湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）郴刑一终字第85号原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓某康，男，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民。因犯故意伤害罪，于2010年3月11日被郴州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月24日被处以行政拘留十五日，2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕，2014年1月28日被取保候审，2015年4月14日被逮捕。现羁押于宜章县看守所。原审被告人谢某忠，男，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月24日被处以行政拘留十五日，2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕，2014年1月28日被取保候审。原审被告人罗某龙，男，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月24日被处以行政拘留十五日，2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月17日被取保候审。原审被告人吴某华，男，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月24日被处以行政拘留十五日，2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕，2014年1月28日被取保候审。原审被告人雷某旺，男，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月24日被处以行政拘留十五日，2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕，2014年1月28日被取保候审。原审被告人彭某定，男，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月24日被处以行政拘留十五日，2014年1月3日被取保候审。湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人谢某忠、罗某龙、邓某康、吴某华、雷某旺、彭某定犯开设赌场罪一案，于二○一五年四月二十二日作出（2015）宜刑初字第40号刑事判决，原审被告人邓某康不服，提出上诉。湖南省宜章县人民法院于2015年5月18日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人邓某康及原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间11天。原审判决认定，2013年12月初至12月23日期间，杨某路、蔡某娟（另案处理）伙同被告人谢某忠、罗某龙、邓某康、吴某华、雷某旺、彭某定等人先后在宜章县玉溪镇广发路“中华”歌厅旁的居民房4楼、宜章县玉溪镇三完小对面巷道的居民房2楼开设赌场，利用扑克牌以“斗牛”、“广东三公”的方式赌博，赌注金额为10元以上。杨某路等人则在赌场内抽取“水子钱”牟利，杨某路负责协调关系，谢某忠负责发放赌客的车费，罗某龙负责管账，邓某康及吴某华负责抽“水钱”，蔡某娟、彭某定负责招揽赌客放债，邓某华（另案处理）负责放哨。12月23日，该赌场被公安机关查获，谢某忠、吴某华、邓某康、罗某龙、雷某旺、彭某定等人当场被抓获。被告人谢某忠、罗某龙、邓某康、吴某华、雷某旺、彭某定每人非法获利人民币3000元。2013年12月24日，被告人谢某忠、罗某龙、邓某康、吴某华、雷某旺、彭某定等人被宜章县公安局处以行政拘留十五日。另查明，2010年3月11日，被告人邓某康因犯故意伤害罪，被郴州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月19日刑满释放。本案审理期间，被告人谢某忠、罗某龙、邓某康、吴某华、雷某旺、彭某定各退出赃款人民币3000元。2015年4月21日，宜章县司法局出具《适用社区矫正调查评估意见书》，建议对被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定适用社区矫正。原审法院认定上述事实有受案登记表，抓获经过，现场勘验检查笔录，现场示意图，现场照片，证人蔡某娟、邓某华、邱某、刘某洋、李某、颜某飞的证言，行政处罚决定书，证据保全清单，收缴物品清单，湖南省非税收入一般缴款书，扣押决定书，扣押物品、文件清单，追缴物品清单，湖南省郴州市中级人民法院的（2008）郴刑一初字第67号刑事判决书、郴州市看守所刑满释放人员通知书，被告人谢某忠、罗某龙、邓某康、吴某华、雷某旺、彭某定的户籍证明，宜章县司法局出具的适用社区矫正调查评估意见书，被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、邓某康、雷某旺、彭某定的供述等证据证实。原审法院认为，被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、邓某康、雷某旺、彭某定提供赌博场所和赌博工具，设定赌博方式开设赌场，供赌客在其中进行赌博，从中营利，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，六被告人均起了主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人邓某康被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；六被告人当庭表示认罪，积极退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚；宜章县司法局建议对被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定适用社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院依法决定对被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人谢某忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人罗某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人邓某康犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人吴某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人雷某旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。六、被告人彭某定犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。七、被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、邓某康、雷某旺、彭某定所退赃款共计人民币一万八千元，予以没收，上缴国库。上诉人邓某康不服，提出原审法院量刑过重。经审理查明，湖南省宜章县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人邓某康及原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定在二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。本院认为，上诉人邓某康与原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定以营利为目的，提供赌博场所，召集多人多次以“斗牛”、“广东三公”的方式赌博，从中盈利18，000元，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人邓某康及原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定均起了主要作用，是主犯。上诉人邓某康被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人邓某康及原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定能如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪态度较好，可从轻处罚。宜章县司法局建议对原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定适用社区矫正，可对原审被告人谢某忠、罗某龙、吴某华、雷某旺、彭某定宣告缓刑。原审法院根据上诉人邓某康的犯罪事实、累犯情节以及认罪态度，对其判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，符合法律规定，量刑适当，故上诉人邓某康提出“原审法院量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长  王 淳审 判 员  陈 学代理审判员  黄小峰二〇一五年五月二十九日书 记 员  麻俊男附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。