浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5480号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江雅茗轩装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州钱江经济开发区兴国路****楼**。 法定代表人：沈浩军。 委托诉讼代理人：骆滨鸿，杭州市天正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王莉，女，1975年2月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张洋、李敏，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：沈浩军,男，1983年12月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 上诉人浙江雅茗轩装饰工程有限公司（以下简称雅茗轩公司）因与被上诉人王莉、原审被告沈浩军装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年7月2日，王莉（发包方、甲方）和雅茗轩公司（承包方、乙方）签订《酒店装饰装修工程施工承包合同》一份，合同主要内容如下：第1条1.1.2约定工程地点为杭州市上满觉陇5号，1.1.7约定施工面积1200平方。合同第3条约定总工期5个月（2017年7月3日至12月2日），3.6.1条约定发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的；（2）工程量增加、设计变更的；（3）甲方未按时验收隐蔽工程的；（4）甲方未按时供应合同约定由甲方提供的材料和设备的；（5）由于非乙方原因停水停电累计48小时以上不能开工的；（6）甲方未按时支付工程款的；（7）因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的；（8）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。3.6.2约定出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。合同第5条5.2约定工程价款2300000元。5.4.1.1约定合同签订十日内支付400000元，第二个月中旬支付800000元，第三个月中旬支付500000元，工程完工后支付500000元。合同第9条9.1.1约定甲方应按约定向乙方支付工程款，9.2.1约定乙方应制定并组织落实施工进度计划。合同第11条约定甲乙方不能按照合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的损失，甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日影响乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金，由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付合同金额3‰的违约金。 合同签订后，2017年7月7日，王莉将工程款400000元汇入沈浩军账户。2017年9月11日，王莉向雅茗轩公司发出工程清算通知，通知载明：“……本人正式通知书面要求与贵公司解除合同，并请贵公司在收到该通知3日内对以施工的工程量及所用材料进行书面确认，对工程材料款及各项花费与我方进行核对清算，如贵司接函后未能在指定时间内进行核对清算的，本人将委托律师和工程审计单位全权处理此事”。该邮件EMS由沈浩军于2017年9月14日签收。2017年9月20日，王莉委托浙江茗业项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书，经该公司审定，涉案装修装饰工程实际施工价款为121552元。2017年9月26日，王莉委托杭州市钱塘公证处对涉案装修装饰工程进行了施工现场的证据保全，该公证处于2017年9月30日出具（2017）浙杭钱证内字第16254号公证书。2017年9月27日，王莉委托律师向雅茗轩公司发出律师函，函件载明：“……发现施工现场混乱、人员不到位、存在消极怠工甚至停工，并从9月1日起停工。现房东一直要求委托人提供装修图纸及施工进度计划，由于贵方原因无法提供。律师认为，贵公司已经构成违约，决定于2017年9月30日起正式解除合同。”该邮件EMS由沈浩军于2017年9月29日签收。 另查明：雅茗轩公司在施工期间，曾于2017年7月停工三天。2017年11月8日，西湖街道清理和拆除违法建设领导小组就案涉装修工程涉嫌违法建设向王莉发出停止建设行为通知书，此间王莉曾委托第三方进场施工。现该案涉满觉陇5号房屋已被部分拆除。 王莉向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除《酒店装饰装修工程施工承包合同》；2.雅茗轩公司、沈浩军立即向王莉退还剩余装修款278448元；3.雅茗轩公司、沈浩军立即向王莉支付违约金317400元（按合同金额2300000元计算，每天按千分之三，暂从2017年8月15日计算至2017年9月30日）；4.雅茗轩公司、沈浩军支付王莉实际损失1309196元；5.本案诉讼费由雅茗轩公司、沈浩军承担。审理中，王莉撤销上述第4项诉讼请求。 雅茗轩公司提起反诉，请求判令：1.解除双方于2017年7月2日签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》；2.王莉支付雅茗轩公司违约金359100元（暂计算自2017年8月20日至2017年12月2日止）；3.反诉费用由王莉负担。 原审法院认为：依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。依据庭审查明的事实，经双方当事人一致确认，均同意解除《酒店装饰装修工程施工承包合同》，故予以确认。此外，针对争议焦点，具体分析如下：首先，关于沈浩军是否应当承担责任的问题。依据合同相对性原则，本案装修装饰工程承包合同的主体为王莉和雅茗轩公司，沈浩军作为雅茗轩公司的法定代表人有权在法律规定的范围内代表公司履行职务行为，王莉将部分工程款400000元汇入沈浩军账户，沈浩军系代表雅茗轩公司收取工程款，故王莉要求沈浩军共同承担责任，于法无据，不予支持。其次，关于雅茗轩公司的实际施工工程价款的问题。经庭审调查，王莉主张雅茗轩公司实际施工造价款为121552元，而雅茗轩公司主张为369200元。由于该装修装饰工程已经实际停工，且部分雅茗轩公司施工部分已经拆除，客观上也无法进行审计、评估，故对雅茗轩公司要求进行工程造价审计的申请，不予准许，雅茗轩公司主张工程量为369200元，依据不足。同时王莉在诉讼前已经向雅茗轩公司发出了清算通知和律师函，并已经委托相关部门进行了公证和造价审计，王莉已经履行了通知义务，雅茗轩公司怠于行使自己权利，由此造成的后果应由雅茗轩公司负担，且雅茗轩公司也无足够证据推翻上述工程造价报告和公证书的合法性和法律效力，故认定雅茗轩公司在涉案装修工程实际施工的工程价款为121552元。现王莉已经支付400000元，合同已经解除，雅茗轩公司据此应返还王莉278448元，对王莉的该项请求，予以支持。第三，关于违约责任。双方签订的合同系真实意思表示，也无证据证明违反法律禁止性规定，故认定合同系有效合同。双方当事人在审理中均主张对方违约，并要求承担违约责任。王莉认为由于雅茗轩公司存在消极怠工、停工、未提供施工进度计划，已构成违约；而雅茗轩公司认为由于王莉未按时支付工程款，构成违约。对此，原审法院认为：1.依据庭审当事人的陈述，双方均确认雅茗轩公司曾经停工三天。合同虽然约定了雅茗轩公司应当制定并组织落实施工进度计划，但并未约定该计划应交付王莉、也无具体交付时间规定，该条款也不是根本性违约条款。同时，王莉也无证据证明雅茗轩公司存在消极怠工，即便有也不能认定雅茗轩公司存在根本性违约。故王莉主张行使不安抗辩权、雅茗轩公司存在违约的请求，不予支持。2.依据合同约定，王莉应于2017年8月中旬支付800000元，9月中旬支付500000元，工程完工后支付500000元。该付款方式明确约定为按照时间付款，并未明确按照实际施工进度付款，故王莉未能按照合同约定时间付款，事实存在。况且王莉邮寄给雅茗轩公司的律师函中明确雅茗轩公司在2017年9月1日停工，王莉又诉称在8月15日停工，存在自相矛盾，鉴于雅茗轩公司自认在2017年9月1日停工，故认定涉案装修工程在2017年9月1日停工。在停工之前，王莉未能按照约定时间付款，已构成违约，应承担违约责任。依照合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于雅茗轩公司反诉主张的违约金按照每日千分之三计算明显过高，雅茗轩公司在施工过程中也确实存在停工现象，雅茗轩公司所受损失也是对整个工程利益损失，故酌情确定王莉应付雅茗轩公司违约金100000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年5月30日判决：一、解除王莉和雅茗轩公司于2017年7月2日签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》；二、雅茗轩公司于判决生效后十日内返还王莉工程款278448元；三、王莉于判决生效后十日内支付雅茗轩公司违约金100000元；四、上述二、三折抵，雅茗轩公司于判决生效后十日内支付王莉178448元；五、驳回王莉的其他诉讼请求；六、驳回雅茗轩公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9758.5元，财产保全费3020元，合计12778.5元，由王莉负担5971.5元、雅茗轩公司负担6807元。反诉案件受理费6686.5元，由王莉负担1862元、雅茗轩公司负担4824.5元。 宣判后，雅茗轩公司不服，向本院提起上诉称：一、关于雅茗轩公司实际施工工程价款的问题。原审法院对雅茗轩公司实际施工工程价款的认定明显与事实不符。关于。首先，王莉所依据的工程造价报告系其单方委托出具的，雅茗轩公司对其法律效力有异议。其次，虽然该装饰装修工程已经实际停工，但相关报告也应该建立在事实基础之上。如人工费用150元/日，显然与事实不符。再次，在一审庭审过程中，雅茗轩公司就工程造价申请审计，但原审法院以部分施工已经拆除为由不予准许。雅茗轩公司认为，拆除的仅是顶层装修，顶层装修的工程量较少，大部分工程量还在，为还原事实的本来面目，有审计的必要。最后，该工程造价报告与雅茗轩公司实际支出费用相差甚远。二、关于违约责任。原审法院对王莉因违约所需承担的违约责任判决金额过低。首先，违约责任具有惩罚性质。既然双方签订的合同已经约定了违约条款，那么理应按照约定来承担相应的法律责任。其次，雅茗轩公司虽有三日的停工，但在工期之内不足以构成违约，且雅茗轩公司也多次承诺能在履行期限内按时完成工程量。再次，王莉采取不履行付款义务及委托第三方装修公司装修的行为，已构成根本性违约，致使合同无法继续履行，理应承担相应违约责任。在雅茗轩公司不存在违约情况下，原审法院判决的违约金数额过低。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，并依法予以改判；2.一、二审本反诉案件受理费由王莉承担。 针对雅茗轩公司的上诉，王莉答辩：原审法院适用法律及认定事实正确。关于雅茗轩公司的工程价款，王莉进行的工程审计符合实际情况。由于雅茗轩公司拖延工期导致合同违约，王莉寻找第三方进行工程量的审计核算，审计报告核算的工程量符合实际施工情况。虽然雅茗轩公司提出重新审计，但部分建筑已经拆除，没有进行审计的可能性。关于违约责任。雅茗轩公司存在停工三日的事实，其也没有在承诺期间完成约定工程量。原审法院根据实际情况判定王莉承担违约责任并酌定违约金金额，王莉予以认可。综上，请求驳回雅茗轩公司的上诉请求。 针对雅茗轩公司的上诉，沈浩军未做陈述。 二审期间，雅茗轩公司、王莉、沈浩军均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。雅茗轩公司与王莉之间签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，亦不违背公序良俗，应属合法有效。该装饰装修合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。根据雅茗轩公司的上诉请求与王莉的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）关于工程价款的认定；（二）关于违约金数额的确定。就上述争议焦点，本院具体分析如下：（一）关于工程价款的认定。根据民事诉讼法及相关司法解释之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，雅茗轩公司主张工程价款为369200元，但其未提供有效证据予以佐证。而王莉则认为雅茗轩公司实际完成的工程量所对应的价款为121552元。王莉为证明其主张，提供了工程造价咨询报告书及公证书等证据。本院经审查后认为，雅茗轩公司对其所主张工程价款并未提供有效证据加以证明；而王莉则通过公证及委托第三方评估的方式对涉案工程价款进行了核定，该核定工程价款的过程在形式上具有一定合理性。也即，王莉已对其主张的工程价款数额所依据的事实提供了相应证据。雅茗轩公司虽对此有异议，但对王莉所提供的关于工程价款所对应的证据，其并未提供足以反驳的有效证据。在此情形下，衡量当事人的举证情况并结合案件相关事实，原审法院认定王莉关于工程价款数额的主张成立，于法有据，故应予以确认。因此，原审法院所判定的应由雅茗轩公司返还王莉的工程价款数额，并无不当。（二）关于违约金的数额。根据合同法及相关司法解释之规定，对当事人主张的违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，考量雅茗轩公司在施工过程中确实存在停工现象的案件事实以及当事人的预期利益等因素，原审法院依据前述法律及相关司法解释的规定，对雅茗轩公司主张的违约金数额进行调整并酌情确定由王莉向雅茗轩公司支付的违约金数额，在合理范围内，亦应予以确认。综上，雅茗轩公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7607元，由浙江雅茗轩装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年九月二十九日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦