河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4693号上诉人（原审原告）：金碧物业有限公司洛阳分公司，营业场所：河南省洛阳市瀍河区中州东路69号恒大绿洲综合楼301室。统一社会信用代码：914103006728610651（1-1）。负责人：贺勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王攀，系该公司员工。上诉人（原审被告）：廖鑫，女，汉族，1988年1月7日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：牛梦恩、崔珅宝，河南大进律师事务所律师。上诉人金碧物业有限公司洛阳分公司（以下简称金碧物业洛阳公司）因与上诉人廖鑫民间借贷纠纷一案，均不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金碧物业洛阳公司委托诉讼代理人王攀以及上诉人廖鑫的委托诉讼代理人崔珅宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金碧物业洛阳公司上诉请求:1、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初776号民事判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院法律适用严重错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案为民间借贷纠纷，违约金部分，应适用以上司法解释之规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被上诉人并未提出违约金过高申请法院予以适当减少的主张，且未举证证明上诉人的违约损失。一审法院主动适用以上法条，属于适用法律严重错误。二、一审法院认定借款协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，合法有效；但借款协议中同时约定：乙方需按照协议约定期限归还每期价款，否则，每逾期一天，乙方须按每期未归还款项总额的千分之一，向甲方支付违约金。一审法院却对此视而不见，擅自酌情考虑违约金按借款金额的30%计算，完全无视双方协议之约定，属于对当事人意思自治的粗暴干涉。针对金碧物业洛阳公司的上诉，廖鑫辩称：首先，答辩人坚持答辩人上诉状的意见，认为一审法院没有全面认定事实，适用法律错误，答辩人与被答辩人签署的借款协议属于无效合同，答辩人无需承担利息或者违约金。其次，如果二审法院也认定借款协议属于有效合同，一审法院调整违约金数额并不违反法律规定。在本案中，被答辩人依据双方签署的《借款协议》的约定主张借款违约金每日按借款金额的千分之一计算。但是该约定明显超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率24%的上限，属于违约金约定过高，答辩人在一审过程中也明确提出被答辩人主张的违约金过高。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，一审法院可以综合具体情况调整违约金的数额，调整的幅度属于人民法院的自由裁量范围，法律并没有明确限制调整的幅度和限度，一审法院调整违约金数额不属于法律适用错误廖鑫上诉请求：1、依法撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初776号民事判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院片面认定事实，仅从上诉人与被上诉人之间的借贷合同审查合同的效力，未审查被上诉人向其他不特定人出借款项的行为，造成事实认定错误。上诉人通过案例查询，被上诉人在洛阳巿瀍河区人民法院即本案一审法院共有12个案件是被告在被上诉人的关联公司洛阳恒大地产集团洛阳分公司购买房屋，而在上诉人处借款，这说明被上诉人至少向12个人借贷。同时，根据上诉人在一审时提供的证据，与上诉人同一批次贷款的人有30余人，而在上诉人之前向被上诉人借款的还有30余人。被上诉人是否还向其他人出借款项不得而知，但上诉人有绝对的理由相信被上诉人还向更多的人出借过款用于购买恒大地产的房屋。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效义问题的批复》：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。被上诉人出借款项是为了顺利出售其关联公司的商品房，因此，出借的对象均系与公司没有关联的不特定人群，且涉及的人数众多，金额巨大，属于以借贷名义向社会公众发放贷款，系非法从事金融业务。该业务超出了被上诉人的经营范围，因此，根据《合同法》以及《合同法司法解释二》第十条，被上诉人的这些借贷行为均属无效，上诉人与被上诉人之间的借贷合同亦属无效合同。其次，被上诉人向上诉人等购房人出借款项，属于首付贷，违背国家政策，不应予以认可和支持被上诉人为了帮助其关联公司顺利出售其关联公司的商品房，向购房人员出借款项，使其能够有足够的资金支付按揭首付，以成功获得银行贷款。这是被上诉人通过民间借贷的形式欺瞒贷款银行，增强了贷款银行的审查难度，规避政府对房地产巿场的调控，产生了一定的金融风险。最后，一审法院适用法律错误，上诉人无需支付违约金。一审法院认定事实错误，将上诉人与被上诉人之间的无效合同认定为有效合同，这也造成一审法院适用法律错误。针对廖鑫的上诉，金碧物业洛阳公司辩称，借款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，不存在效力瑕疵，合法有效，对方应当按照借款协议约定承担责任。金碧物业洛阳公司向一审法院起诉请求:1、判令被告向原告偿还借款140000元；2、判令被告向原告支付违约金57065元，暂计至2018年4月16日，后期按照日千分之一计算至实际履行之日；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年3月10日，原告金碧物业洛阳公司（甲方）与被告廖鑫（乙方）签订《借款协议》一份，载明乙方认购洛阳恒大绿洲55幢2单元103号房，由于资金周转问题特向甲方借款。经双方友好协商，甲方同意免息借给乙方总金额人民币14万元，乙方承诺按时还款。还款时间为：2016年3月7日前还47000,2017年3月7日偿还47000元，2018年3月7日偿还46000元。乙方需按协议约定期限归还每期借款，否则，每逾期一天，乙方须按每期未归还款项总额的千分之一，向甲方支付违约金。原、被告在该借款协议上签字盖章及按捺指印。后被告到期未按时还款，故原告诉至本院，要求依法判令：1、被告向原告偿还借款140000元；2、被告向原告支付违约金57065元，暂计至2018年4月16日，后期按照日千分之一计算至实际履行之日；3、被告承担本案全部诉讼费用及公告费用等。一审法院认为：原、被告签订借款协议系双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。原告要求被告偿还14万元借款，予以支持。此外，原、被告双方签订的借款合同约定借款为免息，但约定有违约金条款，被告未按时偿还借款，原告要求被告支付违约金，予以支持。但借款协议约定违约金过高，被告要求予以减少，事实、理由充分，予以采信，结合本案情况，一审法院酌情考虑违约金按借款金额的30%计算，即42000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告廖鑫于本判决生效之日起十日内偿还原告金碧物业有限公司洛阳分公司借款本金140000元；二、被告廖鑫于本判决生效之日起十日内支付原告金碧物业有限公司洛阳分公司违约金42000元；三、驳回原告金碧物业有限公司洛阳分公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4241元（原告已垫付），减半收取2121元，由被告廖鑫负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。本院认为，就本案借款合同效力问题，即使如上诉人廖鑫所称上诉人金碧物业洛阳公司为其关联公司洛阳恒大地产集团洛阳分公司的购房户出借款项，也是向特定人群提供的无偿借款，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同合法有效。双方均应严格按照合同约定履行各自义务。但按照《借款协议》所约定，每逾期一天，乙方（廖鑫）须按每期未归还款项总额的千分之一，向甲方（金碧物业洛阳公司）支付违约金，则明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故本院认为就涉案借款可按照《借款协议》约定的还款期限，按24%年利率计算相应利息为宜。一审按照借款标的30%计算违约金，既无合同依据，又无法律依据，确属不当。本院予以纠正。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但判决确有不当。上诉人金碧物业洛阳公司的上诉理由，部分成立，本院予以采信；上诉人廖鑫的上诉理由，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初776号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初776号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初776号民事判决第二项为廖鑫于本判决生效之日起十日内支付金碧物业有限公司洛阳分公司利息，具体计算为：以47000元为本金，按照年利率24%从2016年3月7日起计算至2017年3月6日止；以94000元为本金按照年利率24%从2017年3月7日起计算至2018年3月6日止,以140000元为本金按照年利率24%从2018年3月7日起计算至实际清偿完毕之日止；四、驳回金碧物业有限公司洛阳分公司的其他诉讼请求如果被告未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费850元，由上诉人廖鑫负担700元，由金碧物业有限公司洛阳分公司负担150元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇一八年九月二十七日书记员  吕国卿