浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1938号上诉人（原审被告）陶鋆，女，1983年12月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人孙国民，浙江亿光律师事务所律师。委托代理人郑珊珊，浙江亿光律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）管益琳，女，1989年3月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人王宁晓、熊传莉，浙江法君律师事务所律师。原审被告吴建芳，男，1983年3月30日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人孙国民，浙江亿光律师事务所律师。委托代理人郑珊珊，浙江亿光律师事务所实习律师。上诉人陶鋆与被上诉人管益琳、原审被告吴建芳不当得利纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初10242号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2015年4月5日，陶鋆和丁晓蔚签订《合作协议书》一份，主要约定：双方合作注册“浙江鋆石互联网金融有限公司”，陶鋆出资8000000元，占股20%，丁晓蔚以技术入股，占股80%，不承担亏损。2015年3月18日至2015年4月17日，陶鋆和管益琳向丁晓蔚共计支付4000000元，其中陶鋆和管益琳各支付2000000元。2015年5月4日，丁晓蔚、陶鋆、管益琳签订《杭州鋆石互联网金融服务有限公司章程》，主要约定：三方成立杭州鋆石互联网金融服务有限公司，丁晓蔚以货币方式认缴出资8000000元，占注册资本的80%，陶鋆出资1200000元，占注册资本的12%，管益琳出资800000元，占注册资本的8%。杭州鋆石互联网金融服务有限公司于当日注册成立，丁晓蔚担任法定代表人，陶鋆、管益琳均为股东。2015年9月25日至2016年1月28日，丁晓蔚经丁柏铨账户向陶鋆共计支付2000000元。2015年9月28日，陶鋆向杭州鋆石互联网金融服务有限公司转账12万元，摘要为投资款。2015年11月30日，陶鋆向杭州鋆石互联网金融服务有限公司转账12万元，摘要为投资款。2016年1月29日，陶鋆向杭州鋆石互联网金融服务有限公司转账800000元，摘要为管益琳投资款。2016年1月29日，陶鋆向杭州鋆石互联网金融服务有限公司转账96万元，摘要为投资款。2016年5月10日，陶鋆向杭州市滨江区人民法院以合同纠纷起诉丁晓蔚及第三人管益琳，要求确认解除其与丁晓蔚于2015年4月5日签订《合作协议书》并要求丁晓蔚返还投资款2000000元，杭州市滨江区人民法院以解除依据不足驳回了陶鋆的诉讼请求。陶鋆提出上诉。杭州市中级人民法院于2017年6月1日判决驳回上诉，维持原判。2016年7月1日，杭州鋆石互联网金融服务有限公司向杭州市滨江区人民法院以股东出资纠纷起诉陶鋆、管益琳，要求陶鋆返还抽逃出资款1180315元及利息；要求管益琳返还抽逃出资款800000元及利息以及管益琳承担连带责任。杭州市滨江区人民法院以案涉款项性质为投资款并非注册资本金等理由驳回了杭州鋆石互联网金融服务有限公司的诉讼请求。杭州鋆石互联网金融服务有限公司提出上诉，杭州市中级人民法院于2016年12月16日予以改判，其中本院认为认定“陶鋆操作公司账户将案涉款项转回到陶鋆账户的行为应认定为陶鋆、管益琳抽逃出资的行为……本案中从公司账户将款项转走的行为系陶鋆操作，转回的账户亦是陶鋆的账户”，判决内容为：撤销原审判决，陶鋆返还杭州鋆石互联网金融服务有限公司出资1180315元及利息；管益琳返还杭州鋆石互联网金融服务有限公司出资800000元及利息（自2016年4月19日起以800000元为基数按中国人民银行同期贷款同类利率计算至实际支付之日），陶鋆对管益琳的付款义务承担连带责任。二审判决生效后，杭州市滨江区人民法院予以执行，管益琳于2017年6月16日支付了执行款800000元。之后，陶鋆向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2017年8月14日裁定驳回陶鋆的再审申请。2016年12月29日，管益琳向原审法院以合同纠纷起诉陶鋆（（2016）浙0109民初19461号），管益琳认为丁晓蔚通过丁柏铨账户返还给陶鋆的2000000元中有1000000元属于管益琳的投资款，故要求陶鋆返还1000000元并赔偿利息损失。2017年7月3日，管益琳又向原审法院以不当得利纠纷起诉陶鋆，要求陶鋆返还不当得利款项800000元及孳息。2017年10月12日，管益琳申请撤回（2016）浙0109民初19461号一案，原审法院裁定准许。管益琳在本案中的诉讼请求为：判令陶鋆、吴建芳返还不当得利款项800000元及自2016年4月19日即陶鋆以管益琳名义退还800000元之日起按年利率6%计算至实际履行之日止的孳息。原审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利的成立要件包括：1、一方受益；2、他方受损；3、一方受益与他方受损之间有因果关系；4、没有合法根据。在本案中，管益琳和陶鋆各出资2000000元即合计4000000元支付给案外人丁晓蔚，用于投资设立杭州鋆石互联网金融服务有限公司。其中2000000元根据丁晓蔚陈述已用于公司经营，其余2000000元经陶鋆催讨，丁晓蔚向陶鋆返还了2000000元。该2000000元返还时虽未明确是否包含管益琳的款项，但从陶鋆分别以自己投资款1200000元和管益琳投资款800000元的名义转入杭州鋆石互联网金融服务有限公司、之后又继续以退自己投资款1200000元和退管益琳投资款800000元的名义转出款项的行为来看，以及结合陶鋆转出1200000元和800000元的行为在（2016）浙01民终5779号一案中被认定为管益琳和被告陶鋆抽逃出资行为的事实，可以认定2000000元中的800000元应当属于管益琳。陶鋆将应当属于管益琳的800000元转至自己账户占有使用，缺乏合法依据，且该行为导致了管益琳在（2016）浙01民终5779号一案执行中被执行800000元后损失了800000元，管益琳损失800000元与陶鋆获利800000元之间存在因果关系，现陶鋆不予返还管益琳800000元构成了不当得利。退一步讲，即便管益琳对陶鋆将800000元退回至陶鋆的账户的事实知情，在管益琳被认定抽逃出资后被法院执行800000元后，陶鋆也应已将属于管益琳的800000元返还给管益琳，但陶鋆不予返还的行为也导致了管益琳受损800000元。综上，管益琳要求陶鋆不当得利款800000元以及赔偿该款被陶鋆占用期间的利息损失（自2016年4月19日起按年利率6%计算至实际返还之日止）的诉讼请求，于法有据，予以支持。吴建芳并不是杭州鋆石互联网金融服务有限公司的股东，案涉800000元款项从公司账户将款项转走的行为系陶鋆操作，转回的账户亦是陶鋆的账户，故管益琳要求吴建芳承担共同责任，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陶鋆在判决生效后十日内返还管益琳800000元并赔偿该款自2016年4月19日起按年利率6%计算至实际返还之日止的利息损失。二、驳回管益琳的其余诉讼请求。如陶鋆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12650元，减半收取6325元，由陶鋆负担。宣判后，陶鋆不服，向本院提出上诉称：一、本案一审诉讼请求的实质是主张投资款的返还，是关于合作协议书履行的纠纷(解除合作协议书的纠纷己由滨江法院和杭州中院审理)，并非不当得利，一审判决回避基础法律关系，事实认定严重错误。本案的争议焦点是丁晓蔚退还给陶鋆的200万元款项中是否包括管益琳的投资款，其诉讼请求的实质是主张返还投资款，本案首先应查明丁晓蔚退还给陶鋆的200万元款项的性质，作为收款人和退款人的丁晓蔚有发言权。但是一审回避了基本事实，也没有将利害关系人丁晓蔚列为第三人参与本案审理以查明事实，导致事实认定严重错误。2015年4月5日，陶鋆以及案外人丁晓蔚签署《合作协议书》，约定由两人合作注册浙江鋆石互联网金融有限公司，公司注册资本1000万，陶鋆以货币出资800万，占股20%；丁晓蔚以技术出资占股80%。合作协议书还约定，陶鋆的初始出资额为398万。合作协议书签订后鋆石公司成立前，2015年3月18日至2015年4月17日，陶鋆以及管益琳丈夫付子江各自打给丁晓蔚200万元。2015年5月4日，鋆石公司的三个股东即丁晓蔚、陶鋆和管益琳三方签署了公司章程，因丁晓蔚的技术无法评估，无法作价入股，不符合公司法的规定，公司章程改变了合作协议书约定的出资方式，约定由丁晓蔚货币出资800万元，陶鋆出资120万元，管益琳出资80万元。如前所述，管益琳向丁晓蔚打款200万元是为了履行合作协议书约定的初始出资额398万的约定，且管益琳200万投资款也是通过其丈夫付子江直接打款给丁晓蔚的，并非通过陶鋆打款，丁晓蔚也确认收到了管益琳投资款200万元(见解除合作协议二审庭审笔录第26页，王(管益琳代理人):丁晓蔚你收到陶鋆和管益琳400万元，你认为如何构成?丁晓蔚:我和爱人收到400万元，其中陶鋆200万元，付子江200万元。可见管益琳在丁晓蔚处的200万投资款得到了丁晓蔚确认，管益琳虽然不是合作协议书的一方当事人，但是管益琳系根据合作协议书约定的398万出资款进行汇款，各方也没有争议，管益琳实质上系合作协议书的一方当事人，陶鋆也承认管益琳系合作协议书一方当事人。此后，在陶鋆多次催讨的情况下，丁晓蔚打款200万给陶鋆，但并没有说明退还的200万款项的性质，更没有说明其中管益琳所占的份额。在股东出资纠纷案件、解除合作协议书案件以及公司解散案件中，也没有直接涉及到该问题。该问题的审理，势必涉及到合作协议书的履行情况，其处理结果也同丁晓蔚有实质上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。但一审没有丁晓蔚参与，更何况一审判决的结果跟丁晓蔚在其他案件中关于200万款项的性质相悖(丁晓蔚认为200万是陶签抽回的，管益琳的200万投资款用作公司运营)。因此，本案一审判决回避基础法律关系，导致事实认定严重错误。二、一审判决认定丁晓蔚退还给陶鋆的200万元款项中有80万属于管益琳，事实认定严重错误。第一，关于丁晓蔚退还给陶鋆200万元款项的性质以及归属，上诉人己经在前述理由中予以阐述。管益琳应向投资款收款人丁晓蔚主张权利。且陶鋆也并非代持管益琳的股份，三方并未就将来如何退款达成书面约定，更没有约定管益琳的投资款通过陶鋆退还，因此丁晓蔚退还给陶鋆的200万元款项显然与管益琳无关，管益琳的200万投资款应该由其本人向丁晓蔚主张。第二，在其他案件审理过程中，丁晓蔚并不认可退还给陶鋆的200万元款项中有属于管益琳的投资款。详见在股东出资纠纷案件二审庭审笔录。显然，丁晓蔚退还给陶鋆200万元款项是基于丁晓蔚与陶鋆之间的意思联络，跟管益琳根本没有关系。在2017年6月22日，陶鋆与鋆石公司的决议确认纠纷的案件(案号(2017)浙0108民初2473号)庭审过程中，鋆石公司当庭提交了一份《公司决议效力确认质证意见》，该质证意见也明确表示公司成立至今，所有的资金来自管益琳出的200万元，陶鋆根本没有出资，即丁晓蔚也确认其把400万元中的其中200万元退还给陶鋆，该200万元属于退还陶鋆的投资款，剩下200万元系管益琳投资款。在2016浙01民终7644号案件(解除合作协议书案件〉二审庭审笔录中，管益琳提交了(2016)浙0108民初2334号民事判决书等材料，企图证明“经法院查明的事实可知丁晓蔚退还给陶翠的投资款200万元整，其中一百万元为管益琳的投资款。陶鋆应该将该100万元退还给管益琳，但是丁晓蔚并不认可该说法。因此从其他案件审理过程来看，丁晓蔚并不认可退还给陶鋆的200万元款项中有属于管益琳的投资款。第三，解除合作协议案的二审中，管益琳对一审作出的合作协议书继续履行的判决并未上诉，又当庭表述要继续履行合作协议书，解散公司的诉讼中，管益琳均表示不用丁晓蔚退还投资款，要求合作协议书继续履行，要求公司继续存续，因此其要求陶签退还200万元的事实基础更加不存在。第四、丁晓蔚退还给陶鋆200万元以后，虽然陶鋆是以管益琳投资款名义打款给公司80万和收回80万元，但不能因此推断200万元款项中有80万属于管益琳。判断该200万元款项的性质主要应该基于丁晓蔚把200万元款项退还给陶鋆的原因，但一审判决完全回避以上陈述的三点事实和理由。丁晓蔚事先没有指定陶鋆将200万款项中80万元作为管益琳注册资本金缴纳到公司，而陶鋆和管益琳也没有约定丁晓蔚200万退款中的分配，本案根本不构成不当得利。陶鋆之所以以管益琳名义打款80万，是因为当时双方关系较好，管益琳夫妻经济已经陷入危机(裁判文书网可查到付子江与管益琳涉及的执行案件达5000万以上)，陶鋆是借款给管益琳。后陶鋆与管益琳协商一致再把钱从公司取回，且80万也打到陶鋆账户上，相当于管益琳己经还款。三、被上诉人管益琳并没有损失，其诉请并不符合不当得利构成要件。管益琳在履行合作协议书的过程中，除了根据合作协议书出资200万元以外，其余就是在股东出资纠纷案件中被滨江法院执行80万元。关于其200万投资款，丁晓蔚明确承认管益琳投资200万元的事实，认可其投资人的身份，在2017年6月22日，陶鋆与鋆石公司的决议确认纠纷的案件(案号(2017)浙0108民初2473号〉庭审过程中，鋆石公司当庭提交了一份《公司决议效力确认质证意见》，该质证意见也明确表示公司成立至今，所有的资金来自管益琳出的200万元，陶鋆根本没有出资，因此其200万投资款仍然在丁晓蔚处。而管益琳被滨江法院执行的80万，是其根据公司章程应当支付的出资款，何况该款项仍在滨江法院的账户中，并未被执行申请人鋆石公司划走，因此管益琳并没有损失。即使被鋆石公司划走，这是管益琳应该缴纳的出资款，也不能据此认定管益琳存在损失。本案不当得利的基本事实根本不成立。依据《中华人民共和国民法》第九十二条之规定，陶鋆并没有获得不当利益，也没有给被上诉人造成损失，不符合不当得利的构成要件。虽然陶鋆要求解除合作协议书，但是滨江法院和杭州中院的生效判决合作协议书继续履行，而一审判决陶鋆向管益琳支付不当得利款80万元，实质上认定了丁晓蔚应向陶鋆退还200万元，这与解除合作协议书判决是相矛盾的。综上，原审法院有认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第(二)、(三)项之规定，请求二审法院依法改判，1、撤销一审判决，驳回被上诉人管益琳在一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人管益琳二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。第一、关于丁晓蔚向陶鋆退款200万元的性质。《合作协议书》的签订主体是陶鋆和丁晓蔚，协议约定陶鋆的初始出资金额为398万元，且在（2016）浙0108民初2334号和（2016）浙01民终7644号案件的审理中陶鋆均主张其398万元的出资义务已通其账户和管益琳配偶付子江的账户转给丁晓蔚及其配偶，也即陶鋆认可管益琳代其履行了200万元的出资义务。上诉人在上诉状中关于“管益琳向丁晓蔚打款200万元是为了履行合作协议书约定的初始出资额398万元的约定”的表述纯属无稽之谈，一方面管益琳不是《合作协议书》的签订主体，其没有义务依据《合作协议书》向丁晓蔚打款200万元；另一方面如果管益琳履行的是自己的出资义务，那么根据《合作协议书》陶鋆398万元的出资义务就没有完成，陶鋆应当继续履行200万元的出资义务，而管益琳作为认缴80万元实缴200万元的股东，其已经完全的履行了出资义务并对公司享有120万元的债权，根本谈不上抽逃出资了。综上，管益琳向丁晓蔚打款是代陶鋆履行398万元初始出资额中的200万元。而该400万元作为种类物在进入丁晓蔚的账户时便已经混同，无法辨别丁晓蔚花费的是哪一笔资金，上诉人也无相关证据证明公司在筹建过程中的花销均来自管益琳的打款。当陶鋆从丁晓蔚处退回200万元时，一是没有表明款项的性质，二是作为合作协议的主体之一陶鋆有权利也有能力与丁晓蔚交涉投资款退回问题，管益琳作为合作协议外的第三人没有权利也不可能以自己或是陶鋆的名义要求丁晓蔚退款。故陶鋆主张其退回的仅是自己的200万元出资款的说法不能成立。退一步讲，如果陶鋆退回的只是自己200万元的出资款，那么管益琳代其履行398万元初始出资额中的200万元的性质便转化成了陶鋆向管益琳的借款，或者说陶鋆无故受领管益琳200万元代缴出资款的行为便构成了不当得利，那么管益琳有权要求陶鋆就该200万元进行返还或者赔偿损失。第二、关于陶鋆从鋆石公司退回200万元的性质。陶鋆从丁晓蔚处退回200万元后，于2015年9月28日、2015年11月30日和2016年01月29日分别向公司账户汇款12万元、12万元和96万元并注明“投资款”，于2016年01月29日向公司账户汇款80万元并注明“管益琳投资款”。2016年4月19日，陶鋆从公司账户分两笔向自己账户汇款1180315元并注明为“退陶鋆投资款”、800000元并注明为“退管益琳投资款”。首先，向公司账户打款和退款的行为并不构成实缴出资和抽逃出资。在公司设立前上诉人与被上诉人已经向公司发起人丁晓蔚打款400万元，即使退回了200万元，仍有200万元留在丁晓蔚处，该笔款项实为出资款。即使上述200万元不构成股东出资，根据鋆石公司的章程，被上诉人的认缴出资期限为2035年5月1日前，在该期限到来之前除非公司发生破产清算、资不抵债等情况，否则管益琳享有期限利益，可拒绝提早出资。其次，陶鋆将从丁晓蔚处取得的200万元在未与管益琳进行分割的情况下，擅自以“管益琳投资款”和“退管益琳投资款”的名义向公司打款80万和从公司退款80万元。先不论“投资款”与“出资款”在法律定性上的差别，陶鋆将200万元从公司账户退回，且是分两笔、以两个名目退回到自己的账户，足以表明陶鋆在退款时也认为该200万元中有80万元为管益琳的份额。其在上诉状中主张借款的说法纯属想当然，并无相关证据予以证明。第三、关于陶鋆擅自撤资和拒不返还80万元的性质。陶鋆在2016年4月19日擅自从公司账户将80万元“退管益琳投资款”打到自己账户以后，至始至终没有支付给管益琳过。在股东出资纠纷一审（2016）浙0108民初3182号和二审（2016）浙01民终5779号判决生效后，陶鋆拒不向滨江法院返还抽逃的“退管益琳投资款”80万元，也不向管益琳支付本属于她的80万元份额，致使管益琳被杭州市滨江区人民法院依据（2017）浙0108执150号执行了80万元的抽逃出资款。陶鋆没有法律上的合法依据获益了80万元，管益琳因为陶鋆的擅自撤资行为和拒不返还行为损失了80万元，陶鋆的获益与管益琳的受损之间具有因果关系，构成《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利，管益琳要求陶鋆将不当得利的80万元予以返还于法有据。综上所述，管益琳在与本案相关的事实中，除代陶鋆履行了200万元的出资义务外，还因陶鋆的擅自撤资和拒不返还行为被滨江法院执行了80万元的抽逃出资款，因此管益琳享有向陶鋆主张不当得利返还的请求权基础，原审法院认定事实清楚、适用法律证据，请法庭依法予以维持，并驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人陶鋆二审提交证据材料如下：1、（2017）浙0108民初2473号民事判决书一份，用以证明一审证据5的真实性，在该案中鋆石公司丁晓蔚明确表示鋆石公司成立至今，所有的资金来自管益琳出的200万元。表明丁晓蔚向陶鋆退还的200万元中有80万元属于管益琳严重违背事实。即使要返还，有权提出返还的主体也应该是丁晓蔚。实际上，要查清丁晓蔚退还给陶鋆的200万元中是否包括管益琳的80万元以及该80万元如何处理，应该审查合作协议书的履行情况，并将丁晓蔚作为第三人追加诉讼。2、（2017）浙0108民初1241号判决书一份、（2017）浙01民终4901号判决书一份，用以证明2017年12月21日，鋆石公司解散，被上诉人80万元被查封在滨江区人民法院。3、（2016）浙0109民初19461号民事起诉状、应诉通知书、撤诉裁定书，用以证明2016年12月28日，管益琳起诉主张丁晓蔚退还给陶鋆的200万元中有100万元属于管益琳的投资款，在该案未撤诉的情况下，又于2017年6月16日起诉本案的80万元不当得利款，实际上两笔钱是同一笔钱。4、（2016）浙0109民初15615号判决书一份、（2017）浙01民终1150号民事判决书一份，用以证明2016年10月20日，陶鋆起诉管益琳及其配偶付子江归还借款，12月26日，双方关系恶化，管益琳在该案开庭后不久及向萧山法院提起返还100万元投资款的诉讼，且两次诉讼都没有把投资款的收款人丁晓蔚作为被告或第三人起诉，进而证明管益琳的起诉动机是为了打击报复上诉人。经质证，被上诉人管益琳认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。管益琳的200万元根据协议书的组成部分，在进入丁晓蔚账户后就形成了混同，丁晓蔚进行公司筹建的花销时，没有区分哪一笔是陶鋆、管益琳，实际上398000元的款项在法律或者合同约定上属于陶鋆对鋆石公司的初始出资义务，花掉的都是陶鋆的398000元中的一部分。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。管益琳被执行的80万元在滨江法院的账户中，但是不能否认管益琳应为陶鋆的撤回投资款80万元的行为，被滨江法院强制执行。其退回的80万元的投资款，根据判决书的内容履行，管益琳不需要额外支出200万元以外的80万元。并不是说管益琳的损失有法律依据，而是陶鋆无端取得80万元，一审法院适用法律正确。对证据3真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。被上诉人确实在不当得利起诉之前，向萧山区法院起诉陶鋆返还100万元，该100万元是基于陶鋆从丁晓蔚处退回的200万元，享有合法依据。但在诉讼中，管益琳被滨江法院强制执行的80万元，应为陶鋆出逃且拒不返还给滨江法院的80万元，导致管益琳被执行，所以管益琳提起本案起诉。后期应为跟前诉有冲突，所以撤回前诉。一审法院支持管益琳80万元是正确的。对证据3、证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。管益琳只是根据法律与事实，维护自己的合法权益，不存在打击报复的行为。本院认为，上述材料的真实性、合法性、关联性均应予以确认，但无法达到陶鋆主张的事实，本院对其证明目的不予确认。被上诉人管益琳二审提交证据材料如下：（2016）浙0108民初2334号、（2016）浙01民终7644号判决书各一份，用以证明上诉人在该两案的庭审中均认为其398万元的初始出资金额是由其与管益琳分别汇款200万元构成。经质证，上诉人陶鋆认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。398万元是由陶鋆、管益琳分别打款200万元给丁晓蔚，丁晓蔚也分别确认200万元的投资款，被上诉人说398万元出资款是陶鋆的不符合事实的，与其他案件中的陈述不符。如果398万元出资是陶鋆的，说明管益琳打款给200万元款项变成了陶鋆向管益琳借款200万元。事实上根本没有借条。本院认为，上述材料的证据三性均应予以确认，但不足以认定管益琳主张的事实，本院对其证明目的不予确认。本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：生效判决（2016）浙01民终5779号认定，陶鋆以陶鋆投资款、管益琳投资款的名义分别向鋆石公司转入120万元及80万元，并认定此后陶鋆从鋆石公司转出款项的行为为抽逃出资，陶鋆和管益琳分别抽逃出资约120万元及80万元，遂判令陶鋆和管益琳分别向公司返还该部分出资。该判决生效后，管益琳已依法履行该金钱义务。基于该判决的认定，陶鋆实施抽逃并实际占有管益琳从公司抽逃的80万元，导致管益琳在被执行（2016）浙01民终5779号一案执行款后损失该80万元，管益琳有权要求陶鋆予以返还。至于陶鋆主张关于丁晓蔚向陶鋆退款200万元的性质问题，已为生效判决所认定，当事人即便在原案中有与法院认定不一致的陈述，亦应尊重生效判决的既判力，上诉人对此所提异议并要求追加丁晓蔚参与诉讼，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人陶鋆基于此而提出的其余各项上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用12650元，由上诉人陶鋆负担。本判决为终审判决。审判长 余   江   中审判员 周志军审判员韩昱二〇一八年九月四日书记员 姚   亦   驰