文书内容黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑民初5号原告：伟升（香港）有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘兴业街14号永兴工业大厦11楼C3室。代表人：潘志明，该公司董事。委托诉讼代理人：牟善志，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被告：福建亚通新材料科技股份有限公司，住所地福建省福州市镜洋工业区。诉讼代表人：福建知信衡律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志勇，福建知信衡律师事务所律师。第三人：佳木斯澳通新材料科技有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区四合社区。诉讼代表人：何春风，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：唐亮，黑龙江君德律师事务所律师。原告伟升（香港）有限公司（以下简称伟升公司）与被告福建亚通新材料科技股份有限公司（以下简称亚通公司）、第三人佳木斯澳通新材料科技有限公司（以下简称澳通公司）股东出资纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伟升公司委托诉讼代理人牟善志，被告亚通公司委托诉讼代理人黄榕城，第三人澳通公司委托诉讼代理人唐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟升公司向本院提出诉讼请求：一、确认亚通公司按照实际出资比例分配澳通公司剩余财产；二、如不能支持第一项诉讼请求，则请求判令亚通公司向澳通公司返还抽逃出资1451万元和利息作为清算财产（利息自2007年5月15日起至亚通公司实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。在亚通公司实际返还抽逃出资本息前，亚通公司不享有抽逃出资部分的剩余财产分配权；三、判令亚通公司向伟升公司支付违约金3482.4万元；四、判令亚通公司承担本案诉讼费；五、判令澳通公司按照《委托代理合同》的约定承担律师费用。事实与理由：2004年12月20日，伟升公司与亚通公司订立《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》，约定：伟升公司出资625万元（美元折现），亚通公司出资1875万元，合资任何一方未按合同约定依期按数提交完出资额时，从逾期一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的10%违约金给守约的一方，守约方有权终止合同，并要求违约方赔偿。澳通公司设立后，双方按期缴纳了出资。2007年5月15日至6月15日期间，亚通公司虚构债务抽逃出资1000万元；2007年5月30日，亚通公司虚构债务抽逃出资451万元。亚通公司上述抽逃出资行为违反了公司资本维持原则和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相关规定，亚通公司应向澳通公司承担本息返还责任，并对伟升公司承担违约责任。澳通公司于2014年已被法院判令解散并强制清算，现已停止经营，其资产大于负债，不涉及外部债权人保护问题，目前只涉及剩余财产的盈余分配，即便判令亚通公司返还抽逃的出资本息也不能实际用于澳通公司的经营。同时，本案审理过程中，福州市中级人民法院于2018年2月27日受理了亚通公司的重整申请，亚通公司濒临破产，实际上也没有返还出资的可能。在此情况下，如果亚通公司仍然按照抽逃出资前的出资参与澳通公司剩余财产分配，明显有违公平，故提起本案诉讼。亚通公司辩称，一、亚通公司不存在抽逃出资事实。伟升公司本案中指称亚通公司抽逃出资，系依据澳通公司向福建宏通建材有限公司（以下简称福建宏通公司）、福清市创新机电有限公司（以下简称创新机电公司）的汇款凭证等证据，但并无证据证明上述转款行为系亚通公司指使。澳通公司法定代表人余孔琳长期在国外，不参与公司经营，澳通公司章程规定为总经理负责制，实际控制人为总经理陈瑞明，从澳通公司向外转款必须经过陈瑞明批准，而陈瑞明为伟升公司董事，受伟升公司指派在澳通公司任职，陈瑞明批准的转款行为与亚通公司无关。二、亚通公司已提交充分证据，足以证明2006至2007年间，亚通公司与福建宏通公司、福建创新机电公司存在大量的资金拆借行为，亚通公司对福建宏通公司、福建创新机电公司的资金来源并不知情，且事后已偿还全部借款，上述公司之间的汇款行为不能证明系亚通公司抽逃出资。三、亚通公司在2007年时的总经理为陈力辉，而创新机电公司法定代表人亦为陈力辉，福建宏通公司法定代表人陈循妹是陈力辉的妹妹，实际控制人也是陈力辉。陈力辉与澳通公司时任总经理陈瑞明为同学，关系密切。2012年，亚通公司发现陈力辉在经营公司期间大量资金去向不明，存在侵占、挪用公司财产行为，已被公安机关立案侦查。故亚通公司完全有理由相信，上述公司之间的大量资金往来与陈力辉有直接关系，并非亚通公司抽逃出资。四、亚通公司是否存在抽逃出资行为，应待澳通公司清算组在清算审查过程中核查清楚后再予确认。五、《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》第四十条约定的是一方未按合同约定逾期提交出资的违约责任，并未对抽逃出资的违约责任作出约定，即便伟升公司诉讼请求成立，亦不应依据该条款主张抽逃出资的违约责任。澳通公司述称，一、陈瑞明为澳通公司实际控制人，在澳通公司强制清算一案中，陈瑞明未向清算组提交公司财务账簿、财产、印章、证照等资料，导致清算工作长期无法有效进行，亦导致清算组无法核实本案中伟升公司所诉抽逃出资是否具有真实性。二、亚通公司在另案中举证其在澳通公司成立后向澳通公司注资5000余万元，而伟升公司并未举证有后期注资行为。三、伟升公司委托律师参与诉讼未经清算组同意，不代表澳通公司的意思表示和利益，相应的律师费用不应由澳通公司负担。如伟升公司认为应由澳通公司支付本案律师代理费，应向清算组申报债权。四、亚通公司在清算组中的权利不在本案审理范围之内。五、双方约定的违约金过高，不符法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、伟升公司举示的证据八澳通公司与创新机电公司的汇款凭证、记账回执、进账单等，证据十澳通公司与福建宏通公司的汇款凭证等，伟升公司于2017年8月15日的庭审中仅出示了复印件，亚通公司表示真实性无法核实。因澳通公司正处于清算阶段，相关财务账目原件均保存于受理澳通公司解散一案的佳木斯市中级人民法院，故本院于庭审后依法自佳木斯市中级人民法院调取了澳通公司现存的全部财务账目，并组织双方对包括上述证据在内的全部财务账目进行了核查。亚通公司、澳通公司对财务账目的真实性均未表示异议。对上述汇款凭证、进账单等证据，本院予以确认。二、伟升公司举示的证据九福建创新资源装备开发有限公司（原创新机电公司）出具的证明，亚通公司对其真实性提出异议，认为该公司法定代表人陈力辉签名的真实性存疑，但并未能举示相反证据，且该证明上除法定代表人签字外另有公司印章，亚通公司对签名真实性提出的怀疑并不足以否定该证明的真实性，对该证据本院予以确认。三、亚通公司举示的证据三福州市公安局对陈力辉的立案告知书未能提供原件，且该证据与本案不具关联性，本院不予确认。除上述证据外，双方对其他证据的真实性均无异议，本院予以确认。本院经审理查明：2004年12月20日，亚通公司与伟升公司签订《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》，约定：亚通公司与伟升公司共同出资成立中外合资企业澳通公司；双方投资总额为5000万元，公司注册资金2500万元，其中，亚通公司投入1875万元，以设备和专利技术投资，占注册资本75%，伟升公司投入约合625万元人民币的美元现金，占注册资本的25%；董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切事宜，合资公司实行董事会领导下的总经理负责制；合资双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担有限责任，双方按其出资额在注册资本的比例分享利润和分担风险及亏损；合资期限50年，合资期满或提前终止合资，合资公司应依法进行结算，清算后的财产，根据合资双方的投资比例进行分配；合资任何一方未按合同规定依期按数提交完出资额时，从逾期一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的10%违约金给守约的一方，守约方有权按本合同规定终止合同，并要求违约方赔偿。同日，双方制定了澳通公司的公司章程，内容与《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》的约定相同。2005年3月22日，澳通公司成立并取得《企业法人营业执照》。2007年5月28日，佳木斯龙佳会计师事务所有限责任公司出具《验资报告书》称：截至2007年5月28日，亚通公司实缴资本1875万元，伟升公司实缴资本625万元，双方投资共2500万元均已全部到位。2007年5月30日，澳通公司向创新机电公司汇款225万元。同年6月4日，创新机电公司向亚通公司分两笔分别汇款100万、125万元。6月12日，亚通公司向创新机电公司汇款247.185万元。2015年10月22日，福建创新资源装备开发有限公司（原创新机电公司）出具证明，称：该公司于2007年5月30日收到澳通公司款项225万元，后已将款项转交亚通公司，该公司与澳通公司没有任何商业交易行为。2007年5月15日、5月30日，澳通公司向福建宏通公司分两笔汇款591万、226万元。同年5月15日、5月31日，福建宏通公司向亚通公司分两笔汇款591万、226万元。2015年10月22日，福建宏通公司出具证明，称：该公司于2007年5月30日收到澳通公司款项226万元，后将该款项转交亚通公司，该公司与澳通公司没有任何商业交易行为。除前述款项外，福建宏通公司与亚通公司另有多笔汇款往来。2007年6月4日至2008年5月21日期间，福建宏通公司向亚通公司汇款总计4875.7万元，亚通公司向宏通公司汇款总计1718万元。（具体汇款情况见附表）另查明，2012年11月19日，亚通公司以澳通公司内部管理混乱，股东、董事之间冲突严重，无法通过股东会解决，澳通公司经营管理发生严重困难为由提起诉讼，请求判令解散澳通公司。佳木斯市中级人民法院于2013年7月25日作出（2012）佳涉港商初字第2号民事判决书，判令澳通公司解散，成立清算组进行清算。澳通公司不服，向本院提起上诉，后申请撤回上诉。本院于2014年3月24日裁定准许澳通公司撤回上诉。2014年5月10日，佳木斯市中级人民法院受理亚通公司关于对澳通公司强制清算的申请，并依法指定了清算组，目前澳通公司仍处于清算中。2018年2月28日，福建省福州市中级人民法院作出（2017）闽01破申7号民事裁定书。该裁定查明：截止2017年6月30日，亚通公司资产总额1,183,667,950.38元，负债总额1,434,016,096.31元，资产负债率达121.15%。该裁定认为：亚通公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，亚通公司有权向人民法院申请重整，故裁定受理亚通公司的重整申请。2018年3月19日，福建省福州市中级人民法院作出（2018）闽01破1号决定书，指定福建知信衡律师事务所担任亚通公司管理人。以上事实，有合作合同、公司章程、验资报告、汇款凭证、证人证言以及人民法院生效判决、裁定在卷佐证。本院认为，《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规效力强制性规定，合法有效，且双方已实际履行。双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案中，双方争议焦点在于以下问题：一、亚通公司是否存在抽逃出资行为。《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，澳通公司于2007年5月30日向创新机电公司汇款225万元，创新机电公司收到汇款后于当年6月4日将款项汇至亚通公司；澳通公司于2007年5月15日、5月30日向福建宏通公司分别汇款591万、226万元，福建宏通公司收到汇款后分别于当年5月15日、5月31日将款项汇至亚通公司。创新机电公司、福建宏通公司均已出具证明，称与澳通公司并无商业交易，其收到款项后全部转交亚通公司；亚通公司、澳通公司亦不能举证证明澳通公司与创新机电公司、福建宏通公司具有真实商业交易或者其他正当汇款事由。澳通公司向案外人创新机电公司、福建宏通公司无端汇款1042万元，款项经第三方周转后汇至亚通公司账户，上述情形符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条规定之情形，应认定为抽逃出资。亚通公司收到上述款项后，与创新机电公司、福建宏通公司之间仍存在多笔汇款往来，但汇款往来限于亚通公司与创新机电公司、福建宏通公司之间，款项并未返还至澳通公司。亚通公司关于其已向创新机电公司、福建宏通公司偿还款项的主张，不影响其抽逃出资行为的认定。至于亚通公司抽逃出资行为是否得到澳通公司高级管理人员、财务人员的协助，并不影响亚通公司对其抽逃出资行为承担责任，伟升公司亦未对此提出诉讼请求，本院对此不予审查。二、亚通公司应否向澳通公司返还出资。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资人的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”依该条规定，股东抽逃出资的，由其向公司返还出资本息为其承担责任的一般原则。但本案存在以下事实：（一）澳通公司已处于强制清算过程中，自2014年即停止经营活动，亚通公司是否返还出资对于澳通公司的业务经营已无实际意义，亦不能为澳通公司带来利润。（二）澳通公司清算虽未结束，但根据债权申报情况，其现存资产远超负债，即便亚通公司不返还出资，亦不会损害债权人利益。（三）亚通公司因资不抵债，现处于重整清算中，其事实上亦无返还出资之履行能力。（四）伟升公司于本案中提出明确诉讼请求，主张在双方按实际出资比例分配剩余财产的基础上，不再要求亚通公司向澳通公司返还出资。综合以上因素，本案中即便判令亚通公司向澳通公司返还抽逃出资，判项亦难以实际履行，伟升公司关于亚通公司不向澳通公司返还抽逃出资，双方以现有出资情况确定澳通公司剩余财产分配比例的请求具有合理性，本院予以支持。三、澳通公司剩余财产如何分配。《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据上述规定，有限责任公司按照股东的实际出资比例分配剩余财产为一般原则，除非全体股东作出特殊约定。本案中，《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》约定：合资双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担有限责任，双方按其出资额在注册资本的比例分享利润和分担风险及亏损；合资期满或提前终止合资，合资公司应依法进行结算，清算后的财产，根据合资双方的投资比例进行分配。《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司章程》约定：合资公司各方出资的方式按合同规定认缴其出资的注册资本；合资期间合资双方不得减少注册资本数额；清算委员会对合资公司的债务全部清偿后，其剩余的财产按合资双方投资比例进行分配。双方在合作合同中同时采用了“认缴的出资额”和“出资额”两种表述。关于合资公司的对外债务，双方约定按各自“认缴的出资额”承担责任；关于合资公司的利润和风险，双方约定按“出资额在注册资本的比例”分享利润、分担风险及亏损。可见，双方在合同中并未对利润及剩余财产分配作出特殊约定，仍约定以实际出资比例分配合资公司剩余财产。根据本案查明事实，伟升公司向澳通公司实际出资625万元人民币，亚通公司向澳通公司缴纳1875万元出资后抽逃1042万元，实际出资833万元人民币。伟升公司请求按双方实际出资比例分配澳通公司剩余财产，既有法律依据，亦与双方约定相符，本院予以支持。四、亚通公司如何承担违约责任。《公司法》第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中，亚通公司违反《公司法》关于股东应按期足额缴纳所认缴出资的规定，以及《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》关于双方出资的约定，抽逃出资1042万元，应向守约方伟升公司承担相应的违约责任。《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》第四十条约定：“合资任何一方未按合同规定依期按数提交完出资额时，从逾期一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的10%违约金给守约的一方，守约方有权按本合同规定终止合同，并要求违约方赔偿。”该条为双方对逾期出资应承担违约责任的约定，除此之外，合同确未对抽逃出资行为的违约责任作出约定。但逾期出资与抽逃出资性质相近，均属股东未全面履行出资义务之情形，且抽逃出资在主观过错程度上比逾期出资更为恶劣，危害后果比逾期出资更为严重，伟升公司主张亚通公司以双方对逾期出资违约责任的约定对其抽逃出资行为承担违约责任的主张具有合理性，本院予以支持。但《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》第四十条约定的违约金畸高，经本院释明，亚通公司于庭审中申请对违约金作出调整。鉴于本案中伟升公司并未证明其因亚通公司违约行为受到的损失，且澳通公司解散的原因是由于股东之间纠纷导致公司陷入僵局，而非资金不足导致。故本院依据亚通公司抽逃出资的利息损失调整违约金数额，以抽逃资金1042万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自抽逃之日起计算至澳通公司清算之日止。五、关于伟升公司因本案支付律师费的承担问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第二十六条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”本案中，本院已确定亚通公司无需向澳通公司返还出资，亚通公司与伟升公司按实际出资比例分配澳通公司剩余财产，并未涉及亚通公司向澳通公司返还出资本息，澳通公司未因本案诉讼直接获益，本案不符合前述司法解释规定的股东为维护公司利益代为提起诉讼之情形，伟升公司因参与本案诉讼支付的合理费用应由其自行承担。综上所述，伟升公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第二十六条的规定，判决如下：一、福建亚通新材料科技股份有限公司按照其实际出资833万元分配佳木斯澳通新材料科技有限公司剩余财产；二、福建亚通新材料科技股份有限公司于本判决生效后十日内向伟升（香港）有限公司支付违约金（自2007年5月30日起至2014年5月10日止，以1042万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回伟升（香港）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费334,970元，由福建亚通新材料科技股份有限公司负担254,970元，伟升（香港）有限公司负担80,000元。如不服本判决，福建亚通新材料科技股份有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，伟升（香港）有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  闫梁红审判员  李 锐审判员  徐明珠二〇一八年九月二十八日法官助理孟倩倩书记员吕金玲            澳通公司、亚通公司与福建宏通公司、创新机电公司汇款往来明细表                  编号              日期              汇款方              收款方              金额（元）                  1              2007年5月30日              澳通公司              创新机电公司              225万                  2              2007年6月4日              创新机电公司              亚通公司              100万                  3              2007年6月4日              创新机电公司              亚通公司              125万                  4              2007年6月12日              亚通公司              创新机电公司              247.185万                  5              2007年5月15日              澳通公司              福建宏通公司              591万元                  6              2007年5月15日              福建宏通公司              亚通公司              591万元                  7              2007年5月30日              澳通公司              福建宏通公司              226万元                  8              2007年5月31日              福建宏通公司              亚通公司              226万元                  9              2007年6月4日              福建宏通公司              亚通公司              1000万                  10              2007年6月4日              亚通公司              福建宏通公司              1000万                  11              2007年6月6日              亚通公司              福建宏通公司              312万                  12              2007年6月7日              亚通公司              福建宏通公司              308万                  13              2007年6月8日              亚通公司              福建宏通公司              98万                  14              2007年6月8日              福建宏通公司              亚通公司              406万                  15              2007年12月4日              福建宏通公司              亚通公司              380.6万                  16              2008年1月17日              福建宏通公司              亚通公司              380万                    17              2008年1月23日              福建宏通公司              亚通公司              423.8万                  18              2008年1月24日              福建宏通公司              亚通公司              495.3万                  19              2008年5月21日              福建宏通公司              亚通公司              1790万