛，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西润州房地产开发有限公司。住所地西安市莲湖区环城西路****。法定代表人徐在林，董事长。委托代理人姜承超。被上诉人（原审被告）何永干。委托代理人戚延兵。委托代理人康瑞坤，西安市未央区二府庄法律服务所法律工作者。上诉人王文华与被上诉人陕西润州房地产开发有限公司（以下简称润州房地产公司）、何永干因劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第01962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。原审审理查明，2011年10月15日，陈明德（乙方）与三桥大厦项目部承包人何永干的代表虞启荣（甲方）签订协议书，约定：甲方将现场塔吊指挥全权交由乙方安排管理；甲方负责提供乙方两间集体宿舍（空调、风扇等乙方自理）；承包价按人头每人2500元／月（该承包价包含劳保用品，养老保险等各项费用）。每月工资表需要塔吊现场每个工人签字后交甲方财务付款；乙方必须保证配足8人，如少一人甲方将在乙方工资中扣除2500元／月，以此类推；如遇政策性停工，甲方将不予计算工资。上述协议签字后，原告陈明德带领工人负责三桥大厦工地的塔吊工作。2012年4月10日，原告陈明德与被告何永干再次签订协议书，约定：本工程由于总体进度情况较为缓慢，现经双方代表协商，两台塔吊只需四名塔吊指挥保证现场基本施工需要，现甲方将塔吊指挥的安全及施工生产的组织指挥交于陈明德负责，同时考虑乙方的生活住宿等因素，对乙方实行费用包干制，即从四月起按五人工资发放（加付一人工资），合计2500×5=1250O元，该费用含4人满勤工资和住宿补助、电话费、夜间加班补助及所有劳保、福利费用、陈明德代班费用等（甲方不再支付任何费用）；乙方确保每天24小时满足甲方现场施工要求同时确保电话畅通，有特殊原因必须提前通知甲方现场负责人。上述补充协议签订后，陈明德带领原告等人继续在被告工地施工。同年10月底，原告离开被告工地。在原告工作期间，被告何永干欠原告2012年8月份工资2500元，被告何永干提供的2012年8月份工资结算清单载明的是向另一名工人发放的工资。对于补充协议中加付1人工资，被告何永干未提供证据证实其履行了该合同义务。原告等人在施工过程中，因工资、加班费等问题，于2013年，以江苏天宇建设集团有限公司西安分公司为被申请人，向西安市碑林区劳动争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求：1、支付2011年5月至2012年10月期间加班工资59360元；2、支付2012年4月至10月期间住房补助2400元；3、支付2011年5月至2012年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资2.75万元；4、支付经济补偿金3750元；5、补缴2011年5月至2012年10月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费。2013年9月9日，西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2013）170号仲裁裁决书，裁决驳回王文华的申诉请求。王文华不服，向西安市碑林区人民法院提出起诉。西安市碑林区人民法院于2014年3月2O日作出（2013）碑民二初字第01317号民事裁定书，裁定驳回王文华的起诉。该裁定书载明“由于王文华提供的证据不足以证明江苏天宇建设工程有限公司西安分公司是涉案三桥国际大厦工程的承建单位，而生效的未央区人民法院（2012）未民桥初字第00006号民事判决书已查明江苏天宇建设工程有限公司非三桥国际大厦工地施工主体，故王文华以江苏天宇建设工程有限公司是三桥国际大厦工程的施工单位为由认为其与江苏天宇建设工程有限公司存在劳动关系依法不能成立”。该裁定书已经发生法律效力。2014年3月10日，王文华以润州房地产公司为被申请人向西安市未央区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁部门作出不予受理通知。王文华遂诉至本院，诉讼请求如前所述。庭审中，由于双方各执已见，致调解未果。以上事实，有协议书、碑劳仲案字（2013）170号仲裁裁决书、碑林区人民法院（2013）碑民二初字第01317号民事裁定书、考勤表、证人证言、西安市未央区三桥街道五一村村民调解委员会情况说明及当事人的陈述在卷予以佐证。原审法院认为，公民的合法权益依法受法律保护。陈明德与被告何永干签订的两份《协议书》，从该协议的内容看，被告何永干将其承包的三桥国际大厦项目中的塔吊工程承包给陈明德，再由陈明德组织人手施工，被告何永干支付劳动报酬，双方之间形成劳务承包关系。原告主张2012年8月的劳动报酬2500元没有发放，而被告何永干未提交其发放的证据，故本院认定未发放该月劳动报酬，被告何永干作为用工主体应当支付。补充协议约定从2012年4月加付1人工资，自4月至原告离开工地即10月底期间属于原告的份额为4375元（2500元／月×7月÷4人），被告何永干应当支付原告。原告主张加班工资58875.8元，而协议约定的是费用包干制，即原告的劳动报酬中包含了加班补助及代班费用等，故原告的该项诉讼请求不能成立。原告主张双倍工资、经济补偿金及补缴社保费用的诉讼请求，因原、被告之间不存在劳动关系，故本院不予支持。被告润州房地产公司作为工程发包人不能指明其项目的承包方，其也未能证实与实际施工方就工程款进行了结算，故其承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告何永干于本判决生效之日起十五日内给付原告王文华劳动报酬2500元、住房补助等费用4375元，合计6875元；二、被告陕西润州房地产有限公司对上述款项承担连带责任：三、驳回原告王文华的其余诉讼请求。案件受理费1O元（原告已预交），由原告承担5王文华元，被告何永干承担5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，王文华不服一审判决，以润州房地产公司将三桥国际大厦工程发包给没有任何资质的自然人何永干，应负主要责任，应确定上诉人与润州房地产公司存在劳动关系。请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.支付2011年5月至2012年11月期间的工资与加班工资58875.8元；3.支付2012年4月至2012年11月住房补助4075元；4.支付2011年10月至2012年11月为签订劳动合同双倍工资27500元及经济补偿金3750元；5.补缴2011年10月至2012年11月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费。润州房地产公司、何永干表示服从一审判决。二审经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，从陈明德与何永干签订的两份《协议书》的内容看，何永干将其承包的三桥国际大厦项目中的塔吊工程承包给陈明德，再由陈明德组织人手施工，何永干支付劳动报酬，双方之间形成劳务承包关系。王文华主张2012年8月劳动报酬2500元没有发放，而何永干未提交其发放的证据，应认定未发放该月劳动报酬，何永干作为用工主体应当支付。补充协议约定从2012年4月加付1人工资，自4月至王文华离开工地即10月底期间属于王文华的份额为4375元（2500元／月×7个月÷4），何永干应当支付王文华。王文华主张加班工资58875.8元，而协议约定的是费用包干制，劳动报酬中包含了加班补助及代班费用等，故王文华的该项诉讼请求不能成立。王文华主张双倍工资、经济补偿金及补缴社保费用的诉讼请求，因双方之间不存在劳动关系，故不予支持。润州房地产公司作为工程发包人不能指明其项目的承包方，其也未能证实与实际施工方就工程款进行了结算，故其承担连带责任。综上，原审判决认定事实及适用法律均属正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由王文华承担。本判决为终审判决。审 判 长  邵永利审 判 员  杜佳秋代理审判员  范水艳二〇一五年五月二十日书 记 员  马月梅