贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民一终字第708号上诉人（原审原告）刘毅，男，1974年7月3日出生，汉族。上诉人（原审原告）师萍，女，1975年12月17日出生，汉族。上列二上诉人委托代理人代先权，贵州恒权律师事务所律师。上诉人（原审被告）贵州银海益沣房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路18号银海大厦南7楼。法定代表人王亚玲。委托代理人袁倩颖，贵州圣伦达律师事务所律师。委托代理人王晓明，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人刘毅、师萍因与上诉人贵州银海益沣房地产开发有限公司（以下简称银海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明,2011年6月4日，原告作为买受人被告作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买银海公司开发的位于本市云岩区银海·元隆广场第4栋（4）1单元20层2号住宅用房一套，购房款总金额人民币1813683元。合同第十一条约定交付期限，双方同意2012年9月15日前，经验收合格的房屋交买受人使用。合同第十三条约定了逾期交房违约金，约定：①、逾期在30日之内，被告应该按照约定的交付期限之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向原告支付违约金，合同继续履行；②、逾期超过30日，原告有权退房。原告退房的，应当书面通知被告，被告应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照原告全部已付款的1%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，并按照约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向原告支付违约金。合同第二十七条约定了不可抗力事由，约定：双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方，并自不可抗力事件结束之日起60日内向另一方当事人提供证明。合同签订后，原告向被告支付了房价款。被告于2013年1月31日向原告发出房屋交付通知书，要求原告收房。而被告没有按照合同约定于2012年9月15日向原告交付该商品房，故原告诉至法院，请求判令：1、被告继续履行合同；2、被告向原告支付违约金49694.1元；3、被告承担诉讼费。庭审中，被告提交金城建通字[2011]150号文件，载明内容为“金阳新区各项目工地、商砼公司：为迎接2011年第九届全国少数民族传统体育运动会的召开，确保运动会期间金阳新区市容市貌干净整洁，请各单位在8月23日至9月2日之间对项目周边环境卫生进行大扫除，并于9月2日中午12点至9月30日晚22点停止车辆进出场运料作业。”提交中建三局第一建设工程有限责任公司、贵州建工混凝土有限责任公司出具的证明，以上一组证据拟证明被告在2011年9月2日至9月30日期间因贵阳举办少数民族运动会停止施工，共计29天。该次停工系政府行为导致，依法属于不可抗力的情形，该天数应当予以扣除。原告认为2007年贵阳市政府就确定要举办民运会，被告完全可以预见和克服，被告仅是在两家公司处购买混凝土，完全可以在其他单位购买。被告提交中建三局第一建设工程有限责任公司、中铁五局集团建筑工程有限责任公司银海元隆项目部、贵州建工建立咨询司、贵州银海益沣房地产开发有限公司工程部联合出具的情况说明，内容为：2011年以来作为市文明样板工地及“三创一办”重要迎检工地，多次迎接国家、省、市级检查。接待工作时间共计27天。以上一组证据拟证明被告在2011年期间因被评为“贵州省建筑安全文明施工样板工地”及为配合贵阳市政府“三创一办”迎接国家、省、市级检查停止施工共计27天。该停工系政府行为直接导致，依法属于不可抗力的情形，该天数应当予以扣除。原告认为被告所述的政府行为导致延期的证据不充分。被告提交贵州省气象台出具证明，载明“贵州银海益沣房地产开发有限公司：受你公司委托，现出具贵阳市2011年12月18日至2012年2月29日天气实况，该期间出现间断性持续低温阴雨（或冻雨）天气，共有32天出现雨凇（冻雨）天气（气候历史平均值为15天），比历史平均值偏多17天。经统计，最低气温均在4℃以下，其中有40天低于0℃。”提交贵州省交通运输厅2011年12月31日在网上发布的关于启动雪凝灾害二级预警及应急预案的通知、2012年1月11日在网上发布的关于将雪凝灾害预警级别调整为Ⅳ级的通知，提交建筑工程冬季施工规程，以上一组证据拟证明被告在2011年至2012年期间因连续遭遇雨雪、凝冻天气，其中有40天低于0℃。被告为保证工程质量，导致连续停止施工，该期间属于法律规定的不可抗力的情形，应当予以扣除。原告认为天气应构成灾难性气候才属于不可抗力。被告提交贵阳市人民政府2011年3月4日发布的[2011]24号“关于规范建筑物外墙饰面的通知”，2011年11月30日贵阳市建筑设计院有限公司出具的设计修改通知书，贵州省气象局出具的贵阳市2011年5月至2012年8月降雨情况分析证明，贵阳晚报2012年7月9日刊登的贵阳市近2个月内有47天均处于下雨状态的报道，2014年7月5日情况说明，载明“由我司开发建设的‘银海·元隆广场’项目，按贵阳市人民政府办公厅文件[2011]24号“关于规范建筑物外墙饰面的通知”的规定，将原设计的建筑外墙转饰面修改为外墙氟碳漆饰面。‘按照建筑技术标准《建筑涂饰工程施工及验收规程》（JGJ/T29-2003）第3.0.2条的规定：涂饰施工温度，应遵守产品说明书要求的温度范围；施工时空气相对湿度宜小于85%；当遇大雾、大风、下雨时，应停止户外工程施工。’该项目在2011年12月1日至2012年8月31日外墙氟碳漆施工期间，为保证工程质量，下雨天停止施工。”贵阳市建筑工程质量监督站盖章并确认“按照建筑技术标准《建筑涂饰工程施工及验收规程》（JGJ/T29-2003）第3.0.2条的规定，遇下雨时，应停止户外工程施工。”提交2011年11月30日贵阳市建筑设计院有限公司出具的设计修改通知书，该组证据拟证明因政策出台，直接导致重新修改设计方案，因设计进行更改停工45天；提交中建三局第一建设工程有限责任公司、贵州建工建立咨询有限公司、贵州银海益沣房地产开发有限公司联合出具的2012年5月至8月工作联系函，由于外墙涂料装饰必然受到天气影响，在雨天不能施工。为保证工程质量，导致被告2012年5月至8月期间停止施工35天，该停工系由于政策调整及自然灾害引起，该期间属于法律规定的不可抗力的情形，应当予以扣除。原告认为贵阳本身天气多雨，但并未构成灾难性天气，装饰材料变更的原因是由于案外人造成的，应由案外人承担责任。被告提交2012年9月12日贵阳北控有限责任公司客户发展部出具证明，载明“2010年12月20日至2012年8月30日贵阳市云岩区北京路沿线因配合彭家湾旧城改造，我司对相关自来水管网进行移置，导致不间断停水连续6-12小时共8天，对建筑行业造成工期影响。”该证据证明被告因贵阳北控有限责任公司配合贵阳市云岩区北京路沿线旧城改造，对自来水管网进行移置，导致停水无法施工，该停工系政府行为导致，应当扣除天数。原告认为停水原因是由于案外人造成的，应由案外人承担责任。另查明，2013年2月24日，被告向原告支付了延期交房违约金4716元。原判认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反相关的法律法规规定，应属有效，各方当事人应当依约履行各自的权利义务。依照合同约定，银海公司负有在2012年9月15日前向原告交付房屋使用的义务，同时因不可抗力致逾期履行的，可以部分或全部免除责任。庭审中，被告虽提交五组证据拟证明工期延迟是由于种种原因导致，但从第一组证据来看，九运会召开，被告能举证相关书证予以证明，且是客观事实，并非因原告本身的原因耽误施工，29天应当予以扣除；第二组证据中“三创一办”检查工作，但“三创一办”并不包括酒博会，创办酒博会与被告的施工并没有必然联系，其余的“三创一办”天数被告能举证相关书证予以证明，且是客观事实，并非因原告本身的原因耽误施工，15天应当予以扣除，酒博会的12天不应扣除；第三组证据中凝冻天气确属不可抗力，考虑到贵阳市冬季发生凝冻是常态，对于比历史平均值偏多的17天凝冻天气应当予以扣除；第四组证据中贵阳市人民政府发布的“关于规范建筑物外墙饰面的通知”系客观事实，对于正在施工的项目影响较大，直接导致外墙整改并重新进行设计，且该施工受天气影响，根据贵阳市建筑工程质量监督站确认的施工条件及工作联系函载明的事实，35天停工时间应当予以扣除；第五组证据中停水无法施工是由于案外人造成，且可以提前预知并加以准备，不能视为不可抗力。综上，被告方构成违约，应承担逾期交房的违约责任，逾期天数为42天。根据合同约定，逾期交房超过30日的，违约金为已交付房款的万分之二，即为15235元（1813683×42×0.0002=15235），扣除已经支付的4716元，仍需支付10519元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，判决：一、被告贵州银海益沣房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付原告刘毅、师萍违约金10519元；二、驳回原告刘毅、师萍其余诉讼请求。案件受理费1042元，由原告承担821元，被告承担221元（此费原告已预交，被告承担部分在履行本判决时一并给付原告）。原判宣判后,刘毅、师萍与银海公司均不服,均向本院提起上诉。刘毅、师萍上诉并答辩称：一、贵阳市在2007年就取得九运会举办权，开发商应该可以预见九运会给自己造成的影响，且举行运动会的时间为8天，而不是一审认定的29天；二、“三创一办”的日常检查工作并不会影响项目施工，即便影响施工，也是银海公司自己工作的原因，故“三创一办”不属于不可抗力；三、贵阳属多雨地区，是可以预见的，一般天气就认定为不可抗力，存在错误；四、原审法院将规范外墙饰面问题认定为不可抗力，明显错误；五、银海公司提交的证据都是在举证期限届满后提交的，违反证据规则。因此，请求二审法院依法改判或撤销原判，发回重审，诉讼费由银海公司承担。银海公司上诉并答辩称，导致延期交房的原因是履行合同中出现了自然灾害及政府行为等不可抗力，导致停工累计达221天，而原审法院仅认定96天，与事实不符，应当依法免除延期交房的责任。当事人双方在本案起诉前已就延期交房问题达成协议，系双方真实意思表示，而原审认定该协议无效系错误认定。综上请求二审法院依法撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由原审原告承担。二审中上诉人银海公司提交以下补充证据：一、延期交房登报声明及2012年9月25日延期交房通知，拟证明其履行了及时告知义务，登报时间就是交房时间。刘毅、师萍认为告知并不是免责事由，交房时间应以交付通知书的时间为准。二、监理单位出具的工作联系函，拟证明外墙因设计变更导致延期45天，系政府行为，应为不可抗力。刘毅、师萍认为对工作函的真实性认可，但认为中途变更设计与业主没有关系，业主不应承担责任。二审还查明,银海公司因外墙设计更改导致停工45天。二审审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人的陈述、《商品房买卖合同》、金城建通字[2011]150号文件、贵州省气象台出具的证明及贵阳市人民政府2011年3月4日发布的[2011]24号“关于规范建筑物外墙饰面的通知”等证据在卷佐证，并经质证核实，本院予以确认。本院认为，合同是签订合同的各方对彼此权利义务的约定，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案中，2011年6月4日双方当事人签订了《商品房买卖合同》，该合同约定银海公司负有在2012年9月15日前向刘毅、师萍交付房屋使用的义务，同时该合同亦约定因不可抗力致逾期履行的，可以部分或全部免除责任。本案中关于贵阳市举办九运会是否属于不可抗力的问题。虽然，贵阳市于2007年就取得了九运会的举办权，但当时要求当事人预知九运会筹备及举办期间给自己造成何种影响是不客观的。本案中金城建通字[2011]150号文件明确要求各单位于2011年9月2日中午12点至9月30日晚22点停止车辆进出场运料作业，对施工企业来说，该政府行为直接影响本案工程的施工，且是不可预见、难以避免并不能克服的客观事实，且双方当事人签订合同在九运会举办之前，故原审认定该行为属不可抗力，扣除九运会期间停工29天并无不当，本院予以维持。关于“三创一办”等检查工作是否属于不可抗力的问题。银海公司称其为“三创一办”重要的迎检工地，多次迎接国家、省、市级检查，故接待工作时间应予以扣除。本院认为国家、省、市级检查是为了检查贯彻落实国家、政府企业等各项法规、制度落实情况以及安全生产态势，并不必然导致该工程停工，且银海公司亦未举证证明上级的各项检查导致其停工的证据，故对于原审扣除“三创一办”期间停工的15天，属认定事实不清，本院予以纠正。关于更改外墙设计是否属于不可抗力的问题。本案中，贵阳市人民政府发布的“关于规范建筑物外墙饰面的通知”系双方认可的客观事实，该通知对于本案施工的项目影响较大，直接导致外墙整改并重新进行设计，该外墙更改设计共造成停工45天，双方也认可该事实，且有因设计更改要求停工的证据证明，该停工亦非因银海公司本身的原因所致，故该45天停工时间应当予以扣除，原审未予以扣除，本院予以纠正。关于2011年比历史平均值偏多的17天凝冻天气是否应予扣除的问题，贵州省气象台出具证明证实，贵阳市2011年12月18日至2012年2月29日天气实况，该期间出现间断性持续低温阴雨（或冻雨）天气，共有32天出现雨凇（冻雨）天气（气候历史平均值为15天），比历史平均值偏多17天。该凝冻天气天数大大超过历史平均值，故对于原审扣除比历史平均值偏多的17天，并无不当，本院予以维持。关于是否应扣除2012年5月至8月期间停止施工35天的问题。本院认为，该停工系由于政策调整引起的，且有贵阳市建筑工程质量监督站确认的施工条件及工作联系函载明的事实，故原审将该35天停工时间予以扣除，并无不当，本院予以维持。关于停水无法施工的期间是否应予以扣除的问题，因该停止施工是由于案外人造成，且可以提前预知并加以准备，故原审认定为非不可抗力符合客观实际，并无不当，本院予以维持。本案中，上诉人与被上诉人约定的交房日为2012年9月15日，而实际交房日为2013年1月31日，实际交房比合同约定交房日晚了138天。根据以上分析论证，认定应扣除126日，故上诉人逾期交房12天。综上，上诉人银海公司逾期交房构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，逾期在30日之内，上诉人银海公司按日计算向原告支付已交付房价款万分之一的违约金为2176.42元（即1813683×12×0.0001=2176.42）。该费用银海公司已经支付完毕。综上，上诉人银海公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第627号民事判决；二、驳回刘毅、师萍的诉讼请求。一审案件受理费1042元由刘毅、师萍负担；二审案件受理费1042元，由刘毅、师萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智代理审判员  符黎音代理审判员  王书建二〇一五年五月三十日书 记 员  王 磊