浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4835号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新中原建筑装饰工程有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区建华北大街**百川大厦****。 法定代表人：吴铁龙，总经理。 委托诉讼代理人：赖金木，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋瑞海，河北和融兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江徽铝建材有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州临江高新技术产业园梅林大道梅林五路**iv> 法定代表人：张丽红，总经理。 委托诉讼代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。 原审被告：奚国华,男,1966年10月7日出生,汉族，住江苏省镇江市京口区。 上诉人新中原建筑装饰工程有限公司（以下简称新中原公司）因与被上诉人浙江徽铝建材有限公司（以下简称徽铝公司）、原审被告奚国华加工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109民初7069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新中原公司上诉请求：改判原审第一项判决为新中原公司向徽铝公司支付货款196680.51元；撤销原审第二项关于律师代理费的判决；改判第三项判决为徽铝公司支付给新中原公司违约金130000元。一二审诉讼费用由徽铝公司承担。事实和理由：一审判决在认定案件事实及适用法律方面存在诸多错误。第一部分：关于货物面积及金额。一、奚国华签字的《工程量清单》记载的货物面积、金额与徽铝公司向法庭提交的《发货清单》统计数额存在巨大差异。两份材料对同一事项统计的结果不一致，至少有一份是错误的。这样，首先应该否定的是奚国华签字的《工程量清单》记载的面积。因为该《工程量清单》没有计算过程，直接出具了面积结论。二、徽铝公司《发货清单》统计的货物面积、金额虽然有计算过程，但是《发货清单》序号1将退货的263.1平方米予以了统计。另外，《发货清单》所依据的原始凭证《浙江徽铝建材有限公司出货单》（下称《出货单》）存在多处计算错误。这样，徽铝公司《发货清单》统计的货物面积、金额也不能直接作为双方结算的依据。根据对徽铝公司《发货清单》的统计，数额应由1356940.31元，更正为1294588.74元。三、原始《出货单》记载的货物面积更正计算错误、扣除退货后,仍不能作为双方结算的依据。双方的结算数额应该根据两份《铝板承揽合同》约定的货物计费面积计算规则进行计算。1、双方签订的两份《铝板承揽合同》均约定了货物计费面积的计算规则。两合同的第二条均载明“折边20mm以内不计算面积”。2、一审庭审中新中原公司承认出货单中记载的板材面积为展开面积。庭审结束后，各方在笔录上签字时徽铝公司对该内容又进行了修改。3、本案争议的货物面积属于简单的算术计算，不涉及深奥的专业问题。法庭应当组织双方当事人以原始《出货单》为基础进行核算。4、新中原公司将《出货单》存在的错误进行更正后，再根据《铝板承揽合同》约定的计费面积计算规则进行计算，得出的供货金额为1256680.51元（2.0铝板按双方约定的140/平方米）。与徽铝公司《发货清单》更正后的数额1294588.74元相差仅仅37000余元（该差额系扣除折边的结果）。如徽铝公司对该计算结果有异议,双方可以共同进行核对。新中原公司已经向徽铝公司支付了106万元，尚欠徽铝公司196680.51元。第二部分：违约金问题。四、新中原公司不能向徽铝公司结清货款的责任在于徽铝公司，新中原公司不应承担逾期付款的违约责任。1、徽铝公司故意造成双方之间的债权债务数额处于难以确定状态，使新中原公司无法支付货款。对此徽铝公司应负有责任。1）徽铝公司故意否认新中原公司向其支付的25万元货款。徽铝公司在《民事起诉状》中仍然只承认收到新中原公司81万元货款，直至一审判决才查清徽铝公司实际收到了106万元货款。2）徽铝公司故意不按合同约定的统计规则计算板材面积。徽铝公司一直主张向新中原公司提供货物的价值为1773717元，其在诉讼中向法庭提交的《发货清单》之一仍然是该数据。该数额不仅不考虑合同约定的“折边20mm以内不计算面积”的计算规则，就连少交付的货物、被退回的货物也一并统计进去。2、徽铝公司向新中原公司出具100万元的发票后拒绝出具剩余发票,也是新中原公司无法向徽铝公司支付剩余货款的原因。综上，徽铝公司故意将双方的债权债务数额搞乱，且不向新中原公司出具剩余发票。新中原公司不应承担逾期付款的违约责任。五、退一步讲，即使徽铝公司应享有逾期付款违约金，一审判决确定的违约金比例也属于过高，应当予以调整。六、一审判决仅支持新中原公司20000元的违约金明显过低。界定违约金的高低应综合考虑案件的整体情况。供货方逾期收到货款，其受到的损失往往仅仅是利息损失，而施工企业逾期收到建筑材料，通常会是窝工损失。本案的特点决定了供货商逾期供货，将会给新中原公司带来巨大损失。七、徽铝公司主张的逾期付款违约金本不应得到支持，一审判决却仅仅下调了40%；新中原公司主张的违约金应该全部得到支持，却被一审判决下调了85%，两者相比较可以看出一审判决存在的明显错误。第三部分：律师费损失问题。八、一审判决新中原公司支付徽铝公司律师代理费20000元是错误的。一审判决支持的徽铝公司获得年21.9%的违约金，按该比例计算，年违约金为近8万元。远远超过了2万元的律师费损失。一审判决在支持高额违约金的同时，还支持了徽铝公司2万元的损失。显然，该判决不符合合同法及其解释的规定。第四部分：案件受理费问题。九、一审判决本诉案件受理费的数额及双方的分担比例是错误的1、一审判决全额收取本诉案件受理费不符合法律规定。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。本案属于本诉、反诉合并审理案件。应当根据该《办法》规定，“分别减半”收取案件受理费。2、一审判决双方就本诉案件受理费的分担是错误的。一审判决的本诉案件受理费11036元对应的诉讼请求数额为723517元。该数额是徽铝公司《民事起诉状》诉讼请求的数额（货款663717，违约金39800元，律师费20000元）。一审判决支持了徽铝公司货款363097元，律师费20000元，违约金下调40%。徽铝公司应当承担43.75%的本诉案件受理费，而一审判决徽铝公司承担的本诉案件受理费仅为38%。综上所述，一审判决将计算存在错误的《工程量清单》、《发货清单》直接作为判决依据是错误。 徽铝公司辩称：一、合同签订及履行基本情况。2016年9月11日，徽铝公司与新中原公司签订《铝板承揽合同》（编号：×××-1）一份，新中原公司因东亚新干线工程需要向徽铝公司加工订购铝单板，双方对供货内容、铝单板单价、数量、总额及付款、结算方式等作了约定。其中第四条“付款及计算：预付定金壹拾万元整，货到工地70万付一次，定金从最后一批货款中扣除”、第八条“货物签收认可：供方提供的交货清单，由需方人员签字认可即具法律效力，需方人员是？合同经办人奚国华”、第十一条第三款“如需方逾期付款，本合同约定的货款及供方实现债权的费用由需方法定代表人或直接人员奚国华承担连带付款责任”等。合同签订后履行过程中，因铝原材料价格市场价格上调，双方就单价按市场价格上调协商一致后，于2016年11月27日签订《铝板承揽合同》（编号：×××-1），对供货单价重新进行了约定，其中第二条“平板3ｍｍ215元、背衬板2ｍｍ160元”、第五条“所有幕墙铝板供完二个月之内结清余款”，该合同实际是一份就单板、付款方式的补充约定，其余内容与原合同一致。截止2017年1月，原告共计加工交付货物价值1473717元（一审判决认定1423097元），被告陆续支付货款106万元，尚有363097元余款未支付，奚国华按合同第十一条第三款的约定对欠款承担连带付款责任。二、关于加工交付铝板金额。（一）价格：2016年9月11日，签订《铝板承揽合同》（编号：×××-1），其中第八条“货物签收认可：供方提供的交货清单，由需方人员签字认可即具法律效力，需方人员是？合同经办人奚国华”。合同签订后履行过程中，因铝原材料价格市场价格上调，双方就单价按市场价格上调协商一致后，于2016年11月27日签订《铝板承揽合同》（编号：×××-1），对供货单价重新进行了约定，其中第二条“平板3ｍｍ215元、背衬板2ｍｍ160元”、第五条“所有幕墙铝板供完二个月之内结清余款”，该合同系对单板、付款方式的补充约定，其余内容与第一份合同一致。（二）已交付铝板的数量、面积和金额。截止2017年1月，新中原公司共计加工交付货物1473717元，相应的证据有：1、《出货单》（38页）。截止2017年1月，共计加工交付货物价值1473717元，均有新中原公司工作人员签收。2、《徽铝加工板材工程量清单》。合同履行完毕后，按合同第八条“供方提供的发货清单，由需方人员签字认可即具法律效力，需方人员是合同经办人奚国华”，双方进行了对帐结算，原审被告奚国华（新中原公司公司的代表、合同经办人）核对确认后签字确认了铝板交货数量，只是该《工程量清单》第1项的单价应该是“160元”（依据是2016年11月27日签订《铝板承揽合同》编号：×××-1，单价双方依市场原材料价格进行了上调）。（三）面积系实际结算面积。按徽铝公司公司销售部和仓库的计算方法，上述《出货单》和《发货清单》的铝板面积均为实际结算面积，即按《铝板承揽合同》第二条，对折边20㎜以内未计算面积。这种计算是行业常规，铝板是按新中原公司要求加工的，定作方和加工方均按实际计算面积计算交接，不会在交付后、铝板已经被安装后再进行计算。三、关于违约金、律师费损失、案件受理费。1、对一审判决第三项“浙江徽铝建材有限公司支付新中原建筑装饰工程有限公司2万元违约金”，新中原公司一审提交的证据1《承诺书》，因加工交付的时间是按照定作方新中原公司提供的图纸及要求为前提的，所写的板材是针对2016年12月20日前新中源公司已经提供的加工图纸部分的铝板，不是出货单中的铝板。徽铝公司不服，但考虑到尽快结案息讼未提起上诉。2、其他一审判决书认定事实清楚、判决结果正确。综上，请求依法驳回新中原公司的上诉请求，维持一审判决。 徽铝公司向一审法院起诉请求：一、新中原公司支付徽铝公司货款663717元，支付自2017年3月16日起至货款付清之日止按日1‰标准计算的违约金（其中暂计算至起诉日为39800元），支付原告律师代理费20000元；二、奚国华对上述付款义务承担连带责任。 新中原公司向一审法院提起反诉请求：徽铝公司向新中原公司支付逾期交货违约金130000元。 一审法院认定事实：2016年9月11日，徽铝公司和新中原公司签订《铝板承揽合同》一份，约定徽铝公司向新中原公司供应铝板；3.0mm的平板单价每平方米195元，2.0mm的背衬板单价每平方米150元；面积按展开面积计算，折边20mm以内的不计算面积，单件面积不小于0.5㎡或宽度小于300mm按展开面积计算；1500mm以内不加价，每超过100mm另加10元/㎡，以此类推；预付定金10万元，货到工地70万付一次，定金从最后一批货款中扣除；徽铝公司在收到双方确认的加工图纸和定金7日后开始分批交货；合同经办人为奚国华；如新中原公司逾期付款，货款或实现债权的费用由奚国华承担连带责任；新中原公司逾期付款的，每天承担总货款1‰违约金至实际付清货款之日；违约方支付律师费等一切实现债权的相关费用等。合同签订后，徽铝公司开始陆续依约供货。2016年11月27日，徽铝公司和新中原公司重新签订《铝板承揽合同》一份，变更3.0mm的平板单价为每平方米215元，2.0mm的背衬板单价为每平方米160元；预付定金10万元，货到工地70万结80%，以此类推，定金从最后一批货款中扣除；所有幕墙铝板供完二个月之内结清余款等。该份合同签订后，在履约过程中，双方经协商将2.0mm铝板的单价变更为每平方米140元。2016年12月20日，徽铝公司向新中原公司出具承诺书一份，承诺2.0mm铝板于2016年12月25日全部供完，如有违约，支付10000元/天的违约金。此后，2.0mm的铝板陆续供货，最后一批在2017年1月7日供完。其余所有型号铝板在2017年1月16日供货完毕。截止目前，徽铝公司共供货1423097元，新中原公司共付款1060000元，剩余款项至今未付。 一审法院认为，徽铝公司和新中原公司之间的加工合同依法成立并有效，徽铝公司应依约供货，新中原公司应及时付款。一、关于本诉部分。徽铝公司提交的发货清单与奚国华确认的工程量清单相互印证，奚国华作为合同经办人，其行为可以代表新中原公司，故原审法院依据其确认的1423097元认定供货金额。根据双方约定，所有幕墙铝板供完二个月内结清余款，故新中原公司应在2017年3月16日结清所欠款项，逾期支付的，应支付违约金。该类合同约定的8500㎡系预估面积，且合同约定实际交货按实际送货单计算，新中原公司亦未提供证据证明其向徽铝公司发送了订货单而徽铝公司未依约供货，故新中原公司的先履行抗辩权不成立。合同约定的违约金支付标准过高，原审法院根据新中原公司的履行情况，酌情调整违约金按日万分之六计算。故徽铝公司超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。徽铝公司主张的律师费符合合同约定，且数额符合规定，原审法院予以支持。奚国华为案涉款项提供连带责任保证的事实清楚，故徽铝公司要求其承担连带责任的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。二、关于反诉部分。从徽铝公司出具的承诺书来看，其表述并未表明系某批铝板，从文字上理解应是全部的2.0mm铝板，徽铝公司的相关抗辩，原审法院不予采纳。鉴于该批铝板是陆续发货，且延期时间并不长，徽铝公司亦认为违约金过高，故原审法院参照合同的履行情况，酌情减少违约金为20000元。对新中原公司超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决:一、新中原公司支付徽铝公司货款363097元，并支付该款自2017年3月17日起按日万分之六计算至实际履行之日止的违约金；二、新中原公司支付徽铝公司律师代理费20000元；三、徽铝公司支付新中原公司违约金20000元；四、综上第一至三项，新中原公司支付徽铝公司货款363097元，并支付该款自2017年3月17日起按日万分之六计算至实际履行之日止的违约金，上述款项于判决生效之日起十日内付清；五、奚国华对新中原公司上述付款义务负连带责任；六、驳回徽铝公司的其余诉讼请求；七、驳回新中原公司的其余反诉请求。如新中原公司、奚国华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11036元，由徽铝公司负担4205元，新中原公司负担6831元，奚国华对新中原公司应负担的诉讼费负连带责任；反诉案件受理费1450元，由新中原公司负担1227元，徽铝公司负担223元。 二审期间，新中原公司向本院4张图纸，欲证明按图纸计算的结果和被上诉人向法庭提交的出货单记载的数额分割，存在明显的差距。经质证，徽铝公司首先认为新中原公司提交的证据不属于二审新证据，其次对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，新中原公司提交的证据和本案没有关联性，故不予确认。 新中原公司在二审中陈述，奚国华系其公司的员工，赖金木系案涉项目的总负责，也是奚国华在送货单以及工程量清单中提及的“赖总”。赖金木知晓由奚国华确认的交给徽铝公司的工程量清单内容，但认为只是双方对账的参考。其余的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点是供货面积的确认。根据查明的事实，奚国华系新中原公司的员工，也是双方合同中约定的经办人。实际履行中，均由奚国华代表新中原公司对接受的货物进行清点并确认。供货完成后，再由奚国华就双方交接的板材名称、数量、单价以及总价进行最终确认，并向徽铝公司出具工程量清单，书面确认总货款1423097元。奚国华的确认行为对新中原公司有效。此外，赖金木作为案涉工程的总负责人，在庭审中确认当时知晓该份工程量清单内容。在没有证据证明新中原公司对该工程量清单提出了异议的情况下，原审法院将经奚国华确认的该份工程量清单视为双方对案涉交易的最终结算并无不当。关于违约金，原审法院根据本案查明的事实以及双方违约程度，予以酌情调整，并无明显不当。双方在合同中对于违约金以及实现债权的费用如何承担分别作出了约定，不违反法律规定。新中原公司认为考虑违约金是否过高时，应将律师费用一并考虑，该主张和合同约定不符，本院不予支持。本案系本反诉案件，且存在部分胜诉、部分败诉情形，原审法院根据本案的具体情况决定双方各自负担的诉讼费用数额不违反规定，新中原公司的相关诉请本院不予支持。综上所述，新中原公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5746元，由上诉人新中原建筑装饰工程有限公司负担。新中原建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一八年九月三日 书记员  林叶红