河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再828号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：河南贸展建设集团有限公司。住所地：河南省开封市大袁坑沿街33号。法定代表人：于兆新，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉琴，该公司法律顾问。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：马新生，男，回族，1969年5月22日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：杜**，河南源翔律师事务所律师。申诉人河南贸展建设集团有限公司（简称贸展公司）因与马新生建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2015）汴民终字第1859号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监〔2017〕41000000462号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2017年12月29日作出（2017）豫民抗215号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李军、马军出庭履职。申诉人贸展公司委托诉讼代理人于兆新，被申诉人马新生及其委托诉讼代理人杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，一、关于工程价款的问题。虽然贸展公司与龙源公司备案的工程合同价为180万元，但因工程量变更，贸展公司与龙源公司重新签订了152万余元的合同。贸展公司与马新生签订合同的第四项也明确约定工程决算以业主最终结算价为准。原贸展公司经营部主任耿丽君证明，原签订的合同工程价款为152万元，因自己的疏忽，没有发现工作人员将合同价款打为162万，但合同约定了以业主最终结算价为准，其本人也未对合同工程价款另作修改。根据贸展公司与马新生签订的承包协议书中的约定，乙方作为甲方的一员参与甲方与业主办理竣工结算手续，并承担全部结算工作。以上所有对乙方（马新生）付款的条件是甲方（贸展公司）首先获得了相应的款项。原贸展公司经营部主任耿丽君证明，马新生参与了项目结算工作，并知晓工程决算单的内容。工程结束最终决算时，龙源公司出具的决算单中，工程款为1542094.78元。业主龙源公司支付给贸展公司的工程款是1542094.78元，而法院按照162万元工程款与马新生结算违反了双方的约定。因此法院将162万元作为本案工程款数额额的基本事实缺乏证据证明；二、关于龙源公司代付材料款的问题。龙源公司2009年3月10日，证明代付121227元，龙源公司2009年5月5日，又证明代付128210元，其中，除去3月10日前代付的121227元外，又有维修费6983元，故法院认定代付材料款为121227元的事实缺乏证据证明。三、关于安全保证金的问题。贸展公司提供两张转账传票，证明其向户名为开封市建设委员会安全生产风险抵押金的账号分别转账10012元、6674元，共计16686元，而马新生没有提供相应的证据证明安全保证金的数额，故法院认定安全保证金为16800元的事实缺乏证据证明。贸展公司再审请求，驳回马新生对该公司的诉讼请求。事实与理由：二审判决认定2006年8月8日贸展公司与马新生签订合同约定162万元工程款错误，违背了双方当事人意思表示的真实的约定，认定的基本事实不清，导致二审判决错误。虽然马新生与贸展公司签订的合同价格162万元，但是合同第四条特别约定了以业主最终结算价为准，第十二条第二项也约定了所有对马新生付款的前提条件是贸展公司首先获得了龙源公司的相应付款。涉案工程龙源公司最终结算价是1523653元，加上变更增加的25035.78元，总价是1542094.78元，由业主的最终结算单为证，且龙源公司也是按照154万支付给贸展公司的。二审判决认定的其他事实也是错误的，龙源公司代支付的材料费不是121227元而是128210元，由龙源公司的证明为证；另认定的安全保证金也是错误的，不是16800元，应是16686元；在施工期间马新生租用了龙源公司的设备，龙源公司在结算的时候也扣除了马新生租用费6594元。马新生辩称，涉案工程中标价是180万元，签订合同的时间是8月8日，152万元的合同签订时间是7月1日，当时还没有中标；本案工程没有减工程量，实际上是增加了25035元；马新生是实际施工人，但实际结算时马新生并不知道，152万元的合同其没有参与；租赁费、保证金数额在一审并无争议，龙源公司给其垫资为121227元，马新生交纳保证金3万元，加上另外的16800元。贸展公司的再审理由不成立，请求予以驳回。2015年4月17日，马新生向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求依法判令贸展公司支付马新生下余工程款153773元、农民工保证金30000元、安全保证金16800元，扣除贸展公司代为支付的钢材款67132元、预制板款68700元，剩余共计64741元；诉讼费及其他费用，由贸展公司承担。一审法院认定事实：2006年7月11日，贸展公司中标开封市园林处开发的位于开封市××大街金耀路集资住宅楼5#楼工程，中标价格为180万元。贸展公司于2006年8月8日将该工程转包给马新生，双方签订了承包协议书，协议约定“工程合同价为162万元（以业主最终结算价为准），本工程最终甲方收取工程结算价的2%作为管理费。甲方代缴代扣营业税金及个人所得税。在每次业主拔付工程款后，甲方在扣除以上商定的管理费及应缴营业税、个人所得税，乙方使用甲方设备、周转材料租赁费及甲方应扣的其他费用外，其余工程款甲方支付给乙方使用。乙方作为甲方的一员参与甲方与业主办理竣工结算手续，并承担全部结算工作。”该工程在施工过程中增加了部分工程，增加工程价款25000元。贸展公司共支付马新生工程款137万元，河南龙源房地产开发有限责任公司开封分公司工程指挥部代马新生支付材料款121227元。马新生向贸展公司缴纳农民工保证金30000元、安全保证金16800元。另查明，河南贸展建筑安装工程有限公司已变更公司名称为河南贸展建设集团有限公司。贸展公司代马新生支付钢材款67132元，贸展公司诉至法院要求马新生偿还代为支付的钢材款，马新生主张贸展公司欠其工程款等，开封市顺河回族区人民法院作出（2010）顺民初字第663号民事判决书，判决马新生支付被告67132元钢材款。马新生不服提出上诉，开封市中级人民法院二审驳回其上诉。马新生又向河南省高级人民法院提起再审申请，省高院于2013年11月12日作出（2011）豫法民申字第1366号民事裁定书，裁定驳回马新生的再审申请，对贸展公司所欠工程款，建议另行提起民事诉讼。开封市住宅建设公司诉马新生、贸展公司买卖合同纠纷一案，开封市龙亭区人民法院作出（2010）龙民初字第70号民事判决书，按照判决数额贸展公司代马新生偿还预制板款76000元。一审法院于2015年8月30日作出（2015）金民初字第629号民事判决：一、河南贸展建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付给马新生工程款2491元、农民工保证金30000元、安全保证金16800元，以上共计49291元；二、驳回马新生的其他诉讼请求。案件受理费1416元，由河南贸展建设集团有限公司负担。贸展公司不服，向开封市中级人民法院提起上诉，请求驳回马新生的诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致外，另查明：双方之间约定的贸展公司代扣营业税金及个人所得税的税率共计为3.33%；马新生认可贸展公司共支付其工程款137万元（账面书目；含管理费和税金）。二审法院认为，2006年6月30日贸展公司通过招投标程序与龙源公司签订了园林处住宅楼5#楼建设工程合同，其合同备案中标价格为180万元。2006年8月8日贸展公司将该工程转包给马新生，双方协议约定：“工程合同价为162万元（以业主最终结算价为准）。……乙方作为甲方的一员参与甲方与业主办理竣工结算手续，并承担全部结算工作。”贸展公司提供了2006年7月1日龙源公司与贸展公司针对园林处集资楼5号楼工程重新签订的合同，合同价款为1523653元。因此贸展公司与龙源公司签订1523653元后，与马新生重新签订162万（以业主最终结算价为准）的合同，两者互相矛盾，不合常理。现贸展公司称2009年12月1日龙源公司与贸展公司共同签署涉案工程5#楼决算单，应付工程款为1542094.78元（含增加工程量25035.78元）。但马新生称其没有参加贸展公司与龙源公司所谓的竣工结算，因此对贸展公司提供的决算数额不认可。贸展公司也未提供马新生参与与业主办理竣工结算手续的证明。根据合同的相对性，贸展公司与龙源公司的结算是他们二者之间的事情，不能针对第三人马新生。该院对于贸展公司与马新生之间的工程合同价款认定为164.5万元。马新生作为实际施工人，可以依据双方的承包协议要求贸展公司支付工程价款。因此贸展公司在扣除税金管理费后应该支付马新生1645000×（1-2%-3.33%）即1557321.5元。实际上，贸展公司已经支付马新生1370000元×（1-2%-3.33%）即1296979元。另马新生认可龙源公司代马新生支付材料款121227元。贸展公司代替马新生支付钢材款67132元，垫付预制板款76000元，垫付诉讼费1478元。因此贸展公司实际支付马新生1562816元即（121227元+1296979元+67132元+76000元+1478元）。因此贸展公司多支付马新生工程款5494.5元。贸展公司应退还马新生农民工保证金30000元，安全保证金16800元。最后贸展公司应退还马新生41305.5元即（30000+16800-5494.5）。因此贸展公司的上诉请求不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实计算错误，判决结果应予纠正。二审法院于2016年5月6日作出（2015）汴民终字第1859号民事判决：一、维持开封市金明区人民法院（2015）金民初字第629号民事判决的第二项内容。二、变更开封市金明区人民法院（2015）金民初字第629号民事判决的第一项内容为“河南贸展建设集团有限公司于判决书生效之日起十日内支付给马新生41305.5元。”一审案件受理费1416元、二审案件受理费1416元均由河南贸展建设集团有限公司负担。本院再审查明事实与二审认定事实一致。本院再审认为，贸展公司通过招投标程序中标后与发包人龙源公司签订了园林处5号楼建设施工合同，其合同备案价格为180万元。之后贸展公司与马新生签订承包协议，将该工程项目转包给马新生施工，合同价款为162万元，同时约定马新生作为贸展公司一员参与与业主办理竣工结算手续，并承担全部结算工作。马新生依约完成5号楼的施工工程后，贸展公司并未按照合同约定，由马新生一同参加和龙源公司工程结算，侵犯了马新生的参与权和知情权，同时亦会使马新生失去其对已完成的工程量要求得到龙源公司的确认和主张权利的机会，造成马新生的实际利益受损，故贸展公司与龙源公司对本案工程结算价格1523653元，对马新生不具有约束力。在诉讼中，贸展公司辩称，本案所涉工程合同价为152万元，因贸展公司工作人员失误在合同中误打印为162万元，但该公司未能提供充分证据证明，对该辩称理由本院不予采信。关于贸展公司所称代为马新生支付材料款问题，双方当事人对贸展公司垫付材料款121227元并无异议，贸展公司称其对马新生施工工程另支付一笔维修费6983元，但贸展公司未能提供充分证据证明通知马新生对工程进行维修，马新生怠于履行合同义务，故对该笔维修费的证明效力，本院不予采信。关于马新生交纳安全保证金16800元是否应当返还问题，贸展公司并不否认应当予以返还，但辩称理由认为，已向马新生超付了工程款，主张该款应予抵消。根据本案已查明贸展公司欠付工程款的事实，其主张扣除的理由，缺乏事实依据，应依法不予支持。综上所述，本案二审民事判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。河南省人民检察院抗诉意见及贸展公司再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持河南省开封市中级人民法院（2015）汴民终字第1859号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一八年九月七日法官助理郝明亮书记员张鸠梅