河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2015）郾民初字第00693号原告河南中达建筑有限责任公司。法定代表人刘宝迟，该公司经理。委托代理人卢银娣，河南恩达律师事务所律师。被告河南省金泰生物肥业有限公司。法定代表人吴成新，该公司董事长。委托代理人吴鹏，该公司员工。委托代理人陶松山，该公司员工。原告河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）与被告河南省金泰生物肥业有限公司（以下简称金泰公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年3月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员张静独任审判，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人卢银娣、被告委托代理人吴鹏、陶松山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年6月28日，原告河南中达建筑有限责任公司和被告河南省金泰生物肥业有限公司签订一份建设工程承包合同，合同约定原告中达公司承建被告金泰公司的钢结构生产车间、土建发酵池；工期210天，自2013年7月26日至2014年2月26日；中达公司交纳履约保证金100万元，金泰公司保证2013年7月26日前进场开工等条款。合同签订后，原告中达公司按照约定于2013年6月28日向金泰公司交纳履约保证金100万元，金泰公司给中达公司开具N00010441号收据一张，载明收到中达公司交纳钢结构合同履约保险金100万元。被告金泰公司收到原告交纳的履约保险金后迟迟不通知原告进场开工，合同履行期过后，仍然不能开工，原告向被告提出解除合同，要求退还交纳的保证金。被告分三次退还原告保证金33万元，下余67万元以无钱为由拒不退还。被告的行为已构成违约，合同约定的履行期限已过，双方没有履行合同的必要。原告多次要求退还67万元无果，双方产生纠纷。原告和被告在合同第十条第2项约定“任何一方违约须双方协商，协商不成起诉方法院起诉解决。”依据合同约定，原告有权向原告方住所地法院起诉解决纠纷，原告中达公司的住所地在漯河市郾城区，郾城区人民法院对本案有管辖权。为维护原告的合法权益，请求本院依法判令：（1）解除原、被告签订的建设工程承包合同。（2）判令被告偿还原告交纳的保证金67万元及违约金414500元，庭审中，原告增加违约金数额为441500元（从2013年7月26日起至2015年3月26日止。以后另行计算）。（3）诉讼费由被告承担。被告辩称：原、被告签订的合同真实有效，造成合同不能履行的原因是由于政府行为，属不可抗力。被告同意返还本金及支付银行利息，不愿意承担违约金。经审理查明：2013年6月28日，原、被告签订一份《建设承包合同协议书》，合同约定原告（乙方）承建被告（甲方）钢结构生产车间、土建发酵池；工期从2013年7月26日至2014年2月26日。工程内容及造价约定为：钢结构生产车间13680元／m2，每平方米670元。土建发酵池暂定价1600万元。合同第八条履行保证金约定为：“甲、乙双方合同签订完成后，乙方向甲方交纳履行保证金100万元，甲方拨付第一笔工程款时返还履约金的50%，拨付第二笔工程款时返还履约金的50%，甲方必须保证2013年7月26日之前进场开工不计利息，如果2013年7月26日前乙方不能正常开工，则甲方按每天1.5‰向乙方支付违约金”。第九条违约责任约定为：1、双方协议签订后甲乙双方必须按照协议内容履行，除不可抗拒因素。2、因甲方原因不能按时开工，应承担工程总价款3%的违约处罚；在施工中甲方不能及时拨款，应承担下欠工程款每天1.5‰的违约处罚。甲方不能按时开工，乙方所交的履约保证金，如数退给乙方。3、因乙方原因不能按时开工，应承担工程总价款3%的违约处罚。”合同签订的同日，原告向被告交纳保证金100万元，被告出具收据一份，内容为：“今收到河南中达建筑有限责任公司交来钢结构合同履约金人民币壹佰万元”。合同签订后，因工程项目占地违法并被土地部门行政处罚等原因至今未开工建设。2014年7月26日被告退还原告履约保证金10万元，2014年10月26日退还23万元，共计33万元，余款67万元未退还。庭审中，原告请求违约金按月利率3%计算。另查明：针对原告增加的诉讼请求，本院要求原告在休庭后7日内补交诉讼费，但原告未交纳。上述事实，有原告提供的建设承包合同协议书、收款收据、被告提供的确山县国土资源局确国土鉴（2013）11号《关于河南省确山县金泰生物肥业科技有限公司未经批准占地建厂的处罚决定》文件、确国土停（2013）474号《责令停止违法行为通知书》及庭审陈述在卷佐证，且已经过庭审质证，双方对证据的真实性均无异议。本院予以采信。本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。经查证，原、被告签订合同后，由于被告违法占地被土地部门处罚，工程至今未能开工，已超过了合同约定的工程期限，合同目的无法实现，因原告按约定交纳了保证金，故原告要求解除合同、返还保证金、赔偿违约金符合上述法律规定，本院予以支持。关于违约金问题，合同第八条约定“如果2013年7月26日之前乙方不能正常开工，则甲方按每天1.5‰向乙方支付违约金”。第九条约定“因甲方原因不能按时开工，应承担工程总价3%的违约处罚”。依据第八条约定，月利率为4.5%，依据第九条约定，违约金数额为754968元［工程总价款（13680m2×670元＋1600万元）×3%］，二者数额均高于原告请求的月利率3%，故原告主张违约金按月利率3%计算不侵犯被告利益，本院予以支持。根据被告的还款时间，违约金的计算方式及数额如下：2013年6月26日至2014年7月26日390000元（100万元×3%×13个月）；2014年7月26日至2014年10月26日81000元（90万元×3%×3个月）；2014年10月26日至2015年3月26日100500元（67万元×3%×5个月），以上共计571500元。因原告只主张414500元，对其他权利放弃，不侵犯被告利益，本院予以支持。关于被告辩称的不可抗力问题，根据合同法第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，被告未办理土地使用合法手续，既与原告签订工程建设合同，致使工程不能开工，完全系被告主观因素所造成，不属于不可抗力的客观原因，故被告以“不可抗力为由不承担违约金”的抗辩理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告河南中达建筑有限责任公司与被告河南省金泰生物肥业有限公司于2013年6月28日签订的《建设承包合同协议书》。二、被告河南省金泰生物肥业有限公司于本判决生效后10日内返还原告河南中达建筑有限责任公司保证金67万元及赔偿2015年3月26日前的违约金414500元和2015年3月27日起至履行完毕之日止的违约金（67万元的违约金按月利率3%计算）。三、驳回原告河南中达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14560元，减半收取7280元，由被告河南省金泰生物肥业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判员 张 静二〇一五年五月二十二日书记员 张洁琼