河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5042号上诉人（原审被告）：栾川县田丰矿业有限公司，住所地河南省栾川县赤土店镇清和堂村下地。法定代表人：张建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔丽娟，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈文君，河南先为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王双成，男，汉族，1969年12月12日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：黄延军，河南省栾川县蓝天法律服务所法律工作者。原审第三人：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰浩亮，该公司员工。原审第三人：浙江天城建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇桃花园B13幢01-08室。法定代表人：林积忠，该公司总经理。上诉人栾川县田丰矿业有限公司（以下简称田丰公司）因与被上诉人王双成，原审第三人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、浙江天城建设集团有限公司（以下简称天城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人田丰公司的委托诉讼代理人乔丽娟、沈文君，被上诉人王双成的委托诉讼代理人黄延军，原审第三人中十冶公司的委托诉讼代理人兰浩亮到庭参加诉讼。原审第三人天城公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。田丰公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判为给付工程款356835元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决关于1080430元工程款的事实认定及适用法律错误。1、中十冶公司与田丰公司签订的施工协议书为风险探矿，施工方自筹资金、自负盈亏，王双成主张的1080430元工程回收款不成立。2、双方并未就回收工程达成合意。3、原审关于张公然和王新义的调查笔录违反法定程序，不应作为认定本案事实的依据。二、中十冶公司与田丰公司施工协议书所述工程2012年即停工，至王双成2015年12月起诉时已有三年有余，王双成的起诉已过诉讼时效。三、原审判决以单价1350元/米计算天城公司合同工程款存在错误，天城公司的工程价款应为356835元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。王双成辩称：一、原审依法查明了王双成借用中十冶公司和天城公司资质与田丰公司签订施工合同，认定王双是实际施工人，且田丰公司上诉请求要求法院改判给付王双成以天城公司名义施工的工程款，说明其认可王双成为实际施工人和债权人。二、田丰公司代理人在原一审代理词、原二审上诉状、庭审，以及本次上诉状中均认为《田丰公司秋水沟铅锌矿工程议标及收回1342m探矿工程情况说明》是田丰公司内部呈批材料，等同于认可了该情况说明的真实性，又提及复印件真实性有问题，自相矛盾。张公然和王新义二人是案涉事件的参与者、田丰公司的决策者，因身份特殊，不配合王双成出庭作证理由正当,在接受法庭询问时反映了亲身经历的案件事实，均证实该情况说明真实。三、田丰公司的安子沟探矿工程前期工程回收后，王双成接着后续施工，合同当事人没有发生改变，且没有约定债务履行期限，王双成可以随时向田丰公司主张权利，不超过诉讼时效。再者，田丰公司在原审期间未提出诉讼时效抗辩。四、田丰公司在重审庭审后出具书面材料认可后期施工量为435.5米，前期施工量828.1米，超过600米，后期工程应当以1350元/米进行结算。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。中十冶公司辩称：中十冶公司没有承建本案涉案项目，王双成挂靠天城公司，原审判决适用法律正确，请求维持原判。王双成向一审法院起诉请求：1、被告田丰公司给付原告工程款1440415元及利息；2、被告支付从2014年1月1日至2015年12月1日工地看守人员工资，每月1700元，共计39100元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月22日，王双成借用中十冶公司资质以该公司驻洛项目部的名义与田丰公司签订《安子沟铅锌矿探矿工程施工协议书》。约定中十冶公司自筹资金，自负盈亏，经营期间（三年期内）所产矿石由田丰公司低于15%市场价全部回收，探矿期间双方协商可合理将工程作价收归田丰公司经营。2012年8月21日田丰公司对中十冶公司和王双成前期工程进行验收，确定工程量为828.1米，木架支护3米，之后决定以1300元/米价格回收，并将记载回收结论的“情况说明”复印件交给王双成。2012年10月30日，王双成借用天城公司名义与田丰公司签订《安子沟铅锌矿探矿工程施工合同书》，约定该工程为大包工程，施工期间甲方（田丰公司）垫付爆破物资费用及电费，工程结算后从总工程款中扣除，乙方（天城公司）负责民工工资等其他费用。工期3个月，工程单价为0-600M含税价1300元/M，600-1000M含税价1350元/M。2013年元月30日王双成停工，经王双成给施工工人结算，施工工程为435.5M。庭审中被告对工程量不予认可，庭审后被告提交说明，对工程量为435.5M予以认可。2012年11月12日，王双成又以天城公司名义和田丰公司签订《安子沟铅锌矿探矿工程补充合同书》，约定田丰公司将矿山中平巷内施工天井探矿工程大包给天城公司施工，但该工程未实际施工。期间田丰公司垫付爆破物品费用、电费及爆破员工工资共计177940元。2013年2月7日田丰公司支付工程款50000元。一审法院认为：公民的合法债权受法律保护。本案中王双成借用他人资质以他人名义与被告田丰公司签订施工合同，并已实际履行，王双成为实际施工人。王双成以中十冶公司名义与田丰公司签订的施工协议虽为风险探矿，自负盈亏，但协议还同时约定经营期间双方可将工程作价收归公司经营。王双成提供的公司出具的情况说明虽为复印件，但有时任公司总经理张公然的签名和集团公司委派董事长王新义签名同意将工程以1300元/米的价格收回。工程结算也有有关人员签名。而且在该院对张公然和王新义的调查笔录中，二人对此予以确认。故对原告主张该工程田丰公司以1300元/M的价格已回收，工程量为831.1M，工程款为1080430元的诉讼请求，该院予以支持。被告关于张公然与原告有利害关系，其证词不应采纳的辩称，未提供证据证明，该院不予支持。在王双成以天城公司名义与田丰公司签订的施工合同中，双方约定工程单价1350元/M，双方确认工程量为435.5M，故对原告要求被告支付该段工程款587925元，扣除支付工程款50000元和被告垫付开支177940元，下欠工程款359985元的诉讼请求，该院予以支持。据上被告应支付原告工程款1440415元。关于原告要求支付所欠工程款的利息请求，因双方未约定付款日期和逾期支付利息，故该院不予支持。因原告借用他人资质与被告签订施工合同，其本人没有施工资质，合同无效，故对其要求赔偿损失即支付看门人员工资的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告栾川县田丰矿业有限公司应于本判决书生效之日起十五日内给付原告王双成工程款1440415元。二、驳回原告王双成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14500元，由原告王双成承担1500元，被告栾川县田丰矿业有限公司承担13000元。二审中，被上诉人王双成提交证据：原审法院对朱学清《询问笔录》1份、田丰公司副总经理徐留平录音1份。证明：（1）田丰公司以1300元/米价格作价将王双成前期风险探矿工程收归公司，之后由王双成以劳务形式继续探矿施工。（2）前期风险探矿工程验收报告属实，施工量828.1米，木架支护3米，共831.1米。田丰公司发表质证意见称：第一份证据不属于新证据，该证据形式应当属于证人证言，王双成应当申请朱学清开庭时到庭进行质询。所以对该证据不予认可。第二份证据形成于2016年4月20日，在本案原审中王双成就应当出示该证据，所以该证据不符合新证据的要求，不予认可。中十冶公司发表质证意见称：两份证据未加盖任何印章，也没有签字，均为复印件。因此对两份证据均不予认可。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于田丰公司提出与中十冶公司之间就探矿工程回收，双方并未达成合意，对其工程款认定有误的问题。本案中，王双成借用中十冶公司资质以该公司驻洛项目部的名义与田丰公司签订《安子沟铅锌矿探矿工程施工协议书》，该协议中虽然约定中十冶公司自筹资金，自负盈亏，但同时约定经营期间双方可将工程作价收归公司经营。原审法院对田丰公司时任总经理张公然和集团公司委派田丰公司董事长王新义的调查询问及结合王双成提交的田丰公司出具的情况说明和本案相关证据材料认定田丰公司应付工程款1080430元并无不当，本院予以维持。关于田丰公司提出以单价1350元/米计算工程款数额存在错误的问题。在王双成以天城公司名义与田丰公司签订的施工合同中，双方约定工程单价1350元/米，双方确认工程量为435.5米，扣除已付工程款及垫付开支款项后，田丰公司应当向王双成支付下欠工程款359985元。综上，田丰公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费14552元，由栾川县田丰矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  周艺军审判员  杨元卿二〇一八年九月十二日书记员  游碧瑶