河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4102号上诉人（原审原告）：陈将令，男，1965年7月28日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人(原审被告)：河南圣达装饰涂料有限公司。住所地:偃师市金桥市场2-11号。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵亮，该公司员工。委托诉讼代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。上诉人陈将令因与上诉人河南圣达装饰涂料有限公司(以下简称圣达公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈将令上诉请求：1.要求圣达公司付清所欠外墙保温工程工资、工人工资及保温线工资，共计174500元；2.要求圣达公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：2016年6月19日陈将令承包了圣达公司位于洛阳市西工区丹城路银燕花园二期1号楼岩棉保温施工工程，当时商定每平米20元，工程总量2万平方米，合计价款40万元。2016年7月1日进入工地施工，施工开始后，圣达公司不按合同约定支付工人生活费，陈将令垫资施工。工程底层以上完工后，由于圣达公司违约，陈将令停工，要求结算。圣达公司一拖再拖，直到一审起诉时，还差保温工程施工工资款9万元。另外在施工期间工地放假50余天，圣达公司承诺放假期间每人每天补贴30元生活费，当时陈将令共有工人23人，合计应补生活费34500元。陈将令施工时由于主体工程空调板表面、飘窗板表面垃圾成堆，经口头协商，由陈将令组织工人清理，清理费由圣达公司承担。经实际核算，空调板208个，每个清理费20元，计4160元；飘窗板208个，每个清理费30元，计6240元。合计清理费共计10400元。施工期间按合同约定材料由圣达公司采购供应，及时运到工地，实际上陈将令在施工中，圣达公司不能及时供应岩棉材料等，造成16人窝工6天，按每人每天基本生活100元计算，合计损失9600元。双方承发包的工程从2016年7月1日起进入工地施工到2016年年底双方解除合同，陈将令开始追讨上述工程款项和误工损失，又造成陈将令和工人讨要工资的吃、住、路费等新的损失3万多元。上述各项累加截止现在还有工程款和实际损失174500元。一审法院只将合同约定的主体工程外墙保温应付款项作出了判决，没有将其他工程作出认定，明显偏袒圣达公司。另外，一审中陈将令申请法院对已干工程进行造价鉴定，合同约定的主体保温工程造价偏低，所有工人连平均工资水平都达不到，显失公平。陈将令认为，一审没有查清本案事实，判决显失公平。综上，请求二审法院对陈将令所干工程进行价格评估，对人工工资予以认定，对清理空调板、飘窗板工程予以确认，以维护法律的尊严和一线工人的切身合法权益。圣达公司的答辩意见同上诉意见及一审答辩意见。圣达公司上诉请求：1.请依法撤销一审判决，驳回陈将令的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈将令承担。事实与理由：一、一审法院认为因陈将令和王灿鸟施工的外墙保温层有瑕疵给圣达公司造成损失，圣达公司没有提起反诉一审法院不予处理，是错误的。圣达公司对该部分损失已经在答辩状中明确提出，并要求陈将令承担。一审法院应当审查是否属于反诉部分，如果属于反诉部分，应当向圣达公司释明予以告知。一审法院没有审查、告知不当；再者圣达公司对该部分事实已经提供了相应的证据加以证明(详见证据清单)，一审法院开庭进行了实际审理，但以没有提起反诉为由不予处理是错误的，请求二审法院予以纠正。二、圣达公司要求支付的卫生清理费8100元，维修费34200元，不应当属于反诉范畴，属于抗辩的内容，应当从工程款中直接进行扣除。它属于合同第三条约定的内容：乙方（陈将令）工作面做到工完场清、文明施工。由于陈将令没有将工作面做到工完场清、文明施工，垃圾没有清理，多次让陈将令清理无果，造成被承建方罚款500元的损失，圣达公司又支付垃圾清理费8100元；陈将令没有按照要求涂抹粘结砂浆，抹面厚度没有达到要求，导致漏网，多次要求陈将令进行维修无果，被承建方又罚款500元，圣达公司支付维修费用34200元。上述事实有相应的证据加以证明，应当予以支持。由于陈将令的原因，陈将令没有安排足够的人员施工，造成圣达公司租赁的吊篮闲置的租金损失5950元；陈将令浪费圣达公司原材料价值1500元；由于陈将令的原因，另外造成承建方对上诉人又罚款两次，一次1000元、一次2000元。可以按照反诉部分予以支持。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。既然一审法院将圣达公司与陈将令签订的《外墙保温合同》认定为无效，需该保温工程或整个建设工程验收合格后，才达到支付工程款的条件，现该工程还没有验收合格，陈将令的请求不应得到支持。四、依据圣达公司与陈将令签订的《外墙保温合同》付款方法：进场施工中间取生活费按不超过已完作业的50%取款；工程完工除提升架口塔吊等无法施工部位付至已完工程的80%；竣工验收合格后付至总价款的95%；余5%为质保金，待质保期满后一次付清，质保期以总承包单位签订大合同为准。合同签订后，圣达公司现已支付陈将令（包括陈将令委托给王灿鸟付款）现金320062元。按照一审法院认定的面积2万平米，计算出的工程价款40万元，现金付款已经达到80%以上，陈将令再请求付款没有依据，应该予以驳回。圣达公司支付的卫生清理费8100元，维修费34200元，不应当属于反诉范畴，应当从工程款中进行扣除。加之圣达公司已经支付的320062元，共计362362元。圣达公司已经付款和陈将令应当承担的费用362362元按照合同估算的面积计算出的价款40万元的90%以上。圣达公司已经履行了合同义务，陈将令的诉求不应得到支持。综上，请求二审法院纠正一审判决，支持圣达公司的上诉请求。陈将令辩称，圣达公司尚欠工人工资9万余元，还有17万元左右的清理费未付。陈将令向一审法院起诉请求：1.请求法院判令圣达公司付清欠陈将令的外墙保温施工工资款174500元；2.由圣达公司承担一切诉讼费用。一审法院查明事实：2016年5月26日郑州市第一建筑工程集团有限公司（发包人）与圣达公司签订银燕花园二期工程Ⅰ标段专业工程暂估价外墙保温工程《建筑工程施工合同》，合同约定计划开工日期为2016年6月1日，计划竣工日期为2016年9月28日，合同价为4828639.83元。2016年6月19日，甲方圣达公司（发包方）与乙方陈将令（承包方）签订《外墙保温施工合同》，合同约定：一、工程名称：银燕花园1#楼；2、工程地点：洛阳市西工区丹城路1号院；3、承包形式：乙方包工，暂估保温总面积约为20000㎡。二、承包范围、内容：2、保温层从主体外墙找平层至6公分聚苯板与6公分岩棉板保温外抹面砂浆层，所含各道工序（粘结层、保温层、固定件、玻纤网、抹面层）。三、安全、文明施工：2、乙方工作面应做到工完场清、文明施工。四、工期：1、本单项工程自2016年6月19日开始施工，至2016年完工（日期不详）。五、结算：1、乙方在完成所承包的工程后，报甲方验收。以甲、乙双方施工管理人员现场实有面积以实结算。经验收合格并出具工程量结算单，甲方依此付款；2、乙方外墙保温岩棉板不抹面部位按12元/㎡，外墙保温抹面部位按20元/㎡，如做基层刮槽处理按4元/㎡价格一次包死进行结算。六、付款方法：1、进场施工中间取生活费按不超过已完作业的50%取款；2、工程完工除提升架口塔吊等无法施工部位付至已完工程的80%；3、竣工验收合格后付至总价款的95%；4、余5%为质保金，待质保期满后一次付清，质保期以总承包单位签订大合同为准。合同签订后陈将令和王灿鸟开始带领工人进行施工，陈将令、王灿鸟均认可刚开始施工时是陈将令和王灿鸟各干了工程的一半，工程进度干到18500平方米时，大概是2016年11月，陈将令停止施工，剩余保温岩棉1500平方米、保温线条400米等活是由王灿鸟完成的。圣达公司认可丹城路银燕花园二期家属楼1号楼保温岩棉的总工程量是20000平方米、单价是20元／㎡，保温线条工程量是400米，单价是10元／米，但认为合同是跟陈将令签的，陈将令从2016年7月施工到2017年5月左右，至于陈将令叫什么人来干活是陈将令的事，与圣达公司无关。另查明，自2016年8月27日至2017年1月21日圣达公司共向陈将令付款278740元，2017年7月2日圣达公司付给李伟星3900元、2017年8月15日圣达公司付给魏平均500元，陈将令对收到上述款项没有异议。2017年4月15日陈将令向圣达公司出具委托书，内容如下：现委托圣达公司将银燕花园1#楼外墙保温工程款转至以下账户：账户名王灿鸟，账号：62×××53，开户行中国邮政储蓄银行，转至以上账户后，如出现任何经济纠纷，与贵公司无关。圣达公司共向王灿鸟的62×××53账户转款四次，2017年4月15日转款3000元、2017年4月23日转款3000元、2017年4月29日转款6500元、2018年5月8日转款3000元。陈将令对2017年4月15日付给王灿鸟的3000元予以认可，称是和王灿鸟一起施工时应该付给王灿鸟的钱，但对2017年4月23日、4月29日、5月8日这三笔款项不认可，认为剩余1500平方米保温层是王灿鸟单独施工的，这三笔款是圣达公司付给王灿鸟单独施工部分的生活费，王灿鸟对此予以认可。王灿鸟、陈将令因圣达公司拖欠工程款问题反映到西工区劳动保障监察大队，经调解2018年2月14日圣达公司向王灿鸟付款20000元。现陈将令以圣达公司拖欠其劳务报酬为由将其诉至该院，引发本案纠纷。一审法院认为，2016年6月19日圣达公司与陈将令签订《外墙保温施工合同》，合同约定将银燕花园1#楼保温层工程的劳务分包给陈将令，但陈将令并不具有劳务作业的法定资质，故圣达公司与陈将令签订的《外墙保温施工合同》为无效合同。虽然陈将令与圣达公司签订的建筑劳务分包合同无效，但根据相关法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中陈将令按合同约定完成了部分劳务，且剩余保温层工程已由王灿鸟负责完成，圣达公司亦认可陈将令、王灿鸟已经于2017年5月左右施工结束且作了初步验收，但辩称因第三方原因未竣工验收，故剩余工程款未支付，该院认为陈将令、王灿鸟结束施工已近一年，且合同中对质保期约定不明，不能因为圣达公司与第三方之间的原因影响实际施工人的利益，圣达公司应当支付剩余未付的劳务报酬。现陈将令自认其实际施工的工程量为18500平方米，现已收到的工程款为286140元，故按照合同约定，圣达公司尚欠陈将令劳务报酬83860元（18500㎡×20元/㎡－286140元）。陈将令称因圣达公司的原因造成工人停工、误工的损失以及工人讨要工资产生的费用应由圣达公司承担，因未提交相关证据，该院不予支持。陈将令要求圣达公司支付空调板清理费和飘窗板清理费，圣达公司对此不予认可，陈将令的主张于法无据，该院不予支持。圣达公司辩称因陈将令、王灿鸟施工的外墙保温层有瑕疵给其造成有损失，因该案中未提起反诉，该案不予处理，圣达公司可另行立案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南圣达装饰涂料有限公司于判决生效之日起十日内向陈将令支付剩余劳务报酬83860元。二、驳回陈将令的其他诉讼请求。如果河南圣达装饰涂料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3790元，减半收取1895元，由陈将令负担984元，河南圣达装饰涂料有限公司负担911元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院一致。本院认为，圣达公司与陈将令签订的《外墙保温施工合同》约定保温总面积暂估为20000平方米，每平方米20元，合同签订后，陈将令和王灿鸟组织工人进行了施工，各干了工程的一半，圣达公司依约支付了部分劳务费，工程进度干至18500平方米时，陈将令停止施工，王灿鸟完成了剩余1500平方米的工程并做了400米的保温线条。按照合同约定，陈将令与王灿鸟共同完成的施工面积共计18500平方米，工程价款应为370000元，扣除圣达公司已向陈将令支付的286140元，一审法院判决圣达公司再支付陈将令83860元正确。陈将令上诉称圣达公司应支付其工人生活费、垃圾清理费及窝工损失，并称该部分费用其曾与圣达公司达成口头协议，圣达公司不认可，其也未能提交证据证明该部分费用实际发生以及应由圣达公司承担，故其上诉请求本院无法支持。圣达公司上诉称陈将令与王灿鸟的施工存在瑕疵，给其造成了损失，以及其支付的卫生清理费、维修费应当在工程款中予以扣除，该部分内容实际上是要求陈将令赔偿损失并向其支付卫生清理费和维修费，并在应付给陈将令的工程款中予以冲抵，该请求属诉讼请求的范围，而非单纯的抗辩意见，一审法院以圣达公司未提起反诉为由未予处理并无不当。综上所述，陈将令与圣达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2066元，由陈将令负担169元，河南圣达装饰涂料有限公司负担1897元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年九月二十七日书记员 刘梦影