呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2018）内01民终1827号   上诉人（原审被告）：苏平，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：刘秋云，内蒙古誉昊律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古北元新型环保制品有限责任公司。   法定代表人：张少巍，公司执行董事。   委托诉讼代理人：张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。   上诉人苏平因与被上诉人内蒙古北元新型环保制品有限责任公司（以下简称北元公司）公司证照返还纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初6134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏平的委托诉讼代理人刘秋云，被上诉人北元公司的委托诉讼代理人张纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   苏平上诉请求：1、撤销呼和浩特巿赛罕区人民法院（2017）内0105民初6134号民事判决，依法驳回北元公司一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由北元公司承担。事实及理由：一审法院缺席判决，程序严重违法，导致上诉人在一审中未能提交证据，判决应予撤销。一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第227条"人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三曰前用传票传唤当事人"之规定，一审法院应当在开庭三日前用传票传唤上诉人开庭，但一审法院并未用传票传唤上诉人开庭，而是径直进行了缺席判决，一审法院审理本案程序严重违法。二、本案须以另一案的审理结果为依据，一审法院应当中止审理，但一审法院违法缺席审理，径行作出错误判决。北元公司股东为鄂尔多斯巿鑫坪建材有限公司（以下简称鑫坪公司）和内蒙古北元能源股份有限公司。2017年3月3曰，张少巍伪造苏平签名制作虛假的《鄂尔多斯巿鑫坪建材有限公司股东会决议》，并于当天向工商局申请将法定代表人由苏平变更为张少巍。苏平已向鄂尔多斯巿康巴什区法院提起诉讼，目前此案正在审理中，正在对《鄂尔多斯巿鑫坪建材有限公司股东会决议》中苏平的签名进行司法鉴定。综上，一审法院判决程序严重违法，导致实体审理出现严重错误，上诉人依法提起上诉。   北元公司辩称，一、一审法院诉讼程序合法。一审法院于2017年9月18日立案受理本案，直至2018年5月14日才开庭审理，经历这么长时间完全是由于上诉人苏平拒不领取诉状及传票导致的。一审法院先是通过电话联系苏平要求其领取，苏平拒不领取；而后一审法院通过到其住所地、户籍地送达、邮寄送达等方式进行送达，仍送达不了的情况下一审法院依法公告送达，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第85、88、92条的规定，没有违法之处。二、一审法院认定事实清楚，北元公司成立于2006年6月5日，股东为鑫坪公司以及内蒙古北元能源股份有限公司，苏平为北元公司原法定代表人。2017年5月26日，由于苏平未能尽职履行法定代表人义务，北元公司经全体股东一致同意，免去苏平在公司执行董事兼总经理、法定代表人的职务，并聘任张少巍担任北元公司新任执行董事兼总经理、法定代表人的职务。北元公司法定代表人内部变更后，要求苏平返还由其保管的公司企业法人营业执照、公章、财务专用章、验资报告、账簿及会计凭证，然而苏平拒绝交回，苏平作为公司原法定代表人实际占有上述公司财务，当公司法定代表人发生相应变化后，其已无权继续持有上述公司财物，应立即返还给北元公司。三、苏平与鑫坪公司之间的纠纷与本案无关。苏平与鑫坪公司为两个互相独立的法人，鑫坪公司作为北元公司的股东之一，可以按照公司章程行使股东权利、履行股东义务，但其内部人员变动与北元公司没有直接关系。无论谁为鑫坪公司的法定代表人，只能代表公司履行职务，而非一手操控公司意志。北元公司变更法定代表人系股东一致同意的结果，各股东均为公司行为而非法定代表人的个人行为，因此苏平与鑫坪公司之间的纠纷与本案无关。四、苏平损害北元公司利益，应尽快返还公司证照。苏平任职北元公司法定代表人期间，利用职务便利，恶意损害公司利益，根据法律规定及章程规定，其应丧失法定代表人资格。在北元公司变更法定代表人之后，其仍拒不返还公司证照，继续恶意损害公司利益，为防止损失继续扩大，应尽快使其返还公司证照。   北元公司向一审法院起诉请求：1、判令苏平向北元公司返还侵占的公司企业法人营业执照、公章、财务专用章、验资报告、帐簿及会计凭证。2、本案诉讼费由苏平承担。   一审法院认定事实：北元公司成立于2006年6月5日，股东为鑫坪公司以及内蒙古北元能源股份有限公司，苏平为北元公司法定代表人。2017年5月26日，北元公司作出《内蒙古北元能源股份有限公司股东会决议》，决议事项为："股东代表一致同意免去苏平的内蒙古北元新型环保制品有限责任公司执行董事兼总经理、法定代表人的职务；委派张少巍担任内蒙古北元新型环保制品有限责任公司执行董事兼总经理、法定代表人"并出具相应的任免职文件。苏平持有公司营业执照、公章但拒绝交还，致使北平公司无法办理法定代表人变更。2017年7月12日，呼和浩特市工商行政管理局金桥技术开发区分局出具《变更登记不予受理通知书》，载明："经审查，提交的内蒙古北元新型环保制品有限责任公司04申请，我局决定不予受理。不予受理理由如下：申请变更材料不齐备，按照国家工商总局'内资企业登记材料规范'不予受理。"为此，北元公司提起诉讼。一审法院认为：对于诉讼主体的问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十六条："有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权"，股东大会作为法定的公司权力机构，有权通过股东会决议任免公司法定代表人。法定代表人为公司意志代表人，在公章缺位时，法定代表人即可代表公司对外发生民事行为，法定代表人的签字可直接代表公司意志。本案中，张少巍作为股东会任命的新任法定代表人，虽未在工商部门登记，但可以签字代表公司提起诉讼。根据《中华人民共和国物权法》第三条："公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权......"，第三十四条："物权占有不动产或者动产的，权利人可以要求返还原物。"公司经营中依法取得的营业执照、公章等为法人财产，且系公司经营之必须，其所有权归公司所有。苏平作为公司的原法定代表人，实际占有上述财产。当股东大会决定罢免苏平法定代表人职务且其非公司股东或担任其它职务时，苏平已无保管公司营业执照及公章的义务，应当返还北元公司。故北元公司请求苏平返还公司营业执照、公章的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。北元公司请求苏平返还财务专用章、验资报告、帐簿及会计凭证的诉讼请求，因北元公司未提供相关证据证明苏平实际占有，本案不予支持，有新的证据可另行主张权利。苏平未到庭参加诉讼，也未作答辩，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、《中华人民共和国物权法》第三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、苏平于本判决生效之日起十五日内返还内蒙古北元新型环保制品有限责任公司所有的公司营业执照、公司公章；二、驳回本案内蒙古北元新型环保制品有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由苏平负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人苏平提交以下新证据，即《鄂尔多斯市鑫坪建材有限公司股东会决议》、《司法鉴定意见书》、《受理案件通知书》、鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初19号《民事裁定书》、公告、北元公司企业公示信息、公司章程及修正案，拟证明苏平原为鑫坪公司法定代表人，张少巍伪造苏平签名，制作了虚假的《股东会决议》并进行了工商变更登记。苏平已经向鄂尔多斯市康巴什区人民法院起诉，该案尚在审理中。本案应以该案的审理结果为依据，应当中止审理。经质证，北元公司认为该案与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审查明相关事实一致。   本院认为，首先，关于诉讼程序问题，一审法院在穷尽其他送达方式后无果，采用公告方式送达，符合法律规定，程序合法；其次，鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初19号民事案件审理的是鑫坪公司《股东会决议》效力纠纷，最终审理结果无论《股东会决议》成立与否、无效或被撤销，其效力都是及于鑫坪公司内部。营业执照是确认公司独立以自己名义享有权利、承担义务的主体资格的法律凭证，公章是公司对外经营活动中能够代表公司进行意思表示的法定凭证，属于公司专有的重要财物。公司的财产权是独立的，任何人，包括股东、董事、经理均不得侵占。本案中，无论谁担任北元公司的法定代表人，均无权擅自占有公司公章、营业执照等公司财务资料，影响公司的正常经营。二审中，苏平自认公司公章、营业执照仍然由其持有，依法应当归还北元公司，其要求本案中止审理的申请不予支持。综上所述，苏平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人苏平负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 芳   审判员 段惠智   审判员 靳宝维      二〇一八年九月二十六日   书记员 杨之光