浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4488号 上诉人(原审被告、反诉原告)：杭州凤翔机械安装有限公司。住所地：杭州市转塘街道龙田街17号2幢1单元405室 法定代表人：杨伟伟，总经理。 委托诉讼代理人：戴昌旵，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州浩腾建筑设备租赁有限公司。住所地：杭州市下城区水印康庭公寓**（商）21号 法定代表人：葛晶英，董事长。 委托诉讼代理人：肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙则灵，浙江泰杭律师事务所实习律师。 上诉人杭州凤翔机械安装有限公司（以下简称凤翔公司）为与被上诉人杭州浩腾建筑设备租赁有限公司（以下简称浩腾公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初8448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 凤翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回浩腾公司的一审诉讼请求，并支持凤翔公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由浩腾公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、租赁费与进出场费属不同费用，一审法院以两者均属于租赁合同项下的费用为由，将两者统称为“租金”，缺乏事实依据。案涉《施工升降机租赁协议》第二条对租赁费、进出场费的计费标准进行了明确的约定，两者是不同性质的费用。二、一审法院认定案涉租赁费为829398元且凤翔公司已向浩腾公司支付85万元，却又认为“余款未支付”，属认定事实错误。对于浩腾公司一审诉请支付的租赁费，凤翔公司不仅没有拖欠，而且已经多支付20602元。对于该20602元租赁费，浩腾公司依法负有返还义务。三、案涉升降机的安装、拆卸均由凤翔公司进行，一审法院认定凤翔公司应向浩腾公司支付进出场费缺乏依据。1.案涉《建筑起重机安装检验报告》、《杭州市建筑起重机械设备安装告知表》、《杭州市建筑起重机械设备拆卸告知表》显示安装及拆卸升降机的单位均为凤翔公司人员。2.上述告知表中安装拆卸的负责人、施工员均属凤翔公司，并由凤翔公司在相关材料上加盖公章，一审法院却以其他部分作业人员为浩腾公司为由，否定凤翔公司安装拆卸升降机的客观事实。《杭州市建筑起重机械设备安装告知表》中有5个特种作业人员、1个施工员、1个安拆负责人，总共7个人，只有特种作业人员葛晶英1人是浩腾公司人员，一审法院仅以此认定“其他部分作业人员为浩腾公司员工”，并否定凤翔公司安装升降机的事实，属认定事实错误。《杭州市建筑起重机械设备拆卸告知表》中有5个特种作业人员、1个施工员、1个安拆负责人，总共7个人，只有特种作业人员葛鹏飞1人是浩腾公司人员，一审法院仅以此认定“其他部分作业人员为浩腾公司员工”，并否定凤翔公司拆卸升降机的事实，属认定事实错误。3.浩腾公司关于挂靠凤翔公司资质、安装拆卸只是借用凤翔公司的资质的主张缺乏依据，双方从未就资质挂靠有过协议。因此，虽双方在协议中约定由浩腾公司进行安装拆卸升降机，但在实际履行过程中，由于浩腾公司无法履行安装拆卸升降机的义务，遂由凤翔公司自行进行升降机的安装拆卸，这一实际履行过程中的变更，有《杭州市建筑起重机械设备安装告知表》、《杭州市建筑起重机械设备拆卸告知表》、《建筑起重机安装检验报告》为证。四、浩腾公司未实际进行升降机的安装拆卸工作，其要求凤翔公司支付案涉5台升降机的进出场费125000元的主张，缺乏证据证明。五、一审法院仅在租赁费中应扣3%营业税是不够的。凤翔公司的税金中营业税为3.49%而非3%，除了缴纳营业税之外，还需缴纳教育附加、城建税、企业所得税等，因此凤翔公司主张按租赁费4%扣除税金是合理的。因此，应付的租赁费829398元中应扣除33175.92元的税金。综上所述，因浩腾公司未履行升降机的安装与拆卸责任，无权主张进出场费125000元，凤翔公司应付浩腾公司租赁费829398元，扣除税金33175.92元后，应付款项为796222.08元。结合凤翔公司已向浩腾公司支付850000元的事实，浩腾公司依法负有返还多收取的款项53777.92元。 浩腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，凤翔公司的上诉理由不成立。一、浩腾公司在一审当中主张的“租赁费用”包括升降机租赁费与进退场费，一审法院以“升降机租赁费与进退场费均为租赁合同项下的费用”为由作出判决有理有据。从浩腾公司一审提交的《总结算单》中可以看出，金额为954398元的总租赁费用当中包含了升降机租赁费与进退场费。浩腾公司在一审本诉中诉请的金额为104398元，是在前述费用的基础上减去凤翔公司支付的850000元而得出，并非如凤翔公司所称仅主张升降机租赁费。且凤翔公司支付租赁费用时，也没有区分升降机租赁费与进退场费，而是统一按照“租费”的性质进行支付。案涉结算单有凤翔公司财务进行签字确认，一审中其对金额也没有异议，超付款项也不符合商业逻辑。二、实际进退场及拆卸机械都是由浩腾公司在操作，凤翔公司理应向浩腾公司支付进退场费。1.浩腾公司因为没有施工升降机的安装和拆卸相关资质，向凤翔公司借用资质，并以合同差价的形式支付了费用。因此，《建筑起重机安装检验报告》《杭州市建筑起重机械设备安装告知表》《杭州市建筑起重机械设备拆卸告知表》上安装及拆卸单位一栏填写的是凤翔公司的名称。2.《杭州市建筑起重机械设备安装告知表》及《杭州市建筑起重机械设备拆卸告知表》的特种作业人员中，卢凌霄、葛晶英、葛鹏飞均为浩腾公司正式员工，马某、赵百明、丁瑞贤均为杭州二建建设有限公司借调给浩腾公司的机械设备安装人员，说明施工升降机安装与拆卸的实际工作是由浩腾公司完成的。三、对于“租赁费需扣除税金”的问题，按照常理，浩腾公司已经为凤翔公司开具了相关的增值税发票，不应该另行承担税金。凤翔公司要求浩腾公司承担其应该承担的教育附加、城建税、企业所得税等，没有法律和事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 浩腾公司向一审法院起诉请求：1.凤翔公司支付浩腾公司租赁费104398元；2.诉讼费由凤翔公司承担。 凤翔公司向一审法院提起反诉请求：1.浩腾公司返还凤翔公司多支付的租金53777.92元；2.诉讼费由浩腾公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月5日，广东浩和建筑股份有限公司（以下简称浩和建筑）为承租人（甲方）与凤翔公司为出租人（乙方）签订《施工升降机（人货电梯）租赁合同》一份，约定甲方向乙方承租5台SC2**/200施工升降机，用于杭州三墩金地自在城41#地块施工。每台月租费为12000元。每台进出场费为25000元（包括安装、拆卸、维修保养、运输检测费用）。租期自安装调试完毕正式使用之日起至甲方发出停机通知后3天。合同还约定了其他内容。 2012年3月10日，浩腾公司为出租人（甲方）与凤翔公司为承租人（乙方）签订《施工升降机租赁协议》一份。协议约定：乙方因业务需要，向甲方租赁施工升降机，用于浩和建筑杭州金地自在城项目41号地块工程。租期自设备进场安装完毕并检测合格起至双方确定的报停日止。租赁费每台每月11000元，每月结算并支付，租费不包括施工升降机工资，租费需扣除税金。施工升降机进退场费用为每台250**元（包括安装、拆卸、维修保养、运输检测费用），安装及拆卸完成各支付50%。合同签订后，上述5台升降机分别于2012年4月、7月启用，至2013年8月、9月报停，共计租赁费用829398元，凤翔公司先后支付浩腾公司85万元，余款未支付。2017年9月6日，浩腾公司向该院起诉，要求判如所请。凤翔公司随即提起反诉。 另查明，浩腾公司不具有安装、拆卸施工升降机的资质，凤翔公司具有相应的资质。案涉五台施工升降机均以凤翔公司的名义进行安装、拆卸。机械设备安装告知书、拆卸告知书中记载的安装、拆卸负责人均为凤翔公司员工，其他部分作业人员为浩腾公司员工。 一审法院认为，浩腾公司与凤翔公司签订的《施工升降机租赁协议》合法有效，双方均应依约履行。本案双方对租赁费总额以及已经支付的款项没有异议，该院予以确认。双方当事人争议的主要焦点为：1.浩腾公司主张的租赁费是否应当扣除税款；2.凤翔公司是否应当支付浩腾公司进退场费。关于焦点一，该院认为，双方签订的租赁协议约定，租赁费需扣除税金。故凤翔公司主张租赁费应当扣除税款的意见，符合合同约定和法律规定。双方在合同中并未约定不开具发票才无需承担税金，故浩腾公司辩称其已经开具了发票，不应再承担税金的意见，依据不足，该院不予采信。双方未约定应当扣除的税金的费率，该院按照建筑行业的营业税税率3%计算，本案按照租金总额829398元计算，应扣除的税金为24881.94元。凤翔公司的该部分抗辩意见该院予以采信。关于焦点二，双方在协议中约定了凤翔公司应当按每台250**元支付浩腾公司升降机进退场费，现凤翔公司认为该合同条款已经变更，则其应就协议变更的事实承担举证责任。现凤翔公司虽然举证证明相关材料上记载的升降机安装、拆卸单位为凤翔公司，但浩腾公司也举证证明部分安装、拆卸人员为其公司员工，综合双方提交的证据，凤翔公司提交的证据不足以证明双方已经变更了合同内容，故凤翔公司仍应按合同约定支付浩腾公司进退场费125000元。凤翔公司总计应支付浩腾公司租金及进退场费用929516.06元，凤翔公司已经支付85万元，尚应支付79516.06元。浩腾公司的该部分诉请，该院予以支持。凤翔公司称其工程款已经超付，要求浩腾公司返还租赁费的反诉请求，依据不足，该院不予支持。本案中，施工升降机租赁费与进退场费均为租赁合同项下的费用，凤翔公司辩称浩腾公司仅主张租赁费，未主张进退场费的意见，与事实不符，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凤翔公司于判决生效之日起十日内支付浩腾公司租金79516.06元；二、驳回浩腾公司的其他诉讼请求；三、驳回凤翔公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费2388元减半收取1194元，财产保全申请费1042元，合计2236元，由浩腾公司负担533元，凤翔公司负担1703元；反诉案件受理费572元，由凤翔公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浩腾公司向本院申请证人马某出庭作证，欲证明案涉升降机的安装、拆卸工作均是由浩腾公司负责。 经质证，凤翔公司发表如下质证意见：证人与本案存在利害关系，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到其证明目的。 凤翔公司未提交新的证据。 本院对上述证据认证如下：证人马某与浩腾公司的法定代表人系夫妻关系，且在浩腾公司从事具体业务工作，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，其证言不能单独作为认定本案事实的依据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据案涉《施工升降机租赁协议》第二、四条的约定，应由浩腾公司承担升降机的安装、拆卸工作，并由凤翔公司向其支付相应的进退场费用。但凤翔公司上诉认为在该协议的实际履行中系由其自行承担案涉升降机的安装、拆卸工作，故其无需支付相应费用。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。而《建筑起重机安装检验报告》、《杭州市建筑起重机械设备安装告知表》、《杭州市建筑起重机械设备拆卸告知表》记载的内容不足以证明系由凤翔公司独立完成案涉升降机的安装、拆卸工作，凤翔公司亦未能提交其他证据证明双方已合意变更了前述工作的承担主体，其应当承担举证不能的法律后果。故对其该项上诉理由，本院不予采信。另，依据《施工升降机租赁协议》第二的约定，租费需扣除税金；但对于具体的税种和税率，该协议并未明确约定，一审法院酌情参照建筑业的营业税税率3%在租费总额中予以扣除，并无不当。故对于凤翔公司关于一审法院扣除的税金金额过低的上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，凤翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2960元，由上诉人杭州凤翔机械安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王杨沁如 审 判 员 袁 正 茂 审 判 员 舒  宁 二〇一八年九月二十五日 法官助理 余  凯 书 记 员 张  笛