四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川2002民初1485号 原告：资阳市邦富投资有限公司，住所地资阳市雁江区市工业园区马鞍路中段53号附1-1号，统一社会信用代码915120000739740842。 法定代表人：张永，执行董事。 委托诉讼代理人：田林，四川川源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊林，四川川源律师事务所实习律师。 被告：资阳市雁兴建设开发投资有限公司，住所地四川省资阳市雁江区正兴街209号，统一社会信用代码91512000767264562J。 法定代表人：李德志，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：邓绍玉，女，公司员工。 委托诉讼代理人：李俊，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。 原告资阳市邦富投资有限公司（以下简称邦富公司）与被告资阳市雁兴建设开发投资有限公司（以下简称雁兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院依法适用普通程序进行了审理本院于2018年3月29日立案受理，2018年5月6日被告雁兴公司向本院申请庭外和解，原告邦富公司同意庭外和解一个月。本院依法准许原、被告庭外和解一个月并暂停审限一个月。庭外和解到期后，原、被告并未达成一致意见，本院遂于2018年6月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人田林、张俊林与被告的委托诉讼代理人李俊、邓绍玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邦富公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告投资建设工程款、利息及投资回报2,450,064.87元及其利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率自原告起诉之日计算至付清之日止）；2.依法判决被告承担违约金3,481,013.7元；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年8月22日，原、被告签订《资阳市雁江区中和工业园市政基础设施建设项目投资合作协议》，约定按照“企业投资建设”的模式进行，由原告组织实施合同内容（即中和工业园南北干道道路）的投资和建设管理，工程按现行国家规范、标准验收合格后由被告支付投资建设工程款、利息及投资回报等相关费用。原告按照合同约定将1,600万元前期费用汇入被告指定的银行账户，被告同日出具了收到“中和工业园道路基础项目投资保证金”的收据两张，金额合计为1,600万元。11月20日，原告组织对上述工程开始施工。2015年10月29日，工程验收合格。2017年1月5日，资阳市雁江区审计局对案涉工程进行了审计，审定工程款金额为41,923,822.92元。原、被告即按此金额进行结算，至合同约定的被告给付之日即2017年10月29日止，被告应向原告支付83,665,810.31元（审计金额41,923,822.92元+前期投资保证金1600万元+垫付前期费用建安费1,008,772元+利息7,053,436.92元+投资回报17,679,778.48元），实际支付5745万元，尚欠原告投资建设工程款、利息及投资回报合计26,215,810.31元,被告均以须按照资阳市雁江区财政局要求签订相关补充协议为由拖延支付。经资阳中院执行原告的该部分到期债权后，剩余部分未能达成一致支付意见，其中工程款及前期费用、垫付费用的利息原、被告差距为834,667.52元，投资回报上原、被告差距为1,615,397.36元，合计为2,450,064.87元，也就是被告尚欠原告2,450,064.87元。被告未能按照双方约定的合同条款履行支付义务构成违约，应当承担违约责任，按合同约定的违约条款计算，超期支付的投资回报应为26,215,810.31元×12%=3,145,897.24元，利息为335,116.46元，合计为3,481,013.7元。原告为维护合法权益，诉请人民法院，请求支持原告诉请。 被告雁兴公司辩称：对于原告主张的签订协议、施工时间、竣工验收时间、审计时间均无异议，但对原告主张的金额及计算方式有异议。主要体现在如下几个方面：1、2,450,064.87元计算利息的时间应截止到2017年12月9日。2017年12月9日资阳市中级人民法院已从被告账户划扣2,600万元到法院账户，应视为被告已向原告支付了该款项；2、原告方因需要资金启动中和镇南北干道建设，被告在2017年1月5日审计报告出来之前的2016年11月22日先行支付了原告1,000万元工程款，按合同约定，该款项提前了44天支付，该款的利息应在原告诉请金额中予以品迭；3、工程质保金是法定的，具体数额是双方约定的，质保金1,257,714.69元不应计算利息。如需计息，也应在质保期满应退而未退后开始计息，质保期内不存在利息；4、原告主张的违约金不应支持。被告在付款期限前提前半年就开始与原告协商计算工程款事项，原告也积极配合被告，到期未付不是因为被告不支付，而是双方还在协商如何给付的问题，因而被告不存在违约情形，不应支付违约金；5、工程的工期为两年期，根据政府工程支付惯例，两年期工程应按照1-3年期的利率计算，而不是按3-5年期标准计算；6、原告方送审金额为4,400多万,审计金额为4,100多万，审减金额为225万，这225万元原告是在最后一个月中一次性扣除，被告认为应从第一个月按比例扣除，所以双方计息基数存在差异；7、被告在竣工验收之前退还原告的350万元，属于提前支付，根据惯例不应计算投资回报。综上，原告在投资工程款利息、前期费用及垫付费用利息、投资回报的计算上存在问题，不应支持。按照区财政局的算法，实际已超付了原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了双方当事人进行质证，对于双方当事人无异议的证据，本院予以采信。对于有异议的证据，本院认定如下：对原告提交的工程投资及投资回报、工程款利息、前期费用利息、超期未付工程利息计算表，该组计算表系原告自制，并未经被告确认，不能作为证据使用。对于被告提交的工程款利息、前期费用利息投资回报利息计算表，该组计算表系被告自制，且参考的是其他政府工程项目，未经原告确认，也不能作为证据使用。 结合本院认定的证据材料及原、被告双方当庭陈述，本院认定案件事实如下：2013年8月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《资阳市雁江区中和工业园市政基础设施建设项目投资合作协议》（以下简称《投资合作协议》），该协议约定：“甲方受资阳市雁江区人民政府委托，与乙方就资阳市雁江区中和工业园南北干道项目投资建设合作相关事项协商一致，达成如下合同条款：第一条项目运行模式按“企业投资建设”的模式进行，甲方据此合同授权乙方组织实施本合同内容的投资和建设管理，工程按现行国家规范、标准验收合格后，由甲方按合同的约定支付投资建设工程款等相关费用。第二条工程建设概况（一）项目名称：中和工业园南北干道建设项目（以下简称本工程）。……第四条甲方的权利和义务（一）甲方负责组织完成本合同项目工程的立项、规划、征地、拆迁、勘察、施工图设计等相关工作，并完善相关手续，费用由甲方承担（费用在乙方交纳的前期费用中支付，计入乙方总投资）。……（五）甲方在收到乙方提交的本合同所属工程的竣工验收报告和移交通知后，及时与乙方办理验收、移交手续。（六）甲方负责将本合同项目工程投资建设工程款及投资回报的支付列入资阳市雁江区人民政府年度财政预算管理，提供资阳市雁江区人民政府关于支付投资建设工程款及投资回报的相关文件及资阳市雁江区财政局提供的投资建设工程款及投资回报支付的承诺函。该文件及承诺函作为本合同的担保，与本合同具有同等效力。（七）甲方依据法律、法规的相关规定，根据工程建设进度的需要，负责协调解决乙方建设用地之外的临时用地、临时占道以及交通管理等事宜，相关费用由乙方承担（计入乙方总投资）。……第五条乙方的权利和义务（一）乙方应在本协议签订后7日内，按时将项目前期费用1600万元人民币（投资估算的20%）汇入甲方指定的银行专用账户。前期费用计入工程总投资，并按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息（利息不计入总投资，不计复息）。……第六条乙方投资……（二）本合同项目工程建设所需资金由乙方全额投入。（三）乙方投资总额：包括但不限于工程结算总价（含配套设施及附属工程）、工程招标费、工程监理费、本合同规定的其他应由甲方承担的费用（含前期征地、拆迁补偿及设计等前期费用），其他按国家、省、市文件规定计取的费用、其他不可预见费用等。……第七条投资回报（一）乙方投资回报：按中和工业园南北干道建设项目竣工验收后审计决算总额（含前期费用）的30%计算投资回报。（二）资金利息：按照投资进度分段以每月底甲乙双方及监理共同签字确认的投资额（含乙方交纳的前期费用）为计息基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息（不计复息），计息的截止时间为本协议第八条第（三）款约定的甲方应付款之日，如甲方提前支付，则计算到实际付款之日。第八条投资建设款项的支付（一）投资建设款项支付范围包括：乙方投资总额、投资回报及利息。乙方投资总额为第六条（三）款之规定，乙方投资回报为第七条之约定。（二）工程质量保修期约定为两年，质保金按照工程造价的3%计算，质保金在甲方支付乙方时扣除，质保期满认定合格后将余款一次性付给乙方。（三）投资建设款项的支付：甲方承诺自本工程竣工验收合格之日起两年时间内支付乙方的投资款及投资回报款，即：第一年内支付该工程投资建设工程款及投资回报的50%，第二年内支付该工程投资建设工程款及投资回报的50%。……第十二条违约责任……（三）甲方应按协议中的约定及时、足额支付投资建设工程款及投资回报。如甲方未按照合同约定支付工程款及投资回报，超期未支付部分按照年12%支付投资回报，并按照中国人民银行同期贷款基准利率分段计息（不计复息）。2013年8月19日，原告向被告交纳道路基础项目投资保证金500万元，2013年8月22日，原告向被告交纳原告交纳道路基础项目投资保证金1,100万元，同日，被告向原告出具了两张四川省行政事业单位资金往来结算票据，合计金额为1,600万元。 经原、被告共同确认，涉案工程2013年12月-2015年7月送审每月完成工作量分别为1,830,973.73元、780,934.06元、2,416,026.58元、1,500,888.17元、5,806,538.51元、4,201,136.87元、554,983.36元、862,293.56元、1,059,310.93元、1,636,741.32元、1,536,675.77元、2,644,704.08元、957,060.10元、1,427,217.95元、19,727.15元、1,962,723.51元、2,507,729.64元、1,870,631.14元、1,291,311.65元、9,314,838.07元。以上合计44,182,446.15元。 2015年10月29日，案涉工程取得了《四川省市政基础设施工程竣工验收报告》，2017年1月5日，资阳市雁江区审计局对案涉工程进行了审计，送审金额为44,182,446.15元，审定金额为41,923,822.92元，审减金额为2,258,623.23元。 2015年6月17日，原告收款200万元，2015年8月28日，原告收款100万元，2015年9月25日，原告收款50万元，2015年11月6日，原告收款50万元，2015年12月30日，原告收款750万元，2016年2月6日，原告收款50万元，2016年6月12日，原告收款300万元，2016年6月14日，原告收款2245万元，2016年9月12日，原告收款200万元，2016年9月13日，原告收款50万元，2016年9月27日，原告收款250万元。 2016年11月22日，因施工单位未收到工程款，导致无法支付民工工资，造成民工上访等事件，原告向被告借支1,000万元，于2017年6月23日办理了上述款项支付手续。 2017年6月16日，资阳市中级人民法院划扣被告账户500万，2017年6月23日，资阳市中级人民法院将该款代原告支付给了资阳市移山工程有限责任公司（以下简称移山公司）。 2017年12月8日，资阳市中级人民法院因执行原告欠移山公司工程款案，划扣原告在被告处应收账款2,600万元，2017年12月29日，资阳市中级人民法院将划扣款项向移山公司支付1,000万元，2018年2月1日，资阳市中级人民法院将划扣款项向移山公司支付800万元，2018年3月20日，资阳市中级人民法院将划扣款项向移山公司支付4,243,049.95元，2018年5月4日，资阳市中级人民法院将划扣款项向移山公司支付1,522,695.49元,目前，资阳市中级人民法院账户尚余划扣款项2,234,254.56元，已被本院采取保全措施。 本院认为：本案中原、被告对涉案工程的工程款为41,923,822.92元、原告垫付费用1,008,772元，前期费用1,600万元均无异议。 争议焦点一：投资回报的计算标准 原告主张投资回报计算为：（案涉审定工程款41,923,822.92元+原告垫付费用1,008,772元+前期费用1600万元）×30%=17,679,778.48元； 被告主张投资回报计算为：原回报金额为：（案涉工程款41,923,822.92元-质保金41,923,822.92×3%+原告垫付费用1,008,772元+前期费用1600万元-竣工验收前退还的350万元）×30%=16,252,464.07元；按合同约定第一年应付款（包括回报和利息）为:（审定金额41923822.92-质保金1,257,714.69元+垫付款1,008,772元+前期费用1600万元-竣工验收前已退还的350万元+回报16,252,464.07+利息6218769.4）×50%=38,323,056.85元；第一年实际付款为：已付款4,245万元-竣工验收前退还的350万元=3,895万元；第一年超付款：实际付款3,895万元-应付款38,323,056.85元=626,943.15元；相应的超付款应扣除回报626,943.15元×30%=188,082.94元；实际投资回报应为：原回报16,252,464.07元-超付款应扣除的回报188,082.94元=16,064,381.12元。 从原、被告对投资回报的计算方式看，原、被告对投资回报的计算基数差异在于： 1.质保金是否应当计算投资回报。 对于质保金原、被告签订的协议第八条第（二）项约定，工程质量保修期为两年，质保金按照工程造价的3%计算，质保金在甲方（被告）支付乙方（原告）时扣除，质保期满认定合格后将余款一次性付给乙方。该约定内容实质是质保金并非是原告直接向被告交纳，而是在被告支付原告款项时扣除，同时，在质保期满认定合格后一次性支付给原告。因此，质保金是原告为保证其建设工程质量而提供的担保，质保期满合格后，被告仅负有返还其质保金义务，质保金不能作为原告的投入总额，不能作为投资回报的计算基础。同理，也不能计算利息。 2.竣工验收前原告收取的350万元是否是被告退还的前期费用。 被告主张350万是退还原告前期费用，但并未举证证明上述款项是退还原告的前期费用。同时，原、被告均认可涉案工程的工程款为41,923,822.92元、原告垫付费用1,008,772元，原告投入前期费用1,600万元，原告实际投入投资总额并不存在争议,《投资合作协议》在第四条第（一）、（七）项，第五条（一）项、第六条第（二）、（三）项均约定了原告投入的费用计入投资总额。综上，被告在竣工验收前支付的350万元不能认定为系退还原告的前期费用。 3.按合同约定第一年超付款项是否应当纳入投资回报的计算基数。 原、被告签订的协议第七条第（一）项对投资回报进行了约定：按中和工业园南北干道建设项目竣工验收后审计决算总额（含前期费用）的30%计算投资回报。因此，即使第一年支付金额超出合同约定的支付金额，但原告投资回报总额是固定不变的，并不会因为支付时间问题造成投资回报数额的变动，被告主张扣除第一年超付的投资回报没有事实依据。 综上，原告的投资回报应为：（案涉审定工程款41,923,822.92元+原告垫付费用1,008,772元+前期费用1600万元-质保金1,257,714.69元）×30%=17,302,464.07元。 争议焦点二：工程款和前期费用的利息计算标准 1.2013年8月19日-2014年11月21日前期费用利率以及2014年1月1日-2014年11月21日工程款利息利率问题。 原告主张因前期费用支付时间超过了两年，上述期间的利率应按2-5年期利率计算，即年利率6.4%。 被告主张上述期间利率均应按照1-2年年利率6.15%计算。 2.工程款利息计息基数的问题。 原告主张计息基数为双方确认的送审每月完工量，审减金额在最后一期完工量中扣除。 被告主张因送审金额与审定金额不一致，实际每月完工量不应为送审时双方认定的完工量，而应将审减金额与送审金额按差异比例在每一期完工量中分摊，即差异比例为：审减金额为2,258,623.23元÷送审金额为44,182,446.15元=0.051120375，每月实际完工量=送审每月完工量-送审每月完工量×0.051120375，同时，第一期的计息金额应当扣除质保金1,257,714.69元。 3.2016年11月22日，原告向被告借支1,000万元，于2017年6月23日办理了上述款项支付手续，该笔款项利息计算截止时间的问题。 原告主张应从双方办理结算即2017年6月23日开始扣减该笔款项的利息。 被告主张应从实际付款之日即2016年11月22日开始扣减该笔款项的利息。 根据双方签订的协议第七条第（二）项、第八条第（三）项约定，资金利息按照投资进度分段以每月底甲乙双方及监理共同签字确认的投资额（含乙方交纳的前期费用）为计息基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息（不计复息），计息的截止时间为工程竣工验收合格之日起两年时间内，如甲方提前支付，则计算到实际付款之日。从协议约定可知，被告付款时间应为工程竣工验收合格之日起两年内，按此约定，2013年8月19日-2014年11月21日前期费用利率以及2014年1月1日-2014年11月21日工程款利息利率均应按照1-2年年利率6.15%计算；同时，协议约定工程款的计息基数以每月底甲乙双方及监理共同签字确认的投资额为计息基数，对工程审计金额与送审金额不一致工程款利息的计算方法并未明确约定，原告主张以双方每月共同确认的投资额为基数，在最后一期计算工程款利息中扣除审减金额，符合双方签订协议的真实意思表示，本院予以支持；2016年11月22日，原告借支被告1,000万元,虽然双方于2017年6月23日结算将该笔款项认定为支付的工程款，但原告实际收取时间为2016年11月22日，利息应当计算至实际付款之日，被告的主张本院予以支持。 4.资阳市中级人民法院划扣被告账户2,600万元是否属于被告已向原告付款的依据。 原告认为，上述款项应当以实际转款至原告账户或移山公司账户时间为被告履行付款义务的时间。 被告认为，上述款项应当以转出被告账户时间为被告履行付款义务的时间。 本院认为，虽原告并未直接收取上述款项，但上述款项系资阳市中级人民法院执行原告对被告的应收工程款，系属于到期债权性质。资阳市中级人民法院实际从被告账户划扣后，上述款项已实际脱离被告控制，应当视为被告向原告履行了款项的交付义务，即2017年12月8日，被告向原告交付了2,600万元工程款。 5.被告支付的款项抵扣顺序 原告主张收到款项抵扣顺序为：工程款、前期费用、垫付费用、利息、投资回报。 被告主张在竣工验收合格前支付的款项应直接作为返还前期费用处理。 根据双方签订的协议第八条约定，投资建设款项支付范围包括：原告总投资、投资回报、利息。第八条第（三）项约定了投资款及投资回报的支付时间。从合同约定可以看出，被告支付款项应先抵扣原告投资总额（包括工程款、前期费用、垫付费用）、再抵扣投资回报、利息。案涉工程款利息应为： 前期费用及垫付费用利息应为： 综上，工程款利息3,151,477.37元，前期费用及垫付费用利息3,145,819.42元，利息合计6,297,296.79元。 争议焦点三：被告是否应承担违约金 按照双方签订的协议第八条第（三）项约定：被告自案涉工程竣工验收合格之日起两年时间内支付原告的投资款及投资回报款，即：第一年内支付该工程投资建设工程款及投资回报的50%，第二年内支付该工程投资建设工程款及投资回报的50%。案涉工程于2015年10月29日，取得了《四川省市政基础设施工程竣工验收报告》，按照协议约定，被告应于2016年10月29日前向原告支付41,266,177.89元，应于2017年10月29日前向原告支付41,266,177.89元。在2016年10月29日前，被告实际向原告支付了42,450,000元，在2017年10月29日前，实际向原告支付了15,000,000元，尚有25,082,355.78元未在2017年10月29日前向原告支付。被告辩称其并未违约没有事实依据，应当按照双方签订的协议第十二条违约责任第（三）项“甲方应按协议中的约定及时、足额支付投资建设工程款及投资回报。如甲方未按照合同约定支付工程款及投资回报，超期未支付部分按照年12%支付投资回报，并按照中国人民银行同期贷款基准利率分段计息（不计复息）。”的约定承担相应违约责任。即迟延支付的25,082,355.78元期间的违约责任（2017年10月29日-2017年12月8日共计41天），即按超期未付部分按年利率12%计算投资回报应为：25,082,355.78元×12%÷360天×41天=342,792.20元，利息应为25,082,355.78元×4.75%÷360天×41天=135,688.58元，违约金合计478,480.78元。 综上，原告应得款项为审定工程款41,923,822.92元＋投资回报17,302,464.07元＋前期费用及垫付款17,008,772元＋工程款及前期费用垫付款利息6,297,296.79元＋违约金478,480.78元=83,010,836.56元。截止2017年12月8日，被告实际已支付款项合计为83,450,000元，其中81,215,745.44元已由原告及其债权人实际领取，2,234,254.56元由资阳市中级人民法院作为原告对被告的到期债权执行划扣至资阳市中级人民法院账户。2018年3月29日，原告来院主张被告支付工程款、投资回报及利息和违约金,没有事实依据，本院不予支持。依照，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告资阳市邦富投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费53,318元，保全费5,000元，合计58,318元，由原告资阳市邦富投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  叶 静 人民陪审员  刘德森 人民陪审员  魏蜀佩 二〇一八年九月五日 书 记 员  杨 秋