安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）皖0222刑初308号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人李光月，男，1986年8月15日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住繁昌县。2016年12月27日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。 辩护人张昊，安徽渡江律师事务所律师。 被告人潘文，男，1986年3月6日出生，汉族，初中文化，住繁昌县。2016年12月29日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。 辩护人刘波，安徽繁阳律师事务所律师。 辩护人戴少华，安徽思文律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2017）306号起诉书指控被告人李光月、潘文犯非法经营罪，于2017年12月8日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。在审理期间，公诉机关建议延期审理一次，被告人潘文的辩护人申请延期审理一次。繁昌县人民检察院指派检察员马阳艳出庭支持公诉，被告人李光月及其辩护人张昊、被告人潘文及其辩护人刘波、戴少华均到庭参加诉讼。现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：一、被告人李光月的犯罪事实 2015年3月至2016年12月，被告人李光月在无烟草专卖零售许可证的情况下，从潘文等人处购买香烟在繁昌县境内多次向他人销售，共计销售香烟价款149737元。 二、被告人潘文的犯罪事实 2013年底至2016年中秋，被告人潘文在无烟草专卖零售许可证的情况下，在繁昌县境内多次向他人销售香烟，共计销售香烟价款910399元。 1.2013年12月至2015年2月，被告人潘文多次向芜湖新鑫科技有限公司销售香烟，后该公司会计孙某分8次向潘文的账户转账购买香烟的货款，计105885元。 2.2015年1月至2016年7月，被告人潘文多次向孙村镇荣杰烟酒店的经营者万某销售香烟，后万某先后15次向潘文的账户、2次向潘文指定的方某2账户转账购买香烟的货款，计138850元。 3.2015年4月至2016年中秋，被告人潘文以每条390元的价格先后5次向万春超市经营者王某1销售硬中华牌香烟计125条，价款计48750元。 4.2015年7月至2016年6月，被告人潘文多次向程某销售香烟，后程某先后6次向潘文账户、2次向潘文指定的程某2意账户、2次向潘文指定的方某2账户转账购买香烟的货款，计295724元。 5.2015年12月至2016年7月，被告人潘文先后多次向李光月销售香烟，后李光月先后4次向潘文账户、4次向潘文指定的程某3账户、5次向潘文指定的方某2账户转账购买香烟的货款，计321190元。 公诉机关针对上述指控当庭提交了相应的证据，认为被告人李光月违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重；被告人潘文违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重。二被告人的行为均已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对二被告人予以判处。 被告人李光月对指控非法经营香烟的基本犯罪事实，供认不讳，其辩护人认为，1、起诉书指控被告人李光月非法经营香烟的事实及罪名不持异议，2、被告人李光月到案后能够如实供述，开庭前已退缴违法所得4000元，认罪态度较好，当庭自愿认罪，且系初犯偶犯，其主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性较小，建议法庭对被告人李光月免予处罚或者处以缓刑。被告人潘文当庭对其向李光月、程某、芜湖市新鑫科技有限公司、万某等销售香烟的事实不持异议，当庭辩解他销售的香烟有部分从繁昌县外面收的，他本人没有取得烟草零售专卖许可证，2008年至2013年在新港镇和其哥哥共同经营卓越烟酒店，其哥哥取得了许可证，2014年至2015年在芜湖市和方国栋合伙经营烟酒店，是有证经营，证是方某3的，2015年4、5月份在繁昌县和方某1合伙经营烟酒店，方某1取得了烟草专卖零售许可证，销售给李光月等人除了香烟外，还有部分酒水，和李光月等人结算时没有提供程某3、程某的银行卡账户。被告人潘文的辩护人认为，1、被告人潘文于2012年至2013年12月31日取得过烟草专卖零售许可证，辩护人为证明此节事实当庭提供了繁昌县新港镇卓越烟酒店个体工商户基本注册信息查询单，证明该烟酒店经营者为潘文，经营范围包括卷烟零售，被告人潘文于2015年5月1日和方某1签订合伙协议合伙经营繁昌县国窖1573烟酒店，合伙经营期限十年，合伙人方某1取得烟草专卖零售许可证，辩护人为证明该节事实当庭提供了被告人潘文和方某1的签订的国窖1573店合伙经营协议，认为在上述二个时间段，潘文销售香烟的数量不应作为非法经营数额，2、起诉书指控被告人潘文8次销售给芜湖市新鑫科技公司的香烟货款105885元中，应减去12820元的酒水款，剩余数额应认定为被告人潘文非法经营的犯罪数额，3、起诉书指控被告人潘文销售给孙村镇荣杰超市经营者万某香烟138850元，2015年1月至4月30日期间，因其没有取得烟草专卖零售许可证，销售的香烟数量应计算在其非法经营数额内，涉案金额1万余元，4、起诉书指控被告人潘文销售给程某、李光月香烟提供了程某2、程某3的银行卡账户供其转账汇款使用的事实，被告人潘文不予认可，公诉机关仅提供了证人程某、李光月的证言和其二人向上述银行卡转账汇款的银行交易记录，无其他证据证实，证据不足，5、起诉书指控被告人潘文向万春超市经营者王某1销售香烟的事实，仅有证人王某1的证言，无其他证据佐证，证据不足，6、被告人潘文具有坦白情节，系初犯，主观恶性较小，建议法庭对被告人潘文从轻处罚，宣告缓刑，减免罚金。 经审理查明：一、被告人李光月非法经营事实 2015年3月至2016年12月，被告人李光月在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人潘文等人处购买香烟在繁昌县境内多次向他人销售，共计销售香烟价款14万余元。2016年12月27日，被告人李光月被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获到案，其到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实。本院在审理期间，被告人李光月退缴违法所得4000元。 此节事实，由公诉机关提交并经庭审质证的被告人李光月的供述及辩解，被告人潘文的供述及辩解，证人葛某、吴某1、朱某、任某、高某、王某2、强某、钟某等人的证言，笔记本（复印件），搜查笔录，扣押物品清单，银行卡交易记录，卷烟产品鉴别检验委托单，检验报告，鉴定意见通知书，香烟零售指导价清单，退赃收据，到案经过，被告人的户籍人口信息等证据予以证实。 二、被告人潘文非法经营事实 2012年8月，被告人潘文在本县新港镇注册设立繁昌县新港镇卓越烟酒店，经营范围包括卷烟零售，该个体工商户基本注册信息登记查询单登记烟草专卖零售许可证有效期自2012年7月23日止2013年12月31日，2015年5月1日被告人潘文与方某1签订国窖1573店合伙经营协议，协议约定由潘文负责卷烟的采购和销售，方某1取得了烟草专卖零售许可证，2013年底至2016年中秋，被告人潘文在繁昌县境内多次向他人销售香烟。 1.2013年12月至2015年2月，被告人潘文多次向芜湖新鑫科技有限公司销售香烟，后该公司会计孙某分8次向潘文的账户转账购买香烟的货款，计105885元。 2.2015年1月至2016年7月，被告人潘文多次向孙村镇荣杰烟酒店的经营者万某销售香烟，后万某先后15次向潘文的账户、2次向潘文指定的方某2账户转账购买香烟的货款，计138850元。其中2015年1月至4月30日期间销售香烟金额为33730元。 2016年12月28日，被告人潘文被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获，其到案后能够如实供述自己在繁昌县销售香烟的事实。本案在审理过程中，被告人潘文主动退缴违法所得5000元。 上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经当庭质证的被告人潘文的供述及辩解，被告人李光月的供述及辩解，证人程某、方某1、方某2、孙某、尚某、万某、吴某2等人的证言，银行卡交易记录，辨认笔录，合伙协议，个体工商户基本注册信息查询单，烟草专卖零售许可证，到案经过，罚没款收据，户籍人口信息等证据予以证实以下证据予以证实。 针对本案争议的问题，本院作如下评析： 关于被告人潘文在经营繁昌县新港镇卓越烟酒店期间销售香烟以及在2015年5月1日至案发时和方某1签订合伙协议共同经营国窖1573店销售香烟的行为性质的认定问题，本院认为，被告人潘文自己经营烟酒店从个体工商户工商注册信息查询单反映该个体工商户领取了烟草专卖零售许可证，被告人潘文在此期间经营属于有证经营，从被告人潘文的供述及其他证据可以证实被告人潘文存在违反烟草专卖许可证规定的范围、地域经营，无证据证实其销售假烟，其行为属于行政违法意义上的非法经营，同理，被告人潘文与方某1合伙经营烟草零售业务，潘文亦存在超范围、超地域经营的行为，本案无证据证实其销售假烟，方某1领取了烟草专卖零售许可证，故对被告人潘文与方某1合伙经营期间的销售香烟的行为亦属于行政违法意义上的非法经营行为，不宜认定为刑法意义上的非法经营行为，但应对其行为的违法性进行行政处罚，故对辩护人认为被告人潘文上述行为属于合法经营行为的辩护意见，本院不予采信。鉴于起诉书指控被告人潘文非法经营犯罪事实的第3、4、5起事实，本院不予认定为犯罪事实，对起诉书指控的上述事实存在的证据问题，本院不再评析。综上，结合本案其他证据可以认定被告人潘文非法经营犯罪数额为14万元左右。 本院认为：被告人李光月、潘文违反国家法律规定，未经国家烟草专卖行政部门许可，私自经营烟草制品，扰乱市场秩序，二被告人非法经营数额均在五万元以上二十五万元以下，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。二被告人到案后能够供述自己非法经营的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚，二被告人主动退缴非法所得，预缴罚金，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。为打击犯罪，维护市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人李光月犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元； 被告人潘文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年二个月，并处罚金人民币10000元； 二、对二被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  程敬虎 人民陪审员  程积祥 人民陪审员  陈 斌 二〇一八年九月六日 书 记 员  吴 莹 附《中华人民共和国刑法》相关法律规定： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。