河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终6871号 上诉人（一审被告）：杨建国，男，1964年4月5日生，汉族，现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：田家华，河北陈建仲律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司，住所地：唐山市路**吉祥路西侧。 法定代表人：杨建国。 委托诉讼代理人：马冀津，北京建诚（天津）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：郭启红，男，1968年10月8日生，汉族，住河北省唐山市路**。 委托诉讼代理人：付少敏，女，1970年12月19日生，汉族，现住。系郭启红妻子 委托诉讼代理人：郑丽，河北唐盛律师事务所律师。 一审被告：唐山市宝珠家具有限公司，住所地：唐山路**吉祥路**，统一社会信用代码：91130200791389760X。 法定代表人：杨建国。 委托诉讼代理人：陈杨，河北卓远律师事务所律师。 一审被告：李立红，女，1974年9月20日生，汉族，现住河北省唐山市路**。 委托诉讼代理人：刘术同，男，汉族，1977年6月15日，现住：河北省唐山市路**。（系李立红之夫） 上诉人杨建国、唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初791号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨建国主要上诉请求：1、上诉人并非实际经营者，只是因为“居然之家招商合同”明确规定招商对象必须是个人才成为该店的挂名经营者。不应成为赔偿责任承担者。一审判决上诉人承担责任，也应判决“唐山华联商厦责任有限公司居然之家新华道店”承担责任。2、李立红并非上诉人所雇人员，而是与唐山市路南宝珠家具建材广场有限公司存在事实的劳动关系。李立红找郭启红提供劳务，其行为是代表唐山市路南宝珠家具建材广场有限公司。3、郭启红的鉴定报告存在严重程序问题，影响鉴定结果的公正。仅凭证言材料、病历和所谓相关证据，进行评估鉴定，其相关证据基本为郭启红家人的口述，就作出鉴定结论，与事实存在重大误差。 唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司主要上诉请求：1、上诉人对保定精神病司法鉴定中心的鉴定意见要求重新鉴定，理由是没有参照郭启红第三次住院病历，采纳了证人对郭启红的伤前、伤后精神状态的描述，但是该部分证据未经当事人质证。一审法院通过征询的方式向鉴定机构进行了解，鉴定机构就此给予可书面答复，但是也明确指出对回复存在异议可重新鉴定。上诉人已经明确指出该回复不能作为案件的认定依据，应当重新鉴定。但是一审法院未予准许，程序存在严重错误。 郭启红答辩意见：1、“宝珠木门”是杨建国租赁该场地后开办的门店，系个体工商户，无字号，一审法院认定答辩人与杨建国之间形成劳务关系认定事实清楚、适用法律正确。2、鉴定机构已经明确上诉人有异议的材料对鉴定结果无影响。上诉人申请重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定条件，因此不应支持。 郭启红向一审法院起诉请求：被告支付原告医疗费176730.07元、住院伙食补助费8650元、伤残赔偿金395486元、误工费76125.3元、营养费9000元、护理费580403.3元、鉴定费2200元、交通费760元、住宿费360元、精神损害抚慰金30000元、病历复印费79.8元，共计1279794.47元；案件受理费由被告承揽。庭审过程中，伤残赔偿金变更为427672元。 一审法院审理查明：2015年9月29日，案外人张国健与居然之家新华道店签订家具建材销售合同，从在该店销售商“宝珠木门”处购买部分家具建材。2016年3月27日，因案外人（业主张国健）反映，所购上述建材存在脱漆现象要求处理，基于此情况“宝珠木门”店面经理被告李立红与从事木业补漆服务的自由职业人员即原告郭启红取得联系，并安排原告到唐山市路北区业主张国健家进行补漆服务，原告在工作中受伤。原告受伤后被送往唐山市工人医院救治，在急诊处置中支付医疗费共计2608.76元，之后办理入院手续。原告住院长期医嘱：2016年4月3日至4月10日住院期间为一级护理，2016年4月11日至出院为二级护理。2016年5月24日出院，出院主要诊断：头部外伤，其他诊断：脑疝、脑裂挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头面部、右肩部皮肤擦伤。出院医嘱：建议继续行康复训练，病休1个月。原告住院58天，共支付医疗费91409.09元。2016年5月30日，原告到唐山市铁路医院住院治疗，住院期间为二级护理。2016年9月2日原告出院，出院诊断为：脑挫伤、脑出血开颅去骨瓣减压血肿清除术后、左侧额颞顶叶脑软化灶、3、左侧基底节区腔隙性脑梗死、4、脑外伤后完全性失语。原告住院95天，共支付医疗费29185.21元。2016年9月19日至2016年10月18日，原告在唐山铁路中心医院检查，支付医疗费147.86元。2016年11月2日，原告再次到唐山市工人医院住院治疗，住院长期医嘱2016年11月2日至11月7日及2016年11月16日至11月22日为二级护理，2016年11月8日至11月15日为一级护理。2016年11月22日原告出院，出院诊断为：颅骨缺损、脑外伤术后。出院医嘱为：全休1个月，1个月后门诊复查。口服德巴**。原告住院20天，支付医疗费46846.15元。原告住院期间由其妻付少敏及女儿郭阳陪护。唐山市路北区光明街道河沿庄社区居民委员会出具《证明》一份，证明二位护理人员没有正式工作，没有固定收入，以打零工为生。原告出院后于2016年12月21日至2017年10月25日到唐山工人医院门诊复查，共计支付医疗费2465.36元。诉讼过程中，原告向本院提出司法鉴定申请，请求对其精神伤残及身体伤残等级及误工期、护理依赖程度等进行鉴定，经本院司法技术辅助室委托，河北省保定精神疾病司法鉴定中心对原告郭启红的精神伤残程序鉴定结论为：“被鉴定人郭启红2016年3月27日劳务受伤所引发的精神伤残程度为：颅脑神经损伤所致精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导。评定为五级伤残”，原告支付检查及鉴定费3396元；唐山华北法医鉴定所出具的《临床鉴定》内容为：“（1）根据《人体损伤致残程度分级》标准，被鉴定人精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力明显受限符合5.5.1-1）之规定评定为伍级伤残；偏瘫（肌力4级以下）符合5.7.1-4）之规定评定为柒级伤残；不完全运动性失语符合5.8.1-2）之规定评定为捌级伤残；开颅术后符合5.10.1-8）之规定评定为拾级伤残。（2）根据ＧＡ／Ｔ1193-2014标准，被鉴定人损伤符合4.7.4，误工损失日为自受伤之日起至2017年09月28日止。（3）根据ＧＢ／Ｔ31147-2014标准，被鉴定人损伤符合4.2.2.2，护理依赖程度为大部分护理依赖。（4）根据ＧＡ／Ｔ1193-2014标准，被鉴定人损伤符合4.7.4，营养期为自受伤之日起180日”，原告因鉴定支付检查费200元、鉴定费2200元。此外，原告在去保定精神疾病司法鉴定中心作鉴定中支付住宿费360元。被告以河北省保定精神疾病司法鉴定中心在进行鉴定时没有参考原告第三次住院病历但参考了原告亲属及邻居反映原告的伤前伤后的各项状况材料进行的鉴定有异议，要求重新鉴定。鉴于此种情况，本院在将鉴定参考材料质证，并将原告第三次住院病历寄至鉴定机构的情况下，致函鉴定机构，征询按被告提出的相关质疑是否影响鉴定结论，鉴定机构复函不影响鉴定结论。此次事故造成原告如下经济损失：医疗费172662.41元、住院伙食补助费6920元（40元／天×173天）、伤残赔偿金427672元（30548／年×20年×70%）、住院期间护理费18529.77元（35785元／年÷365天×189天）、后续护理费143140元（35785元／年×5年×80%）、误工费元54020.64元、营养费7200元（40元／天×180天）、鉴定费5596元、住宿费360元、复印费79.8元、交通费800元，共计人民币836980.62元。原告在唐山市本元医药连锁有限公司购德巴**支付589.50元，无有医疗机构医嘱。诉讼过程中，原告提供了唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司出具的《证明》，证明内容为：“兹证明位于居然之家华联建设路店的销售店铺系我公司成立后，由我公司投资并持续经营。因居然之家华联建设路店的经营规则和要求，我公司委托杨建国与居然之家华联建设路店签订商铺租赁协议，该店铺的实际投资经营主体为我公司。”为查明事实，本院依职权调取了唐山华联商厦有限责任公司居然之家华联新华道店与杨建国签订的《居然之家招商合同》及杨建国的个体户工商登记基本信息。其中该个体户登记信息显示：经营场所：路**新华西道**居然之家**，经营范围：家具、木质装饰材料、零售；登记信息无字号。基于上述两份证据，经原告申请本院追加杨建国及唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司为本案被告参加诉讼。 一审法院认为：原告郭启红系在为案外人张国健从唐山华联商厦有限公司居然之家新华道店的销售商“宝珠木门”店购买的木门补漆过程中受伤，而“宝珠木门”店是被告杨建国租赁该场地后并以此为经营场所开办的门店，故本院认定原告与被告杨建国（个体工商户业主）之间形成了劳务关系。虽被告唐山市路南宝珠家居建材广场称“宝珠木门”店是其公司实际投资经营与杨建国无关，但没提交证据证明该主张。因此，不能据此排除杨建国应为适格主体的事实，但基于其主张，对原告郭启红的损失后果应与被告杨建国共同承担相应责任（承担全部损失的70%，不包含精神抚慰金）。原告郭启红作为长期从事补漆服务的自由职业者，在工作中，明知工作环境、工作现场存在重大的安全隐患、危险因素而不采取防护措施径行作业，从而导致事故的发生，对损害后果应承担一定责任。被告唐山市宝珠家具有限公司与原告无法律上的利害关系，不承担责任。就原告主张双方形成的是雇佣关系问题，一般认为，劳务关系是指劳务者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或是特定的劳动服务，用工者依约向劳务者支付劳务报酬的关系；而雇佣关系是指雇员在一定或不特定期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主支付报酬的权利义务关系。劳务关系的双方地位平等，而雇佣关系的双方往往存在一定的隶属关系与人身份依附关系，雇员要接受雇主的管理，服从雇主指挥；劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，工作场所根据提供劳务的需要随时变动，而雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行劳动，劳务关系的劳动服务一般不复杂，一次性或某一特定期间即可完成，完成约定劳务后双方劳务关系自然解除；而雇佣关系所要求的劳动量相对较大，技术含量也高。基于上述认识，应认定原告与杨建国之间形成的是劳务关系而非雇佣关系。原告在此次事故中支付的医疗检查费中，合理费用予以认定支持，对于无医嘱的部分，不予支持。对于原告主张的伤残赔偿金问题，其伤情经鉴定存在多处伤残，原告属城镇户口，不满60周岁，故原告伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，原告在法庭辩论终结前变更诉请，按2018年标准计算，本院予以支持。即427672元(30548／年×20年×70%)。关于原告的误工费问题，因原告所从事的工作内容为售后补漆工作，根据其工作性质应按居民服务、修理和其他服务业标准计算其误工费为54020.64元（35785元／年÷365×551天）。原告住院期间由其妻子及女儿护理，二人均无固定工作，故护理费参照居民服务和其他服务业的误工标准计算。原告伤情经鉴定日常生活能力明显受限，需要大部分护理依赖，故出院后需要继续护理，综合考虑原告年龄及伤情可能有所变化等因素，按照公平原则，本院暂按五年计算原告后续护理费。即按2017年居民服务业35785元／年标准的80%计算护理费用143140元。如五年后原告伤情无变化，可另行主张。原告经鉴定营养期为180天，本院参照住院伙食补助费标准计算营养费为7200元（40元／天×180天）。原告在此事故中造成多处伤残，身心遭受极大痛苦，原告主张精神抚慰金30000元，理据充足，予以支持。对于原告主张的交通费，结合原告就医及鉴定情况等综合考虑，本院酌定为800元。遂判决如下：一、被告杨建国与被告唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司自本判决生效后10日内共同赔偿原告郭启红各项经济损失共计人民币615886.43元。二、驳回原告郭启红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6699元，由被告杨建国、被告唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司负担3324元，原告郭启红负担3375元。 二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相一致。另查明，上诉人唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司二审提交录音证据一份，用以证明通过录音被上诉人的反应和精神状态与鉴定结论存在严重的冲突。被上诉人质证意见：不予认可。录音内容不能够反应郭启红的精神状况。 本院认为，关于上诉人唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司二审提交的录音材料，因无法证明谈话人员就是被上诉人郭启红，故不予采纳。被上诉人郭启红受居然之家新华道店中的“宝珠木门”店经理李立红的指派，给张国健从事补漆服务，在工作中受伤，以上事实双方均无异议。该门店的个体工商户登记基本信息显示申请人为杨建国，组成形式是：个人经营。上诉人唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司出具《证明》，认为该门店的实际投资主体是该公司。因此一审法院判决从事“宝珠家具”销售业务的门店经营者杨建国、与唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司共同承担连带赔偿责任并无不妥。关于被上诉人郭启红的伤残鉴定，经查，河北省保定精神疾病司法鉴定中心对郭启红伤情作出鉴定后，上诉人要求重新鉴定，理由是鉴定机构没有参考郭启红第三次住院的病历，而且参考了郭启红亲属及邻居反映的郭启红受伤前后的状况，因此一审法院在将上述材料质证之后，交至鉴定机构，并致函鉴定机构询问以上材料是否影响鉴定结论，鉴定机构复函称“病历资料的作用主要是确定被鉴定人在本次事故中是否有颅脑器质性损伤，了解既往病史，以及伤后恢复情况”,“补充材料…其病情与其他两次住院时病情并无明显差异，且距鉴定时间已经一年半以上，不能代表其鉴定时的情况，因此该病例资料对郭启红受伤后的精神伤残程度评定无影响”“委托方提交的家属、邻居证明材料在鉴定中仅作为参考，对鉴定意见不起决定性作用”，该复函对二上诉人的质疑进行了解释说明，明确表示第三次病历和亲属、邻居的证明对鉴定结论无影响。二上诉人仍然要求重新鉴定，没有提出新的理由，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中重新鉴定的任何一项，故不予支持。综上所述，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3680元由上诉人杨建国负担1840元，上诉人唐山市路南宝珠家居建材广场有限公司担1840元。 本判决为终审判决。 审判长 李 华 审判员 吴利民 审判员 孙光军 二〇一八年九月十日 书记员 段铮铮