浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1183号上诉人（原审原告）杭州东海焊割设备器材有限公司，住所地杭州市拱墅区祥园路33号406室。法定代表人葛明，总经理。委托代理人唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。委托代理人潘宏伟，该公司员工。被上诉人（原审被告）张学标，男，1968年11月7日出生，汉族，住杭州市下城区。委托代理人卢晓倩、朱俊杰，、实习律师。上诉人杭州东海焊割设备器材有限公司（以下简称东海焊割）因与被上诉人张学标返还原物纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5568号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：东海焊割注册资本为200万元，法定代表人为葛明，股东为葛明、潘雄伟、王妙香三人，经营范围为焊割机械设备、五金工具、机电设备的销售，焊割机械设备的上门安装。杭州东海焊割设备器材有限公司路桥分公司（以下简称东海焊割路桥分公司）于2005年3月29日成立，2006年11月2日核准登记，负责人为张学标，上级企业为东海焊割。张学标从2005年开始担任东海焊割路桥分公司负责人，分公司的人员由张学标招聘，分公司的开支包括租房、发放员工工资、日常开支等均由东海焊割路桥分公司支出。张学标约于2014年10月或11月起不再负责东海焊割路桥分公司经营。2015年5月6日，东海焊割以损害公司利益责任纠纷为由，向杭州市拱墅区人民法院起诉，要求张学标向东海焊割返还侵占款4429328元及相应利息损失。杭州市拱墅区人民法院审理后认为，东海焊割主张张学标对东海焊割负有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的义务，没有事实和法律依据；张学标提供的证据能证明东海焊割要求其返还的款项中部分用于路桥分公司经营活动，东海焊割要求张学标返还4429328元侵占款及支付相应利息的诉讼请求无事实和法律依据，故判决驳回东海焊割的诉讼请求。另查明，东海焊割原审庭审时自认：⑴张学标2014年10或11月离开东海焊割路桥分公司后，东海焊割路桥分公司仍有款项的进账，一部分款项是张学标以分公司名义销售的货物在没有通知客户的情况下，仍汇入分公司账户；还有一笔50万元是客户打错的，这个钱目前还在分公司账户上。⑵本案东海焊割基于东海焊割、张学标系平等主体，张学标从东海焊割处拿货销售，但货款没有付清而起诉。东海焊割在本案中起诉的标的与其在杭州市拱墅区人民法院起诉的标的是同一笔钱，金额有重合，但是因为法律关系不一致，所以核算的标准不同，造成金额不同，但款项都是东海焊割与张学标的货物买卖中张学标未付清货款。⑶东海焊割没有证据证明东海焊割路桥分公司系张学标一人出资。东海焊割于2016年7月27日起诉请求判令张学标返还价值3980167.58元的货物，或赔偿同等价值的货物损失。原审法院认为，东海焊割在本案中提交的证据不足以证明东海焊割路桥分公司系张学标一人投资一人所有，也不足以证明东海焊割交付给东海焊割路桥分公司的货物即是被张学标控制及占有；且东海焊割原审庭审自认，本案案涉标的与其起诉至杭州市拱墅区人民法院的案件标的同一，只是因为法律关系不同而得出的金额不同。根据(2015)杭拱商初字第1266号民事判决书查明的事实，该款项部分用于东海焊割路桥分公司经营活动。故东海焊割认为张学标侵占其财产，继而要求张学标返还价值3980167.58元的货物或赔偿同等价值的货物损失，证据不足，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回杭州东海焊割设备器材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费38641元，由杭州东海焊割设备器材有限公司负担。宣判后，东海焊割不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清及事实认定错误。1、关于被上诉人张学标的身份关系。本案涉及的一个问题是被上诉人张学标与上诉人之间的的身份关系，但这种身份关系从大的方面来说只有两种，一种是被上诉人属于上诉人的员工，另一种则非上诉人的员工。而在本案中，上诉人认为张学标并非上诉人的员工，其与上诉人之间实质上挂靠经营关系。根据被上诉人在(2015)杭拱商初1266号案件中提交的证据及其证明目的，被上诉人认为虽然上诉人的东海焊割路桥分公司的出资款起初是上诉人投入的，但后来被上诉人已经将出资款还给了上诉人，所以最终东海焊割路桥分公司的出资款是被上诉人投入的，并欲证明东海焊割路桥分公司实际属于被上诉人。而在本案审理中，法庭询问被上诉人与上诉人及东海焊割路桥分公司关系时，却称自己也不知道自己是什么身份关系，这显然是故意混淆事实。一审法院也对该身份关系事实不予查明，便认为不足以证明东海焊割路桥分公司是被上诉人一人投资一人所有，这一认定属于事实认定不清和认定错误。2、关于上诉人与东海焊割路桥分公司交易关系的事实。上诉人认为，基于被上诉人系挂靠上诉人经营，东海焊割路桥分公司实际由被上诉人一人控制经营，其成本与收益也为被上诉人承担和享有，故上诉人与东海焊割路桥分公司之间采用买卖的方式进行交易，但一审法院却不顾这一事实，片面选取部分证据来处理本案，导致事实认定不清。3、关于分公司账户在2014年11月份被上诉人离开东海焊割路桥分公司之后仍有一些款项进入，一审法院据此也便认为无法证明东海焊割路桥分公司为被上诉人一人所有。上诉人在一审中已经说明这些款项汇入东海焊割路桥分公司的原因，即其中50万元是上诉人客户错汇的款项，也有少量汇款是之前东海焊割路桥分公司的销售款项，但东海焊割路桥分公司账户内的款项上诉人至今未动用。对于东海焊割路桥分公司的账户资金及其进出情况，一审法院却不愿意查清，导致本案一审判决事实不清。4、关于起诉金额。上诉人在原审法庭上再三说明本案与(2015)杭拱商初1266号案件不属于同一法律关系的起诉，其计算的角度完全不一样，且有(2015)杭拱商初1266号案件的判决书提交给法庭，虽然两案的金额相近，但计算的角度不同。虽然上诉人也表述作为上诉人来说，被上诉人实际欠上诉人的货款金额根据上诉人账面反映为3980167.58元，只要该款项被上诉人交付给上诉人或法院判决交付即可，但也不能等于本案款项与(2015)杭拱商初1266号案件中的款项系同一笔。因此，一审判决对此也存在事实认定错误。5、关于货物问题。上诉人提供了证据证明向被上诉人的东海焊割路桥分公司发货的证据，而被上诉人却否定送货单上签名人员的身份，而这些人员在其他证据中存在东海焊割路桥分公司有发工资等情形，但一审法院也是不愿意去查明这些事实，片面听信被上诉人的抗辩，导致事实认定不清及认定错误。二、一审法院存在怠于查明案件事实的情形。1、在本案一审审理中，被上诉人多次要求核对账目，上诉人也多次按对方的要求予以配合提交相关材料，上诉人也希望将东海焊割路桥分公司的账务情况查清楚，故在双方均要求查清东海焊割路桥分公司账务等情况下，上诉人多次口头和书面要求法院通过委托第三方专业机构审计的方式予以查清东海焊割路桥分公司的收支情况、本案送货单所涉货物的销售及库存情况等，但一审法院均置之不理，对于上诉人提交的要求审计鉴定的书面申请也没有作任何回复。2、本案在相关财务凭证完备的情况下，完全可以通过审计鉴定完全可以查清东海焊割路桥分公司的出资情况、收支及欠款情况、货物的接收及销售和库存情况，但一审法院对双方要求查清这些要求却怠于处理和查明，对上诉人提交的涉及本案事实的相关证据不予采信，未尽审理查明案件事实的职责，导致本案所涉基本事实没有查清情况下，便简单予以处理和判决，也导致判决错误。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人张学标答辩称：一、上诉人所述各方主体关系不属于本次返还原物纠纷案件审理范围。返还原物纠纷的法律依据主要是《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”据此，返还原物纠纷的成立要件，首先要存在占有不动产或动产的事实，其次该占有属于无权占有。依据上诉人一审诉讼请求，本案争议焦点是返还原物纠纷的两个要件是否成立。上诉人所述各方主体关系实质属于法律关系问题，上诉人认为其与被上诉人存在挂靠经营法律关系，显然不属于返还原物纠纷案件的审理范围。二、上诉人上诉主张与被上诉人存在挂靠经营关系，与其在本案一审诉讼以及前此诉讼案件主张矛盾，其陈述根本不可信。上诉人与被上诉人之间存在什么关系是既存事实，对此上诉人作为提起诉讼的一方理应在案件审理伊始就明确阐述。上诉人在其起诉被上诉人损害公司利益责任纠纷案及本案一审诉讼中，均未提起其与被上诉人存在挂靠经营关系。在损害公司利益责任纠纷一案，上诉人称：“路桥分公司系上诉人杭州东海焊割设备器材有限公司的一个分支机构，张学标是上诉人的员工，路桥分公司的资产属于上诉人所有，亏损也由上诉人承担。上诉人与分公司货物的往来是从2013年开始的，为了财务处理方便，采用了买卖关系”。在本案一审诉讼，上诉人称双方存在经销关系。现二审上诉人又推翻之前的说法，称与被上诉人存在挂靠经营关系。上诉人对各方主体关系的陈述，颠三倒四、前后矛盾，其所述事由完全是为了实现诉讼目的而伪造的事实，上诉人的陈述根本不可信。三、上诉人作为提起诉讼的原告方，依法应对其主张承担举证责任，现在几次诉讼过程中，上诉人不仅不能提交证据证明其主张的各方主体之间关系，且随意变更说法，其陈述前后矛盾，无法确认自己与各方主体之间关系，在此情况下，上诉人无权要求被上诉人来确认什么法律关系。四、上诉人在一审所提诉求，己在损害公司利益责任纠纷案中处理，上诉人不能重复主张。上诉人在一审中自认“上诉人货交出去，没有收到货款，所以前后起诉损害公司利益责任纠纷、返还原物纠纷两个案件……这两个案件不管从哪个计算思路，追根溯源，都是货款差额引起的……本案主张款项与损害公司利益责任纠纷案的起诉的标的是同一笔钱，金额有重合，但因法律关系不一致，所以核算的标准不同，造成金额不同……”。侵占货物与侵占该货物的货款是两个矛盾且只可能存在一个的事实。上诉人在损害公司利益责任纠纷案中主张被上诉人侵占货款，要求被上诉人返还，该案生效判决已查明认定上诉人诉请返还的400多万元款项用于公司日常经营管理，被上诉人不存在侵占的事实。现上诉人再提起返还原物纠纷，属于重复起诉，违反“一事不再理”原则。五、上诉人主张返还原物根本不成立。(一)现有证据不能证明被上诉人占有上诉人货物。1、上诉人一审提交的所谓货物证据均系复印件或自制形式的证据，不能证明其向东海焊割路桥分公司交付价值3980167.58元货物，更不能证明其向被上诉人个人交付货物。且上诉人一审庭审自认没有任何证据证明货物交付给被上诉人。2、上诉人一审提交的大部分送货单无法显示被上诉人签收货物。部分送货单开具时间在被上诉人2014年10月离开分公司之后，与被上诉人没有任何关联。且即使存在被上诉人签字的送货单，因被上诉人曾在东海焊割路桥分公司工作，应认定为代表东海焊割路桥分公司签收货物，不能证明上诉人向被上诉人交付货物。(二)本案不能依据分公司出资主体情况来认定被上诉人侵占货物。l、《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”；《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格”。分公司是总公司设立的从事经营活动的机构，即使被上诉人有过出资行为，根据《中华人民共和国公司法》规定，出资主体与公司系两个独立的主体，不能将二者混同。况且，关于分公司出资情况，上诉人自认其没有证据证明分公司系张学标一人投资一人所有，且上诉人在损害公司利益责任纠纷案件及本案一审均认为上诉人是分公司的出资主体、投资主体，现二审上诉人又推翻其之前的说法。2、上诉人不能依据“分公司实际为被上诉人一人控制，其成本与收益也由被上诉人承担与享有”认为被上诉人占有货物。(1)在损害公司利益责任纠纷案中，上诉人称：“路桥分公司系上诉人的一个分支机构，路桥分公司的资产属于上诉人所有，亏损也由上诉人承担。上诉人与分公司货物的往来是从2013年开始的，为了财务处理方便，才采用了买卖关系”，现上诉人的说法与其在损害公司利益责任纠纷案中陈述矛盾。(2)上诉人在本案一审及损害公司利益责任纠纷案中均认可，公司正常经营关键两个物件即账册及公章都由其控制。且上诉人自认在被上诉人离开路桥分公司之后，仍有大量货款进入上诉人控制的分公司银行账户。上述事实足以证明分公司实际被本案上诉人控制。(3)上诉人所述分公司有谁控制、成本收益如何承担，属于公司内部如何管理运营问题，而上诉人提起的返还原物纠纷之诉，根据《中华人民共和国物权法》之规定，占有是一种客观的事实状态，本案关键在于上诉人能否证明被上诉人占有其货物以及是否属于无权占有，依据本案证据，上诉人显然无法证明其主张，应承担举证不能的后果。(三)上诉人一审庭审自认，本案标的与损害公司利益责任纠纷案标的同一，只是因为法律关系不同而得出的金额不同，根据损害公司利益责任纠纷案件生效判决认定的事实，相关款项用于分公司的经营活动，被上诉人不存在侵占事实。六、上诉人称“一审法院存在怠于查明案件事实的情形”不是事实。不同法律关系的案件审理范围不同，本案为返还原物纠纷法律关系，上诉人希望通过审计查明的事实并非本案审理范围，故不应启动审计程序。且因上诉人作为提起诉讼的主动方，在民间借贷纠纷、损害公司利益责任、返还原物纠纷三个诉讼案件中，就各主体之间关系，不断变更说法，对关键事实的陈述存在多次重大矛盾，依据现有证据本案无法查明上诉人、分公司与被上诉人之间存在何种法律关系，由此导致审计范围不明确，据此本案也无法启动审计程序。上诉人一审提交法院所谓账册系其单方制作、截取的部分账单，并非分公司真正的财务账册，其主张审计范围根本不能证明被上诉人占有上诉人货物。且上诉人一审自行撤回所谓账册，放弃将其作为证据提交，实质也放弃所提审计之申请。另外，上诉人的其他陈述也与客观事实不符。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回。上诉人与被上诉人均无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：东海焊割在(2015)杭拱商初字第1266号案件中自认东海焊割路桥分公司系其一个分支机构，东海焊割路桥分公司的资产属于其所有，亏损也由其承担，而在本案中，东海焊割主张东海焊割路桥分公司系张学标一人投资一人所有，东海焊割路桥分公司实际由张学标控制和支配，其在两个诉讼中的请求权基础自相矛盾，因此东海焊割本案依据发货凭证要求张学标返还其发往东海焊割路桥分公司的货物，依据不足，对东海焊割要求对东海焊割路桥分公司进行财务审计，本院亦不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38641元，由上诉人杭州东海焊割设备器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一八年九月十七日书记员 徐亚萍