浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5105号 上诉人（原审被告）：董直西，男，1970年11月22日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 上诉人（原审被告）：朱世娟，女，1972年10月21日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：忻水华，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江银海汽车租赁有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区庆春路****。 法定代表人：蒋荣樵，总经理。 原审被告：董赖稿，男，1971年10月24日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 原审被告：赖沉沉，女，1975年2月19日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 上诉人董直西、朱世娟因与被上诉人浙江银海汽车租赁有限公司（以下简称银海公司）及原审被告董赖稿、赖沉沉追偿权纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 董直西、朱世娟共同上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判首先拍卖案涉车辆，对董赖稿、赖沉沉不足清偿部分由董直西、朱世娟承担三分之一的连带清偿责任（最高103694.9元），并判令一、二审案件受理费均由银海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。银海公司未能提供相应银行流水的账单，董直西、朱世娟作为担保人无法准确得知董赖稿、赖沉沉已归还的金额，且董赖稿、赖沉沉缺席。董直西、朱世娟发现银海公司提供的保证金支付回单中本金转入账号与董赖稿在《中国农业银行金穗乐分卡申请表》中的约定还款卡号不一致。同时银海公司提供的《代办信用卡购车分期付款服务合同》中明确记载银海公司为董赖稿通过信用卡透支向浙江奥通汽车公司购买汽车提供服务，由董直西、朱世娟提供再担保。而银海公司提供的《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》由银海公司与董直西、朱世娟作为共同保证人提供保证责任，贷款恰恰是向银海公司买车，而不是向浙江奥通汽车公司买车。银海公司提供的保证金支付回单上的还款账号与《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》第十九条约定相一致。因此，本案存在多处疑点，董赖稿究竟办理了几张信用卡，已还款的具体明细都没有，董直西、朱世娟作为担保人应当承担的担保数额无法确定。 二、本案适用的法律错误。1.《代办信用卡购车分期付款服务合同》约定董直西、朱世娟为向浙江奥通汽车公司购买车辆的信用卡贷款提供再担保。而在《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》中约定董赖稿向银海公司购买车辆，由银海公司与董直西、朱世娟共同向农业银行承担保证责任。银海公司为董赖稿偿还了农行的贷款后，向董直西、朱世娟的追偿权基于《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》的约定。因此，董直西、朱世娟应当承担的款项为根据《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》项下担保人人数分担的部分，而不是全部由董直西、朱世娟承担连带清偿责任，银海公司自身也应当承担一部分。《代办信用卡购车分期付款服务合同》约定向浙江奥通汽车公司购买车辆的事实没有发生，故董直西、朱世娟无须承担该合同项下的连带清偿责任。2.董直西、朱世娟认为应当先就物的担保实现债权。就案涉奥迪车，董赖稿、赖沉沉支付首付款238000元，其余款项按揭，据银海公司称尚有311084.71元本金未归还。在《代办信用卡购车分期付款服务合同》第七条约定董赖稿未还清垫付款或银海公司代售车辆前，该车辆产权属于银海公司所有。现银海公司称已代偿了全部贷款，故原车辆抵押给农行已可解除。未还清款项前车辆实际所有人是银海公司，也可认为董赖稿提供了车辆抵押，双方形成了抵押的合意，虽未登记，但抵押合同成立生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，本案中应当先就车辆变卖实现债权。同时，合同中多处记载董赖稿若违约则银海公司有权代售车辆，合同第九条约定车辆发票、登记证书、车辆合格证等原件放在银海公司公司。银海公司作为专业的汽车销售公司兼具担保业务，具有能力和条件实现抵押物的先予处置。 三、银海公司与董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟签订的《代办信用卡购车分期付款服务合同》的签署日期是空白的。根据该合同第二十条的规定，合同未生效。因此，银海公司只能基于《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》行使追偿权，而不能依据《代办信用卡购车分期付款服务合同》行使权利。 银海公司向本院提交书面答辩意见称，1.银行流水的账单已提供，且董直西、朱世娟也可以去拉账单。2.账号问题是银行所为，是银行对逾期款项扣还为便于分类所设置。保证金支付回单中备注“不良扣收”，说明银行从银海公司的保证金中扣划311084.71元。3.银行放款为保证贷款安全，让银海公司与董直西、朱世娟作为担保人。而银海公司为担保安全，与董直西、朱世娟签订《代办信用卡购车分期付款服务合同》，要求董直西、朱世娟为董赖稿的贷款作再担保。银行为保证这笔贷款专款专用，要求银海公司代为购车，而对于奥迪品牌的汽车，银海公司只能代为从4S店购买。4.银行在贷款还款方面有规定：还款卡专卡专用，该情况已告知董赖稿本人并给予还款卡以及说明。5.董赖稿从浙江奥通汽车公司购车是事实，董直西、朱世娟不用质疑。6.从银海公司与董直西、朱世娟签订的《代办信用卡购车分期付款服务合同》、谈话记录中可以看到，董直西、朱世娟自愿签订前述合同并承担连带责任，故董直西、朱世娟应承担董赖稿的违约责任。7.董赖稿贷款购车后，车辆登记证是抵押给银行的。从董赖稿还款违约后，银海公司积极多次寻找，花了大量时间和财力，结果没有一点有关车辆的信息。因为车辆属于动产和易耗品，处于灭失状态。综上，一审判决认定事实清楚。适用法律正确，请求二审法院维持原判。 董赖稿、赖沉沉均未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 银海公司向一审法院起诉请求：1.董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟归还垫付款及利息、滞纳金共计376901.65元（贷款本金311084.71元，逾期利息及滞纳金截止2017年9月19日为3600元，违约金62216.94元）；2.本案全部诉讼费用由董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟承担。 一审法院认定事实：董赖稿因购车需要，委托银海公司代办信用卡透支购车手续，2013年12月18日银海公司工作人员与董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟就车辆按揭贷款事宜做谈话告知后，双方签订了《代办信用卡购车分期付款服务合同》，双方约定，就董赖稿信用卡透支购买浙江奥通汽车公司汽车委托银海公司代办信用卡透支购车等一系列手续，由银海公司为董赖稿购车提供担保，赖沉沉为董赖稿共同债务人，董直西、朱世娟为董赖稿还款连带清偿责任保证人。董赖稿于签订合同时支付履约保证金14300元。合同还约定，若发生董赖稿违约未履行与银行的还款约定或违约被银行解除合同提前收回借款等情况，银海公司有权与银行共同向董赖稿催讨，银海公司因处理相关事宜所支出的费用由董赖稿承担，董赖稿必须按未履行借款余额部分的20%支付违约金给银海公司。如董赖稿因违约被借款银行起诉或申请强制执行，银海公司因此替董赖稿向银行承担保证责任后有权向董赖稿、赖沉沉追偿，并由董直西、朱世娟对此承担连带责任。该合同对有关车辆付款、登记、保险等事项作了约定。2014年1月15日，中国农业银行股份有限公司宁波鄞州支行与银海公司及董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟签订《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》一份，约定董赖稿就用于在银海公司处购车用途向该行借款523746元，并以按月分期等额方式向银行偿还透支资金，分期还款期数为36期。银海公司及赖沉沉、董直西、朱世娟均为该借款连带责任担保人。同时中国农业银行股份有限公司宁波鄞州支行又与董赖稿、赖沉沉签订《中国农业银行股份有限公司抵押合同》，约定董赖稿、赖沉沉以所购车辆为借款提供抵押担保。合同签订后银行依约为董赖稿购车消费放款，董赖稿亦按约支付了部分透支款及手续费。后因董赖稿逾期还款银海公司于2017年8月4日向银行代偿311084.71元。现银海公司就该部分代偿款诉至该院要求董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟偿还。 一审法院认为，银海公司为董赖稿代偿债务事实清楚、证据充分，现银海公司依据双方签订的合同向董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟追偿债务合法有据，应予支持。现银海公司主张的违约金虽有合同依据，但根据银海公司垫付款时间，结合银海公司已收取押金14300元的实际，现银海公司主张计算至2017年9月19日的违约金过高，该院不予支持。董直西、朱世娟为董赖稿的上述债务提供连带责任担保，且银海公司的主张并未超过保证期间，故对银海公司要求董直西、朱世娟承担连带保证责任的请求，该院亦予以支持。董直西、朱世娟对董赖稿贷款购车用途明知，董赖稿与银行签订的借款合同中约定的购车单位虽与实际购车单位不符，但并未改变用途，故董直西、朱世娟辩称因借款人改变借款用途不应承担担保责任的意见该院不予采纳。根据本案合同关系，两担保人要求就借款人抵押物先实现担保责任及各担保人分担担保责任的抗辩意见亦依据不足，该院不予支持。董赖稿、赖沉沉经该院合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院于2018年3月8日作出如下判决：一、董赖稿、赖沉沉于判决生效之日起十日内支付银海公司代偿款311084.71元。二、董直西、朱世娟对董赖稿、赖沉沉的上述还款义务承担连带清偿责任。董直西、朱世娟在实际承担保证责任后，有权向董赖稿、赖沉沉追偿。三、驳回银海公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6954元，财产保全费2404元，合计9358元。由银海公司负担988元，由董赖稿、赖沉沉、董直西、朱世娟共同负担8370元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致。 本院认为，董直西、朱世娟为银海公司就董赖稿向中国农业银行股份有限公司宁波鄞州支行借款的担保提供反担保，其与银海公司已形成保证合同法律关系。因董赖稿逾期还款，导致银海公司为其代偿311084.71元，董直西、朱世娟在审理过程中对该节事实已予确认。银海公司承担担保责任后，有权向董赖稿及其配偶赖沉沉追偿，董直西、朱世娟应对董赖稿、赖沉沉所负债务承担连带清偿责任。董直西、朱世娟关于其仅应承担董赖稿、赖沉沉不足清偿债务部分三分之一的连带清偿责任的意见，依据不足，本院不予采信。董直西、朱世娟关于董赖稿以其所购车辆向银海公司提供抵押担保、银海公司应先就物的担保实现债权的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。董直西、朱世娟以《代办信用卡购车分期付款服务合同》落款处“合同签署日期”未予填写为由，主张该合同未成立，法律依据不足，本院不予采信。综上，董直西、朱世娟的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4411元，由董直西、朱世娟负担。董直西、朱世娟已预交6954元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年九月二十一日 书记员  张洁丽