安徽省合肥市蜀山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0104民初第2660号 原告：合肥江维防水防腐有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：张鹏，总经理。 委托诉讼代理人：汤卫东，合肥新东法律服务有限公司执行董事。 被告：合肥二建第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：何传武，总经理。 委托诉讼代理人：冯伟康，安徽天禾律师事务所律师。 被告：中建国际工程有限公司，住所地合肥市经开区。 法定代表人：王晓光。 委托诉讼代理人：冯伟康，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淼，该公司员工。 原告合肥江维防水防腐有限公司与被告合肥二建第一建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告合肥江维防水防腐有限公司的委托诉讼代理人汤卫东到庭参加诉讼。被告合肥二建第一建筑工程有限公司（以下简称合肥二建）委托诉讼代理人冯伟康、被告中建国际工程有限公司（以下简称中建公司）委托诉讼代理人冯伟康、王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款349678.1元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。当庭明确：诉请均为两被告。事实与理由：2013年8月12日，原告与被告合肥二建第一建筑工程有限公司（原合肥市第二建筑安装总公司第一工程处）签订关于合肥市党风廉政教育基地（位于合肥市政务新区）1#、2#、3#楼的《建筑防水工程施工合同书》。双方约定了施工面积、工程范围、单价等主要条款。原告按照约定，完成了防水工程，该工程于2014年12月30日竣工。2016年1月2日，原、被告双方对工程进行了决算，涉案工程全部造价为894398元，被告公司代表盛维宝、原告法定代表人张鹏均签字确认。截至2016年2月5日，被告尚欠原告工程款394398元（其中质保金44719.9元）。经原告多次催要，被告均互相推辞，至今未付清余款。为保护原告的合法利益，特具状人民法院，判如所请。 被告辩称：两答辩人与原告之间不存在合同关系，原告起诉我公司没有事实依据。案涉工程“合肥市党风廉政教育基地”项目虽系中建公司总包，合肥二建第一建筑工程有限公司具体组织施工，但因系政府工程，工程分包必须经过业主单位合肥政务文化新区开发投资有限公司同意，并向中建公司备案。本案原告诉争的防水工程并非两共同答辩人中的任何一方发包的，而系实际施工人盛维宝擅自发包的，系盛维宝的个人行为，两答辩人与原告不存在合同关系，原告应当起诉合同的真实签订主体盛维宝为被告。由于盛维宝的身份系作为案涉项目实际施工人而存在，与两答辩人也不存在委任、授权或者劳务关系，两答辩人对实际施工人的对外经济行为并不能掌握，故盛维宝的结算、对账行为完全系其个人行为，此种现象在建筑市场普遍存在，原告自身就作为挂靠施工的主体之一对这种现象不可能不清楚，况且，原告施工的部分系盛维宝结算后直接支付工程款。因此，盛维宝的行为不可能构成对两答辩人的代表行为、代理行为、职务行为或者是表见代理行为的事由。诉讼程序上来讲，由于牵涉到建筑市场常见的违法分包问题，与作为实际施工人的原告有直接合同关系的并非两答辩人，而系违法分包人盛维宝，因此盛维宝应当被追加为本案被告，对原告负有欠付工程款的实际支付义务。综上，原告起诉两答辩人没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。 原告围绕诉讼请求提交如下证据：1.原告营业执照副本复印件，证明原告诉讼主体适格；2.被告在国家企业信用信息公示系统信息复印件，证明被告诉讼主体适格；3.2013年8月12日，原告与被告签订的关于合肥市党风廉政教育基地的《建筑防水工程施工合同书》原件，证明2013年8月12日，原告与被告签订的关于合肥市党风廉政教育基地的《建筑防水工程施工合同书；4.2013年5月14日，涉案工程的土方工程实际施工人汤道荣与被告签订的关于合肥市党风廉政教育基地的《基础土方工程施工合同》复印件，证明被告作为总包单位，是涉案工程的发包方；5,2016年1月2日，原告与被告签订的《防水班组工程量决算单》原件，证明涉案工程决算价格为人民币894398元；6.工商银行银行合肥庐东支行营业室《借记卡账户历史明细清单》原件，证明2016年2月5日，被告又以其员工盛维宝个人名义支付工程款12万元，下剩工程款394398元（其中质保金44719.9元）中的349678.1元至今未付；7.合肥市党风廉政教育基地《工程价款决算审计定案表》复印件，证明被告中建国际工程有限公司系合肥市党风廉政教育基地工程的总承包人；8.合肥中院（2014）合民一终字第00510号二审民事判决书第一页；9.《2015年度合肥市建筑业先进个人名单》；10.《安徽建筑大学2014年11月23日合肥班二级注册建造师建筑工程专业必修课继续教育培训正式名单》；11.《安徽省住房和城乡建设厅关于公布2010年度安徽省建设工程“黄山杯”奖（省优质工程）获奖名单的通知》；12.《2015年度合肥市建筑业先进个人名单》；13.盛维宝合肥市社保个人参保证明，证明其是被告单位职工，其行为为职务行为。被告围绕诉讼请求提交如下证据：1.工程内容承包合同复印件，证明案涉项目党风廉政教育基地工程实际施工人为盛维宝，其为案涉项目实际施工人；2.盛维宝个人信息复印件，证明其身份情况；3.职工退休养老金审核计算表复印件，证明盛于2011年6月份从我公司退休，案涉工程党风廉政教育基地从2013年5月份才开始开工，盛行为不属于职务行为。对原被告所举证据本院审核认定如下:原告所举证据1-6、13三性及证明目的予以确认，被告所举证据1.2的真实性予以确认，原被告所举其他证据不同时具备证据三性要求，证据效力不予确认。 经审理查明:根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：盛维宝系合肥二建第一工程处职工。2013年5月13日，甲方二建第一工程处与乙方盛维宝签订一份《工程内部承包合同》，约定乙方作为甲方下属项目部自愿负责合肥市党风廉政教育基地工程的实施。工程完工后，双方于2018年1月份办理了相应结算。 2013年5月28日，合肥市第二建筑安装有限公司与合肥江淮防水防腐有限公司签订一份《建筑防水工程施工合同书》，工程地点位于合肥市集贤路北段，工程名称合肥市党风廉政教育基地1#2#3#楼项目，工程范围屋面，卫生间、地下车库以及甲方指定范围，工程施工面积约25000平方米，承包价格SBS+自粘62元/平方米，屋面SBS35元／平方米等，结算方式按实际有效施工面积和经济签证计算工程量，根据工程造价决算报告后，应当在７天之内完成审核，并以书面方式向乙方提出具体的审核意见，如甲方在约定期限内不予答复，则视为对乙方决算报告的认可，如甲方在约定期限内提出了审核意见，乙方对此持有异议，在双方协商不成的情况下，由甲方在约定期限内提出了审核意见，乙方对此持有异议，在双方协议不成的情况下，由双方在合理期限内共同委托造价咨询机构审计，付款方法：防水工程施工按进度支付工程款，每个节点施工结束验收合格，甲方支付乙方防水工程款的60％，整个工程竣工验收后，甲方支付乙方工程款至95％，余５％作为保修金五年后一次付清。2016年１月２日，张鸣班组于项目经理盛维宝签订防水班组工程量决算表，ＳＢＳ＋自粘，工程数量7690平方米，单价62元，合价476780元，SBS屋面卷材，4779平方米，单价35元，合价167265元，涂膜防水，工程数量2707平方米，单价20元，合价54140元，结构斜屋面工程数量673平方米，单价25元，合计16825元，涂料防水6618平方米，单价18元，合价119124元，丙纶2511平方米，单价24元，合价60264元，以上合计894398元，原告认可尚未支付部分为349678.1元。中建国际工程有限公司享有合肥市第二建筑安装有限公司享有100%的股权。二被告认可合肥市第二建筑安装有限公司（现名称中建国际工程有限公司）系合肥市党风廉政教育基地工程的总承包人，合肥二建第一建筑工程有限公司（原名称合肥市第二建筑安装总公司第一工程处）具体负责施工，2015年竣工验收交付使用，2017年结算完毕。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”原告与盛维宝案涉工程双方虽签有《工程内部承包合同》无效，但盛维宝系二建第一工程处职工，就案涉工程双方虽签有《工程内部承包合同》，但依《工程内部承包合同》“乙方作为甲方下属项目部”的约定，可认定盛维宝系案涉工程项目部负责人。因盛维宝与合肥江淮防水防腐有限公司签订的《建筑防水施工合同书》加盖合肥二建公司党风廉政教育基地工程项目资料章，并有盛维宝签名，故应认定二建第一工程处系该合同的相对人，盛维宝在该合同甲方处的签字行为应认定为系代理行为。鉴于二被告自认被告中建国际工程有限公司系合肥市党风廉政教育基地工程的总承包人，由合肥二建第一建筑工程有限公司负责施工。可认定原告有理由相信盛维宝用合肥二建公司党风廉政教育基地工程项目部资料章与其签订的《建筑防水工程施工合同书》及盛维宝以项目经理名义与其签订的《工程量决算单》均系代理行为，由此产生的民事责任应由二建第一工程处承担。可认定案涉工程款为894398元。被告尚未给付的工程款为394398元，其中质保金44719.9元未届履行期限，二被告应予给付349678.1元。二被告称盛维宝系实际施工人，均不应承担责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定之规定，判决如下： 合肥二建第一建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司于本判决生效之日起10日内向合肥江淮防水防腐有限公司支付工程款349678.1元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6545元，由被告合肥二建第一建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长 王嘉佳人民陪审员晁惠芳 人民陪审员 韩         琳 二〇一八年九月十八日 书 记 员 童         星 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。