浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终6506号 上诉人（原审原告）章廷会，女，1938年4月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托代理人程茂和，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）周妙泉，男，1964年11月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人陈国江、郑玲珠，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）林昌兴，男，1963年4月3日出生，汉族，住福建省邵武市。 原审被告张早尚，男，1970年12月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人章廷会因与被上诉人周妙泉、林昌兴，原审被告张早尚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年11月2日，周妙泉（发包人、甲方）与林昌兴（承包人、乙方）签订《拆除：加层工程施工合同》，约定“一、施工规范：必须听从社区并根据当地政府的规范条款施工。二、工程承包范围承包范围为甲方位于杭州益乐新村北五区91号四楼拆除及改建加工层工程施工。按甲方要求屋面拆除清理后底部底梁圈按规定浇筑，按规范施工，屋顶双层钢筋用抗渗混凝土浇筑插实压实后上面用ＡＣＢＡＣ铺贴，上面再用3-4ｃｍ钢筋砼压实抹光。室内房间分隔卫生间分隔，水电按甲方要求安装设施，室内墙地面砖铺贴，外墙面砖铺贴，墙面顶棚折水泥抹灰和乳胶漆刷白等。三、合同工期开工日期以甲方通知为准，自乙方进场敲拆之日起，工期不得超过80天、3个雨天不得扣除，即合同工期共为80个日历天。四、承包方式乙方以包清工方式承包。乙方必须自备一切施工机械设备及所需用的壳子板和房屋内外所需搭的架子材料，安全措施材料等工具多有乙方负责自备，另决不允许转包，如发现转包，甲方有权制止并清退出场另扣罚没收押在村里的押金。……八、双方责任甲方责任：1、甲方负责提供水电接入点。2、甲方负责所有建筑，装修材料的供应，并将材料运至施工现场。3、甲方按照合同约定的期限支付合同款价。乙方责任：1、乙方负责拆除既有四层的建筑物既清理好场地，并应注意对现有建筑物的保护，不得造成非拆除部分的破坏，若造成破坏应及时修复无法修复的，应赔偿甲方损失。2、乙方负责合理安排整个工程所需的泥工，木工，水电工，油漆工等全部工程施工人员。3、乙方负责按照施工规范和合同约定进行施工，竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。4、乙方负责整个施工现场的维护，加固，做好安全防护工作，并负责为所有敲拆人员及施工人员购买安全保险，施工过程中一切安全事故造成的责任和费用均由乙方承担，以上费用在总价款中已包含。……”胡神林从事泥水工工作。2016年3月29日，胡神林在案涉房屋四楼操作吊机吊泥沙时，因吊机钢绳断裂失去平衡，从四楼坠落地面受伤。事故发生后，胡神林即被送至浙江省立同德医院住院治疗，经诊断为多发伤：1.失血性休克，骨盆骨折；2.多发肋骨骨折，右侧血气胸；3.吸入性肺炎；4.颅内血肿；5.双肾挫裂伤；6.右侧股骨颈骨折；7.胸椎10、11椎弓根骨折；8.腰椎右侧横突骨折（1-5）；9.右髋部及臀部感染；10.贫血；11.低蛋白血症等，并呈昏迷状态，于2016年3月30日行骨盆外固定支架固定术，2016年4月8日行气管切开术，于2016年5月31日行右股骨颈陈旧性骨折切开复位内固定＋同种异体骨植入＋骨盆外固定架拆除术，于2016年6月7日行右髋部感染扩创＋ＶＳＤ负压吸引术，于2016年6月21日再行扩创术。术后医院建议多次扩创术，但胡神林及家属拒绝，坚持换药处理。2016年7月5日，医院建议继续清创手术或截肢手术，但胡神林家属拒绝并要求出院，于2016年7月6日将胡神林转至安徽省舒城县××镇中心卫生院继续治疗。2016年7月16日上午，胡神林出现呼吸困难，经抢救无效死亡。胡神林在浙江省立同德医院共住院98天，其中重症监护室45天，花费医疗费397449.06元；在安徽省舒城县××镇中心卫生院共住院11天，花费医疗费2500元。另查明，1.章廷会共生育四个子女胡神菊（女，1952年2月25日出生）、胡神权（男，1963年3月19日出生）、胡神林（男，1966年5月8日出生）、胡神凤（女，1968年11月24日出生）。胡神林生前未婚，亦无生育子女。2.2016年7月3日，周妙泉向胡神林家属胡祖兴支付10000元，用于垫付胡神林回家的交通费和今后的丧葬费。3.胡神林在案涉房屋四楼操作吊机时未戴安全帽。事故发生时，案涉房屋未搭建安全防护网。4.杭州益乐股份经济合作社于2017年5月17日出具情况说明一份，载明“林昌兴在承揽益乐新村北5区91号周妙泉户城中村改造项目房屋加层施工过程中，一工人胡神林受伤后送至省立同德医院治疗。治疗期间，我单位垫付医疗费用等共计人民币贰拾玖万伍仟元整，其中贰拾壹万伍仟元整由我单位职工孙强交到省立同德医院，其中叁万元整是垫付的丧葬费（由胡神林家属胡祖兴出具承诺书），另伍万元整是林昌兴向我单位借款。另外，林昌兴因城中村改建交纳建房保证金共计人民币贰拾陆万元整，其中涉及周妙泉户壹万元整。”章廷会确认胡神林在浙江省立同德医院治疗花费的医疗费主要是由杭州市益乐股份经济合作社垫付。5.张早尚确认未垫付费用，其支付至医院的款项均来自于林昌兴。章廷会于2016年6月诉至原审法院，要求判令：1.周妙泉赔偿各项损失619771元，其中医疗费2500元、营养费3270元（30元／天×109天）、住院伙食补助费3270元（30元／天×109天）、护理费20906.2元（191.8元／天×109天×1）、误工费30084元（276元／天×109天）、死亡赔偿金457300元（22866元／年×20年）、精神抚慰金50000元、被扶养人生活费17359元（17359元／年×5年÷5）、丧葬费28125元、交通费3000元、住宿费3957元；2.本案诉讼费用由周妙泉承担。 原审法院认为：本案中，根据《拆除：加层工程施工合同》，周妙泉将案涉房屋的四楼拆除及改建加层工程承包给林昌兴。不管林昌兴是否自行组织人员施工，或是转包给他人施工，或是与他人合作完成此项施工，均不影响其作为承包人的法律地位，故林昌兴必然是承包人。根据本案查明的事实，胡神林系在案涉房屋四楼操作吊机吊泥沙时，因吊机钢绳断裂失去平衡，从四楼坠落地面受伤。林昌兴虽辩称胡神林受雇于张早尚，但未能提供有效的证据予以印证，应承担举证不能的不利后果。故原审法院认定胡神林受雇于林昌兴。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”案涉农村建筑施工活动并非房屋修缮，而是自建房四楼拆除并改建加层的建筑活动，并由自然人负责施工，故按照规定应当办理施工资质审批手续。林昌兴明知自己不具备建筑资质仍然承包案涉工程，且作为雇主，其对施工工具未尽到合理的安全检查和管理义务，未按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，未督促雇员谨慎作业，是引起本案事故发生的主要原因。胡神林作为完全民事行为能力人，其在从事高空危险作业时没有采取任何必要的安全防护措施，对于施工现场中存在的危险也未尽必要的观察注意义务，自身存在一定过失。而且事故发生后，其家属未按医嘱就医的行为，在一定程度上扩大了损害。周妙泉作为房东，没有对林昌兴是否具备建筑施工资质进行审核，亦未对胡神林等人在施工过程中缺乏必要的安全生产条件尽到注意和提醒义务，对本案事故的发生亦有一定的过错。原审法院综合事故发生经过、当事人的过错及因果关系等因素，酌情确定林昌兴承担60%的责任，胡神林自担30%的责任，周妙泉承担10%的责任。林昌兴、张早尚作为共同被告参加诉讼后，章廷会经本院释明，坚持在本案中对林昌兴、张早尚不主张赔偿责任，系其在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，原审法院予以准许。章廷会因本案事故所受的损害为：1、医疗费2500元。根据现有证据，胡神林因本案事故发生的医疗费共计419490.06元。现章廷会仅主张胡神林安徽省舒城县××镇中心卫生院就诊产生的医疗费，原审法院予以支持。2、营养费3270元。胡神林共住院109天，章廷会主张按每天30元计算，尚属合理，予以支持。3、住院伙食补助费3270元。章廷会主张住院伙食补助费3270元，符合规定标准，予以支持。4、护理费9888元。胡神林共住院109天，扣除其在重症监护室的45天，护理天数按64天计。护理费按照2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元计算。5、误工费16840.5元。因章廷会未能提供有效证据证明胡神林最近三年的平均收入情况以及胡神林因误工而产生的实际减少的收入数额，故原审法院按照2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元标准计算。章廷会主张误工期限为109天，尚属合理，原审法院予以支持。6、死亡赔偿金474659元。现无证据证明章廷会及胡神林在事故发生前已在城镇持续务工、生活一年以上，故章廷会主张按照城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金、按2016年度浙江省农村居民人均消费支出17359元计算被扶养人生活费，原审法院予以支持。章廷会出生于1938年4月7日，故抚养年限为5年。死亡赔偿金、被扶养人生活费分别按章廷会主张的457300元、17359元。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金项目一并计算，故死亡赔偿金确定为474659元。7、丧葬费28125元。章廷会主张丧葬费28125元，尚属合理，原审法院予以支持。8、交通费1500元。根据胡神林及其必要的陪护人员因就医、转院情况，原审法院酌定为1500元。9、住宿费2000元，根据胡神林住院情况及其必要的陪护人员人数，原审法院酌定为2000元。由于本案事故致胡神林受伤后死亡，势必给章廷会造成一定的精神痛苦，故原审法院根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定精神损害抚慰金为50000元。上述1-9项及精神损害抚慰金合计592052.5元，应由周妙泉承担10%计59205.25元，扣除已支付的10000元，故周妙泉尚应赔偿章廷会49205.25元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、周妙泉于判决生效之日起十日内赔偿章廷会医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、死亡赔偿金（包括被扶养人生活费）、丧葬费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计49205.25元；二、驳回章廷会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9998元，由章廷会负担8968元，周妙泉负担1030元。章廷会、周妙泉负担部分均于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。公告费260元，由章廷会负担。 宣判后，章廷会不服，向本院提起上诉称：一、案件事实。2016年3月29日11时左右，上诉人的儿子胡神林为周妙泉房屋加层改建工程提供吊机吊沙作业劳务时，因吊机钢绳突然断裂而失去平衡，从施工现场四楼吊机平台坠落受重伤，经抢救无效后于2016年7月16日上午死亡，经核算，共造成上诉人各项经济损失619771元。二、一审认定胡神林是受雇于林昌兴的泥水工错误，胡神林是周妙泉临时雇佣搬运建筑材料沙子至施工现场受伤的。胡神林是普通农民，非泥水工，受伤前在杭州从事人工运输、零工、小工劳务。胡神林在周妙泉房屋的施工现场受伤，根据周妙泉与林昌兴签订的《拆除：加层施工合同》第八条双方责任的约定，周妙泉负责所有建筑、装修材料的供应，并将材料运到施工现场，林昌兴负责合理安排整个施工所需的泥工、木工、水电工、油漆工等全部施工人员。胡神林不是建筑技术工，受伤时从事的劳务是运送建筑材料沙子至施工现场，属于周妙泉的合同责任，不是林昌兴的合同责任。林昌兴和张早尚均不认可胡神林受雇于自己，也没有证据证明胡神林受雇于该两人。张早尚和证人也均证实胡神林受伤时，系受雇于周妙泉从事运送沙子至施工现场四楼，故上述证据可以形成证据链证明胡神林受伤是受雇周妙泉从事运输沙子至施工现场时发生的。三、一审适用法律错误，确定的责任比例和承担方式不当。案涉工程虽然是林昌兴承包，林昌兴可能曾经雇佣胡神林做小工，但认定胡神林受伤时系受雇于林昌兴的证据不足，根据现有证据能够认定胡神林受伤时系受雇于周妙泉。即便胡神林非受雇于周妙泉，周妙泉也应将案涉工程发包给具备安全生产资质的承包人，否则周妙泉应对施工人员胡神林提供必要的安全生产条件和进行必要的安全生产管理，但周妙泉未履行基本的安全保障义务，导致案涉事故。胡神林受伤的直接原因系生产设施吊机钢绳断裂和没有高空施工安全防护网，这并非胡神林的过错，周妙泉应承担主要责任。一审判决周妙泉仅承担10%的责任，而胡神林自负30%的责任明显不当。胡神林即便是泥水工并受雇于林昌兴，因林昌兴没有相应资质和安全生产条件，发包人周妙泉也应依法承担连带赔偿责任。综上，上诉人章廷会请求二审法院依法改判周妙泉、林昌兴承担80%的连带赔偿责任，即判决周妙泉、林昌兴在原审判决第一项的基础上，连带赔偿上诉人各项经济损失414436.75元，或将本案发回重审，本案诉讼费由周妙泉、林昌兴负担。 被上诉人周妙泉答辩称：一、一审认定胡神林受雇于林昌兴正确，周妙泉未雇佣胡神林。根据周妙泉与林昌兴签订的《拆除：加层工程施工合同》，胡神林系林昌兴安排的施工人员，胡神林因操作吊机时钢绳断裂而受伤，在施工现场内运送泥沙不属于周妙泉的合同责任。二、上诉人在一审中坚持对林昌兴不主张赔偿，现要求周妙泉和林昌兴承担连带责任没有依据。三、一审适用法律正确，对责任比例和责任方式判决正确。周妙泉与林昌兴系承揽合同关系，周妙泉作为定作人，只有在定作、指示或选任过失的情况下，对承揽人的损害承担相应责任，本案没有证据证明周妙泉存在上述问题。林昌兴长期从事拆房建筑工作，有相应的建筑施工技能，不违反《浙江省村镇规划建设管理条例》的规定，建设部于2004年废除《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，对村镇建筑工匠不再有资格证书要求，经村里选任和推荐，村里多处施工均选任了林昌兴作为承包人，故周妙泉已经尽到合理注意义务。上诉人要求周妙泉和林昌兴承担80%连带赔偿责任的依据不足。综上，被上诉人周妙泉请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告张早尚书面答辩称：一、胡神林是为周妙泉搬运沙子时受伤的。胡神林系农民工，与张早尚系同乡，2015年来杭州务工，在建筑工地做小工，没有固定雇主。2016年3月29日11时左右，胡神林为雇主周妙泉房屋四楼上加层改建工程提供吊机吊沙作业时，因吊机钢绳突然断裂而失去平衡，从施工现场四楼吊机平台坠落地面受重伤。胡神林受重伤时，张早尚不在现场，后出于同乡情谊赶到现场参加救护，并联系工程承包人林昌兴，要求其和发包人周妙泉垫付医疗费。因现场有许多林昌兴施工人员，林昌兴作为包工头不清楚谁受伤，就先垫付了一些医疗费，但其后得知是周妙泉自己雇佣的运送沙子至施工现场的散工，便不再垫付医疗费，后续相关医疗费由周妙泉和益乐社区居委会垫付。因张早尚在胡神林受伤的头年，为周妙泉的案涉房屋外墙装修提供过安装建筑模板劳务，当时的承包人也是林昌兴，加上张早尚向林昌兴追讨胡神林医疗费和本人劳务费，故林昌兴在一审中诬蔑张早尚系胡神林雇主。林昌兴后来认可益乐社区经济合作社垫付的医疗费，是因为林昌兴有数百万工程款没有结账，但不能证明胡神林受雇于张早尚。二、胡神林受伤时受雇于周妙泉，一审认定其受雇于林昌兴不当。根据周妙泉自己提交的证据，其与林昌兴签订的合同第八条约定运送沙子到施工现场的义务属于周妙泉，故周妙泉系胡神林的雇主。三、一审适用法律错误。即便案涉工程确实系周妙泉发包给林昌兴以及胡神林受伤时受雇于林昌兴，因林昌兴没有安全生产资质，周妙泉未对施工人员胡神林提供必要的安全生产条件和进行必要的安全生产管理，导致胡神林死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，周妙泉对此应承担连带责任，且胡神林受伤死亡的根本原因是吊机钢绳突然断裂和没有布设高空施工安全防护网，这非胡神林的过错，故一审对责任比例分配不当。综上，被上诉人张早尚请求二审法院支持章廷会的上诉请求。 被上诉人林昌兴未作答辩。 上诉人章廷会在二审期间向本院提交以下证据材料：舒城县汤池镇镜石村民委员会出具的证明原件一份，拟证明胡神林是普通农民，不是泥水工和其他建筑技术工，去世前在杭州打零工。 被上诉人周妙泉、林昌兴和原审被告张早尚在二审期间均未向本院提交新证据。 对上诉人章廷会二审提交的证据材料，被上诉人周妙泉书面质证认为不属于二审新证据，对该证据的形式真实性和合法性无异议，但对证明对象和关联性有异议，胡神林长期在杭州务工，村委会不可能了解胡神林的技能情况，且周妙泉一审申请的证人也证实了胡神林所从事的具体工作，胡神林从事何种工作与其在工作时受伤死亡无关。被上诉人林昌兴和原审被告张早尚未发表质证意见。本院认为，胡神林系在杭州务工时受伤死亡，胡神林户籍地的村委会不具备认定其是否会某项建筑技术的资格，故本院对该证据不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。 本院认为，案涉工程系周妙泉发包给林昌兴，林昌兴依约负责安排施工人员，并根据章廷会的陈述，胡神林系林昌兴叫至周妙泉房屋工地做工，工资也由林昌兴发放，故一审在林昌兴不能举证证明胡神林系受雇于张早尚的情况下认定胡神林受雇于林昌兴并无不当。章廷会主张事发时系受雇于周妙泉从事沙子运输，缺乏直接证据，周妙泉和林昌兴签订的《拆除：加层工程施工合同》中虽约定周妙泉负有将材料运到施工现场的责任，但案涉事故发生在施工现场内运输沙子时，胡仇友、张早尚一审的书面证言也未明确胡神林事发时系受雇于周妙泉，且胡仇友未出庭接受质询，张早尚已经是本案当事人，与本案有利害关系，其一审也自述事发时不在现场，故章廷会主张胡神林事发时系受雇于周妙泉依据不足。周妙泉作为房东，未对林昌兴是否具备建筑施工资质进行审核，也未对施工提供必要的安全生产条件，胡神林作为完全民事行为能力人，在从事高空作业时未采取防护并注意观察周围环境，一审酌情确定周妙泉对胡神林的死亡承担10%的责任，胡神林自负30%责任并无不当。因章廷会经一审释明，明确表示不对林昌兴主张赔偿，故其二审要求周妙泉与林昌兴对胡神林的死亡承担80%的连带赔偿责任，本院不予处理。另，根据周妙荣、钱满子出庭作证的证言，一审认定胡神林从事泥水工工作并无不当。一审对损失项目和数额认定也无不当，本院予以确认。综上，上诉人章廷会的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7517元，由章廷会负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 余江中 二0一八年九月二十五日 书记员姚亦驰