宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第394号上诉人（原审被告）宁夏德创丰节能环保科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区黄河路与宁安大街交叉路口高新技术服务中心大厦619室。法定代表人吴建中，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）张圆圆，女，1984年2月出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。上诉人宁夏德创丰节能环保科技有限公司（以下简称德创丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行审理。上诉人德创丰公司法定代表人吴建中、被上诉人张圆圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年4月27日，原、被告签订《老年活动中心通风工程合同书》一份，约定被告德创丰公司将银川市兴庆区综合服务中心暨丽景街老年活动中心通风工程发包给原告张圆圆进行施工；承包方式为包工包料；合同总价款195000元；付款方式为：合同签订后付加工定金50000元，管道进入现场付60000元；设备进入现场安装完成再付80000元，所有管道安装调试合格后付5000元；由于被告原因造成的工程量及材料增加，费用由被告负担；被告在接到原告通知验收后三日内进行验收，否则视为工程验收合格，验收完毕双方签订工程竣工验收单，工程未经验收，被告提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题由被告承担责任；工程保修期为十二个月，保修期内因管道本身质量问题引起的故障，由原告无偿维修，因被告操作等人为因素引起的故障，原告负责排除，维修费用由被告负责；被告未按合同规定的日期付款超过三个工作日，每延期一天支付原告合同总金额1%的违约金，由此导致工期延误责任由被告承担。合同签订后，原告按约进行了施工。原告称工程于2014年8月20日左右完工，完工后被告没有进行验收。被告称涉案工程于2014年8月29日整体交工。2013年8月25日，被告给原告出具《签证单》一份，载明工程新增项目总价款为43525元，该《签证单》中详细列明了新增项目及单价、总价，被告法定代表人冯某在《签证单》发包单位一栏签字，原告在施工单位一栏签字。2013年11月11日，被告全体股东作出股东会决议，免去冯某公司法定代表人职务，任命吴建中为公司法定代表人。2013年11月18日，被告领取了变更后的企业法人营业执照。2014年7月8日，原告张圆圆向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告工程款128525元（合同总价款195000元＋新增工程价款43525元﹣已付110000元）、逾期付款违约金38557元（合同中约定的每日按合同总金额的1%支付违约金过高，酌情按欠款总额128525元的30%主张）；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院另查明，根据原告与冯某的QQ聊天截图，可以证明原、被告除了在涉案工程有合作外，在银川市金凤金街、石嘴山市大武口区等地也有工程合作关系。被告提交的付款凭证中（原告不认可的部分）均未载明工程名称。原审法院在本案审理过程中，于2014年9月16日进行现场勘查，勘查时涉案银川市兴庆区综合服务中心已投入使用。原审法院认为，原告张圆圆作为自然人，并无通风工程施工资质，故原、被告签订的通风工程施工合同属无效合同。但该工程已交付使用，对原告已完成的工程量，原告有权要求被告支付相应的工程款。合同约定的总价款195000元，原、被告均无异议，予以确认。关于工程《签证单》中的新增项目价款43525元，被告虽不予认可，但该《签证单》上有其时任法定代表人冯某的签字，且经现场勘查，工程中确有签证单上的项目，被告并未对新增项目提出异议，故对该《签证单》予以采信，被告还应支付原告新增项目工程款43525元。被告认可涉案工程于2013年8月整体交工，现合同约定的十二个月质保期已过，被告应全额支付原告工程款238525元。原告认可被告已支付涉案工程款110000元，除原告认可的110000元外，被告称还给原告支付了工程款10000元，但被告提供的其他付款凭证中并未载明工程名称，且原、被告在其他工程中还有合作关系，原告也认为该款项不是支付的本案工程款，故对被告该项主张不予采信。对原告认可的维修费1000元，应从工程款中扣除。综上，被告应支付原告下剩工程款127525元（238525元－已付110000元－维修费1000元）。合同约定所有管道安装调试合格后被告付清工程款，现被告认可涉案工程于2014年8月整体验收，但被告至今未付清工程款，已构成违约。因合同约定的违约金每日按合同总价款1%计算过高，原告自愿下调，按欠款数额的30%主张违约金，予以支持，按下剩工程款127525元的30%计算，违约金为38257.50元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告宁夏德创丰节能环保科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张圆圆工程款127525元、违约金38257.50元。案件受理费3642元，由被告宁夏德创丰节能环保科技有限公司负担。宣判后，德创丰公司不服，提起上诉称，上诉人德创丰公司发包给被上诉人张圆圆的涉案工程，于2014年8月17日竣工验收。而按照合同约定，工程竣工验收后，上诉人才能支付被上诉人工程款。截至张圆圆起诉时，涉案工程未经验收和交付使用，故不存在德创丰公司拖欠工程款及逾期付款问题。原判认定涉案工程于2014年8月整体验收，却判决上诉人支付逾期付款违约金38257.50元，没有事实和法律依据，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十八条第一款第一项的规定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院：1.撤销原判，依法改判上诉人德创丰公司不支付被上诉人张圆圆违约金38257.5元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张圆圆辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明，被上诉人张圆圆在原审期间陈述，其所揽涉案工程于2013年8月20日左右完工，完工后德创丰公司没有进行验收。二审审理查明的案件其他事实与原审查明的一致，予以确认。二审中，双方当事人除当庭陈述外，均未提交新证据。本院认为，根据上诉人德创丰公司与被上诉人张圆圆签订的《老年活动中心通风工程合同书》内容看，德创丰公司只是将银川市兴庆区综合服务中心暨丽景街老年活动中心工程中的通风分项工程以195000元的价格转包给张圆圆，双方约定的付款方式为合同签订后付加工定金50000元，管道进入现场付60000元，设备进入现场安装完成再付80000元，所有管道安装调试合格后付5000元。合同中并没有关于工程经整体竣工验收合格后，德创丰公司才支付张圆圆工程款的约定。诉讼中，张圆圆陈述所揽分项工程于2013年8月完工，此与双方于2013年8月25日共同签字确认的《签证单》能够相互印证。德创丰公司在张圆圆完成所揽分项工程后，没有及时组织验收，并按约支付张圆圆工程款，应承担相应的民事责任。由于涉案工程业经2014年8月整体验收合格并投入使用，原审法院综合本案案情，参照双方合同约定并结合张圆圆诉讼主张，判决德创丰公司承担违约金38257.50元，以弥补德创丰公司因迟延付款而造成张圆圆的经济损失并无不当，本院予以维持。综上，德创丰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由上诉人宁夏德创丰节能环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周景远审 判 员  邢雪梅代理审判员  任朝霞二〇一五年五月二十二日书 记 员  王丽娟附：法律相关条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。