呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2018）内01民终1730号   上诉人（原审被告）：邢占奎，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：李令华，内蒙古典源律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李铮，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：田文亮，内蒙古信真律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周兆华，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：田文亮，内蒙古信真律师事务所律师。   委托诉讼代理人：皮金英，女，1957年4月24日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市，系周兆华之母。   上诉人邢占奎因与被上诉人李铮、周兆华合伙纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢占奎及其委托诉讼代理人李令华、被上诉人李铮的委托诉讼代理人田文亮、被上诉人周兆华的委托诉讼代理人皮金英、田文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   邢占奎上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回李铮、周兆华的全部诉讼请求。事实及理由：一、本案查明事实不清。本案是否为合伙关系、谁和谁存在合伙关系均未查清。一审中李铮、周兆华提供了一份《协议书》和两份收条，邢占奎对《协议书》和收条的真实性不予认可，向法院申请了笔迹鉴定。2017年4月10日，内蒙古中泽司法鉴定中心做出的检验报告书结果为：《协议书》和收条上的签字及指纹均是邢占奎所签、所留。邢占奎对鉴定结果不服，在2017年7月21日书面向法院申请了重新鉴定。而重新鉴定申请一直未被支持和答复。原审判决却表述"在2017年11月24日庭审过程中，邢占奎对鉴定结果表示认可"，纯属断章取义。此外，《协议书》存在瑕疵，形式上看是打印的，签署人为三个人：李铮、周兆华和邢占奎。而时间的签署，理应为三位合伙人之一。但时间的签署并非三个人当中任何一个人，对此原审判决未查清。从所谓合伙《协议书》的内容看，该《协议书》是否履行、怎么履行的均未查明。二、原审判决对本案的推定事实有误。原审判决的主审法官在判决时利用了由皮金英结算完了留给邢占奎的2013年度账单。邢占奎在原审出具该计算单拟证明：1、皮金英为周兆华母亲，本案所谓合伙协议书、收条及日期均由皮金英书写；2、2013年度账单也由皮金英计算；3、2013年度账单中收入类有误：年收租金是68万元，不是80万元，上年没有结余；4、2013年皮金英已经收取10万元。该计算单证明实际是获取好处费的行为，包括2013年直接向租赁户雷恒收取的10万元租金。而原审判决中却利用其推定了2013年的利润以及2014年、2015年以及至2017年6月26日的所谓利润。原审时李铮、周兆华向法庭申请鉴定2013年2月至2016年8月期间的租赁费。内蒙古科瑞房地产土地资源评估有限公司于2017年10月24日做出今年来房地产租赁市场的变动幅度影响因素较多，无法鉴定，将申请退回。原审判决却给予了主观推定，明显错误。   李铮、周兆华辩称，原审法院根据已经确定的事实得出一个基本定论，没有过错。我们为了解决问题，认可一审法院的判决。   李铮、周兆华向一审法院提出诉讼请求：1、解除李铮、周兆华与邢占奎2010年2月6日签订的《协议书》；2、判令邢占奎支付2013年6月26日至2017年6月26日合作经营租赁应得利润151.28万元。   一审法院认定事实：2010年2月6日，周兆华、李铮与邢占奎签订《协议书》，协议约定周兆华、李铮与邢占奎共同经营租赁恒昌商场南侧，自西向东排号为：1号、2号、3号、4号、5号商业用房。由邢占奎代表对外协商租赁事宜，合作期为五年。协议签订后，前三年周兆华、李铮与邢占奎之间没有产生问题，周兆华、李铮与邢占奎向法庭出示的2013年度结算书显示经结算，收入类95万元，核减支出类42.75万元，三人依该结算单计算应各得17.4万元。另外，该结算单中周兆华、李铮认可2013年向业主杨秀清支出3年的房租每年3万元，共计9万元，2013年向业主贾志斌支出2年的房租10万元。米姓业主收到一次性退场费5000元。2013年7月16日周兆华的母亲皮金英收到案外人雷恒现金10万元抵顶房租。2014年4月1日邢占奎与俎三喜签订《协议书》，约定2014年6月28日至2015年6月27日年租金68万元，2015年4月25日邢占奎与俎三喜签订《协议书》，约定2015年6月28日至2016年6月27日年租金58万元。   另查明，2016年12月22日邢占奎申请对周兆华、李铮向法庭出示的2010年2月6日周兆华、李铮与邢占奎签订《协议书》及2010年2月6日、2010年5月5日的二份收条上的签字及指纹是否为邢占奎所写进行司法鉴定，该院司法鉴定技术室委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行鉴定。2017年4月10日，内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心（2017）文检字第52号司法鉴定检验报告书，检验结果：2010年2月6日周兆华、李铮与邢占奎签订《协议书》及2010年2月6日2010年5月5日的二份收条上的签字及指纹均是邢占奎书写、所留，鉴定产生费用1.2万元。邢占奎于2017年7月21日向该院递交重新鉴定申请，表示对内蒙古中泽司法鉴定中心作出司法鉴定检验报告书的检验结果不服。但在2017年11月24日庭审过程中，邢占奎对该鉴定结果表示认可。因邢占奎拒绝提供《协议书》，2017年5月4日周兆华、李铮申请对位于呼和浩特市××区鑫盛祥鞋业2013年2月至2016年8月期间的租赁费进行司法鉴定。该院司法鉴定技术室委托内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司进行司法鉴定，该公司于2017年10月24日以近年来房地产租赁市场的变动幅度影响因素较多，将该鉴定申请退回。在鉴定期间邢占奎向法庭出示了2013年6月28日至2016年6月27日邢占奎与俎三喜的三份《协议书》及2013年由原告周兆华的母亲皮金英写下的结算书一份。   再查明，2010年2月6日邢占奎分别收到周兆华、李铮合作投资款35000元，并出具收条，内容为：今收到合作投资款叁万五千元整。详见合作协议书，收款人邢占奎，时间2010年2月6日。2010年5月5日邢占奎分别收到周兆华、李铮50000元，并出具收条,合计邢占奎收到周兆华、李铮款项170000元。   一审法院认为，2010年2月6日周兆华、李铮与邢占奎签订《协议书》是双方当事人的真实意思表示，同日邢占奎分别收到周兆华、李铮合作投资款，周兆华、李铮与邢占奎之间合伙关系自2010年2月6日起成立，该院予以确认。周兆华、李铮与邢占奎应当依约履行《协议书》约定各自的义务。周兆华、李铮请求解除双方于2010年2月6日签订的《协议书》的诉请，因该协议书约定合伙期限为五年已经期满，现协议约定履行期限届满，在三方就合伙事项未重新签订协议、也未进行合伙清算的前提下，应按照该协议继续计算各自的盈亏收益。周兆华、李铮诉请主张要求解除2010年2月6日签订的《协议书》，在合伙人之间未经合伙清算前，尚不具备解除条件，对其此项诉请不予保护。周兆华、李铮与邢占奎之间的合伙关系应通过合伙清算或另案处理，本案不作判定。周兆华、李铮要求判令邢占奎支付2013年6月26日至2017年6月26日合作经营租赁应得利润151.28万元（两原告各75.64万元）的诉请主张合法，但计算有误，在庭审中虽邢占奎认为双方2013年结算单有部分项目计算有误，未提供相应的证据，该院以双方2013年结算单予以采信，并作为计算依据。2013年周兆华、李铮应分配利润为每人17.4万元（计算依据为2013年双方均出示的结算单）。2013年之后的收益，因三方并未就合伙利益分配进行结算，参照2014年4月1日邢占奎与俎三喜签订《"租赁"协议书》至2015年6月27日年租金收益为68万元（周兆华、李铮认可），核减23.25万元（参照双方2013年结算单支出计算方式），应当分配利润为44.75万元，每位合伙人应当分配利润为14.9167万元。2015年4月25日邢占奎与俎三喜签订《"租赁"协议书》至2016年6月27日年租金58万元（周兆华、李铮认可），核减28.25万元（参照双方2013年结算单支出计算方式），应当分配利润为29.75万元，每位合伙人应当分配利润为9.9167万元。2016年6月28日之后双方均未提供相对应的租赁协议，无计算依据，但经庭审核实双方均认可有业主实际在三方合伙协议中确定的位置进行经营，而三方合伙协议确定的对外代表人是邢占奎，故2016年之后的实际租赁收益的举证责任应当由邢占奎负担，本案中邢占奎拒不提供，该院参照前一年即2015年6月28日至2016年6月27日的利润收益58万元进行计算，核减31.25万元，应当分配利润为26.75万元（参照双方2013年结算单支出计算方式），每位合伙人应当分配利润为8.9167万元。综上，邢占奎总计应当支付周兆华、李铮应分配利润为每人51.1501万元。核减皮金英收到的10万元资金，邢占奎应当支付周兆华41.1501万元。邢占奎抗辩认为双方之间不存在合伙关系，不足以对抗三方在2010年2月6日签订的《协议书》和2010年2月6日、2010年5月5日周兆华、李铮分别持有的二份收条的证明力，《协议书》及二份收条经司法鉴定确认为邢占奎书写、所留，现有证据足以证明双方之间存在合伙关系，并且周兆华、李铮有实际投资。邢占奎辩解李铮的父亲李俊杰和周兆华的母亲皮金英向邢占奎索取好处费，无证据支持，故对其辩解观点不予采纳。邢占奎庭审中不承认合伙关系存在，继又辩解合伙合作期为五年，互相矛盾，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百三十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、邢占奎于判决生效之日起十日内支付李铮合伙利润51.1501万元（计算截止至2017年6月26日）；二、邢占奎于判决生效之日起十日内支付周兆华合伙利润41.1501万元（计算截止至2017年6月26日）；三、驳回李铮、周兆华的其他诉讼请求。案件受理费18415.2元，李铮、周兆华负担7179元，邢占奎负担11236元。司法鉴定费12000元，由邢占奎负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢占奎提供以下新证据：证据一、协议书，拟证明由邢占奎负责将商城一楼南入口南侧五间饭馆改造成售货间网屋，对内开通两个通道，与商场联通。10年入场费30万元，每年3万元；据此协议实际经办人李铮的父亲李俊杰、周兆华的母亲皮金英向邢占奎索要好处费；邢占奎与周兆华、李铮之间不存在合伙关系；证据二、租赁合同，拟证明邢占奎与南侧五间饭馆店主、两个通道业主达成租赁协议，在此期间没有很多利润；证据三、证明、收据、收条等，拟证明三年出租收入133.31万元，支出93.6万元，剩余39.71万元；证据四、银行流水，拟证明2013年支付李俊杰22万元。周兆华、李铮质证认为，对证据一的真实性认可，对证明的问题不予认可。该协议书作为租户与商场签订，与本案无关。周兆华、李铮与邢占奎合意后将五间房屋返租回来进行再出租，赚取中间费用，我们是合伙关系，皮金英系当时商场经理，在位期间合伙没有出现问题，退休了才出问题的；对证据二的真实性予以认可，证明的问题不予认可，相反证明这与我们在一审出具的计算表与该份证据的数据是一致的，证明合伙关系真实存在；对证据三的真实性不予认可，证明的问题不予认可。商场的管理费收据均没有盖章，该商场属于成熟的市场，没有一个商户单独缴纳电费等费用；对证据四的真实性认可，证明的问题不予认可，邢占奎与李俊杰之间的债权债务与本案无关。周兆华、李铮未向本院提供新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：对证据一、证据二的真实性周兆华、李铮予以认可，与本案存在关联性，予以确认。对证据三的真实性不予确认。对证据四的真实性周兆华、李铮认可，对关联性不予认可，本院认为与本案缺乏关联性，不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、邢占奎、周兆华、李铮之间是否存在合伙关系；二、一审判决邢占奎支付周兆华41.1501万元、支付李铮51.1501万元合伙利润是否有事实和法律依据。   针对第一个争议焦点，2010年2月6日，周兆华、李铮与邢占奎签订了《协议书》，同日邢占奎收到周兆华、李铮各自的投资款8.5万元，该协议书内容系当事人真实意思表示，能够证明周兆华、李铮、邢占奎之间存在合伙关系，故一审判决认定邢占奎、周兆华、李铮存在合伙关系正确。关于邢占奎上诉称对《协议书》以及收条中的签字、捺印所做的司法鉴定结果不予认可，提出重新申请司法鉴定，原审法院未予答复的问题。《司法鉴定程序通则》第三十一条规定："有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。"邢占奎所提交重新鉴定申请并不符合上述法律规定的情形，故原审法院对其重新申请司法鉴定未予准许并无不妥。故邢占奎述称其与周兆华、李铮不存在合伙关系的主张不成立。   针对第二个争议焦点，邢占奎上诉称以2013年度结算单为依据计算利润系主观推断，明显错误。二审中其提供证明、收条、收据拟证明实际支出与收入。但因周兆华、李铮对邢占奎所提供证据不予认可，并且收据均未加盖公章，系个人所出具，故本院对其所提供该证据未予采信。一审法院依据2013年度结算单计算利润并无不当。   综上，邢占奎的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18415.2元，由邢占奎负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 洪齐艳   审 判 员 周 纬   代理审判员 张 浩     二〇一八年九月十七日   书 记 员 董 丽