福建省尤溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0426民初2396号 原告（反诉被告）：福清市盛建建筑机械有限公司，住所地福建省福清市海口镇山前洋工业新区。 法定代表人：柯仁鑫，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈文杰，男，福清市盛建建筑机械有限公司经理。 委托诉讼代理人：程贤瑞，男，福清市盛建建筑机械有限公司办公室主任。 被告（反诉原告）：福建乾坤建设工程有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇环城路58号一栋204室。 法定代表人：蔡圣乾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨为念，福建为念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严乃端，男，福建乾坤建设工程有限公司职员。 第三人：陈兴裕，男，1986年11月21日出生，汉族，住福建省尤溪县。 原告福清市盛建建筑机械有限公司（以下简称“盛建公司”）与被告福建乾坤建设工程有限公司（以下简称“乾坤公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法适用简易程序审理。被告乾坤公司于2017年11月3日向本院提出反诉，同时向本院申请追加陈兴裕为本案第三人，本院于2017年11月9日通知陈兴裕作为本案第三人参加诉讼。因发现本案有不宜适用简易审理情形，本院于2017年11月9日裁定转为普通程序。于2018年2月6日、3月23日、7月26日三次公开开庭将本反诉合并进行了审理。原告盛建公司的委托诉讼代理人陈文杰、程瑞贤，被告乾坤公司的法定代表人蔡圣乾及委托诉讼代理人杨为念三次开庭均到庭参加诉讼，被告乾坤公司的委托诉讼代理人严乃端第二次、第三次开庭到庭参加诉讼，第三人陈兴裕经本院依法传票传唤三次开庭均未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 盛建公司向本院提出诉讼请求：1.乾坤公司立即向盛建公司支付机械设备租赁费359,200元；2.乾坤公司向盛建公司支付逾期付款违约金，逾期付款违约金从违约之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.终止设备租赁合同并责成乾坤公司将该设备完好无损归还盛建公司并将租金结算至设备归还之日止；4.本案的诉讼费用由乾坤公司承担。2018年2月6日第一次庭审中，盛建公司当庭增加诉讼请求：1.乾坤公司向盛建公司支付自2017年9月29日起至2018年2月6日止一体化分包费用77,400元；2.赔偿丢失的设备电缆线和零部件；3.赔偿违约金。同日，盛建公司书面增加诉讼请求：1.赔偿丢失的电缆线一根（太阳牌，型号YXT*16﹢3*10,长度60米）7,200元，起升变频器一个（正弦牌，型号SINE303-030G）8,150元，回转变频器一个（正弦牌，型号SINE303-4R0G）2,250元，小车变频器一个（正弦牌，型号SINE303-4R0G）2,250元，合计19,850元；2.按合同第七条第一款支付逾期违约金463,749元（暂计至2018年2月6日）。事实和理由：乾坤公司于2016年3月8日与盛建公司签订《福建省建筑起重机械设备租赁合同》，合同注明由盛建公司向乾坤公司出租一台型号为QTZ5512的塔式起重机，由乾坤公司的法定代表人蔡圣乾及公司签章确认，乾坤公司具体工作由严乃端负责。该设备用于乾坤公司所承建的坐落于尤溪县经济开发区城南孵化基地公共租赁房一期三号楼工程施工，合同约定该塔式起重机每台每月租金为18,000元，该款应于设备启用后每月底支付，设备安拆进退场费28,000元，该款于设备进场安装结束验收监测合格后支付。租赁期为不定期。合同签订后，盛建公司按照合同约定全面按时履行了各项义务，设备按时进场、安装并检验合格及国家相关监测机构出具的该设备安装监测合格报告。3#楼塔式起重机于设备租赁合同约定的启用日2016年3月17日正式开始使用，设备租赁金也于2016年3月17日起算，暂算至起诉之日。因该设备租赁合同未注明设备租赁时限，乾坤公司亦无任何口头和书面通知停用设备，且该设备目前还在乾坤公司工地，故盛建公司诉求的设备租赁金暂时截止至2017年9月28日起诉之日止共18个月12天，计租金331,200元，加上设备安拆进退场费28,000元，合计359,200元。乾坤公司租用盛建公司合格设备一年多至今未支付设备租金及安拆进退场费，经盛建公司多次催讨未果。综上，盛建公司按照双方签订的设备租赁合同提供了合格合法的塔式起重设备一台给乾坤公司使用，乾坤公司至今未付设备租金及安拆进退场费359,200元，为维护盛建公司的合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。 乾坤公司辩称，一、盛建公司起诉的主体不适格，本案原告盛建公司与乾坤公司不存在租赁合同关系。2016年3月，乾坤公司与陈兴裕达成口头协议，陈兴裕将其所有的塔式起重机租赁给乾坤公司使用。2016年4月，陈兴裕提供空白的格式《建筑起重机械一体化专业分包合同》，要求乾坤公司先行加盖公司印章，乾坤公司先盖章后陈兴裕再到挂靠公司盖章，挂靠公司盖章后再返还给乾坤公司。乾坤公司轻信陈兴裕，遂将在其提供的合同上加盖公章，但虽经多次催讨，陈兴裕却未将盖章后的合同返还给乾坤公司。直到2017年10月20日，乾坤公司收到应诉材料，才看到合同复印件。因此，本案系陈兴裕借用盛建公司的资质与乾坤公司签订的合同，合同的实际履行人为陈兴裕，与盛建公司无关。因此，盛建公司不具有起诉的主体资格，应驳回盛建公司的诉讼请求。同时，为查明本案事实，请求法庭追加陈兴裕为本案第三人。二、本案定性为租赁合同纠纷错误，应为建设工程分包合同纠纷。根据盛建公司提供的《建筑起重机械一体化专业分包合同》的名称及内容分析，本案应定性为建设工程分包合同纠纷，而非租赁合同纠纷。三、盛建公司要求乾坤公司支付机械设备租赁费欠款计359,200元，缺乏事实和法律依据。（一）退一步说，即使按合同约定，从设备启用日后每月底才开始计付租金。首先，设备启用日应当在设备安装完毕、检测合格并经建机一体化企业、监理等有关单位验收合格后方可使用。根据国家规定，塔式起重机还需要向县住建局备案（即建筑起重机使用登记）后方可使用。本案的起重机至今未至既未通过验收合格，也未登记备案，属于违法租赁，盛建公司无权要求乾坤公司支付机械设备使用费或租金。其次，根据合同约定，盛建公司应在乾坤公司付款前出具收据，乾坤公司以转账或现金支付。盛建公司未向乾坤公司出具收据及增值税发票，无权要求乾坤公司付款。再次，合同还约定乾坤公司应于次月5日前对上月分包费用对账确认，收到盛建公司提交的对账函件后逾期7日未作确认，视为对盛建公司提交的对账金额无异议。乾坤公司从未收到盛建公司提交的对账函件，依约不能给付款项。最后，根据合同约定，专业分包期限不少于5个月，超过期限继续使用塔吊的，分包期限必须由双方另行确认。本案双方并未以书面形式确认延长分包期限，故超过期限的费用不得结算。（二）盛建公司及陈兴裕未履行合同义务，非但无权要求给付租金，还应当赔偿乾坤公司的经济损失。即使根据合同约定，乾坤公司有权要求盛建公司按照合同约定提供安全有效的机械设备及相应的安装、拆卸、顶升（降）加节、锚固、维护、保养一体化服务。1.盛建公司未按照合同约定，进行顶升加节，造成工程的建筑材料无法通过超重机运送至高层顶层，乾坤公司只能通过其他人工方法将建筑材料运送高层或顶层，造成乾坤公司经济损失。2.因故障造成机械设备无法正常作业的，盛建公司应当在接到乾坤公司通知时起4小时到达现场维修。但盛建公司却未尽到及时维修义务，有时拖至几个月未予维修，造成乾坤公司经济损失。3.根据合同约定，盛建公司应对起重机进行日常检查和维修保养，日常检查包括巡查、月检和季检。但是，盛建公司根本没有做到所有的日常检查，造成乾坤公司被监理责令停止使用塔吊。4.2017年3月8日，盛建公司擅自拆除起重机的主控室内配件，造成起重机无法维修和使用。虽经乾坤公司努力，陈兴裕至今也未予以修复。2017年3月16日，乾坤公司发函给盛建公司，要求盛建公司予以维修，但由于盛建公司未提供有效的联系方式，函件被退回。5.根据合同约定，盛建公司应于次月5日前与乾坤公司对账，确认上月分包费用，否则乾坤公司有权相应延期付款。盛建公司至今未与乾坤公司对账一次，确认相关分包费用，乾坤公司自然有权延期付款，直到对账确认为止。6.乾坤公司已向陈兴裕支付了机械设备使用费及进退场安装拆除费计139,000元，并未拖欠盛建公司任何费用。三、盛建公司要求乾坤公司支付逾期付款违约金，也缺乏事实和法律依据。理由：其一，乾坤公司未拖欠盛建公司任何费用；其二，根据合同约定，盛建公司先开具发票，后由乾坤公司付款，乾坤公司在未收到盛建公司的发票情况下，有权拒付款项；其三、依合同约定，盛建公司也应于每月5日前与乾坤公司对账，确认相关费用，否则乾坤公司有权相应延期付款，直到相关费用确认为止。其四、合同未对逾期付款违约金进行约定。合同约定逾期满60日未支付的，盛建公司有权暂停乾坤公司使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由乾坤公司承担。四、盛建公司要求终止该设备租赁合同并责成乾坤公司将设备完好无损归还盛建公司并将设备租金结算至设备归还之日止，不能成立。（一）乾坤公司已经通知陈兴裕拆除，但却未予拆除。2017年2月20日，由于塔节高度不够，起重机无法使用。2017年6月7日，迫于工期，乾坤公司不得不采用人工上料浇捣机房层屋面等方式施工。2017年7月中旬，外架已经拆除，要求陈兴裕于7月20日拆除塔吊，但陈兴裕至今未予拆除。7月21日，由于现场主体已经落架，已具备拆除条件，但塔吊一直未拆除且无人管理，属于严重的危险源，监理方通知乾坤公司要求拆除塔吊，责令乾坤公司停工。不存在盛建公司所诉的不通知停用设备等事实。（二）乾坤公司已多次通知盛建公司拆除塔吊，但盛建公司未予拆除。由于之前没有盛建公司联系方式，乾坤公司于2017年3月16日发给盛建公司的函才被退回，通知陈兴裕也无果。直到2017年10月乾坤公司收到法院的传票及起诉材料，才看到起诉材料及合同，获悉盛建公司的联系方式。2017年11月5日起，乾坤公司多次通知盛建公司拆除塔吊，但盛建公司却以种种理由拒绝。2017年12月4日，为消除安全隐患，减少损失，乾坤公司不得不花费16,000元委托第三方拆除塔吊。之后，乾坤公司多次通知盛建公司将塔吊运回，但盛建公司却置之不理，造成乾坤公司雇人看守塔吊，每月支出看守工资1,800元。（三）根据合同约定，塔吊拆除的义务在盛建公司，而不在乾坤公司。五、盛建公司及陈兴裕的违约行为导致乾坤公司经济损失，乾坤公司已提起反诉，要求赔偿损失。六、盛建公司要求乾坤公司赔偿塔吊设备损失19,850元缺乏事实和法律依据。理由：其一、本案是建设工程分包合同纠纷，作为专业分包人，且塔吊的操作人员也由盛建公司聘用，盛建公司有义务看管好自已的塔吊机械及附件。其二、2017年2月20日起，塔吊由于塔节高度不够，无法使用。2017年3月8日，盛建公司以维修塔吊为由撤走主控室内配件，但至今未将主控室内的配件维修后安装回主控室内。综上，盛建公司并非本案适格的主体，盛建公司所诉缺乏事实和法律依据，恳请法院判决驳回盛建公司的全部诉讼请求。 陈兴裕未作陈述。 乾坤公司于2017年11月3日向本院提出反诉，诉讼请求：1.要求盛建公司和陈兴裕共同向乾坤公司赔偿经济损失共计187,055.03元；2.要求盛建公司和陈兴裕承担本案全部诉讼费用。2018年2月6日，乾坤公司将反诉请求变更为：1.盛建公司和陈兴裕共同向乾坤公司赔偿经济损失203,055.03元；2.盛建公司和陈兴裕共同向乾坤公司赔偿从2017年12月18日起至盛建公司和陈兴裕将塔式起重机运回清场之日止的设备看守工资，每月按1,800元计算；3.盛建公司和陈兴裕承担本案全部诉讼费用（增加反诉请求的标的暂计17,800元）。事实和理由：陈兴裕拥有一台塔式起重机，挂靠盛建公司经营。2016年3月，乾坤公司与陈兴裕达成口头协议，陈兴裕将其所有的塔式起重机租赁给乾坤公司使用。2016年4月，陈兴裕提供空白的格式《建筑起重机械一体化专业分包合同》，要求乾坤公司先行加盖公司印章，陈兴裕再将合同拿到挂靠公司盖章，挂靠公司盖章后再返还给乾坤公司。乾坤公司轻信陈兴裕，遂将在其提供的合同上加盖公章，但虽经多次催讨，陈兴裕却未将盖章后的合同返还给乾坤公司。2016年3月，陈兴裕将乾坤公司租赁的型号为QTZ80（QTZ5512）起重机安装在位于城南园孵化基地公共租赁房（一期）3号楼的工地。安装结束后，陈兴裕未按约定对设备进行验收合格和到住建局备案（即建筑起重机使用登记），就违法擅自投入使用；陈兴裕未对起重机进行巡检、月检、季检，导致乾坤公司租赁的设备多次出现故障，多次通知陈兴裕维修，但陈兴裕未尽维修义务。乾坤公司要求陈兴裕给起重机顶升加节，但陈兴裕未予以加节，造成工程所需的建筑材料无法通过起重机运送至高层施工，给乾坤公司造成巨大的经济损失。2016年5月8日，工程的监理单位即厦门则律工程管理有限公司向乾坤公司发出通知，通知要求“施工塔吊在施工过程中，施工企业及塔吊租赁公司未对机械设备进行月检及季检工作，且资料未上报我方监理部，存在严重的安全隐患。我方责令施工单位停止使用塔吊，待检测完后并将塔吊资料上报我方监理部，验收合格后才可以使用”，乾坤公司将通知的要求转告陈兴裕，但陈兴裕却未予以返工整改。2016年8月15日至8月22日，因塔节高度不够，乾坤公司多次要求陈兴裕加标准节，但均未果。为赶工期，乾坤公司只能用木工、钢筋等班组工人搬运，多支出费用64,405.55元。2016年10月9日上午，塔吊出现故障，无人维修，导致10立方米商砼无法使用，作废处理，损失3,095元，工期延误至2017年1月2日。2016年10月底，乾坤公司将钢筋用其他机械运送至10、11楼场地，多支出费用3,110元。2017年2月20日，因设备塔节高度不够，乾坤公司多次要求陈兴裕进行加节，陈兴裕置之不理，导致设备一直搁置无法使用。2017年3月8日下午，盛建公司擅自将起重机的主控室内配件撤走，乾坤公司事后向城南警务室报案，但未立案。从2017年2月20日至2017年6月6日，因陈兴裕拒绝对设备加节、擅自撤走主控室内配件，导致乾坤公司工期延误，经济损失继续加大。2017年7月中旬，因设备一直无法使用，且现场已具备拆除条件，乾坤公司遂通知陈兴裕在7月20日前拆除设备，但陈兴裕未予以拆除。2017年7月21日，监理向乾坤公司发出通知，通知明确“施工现场主体已经落架，已具备拆除条件……在未拆除塔吊、消除安全隐患前停止现场施工作业”。乾坤公司将通知内容转告给陈兴裕，陈兴裕仍然未予拆除。从2017年7月21日至今，因陈兴裕未将设备拆除，导致乾坤公司停止施工，增加各项费用支出。2017年7月25日，陈兴裕与乾坤公司结算，陈兴裕承诺在8月5日之前拆除塔吊并退场，否则每延期一天罚款1,000元。但是，陈兴裕至今未拆除塔吊并退场。综上，《民诉法解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案的陈兴裕及盛建公司属于挂靠关系，应当共同承担民事责任。陈兴裕和盛建公司严重违反合同约定，未履行约定的义务，造成乾坤公司经济损失，应共同向乾坤公司承担赔偿责任。因此，现根据《民法通则》和《民事诉讼法》等有关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决。 盛建公司辩称，一、乾坤公司提出的反诉事实和理由完全不能成立。1.乾坤公司称陈兴裕拥有一台塔式起重机，挂靠盛建公司经营不属实。盛建公司有完整的该设备一系列产品证明，乾坤公司提供的设备信息查询表中也显示印证了产权单位为盛建公司。2.该设备租赁合同是盛建公司与乾坤公司直接签订的，明显地盖着盛建公司的公章及盛建公司经理陈文杰的签字，是盛建公司和乾坤公司存在着设备的租赁关系。3.乾坤公司没有任何证据足以证明陈兴裕拥有一台塔式起重机以及所谓的挂靠事实。综上，乾坤公司主张的反诉事实和理由不能成立。二、乾坤公司在反诉状中称“第三人陈兴裕将反诉原告租赁的型号为QTZ80（QTZ5512）起重机安装位于城南园孵化基地公共租赁房（一期）3号工地”也不符合事实。乾坤公司提供的《建筑起重机械安装告知表》和《建筑起重机械使用登记申请表》中明确注明安装负责人是曾念录，安装和使用作业人员为林冰官和刘文龙，而曾念录、林冰官、刘文龙是盛建公司员工，是盛建公司派到该设备安装现场的设备安装负责人。三、乾坤公司在反诉状中提出该设备未按约定进行验收合格和到住建局备案。事实却相反，盛建公司安装结束，经专业检测机构“三明久安安全技术服务有限公司”检测合格并出具《检测报告》后交付使用单位。《福建省建筑工地特种设备使用安全监督管理规定》第十三条规定“建筑工地特种设备安装后，安装单位应当自检并出具自检合格证明，由使用单位向检验检测机构申请检测，检测合格后组织有关单位进行验收，验收合格后方可投入使用。”乾坤公司提供的《建筑起重机械使用登记申请表》的表格下方的填表说明中载明：该表由使用单位填报，表中“使用单位”指使用该机械的施工单位。盛建公司在该设备安装结束后，经自检合格并出具了自检合格证明。而后的工作是由使用单位来做。乾坤公司已将自检合格的设备提交有资质的检测公司检测并已检测合格并出具检测报告，说明该设备经盛建公司安装后由第三方检测公司检测合格。但后面的使用登记没做完整就投入使用，责任应由乾坤公司自负，因为使用登记是由乾坤公司负责的。四、乾坤公司在反诉状中称设备安装结束后，陈兴裕未按约定对设备进行验收备案，未对起重机进行巡检、月检、季检，导致乾坤公司租赁的设备多次出现故障，多次通知陈兴裕维修，但陈兴裕未尽维修义务。乾坤公司要求给起重机顶升加节，陈兴裕未予加节，造成工程所需材料无法通过起重机运送到高层施工，给乾坤公司造成巨大损失。乾坤公司上述所陈述的均为其与陈兴裕之间的事情，与盛建公司没有任何关系。盛建公司在完成建筑起重机械一体化分包设备的安装、自检工作并经第三方检测合格后，设备就交由使用单位管理和使用。如该设备在使用过程中出现故障或需要增高加节等，使用单位应通知盛建公司派员维修或增高加节，但盛建公司自设备检测合格交付使用后均未收到任何该设备质量问题要求维修的反馈，更没收到乾坤公司要求该设备增高加节的申请，所以由此产生的一切后果均由乾坤公司自行负责。五、乾坤公司反诉称2016年5月8日工程监理单位向乾坤公司发出通知，要求“施工塔吊在施工过程中，施工企业及塔吊租赁公司未对机械设备进行月检及季检工作。”这说明作为总承包单位的施工企业即乾坤公司没有尽到设备管理责任，应负起主要责任。乾坤公司称将通知的要求转告陈兴裕，但陈兴裕却未予以返工整改。但陈兴裕既不是设备所有人，也不是建筑起重机械一体化分包单位的授权委托人，乾坤公司凭空要求所谓第三人陈兴裕去完成自已交办的事情，因此所产生的一切后果只能由乾坤公司承担。六、乾坤公司称盛建公司擅自将塔机主控室内配件撤走，不属实。乾坤公司提供的“协警记录本”中写的非常清楚：“回访公租房3号楼，塔吊上的配件属员工拿走，因老板欠他工资，已拿回。”该案件2017年3月12日报案，3月14日回访时就已拿回。在设备租赁期间，设备在乾坤公司手上，未归还盛建公司之前该设备如发生丢失、损坏等情况，责任应由乾坤公司负责。应乾坤公司要求，2017年11月29日，盛建公司派出机管人员对该设备进行拆除前的检查，又发现该设备电缆线及变频器丢失，造成设备无法拆卸。根据双方签订的《建设起重一体化专业分包合同》的约定，乾坤公司对部件丢失造成损失要负责赔偿。根据2017年11月29日盛建公司机管人员吴某对该塔吊的拆除前的检查结果，盛建公司向乾坤公司发出通知书，说明现场情况无法对塔吊进行拆除，要求乾坤公司解决现场塔吊缺少电缆线和变频器的问题，以便后续工作顺利开展。然而，乾坤公司非但没有解决盛建公司所提出的问题，在明知塔吊是特种设备的情况下不顾盛建公司的反对和提醒，花了16,000元将缺失主要部件的塔式起重机交由没有资质和证件的工人进行高空直接解体拆除。作为施工总承包单位没有履行职责对安拆单位和人员进行审查，反而将设备直接交由没有资质和证件的工人拆除，可见该工程项目管理多么混乱，由此造成的拆卸费用只能由乾坤公司承担。七、乾坤公司称2017年7月中旬因设备一直无法使用，且现场已具备拆除条件，并通知陈兴裕在7月20日前拆除设备，但陈兴裕未予拆除。乾坤公司将监理通知内容转告陈兴裕，陈兴裕仍然未拆除。2017年7月25日，陈兴裕与乾坤公司结算，陈兴裕承诺在8月5日之前拆除塔吊并退场，否则每延期一天罚款1,000元。但陈兴裕至今未拆除塔吊并退场。以上乾坤公司所述均是其与陈兴裕之间的事，盛建公司既没有委托亦没有授权陈兴裕，乾坤公司所述的这些情况与盛建公司无关。八、应乾坤公司的要求，盛建公司于2017年12月8日派出员工吴某到现场与乾坤公司交接设备，乾坤公司以设备是陈兴裕的以及陈兴裕未到场为由不办理交接手续，也不允许盛建公司运走设备，由此造成设备无法退场，乾坤公司应继续支付租金至设备归还为止。2017年12月18日，盛建公司向乾坤公司发出通知书，请乾坤公司将租用设备运还到盛建公司福清场所，并将对运来的设备进行检查验收，否则将继续向乾坤公司收取租金，通过法律途径要回设备。综上，盛建公司与陈兴裕之间不存在挂靠关系，盛建公司根据与乾坤公司签订的《建筑起重机械一体化分包合同》提供的一体化分包设备塔式起重机一台完全属于盛建公司所有，乾坤公司提出的反诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回乾坤公司的反诉请求。 陈兴裕未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。具体如下： （一）盛建公司就本诉与反诉一并提供以下证据：1.设备租赁合同，证明双方存在租赁关系，以及租金起算日等相关约定；2.自检报告，证明租赁设备经自检合格；3.设备检测报告，证明租赁设备经国家专业检测机构检测合格并按合同约定检测合格日为该租赁设备租金起算日；4.设备、工地相片，证明租赁设备仍在乾坤公司建设工地；5.塔式起重机产品合格证；6.起重机械制造监督检验证书；7.设备备案证；5-7号证据证明租赁设备经过主管部门报备审批，是合法的；8.福建省住房和城乡建设综合业务管理平台查询结果，证明租赁设备是盛建公司的，曾念录、林冰官、刘文龙是盛建公司员工，租赁设备由此三人负责安装；9.通知书和现场设备照片，证明租赁设备电缆线控制器等丢失和乾坤公司以设备是陈兴裕的，陈兴裕未到场不予办理设备交接手续；10.关于我司使用两个公章的声明，证明盛建公司使用两个公章的事实。同时申请证人吴某出庭作证，吴某证明：2017年11月28日我接到盛建公司通知，叫我到尤溪乾坤公司工地看一下塔吊能不能拆，发现没有电缆线，三个主变频器也没有了，没办法拆。2017年7、8号，我再工地看了，发现塔吊已经拆了，施工员在那边等我，盛建公司叫我清点，然后叫我拉走，清点完后，乾坤公司工地施工员蒋某说不能拉走，我就没能拉走塔吊。 乾坤公司质证认为：对盛建公司提供的证据5、6、7真实性无异议。对证据1、2、3、4、8、9、10真实性有异议，1号证据租赁合同上的公章与起诉状的公章不一致；当时乾坤公司盖章时合同是空白的，乾坤公司并没有拿到合同，是在收到法院传票后才看到合同复印件；合同只有盖公司公章，没有法人签字，合同未生效；合同的落款陈文杰及联系电话，系盛建公司起诉前擅自添加的，所留电话已暂停服务；案涉塔吊在未告知县住建局的情况下就进行安装作业，不合法；案涉合同的性质是建设工程分包合同纠纷，而非租赁合同纠纷。2号自检报告系由盛建公司单方制作，未经乾坤公司、监理单位及县住建局确认，记录单上记载的号码TEL：87327736是福建海峡银行，而非盛建公司，造成乾坤公司无法与盛建公司联系。3号设备检测报告上的检测日期为2016年3月15日，而自检记录表的时间为2016年3月16日，检测报告是事后补的；4号设备、工地照片没有拍摄时间、地点，真实性和关联性无法确定。8号福建省住房和城乡建设综合业务管理平台查询结果真实性无法确定，曾念录、林冰官、刘文龙即使是盛建公司员工，但也从未到过乾坤公司工地，且林冰官、刘文龙的证书2017年7月30日就到期了。9号通知书和现场设备照片真实性无法确定，电缆线等设备是盛建公司自已拆走的；10号关于我司使用两个公章的声明，公章应以公安机关备案的为准。 （二）乾坤公司就本诉与反诉一并提供以下证据：1.营业执照；2.法人身份证明书；1、2号证据证明乾坤公司主体身份情况；3.建筑起重机械使用安装告知表，证明案涉塔吊未向登记机构履行告知义务；4.建筑起重机械使用登记申请表，证明案涉塔吊未向登记机构履行使用登记义务；5.设备信息查询，证明案涉塔吊2016年7月才申请使用登记，审核未通过；6.监理工程师通知单，证明案涉塔吊未验收合格，也未月检、季检，存在安全隐患，被监理单位2016年5月8日责令停止使用，2017年7月21日，塔吊具备拆除条件，监理要求拆除，在拆除前停止现场施工作业；7.责令改正通知书，证明案涉塔吊未备案，于2016年9月7日被县住建局责令停止使用；8.短信、保证书，证明案涉塔吊故障无法作业；9.塔吊现场照片，证明案涉塔吊高度不够，无法继续作业；10.协警记录本，证明2017年3月8日盛建公司擅自将塔吊的主控室内配件撤走；11.塔吊使用情况及顺丰速运快递，证明2017年3月17日和10月25日乾坤公司向盛建公司发函反映塔吊问题要求修复，函件被退回；12.微信聊天记录，证明2017年7月14日乾坤公司通知陈兴裕于7月20日可拆除塔吊；13.付款单据，证明乾坤公司已付塔吊费用139,000元；14.保证书（决算书）及相片，证明2017年7月25日经双方结算，对方保证在8月5日前拆除塔吊；15.通知、快递单、查询，证明乾坤公司通知对方拆除塔吊邮件被拒收；16.监理证明，证明塔吊故障无法使用时间；17.施工升降机分包合同、网银电子回单，证明因塔吊故障造成工期延误、增加人货电梯3.5个月租金24,500元；18.项目人员备案及网银电子回单，证明因塔吊故障工期延误增加施工员管理工资28,000元；19.砼浇捣协议、付款单据、相片，证明屋面混凝土施工，由塔吊改用人货梯施工，增加成本15,500元；20.脚手架施工分包合同、收条，证明由于塔吊原因，造成脚手架超过使用期限租金损失48,444.48元；21.施救中心收据，证明施救中心将钢筋运送至场地支出费用3,110元；22.元泰公司证明、发货单、结算明细表，证明塔吊故障无法使用，造成10立方米的商砼损失3,095元；23.施工班组承包合同、证明、收据，证明塔吊故障无法使用，造成乾坤公司补偿钢筋班组搬运费2,500元；24.证明、电子回单、承包合同、收据，证明塔吊故障无法使用，造成乾坤公司补偿模板闲置租金61,905.55元；25.建筑起重机械一体化专业分包合同，补充第17号证据，证明乾坤公司应付人货电梯机械设备使用费；26.汪义杨收款收据，补充第20号证据，证明乾坤公司工期延误脚手架租金损失；27.元泰公司证明，补充第22号证据，证明乾坤公司因塔吊故障造成商砼损失；28.陈某收据，补充第24号证据证明乾坤公司因塔吊故障导致模板租金损失；29.中国移动客户详单；30.短信彩信内容打印资料；31.短信彩信内容附件，29、30、31号证据证明乾坤公司多次通知盛建公司，盛建公司未履行拆除塔吊及塔吊运离工地的义务；32.塔吊拆除合同、身份证；33.个人网银电子回单；34.福建增值税普通发票；35.塔吊拆除相关相片；32、33、34、35号证据证明经多次通知，盛建公司未履行拆除塔吊义务，乾坤公司不得不委托第三方将塔吊拆除，并付费16,000元；36.看守塔吊协议书；37.电子回单；38.付款单据；36、37、38号证据证明盛建公司未履行合同义务，造成乾坤公司委托他人看守塔吊，支付看守工资1,800元/月；39.录音光盘；40.录音整理材料；41.通话记录；39、40、41号证据证明乾坤公司与陈兴裕通话内容，陈兴裕支付盛建公司100,000元，塔吊未备案存在故障等；42.企业信息公示报告，证明盛建公司工商备案中的经理为柯仁鑫，而非陈文杰；43.塔吊安装自检记录表，证明盛建公司提交的自检记录表与提交县住建局备案的表格内容不一样；44.现场相片，证明2016年3月27日塔吊才安装5节18米高，而检测机构三明久安公司在3月15日的检测高度竟然达到37.5米，显然检测报告作假；45.经济开发区证明，证明经济开发区对2017年3月16日塔吊主控室的设备被拆除进行调查，出具调查情况；46.塔吊主控室门锁的照片，证明主控室门锁完好，说明是盛建公司派人到主控室把设备拆走；47.授权委托书，证明2018年4月24日，盛建公司委托吴某办理收回塔吊有关手续；48.收据及附件，证明2018年4月26日，盛建公司收到乾坤公司移交塔吊，盛建公司要求乾坤公司归还塔吊的诉请不能成立。同时申请证人蒋某、陈某、罗某、廖某出庭作证，蒋某证明：我是工地现场管理人员，工地需要安装材料，陈兴裕来工地找到我说他自已有塔吊，租金谈妥后就派人安装塔吊，塔吊在使用的时候经常出故障，也是找陈兴裕，开塔吊的是陈兴裕和他弟弟，陈兴裕说盛建公司是他挂靠的公司。塔吊配件丢失后联系了陈兴裕，他说他不知道，然后我就要报到警务室了，他说是公司派人拿走的，后来就没有报案了。当时都是我与陈兴裕联系，设备也是陈兴裕拉来的，合同陈兴裕说拿到盛建公司盖章，后面就没有拿回来，盛建公司一直联系不上。塔吊2016年停了两三次，全部停止使用是2017年2月5日左右。陈某证明：2016年下半年塔吊基本没怎么开，木工材料要人工搬上去，我们木工组也就延期，我就叫乾坤公司补钱。罗某证明：我是乾坤公司三号楼钢筋班组的，2016年10月份塔吊不能用了，屋面以上的钢筋是用人货电梯吊上去的，其它的钢筋是公司用吊车吊上去的。乾坤公司补给人工搬运费2,500元。廖某证明：我是在2017年1月4日在城南园公租房乾坤公司工地门卫，3月8日下午两点左右来了两个人在拆塔吊配件，他们说是公司派来的，3月14日下午陈兴裕说是老板欠员工的钱，塔吊公司的员工拿去。塔吊拆下来后负责看管塔吊，每个月工资1,800元。乾坤公司向本院申请调取手机号为159××××7222的机主信息，用以证明盛建公司所说的向乾坤公司财务人员（手机号为159××××7222）主张费用，实际是向陈兴裕主张费用，证明陈兴裕与盛建公司是挂靠关系。乾坤公司向本院申请调取陈兴裕在信用社6230361103014499000账户从2016年1月1日开始至今的银行明细账和陈兴裕妻子陈巧萍在中国银行62×××07账户从2016年1月1日开始至今的银行明细账，用以证明陈兴裕向盛建公司或陈文杰支付100,000元费用。经调查，手机号为159××××7222的机主为陈兴裕。陈兴裕、陈巧萍银行账户明细中没有向陈文杰或盛建公司转款记录。 盛建公司质证认为：乾坤公司提供的与陈兴裕的证据与盛建公司无关，关于安装方面的证据有公司盖章、监理盖章的予以认可，其他证据不予认可。 对当事人无异议的证据即盛建公司提供的5号证据塔式起重机产品合格证、6号证据起重机械制造监督检验证书、7号证据设备备案证、乾坤公司提供的3号证据建筑起重机械安装告知表、4号证据建筑起重机械使用登记申请表、46号证据授权委托书、47号证据收据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对盛建公司提供的证据的认定：1号证据设备租赁合同，该合同有盛建公司、乾坤公司盖章确认，证据客观真实，与本案具有关联，予以采信；2号证据自检报告与乾坤公司提供的43号证据自检报告不一致，不予采信；3号证据检测报告系由第三人作出的，并加盖了检验机构的公章，证据客观真实，与本案具有关联，予以采信；4号证据设备工地相片，对其真实性、关联性无法确认，不予采信。对乾坤公司提供的证据认定如下：1号证据营业执照、2号证据法人身份证明书能够证明乾坤公司主体身份情况，且庭审中盛建公司对乾坤公司及法定代表人的身份无异议，1、2号证据予以采信；5号证据设备信息查询没有相关部门盖章确认，不予采信；6号证据监理工程师通知单有监理公司的盖章、监理工程师签字确认，予以采信；7号证据责令改正通知书有尤溪县城乡规划建设局盖章，予以采信；8号证据中的短信真实性无法确认，不予采信。陈兴裕的保证书有陈兴裕的签名，与本案具有关联，予以采信；9号证据塔吊现场照片，没有具体拍摄时间和拍摄人，真实性无法确认，不予采信；10号证据协警记录本与证人廖某出庭作证证言相印证，予以采信；11号证据关于塔吊使用情况虽系乾坤公司单方制作，但与16号证据监理单位证明内容和证人罗某、廖某的当庭作证证言相符，予以采信。顺丰速运快递单中注明的是收件人陈文雄拒收，而陈文雄与本案没有关联，不予采信；12号证据微信聊天记录真实性无法确认，不予采信；13号证据付款单据证明乾坤公司已付分包费139,000元给陈兴裕，陈兴裕在保证书中予以认可，予以采信；14号证据保证书及相片，该证据与13号证据能够相印证陈兴裕已收分包费139,000元，予以采信；15号证据通知、快递单、查询，因无法确认盛建公司是否收到通知，不予采信；16号证据证明有监理单位盖章和监理工程师签字确认，予以采信；17号证据施工升降机分包合同、网银电子回单，18号证据项目人员备案及网银电子回单，19号证据砼浇捣协议、付款单据、相片，20号证据脚手架施工分包合同、收条，21号证据施救中心收据，22号证据元泰公司证明、发货单、结算明细表，23号证据施工班组承包合同、证明、收据，24号证明、电子回单、承包合同、收据，与本案不具有关联性，不予采信；25号证据与17号证据重复、26号证据与20号证据重复、27号证据与22号证据重复、28号证据与24号证据重复，不予认定；29号证据中国移运客户详单，30号证据短信彩信内容打印资料，31号证据短信彩信内容的附件，真实性及关联性均无法确认，不予采信；32号证据塔吊拆除合同、身份证，33号证据个人网银电子回单，34号证据福建增值税普通发票，35号证据塔吊拆除相关照片，能够证明乾坤公司委托第三方汪尔利将塔吊拆除及支付拆除费用16,000元的事实，予以采信；36号证据看守塔式起重机协议书，37号证据电子回单，38号证据付款单据，与廖某出庭作证证言相印证，予以采信；39号证据录音光盘，40号证据录音整理材料，41号证据通话记录真实性无法确认，不予采信；42号证据企业信息公示报告真实性无法确认，不予采信；43号证据塔吊安装自检记录表与盛建公司提供的2号证据不一致，不予采信；44号证据现场相片真实性无法确认，不予采信；45号证经济开发区证明，系在10号证据协警记录本上盖章确认记录情况的真实性，予以采信；46号证据塔吊主控室门锁的照片真实性无法确认，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定主要事实如下：乾坤公司承建尤溪经济开发区城南园孵化基地公租房一期3号楼工程。经陈兴裕联系介绍，2016年3月8日，乾坤公司作为总承包人甲方与盛建公司作为专业分包人乙方签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，主要约定：第一条工程项目及建筑起重机械概况：项目名称尤溪经济开发区城南园孵化基地公租房一期3号楼，建筑最大高度35m，机械名称塔式起重机，规格型号QTZ80（QTZ5512）；第二条建机一体化专业分包的相关内容和要求：（一）建机一体化专业分包的相关内容：进入建筑起重机械一体化企业名录后，方可向总包单位提供建筑起重机械，从事租赁、安装、拆卸、维修、保养服务、及根据甲方需求提供特种作业人员配套服务。（二）建机一体化专业分包的要求：1.设备要求：乙方应当提供安全有效，满足双方约定使用功能的机械设备，设备质量应当符合现行国家标准、行业标准。2.安装、拆卸、顶升、降节、锚固：甲方应按项目施工进度并具备建筑起重机械进出场的条件，提前7天通知乙方进场安装、拆除。乙方接到甲方的通知及时安排安装、拆卸。具体安装、拆除的完成时间约定如下：按双方签字的确认时间，乙方应在资质许可范围内操作施工。乙方应按照建筑起重机械安装、拆卸、顶升加节、降节、锚固专项施工方案及安全操作规程要求进行作业。在进行安装、拆卸、顶升加节、降节、锚固过程中乙方的专业技术人员、专职安全生产管理人员应当进行现场监督和定期巡查。3.维修：乙方应建立完善抢修制度，配置抢修车辆，及时受理并有效消除设备故障。因故障造成机械设备无法正常作业的，乙方接到甲方通知时起4小时内到达现场维修。乙方自接到维修通知起8个小时内未能修复的，自故障发生第2日起免收租金直至机械设备恢复正常作业日止。但机械设备故障系因甲方违章指挥、违章作业造成的，甲方仍应支付停工期间的机械使用费。4.保养：乙方应加强建筑起重机械日常检查和维修保养并建立检查、维修保养档案。日常检查包括巡查、月检和季检，应对建筑起重机械及其安全保护装置进行检查；维修保养应包括日常保养、定期保养、转场维修保养等工作。双方约定机械设备定期维修保养时间为8小时/月，具体时间由甲方安排。5.人员：从事建筑起重机械各种特种作业人员必须持有建筑施工特种作业操作资格证书，不得违章作业。第三条建机一体化专业分包费用计算及支付约定：1.甲乙双方一致同意执行以下费用计算标准：机械名称塔式起重机、规格型号QTZ80（QTZ5512）、品牌广西建机、数量1台、机械使用费18,000元/月/台、安拆、进退场费28,000元/次/台。2.一体化专业分包费用的计算及支付方式：⑴经确认，机械设备使用费每月共计18,000元，该款甲方应于设备启用后每月底向乙方支付当月租金。⑵机械设备进退场安装拆除费28,000元应于进场首次安装结束，通过甲方验收后付清。3.按月计费项目若剩余天数不足月的，按照约定的月费用标准除以30天乘以实际天数计算。4.支付方式：乙方应在甲方付款前出具收据，甲方以转账或现金支付。第四条建机一体化专业分包期限自本合同签订之日起至该项目使用结束止。1.甲方承诺建机一体化的专业分包期限不少于五个月，若需提前停止使用，应提前一个月书面通知乙方，经双方协商并签字确认据实结算，否则应按承诺期限结算分包费用。2.如因工程需要延长分包期限，甲方继续使用合同机械，乙方没有提出异议的，除分包期限由双方另行确认之外，本合同其他条款继续生效及履行，甲方应按实际使用期间结算分包费用。3.设备启用日和设备停用日按以下方式确认，作为本合同专业分包费用的计算依据。⑴设备启用日：甲方应于设备安装完毕并安装自检合格之日起5个工作日内完成委托检测工作。经检测合格并验收合格后，设备方可投入使用。若因甲方延迟办理检测手续和验收致使机械设备无法正常使用的，自机械设备安装并自检合格报告提交甲方第8个工作日视为设备启用日，甲方应按合同约定开始计付相关一体化专业分包相关费用。⑵设备停用日：甲方以书面通知乙方机械设备停止使用，并提供具备机械设备拆卸、退场条件之日视为机械停用日。⑶设备启用日和设备停用日由双方共同确认或通过其他相关资料进行认证。第五条甲乙双方权利义务。一、甲方权利义务：……4.甲方应当为机械设备提供进出场作业、维护保养作业的便利和安全作业环境，负责机械及其附件如电缆等在施工现场的保护保管工作，保护机械设备的安全，如因甲方原因造成机械设备毁损部件丢失的应赔偿乙方损失。5.甲方应负责审核乙方安装资质、安全生产许可证、安拆管理人员证书、安拆特种作业人员证书、安拆专项施工方案，安拆安全事故应急救援预案，安拆安全技术交底记录，辅助起重机械资料及其特种作业人员证书等。8.按照合同约定的时间、方式及金额支付约定的专业分包费用。11.应于次月5日前对上月分包费用对账确认，收到乙方提交的对账函件后逾期7日未作确认的，视为对乙方提交的对账金额无异议。12.非因乙方原因导致机械设备闲置、停机的，分包款项按合同约定照常支付。二、乙方权利义务：1.指派以下人员作为专业分包施工现场负责人，未经特别约定，其有权代表乙方来行使除领取分包款项以外的其他分包合同权利、义务：专业施工现场负责人姓名：曾念录，联系电话：158××××0797。5.乙方应当按照约定完成机械设备安装拆卸工作。11.乙方应于次月5日前与甲方对账，确认上月分包费，否则甲方有权相应延期付款。第六条甲乙双方安全职责。6.乙方应按时对设备进行日检、巡检、月检，及时对安全隐患和机械故障进行整改，并做好记录。第七条违约责任：1.若甲方未按合同约定支付分包费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。逾期满60日未支付的，乙方有权暂停使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由甲方承担等。合同签订后，盛建公司按照合同约定将设备进场安装，于2016年3月16日自检合格，2016年3月17日由三明久安安全技术服务有限公司对盛建公司提供的塔式起重机安装质量进行检测，检测结论为整机合格。之后该塔式起重机投入使用，由陈兴裕操作该起重机，其每月工资8,000元由盛建公司支付。2016年5月8日，监理单位厦门则律工程管理有限公司因塔吊存在的安全隐患致函乾坤公司，内容为：施工塔吊在施工过程中，施工企业及塔吊租赁公司未对机械设备进行月检及季检工作，且资料未上报我方监理部，存在严重安全隐患。我方责令施工单位停止使用塔吊，待检测完后并将塔吊资料上报我方监理部，验收合格后才可以使用。2016年9月7日，尤溪县城乡规划建设局作出尤质安（2016）通知第008号责令改正通知书，通知乾坤公司、厦门则律工程管理有限公司该项目的塔吊起重机在做安装告知手续时，监理审核未通过，未及时做使用登记手续，塔吊存在违规操作，责令停止使用。2017年7月21日，监理单位厦门则律工程管理有限公司因塔吊存在的安全隐患再次致函乾坤公司，内容为：施工现场主体已经落架，已具备拆除条件，但到现在塔吊一直未拆除且无人管理，属于严重的危险源，我方责令施工单位立即组织机械设备租赁公司进行塔吊的拆除工作，在未拆除塔吊消除安全隐患前停止现场施工作业。2017年7月25日，陈兴裕向乾坤公司出具保证书（3号楼工地塔吊决算书）一份，内容为：“本人陈兴裕在城南园孵化基地公共租赁房2016年3月到场安装到退场结束，所有费用(包含租金进出场费共计：壹拾陆万元)，截止7月25日前已收到租金、进出场费壹拾叁万玖千元（139,000元），本人承诺2017年8月5日前拆除塔吊并退场，若延期一天罚款1,000元。退场结束，资料全部做完整后，公司将尾款结清。”2017年7月27日，监理单位厦门则律工程管理有限公司证明尤溪经济开发区城南园孵化基地公共租赁房（一期）3号楼工程于2015年3月开工，塔吊于2016年3月16日安装完成，至2017年7月20日外脚手架已经落架，具备拆除塔吊设备，租赁公司至今未拆除。施工期间因设备故障无法使用时间如下：2016年8月15日至2016年8月22日共7天；2016年9月6日至2016年9月16日共10天；2016年10月9日至2017年1月2日共85天；2017年2月20日至2017年7月20日共150天；无法使用合计：252天。2017年7月21日至2017年10月27日未拆除延误工期98天。从2017年2月20日开始，塔吊因高度不够，停止使用。2017年3月8日，盛建公司员工因工资纠纷拆走塔吊电缆线和变频器。2017年12月4日，乾坤公司与汪尔利签订《塔吊拆除合同》，由汪尔利负责将案涉塔吊拆除，乾坤公司于2017年12月5日支付汪尔利拆除费用16,000元。2017年12月18日，乾坤公司与廖某签订《看守塔式起重机协议书》，由廖某负责看守拆下来的案涉塔吊，每月工资1,800元。2018年4月26日，盛建公司委托吴某将拆下来的案涉塔吊收回。 乾坤公司于2016年3月21日、3月31日、4月27日、5月23日、6月10日、6月20日、7月26日、8月14日、8月23日、9月12日、9月14日、11月8日、12月30日、2017年1月23日、7月25日分别支付陈兴裕分包费5,000元、3,000元、3,000元、7,000元、3,000元、5,000元、2,000元、20,000元、2,000元、15,000元、3,000元、20,000元、11,000元、5,000元、30,000元、5,000元，合计139,000元。 盛建公司于2017年10月24日向本院申请财产保全，要求冻结乾坤公司银行账户存款410,000元。本院于2017年10月25日作出（2017）闽0426民初第2396号民事裁定，裁定冻结乾坤公司银行账户存款410,000元，期限一年。 本院认为，乾坤公司与盛建公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应按合同履行自已的义务。关于本案本诉部分：一、关于本案案由问题。从案涉合同约定内容来看，盛建公司不仅提供了塔式起重机设备，而且对设备的进出场、安装、拆卸、顶升、降节、维修、保养、日常检查等提供服务，起重机驾驶员陈兴裕也陈述其工资由盛建公司支付。因而，该合同不是纯粹的租赁合同关系，而是盛建公司分包了工程中的起重机械作业一块的业务，符合建设工程分包合同特征，本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。二、关于乾坤公司应付盛建公司起重机械设备专业分包费多少问题。根据合同约定，设备启用日为设备安装完毕并安装自检合格，经检测合格并验收合格后方可投入使用。案涉塔吊于2016年3月17日经检测合格，其分包费用起算之日为2016年3月17日。合同虽约定分包期限至该项目使用结束止，但案涉塔吊于2017年2月20日因高度不够而停止使用，分包费计算截止日应为2017年2月20日。根据合同约定每台每月机械使用费为18,000元（其中包含陈兴裕工资每月8,000元），自2016年3月17日起至2017年2月20日止共计199,800元，加上机械安拆、进退场费28,000元，合计227,800元。案涉塔吊因故障在2016年8月15日至2016年8月22日、2016年9月6日至2016年9月16日、2016年10月9日至2017年1月2日期间无法正常使用，该事实有监理单位厦门则律师工程管理有限公司和证人罗某、陈某予以证明，本院予以确认。根据合同第二条（二）3的约定，因故障造成机械设备无法正常使用的，乙方接到甲方通知时起4小时内到达现场维修。乙方自接到维修通知起8小时内未能修复的，自故障发生第2日起免收租金直至机械设备恢复正常作业日止。案涉塔吊因故障无法使用天数为102天，应扣除租金天数99天，合计应扣除59,400元。综上，案涉机械分包使用费为168,400元。三、关于陈兴裕领取的工程分包款139,000元是否应在盛建公司应得的分包费中予以扣除的问题。虽然没有证据证明陈兴裕是否为盛建公司的员工或其他关系，但涉案合同是由陈兴裕联系订立，案涉起重机也由陈兴裕操作，盛建公司在工程分包期间起重机的维修、保养、顶升加节、日常检查等均由陈兴裕完成，设备安装完后盛建公司没有派人进行现场管理，也没有按月与乾坤公司对分包费用进行结算，要求支付机械分包费。因而，乾坤公司有理由相信陈兴裕可以代盛建公司支取相应分包费用，陈兴裕的行为构成了表见代理，陈兴裕所支取的分包费139,000元应在盛建公司应得的分包费中予以扣除。至于陈兴裕所领取的分包费139,000元是否超过其应得的工资，应否返还盛建公司问题，盛建公司可以另行主张权利。四、关于乾坤公司应否赔偿案涉塔吊丢失电缆线一根、变频器三个的损失19,850元问题。合同虽然约定乾坤公司对盛建公司在施工现场的机械设备有保护保管的责任，如因乾坤公司的原因造成机械设备毁损部件丢失的应赔偿盛建公司的损失。但盛建公司没有证据证明电缆线、变频器是由于乾坤公司的原因丢失的。施工现场门卫及陈兴裕证实上述丢失的设备系盛建公司人员拆走，因而，盛建公司要求乾坤公司赔偿设备丢失损失19,850元证据不足。五、关于乾坤公司是否构成违约，支付盛建公司违约金问题。合同第七条第1款约定：若甲方未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。逾期满60日未支付的，乙方有权暂停使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由甲方承担。同时合同第五条第二款第11项约定：乙方应于次月5日前与甲方对账，确认上月分包费用，否则甲方有权相应延期付款。盛建公司从未与乾坤公司对分包费用进行对账，诉讼前也未向乾坤公司主张过分包费用，乾坤公司有权相应延期付款。同时，乾坤公司也分期支付给陈兴裕分包费用139,000元，实际已履行了付款义务。盛建公司主张乾坤公司逾期付款构成违约，应承担违约金的主张不能成立。关于反诉部分：乾坤公司主张因盛建公司提供的塔吊出现故障未及时维修，需要增加高度时未顶升加节，造成塔吊无法正常使用，造成乾坤公司补偿模板闲置租金损失61,905.55元；补偿钢筋班组人工搬运费用2,500元；10立方米商砼损失3,095元；吊车吊运钢筋费用损失3,110元；脚手架超过使用期限租金损失48,444.48元；屋面混凝土施工，由塔吊改用人货梯、斗车、吊车等工艺施工，增加成本15,500元；工期延误增加施工员管理工资28,000元；工期延误增加人货电梯租金损失24,500元；塔吊拆卸费用损失16,000元；塔吊拆除后看守塔吊人员的工资损失每月1,800元，从2017年12月18日开始计算，计算至塔吊清场之日等看守工资损失等，盛建公司应予赔偿。陈兴裕与盛建公司系挂靠关系，应与盛建公司承担连带赔偿责任。本院认为，乾坤公司主张的损失中的模板闲置租金损失、脚手架超期租金损失、工期延误增加施工员管理工资损失、工期延误增加人货电梯租金损失均系在案涉塔停止使用后发生的，且乾坤公司也没有证据证明上述损失系由盛建公司造成的，因而上述损失应由乾坤公司自行承担。对乾坤公司主张的钢筋班组人工搬运费用损失、10立方米商砼损失、吊车吊运钢筋费用损失、屋面混凝土施工，由塔吊改用人货梯、斗车、吊车等工艺施工，增加成本损失等，上述损失虽系因塔吊故障无法使用造成的损失，但合同约定因塔吊故障无法使用，乾坤公司可以从故障次日起不承担塔吊的租金，并没有约定需承担由此引起的增加成本费用损失。且本院在结算分包费用时已将塔吊无法使用期间的费用予以扣除，如再由盛建公司承担塔吊故障期间造成的损失显失公平，上述费用应由乾坤公司自行承担。对乾坤公司主张的拆卸塔吊费用16,000元和塔吊拆卸后看守塔吊人员的工资。根据合同约定，塔吊的安装、拆卸等进退场由盛建公司负责。但案涉塔吊是由乾坤公司委托他人拆卸，并支付了拆卸费用16,000元，该损失应从盛建公司应得的分包费用予以扣除。盛建公司在案涉塔吊拆卸后未能及时运回，造成乾坤公司雇佣廖某看守塔吊，盛建公司应承担看守人员的工资损失，该损失从2017年12月18日算至塔吊清场之日即2018年4月26日，看守人员工资每月1,800元，合计7,680元。乾坤公司未能提供相应证据证明陈兴裕与盛建公司系挂靠关系，其主张要求陈兴裕与盛建公司承担连带赔偿责任依据不足。 综上所述，本院认为，乾坤公司应付盛建公司塔吊分包费用为168,400元，扣除乾坤公司已支付的139,000元及乾坤公司垫付的塔吊拆卸费16,000元，尚欠13,400元，该款乾坤公司应予支付。对盛建公司主张中超出本院认定的部分，本院不予支持。盛建公司主张乾坤公司赔偿其塔吊设备丢失部分损失及支付逾期付款违约金，依据不足，本院不予支持。盛建公司应支付乾坤公司垫付的塔吊看守人员工资损失7,680元，对乾坤公司反诉请求中超过本院认定的部分，不予支持。陈兴裕经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建乾坤建设工程有限公司应支付福清市盛建建筑机械有限公司塔式起重机分包费13,400元。 二、福清市盛建建筑机械有限公司应支付福建乾坤建设工程有限公司垫付的塔式起重机看守人员工资7,680元。 上述两项对抵，福建乾坤建设工程有限公司应支付福清市盛建建筑机械有限公司塔式起重机分包费5,720元，该款于本判决生效之日起十日内付清。 若未按上述判决指定的期间履行义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回福清市盛建建筑机械有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回福建乾坤建设工程有限公司的其他反诉诉讼请求。 案件受理费8,884元，反诉案件受理费2,186.5元，合计11,070.5元，由福清市盛建建筑机械有限公司负担8,800元，由福建乾坤建设工程有限公司负担2,270.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判长  张忠谋 审判员  苏新耀 审判员  黄慧珊 二〇一八年九月二十八日 书记员  吴智文 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。