湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民三终字第06602号上诉人（原审被告）湖南红太阳装饰设计工程有限公司，住所地在长沙市雨花区红星副食品批发市场综合楼2栋309房。法定代表人肖望星，公司董事长。委托代理人周旋，湖南湘军律师事务所律师。委托代理人田生军。被上诉人（原审原告）袁小刚。委托代理人蔡卫华，湖南人和人律师事务所律师。上诉人湖南红太阳装饰设计工程有限公司（以下简称红太阳装饰公司）因与被上诉人袁小刚装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2013）雨民初字第3715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人红太阳装饰公司的法定代表人肖望星及其委托代理人周旋，被上诉人袁小刚及其委托代理人蔡卫华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年11月27日，袁小刚（乙方）与红太阳装饰公司（甲方）签订《工装合作协议书》，约定:1、乙方为甲方承揽的湖南富基置业有限公司（富基公司）开发的富基●世纪公园第13栋的装饰项目进行施工，乙方在项目施工、日常工作中接受甲方的监督与管理；2、项目经理开工前须向公司交纳同等工程量5%的履约保证金，并签订施工责任书。保证金在施工完毕，竣工验收后一周内退还（附：施工责任书）。竣工验收后，根据实际工作量结算，一个月内付清项目经理所有费用（以结算单签字为准），另留3%作为质量保证金，保修期满一周内结清；3、按约支付工程进度款，以业主签字工作量支付70%，其余工程款竣工验收，除质保金外一次性支付。施工期间生活费按每天每人80元发放，月中领取，由当事人签字，项目经理负责代领，进度月结算时该费用从进度款中扣除；4、乙方在甲方的领导下代表甲方实施现场指挥、组织管理、施工协调，实现甲方与业主所签订的工程承包合同中对业主的承诺，并严格遵照公司《红太阳装饰施工工艺规范》、《红太阳施工流程》及《紫金阁标准工程》执行。工程施工符合工期要求，并达到公司规定的优良标准，不因施工质量而影响甲方市场声誉；5、工地完工验收后出现质量问题的，由乙方负责后续的返工、维修工作及相关赔偿。其中，水电要求在报修的48小时内予以处理，其它的在约定的时间内完成。如不按时按质完成，罚款500元/次，并承担维修费用；6、乙方在施工中所需使用的所有工具均由乙方自行提供，并应自行配备符合工程要求的灭火器、移动配电箱等安全器材；7、甲方有权对乙方施工项目全过程进行监督检查，乙方有权要求甲方按时支付工程款。乙方在施工过程中，不得私自以甲方名义或个人名义对外承接其他工程，不得为客户进行本协议以外的装修施工；8、协议附件包括：乙方的负责人身份证复印件、乙方的工作人员名单及身份证复印件、工期承诺书、民工工资保障承诺书、安全施工承诺书及宿舍管理制度等，附件与本协议具有同等法律效力。双方还对其他事项作了约定。同日，袁小刚（乙方）与红太阳装饰公司（甲方）签订《工程款协议》，约定:1、工程款：A/B户型为10100元/户，C/D户型为10400元/户，电梯间和首层平均每层为5000元/层；2、包工清单：（1）泥工部分：客餐厅、地面瓷砖、波打线、瓷质脚线、厕所、厨房、墙面砖、地面砖、隔墙、所有卧室找平、厕所回填找平、刚性防水。（2）木工部分：过道石膏板吊顶、厨厕硅钙板吊顶、主卧进门吊顶。（3）水电部分：所有水电含安装。（4）涂料部分：墙漆涂料、套内所有见光面。（5）公共部分：泥工部分为所有地、墙面砖、脚线，木工部分为一楼石膏板吊顶，涂料部分为所有见光面墙漆涂料，水电部分为水电、灯具、开关安装。清单包含成品保护、水电费、垃圾清理到指定地点费用；3、售后维修：乙方对所做工地售后维修2年，水电维修5年。水电售后必须在报修的48小时内予以处理，其它的在约定的时间内完成，如不按时按质完成的，从质保金中扣500元/次，并承担维修费用；4、其它：以业主提供的报价工程量以及签证工程量作为结算依据，除复合地板及脚线安装、成品门安装、包下水管、天花脚线安装、大理石安装以及防水以外所有施工项目以业主提供预算为准，所有材料甲方负责到数层。合同签订后，袁小刚组织施工人员和设备进场施工。2012年8月，袁小刚承包的工程竣工。2012年8月26日，富基●世纪公园第13栋交付建设方富基公司使用。在工程施工过程中，红太阳装饰公司已支付袁小刚工程进度款共计1201000元，双方未进行工程结算。因施工中存在部分变更增加的工程量，双方无法达成一致意见，遂酿成纠纷。在本案审理过程中，红太阳装饰公司申请对袁小刚以劳务清包方式承包的富基●世纪公园第13栋室内装修工程的工程量进行确认，并对确认后的工程量的劳务清包总价进行鉴定。原审法院受理后，依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对红太阳装饰公司申请的鉴定事项进行鉴定。2014年7月14日，该鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》（以下简称《鉴定报告》）。鉴定结果为：1、合同内部分为1350709.41元，其中：建筑工程为90673.46元，装饰工程为1058407.7元，水电安装为201628.25元；2、合同外双方认可部分为31375.64元；3、双方争议部分为95700.42元。《鉴定报告》还对基本情况、鉴定目的、鉴定依据、有关事项说明等作出解释，并附工程鉴定造价的明细表。经质证，袁小刚对《鉴定报告》的真实性、合法性无异议，对鉴定内容中的相关取费标准有异议，认为遗漏了部分费用。红太阳装饰公司对《鉴定报告》有异议，认为部分费用不应属于袁小刚。原审法院通知鉴定人员出庭作证，鉴定人接受了双方当事人的质询并作出答复。另查明：1、在本案诉讼过程中，红太阳装饰公司支付了袁小刚工程款31000元；2、袁小刚在庭审中陈述，其不具备整体装修的资质；2、案外人史某作为红太阳装饰公司公司负责人在《工装合作协议书》、《工程款协议》上签字确认，并作为证人在庭审中出庭作证。原审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同如违反法律、行政法规的强制性规定，则应归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，袁小刚、红太阳装饰公司签订《工装合作协议书》及《工程款协议》，由袁小刚承接富基●世纪公园第13栋的室内装修工程，而袁小刚并未取得相应的施工资质，故双方签订的上述协议均应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在施工过程中，红太阳装饰公司已向袁小刚支付了工程进度款1201000元。因此，袁小刚诉请红太阳装饰公司支付剩余的工程款项，有事实和法律依据，原审法院予以支持。二、关于工程造价的问题。对于湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》，原审法院认为，该公司和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定意见和鉴定人员的出庭答复均接受了双方当事人的质证，袁小刚、红太阳装饰公司虽提出异议，但未提供足以反驳的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对于该份鉴定意见，原审法院予以采信。对于红太阳装饰公司应付给袁小刚的工程价款，原审法院依据《鉴定报告》分析如下：1、合同内部分的工程价款1350709.41元，因双方签订的《工程款协议书》约定袁小刚对富基●世纪公园第13栋房屋的室内装修进行清包工，并对工程内容明确了包工清单，故合同内部分应为袁小刚施工完成，原审法院对该部分价款予以确认；2、合同外双方认可的工程价款31375.64元，因双方对合同外增加的该部分工程造价并无异议，且红太阳装饰公司提供的证据不足以证明系案外人完成，故亦属袁小刚施工完成的工程量；3、双方争议部分的工程价款95700.42元，其中，证人史某证实土建方遗留问题的整改系由袁小刚组织的施工队完成，故该部分费用20000元应付给袁小刚。红太阳装饰公司提供了与案外人签订的合同，拟证明将石膏线吊顶和防水的工程承包给案外人。根据《鉴定报告》列明的合同外争议部分工程量明细，原审法院认为，土建问题整改费用以外的工程费用系室内装修工程的配套工程，亦不属于石膏线吊顶和防水工程，故亦应认定为袁小刚施工完成。综上，红太阳装饰公司应付给袁小刚的工程款为1477785.47元，扣除已支付的1232000元（1201000+31000），红太阳装饰公司还应支付245785.47元。袁小刚要求红太阳装饰公司支付剩余工程款363782.51元，对于诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，袁小刚、红太阳装饰公司未对工程进行结算，红太阳装饰公司于2012年8月26日将富基●世纪公园第13栋交付建设方富基公司使用。因此，袁小刚要求红太阳装饰公司支付从2012年10月1日起至2013年12月31日止的工程价款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、红太阳装饰公司应于本判决生效之日起10日内支付袁小刚工程余款245785.47元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准向袁小刚支付欠款利息，从2012年10月1日起计算至2013年12月31日止；二、驳回袁小刚的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7176元，由袁小刚负担2296元，红太阳装饰设计工程有限公司负担4880元。鉴定费8750元，由袁小刚负担2800元，红太阳装饰公司负担5950元。上诉人红太阳装饰公司不服一审判决，上诉称，一审中，法院委托鉴定机构对本案涉案工程进行了司法鉴定，并采信了该鉴定报告进行判决，但是该鉴定报告中存在如下错误：一、鉴定报告中石膏线及防水工程并非袁小刚完成，不应计价给袁小刚；二、鉴定报告中标准电梯间电照工程第9项即线管长度数字明显错误，不符合常理；三、鉴定报告中的税金不应支付给袁小刚，因为上诉人已经代缴了该笔税金；四、鉴定报告中的安全防护文明措施费用不应支付给袁小刚，因为本案工程安全文明施工所需的措施费用、安全文明施工管理人员的工资均是上诉人支付的；五、根据长人社发（2010）10号文件第四条，鉴定报告中的利润多计算了；六、关于鉴定报告中计算的规费，袁小刚并未缴纳该笔费用，且上诉人已每年按照国家规定缴纳了应缴的全部规费。综上，上诉人已经超额支付了工程款，故请求二审法院依法撤销原审判决，判令驳回袁小刚的诉讼请求，并判令袁小刚承担本案一审、二审诉讼费以及鉴定费。被上诉人袁小刚答辩称，一、一审法院委托鉴定时，双方都到现场对工程量进行了核对，鉴定结论中确定的工程量是正确的；二、被上诉人对鉴定结论中的利润及文明施工费的取费有异议，其取费比湖南省的标准要低，但是考虑到一审判决结果的数额相对公平，被上诉人就没有提起上诉。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。在二审审理过程中，上诉人红太阳装饰公司向本院提交了一组证据：中华人民共和国税收转账专用完税证19份，拟证明上诉人已经就本案涉案工程即富基世纪公园13-16栋的装饰装修工程向税务部门缴纳了税金，而袁小刚并未就本案涉案工程缴纳过相应的税金。被上诉人袁小刚对该组证据发表质证意见为：该组证据超过了举证期限，且该组完税证的纳税人为平江县幕阜建筑工程有限公司，与本案没有任何关系。本院对上诉人提交的该组证据审核认为：该19份完税证的纳税人名称为平江县幕阜建筑工程有限公司，并非红太阳装饰公司，且从完税证上无法看出该部分税金系税务机关因本案涉案工程而向红太阳装饰公司征收的，故本院认为该组证据不能达到上诉人的证明目的。本院在二审审理过程中，就一审判决采信的司法鉴定报告中上诉人与被上诉人争议的部分工程量，即石膏线（合同外双方认可工程量的第4项）、卫生间防水（即合同内室内部分第11项）、线管及电线（即标准电梯间电照工程第8、9项），以及鉴定报告中税金、安全防护文明措施费、利润和规费等问题函询了本案一审中的鉴定机构，即湖南华信求是工程造价咨询有限公司，2015年3月26日，该鉴定机构向本院出具了《补充意见》，并出庭接受了双方当事人的质询同时亦作出了答复，2015年5月11日，该鉴定机构再次向本院出具了一份《补充意见》，本院亦组织了双方当事人对该《补充意见》进行了质证，鉴定机构的两份补充意见及出庭说明意见为：一、富基世纪公园项目第13栋室内精装修工程中的石膏线工程造价为230.78元（含税费价），卫生间防水工程造价为50652.19元（含税费价），若有证据证明该两部分工程并非袁小刚完成，则可以直接扣减该部分金额；二、原鉴定报告中的线管及电线的长度数字弄反了，应在原鉴定工程量的金额上扣减36489.48元；三、根据工程量的调整，则税金应相应地调整为39981.89元，安全防护文明措施费应相应地调整为49095.58元，利润应相应地调整为79931.55元；四、增加一项“企业管理费”，金额为90017.21元；五、根据工程量的变化，规费应相应地予以调整，若将企业管理费计入工程造价，则规费部分应为195299.5元，若不将企业管理费计入工程造价，则规费部分应为191692.34元。另，在本案二审庭审过程中，被上诉人袁小刚自述本案涉案的富基世纪公园项目第13栋室内精装修工程中的石膏线（合同外双方认可工程量的第4项）以及卫生间防水（即合同内室内部分第11项）并非其完成，且其亦未就本案涉案工程向税务机关交纳过税金。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2011年11月27日，红太阳装饰公司与袁小刚签订《工装合作协议书》和《工程款协议》，因袁小刚系个人，不具备施工资质，故该合同应属于无效合同，然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案涉案合同纠纷应参照有效合同进行处理，现因双方对袁小刚的实际施工量有异议，一审法院就本案涉案工程进行了司法鉴定。上诉人红太阳装饰公司对该鉴定报告不服，向本院提起上诉。本院认为，针对上诉人的上诉请求作如下评析：一、关于本案工程量的问题。在本案二审庭审过程中，袁小刚自述，本案涉案的富基世纪公园项目第13栋室内精装修工程中的石膏线以及卫生间防水工程并非其完成，根据鉴定机构的《补充说明》载明，该石膏线工程的工程鉴定价格（含税费价）为230.78元，卫生间防水工程的工程鉴定价格（含税费价）为50652.19元，此外，根据鉴定机构的《补充说明》以及鉴定机构在二审庭审过程中的说明，本案涉案工程中的线管及电线安装工程的工程鉴定价格数额有误，应在原工程鉴定价格上扣减36489.48元（含税费价）。二、关于在二审庭审过程中上诉人提出的鉴定结论中争议部分的工程量不应计算给袁小刚，袁小刚提出的鉴定结论中未包含企业管理费的问题，虽上诉人在上诉状中并未提到争议部分工程量的问题，袁小刚亦未就企业管理费的问题提起上诉，然本院认为，袁小刚在一审中系就本案涉案工程的工程款提起诉讼，后一审法院根据鉴定机构作出的鉴定报告进行判决，上诉人不服一审判决向本院提起上诉，双方均系对工程款数额提出诉求，故应在本案中对该两项进行一并处理，根据鉴定机构在二审中出具的补充意见，企业管理费为90017.21元，该笔款项应计入工程款，关于争议部分工程量的问题，一审中证人史某出庭作证证明土建方遗漏问题整改工程确由袁小刚完成，故该部分工程款20000元应由上诉人支付给袁小刚，但是袁小刚并无证据证明合同外争议部分的其他工程量均由其完成，且上诉人否认该部分工程量由袁小刚完成，故本院对该部分工程量不予认可，该部分金额为75700.42元（95700.42元-20000元=75700.42元），应予以扣减。三、关于本案中税费、规费是否应当计入红太阳装饰公司对袁小刚的应付工程款的问题。上诉人上诉称，本案涉案工程的工程鉴定报告中的税金、安全防护文明措施费用及规费不应计入红太阳装饰公司的应付工程款中，且鉴定结论中的利润一项取费标准过高。本院认为，双方并未在合同中就税金由谁承担的问题进行明确约定，也无证据证明该税金依法需由袁小刚交纳，同时，袁小刚自述其并未就本案涉案工程向国家税务机关缴纳过税金，故税金部分应从工程价格鉴定结论中予以扣减，一审判决根据鉴定报告计算的税金数额为39488.9元（合同内3033.23元+35406.09元+合同外双方认可1049.58元=39488.9元），故应从本案涉案工程的鉴定价格中扣减39488.9元。关于安全防护文明措施费用、利润以及规费的问题，因该部分费用系鉴定机构根据国家相关规定，采取全面审核的鉴定方法进行的取费，故本院认为一审法院将该部分费用计入工程造价并无不当，上诉人针对安全防护文明措施费用、利润以及规费的上诉主张不能成立，但是据以计费的工程量发生了变化，则应以一审判决中的安全防护文明措施费用、利润、其他规费的数额减去应计费数额，可得出：安全防护文明措施费用扣减数额应为4049.74元（合同内4937.89元+46504.31元+合同外双方认可1703.12元-49095.58元=4049.74元），利润扣减数额应为5491.29元（合同内6765.92元+76418元+合同外双方认可2238.92元-79931.55元=5491.29元），规费扣减数额应为5012.09元（15212.38元+179817.58元+5281.63元-195299.5元=5012.09元），该部分金额为多计部分，应予以扣减。综上，上诉人应向袁小刚支付的工程款数额为118687.79元（原鉴定报告中的工程总价款1477785.47元+企业管理费90017.21元-石膏线工程230.78元-卫生间防水工程50652.19元-线管及电线安装工程多计部分36489.48元-税金39488.9元-安全防护文明措施费用扣减数额4049.74元-利润扣减数额5491.29元-规费扣减数额5012.09元-合同外争议部分多计数额75700.42元-已付1232000元=118687.79元）。综上，一审判决认定事实不清，判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3715号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3715号民事判决第一项为：湖南红太阳装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起10日内向袁小刚支付工程余款118687.79元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准向袁小刚支付欠款利息，从2012年10月1日起计算至2013年12月31日止。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7176元，鉴定费8750元，二审受理费7176元，共计23102元，由袁小刚负担8000元，湖南红太阳装饰设计工程有限公司负担15102元。本判决为终审判决。审 判 长  刘凯审 判 员  ＸＸ代理审判员  黄琦二○一五年五月十八日书记员王倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。