河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1079号上诉人（原审被告）：河北口香传食品有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区永安路19号。法定代表人：田永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛文辉，河北北华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立佳，河北北华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北龙之养饮料有限公司，住所地河北省石家庄市高邑县城东工业区。法定代表人：田永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛文辉，河北北华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立佳，河北北华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。原审被告：临颍县爱霞食品店，经营场所河南省漯河市临颍县瓦店镇逍襄路南侧。经营者：张爱霞，女，1967年5月9日出生，汉族，住河南省临颍县瓦店镇瓦店村895号。上诉人河北口香传食品有限公司（以下简称口香传公司）、河北龙之养饮料有限公司（以下简称龙之养公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告临颍县爱霞食品店（以下简称爱霞食品店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2017）豫11民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人口香传公司、龙之养公司的共同委托诉讼代理人牛文辉、朱立佳，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人卞淑真，均到庭参加诉讼。原审被告爱霞食品店经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。口香传公司、龙之养公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项。2、上诉费用由养元公司负担。事实和理由：1、口香传公司于1998年5月14日公司成立时便开始生产、销售核桃+花生核桃乳饮料，包装装潢一直没有改变，而养元公司六个核桃商品外包装装潢使用时间是在2008年取得六个核桃商标之后，因口香传公司使用在先，不构成对养元公司的侵权。2、养元公司庭审中提供的六个核桃包装、装潢已经退出市场，口香传公司、龙之养公司商品包装装潢不会被人误认为是养元公司的六个核桃商品。且口香传公司、龙之养公司生产销售的核桃+花生核桃乳商品包装、装潢与养元公司生产的六个核桃包装、装潢明显不同，不会使他人对两种商品产生混淆。养元公司辩称，1、口香传公司对被控侵权产品核桃+花生核桃乳饮料包装装潢并不享有在先使用权，养元公司涉案“六个核桃”知名商品特有包装、装潢仍在持续使用中。2、被控侵权产品核桃+花生核桃乳饮料包装装潢与养元公司“六个核桃”产品包装、装潢相近似，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。养元公司向一审法院起诉请求：1.请求判令口香传公司、龙之养公司、爱霞食品店立即停止生产、销售侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.请求判令口香传公司、龙之养公司赔偿养元公司经济损失及合理开支共计50万元；3.案件诉讼费用由口香传公司、龙之养公司承担。一审法院认定事实：1.养元公司成立于1997年9月24日，系第5127315号“六个核桃”、第10833187号“养元”文字图形组合注册商标的权利人，商标核定使用商品均为第32类，有效期分别为自2009年6月28日至2019年6月27日和自2013年10月28日至2023年10月27日。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品，其特有的名称、包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。国家工商总局商标局分别于2010年10月、2015年6月认定养元公司使用的“YANGYUAN及图”、“六个核桃”注册商标为驰名商标。中国饮料工业协会于2014年12月、2015年7月出具证明，分别证明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。2012年10月，养元公司的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。2.口香传公司成立于1998年5月14日，公司类型为有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为罐头、饮料生产、销售；龙之养公司成立于2014年4月8日，公司类型为有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围为罐头、饮料生产销售，以上二公司的法定代表人均为田永生。田永生系第4532931号“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标的权利人，商标核定使用商品为第32类，有效期为自2007年10月7日至2017年10月6日。2014年12月，河北省工商行政管理局认定口香传公司使用的“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标为河北省著名商标（证书有效期三年）。国家工商总局商标局于2015年6月认定口香传公司使用的“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标为驰名商标。涉案商品包装注明：委托商/生产商为口香传公司（K）、受委托商龙之养公司（L）。3.2017年3月2日，养元公司的委托代理人在爱霞食品店的店铺内购买了由口香传公司生产的“核桃+花生”植物蛋白饮品一箱，微信支付金额为50元。河南省郑州市黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2017）郑黄证民字第08098号公证书。口香传公司认可爱霞食品店销售的上述商品由其生产和销售。该商品的手提袋、外包装箱、易拉罐上均印有“核桃+花生”、“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标字样，其中蓝底白字的“核桃+花生”均处于显著位置且字体较大，“口香传”与之相比位置不够突出且字体较小。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“YANGYUAN及图”、“养元及图”及“六个核桃”商标，并在注册商标类别第32类无酒精饮料商品上使用。特别是从2011年起在中央电视台多个频道陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是手提袋、包装盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。口香传公司及其关联公司龙之养公司生产、销售的被控侵权产品上所使用的包装、装潢均是在各包装体的中心位置上突出蓝底白色竖排字联、其他部位由白衣女子半身肖像、一深蓝色飘带、以白或红为底色等基本要素构成，其背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢在视觉上非常近似，其中代言明星的知名度不足以让公众对其代言的产品加以一般性的明显区分，且注册商标是否为驰名商标亦不足以成为可以侵犯其他知名商品特有的名称、包装、装潢的理由。我国反不正当竞争法保护的是知名商品特有的名称、包装、装潢，口香传公司及其关联公司龙之养公司作为相同行业且为同一省级行政区域内的经营者，对原告的知名商品的包装、装潢应当知情，亦应当进行合理避让，即使双方商品存在价格、质量、口味等方面的差异和厂商名称、注册商标不同等因素，也不免使相关公众误认两者存在某种特定关系。故口香传公司、龙之养公司生产、销售，以及爱霞食品店销售被控侵权产品的行为，均构成对养元公司的不正当竞争行为。关于养元公司主张的经济损失及合理开支的数额如何认定的问题。口香传公司、龙之养公司生产、销售，以及爱霞食品店销售被控侵权产品的行为均已构成擅自使用他人知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，养元公司请求停止侵权行为、并赔偿相应经济损失，于法有据，一审法院予以支持。因养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及口香传公司、龙之养公司因侵权行为所获得的利益，亦无相关许可使用费作为参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素，对养元公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持。因养元公司未向爱霞食品店就本案主张赔偿责任，系对其权利的处分，且口香传公司、龙之养公司亦确认本案被控侵权产品系其生产、销售，故爱霞食品店依法不承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款的规定，判决：一、口香传公司、龙之养公司自判决生效之日起立即停止生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的商品；二、爱霞食品店自判决生效之日起立即停止销售销售与养元公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的商品；三、口香传公司、龙之养公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿养元公司经济损失及合理开支共计10万元；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由口香传公司、龙之养公司负担3800元，养元公司负担5000元。本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：1、口香传公司、龙之养公司称养元公司在一审庭审中认可口香传公司已经使用涉案“核桃+花生”包装装潢长达19年。根据一审卷宗显示，养元公司在一审庭审笔录中称“口香传公司侵权主观故意明显，其生产经营时间较长，为19年，经营规模较大”。2、本院二审中，口香传公司、龙之养公司为证明养元公司已停止使用涉案“六个核桃”包装、装潢，提交了浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终3333号民事判决，该份判决书称“养元公司当庭提交了（2018）浙台东证字第2186号公证书，拟证明新款产品包装、装潢的主要设计元素和整体形象基本不变”，并称“本院另查明，漯河市中级人民法院（2017）豫11民初85号民事判决认定，养元公司以鲁豫作为产品代言人的产品包装、装潢已于2016年退出市场”，但经过本院比对，漯河市中级人民法院（2017）豫11民初85号民事判决中并无“养元公司以鲁豫作为产品代言人的产品包装、装潢已于2016年退出市场”的表述。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，口香传公司称其在1998年5月公司成立时便开始使用涉案“核桃+花生”包装装潢，并称养元公司在一审中已经认可该事实，但根据一审卷宗显示，养元公司并未明确认可，在此情况下，口香传公司对其主张负有继续提供证据予以证明的义务，但口香传公司并未提供任何佐证，故对其该部分上诉理由，本院不予支持。关于养元公司涉案“六个核桃”包装装潢是否已经退出市场。口香传公司二审中所提交的（2018）浙03民终3333号民事判决书中虽称“本院另查明，漯河市中级人民法院（2017）豫11民初85号民事判决认定，养元公司以鲁豫作为产品代言人的产品包装、装潢已于2016年退出市场”，但经过本院比对，漯河市中级人民法院（2017）豫11民初85号民事判决，即本案一审判决中并无该部分表述。同时，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争”的规定，作为商业标识的知名商品特有包装、装潢，其客观上具有区分商品或服务来源的标识作用，保护知名商品特有包装、装潢的目的在于维护该商品生产者或者销售者的商业声誉，制止模仿搭便车的不正当竞争行为。本案中，“六个核桃”饮品及涉案包装、装潢经养元公司长期使用、投入，已成为知名商品及特有的包装、装潢，在相关公众中已经建立了与养元公司之间的固定联系，因养元公司“六个核桃”饮品并未退出市场，故口香传公司、龙之养公司在相关饮料上使用与养元公司“六个核桃”包装、装潢相近似的包装、装潢设计，客观上必然容易导致相关公众对商品来源产生误认。一审法院据此认定口香传公司、龙之养公司构成不正当竞争并无不当。口香传公司、龙之养公司主张“六个核桃”包装、装潢已退出市场故相关公众对两种产品不会产生误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于口香传公司、龙之养公司生产销售的“核桃+花生”包装装潢与养元公司“六个核桃”包装、装潢是否构成近似。本案中，虽然被诉“核桃+花生”外观包装有“双蛋白双营养”。“口香传”等不同元素，商品代言人图片也有所不同，但因被诉商品“核桃+花生”与养元公司“六个核桃”商品均使用了包装箱、饮料罐，且其上面的图案从构图、颜色、代言人头像、各部分结构比例等与“六个核桃”商品视觉上基本无差别，一审法院认定两种包装、装潢构成近似并无不当，本院予以维持。综上，口香传公司、龙之养公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  庞 敏审判员  关晓海二〇一八年九月二十日书记员  孟 晨