甘肃省和政县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘2925民初471号 原告：永靖县钰通工程装饰有限公司。统一社会信用代码:×××.地址：永靖县环湖路丽景润苑12号商铺。 法定代表人：吴玉龙，男，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王建杰，系临夏龙泉律师事务所律师。代理权限为特别代理。 被告：李明，男，1979年8月9日出生，公民身份号码×××.汉族，个体工商户，高中文化，住和政县。 委托诉讼代理人：朱湧，系临夏龙泉律师事务所律师。代理权限为特别代理。 原告永靖县钰通装饰有限责任公司（以下简称钰通装饰公司）与被告李明装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年8月27日公开开庭进行了审理。原告钰通装饰公司法定代表人吴玉龙及委托诉讼代理人王建杰、被告李明及委托诉讼代理人朱湧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钰通装饰公司提出诉讼请求：一、请求判令被告支付装修尾款75600元，支付剩余质保金25000元，合计100600元；二、诉讼费等相关费用由被告承担。事实与理由：2016年8月2日，被告将其位于和政县滴珠山商业步行街的"和政歌莱美KTV"装修工程交给原告装修，双方于同日签订了书面装修合同，合同约定：装修采用包人包工包料方式，装修工程总造价808000元，装修工期65天，造价中40000元作为质保金，质保期限为一年。合同签订后，原告如期完成了施工任务，并交付被告使用，但被告尚欠原告装修款75600元。2016年12月23日被告所经营的"和政歌莱美KTV"开始营业。被告在经营过程中因醉酒客人的外力作用，KTV的15扇门发生损坏，被告要求原告予以更换，在协商更换的过程中原告要求被告先行支付欠款中的15000元作为更换费，但遭到被告的拒绝。2016年12月30日双方经再次协商，达成补充协议，原告于2016年12月31日开始对剩余工程抓紧施工，剩余款项于工程验收合格后一次性付清，在验收过程中，对存在的问题原告及时更改。现一年保质期已过，原告可以按照和被告就更换包厢门所议定的价格承担15000元的更换费用，但被告必须支付拖欠装修款和剩余质保金25000元。 原告委托诉讼代理人王建杰称，被告李明应无条件支付拖欠工程款和剩余的质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》第十三条规定，"建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持"，因此按照该规定，免去了承包人的验收义务，擅自使用之日，视为竣工之日，已经具备了工程价款的结算条件。同时根据该规定，也免去了原告方的整改义务和保修义务。 被告李明辩称，我与原告签订的KTV装饰装修工程施工合同中约定了施工期限为65天，即2016年8月13日至2016年10月18日，同时约定原告要向被告提供装修效果图纸，并按照效果图纸进行装修。原告需严格执行施工规范及质量标准，按期保质完成工程。然在装修过程中，我多次要求原告提供效图，但原告一直未按照约定提供。原告未按照质量标准进行装修，所用的装修材料价格低廉，装修工程粗制滥造，装修工艺不专业，导致装修的整体存在质量过差的问题，最后导致装修工程迟迟不能完工，导致我错过当年最佳经营的黄金时期，损失巨大。我先后支付给被告的装修款707400元足以超额付清装修款。同时原告迟延交付已构成违约，按照双方合同约定，原告应向我给付违约金120000元。我保留向原告要求违约金及原告自己违约行为给我造成损失的赔偿权利。因此，我全部履行了合同义务，不存在拖欠装修款的事情。 被告委托诉讼代理人朱湧称，1、原告没有按照双方签订的书面合同履行合同义务，被告有法定的先履行抗辩权，可以拒绝支付相应的工程款；2、被告经营KTV的行为是自助避免损失扩大的行为，而不是原告的装修工程已经完工且交付使用。故请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕诉讼请求向本院提交了吴玉龙身份证复印件一份、营业执照副本复印件一份、装饰装修工程合同协议条款复印件一份、补充协议复印件一份、和政县格莱美账务清单一份；被告向本院提交了李明身份证复印件一份、营业执照副本复印件一份、装饰装修工程合同协议条款原件一份、补充协议原件一份、装修清单九份、装修清单附件二份、企业信用信息公示报告一份、装修存在质量问题的照片。本院对以上双方当事人提供的证据经庭审举证、质证，认为被告提供的照片与本案待证事实存在关联关系，且与本院勘验结果基本一致，符合证据的真实性、关联性、合法性证明原则，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月2日，被告李明（甲方）与原告钰通装饰公司（乙方）就位于和政县滴珠山商业步行街由被告李明准备经营的"和政县歌莱美娱乐会所"达成装饰装修工程施工合同，合同主要约定：工程承包方式为乙方采取包人包工包料的承包方式。双方施工图采取乙方设计并提供效果图纸。施工期限为65天（自2016年8月13日起施工至2016年10月18日竣工）。工程总造价为808000元，其中40000元作为工程质保金。工程质保期为一年。双方还约定，因乙方的原因造成工期延误的，每拖延一天，应向甲方支付20000元的违约金,超出五天内不给付违约金。合同签订后，原告开始施工，但并未向被告提供装饰效果图纸。在施工过程中，被告按照合同约定，根据各施工阶段工程造价先后向原告支付装修款662400元，未支付剩余装修款105600元及质保金40000元。至2016年10月18日合同约定竣工期限止，双方并未对装修工程进行验收交付。 2016年12月23日被告开始营业"和政县歌莱美娱乐会所"。然双方对未完工程于2016年12月30日重新达成补充协议，协议主要约定：乙方于2016年12月31日开始对剩余工程抓紧施工，施工过程中不得影响甲方的正常营业。工程剩余款项105600元于工程验收合格后一次性付清。若甲方违约，乙方有权使其停业，造成损失由甲方承担。补充协议签订后，被告又向原告支付装修款30000元。自此过程中，双方因所装修的15扇卫生间门质量等原因发生争议，装修工程至今未验收交工。原告剩余装修款75600元及质保金40000元被告至今未付。 案涉现场经本院现场勘验："和政县歌莱美娱乐会所"共有包厢15间。15扇卫生间门已由被告自行更换。会所中所装修的墙面存在缝隙未粘合，墙板开裂，整体墙面粉刷不平整，涂料不同程度脱落，装修板由胶带粘连多处，卫生间地面的瓷砖出现破裂，墙角存在渗水，顶部装修板脱落等装修工程存在质量、美观等问题。 本院认为，本案立案案由为承揽合同纠纷，但该案属装饰装修公司与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷，故该案案由应为装饰装修合同纠纷。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告前后签订的"和政县歌莱美娱乐会所"装饰装修工程施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故合法有效，本院予以认可。装饰装修工程合同属建设工程合同的范畴，亦属双务合同。双方签订的补充协议是对原合同的从属合同，是对原合同的重新修订，当补充合同的约定与原合同发生矛盾时，合同双方当事人应该以时间在后的约定条款为准，履行各自义务。本案中，双方书面约定的装饰装修工程，在主合同约定的竣工期限止双方未进行完工验收，后在补充协议中双方重新约定"工程剩余款项于工程验收合格后一次性付清"，然双方至今对案涉工程未作验收。被告虽在2016年12月23对"和政县歌莱美娱乐会所"开始营业，但补充协议签订时间为2016年12月30日，被告的营业行为应属原告默认，不属于合同法中所规定的擅自使用的情形。另根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，"当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行的一方履行债务不符合约定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求"。归结到本案，原告应先按照合同约定将剩余的工程全部完工并向被告交工验收。然原告对所剩余工程没有全部完工，且双方亦未按照合同约定进行验收。故被告针对原告所主张的先履行抗辩权成立，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条之规定,判决如下： 驳回原告永靖县钰通工程装饰有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费2315元，由原告永靖县钰通工程装饰有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。 审 判 长  闵建华 人民陪审员  张学桂 人民陪审员  周孝明 二〇一八年九月二十八日 法官 助理  张 明 书 记 员  马 兰 书 记 员  马 兰