山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）淄民三终字第165号 上诉人（原审原告）：封亮远，男，1949年11月2日出生，汉族，无业。 委托代理人：**，山东博俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市淄川区中医院。 法定代表人：司衍学，院长。 委托代理人：王丽丽，女，淄博淄川律苑法律服务所法律服务工作者。 上诉人封亮远因与被上诉人淄博市淄川区中医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川民初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人封亮远及其委托代理人**，被上诉人淄博市淄川区中医院的委托代理人王丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：封亮远因腰痛伴双下肢疼痛4个月、加重5天，于2009年7月15日入淄博市淄川区中医院治疗，诊断为腰椎间盘突出症。2009年7月17日，淄博市淄川区中医院为封亮远行腰椎间盘突出症髓核摘除术。经过手术治疗，封亮远仍遗留左下肢足底部麻木、双下肢无力、咳嗽时大小便失禁等症状，经肌电图检查证实存在双侧坐骨神经根性损伤。就淄博市淄川区中医院对封亮远的诊疗行为是否存在过错，青岛正源司法鉴定所经鉴定分析认为：淄博市淄川区中医院为被鉴定人封亮远做出的腰椎间盘突出诊断成立，为其实施的腰椎间盘突出症全椎板切除髓核摘除术有手术指征，无手术禁忌症；术后给予的抗炎、补液、伤口处理、对症支持及康复训练等治疗基本上符合诊疗常规。神经根损伤和马尾神经操作是腰椎间盘突出手术少见但较为严重的并发症。本案中，淄博市淄川区中医院在术前已预料到术后能出现的并发症并告知患方，符合诊疗常规，但淄博市淄川区中医院对如何防范并发症的发生考虑欠周到，在术前讨论中主要涉及了手术方式的讨论，对如何防范神经根操作及马尾神经操作，则涉及较少。卫生部颁发的《病历书写基本规定》（试行）指出：术前讨论的内容应包括拟实施手术术前准备情况，手术指征，手术方案，可能出现的意外及防范措施等。故认为淄博市淄川区中医院术前对可能发生的并发症认识不足，防范不力，此为过失行为；在手术中，对如何保护神经避免其损伤考虑不足，在手术记录中对如何分离神经的操作（关键操作之一）未作具体描述，不能证实有关分离神经的手术操作不存在瑕疵，此为过失行为。考虑到封亮远术前存在腰椎管狭窄，对于腰椎管狭窄患者来说，手术的目的仅能减轻症状，而非治愈椎管狭窄；封亮远术后腰痛及双下肢疼痛症状曾一度减轻，术后出现的会阴部麻木、双下肢无力、咳嗽时大小便失禁等不适，经肌电图检查证实存在双侧坐骨神经根性损伤均记录在术后13个月就医于济南军区总医院的门诊病历之中，未写明上述症状出现的具体时间，而在封亮远住院期间的病历记录中，除了存在左小腿前外侧及足背内侧皮肤感觉减弱之外，并未记录存在会阴部麻木、双下肢无力、咳嗽时大小便失禁等临床表现，故考虑封亮远术后出现的主要症状主要为手术后组织粘连牵拉、压迫神经所致，手术直接损伤的因素较小。综合分析评定，淄博市淄川区中医院在针对封亮远的医疗活动中存在着过失行为，该过失行为与封亮远术后出现马尾神经损伤的表现之间存在一定的因果关系，参与度拟以16-20%为宜。2014年5月20日，山东鲁中司法鉴定所作出山鲁司鉴（2014）临鉴字第349号鉴定意见书，认定封亮远构成七级伤残。 原审法院对封亮远的损失分析认定如下：淄博市淄川区中医院对住院伙食补助费312.00元、鉴定费7300.00元和复印费10.00元无异议，予以确认。1、医疗费。封亮远在淄矿集团中心医院门诊花费的医疗费共计3444.80元，有医疗费单据和门诊病历相印证，予以认定；封亮远主张在山东交通医院花费736.00元，其中380.00元有门诊收费单据和检查报告单相印证，予以认定，其余356.00元无收费单据和病历予以证实，不予认定；封亮远主张在济南华夏医院花费1000.20元，因其仅提供了门诊收费票据，没有病历予以印证，不予认定；封亮远主张在济南军区总医院花费1360.00元，因其未能提供收费票据和病历予以证实，不予认定；2、误工费。关于误工期限，封亮远的主张为58个月，由于封亮远未能提供医疗机构的诊断证明，亦不申请对误工期限进行鉴定，故参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的有关规定予以认定。封亮远的损害后果为双侧坐骨神经根性损伤，根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.8.8坐骨神经损伤180日-365日的规定，认定封亮远的误工损失日为180天。封亮远到淄博市淄川区中医院就医前在淄博罗城建筑陶瓷有限公司工作，月平均工资为2815.30元，按月工资2815.30元的标准计算6个月，认定封亮远的误工费为16891.80元；3、护理费。关于护理人员人数，封亮远未能提供医疗机构出具的护理证明，根据封亮远住院时的年龄、伤情并结合医院的医嘱单上的护理级别记载，认定封亮远手术前的护理人数为1人，护理天数为2天，封亮远手术后的护理人数为2人，护理天数为24天。对封亮远进行护理的人员为封亮远的儿子封巍和儿媳吕杰，按封巍月工资5025.00元计算24天，按吕杰月工资2893.30元计算26天，认定封亮远的护理费为6527.50元；4、交通费。根据封亮远住院、出院及出院后到济南进行复查、护理人员往返医院等乘坐交通工具实际支出的需要，封亮远主张交通费1000.00元较为合理，予以认定；5、残疾赔偿金。经鉴定，封亮远构成七级伤残，淄博市淄川区中医院对该鉴定结论虽有异议，但并不申请进行重新鉴定，故对该鉴定结论，予以采信。封亮远的户口登记所在地为农村，但其主张按城镇居民的收入标准计算残疾赔偿金，理由是其已经在城区租房居住一年以上，但是仅凭封亮远提交的租房协议不足以证明其已经在城区居住一年以上的事实成立，经法院释明后，封亮远未能进一步补充举证。封亮远在送达地址确认书上向法院提供的地址是淄川区罗村镇聂村，这与其主张的在城区内租房居住的事实也相互矛盾。另外，根据相关规定，受害人在侵权行为发生之前已经在城区内居住一年以上的，方可参照城镇居民的收入水平计算残疾赔偿金，而本案封亮远提交的租房协议的签订时间是2009年9月15日，合同订立时间在封亮远到淄博市淄川区中医院就诊出院之后，即封亮远主张的在城区内居住的事实发生在淄博市淄川区中医院的侵权行为之后。综上，对封亮远要求参照城镇居民的收入标准计算残疾赔偿金的主张，不予采信。按2013年山东省农村居民人均纯收入10620.00元计算16年再乘以40%计算，封亮远的残疾赔偿金为67968.00元；6、精神损害抚慰金。综合考虑本案封亮远的损害后果、淄博市淄川区中医院的过错程度、本地生活水平等因素，封亮远主张精神损害抚慰金4000.00元较为合理，予以认定。 原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。青岛正源司法鉴定所经鉴定分析认为淄博市淄川区中医院在针对封亮远的医疗活动中存在着过失行为，该过失行为与封亮远术后出现马尾神经损伤的损害后果存在一定的因果关系，参与度为16-20%。对该鉴定结论，予以采信。关于淄博市淄川区中医院的具体过错比例，酌定为20%。综上，封亮远的损失，包括医疗费3824.80元、住院伙食补助费312.00元、误工费16891.80元、护理费6527.50元、交通费1000.00元、残疾赔偿金67968.00元、鉴定费7300.00元、复印费10.00元，由淄博市淄川区中医院赔偿20%，计款20766.82元，另计精神损害抚慰金4000.00元，淄博市淄川区中医院共应赔偿封亮远24766.82元。封亮远主张的其余损失，于法无据，不予支持。淄博市淄川区中医院辩称封亮远的起诉已经超过诉讼时效，因封亮远从淄博市淄川区中医院出院后，仍一直处于治疗之中，封亮远的起诉并未超过诉讼时效，故淄博市淄川区中医院的这一答辩主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、封亮远的损失，包括医疗费3824.80元、住院伙食补助费312.00元、误工费16891.80元、护理费6527.50元、交通费1000.00元、残疾赔偿金67968.00元、鉴定费7300.00元、复印费10.00元，由淄博市淄川区中医院赔偿20%，计款20766.82元；二、淄博市淄川区中医院赔偿封亮远精神损害抚慰金4000.00元；以上两项合计24766.82元，淄博市淄川区中医院于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回封亮远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2632.00元，由封亮远负担2213.00元，淄博市淄川区中医院负担419.00元。 上诉人封亮远不服原审判决，提起上诉称：1、青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴（2013）法临鉴字第2364号鉴定意见书鉴定程序和鉴定结果都不符合法律规定，不能作为定案依据，原审依据该鉴定意见判决被上诉人淄博市淄川区中医院对上诉人的损失承担20%的赔偿责任错误，该赔偿责任比例过低；2、上诉人提交的证据能够证明上诉人因本次伤害在济南华夏医院花费1000.20元、在济南军区总院花费1360.00元、在山东省交通医院花费356.00元，原审对该医疗费未予认定错误；3、上诉人的误工期限应当按照上诉人的实际误工天数确定，原审按照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》认定上诉人的误工天数错误，因此原审认定的上诉人的误工费错误；4、上诉人提交的租房合同能够证明上诉人在城镇连续居住一年以上，上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，原审按照农村居民标准认定上诉人的残疾赔偿金错误。原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判。 被上诉人淄博市淄川区中医院辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人封亮远的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明：本案一审中，经上诉人封亮远申请，淄博市淄川区人民法院委托青岛正源司法鉴定所对被上诉人淄博市淄川区中医院针对封亮远的治疗是否存在过错以及过错参与度进行鉴定。青岛正源司法鉴定所于2013年8月30日作出青正司鉴（2013）法临鉴字第2364号鉴定意见书。封亮远对该鉴定意见有异议，要求青岛正源司法鉴定所予以修正。2014年10月13日，青岛正源司法鉴定所出具（2014）青正司鉴答字第18号鉴定答复函，认为该鉴定意见无需要修正之处。2015年1月8日，封亮远依据该鉴定意见书在一审庭审中主张淄博市淄川区中医院有过错，要求淄博市淄川区中医院赔偿其各项损失的20%。本院在审理本案过程中，封亮远再次对青正司鉴（2013）法临鉴字第2364号鉴定意见书提出异议，向本院提出申请，要求青岛正源司法鉴定所鉴定人员郑国雄、赵化璋出庭接受质询。另查明，封亮远在一审庭审中明确要求按照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定其误工期限。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 以上事实，有上诉人封亮远提交的申请书、一审卷宗及二审当事人陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案的争议焦点为：原审判决淄博市淄川区中医院承担的赔偿责任比例是否恰当；原审判决的封亮远的误工费、医疗费、残疾赔偿金是否正确。 关于被上诉人淄博市淄川区中医院的赔偿责任比例问题。青正司鉴（2013）法临鉴字第2364号鉴定意见书系经法院依法委托作出，且在封亮远对该鉴定意见提出异议后，青岛正源司法鉴定所针对封亮远的异议作出了书面解释说明，该鉴定程序并未违法。同时，据一审庭审笔录记载，封亮远依据青正司鉴（2013）法临鉴字第2364号鉴定意见书主张淄博市淄川区中医院有过错，要求淄博市淄川区中医院对其损失承担20%的赔偿责任，应视为封亮远认可该鉴定意见。因此，原审依据该鉴定意见判决淄博市淄川区中医院对封亮远的损失承担20%的赔偿责任，并无不当。封亮远关于鉴定程序违法等鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。封亮远关于要求鉴定人员出庭接受质询的申请，本院亦不予准许。因原审判决对封亮远诉求的赔偿责任比例已予支持，封亮远上诉要求增加淄博市淄川区中医院赔偿责任，本院不予支持。 关于上诉人封亮远的误工费问题。封亮远在一审庭审中明确要求参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定其误工期限，原审判决按照封亮远的伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》认定封亮远的误工期限并据此认定的封亮远的误工费，符合法律规定。封亮远关于应按照其实际误工天数确定其误工期限及误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人封亮远的医疗费问题。封亮远主张在山东交通医院花费医疗费736.00元，但其中的356.00元无收费单据和病历证实，封亮远主张在济南华夏医院花费医疗费1000.20元，但仅提供了门诊收费票据，没有病历予以印证，封亮远主张在济南军区总医院花费医疗费1360.00元，但未能提供收费票据和病历予以证实，因此，封亮远主张的上述医疗费，证据不足，不应支持。封亮远关于医疗费的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人封亮远的残疾赔偿金的问题。封亮远为农村居民，其在起诉状中及一审送达地址确认书上书写的地址均为淄川区罗村镇聂村，与其主张自2009年9月15日至今租住在城镇矛盾。且封亮远虽提交了租房协议证明其在城镇居住，但淄博市淄川区中医院对该证据并不认可，封亮远亦未提交其他证据予以佐证，因此封亮远主张在城镇居一年以上，证据不足，其要求按照城镇居民的收入标准计算残疾赔偿金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2096.00元，由上诉人封亮远负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 代理审判员  史华振 代理审判员  史玉芬 二〇一五年五月二十日 代理书记员  李慧姣