浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2714号 上诉人（原审原告）：石小良，男，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人（原审原告）：叶水生，男，1945年9月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈临浙，浙江世纪方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道**。统一社会信用代码：91330604146182003X。 法定代表人：王桦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周天风，浙江国良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢士君，男，1968年1月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人石小良、叶水生因与被上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、谢士君建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：中鑫公司系案涉杭政储出（2007）25号地块Ｂ区二标段排屋和33＃楼样板区景观工程的承包人。2010年1月5日，3月30日，谢士君与中鑫公司分别签订两份《企业内部承包合同》，约定中鑫公司将案涉两项景观工程交由谢士君承包施工。合同约定工程价款分别为5466683元、1919142元，具体以建设单位审核确认的造价为准。合同还约定谢士君应上交2.5%的管理费给中鑫公司。 2010年4月18日，石小良（乙方）与甲方签订一份协议，约定甲方承包25#地块B区排屋景观工程二标段排屋及33#楼样板区景观工程，其中绿化部分包工包料乙方施工，苗木由乙方根据图纸和甲方要求自行采购。因工程承包价较低，双方涉及税收管理费，待完工后协商确定。绿化工程按进度付款，由长沙办事处支付乙方，绿化工程按实结算。甲方落款处加盖有“中鑫建设集团有限公司杭州金地自在城景观工程项目部对外签合同无效”印章。庭审中，谢士君认可其从中鑫公司承包的案涉两处景观全部转包给石小良、叶水生实际施工。 上述协议签订后，石小良、叶水生实际进行施工。2010年5月10日、2011年4月25日，33#楼样板区景观工程、25#地块B区排屋景观工程分别通过竣工验收，后发包方将工程投入使用。2015年11月30日，石小良、叶水生诉至一审法院，请求判令：1.中鑫公司、谢士君支付石小良、叶水生杭州金地自在城（杭政储出（2007）25号地块Ｂ区二标段排屋和33＃楼样板区）景观绿化工程款3353804元，并支付截至2015年11月30日止的逾期支付绿化工程款利息1045710元，合计4399514元；2.中鑫公司、谢士君按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的双倍标准，支付2015年12月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息；3.中鑫公司、谢士君承担本案诉讼费。 根据一审法院调取的由浙江耀信工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，该审核计价依据为《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）、《浙江造价信息》、《杭州造价信息》等有关文件规定及市场行情。该报告中审核认定案涉25#地块B区排屋景观工程中的苗木工程造价审核为3779780元，绿化部分联系单增加部分工程造价为231842元；33#楼样板区景观工程造价审核为532182元。以上合计4543804元。经庭审查明，谢士君已付工程款为1549097元。 审理中，中鑫公司提出其因案涉工程还支付了工程款总价4.46%的城建税、教育附加税等各类税费，应从工程款中扣除，石小良、叶水生对此无异议。中鑫公司、谢士君还提出根据内部承包合同，谢士君还支付了工程款2.5%的管理费给中鑫公司，也应从支付石小良、叶水生工程款中扣除，石小良、叶水生对此不认可。另查明，谢士君并非中鑫公司的员工，其与中鑫公司也不存在劳动关系。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案所涉两项景观绿化工程所涉双方主体问题；二、石小良、叶水生要求中鑫公司、谢士君承担责任是否合法有据，其主张的工程款是否合理。关于焦点一，一审法院认为，本案中，石小良、叶水生主张其系杭政储出（2007）25号地块Ｂ区二标段排屋和33＃楼样板区景观工程的实际施工人，谢士君对此无异议，石小良、叶水生亦提供了施工图纸、《协议》、案外人甘建康在另案中的笔录等予以佐证，故一审法院对此予以认定。 关于合同相对方，石小良、叶水生认为系中鑫公司，对此石小良、叶水生负有举证责任。石小良、叶水生就此提供了一份授权委托书和（2013）绍虞商初字第886号民事调解书，虽然该两份证据载明谢士君为中鑫公司员工，但该授权委托书系中鑫公司为解决该案纠纷所出具，而民事调解书系根据授权委托书记载所书，故据此并不能当然认定谢士君为中鑫公司长沙办事处主任或员工。石小良、叶水生亦无其他有效证据证明谢士君将工程转包给石小良、叶水生施工时，谢士君有权代表中鑫公司或让石小良、叶水生有理由相信其有权代表中鑫公司。且石小良、叶水生提供的景观绿化分包《协议》的甲方落款处并无个人签字，加盖的印章中注明为“对外签合同无效”，故也不能据此认定协议甲方为中鑫公司。石小良、叶水生提供的两份《内部承包合同》，虽合同名称为内部承包，但石小良、叶水生并无证据证明谢士君为中鑫公司的员工，亦无有效证据证明中鑫公司、谢士君上述承包合同的履行符合内部承包的相应法律规定。相反中鑫公司、谢士君在庭审中均明确双方为转包关系。一审法院认为中鑫公司、谢士君之间的《内部承包合同》实际系工程转包关系。结合石小良、叶水生及谢士君关于案涉工程施工情况的陈述，可以认定石小良、叶水生的合同相对方为谢士君，系谢士君将其从中鑫公司转包而来的案涉景观工程再次转包给石小良、叶水生实际施工。 关于焦点二，一审法院认为：如上所述，中鑫公司将其承包的案涉景观工程分包给无施工资质的个人即谢士君施工，而谢士君再次转包给无施工资质的石小良、叶水生实际施工，双方之间形成的工程转包合同关系，均符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形，由此形成的合同关系均应认定无效。合同无效，石小良、叶水生作为实际施工人，其施工的涉案工程现已竣工验收合格并投入使用，故石小良、叶水生要求转包人谢士君支付工程款，应予支持。而中鑫公司作为违法分包人应与谢士君承担连带付款责任。 关于工程款的数额。如上所述，谢士君认可案涉两项景观工程全部由石小良、叶水生实际施工，故石小良、叶水生有权主张相应工程款。虽景观绿化分包《协议》约定据实结算，但双方并无结算。中鑫公司与发包方已委托浙江耀信工程咨询公司对包括案涉景观工程在内的工程进行了造价审核。该审核计价依据为《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）、《浙江造价信息》、《杭州造价信息》等有关文件规定及市场行情。虽该造价审核并非石小良、叶水生与谢士君之间的结算审核，但石小良、叶水生作为实际施工人，参照基于上述审核计价依据所作的工程造价作为其工程款的主张，尚属合理。关于税费与管理费，《协议》中约定税收管理费另行协商处理。庭审中，石小良、叶水生自愿承担中鑫公司主张工程款4.46%的各类税费。同时，中鑫公司、谢士君之间的内部承包协议约定谢士君应向中鑫公司支付工程款2.5%的管理费，中鑫公司、谢士君亦陈述该款中鑫公司已在应付工程款中扣除。考虑到该部分款项系谢士君承接案涉工程支付的相应款项，故该部分管理费由石小良、叶水生承担亦属合理。 根据浙江耀信工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，其中审核认定案涉25#地块B区排屋景观工程中的苗木工程造价审核为3779780元，绿化部分联系单增加部分工程造价为231842元；33#楼样板区景观工程造价审核为532182元。以上合计4543804元。扣除4.46%的税费及2.5%的管理费后，应付工程款为4227555元。根据查明的事实，谢士君已付工程款为1549097元，尚应支付2678458元。关于利息，因双方对工程结算并无明确约定，双方亦无结算，故石小良、叶水生主张从竣工之日起算利息，依据不足。但谢士君逾期未足额支付石小良、叶水生工程款，应支付中鑫公司、谢士君自起诉之日起至判决确定履行之日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。中鑫公司对谢士君上述应付款项承担连带责任。至于中鑫公司辩称的诉讼时效问题，因此前石小良、叶水生与谢士君并未就案涉工程进行结算，故石小良、叶水生现主张工程款并未超过法定诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢士君于判决生效之日起十日内支付石小良、叶水生工程款2678458元，并支付自2015年11月30日起至判决确定履行之日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、中鑫公司对谢士君的上述应付款项承担连带责任；三、驳回石小良、叶水生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41996元，由石小良、叶水生负担16429元，由谢士君负担25567元，中鑫建设集团有限公司对谢士君承担部分负连带责任。 宣判后，石小良、叶水生不服，向本院提起上诉称：一、一审判决以石小良、叶水生主张从竣工之日起算利息，依据不足为由，驳回石小良、叶水生要求从工程竣工之日作为欠付工程款起算之日的诉讼请求属于认定事实错误，违反法律规定，应予撤销改判。1.石小良、叶水生分包的涉案33#样板区和排屋景观绿化施工工程，确定实际竣工日期分别为2010年5月10日和2011年4月25日，上述事实有工程结算协议书附表1所证明，也已被一审法院依法调取审价单位出具的工程造价咨询报告书所证实。2.石小良、叶水生要求谢士君从工程实际竣工之日起按央行同期贷款利率承担其逾期付款利息，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第十八条之规定，（1）工程审核报告书中明确工程实际竣工日期为2011年4月25日。石小良、叶水生作为实际施工人，早在2011年4月25日竣工验收之前，就向中鑫公司交付了分包施工的绿化工程。（2）按照建设工程完工交付的惯例和日常生活经验，中鑫公司作为承包方在涉案景观工程2011年4月25日通过竣工验收后，石小良、叶水生作为实际施工人在无法掌握工程交付资料情况下，要求谢士君从工程实际竣工的2011年4月25日承担欠付工程款利息，合情合理，也符合司法解释第十八条之规定。3.根据民事诉讼证据举证责任分配原则，（1）中鑫公司、谢士君对于石小良、叶水生依据工程结算报告确定的工程实际竣工日期作为谢士君交付工程并应承担欠付工程款的起算日诉请，应承担反驳的举证责任，并承担其举证不能的不利后果；而中鑫公司、谢士君对石小良、叶水生主张的欠款利息起算时间并未提出反驳，也未提供任何相反证据，故其应承担举证不能的法律后果。（2）中鑫公司作为景观工程承包方和工程竣工交付的当事人，谢士君作为工程项目部负责人和工程交付经办人，掌握有涉案工程在竣工后交付业主的全部资料，在本案中中鑫公司、谢士君均未向法庭提供工程实际交付的依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，谢士君、中鑫公司对于石小良、叶水生以工程竣工日为工程交付日主张欠付工程款利息的诉请，既未提出反驳意见，也未提供相反证据，应当推定案涉工程竣工时间为实际交付之日。故一审判决驳回石小良、叶水生要求从工程竣工之日作为欠付工程款起算之日的诉讼请求，有悖于司法解释关于欠付工程款利息从应付工程价款之日计付的规定，且严重损害了石小良、叶水生作为包工包料实际施工人的合法权益。4.一审对于涉案工程竣工验收后实际交付业主的时间，应当依职权予以查明而未查明，损害了石小良、叶水生的合法权益。（1）中鑫公司是以包工包料方式将景观绿化工程分包石小良、叶水生施工的，石小良、叶水生为此仅用于采购苗木的费用就达214万元（未包括人工和机械费用），基本都是通过银行抵押贷款和民间借贷方式筹措的，一审不支持石小良、叶水生从工程竣工日起算欠付工程款利息的诉请，等于让实际施工人为中鑫公司的非法分包承担了巨额借贷利息，变相支持了中鑫公司非法分包的牟利，实为不公正。（2）一审判决对于涉案工程的交付时间应当查明而未予查明，应当由对方承担举证责任和举证不能的后果而未予确认，存在程序不当或者不合法，由此作出的一审判决，背离了司法解释保护实际施工人合法权益的精神，造成实际施工人更大的经济损失。 二、一审判决由石小良、叶水生代为承担谢士君支付中鑫公司的2.5%管理费，依法无据且违法，应予纠正改判。1.石小良、叶水生与中鑫公司项目部签订涉案的分包协议中，并无石小良、叶水生应承担项目部或者谢士君管理费的约定内容，且该分包合同已被认定无效，也就不存在要向违法分包方交付管理费的问题。2.根据合同相对性原则，谢士君与中鑫公司内部承包合同和中鑫公司项目部与石小良之间签订的景观绿化工程分包协议，两者完全是两个不同的法律关系与合同关系，石小良、叶水生无须承担谢士君与中鑫公司内部承包合同所约定的管理费支付责任。一审判决要石小良、叶水生承担谢士君支付中鑫公司的管理费依法无据，也不合理，应予撤销。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项之规定，以及一审判决认定谢士君、中鑫公司之间系工程转包关系，故中鑫公司与谢士君签订的内部承包合同属于无效合同，因而该内部承包合同对双方收取管理费的约定也属于无效条款，谢士君、中鑫公司之间依据无效合同条款收付2.5％管理费与石小良、叶水生无涉，一审判决要求石小良、叶水生承担谢士君、中鑫公司之间的该笔管理费，明显不具有合法性。 三、一审判决认定甘建康支付石小良、叶水生的359097元属于谢士君支付石小良、叶水生杭州金地自在城的绿化工程款，缺乏事实依据，依法不成立，应予撤销。1.从证据的效力来讲，谢士君提供甘建康的汇款清单，并无甘建康的签字和说明，不具有证据的三性和直接的证明力。2.该笔争议的359097元支付的对象并不确定，不能作为支付案涉景观工程的依据。由甘建康出具的石小良领款对账明细，证明了以下两个重要事实：一是石小良从谢士君分包施工的绿化工程至少有四个，故该笔款不能证明就是支付杭州金地自在城的工程款；二是所有这四个石小良施工的工程款项都是由甘建康直接汇到石小良个人账号上的，并无其将分包工程款支付叶水生的依据。因此该笔争议的款项到底是支付哪一个分包工程并不清楚，一审判决直接将其认定为支付本案的工程款依据不足，不能成立。3.甘建康在法院所作的证人笔录，证明以下两点重要事实：一是涉案工程是分包给石小良施工的；二是涉及杭州金地自在城绿化工程款都是中鑫公司通过下属公司账户打入甘建康个人账户，再通过甘建康个人账户转付石小良个人账号的，并无甘建康将金地绿化工程款汇付叶水生的任何陈述内容。尤其需要特别指出的是甘建康付叶水生的309097元汇款发生在2012年8月至2014年1月期间，而甘建康到法院作的证人笔录是2014年10月10日，根据日常生活经验，如果支付叶水生的汇款如果属于杭州金地工程款的话，该笔录中不可能一点都不反应。由此可见，甘建康汇给叶水生的309097元完全与涉案工程无涉。事实上该笔款项是在金地自在城项目完工后，谢士君承揽了杭州留下绿城五常翡翠城绿化工程，聘用叶水生为其到广西购买苗木的款项。谢士君虽提供该笔汇款清单，但该汇款的用途不明，且甘建康又未出庭对该笔资金的用途进行作证，故该笔汇给叶水生的款项不能作为谢士君支付涉案工程的工程款。4.即使甘建康汇给石小良的130000元，其中八万元已经查明属于支付济南全运村的绿化工程款，另外有四万元涉及支付上海中鑫企业广场的绿化养护费，还有一万元石小良根本未收到，但一审判决却将该五万元存在争议的款项，全部认定为谢士君支付石小良、叶水生的案涉案工程款，不能成立。5.谢士君提供甘建康汇款清单，对其要证明的目的，即该笔款项是否属于涉案项目工程款的事实，尚未完成其举证责任，故甘建康的汇款清单在其未出庭作证并接受询问质证之前不具有作为其支付涉案工程款的证明力。四、一审判决对案涉的争议焦点认定事实不清。1.谢士君系中鑫公司员工并担任中鑫公司长沙办事处主任职务的事实，己被上虞市人民法院（2013）绍虞商初字第886号生效法律文书所确认和中鑫公司出具该案的授权委托书所自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第4项规定，谢士君在一审中并未提供任何相反证据，故谢士君系中鑫公司员工的事实清楚，其担任涉案工程项目部负责人，以项目部名义与石小良签订分包协议等行为系代表中鑫公司行使的职务行为。一审判决以谢士君与中鑫公司不存在劳动关系为由，作出谢士君并非中鑫供公司员工的认定，既无法律依据，也与已发生法律效力的法院裁判文书所确认的事实相违背，依法不成立，应予纠正。2.谢士君担任中鑫公司长沙办事处主任，以内部承包方式担任中鑫公司在济南、上海、杭州、安吉四个景观工程项目部负责人，并将这四个景观工程中的绿化项目均以包工包料方式分包给石小良施工的事实，已为一审相关证据证实，且上述四个景观工程的分包工程款均由中鑫公司出纳甘建康直接汇款分包人石小良。因此，本案中甘建康汇付叶水生的309097元是否属于汇付涉案的工程款？为何将这一部分款支付叶水生？该汇款是否经过分包人石小良的授权同意？一审对上述存在明显争议的事实，在未予审查及未予查明事实的情况下，就直接将凡是甘建康汇付给石小良、叶水生的款项全部认定为支付本案杭州金地自在城的绿化工程款不成立。综上所述，上诉人分包施工的绿化工程造价审核为4543804元，扣除己付119万元，以及相关税费（4.46%）202653.66元，谢士君欠付上诉人分包施工工程款应为3151150.34元，在中鑫公司、谢士君不提供涉案工程交付业主时间的情况下，其应承担从2011年4月25日工程竣工之日起欠付石小良、叶水生工程价款按央行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判由谢士君支付石小良、叶水生工程款3151150.34元，并支付自2011年4月25日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2.本案一二审诉讼费由中鑫公司、谢士君承担。 中鑫公司答辩称：一、对于利息起算时间的问题。石小良、叶水生依据的是最高人民法院司法解释第17条、18条，石小良、叶水生参照的法条是错误的。该内容中的利息主张对象应当是业主与总包之间，并非是本案石小良、叶水生的主张依据。在情理上因为工程竣工的时候具体的数据未确定，所以支付条件未成就，一审法院认定是公正合理的。 二、针对管理费用问题。虽然石小良、叶水生所持的协议书以及由中鑫公司转包给谢士君的转包合同认定为无效，但是其中的部分条款还是应当予以支持。因为本身在石小良、叶水生所持的协议书中也自愿承担税金跟管理费用。既然一审法院判决判石小良、叶水生有权向中鑫公司主张工程款、中鑫公司认为石小良、叶水生也理应承担相应的税金跟管理费用。更何况中鑫公司作为涉案工程的施工单位不可能不参与工程的管理，也有相应的管理成本，包括工程的质量问题以及现场的监督整改、工程的验收、结算以及财务做账，这些内容都由中鑫公司负责。 三、石小良、叶水生提到的支付给其的359097元是否应当属于本案的工程款项。第一，根据证据谁主张谁举证的证据规则，石小良、叶水生如果认为该笔费用并非是支付涉案工程的工程款，理应提供相应的证据予以证明。第二，针对石小良、叶水生所提到的支付给叶水生的费用，并没有受到石小良的授权。石小良、叶水生是一个整体，无论支付给哪位，都视为支付了相应地款项。第三，谢士君并非是中鑫公司的工作人员，也并未签订过劳动合同、社保关系也并非在中鑫公司。不能以授权书来认定谢士君跟中鑫公司的关系。综上，请求驳回石小良、叶水生的上诉请求。 谢士君二审期间未发表答辩意见。 二审中，被上诉人中鑫公司、谢士君没有提交新证据。上诉人石小良、叶水生向本院提交了（2013）绍越商初字第2246号民事调解书、调解协议、欠条、民事诉状、甘健康建行上虞曹娥支行支付叶水生、石小良的明细，欲证明一审中谢士君提供的支付68797元的费用，实际是支付（2013）绍越商初字第2246号民事调解书的费用，并非本案已付工程款。 对上诉人石小良、叶水生提交的证据材料，被上诉人中鑫公司认为该组证据并非二审新证据，与本案也没有任何关联，没有证据证明该款项已经被抵扣。从该组证据上看，责任主体是叶水生，并非是其他当事人。谢士君对石小良、叶水生提交的证据材料未发表质证意见。本院认为该组证据系叶水生与案外人发生的争议进行的调解，与本案并无关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审期间谢士君认可其从中鑫公司承包的案涉景观工程全部转包给石小良、叶水生施工，因石小良、叶水生并无施工资质，故其与谢士君之间的协议应属无效。因该协议无效，石小良、叶水生主张的工程款实质为合同无效后的相互返还及返还不能的后果处理，一审判令谢士君支付欠付工程款利息自石小良、叶水生向一审法院起诉主张工程款之日起算并无不当。 案涉协议约定工程按实结算，因案涉工程承包价较低，双方涉及税收管理费等在工程完工后再协商确定，案涉工程完工后双方实际并未结算，一审法院以中鑫建设公司与发包方委托造价审计为参考，扣除谢士君承接案涉工程承担的管理费以及石小良、叶水生自愿承担的相关税费计算工程价款，尚属合理。 谢士君提供的汇款明细载明已支付439097元款项，扣除已经计入已付款的款项及因另案支付的工程款共计80000元，对其余支付的359097元，石小良、叶水生虽认为系其他工程款项，但没有有效证据证实，故一审法院认定该部分款项系支付本案案涉工程款并无不当。石小良、叶水生认为谢士君支付的68797元系支付（2013）绍越商初字第2246号民事调解书的费用，亦无有效证据证实，本院不予采信。综上所述，石小良、叶水生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8390元，由石小良、叶水生负担。石小良、叶水生已预交二审案件受理费41996元，应退33606元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年九月十八日 书记员 朱创威