福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2328号 上诉人(原审原告)：杨小斌，男，1987年3月24日出生，汉族，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：张翼腾，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉莲，福建瀛坤律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：漳州市欣泰房地产开发有限公司，住所地：福建省长泰县武安镇人和南路工会大厦七层，组织机构代码：55324948-X。 法定代表人：李晓杨，任董事长。 委托诉讼代理人：刘汉斌，福建嘉铠律师事务所律师。 上诉人杨小斌因与被上诉人漳州市欣泰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2018）闽0625民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨小斌的委托诉讼代理人张翼腾、吴玉莲、被上诉人欣泰公司的委托诉讼代理人刘汉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨小斌上诉请求：撤销一审判决，改判欣泰公司支付逾期交房违约金暂计41458.32元（以购房款669771元为基数，按日万分一的标准自2015年6月1日起暂计至2017年2月8日止，并持续计算至符合法定交房条件止）。事实和理由：1.一审法院在未查明欣泰公司是否具备法定交房条件、是否具备可顺延交房事由及是否有造成实际延误工期等相关事实，即作出判决，明显属事实不清。2.本案《商品房买卖合同》属格式合同，该合同排除欣泰公司逾期交房支付违约金条款，属无效。同时，双方在原一审中，已达成以购房款为基数并按日万分之一标准计算违约金，该内容系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，且该庭审笔录经双方签名确认，应属合同有效，双方在庭审中达成的合意实际就是合同，双方均应按约履行。尽管本案发回重审，但关于计算违约金的标准仍应按该约定计算，而不得再附条件。而一审将原双方达成的该合意全部推翻，明显违反了禁止反言及合法相关规定。 欣泰公司辩称：本案焦点不在于我方是否存在违约情形，而是损失标准认定问题，而以已付购房款为基数并按日万分之一标准计算违约金，系我方在调解中附条件的让步，并非双方已达成合意。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨小斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令漳州市欣泰房地产开发有限公司向杨小斌支付逾期交房违约金44089元（以购房款669771元为基数，按租金的标准自2015年6月1日起暂计至2016年11月30日止为549日计44089元，并持续计算至符合法定交房条件止）；2.本案诉讼费用由漳州市欣泰房地产开发有限公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2013年6月17日，杨小斌与漳州市欣泰房地产开发有限公司签订编号为35062508004101371的《商品房买卖合同》。合同约定：1.杨小斌向漳州市欣泰房地产开发有限公司购买其开发的坐落于长泰县武安镇人和北路11号龙津商业广场3号楼1002号商品房一套，建筑面积122.470平方米；2.该商品房单价为每平方米5468.86元，总金额6697701元；3.买受人于2013年6月17日向出卖人支付该商品房首付款209771元，余款460000元由买受人向银行办理按揭贷款支付。双方签订的《商品房买卖合同》还约定：一、交付条件与期限。出卖人应于2015年5月31日前，依照国家和地方人民政府规定，将同时符合约定条件的商品房交付买受人使用：①该商品房经建设单位依法组织堪察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；②该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；③小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效隔离设施和施工安全设施。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：①遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起X日内书面告知买受人的；②其他特殊原因详见本合同附件六。二、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理。（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。2.X。 双方还签订了一份《附件六：合同补充协议》。该补充协议第四条第3款约定，除不可抗力外，施工期间遇到“特殊原因”可相应顺延交房期限，出卖人无需立即通知买受人，只需在交房时告知。属于“特殊原因”的情形有：出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）等气象原因导致施工延误的（以长泰县气象台或漳州市气象台提供资料为准）；停水或停电（以长泰县自来水公司、县供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设引起的延误等。 之后，杨小斌向漳州市欣泰房地产开发有限公司支付了首付款，并向银行办理信用贷款支付了剩余购房款。2016年11月28日，双方办理房屋交付手续。 一审法院认为，杨小斌与漳州市欣泰房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，是双方真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，该商品房销售合同关系合法有效，应受法律保护，双方应按照法律规定及合同约定全面履行自己的义务。如一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。 现漳州市欣泰房地产开发有限公司未按照合同约定于2015年5月31日前将符合条件的商品房交付给杨小斌使用，确实存在逾期交房的情形。 因双方在《商品房买卖合同》中对于出卖方逾期交房违约责任约定采用的处理方式是“2、X”，视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定逾期交房违约金的数额或计算方法的，逾期交房违约金应按逾期交付使用房屋期间同地段同类房屋租金标准确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，杨小斌主张以已付购房款为基数按日万分之一计算逾期交房违约金，缺乏事实依据，经本院释明后，杨小斌明确表示无需对同地段同类房屋租金标准进行鉴定，也没有提供证据证明同地段同类房屋租金标准，仍然坚持原主张，因此，杨小斌以已付购房款为基数按日万分之一计算逾期交房违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回杨小斌的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院查明，一审法院的（2017）闽0625民初279号的庭审笔录记载欣泰公司代理人陈述“不管是否超过180天统一都按万分之一计算”，据此，该案于2017年5月8日作出判决。欣泰公司以双方并未未就按日万分之一计算逾期交房违约金达成合意等为由，提起上诉。经核实该案庭审同步录音录像视频，庭审笔录记载情况与该庭审视频明显不符。本院于2017年11月24日以事实不清、证据不足将案件发回重审。二审中，本院又当庭播放了（2017）闽0625民初279号案件的庭审同步录音录像视频，该视频不能体现欣泰公司同意以购房款为基数按日万分之一计算逾期交房违约金。 本院认为，杨小斌与欣泰公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应按约全面履行义务。本案《商品房买卖合同》已约定欣泰公司应于2015年5月31日前将符合条件的商品房交付给杨小斌，但其于2016年11月28日才交付涉案房屋，已构成违约，应依法承担违约责任。本案《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房违约责任，双方约定按“第2种方式处理”，而该方式标注“2、X”，即双方关于出卖人逾期交房损失赔偿额的计算方法并没有约定。根据《最高人民法院关于审理商品房(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=23&Gid=45673&ShowLink=false&PreSelectId=193926952&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"?)买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=23&Gid=45673&ShowLink=false&PreSelectId=193926952&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"?)买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，杨小斌请求欣泰公司支付逾期交房的违约金，应举证证明逾期交房期间的损失，但经一审法院释明后，其不同意鉴定同地段同类房屋租金标准来确定具体损失，而该损失计算标准系可通过鉴定程序来确定，不属法官可行使自由裁量权的范畴，故杨小斌应承担对已不利的法律后果，其请求按已付购房款的日万分之一计算违约金，与事实和法律均不符，不予采纳。因杨小斌负有举证证明欣泰公司逾期交房期间损失的计算标准的义务和能力而拒不履行，导致本案的损失无法确定，故关于本案是否可扣除欣泰公司延期交房天数及违约金是否应计算至符合交房条件之日止，在本案中已无审理必要。 综上所述，杨小斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费836元，由杨小斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志忠 审判员  陈天明 审判员  谢旭耀 二〇一八年九月二十九日 书记员  蒋舒红 书记员  吴茵婷