浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6268号 上诉人（原审原告）：杭州奥姿美生物科技有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区滨安路********,统一社会信用代码：913301083964995219。 法定代表人：韦宗康，总经理。 委托诉讼代理人：俞成，浙江政法联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金海霞,女，1994年10月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人杭州奥姿美生物科技有限公司（以下简称奥姿美公司）因与被上诉人金海霞劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：金海霞于2016年5月7日进入奥姿美公司工作，职务为财务助理以及仓库管理员，试用期为2016年5月7至2016年7月7日，并于2017年7月6日转正。金海霞入职后，奥姿美公司与其未订书面劳动合同，金海霞于2018年1月19日离职。自2016年6月7日至2017年3月，金海霞的工资分别为3800元、3732.69元、3981元、3365元、4031元、3968元、3969.2元、1200元、3096元、3852元，合计34994.89元。通过金海霞的个人工资表，经计算，其2016年度、2017年度月平均工资分别为3647.1元、4076.8元。 金海霞在工作中实际每周工作6天，每天工作8小时。奥姿美公司未足额发放金海霞的加班工资。经核实，金海霞于2016年5月7日至2017年12月31日周六加班共64天，2016年度、2017年度周六加班分别为26天、38天。2016年度加班工资为8719.5元（3647.1/21.75*2*26），2017年度加班工资为14245.3元（4076.8/21.75*2*38）。 后金海霞向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨江仲裁委）申请劳动仲裁，主张奥姿美公司支付双倍赔偿金43000元、两倍加班工资12602元。滨江仲裁委于2018年3月30日做出杭滨劳人仲案字[2018]第130号裁决书，裁决奥姿美公司向金海霞支付2016年6月7日至2017年3月8日期间未订立书面劳动合同二倍工资之差额34994.89元以及2016年5月7日至2017年12月31日期间的加班工资12602元。奥姿美公司对该裁决不服，遂诉至原审法院，请求依法判令：1、奥姿美公司不予支付金海霞二倍工资之差额34994.89元；2、奥姿美公司不予支付金海霞加班工资12602元；3、本案诉讼费和仲裁费由金海霞负担。 原审法院认为：奥姿美公司作为用人单位，自用工之日起超过一个月不满一年未与金海霞订立书面劳动合同，应当向其每月支付二倍工资。对于金海霞在职期间周六加班，奥姿美公司应足额支付其加班工资。相应工资数额，滨江仲裁委认定并无不当。故奥姿美公司的诉请，于法无据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年6月19日判决：驳回奥姿美公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由奥姿美公司负担。 宣判后，奥姿美公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未将奥姿美公司提交的证据写入原审判决书，且未对证据效力进行说明，对事实认定错误。奥姿美公司在原审期间除了向滨江仲裁委提交的证据外，又向原审法院提交了五个证据，但原审判决书未将其写入原审判决书，更没有进行效力说明，直接导致原审对事实认定错误。滨江仲裁委在仲裁过程中也存在证据认证问题。二、奥姿美公司提交的全部证据足以证明奥姿美公司与金海霞之间是签订了劳动合同的。奥姿美公司提交的原审证据人事交接单已经明确载明金海霞在2016年9月13日作为奥姿美公司的人事主管，与前任人事主管进行了工作交接，并作为接替人签字确认，接手了公司的人事资料。根据奥姿美公司在原审时提交的五个证据，可以证明杭州仁畅企业管理咨询有限公司（以下简称仁畅公司）依据和奥姿美公司签订的《人力资源顾问服务合作协议书》，于2016年6月派人前往奥姿美公司工作地点，为奥姿美公司的工作人员办理了签订劳动合同事宜，且有工作记录和经办人员签名。根据仁畅公司的工作记录花名册，该名册中所有员工均签订了劳动合同，且有详细的家属资料，包括金海霞的家属资料，这是入职审批表中没有的。现唯独缺少一份金海霞的劳动合同，原因就是金海霞的保管失职或私心。三、本案的劳动合同丢失是由于金海霞，不可归责于奥姿美公司。金海霞于2016年9月13日接管了奥姿美公司的人事资料，兼任了人事，并在离职员工工作、资产交接单上接替人一栏中签字确认。金海霞是在2018年1月19日擅自离职的，并没有和奥姿美公司进行工作交接。在金海霞保管奥姿美公司人事材料期间，金海霞擅自离职，未进行公司材料交接，金海霞的劳动合同丢失是其保管失职。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条的规定，本案属于金海霞利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的情形，不可归责于用人单位。且金海霞所有提交的证据如考勤记录、工资条都是其擅自从奥姿美公司电脑中拷取的，属非法取得。故金海霞早有利用人事主管的便利，不与奥姿美公司进行人事资料交接，拷取相关公司资料后谋取不正当利益。四、根据金海霞的入职申请表工资，奥姿美公司已经足额发放了金海霞的所有工资报酬，金海霞也不存在加班情形。根据奥姿美公司提交的原审证据入职审批表，金海霞的试用期工资为3000元，转正后为3500元。原审法院认定的2016年月平均工资为3647.1元，2017年月平均工资为4076.8元。可见，金海霞实际工资高于其应发工资，即使存在所谓的加班，奥姿美公司也足额发放了工资报酬，不存在拖欠加班工资。奥姿美公司的工作时间是一周六天，金海霞所说的加班也仅是其认为的周六上班。奥姿美公司安排员工的工作时间是8:30到17:00，中途11:30到13:00休息，每天工作时间7小时，6天工作时间为42小时，没有违反劳动法规定。因此，奥姿美公司安排金海霞工作时间并未超过一周44小时。根据金海霞提交的原审证据考勤记录记录的金海霞的工作时间，金海霞在工作期间经常迟到早退，即使是周六也经常早退，没有下班打卡记录，且2016年5月、2017年12月打卡地点并非在奥姿美公司。该考勤记录的记载是金海霞非法取得，且没有原件，不应被认定。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、奥姿美公司不予支付金海霞二倍工资差额34994.89元，不予支付金海霞加班工资12602元；3、本案诉讼费和仲裁费由金海霞负担。 被上诉人金海霞答辩称：一、奥姿美公司与金海霞未签订劳动合同，金海霞岗位是财务，奥姿美公司应支付金海霞二倍工资的证据充分、事实清楚。金海霞2016年5月7日入职奥姿美公司，岗位是财务助理及仓库管理员，且一直未签订劳动合同。未签订劳动合同的事实一是可以从仲裁时的证人证言中加以证实，二是奥姿美公司作为用人单位，具有与员工签订并保管劳动合同的法定义务，并不因其人事离职而免除。奥姿美公司若认为其已与金海霞签订了劳动合同，举证责任也在奥姿美公司，而非金海霞。另外，金海霞的岗位是财务而非人事负责人，这从工资条明细和仲裁时的证人证言中可以证明。关于人事交接单，金海霞只是在老板授意下临时配合去接收人事交接单的，并非岗位交接，且交接单最终接收人是行政负责人沈娜。正是因为人事岗位空缺又无其他人员交接，老板才让金海霞临时配合。奥姿美公司提交的证据也显示金海霞的岗位为财务而非人事。由于金海霞是财务，平时需要核算公司员工工资，故其在公司考勤系统上是有权查询和打印的。证明金海霞岗位为人事的举证责任也在奥姿美公司。二、金海霞加班证据充分、事实清楚，奥姿美公司应当支付加班费。首先，金海霞是做六休一的，奥姿美公司提到的迟到早退等都不能否认金海霞每周六正常上班出勤的事实。其次，奥姿美公司实行标准工时制，一周是按照天数而非小时计算的，故周六上班为加班。再次，奥姿美公司提交的原审证据工资清单上未有金海霞的签字，只有公司管理层的签字和公司公章，而公司管理层随时可以签字，公司公章随时可以盖，故金海霞对此真实性存在质疑。最后，关于金海霞加班工资数额计算问题，由于其本人疏忽致使加班工资数额少算了近一倍，已对其造成了损失。三、关于奥姿美公司所称的证据问题。奥姿美公司的证据或系未在仲裁阶段提出且未在一审举证期限内提交，或系奥姿美公司与案外人形成、与本案无关，或系与奥姿美公司有直接厉害关系的人提供、没有证据效力，故原审法院未予采信实属合理。此外，仲裁与原审法院有权根据心证综合认定证据效力与案件事实，无需一一阐述证据效力。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回奥姿美公司的全部诉讼请求。 二审中，在本院指定的举证期限内，奥姿美公司向本院提交了以下证据：证据1，杭州市社会保险申请表、申报人员方波劳动合同解除协议，用以证明金海霞作为奥姿美公司的人事主管，为奥姿美公司的员工办理人事参保、停保等事项；证据2，证人谢某（女，1987年2月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区××街道××街××路××号，公民身份号码：331023198702××××）的证人证言，用以证明仁畅公司员工谢某依照人力资源顾问服务合同前往奥姿美公司为金海霞办理签订劳动合同事宜，并在后续人事联络工作中一直和金海霞联系。金海霞质证称：证据1不属于新证据，对三性均不予认可，其职务是财务，当时退社保确实是其本人去办理的，但仅是跑腿，不能证明其职务就是人事，且奥姿美公司无法拿出其他证据加以证明；证据2不属于新证据，对三性均不予认可，且仁畅公司作为外包公司与奥姿美公司之间存在利益关系，故该证据没有证据效力。本院经审查后认为，证据1无法证明其证明目的，证据2系与一方当事人存在利害关系的证人出具的证言，均不能作为认定案件事实的依据，故对上述证据均不予确认。 金海霞未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是奥姿美公司是否与金海霞签订了书面劳动合同，以及奥姿美公司是否应当支付金海霞加班工资。奥姿美公司主张金海霞系人事主管，其与金海霞签订了劳动合同，系金海霞保管不当丢失或利用职权毁损了劳动合同，且其已足额支付了金海霞工资报酬。但从本案查明的事实和在案证据分析，首先，奥姿美公司原审提交的员工离职申请表，离职员工工作、资产交接单等证据并未载明金海霞职务系人事主管，相反，奥姿美公司原审提交的金海霞入职审批表、转正申请表、工资表等证据则明确载明金海霞的职务系财务助理。其次，奥姿美公司亦未能提供充分有效的证据证明其与金海霞已经签订了书面劳动合同。最后，奥姿美公司未能提供证据证明金海霞的工作岗位系实行不定时工时制或综合工时制，且奥姿美公司认可金海霞周六上班的事实。因此，原审法院认定奥姿美公司应当向金海霞支付未订立书面劳动合同的二倍工资及加班工资，并无不当。因双方对金海霞的每月工资及月平均工资均无异议，故滨江仲裁委根据金海霞的仲裁请求、加班情况及其每月工资与月平均工资计算所得之二倍工资与加班工资金额，应无不当。关于奥姿美公司主张的原审证据认证问题，原审法院已组织双方当事人对双方提交的所有证据进行了质证，并在原审判决中根据证据认证结果进行了事实认定，并无不当之处，故奥姿美公司的该上诉理由不能成立。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，但判决主文表述有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、杭州奥姿美生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向金海霞支付2016年6月7日至2017年3月8日期间未订立书面劳动合同二倍工资之差额34994.89元。 二、杭州奥姿美生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向金海霞支付2016年5月7日至2017年12月31日期间的加班工资12602元。 三、驳回金海霞的其他仲裁请求。 四、驳回杭州奥姿美生物科技有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州奥姿美生物科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由杭州奥姿美生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 宇 审 判 员  盛 峰 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年九月十日 法官助理  张 琪 书 记 员  赵 勤