河北省井陉县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0121民初1151号原告：梁进义，男，1971年5月16日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：封国强，河北瑞亨律师事务所律师。被告：梁朝晖，男，1979年1月25日生，汉族，住河北省井陉县。委托诉讼代理人：梁红霞（系原告梁朝晖之妻），女，1981年6月7日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：杨玉庭，河北佳宝律师事务所律师。原告梁进义与被告梁朝晖为合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月31日、9月12日公开开庭进行了审理。原告梁进义及其委托诉讼代理人封国强，被告梁朝晖的委托诉讼代理人梁红霞、杨玉庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁进义向本院提出诉讼请求：依法判令被告将合伙资产及利润372914元给付原告，本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告是同村村民关系，两人自2013年至2016年合伙承包修建水库，被告负责承包工程及收工程款，原告负责组织人工修建水库，目前两人合伙修建的水库有金柱水库和前亭水库。经原告核算，修建前亭水库尚有14万元保证金未分配，原告应分得7万元。为修建水库，双方共同出资购买二手铲车一辆，现价值约30000元，原告应分得15000元，修建金柱水库总工程款（扣除未完工部分）为122万元，减去工程开支465072元（原告垫付45000元、被告垫付65500元）及13%税点158600元，尚余485828元，原告应分得287914元。目前前亭水库保证金及金柱水库工程款全部在被告处，双方共同购买的二手铲车也在被告处。被告应分给原告应得的款项372914元。原告多次找被告要求分配。被告拒不配合，为维护原告的合法权益，特起诉至贵院，请求贵院依法判如所请。被告梁朝晖辩称，一、答辩人从未承揽过修建前亭、金柱水库工程，也不存在与原告合伙承包修建的事实，原告主张与答辩人间的合伙关系不能成立，应依法驳回其诉讼请求。第一、关于工程承包人的资质，建筑法明确规定工程承包人必须具备法定资质，禁止个人承包施工。答辩人及原告均不具备建设工程的承包资质，原告主张承包修建水库工程没有法律依据。《建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《水利工程建设项目招标投标管理规定》第三条规定，对于关系社会公共利益、公共安全的防洪、排游、灌等水资源保护等水利工程建设项目，必须进行招标。第二十六条规定，投标人依据上述规定，水库修建工程必须进行公开招投标程序，而且投标人必须具备水利工程项目资质。显然原告主张与答辩人合伙承包修建水库，因个人不具有承包资质，显然理论上不能成立。第二、原告与答辩人间不符合法律上的合伙关系。民法通则规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。从法律上讲，合伙关系应当有合伙的事实，并应对合伙出资数额、盈余分配、债权债务承担作出明确具体的规定。原告与答辩人之间从未签订过合伙协议，双方也未从事过合伙事宜，原告主张合伙经营不能成立。二、原告对自己的主张负有举证责任。原告提交的证人证词不符合民事诉讼法中证据的有效要件，根本不能证实双方间存在合伙关系，原告的主张不能成立，应依法驳回其诉讼请求。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张合伙关系，应由原告负责举证双方间存在合伙的事实及有关合伙的出资数额及盈余分配、债权债务清理，原告提交的证据根本无法证实双方间存在合伙关系，更不能证实合伙终止并对合伙事宜进行清算，故其要求答辩人给付其利润的主张不能成立，应依法驳回其诉讼请求。经审理查明，原、被告系同村村民关系。原、被告没有施工资质，均参与了井陉县吴家窑乡前亭水库、金柱水库的工程承包、工程施工等。原、被告之间没有签订书面合伙协议、没有对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止、清算等事项作出书面约定。原告为证实与被告存在合伙关系提供了如下证据：1、2017年6月6日中间人梁军伟对金柱水库工程汇总的花费表；2、原告记载的施工花费记录；3、证人证言：证人梁某1出庭证实原、被告合伙拥有铲车一辆、价值80000元，每人出多少钱不清楚，前亭水库是其和原、被告合伙建的，金柱水库其没有参与;证人梁某2、梁某3、武某、梁某4、赵某证实原、被告是合伙关系，未出庭质证;证人梁某5证实前亭水库和金柱水库修建时给原、被告拉工程师，出租车费由梁进义支付；4、原、被告的谈话录音及笔录；5、梁某4的视频资料。被告对上述证据提出如下质证意见：1、对原告提交的书面证据均不予认可，记录本是原告自己的记载内容，不是证据;原告的花费明细与其陈述矛盾，与本案没有关联性。2、诉讼法规定，证人应当出庭作证，到庭接受双方咨询，无正当理由不能出庭的，不具有法律效力。证人梁某1的证言有疑点，不能单独作为证据使用。3、原告提供的录音资料，从形式上讲，原告提供的光盘中的内容与原始录音内容是否一致不能辨别，不能判决录音是否经过剪辑，故其真实性、合法性不能确定。从内容上讲，原告提供的录音属原告未征得对方同意私自录制，音质不清，内容含糊不明，根本不能确定录音的人员身份、时间、地点，故录音的真实性无法确定。录音内容不明，与案件中原告主张的合伙事实及要求分配的款项间相互不能印证，故与本案间不具有关联性。原告提供的音频内容与整理的文字记录不能完全对应，说明是原告根据音频按照自己的意思整理成文字，该文字记录不能证实属于双方对话的真实情形。录音内容仅体现双方通话谈及了款项，但款项数额仅是概数，而且双方对话陈述相互不一。如：录音中体现，如果钱回来了，响们一块去要回二十几万，除去投入的十几万，剩余协商。该录音内容与原告主张的款项数额相互矛盾，根本无法印证。原告主张的合伙承揽工程、工程款的结算数额、工程中的各项支出、剩余利润等均没有体现，总之，录音与原告诉称内容不能相互印证，故该录音不具有法律效力。从法律上讲，《证据规则》第六十九条规定“存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据”，原告提供的录音内容不明，不能认定原告主张的合伙及款项分配事实，故不能作为有效证据采信。4、梁某4没有出庭，证言不具有法律效力。视频无法认定真实性，且超过了法律规定的举证期限。证言内容和原告的诉状相互矛盾。原告的诉状是2013年-2016年是合伙，视频证人说是2009年-2016年是合伙，相互矛盾，不能成立。被告为证实其陈述提供了如下证据：1、梁某2、梁某3、赵某不知道原、被告是合伙关系的证人证言，三人否认了此前给原告出具的原、被告是合伙关系的证明。2、张志杰收取铲车款80000元的收据。原告对上述证据提出如下质证意见：收据应该是近期和证明一起写的，收据内容不客观。虽然写的是2012年，但看纸张和笔记是近期写的。2018年6月24日、2018年6月28日梁某3、梁某2的证人证言，原来二人证明原、被告是合伙关系，在为原告出具证明后，又为被告出具相反的证明，应当以第一次的证言为准。赵某和梁某2、梁某3是一样的，都曾经为原告作证再为被告出具证明，不具有真实性。赵某、梁某2、梁某3的工资都是原告发放的。上述事实，有当事人陈述、花费表、记录本、证人证言、录音、视频影像等证实。本院认为，原、被告参与了前亭、金柱水库的工程承包、工程施工等事宜是事实。原、被告未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面合伙协议，原告虽称口头约定共同投资、共同经营、共负盈亏，但证人的证言前后不一致、相互予盾，被告的录音未陈述原、被告具体的出资经营情况、陈述的款项往来支付情况内容与原告的诉求及提供的花费明细不相关、不一致，原告未提供其他证据证实原、被告具有合伙关系，原告关于原、被告系合伙关系的主张，证据不够确实、充分，本院难以确认，故原告要求被告将合伙资产及利润372914元给付原告的诉求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条之规定，判决如下：驳回原告梁进义的诉讼请求。案件受理费6894元，减半收取3447元，由原告梁进义负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判员  高淑魁二〇一八年九月二十二日书记员  韩晓丽