浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2752号 上诉人（原审被告）：张鸿福，男，1977年11月1日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：叶丽娟，女，1983年5月31日出生，汉族，户籍所在地浙江省建德市，现住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常城，男，1988年12月14日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：冯宏萍，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常卫，男，1921年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：蒋国忠、蒋宇骐，浙江初册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭秀，女，1931年2月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：蒋国忠、蒋宇骐，浙江初册律师事务所律师。 上诉人张鸿福、叶丽娟、常城与被上诉人常卫、郭秀因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：常卫、郭秀系夫妻，育有一子四女。两人的儿子常海燕与孙小容于1983年5月1日登记结婚。1988年12月14日，孙小容生育一子，取名常城。1993年2月9日，常海燕与孙小容登记离婚，约定常城由孙小容负责抚养。实际生活中常城一直与常卫、郭秀共同生活，在常卫、郭秀照管下成长。2011年5月13日，常海燕诉至原审法院，请求判决常海燕与常城不存在亲生父子血缘关系。2013年7月23日，原审法院作出（2013）杭西民初字第1076号判决书，判决确认常海燕与常城不存在亲生父子血缘关系，该判决于2013年8月发生法律效力。 2007年11月23日，常卫、郭秀取得位于杭州市西湖区房屋（以下简称案涉房屋）所有权。案涉房屋建筑面积为124.52平方米，且系常卫、郭秀唯一的住所，一直居住至今。2014年11月3日，常卫、郭秀与常城签订《杭州市房屋转让合同》一份，约定常卫、郭秀将案涉房屋以10万元的价格转让给常城。双方于当天办理了房屋过户登记手续。常城仍与常卫、郭秀共同居住在该房屋内，直至2016年1月从该房屋处搬离。2016年4月14日,常卫、郭秀诉至原审法院，要求撤销常卫、郭秀与常城于2014年11月3日签订的《杭州市房屋转让合同》。2016年5月10日，常城签收了该案的诉讼材料。2016年7月25日，原审法院作出（2016）浙0106民初3333号民事判决书，判决撤销常卫、郭秀与常城于2014年11月3日签订的《杭州市房屋转让合同》，该判决于2016年8月13日发生法律效力。 2015年7月13日，常城以案涉房屋抵押向张增山借款3000000元，借款期限为2015年7月13日至2016年1月12日，于2015年7月13日办理了抵押登记手续。2016年1月11日，常城及妻子杜婷（两人为乙方）与张鸿福（甲方）签订了《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款2500000元，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，自借款之日起于每个月10日前支付，借款期限从2016年1月11日至2016年6月10日；甲方可以选择现金方式支付借款款项或者支付至乙方指定的账户，即张增山名下的农行账户62×××76的方式支付借款款项；违约责任约定，如乙方利息支付或本金到期逾期五日以上，乙方同意甲方处理抵押实现其债权。同日，常城与张鸿福签订《抵押借款合同》一份，约定：主债权数额为2800000元，常城以案涉房屋抵押给张鸿福作为借款担保，双方协商该房屋价值为3000000元，担保范围包括本金、利息及实现债权的全部费用。同日，张鸿福通过叶丽娟的农行账户转账2100000元至张增山名下的农行账户62×××76，并由张增山、常城共同签名出具了一份收条，载明：今收到常城抵押借款人民币贰佰壹拾万元整（备注：由叶丽娟代常城还张增山共计人民币2100000元），此款由农业银行转账汇款，所有债务关系已清。同日，案涉房屋办理了常城向张增山抵押借款的解除抵押登记以及常城向张鸿福抵押借款的抵押登记。同年1月13日，张鸿福通过自己账户转账丁惠芳（注：系杜婷母亲）账户100000元，同时，常城出具收条一份，载明：今收到张鸿福转账给丁惠芳拾万元整。同年1月21日，常城出具收条一份，载明：今收到张鸿福现金人民币叁拾万元整。同年1月30日，常城（乙方）与张鸿福（甲方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款300000元，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，自借款之日起于每个月29日前支付，借款期限从2016年1月30日至2016年2月29日；甲方以现金方式支付借款款项。同日，常城出具收条一份，载明：本人常城今收到张鸿福人民币叁拾万元整，现金支付。 借款后，常城未能按约支付借款利息。2016年3月31日，常城（乙方）与张鸿福（甲方）签订了《协议书》一份，载明：鉴于乙方为向张增山归还借款及资金周转之需，累计向甲方借款2800000元，并以乙方名下案涉房屋作了房产抵押登记(房产证号为:杭房权证西移字第××号)，现因乙方未能按时支付利息，按借款合同的约定，甲方要求按违约责任条款执行，现就相关事宜作如下约定:1、因乙方自借款日开始未能按合同约定的时间支付借款利息，同意甲方提前结束所有借款的借款期并按借款合同约定处置抵押房产。2、乙方将案涉房屋转让给甲方及甲方的妻子叶丽娟，转让价2800000元，考虑到税负问题，在房管局备案合同中将按转让价2500000元填写，实际按2800000元计算。房屋产权过户的相关税费由乙方承担。3、各借款至2016年3月31日的利息均按银行同期贷款利率的4倍计算，鉴于目前乙方无力支付，甲方同意免除，但若上述第二条操作，因乙方被查封或起诉而不能过户的，至使甲方的房产权利不能实现的，则该利息不予免除。4、鉴于乙方目前仍欠甲方借款本金2800000元及利息，购房款无须甲方再行走帐支付，乙方欠甲方的借款以及甲方应付乙方的购房款双方两清，但上述第3条约定的情况除外。5、乙方应于本协议签订之日起一个月内协助甲方至房管局办理好房屋过户给甲方的过户手续。6、若乙方不依约协助过户，乙方除应归还甲方借款2800000元之外，还应支付各笔借款的约定利息以及违约金20万元。2016年4月18日，双方到相关部门办理房屋过户手续，常城将案涉房屋过户登记为张鸿福、叶丽娟名下（杭房权证西移字第××号）。为此，当日，双方作为抵押人和抵押权人共同申请注销他项权即原抵押登记，办理了案涉房屋的抵押注销登记。同时，双方以相关部门提供的示范文本签订了《杭州市房屋转让合同》一份，合同约定：房屋转让总价为2500000元，房款于合同签订之日起1天内一次性支付，房屋于合同签订之日起1天内交付，双方同意向房屋登记机构申请办理房屋权属转移登记手续。 2016年5月4日，常卫、郭秀委托律师向张鸿福、叶丽娟发送告知函，函称：常卫、郭秀在2016年3月份住院期间才得知道常城与其没有血缘关系，故起诉法院请求撤销其与常城间的房屋买卖合同，该案已由杭州市西湖区人民法院受理并在审理中。现该房屋所有权归属存在争议，希望张鸿福、叶丽娟暂停行使处分案涉房屋的权利。2016年5月9日，张鸿福、叶丽娟将案涉房屋抵押登记给案外人叶利洪，债权数额为2800000元。2016年5月10日，张鸿福、叶丽娟向常卫、郭秀回复发送告知函，函称：张鸿福、叶丽娟于2016年4月18日依法取得案涉房屋所有权，取得了房屋产权证，并己多次告知常卫、郭秀相关事宜，要求常卫、郭秀收到函后3日内立即腾退。常卫、郭秀收函后一直居住至今。 2016年8月22日，常卫、郭秀提起本案诉讼，诉请判令：1、确认常城于2016年4月18日将案涉房屋转让给张鸿福、叶丽娟的行为及合同无效；2、张鸿福、叶丽娟将案涉房屋返还给常卫、郭秀、并协助办理产权过户。 原审审理中，常卫、郭秀陈述，案涉房屋变更过户至张鸿福、叶丽娟前，张鸿福、叶丽娟从未到常卫、郭秀处观看过房屋。张鸿福、叶丽娟陈述，案涉房屋在借款抵押时、变更过户前去观看过房屋，变更过户后未去观看过，常城未告知其与常卫、郭秀并无血缘关系事实，仅告知常卫、郭秀尚居住房屋里，尽快搬出，双方实际未进行房屋交接。常城陈述，张鸿福、叶丽娟去观看过房屋几次，且有碰到常卫、郭秀，但均未说起借款、房屋抵押之事，未告知张鸿福、叶丽娟其与常卫、郭秀并无血缘关系事实，双方实际未进行房屋交接。 原审审理中，经双方当事人申请，原审法院委托浙江博南土地房地产评估规划有限公司进行了司法评估，该公司出具了浙博房估（2016）第1112号评估报告书。经评估，案涉房屋在2016年4月18日时点时价值为2971800元。 原审法院审理认为：该案争议的焦点有二。一、常城对案涉房屋的处分行为是否合法有效；二、对案涉房屋，张鸿福、叶丽娟是否构成善意取得。针对上述争议焦点，原审法院作如下分析：1、关于案涉房屋在转让时的权利状态。根据查明的事实，从2014年11月3日至2016年4月18日，案涉房屋登记在常城名下，形式上常城系该房产所有权人，但常卫、郭秀在2016年4月11日已就该房产的权属争议向本院提起诉讼，原审法院于2016年4月14日准予立案，因而在常城与张鸿福、叶丽娟于2016年4月18日房产交易发生转让时，该房产存在着权属争议，其权利归属处于一种不确定状态。2、常城处分案涉房屋的行为及其法律评价。常城在作为案涉房屋的所有权人期间，对该房产实施了一系列的处分行为，包括：（1）、2015年7月13日，因其与案外人张增山的借款合同，将该房产抵押于张增山；（2）、2016年1月11日，因其与本案张鸿福的借款合同，将该房产抵押于张鸿福；（3）、2016年4月18日，为履行其与张鸿福的合同之债，将该房产转让于张鸿福夫妇。对于前述处分行为，其中的两项抵押行为均发生于权利确定的状态下，且依法办理了抵押登记，其处分行为应为合法有效，但对于转让行为，因其发生于存在权属争议的状态下，其处分可能涉及他人利益，故需根据相关事实对该处分行为进行细致考量。根据《中华人民共和国民法总则》之规定，民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用的原则，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定、不得违背公序良俗。而常城转让案涉房屋的行为违背了上述原则：（1）对常卫、郭秀有失诚信。常城明知其取得案涉房屋系因常卫、郭秀误认为自己与常城存有血缘关系，亦理当知晓倘若常卫、郭秀确知血缘关系并不存在之时可能会就该房产权属发生争议，故其在处分该房产本当小心谨慎，并应将相关情况告知交易对方以及利害相关人，以彰诚信。但在本案中，常城不仅未将其即将转让案涉房屋的情况告知常卫、郭秀，且当常卫、郭秀在2016年3月份得知常城并非亲孙子、与常城间不存在血缘关系时，却于同年3月31日在与张鸿福的借款合同主债务尚未到期的情形下，与张鸿福签署了以案涉房屋清偿债务协议，并于4月18日办理过户登记将该房产转至张鸿福、叶丽娟夫妇名下。常城的行为显然有违诚实信用的民法原则。（2）有悖于公序良俗。敬老孝亲为中华传统美德，应该代代传承、发扬光大。常城虽然与常卫、郭秀不存在血缘关系，但因其自幼父母离异，形影孤立，一直由常卫、郭秀躬亲抚养。常城既已成家立业，本应全心侍奉常卫、郭秀。然而，常城却置两位耄耋老人的晚年安居于不顾，将权属不清的房产未经告知纷争径自售卖，常城的行为与传统美德背道而驰，有悖于公序良俗。（3）违反法律、行政法规规定。常城在2016年4月18日办理完成了案涉房屋的产权转让登记。根据《不动产登记暂行条例》第十六条、第二十二条之规定，申请不动产登记应该提交“与他人利害关系的说明材料”，存在尚未解决的权属争议的不予登记。在当时，案涉房屋的权属争议已然存在，但常城并未将该房产涉及的利害关系如实告知登记机关。综上，常城转让案涉房屋的行为违背诚实信用、违背公序良俗、违反了行政法规。3、涉案的房屋转让合同及其法律评价。本案中，案涉房屋的转让基于下述行为而完成：首先是2016年1月11日常城与张鸿福达成的抵押借款合同；其次是2016年3月31日常城与张鸿福达成的协议书；再次是常城与张鸿福、叶丽娟夫妇于2016年4月18日签署的杭州市房屋转让合同。现根据上述行为对双方的转让合同做出如下分析：（1）案涉房屋移转名为转让，实为流质。所谓流质，也称绝押，即质权人（抵押权人）和质押人（抵押人）约定，债务履行期届满时，质权人（抵押权人）未受清偿的，质押物（抵押物）的所有权转移至债权人。流质与转让虽然都引起物的所有权的移转，但两者具有不同的表现：如，流质的发生必须存在两个不同的法律关系，即债权债务关系和为实现该债权债务关系而产生的担保法律关系；又如，流质所涉及的物的折价通常与债务数额一致；再如，流质发生的真正目的并非在于实现其所涉物（担保物）之让渡，而在于实现债权债务关系中债权人之利益。合同中的流质约定也不同于一般的抵押或质押担保，主要表现在：①一般的质押或者抵押，担保物权人（债权人）享有并实现的是对担保物的优先受偿权，从而来维护其主债权的实现，即其权利并不及于担保物本身；而在流质约定中，担保物权人（债权人）对担保物所享有的“优先受偿权”已经蜕变为对担保物的“所有权”。②一般的担保物权的实现，应在主债权期限届满后依照法定方式实现；而在流质约定中，均系当事人依照双方在主债务履行期限届满前约定的方式来实现。本案中，常城、张鸿福、叶丽娟签订的杭州市房屋买卖合同，其目的在于履行常城与张鸿福于2016年3月31日所达成的协议书，而该协议书签署的依据是该二人于2016年1月11日签订的抵押借款合同以及于2016年1月11日、2016年3月31日签订的两份借款合同。协议书签署的目的在于实现张鸿福在上述借款合同和抵押借款合同中所设立的债权和担保物权。抵押借款合同约定，常城以案涉房屋作价3000000元为其对张鸿福的2800000债务本金和利息提供担保，主债务期限为2016年1月11日至2016年6月1日，期限届满常城未履行债务的，张鸿福有权申请查封担保房产。两份借款合同均约定，张鸿福在常城不能如约归还本金、支付利息或者违约时，有权解除合同并行使抵押权。协议书则约定，基于常城未能按约支付利息，张鸿福提前解除借款合同，并以抵押之房产（即本案的案涉房屋）作价2800000冲抵常城应予归还的借款。从上述约定可以看出，借款合同与协议书的相关约定违反了担保的基本原理，构成“流质”抵押，其理由如下:首先，物的担保的设定，其本意在于通过在担保物上设置优先受偿权，从而在主债权不能实现时从处置担保物的价款中获得优先受偿，以保证主合同的履行。而协议书约定直接以担保物冲抵主债权，超越了“优先受偿”的担保原理。其次，担保权的行使，一般应该在主债务期限届满后依照法定方式实现。这里涉及两个要素，一是时间要素，二是行为方式要素。就时间要素而言，意味着只能在主债务期限届满后，方能行使担保权。既然该债权已获特殊物之担保，那么，即使在合同履行期间债务人出现违约情形或者债权人认为债务人有违约之可能，但对于在期限届满后，债权人实现其债权仍当无虞。因此，在设置担保的情形下，仅因债务人未能履行债务而提前解除合同并行使担保物权实属不该，否则担保与担保制度便失去其存在意义。本案所涉协议书对于抵押物之处置正是基于借款合同中“……有权解除合同并行使抵押权”的约定，显然，该约定有违担保的基本原理。因此，借款合同、协议书的相关约定实际上构成“流质契约”，常城、张鸿福、叶丽娟签署并履行杭州市房屋转让合同实质上是对该“流质契约”的履行。张鸿福、叶丽娟辩称此非系流质，而是先有交易后有抵充，属因果颠倒，并非因为有交易而才发生抵充，而是为了抵债而进行交易。（2）案涉房屋转让违反我国“禁止流质”的法律规定。我国的《物权法》、《担保法》对当事人之间的“流质条款”都做了禁止性的规定，即不允许当事人在债务履行期限届满前约定在履行期限届满后担保财产归债权人所有。可见，“禁止流质”不允许当事人在主债务履行期限届满前以“以物抵债”的方式处置担保物，实现担保物权。因该做法不仅可能对债务人（抵押人）而言有失公平，而且亦有可能危及与抵押物存在利害关系的第三人的利益。综上，本案涉及的房产转让实为“流质”抵押，违反法律规定。4、从本案查明的事实，尤其从时间节点上看，常城、张鸿福、叶丽娟存在恶意串通重大可能。常城、张鸿福、叶丽娟的行为有诸多疑点，比如，常城因经济困难而将房屋抵押给他人借款，为何不继续保持现状向张增山借款，在借款数额没有增加的情形下却大费周折向张鸿福借款；常城于2016年1月向张鸿福借款后，在主债务履行期未届满时即签订以物抵债协议书，而协议书签订后未即时进行过户登记，但在常卫、郭秀2016年4月14日起诉要求撤销合同之后却立即进行过户登记；既然常城称于2016年1月11日向张鸿福借款2800000元，于当日转账2100000元后，剩余300000元于2016年1月30日现金支付，那么常城于1月30日签订的借款合同中约定的主债务履行时间应与1月11日签订的借款合同的主债务履行时间一致，但1月30日的借款合同约定的主债务履行期却为2016年2月29日止，而该时间恰恰在常城、张鸿福、叶丽娟签订协议书之前；常卫、郭秀于2016年5月初函告张鸿福要求退房后，张鸿福、叶丽娟即于同年5月9日将案涉房屋抵押登记给案外人叶利洪。诸多疑点表明，常城、张鸿福、叶丽娟间存在恶意串通重大可能。5、张鸿福、叶丽娟取得案涉房屋不构成善意取得。基于前述分析，本案所涉房产转让无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定，因合同无效而受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持。退一步讲，即使本案所涉房产转让有效，本案中张鸿福、叶丽娟仍然不构成善意取得，常城虽然在处分案涉房屋时在形式上登记为该房产的产权人，但对该房产不具有处分权，属于《物权法》第一百零六条所指的无处分权人，但根据《物权法》第一百零六条之规定，构成善意取得，必须同时具备：受让时为善意、转让价格合理、已依法登记。本案中，且不论张鸿福主观上是否为善意，其转让价格显然不合理。根据司法评估报告，该房产在2016年4月18日的评估价格2971800元，但常城、张鸿福约定的价格为2800000元，且实际交付借款款项仅为2100000元，综合其它情形，交易价格显然不合理。 综上，常城、张鸿福、叶丽娟转让案涉房屋的行为与合同无效，对常卫、郭秀的第一项诉讼请求，原审法院予以支持。但是，基于目前在案涉房屋上另行设定了他项权利，涉及案外第三人的利益，故对常卫、郭秀的第二项诉讼请求，不予支持。常卫、郭秀可另行处理。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百四十三条，《在中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十六条之规定，原审法院于2017年12月30日判决：一、确认常城于2016年4月18日将案涉房屋转让给张鸿福、叶丽娟的行为及合同无效；二、驳回常卫、郭秀的其他诉讼请求；案件受理费26724元，财产保全申请费5000元，由常城、张鸿福、叶丽娟共同负担；鉴定费10114元，由常城、张鸿福、叶丽娟负担，于判决生效之日起十日内径直支付常卫、郭秀5057元；常卫、郭秀于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；常城、张鸿福、叶丽娟于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，常城、张鸿福、叶丽娟均不服，向本院提起上诉。 张鸿福、叶丽娟共同诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由：一、张鸿福、叶丽娟与常城转让协议并非流押条款，而是双方的合法交易行为，原审判决错误地认定了事实，进而错误地适用了法律；二、原审判决以原审三被告恶意串通为由主张房屋买卖行为无效缺乏事实依据，仅仅“怀疑”不能作为裁判理由，也是违反了审判的基本原则，恰如“疑罪从有”；三、原审判决认为“张鸿福、叶丽娟取得案涉房屋不构成善意取得”属于事实认定不清，错误且片面适用法律；四、原审判决认为常城转让房屋的行为“违反法律、行政法规规定”，显属事实认定不清，适用法律错误；五、原审判决在认定本案法律行为的过程中，在有具体法律规定的情况下优先适用了民法原则，有悖依法审判的原则，且即便适用了民法原则，其亦未能全面地客观地分析案情，而是片面地主观地臆断和推定，让人难以信服；六、原审判决忽视了房屋买卖合同前存在的房屋抵押的客观事实，以一纸买卖合同无效的判决，置之前合法抵押的事实于不顾，对于买卖合同之前上诉人张鸿福已存在的抵押权来说，是不公平的。综上，请求二审法院撤销原判，一、二审诉讼费由常卫、郭秀承担。 常城诉称：一、原审判决错误认定本案涉及的房产转让为“流质”抵押；二、原审判决错误评价常城转让案涉房产的行为违背诚实信用、违背公序良俗、违反行政法规；三、原审判决主观臆断常城与张鸿福、叶丽娟之间存在恶意串通；四、原审判决错误认定案涉房屋的交易价格不合理。综上，请求二审法院撤销原判第一项，并驳回常卫、郭秀对常城的原审诉讼请求，本案诉讼费由常卫、郭秀承担。 常卫、郭秀共同答辩称：流质在法律上有多种称呼，但实际含义都是一致的。三上诉人认为本案留押情形不存在的理由不成立，三上诉人借用了借款合同第7条第3项的规定，除了这份借款合同外，在办理抵押时有一份备案的抵押借款合同，该抵押借款合同没有三上诉人所说的事实、理由、条款。三上诉人认为双方是买卖行为，与事实不符。2016年3月31日常城与张鸿福签订了协议书，性质是以房抵债，办理房屋转让登记时用的是房屋买卖合同的版本，这只是形式上的买卖，实质上双方发生的交易是以房抵债，不是正常的买卖。原审判决对流质的论述上诉人认为违反了当事人的意思自治原则的说法不能成立。意思自治是要受到法律的制约的。因为双方签订的协议违反了担保法有关流质禁止的法律规定，所以有了一审的相应的论述。对恶意串通的认定，恶意串通是一种心里活动，除非当事人自己承认，否则只能通过双方的行为分析才能认定，法官也只能以推定的方式来确认是否是恶意串通，与上诉人所说的疑罪从无的原则是两回事。关于案涉房屋是否是善意取得问题，转让价格与实际房屋价值间有将近90万的差价，常城和张鸿福签有两份借款协议，均没有依法登记，因此一审没有认定张鸿福是善意取得是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉。维持原判。 二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：常城、杜婷、张鸿福于2016年1月11日签订借款合同一份，借款金额为250万，借款期限为2016年1月11日至2016年6月10日；常城、张鸿福于2016年1月30日签订借款合同一份，借款金额为30万元，借款期限为2016年1月30日至2016年2月29日。该两份借款合同均以案涉房屋作了抵押担保（2016年1月11日常城、张鸿福签订的抵押借款合同第二条约定），由于在两份借款合同的履行过程中，常城均未向张鸿福归还过借款及利息，故张鸿福依据借款合同第四条的约定“……乙方未按照合同约定支付利息、本金、履约保证金、违约金等的，或者未按照合同约定承担违约责任的，甲方有权催讨，有权要求保证人承担保证责任、有权解除合同并行使抵押权”，在2016年1月11日的借款合同尚在履行期内，即与常城签订了新的协议书即2016年3月31日的协议书。结合该协议书第二条“乙方将位于松木场铁路新村10-30号101室房产（杭房权证西移字第××号）转让给甲方（及甲方的妻子叶丽娟），转让价2800000元……”及第四条“鉴于乙方目前仍欠甲方借款本金2800000元及利息，购房款无须甲方再行走帐支付，乙方欠甲方的借款以及甲方应付乙方的购房款双方两清……”分析，本院认为，双方实际是以抵押之房产即本案的案涉房屋作价280万来冲抵常城应予归还的借款及利息。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”、《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，双方以抵押物作价冲抵主债权来实现担保物权的行为违反了上述法律的禁止性规定，而常城、张鸿福、叶丽娟三方于2016年4月18日签订房屋买卖合同的行为实质上是对2016年3月31日协议的履行，是为抵债而进行的交易行为，而非纯粹意义上的房屋买卖交易行为，故本院认为常城、张鸿福、叶丽娟三人以抵押物即案涉房屋作价冲抵主债权从而实现担保物权的行为应为无效，即三方签订的房屋买卖合同应为无效。对于张鸿福、叶丽娟提出的其取得案涉房屋所有权属善意取得的主张，本院认为，善意取得是指无处分权人将不动产或者动产转让给第三人，受让人取得该财产时是出于善意，且支付了合理的对价，则受让人将依法取得该财产的所有权。善意取得的目的在于维护商品交易的正常秩序。常卫、郭秀夫妇在知道常城与其二人并无血缘关系后即于2016年4月14日起诉至原审法院要求撤销与常城于2014年11月3日签订的《杭州市房屋转让合同》，原审法院对该诉请作出判决之前，常城虽形式上被登记为案涉房屋的所有权人，但因该房屋权属处于争议之中，权利归属并不确定，在此情形之下，常城于2016年4月18日为履行其债务，仍将案涉房屋以280万的价格转让给张鸿福、叶丽娟二人的行为，本院认为有违民法通则的诚实信用原则。而根据一审司法评估报告，案涉房屋在2016年4月18日的评估价格为297.18万元，常城等三人签订的房屋买卖合同的合同价为250万，与评估价相差甚远，即使按2016年3月31日的协议书第二条约定，双方实际按280万计算，也与评估价有一定距离，交易价格不甚合理。张鸿福、叶丽娟主张善意取得的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53448元，由上诉人张鸿福、叶丽娟共同负担26724元，由上诉人常城负担26724元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年九月二十五日 书记员 王 勤