河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终4205号 上诉人（原审原告）：河北昌捷能源科技有限公司，住所地：河北省石家庄市平山县平山镇柏坡东路南。 法定代表人：李忠杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马振涛，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周旋，男。 上诉人（原审被告）：武安新捷能源科技开发有限公司，住所地：武安市曹公泉工业园区盘龙大道1889号。 法定代表人：杨东，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁建华，该公司法律顾问。 原审第三人：北京佳明众和石化贸易有限公司，住所地：北京市通州区新华南路190号14幢3层357号。 法定代表人：卞加明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：靳号亮，河北玉塔律师事务所律师。 上诉人河北昌捷能源科技有限公司（以下简称昌捷公司）因与上诉人武安新捷能源科技开发有限公司（以下简称新捷公司）及原审第三人北京佳明众和石化贸易有限公司（佳明公司）合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2017）冀0481民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北昌捷能源科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省武安市人民法院（2017）冀0481民初2490号民事判决书第四项，改判被上诉人承担因违约解除合同而致上诉人对第三人的违约赔偿损失7606529元（其中差额违约金100000元、退还剩余承包金56712.33元、退还装修费466666.67元、可得利益损失6983150元）；2、一、二审相应诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，依据不足。一、一审在认定可得利益损失事实上错误。2015年5月22日，上诉人和被上诉人签订了《武安市新捷能源科技开发有限公司玉泉岭加油站责任承包合同》，约定：合同标的物为武安市下白石乡玉泉岭加油站的全部资产、场地及经营权；承包期限为12年，承包起算日为2015年6月25日。2015年6月9日，上诉人又和第三人北京佳明众和石化贸易有限公司签订了《承包合同》，将以上合同所涉标的转包给了第三人。2017年5月22日被上诉人向上诉人发函告于武安市下白石乡玉泉岭加油站原业主解除租赁合同，并告知上诉人他们之间的合同随之失效，予以解除。相应的上诉人与第三人的《承包合同》也无法履行。第三人北京佳明众和石化贸易有限公司与上诉人之间因合同纠纷经武安市人民法院审理终结并作出(2017)冀0481民初2261号民事判决书，认定并判令上诉人承担第三人的可得利益损失为6983150元。事实上该项判决书所确定的可得利益损失确实系上诉人在正常经营期间也应该获得的可得利益损失，一审未予以认定属于认定事实错误。二、一审判决认定“对原告河北昌捷公司主张由被告承担因解除合同而导致原告对第三人的违约经济损失，因第三人并非本案合同当事人，属于不同法律关系，该项主张无事实依据和法律依据，本院不予支持”，属于认定事实错误。1、一审已经查明因被上诉人单方违约致使上诉人与被上诉间的租赁合同解除且不能继续履行。继而导致上诉人与第三人之间的租赁合同也无法继续履行，被上诉人是本案及上诉人与第三人之间案件起因的完全过错方，第三人据此造成的相应损失根据合同相对性原则依法应当由合同相对人上诉人承担，但是该违约损失是上诉人违约造成的，依法应当由被上诉人承担，这既符合情理，更于法有据。一审判决在认定第三人有损失的前提下不判令被上诉人承担这部分损失，对上诉人极不公平。2、另，《合同法》确定的赔偿损失是以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则，即完全赔偿原则，包括因违约造成的实际损失和合同履行后可以获得的利益。从公平和等价交换原则来看，一审被告（被上诉人）因违约不仅仅造成上诉人的直接损失，更导致第三人的巨额损失，第三人的损失相对来讲也是上诉人的损失，是上诉人的全部实际损失，被上诉人依法应当承担完全赔偿。因此，一审判决不认定并判令第三人的相应损失由被上诉人承担是严重错误的。三、第三人损失在本案中的确定金额为100000元差额违约金（上诉人与被上诉人之间约定的违约金为200000元，上诉人与第三人约定的违约金为300000元，差额为100000元）、退还剩余承包金56712.33元、退还装修费466666.67元、可得利益损失6983150元，该损失金额均在河北省武安市人民法院(2017)冀0481民初2261号民事判决书确定。四、提醒二审法院注意的是：本案被上诉人依据合同相对性原则，其完全可以向武安市玉泉岭加油站原业主主张因对方违约解除合同而造成的相应损失赔偿。但不知因何原因被上诉人与原业主达成协议，被上诉人不因与加油站原业主解除合同而向加油站原业主提出任何赔偿损失的主张和请求，而是变相地推卸自己的责任和过错，以达到混淆是非的目的，继而浪费大量的诉讼资源。综上所述。一审判决认定事实部分错误，请求二审法院依法撤销一审判决的第四项并判令被上诉人承担因违约解除合同而致上诉人对第三人的违约赔偿损失7606529元，以维护上诉人的合法权益。 武安新捷能源科技开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决中判决结果的第三项，即撤销“被告武安市新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内支付原告河北昌捷能源科技有限公司可得利益损失180万元”的判决；二、判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令上诉人支付被上诉人可得利益损失180万元，明显错误。（一）本案原审第三人的可得利益损失，对于上诉人不具有可预见性。 《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法条其既明确规定了可预见性，又坚持违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，被称为“可预见规则”，又称“应当预见规则”。本案中，上诉人和被上诉人签订的承包合同中明确约定“在承包期间，承包人不得对承包使用范围内的设备、设施、物品和建筑物进行出租、出借”同时被上诉人转包加油站也未告知上诉人，诉人不可能遇见到被上诉人可能向原审第三人转包，更不可能预见到可能造成原审第三人损失，根据以上法律规定，本案原审第三人的可得利益损失，不应由上诉人承担。（二）原审第三人的可得利益损失，不具有确定性。因可得利益损失具有不确定性，人民法院在审查可得利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分。最高人民法院有相关判例予以说明。（三）本案原被上诉人与上诉人约定了违约金的计算方法，不应再适用可得利益的赔偿规则。（四）一审判决认定被上诉人存在可得利益损失，事实认定明显错误。被上诉人从上诉人处承包加油站后，未经营一天，每年承包费加价30万元，直接转包给了原审第三人，河北昌捷未实际经营，根本不可能存在可得利益的经营损失，根本无权提起本案可得利益损失赔偿诉讼。但是，一审判决直接认定被上诉人存在可得利益损失，认定事实明显错误。（五）一审判决酌情确定被上诉人十年可得利益损失180万，不仅逻辑混乱，而且确定结果也严重错误。二、被上诉人擅自转包加油站，其无权向上诉人提出赔偿损失的要求。上诉人与被上诉人签订的《玉泉岭加油站责任承包合同》第五条第2款明确约定：“在承包期间，承包人不得对承包使用范围内的设备、设施、物品和建筑物进行出租、出借”，所以，被上诉人无权向上诉人提出其擅自转包后，关于可得利益赔偿损失的要求。三、被上诉人不具有成品油经营资质，其与上诉人签订的关于加油站的承包经营合同，违反国家强制性规定，应当认定为无效。四、被上诉人在本案中诉称的可得利益损失，不应判决上诉人承担。上诉人在与被上诉人签订的《玉泉岭加油站责任承包合同》中第六条第3款第(1)项中，已经明确约定：由于上诉人原因终止合同，上诉人退还承包人所交剩余承包金及剩余保证金，并向承包人支付违约金贰拾万元人民币。这是上诉人和被上诉人通过平等自愿协商，对因上诉人原因终止合同后违约金支付的约定，应当予以严格执行。同时，被上诉人在从上诉人处承包加油站后，马上就已高出承包价40万元的价格转包，这说明被上诉人在与上诉人签订承包合同时，就已明知其承包后每年的转包收益，但其仍然与上诉人约定合同终止后的违约金为二十万元。表明被上诉人对二十万之外的违约损失已经放弃。这是被上诉人和上诉人双方的真实意思表示，法院应当予以支持。关于被上诉人诉称对原审第三人的违约经济损失，被上诉人未提交任何证据证实该损失的存在。特别是，第三人的违约损失是基于和被上诉人的转包合同产生的，与上诉人并无直接因果关系，依据合同的相对性原理，不应由上诉人承担。同时，被上诉人对承包来的加油站，可能自主经营，也可能出租或承包，被上诉人具有自主选择的权利。被上诉人选择对外转包获取高额利益，并未经过上诉人同意，其对转包经营过程中产生的风险和损失，应当自行承担，与上诉人无关。五、一审判决将上诉人的名称写错。一审判决结果的前三项，都将上诉人写为“武安市新捷能源科技开发公司”，而上诉人名称为“武安新捷能源科技开发有限公司”，一审判决明显错误。 河北昌捷能源科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告退还原告承包合同保证金20万元，赔偿原告因解除合同而导致可得利益损失300万元；2、判令被告承担因解除合同而致原告对第三人的违约经济损失14958800元。 一审法院认定事实：2015年5月22日，原告河北昌捷公司为承包方，被告武安新捷公司为发包方，双方签订《武安市新捷能源科技开发有限公司玉泉岭加油站责任承包合同》，约定：合同标的物是武安市下白石乡玉泉岭加油站的全部资产、场地及经营权；承包期限为12年，承包起算日2015年6月25日。年承包金人民币60万元；承包人向发包方支付保证金20万元，承包金支付周期为二年一付，即一次性预付二年承包金；付款方式为转账或电汇到公司指定账户。合同约定“由于公司（发包方)原因终止合同，公司退还承包方所交剩余承包金及剩余保证金，并向承包方支付违约金20万元人民币；因承包方原因终止合同，或承包方违约导致合同终止，承包方须向发包方支付违约20万元，公司不予退还剩余承包费和保证金。合同同时约定双方的责任和义务，税、费承担及其他事项。2015年6月4日和7月16日转账记录，证明向被告支付二年的承包费及保证金共计140万元。合同履行过程中，原告河北昌捷公司通过银行转账方式于2015年6月4日和7月16日两次向被告武安新捷公司指定账户转款人民币140万元，支付2015年6月25日至2017年6月24日两年承包金。2015年6月9日，原告河北昌捷公司为发包方，第三人佳明公司为承包方，双方签订《承包合同》，约定：合同标的物是武安市下白石乡玉泉岭加油站的全部资产、场地及经营权；承包期限为12年、承包起算日2015年6月25日。年承包金人民币90万元；合同签订后承包方向发包方支付保证金30万元，承包金支付周期为二年一付。即承包方于2015年5月26日前一次性预付两年承包金；后期依次类推；合同约定“由于公司（发包方)原因终止合同，公司退还承包方所交剩余承包金及剩余保证金，并向承包方支付违约金30万元人民币；因承包方原因终止合同，或承包方违约导致合同终止，承包方须向发包方支付违约金30万元，公司不予退还剩余承包费和保证金。合同同时约定双方的其他责任和义务，税、费承担等事项。合同履行过程中，加油站实际由第三人佳明公司经营。2017年5月17日玉泉岭加油站业主赵所的向第三人佳明公司发出书面通知，要求第三人于2017年6月3日退出加油站。2017年5月22日被告武安新捷公司给原告河北昌捷公司发出告知函，告知因玉泉岭加油站没有中石油河北分公司授权销售成品油的行为，武安市工商局下达了整改和处罚决定书，与原业主解除租赁合同，与河北昌捷公司的租赁合同随之失效。被告武安新捷公司转告原告河北昌捷公司承包合同无法继续履行。第三人佳明公司因与河北昌捷公司合同一案另行向法院提起诉讼，第三人佳明公司申请对承包合同未履行期限可得利益损失进行司法鉴定，2017年12月28日河北盛华金世资产评估有限公司出具冀盛华金世评报字[2017]第244号《资产评估报告书》，2017年6月3日至2027年6月24日期间经营玉泉岭加油站可得利益损失评估价值为人民币1396.63万元。另查明，武安市下白石乡玉泉岭村加油站系1993年9月登记成立的集体所有制企业。2012年5月2日租赁给武安新捷公司经营。2017年6月3日涉案的武安市下白石乡玉泉岭村加油站由原业主收回。一审法院认为，原被告双方签订的《承包合同》，系发包方武安新捷公司将租赁物（加油站整体设施）交付给承包方(原告河北昌捷公司）使用、收益，由承租人支付租金的合同，属合同法种类中的租赁合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告依约向被告支付了租赁（承包)费用，合同履行过程中，因第三方原业主将租赁物收回，致使被告武安新捷公司不能按约定向原告继续交付租赁物，致使合同履行不能，应承担相应的违约责任。现双方对合同解除的事实无异议，本院予以确认。对原告河北昌捷公司主张的由被告退还原告承包合同保证金20万元诉求，因造成本案合同履行不能的原因在被告武安新捷公司，退还承包人所交保证金系双方合同约定，该约定不违反法律规定，本院予以支持。双方合同约定因发包方原因终止合同，发包方向承包方支付违约金20万元人民币，该约定不违反法律规定，被告武安新捷公司应向原告河北昌捷公司支付违约金20万元。对原告河北昌捷公司主张的因解除合同而导致可得利益损失300万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定。违约损失赔偿应以守约方受到的实际损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，但该可得利益损失须具有确定性。又根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条“……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失”、第11条“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证、也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”规定，被告武安新捷公司属擅自单方解除合同，除应承担违约责任外，还应对给原告造成的可得利益损失酌情予以考虑。原告河北昌捷公司要获得主张的可得利益损失，不仅需要合同的继续履行，还需实际经营投入，而本案原告在承包玉泉岭加油站后并未实际经营，而是整体进行转包。根据公平原则，本院结合本案的合同履行情况，酌情按合同约定的承包费金额每年60万的30%计算相应可得利益损失，10年共计180万元，由被告武安新捷公司予以支付，对原告河北昌捷公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持。对原告河北昌捷公司主张由被告承担因解除合同而致原告对第三人的违约经济损失14958800元。因第三人并非本案合同的当事人，属于不同法律关系，该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。判决：一、被告武安新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内退还原告河北昌捷能源科技有限公司合同保证金20万元；二、被告武安新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内支付原告河北昌捷能源科技有限公司违约金20万元；三、原告武安新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内支付原告河北昌捷能源科技有限公司可得利益损失180万元；四、驳回原告河北昌捷能源科技有限公司对第三人北京佳明众和石化贸易有限公司诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人河北昌捷公司提交了新证据：（2017）冀0481民初2261号民事判决书一份，用以证明实际所遭受损失，由于武安新捷公司违约，导致河北昌捷公司对北京佳明的违约，我们对北京佳明的违约损失已由武安市人民法院委托有关部门鉴定确认。 被上诉人武安新捷公司对上诉人河北昌捷公司提交的新证据，发表质证意见：对其真实性无异议，对证明目的有异议。1、武安新捷公司不是该案被上诉人和第三人承包合同的当事人，根据合同相对性原理，上诉人河北昌捷公司是否承担违约责任与我公司无关；2、河北昌捷公司承担的违约责任对于我公司不具预见性和确定性，根据法院判例，我公司不也应承担责；3、我公司与河北昌捷公司合同中明确约定，明确禁止河北昌捷公司对设施物品和建筑物对外出租，擅自对外出租造成的责任，由其自己承担；4、我公司与河北昌捷公司签订的合同中明确违约金条款，根据最高院规定，合同中约定的违约金条款的不宜适用违约金赔偿规则。 原审第三人北京佳明公司对上诉人河北昌捷公司提交的新证据无异议。 本院认为，二上诉人签订的《承包合同》，系发包方武安新捷公司将租赁物（加油站整体设施）交付给承包方(河北昌捷公司）使用、收益，由承租人支付租金的合同，属合同法种类中的租赁合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。武安新捷公司依约向河北昌捷公司支付了租赁（承包)费用，合同履行过程中，因第三方原业主将租赁物收回，致使武安新捷公司不能按约定向河北昌捷公司继续交付租赁物，致使合同履行不能，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定。违约损失赔偿应以守约方受到的实际损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，但该可得利益损失须具有确定性。又根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条“……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失”。根据武安市人民法院（2017）冀0481民初2261号民事判决书（该判决系生效判决）所确定的赔偿数额系北京佳明公司实际经营加油站由于合同的解除而遭受的损失，本案中由于河北昌捷公司未实际经营，其所遭受的可得利益损失是租金，又因在北京佳明公司诉河北昌捷公司一案中所取的责任比例划分是50%，故本院认为，对河北昌捷公司的可得租金损失应以50%为宜，即承包费金额每年60万的50%计算相应可得利益损失，10年共计300万元。 综上所述，河北昌捷能源科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省武安市人民法院（2017）冀0481民初2490号民事判决第一、二、四项；即：一、武安新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内退还河北昌捷能源科技有限公司合同保证金20万元；二、武安新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内支付河北昌捷能源科技有限公司违约金20万元；四、驳回河北昌捷能源科技有限公司对第三人北京佳明众和石化贸易有限公司诉讼请求及其他诉讼请求。 二、变更河北省武安市人民法院（2017）冀0481民初2490号民事判决第三项为：武安新捷能源科技开发公司于判决生效后二十日内支付河北昌捷能源科技有限公司可得利益损失300万元。 一审案件受理费130753元，二审案件受理费86045元，共计216798元，由武安新捷能源科技开发公司负担116798元，由河北昌捷能源科技有限公司负担100000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂洪文 审 判 员 潘新丽 审 判 员 谢 珂 二〇一八年九月二十六日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏