河南省洛宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0328民初815号原告（反诉被告）：赵芬桃，女，汉族，1964年3月14日出生，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：李国祥，河南翰法律师事务所律师。特别授权。被告（反诉原告）：洛阳东瑞彩钢工程有限公司。住所地：洛阳市洛龙区关林镇槐树湾村。统一社会信用代码：91410300761650163F（1-1）。法定代表人：司马满红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。特别授权。被告：洛阳湖滨食品有限公司。住所地：洛宁县产业聚集区。统一社会信用代码：914103005803041143（1-1）。法定代表人：马志磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：金明亚，该公司员工。特别授权。原告（反诉被告）赵芬桃与被告（反诉原告）洛阳东瑞彩钢工程有限责任公司（以下简称“东瑞公司”）、被告洛阳湖滨食品有限公司（以下简称“湖滨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月24日做出（2014）宁民初字第308号民事判决，被告赵芬桃、被告东瑞公司均不服判决提出上诉，2015年12月25日洛阳市中级人民法院做出（2015）洛民终字第3042号民事判决，维持洛宁县人民法院一审判决，原告赵芬桃不服向河南省高级人民法院申请再审。2018年5月2日河南省高级人民法院做出（2018）豫民再193号民事裁定，撤销一审、二审判决，发回洛宁县人民法院重审。本院于2018年6月14日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告赵芬桃及其委托诉讼代理人李国祥、被告东瑞公司的委托诉讼代理人李理博、被告湖滨公司的委托诉讼代理人金明亚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵芬桃向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告东瑞公司支付以下款项，被告湖滨公司承担连带赔偿责任：1．欠付工程款1,147,731元（①＋②＋③-④-⑤-⑥），即①三间厂房地基工程款180元／㎡×11722.29㎡=2,110,012元，②三栋厂房地基回填土造价178,863.06元，③三栋厂房1.2米围墙造价154,250.58元，以上三项合计减去以下三项，④未完成的混凝土地坪浇筑工程造价679,680元，⑤仓库未完成的缺口造价7,908.32元，⑥“沙石压实”改为“土石压实”成本差价77,806.82元；2．拖欠上述工程款的利息492,653元（分期分段计算）；3．原告停工损失费454,542元；4．司法鉴定费20,667元；５．本案诉讼费。事实和理由：2011年10月被告湖滨公司的钢构厂房建设工程发包给被告东瑞公司建设，杨延斌作为被告东瑞公司的项目经理负责具体施工。2012年2月13日，杨延斌代表被告东瑞公司和原告赵芬桃签订了“洛阳湖滨食品有限公司洛宁新厂车间基础工程施工合同”，将湖滨公司钢构厂房的土建基础工程，承包给原告赵芬桃施工。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2012年4月20日，原告承建的基础土建工程（除地坪外）基本完工，因被告东瑞公司不按合同约定给付工程款，影响正常施工，到后来无钱支付民工工资和购买后续工程材料，导致于2012年8月20日全面停工。在原告多次讨要工程款及地方劳动部门的干预下，2012年3至6月被告东瑞公司支付工程款43万元，2013年2月付7万元，2013年11月28日付了3万元，共计付款53万元。原告完成的工程量：1．合同内施工面积11,722.29㎡，180元／㎡，计价款2,110,012元；2．三栋厂房又外购回填土造价178,863.06元［见《司法鉴定意见书》第4页七—1］；3．三栋厂房“1.2米高防护围墙”造价154,250.58元［见《司法鉴定意见书》第3页五—3—（1）］，上述三项，减去原告被迫停工未完混凝土工程造价679,680元［见被告湖滨公司工程指挥部2014.3.29工程联系单］，减去按被告要求仓库未完成缺口造价7,908.32元［见《司法鉴定意见书》第3页五—3—（1）］，减去“砂石压实”改为“土石压实”的成本差价77,806.82元［见《司法鉴定意见书》第4页七—2］，原告实际完成的工程量（造价）为1,677,730.5元。扣除被告给付的工程款53万元，应再付工程款1,147,731元。被告拖欠工程款产生的利息492,653元，从2012年6月4日地下工程已实际竣工并转移占有至被告，即“工程实际交付”算起，按所欠工程款数额，按中国建设银行3年同期贷款利率6.9%分期分段计算，计至2018年7月28日。停工损失费454,542.44元【（①＋②），①从原告被迫停工之日至提起诉讼之日，即2012.8.20—2013.12.31日共计16个月零10天，共4人（看护2人，技术员1人和原告本人），参照2013年度河南省非私营单位就业人员平均工资计算，共计220,331.44元［（3372.42元×16个月＋1,124.14元）×4人］。②合同履行后预期利润234,211元（未做的混凝土地坪工程利润、仓库缺口利润、“砂石压实”改为“土石压实”差价利润）234,211元】。综上事实，原告依据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，请求法院依法判决，维护原告的合法权益。被告东瑞公司辩称：一、原告赵芬桃主张1,147,731元工程款没有证据支持，其应承担举证不能的法律后果。涉案工程采取的是综合单价计价180元／㎡，该合同价是原告完成全部合同内容的单价，该涉案工程尚未完成即发生纠纷。因工程尚未全部施工完成，合同约定的综合单价不能直接适用合同未完全履行状态下工程价款计算。工程价款涉及专业问题，应通过司法鉴定确定。无论是已完工程价款或是未建工程价款，均应通过司法鉴定确定。原告赵芬桃在司法鉴定期间，得知鉴定机构对其未完工程“地坪混凝土”造价可能达100多万时，于2015年2月5日撤回该项造价鉴定，改为施工面积鉴定。由此无法通过司法鉴定确定未完工程“混凝土地坪”价格，进而无法确定已完成工程价格，该不利后果由赵芬桃承担。赵芬桃以湖滨公司将未完混凝土地坪发包案外人的价格，来计算未完工程“混凝土地坪”造价予以扣减，违反了合同相对性原则，此方法计算涉案工程价款没有法律依据。二、根据双方签订的《施工合同》，承包范围：车间基础工程（±0.00以下），承包内容：图纸以内土建工程，按约定车间基础工程及图纸以内土建工程均属赵芬桃施工内容。涉案工程由土建工程和钢结构工程两部分组成，东瑞公司作为工程总承包人是钢结构加工、制作、安装专业公司，与赵芬桃签订施工合同是以工程分包方式，通过赵芬桃代其履行、完成土建施工工程，因此图纸以内土建工程“三间厂房1.2米围墙”、“室内回填土”工程均属赵芬桃承包范围内工程。赵芬桃将“三间厂房1.2米围墙”、“室内回填土”两项土建工程作为合同外工程，单独计算价款不能成立。三、赵芬桃主张停工损失454,542元，依法不能成立。首先，赵芬桃没有施工资质，双方签订的施工合同违反法律强制性规定属无效合同；其次无效合同赔偿范围是缔约过失损失，赵芬桃所谓的停工损失是继续履行合同发生的费用不受法律保护；第三赵芬桃主张的454,542元，无直接证据证明实际发生，真实性无法判断，不应支持。综上，赵芬桃提供的证据不能证明其诉讼请求成立，应承担举证不能的后果，请求依法驳回其诉讼请求。被告湖滨公司辩称：一、湖滨公司作为发包方与东瑞公司签订了工程承包合同，没有与原告签订合同，双方没有合同关系，我方不应承担法律责任。原告作为东瑞公司的分包人负责土建部分施工，因其不按图纸要求施工，工程质量出现严重问题且拒不整改，导致工期延误，无奈我方自行返工进行土建部分整改，工期延误给我方造成重大损失。二、东瑞公司诉湖滨公司建设工程施工合同纠纷案，洛宁县人民法院于2018年4月9日立案后，于2018年6月27日做出（2018）豫0328民初472号民事判决，判决湖滨公司一次性支付下欠东瑞公司工程款5,004,000元及利息，本判决2018年7月15日已经生效。赵芬桃诉东瑞公司、湖滨公司施工合同纠纷案，与东瑞公司诉湖滨公司一案重复起诉，我公司是该工程的发包方，东瑞公司是总承包方，赵芬桃是东瑞公司的分包方，所有工程款已计入东瑞公司名下，法院已判决给付东瑞公司，所以湖滨公司不应再列为被告承担责任。反诉原告东瑞公司向本院提出诉讼请求：1．判令反诉被告赵芬桃支付因其未按图纸施工和拖延工期给反诉原告造成的损失共计84万元；2.判令反诉被告赵芬桃支付因其未按图纸施工所造成的报废物料清运费281,280元；3.判令反诉被告赵芬桃承担全部诉讼费用。事实和理由：2011年10月，反诉原告承包了湖滨公司专利一、二车间及专利成品库工程。2012年，反诉原告在已经完成部分基础工程的情况下，与赵芬桃签订了《洛宁新厂车间基础工程合同》，将湖滨公司专利一、二车间及专利成品库车间剩余基础工程分包给赵芬桃。2012年赵芬桃开始组织工人陆续进场施工，由于其未按图纸施工和严重拖延工期，导致发包方与反诉原告解除了工程承包土建合同，并向发包人提出索赔，①赵芬桃在施工中擅自用土石压实做法代替图纸要求的砂石压实做法，反诉人、施工监理及发包方发现后，多次责令其返工整改，但其拒不整改，由此导致停工。由于赵芬桃错误施工的基础部分需要破除后才能恢复原状，由此产生的破除、清运、回填、压实等费用约为281,280元。②反诉被告赵芬桃承包的施工面积为11,620.97㎡，在将近两年长时间内，其按图施工量仅30%左右。由于工期严重延误，导致整体工程未能如期竣工，发包方湖滨公司解除了工程承包土建合同，给反诉原告造成了巨大经济损失。根据双方约定，反诉原告按工程量的80%支付工程款，支付的工程款应为50万元左右。而赵芬桃向发包人申请的工程款总额为53万元，反诉原告不仅没有拖欠工程款，反而多付了3万元。综上，请求依法维护反诉原告的合法权益，支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告赵芬桃辩称：一、反诉人称赵芬桃“未按图纸施工，擅自用土石压实代替图纸设计的砂石压实做法……拒不整改”的说法，与事实不符。1.湖滨公司的主管副总经理张金（锦）宝的谈话口述已证明，东瑞公司项目主管杨延斌已征得了湖滨公司主管副总的同意变更“砂石压实”为“土石压实”，但没有按照张总的要求先行办理图纸变更的情况下，就通知了赵芬桃施工。因为东瑞公司拒不按湖滨公司要求交付3万元变更设计费，导致发包方后来要求停止变更施工，但此时赵芬桃已按杨延斌的要求完成了变更施工。杨延斌既不向发包方交变更设计费，又不愿意承担原告的返工费用，消极拖延导致问题发生，在受到发包方责任追究、原告起诉的情况下，反咬一口谎称原告擅自变更设计施工，欲将其责任转嫁到原告，其行为明显不诚信。2.原告按照杨延斌的变更施工的要求，施工长达半个月之久，期间运料车在工地现场轰轰隆隆进进出出，如果没有他们的许可，不可能大张旗鼓地进行施工，杨延斌、东瑞公司的施工员、监理单位的监理员都常在现场，并没有任何人表示异议，反诉人称“擅自”变更施工，不符合客观事实。事实是反诉人东瑞公司杨延斌，先是要求原告变更施工，在变更施工已成型后，因其不交变更设计费受到发包方严厉追责后，意欲归责转嫁到弱者原告身上。3.杨延斌于2013年10月28日代表东瑞公司起草了一份和原告赵芬桃的“协议书”，因严重损害了原告的利益遭到拒签。该协议称“本着公平、公正、互利的原则制定……双方已确认乙方（原告）所完成的工程量及价格……”，协议对原告的工程质量没有异议，而在反诉中提出质量有严重问题，由此说明，反诉人不照“公平、公正、互利”的原则办事，不顾“公平、公正、互利”的原则任意歪曲事实。4．2012年4月20日之后，原告承建的厂房基础土石方工程（除混凝土地坪外）基本完工，东瑞公司杨延斌已经在基础土石方工程之上进行钢结构墙体施工。同时又强行在土石地坪基础之上组织人员进行混凝土浇筑施工。原告由于没有得到工程款进行阻止施工，在强烈阻止下他们被迫停工一段时间，后又擅自继续施工，至2014年1月在三栋厂房内的土石压实地基之上20多厘米厚的混凝土地坪已基本全部浇筑完成。对本案上述质量争议，适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。二、反诉“赵芬桃严重拖延工期”与事实不符。原告2012年4月20日已经完成了基础工程，反诉人已经开始地厂房四周的钢结构墙体施工，并在厂房地基之上擅自强行混凝土浇筑施工。按照合同约定工期4个月，合同2012年2月13日签订，到2012年4月20日基本完工，原告的施工时间仅为2个月零几天，不仅没有拖延工期，反而提前约2个月。综上，反诉人所诉的事实理由和法律规定不符，其反诉请求应不予支持。审理查明：2011年10月25日，洛宁湖滨食品有限公司（甲方）和洛阳东瑞彩钢工程有限公司钢结构分公司（乙方）签订了“工程承包合同书”，甲方将“洛宁湖滨食品有限公司专利一、二车间及专利产品库”的土建基础、水泥地面及钢结构厂房的制作、安装工程承包给乙方施工，杨延斌作为乙方的项目经理负责具体施工。2012年2月13日，杨延斌代表被告东瑞公司和原告赵芬桃签订了“洛阳湖滨食品有限公司洛宁新厂车间基础工程施工合同”，合同载明：发包方（甲方）东瑞彩钢厂，承包方（乙方）赵芬桃，一、工程名称为车间基础工程，工程地点在洛宁县城南××路；二、承包范围是“车间基础工程”，承包内容“图纸以内土建工程”；三、工程进度：车间总工期4个月，以开工之日为准；四、承包方式：本工程的总承包方式为包工、包料；五、工程计量计算：按车间水平投影面积计算平方米，工程造价计取：180元／㎡整；六、双方责任：甲方负责施工现场三通一平（水通、电通、路通、场地平整）及协调外围邻里关系，保证正常施工及工程进度款。不得因其他原因拖欠工程进度款，否则乙方有权停止工程进度。因停工造成的一切损失有甲方负责；乙方负责组织人员进入施工现场，并对施工人员安全教育杜绝安全事故，如发生安全事故，乙方负责。按图纸要求进行施工，乙方负责提供材料、发票、及人工工资表；七、本合同所用材料（水泥、钢材、机砖）合格证及复试报告（乙方负责提供）；八、合同造价及付款方式：本工程总价暂定为二百万元整，本工程不安排预付款，按月进度付款，每月25号报进度计划下月5号前付工程进度总价80%，（注：洛阳湖滨食品有限公司按合同达到50%款项，甲方付工程进度款80%,如达不到50%，甲乙双方另行协商解决），付款方式以现金打人私人卡号，完工后3个月内付总价95%,剩余5%一年内付清。2012年2月合同签订后，原告赵芬桃即组织人员进场施工。2012年4月，原告赵芬桃用“土石压实”做法代替图纸设计的“砂石压实”做法完成了基础土建部分工程，包括车间、仓库四周的1.2米高围墙。在车间、仓库的混凝土地坪还没有浇筑时，原告赵芬桃认为被告东瑞公司不按合同及时付款无法施工，被告东瑞公司认为原告赵芬桃用“土石压实”改变图纸设计要求出现质量问题，双方发生矛盾，导致停工。之后，被告湖滨公司的专利一、二车间和产品库混凝土地坪转由他人施工，每平方米59元，总造价679,680元。被告东瑞公司共支付给原告赵芬桃53万元，即：2012年3月20日付5万元，2012年3月21日付5万元，2012年4月4日付8万元，2012年4月19日付10万元，2012年5月12日付5万元，2012年6月4日付10万元；2013年2月付7万元，2013年11月28日付3万元。本案审理期间，根据原告赵芬桃的申请，本院依法委托洛阳敬业工程造价咨询有限公司对下列事项进行鉴定：1.依合同图纸测算三间厂房混凝土地坪的施工造价；2.室内回填土的数量和造价；3.地坪垫层砂石压实变土石压实的差价；4.三间厂房1.2米高围墙的施工造价及专利仓库中段的施工造价（赵芬桃未建部分）；5.出具混凝土地坪工程的利润率。鉴定中2015年2月5日，原告撤回对混凝土地坪的施工造价，改为对施工面积进行鉴定。2015年6月8日，洛阳敬业工程造价咨询有限公司做出洛敬咨［2015］造价鉴字第3号鉴定意见书。该鉴定第五部分鉴定意见为：1.鉴定事项第一项“施工协议”中约定的施工总面积（三间厂房总面积）鉴定结果为11,722.29㎡。2.鉴定事项第二项“室内回填土方的数量和造价”及第三项“地坪垫层砂石压实变土石压实的施工差价”，由于双方存在异议，具体鉴定结果参见第七条“需要说明的事项”。3.鉴定事项第四项：⑴依据原告提出的合同范围,“三间厂房1.2米高围墙的工程造价”鉴定结果为154,250.58元，“专利仓库中段（赵芬桃未建部分）的工程造价”鉴定结果为7,908.32元。⑵依据被告提出的合同范围,“三间厂房1.2米高围墙的工程造价”鉴定结果为141,955.24元，“专利仓库中段（赵芬桃未建部分）的工程造价”鉴定结果为7,277.95元。4.鉴定事项第五项“出具浇筑混凝土地坪工程的利润率和砂浆垫层施工的利润率”，超出了我们鉴定机构鉴定的技术范畴，无法鉴定。该鉴定第七部分需要说明的事项:1.由于双方对室内回填土工程量、地坪土石垫层配比存在争议，故该部分造价未在鉴定意见中列示。在现场勘查时，原告说仓库回填土厚度为25cm-27cm，车间一、二回填土厚度约37cm-40cm，共计约4,900m3。被告要求查阅现场资料及签证，但原告称资料都已交给被告，现已无法提供相关资料，因为无法确定原状地面的标高，鉴定人员无法计算该工程室内回填土方工程量。按原告所说4,900m3外购土回填，依据原告提出的合同范围，室内回填土方造价为178,863.06元；依据被告提出的合同范围，室内回填土方造价为164,605.86元。2.原告、被告双方对室内地坪垫层由砂石换为土石，事实无异议，但对土石配比存在争议，被告称无法确认配比。原告称可以按外购土与石子比例7:3。由于是隐蔽工程，且没有相关资料，鉴定无法确定配比。按原告所说土石7:3配比，依据原告提出的合同范围，地坪垫层砂石压实变为土石压实的施工差价为-77,806.82元；依据被告提出的合同范围，地坪垫层砂石压实变为土石压实的施工差价为-71,604.82元。原告赵芬桃支付鉴定费20,667元。2015年8月24日，本院对该案做出（2014）宁民初字第308号民事判决，判决：一、被告（反诉原告）洛阳东瑞彩钢工程有限公司支付给原告（反诉被告）赵芬桃围墙款146,342.26元及利息，利息从2012年7月开始，按银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日，此款限判决生效后十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）赵芬桃的其他诉讼请求。三、驳回原告（反诉被告）赵芬桃要求被告洛阳湖滨食品股份有限公司承担连带责任诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）洛阳东瑞彩钢工程有限公司的诉讼请求。原告赵芬桃和被告东瑞公司均不服判决提出上诉，洛阳市中级人民法院于2015年12月25日做出（2015）洛民终字第3042号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本院（2014）宁民初字第308号民事判决书生效后，东瑞公司给付赵芬桃8万元后不再履行判决，赵芬桃申请法院执行，东瑞公司又给付赵芬桃105,853元,共计185,853元。之后，原告赵芬桃向河南省高级人民法院提出申请再审，该院于2018年5月2日做出（2018）豫民再193号民事裁定，裁定：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民终字第3042号民事判决及河南省洛宁县人民法院（2014）宁民初字第308号民事判决；二、本案发回河南省洛宁县人民法院重审。另查明：2018年4月9日，本院受理了洛阳东瑞彩钢工程有限公司诉被告洛宁湖滨食品有限公司、被告洛阳湖滨食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2018年6月27日做出（2018）豫0328民初472号民事判决，判决：一、被告洛阳湖滨食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告洛阳东瑞彩钢工程有限公司下欠工程款5,004,000元并承担按照年利率6%计算自2015年11月17日起至实际付清工程款之日的利息。二、驳回原告洛阳东瑞彩钢工程有限公司的其他诉讼请求。该判决已生效。查明：洛阳湖滨食品有限公司成立于2011年7月27日。洛宁湖滨食品有限公司2013年9月17日后更名为“洛阳湖滨食品股份有限公司”，2014年6月27日后又更名为“洛阳湖滨食品有限公司”。上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：1.2011年10月25日洛宁湖滨食品有限公司和洛阳东瑞彩钢工程有限公司钢结构分公司签订的《工程承包合同书》，证实洛宁湖滨食品有限公司将专利一、二车间及专利成品库发包给被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司钢结构分公司；2.2012年2月13日杨延斌代表东瑞彩钢厂和赵芬桃确定的《洛阳湖滨食品有限公司洛宁新厂车间基础工程施工合同》，证明原告赵芬桃与被告东瑞公司之间存在合同关系；3.被告湖滨公司洛宁新厂车间基础工程厂区照片，证明本案的工程在被告湖滨公司洛宁新厂内，被告东瑞公司承建的厂房钢结构工程已经建在原告赵芬桃承建的基础土建之上；4.证人常某的口供陈述，证明原告改砂石压实为土石压实法由其施工，施工期间东瑞公司的杨永远等人曾在现场没有提出异议；5.银行客户交易明细清单，证明被告东瑞公司先后给原告工程款53万元；6.2015年6月8日洛阳敬业工程造价咨询有限公司做出洛敬咨［2015］造价鉴字第3号鉴定意见书，出具鉴定意见及说明；7.工程联系单，证实专利一、二、车间及专利成品库混凝土地坪工程转由他人完成，每平方米59元，总造价679,680元；8.原告变更鉴定申请；9.本院的（2018）豫0328民初472号民事判决书；10.原、被告的口供陈述。本院认为：原告赵芬桃和杨延斌代表被告东瑞公司彩钢厂签订施工合同后，原告在承建被告湖滨公司新厂车间基础土建工程中，因原告赵芬桃变更图纸设计施工和被告东瑞公司未及时给付工程款发生争执，造成工程停工，属客观事实，对此原告赵芬桃、被告东瑞公司均有责任。依据原、被告的诉辩主张及提交的相关证据，本案争议的焦点有：一、施工范围问题，即回填土工程、1.2米高防护墙工程是否属于原告和被告东瑞公司签订的合同之内工程。原告赵芬桃认为，1.2米高防护墙工程在地基±0.00以上，按合同约定其承包范围是车间基础工程，明显不在合同之内，应属合同外工程，应单独计算工程款。关于回填土工程，赵芬桃认为被告方工程师杨永远说是合同外工程到决算时再算，并且按图纸设计说明，能证明也是合同外工程。被告东瑞公司认为，按照合同约定的内容是图纸以内土建工程，“回填土工程、1.2米高防护墙工程”都是图纸以内的土建工程，况且赵芬桃也分包是钢构厂房的土建工程，按行业习惯和常理这两项工程都属合同内的，关键是东瑞公司和湖滨公司没有签证认可是新增加的工程量，故不应单独计算工程量。本院认为，回填土、1.2米高护墙这两项工程属合同内还是合同外，应严格依照合同约定，参照专业常识、行业习惯和普遍认知进行确定，1.2米高围墙虽然属图纸内的土建工程，但1.2米围墙在合同约定的基础工程±0.00以上，是合同外工程，应单独计算工程款。回填土工程，属图纸内的土建工程，是±0.00以下的基础工程，且原告也没有举出属新增加工程量的签证证明，应是合同内工程，不应单独计算工程款。二、工程质量问题，即原告赵芬桃已做的工程是否合格问题，是否按合格工程计算工程款。本院认为，被告东瑞公司在原告已建成的基础工程上安装架设钢构设施，他人也在原告已建成的基础工程上浇筑混凝土地坪，现在被告东瑞公司的钢构施工工程已交付湖滨公司验收使用，按相关司法解释，原告赵芬桃已做工程可以视为合格工程。三、工程款结算问题，即原告赵芬桃已完成的工程价款如何计算？在原告赵芬桃未完成的混凝土地坪浇筑工程没有鉴定机构的鉴定意见，如何计算赵芬桃已做的工程款和未做工程的工程款，也就是能否依照他人做此工程价款来扣减。原告赵芬桃认为他人地坪浇筑施工量就是其未做的部分，他人的工程款679,680元是市场价，应作为扣减依据，且合同约定的180元／㎡是包死价，该价涵盖垫支利息、风险等多种因素，如果按行业标准计算完成和未完工程量都是不正确、不公平的。被告东瑞公司认为，赵芬桃比照他人的工程价款计算，违反合同相对性原则，没有法律依据。本院认为，根据该案实际情况，从公平原则考虑，对原告已做的工程量和工程款应该进行结算，在鉴定机构没有鉴定意见的情况下，参照他人的工程结算款进行扣减，相对比较合理，有利于该纠纷的妥善处理，即按照679,680元扣减赵芬桃未做的混凝土地坪浇筑工程款。四、停工损失问题，即原告赵芬桃要求的看护人员的工资及合同履行后可以获得的利益损失应否赔偿问题。本院认为，原告和被告东瑞公司签订的合同，因原告不具备施工资质，依照相关司法解释，属无效合同，不应支持，且原告对造成停工也有责任，况且原告也没有举出停工损失的充足事实依据，即原告要求支付停工损失454,542元没有事实和法律依据，不予支持。五、原告要求的工程款利息是否支持问题。本院认为，该工程在双方发生纠纷后中途停工，最后没有进行实际验收和结算，原告要求的工程款利息计算方法理由依据不足，依据相关司法解释，下欠的工程款应从原告起诉之日，按银行同期贷款利率进行计算。综上，本院认为原告赵芬桃和被告东瑞公司彩钢厂签订的施工合同，因原告赵芬桃不具备施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）规定，属无效合同。但原告赵芬桃在双方合同签订后，已完成了大部分土建基础工程可以参照合同约定结算工程款，被告东瑞公司在原告已完成的工程基础上建成钢构厂房并交付被告湖滨公司验收使用，原告完成的土建基础工程，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，原告已完成的工程应视为合格工程，应该计算工程款。参照洛阳敬业工程造价咨询有限公司做出的洛敬咨［2015］造价鉴字第3号鉴定意见，原告赵芬桃施工面积11,722.29㎡，合同约定的180元／㎡，①原告赵芬桃已完成的工程款为2,110,012元（180元／㎡×11722.29㎡），扣减赵芬桃未完成的混凝土地坪浇筑工程造价679,680元，扣减仓库未完成的缺口造价7,908.32元［《司法鉴定意见书》第3页五—3—（1）］，扣减“砂石压实”改为“土石压实”的成本差价77,806.82元［见《司法鉴定意见书》第4页七—2］，即2,110,012元-679,680元-7,908.32元-77,806.82元为1,344,616.9元；②合同外原告赵芬桃完成的1.2米高防护围墙154,250.58元［《司法鉴定意见书》第3页五—3—（1）］。即被告东瑞公司应给付原告赵芬桃完成的工程款总计1,498,867.4元。被告东瑞公司已给付的53万元工程款和本院原一审判决生效后支付的185,853元，应予以扣除。即被告东瑞公司下欠原告赵芬桃工程款783,014.4元，应予给付。被告湖滨公司作为东瑞公司施工合同的发包方，赵芬桃作为该工程土建工程部分的实际施工人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，湖滨公司应对其下欠的工程款承担连带还款责任。被告东瑞公司下欠原告赵芬桃工程款783,014.4元的利息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从原告起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告赵芬桃请求给付回填土工程款178,863.06元、停工损失费454,542元，理由不足，没有举出充足证据，本院不予支持。被告（反诉原告）东瑞公司起诉原告（反诉被告）赵芬桃未按图纸施工和拖延工期，要求支付赔偿款84万元和清运费281,280元，没有举出相关证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五），最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、第二条、第十三条、第十七条、第十八条（三）、第二十六条的规定，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司给付原告赵芬桃下欠工程款783,014.4元,此款限本判决生效后10日内一次性履行完毕；二、被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司承担下欠原告赵芬桃工程款783,014.4元的利息，利息从2014年5月28日（原告起诉之日）起计算至本判决确定的还款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。此款限本判决生效后10日内一次性履行完毕；三、被告洛阳湖滨食品有限公司在拖欠被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司工程款范围之内对上述一、二项承担连带还款责任；四、驳回原告赵芬桃的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告洛阳东瑞彩钢工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23,559元，反诉受理费7,000元,鉴定费20,667元，二审案件受理费21,934元，共计73,160元，由原告赵芬桃承担23,000元，被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司负担50，160元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  高东亚审 判 员  宋晓兵人民陪审员  张玉娥二〇一八年九月十八日书 记 员  张天增