青海省高级人民法院刑 事 判 决 书（2015）青刑一终字第34号原公诉机关青海省西宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）张磊，男，1986年6月24日出生于河南省淅川县，汉族，高中文化，无职业，暂住西宁市城北区寺台子小区租房。户籍地河南省淅川县。2014年8月7日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现押于西宁市第二看守所。辩护人胡艳，青海盛通律师事务所律师。青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人张磊犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年4月13日作出（2015）宁刑一初字第21号刑事判决，以被告人张磊犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。张磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷并提讯被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年8月3日被告人张磊明知王振强（在逃）购买甲基苯丙胺（冰毒），为其提供18300元毒资。王振强购得毒品后，于2014年8月6日，在河南省西峡县重阳高速服务区将藏有毒品的香菇酱两箱，交由河南省南阳市长途大巴车托运至西宁市。2014年8月7日13时许，王振强告知张磊到西宁市新宁路客运站接收香菇酱内的甲基苯丙胺时被公安人员抓获，从其中一箱香菇酱的包装盒内查获白色晶体物1袋。经毒品检验鉴定：黑色塑料袋外包装内自封袋包装的白色晶体1袋，净重396.31克，从中检出甲基苯丙胺成分，纯度为70.22%。认定上述事实的证据有：1.受案登记表证实，案发时间为2014年8月6日，地点为西宁市新宁路长途汽车客运站。与被告人张磊供述相互印证。2.抓获经过证实，2014年8月6日，西宁市公安局城东公安分局禁毒大队民警在工作中发现有人从南阳至西宁的长途汽车上托运毒品，2014年8月7日13时许，在西宁市新宁路客运站内，将前来领取藏有毒品的两箱香菇酱的被告人张磊抓获，当场从其中一箱香菇酱的包装袋内查获用黑色塑料袋包裹的疑似毒品物一包的事实。3.搜查证、搜查笔录证实，2014年8月7日侦查人员对被告人张磊随身携带的两箱香菇酱进行搜查时，在其中一箱装有香菇酱的纸盒内查获疑似毒品一大包的事实。4.扣押决定书，扣押清单证实，2014年8月7日对被告人张磊持有的一包白色塑料自封袋包裹物品、OPPO黑色触屏直板手机一部、两张中国邮政储蓄银行汇款单、两箱（8盒）香菇酱予以扣押。邮政储蓄银行汇款单于2014年8月3日20:05:50和20:08:15给账号6217995131001xxxxxx分别汇款9900元和8400元。5.银行卡交易明细证实，银行账号6217995131xxxxxxxx，户名为：王振强，在2014年8月3日通过中国邮政储蓄西宁市营业部自助服务区存款9900元、8400元，当日在东莞市分行提取四笔分别为5000元、5000元、2500元、2500元。6.情况说明证实，犯罪嫌疑人王振强现在逃，公安机关正在抓捕当中。7.公安机关尿液检测报告证实，2014年8月7日20时05分对被告人张磊进行尿样检测，呈阴性，其对检验结果无异议。8.毒品检验鉴定意见证实，黑色塑料袋外包装的内自封袋包装的白色晶体1袋，净重396.31克，从上述检材中检出甲基苯丙胺成分，纯度为70.22%。9.证人杨某某证实：2014年8月7日下午，我和另一名司机程某某，将从南阳到西宁大巴开到了西宁市城西区客运站里面，进站后，我下车打开了货仓，把里面的行李和托运的东西拿给别人。有两箱香菇酱和四箱鱼头。我没有见过托运香菇酱的人，司机程某某告诉我是别人打电话要托运的，具体情况我不清楚。香菇酱是在2014年8月6日下午大概3点左右上的车。程某某告诉我有人要在河南省西峡县重阳高速路服务区带点东西。2014年8月6日下午大概3点左右，我们的大巴开到了河南省西峡县重阳服务区，当时一些乘客上厕所，我也下车去上了厕所，我上完厕所后没看见要托运货物的人，就给程某某说我们走吧，不等了。程某某告诉我说马上就到了，再等一下。过了几分钟，我看见从重阳服务区旁边的一条小道上走过来一个女人，手里抱着两箱东西，走到了我们车旁边，说是要把这两箱香菇酱带到西宁市去，然后我们就把这两箱香菇酱放到了大巴车的货仓里。就开车走了。我不认识送香菇酱的女人，以前也没有见过。到了西宁市昆仑路的时候，当时程某某在开车，有一个男的把电话打了过来，我问他有什么事情，他说他是来接香菇酱的，他有事情来不了，让他朋友过来接，他的朋友在西宁市城西客运站门口等我们，然后就把电话挂了。当我们把车开进西宁市城西客运站后，我下车打开了货仓，让乘客拿行李，这个时候有一个男的走过来对我说，他是来取两箱香菇酱的。我说运费是80块钱，这个男的就给了我80块钱后把两箱香菇酱就抱走了。10.证人程某某证实：今天我到西宁市城西客运站后，公安机关从我们托运的两箱香菇酱中搜查出一包白色的晶体状的东西，我也不知道那是什么东西。是一个男的给我打的电话（15597****xx）,人我没有见过，是他让托运的。2014年8月5日晚上大概6点左右，一个男的给我打了电话，问我们是不是8月6日到西宁市去的，我说是。然后让我们帮忙托运两箱香菇酱到西宁市，并说运费好说，我就问他，这两箱香菇酱在什么地方，这个男的告诉我说，在河南省西峡县重阳高速服务区，我说行，他就把电话挂了。2014年8月6日早上大概8点左右，昨天给我打电话的男的又把电话打了过来，问我们的车什么时候到重阳服务区，我说大概8月6日下午两点半左右就到了，他说行，到时间就在那里等着，就把电话挂了。然后我们就在8月6日下午2:50左右到了重阳服务区，我们当时没有看见人，过了一会儿一个女的（1513841****）给我打电话说马上就到了，我们就等了一会儿，大概过了几分钟，在重阳服务区旁边的一条小道上，过来了一个女的，手里抱着两箱封好的的香菇酱到了我们车旁边，把东西给了我们，我就把这两箱香菇酱放到了车的货仓里，我问这个女的谁来接货，她说箱子上的这个电话号码到时候会联系你们，我们就开车走了。我们快到青海省西宁市城西客运站的时候，一个男子打电话给我（15597****xx），问我们车到什么地方了，我告诉他再有半个小时就进站了，然后他说他找个人来接货。到了西宁市城西客运站进站后，我当时在开车，没有下车，是我们车上的另一个司机杨某某下车开的货仓，后面的事情我就不知道了。11.证人杨某某辨认笔录证实，侦查人员将十二张不同男性免冠照片无规则排列并进行1-12编号，辨认人杨某某将全部照片认真仔细看过后，指出本组照片中的编号为4号照片上的人就是2014年8月7日前来领取的两箱香菇酱的人，即被告人张磊。12.被告人张磊供称：我在西宁市新宁路长途汽车站内接到的香菇酱内有冰毒。香菇酱内的冰毒是王振强的，说是有400克冰毒，但可能不到400克。王振强给我打电话时说的。王振强说我给他打的钱他在广州买了400克冰毒，但是够不够400克他不知道。我的电话是15003****xx，王振强的电话是15597****xx。我和王振强是在2008年在老家认识的，我们是朋友关系。去年过年时候王振强来我家找我，让我来西宁给他帮忙，今年4月份我来到了西宁打工。上个月25号王振强给曾宪毛和黄安智这两个广州人打钱购买冰毒，过了两天这两个广州人没给他发东西。王振强就问我在广州认不认识人能找到这两个广州人，于是我就把“宏儿”的电话给了王振强，让“宏儿”带着王振强到广州找这两个人。他们去了广州没有找到人，钱也花了很多，他就给我打电话说人没找到，钱也花了一万多，既然来了就取一次，把这个损失补上。就是指再购买一次冰毒。因为我们是很好的朋友，我也不想看他损失这么多钱，我就答应借给他钱。大概三、四天前，我给王振强本人的邮政储蓄账户上打了一万八千多元钱。我给他打完钱之后我就联系不上他了。8月5日下午的时候，王振强给我打电话让我给他定购从西峡到西宁的汽车票，我没有订到，8月6日早上王振强打电话给我说他要坐飞机回来，让我去接他。我说我在水厂没有时间，然后我又问他你坐飞机回来“东西”怎么办？他说他都安排好了，让我放心。到了中午12点多的时候，王振强给我打电话说他坐的机场大巴往西宁走，大概下午1点左右我和王振强在门源路的食尚小厨见了面，晚上又一起在夏都大街吃了饭，之后我们又去苏荷酒吧玩，之后我去了亿然网络公司，期间我们也没有说冰毒的事情。今天早上王振强去了青海湖，到了11点多的时候，王振强给我打电话说“东西”1点多到，让我去新宁路车站接，他还给我了一个大巴司机的电话，让我和大巴司机联系。1点多的时候我在新宁路长途车站司机那里把“东西”拿到之后准备离开时就被你们抓了。我是知道香菇酱内藏有冰毒，就是他在11点多给我打电话的时候我就知道香菇酱里面有冰毒，王振强告诉我的。王振强用来购买冰毒的钱是我借给他的。给王振强借钱的时候我知道借钱是购买毒品的。王振强朝我借钱之前告诉我他借钱要购买冰毒。我给王振强借了一万八千元钱，没有借据，因为我给他借钱的时候他人在广州，我是直接在邮政储蓄的ATM机上给他的账户转的帐。将钱借给王振强是因为我们是好朋友，我想帮他。就是之前王振强购买冰毒被人骗了，损失了很多钱，我把钱借给他就是让他再购买冰毒回来卖出去以后弥补一些损失。藏有冰毒的香菇酱是王振强打电话让我去取的。王振强第一次购买冰毒被骗了好像是三万多。是王振强的钱，其中两万五千五百元钱是王振强让我打给曾宪毛的，当时转账的卡是王振强给我的，是一张王振强本人的建设银行卡。我知道打给曾宪毛的这两万五千五百元钱是王振强用来购买冰毒的钱。是在转账之后我知道的，我当时问了王振强这个钱是干什么用的，他告诉我说这个钱是用来购买冰毒的。另供，我记得7月底的时候，王振强先给广东人打了4500元钱，之后又让我给广东人打了25500元钱，准备购买500多克冰毒，后来被骗了。然后我又联系了一个叫“宏儿”的人和王振强一起去广东找这个贩卖毒品的广东人。王振强给我打电话说没有找到这个广东人，之后王振强又找到另一个贩卖冰毒的人，他让我再给他打了20000元钱，我这里只有18000元钱，我就把这18000元钱都打给了王振强。原判认为，被告人张磊违反国家毒品管制规定，提供毒资，伙同他人买卖、运输甲基苯丙胺396.31克至西宁市，其行为确已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四之规定，认定被告人张磊犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；作案工具香菇酱两盒，黑色OPPO手机一部依法没收，留作罪证保存。被告人张磊及其辩护人提出，张磊的行为不构成贩卖、运输毒品罪，应认定为转移毒品罪；本案不能排除特请引诱，毒品未流入社会，张磊系初犯、累犯，认罪态度好，有悔罪表现，一审量刑过重，应对张磊从轻处罚。经审理查明，2014年8月3日上诉人张磊为王振强（在逃）提供18300元购买甲基苯丙胺（冰毒）。王振强购得毒品后，于2014年8月6日，在河南省西峡县重阳高速服务区将藏有毒品的两箱香菇酱交由河南省南阳市长途大巴车托运至西宁市。2014年8月7日13时许，王振强告知张磊到西宁市新宁路客运站接收香菇酱内的甲基苯丙胺时被公安人员抓获，从其中一箱香菇酱的包装盒内查获白色晶体物1袋。经毒品检验鉴定：黑色塑料袋外包装内自封袋包装的白色晶体1袋，净重396.31克，从中检出甲基苯丙胺成分，纯度为70.22%。上诉人张磊及其辩护人提出，张磊的行为不构成贩卖、运输毒品罪，应认定为转移毒品罪；本案不能排除特请引诱，毒品未流入社会，张磊系初犯、累犯，认罪态度好，有悔罪表现，一审量刑过重，应对张磊从轻处罚。经查，上诉人张磊为王振强提供毒资购买毒品，明知王振强将毒品以托运的方式运至西宁并按王振强的安排去客运站领取毒品，积极参与毒品运输，该犯罪事实有张磊在侦查机关的多次供述和汇款凭证等在案佐证，足以认定，其行为已构成运输毒品罪。现张磊推翻原供述称“不知是取毒品”的辩解，不能作出合理解释，其辩解不能成立。抓获经过和受案登记证实本案系工作中发现，没有特情参与，张磊供称其与王振强于2008年在老家认识，且本案中除张磊和王振强外未有第三人参与，故关于不能排除特情引诱的诉辩意见无证据证实，不能成立。上诉人虽系初犯，毒品虽未流入社会，但上诉人运输毒品数量大，纯度高，社会危害性较大，不足以对其从轻处罚，原判量刑正确。故，上诉人及其辩护人的诉辩理由不能成立。上诉人所提其不构成贩卖毒品罪的理由。经查，无证据证实张磊实施了贩卖毒品的犯罪行为，故此上诉理由成立。本院认为，上诉人张磊违反国家毒品管制规定，提供毒资，伙同他人运输甲基苯丙胺396.31克，其行为已构成运输毒品罪，应当依法惩处。上诉人关于其不构成贩卖毒品罪的上诉理由成立。上诉人及其辩护人的其它诉辩理由不能成立。原判认定运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。唯适用法律错误，认定罪名有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁刑一初字第21号刑事判决第一项对被告人张磊的量刑部分及第二项；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁刑一初字第21号刑事判决第一项对被告人张磊的定罪部分；三、上诉人张磊犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本判决为终审判决。审 判 长  胡家一代理审判员  马 威代理审判员  刘红梅二〇一五年五月二十日书 记 员  吉和栋