江苏省泰州市海陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1202民初6496号原告：泰州市万达广场商业管理有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区济川东路**万达广场**商管公司。法定代表人：王志彬。委托诉讼代理人（特别授权）：凌晨、夏莹，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。被告：深圳趣购空间网络科技有限公司（原深圳南方厚朴广告有限公司），住，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基100大厦****07A-1/div>法定代表人：林梅琴。被告：深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司，住所地江西，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区人力资源市场大楼****>法定代表人：张培。两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：赵旭旭，该公司职员。原告泰州市万达广场商业管理有限公司（以下简称泰州万达公司）诉被告深圳趣购空间网络科技有限公司（以下简称深圳趣购公司）、深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司（以下简称厚朴公司吉安分公司）广告合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案受理后，依法由审判员蒋玲、人民陪审员窦虎英、陆琴桂依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告泰州万达公司之委托诉讼代理人夏莹、两被告之共同委托诉讼代理人赵旭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议已于2017年9月16日解除；2、判令被告支付广告位使用费72749.3元，延期违约金29584.7元以及解约违约金26895.2元，共计129229.2元；3、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年原告与被告深圳趣购公司（原深圳南方厚朴广告有限公司，以下简称深圳厚朴公司）签订《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》一份，原告将泰州万达广场的5块广告位提供给深圳厚朴公司有偿使用。合同签订后，我司按约向深圳厚朴公司提供了广告位的使用权，并履行了合同各项义务。后2016年8月26日，原告及深圳厚朴公司、厚朴公司吉安分公司签订补充协议，约定自2016年6月20日起，对原协议项下深圳厚朴公司应付的款项，由厚朴公司吉安分公司向原告付款。厚朴公司吉安分公司享受原协议相关权利，承担原协议相关义务，深圳厚朴公司对厚朴公司吉安分公司的付款及违约责任承担连带责任。同时，该补充协议修改付款方式，约定每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付，由厚朴公司吉安分公司付款，每2个月支付一次，支付节点统一定为偶数月份的20号前。但厚朴公司吉安分公司自2017年以来一直拖欠广告使用费，原告多次催交未果。根据《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》约定，如乙方未按本协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其它应付费用，每延迟一日，需按延付金额千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方延期支付广告位使用费或延期履行其他约定义务达30天的，甲方有权解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向甲方支付违约金。截止2017年9月15日，被告已拖欠原告保底广告费达149天。根据协议约定，原告于2017年9月16日向被告发函解除了《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议。同时原告要求被告补交广告位使用费并承担违约责任，但被告至今未支付。故原告诉至法院，请求判决支持诉讼请求。两被告共同辩称，原告系万达商业管理有限公司（以下称“万达总公司”）的全资子公司。2014年3月10日，深圳厚朴公司与万达总公司签订了《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》（以下简称“框架协议”），基于该框架协议，深圳厚朴公司与原告签署了《万达广场外立面广告位经营合作协议》（以下简称“合作协议”）。但是万达总公司和原告违反《框架协议》和《合作协议》的约定，被告逼不得已才采取中止履行的行动以保障自身的利息，具体理由如下：一、万达总公司和原告对《框架协议》和《合作协议》项下的广告位进行集中招租投标活动，种种迹象表明万达总公司和原告不会如约履行《框架协议》和《合作协议》项下的义务，答辩人如继续履行合同极有可能导致不可逆的重大损失。根据《合作协议》第三条第一款第一项的约定：“·······乙方使用期限为：自2014年8月1日至2018年12月31日为止，使用期限为4月5个月。”和第五条第四款约定：“本协议一经签订，除已签署第三方广告位使用协议外，万达总公司和原告不得将本协议所涉及的广告位场地和设施有偿或无偿提供给新的其他第三方使用。”从上述约定可见，深圳厚朴公司对合作协议项下的广告位享有经营使用权直至2018年12月31日。同时，在此期限届满之前，万达总公司和原告是不能跟其他第三方签订新的合作合同和把协议项下的广告位提供给其他第三方使用。但是，于2016年11月4日，万达总公司于万达集团招采平台（网址：××/）发布“万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告”，对2017年度万达集团全国万达广场广告位的集中招租项目进行招投标。该项目范围涉及《框架协议》和《合作协议》项下的广告位，且该项目的招商合作期限是2017年度，即在《框架协议》和《合作协议》两协议的履行期内。被告认为上述发布广告位招标项目的行为，应当视为以自己的行为明确表明拒绝履行两《框架协议》和《合作协议》，并将与其他的第三方（中标人）签订新的合作合同。答辩人如继续履行合同极有可能导致不可逆的重大损失，根据法律规定，被告有权利中止履行两合同项下的义务，包括但不限于支付广告位使用费，包括但不限于支付广告位使用费，并不承担任何违约责任。二、退一步不说，即便上述的使用费难以置信地不能被抵扣，原告所主张的违约金明显属于“过分高于造成的损失”，答辩人可以请求贵院适当减少。本案中，原告所主张拖欠的使用费明显超出其主张损失的百分之三十，违反法律规定，答辩人可以请求贵院根据实际情况适当减少。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：证据一：《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》，泰州市万达广场外立面广告位经营合作协议的补充协议二，证明在2014年，原告根据协议的约定，将泰州万达广场的五块广告位提供给深圳厚朴公司有偿使用。合同的第八条约定了违约责任。合同签订之后，原告如约履行了各项义务，2016年8月26日，原告与两被告又签订了补充协议，约定由厚朴公司吉安分公司享受原合同的相关权利，承担原权利的相关义务。深圳厚朴公司对吉安公司的付款及违约责任承担连带担保责任。同时该协议还约定了新的付款方式。证据二：解约通知书及EMS邮寄单和签收回单，证明因被告严重拖欠租金，原告多次催要未果，根据约定，原告于2017年9月16日向被告发函解除双方签订的各项协议。同时要求被告补交广告位使用费并承担违约责任。但被告至今未支付。该解约通知已经由被告签收。被告经质证认为，对证据一的真实性无异议；对证据二原件无异议，但是对签收人及签收时间回公司没有找到该签收单。被告为证明自己的抗辩主张，向本院提交下列证据：证据一：《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》；证据二：《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》；以上证据证明：1、证明原告是基于框架协议与被告签订合作协议，开始建立合作关系。2、协议约定被告对案涉广告位的经营使用期限直至2018年12月31日为止。3、协议约定在合同履行期内，原告不能与除被告以外的第三方签署新的合作合同，以及不得将案涉的广告位场地和设施有偿或无偿提供给新的其他第三方使用。证据三：《公证书》，（2017）深证字第***9号。证明合同履行期内，原告擅自对涉案的广告位在内的广告位进行2017年度集中招租。同时表明原告在合同履行期间违约与除被告以外的第三方签署新的合作合同。证据四：《万达广场外立面墙体灯箱广告经营权授权书》，证明被告获得授权经营涉案广告位直至2018年12月31日止为。证据五：招标文件及附件（广告位报价清单、改造清单、广告点位图），证明招标范围包含涉案广告位。证据六：2017年3月7日《公函》。证据七：2017年5月9日《公函》。证据八：2017年9月8日《公函》。证明被告曾多次致函原告的母公司（万达商业管理有限公司），被告表明将尊重既有合同和保证履行完毕，但万达公司一直不予回复。原告经质证认为，对证据一、证据二真实性没有异议。对公证书本身的真实性没有异议，但是对其证明目的是有异议的。1、该公证书附件部分关于截图的内容不清晰，不能够证明其证明目的。经过仔细的核查，其公证书的附件内容并不能证明泰州万达广场在2017年将涉案的广告位对外招租，并与第三方签订合同。在附件第13页当中有一个招租公告，该公告如真实存在，公告内容也无法证明被告方的证明目的。并没有提及涉案的泰州万达广场的外立面广告位。涉案的五块广告位在合同履行期间从未与除被告之外的第三方签订租赁或使用协议，因为被告的违约，该广告位至今处于空置状态。对证据四，真实性没有异议。对证据五，招标文件及附件，对其真实性不予认可，该招标文件和附件中无原告方及原告集团公司的盖章。其来源不清。对证据六、七、八公函的真实性不予认可，是被告方单方制作的，其证明目的与事实也不符合。原告又补充提供原告营运部工作人员鞠得胜与深圳厚朴公司原工作人员傅饶的微信聊天记录三张以及深圳厚朴公司工作人员与其公司工作人员林伟聊天记录。证明从2017年以来，被告一直在使用原告的外立面广告位且被告一直欠款。故不存在被告所说的原告逾期违约或不履行合同的行为。被告经质证认为，对微信聊天记录的证明内容不予认可。聊天记录中的“麻烦装好”按照道理我们租赁的广告位应当是我们自行安装和维护画面，不应该是告知原告进行安装。对原告提供的这项微信聊天记录证明内容无法认可。且微信聊天记录的真实性无法确认。经审理查明，2014年3月10日，万达商业管理有限公司（以下简称万达总公司、甲方）与被告深圳厚朴公司（乙方）签订《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》（以下简称框架协议）一份，约定甲方拟将本协议约定的万达广场外立面广告位安排甲方下属公司提供给乙方有偿使用，乙方同意按照本协议约定向甲方下属公司支付相关费用，具体事宜由乙方与甲方下属公司依本协议为基础和原则签署。后原告依据上述框架协议与深圳厚朴公司签订《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》（以下简称合作协议），约定将合作协议约定的泰州万达广场外立面广告位提供给乙方有偿使用（附件一载明5块广告位，共计236.542平方米），使用期限为自2014年8月1日至2018年12月31日止，使用期限为4年5个月，乙方向甲方支付的保底广告使用费（保底广告位使用费每年在上一年的基础上递增5%）（具体金额建合作协议表格）。支付方式为每半年支付一次，支付时间为每年12月20日前和每年6月20日前。合作约定对违约责任有如下约定：“1、如乙方未按本协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其他应付费用，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方延期支付广告位使用费或延期履行其他约定义务达30天的，甲方有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向甲方支付违约金”。2016年8月26日，原告与两被告共同签订合作协议补充协议（二），补充协议载明被告厚朴公司吉安分公司系深圳厚朴公司下属分公司，自2016年6月20日起，对于合作协议项下乙方（深圳厚朴公司）应付的款项，乙方指定丙方（厚朴公司吉安分公司）向甲方（泰州万达公司）付款。三方确认，如果丙方没有按照原协议及补充协议的约定支付款项，乙方对丙方的付款义务承担连带责任，甲方有权要求乙方承担付款义务及违约责任，丙方享有原协议相关权利并承担原协议相关义务。补充协议同时对付款方式进行了修改，约定每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付，支付节点统一为偶数月份的20号前（如8月20日前支付7.8月份费用）。乙方对丙方的付款义务承担连带责任。补充协议详细载明每个缴费节点应当缴纳的保底广告位使用费金额（详见补充协议表格）。上述系列协议签订后，原告依约将广告位交付被告使用，庭审过程中，三方一致确认，广告费已缴纳至2017年2月。后因两被告未能依约支付后续广告费，原告于2017年9月14日向被告寄送解约通知书，告知被告截至2017年9月15日，已拖欠保底广告位使用费达119天，正式通知：“1、我司于2017年9月16日解除与贵司签订的《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议；2、根据协议第七条的约定，请贵司在合同终止之日起15日内交还广告位及使用权、营运权；3、请贵司在合同终止后5日内向我司支付合同终止日之前应缴纳的广告位使用费56479.2元，支付延期违约金29584.72元以及解约违约金26895.2元……”。该解约通知书于2017年9月16日投递成功。另查明，2017年3月30日，“深圳南方厚朴广告有限公司”更名为“深圳趣购空间网络科技有限公司”。本院认为，原被告双方的争议焦点为：1、被告的逾期付款行为是否构成违约，相关协议是否应当解除；2、原告主张的费用是否合理。关于争议焦点1，原、被告双方一致确认广告位使用费已缴纳至2017年2月，后被告未能依约缴纳广告费系认为万达总公司统一对外招投标，被告有理由认为有迹象表明原告不会如约履行协议义务。本院认为，被告的该项抗辩理由系行使不安抗辩权，所谓不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利。被告向本院提供经过公证的网页截图，认为万达总公司将包含案涉协议广告位统一对外集中招租招投标，本院认为，该网页截图仅能证明万达总公司有将下属公司的相关广告位统一对外集中招租招投标的意向，被告并未提供证据证明案涉广告位就在其中，且未提供证据证明原告有将案涉广告位出租给他人的意向。在双方协议的履行过程中，原、被告双方工作人员在协议履行过程中对广告位使用存在联系及沟通，被告亦并未提供证据证明案涉5块广告位使用受阻或者有使用障碍。故对被告行使不安抗辩权的理由不予支持，被告的违约行为成立。按照合同约定，原告有权解除合同。原告向被告寄送了解约通知书，则合同解除时间以通知到对方时间节点为准，即2017年9月16日，双方签订的合作协议及补充协议解除。关于争议焦点2，原告主张至合同解除之日的广告位使用费，于法有据，予以支持。关于原告主张之延期违约金及解约违约金，被告认为标准过高，应当予以调整。本院认为，原告并未提供证据证明其造成的实际损失，合同既约定了延期违约金，又约定了解约违约金，二者相加畸高，本院酌情调整为以未付广告位使用费为本金，自应付之日至实际给付之日，按照年利率24%计算。原、被告三方签订补充协议约定，付款义务为被告厚朴公司吉安分公司，被告深圳趣购公司应当承担连带给付义务，原告主张被告厚朴公司吉安分公司承担付款义务予以支持，被告深圳趣购公司应当依约承担连带给付义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十一条、第六十八条、第一百零九条、第一百三十条之规定之规定，判决如下：一、原告泰州市万达广场商业管理有限公司与被告深圳趣购空间网络科技有限公司签订的《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》、原告泰州市万达广场商业管理有限公司与被告深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司签订的《泰州万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二）均于2017年9月16日解除。二、被告深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司于本判决生效之日起十日内给付原告泰州市万达广场商业管理有限公司广告位使用费人民币72749.3元及逾期付款违约金（其中22412.67元自2017年4月20日起，其中22412.66元自2017年6月20日起，其中22412.67元自2017年8月20日起，余款自2017年9月16日起，均按照年利率24%计算至实际给付之日止）。三、被告深圳趣购空间网络科技有限公司对本判决第二项给付义务承担连带清偿责任。四、驳回原告泰州市万达广场商业管理有限公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2884元，由被告深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司共同负担（原告已预交，两被告应负担部分于本判决生效之日起十日内一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币2884元[通过银行缴纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名：填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：江苏省泰州市中级人民法院；③帐号：47×××53；④汇入银行：中国银行泰州分行营业部；行号：104312800123；⑤款源：上诉费；⑥一审案号；⑦编码：112001]。审 判 长  蒋 玲人民陪审员  窦虎英人民陪审员  陆琴桂二〇一八年九月十二日书 记 员  陈 昱