浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4414号 上诉人(原审被告、反诉原告)：建德市恒大混凝土有限公司。住所地：浙江省建德市下涯镇溪上工业区。 法定代表人：张剑星，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。 被上诉人：(原审原告、反诉被告)：浙江远翔建设有限公司。住所地：浙江省建德市下涯镇政府大院内。 法定代表人：吴建根，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 上诉人建德市恒大混凝土有限公司（以下简称恒大公司）为与被上诉人浙江远翔建设有限公司（以下简称远翔公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒大公司上诉请求：1、原判决认定事实不清，请求二审查清事实依法改判，驳回远翔公司的诉讼请求，支持恒大公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由远翔公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。错误一：关于恒大公司所供预拌/商品混凝土的质量认定问题。1、《预拌/商品混凝土质量卡》及《混凝土配合比通知书》只能是恒大公司单方制作的，是规范及合同约定的要求恒大公司作为商品混凝土单位提供的。恒大公司以此证明恒大公司作为生产单位所供商品的质量和配合比状况。至于使用单位对预拌/商品混凝土的验收则根据规范现场取样制作试块检测，根据检测结果评判。第一、否定《永义检测中心检测委托书》和《建德市永义建设工程检测中心混凝土立方体试块抗压强度检测报告》的错误。《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条：“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测。”案涉取样、送检符合上述规定。《建德市永义建设工程检测中心检测委托书》显示，（1）“委托方承诺”处由“于爱国”代表签字，“于爱国”系施工单位的人员。（2）“建设或监理公司承诺”处由“陈阳升”代表签名和监理公司盖印；（3）“合同编号”为“14049”；“制作（取样）日期为“2014.7.15”；“工程部位”分别为“一层柱、1-4轴二层梁板、4-6轴二层结构梁板”。还显示有“样品号”和“委托号”。三份《建德市永义建设工程检测中心混凝土立方体试块抗压强度检测报告》显示：（1）“委托单位”为“雅鼎卫浴股份有限公司”；“合同编号”为“14049”；“见证单位”为“浙江建协工程咨询监理有限公司”、“见证人”为“陈阳升”。以上事实可以确认：委托书与检测报告是对应的，对此远翔公司没有提出异议。该取样由监理见证，施工方“于爱国”代表签字。至于送检“委托方”应当是谁？规范上没有明确，建德市永义建设工程检测中心（以下简称永义检测中心）理解为应由建设方作为委托人，故远翔公司施工方代表“于爱国”在“委托方承诺”处签名。原审认为“并非系作为施工单位的远翔公司的现场试验人员取样”的认定显然与事实不符。第二、忽视了预拌/混凝土质量远翔公司的举证责任。如果远翔公司即需方否定上述永义检测报告，那么预拌/混凝土的质量的举证责任在哪一方？恒大公司与远翔公司之间2014年6月3日签订的《产品购销合同》约定“三、验收标准、方法及提出异议期限。1、质量标准及要求（1）质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》之要求。（2）强度试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，双方约定商品混凝土强度龄期按28天标准养护期为评定期。（3）混凝土现场交货验收时，供方应提供《混凝土配合比》及《送货单》，需方应在监理人员见证下，在30分钟完成混凝土验收，并在送货单上签字确认；同时安排有资质的技术人员按照国家相关标准及合同规定进行抽样检验，做好试件制作、养护、送检等工作，试块检测费用由需方承担，……。（4）需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出，如需方未按规定期限提出书面异议，则视为商品混凝土质量符合合同规定”。另根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条的规定。可以得出：（1）“强度试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，双方约定商品混凝土强度龄期按28天标准养护期为评定期”，（2）“见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测。”（3）取样见证、送检，是建设方、监理及施工方的责任和义务，恒大公司供方没有责任和义务。对结构混凝土要害部位所使用的预拌/混凝土强度检验是强制的，所以规范规定了强制的见证、送检等程序。如果没有相应的检测报告，局部建筑物就无法通过验收，施工方的工作不能评定合格，整个工程就不能通过备案验收，施工方就不能取得工程款。所以抽样送检是必然的。如果远翔公司否定上述委托书和检测报告，那么相应的委托和检测在那里？举证责任当然在远翔公司这一方。永义检测中心具有相应资质，担负着建德市的相关检测。总之，法庭应当考虑预拌/混凝土的强度的检验具有强制性，取样送检的责任和义务人有专门的规定。原审上述认定显然是错误的。错误二：对浙江建设工程质量检验站鉴定报告的错误“确认”。1、浙江省建设工程质量检测站有限公司的《雅鼎卫浴股份有限公司10#厂房二层楼面以下主体结构安全鉴定报告》不能成为本案定案的参考，“事故原因分析”结论荒谬。（1）向鉴定机构提供情况者，存在编造相关虚假事实的情况，导致鉴定机构掌握事实失实，分析、推断错误。相关事实未经恒大公司这一方确认，也没有客观性证据佐证。（2）鉴定报告中的原因分析“推断泵车润管时采取了直接加水”、“加之混凝土配合比中细骨料偏少”没有事实根据。（3）上述支持其分析结论的“事实”不存在，其结论显然错误，不言而喻。2、恒大公司鉴于鉴定报告存在上述错误，在收到鉴定报告时及时向鉴定机构提出书面异议，鉴定机构向恒大公司作了回复，回复明确“……，请贵公司与建设、监理、施工各方共同出具一个书面的混凝土浇捣情况说明，以便我公司再次对鉴定报告进行审核”。恒大公司又向鉴定单位回复，说明“因我公司非建设项目五方主体之一，无法邀清建设、监理、施工各方共同出具一个书面的混凝土浇捣情况说明，请鉴定机构分别向相关单位指令提供情况说明。”其后鉴定机构没有音讯，即没有对原鉴定报告进行审核。可见该鉴定报告缺陷存在显然。上述检测部门回复“……，请贵公司与建设、监理、施工各方共同出具一个书面的混凝土浇捣情况说明，以便我公司再次对鉴定报告进行审核”本身应是对原报告的否定，原审认为“检验站并不认可恒大公司提出的异议”显然与事实不符。其不明知有错，怎么又要求“共同出具一个书面的混凝土浇捣情况说明”。此外，恒大公司以异议书和函件证明我们提出异议和发过函，这个事实也要否定吗？（2015）杭建民初字第139号（以下简称139号）第10页显示，恒大公司对该证据意见是“鉴定报告事实不清，结论失实，不能作为参考依据”。恒大公司从来没有认可此鉴定，为此在该案中法庭作出重新鉴定的决定。错误三：鉴定报告有二个，一是造价鉴定，二是损失鉴定。恒大公司提出异议，法庭未释明是否申请鉴定。造价多少，应当经建设方确认的造价审核结论为依据。损失鉴定需要有基础事实，这在报告中没有显示。恒大公司当然有异议。原审将损失鉴定报告作为判决依据，显然是错误的。事实上，即便远翔公司有相关损失，也完全由远翔公司人为的扩大损失。（2015）杭建民初字第139号第8页显示，建设方发现质量问题就要求施工方“拆除重建”，当发生争议纠纷时，施工方应当采取避免损失扩大的措施（如及时清场就不会有损失），否则远翔公司就当自行承担损失的责任。二、原审判决恒大公司承担赔偿的内容不当。（2015）杭建民初字第139号判决远翔公司承担120万元的违约金、修复费用50197元及36620元诉讼费。原审以此为依据判决恒大公司承担70%责任。另对远翔公司主张的941861元停工损失判决恒大公司承担50%。恒大公司除认为预拌/混凝土不存在质量问题，恒大公司不承担责任外，对原审上述判决恒大公司承担赔偿的内容也有异议。1、本案完全是由于远翔公司施工不当出现固体混凝土（即结构混凝土）轻度的质量问题。又由于远翔公司对出现的问题采取措施不当（本应该作合理的处理即可）。又由于远翔公司面对建设方无理要求（即拆除重建）不能妥善处理好。又由于远翔公司在建德市人民法院（2015）杭建民初字第139号案中没有合理抗辩，造成该案误判远翔公司承担违约金120万元。所有后果完全是远翔公司不重视所造成。处理固体混凝土结构问题的修复费用只需50197元，说明当时问题不是很复杂、很严重。而建设方强行要求远翔公司拆除重建，不准其修复，后又向法院起诉，进入了漫长的诉讼期。可悲的是建设方从未向远翔公司支付过工程款，远翔公司垫资施工。建设方就工程款都未支付过，何来损失？建设方凭什么主张违约金？我国违约金是对损失的填补，没有损失怎能判决违约金120万元？一审判决后远翔公司又放弃上诉。这些后果转嫁给恒大公司承担显然失衡。2、关于停工损失问题。鉴定报告没有基础事实支撑，不能作为定案根据。此外，如果有损失，也系远翔公司未及时清场，属人为扩大的损失，应由远翔公司自行承担。补充：一、案涉房屋出现结构混凝土（或称钢筋混凝土）质量问题的部位属“承重结构的混凝土”部位，属国家强制规定必须制作“试块”的对象。依据是《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第六条。二、国家强制规定必须制作“试块”的取样、见证、送检是监理方、建设方和施工方的法定职责，预拌（商品）混凝土的供应方不是责任主体。依据是《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条规定。本案如存在监理方、建设方和施工方没有或没能按国家规范实施“试块”检验，也应由该三方承担责任或不利后果，不能由无过错的预拌（商品）混凝土的供应方承担责任。三、本案已由监理方陈阳升见证取样，由施工方“施工资料员”于爱国取样并代表委托向“建德市永义建设工程检测中心”送检，符合规范。见证取样属监理职责的依据是《建设工程监理规范》规定。 被上诉人远翔公司辩称：一、原审判决对证据认定正确。（一）恒大公司提供的证据《混凝土质量卡》及《混凝土配合比通知单》系其自行制定，当远翔公司对其有异议时，恒大公司应当进一步举证证明产品不存在质量问题，法院对自行制作的产品质量证明不予认定正确，如果单位制作的产品合格证明可以直接证明产品质量合格，那么，所有的产品都是合格的，不可能有哪家单位出具自己生产的产品是不合格的证明，何况本案所涉混凝土质量问题在另案中已作司法鉴定。（二）恒大公司的证据混凝土抗压强度检测报告及委托书原审不予认定正确。1、该检测报告上载明委托方系建设方雅鼎创意家具股份有限公司（以下简称雅鼎公司），这是建设方为将来办理相关房产验收及产权证而作的备案检测，报告上没有雅鼎公司的盖章确认，委托方一栏的个人签字是否系雅鼎公司的人员无法确认，恒大公司认为“于爱国”系施工方代表不是事实，该检测报告并不是远翔公司委托，也不是恒大公司委托所作的鉴定，系案外人所作的鉴定，对本案双方没有约束力。2、按照规定，如果为了明确供货方的产品质量是否存在质量问题，应当由买卖双方共同委托鉴定机构进行检测，而该检测报告不是本案当事人委托所作，案外人自行委托的鉴定，不能证明是远翔公司或恒大公司的意思表示。3、鉴定所使用的混凝土试块，不是施工方现场取样后同条件养护的试块，试块也不是远翔公司提供，检测时试块也没有经过远翔公司确认，检材就存在不确定性，结论更无证明力。该报告只能证明委托方提供的“试块”抗压强度，而不能证明恒大公司预拌混凝土的强度，二者不具关联性。不能以检测报告上写是7月15日制作的试块就推定是本案预拌混凝土取样所作的试块，是否属于预拌混凝土的现场取样所制作的试块应当由远翔公司进行确认。4、对产品质量的检测，一般由双方共同委托具有鉴定资质的权威机构即第三方进行鉴定，这不仅为了体现鉴定公证性，也是鉴定程序所规定，如果该检测报告是远翔公司委托的则另当别论。5、恒大公司称远翔公司对检测报告及委托书未提出异议不是事实，远翔公司在庭审中即提出异议，并在庭后提交了补充异议理由（见原审案卷中远翔公司提供的混凝土质量问题的详细说明），原审依据相关规定对该证据未予认定并无不当。6、案涉混凝土浇筑后，在2014年8月5日发现多个柱子砼被压碎、柱子钢筋压弯变形现象，遂于8月19日委托建德市永义建设工程检测中心对混凝土抗压强度进行检测，38天时的抗压强度不符合规范要求（远翔公司一审证据2），正常情况下，时间越长，混凝土抗压强度越高，38天时的强度未达标，这进一步说明，恒大公司提供的该证据不具证明力。7、恒大公司称远翔公司否认永义检测报告，此时证明混凝土质量问题的举证责任在远翔公司方，该理由不能成立。根据产品质量法等相关规定，生产者应举证证明产品质量合格和法定免责事由，并不是由购买方或使用方来举证证明。退一步说，双方合同对质量异议提出期限等进行过约定，但是，只有等混凝土浇筑完成拆除摸板后才能发现存在质量问题，等发现质量问题时已超过提出异议的期限，很显然，该约定无效。当远翔公司发现质量问题后立即向恒大公司提出异议，并进行检测，之后又共同委托省级鉴定机构进行检测，其质量仍不合格，足以说明恒大公司提供的上述证明无效。（三）原审对浙江省建设工程质量监测站有限公司的鉴定报告予以认定正确。在发现浇筑的混凝土质量问题后，先是委托建德市永义检测站进行检测，结论为不合格，为进一步明确恒大公司提供的混凝土质量，双方及建设单位、设计单位、监理单位协商一致，共同委托浙江省建设工程质量检验站再次对涉案混凝土抗压强度进行检测，即对混凝土抗压强度、现场同条件养护混凝土标准试块抗压强度、框架梁柱混凝土构件质量及二层楼面以下部分结构安全性进行检测，该报告的结论仍为强度不符合质量要求。鉴定机构到达现场工作时，恒大公司代表在场，对现场取样及检测方法是知情的，当时未提出异议，当该鉴定报告的结论对恒大公司不利时，提出异议，但其所提出的异议未被采纳。该鉴定报告系恒大公司为证明其混凝土不存在质量问题而同意共同委托所作的鉴定，且该鉴定机构属浙江省内最为权威的检测机构，鉴定程序合法合规，当然有效，具有证明力。（四）远翔公司的证据5系具有相应资质的单位所制作，其中损失鉴定是远翔公司为了证明因混凝土出现质量后，因纠纷尚未解决，且在法院诉讼期间长时间停工，对此期间的具体损失所委托进行的鉴定，恒大公司在一审时虽提出异议，但未提供相反的证据和合理的异议理由，也未申请要求鉴定，原审结合客观上确实给远翔公司造成损失，在此基础上对该证据予以认定正确。恒大公司认为即使有损失，也是完全由远翔公司人为扩大的损失，该理由根本不能成立。远翔公司在施工过程中发现混凝土存在质量问题，接着就委托多家鉴定机构进行鉴定，建设方雅鼎公司又强烈要求拆除重建，在各方协商无果的情况下，建设方雅鼎公司向法院起诉，该案诉讼时间长达1年半时间，在法院未判决确定工程是否拆除重建、是否加固修复即可的前提下，远翔公司无法拆除施工现场支架、模板、机器设备等，判决对工程采取修复的情况下，也要等待修复完毕才能拆除机器设备，等待工程修复好后，停工已达二年多时间，原来在工程上的预埋件、模板等易耗物资材料因日晒雨淋早已报废，根本不存在远翔公司人为原因扩大的损失，远翔公司也无法在工程未修复完毕前自行拆除施工设备，否则将真正扩大损失。远翔公司承包该工程系全额垫资，至今建设方200万工程款未付，139号案件又判决远翔公司赔偿违约金损失120万，停工2年多时间又造成近百万的损失，总损失已达400万，导致远翔公司经济陷入困境。二、原审认定事实正确。恒大公司在施工过程中，发现部分梁、柱压碎等现象后，先后委托建德市永义建设工程检测中心、浙江省建设工程质量检验站对混凝土抗压强度进行检测，结论均为强度不符合质量要求；139号案件法院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心进行鉴定，结论为混凝土骨料少、级配差属混凝土质量问题，这足以说明恒大公司的预拌混凝土存在严重质量问题。三、案涉损失是恒大公司的混凝土质量问题造成，远翔公司主张的损失与混凝土质量问题存在直接因果关系，原审判决恒大公司承担责任正确。1、远翔公司所支付的120万损失、修复费用、诉讼费是生效判决所确认的，支付的鉴定费是为明确厂房修复方案，亦属直接损失，该部分损失系生效判决所确认的，且赔偿损失的理由是混凝土存在质量问题导致延期完工。2、在发现混凝土存在质量问题后，至139号案件判决、厂房修复完毕，停工二年多，造成损失客观存在，恒大公司认为停工损失的鉴定报告没有基础事实支撑，理由不当。停工必然发生损失，鉴定报告中明确损失范围，基础事实明确。139号案件法院审理当中不可能清场，判决后没有修复完毕前也不可能清场，不存在远翔公司认为扩大损失问题，原审法院依据损失鉴定报告及本案的实情判决恒大公司承担部分损失合情合理合法。3、当出现质量问题后，远翔公司积极主动寻求解决问题方法，先后委托鉴定，在139号案件中极力作出合理抗辩，法院判决后未上诉的原因主要是为了尽快将工程修复完毕，可结算工程款，再加上无能支付巨额诉讼成本，没有上诉不意味着不重视。四、关于恒大公司反诉问题，远翔公司虽未上诉，但对反诉的判决仍持异议。恒大公司反诉的鉴定费是在139号案件中为抗辩雅鼎公司的主张而支付的费用，是作为第三人申请鉴定所发生的费用，与远翔公司无关，恒大公司应当要求在139号案件中一并作出处理，或者要求雅鼎公司承担，而不能在本案中提起反诉要求远翔公司承担，该项主张不符合反诉要求，也不可能由远翔公司承担。关于双方买卖合同中的违约金，当远翔公司发现恒大公司提供的预拌混凝土质量问题，并有可能造成巨大损失时，依法可以拒付货款，即行使法定不安抗辩权，没有按合同约定时间支付，不属于违约情形，如果没有恒大公司混凝土质量纠纷而未按时支付的，则应支付违约金，恒大公司没有支付的原因明确，有质量纠纷而先行支付货款不符合常理，何况远翔公司在139号案件判决生效后即付清了货款。案涉货款29万余元，而恒大公司主张的违约金则高达14万余元，明显超过法律规定的20%标准，何况恒大公司并无其他损失，相反，由于恒大公司提供的混凝土有质量问题，造成远翔公司巨大经济损失，在存在混凝土质量问题的前提下，恒大公司无权主张违约金，恒大公司的反诉主张不应该得到支持。 远翔公司向一审法院起诉请求：1、判令恒大公司赔偿损失2476078元；2、本案诉讼费由恒大公司负担。 恒大公司向一审法院反诉请求：1、判令远翔公司支付恒大公司垫付的鉴定费80000元；2、判令远翔公司支付恒大公司按逾期支付的货款293858元自2014年9月15日至2016年9月30日期间以年利率24%为基准计算的违约金145801元。 一审法院审理查明：2014年6月3日，远翔公司与恒大公司签订《产品购销合同》一份，约定：因远翔公司承建雅鼎公司10#、11#、12#厂房工程需要，向恒大公司购买商品混凝土；双方对商品混凝土的品种、规格、数量等均作了约定。同时，双方还约定：质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》要求，强度试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，强度龄期按28天标准养护期为准；混凝土现场交货验收时，恒大公司需提供《混凝土配合比》及《送货单》，远翔公司应在监理人员见证下，在30分钟内完成混凝土验收，并在送货单上签字确认，同时安排有资质的技术人员按照国家相关标准及合同规定进行抽样检验；货款每月对账结算一次，当月货款于次月15日前支付80%，10#厂房20%余款于2014年9月15日前付清，11#、12#厂房20%余款具体支付时间待建设单位施工图纸交给施工单位并开始施工时再确定。远翔公司逾期支付货款的，每逾期一天，按逾期货款金额的5‰支付逾期利息。2014年7月15日，远翔公司浇捣10号厂房一层结构混凝土，7月16日上午拆柱模。8月4日下午，经实验室试块试压合格后，拆除A-H轴／4-6轴板底模支撑钢管。次日晨，工人发现5轴多个柱子砼已被压碎，柱钢筋压弯变形，砼呈松散状。事故发生后，雅鼎公司、远翔公司、恒大公司以及10号厂房的设计单位新昌县规划建筑设计院有限公司、监理单位浙江建协工程咨询监理有限公司建德分公司，于2014年9月5日共同委托检验站对10号厂房的砼强度、结构安全性、处理意见进行鉴定。检验站出具了《雅鼎卫浴股份有限公司10#厂房二层楼面以下主体结构安全鉴定报告》。该报告认定10号厂房一层5／A轴、5／B轴、5／C轴、5／D轴四个柱子柱脚混凝土压碎。其中5／B轴柱脚主筋弯曲、5／C轴柱顶剪切破坏、钢筋弯曲。经采用钻芯法进行混凝土抗压强度检测，采用PKPM结构计算软件进行验算，认为二层楼面以下框架梁、柱结构承载力不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）要求。报告推断导致事故的主要原因是泵车润管时直接加水以及混凝土配合比中细骨料偏少，造成柱脚混凝土浆料流失，粗骨料离析，混凝土强度严重不足。该报告的处理建议是建议原设计单位按现行《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）进行全面验算后采取置换或其他措施进行处理。2015年1月12日，因案涉各方主体无法协商一致，雅鼎公司以远翔公司施工质量不合格为由诉至该法院，恒大公司作为当事人参加诉讼。该案审理过程中，经本案恒大公司申请，该法院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司（以下简称杭州检测中心）对案涉10号厂房二层楼面以下框架梁、柱结构混凝土的实体强度进行回弹检测。该中心经鉴定出具了《雅鼎卫浴股份有限公司10号厂房框架梁、柱混凝土强度检测、鉴定报告》。该鉴定报告认为：1、一层混凝土柱脚存在混凝土离析、蜂窝、麻面、碎裂、脱落、露筋及一层柱顶混凝土碎裂、脱落、露筋等情况为混凝土施工浇捣质量问题。2、一层5／B轴柱混凝土压碎、柱钢筋压弯屈服变形；一层5／C轴柱脚混凝土碎裂、脱落、露筋，柱顶混凝土碎裂、脱落、露筋及一层5／A轴柱脚混凝土碎裂、脱落、露筋较为严重现象，除因为混凝土浇捣施工质量问题外，拆模时间较早、混凝土早期强度不足也是原因之一。3、由于本次采用回弹法检测混凝土强度距前次检测时间已近一年，梁柱构件混凝土强度基本有所提高，虽大部分构件混凝土强度推定值满足设计要求，但抽测的混凝土构件碳化比较明显，且混凝土芯样粗骨料较少，级配较差问题，均为混凝土质量问题。建议对一层5／B轴柱、5／C轴柱做托换加固处理；对其余二层梁及一层柱存在混凝土碎裂、脱落、露筋和混凝土蜂窝、麻面等情况作加固补强处理；对部分一层柱混凝土强度未达到设计强度等级要求的，需由设计部门对其承载力进行复核验算，并提出处理意见。加固处理必要由有资质的设计单位和施工单位予以实施。该法院经审理，判令远翔公司向雅鼎公司赔偿违约金120万元，修复雅鼎公司的10号产房（如逾期未修复，则支付厂房维修费50197元），赔偿雅鼎公司鉴定费损失6万元，承担诉讼费36620元。2016年7月28日，恒大公司以远翔公司未按约支付货款为由诉至该法院，要求远翔公司支付相应货款并赔偿违约金。诉讼过程中，双方达成和解，确认远翔公司支付恒大公司欠款293858元，对案涉混凝土存在质量问题恒大公司应赔偿的损失及远翔公司逾期付款应支付的违约金部分，另案解决。2016年8月19日，雅鼎公司出具证明，表示其已经于2016年7月对案涉厂房修复完工，并在其应支付给远翔公司的工程款中扣除远翔公司应支付的违约金120万元及维修费50197元。2016年8月，远翔公司自行委托浙江耀华工程咨询代理有限公司对其工程造价及材料费等损失进行评估，该公司经评估确认远翔公司已经完工的工程造价2536504元，材料费等损失941861元。现远翔公司要求恒大公司赔偿其违约金损失120万元、厂房修复费50197元、139号案件诉讼费36620元、鉴定费8万元、停工损失941861元、利息损失167400元。 一审法院审理认为：本案的争议焦点系：一、恒大公司向远翔公司提供的混凝土是否存在质量问题；二、若恒大公司提供的混凝土存在质量问题，应当如何承担相应责任；恒大公司的请求能否得到支持。对于争议焦点一，该法院作如下分析：1、恒大公司向远翔公司提供的系预拌混凝土，与结构混凝土并非系同一物品。结构混凝土的质量除了受预拌混凝土质量的影响外，还受施工措施等因素影响。2、对于结构混凝土的质量，在远翔公司、恒大公司共同参加的139号案件的审理过程中，经恒大公司申请，杭州检测中心作出了相应的报告，认定案涉结构混凝土存在质量问题，原因包括浇捣施工质量问题、拆模时间较早、混凝土早期强度不足等。对该报告，该法院予以认定。故可以认定恒大公司提供的混凝土存在质量问题，同时，远翔公司在施工过程中亦存在一定过错。3、恒大公司抗辩，其向远翔公司提供的预拌混凝土符合质量要求，结构混凝土质量问题与恒大公司无关。对此，恒大公司提交了永义检测中心出具的检测报告，用以证明其提供的预拌混凝土经28天工地养护试块检测符合质量要求。该法院认为，根据建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条：“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测。”而在本案中，永义检测中心出具的检测委托书里载明的取样人系建设单位的联系人“于爱国”，并非系作为施工单位的远翔公司的现场试验人员取样，并不符合上述规定的要求，故对恒大公司以该检测报告主张其提供的预拌混凝土不存在质量问题，不予采纳。对于争议焦点二，该法院作如下分析：1、远翔公司与恒大公司之间订立的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，恒大公司向远翔公司交付的混凝土存在质量问题，显属违约，应承担相应的民事责任。恒大公司抗辩其提供的混凝土不存在质量问题，因其未提交充分证据予以证明，不予采纳。2、对于远翔公司主张的违约金120万元、修复费用50197元及139号案件诉讼费36620元，该法院认为，违约金的产生系远翔公司作为案涉工程的施工方，未按照其与雅鼎公司的约定交付质量合格的厂房。该违约行为的原因主要系恒大公司提供的厂房存在质量问题，及各方主体就此产生纠纷后处理时间的耗费。其中厂房质量问题的原因除了恒大公司提供的混凝土本身存在质量问题、泵车润管时采取了直接加水的错误方法外，亦有远翔公司在施工过程中存在浇捣施工质量问题及拆模时间较早等原因。而诉讼费的产生系各方当事人就案涉纠纷无法协商一致，致使雅鼎公司诉至该法院，经该法院审理后判令远翔公司应负担的数额。故，恒大公司向远翔公司交付的货物存在质量问题，构成违约，系案涉纠纷的主要原因。对远翔公司因此产生的违约金、修复费用及及诉讼费支出，该法院综合考虑本案双方当事人的履约情况及过错程度等因素，酌情认定恒大公司承担70%的责任，即900771.9元。3、对于远翔公司主张的其在139号案件中支出的鉴定费8万元，该法院认为，该笔费用系远翔公司对雅鼎公司10号厂房的修复方案及修复价格申请鉴定后支出，系解决139号案件各方争议的必要支出，该款应当由远翔公司、恒大公司共同承担。根据上文酌情认定的责任比例，恒大公司应负担56000元。4、对于远翔公司主张的停工损失941861元，该法院认为，远翔公司为证明该项损失，自行委托相应机构进行评估，恒大公司虽不予认可，但未提供相应反驳证据，故该法院对远翔公司主张的数额予以认定。同时，造成该项损失的主要原因系案涉厂房存在质量问题，各方主体因此产生纠纷，造成远翔公司相应材料设施无法拆除等损失。故恒大公司对此应承担相应的民事责任。恒大公司抗辩，远翔公司存在未采取相应措施阻止损失扩大的情形。对此，该法院认为，远翔公司评估的停工损失计算日期系2014年8月至2016年7月。经查明，在2014年8月发现案涉厂房存在质量问题后，各方主体于2014年9月5日即委托相应鉴定机构进行鉴定和评估。相应报告作出后，双方无法协商一致，雅鼎公司于2015年1月诉至该法院，该法院于2016年1月18日作出相应判决。该判决生效后，至2016年7月，雅鼎公司自行对案涉厂房修复完工。由此可见，自该法院作出的相应判决生效后至案涉厂房修复完工期间较长，对此远翔公司并未采取合理措施阻止损失扩大。该法院考虑双方过错大小等因素，酌情认定恒大公司承担50%的赔偿责任，即470930.5元。5、对远翔公司主张的自2014年9月30日至2016年8月30日按完工工程造价2536504元以月利率5.5‰计算的利息损失167400元，该法院认为，远翔公司对雅鼎公司未支付该部分工程款并未提交相应证据予以证明，且即便雅鼎公司未支付该部分工程款造成远翔公司利息损失，亦应先对雅鼎公司与远翔公司之间该部分法律关系处理，远翔公司在本案中直接向恒大公司主张赔偿，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。综上，恒大公司应承担远翔公司上述合理损失合计1427702.4元。对争议焦点三，该法院作如下分析：1、对于恒大公司支付的鉴定费8万元，该款系恒大公司在139号案件中对案涉结构混凝土质量进行鉴定所支付的费用，经鉴定，恒大公司提供的混凝土确实存在质量问题。鉴于该笔鉴定费系为解决案涉纠纷所必要的费用支出，该法院酌情认定远翔公司对此承担24000元。2、对于恒大公司主张的远翔公司逾期付款违约金，该法院认为，在2014年9月4日，远翔公司确认尚欠恒大公司货款293858元并承诺于2014年9月15日前付清。该承诺系远翔公司真实意思表示，对其具有拘束力。现远翔公司以恒大公司提供的货物存在质量问题为由拒付货款，与双方合同约定的发现质量问题后供方赔偿需方经济损失的处理方式不一致，故对远翔公司该抗辩不予采纳。对于违约金的计算方式，恒大公司主张以逾期支付的货款293858元为基数自2014年9月15日起至2016年9月30日止以年利率24%计算，即145801元，未超出双方合同约定的每日千分之五的标准，亦未过分高于其损失，故对远翔公司抗辩违约金过高，不予采纳。上述两项远翔公司应承担的付款金额为169801元。综上，远翔公司本诉诉讼请求的合理部分，予以支持。恒大公司反诉诉讼请求，该法院亦部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条之规定，判决：一、恒大公司于判决生效后十日内赔偿远翔公司各项损失计人民币1427702.4元。二、驳回远翔公司的其他诉讼请求。三、远翔公司于判决生效后十日内支付恒大公司各项损失计人民币169801元。四、驳回恒大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26608元，由远翔公司负担11266元，由恒大公司负担15342元。反诉案件受理费减半收取2344元，由恒大公司负担581元，由远翔公司负担1763元。 二审期间，上诉人恒大公司向本院提交了证据一、8#厂房各单位机构名称及负责人名单、9#厂房各单位机构名称及负责人名单、12#厂房各单位机构名称及负责人名单，证明于爱国为施工单位的资料员，并不是建设方的人员。该事实应对原审判决书第11页倒数第8行“于爱国”并非系作为施工单位的远翔公司的现场试验人员取样，……”分析认定的纠正。证据二、浙江省建设工程质量检测机构资质证书，证明案涉“试块”的检验机构具有法定资质，其检验成果具有法律效力。被上诉人远翔公司未向本院提交新的证据。经质证，远翔公司认为，证据一的关联性有异议，远翔公司施工的是10号厂房，跟8、9、12号不是同一的施工单位，于爱国不是远翔公司员工，恒大公司说所的施工资料员，不是远翔公司员工，远翔公司从未委托他人代为鉴定取样，于爱国如果在多家单位兼职管理相关的施工资料，但其无权代表施工方进行混凝土检测鉴证。证据二的关联性和证明对象有异议，该证据只能说明建德市永义建设工程检测中心有相应的鉴定资质，其所作的鉴定报告应当按照相关的程序进行，否则不具有证据效力。本院经审查后认为，恒大公司向本院提交的证据1，因案涉质量争议系指向10号厂房，而恒大公司提交的系8、9、12号厂房资料，故该证据与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。恒大公司向本院提交的证据2，对其真实性予以认可。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉2014年6月3日《产品购销合同》系恒大公司与远翔公司双方的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。现恒大公司供应的混凝土在远翔公司施工过程中出现双方争议的质量问题，远翔公司主张恒大公司所供混凝土存在质量问题，恒大公司则予以否认。对此本院认为，首先，（2015）杭建民初字第139号案件中，一审法院依恒大公司之申请委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对案涉10号厂房二层楼面以下框架梁、柱结构混凝土的实体强度予以司法鉴定并形成了《雅鼎卫浴股份有限公司10号厂房框架梁、柱混凝土强度检测、鉴定报告》，该鉴定报告认为除混凝土浇捣施工质量问题外，尚存在混凝土质量问题。因该鉴定报告系人民法院依恒大公司申请而委托进行司法鉴定程序而形成，程序合法、内容明确，原审判决对其证据效力予以认定并据此认为恒大公司提供的混凝土存在质量问题并无不当；其次，案涉质量问题出现后，远翔公司、恒大公司与建设单位雅鼎公司以及10号厂房的设计单位新昌县规划建筑设计院有限公司、监理单位浙江建协工程咨询监理有限公司建德分公司于2014年9月5日共同委托浙江省建设工程质量检测站有限公司对10号厂房的砼强度、结构安全性、处理意见进行鉴定。检测站出具了《雅鼎卫浴股份有限公司10#厂房二层楼面以下主体结构安全鉴定报告》，该鉴定报告推断导致事故的主要原因是“泵车润管时直接加水以及混凝土配合比中细骨料偏少，造成柱脚混凝土浆料流失，粗骨料离析，混凝土强度严重不足”，恒大公司虽对该鉴定报告提出异议，但其未能提交充分证据足以否定该鉴定报告的内容，本院认为该鉴定报告亦可印证恒大公司提供的混凝土存在质量问题；再次，恒大公司所主张的建德市永义建设工程检测中心出具的检测报告，其所依据的检测委托书中记载的委托方“于爱国”，因本案并无证据表明“于爱国”系远翔公司一方员工，相应检测报告亦不足以推翻杭州检测中心出具的司法鉴定报告以及检测站出具的鉴定报告相应内容，恒大公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持；据此，现有证据显示恒大公司提供的混凝土确实存在质量问题，构成案涉《产品购销合同》项下的违约情形，其应当向远翔公司承担赔偿损失的违约责任。鉴于远翔公司亦存在混凝土的浇捣施工质量问题，原审判决综合考虑本案双方当事人的履约情况及过错程度等因素后对于（2015）杭建民初字第139号案件认定的违约金120万元、修复费用50197元及诉讼费36620元共计1286817元损失以及鉴定费8万元，酌情认定由恒大公司承担该部分损失的70%责任即900771.9元和56000元赔偿款并无不当；对于远翔公司主张的停工损失941861元，原审判决在恒大公司未能举证反驳相应建筑工程预算书的情形下考虑双方过错大小等因素后酌情认定恒大公司承担该部分损失的50%赔偿责任即470930.5元亦无不当；对于恒大公司支付的鉴定费8万元，因鉴定报告认为恒大公司提供的混凝土确实存在质量问题，原审判决鉴于该鉴定费系为解决案涉纠纷所必要的费用支出而酌情认定远翔公司承担24000元尚无不当；恒大公司的诸上诉理由均依据不足，本院不予支持。综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18153元，由建德市恒大混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈剑 审判员  崔丽 审判员  赵魁 二〇一八年九月五日 书记员  张笛