西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初235号原告：叶某某，男，汉族。委托代理人：蔡志保，陕西一元律师事务所律师。委托代理人：程雪琳，陕西一元律师事务所实习律师。被告：浙江东冠建设集团有限公司，住所地，浙江省杭州市滨江区长河街道秋溢路288号1幢16层1601室。法定代表人：汪建明，该公司董事长。委托代理人：谢路杭，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。原告叶某某与被告浙江东冠建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告与被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告退还工程保证金500万元及从2011年12月11日起计算至实际给付之日的同期银行贷款利息（暂计算至2017年12月18日，利息为1527777.75元）。2、请求判令被告支付原告工程款2432861元，停窝工损失260534.59元，及从2013年10日1日至实际给付之日同期银行贷款利息（暂计算至2017年12月18日，利息为576087.38元）。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年11月30日，原告向于2013年2月20日被被告吸收合并的江苏东冠建设有限公司缴纳保证金500万元，同年12月1日东冠公司出具收条。2011年7月13日，原告与东冠公司就位于西安市雁塔区长安路东三爻堡村的韶雨雁唐府邸2号-4号楼工程签订了工程内部承包责任制合同，挂靠在东冠公司名下承建涉案工程，在涉案工程施工中，因未取得规划许可，被政府管理部门认定属违法建设多次被责令停工，后施工现场被查封。东冠公司因此于2012年3月23日停止施工。因东冠公司与广东省韶关市第二建筑工程公司签订的建设工程施工合同，双方因工程款支付和相关问题处理发生争议，后东冠公司向西安市中级人民法院起诉韶关二建，2013年9月18日，中院判决建设工程施工合同无效，韶关二建支付东冠公司1200万元保证金及利息，韶关二建支付东冠公司工程款2432861元，及窝工损失260534.59元。目前该判决已生效。因该工程实际由原告施工，工程款由原告垫付，故而工程款，停窝工损失应由原告所有。故诉至法院，望判如所请。被告辩称，一、原告要求被告退还保证金500万元、支付工程款2432861元、赔偿停窝工损失260534.59元及相应的利息无事实和法律依据，请求法院予以驳回。2010年10月21日，原告挂靠在江苏东冠建设有限公司（以下简称：江苏东冠公司；2013年2月20日，被被告吸收合并）名下与广东省韶关市第二建筑工程有限公司（以下简称：韶关二建公司）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：韶关二建公司将西安市长安南路东三爻堡村城中村改造项目建设“韶雨·雁唐府邸2#—4#楼”工程发包给江苏东冠公司施工；合同还对工程范围、工期、工程款支付、竣工结算等内容进行了详细的约定。同日，双方签订了补充协议，并约定向韶关二建公司缴纳保证金1200万元。2010年10月底，原告向江苏东冠公司提出借款700万元，用于向韶关二建公司支付履约保证金。江苏东冠公司同意出借700万元，并在收到原告支付给韶关二建公司的500万元履约保证金后，于2010年12月1日一同代原告转给了韶关二建公司。2010年12月1日，江苏东冠公司向原告出具了《收条》。约定：收到原告的500万元，由江苏东冠公司代原告向韶关二建公司支付，待韶关二建公司退回时，江苏东冠公司再向原告退回，韶关二建公司是否会退回此笔款项的风险由原告承担。2011年7月8日，江苏东冠公司与原告补办了借款手续，并签订了《借款协议书》。借款协议中约定：由原告承担工程的履约保证金1200万元；由于原告资金困难，江苏东冠公司借给原告700万元，原告指定保证金账户为韶关二建公司西安分公司；江苏东冠公司有权在收到的工程款中直接扣除，用于归还原告向江苏东冠公司借的700万元借款。2011年7月13日，原告与江苏东冠公司签订了《工程内部承包责任制合同》。约定如下：1、江苏东冠公司将韶雨·雁唐府邸2#—4#楼的工程以内部承包的方式包给原告，原告独立核算、自负盈亏；2、江苏东冠公司有义务配合原告向建设方催讨工程款，如有亏损由原告承担；3、工程所需的保证金及带资、垫资款均由原告自行解决，若无法收回的，所有经济损失均由原告承担；4、履约保证金1200万元全部由原告承担，保证金的风险由原告承担，但江苏东冠公司有责任配合原告向建设方追讨；5、原告向江苏东冠公司上缴工程结算总造价（建设单位提供的材料价款例入总造价）2%的管理费，税金暂按5.49%计扣（实际费用多退少补）等。上述协议签订后，原告以江苏东冠公司的名义进场施工。2012年3月，因该工程未取得规划许可，而被西安市规划局曲江新区分局责令停止建设。原告也因此停止施工。之后，为配合原告催讨工程款，江苏东冠公司向西安市中级人民法院起诉要求韶关二建公司支付工程款。2013年9月18日，西安市中级人民法院作出2012西民四初字第480号民事判决书，判令韶关二建返还保证金1200万元、支付工程款2432861元及赔偿停窝工损失260534.59元。被告收到判决书后，立即去征询原告的意见，原告当即表示不再上诉，并向被告的领导出具了《意向书》，表明对于一审判决，其无异议，且请求被告酌情减免700万元借款的利息，并给予资金支持，用于支付外欠款项。被告遵从原告的意愿，未再提出上诉，但并未同意减免利息及给予资金支持。判决生效后，被告为协助原告早日拿回工程款向西安市中级人民法院申请了强制执行，但在执行过程中，一直未执行到款项。根据上述事实可知：原被告双方签订的《借款协议书》、《工程内部承包责任制合同》及《收条》是当事人真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，应依法有效。而从上述协议内容可以明确：该项目原告独立核算、自负盈亏，如有亏损由原告承担；该项目的履约保证金1200万元由原告负责，风险由原告承担；500万元待韶关二建公司退回时，江苏东冠公司再向原告退回，韶关二建公司是否会退回此笔款项的风险由原告承担。现判决虽已生效，但尚未执行到位，故原告无权要求被告支付任何款项。二、原告的起诉已经超过诉讼时效，不应得到法院的支持《民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。该工程因未取得规划许可，在2012年3月被西安市规划局曲江新区分局责令停止建设。原告作为该项目的施工人，自被责令停止施工之日起，就知道或应当知道其权利受到了损害。其在2017年才起诉主张权利，已过五年之久，明显超过了诉讼时效，综上，请求法院驳回其全部的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审理认定，本院认定事实如下：2010年10月21日，江苏东冠公司与广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称韶关二建）签订建设工程施工合同一份，约定韶关二建将坐落于西安市长安路东三爻堡村城中村改造项目建设韶雨雁唐府邸2号楼-4号楼建设工程发包给江苏东冠公司。2011年6月27日，江苏东冠公司与韶关二建签订补充协议，约定江苏东冠公司向韶关二建支付保证金1200万元。江苏东冠公司通过汇款方式支付了1200万保证金给韶关二建。2011年6月韶关二建通知江苏东冠公司进场施工，2011年12月，双方约定的保证金返还期届满，韶关二建拒绝向江苏东冠公司返还1200万元保证金。江苏东冠公司将韶关二建、西安市雁塔区长延堡街道办事处东三爻堡村民委员会、西安市东三爻堡城中村改造建设发展有限公司、陕西永明项目管理有限公司诉至法院，要求返还保证金及利息，并支付已完成工程款等。（2012）西民四初字第00480号民事判决书判决如下：一、2010年10月21日江苏东冠公司与韶关二建签订的韶雨雁唐府邸2#-4#楼的建设工程施工合同无效。二、韶关二建于本判决生效后十内返还江苏东冠公司保证金1200万元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年12月11日起计算至本判决确定的给付之日止）。三、韶关二建于本判决生效后十日内支付江苏东冠公司工程款2432861元。四、韶关二建于本判决生效后十日内赔偿江苏东冠公司停窝工损失260534.59元。五、驳回江苏东冠公司的其余诉讼请求。六、驳回韶关二建要求江苏东冠公司赔偿经济损失的反诉请求。另查明，2010年11月30日和2010年12月10日，原告叶某某分两次向江苏东冠公司转款500万元。2011年7月13日，江苏东冠公司（甲方）与原告叶某某（乙方）签订工程内部承包责任制合同，双方约定，本工程由乙方叶某某任工程负责人，并以内部承包方式，独立核算，自负盈亏。工程名称为韶雨雁唐府邸2号楼-4号楼。建设单位广东省韶关市第二建筑工程公司，工程地点为陕西省西安市长安路东三爻堡村，甲方责任为配合乙方向建设方催讨工程款等。工程结算盈利由乙方享受，工程所需的保证金及带资、垫资款均由乙方自行解决。本工程的保证金1200万元全部由乙方承担，同时该保证金风险由乙方承担，但甲方有责任配合乙方向建设方追讨。江苏东冠建设有限公司（以下简称江苏东冠公司）于2013年2月20日被浙江东冠建设集团有限公司（以下简称浙江东冠公司）吸收合并。2013年10月9日，原告叶某某向江苏东冠公司出具意见书，表示关于西安中院2013年9月18日做出的一审判决，项目部经理叶某某对此提出几点意见，一是一审判决，项目经理叶某某无异议，不再上诉，二是当初项目经理叶某某跟公司借的700万元资金的利息计算标准，如继续按当初约定的前半年一分二，后半年一分五的标准执行，项目经理叶某某将严重亏损，故特请公司各位领导考虑项目部的实际困难，给予酌情减免，三是对于法院判决执行的金额，因无法立即执行回来，故希望公司能先给予200万元的资金支持，用于项目部支付外欠款项。上述事实，有建设工程施工合同、工程内部承包责任制合同、（2012）西民四初字第00480号民事判决书、汇款委托书、意见书及当事人陈述等在卷佐证，并经当庭核实无误，本院依法予以认定。本院认为，本案的争议焦点在于原告与被告签订的工程内部承包责任制合同是否有效的问题。首先，江苏东冠公司与韶关二建签订建设工程施工合同，该合同已经被法院的生效判决认定为无效合同。而叶某某并不是江苏东冠公司的工作人员，亦不是其下属单位。江苏东冠公司与叶某某签订的工程内部承包责任制合同中明确约定，对该工程包工包料、自行施工，因此该合同名为内部承包合同，实为转包合同。而我国合同法、建设工程质量工程管理条例等转包合同一节作出明确约定，即施工单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。这种转包行为，明显违反了法律法规的规定，应为无效合同。而由于无效合同取得的财产，应当予以返还为宜。故而原告要求被告返还500万元保证金及利息的诉讼请求，本院依法予以支持。转包合同虽然无效，但该项目工程实际施工人系原告叶某某，故而根据（2012）西民四初字第00480号民事判决书确认的工程款和停窝工损失，虽然判决归被告所有，但实际应当归本案原告所有，故对于原告要求被告支付工程款和停窝工损失及相关利息的诉讼请求，本院依法亦予以支持。至于被告辩称原告自愿放弃上诉的权利，必须等到生效判决执行回来后，才愿意支付原告的保证金一节，由于原告叶某某并不是（2012）西民四初字第00480号合同纠纷案中的当事人，故而其做出的任何承诺均无任何意义。况且原告亦表示要求被告先行支付200万元以解决困难，但被告没有答复。关于被告辩称原告的起诉已过诉讼时效一节，因为原、被告关于该保证金及相关费用一直在协调，并且（2012）西民四初字第00480号判决书也一直在执行当中而没有执行到任何结果。故原告的起诉不应当视为超过诉讼时效。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条、《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，判决如下：一、被告浙江东冠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告叶某某保证金500万元及自2011年12月11日起计算至实际给付之日的同期银行贷款利息。二、被告浙江东冠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶某某工程款2432861元和停窝工损失260534.59元及从2013年10月1日起至实际给付之日的同期银行贷款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费80381元，保全费5000元，由被告承担，因原告已预交，故被告在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  郭天鲁人民陪审员  查新民人民陪审员  陈 莉二〇一八年九月二十五日书 记 员  车 楠