河北省张家口市万全区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0729民初65号原告：张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司(原万全县鑫新建筑安装有限责任公司)，住所地：张家口市万全区孔家庄镇工业街11号，统一社会信用代码：91130729109000186F。法定代表人：郑优，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：雷挺，河北海龙律师事务所张家口分所律师。委托诉讼代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。被告：张家口长龙房地产开发有限公司，住所地：张家口市高新区沈家屯镇闫家屯村宁枳路西端入口处东侧（110国道南侧），统一社会信用代码：91130701557686273C。法定代表人：李晓星，总经理。委托诉讼代理人：李士德，河北环都律师事务所律师。委托诉讼代理人：冀利军，公司万全分公司经理。原告张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称鑫新公司）与被告张家口长龙房地产开发有限公司（以下简称长龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫新公司委托诉讼代理人雷挺、王丽华，被告长龙公司委托诉讼代理人李士德、冀利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司向本院提出诉讼请求：请求贵院责令被告向我公司支付欠付工程款9387578.6元，并支付欠付工程款期间的利息(从2013年4月12日起至付清欠付工程款时止)。变更、增加诉讼请求：一、被告向原告支付应付工程款从9387578.6元变更为9557560.90元。应付工程款利息从2014年11月1日至2017年12月31日为1579655.33元，2018年以后的利息以9557560.90元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至应付工程款付清之日。二、被告给付原告工程总造价20%的违约金，即5141512.18元、鉴定费107460元。事实和理由：2013年3月15日，我公司通过招投标的方式与被告签订了《河北省建设工程施工合同》。双方约定1、合同总价为中标价28498946元;2、工程名称为万全县云海家苑3#-7#住宅楼;3、工程内容为工程量清单范围内所含全部工程;4、合同工期变更后的2013年4月12日开始施工，至2014年10月27日竣工完成;5、工程款结算时限和程序为开工前预付工程款总造价的30%;以后每月按进度的80%付款，工程完工后付到总价的97%，其余保修期满一年全部付清;6、双方同意因履行合同所发生的争议由张家口仲裁委员会裁决。此后，双方签订了3份《建设工程施工合同补充协议》第五条(2)中约定，双方发生争议应向法院提起诉讼。张家口市中级人民法院于2015年12月31日对《河北省建设工程施工合同》中的仲裁协议及《建设工程施工合同补充协议》的解决争议条款的效力问题作出裁定：该裁定认为即使《补充协议》无效，但解决争议方法的条款有效，因此该案应向有管辖权的人民法院提起诉讼。合同签订后，我公司按约定的工期和工程量完成了合同约定范围内的所有工程。2014年10月27日，被告请设计、地勘、监理和质检单位与我公司共同对所完成的工程进行了初验，验收为合格，并且已经实际交付使用。因《施工合同》和《补充协议》中对原告承建的云海家苑3#-7#楼工程的合同价款及计价方式不能准确的确定工程总造价，经双方协商并由法院委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定，鉴定费应由被告承担。原告对鉴定机构《鉴定报告书》及《质证意见的答复》确定的工程造价有异议，经过核对后，认为工程总造价在答复意见工程造价基础上增加2555073.70元，应为25707560.90元，已付16150000元，尚欠9557560.90元。利息从应付工程款之日计付，根据《施工合同》约定开工前预付工程总造价的30%、工程完工后付到总价的97%，其余保修期满一年全部付清。2013年3月15日之前原告已进入场地准备开工，被告在2013年4月12日才领取了开工许可证，推迟了工期，而原告在2014年8月18日就提前完工，被告2014年11月1日实际使用，被告应付工程款而未付，故应支付相应利息。被告没有按照约定给付原告工程款，给原告造成重大经济损失，已根本违约。根据《补充协议》第五条第1项之规定，被告应当向原告支付工程总造价20%的违约金。被告未按约定的工程款结算时限和程序向我公司支付工程款，经我公司屡次催要，被告以种种理由拒绝付款，给我公司造成巨大经济损失,故原告向贵院提起诉讼。张家口长龙房地产开发有限公司辩称，被告依据合同、协议约定及根据原告已经实施完成的实际工程量，已经向其支付了相应工程价款，不存在欠付工程款事实，更无迟延付款之说，原告主张事实和理由不能成立，请依法予以驳回其诉讼请求。理由如下：原告与被告就云海家苑小区3-7号楼建设工程施工承包事宜。经过招投标程序后，于2013年3月15日签订《河北省建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》）,《施工合同》约定承包范围为工程量清单范围内所含全部工程；《施工合同》专用条款57.1条约定合同价款采用固定单价。《施工合同》签订后，原告因施工资金不足问题，向被告提出申请，请求由被告提供部分工程材料和施工，被告同意原告请求后，经被告与原告协商一致，双方又签订了《建筑工程施工补充协议书》（以下简称《补充协议》）。该《补充协议》约定内容为双方真实意思表示，应属合法有效，应作为本案纠纷工程价款结算的计算依据。涉及本案工程结算的主要条款约定内容如下：《补充协议》约定工程范围为：商砼材料由甲方提供；分户防盗门、单元楼宇门及全部塑钢窗由甲方提供并负责安装完成。乙方承包范围为：除甲方自供以上工程材料外、施工图纸要求范围内的全部工程。《补充协议》约定的承包方式及结算为：1、乙方同意甲方按以下约定计算支付工程承包价款：３号楼至7号楼按每平方米850元计算(含基础工程）。以上工程承包价格计算为固定价，相关风险已经全部包括在承包价中（注：以上工程承包价格计算固定价是依据工程量清单计价方式让利后计算得出)。2、甲方自供工程材料及安装价款需按中标预算价格从乙方中标承包价中扣除，甲方不再向乙方支付该部分材料及安装价款。3、工程实施中由于设计变更、现场签证、工程洽商等情况发生的工程量增减、须经监理工程师、甲方代表、发包单位造价人员核实确认后方可予以调整，作为结算依据。《补充协议》约定的工程款付款方式为：1、工程从地基挖土完成±0.00以上至主体封顶所需工程款由乙方垫资，主体工程封顶完成后，经检验合格后确认乙方完成的工程量，甲方按乙方已完工程量的60%支付工程造价款；2、工程全部竣工验收合格后，乙方须把工程资料、安全资料和工程有关的资料全部整理好，经监理及质检部门验收合格并交接完毕后。甲方向乙方支付至本补充协议承包工程价款的95%;剩余5%工程价款为质保金，待质保期满后，如无任何质量问题，15日内全部结清。《补充协议》签订后，被告已按《补充协议》约定履行了给付工程款义务，无违约行为。原告却不按《补充协议》约定交付竣工资料、安全资料等工程有关资料，致使双方无法对已经实际完成的建筑平米数量、甲方施工部分工程量、甲方供材及安装部分工程量进行核对确认，无法进行最终工程竣工结算，造成无法为建设工程办理竣工验收手续。被告认为，因原告未按《补充协议》约定履行交付工程资料等先予履约义务，其行为已经构成严重违约，故被告依法对未结算部分工程款的给付不承担任何法律责任。原告应在鉴定前提出变更、增加诉讼请求，否则不应予以同意和支持。原告变更、增加诉讼请求所依据的《编制报告书》的编制主体不具备相关司法鉴定资格。鉴定程序严重违法、鉴定依据明显错误。鉴定结论不公正、不客观、不合法。其变更、增加诉请主张不应得到法庭支持。原告主张《补充协议》中仅仅违约责任条款有效。增加工程总造价20%违约金的诉讼请求，与其之前纠纷案件主张理由自相矛盾，缺乏法律依据，不应得到法庭支持。原告诉请事实和理由不能成立，请依法驳回其诉请。根据原告的起诉和被告的答辩，审理中归纳的调查重点是：1.原、被告间合同的订立情况；2.原、被告间订立合同的效力；3.合同的履行情况；4.原告要求被告支付工程款、利息及违约金的事实与依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告针对本案第一、二个调查重点提供证据：第一组、建筑业企业资质证书、3#-7#住宅楼招投标文件、招标资料、中标通知书、《河北省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。用以证明：１、《施工合同》是通过招投标程序签订的备案合同；２、《施工合同》合法有效，《补充协议》第二条、第三条、第四条违背《施工合同》实质性条款，无效，第一条、第五条是《施工合同》的补充，有效。被告对以上证据的质证意见为：1、对证据真实性、合法性、关联性没有异议，对证据目的有异议，双方签订《施工合同》后又签订了《建筑施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），对工程价款的结算及履行应按《补充协议》约定履行，招标文件中工程造价方式为工程量清单计价，使用08计价规范，说明《施工合同》采用的工程量清单计价方式是08计价规范，与鉴定机构选择的计价方式不一致，鉴定报告存在不合法的问题；２、《补充协议》有效,根据2015年民事审判纪要46条、48条规定。被告为证明其辩称主张的事实和理由提交了证据：1、《施工合同》、（2015）张商初字第118号裁定书、申请及《补充协议》；２、招投标文件；3、施工图纸。用以证明：１、《施工合同》约定合同价款是固定单价，后据原告申请，双方签订了三份《补充协议》，该协议为有效合同，应作为结算依据。鉴定应依据《施工合同》和《补充协议》中关于计价方式的约定，但鉴定报告违背了双方的真实表示；２、应参考招投标文件资料进行工程价款的结算；３、施工图作为被告按《补充协议》结算的依据。原告对被告提交证据的质证意见为：１、《施工合同》真实性无异议，被告提交工程量清单与图纸不一致，工程量清单并不是按照3#-7#楼的图纸做出来的，清单不能作为结算依据。所以双方才协商一致进行工程造价鉴定，并同意按照08定额方式结算。申请不是原告的真实意思表示，《补充协议》是为了揽这个工程被迫签订的，《补充协议》关于价款等实质内容条款与《施工合同》不一致，其实质性内容条款无效，争议解决方式有效；２、真实性、合法性无异议，投标文件只是走了一个形式，实际上没有按照被告提供的工程量清单确定工程量和单价。实际履行也不是按照《补充协议》履行的。计价方式不能采用多种方式计价，被告一会儿主张按招投标计价，一会儿又按《补充协议》计价，如果按照投标函的计价方式也可以；３、招投标时候被告没有提供过施工图，鉴定时双方提供过，施工图和工程量清单不一致。原告针对本案第三、四个调查重点提供证据：第二组、建筑工程施工许可证、地基验槽记录、监理日志复印件。第三组、初验签到表、工程质量问题处理及反馈资料。第四组、2016年3月9日询问笔录、原、被告鉴定申请、张家口张垣项目管理有限公司（以下简称张垣公司）情况说明函两份，原告给张垣公司的回复函两份、被告给张垣公司的回复函一份、《万全县云海家苑3#-7#住宅楼司法鉴定报告书》、《关于对万全县云海家苑1#、2#商住楼及3#-7#住宅楼工程造价编制报告质证意见的答复》、针对答复的《异议书》及相关明细、7#楼护壁桩变更洽商《建设工程预算书》及工程洽商记录平面布置图和护壁桩施工图。第五组、鉴定机构2018年6月4日书面答复、建筑业发票9张、银行转款凭证15张、3#－4#楼竣工验收报告。用以证明：1、被告领取施工许可证时间是2013年4月12日，实际开工时间是被告给原告基槽开挖尺寸图的时间，由于被告原因实际开工时间推迟，原告仍在2014年8月31日之前全部完工；２、2014年10月27日对3#-7#住宅楼进行验收，工程质量合格，被告于2014年11月实际使用了该工程；３、诉讼过程中，原、被告均认为按照《施工合同》的中标价结算工程价款，不符合实际工程量和计价方式,《补充协议》的承包方式及结算方式，其约定与《施工合同》冲突，两份合同均不能正确得出原告实际完成的工程量和工程价款，一致认为应进行司法鉴定；４、鉴定报告出具后，双方均提出异议，张垣公司给予了答复，但双方仍有异议；５、被告付款情况。被告对以上证据的质证意见为：１、对证据真实性无异议，证明目的有异议，原告在2013年3月15日已经进场施工，原告没有按照约定时间实际完工;２、反馈资料显示完工时间在2014年10月30日，已经超过了《施工合同》约定的竣工时间;３、对鉴定申请及张垣公司情况说明函、原、被告的回复函的真实性无异议，对证明目的有异议，招标文件中适用08清单计价规范，回函不能说明原、被告对08定额计价方式达成一致意见，我方的鉴定意见是依据《施工合同》和《补充协议》鉴定。2016年12月22日的意见函不能证明原、被告对工程造价的计算和结算依据达成了一致意见。对鉴定报告异议书及回复的补充部分真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，不能证明原告的主张。鉴定依据的材料没有经过庭审质证是不合法的，所以鉴定结论依法不予采用。被告向张垣公司回复函说明工程价款结算应当依据《施工合同》及《补充协议》约定的价款结算方式进行，但鉴定机构没有按照我方的意见进行鉴定;４、对工程预算书形式上的真实性无异议，对关联性合法性及证明目的有异议，不能证明原告的主张，护壁桩这个工程是事实，工程洽商记录认可，但是洽商记录中双方没有对工程价款计算达成一致意见，我们计算价钱是9000来块，但是护壁桩不属于本案范围；５、3#-7#楼支付了1675万元。其中有30万元是直接付给了项目负责人张玉平的施工负责人史德海，另外30万元是因处理工伤事故，直接付给了第三人。被告为证明其辩称主张的事实和理由提交了证据：１、提供2014年1月10日的税票一张；２、付款证明；３、部分工程量的结算表、工程施工进度完成量申报表、建筑业统一发票；４、5#-7#楼的竣工验收报告；５、1#-7#楼材料检测费、水费、砂石料票据、鉴定费票；６、后期进度计划和进展情况及初验签到表；７、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。用以证明：１、根据交易习惯和税票，30万元是先支付了的;２、3#-4#楼实际由燎原公司完成，付款时鑫新公司实际收到了1#-4#楼的款720万元，不包括另外40万;３、2014年1月3#-７#楼主体工程的结算量按60%的结算，是按《补充协议》履行的;４、材料检测费、水费、砂石料款都是我们垫付的，这些费用应由原告支付;５、原告延误工期;６、诉争工程合法。原告对被告提交的证据的质证意见为：１、这30万元没有走过鑫新公司的账。认可被告共付1645万元;２、3#-4#是鑫新公司签订的合同，实际履行也是鑫新公司履行的，付款也是给鑫新付的，付款证明不能证明燎原公司委托鑫新公司代为收取的;３、结算表、进度表没有详细记载实际完成的工程量，不能证明被告的证明目的;４、对3#-7#楼材料检测费128548.23元，施工水费91200元，砂石料款260846.19元，共计480594.42元没意见;５、不能证明原告未按时完工;６、五证的真实性合法性关联性无异议，证明目的有异议，被告原因导致不能按时开工，竣工日期应该顺延。根据双方举证及质证情况，本院经审理认定如下事实：原告具有建筑业企业资质。2013年3月4日，原告通过招投标后中标承建万全县云海家苑3－7#住宅楼项目。2013年3月15日，原告作为承包人、被告作为发包人就涉案工程项目签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同在张家口万全区住房和城乡规划建设局进行登记备案。合同内容约定：协议书部分主要约定，工程地点位于万全区（原万全县；工程内容及承包范围为工程量清单范围内所含全部工程;工程工期382天，从2013年3月15日至2014年8月31日，合同总价为中标价28498946元。合同专用条款4.2.2约定商砼、分户防盗门、楼宇门、全部塑钢窗甲方自理。50.2条约定，工程质量保修期的约定：基础、主体按设计年限，水暖电二年，防水五年、装饰三年。57.1条约定，合同价款采用以下第（１）条的方式。（１）固定单价。57.2条约定，合同价款的调整因素除包括通用条款57.2款第1项至第８项规定外，还包括以下调整因素：（１）按实际发生的工程增减量进行调整；（２）图纸设计建筑面积与实际建筑面积有出入时，按中华人民共和国国家标准；（３）建筑工程建筑面积计算规范ＧＢ/Ｔ5035－2005中.3.0.4款与3.0.2.4款规范进行调整计价。65.1条约定，进度款支付期间按第（３）条的约定，以形象进度为准，具体为：开工前预付工程款总价的30%，以后每月按进度的80%付款，工程完工后付到总价的97%，其余保修期满一年全部付清。67.1条约定，结算的程序和时限按以下第（２）条的约定，约定内容同65.1条约定。68.2.1条约定，质量保证金的金额按本合同第二部分通用条款第68.2款的规定，内容为除专用条款另有约定外，质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费后的合同价款的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。68.3质量保证金的返还时间按以下第（２）条的约定，（２）为工程竣工验收合格满一年后的28天内。69.6因履行本合同或与本合同有关的任何事宜发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，双方当事人同意由张家口仲裁委员会仲裁（双方当事人也可以在补充条款中另行约定仲裁机构或另行约定向人民法院起诉）。合同附件约定，单位工程名称万全县云海家苑商住小区3#－７#住宅楼、建筑面积（平方米）32010.08、结构砖砼、层数六层……。《施工合同》签订后，原告（乙方）、被告（甲方）又签订了三份《补充协议》。三份《补充协议》除７#楼有签订时间为2013年3月27日外，其他两份协议未载明签约时间。三份《补充协议》除了楼号不一致，基本内容一至。《补充协议》主要约定：一、工程项目概况:……3.工程范围：商砼材料由甲方提供；分户防盗门、单元楼宇门及全部塑钢窗由甲方提供并负责安装完成。乙方承包范围为：除甲方自供以上工程材料外、施工图纸要求范围内的全部工程。二、承包方式及结算：1、乙方同意甲方按以下约定计算支付工程承包价款：３号楼和7号楼按每平方米850元计算(含基础工程)。以上工程承包价格计算为固定价，相关风险已经全部包括在承包价中。2、甲方自供工程材料及安装价款需按中标预算价格从乙方中标承包价中扣除，甲方不再向乙方支付该部分材料及安装价款。3、工程实施中由于设计变更、现场签证、工程洽商等情况发生的工程量增减、须经监理工程师、甲方代表、发包单位造价人员审核确认后方可予以调整，作为结算依据。三、工程款付款方式：1、工程从地基挖土完成±0.00以上至主体封顶所需工程款由乙方垫资，主体工程封顶完成后，经检验合格后确认乙方完成的工程量，甲方按乙方已完工程量的60%支付工程造价款；2、工程全部竣工验收合格后，乙方须把工程资料、安全资料和工程有关的资料全部整理好，经监理及质检部门验收合格并交接完毕后。甲方向乙方支付至本补充协议承包工程价款的95%;剩余5%工程价款为质保金，待质保期满后，如无任何质量问题，15日内全部结清。五、其他事项１、甲乙双方应诚实履行本补充协议约定，如一方违约，违约方需向守约方支付本补充协议总承包价款20%的违约金。2、甲乙双方如发生争议，应协商解决，协议不成，向本协议签订地（张家口市高新区）有管辖权人民法院提起诉讼……。《施工合同》和《补充协议》签订后，施工前被告向原告提供了施工图纸，图纸中的工程量与备案合同中的工程量清单不一致。原告按照被告提供的施工图纸进行施工，其中工程范围中商砼材料由被告提供，分户防盗门、单元楼宇门及全部塑钢窗由被告提供并负责安装。2014年10月27日涉案工程竣工初验。并于2014年11月初交付被告使用。原告未向被告提供全部施工资料。双方因结算工程款发生争议，2015年12月原告申请仲裁解决其与被告之间的建设工程施工合同纠纷。2015年12月9日，被告收到张家口仲裁委员会送达的《应诉通知书》。后被告向张家口市中级人民法院申请确认仲裁协议效力，张家口市中级人民法院于2015年12月31日做出裁定，原、被告签订的３份《建设工程施工合同补充协议》第五条（２）项约定为有效约定。2016年１月7日原告提起本案诉讼。本案诉讼过程中，原，被告共同向本院申请对涉案工程进行工程造价鉴定，本院通过司法技术室委托鉴定机构为张家口张垣项目管理有限公司（以下简称张垣公司）。张垣公司2017年7月4日出具了“张垣编字（2017）第8号《建设工程结算编制报告书（一）（二）》”（以下简称报告书），编制结果：“经编制，万全县云海家苑1#、2#商住楼（已另案处理）及3#－7#住宅楼工程造价编制结果：云海家苑1#、2#商住楼为9006686.39元，云海家苑3#－7#住宅楼为22968784.21元，甲方施工部分为6401882元，甲方供应材料为3909801.97元”。报告书出具后，原、被告分别提出了质证意见，针对双方质证意见，2017年10月13日张垣公司又出具了《关于对万全县云海家苑1#、２#商住楼及3#－７#住宅楼工程造价编制报告质证意见的答复》，对报告书补充造价为：“１#、２#商住楼158407.03元；3#－７#住宅楼183703.02元；１#－７#楼甲施工部分－101985.77元；１#－７#楼甲供材部分－321822.2元”。并对双方提出的异议做出了答复。2018年6月4日张垣公司又出具了《关于对万全县云海家苑1#、２#商住楼及3#－７#住宅楼异议书的答复》，其中五（２）、3#住宅楼在原造价的基础上补充变形缝保温造价为392.59元。综上，万全县云海家苑3#－7#住宅楼工程造价为22968784.21元+183703.02元+392.59元=23152879.82元，甲方施工部分为6401882元－101985.77元=6299896.23元，甲方供应材料为3909801.97元－321822.2元=3587979.77元。本次鉴定费用原告预付107460元（3#－７#楼的），被告预付150000元（1#－７#楼的）。庭审中鉴定机构对鉴定依据及鉴定意见内容作出说明，１、鉴定的依据是根据国家相关标准规定中价协2012020号建设工程造价规程，价款结算方式是依据原、被告申请和双方的回函进行的统一，使用2008定额。时间是依据的施工合同。2、工程量依据施工图纸和变更资料，原、被告对工程量范围取得了一致。3、甲方施工、甲方供应材料造价是1#－７#号楼的，22968784.21元中不包括甲方施工、甲方供材造价。经质证，原、被告对鉴定意见均有异议并提交了书面异议书。庭审中经双方当事人互相核对，均认可被告对3#－７#楼已支付原告1645万元工程款，在原告工程量范围内3#-7#楼材料检测费、水费、砂石料款共计480594.42元由被告垫付。对2014年1月10日30万的税票有争议。另查明，2016年因行政区划调整，原河北省万全县变更为河北省张家口市万全区，原告名称由万全县鑫新建筑安装有限责任公司变更为张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司。本院认为，原、被告签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且是经过招投标程序，并在建设行政主管部门进行备案，应属合法有效，当事人均应全面履行。工程已经施工完毕并经竣工验收交付使用，被告应当按约支付相应工程款。被告辩称依据《补充协议》第三项第2款约定原告有先履行义务，原告没有按约先履行交付工程施工资料义务，被告享有先予履行抗辩权，有权拒绝给付相应工程款。因支付工程款是发包人的主要义务，在被告未按约足额支付工程款的情况下，原告是否交付工程施工资料，不构成被告的抗辩理由。但原告作为施工人，提交全部施工资料是其应尽的义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付施工资料的义务，在接收剩余工程款的同时，应向被告交付全部施工资料。原、被告签订的三份《补充协议》，原告称是被迫签订但未提供证据证实，本院不予认定。该三份《补充协议》是双方签订备案《施工合同》后协商一致订立的，但因该三份《补充协议》中第二条关于承包方式及结算第1项、第2项的约定内容互相矛盾，和备案《施工合同》专用条款57.1条约定的合同价款采用固定单价也不一致。且备案《施工合同》中的工程量清单范围和实际施工工程量不一致，交付的工程内包含被告的供应材料和施工部分，导致按备案《施工合同》或《补充协议》结算工程价款的约定无法计算涉案工程工程造价。故结算工程款的依据成为双方争议的焦点问题。经原、被告协商，一致同意以实际施工量的工程造价进行委托鉴定。鉴定意见出具后原、被告均有异议。原告认为，经专业造价师核对后认为工程总造价在答复意见工程造价基础上增加2555073.70元，应为25707560.90元，未提供证据。被告认为，张垣公司不具有司法鉴定机构资质，鉴定人员也不具备司法鉴定执业资质，所依据的鉴定资料并未在法庭的主持下进行举证、质证，程序严重违法，鉴定计算依据明显违背双方真实意思表示，报告书不合法、不客观、不公正，不应采信，亦未提供证据。该鉴定意见是鉴定机构根据现场勘测情况，结合相关资料，经过双方当事人多次异议、回函、修正作出的，原、被告虽均提出异议，但就各自的异议均未提供证据证实，均不予支持，本院对编制报告书及意见的答复予以采信。关于原告主张的7#楼的护壁桩费用13927.52元，被告认为护壁桩工程是事实，认可9000来块，但护壁桩不属于本案范围，是附属工程。鉴定机构说明鉴定报告这块费用没做进去，是因鉴定时未提供图纸及洽商记录无法做出。因鉴定报告没做这块费用的理由不是因为是附属工程，该部分工程量已实际发生，但原告自行做出的造价不能作为认定事实的依据，本院酌情认定7#楼的护壁桩费用9000元。关于2014年1月10日30万的税票，该票据上盖有原告发票专用章及万全县地方税务局代开发票专用章形式合法，其内容付款方为被告，收款方为原告，工程项目名称为云海家苑5#６#工程，结算项目为工程款，内容与本案有关联，原告庭审时开始认可该笔款项是直接给付的第三人顶了工程款，后又否认公司没有该笔款项进帐，对该笔工程款不认可。结合庭审情况及交易习惯认定该票据及内容的真实性,原告收到工程款为16750000元。被告认为该16750000元中有原告代河北燎原建筑安装有限公司收取的工程款并出具了原告公司出具的付款证明以证明该事实，庭审中原告不认可。如果代为收款，应有河北燎原建筑安装有限公司出具的代收委托书或其他证据，仅凭该证据不能证明被告的主张,对该主张不予支持。被告主张工程款中应扣除甲方施工、甲方供材费用，根据备案《施工合同》专用条款4.2.2约定商砼、分户防盗门、楼宇门、全部塑钢窗甲方自理，故甲方施工、甲方供材费用不应在原告工程款中另行扣除，综上，涉案工程原告施工部分工程造价是23152879.82元+9000元=23161879.82元，扣除被告支付16750000元及其垫付的检测费、水费、砂石料款480594.42元，应付原告工程款5931285.4元。关于原告主张的欠付工程款利息，发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，原、被告虽然在备案《施工合同》约定了竣工结算与结算款时限，但由于原告实际施工量与《施工合同》中的工程量清单范围不一致，被告实际给付进度款比例无法计算，应付工程款时间无法确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付工程款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故从工程交付计付工程款利息符合当事人利益平衡。原告主张工程交付时间为2014年1１月１日，被告称交付时间为2014年1１月５、６日，均未提供证据，酌情认定交付时间为2014年1１月５日。应从2014年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。原告主张被告逾期支付工程款应支付违约金，被告辩称原告未如期完工，且未按《补充协议》约定履行交付工程竣工资料等先予履约义务，其行为已经构成违约。原告认为其已提前完工，而是由于被告自身的施工部分未完成而导致的初验迟延。因涉案工程中双方均有施工，根据原、被告提供的证据无法确认一方违约，对原告主张的违约金不予支持。关于鉴定费用，原、被告均未完全依备案合同履行义务，签订的《补充协议》的结算方式又与备案合同不一致，导致工程价款难以结算，双方都负有责任，所支付的鉴定费用应各自承担。涉案工程的工程质量保修期大部分已期满，如个别未满保修期的工程在保修期内出现质量问题，被告可另行主张。综上所述，被告应支付原告欠付工程款及利息。同时原告向被告交付全部施工资料。原告的其他诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十一条的规定，判决如下：一、被告张家口长龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司工程款5931285.4元及利息（利息自2014年11月６日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内交付被告张家口长龙房地产开发有限公司万全县云海家苑3#－７#住宅楼全部施工资料;三、驳回原告张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126493.52元，保全费5000元，鉴定费214920元，合计346413.52元，由原告张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司负担180634.52元，被告张家口长龙房地产开发有限公司负担165779元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  於 燕审 判 员  吉万太人民陪审员  王守军二〇一八年九月七日书 记 员  李晓晓