辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民初751号   原告（申请执行人）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。   法定代表人：赵论语，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。   被告（案外人）：于振球，男，1971年6月17日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。   委托诉讼代理人：王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。   第三人（被执行人）：大连中天房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。   法定代表人：王庆，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：于潇，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：高岩，北京德恒（大连）律师事务所律师。   原告建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称"建银公司")与被告于振球，第三人大连中天房地产开发有限公司（以下简称"中天公司"）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建银公司的委托诉讼代理人陈路，被告于振球的委托诉讼代理人王雷，第三人中天公司的委托诉讼代理人高岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告建银公司向本院提出诉讼请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路912号第35幢1号房屋、第35幢2号房屋、第35幢3号房屋（以下简称案涉房屋）;2.本案诉讼费、律师费由被告于振球承担。事实和理由：2016年5月18日，辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）对建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称"天鸿公司"）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称"恒宇公司"）、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称"盛京银行"）借款合同纠纷一案作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。民事调解书对各方自愿达成的如下协议予以确认："一、中天公司尚欠建银公司借款本金人民币225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权......"该调解书已经发生法律效力，原告对案涉房屋的抵押权得到确认。原告于2017年1月3日就上述民事调解书向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定该案由大连市中级人民法院（以下简称大连中院）执行。而在此之前，原告已申请财产保全，省法院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，对包括案涉房屋在内的中天公司所有的913套房屋及恒宇公司所有的186套房屋进行了查封，查封期限均为3年。被告于振球对执行标的，即案涉房屋提出书面异议，请求中止执行。大连中院在执行异议审查阶段作出执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。原告认为，案涉房屋应当继续执行，依法予以评估、拍卖以实现原告的抵押债权。具体事实理由如下：一、原告已经取得案涉房屋的抵押权，足以对抗被告于振球对案涉房屋的债权。根据原告、盛京银行、中天公司的约定，受原告委托，盛京银行于2013年10月12日与中天公司办理了土地及在建工程的抵押登记手续，取得了他项权证。故原告对案涉房屋所占土地及房屋本身所享有的抵押权自2013年10月12日已经成立生效，并在此之前，因盛京银行与中天公司之间的借款法律关系，早于2011年10月25日，案涉房屋所属的在建工程就已由盛京银行设定抵押权；早于2011年11月16日，案涉房屋所占的土地也已由盛京银行设定抵押权。同时，原告作为案涉房屋的抵押权人，享有就抵押物的优先受偿权也已由生效的（2015）辽民二初字第00070号民事调解书予以确认。且不论被告于振球与中天公司签订的商品房买卖合同是否真实、合法、有效，因被告于振球既未取得房屋产权证或不动产权证，又未办理预售权登记，其就案涉房屋所有的只是一种债权，一种将来的期待权。不论被告于振球是否真实、合法、善意占有案涉房屋，作为"准物权"的占有，尚不足以对抗房屋产权人，即中天公司，更不可能对抗享有抵押权的用益物权人，即原告。原告认为，人民法院审理同一执行标的物上存在的不同性质的权利发生冲突时，应当坚持物权优先于债权，用益物权优先于所有权的原则，此为基本法理，也为《物权法》第179条所确认，据此，被告于振球就案涉房屋提出的书面异议明显不能成立，也不可能对抗原告对案涉房屋享有的抵押权。二、被告于振球异议的实质是否定抵押权，应当提起审判监督程序而非在执行异议中提出,本案没有适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）的条件。三、即便能够适用《执行异议和复议案件规定》，因物权的债权和普通的金钱债权明显不同，本案也无可能适用前述《执行异议和复议案件规定》第28条、29条的规定。四、即便本案能够适用《执行异议和复议案件规定》第29条之规定，基于被告于振球在执行异议审查阶段所提交的证据，也不能证明该条相关要件已得到满足。五、即便本案要适用《执行异议和复议案件规定》第28条之规定，因被告于振球对房屋并非合法占有，同样不满足据以该条提出执行异议的要件。据此，被告于振球明知或应知抵押权的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护，对其异议请求也理应予以驳回。   被告于振球辩称：一、原告主张的抵押权对本案不产生实质影响。首先，案涉商品房买卖合同签订的时间早于抵押权设立的时间；其次，原告在与第三人签订委托贷款协议书中也同意第三人可以销售抵押房屋，由原告进行资金监管并配合办理抵押物的解封手续。故原告主张基于其取得案涉房屋的抵押权而可以对抗被告依据商品房买卖合同对案涉房屋取得的物权期待权，没有事实依据。二、被告已与第三人签订商品房买卖合同，并且全额支付了对价，客观上又实际取得了案涉房屋；且案涉房屋至今未能办理权属过户登记，是基于中天公司未能履行出卖人的义务以及原告对案涉房屋设立抵押权的阻碍，被告在整个商品房买卖合同签署及履行过程中没有任何的过错，应当认定为善意取得，所以依据《执行异议和复议案件规定》28条，裁定中止对案涉房屋的执行是完全正确的。三、原告和第三人在委托贷款协议的履行中存在过错，造成今天原告和众多买受人的冲突，主要是因为中天公司未能将房屋的销售款项用于偿还借款，同时原告作为实际的资金出借方也未能按照委托贷款的协议约定对销售资金进行监管，所以原告和第三人应当承担相应的过错责任，不能将因其过错产生的资金损失风险转嫁到房屋买受人身上，这种做法严重损害了包括被告在内的所有买受人的权益。四、原告和第三人在对被告案件的诉讼中，从庭审及证据出示情况可以明显看出双方存在默契和恶意串通的嫌疑，双方意图将被告购买房屋的合法行为与案外人进行关联，达到将本案的商品房买卖合同关系认定为资金出借关系的意图，特别是中天公司提供的该公司和于振球往来资金的情况表，没有依据地将被告支付的房屋价款纳入到借贷资金中，是对原告和第三人为实现非法目的而进行的无端推测，希望法院能够予以足够的重视，依法对案件事实予以认定。五、被告在接受了中天公司移交的房屋钥匙后，在近2年的时间内已经遭遇到多起村民以回迁安置为由要求对房屋行使权利，同时也有其他的买受人持有案涉房屋的购房合同主张权利，这些行为都表明中天公司恶意对案涉房屋进行一房多卖，而且所得价款也并未用于偿还信贷资金，造成今天的局面，应当由中天公司依法承担相应的责任。   第三人中天公司述称：1.中天公司提供的其原始财务凭证中记载的2012、2013、2014年中天公司与于振球债权债务往来情况表显示，被告于振球与中天公司有款项往来，中天公司收到于振球款项7,035,030元，是收取的于振球的借款，属于中天公司与于振球之间债权债务往来范畴，上述款项事后中天公司通过于振球的指示陆续向于振球进行了归还，归还的数额、时间详见中天公司提供的债权债务往来情况表。这份情况表具有原始客观性，能够充分说明本案是中天公司与于振球之间的债权债务关系，而不是中天公司与于振球的商品房买卖合同关系。2.关于被告提供的商品房买卖合同及相关附属证据。从商品房买卖合同的内容上看，合同约定的房屋价款明显低于市场价及中天公司的销售价，不符合常理。另外，被告不能说明整个商品房买卖的过程，故案涉的商品房买卖合同并不是中天公司与被告的真实意思表示。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实：   建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区中长街道长兴路17号、29号两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。   建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由本院执行。本院在执行过程中，案外人于振球对查封大连金州新区胜利路912号第35幢1号房屋、第35幢2号房屋、第35幢3号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。本院于2018年5月6日作出（2018）辽02执异344号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向本院提起本案申请执行人执行异议之诉。   大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。   原告、第三人、盛京银行于2013年10月9日签订委托贷款合同之补充合同，约定：在第三人清偿全部委托贷款之前，第三人应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户......原告和第三人同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在第三人按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，原告同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。   诉讼过程中，被告向本院提供了三份商品房买卖合同，该三份合同均签订于2012年6月30日，约定被告购买第三人开发的案涉三套房屋，建筑面积分别为259.05平方米、236.99平方米、213.18平方米，房屋交付时间均为2013年5月8日前，买房人应于2012年6月30日前一次性支付购房款，房屋单价均为3000元/平方米，总价款为2,127,660元。在该三份合同上均加盖有中天公司2102132015562号合同专用章。2012年7月2日，上述三份合同办理了备案手续。被告向本院提交了三张专用收款收据，显示2012年7月1日，被告交付了案涉三套房屋的购房款，收据上加盖有中天公司的财务专用章。2012年7月2日，被告通过汇款方式向中天公司一次性支付7,035,030元。本案诉讼中，被告还提供了一张2013年10月16日的《1.7英里入住通知说明》，载明：因32#楼1～6号、35#1～6号房屋已延期交付使用，各位业主现着急入住经多次协商，现中天公司同意以上12户业主先自行安装入户门、车库门入住，安装费用中天公司同意在后期统一结算或抵顶物业费。中天公司对被告提供的商品房买卖合同、收款收据及入住通知说明均不予认可。   2014年10月9日，中天公司将该公司的2102132015561号财务专用章、2102132036480号法人印章以丢失为由登报作废；2014年10月16日，中天公司将该公司的2102132015562号合同专用章以丢失为由登报作废。   2018年8月11日，大连天鸿物业管理有限公司出具书面证明，表示该公司从未给案涉房屋办理过入住手续，也从未代收过案涉房屋的水电费、燃气费、供暖费、物业费、垃圾清运费、电梯费、装修押金等一切费用。   另查明，2012年8月19日，中天公司与案外人李慧君签订商品房买卖合同，约定李慧君购买大连金州新区胜利路926号第31幢1单元1跃3层5号房屋，单价为14,652元/平方米。此外，与于振球同期提起执行异议的案涉小区的购房者于2012年签订的商品房买卖合同中约定的房屋单价一般均在6000元左右。   本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被告虽提供了加盖中天公司印章的三份商品房买卖合同，但中天公司对合同的真实性不予认可，结合本案已查明的事实，本院认为，现有证据不足以证明被告与中天公司之间存在真实有效的商品房买卖合同关系。首先，从商品房买卖合同约定的房屋单价看，被告提供的案涉合同约定的房屋单价是每平方米3000元，而与被告同期就同一小区同类房屋签订商品房买卖合同的案外人李慧君购房的单价却是14,652元/平方米，与被告同期提出执行异议、现处于执行异议之诉诉讼中的2012年签订商品房买卖合同的案涉小区购房者购房的单价一般均在6000元左右。由此可见，被告购买案涉房屋的单价不足其他购房者的一半，明显低于市场价格，不合常理。其次，从案涉商品房买卖合同签订及房款支付情况看，被告提供的三份商品房买卖合同均签订于2012年6月30日，2012年7月2日即进行了合同备案，合同约定的付款时间是2012年6月30日前一次性付款，被告提供的收款收据上载明的收款时间是2012年7月1日，案涉三套房屋的总房款是2,127,660元，但被告提供的转款时间是2012年7月2日，金额为7,035,030元，若上述合同及收据均真实，则被告在尚未支付房款的情况下，中天公司即为其开具了全额的收款收据，显然有悖常理。再者，中天公司陈述，其与于振球任法定代表人的案外人存在借款关系，于振球支付的款项系借款，此后该公司已偿还，从于振球支付的款项金额分析，亦无法与案涉的三套房屋购房款相对应。最后，被告提供的商品房买卖合同上载明的交房时间是2013年5月8日前，而其提供的2013年10月16日的《1.7英里入住通知说明》载明的内容显示，房屋当时尚未安装入户门，正常房屋基本的交房条件尚不具备，在此情况下房屋即已交付入住有违常理，显然区别于正常的购房者。况且，被告亦未提供其就案涉房屋交付物业费、水电费、取暖费等有关证据。综上，被告提供的商品房买卖合同存在诸多不符合正常交易流程的情形，结合中天公司对案涉房屋商品房买卖合同真实性不予认可，并将在案涉合同上加盖的中天公司印章以丢失为由登报作废，以及大连天鸿物业管理有限公司和中天公司均否认已向被告交付案涉房屋等情况考量，现有证据不足以证明在本院查封前被告已与中天公司签订了合法有效的商品房买卖合同及中天公司已将案涉房屋于2013年10月16日交付给被告使用，即本案情形并不满足在法院查封之前被告已合法占有案涉房屋的条件。   据此，被告购买案涉房屋不符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的情形。被告的权利不足以排除执行，对原告提出准许继续执行案涉房屋的诉请，本院依法予以支持。   关于原告要求被告承担其已支付的律师费一节，本院认为，原告诉请被告承担律师费既无合同依据，又无法律依据，且原告律师费非其必要损失，故对原告该项诉请，本院不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：   一、准许执行辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书中的大连金州新区胜利路912号第35幢1号房屋、第35幢2号房屋、第35幢3号房屋；   二、驳回原告建银国际资本管理（天津）有限公司的其他诉讼请求。   案件受理费23,822元，由被告于振球负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。   审判长 侯学枝   审判员 刘丽媛   审判员 刘冬艳     二〇一八年九月十八日   书记员 滕子美   附相关法律法规：   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；   （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；   （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。