贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黔毕中民终字第376号 上诉人（原审原告）杨彩，男，1976年12月5日出生，汉族，住贵州省毕节市大方县。 被上诉人（原审被告）大方县红旗街道办事处。住所地：贵州省毕节市大方县人民西街。组织机构代码：08566124-5。 法定代表人肖华，主任。 委托代理人（特别授权）黄禹铭，大方县慕俄格古城街道办事处综治办负责人。 被上诉人（原审被告）大方县慕俄格古城街道办事处。住所地：贵州省毕节市大方县慕俄格古城街道办事处云龙村。组织机构代码：08566011-1。 法定代表人余大敬，主任。 委托代理人（特别授权）黄禹铭，大方县慕俄格古城街道办事处综治办负责人。 被上诉人（原审被告）大方县顺德街道办事处。住所地：贵州省毕节市大方县金龙新区龙昌村。组织机构代码：08566198-2。 法定代表人周登印，主任。 委托代理人（特别授权）陈露漫，大方县顺德街道办事处综治办主任。 上诉人杨彩因与被上诉人大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处、大方县顺德街道办事处劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2014）黔方民初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人文胜、被上诉人大方县红旗街道办事处和被上诉人大方县慕俄格古城街道办事处的委托代理人黄禹铭、被上诉人大方县顺德街道办事处的委托代理人陈露漫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审原告杨彩诉称：2012年4月20日，原大方县大方镇人民政府发布《中共大方镇委员会关于招聘控制违法建筑人员的公告》，原告于2012年被原大方县大方镇人民政府录用在原大方县大方镇人民政府从事“控制违法建筑”工作，2013年10月9日，原大方县大方镇人民政府在原告没有任何过错的情况下，口头解聘原告，原告于2014年2月18日向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但是该委员会作出的裁决不符合事实及适用法律错误，原大方县大方镇人民政府在法定时间内没有与原告签订劳动合同，应视为已与原告签订无固定期限劳动合同，三被告作为分立后的单位，理应继续履行劳动合同；原大方县大方镇人民政府解聘原告的行为不符合法律规定，理应向原告支付赔偿金；在原告已经提供《考勤表》等相关证据的情况下，三被告未提供相反证据，理应承担不利后果，向原告支付加班费；签订劳动合同不以原告提出申请为前提，在原大方镇明知未与劳动者签订劳动合同的情况下继续使用劳动者，理应支付双倍工资，故请求判决1.确认原告与被告2012年5月至2013年10月存在劳动关系，并责令被告与原告签订无固定期限的劳动合同；2、被告向原告支付2012年5月至2013年10月期间的加班费16600元；3、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额16500元；4、被告向原告支付非法解雇的赔偿金4500元。 原审被告大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处、大方县顺德街道办事处辩称：原大方镇已经撤销，客观上已经无法再与原告签订无固定期限的劳动合同；拆违控违工作具有特殊性，违章建筑随时有可能出现，确定了该项工作无法按照标准的工时制工作，根据工资支付暂行规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资的规定；根据最高人民法院关于劳动法解释（三）的规定，劳动者主张加班费的应该承担举证责任；由于原大方镇已经解体，不存在非法解聘原告。 原审经审理查明：2012年4月20日，原中共大方镇委员会面向社会公开发布“关于公开招聘控制违法建筑执法人员公告”，公告载明：为充实我镇控制违法建筑工作力量，经研究，决定面向社会公开招聘控违执法人员数名，招聘人员待遇为月工资1500元。原告杨彩通过报名、资格审查、面试、公示后，于2012年4月29日被原大方县大方镇人民政府录用从事控制违法建筑工作，原告杨彩在原大方县大方镇人民政府工作到2013年10月8日，2013年10月9日原大方县大方镇人民政府将原告杨彩解聘。2013年5月9日，贵州省人民政府作出黔府函[2013]97号关于同意撤销大方县大方镇设置慕俄格古城等3个街道办事处的批复文件。2013年11月7日，原大方镇人民政府根据大方县委方党发[2013]18号文件，撤销原大方镇人民政府，成立本案中的被告大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处。原告杨彩以三被告为被申请人，向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大方县劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出方劳人仲案字（2014）第51号-1仲裁裁决书，驳回原告除缴纳社会保险费的其余仲裁请求；作出方劳人仲案字（2014）第51号-2仲裁裁决书，由被告向社保部门为原告办理2012年5月至2013年10月期间的养老失业保险参保手续，缴纳此期间的养老保险费9486.50元（其中单位应缴本金及利息合计6862.50元、个人应缴纳本金2624元）、失业保险费984元（其中单位应缴656元、个人应缴328元）。以上应缴纳费用，三被告共同承担连带责任；由原告在三被告当中选择一个作为承接原大方县大方镇人民政府的权利义务缴纳。原告对大方县劳动人事争议仲裁委员会的方劳人仲案字（2014）第51号-1仲裁裁决书不服，向原审法院提起诉讼。 本案一审争议的焦点是：原大方县大方镇人民政府与原告杨彩是否签订劳动合同；原大方县大方镇人民政府解聘原告是否符合法律规定；原告在原大方县大方镇人民政府工作期间是否存在加班的情形。 原审认为：原告根据原中共大方镇委员会面向社会公开发布招聘控制违法建筑执法人员公告，通过报名、资格审查、面试、公示后，于2012年4月29日被原大方县大方镇人民政府录用从事控制违法建筑工作，应视为原告符合了原大方县大方镇人民政府招聘控制违法建筑执法人员的条件，原大方县大方镇人民政府同意聘用原告，原告杨彩被原大方镇聘用后，按公告所公示工作内容开展工作，从聘用之日起，视为双方已签订了劳动合同，故原告诉请要求原大方县大方镇人民政府与原告签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。关于原告请求原大方县大方镇人民政府支付其11个月的二倍工资16500元的主张，因从原大方县大方镇聘用原告之日起，视为双方已签订了劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资的情形，对原告的该项诉讼主张亦不予支持。关于原告请求被告支付其2012年5月至2013年10月期间加班费16600元的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，因原告所举证据不能充分证明其加班事实存在，也不能举证证明作为用人单位的原大方县大方镇人民政府掌握了加班事实存在的证据不提供，因此，对原告的该项主张亦不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原大方县大方镇人民政府无故单方解除与原告的劳动合同，违反法律的相关规定，原告在原大方县大方镇人民政府工作时间为17个月，原告应获得一个半月的二倍经济赔偿金为4500元（1500元／月×1.5月×2），故原告请求支付原大方县大方镇人民政府违法解除劳动合同经济赔偿金4500元的诉讼请求，予以支持。根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发的通知》（黔高法［2012］136号）文件第10条“用人单位分立前的劳动争议，分立后分担分立前用人单位劳动权利义务明确的，由承受劳动权利义务的单位作为一方当事人。承受劳动权利义务不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。”之规定，由于原大方县大方镇人民政府撤销后设置三个办事处时并未明确劳动权利义务承受单位，故原大方县大方镇人民政府的劳动权利义务关系应由分立后的被告大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，原审判决：一、被告大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处于本判决生效之日起十日内，共同向原告杨彩支付经济赔偿金4500元；二、驳回原告杨彩的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处共同负担。 上诉人杨彩不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。关于公开招聘控制违法建筑执法人员公告不是《劳动合同》，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的《劳动合同》指书面合同，上诉人在被上诉人处工作直至解雇均未给上诉人签订书面劳动合同。原审将关于公开招聘控制违法建筑执法人员公告定性为劳动合同错误。被上诉人未与上诉人签订劳动合同，被上诉人应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第十四条之规定，继续履行无固定期限的劳动合同和支付未订立劳动合同的双倍工差额16500元。上诉人提供的《签到册》，足以证明加班事实存在，被上诉人依法应支付上诉人加班费，原审不予以支持错误。因此，请求：1、请依法撤销原判，2、请求被上诉人向上诉人支付2012年5月至2013年10月期间的加班费16600元；3、判决被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额16500元；4、请求判决被上诉人向上诉人支付违法解雇的赔偿金4500元。 被上诉人大方县红旗街道办事处、被上诉人大方县慕俄格古城街道办事处、大方县顺德街道办事处二审答辩称：支付加班费的问题:由于上诉人工作具有特殊性，违章建筑随时都可以出现，只能按照不定时工作制进行认定。根据相关法律规定：实行不定时工作制的劳动者，不适用加班工资的规定。上诉人主张加班费应该对加班费的事实责任承担举证责任，上诉人不能举证证明其加班的事实，应该承担举证不力的不利后果。关于双倍工资问题，根据大方县大方镇公开招聘的公告，上诉人通过招考，得到聘用，视为从聘用之日起，签订劳动合同，因此无需支付双倍工资。违法解除与杨彩的劳动关系，原审已判决三被上诉人支付了经济赔偿金。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审期间，上诉人杨彩提供了贵州省大方县人民法院（2013）黔方民初字第1033号民事裁定书和贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民终40号民事裁定书，用以证明未签订劳动合同是事实。 被上诉人大方县红旗街道办事处、被上诉人大方县慕俄格古城街道办事处、大方县顺德街道办事处质证称：对真实性无异议，但两份证据均不能达到上诉人的证明目的。 上诉人杨彩提供的贵州省大方县人民法院（2013）黔方民初字第1033号民事裁定书和贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民终40号民事裁定书系生效裁定书，对其认定的事实，本院予以确认。二审对原审证据的分析和认定与原审相同。 经审理，二审查明事实与原审认定事实相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1、原大方县大方镇人民政府按照招聘用公告聘用上诉人，能否从聘用之日起视为双方已签订了劳动合同？2、上诉人提供的证据能否证明加班的事实，其主张加班费是否应该支持？ 本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”之规定，《招聘公告》不具备劳动合同的必备条款，不能视为劳动合同，原审认定原大方县大方镇人民政府按照招聘公告聘用上诉人，从聘用之日起视为双方已签订了劳动合同错误，本院予以纠正。原大方县大方镇人民政府聘用上诉人杨彩后，未与上诉人杨彩签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，原大方县大方镇人民政府应支付上诉人杨彩二倍工资，因上班期间杨彩已领取了一倍工资，现三被上诉人还应补足差额部分，即应支付上诉人杨彩双倍工资的差额16500元（1500元/月×11月）,上诉人杨彩的该项诉求符合法律规定,本院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，上诉人杨彩应对加班的事实承担举证责任。上诉人杨彩提供的《签到册》、考勤情况统计表、大方镇控违违法建筑巡查违法建筑统计表不能证明其加班的事实，对其请求由三被上诉人支付加班费的上诉主张，本院不予支持。 本案中，原大方县大方镇人民政府系违法解除劳动合同，上诉人杨彩在原大方县大方镇人民政府工作时间为17个月，其应获得一个半月的二倍经济赔偿金为4500元（1500元／月×1.5月×2），原审判决第一项结果正确，但判决主文表述为“被告大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处于本判决生效之日起十日内，共同向被告杨彩支付经济赔偿金4500元”，将上诉人杨彩在原审中的诉讼主体地位列错，本院予以纠正。因上诉人杨彩的该项诉求原审已予支持，其上诉请求再支付经济补偿金4500元于法无据，本院予以采纳。 综上，上诉人杨彩主张应支付其未签订劳动合同双倍工资差额的上诉请求于法有据，本院予以支持。其主张应支付其加班工资的上诉请求无事实依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省大方县人民法院（2014）黔方民初字第1418号民事判决； 二、由被上诉人大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处于本判决生效之日起十日内，共同支付上诉人杨彩未签订劳动合同的双倍工资的差额16500元； 三、由被上诉人大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处于本判决生效之日起十日内，共同支付上诉人杨彩违法解除劳动合同的经济赔偿金4500元； 四、驳回上诉人杨彩的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人大方县红旗街道办事处、大方县慕俄格古城街道办事处及大方县顺德街道办事处共同承担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  周 莺 审判员  王 云 二〇一五年五月六日 书记员  唐 荣