抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0404民初1470号原告：俞学河，男，1961年11月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：杨凯，系辽宁大信律师事务所律师。被告：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。法定代表人：杨光，系该公公司董事长。委托诉讼代理人：李广刚，系该公司员工。委托诉讼代理人：闫超美，系辽宁天衡律师事务所律师。被告：沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号（1303）。被告：抚顺绿地置业有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园7#楼201室。法定代表人：樊华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张嗣光，系上海镇霆律师事务所。委托诉讼代理人：龚豪，系上海镇霆律师事务所。原告俞学河与被告沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司、抚顺绿地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告俞学河及其委托诉讼代理人杨凯、被告沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）委托诉讼代理人李广刚、闫超美、被告抚顺绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）的委托代理人张嗣光到庭参加了诉讼，沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司（以下简称顺鑫公司）经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告俞学河诉称：2010年12月21日，原告俞学河与被告顺鑫公司就被告绿地公司开发的，被告顺天公司承建的位于抚顺经济开发区抚顺绿地剑桥（一期）1.3期4-2,4,6,8,9,10,11,12,13,14#及-16,17,18,19,20,21,3-9楼土建、水电工程签订建筑工程承包协议。协议约定了工程概况、承包原则即独立核算、自主经营、自负盈亏及双方权利义务等。从而确立了原告是涉案工程的实际施工人。合同生效后，原告依约组织工人及材料进场施工，至起诉之日，原告依约完成了各项承包工程并交付被告绿地公司，但被告顺天公司尚欠原告应得工程款总计9356964.87元及利息。期间，由于被告原因造成工地停工，给原告造成实际损失414800元。另外，原告代被告绿地公司缴纳社会保障费9万元应予返还，故在此一并主张。原告认为，绿地公司将涉案工程发包给顺天公司，顺天公司又将全部工程交由其顺鑫公司组织施工，而顺鑫公司又全部转包给原告，原告作为实际施工人已履行了全部施工义务，并将施工工程交付被告使用，被告不履行结清全部工程款的义务，故请求判令：一、三被告连带支付原告工程款9356964.87元及利息，其中5968909.14元自2012年6月21日起算；3388055元自2014年10月17日起算；按中国人民银行贷款利率计算至实际全部支付完毕止；二、各被告连带赔偿原告2012年12月1日至2016年11月30日的窝工损失414800元；三、各被告连带返还原告垫付的社会保障费9万元（已付工程款500万元*1.8%）；四、由被告承担本案诉讼费。被告顺天公司辩称：原告俞学河以我公司的名义承揽了施工工程，在签订承包协议时，原告俞学河明确提出自主经营，自主盈亏，独自承担一切经营风险和责任，故我方认为我公司没有义务履行原告俞学河的诉讼请求。被告绿地公司辩称：2010年5月10日我公司与顺天公司签订了建筑工程施工合同，将涉诉的工程发包给顺天公司承包施工，顺鑫公司将别墅土建、水电等大约10栋楼分包给原告俞学河，所以原告俞学河与我公司不存在直接的合同关系。原告俞学河要求我公司根据最高法的司法解释第26条在欠付工程款范围内承担连带责任，因本案的涉诉工程约定总包价为2.5亿元，实际我公司已向顺天公司支付了工程款3.68亿元，不存在欠付款的问题，不应该承担法律责任。被告顺鑫公司未答辩。经审理查明：2010年5月10日，被告绿地公司与被告顺天公司签订《建筑工程施工合同》，约定：被告绿地公司将绿地·剑桥（一期）工程中的联排别墅、多层住宅、高层住宅、商业网点等发包给被告顺天公司承包施工，合同价款暂定2.5亿人民币，竣工日期定为2011年10月30日。被告顺天公司将该工程交由下属分支机构被告顺鑫公司负责具体施工。2010年12月21日，被告顺鑫公司将10栋楼施工工程转包给原告俞学河。双方签订了《工程承包协议书》，约定：1、原告俞学河承包绿地·剑桥（一期）中的1.3期4-2,4-4,4-6,4-8,4-9,4-10,4-11,4-12,4-13,4-14#工程，地点：抚顺经济开发区。2、建筑面积：约15660平方米。3、开竣工时间：2010年9月29日—2011年9月30日。4、工程质量：合格。5、承包项目：别墅土建、水电工程。6、工程总造价：暂定：贰仟伍佰零伍万陆仟元整。原告俞学河在施工期间，又承包了二期1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#工程。2011年10月30日前，原告俞学河承包的一期工程全部竣工。二期工程中1-17、1-18、1-19、1-20、1-21工程因有被告顺鑫公司外委其它施工工程未完成，致使工程无法继续施工。2016年12月19日，被告顺天公司出具的俞学河项目部产值及付款情况明细表显示：俞学河项目部一期工程已经付款货币16，822,906.98元、甲供材8,693，917.41元、顶账房2,274,824元，甲方（顺天公司）应付款为3,694,085.14元。其中顶账房2,274,824元，没有实际履行。表中特别注明数据为暂估值并非结算数据。之后，因被告顺天公司未能继续付款，原告俞学河以诉称理由诉至我院。本院确认的上述事实有被告绿地公司与顺天公司签订《建筑工程施工合同》、原告俞学河与被告顺天公司下属分支机构被告顺鑫公司签订《工程承包协议书》、俞学河项目部产值及付款情况明细表、工程竣工验收单及当事人的庭审笔录等在案为凭，这些证明材料经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告俞学河与被告顺天公司下属分支机构被告顺鑫公司签订《工程承包协议书》，属于转包合同。因原告俞学河无工程施工资质，该合同违反了法律强制性规定应为无效合同，无效合同自始不发生法律效力。同时，该合同也没有征得被告绿地公司同意，因此，原告俞学河主张被告绿地公司承担连带偿还责任，本院不予支持。原告俞学河作为实际施工人，有权就垫付的工程款及损失向转包人被告顺天公司及分支机构被告顺鑫公司主张权利。发包人被告绿地公司仅能在全部工程最终结算后，在欠款范围内承担工程款的给付义务。2016年12月19日被告顺天公司出具的俞学河项目部产值及付款情况明细表确认了一期工程顺天公司应付款为3,694,085.14元，而顶账房2,274,824元被告顺天公司至今未提供实际履行证据，该款应纳入应付工程款范畴，尽管该表数据为暂估值并非结算数据，结合原告俞学河全部施工工程，可以证明被告顺天公司至少应付原告俞学河工程款5968909.14元。对于原告俞学河要求给付二期工程款3388055元及窝工损失414800元等，因双方工程未最终结算，原告俞学河可在全部工程最终结算后另行告诉主张权利。对原告俞学河要求各被告连带返还原告垫付的社会保障费9万元等请求，也应一并在全部工程最终结算后处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条三款、第二百七十九条、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第七条之规定，判决如下：一、原告俞学河与被告沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司签订的《工程承包协议书》无效；二、被告沈阳顺天建设集团有限公司及被告沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告俞学河工程款5968909.14元及利息（利息从2016年12月19日起至本判决确定给付之日止按同期人民银行活期存款利率计算）；三、被告抚顺绿地置业有限公司在与被告沈阳顺天建设集团有限公司工程欠款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费84871元、保全费5000元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  陈 强人民陪审员  季春洁人民陪审员  卜天一二〇一八年九月二十一日书 记 员  吴秀笛