陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕08民初227号 原告：上海网鱼信息科技有限公司，住所地上海市松江区。 法定代表人：黄锋，该公司**。 委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。 被告：神木县网渔网咖，住所地陕西省神木市。 投资人：张牡丹，女，1984年1月3日出生，住陕西省神木市。 委托诉讼代理人：折锐，陕西博照律师事务所律师。 原告上海网鱼信息科技有限公司与被告神木县网渔网咖反不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。原告上海网鱼信息科技有限公司的委托诉讼代理人陈名涛，被告神木县网渔网咖的投资人张牡丹及其委托诉讼代理人折锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告上海网鱼信息科技有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告停止侵犯第8570227号“    ”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“网渔”字样的门店招牌等，停止在店内娱乐设施、上网系统等服务用品上使用“网渔”字样等；2、判令被告停止在名称中使用含有“网渔”字号并变更其名称，新的名称中不得含有“网渔”字样；3、判令被告赔偿原告经济损失30万元（含维权合理开支及律师费）；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告“网鱼网咖”品牌创立于1998年，是第一家具有连锁网吧经验资质的网咖。网咖即网络咖啡厅（Internetcafé），最早起源于欧美，2009年“网咖”概念由原告法定代表人、网鱼网咖创始人黄锋在中国大陆首次提出并普及开来。网鱼网咖以引领网吧行业走向服务业与文化业相结合的综合产业是企业发展的终极目标，致力于打造多人游戏空间，为顾客创造完美的娱乐体验。网鱼网咖的业务范围覆盖连锁上网服务门店、电脑及周边产品、游戏社交软件等，为加盟伙伴提供一体化的解决方案。原告网咖的优质服务不仅吸引了王思聪和黄晓明入股，2015年亚洲巨星Angelababy还签约成为网鱼网咖品牌形象代言人，林书豪、周冬雨、林俊杰等众明星也都曾选择在网鱼打游戏。火爆综艺《极限挑战》也前往网鱼录制，节目中黄磊和罗志祥来到网鱼网咖黑房按服务铃淘汰对方的设置，引发众多粉丝模仿。现网鱼网咖品牌的服务范围覆盖100多个城市，并延伸至加拿大、澳大利亚、新加坡等国家，全球门店突破1000家，会员总数突破1000万人，并吸引了一年超3000万人次到店体验，是行业内名副其实的领导者。2016年，原告“    ”“    ”注册商标荣获“上海市著名商标”证书。原告对上网服务行业转型作出的巨大贡献受到文化部及公安部的高度认可，成为国家文化部“促进互联网上网服务行业健康有序发展”行动的重要试点企业。2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司经申请取得第8570227号“    ”注册商标专用权，核准适用的服务为第41类娱乐、提供娱乐场所等，注册有效期为至2021年8月20日。2014年5月6日，原告经受让取得第8570227号“    ”注册商标专用权。截止2018年1月，公司直营及加盟的全球门店突破1000家。2017年11月4日，原告代理人来到被告位于陕西省榆林市神木县东山路富润万家超市五点二楼，招牌显示为“网渔网咖”字样的网吧，原告代理人使用手机内“存证云”软件对该网吧的地址、外观及内部状况等进行了拍照。2017年11月20日福建中证司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为上述手机拍摄的照片为原始文件，并对照片进行了电子数据固定（固定内容详见附件光盘），该司法鉴定意见足以证明上述取证照片的真实性。鉴定照片显示：被告经营的网吧招牌突出使用与“网鱼”近似的字样，娱乐设施、上网系统等服务用品上突出使用了“网渔网咖”标识，经比对，与原告第8570227号“    ”构成商标近似。另查明，被告擅自使用了“网渔”字样作为企业字号注册登记，原告认为，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权，并在主观上具有明显的攀附“网鱼”品牌知名度的故意，客观上造成消费者的混淆，使消费者将被告经营的网吧误认为是经原告授权的“网鱼”连锁网吧进行消费，违背诚实信用原则，被告因此不正当地抢占“网鱼”品牌的潜在市场份额，构成不正当竞争。原告认为，被告擅自在相同的服务上使用与原告“    ”商标近似的商标标识，并擅自使用“网渔”字样作为企业字号注册登记，造成相关消费者将被告服务与原告服务相混淆，足以引起消费者的误解，被告的行为构成商标侵权和不正当竞争行为，原告为维护合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定将被告诉至法院，请求法院判如所请。 被告神木县网渔网咖辩称，第一，被告并未侵犯原告注册商标专用权。被告是一个从事上网服务的个人独资企业公司，所对外悬挂的广告牌中的“网渔网咖”字样字体及logo均与原告所持有的商标明显不一致，二者在文字的字形、含义、以及图形颜色、整体构图均与原告持有商标相差巨大，根本不会产生原告所述的“主观上具有明显的攀附网鱼知名度的故意”，在陕西榆林地区也并没有原告的特许加盟店或直营店存在，因此不可能导致消费者对双方提供服务的来源及主体产生混淆。第二，被告与原告之间并未构成不正当竞争。被告所注册的企业名字经工商部门审批核发取得，且所突出使用的“网渔网咖”与原告所持有的“网鱼网咖”大相径庭，根本不存在原告所述的“近似”情况。被告所服务的客户是属于县级的一类低端收入人群，而原告在诉状中宣传的也全部是各类明星及高端人群的游玩消费场所，双方的服务对象的消费水平可谓毫不对等，因此不存在误导消费者及故意攀附抢占市场份额的现象。被告注册并在门口招牌中使用与原告商标完全不同的字号，没有在任何宣传的过程中误导消费者，也没有主观上明显攀附“网鱼”的故意，更没有客观上造成消费者的混淆及原告的损失。请求驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下四组证据： 第一组证据：原告权利基础证据：1、（2017）沪徐证经字第19841号公证书一份,证明：原告第8570227号“    ”商标，核准使用的服务为第41类娱乐、提供娱乐场所等，注册有效期限至2021年8月20日。原告系第8570227号“    ”注册商标专用权人，该商标均在有效期内。 第二组证据：“    ”商标知名度证据：2、网咖百度百科打印件；3、网鱼网咖百度百科打印件；证明：原告品牌具有较高的显著性，在业内拥有极高的知名度；4、（2017）沪徐证经字第19842号公证书一份，证明：2016年1月，原告“    ”“    ”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标；5、《关于Angelababy杨颖代言网鱼网咖广告合作协议》及付款凭证一份，证明：2015年1月，著名艺人Angelababy杨颖（以下简称Angelababy）与原告签订广告合作协议，担任原告之品牌代言人，代言期限为2015年4月1日至2016年3月31日；6、《代言人项目服务协议》及付款凭证一份，证明：2016年4月18日，Angelababy与原告续签广告合作协议，担任原告之品牌代言人，代言期限为2016年4月1日至2017年4月1日。7、Angelababy代言网鱼网咖出席发布会及电竞比赛照片一张，证明：Angelababy杨颖作为原告品牌代言人进行宣传活动；8、《IG俱乐部与网鱼网咖赞助协议》；9、《赞助协议》及付款凭证一份，证明：2015年9月1日和2016年11月1日，原告签约成为IG电子竞技俱乐部的独家赞助方，以网鱼网咖作为其线下粉丝活动场地，IG俱乐部队员以代言人身份参与原告品牌相关市场活动。10、《广告代言合同》-CH2女团组合，证明：国内知名高校偶像女团CH2与原告签订广告代言合同，担任原告2017年度形象代言人，代言期为2017年4月1日至2018年3月31日；11、CH2代言宣传图一张，证明内容：CH2女团作为原告品牌代言人进行宣传活动；12、“扩张速度赶超星巴克网鱼网咖实现1000家签约门店小目标”网页打印件；13、“网鱼网咖创始人黄锋：一年服务玩家超3000万人打造‘聚玩圣地’”网页打印件；14、“极限男人帮明星效应太强，网鱼网咖服务铃一夜之间被按爆”网页打印件；15、“网鱼网咖在美英加澳落地即火，向西方输出泡咖文化”网页打印件；16、网鱼网咖品牌全国加盟店铺名单，证明：原告“    ”商标经过原告持续地使用和广告宣传等推广，在业内已拥有极高的市场知名度和美誉度，成为网吧类知名品牌，对原告具有巨大的商业价值。 第三组证据：被告侵权类证据：17、闽中证[2017]数鉴字第1006号司法鉴定意见书一份，证明：经鉴定，2017年11月4日，原告代理人对被告经营的网吧地址、外观及内部状况等手机拍摄照片均为原始文件，证明上述取证照片的真实性，同时照片显示，被告经营的网吧招牌突出使用与“网鱼”近似的字样，娱乐设施、店内招牌等店内装潢装饰上突出使用了“网渔网咖”标识，经比对，与原告第8570227号构成商标近似或相同。另查明，被告擅自使用了“网渔”字样作为企业字号注册登记。 第四组证据：侵权损失及合理费用证据：18、《网鱼网咖管理合同》和《网鱼网咖特许经营合同》各一份，21、《网鱼网咖特向特许经营合同》及付款凭证。证明：原告以普通许可方式授权他人使用“    ”、“    ”商标，被许可方按照3000元*电脑台数标准向原告一次性支付加盟费，并支付系统使用费、财务监管费、深化设计费等费用。19、鉴定费发票一张，证明：原告为维权所付出的证据保全费。20、律师费发票一张，证明：原告为维权支付的律师费。 被告质证认为，对第一组证据中公证书的真实性没有异议，公证书载明的“网鱼网咖”的商标与原告“网渔网咖”字号以及被告在门店处所设立的广告牌的字体可以明显区分。对第二组证据的第2、3份证据百度百科是每个人都可以参与编辑修改的，百度百科所载明的信息只有一般的参考价值，关于网咖现在已经成为网吧的通用名称，其他网吧也可以用网咖这个词。关于第二组证据的第4份证据真实性无异议，对证明目的有异议。原告在其所经营的网吧公开的广告牌中这两个商标是一起出现的，本份证据只能证明原告在上海市著名而非全国。关于第二组证据的第5、6、7、8、9、10、11份证据只能证明原告在经营业务中的经营方式，并不能达到原告所证明的属于全国知名商标。关于第二组证据的第12、13、15、16份证据仅仅是一些报纸或网站对原告公司的一些报道，一样不能达到原告所要证明的著名商标。关于第三组被告侵权类证据，对于照片真实性无异议，司法鉴定意见书里面鉴定材料载明的“神木县网鱼网咖”与被告名称不符，存在一定的误导性。对该组证据的证明目的有异议，此份证据中被告的名称与原告的第一组证据比较，二者从文字字形、含义、图形结构、排版布置来看，差别巨大，此份证据中被告使用的门牌中放大logo是一只鱼，在原告所持有的商标中是没有的，存在明显差异，因此此份证据中除了二者读音相同以外，其余再无任何相似和相同。原告所持有的商标中还有英文字母缩写，如果被告主观上企图以读音相同对原告的商标进行恶意攀附，那么被告完全可以使用拼音的首字母来进行宣传，但此份证据中没有任何能证明此事实。对第四组证据的第18、21份证据真实性与证明目的均有异议。合同均为格式合同，而且是由原告方制作的，且其签订的日期均为2015年，随着市场的变化发展，对本案的参考价值并不大。西安合同中的补充协议第一项约定西安作为加盟商承诺在2016年陕西区域内要求加盟商要达到5家。根据原告的陈述，现在陕西也只有5家，且经营情况并不清楚。如原告所述，网鱼网咖在全国有认知度和影响力，那么从2015年至今陕西地区还是仅存在承诺的最低5家店，可见，本案中原告商标的知名度和影响力并非如原告所述。对于第四组证据中第19、20份证据，被告认为根据原告所举的证据比对被告所使用的门牌，二者之间差异巨大，区别明显，被告并未侵犯原告的商标权，也并未构成不正当竞争，因此所产生的律师费、鉴定费由原告承担。如果法庭认定被告侵权，那律师费和鉴定费也过高。 被告为支持自己的主张，向本院提交一组证据：从网络上下载的四张照片以及一张原告门牌的照片。第一张照片是极限挑战的综艺节目的截屏；第二张照片是一个普通的网鱼网咖的门面照片；第三张照片是网鱼网咖加logo的照片；第四张照片是原告宣传广告词；第五张是被告开设的网渔网咖门店照片。通过对前四张原告所持有的商标及原告所拍摄的照片与被告所开设的网咖所使用的门牌广告进行对比，可以证明无论从文字以及广告的样式，被告均没有突出使用“网鱼”二字作为宣传的重点，也没有通过任何其他行为故意对二者进行混淆。“网鱼网咖”文字商标与文字作为商标是两个法律概念，文字不能单独作为商标，只有特定的文字加特殊的字体或者颜色进行组合后并与一定的产品或服务产生关联后，才能作为具有排他性的商标，本案被告所注册的商标为网渔网咖，而且在店铺的门牌中并没有故意突出“网渔”的效果，对其他部分进行弱化的行为，因此原告所说的利用近似的文字进行攀附的行为并不存在，字体与字形完全不一样。 原告质证认为，对于照片的真实性均认可，证明目的有异议，在本案中仅仅主张网鱼网咖的文字商标的侵权，网鱼网咖是原告核心的主商标，也是消费者在消费时使用“网鱼”，该商标是最具有识别性的。在本案中，被告使用“网渔”与原告的“网鱼”是近似的，原告主张的是近似侵权。 本院经庭审质证对原、被告提交的证据认定如下：对原告提交的第一组证据中第1份证据因被告对真实性认可，对真实性和证明目的予以认定。对第二组证据中2、3份证据属于网络公开信息，第4份证据被告对真实性认可，对该三份证据的真实性予以认定。对第5、6、7、8、9、10、11份证据系原告提供的品牌宣传的证据，无法从上述证据判断品牌的知名度，对该证据不作认定。对第12、13、14、15、16份证据系各网站对原告的报道，无法从上述证据判断品牌的知名度，对该证据不作认定。对第三组证据中第17份证据因原告对鉴定意见书中照片的真实性认可，对该鉴定意见书中原告所拍被告经营的网吧的照片的真实性予以认定。对第四组证据中第18份证据被告对真实性不认可，且该证据为复印件，对真实性不予认定。对第21份证据特许经营合同的真实性予以认定，但无法据此认定被告给原告造成的损失。对第19、20份证据系鉴定机构与律师事务出具的票据原件，对该两份证据的真实性予以认定。对被告提供的证据因原告对真实性认可，对真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月21日，上海网鱼网络发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8570227号“    ”文字商标，该商标核定服务项目在第41类：培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织专题讨论；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；翻译；娱乐；娱乐信息；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏（截止）。注册有效期限为2011年8月21日至2021年8月20日。2014年5月6日，国家工商行政管理总局商标局核准上海网鱼网络发展有限公司将该第8570227号商标转让给原告。神木县网渔网咖登记成立于2009年9月27日，成立时的名称为神木县新世纪网吧，性质为个人独资企业，投资人为高岗，经营范围为互联网上网服务。2016年6月30日更名为神木县网渔网咖，投资人变更为张牡丹。 2017年11月4日，原告代理人徐进来到被告位于陕西省榆林市神木县东山路富润万家超市五店二楼，招牌显示为“网渔网咖”字样的网吧，使用手机内“存证云”软件对该网吧的地址、外观及内部状况等进行了拍照。2017年11月16日委托福建中证司法鉴定中心对拍照的照片进行电子数据固定，该机构于2017年11月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：5张用手机拍摄的照片均为原始文件，进行电子数据固定（固定内容详见附件光盘）。该照片显示，神木县网渔网咖的外挂照片上使用了“网渔网咖”标识，娱乐设施、上网系统等服务用品上使用了“网渔网咖”标识。 本院认为，原告作为第8570227号“网鱼网咖”文字注册商标的权利人，在核准的服务类别上对该商标享有专有使用权，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”及《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”同时该法第四条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”被告未经原告许可，使用“网渔网咖”作为店铺名称，并在店铺招牌、服务用品上使用“网渔网咖”名称，被告在相同的服务类别上使用与原告注册商标相同的名称，其行为构成侵权，同时，被告在其店铺招牌及服务用品上使用“网渔网咖”名称，该名称与原告注册商标“网鱼网咖”同音，且字形近似，该“网渔网咖”名称与“网鱼网咖”构成近似，容易导致混淆，根据相应的法律规定，同样构成侵权。故被告应当在其店铺招牌、服务用品等停止使用“网渔网咖”注册商标标识。对于原告要求被告停止在名称中使用含有“网渔”字号并变更企业名称的诉讼请求，被告虽辩称其名称在相关辖区内经过了工商部门的名称核准登记，但无法抵销已客观上给原告造成混淆，构成侵权后果的事实。因此，被告将“网渔网咖”作为其名称的字号进行使用，亦造成了相关公众对于原、被告具有同一或关联关系的误认，侵犯了原告在先享有注册商标权利，构成商标侵权和不正当竞争。同时被告还应对其侵权行为承担相应的赔偿责任。至于具体赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于原告未能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权获利情况，本院根据被告侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的地点和规模、主观过错程度等侵权情节，考虑原告合理维权开支等实际情况，酌定被告赔偿原告损失28000元（含合理维权开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，判决如下： 一、被告神木县网渔网咖于本判决生效后立即停止在其招牌、店内娱乐设施、上网系统等服务用品上使用“网渔网咖”标识注册商标的行为。并于本判决生效后二个月内向工商部门办理名称变更登记手续，即不得以“网渔网咖”作为名称进行登记。 二、被告神木县网渔网咖于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海网鱼信息科技有限公司经济损失（含合理开支）28000元。 四、驳回原告上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5800元，由原告上海网鱼信息科技有限公司负担4000元，由被告神木县网渔网咖负担1800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  柳 强 审 判 员  张彩莲 代理审判员  张 瑜 二〇一八年九月二十九日 书 记 员  艾 聪