浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初16177号 原告：均瑶集团乳业股份有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。 法定代表人：王均豪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。 被告：北京法兰得福科贸有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲5号院A座2018室。 法定代表人：荀超，执行董事、经理。 被告：济南绿宝乳业有限公司，住所地：山东省济南市平阴县城振兴街东段（220国道261.3公里处）。 法定代表人：陈永建，执行董事、经理。 被告北京法兰得福科贸有限公司、济南绿宝乳业有限公司的共同委托诉讼代理人：王亭入，北京星迪律师事务所律师。 被告：杭州余杭崇贤街道张洪泉日用百货商店，住所地：浙江省杭州市余杭区崇贤街道星海路15-17号。 经营者：张洪泉，男，1970年12月6日，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 原告均瑶集团乳业股份有限公司（以下简称均瑶集团公司）与被告北京法兰得福科贸有限公司（以下简称法兰得福公司）、济南绿宝乳业有限公司（以下简称绿宝公司）、杭州余杭崇贤街道张洪泉日用百货商店（以下简称张洪泉百货商店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后依法适用普通程序进行审理，被告绿宝公司在答辩期内提出管辖异议，本院于同年10月25日作出裁定，驳回绿宝公司的管辖异议。后法兰得福公司亦在答辩期内提出管辖异议同时提出反诉，本院于2017年12月25日裁定驳回法兰得福公司的管辖异议以及对法兰得福公司的反诉不予受理。后针对管辖异议部分法兰得福公司不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年4月25日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告均瑶集团公司的委托诉讼代理人陶国南，被告法兰得福公司与被告绿宝公司的共同委托诉讼代理人王亭入，被告张洪泉百货商店的经营者张洪泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告均瑶集团公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告法兰得福公司、绿宝公司立即停止生产、销售侵害原告第784741号“”和第9562548号“”商标专用权的产品；2.判令被告张洪泉百货商店立即停止销售侵害原告第784741号“”和第9562548号“”商标专用权的产品；3.判令被告法兰得福公司、绿宝公司立即停止生产、销售包装装潢与原告“均瑶”、“味动力”品牌的乳酸菌知名商品包装装潢相近似的产品；4.判令被告张洪泉百货商店立即停止销售包装装潢与原告“均瑶”、“味动力”品牌的乳酸菌知名商品包装装潢相近似的产品；5.判令三被告赔偿原告经济损失人民币100万元（含赔偿原告为了维护其合法权益所付出的律师费、公证费、保全费、担保费、购买侵权产品费等合理开支），三被告承担连带赔偿责任；6.判令三被告承担本案诉讼费用。庭审后，原告均瑶集团公司明确表示撤回第三、四项诉讼请求，即在本案中不再主张知名商品的特有包装、装潢权。 事实和理由：原告均瑶集团公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。原告公司现有员工1600余人，产品覆盖家庭、年轻人及儿童消费群体。现已形成了完备的开发生产巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸牛奶、乳酸菌饮料、调味乳饮料的技术装备与研发水平，先后开发出利乐包、塑瓶奶、AD钙奶、屋顶包、塑杯酸奶和贝贝牛等8大系列共40多个品种和规格，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业。 原告系第784741号“”以及第9562548号“”商标的合法使用权人。其中第784741号“”商标的注册人为上海均瑶（集团）有限公司，注册日为1995年10月21日，经续展后有效期限至2025年10月20日，核定使用的商品为第29类，包括牛奶制品、牛奶饮料(以牛奶为主)、牛奶、黄油等。2017年1月1日，上海均瑶（集团）有限公司签署《商标许可授权书》，将上述第784741号“”商标普通许可给原告，同时特别授权原告以自身名义进行调查取证、证据保全公证、向有管辖权的人民法院提起诉讼、申请诉前或诉中财产、证据保全和诉前禁令、就涉嫌侵权产品出具真假产品的鉴定报告等，许可期限自2017年1月1日起至2022年12月31日止。第9562548“”商标，注册人为原告均瑶集团公司，注册日为2012年8月21日，有效期至2022年8月20日，核定使用的商品为第29类，包括牛奶制品、牛奶饮料(以牛奶为主的)、豆奶(牛奶替代品)；可可牛奶(以奶为主)；奶茶(以奶为主)；奶昔；凝乳；牛奶；乳清；酸奶。 2000年，“均瑶”牌乳酸饮料市场综合占有率在同类产品中位列前十名。2001年，“均瑶”牛奶荣获中国牛奶市场用户购物十大信誉品牌称号。2011年，“均瑶”牌含乳饮料被评为“2010年度湖北名牌产品”，同年6月，均瑶味动力品牌的含乳饮料全新上市，登陆全国各大主要城市市场后，深受消费者喜爱，销量稳步上升。2012年3月，均瑶乳业宜昌10万平米生产基地正式投产。2013年，伴随着均瑶乳业转型，新品陆续推出，均瑶乳业的销量不断攀升，老品牌发展取得新突破，均瑶味动力品牌的系列产品成为市场新宠，味动力乳酸菌饮品、味动力六种坚果蛋白质饮品、味动力轻乳酸菌水等系列产品深受广大消费者喜爱，品牌知名度和品牌力持续走强。2013年12月，“均瑶”牌含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。2014年开始，原告斥巨资在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放均瑶味动力品牌的系列产品广告。2014年5月，均瑶与上海男乒签署冠名合作框架协议，上海男兵更名为“上海均瑶乒乓球俱乐部”，均瑶味动力乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。2014年6月，均瑶味动力品牌在第三届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年最佳品牌形象奖”。2015年，均瑶力推“味动力”食疗家族概念，全年利润1.2亿元，并联手迪士尼推出了“饮味动力赢迪士尼大奖活动”。在升级乳酸菌饮料的基础上，新版“六种坚果温馨家庭篇”广告和由王励勤继续代言的“纤益乳酸菌家庭运动篇”广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”、天津卫视“宝贝你好”、江西卫视“大王小王”等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。2016年度，均瑶食品全年净利润达1.8亿元，“味动力”牌味动力含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”，针对产品的更新换代，原告推出“好玩好喝欢乐多”、“清凉一夏，味动力大畅饮”等市场营销活动，同时加大市场推广力度，十多家卫视频道每天不少于12条硬广滚动播出。8月，衢州大型生产基地投产，该基地计划总投资3.5亿元，占地面积100亩，年计划生产量16万吨以上。迄今，原告已经在山东聊城，吉林桦甸，江西吉安，四川成都，湖北宜昌，浙江金华、衢州，河南漯河等城市布局了8个生产基地，年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，产品远销北美加拿大，年产销10多亿元。 被告法兰得福公司，成立于2015年11月3日，注册资本50万元，法定代表人荀超，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲5号院A座2018室，经营范围包括：技术推广服务；销售日用品、化妆品、文具用品、工艺品、针纺织品、体育用品、服装、鞋帽、电子产品、仪器仪表、家用电器；销售食品等。 被告绿宝公司，成立于2002年5月15日，法定代表人陈永建，注册资本50万元，住所地为山东省济南市平阴县城振兴街东段，经营范围包括：含乳饮料、核桃乳、花生乳（露）、风味饮料、橙汁及橙汁饮料生产；普通货运。 被告张洪泉百货商店，成立于2009年5月18日，经营者张洪泉，经营场所位于浙江杭州余杭区崇贤街道星海路15-17号，经营范围为零售：预包装食品；销售：日用百货。 原告重品牌、重信誉，多年来已积累了良好的企业形象，同时经过大量、持续、巨额的广告市场营销和明星代言，“均瑶”、“味动力”品牌的乳酸菌产品在业内已拥有极高的知名度和影响力，系业内知名商品，其特有的包装装潢也应受法律保护。但与此同时，原告经调查发现，市场上的不法商家无视原告的合法权益，在市场上大量生产、销售假冒仿冒原告的乳酸菌产品，企图以假乱真牟取暴利，极大地侵占了原告的市场份额，给原告带来了严重的经济损失。2017年9月5日，原告方在公证员的公证下，来到被告张洪泉百货商店位于浙江省杭州市星海路15号招牌显示为“洪泉副食品批发部”的商铺内，以普通消费者身份现场购买了品牌显示为“均瑶味动力”的饮料一件，以上购买行为和相关证据材料已由公证人员予以公证，并出具了（2017）沪徐证经字第13599号公证书。公证事实显示，所购产品的生产制造商为本案被告法兰得福公司、绿宝公司。 综上，原告认为，三被告在其生产、销售的牛奶制品相同产品上使用了与原告“”和“”商标相近似的“均瑶味动力”商标，容易导致混淆，其行为严重侵害了原告的商标专用权，极大地侵占了原告的市场份额。为此，诉至法院。 被告法兰得福公司与被告绿宝公司共同答辩称，1、涉案产品归属问题。根据最高院关于审理商标、企业名称与在先权利冲突的司法解释第一条规定，对于两个注册商标的争议，应不受理，通过行政程序救济。本案中原告注册商标是29类，其主张的商品是牛奶饮料，被告注册商标是32类，主张商品是乳酸饮料（非奶）。牛奶饮料与乳酸饮料的区别应在于是否以奶为主而非是否含奶，不能因乳酸菌饮料的配料中添加乳粉即将其归入牛奶饮料，根据生效判决显示乳酸菌饮料本身并非规范的商品名称，按照实践一般将其归入第32类乳酸饮料进行注册。因此，被控侵权产品乳酸菌饮料应该归入第32类的乳酸饮料。综上，对于两个注册商标的争议应该通过行政途径解决，而非直接通过民事诉讼解决。 2、涉案“均瑶味动力”乳酸菌产品是否构成针对涉案两枚商标的侵权。 通过比对可见，“均瑶味动力”标识与原告两项商标均不构成相同或近似。被诉侵权产品与涉案商标核定使用商品也不构成相同或类似，如上所述，双方商标区别显著，加上被诉侵权产品使用区别明显的包装装潢、包含被告信息的标贴等，消费者可以轻易将法兰得福公司和均瑶公司的产品加以区分，不会造成消费者混淆、误认。综上，法兰得福公司不构成对均瑶集团公司的商标侵权。 3、即便侵权成立，绿宝公司也不应与法兰得福公司承担连带赔偿责任。绿宝公司已经尽到合理的审慎义务，不应当对法兰得福公司的侵权行为承担连带责任。绿宝公司在承揽法兰得福公司的加工订单时，依照审慎义务查验了其商标注册证，在确定商标状态及其核定使用商品的情况下，绿宝公司才接受其产品加工订单。依据《生产委托加工合同》，绿宝公司还在加工合同第十一条约定，法兰得福公司保证对产品涉及装潢、商品名称、商标等享有所有权和使用权，与第三方无任何纠纷，如因此引起任何法律诉讼、索赔或损失，由法兰得福公司承担一切责任。此外，在收到原告的警告函后，出于审慎义务，绿宝公司及时停止了法兰得福公司的订单，不再为其加工生产被诉侵权产品。据此，绿宝公司尽到了合理的审慎义务，依据信赖保护原则，如果因绿宝公司信任商标局颁发的商标注册证书的情况下，被判定承担商标侵权责任，则对绿宝公司是非常不公平的。 4、如果上述侵权成立，原告要求的赔偿经济损失100万元明显过高，律师费缺乏证据支持，且数额过高。 被告张洪泉百货商店答辩称，其作为经营者，进货有正规来源，也看过供货商的三证，不知道是侵权产品，同意停止销售产品，但不同意赔偿损失。 原告均瑶集团公司、被告法兰得福公司、被告绿宝公司、被告张洪泉百货商店围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方 进行了质证。 对原告均瑶集团公司提交的第一组证据，其中针对第784741号商标的证据，庭后原告提交了注册证原件供核对，故本院予以确认；其中针对9562548号商标，符合三性原则，本院予以确认。第二组证据，其中证据6、7、10、11、12、14、15、17、18、21、22、25、16-31、33-39、47-49媒体投放合同及相应凭证符合三性原则，本院予以确认；其中证据1企业查询情况，被告对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证；证据46产品实物，鉴于庭后原告撤回了关于不正当竞争的主张，故对该证据本院不予确认；该组其他证据不符合证据形式要件，不予确认。第三组证据，其中证据1、2购物公证书，符合三性原则，予以确认；证据3商品分类表，是否属于相同商品属于法律判断，该证据不能实现其证明目的，不予确认；证据4第19103028号商标情况，对被告注册商标的事实予以确认；证据5-9，真实性无法核实，不予确认；证据10-20关于乳酸菌饮料属于牛奶饮料还是乳酸饮料的相关材料，对该争议在本院认为部分予以阐述；证据21，被告无异议，本院予以确认。第四组证据，证据1公证费发票，予以确认；证据2律师费发票，是否专为本案所发生无法确认，但鉴于原告委托律师事实，对其应支出的律师费酌情予以确认。庭审后，原告补充提交的证据关于第19103058号“均瑶味动力”商标无效宣告请求裁定书，被告对真实性认可，本院对其真实性予以确认，并确认作为认定本案相关事实的依据。 对被告法兰得福公司提交的证据1第19103058号注册商标证书，予以确认；证据2-5，关于乳酸菌饮料的定性在本院认为部分予以阐述；证据6食品经营许可证与本案无关，不予确认；证据7、8、9，与本案争议事项无关，本院不予确认。对被告法兰得福公司庭后补充的证据10、11司法鉴定意见书，是否属于相同或近似商标属于法律判断而非事实判断，不属于鉴定事项，不予确认。 对被告绿宝公司提交的证据证据1商标注册证、证据2商标使用许可授权书、证据3生产委托加工合同，符合三性原则，予以确认，至于绿宝公司是否需要承担责任在本院认为部分予以阐述；证据4食品生产许可证、证据5食品生产许可品种明细，与本案争议事项无关，本院不予确认；证据6、7业务回单，真实性予以确认。 对被告张洪泉经营部提交的证据外观设计专利证书、实用新型专利证书、出厂检验报告、商标注册证、法兰得福公司的营业执照，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 上海均瑶（集团）有限公司（以下简称上海均瑶公司）是第784741号“”注册商标专用权人，核定使用商品第29类，包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以奶为主）等，有效期至2025年10月20日。2017年1月1日，上海均瑶公司许可均瑶集团公司使用第784741号注册商标，许可方式为普通许可，同时明确授权被许可方以其自身名义进行上述授权商标维权，许可期限为2017年1月1日至2022年12月31日。 均瑶集团公司于2012年8月21日取得第9562548号“”注册商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。 均瑶集团公司与均瑶集团上海食品有限公司为关联公司。 2014年起，均瑶集团公司或其关联公司持续通过“山西卫视”、“CCTV-6”、“湖南卫视”、“黑龙江卫视”、“天津卫视”、“深圳卫视”、“浙江卫视”、“广东卫视”、“湖北卫视”等宣传均瑶乳业系列产品，为此，支出高额广告费用。2014年12月，上海均瑶公司通过赞助《温州两家人》电视剧拍摄宣传“均瑶”乳酸饮料等产品；2015年，均瑶集团公司或其关联公司通过“山东卫视”、“东方卫视”、“CCTV-6”、“辽宁卫视”、“四川卫视”、“东南卫视”、“云南卫视”、“天津卫视”、“深圳卫视”、“湖北卫视”、“江西卫视”、“江西二套”、“湖南卫视”等持续宣传均瑶乳业系列产品或均瑶品牌，为此，支出高额广告费用。2017年，均瑶集团公司或其关联公司持续通过“CCTV-6”、“浙江卫视”、“深圳卫视”等宣传均瑶系列产品。 2013年12月，均瑶集团公司生产的均瑶牌含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品称号”。2017年，均瑶集团公司生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号。 2017年9月5日，上海申浩律师事务所的委托代理人徐进在上海市徐汇公证处公证下来到浙江省杭州市星海路15号招牌显示“洪泉副食品批发部”的商铺以普通消费者的身份购买了品牌显示为“均瑶味动力”的饮料一件，购买结束后由公证员对所购饮料进行拍照并对所购饮料进行封存，封存后的证物交由申请人代理人徐进带回留存。2017年9月15日，上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第13599号公证书。 同日，上海申浩律师事务所的委托代理人徐进在上海市徐汇公证处公证下来到浙江省杭州市康桥路68号左侧招牌显示“如海”的商铺以普通消费者的身份购买了品牌显示为“均瑶味动力”的饮料一瓶，购买结束后由公证员对所购饮料进行拍照并对所购饮料进行封存，封存后的证物交由申请人代理人徐进带回留存。2017年9月15日，上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第13598号公证书。 同日，上海申浩律师事务所的委托代理人徐进在上海市徐汇公证处公证下来到浙江省杭州市余杭农村商业银行崇贤支行龙旋分理处旁招牌显示为“如海超市水果”的商铺以普通消费者的身份购买了品牌显示为“均瑶味动力”的饮料一件并现场取得包装袋一个，徐进现场使用支付宝支付，支付价款58元，购买结束后由公证员对所购饮料及现场取得的购物袋进行拍照并对所购饮料及包装袋进行封存，封存后的证物交由申请人代理人徐进带回留存。2017年9月15日，上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第13600号公证书。 2017年10月27日，上海均瑶公司的代理人孙佳在上海市徐汇公证处公证下使用公证处电脑在浏览器域名栏输入“fldfkm.5999.tv”进入屏幕显示为“北京法兰得福科贸有限公司”网站首页，首页大幅展示“均瑶味动力”乳酸菌饮品的各类规格产品及关于招商加盟的宣传，其中点击“公司资质”栏，显示法兰得福公司“均瑶味动力”商标注册证、食品经营许可证、营业执照。2017年10月27日，上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第16247号公证书。 当庭拆封（2017）沪徐证经字第13599号公证书所附公证实物，显示内含均瑶味动力乳酸菌饮品一件（共12瓶）；拆封（2017）沪徐证经字第13600号公证书所附公证实物，显示内含均瑶味动力乳酸菌饮品一件（共12瓶）及包装袋一个；其中均瑶味动力乳酸菌饮品外包装多处标注“均瑶味动力®”，产品类型为乳酸菌饮料（杀菌型），配料表：水、白砂糖、脱脂乳粉、果葡萄浆、葡萄糖、食品添加剂、干酪乳杆菌、食用香精，本产品由“均瑶味动力”商标持有人北京法兰得福科贸有限公司授权下列公司生产生产商：济南绿宝乳业有限公司（产地代码：L）……生产商：德州山宝饮料有限公司（产地代码：S）……生产商：江西金土地天然食品饮料有限公司（产地代码：J）等信息，瓶口下方均标注“L20170804C”。庭审中，法兰得福公司与绿宝公司均确认瓶口标注的“L20170804C”中“L”即指产地代码，也即涉案产品由绿宝公司生产。 另认定一，法兰得福公司于2017年3月21日取得注册号为第19103058号“均瑶味动力”注册商标，核定使用商品为第32类，包括啤酒、奶茶、乳酸饮料（果制品，非奶）等，有效期至2027年3月20日。均瑶集团公司于2017年8月14日对上述商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年6月21日作出关于第19103058号“均瑶味动力”商标无效宣告请求裁定书，认为争议商标使用的“啤酒；无酒精果汁；乳酸饮料（果制品，非奶）”等商品与五件引证商标分别指定使用的“啤酒；无酒精饮料；咖啡饮料；牛奶饮料（以牛奶为主）”等商品属于相同及类似商品。争议商标“均瑶味动力”完整包含了五件印证商标的汉字部分，双方商标已构成近似标识，加之申请人“均瑶”商标已具有较高的知名度，争议商标与五件引证商标共存于前述相同及类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故争议商标与五件引证商标已构成使用在相同及类似商品上的近似商标，故属于《商标法》第三十条所指之情形，故依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定如下：争议商标予以无效宣告。法兰得福公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。2018年8月2日，北京知识产权法院立案受理，案号为（2018）京73行初7860号。 另认定二，2017年8月1日，法兰得福公司与绿宝公司签订《产品委托加工合同》，合同约定法兰得福公司委托绿宝公司加工制造以法兰得福公司自身拥有的合法注册商标的饮料类产品，合同期限自2017年8月1日至2018年7月31日；如果法兰得福公司产品与标识等无形资产及有形资产侵犯他人知识产权，与绿宝公司无关，绿宝公司不承担相应的法律责任，由法兰得福公司自行承担；同日，法兰得福公司还出具《商标使用许可授权书》，将其注册在第32类的第19103058号“均瑶味动力”商标，许可绿宝公司加工产品使用在第32类商品上，被授权人无权再授权他人使用，所加工的产品由法兰得福公司销售，使用期限为一年。 另认定三，张洪泉百货商店进货时候审查了法兰得福公司的营业执照、“均瑶味动力”商标注册证、外观设计专利证书、实用新型专利证书及绿宝公司出具的出厂检验报告（检验结果为所检项目符合标准要求）。 另认定四，2015年7月16日，国家工商总局商标局就内蒙古自治区工商局《关于如何界定中第32类02群组的乳酸饮料有关含义的请示》，批复如下：“乳酸饮料（果制品，非奶）”是《类似商品和服务区分表》第32类的国内商品。该商品时由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。 再认定，原告为维权支出公证费6000元及委托律师出庭。 本院认为，均瑶集团公司系第9562548号“”注册商标专用权人及第784741号“”注册商标的普通许可使用人以及经商标权人授权取得第784741号“”注册商标以自己名义维权的权利，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其合法权利应受法律保护。均瑶集团公司主张法兰得福公司、绿宝公司生产、销售“均瑶味动力”乳酸菌饮料以及张洪泉百货商店销售上述商品侵犯其涉案商标专用权。法兰得福公司抗辩称其系在第32类的“乳酸饮料”类别上使用其注册号为第19103058号“均瑶味动力”注册商标，对于两个注册商标的争议应该通过行政途径解决，而非直接通过民事诉讼解决。本院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”之规定，两个注册商标之间的争议应通过行政途径解决，但是不规范使用注册商标的行为可以通过民事诉讼处理，因此，本案争议的焦点即在于法兰得福有无规范使用其注册商标以及如不规范使用，是否侵犯均瑶集团公司的涉案两项商标专用权。 一、法兰得福公司有无规范使用其注册商标 根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，法兰得福公司在被控侵权产品上使用的“均瑶味动力”标识与其第19103058号“均瑶味动力”注册商标完全一致，因此，判断其有无规范使用其注册商标关键在于其有无在核定使用的商品上使用。上述涉案商标的核定使用商品为第32类，包括啤酒、奶茶、乳酸饮料（果制品，非奶）等，法兰得福公司主张其生产的乳酸菌饮料属于第32类的乳酸饮料（果制品，非奶）商品类别。均瑶集团公司主张乳酸菌饮料属于第29类的牛奶饮料（以奶为主）。 本院认为，《类似商品和服务区分表》中并无乳酸菌饮料的相关分类，虽然“乳酸菌饮料”与第32类的“乳酸饮料”仅有一字之差，但也不能仅凭该字义即认定乳酸菌饮料属于乳酸饮料商品类别，界定乳酸菌饮料到底属于商标注册的何种商品类别仍应根据商品分类表中的商品类别定义进行。根据国家工商总局商标局于2015年7月16日作出的批复可见，第32类的“乳酸饮料（果制品，非奶）”是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。而本案被控的乳酸菌饮料的配料中含有脱脂乳粉即包含了奶成分，且根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包含乳酸菌饮料，而乳酸菌饮料是指以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。根据其是否经过杀菌处理而区分为杀菌（非活菌）型和未杀菌（活菌）型。而本案被控侵权的产品即为“乳酸菌饮料（杀菌型）”,结合其配料表排序可见，其中“脱脂乳粉”属于主要原料之一，因此，本案被控侵权的乳酸菌饮料应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，显然不符合商品分类表中“乳酸饮料”定义。虽然由于理解的误差加之之前的商标审查实践有将“乳酸菌饮料”划归“乳酸饮料”的先例，但是在国家工商总局商标局已经就“乳酸饮料”的定义作出明确之后，仍然将“乳酸菌饮料”归入“乳酸饮料”类别显然缺乏依据。因此，乳酸菌饮料不属于第32类的“乳酸饮料”。综上，法兰得福公司在乳酸菌饮料上使用其注册商标属于超出核定商品的范围使用的行为，属于民事诉讼受理范围。故对法兰得福公司关于本案不属于民事诉讼受案范围的抗辩意见，本院不予采信。 二、法兰得福公司是否侵犯均瑶集团公司涉案商标专用权 根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案产品标注的“均瑶味动力”标识均非常醒目、显著，明显起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。上述标识完整包含了均瑶集团公司第784741号“均瑶”商标，以及完整包含了均瑶集团公司第9562548号“”商标中的“味动力”文字部分，鉴于均瑶集团公司的涉案商标经过广泛的宣传已具有较高的知名度，因此，以相关公众的一般注意力极易对商品来源造成混淆，因此，上述“均瑶味动力”标识与均瑶集团公司的涉案两项商标均构成近似商标。前已述及，被控侵权的乳酸菌饮料的主要原料是乳制品，与均瑶集团公司涉案商标核定使用商品中的牛奶饮料（以奶为主）无论是功能、用途、消费受众等都具有同一性，应认定为相同商品。法兰得福公司抗辩称第29类的牛奶饮料强调了必须以奶为主，而乳酸菌饮料的奶含量较低，不属于以奶为主的牛奶饮料。本院认为，区分产品的特性应以起主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案乳酸菌饮料中乳粉在产品含量占比虽不高，但乳粉与乳酸菌一起决定了该产品的属性，因此，涉案产品应属以奶为主的牛奶饮料。故对法兰得福公司的上述抗辩意见，本院不予采信。综上，涉案商品为未经均瑶集团公司许可在相同商品上使用近似商标，易导致相关公众混淆的侵权产品。 三、各被告的责任 法兰得福公司生产、销售上述侵权商品侵犯了均瑶集团公司涉案两项商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。绿宝公司受托生产上述侵权商品亦侵犯了均瑶集团公司涉案两项商标专用权，应承担停止侵权的民事责任，但鉴于绿宝公司审查了法兰得福公司相应的权利凭证，及双方签订的《加工合同》也约定了如发生侵权由法兰得福公司承担责任，以及本案被控侵权情形并非显而易见，因此，绿宝公司尽到了相应的审查注意义务，不具有过错，不应承担赔偿责任。故对均瑶集团公司要求绿宝公司承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。张洪泉百货商店销售上述侵权产品亦构成商标侵权行为，其未能说明提供者，具有一定过错，故亦应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。张洪泉百货商店抗辩称其具有正规进货来源，不知道是侵权产品，不应承担赔偿责任。本院认为，张洪泉百货商店未举证证明其所售商品具有合法来源，且其庭审中自认进货主体不清楚，无法说明相应的提供者，故其关于具有合法来源的抗辩意见，不能成立，本院不予采信。 关于赔偿损失的数额，均瑶集团公司主张按照被告法定赔偿计算，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、均瑶集团公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案商标具有较高知名度，法兰得福公司作为在后权利人理应对在先权利予以合理避让，其不仅不予避让，还故意委托生产与原告相同的商品并使用涉案商标，其攀附恶意较为明显；2、均瑶集团公司主张法兰得福公司就其委托绿宝公司生产的所有涉案产品承担赔偿责任；3、均瑶集团公司为维权支出公证费6000元及委托律师出庭。综上，酌定法兰得福公司、绿宝公司的赔偿金额为30万元。张洪泉百货商店的赔偿金额为3000元。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告北京法兰得福科贸有限公司、济南绿宝乳业有限公司停止生产、销售侵犯原告均瑶集团乳业股份有限公司第9562548号“”及第784741号“”注册商标专用权的乳酸菌饮料； 二、被告杭州余杭崇贤街道张洪泉日用百货商店（经营者张洪泉）停止销售侵犯原告均瑶集团乳业股份有限公司第9562548号“”及第784741号“”注册商标专用权的乳酸菌饮料； 三、被告北京法兰得福科贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告均瑶集团乳业股份有限公司经济损失（含合理费用）300000元； 四、被告杭州余杭崇贤街道张洪泉日用百货商店（经营者张洪泉）于本判决生效之日起十日内赔偿原告均瑶集团乳业股份有限公司经济损失（含合理费用）3000元； 五、驳回原告均瑶集团乳业股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13800元，由原告均瑶集团乳业股份有限公司负担4830元，由被告北京法兰得福科贸有限公司、济南绿宝乳业有限公司负担8920元，由被告杭州余杭崇贤街道张洪泉日用百货商店（经营者张洪泉）负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  李如兴 审 判 员  成文娟 人民陪审员  李旭红 二〇一八年九月二十五日 书 记 员  盛 妍