浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终452号 上诉人（原审被告）：熊国林，男，1979年8月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：周君红，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐旺生，男，1975年9月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：漏令帅，浙江德帅律师事务所律师。 上诉人熊国林因与被上诉人齐旺生委托理财合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 熊国林上诉请求：1、请求撤销原审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由齐旺生承担。事实和理由：一、原审认定齐旺生的亏损是由熊国林操作股票造成，与事实不符。齐旺生与熊国林签订案涉《证券代客理财协议书》并将账户、密码交给熊国林之后，不顾合同中“乙方操作账户期间，甲方不得再操作自己的账户”的约定，在合同履行期间仍自行频繁操作股票买卖，根本性违反双方的合同约定，其亏损无法认定系由熊国林造成，不应由熊国林承担。二、齐旺生没有证据证明《证券代客理财协议书》已经解除。《证券代客理财协议书》约定合同要以书面或短信的形式解除，而原审认定2015年9月15日齐旺生以口头形式解除了该合同，既缺乏证据，也不符合合同约定。同时，在合同履行期内，齐旺生擅自修改密码、自行操作股票，损失当然由齐旺生自行承担。三、原审法院认为双方约定的三七分成制约定不明与事实不符。1、从2015年5月25日，双方签订《证券代客理财协议书》到2015年6月12日该账户已盈利，根据约定，齐旺生从股票账户中取出100万元后立即将其中的30万元通过银行转账的方式支付给熊国林的事实可以证明，双方对三七分成制的约定是明确的，即收益的70%归属齐旺生，30%归属熊国林，这就是双方的真实意思表示，也已形成交易习惯。2、从民间委托理财的行业惯例看，委托人享有收益的大部分，受托人享有收益的小部分是一种行业惯例。委托人以盈利为目的，将资金委托给受托人理财，收益当然应当归委托人，受托人获得的利益其实质就是有偿委托的委托费。本案中只不过是将这种委托费做了风险化的处置，因此不可能将大部分投资收益都归属受托人。这与行业惯例不符，也不符合一般的经验法则。 齐旺生答辩称：首先，熊国林提到齐旺生在2015年10月8日以前进行过股票操作，与事实不符。本案中根本不存在双方共同操作股票账户的情况，熊国林在一审中也从未提出过该项抗辩。其次，双方之前的民间借贷纠纷已经过法庭调查，法院也依法作出判决，而且熊国林已经履行完毕，与本案完全无关。 齐旺生向一审法院起诉请求：熊国林赔偿齐旺生因代为理财造成的损失1944350.16元（2777643.08×70%），并支付该款自2015年9月15日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息损失152831.25元（1944350.16×4.75%×604÷365）。庭审中，齐旺生按照300万元起始资金计算损失，将实际损失调整为2713251.08元（3000000元-286748.92元），并相应减少诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年5月25日，齐旺生（甲方）与熊国林（乙方）签订《证券代客理财协议书》，约定甲方委托乙方有偿代理操作甲方在国信证券开立的账号4500××××0803的融资融券信用账户，起始资金为400万元；协议期间2015年5月25日至2016年5月25日；乙方有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权。甲方有资金调拨权，可以取出资金；甲方将股票账户的交易账号和交易密码告知乙方，变更交易密码由甲方负责，乙方不得更改密码；乙方操作账户期间，甲方不得再操作自己的账户；甲方若调用资金，必须提前五个工作日书面或短信通知乙方；甲乙双方分成方式是三七分成制；每月计算一次利润，盈利超过20%分成一次。协议签订当日，齐旺生交付熊国林股票账号及初始密码，熊国林修改交易密码。同年5月28日，熊国林将担保品划入信用账户进行操作股票，当天信用账户内总资产为4204392元。因前期熊国林炒股盈利，齐旺生于2015年6月12日从账户中提取100万元。双方将协议条款中的起始资金修改为300万元，在约定分成条款后面再加“盈亏三七承担”内容。熊国林按照协议约定继续炒股。2015年9月14日，因熊国林炒股亏损，融资融券信用账户中实际总资产仅为356748.92元。2015年9月15日，齐旺生向熊国林口头提出终止委托理财，要求赔偿亏损。2016年6月8日，齐旺生修改股票账户交易密码。另查明，齐旺生在委托期间还有以下补仓资金：2015年8月10日齐旺生转入股票账户资金50万元，8月21日取出50万元，8月24日转入53万元，8月28日转出46万元，股票账户实际增加资金7万元。一审法院认为：齐旺生授权熊国林炒股的性质是个人之间的委托理财关系。双方签订的《证券代客理财协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案争议的焦点一，协议书修改部分内容的效力认定。协议起始资金以及分成条款内容的修改之处，熊国林均盖有手印，视为其对修改内容予以确认。修改后的条款应认定系双方协商一致，就合同内容的变更，对双方具有约束力。本案争议的焦点二，齐旺生取出100万元款项的性质。2015年6月12日，齐旺生从股票账户中提取100万元，符合协议规定的其有资金调拨权约定。同时，结合双方确认协议起始资金金额减少的事实，可以认定齐旺生取出资金的性质属于本金。熊国林认为该款系利润款的抗辩，未能提供证据予以证明，原审法院不予采信。本案争议焦点三，熊国林炒股损失金额的认定，协议约定的盈亏比例是否明确以及熊国林赔偿责任的认定。（一）合同法规定，委托人可以随时解除委托合同。熊国林操作股票亏损是齐旺生作出提前解除委托合同的原因，故齐旺生主张2015年9月15日为解除合同之日，原审法院予以认定。（二）齐旺生的补仓资金虽不在约定的300万元范围内，但从股票账户交易记录反映，这些资金实际用于股票买卖，盈亏已经记入账户资产金额。故齐旺生将2015年9月14日账户总资产356748.92元自行扣减7万元的结算方式不当，应予调回。至于齐旺生起诉以300万元起始资金，未将7万元纳入，系对自身民事权利的处分，原审法院不予干预，故认定熊国林炒股造成齐旺生亏损2643251.08元（3000000元-356748.92元）。（三）协议约定甲乙双方三七分成制，修改部分虽增加盈亏三七承担，但仍未明确约定盈亏谁三谁七，故熊国林提出承担亏损比例约定不明的抗辩成立。炒股存在高风险，确保盈利是齐旺生委托熊国林炒股的目的。熊国林操作股票造成齐旺生亏损，作为受托人存在过错，委托人可以要求赔偿损失。鉴于双方对亏损分担比例约定不明确，原审法院酌情认定熊国林对齐旺生股票账户的亏损承担50%的赔偿责任。因双方对赔偿款支付时间未作约定，齐旺生主张赔偿利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。齐旺生减少相应诉讼请求，原审法院予以准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决：熊国林赔偿齐旺生股票账户损失2643251.08元的50%计1321625.54元，限于判决生效之日起十日内支付；二、驳回齐旺生的其余诉讼请求。如熊国林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23578元，齐旺生减少诉讼请求可退还390元，实际应收23188元，由齐旺生负担6494元，熊国林负担16694元。 二审期间，熊国林向本院提交以下证据：1、杭州市萧山区人民法院作出的（2016）浙0109民初第19417号民事判决书以及该案庭审要点笔录一份，用于证明：熊国林与齐旺生之间的民间借贷案件中，双方约定按照熊国林30%齐旺生70%进行分成，且该案审理时熊国林也提到双方之间是理财关系而非借贷关系，故不存在60万借款。2、国信证券融资融券明细对账单，3、每日交割单，共同用于证明：2015年6月2日以及2015年6月12日，即齐旺生向熊国林交付两笔所谓借款之日，案涉证券账户盈利已超过双方约定的20%，达到分成条件；且齐旺生向熊国林分别支付了两笔30万，也印证了双方对分成的约定是熊国林30%齐旺生70%。4、国信证券股票委托明细对账单，用于证明：齐旺生于2015年8月开始违反合同约定私自操作股票，应当自行承担损失的事实。齐旺生发表质证意见认为：齐旺生与熊国林之间的民间借贷案件已经法院作出生效判决，判决中对熊国林的相关抗辩未予采信。现熊国林提供证据1-3，想要证明另案事实与判决结果不一致，显然无法达到目的，也无法证明熊国林30%、齐旺生70%的分成比例，故与本案缺乏关联性。而且前案也对双方之间的委托理财关系进行审查后，要求我们另案处理。另外，调查后补充提交的对账单也载明了“仅供参考”，且该账户存在融资情况，故资产总额无法反映出当时的实际盈亏情况。证据4无法证据齐旺生在8月份自行操作股票，尾号3426的MAC地址不是齐旺生的。本院认证为：证据1中的民事判决已经确认该案所涉的60万元系熊国林与齐旺生之间的借贷款项，故在此基础上，证据2、3也无法达到其证明目的。证据4无法证明尾号为3426的MAC地址为齐旺生所有，故本院不予采信。 齐旺生未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。 本院认为：熊国林与齐旺生签订的《证券代客理财协议书》系双方真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现齐旺生根据该合同要求熊国林对协议终止时案涉证券账户产生的亏损承担赔偿责任，熊国林则抗辩称齐旺生在协议履行期间擅自操作证券账户，具有过错，故应自行承担责任。但熊国林提交的证据无法证实齐旺生在一审判决确定的合同解除日前，具有操作证券账户的行为，故应承担举证不足的法律后果。另外，关于熊国林应当承担的亏损比例，根据协议约定，双方应对盈亏“三七承担”，但并未明确责任比例对应的主体。在此情形下，一审法院根据公平原则，将案涉证券账户产生的亏损酌情确定由熊国林与齐旺生各半承担，未有明显不妥，本院予以支持。综上所述，熊国林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16695元，由熊国林承担。熊国林可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 黄 江 平 审判员 张  蕊 二〇一八年九月十日 书记员 沈 冰 洁