广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂05民初104号 原告（反诉被告）：北海亿同合力房地产开发有限公司，住所地北海市香港路工业园区综合楼**。统一社会信用代码：91450500739991092X。 法定代表人：顾花丽，总经理。 委托诉讼代理人：王彪，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吴家忠，男，1972年5月1日出生，汉族，住，住所地北海市海城区中山东路213），现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：马敬山，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈振志，广东红棉律师事务所律师。 第三人：桂平市第二建筑工程公司，住，住所地桂平市第二建筑工程公司/div> 法定代表人：蔡世全，总经理。 第三人：桂平市第二建筑工程公司北海分公司，住，住所地北海市茶亭路**香阁公寓****/div> 负责人：黄洪刚，经理。 原告（反诉被告）北海亿同合力房地产开发有限公司（以下简称亿同公司）与被告（反诉原告）吴家忠、第三人桂平市第二建筑工程公司（以下简称桂平二建）、桂平市第二建筑工程公司北海分公司（以下简称桂平二建北海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月26日作出（2013）北民一初字第18号民事判决，亿同公司、吴家忠均不服，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，自治区高院经审理后将本案发回本院重审。本院于2016年9月26日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年5月2日、2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）亿同公司的委托诉讼代理人王彪、李玉萍，被告（反诉原告）吴家忠的委托诉讼代理人马振山、陈振志到庭参加诉讼，第三人桂平市第二建筑工程公司、桂平市第二建筑工程公司北海分公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 亿同公司起诉请求：1．吴家忠向亿同公司赔偿工期逾期经济损失l899982元，赔偿工程逾期交付经济损失5292321元，上述经济损失暂合计7192303元（上述经济损失为暂计数额，最终赔偿到吴家忠履行完毕义务为止，其中部分经济损失以评估结果为准。亿同公司同时保留对吴家忠的以上违约行为造成的后续发生损失的追偿权）；2．吴家忠向亿同公司立即提交香槟郡第l9#、20#、21#、22#楼办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）及其他应提交的资料。事实与理由：一、吴家忠是本案责任承担的主体：2010年2月8日，吴家忠以桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订了两份《建筑工程施工合同》，在整个工程的施工过程中，吴家忠为实际施工人，上述两份建筑工程施工合同承包人的所有义务均由吴家忠履行。二、上述两份《建筑工程施工合同》明确约定：1．开工日期为2010年3月1日，合同工期为18个月；2．本工程按施工图纸和所有施工内容结算总造价下浮9％计算。工程款（进度款）支付：基础工程完成到正负零后七个工作日内支付400万元，框架结构主体工程5层屋面板完成并由发包人审核造价后七个工作日内支付75％已完工程款（含让利）。此后工程进度款按每月审核后实际完成量的75％（含让利）进行支付。工程验收合格交付使用，经发包人审核造价后七个工作日内支付工程进度款80％（含让利），结算审核完成后l个月内支付工程结算造价的95％（含让利）。保修金5％按保修金相关文件规定无息支付；3．竣工结算：合同通用条款约定：工程竣工验收承包人经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；合同专用条款约定：工程竣工验收前7天内由承包人提供承包范围工程竣工图3份及竣工资料3套；在工程竣工验收合格后3天内，承包人须将竣工工程交付给发包人，同时清理干净场地并全部撤离施工现场；承包人须在工程竣工验收合格10天内将办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目资料）提交发包人，并保证通过相关单位审验合格；工程竣工验收合格28天内向发包人提交正式竣工结算报告和完整结算资料；4．违约责任的约定：承包人未能在l8个月完成工期，每拖延一天，按结算总价的万分之五向发包人支付违约金，最高不超过结算总价的2％；承包人未能在工程竣工验收合格之日起3天内将工程交付给发包人使用或未能在工程竣工验收合格之日起l0天内向发包人提交办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）或由于承包人的原因致使工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）未能通过相关单位审验合格的，每逾期一天，由承包人按工程结算总价的万分之五向发包人支付违约金；如因此导致发包人需向业主支付违约金和赔偿款的，由承包人赔偿发包人因此造成的损失。三、施工合同履行情况：1．合同签订后，实际开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2011年12月26日。实际施工工期为21个月又12天，超出约定工期（18个月）102天。工程竣工验收合格的时间为2012年5月18日。施工过程中，因北海市建设委员会执法检查，亿同公司通知吴家忠在2010年5月17日至5月24日暂时停工8天，剔除该8天，吴家忠工期逾期天数为94天。2．工程造价：亿同公司严格按照施工合同及双方的约定审核的土建造价为92237228.26元、安装造价为2761913.08元，工程总造价为94999141.34元。其中22#楼工程土建造价为17348159.43元、安装造价为735335.4元，造价共18083494.83元。亿同公司向吴家忠支付了85532000元，超出了亿同公司应当按照工程量75％标准支付的约定。3．吴家忠违约：按照上述合同的约定，吴家忠应当在2012年5月21日前，将全部竣工工程交付给亿同公司，在2012年5月28日前，将办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）提交给亿同公司。但吴家忠至今没有提交，且将22#楼一、二楼商铺（建筑面积l458.41平方米）一直非法占为己有，至今没有依约交付给亿同公司，严重违反了上述合同的约定，给亿同公司造成了重大损失，依法应承担违约和赔偿责任。截至2013年6月30日，吴家忠逾期交付工程的天数超过395天、逾期提交办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）的天数也超过395天。综上，在本案合同履行过程中，由于吴家忠的工期延误、逾期提交竣工备案登记资料、逾期交付工程等违约行为，给亿同公司造成了巨大的经济损失。因此，亿同公司提起本案诉讼，请求支持亿同公司的诉讼请求。 吴家忠辩称：亿同公司的诉请没有事实与法律依据。理由如下：1．双方签订的两份建设工程施工合同均属无效合同。既然合同无效，那么合同中关于所谓工期的约定以及交付期限的约定亦无效，自然不存在工期逾期的经济损失，且扣除大雨天气、亿同公司迟延办理施工许可证等可顺延工期天数，吴家忠并未工期逾期，亿同公司主张的经济损失也没有实际发生。2．亿同公司要求吴家忠将香槟郡22#商铺一、二楼铺面交付同样没有事实和法律依据，吴家忠没有占用该商铺，不存在返还的问题。3．亿同公司要求判令吴家忠提交案涉工程的备案资料，由于亿同公司没有支付工程款，所以吴家忠没有义务提供办证的资料，吴家忠是在履行亿同公司没有支付工程款的抗辩权。4．不同意原告2018年8月16日提出的变更的诉讼请求，因为本次庭审已经过举证期限。 第三人桂平二建、桂平二建北海分公司既不到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。 吴家忠提出的反诉请求：亿同公司向吴家忠支付工程款人民币19428122.9元及利息（利息以19428122.9元为基数，从2012年8月2日起按照中国人民银行同类同期基准贷款利率计算至亿同公司付清工程款之日止）。事实与理由：2010年2月8日，吴家忠以桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订了两份《建设工程施工合同》；2010年2月28日，吴家忠以桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订了《香槟郡19-20＃土方工程施工单价确定协议》、《香槟郡21-22＃土方工程施工单价确定协议》。上述合同（协议）约定，由桂平二建北海分公司作为承包人承建位于北海市的所有工程。合同签订后，由吴家忠作为工程的实际施工人对所有工程进行施工，吴家忠均按照上述合同（协议）的约定履行完毕所有义务。工程于2012年5月18日验收合格。工程验收合格后，吴家忠于2012年5月28日向亿同公司提交了结算资料，并根据亿同公司要求补充缺失部分结算资料。亿同公司于2012年7月3日收取了补充完整的结算资料，7月4日向吴家忠出具了资料移交说明，认可了工程结算资料全面、完整，反映了19＃-22＃楼整个施工过程情况。亿同公司收到结算资料后却一直未支付工程款。根据吴家忠结算，亿同公司尚有38000000元未支付。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工工程结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，亿同公司除了向吴家忠支付工程余款外还应支付相应的利息。 亿同公司针对吴家忠的反诉答辩称：1．关于讼争工程的总造价问题。根据合同专用条款40.6条：本工程双方约定投保内容如下：（1）发包人投保内容：根据广西壮族自治区规定，发包人需代承包人缴纳职工劳动保险。因此，案涉司法鉴定将补交养老保险差额1486761.7元计入结算价没有法律依据，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。根据相关法律法规、地方规章包、地方规章包括广西壮族自治区人民政府桂政发［2012］**文的规定老保险的施工单位是依法成立的建筑工程施工企业，吴家忠系个人，其取得该费用既无合同依据，也无法律依据。吴家忠应得的工程款应在鉴定的工程造价的基础上扣减498.01万元；2．吴家忠请求亿同公司支付逾期付款利息不应得到支持。本案系吴家忠严重违约在先。根据合同专用条款32.2条的约定，吴家忠应在2012年5月21日前将工程交付亿同公司，并应在2012年5月28日前将办理竣工备案登记所需的各项资料提交给亿同公司，但吴家忠至今未履行交付竣工备案登记所需的各项资料及全部工程的义务。而亿同公司结算并支付工程款的时间应在吴家忠交付上述竣工备案登记资料并提交完整的结算报告及结算资料之后，因此，在吴家忠履行交付竣工备案登记资料前，亿同公司有权行使抗辩权不付款。事实上，亿同公司一直积极主动要求结算工程款。所以，本案系吴家忠严重违约，亿同公司不存在违约，吴家忠主张逾期付款利息没有任何根据。3．关于保修金的问题。亿同公司多次要求吴家忠对案涉工程项目进行维修，但吴家忠一直拒不履行维修义务，吴家忠的工程维修义务先于亿同公司支付保修金的义务，因此，不应判决亿同公司支付保修金给吴家忠。4．关于税金的问题。吴家忠收取的工程款包括税金，该税金应予扣除，扣除额为工程款的5.3%。 第三人桂平二建、桂平二建北海分公司既不到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。 亿同公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1．工商营业执照副本，证明亿同公司的诉讼主体资格； 证据2．建设工程施工合同，证明发包人和承包人的权利义务关系； 证据3．民事裁定书，证明吴家忠明确其作为《建设工程施工合同》的实际施工人，施工合同承包人的所有义务均由吴家忠履行，吴家忠在本案具有诉讼主体资格，并承担各项合同义务； 证据4．建设工程质量竣工验收意见书，证明实际开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2011年12月26日，竣工验收合格的时间为2012年5月18日，除去亿同公司通知停工的8天时间，吴家忠工期逾期94天； 证据5．工作联系函，证明施工过程中，因北海市建设委员会执法检查亿同公司通知吴家忠暂时停工8天； 证据6.19#-22#建安工程结算造价汇总表，证明19-22#的工程总造价为94999141.34元，其中22#楼造价共18083494.83元； 证据7．监督检查审批表等，证明吴家忠作为施工方依法应提交的工程竣工验收备案所需的各项资料（含分包项目的资料）及其他资料，但吴家忠没有提交； 证据8．工作联系函，证明吴家忠应在2012年5月21日前，将全部竣工工程交付给亿同公司，在2012年5月28日前，将办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）提交给亿同公司，但吴家忠至今没有提交，且吴家忠将22#楼一、二楼商铺非法占为己有，至今没有依法交付给亿同公司，依法应承担违约和赔偿责任； 证据9．照片，证明吴家忠至今一直非法占有亿同公司的22#楼一、二层商铺（建筑面积1458.41平方米）； 证据10.19-22#楼工程款付款情况，证明亿同公司严格按照施工合同的约定支付工程进度款，共付款8553.2元； 证据11．工作联系函、签证单、来往函件等资料共六套；证明案涉工程的施工情况和工程结算资料的交接情况等； 证据12．北海亿同公章使用登记表，证明吴家忠方的资料员取走了欧情海景园建设工程竣工验收报告等资料； 证据13．欧情海景园19#-22#《竣工资料》、《结算资料》及吴家忠2013年7月2日提交的证据，证明吴家忠持有竣工资料、结算资料原件，持有工程验收报告、《建设工程质量验收意见书》、《检验报告》、《竣工图》等资料原件； 证据14．消防设施、通风设施工程《建设工程施工合同》及消防工程质保金、检测费、消防安装工程进度款付款凭证，证明吴家忠持有消防工程意见《验收报告》； 证据15．限期搬迁告知书及登报公告、照片、光盘，证明吴家忠强占商铺的事实； 证据16．商铺租赁合同及附件、汇款凭据、收据，证明与吴家忠强占的商铺在同一项目的其他商铺的租金标准。 证据17．拘留罚款决定书，证明吴家忠拒不履行交付资料的义务被法院决定拘留、罚款。 证据18．案件移送回执、报案材料，证明亿同公司向公安机关举报吴家忠涉嫌拒不执行判决裁定罪。 吴家忠围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1．《建设工程施工合同》两份，证明亿同公司与吴家忠存在建筑工程合同法律关系； 证据2．《香槟郡19-20#楼土方工程施工单价确定协议》、《香槟郡21-22#楼土方工程施工单价确定协议》，亿同公司与吴家忠对土方工程单价做了约定； 证据3．工作联系函，证明在施工过程中，双方对工程款计算标准进行变更； 证据4．开工申请、开工令，证明工程于2010年3月5日开工； 证据5．工程验收报告，证明工程已验收合格； 证据6．结算移交说明、结算资料清单，证明亿同公司收到吴家忠的结算资料； 证据7．现场签证，证明案涉工程的工程量及工程价款计算依据； 证据8．施工图纸，证明案涉工程的施工情况； 证据9．发票，证明在施工过程中，吴家忠支付的检测费用为58800元； 证据10．建设施工许可证，证明亿同公司于2010年12月10日才取得施工许可证； 证据11．试验报告，证明完成基础工程的时间为2010年8月15日； 证据12．大雨天气证明，证明施工期间的大雨天数。 吴家忠对亿同公司提供的上述证据质证意见如下：对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4、5的真实性无异议，但因亿同公司不能按时支付进度款，亿同公司未办理施工许可证导致相关部门责令停工，施工期间出现大雨等合同约定工期顺延的情形，所以工期共顺延106天，不存在工期逾期的情形；对证据6的真实性有异议，工程款应以法院委托鉴定的报告为准；对证据7真实性有异议，不能证明吴家忠应交的资料，也不能证明吴家忠至今没有提交；对证据8真实性有异议，吴家忠没有收到联系函；对证据9真实性有异议，吴家忠从来没有占有22#楼一、二楼铺面，该铺面可能是其他第三人占有，与吴家忠无关；对证据10真实性没有异议，但恰好证明亿同公司逾期支付工程进度款；证据11中有部分函件的签名人没有得到吴家忠的授权；对证据12的真实性、关联性有异议，该表是亿同公司内部使用公章的登记表，记录的是使用公章的情况，不能证明吴家忠取走工程验收报告等资料，同时滕金闪不是吴家忠方的员工，吴家忠没有授权滕金闪从亿同公司取走过工程验收报告等资料；对证据13的《竣工资料》、《结算资料》真实性有异议，也不能证明吴家忠持有竣工资料、结算资料的原件；对证据14的关联性有异议，消防工程与本案没有关联性；对证据15、16的真实性、关联性有异议，吴家忠从来没有收到过该告知书，吴家忠也没有强占铺面的行为，铺面是其他第三人强占的，与吴家忠无关。对证据17、18的真实性、合法性予以认可，但与本案均不具有关联性。 亿同公司对吴家忠提供的上述证据质证意见如下：对证据1、2、3、5、6、7的关联性均有异议，认为该证据不能证明本案所涉工程是吴家忠所承建；对证据1、2、5、7真实性、合法性无异议；对证据3真实性除了2012年2月22日出具给亿同公司的《工作联系函》第4“贵司虽已同意原合同总价下浮调整为6％，但我司仍坚持要求主要材料价格不参与下浮。”属于不真实的外，其余的为真实，本案工程按施工图纸和所有施工内容结算总造价下浮9％；对证据4的真实性、关联性和合法性均无异议；对证据6的真实性、合法性有异议，只有签字没有公章，不能证明是亿同公司已经收到上述资料；对证据8的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，施工图纸不能作为工程量鉴定的依据，应以竣工图作为工程量结算的依据；对证据9的真实性有异议，无法确定其真实性；对证据10的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据11、12的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，吴家忠并未将试验报告提交给亿同公司，不清楚其何时完成基础工程；合同工期已包括了恶劣天气的影响，吴家忠也没有办理相关顺延手续。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人桂平二建、桂平二建北海分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为已放弃举证和质证的权利。本院认为，对上述当事人均无异议的证据予以认定；对有异议的证据，因该证据确与双方诉辩事由具有一定的关联性，将结合其他证据综合认定，作为认定本案事实的参考依据。 根据吴家忠的申请，本院依法委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程的造价进行司法鉴定，北海市建设工程造价管理站于2014年6月19日作出北造价（2014）价鉴字第5号《司法鉴定意见书》，香槟郡19#～22#楼工程造价鉴定结果为104585439.98元。2014年8月28日北海市建设工程造价管理站根据亿同公司、吴家忠的质证意见进行补充鉴定，作出《补充鉴定意见》，补充鉴定结果：香槟郡19#～22#楼工程补充鉴定工程造价为104400639.41元，单列鉴定结果：1．单列建筑垃圾外运签证工程造价为336746.05元；2．单列规费不下浮增加费用工程造价为194294.81元；3．单列安全文明施工费差额工程造价为74335.71元。吴家忠对该补充鉴定意见无异议，同时认为单列鉴定结果应列入工程总造价内。亿同公司对补充鉴定结果提出了异议，认为补充鉴定造价104400639.41元中依据合同、实际施工情况及相关规范不应计算造价为346.63万元，另外也不应另列造价60.53万元。北海市建设工程造价管理站针对亿同公司质疑的问题，于2014年9月23日作出了《香槟郡北造价（2014）价鉴字第05号司法鉴定书补充鉴定意见的答疑》，除对亿同公司提出质疑的地下室外墙防水混凝土问题和签证工程下浮系数问题分别计算出差价188000元和92000元供法院参考裁决外，对亿同公司提出质疑的其他问题均不作修正。对以上问题，本院将在后述说理部分予以阐述。 根据亿同公司的申请，本院依法委托广西方中房地产评估事务所有限公司对北海市北部湾东路60号香槟郡（欧情·海景园）22#一、二楼商铺的房地产租金市场价值进行评估，广西方中房地产评估事务所有限公司于2018年7月18日作出（南宁市）方中房评字［2018］桂A0530**号《房地产估价报告》，评估的房地产在2012年5月21日至2015年6月10日期间的市场租金总值为5292321元。亿同公司对该报告三性均无异议，吴家忠对该报告真实性、合法性予以认可，关联性不认可。吴家忠对其关联性虽提出异议，但其依据和理由不充分，本院对其异议不予采纳。 综合本案证据以及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 第三人桂平二建北海分公司系第三人桂平二建的分支机构（非法人）。2010年2月8日、2月28日，亿同公司分别与第三人桂平二建北海分公司签订两份《建设工程施工合同》、一份《香槟郡19-20＃土方工程施工单价确定协议》、一份《香槟郡21-22＃土方工程施工单价确定协议》（合同条款内容实际由亿同公司与吴家忠商议确定），约定亿同公司将其开发的位于北海市工程发包给桂平二建北海分公司，开工日期为2010年3月1日，工期为18个月；合同价款采用05定额加签证方式确定，按施工图纸和所有施工内容结算总价下浮9%计算，在施工图纸内容及合同约定以外的工程量增减按双方现场签证执行，但所有签证作为独立费进入竣工结算支付；施工图以内、合同签订范围及与合同关连发生的经济签证参与总价下浮，合同和图纸以外及合同无关的其他经济签证不参加下浮；工程款（进度款）的支付：基础工程完成到±0.00后七个工作日内支付400万元，框架结构主体工程5层砼屋面板完成并由发包人审核造价后七个工作日内支付75％已完工程款（含让利）；此后工程进度款按每月审核后实际完成量的75％（含让利）进行支付；工程验收合格交付使用，经发包人审核造价后七个工作日内支付工程进度款80％（含让利），结算审核完成后ｌ个月内支付工程结算造价的95％（含让利）；保修金5％按保修金相关文件规定无息支付，质量保修期满1年双方办理保修金结算手续后7个工作日内，发包人将剩余保修金返还承包人；工程竣工验收前7天内由承包人提供承包范围工程竣工图3份及竣工资料3套；在工程竣工验收合格后3天内，承包人须将竣工工程交付给发包人，同时清理干净场地并全部撤离施工现场；承包人须在工程竣工验收合格10天内将办理工程竣工备案登记所需的各项资料（含分包项目资料）提交发包人，并保证通过相关单位审验合格；工程竣工验收合格28天内向发包人提交正式竣工结算报告和完整结算资料。双方还对违约责任等条款作了约定。 2010年3月15日，亿同公司颁发《开工令》，吴家忠进场施工。同年11月11日，北海市建设委员会以亿同公司开发建设的欧情海景园工程未取得施工许可证、擅自施工为由，向亿同公司发出《广西建设行政执法（处罚）责令改正通知书》，责令停止施工，补办施工许可证。2010年11月25日，亿同公司对其开发建设的欧情海景园（17#-22#楼、地下室）项目、地下室，11月30日，桂平二建收到《中标通知书》。2010年12月1日，亿同公司就上述工程项目与桂平二建签订《建设工程施工合同》，约定将上述工程发包给桂平二建建设并将该《建设工程施工合同》进行了备案。12月10日，亿同公司取得了《建筑工程施工许可证》。案涉工程于2011年12月26日竣工，2012年5月18日经验收合格。亿同公司共向吴家忠支付工程款8553.2万元。吴家忠于2012年7月3日向亿同公司移交了工程结算书和结算资料，7月4日亿同公司工程部确认吴家忠移交的工程结算资料全面、完整；但吴家忠未按约定向亿同公司移交案涉商铺以及完整交付办理工程竣工备案登记所需的各项资料。2013年1月10日、4月23日，亿同公司两次向吴家忠发出《工作联系函》，要求吴家忠3个工作日内交付案涉全部竣工验收资料同时清理撤离施工现场，催促组成双方结算小组对案涉工程进行结算。吴家忠的财务人员翁慧玲在上述《工作联系函》上签字确认。2014年4月30日，亿同公司在北海日报上刊登《限期搬迁告知书》，载明：“鉴于你方施工队至2012年5月至今一直非法占用我司北海市北部湾东路60号香槟郡小区22栋楼0105、0106号商铺房产，严重影响了我司房屋正常销售。2年来我司已多次发函、电话告知贵方相关工作人员，要求贵方尽快搬离上述商铺，至今仍无效果。为维护我司的合法财产权，你方必须立即停止侵权行为，并在接到我司告知书后5日内搬离，同时将商铺内建筑设备及材料清空完毕，将房屋交还我司，并结算清相关的水、电费。在搬迁过程中贵方应保护好上述房产，不得损坏，否则我司将按相关法律法规追究贵方相关责任。逾期未搬离的，后果自负。特此通知！”，并将《限期搬迁告知书》张贴于香槟郡第22#一、二楼商铺上。双方为工程款的支付问题和工程竣工备案资料的交付等问题发生案涉纠纷。 根据吴家忠的申请，本院依法委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程的造价进行司法鉴定，北海市建设工程造价管理站分别于2014年6月19日、8月28日作出北造价（2014）价鉴字第5号《司法鉴定意见书》和《补充鉴定意见》，鉴定结果为：香槟郡19#～22#楼工程补充鉴定工程造价为104400639.41元，单列鉴定结果：1．单列建筑垃圾外运签证工程造价为336746.05元；2．单列规费不下浮增加费用工程造价为194294.81元；3．单列安全文明施工费差额工程造价为74335.71元。2014年9月23日北海市建设工程造价管理站针对亿同公司质疑的问题，作出了《香槟郡北造价（2014）价鉴字第05号司法鉴定书补充鉴定意见的答疑》，除对亿同公司提出质疑的地下室外墙防水混凝土问题和签证工程下浮系数问题分别计算出差价188000元和92000元供法院参考裁决外，对亿同公司提出质疑的其他问题均不作修正。 根据亿同公司的申请，本院依法委托广西方中房地产评估事务所有限公司对北海市北部湾东路60号香槟郡（欧情·海景园）22#一、二楼商铺的房地产的租金市场价值进行评估，广西方中房地产评估事务所有限公司于2018年7月18日作出（南宁市）方中房评字［2018］桂A0530**号《房地产估价报告》，评估的房地产在2012年5月21日至2015年6月10日期间的市场租金总值为5292321元。 本案在审理过程中，亿同公司提出先予执行申请，要求裁定吴家忠立即将香槟郡第19#、20#、21#、22#楼工程竣工验收备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）及其他应提交的资料交付给亿同公司。本院于2014年3月21日作出（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书，裁定吴家忠于该裁定送达之日起十日内将香槟郡第19#、20#、21#、22#楼工程竣工验收备案登记所需的各项资料（含分包项目的资料）交付给亿同公司。吴家忠不服，于2014年4月16日向本院申请复议。本院于2014年5月10日作出（2013）北民一初字第18-1号驳回复议通知书，驳回吴家忠的复议申请。2015年11月24日，本院作出（2015）北执字第105-1号执行通知，责令吴家忠立即履行向亿同公司交付香槟郡第19#、20#、21#、22#楼工程竣工验收备案登记所需的各项资料的义务。吴家忠对此提出异议，本院于2016年6月16日作出（2016）桂05执异36号执行裁定，驳回吴家忠的执行异议。吴家忠不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请复议，自治区高院于2016年10月25日作出（2016）桂执复26号执行裁定书，驳回吴家忠的复议申请。 本院于2018年6月13日作出（2018）桂05执恢31号拘留、罚款决定书，因被执行人吴家忠拒不履行已发生法律效力的（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书确定的义务，决定对被执行人吴家忠拘留十五天、罚款20000元。2018年7月2日，广西嘉友律师事务所律师向北海市公安局海城分局移送了吴家忠案涉拒不执行判决裁定罪证据材料。2018年8月28日，吴家忠将案涉部分竣工资料移交给了亿同公司。 经本院释明，亿同公司、吴家忠均不对桂平二建、桂平二建北海分公司主张权利。 综合亿同公司、吴家忠的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉两份《建设工程施工合同》是否合法有效；二、吴家忠请求亿同公司支付工程欠款19428122.9元及相应利息有无事实及法律依据；三、亿同公司请求吴家忠赔偿工期逾期经济损失及案涉工程逾期交付的经济损失有无事实及法律依据。 关于第一个争议焦点即案涉两份《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。本院认为，案涉工程的两份《建设工程施工合同》的签订主体是亿同公司和桂平二建、桂平二建北海分公司，但工程实际施工人则是吴家忠。综合吴家忠和亿同公司关于案涉建设工程施工合同的具体条款内容是由其双方协商确定的自认以及桂平二建、桂平二建北海分公司在本案中对案涉工程既不主张合同权利也不提出抗辩意见，应认定案涉的两份《建设工程施工合同》是吴家忠分别以桂平二建、桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订的，即桂平二建、桂平二建北海分公司仅为名义上的工程承包人，吴家忠则为实际承包人。吴家忠作为案涉工程的实际施工人，其并不具有建筑施工的资质，故上述两份《建设工程施工合同》的签订违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的禁止性规定，为无效合同。 关于第二个争议焦点即吴家忠请求亿同公司支付工程欠款19428122.9元及相应利息有无事实及法律依据的问题。本院认为，吴家忠以桂平二建和桂平二建北海分公司的名义与亿同公司签订《建设工程施工合同》后，即组织施工人员进场施工，案涉工程于2011年12月26日竣工，2012年5月18日经验收合格，案涉工程绝大部分已交付亿同公司使用。虽然案涉的《建设工程施工合同》无效，但根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，吴家忠请求亿同公司按合同约定支付相应工程价款，依法有据，应予支持。为确定案涉工程的造价问题，本院根据吴家忠的申请，依法委托北海市建设工程造价管理站进行了司法鉴定，鉴定结果为：香槟郡19#～22#楼工程鉴定造价为104400639.41元；单列鉴定结果：1．单列建筑垃圾外运签证工程造价为336746.05元；2．单列规费不下浮增加费用工程造价为194294.81元；3．单列安全文明施工费差额工程造价为74335.71元。北海市建设工程造价管理站对亿同公司质疑的地下室外墙防水混凝土问题和签证工程下浮系数问题分别计算出差价188000元和92000元供法院参考裁决。本院认为，（一）关于地下室外墙防水混凝土问题，建筑图说明与结构图详细标号存在矛盾，双方对此发生争议。鉴定机构鉴定时按建筑图说明暂按防水做法计算，并注明待设计院给出答复后确定。设计院于2014年9月2日作出答复：因相同部位的建筑图与结构图不一致，应执行结构图标注。根据上述答复内容，该部分工程差价188000元应从上述工程总造价中扣减。（二）关于签证工程应否参与下浮的问题，造价鉴定部门作出的工程造价中对签证工程没有参与下浮计算。本院认为，因无证据表明案涉签证工程属于合同和图纸范围以外或与合同无关的工程，根据《建设工程施工合同》第23．（2）．2）条款：“施工图以内、合同签订范围内及与合同关连发生的经济签证参与总价下浮，合同和图纸范围以外及与合同无关的其他经济签证不参加下浮。”的约定，对签证工程应当参与总价下浮计算，故工程总价中应扣减92000元的下浮差价。（三）关于养老保险费应否列入工程总造价内问题，亿同公司主张养老保险费应从上述鉴定造价中扣减，但鉴定总造价中并不包含建设单位已缴养老保险费，故本院对其主张不予采纳。（四）关于质保金应否扣除问题。本院认为，建设工程施工合同约定，工程质量保修金为施工结算价的5%，保修金返还时无息，承包人按保修书内容进行保修，质量保修期满1年双方办理保修金结算手续后7个工作日内，发包人将剩余保修金返还承包人。诉讼中亿同公司主张案涉工程存在质量问题，但并未提出具体的诉讼请求，故双方对案涉工程保修金虽未结算，但鉴于约定的保修期已过，亿同公司未对工程质量问题提出诉请，对案涉工程的保修金应予以返还给吴家忠。（五）关于税金的问题。鉴定总造价中已经包含了税金924605.65元，税金属于工程造价的组成部分，本案的税金是由亿同公司代第三人桂平二建缴纳，故应当在吴家忠应得的工程款中扣除上述税金部分。综上所述，案涉工程的总造价为：104400639.41元＋336746.05元＋194294.81元＋74335.71元-188000元-92000元-924605.65元＝103801410.33元。亿同公司已支付工程款85532000元，尚欠工程款为103801410.33元-85532000元=18269410.33元，其中保修金为103801410.33元×5%=5190070.52元。 关于吴家忠请求工程款利息有无事实法律依据的问题。本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽为无效，但吴家忠施工的案涉工程已经竣工验收合格并已投入使用，根据《解释》第二条的规定，双方可参照合同约定结算工程款，亿同公司作为工程发包方应当及时结清工程款给吴家忠。虽然亿同公司曾催告吴家忠前来核算结算案涉工程款，但即使吴家忠拒绝与亿同公司直接结算，亿同公司仍可采取其他合法方式比如将案涉工程款提存至法院解决该问题，鉴于亿同公司一直实际占有案涉应付工程款项资金，故吴家忠请求亿同公司支付工程余款并支付相应利息依法有据，应予以支持。关于计息本金基数问题，由于双方约定工程质量保修金为无息返还，故应当计息的本金基数为：18269410.33元-5190070.52元=13079339.81元。关于利息的起算时间和计付标准问题，《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”而案涉《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，吴家忠于2012年7月3日向亿同公司移交了工程结算书和结算资料，7月4日亿同公司工程部确认吴家忠移交的工程结算资料全面、完整。因此，本院依照上述《解释》规定确定亿同公司应从2012年7月4日后第29天即2012年8月2日起以13079339.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给吴家忠。 关于第三个争议焦点即亿同公司请求吴家忠赔偿工期逾期经济损失及工程逾期交付的经济损失有无事实及法律依据的问题。（一）对于工期逾期经济损失问题。亿同公司主张案涉工程实际施工日期为21个月又12天，超出了合同约定的18个月工期，扣除亿同公司认可的逾期工期，逾期天数为94天。本院认为，双方当事人对于工程逾期交付并无异议，但案涉工程施工过程中确实存在因北海市建设委员会执法检查、大雨天气等原因停工、亿同公司迟延办理建设施工许可证等情况导致工期延误。吴家忠还抗辩亿同公司并未按照合同约定向吴家忠支付案涉工程施工至正负零阶段的进度款，根据合同约定扣除上述应顺延工期后吴家忠并未工期逾期。但亿同公司仅以上述应顺延工期事由未按照合同约定经其同意来否定吴家忠的抗辩理据不足，且亿同公司并未提交证据证明案涉工程逾期竣工所造成的实际损失，故本院对亿同公司请求吴家忠赔偿工期逾期损失不予支持。（二）对于工程逾期交付的经济损失问题。亿同公司主张吴家忠将香槟郡22#楼一、二楼商铺（建筑面积l458.41平方米）从2012年5月21日至2015年6月10日一直非法占据不予交付，请求吴家忠支付相应的经济损失，并提供工作联系函、照片、光盘、限期搬迁告知书、北海日报公告（2014年4月30日）等证据予以佐证。本院认为，根据合同约定，吴家忠应于2012年5月21日将香槟郡22#楼一、二楼商铺交付给亿同公司，但从照片、光盘的内容显示香槟郡22#楼一、二楼商铺一直被非法占据。吴家忠在诉讼中也认可是案涉工程施工人员所为，且从亿同公司提供的几份与桂平二建北海分公司的工作联系函中均有要求该公司腾退移交香槟郡22#楼一、二楼商铺的内容，上述工作联系函均由吴家忠的工作人员签收，吴家忠对亿同公司的上述事实主张并未向亿同公司提出异议；而香槟郡22#楼为吴家忠实际施工的工程，依照合同约定吴家忠负有将案涉工程包括22#楼清理、撤场后交付给亿同公司的义务，综上，本院对亿同公司请求吴家忠支付因占据22#楼不及时交付造成的损失予以支持。亿同公司主张上述占据香槟郡22#楼一、二楼商铺的人员于2015年6月10日才撤离，但吴家忠对此不予认可，由于双方无法确定吴家忠何时撤离腾退香槟郡22#楼一、二楼商铺，本院结合案件情况酌定亿同公司在上述商铺张贴《限期搬迁告知书》及通过北海日报刊登《限期搬迁告知书》的时间为吴家忠的撤离腾退的时间，即为2014年4月30日。吴家忠未及时交付上述案涉商铺给亿同公司所造成的主要损失为商铺被占据期间的租金收益损失，根据广西方中房地产评估事务所有限公司作出（南宁市）方中房评字［2018］桂A0530**号《房地产估价报告》，评估的房地产在2012年5月21日至2015年6月10日期间的市场租金总值为5292321元。但综合考虑《房地产估价报告》中采用的价值时点为2018年5月17日，亿同公司起诉主张案涉商铺面积为1458.41平方米（少于上述评估报告确定的1919.87平方米），且上述商铺为毛坯房以及能否招租成功的影响因素较多等情况，本院参考《房地产估价报告》的租金损失评估意见，酌情认定香槟郡22#楼一、二楼商铺在2012年5月21日至2014年4月30日期间的市场租金评估总值约为3558532元，吴家忠赔偿亿同公司商铺逾期交付的损失为1423412.8元（3558532元×40%）。 鉴于本院于2014年3月21日作出的（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书已发生法律效力并已在强制执行当中，故本院对亿同公司关于要求吴家忠提交案涉工程的各项资料的诉讼请求不再处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）北海亿同合力房地产开发有限公司向被告（反诉原告）吴家忠支付工程欠款18269410.33元及相应利息（利息计算：以本金13079339.81元按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年8月2日起计至本案生效判决确定的履行期限之日止）； 二、（反诉原告）吴家忠向（反诉被告）北海亿同合力房地产开发有限公司支付逾期交付商铺的损失1423412.8元； 三、驳回原告（反诉被告）北海亿同合力房地产开发有限公司的其他诉讼； 四、驳回被告（反诉原告）吴家忠的其他反诉请求。 本诉受理费106401元，评估费（商铺租金评估）16231元，共计122632元，由原告北海亿同合力房地产开发有限公司负担98382元，由被告吴家忠负担24270元；反诉受理费121748元，诉讼保全费5000元，评估费（地下停车场）（地下停车场，合计191003元，由原告北海亿同合力房地产开发有限公司负担179611，被告吴家忠负担11392元。鉴定费（造价）500000元由原被告各负担250000元。（本诉受理费亿同公司已向本院预交、评估费（商铺租金）已向广西方中房地产评估事务所有限公司交纳；反诉受理费、诉讼保全费吴家忠已向本院预交，鉴定费（造价）、评估费（地下停车场）（地下停车场房地产评估公司交纳，双方各自应承担部分在履行上述义务时一并支付给对方）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  叶 萍 二〇一八年九月十二日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏