浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈周商初字第212号原告：周建华，个体工商户。委托代理人：潘丽萍，浙江云驰律师事务所律师。被告：丁华祥，农民。委托代理人：陈少军，浙江五磊律师事务所律师。原告周建华为与被告丁华祥民间借贷纠纷一案，于2015年3月4日向本院起诉，本院于同日立案受理。同年4月14日本案依法由审判员朱玲适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人潘丽萍、被告的委托代理人陈少军到庭参加诉讼。2015年5月18日，本案再次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人潘丽萍、被告的委托代理人陈少军到庭参加诉讼。原告周建华起诉称：2012年8月28日，被告向原告借款700000元，约定借期六个月，月息一分，按月付息。同日，原告将700000元借款汇至被告的帐户。被告将其所有的坐落于慈溪市浒山街道莫陈村嘉和名苑6号楼1106室（慈房他证2012字第0103**号）及慈溪市浒山街道景观花苑7幢7-10C室（慈房他证2012字第0103**号）抵押给原告。原、被告双方经过公证，办理抵押权证。后被告仅支付了6个月的借款利息42000元，未归还本金及支付逾期利息。2014年11月13日，原告向浙江省慈溪市公证处申请其与被告签订的合同的执行证书，被告对归还金额产生异议，公证处作出不予出具执行证书的决定。现请求：1.判令被告即时归还原告借款700000元，并支付原告自2013年2月28日起至判决确定履行日止、以借款本金700000元为基数、按月利率1.5%计算的逾期利息损失；2.判令对上述债权未能得到的清偿，原告对丁华祥提供抵押的慈房他证2012字第0103**号、慈房他证2012字第0103**号房地产在上述债权范围内享受优先受偿的权利；3.判令被告支付原告为实现债权支出的律师代理费10000元；4.本案诉讼费由被告承担。被告未作书面答辩，庭审中辩称：被告向原告借款700000元，约定月利率1分是事实。但被告已经于2013年9月24日归还了本息238500元，其中本金200000元，利息38500元，在此之前被告还支付过部分利息，故到2013年9月24日之前的利息被告均已还清。在另外一笔原告作为债权人，案外人罗银立、余某甲作为债务人，被告作为担保人的754600元借款中，被告代罗银立、余某甲垫付了100000元给原告，后来原告通过诉讼，罗银立、余某甲的该笔债权原告得到了全部清偿。后原、被告在2014年的时候口头协议上述被告垫付的100000元用于抵作本案所涉债务。原告与案外人余某乙的债务中被告也作为担保人垫付了本金200000元及利息50000余元，双方在2014年也口头协商这250000余元用于抵作本案所涉债务。原告为证明自己的诉称事实及主张，向本院提交以下证据：1.借条、中国工商银行个人业务凭证各1份，证明被告向原告借款700000元，约定借期6个月，月息1分，按月付息的事实。2.公证书1份，房屋他项权证2份，证明被告用其所有的两处房产为本案借款提供抵押，并约定逾期利息为月息1.5分的事实。3.不予出具执行证书的决定1份，证明公证处不予出具原、被告签订的《民间借贷抵押合同》的执行证书的事实。4.委托律师合同、律师代理费发票各1份，证明原告为了实现债权支付律师代理费10000元的事实。5.收条复印件1份，证明原告在2013年9月24日收到的238500元是励某某归还给原告的借款，而非被告丁华祥归还的事实。被告对原告提供的证据质证如下：对原告的证据1、2、3、4的真实性没有异议，但证据4与本案没有关联性，应由原告自行承担。证据5系复印件，对其真实性有异议，即使原告提交的是原件，也与本案缺乏关联性。被告提交的238500元汇款是支付给原告的本案所涉借款本息。被告为证明自己的诉称事实及主张，向本院提交如下证据：1.银行交易记录1份，证明被告于2013年9月24日向原告归还借款本息238500元的事实。2.录音1份，证明被告为余某甲垫付的100000元，原、被告协商一致抵充本案借款的事实。原告对被告提供的证据质证如下：对证据1银行交易记录的真实性没有异议，但该款项是案外人励某某要求被告通过被告帐户汇给原告的，是励某某归还原告的借款，而并非被告归还原告的本案借款，与本案没有关联性。对证据2录音的关联性和真实性有异议。真实性方面，被告提供的录音资料只是双方当时谈话的一部分，另外还有一部分被告没有提供。据原告陈述，在原告提供的录音资料结束部分的时候，当时双方并没有协商一致，录音最后一段原告很含糊地在讲话，也没有讲好到底怎么抵，也没有讲公证处，被告当时“嗯嗯”也是疑问的口气，而非双方达成一致意见。在之后的谈话中，最后双方同意把这100000元抵充余某乙向原告的借款。双方在录音中多次说如果这100000元抵充丁华祥债务的话，原告要出具收条，但是因为最后双方没有协商一致，该100000元也没有抵充本案的借款，原告也没有出具收条。当时谈话的背景是余某甲上海的房子拍卖以后，原告拿到了余某甲借款全部的本金和利息，原告跟被告对账，要把余某乙、余某甲、丁华祥的帐总算一下。余某乙是余某甲的弟弟，他借的钱实际也是余某甲在用，这个各方都知道，也没有异议。算账的时候只有原、被告在场，当时余某甲已经死了，余某乙也没有参加。余某甲、余某乙的借款都是被告介绍经手的，借款利息都是被告转交给原告的，当时每次付利息被告都要收手续费。双方说好把钱抵充余某乙的借款之后跟余某乙也说过，余某乙也知道的。余某乙的借款也是被告担保的，但是现在还没有执行到位。关联性方面，被告认为因为双方协议该100000元用于抵充余某乙的债务，所以是原告与余某乙之间的关系，跟本案没有关联性。录音中双方在录音最后的地方说的都很含糊，而非被告提供的录音文字资料书写的内容。整个录音中并没有提到“公证处”，被告录音是在原告不知道的情况下，照常理被告应该整个谈话过程都录下来，不可能中间拿出手机关掉录音，而按常理双方谈话不可能就在这种含糊不清的情况下结束。原告认为被告是将整个录音中对其有利的部分摘录出来提交法庭，而对其不利的部分没有提交。本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据1、2、3、4真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以认定。证据5系复印件，且无其它证据加以印证，本院对其真实性无法认定，对该证据不予认定。本院对被告提供的证据认证如下：被告提供的银行交易记录真实、合法，且与本案具有关联性，原告辩称该笔款项系案外人励某某用于归还原告的款项，但其质证所称无证据加以证实，本院不予采信，对被告提供的证据1本院予以认定。对证据2，根据原、被告的庭审陈述，余某甲曾向原告借款，被告作为担保人代余某甲垫付了100000元，原告录音时间是在余某甲的财产处理后，余某甲向原告所借借款本息已由该财产全部清偿，原、被告双方对于被告垫付的100000元如何处理协商时。录音中被告多次称要把这100000元抵做自己欠原告的借款的利息，原告在录音中也数次表示同意，并表示会去向公证处说被告钱已经付好了。而根据原、被告庭审陈述，双方间的借贷关系仅本案一笔。综上，本院对被告提供的证据2予以认定，认为其能够证明双方协议将被告为余某甲垫付的100000元用于抵充本案的借款利息。根据上述认证及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2012年8月27日，原告周建华与被告丁华祥签订民间借贷抵押合同一份，约定被告因经营所需向原告借款700000元，借款期限自2012年8月28日起至2013年2月27日，月息1分，每月付息一次，金额为7000元，逾期利息按月利率加收50%。合同约定被告用其所有的座落在慈溪市浒山街道应莫陈村（嘉和名苑6#楼）1106室的房地产【房产证号为：慈房权证2006字第××号，土地证号为：慈国用（2&tim**;×6）第011369号】、座落在慈溪市浒山街道景观花苑7幢7-10C室的房地产【房产证号为：慈房权证2008字第××号，土地证号为：慈国用（2&tim**;×8）第010630号】为本案所涉债务提供抵押担保。同年8月28日，原告通过汇款交付被告借款700000元，被告向原告出具借条一份，对借款事实加以确认。同日，双方对上述抵押房产办理了抵押登记手续，嘉和名苑房地产的他项权证号为慈房他证2012字第0103**号，景观花苑房地产的他项权证号为慈房他证2012字第0103**号。借款后，被告付清了借款期限内的利息。2013年9月24日，被告通过银行汇款的方式给付原告238500元。另查明，案外人余某甲向原告借款，被告作为借款的担保人代余某甲向原告垫付100000元，后原告受偿了余某甲借款全部本息，原、被告协议将被告垫付的100000元用于抵作本案借款利息。本院认为：原、被告间的民间借贷关系成立且有效，依法应予保护。被告借款后应归还借款，现其拖欠不还，显属违约。因双方约定逾期利息为借款利率加收50%，即月息1.5分。原告庭审中及诉状中均陈述被告已支付利息六个月，即已付清借款期限内的利息，故2013年9月24日被告给付原告的238500元应用于支付逾期利息及借款本金。截止2013年9月24日被告应支付原告逾期利息72450元，故该238500元还款中应计本金166050元、逾期利息72450元。综上，截止2013年9月24日，被告还应归还原告借款本金数额为533950元。因双方协议将被告在余某甲借款中垫付的100000元抵作本案利息，以533950元为本金、按月息1.5分计算，100000元可折抵利息12个月零14天，即被告已经付息至2014年10月8日。故对原告诉请中要求被告支付借款本金533950元及支付自2014年10月9日起至本判决确定的履行日止的逾期利息部分的诉请，本院予以支持，其余部分诉请，本院不予支持。原、被告约定由嘉和名苑、景观花苑两处房地产为本案所涉债权提供抵押担保，且已办理了抵押权登记，原告有权就该财产优先受偿，故对原告要求就该房产拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的诉请，本院予以支持。原告要求被告支付律师代理费的诉请，无法律依据，本院不予支持。被告辩称2013年9月24日归还的238500元中包括本金200000元，利息38500元，该辩称无证据加以证实，本院不予采信。被告辩称余某乙向原告的借款，其作为担保人垫付给原告本息250000余元，原、被告协议该款项用于抵偿本案所涉债务，对此原告不予认可，被告也未提供证据加以证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告丁华祥于本判决生效之日起七日内归还原告周建华借款533950元，并支付原告自2014年10月9日起至本判决确定的履行日止、以533950元为基数、按月利率1.5%计算的逾期利息；二、如被告丁华祥未清偿上述第一项判决确定的义务，则依法处置慈房他证2012字第0103**号房屋他项权证项下的位于慈溪市浒山街道应莫陈村（嘉和名苑6#楼）1106室的房地产、以及慈房他证2012字第0103**号房屋他项权证项下的位于慈溪市浒山街道景观花苑7幢7-10C室的房地产，所得价款由原告周建华在上述第一项判决确定的债权额范围内优先受偿；三、驳回原告周建华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费10900元，本院依法收取5450元，由原告周建华负担1293元，由被告丁华祥负担4157元，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 朱玲二〇一五年五月二十五日代书记员 徐异