江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁知民终字第32号上诉人（原审被告）南京天粮餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路56号9层。法定代表人赵维，该公司总经理。委托代理人顾青龙，河北谐和律师事务所律师。委托代理人张晓敏，女，汉族。被上诉人（原审原告）陈巍锋，男，汉族。委托代理人周关洪，浙江绣湖律师事务所律师。上诉人南京天粮餐饮管理有限公司（以下简称南京天粮公司）因与被上诉人陈巍锋就特许经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓知民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人南京天粮公司的委托代理人顾青龙、张晓敏，被上诉人陈巍锋的委托代理人周关洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审原告陈巍锋诉称，2013年11月11日，其欲与南京天粮公司合作“泡芙时代”餐饮项目，并交付定金45000元。2013年11月18日，其向南京天粮公司提出在浙江省义乌市独家经营“泡芙时代”餐饮项目的申请，双方并签订了编号为TL-HD13E-0000005号的合同书。根据合同约定，原告享有合同项目在义乌市的独家营运权，项目的合作期限为2013年11月18日至2014年11月18日。此外合同还约定，任何一方违反合同的，应向对方支付相当于服务费总额20%的违约金。合同签订当日，原告按约将剩余服务费交付南京天粮公司。其后，陈巍锋为该合作项目投入资金20000元，用于开办店面、招聘员工等，但南京天粮公司却未按合同约定向原告提供营运指导、技术培训及营运培训等服务，致其一直无法开始经营。2014年3月，陈巍锋发现在义乌市有与其经营项目相同的店面。经了解，南京天粮公司于2013年12月27日与案外人王艳芬签订了合作合同，允许王艳芬在义乌市经营与其相同的项目并为其提供营运指导服务。随后，陈巍锋立即要求南京天粮公司终止与王艳芬的合同，但南京天粮公司未有任何表示。陈巍锋认为，南京天粮公司的行为违反了合同约定，致使其在义乌市独家经营“泡芙时代”项目的合同目的无法实现，已构成根本违约，其有权解除合同并要求其承担违约责任，综上，陈巍锋诉至法院，请求判令解除其与南京天粮公司于2013年11月18日签订的编号为TL-HD13E-0000005的合同；南京天粮公司退还项目服务费145047元并支付违约金29009.40元；本案诉讼费由南京天粮公司承担。南京天粮公司辩称，一、涉案合同并非特许经营合同，而是服务合同。二、其并不存在违约。陈巍锋关于其未提供营运指导等服务致其无法开展经营的陈述不实。合同签订后，其即向陈巍锋交付了经营所需资料，且自2013年12月开始被告多次致电陈巍锋，为其安排营运指导等培训，但陈巍锋均以尚未选好店址拒绝，导致其无法正常开展培训，故陈巍锋一直无法经营的责任不在南京天粮公司。王艳芬与其之间的合同未实际履行，其履行的是与秦皇岛天粮餐饮管理有限公司之间的合同，该合同的履行并不构成涉案合同的履行障碍，南京天粮公司亦未违反区域代理的约定。三、涉案合同不存在解除事由，陈巍锋要求解除合同的条件不具备，其要求解除合同的请求应予驳回。四、陈巍锋主张解除合同与要求支付违约金的请求，相互冲突。根据合同法的规定，合同解除导致合同关系消灭，其法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等，故陈巍锋两项请求不能同时得到支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。一审查明以下事实：被告南京天粮公司系秦皇岛天粮餐饮管理有限公司的全资子公司，成立于2013年5月29日，其经营范围为：餐饮管理；投资咨询、企业管理咨询、餐饮业务咨询服务；礼仪服务；计算机软件开发；食品加工技术咨询及技术转让。2013年11月18日，原告陈巍锋（合同甲方）与被告南京天粮公司（合同乙方）签订了编号为TL-HD13E-0000005的合同书，约定：一、服务项目。双方合作的项目为“泡芙时代”餐饮项目。乙方为甲方提供的服务方式为区域营运指导服务，即乙方为甲方在浙江省金华市义乌行政区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供营运指导服务（注：甲方享有此区域内的独家运营权……），甲方可以在上述区域范围内向乙方推荐其他餐饮投资者并促成乙方与餐饮投资者签订《营运服务合同》，同时，乙方也可利用其相应资源帮助甲方进行招募意向投资者，最终由乙方为餐饮投资者提供营运指导服务并收取相应费用，对于乙方向餐饮投资者收取的相应费用，甲乙双方按合同约定进行分配。二、服务内容。乙方为甲方餐饮项目提供营运及管理咨询服务，具体包括技术指导培训和营运指导培训两方面。三、工作成果。乙方指派营运指导人员协助甲方开展餐饮营运服务工作，营运指导人员全面负责双方之间的沟通、联络和咨询提出相关方案，协助甲方执行并给出可行性建议。乙方提供的咨询服务工作分为文案咨询和口头咨询，文案咨询工作以文字形式包括但不限于“建议书”、“报告书”、“培训／结业证明”等为工作成果，口头咨询根据日常营运服务过程中的具体需要随时提供……四、服务费用。自本合同签订之日，甲方向乙方支付服务费145047元（包括技术转让费116038元和营运指导费29009元）。由于该项费用包含了餐饮服务项目的理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此项目投入了实际的经营指导与技术支持，甲方已获得乙方的核心秘密，甲方因任何情形出现导致合同的解除、终止，技术转让费均不予退还，但营运指导费可以按照终止、解除后剩余期限与合同期限的比例予以退还。除此之外，若甲方在营运区域内向其他餐饮投资者推荐乙方服务并促成乙方与投资者签约的，则自投资者与乙方签约并开业后30日内乙方对甲方支付居间报酬，乙方按照收取的服务费总额在扣除相关税费以及餐饮投资者因项目考察的产生的差旅费后结余款项的60%向甲方支付居间报酬。若投资者系由乙方直接洽谈并在甲方营运区域内开展餐饮项目的，则自投资者与乙方签约并开业后30日内乙方对甲方支付居间报酬，乙方按照结余款项的40%向甲方支付相应对价……七、合同期限。本合同有效期为一年，自2013年11月18日至2014年11月17日……九、违约责任。任何一方违反本合同的约定，均应向对方支付相当于服务费总额的20%作为违约金。合同签订当天，原告填写了《垄断经营区域申请表》，申请内容为：本人特向公司申请在合同有效期限内对所经营区域实行垄断经营，自2013年11月18日起不需要公司招下属单店分销商，如后期需要公司帮助招下属单店分销商，将会提前一个月向公司进行申请。被告在该申请表的审批意见一栏中加盖公章予以确认。同日，原告在被告提供的《客户资料收阅证明》上签字，确认收到被告发放的《品牌运营手册》、《店铺选址手册》、《产品技术手册》等资料和物品。2013年11月11日、2013年11月18日，原告分别向被告支付了前述合同的定金45000元，尾款100047元，合计145047元。2013年12月27日，被告又与王艳芬签订了关于“泡芙时代”项目的《合同书》，约定：被告为王艳芬提供单店营运指导服务，单店餐饮项目位于浙江省金华市义乌市，服务费标准为26941元（包括技术转让费21553元和营运指导费5388元），合同有效期为一年，自2013年10月12日至2014年10月11日。2014年1月，被告通知原告接受培训，原告表示因店铺选址未确定，故暂不参加培训，双方并商定过年后再联系培训等事宜。其后，原告发现王艳芬已在义乌市经营“泡芙时代”餐饮项目，并因此与被告发生纠纷。双方协商无果，原告未实际经营，遂诉至本院，要求判如所请。一审法院认为：原、被告签订的编号为TL-HD13E-0000005的合同，依法成立，受法律保护。根据合同约定及《垄断经营区域申请表》的内容，原告依据该合同取得的系“泡芙时代”餐饮项目在浙江省义乌市的独家经营权，故双方实际系特许经营合同关系。被告关于双方系服务合同关系的抗辩意见，本院不予采纳。被告将“泡芙时代”餐饮项目的独家经营权授予原告时，已将相同项目在相同行政区域内与王艳芬签订了营运合同，故被告的行为已构成对原告的违约。违背了原告在义乌市独家经营“泡芙时代”餐饮项目这一合同目的，原告据此要求解除合同并退还服务费145047元，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，原、被告的合同关系归于消灭，原告有权要求被告返还不当得利、赔偿损失等。原告要求被告按原合同约定支付违约金，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告陈巍锋与被告南京天粮餐饮管理有限公司签订的编号为TL-HD13E-0000005的合同；二、被告南京天粮餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内一次性退还原告陈巍锋服务费145047元；三、驳回原告陈巍锋的其他诉讼请求。本案受理费3781元，由原告负担581元，被告负担3200元。南京天粮公司不服一审判决，提起上诉称：（一）其并未取得特许经营资质，一审法院在认定涉案合同系特许经营合同的情况下，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条之规定，应判决确认涉案合同无效；（二）涉案合同的签订时间早于其与王艳芬合同的签订时间，对于该事实，一审判决在说理部分与事实部分自相矛盾；（三）其与王艳芬签订的合同并未实际履行，未对涉案合同的履行产生实际影响，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条作为裁判依据存在错误；（四）其在涉案合同的签订和履行过程不存在过错，相反被上诉人存在恶意履行合同的行为；（五）涉案合同第4条第1款第2项已载明，其有权单方与第三人在代理区域内洽谈合作事宜并签约；（六）涉案合同第4条第1款已载明，一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此项目投入了实际的经营指导与技术支持，甲方已获得乙方的核心秘密，甲方因任何情形出现导致合同的解除、终止，技术转让费均不予退还。故一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并承担一、二审的诉讼费用。陈巍锋二审答辩称：（一）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条之规定中所述的“特许经营”与本案所涉的特许经营系不同概念；（二）一审法院对事实的认定并无矛盾；（三）南京天粮公司的行为已构成根本违约，一审法院适用法律正确；（四）其并未收到相关培训资料；（五）涉案合同第4条第1款系格式条款，南京天粮公司并未予以明示，且该条款与其签约的目的相悖，应为无效条款。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经双方确认，本案二审争议焦点为：一、陈巍锋与南京天粮公司签订的编号为TL-HD13E-0000005的合同的法律性质与效力；二、南京天粮公司是否构成违约及应承担的法律责任。围绕上述争议，南京天粮公司二审中提交了（2014）鼓知民初字第66号民事判决书一份以证明其与王艳芬签订的编号为TL-HD13E-0000033的合同并未实际履行。因该份证据系法院生效的裁判文书，故本院对其真实性及证明力予以确认。对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。另根据双方一、二审中提交的证据及质证意见，本院经审理补充查明以下事实：2013年10月12日，秦皇岛天粮餐饮管理有限公司（以下简称秦皇岛天粮公司）与案外人楼丽莎签订“泡芙时代”餐饮项目服务合同，该店型为标准店，服务区域为浙江金华义乌，由楼丽莎与案外人王艳芬合伙经营。2013年10月14日至17日，楼丽莎接受了秦皇岛天粮公司提供的营运指导、技术培训及营运培训等服务，通过考核证明其已经掌握了“泡芙时代”产品的具体制作方法。因楼丽莎与王艳芬合伙经营该项目，故王艳芬也掌握了该技术。同时秦皇岛天粮公司为王艳芬进行了店面选址指导、营建装修和营业准备等指导。后楼丽莎由于个人原因不再经营，由王艳芬经营。两人于2013年12月3日向秦皇岛天粮公司申请变更合同签约人，欲将该项目的签约人由楼丽莎变更为王艳芬。该申请经秦皇岛天粮公司审批同意，于2013年12月27日为两人进行了合同签约人变更，合同内容均不变。其后，王艳芬又为此与、南京天粮公司另行签订了编号为TL-HD13E-0000033的合同。后原告陈巍锋发现王艳芬已在义乌市实际开店经营“泡芙时代”餐饮项目后，遂提起本案诉讼。另查明，“泡芙时代”餐饮项目系秦皇岛天粮公司旗下的甜品加盟项目。“泡芙时代”系该项目的特定标识，并已申请商标注册。申请加盟该项目后，秦皇岛天粮公司将为加盟者提供品牌运营指导系列手册，进行品牌运营培训、产品制作技术培训，技术支持等服务。具体包括加盟者统一使用“泡芙时代”的标识、包装及产品制作方法，为加盟者提供具体的店面装修样板间参观，为加盟者推荐具体的设备及原料的供应商等。后为方便加盟者就近参加培训，秦皇岛天粮公司成立了全资子公司南京天粮公司，两者在全国不同的地域范围内经营相同的餐饮加盟项目（包括涉案“泡芙时代”餐饮项目）。本院认为：一、关于南京天粮公司与陈巍锋之间签订的编号为TL-HD13E-0000005的合同的法律性质及效力商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许人拥有的经营资源包括特许人所拥有的商标、商号、专利、经营诀窍、经营模式等无形资产以及有形产品、无形服务等。本案中，对于涉案的TL-HD13E-0000005号的合同，南京天粮公司虽主张其系服务合同，但根据双方签订合同时的意思表示、权利义务约定以及“泡芙时代”餐饮项目的运营模式可知，南京天粮公司授权陈巍峰从事“泡芙时代”餐饮项目，许可其使用“泡芙时代”商业标识，为其进行品牌运营培训、产品制作技术培训，技术支持等服务，并收取相关费用。经营过程中，陈巍峰可以使用“泡芙时代”的标识和包装，及制作“泡芙时代”系列产品的专有技术，并根据南京天粮公司的推荐选择设备及原料的供应商，故上述行为属于南京天粮公司将其商业标识，专有技术等经营资源许可陈巍峰使用，并收取相应费用的商业特许经营行为。虽南京天粮公司主张其在实际经营中，并不强制受许者使用“泡芙时代”的经营标识，但该主张缺乏相应证据支持，且是否在经营中使用“泡芙时代”标识系受许者在签约后的自行选择，不能因为签约后受许者的自身经营行为而否定涉案合同实为商业特许经营合同的事实。另陈巍峰在签约当天填写的《垄断经营区域申请表》（南京天粮公司已盖章确认）系对涉案合同中商业特许经营许可方式的约定，应认定为涉案商业特许经营合同的补充约定。南京天粮公司二审中主张，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条之规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，而其并未取得商业特许经营资质，故一审法院在认定涉案合同系特许经营合同的情况下，应判决确认涉案合同无效。对此，本院认为，该法律条文中所述的“特许经营”系指需经国家行政特别许可方能从事的经营活动，而非本案所涉的平等民事主体之间的就经营资源许可使用而进行的商业特许经营活动，两者属于不同的经营行为，故对上诉人的该主张本院不予支持。另《中华人民共和国合同法》中虽规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，《商业特许经营管理办法》也规定商业特许经营许可方应具有商业特许经营资质，但依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定可知，上述的法律、行政法规强制性规定系指效力性强制性规定。而《商业特许经营管理办法》中的相关规定是对商业特许经营许可方需具有特殊资质要求的管理性规定，其直接规定的是商业特许经营许可方的行为，即其从事商业特许经营活动预先需要得到的行政许可，而不是商业特许经营许可方签订的相关合同的效力。故即使签订商业特许经营合同时，许可方并未取得相应的商业特许经营资质，也不影响合同的效力。同时，南京天粮公司系秦皇岛天粮公司为方便加盟者就近培训而成立的全资子公司，两者都先后从事相同的餐饮特许经营项目，再结合楼丽莎、王艳芬向秦皇岛天粮公司申请变更签约人后，王艳芬又与南京天粮公司签订相关合同的行为，可以认定南京天粮公司对于涉案“泡芙时代”餐饮项目的商业特许经营许可权系来源于其母公司秦皇岛天粮公司，故即使南京天粮公司自身未取得商业特许经营资质，也并不必然导致涉案商业特许经营合同无效。综上，本院认为南京天粮公司与陈巍锋之间签订的编号为TL-HD13E-0000005的合同为有效的商业特许经营合同。二、关于南京天粮公司是否违约及应承担的法律责任南京天粮公司二审中主张，其与王艳芬签订的合同并未实际履行，未对与陈巍峰签订的商业特许经营合同的履行产生实际影响，且其与秦皇岛天粮公司系两个不同的独立法人，许可王艳芬经营“泡芙时代”餐饮项目系秦皇岛天粮公司的自身行为，故其不存在违约行为。对此，本院认为，商业特许经营系一种特许人将其拥有的经营资源许可给受许人使用的商业经营模式，根据受许人是否在一定的时间、区域内独家享有该经营资源的运营权的不同，受许人需支付的对价也存在差异，且对受许人的未来的经营活动收益影响巨大。而陈巍峰之所以在签订涉案合同的同时填写《垄断经营区域申请表》，就系为取得“泡芙时代”餐饮项目在浙江金华义乌地区的独家特许运营权（而并非仅是南京天粮公司的独家授权），即在该地域内没有他人就相同的经营资源享有许可使用权，以获得更大的商业利益。对此申请南京天粮公司也予以了盖章确认。故南京天粮公司作为合同的相对方就有义务保证在上述地区没有他人就相同的餐饮项目享有特许运营权。同时，作为与其从事相同业务的全资子公司，南京天粮公司应当且完全有能力知道秦皇岛天粮公司事先已许可楼丽莎在浙江金华义乌地区经营“泡芙时代”餐饮项目，故其在签约前就应向陈巍峰就此予以明示。本案中，正因为南京天粮公司未履行合理的审查和告知义务，才出现了在陈巍峰签约前对在相同地区已有楼丽莎签约经营相同的餐饮项目的情形并不知情，从而导致了其在浙江金华义乌地区垄断经营“泡芙时代”餐饮项目的合同目的在签约前就已无法实现。南京天粮公司的上述行为已构成根本违约，故一审法院判令解除涉案商业特许经营合同，南京天粮公司返还服务费145047元的判决于法有据，本院依法予以支持。南京天粮公司还主张，系因陈巍峰拒绝接受培训，才导致合同不能履行，故陈巍峰存在过错。对此，本院认为，楼丽莎取得“泡芙时代”餐饮项目浙江金华义乌地区特许运营权（后该权利转让给了王艳芬）的时间早于涉案合同的签订时间。即使陈巍峰接受培训，其独家享有浙江金华义乌地区特许运营权的合同目的也已无法实现。且在双方合同中，并未对培训时间予以明确约定，另根据南京天粮公司提供的通话记录显示，在陈巍峰以未找到店铺为由表示暂不接受培训时，南京天粮公司的客服人员并未对此表示异议，同时还表示将在陈巍峰找到店铺后，再为其提供培训，故可以认为双方就培训时间在合同履行过程中已达成了合意。现南京天粮公司以此主张涉案合同不能履行系陈巍峰造成，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。对于南京天粮公司关于涉案合同第4条第1款第2项已载明，其有权单方与第三人在代理区域内洽谈合作事宜并签约的主张。本院认为，该条款的内容与《垄断经营区域申请表》的内容相悖，由于《垄断经营区域申请表》系涉案合同的补充约定，系对双方权利义务的进一步明确与变更，故该条款已不再对双方发生约束力。据此，本院对此主张不予采信。虽涉案合同第4条第1款载明，一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此项目投入了实际的经营指导与技术支持，甲方已获得乙方的核心秘密，甲方因任何情形出现导致合同的解除、终止，技术转让费均不予退还。但本院认为，首先，该条款系格式条款，且南京天粮公司也未提供相关培训资料以证明其内容属于不为他人所知的核心秘密。其次，商业特许经营中的受许人参与商业特许经营的目的系取得特许人的经营资源的使用权，而不是相关资料的知悉权。在商业特许经营中，不能因为特许人向受许人披露了相关资料，就视为其已履行了合同义务。最后，导致本案合同目的无法实现的事实发生在涉案合同签订之前，即陈巍峰领取培训资料之前，而非发生在领取培训资料之后。故南京天粮公司向陈巍峰披露相关资料的事实无法阻遏合同目的落空的违约事实。综上，南京天粮公司可以禁止陈巍峰使用及向第三人透露相关培训资料，但不能以此免除其返还相应已收取费用的责任。对于南京天粮公司关于一审判决书中事实部分与说理部分存在矛盾的主张，本院认为，一审判决书在说理部分的表述虽有欠妥之处，应予纠正，但无碍实体判断。综上，上诉人南京天粮公司的上诉理由没有事实根据，不能成立，其上诉请求没有法律依据，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费3781元，由南京天粮餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚志坚审 判 员  卢 山代理审判员  龚 震二〇一五年五月二十九日书 记 员  邢 芳