广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂12民终890号 上诉人（一审被告、反诉原告）：张柳琳，女，1978年9月12日出生，壮族，住广西河池市天峨县。 委托诉讼代理人：黄庭庆，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋波林，广西银正（三江）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：张慧琦，女，1981年1月1日出生，壮族，住广西河池市天峨县。 委托诉讼代理人：丘肇宇、汪杰，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 上诉人张柳琳因与被上诉人张慧琦合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2018）桂1222民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张柳琳上诉请求：撤销一审判决，改判支持其反诉诉讼请求、驳回张慧琦的本诉诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予以纠正。一审判决认定张柳琳向张慧琦支付的273600元不属于按照对账单支付给其的251434元，仅凭借个人主观意识推定断案，存在严重的事实认定错误，应予以纠正。1、关于裁判文书证明目的问题。张慧琦在一审提供(2014)青民二初字第1765号民事判决书和（2014)南市民二终字第382号民事判决书。首先，该判决书仅能证明张柳琳在承包期间与招商旅行社、张慧琦、债权人三者之间存在转账业务关系，而并没有证明张柳琳与张慧琦之间存在这种业务转账关系，本案中张柳琳支付273600元是支付给张慧琦对账单中的251434元款项。而一审判决在认定“招商旅行社”与张柳琳之间的主体存在认识偏差，导致判决出现一系列的错误逻辑推断。其次，一审判决认为“张柳琳在诉前没有以已经支付该251434元为抗辩理由否定张慧琦的股权请求权，有悖于常理”否定张柳琳的客观事实。本案与“前诉”属于不同的法律关系，张柳琳在“前诉”庭审中没有提出已支付款项作为抗辩并不影响“前诉”案件的正确定性，更不能以此为由作为认定本案的事实依据！2、关于没有说明转款用途问题。综合张柳琳提供的银行流水来看，不但支付给张慧琦的273600元款项没有说明转款用途，而且包括支付给所有案外人的账款都没有注明转款用途。按常理，张柳琳与张慧琦在没有业务往来的情况下，张柳琳不可能向张慧琦支付任何款项，而本案中张柳琳向张慧琦支付的款项正是基于“对账单”确认的给付义务。因此，并不能简单地推断“没有说明转款用途”就不能证明款项的真实用途。3、关于“对账单”及对账前支付126350元问题。张柳琳与张慧琦是姐妹关系，双方因承包利润分配问题出现分歧，张柳琳为避免家庭矛盾升级，在家人的劝导下，张柳琳在对账前已先后三次支付给张慧琦126350元。尔后于2013年5月30日，张慧琦强烈要求签署“对账单”确认利润金额及款项用途，企图通过诉讼获得“广西招商国际旅行社有限公司”83.81%的绝对控股权。于是张慧琦于2013年12月12日向青秀区法院提起确认股东资格之诉，以败诉告终。2018年1月12日，张慧琦向天峨县法院起诉主张支付对账单确认的金额，再次引发本案。一审判决认定：“对账前支付的126350元应在对账时应扣除而没有扣除，不符合常理”。这样的所谓常理推断过于片面和草率，没有结合事实和证据做出正确判断。该“对账单”中并没有注明在2013年5月29日对账日止，尚欠被上诉人251434元，而是对2007-2008年合伙期间的利润分配进行总对账，确认在合伙期间应分到的利润而不是对账时尚欠的欠款，因此在对账时没有扣除已支付的126350元与“对账单”确认在合伙期间应分到的利润金额并不矛盾。4、关于支付金额与对账单金额不符问题。本案中，“对账单”虽然没有约定利息，但在一审庭审中，张柳琳已认可多支付给张慧琦22166元属于张柳琳自愿支付给张慧琦的利息或资金占用费，这也符合常理。而一审判决却以“没有提供有关利息的约定及计算方法”为由否定这一客观事实。张柳琳本着亲情适当给予利息支付给张慧琦完全属于自愿，张柳琳在没有约定的情况下自愿支付利息的行为并不违反法律和强制性规定，而且没有法律规定张柳琳在自愿适当给予利息时还需要有明确的书面约定和计算方法。5、关于利息及律师费问题。首先，关于利息问题，本案属于合同纠纷而非民间借贷纠纷，且“对账单”中没有约定支付时间，也没有约定利息，因此一审判决适用法律错误。关于律师费问题，张慧琦的诉请基于“对账单”的约定，而其诉请没有事实依据应予以驳回，律师费应由其承担。由于张慧琦的起诉导致张柳琳产生的律师费也应由张慧琦承担。二、一审判决有失公允，明显偏袒于张慧琦一方。一审判决存在诸多方面事实认定明显偏袒于张慧琦一方，做出对张柳琳不利的错误裁判。主要体现在举证责任问题上：“招商旅行社、张慧琦、债权人之间存在转账关系，推定张柳琳、张慧琦与包括上述案件债权人之外的其他债权人存在转账业务关系，招商旅行社的转账业务视为张柳琳的转账业务”，一审判决运用错误逻辑推断来认定本案事实而免除张慧琦的举证责任，显然与法律相违背！对于张柳琳一审提出的证据，一审判决在张慧琦没有相反的证据加以反驳的情况下，多处运用常理、主观意识作为判定事实的依据，其自由裁量权已明显忽视了客观证据的存在，没有遵循“谁主张谁举证”原则，做出明显对张柳琳不公的判决。 张慧琦不作答辩。 张慧琦向一审法院起诉请求：1、确认双方于2013年5月29日签署的《关于合伙承包南宁中国青年旅行社期间收入对账单》的合同已经于2018年1月3日解除；2、判令张柳琳向张慧琦返还其占有的资金251434元，并支付资金占用费55361元（以251434元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自张慧琦第一次起诉主张权利之日，即2013年12月12日，计算至张柳琳实际还款日；现暂计算至2018年1月11日）；3、判令张柳琳承担张慧琦因诉讼支付律师服务费30000元和差旅费2000元；4、判令张柳琳承担本案诉讼费用。 张柳琳反诉请求：判令张慧琦承担因本次诉讼产生的律师费、差旅费共计22000元。 一审法院认定事实：张柳琳与张慧琦系同胞姐妹关系。2013年5月29日，双方签署对账单，对账单载明：“张柳琳与张慧琦合伙承包旅行社，经口头约定：张柳琳出资79805元，占分红75%；张慧琦出资33500元，占分红25%。合伙事项已解除，现就合伙期间各合伙人红利分配对账如下：1、2007年合伙收入416897元；2、2008年合伙收入595860元；经确认，合伙人张柳琳应分到844605元（含出资本金）。合伙人张慧琦应分到251434元（含出资本金）。张柳琳未把此款分给张慧琦，此款张柳琳转成投入注册成立招商旅行社，如因本对账单发生争议，双方协商解决，协商不成，向原告户籍所在地人民法院提起诉讼，诉讼所产生的一切费用（包括律师费）由败诉方承担”。张慧琦认为对账单签署后，张柳琳并未依约将属于张慧琦的合伙款项251434元转成投入注册成立招商旅行社，也未将该款支付张慧琦，引发本案。 另查明，2013年4月8日，张慧琦与招商旅行社签订《企业经营权承包管理合同》，约定由张慧琦承包经营招商旅行社主营业务。2013年4至7月间，招商旅行社（张柳琳为法定代表人）、张慧琦、债权人三者之间存在转帐的业务关系。2013年12月12日，张慧琦以对账单为依据，向法院起诉请求确认其享有招商旅行社83.81%的股权，南宁市中级人民法院（2014）南市民二终字第372号民事判决书终审判决确认该对账单仅能证明张慧琦与张柳琳之间的债权债务关系，对账单不是张慧琦与张柳琳对招商旅行社持股比例的明确约定，张柳琳对张慧琦应得的合伙款项251434元的使用，与股东资格确认纠纷不属同一法律关系，不构成张慧琦对招商旅行社成立时注册资本的追认出资。该终审判决于2015年3月11日送达并生效。 再查明，因本案诉讼，张慧琦与北京市中银（南宁）律师事务所于2017年12月20日签订《法律服务协议》，张慧琦按约定支付律师服务费3万元。此外，张慧琦因本案诉讼还支付律师差旅费1366元。张柳琳与广西银正律师事务所于2018年1月24日签订《委托代理合同》，张柳琳按约定支付律师服务费22000元。 一审法院认为，一、关于张慧琦本诉的各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。首先是关于双方于2013年5月29日签署的对账单应否解除的问题，该院认为，该对账单实际上是确认张慧琦债权和约定该债权为股东出资的协议，是双方当事人在平等、自愿和协商一致的基础上达成的协议，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体和第三人利益，是合法有效的合同关系。但由于张柳琳未依约将属于张慧琦的合伙款项251434元转成投入注册成立招商旅行社，且南宁市青秀区法院及南宁市中级人民法院审理张慧琦与张柳琳的股东资格确认纠纷，法院终审判决确认该对账单仅能证明双方之间的债权债务关系，对账单不是其对招商旅行社持股比例的明确约定。即该合同关于张慧琦股东出资的约定不明，不能继续履行。《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。张慧琦于2018年1月3日通知张柳琳解除合同，张柳琳没有提出异议，并在诉讼中对张慧琦该项诉讼请求没有提出抗辩和请求驳回，视为双方协商一致，均同意解除合同，故该合同应当解除。 其次，是关于张柳琳应否返还张慧琦251434元的问题。因合同已经解除，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故张柳琳应当将251434元支付张慧琦。至于张柳琳辩称已向张慧琦支付273600元（251434元及利息22166元），并提交了多笔银行交易记录佐证，但张慧琦不予认可，而张柳琳提供的证据即银行明细清单所涉款项共计273600元没有说明转款用途，其中有三笔款项共计126350元是在双方签署对账单之前支付，在其后对账并形成该对账单时应当扣除而未予扣除不符合常理，且总金额273600元与对账单金额251434元不符。虽张柳琳辩称273600元包含251434元本息，但没有提供关于利息的约定及其计算方法的证据予以证明，应不予采信。同时，（2014）青民二初字第1765号民事判决书和（2014）南市民二终字第382号民事判决书，确认2013年4至7月间招商旅行社（张柳琳为法定代表人）、张慧琦、债权人三者之间存在转帐的业务关系，结合这273600元与对账单金额251434元不符的事实，可推定张柳琳、张慧琦与包括上述案件债权人之外的其他债权人存在转帐的业务关系，且273600元中各笔转帐交易都发生在2013年4至7月间，视为招商旅行社法定代表人张柳琳账号与承包人张慧琦账号之间的业务转款，而非支付对账单上的251434元。又从对账单的内容而言，已明确约定“张柳琳未把此款分给张慧琦，此款张柳琳转成投入注册成立广西南宁招商旅行社有限公司”，既然已明确张柳琳未把此款（251434元）分给张慧琦，就不存在签署对账单前后支付此款的情况。此外在[（2013）青民二初字第1454号案，以下简称前诉]中张柳琳没有以已经支付该251434元为抗辩理由之一也有悖常理，因为既然已付清该251434元，就应当以丧失该款转成股东出资的事实基础为抗辩理由直接否定张慧琦的股权请求权。据此也可推定该251434元并未支付。因此，张柳琳上述抗辩主张，应不予支持。 至于张慧琦主张从第一次起诉主张权利之日起即2013年12月12日起计算至张柳琳实际还款之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付资金占用费即利息的问题，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，张慧琦主张的利息利率未超过年利率6%，符合法定标准，应予支持。但由于张慧琦第一次起诉是其认为对账单是关于其以合伙款项251434元作为股东出资的合同关系，并以股东资格确认纠纷向法院起诉，是确认之诉，而非给付之诉，故从对账单签署之日起至前诉终审判决生效之日止，该款是否成为原告股东出资尚处于待定状态，张慧琦不应主张资金占用费。由于前诉终审判决该款不构成张慧琦对招商旅行社成立时注册资本的追认出资，由此该合同不能继续履行。该终审判决生效后，张柳琳已经知道该款不构成张慧琦股东出资，就应当将该款支付张慧琦，但张柳琳仍占用该款，给张慧琦造成经济损失，故资金占用费（利息）应从该终审判决书送达生效之日即2015年3月11日起算。 至于张慧琦诉请因诉讼产生的费用的问题，双方签署的对账单明确约定：“诉讼所产生的一切费用（包括律师费）由败诉方承担”。根据合同自由原则，这是双方真实的意思表示，该约定并未损害国家、集体、第三人和社会公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当依照合同履行义务。故张慧琦因该诉讼支出的律师费30000元及律师差旅费1366元，属于上述约定的“诉讼所产生的一切费用”，应当由败诉方即张柳琳承担。张慧琦该项诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。张慧琦主张其他差旅费，因其提供的发票没有写明日期，不能确认其关联性，应不予支持。 二、关于张柳琳的反诉请求有无事实和法律依据的问题，根据上述已经查明的事实，张柳琳的抗辩主张无事实和法律依据，故其关于由张慧琦承担因本次诉讼产生的律师服务费、差旅费共计22000元的反诉请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：1、张慧琦与张柳琳于2013年5月29日签署的《关于合伙承包南宁中国青年旅行社期间收入对账单》的合同已于2018年1月3日解除；2、张柳琳于本判决生效之日起十日内支付张慧琦合伙投资和收益款251434元，并以251434元为基数，从2015年3月11日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；3、张柳琳于本判决生效之日起十日内支付张慧琦的律师服务费30000元及律师差旅费1366元；4、驳回张慧琦其他诉讼请求；5、驳回张柳琳的反诉请求。案件受理费6382元（张慧琦已预交）减半收取3191元，反诉案件受理费350元减半收取175元，共计3366元，由张柳琳负担。 本院二审期间，张慧琦提交中国农业银行的业务凭证一张，里面有2013年6月25日的两笔张慧琦向张柳琳的转账共10万元，证明张柳琳作为招商旅行社的法定代表人，张慧琦作为财务负责人，两人的个人账户之间因旅行社业务存在相互转账，与张柳琳在一审提交的证据1、证据4相佐证，从而也证明张柳琳在一审提交的转账记录等证据与本案无关。张柳琳质证认为，该证据与本案待证事实无关联性，应不予采信。本院认为，前述证据能证明二当事人之间因其他业务存在通过个人账户相互转账的事实，从而，一审判决不予采纳张柳琳认为其通过个人账户转账给张慧琦的钱款均系归还本案的合伙欠款的观点正确，故该证据本院予以采信。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、张慧琦请求张柳琳支付合伙投资和收益款251434元及相关利息、律师服务费及差旅费的理由是否成立；2、张柳琳请求判令张慧琦赔偿因本次诉讼产生的律师费、差旅费22000元应否支持。 本院认为，一审判决认定双方于2013年5月29日签署的涉案对账单合法有效，但因相关合同义务与已生效的法院判决相冲突而导致无法履行，不能再实现合同目的，故判决解除，该项判决依法有据，本院予以确认和维持。 关于张慧琦请求张柳琳支付合伙投资和收益款251434元及相关利息、律师服务费及差旅费的理由是否成立的问题。本院认为，张慧琦的该项请求是理据充分的，一审判决予以支持其合理部分依法有据，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，本院不再赘述。张柳琳认为无需支付该部分钱款的上诉理由是不能成立的，理由如下：1、张柳琳不能举出确实充分的证据证明招商旅行社与张慧琦、债权人之间的转账业务仅仅通过招商旅行社的专门账户进行，而张慧琦在二审提交的转账凭证也证实了招商旅行社的转账业务也有部分是通过个人业务进行的，从而一审判决不采纳张柳琳认为273600元系支付约定的251434元及利息的主张并无不当；2、张慧琦诉请确认其招商旅行社的股份就是基于251434元的存在，一旦存在张柳琳已经支付了该款给张慧琦的事实，张柳琳就可以从源头上否定了张慧琦的主张，但其却始终不予抗辩已支付该款的事实，故一审判决认为与常理不符也无不当；3、如果如张柳琳所言，为了避免家庭矛盾而先行支付张慧琦应得的合伙收益251434元中的126350元后才有对账单出现，则对账单不予注明该款亦于理不合，故一审判决不予认定该款系支付251434元合伙收益的款项亦无不当；4、同样，因为没有约定利息，一审判决认为张柳琳主张其多支付张慧琦利息和资金占用费22166元不符合常理且张慧琦不予认可而不予认定该事实也无不当；5、因张柳琳不履行对账单约定的付款义务，张慧琦起诉维权产生的律师费、差旅费由张柳琳支付也是对账单的明确约定，应一审判决予以支持也无不当。总之，张慧琦要求张柳琳支付合伙收益251434元及利息和律师服务费等有对账单的约定为依据，张柳琳未能提供确实充分的证据证明其无需支付或已经支付的反驳观点，故一审判决支持张慧琦的诉讼请求理据充分。 关于张柳琳请求判令张慧琦赔偿因本次诉讼产生的律师费、差旅费22000元应否支持的问题。如上所述，张慧琦的诉讼请求可以得到支持，则张柳琳的抗辩就是无理的，根据双方在对账单的约定，一审判决驳回张柳琳要求张慧琦赔偿因本次诉讼产生一切费用的诉讼请求依法有据，本院予以维持。 综上，张柳琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5212元，由上诉人张柳琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  李剑峰 审判员  韦海平 二〇一八年九月五日 书记员  张恒瑞 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。