河南省孟津县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0322民初812号原告：缑会保，男，1954年8月26日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：武艺波，男，1965年10月3日出生，汉族，住宜阳县。被告：宜阳创鑫建筑工程有限公司住所地：宜阳县香鹿山镇段村法定代表人：武向东，男，1977年5月5日出生，汉族，住宜阳县。委托代理人：周继伟，河南浩盈律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：洛阳鑫沃牧业科技有限公司住所地：孟津县送庄镇莫沟村法定代表人：莫新阁，男，1985年2月25日出生，汉族，住孟津县。委托代理人：汤姗姗、李东京（实习），河南仕起律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告缑会保诉被告武艺波、宜阳创鑫建筑工程有限公司（以下称创鑫公司）、洛阳鑫沃牧业科技有限公司（以下称鑫沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告缑会保及其委托代理人张永胜，被告武艺波，被告创鑫公司的委托代理人周继伟，被告鑫沃公司的委托代理人汤姗姗、李东京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告缑会保向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带偿还逾欠材料款183536.98元及赔偿损失28601.16元（损失以183536.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂从2015年6月17日计算至2018年4月16日至）。2、本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由：2014年9月22日，被告创鑫公司承建被告鑫沃公司位于孟津县送庄镇莫沟村育肥羊场项目，被告武艺波及创鑫公司承建项目使用的混凝土由原告提供，共计价值233536.98元。此后，被告武艺波及创鑫公司仅支付材料款5万元，逾欠183536.98元至今未付。2016年3月25日原告与被告武艺波、被告创鑫公司签订协议书一份，被告武艺波、被告创鑫公司同意被告鑫沃公司拖欠被告武艺波、被告创鑫公司的工程款扣除，用来偿还原告的材料款。协议签订后，三被告没有偿还逾欠的材料款。故依法起诉。被告武艺波辩称，一、关于我下欠缑会保混凝土材料款纯属事实。二、于2015年我在干鑫沃公司工程中，经鑫沃公司副总连军介绍由缑会保供应一部分商砼，当时并确定商砼材料款从鑫沃公司支付我们合同工程款中扣除，支付给缑会保。三、我作为实际施工人和责任人，依据司法解释，有权和有责任处理本项欠款。被告创鑫公司辩称，对于原告的诉求不予认可，本公司与原告并未有经济来往，也没有接受供应商混；我公司在承建鑫沃公司育肥羊场还有有机肥场使用的商混是由洛阳玲珑混凝土有限公司及何海龙、何保书供应的，并没有使用原告供应的商混。我们不应当承担付款责任。被告鑫沃公司辩称，我公司与原告之间没有签订买卖合同，与原告之间不存在债权债务关系；我公司已经全额支付工程款，对本案也不存在连带赔偿责任。庭审中，当事人围绕各自的诉辩主张进行了举证和质证，具体情况如下：原告方提供的证据情况：一、2014年9月22日创鑫公司与鑫沃公司签订的《建设工程施工合同书》复印件，显示乙方（创鑫公司）的签字人为武艺波等。拟证明：2014年9月22日被告创鑫公司承建被告鑫沃公司育肥羊场项目；武艺波是创鑫公司的委托代理人，代表创鑫公司签订合同；据了解鑫沃公司还拖欠武艺波和创鑫公司工程款，当时供应商混时，鑫沃公司同意原告的商混款由鑫沃公司直接支付给原告。二、用料清单一份，内容“…总共用料：233536.98共支：50000元实欠：183536.98元共欠18万元董爱霞：2015.6.17号武艺波”。拟证明：武艺波欠18万余元用料款未付。三、《协议书》一份，该协议书甲方创鑫公司（无公司印章，签名武艺波、董爱霞）、乙方缑会保（签名缑会保）、丙方鑫沃公司（无人签名、无公司印章）。拟证明：武艺波与创鑫公司欠原告款事实的存在。被告武艺波对原告的证据的真实性无异议。称：合同虽然是复印件但是真实的，原件因另一个案件提交给宜阳县法院；育肥羊场合同是2014年9月22日签订，有机肥场合同是2015年元月份左右签订，两个项目都使用有原告供应的商混；创鑫公司是自己弟弟武向东创办的，自己借用创鑫公司的资质，实际施工人是自己，董爱霞是自己的合伙人和会计；当时原告供应商混是经鑫沃公司副总连军介绍的，让原告供应一部分商混，为了使原告能够讨回一部分债务，连军答应直接从应付创鑫公司的工程款中支付给原告；自己是实际施工人，债权债务自己有权处理。被告创鑫公司质证称：对原告的证据一真实性有异议，因为是复印件；对其证明武艺波是我公司代理人予以认可，但不能证明我公司与原告有业务关系。对证据二真实性无异议，对证明内容有异议；武艺波虽然是我公司代理人，但他自己另外承包有工程，该证据不能证明涉诉的材料使用到我公司的项目上；清单数额是由原告、董爱霞、武艺波三人之间结算的，并没有我公司印章，我公司不予认可。对证三的真实性无异议，对该证明内容有异议；协议最初是由武艺波代表我公司签订的但我公司并不知情，事后也没有追认，我公司不予认可。被告鑫沃公司质证称：对原告的证据一真实性无异议，但与本案无关。证据二与我公司无关，不发表质证意见。对证三，虽然是三方协议，但没有我公司的印章，也没有法定代表人签字，对我公司不产生效力。被告武艺波、被告创鑫公司均未提供证据。被告鑫沃公司提供的证据情况：一、孟津县法院（2016）豫0322民初2052号民事判决书。二、洛阳市中院（2017）豫03民终4479号民事判决书。三、孟津县法院（2018）豫0322执427号执行通知书。四、宜阳县法院（2018）豫0327民初787号民事裁定书。以上证据拟证明：创鑫公司与鑫沃公司建设工程施工合同纠纷案，经两级法院判决生效，鑫沃公司已经履行了相关的赔偿义务；另外，武艺波诉创鑫公司挂靠经营纠纷一案，在宜阳县法院审理，鑫沃公司是第三人，目前正在审理中，鑫沃公司的执行款被冻结，说明鑫沃公司已对武艺波和创鑫公司履行了付款义务。原告质证意见：对鑫沃公司证据的真实性无异议，充分证明创鑫公司承建鑫沃公司两个工程，武艺波是创鑫公司委托代理人，鑫沃公司拖欠创鑫公司工程款是事实；武艺波起诉创鑫公司案件是他们内部的关系，创鑫公司并不能逃避承担支付原告货款的责任。被告武艺波质证意见：对鑫沃公司证据的真实性无异议，鑫沃公司欠我们工程款是事实；既然鑫沃公司与原告有约定，原告应当提供证据，因之前我们有其他的供应商；原告应当提供原始票据来说明他的商混供应的时间、工程部位，以及他购买哪个厂家的产品；他们可能有三方协议应该拿出来，因为工程很快就结束了，即使扣除工程款也只能按原来的数额，不应该让我们承担利息；扣除能否实现与我无关。被告创鑫公司质证意见：对鑫沃公司证据的真实性无异议，这四份证据证明鑫沃公司欠我公司工程款380余万元的事实。原告坚持：原告证据一的真实性已得到鑫沃公司及武艺波的认可，且武艺波也是创鑫公司的代理人，若创鑫公司不认可、则应当承担举证责任；原告证据二，是创鑫公司代理人武艺波及会计董爱霞与原告对账形成的结算清单，武艺波无异议，该证据应当得到认定；原告证据三，原告供应混凝土是经鑫沃公司人员介绍、鑫沃公司承诺原告的混凝土款由业主直接支付；鑫沃公司拖欠武艺波和创鑫公司工程款，鑫沃公司应当对武艺波和创鑫公司拖欠工程款（及利息）的范围内承担连带责任。被告武艺波坚持自己的质证所述意见。被告创鑫公司坚持：原告起诉称给我公司供应商混不成立，原告未提供证据证明，既没有发货单也没有我公司的收货单，我公司与原告没有债权债务关系；当时武艺波代表我公司与鑫沃公司签订两份合同，其代理行为经孟津县法院及洛阳市中院判决确认；鑫沃公司尚欠我公司工程款380余万元，并且在孟津县法院及洛阳市中院判决书认定董爱霞与我公司无关；武艺波.董爱霞和原告三方协议，我公司未追认也未盖章，他们三方涉嫌虚假陈述.串通伪造证据损害我公司利益，我公司保留其他追诉意见；我公司与原告没有任何经济来往，不应当承担任何责任；根据证据规则，原告应提供双方来往的发货、付款的凭证，不能仅凭没有我公司盖章的结算单来主张。被告鑫沃公司坚持：我公司是否欠付工程款与本案中是否承担赔偿责任并无关联；原告及武艺波称我公司承诺代付货款一事无任何证据支持，我公司不认可；原告所称连军仅仅我公司人力资源部经理，无权代表我公司做出任何决定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：一、关于原告商混款应当由谁支付问题。（一）：一审孟津县法院（2016）豫0322民初2052号民事判决书和二审洛阳市中级法院（2017）豫03民终4479号民事判决书系关于创鑫公司与鑫沃公司“育肥羊场项目、有机肥场项目施工合同纠纷案件”的生效判决，该一审判决书第6-7页显示“…根据本院查明的事实，武艺波不但作为原告（创鑫公司）的委托代理人组织实施本案合同所涉工程并接受工程款，同时武艺波个人也承揽了田园之春项目工程…”，二审判决书第15页显示“…因除了本案所涉育肥羊厂、有机肥厂项目外，武艺波还对田园之春项目进行了施工。……因此，一审法院未将洛阳田园之春农业科技有限公司支付武艺波的959130元以及董爱霞收取的958080元认定为鑫沃牧业公司支付本案所涉的工程款并无不当。…”；生效判决书的相关内容充分说明，武艺波不但作为创鑫公司的委托代理人组织实施鑫沃公司育肥羊厂、有机肥厂合同所涉工程的施工并接受工程款，同时武艺波个人也承揽了田园之春项目并接受了田园之春公司相应的工程款。（二）：缑会保向武艺波组织施工的工程项目供应商混期间，仅知道武艺波作为创鑫公司代理人承揽鑫沃公司的项目并向原告支付部分商混款，还有武艺波与董爱霞以创鑫公司的名义给原告出具用料清单并签订《协议书》的事实；对武艺波将原告所供的商混用于哪些工程项目，原告缑会保并不能区分清楚。（三）：生效判决确定“鑫沃公司向创鑫公司支付育肥羊厂和有机肥厂项目的工程款”，说明武艺波代表创鑫公司承揽的工程项目使用了原告供应的商混，原告缑会保要求被告创鑫公司承担付款责任并无不当；同时，武艺波认可董爱霞是自己的会计，二人给原告出具用料清单以及与之签订《协议书》，以及武艺波之前向原告支付部分货款等一系列行为，都足以使原告相信武艺波为涉诉商混款的付款义务人，武艺波也认可自己拖欠原告涉诉商混款。故武艺波不管是代表创鑫公司还是代表其个人（承揽的田园之春项目），都不影响其应当对原告承担的付款责任。（四）：鑫沃公司与原告之间无直接的合同关系，其拖欠创鑫公司工程款的纠纷已由法院生效判决确认；武艺波和董爱霞给原告出具用料清单以及与原告签订的《协议书》均没有得到鑫沃公司的认可；缑会保称创鑫公司同意从鑫沃公司拖欠的工程款中扣除、用来偿还原告的货款，没有提供有效证据；武艺波称当时经鑫沃公司副总连军确定商砼材料款从鑫沃公司支付自己及创鑫公司的合同工程款中扣除支付给缑会保，也没有提供有效证据；故原告要求鑫沃公司承担付款责任没有事实和法律依据。综合前述，武艺波当时具有本人承揽“田园之春”项目和代表创鑫公司承揽鑫沃公司项目代表人的双重身份，该18万元也是武艺波和创鑫公司的共同债务。创鑫公司认为没有使用原告供应的商混、不应当承担付款责任的抗辩意见，本院不予采纳。故原告缑会保的商混款应当由被告武艺波和被告创鑫公司共同支付。二、关于被告拖欠原告商混款的数额。武艺波给缑会保出具的用料清单注明“总共用料款233536.98元、共支5万元、实欠183536.98元、共欠18万元”，缑会保、武艺波均无异议，说明武艺波出具该用料清单时有“共欠18万元”的意思表示，缑会保未提出异议、视为其默认，故下欠款以18万元认定。三、关于原告要求的损失问题。本案事实上系买卖纠纷，被告武艺波、创鑫公司购买原告的商混用于其承揽的建设工程项目，长时间拖欠原告货款未付，系对原告的违约行为，应当承担赔偿损失等违约责任；对原告的损失数额，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息…；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的利息计算办法认定较妥。故原告要求按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿损失，符合有关规定，本院予以支持；利息损失应当以18万元为基数，计算至工程款实际付清之日。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武艺波、宜阳创鑫建筑工程有限公司在判决生效后十日内共同付给原告缑会保180000元。二、被告武艺波、宜阳创鑫建筑工程有限公司在判决生效后十日内共同付给原告缑会保利息，以180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年6月18日起计算至实际付清之日。三、驳回原告缑会保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4480元，由原告缑会保承担75元，被告武艺波、创鑫公司承担4405元。被告承担部分原告已垫付，执行中一并由被告付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判长  韩南方陪审员  潘明丽陪审员  李润生二〇一八年九月五日书记员  张翔飞