浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6302号 上诉人（原审被告）洪某,男,1983年4月8日出生,汉族,住杭州市拱墅区。 委托代理人易德铭，浙江鑫家律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周某,女,1987年5月7日出生,汉族,住杭州市拱墅区。 委托代理人严旭辉，浙江全厚律师事务所律师。 委托代理人周炳浩，男，1961年2月5日出生，汉族，户籍所在地杭州市上城区，现住杭州市上城区。系周某父亲。 上诉人洪某因与被上诉人周某离婚后财产纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初851号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，周某与洪某曾系夫妻，双方于××××年××月××日结婚，于2017年7月11日离婚。在离婚协议中载明：双方婚后无子女，无夫妻共同财产，无共同债权债务。2016年9月13日，洪某与开发商签订购买杭州市余杭区××镇××幢××单元××室房屋，支付定金3万元。后，洪某购买了该房屋，购房价款为1872737元。购房首付款为562737元，其中由洪某于2016年9月27日支付252737元，周某支付28万元，余款131万元向中国银行余杭塘栖支行（以下简称中行塘栖支行）申请按揭贷款。按揭款每月支付6567.71元，共支付了10期。期间，周某于2017年1月14日向洪某汇款6600元，于2017年4月1日汇款6500元，于2017年4月29日汇款6600元用于支付按揭款。2017年10月9日，洪某向中行塘栖支行申请提前归还贷款，将剩余贷款本息1295813.26元还清。为减免提前还贷的违约金，洪某于2017年10月9日向中行塘栖支行申请购买贵金属积利金4250克，支付价款1184900元，同日，洪某将购买的贵金属卖出，获款1163437.5元，进出差价为21462.5元。为获得贷款利率优惠，洪某以中行塘栖支行为受益人投保了意外伤害保险，支付保险费6000元。购房后为办理产权证书，洪某支付办证费用620元，缴纳契税26753.38元。洪某还缴纳住房维修基金9325.6元。洪某还于2017年10月21日支付了物业费10491.3元，能耗费466.3元。2017年9月18日，洪某与案外人王捷签订协议，以299万元的价格将杭州市余杭区××镇××幢××单元××室房屋及车位转让。2017年10月1日，洪某向周某汇款10万元，附言“九龙仓君廷10-2-101购房借款归还”。2016年9月27日，周某（乙方）和洪某（甲方）订立《婚前财产公证协议》一份，载明：甲乙双方经自由恋爱，自愿准备结婚。婚前所购房产在钱江经济开发区××路××的房产为婚前双方共有财产。2016年9月28日，洪某（甲方）与周某（乙方）又订立《婚前财产公证协议》一份，载明：甲乙双方经自由恋爱，自愿准备结婚。婚前由甲方洪某出资首付人民币28万元整，由乙方周某出资首付人民币28万元整，所购房产在杭州钱江经济开发区××路××，君廷雅苑水泷苑10幢2单元101室房产，为婚前双方共有财产。双方离婚后，于2017年8月3日订立《财产处置协议》一份，载明：经双方友好协商，达成协议内容如下：不动产Ａ：杭州市余杭区××开发区××幢××单元××室，该房产属于双方婚前以乙方（洪某）名额贷款，实由双方共同出资购买。首付金额甲方（周某）出资28万元，乙方出资282737元（包含3万元定金，转首付时开发商收走定金收据），共计562737元。截至2017年8月2日，甲方出资还贷1、4、5月，共3个月，共计6567.71×3＝19703.13元，乙方出资还贷12、2、3、6、7月，共5个月，6567.71×5＝32838.55元，房产税26753.38元由乙方出资，物业维修基金9325.6元由乙方出资，甲方共出资299703.13元，乙方共出资351654.53元。该房产出售手续完成之前，后续还贷金额由乙方出资，出资金额计入乙方出资总额。该房产购房与售房金额以票据或银行流水记录为准，出售价格须经双方同意。售出所得款项，去除银行扣款与各项手续杂费，截至房产出售手续完成日止，所剩余款，按双方出资总额占比划分，乙方于款项到账当日内，将属于甲方的划分金额打入甲方名下账户（支付宝或银行），互不亏欠。……除以上不动产外，甲、乙双方无其他财产关联，立此协议为证，双方签字确认。本协议自双方签字日期起生效，至上述协议内容全部履行完毕起自行失效。本协议一式二份，双方各持一份，具有同等效力，其他未尽事宜，今后双方可以另行协商解决。2017年8月3日早晨7点41分，周某通过支付宝向洪某打款6568元，摘要：8月的排屋房贷。洪某于当日7点47分将该款项打回给周某，摘要：退回馈赠，排屋房贷我会搞定，请勿再装模作样。8月13日，周某母亲袁小萍通过支付宝向洪某转账6568元，摘要：8月的九龙仓君廷还贷。2018年1月10日晚，洪某约周某到杭州市万达广场一家火锅餐厅，双方对房屋出售后的房款分配进行了协商。后，周某拿出了2016年9月28日签订的《婚前财产公证协议》及《财产处置协议》。对于该两份协议的后续处理，周某称交给了洪某，洪某称由周某当场撕毁。当日，洪某向周某汇款23万元。后周某及其父母继续向洪某催讨房款无果，遂起诉，请求判令：洪某向周某支付452000元，利息损失753.33元（自2018年1月11日暂计至2018年1月21日，共10天），并自2018年1月22日起按照年利率6%标准向周某继续支付利息损失直至全部款项支付完毕为止。 原审法院认为，周某与洪某所订立的《财产处置协议》，对双方具有拘束力。根据该协议内容，双方按出资比例分配售房所得。一审诉讼中，洪某主张，双方在2018年1月10日晚达成新的协议，洪某再支付周某23万元款项后，双方结清。其主要理由是，周某交出了《婚前财产公证协议》（2016年9月28日）和《财产处置协议》，相当于借贷法律关系中债权人交出了债权凭证，应认定双方债权债务结清。周某对此不予认可。原审法院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担证明责任。洪某主张双方对原约定进行了变更，应当提交充分的证据予以证明。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。如果当事人就除书面形式以外的是否变更合同的情形理解不一致引发争议的，就应当适用《合同法》第七十八条的规定，视为当事人对合同变更的内容约定不明，推定合同未变更。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。而且，根据洪某主张，变更后的约定是周某免除部分债务，将自己的部分权利让渡给了洪某。根据法律规定，对于口头遗嘱、赠与等单务的权利让渡事实的证明，其证明标准高于一般事实的“具有高度可能性”的证明标准，其证明标准为“排除合理怀疑”。综上，洪某与周某之间对变更原约定未签订书面的变更协议，双方对是否存在变更事实有争议，洪某仅以周某交出两份协议的行为证明双方达成了变更协议，其主张的事实虽然具有一定的可能性，但待证事实仍处于“真伪不明”的状态，达不到“高度盖然性”的证明标准，更达不到“排除合理怀疑”的证明标准，其应当承担举证不能的不利后果。根据本案查明的事实，因购买杭州市余杭区××开发区××幢××单元××室房屋，支付购房首付款562737元。后支付10期按揭款，为65677.1元。缴纳契税26753.38元，办证费用620元，支付保险费6000元，支付房屋专项维修基金9325.6元，支付物业费10491.3元，支付能耗费466.3元。还清贷款时付款1295813.26元，为减免提前还贷违约金购买贵金属存在差价损失21462.5元。按照双方约定，周某出资为首付款28万元，于2017年1月、4月分别向洪某汇款6600元、6500元和6600元共计19700元用于支付按揭。一审诉讼中，洪某提出2017年1月支付的钱款并非用于支付按揭款，但该主张与双方在《财产处置协议》中载明的内容不符，该院不予采纳。一审诉讼中周某主张2017年8月份按揭款为其支付，该院认为，根据双方协议约定，2017年7月份之后的按揭由洪某负责偿还。而且，2017年8月3日周某通过支付宝向洪某打款6568元后，洪某马上将该款项打回给周某，并附言不需其支付。虽然周某母亲袁小萍于8月13日又通过支付宝向洪某转账6568元，但洪某之前已经作出了拒绝的意思表示。虽然洪某在一审庭审中认可后来发现了该笔转账记录，但该款项不应计入周某出资额，对于该款项，洪某应当返还。故周某共出资299700元。洪某出资为首付款282737元，7个月的按揭45973.97元，契税26753.38元，办证费用620元，支付保险费6000元，支付房屋专项维修基金9325.6元，提前还贷损失21462.5元。其中契税、房屋专项维修基金在双方协议中已经计入出资成本。协议中虽未提及办证费用、保险费、提前还贷损失，但该三笔费用与契税等支出的性质一致，应当计入洪某的出资额，故洪某共出资392872.45元。二人共出资692572.45元，其中周某占比43.27%，洪某占比56.73%。根据双方约定，售出所得款项，去除银行扣款与各项手续杂费，所剩余款，按双方出资总额占比划分。房屋出售所得为299万元，减去归还贷款1295813.26元及物业费10491.3元、能耗费466.3元，余款1683229.14元。周某应分得款项为728333元。洪某已经向周某付款33万元，尚应支付398333元。加上洪某应返还周某母亲代周某的打款6568元，洪某共应支付周某404901元。因洪某未按约定付款，周某主张2018年1月11日后的逾期利息，该院予以支持，逾期利息应按银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条、第一百零九条的规定，判决：一、洪某于判决生效之日起十日内支付周某404901元，并支付逾期利息（按银行同期同类贷款利率从2018年1月11日起计算至款项付清之日止）；二、驳回周某的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3602元，由周某负担401元，由洪某负担3201元。周某于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；洪某于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，洪某不服该判决，提出上诉称：一、一审判决法律适用错误。1.一审中，关于2018年1月10日晚《婚前财产公证协议》、《财产处置协议》的后续处理，上诉人洪某的说法是周某收到23万元后撕毁了，周某代理人（周某本人没有参加庭审）的说法是“周某为了拿到23万把《财产处置协议》交给了洪某”。这二种说法，其实没有本质上的差别，核心都是“周某自愿交出了债权凭证”。2.合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。该法条关于“合同变更的内容约定不明确”的文义解释应该是:当事人对合同变更的内容的约定含糊，让人难以判断约定的新内容与原合同的内容有什么区别。本案中，不存在变更内容约定含糊的情况，周某自愿交出了债权凭证是一个客观行为，清楚明确，没有任何不明确的地方，一审法院适用该条法律判决是错误的。3.即使按一审法院的逻辑，把“周某自愿交出了债权凭证”当做是除书面形式以外的变更合同情形，那么该行为除了解释为“结清所有债务，债权人周某放弃其他权利”外，没有其他更合理的解释。4.事实情况是:周某和洪某2018年1月10日白天就谈好了初步方案并约好晚上面谈。面谈前周某特意从她妈妈那里拿来了《财产处置协议》，洪某要求周某收到23万元后写结清凭证，周某拒绝，自愿交付《婚前财产公证协议》、《财产处置协议》给洪某，并表示此后互不相欠。二、一审法院举证责任分配不当。1.债权人将债权凭证交付给债务人就表示债权人不再拥有债权凭证所载明的剩余权利，这是众所周知的生活常识。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明:（一）众所周知的事实……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实……当事人有相反证据足以推翻的除外”。据此可知，周某自愿交出了债权凭证就表明周某不再具有依据债权凭证主张债权的权利，上诉人洪某无需举证证明。一审法院认为上诉人洪某的该抗辩只具有一定的可能性，事实仍真伪不明，系主观臆断。2.“谁主张谁举证”是最基本的举证责任分配规则，一审中，周某无法提供《婚前财产公证协议》、《财产处置协议》原件，仅依据复印件起诉，一审法院已经查明“周某收到23万元后，自愿把债权凭证给了洪某”，此时，周某必须证明一审诉请的债权仍然存在，而一审法院反过来要洪某证明周某诉请的债权不再存在，显然是错误的。3.如果作为债权凭证的《婚前财产公证协议》、《财产处置协议》被偷、被抢，债权可能仍然是存在的，但被上诉人周某在收到23万元后自愿把债权凭证交给了上诉人洪某，且该二份凭证已经撕毁、不复存在（至于是谁撕毁的并不重要）。如果可以依据复印件或拍照件起诉，而不需要举证证明债权仍然存在，那么民间借贷关系中，出借人是否可以用借条的拍照件反复向借款人主张权利，答案显然是否定的。三、一审法院对多个重要证据的认定存在错误。1.周某提供的《婚前财产公证协议》（2016年9月27日）与9月28日的《婚前财产公证协议》内容相近，是双方一致同意作废的，不能作为认定本案事实的依据。2.周某提供的《婚前财产公证协议》（2016年9月28日）没有原件，认定具有真实性是不严谨的。一审中，洪某承认曾有过《婚前财产公证协议》，但质证阶段首先否定了该证据的三性，一审法院断章取义，认定该证据具有真实性是错误的。因为，周某在收到23万元后已经把该证据交给了洪某，曾经的真实存在与案件中作为具有真实性的证据认定完全是不同的，本案中，当作为具有债权性质的《婚前财产公证协议》交给洪某后，就不再具有作为证据的真实性、合法性。同理，当作为具有债权性质的《财产处置协议》，周某在收到23万元自愿交给洪某后，也不再具有作为证据的真实性、合法性。3.一审法院认定周某提供的《财产处置协议》能与本案其他证据相互印证是错误的。周某共提供了七份证据，除《财产处置协议》外，还有《婚前财产公证协议》（2016年9月28日）、结婚证离婚证各一、购房意向合同及协议、情况说明等、银行打款凭证等，这些证据根本无法相互印证。4.一审法院认定洪某主张的“按借款处理、还本付息”无证据予以证明是错误的。虽然洪某无法证明“借款利率变更为了35%”，但洪某现有证据足以证明双方作出了“按借款处理”的约定，并能构成证据链:《离婚协议书》载明“无夫妻共同财产”、2017年8月3日洪某退回周某6568元、2017年洪某支付周某10万元附言“九龙仓君廷10-2-101购房借款归还”;再加上链家房产中介经纪人吴星证言和被上诉人周某把债权凭证交给上诉人的行为，构成了完整证据链。5.一审法院对上诉人提供的“证据13周某相关照片4张、杭州美兽网络科技有限公司工商登记信息”作为本案证据的关联性不予认定是错误的，因为这些证据能证明双方离婚周某有过错和周某急于拿钱支持她前夫开公司。周某对自己的过错，心存内疚是同意只要33万元的重要原因之一，这与周某讲的“不是她要起诉，而是她父母委托律师逼她起诉”也能相互印证。6.一审法院对洪某提供的“证据16链家房产中介经纪人吴星证言”不予认定是错误的，如果证据形式不达证据要求，人民法院可以电话向本人核实或是传本人出庭核实。三、一审判决的其他错误。上诉人洪某曾收到过被上诉人周某母亲的6568元，但周某母亲并非本案当事人，该款项不应该在本案中处理，因为他们之间还有其他经济纠纷。综上，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回周某的一审诉讼请求。 被上诉人周某辩称：1.上诉人认为被上诉人母亲代被上诉人支付的购房款是借款，不符合事实与借款的构成要件。上述款项是被上诉人共同出资的购房款。该款项直接由被上诉人的母亲代被上诉人支付至开发商帐户，并签署有两份婚前财产公证协议。2016年9月27日的协议书原件还在被上诉人处保存，该款项无借款合意，也无实际支付给上诉人，上诉人主张该款项系借款不符合法律及事实。2.上诉人应对被上诉人明确放弃财产权利承担举证责任，否则应承担举证不能的责任。一审举证责任分配及证据认定符合法律规定。本案被上诉人没有明确放弃相关财产权利，也没有证据证明被上诉人作出放弃财产的意思表示。3.婚前财产协议、财产分割协议经一审调查是真实存在的。双方婚前共同出资购房，离婚时约定将房屋出卖后按出资比例分割房屋出卖款项是事实。被上诉人虽然没有提交分割协议原件，但是相关事实经上诉人认可，应根据协议分割款项。上述协议非有价票证及借款结算凭证，仅是对房屋买卖款分割的约定，该事实经上诉人认可而且有相关证据辅证。上诉人认为被上诉人没有原件，不能主张，是其单方意思表示，不能成立，被上诉人有权要求上诉人按照约定支付相关款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 二审中，被上诉人周某提交微信聊天记录1份，欲证明2018年8月3日洪某承诺将案涉房屋的转让款支付给周某的事实；本案双方签订的《婚前财产公证协议》及《财产处置协议》是双方真实意思表示，合法有效。 上诉人洪某未提供新的证据，对被上诉人周某提供的证据的真实性、合法性、关联性未持异议，但聊天内容无法看出被上诉人的证明目的。 本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：周某在原审中提交的《婚前财产公证协议》（2016年9月28日）与《财产处置协议》系复制件，对于原件的去向，洪某称双方在2018年1月10日晚达成新的协议，洪某再支付周某23万元款项后，双方结清，两份协议由周某当场撕毁。周某则称因洪某说不给协议原件就不付后续的钱，考虑此前已对协议文本拍照了，就将两份协议交给了洪某。据此，应认为双方确为购买及处置案涉房屋签署过上述两份协议。根据《财产处置协议》，双方明确售房款去除银行扣款和各项费用后，由双方按出资比例分配。洪某称周某交出了《婚前财产公证协议》（2016年9月28日）和《财产处置协议》，相当于借贷法律关系中债权人交出了债权凭证，应认定双方债权债务结清。对此，本院认为，协议是当事人双方协商一致后达成的书面合同，主要内容包括了合同双方各自的权利和义务，而债权凭证是债务人向债权人出具的确认债务的书面凭证，即权利凭证。且在双方当事人就合同履行情况存有争议情形下，主张权利一方除提供书面合同外，仍需就合同履行的事实承担举证责任。由此，协议与债权凭证并不完全等同。洪某提出其向周某支付23万元后，双方结清债权债务，因双方未签订书面变更协议，洪某仅以周某交出两份协议的行为尚不足以认定协议已变更的事实。原审法院以洪某主张的事实虽具有一定的可能性，但达不到“高度盖然性”的证明标准，更达不到“排除合理怀疑”的证明标准，洪某应承担举证不能的不利后果为由，判决洪某按《财产处置协议》约定支付周某剩余款项及逾期利息，并无不当。洪某的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6402元，由洪某负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇一八年九月三十日 书记员  王 琳