重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝五中法民终字第03881号上诉人（原审原告）游小容，女。委托代理人袁昌发，男。委托代理人黎怀江，男。被上诉人（原审被告）重庆市东南医院，住所地重庆市南岸区茶园新区通江大道98号，组织机构代码45038870-0。法定代表人陈和平，院长。委托代理人莫慧湧，男，该院医务科科长。委托代理人张清民，重庆直卓律师事务所律师。上诉人游小容与被上诉人重庆市东南医院（原重庆市西郊医院，以下简称西郊医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2012年7月17日作出（2011）九法民初字第10275号民事判决，游小容对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年11月2日，游小容发生头痛头晕、恶心呕吐等症状，被家属送到西郊医院外二科住院治疗，入院诊断为蛛网膜下腔出血。西郊医院病案材料中有2010年11月11日腰椎穿刺术知情同意书，内容为医生将诊断病情、手术潜在风险及对策、术后可能出现的危险等均进行了告知，游小容的丈夫黎怀江签名予以确认。2010年11月11日，西郊医院为游小容行腰椎穿刺术。在西郊医院的病程记录中记载当天“腰椎穿刺术记录”：“于今日17：20与家属沟通，需行腰椎穿刺术，经家属同意后在局麻下行腰椎穿刺术。右侧卧位屈体抱膝，常规消毒铺巾后取L4／5间隙用“9”号穿刺针垂直经皮穿刺进入腰椎管，血性脑脊液顺利流出，60滴／分，释放约30ml后拔除穿刺针，脑脊液送检，敷料包扎后指示平卧6小时。穿刺后患者诉无腰痛，头痛有所减轻，双下肢能活动。”后有操作者医生杨光却端智的签名。2010年11月12日，游小容住院10天出院，出院记录上记载：治疗经过：告知病情，静卧，止血、脱水、护脑及防止再次出血、脑血管痉挛及应激性消化道出血及电解质紊乱等并发症，严密监护；2、完善常规检查，必要时MRI或CTA检查。出院诊断：蛛网膜下腔出血，亚急性脑血管痉挛；出院情况：“患者意识清醒，能准确回答提问，颈抗阳性，右下肢肌力0级，病理征阴性，感觉正常，血压143／101mmHg。急查MRI结果显示脑组织信号无改变，椎管无异常信号，急请重医附一院神经外科专家会诊考虑脑血管痉挛，与家属沟通后，患者家属于今日要求转上级医院进一步诊治。”；出院医嘱：转上级医院治疗。2010年11月12日，游小容转入重医附一院继续进行治疗，入院诊断：自发性蛛网膜下腔出血。游小容入院后，重医附一院对其完善了相关检查，并进行了开颅动脉瘤夹闭术。2010年12月6日，游小容病情好转出院。出院诊断：1、左侧颈内动脉-后交通动脉瘤，2、自发性蛛网膜下腔处血。出院情况：患者目前意识清楚、精神略差，不喜活动；双侧瞳孔等大形圆，直径约0.3cm，对光反射灵敏，四肢自主活动可，生理反射存在，病理反射未引出。手术切口愈合好，已拆线。出院医嘱：1、注意营养休息，控制血压，避免情绪激动，保持大便通畅。2、一月后来院我科门诊随访，复查CT及CTA。3、如有不适，立即返院。游小容现已出院在家。因游小容质疑西郊医院对其治疗过程存在医疗过错，诉讼中，游小容向一审法院申请对西郊医院在对其医疗过程中是否存在医疗过错以及游小容因西郊医院医疗过错导致身体损害的后果进行司法鉴定。经双方质证并依法选择鉴定机构后，一审法院委托重庆市医学会司法鉴定所进行司法鉴定，因游小容未在规定期间交纳鉴定费用，鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，终止了本医疗纠纷鉴定。2012年6月11日，游小容撤回了鉴定申请。庭审中，游小容提出西郊医院在对其行腰椎穿刺术时，将用针管抽出的脑脊液打倒了，并申请了其丈夫黎怀江和另一证人出庭作证。同时提出西郊医院有伪造病历资料，隐匿、拒绝提供与治疗有关的完整病历资料的情况：游小容认为西郊医院的外科护理记录单上页码有篡改的情况，而西郊医院认为是因其工作人员的笔误造成的，且从外科护理记录单实际看，内容是连贯的，客观记录了患者每一天的情况；游小容提出没有2010年11月12日对其腰椎部位所做的核磁共振片，庭审中西郊医院出示了核磁共振片；游小容提出临时医嘱记录单上没有记录抽取其脑脊液的毫升数、没有在医嘱单上记录其尿失禁和肢体活动受限等情况。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，游小容因疾病到西郊医院住院治疗，西郊医院已对游小容入院诊断为“蛛网膜下腔出血”，并进行了对症治疗。虽现游小容提出西郊医院存在医疗过错，但游小容未提供证据证明西郊医院的诊疗行为存在过错，亦未提供证据证明西郊医院行为与游小容病情变化是否存在因果关系。经释明后，游小容亦不申请鉴定，故应由其承担举证不能的不利后果。游小容提出西郊医院在对其行腰椎穿刺术时，将用针管抽出的脑脊液打倒，并提出西郊医院有伪造病历资料，隐匿、拒绝提供与治疗有关的完整病历资料的情况，但从游小容举示的证据来看，不足以证明西郊医院有隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改或者销毁病历资料的情况，亦不能就此推定西郊医院存在医疗过错。故游小容认为西郊医院对其的诊疗过程存在医疗过错，要求西郊医院赔偿损失的请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：“驳回原告游小容的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告游小容负担。”游小容不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判西郊医院承担医疗过错赔偿148140元。其主要事实和理由为：一审认为游小容不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，违反了《民事诉讼证据规定》第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，游小容已经完成了对于双方存在医疗关系及存在损害后果的举证义务。一审中双方均未提出鉴定申请，应该由人民法院依职权委托鉴定，鉴定费由医疗机构预交。西郊医院2010年11月12日编号为XJYY-D-YL-16／2的院外会诊申请单记载“与昨日行腰穿释放脑脊液约30ml”未如实记录诊疗情况，存在伪造病历料的问题。西郊医院医生在腰穿释放脑脊液过程中，抽了三针管脑脊液，其中二管因医生操作不当打倒了，该手术后二小时，游小容病情突然加重，下肢瘫痪。一审中的院外会诊申请单、证人证言、护理记录单、医嘱记录单等证据足以证明西郊医院的过错。西郊医院向一审法院提交的护理记录单页码被篡改，隐藏了2张CT片，同样存在过错。西郊医院对游小容进行了5次CT、磁共振检查，均诊断为“蛛网膜下腔出血”，但未检查出“蛛网膜下腔出血”的原因，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，延误了游小容得到正确治疗的时间，存在误诊误治的过错。二审中，游小容变更诉讼请求为要求西郊医院承担医疗过错赔偿医疗费90000元、护理费1920元、生活补助费720元、交通费500元、残疾赔偿金226980元、误工费21000元、被扶养人生活费90000元、营养费5000元、精神损害抚慰金50000元，共计486830元。西郊医院答辩称：按照《侵权责任法》第54条的规定，医疗责任纠纷属于一般侵权，适用过错原则，应当由案件中的原告承担举证责任，改变了以前举证责任倒置的规定。一审时游小容提起鉴定申请后又自行撤销鉴定申请，经一审法院释明后，仍不申请鉴定，应当承担举证不能的后果。西郊医院并未篡改和隐匿病历资料，只是因为页码编写错误，按相关规定进行了更正。西郊医院对游小容的诊疗过程符合规范，不存在延误治疗，导致游小容病情加重的情况。一审判决正确，要求维持，驳回游小容的上诉请求。游小容在二审中出示了以下证据：重庆市法医学会司法鉴定所（2013）临床B鉴字第1743号司法鉴定意见书，拟证明游小容目前存在中枢性小便失禁，属V级伤残；鉴定费发票存根，拟证明游小容支付伤残等级鉴定费800元；重庆市西郊医院2013年9月13日出具的“关于病人游小容CT电子影像资料遗失的说明”，拟证明游小容2010年11月9日在该院所作一张头颅CT片因电脑系统崩盘，硬盘数据经修复失败导致无法补刻；垫江农村合作医疗报销单，拟证明游小容在重医附一院住院总费用102224.05元，游小容自负金额91259.05元，报销金额10965元；个人购房贷款合同及房地产权证复印件，拟证明游小容2009年购得位于重庆市九龙坡区陈家坪的房屋并在此居住；常住人口登记卡，拟证明游小容的女儿黎春颦身份情况；九龙坡区二手家电交易中心出具的工资收入证明，拟证明游小容于本案就医前两年一直在该中心从事库管员工作，月工资2100元。西郊医院质证后发表如下质证意见：游小容伤残等级鉴定系其自行委托，对其真实性不予认可，与本案无关联性；“关于病人游小容CT电子影像资料遗失的说明”系西郊医院出具；农村合作医疗报销单来源不明，不予认可；购房合同和房产证与本案无关联性；工资收入证明印章不清，没有工资单，不予认可。二审中，游小容再次提出对医疗过错、因果关系进行鉴定，因游小容与西郊医院对鉴定机构的选择不能协商达成一致，本院指定并委托重庆市法医学会司法鉴定所对“西郊医院在对游小容的治疗中是否存在过错，与游小容目前小便失禁的损害后果有无因果关系”进行了鉴定，该所出具渝法医所（2014）临床G鉴字第53号司法鉴定意见书，对鉴定事项分析说明如下：“专家组认为：脑动脉瘤的手术治疗系高难度手术，该院不具备诊断和手术条件，医方应待患者病情平稳后进行充分告知，其内容应包括该院不具备有诊断和手术条件，并建议及时转诊或请院外会诊，以避免再出血的发生，然而，病史资料中未见有上述项目，故医方属未尽充分的告知义务，存在过错。……脑动脉瘤为患者自身疾病，所表现的是蛛网膜下腔出血的临床症状，蛛网膜下腔出血为急诊，作为首诊，该院可收治，收治后行了腰穿，腰穿是一种诊断性手段，医方实施该方法无原则性错误，医方的过错行为是未尽充分的告知义务，未能让患者充分了解和知情该院的情况。专家组认为：颈内交通动脉瘤，诊断较为困难，临床上确诊率不足30%，手术治疗难度更高，手术时机是在第一次发病后15-60天左右为宜，故重庆医科大学在发病后20天手术为手术适应期，西郊医院未延误手术治疗时间。根据《临床技术操作规范》神经内科学分册，腰椎穿刺术中，未见有并发症有尿失禁的说明，该患者目前的尿失禁应行进一步检查，与该院的医疗行为无关联性。”鉴定意见为：1.重庆市西郊医院在对游小容的医疗行为中存在过错。2.其过错行为与游小容目前小便失禁无因果关系存在。鉴定费7200元由本院垫付。鉴定人葛力出庭接受了质询，对其答复内容归纳摘录如下：1.鉴定书资料摘要中关于西郊医院对游小容出院诊断“蛛网膜下腔出血，亚急性脑血管痉挛”以及出院情况中“患者家属要求转上级医院进一步治疗”的表述均摘录自“出院记录”。2.鉴定书对因果关系分析说明部分“颈内交通动脉瘤，诊断较为困难，临床上确认率不足30%，手术治疗难度更高”的表述来源于鉴定中专家组意见，该意见是权威意见，游小容一方质询的“有无除专家组意见外的其他证据证明，比如医学报告、国家医疗公布的资料”的问题已超出鉴定书描述的范围，鉴定人不作回答。3.对于游小容一方质询的“西郊医院在诊疗过程中是否尽到了与当时医疗水平相适应的义务”，鉴定人只针对鉴定书接受质询，不回答该问题。4.鉴定书已说明腰穿是一种诊断性手段，鉴定书对于本案中腰穿的结论是医疗常识，在医疗临床中常见，腰穿涉及适应症、禁忌症、部位、时间等方面，某一环节学术上都可以探讨。例如考虑到颅内高压，就要通过腰穿判断压力有好高，腰穿是诊断蛛网膜出血的一种方法，是否必要，由临床医生根据临床变化情况判断。即使腰穿没有发现血，也不能否定蛛网膜出血，如果出血但没有流下来，腰穿还是发现不了，医疗上没有绝对，只有相对的。5.对于游小容一方质询的“《临床技术操作规范》一书以及腰穿与尿失禁关联性”的问题，腰穿属于临床操作，都要按照权威的操作规范来做，腰穿后不能排除感染和出血的可能性，但没有腰穿导致尿失禁的说法。脊椎穿刺存在平面危险，穿刺部位越高、风险越大，而腰穿的部位是在腰部第三、四节，没有尿失禁的风险。该处神经呈现马尾状，穿刺无法伤到神经，至于西郊医院在腰穿前给患者的风险告知书中提到“便失禁”，属于医院的习惯做法，即所有有关和无关的风险都要告知。如果腰穿损坏神经，肯定会发生肢体瘫痪，医学上还没有听说腰穿发生肢体瘫痪的情况。造成尿失禁的原因很多，存在神经功能性的可能。机械性外伤导致神经损伤导致尿失禁，而肢体没有瘫痪是说不通的。6.针对游小容一方质询“病人在恢复好转过程中，为什么要实施腰穿”，鉴定人指出，本案患者有腰穿适应症，腰穿不仅是诊断手段，也是治疗颅内高压的一种方法。临床上，做腰穿后大部分病人能够转危为安。腰穿可能出现并发症，医院告知相关风险是履行必要程序。7.对于西郊医院针对“在没有诊断清楚的情况下，院方无法与患者就相关问题进行沟通及告知”的质询，鉴定人认为，蛛网膜下腔出血有多种可能，但脑出血必须就地治疗，这是医学规范，西郊医院发现患者脑出血应告知相关的可能性，并且只能对症治疗，无法治疗的应转院。西郊医院未尽充分告知义务。鉴定人出庭费用500元，西郊医院垫付250元、本院垫付250元。游小容质证后认为，1.鉴定书摘录的“出院记录”不在西郊医院向患者复印的材料中，而相关病案资料如CT报告、磁共振报告、会诊记录、护理记录却未摘录，导致鉴定意见错误。2.专家组认为西郊医院没有延误治疗错误，西郊医院延误了对游小容确诊的时间，西郊医院知道如何诊断动脉瘤，但未使用造影剂，也未告知。3.鉴定意见书及鉴定人没有回答西郊医院是否尽到与医疗水平一致的医疗义务的问题，游小容蛛网膜出血通过CT检查已确诊，西郊医院知道如何诊治动脉廇，腰穿不可能检查及治疗动脉瘤，实施腰穿错误。4.西郊医院在游小容入院10天，病情已好转的情况下实施腰穿，不符合医学常规，腰穿后，游小容出现尿失禁的情况，右下肢肌力0级，鉴定意见对此未作合理解释，得出诊疗行为与游小容尿失禁无因果关系的结论错误，腰穿风险告知书上明确可能出现便失禁，说明腰椎穿刺术与尿失禁有关联性。5.西郊医院的过错不是“未尽充分告知义务”，而是延误确诊时间，错误实施腰穿手术，并且腰穿与游小容出现尿失禁具有因果关系。6.鉴定人葛力不具备神经内科、神经外科专业知识，参与本案鉴定程序不合法，鉴定意见引用的《临床技术操作规范》神经内科学分册系1965年出版，其内容不能作为鉴定依据。西郊医院质证后认为，西郊医院对游小容因蛛网膜下腔出血的诊疗过程符合诊疗常规，不存在延误游小容治疗的情形，西郊医院在诊疗过程中与游小容及其家属多次沟通，尽到了相关告知义务，不存在过错。二审中还查明，2013年12月27日，重庆市机构编制委员会办公室出具渝编办（2013）228号文件，同意重庆市西郊医院更名为重庆市东南医院，其他机构编制事项不变。本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。本院认为，关于二审中本院依游小容申请，指定并委托重庆市法医学会司法鉴定所针对本案涉及的医疗过错和因果关系的司法鉴定意见，鉴定人出庭接受了质询，对鉴定过程及最终鉴定意见作出了科学、合理的解释，该鉴定意见程序合法、客观真实，具有证明力，依法应予采信。游小容的代理人对该鉴定意见提出的质疑没有充分依据，本院不予采纳。游小容在本案中主张的物质损害赔偿金主要由两部分构成，一部分为其在西郊医院和重庆医科大学附属第一医院支出的医疗费及相关费用，均系为治疗自身原发疾病所产生，应当自行负担。另一部分是因游小容目前存在小便失禁的症状而产生的残疾赔偿金等相关费用，因其小便失禁与西郊医院的诊疗行为并无因果关系，其要求西郊医院赔偿的理由不能成立。因为西郊医院在对游小容的诊疗中存在未充分告知的过错，侵犯了游小容作为患者的知情权，对于游小容要求西郊医院赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持，根据西郊医院过错程度并结合游小容精神损害的客观情况，酌情确定为30000元。二审中进行医疗过错及因果关系鉴定所产生的鉴定费7200元和鉴定人出庭费用500元，由双方各负担一半为宜。综上所述，本院基于二审中出现的新证据，对一审判决依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法民初字第10275号民事判决；二、重庆市东南医院于本判决生效之日起五日内赔偿游小容精神损害抚慰金30000元；三、驳回游小容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由游小容和重庆市东南医院各负担525元；二审案件受理费1050元，由游小容和重庆市东南医院各负担525元（一、二审受理费均由游小容预交，重庆市东南医院在支付赔偿款时将其应负担的受理费1050元径付游小容）。鉴定费7200元、鉴定人出庭费用500元，共计7700元，由游小容和重庆市东南医院各负担3850元（限本判决生效之日起五日内向本院缴纳，重庆市东南医院已支付鉴定人出庭费用250元，向本院缴纳金额为3600元）。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰代理审判员  周 舟代理审判员  陈 霞二〇一五年五月二十九日书 记 员  潘建兴