浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终644号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方剑，男，1979年1月28日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，个体工商户，住淳安县。2013年7月30日因犯危险驾驶罪被浙江省淳安县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月6日变更为取保候审，2018年8月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人童君平，浙江伦和律师事务所律师。 原审被告人万秀红，女，1985年9月6日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，农民，住五华县。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人万春红，女，1989年11月8日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，农民，住五华县。2016年2月1日因犯生产、销售假药罪被广东省佛山市南海区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千元(因该案于2015年9月16日被刑事拘留，同年11月11日变更为取保候审。缓刑考验期限从2016年2月13日起至2016年12月12日止)。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月29日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人陈文华，男，1974年1月18日出生于重庆市开县，汉族，小学文化，农民，住开县。2015年11月2日因犯销售假药罪被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元（因本案于2015年2月12日被取保候审。缓刑考验期限从2015年11月17日起至2016年11月16日止）。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人李立飞，男，1986年9月17日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，农民，住孝昌县。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月1日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人王冬，女，1987年8月10日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，农民，住孝昌县。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年5月31日被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人王宜祥，男，1980年7月8日出生于江苏省射阳县，汉族，大专文化，个体工商户，住射阳县。因涉嫌犯犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年6月16日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人万秀红、万春红、陈文华、方剑、李立飞、王冬、王宜祥犯销售有毒、有害食品罪一案，于2018年8月24日作出（2018）浙0681刑初236号刑事判决。原审被告人方剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2016年8月开始，被告人万春红、万秀红姐妹俩为赚钱获利，商议后决定销售假壮阳药物，所获利润平分。被告人万春红主要负责和上游供货商联系进货及下游买家联系销售，被告人万秀红在广州市增城区出租房内进行假壮阳药物的包装、发货等。被告人万春红、万秀红从一个叫“李先生”的人处进购“日本腾素”、“蓝迪胶囊”、“鹿血片”等物品，之后由被告人万春红负责联系买家进行销售，由被告人万秀红通过安能物流发货，部分货款由安能物流代收后转入被告人万春红持有的一张卡号为62×××44（户名刘某）的工商银行卡内，该卡共收到上海安能聚创供应链管理有限公司转账的货款335491元。被告人万春红、万秀红已经非法获利5万余元。其中，被告人万春红、万秀红将该些物品多次销售给汤某（另案处理），直至2017年3月30日被公安机关查获。公安机关当场从汤某处扣押由被告人万春红、万秀红销售的“日本腾素”、“蓝迪胶囊”、“鹿血片”等物品。 经绍兴市食品药品检验研究院检验，“日本腾素”、“蓝迪胶囊”、“鹿血片”等物品中均检出西地那非成分。 2017年6月2日，被告人万秀红在合肥市新桥国际机场附近被抓获。 2017年6月29日，被告人万春红主动向广州公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。 另，被告人万春红于2016年2月1日因犯生产、销售假药罪被广东省佛山市南海区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千元(因该案于2015年9月16日被刑事拘留，同年11月11日变更为取保候审。缓刑考验期限从2016年2月13日起至2016年12月12日止)。 2.2016年9月27日开始，被告人陈文华多次通过微信从汤某处购买“金某”、“极品伟哥”、“黑金刚”等物品，并在浙江省杭州市余杭区成人用品店内进行销售，累计销售金额2.5万元左右。直至2017年6月2日，剩余未销售的“金某”、“极品伟哥”、“黑金刚”等物品被公安查获，被告人陈文华已从中获利8000元左右。 经绍兴市食品药品检验研究院检验，“金某”、“极品伟哥”、“黑金刚”等物品中均检出西地那非成分。 案发后，被告人陈文华已退缴违法所得等人民币25000元。 另，被告人陈文华于2015年11月2日因犯销售假药罪被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元（因本案于2015年2月12日被取保候审。缓刑考验期限从2015年11月17日起至2016年11月16日止）。 3.2015年5月开始，被告人方剑在淘宝上向汤某等人购买“精品伟哥”、“黄金玛卡”、“金玛卡”等物品，并在浙江省杭州市淳安县成人用品店内进行销售，累计销售金额3万元左右，被告人方剑已从中获利10000元许。直至2017年6月7日，剩余未销售的“精品伟哥”、“黄金玛卡”、“金玛卡”等物品被公安查获。 经绍兴市食品药品检验研究院检验，“黄金玛卡”、“金玛卡”中均检出西地那非成分，“精品伟哥”中检出西地那非和他达拉非成分。 2017年6月7日18时许，被告人方剑在淳安县成人用品店内被抓获。 另，被告人方剑于2013年7月30日因犯危险驾驶罪被浙江省淳安县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。 4.2016年9月开始，被告人王冬从汤某等人处购买“极品伟哥”、“西洋参虫草片”、“孟加拉虎王”等物品，并与其丈夫即被告人李立飞一同在浙江省衢州市柯桥区“枕边幸福”性保健品店进行销售，累计销售金额2000元左右，从中获利1500元左右。直至2017年5月19日，剩余未销售的“西洋参虫草片”、“孟加拉虎王”被公安查获。 经绍兴市食品药品检验研究院检验，“西洋参虫草片”中检出西地那非成分，“孟加拉虎王”中检出西地那非和他达拉非成分。 2017年5月19日，被告人李立飞在衢州市柯城区的“枕边幸福”性保健品店内被抓获。 2017年5月31日，被告人王冬到诸暨市泄派出所投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，且退缴违法所得等人民币2000元。 5.2016年10月开始，被告人王宜祥在网上向汤某购买“黄金玛卡”、“本能”等物品，并在江苏省射阳县水木清华小区门口的“康多多门市部”内进行销售，累计销售金额5000元左右。直至2017年6月7日，剩余未销售的“黄金玛卡”、“本能”等物品被公安查获，被告人王宜祥已从中获利4000元左右。 经绍兴市食品药品检验研究院检验，“黄金玛卡”、“本能”中均检出西地那非成分。 2017年6月7日，被告人王宜祥被抓获。 案发后，被告人王宜祥退缴违法所得人民币4000元。 原审判决认为，被告人万秀红、万春红、陈文华、方剑、李立飞、王冬、王宜祥的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，部分系共同犯罪，被告人万春红、万秀红系情节严重。被告人万春红、王冬有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人万春红、陈文华在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人方剑、李立飞、王冬、王宜祥系初犯，且在归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、撤销（2016）粤0605刑初413号刑事判决对被告人万春红的缓刑判决；二、撤销（2015）杭余刑初字第837号刑事判决对被告人陈文华的缓刑判决；三、被告人万秀红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三十五万元；四、被告人万春红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元，与前罪拘役五个月，并处罚金人民币一千元并罚，执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万一千元；五、被告人陈文华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，与前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币一万一千元并罚，执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万一千元；六、被告人方剑犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；七、被告人李立飞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；八、被告人王冬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；九、被告人王宜祥犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十、禁止被告人李立飞、王冬、王宜祥在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；十一、违法所得依法没收，上缴国库；扣押物品由扣押机关依法处理。 原审被告人方剑上诉、其辩护人辩护称，原判认定的销售金额中，有部分系方剑合法经营金额。此外，方剑犯罪情节较轻，悔罪表现好。综上，请求二审改判缓刑。 二审经审理查明事实与原判同，并对原判证据予以确认。 关于上诉人方剑及其辩护人认为原判认定的销售金额中含其合法经营金额的意见，经查，该意见与上诉人方剑此前供述相矛盾，且无证据支持，本院不予采纳。 本院认为，上诉人方剑、原审被告人万秀红、万春红、陈文华、李立飞、王冬、王宜祥销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，部分系共同犯罪，原审被告人万春红、万秀红系情节严重。原审被告人万春红、王冬犯罪后主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人万春红、陈文华在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。上诉人方剑、原审被告人李立飞、王冬、王宜祥系初犯，且在归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，并根据上诉人方剑的犯罪情节、主观恶性做出适当量刑，审判程序合法。上诉人方剑提出的上诉意见不能成立，请求二审予以改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  祝** 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一八年九月二十七日 书记员  任晓楠