浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)嘉南商初字第107号原告：嘉兴深蓝文化传播有限公司。法定代表人：郑光远。委托代理人：郑诗贵、刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。被告：嘉兴市启止文化传播有限公司。法定代表人：谢郦青。委托代理人：卢俊琛。委托代理人：时宇航、徐银春，浙江建银律师事务所律师。原告嘉兴深蓝文化传播有限公司因与被告嘉兴市启止文化传播有限公司广告合同纠纷一案,向本院提起诉讼，本院于2015年1月9日立案受理后，依法由审判员叶利霞独任审理，并于2015年2月10日、4月1日、4月17日公开开庭审理了本案。原告法定代表人郑光远、被告委托代理人时宇航三次到庭参加诉讼。原告委托代理人刘湘杰第一次庭审时到庭参加诉讼，原告委托代理人郑诗贵第二、第三次庭审时到庭参加诉讼，被告委托代理人卢俊琛第三次庭审时到庭参加诉讼。原、被告双方同意在简易程序审限届满后继续适用简易程序审理，经本院院长批准，审限延长三个月。本案现已审理终结。原告起诉称，2013年10月13日，原、被告签订《户外广告牌发布合同》，被告委托原告以户外大型广告牌、公交车及LED显示屏等形式投放广告，合同约定：广告期限为2013年10月7日至2014年10月16日；广告价格为418000元，合同签订后付总金额的35%，验收合格后90天内付清余款；甲方未经乙方同意，擅自终止合同，应向乙方支付所有款项，超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的1%偿付违约金等等。合同签订后，原告未按约履行付款义务，经原告多次催促，仍拒不付款。原告迫于无奈于2014年7月9日终止合同。原告认为，被告未按约定履行付款义务，违反了合同的约定，导致合同终止，应当按约定承担民事责任，然被告拒不承担责任。为维护原告自身的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付原告广告款418000元，并赔偿违约金83600元；2、本案的诉讼费用由被告承担。第三次庭审中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告赔偿实际损失260000元，并赔偿违约金52000元。被告答辩称，1、原告要求被告支付全部广告款的请求不成立。2、原告诉请的违约金计算标准过高，且超过其实际损失，不应由被告承担。3、原告请求的逾期违约金不成立。4、被告的违约是因为第三方介入导致，因此损失不应由被告承担。请求驳回原告的诉讼请求。针对自己的主张，原告向本院提供证据如下：1．户外广告牌发布合同一份，证明双方在2013年10月13日签订了本合同，合同中约定广告的期限、价格以及付款的期限、委托方未经对方同意擅自终止合同应付的违约责任。2．关于终止与被告公司户外媒体发布广告合同的告知函一份，证明被告在双方签定合同后未按合同约定支付广告款，原告多次向被告催讨，但被告仍然拒不履行付款义务，2014年7月9日原告依法终止了双方签订的合同。3．车体广告发布合同一份、收据两份，证明原告按照被告的要求与第三方嘉兴市灵龙广告传播有限公司（以下简称灵龙公司）签订了车体广告承揽合同，并支付了费用180000元。4．户外广告场地合同一份、收据两份，证明原、被告签订合同后，户外广告牌位原告也有相应的广告场地，并支付租金140000元。5．证明一份，证明原告为车身广告支付了180000元。6．广告承揽合同两份，证明原告的公交车体广告位是从灵龙公司拿来的，灵龙公司是从嘉兴市明日广告传播有限责任公司（以下简称明日公司）拿来的。7．转账凭证一份，证明原告已经分两次将180000元广告款汇给灵龙公司。被告质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性没有异议，但复印件上的时间与原件不一致；对证据2真实性、合法性、关联性没有异议，该函不仅针对被告，而且还针对第三方北大荒公司；对证据3真实性没有异议，但对原告是否将款项真正交付给灵龙公司有异议，收据任何单位均可随时开具也不用承担税费，即使交付了也不排除灵龙公司私下把钱退还给原告，原告应提供银行转账凭证并开具正规发票来证明款项交付；对证据4真实性没有异议，但无法证明原告是为被告的广告事项所支付的费用，有140000元是2013年3月31日支付的，而原、被告签订合同是2013年10月份，而且原、被告合同约定的广告牌面积为150平方米，原告将该150平方米广告牌改造成滚动式的广告牌，实际上三家公司同时在投放广告，被告至多只应承担广告牌三分之一的费用；对证据5真实性无法确认，180000元用现金支付不符合常理，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证；对证据6只能看出灵龙公司与明日公司关于公交车广告租赁的情况，不能证明该合同是用于被告的广告，约定的公交车数量也不一致，与本案缺乏关联性；对证据7真实性没有异议，但2014年8月15日的款项不应计算在原告的损失中，当时合同已解除，原告的付款行为夸大损失，增加被告的负担。针对自己的抗辩，被告提供证据如下：1．明日公司车体广告安排一份四页，证明在原、被告签订的合同期间内，在30路和1路车上只有明日公司在做广告，因此原告没有实际履行原、被告之间的合同。2．告知函一份、收条一份，证明原告与第三方之间关于原、被告广告事项的协商，已经由第三方的代表承诺个人承担所有的损失，并且于2014年4月17日由原告的法定代表人出具的收条一份，证明其已经收到人民币10000元，即证明原告与第三方达成赔偿协议，并且接受了赔偿款10000元。原告质证意见：对证据1、2真实性不予认可，对证据1关联性和待证事实有异议，看不出明日公司是唯一有权发布公交车体广告的公司，证据2收条内容很明确，如果广告履行的话此款抵广告款，该款实际为好处费，第三方同意退还给原告，告知函是第三方单方面的陈述，原告不认可，被告认为损失应由第三方个人承担没有依据。本院认证意见：原告提供的证据1-4，被告对真实性没有异议，且与本案相关，本院予以认定；证据5，被告虽对真实性无法确认，但结合原告提供的证据7，可以认定原告曾汇款180000元给灵龙公司的事实；证据6，被告对真实性没有异议，可以证明灵龙公司与明日公司有公交车体广告承揽关系。被告提供的证据1，可以证明明日公司有公交车体广告发布业务，但原告是否履行合同在后文阐述；证据2中告知函为第三人单方陈述，原告不认可，本院不予认定，10000元的收条具明为还款，与本案缺乏关联性，本院不予认定。经审理，本院认定的案件事实如下：2013年10月13日，原、被告签订《户外广告牌发布合同》一份，约定被告（甲方）委托原告（乙方）发布广告，发布媒体一为嘉兴市中山西路218号西园弄口户外大型广告牌（尺寸25.6m*6m*1=153.6m2）,媒体二为1路、30路公交车各两辆(尺寸10m、12m)，广告期限为2013年10月17日至2014年10月16日，广告价格为媒体一218000元，媒体二200000元，共计418000元，付款方式为合同签订后付总金额的35%即146300元，画面上好、验收合格后90天内付清余款。同时，合同还约定了违约责任：1、甲方未经乙方同意，擅自终止合同，应向乙方支付所有合同款项，超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的1%偿付违约金；2、乙方不经过甲方同意，擅自终止合同，应向委托书退还所有合同款项，不能按期履行合同，每逾期一天，按逾期未完成部分广告费的1%偿付违约金等。2013年10月19日，原告与灵龙公司签订《浙江省车体广告发布合同》一份，约定原告委托灵龙公司发布公交车车身广告，广告发布期为2013年10月20日至2014年10月19日，制作费用为1路、30路车各2辆，单价均为45000元，共计180000元，支付方法为合同签订后七个工作日内支付总金额的50%，制作完毕、验收合格一次性付清余下的尾款。灵龙公司与明日公司另有广告承揽合同关系，灵龙公司委托明日公司发布公交车车身广告。上述合同签订后，被告未向原告支付任何款项。原告于2013年12月6日向灵龙公司支付1路、30路公交车广告款90000元，于2014年8月15日向灵龙公司支付1路、30路公交车广告尾款90000元。另，嘉兴市中山西路218号西园弄口户外大型广告牌为原告向案外人倪日妠租赁临街墙面所建，租赁的广告面积为150m2，租赁期限为2011年4月1日至2016年3月31日。原告于2013年3月31日、2014年4月15日分别支付场地租赁费140000元。原告认可，该广告牌采用三翻面滚动播放广告，除被告外，另播放两家广告。2014年7月9日，原告向被告发送《关于终止与嘉兴启止文化传播有限公司户外媒体发布广告合同的告知函》，载明因被告未按合同约定付款，经多次催讨无果，为了减少公司损失，决定于2014年7月9日停止与被告的合同协议，并保留追究被告从2013年10月13日至2014年7月9日期间媒体空置所造成损失的权利。本院认为，本案系广告合同纠纷。原、被告签订的《户外广告牌发布合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应恪守履行。现被告未履行支付广告款等合同义务，已构成违约，原告有权要求被告承担相应的违约责任。本案主要争议焦点为，被告的违约责任如何确定。双方在合同违约责任中约定如甲方未经过乙方同意，擅自终止合同，应向乙方支付所有合同款项。该条款可视为双方对违约金的约定。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中原、被告签订的合同未履行，根据原告提供的损失情况，被告抗辩称原告原主张的违约金过高，有其合理性，应予适当减少。原告现主张的违约损失为户外广告场地租赁费80000元，公交车体广告费损失180000元，另求偿20%的违约金52000元。关于场地租赁费，原告提供的证据显示其年租金为140000元，但原告自认该面广告牌除被告外另有两家用户，且原告在合同期限届满前解除了与被告签订的广告发布合同，故被告应按实际占用期限承担该租赁费损失的三分之一，即34648元。关于公交车体广告费损失，原告提供了与灵龙广告公司签订的连环合同，灵龙公司与被告认可的公交车广告发布主体明日公司亦存在广告承揽关系，且原告已支付全部合同价款180000元，被告也未有证据证明该款系原告支付灵龙公司其他广告合同的款项，故可证明原告已着手履行与被告签订的合同，对该损失本院予以确认。被告另辩称原告支付第二笔90000元广告款属扩大损失，不应由被告负担。对此，本院认为，当事人一方违约后，对方确实应采取适当措施防止损失的扩大，但本案中，原告与灵龙公司的合同在被告违约前已签订，及至原告发函解除与被告签订的合同时，合同期限已过大半，尾款90000元的支付原因在发函前即已产生，原告在此情况下的付款并非扩大损失，故仍应由被告承担。关于原告在实际损失基础上主张的20%违约金，应为双方约定违约金的组成部分，并未过分高于实际损失，故本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市启止文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告嘉兴深蓝文化传播有限公司违约金257578元；二、驳回原告嘉兴深蓝文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2990元，由原告负担405元，由被告负担2585元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  叶利霞二〇一五年五月二十日书记员  李丹妮