广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0402民初4068号原告：霸州华泰堂制药有限公司，住所：河北省霸州开发区裕华西路，注册号：131081400000286。法定代表人：魏华,董事长。被告：广州市东吴药物研究所，住所：广州市天河北路侨恰一街**，注册号：44015100225。法定代表人：钟世勇。第三人：珠海经济特区东吴医药有限公司，住所：，住所：珠海市拱北夏湾工业区港昌路iv>法定代表人：任欣。原告霸州华泰堂制药有限公司诉被告广州市东吴药物研究所申请执行人执行异议之诉，本院于2018年5月8日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的法定代表人魏华到庭参加诉讼。被告广州市东吴药物研究所、第三人珠海经济特区东吴医药有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告霸州华泰堂制药有限公司向本院提出如下诉讼请求：一、撤销（2017）0402执异387号执行裁定书；二、裁定追加东吴公司原股东“东吴药研所”，在公司增资时未完全履行出资义务即转让股权，追加“东吴药研所”为（2010）香执字3890号被执行人，在未完全履行增资出资义务范围内与被执行人东吴公司股东，香港美利豪公司共同对我司债务承担连带补充赔偿责任。事实与理由如下：原告的被执行人，本案第三人东吴公司原股东“东吴药研所”和“美利豪公司（香港）于2000年4月23日签订《珠海经济特区东吴医药有限公司》（股权转让合同）（见附件一），将《股权转让合同》对照1998年11月3日双方签订的《合资经营珠海经济特区东吴医药有限公司（章程）》表明，第三人东吴公司在公司增资时，股东“东吴药研所”未完全履行出资义务即转让股权给美利豪公司（香港）的事实。原告申请追加被执行人东吴公司原股东“东吴药研所”为（2010）香执字第3890号执行案被执行人，贵院（2017）0402执异387号《执行裁定书》（以下简称；“387号裁定”）驳回原告诉请。原告认为“387号裁定”存在遗漏原告诉讼理由，认定事实和适用法律错误，原告不服裁定提起本诉。一、东吴药研所和美利豪公司（香港）签订的《珠海经济特区东吴医药有限公司》（股权转让合同）证明，“东吴药研所”未完全履行公司章程规定的现金出资义务转让股权的事实。“东吴药研所”和“美利豪公司（香港）公司原股东于1998年11月3日制定的《合资经营珠海经济特区东吴医药有限公司（章程）》（见附件一）中第三章第十条载明：“合资公司投资总额为人民币8060万元。合营公司注册资金本为人民币4000万元。第十一条规定；甲、乙方出资如下：甲方：认缴出资额为人民币3000万元、占注册资本百分之七十五（75%）。其中：现金3000万元。乙方：认缴出资额为人民币1000万元，占注册资本百分之二十五（25%）其中：现金1000万元”。第十六条视定：“合营公司册资本的增加、转让，应由董事会一致过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更登记手续。”其后，经珠海市引进外资办公室（珠特引外资管字《1994》389号）《关于合资经营珠海市经济特区新珠医药有限公司补充合同之四批复》（见附件二）并办理第三人“东吴药研所”在工商局变更股权和本案第三人东吴公司增资登记（见附件三）。依据《公司法》第28条规定；“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额”。公司由200万元增资到4000万元，公司章程规定“东吴药研所”应以现金3000万元缴纳注册资本金。2000年4月23日美利豪公司（香港）与“东吴药研所”两股东”签订《珠海经济特区东吴医药有限公司》（股权转让合同）（见附件四）中3.1约定；“原甲方股权转让，退出合营企业后，其已缴付的出资额1700万元人民币（原合营企业42.5%）为分摊补偿合营企业的亏损，原乙方同意其股权转让时，不再收回已缴付的出资额1700万元人民币”。公司两股东股签订的权转让合同确认，东吴药研所未按公司章程中规定，缴纳3000万元并以现金方式出资，在权转让合同中确认仅出资1700万元，相差1300万元。“东吴药研所”未完全履行公司章程中的出资义务即将转让股权给美利豪公司（香港）。另外，公司章程中规定，“东吴药研所”持有的是75%的股权并已经在工商登记，“东吴药研所”工商登记并不是持有42.5%股权。而在工商登记中，公司股权转让前仅是美利豪公司（香港）与“东吴药研所”两股东，转让后则是美利豪公司（香港）独资企业，两股东之间股权在转让完成前，公司中的32.5%股权并并转让，亦无受让方在工商进行变更登记其他公司名下的记录，公司亦未修改公司章程中出资规定，而美利豪公司（香港）只有受让“东吴药研所”百分之七十五（75%）后，方成为独资企业。上述事实，依据公司法28条规定，均应由工商登记中股东“东吴药研所”承担公司章程规定的出资责任。二、验资报告时间在前，两公司“股权转让合同”时间在后，两个文件中股东交纳出资不一致时，应以股东最后确认实际交纳出资为准。“387号裁定”在“东吴药研所”未参加诉讼情况下，以之前文件否定其最后文件确认股东未出资，裁定无事实和法律依据。1999年08月24日，珠海立信会计师事务所《验资报告书》（见附件四）（珠立外验字【1997】第A-004号）：“三、实际出资情况：4、第四次于1990年3月至1991年10月间由原股东“中国人民解放军第二军医大学附属长征医院”先后分八次汇入RMB1，250.00万元，根据补充合同之四（股权转让合同）3.3和3.4条款的规定，可视同广州市东吴药物研究所（现甲方）投资）”。验资报告中注明“可视同广州市东吴药物研究所（现甲方）投资”，而并非由股东东吴药研所按公司章程规定，以现金3000万元对公司出资，验资报告中没有“东吴药研所”以现金3000万元交纳对公司实际出资的凭证，亦没有按公司章程中以现金3000万元交纳出资进行检验记录。且投资与股东对公司出资是不同的事实，将其他公司对公司合作款，作为新股东“东吴药研所”增资，不符合公司章程中，“甲方：认缴出资额为人民币3000万元、占注册资本百分之七十五（75%）。其中：现金3000万元。现金3000万元”出资规定。另外，甲方为“东吴药研所”、乙方为美利豪公司（香港）、丙方为中国人民解放军第二军医大学附属长征医院三方签订于1994年7月9日签订的《还款保证协议》（见附件四）中约定。将37.5%的股权抵押给原乙方中国人民解放军第二军医大学附属长征医院，并在第一条约定，“欠款还清的同时原乙方也自动退出合营公司”。即按合同，甲方“东吴药研所未还清欠原乙方中国人民解放军第二军医大学附属长征医院款，该款不属于甲方“东吴药研所所有，更不能作为东吴药研所的资金对公司出资。“东吴药研所”和美利豪公司（香港）公司两股东《珠海经济特区东吴医药有限公司》（股权转让合同）中，“东吴药研所”转让42.5%的股权而不是工商登记中的75%的股权证明，其中抵押的32.5%股权并未还清原乙方中国人民解放军第二军医大学附属长征医院，因此，“东吴药研所”无法处置的事实，但中国人民解放军第二军医大学附属长征医院未登记公司股东，对公司没有出资义务，且是公司与中国人民解放军第二军医大学附属长征医院债务关系。“东吴药研所”对公司出资是公司与股东合同关系，两个关系不能混淆。“东吴药研所”并未履行公司章程规定现金3000万元出资义务。“东吴药研所”将公司股权转让给美利豪公司（香港），其股权转让合同中承认按公司章程应缴3000万元中只交1700万元，而珠海市立信会计师事务所的珠立外验字[1997]第A-004号验资报告中“可视同广州市东吴药物研究所（现甲方）投资”与公司章程出资不符，其出资事实不成立。“387号裁定”认定其履行出资义务的基本事实无依据。三、“387号裁定”驳回原告诉请不符合法律规定。1、依据最高人民法院法释【2011】3号关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十一条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。原告依据上述证据提出“东吴药研所”未履行全部出资义务的合理怀疑。“东吴药研所”是否履行出资义务，按上述规定公司原股东“东吴药研所”应承担举证责任。而依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。“东吴药研所”不参加诉讼是放弃了自己的诉讼权利，法律规定应承担不利的法律后果，“387号裁定”中没有说明“东吴药研所是否经法院合法传唤拒不到庭的事实并作出认定，没有按《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，裁定东吴药研所应承担不利的法律后果，“387号裁定”驳回原告诉请不符合法律规定，应予纠正。四、原告听证会上提交认为被追加执行人“东吴药研所对公司增资存在虚假出资和抽逃出资的事实的诉证意见，387号裁定”未作认定不符合法律规定。本案是追诉“东吴药研所未完金履行增资出资义务转让股权。听证会上，原告当庭提交被追加执行人“东吴药研所对公司增资存在虚假出资和抽逃出资的事实听证意见，认为依据最高人民法院法释【2011】3号关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（下简称“公司法解释三”）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易出资转出;(五）其他未经法定程序将出资抽回的行为”规定。本案在1994年7月9日医药总公司、长征医院、盛宜公司、东吴药物研究所以及美利豪公司签订的《合资经营珠海经济特区新珠医药有限公司补充合同之四（股权转让合同）》（以下简称；“原股权转让合同”）（见附件六）中，约定内容表明，东吴药研所应承担三个方面资金；首先，是新股东购买旧股东支付的股权对价款，该该款是付给原股东，属原股东所有。其次，是将公司公司贷款转为股东购买股权后，股东对投资款。这个前提条件是东吴药研所偿还银行贷款，银行贷款才能作股东对投资款。但事实偿还银行贷款是公司而不是东吴药研所。东吴药研所不能将公司偿还贷款作为股东东吴药研所对公司投资。第三是东吴药研所成为公司股东后，新股东由200万元增资到4000万元增股东增资款，是股东对公司的出资。东吴药研所以银行贷款作为股东出资，而以公司资金偿还银行贷款的行为，是上述股东抽逃出资行为。东吴药研所存在抽逃注册资本金和虚假出资事实。本案，东吴药研所投资总额为8060万元的75%应投资合计6050万元。其二，是公司原股东的注册资本为200万元增资至4000万元东吴药物研究所认缴3000万元，两项合计为9050万元。东吴药研所注册资本金仅86万元，并没有这个出资能力，亦没出资凭证证明实缴出资和投资，东吴药研所属虚假出资和投资。五、“387号裁定”以“原股权转让合同”认定股东东吴药研所对公司出资，混淆公司资产与股东对公司出资，认定事实错误。对于公司资产与股东对公司出资是两个不同的概念，广东省高级人民法院（2006）粤高法民二终字第232号《民事判决书》（详见附件一）案例中，被告虽然与本案亦有相同验资报告，但判例（判决书第16页倒数11行）明确载明；“本院认为，公司的注册资本是指股东的出资，所有者为股东，公司的资产是公司所能拥有的全部资产，随公司经营活动而变化，资本与资产为二个不同的概念”。该案虽有验资报告，仍旧以没出资凭证而认定股东未履行出资义务。而本案，被东吴药研所亦没出资凭证。依据国家工商行政管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》（2002年4月29日工商企字【2002】第97号）：“公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为”。“387号裁定”以公司注册资本与公司资产混为一体认定事实错误。对公司注册资本金的增资，股东应将出资汇入公司指定账上后由会计师事务所验资，而本案被追加执行人东吴药研所增资并没有出资凭证和证明，由法院替代被追加执行人对原告请求进行解释并不予采纳。显失司法公正。综上所述，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十八条规定；“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时申请前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，本案（2009）香民二初字第2043、2044、2045号和（2012）珠香法民二初字第451号四份《民事判决书》确定原告对被执行人东吴公司的债权数额，上述共四笔债权。香洲法院已作出（2011）香执追字第29、30、31号《民事裁定书》，裁定追加公司股东美利豪公司为该案件被执行人在确认东吴公司在债务不能清偿部分向原告承担补充赔偿责任。而本次增加珠第451号判决，是申请追加裁定公司股东美利豪公司增加金额。依据最高人民法院（法释【2016】21号）《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”规定。原告申请追加东吴药研所在公司增加注册资本4000万元时，未足额履行增资出资义务转让股权，应由公司原股东东吴药研所对公司未足额履行增资义务范围内，对原告债务承担补充赔偿责任，望贵院支持原告所请。原告霸州华泰堂制药有限公司为其诉称提交了如下证据材料：1.东吴药研所与乙方未香港美利豪公司与1998年11月3日制定《合资经营珠海经济特区东吴医药有限公司（章程）》；2.2000年4月23日两股东双方签订的《珠海经济特区东吴医药有限公司（股权转让合同）》；3.经珠海市引进外资办公司（珠特引外资管字《1994》389号）《关于合资经营珠海市经济特区新珠医药有限公司补充合同之四批复》；4.工商局变更股权和本案第三人东吴公司增资登记；5.东吴药研所工商档案；6.珠海立信会计师事务所《验资报告》（珠立外验字[1997]第A-004号）；7.《还款保证协议》；8.广东省高级人民法院（2006）粤高法民二终字第232号民事判决书（案例参考）；9.执行裁定。被告广州市东吴药物研究所未答辩亦未提供证据。第三人珠海经济特区东吴医药有限公司未答辩亦未提供证据。根据原告提供的证据及其在庭审中的陈述，本院查明：1995年至1996年间，特区东吴医药公司（原珠海经济特区东吴医药有限公司）与中国工商银行珠海市南山支行签订了借款合同。因特区东吴医药公司（原珠海经济特区东吴医药有限公司）未能偿还款项，中国工商银行珠海市南山支行将其债权转让给中国华融资产管理公司广州办事处，后中国华融资产管理公司广州办事处将该债权转让给奥伊尔投资管理有限责任公司，再后奥伊尔投资管理有限责任公司又转让给本案原告。2017年，原告以未履行或者未全面履行出资义务为由向本院申请追加珠海经济特区东吴医药有限公司的原股东广州市东吴药物研究所为前述纠纷案件的被执行人，本院于2017年12月8日做出（2017）粤0402执异387号《执行裁定书》以珠海立信会计事务所对特区东吴医药公司（原珠海经济特区东吴医药有限公司）的注册资本于1997年3月24日作出的珠立外验字（1997）第A-004号验资报告中特区东吴医药公司（原珠海经济特区东吴医药有限公司）的股东广州市东吴药物研究所出资人民币3000万元，占出资比例75%，占应缴资本比例100%，已全部出资到位的结论为根据驳回了原告的申请。原告对该驳回申请裁定不服，遂向本院提起本诉。现列原告向本院提交的证据如下：1.《合资经营珠海经济特区东吴医药有限公司章程》（1998年11月3日）；2.《珠海经济特区东吴医药有限公司（股权转让合同）》（2000年4月23日）；3.《关于合资经营珠海市经济特区新珠医药有限公司补充合同之四批复》（珠特引外资管字《1994》389号）；4.工商局变更股权和本案第三人东吴公司增资登记；5.东吴药研所工商档案；6.珠海立信会计师事务所《验资报告》（珠立外验字[1997]第A-004号）；7.《还款保证协议》；8.广东省高级人民法院（2006）粤高法民二终字第232号民事判决书（案例参考）；9.执行裁定。上述证据记载内容如下：1994年7月9日的《合资经营珠海经济特区新珠医药有限公司补充合同之四（股权转让合同）》记载原珠海经济特区新珠医药有限公司注册资本200万元，“……经董事会一致通过，决定将原合营各方的股权全部转让给广州市东吴药物研究所和香港美利豪公司故特签订合营企业补充合同之四……原甲方（珠海市医药总公司）、原乙方（上海长征医院，又称中国人民解放军第二军医大学附属长征医院）同意将各自所有的37.5%（百分之三十七点五）的股权全部转让给现甲方（广州市东吴药物研究所），原乙方股权转让，退出合营企业后，其已缴付的出资额75万元人民币（原合营企业37.5%的股权），为分摊补偿合营企业的亏损，原乙方同意其股权转让时，不再收回已缴付的出资额75万元人民币（柒拾伍万元）。3.4合营企业建设期间先后向原乙方借款累计人民币2100万元（贰仟壹佰万元）由现甲方分期偿还，首期从本补充合同批准生效之日起一个月内，现甲方付给原乙方500万元人民币（伍佰万元），合同批准生效十日内付给300万元（叁佰万元），三十日内再付给200万元人民币（贰佰万元），首期付款兑现之后，现甲方方能取得原乙方持有合营企业37.5%的股权。余欠的1600万元人民币（壹仟陆佰万元），从本补充合同批准生效之日起，一年半还清。每三个月至少还给人民币266万元（贰佰陆拾陆万元），每期偿还的欠款限于该期最后一个月月末之前付清，如逾期付款，按未付欠款额计算，每日万分之六滞纳金”。1994年7月25日的《关于合资经营珠海经济特区新珠医药有限公司补充合同之四的批复》（珠特引外资管字《1994》389号）载明，珠海经济特区新珠医药有限公司的原股东珠海市医药总公司、上海长征医院将其各占37.5%的股权转让给广州市东吴药物研究所（现占股75%），原股东香港盛宜贸易有限公司将其占25%的股份转让给香港利豪公司（现占股25%），投资总额增加到8060万元人民币，注册资本由200万元人民币调整为4000万元人民币，原公司名称珠海经济特区新珠医药有限公司变更为珠海经济特区东吴制药有限公司。该批复由珠海经济特区引进外贸办公室，并后附补充合同之（四）及附件一、附件二。1997年3月24日的珠海立信会计师事务所《验资报告》（珠立外验字[1997]第A-004号）记载“珠海经济特区东吴医药有限公司：我们接受委托，对贵公司截至1997年03月24日止的实收资本及相关的资本和负债的真实性和合法性进行了审验”，“贵公司的注册资本为RMB4,000.00万元。根据我们的审验，截至1997年3月24日止，贵公司已收到其股东投入的资本为人民币叁仟贰佰伍拾万元整（RMB3，280.00万元），其中实收资本为RMB3,280.00万元。与上述投入资本相关的资本总额为RMB3,280.00万元，全部为货币资金投入”。“验资事项说明……二、注册资本及出资规定……合营企业的注册资本为RMB4,000.00万元，甲方（广州市东吴药物研究所）应缴资本为RMB3,000.00万元，占注册资本的75%；……三、实际出资情况甲方（广州市东吴药物研究所）合计投入RMB3,000.00万元，包括：1、第一次投入RMB150.00万元（由珠海会计事务所（90）珠会字232号-验165号-资093号验证）；2、第一次投入RMB500.00万元（由珠海立信会计师事务所（1996）第A-008号验证）；3、第一次投入RMB1,000.00万元（由珠海立信会计师事务所（1996）第A-011号验证）；4、第四次于1990年3月至1991年10月间由原股东“中国人民解放军第二军医大学附属长征医院”先后分八次汇入RMB1,350.00万元，根据补充合同之四（股权转让合同）3.3和3.4条款的规定，可视同广州市东吴药物研究所（现甲方）投资”。批准日期为1987年12月9日、发证日期为1998年2月19日的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》载明，企业名称：珠海经济特区东吴医药有限公司，进出口企业代码：4404617488974，投资总额：8060万元人民币，注册资本：4000万元人民币，投资者甲方：广州市东吴药物研究所（注册地：中国，出资额3000万元人民币），投资者乙方：香港美利豪公司（注册地：香港，出资额1000万元人民币）。后有《变更登记项目》载明，珠海经济特区新珠医药有限公司变更登记名称为珠海经济特区东吴制药有限公司，原股东珠海市医药总公司、上海长征医院、香港盛宜贸易有限公司变更为新股东广州市东吴药物研究所、香港美利豪公司，经营期限为1988年3月10日至1998年3月10日。批准日期为1987年12月9日、发证日期为2000年5月9日的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》载明，珠海经济特区东吴医药有限公司，企业类型：外资企业，投资者名称：香港美利豪公司，出资额：4000万元。1998年11月3日的《合资经营珠海经济特区东吴医药有限公司章程》显示，广州市东吴药物研究所认缴出资额为人民币3000万元、占注册资本百分之七十五，并应按原合同规定的期限缴清各自出资。合营公司注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更登记手续。2000年4月23日的《珠海经济特区东吴医药有限公司（股权转让合同）》约定，“甲方（广州市东吴药物研究所）将其所有的42.5%（百分之四十二点五）的股权全部转让给现独资方”，“原甲方（广州市东吴药物研究所）股权转让，退出合营企业后，其已缴付的出资额1700万元人民币（原合营企业42.5%）为分摊补偿合营企业的亏损，原乙方（香港美利豪公司）同意其股权转让时，不再收回已缴付的出资额1700万元人民币”。经询问，原告认为广州市东吴药物研究所因其未履行或者未全面履行对珠海经济特区东吴医药有限公司的出资义务应在未出资本息范围内对该公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任的理由为“一、在1998年时被告取得了珠海经济特区东吴医药有限公司75%的股权，其中被告应出资的注册资金是三千万，但在2000年的时候被告将其所有全部股权（转让合同中约定了42.5%）转让给了案外人香港美利豪公司，表明注册资金实际只支付了一千七百万，按公司章程尚有一千三百万未支付，但实际上工商登记上是案外人香港美利豪公司享有珠海经济特区东吴医药有限公司100%的股权。我方认为被告有75%的股权全部转让给案外人香港美利豪公司，所以才在2000年股权转让协议中表明其实际交付的出资额为一千七百万；二、根据验资报告，被告将中国人民解放军第二军医大学附属长征医院八次汇款冲抵为其对珠海经济特区东吴医药有限公司的应缴注册资本，该行为视为被告没有交过该笔款项。长征医院没有登记为公司股东，也没有与被告签订公司章程，没有出资义务，将长征医院的出资视为被告的出资没有事实和法律依据。另外香港美利豪公司受让全部股权后是享有100%，整个工商登记中没有长征医院的股权记载，因此长征医院在公司的资金没有验资也没有出资凭证，更没有登记为公司股东，不存在股权转让”。另询问，“原告是否清楚珠海经济特区东吴医药有限公司所有的经营股权转让均需要有关机构进行审核？原告：法律规定是必需的……审：原告有无去珠海经济特区引进外资办公室查询被告出资、转让珠海经济特区东吴医药有限公司的相关文件材料？原告：没有，是以工商登记为准”。本院认为，被告广州市东吴药物研究所、第三人珠海经济特区东吴医药有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，放弃其举证、质证等诉讼权利，应自行承担不参加诉讼及不提供证据等不利的法律后果。被告广州市东吴药物研究所、第三人珠海经济特区东吴医药有限公司未对原告提供的证据及陈述提出异议，本院根据原告提供的证据及陈述审查认定本案事实。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人，或申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，人民法院应予支持。该规定第三十二条、第三十四条规定，申请人对执行法院作出驳回追加裁定不服的，可向执行法院提起执行异议之诉，（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。经审查，批准日期为1987年12月9日、发证日期为1998年2月19日的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》显示珠海经济特区东吴医药有限公司在1998年期间为中外合资企业，2000年间转为外资独资企业。而《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990）及后续修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2016）对债权人请求未履行或未全面履行出资义务的中外合资经营企业的股东承担部分补充赔偿责任均无明确规定，故参照我国现行公司法的有关规定审查。而当事人之间对股东是否已履行出资义务发生的争议不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定的特殊情形，原则上应当按照举证责任分配的一般原则，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证条件、能力等因素，应先由原告对股东是否履行出资义务提供产生合理怀疑的初步证据，然后再由被告股东举证证明其已履行出资义务的事实。即虽无需原告对被告股东未履行出资义务的事实承担举证责任，但仍要求原告提供股东出资存在瑕疵的证据，之后才可将举证责任倒置给被告股东。本案中，原告所提交的证据显示，早在1994年间，珠海经济特区新珠医药有限公司（后更名为珠海经济特区东吴制药有限公司）的注册资本就已调整为4000万元人民币，广州市东吴药物研究所作为其股东占股75%，珠海立信会计事务所于1997年作出的珠立外验字（1997）第A-004号验资报告认定广州市东吴药物研究所已全部出资到位就存在合理性。针对原告提出的广州市东吴药物研究所因其未履行或者未全面履行对珠海经济特区东吴医药有限公司的出资义务应在未出资本息范围内对该公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任的理由，本院分析如下：首先，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990）第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准，本案原告提交的证据中亦有珠海经济特区引进外贸办公室审批1994年7月25日的《关于合资经营珠海市经济特区新珠医药有限公司补充合同之四批复》，故珠海经济特区东吴医药有限公司的股权变更均已由国家对外经济贸易主管部门予以审查，且发证日期为2000年5月9日的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》也已载明，珠海经济特区东吴医药有限公司的企业类型被批准变更为外资企业。其次，自1994年到2000年间，珠海经济特区东吴医药有限公司有无其他合同，从本案证据中尚无体现，经本院当庭询问，原告并未向有关国家对外经济贸易主管部门调取证据，仅以工商登记为准，若存在其他的股权转让合同也不无可能。再次，珠海立信会计师事务所1997年所作的《验资报告》（珠立外验字[1997]第A-004号）记载，于1990年3月至1991年10月间由原股东“中国人民解放军第二军医大学附属长征医院”先后分八次汇入RMB1,350.00万元，根据补充合同之四（股权转让合同）3.3和3.4条款的规定，可视同广州市东吴药物研究所（现甲方）投资。再看，1994年7月9日的《合资经营珠海经济特区新珠医药有限公司补充合同之四（股权转让合同）》其间记载，原珠海经济特区新珠医药有限公司注册资本200万元，原甲方（珠海市医药总公司）、原乙方（上海长征医院，又称中国人民解放军第二军医大学附属长征医院）同意将各自所有的37.5%（已缴付出资额为75万元）的股权全部转让给现甲方（广州市东吴药物研究所），原乙方已缴付的出资额75万元人民币不再收回，合营企业建设期间先后向原乙方借款累计人民币2100万元由现甲方分期偿还。可见原珠海经济特区新珠医药有限公司注册资本200万元，广州市东吴药物研究所却要以至少2100万元的对价获取原甲方37.5%（出资额75万元），现《验资报告》将原股东中国人民解放军第二军医大学附属长征医院的汇款RMB1,350.00万元视同广州市东吴药物研究所投资，也合情理。综上，原告诉求所依赖的证据并不足以引起对广州市东吴药物研究所出资不足的怀疑，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故原告作为申请人提起的执行异议之诉，理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990）第三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告霸州华泰堂制药有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币100元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长 张 璇人民陪审员 田 杰人民陪审员 黄德美二〇一八年九月二十一日书 记 员 郑佳豪