河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4096号上诉人（原审原告）：王灿鸟,女,1964年2月24日出生,汉族,住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王洁朋，洛阳市法律援助中心指派律师。上诉人(原审被告)：河南圣达装饰涂料有限公司。住所地:偃师市金桥市场2-11号。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵亮，该公司员工。委托诉讼代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所执业律师。上诉人王灿鸟因与上诉人河南圣达装饰涂料有限公司（以下简称圣达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。王灿鸟上诉请求：1.要求圣达公司付清所欠外墙保温工程工资及人工工资保温线工资共计67300元；2.要求圣达公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：2017年3月26日开始王灿鸟承包了圣达公司位于洛阳市西工区丹城路银燕花园二期1号楼底部岩棉保温施工工程，当时商定每平米32元，工程总量1500平方米，合计价款48000元。在干这个工程的同时，王灿鸟带领9名工人从2017年3月16日到5月28日出工235天，按当时商定的每人日工资200元，应付劳动报酬4700元。王灿鸟还领着工人干了1号楼保温线条400米，按照商定的每米12元，计劳动报酬4800元。上述三项合计99800元，一审查明圣达公司已付32500元，实际还欠劳动报酬67300元。一审认为王灿鸟和第三人陈将令共同为圣达公司提供劳务，应当知道陈将令和圣达公司签订的《外墙保温合同》规定的每平米20元包工结算的约定，武断地将王灿鸟所干工程按每平方米20元计算，这和本案事实严重不符。实际情况是圣达公司和陈将令签订合同后，王灿鸟在陈将令的安排下从事了部分工程的施工，后陈将令因工程价款偏低，且底部工程量偏大，干完底部以上岩棉施工工程后，和圣达公司解除了合同，不再施工。圣达公司为此又和王灿鸟协商将1号楼岩棉保温工程及保温线条工程和零工分包给上诉人，口头约定底部岩棉工程价格每平方米32元，人工每人日工资200元，保温线条每米12元。双方上述约定仅仅是建筑行业工人最低工资标准，现在一审法院将王灿鸟所干工程参照陈将令合同标准，将所干保温线条按照每米10元，对人工工资不予认可，并对一审中上诉人要求的工程价款鉴定不予支持，显示公平，并且与本案实际严重不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，并对王灿鸟所干工程进行造价评估，对工人工资予以认定，以维护法律的尊严和一线工人的合法权益。圣达公司的答辩意见同上诉意见以及一审答辩意见。圣达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回王灿鸟的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王灿鸟承担。事实与理由：一、圣达公司没有同王灿鸟签订过书面施工合同，也不存在口头合同。圣达公司是与陈将令签订的《外墙保温合同》，根据合同相对性原理，圣达公司与陈将令照头结算工程款，王灿鸟起诉圣达公司没有事实依据，应当予以驳回。二、一审法院在没有将转包人陈将令追加为当事人参加诉讼的情况下，直接让我公司承担本案责任，违反法定程序，与法律相悖，导致做出错误判决。圣达公司认为，只有将转包人陈将令追加为当事人，才有利于查清案件事实，保障圣达公司和陈将令的各项权利，只有在陈将令直接承担本案责任的情况下，才涉及到圣达公司承担责任。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。既然一审法院将圣达公司与陈将令签订的《外墙保温合同》认定为无效，需该保温工程或整个建设工程验收合格后，才达到支付工程款的条件，现该工程还没有验收合格，王灿鸟的请求不应得到支持。四、一审法院认为，因王灿鸟和陈将令施工的外墙保温层有瑕疵给其造成有损失，因没有提起反诉，不予处理是错误的。圣达公司对该部分损失已经在答辩状中明确提出，并要求王灿鸟予以承担。一审法院应当审查是否属于反诉部分，如果属于反诉部分，应当向圣达公司释明予以告知。一审法院没有审查、告知不当；再者圣达公司对该部分事实已经提供了相应的证据加以证明(详见证据清单)，一审法院也开庭进行了这实际审理，但以没有提起反诉为由，不予处理是错误的，请求二审法院予以纠正。圣达公司认为，圣达公司支付的卫生清理费8100元，维修费34200元，不应当属于反诉范畴，属于抗辩的内容，应当从工程款中直接进行扣除。它属于合同第三条约定的内容：乙方（陈将令）工作面做到工完场清、文明施工。由于陈将令没有将工作面做到工完场清、文明施工，垃圾没有清理，多次让陈将令清理无果，造成被承建方罚款500元的损失，圣达公司又支付垃圾清理费8100元；陈将令没有按照要求涂抹粘结砂浆，抹面厚度没有达到要求，导致漏网，多次要求陈将令进行维修无果，被承建方又罚款500元，圣达公司支付维修费用34200元。上述事实有相应的证据加以证明，应当予以支持。由于陈将令的原因，陈将令没有安排足够的人员施工，造成圣达公司租赁的吊篮闲置的租金损失5950元；陈将令浪费原材料价值1500元；由于陈将令的原因，另外造成承建方对上诉人又罚款两次一次1000元、一次2000元。可以按照反诉部分予以支持。既然一审法院将王灿鸟认定为实际施工人，上述费用应当由王灿鸟和陈将令共同承担。五、依据圣达公司与陈将令签订的《外墙保温合同》付款方法：（1）进场施工中间取生活费按不超过已完作业的50%取款；（2）工程完工除提升架口塔吊等无法施工部位付至已完工程的80%；（3）竣工验收合格后付至总价款的95%；（4）余5%为质保金，待质保期满后一次付清，质保期以总承包单位签订大合同为准。合同签订后，圣达公司现已支付陈将令（包括陈将令委托给王灿鸟付款）现金320062元。按照一审法院认定的面积2万平米，计算出的工程价款40万元，现金付款已经达到80%以上，王灿鸟再请求付款没有依据，应该予以驳回。圣达公司支付的卫生清理费8100元，维修费34200元，不应当属于反诉范畴，应当从工程款中进行扣除。加之圣达公司已经支付的320062元，共计362362元。圣达公司已经付款和陈将令应当承担的费用362362元按照合同估算的面积计算出的价款40万元的90%以上。圣达公司已经履行了合同义务，王灿鸟的请求也不应得到支持。综上，请求二审法院纠正一审判决，支持圣达公司的上诉请求。王灿鸟辩称：圣达公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一、圣达公司和王灿鸟之间虽没有书面合同，但双方有实际劳务关系，圣达公司先是与陈将令之间有书面合同，因圣达公司给陈将令的价款压得太低，陈将令干不下去双方解除了合同不再施工。圣达公司法定代表人卢长奇承诺剩余外墙保温工程按32元每平方结算，每人每天200元劳务费，是符合现在建设行业的实际价格的。一审法院没有认定是错误的。二、一审法院没有把陈将令追加为当事人，合理合法。审理建设工程施工合同司法解释规定，不是必须追加违法分包人，实际上陈将令是主审法官审理的1272号案件的当事人，法官将本案事实问的很清楚，不需要追加。三、圣达公司称没有竣工验收，但没有提交证据，且没有提交无法竣工验收是因王灿鸟等农民工的劳务有问题的证据。一审法院判决圣达公司支付剩余的劳动报酬，体现了对农民工的关怀。四、圣达公司称外墙保温层有瑕疵，没有提交证据，没有反诉，且瑕疵不等于质量不合格，一审法院的说法完全正确。王灿鸟向一审法院起诉请求：1.请求法院判令圣达公司付清欠王灿鸟的外墙保温施工工人工资款99800元；2.由圣达公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月26日郑州市第一建筑工程集团有限公司（发包人）与圣达公司签订银燕花园二期工程Ⅰ标段专业工程暂估价外墙保温工程《建筑工程施工合同》，合同约定计划开工日期为2016年6月1日，计划竣工日期为2016年9月28日，合同价为4828639.83元。2016年6月19日圣达公司（发包方甲方）与陈将令（承包方乙方）签订《外墙保温施工合同》，合同内容如下：“一、工程概况、承包形式，1、工程名称银燕花园1#楼。2、工程地点洛阳市西工区丹城路1号院。3、承包形式乙方包工，暂估保温面积约为20000平方米；二、承包范围、内容，1、依据甲方提供的施工图纸、设计变更所标注要求及国家有关规范、规定节点的做法组织施工。2、保温层从主体外墙找平层至6公分聚苯板与6公分岩棉板保温外抹面砂浆层，所含各道工序（粘结层、保温层、固定件、玻纤网、抹面层）”。三、乙方工作面应做到工完场清、文明施工。四、工期自2016年6月19日开始施工，至2016年完工（日期不详）。五、结算：1、乙方在完成所承包的工程后，报甲方验收。以甲、乙双方施工管理人员现场以实有面积以实结算。经验收合格并出具工程量结算单，甲方依此付款。2、乙方外墙保温岩棉板不抹面部位按12元／㎡，外墙保温抹面部位按20元／㎡，如做基层刮槽处理按4元／㎡价格一次包死进行结算。六、付款方法：1、进场施工中间取生活费按不超过已完成作业的50%取款；2、工程完工除提升架口塔吊等无法施工部位付至已完成工程的80%；3、竣工验收合格后付至总价款的95%；4、余5%为质保金，待质保期满后一次付清，质保期以总承包单位签订大合同为准。合同签订后陈将令和王灿鸟开始带领工人进行施工，陈将令、王灿鸟均认可刚开始施工时是陈将令和王灿鸟各干了工程的一半，工程进度干到18500平方米时，大概是2016年11月，陈将令停止施工，剩余保温层1500平方米、保温线条400米等活是由王灿鸟完成的。圣达公司认可丹城路银燕花园二期家属楼1号楼保温层的总工程量是20000平方米、单价是20元／㎡，保温线条工程量是400米，单价是10元／米，但认为合同是跟陈将令签的，陈将令从2016年7月施工到2017年5月左右，至于陈将令叫什么人来干活是陈将令的事，与圣达公司无关。另查明，自2016年8月27日至2017年1月21日圣达公司共向陈将令付款278740元，陈将令对收到上述款项没有异议。2017年4月15日陈将令向圣达公司出具委托书，内容如下：现委托圣达公司将银燕花园1#楼外墙保温工程款转至以下账户：账户名王灿鸟，账号：62×××53，开户行中国邮政储蓄银行，转至以上账户后，如出现任何经济纠纷，与贵公司无关。圣达公司共向王灿鸟的62×××53账户转款四次，2017年4月15日转款3000元，2017年4月23日转款3000元、2017年4月29日转款6500元、2018年5月8日转款3000元。王灿鸟认可收到上述款项，并称2017年4月15日的3000元是她跟陈将令一起干工程时陈将令应该付给她的钱，陈将令对此予以认可，2017年4月23日、4月29日、5月8日这三笔款是王灿鸟承包剩余工程时圣达公司给的生活费。王灿鸟、陈将令因圣达公司拖欠工程款问题反映到西工区劳动保障监察大队，经调解2018年2月14日圣达公司向王灿鸟付款20000元。现王灿鸟以圣达公司拖欠其劳务报酬为由将其诉至该院，引发本案纠纷。一审法院认为，虽然王灿鸟与圣达公司之间未签订书面合同，但圣达公司认可与陈将令之间的合同关系，并且认可银燕花园1#楼外墙保温层工程已经于2017年5月左右施工结束，施工总量为20000平方米，保温条施工总量为400米，陈将令自认其只干了18500平方米外墙保温层的工程，剩余工程量是由王灿鸟完成的，故王灿鸟作为实际施工人诉请圣达公司支付剩余劳务报酬符合法律规定。圣达公司认可陈将令、王灿鸟已经于2017年5月左右施工结束且作了初步验收，但辩称因第三方原因未竣工验收，故剩余工程款未支付，该院认为陈将令、王灿鸟结束施工已近一年，且合同中对质保期约定不明，不能因为圣达公司与第三方之间的原因影响实际施工人的利益，圣达公司应当支付剩余未付的劳务报酬。陈将令与圣达公司签订《外墙保温合同》，合同约定承包方只提供劳务并按照固定价结算劳务报酬，合同签订后陈将令开始与王灿鸟共同为银燕花园1#楼外墙保温层工程提供劳务，应当知道陈将令与圣达公司之间签订的《外墙保温合同》及合同中关于外墙保温抹面部位按20元／㎡包工结算的约定，在陈将令停止施工后，王灿鸟单独履行剩余工程量。王灿鸟称圣达公司法定代表人卢长奇曾向其承诺剩余外墙保温工程按32元／㎡结算，但王灿鸟对此陈述未能提供其它证据予以印证，故该院对王灿鸟的陈述不予采信。王灿鸟之所以可以参与涉案工程的施工是基于陈将令与圣达公司之间的书面合同，在王灿鸟不能提供相反证据证明其实际施工的剩余工程价格变更的情况下，应参照陈将令与圣达公司之间签订的《外墙保温合同》中约定的20元／㎡包工结算，现王灿鸟提出申请对其施工的1500平方米外墙保温层工程进行价款鉴定，该院不予准许。王灿鸟自认已收到圣达公司给付的32500元，加上保温线条的工程量，圣达公司尚欠王灿鸟1500元劳务报酬。王灿鸟诉求自2017年3月16日开始至5月28日计时工人工资47000元，无事实和法律依据，该院不予支持。圣达公司称因陈将令、王灿鸟施工的外墙保温层有瑕疵给其造成有损失，因该案中未提起反诉，该案不予处理，圣达公司可另行立案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南圣达装饰涂料有限公司于判决生效后十日内向王灿鸟支付拖欠劳务报酬1500元。二、驳回王灿鸟的其他诉讼请求。如果河南圣达装饰涂料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2295元，减半收取1147.5元，由河南圣达装饰涂料有限公司负担17元，王灿鸟负担1130.5元。本院二审期间，王灿鸟提交了新证据：照片七张，拟证明王灿鸟所施工的范围。圣达公司质证称，照片显示的楼确实是当时施工的楼，但是外墙保温工程圣达公司是与陈将令照头，活也是陈将令干的，与王灿鸟无关。王灿鸟在照片中注明工人每人每天200元，没有事实依据，合同中没有相关约定。圣达公司是以每平米20元的价格发包给陈将令施工的。圣达公司未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。王灿鸟上诉称其与圣达公司口头商定的保温线条价格是每米12元，400米共计4800元，外墙保温层应按每平方米32元计价，其完成了1500米，工程款应为48000元，圣达公司对王灿鸟主张的工程价款不认可，王灿鸟亦未能提交其他证据证明，王灿鸟参加本案工程的施工是基于圣达公司与陈将令签订的《外墙保温合同》，故一审法院按该合同约定及圣达公司认可的单价计算工程价款并无不妥。王灿鸟称9个工人出工125天，每人每天200元，合计47000元应由圣达公司支付，该诉求亦无证据证明，圣达公司不认可，不予支持。与圣达公司签订《外墙保温合同》的虽是陈将令，但陈将令施工18500平方米后不再施工，由王灿鸟继续施工完毕，王灿鸟作为剩余工程的实际施工人有权提起诉讼主张自己的权利，其作为原告诉讼主体资格适格。本案审理中，陈将令与王灿鸟均认可18500平方米的外墙保温工程各干了一半，之后的由王灿鸟组织施工，并非陈将令将工程转包给王灿鸟，且在陈将令诉圣达公司建设工程承包合同纠纷案中，陈将令已对前述事实明确进行说明，其与王灿鸟对各自施工的工程量均无异议，因此，圣达公司上诉要求追加陈将令参加本案诉讼实属不必。圣达公司上诉称陈将令与王灿鸟的施工存在瑕疵，给其造成了损失，以及其支付的卫生清理费、维修费应当在工程款中予以扣除，该部分内容实际上是要求王灿鸟与陈将令赔偿损失并向其支付卫生清理费和维修费，该请求属诉讼请求的范围，而非单纯的抗辩意见，一审法院以圣达公司未提起反诉为由未予处理并无不当。综上所述，王灿鸟与圣达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2295元，由陈将令负担2245元，河南圣达装饰涂料有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年九月二十七日书记员 刘梦影