安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终1513号 上诉人(原审被告):安徽惠农建设集团有限公司,住所地安徽省六安市裕安区梅山南路。 法定代表人：陈孝干，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永祥，男，汉族，1968年11月7日生，住安徽省霍邱县，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈斌，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:杨艮海,男,1976年9月18日出生,汉族,住安徽省岳西县。 原审原告:安庆建丰公路工程有限公司,住所地安徽省安庆市集贤南路**帆布制品厂综合楼****。 法定代表人：袁进。 委托诉讼代理人：刘长林，安徽长江人律师事务所律师。 上诉人安徽惠农建设集团有限公司（以下简称惠农建设集团）与被上诉人杨艮海、原审原告安庆建丰公路工程有限公司（以下简称建丰公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人惠农建设集团的委托诉讼代理人王永祥、陈斌，被上诉人杨艮海，原审原告建丰公路公司的委托诉讼代理人刘长林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠农建设集团上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判被上诉人杨艮海为实际施工人且其无权代表惠农建设集团与建丰公路公司签订合同。2、判令被上诉人杨艮海承担501735元工程款中的109007.41元。3本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨艮海承担。事实和理由：1、杨艮海是实际施工人，并非涉案整个工程的代理人，一审中有工程量确认单、工程款付款凭据以及承诺书等足以证明上述事实。从杨艮海提供的授权委托书中可以看出，上诉人并未授权其对外签订合同。2、无论基于杨艮海实际施工人的地位还是基于表见代理的法律后果，杨艮海均有承担支付工程款的义务。惠农建设集团已经将大部分工程款支付给了杨艮海，其在获得工程款后应当支付工程支出的各项费用。表见代理是无权代理，上诉人有权向无权代理人追偿因代理行为遭受的损失。综上，请求二审查明事实，支持上诉人上诉请求。 杨艮海辩称：1、授权委托书已经证实答辩人是在惠农建设集团与建丰公路公司签订合同后再在合同上签字。其目的是为了对外开展业务的需要。2、惠农建设集团和答辩人之间没有分包合同，所以答辩人不存在支付工程款。 建丰公路公司辩称，惠农建设集团与我公司签订了本案所涉的施工合同，一审审判时惠农建设集团对本案所涉工程下欠款501735元没有异议。上诉人称杨艮海是表见代理人我公司并不知情。 建丰公路公司向一审法院起诉请求：1、判令被告惠农建设集团支付工程款人民币501735元；2、判令被告惠农建设集团支付违约金人民币150520元（按下欠工程款501735元30%计算）；3、判令被告惠农建设集团承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：2016年7月13日，惠农建设集团与岳西县重点工程建设管理局签订“建设工程施工合同”，惠农建设集团承包建设岳西县天堂西路一二期与G105交叉口拓宽改造工程，工期180天。2017年7月18日，惠农建设集团项目部与建丰公路公司签订合同协议书，建丰公路公司承包岳西县天堂西路沥青混凝土面层工程，工程造价约79万元，第四条约定：建丰公路公司设备进场，惠农建设集团支付工程款30万元，下面层面层施工结束支付30万元，工程结束七日内双方进行结算，且付至结算工程款的90%，剩下工程款在工程结束一个月内付清，如未能如约付款，将自欠款之日起每天按所欠金额的千分之五支付违约金。协议书未约定工程工期。2017年6月6日，惠农建设集团项目部向杨艮海出具一份授权委托书，主要内容为：惠农建设集团现授权委托杨艮海为公司委托代理人，代理人根据授权为天堂西路一二期与G105交叉口拓宽改造工程道路路面破碎及渣土外运现场协调人员。2017年7月25日，由杨艮海和建丰公路公司代表人对该工程进行结算，结算内容：根据合同单价110元/㎡，实测面积7288.5㎡，总造价801735元。2017年9月25日，惠农建设集团与杨艮海签订工程量确认单，杨艮海在劳务单位栏签名，惠农建设集团项目部在施工单位栏加盖公章，代理人王永祥签字，工程合计2300387.60元。同日，杨艮海出具收条和承诺书，收条注明收到惠农建设集团工程款150万元，其中杨艮海个人收120万元，支付沥青款30万元；承诺书注明“以上工程杨艮海所负责的工程量有在清单有不在清单的所产生的费用都由杨艮海负责，公司概不负责”。 诉讼中，1、岳西县重点工程建设管理局出具证明，证实该主体工程于2017年11月底完工，但附属工程尚未全部完成。2、惠农建设集团和杨艮海陈述案涉工程已最迟于2018年元月投入使用。3、建丰公路公司认可沥青款30万元已支付，就下剩501735元提起诉讼，要求惠农建设集团支付该工程款，并承担逾期付款的违约责任。 一审法院认为：本案的争议焦点是一、杨艮海是否案涉工程的实际施工人；二、建丰公路公司主张违约责任的诉讼请求能否支持。 一、杨艮海是否案涉工程的实际施工人。惠农建设集团向杨艮海出具授权委托书，明确杨艮海为岳西县天堂西路一二期与G105交叉口拓宽改造工程承包方惠农建设集团的委托代理人，即杨艮海是惠农建设集团在案涉整个工程的代理人。惠农建设集团向杨艮海出具委托书的时间是2017年6月6日，而惠农建设集团将案涉沥青混凝土工程承包给建丰公路公司的时间是2017年7月18日，从工程范围和时间上也表明杨艮海是惠农建设集团的代理人，而不是实际施工人；虽然杨艮海与惠农建设集团签订工程量确认单、出具承诺书，只是惠农建设集团与其代理人杨艮海之间的行为；故本院对惠农建设集团提出的杨艮海是实际施工人的质辩意见不予采信。 二、建丰公路公司主张违约责任的诉讼请求能否支持。建丰公路公司主张违约责任的事实依据是惠农建设集团逾期支付工程款，即惠农建设集团是否有违反协议约定支付工程款。惠农建设集团与建丰公路公司的协议书约定，工程结束七日内双方进行结算，且付至结算工程款的90%，剩下工程款在工程结束一个月内付清。“工程结束”是违约事实是否存在的依据，案涉工程至本案辩论终结时附属工程尚未全部完成，致使不能全部结算工程款，此责任不能仅归结于惠农建设集团，即本案没有形成建丰公路公司主张的违约事实，同时，建丰公路公司没有就工程结束的事实提供充分证据予以证实，故对其主张按协议书约定要求惠农建设集团支付违约金的诉讼请求，不予支持。但案涉工程经惠农建设集团的代理人杨艮海与建丰公路公司结算，已就工程款进行结算，对结算结果各方均无异议，但至本案诉讼时惠农建设集团仍没有支付工程款，故惠农建设集团逾期付款构成违约，其违约责任依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定承担继续履行和赔偿损失的违约责任。 综上所述，建丰公路公司与惠农建设集团因承包建设工程，双方之间形成建设工程施工合同法律关系。惠农建设集团欠付建丰公路公司工程款，构成违约，应承担继续支付工程款和赔偿损失的违约责任，参照买卖合同逾期付款的规定，其违约损失以下欠工程款，参照同期同类贷款基准利率为基础的逾期罚息利率标准，自本案立案时开始计算。案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安徽惠农建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告安庆建丰公路工程有限公司工程款501735元，及按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，以501735元为基数，赔偿自2018年1月19日至款清时止的利息损失；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告安庆建丰公路工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费10320元，减半收取计5160元，由被告安徽惠农建设集团有限公司承担。 本案二审期间各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，故本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：杨艮海是否本案涉案工程实际施工人，其是否应当承担给付工程款义务。 惠农建设集团向杨艮海出具授权委托书，明确表示杨艮海为涉案工程承包方惠农建设集团的委托代理人。同时，惠农建设集团向杨艮海出具委托书的时间是2017年6月6日，而惠农建设集团将涉案沥青混凝土工程承包给建丰公路公司的时间是2017年7月18日，从时间顺序及日常交易习惯也是先授权后签订合同。一审认定杨艮海不是涉案工程实际施工人并无不当。依据合同相对性及一审查明的事实，建丰公路公司与惠农建设集团因承包建设工程，双方之间形成建设工程施工合同法律关系。双方应当根据合同约定行使权利、履行义务。涉案工程价款及违约责任均应当由惠农建设集团承担，杨艮海不应当承担给付工程款义务。 综上所述，慧农建设集团的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8817元，由上诉人安徽惠农建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左   红 审判员 殷   平 审判员 江   韵 二〇一八年九月十八日 书记员 陈珂（代） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；