福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第1391号上诉人（原审被告）黄锦标，男，1989年11月8日出生，汉族，住福建省建阳市。委托代理人王逢俊，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈建华,男，1983年12月26日出生，汉族，住福建省福鼎市。委托代理人田华辉，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚为宁，男，1970年6月9日出生，汉族，住福建省罗源县。委托代理人叶永琴，福建合伦律师事务所律师。上诉人黄锦标因被上诉人陈建华、姚为宁装修合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：被告陈建华系福州市鼓楼区夜光堡合咖啡屋的业主。被告陈建华以包工包料的形式将夜光堡合咖啡屋装修工程交付给被告黄锦标承包施工。2013年9月26日，原告与被告黄锦标签订《室内装修工程施工承包合同》。双方约定，工程名称为五一广场唐老鸭酒吧，施工地点福州市五一路，施工面积约400平方米，承包方式为包工料；开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2013年11月9日；工程合同总价为68万元。双方还约定，合同签订后，被告黄锦标应支付合同价款20%；当工程进场开工10天，支付合同价款10%；当工程开始20天后再付15%，当工程开始第30天再付15%，当工程开始第40天再付15%，剩余5%款项等工程总完工验收合格后结算，预留总工程价的20%款项作为保修款两个月后付清。合同签订后，原告进场进行装修施工。2013年底，原告施工完毕，并投入使用。装修工程决算造价871558.35元（包括合同内造价697404.85元+增加项目造价174153.5元），被告黄锦标在庭审中对此予以确认。被告黄锦标仅向原告支付工程款34万元，尚欠工程款531558.35元未还，原告遂起诉至法院。另查，被告陈建华向被告黄锦标支付工程款762940元。原审法院认为，根据庭审查明的事实及被告陈建华的自认，可以认定被告陈建华作为福州市鼓楼区夜光堡合咖啡屋的业主，以包工包料的形式将讼争装修工程交付给被告黄锦标承包施工。原告与被告黄锦标签订《室内装修工程施工承包合同》，被告黄锦标将讼争装修工程转包给原告施工。原告、被告黄锦标均无建设施工的资质，《室内装修工程施工承包合同》无效。讼争装修合同虽然无效，但原告已完成了装修工程，被告黄锦标应参照《室内装修工程施工承包合同》，并根据原告实际施工的工程量，向原告支付装修工程款。被告黄锦标在庭审中确认，装修工程决算造价871558.35元。被告黄锦标仅向原告支付工程款34万元，尚欠工程款531558.35元未还。故被告黄锦标应向原告支付工程款531558.35元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付从起诉之日（2014年7月25日）起至款项还清之日止的资金占用利息。被告陈建华作为业主和发包人，应在欠付工程款的范围内对被告黄锦标向原告支付工程款承担连带责任。经查，被告陈建华已向被告黄锦标支付工程款762940元，尚欠黄锦标装修工程款108618.35元。故被告陈建华应在欠付被告黄锦标装修工程款108618.35元的范围内对被告黄锦标偿还原告工程款本息承担连带偿还责任。原告其他诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告黄锦标应于本判决生效之日起十日内向原告姚为宁支付工程款531558.35元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付从2014年7月25日起至款项还清之日止的资金占用利息；二、被告陈建华应在欠付被告黄锦标装修工程款108618.35元的范围内对被告黄锦标偿还原告姚为宁工程款本息承担连带偿还责任；三、驳回原告姚为宁其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9169元，适用简易程序减半收取诉讼费4584.5元，由被告黄锦标负担3647.5元，被告陈建华负担937元。一审宣判后，原审被告黄锦标不服，向本院提起上诉。上诉人黄锦标上诉称：一、一审法院判决认定事实不清、证据不足。（一）一审法院对本案主要事实前后认定自相矛盾，无法自圆其说。一审法院前后分别认定被上诉人姚为宁、上诉人黄锦标系讼争工程承包人，存在着明显的矛盾之处，难以自圆其说。（二）被上诉人陈建华与林艳系讼争工程“福州市鼓楼区夜光堡合咖啡屋”（下称“夜光堡合咖啡屋”）股东。因林艳与上诉人黄锦标系朋友关系，林艳委托上诉人黄锦标帮忙负责“夜光堡合咖啡屋”装修事宜。上诉人黄锦标的身份是受托成为“夜光堡合咖啡屋”的装修负责人，而非承包人。理由如下：其一，一审法院认定上诉人黄锦标为讼争工程承包人是毫无依据的主观臆测。本案被上诉人陈建华与上诉人黄锦标无任何书面合同或口头约定装修承包事宜，不符合合同成立的要件。退一步讲，如果被上诉人陈建华与上诉人黄锦标承包合同关系成立的话，那么一审法院至少应查明双方合同的内容是什么，合同条款是如何约定的。但一审法院在毫无证据的前提下，主观偏信被上诉人陈建华单方陈述及“林艳的银行流水帐单”，在没有任何证据支持的情况下，主观臆测，认定上诉人黄锦标与被上诉人陈建华的承包关系。因被上诉人陈建华是利害关系当事人，其在一审庭审中自认的行为是对其有利的陈述。根据我国《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，被上诉人陈建华所作的自认只有在对其自身不利的情况下方能作为证据使用。若其自认行为对其有利，又没有其他证据佐证的话，是不能作为定案证据使用的。其二，从林艳与黄锦标的谈话内容可以看出，“夜光堡合咖啡屋”的装修全程是由林艳主导的，所有装修方面的细节都是黄锦标向林艳汇报后，经林艳确认后才能进行装修施工，黄锦标只是个受托人，根据林艳的指示向施工方姚为宁传达装修方案。其三，一审法院认定被上诉人陈建华向上诉人黄锦标付款的依据是1份“林艳的银行流水帐单”。银行流水帐单只能证明案外人林艳与上诉人黄锦标存在经济往来帐，而不能证明双方是承包关系。而结合一审中上诉人提交的其与林艳的聊天记录可以看出，林艳转帐给上诉人黄锦标的部分款项是用于购买空调、音响、电视、沙发等咖啡屋运营所需的设备，这部分支出显然不属于施工工程的范畴。由此可以看出，林艳转给上诉人黄锦标的钱款中，并非全部用于支付施工方被上诉人姚为宁的工程款。另外，被上诉人陈建华与林艳是何关系？一审法院未予查明。但仅凭林艳与上诉人黄锦标的聊天内容，也足以推翻一审法院认定的被上诉人陈建华向上诉人黄锦标支付工程款762940元的事实。其四，上诉人黄锦标在一审中提交的与林艳的短信、微信往来记录，根据短信、微信往来记录内容，上诉人按林艳的指示，购买了空调、音响灯光、电视、沙发、消防用品等咖啡屋运营所需的设备。陈艳对上诉人的指示细致到音响使用品牌、吊顶的风格，茶几的形状、款式、规格，数量、价格、付款方式，给施工队及供货商的付款安排等，以上均表明，上诉人黄锦标在涉讼装修工程中受托从事涉讼装修工程的管理，受托人实施代理行为的法律后果应由委托人林艳、陈建华承担。被上诉人陈建华一直强调其将讼争工程承包给上诉人黄锦标，但却未能提供证据支持其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，应由被上诉人陈建华承担举证不能的不利法律后果。二、一审法院审理遗漏当事人，程序违法。一审法院经过庭审，采信了上诉人提交的其与林艳的聊天记录为客观真实。同时也将被上诉人陈建华在一审中提交的“林艳的银行流水帐单”作为定案证据使用，但却未查明林艳真实身份。从被上诉人陈建华在一审中提交的林艳与案外人李元荣签订的《装修合同》中，可以得知，林艳与陈建华系股东关系，而非其在一审中陈述的财务人员关系。故，为了查明案件事实，法院应追加林艳为本案当事人参加诉讼。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。三、若陈建华和上诉人成立承包法律关系，本案工程款不止一审查明的871558元，工程款还应包括上诉人黄锦标实际在工程中支出的费用，包括软装部分移动家具、音响、空调、消防监控设备款等总共是363653元。而该部分软装部分的款项是不包含在本案中黄锦标与姚为宁签订的合同价款里的。即本案实际陈建华还差50余万元工程款未付，而并不是一审认定的10余万元。综上，上诉请求：1、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3319号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人陈建华答辩称：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。（一）本案一审判决确定了上诉人黄锦标与被上诉人姚为宁签订的《施工承包合同》是无效合同，上诉人黄锦标的行为属于违法分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的处理情形，都规定了工程要进行竣工验收合格为条件，才能支持工程款的支付请求。但本案实际施工人姚为宁因施工质量不符合要求，施工的中途就已结算清退，整个装修工程并没有进行验收结算。因此，一审判决仅依据被上诉人姚为宁提供的《报价单》和未经发包人陈建华确认的《增加项目单价表》起诉要求支付整个工程项目工程款871558.35元（包括合同内造价697404.85元+增加项目造价174153.5元）系事实认定不清，证据不足。（二）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款的范围对实际施工人承担责任的前提应当是发包人对工程验收合格，对确认的工程量和工程款承担责任，未经发包人确认就认定发包人承担欠付工程款，显然不符合法律的规定。结合本案被上诉人姚为宁提供支付工程款的证据仅有《报价单》和《增加项目单价表》，两份证据均未经过陈建华的确认，工程款的结算应当是根据实际施工多少进行确认的。《报价单》只是对工程量的预算，在实际施工的过程中，工程量是会增加或减少的，因此不能仅凭《报价单》认定工程量。（三）被上诉人姚为宁提供的证据6、7、8、9、10，该组证据是被上诉人姚为宁发函要求陈建华对工程量进行确认，但是该组证据及函件陈建华并未收到，被上诉人姚为宁的举证不能证明发包人有收到该函件。因此，陈建华认为被上诉人姚为宁主张工程款应先对其工程量及工程是否有验收合格并结算进行确认。（四）庭审中，上诉人黄锦标对工程量及工程款的认可没有依据，且其认可的工程量损害发包人的利益。上诉人黄锦标庭审的自认应当有工程结算或实际施工过程中签收的工程施工的相关文件作为依据，但是本案姚为宁和黄锦标均没有提供相应的证据证明其实际施工的工程量。事实上，本案被上诉人黄锦标与姚为宁并未实际完成讼争的工程，因为黄锦标承包工程后，找来的施工人不具有施工资质，在施工的过程中，陈建华发现工程多处不符合施工要求，且质量不合格。因此，结算付清已完成的工程款后，将其清退，另行转包给其他施工人施工，现陈建华投入使用的工程项目不是被上诉人姚为宁施工完成的。二、上诉人黄锦标的上诉理由不能成立。（一）黄锦标认为其不是承包法律关系的上诉理由不能成立。合同的形式并不必须是书面的形式，本案的证据可以证明黄锦标与陈建华是包工包料的承包关系，陈建华将工程承包给黄锦标，工程款按实际完成量当场结算，支付给黄锦标的。（二）庭审中，实际施工人姚为宁陈述工程款是直接找上诉人黄锦标结算的，其并没有直接和被上诉人陈建华结算。且对于上诉人黄锦标与姚为宁之间签订的《室内装修工程施工承包合同》以及黄锦标自认的《报价单》、《增加项目单价表》，发包人陈建华均不知情。整个装修项目发包人认为姚为宁是上诉人黄锦标雇佣的施工人。（三）对于上诉人黄锦标提供的微信聊天记录等证据不应当采信。首先该证据不具有真实性，微信聊天中的人是不是“林艳”无法证实；其次，该证据与本案不具有关联性，“林艳”既不是夜光堡酒吧的股东，也没有经过发包人陈建华的委托，其聊天内容与本案无关。上诉人黄锦标庭审中反复的强调“林艳”为酒吧的实际经营人，但是其没有任何的证据能证明。因此，上诉人黄锦标的主张证据不足。（四）上诉人关于工程款的主张没有依据，根据上诉人一审中提交的证据，该组证据既没有实际支付的发票凭证，也无法证明其购买的设备是用于被上诉人陈建华经营的酒吧。甚至有的支付项目为个人消费。因此，陈建华认为上诉人对其“软装修”设备款的主张没有证据，且与本案无关。如果上诉人认为其支付的款项合法，可以另行主张。综上，本案一审认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法进行改判，撤销（2014）鼓民初字第3319号民事判决书第三项的判决，驳回上诉人黄锦标的上诉请求。被上诉人姚为宁答辩称：一、一审判决中关于本案中装修施工工程款数额的认定，事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持。（一）虽然被上诉人姚为宁无建设施工资质，与黄锦标签订的《室内装修工程施工合同》依法应当认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付价款的，应予支持。根据该《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；本案中作为业主的陈建华、林艳以及王锦标在被上诉人姚为宁完成了装修工程并交付后，均未向其提出任何关于场所装修质量的异议，并将该装修场所投入经营使用，应视为被上诉人姚为宁的装修符合质量要求，因此，一审判决认定合同无效、又认定上诉人参照合同约定支付价款并不自相矛盾。（二）《室内装修工程施工合同》中约定合同总价为按实结算，单价套用预算单价，按工程预算书中装修部分工程总造价约为人民币680000元，又后来按要求增加了一些装修项目。在装修完成验收合格后，黄锦标、陈建华仅支付了340000元，未按合同约定的方式和期限支付全额款项。二人既没向被上诉人姚为宁提出装修质量异议或要求，也不与被上诉人姚为宁书面结算场所的装修工程款。为此，被上诉人姚为宁于2014年6月17日通过邮局向上诉人和被上诉人陈建华寄交了《关于唐老鸭酒吧装修工程结算函》和相关的决算文件材料，黄锦标、陈建华于6月20日签收后一个月内甚至到一审开庭前都没有向被上诉人姚为宁提出答复意见，也不支付剩余款项。根据2014年2月1日起开始实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，上诉人在收到竣工决算文件一个月内未答复的，应视为对决算文件的认可，并且在一审的庭审中上诉人黄锦标已明确认可了姚为宁关于装修款项的数额主张。在一审中陈建华提交了一份《装修合同》以证明其已把被上诉人姚为宁装修的经营场所交由他人重新进行改装的主张，但施工方姚为宁完全是按照酒吧业主一方提供的图纸和要求对场所进行装修的，且酒吧业主一方在一审开庭之前从未向姚为宁提出质量问题，因此酒吧业主在施工方完成装修工作后经营一段时间改变主意、想要装修成其他风格与施工方无关，不能以此为由免除业主的支付装修工程款的义务。如果业主陈建华认为施工方结算的工程款数额过高，应当申请法院委托鉴定机构对该装修场所进行工程量的鉴定，但因原装修现场已被破坏，该案中原施工方姚为宁在该场所中装修施工的工程量（特别是后来按要求增加的装修项目）已无法进行鉴定，陈建华应承担举证不能的法律后果，因此一审法院以施工方提供决算文件认定本案装修施工的工程款数额并无不当。二、本案中业主陈建华支付给黄锦标的762940元，包括了部分的合同中工程款项34万元和合同以外的如空调等其他费用。因此业主陈建华还应对其所欠答辩人的工程款531558.35元与黄锦标承担连带偿还责任。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是本案是否存在遗漏当事人的情况；二是上诉人黄锦标与被上诉人陈建华之间的法律关系；三是原审关于工程款的计算是否正确。关于争议焦点一，本案是否应当追加林艳。本院认为，上诉人未能就受到林艳的委托进行举证。更重要的是，林艳并非是讼争项目所在地夜光堡合咖啡屋的业主，上诉人未能提供证据证明其所主张的林艳是股东的说法，因此现有证据并不能证明上诉人所主张的“委托人”有权就讼争项目作出作此委托。即使上诉人系受到他人委托，其以自己的名义与被上诉人姚为宁签订《室内装修工程施工承包合同》，根据我国相关法律规定，被上诉人姚为宁也可以选择受托人作为相对人主张其权利。因此，被上诉人姚为宁起诉要求作为合同相对方的上诉人黄锦标以及业主被上诉人陈建华支付工程款并无不妥，原审并不存在遗漏当事人的程序错误。关于争议焦点二，上诉人黄锦标主张系受到案外人林艳的委托与被上诉人姚为宁签订《室内装修工程施工承包合同》，如前所述，上诉人未能就受到林艳的委托进行举证。作为夜光堡合咖啡屋业主的被上诉人陈建华主张其与上诉人黄锦标成立包工包料的承包合同关系符合本案相关证据与常理，原审确认“被告陈建华以包工包料的形式将夜光堡合咖啡屋装修工程交付给被告黄锦标承包施工”系事实认定清楚、适用法律正确，本院予以支持。关于争议焦点三，原审关于工程款的计算是否正确。原审确认装修工程决算造价871558.35元（包括合同内造价697404.85元+增加项目造价174153.5元），被上诉人姚为宁依照《室内装修工程施工承包合同》以及上诉人的指示对唐老鸭酒吧进行装修施工并将决算文件寄送给上诉人和被上诉人陈建华，上诉人对该数字予以确认。被上诉人陈建华虽有异议，但是没有提供有效证据予以反驳，故原审确认被上诉人姚为宁所完成的讼争装修工程决算造价871558.35元系事实认定正确，本院予以支持。鉴于讼争三方当事人均确认，被上诉人姚为宁所完成的讼争装修工程款不包括设备款项，故上诉人所主张实际在工程中支出的软装部分款项与本案系不同法律事实，上诉人可以另行主张。被上诉人陈建华向上诉人黄锦标支付762940元并不包括上诉人所主张的设备款项，上诉人对此虽有异议，然未能举证证明，故原审认定被上诉人陈建华向上诉人黄锦标支付762940元工程款系事实认定正确，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币9169元由上诉人黄锦标负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁    文    伟代理审判员 缪羽代理审判员符海燕二〇一五年五月二十五日书 记 员 卢    灵    真