浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终3543号 上诉人（原审原告）：柳华，女，1987年8月24日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：姜洪，浙江八咏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高献礼，男,1969年4月3日出生，汉族,住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：高春蕾，金华市登峰法律服务所法律工作者。 上诉人柳华因与被上诉人高献礼房屋租赁合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 柳华上诉请求：撤销（2018）浙0702民初3773号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：上诉人由于办不出餐饮营业执照,于2017年10月底提出解除合同,11月1日彻底搬离租赁房屋,明确主张了解除合同,被上诉人是认可的;11月29日,上诉人给被上诉人的微信通知解除合同,一审认定解除合同的时间有误;双方约定以支付一万元违约金方式解除合同,一万元押金在扣除1000元代付水电费后应退还上诉人；一审法院未适用约定解除的条款规定，系适用法律错误。 高献礼辩称：其也不服原判，也曾上诉，因误交上诉费，所以撤诉。上诉人无证据证明被上诉人违约，上诉人解约通知无效；押金不能退还。请求驳回上诉。 柳华的一审诉讼请求：1.确认原、被告之间的《营业房租赁合同书》已于2017年11月1日解除；2.判令被告退还房屋租金58333元及押金1万元；3.本案受理费由被告承担。 一审法院认定：2017年9月11日，原告柳华（承租方、乙方）与被告高献礼（出租方、甲方）签订一份《营业房租赁合同书》，合同约定：一、甲方将二楼、三楼房屋租给乙方经营。二、租赁时间：自2017年9月11日至2020年9月10日止，限期三年。三、租金：年租金第一年柒万元；第二年柒万元；第三年柒万元。提前一个月付清当年租金。四、抵押金：在合同生效后，乙方应付甲方人民币壹万元整作为抵押金。合同期满，乙方确无违约行为，甲方退还抵押金壹万元整，但不计利息。五、乙方经营范围：小吃。六、违约责任：1、乙方必须在合同规定的经营范围内，从事经营活动，擅自扩大经营品种、改变经营方式、超出经营范围或违反合同中其他条款时，甲方有权纠正、阻止、终止合同，有权扣除抵押金壹万元整，并建议职能部门吊销其营业执照。2、合同期内甲乙双方均不得擅自变更、终止合同，如单方违约，需向对方支付违约金壹万元整等内容。原告支付被告第一年的租金7万元，并交纳了房屋押金1万元。因原告办理小吃店需要营业执照，被告于2017年9月12日到金华市婺城区村民委员会开具了办理营业执照用的房屋产权证明，交给原告。原告同时对租赁的房屋进行了部分装修。原告于2017年10月12日正式营业，经营贵州花溪牛肉米线。2017年11月1日，原告将租赁房屋内的物品全部搬离。原告认为，原告经营的小吃店因营业执照不能办理导致《营业房租赁合同书》无效，于2017年12月14日向本院提起诉讼，要求确认原、被告之间签订的《营业房租赁合同书》为无效合同。后原告撤回起诉。现再次提起诉讼。 一审法院认为：原、被告所签订的《营业房租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律及行政法规禁止性规定，该合同有效。原、被告双方均应恪守合同约定之义务。根据合同法规定，解除合同应当通知对方，自通知到对方时解除。原告认为，2017年11月1日已搬离租赁的房屋，原告以自己的行为表明不履行合同，应视为双方合同已解除。因解除合同通知应具备明确的解除意思，该意思表示包括解除行为、解除内容、解除后果等。2017年11月1日原告搬离租赁的房屋，并未告知被告解除合同，认定原告于2018年3月27日向法院起诉后，被告收到起诉状副本的时间即2018年4月18日能视为被告已收到原告要求解除合同的通知，双方解除合同的时间应为2018年4月18日，故对原告请求确认2017年11月1日解除合同的主张，不予确认。合同应当遵循自由原则，违约金作为民事责任的一种，是由当事人协商确定的。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原、被告签订的《营业房租赁合同书》中未约定赔偿损失，应按照违约金的约定执行，违约金不足以补偿损失的，守约方可以请求人民法院增加违约金。但本案被告并未请求法院增加违约金，故应按照双方约定的违约金10000元计算。对于押金，双方在租赁合同中明确约定，无违约行为，可退还押金。本案原告已单方解除合同，系违约解除合同，故押金10000元不能退还。对于水电费用，被告在庭审中陈述在原告租赁期间有1000元左右的水电费欠缴，应予扣除。综上，被告应退还原告租金16611元（70000元-2017年9月11日至2018年4月18日期间租金42389元-违约金10000元–水电费用1000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高献礼于本判决生效之日起十日内退还原告柳华房屋租金16611元；二、驳回原告柳华的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费754元（已减半收取，原告已预交），由被告高献礼负担（被告在履行时加付此款给原告）。 二审中，双方未提供新的证据，虽柳华提供一份微信截图，但此属一审程序中已提的证据，二审不予重新质证。本院确认一审认定的事实。 本院认为，本案《营业房租赁合同书》涉及的租赁房屋实属农村宅基地上的住宅，不属于严格意义的营业房。上诉人使用租赁房系用于餐饮服务，按《中华人民共和国食品安全法》及《食品经营许可管理办法》的规定，从事餐饮服务除须有营业执照外，还需办理食品经营许可，而食品经营许可要求的经营场所具有特定要求、并要求管理部门现场核查。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条明确规定了禁止在居民住宅楼新建、改建、扩建餐饮服务项目，理论上柳华要取得食品经营许可证存在法律上的障碍，但民生现实需要及国务院要求降低创业门槛和成本的政策，浙江省及金华市也均出台了一些降低经营场所登记条件的规范性文件，故不宜以涉案房屋为经营场所与法不符为由认定合同违反法律强制性规定而无效或者认定履行不能。本案合同“违约责任”第2项中，文意理解应当是若单方变更中（终）止合同，应向对方支付违约金1万元，而不能理解为支付违约金1万元便可变更终止合同，故上诉人的该上诉理由不能成立。鉴于从柳华已实际搬出租赁的房屋，办理食品经营许可证存在一定障碍，双方签订的《营业房租赁合同书》继续履行无必要，一审认定合同解除时间并无不当。对于本案“抵押金”的理解问题，从本案合同“抵押金”条款看，抵押金应属现金担保意思，类似定金条款，定金与违约金系只能选择性适用。从本案合同“违约责任”条款的2项内容看，又系并列的违约责任约定，第2项为单独约定的双方不得擅自变更中止合同的条款，而第1项系约定柳华须在合同规定的经营范围内从事经营活动的约定，这种并列的违约责任条款是否同时适用只能看违约行为本身是否同时违反了两项约定的内容。目前，高献礼方并没有证据证明柳华有擅自扩大经营品种、改变经营方式、超出经营范围，或除擅自解除、终止合同外的违反合同中其他条款的行为，故不能同时适用“违约责任”第1项。上诉人的这部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初3773号民事判决第二项及诉讼费负担部分。 二、变更浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初3773号民事判决第一项为：被上诉人高献礼于本判决生效之日内退还上诉人柳华房屋租金及抵押金合计人民币26611元。 二审案件受理费1508元，由上诉人柳华和被上诉人高献礼各半负担754元。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛基敏 审 判 员 陈庭会 审 判 员 张燕燕 二〇一八年九月二十一日 代书记员 徐艳锦