济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2014）历民初字第2487号原告济南振鲁建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人杜玉芬，总经理。委托代理人唐向东，山东众成仁和律师事务所律师。委托代理人张立洁，山东众成仁和律师事务所实习律师。被告山东朝阳建设工程有限公司，住所地肥城市。法定代表人汪心文，经理。委托代理人王功斌，山东东城律师事务所律师。被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司，住所地济南市。代表人周飞，经理。委托代理人徐金锋，山东国栋律师事务所律师。委托代理人崔炳涛，男，1974年9月28日出生，汉族，本公司项目经理，住济南市。被告山东百得利汽车销售有限公司，住所地济南市。法定代表人周小波，董事长。委托代理人刘箫，北京市隆安律师事务所律师。委托代理人艾存，男，1979年3月7日出生，汉族，本公司总经理，住济南市。原告济南振鲁建筑劳务有限公司（以下简称振鲁公司）与被告山东朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、山东朝阳建设工程有限公司济南分公司（以下简称朝阳济南分公司）、山东百得利汽车销售有限公司（以下简称百得利公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。振鲁公司的委托代理人唐向东、张立洁，朝阳公司的委托代理人王功斌，朝阳济南分公司的委托代理人徐金锋、崔炳涛，百得利公司的委托代理人刘箫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告振鲁公司诉称，2012年3月2日，振鲁公司与朝阳济南分公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定振鲁公司承包朝阳济南分公司位于济南市高新区刘智远路39号的济南进口大众汽修厂的主体工程，工程总价款为135万元。合同签订后，振鲁公司按照合同约定如期完成了所有工程。在工程施工过程中因振鲁公司之外的原因，工程曾停工多日。为解决工程量价款及误工费情况，双方核实了工程量及误工费，并于2012年12月6日签订补充协议，其中第五条约定：误工费约245570元双方于2012年12月8日起由双方共同向建设方交涉协商，实际支付的误工费到达朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司全部支付给振鲁公司。该补充协议签订后，朝阳济南分公司支付了工程款564294元，但对于误工费，双方共同找过百得利公司，但百得利公司认为该误工费和其没有关系而拒付。振鲁公司多次找朝阳公司、朝阳济南分公司要求支付误工费，但朝阳公司、朝阳济南分公司迟迟不予支付。振鲁公司所雇佣农民工为讨要误工费，多次到振鲁公司询问讨要。振鲁公司认为，朝阳公司、朝阳济南分公司应按照补充协议约定向振鲁公司支付误工费。根据2004年9月6日劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，朝阳公司、朝阳济南分公司应支付振鲁公司误工费及利息，百得利公司应在未结清工程款范围内承担先行垫付责任。现诉至法院，请求判令朝阳公司、朝阳济南分公司支付误工费245570元及至履行日利息（按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，暂自2012年12月8日计至2014年12月8日，为30205.11元），共计275775.11元；判令百得利公司在未结清工程款范围内先行垫付上述误工费及利息；本案的诉讼费用由朝阳公司、朝阳济南分公司、百得利公司承担。原告振鲁公司为证明自己的主张提供了下列证据：1、朝阳公司、朝阳济南分公司、百得利公司工商登记三份；2、建设工程劳务分包合同一份及补充协议二份；3、振鲁公司工资单及考勤表一宗；4、会议记录一份；5、祝汉林施工日志一份；6、祝汉林制作的窝工明细表一份；7、证人祝汉林当庭证人证言；被告朝阳公司辩称，振鲁公司起诉所涉及的建筑工程，从合同的签订、补充协议的签订到具体的履行，都是由振鲁公司与朝阳济南分公司具体实施的，振鲁公司的起诉是否符合事实和法律规定我方同意朝阳济南分公司的意见。被告朝阳公司未向本院提交证据。被告朝阳济南分公司辩称，朝阳济南分公司与振鲁公司于2012年12月6日签订的补充协议属于附条件生效的合同，自条件成就时生效。本协议条件不成就，2012年12月6日签订的补充协议已经成立，但没生效。2012年12月6日补充协议第五条约定：误工费约245570元双方于2012年12月8日由双方共同向建设方交涉，实际支付的误工费到达朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司支付给振鲁公司。本补充协议签订后，双方共同多次找建设方百得利公司交涉，但时至今日，百得利公司并没有把误工费支付给朝阳济南分公司，根据补充协议第五条的约定，百得利公司支付给朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司支付给振鲁公司，由于百得利公司未支付，所以朝阳济南分公司也无法支付给振鲁公司。振鲁公司依据已经成立但没有生效的合同起诉朝阳济南分公司，应依法予以驳回，待该补充协议生效后，振鲁公司另行起诉。二、振鲁公司起诉的大约245570元误工费没有事实依据。要实现窝工索赔，就应提供窝工的有效证据予以证明，从司法证据的角度就是对窝工事实和相关损失的确认，朝阳济南分公司与振鲁公司于2012年12月6日签订补充协议，约定的误工费数额并不具体，而是振鲁公司自己随意估计的数额，该数额应等待建设方认可后才有效。振鲁公司主张窝工损失，应当提交建设方的指令停工通知单，或者提交建设方或者监理出具的窝工签证来证实存在具体窝工费用。振鲁公司不能仅仅依据约定不明的也没有生效的补充协议主张误工费。综上所述，振鲁公司依据附条件生效的补充协议和没有法律依据的误工费数额起诉朝阳济南分公司，应依法予以驳回。被告朝阳济南分公司向本院提交的证据有：1、振鲁公司在2012年3、4、5月份农民工工资发放清单一宗；2、总监理工程师任命书、总监理工程师代表任命书、见证员任命书、安全监理员任命书各一份；3、百得利汽修厂工程建设监理会会议纪要七份及监理工程师通知单八份；4、百得利汽修厂工程监理部门的月报三份；5、2012年3月2日振鲁公司与朝阳济南分公司签订的协议书一份和振鲁公司出具的收据六份；6、肥城市建筑安装工程管理局通报一份；7、振鲁公司和朝阳济南分公司2012年7月30日签订的补充协议一份和整改措施四十九页；8、发票二份、收据一宗。被告百得利公司辩称，一、百得利公司与振鲁公司之间没有任何合同关系，振鲁公司无权要求百得利公司支付工程款，其诉讼请求应予驳回。振鲁公司与朝阳济南分公司所签的建设工程劳务分包合同仅能约束振鲁公司与朝阳济南分公司，合同具有相对性，百得利公司非该合同当事人，振鲁公司无权基于该合同要求百得利公司向其履行义务。二、振鲁公司主张的“误工费”没有事实依据，我公司不予认可。振鲁公司与朝阳济南分公司于2012年12月6日签订的补充协议系当事人双方之间的约定，百得利公司对其并不知晓，对其内容不予认可。振鲁公司据此确定的金额向百得利公司主张权利，没有合同和法律依据，应予驳回。三、振鲁公司的主张没有法律依据，应予驳回。振鲁公司援引的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。根据该规定，如果业主拖欠工程款，业主应垫付的款项，也仅为拖欠的农民工工资，而并非“误工费”或其他款项。振鲁公司援引该规定要求百得利公司垫付“误工费”，没有法律依据，应予驳回。综上所述，百得利公司与振鲁公司没有任何合同关系，没有义务向其支付款项，振鲁公司主张的“误工费”，百得利公司既不知晓亦不予认可，更没有法定义务向其垫付。因此，振鲁公司要求百得利公司垫付“误工费”，没有事实和法律依据，应予驳回。被告百得利公司向本院提交的证据有：1、施工合同一份；2、百得利公司的公司章程及济南祥鹏仓储服务有限公司的公司章程各一份；3、结算报告二册；4、监理部单位出具的情况说明一份；5、关于涉诉工程未支付款项的说明一份。经审理本院认定，2012年，百得利公司与朝阳济南分公司签订建设工程施工合同一份，双方约定由朝阳济南分公司承包建设百得利公司汽车修理厂及展厅工程，工程地点位于济南市历下区刘智远路39号，开工日期为2012年3月8日，竣工日期为2012年7月15日。双方约定未经百得利公司书面同意合同约定的工程不得分包或转包。相关工程已竣工并结算，总包工程款合计21661815.94元，百得利公司已支付20429133.93元，剩余未付工程款1232682.01元。2012年3月2日，朝阳济南分公司与振鲁公司签订协议书，双方约定朝阳济南分公司将上述合同当中的部分工程分包给振鲁公司，价款计算方式：图纸内包清工，总价款为135万元，相关工程已竣工，相关工程价款已支付完毕。该协议书第十一条约定如因朝阳济南分公司的建设手续的原因造成停工，朝阳济南分公司要提前3天通知振鲁公司，以便振鲁公司调剂工人到其他工地，如果朝阳济南分公司突然通知停工，从第二天开始朝阳济南分公司要为振鲁公司承担3天的工人生活费，每人每天50元，按照停工当天现场工人人数为准。第十二条约定，因政府原因和不可抗力原因造成停工，双方服从政府的决定，并且互不承担责任。第十三条约定，如有材料不及时、停电、停水和天气造成的原因等工期顺延。2012年6月3日，朝阳济南分公司、振鲁公司签订补充协议一份，内容为：1、工期问题。原协议约定工期因业主方的原因造成工期延误，现双方约定自2012年6月6日起至2012年7月6日止，双方配合完成二层封顶。二层封顶后10日内砌体工程完成，A轴坡道待主体完成后7日内完成。朝阳济南分公司自6月6日起3日内将主材及除振鲁公司自备材料外的机械和材料进场，否则如影响振鲁公司施工，朝阳济南分公司将承担误工费等费用。如在约定工期内振鲁公司没有按期完成或者有工程质量问题，朝阳济南分公司有权做出处罚。如有关部门检查、恶劣天气、停水停电等每影响振鲁公司施工1日，工期顺延1日。2、零工事宜。双方确认振鲁公司截止到2012年6月3日前的零工是81个工，合计6480元。3、工程款支付按原协议的支付方式支付。4、振鲁公司现场管理人员严格服从朝阳济南分公司管理人员现场指挥，如不服从管理，朝阳济南分公司有权让其更换管理人员及罚款。5、现场零工及签证振鲁公司将工程量按实上报，经朝阳济南分公司审核签字后，工程完成后按实结算。6、前期造成的误工，双方共同找业主协商，批复后的误工费全部支付给振鲁公司。7、6月6日工人进场后支付生活费2万元。2012年12月6日，朝阳济南分公司、振鲁公司再次签订补充协议一份，双方约定：1、双方一致确认振鲁公司完成工程量价款分别是：主体协议内人工费135万元，主体增加项人工费233794元，以上各款项是双方均减去违约金、罚款等确认的最终结算款（误工费执行本协议第5条）。2、朝阳济南分公司已于2012年11月30日之前向振鲁公司支付1019500元，以振鲁公司提供盖财务章收据为准。3、朝阳济南分公司于2012年12月7日前向振鲁公司支付工程款564294元，振鲁公司同时将签订原件交回朝阳济南分公司。4、振鲁公司在收到上述工程款的同时向朝阳济南分公司提供收据及工人工资表复印件并加盖振鲁公司财务章。在朝阳济南分公司支付上述人工费前，振鲁公司须把前期朝阳济南分公司已经支付的人工费1019500元的民工签字按手印的工资表完善，然后一并提供给朝阳济南分公司备案。5、误工费约245570元双方于2012年12月8日起由双方共同向建设方交涉协商，实际支付的误工费到达朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司全部支付给振鲁公司。6、振鲁公司在收到上述主体人工费和主体增加人工费后，保证不再出现农民工因此上访朝阳济南分公司，如果振鲁公司人员再出现上访事件与朝阳济南分公司无关。该补充协议除第5条约定的误工费外，双方均已履行完毕。监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司出具的《关于济南百得利汽车修理厂工程停工问题的情况说明》显示：涉诉工程3月8日至5月31日施工期间停工共计6天，每天工人30人左右。本院及各方当事人经多方努力，均未取得涉案工程监理日志，朝阳济南分公司提交的监理月报第一期（2012年2月26日-2012年3月25日）未显示存在停工现象；监理月报第三期（2012年4月26日-2012年5月25日）显示因业主报建手续未办理，造成停工10天；监理月报第四期（2012年5月26日-2012年6月25日）显示因工人回家收麦，造成停工12天。本院认为，2012年12月6日，朝阳济南分公司、振鲁公司再次签订的补充协议应系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同，双方对此均无异议，本院依法予以采信。本案争议焦点：1、振鲁公司主张的245570元误工费及利息损失的事实及法律依据是否充分；2、振鲁公司依据2012年12月6日补充协议第5条的约定主张权利，该条款约定是否为附条件的生效；3、百得利公司在本案中是否在未结清工程款范围内承担先行垫付的义务。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。该法第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。结合涉案补充协议的文意以及庭审调查的情况，振鲁公司主张的误工费实质为停、窝工损失，故其主张与法有据。结合本案现有的证据，本院注意到监理单位未尽到全面的监理义务，其出具的情况说明与监理月报等证据存在互相矛盾的地方，综合对比双方证据的效力大小，本院认为涉案补充协议的证据效力大于其他证据，朝阳济南分公司提交的监理单位出具的证据以及百得利公司提交的监理单位情况说明未能推翻涉案补充协议所确定的停、窝工损失，故本院依法确定停、窝工损失为245570元。振鲁公司主张相关利息损失，因双方未约定明确支付停、窝工损失期限，本院自其主张权利之日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准支持其一定的利息损失。关于焦点2，朝阳济南分公司抗辩称涉案补充协议第5条为附条件生效的约定，所附生效条件为：百得利公司支付给朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司支付给振鲁公司，由于百得利公司未支付，所以朝阳济南分公司也无法支付给振鲁公司。本院认为，前述约定不是附条件生效的约定，而双方约定由第三人履行合同义务，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中涉案补充协议中朝阳济南分公司、振鲁公司为非补充协议当事人的百得利公司设定了履行义务，百得利公司当庭予以否认且明确表示不承担该义务，朝阳济南分公司应当向振鲁公司承担履行停、窝工损失赔偿责任。朝阳济南分公司不具备独立法人资格，朝阳公司应与其共同承担上述赔偿责任。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已竣工并结算，总包工程款合计21661815.94元，百得利公司已支付20429133.93元，剩余未付工程款1232682.01元，且质保金退还期限已届满，百得利公司应在1232682.01元范围内向振鲁公司承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东朝阳建设工程有限公司、被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内向原告济南振鲁建筑劳务有限公司支付停、窝工损失人民币245570元；二、被告山东朝阳建设工程有限公司、被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内向原告济南振鲁建筑劳务有限公司支付逾期付款利息损失，计算方式为：以人民币245570元为基数自2014年12月2日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；三、被告山东百得利汽车销售有限公司向在1232682.01元范围内向原告济南振鲁建筑劳务有限公司承担连带清偿责任。四、驳回原告济南振鲁建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5440元，由原告济南振鲁建筑劳务有限公司承担440元，被告山东朝阳建设工程有限公司、被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司承担5000元，被告山东百得利汽车销售有限公司在1232682.01元范围内承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  张兴欣人民陪审员  李永盛人民陪审员  王 萍二〇一五年五月二十二日书 记 员  韦 华