山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临民一终字第436号上诉人（原审被告）：张华，男，1965年2月17日出生，汉族，居民，住平邑县沂青保鲜库。委托代理人：乔玉笛，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯桂兰，居民。委托代理人：侯少奇，山东华拓律师事务所律师。原审被告：崔玉霞，居民。原审被告：平邑沂青果蔬保鲜库。、平滕路东。上诉人张华因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服平邑县人民法院（2013）平民初字第2267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2007年3月13日，被告崔永霞申请成立了平��沂青果蔬保鲜库，于2010年6月1日注销。后来崔永霞将该保鲜库转让给被告张华，但没有变更工商登记，仍沿用平邑沂青果蔬保鲜库的字号，从事果蔬冷藏保鲜业务。当有蔬菜从外地运送来时，被告张华即通过窦某等人组织原告冯桂兰等人来保鲜库干活，按天领取劳动报酬。2012年9月15日上午，原告冯桂兰在该保鲜库干活时，不慎从两米多高的架子上掉下来，被告张华与保鲜库工作人员宋某一起将原告送往平邑县人民医院救治，并于当晚将原告送回家里。原告在家中治疗后，不见好转，于2012年9月22日到平邑县中医医院住院治疗。经诊断，原告左胫骨外侧平台骨折并骨挫伤，左膝关节外侧副韧带损伤并关节积液。原告住院治疗28天，支付住院费19165.10元。原告住院期间，由其丈夫裴美发、女儿裴某护理。原告出院后复查，支付两次放射费242元，中成药费161元。2013年4月1日，经临沂平邑法医司法鉴定所鉴定，原告冯桂兰的损伤构成九级伤残，住院期间需二人护理，出院后两个月需一人护理，需二次手术取内固定物，费用约7000元。原告支付司法鉴定费800元。原审庭审中，被告张华申请对原告冯桂兰的伤残等级重新进行鉴定。2013年11月15日，经临沂民信法医司法鉴定所鉴定，冯桂兰的损伤评定为九级伤残。原告冯桂兰及护理人裴美发、裴某均系农村居民，2013年山东省农村居民人均生活消费支出为6776元，农村居民人均纯收入为9446元，误工费为每日44.44元。原审庭审中，被告张华称窦某为原告冯桂兰的雇主，申请追加窦某作为共同被告参加诉讼，但未提交相关证据。原告为支持其诉讼请求，提交了一下证据：对证人吴某、裴某的调查笔录各一份，住院费票据1张、放射费票据2张、中成药费票据1张，诊断证明两份、检查报告2份、病历及用药明细一宗，法医鉴定报告书一份、鉴定费票据1张，交通费票据20张，个体工商户注销登记情况。被告为支持其答辩理由，提交了对窦某的谈话笔录（没有窦某本人签字捺印，窦某本人未到庭）、证人宋某出庭作证、工商服务业统一收款收据一宗（收据上的支款人为宋某，有部分收据写有经办人窦某）。原审法院认为，平邑沂青果蔬保鲜库已经注销停业，其负责人崔永霞将该保鲜库转让给被告张华，被告张华应对其经营期间所产生的债权债务承担民事责任。平邑沂青果蔬保鲜库已经注销，不是承担民事责任的主体。被告崔永霞没有参与经营，不承担相关民事责任。原告冯桂兰在被告张华经营的保鲜库从事高空作业，被告张华没有做好安全防护工作，安保措施存有隐患，对于原告在劳动���受伤应承担赔偿责任。原告系农村居民，对其经济损失，应按照2013年农村居民的赔偿标准计算。原告提交的交通费票据，有连号现象，且没有注明起止站名，可以结合原告治疗及鉴定情况，酌情认定。原告的误工损失，可以计算至其评残日前一天。原告要求的精神损害抚慰金符合法律规定，应酌情支持。原告的后续治疗费用，可在实际费用发生后，另行主张。被告张华没有提交相关证据以证实原告冯桂兰为窦某所雇用，所以，其要求追加窦某作为共同被告承担赔偿责任的请求，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、���二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告张华赔偿原告冯桂兰医疗费19568.10元、司法鉴定费800元、交通费1000元、误工费8576.92元、护理费5155.04元、住院期间伙食补助费224元、伤残赔偿金37784元、精神抚慰金1000元，共计74108.06元，待判决生效后十日内付清。二、驳回原告冯桂兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1825元，由被告张华负担。上诉人张华不服原审判决上诉称，一、原审判决认定上诉人承担赔偿责任，没有事实依据。1、原审仅以被上诉人提供的两份调查笔录在没有其他证据相佐证的情况下就认定上诉人承担全部赔偿责任，违背了证人应当出庭作证，证人不出庭其笔录真实性有待考证，二证人同被上诉人都是窦某雇佣的，其证言不能采信更不能作为定案的依据。2011年5月上诉人已将沂青恒温库货物入库、出库、冷藏等承包给了窦某，由窦某负责恒温库工人招募、工资发放、分工管理、工作指派、劳保用品、安全教育等一切事项。上诉人按照蒜薹入库每吨50元、冷藏管理每架50元、出库每吨20元承包给窦某，具体工人安全问题由窦某承担。通过证人及窦某在收据上的签字足以证实窦某领取的是恒温库的承包费，被上诉人同窦某是雇佣关系，同上诉人无关，原审认定上诉人承担责任与事实不符。2、被上诉人提供的司法鉴定报告依据《职工工伤与职业病致残标准》进行伤残评定，根据最高人民法院关于雇员活动中造成人身伤害用什么标准评定伤残的答复，该案应按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行评定，原审司法鉴定报告伤残等���不能作为定案依据。3、被上诉人家距医院仅3、4千米，1000元交通费明显同支出不符。雇佣关系不存在精神抚慰金，该部分不应当支持。被上诉人与窦某有亲属关系，窦某私自让被上诉人进入恒温库上架子，被上诉人年龄大手脚不便且没经培训，窦某和被上诉人存在明显过错，其应承担部分责任。二、原审程序不合法。上诉人在原审中以书面形式申请追加窦某为本案被告，窦某参与本案诉讼，有利于查清事实，分清责任。原审法院未予追加，致使遗漏诉讼主体。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判。被上诉人冯桂兰答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原审判决。上诉人主张非系实际雇主，与事实不符，而且在上诉状中，上诉人已明确说明是通过窦某雇佣了被上诉人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条2款规定，被上诉人从事的雇佣活动，上诉人是实际的雇主。侵权事实发生于2012年，上诉人在诉状中提到司法鉴定违背最高人民法院关于雇员活动中造成人身伤害用什么标准评定伤残的答复，该答复于2013年下达，不适用于本案。交通费与实际的支出相符，甚至高于原审判决中认定的交通费，在重新鉴定的交通费也是我方支出的，也达到了1000元。二审中，上诉人张华提交会计出具的窦某领取承包费的单据13张和上诉人与窦某谈话录音一份，证明窦某承包了张华承包的恒温库上货、下货、管理，张华同窦某是承揽加工关系。被上诉人对单据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据载明是“收款联”，按照会计计帐的常识，该联不应保存在会计处，应交给收款人，该证据不应被采信。被上诉人对于录音资料有异议，认为���某只是介绍被上诉人到上诉人处工作，实际雇主应是上诉人。二审查明其他事实与原审查明事实一致。本院认为，上诉人张华通过窦某组织被上诉人冯桂兰等人到保鲜库干活，按天领取劳动报酬，冯桂兰在保鲜库上架子时不慎摔落致伤。以上事实由证人证言、医疗费单据等予以证实。对于被上诉人在上诉人经营的保鲜库干活摔伤的事实双方均无异议，上诉人主张已将恒温库入库、出库、冷藏等承包给了案外人窦某，其不应对被上诉人的损害承担赔偿责任，对此上诉人未提交承包协议予以证明，从原审及二审中提交的证据来看，亦不能证明上诉人与窦某之间存在承揽加工关系，原审判决上诉人承担被上诉人在工作中致伤的赔偿责任符合法律规定。上诉人主张被上诉人存在过错应予承担部分责任，无证据证明，本院不予采纳。关于伤残鉴定问题，���审中上诉人申请对被上诉人伤情进行重新鉴定，经原审法院委托，临沂民信法医司法鉴定所作出民信司鉴（2013）临鉴字第825号司法鉴定意见书，原审庭审质证时上诉人对该鉴定意见书的真实性无异议，亦未对该鉴定意见书鉴定参照标准提出异议，应视为对该鉴定意见认可，原审按照该鉴定意见书评定的伤残等级进行判决并无不当，上诉人在二审中对鉴定意见参照标准提出异议，本院不予采纳。上诉人在原审中申请追加窦某为共同被告参加诉讼，但其提交的证据不能证实被上诉人冯桂兰为窦某所雇佣且被上诉人未对窦某提起诉讼，原审法院未予追加程序并无不当。原审对于交通费及精神抚慰金数额认定亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人张华负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛志龙代理审判员  吴淑艳代理审判员  王玉波二〇一五年五月七日书 记 员  彭善浩