四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1322民初399号 原告：蓬安聚源种植农民专业合作社，住所地：四川省蓬安县相如镇嘉陵西路78号附12号。 法定代表人：朱杰，系该单位总经理。 委托诉讼代理人：何国林，男，系该单位员工。 被告：蓬安县人民政府，住所地：四川省蓬安县政府路93号。 法定代表人：崔竹君，系该县县长。 委托诉讼代理人：段文龙，男，系蓬安县投资促进合作局副局长。 委托诉讼代理人：李毅，四川匀天律师事务所律师。 原告蓬安聚源种植农民专业合作社（以下简称“聚源合作社”）与蓬安县人民政府（以下简称“蓬安县政府”）合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用普通程序审理,由审判员刘苍、人民陪审员杜廷银、李莲英组成合议庭，由刘苍担任审判长，于2018年3月28日、6月4日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人朱杰及原告的委托诉讼代理人何国林，被告的委托诉讼代理人段文龙、李毅到庭参加了诉讼。审理中，当事人申请庭外和解不成功，本案现已审理终结。 原告聚源合作社向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《蓬安县招商引资项目合同书》（编码：022）；2.请求被告因履行《蓬安县招商引资项目合同书》违约，按约定支付违约金250万元；3.由被告退还原告履约保证金10万元，并从2012年12月6日起支付利息；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告经多次协商，被告单位多次派员考察论证并经相关县级部门及相关领导审批，于2012年12月5日，原告聚源合作社（乙方）与被告蓬安县政府（甲方）订立《蓬安县招商引资项目合同书》。合同约定：1.乙方自愿在蓬安县开发区21号宗地（蓬安县相如镇藤茨沟村五社）投资5000万元新建1000吨气调库及果蔬批发市场项目。乙方投资的项目建成投产后，实现年销售收入10000万元以上，年入库税金300万元以上，解决就业人员100人以上；2.甲方同意在蓬安县开发区21号宗地（蓬安县相如镇藤茨沟村五社）向乙方提供60亩左右（实际用地面积以蓬安县国土资源局的土地批复文件为准）项目用地，乙方以挂牌方式取得60亩左右项目用地，土地性质为工业出让，使用年限为40年；3.甲方成立项目工作组，乙方提供相关资料由甲方协助为其办理新企业设立和经营所需的各项手续和证照，并为新企业创造良好的建设和经营环境，不得干涉其正常生产经营，甲方确定一名县级领导和一个职能部门，协助乙方办理项目建设、消防、环评等相关手续；4.乙方在本合同签订后就立即将10万元人民币履约保证金打入甲方指定的银行账户上，在乙方签订土地出让合同后，此履约保证金自动转为乙方应交纳的土地出让金，但从打入甲方指定银行账户之日起至转为土地出让金之日止的履约保证金不计付利息；5.乙方在蓬安县注册设立的新公司对其投资的项目进行建设、经营、管理；6.在乙方投资该项目竣工投产并经甲方对其进行固定资产投资验收后，按照蓬委发【2012】21号文件规定的“凡在我县投资开发建设的现代物流项目的优惠政策”予以兑现，具体优惠政策有：自投产营运之日起两年内，企业所得税逐年奖励返还；乙方免缴该项目厂房建设过程中产生的各种规费；乙方免缴水、电、气上户费及增容费；免收土地交易费、土地评估费按1000元/宗地收取、土地登记只收取20元工本费、国土部门项目用地红线土地按2000元/宗地收取、住建部门地形图测绘费按2000元/宗地收取；甲方免费为乙方新企业办理建设工程规范许可证、建设用地规划许可证等……7.违约责任：甲、乙双方未按本合同约定履行义务的，须按本合同约定的总投资额5%向对方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，其差额部分由违约方负责赔偿。合同签订后，原告按合同约定向被告交纳了履约保证金10万元，可被告方没有按约定落实合同约定的项目用地，导致原告也无法按合同约定缴纳土地出让金。事后原告通过多种方式、多种途径向被告单位相关部门及相关领导请示要求履行合同约定义务，虽然有相关领导的批示，但至今未能落实，直至2017年9月原告要求被告承担违约责任。被告长时间的违约行为给原告造成了严重经济损失，依据合同约定，被告应承担支付违约金的责任，并返还已收取的履约保证金。为维护原告的权益，特提起诉讼，请如前述请求之裁决。 被告蓬安县政府答辩称，1.原、被告签订的合同是附条件合同，合同条件未成就，合同不成立，被告不应承担违约责任；原告虽然有诉讼主体资格，但没有资格要求被告承担违约责任，原告没有促成合同成立的意向条件。本合同标的物是土地，但地点以及履行时间不明确，因此合同不成立，原告主张合同违约是没有依据的;2.原告未履行合同在先，未履行成立新公司的义务，合同保证金不应予以退还;3.关于利息问题，合同约定如果原告先履行合同义务，则履约保证金自行转换为实现合同的土地出让金，因此不存在保证金未退还问题，那自然也不存在利息的计算问题;4.本案合同涉及政府招商引资，原、被告主体地位不平等，本案不属于人民法院受理管辖的民事案件范围。故请求依法驳回原告诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月至9月期间，原、被告双方经过多次协商，被告单位派员考察论证后，经相关部门及相关领导按程序报批，确立由原告投资5000万元，划地60亩左右建1000吨气调库及果蔬批发市场物流项目为被告单位的招商引资项目。2012年12月5日，原告聚源合作社与被告蓬安县政府订立《蓬安县招商引资项目合同书》。合同约定：1.原告自愿在蓬安县开发区21号宗地（蓬安县相如镇藤茨沟村五社）投资5000万元新建1000吨气调库及果蔬批发市场项目，原告投资的项目建成投产后，实现年销售收入10000万元以上，年入库税金300万元以上，解决就业人员100人以上；2.被告单位同意在蓬安县开发区21号宗地（蓬安县相如镇藤茨沟村五社）向原告提供60亩左右（实际用地面积以蓬安县国土资源局的土地批复文件为准）项目用地，原告以挂牌方式取得项目用地，土地性质为工业出让，使用年限为40年；3.被告单位成立项目工作组，原告提供相关资料由被告单位协助为其办理新企业设立和经营所需的各项手续和证照，并为新企业创造良好的建设和经营环境，不得干涉其正常生产经营，被告方确定一名县级领导和一个职能部门，协助乙方办理项目建设、消防、环评等相关手续；4.原告在本合同签订后将10万元人民币履约保证金打入被告指定的银行账户上，在原告签订土地出让合同后，此履约保证金自动转为原告应交纳的土地出让金，但从打入被告指定银行账户之日起至转为土地出让金之日止的履约保证金不计付利息；5.原告在蓬安县注册设立的新公司对其投资的项目进行建设、经营、管理；6.在原告投资该项目竣工投产并经被告方对其进行固定资产投资验收后，按照蓬委发【2012】21号文件规定的“凡在我县投资开发建设的现代物流项目的优惠政策”予以兑现，具体优惠政策有：自投产营运之日起两年内，企业所得税逐年奖励返还；原告免缴该项目厂房建设过程中产生的各种规费；原告免缴水、电、气上户费及增容费；免收土地交易费、土地评估费按1000元/宗地收取、土地登记只收取20元工本费、国土部门项目用地红线土地按2000元/宗地收取、住建部门地形图测绘费按2000元/宗地收取；被告方免费为乙方新企业办理建设工程规范许可证、建设用地规划许可证等……；7.违约责任：原、被告双方未按本合同约定履行义务的，须按本合同约定的总投资额5%由违约方向对方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，其差额部分由违约方负责赔偿。合同签订当日，原告按合同约定向被告交纳了履约保证金10万元，随后，原告方认为土地使用权没有落实，就没有到相关部门去申请成立新公司积极筹备相关工作，也没有制作完善相关资料递交被告单位人员协助办理。被告单位接收履约保证金后，考虑到招商引资项目的特殊性，虽然安排有工作人员作了一些准备工作，但没有按约定成立项目工作组，明确具体责任，没有按国务院自然资源部（原国土资源部）2007年修订的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定（试行）》的相关规定，对涉案土地在土地交易场所挂牌出让，导致双方签订的合同无法继续履行。 2015年3月，原告书面请示被告相关部门要求落实项目用地，虽有部门领导批示，但没有落实履行，2016年2月27日原告再次请示被告单位落实项目用地，被告单位接到书面请示，相关领导作了批示，但仍没有具体履行，导致原告投资意向的土地使用权无法落实。随后原告向本院提起诉讼，审理中原告提出，在准备投资该项目过程中与陕西巨富实业有限公司签订合作协议，筹集资金4000万元，被告应支付利息184万元，但未支付。 本院认为，原告与被告通过协商签订《蓬安县招商引资项目合同书》，被告作为政府部门招商引资是为整合资源，为地方经济发展提供保障，促进地方经济发展，在此过程中履行的是一种商业行为，而不是依据行政法律法规行使的行政职权行为，合同中虽然约定了相应的优惠政策，但政府职能部门只是协助办理，在收取费用上给予优惠，并不是政府行政机关直接作出具体行政行为让原告直接获取权利，本案中原、被告订立的《合同书》，该合同约定了双方具体的民事权利与义务，合同约定的内容不违反法律禁止性规定，故本案中的《合同书》应视为民事合同，应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关民事法律调整。故涉案《合同书》成立生效，双方应按合同约定全面履行合同义务。 原、被告所订立的《合同书》系双务合同，在原告履行了交纳履约保证金后，后续期间的义务履行，原告成立新公司的行为和被告成立项目工作组准备挂牌出让涉案土地的行为，双方应各自完成自己的义务，双方对此方面的工作履行顺序没有明确的约定，事实上原被告双方的工作各自均可同时进行，因此，原、被告在审理中辩称对方没有履行相应义务而我方无法履行相应义务的理由是不成立的。被告单位主要的义务应该是挂牌出让土地，依据国务院《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（2007修订）》第七条第一款“出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件”、第八条“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点”、第十一条“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动”以及第十七条第一款“挂牌依照以下程序进行：（一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、适用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价范围及增加幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；……”之规定，原告即使没有成立新公司的前提下，只要被告履行了相应的义务，原告或者其他组织和自然人也可以申请参加国有建设用地挂牌使用权挂牌出让活动。被告仍然应按约定履行挂牌出让土地的义务。由于被告单位没有履行涉案土地挂牌出让活动的相关系列工作，导致原告多次要求被告履行合同义务均未能履行，由此导致后续工作无法开展，现原告要求解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”之规定，本案中被告履行国有建设用地使用权挂牌出让相关活动系合同的主要义务之一，被告未及时履行，经多次催告后，仍未履行。现原告请求解除《蓬安县招商引资项目合同书》的理由成立，本院予以支持。 原、被告之间所订立的《蓬安县招商引资项目合同书》依法解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，原、被告合同解除后，原、被告的违约金的条款继续有效。同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，在合同履行过程中双方都有一定的违约行为，都应承担一定的责任，被告迟延履行主要义务导致合同无法继续履行，应当承担较大的过错责任。被告在诉讼中辩称合同未成立生效，因此不构成违约，而未明确提出调整违约金的请求，经释明后被告认为不应当承担违约责任，在此情况下，本院可调整违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案在调整违约金时，由于无法确切计算原、被告双方的损失，因此无法确定违约金250万元是否超过损失的30%，应当结合案件的具体情况：原告的直接损失、合理的差旅费、可能支付的资金利息、以及可得利益的不确定性、合同履行的程度、双方的过错、双方缔约地位的强弱等因素，根据公平原则和诚实信用原则进行综合权衡，由被告单位支付一部分违约金给原告，本院酌定被告支付原告违约金100万元。 原告在履行合同中交纳了10万元的履约保证金，现合同不再履行，被告应当返还原告保证金10万元，合同约定该款不支付利息，因此原告要求被告支付保证金利息的请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、解除原告蓬安聚源种植农民专业合作社与被告蓬安县人民政府于2012年12月5日签订的《蓬安县招商引资项目合同书》； 二、被告蓬安县人民政府向原告蓬安聚源种植农民专业合作社支付违约金100万元； 三、被告蓬安县人民政府返还原告蓬安聚源种植农民专业合作社履约保证金10万元。 上述二、三项的款项限被告在本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费27600元，由原告负担13800元，被告承担13800元（此款原告已垫付，被告在履行上述给付义务时一并支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  刘 苍 人民陪审员  杜廷银 人民陪审员  李莲英 二〇一八年九月五日 法官助理  秦菲 书记员  张若馨