浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5048号 上诉人（原审原告）：宁波海曙宝隆建筑安装装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区柳汀街****。统一社会信用代码：913302037995226858。 法定代表人：楼泉，执行董事。 委托诉讼代理人：应建华、马彩霞，浙江鄮城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中沃汽车销售服务有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市滨江区江陵路****会信用代码：913300003075256885。 法定代表人：臧奉江，执行董事。 委托诉讼代理人：邓成军，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人宁波海曙宝隆建筑安装装饰工程有限公司（以下简称宝隆公司）与被上诉人浙江中沃汽车销售服务有限公司（以下简称中沃公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4056号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：宝隆公司（作为承包方）与中沃公司（作为发包方）在2014年3月至2015年4月期间，就位于杭州市滨江区江陵路1760号的工程先后签订了七份施工合同，具体如下——1、《建筑装修工程施工合同》，由宝隆公司承建围拆工程，合同价款为一次性包工包料价597780元，付款方式为完工并验收合格后一次性付清工程款；2、《围墙安装工程补充合同》，由宝隆公司承建围拆工程，合同价款为一次性包工包料价262300元，付款方式为完工并验收合格后一次性付清工程款；3、《杭州沃尔沃项目拆除工程合同》，由宝隆公司对原建筑及外围设施进行拆除，合同价款为总价包干1314740元，付款方式为拆除工程全部完工后付清；4、《杭州沃尔沃项目拆除工程合同》，由宝隆公司对原建筑及外围设施进行拆除，合同价款为总价包干1207782元，付款方式为拆除工程全部完工后，在7个工作日内支付全部款项；5、《建设工程施工合同》，由宝隆公司承建基础工程，合同包干价为3136637元，付款方式为竣工结算办理完成后付清；6、《建设工程施工合同》，由宝隆公司承建钢结构工程，合同包干价为3050000元，付款方式为结算完成后一周内支付剩余工程款，余下3%作工程质量保证金，质保期满2年后30日内一次性付清；7、《建设工程施工合同》，由宝隆公司承建土建主体工程，合同包干价为4681261元，付款方式为竣工结算办理完成支付余款，预留结算总价的3%作为质量保修金在工程竣工验收后满一年退还。其中，第5、6、7份合同约定双方的违约责任按《通用条款》第35.1、35.2条执行。2017年6月23日，宝隆公司与中沃公司经决算审核，确认增加工程量575776元。综上，上述工程价款合计14826276元，工程均已施工完毕并已交付中沃公司使用。 2014年7月4日至2016年2月4日期间，中沃公司向宝隆公司共计支付款项12000000元，具体如下：2014年7月4日支付3000000元；2014年12月19日支付2000000元；2015年1月14日支付1000000元；2015年1月27日支付1000000元；2015年2月5日支付1000000元；2015年7月8日支付2000000元；2015年11月2日支付1500000元；2016年2月4日支付500000元。 宝隆公司于2017年7月24日提起本案诉讼，诉请判令：1、中沃公司支付工程余款5826276元，并承担逾期支付工程价款违约金（从2016年2月5日按照银行同期贷款基准利率的150%计算至法院判决生效之日止）；2、本案诉讼费由中沃公司承担。 原审法院审理认为：双方当事人的争议焦点是中沃公司已支付的工程款金额。宝隆公司主张中沃公司已支付工程款9000000元，且双方就已付款已于2016年12月16日进行了确认。2014年7月4日的一笔3000000元是中沃公司替其母公司中沃汽车有限公司归还给宝隆公司的借款，与案涉工程款并无关联。2015年1月27日的一笔1000000元是中沃公司的实际负责人高吉鑫为了代购基金而转账给宝隆公司专门负责中沃公司业务的副总经理朱波，但直到起诉之日，高吉鑫都没有下达购买基金的指令，故宝隆公司把该笔款项作为中沃公司支付工程款的钱。中沃公司则主张已实际支付工程款12000000元，该款项均由中沃公司账户支付至宝隆公司账户，且款项用途均注明为工程款。宝隆公司所谓的借款、代购基金既没有相应的证据能够证明，也不是本案审理范围内的法律关系。原审法院认为，虽然中沃公司在2016年12月16日的确认函中盖章确认截止当日其支付的工程款为8000000元，尚有工程款余款6250500元未支付，但该确认函依据的是双方之间的施工合同、付款凭证，而并非双方确认的原始依据。相反，根据中沃公司在2014年7月4日至2016年2月4日期间的付款凭证，中沃公司实际已支付的款项为12000000元。因此，在确认函的金额与付款凭证的金额发生矛盾的情况下，仅凭该确认函，并不能证明中沃公司实际支付的工程款金额。双方有争议的两笔款项分别是2014年7月4日的3000000元及2015年1月27日的1000000元。关于第一笔，宝隆公司主张系归还中沃汽车有限公司向宝隆公司的借款，但仅凭宝隆公司提供的短信记录及宝隆公司支付给中沃汽车有限公司的付款凭证，无法证明宝隆公司于2014年7月2日支付给中沃汽车有限公司的3000000元的性质为借款，也无法证明2014年7月4日中沃公司支付给宝隆公司的3000000元与上述借款有关。相反，该笔款项发生在宝隆公司与中沃公司连续订立一系列施工合同期间，由于双方在合作期间持续的有新增的工程量产生，且双方在实际履行时也并未完全按照合同约定的付款时间在支付，因此难以将每笔付款金额与工程量进行一一对应。关于第二笔，宝隆公司主张原本是高吉鑫为了代购基金而支付的，因此在确认函中未将该笔款项计算在内。但根据中沃公司提供的该笔款项的银行转账凭证，用途一栏载明的是工程款，而宝隆公司仅凭高吉鑫与朱波之间的短信记录无法证明该两人之间的经济往来与该笔款项有关。综上，原审法院确认中沃公司已支付工程款12000000元，尚有2826276元未支付。 关于宝隆公司主张从2016年2月5日开始按银行同期贷款利率的150%计算逾期付款违约金。原审法院认为，双方没有约定逾期付款违约金标准的，宝隆公司要求按银行同期贷款基准利率的150%计算违约金，依据不足，原审法院不予支持。由于双方于2017年6月23日对工程量进行了最终的决算，故逾期付款违约金应当从该次日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2018年5月16日判决：一、中沃公司于判决生效之日起七日内向宝隆公司支付工程款2826276元，并支付逾期付款违约金（以2826276元为基数，从2017年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回宝隆公司的其余诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费58754元，财产保全申请费5000元，共计63754元，由宝隆公司负担29229元，中沃公司公司负担34525元。 宣判后，宝隆公司不服，向本院提起上诉，称：1、原审判决对于被上诉人已付和欠付工程款的认定与事实不符。2、原审判决对逾期付款违约金的判罚明显不当。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。 中沃公司辩称：双方当事人间只有案涉工程施工合同关系，无其他法律关系存在。被上诉人已付工程价款为12000000元，有付款凭证予以证实。上诉人诉请按照贷款利息的150%计付违约金无法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宝隆公司在二审诉讼中向本院提交以下证据： 1、2014年5月9日大额支付入账通知书； 2、2014年7月1日、8月26日账户交易明细清单； 3、2017年10月11日浙江省宁波市信业公证处出具的公证书【（2017）浙甬业证民字第10138号】。 经出示，中沃公司提出异议认为上述证据均不属于二审程序中的新的证据，其不同意质证。 本院经审核认为：宝隆公司提交的上述证据形成于原审庭审结束之前，其不能举证证实确系其于原审庭审结束之后所新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之法定情形，中沃公司也不同意质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十三条第一款的规定，本院对上述证据不予采纳。 本院经二审所查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”中沃公司在原审诉讼中已提交其付款凭证以证实其已支付宝隆公司案涉工程价款为12000000元，据此推翻了宝隆公司提交的确认函的证明力，宝隆公司不能进一步依法举证予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果，原审判决据此认定中沃公司共计支付宝隆公司工程价款12000000元系正确。案涉施工合同对于中沃公司逾期支付工程价款的违约金未作约定，原审判决判令中沃公司承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计付宝隆公司利息损失的违约责任并无不当；宝隆公司未能提交证据证实其实际损失数额，其诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计付违约金缺乏事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。宝隆公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人宁波海曙宝隆建筑安装装饰工程有限公司负担，限于本判决生效之日起十五日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一八年九月二十五日 书记员 王 勤 1