浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2156号 上诉人（原审原告）：温州趣搭魔购网络科技有限公司（原永嘉趣搭魔购网络科技有限公司），住所地浙江省温州市龙湾区蒲州街道文昌路******。 法定代表人：陈广东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱千源、吴国斌，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江魔搭网络科技有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江晖路****楼**v> 法定代表人：陈双燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈慧慧、杜玲玲，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人温州趣搭魔购网络科技有限公司（以下简称趣搭公司）因与被上诉人浙江魔搭网络科技有限公司（以下简称魔搭公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 趣搭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判魔搭公司向趣搭公司退还代理押金100000元并支付魔购百货终端机回购款245000元；2.本案一、二审的全部诉讼费由魔搭公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“浙江区域代理签订率已达8/12，已超过60%”，明显系认定事实错误。根据市场经济的客观运行情况，案涉补充协议中的“签订率”应当是以存在真实代理关系的代理商数量为基础，计算得出的“真实签订率”才有合同上的实际意义。因此，在计算浙江区域代理签订率时，不能机械地只凭一份《代理商合作协议》，就认定存在一家代理商，而应当从代理协议是否有效、是否被真实履行，具体分析该签订者是否与魔搭公司存在真实的代理关系，再确认其是否为真实的代理商，进而计算出真实签订率。否则，魔搭公司可以凭借其随意捏造出的虚假代理商，计算出其希望达到的虚假签订率。 如何认定是否存在真实的代理关系，应当结合本案所涉代理协议，从以下几点来确认：1.本案所涉代理协议中的所谓的“见证方”上海趣搭网络科技有限公司（以下简称“上海趣搭公司”）是案涉产品和平台的实际生产和经营人。在案涉的所有代理协议中，都对上海趣搭公司约定了相应的权利和义务（详见代理协议第一条、第六条等）。案涉的所有代理协议实际上都是三方合同，在上海趣搭未签章的情况下，代理协议显然尚未生效。因此，是否存在真实的代理关系，应当以上海趣搭公司在代理协议上签章为前提。2.本案所涉代理协议都有对代理商营业执照及经营资质的要求（详见代理协议第5.10条以及第8页的区域合作方登记表等），事实上，魔搭公司也是如此要求趣搭公司的。因此，是否存在真实的代理关系，应当以合同相对方的代理商是否注册有工商营业执照为前提。3.本案所涉代理协议是较为复杂的商业合同，对合同中的关键内容应当是清晰明确的。因此，是否存在真实的代理关系，应当以合同中是否对关键内容（包括产品数量、代理押金金额、合作区域等）进行明确约定为前提。4.真实的代理关系，代理协议应当是被真实履行过的，而非一纸空文。因此，是否存在真实的代理关系，应当以代理协议是否被真实履行过（包括是否有付款记录、发货记录等）为前提。魔搭公司提交的7家代理商加上趣搭公司共计8家，证据中体现的情况与上述4个前提的对应关系详见下表： 序号 代理协议签订者 代理区域 上海趣搭公司是否有签章 是否注册了工商营业执照 协议关键内容是否明确 协议是否被真实履行过 是否存在真实的代理关系 1 趣搭 公司 温州北部 有 有 明确 有付款的转账记录，且确认已实际履行过 存在 2 衢州 趣搭 衢州 有 有 明确 有付款的转账记录，且确认已实际履行过 存在 3 徐奕博 丽水 无签章 个人签订 后注册执照 明确 有付款的转账记录，但无法确认是否与协议的履行相关 不 存 在 4 王光德 未知 无签章 个人签订 无身份信息 未注册执照 合作数量、押金金额、代理区域等都未明确 有付款的转账记录，但无法确认是否与协议的履行相关 不 存 在 5 王建彪 宁波 无签章 个人签订 未注册执照 明确 有付款的转账记录，但实际上并未履行宁波区域的代理协议，35万元付款是另外一个省级代理的费用 不 存 在 6 王建风 金华 （除义乌外） 无签章 个人签订 未注册执照 明确 无付款、发货记录 不 存 在 7 裘仲洋 绍兴 无签章 个人签订 未注册执照 明确 无付款、发货记录 不 存 在 8 陆某 嘉兴 无签章 个人签订 有一家嘉兴趣搭公司，签字个人与公司无法关联 明确 无付款、发货记录 不 存 在 据此，与魔搭公司之间存在真实代理关系的只有衢州趣搭网络科技有限公司（衢州）和趣搭公司（温州北部）2家，徐奕博（丽水）王光德（区域不明）、王建彪（宁波）、王建风（金华）、裘仲洋（绍兴）、陆某（嘉兴）6人与魔搭公司之间并不存在真实的代理关系。另外，温州是被分成2个市级代理区域的，趣搭公司取得的代理区域仅仅是温州北部的永嘉、乐清、鹿城区、龙湾区、洞头5个县市区，温州南部的其他县市区为另一个市级代理区域。其他地级市的市级代理区域也存在此种情况（例如金华）。在计算魔搭公司在浙江区域代理签订率时，应当首先明确浙江省总共有几个市级代理区域（魔搭公司应当如实提供该项资料）。因此，浙江省的市级代理区域最少也应当为13个。综上，浙江区域代理签订率最多也仅为2／13，远远未到60%。因此，已经可以视为魔购百货平台运营不善。 二、一审判决适用法律错误。趣搭公司与魔搭公司签订的补充协议第5条中，对魔购百货运营不善有“浙江区域代理签订率达不到60%视为经营不善”的注明。不论是从语义、合同上下文，还是从合同各方约定该条款本身的目的来理解，该“注明”都只是合同各方为判断“魔购百货平台是否运营不善”而约定的一个通常标准之外的特别标准，并非是判断的唯一标准。现实生活中，人们通过常识，还有更多更直接的标准可以用来判断魔购百货平台是否运营不善。一审中，趣搭公司在主张“浙江区域代理签订率未达60%”的同时，还提交了证据5、证据6、证据7，用以证明魔购百货平台本身已经明显存在运营不善；提交了证据8、证据9，用以证明魔搭公司本身运营不善；证人童某（衢州区域代理商的经营者）也出庭作证，证明魔购百货平台存在运营不善的情况。一审判决在对该部分证据及证人证言的真实性予以确认的情况下，未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果，反而直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以趣搭公司未举证证明魔购百货平台存在运营不善为由，要求趣搭公司承担举证不力的后果，明显系适用法律错误。事实上，趣搭公司提交的证据和证人证言已充分证明了魔购百货平台运营不善的情况。 魔搭公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案并不存在被上诉人需回购机器返还押金的条件。第一，趣搭公司依据《补充协议》第5条要求回购机器及退还押金无事实和法律依据。根据补充协议第5条：“甲乙合作一年内，因魔购百货平台运营不善（注：浙江区域代理签订率达不到60%视为经营不善），乙方应回购并退还押金”。双方已经对运营不善的标准已经进行了明确的约定，魔搭公司已经在一审中提供8份区域代理协议，并相应附上工商信息，银行流水，及签约者身份信息互为印证，加上魔搭公司自己经营的杭州地区。事实上，根据地理常识，浙江省总共被划分为11个区域，而一审法院从有利于趣搭公司的角度出发理解为12个区域已经有利于趣搭公司。但即使是被划分为12个区域，魔搭公司的签订率还是超过了60%。第二，二审中上诉人提交了陆某的证明，以此来证明嘉兴地区并没有签约。但事实上，魔搭公司通过网页搜索，在多家网页上都显示陆某作为魔购百货公司的负责人对外联络。也另外找到相关证人证明与陆某合作的事实，以此说明嘉兴地区已经实际代理。且陆某在视频中也承认确实拿过机器的事实，不签代理，陆某不可能能拿到机器。第三，另趣搭公司也无证据证明魔搭公司在甲乙上方签约后一年内经营不善，故趣搭公司的上诉请求不应当得到支持，一审法院认定的事实是正确的。 二、趣搭公司主张上海趣搭公司在代理协议上的签章为代理协议生效的前提，该主张是错误的。本案中，魔搭公司有权单独与各地区签订代理协议，上海趣搭仅为“见证方”，并不属于合同相对方，代理合同第十二条明确约定：“三方同意，本协议自甲乙双方签字之日起生效，上海公司仅为见证方”。另外趣搭公司在上诉状中所表述的事实大多都与事实不符，曲意歪解，也无相关的证据证明。 三、趣搭公司未按合同约定完成合同数量，魔搭公司有权要求更换区域合作方并没收押金。根据双方签订的《区域魔购百货代理商合作协议》，双方合作数量为219面，协议第二条第4项约定，一年内趣搭公司至少完成上述合作数量的一半，三年内完成合同数量，否则魔搭公司有权要求更换区域合作方并没收押金，而合作至今，趣搭公司只完成了7面魔镜终端，故趣搭公司已经违约，魔搭公司可以没收押金，甚至更换区域合作方，趣搭公司要求魔搭公司返还10万元押金，无合同及法律依据。 四、趣搭公司签订代理行为本身就是一个商业行为，趣搭公司决定合作之前已对该项目进行了充分的调查和考量，魔搭公司应当对自己的经营决策承担经营风险。虽然魔搭公司承诺为趣搭公司承担一年的经营风险，但并不表明魔搭公司要无条件的承担趣搭公司的风险。 一审法院认定事实：2015年9月30日，趣搭公司与魔搭公司签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：趣搭公司（市级区域代理商）有意与魔搭公司（浙江省级代理商）进行区域代理合作，合同还对合作模式，产品、数量及要求，授权合作区域，计算方式及时间等进行了约定。后趣搭公司与魔搭公司签订《补充协议》1份，约定：双方合作一年内，因魔购百货平台运营不善（注：浙江区域代理签订率达不到60%视为经营不善），魔搭公司应以原价回购所有魔购百货终端机，并向趣搭公司退还全部押金10万元。2015年9月30日，趣搭公司向魔搭公司支付加盟费10万元。后趣搭公司陆续向魔搭公司支付货款共计245000元。魔搭公司向趣搭公司交付魔购百货终端机7台，趣搭公司确认该7台魔购百货终端机能正常使用。 2015年11月12日，魔搭公司与王光德签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由王光德作为魔搭公司市级区域代理商。 2016年7月16日，魔搭公司与陆某签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由陆某作为魔搭公司市级区域代理商，授权合作区域为浙江省嘉兴市。 2015年9月30日，魔搭公司与徐奕博签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由徐奕博作为魔搭公司市级区域代理商，授权合作区域为浙江省丽水市。 2015年10月15日，魔搭公司与衢州趣搭网络科技有限公司签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由衢州趣搭网络科技有限公司作为魔搭公司市级区域代理商，授权合作区域为浙江省衢州市。 2016年1月7日，魔搭公司与王建彪签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由王建彪作为魔搭公司市级区域代理商，授权合作区域为浙江省宁波市。 2016年1月15日，魔搭公司与王建风签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由王建风作为魔搭公司市级区域代理商，授权合作区域为浙江省金华市（除义乌市）。 2016年4月3日，魔搭公司与裘仲洋签订《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》1份，约定：由裘仲洋作为魔搭公司市级区域代理商，授权合作区域为浙江省绍兴市。 二审期间，趣搭公司向本院提交如下证据：证据1，陆某出具的《情况说明》及其身份证复印件；证据2，陆某签字现场视频。证据1-2欲证明魔搭公司在原审中提交的其和陆某签订的合作协议中，陆某的签名并非本人所签。陆某并非魔搭公司嘉兴区域代理。经质证，魔搭公司认为，对二份证据形式真实性认可，对内容真实性和关联性不予认可，因陆某和趣搭公司利益相近，与本案的审理结果存在利害关系，证言不具有公正性和真实性。 对趣搭公司提交的证据，本院认证如下：上述证据可以证明嘉兴区域代理协议并非陆某本人所签，本院对其证明力予以确认。 二审期间，魔搭公司向本院提交如下证据：证据1，搜狐新闻报道《弹指间各大牌服装秒换上身3D试衣让你告别试衣间》，欲证明嘉兴地区已经实际签约代理的事实。 证据2，浙江魔购百货有限公司企业介绍信息网页截图一组；证据3、陆某电话号码。欲共同证明嘉兴地区的魔购百货的联系人均是陆某，陆某实际代理嘉兴地区的事实。 证据4，案外人林祖风证明一份；证据5，视频光盘一份。欲共同证明嘉兴地区实际签约的事实。 经质证，趣搭公司认为：对证据1的真实性、关联性均有异议，杭州趣搭经理自述的情况不能证明陆某同魔搭公司达成嘉兴区域的代理协议；证据2，真实性无法确认、关联性均有异议，即使真实，也仅仅是陆某为签订代理协议做的准备工作，不能确认陆某和魔搭公司签订了代理协议；证据3，对真实性、合法性和关联性均有异议；证据4、5的真实性无法确认，趣搭公司无法确认林祖风和陆某本身有任何关系，林祖风是嘉兴趣搭网络公司的实际投资人，陆某是浙江魔购百货有限公司的法定代表人，并非同一家公司，无法证明陆某和魔搭公司签订代理协议成为代理商的事实。 对魔搭公司提交的证据，本院认证如下：证据1系杭州趣搭公司总经理在新闻广告中的自述，不足以证明陆某与魔搭公司签订嘉兴地区代理的事实；证据2、3的内容不能证明陆某与魔搭公司签订嘉兴地区代理的事实；证据4、5系案外人林祖风出具的证明，且和本院采纳的趣搭公司二审提交的证据相矛盾，该证据不能证明待证事实。本院对上述证据均不予采纳。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：魔搭公司提交的浙江省区域代理协议中，嘉兴地区代理协议并非陆某订立，魔搭公司未能提供绍兴地区、金华地区和嘉兴地区代理协议的交易记录。 本院认为，趣搭公司与魔搭公司签订的《浙江魔搭网络科技有限公司区域魔购百货代理商合作协议》和《补充协议》合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案的二审争议焦点为《补充协议》约定的魔搭公司回购魔购百货终端机及退还押金的条件“双方合作一年内，因魔购百货平台运营不善（注：浙江区域代理签订率达不到60%视为经营不善）”是否已经成就。趣搭公司认为该条件应为“魔购百货平台运营不善”，“浙江区域代理签订率不到60%视为经营不善”仅为运营不善的标准之一而非唯一标准。对此本院认为，法律对“运营不善”并没有明确规定，在双方约定不明的情况下，该条款括号内的注释“浙江区域代理签订率不到60%视为经营不善”应作为认定魔购百货平台“运营不善”的判断标准。 魔搭公司和趣搭公司分别为上海趣搭公司的省级代理商和市级代理商，各方订立区域代理协议的目的是为了推广魔购百货终端机，形成营销和服务网络以获取各自的商业利润，区域代理签订率跟本案商业模式和各级代理商能否获取商业利润关系密切。故双方约定签订率的真实意思应为订立协议并实际履行协议的区域代理商比例，仅订立代理协议但未实际履行的，不应计入“签订率”的计算范围，否则约定签订率即失去了意义，该“签订率”应以实际履行的区域代理协议数量为准。在双方未明确浙江省的区域总数的情况下，宜按行政区划的11个地级市认定区域总数。根据已经查明的事实，魔搭公司未能提交绍兴地区、金华地区和嘉兴地区代理协议的交易记录，嘉兴地区代理协议亦非陆某订立，该三份合同均不能纳入“签订率”的计算范围。据此，浙江区域代理签订率至多仅为5／11，不及60%，《补充协议》约定的回购魔购百货终端机及退还押金的条件已经成就，魔搭公司应按约返还。 综上，趣搭公司的上诉请求事实和法律依据充分，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6335号民事判决； 二、浙江魔搭网络科技有限公司于本判决生效后十日内退还温州趣搭魔购网络科技有限公司押金100000元并支付魔购百货终端机回购款245000元。 如果浙江魔搭网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3238元，由浙江魔搭网络科技有限公司负担；二审案件受理费3238元，由浙江魔搭网络科技有限公司负担。温州趣搭魔购网络科技有限公司于本判决生效后十五日内来本月退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年九月七日 书记员  周治平