浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5198号 上诉人（原审被告）：支建梁，男，1982年10月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：常东岳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑建忠，男，1974年11月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：王为勤，浙江洪坤律师事务所律师。 上诉人支建梁因与被上诉人郑建忠保证合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初9901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 支建梁上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判驳回郑建忠的诉讼请求或者发回重审，一二审诉讼费由郑建忠承担。事实和理由：一、借条签订于2016年2月10日，借款合同签订于2016年5月4日，借条中载明“具体条款见借款合同”，不可能系至3个月后的借款合同，故借条和借款合同不是同一个法律关系。二、借条约定款项是打给个人，但借款合同约定款项是打给公司，说明是不同的两笔借款。三、借条和借款合同的生效时间并不同。四、本案款项的交付履行看，2016年5月4日前，郑建忠已经支付了60万元，在此情况下，双方于5月4日又签订借款合同，如果该份借款合同即之前借条中所载明的借款合同，则借款合同应为借条的变更和补充，借款合同明确约定郑建忠借出的资金分现金和转账两种方式支付给杭州星驰箱包有限公司（以下简称星驰公司），借款用途约定为企业经营资金周转，郑建忠于协议签订后1日内向星驰公司交付。5月4日，星驰公司也召开了股东会，故5月4日后的借款540万元应支付到星驰公司账户。五、郑建忠在原审中所称的，星驰公司未付利息，于2016年5月4日又签订借款合同，属于认可借款合同是对借条的变更。在约定付息时间是每月11日的情况下，长达4个月的时间，星驰公司没有支付任何利息的情况下，郑建忠分8次将600万元付给郑立忠、郑红兴明显有违常理。综上，民间借贷以交付为生效要件，2月12日交付的款项，郑建忠应当提供进一步的证据证明系向星驰公司交付。 郑建忠辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分。2016年5月4日，支建梁在借款合同中以保证人的身份签字并按手印，故保证合同成立。本案中亦不存在《合同法》第52条规定的无效情形。本案中郑建忠至2016年6月7日已实际履行完毕借款合同600万元借款的给付义务。借条及八份《电子回单》证明借款已给付到指定账户的事实。《股东会决议》有支建梁的签名和按手印，证明支建梁对涉案借款由案外人郑红兴代表星驰公司办理相应手续是明知并同意的。2016年10月16日的《还款协议》证明支建梁为解除担保责任，主动与郑建忠联系，将担保责任减少到350万元，并以支建梁夫妻名义再次借款现金130万元（2017民初6540号调解书中已经调解确认）。《网上银行电子回单》、《发票》、《法律服务委托合同》证明支付律师费的事实。二、上诉状中所述的理由不成立。《借条》签订于2016年2月10日，正值过年的正月里，且大家是乡里乡亲认识多年的朋友，故简单写下借条，并注明“具体条款见借款合同”并无不妥。借款合同的借款人是公司，但公司通过《股东会决议》授权给郑红兴办理相应手续，交付给借条所示的账号亦并无不妥。2016年5月4日的借款合同中包含了2016年2月12日出借的2笔借款亦并无不妥。2016年5月4日借款合同后，郑建忠于5月4日、5月9日、5月20日、6月7日共计支付540万元借款到指定账号亦无不妥。2016年5月4日签订借款合同后，陆续支付借款，到最后一次转账为6月7日，是一个月左右。借款人告知出借人：箱包生意有相对的季节性，投入一段时间后，在8、9月份开学前是生意最好的，且当时的箱包厂生意红火，在扩大再生产，完全有还款能力。三、支建梁的不诚信行为。支建梁为履行350万元的保证责任，而向郑建忠借款130万元，该案在支建梁亲自出席并承认事实及《还款协议书》的基础上，由西湖法院进行开庭并调解成功。而在本案一审中，支建梁矢口否认事实和《还款协议书》的成立与生效，完全违背了诚实守信原则。130万元的调解书于2017年年初生效，而支建梁于2018年6月房屋拆迁，应得补偿总额1995440元，所得拆迁款1513508元，不知去向，涉嫌恶意转移财产、拒不执行法律裁判文书。2018年7月，支建梁夫妇在欠钱未还的基础上，为方便继续在外高消费，不惜以身试法，到转塘派出所诬告陷害郑建忠，企图用此法逼迫郑建忠解除法院对支建梁的强制执行。现支建梁利用星驰公司的客户资源，在转塘以外，以隐名股东的身份继续经营箱包，生意红火，生活奢华，经常坐着轿车、出入健身房、咖啡厅、卡拉OK的高消费场所，毫无欠款几百万及想要还款的迹象。 郑建忠向一审法院起诉请求：1.支建梁归还郑建忠借款本金3500000元，支付利息318000元（按月息2分，自2016年2月12日起计算至2016年9月11日止）、违约金910000元（按月息2分，自2016年9月11日起计算至2017年10月10日止），并支付自2017年10月11日起至实际结清日止的违约金；2.支建梁承担律师费35000元；3.本案诉讼费由支建梁承担。 一审法院认定事实：2016年2月10日，星驰公司向郑建忠出具借条一份，载明“今向郑建忠借款人民币（大写）陆佰万元整，（小写）6000000.00，月利息3%，付息时间为每月11号前。本金归还日期:2016年9月11日前。具体条款见借款合同。”同时约定：借款转账部分汇入以下账户:郑立忠:杭州联合银行徊龙支行6217××××2179；郑红兴：杭州联合银行徊龙支行6228××××5418，中国农业银行杭州上泗支行6228××××0015。2016年5月4日，星驰公司作为借款人和抵押人（甲方和丙方）、郑建忠作为出借人（乙方）、郑小妹、支建梁及郑红兴作为担保人（丁方）签订借款合同一份，约定：借款金额为600万元，乙方借出资金分现金和银行转账／汇款两种方式支付甲方；借款期限自2016年2月12日至2016年9月11日，乙方于本协议签订并收到本协议附件所列材料清单后1日内（银行原因可以推迟）向甲方交付出借款项，并从该日起计收利息；借款月利率为3%，按月付息，每月11日前付息一次，到期一次性归还本金，利息、本金由甲方直接存入乙方指定银行账户；甲方以及丁方采用抵押或担保方式以保证乙方权益；担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、处分抵押物的费用以及抵押权人实现债权之一切费用（还包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、公证费、财产保全费、催讨差旅费、误工费、餐饮费、评估费、拍卖费、拍卖佣金、房产过户税费、拍卖佣金及其他相关费用），担保期限为两年；丁方同意在出现甲方逾期履行或不履行本合同义务时，乙方有权要求丁方先就合同全部债务承担担保责任；借款到期若发生本金逾期、部分逾期或甲方不按本合同规定时间支付借款利息的，甲方需支付乙方5‰每日的违约金与滞纳金，且放弃要求减少违约金的权利；甲乙丙丁四方因履行本合同发生争议协商不成应向乙方所在地人民法院提起诉讼。郑建忠关于上述借款的交付情况举证如下：2016年2月12日，向郑红兴转账10万元，向郑立忠转账50万元；2016年5月4日，向郑红兴转账180万元；2016年5月9日，向郑红兴转账60万元；2016年5月20日向郑红兴转账200万元；2016年6月7日，向郑红兴转账100万元。2016年10月16日，郑建忠、支建梁分别作为甲乙双方签订《还款协议书》一份，约定：乙方为星驰公司向甲方借款提供担保，星驰公司共向甲方借款600万元未能按约还本付息，经乙方与甲方协商，甲方同意乙方以其名下用房产过户至甲方指定人名下折抵190万元用于偿还部分债务，若过户成功则甲方同意解除乙方担保责任。现因甲方名下房产被法院冻结未能完成过户，经甲乙双方平等协商就债务偿还事宜，自愿达成如下条款，以资共同遵守:一、经甲乙双方协商，甲方同意乙方承担星驰公司向甲方借款中的190万元债务，若本协议履行过程中乙方出现违约，则乙方承担星驰公司向甲方借款中本金350万元及自出借之日起应付利息两项合计的债务，甲方并保留追究乙方全部担保责任的权力。二、乙方先前为归还名下位于云溪香山嘉苑38幢3单元2002室房屋房屋贷款及银行商业贷款向甲方借到人民币121万元，为支付办理房产过户所需的手续费、税费向甲方借到人民币9万元，乙方确认，上述款项甲方已直接支付至银行及相关部门，乙方已收到。三、上述第一、二条所述款项共计本金320万元，乙方按月息1.8%向甲方支付利息，利息按月支付，于每月25日前支付;乙方中途部分归还本金，则下月利息按剩余未归还本金总额支付。四、乙方有下列情形之一视为违约：1、乙方未按约归还借款本金及支付利息，逾期超过一周。2、乙方卷入或即将卷入诉讼、仲裁或其他法律纠纷，被公检法或其他机关涉及犯罪调查、查封、冻结其财产。3、乙方因死亡、失踪或丧失民事行为能力，继承人或受赠人、监护人拒绝履行借款合同的。4、抵押物因毁损或抵押物价值减少，不足以清偿本合同项下的借款本金及利息，又无法追加与毁损或减少的抵押物价值相当的担保。5、乙方在任何金融机构的债务到期未能清偿，发生其他足以影响偿债能力或缺乏偿债诚意的行为。6、在本合同有效期内，甲方若发现抵押物有灭失风险、债权存在其他风险或发生足以影响甲方偿债诚意或偿债能力的情况时。五、违约责任1、乙方未按约归还借款本金及支付利息，甲方可以提前收回全部款项（包括但不限于:①双方约定乙方应承担星驰公司的350万借款本金及自出借之日起应付的利息;②乙方本人130万借款本金;③以上①②两项按照月利率1.8%计算应付的利息;④其他按法律及本协议约定乙方应承担的其他费用）。并自逾期之日按全部应付款项承担违约金，违约金根据逾期借款本金按每日千分之壹计算。2、乙方违反本合同第四条之规定，甲方有权提前终止本协议，收面全部款项（包括但不限于:①双方约定乙方应承担杭州星驰箱包有限公司的350万借款本金及自出十借之日起应付的利息;②乙方本人130万借款本金;③以上①②两项按照月利率1.8%计算应付的利息;④按法律规定及本协议约定乙方应承担的其他费用），并按全部应付款项承担违约金，违约金根据逾期借款本金按每日千分之壹计算。3、甲方为实现本协议项下债权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费及其他相关费用）由乙方承担。六、本协议未尽事宜，可协商签订补充协议。七、本协议发生争议，应协商解决，协商不成引发诉讼的，由甲方所在地人民法院管辖。八、本协议一式两份，经甲乙双方签字后生效，甲、乙方各执一份，具有同等法律效力。2017年7月24日，郑建忠因支建梁未按约归还上述协议第二条所涉借款，将支建梁和周薇诉至原审法院。后经原审法院主持，双方达成如下调解协议：一、支建梁、周薇于2018年1月31日前归还郑建忠借款本金1300000元、支付利息及违约金200000元;若支建梁、周薇未按时足额支付，则应加付律师费30000元及利息、违约金257400元（已计算至2017年7月22日），合计287400元;自2017年7月23日起的违约金以本金1300000元为基数按年利率24%另计;三、郑建忠自愿放弃其他诉讼请求。庭审中，郑建忠确认星驰公司已按月利率3%支付2016年2月12日至2016年7月8日止的利息。但庭后又提交书面说明称星驰公司从未还款。另查明，郑建忠为主张本案所涉债权，委托浙江洪坤律师事务所律师向原审法院起诉，为此支出律师费35000元。 一审法院认为，根据郑建忠依据的事实与理由，本案法律关系应为保证合同纠纷。该纠纷与（2017）民初6540号调解书处理的郑建忠、支建梁之间的民间借贷纠纷虽在《还款协议书》中同时作了约定，但两者属于不同的法律关系，本案不构成一事再理。星驰公司于借款合同签订前的2016年2月10日向郑建忠出具借条一份，确认借款部分转入郑立忠和郑红兴的相应账户，故原审法院对郑建忠提交的2016年2月12日至2016年6月7日的转账交付事实予以确认。从时间上来看借款合同签订于2016年5月4日，借款期限则始于2016年2月12日，支建梁自愿在借款合同上签名捺印，作为具备民事行为能力的自然人，其应对该借款合同中2016年5月4日前的借款是否交付尽到必要的注意义务。且在星驰公司2016年5月4日的《股东会决议》上，明确“同意由郑红兴先生代表公司办理相应手续，有且不限于决定借款金额、利息、归还日期及归还方式等，本公司全体股东认可代表人所签字的所有文件。”支建梁在该决议下方“全体股东（签名/盖章）”处签名捺印，可见其对案涉借款由郑红兴经办是明知并同意的。借款到期后，支建梁又于2016年10月16日在《还款协议书》中确认“星驰公司共向甲方（即郑建忠）借款600万元未能按约还本付息”，可见彼时其对案涉借款已交付并没有异议。现支建梁以借款合同项下的款项未交付为由拒绝承担担保责任缺乏依据，原审法院不予采信。郑建忠、支建梁签订的《还款协议书》符合法律规定，系当事人的真实意思表示，应当认定有效，对郑建忠、支建梁均具有拘束力。根据借款合同和郑建忠、支建梁签订的《还款协议书》，支建梁自愿为星驰公司向郑建忠的借款承担保证责任，双方未对保证方式作出约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，支建梁应按照连带责任保证承担保证责任。现该保证未超出约定的保证期间，故郑建忠要求支建梁就3500000元借款本金及相应利息承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。郑建忠确认星驰公司已按月利率3%支付2016年2月12日至2016年7月8日止的利息，构成自认，相应利息及违约金原审法院按年利率24%自2016年7月9日起开始计算，至2017年10月10日为1068667元。郑建忠主张的律师费，因借款合同及《还款协议书》约定由支建梁承担，郑建忠现已举证证明了律师费支出情况，故该项请求原审法院亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、支建梁对星驰公司应归还给郑建忠的借款本金3500000元及利息和违约金1068667元（暂计算至2017年10月10日止，此后至主债务履行完毕之日止的违约金按年利率24%另计），共计4568667元承担连带清偿责任，该款于本判决生效之日起十日内付清。二、支建梁于判决生效之日起十日内支付郑建忠律师费35000元。三、驳回郑建忠的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22452元，诉讼财产保全费5000元，共计27452元，由郑建忠负担1120元，支建梁负担26332元。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明。郑建忠要求支建梁对星驰公司的部分借款承担还款责任，提供的借条、借款合同、股东会决议以及汇款凭证可以证明其和星驰公司之间存在600万元的借款关系。支建梁在借款合同中明确对星驰公司的600万元借款提供担保，并在《还款协议书》中明确愿意承担星驰公司向郑建忠借款本金350万元以及相应利息。上述证据可以证明郑建忠主张的事实。支建梁应当承担还款责任。借条和借款合同签订时间虽有先后，但均由星驰公司作为借款人，且均约定借款总金额为600万元。郑建忠按照借条约定的方式在借款合同签订前支付的60万元在600万元借款总额内。关于借款合同签订后款项的支付，由于股东会决议中已经明确由郑红兴负责办理向郑建忠借款的相关手续，故款项汇入郑红兴账户可以视为已经交付。事实上，也无证据表明星驰公司对此提出了异议。综上所述，支建梁的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22452元，由支建梁负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一八年九月十七日 书记员  林叶红