云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民四终字第125号 上诉人（原审原告）云南佳誉建筑材料有限公司 住所：云南省昆明市经开区海归创业园******。 法定代表人黄光华，系该公司总经理。 委托代理人陈维镖、杨丽，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）云南宇东商贸有限公司 住所 住所：云南省昆明市经开区信息产业基地云南海归创业园******iv> 法定代表人罗东，系该公司总经理。 委托代理人罗擎星、邱世煌，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南佳誉建筑材料有限公司（以下简称佳誉公司）因与被上诉人云南宇东商贸有限公司（以下简称宇东公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认以下事实：2012年6月6日，佳誉公司（需方）与宇东公司（供方）签订《云南宇东商贸有限公司销售合同》，约定就购买LED灯架达成协议，规格详见后附图纸，颜色为白色、数量为5000套，单价116元/套，金额580000元，交货时间为2012年8月1日。质量标准按样品，交货在宇东公司厂内，需方自提，运费由需方自理。包装标准、包装物的供应与回收由需方指定厂家生产（已指定），供方负责购买。验收标准按后附图纸生产，需方按样品验收（样品供方提供）。合同第七条约定：“结算方式及期限：合同签订后七天内需方付供方合同货物的40％（人民币贰拾叁万贰仟元正）提货时付合同货物50％（人民币贰拾玖万元）尾款壹月内付清。”双方约定违约责任为：如产品与样本不符，需方可拒绝付款，需方按合同付款（不含税、不开发票）。其他约定事项：“需方汇款至供方账户，开户行:中国银行股份有限公司昆明市翡翠湾支行，账号：13×××91”。黄光华于2012年4月30日下午，在合同所附的图纸上签字确认。2012年9月19日，宇东公司出具收条一份，载明“今收到云南佳誉建筑材料有限公司灯槽订金壹拾万元整（￥100000）。”经双方庭审认可，该笔100000元虽名为“订金”，但双方实际约定为“定金”。 根据以上确认的事实，原审法院认为本案的争议焦点是：一、双方当事人在履行本案合同过程中，哪方存在违约？二、宇东公司是否应当双倍返还佳誉公司所主张的定金10万元？针对第一个争议焦点，原审法院认为：佳誉公司主张在双方所签订的合同中，宇东公司应当先交付样品后，佳誉公司才负有付款的义务，但双方所签订的合同虽在2012年6月6日签订，从佳誉公司的法定代表人黄光华于2012年4月30日在图纸上签字的行为可以看出，双方在缔约之间已经对产品的规格及生产标准做了确认，并在合同中明确以图纸作为产品生产的标准，在合同第六条的验收标准中，已注明“（样品供方提供）”，应当认为双方已经对于作为验收标准的样品进行了确认，且合同在付款方式中约定是在合同签订后七日内付款，并未明确样品的交付应当在付款之前，因此对于佳誉公司的主张原审法院不予采信。而佳誉公司未按约在2012年6月13日前支付合同标的40％的款项，即232000元已违约在先，宇东公司未发货的行为系行使先履行抗辩权。针对第二个争议焦点，原审法院认为：佳誉公司所交付的10万元，经双方明确当庭明确为“定金”，在佳誉公司交付定金后，双方并未对本案合同另行签订补充协议，该定金的交付应当视为是佳誉公司为履行本案合同向对方交付的履约保证，定金交付在合同约定的付款期限之后，虽双方所主张的口头约定对方均不认可，也无证据予以证实，但该定金的交付并未对双方主合同中所约定的先款后货的履行规则作出变更，截止起诉之日，佳誉公司在近两年的时间内既未继续履行合同约定的付款义务，也未向对方催要货物，且已当庭明确已另行向其他厂家定制合同项下的货物，已经以实际的行为表示不再履行本案合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定:“当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”以及《中华人民共和国担保法》第九十条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”佳誉公司违约在先，且未在交付定金后的合理期限内履行付款义务，因此已构成违约，丧失要求返还定金的权利，对于佳誉公司主张宇东公司双倍返还定金10万元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，本案合同经双方当庭表示愿意解除，对于佳誉公司要求解除合同的诉请，原审法院予以支持。因佳誉公司未按合同约定履行付款义务，违约在先，在交付定金后的合理期限内也未支付相应货款，导致本案合同不能继续履行，其行为已构成违约，因此对于佳誉公司向宇东公司主张双倍返还定金10万元的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：一、佳誉公司与南宇东公司于2012年6月6日签订的《云南宇东商贸有限公司销售合同》于2014年10月29日解除；二、驳回佳誉公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2280元，由佳誉公司承担。 原审判决宣判后，上诉人佳誉公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，支持佳誉公司的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由宇东公司承担。其主要上诉理由是：一、原审判决认定上诉人违约与事实不符。首先，上诉人在图纸上签字不等于收到样品，其次，按照合同约定，宇东公司应当向佳誉公司提供样品，再次，上诉人没有收到样品，可以拒绝付款，最后，宇东公司为提供样品已经构成违约。二、原审判决分配举证责任不当，宇东公司应当提交证据证明其已经向佳誉公司交付了样品。三、原审判决不支持上诉人的诉讼请求有失公正。宇东公司不按照合同约定向佳誉公司交付样品已经违约，应当承担承担相应的违约责任即向佳誉公司双倍返还定金。 被上诉人宇东公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。 针对原审判决认定的事实，上诉人佳誉公司认为应当补充认定宇东公司没有向佳誉公司交付样品。被上诉人宇东公司对原审判决认定的事实无异议。原审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。上诉人佳誉公司认为应当补充认定的事实，属于宇东公司是否违约的内容，本院将在争议焦点中阐述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、双方当事人在履行本案合同过程中，哪方存在违约？二、宇东公司是否应当双倍返还佳誉公司所主张的定金10万元？ 针对争议焦点一，本院认为，佳誉公司与宇东公司签订的购销合同中在购销合同中约定了质量标准、验收条款及付款条款，即第二条：“质量标准按样品”；第六条“验收标准及方法：供方按后附图纸生产，需方按样品验收（样品供方提供）”；第七条“结算方式及期限：合同签订后七天内需方付供方合同货物的40％（人民币贰拾叁万贰仟元正），提货时付合同货物50％（人民币贰拾玖万元）尾款壹月内付清”。由此可以看出，佳誉公司系按照宇东公司提供的样品向其购买本案LED灯架，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十八条的规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同”。凭样品买卖的合同要求有样品的存在，而且样品应当在订立合同时就存在。现佳誉公司主张订立合同时宇东公司并未提交样品，双方订立合同后宇东公司再交付样品的约定与凭样品买卖合同的法律特征不符。结合购销合同中并未约定宇东公司何时向佳誉公司交付样品，在购销合同约定的交货期届满后佳誉公司还是宇东公司支付了10万元的定金，以及佳誉公司在交付定金之后的两年多时间里，并未要求宇东公司交付样品或者交付货物，本院认为宇东公司在签订购销合同时已经向佳誉公司交付了样品。佳誉公司以宇东公司未提供样品主张先履行抗辩权没有事实及法律依据，本院不予支持。佳誉公司逾期付款已经构成违约。佳誉公司在超过了购销合同约定的2012年8月1日交货期后向宇东公司支付了10万元定金，宇东公司认为是佳誉公司支付的履约保证金，佳誉公司认为是为了是宇东公司有资金制作样品。本院认为佳誉公司在合同约定的交货期满后也未支付第一笔进度款，其之后支付的10万元定金只是其履行购销合同的履约保证金，佳誉公司及宇东公司均认可付款仍按原合同的约定履行。现佳誉公司在支付定金之后两年多的时间里，没有支付后续款项，已经构成违约。宇东公司在佳誉公司未按照合同支付部分货款的情况下，没有向佳誉公司交货，系行使先履行抗辩权，并不构成违约。 针对争议焦点二，佳誉公司构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。现佳誉公司要求宇东公司双倍返还定金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人佳誉公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2280元，由云南佳誉建筑材料有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即具有法律效力。 审 判 长  冯 辉 审 判 员  李蔚然 代理审判员  刘 涛 二〇一五年五月十四日 书 记 员  白游宇