关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终594号 上诉人（原审原告）：朱晓明，女，汉族，1981年2月9日出生，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕红涛，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王润朝，男，汉族，1943年2月5日出生，住陕西省西安市莲湖区，现住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：陈曦，陕西康宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李斌，男，汉族，1975年11月19日出生，住陕西省西安市新城区。被上诉人（原审被告）亓静静，女，汉族，1983年6月1日出生，住陕西省西安市新城区被上诉人（原审被告）：董明银，男，汉族，1963年7月20日出生，住四川省大竹县。被上诉人（原审被告）：李加琼，女，汉族，1963年3月8日出生，住四川省大竹县。上诉人朱晓明因与被上诉人王润朝、李斌、亓静静、董明银、李加琼案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱晓明委托诉讼代理人靳滨滨、吕红涛，被上诉人王润朝委托诉讼代理人陈曦到庭参加诉讼。被上诉人董明银、李加琼、李斌、亓静静经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱晓明上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）陕西省高级人民法院（2017）陕民终893号民事判决书依据《物权法》第三十条已认定董明银系案涉房产物权人。一审法院仍错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条认定和居公司是案涉房产权利人。（二）陕西省高级人民法院（2017）陕民终893号民事判决书已认定董明银系案涉房产实际建造人。庭审中，董明银亦承认是其个人向上诉人出售的案涉房产。学府首座5号楼的整个开发经营及权属已归董明银所有，本案也是董明银个人向上诉人出售案涉房产，对此董明银庭审已予以承认。一审法院作出“上诉人与西安和居置业有限公司存在房屋买卖合同”属事实认定错误。（三）董明银因事实建造而取得案涉房产的物权。物权在法律性质上属对世权或者绝对权，一审判决将董明银的绝对物权曲解为和居公司与董明银之间的内部权利义务约定（相对权）属事实认定错误。（四）《最高人民法院关于审理商品房买买合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》调整的对象是房地产开发企业向买受人出售商品房情形，而本案董明银作为学府首座五号楼裙楼的权利人，有权处分其自有财产，故该处分行为系发生在自然人之间的房屋买卖，依法不适用商品房买卖合同司法解释的规定。（五）预售许可证制度是我国法律对房地产开发企业在开发销售商品房时的强制性规定。但本案房产建造主体是董明银，而非房地产开发企业。换言之，个人建造房屋不存在须取得预售许可证，即本案房屋买卖合同效力不适用商品房买卖合同司法解释第二条规定。（六）董明银向上诉人出售案涉商铺，系房产物权人对其自有财产的处分，不受他人干涉，且该处分行为完全是其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性的规定，合法有效，应受法律保护。（七）在人民法院查封之前，上诉人与董明银已签订了合法有效的书面买卖合同。案涉房产也通过协议交付上诉人，上诉人支付了全部价款，未办理过户手续亦非上诉人原因，即本案完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应依法保护上诉人的合法权益。（八）西安市中级人民法院查封拍卖的是以房产是董明银的财产为前提，且已被陕西省高级人民法院（2017）陕民终893号民事判决书确认，但一审判决又认定财产权利人是和居公司，董明银无权向上诉人出售，一审判决不仅与执行行为以及陕西省高院的生效判决前后矛盾，而且严重损害了上诉人的合法权益。（九）西安市中级人民法院的司法拍卖起因于董明银为他人债务的担保，即法律性质上属普通债权。本案上诉人在法律上属房产买受人，依法对案涉房产享有物权期待权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应对上诉人的权利优先保护。王润朝辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1.案涉楼盘的立项、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均登记在和居公司名下，将来办理预售许可证也只能是办理在和居公司名下，一审判决认定案涉房产登记于和居公司名下正确。2.案涉房产的实际建造人和权利人是董明银正确。因为根据2012年12月12日董明银、刘某某（和居公司另一股东）及和居公司三方签订的股权置换《协议》主文第一条的约定，董明银和刘某某均以和居公司的名义对外进行投资建设。同时该《协议》对董明银投资建设案涉房产过程中的资金、税费及全部责任作出了明确约定。和居公司2012年11月1日的《股东会决议》和董明银、刘某某2012年12月12日的《股权转让协议》，均明确了董明银为案涉房产的实际投资建造人。同时，在2016年和居公司起诉董明银确认该股权置换《协议》有效的诉讼中，西安市中级人民法院（2016）陕01民初第1001号《民事调解书》调解确认了股权置换《协议》有效。3. 一审法院对案涉财产进行查封和执行，也没有错。答辩人申请执行李斌、董明银等一案，法院查封和执行案涉标的事实依据是和居公司向答辩人出具的《证明》，法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款。其中，《证明》的内容是确认了股权置换《协议》、《股东会决议》、《股权转让协议》的效力，并确认了董明银对案涉房产所享有的投资、建设和销售收益权。而该法律规定第二条第三款的内容是“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。4.西安市中级人民法院的查封裁定书和对和居公司执行异议的裁定书、判决书及陕西省高级人民法院的执行异议之诉判决书，均承认了董明银对案涉房产所拥有的实体权利，但该相关裁定书和判决书并未否定案涉房产登记于和居公司名下的事实，相反，正是因为相关裁定书和判决书认可了案涉房产登记于和居公司名下，才肯定了西安市中级人民法院查封裁定的正确，该案才得以最终执行。所以，被答辩人依据陕西省高级人民法院判决书即认为案涉房产登记于董明银名下没有事实和法律依据。（二）被答辩人无视《认购协议》出卖方为和居公司及和居公司在《认购协议》上加盖公章、出具收款收据的事实，仅凭陕西省高级人民法院判决书认定案涉房产的实际权利人为董明银，就认为其是与董明银个人签订的《认购协议》，并套用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条之规定，认为其对案涉房产享有期待性物权，是错误的。1.案涉房产并未登记在董明银名下，被答辩人的上诉理由无法律依据。因为《执行异议和复议规定》第二十八条适用的前提是案涉的不动产登记在被执行人名下，而案涉不动产并不在被执行人董明银名下。2.被答辩人并未实际占有案涉不动产，法院查封、评估、拍卖及执行异议等程序中，已经多个部门现场查看确认，且《认购协议》虚假，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一款第（二）项之规定。3.被答辩人对认购房产无法过户的结果存在重大过错，违反了《执行异议和复议规定》第二十八条第一款第（四）项的规定，其所提异议不成立。投资有风险。本案所涉房产的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证上所显示的权利人为和居公司，而并非董明银，被答辩人应预知如果与不是权利人的出卖人签订《认购协议》，可能导致无法办理房产过户或合同无效的后果，故其对无法办理过户存在重大过失。同时，因为案涉房产没有商品房预售许可证，只能签订《认购合同》，而不是正式的《商品房买卖合同》，被答辩人对此亦明知，存在重大过错。（三）被答辩人所签之《认购协议》存在虚假。被答辩人在签订《认购协议》的当日，又签订了一份《商铺委托经营合同》，委托经营期限为三年，自签订《认购协议》的当日至三年期限届满，而《认购协议》所约定的交房期限却是在委托经营起算日以后近一年或一年以上，甚至有的被答辩人所签订的《商铺委托经营合同》早于《认购协议》。而且除了个别案件提交了房款银行转账凭据外，绝大部分没有银行转账凭据。所有的《商铺委托经营合同》均约定了委托经营期限届满时，出卖方有回购权。（四）被答辩人异议之标的存在被重复买卖和同时提出异议的问题，如果异议人权利存在，则必然出现权利相斥，无法相容的问题。查封房产的一、二层不仅弋立红提出了异议，而且同时还有曹啸荣、苗建设、张宇杰三人也提出了执行异议，如果权利存在，则必然存在权利重合的问题。原告朱晓明向一审法院起诉请求：1.确认西安市碑林区兴庆南路学府首座 XX楼裙楼XX号商铺归原告所有；2.停止对上述商铺的执行并解除查封；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2014年7月14日，甲方王润朝与乙方李斌、亓静静及丙方董明银、李加琼签订《担保借款合同》，约定借款2300万元，借款期限一年，自2014年7月15日至2015年7月15日，董明银与李加琼为王润朝的上述借款提供连带责任保证担保。2014年7月15日，西安市雁塔区公证处作出（2014）西雁证经字第6135号公证书，载明：甲、乙、丙方协商一致订立《担保借款合同》，约定乙方李斌、亓静静向甲方王润朝借款人民币2300万元整，借款期限自2014年7月15日起至2015年7月15日止，丙方董明银、李加琼自愿为上述借款提供保证担保并承担连带责任，如乙方李斌、亓静静及丙方董明银、李加琼不履行或者不适当履行合同约定义务，甲方王润朝可持公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2015年10月29日，因李斌、亓静静、董明银、李加琼未按照约定向王润朝偿还借款本息，经债权人王润朝申请，西安市雁塔区公证处于2015年11月16日出具（2015）西雁证执字第187号执行证书。2015年11月25日，王润朝依据已发生法律效力的（2014）西雁证经字第6135号公证书及（2015）西雁证执字第187号执行证书向一审法院申请强制执行。2016年1月14日，一审法院作出（2015）西中执证字第00150-1号执行裁定：“一、查封西安市碑林区兴庆南路学府首座XX号楼裙楼XX层的全部房产；二、查封期限三年。查封期间未经本院许可不得转让、抵押或者设定他项权利。被查封的房产由被执行人妥善保管，造成损失的承担法律责任”。本案执行过程中，申请执行人王润朝提供了担保。以和居公司名义开发的学府首座该5号楼至今仍未办理预售许可证明。朱晓明作为案外人以上述被查封建筑中包含其享有合法所有权的房屋为由提出执行异议。2018年1月2日,一审法院作出(2015)西中执证字第00150-7号执行裁定：“一、将西安市碑林区XX路XX座XX号楼XX楼XX层的房产（面积4193.80平方米）作价51304736元交付申请执行人王润朝抵偿被执行人应某某的债务46647091.7元。该房产所有权自本裁定送达申请执行人王润朝时起转移至其名下。二、在上述房产具备办理产权登记的相关手续时，申请执行人王润朝可持本裁定书到登记机构办理产权登记手续。” 2018年1月8日，一审法院作出（2018）陕01执异12号执行裁定:“驳回案外人朱晓明提出的执行异议申请”。朱晓明遂提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。一审法院另查明，2015年1月6日，朱晓明与和居公司签订《商铺认购合同书》，约定朱晓明购买西安市XX路XX号XX座XX号楼XX层XX号商铺，建筑面积12平米，总价款139680元。同日，朱晓明与和居公司签订《商铺委托经营合同》，约定自2015年1月6日至2018年1月5日，甲方（朱晓明）将涉及上述商铺经营管理一切事项委托给乙方（和居公司）处理，乙方有权以自己的名义从事商铺管理经营的一切活动，并对商铺经营结果负责，同时按年向甲方支付经营收益。2015年2月12日，朱晓明向和居公司支付房款139680万元。2017年1月25日，董明银通过任红雁账户向朱晓明支付经营收益共计29700元。再查明，2012年12月12日，案外人刘某某与董明银及和居公司签订《协议书》，约定董明银将其持有的和居公司12.27%股权置换“学府首座”XX号楼的开发经营权和收益权并承担其相应的职责和义务，协议签订后5号楼开发经营过程中所产生的建安成本、配套费、税金等相关费用以及由此引起的一切法律责任均由董明银承担。2014年4月3日，刘某某与董明银及和居公司又签订《补充协议》，约定董明银同意将“学府首座”XX号楼售楼款60%用于归还和居公司的欠款本金及逾期付款违约金等相关费用，其余40%董明银用于支付“学府首座”5号楼的工程款及相关费用。上述《协议书》《补充协议》已经一审法院作出的（2016）陕01民初1001号民事调解书确认有效。还查明，2013年1月29日，西安市城中村（棚户区）改造办公室对于碑林区上报的《关于报批南沙坡村城中村改造方案结转的请示》，作出市城改发（2013）26号《西安市城中村改造办公室关于碑林区南沙坡村城中村改造方案转结的批复》：“原则同意该村改造方案进行转结，现批复如下：南沙坡村位于南二环以北，兴庆路以东，交大商场路以西，隶属太乙路管辖。该村共420户、1260人，村域土地为83.715亩（含公安招待所）。该村2008年取得《城中村改造方案批复》（市城改发2008>63号），并于2009年、2010年、2011年进行方案转结。改造主体和安全责任监管单位为碑林区城中村办公室，投资方为和居公司”。2013年4月23日，和居公司取得西碑国用（2013出）第142号《国有土地使用证》，该证载明：土地使用权人为和居公司，坐落西安市碑林区XX路XX号，地类（用途）为城镇住宅，使用权类型为出让，使用权面积为34546.70平米。2013年6月18日，和居公司取得西城棚建字第（2013）010-1-A号《建设规划许可证》，该证载明：建设单位为和居公司，项目名称为南沙坡村城中村改造项目（学府首座），建设位置位于西安市碑林区XX路XX号。2014年6月12日，XX居XX城XX号（补）《建筑工程施工许可证》，该证载明：建设单位为和居公司，工程名称为南沙坡村城中村改造项目（学府首座），地址为西安市碑林区XX路XX号。关于和居公司与王润朝、董明银、李加琼、李斌、亓静静案外人执行异议之诉一案，陕西省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）陕民终893号民事判决认定， “通过本院查证的事实，和居公司并非案涉房屋的实际建造人。和居公司上诉称其对案涉房屋享有所有权没有事实及法律依据。”一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案审理的焦点为原告就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条第一款规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。案涉建筑虽然至今尚未办理登记，但与案涉建筑相关的土地使用权证、建设工程规划许可、施工许可均办理在和居公司名下，因而可以判断原告并非案涉建筑的权利人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，董明银不具有房地产开发资质，案涉建筑相关《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》均办理在和居公司名下，虽然生效法律文书认定和居公司“非案涉房屋的实际建造人”，但该认定仅可作为对和居公司与董明银之间内部权利义务关系的界定，且原告亦系与和居公司签订的《商铺认购合同书》，故原告关于董明银是学府首座XX楼的所有权人，原告与董明银买卖学府首座XX楼XX号商铺是合法有效的，原告已取得案涉商铺所有权的意见，不能成立。原告虽已交纳了全部购房款，但由于案涉建筑至今未取得商品房预售许可证明，故原告与和居公司就案涉建筑签订的《商铺认购合同书》，依法应认定为无效。至此，原告基于该无效合同不能成为案涉建筑的权利人，原告仅享有相应债权，该债权不足以排除对案涉建筑的强制执行。 综上，原告请求西安市碑林区XX路XX座XX楼XX楼XX层XX号商铺归原告所有，判决停止对该商铺的执行并解除查封，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，遂判决：驳回原告朱晓明的诉讼请求。案件受理费3094元，由原告朱晓明负担。本院二审中，上诉人朱晓明提交两份新证据。1、一审法院于2018年8月23日作出的（2018）陕01执905号《查封公告》一份。证明一审法院在查封公告中已经确认了董明银对涉案商铺享有处分权和收益权。所有权与处分权不能分离，既然法院已确认董明银享有涉案房屋处分权，且董明银已向上诉人出售并收取房屋款项，故涉案商铺的交易系董明银和上诉人的真实意思表示，应受法律保护。2、2014年6月26日西安市城中村（棚户区）改造办公室关于办理碑林区XX城XX楼商品房预售许可手续的函。证明结合该函及一审法院对董明银的调解协议书可知，一审法院已确认董明银向业主销售房屋，由和居公司负责协助业主办理过户手续，且2014年6月案涉房屋已具备办理预售许可证条件，后因董明银与和居公司发生内部纠纷，致使房屋无法过户。被上诉人王润朝质证认为，对两份证据的真实性无异议，证明目的不认可。上诉人所签合同的印章及收款收据均为和居公司，根据合同相对性原则，案涉合同的签订一方为和居公司。上诉人主张其是与董明银个人签订的房屋买卖合同不能成立。对证据二，涉案房屋具备办理预售许可证的条件，但颁发预售许可证的权利机关是房屋管理局，碑林区城改办的函是向房屋管理局出具，未针对业主和开发商，不能以此认定上诉人与和居公司签订的认购协议合法有效，且该函中并未提及董明银，恰恰证明上诉人是与和居公司签订的房屋买卖合同。本院对该两份证据认证意见：王润朝对上诉人提交的两份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以认定。因证据一查封公告中并未确认董明银对涉案商铺享有处分权和收益权，证据二函不能证明涉案商铺取得商品房预售许可。故对上述两份证据的证明目的不予采信。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是朱晓明对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权利。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，首先，朱晓明与和居公司签订《商铺认购合同书》时，对案涉建筑的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》均办理在和居公司名下，以及案涉建筑未取得《商品房预售许可证》是明知的。因案涉建筑至今未取得《商品房预售许可证》，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，朱晓明与和居公司签订的《商铺认购合同书》应属无效；其次，董明银个人并不具有房地产开发资质，虽然另案生效法律文书认定和居公司并非案涉房屋的实际建造人，但该认定仅是对和居公司与董明银之间权利义务关系的界定，不能据此倒推朱晓明签订《商铺认购合同书》的合同相对方为董明银个人。且朱晓明签订《商铺认购合同书》的合同相对方是和居公司，和居公司向朱晓明出具收款收据；第三，占有应理解为对不动产的管理和支配。一般以拿到钥匙、办理物业的入住手续等作为参照标准，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。朱晓明仅对认购的商铺享有收益权，不能视为已合法占有。据上所述，虽然朱晓明支付了合同价款，但在《商铺认购合同书》无效，且朱晓明提交的证据不足以证明其已合法占有案涉房屋的情况下，朱晓明以其对案涉房屋享有物权期待权足以排除强制执行的上诉理由，不能成立。综上所述，朱晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3094元，由上诉人朱晓明负担。本判决为终审判决。  审  判  长    朱玉红审  判  员    刘育伟审  判  员    张奋霆 二○一八年九月十一日 书  记  员    刘  敏1