浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5975号 上诉人（原审原告）：朱冰，男，1977年4月9日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（原审被告）：黄佳，男，1977年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：李成竹、杨善勇，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人朱冰、黄佳保证合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 朱冰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持朱冰全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由黄佳承担。事实与理由：一审法院认定朱冰与王晓星签订的《债权转让协议》、朱冰与浙江悦顺投资管理有限公司（以下简称悦顺公司）签订的《债权管理与咨询服务合同》、黄佳出具的担保责任书为无效合同，属于事实认定错误。一、非法吸收公众存款罪中的投资理财行为不仅仅是构成刑事犯罪的刑事法律事实，也是构成合同关系的民事法律事实，朱冰与悦顺公司之间的《债权管理与咨询服务合同》并不因王晓星涉及刑事犯罪而必然无效。认定合同是否有效应当根据《合同法》第五十二条，根据当事人意思自治的原则，只要订立合同时双方是基于真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认为合同有效。朱冰与王晓星在签订《债权转让协议》时均具有完全民事行为能力，且双方不存在以欺诈手段订立合同损害国家利益的行为。一审法院以王晓星故意告知虚假情况隐瞒事实为由，认定其以欺诈行为与朱冰订立合同，故而该合同无效的理由不能成立。一审法院认定朱冰与悦顺公司签订的《债权管理与咨询服务合同》属于以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的是指合同当事人故意表现或实施的行为并非要达到的目的，只是为了掩盖某种非法目的，该规定应当适用于合同双方当事人有共同的规避法律掩盖非法目的的故意。本案中只是悦顺公司存在该种主观故意，实质上只是悦顺公司的单方欺诈行为，被欺诈方有权利通过撤销合同维护自身合法权益，其法律后果并非合同无效。因此，《债权转让协议》与《债权管理与咨询服务合同》并未违反法律、强制性规定，应属有效。二、黄佳自愿出具担保责任书，应视为其知悉该行为的法律后果。本案中主合同当事人双方不存在恶意串通，骗取保证人提供保证的情形，朱冰亦未采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，不存在《担保法》第三十条规定的保证人不承担民事责任的法定情形。主合同合法有效的前提下，根据《担保法》及其司法解释的相关规定，黄佳作为保证人应当承担连带保证责任。 黄佳答辩称：一、朱冰上诉认为案涉《债权转让协议》与《债权管理与咨询服务合同》未违反法律的强制性规定，应属有效，缺乏事实依据和法律依据。悦顺公司所谓“拍摄电视剧《大染坊续集》”以及王晓星的“债权转让”都是子虚乌有，王晓星向包括朱冰在内的社会公众非法吸储的行为，已经构成刑事犯罪，上述协议签订以及款项交付（假设确已交付）等行为构成王晓星犯罪行为的一部分。本案中，朱冰交付的款项也已经列入王晓星的犯罪数额，依照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，上述两份合同因违反法律的强制性规定而应认定为无效。二、朱冰无权要求黄佳承担担保责任。暂且不论黄佳担保的是10月10日签署的《债权管理与咨询服务合同》，还是10月11日签署的《债权管理与咨询服务合同》、《债权转让协议》，该两份合同均因违反法律的强制性规定而无效，根据《担保法》第五条的规定，《担保责任书》也应归于无效。根据《担保法解释》笫八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，朱冰在聊天中得知黄佳在悦顺公司购买理财产品，其自行前往悦顺公司考察并签署理财合同，黄佳从未介入朱冰的签约和履约过程，根本谈不上存在过错的问题，也不应当承担民事责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回朱冰的全部诉讼请求。 黄佳上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判黄佳不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由朱冰承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。（一）错误认定的事实。l、黄佳与朱冰原本仅是普通朋友，黄佳购买悦顺公司的理财产品，朱冰在聊天中得知后，为求高收益理财，在黄佳事先并不知情的情况下自行到悦顺公司考察了解。在朱冰与悦顺公司签订合同前后较长时期，黄佳一直系国企单位员工，社保与住房公积金等均由该国企单位缴纳，有用人单位工作证明等对此进行证实。黄佳与悦顺公司仅为事实上的客户关系，同时黄佳也是悦顺公司非法集资案的实际受害人，其与家人投资款至今未能得到兑付，家庭财产损失巨大。黄佳及家人早在2015年初即在杭州下城区武林派出所进行了报案登记，同时有与悦顺公司签订的理财服务合同、打款凭证均可作为证明。朱冰在一审中对黄佳系悦顺公司员工或业务员的指控系歪曲事实，均为诽谤。2、黄佳、朱冰购买悦顺公司的理财产品时，并不知晓悦顺公司存在违法犯罪行为。如果黄佳事先了解或者可能知道该公司存在违法犯罪行为，就不可能自己也去投资，且自己家人也作为悦顺公司客户进行投资理财，绝不符合事实逻辑。3、朱冰与悦顺公司签订投资协议，是朱冰自行去悦顺公司考察了解，并与其相关人员进行洽谈，进而签订投资理财协议，在此过程中，黄佳根本没有参与，也未前往悦顺公司，根本不知晓朱冰购买的理财产品的具体行为。此外，更为关键的是朱冰提供的打款证明与事实完全不符：从出示的刷卡小票看，朱冰应系用POS机刷卡打款支付，非一次性汇款；先后三次刷卡，刷卡金额不一，收款方均为“浙江业达物流有限责任公司”，与悦顺公司合同明确要求的收款人“浙江悦顺投资管理有限公司”完全不是一家单位，且根据工商信息登记系统查询，该业达物流与悦顺公司并无半点关联；所谓的“收款确认书”日期为10月11日，与担保函日期10月10日亦非同一天。以上事实表明，极有可能是朱冰早有预谋，先行骗取黄佳担保，再行串通悦顺公司内部人员虚构理财合同，合谋欺诈黄佳（担保人），骗得不义之财。以上情形可证实黄佳不存在任何过错。4、黄佳出具的担保责任书中虽然有合同编号，但这是朱冰自己陈述的，黄佳在案发前也未见到过该份合同。签订担保责任书是基于朱冰花言巧语，骗取黄佳信任后违心签订的，且黄佳从未有过对朱冰承担返还本金加利息加违约金加滞纳金等所谓的“高收益”承诺。担保函内容中更无相关细节予以明证。5、2015年1月起，朱冰借机敲诈，数次通过电话、短信、微信等污言秽语辱骂、骚扰、威胁黄佳及其家庭，黄佳迫于无奈先后向朱冰账户汇款3100元。但朱冰变本加厉，并对黄佳及家人进行人身攻击。黄佳保留在合适时机对朱冰诽谤、名誉侵权等违法行径予以追诉的权利。（二）忽略的事实。1、担保责任书中明确载明朱冰签订合同的时间为10月10日，但朱冰向法院提交的却是10月11日签订的合同。即担保合同在前，主合同在后，不符合法律逻辑，也不符合事实常理。2、朱冰提交的与悦顺公司签订的合同是《债权管理与咨询服务合同》，该合同中悦顺公司已十分明确其义务仅仅为向朱冰提供债权推荐、债权管理、风险控制等服务，不包括债务承担、赔偿等义务。在此情况下，作为主合同受托方在合同中明确约定不负有赔偿义务，单方面要求担保方承担赔偿义务显然不合理。二、一审法院审理程序违反了“先刑后民”的原则，该案应当依法予以中止，待悦顺公司涉嫌刑事犯罪的案件最终获得生效判决后才能继续审理本案。悦顺公司及其法定代表人王晓星涉嫌非法吸收公众存款罪，已由杭州市下城区人民法院作出一审判决，目前在杭州市中级人民法院二审审理中。本案民事纠纷与该刑事纠纷属于同一行为，应先由法院对刑事犯罪部分审理完毕，再就本案进行审理。现该案杭州市下城区人民法院判决后被告人王晓星不服提出上诉，因此悦顺公司及其法定代表人王晓星等人是否是刑事犯罪还有待最终确认。本案中一审法院不能依据未生效的判决而作出对悦顺公司涉嫌犯罪的事实认定。综上，黄佳认为一审法院认定事实不清、法律程序存在问题，恳请二审法院在查明事实的基础上作出公正判决。 朱冰答辩称：一、黄佳称自己不是悦顺公司业务员。事实是：黄佳在朱冰出借给悦顺公司前后，跟朱冰述说自己是悦顺公司兼职业务员，在王文坤团队下面，多次为其公司推销业务，明确述说拿了提成。二、黄佳称自己也是悦顺公司投资人，自己的老婆及丈人的经济也受到损失。事实是：黄佳一家是职业投资人，在多家投资公司做该类投资。黄佳在悦顺公司做兼职业务员期间，以老婆的名义去投资，即赚取业务提成，又赚取投资收益。三、黄佳称朱冰与悦顺公司签订协议，黄佳不知情，是朱冰虚构事实，骗取黄佳信任，违心签了担保。事实是：黄佳为了赚取业务提成，多次主动提出自愿为朱冰做担保，并对朱冰许下承诺，如果悦顺公司出事，自己愿连本带利还给朱冰。四、黄佳提出打款打到浙江业达物流有限责任公司，与悦顺公司不是一家单位，无关联。打款非一次，是分三次。事实是：关于浙江业达物流有限责任公司与悦顺公司关联问题，在杭州市下城区人民法院（2017）浙0103刑初11号第7页第11条上面有证明其关联性问题。分三次打款是钱在三张不同的银行卡下，分了三次刷，凑齐了五万元。五、黄佳称朱冰与悦顺公司内部员工串通，合谋欺诈黄佳（担保人）。事实是：朱冰是经过黄佳才知道有悦顺公司这么一个公司，其内部员工只认识黄佳一个人，根本不存在和其他人串通欺诈黄佳。况且据黄佳述说，所在悦顺公司员工为了拉客户赚取提成，承诺为客户做担保是他们的惯用方法。六、黄佳称朱冰自2015年1月起借机欺诈3100元人民币。事实是：悦顺公司出事后，朱冰多次要求黄佳履行担保承诺，黄佳以生活压力大，没钱等为由，想逃避担保承诺。后来在朱冰多次请求下，表达自愿归还五万本金的意愿，但每个月只还600元人民币（后几个月又擅自减为500元人民币）。黄佳自称朱冰在“法律上是玩不过他的”。朱冰在担保协议第6个月时，怕担保协议失效，黄佳出尔反尔，做出了上诉的决定。综上，黄佳对悦顺公司编号ys10-76合同担保事实清楚，黄佳自愿出具担保责任书，应视为其知悉该行为的法律后果。本案中主合同当事人双方不存在恶意串通，骗取保证人提供保证的情形，朱冰亦未采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，不存在《担保法》第三十条规定的保证人不承担民事责任的法定情形。主合同合法有效的前提下，根据《担保法》及其司法解释的相关规定，黄佳作为保证人应当承担连带保证责任。黄佳为了逃避法律责任，恶意歪曲事实，对黄佳这一极不诚信的行为，请法官予以明察。恳请法院驳回黄佳的全部诉讼请求。 朱冰向一审法院起诉请求：黄佳承担连带保证责任，偿还朱冰借款本金5万元，支付借期内利息2125元、逾期利息（按年化17%从2015年1月11日算至付款之日）。 一审法院认定事实：朱冰与黄佳系同学，黄佳是悦顺公司的员工，朱冰经黄佳介绍愿投资于悦顺公司。经朱冰要求，黄佳自愿为朱冰提供担保，并于2014年10月10日向朱冰出具《担保责任书》一份，载明：“客户朱冰于10月10日与悦顺公司签订编号ＹＳ10-76合同理财产品，金额人民币伍万元正，本人愿对该合同作连带担保，担保期限为该合同终止之日”。2014年10月11日，朱冰与悦顺公司及其法定代表人王晓星签订了《债权转让协议》一份，载明：朱冰受让王晓星持有的对债务人吴宝生20000000借款中的50000元债权，朱冰需支付对价50000元；朱冰同意受让债权后委托悦顺公司管理，同意在收取年利率17%收益后，剩余收益归悦顺公司所有；如该债权未能在2015年1月10日前实现清偿，悦顺公司承诺由其继受该债权，并向朱冰支付本金及收益。2014年10月11日，朱冰与悦顺公司签订了《债权管理与咨询服务合同》（编号ＹＳ10-76）一份，载明：由悦顺公司向朱冰提供债权推荐、受让债权管理、风险控制等服务，朱冰同意按理财额度50000元、期限三个月、年利率17%的标准由悦顺公司推荐可受让债权；朱冰通过受让债权本身的利息来获取利益。同日，朱冰向王晓星个人支付款项50000元，王晓星向朱冰出具了《收款确认书》一份。此后，悦顺公司、黄佳，王晓星均未归还该款项。另查明，2017年1月5日，杭州市下城区人民检察院指控被告人王晓星犯非法吸收公众存款罪，向杭州市下城区法院提起公诉。2018年2月26日，杭州市下城区法院作出（2017）浙0103刑初11号刑事判决书，经审理认事实：2014年6月起，王晓星通过中介代理在杭州市下城区注册成立悦顺公司（由王晓星担任公司法定代表人，实际经营地址杭州市下城区××路××号××大厦××楼），未经有关部门依法批准，以筹集资金用于拍摄电视剧《大染坊续集》为名等，采用“发传单”、“打电话”、“口口相传”等宣传方式，以债权转让形式约定14%-21%年化收益率，向社会公众400余人吸收资金。截至同年11月，王晓星通过公司共吸收社会公众资金人民币6208万余元（以下均指人民币），用于还本付息、部分投入项目、资金拆借及归还个人欠款等。后因公司资金链断裂，向公安机关报案的200余名集资参与人总计投入资金3323万余元，已归还部分本金及利息，造成直接经济损失2464万余元。宣判判定王晓星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元、并责令王晓星向各集资参与人退赔违法所得。朱冰涉案50000元款项在该退赔之列。该案目前在杭州市中级人民法院二审审理中。一审法院认为，一、朱冰与王晓星间签订的《债权转让协议》、朱冰与悦顺公司签订的《债权管理与咨询服务合同》的合同效力问题。1、债权转让协议内容约定，朱冰受让王晓星持有的对债务人吴宝生20000000借款中的50000元债权。但实际中，王晓星并无持有对吴宝生的2000000元债权，该债权转让协议的标的并不存在，而王晓星故意告知虚假情况，隐瞒真实情况，诱使朱冰作出错误意思表示，即以欺诈行为与朱冰订立合同，故而该债权转让协议本身应当无效。2、王晓星以筹集资金用于拍摄电视剧《大染坊续集》为名等，采用以债权转让、给予一定的年化收益率的合法形式，掩盖其向社会吸收资金的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条相关规定，上述合同亦属于无效合同。二、黄佳的责任如何认定。黄佳为朱冰出具担保责任书，自愿对涉案合同作连带担保，双方的担保合同成立，但担保合同本身为从合同，主合同无效，从合同当然无效，故涉案担保合同无效，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定予以确定担保人的责任。朱冰与黄佳系同学，朱冰与悦顺公司并不熟悉，朱冰的投资行为一定程度上包含了基于对黄佳的信赖，黄佳应当谨慎行事，但黄佳并未能如此。且黄佳作为悦顺公司的员工，应当知道该公司存在违法犯罪行为，却仍介绍朱冰将款项投入，故黄佳存有较大过错。同时，朱冰作为成年人，应当理性投资，其在未能合理审查悦顺公司及王晓星的真实情形下即盲目签订合同并投入款项，亦存有不当之处。一审法院根据实际情况，经综合考虑，酌定确定黄佳承担债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、黄佳对王晓星退赔朱冰50000元违法所得不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；二、驳回朱冰的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1126元，由朱冰负担76元，由黄佳负担1050元。 二审期间，朱冰向本院提交录音九份，用于证明：黄佳上诉所称均非事实。黄佳质证认为：1、对该证据真实性有异议，该证据不符合法定的证据形式。光盘中通话录音的原始载体已经不复存在，无法核实其真实来源以及通话录音内容的完整性，也无法真实反映当时的客观事实。朱冰提交的9段通话录音均没有通话的开头部分，且其当庭承认自己是有选择性地录制黄佳的讲话，不符合证据客观性的要求。2、对该证据合法性有异议。朱冰为了获取其满意的证据，多次集中在夜间进行电话骚扰，采取诱导性问话，辱骂甚至威胁黄佳及其家人，有违社会伦理道德和公序良俗。3、对该证据关联性无异议。4、对该证据证明对象有异议。黄佳从未声明自己是悦顺公司的业务员，其家庭投资悦顺公司也不能当然得出系专业投资者的结论，无法达到其证明目的。另外，所谓“提成”的说法也是非常容易引人误解的。朱冰称黄佳在其与悦顺公司签约中牟利抽取提成，黄佳当庭作出澄清，所谓300元提成跟本案毫无关联，系其客户经理王文坤给他的续约奖励。况且，通话录音中所提及的“提成300元”也并未指明系朱冰与悦顺公司签约所产生的。5、该证据形成于一审起诉之前，不属于二审期间的新证据，依法不应当被采纳。本院认证为：黄佳对其系录音证据中的通话一方无异议，故本院予以确认并对该证据与本案的关联性将进行综合阐述。 黄佳向本院提供以下证据：1、悦顺公司理财合同系列文件（2014.09.30）（编号×××35），2、悦顺公司理财合同系列文件（2014.10.20）（编号×××41），共同用于证明：黄佳及其家人在朱冰购买悦顺公司理财产品的同一时期也投资了悦顺公司的理财产品，系悦顺公司非法吸储案的受害者，一审法院认定其“应当知道该公司存在违法犯罪行为”不符合客观事实，这是对黄佳的严重苛责。黄佳仅是信息传递者，并未介入签约，因此主观上不存在任何过错。3、“2014.10.31悦顺友”微信群聊天记录，用于证明：朱冰多次在微信群中辱骂、骚扰黄佳及其家人，擅自公开黄佳的隐私信息、捏造事实，诽谤声誉，给黄佳及其家庭造成严重生活困扰和人身威胁。4、工商银行交易流水，用于证明：黄佳在万般无奈之下向朱冰交付3100元的事实。5、（2015）杭下商初字第3964号民事裁定书，用于证明：同时期同类型的案件是在刑事案件生效后才进入民事案件审理，一审法院违反“先刑后民”的司法原则，在刑事案件尚未生效，中止情形尚未消失的情况下，擅自对基于同一法律事实的民事案件作出判决，违反了法律程序。6、（2017）浙0103刑初11号刑事判决书，用于证明：案涉朱冰的50000元属于刑事犯罪数额的组成部分，已经纳入退赔之列，不应当由黄佳负担。7、工作证明、社保参保证明、公积金证明，用于证明：黄佳是有自己工作的，不是悦顺公司的兼职业务员。朱冰质证认为：证据1、2与黄佳承认事实一致，但与本案无关。证据3中我并没有骂他。证据4所涉款项同意从本案中扣除。证据5、6真实性没有异议。证据7只能说明黄佳在那里工作，但与他是悦顺公司兼职业务员并不冲突。本院认证为：证据1、2、3、7与本案争议焦点缺乏直接关联性，故本院不予认定；对证据4三性均予以认可；证据6所涉刑事案件现已审结生效，故证据5、6不能达到其证明目的。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致外，另查明，（一）2015年1月13日至同年7月2日期间，黄佳数次向朱冰汇款共计3100元，朱冰同意将该款从黄佳应向其支付的款项中予以扣除。（二）本院于2018年7月19日对王晓星犯非法吸收公众存款罪作出（2018）浙01刑终283号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定现已生效。 本院认为：王晓星及悦顺公司与朱冰签订案涉《债权管理与咨询服务合同》、《债权转让协议》，并收取朱冰5万元款项的行为，已经生效刑事判决认定属于王晓星非法吸收公众存款的犯罪行为，故上述合同应认定无效，本案中朱冰与黄佳之间的保证合同关系也相应归于无效。根据刑事判决认定的事实，朱冰在本案中遭受的损失金额为5万元。关于黄佳在本案中是否应当承担责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对于黄佳是否存在过错，本院认为，黄佳在与朱冰的通话中明确表示自己从悦顺公司处获取过提成，且属于“王文坤”的团队（黄佳在庭审中述称“王文坤”为悦顺公司的客户经理），应认定其了解悦顺公司的案涉业务并从中获益；同时，黄佳提供担保的行为在一定程度上也促成了上述两份协议的签订，故其对于朱冰遭受财产损失的后果具有一定的过错。因此，一审法院判令黄佳对王晓星退赔朱冰50000元违法所得不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，并无不妥，本院予以支持。另外，二审中朱冰认可黄佳已归还3100元，并同意在黄佳应赔偿的款项中予以扣除；但鉴于双方当事人在一审中均未提及该事实，且王晓星刑事退赔金额尚未确定，故双方可在执行过程中从黄佳应向朱冰进行赔偿的款项金额中扣减3100元。综上，朱冰、黄佳的上诉请求均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由朱冰负担700元，黄佳负担350元。双方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 袁 正 茂 审判员 舒  宁 二〇一八年九月二十五日 书记员 沈 冰 洁