广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第2770号上诉人（原审被告）：广州亿家市场开发有限公司，住所地广州市海珠区宝岗大道1377号1-3层。法定代表人：赵汉洲，职务：董事长。委托代理人：刘丽冬，广东冯大律师事务所律师。委托代理人：卢彩虹，广东冯大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：来兆强，住所地广州市海珠区。委托代理人：朱孟禾，广东合盛律师事务所律师。委托代理人：李逸文，广东合盛律师事务所律师。原审被告：赵汉洲，住广州市越秀区。上诉人广州亿家市场开发有限公司（以下简称亿家公司）因与被上诉人来兆强、原审被告赵汉洲租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第1590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月25日，来兆强（乙方）与亿家公司（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：1.1、甲方出租给乙方的房屋位于广州市海珠区宝岗大道1377号首层A05铺位及二、三层全层；1.3、因甲方隐瞒或在签订本合同前未告知乙方，该房屋在出租前己被抵押、被查封、或出租权有瑕疵或存在债务纠纷等其他情况的，甲方应向乙方赔偿本合同首年全部费用的30%违约金及赔偿乙方包括装修、酒店配套设施设备用品购置等所有费用，乙方还有权依照约定解除合同；2.1……该房屋合计租赁期为10年……双方一致同意自2014年5月25日至2014年10月15日为装修免租期，自2014年5月25日至2024年6月30日为租赁期；如果双方协商调整交房日期的，起租日和租赁期间也相应调整；交房日至起租日期间为免费装修期，乙方无需向甲方支付场地使用费；3.1、甲、乙双方约定，自起租日起乙方甲方的场地使用费为360000元／月（含房屋租赁、管理费、设备使用费），双方一致同意自2014年10月15日起租，双方约定场地使用费每两年在上年基础上调5%；3.2、乙方同意在合同签订当日向甲方帐户支付两个月场地使用费￥720000.00元给甲方作为本合同的履行保证金，水电保证金￥70000.00元，支付一个月的场地使用费￥360000.00元给甲方作为本合同的首月使用费，本合同租赁最后1个月，如乙方未拖欠租金等其他费用的，最后一个月的场地费用可在保证金内抵扣。除此外，其他任何情况下保证金不得抵扣；剩余保证金在租赁期满，乙方结清水电费用后，甲方在30日内返还；8.3、甲、乙双方同意，有下列情形之一的，守约方有权书面通知另一方解除本合同，违约方应向守约方按月租赁费的两倍支付违约金；违约方支付的违约金不足弥补守约方损失的，还应赔偿损失与违约金的差额部分：1、甲方未按合同约定时间完全向乙方交付出租房屋，逾期30天仍未交付的；2、出租房屋存在产权瑕疵、债务纠纷等等情况，乙方不能实现租赁目的的；……5、房屋交付后，因甲方违反本合同的规定，致使乙方无法正常装修施工或不能按照本合同约定目的正常对外经营的，乙方应当及时书面通知甲方；在阻碍事由存续期间，甲方每天应向乙方支付年租金的万分之五作为违约金，并免收乙方租金（如为免租期或开业准备期则该期间顺延）。遇上述情况，自乙方书面通知甲方之日起满10日，甲方仍未解决的，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已支付的款项，并支付等同于合同当年租金的违约金，以及赔偿乙方因此而造成的全部经济损失；6、本合同生效后，如果在约定期限内，甲方仍未达成交房条件的，乙方有权随时解除合同，甲方应在3日内退还乙方已经支付的费用（如有），并承担违约责任；8.4、租赁期间，除合同约定的上述情况外，任何一方未经对方同意不得擅自提前解除或终止本合同；非本合同规定的情况下若一方必须提前终止本合同收回或退还房屋的，违约方应按提前收回或退还天数租金的两倍向非违约方支付损失赔偿金；如不足弥补给非违约方造成的损失，违约方还应予以赔偿。甲、乙双方需就违约事宜及损失赔偿另行签订终止协议并实际履行到位；该终止协议实际履行前本合同继续有效并执行；十、其他约定：第1年至第2年的租期为2014年5月25日至2016年6月30日，场地费用为360000元／月；第3年至第4年的租期为2016年7月1日至2018年6月30日；第5年至第6年的租期为2018年7月1日至2020年6月30日；第7年至第8年的租期为2020年7月1日至2022年6月30日；第9年至第10年的租期为2022年7月1日至2024年6月30日；11.2、甲方在2014年7月1日前确保由业主方、甲方、乙方三方共同签署租赁确认协议书，甲方必须承担本合同所规定的条款责任；等。2014年5月26日，亿家公司出具了收据：收到来兆强交保证金360000元，期满无息退还。2014年7月20日，来兆强（乙方）与亿家公司（甲方，法定代表人赵汉洲）签订《协议书》，约定：一、双方于2014年5月25日签订的《房屋租赁合同》中第1.3项规定：“因甲方隐瞒或在签订本合同前未告知乙方，该房屋在出租前己被抵押、被查封、或出租权有瑕疵或存在债务纠纷等其他情况的，甲方应向乙方赔偿本合同首年全部费用的30%违约金及赔偿乙方包括装修、酒店配套设施设备用品购置等所有费用，乙方还有权依照约定解除合同”，很明显，甲方已违反本项规定；二、1、甲方在2014年7月31日前归还乙方2014年5月26日支付的合同保证金180000元。2、甲方在2014年8月20日前支付宝泉大厦三楼拆除及清运费160000元及保证金180000元。3、甲方无条件配合乙方与业主方（联星乡或联星公司，即宝泉大厦业主）签订有关宝泉大厦裙楼租赁或使用的协议；三、在满足协议第二条的前提下，乙方同意解除原《房屋租赁合同》，结束双方的合同关系，否则，乙方将按原合同条款主张自己的权利；四、1、若未来乙方与业主方签约使用本物业（即宝泉大厦裙楼），乙方承诺无息退还160000元（拆除及清运费）给甲方。2、甲方承诺用一部原价约700000元的车辆（具体见附件）作为付款担保，若到约定时间甲方未付款给乙方，则此车辆的处置权归乙方，甲方将此车辆无条件交给乙方处理。3、本协议甲方向乙方的最后付款时间为2014年8月20日前乙方可接受甲方的首次付款（即2014年7月31日前）金额在100000元到180000元之间，余款在2014年8月20日前须全部付清；等。当日，赵汉洲签名确认一份文书：赵汉洲承诺以此车作为担保，在2014年8月20日前支付520000元给来兆强，若此日期前，赵汉洲未付清款项，则此车按照双方协议处置权归于乙方。承诺内容下方附有赵汉洲身份证复印件、粤A×××××（雷克萨斯JTJBK11A）驾驶证复印件。2014年8月28日，亿家公司向来兆强发出文书：……我方承诺在2014年8月20日前，我方归还520000元给贵方（2014年7月30日已归还100000元）……我公司在九月份内资金将会逐步回笼，因此我公司请求延迟还款日期至2014年9月20日，此笔款项我公司按月息2分5厘计算，并从2014年7月20日至还款日止，连同本金一齐归还贵司，以上恳请您等人能够给予宽限；等。来兆强于2014年9月25日提起本案诉讼，请求判令：1、亿家公司退还来兆强合同保证金人民币360000元及利息（利息自2014年7月20日起按月息2.5%计至亿家公司退还完毕之日止）；2、亿家公司退还来兆强拆除及清运费余额人民币60000元及利息（利息自2014年7月20日起按月息2.5%计至亿家公司退还完毕之日止）；3、亿家公司支付违约金人民币1296000元；4、赵汉洲在其担保财产价值范围内承担清偿责任；5、亿家公司、赵汉洲承担本案全部受理费及财产保全费。亿家公司、赵汉洲原审辩称，1、愿意偿还本金420000元，即保证金360000元、拆除及清运费余额60000元，但来兆强的第1-3项诉讼请求中提及的违约金数额远超过来兆强的损失，请求法院调低违约金标准，违约金应调整至实际损失的30%左右；2、赵汉洲不同意承担担保责任，因为本案双方不符合担保合同的内容规定。原审诉讼中，来兆强、亿家公司表示：来兆强5月26日进场；在《房屋租赁合同》签订后三周内，来兆强发现亿家公司有违约行为，双方开始协商《协议书》中的内容。来兆强表示：如其主张的利息和违约金发生冲突，则选择违约金。对于“首年全部费用”，来兆强表示：合同约定租赁期为10年，首年全部费用指租赁期第一年，合同标的额是每月360000元×12个月×30%；来兆强是开酒店的，行业决定有许多费用是很难计算的。亿家公司表示：是实际发生的全部费用的30%，合同法规定的违约金也是以实际损失为前提的；全部费用是指360000元的合同保证金＋亿家公司书面承诺支付给来兆强的拆装房屋发生的费用60000元（原来是160000元，亿家公司还了100000元）＋合理的利息，亿家公司的赔偿责任应不高于实际损失。对于损失，来兆强表示：除了保证金360000元和清拆过程中产生的160000元费用之外，来兆强在签订场地租赁合同后，就为下一步的工作做了大量准备工作，从购置设备到聘请员工等，来兆强也对其他供应商等违约责任，来兆强目前还在努力降低损失，现在没有明确证据能证实损失的具体金额。亿家公司表示：来兆强的实际损失应当是欠款总额420000元在4个月欠款期间的利息损失，按银行贷款利率6.5%计算，上浮30%后，违约金也不应超过每年8.45%的利率。对于合同约定的保证金、场地使用费，来兆强表示：已交付360000元，划到赵汉洲个人账户，当时来兆强已经准备好剩余款项，但合同第8页中约定亿家公司要提供转租确认书，来兆强才能按照约定支付剩余款项，由于亿家公司没有提供转租确认书，所以来兆强没有支付剩余款项。亿家公司表示：360000元只是押金，来兆强没有继续支付剩余款项，是单方拒绝履行支付义务；亿家公司已提供转租合同（与业主的备案合同）给来兆强，不需要再另外提交转租确认书。来兆强在本案中还提交了广州市海珠区昌岗街联星泉一经济合作社等与亿家公司于2012年11月16日签订的《广州市房屋租赁合同》，该合同中约定亿家公司可以分租或转租海珠区宝岗大道1377号1-3层；等。亿家公司表示该证据与本案无关。原审法院认为：来兆强与亿家公司签订的《房屋租赁合同》及《协议书》，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方均应按约定履行义务。来兆强要求亿家公司、赵汉洲支付保证金360000元及拆除、清运费60000元，符合上述《协议书》的约定，且亿家公司、赵汉洲表示同意，故原审法院予以支持。《协议书》中约定了亿家公司退还保证金及支付拆除、清运费的时间，而亿家公司超过约定期限未支付完毕上述款项，故根据《协议书》约定，来兆强有权按《房屋租赁合同》主张权利。《协议书》中已经确定亿家公司已违反《房屋租赁合同》“因甲方隐瞒或在签订本合同前未告知乙方，该房屋在出租前己被抵押、被查封、或出租权有瑕疵或存在债务纠纷等其他情况的，甲方应向乙方赔偿本合同首年全部费用的30%违约金及赔偿乙方包括装修、酒店配套设施设备用品购置等所有费用，乙方还有权依照约定解除合同”的约定，故原审法院对亿家公司的违约事实予以确认。来兆强现按此条款主张亿家公司应支付相应的违约金。对此，亿家公司抗辩称该条款规定的违约金过高、应调整到实际损失的30%。因《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故是否采纳本案当事人的前述主张、抗辩，则应先对当事人的损失金额及约定的违约金数额进行比较。来兆强的损失金额。1、《协议书》中约定“亿家公司在2014年8月20日前支付宝泉大厦三楼拆除及清运费160000元”，此160000元应为双方确定的来兆强的损失。2、亿家公司承诺返还保证金360000元及支付拆除、清运费160000元，但其在支付100000后一直未支付余款420000元。来兆强主张上述未付款项的利息应算作损失。但，该利息在本案中并非必然产生，且来兆强坚持以《房屋租赁合同》要求亿家公司承担责任，而合同中并无利息的相关约定，故原审法院对来兆强的上述主张不予采纳。虽然亿家公司对上述利息作为损失予以确认，但其目的是减少或免除合同责任，故原审法院对于亿家公司的确认也不采纳。另外，亿家公司向来兆强发出文件中确定的利息应是免除违约责任的意思表示，并非在违约责任上的叠加。故来兆强要求亿家公司支付利息的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。3、对于其他损失，来兆强表示“来兆强在签订场地租赁合同后，就为下一步的工作做了大量准备工作，从购置设备到聘请员工等”，但其未提出具体金额，也未作其他合理的论述，也没有明确证据予以证实。另外，来兆强刚于2014年5月26日进场，便于7月20日签订了《协议书》停止履行《房屋租赁合同》，该时间段不足两个月，并处于合同约定的免租期内，故难以推断出来兆强在此期间购置何种设备；是否聘请员工、聘请多少员工；能否盈利。故来兆强的上述主张缺乏依据及合理性，原审法院不予采纳。合同约定的违约金的金额。《房屋租赁合同》中约定亿家公司应承担首年全部费用30%的违约金。虽然来兆强、亿家公司对上述条文有各自的理解，但双方均未提出相应的证据及合理的解释。故上述条款应遵循字面含义。首先，结合合同中其他违约条款的约定，上述条款中的“费用”应指场地使用费。其次，综合《房屋租赁合同》签订的时间、约定的10年期限及起止时间的内容、来兆强实际进场的时间，合同约定的首年应是2014年5月25日至2015年6月30日。因合同还约定“2014年5月25日至2014年10月15日为装修免租期”、“双方一致同意自2014年10月15日起租”，故“首年”应计算使用费的时间的仅有8个月15天。来兆强关于超过上述部分的首年费用的主张及亿家公司关于首年费用即360000元的合同保证金、清拆费用60000元及合理的利息的主张，均不符合合同约定，原审法院不予采纳。根据合同中关于该时间内的租金为每月360000元约定，来兆强主张的合同首年的租金费用应为360000元×8.5月=3060000元。按此计算，违约金的总额应为3060000元×30%=918000元。通过上述对比可见，合同约定的违约金的金额高于来兆强的损失的金额，故亿家公司关于违约金过高的抗辩，合法有理，原审法院予以采纳。至于调整违约金的幅度，因最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，故本案应衡量各因素而定，而非机械将违约金调整至损失的百分之三十。1、亿家公司的过错程度。亿家公司未如实告知来兆强涉案场地的情况，导致合同最终不能履行，确实存在过错。这是导致案件产生的根本，就此而言，违约金不能调整过低，否则对违约方无惩戒之意义。但来兆强、亿家公司均确认在签订合同三周后便开始协商协议书事宜，可见亿家公司已积极采取措施避免损失的扩大。2、合同履行情况。首先，如前所述，双方合同履行仅不到两个月，且从双方关于“拆除、清运费”的约定可见，来兆强进入涉案场地后刚开始进行拆除和清运工作。其次，合同约定“来兆强在合同签订当日向亿家公司支付两个月场地使用费72万元作为合同的履行保证金，水电保证金7万元；支付一个月的场地使用费36万元给亿家公司作为合同的首月使用费”，但从亿家公司2014年5月26日出具的收据及双方在此之后的协议书可见，来兆强仅支付过保证金360000元，即来兆强未完全按上述协议履行义务。即使如来兆强所述是因亿家公司未提交相应的证明而导致来兆强未履行支付义务，也可见来兆强对此次合同不能履行已有预见，及时防止了损失扩大。就此而言，违约金调整过高则不符合合同的履行情况。3、预期利益。来兆强对涉案场地投入资金，其首要目的是收回成本，而本案中能确定的来兆强的投入为160000元。故基于上述考虑，原审法院将违约金应调至与来兆强的实际损失相等即160000元。赵汉洲在2014年7月20日签署的文件中明确以个人身份承诺以车作为担保、在2014年8月20日前支付520000元给来兆强，上述内容包含了抵押及保证的责任。虽然根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条的规定，该文书中“未付清款项，则此车按照双方协议处置权归于来兆强”的内容应为无效，但并不能因此免除赵汉洲的保证责任。故来兆强要求赵汉洲与亿家公司共同向来兆强支付保证金360000元及拆除、清运费60000元的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。鉴于赵汉洲仅在保证金及拆除、清运费的范围内承担担保责任，故来兆强要求其承担超过上述部分的担保责任的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。鉴于亿家公司、赵汉洲如及时履行《协议书》中的义务可避免纠纷的发生，故本案受理费由亿家公司承担，赵汉洲在其担保责任内对部分诉讼费承担连带责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，于2015年3月18日判决如下：一、广州亿家市场开发有限公司在本判决生效之日起10日内退还来兆强合同保证金人民币360000元、支付拆除及清运费60000元，赵汉洲对上述债务承担连带责任。二、广州亿家市场开发有限公司在本判决生效之日起10日内支付来兆强违约金160000元。三、驳回来兆强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20406元，由广州亿家市场开发有限公司负担，赵汉洲与其共同负担其中的4942元。上述受理费已经由来兆强预交，来兆强同意由广州亿家市场开发有限公司、赵汉洲在履行本判决时将其应承担部分直接支付给来兆强。判后，亿家公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体事实与理由如下：原审判决第二项亿家公司“支付来兆强违约金16万元”，属于违约金过份高于实际损失，二审法院应按不超过实际损失30％的比例调低违约金。一、一审判决认定“来兆强的投入为160000元”、“实际损失为160000元”，属于认定事实不清。当事人双方虽约定亿家公司为解约应支付给来兆强16万元，但亿家公司在诉讼前已经支付了其中的10万元，形成纠纷、未付的6万元也已经由一审判决的第一项判决支付。因此，来兆强的实际损失并未达16万元，其实际损失应当只限于被占用资金的利息。二、一审法院判决亿家公司支付违约金16万元属于违约金比例过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约金的确定以发生的实际损失为依据。在本案中，一审判决已经确认亿家公司共应偿还的债务为42万元（保证金36万元及清运费6万元）。即使来兆强存在损失，其占用资金造成的实际损失应当相当于债务本金按贷款利率计算的利息。如果按6.5％年利率计，实际损失上浮30％后违约金比率不应超过8.45％（6.5＊130％）。即：8.45％／12＊42万元＊4个月=1.183万元。因此，即使人民法院认为亿家公司应当支付违约金，也应当对违约金按“不超过实际损失的30％”的标准加以调低。综上，亿家公司上诉请求本院撤销（2014）穗海法民三初字第1590号民事判决第二项，按不超过实际损失30％的比例调低违约金。来兆强答辩同意原审判决，不同意亿家公司的上诉请求以及事实和理由。赵汉洲未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。亿家公司、来兆强对原审法院查明的事实并无异议，本院亦予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本案争议的焦点为亿家公司主张应以1.183万元为限调低来兆强主张的违约金是否成立？从双方签订的《协议书》中关于“拆除、清运费”的约定可见，来兆强在签订租赁合同后已投入资金，而《协议书》约定“亿家公司在2014年8月20日前支付宝泉大厦三楼拆除及清运费160000元”，即双方已协议确定来兆强的损失，原审认定来兆强的损失为160000元，论理清晰，合理有据，本院亦予以确认。亿家公司上诉认为来兆强的损失仅为其资金被占用造成的利息损失，与事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人亿家公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3500元，由上诉人广州亿家市场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳为群审 判 员  郑怀勇代理审判员  柳玮玮二〇一五年五月二十二日书 记 员  张永亮