山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民终字第801号上诉人（原审原告）张辉，男，汉族，无业，住山西省阳高县。上诉人（原审被告）山西大学，住所地太原市坞城路**号。法定代表人贾锁堂，该校校长。委托代理人侯珏，男。委托代理人师正萍，女。原审原告张辉与原审被告山西大学人事争议纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院下达（2014）杏民初字第1794号民事判决后，双方当事人不服，上诉于本院。本院受理后。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张辉，上诉人山西大学的委托代理人侯珏、师正萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判经审理查明，2012年7、8月，原告报名参加了太原电力高等专科学校（现已并入被告山西大学）的招聘考试，应聘岗位为教辅岗位，考试通过后，2012年12月，原告至被告处工作，人事处工作两周后，分配至后勤部门做管理工作，一直工作至2014年5月。2014年5月6日左右，被告给原告下达了《关于不予正式聘用张辉同志的通知》。2014年5月底，被告将原告的档案转至山西省就业服务局，2014年7月，原告开始领取失业保险金。2014年6月9日左右，被告给原告下达了解除劳动关系证明，原告签收日期为2014年5月30日。另查明，关于2014年5月的工资，被告给原告发放了基本工资667.48元，扣除了其他补贴1190元。关于奖励绩效工资，被告陈述2013年全年分三次共发放30000元。2014年6月6日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月21日作出（2014）第180号仲裁裁决书，结果如下：1、被申请人山西大学向申请人张辉支付基础绩效工资1190元。2、被申请人山西大学向申请人张辉支付奖励绩效工资12500元。以上两项合计人民币13690元，被申请人应当在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付完毕，同时依法核减奖励绩效工资中个人所得税等费用。3、驳回申请人张辉的其他仲裁请求。原告不服诉至本院。上述事实有山西省劳动人事争议仲裁委员会晋劳人仲裁字（2014）第180号仲裁裁决书、全国毕业研究生就业协议书、原告工资卡、关于不予正式聘用张辉同志的通知、离校通知单、接收失业人员及其档案通知书、失业人员通知书、解除劳动关系证明及双方当事人当庭陈述在卷佐证。原判认为，2012年12月底，原告通过公开招聘考试，与太原电力高等专科学校签订了全国毕业研究生就业协议书，之后原告在太原电力高等专科学校工作至2014年5月，双方之间存在人事关系，被告依法应与原告签订聘用合同。原告计算的月工资4357.48（含奖励绩效工资）元，合法有据，本院予以确认。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故太原电力高等专科学校应从2013年2月1日起至2013年12月底止，每月按4357.48元支付原告另一倍的工资。2014年5月扣发的工资，太原电力高等专科学校依法应支付原告，数额双方均认可1190元，本院予以确认。2014年1月至5月的奖励绩效工资12500元（按2013年全年奖励绩效工资平均计算），太原电力高等专科学校应支付原告。因双方未签订书面聘用合同，也未约定试用期，即便试用期为12个月，原告早已超过试用期，故太原电力高等专科学校以原告试用期满后考核不合格，作出不予正式聘用原告的通知及下达解除劳动关系的证明，无事实依据，属违法解除劳动关系，太原电力高等专科学校应以经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告主张加班工资，因其未能提供加班的证据，且其非教师岗位，不存在暑期放假的问题，故该项请求不予支持。原告主张社会保险转移手续、档案转移及相关失业手续，太原电力高等专科学校均已办理，本案不做处理。原告主张因试用期违法要求赔偿的诉求于法无据，本院不予支持。原告要求按百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，属行政处罚范畴，本案不做处理。因太原电力高等专科学校已并入被告山西大学，故被告应对太原电力高等专科学校的上述民事责任予以承担。《中华人民共和国劳动合同法》规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定，未作规定的，依照本法有关规定执行，故本案可适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十六条的规定，判决如下：一、被告山西大学支付原告张辉从2013年2月1日至2013年12月底的另一倍工资47932.28元、支付原告张辉二倍赔偿金8714.96元、支付原告张辉2014年5月工资差额1190元、支付原告张辉2014年1至5月绩效工资12500元，以上各项共计70337.24元，被告山西大学于本判决书生效之日起三十日内一次性支付原告张辉。二、驳回原告张辉的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告山西大学负担。上诉人张辉上诉称，张辉与山西大学签订了全国毕业研究生就业协议书并办理了就业派遣手续，张辉于2012年12月26日至2014年5月份期间一直在山西大学处工作，双方已经建立劳动人事关系，山西大学未与我签订书面聘用合同和劳动合同。2014年5月山西大学扣发了我的工资，在咨询后，山西大学出具了关于不予正式聘用张辉同志的通知，在我要求继续履行就业协议时，没有得到山西大学的同意，劳动人事关系要解除，聘用合同和劳动合同以及全国毕业研究生就业协议书已经不能继续履行。依据中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法、中华人民共和国劳动合同法实施条例、最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释（2003）13号）、最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复（法释（2004）30号）、国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知（国办发（2002）35号）、山西省人民政府办公厅转发省人事厅关于在全省事业单位实行人员聘用制暂行办法的通知及相关法律法规办法之规定，山西大学侵害了我的合法权益，应对我的上述经济损失承担赔偿责任。请求二审法院判令支付我在山西大学处工作期间的双倍工资中的另一倍52289.76元；支付我赔偿金8714.96元；支付2014年5月份工资差额1190元；支付经济补偿金4357.48元；支付2014年1至5月份绩效工资12500元；支付2013年加班费工资：7月8日至7月30日和8月31日至9月4日共计28天＊200.34元／日＊200%=11219.04元；为我办理社会保险、失业保险、失业人员申报、档案转移、办理登记就业失业等相关手续；判令用工试用期违反中华人民共和国合同法进行赔偿；按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向我加付赔偿金。山西大学针对张辉的上诉答辩称，张辉的上诉理由均不能成立，不予认可。山西大学上诉称，一、原审判决认定事实错误。第一，我方与张辉建立的是人事关系而非劳动关系。太原电专及我方均系全额拨款的事业单位，其招聘事业编制工作人员均须上级主管部门（山西省教育厅）和人事部门（山西省人社厅）的审批，2013年3月张辉经审批后正式进入太原电专工作，从当月开始双方之间正式建立了人事关系。原审判决先认定双方之间存在人事关系，后认为上诉人非法解除劳动关系属自相矛盾，认定事实错误。第二，事业单位处在试用期的人员无法签订聘用合同。山西省事业单位岗位设置管理实施办法（晋人字（2008）111号）详细规定了我省事业单位岗位设置、岗位聘用等程序和事宜。其中第37条指出：“各事业单位按照国家有关规定和本办法以及核准的岗位设置方案，根据按需设岗、竞聘上岗、按岗聘用、合同管理的原则，确定具体岗位，明确岗位等级，聘用工作人员，签订聘用合同，确定相应的工资待遇”。张辉当时正在试用期，按照山西省高等学校岗位设置管理实施意见（晋人社发（2009）108号）第7条第5款的规定，高等学校新参加工作人员见习、试用期满后，管理人员按照规定确定相应的岗位等级。因此，正处于试用期的张辉无法签订聘用合同。全省公办大专院校均执行上述规定，所有新录用人员均在试用期考核合格后，才能签订正式聘用合同。原审判决认为双方应签订聘用合同，并据此作出我方支付张辉2013年2月1日至2013年12月底的另一倍工资47932.28元、支付张辉二倍赔偿金8714.96元的判决，属认定事实错误。第三，张辉不符合发放太原电专基础绩效和奖励绩效工资的标准。张辉试用期满考核结果不合格，故于2014年太原电专不予发放其2014年5月的基础绩效工资1190元。此外，太原电专奖励绩效工资每年6月、9月、12月分三次发放奖励绩效工资，因此在2014年6月发放时，鉴于张辉试用期考核不合格，且双方人事关系已经解除的事实，故不予以发放。绩效工资属于奖励性质，只有发放给胜任岗位要求，履行了工作职责的人，张辉已经考核不合格，2014年4月23日，我方已经作出不予正式聘用张辉的决定，原审判决只是参照2013年全年奖励绩效工资平均计算，并没有考虑到作出支付张辉2014年5月工资差额1190元、2014年1月至5月绩效工资12500元的判决属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。第一，张辉的试用期（见习期）时间合法有效。国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知（国办发（2002）35号）和山西省人民政府办公厅转发省人事厅关于在全省事业单位实行人员聘用制暂行办法的通知（晋政办发（2003）13号）均指出大中专毕业生的试用期可以为12个月。同时，参照事业单位人事管理条例的规定，事业单位初次就业的工作人员试用期为12个月。因此，根据法律法规的规定，本案中试用期为12个月的规定合法有效。原审判决套用劳动合同法认为双方应约定试用期限属于适用法律错误。第二，处理本案不能简单套用劳动合同法。劳动合同法第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止，法律、行政法规或者国务院另行规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。2014年7月1日以前，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同应当依据国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见的通知（国办发（2002）35号）及其配套政策执行，2014年7月1日以后按照事业单位人事管理条例的相关规定。综上。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回张辉的全部诉讼请求。张辉针对山西大学的上诉答辩称，根据劳动合同法第七条的规定，我们双方存在劳动关系，处在试用期的人员无法签订聘用合同山西大学是依据文件作出的，而签不签合同是劳动合同法所要求的，文件与法律有冲突。人员聘用有基本程序。新录用人员在试用期满考核后签订劳动合同没有法律依据，试用期满和试用期满考核合格是两个概念。本案的处理不能简单套用合同法，根据最高院审理事业单位的若干意见。综上，山西大学的上诉无法律依据，应该驳回。二审查明的事实，2012年12月2日，经山西省人力和社会保障厅招聘应届毕业生的批准，上诉人张辉以应届毕业生的身份参加了太原电力高等专科学校（以下简称电专）的招聘专职辅导员的考试。2013年3月7日经山西省人社厅批准，张辉成为电专的拟聘用人员。2013年4月7日，经山西省教育厅和人社厅的批准，进入该事业单位，在该单位后勤处工作，电专从2013年4月起给其发放试用期工资。2014年3月26日-4月3日，电专对张辉进行了试用期内的考核并形成《山西省事业单位工作人员转正定级考核表》，经考核张辉不合格，电专于2014年4月23日下达《关于不予正式聘用张辉同志的通知》，将其人事档案、关系转入省人才市场，从2014年6月其停发一切工资福利待遇。2014年5月张辉收到书面通知。本院认为，本案为试用期人事争议纠纷。关于本案应适用何种法律依据，《劳动合同法》第九十六条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止，法律、行政法规或者国务院另行规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释（2003）13号）、最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法释（2004）30号）对此均有规定。根据上述规定，在处理本案时，如果行政法规或国务院及山西省有关行政管理部门对事业单位聘用人员有专门规定的，应适用专门规定，在没有相关规定的情况下再适用劳动法的有关规定。关于本案的试用期问题，根据国务院办公厅转发《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》的通知（国办发（2002）35号）的规定：事业单位实行人员聘用制度；山西省人民政府《山西省事业单位实行人员聘用制暂行办法》（晋政办发（2003）13号）第十一条规定：聘用单位聘用新进人员实行试用期制度；应届毕业生的试用期可以延长为12个月。同时，参照《事业单位人事管理条例》的规定，事业单位初次就业的工作人员试用期为12个月。张辉以应届毕业生的身份从2013年3月进入电专工作，电专于2014年3月对其进行试用期考核，因此电专对张辉进行12个月的试用期没有违反有关规定；关于试用期考核不合格后处理的法律依据，根据《事业单位工作人员岗位绩效考核暂行办法》第四十六条规定：事业单位新聘用人员试用期满，考核不合格的，不予正式聘用。《山西省事业单位实行人员聘用制暂行办法》也规定对试用期内被证明不符合岗位要求的单位有权单方面解除聘用合同。由此可见，对于事业单位的拟聘用人员，在与单位正式建立人事关系之前，应依法经试用期考察，只有在试用期满考核合格后才有权和单位正式建立人事聘用合同关系。因此，电专在张辉试用期满考核不合格（综合量化测评分56分、未达合格60分）后书面通知张辉不予聘用没有违反法律规定，应认定为合法行为。原判根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定认定原告超过试用期的事实认定以及认定山西大学违法解除劳动关系并判令山西大学支付张辉一倍工资47932.28元和两倍赔偿金8714.96元的处理属于事实认定和适用法律有误，应予纠正。关于基础绩效工资1190元和奖励绩效工资12500元的问题，因上诉人张辉属于电专2014年5月前的在岗人员，虽然其最终在试用期满被考核为不合格，但没有依据其无权获得在离岗前的基础绩效工资和奖励绩效工资，原判对此处理正确，应予维持。综上，上诉人张辉的上诉理由不成立、上诉人山西大学的部分上诉理由不成立，本院不予支持。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释（2003）13号）、最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法释（2004）30号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、变更太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第1794号民事判决第一项为：被告山西大学于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告张辉2014年5月工资差额1190元、2014年1至5月绩效工资12500元，同时依法核减奖励绩效工资12500元的应缴个人所得税；二、维持太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第1794号民事判决第二项即驳回原告张辉的其他诉讼请求；三、驳回上诉人张辉的上诉请求和上诉人山西大学的其他上诉请求。一审案件受理费10元由被告山西大学和张辉各半负担。各上诉人缴纳的二审上诉费由其各自承担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 孙广金审判员 郝文晋二〇一五年五月二十六日书记员 米 鑫