湖北省襄阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)鄂06行终140号上诉人（原审原告）襄阳杨柳青彩化苗木有限公司（以下简称襄阳杨柳青公司）住所地：襄阳市鱼梁洲鹿鸣岛花园。法定代表人杜立，该公司总经理。委托代理人黄乐意、刘尧，湖北联帮律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）襄阳市城市管理执法局（以下简称襄阳市城管局）住所地：襄阳市樊城区建华路特**。法定代表人曹黎，该局局长。被上诉人（原审被告）襄阳市人民政府，，住所地：襄阳市襄城区檀溪路**法定代表人郄英才，市长。原审第三人杜建盛，男，1937年8月22日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。上诉人襄阳杨柳青公司因诉被上诉人襄阳市城管局行政处罚决定、被上诉人襄阳市人民政府行政复议决定一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2008年6月，杜立之父杜建盛从刘建军、崔玉霞夫妇处全款购买涉案土地（证号为襄樊国用（2001）字第××号，性质为住宅），并办理《土地转让协议书》公证。2017年4月1日，市城管局下属单位鱼粱洲城管执法大队接到群众匿名举报襄阳杨柳青公司院内建设行为，次日，鱼粱洲城管执法大队对涉嫌违法建设一事立案调查。4月5日，市城管局向襄阳杨柳青公司法定代表人杜立发出《停止违法建设行为通知书》和《接受调查通知书》。当天，杜立在调查笔录中称2016年底将原钢架结构全部拆除建设了一层砖混结构的房屋，该房屋是其个人出资建设，走的襄阳杨柳青公司的公账；4月6日，鱼粱洲城管执法大队对违建现场进行勘验，制作了现场检查（勘验）笔录，绘制了建设平面示意图，并进行了现场拍照，房屋已完工，面积305.68平方米。2017年4月10日，鱼粱洲城管执法大队对鱼粱洲规划分局发出《关于对襄阳杨柳青公司涉嫌违法建设予以认定的函》，请该局对涉案违法建设进行认定；次日，该局作出《鱼粱洲规划分局关于襄阳杨柳青公司违法建设认定的函》，认定襄阳杨柳青公司的建设行为未经规划许可，为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2017年5月10日，杜建盛出具说明：襄樊国用（2001）字第372007041号土地，当前为襄阳杨柳青公司所在地，我本人已将该地块及地表附着物赠与杜立所有。同月23日，市城管局向襄阳杨柳青公司送达了《行政处罚事先（听证）告知书》，6月5日又送达了听证通知书，6月13日举行听证会。2017年6月26日，市城管局向襄阳杨柳青公司作出了襄阳城管行决字第20170007号行政处罚决定书，认定襄阳杨柳青公司未取得规划许可擅自建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国规划法》第四十条之规定，依据该法第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条及第七、八、九条之规定，作出限期十日内自行拆除违法建设的305.68平方米房屋。襄阳杨柳青公司不服处罚，申请复议。2017年11月20日，市政府作出襄政行复决字[2017]108号行政复议决定书：维持襄阳城管行决字第20170007号行政处罚决定书。襄阳杨柳青公司不服，导致诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”本案中，襄阳杨柳青公司诉称涉案土地使用权利人及地上建筑物所有权利人为杜建盛，认为行政机关将其作为处罚主体错误。本院认为，襄阳杨柳青公司未办理规划许可手续建上述房屋，是违反行政管理秩序的行为人，行政机关将其列为处罚主体，符合法律规定。故襄阳杨柳青公司此项理由与处罚法的规定相悖，本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，依据市城管局对襄阳杨柳青公司的调查，结合在案证据，可以确认直至本案立案时，襄阳杨柳青公司并未取得法定的建设工程规划许可证，襄阳杨柳青公司在此情形下进行房屋建设，属于“未取得建设工程规划许可证进行建设”的情形，违反了上述法律规定。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，襄阳杨柳青公司既未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。依据该意见第八条、第九条和上述法律规定，应予拆除。《襄阳市城市总体规划》（2011-2020）是经法定程序编制、审批的，并已公告，其合法性不容置疑。本案中，市政府引用《襄阳市城市总体规划》，只是对涉案房屋是否在规划区范围进行认定，而不是对实体处理，故不存在适用法律错误。综上所述，市城管局的现场勘验笔录、勘验图、现场照片、询问笔录、襄阳市国土资源局鱼梁洲经济开发区分局复函、附件、襄阳市城乡规划局鱼梁洲经济开发区分局复函等可以证明，襄阳杨柳青公司建设305.68平方米房屋，未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，襄阳杨柳青公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。市城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条、第九条的规定，作出被诉行政处罚决定书，限期拆除上述房屋并无不当。市城管局作出的襄阳城管行决字第20170007号行政处罚决定，事实认定清楚，证据确实，适用法律正确，程序合法。市政府作出的襄政行复决字[2017]108号行政复议决定适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告襄阳杨柳青彩化苗木有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告襄阳杨柳青彩化苗木有限公司负担。上诉人襄阳杨柳青公司不服原审判决上诉称，原审判决和被诉行政处罚决定认定事实和适用法律错误。涉案土地和房屋的权利人均系第三人杜建盛，并非上诉人襄阳杨柳青公司。杜建盛委托杜立在自己院内进行危房改造，并不损害公共利益和他人合法权利，不属于城市规划法规定的必须拆除的情形。请求撤销原审判决，撤销被诉行政处罚和行政复议决定。被上诉人襄阳市城管局原审时辩称，襄阳杨柳青公司在规划范围内，未取得规划许可，擅自进行翻建，属违法建设，应当依法查处。翻建是由公司实施的。其作出的行政处罚证据充分，程序合法，适用法律正确，应维持被告的处罚决定。被上诉人襄阳市政府原审时辩称，襄阳市政府在行政复议案件受理、审理、决定、送达过程中，严格执行《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的程序，充分保障了原告依法应当享有的各项权利。原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审第三人杜建盛原审时述称，本案涉案的土地使用权、地上、地上房屋所有权均是第三人所有原告所有，原告只是借用。房屋的翻建第三人和原告不存在恶意，是因原房屋成为危房，而鱼梁洲的政策不明，相关手续迟迟未能得到答复才翻建。房屋虽未经规划批准，但不属于“必须拆除”的情形，并未对公共利益或他人造成侵害，立即拆除房屋系执法硬化，不符合客观实际。上诉人襄阳杨柳青公司向原审法院提交有以下证据：1.襄阳市防控和查处违法建设办法；2.襄阳城管行决字第20170007号行政处罚决定书；3.襄政行复决字[2017]108号行政复议决定书及送达回证。被上诉人襄阳市城管局向原审法院提交有以下证据：1.立案表；2.立案申请及情况说明；3.接受调查通知书；4.停止违法建设行为通知书；5.杜立调查询问笔录；6.现场勘验笔录；7.现场勘验示意图；8.现场物证照片；9.居民身份证.原告营业执照（均为复印件）；10.公证书；11.关于杨柳青公司所在地块的情况说明；12.鱼梁洲执法大队.襄阳市国土资源局鱼梁洲经济开发区分局协查函及复函、附件；13.鱼梁洲执法大队、襄阳市城乡规划局鱼梁洲经济开发区分局协查函及复函；14.施工现场暂时查封照片；15.调查报告；16.事先听证告知书；17.听证通知书；18.听证材料（听证笔录、听证词、授权委托书、证据、听证报告）；19.案件审批表；20.襄阳城管行决字第20170007号行政处罚决定书；21.行政处罚决定书送达回执；22.襄政行复决字[2017]108号行政复议决定书。证据1-22证明1.襄阳城管行决字2017007号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实；2.适用法律正确，法律依据充分；3.行政行为程序合法。被上诉人襄阳市政府向原审提交有以下证据：1.行政复议申请受理通知书及送达回证；2.行政复议答复通知书及送达回证；3.延期审理通知书及送达回证；4.行政复议决定书及送达回证。上述证据均已随案移送本院。根据本案有效证据，本院二审查明的案件事实与原审判决一致。本院认为，本案二审争议的焦点，仍然在于被诉行政处罚决定和复议决定的合法性。综合全案证据以及当事人双方陈述的意见和观点，双方的分歧主要集中在处罚对象是否正确、违法建筑是否可以采取补救措施，是否达到了不拆除违法建筑就不足以消除对城市规划影响的程度。上诉人襄阳杨柳青公司认为，涉案土地和房屋的权利人均系第三人杜建盛，并非上诉人襄阳杨柳青公司；杜建盛委托杜立在自己院内进行危房改造，并不损害公共利益和他人合法权利，不属于城市规划法规定的必须拆除的情形。从被上诉人所举证据不难看出，被诉行政处罚决定认定违法建设行为的主体为上诉人襄阳杨柳青公司，有被上诉人工作人员对该公司总经理杜立询问笔录、听证笔录在卷证实。杜立在询问笔录中称，违法建设的资金来源于其个人投资，但走的是公司的帐。因此，被诉行政处罚决定认定上诉人杨柳青公司为违法建设行为的主体并无不当。本案违法建设是否属于必须拆除的法定情形，我国城乡规划法第六十四条明确规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除；不能拆除的没收实物或违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被上诉人为此专门至函规划部门进行确认，规划部门回函认定本案所涉违法建设，为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况。综上，原审判决驳回原审原告关于撤销被诉行政处罚决定和复议决定的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人襄阳杨柳青公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人襄阳杨柳青公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付士平审 判 员  曾建彬代理审判员  龚开宇二〇一八年九月二十五日书 记 员  张 莹