河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）石民六终字第01563号上诉人（原审被告）河北诺亚人力资源开发有限公司。法定代表人王光军，该公司总经理。委托代理人刘青凯，该公司法务。被上诉人（原审原告）张冬梅。委托代理人王新义，河北厚正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国联通网络通信有限公司河北省分公司。法定代表人耿宏图，该公司总经理。委托代理人侯佳，该公司员工。委托代理人张薇，该公司员工。上诉人河北诺亚人力资源开发有限公司（以下简称诺亚公司）因与被上诉人张冬梅、中国联通网络通信有限公司河北省分公司（以下简称联通公司）劳动争议纠纷一案不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2001年2月1日，原告与被告诺亚公司第一次签订《劳动合同》，被诺亚公司派遣到被告联通公司工作。2012年7月1日，原告与被告诺亚公司再次签订《劳动合同》，约定被告诺亚公司派遣原告在被告联通公司主管岗位从事区域管理工作，工作地点为河北省石家庄市行政区划内，如因用工单位情况发生变化，被告诺亚公司可以就原告工作岗位进行调整，工资待遇作出相应调整，合同期限为当日至2014年6月30日。被告诺亚公司提交了其与联通公司签订的，期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止的《劳务派遣协议》，证明其按照联通公司的需求派遣员工到联通公司工作。2013年10月24日，被告诺亚公司与联通公司签订了《劳务派遣相关事项协议书》，约定诺亚公司派遣到联通公司的客服代表等岗位（包括原告在内的）共557人自2013年10月29日解除派遣关系。后，被告诺亚公司通知原告，称：鉴于我公司与联通公司的《劳务派遣协议书》解除，根据我公司与您的《劳动合同》及相关法律规定，我公司决定将您派遣至上海澄美信息服务有限公司石家庄分公司，请您自收到本通知时到新的用工单位报到，并提供服务，如未到新的用工单位报到的，我公司将依据贵我双方的《劳务合同》处理。2013年10月29日被告诺亚公司又通知原告，称：鉴于我公司与联通公司间的《劳务派遣协议书》解除，我公司不再向联通公司提供派遣服务，现联通公司将您退回我公司，根据我公司与您签订的《劳动合同》及相关法律规定，请您自收到本通知之起2日内到我公司报到，如未按时到我公司报到的，视为旷工，我公司将依据双方签订的《劳动合同》处理。同年11月7日，被告诺亚公司再次通知原告，称：因您严重违反公司劳动纪律，根据《劳动合同》的约定及相关法律规定，公司决定于2013年11月7日解除与您签订的劳动合同，请您于2013年11月12日前到公司办理离职手续，并办理档案和社会保险的转移手续，逾期不办理，相关法律责任自负。原告申请劳动仲裁，要求解除与被告诺亚公司的劳动合同，由被告诺亚公司支付经济补偿金并按照合同约定支付劳动合同正式解除前的工资，同时要求被告联通公司支付连续用工期间实行同工同酬而少支付的工资，并与其签订无固定期限的劳动合同、依法缴纳社会保险费及未订立合同的双倍工资。仲裁裁决被告诺亚公司支付原告2013年11月1日至同月7日期间的报酬303元。原告不服向本院提起诉讼，要求解除与被告诺亚公司的劳动合同，支付经济补偿金、非法解除劳动合同赔偿金；被告诺亚公司向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至今的双倍工资；要求被告联通公司向原告支付连续用工期间应当实行正常的工资调整机制而未执行工资调整机制少支付给原告的工资，庭审中原告称该项请求因没有具体的相关的文件，其无法确定数额；原告要求与被告联通公司依法签订劳动合同、并按同工同酬支付工资及各项社会保险待遇，该项请求自用工之日起始，数额也不清楚；另要求被告向原告按原合同约定正常支付劳动合同正式解除前的工资，自2013年11月1日至11月7日，7天的工资共计303元。另查明，原告提交2012年11月至2013年10月工资银行明细，主张其月平均应发工资为2962.11元，被告诺亚公司不予认可，提交2012年12月至2013年11月工资表，称应按实际发放数额计算其月平均工资为2569.21元。原审法院认为，原告与被告诺亚公司、联通公司对其劳动合同关系、劳务派遣关系的事实没有异议，予以确认。原告与被告诺亚公司的劳动合同期限至2014年6月30日；被告诺亚公司、联通公司之间劳务派遣协议期限至2013年12月31日；被告诺亚公司、联通公司解除其劳动派遣协议是在2013年10月24日。据此事实，二被告的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一款劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者和第五十九条第二款用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的规定。所以被告诺亚公司与原告解除劳动合同的通知是不符合法律规定的。本案中原告要求与被告诺亚公司解除劳动合同，不违反法律规定，予以支持。关于原告解除劳动合同前的月平均工资，应以原告月平均应发工资2962.11元为准。因此，被告诺亚公司应当向原告支付经济补偿金，数额为2962.11元乘以原告工作年限12年，为35545.32元。对原告要求被告诺亚公司支付正式解除劳动合同前7天工资303元的主张，符合事实和法律，亦予以支持。对原告要求的双倍工资一节，因被告与其签订了劳动合同，所以没有事实依据，不予支持。对原告要求被告诺亚公司支付非法解除劳动合同赔偿金以及其他项诉讼请求，未经过劳动仲裁程序，本案不予审理，其应先行申请劳动仲裁，不服仲裁再行诉讼。对原告要求与被告联通公司签订劳动合同的主张，因原告与被告诺亚公司存在劳动关系，其到被告联通公司工作为劳务派遣，故原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。基此，原审法院判决如下：一、被告河北诺亚人力资源开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张冬梅经济补偿金35545.32元、工资303元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河北诺亚人力资源开发有限公司负担。判后，原审被告河北诺亚人力资源开发有限公司不服，向本院提起上诉，主要事实理由称：一审判决认识事实不清，适用法律错误。上诉人与张冬梅签订劳动合同时，上诉人已将自己与联通公司签订的劳务派遣协议的内容充分告知了张冬梅，上诉人也不存在将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的情形，因此上诉人不存在法律规定的违法行为。张冬梅无故旷工，上诉人依据《劳动合同》的约定与其接触劳动关系符合法律规定，张冬梅不符合领取经济补偿金的条件，上诉人也不应支付其旷工工资。被上诉人张冬梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。联通公司依据其与上诉人签订的解除劳务派遣协议将自己退回，不符合《劳动合同法》第六十五条第二款的规定，属违法退回。上诉人不仅不制止联通公司的违法行为，还强行通知我到上诉人处报到，明显违反了合同约定和法律规定。在我不同意联通公司退回的情况下，上诉人以我旷工为由，强行单方解除劳动合同不符合法律规定。被上诉人联通公司认为，张冬梅的起诉没有事实和法律依据，同意上诉人的意见。经审理查明，本案事实同一审查明事实一致，当事人陈述及相关证据均记录在案。本院认为，在张冬梅被诺亚公司派遣到联通公司工作至被联通公司退回诺亚公司期间，诺亚公司与联通公司签订数个一年期劳务派遣协议，违反了《劳动合同法》第五十九条第二款的规定。诺亚公司没有证据显示其与张冬梅签订合同时，将派遣协议的内容向张冬梅进行了充分告知。诺亚公司与联通公司签订《劳务派遣协议相关事项协议书》的内容，张冬梅不知情。在劳动合同没有到期的情况下，联通公司强行将张冬梅退回，诺亚公司强行将张冬梅派遣到其他单位工作，一审判决诺亚公司支付张冬梅的经济补偿金并无不妥。张冬梅被退回诺亚公司后，其与诺亚公司、联通公司发生争议，并非张冬梅有意旷工，因此诺亚公司理应支付正式解除劳动合同前7天的工资303元，一审判决符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河北诺亚人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵增志代审判员 赵伟华代审判员 王淑芳二〇一五年五月十一日书 记 员 赵 秒