河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民终3972号 上诉人（原审被告）：文安县宏达彩板钢构厂，住所地文安县兴隆宫镇四合村。 经营者李保圈。 上诉人（原审被告）：李保圈，男，1968年3月3日出生，汉族，住廊坊市文安县。 上诉人（原审被告）：朱金楼，女，汉族，1970年31日出生，住廊坊市文安县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：孟俊香，河北瑞达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔺福国，男，1970年2月28日出生，汉族，现住高碑店市。 委托诉讼代理人：刘廷国、窦立华，河北章海律师事务所律师。 上诉人文安县宏达彩板钢构厂、李保圈、朱金楼因与被上诉人蔺福国合同纠纷一案,不服河北省高碑店市人民法院（2017）冀0684民初2818号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文安县宏达彩板钢构厂、李保圈、朱金楼上诉请求:1、撤销河北省高碑店市人民法院（2017）冀0684民初2818号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人文安县宏达彩板钢构厂与被上诉人签订的工程订做合同约定了固定的工程结算价款，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，被上诉人对工程造价的鉴定不应支持，一审法院依据工程造价鉴定迳行判决无事实和法律依据。二、被上诉人向一审法院申请鉴定的事项为对上诉人已施工工程量进行鉴定，而一审法院在无当事人申请的情况下却对未完成工程量进行了鉴定，一审法院超范围委托鉴定违反审理程序，该鉴定结论不能作为定案依据。三、三被上诉人未收到一审法院选取鉴定机构、现场勘验的通知，一审法院鉴定程序违法。四、保定大雁工程造价咨询服务公司出具的鉴定报告书鉴定依据错误，没不现场勘验照片，且不是两个具有鉴定资质的人员进行勘验并鉴定的，鉴定程序违法，不能作为定案依据。1、上诉人与被上诉人签订的合同约定了固定工程造价，一审法院不应支持鉴定，即使委托鉴定，也应依据固定工程造价进行，应将固定的工程造价80万元分摊到整个工程材料中，计算出各种材料的单价，再出具已完成工程量的造价。而保定大雁公司价格的鉴定依据是2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》保定市工程建设2017第九期造价信息，与双方合同约定的固定工程造价不符，鉴定依据错误。2、保定大雁工程造价咨询服务公司的鉴定报告中没有设计图纸、现场勘验照片，进一步证明该鉴定没有依据，故该鉴定报告不能证明涉案工程没有完工，更不能证明工程造价。3、保定大雁工程造价咨询服务公司的鉴定报告应由两有个以上具有鉴定资质的人员出具，但该鉴定中只有刘妍一个助理工程师的注册证书，鉴定人员赵宠不具有鉴定资质，故该鉴定结论不能作为定案依据。4、保定大雁工程造价咨询服务公司若进行了现场勘验，也应是在上诉人在场的情况下进行，而三上诉人均没有收到现场勘验的通知，鉴定程序明显违法。五、被上诉人没有向一审法院提供任何证据证明上诉人未完成施工。六、上诉人在本案中没有违约行为，而被上诉人提供的打款记录却恰恰证明其没有依据约定一次性付清32万元的第二次付款，本案是被上诉人违约在先，工期延长是被上诉人的违约行为导致。七、上诉人文安县宏达彩钢构厂才是本案一审合法的仅有的适格被告，李保圈不应作为一审的适格被告，其本人不应承担连带责任，一审法院追加上诉人为被告无事实和法律依据。八、上诉人文安县宏达彩钢构厂注册登记的是个人经营，非家庭经营，上诉人朱金楼从不参与经营，被上诉人也没有提供证据证明朱金楼对与经营，更没有提供证据证明文安县宏达彩钢构厂收取的本案涉案工程款用于了家庭生活，因此上诉人朱金楼不应承担连带赔偿责任。九、被上诉人向上诉人支付的工程款是上诉人的工程预算支出，并不是投资盈利性支出。若认定上诉人构成违约，则给被上诉人造成的实际损失应为同期银行存款利息损失，一审法院确定的违约金数额过高，违反法律规定，且被上诉人没有证据证明上诉人具有违约行为，故一审法院判决上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。 蔺福国辩称,1本案中双方争议的焦点是上诉人施工的工程量，与是否固定价款合同或非固定价款合同没有关系；2、一审法院对上诉人未完成工程量进行鉴定是正确的，在一审中一审法院法院根据双方签订的工程定做合同及施工图纸、现场施工现状，鉴定机构完全可以对上诉人未完成工程量进行鉴定并出具报告书，事实上鉴定机构也是这么鉴定的；3、上诉人对一审法院开庭传票、诉讼文书都视若无睹，不参加庭审，也不发表答辩意见，何来收不到选取鉴定机构之说；4、保定大雁公司出具的鉴定报告书依据正确，程序合法，《工程造价咨询单位管理办法》和《工程造价咨询业务操作指导流程》均没有要求鉴定机构在鉴定的时候必须要有两个有资质的人出具鉴定报告书，上诉人也没有在十日内对鉴定报告书提出异议；5、上诉人在本案中存在严重违约行为，上诉人在收到72万元工程款后没有继续完成全部加工任务，所以上诉人补充的所谓已经将所有钢构材料运至被上诉人并进行安装是不属实的，一审法院判决其承担违约责任正确，根据民法总则56条规定，一审法院将三上诉人列为共同被告并判令其承担连带责任并无不当，双方合同第9条约定由于上诉人的原因造成工期延长，每延长一日上诉人应当支付8000元违约金，至起诉之日，上诉人已经延长工期54天，应当支付违约金432000元，一审法院按照上诉人为被上诉人造成实际损失的30%向被上诉人支付违约金于法有据，所以请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 蔺福国向一审法院起诉请求:1、依法解除原、被告于2017年4月28日签订的工程订做合同；2、依法判令被告返还多支取工程款219316.67元及利息，并支付违约金75000元；3、由被告承担诉讼、鉴定费用。 一审法院认定事实:被告李保圈系被告文安县宏达彩板钢构厂（个体工商户）的经营者，被告李保圈与被告朱金楼系夫妻关系。原告蔺福国于2017年4月28日与被告文安县宏达彩板钢构厂签订工程订做合同，合同约定：由被告施工承建原告位于高碑店市的钢架结构彩钢房；总工程造价为80万元；工程期限自2017年4月28日起至6月28日止；违约责任：合同签订后，如原告不能及时拨款，每延付一天，应外加工程总造价的1%，即8000元偿付被告；因被告原因造成的工期延长，每延长一天，被告按工程总造价的1%即8000元偿付原告。合同签订后原告依约向被告支付工程款共计72万元，该工程被告宏达钢构厂至今未完成。经原告申请，本院依法委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司对涉案工程未完工部分进行鉴定，该鉴定机构出具的ＤＹ（2017）61-008工程造价鉴定报告鉴定结果为“钢结构车间未完成部分工程造价为299316.67元”。原告为此支付鉴定费5000元。上述事实有工程定作合同一份、被告文安县宏达彩板钢构厂的营业执照、被告向原告出具收款收据一份、农业银行汇款打印单一份、保定大雁工程造价咨询服务有限公司鉴定报告一份、鉴定费票据一份、文安县公安局兴隆宫派出所出具的户籍证明信一份及庭审笔录等证据在卷证实。 一审法院认为,原告蔺福国与被告宏达钢构厂签订的工程订做合同系双方当事人自愿、真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议全面履行各自义务。合同签订后原告依约向被告支付工程款720000元，被告宏达钢构厂未能按合同约定的期限竣工，致使该工程至今未完成，故原告要求解除双方于2017年4月28日签订工程订做合同本院予以支持。该工程总价为800000元，原告已向被告支付720000元，后经鉴定钢结构车间未完成部分工程造价为299316.67元，故原告要求被告宏达钢构厂返还其多支付的工程款720000元-（800000元-299316.67元）=219316.67元，本院予以支持。原告因此案产生的鉴定费5000元，应由被告承担。双方签订的合同第九条约定了违约责任“因被告原因造成的工期延长，每延长一天，被告按工程总造价的1%偿付原告”，现该工程未如期完工，庭审中原告诉称按该约定违约金高于合同总价款，故请求依照合同法有关规定在不高于为原告造成损失的百分之三十之内要求支付违约金的请求，本院应予支持，应按多支付工程款219316.67元的百分之三十计算，即219316.67元X30%=65795元，原告要求超出的部分本院不予支持。庭审中原告要求被告支付219316.67元工程款的利息，无法律依据，本院不予支持。被告李保圈作为被告文安县宏达彩板钢构厂的实际经营者应对上述债务承担连带清偿责任。上述债务发生在被告李保圈与被告朱金楼婚姻关系存续期间，被告朱金楼亦应对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四条第四款的规定，缺席判决如下：一、依法解除原告蔺福国与被告文安县宏达彩板钢构厂于2017年4月28日签订工程订做合同；二、被告文安县宏达彩板钢构厂于本判决生效后五日内返还原告工程款219316.67元，并支付违约金65795元及鉴定费5000元；被告李保圈、朱金楼对上述款项负连带清偿责任。案件受理费6175元，由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据；二审查明的案件事实与一审查明事实一致。 本院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人签订工程订做合同，约定上诉人承建被上诉人位于高碑店市，施工过程中，被上诉人支付720000元的工程款，而上诉人未完成全部工程施工，经鉴定，上诉人未完成的工程造价为299316.67元。庭审中，上诉人认可未完成全部工程施工的事实，但对保定大雁工程造价咨询服务有限公司认定的未完成工程量提出异议，本院认为，鉴定机构依据被上诉人提供的图纸并经过现场勘验，对上诉人未完成的工程出具鉴定报告，该鉴定程序合法，结果客观公正。上诉人对此虽不认可，但其既未申请重新鉴定，亦未提供足以推翻上述鉴定结果的证据，其对此应承担举证不能的法律责任。一审中，上诉人经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃举证质证及抗辩的权利，应承担不利的法律后果。文安县宏达彩板钢构厂的性质为个体工商户，本案债务发生于李保圈与朱金楼婚姻关系存续期间，一审据此判决李保圈、朱金楼对上述债务承担连带清偿责任有充分的事实及法律依据。 综上所述,文安县宏达彩板钢构厂、李保圈、朱金楼的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费5715元,由上诉人文安县宏达彩板钢构厂、李保圈、朱金楼负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 刘克伟 审判员 王明生 二〇一八年九月二十八日 书记员 何 军