江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终3796号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市新街街道氿滨南路100号、102号、112号303室、304室、401室、501室。负责人:黄建新，该公司经理。委托诉讼代理人：濮俊健，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李培勋，男，1941年1月6日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人:徐祖林，宜兴市洋溪法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：孙梓岭，女，1986年6月24日生，汉族，住无锡市南长区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李培勋、孙梓岭机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2017)苏0282民初11834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决支持误工费不符合事实和法律依据。本案事故发生时，被上诉人李培勋已满七十四周岁，早己超过法定退休年龄，故应视为其丧失法定的劳动能力，其误工费不能得到支持。其次根据被上诉人李培勋提供的（2016)年苏0282民初4373号民事判决书、本人工资卡银行明细流水、完税证明，宜兴市中燃能源有限公司租用被上诉人李培勋所有的无锡市万勋物资有限公司的厂房、土地等，被上诉人李培勋的工资由宜兴市中燃能源有限公司实际发放，但该单位在2015年己经由于经营管理不善停业，于2015年9月之后就未再发放工资，因此即使没有本案交通事故的发生，被上诉人李培勋也己经处于无业状态，而（2016)年苏0282民初4373号民事判决书于2016年6月15日生效，无锡市万勋物资有限公司和宜兴市中燃能源有限公司才正式解除租赁合同，因此事故发生后6个月期间，无锡市万勋物资有限公司不能正常生产经营，因此误工期6个月内，被上诉人李培勋未因本案交通事故的介入产生误工损失。二、判决上诉人承担非医保用药费用，违反了合同法的相关司法精神。按照我国合同法司法精祌，合同是双方或多方主体在平等自愿协商一致的情形下，就具体事项达成的约定合同主体权利义务的协议，也就是说合同是意思自治的结果。根据商业第三者责任保险条款第二十七条的规定:“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任”。上述的“保险人国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，明显不包括非医保用药费用，法院判决上诉人承担非医保用药费用，明显违悖合同法的司法精神，干涉双方意思自治。三、上诉人不应该承担一审诉讼费。根据《交强险条款》第十条第四款规定：下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，同时《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第七款也作出了同样的规定。被上诉人李培勋答辩称：一审中其提交了单位收入证明、身份证明书、单位营业执照复印件、纳税凭证、银行工资发放流水，证明其一直担任有限公司的法定代表人，有稳定的收入，一审确认其的误工费有相关的法律依据。上诉人请求扣除非医保用药，但未能提供医保部门核实的非医保用药清单和替代用药清单，应当承担举证不能的后果。一审判决正确，请求维持原判。被上诉人孙梓岭未作答辩。李培勋一审诉讼请求：保险公司赔偿118988元并承担本案诉讼费。一是法院查明事实：2015年12月6日16时36分许，孙梓岭驾驶苏Ｂ×××××的小型轿车，沿宜官线由西向东行驶至中国人寿门口时行驶至路左，与沿宜官线由东向西行驶的李培勋驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成车辆损坏、李培勋受伤。宜兴市公安局交通警察大队于2015年12月29日作出道路交通事故认定书，确认孙梓岭付事故主要责任，李培勋付次要责任。苏Ｂ×××××的小型轿车在保险公司投保了交强险和1000000元的商业险含不计免赔。经李培勋申请，本院委托无锡中诚司法鉴定所于2018年1月30日出具司法鉴定意见书，确认李培勋构成十级伤残，误工期为180天、护理期为60日、营养期为90日。审理中，保险公司认为：医疗费金额无异议，但要求扣除10%的非医保用药；营养费认可每天20元；因李培勋已到退休年龄，故不认可误工费；李培勋的伤残等级只需部分护理依赖，认可护理标准为80元每天；精神抚慰金按照70%的比例认可3500元；交通费认可600元；其余无异议。李培勋为证明其误工标准，提供了以下证据：1、无锡市万勋物资有限公司的营业执照，李培勋为法定代表人，无锡市万勋物资有限公司是由无锡市万兴燃气有限公司变更而来。2、李培勋的银行往来账单，显示截至2015年9月，宜兴中燃能源有限公司每月支付李培勋工资6575元。3、宜兴地税局的纳税清单，显示截至2015年9月，李培勋每月工资为6800元，纳税标准为每月225元。4、（2016）苏0282民初4373号民事判决书，载明无锡市万勋物资有限公司于2011年起将厂房设备租赁给宜兴中燃能源有限公司使用，后因宜兴中燃能源有限公司停业，后无锡市万勋物资有限公司收回了厂房设备自行经营。保险公司认为：根据网银明细，其事发前的平均工资不足6800元，提供的完税凭证只到2015年9月，要求提供完整的纳税凭证。李培勋称：纳税记录、银行流水记录到2015年9月份，是因为因为发工资的单位宜兴中燃能源有限公司每年支付租金并聘用李培勋为其管理人员，每月支付工资。2015年10月、11月因其他原因是以现金的方式支付工资，所以没有纳税记录。2015年12月李培勋发生事故，停发工资。上述事实，有交通事故认定书、保险合同、医药费票据、出院记录、司法鉴定意见书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由保险公司在交强险和商业险内先予以赔偿，不足部分由事故当事人按照责任分担。根据该院查明的事实及相关标准，该院确认李培勋的医疗费52031.77元、伙补2950元、营养费2700元、护理费6000元（每日100元）、残疾赔偿金21811元、精神抚慰金3500元（交强险内优先）、交通费800元。保险公司要求扣除非医保药，但未提供证据，该院不予支持，故医疗费、伙补、营养费合计57681.77元，超过较强险限额，应由保险公司在交强险内赔偿10000元，超出部分按责任由保险公司在商业险内赔偿（57681.77元-10000元）×70%=33377元（取整数）。李培勋超过退休年龄，但其一直担任有限责任公司的法人代表，故年龄不影响其因工作获得报酬收入。李培勋在事故发生前有工资纳税证明，虽然纳税不连续，但李培勋主张的误工费标准（扣除税金）每月6575元并不超过其从事的行业燃气生产和供应业的平均工资（每年82171元），故该院确认李培勋的误工费为6575元×6月=39450元，李培勋的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费合计71561元不超过交强险限额，应由保险公司赔偿。综上，保险公司应当合计赔偿李培勋交强险、商业险114938元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李培勋114938元。二、驳回李培勋的其他诉讼请求。如果保险公司未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取399元，鉴定费3060元，合计3459元，由李培勋负担118元；由保险公司负担3341元。该款已由李培勋垫付，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内将应承担部分给付李培勋。二审查明的事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明：李培勋系无锡市万勋物资有限公司的法定代表人，该公司由他人承包经营，承包经营者每月支付李培勋工资6575元。2015年9月，承包经营者因经营不善停止经营，同年10月停止给李培勋发放工资。2016年7、8月份起该公司由李培勋自己经营。上述事实由当事人的陈述等在卷佐证。本案争议焦点：1、李培勋因交通事故是否存在误工损失；2、李培勋的医疗费中应否扣除非医保用药费用；3、保险公司应否承担本案诉讼费用。本院认为：关于误工损失问题，李培勋在发生交通事故时已年满74岁，虽然其一直担任公司的法定代表人，但该公司由他人承包经营，承包者每月给其支付一定的工资。在发生交通事故之前的2015年10月承包者已不再经营且不再支付李培勋工资，公司亦处于停止经营状态，李培勋在事故发生后的2016年7、8月才开始重新经营。在这期间李培勋并没有收入。因此，李培勋因交通事故受伤，但并没有因此存在误工损失。一审法院按照李培勋事故前的收入确定其的误工损失与事实不符，对此，本院应予以更正。关于扣除非医保用药问题，上诉人保险公司主张按照保险合同条款规定，医疗费应扣减非医保用药费用，因该条款属于限制合同相对方权利、排除己方责任的格式条款，需举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，否则不发生法律效力。保险公司未能举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单，故对其医疗费中应扣除非医保用药的上诉请求，本院不予支持。关于诉讼费的承担问题，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条明确规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。保险公司作为赔偿责任的主体应承担相应的诉讼费用。综上，保险公司的上诉请求部分成立，本院作相应的改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院(2017)苏0282民初11834号民事判决。二、保险公司于本判决发生法律效力之日十日内赔偿李培勋75488元。三、驳回李培勋的其它诉讼请求。如果保险公司未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取399元，鉴定费3060元，合计3459元，由李培勋负担600元；由保险公司负担2859元（该款已由李培勋垫付，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内将应承担部分给付李培勋）。二审案件受理费798元，由保险公司负担532元，李培勋负担266元（此款已由保险公司垫付，李培勋于本判决发生法律效力之日起十日内将应承担的部分给付保险公司）。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  王一川审判员  毛云彪二〇一八年九月三十日书记员  周桂芳