安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第01273号上诉人（原审原告）：刘龙兵。委托代理人：吴小青，安徽三乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄远智。被上诉人（原审被告）：巢湖市九鼎古建筑工程有限公司，住所地安徽省巢湖市安成路汇豪天下小区11幢2单元102室。法定代表人：陈勰，该公司总经理。上诉人刘龙兵因与被上诉人黄远智、巢湖市九鼎古建筑工程有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明：2012年3月8日，甲方九鼎公司与乙方黄道利（全权委托黄远智）就巢湖坝镇三官寺大殿工程签订一份协议书，约定：一、巢湖市坝镇三官寺大殿五间，以每平方3000元造价给乙方施工（按实际平方计算）回填土方及其隐蔽工程量另外计价。二、甲方收取乙方工程总造价款12％按三官寺实际付款结算，多余部分应给乙方。三、大殿基础工程出土后甲方付给乙方工程款10万元，框架上顶，甲方付给乙方15万元，大殿工程结束验收后，按工程总造价甲方付给乙方50%工程款，乙方只开收据。余款一年内付清，甲方不拖欠。四、甲方必须负责行政职能部门及当地老百姓等关系的协调到位，不能影响乙方正常施工，因此产生的费用由甲方负责。五、本项目是非招标工程，乙方无顶开增值税和普通发票，只开收据。协议签订后，黄远智即组织人员进行道路开通、河塘抽水、平整场地等工作。后由于投资人退出，没有资金开工，2012年6月25日，黄远智与刘龙兵签订协议书一份，该协议书内容前五项与九鼎公司和黄远智签订的协议书约定相同，增加的内容有：（1）刘龙兵在施工十日内，付清保证金五万元；（2）开工当日内，付现金6万元前期费用；（3）此协议为草议，开工二十个工作日转九鼎公司合同。协议签订后，刘龙兵组织人员施工，并于2012年7月10日付工程前期费用款6万元给黄远智。大殿基础工程出土后，坝镇三官寺事管会向九鼎公司发出通知：因基础方向严重偏差，要求施工队停工，并重新纠正，否则由施工队自负。由于协商不成，三官寺大殿工程处于停工状态，刘龙兵向黄远智、九鼎公司要求付款无果，诉讼至原审法院，请求判令：1、解除双方之间的工程分包协议；2、黄远智与九鼎公司连带支付工程款131080元及鉴定费3000元；3、黄远智返还工程分包转让费6万元。案件审理过程中，一审法院对刘龙兵施工的坝镇三官寺大殿基础工程造价进行了司法鉴定，安徽华顺工程建设咨询有限公司作出华顺价鉴字（2013）第11号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为刘龙兵施工的坝镇三官寺大殿基础工程造价为131080元。刘龙兵支付了鉴定费3000元。原审法院审理后认为：九鼎公司是坝镇三官寺大殿的承包人，将其承包的工程交由黄远智个人施工，黄远智又将该工程交由刘龙兵个人施工，均是合同法所禁止的，双方签订的协议无效。根据合同法的规定，合同被认定无效后，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案协议虽然无效，但是刘龙兵组织人员完成了大殿基础工程，工程款经造价鉴定为131080元。由于基础工程出土后，业主发现大殿基础方向偏差，要求施工队停工，纠正偏差。刘龙兵认为其是按照图纸施工的，方向偏差不是他的责任，故不愿意纠正，导致工程没有继续施工下去。原审法院认为刘龙兵不仅应该按照图纸施工，而且应该按照确定的方位施工，故其对大殿基础工程方向偏差应该承担责任，黄远智、九鼎公司应该承担监督不到位的责任。鉴于双方当事人均有过错，原审法院酌定按照双方各承担50%进行责任划分，黄远智、九鼎公司应当给付刘龙兵工程款65540元。黄远智收到的工程前期费用款6万元，不是工程分包转让费，故刘龙兵要求黄远智返还6万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、黄远智、巢湖市九鼎古建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付刘龙兵工程款65540元；二、驳回刘龙兵的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，鉴定费3000元，合计5300元，刘龙兵负担2300元，黄远智、巢湖市九鼎古建筑工程有限公司负担3000元。刘龙兵上诉称：1、本案所涉及的巢湖市坝镇三官寺大殿五间之基础工程是否存在方向偏差，在一审中并无任何有效的证据加以证明，仅仅是业主单位三官寺本身的证明及通知，该证据具有业主单位自己的主观随意性。该工程基础开挖前放线是由黄远智和九鼎公司进行的，刘龙兵只是按照黄远智预先放线范围内施工的，假如通过鉴定基础方向偏差也是黄远智与九鼎公司之责任。刘龙兵只承担按图纸施工的责任。且双方之间的分包协议也无按何种方位施工的约定。故一审认定大殿基础工程方向偏差及刘龙兵与黄远智、九鼎公司对此各承担50%的责任没有依据。2、一审认定黄远智收取刘龙兵的6万元系工程前期费用，不是工程分包转让费，与事实不符。本案基础工程全部是刘龙兵施工的，包括工程前期的排水等一切事务。黄远智收取的6万元是纯粹的工程转包费。另一审既然认定刘龙兵与黄远智之间签订的工程分包协议无效，黄远智就应当依法返还其所取得的6万元给刘龙兵。即使6万元是所谓的“前期费用”，那么按照双方有无过错责任按比例返还，而不是6万元由黄远智独占。一审导致的结果是，刘龙兵作为案涉工程的实际施工人，对于其施工的13万元的工程，一无所得，该结果显失公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判黄远智、九鼎公司连带支付刘龙兵工程款131080元及鉴定费3000元，改判黄远智返还刘龙兵6万元。黄远智答辩称：1、本案工程五间大殿是在三官寺现有三间大殿后面并排对称建造，方向和位置应是明确的。刘龙兵建设工程因基础方向严重偏差才导致停工，这是事实。2、前期三通工程是黄远智施工的，但基础工程是刘龙兵施工的，别人无权替刘龙兵放线。工程基础方向偏差的责任都在刘龙兵。3、黄远智前期进场进行准备工作，在坝镇租房，工程环境杂事多，工作量大，土地也有纠纷，并进行河塘排水、修路和水管移位，做了大量前期工作，故双方约定工程前期费用为6万元。该费用仅仅是黄远智的前期施工的费用，而不是转包费，也不是保证金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。九鼎公司未到庭答辩。二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与原审查明的相同，对原审查明的事实予以确认。本院认为，黄远智以九鼎公司的名义与刘龙兵签订的《协议书》因违反法律强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案中，对黄远智依《协议书》收取刘龙兵的6万元及黄远智对刘龙兵的工程款补偿应做如下处理：1、因《协议书》无效，黄远智基于该协议书收取刘龙兵的6万元前期费用应予以返还。2、关于工程价款补偿问题。刘龙兵上诉称一审法院认定案涉工程基础方向偏差无事实依据，且对方向偏差的责任划分没有依据。本院认为，案涉工程系寺庙建筑，依据生活经验法则及社会生活习俗，该工程不仅应按设计图纸施工，且应该按照确定的位置和方向施工。案涉大殿基础工程因与三官寺现有的三间大殿方位不对称，导致三官寺要求停工，一审中三官寺事管会出具了《证明》一份，且一审法院亦到现场进行了勘查，大殿基础工程方向偏差系客观事实，故一审法院对此认定未做鉴定，并无不当。因黄远智自认前期进行了部分施工，故一审认定双方对于工程方向出现偏差的责任，各自承担50%，亦并无不当。对于黄远智收取刘龙兵的6万元，刘龙兵主张该费用系转包费，但黄远智不认可，主张系其前期施工产生的费用。因双方在《协议书》中明确约定“开工当日，付现金陆万元前期费用”，且黄远智向刘龙兵出具的收条载明“收到刘龙兵工程前期用款人民币陆万元整”，另双方在协议中又约定了刘龙兵在施工期内付清保证金五万元，综上，可以认定黄远智收取刘龙兵的6万元，系黄远智关于案涉工程的前期施工费用。一审法院经委托鉴定，确认案涉工程造价为131080元。因黄远智、九鼎公司与刘龙兵对案涉工程均有施工投入，一审鉴定未对双方各自施工的工程造价进行区分，但根据双方签订的《协议书》及黄远智收取刘龙兵费用的事实，则可以视为黄远智、九鼎公司施工的工程部分造价为6万元，则刘龙兵施工的工程部分造价为71080元。因刘龙兵对案涉工程基础方向偏差应承担50%的责任，故刘龙兵应得工程价款为35540元（71080＊50%）。因原审判令九鼎公司与黄远智对刘龙兵的工程款债务承担连带清偿责任，对此九鼎公司与黄远智均未表示异议，系九鼎公司对其权利的处分，故对上述刘龙兵35540元工程价款的支付义务，仍由黄远智承担，九鼎公司对此承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02500号民事判决，即：“黄远智、巢湖市九鼎古建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付刘龙兵工程款65540元”、“驳回刘龙兵的其他诉讼请求”；二、黄远智于本判决生效后五日内返还刘龙兵6万元；三、黄远智于本判决生效后五日内支付刘龙兵工程款35540元，巢湖市九鼎古建筑工程有限公司对该项债务承担连带清偿责任；四、驳回刘龙兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，鉴定费3000元，合计5300元，刘龙兵负担2300元，黄远智、巢湖市九鼎古建筑工程有限公司负担3000元，二审案件受理费2871元，刘龙兵负担1721元，黄远智负担1150元。本判决为终审判决。审 判 长  陆建群审 判 员  马枫蔷代理审判员  方玮韡二〇一五年五月二十二日书 记 员  鲍晶晶附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；