安徽省淮南市潘集区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）皖0406行初6号 原告陈多忠，男，1945年10月01日出生，汉族，潘集区夹沟镇卫生院退休职工，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。 被告淮南市潘集区卫生和计划生育委员会，住所地淮南市潘集区。 法定代表人朱全静，该委员会主任。 负责人吴承红，该委员会副主任。 委托诉讼代理人左廷杰，淮南市潘集区卫生防疫和食品安全服务中心所长。 委托诉讼代理人许海龙，安徽金太阳律师事务所律师。 原告陈多忠不服被告淮南市潘集区卫生和计划生育委员会（以下简称潘集区卫计委）卫生管理行政处罚一案，于2018年7月23日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2018年7月25日向被告潘集区卫计委送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月24日公开开庭进行了审理。原告陈多忠的委托诉讼代理人樊福敏，被告潘集区卫计委的委托诉讼代理人左廷杰、许海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告潘集区卫计委于2018年1月3日作出潘卫医罚字〔2018〕1号《行政处罚决定书》，以陈多忠在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在潘集区××××村自己家里为病人陈雨婷等人治疗疾病，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款、《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗机构管理条例》第四十四条，决定给予陈多忠吊销《医师执业证书》并罚款人民币捌万元整的行政处罚。 原告陈多忠诉称，陈多忠原系潘集区夹沟镇卫生院退休职医生，退休后回乡养老，因行医多年，附近村民都相信陈多忠的医术，希望陈多忠继续提供服务，而陈多忠子女均已成家立业，本应享受天伦之乐，无意继续执业，但即使在家仍有人不时上门求医，无奈陈多忠只有在家中偶备常用药物，以解不时之需。 2017年5月24日，陈某带其孙女找陈多忠，讲孩子拉肚子老是不好，希望帮看看，陈多忠看后让其服用小儿奇应丸，每天3次，每次3粒，因年老眼花，误将格列吡嗪片发给孩子母亲，孩子误食后出现异常，后在淮南、合肥医院就诊，陈多忠子女积极筹款给予治疗。纠纷发生后，孩子母亲曾起诉至法院，后撤诉协调，经多次调解，于2017年7月6日在潘集区卫计委、信访局等领导见证下签署协议，除民事赔偿达成协议外，还明确孩子家长撤回此前向潘集区卫计委的举报材料，对任何形式的处罚不持异议。在协议签署并支付赔偿款完毕后，陈多忠亲属希望潘集区卫计委考虑民事纠纷已协调处理并获得受害人谅解，能给予陈多忠从轻处罚，此时潘集区卫计委工作人员才告知陈多忠亲属，《行政处罚决定书》早已作出，当陈多忠亲属表示从未收到此类材料时，潘集区卫计委告知是采取在住所地张贴公告的形式送达的。因为陈多忠不清楚行政处罚的具体细节，2018年7月18日委托律师到潘集区卫计委调取该行政处罚卷宗资料，潘集区卫计委领导和工作人员热情接待后，向陈多忠律师复制提供了潘卫医告字〔2017〕第11号《行政处罚事先告知书》、潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》和《送达回执》各一份。 通阅潘集区卫计委提供的三份材料，陈多忠认为潘集区卫计委作出的潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》行政行为过程中，程序违法，适用法律错误，依法应予以撤销，具体理由如下：一、处罚告知阶段错误。首先，2017年10月30日潘集区卫计委作出的潘卫医告字〔2017〕第11号《行政处罚事先告知书》采用公告送达的方式没有法律依据，且程序违法，《行政处罚法》第四十条规定，《行政处罚决定书》依照《民事诉讼法》的有关规定送达，并未将行政处罚告知列入其中，且《民事诉讼法》第九十二条明确规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”而本案潘集区卫计委在送达告知书时，仅“因当事人陈多忠不知去向，我委以公告送达方式”，潘集区卫计委始终参与甚至主持民事纠纷的处理，直接送达毫无障碍，陈多忠由于身体健康原因在子女家居住，潘集区卫计委也曾建议陈多忠暂时离开居所，避免矛盾升激或出现意外，潘集区卫计委草率采取在陈多忠住所地张贴公告的方式送达，程序违法。其次，潘集区卫计委在陈多忠有效听证申请期间作出行政处罚决定书，剥夺了陈多忠听证权利。《民事诉讼法》第九十二条规定：“公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”故即便采取公告送达，2017年11月3日张贴公告送达，到2018年1月2日方视为送达，而根据《行政处罚法》第四十二条的规定，当事人可在收到行政机关告知书后三日内提出听证申请，也就是可以在2018年11月3日前到潘集区卫计委进行陈述和申辩，潘集区卫计委于2018年1月3日作出《行政处罚决定书》，显然剥夺了陈多忠听证陈述权。二、《行政处罚决定书》送达阶段程序错误。首先，潘集区卫计委在不能确定原陈多忠下落不明，没有穷尽直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和转交送达等送达方式时，采取在陈多忠住所地张贴公告的方式公告送达，程序错误。潘集区卫计委在2018年1月3日作出潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》当日到陈多忠家中送达，“但当事人不在家，我委以公告方式送达，把潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》张贴在原告家大门口并拍有照片”，即采取公告送达的方式送达《行政处罚决定书》，根据《行政处罚法》第四十条规定，《行政处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《民事诉讼法》的有关规定，将《行政处罚决定书》送达当事人，根据《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的相关规定，“公告送达可以在受送达人住所地张贴公告”，但公告送达的前提是“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达。”本案潘集区卫计委知道陈多忠在子女家居住，且子女为协调纠纷多次与潘集区卫计委工作人员接触，电话畅通，根本不存在除公告送达外其他送达方式无法送达的情形存在，潘集区卫计委采取在陈多忠住所地张贴公告的送达方式，程序错误。其次，即便采取公告送达，公告期满六十日视为送达，即2018年3月4日才视为送达，陈多忠申请复议的截止时间为2018年5月3日，而陈多忠实际知道《行政处罚决定书》内容的准确时间是2018年7月18日委托律师调取卷宗资料时，显然剥夺了陈多忠申请复议的权利。陈多忠实际获悉行政处罚告知和行政处罚决定的时间是2018年7月18日，因为陈多忠收到《行政处罚决定书》有权提起行政诉讼的期限为六个月，即使以张贴公告六十日的2018年3月4日视为收到《行政处罚决定书》，有权提起行政诉讼的期限截止日期也是2018年9月3日，《行政处罚决定书》明确载明“逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，本机关依法申请人民法院强制执行。”逾期日期应是2018年9月3日，而在2018年7月19日上午，潘集区卫计委又在陈多忠短暂外出不在家时，在陈多忠家大门口张贴《催告书》，要求陈多忠缴纳罚款，立即停止非法诊疗活动并吊销《医师执业证书》，潘集区卫计委的错误行为严重侵犯了陈多忠的诉讼权利。三、潘集区卫计委适用法律错误并由此而作出的错误行政处罚，应予撤销。虽然陈多忠无法获取潘卫医罚字〔2018〕第1号案件更多的卷宗材料，但从此前的民事诉讼证据材料中可以明确得出陈多忠只是在家中为周边村民需要提供点滴医疗服务，从未开办过医疗机构，潘集区卫计委在《行政处罚决定书》中“依法查明”的内容中也认定陈多忠“在自己家为病人陈某治疗疾病”，同时陈多忠具有合法的医师执业资格和执业证书，不属于《执业医师法》第三十九条规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非法行医”的情形，潘集区卫计委适用该条款作出“吊销医师执业证书并罚款人民币捌万元”的行政处罚，适用法律完全错误，依法应予以撤销。 综上所述，陈多忠起诉状如此大篇幅详述案情，目的在于既期望相关领导洞察案情，又能切实维护陈多忠的合法权益，请求人民法院依法撤销潘集区卫计委作出的潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》。 陈多忠向本院提交以下证据、依据： 1、陈多忠身份证复印件，证明陈多忠的诉讼主体资格。 2、医师执业证书，证明陈多忠具有医师执业资质。 3、（2017）皖0406民初3451号民事裁定书及协议，证明 陈雨婷法定代理人起诉后撤诉，由潘集区卫计委及潘集区信访局领导协调，医患双方达成民事赔偿协议，潘集区卫计委作为民事纠纷的调解人及见证人，完全可以采取常规送达方式对《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》进行送达，而不需要采取公告送达方式。 4、《行政处罚事先告知书》复印件，证明潘集区卫计委2017 年10月3日作出《行政处罚事先告知书》，仅因到陈多忠家中，不知陈多忠去向，便以公告送达方式向陈多忠送达处罚告知书，潘集区卫计委在未明确受送达人下落不明，且不能排除其他送达方式送达的情况下，盲目采取公告送达方式，程序违法，且潘集区卫计委自2017年11月3日公告送达需要经过六十日方视为送达。 5、《行政处罚决定书》，证明潘集区卫计委在处罚告知书至 2018年1月2日方视为送达，在收到告知书3日内可提交听证申请，即前的1月3日潘集区卫计委就作出《行政处罚决定书》，程序错误，剥夺了陈多忠陈述申辩权；处罚决定书是在认定陈多忠在家中为他人看病，且陈多忠具有执业医师证书的情况下，错误适用《执业医师法》第三十九条的规定，进而作出吊销陈多忠医师执业证书并罚款捌万元的行政处罚，同样，潘集区卫计委在未明确受送达人下落不明，且不能排除其他送达方式的情况下，盲目采取公告送达方式，程序违法。 6、《催告书》，证明潘集区卫计委无视公告送达需要经过六 十日方视为送达的规定，且在陈多忠代理人已经与潘集区卫计委在2018年7月18日接触并复印相关材料，完全可以通过正常送达方式，但仍然采取张贴送达方式，且在2018年9月3日前，陈多忠可以提起行政诉讼，2018年7月19日便作出《催告书》，严重侵犯了原告的诉讼权利，程序错误。 被告潘集区卫计委辩称，一、潘集区卫计委对陈多忠作出的潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》处罚事实清楚，处罚依据合法。陈多忠在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，私自在其所居住的潘集区××××村开设诊所对外行医，并由于其开错药品导致本村陈多爱仅出生2个月的孙女出现低血糖脑损伤的严重事故，如果不是及时进行救治，其后果不堪设想；对于陈多忠自2013年以来私自开设诊所的违法行为，潘集区卫计委多次对其进行思想教育，并分别于2013年和2016年两次对陈多忠作出过行政处罚决定，但陈多忠却不改正其违法行为，仍然私自开设诊所，致严重后果的发生，潘集区卫计委认为陈多忠的违法行为特别严重，故按《中华人民共和国职业医师法》及《医疗机构管理条例》的规定，对陈多忠作出吊销《医师执业证书》和罚款人民币捌万元的行政处罚，如果不吊销陈多忠的《医师执业证书》，其对社会的危害不可能排除，潘集区卫计委认为陈多忠的违法行为不仅给他人生命和财产造成损失，同时也扰乱了正常的医疗管理秩序，潘集区卫计委对陈多忠的处罚事实清楚，符合法律规定。二、潘集区卫计委对陈多忠行政处罚程序合法。潘集区卫计委在收到被害人爷爷陈多爱情况反映后，一方面寻找陈多忠，在无法查找到陈多忠后，潘集区卫计委又调取了淮南市公安局泥河派出所对陈多忠违法行为的卷宗材料，在确定陈多忠违法事实后，潘集区卫计委对陈多忠作出了行政处罚。在行政处罚决定作出后，潘集区卫计委依法多次到陈多忠的居住处所，但陈多忠家大门紧锁，潘集区卫计委询问其邻居下落，其邻居均称不知情，为了有效打击陈多忠的违法行医行为，潘集区卫计委按《中华人民共和国行政处罚法》第四十条及《民事诉讼法》的规定，在陈多忠居住地进行张贴送达对陈多忠的《行政处罚决定书》及《行政处罚事先告知书》，潘集区卫计委认为陈多忠在其“行政起诉状”中陈述理由不能成立，潘集区卫计委对陈多忠的处罚程序合法。综上，潘集区卫计委认为对陈多忠作出的处罚事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，请求人民法院驳回陈多忠的诉讼请求。 潘集区卫计委向本院提交以下证据、依据： 1、潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》，证明潘集区卫计委对陈多忠违法行为作出处罚的事实及法律依据和处罚内容。 2、陈乐乐和陈宁宁向潘集区卫计委自述的情况反映材料、公安机关对陈多忠的询问笔录，证明陈多忠在家中违法行医致被害人陈雨婷受到伤害的过程。 3、陈多忠和被害人家属于2018年7月6日达成的协议复印件，证明潘集区卫计委对陈多忠作出处罚之前认定的违法行为事实是清楚的。 4、对陈多忠两次作出的行政处罚决定书〔潘卫医罚字（2013）53号、潘卫医罚字（2016）20号〕，证明在本次处罚前，陈多忠已经多次出现违法行为，潘集区卫计委对陈多忠作出过两次行政处罚决定，两份处罚决定陈多忠已经履行。 5、陈多爱的询问笔录，证明陈多忠对陈多爱孙女陈雨婷治疗造成伤害的过程。 6、《行政处罚事先告知书》及张贴送达照片4张，证明潘集区卫计委已经按照法定程序以张贴公告的形式向陈多忠送达行政处罚事先告知书。 7、《行政处罚决定书》送达回执及照片4张，证明对于陈多忠的行政处罚潘集区卫计委是按照合法程序张贴公告送达。 8、《中华人民共和国执业医师法》第十九条、第三十九条及《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条、《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》，证明潘集区卫计委对原告行政处罚的法律依据。 9、安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行），证明对陈多忠本次处罚的依据。 经庭审质证，陈多忠对潘集区卫计委证据1质证意见：对该证据的真实性无异议，对其合法性有异议，潘集区卫计委未依法有效送达给陈多忠，潘集区卫计委未提交任何送达的证据；决定书查明的事实是被处罚人在“自己家中”为病人治疗疾病；潘集区卫计委作出该行政处罚决定书之前调取的证据仅包括2017年8月4日询问笔录、2017年6月6日和2017年6月8日两份询问笔录、陈多忠身份证复印件1张；陈多忠具有执业医师证书，且系在家中因乡邻上门相求帮助治疗，并非“未经批准擅自开办医疗机构行医”，依据《执业医师法》第三十九条规定给予处罚，既无事实依据，也系适用法律错误。 陈多忠对潘集区卫计委证据2的质证意见：该两份材料均未体现在《行政处罚决定书》中，有涉嫌行政处罚决定书之后再行收集的嫌疑，程序不合法，所以对该两份证据的真实性、合法性均有异议，不能作为潘集区卫计委作出本次行政处罚决定的依据。 陈多忠对潘集区卫计委证据3的质证意见：对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，这与行政处罚的合规与否无任何关联性。 陈多忠对潘集区卫计委证据4的质证意见：该组证据的真实性由法庭核实原件后由法庭认定，但与本案无关，更不是本次行政处罚作出的依据。另从2016年第20号行政处罚决定书内容可见处罚适用的是医疗机构管理条例第四十四条，即给予10000元以下罚款。 陈多忠对潘集区卫计委证据5的质证意见：对该证据的真实性无异议，也是潘集区卫计委在本次诉讼中向法院提交的唯一一份在作出行政行为前依法调取的证据，对于诊疗过程无异议。 陈多忠对潘集区卫计委证据6的质证意见：对真实性合法性均有异议，对证明观点有异议，《行政处罚事先告知书》尾页部分有手写内容为“因当事人陈多忠不知去向，我委以公告送达方式……张贴”，这种方式不能证明受送达人下落不明，或者采取民事诉讼法所规定的其他送达方式无法送达，所以送达程序严重违法。 陈多忠对潘集区卫计委证据7的质证意见：同证据6的质证意见。 陈多忠对潘集区卫计委证据8的质证意见：本案中所适用的是《执业医师法》第十九条中第一款，对真实性无异议，需要强调的是执业医师法第三十九条中关键词是“擅自开办”，医疗机构管理条例第四十四条关键词是“擅自执业”，擅自开办涵盖擅自执业，但擅自执业不等同于擅自开办。 陈多忠对潘集区卫计委证据9的质证意见：请求法庭要求潘集区卫计委就其提交的《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》合法性、有效性提供证据。另看不出该裁量基准属于哪一级政府有权颁发的有效行政法规，裁量权基准是否可以作为处罚依据看不出，从实体上讲，本案不属于擅自开办医疗机构行医或者非法行医的情形，所以不适用《执业医师法》第三十九条。 潘集区卫计委对陈多忠证据1、证据2，均无异议。 潘集区卫计委对陈多忠证据3的质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议，陈多忠在该民事诉讼案件中一直没有露面，是委托代理人及其子女参加的，且裁定书对陈多忠地址确定为淮南市潘集区××××村后湖西队63号，和潘集区卫计委对陈多忠处罚公告及公告送达地址完全相同，因此，潘集区卫计委认为对于无法在陈多忠住处找到陈多忠的情况下，对其采取公告送达显然正确。 潘集区卫计委对陈多忠证据4的质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议，在公告送达前，潘集区卫计委确实无法联系且无法找到陈多忠下落，在陈多忠的非法行医对社会危害性非常大的情况下，只有通过法律规定的程序径行送达，即张贴公告。 潘集区卫计委对陈多忠证据5的质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议，陈多忠计算错误，2017年11月3日公告送达，3天的听证权包括在六十日内，送达方式质证意见同第四组证据质证意见。 潘集区卫计委对陈多忠证据6的质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议，陈多忠代理人当时虽然和潘集区卫计委进行了接触，但并没有明确告知潘集区卫计委陈多忠不在公告送达住所地居住，而在其他地方居住，潘集区卫计委按照法律规定的方式径行《催告书》送达并无不当。 本院对上述证据认证如下：对陈多忠提供的证据1、2，潘集区卫计委均无异议，对其真实性，本院予以确认。 对陈多忠提供的证据3，证明陈多忠在对陈雨婷治疗过程中，因双方发生医患纠纷，陈雨婷提起民事诉讼，后撤回起诉，双方经庭外协商达成赔偿协议，对该事实，本院予以确认；同时该组证据亦证明协调医疗赔偿事宜中，陈多忠委托代理人参加，潘集区卫计委完全可以通过陈多忠委托代理人联系到陈多忠，但没有向陈多忠委托代理人询问陈多忠的下落，且潘集区卫计委没有向陈多忠委托代理人提及已经在陈多忠住所地张贴公告送达《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》，以及已经给予陈多忠行政处罚的事宜，故对陈多忠的证明观点，本院予以采纳。 对陈多忠提供的证据4，证明潘集区卫计委于2017年10月30日对陈多忠作出了《行政处罚事先告知书》，2017年11月3日潘集区卫计委在向陈多忠送达该告知书时，只是在告知书尾部注明“因当事人陈多忠不知去向，我委以公告送达方式，把文号：潘卫医罚告字（2017）第11号《行政处罚事先告知书》张贴在陈多忠家大门口并拍有照片”，潘集区卫计委称送达告知书时无法联系陈多忠，所以在陈多忠家大门口张贴送达告知书，庭审中，经本院询问潘集区卫计委在向陈多忠送达告知书及《行政处罚决定书》时是否按照2017年6月3日陈多忠在泥河派出所询问笔录中注明的电话号码联系陈多忠，是否通过陈多忠所在村委会查找陈多忠联系方式及其亲属联系方式，潘集区卫计委称打过陈多忠电话，未打通，到陈多忠所在村委会查找过，但村委会称不知道，但潘集区卫计委均未提供证据加以证明；同时，在协调医疗赔偿事宜中，陈多忠的子女一直参加，潘集区卫计委也未通过陈多忠的子女寻找陈多忠的下落并告知已经对陈多忠进行处罚的事实，所以，可以认定潘集区卫计委没有穷尽送达方式，即采取在陈多忠家大门口张贴送达《行政处罚事先告知书》，属于送达程序违法，故对陈多忠的证明观点，本院予以采纳。 对陈多忠提供的证据5，证明潘集区卫计委在陈多忠家大门口张贴送达《行政处罚事先告知书》后，于2018年1月3日对陈多忠作出《行政处罚决定书》，送达时，因无法联系到陈多忠，潘集区卫计委在陈多忠家大门口张贴送达《行政处罚决定书》，潘集区卫计委工作人员在送达回执尾部注明“2018年，我委去夹沟乡新集村陈多忠家下达文号：潘卫医罚字（2018）第1号行政处罚决定书，但当事人陈多忠不在家，我委以公告送达方式把潘卫医罚字（2018）第1号行政处罚决定书张贴在了陈多忠家大门口并拍有照片”，对陈多忠提供该证据的证明观点说理同证据4，本院在此不再赘述，对陈多忠的证明观点，本院予以采纳；同时，即使按照潘集区卫计委张贴送达《行政处罚事先告知书》时间2017年11月3日计算，参照《民事诉讼法》关于公告送达的相关规定，公告送达经过六十日视为送达，即于2018年1月2日才视为送达，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款（一）项的规定，行政管理相对人在接到《行政处罚事先告知书》后3日内有申请听证的权利，而潘集区卫计委于2018年1月3日即对陈多忠作出行政处罚决定，显然剥夺了陈多忠听证的权利。潘集区卫计委辩称3日听证权包含在六十日内，无法律依据，本院不予采信。 对陈多忠提供的证据6，证明潘集区卫计委在公告送达《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》后，又向陈多忠张贴送达《催告书》，对该事实，本院予以认定。 对潘集区卫计委提供的证据1,证明陈多忠从夹沟镇卫生院退休后在自己家中行医为陈雨婷治疗疾病，因陈多忠拿错药品，致陈雨婷受到医疗损害，陈雨婷父亲陈乐乐向潘集区卫计委递交书面反映材料，要求潘集区卫计委对陈多忠进行处罚，结合陈多忠本人在泥河派出所的询问笔录，陈多忠对此予以认可，对该事实，本院予以确认；潘集区卫计委在查明事实后，对陈多忠作出行政处罚决定书，吊销陈多忠《医师执业证书》并罚款捌万元整，对该证据的真实性，本院予以确认。 对潘集区卫计委提供的证据2，证明陈多忠从夹沟镇卫生院退休后在自己家中对外行医，陈雨婷到陈多忠处治疗疾病，因陈多忠拿错药品，致陈雨婷受到医疗损害，陈雨婷父亲陈乐乐向潘集区卫计委递交书面反映材料，要求潘集区卫计委对陈多忠进行处罚，结合陈多忠在泥河派出所的询问笔录，陈多忠认可错拿药品致陈雨婷受到医疗损害的事实，故对该证据的真实性，本院予以确认。 对潘集区卫计委提供的证据3，证明陈雨婷向法院提起民事诉讼撤诉后，双方经协商，并在潘集区卫计委工作人员的见证下，陈多忠委托代理人和陈雨婷亲属达成赔偿协议，对该证据的真实性，本院予以确认。 对潘集区卫计委提供的证据4，证明陈多忠于2013年12月18日因开办诊所无《医疗机构执业许可证》，擅自开展诊疗活动，潘集区卫计委给予陈多忠没收药品器械并罚款人民币叁仟元整；2016年11月1日，陈多忠因开办诊所无《医疗机构执业许可证》，擅自开展诊疗行为，潘集区卫计委给予陈多忠罚款人民币陆仟元整，对该证据的真实性，本院予以确认。 对潘集区卫计委提供的证据5，证明陈雨婷到陈多忠处治疗疾病的过程，陈多忠家中无医疗标识、医疗器械，仅有七八种药品，对该证据的真实性，本院予以确认。 对潘集区卫计委提供的证据6，证明潘集区卫计委在向陈多忠送达《行政处罚事先告知书》时，在未穷尽送达方式的情况下，在陈多忠家大门口张贴送达告知书，仅是在告知书尾部注明陈多忠不知去向，对该事实，本院予以认定，但张贴送达程序违法。 对潘集区卫计委提供的证据7，证明潘集区卫计委在向陈多忠送达《行政处罚决定书》时，在未穷尽送达方式的情况下，在陈多忠家大门口张贴送达《行政处罚决定书》，仅是在送达回执书尾部注明陈多忠不在家，对该事实，本院予以认定，但张贴送达程序违法。 对潘集区卫计委提供的证据8、9，潘集区卫计委证明对陈多忠作出行政处罚决定书所适用的法律、法规，对此陈多忠提出异议。本院认为，陈多忠具有医师执业证书，并非擅自开办医疗机构行医，因此，潘集区卫计委在作出行政处罚决定时，适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条错误；同时，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，未取得《医疗机构执业许可证》执业的，由卫生行政管理部门责令停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，根据情节处以1万元以下的罚款，故本案潘集区卫计委在作出行政处罚决定时，适用该条例第四十四条错误；庭审中，潘集区卫计委辩称对陈多忠作出行政处罚决定，适用安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行），该裁量权基准（试行）系安徽省卫计委颁发的，经审查，潘集区卫计委对陈多忠作出的行政处罚决定书中并未适用该裁量权基准（试行），故对其效力性，本院不予审查。 经审理查明，陈多忠于2008年从潘集区夹沟镇卫生院退休后居住在夹沟镇××村，部分时间在其子女家中生活。陈多忠因具有《医师执业证书》，退休后在自己家中对外行医，家中只备有少量药品，附近村民亦到陈多忠家中看病。2013年12月18日，陈多忠因无《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，被潘集区卫计委给予没收药品器械并罚款人民币叁仟元的处罚，2016年11月1日，陈多忠又因开展诊疗活动，被潘集区卫计委给予罚款人民币陆仟元的处罚，对此，陈多忠均予以接受，并履行了罚款。2017年5月24日，夹沟镇庙前村陈雨婷因拉肚子到陈多忠家中治疗，陈多忠因年老眼花，误将奇应丸拿成格列吡嗪片，致陈雨婷受到医疗损害，同年6月3日，陈雨婷父亲陈乐乐向潘集区卫计委递交书面反映材料，要求追究陈多忠的赔偿责任，同日，泥河派出所对陈多忠进行了询问，陈多忠对治疗陈雨婷并造成陈雨婷医疗损害的事实予以认可，且在询问笔录中留有电话号码，6月6日，陈雨婷爷爷陈多爱向潘集区卫计委举报陈多忠非法行医，潘集区卫计委对陈多爱进行了询问，该询问笔录证实了陈多忠在家中行医，为陈雨婷治疗疾病的过程，陈多忠家中无医疗标识、无医疗器械，仅有七八种药品。同年9月12日，陈雨婷以陈多忠、潘集区卫计委及淮南市潘集区卫生局公共卫生监督所为被告，向本院提起医疗损害赔偿诉讼，12月26日申请撤回起诉。2018年7月6日，在潘集区卫计委及潘集区信访局工作人员见证下，陈多忠委托代理人樊福敏和陈雨婷亲属达成赔偿协议。2017年10月30日，潘集区卫计委对陈多忠作出潘卫医告字（2017）第11号《行政处罚事先告知书》，11月3日，潘集区卫计委工作人员到陈多忠住所地送达，因陈多忠不在家，潘集区卫计委工作人员便在原陈多忠家大门口张贴告知书，并在告知书尾部注明“2017年11月3日，我委去夹沟镇××村陈多忠家下达文号：潘卫医告字（2017）第11号行政处罚告知书，因当事人陈多忠不知去向，我委以公告送达方式，把文号潘卫医告字（2017）第11号行政处罚事先告知书张贴在陈多忠家大门口并拍有照片”，予以公告送达。2018年1月3日，潘集区卫计委对陈多忠作出潘卫医罚字〔2018〕第1号《行政处罚决定书》，同日潘集区卫计委工作人员到陈多忠住所地送达，因陈多忠不在家，潘集区卫计委工作人员便在陈多忠家大门口张贴该《行政处罚决定书》，并在送达回执书尾部注明“2018年1月3日，我委去夹沟镇××村陈多忠家下达文号：潘卫医罚字（2018）行政处罚决定书，但当事人不在家，我委以公告方式送达，把潘卫医罚字（2018）第1号行政处罚决定书张贴在了陈多忠家大门口并拍有照片”，予以公告送达。2018年7月19日，潘集区卫计委向陈多忠张贴送达《催告书》，要求陈多忠履行罚款义务。 本案争议焦点：潘集区卫计委对陈多忠作出行政处罚决定，认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。 针对争议焦点，本院认为，陈多忠在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自在自己家中为他人行医，且在对陈雨婷治疗过程中，因误拿药品致陈雨婷受到医疗损害，对此，陈多忠在泥河派出所的询问笔录中认可，后在医疗损害赔偿案件中，陈多忠委托代理人和陈雨婷在潘集区卫计委和潘集区信访局工作人员的见证下，双方就医疗损害达成赔偿协议，潘集区卫计委对陈多忠作出行政处罚决定，认定事实清楚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十四条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，约定告知当事人有要求举行听证的权利……。当事人要求听证的，约应当在行政机关告知后三日内提出”。本案中，陈多忠退休后虽具有《医师执业证书》，但在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，即对外行医，从2013年和2016年陈多忠分别被受到行政处罚事实看，陈多忠在自己家中对外行医未取得《医疗机构执业许可证》，潘集区卫计委分别给予陈多忠行政处罚，陈多忠接受处罚并履行处罚决定。陈多忠于2017年5月又因在家中行医并造成他人医疗损害，被诉至法院要求医疗损害赔偿，虽经协商，双方达成赔偿协议，但陈多忠并未认识到自身行为的危害性，潘集区卫计委接到举报后，决定给予陈多忠行政处罚是正确的，但潘集区卫计委于2017年11月3日在向陈多忠送达《行政处罚事先告知书》时，在未穷尽送达方式的情况下，即采取在陈多忠家大门口张贴告知书并拍照，潘集区卫计委该送达方式应视为公告送达，送达程序显然违法，剥夺了陈多忠依法陈述、申辩、听证的权利；即使公告送达《行政处罚事先告知书》，参照《民事诉讼法》关于公告送达的相关规定，公告送达的，经过六十日视为送达，从时间上计算，即2018年1月2日才视为告知书已送达，扣除3日申请听证权利的时间，潘集区卫计委应在2018年1月5日期满后才能对陈多忠作出行政处罚，而潘集区卫计委于2018年1月3日即对陈多忠作出行政处罚，显然程序错误。潘集区卫计委在向陈多忠送达《行政处罚决定书》时，亦未穷尽送达方式，即采取在陈多忠家大门口张贴《行政处罚决定书》并拍照，潘集区卫计委该送达方式应视为公告送达，送达程序显然违法。综上，潘集区卫计委在对陈多忠作出行政处罚前及行政处罚后，采取张贴送达的方式送达《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》，送达程序均违法，故可以认定潘集区卫计委对陈多忠作出的行政行为，程序违法。本案中，陈多忠具有医师执业证书，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在自己家中自备药品对外行医，并非擅自开办医疗机构行医，潘集区卫计委依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，对陈多忠作出处罚，属于适用法律错误；依据《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，任何单位和个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动，同时依据该条例第四十四条的规定，违法本条例第二十四条的规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政管理部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。本案中，陈多忠未取得《医疗机构执业许可证》即对外行医，违反《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，依法应责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款，而潘集区卫计委适用《医疗机构管理条例》第四十四条给予陈多忠处罚，亦属于适用法律错误；庭审中，潘集区卫计委辩称对陈多忠作出行政处罚决定同时适用安徽省卫计委颁发的《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》第16项的规定，但经审查，行政处罚决定书中并未适用该裁量权基准（试行），故对其效力性，本院不予审查。潘集区卫计委对陈多忠作出行政处罚决定，程序违法、适用法律错误，依法应予以撤销。 综上，潘集区卫计委对陈多忠作出行政处罚决定，认定事实清楚，但程序违法，适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条第一款、第四十二条第一款（一）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告淮南市潘集区卫生和计划生育委员会于2018年1 月3日对原告陈多忠作出的潘卫医罚字〔2018〕第1号行政处罚决定书。 案件受理费50元，由被告淮南市潘集区卫生和计划生育委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  苏志元 人民陪审员  刘 琴 人民陪审员  徐春景 二〇一八年九月二十五日 书 记 员  杨 琪 附相关法律条文 《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条第一款：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第四十二条第一款：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织： （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （二）适用法律、法规错误的； （三）违法法定程序的。