呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2090号上诉人（原审被告）：张和平，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郝魁，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云鹏，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周朝见，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王东，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵籽贻，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：张建平，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：赵志勇，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人张和平因与被上诉人周朝见、原审被告张建平、原审被告赵志勇劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初6124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张和平的委托诉讼代理人郝魁、张云鹏、被上诉人周朝见及其委托诉讼代理人王东、赵籽贻、原审被告赵志勇到庭参加诉讼。原审被告张建平经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。张和平上诉请求：1、请求人民法院依法撤销(2017)内0105民初6124号民事判决书;2、请求人民法院依法改判驳回周朝见的全部诉讼请求或将本案发回重审；3、请求人民法院依法判令一、二审全部诉讼费用由周朝见承担。事实与理由，一、原审判决认定事实不清。1、原审判决据以认定张和平欠付周朝见劳务费553072元事实的证据不足。首先,张和平在举证过程中所出具的落款人为"东兴砖厂赵志勇"的《2014年周朝见工资及借支明细》、《2015年周朝见工资及借支明细》、《2016年周朝见工资及借支明细》均系复写件。在我国民事诉讼法及相关解释所规定的证据种类中对"复写件"这一证据类型均未置一词,张和平认为复写件不是原件,复写件属于书证的复制件,在法律上属于传来证据,需要其他证据佐证才能证实相应的事实,不能作为原始证据直接认定事实。除非复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认,可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可,则该复写件具有原件的效力。而在周朝见提供的该三份复写件中,仅有"东兴砖厂赵志勇"字样的签名,并没有"赛罕区东兴砖厂"的印章,也没有东兴砖厂经营者张和平的签字确认,周朝见也不能证明张和平授权过赵志勇出具该三份复写件,更不能证明赵志勇出具该三份复写件是出于职务行为。其次,对于该三份复写件上所记载的工资、存砖、朵工等内容,周朝见也没有提供任何直接证据予以佐证,系孤证,不能单独作为认定事实的依据。因此,该三份复写件从证据形式到证据内容均不能作为认定张和平欠付周朝见劳务费553072元这一事实的证据,原审判决对此事实的认定证据不足。2、原审判决对赵志勇出具的《情况说明》这一关键证据未予认定。经张和平了解,赵志勇虽没有在庭审时出庭应诉,但是其本人曾向法院提供了一份《情况说明》,在该《情况说明》的内容中对本案事实的认定有非常关键的三点:(1)我在砖厂专门负责为出的砖开票;(2)工资及借支明细是周朝见拿着他的记账单让我给他算一下今年干了多少活,他再去厂里去要工资,我不知道他到底干了多少,我只是按照他拿的记账本上面的内容给他算的；(3)我不是厂里的会计,没有权力出这几张明细,厂里实际是张和平管着的,平时算账也是他俩算的,他也不会让我出这些东西,我就是给周朝见帮忙算算,具体干多少活厂里给了他多少钱,我也不是特别清楚。上述三点可以证明:赵志勇出具的《2014年周朝见工资及借支明细》、《2015年周朝见工资及借支明细》、《2016年周朝见工资及借支明细》没有得到东兴砖厂授权,其本人不是会计,出具该三份明细也不是职务行为,而是基于朋友关系为周朝见提供帮助计算一下。在原审判决中,原审法院有选择性地采纳证据,对此关键证据却避而不谈,错误地认定了本案事实。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定将赵志勇是否系张和平经营砖厂会计这一事实的举证责任分配给张和平属于适用法律错误。首先,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第1条:"为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定,制定本法"的规定,该法律所适用的范围是为解决用人单位与职工之间的劳动争议,而本案的案由及案件事实都可以证明本案属于劳务合同纠纷而非劳动合同纠纷。劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,彼此之间无从属性,不同于劳动关系之间存在的行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等,因此在适用法律上,劳务关系适用的是《中华人民共和国合同法》的规定而不是《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定。其次,在该合同纠纷的审理过程中,周朝见一直主张赵志勇系张和平经营砖厂会计,其应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定举证证明赵志勇系张和平经营砖厂会计这一事实,其未能提供证据或者证据不足以证明该事实,应当承担不利的后果。综上所述,原审法院认定事实不清,适用法律错误,严重侵害了张和平的合法权益,请求贵院依法支持张和平的全部上诉请求周朝见辩称，工资及借支明细都是与原件同时形成的原始证据。张和平在一审中并未提供相反的证据来推翻借支明细的情况下，一审法院采信三份借支明细有理有据。通过一审庭审情况及各方陈述的事实，完全查明了2014年、2015年、2016年的借支明细是真实的。结合一审庭审情况及与赵志勇的通话录音也可以证明赵志勇的身份情况。即使赵志勇不是会计身份，他也是东兴砖厂的员工，为周朝见出具借支明细是职务行为。赵志勇一审时未出庭，其在庭后出具了说明，不能作为定案依据。张和平否认借支明细作为双方结算的依据，那么四年来的劳务量和劳务款怎么结算。一审时曾经给张和平、张建平、赵志勇七天时间提供结算凭证，但其三人在规定时间内均未提供，不利后果应由其三人承担。周朝见已经提供证据证明了赵志勇是会计，如果张和平否认其身份，应该提出相反的证据，周朝见已经完成了举证责任。赵志勇述称，赵志勇不是这个砖厂的会计，是普通的工作人员。赵志勇和周朝见没有债务关系。赵志勇只是砖厂开票的，其出具借支明细仅仅是出于帮忙的目的，并非其本身的职务行为。张建平未到庭，亦未提交答辩意见。周朝见向一审法院起诉请求：1、判令张和平、张建平、赵志勇向周朝见支付劳务费713027元；2、判令张和平、张建平、赵志勇向周朝见返还保证金20000元；3、判令张和平、张建平、赵志勇向周朝见支付2013年-2016年期间违约金150000元；4、判令张和平、张建平、赵志勇向周朝见支付延期利息16043元（2017年5月1日至2017年9月15日）以及2017年9月16日至判决生效止的利息；5、本案诉讼费、保全费由张和平、张建平、赵志勇承担。一审法院查明事实：原呼和浩特市东兴砖厂（以下简称原东兴砖厂）于2006年2月27日成立，并于2017年6月27日注销，呼和浩特市工商行政管理信息中心出具的《个体户机读档案登记资料》显示该砖厂自成立至注销期间经营者为张建平。2013年-2016年期间，该砖厂名义经营者依然为张建平，张和平为该厂实际经营者并对该厂进行实际经营。2012年11月5日，原东兴砖厂与周朝见签订《劳务合同书》一份，该《劳务合同书》载明："经东兴砖厂研究决定将2013年半成品，1号窑生产劳务承包给四川省广安市××镇号周朝见，经双方协商一致，互惠互利的前提下达成以下承包事项，具体事项如下：一、......四、从5月份开始每月底之前东兴砖厂付给周朝见工资20万元，年终停工后一次结清。......七、周朝见签字后付保证金2万元，如双方违约，违约金50万元"，该《劳务合同书》有原东兴砖厂公章及当时实际经营者张和平、周朝见签字。周朝见在2013年为原东兴砖厂提供劳务后于2014-2016年依旧为原东兴砖厂提供劳务，该期间双方未签订劳务合同，相关事项由双方口头约定。一审法院认为，周朝见称其提供的《2014年周朝见工资及借支明细》、《2015年周朝见工资及借支明细》及《2016年周朝见工资及借支明细》上载明的落款人"东兴砖厂赵志勇"系当时原东兴砖厂实际经营者张和平的会计，张和平认可赵志勇系原东兴砖厂工作人员但不认可赵志勇系原东兴砖厂会计，根据法律规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应承担不利的后果。原东兴砖厂虽然已经注销，但本案争议当时的实际经营者张和平应对赵志勇的工作岗位提供证据，张和平对赵志勇系原东兴砖厂的会计不认可，又未提供证据证明赵志勇在其处工作的具体岗位，应承担举证不利的后果，且证人杨廷生、张邦全亦称赵志勇系原东兴砖厂的会计，该院对赵志勇系原东兴砖厂的会计予以认定。最高人民法院关于适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定"一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；......"，第七十七条第（三）项规定"原始证据的证明力一般大于传来证据"。复写件与复印件不同，复写件与原件是同步书写形成的，复写件为原始发生，反映原始状态的证据。本案中，周朝见提供的2014-2016年周朝见工资及借支明细复写件是原始证据，且因其通过媒介复写纸与原件同步形成，故该复写件系与原件内容一致的原始证据，在张和平不能提供相反证据推翻2014-2016年周朝见工资及借支明细复写件的情况下，该复写件应当作为有效证据采信。原东兴砖厂会计赵志勇在《2016年欠周朝见工资及借支明细》复写件上确认"累计14年、15年、16年欠周朝见人民币大写陆拾万叁仟零贰拾柒元整（603027元）"，周朝见认可之后又收到原东兴砖厂的劳务费50000元，故原东兴砖厂尚欠周朝见2014年-2016年劳务费553027元，应向周朝见支付。周朝见称原东兴砖厂欠付其2013年劳务费16万元，但张和平不认可，周朝见亦未提供相关证据佐证，对周朝见主张张和平、张建平、赵志勇向其支付2013年劳务费的诉讼请求，该院不予支持。张和平称原东兴砖厂不存在违约行为且2014年-2016年口头约定中未约定违约金，周朝见未提供证据证明原东兴砖厂于2013年违约，亦未提供证据证明双方于2014年-2016年的口头约定中约定了违约金，对周朝见主张张和平、张建平、赵志勇向其支付2013年-2016年期间违约金150000元的诉讼请求，该院不予支持。周朝见主张张和平、张建平、赵志勇向其退还2万元保证金，张和平不认可尚未退还周朝见保证金，周朝见亦未提供相关证据佐证，该院不予支持。双方未约定欠款给付时间亦未约定利息，故对周朝见主张张和平、张建平、赵志勇向其支付利息的诉讼请求，该院不予支持。张和平于2013年-2016年期间对原东兴砖厂实际经营，并在该期间代表原东兴砖厂与周朝见签订劳务合同并达成口头协议，应在原东兴砖厂注销后对原东兴砖厂于2013年-2016年期间欠付周朝见的上述款项承担给付责任。原东兴砖厂的经营范围为砖制造，砖制造系国家法律法规规定应经审批未获审批前不得生产经营。张和平于2013-2016年期间对原东兴砖厂实际经营，但东兴砖厂的名义经营者从成立到注销一直为张建平，张建平、张和平违反法律法规规定未向工商行政部门重新办理登记，张建平应对上述款项的给付与张和平共同承担责任。2014年-2016年周朝见工资及借支明细所载内容并非赵志勇与周朝见的私人债权债务，出具该借支明细系赵志勇为原东兴砖厂履行会计职务的行为，故赵志勇对上述款项不承担给付责任。综上所述，张和平应向周朝见支付劳务费553027元，张建平应对上述款项的给付与张和平共同承担责任，驳回周朝见的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第（一）项、第七十七条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：一、被告张和平于本判决生效后10日内向原告周朝见支付劳务费553027元；二、被告张建平对上述款项与被告张和平共同承担责任；三、驳回原告周朝见的其他诉讼请求。案件受理费12791元（周朝见已预交），由周朝见负担4923元，张和平、张建平负担7868元。保全费4020元（周朝见已预交），由周朝见负担1547元，由张和平、张建平负担2473元。二审中，各方均未提供新证据。经审理，本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：张和平是否应向周朝见支付劳务费553027元。针对该争议焦点，本案中各方均认可赵志勇系原东兴砖厂的员工，张和平否认赵志勇的会计身份，但未提供证据证明赵志勇的工作职务。二审中赵志勇出庭陈述，认为自己不是原东兴砖厂的会计，给周朝见写支出明细仅仅是出于帮忙计算，但其在借支明细的落款上均写明"东兴砖厂赵志勇"，由此可见其出具借支明细的行为并非个人行为，而是职务行为。且依据常理来说，如果赵志勇没有权力给周朝见出具借支明细，周朝见为何连续三年让赵志勇出具借支明细。周朝见认为，张和平应该依据借支明细给付其劳务费，张和平不认可该借支明细，但未提出其他证据证明其与周朝见是怎样结算劳务费的。周朝见已经尽到举证责任，拿出了据以结算劳务费的借支明细，张和平却未提出相反证据证明有其他结算方式或结算单据。故一审判决由张和平给付周朝见劳务费553027元并无不当。综上所述，张和平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12791元，由张和平负担。本判决为终审判决。审判长 郭 籽 良审判员 蔡 世 杰审判员 徐 晓 凡二〇一八年九月七日书记员 呼和满都夫