吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终6120号上诉人（原审原告,反诉被告）：长春华英实业集团有限公司，住所地长春市长吉北线1.5公里处。法定代表人：巩心灵，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘谋评，吉林信瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：华信装备制造集团有限公司，住所地长春经济技术开发区洋浦大街3877号。法定代表人：陈新兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会远，该公司员工。上诉人长春华英实业集团有限公司（以下简称华英公司）因与被上诉人华信装备制造集团有限公司（以下简称华信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。华英公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院判决，将本案发回重审或依法改判驳回华信公司的反诉请求支持华英公司的诉讼请求，一、二审案件受理费用由华信公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。鉴定单位认为因维修方案中关于岩棉施工工艺不需要进行整改的内容违反约定和施工规范，不能据此进行造价鉴定。华英公司要求重新鉴定整改方案，一审法院明知无法进行造价鉴定的原因是修复方案违反施工规范不存在鉴定不能的客观因素，而以造价鉴定不能驳回华英公司的诉请，程序违法。2.依据2012年《会议纪要》华信公司在申请验收前并未完成全部工程，华英公司及监理拒绝验收，因此不能认定案涉工程已经施工完成。《会议纪要》是对质量问题达成的协议，应当认定为交工前的整改，而不能认定为交工后的返修。3.华英公司不存在未验收就使用的问题。华英公司是在一审法院组织鉴定单位及双方对现场勘查后，为减少双方损失而使用经各方勘查过的房屋，不适用建设工程司法解释第十三条的规定，不应当认定华英公司擅自使用。4.一审认定华英公司放弃质量异议不符合事实，双方在《会议纪要》中已经明确了工程整改完成的期限，如华信公司未按期完成，华英公司另行委托施工单位完成。华英公司主张另行委托他人整改施工、主张整改损失及申请鉴定等均表明华英公司未放弃质量异议。5.案涉工程因局部存在质量问题导致整体不能按期交工，应当按照合同约定工程总造价及违约金计算方式计算违约金，一审以整改工程造价不能鉴定为由驳回华英公司逾期完工违约金的诉请不当。6.案涉工程为不合格工程，华信公司无权主张违约金。华信公司辩称：1.造价鉴定因修复方案无图纸无法鉴定被鉴定机构退回，不存在程序违法。2.华信公司已经实际使用案涉工程，其要求解除合同无事实和法律依据。3.案涉工程不存在质量问题，鉴定报告中所指质量问题无法确定系因华信公司施工所致。即使存在质量问题，因华英公司未及时履行竣工验收义务，应当认定华英公司认可华信公司的竣工报告，华信公司不再承担质量责任。案涉工程已经实际使用，华英公司主张质量问题赔偿，不应支持。4.华英公司主张违约金无依据。工期顺延系因华英公司原因所致。华信公司已经履行完合同义务，华英公司应当支付工程款及利息。华英公司向一审法院起诉请求：1.解除华英公司、华信公司于2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》；2.华信公司赔偿华英公司因工程质量问题重新制作安装损失（以鉴定结论为准）及地面修复损失38100元；3.华信公司支付违约金200万元（自2011年1月30日起至2013年12月1日止按工程价款的日1%计算）；4.诉讼费由华信公司承担。华信公司向一审法院反诉请求：1.被反诉人华英公司给付反诉人华信集团工程款2396126元及该款自2011年12月9日起至给付之日止的人民银行同期贷款利息；2.由华英公司承担本诉及反诉费用。一审法院审理查明：2010年7月5日，华英公司、华信公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：华英公司将其1#、2#厂房和锅炉房的钢结构工程发包给华信公司施工：工程承包范围为1#、2#厂房、锅炉房钢结构制作、运输、安装，不含土建及水、暖、电、门窗、通风工程和防火材料。开工日期：2010年7月5日，竣工日期：2010年10月1日，工程总历天数85天；工程标准为符合国家质量标准；工程价款为589万元，价款为一次性包死；除发包人原因及不可抗力因素影响，其他原因的工期延误均应承担每天1%未完部分工程造价的违约金。合同签订后，因施工现场的土建工程未及时完工，故钢结构工程直至2010年10月5日方才由华信公司正式施工。华信公司于2011年9月12日完成全部作业任务，并于2011年12月9日向华英公司提交《验收申请函》，言明：华信公司承接的1#、2#厂房钢结构工程于2011年7月13日全面完成，锅炉房与配电间钢结构工程因土建工程未完成，直至9月3日才给我方让出作业面，我方于2011年9月12日将锅炉房屋面封闭做完，后经华英公司甲方代表、监理单位、华信公司共同检查发现工程存在部分需整改的问题，我方积极对甲方代表及监理单位提出的问题进行了逐项整改维修，现维修工作已全部完成，特申请甲方方对本工程进行正常验收，并予以结算工程款。请贵公司两日内给予答复。2011年12月11日，华英公司向华信公司出具《验收申请回复函》，主要内容为：贵公司承接我公司的1#、2#厂房、锅炉房钢结构工程，经贵公司的上、下努力，已初具规模，大部分工程已完工，但经多次联合检查，还存在以下安全、质量问题，需贵公司整改：1、维护墙板部分连接不牢、开裂透风；2、隅撑杆没有按工艺要求为螺栓连接，经检查80%为焊接；3、2#厂房还有立柱大梁连接处，系杆大梁连接处缺螺栓；4、屋面多处漏雨；5、雨篷漏雨严重，经多次维修仍漏雨；6、跨间间距与图识尺寸不符；7、有部分钢结构缺油漆，锈蚀严重；8、窗台下坎墙处应按图施工包滴水檐；9、爬梯连接被剪开处密封不严；10、锅炉房大梁与檩条连接，隅撑杆与大梁连接，系杆与大梁连接处本应该为螺栓连接，现私自改成焊接，造成檩条、大梁变形，油漆脱落等。请贵公司组织得力质检人员自查、自检、整改到位。甲方、监理单位认为还没有达到验收条件。在华英公司拒绝验收申请后，华信公司即着手对出现的问题进行整改。2012年4月14日，华信公司向华英公司出具《华英整改方案》，主要内容为：2012年4月8日因风导致1#厂房屋面板被刮起的问题引起我方领导高度重视，我方制定了如下整改方案：1、1#厂房损坏的屋面重新更换此跨内因风折断的所有屋面板，旁边有硬折屋面板的地方重新在局部加一层屋面板覆盖在硬折处，以此保证屋面板的使用寿命满足防水要求，本跨内檩条缺少螺栓的添加完整，缺少的拉条全部补齐，严格按照蓝图标准施工；2、我方决定复查整个屋面拉条的安装情况，采用室内搭脚手架的方式，打开有拉条位置的屋面内板全部检查一遍，如有未安装的重新安装，如有螺丝没完全拧固的全部重新拧固；3、厂房有漏水的包括屋面、大雨棚等全部检查一遍重新补胶，同时将被风刮掉的山墙包边件全部重新安装上；4、按照图纸将1号厂房、2号厂房及锅炉房全部复查一遍等。2012年4月16日，华英公司（甲方）、华信公司（乙方）及监理单位吉林省赛得工程管理有限公司共同签订《关于华信公司对华英公司1#、2#厂房及锅炉房钢结构工程出现质量问题重新返修的会签纪要》（以下简称《返修会签纪要》），言明：华信公司承建的钢结构工程建成后陆续发现存在质量问题，为此甲方曾多次向乙方提出整改意见，但始终未得到解决，直至2012年4月8日造成该工程屋面被风刮起。为彻底解决该工程存在的质量问题，甲、乙双方及监理方召开专门会议，三方对该工程存在诸多问题达成了共识，并提出了返修措施。1、一、二号厂房存在的问题：1）损坏和硬折的屋面彩钢板、阳光板应全部更换；2）屋面檩条间的拉条应合部安装齐全……11）雨棚倒返水问题、屋面漏水应彻底解决；2、锅炉房存在的问题：1）檀条防腐局部不满足要求，部分弯曲，要求更换；2）屋面檩条间的拉条应全部安装齐全……；5）施工期间损坏的屋面、彩钢板不准重复使用，已重复使用的乙方保证更换；3、要求所有钢柱与钢梁的连接螺栓全部安装并绞紧一遍。乙方保证该返修工程于2012年5月30日前完成。乙方应严格按照合同规定和图纸要求进行返修施工，完工后三方应按相应的验收标准予以验收等。2012年4月29日，华信公司向华英公司递交《华英公司新建厂房出现质量问题的整改方案》，将整改的方式、方法作以介绍。华信公司在整改过程中，仅对1#厂房问题部位进行了返修。2012年5月28日，华信公司提交《报验申请表》，要求监理单位及华英公司进行验收。在该申请表中，华信公司言明：我单位已完成华英公司1#厂房A9-A17和N9-N17轴内的屋面次结构，已按甲方的维修单和实际情况调整完毕，现报上该工程报验申请表，请给予审查及验收。华英公司认为华信公司未完成《返修会签纪要》列明的整改项目，故未组织验收。2012年7月1日，华英公司向华信公司发送《关于对华信公司返修华英公司1#、2#厂房及锅炉房钢结构工程存在质量问题及处理意见的通知》，主要内容为：华信公司承建的钢结构工程，因存在严重的质量问题，曾于2012年4月16日召开专门会议，并形成《返修会签纪要》，明确了该工程存在质量问题、检查验收方式以及2012年5月30日前完成返修工作，如不能按时完成应承担经济损失。但至今为止，华信公司仅就1#厂房的屋顶西半面进行了返修，其他工程丝毫未动，而仅就返修的这部分工程，也不符合会议纪要提出的基本要求，仍存在下列质量问题：1、檩条与檩托摩擦面不到位；2、部分钢结构件防腐不到位……；9、部分屋面底板与檩条连接不到位。由于贵公司迟迟不能保质按期地实施返修工作，已经给我公司造成了不可弥补的经济损失，致使工程不能正常进行质量验收和交付使用，为避免因贵公司的违约行为给我公司造成更大的经济损失，我公司采取如下措施：1、要求贵公司立即无条件撤出工地；2、由我公司另行聘有资质的工程建筑单位对该工程实行整体返修，其费用由贵公司的工程款承担；3、对贵公司给我公司造成的经济损失，保留追究相应责任的权利。2012年8月，华英公司与案外人长春市隆发建筑劳务有限公司（以下简称隆发公司）签订《华英公司一期1号、2号厂房及锅炉房钢结构不合格部分维修工程合同》，将厂房及锅炉房钢结构中不合格部分的维修工程发包给隆发公司施工，约定工程价款为531100元。隆发公司进场施工后，华信公司进行了阻止。9月20日，华英公司与隆发公司签订协议书解除了合同。该合同履行过程中，华英公司实际向隆发公司支付了工程款14万元。隆发公司撤出工地后，为防止一号厂房屋面漏雨，华英公司另行将一号厂房屋顶的二次维修工程发包给案外人吉林胜全达钢结构工程有限公司（以下简称胜全达公司）施工，并实际支付了该项工程工程款6.6万元。另查明：2013年底，华英公司将1、2号厂房及锅炉房投入使用。华英公司在华信公司施工过程中，先后支付了工程款353万元。本案所涉钢结构工程，施工过程中发生局部设计变更，产生签证费用36126元。又查明：2012年5月，华英公司自行委托吉林省建筑工程质量检测中心对一、二号厂房及锅炉房钢结构进行质量检测。该检测中心于同年8月出具检测报告，结果为检测工程存在多处不符合设计及施工规范问题。华英公司为此次检测支出检测费10万元。另查明，本案华英公司曾就本案同一争议事项于2013年1月向本院提起民事诉讼，后华英公司于2016年5月撤回起诉。在原案审理过程中，我院委托吉林省建筑工程质量检测中心对华信公司施工工程的质量进行鉴定。2013年11月20日，该检测中心出具《检测（鉴定）报告》，结论为华信公司施工的钢结构工程存在多处不合格项目。本案审理过程中，我院先后委托吉林省嘉通工程咨询有限公司、吉林省正泰工程咨询有限公司对涉案工程的不合格部分的修复费用进行造价鉴定，两公司经审查后，均以修复方案无具体图纸，无法进行造价鉴定为由将鉴定委托退回。一审法院认为：华英公司、华信公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此为有效合同，双方均应切实履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案所涉钢结构工程系已完工程，在华信公司完工报验后，因存在质量问题而未通过验收。但在华信公司整改过程中，华英公司在明知整改工程尚未履行验收程序的情况下，仍自行决定使用案涉工程，依据上述司法解释的规定，华英公司的这一行为应视为其已放弃质量异议，故本案所涉工程已具备结算条件。华信公司关于华英公司支付剩余工程款及签证费并支付利息的诉讼主张，于法有据，本院予以采纳。关于剩余工程款的数额，因华信公司在整改过程中，在其承诺的完成全部1、2号厂房及锅炉房整改内容的期限内，仅对部分整改项目即1号厂房的屋面进行了返修，明显怠于履行整改义务，华英公司为防止损失进一步扩大而指定案外人隆发公司、胜全达公司修复整改项目，其行为并无不当，由此产生的工程费20.6万元，应自华信公司的剩余工程款中扣除。在考虑此项扣款及已付工程款基础上，华信公司实际应得的剩余工程款及签证费为5890000元+36126元-3530000元-206000元=2190126元。对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，华英公司因自2013年底实际接收、使用厂房及锅炉房，故其应自2014年1月1日起，按银行同期贷款利率标准向华信公司支付利息。关于华英公司主张的重新制作安装损失及地面修复损失问题。根据司法鉴定结论，华信公司施工的钢结构工程，存在诸多不符合设计要求及施工规范问题，对此华信公司并未全部整改、修复到位，华信公司应对这些不合格项目承担保修责任。华英公司关于华信公司以赔偿修复费用形式承担保修责任的诉讼主张，符合法律规定，本院予以采纳。但对于具体赔偿数额，因鉴定机构不能出具造价鉴定结论，且华英公司亦不能出示足以证明损失数额的其它证据材料，故依据民事诉讼证据规则的规定，应由华英公司承担举证不能的责任，即其关于重新制作安装损失及地面修复损失的诉讼请求，本院不予支持。关于华英公司主张的工期延误违约金。本案所涉的钢结构工程，因土建基础工程未如期完工，故并未按照合同约定的工期进行施工。双方对于新的工期虽未重新约定，但根据《返修会签纪要》内容，应将华信公司承诺的整改工程完工日即2012年5月30日作为约定的工程竣工日。鉴于华信公司直至华英公司于2013年底实际使用涉案工程前，并未实际完成整改工程，故应认定华信公司存在工期延误的违约行为，工期延误时长，应自2012年6月1日起至2013年12月31日止。对于工期延误的违约行为，双方约定了违约金条款，即承担每天1%未完部分工程造价的违约金。但是，华信公司工期延误系因未完成修复工程所致，而对于修复工程的造价金额事项华英公司方举证不能，故华英公司主张的工期延误违约金亦无法计算。华英公司关于华信公司支付200万元违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于建设施工合同是否应予解除的问题。华信公司施工的钢结构工程，因华英公司的实际使用行为而被视为通过验收，华英公司的合同目的已基本得到实现，故该建设施工合同不符合解除条件。华英公司关于解除建设施工合同的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二条之规定，判决如下：一、华英公司长春华英实业集团有限公司于判决生效后五日内向华信公司华信装备制造集团有限公司支付工程款2190126元及利息（利息的计算，以2190126元基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起，至实际给付之日止）；二、驳回华英公司长春华英实业集团有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费22800元（长春华英实业集团有限公司已垫付），由华英公司长春华英实业集团有限公司承担；反诉案件受理费12200元（华信装备制造集团有限公司已垫付），由华英公司长春华英实业集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2012年4月16日双方与监理单位三方形成的《会议纪要》中，2号厂房存在的质量问题，其中“2.屋面檩条间的拉条应全部安装齐全；3.檩条与檩托的链接螺栓应全部配齐；4.隅撑应铰接链接，并全部安装齐全；5.屋面檩条间得拉条应全部安装齐全，并拉直、做防腐处理；6.檩条应调直、做防腐”等，锅炉房存在质量问题中连接点为焊接、檩条不直等质量问题在一审法院委托吉林省建筑工程质量检测中心出具《检测（鉴定）报告》中均有体现。本院认为：本案中华英公司与华信公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应当认定有效，双方应当据此履行合同义务。华信公司完成施工后，2012年4月1号厂房因大风损坏，2012年4月16日形成的《会议纪要》中双方对于修复范围已经达成的一致意见，华信公司应当据此对案涉工程进行修复。鉴于《会议纪要》所载明的多处质量问题在一审法院委托吉林省建筑工程质量检测中心出具的《检测（鉴定）报告》中仍有体现；华信公司虽提交了2012年5月28日的《报验申请表》，但该表仅针对1号厂房且未经华英公司签章，不足以证实华信公司已经完成全部修复工作。故应当认定华信公司未能依约完成修复工程，构成违约。华英公司主张解除合同，应予支持。但因华英公司自行修复后已经实际使用案涉工程，应视为华英公司对工程现状的认可，其合同目的已经实现，故华信公司要求华英公司支付剩余工程款，应予支持。华信公司未能依约完成修复工程，应当承担修复费用。修复费用的具体数额，经一审法院多次委托造价鉴定单位进行司法鉴定，均表示无法进行造价鉴定。而华英公司对于其已自行委托案外人进行修复的具体位置、修复内容、是否属于《会议纪要》中双方确认的维修范围等均陈述不清，对于《会议纪要》中未修复部位所需的修复费用亦无其他充分证据证实，故华英公司主张的修复费用，因证据不足无法确定，本院不予支持。华英公司虽以《修复方案》违反双方合同约定和国家规定的施工规范为由主张重新进行修复方案鉴定，但《修复方案》系由一审法院委托作出，且华英公司未能提供充分证据证实《修复方案》存在违反合同约定和国家规定的情形，故该主张本院不予支持。华英公司以一审未支持其对修复方案进行重新鉴定的请求为由主张一审程序违法，不能成立，本院不予支持。关于华英公司主张违约金的问题。华信公司2011年12月9日向华英公司提交《验收申请函》而华英公司的复函中亦认可“大部分工程已完工”且并未指出存在未完工程，此时虽已超过双方《建设工程施工合同》约定的工期，但因开工日期延后、土建工程未能如期完成等原因不能认定华信公司构成延误工期。而2012年4月双方签订的《会议纪要》约定华信公司对案涉工程进行修复，华信公司未能依约在2012年5月30日前完成修复工作，应当认定构成工期延误。2012年9月30日华英公司委托案外人吉林胜全达钢结构工程有限公司对案涉工程维修后未再进行其他修复即实际使用案涉工程，故自2012年5月30日至2012年9月30日应当认定系属因华信公司原因导致案涉工程未能使用的时间，共计122天。案涉工程修复费用虽无法确定，但华英公司指定案外人进行修复已花费20.6万元，按照双方“每天承担1%未完部分工程造价的违约金”的约定，本院酌定华信公司支付违约金25.132万元（20.6万元×122天×1%）。华信公司虽主张其未能完成修复工程系因华英公司阻止其施工，并非华信公司原因所致，但华信公司对此未能提供充分证据证实，且2012年9月11日报警回执记载华信公司阻止了华英公司的自行施工，故华信公司此主张不能成立，本院不予支持。华英公司虽主张《会议纪要》是对质量问题达成的协议，应当认定为交工前的整改。但华信公司2011年12月9日即已提交《验收申请函》且华英公司的复函中已认可“大部分工程已完工”且并未指出存在未完工程，而《会议纪要》系因2012年4月1号厂房因大风损坏后双方确认修复范围所形成，故该《会议纪要》应属完工后双方对于修复范围的确认，华英公司该主张不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1090号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1090号民事判决第二项；三、解除上诉人长春华英实业集团有限公司与上诉人长春华英实业集团有限公司于2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》；四、上诉人长春华英实业集团有限公司于本判决生效后立即支付上诉人长春华英实业集团有限公司违约金251320元；五、驳回上诉人长春华英实业集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人华信装备制造集团有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、反诉费共计75626元，由上诉人长春华英实业集团有限公司负担37813元，被上诉人华信装备制造集团有限公司负担37813元。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  贺银婷代理审判员  张新华二〇一八年九月七日书 记 员  孙千卉