嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0411民初1476号原告：江桂祥，1965年10月17日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：沈菱声、陈飘，浙江君度律师事务所律师。被告：嘉兴市大农绿色农产品有限公司。住所地：嘉兴市中山西路1282号运河生活港农贸市场一、二层。统一社会信用代码：913304115890179207。法定代表人：陈水根。被告：陈水根，男，1965年11月2日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。被告：郑爱英，女，1966年5月15日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。被告：姚军，男，1991年9月26日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：闻明华、沈霏（实习），浙江天鸿律师事务所律师。被告：陈乐琪，女，1990年11月23日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。原告江桂祥诉被告嘉兴市大农绿色农产品有限公司（以下简称大农公司）、陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪追偿权纠纷一案，本院于2018年4月3日受理后，依法适用普通程序，于2018年5月18日及同年8月17日两次公开开庭进行审理。原告江桂祥的委托诉讼代理人沈菱声，被告大农公司的法定代表人亦即被告陈水根、被告姚军的委托诉讼代理人闻明华、沈霏到庭参加诉讼，被告郑爱英、陈乐琪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告江桂祥提出诉讼请求：1、判决五被告立即向原告支付代偿的借款本金500万元及利息7万元，执行费53180元，合计5123180元；2、判决五被告赔偿原告自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失（以5123180元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、判决五被告立即向原告支付代偿的借款本金500万元及利息280150元、执行费53180元，合计5333330元；2、判决五被告赔偿原告自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失（以5333330元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：案外人嘉兴银行股份有限公司（以下简称嘉兴银行）与五被告金融借款合同纠纷一案，业经嘉兴市南湖区人民法院（以下简称南湖法院）立案受理并作出生效判决，嘉兴银行于2018年1月2日向南湖法院申请执行。2018年2月17日，原告与嘉兴银行及五被告签订《执行和解协议书》一份，五被告承诺于2018年2月22日前一次性向嘉兴银行履行（2017）浙0402民初5244号民事判决书确定的义务，原告为五被告提供担保。但五被告未在约定的期限内履行付款义务，原告于2018年2月26日为五被告向嘉兴银行代偿了借款本金500万元及利息7万元，并承担了案件执行费53180元，履行了《执行和解协议书》约定的担保责任。后原告又向嘉兴银行代偿了利息。原告为维护自身合法权益，依法向五被告追偿。被告大农公司及陈水根口头答辩称：大农公司向嘉兴银行借款500万元，其中200万元由原告实际使用，是我个人代表大农公司借给原告的，其中于2014年12月10日借给原告100万元，2014年12月12日借给原告100万元。我认为原告系该200万元的实际使用人，该200万元本息应与原告向大农公司追偿的500万元本息相抵销。被告姚军口头答辩称：同意被告陈水根的答辩意见，并补充：在大农公司向嘉兴银行的500万元借款中，除陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪及原告五人提供保证担保外，另有原告的妻子及原告控制的两个法人单位提供保证担保，即共有八人提供保证担保，嘉兴银行只起诉本案五名被告而没有将其他四名保证人一并起诉是不公平的，不排除原告与嘉兴银行存在串通行为，加大本案四名担保人的责任。原告向嘉兴银行偿还贷款本息，是基于保证借款合同向嘉兴银行还款，而非基于执行担保还款。因此，姚军作为八名保证人之一，应承担的责任是主债务人大农公司不能清偿原告的债务部分的八分之一。被告郑爱英、陈乐琪未作答辩。原告提供了如下证据：1、南湖法院（2017）浙0402民初5244号民事判决书一份；2、嘉兴银行、原告及五被告于2018年2月17日签订的《执行和解协议书》及委托书各一份；3、嘉兴银行向南湖法院出具的结案说明；4、南湖法院（2018）浙0402执10号执行结案通知书及执行费发票各一份；5、嘉兴银行出具的个人贷款借款借据（提款申请书）一份；6、嘉兴银行收回借款、利息凭证十份；7、嘉兴银行就原告代大农公司偿还贷款本息所作的情况说明。被告大农公司、陈水根提供了如下证据：1、农行秀洲支行出具的转账凭证两份，证明陈水根于2014年12月10日及同年12月12日分别转给原告各100万元合计200万元的事实；2、陈水根的银行卡交易明细，证明自2015年1月起原告每个月支付陈水根13000元的事实。被告姚军提供了如下证据：1、嘉兴银行与大农公司于2016年10月24日签订的编号2016年1101流借字第保00361号《流动资金借款合同》一份；2、嘉兴银行与大农公司于2016年12月13日签订的编号2016年1101流借字第保00433号《流动资金借款合同》一份；3、大农公司于2014年10月24日及同年12月9日向嘉兴银行出具的贷款申请书各一份，以及2014年12月9日嘉兴银行与大农公司签订的编号2014年1101年借字第保00509号《流动资金借款合同》一份；4、2016年10月24日，嘉兴银行与本案原告及方利琴签订的编号2016年1101高保字第000105号《最高额保证合同》一份；5、2016年10月24日，嘉兴银行与嘉兴市东润工贸有限公司、广德大江南混凝土有限公司签订的编号2016年1101高保字第000096号《最高额保证合同》一份。到庭的当事人对其他当事人提供的证据的真实性均无异议；被告大农公司（陈水根）对被告姚军提供的证据、姚军对大农公司（陈水根）提供的证据的三性均无异议；原告对被告大农公司（陈水根）、姚军提供的证据、被告大农公司（陈水根）、姚军对原告提供的证据的关联性有异议。被告郑爱英、陈乐琪未提供证据，也未对到庭当事人提供的证据发表质证意见，视为对相关诉讼权利的放弃。本院对到庭当事人提供的证据的真实性予以认定，对证据的关联性，将在下文针对双方争议的焦点的予以阐述。本院认定本案事实如下：2014年12月9日，嘉兴银行与大农公司签订编号2014年1101年借字第保00509号《流动资金借款合同》一份，约定嘉兴银行向大农公司提供借款200万元，年利率为7.8%，借款时间自2014年12月9日至2015年12月9日，等。陈水根系大农公司的法定代表人，2014年12月10日及同年12月12日陈水根以其个人银行账户通过转账方式分别转给原告各100万元合计200万元。2016年10月24日，嘉兴银行与被告陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪签订编号2016年1101高保字第00102号《最高额保证合同》一份，约定上述四名被告为大农公司向嘉兴银行的借款提供最高额保证担保；所担保的最高主债权为650万元；被担保的主债权发生期间为2016年10月24日至2019年10月24日；保证方式为连带责任保证，如为两个以上保证人的，相互之间承担连带责任；保证期间为主债务人履行债务期限届满之日起两年；等。同日，嘉兴银行与本案原告及方利琴签订编号2016年1101高保字第00105号《最高额保证合同》一份，约定本案原告及方利琴为大农公司向嘉兴银行的借款提供最高额保证担保，所担保的最高主债权为650万元；被担保的主债权发生期间为2016年10月24日至2019年10月24日；保证方式为连带责任保证，如为两个以上保证人的，相互之间承担连带责任；保证期间为主债务人履行债务期限届满之日起两年；等。同日，嘉兴银行与嘉兴市东润工贸有限公司、广德大江南混凝土有限公司签订编号2016年1101高保字第00096号《最高额保证合同》一份，约定嘉兴市东润工贸有限公司、广德大江南混凝土有限公司为大农公司向嘉兴银行的借款提供最高额保证担保；所担保的最高主债权为650万元；被担保的主债权发生期间为2016年10月24日至2019年10月24日；保证方式为连带责任保证，如为两个以上保证人的，相互之间承担连带责任；保证期间为主债务人履行债务期限届满之日起两年；等。2016年10月24日，嘉兴银行与大农公司编号2016年1101流借字第保00361号《流动资金借款合同》一份，约定：大农公司向嘉兴银行借款300万元，借款期限自2016年10月24日起至2017年10月23日止，借款年利率7.8%，等。2016年12月13日，嘉兴银行与大农公司编号2016年1101流借字第保00433号《流动资金借款合同》一份，约定：大农公司向嘉兴银行借款200万元，借款期限自2016年12月13日起至2017年6月12日止，借款年利率7.8%，等。上述两份《流动资金借款合同》签订后，嘉兴银行均按约提供了借款。截至2017年8月24日，大农公司尚欠嘉兴银行借款本金4999998.63元及利息93595.97元。嘉兴银行就其与大农公司、陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪金融借款合同纠纷一案，于2017年8月25日向南湖法院提起诉讼，该院于2017年11月29日作出（2017）浙0402民初5244号民事判决，判决大农公司于判决生效后七日内归还嘉兴银行借款本金4999998.63元及利息93595.97元（暂计算至2017年8月24日，此后按合同约定计算至借款还清之日），给付嘉兴银行实现债权的费用1万元；陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费47525元，保全费5000元，合计52525元，由该案五被告承担。该案五被告未按期履行义务，嘉兴银行遂于2018年1月2日向南湖法院申请强制执行，该院立案执行，案号为（2017）浙0402执10号。2018年2月17日，嘉兴银行与大农公司、陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪（以下简称五被执行人）及本案原告江桂祥达成执行和解协议书，约定：五被执行人欠嘉兴银行借款本金4999998.63元及利息93595.97元（暂计算至2017年8月24日，此后按合同约定计算至借款还清之日），律师费1万元，诉讼费及保全费52525元，执行费53180元，五被执行人承诺于2018年2月22日前一次性付清，并由本案原告江桂祥提供担保，如五被执行人到期不清偿的，由担保人江桂祥承担还款义务，并自愿接受南湖法院强制执行。本案原告江桂祥于2018年2月26日向嘉兴银行借款500万元，并将款项转入大农公司的贷款账户，用于归还大农公司结欠嘉兴银行的前述借款本息，具体为：于2018年2月28日向嘉兴银行归还借款本金1999998.63元及利息合计200万元，同日归还借款本金300万元。后江桂祥陆续代大农公司归还的前述借款利息，分别为：2018年2月26日归还35000元，2018年3月19日归还35000元，2018年4月20日归还35000元，2018年5月21日归还35000元，2018年6月20日归还35000元（18626.46+16373.54），2018年7月19日归还35000元，2018年7月27日归还70150元，上述利息合计280150元。江桂祥还于2018年3月15日向南湖法院交纳执行费53180元。又查明：陈水根与郑爱英于1990年1月17日登记结婚，于2017年3月10日登记离婚；陈乐琪系陈水根和郑爱英的女儿；姚军与陈乐琪于2015年5月20日登记结婚，于2017年3月15日登记离婚。江桂祥与方利琴系夫妻关系，江桂祥系嘉兴市东润工贸有限公司、广德大江南混凝土有限公司的法定代表人。经本院通知，原告本人到庭就陈水根转账给其200万元一事作出陈述，并签署保证书。原告称：陈水根确实于2014年12月分两次转账给原告各100万元合计200万元，该200万元系其向陈水根个人的借款，其已向陈水根出具借条；双方并未约定借款利息；原告于2015年1月起至2017年10月左右每月还给陈水根13000元（有几次付给郑爱英）系归还借款本金。本院认为：原告作为保证人，向债权人嘉兴银行承担保证责任后，有权向主债务人大农公司追偿。主债务人未能及时归还的，原告要求其赔偿自本案起诉之日（2018年4月3日）起计算的利息损失，应当予以支持。同时，原告作为连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人大农公司不能追偿的部分法信超链：裁判121篇??期刊2篇??×，因本案各连带责任保证人没有约定分担比例，应由各连带责任保证人平均分担。此处的原告向大农公司不能追偿，意思同大农公司向原告不能清偿，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条定义的“不能清偿”。就本案争议的事实和法律适用问题，本院评判如下：关于大农公司、陈水根、姚军主张的债权债务抵销问题。上述三被告主张该200万元系大农公司对原告的借款债权，于2018年5月18日提出要求与原告对大农公司的担保追偿债权相抵销。本院认为，首先，该200万元的借款关系主体不明。该款项系陈水根个人转账给原告，原告认为是陈水根个人与原告之间的借款关系，而到庭的三被告均主张是大农公司与原告之间的借款关系。其次，双方虽然均称原告每月支付陈水根13000元，但原告称系归还借款本金，而到庭的三被告则认为是偿付借款利息。第三，该200万元转账时间在2014年12月，而原告代偿款项所涉借款合同关系、保证合同关系发生时间在2016年10月，目前没有证据表明二者之间的关系。可见，该200万元债的主体、金额等均不明确，双方存在重大争议，故该款项不宜在本案中确认抵销，权利人（陈水根或大农公司）可另案向原告主张权利，并依据双方达成的协议或生效法律文书确定的债权人、债权金额行使抵销权。关于原告就其担保债权是否有权向五被告全额追偿问题。原告认为，基于在南湖法院执行的申请执行人嘉兴银行与本案五被告为被执行人的案件中，其为本案五被告提供了执行担保，并已承担了担保责任的事实，向本案五被告追偿，要求五被告承担全额责任，而被告姚军则认为，大农公司对嘉兴银行的贷款债务共有八名保证人，原告的执行担保、代偿仅仅是表象，其承担的是其自身原有的保证责任，而非单纯为作为被执行人的本案五被告提供执行担保，因此姚军仅应承担八分之一的责任。本院认为，本案原告和五被告及方利琴、嘉兴市东润工贸有限公司、广德大江南混凝土有限公司等共八人与嘉兴银行签订《最高额保证合同》，约定上述八人为大农公司向嘉兴银行的借款提供最高额保证担保，设定了上述八人的保证义务。虽然，在南湖法院（2017）浙0402民初5244号案件中，嘉兴银行并未起诉原告及方利琴、嘉兴市东润工贸有限公司、广德大江南混凝土有限公司等四名保证人，但包括本案原告在内的该四人的保证责任并未免除。原告于2018年2月17日（在保证期间内）为作为被执行人的本案五被告提供执行担保，并未改变既有的债权债务关系和保证关系的格局，也未增加其保证义务（代偿执行费除外），因此，原告此后向嘉兴银行代偿大农公司借款本息的行为应属于履行既有的保证责任，而非履行执行中的担保责任。由于嘉兴银行对大农公司的借款债权共有八名连带责任保证人，因此，包括本案被告陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪在内的各保证人应分别承担八分之一的责任。因嘉兴银行对本案原告的保证债权原本并无生效法律文书确定，并无强制执行效力，原告为本案五被告在执行程序中提供担保时新增了代偿执行费53180元的保证义务，故就其代偿的执行费53180元有权向该执行案件中作为被执行人的本案五被告追偿。五被告未及时偿付的，应当赔偿原告利息损失。综上，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。被告郑爱英、陈乐琪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市大农绿色农产品有限公司于本判决生效后十日内归还原告江桂祥代偿的借款本息5280150元并赔偿利息损失（以5280150元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率，自2018年4月3日起计算至实际履行之日）；二、被告嘉兴市大农绿色农产品有限公司、陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪于本判决生效之日起十日内偿付原告江桂祥代付的执行费53180元并赔偿利息损失（以53180元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率，自2018年4月3日起计算至实际履行之日）；三、原告江桂祥的上述第一项债权，向被告嘉兴市大农绿色农产品有限公司不能追偿部分，由被告陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪分别承担八分之一的责任，在嘉兴市大农绿色农产品有限公司确定不能清偿之日起十日内偿付；四、驳回原告江桂祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47662元，财产保全费5000元，合计52662元，由被告嘉兴市大农绿色农产品有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。被告嘉兴市大农绿色农产品有限公司不通知负担部分，由被告陈水根、郑爱英、姚军、陈乐琪各负担八分之一。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审 判 长  吴海峰代理审判员  史向宇人民陪审员  毛时新二〇一八年九月二十九日书 记 员  沈月勤