浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙11民终1101号 上诉人（原审被告）：平阳瓯南房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州市平阳县昆阳镇车站对面（平阳县华美领带服装厂7楼）。统一社会信用代码：913303265609917461。 法定代表人：项宪利，执行董事。 委托诉讼代理人：张安友，浙江豪江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江新广通电梯工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区解放街373号7楼。统一社会信用代码：91331102684503556N。 法定代表人：朱君坤，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐梦影，浙江万申佳律师事务所律师。 上诉人平阳瓯南房地产开发有限公司（以下简称“平阳房地产公司”）因与被上诉人浙江新广通电梯工程有限公司（以下简称“新广通电梯公司”）承揽合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平阳房地产公司上诉请求：原判认定事实证据不足，适用法律错误，请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定被上诉人开具的22万元收据尚未支付款项，属于认定事实错误。1、两位证人与被上诉人存在直接利害关系，其证言内容不应当采信，理由是：证人徐某系电梯厂家驻温办经理，本案中上诉人先与电梯厂家购买涉案电梯，经过电梯厂家介绍之后，由被上诉人负责提供涉案电梯的安装。因此，被上诉人系在电梯厂家的介绍下为上诉人提供电梯安装业务。显然，电梯厂家与被上诉人之间存在直接利益关系，是相互利益输送的紧密关系。证人郑某系被上诉人员工，系被上诉人安装涉案电梯的项目部负责人，是直接领取被上诉人工资的员工，且在涉案电梯安装完毕之后，该证人还要继续依赖被上诉人提供更多的电梯安装业务。因此，以上两位证人均与被上诉人之间存在相互依赖的经济利益关系，其证言不具有客观性。2、从证言内容来看，证人徐某出面处理的仅仅是电梯价款问题，而非电梯安装费用问题，而电梯价款的支付方式，不能与本案电梯安装款支付方式相提并论。证人郑某证言内容先后矛盾，陈述内容不真实。二、原判决认定“核实该事实尚需要结合其他间接证据和交易习惯和常理综合判断，一审法院结合证人证言、出庭双方法定代表人陈述并综合交易习惯和常理认定该22万元款项尚未支付”，该判决理由错误。1、原审认定证人徐某、郑某在参与协商中未曾从上诉人法定代表人处获悉款项已经支付的说法，该事实认定错误，理由是：如前所述，既然认定证人证言无法全面反映案件事实，在此处依然采信证言内容，显然是前后矛盾。且两位证人与上诉人法定代表人的谈话中仅仅涉及电梯款问题，不涉及电梯安装费用问题，上诉人法定代表人没有必要将已经支付电梯安装款的事情告知证人。2、上诉人之所以陆续将款项支付给被上诉人法定代表人，是因为被上诉人尚需继续向上诉人提供电梯安装业务，双方之间款项往来尚未结算，并不影响上诉人付款权利，何况之后已经补充出具金额为22万元的收据。即使是双方之间因电梯安装事情存在矛盾，但是双方签订的合同还是必须履行，也并不影响款项支付，也不是必然推测上诉人就不应当先预付款项给被上诉人的结果。至于对该22万元款项具体是如何支付，每一次支付多少金额，当然因时间因素等不能绝对一致的陈述，这也是符合客观事实。三、被上诉人在2018年3月28日向上诉人出具两张收据行为，就足以证明款项已经收到，理由是：1、按照财务制度和通常交易习惯，开具收据就是为了证明款项已经收到，被上诉人向上诉人出具收据就是认可款项已经收到的事实。2、其中5万元款项是2016年农历年底支付的，但是收据在之后才出具，这个事实也说明开具收据的前提是已经收到款项。3、收款收据属于书证，证明效力高于证人证言，应当予以认定。综上所述，原判决认定事实不清、证据不足，事实上涉案电梯安装款已经支付，原判决应当予以改判，判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人新广通电梯公司辩称：1、本案一审的两位证人不是被上诉人的员工，与被上诉人之间不存在经济利益关系，只是有阶段性合同的合作方。在本案电梯款项未支付的过程中，上诉人与被上诉人多次因款项问题产生争议，两证人参与了本案的纠纷调解。在协调过程中，上诉人的法定代表人一直没有提出22万元的款项已经支付的事实，并且明确表示电梯问题解决了再说款项的问题。由此可知，在调解的过程中，22万元的款项并没有支付。两证人的证言亦可以与该事实相互印证，因此，证人证言的效力合法有效，应当予以采信。2、被上诉人认为本案的22万元没有实际交付。上诉人主张的22万元现金已经支付，被上诉人认为举证责任应当在上诉人一方，被上诉人方仅认可收到5万元款项。本案争议的22万元是否以多次小额的方式支付，在原审中，上诉人两次庭审的陈述均不一致，上诉人一直没有明确22万元如何支付、何时支付、何地支付，每次交付的时间、次数都不明确，应当承担举证不能的法律后果。3、关于本案的收款收据形成的过程。收款收据是应上诉人的要求开具的竣工结算依据，被上诉人认为开具了收据就可以竣工收款。本案所涉的5万元与22万元收款收据是同一天开具的，如果5万元和22万元都已经实际交付，那么收款收据只开一张27万元的就可以了，没有必要开具两张。结合本案的事实情况和交易习惯，22万元并没有交付。4、依据电梯行业惯例，收款收据和发票可以先行开具。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新广通电梯公司向一审法院起诉请求：一、请求被告平阳房地产公司支付电梯安装费共计人民币250000元；二、被告平阳房地产公司支付违约金30000元。 原审法院认定事实：2016年12月6日，原、被告签订电（扶）梯设备安装合同一份约定，由原告新广通电梯公司为被告安装电梯十台；安装费每台30000元，合计300000元；在电梯安装完毕3天内，被告向原告支付安装费总额的50%计150000元，在电梯安装调试完成通过当地特种设备安全监督管理部门验收合格之日起3日内，被告向原告支付剩余50%的安装费；在未收到全部安装款的情况下，原告有权停止电梯的任何使用，且原告不承担电梯看管责任。后原告实际为被告安装了9台电梯。2018年3月28日，原告向被告出具收款收据两张，注明交款单位为被告，交款项目为电梯9台安装费，款项分别为50000元和220000元。原告新广通电梯公司认可收到其中的50000元。此外，被告提出按照合同约定，安装时产生的水电费用4500元（500元/台×9台）应由原告承担，原告新广通电梯公司当庭认可并同意抵扣。另查明，证人徐某系案涉电梯厂家代表，其证言证实以下内容：原被告因为案涉电梯安装的相关费用支付问题产生过纠纷，并由电梯厂家进行过居中协调。协调结果是被告将9台电梯的设备款支付给了厂家，安装款问题未能协调成功。其中设备款系2018年1月24日开具的发票，款项于2018年1月31日到账。证人郑某系案涉电梯安装的分包人也即实际施工人，其证言证实以下内容：案涉的50000元款项是2016年年底支付的，因其余款项未支付，故其于2018年要求财务分两张开具金额270000元的发票（一张50000元，一张220000元），并一起邮寄给被告。郑某与温州的总经销人一起约2018年4月参与协调处理案涉纠纷，当时的调处办法是由原告将款项先付给中间人，再由中间人支付给被告，但最终未能协调成功。同时，郑某陈述其入行12年，工作过3家公司，并称其遇到的款项支付方式均为先开好发票或者收据给付款方，再由付款方支付相应款项。 一审法院认为，原告新广通电梯公司与被告平阳房地产公司签订电梯安装合同，系当事人真实意思表示，双方均应依约履行。原告已经实际依据合同要求安装了9台电梯，被告亦应依约支付相应的电梯安装费。对于被告辩称的其已实际支付完毕的问题。被告用以证明已经实际支付完毕的证据系金额合计270000元的收款收据，原告认可其中的50000元，但认为剩余220000元未支付，开具发票系因电梯行业有先开具发票给付款方然后由付款方支付款项的交易习惯。对此一审法院认为，就双方已经进行的交易情形来看，原告曾经先支付过50000元款项，后由被告补开收据确认。从原告与厂家的交易情形来看，存在原告支付案涉电梯设备款系先由厂家开具发票，再由原告实际付款的情形。结合证人郑某关于其入行12年，工作过3家公司，遇到的款项支付方式均为先开好发票或者收据给付款方，再由付款方支付相应款项的陈述，可知在相关领域和行业，对于款项支付没有形成一致的做法，既存在先付款后开具收据或发票的情形，也存在先开具收据或者发票后付款的情形。故被告仅以其持有金额为220000元的收据还不足以证明其已实际支付完毕相应款项的事实，同时亦不能直接得出该款项并未支付的结论。核实该事实尚需结合其他间接证据和交易习惯和常理综合判断，一审法院结合证人证言、出庭的双方法定代表人的陈述并综合交易习惯和常理认定，该220000元款项并未实际支付，理由如下：首先，被告法定代表人项宪利陈述220000元款项已于2017年1月至2018年1月期间陆续支付完毕，但证人徐某、郑某参与过纠纷协调中，均未曾从被告法定代表人项宪利处获悉款项已经支付的说法（证人徐某陈述其协调时双方态度为，原告想看到前面九台电梯付款问题有一个结果，被告想整个工程结束后再来处理前面的事。证人郑某陈述其约在2018年4月参与协调时的方案是款项先支付给第三方）。按照常理，对于对方的付款请求最直接而有力的反驳回应理应为已经付款完毕，对于已经支付过或者支付完毕的抗辩不在协调中提出不合常理。其次，原被告之间的交易系第一次交易，双方并非十分熟悉，难以形成较高的互信（这点亦可从本案合同履行过程中的诸多抵牾得以印证），案涉的50000元款项项宪利通过银行转账打款方式支付给朱君坤尽管不合财务制度，但至少留下了支付凭证备查，案涉的220000元款项较前次金额大，反而以现金方式支付且并未留有收条以确认，向第一次进行交易的陌生交易对象支付220000元款项而不留付款凭证有悖常理。再次，原被告之间就款项支付和电梯使用的问题产生过较大纠纷（发生过已安装电梯停运、剩余未安装电梯无法继续安装的严重情形），乃至牵扯厂家和代理商进入协调处理均未果，在此情形下，被告付时亦未扣除4500元合同约定本应由原告承担的水电费用，亦不合常理。复次，第一次庭审中经由代理人电话询问，被告法定代表人项宪利陈述220000元款项系现金支付给原告法定代表人朱君坤总计十几次每次1-2万元。第二次经法庭要求，项宪利到庭陈述现金支付了6、7次，每次1万元或2万元，有时候3.5万元或4万元。项宪利的两次陈述内容在付款次数和金额上均有较大出入，不能对应。综上，被告未依约足额支付安装款，系违约，应承担相应的违约责任。原告诉请被告支付安装费220000元，于法有据，予以支持。被告辩称4500元水电费应予抵扣，有合同依约且原告认可并同意抵扣，故被告应付款项为215500元。原告诉请被告以合同约定的上限支付违约金，无事实依据，结合原告开具220000元收据的时间为2018年3月28日并邮寄给被告的事实，一审法院以2018年4月1日起作为被告应支付该款项的时间。综合被告的违约时间、过错程度、合同约定及实际履行之情形，一审法院酌情确定本案违约金为3000元。被告辩称剩余一台至今未按约定安装，原告存在违约，但因被告未按照合同约定及时支付前九台的安装费，原告该行为并无不当。被告辩称原告存在工程延期，本案中合同约定的安装施工应有双方书面的土建和工地状况确认函，但双方均未能提供该材料，双方亦未按照合同约定的要求书面约定安装工期，故被告仅以拟开工时间和预计工期来论证原告延期，无事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告平阳房地产公司于判决生效后十五日内支付原告新广通电梯公司电梯安装费215500元及违约金3000元；二、驳回原告新广通电梯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由原告新广通电梯公司负担650元，由被告平阳房地产公司负担2100元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案因双方当事人安装电梯设备而产生的纠纷，故一审所确定的买卖合同案由错误，本院依法调整为承揽合同纠纷。上诉人认为被上诉人已经开具收款收据的22万元款项已经支付完毕。就该上诉理由，首先，收款收据系证明款项已经收到的书面凭证，但本案中所有的收款收据均系邮寄送达，与通常所理解的一方付款，另一方当即出具收款收据的交易方式并不一致。其次，被上诉人一共为上诉人安装9台电梯，按照合同计算安装费用共计27万元，但上诉人自认就案涉安装工程共收到被上诉人54万元的收款收据，故上诉人所付的费用与被上诉人开具的收款收据之间并非一一对应的关系。再次，上诉人认为其法定代表人分多次以现金方式将案涉22万元款项交付给被上诉人的法定代表人，但对于该22万元款项交付的次数和每次交付的金额陈述均含糊不清，且前后不一；同时对于一个经商之人，在对外经济交往中多次现金交付均不留任何付款凭证，确实也与常理不符。综上，原审认定该22万元并未实际支付并无不当。 综上所述，平阳房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人平阳瓯南房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 丁悦琛 审 判 员 陈俊明 二〇一八年九月二十九日 代书记员 何 锦