杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭富民初字第765号原告：袁明祥。委托代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。被告：浙江诚川建设有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道迎宾北路58-2号14层。法定代表人：俞江，总经理。委托代理人：冯宇钦，浙江乾道律师事务所律师。原告袁明祥为与被告浙江诚川建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员傅红盛于2015年5月19日公开开庭进行了审理。双方的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年7月10日，被告将其从富阳华滋中旺联合房地产有限公司（以下简称华滋中旺公司）承包的山水美庐主入口桥梁工程转包给原告，并签订《施工协议书》一份，明确被告与业主的合同价为2180000元（实际为2280000元），以最终审计价为准。该工程于2013年7月29日进场施工，2014年12月13日竣工验收。依据被告与华滋中旺公司的结算协议，本案工程实际造价为2352659元（包括工期、质量、安全奖罚、甩项工程、结算前的维修扣款）。被告累计向原告支付工程款1776126.12元。根据被告与华滋中旺公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条例第11条中的38.2约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，且我国《建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，承包人将工程转包给他人的，转包合同无效，故双方之间的《施工协议书》依法无效，本案工程应当按实结算。涉案工程实际造价为2352659元，扣除被告已经支付的工程款1776126.12元，尚欠576532.88元。原告与被告多次磋商无望，故起诉要求：1、被告立即支付工程款576532.88元及起诉日起至付清日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：1、施工协议书1份，证明被告将涉案工程转包给原告实际施工以及双方约定的合同价款等；2、建设工程施工合同1份，证明业主单位将涉案工程发包给被告，约定被告不得将全部工程转包给他人，进而证明原、被告双方的施工协议书无效，涉案工程应按实结算；3、结算协议1份，证明涉案工程最终审计价为2352659元及开工、完工的时间。被告答辩称：涉案工程由被告承包给原告是事实，双方签订的合同总价为2180000元，且被告在工程款中还需要收取15%的管理费和税金。工程确实是在2013年7月29日进场施工，2013年12月13日竣工。到2014年12月29日止，被告支付的总工程款为1797127.20元，与原告诉状中所称的1776126.12元相差20000余元。被告确实以2280000元的价格向业主承包而来，但被告发包给原告的价格非常明确是2180000元。此外，双方约定项目班子的费用在合同约定的60天工期内，按每人每月1000元以4人计算共2个月为8000元，超过工期之外，项目班子按每人每月5000元以4人计算2个半月为50000元，均应由原告承担。工程延期完工，原告应按合同约定以每天2000元计算共74天的违约金148000元。所以，被告应支付给原告约定的工程款，扣减项目班子费用及逾期完工的违约金，被告已超额支付，需要原告返还。原告要求被告按照被告与业主签订的合同所约定的合同价款来支付给原告，没有法律依据。综上，要求依法驳回原告的诉讼请求。被告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：1、施工协议书1份，证明原、被告就涉案工程有关权利义务进行了约定：合同总价为2180000元，扣减15%的工程管理费及税金，逾期完工每天扣除2000元罚款，项目班子人员的工资在合同期内是1000元每人每月，合同期外是5000元每人每月；2、建设工程质量目标责任书1份，证明双方对涉案工程约定的质量责任及甲方的责任，包括以后的维修；3、安全生产、文明施工目标责任书1份，证明双方对涉案工程约定的安全生产、文明施工目标责任及甲方的责任；4、结算单4份，证明原告妻子在四份结算单上都签字认可需要扣除100000元款项，截止2014年10月29日，原告领取的总工程款为1797127.20元；5、结婚申请书1份（经与原件核对一致的复印件），证明原告袁明祥与在结算单上签字的汤雪琴系夫妻关系；6、律师函1份，证明原告与被告对管理费和税金无异议，原告只是对当时被告提取的100000元利润反悔不愿被扣除；7、竣工验收证明1份，证明涉案工程的开工时间是2013年7月29日，竣工时间是2013年12月12日，原告违反了工期60天，延期了2个半月才完工。对原告提交的证据材料，被告质证认为：证据1，真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，该份施工协议书很明确地写明了承包价格是2180000元，这也是双方协商一致的价格，施工协议书中还写明了甲方（即被告）收取15%的管理费和税金之后的价格为乙方的总承包价，同时约定该金额是乙方（即原告）为本工程所有施工内容所需的一切费用。以最后的审计价为准，这里的审计价并不是指被告与业主单位的合同价，因为没有审计，所以该审计价还是应当以合同价为准。证据2，与本案的工程款结算没有关联性，至于原告认为依据该份合同工程不能全部转包，进而认为该份施工协议书无效，被告无异议。证据3，是被告与业主之间的结算协议，与本案原、被告之间的工程款结算没有关联，原告不能依据该份结算协议向被告主张工程款。对被告提交的证据材料，原告质证认为：证据1～3，真实性无异议，对合法性有异议，该施工协议书应当是无效的，同时对其证明目的有异议，被告与业主之间签订的合同价是2280000元，根据最终结算的价格是2280000元，审计价是最后结算的价格，所以对2180000元的合同总价款有异议。证据4，真实性无异议，对内容有异议，其他约定事项“其他约定100000元，工程款中扣除”，双方对此之前并没有约定，对原告已领取的价款应以最终领取的支付凭证来进行计算，结算单上写的最终领取的款项是1897127.20元，而原告实际最终领取的总工程款是1776126.12元。证据5，真实性、合法性、关联性均无异议。证据6，真实性无异议，对内容的合法性有异议，当时原告审查是合同无效，原告通过律师函的形式要求被告支付223634.03元，同时对证明目的有异议，并不存在100000元的利润之说。证据7，无异议。对前述证据材料，本院认证如下：1、原告提交的证据材料及被告提交的证据1～4、6，其真实性均予以确认，对其证明目的，将在下文中予以阐述；2、被告提交的证据5、7，予以确认。经审理，本院认定如下事实：1、2013年7月17日，被告与华滋中旺公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：华滋中旺公司将位于富阳区富春街道秦望路康达南路口的山水美庐主入口桥梁工程发包给被告施工，工期60天，开工日期按业主开工令确定，工程质量标准合格，合同价款2280000元，采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围表述为除不可抗力、设计变更（按合同文件约定）、现场工程师按合同文件精神对工程量的签证、招标文件及合同条款中约定的风险范围外，均为本合同包含的风险范围；风险费用以外合同价款调整方法：结算工程量按竣工图及联系单计算；工程变更引起的工程项目或数量的增减；变更的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单，按《浙江省建设工程计价规则》（2010版）计算确定；双方约定合同价款的其他调整因素；等等。该合同经招标办备案。2、在前述合同签订的前一天即2013年7月16日，原、被告签订《施工协议书》一份，约定：被告将前述山水美庐主入口桥梁工程发包给原告，开工日期以业主要求及批复为准，60日历天内竣工；若业主合理要求工期提前，则原告应无条件采取赶工措施以满足合同要求，在业主允许增加费用内不得以任何理由要求增加额外赶工费和其他任何费用；若按时完成奖励10000元，若迟延罚款2000元／天；工程质量符合（施工质量验收规范）合格标准；承包方式项目施工原告总承包；承包价格：被告与业主合同总价为2180000元，被告收取15%的（管理费＋税金）后的价款为乙方的总承包金额，该金额是原告为本工程所有施工内容所需的一切费用，以最终审计价为准（管理费＋税金）；除合同内被告另有特殊要求外，原告享有业主和被告所签合同中承包方应有的权利，承担相应的责任和义务，履行合同的全部内容；若需要被告为原告配置项目管理人员的，则原告为被告项目管理人员无偿提供住房、食宿、工资、奖金、差旅费、办公费、通讯费等按1000元／月·人，由被告在工程款支付时代扣；若超出合同工期，项目班子人员费用按5000元／月·人从工程款中扣除；业主变更原设计时，被告及时通知原告，原告必须按业主变更通知要求施工，因设计变更而引起的工程费用的变化，由原告编制工程追加（减）预算报送业主审批，最后结算金额以业主审批金额为准；管理费及税金支付，每次工程款到位后同步支付15%的（管理费＋税金），其余部分在工程审计结算后一次性扣完（最终结算以审计价为依据）；开票后在税款征收期内不收取利息，在税款征收期外，从开票之日起增收利息，结算利息按1.5‰计；中间支付：被告在收到业主批复中期工程计量支付到位后5日内对原告审批、支付当期税后工程款；原告需提供被告财务认可的相应数额的发票，但总造价15～20%的民工工资需提供劳务专业分包公司的发票，该部分发票所需的劳务公司管理费、交易费及税金由原告承担；另扣留被告代付的其他费用（如果有）；被告在收到业主批复竣工审计结算书后15天内审批原告结算书，并在收到支付的末期保修金的15天内与原告办理相关手续；违约条款执行被告与业主签订的合同协议书相应内容；本协议未提到施工的有关条款，应严格执行被告与业主签订的合同协议书相应的内容；等等。双方还同时签订了《建设工程质量目标责任书》、《安全生产、文明施工目标责任书》。3、工程经原告施工完成，并于2013年12月12日通过了竣工验收。4、被告与业主华滋中旺公司签订《山水美庐主入口桥梁工程竣工造价结算协议》，载明：实际开工日期2013年7月29日，实际竣工日期2014年12月13日，合同价2280000元，最终结算造价（包括工期、质量、安全奖罚、甩项工程、结算前的维修扣款）2352659元。5、由原告之妻汤雪琴分别于2013年11月28日、2014年1月23日、2014年9月10日、2014年9月29日在落款“核对无误签字”之后签具相应的名字的四份《结算单》（即被告提交的证据4）中均载明合同金额“2280000元”、合同约定事项“按工程审计价收取管理费及税金15%”、其他约定事项“其他约定100000元、工程款中扣除”、以及划入工程款、扣管理费、本期应付、本期实付、本期结欠工程款、本期提供梁板发票、试验费、累计提供发票等，分别载明了不同的金额。其中2014年9月29日的《结算单》中载明竣工造价2352659元、本期实付合计1897127.20元。对《结算单》中载明的1897127.20元，庭审中被告称实际支付给原告的款项为1797127.20元，其中的100000元差即为其主张应在15%的费用之外应扣减的款项。6、2015年1月28日，原告委托律师向被告发出《律师函》，载明：2013年7月10日，贵公司与原告签订《施工协议书》，约定由原告承包涉案工程，并约定工程总价以最终审计价为准，工程款应当在贵公司收到业主单位款项支付到位后5日内向原告支付；嗣后，该工程于2014年12月13日竣工验收，贵公司与业主单位最终审计结算造价为2352659元，扣除贵公司已支付的1776126.12元工程款及15%管理费，贵公司尚欠原告223634.03元，现该工程质保期已满，业主单位也已将质保金支付给贵公司，贵公司应当及时在5日内支付给原告，贵公司的行为已构成违约，故致函通知：1、请你们接此函后，抓紧于2015年2月5日前向原告支付工程款223634.03元；2、届时既不付款，也不作回复，将通过诉讼程序解决，由此产生的法律后果将由贵公司承担。本院认为：本案双方讼争的焦点有以下几个方面：双方之间工程价款总额应按2180000元、2280000元还是2352659元计算？被告主张的100000元是否应在工程款当中扣除以及在总价中扣除还是扣除15%的管理费和税金之后扣除？被告主张的项目班子以及相应的工资是否成立？被告主张的延期完工等违约情形是否存在及是否应承担违约责任？由此所致需要进一步考虑涉案施工协议是否合法有效？被告已付工程款总额如何确定？对施工协议书的效力问题，由于本案原告并无相应的施工资质，其承揽涉案工程，违反法律禁止性规定，因此该协议书应确认为无效。涉案工程经由原告施工后，已通过验收合格。按照司法解释精神，施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人有权请求按合同约定支付工程价款。施工协议书虽约定合同总价为2180000元，但该条文等又明确约定“以最终审计价为准”，且被告提交的证据4中2014年10月29日《结算单》中也明确载明“竣工造价2352659元”，故涉案工程价款总额应按2352659元予以认定，被告辩称应按2180000元认定，与事实不符，本院不予采信。双方在施工协议书中明确约定应扣除管理费及税金15%，此系双方真实意思表示，因此，原告要求按工程总价款进行结算支付的理由不能成立，本院不予支持。施工协议书的签订时间虽在建设工程施工合同签订的前一天，但根据建设工程施工惯例，结合建设工程施工合同经招标备案的事实可以确认，涉案工程确定由被告承包经过了招投标，建设工程施工合同中所约定的合同价为2280000元在本案原、被告签订施工协议书之前即已为双方所知晓，而施工协议书中双方约定的价格为2180000元，存在着100000元的差额；同时在四份《结算单》中除有“按工程审计价收管理费及税金15%”的内容外，均有“其他约定事项：其他约定100000元，工程款中扣除”，在2014年10月29日的《结算单》中又有“本期实付合计1897127.20元”的内容，作为委托结算人的原告之妻汤雪琴在“核对无误签字”处签名确认，因此，被告主张应扣减该100000元具有相应的事实依据，但综合其应有的意思表示，该款项应在总价款中先行扣除。对被告已支付工程款金额，综合原告之妻在四份《结算单》上均签字确认，故应按被告主张的1797127.20元的金额进行认定。综上，原告可主张的工程款的请求为（2352659-100000）×85%-1797127.20=”117”632.95元。按照司法解释精神，逾期付款计息标准及起算时间有约定的按约定，没有约定的，标准按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，并从工程交付之日或提交竣工结算文件、起诉之日起计算，故对原告要求被告支付利息的请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告浙江诚川建设有限公司支付原告袁明祥工程款117632.95元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告浙江诚川建设有限公司支付原告袁明祥自2015年4月13日起至判决确定的前述工程款履行之日止的利息（以117632.95元为基数，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告袁明祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9565元，减半收取4782.50元，由原告袁明祥负担3452.50元，被告浙江诚川建设有限公司负担1330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  傅红盛二〇一五年五月二十二日书记员  陈水英