广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）穗中法刑二终字第292号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）林德渊，出生地广西壮族自治区北海市，住广西壮族自治区北海市海城区（身份情况均为自报）。因本案于2013年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。上诉人（原审被告人）林某，出生地广西壮族自治区北海市，住广西壮族自治区北海市海城区（身份情况均为自报）。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。原审被告人许某，出生地安徽省蒙城县，住安徽省蒙城县（身份情况均为自报）。因本案于2013年7月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人林德渊、林某犯盗窃罪，原审被告人许某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年1月23日作出（2014）穗天法刑初字第698号刑事判决。原审被告人林德渊、林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人林德渊、林某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：广州创思信息技术有限公司（以下简称创思公司）成立于2010年4月6日，住所地在本市天河区中山大道西路299号3A01房，法定代表人易某。广州微娱网络科技有限公司（以下简称微娱公司）成立于2011年3月9日，住所地在本市天��区中山大道西路299号3A03房，法定代表人黄某。微娱公司是创思公司的子公司。2012年3月开始，微娱公司开发网页游戏《烈焰》。同年8月27日，该游戏软件获得计算机软件著作权登记。2013年1月1日，微娱公司与创思公司签订《网页游戏独家运营协议书》，约定创思公司拥有该游戏在中国大陆区域的独家运营权，微娱公司负责对与游戏服务器端相关的程序、软件、系统进行管理和维护，创思公司负责系统平台的安全性、稳定性的维护工作；两公司根据该游戏的运营实际总收入（即玩家充值到游戏内的游戏货币数额，游戏货币等值人民币）按比例分成；微娱公司同意创思公司为营销该游戏进行的促销试用点数和测试点数不列入游戏收入计算分成，所有测试花费的“元宝”不计入营收，包括游戏引导员、合作方道具“元宝”需求等。同年3月，该游戏经批准上线运营。创思公司规定该游戏虚拟货币“元宝”的官方充值兑换率为1：100（即充值1元人民币可获得100个游戏“元宝”），且只能在官方网站充值获得“元宝”。2012年3月至2013年6月，被告人林德渊与微娱公司签订劳动合同，经微娱公司、创思公司指派，担任《烈焰》游戏服务端主程的职务，受两公司的管理。被告人林德渊为两家公司开发、管理、维护该游戏，是游戏后台系统管理员，具有服务端超级管理员的权限，负责管理服务端数据库的账号和密码、更新后台数据、操作游戏虚拟货币兑换等工作。从2013年5月开始，被告人林德渊为牟取非法利益，利用其职务便利，将《烈焰》游戏后台数据库的软件、账号及密码交给被告人林某使用，指使被告人林某在游戏中创建游戏角色，然后非法侵入该游戏后台数据库，修改增加该游戏角色的“元宝”数量，再以1：250或1：300的兑换率通��同案人钟林（另案处理）卖给被告人许某。被告人许某为牟取非法利益，明知被告人林某及钟林销售的“元宝”是在游戏后台数据库盗刷所得仍予以收购，并以1：200的价格转售给其他玩家。经统计，被告人林德渊、林某共非法获利人民币30.08万元，造成被害单位损失超过人民币75万元；被告人许某非法获利人民币5万元。2013年7月5日，被告人许某被抓获归案。同年7月26日，被告人林德渊、林某被抓获归案，公安人员从被告人林某在广西壮族自治区北海市的住处缴获赃款人民币30.08万元，及作案工具联想牌笔记本电脑1台。另查明，被害单位微娱公司、创思公司对被告人林德渊表示谅解。原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的被害单位员工胡灼锦（创思公司游戏运营总监）的报案陈述，证人易某（创思公司法定代表人）、苏某（创思公司项目总监）、黄某（微娱公司法定代表人）、张某的证言，抓获经过，营业执照，劳动合同、解除劳动合同协议书、微娱公司、创思公司于2013年8月26日出具的证明，“烈焰游戏软件”著作权登记证书、同意出版批复、版权证明及游戏运营协议，创思公司出具的证明，创思公司出具的9377平台正常充值流程图、非正常渠道获取游戏币流程图及充值截图，创思公司提供的假玩家交易“元宝”的记录，中国建设银行储蓄卡照片、银行账户查询清单，支付宝交易记录、手机短信照片，卡号为62×××78、户名为许某的中国工商银行账户查询清单，卡号为62×××18、户名为李焕焕的中国农业银行账户查询清单，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，电子数据检查工作记录，监控录像，微娱公司、创思公司于2013年8月26日出具的关于不追究林德渊相关法律责任的谅解书，被告人林德渊的供述，被告人林某的供述，被告人许某的供述等证据作为认定上述事实的依据。原审法院认为：被告人林德渊身为公司人员，利用职务上的便利，伙同被告人林某将公司财物非法占为己有，数额巨大，两名被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人许某明知是犯罪所得仍予以收购、出售，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在职务侵占犯罪中，被告人林德渊是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某是从犯，应当减轻处罚。三名被告人归案后均能够如实供述罪行，可以从轻处罚。鉴于被告人林德渊、林某的赃款已经被缴获发还被害单位，被告人林德渊取得被害单位谅解，酌情对两名被告人从轻处罚。被告人许某的违法所得人民币5万元依法应予追缴，并发还被害单位。缴获的作案工具联想牌笔记本电脑1台予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人林德渊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币五万元。二、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，并处没收财产人民币二万元。三、被告人许某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、缴获的作案工具联想牌笔记本电脑1台，予以没收。五、追缴被告人许某的违法所得人民币5万元，发还被害单位广州创思信息技术有限公司。宣判后，上诉人林德渊、林某提出如下相同上诉意见：1、一审对涉案元宝数量及金额的认定采取推定方式��没有法律依据，涉案金额应当以非法获利的金额来认定。2、一审量刑时没有考虑法定从轻、减轻情节，量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人林德渊利用职务上的便利，伙同上诉人林某将公司财物非法占为己有，原审被告人许某明知是犯罪所得仍予以收购、出售的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。对于上诉人林德渊、林某所提的上诉意见，本院评析如下：1、关于原审对涉案元宝数量及金额的认定方式是否合法、涉案金额的认定是否合理的问题，经查，原公诉机关指控本案三人盗刷“元宝”数量112299086个，价值达人民币1122990.86元的证据仅有被害单位创思公司提供的假玩家交易“元宝”记录材料，由于该记录材料仅由被害单位提供，没有其他证据佐证，对有关“元宝”的大量交易时间、地点是否涉及本案三人及被害单位所受损失达112万多元的指控均缺乏充分证据证实，原审根据在案证据和已查明的事实，对公诉机关的上述指控不予支持并做出有利于林德渊、林某及许某的认定，即认定林德渊、林某非法获利人民币30.08万元，被害单位损失金额按实际获利金额的2.5倍计算为人民币75万元。该认定尊重案件客观事实和证据，符合证据采信规则和“存疑有利于被告人”的原则，体现公平合理，并无不当。上诉人林德渊、林某提出一审对涉案元宝数量及金额的认定采取推定方式，没有法律依据，涉案金额应当以非法获利金额来认定的意见，据理不足，本院不予以采纳。2、关于量刑是否合理问题，经查，林德渊伙同林某将公司财物非法占为己有，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。一审法院在量刑时，对林某是从犯，林德渊、同林某如实供述罪行，林德渊、林某的赃款被缴获并发还被害单位，林德渊取得被害单位谅解等情节予以了考虑，量刑并无不当。上诉人林德渊、林某提出一审量刑时没有考虑法定从轻、减轻情节，导致量刑过重的意见，据理不足，本院不予以采纳。本院认为，上诉人林德渊身为公司人员，利用职务上的便利，伙同上诉人林某将公司财物非法占为己有，数额巨大，两名上诉人的行为均已构成职务侵占罪。原审被告人许某明知是犯罪所得仍予以收购、出售，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在职务侵占犯罪中，上诉人林德渊是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人林某是从犯，应当减轻处罚。上诉人林德渊、林某，原审被告人许某归案后均能够如实供述罪行，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法��及定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 敏审 判 员  邵军锋代理审判员  唐军国二〇一五年五月二十二日书 记 员  梁智杰