浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4722号 上诉人（原审被告）冯克宇,男,1963年7月17日出生,汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：张鸿,女,1972年5月1日出生,汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：郑素央、张春鸣，浙江普龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：应彩敏,女,1963年12月14日出生,汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴肖臣，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人冯克宇、张鸿因与被上诉人应彩敏民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人冯克宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯克宇向应彩敏返还借款本金1979765元并驳回应彩敏其他诉讼请求；2.上诉费用由应彩敏承担。事实与理由：一、一审法院认定借款本金事实不清，证据不足，且对本案定性错误。冯克宇与应彩敏于2015年9月22日签订《抵押借款合同》，同年9月24日应彩敏向冯克宇通过银行转账的方式出借两笔本金合计270万元，冯克宇于当日向应彩敏支付两笔一笔5万，一笔为47200元，合计97200元，而《抵押借款合同》第11条第(4)项约定“甲方收到乙方全额借款当天另押保证金48600元"，从双方履行来看，冯克宇当日向应彩敏支付的97200元为双方约定保证金即48600元的双倍，这实际是一种变相收取“砍头息”的行为，本应从本金中扣除。一审法院判决认定这属于冯克宇自行处分借款的行为，不仅与抵押合同的约定不符，而且违反借贷司法解释的有关规定。当日，冯克宇还根据应彩敏的要求分两笔一笔5万元、一笔31535元，合计81535元(本金3％)支付给赵江林，即当日按应彩敏的要求冯克宇总计支出178735元，实际到账本金2521265元，冯克宇将2521000元支付给郑煜用以偿还之前所欠借款。冯克宇应应彩敏要求先后以“保证金”、“中介费”、“服务费”、“行业规矩”等形式通过资金流水走账的方式对外支出，同时又在《还款承诺书》中约定了“违约金”，签订明显不利于冯克宇的合同，其行为性质符合浙江省高院对“套路贷”特征的定义，本身属于违法行为。除了本金外，其他违约金、保证金、中介费等不受法律保护。冯克宇已支付保证金97200元，中介费81535元，利息不少于541500元，总计720235元，冯克宇愿分期赔偿本金1979765元。二、一审法院认定冯克宇承担律师费120000元明显偏高且证据不足。应彩敏虽然提供了委托代理合同和发票，但并未提供支付律师费的银行付款凭证，不能证明该代理费的实际发生。律师费属于应彩敏为实现债权的实际损失支出，不能认定冯克宇应承担该代理费。三、应彩敏并非善意取得抵押权，一审法院认定抵押条款有效，其取得张鸿个人所有房屋的优先受偿权错误。1.应彩敏明知张鸿当时被限制人身自由，亦同意冯克宇找人代替签字抵押，不应该被认定为善意。签订《抵押借款合同》之前，冯克宇经杭州万城房地产代理有限公司（以下简称万城公司）袁姓业务员介绍认识应彩敏，冯克宇明确告知万城公司张鸿无法亲自办理签字手续，万城公司称只要冯克宇找个特征相似的人去房管局签字，办抵押证没问题。冯克宇也将张鸿办不了手续情况告知了应彩敏。之前冯克宇曾带应彩敏去看冯克宇位于康新花园的另一套房子，应彩敏看过后表示不满意，没有同意抵押该套房子。为了能尽快贷款，冯克宇带着房产证、土地证、契证、身份证、结婚证等材料交给万城公司的安东晓和袁姓业务员，业务员私下对冯克宇称放款人不在乎张鸿是不是本人，只要能办下来抵押登记，就能马上放款，冯克宇找了一个不熟的人来代签字，当时万城业务员仔细核对了相关证件，也仔细比对了冯克宇和张鸿的身份信息及照片，而且安东晓见过张鸿本人。在房管局办理手续的整个过程中，应彩敏和万城公司都对身份证、结婚证照片的身份信息进行了比对，在明知不是张鸿到场签字、明知冯克宇无权处分的情况，利用房管局审查不严的工作漏洞，共同参与办理了抵押登记，一审法院将应彩敏的恶意认定为善意错误。2.2015年9月22日，冯克宇与应彩敏在房管局按范本当场签了《抵押借款合同》，应彩敏通过业务员私下告知冯克宇依据《抵押借款合同》计算出的本金加逾期利息达到330万的时候，应彩敏将通过以房抵债的方式解决。从冯克宇实际实际借款至2017年1月24日，按16个月统计支付应彩敏约13笔合计638700元，如按每月利息48600元计算总利息138900元，亦并非《还款承诺书》中所称截止2017年1月25日拖欠的利息为25万。既然利息都逾期未支付，本金亦未支付更无确认的必要，而不合理之处必有其原因。3.双方签订抵押借款合同之前虽互不认识，但不能直接推断应彩敏对张鸿的情况不知情。冯克宇曾告知过应彩敏张鸿当时的实际情况.在核对结婚证和权属证书的时候,应彩敏和万城公司询问过结婚证晚于房产证的时间，房产是否属于夫妻共有财产的问题，冯克宇也根据实际情况作了解释。退一步讲，假设他们不具备法律专业知识，张鸿身份证照片与持证人外貌相差悬殊，这种情况下能同意也说明他们对此明知的事实。应彩敏此举无非掩饰明知张鸿被限制人身自由的情况，利用善意取得之法律规定，规避非善意之后果，达到认定抵押条款有效之目的，有虚假诉讼之嫌疑。综上所述，恳请二审法院在查清事实的基础上依法维护冯克宇的合法权益，支持冯克宇的上诉请求。 上诉人张鸿上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回应彩敏的诉请;3.本案一、二审诉讼费用均由应彩敏承担。事实与理由：一审判决在明确认定案涉《抵押借款合同》及抵押权登记，张鸿既没有签字也不知情、更没有委托他人代办的情况下，判令张鸿承担330万元的抵押担保责任，判决错误。一、一审法院明确认定本案中张鸿没有签订《抵押借款合同》且未前往相关部门办理抵押权登记，却仍判定《抵押借款合同》有效并要求完全善意的张鸿承担330万元的抵押担保责任错误。1.案涉《抵押借款合同》并非张鸿本人签字，办理抵押登记的也不是张鸿本人。张鸿从未与应彩敏达成为冯克宇的借款提供抵押担保的合意，而民事法律行为的成立首先要由合同当事人的真实意思表示，且双方间要有合意。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中抵押借款合同从未成立，自始不具合同效力。2.一审法院直接依据《物权法》第十五条的规定，认定抵押合同成立时生效，然后在合同已生效的基础上来讨论张鸿未签字是否影响该抵押合同的效力，明显错误，合同并未成立。3、张鸿未参与整个借款过程，也根本没有机会对是否进行房产抵押作出自己的意思表示，张鸿才是最无辜最应当受到保护的善意第三人。二、根据张鸿了解的借款事实经过，应彩敏明知签订抵押合同并办理抵押登记的人与张鸿非同一人，明显非善意取得人，一审法院仅凭其不认识张鸿就认定应彩敏己尽到“审慎注意义务，善意无过错”，存在错误。1.涉案抵押房产于2006年10月30日登记在张鸿名下，张鸿与冯克宇于2008年3月11日登记结婚，该房产属张鸿的个人财产，房产证也只登记在张鸿一人名下。本案中代表张鸿签字不是冯克宇，而是一个毫无关联的第三人，不存在由冯克宇基于夫妻关系而表见代理的情况。在无任何材料反映代为签字人的行为己获得张鸿授权的情况下，应当由应彩敏举证证明其在签订抵押借款合同及办理抵押登记过程中己尽到了审慎注意义务。然一审中应彩敏未提供任何材料证明其已尽到了一个善意受让人应尽的注意义务，一审法院不予任何审查即判定其“善意无过错”，错误，严重损害了张鸿的利益。2.要判定应彩敏是否主观上善意且己尽到了应尽的注意义务，就需要还原案件的全部事实经过。张鸿经了解整个事实经过，认为应彩敏在整个过程是明知抵押借款合同押抵签字人非张鸿本人并且有意配合完成了抵押登记。查询裁判文书网，2015年至2017年间应彩敏在杭州市不同法院提起过11起民间借贷诉讼，不考虑未公示及在审案件，这一数量已完全不是一个普通人偶然发生借贷的量。应彩敏作为职业放贷人，对于抵押主体的审核更具有经验，除非代签人长得与张鸿非常像，一般普通人通过对比身份证就能发现不同，况且本案中冯克宇己说明代签的人与张鸿并不像，是可以很容易辩识出非同一人的。应彩敏作为职业放贷人在有专业经验的基础上不可能发现不了，其为了做成一笔业务而放任甚至追求这种行为的发生。应彩敏在与冯克宇不认识的情况下提供借款，通过万城公司中间介绍，或有可能应彩敏就是万城公司的放贷人。本案的抵押登记委托该公司的业务员袁明耀办理，张鸿之前在万城公司办理过业务，该公司一门店的店长认识张鸿，冯克宇也曾明确说明张鸿本人不能来签字并办理抵押登记，但该公司为了收取手续费也放任这一行为。本案抵押登记能在非本人办理的情况下进行办理，也完全是借助代理公司在房产登记机构的特殊渠道。结合本案1.8%的月息及收到本金后立即支付利息的变相预扣利息行为，张鸿有理由相信这是一起套路贷的恶意行为。应彩敏及其关联的万城公司为赚取高息及手续费，在明知抵押人非房屋所有人本人的情况下，放任这种行为的发生，并协助办理了抵押登记，其行为明显不能视为善意相对人，不应受到保护。三、应彩敏在本案中提起主张所依据的《抵押借款合同》并非抵押登记时所备案的合同，一审法院依据该份抵押合同来判定抵押优先权成立本身错误。1.不论张鸿本人未签字的合同是否成立并有效，单就张鸿在别一行政案件中所取得的材料反映，应彩敏主张本案权益依据的这份《抵押借款合同》并未经过抵押登记。根据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权并未设立。一审时张鸿己明确提出，但一审法院未审查即凭据未经登记的抵押合同判定应彩敏对张鸿的房产享有优先受偿权，明显错误。2.根据抵押登记备案的抵押借款合同，抵押担保范围为本金、利息及实现债权的全部费用，并不包括违约金。现应彩敏的主张扩大了抵押担保的范围，明显也是一种职业借贷的套路行为。四、本案借款明显为职业借贷人的套路贷行为，所涉《抵押借款合同》无效，所有利息、违约金、实现债权费依法不应予以保护，一审法院在认定上存在错误。在借款本金还没有全部支付完的情况下，借款人就直接支付了97200元的利息，而根据双方借款合同的约定，利息按月支付，这一行为明显是变相的预扣利息，应彩敏作为职业放贷人，规避了法律禁止性规定。2.本案应彩敏所主张的律师费12万元明显偏高，且仅有委托协议及律师费发票，并没有支付费用的相应凭证为证，一审法院认定应彩敏支付了相应费用错误。3.应彩敏经常性放贷牟利，属于职业放贷人，从事未经中国人民银行批准的非法金融业务活动，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号令)中规定应予取缔的行为。案涉《抵押借款合同》属于无效合同，造成无效的主要责任在应彩敏，一审法院判决错误。 被上诉人应彩敏辩称：一、本案《抵押借款合同》成立并且有效，应彩敏取得他项权属于善意取得。《抵押借款合同》的双方当事人是应彩敏和冯克宇，签字均属实，根据《合同法》第三十二条的规定，合同成立。虽然经证实张鸿未在抵押借款合同上签字，但是根据《物权法》第一百零六条的规定，应彩敏已经尽到了审慎的注意义务，取得他物权，符合善意取得的法律规定。《物权法》第一百零六条规定，无处分权人处分他人所有权，如果受让人是善意、合理价格受让、不动产已经登记，符合这三个条件的受让人取得所有权。本案中，即便冯克宇为无处分权人，应彩敏作为抵押权人善意且不存在任何过错。案涉《抵押借款合同》签订于冯克宇、张鸿夫妻婚姻关系存续期间，房管局办理抵押登记时，冯克宇一方提供了房产证原件、身份证原件、结婚证原件，证件齐全，当场有与张鸿非常相像的人在场签字，且应彩敏不知道张鸿被羁押的情况。房屋登记机关审核确认了材料并且依法办理了他项权证，应彩敏当然有理由相信其真实性、合法性。应彩敏已经尽到了审慎义务。基于房屋权属证书所做的抵押登记和房产登记部门出具的他项权证，应彩敏当然相信签订《抵押借款合同》办理借款抵押登记是冯克宇、张鸿的真实意思表示。他项权证办理完成后，应彩敏按照《抵押借款合同》约定向冯克宇足额交付了借款本金。因此，一审法院认定应彩敏善意取得的事实和依据充分。冯克宇的陈述与事实不符，且互相矛盾。二、应彩敏在本案中提交的《抵押借款合同》合法有效。《抵押借款合同》第九条约定，如办理时提供的《抵押借款合同》约定内容与本合同有冲突的，以本合同为准。该约定本身证明，抵押登记中所产生的抵押债权就是本案一审中应彩敏所提交的《抵押借款合同》所指向的借款。一审法院据此判定抵押优先权正确。张鸿对此所提上诉异议不能成立。应彩敏根据房产登记机关办理的抵押登记、他项权证，确认冯克宇、张鸿的房产抵押效力后，通过银行向冯克宇提供《抵押借款合同》约定的借款。抵押登记办理在前，借款给付在后。应彩敏所获得的是月利率1.8％的合理利息，而作为出借方要求借款人提供抵押合情、合理、合法。张鸿无法证明应彩敏与冯克宇抵押借款存在恶意串通，更无法证明抵押借款行为是侵害了张鸿的恶意行为。恰恰相反，由于双方抵押借款的存在，保证了张鸿位于现代雅苑22幢503室的房产不被民生银行拍卖，客观上实现了案涉抵押房产的保值增值。三、本案应彩敏向冯克宇交付借款本金270万元的事实清楚，证据充分。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，应彩敏根据约定通过银行转账足额给付了冯克宇借款本金270万元，并未预先在本金中扣除利息后将剩余的本金支付给冯克宇。一审中，冯克宇对该事实未提出任何异议。因此，一审法院认定本案借款本金为270万元正确。四、冯克宇在上诉状中所称的中介费、服务费等，应彩敏毫不之情。冯克宇未提供任何证据证明。冯克宇支付给赵江林的款项，应彩敏不知情，与本案不具有关联性。冯克宇从郑煜处借款用于归还民生银行的借款，该笔借款以案涉抵押房产作为抵押，冯克宇、张鸿又从应彩敏处借款用于归还郑煜的借款，如此清晰清楚的证据链足以证明冯克宇所借款项系用于夫妻共同生活，一审法院却未予认定。仅凭冯克宇、张鸿的陈述，如何证明支付给赵江林的钱是基于应彩敏的要求，如何证明应彩敏对签字人非张鸿本人事先知情。五、《还款承诺书》系冯克宇自愿出具后，由应彩敏签字确认，其内容对冯克宇、张鸿更有利，不存在威胁、胁迫的情形。首先，对借款本金总额进行确认是必要的，冯克宇也是认可的，这是计算利息、约定本金归还和利息支付时间的基础。其次，对之前拖欠的逾期利息确认截止2017年1月25日为25万元。除在2017年2月10日前承诺支付8万元外，其余17万元应当在一年内付清。也就是说，17万元只要在一年内支付完毕，不需要再支付利息。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，应彩敏完全可以将该逾期利息计入后期借款本金，使借款本金成为295万元。这一约定完全有利于冯克宇、张鸿。再次，2017年1月25日以后的利息从原先约定的月利率1.8％降为月利率1％，这也是有利于借款人。最后，由于冯克宇无力一次性还清本息，还延长了利息支付和本金归还时间，也是有利于冯克宇、张鸿的。本案借款属于正常的民间借贷行为，冯克宇、张鸿提出的套路贷的主张与本案事实不符，也与省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅制定了《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的规定不符。首先，如果认为应彩敏构成犯罪，冯克宇、张鸿应当向公安机关报案。其次，本案中应彩敏实实在在地向冯克宇支付了借款本金270万元，冯克宇竟然上诉称属于“套路贷”，这是赤裸裸的妄想利用法律逃避债务的行为。再次，冯克宇、张鸿学历为硕士、博士，应彩敏可以认为，冯克宇和张鸿合谋故意利用假张鸿进行签字以办理抵押登记，再以离婚为借口，欲使抵押登记无效和夫妻共同债务不成立，故意利用法律手段骗取应彩敏的借款。本案抵押借款合同不存在本金支付不实、虚高，高利贷或者制造明显不利于冯克宇、张鸿的证据等情形。如果不是根据还款承诺书计算利息和违约金，而是根据抵押借款合同中违约条款中年利率24％计算，显然冯克宇、张鸿应承担的逾期利息或者违约金将远远大于一审判决金额。六、本案律师代理费符合律师服务收费标准的规定、符合双方合同中的约定。根据《浙江省律师服务收费标准》的规定，涉及财产关系的民事诉讼案件，根据诉讼标的额，按比例分段累计收费，100万元以上至500万元（含500万元)的收费比例为3-4％。按照此标准，本案应彩敏支付的律师代理费属于中下水准。案涉《抵押借款合同》第八条约定：“抵押担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、处分抵押房地产的费用以及抵押权人实现债权之一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费等一切实现债权的费用)”。抵押借款合同中约定律师费、保全费等实现债权的一切费用由违约方承担，应彩敏与代理人所在律师事务所签订有合同、事务所开具了发票，且应彩敏已向律师事务所实际交付律师费，应彩敏一审诉请的律师代理费符合规定、符合标准、符合实际。另，看抵押房产的时候，张鸿的母亲也在场，张鸿母亲反复陈述抵押一事张鸿是知情的，因为民生银行的借款到期，需要借钱还款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 应彩敏向一审法院起诉请求：1.判令冯克宇、张鸿共同归还借款本金2700000元并支付逾期利息228804.87元（2017年1月25日前的未付逾期利息170000元，2017年1月25日后的逾期利息以本金2700000元为基数按月利率1%暂算至2017年3月31日为58804.87含复利，具体应算至实际清偿之日止）；2.判令冯克宇、张鸿共同承担违约金216000元整；3.判令应彩敏对冯克宇、张鸿名下位于杭州市××幢××室房屋折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.判令冯克宇、张鸿赔偿应彩敏实现债权的费用127000元整（含律师代理费120000元，保全担保服务费7000元）；5.本案诉讼费用由冯克宇、张鸿承担。 一审法院认定事实：2015年9月22日，应彩敏与冯克宇、张鸿签订《抵押借款合同》，合同载明：借款人（甲方）为冯克宇、张鸿，出借人（抵押权人、乙方），抵押人（丙方）为张鸿，借款金额为2700000元，借款期限6个月，自2015年9月24日至2016年3月23日止，乙方于收到《房屋他项权证》当日（银行原因可以推迟到次日）向甲方交付出借款项，借款利率及利息为月利率1.8%（不包含复利），税后月利息为人民币48600元。借款用途用于企业经营需要，按月付息，每月23日付息一次，到期一次性归还本金。本合同项下抵押房产的具体情况，房屋所有权人张鸿，现代雅苑22幢503室，房屋建筑面积143.83平方米，房屋所有权证号：杭房权证下移字第0××2号，抵押物价值为3300000元，等等。同年9月24日，冯克宇出具《借款借据》。《抵押借款合同》和《借款借据》中签名“张鸿”均非张鸿本人所签。2016年11月4日，冯克宇与张鸿经杭州市西湖区人民法院调解离婚。2013年9月12日，张鸿与中信银行股份有限公司杭州分行签订《最高额抵押合同》，以现代雅苑24幢1703室对杭州金汇实业有限公司在2013年9月12日至2015年9月12日期间发生的债权提供抵押；2012年9月11日，冯克宇、张鸿与中国民生银行股份有限公司杭州分行签订《最高额担保合同》，以现代雅苑22幢503室为抵押（协议价值3400000元）对冯克宇与中国民生银行股份有限公司杭州分行于2012年9月11日签订的《个人综合授信借款合同》提供担保。2015年9月24日登记的杭房他证字第158581**房屋他项权证载明：现代雅苑22幢503室，债权按数额3300000元，房屋他项权利人应彩敏，房屋所有权人张鸿。现代雅苑22幢503室房屋所有权证登记于2006年10月30日，房屋所有权人为张鸿，2012年9月12日登记他项权利人中国民生银行股份有限公司杭州分行，债权数额2380000元；2015年9月24日登记他项权利人应彩敏，债权数额3300000元。应彩敏在2015年9月24日向冯克宇账户分两次转入2000000元、700000元。冯克宇账户在同日16时53分到账2000000元，17时19分到账700000元。17时19分向案外人郑煜转账2521000元。2017年1月24日，冯克宇向应彩敏出具《还款承诺书》，确认借款本金2700000元未还，截至2017年1月25日拖欠利息按月利率1%计算为250000元，在2017年2月10日前支付80000元，剩余在一年内付清。2017年1月25日后的利息按月利率1%计算，按月结息。本人承诺一年内还清全部本息，如未按照上述承诺支付本息，自愿再承担本经为基数8%的违约金，等等。庭审中，应彩敏自认系应彩敏先转账给冯克宇2000000元，冯克宇随后打回给应彩敏50000元和47200元，后应彩敏转账给冯克宇700000元，且该50000元和47200元系冯克宇归还的期内利息，至诉讼时，冯克宇已经付清全部期内利息。另查明，为本案诉讼，应彩敏向浙江浙杭律师事务所支付律师代理费120000元，向浙江易顺担保有限公司支付诉讼保全担保服务费7000元。 一审法院认为：应彩敏与冯克宇之间签订的《抵押借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。本案的争议焦点：1、该份抵押借款合同中抵押条款是否有效。本案中，张鸿认为案涉抵押借款合同中签字非其本人，且前往相关部门办理抵押权登记的也非其本人，案涉合同中抵押条款应属无效，抵押行为无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中抵押借款合同上抵押人非张鸿本人签字，相关抵押权办理登记时张鸿因刑事案件处于限制人身自由状态，其丈夫冯克宇擅自在张鸿房屋上设立抵押的行为，虽属于无权处分，但不影响抵押合同的效力，且目前无证据证明抵押权人应彩敏与冯克宇、张鸿在借款前已认识，应彩敏已经尽到审慎注意义务，善意无过错，有理由相信行政机关办理的他项权证，且在9月22日签订合同，9月24日抵押登记后于同日交付了借款本金，符合交易习惯，基于此，对于合同善意相对方的利益应当予以保护，且冯克宇、张鸿并无证据表明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故案涉抵押借款合同中的抵押条款应认定有效；2、关于是否为夫妻共同债务的问题。本案并不存在夫妻共同签字确认债务的情况，且就本案现有证据而言，无法直接认定应彩敏所主张的冯克宇案涉借款实际用途系用于归还抵押房屋，即张鸿所有的案涉房屋的贷款垫付款的事实。3、关于张鸿抗辩，冯克宇向应彩敏出具《还款承诺书》，对于还款期限有新的约定，现还款期限尚未到期，应彩敏在《还款承诺书》上亦签字确认，应彩敏和冯克宇在《还款承诺书》中已就债务的归还期限明确进行了约定，且据冯克宇称，其80000元已按照约定予以支付，因此，应彩敏应在履行期限届满后另行主张。一审法院认为还款承诺中约定的利息支付等内容，冯克宇未举证证明其已经按照还款承诺履行还款义务和支付利息义务，应彩敏起诉主张本金和逾期还款利息并无不妥。4、关于借款本金，冯克宇抗辩作为期内利息的50000元和47200元应作为预扣利息在本金中扣除，一审法院认为应彩敏分两笔交付借款本金2700000元，冯克宇在拿到部分借款本金后，将其中50000元和47200元作为期内利息支付给应彩敏，属于冯克宇自行处分借款的行为，非预扣利息行为，故认定借款本金为2700000元。应彩敏已经按约向冯克宇出借款项2700000元，现借款已届期满，冯克宇未按约及时归还借款，已构成违约，应承担相应的民事责任。5、关于借款利息和违约金，《还款承诺书》中明确约定截止2017年1月25日拖欠利息按月利率1%计算为250000元，2017年1月25日后利息按月利率1%计算，未按上述约定支付本息，自愿再承担本金为基数8%的违约金，故应彩敏按照上述约定主张2017年1月25日前的未付逾期利息170000元，2017年1月25日后的逾期利息以本金2700000元为基数按月利率1%计算的主张以及冯克宇承担违约金216000元整并无不妥，但应彩敏关于复利的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年5月8日作出如下判决：一、冯克宇于判决生效之日起十日内归还应彩敏借款本金2700000元；二、冯克宇于判决生效之日起十日内支付应彩敏逾期利息228500元（暂计算至2017年3月31日，此后按本金2700000元为基数，按年利率12%的标准计算至实际履行完毕之日至）；三、冯克宇于本判决生效之日起十日内支付应彩敏律师费、保全担保服务费127000元；四、冯克宇于判决生效之日起十日内支付应彩敏违约金216000元；五、应彩敏有权就上述款项就张鸿名下位于杭州市××幢××室房屋折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回应彩敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32974元，适用简易程序减半收取16487元，由冯克宇、张鸿共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯克宇向本院提交以下证据：1.银行流水交易查询复印件一份，证明：2015年9月24日，应彩敏交付270万元借款本金，冯克宇按要求向赵江林支付中介费81535元，向应彩敏支付双倍保证金97200元的事实；2.冯克宇支付应彩敏的款项清单和银行流水复印件一组，证明：冯克宇向应彩敏支付638700元的事实。对上诉人冯克宇提交的证据，上诉人张鸿无异议，被上诉人应彩敏质证认为：对证据1的真实性无异议，应彩敏对冯克宇主张的其向赵江林支付中介费一事不知情，应彩敏也不认识赵江林。对证据2的真实性无法核实，双方在承诺书中已经对之前的借款、还款进行了结算，且如果推翻了承诺书的约定，则冯克宇应当按照抵押借款合同的约定在违约情况下按24%的年利率计算利息，结果会高于应彩敏一审主张的金额，也会高于一审判决的金额。 上诉人张鸿向本院提交以下证据：1.中国裁判文书网截屏打印件一组，证明：应彩敏在杭州市提起过大量民间借贷纠纷诉讼，系职业放贷人的事实；2.抵押登记备案材料复印件一组，证明：抵押登记委托袁明耀办理以及应彩敏主张案件事实的《抵押借款合同》未经抵押登记的事实。对上诉人张鸿提交的证据，上诉人冯克宇未发表质证意见，被上诉人应彩敏质证认为：证据1、2均不能证明张鸿的欲证事实。 被上诉人应彩敏未向本院提交新的证据。 本院对上诉人冯克宇、张鸿提交的证据认证如下：冯克宇、张鸿提交的证据均不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院均不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，冯克宇与应彩敏之间的民间借贷关系有《抵押借款合同》、《还款承诺书》及相应银行转账凭证为证，应认定为合法有效。就冯克宇在拿到部分借款本金后，向应彩敏所汇50000元和47200元款项，因冯克宇确认该款性质为保证金，而双方当事人在书面合同中确约定了保证金条款，故其关于该款应作为预扣利息在本案借款本金中予以扣除的主张，与双方的书面合同约定相悖，本院不予支持。就冯克宇向案外人所汇款项，因其未能提供证据证明该些汇款与本案纠纷存在关联，故本院在本案中不予处理，冯克宇如认为存在损失，可另行主张权利。现冯克宇未依约还款，其行为已构成违约，应彩敏有权要求其归还借款本金并依照合同约定承担相应的违约责任。应彩敏在本案中主张的律师费亦未超过法律保护范围。就案涉房产抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让：（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，张鸿与借款人冯克宇系夫妻关系，且案涉房产已经通过房管部门办理了抵押登记，抵押登记的办理需要提供张鸿以及名下房产的相关证件与信息，并经房管部门审查，在没有其他证据证明应彩敏存在恶意的情况下，原审法院认定应彩敏善意取得案涉抵押权并无不当。冯克宇、张鸿虽主张应彩敏存在恶意，本案存在经济犯罪嫌疑，但在本案一、二审期间均未能提供相应证据证明其该项主张，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，冯克宇、张鸿的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65948元，由上诉人冯克宇负担32974元，由上诉人张鸿负担32974元。 本判决为终审判决。 审判长 张 蕊 审判员 黄江平 审判员 夏明贵 二〇一八年九月十日 书记员 王思航