浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5452号 上诉人（原审原告）：杭州堃盟网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路**。统一社会信用代码：91330109MA27Y1DY6P。 法定代表人：孙晓，总经理。 上诉人（原审原告）：广德县为了家营销服务中心，住，住所地：安徽省宣城市广德县经济开发区科技创业园/div> 经营者：孙晓。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王君，浙江博方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：民权希刚置业有限公司，住，住所地：河南省商丘市民权县产业集聚区业路南侧、民睢路西侧）。统一社会信用代码：91411421317640700N。 法定代表人：谷红占。 委托诉讼代理人：李勇，河南权辞律师事务所律师。 上诉人杭州堃盟网络科技有限公司（以下简称堃盟公司）、广德县为了家营销服务中心（以下简称营销服务中心）与民权希刚置业有限公司（以下简称民权希刚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：甲方民权希刚公司与乙方堃盟公司、营销服务中心签订落款时间为2017年4月23日的《委托策划与销售总代理合同》一份，约定：甲方将位于河南省商丘市民权县××道××路××商品房的策划与销售事宜全权独家委托给乙方。甲乙双方本着平等合作、互惠互利的原则，经协商一致，签订本合同，共同遵守。总则：甲方委托乙方为本项目的全权销售策划单位及销售总代理单位，独家全权负责策划、销售本项目所有委托销售的商品房。具体委托策划销售的房源以甲乙双方签字签章确定的《单套销售底价表》中所载房源为准。本项目的土地性质为商业用地，本次委托策划与销售的总建筑面积约3万平方米。本次委托策划与销售的套数合计约600套；委托事项：甲方委托乙方独家总代理本项目委托商品房的策划、销售事宜。本合同签订生效后，本项目委托商品房的所有销售成果均视为乙方销售业绩（不含甲方直接招揽的所有客户、工程款抵扣等）。委托期限为自本合同签订生效之日起，至本次委托的商品房销售正式开盘满12个月止（遇春节顺延两个月）；届时根据实际销售状况，如需缩短或延长合作期限双方可另行商定。乙方对本项目的销售总代理权限自合同生效日起执行。本项目销售涉及到的定单、合同等，均由乙方销售代表与购置方填写，并由甲方审核确认加盖甲方公章（或合同章）后生效。购置方交付的定金及购房预付款等各项房款均由甲方收取，并由甲方出具收款凭证。甲方于购置方签订《商品房买卖合同》并付清全部款项后向购置方开具正式收据或发票。代理费及支付方式：成功销售的界定：购置方向甲方支付了本项目单套商品房首付款并签署了《商品房买卖合同》后，该套房屋视为乙方成功销售。业绩确认以签订《商品房买卖合同》时购置方及甲乙双方经办人共同签字的《签约流转单》或甲乙双方经办人共同签字的《案场销售日报表》为凭据，成功销售后甲方按本合同相关约定向乙方支付代理费。本合同代理期间内客户成功支付定金，并在本合同期外与甲方签署了《商品房买卖合同》，且支付了单套商品房首付款的，亦视为乙方成功销售，并应支付相应代理费。委托商品房销售业绩的代理费：成功销售的销售业绩，甲方按本合同相关约定向乙方支付代理费，代理费包括基础代理费和溢价代理费，分别如下：基础代理费：甲方按商品房单套实际成交价的10%向乙方支付基础代理费；溢价代理费：甲方按《房源单套销售底价表》不高于5%（包含5%）的价格成交的商品房单套溢价，甲方按（超出单套商品房销售底价的部分）的50%向乙方支付溢价代理费；甲方按《房源单套销售底价表》高于5%（不包含5%）低于10%的价格成交的单套商品房单套溢价，甲方按（超出单套商品房销售底价的部分）的30%向乙方支付溢价代理费；甲方按《房源单套销售底价表》超出10%（不包含10%）的价格成交的单套商品房单套溢价，甲方按（超出单套商品房销售底价的部分）的20%向乙方支付溢价代理费；运营费用：甲方按照《房源单套销售底价表》给予2%的运用费用，运营费用结余部分，甲乙双方五五分成。代理费支付时间及方式：代理费结算周期：购置方向甲方支付了本项目单套商品房首付款并签署了《商品房买卖合同》后，当天晚上乙方日常工作对接人将代理费结算表发至甲方财务核对。甲方应在次日核对完成（如遇休息日则延期一天），并应在代理费结算表上签字盖章确认后返还一份给乙方，且甲方应在核对完成当日向乙方支付应结全额代理费（含基础代理费与溢价代理费）。乙方根据每月收到的代理费数额向甲方出具税务发票。代理费具体支付方式：首付房款代理费支付：购置方签订《商品房买卖合同》并支付了首付房款（含一次性付清全款）后，甲方应按照本合同约定的代理费结算标准于每月5号前向乙方支付实际到账房款所对应的全额代理费（含实际到账房款对应比例的基础代理费与溢价代理费）；银行按揭房款代理费支付：购置方采用银行按揭付款方式支付后期房款的，自甲方接收人在《客户按揭办理资料提交清单确认表》银行签字确认后，因甲方原因不能放款的，甲方在2个月后的5号前向乙方支付按揭房款对应的全额代理费（含按揭款对应比例的基础代理费与溢价代理费）；分期房款代理费支付：购置方采用分期付款支付后续房款的，待购置方每次支付了后续房款后，甲方在每月5日前向乙方支付分期房款的全额代理费（含每笔分期房款对应比例的基础代理费与溢价代理费）；运营费用支付：购置方签订《商品房买卖合同》并支付了首付房款（含一次性付清全款）后，甲方应按照本合同约定的运营费用结算标准于每月5号前向乙方支付实际到账房款所对应的全额运营费。违约责任：甲方未按本合同约定及时足额向乙方支付代理费等费用的，自应付费用之日起，甲方向乙方支付的滞纳迟延履行金按所欠金额的千分之一／日计算；同时，乙方有权在上述款项支付后可进行下一阶段之工作。若因甲方延期付款导致乙方延迟完成工作，乙方不承担责任。如甲方拖欠款项超过15日，则视为甲方根本性违约，乙方可停止一切相关工作，并有权单方面终止本合同，同时按约向甲方收取欠款、滞纳迟延履行金和合同违约金等；如甲方不按本合同约定通知乙方按揭款项已放或不与乙方核对代理费结算表，被乙方发现的，则乙方有权直接根据《签约流转单》、《案场销售日报表》所记载之数额要求甲方支付代理费等。 商品房编号为28#103的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年6月23日，无购置方签名。商品房编号为36#125的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年6月17日，无购置方签名。商品房编号为30#107的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年7月18日，无购置方签名。商品房编号为32#115的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年7月17日，无购置方签名。商品房编号为26#101的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年7月30日，无购置方签名。商品房编号为36#112的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月12日，无购置方签名。商品房编号为36#113的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年7月12日，无购置方签名。商品房编号为36#111的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年7月19日，无购置方签名。商品房编号为36#110的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月4日，无购置方签名。商品房编号为25#116的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月4日，无购置方签名。商品房编号为25#117的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月4日，无购置方签名。商品房编号为29#121的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月9日，无购置方签名。商品房编号为35#120的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月13日，无购置方签名。商品房编号为35#121的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月13日，无购置方签名。商品房编号为36#126的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月10日，无购置方签名。商品房编号为36#127的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月10日，无购置方签名。商品房编号为36#128的希刚国际项目签约流转单未载明签约日期，由购置方签名。商品房编号为36#129的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年9月18日，由购置方签名。商品房编号为35#101的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月31日，由购置方签名。商品房编号为35#102的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年8月31日，由购置方签名。商品房编号为36#130的希刚国际项目签约流转单未载明签约日期，由购置方签名。商品房编号为31#103的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月3日，无购置方签名。商品房编号为31#104的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月3日，无购置方签名。商品房编号为31#105的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月3日，无购置方签名。商品房编号为31#106的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月3日，无购置方签名。商品房编号为19#111的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年9月18日，由购置方签名。商品房编号为31#107的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月7日，由购置方签名。商品房编号为32#109的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月14日，无购置方签名。商品房编号为35#124的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月24日，由购置方签名。商品房编号为31#108的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月11日，由购置方签名。商品房编号为35#104的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月18日，由购置方签名。商品房编号为35#103的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月15日，无购置方签名。以上32份签约流转单均由投资顾问、案场核对人员、财务核对人、合同组审核人签名，合同组审核人处并加盖民权希刚公司的合同专用章。 商品房编号为35#208的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年11月12日，无购置方签名，由投资顾问和合同组审核人签名并加盖民权希刚公司公司合同专用章。商品房编号为36#131的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年11月2日，由购置方签名，由投资顾问、财务核对人和合同组审核人签名并加盖民权希刚公司公司合同专用章。商品房编号为35#125的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年11月1日，由购置方签名，由投资顾问、财务核对人和合同组审核人签名并加盖民权希刚公司公司合同专用章。商品房编号为35#126的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年11月1日，由购置方签名，由投资顾问、财务核对人和合同组审核人签名并加盖民权希刚公司公司合同专用章。商品房编号为31#110的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年10月31日，由购置方签名，由投资顾问、财务核对人和合同组审核人签名并加盖民权希刚公司公司合同专用章。商品房编号为31#109的希刚国际项目签约流转单载明签约日期为2017年11月2日，由购置方签名，由投资顾问、财务核对人和合同组审核人签名并加盖民权希刚公司公司合同专用章。 由买方、置业顾问、销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月6日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书的房号为29#105，总价318353元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月26日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为37#106，总价668520元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月26日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为37#107，总价649950元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月11日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为26#108，总价361077元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年10月31日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#114，总价524992元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年11月13日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#115，总价530040元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年11月13日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#112，总价394015元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年11月13日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#113，总价406057元。 由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年6月23日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为28#103，总价326004元，实际成交价256000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年6月12日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#125，总价627618元，实际成交价48万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年6月17日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为30#107，总价308739元，实际成交价25万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年6月24日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为32#115，总价315388元，实际成交价255720元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年6月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为26#101，总价466977元，实际成交价365000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月5日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#112，总价408888元，实际成交价32万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年7月4日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#113，总价418984元，实际成交价32万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年7月16日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#111，总价393138元，实际成交价30万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年7月31日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#110，总价403840元，实际成交价36万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年7月31日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为25#116，总价347363元，实际成交价268000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年7月31日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为25#117，总价338569元，实际成交价252000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月6日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为29#121，总价318353元，实际成交价25万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月6日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#120，总价499885元，实际成交价359000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月6日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#121，总价342160元，实际成交价261000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月7日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#126，总价595664元，实际成交价495000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月7日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#127，总价605760元，实际成交价50万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月12日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#128，总价620904元，实际成交价47万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月19日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#129，总价621055元，实际成交价510238元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月26日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#101，总价320975元，实际成交价275000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月26日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#102，总价353622元，实际成交价31万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年8月28日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#130，总价681480元，实际成交价53万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月4日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#103，总价442272元，实际成交价305000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月4日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#104，总价426186元，实际成交价295000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月4日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#105，总价410143元，实际成交价285000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月5日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#106，总价394015元，实际成交价28万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月8日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#208，总价262895元，实际成交价16万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月13日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为19#111，总价342474元，实际成交价238390元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月13日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#107，总价377929元，实际成交价266000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月16日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为32#109，总价330963元，实际成交价24万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月21日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为36#131，总价757200元，实际成交价544545元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月25日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#124，总价337413元，实际成交价272400元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#108，总价365585元，实际成交价266000元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#125，总价342160元，实际成交价244383元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#126，总价342160元，实际成交价244383元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#104，总价334547元，实际成交价247253元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年9月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为35#103，总价357514元，实际成交价264233元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年10月30日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#110，总价409188元，实际成交价37万元。由买方、置业顾问和销售经理签名，出卖人民权希刚公司加盖合同专用章，日期为2017年10月31日的“希刚国际家居博览城”商品房认购书载明房号为31#109，总价376975元，实际成交价265000元。现堃盟公司、营销服务中心起诉至原审法院，请求：1.民权希刚公司立即向二堃盟公司、营销服务中心支付基础代理费1002535元，并支付该款自2017年12月5日起至实际付款之日止按日利率千分之一计算的违约金（暂计至2018年2月4日为62157.17元，暂合计1064692.17元）；2.民权希刚公司立即向堃盟公司、营销服务中心支付运营费分成148790.5元，并支付该款自2017年12月5日起至实际付款之日止按日利率千分之一计算的违约金（暂计至2018年2月4日为9225.01元，暂合计158015.55元）。庭审中变更第一项部分诉讼请求为要求民权希刚公司支付堃盟公司、营销服务中心已签订签约流转单的38套房屋的基础代理费805084.5元（38套房屋总成交价12104545元×10%-已支付405370元，另外8套房屋不主张）；变更第二项诉讼请求为民权希刚公司立即向堃盟公司、营销服务中心支付运营费分成121045元，并支付该款自2017年12月5日起至实际付款之日止按日利率千分之一计算的违约金。 原审法院认为：各方签订的《委托策划与销售总代理合同》系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，以上合同合法有效，双方当事人应全面履行合同。合同约定民权希刚公司委托堃盟公司、营销服务中心为案涉项目的全权销售策划单位及销售总代理单位，独家全权负责策划、销售案涉项目所有委托销售的商品房。案涉项目委托商品房的所有销售成果均视为堃盟公司、营销服务中心销售业绩（不含民权希刚公司直接招揽的所有客户、工程款抵扣等）。案涉项目销售涉及到的定单、合同等，均由堃盟公司、营销服务中心销售代表与购置方填写，并由民权希刚公司审核确认加盖民权希刚公司公章或合同章后生效。约定堃盟公司、营销服务中心成功销售的界定为购置方向民权希刚公司支付了案涉项目单套商品房首付并签署了《商品房买卖合同》后，该套房屋视为堃盟公司、营销服务中心成功销售。业绩确认以签订《商品房买卖合同》时购置方及双方经办人共同签字的《签约流转单》或双方经办人共同签字的《案场销售日报表》为凭据，成功销售后民权希刚公司按合同相关约定向堃盟公司、营销服务中心支付代理费。合同代理期内客户支付定金，并在合同期外与民权希刚公司签署了《商品房买卖合同》，且支付了单套商品房首付款的，亦视为堃盟公司、营销服务中心成功销售，并应支付相应的代理费。代理费包括基础代理费和溢价代理费。基础代理费按商品房单套实际成交的10%向堃盟公司、营销服务中心支付基础代理费。审理中，堃盟公司、营销服务中心已提供证据证明堃盟公司、营销服务中心民权希刚公司共同签字确认的38份签约流转单，以上38份签约流转单可以证明堃盟公司、营销服务中心已成功销售，民权希刚公司应按合同之规定向堃盟公司、营销服务中心支付按商品房单套成交价10%的基础代理费。以上38套房屋总的成交价为12104545元，故民权希刚公司应支付堃盟公司、营销服务中心基础代理费为1210454.50元。庭审中，各方确认民权希刚公司已支付堃盟公司、营销服务中心基础代理费405370元，故民权希刚公司尚应支付堃盟公司、营销服务中心基础代理费805084.50元。审理中，堃盟公司、营销服务中心不主张已签订认购书的8套房屋的基础代理费197450.60元的诉请，该院予以准许。堃盟公司、营销服务中心诉请民权希刚公司支付欠付的805084.50元自起诉之日起至实际付款日止按日千分之一计算的违约金，该院酌情调整民权希刚公司应支付堃盟公司、营销服务中心欠付的805084.50元自起诉之日起至判决履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算的违约金。庭审中，堃盟公司、营销服务中心变更诉请要求民权希刚公司支付运营费分成121045元及支付该款自2017年12月5日起至实际付款日止按日利率千分之一计算的违约金。按合同约定民权希刚公司按照《房源单套销售底价表》给予2%的运营费用，运营费用结余，双方五五分成。堃盟公司、营销服务中心未能提供证明民权希刚公司应支付运营费分成121045元的证据，应承担举证不能的法律后果。该院对堃盟公司、营销服务中心该堃盟公司、营销服务中心要求民权希刚公司支付运营费分成121045元及违约金的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年6月1日判决：一、民权希刚公司在判决生效之日起十日内支付堃盟公司、营销服务中心基础代理费805084.50元；二、民权希刚公司在判决生效之日起十日内支付堃盟公司、营销服务中心尚欠基础代理费805084.50元自2017年12月5日起至判决履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算的损失；三、驳回堃盟公司、营销服务中心其余的诉讼请求。如民权希刚公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15804元，减半收取7902元，由民权希刚公司负担6272元，堃盟公司、营销服务中心负担1630元；诉讼保全申请费5000元，由民权希刚公司负担。 宣判后，堃盟公司、营销服务中心均不服，向本院提起上诉称：本案《委托策划与销售总代理合同》第五部分第4条约定：“甲方按照《房源单套销售底价表》给与2％的运营费用，运营费用结余部分，甲乙双方五五分成。”依照此约定，民权希刚公司首先应当按照《房源单套销售底价表》2％的标准支付运营费用，堃盟公司、营销服务中可使用该部分款项对项目销售进行运营，如使用后还有剩余的，则对剩余部分在堃盟公司、营销服务中心和民权希刚公司之间进行五五分成。现根据原审已经查明的事实，民权希刚公司并未向堃盟公司、营销服务中心支付该笔2％的运营费用，如堃盟公司、营销服务中心未能举证证明具体产生了多少运营费用，则应当认定该笔2％的运营费用全部结余，按照“运营费用结余部分，双方五五分成”的约定，堃盟公司、营销服务中心仍可分得1％的运营费用。由于民权希刚公司未向堃盟公司、营销服务中心支付过任何运营费用，故民权希刚公司最终至少应向堃盟公司、营销服务中心支付《房源单套销售底价表》1％的运营费用结余部分分成。原审法院在判决中已经认定上诉人成功销售了38套房屋，总房款为12104545元，故民权希刚公司应当向堃盟公司、营销服务中心支付该38套房屋所对应的运营费用。并且原审中，堃盟公司、营销服务中心仅按照最低标准向民权希刚公司主张38套房屋总房款1％的运营费用(即假定堃盟公司、营销服务中心未支出任何运营费用)，堃盟公司、营销服务中心已经作出了最大限度的让步，该项主张具有事实和法律依据。但是，原审法院在已经认定上诉人成功销售38套房屋并清楚知悉合同相应条款的前提下，未支持关于运营费用的诉请，判决有误，应予纠正。综上，请求：1、二审法院在维持原审第一项、第二项判决的基础上，再判令民权希刚公司向支付运营费用结余部分分成121045元：2、二审法院法院判令民权希刚公司承担一、二审的全部诉讼费用。 针对堃盟公司、营销服务中心的上诉，民权希刚公司答辩称：一、民权希刚公司已把应当支付的费用支付给堃盟公司和营销服务中心。二、民权希刚公司已支付以上两公司485370元，对于已支付的费用，如果有结余，要求以上两公司予以返还。三、民权希刚公司只结算应当与以上两公司应当结算的费用，对于虚假的交易和不存在的流转单和签约订单不予认可。 民权希刚公司提起上诉称：一、原审法院证据认证错误。（一）原审法院认为“被告对证据2有异议，但未提供相反的证据予以否认，故对该证据的形式真实性予以认定”是错误的。1、在左上角标有“浙江为了家晟兴营销策划有限公司”的“希刚国际项目签约流转单”（简称签约流转单），明确标明：下定签约，直接签约、购置方资料变动、补款选项。在堃盟公司、营销服务中心提交的流转单中并没有明确。2、在堃盟公司、营销服务中心提交的38分签约流转单中，有28份没有购置方签字确认。在签约流转单中明确约定“购置方确认以上资料信息无误及确认合同相关内容无异议，购置方签字”3、在内容虚假，必要形式不完备的情况下，原审法院对流转单形式真实性予以认定，明显是错误的。(二)原审法院认为“民权希刚公司对证据4未发表质证意见，对证据4的形式真实性予以认定”是错误的。1、至原审庭审结束止，堃盟公司、营销服务中心并未提交证据4(38份商品房认购书)。2、此证据是否在庭审后3日内提交，民权希刚公司并不知情，原审法院也未说明。3、民权希刚公司收到的只是38份商品房认购书复印件，此复印件也没有经原审法院确认的“与原件核对一致”的信息，民权希刚公司无法确认其真实性。4、证据4是堃盟公司、营销服务中心控制的证据，其故意隐藏，不在法定期限内提交，理应由堃盟公司、营销服务中心承担对其不利的后果。(三)原审法院认为“结合质证意见并经审查，本院认为该证据(被上诉方工作人员考勤表6页)系被告单方制作，且原告有异议，本院对该证据的待证事实不予认可”是错误的。1、该考勤表确系堃盟公司、营销服务中心提交。2、此表原件由堃盟公司、营销服务中心制作、控制，根据证据规则，为查明案件事实，此证据原件应由堃盟公司、营销服务中心提交法庭。故意不提交或隐藏，应承担不利后果。3、原审法院，没有运用证据规则，没有查明事实真相，而对该证据的待证事实不予认定，是错误的。二、原审法院认定事实不清。(一)原审法院认为“审理中，原告已提供证据证明双方共同签字确认的38份流转单，以上38份流转单可以证明原告已成功销售，被告应按合同之规定向原告支付按商品房单套成交价10%的基础代理费”是错误的。1、原审法院在该院认为中(判决书第16页最后一行和第17页)认为，成功销售界定为：购置方向民权希刚公司支付了案涉项目单套商品房签署了《商品房买卖合同》后，该套房屋说为堃盟公司、营销服务中心成功销售。即成功销售=购置方交首付款+《商品房买卖合同》。显然，38份流转单不能证明己成功销售。2、原审法院认为，业绩确认以签订《商品房买卖合同》时购置方及双方经办人共同签《签约流转单》或双方经办人共同签字的《案场销售日报表》为凭据，成功销售后民权希刚公司按合同相关约定向堃盟公司、营销服务中心支付代理费。即原审法院也认为，业绩确认应以签订《商品房买卖合同》为前提，既然堃盟公司、营销服务中心来能提供证据证明已签订《商品房买卖合同》，就应由堃盟公司、营销服务中心承担不利后果。3、根据《代理合同》第五条第1项之规定，业绩确认有两种方式。本条明确约定，业绩确认以签订《商品房买卖合同》时购置方及甲乙双方经办人共同签字的《签约流转单》或甲乙双方经办人共同签字的《案场销售日报表》为凭据。即业绩确认=签订《商品房买卖合司》+(购置方+甲方经办人)乙方经办三方共同签订的)《签约流转单》；业绩确认=《商品房买卖合同》+购置方+甲方经办人+乙方经办人三方共同签订的)《案场销售日报表》。原审法院仅凭38份虚假流转单(其中23份无购买方签字确认)就确认其成功销售业绩是错误的。三、原审法院根据错误事实所适用的法律，显然也是错误的。综上，请求：1、撤销原审法院第一项，第二项判决，维持第三项判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由堃盟公司、营销服务中心承担。 针对民权希刚公司的上诉，堃盟公司、营销服务中心答辩称：一、原审认定《希刚公司国际项目签约流转单》的形式真实性合法有据。首先，在堃盟公司、营销服务中心原审提交的证据2《希刚公司国际项目签约流转单》(共计38份)中，每一份都有民权希刚公司加盖的合同专用章，即表明民权希刚公司对流转单上的内容都是知晓并确认的。其次，销售总代理合同中虽约定购置方也需在《签约流转单》中签字，但销售总代理合同仅为堃盟公司、营销服务中心与民权希刚公司的约定，对购置方并无约束力。在购置方出于其自身的考虑而不愿意在与之无关的《签约流转单》上签字的情况下，堃盟公司、营销服务中心与民权希刚公司都是无能为力的。但在房屋实际已经成交的情况下，不可能因为购置方不在《签约流转单》上签字而影响堃盟公司、营销服务中心与民权希刚公司的代理费结算。因此，在购置方没有签字的情况下，民权希刚公司仍在《签约流转单》上盖章确认，即表明民权希刚公司认可没有购置方签字的《签约流转单》的效力，也同意支付相应的代理费。再者，从证据规则上来说，如果民权希刚公司否认其盖章确认的《签约流转单》的真实性，则应当提供相反的证据来予以证实。但民权希刚公司截至目前为止并未并未提供任何反证，只是单纯地从《签约流转单》的形式瑕疵来试图否定客观事实。堃盟公司、营销服务中心认为民权希刚公司的主张不能成立，原审法院对该证据的形式真实性予以认定，于法有据。二、原审法院认定《“希刚公司国际家居博览城”商品房认购书》的形式真实性合法有据。原审法庭调查时，法庭在分配举证责任后，分别给予了双方当事人各三天的举证期限，并要求双方分别提交相应的证据。堃盟公司、营销服务中心在原审提交的证据4《“希刚公司国际家居博览城”商品房认购书》(共计38份)是堃盟公司、营销服务中心按照原审法庭的要求，在指定的举证期限内(庭后三日内)提交的，在程序上符合法律规定，并不存在民权希刚公司主张的“不在法定期间内提交”的问题。民权希刚公司亦认可其收到了该份证据，民权希刚公司在收到证据后，未发表质证意见，应视为对自己权利的放弃，原审法院据此认定该证据的形式真实性，并无不妥。退一步来说，即便《“希刚公司国际家居博览城”商品房认购书》的证据效力不被采纳，仅凭《希刚公司国际项目签约流转单》，也足以证明堃盟公司、营销服务中心的诉请。三、原审法院认定堃盟公司、营销服务中心成功销售38套房屋的事实合法有据。首先，根据销售总代理合同的约定，堃盟公司、营销服务中心是本案项目的独家销售代理商。本案项目房屋的认购与成交均应视为堃盟公司、营销服务中心的业绩。其次，在堃盟公司、营销服务中心提交的《商品房认购书》中，有本案38套房屋的相应购置方的确认签字以及民权希刚公司的盖章确认。据此，可以认定存在相应购置方认购案涉38套房屋的客观事实。再者，民权希刚公司在已有购置方认购的房屋的相应《签约流转单》上盖章确认，即表明民权希刚公司认可相应房屋签约成交的事实。基于以上三点，在相应的购置方签字认购案涉38套房屋，并且民权希刚公司也盖章确认相应38套房屋已经签约的情况下，原审法院认定堃盟公司、营销服务中心成功代理销售案涉38套房屋，事实清楚，证据充分。综上所述，请求二审法院驳回上诉。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是民权希刚公司是否需要支付堃盟公司、营销服务中心基础代理费及违约金；二是民权希刚公司是否需要支付堃盟公司、营销服务中心运营费分成及违约金。 关于争议焦点一，《委托策划与销售总代理合同》第五条约定：“1、成功销售的界定：购置方向甲方支付了本项目单套商品房首付款并签署了《商品房买卖合同》后，该套房屋视为乙方成功销售。业绩确认以签订《商品房买卖合同》时购置方及甲乙双方经办人共同签字的《签约流转单》或甲乙双方经办人共同签字的《案场销售日报表》为凭据，成功销售后甲方按本合同相关约定向乙方支付代理费。2、委托商品房销售业绩的代理费：成功销售的销售业绩，甲方按本合同相关约定向乙方支付代理费。”现堃盟公司、营销服务中心依据其提交的《签约流转单》、《商品房认购书》要求民权希刚公司支付基础代理费，而民权希刚公司则对上述证据的真实性提出异议，认为其已经足额支付了基础代理费。对此，本院认为，堃盟公司、营销服务中心提交的《签约流转单》以及《商品房认购书》均盖有民权希刚公司的合同专用章，而民权希刚公司并未提供证据证明上述材料中所盖公章或审核人的签字系虚假，故原审法院结合《委托策划与销售总代理合同》第五条约定以及上述证据判令民权希刚公司支付基础代理费及违约金当属正确。 关于争议焦点二，《委托策划与销售总代理合同》第五条约定：“5、甲方按照《房源单套销售底价表》给予2%的运营费用，运营费用结余部分，甲乙双方五五分成”，根据上述约定，民权希刚公司应根据《房源单套销售底价表》支付运营费用，但民权希刚公司并未提供《房源单套销售底价表》，故堃盟公司、营销服务中心主张按照案涉房屋成交价作为运营费用的计算依据尚属合理，经计算，民权希刚公司应支付的运营费用为242090.9元。现堃盟公司、营销服务中心并未提供证据证明其投入运营费用的数额，故其仅要求民权希刚公司支付一半的运营费用121045元有合同依据，原审法院对该问题处理不当，本院予以纠正。关于违约金，本院结合双方实际履行情况以及合同约定等因素酌情判令民权希刚公司支付以121045元为基数，自2017年12月5日起至判决履行日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算的违约金。 综上，堃盟公司、营销服务中心的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3336号民事判决第一、二项； 二、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3336号民事判决第三项及诉讼费承担部分； 三、民权希刚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州堃盟网络科技有限公司、广德县为了家营销服务中心121045元； 四、民权希刚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州堃盟网络科技有限公司、广德县为了家营销服务中心以121045元为基数，自2017年12月5日起至判决履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算的违约金； 五、驳回杭州堃盟网络科技有限公司、广德县为了家营销服务中心的其他诉讼请求。 如果民权希刚置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13601元，减半收取6530.5元，由民权希刚置业有限公司承担；诉讼保全申请费5000元，由民权希刚置业有限公司承担。 二审案件受理费13601元，由民权希刚置业有限公司承担。（民权希刚置业有限公司、杭州堃盟网络科技有限公司、广德县为了家营销服务中心于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年九月七日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函