河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终915号上诉人（原审原告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄哲宾，该公司员工。委托诉讼代理人：李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏大水利工程有限公司，住所地河南省开封市兴河时代广场三层001、002号。法定代表人：刘明宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁文渊，河南英伦律师事务所律师。原审第三人：刘宏伟，男，1967年3月14日出生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团）因与被上诉人河南宏大水利工程有限公司（以下简称河南宏大水利）、原审第三人刘宏伟建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京建工集团的委托诉讼代理人黄哲宾、李巧利，被上诉人河南宏大水利的委托诉讼代理人袁文渊，均到庭参加诉讼。原审第三人刘宏伟经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。北京建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判河南宏大水利向北京建工集团支付欠款15797629.75毛里求斯卢比（折合人民币3085474.56元）及利息（自2015年2月4日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），刘宏伟承担连带责任；2、诉讼费用由河南宏达水利、刘宏伟承担。事实和理由：1、河南宏达水利向刘宏伟出具的授权并未明确授权事项仅与《劳务输出合同》有关，也未明确代理时限，北京建工集团依据授权委托书确信刘宏伟在毛里求斯污水处理项目相关事宜中具有授权并无不当，一审法院认定刘宏伟仅在履行劳务合同事项中可以代表河南宏达水利，事实认定错误。2、涉案《劳动合同解除协议书》无法证明河南宏达水利对刘宏伟的授权事项仅与劳务输出事宜相关，《合同补遗（第1号）》明确约定了除对劳务合作协议作变更的内容之外，原劳务合作协议的其他条款保持不变，即原劳务合作协议未彻底被替代。在河南宏达水利及其工人回国前，各方签署合同解除劳务合作协议是履行正常手续，不能证明河南宏达水利与北京建工集团之间仅有劳务输出合同关系。另外，在各方对书面授权事项理解严重不一致的情况下，委托书授权不明，应由河南宏达水利承担责任。河南宏达水利辩称，1、根据国务院《对外劳务合作管理条例》第五条规定，从事对外劳务合作，需要取得对外劳务合作经营资格。河南宏达水利并无从事对外劳务经营资格，只是代北京建工集团招收劳务人员，刘宏伟作为北京建工集团毛里求斯项目的雇员，无权代表河南宏达水利签订合同。2、北京建工集团在履行劳务输出合同过程中，对刘宏伟无权代表河南宏达水利签订《合同补遗（第1号）》是明知的。同时，2013年9月4日刘宏伟、樊旭辉所签订得结算单仅是关于“入户连接”的结算单，对《合同补遗（第1号）》中所涉及的其他两部分，即“路面官网”“与路面官网的连接”并未涉及。2013年9月6日《劳动合同解除协议书》中也明确约定“三方已不存在任何经费纠纷”，这均表明北京建工集团知道《合同补遗（第1号）》以及结算单均系刘宏伟的个人行为。北京建工集团向一申法院起诉请求：1、判令河南宏大水利支付所欠北京建工集团款项15797629.75毛里求斯卢比（折合人民币3085474.56元），以及河南宏大水利未及时支付上述款项给北京建工集团造成的利息损失（自2013年9月5日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算）。2、诉讼费由河南宏大水利承担。一审法院认定事实：1、2009年3月25日，河南宏大水利向北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部出具《授权委托书》一份，载明内容：兹委托刘宏伟（居民身份证编号：）为我单位的委托代理人，代表我单位就兵威污水工程签署投标文件、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事物，其签名真迹如本授权委托书末尾所示，特此证明。河南宏大水利在该授权委托书上有盖章、签名，刘宏伟亦有签名。2009年4月20日，北京建工集团、河南宏大水利就毛里求斯兵威廉污水1期工程LOT2项目的劳务输出事项签订《输出合同》一份。双方主要约定：北京建工集团负责与业主签订工程承包合同，并配备必要的管理人员，负责对外联络、交涉及工程总体的管理与协调工作；北京建工集团负责对河南宏大水利配备的劳务人员进行面试和实际操作考核，并负责对最终确定的劳务人员进行出国前的培训工作；北京建工集团对河南宏大水利的劳务人员进行全面管理，对其工作态度、施工质量、安全生产、执行合同及遵守制度、纪律等情况进行监查管理；北京建工集团负责办理河南宏大水利劳务人员劳务费的结算及支付，确保劳务人员的利益；河南宏大水利劳务人员应服从北京建工集团的管理（如工作安排、人员调动等），保质、保量完成工作。施工期间如遇重大问题或纠纷，应协商解决，如无法协商一致，应依据中国法律在中国具有相应管辖权的法院进行诉讼。此外双方在合同中还对工程概况、劳务人员的派遣、工作时间、劳务工资的结算、支付方式及汇率、劳务管理、工期保证、违约责任等内容进行了约定。上述输出合同履行中，2009年7月31日北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部作为甲方与乙方河南宏大水利又签订《合同补遗（第1号）》一份，双方约定对上述劳务合作协议作出以下主要变更：河南宏大水利将以包工、包料、包施工机械的形式，承担北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部交给的施工任务；包括路面管网及入户连接；本合同完全服从于北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部与业主间签署的总承包合同中的技术要求；河南宏大水利提交并经北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部签字确认的工程量报价单、北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部与业主约定的技术规范将视为本合同条款的一部分；包工、包料、包机械工程量报价单将替代原国内劳务单价，工程量计量以现场实测施工工程量为准，并要获得现场咨询工程师代表的签字认可；北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部向河南宏大水利支付工程款均以毛里求斯卢比计算；北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部将在收到河南宏大水利付款申请后30日内支付工程款；北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部在河南宏大水利每次的结算款中扣除5%作为保留金，用于质量及履约保证；此保留金在每次结算后12个月后退还给河南宏大水利；北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部每次向乙方支付工程结算款时，均以支付当日中国人民银行公布的外汇中间价折算成等额的美元支付；北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部向河南宏大水利支付的工程结算款的一部分，应由北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部直接支付到河南宏大水利劳务人员在国内的个人账户上，剩余的工程结算款，由北京建工集团毛里求斯兵威廉污水工程LOT2项目部支付到河南宏大水利授权代表指定的账户上。此外，双方还对材料供应、施工机械设备和工具等内容进行了约定。北京建工集团的授权代表赵磊、刘宏伟在该合同上签字确认。2、2013年9月4日，经北京建工集团毛里求斯分公司、刘宏伟核算，截止2013年8月31日河南宏大水利分包所干工程中IPC1-IPC30所有款项已结清；剩余IPC31-IPC32工程款和部分保留金未付，但在扣除IPC33工程款、项目部垫付的每月花销、工人工资、面包车费、修补费用、疏通费用以及未付的设备费等，刘宏伟还欠北京建工集团毛里求斯分公司15797629.75卢比。双方因此签订《入户连接分包河南宏大水利结算清单》一份，并注明，监理从IPC47开始，对现场私自修改已批复的设计图纸而增加的混凝土包裹量和检查跌水井量进行了扣除，混凝土包裹量扣减15209.54m.检查跌水井扣减136个。刘宏伟在该份结算单上签字确认。3、2013年9月6日，北京建工集团和河南宏大水利达成《劳动合同解除协议书》，载明：北京建工集团同意河南宏大水利部分人员回国并解除三方劳动合同。北京建工集团于2013年8月29日结算完毕，河南宏大水利全部人员工资，三方不存在任何经费纠纷。河南宏大水利劳务人员段永刚与北京建工集团签订《外派劳务人员解除合同协议》一份，载明：双方劳动合同已解除，不存在经济纠纷。北京建工集团与业主45期、48期结算单，业主共扣除北京建工集团多计算的跌水井、混凝土包裹工程量。据此扣除施工方刘宏伟相应工程量。4、2015年2月4日，北京建工集团以河南宏大水利未按上述结算单履行付款义务为由向一审法院提起诉讼，请求判令河南宏大水利支付欠款15797629.75毛里求斯卢比（折合人民币3085474.56元），并要求河南宏大水利自2013年9月5日起按照银行同期贷款利率支付利息。一审法院另查明：2013年9月4日，人民币卖出价为1元人民币＝5.12毛里求斯卢比，按此标准计算15797629.75毛里求斯卢比折合人民币为3085474.56元人民币。一审法院认为：北京建工集团以河南宏大水利违约施工给其造成损失为由，要求河南宏大水利按照分包工程结算清单履行付款义务，故本案属于建设工程分包合同纠纷。因本案合同的履行地在毛里求斯，故本案具有涉外因素，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。本案由于北京建工集团与河南宏大水利、第三人刘宏伟均选择适用中华人民共和国法律解决纠纷，故应以中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。一、北京建工集团与河南宏大水利之间是否存在工程分包合同关系。2009年3月25日，河南宏大水利向毛里求斯兵威廉污水工程PNSP-LOT-2项目部出具《授权委托书》，授权刘宏伟代表公司就兵威污水工程签署投标文件、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。2009年4月20日，关于兵威廉污水一期LOT-2项目，北京建工集团作为工程承包方，河南宏大水利作为劳务输出方，在国内双方共同签订《输出合同》，河南宏大水利加盖公章。合同约定由北京建工集团直接支付给河南宏大水利劳务人员工资，并保证河南宏大水利劳务人员回国前付清全部工资。据此，北京建工集团与河南宏大水利形成劳务合同关系。2013年9月6日，北京建工集团与河南宏大水利签订《劳动合同解除协议书》，共同确认北京建工集团与河南宏大水利劳务人员工资结算完毕，三方不存在任何经费纠纷。据此，北京建工集团与河南宏大水利解除双方劳务合同关系。2009年7月31日，北京建工集团与第三人刘宏伟在毛里求斯共同签订《合同补遗（第1号）》，双方将劳务合同变更为增加包工包料、包施工机械等形式的工程分包合同，约定工程款一部分直接支付给劳务人员，剩余工程款支付给刘宏伟指定的账户上。施工结束后，刘宏伟与北京建工集团进行结算，刘宏伟签字确认退还北京建工集团多支付的工程款。河南宏大水利虽向刘宏伟出具《授权委托书》，委托事项是进行谈判、签订合同，之后河南宏大水利公司也与北京建工集团正式签订了劳务输出合同，刘宏伟已完成授权事项，在履行劳务合同事项中可以代表河南宏大水利，而刘宏伟与北京建工集团在毛里求斯施工过程中签订《合同补遗（第1号）》，除劳务合同外增加包工包料项目，对合同性质进行变更，超出河南宏大水利的授权范围，且工程款也未付款至河南宏大水利账上。综上，北京建工集团主张刘宏伟在授权范围内代表河南宏大水利签订《合同补遗（第1号）》，其与河南宏大公司之间存在建设施工合同关系的理由，没有事实依据，不予采信。河南宏大水利抗辩称与北京建工集团之间是劳务合同关系的理由，一审法院予以采信。二、关于第三人刘宏伟是否应承担民事责任的问题。第三人刘宏伟与北京建工集团签订《合同补遗（第1）号》，由刘宏伟出具结算清单，确认欠款数额。关于扣除多计算的跌水井及混凝土包裹量的依据，北京建工集团又提交其与业主结算单，与刘宏伟认可扣除工程款的数额相一致。刘宏伟认为双方仅是部分结算，不是最终结算，未提供证据加以证明，一审法院不予采信。综上，刘宏伟应依据结算清单向北京建工集团支付欠款。至于利息问题，北京建工集团要求自结算之日起按银行同期贷款利率支付利息，由于双方在结算清单上对付款时间未作约定，故刘宏伟应自起诉之日向北京建工集团支付逾期付款利息，对于北京建工集团过高部分的利息主张，一审法院不予支持。综上，北京建工集团请求河南宏大水利偿还欠款不成立，应由第三人刘宏伟承担还款责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，判决：一、第三人刘宏伟于判决生效之日起十日内返还北京建工集团欠款15797629.75毛里求斯卢比（折合人民币为3085474.56元）及利息（自2015年2月4日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回北京建工集团对河南宏大公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33459元，由刘宏伟负担。本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：本院二审中，北京建工集团称其知道河南宏大水利并无对外承包工程资质，同时北京建工集团称涉案《合同补遗（第1）号》仅为劳务分包合同，并非工程分包。本院认为，因涉案合同履行地在毛里求斯，本案系涉外案件。《中华人民共和国涉外法律关系适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案中，因涉案合同约定“应依据中国法律在中国具有相应管辖权的法院进行诉讼”，一审法院根据当事人的选择适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法并无不当，本院予以确认。《对外承包工程管理条例》第十条第三款规定“对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；工程项目的建筑施工部分不得分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业”。本案中，涉案《授权委托书》中“签订合同”部分的授权内容虽不明确，但北京建工集团明知河南宏大水利不具备承包境外建设工程项目的资质，仍与刘宏伟签订《合同补遗（第1号）》存在明显过错。合同签订后，河南宏大水利对《合同补遗（第1号）》也未予以追认，一审法院认定河南宏大水利无需承担《合同补遗（第1号）》的法律后果并无不当。本院二审中，北京建工集团称涉案《合同补遗（第1号）》系劳务分包合同，并非工程分包合同，这表明北京建工集团对其不应与河南宏大水利签订工程分包合同是明知的，同时，北京建工集团对《合同补遗（第1号）》性质的表述与《合同补遗（第1号）》中“以包工、包料、包施工机械的形式，承担北京建工集团交给的施工任务”“包工、包料、包机械工程量报价单中将代替原国内劳务单价”“工程量计算以现场实测施工工程量为准”的约定内容明显不一致。北京建工集团主张河南宏大水利应承担《合同补遗（第1号）》法律后果的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，北京建工集团的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33459元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马胜军审判员  庞 敏审判员  关晓海二〇一八年九月十三日书记员  孟 晨