浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4936号 上诉人（原审原告）樊军，男，1996年1月1日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 法定代理人樊光兴，男，1963年4月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人陈俊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）朱学伟，男，1991年11月7日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托代理人褚汉杰，浙江志和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)太平财产保险有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市碑林区南广济街133号金泰丰国际商务大厦11层。 法定代表人何小东。 原审被告邢利彩，男，1978年4月9日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人樊军因与被上诉人朱学伟、太平财产保险有限公司陕西分公司（以下简称太平财险陕西公司）、原审被告邢利彩机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年6月22日10时20分许樊军驾驶电动自行车沿杭州市萧山区潮都北路由西向东行驶至潮都北路48号潮都华庭路段时，与朱学伟停放在潮都北路南侧非机动车道内的皖10／Ｂ××××号变型拖拉机发生碰撞，造成樊军受伤、两车损坏的交通事故。邢利彩系皖10／Ｂ××××号变型拖拉机的行驶证登记所有人。事故经交警部门责任认定，樊军负事故主要责任；朱学伟负事故次要责任。而樊军曾在2012年6月11日与案外人金叶刚发生交通事故并受伤，其伤情于2013年9月9日被杭州安康司法鉴定所评定为道路交通事故精神四级伤残，且经杭州求正司法鉴定所鉴定，评定护理依赖等级为部分护理依赖（即三级护理依赖）。另查明，本起交通事故发生后，樊军于诉前自行委托温州天正司法鉴定所和浙江绿城医院司法鉴定所分别对其精神伤残等级及伤后所需误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年1月22日，温州天正司法鉴定所出具鉴定意见为：樊军目前患脑外伤所致精神障碍（中度），与本次交通事故系直接因果关系，评定为道路交通事故六级伤残。但该鉴定意见书中也详细载明，委托人周利文（樊军母亲）否认被鉴定人樊军以往有法医精神病鉴定史，且樊军等提供的村民委员会证明中显示樊军在2016年6月22日发生交通事故之前，性格开朗，无精神疾病。2017年3月24日，浙江绿城医院司法鉴定所出具鉴定意见为：评定樊军伤后所需误工期限、护理期限均为自受伤日起（2016年6月22日）至该鉴定意见书出具前一日止（2017年3月23日）（274日），营养期限为90日。后经朱学伟申请，原审法院依法委托浙江省立同德医院司法鉴定所对樊军的伤残等级、损伤参与度及护理依赖等级进行鉴定，2018年4月28日浙江省立同德医院司法鉴定所将本案退鉴并函告原审法院：据了解樊军2013年曾头部外伤鉴定为四级伤残，上次外伤后精神状态恢复情况无法确定，由于其提供的材料不全，且受本所技术条件所限，鉴定困难，故予退鉴。还查明，皖10／Ｂ××××号变型拖拉机行驶证登记所有人为邢利彩，在事故发生前已出售给朱学伟，该车在太平财险陕西公司投保了交强险，交强险责任赔偿限额为122000元（其中死亡伤残赔偿项、医疗费用项、财产损失项赔偿限额分别为110000元、10000元、2000元）。事故发生在保险期间内。事故发生后，朱学伟为樊军垫付了现金10000元。樊军在一审的诉讼请求为：1、要求太平财险陕西公司在交强险限额内赔付樊军122000元（要求非医保用药、精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）；2、要求朱学伟、邢利彩共同赔偿超交强险外的损失236144.2元（590360.38元×40%），太平财险陕西公司根据商业险合同赔付；3、要求朱学伟、邢利彩、太平财险陕西分公司承担本案诉讼费。 根据法律规定和已查明的本案事实，原审法院依法核定樊军因事故造成的损失：一、医疗费用赔偿项下：医疗费，经核算金额为 123443.78元、住院伙食补助费4900元（50元/天×98天）、营 养费4500元（50元/天×90天）。合计132843.78元。二、死亡伤残赔偿项下：误工费，樊军于2012年发生第一次交通事故时经鉴定既已构成部分护理依赖，部分生活尚不能自理，原审法院认为其不具备正常的劳动能力，且樊军提供的工资清单出具单位系樊军父亲开办，樊军工资单不可信，故对樊军主张的误工费不予支持；护理费38825.80元（樊军主张标准不超过相关规定141.70元/天×274天）；残疾赔偿金、精神损害抚慰金，樊军提供的鉴定报告系以其提供的虚假证明为前提，原审法院不予采信，樊军又无法提供证据证明2012年第一次事故后其精神状态恢复情况导致无法进行重新鉴定，相应的不利后果应由其自行负担，故对樊军主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金原审法院不予支持；交通费酌定为800元。合计为39625.80元。三、财产损失项下：鉴定费系樊军诉前单方委托鉴定产生，由其自行负担。综上，樊军的损失共计172469.58元。 原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿； 不足部分由实际侵权人根据过错责任比例承担赔偿责任。朱学伟的过失行为造成樊军损失，对超出交强险部分根据各方过错责任，由其承担30%的赔偿责任。太平财险陕西公司作为本案肇事车辆交强险的承保人，应当在交强险责任限额范围内赔偿樊军49625.80元（10000元＋39625.80元）。朱学伟赔偿樊军36853.13元【（172469.58元－49625.80元）×30%）】，扣除其已垫付的10000元，尚应赔偿樊军26853.13元。邢利彩与朱学伟已于2016年4月2日就皖10／Ｂ××××号变型拖拉机签订车辆买卖协议，将该车于协议签订当日转让并交 付给朱学伟，且庭审中朱学伟也自认系该车的实际车主，樊军与朱学伟在车辆交付后发生的交通事故与邢利彩无关，原审法院对樊军要求邢利彩承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。邢利彩经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司陕西分公司赔偿樊军因事故造成的损失49625.80元，限在判决生效之日起十日内付清；二、朱学伟赔偿樊军因事故造成的损失26853.13元，限在 判决生效之日起十日内付清；三、驳回樊军的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6672元，由樊军负担4960元，朱学伟负担1712元。樊军、朱学伟于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，樊军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以“原告又无法提供证据证明2012年第一次事故后其精神状态恢复情况导致无法进行重新鉴定”为由，对上诉人主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金判决不予支持错误。一审法院委托浙江省立同德医院司法鉴定所对上诉人的伤残等级、损伤参与度及护理依赖等级进行鉴定，然而上诉人一直未得到通知鉴定需要提交哪些材料给法院，只是将手头的一些案涉材料予以提交。之后却获悉该司法鉴定所以“由于提供的材料不全，且受本所技术条件所限，鉴定困难，故予退鉴”将鉴定退回。上诉人认为，司法鉴定需要哪些材料应当书面通知上诉人，如果上诉人首次提交材料不全，应当通知补充，而非在没有任何告知的情况下直接退鉴。其次，该司法鉴定所技术条件有限予以退鉴，一审法院应当重新委托其他有条件的司法鉴定所重新鉴定，而非直接否定上诉人原来提供的鉴定结果。本案中，上诉人受伤严重，一审法院以此轻率的方式剥夺了上诉人伤残鉴定的权利，令人不服。二、一审法院以“不具备正常的劳动能力，且原告提供的工资清单出具单位系原告父亲开办，原告工资单不可信”为由，对上诉人主张的误工费不予支持系错误的。自2012年上诉人发生交通事故之后，上诉人经积极治疗后恢复很好，在其父亲开办的公司里从事发货和收发加工伞工作，领取工资和缴纳社保。而涉案交通事故发生在2017年，一审法院参考2012年事故时上诉人受伤状态认定上诉人不具备正常的劳动能力是错误的，与事实不符。综上所述，请求二审法院：1、撤销杭州市萧山区人民法院(2018)浙0109民初2454号民事判决；2、依法改判被上诉人太平财保陕西公司在交强险限额范围内赔付上诉人120000元；3、依法改判被上诉人朱学伟赔偿上诉人超出交强险外的损失共计156075.67元；4、依法改判本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人朱学伟在二审中答辩称：一、上诉人提出的重新鉴定的要求，被上诉人认为精神鉴定必要的前提是要由被鉴定人对其受伤前的精神状况进行说明。第一次起诉前，上诉人进行自行鉴定的时候也提供了一个虚假的证明。现在由于上诉人不能提供相应的证据证明其在本案交通事故受伤前的恢复情况，而导致无法进行鉴定，就应该由上诉人来承担举证不能的不利后果。二、关于上诉人要求赔偿误工费的问题，原审法院已经明确说明上诉人在2012年受伤时已经被鉴定为部分护理依赖，而原审法院认定其不具备劳动能力并无不当。同时上诉人提供的投保证明，被上诉人认为这不是二审的新证据，因为这个形成于一审开庭之前。对于一般正常人来说，进行了投保，就相当于说是有了工作，但是对于一个被鉴定为四级伤残的人，而且又是在其父亲开设的单位进行投保的，那就不足以证明其具有相应的劳动能力。被上诉人认为，原审法院的事实认定清楚，适用法律正确，希望二审法院能驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人太平财保陕西公司在二审中提供书面答辩状，答辩称：原审法院判决适用法律准确，判决合理，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告邢利彩没有向本院提供书面答辩状。 二审中，上诉人樊军向本院提交一份社保缴纳证明，用于证实本案事故发生前樊军在杭州开心伞业工作的事实。另向本院申请证人黄某、王某出庭作证，欲证明樊军工作的事实，而原审法院对樊军的误工费不予认可是错误的。经质证，朱学伟对社保证明，认为对于正常人来说投保后就享有正常工作，但上诉人被鉴定为四级伤残，且由上诉人父亲交社保，这不足以证明上诉人具有正常的劳动能力。对黄某、王某的证人证言，朱学伟认为黄某在上诉人父亲的单位工作，而且黄某对樊军的工作时间的陈述前后矛盾。关于王某陈述的樊军送伞到加工点一节，因双方没有书面往来，所以不能证明确实存在樊军送伞让王某加工的事实。太平财保陕西公司、邢利彩没有发表质证意见。本院对社保缴纳证明的真实性予以确认，对黄某、王某的证人证言，认为证明力较弱。被上诉人朱学伟、太平财保陕西公司、原审被告邢利彩没有向本院提供新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院对樊军的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费不予支持是否正确。（一）樊军在本案所涉的交通事故发生以前，曾于2012年6月11日与案外人金叶刚发生过交通事故，并致其头部受伤。2013年9月经杭州安康司法鉴定所鉴定，评定为交通事故精神四级伤残，护理依赖等级为部分护理等级（即三级护理依赖）。而本次交通事故发生后，樊军虽于2016年12月23日委托浙江温州天正司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，该所也出具了“1、樊军目前患脑外伤所致精神障碍（中度）。2、与本次交通事故系直接因果关系。3、评定为道路交通事故VI（陆）级伤残”的鉴定结论”，但在该次鉴定中，樊军方隐瞒了曾有精神疾病的事实，故该鉴定结论不能作为樊军伤残等级的定案依据。而在原审法院审理期间，因朱学伟的申请，原审法院委托了浙江省立同德医院司法鉴定所对樊军的伤残等级、损伤参与度及护理依赖等进行鉴定，该鉴定所给原审法院的回函称：因樊军“上次受伤后精神状态恢复情况无法确定，由于提供的材料不全，且受本所技术条件所限，鉴定困难，故予退鉴”。由于本次事故给樊军造成的伤残等级因其外伤前的精神状态无法确定，导致不能鉴定，而樊军自行委托的鉴定的结论也为六级伤残等级，远低于前次事故致樊军的伤残等级，因此，原审法院认定应由樊军承担举证不能的不利后果，对其残疾赔偿金及精神抚慰金的主张不予支持正确。（二）对于樊军主张的误工费一节，根据前次事故的鉴定结论，樊军需三级护理。而本案中樊军在一审和二审中虽提供了杭州开心伞业有限公司出具的工资支付表、社保缴费证明、证人证言等，欲证明樊军在杭州开心伞业有限公司工作，并有固定的收入，但因该公司系其父母开办，与其有利害关系，故该公司出具的证明及员工的证言等证明力较弱，因此樊军的误工损失本院不予认定。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由樊军负担。樊军于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇一八年九月十八日 书记员  孔文超