安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖民终606号 上诉人（原审原告）：安徽省安泰建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**。 法定代表人：陈永章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌德宏，该公司员工。 委托诉讼代理人：张雷，安徽江淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽锦鹏科技投资发展有限公司，住，住所地安徽省合肥市高新开发区石莲北路**/div> 诉讼代表人：安徽天瑞律师事务所，系安徽锦鹏科技投资发展有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：毕为，安徽天瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯照华,安徽天瑞律师事务所律师。 上诉人安徽省安泰建筑装饰工程有限公司（以下简称安泰装饰公司）因与被上诉人安徽锦鹏科技投资发展有限公司（以下简称锦鹏投资公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2018年4月23日作出的(2018)皖01民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后,依法组成合议庭于2018年9月18日公开开庭审理了本案。安泰装饰公司的委托诉讼代理人凌德宏、张雷，锦鹏投资公司的委托诉讼代理人毕为、柯照华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安泰装饰公司向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求，一、二审诉讼费由锦鹏投资公司负担。事实和理由：1、原审认定双方于2013年4月28日终止履行合同错误。双方于2011年8月8日签订《建筑装饰工程施工合同》，施工过程中，因锦鹏投资公司资金出现问题，无法按合同约定支付进度款，2013年4月28日，双方协商就已经完工的部分工程量（四层）进行决算，之后，锦鹏投资公司仍准备筹备资金，让安泰装饰公司继续施工后续楼层装修，安泰装饰公司施工设备及装饰材料一直留置在施工现场，双方之间的合同仍然在继续履行之中，锦鹏投资公司法定代表人罗助邻书写的《情况说明》能够予以佐证。2、案涉工程未竣工，应综合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的立法宗旨及建筑业交易习惯，确定工程款优先受偿权为从合同实际解除之日起算。因锦鹏投资公司未按约支付进度款，工程停工至今，属于在建工程。现没有证据证明工程停工至人民法院受理锦鹏投资公司破产之前，双方合同已经解除或终止履行，更无证据证明破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”之规定，应从破产受理之后二个月届满后管理人未通知继续履行视为解除。安泰装饰公司2017年2月向锦鹏投资公司管理人申报债权时明确主张过享有工程款优先受偿权，其在原审中亦予以确认。 锦鹏投资公司辩称，根据《（2011年）全国民事审判工作会议纪要》第二十六条规定，建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使工程款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。安泰装饰公司在诉状中明确陈述“鉴于该工程无法继续施工的实际情况，2013年4月28日，双方就安泰装饰公司已完成部分工程量（四层）进行了结算”，故其已自认双方于2013年4月28日终止履行《建筑装饰工程施工合同》，其行使优先受偿权的起算点应从2013年4月28日开始起算，现已超过法律规定的行使期限。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 安泰装饰公司向一审法院起诉请求：1、依法确认安泰装饰公司的债权463739.32元装饰工程价款为破产优先债权；2、本案诉讼费用由锦鹏投资公司承担。后安泰装饰公司在庭审中增加诉请：依法确认安泰装饰公司支付的5万元保证金为破产优先债权。 一审法院查明事实：2011年8月8日，安泰装饰公司与锦鹏投资公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由安泰装饰公司承包安徽锦鹏科技大厦室内外装饰工程，工程价款暂预算估价100万元，工程竣工后以实际工程量决算，以双方核定最后审计为准。合同约定工期由甲方工程部根据现场实际情况确定，以发包人下达的开工令规定的日期开工，以开工令规定的日期起6个月竣工。2013年4月28日，安泰装饰公司与锦鹏投资公司就安泰装饰公司已完成部分工程量进行了结算，双方共同确认已完工程造价为463739.32元。 2016年12月12日，原审法院作出（2016）皖01破申6号民事裁定，裁定受理申请人对被申请人锦鹏投资公司的破产清算申请，并决定指定安徽天瑞律师事务所为锦鹏投资公司管理人。2017年2月6日，安泰装饰公司向锦鹏投资公司管理人申报债权，包括本金463739.32元，利息257695.75元。2017年11月13日，安泰装饰公司再次向锦鹏投资公司管理人申报债权，内容为本金463739.32元，利息193271.81元，保证金5万元。安泰装饰公司在上述申报债权过程中均未向管理人主张要求确认其工程价款优先受偿权。2017年12月14日，锦鹏投资公司管理人对安泰装饰公司申报的债权进行了初审，初审结果为：安泰装饰公司破产债权人主体适格，其有效债权总额608659.67元，其中本金463739.32元，保证金50000元，占用资金期间利息94920.35元，并确认上述债权均无优先受偿权。安泰装饰公司对锦鹏投资公司管理人作出的申报债权初审结论不服，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，锦鹏投资公司主张2013年4月28日双方签订《建筑装饰工程决算表》的行为即是双方终止履行合同的意思表示，故安泰装饰公司行使工程价款优先受偿权的起算点应自2013年4月28日起算。安泰装饰公司则对此不予认可。根据安泰装饰公司诉称，“鉴于案涉工程项目无法继续施工的实际情况，2013年4月28日，双方就安泰装饰公司已完成部分工程量进行了结算”，表明双方对合同无法继续履行的情况是明知的，且在工程至今没有继续施工的情况下，安泰装饰公司也未提供证据证明双方结算以后就合同是否继续履行进行过磋商。故案涉《建筑装饰工程施工合同》已于2013年4月28日终止履行。安泰装饰公司于2018年1月22日诉请确认工程价款优先受偿权，显然已超过法律规定的工程价款优先受偿权行使期限。综上，安泰装饰公司的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：驳回安泰装饰公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由安泰装饰公司负担。 二审中，经安泰装饰公司申请，锦鹏投资公司原法定代表人罗助邻出庭作证，证明：2013年4月28日的结算是双方就已完工程进行的阶段性结算，安泰装饰公司施工设备及材料仍在现场，双方之间的合同仍在继续履行之中，并未解除。锦鹏投资公司质证意见为：该证人证言的真实性由法院依法核实确认。本院将结合全案事实证据对该证人证言的证明力作出认定。 双方其他举证及相对方质证意见同原审，本院二审查明的事实同原审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为安泰装饰公司行使工程价款优先受偿权的期限是否已超过法定除斥期间。双方于2011年8月8日签订的《建筑装饰工程施工合同》对竣工日期约定为“以发包人下达的开工令规定的日期开工，以开工令规定的日期起6个月竣工”。安泰装饰公司在起诉状中陈述：“施工过程中，又由于锦鹏投资公司不能按期支付工程进度款，致使工程项目多次停工，遗留在工地的装饰设备等材料也未能取回，给安泰装饰公司造成了重大经济损失，鉴于该工程项目无法继续施工的实际情况，2013年4月28日，双方就安泰装饰公司已完成部分工程量（四层）进行了结算，按双方确认的结算金额，锦鹏投资公司共计欠安泰装饰公司工程款463739.32元……”，由此可见，基于锦鹏投资公司未按约支付工程款及多次停工等原因，双方于2013年4月28日对已完工程进行结算，并已实际终止履行双方之间的施工合同。案涉工程无法正常竣工，因发包人的原因，合同解除或者终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起算，故安泰装饰公司行使463739.32元结算工程款优先受偿权的起算时间应从2013年4月28日起计算，其无论是向锦鹏投资公司管理人申报债权还是提起本案主张优先受偿权，均已超过六个月的法定除斥期间，原审驳回安泰装饰公司的诉请并无不当，本院予以维持。安泰装饰公司现提出合同未解除亦未终止履行的上诉主张，既与其诉状中的自认事实不符，且未举出2013年4月28日之后存在施工行为的充分有效证据，锦鹏投资公司原法定代表人罗助邻的证人证言，尚不足以证明双方存在继续履行合同的事实，更与锦鹏投资公司进入破产还债之事实不符，故本院对安泰装饰公司的上诉理由不予采信。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由安徽省安泰建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇一八年九月二十日 法官助理李军 书记员陈茜 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。