河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终4883号 上诉人(原审原告）:邯郸银行股份有限公司铁西支行，住所地：邯郸市复兴区百花大街66号。 主要负责人：张红宏，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小科，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范运生，男，1963年11月15日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司，住所地：邯郸市开发区新凯大街中段（华新天然气院内）。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日出生，汉族，现住邯郸市。 上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行（以下简称邯郸银行铁西支行）因与被上诉人范运生、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通建装公司）、张志勇金融借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：1.依法改判范运生偿还邯郸银行铁西支行借款本金100万元，并至2017年8月28日的利息或罚息261,397.58元，以及至借款还清日的罚息（按本金100万元、年利率13.5%计算）；2.依法改判道和担保公司对上述债务承担连带清偿责任；3.依法改判正通建装公司、张志勇均对道和担保有限公司不能清偿部分承担补充连带责任；4.依法判令范运生、道和担保公司、正通建装公司、张志勇承担一、二审诉讼费用，尤其是律师费等实现债权的费用。上诉理由：一、就借款人而言，一审判决“范运生于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行铁西支行借款本金100万元并支付利息7147.61元、利息罚息3750元，合计1,010,897.61元”，只是计算到2015年10月29日，对此后资金占用期间的利息，不予考虑，于法于理，都说不过去，天底下哪有用银行的钱白用的道理？二、就借款人的保证人道和担保公司而言，一审判决对于借款到期10日之后的利息及罚息不承担责任，属于对法律条款的错误解读。一审判决引用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”首先，根据合同相对性原则，这里的“对方”，指的是借款人，不是其他人，诸如保证人或保证人的保证人，不能算作“对方”。显然，作为“对方”的借款人不还钱，就免除责任，贻笑大方！其次，一是扣与不扣是银行的权利，不是义务；二是利息不是损失，是使用资金的对价；三是道和担保公司担保的债务不是一笔，预存的保证金仅仅是所担保债务的五分之一，何时、为何笔债务扣除保证金，银行要通盘考虑。2014年7月23日，邯郸银行与道和担保公司、正通建装公司、张志勇签订《合作协议书》，该合作协议书第十八条明确规定：乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。因此，作为乙方，也就是保证人道和担保公司必须承担本息和实现债权费用的连带责任。三、就道和担保公司的保证人丙方（正通建装公司+张志勇）而言，后者是对前者的再担保，当前者不能履行义务时，后者应当承担补充连带责任。依据是前述《合作协议书》第十八条还规定：作为乙方担保方的丙方对本协议项下乙方所有担保业务承担连带保证责任，即借款人借款一旦逾期，甲方可以向乙方主张权利，也可直接向丙方主张权利。需要指出，丙方的责任期限自乙方合同责任期限届满之日后开始，并非某个具体《借款合同》中的借款期限届满之日计算。综上所述，对一审判决应当改判。另上诉补充：一、范运生应当承担本金及利息及罚款，范运生并不是《合作协议书》签订人，不具有合同中权利义务，不能依据《合作协议书》条款进行抗辩；担保合同具有从属性，如法院判决依据《合作协议书》不支付罚息，没有法律依据。二、道和担保公司应对罚息承担责任，道和担保公司主张其不应承担邯郸银行有权利扣划保证金之后的罚息，应提交证据证明邯郸银行扣划保证金时账户充足，符合扣划条件，道和担保公司提交的在邯郸银行能证明保证金的初始数额。保证金早已扣划完毕，剩余1000万元的存单已经被多家法院查封，邯郸银行铁西支行无法扣划，故邯郸银行铁西支行上诉不成立。道和担保公司与邯郸银行铁西支行签订了具体的担保合同，如果法院以合作协议书否定了具体的担保合同的效力，是对意思自治原则的违反。 道和担保公司辩称，邯郸银行与道和担保公司所签订的《合作协议书》系邯郸银行总行与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人范运生及担保人道和担保公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。邯郸银行铁西支行与借款人范运生所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行铁西支行均采用此种贷款方式与各个借款人及道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，因此道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行铁西支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行铁西支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行铁西支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金额户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行铁西支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。故邯郸银行铁西支行的说法不正确。另补充，首先，从邯郸银行和担保公司的业务流程及性质分析。担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照担保公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司向邯郸银行出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是获得在自己贷款逾期、资金临时周转不开时有担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解，了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心的将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，这样一来在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金在，就不会存在逾期，银行将会直接划扣代偿，然后担保公司在基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中担保公司和邯郸银行约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等性分析。邯郸银行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失。依照邯郸银行与担保公司签订的《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行故意使其继续产生，显然应当适用合同法第一百一十九条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和担保公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开来，三方的任何一个行为都是牵一发而动全身，谁也不可能单独择出来。如果邯郸银行采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行手中，他控制着担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重印象担保公司业务的正常开展，还恶意拖延着本来早就可以结束的逾期贷款，给贷款户造成额外损失。民法最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看。结合本案，贷款户到期后，担保公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是邯郸银行就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前担保公司和邯郸银行已经生效的判决来看，邯郸银行依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，从邯郸银行拒不扣款所导致的社会影响及评价来看。邯郸银行一直声称存在大量逾期，不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划，本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定，且“挑肥拣瘦”的扣划，让本应是按顺序划扣的保证金存在优先照顾某些人的情形，社会影响极为恶劣和深远。从上述观点可以看出，邯郸银行拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定、社会影响恶劣且深远，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方本就是“牵一发而动全身”，根本不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，对上贷款户就没有过错的可能。故，请求二审法院依法驳回邯郸银行铁西支行的全部上诉请求。 正通建装公司、张志勇答辩称，对一审判决没有意见。 范运生未作答辩。 邯郸银行铁西支行向一审法院起诉请求：1.依法判令范运生偿还邯郸银行铁西支行借款本金100万元及至2017年8月28日的利息及罚息261,397.58元，以及至借款还清日的利息和罚息；2.依法判令范运生、道和担保公司、正通建装公司、张志勇承担案件受理费、公告费、财产保全费、申请强制执行费等实现债权的费用；3.依法判决道和担保公司、正通建装公司、张志勇负连带保证责任。 一审法院认定事实：邯郸银行铁西支行与范运生于2014年10月20日签订合同编号：gd201410204345号个人经营创业借款合同一份，主要内容为：范运生向邯郸银行铁西支行借款100万元，借款利率为9%，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；借款期限为12个月。2014年9月28日，邯郸银行铁西支行与道和担保公司签订个人借款保证合同一份，合同签订当日，邯郸银行铁西支行将100万元汇入范运生账户。2014年7月23日，邯郸银行股份有限公司与道和担保公司、正通建装公司、张志勇签订合作协议书，该合作协议书第十八条约定，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日代为偿还。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息。协议书第十九条载明，建立保证金补偿机制，邯郸银行从道和担保公司扣收贷款本息后，道和担保公司应于30天内补足资金缺口部分资金。协议书第二十一条载明，本协议有效期为一年，在新协议未签署之前本协议继续有效。道和担保公司在邯郸银行铁西支行的保证金账户中存有人民币6000万元。一审法院另查明：截止2015年10月20日，范运生尚欠邯郸银行铁西支行利息7147.61元。 一审法院认为，邯郸银行铁西支行与范运生签订借款合同后，双方均应按照合同的约定履行义务。邯郸银行铁西支行发放贷款后，范运生应按照约定还本付息。因范运生未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在范运生。又根据邯郸银行与道和担保公司签订的合作协议书约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于2015年10月29日之后的罚息不予支持。范运生尚欠邯郸银行铁西支行借款本金100万元和2015年10月份利息7147.61元及2015年10月20日至2015年10月29日（10天）期间的罚息3750元（100万元*9%*1.5倍/12个月/30天*10天=3750元），合计1,010,897.61元。因道和担保公司以保证金账户为邯郸银行铁西支行提供了担保，道和担保公司到庭后也表示愿意以保证金承担偿还责任，故道和担保公司应承担保证责任，道和担保公司承担保证责任后，有权向范运生追偿。因借款到期日为2015年10月20日，邯郸银行与正通建装公司、张志勇签订的合作协议书，担保期间应为主债务期满后的六个月，即担保期满日为2016年4月20日，故正通建装公司、张志勇的担保已超过法定的保证期间，不应再承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、范运生于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行铁西支行借款本金100万元并支付利息7147.61元及利息罚息3750元，合计1,010,897.61元；道和担保公司对上述借款本息承担连带偿还责任。二、道和担保公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向范运生追偿；三、驳回邯郸银行铁西支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,153元，由邯郸银行铁西支行负担3330元；范运生、道和担保公司负担12,820元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据,本院二审对一审法院查明的事实予以确认。并进一步查明：2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和担保公司（乙方）、正通建筑装饰公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》第二十条约定“乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。...”。 另查明：本院另外审理的上诉人邯郸银行复兴支行与被上诉人孔文文、道和担保公司借款合同一案中（案号为2018冀04民终2833号），邯郸银行复兴支行向本院提交《道和担保公司保证金存入情况说明》一份，该《说明》载明“债务人孔文文借款期限届满（2015年10月27日）时，道和担保公司在我行的稳定保证金额为40,948,043.21元。” 本院认为，借款人范运生及担保人道和担保公司、正通建装公司、张志勇应否对贷款人邯郸银行铁西支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行铁西支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行铁西支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行铁西支行应予以扣划。邯郸银行铁西支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行铁西支行在行使权利时应以不侵害借款人范运生及担保人道和担保公司、正通建装公司、张志勇的利益为限，且截止到本案借款期限届满时即2015年10月20日，道和担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行铁西支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人范运生和担保人道和担保公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行铁西支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致范运生和道和担保公司的利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行铁西支行也没有证据证明范运生比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行铁西支行的该上诉主张，不予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行铁西支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和担保公司，没有邯郸银行铁西支行与借款人范运生，本案主体不能突破合同相对性。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行总行与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人范运生及担保人道和担保公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行铁西支行称道和担保公司与该支行签订了具体的担保合同，如果以《合作协议书》否定了具体的担保合同的效力，是对意思自治原则的违反。本院认为，《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的系制式合同，而《合作协议书》则系邯郸银行与道和担保公司双方达成一致的具体协议，其中“对道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息”做出了具体约定，且当制式条款与具体条款发生冲突时，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时适用《合作协议书》的具体约定，并不违反当事人意思自治原则。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行铁西支行称本案不应适用合同法第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合合同法第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 综上所述,因邯郸银行铁西支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人范运生及担保人道和担保公司、正通建装公司、张志勇承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行铁西支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5060元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 琪 审 判 员  贾梅录 审 判 员  孙 佳 二〇一八年九月十日 法官助理  张利峰 书 记 员  李建树