贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终604号上诉人（原审被告）：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道铭都公寓**第****。法定代表人：杨天寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑强，贵州千载律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃海龙，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓惠，女，汉族，1975年01月03日出生，住贵州省安顺市西秀区。原审第三人：安顺驷源汽车贸易有限公司，住，住所地安顺市开发区西航路阳光花园小区/div>法定代表人：唐咏梅，该公司经理。贵州天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）因与刘晓惠、原审第三人安顺驷源汽车贸易有限公司（以下简称驷源公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（以下简称安顺中院）作出的（2017）黔04民初107号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天寿公司上诉请求：1、依法撤销贵州省安顺市中级人民法院作出的（2017）黔04民初107号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决程序错误，且判决前后矛盾。一审判决第9页最后一段“另，对于本院受理的（2017）黔04民初125号鼎山公司执行异议之诉纠纷一案，因鼎山公司系天寿公司的债权人，天寿公司系驷源公司的债权人，故鼎山公司申请执行驷源公司并无不当。鼎山公司与刘晓惠均系驷源公司的普通债权人，二者之间并不享有足以排除强制执行的民事权益，本案对原告刘晓惠诉请的准许执行驷源公司在开发区管委会账户上款项318.29万元的诉讼请求应予支持。但对于执行金额，因该款项涉及鼎山公司的债权，应在执行程序中由执行局依法进行分配”。上诉人认为，本案各方当事人并不包含鼎山公司，但一审判决不仅在本案中处理涉及鼎山公司的执行案件，剥夺了鼎山公司相应诉权，而且还在审判程序中安排执行程序，明显程序错误。同时，本案一审法院的判决结果是“准许刘晓惠要求的对安顺驷源汽车贸易有限公司在安顺经济开发区管委会账户上款项318.29万元进行执行”，判决结果明显与上述认定矛盾。二、一审判决改变了原审第三人与安顺开发区管委会签订的《合同解除及委托付款协议》。原审第三人与上诉人纠纷案件，经安顺中院（2015）安市民初字第92号民事判决书和贵州省高级人民法院（2016）黔民终23号民事判决书确定，原审第三人应支付给上诉人工程款金额为9182900元。根据双方签署的《合同解除及委托付款协议》的约定，安顺开发区管委会应向上诉人支付上述款项，其已经向上诉人支付了上述款项中的600万，说明安顺开发区管委会已经在履行代付义务。故对于余下3182900元款项也应属于上诉人所有，且该余下款项也未在第三人的账上，故被上诉人无权对该款项申请强制执行。三、一审判决张冠李戴，以上诉人在诉原审第三人建设工程施工合同纠纷时未主张工程优先权的认定错误。上诉人提出的余下3182900元系第三人应支付给上诉人的工程款，陈述的是原审第三人应支付给上诉人工程款的理由，并不是在强调主张承包人的工程价款优先权。上诉人与原审第三人建设工程施工合同纠纷的争议焦点问题是工程款的数额，且相关判决已经明确了原审第三人应支付给上诉人的工程款数额，故对于支付的工程款仅需要按照《合同解除及委托支付协议》约定由安顺开发区管委会支付给上诉人即可，上诉人无需另行主张行使优先权。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用《合同法》第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第311条规定作出的判决，明显适用法律错误，依法应予纠正。被上诉人刘晓惠答辩称：一、上诉人称“一审判决改变原审第三人（驷源公司）与安顺开发区管委会签订的《合同解除及委托付款协议》”的理由毫无根据。驷源公司同意将款项暂放安顺市开发区管委会指定的账户，仅说明驷源公司委托他人代为管理事项，上诉人对该笔款项没有任何权利。贵州省高院（2016）黔民终23号民事判决仅仅确定了被答辩人与第三人存在债权债务关系，并未明确暂放在安顺开发区管委会指定账户里的款项归上诉人所有，也未明确上诉人对此享有优先权。《合同解除及委托付款协议》不具有行政强制执行力，也不能对抗司法强制执行力，仅是个顺序，故不存在改变该协议的说法。二、关于上诉人是否享有优先权的问题，实质是本案关键焦点，一审判决认定事实清楚，并无错误之处。答辩人与被答辩人及其他债权人同为第三人（驷源公司）的债权人，同样享有均等的申请执行权，被答辩人要想强制排除其他债权人，获得第三人（驷源公司）暂放在安顺开发区管委会指定账户的款项，必须享有法律所规定的强制排除他人的优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于优先权行使期限的规定，债权人行使优先权的期间应是自工程竣工后6个月，但驷源公司与上诉人之间的工程并未竣工，不符合行使优先权的条件。且双方签订的《建筑施工合同解除协议》是在2015年5月13日，至今已经有两年。其向安顺中院起诉时的诉讼请求中也并无优先权的请求，判决中也无判决享有优先权的内容。故上诉人称享有优先权的理由不成立。刘晓惠向一审法院起诉请求:1.准许原告执行安顺驷源汽车贸易有限公司在安顺经济开发区管委会财政分局账户上款项人民币318.29万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2016年8月，安顺中院受理了刘晓惠诉驷源公司等民间借贷纠纷一案，诉讼中，根据刘晓惠的申请，安顺中院于2016年9月8日对驷源公司在安顺开发区管委会财政分局账户上的720万元进行冻结。并作出（2016）黔04民初115号民事判决，判令驷源公司等于判决生效后十日内向刘晓惠偿还借款本金500万元及其利息，该判决已发生法律效力。另，天寿公司因与驷源公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月13日向安顺中院提起诉讼，安顺中院于2015年11月19日作出（2015）安市民初字第92号民事判决：一、截止2015年4月24日驷源公司欠天寿公司工程款为926.3847万元。二、由驷源公司在判决生效十日内支付天寿公司第一笔工程款450万元及其利息。双方均不服向本院提起上诉，本院于2016年6月30日作出（2016）黔民终23号民事判决：维持原判第二项，变更第一项金额为9182900元。同时该案中查明：2015年4月13日，驷源公司与天寿公司签订《终止协议》，约定因双方原因未能继续履行合同，双方提前终止工程建设合同。已完成工程结算总价。项目内所有建筑工程及附属工程包干总价为2300万元（含税费款），另支付税款50万元。四、已付工程款及余款付款方式及时间。（1）截止2014年12月已付工程款另计；（2）余款分两次付清：2015年4月24日支付450万元；2015年7月1日前（在奥迪退款时），9月1日前付清余款。2016年5月12日，驷源公司与安顺开发区管委会签订《合同解除及委托付款协议》，约定：由管委会出资2350万元（另行招商投资人为贵州澳维实业有限公司）回购驷源公司在安顺开发区投资兴建的“安顺驷源汽车贸易有限公司4Ｓ店项目”，由贵州澳维实业有限公司向驷源公司支付的2350万元直接支付到开发区管委会指定的帐户。同时，驷源公司就投资4Ｓ店形成的债务委托开发区管委会按顺序归还：1.归还驷源公司在安顺农商行开发区0万元贷款本息；2.归还开发区荣盛兴担保公司的代偿资金300万元及利息；3.支付武汉建安集团有限公司安顺分公司修建的4Ｓ店门前河道工程款178万元。4.依据一审法院判决文书载明的应付天寿公司工程款926.3847万元（含税）。驷源公司同意将此款暂放管委会指定账户，待二审生效判决金额再行支付天寿公司，如有多余部分，管委会将余款退回到天寿公司指定帐户（由天寿公司向管委会提供二审生效判决作为支付天寿公司剩余工程款的支付依据）。协议签订后，因天寿公司欠民工工资，在经天寿公司同意后，管委会将其中的600万元拨到安顺经济技术开发区管委会劳动和社会保障局用以支付民工工资，尚有318.29万元存放在管委会。2017年7月，安顺中院受理了刘晓惠申请执行驷源公司等民间借贷纠纷一案，在执行过程中，天寿公司提出异议，主张冻结在开发区管委会财政分局的720万元中的318.29万元是驷源公司支付给天寿公司的工程款，请求中止对318.29万元的执行。安顺中院作出了（2017）黔04执异26号裁定书，中止对驷源公司在安顺开发区管委会财政分局账户上的318.29万元的执行。刘晓惠不服提起本案之诉讼。另查明：因天寿公司差欠鼎山公司货款，鼎山公司诉至法院并申请强制执行，并就刘晓惠申请执行驷源公司民间借贷纠纷案提出异议，认为涉案款项应执行给鼎山公司。2017年8月18日，安顺中院作出（2017）黔04执异23号执行裁定书，裁定驳回鼎山公司的异议请求。鼎山公司对该裁定不服，以刘晓惠、驷源公司为被告，天寿公司为第三人提起案外人执行异议之诉，安顺中院以（2017）黔04民初125号受理了该案，正在审理中。一审法院归纳本案争议焦点：天寿公司就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”之规定，天寿公司应举证证明其享有足以排除强制执行的民事权益。根据一审法院查明，驷源公司与开发区管委会签订的《合同解除及委托付款协议》约定，将926.3847万元存放在开发区管委会指定帐户，开发区管委会依据驷源公司提供的生效判决确定的金额支付给天寿公司，但实际仅支付部分款项，尚有涉及本案的318.29万元仍在开发区管委会的帐户上，未实际支付给天寿公司，因驷源公司与开发区管委会达成的委托付款协议并不能排除其债权人刘晓惠的合法权益，且未将该款项实际交付给天寿公司，故涉案款项仍属驷源公司所有，天寿公司的抗辩理由不能成立。即天寿公司就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。对于天寿公司是否享有工程款优先权的问题，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，天寿公司诉驷源公司建设施工合同纠纷时未主张工程款优先权，也未依照合同法第二百八十六条之规定行使优先权，故其对涉案款项不享有工程款的优先权。另，对于安顺中院受理的（2017）黔04民初125号鼎山公司执行异议之诉纠纷一案，因鼎山公司系天寿公司的债权人，天寿公司系驷源公司的债权人，故鼎山公司申请执行驷源公司并无不当。鼎山公司与刘晓惠均系驷源公司的普通债权人，二者相互之间并不享有足以排除强制执行的民事权益，本案对刘晓惠诉请的准许执行驷源公司在开发区管委会账户上款项318.29万元的诉讼请求应予支持。但对于执行的金额，因该款项还涉及鼎山公司的债权，应在执行程序中由执行局依法进行分配。一审法院据此判决：准许刘晓惠要求的对安顺驷源汽车贸易有限公司在安顺经济开发区管委会账户上款项318.29万元进行执行。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：天寿公司是否享有足以排除刘晓惠申请强制执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”之规定，对于申请人提起的执行异议之诉，案外人负有举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，否则法院将判决准许执行该执行标的。就本案而言，天寿公司应当举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，根据天寿公司的上诉主张，其认为刘晓慧保全并申请执行的存放于开发区管委会的318.29万元在驷源公司与开发区管委会签订《合同解除及委托付款协议》作出约定时已经属于天寿公司所有。本院认为，天寿公司的上诉理由不能成立。理由如下：第一，《合同解除及委托付款协议》的签订双方是开发区管委会和驷源公司，天寿公司作为驷源公司的债权人并未以协议一方当事人身份参与协议签订，而协议签订的目的在于驷源公司委托开发区管委代为偿还或履行其因项目所负债务，性质上是一份委托付款协议。该份协议的签订并不产生天寿公司作为驷源公司的债权人因此实现了相应的债权的法律后果；第二，天寿公司根据《合同解除及委托付款协议》实现债权需满足以下条件：一是贵州澳维实业有限公司将收购款支付至开发区管委会指定账户，二是驷源公司向开发区管委会提交了其与天寿公司建设工程施工合同案件的二审生效判决书，三是开发区管委根据生效判决书确定的金额向天寿公司付款。本案之所以成诉，原因在于开发区管委会并未向天寿公司付款，即款项尚未发生物权变动，天寿公司尚未取得存放于开发区管委会账户的318.29万元款项的所有权。因此，涉案款项仍属于驷源公司所有，刘晓慧享有保全该款项并申请执行的权利。天寿公司所提阻却刘晓慧申请执行的理由不能成立，其上诉请求应予驳回。综上所述，天寿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。贵州天寿建设工程有限公司预交二审案件受理费32264元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 赵 君审判员 何陆坤二〇一八年九月二十九日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋