广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）深中法刑一终字第3号抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。原审被告人谢尔咖（又名黑耳呷），男。曾因犯抢劫罪于2002年6月25日被四川省石棉县人民法院判处有期徒刑十三年，2002年8月28日被四川省雅安市中级人民法院裁定维持原判，2011年2月4日刑满释放。因本案，于2014年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人李某某，广东ＸＸ律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民���察院指控原审被告人谢尔咖犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月19日作出（2014）深宝法刑初字第2857号刑事判决。宣判后，深圳市宝安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员王慧出庭履行职务，原审被告人谢尔咖及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年3月13日15时许，购毒人员曾某明电话联系一名贩卖毒品的男子，向其购买价值人民币750元的海洛因。双方约定由曾某明将800元人民币汇入贩毒男子指定的中国邮政储蓄银行账户后，两人在深圳市宝安区ＸＸ街道ＸＸ村ＸＸ连锁酒店门口进行毒品交易。当天17时许被告人谢尔咖来到约定地点并将1包用50元人民币包裹的毒品贩卖给曾某明。后谢尔咖被公安机关当场抓获，并从谢尔咖身上缴获涉案手机1部，从其所携带的衣服内缴获涉案毒品1包���从曾某明身上缴获涉案毒品1包、现金人民币50元。经鉴定，涉案毒品2包共重31.04克，均检出海洛因。原认定上述事实的证据有：被告人谢尔咖的供述，证人曾某明、潘某勇、徐某海的证言，抓获经过、扣押笔录、扣押清单、手机通话记录清单、调取证据通知书、冻结财产通知书、情况说明、身份信息材料等。原判根据上述事实和证据认为，被告人谢尔咖无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖；明知是毒品而予以运输，其行为已构成贩卖毒品罪和运输毒品罪。本案不能排除被告人谢尔咖所说的“阿三”为其真实老板的可能性；证人亦不能证实手机号码1867633****与1857637****为同一人使用，根据证据存疑有利于被告人原则，采信被告人谢尔咖在侦查阶段的供述，认定该部分毒品为被告人谢尔咖送下家帮助运输，该部分认定为运输毒品罪，且属于从犯，依法��减轻处罚。被告人谢尔咖一人犯数罪，应予以数罪并罚。综合考虑被告人的犯罪性质、情节及危害后果以及归案后的认罪、悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢尔咖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。总和刑期三年七个月，决定执行三年六个月，并处罚金人民币三千元。二、缴获的毒品（共31.04克）由公安机关予以销毁。宣判后，深圳市宝安区人民检察院抗诉提出，1、谢尔咖在毒品交易完毕后被当场抓获，现有证据亦证实从其携带的衣服里搜出30.24克海洛因是用于贩卖，且其为吸毒人员，无固定工作和收入来源，按照相关规定，该30.24克海洛因应计入谢尔咖贩卖毒品的数量，一审将谢尔咖携带毒品的行为认定为运输毒品罪，属于事实认定及法律适用错误；2、谢尔咖积极实施贩毒行为，系主犯，一审判决认定谢尔咖构成贩卖毒品罪的主犯及运输毒品罪的从犯，明显自相矛盾；3、经庭审查明谢尔咖曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，系累犯，社会危险性较大，依法应当从重处罚，一审虽认定了该部分事实，但在量刑时完全未考虑该法定量刑情节。综上，对谢尔咖应当判处七年以上有期徒刑，一审判决存在事实认定、法律适用错误及量刑畸轻，请依法判处。深圳市人民检察院认为，深圳市宝安区人民检察院抗诉正确，应予支持，理由如下：1、谢尔咖系累犯，一审未予认定；2、罪名认定错误，谢尔咖的行为不应分别定性；3、不应认定谢尔咖的从犯地位。原审被告人谢尔咖辩称，外套是其老板的，从该外套里查获的毒品其根本不知情；其只是帮老板跑腿，不是主犯。谢尔咖的辩护人提出，1、从衣服口袋里查获的30.24克毒品是谢尔咖老板“阿三”的，谢尔咖对该部分毒品不知情，也没有贩卖的故意；2、谢尔咖虽然在第一次供述中做了有罪供述，但警察在没有从谢尔咖身上搜到毒品的情况下，讯问时直接问“从你身上搜出的毒品是怎么回事”，明显是采取诱供的方式，故该有罪供述不应予以采信；3、谢尔咖是受“阿三”指使参与毒品犯罪，是从犯，应从轻处罚；4、本案属特情犯意引诱“阿三”实施毒品犯罪，“阿三”又安排谢尔咖参与犯罪，根据相关规定，对谢尔咖可酌情从轻处罚；5、谢尔咖当庭自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。经审理查明，2014年3月13日15时许，购毒人员曾某明拨打贩毒人员1867633****的电话，向其求购价值人民币750元的海洛因，双方在电话中约定先由曾某明将800元人民币汇入贩毒人员指定的中国邮政储蓄银���账户，然后在深圳市宝安区ＸＸ街道ＸＸ村ＸＸ连锁酒店门口交易海洛因，交易时对方再将多收的50元人民币返还曾某明。当日17时许，原审被告人谢尔咖来到约定地点进行交易，其将1包用50元人民币包裹的毒品海洛因交给曾某明，随后被公安人员当场抓获。公安人员从曾某明身上缴获该次交易的海洛因0.8克，从原审被告人谢尔咖身上缴获手机1部，从谢尔咖所携带的衣服内缴获海洛因30.24克。认定上述事实的证据有：一、物证、书证1、抓获经过、情况说明，证实：2014年3月13日，深圳市公安局东方派出所接他人举报称有人贩毒，该所民警接报后立即组织人员在举报人的配合下，在ＸＸ街道ＸＸ新村ＸＸ连锁酒店门口抓获原审被告人谢尔咖，当场缴获交易的一小包毒品，并从谢尔咖乘坐的小四轮车座位上的外套口袋内查获疑似毒品海洛因约30克。2、调取证据通知书、通话清单，证实：证人曾某明手机号1880796****分别于2014年3月13日14时59分29秒、15时12分30秒、15时16分23秒呼叫了贩毒人员1867633****的电话，时长分别为1分10秒、1分33秒、43秒；于2014年3月13日15时30分58秒至16时40分33秒共六次呼叫原审被告人谢尔咖1857637****的电话。谢尔咖1857637****的电话于当日16时33分03秒主叫证人曾某明手机号1880796****一次。号码为1867633****的手机与谢尔咖1857637****的电话在2014年3月1日至案发时并无通话记录。3、调取证据通知书、中国邮政储蓄银行卡交易明细、冻结财产通知书，证实：户名为谢志林、卡号为6210986020014ＸＸＸＸＸＸ的中国邮政储蓄银行卡于2014年3月13日收到通过深圳松岗支行自助银行ATM机存款汇入的人民币800元，公安机关依法冻结该账户。4、扣押决定书、扣押清单，证实：公安人员将从原审被告人谢尔咖处提取的海洛因约31克、人民币50元、手机一部依法予以扣押。5、身份证明材料，证实：原审被告人谢尔咖的基本身份情况。6、四川省石棉县人民法院（2002）石棉刑初字第36号刑事判决书、四川省雅安县人民法院（2002）雅刑终字第49号刑事裁定书、（2011）荞释字第77号释放证明书，证实：原审被告人谢尔咖曾因犯抢劫罪于2002年6月25日被四川省石棉县人民法院判处有期徒刑十三年，2002年8月28日被四川省雅安市中级人民法院裁定维持原判，2011年2月4日刑满释放。二、证人证言及辨认笔录1、证人曾某明的证言及辨认笔录，证实：我之前在东莞认识一男子，他说他那里有海洛因，要货的话可以去找他。2014年3月13日我向公安人员反映了这个情况，并表示愿意协助公安人员将贩毒人员抓获。当日下午3时30分许，我用电话号码18807****ＸＸ打给贩毒的男子，对方号码是1867633****，我跟对方说送一克货过来，对方让我打800元钱到账户上，交易时再找回我50元，公安人员就在对方的账户上存入800元，存完后一男子用1857637****的号码通知我钱已到账，他现在从东莞到松岗，我让他在ＸＸ酒店门口交易。之后我与公安人员到达酒店门口，公安人员进行了布置。到了下午5时左右，那男子到现场与我交易，当时有一名公安人员陪在我身边，当那男子把毒品交给我的时候，公安人员就表明身份将他控制，并现场缴获了交易的一克海洛因。我以前有见过这名贩毒男子，之前向他购买过海洛因。证人曾某明从混杂照片中辨认出被告人谢尔咖就是贩卖毒品给其的男子，确认了交易的毒品以及50元人民币的照片。2、证人潘某勇（系出租车司机）的证言及辨认笔录，证实：2014年3月13日3时30分许，我接到一名男子的电话让我开车送他到深圳市宝安区ＸＸ街道，我以前也载过他几次，我就答应他，然后我到东莞市桥头镇ＸＸ市场门口接了该男子。当日下午4时30分左右，我开车送他到松岗ＸＸ连锁酒店门口，该男子跟我说他下车找人办个事，让我在旁边等他，他下车后我就开车去调头，突然间就有三名民警冲过来把我控制住。当时该男子与我说好车费来回200元，但是尚未付款。民警在我车上发现的衣服是该男子的，当日我只与该男子接触过，衣服就是他带到我车上的。该男子与我联系用的都是一个手机号码，但我看到他有两个手机。证人潘某勇从混杂照片中辨认出原审被告人谢尔咖就是坐其车到ＸＸ酒店门口并被民警抓获的男子。3、证人徐某海的证言及辨认笔录，证实：2014年3月13日13时许，我到派出所配合民警抓捕贩毒男子，当时民警向我讲述有人举报一名男子贩卖毒品并愿意配合公安机关��捕那名贩毒男子，民警还说举报人已经与贩毒男子谈好交易1克白粉，并约好在ＸＸ街道ＸＸ酒店门口交易。之后民警部署了抓捕任务，安排我和举报人到ＸＸ酒店门口与贩毒男子交易，民警在附近设伏。我与举报人在ＸＸ酒店门口时，举报人打通贩毒男子的电话问贩毒男子到了没有，贩毒男子说很快就到了，没过多久，就有一辆小车向我们开过来，接着有一名男子下车向举报人打招呼，并从口袋里掏出一小包毒品递给举报人，我看到后就向贩毒男子表明身份，这时民警也冲了过来，一起将贩毒男子控制住，当场缴获一小包毒品，还从那名贩毒男子身上搜出一包大约30克重的毒品。证人徐某海从混杂照片中辨认出原审被告人谢尔咖就是贩卖毒品的男子，确认了交易的毒品以及50元人民币的照片，确认了贩毒人员使用的手机照片，确认了从贩毒人员身上找到的毒品照��，确认了中国邮政银行存款凭证。三、被告人供述，证实：2014年3月13日15时许，我老板“阿三”来东莞桥头镇找我，他让我发一个邮政银行卡号（6210986020014ＸＸＸＸＸＸ）到1880796****的手机号码上，我就发了过去。大约1小时后“阿三”说收到800元钱，他让我从东莞送个货（毒品）到松岗，他将毒品用50元人民币包着，让我将东西交给对方，还让我将50元钱退给要货的人。我在东莞桥头镇找了一辆小四轮车来松岗。当日约17时许，1880796****的电话号码来电让我在ＸＸ酒店门口下车，我在该酒店门口跟要货的人接了头，将包有毒品的50元交给对方后就被民警抓获了。我不知道价格，是“阿三”与对方商量的，我只负责将毒品送到要货的人手里，“阿三”每月给我5000元作为工资。这是我第二次送货，第一次是在2014年3月10日，“阿三”让我送三包到东莞ＸＸ广场交易，每包50元，一共150元。我的电话号码是18576****ＸＸ，“阿三”的电话号码是18676****ＸＸ。除了交易的毒品，民警还从我身上查获了约30克左右的毒品，这些毒品是“阿三”给我的，让我完成松岗这个后，他再打电话给我让我去下一家交易。原审被告人谢尔咖确认了交易的毒品以及50元人民币的照片，确认了其所使用的手机照片。四、深圳市公安局宝安分局公（深宝）鉴字（2014）1190号鉴定文书，证实：公安人员从原审被告人谢尔咖处缴获的白色固体块状物分别重量为0.80克、30.24克，从中均检出海洛因。五、现场勘查笔录及照片，记录了公安人员于2014年3月17日对现场广东省深圳市宝安区ＸＸ街道ＸＸ村ＸＸ连锁酒店门口进行勘查的情况。本院认为，原审被告人谢尔咖明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应承担相应的刑事责任。���审被告人谢尔咖曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚，抗诉机关所提相关抗诉意见成立，本院予以采纳。对于原审被告人谢尔咖的辩护人提出公安机关在对谢尔咖进行第一次讯问时采取诱供方式的辩护意见，经查，该份讯问笔录系由侦查人员依法做出，并无证据显示侦查人员在讯问时有诱供的情形，且笔录内容已向原审被告人谢尔咖宣读，并由谢尔咖签字并捺指印予以确认，辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于本案的定性问题，经查，原审被告人谢尔咖在毒品交易现场被人赃并获，从其携带的外套中查获30.24克海洛因，其归案后曾供认该部分毒品是“阿三”给其，让其完成松岗这次交易后再去与下一家交易，其之后翻供亦无合理理由，故该部分毒品也应计入原审被告人谢尔咖贩卖毒品的数量。原审被告人谢尔咖及其辩护人提出谢尔咖不知道外套中有毒品的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审对从原审被告人谢尔咖携带的衣服内查获的30.24克海洛因以运输毒品罪认定不当，本院予以纠正，抗诉机关所提相关抗诉意见成立，本院予以采纳。辩护人提出谢尔咖能如实供述罪行的意见无事实依据，据此请求从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于在案证据不能排除原审被告人谢尔咖确系受他人指使贩卖毒品的可能，故根据证据存疑有利于被告人的原则，认定原审被告人谢尔咖系在共同犯罪中起次要作用的从犯，依法可对其减轻处罚。抗诉机关提出应认定谢尔咖系主犯的抗诉意见不能成立，原审被告人谢尔咖及其辩护人所提相关辩解、辩护意见的合理部分，本院予以采纳。本案系举报人员介入，公安机关采取贴靠、接洽方式��破获的案件，不存在犯意引诱，辩护人提出本案存在特情犯意引诱的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。但本案确系在公安机关的控制下交付，涉案毒品未流入社会，应在量刑时酌情考虑。综上，根据原审被告人谢尔咖犯罪的事实和量刑情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第2857号刑事判决中第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第2857号刑事判决中第一项；三、原审被告人谢尔咖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算��判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2019年3月12日止。罚金限于本判决生效之次日起三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 武  文  芳审判员 杨  爱  云审判员 李    辉二〇一五年五月四日书记员 李月娥（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检��、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上���同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分���处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。