甘肃省张掖市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）甘07执异29号 异议人(被执行人)：甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司。 公司住所：甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：刘小平，公司董事长。 委托代理人：李昕，甘肃正鼎律师事务所律师。 异议人（被执行人）：王**，汉族，住甘肃省民勤县。 委托代理人：李昕，甘肃正鼎律师事务所律师。 申请执行人：谭亚平，男，汉族，住张掖市甘州区，系张掖市瑞安商贸有限责任公司董事长。 委托代理人：蒋相春，系张掖市瑞安商贸有限责任公司员工。 委托代理人：葛瑞，系张掖市瑞安商贸有限责任公司副总经理。 在本院执行申请执行人谭亚平与被执行人甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、王**、刘小平、邹元、谢复璟民间借贷纠纷一案中，鼎盛公司、王**于2018年8月21日向本院提出书面申请，请求不予执行张掖市公证处作出的（2016）张市公内字第1818号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第3号《执行证书》。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年8月29日举行了听证。现已审查终结。 鼎盛公司、王**称，一、张掖市公证处作出的（2016）张市公内字第1818号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第3号《执行证书》严重违反法律规定的公证程序，属确有错误的公证债权文书，依法应当裁定不予执行。首先，（2016）张市公内字第1818号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》存在严重错误。1、根据《借款合同》约定，谭亚平向申请人出借资金为230万元，且在合同中注明已经支付了230万元，而实际情况是，张掖市公证处办理公证时，谭亚平并未出借任何款项，也就是说在《借款合同》尚未生效的情况下，张掖市公证处在没有审核借款是否已经出借的情况下，就对《借款合同》赋予了强制执行效力，显然违反法律规定。2、《借款合同》所约定的借款，是在办理完毕公证事项后，谭亚平按照月息5%扣除三个月的利息30万元后，才向申请人支付了借款，双方之间的债务金额仅为200万元。张掖市公证处未审查双方实际借款金额，仅凭被申请人的陈述就作出借款230万元的强制执行证书，违反《合同法》借款利息不得预先在本金中扣除的强制性规定。其次，张掖市公证处作出（2017）张市公执字第3号《执行证书》时，没有依据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条的规定，向申请人核实债务履行情况，也没有向申请人送达相关公证文书，早在公证处出具执行证书之前，申请人已经向被申请人支付了170余万元，履行了部分付款义务。最后，双方签订的《借款合同》既约定按人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，又约定按未偿还借款20%承担违约金，总额已超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“造成损失的30%”，同时，也超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率24%，对于超过部分应当不予支持，但（2017）张市公执字第3号《执行证书》未审查上述约定的合法性，既要求申请人支付利息，又要求承担违约金，严重违反法律规定，侵害了申请人的合法权益。二、本案执行标的为280余万元，不符合张掖市中级人民法院受理范围，应当裁定不予执行。本案属于基层人民法院管辖案件，中级法院不应当受理此案，已经受理的，依法应当驳回。故请求对张掖市公证处作出的（2016）张市公内字第1818号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第3号《执行证书》不予执行。 谭亚平称，双方向公证处申请公证时，我向申请人打款即为230万元，有打款凭据为证，不存在先行扣减利息30万元的情况。双方申请公证时，我向公证处出具了打款凭证，不存在公证处没有核实借款的情况，申请人主张已付款170万元，应由申请人出示付款凭证。申请人及保证人在借款时明确知道逾期付款要承担利息、违约金的情况，申请人的陈述不属实，其申请法院不予执行的理由不能成立。 本院查明，2016年11月17日，谭亚平作为甲方（出借人），鼎盛公司作为乙方（借款人），刘小平、邹元、谢复璟、王**作为丙方（担保人），三方签订借款合同一份，合同主要内容为：一、鼎盛公司向谭亚平借款2300000元，借款日期2016年11月16日，还款日期2017年2月16日；逾期还款利息：自借款之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，支付资金占用期间的利息。二、丙方自愿为乙方提供无限连带保证责任或者无限连带共同保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；担保范围包括借款本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金。三、本合同公证后即具有强制执行效力。四、如果乙方和丙方违反合同约定，除承担偿还借款本金、约定利息的责任外，还应当承担逾期利息、未偿还借款部分20%的违约金、损害赔偿金。合同还约定了双方的其他权利义务。该合同由谭亚平、鼎盛公司、刘小平、邹元、谢复璟、王**共同签字（盖章）确认。合同签订当日，合同当事人共同向张掖市公证处申请赋予债权文书具有强制执行效力，张掖市公证处审查并经公证告知、询问当事人后，于2016年11月17日作出（2016）张市公内字第1818号《赋予债权文书具有强制执行效力的公证书》。2017年3月6日，谭亚平向张掖市公证处申请出具执行证书，张掖市公证处于同日作出（2017）张市公执字第3号《执行证书》，确定执行标的为：1、到期未还借款本金2300000元；2、借款利息（至申请日2017年3月6日）122283.33元；3、违约金460000元，合计2882283.33元。 另查明，本案听证过程中，申请执行人谭亚平向法庭提交了2016年11月17日分三次向异议人鼎盛公司法定代表人刘小平账户打款共计230万元的银行转账、网银支付凭证三张，经质证，异议人对三张付款凭证的真实性无异议，但认为除130万元的付款凭证外，其余20万元、80万元的付款凭证不能证明是与公证书相对应的借款。经核对该三张付款凭证，与本院依职权向张掖市公证处调取的公证卷宗中信封内存放的三张凭证相同。异议人鼎盛公司向法庭提交了刘小平向谭亚平之妻葛瑞先后于2017年3月23日汇款40万元、2017年3月30日转款30万元、2017年4月11日付款100万元的银行转账凭据二张、收条一张。经质证，申请执行人谭亚平对异议人提交的二张转账凭证、一张收条（均系复印件）的真实性均无异议，但主张上述证据异议人在甘肃省高级人民法院（2018）甘执复8号执行复议案中，已作为用于偿还欠款1900万元的付款证据提交，只能作为其中一案的付款依据，不能重复提交。经法庭核对，异议人鼎盛公司主张分三次向谭亚平付款共计170万元的转账凭据及收条的时间、金额，与甘肃省高级人民法院（2018）甘执复8号执行裁定书查明的鼎盛公司在该案复议程序中提交证据主张的其向谭亚平及其配偶葛瑞、其子谭盛杰分三次支付工程款共170万元的时间、金额完全相同。 再查明，2017年4月21日，张掖市甘州区人民法院以（2017）甘0702执1870号立案执行谭亚平与甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司、王**借款合同纠纷一案，因在法定期限内未能执结，谭亚平向本院申请提级执行。本院审查后，于2018年6月25日作出（2018）甘07执109号执行裁定，裁定：甘肃省张掖市公证处作出的（2017）张市公执字第3号执行证书由本院执行。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，人民法院在执行程序中，因被执行人提出不予执行抗辩申请的，人民法院应当对公证债权文书的内容是否确有错误进行审查，包括公证债权文书的实体和程序是否合法。 本案中，鼎盛公司、王**、刘小平、邹元、谢复璟、谭亚平向张掖市公证处申请办理具有强制执行效力的公证债权文书时，提交了双方自愿签订的《借款合同》，张掖市公证处就公证事项依法询问双方当事人时，鼎盛公司、王**、刘小平、邹元、谢复璟对借款230万元的事实均无异议，并认可借款230万元实际已交付给了刘小平（公司），这与申请执行人谭亚平向本院提交的于2016年11月17日分三次向刘小平打款230万元的事实相印证，与张掖市公证处公证卷宗内保存的三张打款凭证亦相印证，证明张掖市公证处赋予本案《借款合同》强制执行效力时，《借款合同》当事人之间债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，且《借款合同》对债权债务的标的、数额（利息、违约金）、计算方法、履行期限、履行方式约定明确，符合司法部《公证程序规则》第三十九条、《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条、《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第五条所规定的赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件。现异议人鼎盛公司、王**在公证事项办理完毕、债务履行期届满后，以申请办理公证时谭亚平并未实际出借借款、谭亚平系在公证事项办理完毕事先扣除三个月的利息30万元后实际交付借款200万元为由，提出不予执行的申请，因异议人的该主张，与查明的案件事实明显不符，其理由不能成立，本院不予支持。 本案《借款合同》当事人既约定逾期还款按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计息，又约定承担逾期利息、未偿还借款部分20%的违约金、损害赔偿金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，对超过年利率24%的部分依法应不予支持。（2017）张市公执字第3号《执行证书》将谭亚平按同期银行贷款利率四倍17.4%计算的利息及按20%计算的违约金均列入执行标的，不符合法律规定，存在错误之处，但该错误并不导致（2017）张市公执字第3号《执行证书》全案不予执行的后果，人民法院依法应对超过年利率24%的部分不予执行，对未超出部分依法应予执行。 根据本院向张掖市公证处调取的涉案公证卷宗，没有证据显示张掖市公证处在出具（2017）张市公执字第3号《执行证书》时，依据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或者不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”的规定，向鼎盛公司、王**、刘小平、邹元、谢复璟核实债务履行情况，公证程序存在不当之处。现异议人鼎盛公司、王**对此提出异议，并主张在张掖市公证处出具执行证书前，鼎盛公司已经向谭亚平支付了170万元，履行了部分付款义务，因根据查明的案件事实，异议人鼎盛公司主张其已支付170万元的依据，与鼎盛公司在甘肃省高级人民法院（2018）甘执复8号执行复议案中主张已偿还欠款1900万元的依据相同，且其提交的还款凭据均在（2017）张市公执字第3号《执行证书》出具之后，故异议人主张其在执行证书出具前已履行部分付款义务的理由不能成立。张掖市公证处在出具执行证书前，虽未依规核实债务履行情况，但该行为并未导致其签发的执行证书内容有误，致债权人与债务人的实体权利受到影响，致公证债权文书内容确有错误，故异议人所提张掖市公证处未核实债务履行情况的异议成立，予以支持，但异议人申请不予执行公证债权文书的请求不能成立，不予支持。 本案虽不属于本院依法直接受理的执行案件，但本院在甘州区人民法院未能在法定期限内执结、执行申请人谭亚平书面申请提级执行后，依法裁定案件由本院执行，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第132条第二款的规定，并无不当，异议人主张本案不属于本院受理范围、应当裁定不予执行的理由不能成立，依法不予支持。 综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司、王**的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向甘肃省高级人民法院申请复议。 审判长  张正权 审判员  郭永旺 审判员  刘曙光 二〇一八年九月四日 书记员  陈 兆