江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏09民初19号 原告：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。 法定代表人：**强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼向阳，江苏法鼎律师事务所律师。 被告：盐城圣诚置业发展有限公司，住所地江苏省盐城市盐南西路（盐南新村社区服务中心301室）（5）。 法定代表人：董建伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈树青，浙江盈树律师事务所律师。 原告江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴建工公司）诉被告盐城圣诚置业发展有限公司（以下简称圣诚置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月23日公开开庭进行了审理。建兴建工公司的委托诉讼代理人李祥、楼向阳，圣诚置业公司的委托诉讼代理人沈树青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建兴建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令圣诚置业公司支付所欠工程款104077733.19元（此为圣诚置业公司节点确认价款，不含变更、增加及签证等，最终金额以工程决算司法评估金额扣减已付金额为准）；2.判令圣诚置业公司向建兴建工公司支付应支付的46322186.55元节点工程款的利息；3.确认建兴建工公司对圣诚置业公司承建的案涉工程中未销售部分拍卖变卖款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由圣诚置业公司负担。在诉讼过程中建兴建工公司撤回第二项诉讼请求。事实和理由：建兴建工公司与圣诚置业公司于2013年10月8日订立了圣华时代嘉园《建设工程施工合同》，约定建兴建工公司承建圣诚置业公司开发的圣华时代嘉园1号—10号楼及地下室（1号、3号、4号配电房）工程。合同主要约定：1.开工日期2013年10月15日（具体以发包人签发的开工报告为准），计划竣工日期2015年9月6日，工期总日历天数690天；2.合同价（暂定）416388880元……4.付款周期按工程节点：2014年1月30日前支付实际工程量的50%，完成主体结构十层支付实际工程量的60%，主体结构封顶后按实际完成工程量支付60%，主体结构验收合格后按实际完成工程量支付到70%，余款待工程验收合格后付至80%，竣工验收合格后六个月内结算审计完毕后支付至95%，余5%作为质量保证金；5.进度款审核和支付：发包人在收到承包人进度付款申请单后七日内审批及支付。2013年10月10日，双方又签订《圣华时代嘉园1号—10号楼及地下室（1号、3号、4号配电房）工程补充协议》（以下简称《补充协议》），其中第三条工程款支付方式约定：本工程分一期、二期进行施工，每期地下室施工到±0.000按实际完成工程量支付50%（如2014年1月30日前一期工程的±0.000未完成，则圣诚置业公司按实际完成工程量的50%支付工程款）；±0.000以上部分主体阶段按二次付款，即完成到主体结构10层按实际完成工程量支付60%，主体结构封顶后按实际完成工程量支付到70%，工程整体竣工验收合格后付至80%工程款，竣工验收合格后六个月内结算审计完毕后支付至结算价的95%，余5%作为质量保修金（保修金分二次支付，竣工验收合格之日期满二年付2%，保修期满后两个月付清）。合同订立后，建兴建工公司按约履行了合同义务，所有工程于2016年10月28日前陆续竣工并验收合格。建兴建工公司于2016年12月16日向圣诚置业公司报送《圣华时代嘉园工程付款审批表》，要求圣诚置业公司依约退还履约保证金500万元及依约支付竣工验收合格节点应付工程款46322186.55元，圣诚置业公司于2017年1月6日明确表示因资金紧张，不能支付节点工程款，单方提出以未销售的商业用房及地下车位等资产抵押或冲抵。建兴建工公司对圣诚置业公司的单方处理意见表示不能接受。鉴于圣诚置业公司存在转移资金、应付不付、恶意欠款逃避债务、屡失信用的现象，其行为亦表明其不履行合同义务，建兴建工公司有理由认定圣诚置业公司对后期应付工程款不按期支付，符合预期违约的法律特征，故依据合同法第一百零八条之规定，向圣诚置业公司主张支付全部工程款。 圣诚置业公司辩称，1.双方在2013年10月10日签订的《补充协议》约定对案涉工程项目按总造价下浮12.8%优惠幅度作为工程结算的最终造价。合同价格形式：“固定总价结合部分材料可调”，并约定本工程竣工结算时由圣诚置业公司委托有资质的审计单位审计工程造价，核减额超过建兴建工公司送审额的5%时，则本工程结算审核所有费用由建兴建工公司承担；2.双方在2017年1月24日，已经协商一致并签订协议书，由圣诚置业公司再支付建兴建工公司工程款550万元（已支付），累计支付工程款19020万元（不包括退回保证金500万元）。圣诚置业公司将“圣华时代嘉园”6#楼107、108室及10#楼108室商铺（暂定价1936万元）网签给建兴建工公司，由建兴建工公司销售，销售所得款项汇入城建局监管帐户，支付给建兴建工公司作为工程款。建兴建工公司通过诉讼查封“圣华时代嘉园”6#楼109室、207室商铺等资产作价4800万元。由此可见，在双方于2017年1月24日达成协议后，圣诚置业公司已经实际履行工程款7286万元，远超出建兴建工公司主张的工程竣工验收节点应支付的工程款46322186.55元，圣诚置业公司不存在失信问题。综上，建兴建工公司的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回建兴建工公司诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明的事实： 2013年10月8日，建兴建工公司与圣诚置业公司订立了圣华时代嘉园《建设工程施工合同》一份，其中涉案的主要内容有：第一部分合同协议书一、工程概况工程名称：圣华时代嘉园1#—10#楼及地下室（1#、3#、4#配电房）工程。工程地点：盐城市盐渎路南、人民路西、胜利路东、盐塘河公园北。资金来源：自筹。工程承包范围：本项目施工图范围内所有的土建及水电安装工程。二、合同工期计划开工日期:2013年10月15日（具体以发包人签发的开工报告为准），计划竣工日期:2015年9月6日（开工后690日历天为竣工日期）。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：（暂定）416388880.00元；2.合同价格形式：固定总价结合部分材料可调。五、项目经理承包人项目经理：陈建斌。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：1.中标通知书（如果有）。2.投标函及附录（如果有）。3.专用合同条款及附件。4.通用合同条款。5.技术标准和要求。6.图纸。7.已标价工程量清单或预算书。（8）其他合同原件……十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分（详见补充协议）。第三部分专用条款1.1监理人：江苏亭湖工程项目管理有限公司王绍功。设计人：盐城市建筑设计研究院有限公司李晨钟……1.5合同文件的组成及优先顺序为：1.本合同协议书及补充协议；2.本合同专用条款及通用条款；3.施工图纸；4.标准规范及有关技术文件；5.中标通知书；6.工程变更联系单、合同履行过程中的会议纪要及经发包人确认的其他文件资料、往来函等……1.7发包人指定的接收人为：姚建强、陈志刚；承包人指定的接收人：江杰；监理人指定的接收人为：王德祥……4.1监理人的监理内容、监理权限：按发包人与监理人订立的监理合同内容的有关条款执行。5.1质量要求：达到国家合格标准……11.1市场价格波动是否调整合同价格的约定：本工程主要材料（钢筋、水泥、商品砼、砖砌块）承担风险幅度为5%，编制期信息价为2013年7月份。价差调整参照《盐城工程造价信息》的指导价并按合同工期前80%月份平均值计算价差。因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整。关于基准价格的约定：土建、安装计价依据：2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》等规定执行……人工单价按盐市建价字【2013】20号文件执行，如后续有新的文件人工工资调整在最终结算时不再调整；模板按实体砼含模量折算；垂直运输费按地下室150天，配电房60天，±0.00以上工程400天分别计取；脚手架按计价表规定计取；地下室基坑围护按圣诚置业公司提供的设计方案进行计算同比例优惠；土方挖运按36元/m³单列包干计取（含降水、规费、税金等一切费用在内，此价格不再优惠）。发包人指定的品牌材料和甲控材料，发包人按市场价加8%的税管费进行签证（该签证不再优惠），纳入工程结算。12.1总价合同风险费用的计算方法：本工程人工单价按盐市建价字【2013】20号文件执行，如后续有新的文件人工工资调整在最终结算时不再调整；本工程主要材料（钢筋、水泥、商品砼、砖砌块）承担风险幅度为5%，编制期信息价为2013年7月份。价差调整参照《盐城工程造价信息》的指导价并按合同工期前80%月份平均值计算价差，其余材料按2013年7月份《盐城工程造价信息》的指导价包干执行（信息价没有的或圣诚置业公司对品牌、质量有特殊要求的按签证价执行）；施工期间如遇国家政策性调价或市场材料价格发生变化，本工程均不予调整。12.4.1关于付款周期的约定：按工程节点：2014年1月30日前支付实际完成工程量的50%，完成主体结构十层支付实际完成工程量的60%，主体结构封顶后按实际完成工程量支付60%，主体结构验收合格后按实际完成工程量支付到70%（±0.00以下部分工程款待主体结构验收合格后按实际完成工程量支付至70%工程款，工程整体竣工验收合格后付至80%工程款），余款待工程验收合格后付至80%，竣工验收合格后六个月内结算审计完毕后支付至95%，余5%作为质量保修金（保修金分二次支付，满二年付2%，保修期满后两个月内付清）；12.4.4进度款审核和支付：发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到后七日内。15.3质量保证金：按合同履约保证金的40%作为质量保证金，即人民币200万元。工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。附件3工程质量保修书约定：工程结算价的5%作为工程质量保修金，保修金分二次支付，自工程竣工验收合格之日起满二年支付2%，余保修金（扣除应扣）在保修期满后两个月内付清。 2013年10月10日，建兴建工公司（乙方）与圣诚置业公司（甲方）签订《补充协议》，第一条约定对圣华时代嘉园1号—10号楼及地下室（1号、3号、4号配电房）土建及水电安装工程（甲方分包项目除外）按总造价下浮12.8%的优惠幅度作为工程结算的最终造价（已注明不再优惠的除外）。第二条第8点约定本工程主要材料（钢筋、水泥、商品砼、砖砌块）承担风险幅度为5%，编制期信息价为2013年7月份。价差调整参照《盐城工程造价信息》的指导价并按合同工期前80%月份平均值计算价差。甲方指定的品牌材料和甲控材料，甲方按市场价加8%的税管费进行签证（该签证价不再优惠），纳入工程结算。第9点约定：本工程的总包管理配合费按分包项目决算价的2.5%作为总包单位配合费（桩基工程不收取总包配合费，电梯按3000元/台计取总包配合费），该费用待总包最终结算时进入工程总造价（不再优惠，税前单列）。第10点约定：甲供材料采保费按购货总价的1.5%计，该费用待总包最终结算时进入总造价（不再优惠，税前单列）。第三条约定：本工程分一期、二期进行施工，每期地下室施工到±0.000按实际完成工程量支付50%（如2014年1月30日前一期工程的±0.000未完成，则甲方按实际完成工程量的50%支付工程款）；±0.000以上部分主体阶段按二次付款，即完成到主体结构10层按实际完成工程量支付60%，主体结顶后按实际完成工程量支付60%，主体结构验收合格后按实际完成工程量支付到70%［±0.000以下部分工程款待主体结构验收合格后按实际完成工程量支付至70%工程款，工程整体竣工验收合格后付至80%工程款。其中在办理二期工程（1号、3号、4号、7号、8号及地下室和3号、4号配电房）竣工验收合格后付款时甲方用15套商品房抵付工程款，抵付工程款的商品房价格按照甲方统一对外销售价适当优惠进行结算，该价格不包括抵付房屋办理产权的相关税费以及物业管理费，需由乙方按照规定自负承担。具体幢号、单位、位置等在甲方二期工程开盘时由双方商定并另行订立书面协议]，待工程竣工验收合格后付至80%，竣工验收合格后六个月内结算审计完毕后支付至结算价的95%，余5%作为质量保修金。（保修金分二次支付，竣工验收合格之日起满二年付2%，保修期满后两个月内付清。）第四条约定：本工程甲方分包项目及甲供材料（设备）（1）单独分包项目：桩基工程（已施工完毕）、铝合金门窗、幕墙、干挂石材、室内外保温、外墙涂料（包括地下室防霉涂料）、弱电、消防、暖通、钢雨棚、电梯、人防门、进户门（含楼宇门）、防火门及底层门厅、电梯井前室二次装修部分等。（2）甲供材料（设备）：配电箱、水泵（含消防水泵、消防水箱）。第六条约定：整个项目总工期690日历天。［一期工程（2#、5#、6#、9#、10#及地下室）总工期为570日历天，（其中地下室到±0.000工期为120天，主体建到10层工期累计为240日历天，主体结顶工期累计为330日历天）；二期工程（1#、3#、4#、7#、8#及地下室和3#、4#配电房）总工期为570日历天，（其中地下室到±0.000工期为120天，主体建到10层工期累计为240日历天，主体结顶工期累计为330日历天）（含所有分包工程）]。具体开工时间以甲方的书面开工令为准。由于甲方原因或因不可抗力因素而使工期延误，则工期按照甲方签证顺延，否则乙方每延误一天应向甲方支付按结算总价万分之五的违约金，并赔偿对甲方造成的其他直接或间接损失，第二期工程待第一期工程完成到±0.00后（或接甲方通知后）开始施工。第八条第1点约定，一期工程土方开挖时需约3万立方米左右的表层耕植土免费运到圣华名都苑工程甲方指定地点作为回填土，平整压实由甲方自理。第十条约定：本补充协议书与交备案机关审查备案的圣华时代嘉园《施工合同》的约定内容不一致的，以本补充协议书的约定为准。本协议书未约定的事项，双方仍按《施工合同》约定履行。 合同签订后，建兴建工公司组织施工，圣华时代嘉园工程一期（2#、5#、6#、9#、10#楼及地下室）于2013年11月26日开工，竣工日期为2016年6月15日。圣华时代嘉园工程二期（1#、3#、4#、7#、8#楼及地下室）开工令时间为2014年6月26日，竣工日期为2016年10月28日。 2016年12月9日，建兴建工公司向圣诚置业公司出具圣华时代嘉园工程付款审批表，情况说明中载明：圣华时代嘉园工程由我司中标承建，合同约定的承包范围内全部工作内容已完成，并于2016年10月28日工程全部竣工验收合格。根据《施工合同》第三部分专用条款3.7履约担保条款之约定，应退还履约保证金500万元。监理单位江苏亭湖工程项目管理有限公司在监理单位意见处加盖了公章并载明：圣华时代嘉园一、二期工程已通过竣工验收，根据合同约定已具备退还履约保证金条件，拟同意支付履约保证金。造价单位意见处载明：对照合同应退还履约保证金。夏锦玲。圣诚置业公司在建设单位意见处未签字或盖章。同日，建兴建工公司向圣诚置业公司出具另一份圣华时代嘉园工程付款审批表，情况说明中载明：圣华时代嘉园工程由我司中标承建，目前已完成合同约定的承包范围内全部工作内容。一期工程（2#、5#、6#、9#、10#楼）于2016年6月15日通过竣工验收，二期工程（1#、3#、4#、7#、8#楼；附属工程：1#、2#、3#、4#配电房、门卫；地下室）于2016年10月28日通过竣工验收。完成的工程量经建设单位审定为：288777733.19元。根据《施工合同》第三部分专用条款12.4工程进度款支付之约定，应支付工程款进度为61322186.55元［288777733.19元×80%-169700000.00元（已付进度款）=61322186.55元]。扣除施工期间的借款1500万元，本次应支付款为：46322186.55元（61322186.55元-15000000.00元=46322186.55元）。附件：单位工程竣工验收证明书十二份（复印件）。监理单位江苏亭湖工程项目管理有限公司在监理单位意见处加盖了公章并载明：圣华时代嘉园一、二期工程已通过五方责任主体竣工验收，拟同意按合同支付工程款。造价单位意见处载明：对照合同应付工程款288777733.19元×80%=231022186.50元。夏锦玲。圣诚置业公司在建设单位意见处未签字或盖章。 2017年1月6日，圣诚置业公司向建兴建工公司发函称，贵司于2016年12月16日发给我司的“关于申请支付圣华时代嘉园工程款的函”收悉。一、根据该工程《施工合同》及《补充协议》有关工程款支付条款之约定，现应支付工程款为：288777733.19元（经审计部门确认的价款）×80%=231022186.55元，截至目前我司已支付贵司工程款16970万元，加之过程中贵司借款1500万元，现本期应支付工程款为：231022186.55元-169700000.00元-15000000.00元=46322186.55元。二、根据该工程《施工合同》专用条款履约担保之约定，退还贵司履约保证金500万元。三、由于我司目前资金紧张，对上述款项支付拟采用下列解决措施：1.依合同约定，于2017年1月20日之前退还贵司该工程履约保证金500万元；2.现应支付的工程款拟用我司圣华时代嘉园6#商业107#一-二层，108#一-三层，109#一层、207#二-三层，10#商业108#一-三层等资产抵押。3.商铺抵扣后的不足部分由时代嘉园地下车位补足，按85000元一个抵扣，抵扣后仍有余额的，多还少补，车位抵扣按区域连续选择，不得零星分散挑选。望贵司接函后立即启动司法程序，对上述资产实施查封保全。 另查明，建兴建工公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级。双方在2013年8月10日就案涉工程达成了工程询标纪要，该工程询标记要明确该会议纪要与招标文件、施工合同书具有同等的法律效力。圣诚置业公司于2013年9月30日向建兴建工公司发出了中标通知书。 还查明，双方在审理中均认可截止2018年8月23日圣诚置业公司已经向建兴建工公司支付工程款200360000元。 在本院审理过程中，建兴建工公司认为除了增项部分以及未在审计范围之内应以审计价288777733.19元进行结算，圣诚置业公司认为288777733.19元系跟踪审计的价款，是暂定的价款，并非最终结算的价款。后建兴建工公司申请对其施工的工程造价进行司法鉴定，经本院委托，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司于2018年7月11日作出顺天鉴定[2018]第6号《关于圣华时代嘉园1#-10#楼及地下室（1#、3#、4#配电房）工程造价的鉴定意见》，第三点鉴定意见中载明：鉴定意见一（材料调差按合同工期计算）：工程鉴定总造价为（大写）：贰亿玖仟贰佰陆拾叁万贰仟叁佰壹拾伍元玖角整（￥292632315.90）。鉴定意见二（材料调差按一期工程、二期工程分开计算）：工程鉴定总价为（大写）：贰亿玖仟零柒拾柒万柒仟柒佰玖拾伍元柒角玖分整（￥290777795.79）。鉴定意见一及鉴定意见二中均包含以下内容：（1）土方回填及外购土方费用计2670074.17元（二期外购土方费用按24元/m³市场价计入，外购土方造价含规费及税金，未下浮，土方回填已总价下浮）；（2）降水费用（挖土降水除外）总价计3948057.77元；（3）6号楼样板内装饰工程、室外市政工程、1-10号楼接水工程、新奥燃气工程四项分包项目总包配合费354833.64元。第四点需要说明的情况。1.总包管理配合费按分包项目合同价的2.5%计算（不再优惠，税前单列）。原、被告双方后期自行按实际结算价调整；2.甲供材料采保费暂按货物采购合同价的1.5%计（不再优惠，税前单列）。原、被告双方后期自行按实际结算价调整；3.编号0011工程联系单，外购土方按工程联系单计算了二次转运费用，土方回填按施工方案计算；4.因没有工程主体施工期间具体开始降水、结束降水时间记录，一期施工降水（挖土降水除外）开始时间按基槽验收时间开始计算，结束时间按施工阶段会议纪要中一期地下室顶板土方回填结束时间计算；二期施工降水（挖土降水除外）开始时间按基槽验收时间开始计算，结束时间按二期地下室后浇带试块检验时间计算。管井降水定额借用同期常州补充定额计算，但机械费用中潜水泵每天台班含量由3台班调整为1.8台班；5.编号0027工程联系单，基坑支护钢板租金费用按建兴建工公司与上海浦桂建筑劳务有限公司分包合同约定计算，租赁时间按签证中的时间计算（监理已签字），基坑支护中的钢板桩租赁及运输费用计2349912.13元（钢板桩租金按建兴建工公司与上海浦桂建筑劳务有限公司合同中的租金8.5元/天/吨计算，钢板桩从上海到盐城的运输费用按市场价计算，钢板桩使用时间按编号0027号工程联系单中的时间计算，此部分造价费用未下浮）；6.工程联系单编号0038-1--0038-5脚手架延期租赁时间按签证中的起止时间计算，脚手架租金按周材租赁合同中钢管及扣件租金计算（此部分造价费用未下浮）；7.签证中门窗洞侧塞缝按双方协商一致意见计算；8.塔吊及施工升降机按实际使用情况计算；9.旋喷桩套用定额中水泥含量按掺入量20%进入调整；10.施工期间水电费已按双方约定予以扣减；11.安全文明措施费仅计取基本费；12.雨水管按照现场实际测量工程量计入工程造价内（包括为避让窗户、雨棚等附属建筑物产生的工程量），按双方协商意见，取费、计价均按照土建工程屋面排水定额执行；13.给水系统中穿梁套管材质，经双方同意，确定为PVC-50塑料套管；14.污水立管、废水立管出屋面高度，经现场勘验测量及双方达成一致，按出屋面2.5米计算；15.给排水系统出户管道均按照现场实际测量工程量计入工程造价内；16.卫生间、厨房、阳台刚性防水套管，按双方协商一致意见执行。 经质证，建兴建工公司认为，1.材料调差应按总合同工期计算，不应按照一期工程、二期工程分开计算得出鉴定意见二；2.二期疏干井施工降水的结束时间应增加后浇带凝固时间，约28天。鉴定机构以二期地下室后浇带试块检验时间作为降水结束时间错误；3.管井降水机械费用中潜水泵台班含量应为每天3台班，鉴定机构认定潜水泵台班含量1.8台班错误，同期的常州补充定额潜水泵台班含量就是3台班；4.施工时采用的是双管单重高压旋喷桩（带高压空气），其水泥掺入含量远大于20%，鉴定机构计算旋喷桩套用定额中水泥含量按掺入量20%进行调整不合理；5.土方回填组价中遗漏了钢板铺设和租金费用；6.建设方指定的品牌和甲控材料，除根据约定按建设方签证的价格计取8%管理费（此价格不参与下浮）之外，该部分管理费还应该作为工程造价的基数计取相应的规费和措施费。 经质证，圣诚置业公司认为，1.材料调差应按照一期工程、二期工程分开计算，不应按合同总工期计算得出鉴定意见一；2.土方回填及外购土方的费用应以签证单中建设单位签署的意见做为结算依据；3.降水费用不应计取；4.室外市政工程、1-10号楼接水工程、新奥燃气工程、6号楼样板内装饰工程四项分包项目总包配合费不应计取；5.钢板桩租赁及运输费应以签证单中建设单位签署的意见作为结算依据，租赁期限也应以合同约定的地下室±0.000施工工期按120天执行，即H型钢的租赁时间必须按120天计算；6.建兴建工公司施工时不含有带“E”钢筋，不应以带“E”钢筋计算价格；7.耐碱网格布在2013年7月份《盐城工程造价信息》无指导价，故应以市场价格2.72元/㎡计算；8.楼梯护角材料单价套用《盐城工程造价信息》2013年7月建筑材料市场信息价中铜条（镶嵌用）的单价（13元）错误，实际施工使用的是楼梯冲孔护角羊角铜条（市场价为1.5元/米左右）；9.地下室内外墙与底板不存在钢筋增加的问题，不应计算钢筋增加的价格；10.砼中掺入膨胀纤维抗裂防水剂，相应的水泥含量应予减少，应对减少的水泥含量进行扣减；11.3#商铺不存在满挂钢丝网，故鉴定机构计算的3#楼满挂钢丝网10714.47元应予扣减；12.2015年5月3日核定的《圣华时代嘉园给排水报价单》是针对安装定额核定，该签订单中给排水管材料报价只适用于内置式雨水管管件的价格，不适用土建外挂式雨水管管件；13.排水管阻火圈单价应以跟踪审计及建兴建工公司提交的预决算书中的15元/个价格计算，鉴定机构认定的单价60元/个明显偏离了市场价格；14.空调板预留洞已经在室内管道定额中计算，现鉴定机构对空调冷凝管套用的常8-B54中亦包含了空调板预留洞的费用，对空调板预留洞的费用存在重复计算；15.甲供材保管费只应计取税金，但鉴定机构还将甲供材保管费作为基数计取了规费和措施费，合计349.2元；16.电线电缆等甲控材料应实行签证价，鉴定的电缆价格明显高于圣诚置业公司对同期品牌电缆的询价。 本院认为，圣诚置业公司与建兴建工公司于2013年10月8日签订的《建设工程施工合同》及2013年10月10日签订的《补充协议》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。 一、关于工程价款数额的认定。对建兴建工公司所施工的工程价款，本院依法委托鉴定，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司于2018年7月11日作出顺天鉴定[2018]第6号《关于圣华时代嘉园1#-10#楼及地下室（1#、3#、4#配电房）工程造价的鉴定意见》。圣诚置业公司认为该鉴定意见书争议事项高达1400万元，违背了客观公正，需对争议事项另行委托其它鉴定机构进行审计。本院认为，案涉鉴定报告并不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，故对圣诚置业公司要求重新鉴定的申请不予准许。对于鉴定报告中列出的争议项，以及双方当事人对鉴定报告的质证意见，本院认定如下： （一）关于材料价差调整 双方签订的《补充协议》约定，本工程主要材料（钢筋、水泥、商品砼、砖砌块）承担风险幅度为5%，编制期信息价为2013年7月份。价差调整参照《盐城工程造价信息》的指导价并按合同工期前80%月份平均值计算价差。整个项目总工期690日历天［一期工程（2#、5#、6#、9#、10#及地下室）总工期为570日历天，（其中地下室到±0.000工期为120天，主体建到10层工期累计为240日历天，主体结顶工期累计为330日历天）；二期工程（1#、3#、4#、7#、8#及地下室和3#、4#配电房）总工期为570日历天，（其中地下室到±0.000工期为120天，主体建到10层工期累计为240日历天，主体结顶工期累计为330日历天）（含所有分包工程）]。具体开工时间以甲方（圣诚置业公司）的书面开工令为准。由于甲方原因或因不可抗力因素而使工期延误，则工期按照甲方签证顺延，否则乙方（建兴建工公司）每延误一天应向甲方支付按结算总价万分之五的违约金，并赔偿对甲方造成的其他直接或间接损失，第二期工程待第一期工程完成到±0.00后（或接甲方通知后）开始施工。建兴建工公司认为应按一期开工令往后计算690天作为合同工期，圣诚置业公司认为应分别按一期开工令和二期开工令往后计算570天作为合同工期。 对此，本院认为，《补充协议》约定合同工期共分为二期，每期合同工期均为570天，故建兴建工公司认为合同工期应按一期工程开工令往后计算690天的主张不能成立。圣诚置业公司主张一期合同工期应按一期开工令往后计算570天的理由成立。二期开工令的时间为2014年6月26日，但从监理日记可以看出二期工程在2014年4月21日已经开始进行施工，施工时也符合《补充协议》中第二期工程待第一期工程完成到±0.00后（或接发包方通知后）开始施工的约定，故二期的合同工期应从2014年4月21日往后计算570天，如以二期开工令时间计算，则不符合施工时实际购买材料的价格调整，亦不符合双方签订协议的真实意思。鉴定机构经核算后确认如二期工程主要材料价差调整参照《盐城工程造价信息》的指导价并按2014年4月21日往后计算570天的前80%月份平均值计算，则应在鉴定意见二290777795.79元的基础上增加1500772.63元，本院对此予以确认。 （二）关于井点降水费用 双方在审理过程中，对井点降水结束时间以及井点降水费用是否应予计取发生争议。圣诚置业公司认为降水费用不应计取，建兴建工公司认为降水结束时间应以二期地下室后浇带试块检验时间往后推移28天的凝固时间计算。对此，本院认为，《补充协议》约定土方挖运按36元/m³单列包干计取（含降水、规费、税金等一切费用在内，此价格不再优惠），从该条款中仅能得出土方挖运的降水费用不应计取的意思，并不能得出任何降水费用均不应计取的意思，鉴定机构明确表示案涉工程除土方挖运存在降水费用，基础模板支护、钢筋绑扎、混凝土浇筑等工程亦需要进行降水，鉴定意见中的降水费用并不包含土方挖运的降水费用，故本院对圣诚置业公司提出的降水费用不应计取的理由不予采信。建兴建工公司作为施工单位，应充分统筹安排回填时间，在部分后浇带未达到强度时，可以在其它工作面上进行施工，故鉴定机构对二期疏干井施工降水结束时间按二期地下室后浇带试块检验时间计算并无不当。 （三）关于管井降水的潜水泵台班含量 建兴建工公司认为根据2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》常州同期补充定额，管井降水机械费用中潜水泵含量为每天3台班。对此，本院认为，双方合同约定以2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》作为计价依据，并未约定以常州同期的补充定额作为结算依据。鉴定机构系借用2004年常州定额，虽然该定额中潜水泵含量为每天3台班，但2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》并无管井降水潜水泵台班含量标准，且2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》中管井降水的定额潜水泵含量为每天1.8台班，故本院认定鉴定机构对潜水泵台班含量按每天1.8台班计取并无不当。 （四）关于旋喷桩定额中水泥的含量 建兴建工公司认为鉴定意见书中旋喷桩套用定额时按水泥掺入量20%进行调整错误，实际施工时采用的是双管单重高压旋喷桩（带高压空气），水泥掺入含量远大于20%。对此，本院认为，合同并未约定采用双管单重高压旋喷桩进行施工，建兴建工公司自行采用双管单重高压旋喷桩施工，亦未对此进行签证，竣工图和施工方案中均明确水泥掺入量为20%，鉴定机构对旋喷桩套用定额的水泥含量按掺入量20%进行调整并无不当。 （五）关于钢板铺设及钢板租赁费用 建兴建工公司认为因土方回填中需要钢板进行铺设，故土方回填的组价应包含钢板铺设和钢板租金的费用。对此，本院认为，建兴建工公司作为施工企业，应知晓土方回填时是否需要使用钢板进行铺设，在合同未约定计算该部分价款时，亦未要求发包单位对该部分费用进行签证，因此，鉴定机构对土方回填的组价未计入钢板铺设和租金费用并无不当。 （六）关于甲控材料8%的税管费是否应作为分部分项价格计取规费及措施费 合同约定，发包人指定的品牌材料和甲控材料，发包人按市场价加8%的税管费进行签证（该签证不再优惠）。建兴建工公司未能合理解释该条款中签证不再优惠的含义，亦不能提交其它证据证明甲控材料8%的税管费应作为分部分项价格计取规费及措施费。故本院认定甲控材料8%的税管费不应再计取规费及措施费。 （七）关于土方回填及外购土方的费用 圣诚置业公司认为合同已经约定土方挖运按36元/m³单列包干计取，土方回填并未得到圣诚置业公司的签证认可，故不应计算土方回填的价格。对此，本院认为，土方回填和土方挖运系不同的施工程序，圣诚置业公司亦认可土方挖运并不包含土方回填，在双方对土方回填价格并未达成一致意见的情况下，鉴定机构根据对盐城市场询价得出外购土方的价格以及根据专项施工方案按照定额计算土方回填价格并无不当。 （八）关于分包配合费的计取 《补充协议》约定本工程的总包管理配合费按分包项目决算价的2.5%作为总包单位配合费，单独分包项目：桩基工程（已施工完毕）、铝合金门窗、幕墙、干挂石材、室内外保温、外墙涂料（包括地下室防霉涂料）、弱电、消防、暖通、钢雨棚、电梯、人防门、进户门（含楼宇门）、防火门及底层门厅、电梯井前室二次装修部分等进行结算。建兴建工公司认为室外市政工程、1-10号楼接水工程、新奥燃气工程、6号楼样板内装饰工程亦为分包项目，存在配合费用，但《补充协议》并未对该四项工程明确列出，且建兴建工公司仅提供了与上述四项项目的施工单位签订用电用水协议及安全生产合同，并不能提供证据证明建兴建工公司对上述四项项目的施工提供了配套的材料、进行了具体的管理行为，故本院认定上述四项分包项目的总包配合费354833.64元应予扣减。 （九）关于H型钢板桩租赁费用 圣诚置业公司认为钢板桩租赁及运输费应按照圣诚置业公司在签证单中签署的价款进行计算，租赁期限亦应按照双方补充协议约定地下室±0.000施工工期为120天执行，即H型钢的租赁时间必须按120天计算。对此，本院认为，监理单位在编号为0027的工程联系单中签复意见为“根据设计要求基坑围护采用H型钢工法情况属实，请建设单位审定”，据此可以认定建兴建工公司根据该工程联系单进行了施工，双方对该签证价格未能达成一致，故鉴定机构根据建兴建工公司提交的租赁合同中约定的租赁费用，并咨询了从上海运到盐城工地的运费进行计算并无不当。该H型钢管租赁的目的是为了地下室施工使用，因双方约定的地下室±0.000施工工期为120天，建兴建工公司亦不能举证充分证明H型钢使用时间超出120天系因圣诚置业公司的原因造成，故一期、二期工程中H型钢的合理租赁时间应为120天。根据鉴定机构核算，H型钢一期、二期工程租赁时间按120天计算，在原鉴定意见的基础上应扣减773661.54元。 （十）关于图纸中带“E”热轧带肋钢筋费用 圣诚置业公司认为工程施工中不含带“E”热轧带肋钢筋，故热轧钢筋应按普通热轧钢筋计算费用。对此，本院认为，双方合同约定，纵向受力钢筋应采用带“E”热轧带肋钢筋或采用普通钢筋应符合三个条件，双方在2018年3月30日在鉴定机构对账时，均同意按照图纸计算带“E”热轧带肋钢筋费用，且符合合同约定三个条件的普通钢筋价格亦与带“E”热轧带肋钢筋基本一致，故鉴定机构按照图纸计算带“E”热轧带肋钢筋费用并无不当。 （十一）关于耐碱网格布的材料价格 圣诚置业公司认为耐碱网格布的材料价在2013年7月份《盐城工程造价信息》中无指导价，应根据市场价格或按签证价执行，跟踪审计单位出具的审计报告中耐碱网格布单价为2.72元/㎡，建兴建工公司亦未提出异议，故应按照2.72元/㎡计算。对此，本院认为，圣诚置业公司明确表示跟踪审计单位出具的审计报告不能作为结算依据，故跟踪审计报告中耐碱网格布单价在双方未一致认可的情况下亦不能作为本案定价的依据。合同约定在2013年7月份《盐城工程造价信息》无指导价的情况下，非工程主要材料按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》计算，耐碱网格布亦非工程主要材料，故鉴定机构根据2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》对耐碱网格布单价计取为5元/㎡并无不当。 （十二）关于楼梯护角铜条单价 圣诚置业公司认为，根据2013年7月《盐城工程造价信息》建筑材料市场信息价中铜条（镶嵌用）的单价13元/m错误。对此，本院认为，圣诚置业公司认为的楼梯护角铜条单价应为1.5元/m，该价格系其自行市场询价得来，并无其他证据支撑，且圣诚置业公司对建兴建工公司施工的材料应系明知，其在鉴定机构对账时亦未对此提出过异议，圣诚置业公司亦认可楼梯护角的材质为铜条，故本院对圣诚置业公司提出的该项异议不予采信。 （十三）关于地下室内外墙与底板是否存在钢筋增加 设计图纸中虽然没有地下室内外墙与底板增加的钢筋，但竣工图纸可以明确看出地下室内外墙与底板存在钢筋增加的情况，圣诚置业公司及监理亦在竣工图纸上进行了签字确认，故鉴定机构依据竣工图纸计算地下室内外墙与底板增加的钢筋并无不当。 （十四）关于砼中掺入防水剂，相应水泥含量是否应予减少 圣诚置业公司认为砼中掺入SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，相应的水泥含量应予减少。对此，本院认为，编号为0001的工程联系单中明确事由为：关于砼中掺入SY-K膨胀纤维抗裂防水剂增加费用，内容为：根据施工图纸结构说明的要求，地下室顶板、底板和墙的砼中应掺入适量SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，根据配合比实验要求SY-K掺入量32kg/m³，SY-K市场价1600元/T，每m³砼中掺入SY-K增加费用为32*1.6*51.20元。该工程联系单明确了增加SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，并未说明需要减少水泥含量，圣诚置业公司亦无证据证明建兴建工公司施工中减少了砼中水泥含量配比，故本院对圣诚置业公司该项异议不予采信。 （十五）关于3#商铺是否存在满挂钢丝网 圣诚置业公司认为应扣减3#商铺满挂钢丝网价格10714.47元。本院认为，2018年4月19日对账时，双方均确认外墙冷桥部位无网格布，外墙石材以上部分保温砖处满铺钢丝网与冷桥部位搭接25cm，3#楼商铺外墙均为石材干挂，故可以认定3#楼商铺无满挂钢丝网。经鉴定机构核算，10714.47元系分部分项合价，根据合同约定，还需要计取税费再同比例下浮，数额应为10444.91元。故本院认定鉴定价中应扣减3#商铺满挂钢丝网价格10444.91元。 （十六）关于雨水管配件价格是否适用土建工程 双方签字确认的《圣华时代嘉园给排水管材料报价单》中明确雨水管配件综合价经审核后为19.66元/只，圣诚置业公司认为该材料报价单系针对安装工程，并不能适用土建工程中的雨水管配件的价格认定。对此，本院认为，《圣华时代嘉园给排水报价单》明确了雨水管配件综合价为19.66元/只，说明双方对于该材料价格已经达成了一致意见，该材料报价单亦未明确仅适用于安装工程，不适用土建工程。同时，雨水管配件无论是用于土建还是用于安装，其材料亦是相同，故本院对圣诚置业公司该项异议不予采信。 （十七）关于排水管阻火圈单价如何认定 圣诚置业公司认为应以跟踪审计报告认定排水管阻火圈的单价为15元，且建兴建工公司在报送法院的预决算报告中排水管阻火圈单价也是15元。经查询，建兴建工公司提交的预决算报告中排水管阻火圈单价为27.5元。建兴建工公司认为单价27.5元系笔误，单价应该是为77.5元。对此，本院认为，根据合同约定，排水管阻火圈价格应以2013年7月份《盐城工程造价信息》中指导价为依据，而2013年7月份《盐城工程造价信息》明确排水管阻火圈单价为60元。圣诚置业公司并不认可跟踪审计报告作为结算依据，对于建兴建工公司提交的预结算报告，圣诚置业公司亦不予认可，故双方并未对排水管阻火圈的价格另行达成一致意见，应按双方之间合同约定的价格进行结算，鉴定机构根据2013年7月份《盐城工程造价信息》的指导价确定排水管阻火圈的价格并无不当。 （十八）关于空调板预留洞费用是否重复计算 圣诚置业公司认为空调板预留洞已经在室内管道定额中计算，现鉴定机构对空调冷凝管套用的常8-B54定额中亦包含了空调板预留洞的费用，重复计算了空调板预留洞的费用。鉴定机构认为常8-B54定额并不包含空调板预留洞的费用。对此，本院认为，常8-B54定额工作内容为：切管、对口、粘接、管道管件及管卡安装、灌水试验，从该工作内容可以看出，常8-B54定额的工作内容并不包含空调板预留洞，故应认定该定额价格中并不包含空调板预留洞的费用。 （十九）关于甲供材保管费是否应作为分部分项基数计取规费和措施费 圣诚置业公司认为根据合同约定甲供材料保管费只应计税金，鉴定机构将甲供材料保管费作为分部分项基数计取规费和措施费合计349.2元。鉴定机构经核实后认为，349.2元的确是以甲供材料保管费作为分部分项基数计取规费和措施费计算出来的数额，是计算软件自动导出的数额，但该数额并未计算到工程总造价中，但在计算税金时，将该349.2元作为基数计取了税金12.15元，故本院认定鉴定价中应扣减该349.2元作为基数计取的税金12.15元。 （二十）关于电缆价格如何认定 圣诚置业公司认为电线电缆等甲控材料应实行签证价，鉴定的电缆价格明显高于圣诚置业公司对同期品牌电缆的询价。对此，本院认为，根据合同约定，电线电缆需要购买的是新远程、远东、球宇三个品牌，合同未约定电线电缆须在发包方确认后方可采购、使用，故在双方对该电线电缆的价格未进行签证及建兴建工公司未能提交合同的情况下，鉴定机构对电线电缆按照合同约定的三个品牌及实际施工期间进行询价并无不当。圣诚置业公司提交的其自行询价的内容仅是向杭州电缆厂询价的清单，并未针对合同约定电线电缆的三个品牌及实际施工期间的询价，故对圣诚置业公司该项抗辩不予采信。 综上，建兴建工公司所施工的案涉工程的总价款应为290777795.79元+1500772.63元-354833.64元-773661.54元-10444.91元-12.15元=291139616.18元。 二、关于建兴建工公司主张圣诚置业公司全额付款能否支持的问题 建兴建工公司主张圣诚置业公司在前期各节点即多次迟延付款，且直接书面答复建兴建工公司无能力支付工程款，并存在向关联企业转移大额资金，股东频繁变更的情形。鉴于圣诚置业公司存在转移资金、恶意欠款逃避债务、屡失信用的现象，建兴建工公司有理由认为圣诚置业公司对后期应付工程款构成预期违约，故依据合同法第一百零八条之规定主张全部工程款。对此，本院认为，预期违约是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。本案中，圣诚置业公司在收到建兴建工公司申请支付80%进度款的函件后，回函中并未明确表示在合同约定的质量保修金返还时将不履行支付义务，而是以函件的形式与建兴建工公司协商能否以房产对工程进度款进行抵押，并主动要求建兴建工公司对相关房产进行查封，以保证建兴建工公司债权的实现。同时，质量保修金实际是用来督促施工单位对在保修期内出现的工程质量积极履行维修义务的一种方式，在双方约定质量保修金在保修期满后两个月内付清的情况下，建兴建工公司要求圣诚置业公司提前支付质量保修金没有合同及法律依据。现案涉工程竣工验收时间为2016年10月28日，尚未达到支付质量保修金的时间。因圣诚置业公司书面向本院承诺，在建兴建工公司同意案涉工程如有质量问题及时维修的情况下，同意提前给付2%质量保修金，现建兴建工公司亦书面承诺如案涉工程如有质量问题及时维修，故圣诚置业公司应支付总工程价款291139616.18元中97%的价款，即282405427.69元，扣除圣诚置业公司已经支付的200360000元，圣诚置业公司还应向建兴建工公司支付82045427.69元。剩余的3%质量保修金建兴建工公司可待返还条件成就时另行主张。 三、关于建兴建工公司主张优先受偿权能否支持的问题 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程于2016年10月28日经竣工验收，建兴建工公司提起本案诉讼的时间为2017年1月12日，在案涉工程竣工验收之日六个月期限内提出了优先受偿权的主张，故本院对建兴建工公司主张优先受偿权的诉讼请求予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告盐城圣诚置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏建兴建工集团有限公司工程款82045427.69元； 二、原告江苏建兴建工集团有限公司就案涉圣华时代嘉园1#-10#楼及地下室（1#、3#、4#配电房）工程折价或拍卖的价款在82045427.69元范围内享有优先受偿权（已实际销售的房屋除外）； 三、驳回原告江苏建兴建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费567189元（含保全费5000元），鉴定费1680000元（江苏建兴建工集团有限公司已预交），合计2247189元，由江苏建兴建工集团有限公司负担417562元，盐城圣诚置业发展有限公司负担1829627元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75。） （此页无正文） 审判长  张晨阳 审判员  曹 荣 审判员  谢超亮 二〇一八年九月十七日 书记员  刘 湘 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。