浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5216号 上诉人（原审被告）：汪震,男,1966年5月3日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人(原审原告)：浙江鑫投新能源有限公司。住所地:杭州市下城区朝晖六区41-2幢204室 法定代表人：于泽翠，经理。 委托诉讼代理人：张聪、杨利华，该公司员工。 原审被告：浙江汇普新能源有限公司。住所地：杭州市上城区太和广场2号1606室 法定代表人：汪震，经理。 上诉人汪震为与被上诉人浙江鑫投新能源有限公司（以下简称鑫投公司）、原审被告浙江汇普新能源有限公司（以下简称汇普公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 汪震上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项主文的后半部分内容，改判驳回鑫投公司对汪震的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费等费用由鑫投公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对“汇普公司、汪震均出具承诺书并将汇普公司的财务章及其中一枚网银密钥交给鑫投公司的前提下，双方同意将汇普公司的对公账户作为共管账户”的认定错误。事实上，汪震在出具承诺书前后均不知道合同约定的共管账户方式发生了变化，一直以为是双方共同在银行另设共管账户。共管方式的变更是鑫投公司和钱淼个人之间发生，汪震和汇普公司不知情。鑫投公司和汇普公司之间未变更资金的共管方式。首先，汪震在签署承诺书前后对共管账户没有设立并不知情，签署承诺书的前提是合同双方共同在银行设立共管账户。汪震虽然是汇普公司的法定代表人，但不是控股股东。汇普公司的控股股东代表是钱淼。汇普公司的一切重大事务（包括人事、财务、业务承接等）均由钱淼掌控和管理，汪震的身份是钱淼虚设的，只是因为汪震懂光伏技术，在光伏业内具有认知度，钱淼为了汇普公司对外有影响力而由汪震担任有名无实的法定代表人。汪震只是知道钱淼代表汇普公司与鑫投公司签订了合同，但对资金往来、合同签订的其他事项等，汪震都不清楚。事后，汪震在签署承诺书时才得以查看案涉合同，由于明确约定了共管方式必须是双方共同另行设立银行账户，故汪震才签署了本意在于承诺严格履行合同义务的承诺书，因为意向金有共管账户无需保证或者承诺。其次，汇普公司与鑫投公司并未协商变更共管方式。合同第8条第1款约定，如果要变更合同必须要签订书面的补充协议。而变更共管方式属于变更合同的内容之一，因此，本案当事人是否变更了共管方式必须以合同约定的内容做判断。如果汇普公司与鑫投公司之间依约签订了书面变更共管方式的补充协议，则汪震作为名义上的法定代表人，即使不知情，也因出具了承诺书应承担责任，但事实上至今为止鑫投公司与汇普公司之间根本没有约定过或者签订了变更协议。将汇普公司的银行账户作为共管账户只是鑫投公司和钱淼之间的擅自行为，并非鑫投公司与汇普公司之间的变更，汇普公司和汪震对变更共管方式均不知情。如果因钱淼的个人行为推定汇普公司和汪震知情，更或认为是汇普公司和汪震的行为，不客观不公平，也没有法律依据。再次，承诺书签署后，汪震不知道意向金的走向流程。鑫投公司汇款等等情况，均无人告知汪震。二、一审法院判定汪震承担连带责任的理由错误。首先，承诺书的本意不是保证资金安全，而是保证严格履行合同。因为合同约定的共管账户内资金是很安全的，不用保证，汪震承诺的是保证管理好法人章和公章，严格履行合同，按照共管约定正确使用处理意向金，如果违反共管规定，擅自处理已收的意向金，则承担责任。在履约过程中，汪震确实按照合同和承诺的内容严格管理了法人章和公章，在管理期间没有给钱淼或其他人盖过任何财务转账所需的法人章或其他公章，更没有为钱淼转账提供任何便利条件。一审法院没有准确理解该承诺书的含义，作出了错误的认定。其次，汪震并不知晓鑫投公司没有按照约定将意向金打入共设的共管账户，而是擅自汇入钱淼掌控的汇普公司这一事实，这是汪震无法预料和控制的，由汪震承担责任于法无据。鑫投公司擅自与钱淼变更共管方式的后果只能由鑫投公司自行承担。再次，按照鑫投公司的说法变更共管方式的同时其掌控了汇普公司的网银密钥和财务章，按照正常的逻辑，钱淼是不可能擅自动用账户内资金的，除了鑫投公司同意，或者是钱淼私自刻了财务章得到银行的认可，或者是钱淼事先藏有该有印鉴的转账支票这三种方式外，然而，钱淼通过这三种方式的任何一种动用账户内的资金，其责任均与汪震无关。如果是鑫投公司同意钱淼转账，则就不存在汪震的承诺责任；如果钱淼是通过后两种方式动用资金，也属于钱淼的个人犯罪行为，也与汪震无关。为此，汪震向杭州市上城区经侦大队报案，现钱淼的行为已被相关司法机关正式立案查处。一审判决以汪震的承诺书为由判定汪震责任的理由不成立。三、一审法院适用法律错误。一审判决适用《合同法》第60条、第107条、第113条；《担保法》第18条第2款、第31条之规定。一审判决对事实认定的错误，导致适用法律错误。1、《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；《合同法》第77条又规定“当事人协商一致可以变更合同的内容”；合同法第78条还规定“对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”不管从哪个角度分析，案涉合同的共管方式均没有变更，或者推定为未变更。鑫投公司与汇普公司签订的合同中已经明确约定了意向金要划入双方共同在银行设立的共管账户内，是不得擅自变更的，现合同双方当事人并未就变更共管方式协商一致签订补充协议，甚至汇普公司和汪震对变更共管方式之事根本不知情，因此，鑫投公司应按照案涉合同约定履行自己的义务，现因鑫投公司与钱淼个人之间擅自变更了共管约定，其违反案涉合同造成的后果应由其自行承担。一审法院并未根据上述法律条款认定，适用法律错误。2、汪震已在上文阐明，一审法院认定汪震承担连带责任缺乏事实和法律依据，事实认定错误，故法律适用有误。本案不应适用《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条的规定。四、本案应先刑后民，待查清钱淼的犯罪事实后再行确定汪震是否要承担连带责任。2018年3月，钱淼因诈骗罪被上海市宝山区公安分局刑拘并逮捕，目前正在侦查阶段。2018年5月15日，钱淼因用隐瞒事实真相的手段擅自动用并占有案涉资金被杭州市上城区公安分局立案侦查。因钱淼的刑事犯罪与本案有直接的关系，故本案应依法先行中止审理，待查清事实后再作定夺，或者直接驳回鑫投公司的一审诉请。综上，请求二审法院支持汪震的上诉请求。 鑫投公司辩称：汪震上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、汪震上诉主张“其为汇普公司的挂名法代，在汇普公司的身份是钱淼虚设的，对案涉合同的签署、履行均不知情”不成立，该主张没有事实和法律依据。首先，根据《光伏发电电站项目顾问服务合同》签订时汇普公司提供的营业执照上载明：汇普公司的法定代表人为汪震；2014年10月以后为“保障公平竞争，促进企业诚信自律，规范企业信息公示，强化企业信用约束，维护交易安全”，国务院颁布实施了《企业信用信息公示暂行条例》，实行企业信息公示制度，要求企业信息公示应当真实、及时。从国家企业信用信息公示网所公示的信息可查询知悉：钱淼为汇普公司的经理，汪震为汇普公司的占股20%的股东以及法定代表人、执行董事。被答辩人的主张没有事实依据。其次，根据《民法总则》第62条“依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”在法律上并不成立挂名法定代表人之说。法定代表人是法人民事活动的负责人。根据《公司法》第11条、第23条等相关规定，汪震主张其身份为该公司经理钱淼所虚设，是挂名法定代表人没有法律依据。再次，鑫投公司根据汇普公司提交的资料以及国家企业信用信息系统公示信息知悉，汪震为汇普公司股东、法定代表人及执行董事；钱淼为汇普公司经理。鑫投公司在合同签订及履约过程中，尽到了谨慎注意义务，其信赖利益应被法律所保护。即使汇普公司的内部治理结构与公示信息不一致，鑫投公司也不知情，根据《民法总则》第65条的规定，法人的实际情况与登记的事项不一致，不得对抗善意相对人，因此汪震作为汇普公司的负责人，其主张对汇普公司资金往来、案涉合同的签约、履行等不知情于情于理均不符。 二、汪震关于“变更共管方式的主体是钱淼和鑫投公司，并非汇普公司，其和汇普公司均对此变更不知情，对合同意向金的走向也流程不知情”的主张不成立。首先，汪震主张鑫投公司系与该公司经理钱淼个人变更共管方式，没有事实依据。从商务接洽开始，鑫投公司系在汇普公司的办公场所洽谈项目和签订合同。合同上系加盖的汇普公司的公章，汇普公司向鑫投公司提供的营业执照复印件及出具的《承诺书》、《意向金返还承诺书》均是加盖的汇普公司公章。汇普公司与汪震分别于2017年4月10日出具了《承诺函》，并将汇普公司的财务章及一枚网银密钥交给鑫投公司后，鑫投公司将履约合同所支付的500万合同意向金打款至汇普公司的对公账户。从始至终，整个交易过程，均是汇普公司与鑫投公司之间的公司行为。其次，汪震主张其和汇普公司对共管账户变更的事实不知情不成立。汇普公司与汪震个人分别于距合同约定的合同意向金支付日一个月后向鑫投公司出具了《承诺函》。汇普公司与汪震之所以出具此《承诺函》，正因为是三方协商一致变共管账户方式。汇普公司之后出具的《合同意向金返还承诺书》中也明确确认：汇普公司单方从共管账户划走380万元。该共管账户就是汇普公司的对公账户。鑫投公司分别于2017年5月12日、5月17日分两笔共计向汇普公司对公账户支付了500万元合同意向金，汇普公司立即于2017年5月18日、19日单方分两笔将380万元合同意向金从对公账户划走。对公账户资金的划转，须经至少两位财务人员操作才可划转，财务划转资金定须经公司审批同意，汪震系该公司股东兼执行董事兼法定代表人及合同履约主要对接人，其主张对公司账户如此大金额资金划转不知情于理不合。且鑫投公司发现380万元合同意向金被划走后，第一时间通知了汪震，至鑫投公司一审起诉前，鑫投公司多次上门与其协商退款，直至开庭之日，其也未采取任何措施向相应责任人员追责，而为逃避承担责任主张其对380万元合同意向金走向不知情。因此，汪震的主张不成立。三、一审判决判定汪震承担连带责任事实清楚，证据充分，适用法律正确。汪震出具《承诺函》：“......未经鑫投公司允许不随意处分该笔意向金。因此引起的任何损失由汇普公司和汪震承担一切责任”。但汇普公司于收到500万元合同意向金后，随后就转走该380万元。鑫投公司多次上门沟通后，汇普公司出具了《意向金返还承诺书》，并加盖公章。四、汪震主张“本案应先刑后民”，混淆了法律关系。首先，2018年3月钱淼因诈骗罪在上海被捕，与本案没有关系；其次，汪震在汇普公司出具《意向金返还承诺书》承诺还款而未还，且在一审判决其承担连带还款责任后，才主张系钱淼因用隐瞒事实真相的手段擅自动用并占有资金报案。无论钱淼是否构成侵占汇普公司资金，均与鑫投公司无关。鑫投公司与汇普公司之间系外部合同关系，而汇普公司经理钱淼人品如何，是否侵占汇普公司资金，系汇普公司内部事项，属于另一法律关系，汇普公司及汪震应在对外承担责任后另行向其追责。综上，请求驳回上诉。 汇普公司未作陈述。 鑫投公司向一审法院起诉请求：1.汇普公司向鑫投公司退还合同意向金3800000元及违约金95000元（违约金暂计算至2017年10月9日，2017年10月9日至汇普公司实际付款之日止的违约金，汇普公司仍需承担）；2.汪震对上述款项承担连带责任；3.汇普公司、汪震承担本案的案件受理费、财产保全费等诉讼费。 一审法院认定事实：2017年3月5日，鑫投公司（甲方）与汇普公司（乙方）签订《光伏发电电站项目顾问服务合同》一份，约定：甲方同意委托乙方作为顾问在三门横渡镇100MWp渔光互补光伏发电项目的投标及施工建设中为甲方/甲方指定提供专业的顾问咨询服务。乙方协助甲方取得三门横渡镇100MWp渔光互补光伏发电项目的投标资格，帮助甲方合理评估投标报价，制定完善的投标文件，尽可能地促进甲方中标，若甲方中标，乙方将为甲方提供项目施工建设的全程技术咨询。若甲方获得中标通知书后，甲方按约向乙方支付技术服务费；若甲方未中标的，乙方不收取任何费用。甲方有意拓展光伏电站施工建设领域业务，鉴于甲乙双方首次合作，为表甲方诚意，甲方在乙方提供本合同第一条第二款约定的服务前向双方共同在银行设立的共管账户中划入人民币5000000元作为意向金。在本合同第二条第二款约定的服务期满后三天内，乙方协助甲方退回意向金，若乙方违反本约定导致意向金逾期退回的，每逾期一天应按意向金总额千分之一向甲方支付违约金。服务期满，鑫投公司未中标，合同意向金全额退还。合同签约后，后经双方协商，2017年4月10日，汇普公司及汪震均出具《承诺书》一份，载明：“承诺在收到浙江鑫投新能源公司五百万意向金后，保证妥善保管公司的法人章和公章，严格按照双方的光伏发电站顾问合同履行。未经你公司允许不会随意处分该笔意向金。因此引起的任何损失由本人和公司承担一切责任。”并将汇普公司的财务章及其中一枚网银密钥交给鑫投公司的前提下，双方同意将汇普公司的对公账户作为共管账户。鑫投公司分别于2017年5月12日、5月17日分两笔共计支付5000000元意向金。鑫投公司于2017年5月20日发现汇普公司于5月18日、5月19日分批将3800000元合同意向金转其股东浙江普盛控股有限公司，汇普公司将共管账户中的1200000元退还鑫投公司。合同期满后，鑫投公司未中标，汇普公司于2017年9月6日再次出具《合同意向金返还承诺书》一份，载明：“鉴于贵司与我司于2017年3月5日签订了《光伏发电电站项目顾问服务合同》，且我司单方从共管账户中划走合同意向金人民币380万元，现我司郑重承诺：我司于2017年9月15日前将380万元合同意向金退还贵司。若我司逾期退还的，每逾期一天，愿向贵司支付1‰/天的违约金，直至我司全额退还为止。我司控股股东浙江普盛控股有限公司自愿为该笔意向金的按期返还承担无限连带责任。”现因汇普公司仍未支付相应款项，故鑫投公司诉至一审法院，要求依法解决。 一审法院认为：鑫投公司与汇普公司签订的《光伏发电电站项目顾问服务合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。并且，汇普公司亦向鑫投公司出具了《承诺书》和《合同意向金返还承诺书》。现鑫投公司要求被告汇普公司退还合同意向金3800000元以及支付违约金95000元（暂计算自2017年9月15日起至2017年10月9日止），并自2017年10月10日起，以本金3800000元为基数，按照1‰/天标准向鑫投公司支付违约金至款项实际付清之日止的诉讼请求，于法有据，因计算方式有误，一审法院予以支持91200元；鑫投公司要求汪震对上述款项承担连带责任的诉讼请求，由于汪震向鑫投公司出具《承诺书》一份，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条之规定，一审法院于2108年4月25日作出如下判决：一、浙江汇普新能源有限公司于判决生效之日起十日内退还浙江鑫投新能源有限公司合同意向金3800000元、支付违约金91200元（暂计算自2017年9月15日起至2017年10月9日止），并自2017年10月10日起，以本金3800000元为基数，按照1‰/天的标准向浙江鑫投新能源有限公司支付违约金至款项实际付清之日止，汪震对上述债务承担连带责任；二、驳回浙江鑫投新能源有限公司的其他诉讼请求。如被告汇普新能源有限公司、汪震未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费37960元，减半收取18980元，由浙鑫投新能源有限公司承担16元，由浙江汇普新能源有限公司、汪震承担18964元，财产保全费5000元，由浙江汇普新能源有限公司、汪震负担。 二审期间，汪震、汇普公司向本院提交以下证据：立案告知书、转账支票、转账回执一组，欲证明：因案涉相关人员涉嫌犯罪，请求按照先刑后民处理。 经质证，鑫投公司对上述证据发表如下意见：对转账回执，一审期间已经提交；对转账支票认为与本案无关；对立案告知书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 鑫投公司未向本院提交新的证据。 本院对汪震、汇普公司提交的证据作如下认证：汪震、汇普公司提交的证据不能达到其举证目的，故对其主张的证明对象不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，鑫投公司与汇普公司签订合同约定鑫投公司委托汇普公司在三门横渡镇100MWp渔光互补光伏发电项目的投标及施工建设中提供专业的顾问咨询服务，鑫投公司需向共管账户划入5000000元作为意向金。双方还约定，服务期满，若未中标，则该合同意向金全额退还。此后，汇普公司法定代表人汪震向鑫投公司出具《承诺书》，承诺就上述意向金引起的损失承担相应责任。之后，因鑫投公司未中标，汇普公司在返还给鑫投公司1200000元后，出具还款承诺书，承诺于2017年9月15日前返还剩余意向金3800000元。汪震上诉主张，认为合同约定意向金应划入鑫投公司和汇普公司共同在银行设立的共管账户，而事实上意向金划入了汇普公司的对公账户，汪震及汇普公司对该共管账户方式发生变更以及资金的流向并不知情，因此应由鑫投公司自行承担责任。本院认为，现有证据表明，鑫投公司履行了支付意向金的义务，且因未中标，汇普公司应承担返还意向金的责任。该意向金是否划入鑫投公司与汇普公司共同在银行设立的共管账户，并不能否定汇普公司收取合同项下意向金的事实，更不能据此免除汇普公司的还款责任。再则，汪震系汇普公司的法定代表人，对于案涉合同的约定以及实际履行情况应当清楚知晓，况且，汇普公司在返还部分意向金后再次向鑫投公司出具还款承诺，故本院对汪震关于意向金的去向不知情的抗辩意见不予采纳。汪震向鑫投公司出具的《承诺书》对其具有法律约束力，应承担相应责任。汇普公司的控股股东与公司之间的内部纠纷不影响本案的实体处理，汪震要求本案中止审理的事由不能成立，本院亦不予支持。综上，汪震的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37929.6元，由上诉人汪震负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年九月二十五日 书记员  方扬