广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2015）惠城法仲民初字第301、315号原告：任芳，女，汉族，公民身份号码：×××，住址：四川省射洪县。委托代理人：黄朋程，广东商盾律师事务所律师。委托代理人：邓燎发。被告：日立乐金光科技（惠州）有限公司，住所地：惠州仲恺高新区。法定代表人：金胜宣，总经理。委托代理人：马静涛，广东伟伦律师事务所律师。委托代理人：邱国文。原告任芳诉被告日立乐金光科技（惠州）有限公司劳动合同纠纷一案［（2015）惠城法仲民初字第301号］，本院受理后，被告日立乐金光科技（惠州）有限公司亦在法定期限内向本院提起诉讼［（2015）惠城法仲民初字第315号］，本院依法由代理审判员苏绿琴适用简易程序独任审判，公开开庭对两案合并予以审理，本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告任芳诉称：原告于1997年6月6日进入乐金电子（惠州）有限公司，2012年变更为日立乐金光科技（惠州）有限公司即本案被告，原告在被告处解除劳动合同前l2月平均工资为3840.08元人民币，工龄为l7年5个月。原告在被告处工作期间，被告多次污蔑原告吸毒、××等，多年来，使原告精神受到严重伤害，除了上述行为以外，原告还受到被告指使的员工殴打，并在2014年11月25日被告以原告一年内累计2次严重警告为由解除与原告的劳动合同。被告种种行为都是在逼走一位老员工的行为。原告认为，被告解除与原告的劳动合同，违反我国《劳动合同法》规定，属非法解除劳动合同。2014年12月11日原告向惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年1月5日经仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，并在2015年2月2日向原告出具了裁决书，认定原告在被告处的工龄为7个月，裁决被告向原告支付53545.38元人民币赔偿金。原告认为惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告非法解除原告劳动合同是准确无误的，但认定原告在被告处的工龄为7年和解除劳动合同前12月平均工资为3824.67元人民币存在出入，原告在被告处的工龄应认定为l7年5个月，解除劳动合同前l2月平均工资为3840.08元人民币，赔偿金为134402.9元人民币。综上，原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决：被告支付原告解除劳动合赔偿金拾叁万肆仟肆佰零贰点玖元整（￥134402.9）人民币。被告日立乐金光科技（惠州）有限公司在庭审中辩称：一、我方认为被告解除与原告的劳动关系符合法律的相关规定，系原告违反被告公司制度而做出的解雇，我方无需支付任何赔偿金给原告。二、双方的工作年限的认定，原劳动仲裁的作出是正确的，原告在合同中确认其入职时间为2008年2月2日，因此，原告提出的工作年限的认定问题我方不予认可。原告日立乐金光科技（惠州）有限公司诉称：一、因用人单位的分立合并，原告是继续履行被告与乐金电子（惠州）有限公司之间签订的《劳动合同》及相关规章制度。1、被告与乐金电子（惠州）有限公司签订《劳动合同》。2008年2月2日，被告任芳入职于乐金电子（惠州）有限公司。2012年1月1日，双方签订了固定期限劳动合同，期限为2012年1月1日起至2015年1月1日止的固定期限劳动合同，约定：被告已学习并承诺自愿遵守经依法制定的《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》中的所有规章制度；2、原、被告与乐金电子（惠州）有限公司达成协议，由原告继续履行与被告签订的《劳动合同》。2012年10月23日，原、被告与乐金电子（惠州）有限公司签订变更协议，约定将于2012年1月1日签订的劳动合同的甲方即用人单位乐金电子（惠州）有限公司变更为原告，由原告作为用人单位继续与被告履行合同，被告在乐金电子（惠州）有限公司的工作年限计算为被告在原告处的工作年限，并确定被告于2008年2月2日入职乐金电子（惠州）有限公司。被告在该变更协议中签名、原告与乐金电子（惠州）有限公司均在该协议中签章，原告为被告缴纳了社会保险。二、被告多次严重违反原告的规章制度，且屡教不改，事实清楚，原告对被告的处罚依据合法有效。但是，在原告继续履行与被告《劳动合同》期间，被告工作中多次严重违反公司规章制度，原告曾多次要求其检讨纠正，但毫无效果。具体的违纪情形如下：被告在公共场合大吵大闹，影响公司正常运作，还对在社人员进行侮辱性语言攻击，导致其他员工声誉严重受到侵害，并在设备正常运作时擅自关闭生产线，严重影响正常生产秩序。2014年10月份期间经原告工会委员会同意对被告作出了六次的警告处分等（详见证据8-13）。对被告处分后，被告不但没有改正错误，反而行为更加恶劣。2014年11月25日，经原告工会委员会同意向被告发出《解除劳动合同通知书》。三、原告认为：因被告的多次违反公司规章制度的行为，原告根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第二项第五目规定，在工作场所争吵，并有辱骂等侮辱性行为的，给予一般警告处分；第五十六条第三项第十七目规定，一年累计2次一般警告者，给予严重警告处分；第五十六条第五项第二十六目条规定，一年内累计2次严重警告者，给予的处罚以及解雇处理，是符合《劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，应该依法得到支持。理由如下：1、《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》是沿用之前的《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》并通过了职工代表大会，且有原告工会的证明。（详见证据4-7）；2、被告签订的劳动合同也载明被告了解并自愿遵守《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》，被告也同意其与乐金电子（惠州）有限公司的《劳动合同》由原告继续履行（详见证据4）；3、《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》设立至今长达已久，在原告沿用的基础上，应考虑被告的工龄较长，相关的证据及迹象也都表明被告对《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》是清楚了解的；4、原告对被告的违反公司规章制度的行为作出的7次处罚决定均是依据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六的条的相关规定，在对被告第一次的违纪行为作出处罚时，原告就将《惩戒会议记录》（惩戒委：2014100801号）送达给被告，并告知其处罚依据。因此，再次证明了被告对《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》的相关规定是知悉的（详见证据8-15）。综上所述，广东省惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁局仲裁委员会作出的惠仲劳人案字（2014）第0998号裁决书裁定原告违法解除劳动合同并向被告支付赔偿金53545.38元与事实和法律不符，应予撤销。因此，为维护原告自己的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判决：1、原告无需履行惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠仲劳人案字（2014）第0998号裁决书第二项的裁决，即原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金53545.38元；2、本案的诉讼费由被告承担。任芳针对日立乐金光科技（惠州）有限公司的起诉在庭审中辩称，一、仲裁作出的裁决是适用法律正确与事实相符的，原告需向被告支付劳动合同赔偿金134402.9元。二、原告采取员工手册作为解除被告劳动合同的依据是违反相关法律规定的，因其员工手册未经职工代表大会或全体职工讨论后再以公会或职工代表的民主程序，故，原告不能把其员工手册作为其用工管理的依据。三、在仲裁阶段，仲裁对被告的工龄认定错误，根据被告提供的证据证明被告的工龄认定应当由1997年开始算计算，而非裁决书所说的从2008年开始计算。查明的案件事实经审理查明，原告入职乐金电子（惠州）有限公司处工作，双方于2012年1月1日签订了期限为自2012年1月1日起至2015年1月1日止的固定期限劳动合同，合同第十一条第三项约定原告已学习并承诺遵守乐金电子（惠州）有限公司依法制定的《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》中的所有规章制度。2012年10月23日，原告与乐金电子（惠州）有限公司签订变更协议，约定将双方于2012年1月1日签订的劳动合同的甲方即用人单位由乐金电子（惠州）有限公司变更为被告，由被告作为用人单位继续与原告履行合同，原告在乐金电子（惠州）有限公司的工作年限计算为原告在被告处的工作年限，并确定原告于2008年2月2日入职乐金电子（惠州）有限公司。原告在该变更协议中签名、被告与乐金电子（惠州）有限公司均在该变更协议中盖章。被告为原告缴纳了社会保险费用。被告处于每月25日通过银行转账方式发放原告上月20日至当月19日期间的工资，并向原告出具工资单。根据原告提交的经被告认可真实性的原告2013年、2014年的工资明细显示，原告于2013年12月至2014年11月期间（即原告离职前十二个月）的月应发工资数额分别为：3955元、3784元、4842元、3683元、5784元、3583元、3779元、3528元、2932元、3617元、3224元、3185元。2014年11月25日，被告发出《解除劳动合同通知书》，以原告一年内累计被2次严重警告为由，解除与原告的劳动关系。原告于当日收到该《解除劳动合同通知书》后离开被告处，离职前尚有2014年11月20日至25日期间工资476元未结算。2014年12月11日，原告与被告有关劳动报酬、解除劳动合同赔偿金等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人（即本案被告）向申请人（即本案原告）支付在职期间工资差额170496元；二、被申请人向申请人支付2014年11月至12月份的基本工资5700元、2014年年终奖2850元、年休假工资17734元；三、被申请人向申请人支付解除劳动合同赔偿金217080元；四、被申请人向申请人支付治疗费390000元、护理费210000元；五、被申请人向申请人支付床位费144000元、陪护人员床位费10800元、申请人营养费32400元。该会于2015年2月2日作出惠仲劳人仲案字第（2014）0998号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2014年11月20日至25日期间的工资476元；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动合同赔偿金53545.38元=3824.67元／月×7月×2；三、驳回申请人的其他仲裁请求。2015年2月12日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。被告亦于2015年2月26日诉至本院。庭审中，原、被告均对2012年1月1日签订的劳动合同、2012年10月23日签订的变更协议、原告离职时间及原因、被告尚未向原告支付2014年11月20日至25日期间的工资476元等事实无异议，但原告对惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会核算的其离职前十二个月平均工资的数额、工作年限有异议。原告称其于1997年6月6日进入乐金电子（惠州）有限公司工作，至被告解除劳动关系时工作年限为17.5年，并提交了由惠城区公安分局仲恺派出所于分别于1998年1月1日、2000年1月1日签发的《广东省流动人口暂住证》予以证明，其上均载明申请人的服务处所为乐金电子，有效期截止日分别为1998年12月30日、2000年12月30日；被告辩称，原告曾于1997年以清洁工入职被告处，2005年被告将清洁外包给第三方，双方解除了劳动关系，并已向原告结清了工资及支付了经济补偿金，2008年被告将清洁收回，双方又签订了劳动合同。被告为证明其主张提交了《终止、解除劳动合同通知书》签名登记表、退社结算清单、银行支付凭证等证据，其中，银行支付凭证显示，任芳银行账户于2005年12月28日收到退社工资1443.86元、解除劳动合同一次性补偿金发放款4832.01元。原告对上述证据均不予认可，但其确认收到上述款项。另查一，被告于2013年3月1日参照《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》制定了《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》，后于2014年12月5日进行了修订。被告未提交《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》制定程序及已将《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》告知原告的证据材料。被告辩称：其处现行《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》与《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》内容一致，被告已告知原告该员工手册的内容，并提交了有原告签名确认的已学习《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》的《员工手册学习确认表》，亦提交了由日立乐金科技（惠州）有限公司工会委员会出具的证明，该证明显示，2012年10月18日，乐金电子（惠州）有限公司工会委员会主导召开了职工代表大会，会议依法依规讨论并通过了将乐金电子（惠州）有限公司仲恺工厂从乐金电子（惠州）有限公司中分离并和被告合并。2013年3月1日，被告启动运营，并于2013年3月22日召开员工代表大会，选举和成立了日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会。鉴于日立乐金光科技（惠州）有限公司成立后其员工基本是从乐金电子（惠州）有限公司转过来的，员工对乐金电子（惠州）有限公司的规章制度也比较熟悉，为了保持员工的稳定，被告在与工会协商后同意分离合并后原劳动合同继续履行、工资福利及相关待遇不变，并且沿用乐金电子（惠州）有限公司的员工手册的规章制度对员工进行管理，直至日立乐金光科技（惠州）有限公司的员工手册重新启用时止，即现行《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》与《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》的内容一致。另查二，被告为证明其系合法解除与原告之间的劳动合同关系，提交了录像、《执勤报告》、《经过书》、事件说明书、七份《惩戒决议记录》等证据。其中，编号分别为惩戒委：2014100801号、2014100901号、2014101301号、2014102901号、2014103001号、2014103002号、2014103003号《惩戒决议记录》显示，2014年10月8日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告“1、公共场合大吵大闹，影响公司正常运作；2、对在社人员进行侮辱性语言攻击，个人声誉严重受到侵害”为由，根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第二项第五目的规定，给予原告一般警告处分；2014年10月9日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告“1、在厂门口对保安及队长进行辱骂；2、10月9日11时42分在公司门口将总经理的车拦下”为由，根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第一项第十三目、第二项第五目的规定，给予申请人一般警告处分；2014年10月13日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告一年内已累计被给予2次一般警告为由，根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第三项第十七目的规定，给予原告严重警告处分；2014年10月29日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告“1、公共场合大吵大闹，影响公司正常运作；2、在拉线上越权将拉线关闭，严重影响拉线生产，对设备、品质存在严重隐患”为由，根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第二项第五目、第三项第五目的规定，给予原告一般警告处分；2014年10月30日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告“公共场合大吵大闹，影响公司正常运作”为由，根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第二项第五目的规定，给予原告一般警告处分；2014年10月30日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告“1、违反公司规章制度屡教不改者；2、一年内累计2次严重警告者；3、多次教育批评无效”为由，根据《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第三项第十七目的规定，给予原告严重警告处分；2014年10月30日，经日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会同意，被告以原告“1、违反公司规章制度屡教不改者；2、一年内累计2次严重警告者；3、多次批评教育无效”为由，根据《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第五项第二十六目、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，决定解除与原告的劳动关系。另查三，被告提交的《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第二项第五目规定，在工作场所争吵，并有辱骂等侮辱性行为的，给予一般警告处分；第五十六条第三项第十七目规定，一年内累计2次一般警告者，给予严重警告处分；第五十六条第五项第二十六目条规定，一年内累计2次严重警告者，给予解雇处理。裁决的理由和结果本院认为，本案系劳动合同纠纷。原告于2012年1月1日与乐金电子（惠州）有限公司签订了期限自2012年1月1日起至2015年1月1日止的固定期限劳动合同，后原、被告以及乐金电子（惠州）有限公司于2012年10月23日签订了变更协议，约定将上述合同的甲方即用人单位变更为被告，由被告作为用人单位继续与原告履行合同，故，原、被告双方存在劳动关系，本院予以确认。关于原告离职前十二个月平均工资的数额。原、被告均对原告2013年、2014年的工资明细没有异议，故，根据其上载明的原告于2013年12月至2014年11月期间的月应发工资数额核算，原告离职前十二个月平均工资的数额为3824.67元／月。关于原告的工作年限。原告称其于1997年6月6日进入乐金电子（惠州）有限公司工作，至被告解除劳动关系时工作年限为17.5年，并提交了由惠城区公安分局仲恺派出所于分别于1998年1月1日、2000年1月1日签发的《广东省流动人口暂住证》予以证明；被告辩称，原告曾于1997年以清洁工入职被告处，后被告于2005年将清洁外包给第三方，双方解除了劳动关系，并向原告支付了经济补偿金，2008年被告将清洁收回，双方又签订了劳动合同。被告为证明其主张提交了《终止、解除劳动合同通知书》签名登记表、退社结算清单、银行支付凭证等证据，其中，银行支付凭证显示，任芳银行账户于2005年12月28日收到退社工资1443.86元、解除劳动合同一次性补偿金发放款4832.01元。原告对上述证据均不予认可，但其确认收到上述款项。本院认为，原告提交的两份《广东省流动人口暂住证》时间不具有连续性，不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果；原告虽不认可被告提交的证据，但其确认收到该笔款项，且原告亦未能交其他证据证明该笔款项不属于解除劳动合同一次性补偿金，双方还在变更协议中对原告入职乐金电子（惠州）有限公司的日期为2008年2月2日予以确认。因此，结合双方的意见及提交的证据分析，本院确认原告在被告处的工作年限从2008年2月2日起算。因被告于2014年11月25日解除了与原告的劳动合同关系，原告对此亦予以认可，且有《解除劳动合同通知书》等证据予以证明，故，本院确认双方劳动关系于2014年11月25日解除。综上，原告在被告处的工作年限的期间为自2008年2月2日起至2014年11月25日止。关于《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》是否能作为审理本案的依据。根据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定，用人单位有权根据自身的情况制定规章制度，规范日常工作秩序和职工奖惩。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位实施的规章制度必须符合制定程序合法、内容合法和向劳动者公示或告知条件，才能作为其用工管理的依据。本案中，虽被告处实施的《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》的涉案内容不违反法律法规，但被告未提交证据证明《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》已经过了与职工代表大会或者全体职工讨论后再与工会或职工代表协商确定的民主程序，且仅凭其提交的《员工手册学习确认表》及日立乐金科技（惠州）有限公司工会委员会出具的证明等证据不足以证明其已将《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》的内容告知原告，应承担举证不能的法律后果。虽被告辩称其处实施的《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》系原告在乐金电子（惠州）有限公司工作期间乐金电子（惠州）有限公司对其实施管理的《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》，且原告与乐金电子（惠州）有限公司签订的合同中载明原告已了解并且自愿遵守《乐金电子（惠州）有限公司手册》，但原告系由乐金电子（惠州）有限公司转入被告处，被告与乐金电子（惠州）有限公司系相互独立的企业法人，被告不能使用《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》管理其处的员工。同时，被告亦未提交证据证明其沿用《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》的决定系经过了与职工代表大会或者全体职工讨论后再与工会或职工代表协商确定的民主程序及其已将沿用的《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》的决定告知原告，亦应承担举证不能的法律后果。故，本院确认被告提交的《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》不能作为审理本案的依据。关于被告是否应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告于2014年11月25日以原告违反规章制度为由，依据《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第五项第二十六目、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，解除与原告的劳动关系，因被告所依据的《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》不能作为审理本案的依据，故，被告依据《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第五项第二十六目解除劳动合同属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付赔偿金。故，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，具备相应的事实和法律依据，本院予以支持。被告诉请无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。因原告离职前十二个月工资为3824.67元，工作年限自2008年2月2日计至2014年11月25日，故，被告应向原告支付赔偿金的数额为53545.38元（3824.67元／月×7月×2）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用人单位应当足额向劳动者支付工资报酬。因原、被告均确认尚有2014年11月20日至25日期间的工资476元未结清，故，被告应向原告支付2014年11月20日至25日期间的工资476元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告日立乐金光科技（惠州）有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告任芳支付2014年11月20日至25日期间的工资人民币476元。二、被告日立乐金光科技（惠州）有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告任芳支付解除劳动合同赔偿金人民币53545.38元。三、驳回原告任芳的其他诉讼请求。四、驳回被告日立乐金光科技（惠州）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。代理审判员  苏绿琴二〇一五年五月十一日书 记 员  陈嘉东