贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民初224号原告：泸州市永泰建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳区江阳西路**。法定代表人：柯昌云，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国燕，该公司员工。委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。被告：毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕路**。法定代表人：周祖明。委托诉讼代理人：张笑，贵州尚恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：周登伟，贵州尚恩律师事务所律师。原告泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）与被告毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司（以下简称宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月20日公开开庭对本案进行了审理。原告永泰公司委托诉讼代理人徐国燕、陈锋云，被告宝鼎公司法定代表人周祖明、委托诉讼代理人张笑、周登伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永泰公司诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款约15969070.67元（已按照合同约定扣除工程款3%的保修金，该保修金保修期满后再行主张）及利息，利息从2015年5月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，算到起诉之日为1117834.67元；2、判令被告承担违约责任，按欠付工程款金额，从欠付之日起按3%/月支付违约金至付清之日止；算到起诉之日为4572283元；3、判令被告支付原告分包配合管理费400000元；4、判令被告赔偿原告临时设施、设备损失150000元；5、判令原告对被告所欠工程款在原告承建的工程拍卖、变卖的价款中优先受偿；6、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年9月22日，原被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定被告将其开发建设的贵州毕节裕都大厦A栋土建、装饰及安装工程发包给原告施工，建筑面积约为2.3万平方米，施工合同还对双方其他权利义务进行了约定，其中，专用条款35.1条约定被告不能按时支付工程垫资款或者进度款超过15天时，应承担欠款金额按月3%违约金。合同签订后，原告按被告要求进场，2012年12月30日，双方签订《补充协议》，对相关事项进行补充完善，2014年12月29日，被告取得了建筑工程施工许可证，涉案工程具备合法施工手续，2015的3月，工程完工后，被告一直拖延验收，2015年4月，被告开始让业主装修入住，将涉案工程投入使用。2016年4月，经原告决算，裕都大厦A栋的工程总价款为46689763.67元，而被告仅仅支付了工程款2932万元，尚欠原告工程款46689763.67-29320000=17369763.67元，扣除合同约定的3%的保修金1400692.91元后，尚欠原告15969070.67元。2015年3月工程竣工，2015年4月被告投入使用，按照《建设工程施工合同》专用条款第六部分第26条“工程竣工后30日内甲方支付至工程总价的90%”之约定，被告应于2015年5月30日前支付工程款的90%，为42020787.30元。而被告却只支付了2932万元，尚欠12700787.30元，应于2015年5月30日前支付给原告，因此，被告应自2015年5月30日起以12700787.30元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利息支付原告利息至付清之日止。2016年5月10日、11日，原告分别通过邮寄送达和电子邮件的方式将竣工结算资料送交被告，并经公证处公证，被告于2015年5月12日收到邮件并签收以后，迟迟不与原告办理结算，根据《建设工程施工合同》专用条款第八部分第26条约定：竣工结算：工程竣工验收合格后原告报送工程结算书，被告在45日内审核完毕，如被告在45日内未审核完毕原告视被告认可乙方报送的结算金额。同时根据双方签订的《补充附件》第二条：“合同竣工结算审核完成时间修订为45工作日”之约定，因此，由于被告对原告报送的结算书未在45工作日内审核完毕，也没有提出异议，故被告已经认可原告的结算金额。从2015年至今，被告一直拖欠原告工程款，实属严重违约行为，应按约承担违约责任。此外，被告将消防、电梯、附属工程另行分包，分包工程造价约500万元，应按8%支付原告分包配合管理费40万元。被告未通知原告、更未经原告同意，擅自将原告在工地现场的两层楼板房办公室约120平方米和其他设备、设施拆除、损毁，给原告造成损失15万元，应由被告赔偿原告。由于被告未按照约定支付工程价款，因此，原告对其承建的工程有法定优先受偿权。综上所述，被告恶意拖欠工程款行为，给原告造成了极大的损失，严重损害了原告的合法权益。为此，为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至法院，望判为如上所请。宝鼎公司答辩称，1、原、被告双方于2011年9月22日签订了《建设工程施工合同》，原告违反合同约定，对其承包之工程实施了甩项、分包、转包等违约行为。2、合同约定被告发包给原告施工的工程范围为所有A、B栋工程项目，包括工程设计施工文件范围内设计变更和现场签证的全部内容、以及公共配套设施工程、景观绿化、其他附属设施工程等，原告没有按照约定履行完毕施工工程。3、合同中，原被告双方约定了涉案工程在2011年11月1日前开工，工期为660天（即工程在2013年9月前完工）；原告方却因其施工质量、安全、进度等问题严重延误工期，至今都未完工，严重违背合同约定，给被告方造成重大损害。4、合同专用条款47.2条约定：原告方不能停工。但原告无故在2014年停工，导致工程无法如期完成，被告无奈之下，被迫于2015年4月8日将涉案工程内外粉涂、塑钢窗安装及所有的土建附属工程重新发包给陈兆华施工。5、合同第九条竣工验收和结算部份第33条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。本案中，原告承包的工程没有按照合同约定的条件完工，原告已经违约，且原告承包的工程现不满足竣工结算的约定条件。6、根据合同第三部分专用条款第26条（1）项规定竣工结算条件为：工程竣工验收合格后乙方报送工程结算书，甲方在45日内审核完毕。现原告承包的工程未竣工验收合格，不满足竣工结算的约定条件。7、合同专用条款第九条约定：工程具备竣工验收要求条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料肆套、验收报告，由发包人组织有关单位验收。第33条约定：工程竣工验收合格，承包人及时办理竣工结算并报送发包人审核。现原告承包的工程不具备竣工验收要求条件，原告承包人也没有按国家竣工验收有关规定，向被告发包人提供完整竣工资料肆套、验收报告，故根据原告的施工仍未完成的情况，原告没有向被告提供完整的竣工资料，原告没有向被告提供验收报告的客观情况，原告现要求结算的诉求根本不满足竣工结算的约定和条件。8、原告对涉案工程所作的结算书要求被告结算的金额为46689763.67元，但涉案工程没有竣工、没有验收，更不能确定是否合格，原告要求结算不满足合同约定的可以进行结算的条件，原告向法院起诉后，被告为证明原告有虚增工程量，虚报工程款的行为，被迫委托有资质的审计单位对工程进行审计，审定工程金额为30610610.23元，审减16079153.44元，原告虚报了1600余万元的工程款。9、原告在其结算书中，存在对未施工的工程虚报结算，多报工程量，虚报主材单价等不诚实行为，虚增了高达约1600万元的工程款，根据客观、合法、公平和正义原则，原告耍小手段移花接木、偷梁换柱就意图不劳而获骗取被告上千万元巨款，这种不诚实、不道德、不合法的诉求和主张，不能得到法律支持。10、被告已经向原告支付了工程款2942万元，若原告非得违反合同约定的结算工程款必须经过竣工、验收、验收合格等程序，强行要结算工程款，也须经合法的第三方评估机构对案涉工程的真实工程量及真实工程款作出客观公正的评估之后，再根据评估结论据实结算。11、原告提出的46689763.67元的结算主张，确实存在有虚增工程量虚报工程款行为，若非得要支持原告违反结算程序，违约进行结算的无理主张，答辩人强烈要求：至少必须得委托第三方对原告真实完成的工程量，原告真实应得的工程款进行客观公正的评估，最起码最基本的公平正义必须得到保障。答辩人相信，原告方意图骗取答辩人1600余万元巨额钱款的不法行为定然不能得到公平正义的人民法院的支持。综上所述，原告在履行合同过程中，有严重的违约行为，案涉工程未竣工，也未经过竣工验收，是否合格也必须经过质检部门出具意见书确定，案涉工程不满足合同约定的工程可以进行结算的前提条件，原告方违约强行要求进行结算，却虚增工程量，虚报高达1600余元的工程款，严重违反诚实信用原则，严重损害被告方的合法权益，请求依法驳回原告的无理诉求，支持答辩人的答辩主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告方提交的第五组证据，编号71的工程联系单和发文登记簿，欲证明被告将消防、电梯、附属工程另行分包，被告同意按分包工程造价的8%支付原告分包配合管理费40万元。本院认为，该工程联系单系永泰公司单方制作未得到宝鼎公司的认可，不能达到永泰公司的证明目的，对该组证据的证明目的本院不予采信。对原告方提交的第六组证据，编号为79、80号的工作联系单2张，特快专递邮寄单2份，发文登记簿、告知函等证据，欲证明被告于2015年4月将案涉工程投入使用，被告应从2015年5月1日起支付原告工程款。本院认为，该组证据均系永泰公司单方面制作，没有宝鼎公司的签字确认，达不到原告方主张案涉工程已于2015年4月投入使用的事实，对该组证据本院不予采信。对于原告方提交的第八组证据，告知函、特快专递邮寄单、损坏物品统计单等，欲证明被告擅自拆除原告施工办公室，损坏原告办公用品和物品，应赔偿原告损失15万元，本院认为，该组证据系永泰公司单方面制作，达不到被告的证明目的，对该组证据本院不予采信。对于原告方提交的《结算书》和被告方提交的《审核报告及情况说明》均系各方单方制作未得到对方的认可，对该两项证据本院均不予采信。对于被告方举证的第三组证据，付款清单及凭据，欲证明已支付工程款2942万元，永泰公司认可已支付2932万元，对于相差的10万元，经本庭核实为宝鼎公司支付给案外人陈兆华的借款，本院认为，该笔支付给陈兆华的10万元，宝鼎公司未提供相应证据证明系永泰公司委托其代为支付，不应在本案中作为已付工程款进行抵扣，对于该笔款项宝鼎公司可另案主张。根据当事人的诉辩主张和举证情况，本院认定以下事实：2011年9月22日，宝鼎公司作为发包人与承包人永泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由永泰公司承建宝鼎公司开发的毕节市裕都大厦。合同第二条约定，工程采用包工包料的方式，承包范围：裕都大厦A、B栋建设用地范围内的所有工程项目、工程设计施工文件范围内、设计变更和现场签证的全部内容，以及公共配套设施工程、景观工程、其它附属工程等（注：消防、电梯工程除外，该工程不甩项)。三、开工日期2011年11月1日前甲方书面开工通知为准。合同工期为日历工期660天。五、合同价款，暂定人民币3000万元。专用条款：六、合同价款与支付，23、合同价款与调整约定“......商品砼在甲、乙双方市场价格调查核实签证价基础上再加60元每立方进入结算。”26、工程款（进度款）支付约定“竣工结算：工程竣工验收合格后乙方报送工程结算书，甲方在45日内审核完毕，如甲方在45日内未审核完毕乙方视甲方认可乙方报送的结算金额。决定核定认可后15日内支付乙方工程款至总额97%，余3%作为保修金。”35.1条：“如施工过程中，甲方不能按时支付工程垫资款或进度款超过15天时，乙方有权停工，因停工造成的损失均由甲方负责，并承担未支付款（欠款）按月的3%违约金。如甲方不能按约定支付工程竣工结（决）算的工程款。乙方有留置权，并将该工程住房或商业门面以市场价下浮30%作为抵押支付的工程款，并办理完相关抵押手续和产权过户手续以确保乙方的合法权益。”合同签订后，永泰公司进场施工，2014年5月22日施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、质监单位对主体结构分部工程质量进行验收，结论为“实体质量检查符合施工质量验收规范规定和设计要求”。案涉工程未进行综合验收，已实际使用，但具体使用时间不详。永泰公司主张工程造价为46689763.67元，宝鼎公司主张工程造价为30610610.23元。因双方对结算金额差距巨大，本院根据宝鼎公司的申请，委托贵州恩方工程造价司法鉴定所对案涉工程的造价进行鉴定。2018年6月22日贵州恩方工程造价司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，确定案涉工程造价为38173865.71元。该《司法鉴定意见书》送达给双方当事人后，本院通知鉴定机构到庭接受质询。针对鉴定意见，永泰公司提出：冲孔桩基础工程鉴定机构未计算944426.06元，签证工程015号未计算104307.84元，046号签证未计算125169.41元，配合费未计算12万元。鉴定机构回复称，孔桩基础工程，本工程为外购粘土运输到施工现场再制成泥浆供冲孔使用，购买粘土价格及运距按签证已计算，定额的泥浆运输工程量是按冲孔工程量计算，是用于冲孔量使用，结合冲孔桩施工工艺以及2016版定额的相关说明，泥浆运输在实际发生时才能执行定额的泥浆运输子目，残余外运工程量未签证具体工程量，鉴定意见中计算了泥浆制作，未计算残余泥浆外运费。015号签证，弃土场处置费、卫生费在082号签证中已按签证计算了业主一次性补贴的20万元，不再重复计算。046号签证，082号签证中已按签证计算了业主一次性补贴的20万元，不再重复计算。配合费，合同按照3%计算，甩项工程没有结算金额，所以没有计算。针对鉴定意见，宝鼎公司提出，工程主要材料价格与贵州省建设工程造价信息严重不符，价格已远超过正常的市场价，存在欺诈和造假行为。鉴定机回复称，鉴定是根据合同约定，材料价格按甲、乙双方对市场价格调查核实签证为准，并在预（结）算中调整（材料采保费等按相关规定计算）。商品砼在甲、乙双方市场价格调查核实签证价基础上再加60元每立方米进行鉴定计算。对于已付款部分，永泰公司认可已支付2932万元，宝鼎公司主张已支付2942万元。根据诉辩双方主张，归纳本案争议焦点：（一）案涉施工合同的效力；（二）案涉工程是否竣工验收合格，双方进行工程款结算的条件是否成就；（三）被告方欠付工程款的金额；（四）被告方是否应当支付欠付工程款及利息；（五）被告方是否应当支付分包配合费以及相关损失；（六）原告方对案涉工程是否具有优先受偿权；（七）被告方是否存在违约行为以及是否应当支付违约金。（一）案涉施工合同的效力案涉《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。（二）案涉工程是否竣工验收合格，双方进行工程款结算的条件是否成就本院认为，根据原告所举《主体结构分部工程质量验收报告》，2014年5月22日施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、质监单位对主体结构分部工程质量进行验收，结论为“实体质量检查符合施工质量验收规范规定和设计要求”。因此，本院认为案涉工程质量已经验收合格，至于竣工验收的时间，原告在起诉状中称系2015年3月，但缺乏相应的证据证明，对此本院不予采信。在本院庭审中被告方自认案涉工程已实际入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，因无法确定发包方实际使用的日期，故本院酌定竣工日期为起诉之日，即2016年7月25日。因案涉工程已实际使用，约定进行结算的条件已经成就。（三）被告方欠付工程款的金额根据贵州恩方工程造价司法鉴定所作《司法鉴定意见书》，确定案涉工程造价为38173865.71元。该鉴定意见书是根据被告方的申请，所有鉴定材料均经原、被告双方当事人质证，鉴定机构及鉴定人员均具有相关的资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为案涉工程的结算依据。对于已付款部分，永泰公司认可已支付2932万元，宝鼎公司主张已支付2942万元，对于相差的10万元，经本庭核实为宝鼎公司支付给案外人陈兆华的借款，永泰公司认为陈兆华未持有其公司的授权，不认可该付款行为。本院认为，该笔支付给陈兆华的10万元，宝鼎公司未提供相应证据证明系永泰公司委托其代为支付，不应在本案中作为已付工程款进行抵扣，对于该笔款项宝鼎公司可另案主张。宝鼎公司欠付工程款为38173865.71元-29320000元=8853865.71元（四）被告方是否应当支付工程款及利息本院认为，案涉工程已实际使用，应当按合同的约定支付欠付工程款。同时根据双方对保修金返还的约定，本工程质量保修金额为工程结算总价的3%，质保金为：工程总造价38173865.71元×3%=1145215.97元，应支付工程款为：8853865.71元-1145215.97元=7708649.74元。利息的支付以7708649.74元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年7月25日起至实际给付之日止。（五）被告方是否应当支付分包配合费以及相关损失本院认为，因原告方提供的分包工程的依据系其单方面制作，故其以分包工程按500万元造价的8%主张分包配合费缺乏事实依据，对此，本院不予支持。原告以被告未经其同意，擅自将原告在工程现场的两层楼板房办公室约120平方米和其他设备、设施拆除、损毁，给原告造成损失15万余元，但原告方未提交相关的事实依据，对此，本院不予采信。（六）原告方对案涉工程是否具有优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本院认为，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，本案中双方当事人一直对工程结算未能协商一致，工程竣工验收一直未能完成，永泰公司提起诉讼时未超出优先权行使期限，永泰公司对案涉工程具有优先受偿权。（七）被告方是否存在违约行为以及是否应当支付违约金本院认为，案涉工程总造价为38173865.71元，工程竣工前应当支付工程总造价的80%，即38173865.71元-1145215.97元（质保金）-38173865.71元×20%=29393876.6元。工程竣工前被告已支付工程款29320000元，被告所付工程款与当时应当支付的款项大体一致，故被告不存在违约行为，不应当支付违约金。综上所述，泸州市永泰建筑工程有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付泸州市永泰建筑工程有限公司工程款7708649.74元及利息（利息以7708649.74为基数，自2016年7月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、泸州市永泰建筑工程有限公司对毕节市裕都大厦折价或者拍卖的价款在欠付工程款7708649.74元范围内享有优先受偿权；三、驳回泸州市永泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152845.94元，财产保全费5000元，共计157845.94元，由泸州市永泰建筑工程有限公司负担103059.08元，毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司负担54786.86元。鉴定费40万元，由泸州市永泰建筑工程有限公司负担20万元，由毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司负担20万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  伍静审 判 员  罗二代理审判员  田宇二〇一八年九月二十八日书 记 员  饶灿