浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)浙01民终5675号 上诉人（原审原告）浙江贵兵网络科技股份有限公司，住所地杭州市江干区九盛路9号A04幢301室。 法定代表人官贵兵，董事长。 委托代理人孙国民、项佳露，浙江亿光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）钟进，男，1979年1月28日出生，汉族，住杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）肖海丽，女，1951年4月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人钟进，系肖海丽儿子。 上诉人浙江贵兵网络科技股份有限公司（以下简称贵兵公司）因与被上诉人钟进、肖海丽不当得利纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（201８）浙0102民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2014年4月15日，贵兵公司通过中国工商银行向杭州云界广告有限公司（以下简称云界公司）转账354015元，用途为广告费。云界公司持有落款时间为2014年4月16日、盖有贵兵公司公章的《联系函》一份，载明：“杭州云界广告有限公司：2014年4月15日本公司转入杭州云界广告有限公司354015元（广告费）。因本公司欠贵司钟进个人借款361002元未还，故我公司同意将该款项作为对钟进个人之还款，特此说明！”另查明，2013年12月18日贵兵公司的法定代表人由官贵兵变更为钟进，2014年4月18日贵兵公司的法定代表人由钟进变更为官贵兵，上述期间贵兵公司的公章由钟进持有。钟进、肖海丽系云界公司股东，云界公司已于2017年12月注销登记。贵兵公司于2017年9月以合同纠纷为由将云界公司诉至原审法院，审理过程中贵兵公司将案由变更为不当得利纠纷，原审法院予以准许，后原审法院于2018年1月26日做出（2017）浙0102民初4414号民事判决书，因贵兵公司不服判决，提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2018年4月3日做出民事裁定书，裁定：一、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4414号民事判决；二、发回杭州市上城区人民法院重审。原审法院于2018年4月9日立案后，依法另行组成合议庭审理。因云界公司已注销，经贵兵公司申请，原审法院依法追加钟进、肖海丽为本案被告。贵兵公司在本案中的诉讼请求为，请求判令：1、钟进、肖海丽归还其已支付的款项354015元，并支付利息75543.89元（以354015元为本金，按同期同档次中国人民银行贷款利率6.4%，从2014年4月15日暂计算至2017年8月14日，实际利息损失要求计算至款项付清之日止）；二、本案诉讼费用由钟进、肖海丽承担。 原审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，贵兵公司向云界公司转账354015元的事实清楚，贵兵公司以云界公司收取该笔广告费后未履行合同义务为由诉至原审法院，后又变更案由为不当得利，其就该款项性质的陈述前后不一。针对案涉款项，钟进、肖海丽提交了盖有贵兵公司公章的、向云界公司出具的《联系函》，用以证明该款项系贵兵公司通过云界公司账户用于归还钟进个人借款，且钟进亦认可其已通过云界公司收到了上述款项。因此，贵兵公司主张云界公司就上述款项构成不当得利缺乏依据，原审法院不予采信。贵兵公司对《联系函》的形式真实性不持异议，但认为该联系函上的公章系钟进擅自加盖，对此，原审法院认为，云界公司与钟进系不同的民事主体，加盖贵兵公司公章的《联系函》对外具有法律效力，至于该公章如何加盖，云界公司对此无审查义务，至于钟进在担任原告法定代表人期间是否存在擅自处分公司财产的行为，案涉款项发生时贵兵公司对钟进是否负有债务，与本案均不属于同一法律关系，本案中不予评判。故贵兵公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回浙江贵兵网络科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7743元，由浙江贵兵网络科技股份有限公司负担。 宣判后，贵兵公司不服，向本院提起上诉称：一、2014年4月，上诉人从江干区获得一笔40万元的财政补贴，在钟进操控下该款从贵兵公司账户汇到云界公司账户，钟进当时系该两家公司的法定代表人，生效判决也认定钟进持有上诉人公章，且本案多次庭审均表明本次汇款及《联系函》未得到其他股东同意，故一审将钟进违法盖章且不能说明来源的《联系函》作为定案依据不当。2014年4月15日，上诉人通过银行向云界公司转账354015元，用途注明为广告费。上诉人起诉后，被上诉人当庭提交《联系函》，该函不能作为定案依据的理由如下：1、（2017）浙0103民初7013号民事判决认定2013年12月18日至2014年4月18日钟进担任上诉人法定代表人期间持有公章，判决钟进归还公章，2018年5月上诉人通过执行程序取回公章，这说明《联系函》上的公章是钟进自己盖的。钟进也未明确表示《联系函》上的公章是谁盖的，是否经股东同意等，并对该汇款不知情的股东会决议质证时认为无意义，并称当时找不到其他股东。被上诉人当庭提交《联系函》属于证据突袭，上诉人开始申请公章鉴定，后考虑到钟进持有公章而放弃鉴定申请，这只能说明上诉人对《联系函》的形式真实性予以确认，对内容的真实性应另行认定。当日贵兵公司账户上有36万余元，为何仅汇款35万余元，且没有对账结算凭证，且贵兵公司为何不直接将款打给钟进，《联系函》上为何没有签名，其上时间是谁写的？2014年1月，钟进多次从公司账户转账到自己帐户，1月20日提现25000元、48000元，1月27日提现91000元，企业账户提现须法定代表人持身份证去柜台办理，这说明上诉人账户由钟进控制。2014年4月15日，除案涉35万元之外，钟进还以工资款名义汇到自己卡上2万元，并给陈松庆汇款2000元和12000元。二、云界公司构成不当得利，云界公司将款项交付给钟进的依据没有，即便交付，也是云界公司的自行处分，不能作为其未不当得利的理由。上诉人与云界公司之间没有业务往来，故云界公司收到汇款构成不当得利，公司一般不能将款项直接支付给股东，否则账面不平，且与《联系函》注明的用途不符。三、上诉人根据第一次庭审情况变更案由和事实理由，符合实际。案涉款项系钟进转账，上诉人直到2017年才看到，故在起诉时无法知道这是不当得利。上诉人当时由钟进操控，起诉时不清楚案涉款项的性质，仅凭用途“广告费”而主张合同返还，符合情理。因被上诉人否认合同关系并拿出《联系函》，故上诉人调整案由和理由。三、一审程序违法。最后一次庭审前，上诉人书面申请调取2017年10月的庭审录音录像作为证据，一审法官当庭予以播放，核实了上诉人陈述的前述事实。但一审法官把调取的责任推给之前的主审法官，上诉人联系后又推回给现主审法官。这说明一审偏袒被上诉人，庭审录音录像反映的事实也没有反映到判决中。最后一次庭审时，因被上诉人仍无法说清《联系函》公章的加盖人，故上诉人和一审法官均要求被上诉人说清，一审法官要求被上诉人庭后书面回答，上诉人要求一审法官告知结果并质证，但未果。一审被上诉人代理人不符合公民代理情形，一审准予其代理不当。本案已经查明双方不存在合同关系，无任何业务往来，故被上诉人取得案涉款项没有合法依据。综上，上诉人贵兵公司请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人钟进、肖海丽负担。二审法庭调查中，上诉人贵兵公司补充上诉理由如下：云界公司未举证已将案涉款项交付钟进，故该款仍在云界公司处。关于刑事案件的问题，上诉人近期又与公安联系过，回复刑事案件仍在审查中。 被上诉人钟进、肖海丽答辩称：上诉人上诉指向的是云界公司，内容也不符合实际。一审判决书认定事实清楚。云界公司与钟进是不同主体，上诉人指向的对象有问题。对上诉人针对钟进本人的上诉内容，不予答复。经本院释明后，被上诉人仍表示不发表答辩意见。 上诉人贵兵公司在二审举证期间内向本院提交以下证据材料：1、（2014）杭滨商初字第422号民事判决书、一审庭审笔录、二审判决书以及庭审笔录各一份（均为加盖公章的复印件），拟证明：第一、2014年4月8日，黎豫清起诉官贵兵归还借款16万元，该案原告黎豫清委托代理人系陈松庆参加了一审二审全部庭审，根据一审庭审笔录第5-6页，2013年12月18日的工商变更登记是在“企业没有办法照常运营的情况下才变更的”；第二、二审庭审笔录第4页黎豫清和陈松庆回答法官提问时明确陈述“我（黎豫清）是不参与公司经营的，13年12月18日变更了法定代表人，所以不是在协议签订后把公司移交给我们。控制权是在钟进手上，与黎豫清、陈松庆无关。”2、上诉人的章程和章程修正案原件一份，拟证明：第一、贵兵公司处在钟进控制下，且钟进系公司董事会成员，又担任法定代表人和公司总经理，但是其从未就汇款给云界公司354015元以及出具联系函的事情进行汇报，与公司章程严重不符，联系函不具有证明效力；3、上诉人变更登记情况表原件一份，拟证明：第一、2013年6月8日上诉人选举成立新一届董事会成员官贵兵、官贵林、徐卫敏、钟汉发、钟进等五人；第二、2013年12月8日钟进担任董事长兼总经理，本次变更董事会成员不变；4、杭州云界广告有限公司企业基本信息打印件一份，拟证明钟进从2012年10月15日起就担任云界公司的执行董事兼总经理，钟进占90%股份，其母亲肖海丽占10%股份，2017年8月24日成立清算组，2017年12月12日核准注销。因陈松庆在一审期间故意隐瞒公司注销的事实，本案第一次起诉中二审发现这个主体问题后发回重审；5、2011年12月19日公司变更登记审核表、2013年1月15日公司变更登记审核表、2013年1月31日贵兵公司2013年第一次临时股东会决议、2013年3月28日贵兵公司2013年第二次临时股东会决议、2013年4月12日贵兵股份公司创立大会暨第一次股东大会决议、2013年4月12日贵兵股份公司第一届董事会第一次会议决议、2013年6月13日企业登记颁证及归档记录表、2013年12月18日贵兵公司第一届董事会第二次会议决议、2013年12月18日《准予变更登记通知书》、2013年12月24日《企业登记颁证及归档记录表》、2014年3月31日《浙江贵兵网络科技股份有限公司股东大会会议记录》、2014年3月31日《浙江贵兵网络科技股份有限公司章程修正案》、2014年3月31日法定代表人信息、2014年3月31日《浙江贵兵网络科技股份有限公司第一届董事会第三次会议决议》、2014年4月18日准予变更登记通知书、2014年5月6日《企业登记颁证及归档记录表》各一份，拟证明：第一、贵兵公司于2010年6月22日成立，注册资本1000万，官贵兵和官贵林分别占80%和20%。2011年4月份钟进进入贵兵公司工作，在钟进的参与和主要推动下，贵兵公司于2013年1月31日决定改制成股份有限公司，在3月28日第二次股东会决议确定股改后的股本结构，其中杭州东文投资管理有限公司是职工持股平台（钟进占东文公司25%股份），2013年4月12日经过股东大会决议钟进成为贵兵股份公司第一届董事会董事，并在第一次董事会上担任董事会秘书。而钟进从2012年开始就是云界广告公司的法人，一审判决认定联系函对外具有法律效力，云界公司没有审核义务是错误的；第二、2013年12月18日选举钟进为法人的董事会决议上官贵兵、徐卫敏、官贵林三个董事签名是伪造的，当天钟进就提交了变更法人的申请资料，12月24日陈松庆领取变更法人后的营业执照，陈松庆此后从未移交营业执照；第三、2014年3月31日选举官贵兵为法人的董事会决议，修改公司章程的股东会决议上的签名都是钟进伪造的，两次法人变更都是钟进擅自进行的。且虽然工商登记核准变更为官贵兵是在2014年4月18日，但2014年3月31日董事会决议中钟进已经免去公司法人和总经理职务，钟进根本没有权限操作4月15日的汇款，而钟进从2012年开始就是云界广告公司的法人，一审判决认定联系函对外具有法律效力，云界公司没有审核义务是错误的；第四、2014年3月31日钟进自己伪造董事会决议辞去法人和总经理，但是直到2014年4月18日才去工商局提交变更登记材料，后陈松庆在2014年5月6日领取变更法人后的营业执照，陈松庆此后从未移交营业执照；6、钟进发给官贵兵的电子邮件打印件14份，包括：2012年1月14日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：2011年12月工资汇总表）、2012年2月16日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：杭州贵兵科技有限公司2012-2013年费用预期）、2012年4月14日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：杭州贵兵科技有限公司资料汇总）、2012年4月30日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：杭州贵兵科技有限公司组织架构2012.4.30）、2012年5月12日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：岗位调整方案）、2012年8月9日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：贵兵公司高层持股计划方案改进）、2012年9月5日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：2012年7月薪资表修改）、2012年10月15日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：各部门9月绩效考核表）、2012年10月24日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：2012年9月份的薪资表）、2012年12月8日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：杭州贵兵科技有限公司办公室装修合同样本）、2013年1月16日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：杭州贵兵科技有限公司资金结算周转流程）、2013年5月25日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：公司关于退出东方电子商务园的申请）、2014年1月3日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：转让协议）、2014年3月26日钟进发给官贵兵的电子邮件（主题：成长板企业挂牌信息披露一览表3月31日前提交），拟证明钟进全程参与了贵兵公司的股改；7、劳动争议仲裁申请书、钟进提供的证据材料、江干区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件各一份，拟证明2014年4月28日钟进起诉贵兵公司，钟进自述2011年4月1日起担任贵兵公司董事会秘书以及行政副总，而钟进从2012年开始就是云界公司的法定代表人，一审判决认定《联系函》对外具有法律效力，云界公司没有审核义务是错误的，钟进自述2014年1月1日股权转让协议没有履行，生效裁决也认定协议没有执行（裁决书第3页），因此钟进无权汇款，更无权向自己账户汇款，无权向自己担任法人的云界公司汇款，钟进自述收到2011年工资72000元，但是钟进仅提供了2011年4月到2012年6月份工资清单，导致仲裁委认定钟进只收到54530元工资。而且钟进也没有陈述2014年4月15日他从贵兵公司账户上划到个人卡上2万元工资，说明钟进向来不诚信，其目的在于侵占贵兵公司资产，而钟进从2010年开始就是云界广告公司的法定代表人，一审判决认定《联系函》对外具有法律效力，云界公司没有审核义务是错误的。8、杭州贵兵科技有限公司公章使用登记表封面及16页登记内容（2011年11月18日-2013年10月9日）复印件各一份，拟证明贵兵公司有公章使用登记的制度，2012年钟进先后在5月10日、6月1日、6月13日申请使用公章，2013年钟进先后在1月22日、3月28日、4月9日、7月26日、8月14日、8月19日、8月23日申请使用公章，其中1月22日是外借带出使用公章的，案涉的2014年4月16日的联系函盖章没有登记，是钟进擅自加盖，而钟进从2012年开始就是云界广告公司的法定代表人，一审判决认定《联系函》对外具有法律效力，云界公司没有审核义务是错误的。9、上诉人贵兵公司2013年12月4日到2014年4月15日银行交易记录复印件一份，拟证明2014年4月15日钟进汇款到自己担任法定代表人的云界公司账户上款项是为了非法侵占贵兵公司的财产。10、2017年10月19日贵兵公司股东会决议复印件一份，拟证明贵兵公司全体股东对于2014年4月15日汇给云界公司的354015元广告费不知情，要求采用民事诉讼和刑事控告等手段予以追回，2014年4月15日贵兵公司向云界公司汇款和4月16日云界公司法定代表人钟进使用公章在联系函上盖章是没有经过贵兵公司股东同意的，一审判决认定《联系函》对外具有法律效力，云界公司没有审核义务是错误的。11、出庭作证申请书以及调取本案前几次庭审录音录像申请书复印件各一份、2018年6月14日EMS特快封面以及签收信息复印件一份、2018年6月26日EMS特快封面以及签收信息复印件一份，拟证明上诉人于2018年6月14日、2018年6月26日两次提出书面申请调取第一次起诉的庭审录音录像，第一次是邮寄给本案一审承办法官徐法官，没有答复，开庭当天当庭播放了一小段，也印证了上诉人的证明目的，上诉人贵兵公司坚持要求调取庭审录音录像，徐法官说应该向本案第一次起诉时案件的承办法官姚法官调取，上诉人又寄了一次给姚法官，后来姚法官电话通知上诉人，说应该向徐法官申请调取，之后便没有下文；12、上城法院民事诉讼举证通知书、民商事诉讼权利义务及裁判文书上网范围告知书、使用令状式裁判文书告知书、《最高院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》复印件各一份，拟证明一审法院明确告知诉讼当事人有申请调查取证的权利，可以申请查阅庭审笔录和申请查看庭审录音录像，最高院也明确规定人民法院应当通过郭审判流程信息公开平台、诉讼服务平台以及其他便民诉讼服务平台，为当事人、辩护律师、诉讼代理人等依法查阅庭审录音提供便利；13、杭州市江干区人民法院简易程序民事庭审笔录一份（复印件加盖公章），拟证明：第一，（2014）杭江九商初字第144号案件中官贵兵陈述官贵兵之前不知道4月18日法人进行了变更；第二，黎豫清在公司没有任职，但2014年4月15日，陈松庆代为领取12000元工资；第三，2013年12月4日黎豫清以工资名义从公司账户拿走82164元。14、2018年6月22日《说明》复印件一份（落款是钟进签字），拟证明：第一，《联系函》究竟是不是钟进自己盖章是本案的关键，但每次开庭，钟进本人都不参加，上诉人与钟进代理人陈松庆确认《联系函》是不是钟进自己出具的，公章是不是钟进自己加盖的，钟进代理人每次都拒绝回答，在2018年5月28日，上诉人再次当庭表示，钟进代理人的这个回答应该通知贵兵公司代理人进行质证，但是一审法院在2018年6月22日拿到这个说明后从未通知上诉人，说明一审承办法官在判决前明知这个联系函是钟进自己起草自己盖章，但故意不想贵兵公司知道这个事实。结合一审庭审中贵兵公司多次要求调取庭审笔录均遭到拒绝，以及钟进代理人资格明显有问题，但一审继续让其代理。钟进虚假陈述导致被发回重审也没有处理，一审承办法官违反职业操守，漠视上诉人合法权益，涉嫌滥用职权；第四，2018年6月22日钟进向一审法院提交说明一份，证明2014年4月16日《联系函》是其本人起草本人盖章，没有经过其他股东和董事会成员同意，而钟进当时是贵兵公司的法定代表人和董事，又是云界公司的法定代表人和董事，且贵兵公司的公章直到2017年4月才通过法院强制执行回来，故在此情况下钟进出具的《联系函》不具有真实性，不能作为定案依据。一审判决错误。15、2018年6月22日的《证明函》、钟进的全日制劳动合同、肖海丽的退休返聘协议、陈松庆退休返聘协议，推荐函、2018年5月28日询问笔录复印件各一份，拟证明：第一，2018年6月22日钟进代表杭州幽灵鲨科技有限公司出具《证明函》一份，证明钟进、陈松庆、肖海丽系公司员工，《证明函》上没有法人或者负责人签字，一审法院应该知道陈松庆不符合公民代理资格，一审程序严重违法；第二，劳动合同和退休返聘协议书上工资支付标准一栏，三份全部都是空白的，用人单位杭州幽灵鲨科技有限公司没有法人签字，也没有任何经办人签字和联系方式，钟进和陈松庆签约日期和签约地点全部空白，且三人分别在2017年9月份和10月份同时进入一家单位工作明显不符合常理。且陈松庆在2017年10月份到2018年4月份均是以云界公司员工的名义出庭代理云界公司，这么明显的代理资格造假，一审法院在上诉人提出异议的情况下，怠于审查，一审程序违法；第三，杭州幽灵鲨科技有限公司的推荐函上没有任何人签名，落款时间空白，一审对陈松庆的代理资格造假怠于审查，程序违法；第四，当天的询问笔录是对陈松庆一个人制作的，但是询问笔录上表述为双方当事人都对对方出庭人员的身份有异议，明显是违背常理，要求二审法院调取5月28日庭审录音录像，给上诉人主持公道。16、2013年4月3日的杭州地税江干分局责令限期改正通知书复印件一份，拟证明上诉人自2013年1月开始未缴纳税收以及社会保险费40660元，2013年4月3日地税江干分局向上诉人下达责令整改通知书，说明上诉人在2013年初就经营困难，且当时存在大量欠款其中包括国家税收，上诉人在2014年4月15日获得江干区财政奖励40万元，不可能在4月15日当天向云界公司支付34万余元广告费，且当天就把钱全部花掉。17、2014年2月10日的收据复印件一份，拟证明2014年2月10日钟进作为经手人收取刘芳（上诉人财务部人员）代付的徐良燕和俞建光2014年1月份的社保款1600元，说明当时钟进掌控上诉人的财务。18、要求二审法院调取云界公司2014年4月1日至2014年12月31日的银行流水的申请书一份（或由钟进提供354015元的去向），拟证明案涉款项云界公司收到后的实际用途。19、要求二审法院向九堡派出所调取编号为A3301046200002018030222案件（杭江公（九）受案字[2018]10703号）中犯罪嫌疑人钟进、黎豫清、陈松庆的调查笔录。 被上诉人钟进、肖海丽在二审期间均未向本院提交新证据。 对上诉人贵兵公司二审提交的证据材料，被上诉人钟进、肖海丽认为：证据1、2、3、5、13与本案无关；对证据4、7没有异议；证据6，时间太久了，邮件删掉了，有很多是附件，保存时间也过了，即便真实，也与本案无关；证据8，其上钟进的签字是真实，其他内容不发表意见，与本案无关；证据11、12，被上诉人不清楚，无法发表意见；对证据14三性有异议，与本案无关，是钟进书写的；对证据15、17的真实性没有异议；对证据16，时间久不清楚；对证据18，没有调取必要；对证据19无异议。本院认为，证据9、10经与上诉人确认一审已经作为证据提交，故不属于二审新证据，其他证据将在本院认为中一并论述。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，贵兵公司法定代表人官贵兵于2018年3月29日以钟进、陈松庆、黎豫清为被控告人向杭州市公安局江干区分局九堡派出所递交《控告书》一份，控告事项为：1、依法追究三被控告人涉嫌职务侵占的刑事责任；2、依法责令三被告人赔偿贵兵公司损失626031.84元。《控告书》同时载明“。。。。。。被控告人利用职务之便，利用各种名义，多次从贵兵公司账户中转账或者体现，总额高达62万元之多。尤其是在2014您4月15日，当时被控告人钟进担任贵兵公司的法定代表人，公司账户在其控制之下，以广告费的名义向杭州云界广告有限公司汇款354015元，而杭州云界广告有限公司的法定代表人也是钟进。但是公司自2013年年底就不再经营，也没有制作过任何广告宣传，根本不存在广告费支出。钟进在转账时，也没有通知任何股东。”杭州市公安局江干区分局九堡派出所于2018年3月29日出具《受案回执》一份，其上载明：“官贵兵，你（单位）于2018年3月29日报称得官贵兵被职务侵占案一案我单位已受理案件编号为A3301046200002018030222（受案登记表文号为杭江公（九）受案字[2018]10703号）。” 本院认为，贵兵公司以云界公司不当得利为由提起本案财产返还之诉，因云界公司已注销，故系由云界公司股东钟进、肖海丽参加诉讼。贵兵公司法定代表人官贵兵在本案审理过程中又同时就案涉款项向公安机关报案，根据贵宾公司二审陈述以及《控告书》的记载，贵兵公司怀疑案涉35万余元系钟进利用职务之便侵占贵兵公司财产，公安机关也出具了《受案回执》，贵兵公司亦自述二审新证据已一并提交给公安机关，故根据“先刑后民”的原则，本案应驳回起诉。对贵兵公司二审提交的新证据，本院亦不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1871号民事判决； 二、驳回浙江贵兵网络科技股份有限公司的起诉。 一、二审案件受理费全额退还上诉人浙江贵兵网络科技股份有限公司。 本裁定系终审裁定。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 余江中 二〇一八年九月十九日 书记员 姚亦驰