广西壮族自治区上林县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0125刑初80号 公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 被告人郑启家，曾用名郑喜家，绰号“七螃蟹”，男，1971年12月15日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，农民，住上林县。曾因犯抢劫罪于2000年4月4日被本院判处有期徒刑十一年。因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人韦兰军，广西广为律师事务所律师。 上林县人民检察院以南市上检刑诉〔2018〕81号起诉书指控被告人郑启家犯盗窃罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。在审理过程中，因发现案件事实与起诉书指控的事实不符，上林县人民检察院于2018年8月3日以南市上检刑变诉〔2018〕4号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上林县人民检察院指派检察员覃斯斯出庭支持公诉，被告人郑启家及其辩护人韦兰军到庭参加诉讼。现已审理终结。 上林县人民检察院指控：2017年4月起，被告人郑启家开始帮助被害人黄某打理个人事务。同年4至6月间，郑启家利用能够轻易获取黄某银行卡并知晓其银行卡密码的机会，多次从黄某两张农业银行储蓄卡（账号为62×××75和62×××15）中支取人民币共计455500元，并将上述钱款用于网络赌博。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证、被害人的陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、银行监控视频等证据材料。据此认为，被告人郑启家以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人郑启家对公诉机关的指控提出异议，辩称其行为系非法占用而非盗窃。其辩护人提出：1、被告人郑启家经被害人黄某许可一直保管黄某的两张银行卡及密码，不存在盗取银行卡的行为；被告人未经被害人同意私自取钱进行赌博的行为属于合法持有卡和密码之后才产生非法占有为目的，符合侵占罪的特征。2、被害人黄某的两张银行卡在2017年4至6月的多笔交易并没有被告人郑启家的签字，仅有被告人的辨认，但无相关证据证实交易数据为黄某本人正常开支还是郑启家用于网络赌博，故涉案鉴定意见不能作为定案依据即不能确定犯罪数额。综上，被告人郑启家的行为不构成盗窃罪。 经审理查明：2017年4月至6月，被害人黄某入住上林县天龙湾大酒店，期间被告人郑启家到该酒店与黄某同住并帮助被害人黄某打理个人事务；因信任郑启家，黄某将其62×××75和62×××15农业银行卡的密码告诉郑启家并让郑启家持卡到银行转账及取款。期间，郑启家利用帮忙取款之机窃取银行卡内的款项以及从黄某的钱包偷拿银行卡到银行取款，多次从上述两张银行卡内盗取455500元用于网络赌博。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1、受案登记表、立案决定书，证实本案由黄某于2017年7月28日报案，同日公安机关予以立案侦查。 2、抓获经过、破案经过，证实2017年7月28日，被害人黄某报案称，其名下尾号为3075、7115的农业银行账户被郑启家盗取约50万元，要求处理。经侦查发现郑启家有重大作案嫌疑，2017年9月13日公安民警将藏匿在寨柳小区一民宅内的被告人郑启家抓获归案。归案后郑启家对其盗取黄某银行卡内钱财的犯罪事实供认不讳。 3、情况说明，证实郑启家（身份号码）与郑某（身份号码）为同一人。 4、悔过书，证实郑启家承认2017年4月左右，其先后十多次私自取走黄某的银行卡内的钱累计45万元，并用于网络赌博。 5、本院（2000）上刑初字第13号刑事判决书，证实郑某曾因犯抢劫罪于2000年4月4日被本院判处有期徒刑十一年。 6、银行流水账，证实黄某尾号为7115、3075的农业银行卡及郑启家尾号为2471、3377农业银行卡的资金流水情况。 7、扣押清单、提取笔录、手机截图十六张，证实2017年9月12日，公安机关依法扣押郑启家持有的OPPO手机一部，并依法提取该手机内的支付宝账号、微信账号及对支付记录进行拍照固定；所拍照的相关照片显示郑启家手机支付宝绑定有尾号为3377农业银行卡等储蓄卡及郑启家支付宝账户、微信账户从2017年1月至8月的交易记录。 8、户籍证明，证实被告人郑启家及案件有关人员的身份情况。其中，被告人郑启家作案时已年满十八周岁，已达完全刑事责任年龄。 9、被害人黄某的陈述，证实2017年4月其从加纳回到上林县后常住上林县的天龙湾大酒店，平时和其关系很好的郑启家动过来跟其一起玩；出于对郑启家的信任，其将其名下账号为62×××75和账号为62×××15的农业银行卡的密码告诉郑启家并在其和别人有生意往来时拿银行卡给郑启家，叫他拿银行卡去银行帮其办理转账业务，另外平时叫郑启家帮忙去领1000、2000元等生活费；但5月到6月期间，郑启家却私自在其交代他拿银行卡去办理转账业务时偷领两张银行卡的钱，或者在其不知情亦未经其同意的情况下，从其钱包里偷拿两张银行卡去领钱并在其不知情的情况将银行卡放回来；郑启家共偷取其名下尾号为3075和7115的农行卡内的余额约六七十万元。平时其将银行卡放在钱包里并自行保管，未让郑启家帮其保管或管理银行卡及允许他随意支配卡里的钱，只是将钱包随意放在所入住的酒店房间里。 10、被告人郑启家的供述，称2017年4月至6月，黄某从非洲回来后就陆陆续续在天龙湾大酒店入住，期间其和他住在同一间房间里面并帮他提包。因很信任其，黄某将他名下的两张农行卡密码告诉其，在需要用钱或转账给他人时，黄某将银行卡交给其并叫其到银行转钱、取钱；后其在帮黄某取钱时另外多偷领钱并偷拿该两张银行卡到银行偷领卡内钱，经对黄某尾号为3075、7115及其尾号为3377、2471农行卡银行流水账进行辨认，其多次共偷领约45万元并将钱转到其农行账户后再转到赌博网站用于赌博（其手机的支付宝等交易记录系用于网络赌博）。黄某的两张农行卡平时放在他的钱包里并由他自行保管，其帮黄某到银行取钱后便将银行卡还给他，但他大大咧咧直接将钱包放在房间里，其才有机会在他不知情的情况下偷拿他的银行卡去银行偷领钱；黄某未说过委托其帮管理、使用他的银行卡。 11、广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书（科桂司某中心[2018]会鉴字067号），证实2017年4月28日至7月21日，郑启家从黄某在农行的尾号为3075、7115存款账户盗领现款455500元的财物事实存在。 上述鉴定意见已告知被告人郑启家及被害人黄某。 12、辨认笔录及指认照片，证实郑启家辩认出上林县大丰镇明山路中国农业银行网点的ATM取款机是其2017年4月至6月盗取黄某银行卡余额的地点；黄某辨认出郑启家就是盗取其银行卡内钱款的人。 13、监控视频，证实被告人郑启家到农业银行ATM机取钱的情况。 本院认为，被告人郑启家以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑启家归案后及法庭审理中能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。 至于辩护人提出涉案两张银行卡在2017年4至6月的多笔交易并没有被告人郑启家的签字，仅有被告人的辨认，但无相关证据证实交易数据为黄某本人正常开支还是郑启家用于网络赌博，故涉案鉴定意见不能作为定案依据即不能确定犯罪数额的意见，经查，被告人郑启家系在ATM机取款，并不需要签名。被告人郑启家在对相关银行流水进行辨认之前供认其多次共偷领约45万元并将钱转到其农行账户，而鉴定机构根据在案检材所作出的黄某尾号为3075、7115的农行账户被盗领455500元的意见与郑启家供认的盗窃数额高度吻合，并有郑启家现金存入其尾号为3377、2471的农行账户502700元的事实予以佐证；本案检材来源、送检符合法律、有关规定且充足、可靠，鉴定意见与待证事实存在关联性，应作为本案的定案的根据，故此意见本院不予采纳。 至于被告人郑启家及其辩护人提出郑启家经被害人黄某许可一直保管黄某的两张银行卡及密码，不存在盗取银行卡的行为，其行为符合侵占罪的特征，指控被告人郑启家犯盗窃罪名不成立的意见，经查，（1）被告人郑启家关于黄某的两张农行卡平时放在他的钱包里并由他自行保管，其帮黄某到银行取钱后便将银行卡还给他，但他大大咧咧直接将钱包放在房间里，其才有机会在他不知情的情况下偷拿银行卡去银行领钱的供述符合常理，并有被害人的相关陈述予以印证，足以认定郑启家有盗窃信用卡并使用的行为。（2）被害人系基于对被告人郑启家的信任而将涉案两张农行卡密码告诉郑启家并让郑启家到银行帮忙转账及取款，并因此而将银行卡暂时交给郑启家使用，并非将银行卡及卡内存款转移占有，也不是将银行卡及存款委托郑启家占有，黄某对郑启家所偷领的款项并没有处分；因此，能够在事实上支配银行卡及存款的是黄某而非郑启家，故郑启家偷领款项行为不构成侵占罪；综上，被告人郑启家的行为符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪定罪处罚，故此意见本院不予采纳。 综上，根据被告人郑启家的犯罪事实、情节、性质、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人郑启家犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2029年3月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不交，将强制缴纳。） 二、责令被告人郑启家退赔被害人黄某经济损失455500元。 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  卢翠班 人民陪审员  白启珍 人民陪审员  林发永 二〇一八年九月六日 书 记 员  莫慧红 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。