浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2227号 上诉人（原审原告）：刘静，女，1972年4月13日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：蔺栋、肖蓉，上海恒隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州宜家家居有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道乔莫西路**。统一社会信用代码：91330100056721675A。 法定代表人：朱昌来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱小波、范梦莹，浙江初九律师事务所律师。 上诉人刘静因与被上诉人杭州宜家家居有限公司（以下简称宜家公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初15549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2015年1月1日，刘静进入宜家公司，担任产品修复部经理一职。刘静与宜家公司签订无固定期限劳动合同，约定实行标准工时制度。2015年6月16日，刘静与宜家公司签订劳动合同变更协议，约定刘静工时制度变更为综合计算工时工作制。2016年12月2日，刘静在员工手册确认书上签字，确认其已经收到并仔细阅读了该手册，了解该手册将成为刘静劳动合同的附件，与劳动合同具有同等的法律效力。宜家公司的《员工手册》第8条款绩效与发展流程中的改进行动计划规定“当你的工作表现达不到职位要求时，你的直线经理将与你共同制定行动计划及评估标准……如果你在改进期限内无法达成评估标准将意味着你无法再胜任本职工作，公司有权调整你的岗位或解除劳动合同……”。2016年11月29日，刘静的直线经理与刘静共同制定了行动计划表，明确了需要改进的内容、行为计划、评估标准、改进期限。2017年1月起，刘静的基本工资为11360元/月。2017年1月31日，经刘静及其直线经理签字确认的行动计划评估表显示，刘静尚未达到此前制定的行动计划表所载的评估标准。2017年1月31日，刘静的直线经理与刘静共同制定了行动计划表，重新明确了需要改进的内容、行为计划、评估标准、改进期限。2017年3月21日，经刘静及其直线经理签字确认的行动计划评估表显示，刘静尚未达到此前制定的行动计划表所载的评估标准。2017年3月21日，刘静的直线经理与刘静共同制定了行动计划表，重新明确了需要改进的内容、行为计划、评估标准、改进期限。2017年5月25日，经刘静及其直线经理签字确认的行动计划评估表显示，刘静尚未达到此前制定的行动计划表所载的评估标准。2017年6月3日，宜家公司作出解除合同通知书，载明因经过培训及换岗仍不能胜任，与刘静提前解除劳动合同。2017年6月21日，刘静申请仲裁。请求宜家公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金493725元（17025×14.5×2）；2.2017年1月1日至6月3日未休年休假工资9401元（11360÷21.75×9×2）；3.2015年5月1日至2017年6月3日加班工资100281元（11360÷21.75×96×2）；4.奖金11700.8元（11360×1.03）。2017年8月25日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2017]第0392号《仲裁裁决书》。裁决：一、宜家公司应于裁决书生效后十日内一次性支付刘静奖金11700.8元。二、驳回刘静的其他仲裁请求。2017年9月7日，刘静诉至一审法院，请求判令：1.宜家公司向刘静支付违法解除劳动合同赔偿金438098.36元；2.宜家公司向刘静支付2017年1月1日至2017年6月3日未休年休假工资9401元；3.宜家公司向刘静支付2015年5月1日至2017年6月3日加班工资100281元；4.宜家公司向刘静支付奖金11700.8元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”一、宜家公司是否应当支付刘静违法解除劳动合同赔偿金。本案中，宜家公司主张根据《员工手册》第8条款绩效与发展流程中的改进行动计划“当你的工作表现达不到职位要求时，你的直线经理将与你共同制定行动计划及评估标准”之规定，宜家公司与刘静于2016年11月30日首次制定行动计划表时，刘静已不能胜任工作。刘静认为宜家公司的《员工手册》未经民主程序制定通过，不具有相应的法律效力。一审法院认为，《员工手册》未违反法律、行政法规、政策规定，结合刘静已经确认知悉《员工手册》并了解该手册将成为刘静劳动合同的附件，与劳动合同具有同等的法律效力事实，一审法院确认刘静在2016年11月30日已不能胜任被申请人工作。根据宜家公司提供的行动计划表、行动计划评估表及培训签到表，刘静已经于2016年12月2日、2016年12月15日、2017年3月10日接受宜家公司的安全、员工手册、值班经理、薪资评估等业务培训，宜家公司于2017年1月31日、2017年3月21日再次与刘静制定行动计划表，但先后共计3次的行动计划评估结果均有“低于预期”、“有时不能符合预期”的评判。据此，一审法院确认宜家公司关于刘静经培训后仍不能胜任工作的主张。宜家公司于2017年6月3日作出的解除双方劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定。一审法院对刘静要求宜家公司支付违法解除劳动合同赔偿金438098.36元的请求不予支持。二、宜家公司是否应当支付刘静未休年休假工资。刘静在2017年度原享有法定带薪年休假15天及福利带薪年休假4天。因双方劳动合同于2017年6月3日解除，依据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》及《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》之规定，刘静在2017年实际可享受法定年休假天数为6天[（2017年度在本单位已过日历天数154天÷365天）×全年应当享受的年休假天数15天]。根据宜家公司提供的考勤记录，刘静在2017年1月17日至21日、4月13日至15日、5月10日至12日累计休年休假11天，已多于实际可享受的天年休假天数（6天法定带薪年休假+4天福利带薪年休假）。故一审法院对刘静要求宜家公司支付2017年1月1日至6月3日未休年休假工资9401元的诉讼请求不予支持。三、宜家公司是否应当支付刘静加班工资。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年。双方劳动关系于2017年6月3日解除，故刘静主张的2015年5月1日至6月3日期间的加班工资请求已超过劳动争议仲裁申请时效期间，不予支持。根据宜家公司提供的考勤记录，刘静在实行标准工时制度的2015年6月4日至15日期间以及实行综合计算工时制度的2015年6月16日至2017年6月3日期间，工时数均在法定范畴内，不存在加班的情况。故刘静主张的2015年6月4日至2017年6月3日期间的加班工资请求，依据不足，不予支持。四、宜家公司提供的《员工手册》第5条款薪酬与福利中的全球奖金计划规定“宜家全球奖金计划是一个以绩效为依据的机制，它与每一位员工的工资挂钩，在目标得以完成的前提下以年度奖金的形式实现。”根据刘静提供的奖金计划证明，在申请人离职前，被申请人工作计划已完成103.7%。宜家公司虽主张全球奖金是基于财政年度内商场目标和个人目标的绩效评估均“均达成目标”及以上才确认是否发放，但未提交有效证据予以证明，应当承担不利后果。故一审法院采信刘静之主张，宜家公司需根据其《员工手册》的规定发放刘静年度奖金，结合刘静的工资标准，刘静要求宜家公司支付奖金11700.8元（11360×1.03）的请求，在合理范围内，予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宜家公司于判决生效之日起三十日内向刘静支付奖金11700.8元；二、驳回刘静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由宜家公司负担。 宣判后，刘静不服，向本院提起上诉称：刘静与宜家公司因劳动争议于2017年9月7日诉至一审法院，一审法院判决由宜家公司支付刘静奖金11700.8元，驳回其他诉讼请求。针对解除的理由，刘静认为宜家公司提供的证据未能证明刘静不能胜任工作，并且经培训仍不能胜任工作可以解除的情况。一审法院事实认定不清，适用法律不准确。综上，请求判令：1.宜家公司向刘静支付违法解除劳动合同赔偿金438098.36元；2.支付2017年1月1日至6月3日未休年休假工资9401元；3.支付2015年5月1日至2017年6月3日加班工资100281元；4.维持支付奖金11700.8元。二审调查时刘静撤回请求宜家公司支付其2017年1月1日至6月3日未休年休假工资9401元的上诉请求。 宜家公司答辩称：刘静到宜家公司任职及宜家公司书面通知解除合同是事实，但不存在违法解除的情形。刘静确实存在不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作的情况。上述情况宜家公司在仲裁和一审中已经一一举证，因此宜家公司依据劳动合同、员工手册解除劳动合同，不存在违法情形，其诉请不应得到支持。刘静已经休假11天，超过6天法定年休假，不存在未休年休假情况，该诉请不应得到支持。刘静岗位已经变更为综合计时制岗位，不符合员工手册全球奖金计划，故不应向刘静支付奖金。二审调查时宜家公司对一审法院判决其支付奖金11700.8元没有异议。 本院二审期间，被上诉人宜家公司未向本院提交新证据，上诉人刘静向本院提交了下列证据：证据1.复旦大学附属华山医院出院小结、病理报告书、住院病案首页、入院记录，欲证明在这段时间刘静本应享受医疗期，宜家公司非但没有给予医疗期的待遇，反而对她进行工作能力的考核，刘静认为这个考核一方面在法律上有问题，同时这种考核也是不近人情的，宜家公司有通过考核或者用这种办法解雇刘静摆脱病号的想法；证据2.培训内容ppt，欲证明培训内容与不胜任的工作内容无关，属于常规培训。 对上诉人刘静提交的证据材料，被上诉人宜家公司对证据1治疗病历的情况真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，不能证明其待证事实，刘静术后是有休息过的，休息之后才正常上班的，关于其认为没有享受医疗期的情况，在合同解除的时候和工作上班的时候刘静也没有提出过，包括仲裁及一审的时候，宜家公司也不存在故意解除、摆脱病号的做法；医疗期应该根据具体的病情、治疗情况、结合医院出具的建议、医疗期及不能痊愈的相关证明来确定，本案是不存在上述情况的，并且提供的相关医疗证明也不是完整的医疗情况；对证据2培训内容三性均有异议。因为是复印件，不能证明其待证事实，培训情况已经在仲裁及一审的时候都已经讲明了上述事实，经过了仲裁委与法庭的确认。本院认为证据1对于该证据的真实性予以确认，但该证据不能证实宜家公司意图通过考核解雇刘静摆脱病号；刘静提交的证据为打印件无原件核对，宜家公司对真实性也不予认可，故本院对真实性难以确认，且即使真实性能够确认也不能达到刘静证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。本案中刘静于2016年11月29日、2017年1月31日签名的行动计划表及2017年1月31日签名的行动计划评估表可以证实刘静尚未达到其之前制定的行动计划，在之后的行动计划表中刘静又与直线经理共同制定需改进的内容、计划、评估标准及改进期限。刘静于2017年3月21日签名的行动计划评估表、行动计划表可以证实刘静与其直线经理就之前行动计划进行评估并又共同制定需改进的内容、计划、评估标准及改进期限等。至2017年5月25日刘静与其直线经理对2017年3月21日制定的行动计划进行评估，尚未达到行动计划所载明的评估标准。有刘静签名的多次培训签到表也能证实期间刘静接受了多次培训，据此宜家公司以刘静经过培训仍不能胜任工作为由解除与刘静的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，不属于违法解除，一审法院驳回刘静赔偿金的请求符合法律规定，本院予以确认。 关于刘静主张的加班工资问题，依据考勤记录核算，刘静实行标准工时制及综合计算工时制期间均不存在加班情形，故对刘静主张的加班工资一审法院未予支持并无不当。二审期间刘静对已休年休假的事实予以确认，撤回了请求宜家公司支付其未休年休假工资的主张，故一审驳回刘静该请求本院予以维持。二审期间刘静与宜家公司对一审法院判令宜家公司支付刘静奖金11700.8元均无异议，本院对一审法院该判项亦予以维持。综上所述，刘静的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘静负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年九月七日 书记员 朱创威