河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民初396号 原告：么立新，男，1971年10月14日出生，汉族，现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：宣少义，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婧，河北青水律师事务所律师。 被告：唐山建设集团有限责任公司，住所地：唐山市路**国防道**。 法定代表人：许永泉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：平雷，该公司员工。 委托诉讼代理人：张健，河北北辰律师事务所律师。 原告么立新与被告唐山建设集团有限责任公司（以下简称建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告么立新的委托诉讼代理人宣少义、李靖，被告建设集团的委托诉讼代理人平雷、张健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告么立新向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款50825048.76元及利息6035474.54元（利息自2015年3月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自起诉之日至付清之日止的利息；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年12月，被告与唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司（现已更名为唐山市文化旅游投资集团有限公司，以下简称南湖公司）签订《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》及《补充协议》，约定由被告承建该项目第7标段，包括该标段红线内第Q组团清洁站环境卫生作业点、1-3#、4#、7#楼及相连的地下车库、商业建筑、公共建筑。2011年3月29日，被告与原告签订《工程施工分包合同》，将上述工程全部承包给原告进行施工。合同约定原告承认和执行被告与南湖公司所签订的建设施工合同中约定的工程结算方式、取费标准等。同时约定，原告在被告内部银行建立专用账户，工程款由原告催收，并存入该专用账户，由被告扣除管理费和税金后，由原告提取工程款。原告按时组织材料、人力进场施工，将上述工程施工完毕，且上述工程至2014年初陆续经南湖公司组织各方竣工验收完毕，并交付使用。原告所施工项目中1-3#楼、4#楼、7#楼、4#楼及7#楼北独立商业及地下车库（西区）等项目，由南湖公司报请唐山市审计局审计，审计金额为工程费用149811004元、甲供材9360172元，共计159171176元。此外，南湖公司经唐山市审计局批准委托秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司对集中商业工程进行造价审核，将工程价款审定为65602211元。综上，原告所施工各项目的总造价为224773387元。在施工过程中，南湖公司提供甲供材金额为9360172元，并向被告支付剩余工程造价（即工程费用）215413215元的98.54%的工程款即212268182.06元。在此期间，被告共计给付原告工程款154392849元，原告已根据该收款金额按合同约定向被告交纳各项税金及管理费。此外，被告经原告确认代原告支付农民工工资500万元，且已针对南湖公司尚未向其支付的工程款及被告尚未向原告支付的工程款已开具全额工程款发票，故已代原告缴纳各项税金2050284.30元。南湖公司于2015年2月给付被告工程款数千万元，但被告并未按照约定向原告支付。被告至今尚欠原告工程款50825048.76元。 在诉讼过程中，本院依原告申请到南湖公司调取涉案工程的结算文件以及该公司向被告付款情况，该公司向本院提交回复函及唐山市审计局《审计报告》和秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司《工程造价咨询报告书》，记载已将涉案工程的住宅项目工程款及集中商业项目工程款付清。原告在法庭调查阶段对事实与理由部分进行变更，要求被告按照由南湖公司收到的全部工程款总额，扣除双方分包合同约定的管理费以及税金、已支付原告款项及代原告支付的款项后，将全部剩余工程欠款向原告支付。 被告建设集团辩称，原告仅仅是涉案工程项目部管理人员之一，并非涉案工程的实际施工人，涉案工程是由答辩人承揽并由答辩人自行投入施工，与涉案工程有关的全部权利义务完全由答辩人享有和承担，原告起诉答辩人索要涉案工程的工程款，没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。一、涉案工程完全由答辩人自行承揽，全部合同的签订过程均与原告无关。涉案工程是答辩人以自身的资质和实力自行组织投标，经合法中标后与建设单位南湖公司签订的施工合同，在涉案工程的全部招投标及合同签订过程中，原告并没有参与，更没有投入任何资金和人力、物力。除涉案工程外，答辩人同时还自行承揽了唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程开发项目区域内其他工程栋号，包括涉案工程在内的全部工程均是由答辩人自行承揽并自行组织施工。二、原告仅是被告聘用的涉案工程项目部管理人员之一，其无权基于所谓的分包合同向被告主张工程款。依据现行法律法规的强制性规定，禁止将建设工程分包给没有资质的自然人，因此该分包合同无效，原告不能依据此无效的分包合同向被告主张权利。从原告所提交的分包合同形式上看，甲方的签字人并非答辩人的时任法定代表人，党凤田只是答辩人的中层副职，无权代表答辩人对外签署分包合同；合同也并未加盖被告方的公章或合同章，说明该合同签署人事先并未得到答辩人的授权，事后也未得到答辩人的追认，对答辩人没有约束力。事实上，原告曾是答辩人的员工，在答辩人单位做过财务工作，虽办理过辞职手续，但因与前任领导的私人关系，后又回到答辩人的单位参与工程的管理工作，其在涉案工程的管理团队之中，既不是项目经理，也不是工程中技术、施工操作的组织者，在所有的工作中均直接接受答辩人的指挥和管理。答辩人与原告之间形成的是一种具有隶属关系的管理者与被管理者的关系，在实质上应属于答辩人的聘用人员。而所谓的分包合同只能是答辩人的内设机构对涉案工程的一种内部管理方式，并非是答辩人与原告形成了平等主体之间的合同关系。依据答辩人内部以前实施的项目法施工的相关管理规定，原告只是答辩人聘用的一名项目管理人员，无权以平等主体的身份向答辩人索要工程款。三、原告并非涉案工程的实际施工人，其向答辩人主张工程款没有事实和法律依据。参考北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案中，原告并没有举证证实对涉案工程最终投入了全部的资金、材料和劳力。相反，从工程的承揽直至竣工、结算，均是由答辩人实际组织实施，所需各项投入亦均由答辩人实际支出。其一，涉案工程所需的资金全部由答辩人拨付。其二，涉案工程施工所需材料、设备等均是利用答辩人拨付的工程款对外采购。其三，涉案工程的人员和劳力全是答辩人投入。综上，原告只是答辩人内设项目管理部成员之一，与答辩人形成的是劳务关系，不能认定为本案的实际施工人。因此原告主张答辩人支付工程款无事实和法律依据，请法院查明本案事实，依法驳回其对答辩人的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告么立新提交的证据有： 证据一：《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》及《补充协议》。证明目的：被告与南湖公司签订《投资建设合同》，约定由被告施工该项目第7标段，包括该标段红线内第Q组团清洁站环境卫生作业点、1-3#、4#、7#楼及相连的地下车库、商业建筑、公共建筑。双方合同对结算方式、双方权利义务等进行约定。 证据二：被告与原告签订的《工程施工分包合同》。证明目的：被告与原告签订《工程施工分包合同》，将上述工程承包给原告进行施工。合同约定原告承认和执行被告与南湖公司所签订的建设施工合同中约定的工程结算方式、取费标准等。同时约定，原告在被告内部银行建立专用账户，工程款由原告催收，并存入该专用账户，由被告扣除管理费和税金后，由原告提取工程款。双方对各自权利义务进行约定。 证据三：交通银行零售客户交易清单26页及银行交易记录18张。证明目的：自2011年至2015年，被告通过其银行账户先后85次陆续向原告银行账户支付工程款49001971.37元，双方存在工程分包关系。 证据四：被告开具工程款发票、被告内部银行存款单、被告支款证明单。证明目的：被告针对本案项目开具金额为14905585元的工程款发票后，南湖公司支付相应工程款。被告在收款后开具收据，记载收到原告14905585元，并按照双方《分包合同》第六条约定将该款存入被告内部银行，且按《分包合同》第七条约定的6%的比例收取原告的管理费及税金。双方均按《分包合同》约定履行各自义务。 证据五：Ｑ区集中商业（1-13）轴装修分包合同、唐山市西北片区Ｑ组团集中商业杨长波队组工程量清单及完工证。证明目的：原告按照双方《分包合同》第八条的约定以刘某项目部的名义对Ｑ区集中商业项目进行施工，按《分包合同》约定履行义务。 证据六：2012年9月28日Q组团商业工程款支付核准表、工程款审批表、Q区商业第五次工程进度款拨付编制说明、工程款支付申请表、工程款支付证书；2013年9月26日Q组团商业土建工程第九次进度款支付核准表、工程款审批表、工程款支付申请表、工程款支付证书。证明目的：原告按照双方《分包合同》第六条第二款的约定，以被告下属二期7标段项目经理部的名义向建设单位南湖公司催收Q区集中商业项目的工程款，履行相应合同义务。 证据七：工程交接检验记录、南湖商业工程QN方案设计施工项目遗留问题汇总清单。证明目的：原告按照双方《分包合同》第六条第二款的约定，以被告下属二期7标段项目经理部的名义参与建设单位南湖公司对Q区集中商业项目组织进行的工程交接检验记录，并在遗留问题汇总清单中进行本人签字，各方均同意交接验收。 证据八：《竣工验收报告》共六份。证明目的：本案工程至2012年12月经建设单位南湖公司陆续组织各方竣工验收合格。 证据九：唐山市审计局《审计报告》附表、秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程Q组团集中商业工程费用审核表》封面。证明目的：建设单位南湖公司分别报请唐山市审计局、委托秦皇岛正信工程造价咨询有限责任公司分别对本案项目的主楼及集中商业的造价进行审计，将1-3#、4#、7#楼及相连的地下车库等项目造价审定为工程费用149811004元、甲供材9360172元，共计159171176元，将集中商业造价审定为65602211元，审定金额共计为224773387元。 证据十：唐山市保障农民工工资支付领导小组《关于么立新等人反映信访事项办理情况的报告》。证明目的：原告于2003年8月31日与被告解除劳动关系，此后与被告签订合同，承接陈家屯鹭港小区、昱海蓝湾住宅小区及本案工程；本案工程已结算完毕，总造价被确定为224773387元。自施工开始至今，南湖公司已向被告支付工程费用（扣除甲供料9360172元）的98.54%的工程款即212268182.06元。 证据十一：南湖Q区收款明细、Q组团商业第十九次进度款支付核准表。证明目的：被告至今共计给付原告Q区1-3#、4#、7#楼及相连的地下车库工程款108056337元，并给付原告Q区集中商业工程款46336512元，给付金额共计154392849元。 证据十二：被告于2017年5月23日出具的《关于么立新上访事项的说明》。证明目的：被告在2017年5月23日向唐山市住建局提交该《说明》，主张原告并非其员工，双方于2003年8月31日解除劳动关系，并认可原告于2010年参与了南湖西北片区的扩大劳务分包施工，原告系本案项目的实际施工人。 证据十三：本案工程所包括各单体工程的图纸。证明目的：本案工程所包括的各单体工程的楼号、坐落及建筑面积情况。本案项目共包括Q区1-3#、4#、7#楼及相连的地下车库、集中商业。 证据十四：证人刘某的证明及证人出庭作证申请书。证明目的：原告与被告签订工程分包合同，并按照合同约定自筹资金，组织施工，该工程结算已完成。 证据十五：证人王某的证明及证人出庭作证申请书。证明目的：原告与被告签订工程分包合同，并按照合同约定自筹资金，组织施工，被告按约定向原告收取管理费。 证据十六：工资表。证明目的：自2011年2月自2012年12月，原告按照与被告所签分包合同第八条第（一）款的约定，以被告下设刘某项目部的名义按月向被告指派到本案项目的刘某等管理人员发放奖金，且均经过原告本人以负责人的身份签字后发放，原告系本案工程的实际施工人。 证据十七：工程施工分包合同、项目管理目标责任书。证明目的：原告与被告针对陈家屯鹭港小区1305-1308楼签订《工程施工分包合同》，针对昱海蓝湾项目签订《项目管理目标责任书》，分包施工该两项工程。被告均采用仅由主管领导签字的签订形式，且可与原告证据10、证据12互相印证，证明被告在与原告签订分包合同签订方面存在只签字、不盖章的交易习惯，进一步证实原告系本案工程的实际施工人。 证据十八：原告建设银行账户交易清单、原告交通银行账户交易清单。证明目的：本案工程施工期间，被告在收到建设单位拨款后，先后多次向原告建设银行账户和交通银行账户陆续支付工程款，金额达到数千万元，原、被告之间存在工程分包关系。 证据十九：支款证明单。证明目的：被告按照《工程施工分包合同》约定针对本案工程指派财务人员，且被指派财务人员朱春菊由原告处支款购买电脑用于财务工作，与证人王某关于被告委托本项目财务人员及财务人员姓名的庭审陈述相符。原告系本案工程的实际施工人。 证据二十：收条、支款证明单及银行回单。证明目的：本案工程建设单位进行首次付款之前，工程施工发生的各类项款项均在被告指派技术人员王某确认后，由原告以自有资金直接支付。原告系本案工程的实际施工人。 证据二十一：支款证明单及银行回单。证明目的：原告针对本案工程通过银行转账方式直接支付部分人工费、材料费等各项施工费用，系本案工程的实际施工人。 证据二十二：支款证明单及银行回单。证明目的：原告对于被告证据二中涉及的张铁龙，曾多次直接向其付款，且与被告证据五中张铁龙支款证明单中记载情况相符，原告系本案工程的实际施工人；原告对于被告证据五中涉及的刘兰和、王广利、何旭建等人，也曾多次直接付款，原告系本案工程的实际施工人。 另，原告在最后一次庭审中提交其职工养老保险手册首页及账户对账单，证实原告自2009年-2014年在唐山市鑫鑫劳务服务公司缴纳基本养老保险，不可能属于被告的职工，原被告没有隶属关系，佐证双方分包合同的真实性。 原告称：证据1、4、8、9、10没有原件，对于证据1、8、9、10申请法院调取原件。 针对原告么立新提交的上述证据，被告质证意见如下： 证据一：虽然原告没有提交原件，但是被告对于合同真实性予以认可，原告提交的该组证据证明被告是工程的实际承包人，由被告直属的其他项目部同时进行施工。 证据二：对真实性、合法性均有异议。1.从合同签字主体上看，甲方的签字人党凤田并非被告的法定代表人，只是被告公司的中层副职，无权代表被告对外签署分包合同，该合同也没有加盖被告方的印章，说明该合同的签署人党凤田事先并未得到被告授权，事后也未得到被告追认，对被告方没有约束力。2.依据法律法规的强制性规定，建设工程不能分包给没有资质的自然人，因此该分包合同无效，原告不能依据无效的合同向被告主张权利。3.原告曾是被告员工，在被告单位做过财务工作，虽办理过辞职手续，但由于与公司的人脉关系，又回到被告单位参与工程管理，接受被告的直接指挥和管理，在工程项目中原告只是项目部管理人员之一，原告实质上应属于被告的聘用人员。所谓的分包合同，只能算作是被告的内设机构对涉案工程的内部管理方式，原告无权以平等主体的身份向被告索要工程款。 证据三：盖有交通银行章的部分是原件，但是之后的不是原件，对盖有银行印章的原件部分的真实性认可。对其证明目的不认可，首先交易清单不能显示交易双方的主体，根据被告公司说明，被告确实向原告个人银行卡转过账，是因为被告为便于发放农民工工资以及防止因其他诉讼案件被法院查封银行账户，原告本身曾在被告处做过财务工作，又是涉案工程的项目管理人员，因此才向原告银行卡转过工程款，原告提供的该组证据，恰恰证明了涉案工程的资金是由被告投入的。 证据四：由于没有原件，属于传来证据，对真实性有异议，并对原告证明目的有异议。被告确实给南湖公司开过发票，因为该开发区有许多栋号，被告开据发票是为收取南湖公司工程款，与原告无关。内部银行存款单和支付款证明没有原件，对真实性不认可，且支款单是内部管理行为，用于给内设项目部拨付工程款及发放工资，所以不能达到原告证明目的。支款证明单既无签字，也无原件，不予认可。 证据五：对关联性及证明目的有异议，刘某项目部是被告直属项目部，项目经理刘某以及该合同签字人王某均是与被告早就有劳动合同的正式员工，他们都是代表被告公司行使项目管理的职权，所以该证据不能证实是原告自行施工，恰恰反向证明了是被告自行施工。此外，从该组证据可以看出涉案工程的对外材料采购、工程分包等均是以被告名义对外签订合同，由此产生的经济责任及法律责任由被告承担，并非是原告投入了资金和人力、物力。 证据六：对真实性没有异议，但对证明目的有异议。1.该组证据代表被告签字的人员，全是被告的正式员工，加盖的项目章也是被告公司的，恰恰证明是被告自行进行涉案工程的施工管理，是被告在催要工程款，向建设单位催款等行为最终是由被告公司统一进行的；2.原告的履行分包合同是无效的，被告不予认可其效力。 证据七：对检验记录的真实性没有异议，对其中的遗留问题清单，被告方公司的项目章没有原件，没有原告方的章，可能是后补证据，对真实性有异议。对于证明目的有异议，涉及的被告下属的七标段项目经理部是被告内设的，其成员均是由被告公司员工组成，与建设单位进行工程交接检验恰恰是被告自身在履行合同承包义务，该证据不能体现出原告以被告项目部名义施工管理，相反只能说明，原告是被告下属的项目部下属管理人员之一，对内对外不能独立行使权利。 证据八：竣工验收报告，原告未提供原件，对其真实性有异议。但是涉案工程确实经验收合格，现在已经入住，对原告提供的该组证据证明目的有异议，该报告反向证明施工主体是被告，是被告自行进行施工、验收。 证据九：由于原告未提供原件，对真实性不予认可，而且对方提交的复印件内容不全，对该组证据被告方单位不予认可。 证据十：同样由于原告未提供原件，对其真实性不认可，另外，在这里说明一点，被告收取工程款是对南湖片区的所有中标工程，不是仅仅指涉案工程，所有涉案工程的人工费、工人工资确实是由被告支付的，所有经济法律责任是由被告承担的，与之对应的权利义务也有被告承担。 证据十一：该证据中南湖Ｑ区收款明细只能算原告的单方陈述，没有双方签字。关于Ｑ组团商业第十九次进度款支付工程表的真实性认可，但是对于证明目的不认可，签字人王某是被告正式员工，他是在代表被告公司与发包方进行正常的工程接洽、签证。 证据十二：因为原告没有提交原件，对真实性有异议。对证明目的不予认可。其中扩大劳务分包的含义是指有资质的劳务分包企业合法分包工程的劳务部分，其中扩大部分是指投入辅材进行劳务作业。而本案工程中的主要项目管理人员为被告公司员工，大部分劳务作业人员为劳务公司员工，本案的性质应以事实为准，原告既不是本案工程的实际施工人，也不能认定原被告为扩大劳务分包关系，被告在做出《关于么立新上访问题的说明》时，起草该说明的工作人员不是专业法律人员，对本案工程的性质表述不准确，本案工程不能认定为扩大劳务分包。因此对真实性、关联性都不予认可。 证据十三：真实性无异议，但不能达到原告提交该证据的证明目的，相反该证据能够证明涉案工程的承建人为被告，其中孙秀双、王某均为被告方正式员工。 证据十四：对证人身份的真实性没有异议，但是证言的证明目的不予认可，关于员工所述原告自筹资金的表述，因证人不参与资金的管理，无法证实工程建设中资金的来源，不能证明是原告自筹资金，而被告提交的证据显示该工程的建设一直由被告对原告进行拨款。 证据十五：对证人身份的真实性没有异议，但是证言的证明目的不予认可。1.关于证明原告自筹资金的表述，因证人不参与资金的管理，无法证实工程建设中资金的来源，并且其所述的该工程财务负责人为我公司委派，说明原告财务资金由公司统一管理，被告提交了证据证明该工程的建设一直由被告对原告进行拨款；2.关于员工工资及奖金的发放。证人已经证实工资部分由公司发放，奖金即使由原告发放，也是由公司的拨款中支付，原告只是作为公司管理人员履行公司的奖励机制职能；3.关于该工程的劳务投入，证人证实是由劳务公司提供，该劳务公司系被告的子公司，与原告无关，因此无法证实原告的实际施工人身份。 证据十六：证明目的均不予认可。1.原告提交的工资表显示的员工刘某、王某、王志伟、孙秀双、郑健、陈欢等人为被告公司的员工，工资由被告公司发放；2.工资表中包含么立新本人的工资，这正好能够证明么立新并非实际施工人，只是被告公司涉案工程刘某项目部下属的一名管理人员；3.原告提交的工资表2012年2月工资审批时间为3月17号，其他工资表无工资支付时间及其审批时间，该表只是对项目部员工名额及奖金应发放多少的证明，无法证明工资表中奖金的实际支付时间。被告向刘某项目部第一次拨款时间为2011年4月1日，与么立新审批时间相吻合，该证据能够证明么立新是在被告向刘某项目部拨付第一批工程款后代被告向项目部人员支付，也即该项目部所有工资奖金等的发放，其资金来源均是被告提供。 证据十七：真实性无异议，但该组证据与本案不具有关联性，无法达到原告的证明目的。其中《项目管理目标责任书》是被告为适用内部管理考核及激励机制与项目部管理人员签订的内部责任书，其中第十条第三款明确约定“本项目管理目标责任书属于内部管理的书面文件，其效力仅适用于企业内部”，该文件双方不属于平等民事合同关系的主体。责任书中也明确约定施工中的商砼、设备、周转材料必须优先使用集团公司的并按《内部市场管理办法》执行，后续的保修如若项目经理部解体，交由集团公司工程管理部保修，原告只是作为一个管理人员，工程的投入及后续维修均由被告完成，该份证据更加无法证实原告的实际施工人身份。 证据十八：真实性无异议，对其证明目的不予认可。原告交通银行账户交易清单与原告提交的第三组证据的证据内容相同，建设银行账户交易清单与交通银行账户交易清单在交易时间上是相互衔接的，同样该组证据也无法达到原告的证明目的，并不能证明原、被告之间存在工程分包关系。相反该组证据能证明被告向原告转账是被告为便于发放农民工工资以及防止因其他诉讼案件被法院查封银行账户导致无法支付涉案工程相关费用，又因原告本身曾在被告处作过财务工作，在涉案工程中是项目管理人员之一，因此才向原告个人银行卡上转存工程款。同时，原告提供的此组证据也反向证明了涉案工程所需的施工资金是由被告投入的。 证据十九：对该组证据原告的证明目的不予认可。从证据表头“唐山建设（集团）第一建筑工程有限公司”可以得知，支款人朱春菊是向被告申请支款，朱春菊是被告方的正式员工，是被告派驻到该项目部的财务人员，其向被告支款是履行公司正常的财务手续，不能证明所支款项是原告所付，恰恰证明了该款项是被告支付的。 证据二十：对部分证据的真实性有异议，也不认可原告的证明目的。1.收条中有被告员工王某签字更说明收条中的款项并非原告以自有资金直接支付，若真为原告以自有资金直接支付，则该收条根本无需经过被告员工王某签字批准，收条需要有被告员工王某签字批准才能支出各项款项，更是反向证明涉案工程的人力、物力和资金是由被告投入，原告只是被告向涉案工程派去的项目管理人员之一，其是依被告授权履行岗位职责批准各项款项支出。2.支款证明单并没有相关单位盖章，不能证明款项已实际发生，被告对其真实性不予认可。即使该证据为真实的，从证据表头“唐山建设集团有限责任公司工程项目管理中心”可知，支款人实际是向被告申请支款，之所以需要原告签字批准也是因为原告是被告向涉案工程派去的项目管理人员之一，其是依被告授权履行岗位职责；同时，该证据中也有被告员工王某签字核准，更能说明该笔款项的被申请人是被告，是由被告承担涉案工程的各项支出。3.银行回单没有银行盖章确认，被告对其真实性不予认可，同时该回单并未显示款项用途，对其关联性不予认可。4.应当注意到，这些支款证明单均是附着于被告公司账册内的单据，这恰恰证明了这些款项均已纳入了被告公司的财务核算之中，是被告公司的成本支出。5.被告于2011年4月1日开始将涉案工程的工程款拨付到原告的账户，而该组证据中涉及2011年4月1日之前所花费的款项总计18笔才18万余元，其中除一笔15万余元的打桩款之外，其余均只是几百、几千元的，而且需要说明的是原告么立新在这之前同样作为被告公司聘用的管理人员之一，在其他项目中如鹭港住宅楼过程中也曾负责过对外发放资金的管理工作，不排除该笔15万元的打桩付款是偿还以往工程的款项，而该款项的来源依旧是原告用支款的方式支取了以往项目工程的剩余款项，否则，不必需被告方的员工王某签字，这正印证了被告公司的管理规定。 证据二十一：对该组证据的真实性、关联性和原告的证明目的均有异议。1.支款证明单并没有相关单位盖章，不能证明款项已实际发生，被告对其真实性不予认可。即使该证据为真实的，从证据表头“唐山建设集团工程项目管理中心”可知，支款人实际是向被告申请支款，之所以需要原告签字批准也是因为原告是被告向涉案工程派去的项目管理人员之一，其是依被告授权履行岗位职责；该证据中也有一些支款证明单上有被告员工王某签字批准，更能说明该笔款项的被申请人是被告，这也反向证明了涉案工程的各项费用支出是由被告承担的。2.银行回单不能显示款项用途，被告对该证据关联性不予认可；编号为第2、4、29页银行回单的收款人甚至与支款证明单上的支款人都不是同一人，被告更有理由怀疑该证据的真实性。3.对于有原告个人银行账户支出的款项，如前所述，该款项的来源是被告将工程款存于原告个人账户，目的是便于以现金方式发放人工工资和材料款，也避免因公司涉诉账户被司法机关冻结，恰恰是原告不能证明款项的来源是其个人筹集的资金。4.同样，这些支款证明单均是附着于被告公司账册内的单据，这恰恰证明了这些款项均已纳入了被告公司的财务核算之中，是被告公司的成本支出。 证据二十二：对该组证据的真实性、关联性及原告的证明目的具有异议。1.支款证明单并没有相关单位盖章，不能证明款项已实际发生，被告对其真实性不予认可。即使该证据为真实的，从证据表头“唐山建设集团工程项目管理中心”可知，支款人实际是向被告申请支款，之所以需要原告签字批准也是因为原告是被告向涉案工程派去的项目管理人员之一，其是依被告授权履行岗位职责；该证据中也有一些支款证明单上有被告员工王某签字批准，更能说明该笔款项的被申请人是被告，这也反向证明了涉案工程的各项费用支出是由被告承担的。2.银行回单不能显示款项用途，被告对该证据关联性不予认可；编号为第4、6、8、34页银行回单的收款人甚至与支款证明单上的支款人都不是同一人，被告更有理由怀疑该证据的真实性。3、对于有原告个人银行账户支出的款项，如前所述，该款项的来源是被告将工程款存于原告个人账户，目的是便于以现金方式发放人工工资和材料款，也避免因公司涉诉账户被司法机关冻结，恰恰是原告不能证明款项的来源是其个人筹集的资金。4.这些支款证明单均是附着于被告公司账册内的单据，这恰恰证明了这些款项均已纳入了被告公司的财务核算之中，是被告公司的成本支出。 对原告提交的基本养老保险手册首页及账户对账单，被告主张：首先对该证据提交的时间，在举证期满后第三次提交的证据，逾期举证，此行为是对法庭纪律的严重不尊重，无视民事诉讼法关于举证期限的规定。我们要求法庭对原告予以训诫以及罚款，我们对此行为保留追究的权利。然后关于该证据的证明目的不认可，首先根据原告提交的证据显示，原告在项目部中支领工资，工资的资金来源是被告拨付的工程款，那么原告与被告形成了事实劳动合同关系，综合考察其在项目中的作用，原告与被告形成了管理与被管理的隶属关系。原告提交的鑫鑫劳务服务公司是一家代理缴纳保险的公司，原告从没在鑫鑫劳务公司工作，没有与其形成真正的劳动关系。2018年5月7日河北省关于建设关系施工合同的审理指南，社保缴纳不是证明原告劳动关系的证明，工资发放证明证明了原告是被告的职工。 被告建设集团提交的证据有： 证据一：《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》三份。证明目的：涉案工程是被告自行承揽，除涉案工程外，被告还同时承揽了该开发项目区域内其他工程栋号，全部工程均由被告自行承揽并自行施工。 证据二：1.张铁龙民事起诉状，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1528号民事判决书，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1528号民事裁定书，唐山市中级人民法院（2017）冀02执16641号执行裁定书，河北省行政事业单位资金往来结算原据。2.刘洪涛民事起诉状，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1529号民事判决书，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1529号民事裁定书，唐山市中级人民法院（2017）冀02执16640号执行裁定书，河北省行政事业单位资金往来结算原据。3.王志清民事起诉状，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1530号民事判决书，唐山市中级人民法院（2017）冀02执16644号执行裁定书，河北省行政事业单位资金往来结算原据。4.唐山市海丰线缆有限公司起诉状，增加诉讼请求申请书，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2172号民事裁定书，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2172-1号民事裁定书。证明目的：该组证据证明原告施工所需材料均由被告对外采购，相关付款义务及法律责任由被告承担，与原告无关，进一步证明涉案工程的施工主体是被告，被告自行进行施工管理。 证据三：2016年4月19日深圳彩生活物业管理有限公司唐山分公司开具的《深圳彩生活物业唐山分公司关于仁泰里卫生间漏水和屋顶漏水的报告》；2016年8月11日至2017年5月18日《南湖Q组团维修情况一览表》；2016年8月11日至2017年9月6日唐山南湖投资集团有限公司开具的《南湖公司文件》及漏水报告、坍塌、亟待维修明细表共28份；2017年5月18日由建设集团盖章确认的《南湖Q组团商业维修协议》。证明目的：涉案工程交付使用后保修义务由被告承担，被告自行组织人员、承担费用，与原告及其所属的项目部无关，原告所在项目部撤场以后，被告又另行组织人员进行维修，截至目前据不完全统计支付维修费用共计746400元。 证据四：《么立新项目部工资发放表》、工人《承诺书》以及工人身份证复印件。证明目的：涉案工程后续农民工工资由被告直接发放，进一步证明该工程的人员由我公司投入、相关费用由被告直接支付，原告所在项目部解散以后，被告直接向农民工支付工资共计5360900元。 证据五：被告就涉案工程于2011年4月1日至2017年5月12日向原告所属项目部拨付款汇总表及相关凭证426页，共计160457317.59元。证明目的：在涉案工程施工过程中，被告依据工程实际进度向原告所属项目部拨付工程进度款足以保证涉案工程的正常施工，证明涉案工程的全部资金是由被告投入，原告所属项目部完全是利用被告拨付的工程款完成的全部施工。 证据六：《南湖西北片区二期七标段二审后Q组消防通风工程汇总表》。证明目的：涉案工程的消防工程并非原告所属项目部施工，该部分工程施工费用共计2864064.19元，不应计入原告所属项目部工程款。 针对被告提交的上述证据，原告质证意见如下： 证据一：1.对签署时间为2010年12月的、涉及项目为二期7标段Q组团的投资建设合同的真实性、合法性、关联性予以认可，对被告证明目的有异议。由于原、被告签订了工程施工分包合同，该合同所涉及的项目均由原告进行实际施工，所有权利均由原告享有，被告所提由其自行施工的主张不能成立。另外，被告在庭前提供该证据的同时，还提供了秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限公司针对Q组团商业作出的《工程预算审核定单》一份，该审核定单显示，已经过建设单位南湖公司、被告及秦皇岛正信公司签章，可证实本案项目中Q组团商业的造价经过建设单位委托审定，且经过被告认可，相应造价被确定为65602211元。该证据虽为复印件，但由于系被告提供，应视为被告对该证据予以认可。再有，该证据与原告提交的证据九中的秦皇岛正信公司对本案工程Q组团集中商业工程费用审核表在送审价、审定价、审减价等方面完全一致，应得到法院确认。2.对于签署时间均为2010年10月的、分别涉及项目为二期1标段B、E组团和1标段A、D、G组团的两份投资建设合同的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。本案仅涉及二期7标段Q组团，与该两份合同无关。该两份合同所涉项目由何方施工，与本案、与原告均无关系。即便该两份合同所涉项目确由被告自行施工，也不影响原告、被告之间因二期7标段Q组团形成的工程施工分包合同的效力及合同关系。 证据二：1.对张铁龙、刘洪涛、王志清三起案件的起诉状、判决书、裁定书、执行裁定书、往来结算票据的真实性、合法性、关联性予以认可，对被告证明目的有异议。由于原告与被告签署工程施工分包以后，根据合同约定以被告下属刘某项目部名义开展经营活动，并分别与张铁龙、刘洪涛、王志清签订各类工程施工合同，且由该三人组织对各自相应工程项目进行施工。该三人只能根据合同起诉被告，但不等于被告就是本案项目的实际施工主体。被告的主张不能成立，但原告认可该三起案件所涉金额共计1410955元由原告从应获得工程款中扣除。2.对于唐山市海丰线缆有限公司起诉状、增加诉讼请求申请书、民事裁定书的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。该案的起诉状等法律文书并未记载系因本案系本案项目引起，与本案、与原告均无关系。被告据此主张本案项目由其自行施工，不能成立。 证据三：对真实性、合法性没有异议，对关联性、被告证明目的有异议，相应报告等文件均未明确出现质量问题、需要维修部位所涉及的是否为原告实际施工的项目。被告也不能证明是否对上述项目进行了维修。如果被告确实进行了维修，原告认可负担部分维修费。由于本案工程于2012年12月竣工验收，墙皮脱落、墙体抹灰坍塌现象已超出保修期，因此相应费用49000元不应由原告承担。原告认可与本案工程有关的维修费用发生697400元。由于建设单位文件中均记载由质保金中扣除，而本案中建设单位尚有占工程费用1.46%即将近400万元的质保金未向被告支付。故此，该款在本案中不应由被告应向原告支付的款项中扣除。 证据四：对工人承诺书的合法性不予认可，对真实性、关联性认可；对工资发放表、工人身份证复印件的真实性、合法性、关联性认可；对被告的证明目的有异议。自2014年起，被告在收到建设单位支付的工程款后，并未按照分包合同约定向原告支付，涉及金额达到数千万元。因原告无法由被告处获得工程款，造成无法向该项目的农民工支付工资，进而造成2016年4月对该项目进行劳务作业的农民工到信访局、住建局、劳动保障部门进行信访。后经过有关政府部门协调，建设单位于2016年4月向被告拨款1000余万元，专项解决该项目的农名工工资问题。但被告仅按照大约40%的比例，将5360900元用于发放农民工工资，而将余下数百万元据为己有。工资发放表中均记载工程名称为本案工程，且有原告签字，表明该工程的实际施工主体系原告，表明被告经原告签字后才能向农民工支付相应款项，且表明该款项将从原告应由被告处获得工程款中扣除。本案项目工程费用达2.2亿元，被告据此金额为5360900元的代付工人工资的工资表主张本案工程的人员由其投入、相关费用由其直接支付，不能成立，反而证明原、被告之间存在工程施工分包关系，被告仅是通过此途径代为支付部分农民工工资。 证据五：其一，被告在统计时，把已经付给原告（含被告通过原告签字支付给第三方）的款项，和原告上交的以及被告直接扣除的税金和管理费进行直接处理，是错误的。原告认可被告按照分包合同约定扣除2.64%管理费和3.36%税金，且只是要求被告给付余下94%，因此，凭证中记载名目为税金和管理费的款项不应计入被告已向原告支付的工程款金额，也不应在计算被告尚欠原告工程款时再次扣除。原告认可被告累计向原告直接支付工程款154392849元，其中原告已按6%的比例交纳税金及管理费9263570.94元，实际收款为145129278.06元。同时根据被告的票据，被告已收到或直接扣除原告的税金及管理费金额为10731327.51元。据原告计算，双方对此项目的争议金额为500余万元。其二，原告对涉及金额共计1143264.50元的票据的真实性、合法性、关联性有异议，因为这些票据没有经过原告本人及原告认可的王某签字，与原告无关。具体票据信息如下：第322页（2013年11月18日）金额为50194.64元的支款证明单、第334页（2013年12月10日）至338页（2013年11月28日）及第344页（2013年12月21日）金额共计191438.35元的费用报销单、第345页（2013年12月13日）金额为67538.18元的零星材料费费用报销单、第346页（2013年12月21日）金额为3850元的机械柴油费费用报销单、第348页（2013年12月25日）金额为11万元的德生防水货款收据、第371页（2014年3月27日）金额为10971元的张铁龙人工费、第396页（2014年12月12日）到第397页（2014年12月11日）金额为20万元的刘兰和人工费收据、第398页（2014年12月12日）到第399页（2014年12月12日）金额为10万元的张铁龙人工费支款证明单、第400页（2014年12月12日）到第401页（2014年12月12日）金额为19万元的么志军人工费支款证明单、第405页（2014年8月20日）金额为11120元的砼款列账通知单、第417页（2015年12月9日）金额为20万元的路南祥亮五金货款列账通知单、第421页（2016年10月8日）到第426页（日期模糊）金额共计8152.33元的劳务人工费结算汇总表，上述证据涉及金额共计1143264.50元。其三，原告对涉及金额共计423796.77元的票据的关联性、证明目的有异议。相应单据记载的是原告以被告名义施工鹭港小区工程、昱海蓝湾等工程过程中发生的工资发放表，与本案无关，恰恰证明被告针对鹭港小区工程、昱海蓝湾工程形成施工分包关系，进而佐证双方就本案工程形成分包关系及签订分包合同的真实性。具体票据信息如下：第413页（2015年3月11日）金额为41万元的收据显示因鹭港小区项目发生，第415页（2015年9月25日）金额为维修费7076.77元的账通知单中显示因昱海蓝湾项目发生，第416页（2015年11月19日）金额为6720元的列账通知单现实因原油码头项目发生，上述证据涉及金额共计423796.77元。其四，原告对涉及金额共计4206705元的票据的关联性、证明目的有异议，该单据未显示因本案工程发生，与本案无关。具体票据信息如下：第347页（2013年12月，具体日期不详）金额为10万元的凯泉泵业货款发票，第349页（2013年12月27日）金额为40万元的砼款支款证明单、第360页（2014年1月3日）金额为60万元的砼款支款证明单、第361页（2014年1月7日）金额为30万元的砼款支款证明单、第363页（2014年1月15日）金额为12万元的砼款支款证明单、第366页（2014年1月22日）金额为100万元的支款证明单、第367页（2014年1月23日）金额为50万元的支款证明单、第368页（2014年1月26日）金额为50万元的砼款支款证明单、第369页（2014年1月26日）金额为50万元的砼款支款证明单、第378页（2014年4月21日）至第379页（2014年4月21日）金额为8万元的德生防水货款收据、第386页（2014年8月22日）金额为41800元的德生防水货款收据、第402页（2014年1月29日）到第403页（2014年1月29日）金额为64905元的砼款支款证明单，上述证据涉及金额共计4206705元。其五，对其他单证的真实性、合法性、关联性无异议，对被告的证明目的有异议，具体质证意见如下：1.共计400余张支款证明单中均记载被告共计直接向原告支付，或在经过原告签字同意后向相关第三方支付工程款及货款共计1.2亿余元。显然原、被告之间属于平等主体之间的合同关系。而且，支款证明单的“摘要及用途”一栏记载内容均为“付么立新垫付南湖工地工程款”，“支款人”处均有原告签字。显然，该款均为被告应向原告支付的款项，进一步证明本案项目的实际施工人是原告，被告是在按照分包合同第六条第1款的约定履行付款义务。2.该证据中大量出现的、反映被告向原告付款的被告内部银行存根、内部银行特种转账付出凭证，可证实被告在按照分包合同第六条第1款的约定履行义务。3.该证据中大量出现的被告内部银行特种转账付出凭证记载，原告按照收款金额及6%的比例向被告交纳上交款，结合该证据中的列账通知中记载的被告按照3.36%的比例扣除税金的财务处理方式，证实被告按照2.64%的比例向原告收取管理费即目标利润，与分包合同第七条第1款关于被告向原告收取管理费的约定比例一致。4.共有50余张单据记载，原告按照被告付款金额的6%向被告主动交纳上交款，以及被告未经原告签字认可而直接扣除的上交款共计10731327.51元，且记载其中包含3.36%税金及2.64%管理费（利润），直接证明原告作为本案项目的分包人、实际施工人向被告交纳税金及管理费。更为直接的是，第105页的存档于被告2011年12月银9＃的2011年12月大约31日（字迹不清）的编号为0009972号的收据明确记载，被告于当日收到原告交来的南湖Ｑ组团“管理费（目标利润）”2447869.62元。按照2.64%比例计算，原告已针对由被告处的收款金额92722334.10元一次性交纳相应管理费，与分包合同第七条第1款关于被告向原告收取管理费的约定比例一致。5.根据第21页特种转帐付出凭证（日期为2011年4月8日）和第22页罚款通知（日期为2011年4月8日）、第179页特种转帐付出凭证（日期为2013年7月24日）和第180页罚款通知（日期为2017年7月12日）的记载，被告按照对刘某项目部的安全罚款通知书，将相应款项作为应扣除原告款项进行财务处理，与分包合同第八条第（一）款的约定相符，证实分包合同的真实性。总之，被告证据五可充分证明双方存在工程施工分包合同关系，原告系本案项目的实际施工人，分包合同具有真实性，且双方曾按合同履行各自义务，应继续履行。 证据六：对真实性、合法性、关联性无异议，对被告的证明目的有异议。在其中签字的王某系被告按照分包合同指派到原告实际施工的本案项目中从事质量技术管理的人员，其签字行为对原告有效。该消防通风项目是原告与在汇总表中签字的刘俊涛形成合同关系后，由刘俊涛进行的具体施工。该汇总表中记载的款项2864064.19元，已由原告实际支付。而被告没有证据证实其进行了实际支付，不能实现其证明目的。另外，该汇总表证实被告认可Ｑ组团各项目均由原告进行实际施工。如被告有异议，原告同意就此问题，由被告提供其与刘俊涛之间的往来账簿及票据，原、被告共同核实确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2010年12月，被告建设集团与南湖公司签订《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》及《BT补充协议》，约定由被告承建该项目第7标段，包括该标段红线内第Q组团清洁站环境卫生作业点、1-3#、4#、7#楼及相连的地下车库、商业建筑、公共建筑，合同暂定总价23800万元。 2011年3月29日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工程施工分包合同》，将南湖西北片区震后危房改造回迁（二期）Ｑ组团1、2、3、4、7号楼及车库工程承包给原告进行施工。合同约定工程造价2.38亿元，乙方必须承认和执行被告与建设单位签订的建设施工合同中约定的工程结算方式、取费标准等条款。另约定，原告在被告内部银行建立专用账户，工程款由原告催收，并存入该专用账户，由被告扣除管理费用后，经项目经理同意，乙方到财务部门提取工程款，乙方负责承担工程施工中所发生的一切债权债务。该分包合同第七条约定被告按本工程总造价的2.64%计取工程管理费（管理费不包括向国家依法缴纳的营业税、城建税及附加，此部分税费由乙方自己承担），并按此比例从收取的工程款中依次提取。该分包合同第八条约定甲方派出项目经理刘某、乙方派出施工负责人即原告么立新组成本工程项目管理机构，甲方派出项目管理机构人员的工资由被告支付，奖金由原告支付。该分包合同由原告签字、被告公司副经理党凤田签字，被告没有在该合同上加盖公章。 合同签订后，原告除组织对南湖西北片区震后危房改造回迁（二期）Q组团1、2、3、4、7号楼及车库项目进行施工以外，还组织对南湖西北片区震后危房改造回迁（二期）Q组团的集中商业项目进行施工。 上述南湖西北片区震后危房改造回迁（二期）Q组团工程中，1-3#楼、4#楼、7#楼等主楼项目于2012年11月15日竣工验收，集中商业项目于2014年底前竣工验收。唐山市审计局对涉案工程中1-3#楼、4#楼、7#楼、4#楼及7#楼北独立商业及地下车库（西区）、外网（西区）项目进行审计，作出唐审投报[2015]3号审计报告。此外，南湖公司委托秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司对集中商业项目进行造价审核，秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司作出《工程造价咨询报告书》。 本院依原告申请依法向唐山市文化旅游投资集团有限公司（原南湖公司）调取了被告与南湖公司之间的结算资料及工程支付情况，南湖公司回复函记载，一、唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程七标段唐山建设集团有限责任公司，唐山市审计局已出具审计报告金额为149811003元（壹亿肆仟玖佰捌拾壹万壹仟零叁元整），已支付149811003元（壹亿肆仟玖佰捌拾壹万壹仟零叁元整），无剩余款项；二、根据第一商业项目部提供唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期项目Q组团集中商业唐山建设集团有限责任公司，秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司已出具审计报告金额为134128020元（壹亿叁仟肆佰壹拾贰万捌仟零贰拾元整），已支付134128020元（壹亿叁仟肆佰壹拾贰万捌仟零贰拾元整），无剩余款项。另外，南湖公司提供的唐山市审计局唐审投报[2015]3号审计报告记载，二期七标段Q组团的1-4#住宅楼、7#住宅楼、4#楼北独立商业、7#楼北独立商业、、地下车库（**）外网（西区）审定金额共计159171176元，其中工程费用149811004元、甲供材9360172元。此外，南湖公司提供的秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司N/P组团《工程造价咨询报告书》显示，N/P组团商业工程价款为68525809元，Q组团《工程造价咨询报告书》显示，Q组团商业工程价款为65602211元。南湖公司回复函中的秦皇岛正信工程造价咨询有限公司关于唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期项目Q组团集中商业中唐山建设集团有限公司所施工工程的价款134128020元，实为包括N、P、Q组团的合计价款，本案所涉唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期Q组团集中商业工程造价为65602211元。故本案工程各项目的工程款共计215413215元。 另查明，原告曾经是被告的员工，在被告单位做过财务工作，后办理离职手续。2009年-2014年在唐山市鑫鑫劳务服务公司缴纳基本养老保险。 诉讼过程中，原告申请证人刘某、王某出庭。证人刘某陈述，其于2017年3月从被告处退休，党凤田是被告项目管理中心的副经理，主抓经营管理，其所在项目部负责本案项目的安全、质量、工程进度，不负责资金，本案项目的实际经营者及人力、物力、财力投入都是原告负责，由原告自负盈亏，和被告没关系，被告指派刘某、王某、王建军、雷征、雷东博、孙秀双参与项目管理，上述人员工资由被告发，奖金由原告发。王某陈述，涉案工程的人力、物力、资金被告没有投入，都是原告投入，本案项目是原告承包，由原告自筹资金、自负盈亏，被告提取一部分管理费，其接受原告指派参与过对外付款单据的签字，奖金是原告以现金形式放到财务手里发给他们。 自2011年4月至2017年5月，被告共计向原告及经原告及其指定人员签字后代原告向他人支付款项共计160457317.59元。原告除对其中2012年3月8日（记账凭证-0001）付刘俊涛部借款20万元、2015年3月11日（记账凭证-0006）还兴源五金经销处等款41万元不予认可以外，对该金额予以认可。被告主张该付款金额包含了税金和管理费，原告主张该付款金额包含了税金和管理费共计10731327.51元。 另查明，被告于2016年4月经原告签字，针对南湖商业、南湖主楼空调栏杆、南湖回迁Ｑ组团住宅楼商业楼等涉案项目发放农民工工资5360900元。被告及南湖公司因张铁龙施工唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期Ｑ组集中商业项目中的扶梯加固、玻璃屋制作安装工程引发诉讼，唐山市中级人民法院由南湖公司执行808132元，被告及南湖公司因刘洪涛施工上述项目中的负1层至4层监控安装工程引发诉讼，唐山市中级人民法院由南湖公司执行360978元，被告及南湖公司因王志清施工上述项目的Ｄ---轴1---4轴间扶梯处拆除、加固工程引发诉讼，唐山市中级人民法院由南湖公司执行241845元。南湖公司向被告多次发函，记载因唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区一期、二期工程质量不合格，先后扣除被告维修费用共计746400元。原告主张涉案工程于2012年12月竣工验收，墙皮脱落、墙体抹灰坍塌现象已超出保修期，相应费用49000元不应由原告承担，认可扣除697400元。被告下属刘俊涛项目部由被告处分包施工Ｑ组团消防通风工程，并与原告认可的、被告针对本案工程派出人员王某签订的《南湖西北片区二期七标段二审后Ｑ组团消防通风工程汇总表》，记载工程造价共计2864064元。原告对上述费用均予认可，并认可由被告应向其支付款项中扣除。另，唐山市海丰线缆有限公司因与被告签订《工业品买卖合同》，被告欠付电缆款，将被告诉至唐山市路南区人民法院。唐山市海丰线缆有限公司在提出诉请金额1417575.9元基础上，申请增加诉请金额1252993.47元，目前该案尚未作出生效判决。原告对该案中的唐山市海丰线缆有限公司在诉请金额中的1417575.9元予以认可，认可由被告应向其支付款项中扣除，对唐山市海丰线缆有限公司增加诉请金额1252993.47元不予认可，主张与其无关。 本院认为，本案争议焦点是原告么立新是否为本案工程的实际施工人，如果么立新是本案工程的实际施工人，被告应当向原告支付的工程款数额是多少，从何时起计算利息及利息计算标准。 （一）关于原告么立新是不是本案工程的实际施工人 原告由被告处离职后，便与被告不存在劳动关系。党凤田作为被告下属项目管理中心副经理，属于其中层副职，主要负责经营管理，并具体负责报销、涉案合同管理。其代表被告于2011年3月29日与原告签订《工程施工分包合同》，该分包合同虽然没有被告盖章，但双方已按照该合同实际履行，说明党凤田是代表被告在《工程施工分包合同》签字，说明《工程施工分包合同》的该行为是职务行为。首先，该《工程施工分包合同》约定原告在被告内部银行建立专用账户，工程款由原告催收，并存入该专用账户，被告扣除2.64%管理费用及税金后，向原告支付工程款，原告负责承担工程施工中所发生的一切债权债务。该分包合同内容明显有别于法人组织与其存在隶属关系的内部职员之间的内部承包协议，体现的是平等主体之间的权利义务关系。其次，该分包合同签订后，被告派出项目经理刘某及其他工程管理人员王某等人以及财务人员参与管理，符合分包合同约定及交易习惯。第三，原告认可的已收工程款票据中，均有原告本人及其认可的王某、么树林签字，或在分别经该三人签字后向他人支付，应认定原告对工程款享有支配权力。第四，被告提交的向原告支付1.6亿余元的票据显示，在分包合同履行过程中，被告以直接支付、经原告认可后向他人支付等方式向原告支付工程款1.6亿余元，被告从中扣除2.64%管理费和3.36%税金，与分包合同约定相符，且该款由被告自2011年4月至2017年5月陆续多次向原告支付，且大量支款证明单中均记载摘要及用途为“付么立新垫付南湖工地工程款”，支款人处由原告签字，故相应单据体现的是原、被告作为平等主体之间的收付款关系。第五，关于被告直接向原告账户多次支付金额较大款项，被告主张为便于发放农民工工资及材料款、避免账户因诉讼案件被冻结而转入原告账户，不合常理。且被告于2016年4月支付涉案工程农民工工资时，均在经过原告签字后进行，被告主张原告系其聘用的涉案工程项目部管理人员之一，不能成立。第六，证人刘某、王某作为被告派出实际参与工程管理的人员，证实本案工程由原告进行人力、物力、财力投入，自负盈亏，负责债权债务，并经该二人辨认，证实分包合同属实。二人证言与分包合同相互印证，本院予以采信。原告在向被告派出人员支付奖金的同时，自己支领工资，但上述款项均经过原告在发放表格中签字后予以发放，且原件均保存于原告处，亦与分包合同第八条第（一）款约定一致，印证原告有权决定奖金的分配。原告以自有资金为其本人发放工资，并为刘某、王某等人发放奖金，并不代表与被告存在管理与被管理的隶属关系。被告据此主张原告与被告存在劳动关系、隶属关系，并主张该分包合同属于内部管理文件，但未能提供相应证据，本院不予支持。原告作为自然人不具备施工资质，其在与被告签订分包合同，并以被告名义对本案工程进行施工，系涉案工程的实际施工人。 （二）关于被告应向原告支付的工程款数额的问题 1.原、被告所签分包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，属于无效合同。因涉案工程已经竣工验收合格，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，被告应参照与原告所签分包合同向原告支付工程款，并按法律规定向原告支付利息。根据唐山市审计局唐审投报[2015]3号审计报告、秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司关于Q组团集中商业项目的《工程造价咨询报告书》，Q组团涉案工程价款为215413215元。 2.应由原告应收款中扣除的款项。 关于被告应收取的管理费及税金。根据被告提交的收取原告目标利润、上交款单据中记载的比例，被告认可按2.64%比例收取原告管理费，并按3.36%比例向原告收取税金。本院认为，应按被告应付款215413215元扣除2.64%的管理费5686908.88元，并扣除该款3.36%的税金7237884.02后，为被告应付工程款。 关于被告直接向原告支付或在经原告及其指定人员签字后向第三人支付的款项。被告主张已向原告支付160457317.59元，并认可该款中包含了税金及管理费。原告主张该款中包含被告收取的税金及管理费10731327.51元，并对除借给刘俊涛项目部的借款20万元、还兴源五金经销处等款41万元以外，对收款149115990.08元予以认可。对于原告主张的被告未经原告同意自行在原告账户中借给刘俊涛项目部的借款20万元，因相应凭证、票据中没有原告及其认可的王某、么树林签字，原告主张成立，该款不应计入已向原告支付的款项。对于原告主张的还兴源五金经销处等款41万元，因该票据经王某签字，但记载“鹭港小区项目还合并项目”，故该收据与本案并无关联性，该款亦不应计入已向原告支付的款项。故被告已针对此项向原告支付工程款149115990.08元。 关于被告代原告支付的款项。被告提交的《么立新项目部工资发放表》中记载工程名称属于涉案工程，经原告签字后进行发放，发放金额为5360900元。原告对此予以认可，本院予以认定。张铁龙、刘洪涛、王志清因分别施工本案工程中的部分项目而起诉被告和南湖公司，后法院由南湖公司分别收取执行款，其中张铁龙案执行款808132元、刘洪涛案执行款360978元、王志清案执行款241845元，上述款项均应等额抵扣南湖公司向被告付款金额，且原告对上述三项扣款共计1410955元予以认可，本院予以认定。南湖公司先后多次向被告发函，通知被告因唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区一期、二期工程质量不合格而扣除被告维修费用746400元，原告认可扣除697400元，并主张墙皮脱落、墙体抹灰坍塌等涉及金额49000元的维修项目超出保修期，但未能提供相应证据，对原告主张本院不予支持，维修费746400元属于被告代原告支付的款项。被告下属刘俊涛项目部与王某签订的《南湖西北片区二期七标段二审后Ｑ组团消防通风工程汇总表》记载工程造价共计2864064元，原告主张因刘俊涛项目部向原告借用20万元，应对该工程造价进行冲抵，该工程造价应为2664064元，理据不足，且该20万元已由被告主张的已付款金额中予以扣除，故对原告主张不予支持。另，被告提交的唐山市海丰线缆有限公司《民事起诉状》中并未记载其与被告签订《工业品买卖合同》所涉及的工程项目，且法院尚未作出生效判决，被告主张该款2670569.37元由其支付，但未提供该案所涉工程的相关证据，本院不予支持。原告认可该案中的唐山市海丰线缆有限公司诉请金额中的1417575.9元予以认可，并认可该款由被告应向其支付款项中扣除，原告主张并不违反法律规定，本院予以认定。对于该案中唐山市海丰线缆有限公司所提诉讼请求中余款1252993.47元及利息等损失，如确系涉案工程引起，且应由原告承担，被告可待法院作出生效判决后，另案主张。 综上，涉案工程款215413215元，扣除该款2.64%的管理费5686908.88元，扣除该款3.36%的税金7237884.02元，扣除被告已直接向原告支付工程款149115990.08元，扣除被告代替原告支付的农民工工资5360900元，扣除南湖公司因张铁龙、刘洪涛、王志清三起执行案件被唐山市中级人民法院执行的1410955元，扣除南湖公司因唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区一期、二期工程质量不合格而扣除被告的维修费用746400元，扣除被告下属刘俊涛项目部由原告处分包施工的南湖西北片区二期七标段二审后Q组团消防通风工程造价2864064元，扣除原告认可的唐山市海丰线缆有限公司起诉被告所提诉讼请求金额中的1417575.9元，被告应向原告支付工程款41572537.12元。 （三）关于被告向原告支付利息的起算时间及计算标准问题。根据被告与南湖公司针对涉案工程于2010年12月所签《BT投资建设合同》第6.3款，南湖公司在唐山市审计局结束后30日内按照审计的决算进行工程结算。根据二者所签《BT合同补充协议》第三条，南湖公司分六次进行回购，并于第六次回购之后，于涉案工程验收合格交付南湖公司满2年后10个工作日内南湖公司返还工程决算价款5%的质保金。涉案工程至2014年底前全部竣工验收并投入使用。唐山市审计局于2015年出具《审计报告》，秦皇岛正信工程造价咨询事务所有限责任公司于2016年3月23日出具《工程造价咨询报告书》，故南湖公司至迟应于上述二报告出具后，向被告返还质保金。因被告在诉讼过程中始终未主张南湖公司未将工程款付清，且南湖公司向本院提交的回复函中记载已将涉案工程款项付清，故本院酌定被告自原告起诉之日起向原告支付利息。因原被告所签分包合同并未约定欠付工程款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告唐山建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告么立新工程款41572537.12元。 二、被告唐山建设集团有限责任公司从原告么立新起诉之日开始以41572537.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告么立新支付欠款的相应利息，至付清之日止。 三、驳回原告么立新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费326102.62元，保全费5000元，共计331102.62元，由原告么立新负担59366.26元，被告唐山建设集团有限责任公司负担271736.34元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一八年九月十七日 书记员  田美慧