南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2014）六民初字第931号原告南京六合海洋压力容器制造有限公司，住所地江苏省六合区六合经济开发区时代大道。法定代表人钟建明，该公司董事长。委托代理人徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。被告江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇平陵中路278号。法定代表人史建康，该公司董事长。委托代理人杜茂松，男，该公司南京沿江分公司经理。被告南京六合城东建筑工程有限公司，住所地江苏省六合区雄州镇河滨花园5幢202室。法定代表人张国余，该公司董事长。委托代理人张太勇，江苏金大律师事务所律师。原告南京六合海洋压力容器制造有限公司（下称海洋容器公司）与被告江苏天腾建设集团有限公司（下称天腾建设公司）、被告南京六合城东建筑工程有限公司（下称城东建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，作出一审判决，天腾建设公司不服上诉于南京市中级人民法院，南京市中级人民法院裁定发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告海洋容器公司的诉讼代理人徐顺生、被告天腾建设公司的诉讼代理人杜茂松、被告城东建筑公司的诉讼代理人张太勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海洋压力容器公司诉称：2011年7月，原告与城东建筑公司签订一份施工合同，约定由城东建筑公司承包建设原告的厂房土建、钢结构项目。合同签订后，因城东建筑公司不具有施工资质，无法获得六合区城建部门审批，导致双方的施工合同不能备案，无法履行。后经城东建筑公司介绍，原告于同年8月15日和天腾建设公司签订施工合同。在工程项目施工和管理上，天腾建设公司委托张国余负责。张国余是城东建筑公司的实际操控人，该工程实际上分包给了城东建筑公司；天腾公司与城东公司存在挂靠关系；已经完成的基础工程实际是由城东公司的人员参与施工；原告有充分理由相信两被告共同完成厂房工程。二被告未按照合同约定进行施工，导致工程长期停工瘫痪；在合同履行过程中，二被告违反诚信原则欺骗原告为其担保，给原告造成了巨大损失。现起诉要求：1、解除原被告间的施工合同，判令被告承担相应法律责任；2、清算已施工工程的价款；3、诉讼费用由被告承担。被告天腾建设公司辩称：我公司与原告所签的施工合同，是双方真实意思表示，具有法律效力。由于我公司是外地企业，便委托城东公司的张国余协调处理工程外部事务。在合同的谈判、签订、施工过程中均由我公司人员决定和组织施工。厂房工程由我公司自行施工，不存在转包、分包，也不存在城东公司挂靠我公司的情况。原告应当继续履行合同义务，我公司保留继续向原告追讨工程款的权利。被告城东建筑公司辩称：①原告与天腾建设公司签订的施工合同真实合法有效，双方应严格遵守。原告要求解除，于法无据；②城东建筑公司不存在分包工程，原告与城东建筑公司签订的是除天腾建设公司承建工程之外的工程施工合同，与本案无关，双方也应严格遵守；③原告与城东建筑公司签订了意向协议、承诺书、协议等多份合同，合法有效，不涉及天腾建设公司与原告之间合同中所约定的工程项目；④原告存在明显违约，其应承担相应法律责任。城东建筑公司所施工的工程价款，原告应予支付。经审理查明：2011年7月，原告海洋容器公司与城东建筑公司签订一份建设工程施工合同，约定：由城东建筑公司承建海洋容器公司的厂房土建及钢结构工程，承包方式为包工包料，对图纸内所有工作量一次性包干，合同价款也一次性包干到底为2560万元；工期为总日历天数180天；工程结束后海洋容器公司付给城东建筑公司总造价的50%计1280万元，第二年12月底再付剩余工程款的25%计640万元，第三年12月底全部付清。城东建筑公司垫资3000万元利息由海洋容器公司按年率12%每月支付，直到工程款全部付清为止。合同签订后，因城东建筑公司无相应的施工资质，合同未经政府建设主管部门备案。2011年8月15日，天腾建设公司通过招投标与海洋容器公司签订一份建设工程施工合同，约定：由天腾建设公司为海洋容器公司承建压力容器研发制造项目厂房的土建、钢结构和水电安装工程，项目经理为张某某，工期180天，竣工日期为2012年2月15日，合同价款为1350万元（此价款不含油漆、防腐防火涂料，且不包括钢材款）；工程款（进度款）支付为每月25日上报本月工程量，次月5日前海洋容器公司按70%计量支付，竣工结束验收合格后付至85%，审计结束后一个月内付至95%，余款分两年付清。合同签订后，双方共同在六合区建设局办理了该合同的登记备案手续。天腾建设公司曾向海洋容器公司出具一份授权委托书，该委托书由城东建筑公司的实际控制人张国余交给海洋容器公司，委托书载明：兹委托张国余前往贵公司全面负责工程的施工及相关事宜，委托期限至该工程结束。委托书的落款日期为：2011年6月27日。在天腾建设公司与海洋容器公司磋商签订厂房建设工程施工合同期间，张国余向海洋容器公司递交一份已加盖有城东建筑公司和天腾建设公司印章的“合同附件”，附件确定，天腾建设公司为厂房等项目的总承包方，分包需经海洋容器公司同意认可，天腾建设公司收取海洋容器公司管理费、税金、农民工工资保障金，收取费率为总造价的8%，总造价拟定为2000万元。张国余在该附件乙方落款城东建筑公司和天腾建设公司印章处签了名（该附件无海洋容器公司印章）。2011年8月18日城东建筑公司与南京博欧建设工程有限公司（下称博欧工程公司）签订一份钢结构建筑工程承包合同，合同约定：海洋容器公司厂房的钢结构工程由博欧工程公司承包施工，工程建筑面积30438平方米（具体按实际计算），工程总造价1900万元。海洋容器公司的厂房建设工程于2011年9月3日开工，厂房基础土建由城东建筑公司工人施工。其公司员工朱昌盛参与施工管理，并在监理工程师联系单、工地例会会议纪要上签名。同年9月中旬博欧工程公司进场实施钢结构作业，施工中城东建筑公司进行的土建和博欧工程公司的钢结构作业交叉施工，且双方相互配合。其中由博欧工程公司实际施工完成了预埋螺栓等工程。合同履行过程中城东建筑公司与海洋容器公司因工程款给付及与工程款给付相关的垫资、垫资利息等问题发生矛盾，厂房建设于2011年12月停工。2012年3月31日博欧工程公司向城东建筑公司送交“关于海洋容器公司厂房钢结构部分己完工程量的情况说明”，确认城东建筑公司己付钢结构工程款245万元，博欧工程公司单方计算已完工程量价款为6026418元。2012年4月6日，海洋容器公司与博欧工程公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，约定工程建筑面积约30438平方米，工程总造价执行包死价1900万元，双方确认城东建筑公司之前给付的245万元从合同总价中扣除。次日，海洋容器公司与城东建筑公司、博欧工程公司三方签订一份补充协议（二），约定：因城东建筑公司垫资未能到位而造成厂房工程未能按施工合同约定的时间竣工，现工程自春节后处于停工状态，为减少损失，将钢结构工程从大合同中划出，由海洋容器公司直接分包给博欧工程公司承建。2013年2月六合区清理建设工程款及民工工资领导小组为海洋容器公司厂房工程拖欠农民工工资问题出面调处，经协调海洋容器公司为城东建筑公司民工工资垫付30万元，城东建筑公司亦支付了部分民工工资。另查明，自2011年3月8日至2013年2月7日期间，海洋容器公司因厂房建设工程直接向城东建筑公司支付了7，973，613元，包括垫资利息4，932，713元、代付货款150，000元、借款300，000元、支付工程款2，590，900元。还查明，针对已完成的基础工程（土建部分）的价款，本院委托江苏兴光项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具司法鉴定结果报告，鉴定结论为3，479，004.38元。诉讼中，为防止钢结构基础生锈腐蚀，本院（原一审中）组织天腾建设公司对钢结构柱基实施二次灌浆作业，二次灌浆费用经鉴定为56，537.59元。为此，天腾建设公司于2013年6月19日经由本院预先领取相关费用80，000元。再查明，城东建筑公司及张国余在厂房施工过程所垫付的资金均来自于向他人的借款，张国余在向他人借款时又要求海洋容器公司提供担保。因城东建筑公司未能归还到期债务，出借人将海洋容器公司和城东建筑公司列为共同被告诉至法院，经法院审理判令海洋容器公司承担担保给付义务的款项合计6，950，000元。另外还有其他数起借款担保纠纷案件尚在审理中。针对双方当事人争议的天腾建设公司与城东建筑公司之间存在何种法律关系？谁是厂房建设工程的实际施工人的问题。本院传唤了证人耿某（博欧工程公司经理）到庭作证，其证明：2011年8月与城东建筑公司签订钢结构承包合同时明知自己和城东建筑公司都没有施工资质，但城东建筑公司的张国余讲城东建筑公司是挂靠天腾建设公司，且自己也和城东建筑公司的朱昌盛一起办理过天腾建设公司和海洋容器公司施工合同的备案手续。钢结构施工中需要配合也是和朱昌盛联系。上述事实，有原被告签订的建设工程施工合同书、停工情况说明、城东建筑公司与海洋容器公司的对账明细、苏兴造基字（2013）3106号司法鉴定结果报告书、（2012）六民初字第166号民事调解书、（2012）六沿民初字第1405号民事调解书、（2013）宁商终字第1028号民事判决书、（2013）六沿民初字第293号民事调解书，以及双方当事人的陈述为证。本院认为：海洋容器公司为其厂房建设先后分别与城东建筑公司和天腾建设公司签订了工程施工合同，两份合同的工程范围、工程内容、工程价款均相同。海洋容器公司与城东建筑公司在先签订的施工合同，因城东建筑公司仅具有房屋建筑工程施工总承包三级和道路基础工程建设承包资质，不具有承建大跨度厂房工程的相应施工资质，故双方签订的施工合同无效。天腾建设公司具有从事房屋建筑工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包一级、钢结构工程专业承包一级的建设承包资质，其与海洋容器公司签订的施工合同有效。在海洋容器公司厂房施工合同签订前，天腾建设公司向海洋容器公司出具授权委托书，该委托书授予的受委托人、授权事项、授权期限明确具体，委托内容就是张国余全面负责工程的施工。张国余在天腾建设公司与海洋容器公司签订厂房施工合同期间，向海洋容器公司递交已加盖有城东建筑公司和天腾建设公司印章的“合同附件”，在该附件乙方落款处张国余签了名。天腾建设公司与海洋容器公司签订施工合同后仅3天，城东建筑公司就将天腾建设公司的主要合同内容钢结构工程发包给博欧工程公司。张国余作为城东建筑公司的实际控制人其实施的上述行为与天腾建设公司授权范围、授权事项紧密相联，有关海洋容器公司厂房工程与城东建筑公司事实上已经发生法律关系。厂房工程施工过程中，博欧工程公司在厂房工地与天腾建设公司先后交替作业，而博欧公司所实施的却是天腾建设公司履行合同中的主要内容钢结构施工，但此时天腾建设公司却没有向任何一方提出异议，且在博欧工程公司两个多月的钢结构作业中给予配合，直至博欧工程公司完成了预埋螺栓等钢结构施工。天腾建设公司如此对待博欧工程公司在厂房现场的施工行为，应当认定天腾建设公司认可城东建筑公司及张国余所实施的行为。在厂房工程施工过程中，城东建筑公司的管理人员到现场履职，参与工程例会，签署施工意见，城东建筑公司的工人实际进行施工，该公司在厂房工地所实施的一系列行为应当认定城东建筑公司是厂房工程土建部分的实际施工人。天腾建设公司在厂房建设工程中派驻有项目经理，支付了部分农民工工资，是履行合同的行为，但其主张厂房的土建工程由其独立完成与事实不符，天腾建设公司履行合同的行为应认定为与城东建筑公司共同施工，双方同为施工人。天腾建设公司与城东建筑公司对厂房工程建设应共同承担责任。张国余依据天腾建设公司的授权，以由其实际控制的城东建筑公司与海洋容器公司签订有多份合同，其中包括2011年11月7日签订的厂房工程施工合同，该合同中双方约定有工程垫资条款。城东建筑公司及张国余所垫付的资金均来自于向他人的借款，海洋容器公司又为城东建筑公司的借款提供了担保。因城东建筑公司及张国余借款不还所引发的多起诉讼，法院处理海洋容器公司承担担保还款责任的判决已经发生法律效力，涉及金额达几百万元。天腾建设公司作为厂房施工合同相对方，在与海洋容器公司签订施工合同时并未约定垫资内容，其实际进行的土建施工至2011年12月已经结束，此后天腾建设公司未再参与厂房工程的施工。博欧工程公司于2012年4月与海洋容器公司签订了钢结构施工承包合同，此后也实际进行了钢结构施工。城东建筑公司垫付的资金包含有博欧工程公司的钢结构工程款。城东建筑公司以本案工程名义对外借款达一千多万元，并从海洋压力容器公司处收取垫资利息数百万元，而其与天腾建设公司共同完成的工程量仅为347万余元。原告的诉讼请求除要求解除合同外还要求清算已完成工程的价款，认为已超付工程款，并要求两被告共同返还超领的工程款。天腾建设公司履行合同的行为虽被认定为与城东建筑公司共同施工，但天腾建设公司承担责任的范围应与城东建筑公司有所不同，城东建筑公司与海洋容器公司的垫资约定对天腾建设公司产生什么样的负担，应结合天腾建设公司在施工合同中是否约定有垫资条款，以及其实际参与的工程范围确定。天腾建设公司与海洋容器公司对厂房工程没有垫资约定，故天腾建设公司应当在其实际参与完成的工程范围内就工程款超付与城东建筑公司共同承担责任，对超出此部分的工程不应承担返还超领工程款的责任。原告要求清算的工程款范围还包含钢结构工程，而实际进行钢结构施工的博欧工程公司未参与诉讼，在博欧工程公司未参与诉讼的情况下清算工程款有可能侵害其权益。城东建筑公司以本案工程名义对外所借款项与厂房工程的联系尚不明确，海洋容器公司与城东建筑公司间还存在着一系列涉及垫资及与垫资有关的借款担保纠纷，而此问题又涉及另一法律关系，故本案对原告的此项请求不予理涉。厂房建设工程未能在合同约定期限内完工，并长期处于停工状态，且厂房工程中的主要内容钢结构工程已经实际由博欧工程公司施工，现海洋容器公司要求解除与天腾建设公司的施工合同，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第六条第一款、第十条第一款的规定，判决如下：一、南京六合海洋压力容器制造有限公司和南京六合城东建筑工程有限公司于2011年7月签订的建设工程施工合同部分无效。二、解除南京六合海洋压力容器制造有限公司和江苏天腾建设集团有限公司于2011年8月15日签订的建设工程施工合同。江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效后20日内，将已完成的工程交付给南京六合海洋压力容器制造有限公司，并向南京六合海洋压力容器制造有限公司出具有关工程质量的证明文件。三、确认江苏天腾建设集团有限公司和南京六合城东建筑工程有限公司共同已完成工程价款为3，479，004.38元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费67，800元、鉴定费40，000元，合计107，800元，由南京六合海洋压力容器制造有限公司负担35，900元，由江苏天腾建设集团有限公司和南京六合城东建筑工程有限公司各负担35，950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 长  张 斌审 判 员  刘家云代理审判员  甘 晶二〇一五年五月二十九日见习书记员  周玉梅