广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第399号上诉人（原审原告）：东莞市宏宝汽车销售服务有限公司，住所地为广东省东莞市寮步镇东莞国际汽车城内。法定代表人：梁女，董事长。委托代理人：马锦文，该公司员工。被上诉人（原审被告）：梁建军，男。上诉人东莞市宏宝汽车销售服务有限公司（以下简称宏宝公司）因与被上诉人梁建军劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：梁建军于2008年11月22日入职宏宝公司，任职保安，于2014年6月25日离职，基本工资1310元／月。宏宝公司主张，梁建军每天工作12小时，但实际上班时间要扣除午餐、晚餐及夜宵的用餐时间各2个小时，即每天上班8小时。梁建军主张每周工作7天，每天工作12小时。根据双方确认的考勤值班表，梁建军2013年8月至2014年6月期间平时上班223天，周六日上班77天，节假日上班11天，上班时间为20：00-8：00。双方未提交梁建军2013年6月、7月的考勤记录。根据双方确认的工资表，梁建军的薪资待遇包括基本工资、加班工资及高温津贴，其2013年6月至2014年6月每月应发工资数额为：3311元、3628元、3073元、3431元、3878元、3243元、3440元、3634元、3647元、3286元、3311元、3401元、2357元，其中2013年7月至2014年6月的工资总额共计为40329元，据此计算出梁建军离职前十二个月的月平均工资为：3418元／月=40329元／（11＋24／30）个月。双方对离职原因存在争议，宏宝公司主张是梁建军自行离职，梁建军主张宏宝公司未经协商就安排其加班，每天上班12小时，周末也没有休息，侵犯了其身体健康的权利，同时不按时发放工资，迫使梁建军被迫提出离职。宏宝公司主张已安排梁建军休年休假，但就此主张没有提交相关证据。梁建军就解除劳动合同等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1、确认双方劳动关系于2014年6月25日解除；2、宏宝公司支付经济补偿金21450元；3、宏宝公司支付2014年6月份工资3300元；4、宏宝公司支付无故克扣的2015年5月至2014年5月25日的加班费80000元；5、宏宝公司支付2008年6月1日至2014年6月25日法定节假日的加班费10000元；6、宏宝公司支付2008年至2014年的带薪年休假工资3300元。仲裁庭作出东劳人仲院寮步庭案字（2014）237号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、由宏宝公司在收到裁决书之日起五日内负责通知和支付梁建军如下款项：1、年休假工资843元；2、法定节假日加班费3417.9元；经济补偿金19318.02元。三、驳回梁建军的其他仲裁请求。宏宝公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。原审法院认定上述事实的证据，有宏宝公司提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、应聘人员资料表、行政保安人员值班表（2013年8月至2014年6月）、宏宝工资表、考勤制度，以及本案一审的庭审笔录等。原审法院认为，梁建军在宏宝公司工作，由宏宝公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。梁建军于2014年6月25日实际离职，双方现对劳动关系解除均无异议，予以确认。一、关于梁建军2013年、2014年年休假工资问题。梁建军在宏宝公司的工作年限已满1年但不满10年，应享受5天的年休假。宏宝公司没有提供证据证明已安排梁建军2013年及2014年休年休假或者支付相应的工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，应根据梁建军应休未休的年休假天数，按照日工资收入的300％向梁建军支付年休假工资报酬。梁建军2013年的年休假为5天，其于2014年6月25日离职，2014年度在职的天数为175天，2014年的年休假为2天［2.4天=5天×（175天／365天）］。根据基本工资1310元／月，梁建军的年休假工资应为1265元＝（1310元／21.75天）×7天×300％。鉴于梁建军在领取仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，应视为其接受劳动仲裁的裁决数额，故宏宝公司应当支付梁建军2013年及2014年未休年休假的工资报酬843元。二、关于加班工资的问题。因负有举证责任的宏宝公司均未提交梁建军2013年6、7月的考勤记录，而故原审法院采信梁建军的主张，依法认定梁建军于2013年6月、7月每周工作7天，每天工作12小时。故2013年6月27日至2014年6月25日期间，梁建军共计正常上班248天（223＋2＋23），周六日上班87天（77＋2＋8），节假日上班11天。因双方约定的基本工资为1310元／月，即为东莞市的最低工资标准，且梁建军在上述月份的上班时间为20：00-8：00，故按最低工资标准计算，梁建军2013年6月27日至2014年6月25日期间应得的总工资为：44849元=7.53元／小时×［248天×8小时＋248天×（12-8）小时×150%＋87天×12小时×200%＋11天×12小时×300%］。因梁建军2013年6月份上班4天，故其2013年6月27日至30日的工资数额为：441元=3311元×4天／30天，故梁建军2013年6月27日至2014年6月25日期间发放的工资数额为：40770元=40329元＋441元，该数额与其应得的工资存在差额：4079元=44849元-40770元，宏宝公司应当支付该差额工资给梁建军，但因领取仲裁裁决书后，梁建军未在法定期限内提起诉讼，故应视为梁建军同意宏宝公司按仲裁裁决的数额3417.9元支付加班工资。故，对宏宝公司请求无需支付加班费3417.9元的诉讼请求，予以驳回。三、关于解除劳动关系的经济补偿问题。双方就离职原因存在争议，梁建军主张系公司不按时发放工资而被迫辞退，宏宝公司主张系梁建军自动离职。原审法院认为，宏宝公司未及时、足额支付加班工资和未休年休假的工资报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，梁建军可以解除劳动合同，并要求宏宝公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金。梁建军于2008年11月22日入职，于2014年6月25日离职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，宏宝公司应支付梁建军相当于6个月工资的解除劳动关系的经济补偿金，数额为20508元=3418元／月×6个月，因领取劳动仲裁裁决书后，梁建军未在法定期限内起诉，应视为其同意宏宝公司按仲裁裁决的数额19318.02元支付经济补偿金。故对宏宝公司诉请无需支付经济补偿金19318.02元的诉讼请求，予以驳回。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认梁建军与宏宝公司的劳动关系已解除；二、宏宝公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁建军支付加班工资3417.9元；三、宏宝公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁建军支付年休假工资843元；四、宏宝公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁建军支付解除劳动关系的经济补偿金19318.02元；五、驳回宏宝公司的全部诉讼请求。本案一审诉讼费共5元，由宏宝公司承担。一审宣判后，宏宝公司不服，向本院提起上诉称：一、梁建军一直认可宏宝公司对加班费的计算方式，且在工资表上签名确认加班费的数额，从未提出异议。在本案诉讼之前，宏宝公司一直认为已向梁建军足额支付加班费，亦从未觉察自己在加班费的计算方式上存在问题，梁建军也从未向宏宝公司提出异议，而是采用认可的态度。虽然宏宝公司财务人员计算加班费的方式与法定计算方式存在一定偏差，但不存在恶意行为，且宏宝公司一直表示假如确实存在少支付加班费的亦同意补偿，这种双方均认可的计算方式不应构成梁建军解除劳动关系的借口，宏宝公司无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。可见，只有劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。本案不存在拒不支付加班费的情况，宏宝公司无需支付经济补偿金。我国《劳动合同法》第八十五条，已经明确规定未依法支付劳动报酬的法律责任，首先应当由劳动部门责令限期支付，宏宝公司从未收到劳动部门的责令限期支付的通知，而梁建军亦从未向宏宝公司提出异议，宏宝公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。二、一审法院错误统计上班时间，完全忽略扣除用餐时间，违背正常生活逻辑。综上所述，上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四、五项，改判宏宝公司无需支付加班工资、年休假工资、经济补偿金共计23578.92元；二、判决梁建军承担本案全部诉讼费。被上诉人梁建军未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕宏宝公司的上诉，本案二审争议焦点如下：一、宏宝公司是否足额支付梁建军加班费；二、宏宝公司是否需向梁建军支付未休年休假工资；三、宏宝公司是否需向梁建军支付解除劳动关系的经济补偿。焦点一。因宏宝公司未提交梁建军2013年6、7月的考勤记录，应承担举证不能的责任，故原审法院采信梁建军的主张，认定梁建军于2013年6月、7月每周工作7天，每天工作12小时，并无不当，本院予以确认。由于双方未约定梁建军加班费的计算基数，因此，认定宏宝公司有无足额支付梁建军加班费，则需要对宏宝公司支付给梁建军的工资报酬是否严格按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定执行，且不低于受诉法院所在地同期最低工资标准进行审查。结合双方确认的出勤时间及东莞市的最低工资标准，原审计算宏宝公司应当支付差额工资给梁建军，但因领取仲裁裁决书后，梁建军未在法定期限内提起诉讼，故判令宏宝公司按仲裁裁决的数额向梁建军支付加班工资正确，本院予以维持。焦点二。梁建军在宏宝公司的工作年限已满1年但不满10年，应享受5天的年休假。梁建军2013年的年休假为5天，其于2014年6月25日离职，2014年度在职的天数为175天，2014年的年休假为2天［2.4天=5天×（175天／365天）］。宏宝公司未能提供证据证明已安排梁建军2013年及2014年休年休假，应承担举证不能的不利后果，故可认定宏宝公司并未安排梁建军休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因梁建军正常工作日工资已领取，故宏宝公司应向梁建军支付2013年、2014年应休未休年休假工资843元＝（1310元／21.75天）×7天×200％。原审虽对此计算有误，但原审鉴于梁建军在领取仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，视为其接受仲裁裁决的数额，判决宏宝公司应当支付梁建军2013年及2014年未休年休假的工资报酬843元，处理结果正确，本院予以维持。焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。承前所述，宏宝公司确实未足额支付梁建军工资，梁建军据此解除劳动合同，宏宝公司应支付解除劳动合同关系的经济补偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，宏宝公司上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市宏宝汽车销售服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一五年五月十九日书 记 员  张珊珊