江西省萍乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）萍刑一终字第77号原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某，绰号“帅瞒古”，男，1988年6月28日出生，汉族，萍乡市人，高中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月20日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人肖某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月25日作出（2015）湘刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年10月份左右的一天，吸毒人员文某某与黄某商量购买毒品，之后由文某某与被告人肖某电话联系购买100元钱毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），并约好在铝厂后面的路口见面，肖某将一包白色塑料袋包装好的0.6克毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的混合物卖给文某某，文某某付给肖某100元钱。文某某离开后与黄某一起在铝厂内进行吸食。2013年10月至11月份的一天下午，吸毒人员文某某与黄某商量购买毒品，之后由文某某与被告人肖某电话联系购买100元钱毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并约好在铝厂后面的路口见面，肖某将一包白色塑料袋包装好的0.6克毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的混合物卖给文某某，文某某付给肖某100元钱。之后，文某某回到铝厂内与黄某共同吸食毒品。2014年5月19日下午，被告人肖某在萍乡市湘东区湘东镇五里亭附近被公安民警抓获。民警当场从其身上搜获疑似毒品甲基苯丙胺8.4克，甲基苯丙胺片剂12粒，甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的混合物0.2克以及用卫生纸团包好的疑似甲基苯丙胺片剂1粒，甲基苯丙胺0.7克，共计10.6克。经鉴定，上述疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。综上，被告人肖某贩卖毒品2次，共贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂约11.8克。原审法院认为，被告人肖某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计11.8克，其行为已构成贩卖毒品罪，对被告人肖某应依法惩处。被告人肖某系以贩养吸，可酌情从轻处罚。关于被告人肖某的辩护人提出被告人肖某如实供述其罪行，依法可以从轻处罚的意见与事实、证据不符，不予采信。为维护社会管理秩序，惩治毒品犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，认定被告人肖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。上诉人肖某上诉提出：1、一审判决认定事实不属实，其从来没有贩卖过毒品，其与文某某与有过节，属于利害关系人，文某某证言必须有其他证据佐证，黄某没有直接看到其和文某某交易毒品，且二人证实购买毒品的时间上是相互矛盾。2、一审判决适用法律错误，定性错误，上诉人的行为不构成贩卖毒品罪。一审判决量刑畸重，请求二审改判。其辩护人认为：1、一审判决认定上诉人肖某贩卖毒品的证据不足，贩卖事实不能成立。2、上诉人肖某应认定为非法持有毒品罪。经审理查明，2014年5月19日下午，上诉人肖某在萍乡市湘东区湘东镇五里亭附近被公安民警抓获。民警当场从其身上搜获疑似甲基苯丙胺8.4克，甲基苯丙胺片剂12粒（共计1.2克），甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的混合物0.2克以及用卫生纸团包好的疑似甲基苯丙胺片剂1粒（计0.1克），甲基苯丙胺0.7克，共计10.6克。经鉴定，上述疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列证据予以证实：1、搜查笔录，证实公安机关从上诉人肖某处搜获长城雪茄烟盒一个，内有疑似毒品甲基苯丙胺晶体一包，疑似甲基苯丙胺片剂一包，疑似毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂混合物一包；卫生纸团一个，内有疑似毒品甲基苯丙胺片剂一粒，疑似毒品甲基苯丙胺一包。2、扣押清单，证实公安机关扣押疑似甲基苯丙胺2袋，疑似甲基苯丙胺片剂药丸13.5粒，疑似甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂混合物1袋。3、称量笔录、指认笔录及照片，证实经上诉人肖某指认，从其身上搜获的物品经称量，疑似甲基苯丙胺净重总计9.1克，疑似甲基苯丙胺片剂净重总计1.3克，疑似甲基苯丙胺甲基苯丙胺片剂混合物净重0.2克，查获毒品总计净重10.6克。4、尿检报告，证实上诉人肖某尿检结果呈阳性，系吸毒人员。5、萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（刑）鉴（毒品检验）字（2014）076号物证检验报告，证实长城雪茄烟盒内白色晶体中检出甲基苯丙胺；长城雪茄烟盒内红色药品中检出甲基苯丙胺、咖啡因；长城雪茄烟盒内白色混合物中检出甲基苯丙胺、咖啡因；卫生纸包装的白色晶体中检出甲基苯丙胺；卫生纸包装的红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因。6、抓获经过，证实上诉人肖某系被抓获归案并从其身上当场搜获毒品的经过。7、复员干部、退伍义务兵、转业士官安排工作审批表、江西省机关事业单位工作人员工资变动审批表，证实上诉人肖某系国家工作人员。8、常住人口登记表，证实上诉人肖某的基本情况。9、上诉人肖某的供述，证实2014年5月19日下午，他在湘东区五里亭附近的加油站被公安民警抓获，并从其右边裤子口袋内搜出一个黄色长城雪茄铁盒，内装有三个白色塑料袋，分别是甲基苯丙胺8.4克，甲基苯丙胺片剂12粒（净重1.2克），甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的混合物0.2克，卫生纸团中有一粒甲基苯丙胺片剂和一袋甲基苯丙胺，经称量甲基苯丙胺片剂净重0.1克，甲基苯丙胺净重0.7克。所有毒品都是从一个绰号叫“羊几”的吸毒人员处购买。上述证据，均经一审法庭举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。关于一审判决认定2013年10月份左右的一天以及2013年10月至11月份的一天下午，上诉人肖某贩卖毒品给吸毒人员文某某的事实，经查，该二起事实仅有证人文某某的证言，证人黄某未直接看到肖某与文某某交易毒品的过程，黄某的证言能够证实文某某意欲从肖某手中购买毒品，但不能证实文某某是从肖某手中购买的毒品，证人文某某与黄某的证言在购买毒品的具体时间及交易价格等交易细节上不相吻合，上诉人肖某辩解其从来没有贩卖过毒品，且无其它证据予以佐证，故一审判决认定的该二起贩卖毒品事实不清、证据不足，不予认定。关于上诉人肖某辩称该次贩卖毒品不属实的意见及其辩护人提出该次贩卖毒品证据不足的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）肖某身为国家工作人员，仍然违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品而非法持有，数量较大，其行为妨碍了社会管理秩序，已构成非法持有毒品罪，且属情节严重，应依法惩处。关于辩护人提出上诉人肖某应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，上诉人肖某系吸毒人员，非法持有毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计10.6克。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，没有证据证明上诉人实施了其他毒品犯罪行为的，查获毒品数量达到较大以上的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，判决如下：一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2015）湘刑初字第12号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）肖某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月20日起至2017年5月19日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳至本院，由本院上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长  余向阳审 判 员  黄长林代理审判员  刘 薇二〇一五年五月十二日书 记 员  彭安琪