浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4575号 上诉人（原审被告）：广州荔支网络技术有限公司，统一社会信用代码91440115669990376U，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号自编3-07A。 法定代表人：赖金南，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘琼，女，1983年5月28日出生，汉族，住广州市番禺区金海岸大道75号十四座三梯1305。系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：吴雪岚，女，1984年10月8日出生，汉族，住杭州市滨江区长河街道滨和路958号。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：温晓倩，浙江文曜律师事务所律师。 上诉人广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）因与被上诉人吴雪岚著作权侵权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 荔支公司上诉请求：撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初1912号民事判决，改判荔支公司不构成侵犯作品信息网络传播权，并无需承担赔偿损失的法律责任；判令被上诉人吴雪岚承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一，上诉人作为信息存储空间服务提供者，对网络用户上传的内容不具有是否侵权的事先审查义务。原审法院认可上诉人是信息存储空间服务提供者，但同时认为“上诉人作为专门从事包括有声读物在内的侵权音频中存在的版权问题……上诉人对平台上传播的涉案侵权音频听之任之，未见采取任何措施，主观上存在过错。”上诉人并无法定义务需事先对上传作品是否涉嫌侵权进行审核，原审法院的上述论断并无任何法律依据，也缺乏现实操作的可能性和合理性。作为信息存储空间平台，上诉人每日面对海量的信息源，上诉人现有的事先审查机制的重点在涉及黄赌毒、政治宗教敏感词汇等内容的审查，而非是否侵权的权利来源审查。同时，在现有技术手段下，上诉人也无法对海量音频信息一一进行权利来源审查。第二，上诉人作为信息存储空间服务提供者，在本案发生时不具有要求网络用户“实名制”的义务。对网络用户的真实身份信息审查是基于2017年6月1日生效的《中华人民共和国网络安全法》的相关规定，而本案发生的时间早于上述法律法规的生效时间，根据法不溯及既往的基本原则，在本案发生时上诉人不具有要求网络用户“实名制”的义务。因此，即使上诉人的服务协议中已要求用户提供身份信息，在用户未按要求提供的情况下，也只是用户单方面未履行用户协议的问题，并不能因此推定上诉人存在过错，更不能因为上诉人未做到自身设定的高于法律规定的义务而判定上诉人承担赔偿责任。第三，上诉人符合“避风港”原则的免责条件，依法不应当承担侵权赔偿责任。涉案作品系由用户上传，上诉人未对涉案作品进行任何加工编辑，被上诉人在起诉前并未向上诉人寄送任何有效权利通知，上诉人不知道也不应当知道用户上传的音频涉及侵权，且上诉人已第一时间在“荔枝FM”平台上对上传涉案作品的网络用户进行封禁，并在其网络存储服务器上删除涉案作品，且上诉人未向其网络用户收取任何费用，因此本案应适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，应当适用避风港原则免责。第四，退一步讲，即使上诉人构成帮助侵权，但因被上诉人并未举证其直接经济损失，上诉人不存在侵权故意也未从中获利，涉案作品传播范围小，未造成严重影响，原审法院判决的赔偿金过高。 吴雪岚辩称：被上诉人不认可上诉人为信息存储空间服务的提供者。上诉人平台上的音频电子书是否是用户上传，且用户与上诉人平台之间的关系被上诉人均不知道，上诉人的经营模式是怎么样的也不确定，并不能因为上诉人平台上音频下面有一个网名，就认定上诉人仅是信息存储空间服务的提供者。且被上诉人知名度较高，涉案作品的知名度也较高，上诉人长期经营有声电子书，应该知晓被上诉人及涉案的作品，也应知晓通过信息网络传播他人作品的有声读物应该获得原作者的许可，但上诉人并没有核实，没有尽审查的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴雪岚向一审法院起诉请求：1.荔支公司立即停止侵权，删除涉案作品；2.荔支公司在其经营的网站“荔枝FM”(××)首页顶部显著位置连续十日刊登公开声明向吴雪岚赔礼道歉，并以加粗加大字体的方式突出显示该道歉声明；3.荔支公司赔偿吴雪岚经济损失及合理费用合计8万元；4.由荔支公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：由中国华侨出版社出版的《后宫·如懿传·4》封面上署名流潋紫·著;扉页上载明“吴雪岚（流潋紫）”，并配人物照片和简历;版权页载明2013年12月第1版,字数285千字，定价32.80元；目录页载明“第一章琉璃脆……第三十章昆艳”。2014年4月29日，浙江省作家协会出具《证明》，载明：兹证明吴雪岚（女，一九八四年十月八日出生，汉族，公民身份证号码：3305011984××××××××，笔名：流潋紫）系浙江省作家协会会员、浙江省作家协会第八届主席团委员、浙江省网络作家协会副主席，其代表作有《后宫·甄嬛传》、《后宫·如懿传》、《后宫·玉簟秋》等。 2016年5月11日，吴雪岚的委托代理人温晓倩向杭州市钱塘公证处申请公证保全。当日，在公证员的监督下温晓倩使用公证处的电脑和网络，在地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询网站域名lizhi.fm，查询得到主办单位系荔支公司。点击网址www.lizhi.fm进入相关页面，依次点击页面底部“关于我们”、“联系我们”、“服务协议”、“隐私政策”，分别显示相关页面后查看相关信息。在搜索栏中输入“如懿传”，按回车键后显示相关页面，点击“听笙歌繁华（如懿传）”，进入相关页面，依次点击播放“如懿传Ⅰ第一章《灵前》”、“如懿传Ⅰ第十七章《玉面》上”，分别进入播放页面并随意拖动播放，关闭当前页面；点击返回键返回相关搜索页面，点击“后宫如懿传”进入相应相关页面，内有音频“第一章灵前”至“第六章弃妇”，点击“《后宫·如懿传》”进入相应相关页面，内有音频“《后宫·如懿传》序”，“《后宫·如懿传》第一章灵前”，点击“后宫·如懿传”进入相应相关页面，内有音频“第一章灵前”，“第二章自处”；点击返回键返回相关搜索页面，在搜索栏中搜索“古风小说我读你听”，在搜索结果中点击“古风小说我读你听”，进入相关页面，点击“下一页”，显示相关页面，点击播放“（试读）【后宫如懿传】第一章【灵前】”，随意拖动进度条进行播放，关闭当前页面，点击“上一页”，显示相关页面，点击播放“【后宫如懿传第二卷】第一章【延祸】”，随意拖动进度条进行播放，关闭当前页面；在搜索栏中搜索“墨韵畅音阁”，点击搜索结果中的“墨韵畅音阁”进入相关页面，分别点击“后宫如懿传有声小说001”、“后宫如懿传有声小说041”显示相关页面，随意拖动播放进度条进行播放，关闭当前页面，点击“上一页”，显示相关页面，点击播放“后宫如懿传【二】14”、“后宫如懿传【二】34”，随意拖动播放进度条进行播放；在搜索栏中搜索“记忆，直到心底的痛”，点击搜索结果中的“记忆，直到心底的痛”进入相关页面，分别点击播放“001后宫如懿传”、“023后宫如懿传”、“041后宫如懿传（完）”，随意拖动播放进度条进行播放；在搜索栏中搜索“苏青心语”，点击搜索结果中的“苏青心语”，分别点击播放“后宫如懿传1灵前”、“后宫如懿传19两败”、“后宫如懿传37伏变”，随意拖动播放进度条进行播放，关闭当前页面；在搜索栏中搜索“沐雪蔷薇”，点击搜索结果中的“沐雪蔷薇（有声小说）”进入相关页面，点击“后宫·如懿传1”显示相关页面，分别点击播放“第一章灵前”“第一〇〇章穿耳”，…，点击“后宫·如懿传2”显示相关页面，分别点击播放“第一〇一章母家”、“第一八一章令懿”，随意拖动播放进度条进行播放，关闭当前页面。2016年5月25日，杭州市钱塘公证处出具(2016)浙杭钱证内字第8019号公证书。 2016年8月9日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下的《后宫如懿传1》专辑下的第86章至第93章音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传05.avi”。2016年8月10日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下的《后宫如懿传1》专辑下的第94章至第100章，以及《后宫·如懿传2》专辑下的第101章至第110章音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传06.avi”。2016年8月11日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下的《后宫如懿传2》专辑下的第111章至第145章音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传07.avi”。 2015年7月27日，荔支公司的委托代理人梁倩钰来到广州市广州公证处申请证据保全。在公证员的监督下，梁倩钰购买全新红米手机一部，使用上述手机连接公证处网络设备，操作上述手机下载并运行“荔枝FM”软件，查看《荔枝FM服务协议》、《信息存储空间服务协议》、《荔枝FM隐私政策》。2015年8月6日，广州市广州公证处制作(2015)粤广广州第136733号公证书。 “荔枝FM”网站(www.lizhi.fm)首页底部“联系我们”项下有“版权合作（版权合作、维权）”邮箱。 根据吴雪岚提交的可信时间戳视频显示，名称为“沐雪蔷薇（有声小说）”的电台下有“后宫·如懿传1”、“后宫·如懿传2”等多个专辑，节目数1051，播放数93.7万。根据荔支公司提交的荔枝FM运营管理后台显示，名称为“沐雪蔷薇（有声小说）”的电台订阅数1347，节目数877，创建时间2015年2月26日。 一审庭审中经双方确认，涉案作品已从“荔枝FM”平台下线。 一审法院另查明，吴雪岚为上述(2016)浙杭钱证内字第8019号公证支付公证费1500元。 一审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据吴雪岚提供的合法出版物《后宫·如懿传4》，以及浙江省作家协会证明，可认定流潋紫系吴雪岚的笔名，吴雪岚系《后宫·如懿传4》的著作权人，故其诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。 根据吴雪岚的举证，荔支公司经营的“荔枝FM”网站(www.lizhi.fm)提供了涉案被控侵权音频的在线播放服务。经比对，被控侵权音频即“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下上传的部分音频内容与吴雪岚的《后宫·如懿传4》基本一致，属于根据后者内容所制作的录音制品。根据著作权法第四十二条的规定，通过信息网络向公众传播录音制品的，应当取得著作权人许可，并支付报酬。因此，未取得著作权人许可即通过信息网络向公众传播根据作品内容所制作的有声读物的行为，构成对著作权人享有的信息网络传播权的侵害。 荔支公司提交的《荔枝FM服务协议》、《信息存储空间服务协议》载明“荔枝FM”网站为网络服务提供商，为用户上传、下载、传播内容提供服务，结合吴雪岚取证时网页上的内容等可以看出，涉案被控侵权音频由在“荔枝FM”上注册的主播“沐雪蔷薇”上传。因此，在本案中可认定荔支公司系提供信息存储空间的网络服务提供者。关于荔支公司作为网络服务提供者是否构成帮助侵权，能否免除赔偿责任，则应当通过其是否尽到了合理的注意义务来进行判断。首先，荔支公司提交的《信息存储空间服务协议》1.3条载明，主播是指有效申请注册并经审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目资格的用户，包括法人、其他组织或自然人。2.1条载明，若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。因此，荔支公司自身对于上传内容的主播的身份约定了审核的义务。但荔支公司对于上传涉案被控侵权音频的主播却无法提供真实的姓名、住址、电话等信息，未能证明其对上传者的真实身份进行了审核，明显具有过错。其次，《信息存储空间服务协议》3.3条约定“主播提交、上传或发布播客节目的行为即视为授予荔支网络一项在全球范围内的非排他、全球性、不可撤销性和免费的授权许可，同意并授权荔支网络使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，同时，荔支网络有权转授第三方行使前述权利”。由此可见，荔支公司对主播上传的内容享有较大的使用权限，其既然享有上述权利，就更应当对主播在其平台发布的节目尽到相应的审核义务。再次，以日常经验法则判断，权利人通常情况下不会许可他人将根据自身作品内容制作的有声读物上传至他人网站免费发布供公众无偿在线收听，荔支公司作为专门从事包括有声读物在内的音频类内容服务网站的经营者，应当意识到网络用户上传的侵权音频中存在的版权问题。而涉案作品《后宫·如懿传》知名度高，近年来更是被改编成电视剧拍摄，获得公众广泛关注，荔支公司只要尽到合理的注意义务，应当有能力核实并采取措施避免侵权音频的传播。本案中，吴雪岚取证距其提起诉讼时隔近一年，荔支公司对其平台上传播涉案侵权音频听之任之，未见采取任何措施，主观上存有过错，客观上为他人实施侵权行为提供了帮助。综上，荔支公司作为网络服务提供者未尽到合理的注意义务，对其平台用户的侵权行为构成帮助侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。 因侵权音频已删除，对吴雪岚停止侵权的诉讼请求，一审法院不再予以支持。吴雪岚要求荔支公司赔礼道歉，认为荔支公司未署名，侵犯了吴雪岚的署名权，一审法院认为，侵权音频由主播上传，不同于由荔支公司直接上传，同时，部分侵权音频所在专辑上传了《后宫·如懿传》书籍的封面，该封面上有作者的署名，部分侵权音频在播音的过程中播报了作品作者，故一审法院对吴雪岚的该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿损失数额，吴雪岚因被侵权所受到的损失及荔支公司就涉案侵权音频的播放而取得的收益均难以确定，故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案作品的知名度和经济价值、荔支公司侵权行为的性质、荔支公司的经营范围、经营规模和影响力、侵权音频的播放次数、吴雪岚为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、荔支公司于判决生效之日起十日内赔偿吴雪岚经济损失及合理费用共计25000元。二、驳回吴雪岚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1800元，由吴雪岚负担619元，荔支公司负担1181元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，本院对一审认定的事实予以确认。二审补充查明，荔支公司《信息存储空间服务协议》2.1条载明，若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。荔支公司《信息存储空间服务协议》3.3条约定，主播提交、上传或发布播客节目的行为即视为授予荔支网络一项在全球范围内的非排他、全球性、不可撤销性和免费的授权许可，同意并授权荔支网络使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，同时，荔支网络有权转授第三方行使前述权利。 本院认为，荔支公司未经著作权人吴雪岚许可，在其经营的“荔枝FM”网站(www.lizhi.fm)提供根据著作权人作品制作的涉案音频作品的在线播放服务，构成对吴雪岚依法享有的信息网络传播权的侵权。荔支公司主张其仅是信息存储空间服务提供者，符合“避风港”原则的免责条件，不应承担本案侵权赔偿责任。对此，本院不予采纳。一方面，根据荔支公司《信息存储空间服务协议》2.1条规定，主播应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息。可见，荔支公司对于主播上传发布作品具有身份审核权。据此，若主播涉嫌利用网站平台实施侵权行为，平台亦应有义务向权利人披露主播的真实身份。且涉案作品《后宫·如懿传》有较高知名度，荔支公司作为专门从事音频类内容服务的经营者，也应有意识和能力采取合理措施防范侵权音频的传播。而荔支公司不能提供涉案主播的真实身份，未尽到合理注意义务，具有过错。另一方面，根据荔支公司《信息存储空间服务协议》3.3条，荔支公司有权就主播在“荔枝FM”网站提交、上传或发布的节目在全球范围内进行使用、传播、复制、修改等。可见，荔支公司提供的服务已经不限于存储空间服务，其对主播上传发布的内容享有较大的使用权。而仅凭涉案网站上显示的“沐雪蔷薇”这一网名信息，对于涉案作品是否系主播上传及主播与涉案网站之间的关系等无法确定，故荔支公司不能适用“避风港”规则免除赔偿责任。综上，一审法院认定荔支公司作为网络服务提供者未尽到合理注意义务，对其平台用户的侵权行为构成帮助侵权，据此判决荔支公司承担侵权责任，并无不当。 鉴于荔支公司就侵权音频的播放而取得的收益及吴雪岚因侵权所受实际损失均难以确定，一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的知名度和经济价值、侵权行为的性质，荔支公司的经营范围、经营规模和影响力、侵权音频的播放次数、吴雪岚为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定荔支公司赔偿吴雪岚经济损失及合理费用的金额并无明显不当，本院予以维持。 综上，荔支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人广州荔支网络技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  牟 丹 审判员  黄斯蓓 二〇一八年九月二十日 书记员  梁 云