江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2014）洪民初字第2070号原告刘凤英，无业。原告周吉，无业。原告周圣丹，无业。三原告共同委托代理人张博，江苏博事达律师事务所律师。三原告共同委托代理人吴小雅，江苏博事达律师事务所律师。原告韩顺红，总经理。委托代理人付振，务农。被告江苏腾达建设工程有限公司，住所地泗洪县青阳镇衡山大桥南侧。法定代表人韩顺红，该公司总经理。委托代理人杨本乾，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。被告江苏和路机械制造有限公司，住所地泗洪县青阳镇青阳工业园经二路15号。法定代表人王校坤，该公司董事长。委托代理人杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。原告刘凤英、周吉、周圣丹（以下简称三原告）诉被告江苏腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）、江苏和路机械制造有限公司（以下简称和路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理后，依法追加韩顺红为共同原告，于2014年12月16日再次公开开庭进行了审理。原告刘凤英、周吉、周圣丹的委托代理人张博、吴小雅，原告韩顺红委托代理人付振，被告腾达公司委托代理人杨本乾参加诉讼。原告和路公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘凤英、周吉、周圣丹诉称，三原告系周军的法定继承人。2011年7月8日、2011年10月24日，原告亲属周军借用被告腾达公司的名义与被告和路公司分别签订了两份建设工程施工合同，约定被告腾达公司承建被告和路公司的8#、9#厂房及相应附属工程。合同签订后，周军个人购买材料、租赁设备、组织施工队伍按照合同约定投入建设，按期完成了工程并通过验收，被告和路公司按照合同约定支付了部分工程款，其中部分直接支付给周军，部分支付给腾达公司，腾达公司扣除相应管理费后，转交给周军。2013年10月12日，周军因胃癌去世，去世前，委托其外甥李宏与被告和路公司相关负责人进行结算，双方均认可截止至2013年11月13日，被告和路公司共支付工程款5180777元，其中500000元是在周军去世后支付给腾达公司的。根据合同约定被告和路公司尚欠工程款707487元。现请求法院判令：1、被告腾达公司支付代收的工程款500000元；2、被告和路公司支付尚欠工程款707487元，被告腾达公司承担连带责任；3、两被告承担本案诉讼费。原告韩顺红诉称，本案涉案工程系韩顺红和周军合伙承建。在诉讼过程中，被告腾达公司与被告和路公司对工程款进行了结算，和路公司尚欠工程款为707543元，原告韩顺红予以认可，韩顺红主张被告和路公司支付工程款707543元。被告腾达公司收到的500000元，已经用于支付工人工资和工程款了。被告腾达公司辩称：涉案工程是周军和韩顺红合伙借用腾达公司的资质与和路公司签订合同并实际承建的。周军和韩顺红之间是个人合伙关系，现周军和韩顺红之间未进行合伙清算。被告和路公司支付给腾达公司的500000元工程款已经用于支付工人工资。故应驳回原告诉请。被告和路公司辩称：1、和路公司不是本案适格被告，和路公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，和路公司仅与腾达公司之间就厂房及附属工程建设签订了工程承包合同，周军是以腾达公司的委托代理人的身份参与工程的实施和管理，其行为是职务行为，原告无权向和路公司主张工程款；2、按照合同约定，总工程款的20%作为维修金在工程完工后分期支付，和路公司已经向腾达公司足额支付了工程款，并超出了合同约定的付款比例和数额；3、工程存在严重质量问题，如：部分油漆、路面没有做、厂房顶部出现开裂、配电房漏水等，腾达公司没有按照合同约定履行义务。请求驳回原告诉请。原告刘凤英、周吉、周圣丹为证明自己的主张向本院提供以下证据：1、周军死亡证明（复印件）、户口注销证明、三原告的户口簿（复印件）、家庭关系证明，证明三原告的主体适格。2、两被告公司的工商登记信息（复印件），证明两被告的主体资格。3、被告腾达公司与被告和路公司于2011年7月8日签订的建设工程施工合同一份（复印件），证明和路公司将厂房工程发包给腾达公司承建，双方约定了承建范围和工程造价为492元每平方米。4、被告腾达公司和被告和路公司于2011年10月24日签订的建设工程施工合同一份（复印件），证明和路公司将配电房工程发包给腾达公司承建，合同尾部有和路公司法定代表人王校坤和周军签字。5、证人许某、施某、孟某的证言，其均证称，向戚庄工业园工地送建筑材料，由周吉负责接受材料，后从周军或周吉处领取材料款，看见工程名牌上面显示承建单位是腾达公司。欲证明涉案工程的材料款、租赁款等是周军支付的，周军是涉案工程的实际施工人。6、证人张某甲、潘某的书面证言，证明涉案工程的材料款、租赁款等是周军支付的，周军是涉案工程的实际施工人。7、李宏与和路公司法定代表人王校坤的对账单、工程款支付证书、停止支付工程款的函、李宏书写的工程款明细，对账单证明截止到2013年11月13日，和路公司累计向周军或腾达公司支付工程款5180777元，其中500000元是在周军去世后支付给腾达公司的。支付证书证明工程款都是周军签收的。李宏制作的工程款明细，证明截止到2013年9月，和路公司应当支付厂房的工程款为4965264元×90%=4468737.6元，附属工程工程款为923000元，合计为5391737.6元。另根据合同约定，截止到2014年11月，被告和路公司应当支付全部工程款5888264元，扣除已经支付的，尚欠707487元。停止支付工程款函，证明2014年5月17日，原告刘凤英、周吉、周圣丹向和路公司发函，要求停止支付工程款。原告韩顺红质证认为：对证据1、2、3无异议。对证据4真实性不好确认；证据5，三名证人证言真实性不予认可，证言是虚假的，与事实不符；对证据6未发表质证意见；证据7对账单是李宏和被告和路公司的初步对账，应当以韩顺红与和路公司的计算为准。被告腾达公司质证认为：对证据1、2、3、4真实性无异议。但证据3是两被告之间签订的，与原告刘凤英、周吉、周圣丹无关。证据4是增加的配电房工程，是经过腾达公司同意，周军签订的，应视为周军和韩顺红的合伙关系。证据5，三证人证言只能证明三证人向涉案工程工地送建筑材料，并不能证明涉案工程是周军承建的，周吉只是工地的聘用人员。对证据6未发表质证意见。证据7，对对账单真实性无异议，能够证明和路公司的工程款是支付给韩顺红和周军两个人的。支付证书上周军的签字代表的不是个人。李宏制作的工程款明细没有韩顺红和和路公司的签订确认，不能作为证据使用。被告和路公司质证认为：对证据1、2、3、4真实性无异议。证据3的合同相对方是腾达公司，合同约定了工程款是支付给腾达公司，而不是周军。证据4中虽然有周军签名，但周军是代表腾达公司签订的，与周军个人无关。证据5，三名证人均主张周军欠其材料款，故和原告刘凤英、周吉、周圣丹之间存在利害关系，证言可信度低。即使证言是真实的，也不能证明周军是涉案工程的实际施工人，只能证明周军在工地上负责施工和材料采购。且证人施某证称，周军是小老板，韩顺红是大老板，而韩顺红是腾达公司法定代表人，可见工程是腾达公司承包的，与合同一致，周军是工地上的负责施工和材料采购员。证据6、两证人未到庭，真实性和合法性无法确定，不能作为证据使用。证据7，对对账单无异议，能够证明和路公司已经支付工程款5180777元，对2013年11月支付给腾达公司的500000元认可。李宏的写的明细，对厂房的工程款认可，附属工程的工程款不认可，双方对附属工程没有结算，大概只有300000元左右。且附属工程有部分油漆、路面没有做，已经做的工程，有严重质量问题。按照合同约定和路公司已经超额支付工程款。对工程款支付证书，不是和路公司支付的工程款，与本案无关。和路公司没有收到停止支付工程款的函，即使收到对和路公司也没有约束力。原告韩顺红为证明其与周军系合伙关系，向本院提供以下证据：8、两被告之间的结算明细，证明被告和路公司尚欠腾达公司工程款707543元。9、证人张某乙、马某、倪某、张某丙的证言，张某乙证称，和路公司的工程是韩顺红和周军一起做的，通过韩顺红委托张某乙去和路公司索要工程款，判断二人系合伙关系。马某证称，涉案工程钢筋工程是韩顺红找其来做的，韩顺红和周军均向其支付过工程款。倪某证称，韩顺红和周军都是其老板，工地是他们共同做的。证人张某丙证称，韩顺红和周军一起做戚庄工业园工程，因为资金紧张，共同向其借款180万元，并且一部分借款当时就在工地上发放工人工资。原告刘凤英、周吉、周圣丹质证认为：9、对结算明细的真实性不予认可，该结算单上没有加盖和路公司公章或法定代表人签字确认，也没有明确结算的相对方是韩顺红还是腾达公司。10、对于证人证言，证人张某乙、倪某都是周军找去工地做工程的，工程款也是周吉发的，马某虽是韩顺红介绍的，但也是在周军工地干活，韩顺红只是给过他一次钱用于缴纳计划生育罚款的，韩顺红和周军之间并无合伙协议，双方作为朋友，韩顺红出现在周军的工地很正常，二人对外借款并未用于涉案工程。对张某丙的证言真实性无异议，但证人证称发放工资的地点是金腾玉公司的工地，其把钱拿给周军后，就和韩顺红在外面等，并没有亲眼看见借款是用于发放工人工资。被告腾达公司质证认为：9、对结算明细的真实性无异议，是被告腾达公司与和路公司之间的结算，从形成的时间来看，应当以此份结算的数额为准。10、证人证言是真实的，均证实韩顺红和周军系合伙关系。张某丙的证言可以证实，韩顺红和周军因为戚庄工地，向其借款，并亲眼看见用于涉案工程。被告和路公司由于未到庭，未发表质证意见。被告腾达公司为证明自己的主张向本院提供以下证据：11、韩顺红、周军和王校坤的对账单，对账单的抬头就是周军和韩顺红，说明涉案工程是周军和韩顺红合伙的。12、周军和韩顺红共同借款30000000万借条的复印件，证明周军和韩顺红合伙干泗洪县青阳镇工业园区工程（包括涉案工程），而共同向外借款。13、证人付某、张某乙、王某的证言，付某证称，其是和路公司工地的施工队长，负责外架和油漆工程，工程有周吉支付的，也有腾达公司付振转账的，认为涉案工程是韩顺红和周军合伙的。张某乙证称，其从腾达公司分包了部分工程，工程款有周吉发放，周军死后，由腾达公司支付。认为涉案工程是韩顺红和周军合伙的，工地的铭牌上显示承建单位是腾达公司，法定代表人是韩顺红、项目经理是周军。证人王某证称，其在工地上负责带班，工资从韩顺红、周军、周吉处均领取过，听说韩顺红和周军是合伙关系，工地的铭牌上显示承建单位是腾达公司，法定代表人是韩顺红、项目经理是周军。原告刘凤英、周吉、周圣丹质证认为：11、涉案工程是周军借用腾达公司资质实际施工的，韩顺红是腾达公司的法定代表人，对账单上出现韩顺红和周军两个人的名字是符合常理的，并不能证明两人是个人合伙关系，且对账单上的工程款，最终都支付给了周军。12、借条均是复印件，周军已经去世，真实性不予认可，借条也没有明确借款是用于涉案工程。三名证言都是听说韩顺红和周军之间是合伙关系，均未提供证据予以证实。13、三名证人的工程款或工资均是由周吉结算的，且大部分都是周军和周吉发放的，在周军去世后才找腾达公司索要的。原告韩顺红质证认为：对证据13真实性予以认可，对证据11、12未发表质证意见。被告和路公司质证认为，11、对对账单的真实性无异议，韩顺红是腾达公司的法定代表人，周军是施工现场的负责人，周军是代表腾达公司与和路公司对账的。12、借条与本案无关联性，不发表质证意见。13、三名证人均是听说韩顺红和周军之间是合伙关系，实际韩顺红和周军的关系是腾达公司内部关系，是两个人的分工不同。被告和路公司未提供证据。本院综合认证认为：原、被告对证据1、2、3、4的真实性均无异议，本院对该4份证据的真实性予以确认，证据1能够证明三原告系周军的近亲属，是本案的适格原告。证据2能够证明两被告具有独立的法人资格，腾达公司是个人独资公司，注册资本28000000元，韩顺红是法定代表人也是唯一股东。证据3、4两份合同均加盖两被告公章，并有两被告法定代表人韩顺红和王校坤签字，本院对其真实性予以确认，被告腾达公司系具有相应资质的公司，故两份合同系有效合同，能够证明被告和路公司将厂房及附属工程承包给被告腾达公司施工，并约定了工程的范围和价格。证据5，三位证人证言能够证明周军联系其向工地送建筑材料，以及通过工地铭牌显示周军是项目经理，但不能证明周军就是涉案工程实际施工人。证据6，两名证人未到庭接受质证，本院对其真实性不予认可。证据7，被告对对账单真实性无异议，本院对其真实性予以确认，能够证明和路公司就涉案工程已经支付工程款5180777元。工程款支付证书并不是和路公司支付的工程款，对其证明效力不予认可。停止支付工程款函，和路公司称没有收到，且与本案无关联性，本院对其证明效力不予认可。周军外甥李宏制作的工程款明细，虽是其单方制作，但和路公司对厂房部分工程款予以认可，对附属工程工程款不认可，本院对工程款明细的8、9#厂房的工程款予以确认。证据9，韩顺红提供的王国庆出具的工程款结算明细，三原告对真实性有异议，该结算明细未加盖和路公司印章，也未有双方法定代表人签字确认，王国庆的身份难以核实，本院对该份证据的真实性不予确认。证据10，证人张某乙、马某、倪某证称韩顺红或周军找他们去涉案工地做工程，工程款也是韩顺红或周军发放，两人经常出现在工地。张某丙证称韩顺红和周军共同向其借钱用于发放工人工资。本院对其真实性予以确认。证据11与证据7中的李宏与王校坤的对账单系同一证据，本院对其真实性予以确认。证据12，被告腾达公司提供的韩顺红和周军共同出具的3000万元借条复印件，本院对其真实性不予确认。证据13，三名证人均是在涉案工地上工作或做工程，三名证人仅是通过在工地上所见所闻，及工程铭牌上显示承建单位腾达公司，法定代表人韩顺红，项目经理周军，认为韩顺红和周军是合伙关系，本院对证言中推断认为是合伙关系的部分，不予认定。据此，本院查明以下事实：原告韩顺红系被告腾达公司的法定代表人。原告刘凤英、周吉、周圣丹的近亲属周军生前与原告韩顺红合伙借用腾达公司公司的资质承建和路公司的厂房工程和配电附属工程。2011年7月8日被告腾达公司与和路公司签订建设工程施工合同，约定和路公司将8#、9#厂房土建安装工程发包给被告腾达公司承建，工期为2011年7月15日至2011年11月15日，单价为492元每平方米，合同尾部加盖和路公司和腾达公司印章，并有和路公司法定代表人王校坤和腾达公司法定代表人韩顺红签字。2011年10月24日，两被告之间又签订一份建设工程施工合同，约定和路公司将配电房土建安装工程发包给腾达公司承建，工期为2011年10月24日至2011年11月13日，单价为656每平方米，付款方式为交付使用一个星期内付款，合同尾部有王校坤和周军签字。合同签订后，腾达公司便开始组织施工建设，涉案工地铭牌上显示施工单位为腾达公司，法定代表人韩顺红，项目经理周军。在施工过程中，韩顺红和周军均参与工程的管理，并以个人名义共同向外借款。现工程已经投入使用，该工程由韩顺红和周军共同参与实际施工，自工程开始和路公司累计向腾达公司和周军支付工程款5180777元。2013年10月，周军去世，周军近亲属索要剩余工程款。再查明，腾达公司是个人独资公司，注册资本2800万元，韩顺红是腾达公司法定代表人也是唯一股东。案外人周军除本案原告刘凤英、周吉、周圣丹外，无其他法定继承人。本院认为，本案的争议焦点是周军和韩顺红是否为实际施工人，能否向两被告主张工程款？实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人。为专业工程分包和劳务作业合同的承包人、转包工程施工人、借用资质施工人（挂靠施工人），其是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的民事主体。该工程是由被告和路公司发包给具备施工资质的被告腾达公司承建，双方签订的合法有效。从合同的签订、工程铭牌上等形式上要件可以认定被告腾达公司是该工程的承包人。原告韩顺红是被告腾达公司法定代表人及唯一股东，其应对工程进行投资、管理，故韩顺红签订合同、组织工程施工，系履行职务行为，应认定为被告腾达公司行为。原告韩顺红主张借用腾达公司资质进行施工，其是实际施工人，本院不予支持。对于周军身份的认定，周军与腾达公司之间无工程转包协议亦无挂靠施工协议，原告提供的证据无法证实周军与两被告存在工程上的合同关系，故其实际施工主体身份无法确认。周军对外公示身份是该工程的项目经理，其组织人员与被告和路公司进行结算亦是履行职务行为，不能以此认定其具备实际施工人身份。故该工程的施工主体是腾达公司，原告无权向两被告主张工程款。从原告韩顺红的主张及证人证言，可以认定韩顺红和周军对该工程进行了共同投资、共同管理，可以认定韩顺红与周军之间系个人合伙关系。周军作为合伙人，可以主张工程项目的收益，但其应通过与韩顺红进行合伙清算进行，而非直接向被告宝利公司和腾达公司主张工程款。综上，腾达公司是工程的施工主体，韩顺红、周军不是实际施工人，四原告对两被告的诉讼请求应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国继承法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘凤英、周吉、周圣丹、韩顺红对被告江苏腾达建设工程有限公司、被告江苏和路机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费17040元，被告刘凤英、周吉、周圣丹、韩顺红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费17040元（开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80）。审 判 长  陈研代理审判员  胡风人民陪审员  王云二〇一五年五月二十二日书 记 员  周超第14页／共14页