四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1902民初3263号 原告：巴中市正德融资担保有限公司，住所：四川省巴中市巴州区江北大道滨河玉盘ZB2-11-A1、A2、A3。 法定代表人：蔡建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘娅，女，生于1987年9月，汉族，大学文化，该公司员工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王福升，四川宏坤律师事务所律师。 被告：彭永祥，男，生于1968年3月，汉族，初中文化，个体户，住四川省巴中市巴州区。 被告：徐祥成，男，生于1972年3月，汉族，高中文化，四川省秦渝投资有限公司法定代表人，住四川省巴中市巴州区，现住成都市金牛区。 被告：四川省巴中市永利建筑安装有限公司，住所：巴中市巴州区北门文体商住楼1-202号。 法定代表人：赖兆仪，该公司总经理。 被告：赖兆仪，男，生于1954年5月14日，汉族，四川省巴中市永利建筑安装有限公司法定代表人，住四川省巴中市巴州区。 被告：四川省秦渝投资有限公司，住所：成都市成华区建设北路三段88号1幢8层16号。 法定代表人：徐祥成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢文平，巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。 被告：林述华（系被告彭永祥之妻），女，生于1970年10月，汉族，住四川省巴中市巴州区。 第三人：巴中汇鑫发展有限公司，住所：四川省巴中市巴州区南泉寺街64号。 法定代表人：李苑华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑毅，四川砝鼎律师事务所实习律师。 原告巴中市正德融资担保有限公司（以下简称正德担保公司）与被告彭永祥、徐祥成、四川省巴中市永利建筑安装有限公司（以下简称永利建筑公司）、赖兆仪、四川省秦渝投资有限公司（以下简称秦渝投资公司）、林述华，第三人巴中汇鑫发展有限公司（以下简称汇鑫公司）追偿权纠纷一案，本院于2018年7月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告正德担保公司的委托诉讼代理人刘娅、王福升，被告彭永祥、被告秦渝投资公司的委托诉讼代理人卢文平，第三人汇鑫公司的委托诉讼代理人马绍金、郑毅到庭参加诉讼；被告徐祥成、永利建筑公司、赖兆仪、林述华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告正德担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告彭永祥立即向原告偿还代偿本息款共计3371361.08元；2.判令被告彭永祥按照《融资担保委托合同》的约定承担代偿款的资金利息及按约定支付担保费用和承担违约责任；3.判令被告徐祥成、四川省巴中市永利建筑安装有限公司、赖兆仪、四川省秦渝投资有限公司、林述华对代偿款及资金利息承担连带保证责任和按约定承担违约责任；4.判令第三人在第五被告的工程款和应退还的履约保证金中代偿原告第一、二项费用；5.判令被告承担本案律师代理费；6.本案受理费及原告主张权利开支一切费用由被告承担。 事实及理由：被告彭永祥、林述华因支付工程款向巴中国开村镇银行有限责任公司（国开银行）现更名为巴中中银富登村镇银行有限责任公司申请贷款290万元人民币并签订了2014000GJY075号《人民币资金借款合同》，原告对此贷款提供融资担保，2014年4月28日被告彭永祥与原告签订了（2014）年正德融保委字（1447）号《融资担保委托合同》。被告徐祥成、永利建筑公司、赖兆仪、秦渝投资公司、林述华作为反担保人，分别与原告签订了（2014）年正德反保证个字（1447-1）、（2014）年正德反保证法字（1447-1）、（2014）年正德反保证个字（1447-2）、（2014）年正德反保证法字（1447-2）、（2014）年正德反保证个字（1447-3）号《保证反担保合同》。2014年4月28日，第五被告与原告及汇鑫公司签订了《三方协议》，协议约定：汇鑫公司在应付秦渝公司的工程款或履约保证金中扣留彭永祥向国开村镇银行申请的贷款本息及相关费用的资金，在该笔贷款到期时，彭永祥夫妇无力偿还贷款本息及产生的相关费用，由汇鑫公司无条件从应支款中直接代其偿还，并不受不可抗力等一切外在因素的约束。2014年4月29日，国开银行按借款合同约定向被告彭永祥、林述华发放了贷款290万元，而被告彭永祥、林述华在使用该笔贷款后并没有按照约定向国开银行偿还借款本金及支付利息。2016年2月14日，原告代被告向国开银行偿还贷款本金、利息、罚息等共计3371361.08元，后原告要求被告清偿代偿款项，但至今未清偿。原告于2017年向贵院提起诉讼，诉讼中几被告称愿意及时偿还原告代偿款，为此原告向贵院撤回起诉，原告撤诉后几被告至今未履行偿还义务。具体费用：利息：2016年2月15日起以3371361.08元为基数按照月利率2%计算至偿清之日止。担保费：从2015年4月29日至2016年2月14日，以2900000元为基数按照月利率3%计算。违约金：以2900000元为基数按照月利率2%计算，合计580000元。律师费：18万元。 被告彭永祥辩称：我借款是事实，借款用途是修建巴中市巴州区北龛寺回风公共租赁住房建设工程项目，但在我退出项目时，与汇鑫公司和正德担保公司签订了债务转移担保承诺协议。汇鑫公司已经把钱还了。正德担保公司要求先还利息后还本金，后再息上加息是不合法的行为。 被告徐祥成未到庭，未作答辩。 被告永利建筑公司未到庭，未作答辩。 被告赖兆仪未到庭，未作答辩。 被告秦渝投资公司辩称：本案涉及以第一被告彭永祥与林述华的名义贷款290万元是事实，彭永祥与秦渝投资公司之间是一种履行职务行为，贷款是用于我们签订投资建设的巴州区北龛寺和回风保障性住房项目，该笔借款不是彭永祥夫妇的私人债务。原告起诉行使追偿290万元的贷款代偿债务，我们秦渝投资公司已经于2016年12月31日委托第三人汇鑫公司分两笔代秦渝投资公司支付给了原告单位1170万元的款项用于偿还三笔贷款，其中也包括了向巴中国开村镇银行贷款的290万元。至于偿还的贷款本金及利息需要算账核对。第三人向我们秦渝投资公司拨付了项目回购款，所以我们委托他们代偿还贷款。原告方在主张代偿资金利息时，也主张了担保费及违约金，我们认为是属于重复的内容，不予支持。 被告林述华未到庭，未作答辩。 第三人汇鑫公司述称：1.诉称的部分事实不实。汇鑫公司于2017年12月31日在支付给秦渝投资公司工程款代扣1650万元，其中290万元用于归还秦渝投资公司向国开村镇银行贷款本金。2016年12月28日，汇鑫公司向正德担保公司发出《解除三方协议通知书》，解除汇鑫公司、正德担保公司与秦渝投资公司2014年6月29日签订的《三方协议》。对于前述事实，汇鑫公司未作出任何表述。2.正德担保公司诉请汇鑫公司承担责任于法无据。汇鑫公司在支付工程款时已经按照三方协议约定，在支付工程款时已经履行代扣代付义务，且与正德担保公司解除《三方协议》。秦渝投资公司投资承建的北龛寺和回风公租房因资金断链已经停建，双方尚未算账更没有审计，存在事实上的代扣不能，综上，正德担保公司的诉称不实，诉请于法无据，请人民法院驳回原告正德担保公司对第三人汇鑫公司的诉讼请求。 经审理查明：2014年4月28日，被告彭永祥、林述华向巴中中银富登村镇银行有限责任公司（原巴中国开村镇银行有限责任公司）申请贷款290万元人民币用于支付工程款，并签订了《人民币资金借款合同》，原告正德担保公司对此款提供连带责任保证担保并与银行签订了《保证合同》。 同日，被告彭永祥作为甲方，原告正德担保公司作为乙方，双方签订了（2014）年正德融保委字（1447）号《融资担保委托合同》，合同约定：甲方向巴中国开村镇银行有限公司申请融资（大写）贰佰玖拾万元整，（小写）2900000.00，特委托乙方为其融资债务提供连带责任保证担保。第一条担保费用：按照乙方为甲方担保的主债务金额和2.6%（年）的担保费率计算，担保费用人民币（大写）柒万伍仟肆佰元整；小写75400.00；担保费用甲方在本合同签订之日起5个工作日内一次付清担保费用；由乙方担保、甲方在融资银行的融资债务到期后，如甲方未按期偿还而逾期（或部分逾期），自逾期之日起，按逾期债务金额的万分之十（日费率）计收担保费用。第四条甲方的陈述与保证：在乙方依据同融资银行签订的担保合同或向融资银行出具的不可撤销担保书承担担保、赔偿等责任后，甲方保证乙方可向其追偿的债权范围，包括但不限于：乙方已向融资银行承担担保、赔偿等责任的金额；前项金额按照万分之十（日利率）计算的利息，利息计算期间为乙方向融资银行承担担保责任之日起至乙方向甲方行使追偿权得到清偿之日止；乙方已向融资银行承担的各项费用和赔偿的各项损失；乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用等。第六条违约责任：甲方如有下列行为之一，甲方须按照乙方为之担保的主债务金额的2%向乙方支付违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失;甲方未按照本合同规定支付担保费用或首期担保费用；甲方未按照本合同约定支付后期（到期的）担保费用；甲方未履行本合同预定的义务等。合同尾页有被告彭永祥签字并捺印，原告正德担保公司加盖公章。同时，被告徐祥成、永利建筑公司、赖兆仪、秦渝投资公司、林述华作为保证人分别与原告签订了《保证反担保合同》，均约定：基于彭永祥于2014年4月28日与乙方签订的（2014）年正德融保委字（1447）号《融资担保委托合同》之约定，甲方自愿与乙方签订本保证反担保合同。保证方式为连带责任保证。保证范围为乙方按照主合同之约定承担担保责任的金额、乙方因主合同而承担赔偿等民事责任所发生的金额、乙方承担担保责任或者因主合同承担赔偿等民事责任后向委托合同的委托人行使追偿权所发生的各项金额（包含律师代理费等）、乙方向保证人行使追偿权所发生的各项金额（含律师代理费等）、前述项的金额按照万分之十五（日利率）计算利息、利息计算期间为乙方支付前述相应金额之日起至甲方按照本合同约定支付全部反担保责任金额之日止等。反担保责任的保证期间为自乙方按照主合同承担担保责任之日起两年。同时约定一方当事人未履行或不完全履行本合同约定的义务，应向对方当事人按主合同项下主债务金额的2%支付违约金、承担损害赔偿责任等违约责任。上述保证人均在合同上签字捺印或盖章。 2014年4月28日，被告秦渝投资公司向第三人汇鑫公司出具《委托书》，载明：“……我公司委托股东自然人彭永祥、林述华在巴中国开村镇银行有限责任公司申请贷款人民币贰佰玖拾万元整，贷款期限12个月，上述融资债务由巴中市正德融资担保有限公司提供担保。我公司作为实际用款主体，特委托贵公司以存入贵公司的保证金或者以贵公司到期应当支付我公司的工程款作为反担保物，向巴中市正德融资担保有限公司提供反担保。同时与贵公司、巴中市正德融资担保有限公司签署《三方协议》……”。 2014年4月29日，被告秦渝投资公司作为甲方，第三人汇鑫公司作为乙方，原告正德担保公司作为丙方，共同签订了《三方协议》，约定乙方在应付甲方的工程款或履约保证金中扣留290万元贷款本息及相关费用的资金，在该笔贷款到期时，如果彭永祥、林述华无力偿还该笔贷款本息，由乙方从应支付甲方的工程款或工程履约保证金中无条件代其偿还到期贷款本息及产生的相关费用，并不受不可抗力等一切外在因素的约束。合同签订后，原告向巴中国开村镇银行有限责任公司出具《用款通知书》，要求向借款人放款290万元。同日，巴中国开村镇银行有限责任公司向被告彭永祥、林述华发放贷款290万元。 2015年1月5日，被告彭永祥、林述华为甲方，被告徐祥成为乙方，被告正德担保公司为丙方，被告汇鑫公司为丁方，共同签订了《债务转移担保承诺协议》，约定乙方（徐祥成）自愿承接甲方夫妇（彭永祥、林述华）在银行为巴中市巴州区北龛寺和回风公共租赁住房建设工程施工贷款人民币1120万元（包括2014年4月30日在巴中市国开村镇银行、正德担保公司借贷人民币290万元）的债务及利息按原贷款协议约定按期偿还于债权人（银行或丙方）。丙方同意为乙方承接债务人承担担保责任，丁方自愿承诺，自签订本协议后，在该项目的保证金和回购款及其它建设融资款中凭乙方秦渝公司及法人代表委托代其偿还丙方本息和相关费用及甲方的一切损失。甲乙丙丁四方均在该合同签字捺印或盖章。 借款到期后，因被告未按时向银行还款，原告正德担保公司履行担保责任于2016年2月14日向巴中国开村镇银行有限责任公司代为还款本息共计3371361.08元。 2016年12月29日，被告秦渝投资公司委托第三人汇鑫公司向原告支付1170万元用于归还彭永祥和徐祥成由正德担保公司担保的贷款本金。汇鑫公司接受委托后，于2016年12月31日分别向原告正德担保公司转账共计1650万元，原告正德担保公司出具收据收到汇鑫公司现金人民币1650万元。原告认可收到1650万元，但否认是偿还本案的贷款本金。 同时查明，原告正德担保公司为向本案被告行使追偿权，于2017年6月11日与四川宏坤律师事务所签订《委托代理合同》，约定委托代理费18万元。庭审中，原告提交了增值税发票，证实实际缴纳代理费15万元。 庭审中，被告秦渝投资公司主张被告彭永祥、林述华借款行为系履行职务行为，应当由秦渝投资公司承担还款责任。原告同意由被告徐祥成、秦渝投资公司作为主债务人。 上述事实，有原告的诉称、被告的辩称、《人民币资金借款合同》、《保证合同》、《融资担保委托合同》、《保证反担保合同》《三方协议》、《委托书》、借款凭证、还款凭证、委托支付函、进账单、收据、《委托代理合同》等证据及庭审笔录在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，担保责任追偿权，又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。被告彭永祥、林述华为向巴中国开村镇银行有限责任公司借款290万元，被告彭永祥与原告签订了《融资担保委托合同》，委托原告为其提供连带责任保证担保。因此，原告与巴中国开村镇银行有限责任公司签订了《保证合同》，同意为该借款290万元及利息等其他费用提供连带责任保证担保。借款到期后，被告彭永祥、林述华未按期向银行偿还，原告正德担保公司于2016年2月14日向巴中国开村镇银行有限责任公司代为还款本息共计3371361.08元属实，依法予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。 经庭审当事人举证、质证、辩论，本案争议的焦点： 一、关于本案主债务人问题。被告秦渝投资公司辩称被告彭永祥、林述华不是本案真正的债务人，债务人应是秦渝投资公司。原告正德担保公司当庭表示根据《债务转移担保承诺协议》，同意被告徐祥成、秦渝投资公司作为主债务人承担责任。本院亦认为，《人民币资金借款合同》系被告彭永祥、林述华于2014年4月28日与银行签订，但在2015年1月5日，被告彭永祥、林述华、徐祥成、正德担保公司、汇鑫公司签订了《债务转移担保承诺协议》，一致同意被告彭永祥夫妇在银行的贷款1120万元（含本案290万元）由被告徐祥成承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，虽该《债务转移担保承诺协议》未经债权人银行的同意，但原告正德担保公司已于2016年2月14日向债权人代为清偿全部债务。对本案而言，原告正德担保公司与被告彭永祥、林述华、徐祥成、第三人汇鑫公司对该协议均不持异议，因此被告彭永祥不是原告行使追偿权的债务人。同时已查明，被告徐祥成系秦渝投资公司法定代表人，290万元借款系用于秦渝投资公司项目，因此被告徐祥成签订《债务转移担保承诺协议》系职务行为，其个人不应当承担责任。原告应当向被告秦渝投资公司行使追偿权，故被告秦渝投资公司应当向原告偿还代偿本息款共计3371361.08元。被告秦渝投资公司辩称已经委托第三人汇鑫公司向正德担保公司支付1650万元，其中包括本案290万元，与查明的事实不符，本院不予支持。 二、原告主张按照《融资担保委托合同》的约定承担代偿款的资金利息及按约定支付担保费用和承担违约责任问题。1.因本案系追偿权纠纷，保证人正德担保公司向债务人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围，应以保证人的清偿行为使主债务人所受的利益为限。故原告正德担保公司主张的担保费，系原告与被告担保合同的约定，不属于原告正德担保公司承担担保责任的范围，故不属于追偿权的范畴，属于另一法律关系，可另案主张权利。2.原告主张资金利息，根据《融资担保委托合同》的约定，“乙方已向融资银行承担担保、赔偿等责任的金额，按照万分之十（日利率）计算的利息，利息期间为乙方向融资银行承担担保责任之日起，至乙方向甲方行使追偿权得到清偿之日止”。但是，原告主张万分之十（日利率）计算的利息过高，庭审中原告变更为自2016年2月15日起以3371361.08元为基数按照月利率2%计算至偿清之日止，本院予以支持。3.对原告再主张的违约金，本院不予支持。 三、原告请求被告徐祥成、秦渝投资公司、永利建筑公司、赖兆仪、林述华对代偿款及资金利息承担连带责任保证和按约定承担违约责任问题。本院亦认为，2015年1月5日，被告彭永祥、林述华为甲方，被告徐祥成为乙方，被告正德担保公司为丙方，被告汇鑫公司为丁方，共同签订的《债务转移担保承诺协议》约定“乙方（徐祥成）自愿承接甲方夫妇（彭永祥、林述华）在银行为巴中市巴州区北龛寺和回风公共租赁住房建设工程施工贷款人民币1120万元（包括2014年4月30日在巴中市国开村镇银行、正德担保公司借贷人民币290万元）的债务及利息按原贷款协议约定按期偿还于债权人（银行或丙方）。丙方同意为乙方承接债务人承担担保责任，丁方自愿承诺，自签订本协议后，在该项目的保证金和回购款及其它建设融资款中凭乙方秦渝公司及法人代表委托代其偿还丙方本息和相关费用及甲方的一切损失。”该《债务转移担保承诺协议》没有永利建筑公司、赖兆仪参加，原永利建筑公司、赖兆仪与原告签订《保证反担保合同》从《债务转移担保承诺协议》之日起不具有约束力。被告彭永祥、林述华、徐祥成亦因《债务转移担保承诺协议》之日起不具有约束力。故原告请求判令被告徐祥成、永利建筑公司、赖兆仪、林述华对代偿款及资金利息承担连带保证责任和按约定承担违约责任之请求，本院不予支持。 四、原告请求第三人在被告秦渝投资公司的工程款和应退还的履约保证金中代偿原告第一、二项诉讼请求的费用。本院亦认为，第三人接受秦渝投资公司委托后，与被告秦渝投资公司、原告正德担保公司签订了《三方协议》，约定在应付秦渝投资公司的工程款或履约保证金中扣留290万元贷款本息及相关费用的资金，在彭永祥、林述华无力偿还该笔贷款本息，由汇鑫公司从应支付秦渝投资公司的工程款或工程履约保证金中无条件代其偿还到期贷款本息及产生的相关费用，并不受不可抗力等一切外在因素的约束。《三方协议》系汇鑫公司真实意思表示，对其具有约束力。汇鑫公司应当按照合同的约定从应支付秦渝投资公司的工程款或工程履约保证金中无条件代其偿还到期贷款本息及产生的相关费用。汇鑫公司述称已经代为偿还该290万元，与本案查明的事实不符，不予采信。汇鑫公司述称已经与正德担保公司解除《三方协议》，未提供证据证实，不予采信。 五、关于原告主张被告承担本案律师代理费问题。根据《融资担保委托合同》的约定，原告追偿的债权范围包括但不限于“乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用”；根据《保证反担保合同》的约定，保证范围为“乙方承担担保责任或者因主合同承担赔偿等民事责任后向委托合同的委托人行使追偿权所发生的各项金额（包含律师代理费等）、乙方向保证人行使追偿权所发生的各项金额（含律师代理费等）”。因此，原告主张被告承担本案律师费，虽符合合同约定，但本院认为其费用过高，酌定予以支持。 综上，原、被告的诉称、辩称与本案查明的事实不符的，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告四川省秦渝投资有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告巴中市正德融资担保有限公司偿还代偿本息款共计3371361.08元及资金利息（利息的计算方法：以3371361.08元为基数，从2016年2月15日起按照年利率24％计息至偿清之日止）。 二、被告四川省秦渝投资有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告巴中市正德融资担保有限公司已经支付的律师代理费10000元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、第三人巴中汇鑫发展有限公司在被告四川省秦渝投资有限公司的应付工程款和应退还的履约保证金中代偿上列第一项、第二项费用。 四、驳回原告巴中市正德融资担保有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费33770元，减半收取16885元，由被告四川省秦渝投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员  李放禄 二〇一八年九月二十一日 书记员  何 彬