浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4369号 上诉人（原审被告）杭州博舟装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区密渡桥路15号（新世纪大厦二十二层）E室。 法定代表人薛小兰，总经理。 委托代理人吕金钱、常建军，浙江铭广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）余自术，男，1963年8月28日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托代理人余自建，男，1962年6月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县，现住浙江省杭州市余杭区，系余自术哥哥。 被上诉人（原审被告）鲍建坤，男，1963年2月4日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县，现住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人杭州博舟装饰工程有限公司（以下简称博舟公司）与被上诉人余自术、鲍建坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:2013年5月21日，博舟公司（甲方）与鲍建坤（乙方）签订承揽协议一份，约定甲方承接各类装修工程，并以工程派单的形式发包给乙方施工，乙方在施工过程中应遵守甲方的相关制度并按照甲方的施工标准进行施工。同日，双方签订了《单项装修工程施工承揽人安全责任书》。2015年6月18日，鲍建坤（甲方）与余自术（乙方）就三塘菊园4幢1单元1102室工程施工，签订《房屋装修责任协议》一份。次日，余自术在该房屋进行泥工施工时，因地面较滑导致摔倒，被送往浙江省人民医院救治。后余自术被诊断为左桡骨骨折，于6月19日至24日在浙江省人民医院住院治疗。同年6月30日至7月10日，余自术于开化县程氏中医骨伤医院住院治疗。出院后，开化县程氏中医骨伤医院为余自术出具的诊断证明书两份分别建议余自术休息3个月和2个月。2016年1月19日，杭州市明皓司法鉴定所出具［2016］临鉴30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余自术在2015年6月19日，因高坠伤致左尺桡骨粉碎性骨折伴关节脱位，目前遗留左腕关节活动功能丧失达50%以上，其伤残等级，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，评定为人体损伤九级残疾。同日杭州市明皓司法鉴定所出具［2016］临鉴30-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余自术在2015年6月19日致左腕部损伤，其伤后的护理期，在2个月左右较为合理；其伤后的营养期，在3个月左右较为合理。2016年11月28日，浙江商检司法鉴定所出具［2016］临鉴第1191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余自术因意外事故致左尺桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折。经医院给予保守治疗，目前遗留左腕关节活动轻度功能障碍，构成职工工伤十级伤残。本案审理过程中，博舟公司申请对余自术的伤残等级进行重新鉴定，经当事人同意，原审法院依法委托浙江迪安司法鉴定中心对余自术的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2018年2月26日作出浙迪司鉴［2018］临鉴字第128号司法鉴定意见书，被鉴定人余自术于2015年6月19日因外伤造成左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折伴尺桡关节脱位，致左腕关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残。 2017年1月，余自术诉至原审法院，请求判令：1.博舟公司、鲍建坤向余自术支付各种损失合计223776元（残疾赔偿金174856元、精神损害抚慰金10000元、误工费21550元、护理费8620元、营养费4500元、住院伙食补助费750元、交通费1500元、鉴定费2000元）；2.本案诉讼费用由博舟公司、鲍建坤承担。 原审法院认为，本案双方的争议焦点是余自术与哪方形成劳务关系及各方对损害的发生应承担责任的比例。案涉房屋装修工程系由博舟公司对外承接，费用结算系由博舟公司分别按承接项目支付给余自术，故可认定余自术与博舟公司形成事实上的劳务关系。本案中，余自术至案涉房屋进行泥工施工导致损害，博舟公司作为接受劳务一方，在施工过程中未向余自术提供安全的工作环境存在过错。余自术作为提供劳务一方，在工作期间未尽到安全防范的注意义务，对损害的发生也存在过错，可以减轻博舟公司的责任。对博舟公司关于案涉工程已分包给鲍建坤并应由其承担相应责任的抗辩，因博舟公司与鲍建坤之间签订的承揽协议对余自术并无约束力，故原审法院不予采纳。原审法院根据过错的大小及原因力比例，确定余自术及博舟公司各自承担相应的责任，责任比例分别为25%和75%。另根据查明的事实，余自术于2014年7月7日起在杭州市拱墅区××街道居住并从事装饰装修工作，余自术主张相关赔偿按照城镇常住居民标准计算，原审法院予以支持。根据上述有效证据，原审法院认定余自术因本次事故造成的损失为：误工费21550元；护理费8620元；住院伙食补助费750元；营养费酌情确定为2000元；残疾赔偿金87428元；交通费酌情确定为1000元；精神损害抚慰金5000元。鉴定费因未提交相关凭证，在本案中原审法院不作处理。以上损失总计126348元，由博舟公司承担75%的责任为94761元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、博舟公司于判决生效之日起十日内赔偿余自术各项损失总计94761元；二、驳回余自术的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4656元，由杭州博舟装饰工程有限公司负担3492元，由余自术负担1164元。 宣判后，博舟公司不服，向本院提起上诉称：一、原判遗漏诸多重要事实，导致认定的法律关系错误。1.博舟公司与鲍建坤签订的承揽协议第一项第3条约定，甲方将工程一次性发包给乙方。所有材料均由甲方提供或经业主要求由业主自行提供，乙方需按照甲方领料规定履行相关手续并取得相应的装修材料。乙方必须按照所承揽工程甲方与原发包方（业主）签订的合同施工，合同有预算、图纸、合同组成，严格按照合同内容完成施工。第二项第8条约定，乙方负责承担工程进度、工程质量、工程竣工验收的责任，负责承担装修工程竣工后两年保修期的保修责任和保修费用及保修风险等事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百五十六条第一款、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条规定认定，上诉人以提供材料的方式将案涉家装工程承包给鲍建坤，鲍建坤以自己的设备、技术和劳力完成主要工作交付成果，期间博舟公司对鲍建坤的工作进行监督检验，最终由鲍建坤对交付的成果承担责任，博舟公司依照期限支付鲍建坤报酬的法律事实。该事实与余自术的起诉状和庭审笔录第3页倒数第2行的陈述一致，与博舟公司在庭审笔录第4页第2行“被告将工程分包给鲍建坤”的陈述一致，与鲍建坤在庭审笔录第4页第三段“工地是公司承包给我的”的陈述一致，在诉讼三方当事人都承认鲍建坤承包博舟公司工程的事实面前，一审法院的遗漏显属不当，查明并认定博舟公司与鲍建坤之间的承揽事实是审理本案的关键，只有查明该事实才能理清本案诉讼三方当事人的关系。鲍建坤是不是博舟公司的公司职员对于查明上述事实有一定影响。博舟公司确认，鲍建坤并不是博舟公司的员工，一审审理过程中没有鲍建坤的劳动合同、社保缴纳证明，甚至鲍建坤也未曾说过自己是博舟公司的员工，博舟公司与鲍建坤只有简单的承揽关系，不存在其他任何关系。2.余自术与鲍建坤签订的《房屋装修责任协议》第2条承包方式：包清工。第7条乙方在施工中必须按图纸施工或按客户要求进行施工，遇设计图纸与实际有明显不合理时及时与甲方公司或设计师联系，如果客户要求改变设计方案时应及时与甲方或设计师联系，或者要求客户在设计图纸上写明改变设计方案并签名，如没按图纸及客户要求施工所产生的后果及费用应由乙方承担等事实。依据《合同法》第二百五十三条第二款、第二百五十四条规定应认定，鲍建坤承揽案涉工程后将其中部分工程承包给余自术，余自术对施工成果承担责任的法律事实。该事实与博舟公司在庭审笔录第4页第3行“鲍建坤再转包给原告”的陈述一致，与鲍建坤在庭审笔录第4页第3段“我再转包给原告”的陈述一致，并有余自术签字的《房屋装修责任协议》佐证。3.博舟公司与鲍建坤签订的《承揽协议》第一项第4条，甲方代乙方支付其下属工人工资，乙方需提前日将人工费清单提交甲方。第6条甲方接受乙方委托跟保险公司协调并签订保单，给每个工人投保人身意外保险（费用乙方支付）。第二项第9条乙方负责按时、足额向所管理的施工队发放工资，结清人工费。在每个单项工程中，乙方均需将工人工资表报送甲方进行备案。余自术与鲍建坤签订的《房屋装修责任协议》第12条，甲方委托甲方合作公司代为支付乙方承包款等事实。依据《民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条和第一百六十三条规定，应认定鲍建坤承揽博舟公司案涉工程时已委托博舟公司支付余自术报酬的法律事实，还有鲍建坤委托博舟公司为其工人投保人身意外保险的法律事实。虽然博舟公司与鲍建坤有上述委托支付约定，但双方又转委托第三方毛志峰完成工人工资支付。本案案涉工程承揽过程中，博舟公司未直接支付余自术任何报酬。本案之外，大部分报酬也是通过第三人支付余自术的。一审法院以费用结算系由博舟公司分别按承接项目支付给余自术，故可认定余自术与博舟公司形成事实上的劳务关系，是错误的。一审法院在没有查明本案博舟公司是否有支付余自术报酬，也没有查明博舟公司在其他工程中有没有支付余自术报酬，就以博舟公司结算费用给余自术认定博舟公司与余自术的劳务关系是错误不当的。一审法院为了得出这样错误的结果，故意遗漏鲍建坤承揽博舟公司工程的事实；余自术承揽鲍建坤工程的事实；余自术与鲍建坤签订房屋装修责任协议的事实。余自术承揽案涉工程是鲍建坤单独许诺和同意的，房屋装修责任协议是他们双方签订的，余自术何时进入施工现场是鲍建坤安排的，博舟公司通过与鲍建坤签订协议的方式将施工现场安全交给鲍建坤管理，并约定由其负责，依法有据。4.余自术与鲍建坤签订的《房屋装修责任协议》第10条，乙方在施工期间应加强安全生产，工地注意防火禁止吸烟，吸烟必须到阳台上，施工到窗口或阳台时必须关闭门窗，注意自身安全，凡发生伤亡及事故的均由乙方负责。该责任协议的真实性三方当事人和一审法院均予以认可，博舟公司不服一审法院在未认定协议无效的情况下，直接无视该责任协议的约定，而直接要求博舟公司承担责任。就算该协议无效，也应由鲍建坤承担责任，因为博舟公司与鲍建坤签订的《单项装修工程施工承揽人安全责任书》第3、4、5条都明确鲍建坤是施工安全负责人，发生安全事故由其承担全部责任。一审法院“因被告博舟公司与被告鲍建坤之间签订的承揽协议对原告并无约束力”的认定博舟公司认同，这样的认定是符合法律的，但为什么一审法院要遗漏认定鲍建坤与余自术的《房屋装修责任协议》，博舟公司希望二审法院就该协议的效力和效力范围予以明确。综上，博舟公司认为，鲍建坤与余自术之间存在控制支配和从属关系，双方形成个人之间的劳务关系，鲍建坤与博舟公司是合法的承揽合同关系，请求撤销一审判决，改判驳回余自术一审中的全部诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由余自术和鲍建坤承担。 被上诉人鲍建坤答辩称：是鲍建坤安排工人去工地上的。但是上诉人也给鲍建坤协议，保证项目的利益不受损失，给工人的钱是上诉人处打出去的，不是鲍建坤委托的。一审判决正确，应当予以维持。 被上诉人余自术答辩称：上诉人的陈述是虚假的，同意鲍建坤的意见。 二审中，被上诉人鲍建坤向本院提交：1.2016年1月27日工地结算表；2.翠苑五区、南都花苑、八卦新村、复兴南苑四个装饰工程内部结算表，共同拟证明工人的钱是博舟公司打给工人的，不是鲍建坤委托的，鲍建坤的相关工程款也是和博舟公司结算的。经质证，上诉人博舟公司认为：因为工程都是博舟公司发包出去的，发包的价格是客户给博舟公司的价格提取一定的管理费之后计算的，其他的人工材料全部都算到他们的承包款里面，然后做结算的。博舟公司从项目中开了材料费、人工费，再发放给承办人的。证据1没有这些信息，因此证据1的三性无法确认。对证据2的三性均有异议，无法确认其真实性，且与本案无关，内部结算金额也无法确认。被上诉人余自术对上述证据的真实性和关联性均无法确认。本院认为：上述证据均为打印件，上诉人对其真实性提出异议，故本院对上述证据不予确认。 二审中，上诉人博舟公司、被上诉人余自术均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；雇佣合同则是指受雇者向雇主提供劳动力以从事某种工作，由雇主提供劳动条件和劳动报酬的合同。两者的根本区别在于承揽合同强调的是最后的工作成果，而雇佣合同强调对整个劳动过程的控制、管理，雇主对雇员存在控制、支配和从属关系。本案中，博舟公司与鲍建坤签订的《承揽协议》约定，整个工程的工程工艺、技术、质量、安全管理的全部标准和要求均由博舟公司提供，鲍建坤应遵守博舟公司的制度和工程标准；博舟公司负责对工程巡回检查，内容包括工程进度、工程质量、文明施工、工种验收、隐蔽工程验收等事项，且对竣工工程进行质量等级评定和工程达标评定；对鲍建坤违反施工制度规定、工程标准的行为，对其施工安全和质量，博舟公司都有权进行管理和处罚；鲍建坤需接受和服从博舟公司的管理，维护博舟公司标准工程形象；鲍建坤接到派单通知后，应填写各类表格，进场三天内，工程应达到博舟公司规定的标准工程；每个单项工程中，鲍建坤需将工人工资表报送博舟公司进行备案，提前将人工费清单提交博舟公司；鲍建坤应按时参加博舟公司召集的会议，参加博舟公司组织的培训。二审中，上诉人自认其会对施工工人的身份证进行拍照备案，核对身份情况。博舟公司存在对鲍建坤的控制、管理行为。另，博舟公司的工商登记材料显示，其经营范围即室内外装饰设计、装饰工程，案涉工程系博舟公司对外承接而来，并完全委托给鲍建坤完成，鲍建坤所提供的劳动构成博舟公司的业务或者经营活动的组成部分。综合以上事实，本院认为鲍建坤与博舟公司之间签订的《承揽协议》名为承揽，实为雇佣；鲍建坤受雇组织施工，完成博舟公司承接的业务。鲍建坤与余自术签订的《房屋装修责任协议》亦是博舟公司提供的格式文本，双方权利义务的约定由博舟公司设定，且该协议约定余自术必须无条件接受博舟公司及公司巡检人员的质量、安全、工期等方面的监督管理，结合上述《承揽协议》约定，余自术也需要参加博舟公司的培训。因此，同样余自术虽名义上由鲍建坤雇请，但博舟公司有权监督、管理，且余自术的劳动报酬由博舟公司审定并负责发放，故一审认定余自术实际由博舟公司雇佣并无不当。《房屋装修责任协议》中关于“凡发生伤亡及事故的均由乙方负责”的约定，排除了其作为工程承包人及雇主的主要责任，属于无效条款，上诉人以此为由，主张余自术自担责任，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2169元，由杭州博舟装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  余江中 审判员  韦 薇 二〇一八年九月十二日 书记员  逯遇草