河北省邢台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）邢刑终字第133号抗诉机关河北省宁晋县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，又名小四，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月15日被宁晋县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于宁晋县看守所。上诉人（原审被告人）曹某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月15日被宁晋县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于宁晋县看守所。上诉人（原审被告人）武某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月11日被宁晋县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于宁晋县看守所。河北省宁晋县人民法院审理河北省宁晋县人民检察院指控原审被告人王某、曹某甲、武某犯诈骗罪一案，于2015年3月17日作出（2015）宁刑初字第27号刑事判决。河北省宁晋县人民检察院提出抗诉。原审被告人王某、曹某甲、武某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务，原审被告人王某、曹某甲、武某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年7月3日至7月14日，李永五（另案处理）组织被告人曹某甲、武某驾驶机动车辆到河北省龙飞翔面粉有限公司（尧台龙飞翔面粉厂）销售小麦。武某找到被告人王某为李永五开车送小麦，后王某接受李永五的安排驾驶机动三轮车到河北龙飞翔面粉有限公司为李永五送小麦。三被告人分别从李永五处按趟领取运费。期间，李永五等人利用遥控器操控事先安装在面粉有限公司地磅上的信号接收器，从而使地磅显示重量超过实际小麦重量的方法诈骗该面粉有限公司钱款。2014年7月14日下午，李永五再次组织被告人王某、武某、曹某甲到河北省龙飞翔面粉有限公司实施诈骗时，王某及曹某甲被发现，诈骗未遂，武某拉的小麦没有涨秤。其中，王某参与作案七次，既遂六次，诈骗数额为19960.92元，未遂一次，未遂数额为5292元；武某参与作案六次，诈骗数额16097.76元；曹某甲参与作案七次，既遂六次，诈骗数额为16315.78元，未遂一次，数额为3195.36元。案发后，被告人王某、曹某甲、武某已赔偿河北省龙飞翔面粉有限公司全部经济损失，取得了河北龙飞翔面粉有限公司的谅解。上述事实，有被告人王某、曹某甲、武某供述、证人张某甲、张某乙、冯某、李某、薛某、曹某乙的证言以及武某和王某从冯某处收购小麦的登记本、曹某甲从李某处收购小麦的登记本、辨认笔录及照片、宁晋县公安局扣押决定书、扣押清单及照片、宁晋县龙飞翔面粉厂的过秤单、宁晋县公安局现场勘验笔录、现场图及照片、宁晋县公安局发还清单、车辆信息查询结果单、宁晋县公安局刑事警察大队办案说明、在逃人员登记信息表、破案过程、谅解书及询问笔录等证据予以证实。综合以上证据，足以证实被告人王某、曹某甲、武某实施诈骗的犯罪事实，予以确认。原审法院认为，被告人王某、曹某甲、武某以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。但指控王某诈骗数额为36058.68元，武某诈骗数额为32918.76元，经查，武某虽然联系的王某一起为李永五往河北龙飞翔面粉有限公司出售小麦，但武某在与王某联系时，并不知道李永五让他们实施犯罪，只是在第一次过秤后才知道李永五在他们过秤时做了手脚，武某与王某既无共同犯意，也不是互相配合、共同协作实施诈骗，王某和武某均听从李永五的指挥，各自拉粮食后又分别按趟从李永五处领取工钱，二人分别与李永五互相配合，完成诈骗行为。因此，王某和武某应对各自参与的诈骗数额承担责任。公诉机关指控王某和武某的犯罪数额不能成立。王某辩称其和武某不属共同作案及辩护人马成华提出王某应按其参与的数额定罪的辩护意见予以采纳。三被告人案发后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，且退赔被害人全部经济损失，取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚，三辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。关于被告人王某及武某的辩护人均提出各自的被告人属从犯的辩护意见因不符合法律规定，不予采信。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人曹某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人武某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的被告人曹某甲的作案工具白色凯马牌冀E×××××小货车一辆，依法予以没收，上缴国库。河北省宁晋县人民检察院抗诉认为：原判未认定武某与王某构成共同犯罪，按各自诈骗数额判处刑罚，属适用法律错误，量刑不当。河北省邢台市人民检察院也以此为由，支持抗诉。上诉人王某的上诉理由是：原判对其量刑过重。上诉人自愿认罪，已退赃退赔，并得到被害人的谅解，请求依法对其从轻处罚。上诉人武某的上诉理由是：原判未认定上诉人在共同犯罪中的从犯地位是错误的，希望二审结合其认罪态度好，主动退赔损失，被害人予以谅解等情节，对其从轻量刑。上诉人曹某甲以其已退赔损失并获谅解，原判对其量刑重为由，提出上诉。经审理查明：2014年7月3日至7月14日，李永五（另案处理）组织被告人曹某甲、武某驾驶机动车辆到河北省龙飞翔面粉有限公司（尧台龙飞翔面粉厂）销售小麦。上诉人武某找到上诉人王某为李永五开车送小麦，后王某接受李永五的安排驾驶机动三轮车到河北龙飞翔面粉有限公司为李永五送小麦。三上诉人分别从李永五处按趟领取运费。期间，李永五等人利用遥控器操控事先安装在面粉有限公司地磅上的信号接收器，从而使地磅显示重量超过实际小麦重量的方法诈骗该面粉有限公司钱款。2014年7月14日下午，李永五再次组织上诉人王某、武某、曹某甲到河北省龙飞翔面粉有限公司实施诈骗时，王某及曹某甲被发现，诈骗未遂，武某拉的小麦没有涨秤。其中，上诉人王某从2014年7月8日开始诈骗龙飞翔面粉有限公司，又于同年7月11日诈骗作案二次、7月12日作案一次、7月13日作案一次、7月14日作案二次，共参与作案七次，既遂六次，诈骗数额为19960.92元，未遂一次，未遂数额为5292元。武某从2014年7月8日开始诈骗龙飞翔面粉有限公司，又于同年7月11日诈骗作案二次、7月12日作案一次、7月13日作案一次、7月14日作案一次，共参与作案六次，诈骗数额16097.76元。上诉人曹某甲从2014年7月3日开始诈骗龙飞翔面粉有限公司，又于同年7月5日诈骗作案一次、7月6日作案一次、7月7日作案一次、7月8日作案一次、7月14日作案二次，共参与作案七次，既遂六次，诈骗数额为16315.78元，未遂一次，数额为3195.36元。另查明，案发后，上诉人王某、曹某甲、武某已赔偿河北省龙飞翔面粉有限公司全部经济损失，取得了河北龙飞翔面粉有限公司的谅解。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、上诉人王某供述，2014年阴历六月初十（7月6日）晚上，武某找他往宁晋县龙飞翔面粉厂送小麦，他同意了。第二天，李永五安排他开着车主文坡的机动三轮车，车上装着小麦，他和李永五及另一辆三轮车一块把麦子送到尧台面粉厂，过磅结账后就回去了。后李永五又安排他到邸亮庄装了一车麦子卖到尧台面粉厂时涨了一千三四百公斤。李永五说上一趟车涨了一千公斤。具体怎么回事不清楚，知道是李永五等人在里面捣鬼了。那天把粜麦子的钱和多出来的钱都给了李永五后，李永五给了他四百块钱，还对他说第二天还接着这样干。之后几趟都是自己早上到李永五家开了三轮车，李永五给他一万多块钱让他自己去收麦子。他和武某每次都是一块儿到邸亮庄振合粮点收麦子，然后再到尧台面粉厂卖麦子涨秤。他一共往尧台面粉厂卖了7趟麦子，都涨秤了。每次都是由李永五事先联系好，在大贾线上集合，然后再一块去尧台面粉厂。拉着麦子过地磅的时候，通过其他人（不知道是谁）遥控操作地磅上显示的重量超出实际车上拉麦子的重量。每次过了地磅开票时，他报的名字是张家庄或者张庄的“英朝”，有的时候登记的人听错了，写成“永朝”。李永五给他钱都是按趟算，每趟二百块钱。2014年7月14日下午，他再去尧台面粉厂卖麦子时被发现了。他愿意用公安机关扣押其的3166元及车上的麦子4180公斤对被害人进行退赔，差额部分6167.4元由家里人支付。经查看振合粮点拉麦子的记录，确认他从振合粮点拉麦子的时间、重量及卖到尧台面粉厂的情况。2、上诉人曹某甲供述，2014年7月1、2号左右的一天晚上，大杨庄村的李永五打电话让他帮忙拉几车麦子，一车给四五百块钱，他就同意了。他从雷家庄村几户人家买了半车斗小麦，李永五告诉他到尧台村龙飞翔面粉厂卖，去后别的不用管，直接开着车上地磅就行了，到时候就涨秤了。后来，他就去了龙飞翔面粉厂，在龙飞翔面粉厂东厂里过了地磅，小麦涨了约2400斤，多卖了3000余元，李永五要了2500元钱，他赚了500余元钱。他想李永五肯定捣鬼了，但不知道是怎么弄的，李永五也没说。后来，连续又往龙飞翔面粉厂卖了四天小麦，每天卖一车，中间歇了几天。2014年7月14日上午，他又去龙飞翔面粉厂卖时，涨了约2400斤，多卖了3000余元钱，给了李永五2500元钱。下午再到龙飞翔面粉厂卖麦子时，他被发现了，带到了公安局。拉粮食的车是自己的一辆白色的凯马牌4.2米的小卡车，车牌号是冀E×××××。每次去时都是李永五打电话让他到大贾线上等着，等几辆车到齐后就一块往尧台面粉厂走，由王某的车在最前面，他在后面，然后几辆车依次进去过地磅。涨秤的时候要有人在外面遥控操作，都是李永五组织好的。他一共往龙飞翔面粉厂卖了六车，卖第七车时被发现了。每次都涨秤约2400余斤，每车多赚3000多块钱，给李永五2500元钱，剩下的是自己的。他愿意退赔尧台面粉厂的损失，用公安局扣押的15153元和扣押车上的6950公斤麦子进行退赔。经查看从国有粮点拉麦子的记录，他确认从国有粮点拉麦子的日期、重量及卖到尧台面粉厂的日期情况。3、上诉人武某供述，2014年7月的一天快黑时，李永五让他用自己的机动三轮车帮其拉麦子，把麦子卖到贾家口镇尧台村龙飞翔面粉厂，买麦子的钱由李永五出，每趟给他四百块钱，他就同意了。李永五说还有一辆机动三轮车没有司机，让他再找个司机，每趟给三百块钱。他就给王某打了电话，让其给李永五开几天车送麦子，每趟给其三百二百的，王某就同意了。后来，李永五安排他第二天到振合粮点装了八九千斤麦子。到佃户营桥时，李永五打电话说还有一辆卡车，让他等一下。后看到王某开着一辆机动三轮车过来了，之后就去了尧台龙飞翔面粉厂。李永五之前说过地磅的时候正常过就行了，别的不用管。那天上午到面粉厂过了地磅之后，才发现自己车上拉的麦子涨了2400斤左右，面粉厂多给了3000块钱，他把钱给李永五后，李永五给了他400元。然后，他就每天一趟或者两趟往尧台面粉厂卖麦子，其间下雨的那两天没有干。2014年7月14日下午，王某和那辆白色厢货车涨秤被发现，他的车没有被涨秤，他收了钱之后就赶紧回去了，回去之后，和李永五也要了5百块钱。他拉的麦子涨了秤之后问过李永五，李永五说是通过一个遥控器控制的，没有让他见过。他拉的麦子每趟基本上都涨2400斤左右，涨三千零几块钱。买麦子的钱都是李永五给的。他开的三轮车是蓝色五征牌机动三轮车，车牌号是冀E×××××。卖到尧台面粉厂的麦子基本上都是和王某一块到邸亮庄村振合粮点拉的。他一共往尧台面粉厂卖麦子涨秤卖了6趟。拉着麦子去面粉厂就是去涨秤骗钱的，每次都是李永五组织的，没有其组织，一个人是完不成的，在过地磅的时候还要有人遥控操作。和他一块去的有王某、李永五和一个开白色厢货车的，还有别人。都是李永五事先联系的，让在大贾线上集合，然后再一块去尧台面粉厂排好顺序依次进去过地磅，都是王某的车在最前面。经查看振合粮点的记录，他确认从振合粮点拉麦子的时间、重量及卖到面粉厂的情况。4、证人张某甲的证言证实，他是尧台龙飞翔面粉厂的保管员，2014年7月14日下午两点左右，有一辆机动三轮车和一辆白色的小卡车一前一后拉着小麦来卖，通过检查发现三轮车拉的麦子涨称2100公斤，白色小卡车拉的麦子涨秤1268公斤，这两个人来卖过好几次小麦，他感觉面粉厂被骗的钱多了，就报了案。2014年7月15日，地磅厂家过来修地磅时发现被按装了一个信号接收装置，是控制地磅用的，就交到了公安机关。并证明了曹子健、王某、武某所卖麦子的重量情况。王某、曹子健、武某已主动退赔了面粉厂损失。5、证人张某乙的证言证实，他是地磅厂家的售后修理员。2014年7月14日下午，尧台村龙飞翔面粉厂的人给他打电话说其厂里的地磅坏了。他到面粉厂后发现地磅传感器信号线被安了一个作弊用的接收信号装置，是专门接收信号的，应该还有一个遥控，遥控是发射信号的，可以干扰地磅，能让地磅涨秤，也能减秤，可以控制地磅的重量。6、证人冯某的证言证实，他在四芝兰镇邸亮庄村开了一个麦子收购点，认识武某和王某，两人都是大杨庄村的。武某和王某从他的麦子收购点买过麦子，有登记记录，登记本上的信息属实。7、冯某的登记本证实武某和王某2014年7月8日、10日、11日、12日、13日、14日从振合小麦收购点收购麦子的数量情况。8、证人李某的证言证实，他在四芝兰镇大杨庄村巨国有开的粮食经销站上班，负责收麦子、卖麦子和过地磅，认识曹某甲，其从他上班的国有粮食经销站买过麦子。曹某甲从2014年7月5日到2014年7月14日，一共买了7趟麦子，每次都有记录。登记本上登记的“子建”或者“建”的是曹子健买的麦子。9、李某的登记本证实曹某甲2014年7月5日、6日、7日、8日、14日从李某处收购小麦的数量情况。10、辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明证实，经上诉人王某、曹某甲、武某分别辨认，确认李永五就是让王某、曹某甲及武某把小麦卖到龙飞翔面粉厂，并让面粉厂地磅涨秤的“小五”。11、宁晋县公安局扣押决定书、扣押清单及照片证明该局扣押信号接收器一个，同时证明被扣押物品的特征情况。12、宁晋县公安局扣押决定书、扣押清单及宁晋县龙飞翔面粉厂的过秤单证实宁晋县公安局办案人员从龙飞翔面粉厂张某甲处扣押王某、曹子健和武某的过秤单及证明该三人到宁晋县龙飞翔面粉厂卖麦子的称重情况。13、宁晋县公安局现场勘验笔录、现场图及照片证实了案发现场的位置情况。14、宁晋县公安局扣押清单证实该局从曹某甲处扣押人民币15153元；从王某处扣押人民币3166元。15、宁晋县公安局扣押决定书、扣押清单及照片，证明该局从曹某甲处扣押白色凯马牌小货车一辆，车牌号是冀E×××××，扣押小麦6950公斤。从王某处扣押蓝色五征牌机动三轮车一辆，车牌号冀A×××××，扣押小麦4180公斤。同时证明被扣押车辆的特征情况。16、证人薛某证言证实，她和武某是夫妻关系，主动将武某诈骗尧台面粉厂的违法所得和给面粉厂造成的损失一块退赔了。17、宁晋县公安局扣押清单，证明该局从薛某处扣押人民币16096元。18、证人曹某乙的证言证实，她和王某是夫妻关系，主动将王某诈骗尧台面粉厂的违法所得和给面粉厂造成的损失一块退赔了。19、宁晋县公安局扣押清单，证明宁晋县公安局从曹某乙处扣押人民币6167.4元。20、宁晋县公安局发还清单，证明宁晋县公安局发还张某甲人民币24233.4元及小麦11130公斤。21、车辆信息查询结果单，证明凯马牌冀E×××××小货车的车辆所有人是曹某甲，五征牌冀A×××××三轮汽车的机动车所有人为孙峰。22、宁晋县公安局刑事警察大队办案说明、在逃人员登记信息表证实李永五在逃。23、破案过程，证明本案的案发及破获情况。24、谅解书及询问笔录证实王某、曹某甲、武某已退赔河北龙飞翔面粉有限公司全部经济损失，取得谅解。上述证据已经庭审质证、认证属实，本院予以确认。河北省宁晋县人民检察院抗诉认为：原判未认定武某与王某构成共同犯罪，按各自诈骗数额判处刑罚，属适用法律错误，量刑不当。经查，上诉人武某虽然联系的王某一起为李永五往河北龙飞翔面粉有限公司出售小麦，但其时二人并不知道李永五让他们实施犯罪，只是在第一次过秤后才知道李永五在他们过秤时做了手脚。此后，上诉人王某和武某均分别听从李永五的指挥，各自拉粮食后又分别按趟从李永五处领取工钱，二人分别与李永五互相配合，完成诈骗行为，分别与李永五形成共同犯罪关系。但是，武某与王某之间既无共同犯意，也不是互相配合、共同协作实施诈骗。因此，上诉人王某和武某不构成共同犯罪，应对各自参与的诈骗数额承担责任。河北省宁晋县人民检察院的抗诉理由以及邢台市人民检察院的支持抗诉意见，不予采纳。本院认为，上诉人王某、曹某甲、武某以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。河北省宁晋县人民检察院的抗诉理由及邢台市人民检察院支持抗诉意见，不予支持。上诉人武某上诉称应认定其为从犯，因三被告人不构成共同犯罪，故其理由于法无据，不予采纳。原判已充分考虑了上诉人王某、曹某甲、武某自愿认罪、积极退赔被害人损失并取得谅解的有关情节，对其量刑并无不当。所以上诉人王某、曹某甲、武某认为原判量刑重的理由，不予采纳。二审期间，上诉人曹某甲申请撤回上诉。经审查，上诉人曹某甲的撤诉理由符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人曹某甲撤回上诉。二、驳回河北省宁晋县人民检察院的抗诉。三、驳回上诉人王某、武某的上诉。四、维持河北省宁晋县人民法院（2015）宁刑初字第27号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  王伟韬审 判 员  朱光福代理审判员  陈勤耕二〇一五年五月二十七日书 记 员  樊 博