江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2073号上诉人（原审原告）陈勋，男，1962年4月7日生，汉族，某厂下岗职工。委托代理人孙宁源，江苏苏宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘首宁，男，1957年10月4日生，汉族，某派出所民警。上诉人陈勋因与被上诉人刘首宁民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈勋及其委托代理人孙宁源、被上诉人刘首宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，刘首宁系陈某乙姐夫，刘彦琪系刘首宁儿子。2011年6月28日，陈某乙收到刘首宁手机短信，内容为：工行卡，刘彦琪，6222084301000852025。次日，陈某乙向刘彦琪工商银行账户上汇款10万元，并收到刘首宁手机短信，内容为：已收到，谢谢。一审中，双方当事人对陈某乙、刘首宁之间有无借贷关系存在争议：陈某乙主张刘首宁通过手机短信向陈某乙借款，并收到10万元借款，双方借贷关系成立。陈某乙陈述，刘首宁先与陈某乙电话联系借款，后发手机短信，让陈某乙汇款。陈某乙借款的资金来源为现金，是陈某乙从自己家建行、招行银行账户中分别支取6万元、4万元，共计10万元。借款时，考虑到亲属关系，没有约定利息和还款期限，刘首宁承诺2013年年底还钱，但至今未还。陈某乙提供手机短信两条及中国工商银行个人业务凭证，证明陈某乙按刘首宁所发的手机短信，将10万元汇至刘彦琪账户，刘首宁已收到借款。刘首宁质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，陈某乙、刘首宁之间没有借贷关系。2011年6月28日、6月29日手机短信是刘首宁妻子陈璐用刘首宁手机发的，刘彦琪确系刘首宁儿子，有没有收到钱款不清楚。对陈某乙与其妻之间的帐，刘首宁不清楚，陈某乙陈述前后不一致，自相矛盾，本案诉讼是因青石街房屋拆迁导致的，拆迁前，刘首宁夫妻与陈某乙没有任何矛盾，后因拆迁才产生矛盾，陈某乙抓着汇款单找事闹事。一审庭审中，刘首宁申请证人陈某甲（陈某乙姐姐、刘首宁妻妹）出庭作证，证人陈某甲陈述，2013年，因父亲承租的青石街房屋拆迁，家庭矛盾总爆发，陈某乙为争财产多次报假警，现到法院诉假案，刘首宁没有向陈某乙借过10万元，这10万元是刘首宁妻子与陈某乙之间的狗肉账。陈某乙认为，证人与陈某乙及其妻有矛某证人证词不应采信。另，刘首宁妻子陈璐提交书面证明称，陈某乙提供的银行卡账号及信息是其所为，与刘首宁无关。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈某乙基于借贷关系向刘首宁主张归还借款，应当对借贷合意和款项交付等事实承担举证责任。陈某乙提供手机短信及汇款凭证，证明陈某乙、刘首宁之间存在借贷合意，10万元借款已交付，经质证，刘首宁否认双方存在借贷合意，收到陈某乙10万元借款，且陈某乙未能提供双方之间就借款原因、用途、利息、还款期限等达成借贷合意及催要借款的证据，无法证实借贷事实客观存在。故陈某乙要求刘首宁偿还借款10万元及利息的诉请，事实根据和法律依据均不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回原告陈某乙的诉讼请求。一审宣判后，陈某乙不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判刘首宁偿还借款10万元及利息（自2014年11月4日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。其主要理由为：1、陈某乙与刘首宁之间存在借贷事实，原审判决认定事实错误。刘首宁发给陈某乙银行卡卡号，让陈某乙向该卡上汇款，借款事实存在，刘首宁虽予以否认，但又不对10万元汇款作合理解释，因此陈某乙所汇款项就是借款。2、一审法院适用法律不当。一审中，陈某乙已在合理范围内提供了证据，刘首宁称手机不是其使用，但其作为手机持有者，应当有责任提供证据，本案不应以证据不足为由驳回陈某乙的诉讼请求。3、一审法院审理程序违法。被上诉人刘首宁答辩称：1、刘首宁与陈某乙之间从没有任何联系，更无经济往来，不存在借贷关系。陈某乙没有提供借款凭据，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。2、汇款时间是2011年6月，陈某乙2014年11月起诉要求还款，在此期间陈某乙从未以任何方式向刘首宁主张过权利，早已超过诉讼时效。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，陈某乙提交以下证据：1、陈某乙母亲汤某的书面证言，主要内容为：2011年6月，女婿刘首宁说要为双胞胎儿子同时购买两套婚房，以首付款不够为由向陈某乙借款10万元。2、手机短信打印记录两页，陈某乙称该记录系其发送给刘首宁的手机短信，对方号码为189××××2029，时间为2013年8月12日、8月21日，内容分别为：我最近刚搬家急需购物，能否近日把钱还我，或部分也可以？汇款行为建行，卡号43×××12＊陈某乙；汇款请按以下卡号，建行，6217001370005803481＊，南京银行，62×××02＊，收款，陈某乙。3、2013年9月10日南京银行存款凭条，卡号为62×××02，存款金额2万元，代办人陈璐。陈某乙认为，证据2、3证实，陈某乙要求刘首宁还款，并提供了银行卡号，刘首宁通过南京银行的卡号还款2万元，这2万元是借款10万元的利息。4、南京市公安局鼓楼分局阅江楼派出所接处警工作登记表，拟证明本案证人陈某甲与刘首宁的妻子等人一起到陈某乙妻子的单位打了陈某乙的妻子，证人陈某甲与陈某乙存在矛盾，其证言不应被采信。刘首宁质证认为：1、对于汤某的证言真实性不能确认，汤某年纪大了，而且得过中风，不可能写出这样的证言；2、189××××2029的手机号码虽然登记在其名下，但是其妻子陈璐在使用，其从来没有与陈某乙打过电话，也没有发过信息；3、对存款凭条的真实性不能确认，其不知道这件事；4、对于接处警登记表的事情其也不知道。本院第二次庭审中，证人汤某出庭，其当庭陈述的内容与陈某乙提交的汤某的书面证言内容一致。刘首宁对于汤某的证言不予认可，认为证人汤某受到了陈某乙的控制，其证言不能作为证据使用。二审中，对于一审中陈某乙提供的手机短信，刘首宁称，这个手机号码系其平时使用，但该手机短信系其妻子陈璐拿其手机所发，其不知道案涉10万元是什么钱，陈某乙起诉其后，其回去问其妻子，陈璐说“是陈某乙还我的钱”。后刘首宁又陈述，陈璐至今也未向其说明该笔钱的性质，就说“你不要管家里的事”，陈璐说这个钱是他们之间的狗肉帐，至于是否是陈某乙的还款，陈璐没有说得那么清楚。对于陈某乙二审中提供的手机短信的真实性，其称不能确认，关于189××××2029手机中是否有相关短信内容，本院要求刘首宁庭后提供相关证据，刘首宁未提供。关于案涉10万元汇款汇至刘彦琪账户后的去向问题，刘首宁称其不知道。刘首宁还陈述其为两个儿子买房，首付款是用其卖房子的钱，本院要求其提供两套房屋的首付款支付情况及首付款来源的相关证据，刘首宁亦未提供。另本院在第一次庭审中要求刘首宁通知其妻子陈璐到庭作证，刘首宁称陈璐心脏有问题，虽然没有住院，但不能出庭。本院要求刘首宁庭后提供陈璐出具的书面说明，对于案涉10万元的性质以及2013年9月10日2万元存款的性质进行详细说明，否则应承担举证不利的法律后果。第一次庭审后，刘首宁提供了陈璐出具的情况说明，主要内容为：陈某乙所告借款一案纯属子虚乌有，是因为老宅拆迁所致。189××××2029的手机系我使用，二审中陈某乙所提供的要求还款信息系陈某乙自己编造，我从没收到过此信息（电信部门无法查询）。而且还是发给我的，这更证明此事与刘首宁无关。陈某乙所汇款是我与他之间的事，一时半晌说不清，在此不做细说（与本案无关），如果他硬要说是借款，请他拿出借款凭据。现因本人身体不适，不能到场作证。本院在第二次庭审之前，书面通知陈璐本人到庭作证，陈璐仍未到庭。第二次庭审中，刘首宁称陈璐已收到出庭通知书，但因身体不好，不能出庭。刘首宁提供了陈璐南京市中西医结合医院诊断证明书及中国人民解放军第二军医大学长征医院南京分院门诊病历，其中诊断证明书中临床诊断为“心律不齐、心肌供血不足”。以上事实，有手机短信、中国工商银行个人业务凭证、证人证言、情况说明、存款凭条、接处警登记表、诊断证明书、病历、当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：案涉10万元是否系刘首宁向陈某乙的借款。本院认为，案涉10万元应当认定为刘首宁向陈某乙的借款。理由如下：一、本案中，陈某乙主张刘首宁向其借款10万元，其提供了刘首宁手机发送的短信以及陈某乙按照短信内容向指定账户汇款10万元的银行凭证。刘首宁辩称其与陈某乙没有借贷关系，手机短信系其妻子陈璐用其手机所发，该款项是陈璐与陈某乙之间的事情，其不清楚。但刘首宁作为该手机的登记机主及使用人，且该手机未超出其家庭成员使用范围，其有义务对于案涉10万元的性质进行明确说明及举证。陈璐与刘首宁系夫妻关系，案涉10万元汇入了双方之子刘彦琪的账户之中，难以排除该款与刘首宁、陈璐的家庭共同生活相关，故本案中仍不能免除刘首宁对于案涉10万元性质的举证义务。二、二审审理中，本院明确要求刘首宁通知陈璐本人到庭，如陈璐本人不能到庭，陈璐应向法庭提供书面的情况说明，对于案涉10万元的性质予以明确说明。刘首宁称陈璐身体不好无法到庭，其向法庭提供的陈璐出具的情况说明中亦未对案涉10万元的性质予以说明。本院依法通知陈璐本人到庭作证，陈璐以其身体不适为由仍未到庭。本院认为，陈某乙提交的手机短信及银行汇款凭证证实陈某乙按刘首宁手机发送的短信指示将10万元汇入指定账户，虽然陈某乙未能提交书面借款凭证，但陈某乙与刘首宁之间系亲戚关系，双方基于亲戚之间的信任而未出具书面借据的情况在现实中较为常见，且刘首宁在审理中始终未能对案涉10万元的性质作出合理解释及举证说明，故刘首宁应承担举证不利的后果。三、陈某乙在二审中提供的南京银行2万元存款凭条证实陈璐于2013年9月10日向陈某乙账户中存款2万元，陈某乙称该2万元系归还本案借款，刘首宁对此予以否认，但刘首宁未对该2万元的性质予以说明，陈璐在其出具的情况说明中亦未对此进行说明，故应采信陈某乙关于该2万元系归还本案借款的意见。该证据进一步印证了陈某乙所主张的借款事实，同时亦证明陈某乙的起诉未超过诉讼时效。综合以上分析，结合本案中双方当事人的举证情况，能够认定案涉10万元系刘首宁向陈某乙的借款，刘首宁应承担相应的还款责任。关于尚未归还的借款数额问题，陈某乙主张2万元还款系归还10万元借款的利息，本院认为，陈某乙在一审中已陈述双方没有约定利息，且其未能举证证明案涉借款有利息约定，故应认定本案借款未约定利息，该2万元系归还借款本金，应从借款本金10万元中予以扣除。刘首宁应归还剩余借款8万元，并自陈某乙向原审法院起诉之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付逾期利息。综上，原审法院判决驳回陈某乙的诉讼请求不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1955号民事判决；刘首宁自本判决生效之日起十五日内归还陈勋借款本金8万元，并支付逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2014年11月4日起至本判决生效之日止）；驳回陈勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由陈勋负担230元，刘首宁负担920元；二审案件受理费2300元，由陈勋负担460元，刘首宁负担1840元。本判决为终审判决。审 判 长  陈海英审 判 员  钱发洪代理审判员  王志坚二〇一五年五月二十二日书 记 员  查菲菲