广西壮族自治区河池市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）河市刑一终字第21号原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢勤波，农民，系本案被害人。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）罗庆清，农民，系本案被害人。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢荣军，农民，系本案被害人。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢荣关，农民，系本案被害人。四上诉人共同诉讼代理人李平，广西罗挥得律师事务所。上诉人（原审被告人）卢荣金，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。上诉人（原审被告人）卢荣党，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。上诉人（原审被告人）卢荣喜，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人吴政宗。广西壮族自治区宜州市人民法院审理宜州市人民检察院指控原审被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关提起附带民事诉讼一案，于2014年11月21日作出（2014）宜刑初字第110号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关及原审被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日依法公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派代理检察员刘榴出庭履行职务，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关及共同诉讼代理人李平、上诉人（原审被告人）卢荣金、卢荣党、卢荣喜及其辩护人暨附带民事诉讼代理人吴政宗到庭参与诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜的父亲卢勤忠与被害人卢勤波系堂兄弟关系，双方因位于宜州市洛西镇洛西村肯建屯旧村口的一块开荒地的权属问题存在纠纷。2013年8月21日下午，被害人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关四人到该争议土地上将三被告人家原先种植的玉米毁掉后重新耕种玉米。当天下午4时许，被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜三人得知此事后，卢荣金持一把砍刀，卢荣党持一根铁管，卢荣喜持一把刮子来到争议地。双方在现场因为土地权属问题发生争吵后，被告人卢荣金首先持砍刀砍伤卢荣军的头部，后卢荣党持铁管、卢荣喜持刮子朝卢荣军身上击打，卢荣关见状持手中的刮子打中卢荣金的头部。卢荣金、卢荣党、卢荣喜将卢荣军打倒在地后又持手中械具对卢荣关、卢勤波、罗庆清进行殴打，三人将四名被害人打倒在地后离开现场。被告人卢荣金回家后便到洛西镇卫生院、宜州市人民医院治疗，诊断为：头部软组织挫裂伤。被告人卢荣喜和卢荣党离开现场返回到村里时，卢荣喜拨打“110”电话报警，后与卢荣党一同在家中等待公安机关处理。被害人卢荣关同时也通过电话向公安机关报警。被害人卢勤波受伤后于同日被送至宜州市中医院住院治疗。经诊断，卢勤波的伤情为：1.左指深屈曲肌腱、左尺侧腕屈曲肌腱离断；2.头顶部头皮切割伤；3.左颧、双前臂、左肘、左手掌、腰骶部皮肤软组织切割伤；4.顶枕部颅骨骨折；5.左侧颧骨骨折；6.左侧肩峰骨折；7.右手第5掌骨体部骨折；8.腰部软组织损伤。2013年9月4日，卢勤波治疗好转出院，花费医疗费9092.92元，住院期间陪护1人，出院时医生建议全休1个月、加强营养、每月门诊复查。出院后，卢勤波到宜州市中医院等医院门诊治疗，花费门诊治疗费462.60元。2014年3月17日，河池市一舟司法鉴定所作出法医学鉴定意见书，对卢勤波本次损伤所受到的伤残程度分别评定为：1.双手十指活动功能丧失评定为八级××；2.左肩关节活动功能丧失评定为十级××；3.左手腕关节活动功能丧失评定为十级××；4.右手腕关节功能丧失评定为十级××。卢勤波支付鉴定费用700元。被害人罗庆清受伤后于同日被送至宜州市中医院住院治疗。经诊断，罗庆清的伤情为：1.左肱骨远端粉碎性骨折；2.右桡骨中段粉碎性骨折；3.头顶部软组织切割伤；4.左上臂软组织切割伤；5.左桡神经损伤；6.左腓骨下段粉碎性骨折。2013年9月10日，罗庆清治疗好转出院，花费医疗费22315.57元，住院期间陪护1人，出院时医生建议全休3个月、加强营养、不适随诊。出院后，罗庆清到宜州市洛西镇洛西社区诊所等进行门诊治疗，花去门诊治疗费990元。2014年3月17日，河池市一舟司法鉴定所作出法医学鉴定意见书，对罗庆清本次损伤所受到的伤残程度评定为七级××。罗庆清支付鉴定费用700元。被害人卢荣关受伤后于同日被送至宜州市中医院住院治疗。经诊断，卢荣关的伤情为：1.左尺桡骨开放性粉碎性骨折尺骨部分骨质缺损；2.左桡侧腕伸肌、尺侧腕伸肌、拇长伸肌、指伸肌、小指伸肌离断伤；3.头顶枕部、左前臂、右上臂、左小腿软组织切割伤；4.左侧肩胛骨粉碎性骨折；5.左胫骨不全性骨折；6.左侧气胸；7.两下肺挫裂伤；8.右第11肋骨折。2013年9月7日，卢荣关治疗好转出院，花费医疗费13567.55元，住院期间陪护1人，出院时医生建议每月拍片复查、加强营养、全休1个月。出院后，卢荣关到宜州市中医院等医院进行门诊治疗，花费门诊治疗费400.80元。2014年3月17日，河池市一舟司法鉴定所作出法医学鉴定意见书，对卢荣关本次损伤所受到的伤残程度分别评定为：1.左腕关节活动功能丧失评定为七级××；2.左肩关节活动功能丧失评定为九级××；3.左手五指活动功能丧失评定为九级××。鉴定费用为700元。被害人卢荣军受伤后被送至宜州市中医院治疗，后于同日转送至河池市第一人民医院住院治疗，经诊断，卢荣军的伤情为：1.左肱骨骨折；2.颅脑外伤：右额叶脑挫裂伤；气颅：蛛网膜下腔出血；左颞顶部硬膜下血肿；左颞顶骨骨折；右顶骨开放性粉碎性凹陷性骨折；头皮挫裂伤；3.右下颌角粉碎性骨折；4.左侧股骨头陈旧性骨折畸形愈合；5.全身多处软组织挫擦（裂）伤。卢荣军的病情经治疗明显好转后于2013年9月18日在其及家属要求下出院，花费医疗费27164.30元，出院时医生建议每月复查左肱骨X片、全休一个月、不适门诊随诊。2013年11月1日，卢荣军到宜州市中医院住院治疗，医院诊断：1.颅脑外伤后遗症；2.左肱骨骨折内固定术后；3.左股劲骨折畸形愈合。2013年11月12日，卢荣军治疗好转出院，花费医疗费6298.27元。2014年3月18日，河池市一舟司法鉴定所作出法医学鉴定意见书，对卢荣军本次颅脑损伤致其所受到的伤残程度评定为四级××，并需要部分护理依赖。卢荣军支出鉴定费用1300元。2013年11月20日，宜州市公安局物证检验鉴定室作出法医学人体损伤程度鉴定书，分别鉴定卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关的人体损伤程度为轻伤。四名被害人对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。河池市公安局物证鉴定所于2014年2月10日作出鉴定文书，鉴定意见为：卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关的人体损伤程度均达重伤。原判认定上述事实的证据有，抓获经过及宜州市110指挥中心的情况说明，搜查笔录、扣押清单，物证砍刀一把、刮子一把、铁管一根，被害人卢荣关、卢荣军、卢勤波、罗庆清的陈述，辨认、检查笔录及四被害人的疾病证明书、入院记录、出院记录、门诊病历、医疗费发票、鉴定发票，户籍证明，河池市公安局物证鉴定所法医出具的鉴定意见，被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜的供述和辩解等。原判认为，被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜持械故意伤害他人身体，致四人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜分别持砍刀、刮子、钢管共同殴打四被害人，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人卢荣金持杀伤力较大的砍刀率先殴打被害人，所起的作用相对于被告人卢荣党、卢荣喜较大。根据土地纠纷的相关处理原则，在纠纷处置之前，争议双方应维持土地使用现状，四被害人没有通过合法的途径处理纠纷，而是擅自将三被告人原已种植在纠纷地的玉米犁掉，破坏纠纷地的使用现状，从而引发本案，四被害人的行为对引发本案具有一定过错，可以对三被告人酌情从轻处罚。被告人卢荣喜在案发后拨打“110”电话报警，后在家中等待公安人员到来处理，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人卢荣党明知卢荣喜已报案而与卢荣喜一同在家中等待公安人员到来处理，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人卢荣金在犯罪后即自行前往卫生院接受治疗，未主动或者委托他人报警，后在卫生院被民警抓获，其行为不符合“自动投案”的主、客观要件，不构成自首，但其在归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于三被告人提出卢荣军先动手打他们，其出于自卫才将卢荣军等人打伤，是正当防卫的辩解，经查，根据三被告人供述，三被告人持械到达现场后，将被害人卢荣军围起来，当卢荣军举起手中的刮子时，卢荣金便持砍刀朝卢荣军头部砍去，随后卢荣党、卢荣喜也分别持刮子、钢管与卢荣金共同殴打四被害人。三被告人在被害人卢荣军尚未实际实施不法侵害的情况下即持械殴打卢荣军，后又连续殴打在场的被害人卢荣关、卢勤波、罗庆清，因此，三被告人的行为不具备正当防卫的先决条件，不属于正当防卫。对于附带民事诉讼原告人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关诉请的赔偿项目和数额：1.诉请的医疗费中，卢勤波诉请的9555.52元、罗庆清诉请的23305.57元、卢荣关诉请的13968.35元有医院的收费收据等证据证实，予以支持，卢荣军诉请的33919.57元，对有医院的收费收据证实的33462.57元予以支持；2.诉请的伙食补助费中，卢勤波诉请的560元、罗庆清诉请的800元、卢荣军诉请的1600元、卢荣关诉请的680元，分别以住院14天、20天、40天、17天及按每天40元的标准计算，符合客观事实且没有超出法律规定，均予以支持；3.诉请的误工费中，卢勤波诉请的11645.82元、罗庆清诉请的11645.82元、卢荣军诉请的11702.08元、卢荣关诉请的11645.82元，误工天数分别从受伤住院之日起计算至定残前一日，符合客观事实和法律规定，请求按每天56.26元的标准计算亦没有超出法律规定，均予以支持；4.诉请的护理费中，卢勤波诉请的787.64元、罗庆清诉请的1125.20元、卢荣军诉请的2250.40元、卢荣关诉请的956.42元，分别以住院14天、20天、40天、17天及按每天56.26元的标准计算，符合客观事实且没有超出法律规定，均予以支持；5.诉请的营养费，参照医嘱及四附带民事诉讼原告人受伤的程度，酌情支持卢勤波400元、罗庆清500元、卢荣军1000元、卢荣关500元；6.诉请的××赔偿金没有法律依据，不予支持；7.诉请的后续治疗费，因该项损失目前尚未发生，而河池市一舟司法鉴定所出具的司法鉴定意见书对四附带民事诉讼原告人可能支出的后续治疗费没有进行客观、详细的分析说明，而是作出“约”需8000元、“约”需11000元、“约”需9500元等比较模糊的结论，为公平起见，确实保障附带民事诉讼原告人及被告人的合法利益，对四附带民事诉讼原告人的此项诉讼请求暂不予支持，四附带民事诉讼原告人可待该项费用实际发生后再另行提起诉讼；8.诉请的鉴定费用有发票证实，予以支持；9.卢勤波诉请的交通费2500元，没有提供任何交通费发票，仅提供署名为“唐明”、“戚文武”书写的证明，且该二人未出庭确认，故对此证据不予认可，但考虑到卢勤波等人均居住在宜州市洛西镇，受伤后到宜州市庆远镇住院治疗以及到河池市公安局进行伤势鉴定，确会产生一定的交通费，根据案件的实际情况，酌情支持交通费500元；10.卢荣军诉请的后续护理费395010元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年，故卢荣军定残后的护理费，应根据其所需护理依赖程度及护理期限确定。因目前我国的法律法规对于人身损害导致××所需的后续护理费尚无明确规定，参照《工伤保险条例》第三十四条的规定：“……生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％”。本案中，河池市一舟司法鉴定所根据卢荣军定残后的日常生活活动能力受限评定卢荣军本次损伤致其需部分护理依赖，其后续护理费应计算为：3553元／月（上年度职工月平均工资）×30%×20年×12个月=255816元；11.卢荣军诉请的457元购买口盅、牙刷等日常用品支出，仅有个人书写的一张收款收据，亦没有证人出庭证实，不予支持。综上所述，四附带民事诉讼原告人诉请中除后续治疗费外，合理合法部分确定为：卢勤波24148.98元、罗庆清38076.59元、卢荣军307131.05元、卢荣关28450.74元。因四附带民事诉讼原告人对本案的引发具有一定过错，根据四附带民事诉讼原告人的过错程度，确定四附带民事诉讼原告人自行承担20%的责任，三被告人承担80%的赔偿责任。即被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜应共同赔偿卢勤波19319.18元、共同赔偿罗庆清30461.27元、共同赔偿卢荣军245704.84元、共同赔偿卢荣关22760.59元。根据被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款及第二款之规定，判决：一、被告人卢荣金犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年五个月；二、被告人卢荣党犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；三、被告人卢荣喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；四、作案工具砍刀一把、刮子一把、铁水管一根，依法予以没收；五、被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜共同赔偿给附带民事诉讼原告人卢勤波19319.18元、共同赔偿给附带民事诉讼原告人罗庆清30461.27元、共同赔偿给附带民事诉讼原告人卢荣军245704.84元、共同赔偿给附带民事诉讼原告人卢荣关22760.59元；六、驳回附带民事诉讼原告人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关的其他诉讼请求。原审附带民事诉讼原告人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关上诉提出，原判对三被告人的量刑过轻，要求重判三被告人；三原审被告人应承担全部的民事赔偿责任，撤销四原告人自行承担20%责任的民事部分判决。原审被告人卢荣金、卢荣党、卢荣喜上诉提出：1、原审判决适用法律错误。其行为属于正当防卫明显超过必要限度的情形，应适用《刑法》第二十条第二款之规定处罚；2、重新鉴定卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关的伤情；3、本案是因被害人违法破坏土地现状，且先举起刮子挖向被告人时引发的，判决被害人仅自行承担20%的损失责任过轻。卢荣喜的辩护人暨诉讼代理人的辩护意见是：1、被害人卢荣军先举刮子挖向三上诉人，卢荣军、卢荣党、卢荣喜为免受伤害而砍伤卢荣军的行为构成防卫过当；2、重新鉴定卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关的伤情；3、本案是因被害方的过错引起的，被害方只承担20%民事责任有失法理。河池市人民检察院的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。对于两份鉴定意见的采信问题，经审查，河池市公安局物证鉴定所法医出具的鉴定意见与宜州市公安局法医出具的鉴定意见相比，更加全面、客观真实，故应采信河池市公安局物证鉴定所法医的鉴定意见；同时，三上诉人的行为不具备正当防卫的先决条件，不属于防卫过当。故上诉理由均不成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。在二审期间，双方当事人自行对民事赔偿部分进行协商，三上诉人及其家属均以无能力赔偿为由未能给四被害人相应的补偿。针对四原审附带民事诉讼原告人的上诉理由及其诉讼代理人的意见，及三原审被告人的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下：1、对于原审附带民事诉讼原告人卢勤波、罗庆清、卢荣军、卢荣关及其诉讼代理人提出，原判对三被告人量刑较轻，要求重判三被告人的意见，经查，因附带民事诉讼原告人无权对刑事部分判决提出上诉，该上诉理由于法无据，本院不予支持。2、对于四原审附带民事诉讼原告人要求三原审被告人承担全部的民事赔偿责任，撤销四原告人自行承担20%的损失责任的意见，经查，根据土地纠纷的相关处理原则，在纠纷解决之前，争议双方应维持土地使用现状，四被害人没有通过合法的途径处理纠纷，而是擅自将三原审被告人原已种植在纠纷地上的玉米犁掉，破坏了土地上的附属物，从而引发本案，四被害人对激化矛盾、引发本案具有一定过错，原判确定四附带民事诉讼原告自行承担20%民事赔偿责任是适当、准确的。上诉要求三原审被告人承担全部的民事赔偿责任，免除四原告人的民事责任的意见不能成立，本院不予采纳。3、对于卢荣金、卢荣党、卢荣喜及其辩护人提出卢荣军先动手打人，三上诉人出于自卫才将卢荣军等人打伤，三人的行为属于防卫过当，原判适用法律错误的理由和辩护意见，经查，案发时，卢荣金持一把砍刀、卢荣党持一根铁管、卢荣喜持一把刮子来到现场与被害人发生争吵，后三上诉人便持械具上前将卢荣军围起来，当卢荣军就举起手中的刮子时，卢荣金便持砍刀朝卢荣军头部连砍几下，随后卢荣党、卢荣喜也分别持铁管、刮子与卢荣金共同殴打四被害人，可见，卢荣金、卢荣党、卢荣喜持械具围住卢荣军，导致双方的矛盾进一步升级加剧，且三上诉人处于强势地位，在当时紧迫危险的情势中，卢荣军举刮子的行为是抵御可能发生侵害的正常反应，并且该行为没有对三上诉人造成实际侵害。三上诉人在被害人卢荣军尚未实施不法侵害的情况下即持械具殴打卢荣军，随后又共同连续殴打在场的被害人卢荣关、卢勤波、罗庆清，因此，三上诉人主观目的及客观方面的行为均不符合我国刑法对正当防卫规定的构成要件，亦不属于防卫正当。故该上诉人理由及辩护意见不能成立，本院不予以采纳。4、对于卢荣金、卢荣党、卢荣喜及其辩护人提出，本案应采用宜州市公安局法医出具的鉴定意见，不应采信河池市公安局法医出具的鉴定意见，并要求对四被害人的伤情进行重新鉴定的理由和辩护意见，经查，宜州市公安局法医所作出的鉴定意见书所依据的伤情未包括四被害人因损伤造成的肢体功能障碍，该鉴定所依据的损伤事实不客观、不全面。而河池市公安局物证鉴定所法医重新鉴定时，在对四被害人的身体进行详细检查后，依据四被害人损伤所造成的肢体功能障碍，对被害人的伤情进行了详细、认真的分析，在此基础上对照鉴定标准作出鉴定意见，所得出四被害人均达重伤的鉴定意见相对于之前的鉴定意见，依据更充分，结论更客观。因此，河池市公安局物证鉴定所作出的公（河）鉴（伤检）字（2014）0004、006、006、007号损伤程度鉴定书依据更充分、鉴定意见更准确。且程序合法。应予采信。三上诉人及其辩护人要求对四被害人的伤情重新鉴定，但未能提出合法依据和明确理由，故本院不予采纳。5、对于卢荣金、卢荣党、卢荣喜及其辩护人提出，四被害人过错在先，不应仅承担20%的民事赔偿责任的理由和意见，经查，原审四附带民事诉讼原告人因对本案的引发具有一定过错，原判已根据案件的情节、双方过错程度确定原审四附带民事诉讼原告人自行承担20%的损失责任，三上诉人承担80%的民事赔偿责任是适当、准确的。该上诉理由和意见亦不成立，本院不予以采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人卢荣金、卢荣党、卢荣喜持械故意伤害他人身体，致四人重伤，其行为已经构成故意伤害罪。在共同犯罪中，卢荣金、卢荣党、卢荣喜分别持砍刀、铁管、刮子共同殴打四被害人，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，卢荣金持杀伤力较大的砍刀率先殴打被害人，所起的作用及罪责相对于卢荣党、卢荣喜较大。四被害人对引发本案具有一定过错，可以对三上诉人酌情从轻处罚。卢荣党、卢荣喜有自首情节，可以从轻处罚，卢荣金有坦白情节，可以从轻处罚。原判根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性作出的判决，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。民事部分判决亦合法合理，应予维持。原审附带民事诉讼原告人及原审被告人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。出庭检察员建议法庭驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王子恩审 判 员  秦冬英代理审判员  黄志凡二〇一五年五月二十日书 记 员  李卓树