山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁06民终4398号上诉人（原审原告）：董新军，男，1966年1月2日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（原审原告）：董珊珊，女，1985年12月16日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（原审原告）：董阳阳，男，1987年1月23日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（原审原告）：董胜男，女，1992年11月15日出生，汉族，居民，住龙口市。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：成晓梅，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市幸福里餐饮管理有限公司，住所地龙口市东莱街道南山路北首。法定代表人：张波，经理。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。上诉人董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男因与被上诉人龙口市幸福里餐饮管理有限公司（以下简称幸福里公司）劳动争议纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉求人董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律不当，判决结果错误，请求依法改判。一、既然一审法院已经查明四上诉人的亲属张献英于2016年9月9日到被上诉人处从事保洁工作，即2016年9月9日为用工之日，虽然未签订书面劳动合同，未缴纳社保，但是即使按照一审判决依据的《中华人民共和国劳动合同法》第7条的规定，并参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部（2005)12号]第一条的规定，首先，从主体上看，依据我国《劳动法》第15条规定，对超过法定退休年龄仍从事劳动工作的人员并未作出禁止性规定，也未排除在劳动法调整范围之外，因此这部分人员仍属于劳动者。其次，从双方的关系角度看并结合本案实际情况，张献英在被上诉人处从事有偿的保洁工作，接受被上诉人的指挥、管理，双方的法律地位并不平等，这不同于劳务关系。再次，张献英从事的保洁工作属于被上诉人酒店服务业务的重要组成部分。完全符合上述条文对“劳动关系”的界定。因此，双方自2016年9月9日已形成了事实劳动关系。二、1、一审法院判决的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第七条属于引用法律不当，该条文规定的意思与一审法院裁判观点不一致。2、一审判决书在“本院认为”部分的表述中，即“本院认为，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”未表明法律依据。三、经查，上述文字表述出自《山东省劳动合同条例》（2001年10月28日通过，2013年8月1日修订，2013年10月1日施行）第七条，分析该条例：1、该条例属于地方性法规，其制定的背景和目的是为了规范山东省劳动合同管理，第七条的侧重点在于“书面”二字而非“劳务”二字。2、按照一审法院引用该条文从劳动合同的角度判断劳动关系的裁判思路，结合法律的效力位阶规定，作为其上位法、属于普通法律的《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日通过，2008年1月1日施行；2012年12月28日通过，2013年7月1日施行）第44条对此也有类似规定，而且规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”作为合同终止的条件之一，这与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》(2010年7月2日通过，9月14日施行）第7条规定（即用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，按劳务关系处理）是一致的，都是以是否依法享受基本养老保险待遇为判断劳动还是劳务关系的依据。从位阶上看，后面的两个法律的效力也是高于前一法律的（上位法优于下位法），而且后面两个法律的相关法条在制定时间上也是晚于前一法律的。四、即使在作为行政法规的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月3日通过，9月18日施行）第21条中有规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，但效力上仍是低于属于普通法律的《中华人民共和国劳动合同法》，即上位法效力高于下位法。另外，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的立法效力差不多，但二者比较，后者是新法，优于前法、旧法。五、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上述规定仅指对已达到退休年龄并依法享受养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位之间系劳务关系，并不包含在实践中存在的已达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇或领取退休金人员的情形，而且也不包括未达法定退休年龄已领取养老保险待遇的“内退”人员。因此，达到法定退休年龄并不能作为劳动合同终止的标准条件或唯一条件。因此，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止的规定更加符合实际。另外，《劳动法》第七十三条也规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休”，以上法律均没有规定劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。可以说《劳动合同法》的这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善，即对于已达到退休年龄但并未依法享受养老保险待遇的人与用人单位的用人关系仍为劳动关系。综上，首先，张献英属于法律规定的劳动者范畴，与被上诉人之间的关系符合法定劳动关系的特点，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。其次，张献英虽然已超法定退休年龄但在未依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，其与被上诉人的关系仍应认定为劳动关系。再次，一审法院判决的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第七条属于引用法律不当，实际适用《山东省劳动合同条例》第61条规定作为裁判理由，属于适用法律错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人幸福里公司辩称，1、原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的推断性意见与法律不符，应依法驳回上诉人的上诉请求，上诉人因张献英的死亡救济途径已经获得交通肇事的赔偿。2、根据最高人民法院2001年审理劳动争议案件解释第一条规定，张献英可以通过诉讼向原单位追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费。其次，关于超过法定退休年龄的用工问题，因法律和最高人民法院司法解释，并没有详细具体明确规定，因此各省市对其认定标准不一，通过最高人民法院2010年3月17日对山东省高院关于超过法定退休年龄进城务工农民工作时间内受伤，是否适用工伤保险条例请示的答复，可以看出北京市与上海市规定就明显不一致，而《山东省劳动合同条例》是在2013年新的劳动合同法修订后，根据劳动合同法修订而实施的具有法律的效力，因此本案适用法律是正确的。董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男向一审法院起诉请求：确认张献英与幸福里公司自2016年9月9日至2017年2月15日存在劳动关系。一审法院认定事实：张献英（1962年10月8日出生）系董新军之妻，系董珊珊、董阳阳、董胜男之母。张献英于2016年9月9日到幸福里公司处从事保洁工作，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2017年2月15日22时30分，张献英因交通事故死亡。2017年12月26日，董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男以幸福里公司为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认张献英与幸福里公司存在劳动关系。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第602号决定书，认为张献英于2012年10月8日已达到法定退休年龄，与幸福里公司争议不属于劳动争议，对董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男申请不予受理。一审法院依据当事人陈述、龙劳人仲案字（2017）第602号决定书、录音等证据认定上述事实。一审法院认为，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方权利义务。国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。本案中，张献英于2012年10月8日已达到法定退休年龄，其于2016年9月9日到幸福里公司处工作，双方不形成劳动关系，因此董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男诉讼请求，理由不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院判决：驳回董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男的诉讼请求。案件受理费10元，由董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争执的焦点问题：张献英与被上诉人2016年9月9日至2017年2月15日期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。依照国务院《关于工人退休退职的暂行办法》第一条的规定，男年满60周岁，女年满50周岁应该退休。根据双方当事人的陈述及各自提交的其他证据，一审法院认定2016年9月9日张献英到幸福里公司工作时，其年龄已经超过法定退休年龄，事实清楚，双方之间不应认定为劳动关系，一审法院判决并无不妥。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董新军、董珊珊、董阳阳、董胜男负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月二十日书记员  于 杨