福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岩民终字第185号上诉人（原审被告）福建省华亿建筑有限公司，住所地福建省永定县。法定代表人张万华，董事长。委托代理人张中良，福建永宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙岩市华麟混凝土有限公司，住龙岩市新罗区。法定代表人许阿强，董事长。委托代理人兰添华、翁建明，福建指北针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林文治，男，住龙岩市新罗区。被上诉人（原审被告）林鸿飞，男，住龙岩市新罗区。上诉人福建省华亿建筑有限公司（下称华亿建筑公司）因与被上诉人龙岩市华麟混凝土有限公司（下称华麟混凝土公司）、林文治、林鸿飞买卖合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华亿建筑公司的委托代理人张中良、被上诉人华麟混凝土公司的委托代理人兰添华到庭参加诉讼。林文治、林鸿飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2010年1月16日，华麟混凝土公司（作为乙方）与福建省华亿建筑有限公司武警龙岩市森林支队机关营房工程项目部（下称华亿建筑公司项目部）（作为甲方）签订《预拌混凝土购销合同》和《购销合同补充协议》各一份，主要约定：甲方因承建武警福建省龙岩森林支队营房及附属工程需要由乙方供应预拌混凝土；交货期限：自2010年1月16日开始供应至工程结束；交货地点：按合同规定，甲方承建工程的施工现场；交货验收：乙方供应的预拌砼数量，以随车“交验单”为凭证，由甲方指定专人验收签证为准，作为混凝土实际供应量的结算依据（甲方指定人员不在时，应由持有甲方指定的授权书的人代为签证，授权书应交给乙方备案）；砼结算：每月底结算，单价根据《龙岩工程造价信息》当月信息价下浮12元／立方米计算。C10砼单价215元／立方米，C15砼单价225元／立方米，泵送润管砂浆单价260元／立方米，水=100元／车；付款方式及期限：乙方根据甲方现场签订的《预拌砼交货单》编制《预拌砼结算明细表》和《结算单》提供甲方，作为货款结算依据，如有异议，甲方应在五天内提出，否则视为确认。付款从供应之月（称为第一个月）算起，第二个月十日之前付清第一个月全部货款，依此类推；保证及违约责任：若由于甲方原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，五天内甲方应向乙方付清已供应砼的全部货款；如因甲方未按合同规定执行，乙方可立即停止供应混凝土。一旦乙方起诉则所有混凝土按信息价结算，并自即日起按合同法的有关规定向乙方支付日1‰的逾期违约金，待欠款结清时，再继续执行合同；因履行本合同及其附件所引起的争议，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方均有权将争议提交新罗区人民法院提起诉讼。同日，华麟混凝土公司与华亿建筑公司项目部又签订补充协议约定结算价格由原来按当月信息价下浮12元／立方结算，更改为按当月信息价下浮16元／立方，试块制作及试验费用全部由乙方负责。此补充合同与原合同具有同等法律效力。华亿建筑公司项目部在上述合同甲方处盖章，华麟混凝土公司在上述合同乙方处盖章，林文治分别在《预拌混凝土购销合同》甲方法定代表人处和《购销合同补充协议》的授权代理人处签字。2010年9月10日，华麟混凝土公司与华亿建筑公司项目部对账结算，尚欠华麟混凝土公司货款684192.12元，华亿建筑公司项目部在结算单上盖章确认。华亿建筑公司项目部陆续向华麟混凝土公司付款。2012年9月26日，华麟混凝土公司向林文治发出律师催款函，载明截至2012年9月26日，华亿建筑公司尚欠华麟混凝土公司混凝土货款250192.12元，并要求华亿建筑公司于2012年10月1日前向华麟混凝土公司付清尚欠的货款。此后，华亿建筑公司项目部又向华麟混凝土公司付款。2013年11月25日，林文治向华麟混凝土公司出具《还款承诺书》一份，载明：“龙岩市华麟混凝土有限公司：我公司施工的武警福建省龙岩森林支队营房及附属工程工程项目于2013年11月22日尚欠贵司商品混凝土款共计人民币大写：贰拾万零壹佰玖拾贰元壹角贰分（小写：200192.12元）。现我公司承诺于2013年年底前全部付清所欠商品混凝土货款，逾期承担违约责任。施工单位：华亿建筑公司还款承诺人：林文治2013年11月25日”，林文治在还款承诺人处签字。后经华麟混凝土公司多次催款，未支付。为此，华麟混凝土公司诉至法院，请求：华亿建筑公司、林文治、林鸿飞共同偿还货款200192.12元，并支付该款从2010年9月11日起至款清之日，按月利率2%计算的违约金。原审另查明，武警龙岩森林支队机关营房工程由华亿建筑公司承包施工。刘春庆系华亿建筑公司员工。2009年12月28日，刘春庆及林文治、林鸿飞（作为乙方）与华亿建筑公司（作为甲方）签订一份《工程内部承包合同》，主要约定：甲方同意将武警龙岩市森林支队机关营房工程由乙方进行承包和管理；承包范围及方式：包工包料；开、竣工日期：开工2009年12月31日，竣工2010年8月30日；甲方责任与义务：以法人资格与建设单位签订工程承包合同书、承揽施工任务；向建设单位收取工程价款，接收建设单位自备材料及财务收据；支付乙方在施工过程中发生的一切费用。按有关规定代扣代缴乙方应缴纳的各类税金及各级管理费和各类工程保险费等。向乙方收取质量、安全保证金、管理费、劳动保险费及福利费等。乙方责任与义务：工程款拨付前必须提供所有材料的税务发票及有关规费审查结论依据给甲方备案，若无提供甲方预扣工程款的1%，待材料发票交齐后退还等内容。庭审中，华亿建筑公司确认其刻有华亿建筑公司项目部印章。诉讼中，华麟混凝土公司变更诉讼请求为：1、华亿建筑公司偿还华麟混凝土公司货款200192.12元，并支付该款从2010年9月11日起至款清之日，按月利率2%计算违约金。2、林文治、林鸿飞对上述债务承担连带清偿责任。原审法院认为，华麟混凝土公司与华亿建筑公司项目部之间的买卖合同关系，以及华亿建筑公司项目部尚欠华麟混凝土公司混凝土货款200192.12元，事实清楚，证据充分。庭审中，华亿建筑公司确认其刻有华亿建筑公司项目部印章，结合华亿建筑公司承包施工武警龙岩森林支队机关营房工程以及华亿建筑公司与华亿建筑公司员工刘春庆及林文治、林鸿飞签订的《工程内部承包合同》载明华亿建筑公司的责任与义务：……支付林文治、林鸿飞以及刘春庆在施工过程中发生的一切费用的内容。原审法院认为，华亿建筑公司项目部是华亿建筑公司设立，该项目部不是独立法人，其民事法律行为所产生的权利义务应由华亿建筑公司承受。为此，华亿建筑公司应限期偿付其设立的华亿建筑公司项目部的名义对外所结欠华麟混凝土公司混凝土货款200192.12元。华亿建筑公司抗辩华亿建筑公司项目部与华麟混凝土公司签订的合同对其没有约束力，其不应承担付款责任，理由不能成立，不予采纳。华麟混凝土公司主张华亿建筑公司应支付从2010年9月11日，按月利率2%计算的违约金。而从双方签订的《购销合同》违约条款约定：一旦华麟混凝土公司起诉则所有混凝土按信息价结算，并自即日起按合同法的有关规定向华麟混凝土公司支付日1‰的逾期违约金以及《还款承诺书》记载的内容来看，华麟混凝土公司接受《还款承诺书》，表明其同意华亿建筑公司所欠混凝土货款于2013年底全部付清，华麟混凝土公司主张违约金应从2014年1月1日起算；华麟混凝土公司主张违约金按月利率2%计算，未超过双方合同约定的违约金计算标准，也不违反法律规定，予以照准。林文治、林鸿飞是武警龙岩森林支队机关营房工程实际承包人，且是华亿建筑公司项目部具体工程实施负责人，林文治向华麟混凝土公司出具《还款承诺书》应是履行职务行为，同时从该承诺书记载的内容以及结合林文治庭审陈述来看，林文治并未对华亿建筑公司或华亿建筑公司项目部所欠华麟混凝土公司货款承担连带清偿责任的意思表示。林鸿飞主张其已退出与林文治的共同承包，没有事实依据，不予采信。华麟混凝土公司主张林文治、林鸿飞是实际承包人，且林文治向华麟混凝土公司出具《还款承诺书》应视为林文治、林鸿飞的共同意思表示，并诉请林文治、林鸿飞承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款之规定，判决：一、华亿建筑公司应于判决生效之日起十日内支付华麟混凝土公司混凝土货款200192.12元，并支付从2014年1月1日起至判决确定的还款之日止，以货款200192.12元为本金，按月利率2%计算的违约金。二、驳回华麟混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7160元，减半收取为3580元，由华麟混凝土公司负担1000元，华亿建筑公司负担2580元。一审宣判后，原审被告华亿建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5164号民事判决中的第一项，并改判被上诉人华麟混凝土公司的被欠货款由被上诉人林文治和林鸿飞共同承担，驳回被上诉人华麟混凝土公司对上诉人的所有诉讼请求。主要理由如下：一、一审判决在认定被上诉人林文治和林鸿飞是工程的实际承包人的同时还认定他们的行为是履行职务行为不符合事实和自相矛盾。被上诉人林文治和林鸿飞既不是上诉人的员工，也不是上诉人的委托代理人，一审既然已查明被上诉人林文治和林鸿飞是工程的实际承包人，实际也是由他们二人独立进行施工的，也实际是由他们二人向被上诉人华麟混凝土公司购买水泥，内部承包中约定的包工包料的承包方式就是证明，只是被上诉人林文治擅自在购销合同上加盖了工程项目部印章。但工程项目部的印章仅仅是项目工地做内业资料使用、便于与业主联系的内部资料章，是不能对外使用的。二、被上诉人林文治和林鸿飞的行为不但不是履行职务的行为，而且被上诉人华麟混凝土公司对于被上诉人林文治和林鸿飞二人是实际承包人的事实也是明知的：1、购销合同、结算单等证据上只盖工程项目章和只有林文治的签名，并没有加盖上诉人的公章或合同专用章，也没有上诉人法定代表人的签名，而且要求没有任何委托手续的林文治在合同上签字。这表明被上诉人华麟混凝土公司在签订合同时对林文治的身份是明知的；2、合同履行过程中的所有货款都是由林文治支付，而不是由上诉人或者项目部直接支付；3、还款承诺书也只有林文治的签名，并没有加盖工程项目章，律师函也只发给林文治本人，被上诉人华麟混凝土公司更是从没有向上诉人直接催过欠款。4、被上诉人华麟混凝土公司在诉状中也自认了林文治是实际施工人。三、被上诉人林文治和林鸿飞是工程的实际承包人，也是工程的最大受益人。而且被上诉人华麟混凝土公司作为材料供应商也是被上诉人林文治联系和选定的，被上诉人华麟混凝土公司对其是实际承包人的事实也是明知的，故本案的货款依法应由被上诉人林文治和林鸿飞来承担。对此福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条已作出了明确规定，即挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。因此，一审判决由上诉人承担付款责任明显不符合上述法律规定。四、购销合同中第8.5条对违约责任已作出了明确的约定：即如因甲方未按合同第4.3条规定执行，乙方可立即停止供应混凝土。一旦乙方起诉，则所有混凝土按信息价结算，并自即日起按合同法的有关规定向乙方支付的1‰的逾期违约金……。从该条约定的内容意思来看，也明显是指从乙方起诉后的即日起开始计算逾期违约金。因此，按照该条约定，本案的违约金依法应从被上诉人华麟混凝土公司起诉后的即日起即从2014年8月25日起开始计算。林文治虽然作出了在2013年底还清欠款的承诺，但他并没有承诺支付违约金的起算时间。因此一审判决从2014年1月1日起开始计算违背了上述合同约定。被上诉人华麟混凝土公司主张按月息2%计算违约金这也明显过分高于实际损失，这月息2%比中国人民银行同期贷款基准利率的四倍还要高。对此上诉人在一审时也请求依法予以适当减少，但一审判决却未予以适当减少，不符合法律规定。被上诉人华麟混凝土公司答辩称：一、上诉人尚欠货款200192.12元事实清楚、证据充分，项目实际负责人林文治与上诉人一审已确认尚欠货款200192.12元。二、一审法院认定华亿建筑公司项目部尚欠的货款及违约金由上诉人承担事实清楚，适用法律正确，上诉人《公司工程内部承包合同》管理规定来推卸责任没有法律依据。1、华亿建筑公司项目部是上诉人为了武警龙岩市森林支队机关营房工程而临时设立的项目部，这一事实上诉人与另二位被上诉人在一审庭审时均认可。由于华亿建筑公司项目部系上诉人下设的临时单位，合同权利义务应由其开设机构上诉人承担。2、从上诉人提供的《公司工程内部承包合同》来看，该合同第二条明确规定：甲方（上诉人）应支付乙方（实际承包人）在施工过程中发生的一切费用并有权向建设单位收取工程价款，被上诉人提供的混凝土水泥属建设项目的重要材料，即使根据上诉人提供的《公司工程内部承包合同》尚欠的货款及违约金也应由上诉人承担。3、《公司工程内部承包合同》，是上诉人与另二位被上人之间为了工程内部管理而设立的合同，该合同只能对他们内部之间具有约束力，对华麟混凝土公司不具有约束力。三、一审判决违约金按月息2%计算是合情合理的、符合《购销合同》的约定，并不过分高于实际损失。但一审法院从2014年1月1日起计算违约金不予认可，违约金的起算时间应从2010年9月10日起计算。1、《购销合同》第四条结算及付款方式4.2约定：付款从供应之月算起，第二个月十日之前付清第一个月全部货款，依次类推。那么依据该付款约定，最后一次向上诉人供货时间是2010年8月，依据付款方式约定上诉人应于2010年9月10日之前付清所有尚欠材料款。2、《购销合同》第八条8.5约定了违约金的计算标准，一旦起诉则所有混凝土按信息价结算，并自即日起向乙方支付日1‰的逾期违约金。条款中的“即日”结合条款全文来理解，即日应该理解为违约之日。综上，华亿建筑公司项目部尚欠华麟混凝土公司的货款200192.12元及违约金（违约金计算应从2010年9月10日起按照月利率百分之二计算）应由上诉人华亿建筑公司承担。被上诉人林文治、林鸿飞未到庭，亦未向本院递交书面答辩。经审理查明，对原审判决认定的事实，上诉人认为：1、一审判决书第五页倒数第二行“福建省华亿…乙方处盖章”不是事实，是实际承包人林文治与被上诉人签订合同后擅自加盖公章。2、一审判决书第六页第三行“2010年9月10日…在结算单上盖章确认”不是事实，是林文治与被上诉人华麟混凝土公司进行对账核算并且在结算单上面盖章。3、一审判决书第六页第七行“福建省华亿…向原告付清尚欠的货款”不是事实，实际付款人是林文治；4、一审判决书第七页第一行“刘春庆系…《工程内部承包合同》”不是事实，刘春庆不是合同承包人，是上诉人委托的项目经理。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，由于被上诉人华麟混凝土公司未上诉，其要求违约金计算应从2010年9月10日起按照月利率百分之二计算的请求，本院不予审理。本案双方当事人争议的焦点是：一、上诉人是否应当对讼争货款承担还款责任？二、一审认定的违约金是否正确？应当如何认定？对此，本院予以分析，并作如下认定。经本院审判委员会讨论认为，2010年10月16日，被上诉人华麟混凝土公司与华亿建筑公司项目部签订《预拌混凝土购销合同》及《购销合同补充协议》，被上诉人林文治代表项目部一方在上述合同及协议上签字确认，并加盖华亿建筑公司提供给林文治使用的项目部印章。上诉人华亿建筑公司是本案涉案工程的承建单位，林文治、林鸿飞以“项目承包人”的身份与上诉人签订承包合同后又与华麟混凝土公司签订购销合同。在合同履行过程中，购买混凝土的货款是由被上诉人林文治直接支付给被上诉人华麟混凝土公司，欠款也是被上诉人林文治承诺归还的，因此，被上诉人华麟混凝土公司应当明知合同的实际施工人是被上诉人林文治、林鸿飞二人，故被上诉人华麟混凝土公司诉请林文治、林鸿飞二人支付欠付货款，理由充分，本院予以支持。此外，华亿建筑公司项目部的印章未明确用途，林文治使用该印章对外采购施工所需的混凝土，且对于供货方提供的混凝土用于本案涉案工程这一事实，各方当事人并无异议，因此，作为供货方有理由相信被上诉人林文治和林鸿飞代表的是上诉人华亿建筑公司。综上，本案讼争货款应由被上诉人林文治、林鸿飞承担还款责任，上诉人华亿建筑公司承担连带清偿责任。根据《预拌混凝土购销合同》第8.5条“如因甲方未按合同第4.3条规定执行，乙方可立即停止供应混凝土。一旦乙方起诉，则所有混凝土按信息价结算，并自即日起按合同法的有关规定向乙方支付1‰的逾期违约金”的约定，被上诉人林文治、林鸿飞本应自被上诉人华麟混凝土公司起诉之日（2014年8月25日）计付违约金。但被上诉人林文治向华麟混凝土公司出具《还款承诺书》，并承诺于2013年年底前全部付清所欠商品混凝土货款，逾期承担违约责任，对此，被上诉人华麟混凝土公司予以接受，并据此主张权利。因此，原审认定计付违约金的起算日为2014年1月1日正确，本院予以维持。被上诉人华麟混凝土公司要求按月2%计算违约金，并未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，上诉人要求予以调整，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。被上诉人林文治、林鸿飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5164号民事判决。二、被上诉人林文治、林鸿飞应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人龙岩市华麟混凝土有限公司混凝土货款200192.12元，并支付从2014年1月1日起至本判决确定的还款之日止，以货款200192.12元为本金，按月利率2%计算的违约金。三、上诉人福建省华亿建筑有限公司应就上述判决第二项被上诉人林文治、林鸿飞应付款项及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7160元，由上诉人福建省华亿建筑有限公司负担3160元，被上诉人林文治、林鸿飞负担4000元。一审案件受理费按上述比例计收。本判决为终审判决。审 判 长 郑 国 柱代理审判员 郭 胜 华代理审判员 刘 彬 辉二〇一五年五月二十五日书 记 员 林顺（代）附注：主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。