安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民四终字第00007号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省大别山建筑集团有限公司，住所地安徽省安庆市岳西县。法定代表人：储昭款，该公司董事长。委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。委托代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国联合网络通信有限公司安徽省分公司，住所地安徽省合肥市政务区。法定代表人：刘运尧，该公司总经理。委托代理人：李诚，安徽华洋邦乘律师事务所律师。上诉人安徽省大别山建筑集团有限公司（简称大别山建筑公司）与上诉人中国联合网络通信有限公司安徽省分公司（简称联通安徽分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年4月29日，大别山建筑公司通过招投标程序与联通安徽分公司就中国联合网络通信有限公司巢湖分公司（简称联通巢湖市分公司）通信综合楼工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定：开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2012年3月14日，合同价为16305941.69元。根据招标文件的规定和双方合同的约定，外墙幕墙、电梯、二次装饰等由联通安徽分公司另行对外发包，承包人的总承包管理服务费由发包人在结算时按各专业工程结算款的2%计取。合同对发包人和承包人的权利和义务及违约责任皆作了明确约定。合同签订后，大别山建筑公司依约组织人员进场，因原联通巢湖市分公司迟迟办理不了施工许可证，致工程延迟至2011年6月19日开工建设。大别山建筑公司在履行合同过程中，适逢巢湖地级市撤销，联通安徽分公司与原联通巢湖市分公司办理工程管理交接期间，工程款不能及时拨付。合同约定由联通安徽分公司另行对外发包的外墙幕墙、电梯、二次装饰等专业分包工程未予配套进行，大别山建筑公司发函并在工地例会上多次催告，联通安徽分公司未予答复。2012年10月24日在双方与监理单位参加的会议上，联通安徽分公司和监理单位同意大别山建筑公司拆除脚手架。2013年1月，大别山建筑公司留下看守人员后撤场，至今该工程仍处停工状态。联通安徽分公司二次发包仍未实施，大别山建筑公司承建的工程无法通过竣工验收，双方对工程款未进行结算，对合同的解除与否未作处理。联通安徽分公司已付款为9690363.6元。大别山建筑公司多次要求联通安徽分公司解除合同并支付剩余工程款未果，遂于2013年5月22日诉诸原审法院，请求判决：1、解除双方于2011年4月29日签订的《建设工程施工合同》；2、联通安徽分公司支付大别山建筑公司工程欠款5543181.92元；3、联通安徽分公司赔偿大别山建筑公司违约损失2319130.11元；4、联通安徽分公司承担所欠工程款及银行保函的保证金利息，从2012年3月14日按月息9.7208‰开始计算，款清息止；5、联通安徽分公司承担本案司法鉴定费及全部诉讼费用。联通安徽分公司随后提起反诉，请求判令：1、大别山建筑公司立即恢复施工，按约完成土建、给排水、电气、火灾报警等工程；2、大别山建筑公司支付延误工期违约金988380元（暂按本公司支付的工程款计算至判决之日）；3、大别山建筑公司承担全部反诉诉讼费用。一审审理期间，经大别山建筑公司申请，原审法院委托安徽精诚工程造价咨询有限公司对大别山建筑公司已完工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为：大别山建筑公司已完工程造价为13736791元。该鉴定意见经庭审质证后，由鉴定机构组织双方对争议的消火栓箱、灭火器、镀锌扁铁的工程完工情况进行核实，经核定，局部未完工的工程项目经大别山建筑公司后期完善，仍有部分工程未完善，扣除此部分工程价款为13669元后，大别山建筑公司所完工程价款为13723122元。原审法院认为：涉案《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。从合同的履行情况看，大别山建筑公司在主体工程完工后，对部分附属工程未予完成便停止施工，联通安徽分公司在支付工程进度款过程中亦存在迟延支付的事实。合同约定涉案工程中的外墙幕墙、电梯、二次装饰等由联通安徽分公司另行对外发包，但双方对二次分包的时间及衔接未作明确约定。关于大别山建筑公司未完工程，经现场勘验大部分未完工程需待联通安徽分公司二次工程发包及整体工程完成后才有利于施工。联通安徽分公司至今未开展二次分包，并拖欠部分工程进度款，致大别山建筑公司停止施工并撤离现场，涉案工程闲置已久，呈烂尾楼状态。故大别山建筑公司主张解除合同有事实和法律依据，予以支持，联通安徽分公司要求大别山建筑公司继续履行合同的主张依据不足，不予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的依法处理。大别山建筑公司已完工程价款经鉴定为13723122元，扣除联通安徽分公司已付款9690364元，尚欠4032758元，联通安徽分公司应予支付。联通安徽分公司辩称，涉案工程尚未竣工验收，鉴定机构按合格工程进行鉴定不能作为定案依据。因涉案工程已停工，无法竣工验收，联通安徽分公司亦未举证证明大别山建筑公司已完工程质量不合格，故联通安徽分公司此节主张依据不足，不予支持。关于双方违约责任问题，因履约中，大别山建筑公司存在开工准备不足、擅自撤场等履约瑕疵，联通安徽分公司存在支付工程进度款不足、二次发包未能配套实施等履约瑕疵，还存在着双方沟通、协调、配合及对二次发包时间和衔接约定不明等方面缺陷，双方或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误和窝工，现合同早已终止履行，在此情形下，已无法确定双方违约责任大小及因此遭受的损失数额。故双方基于违约主张的各项损失依据不足，不予支持。大别山建筑公司主张联通安徽分公司承担自2012年3月14日起按月息9.7208‰计算所欠工程款及银行保函的保证金利息，因银行保函约定的有效期限为工程竣工验收合格后的10个工作日内，而涉案工程未竣工验收，且双方对银行保函的保证金利息未作约定，故大别山建筑公司主张联通安徽分公司承担银行保函的保证金利息，依据不足，不予支持。大别山建筑公司主张联通安徽分公司承担自2012年3月14日起按月息9.7208‰计算所欠工程款利息，因涉案工程停工后，双方对已完工程未进行结算，故大别山建筑公司主张自2012年3月14日起计算利息依据不足，不予支持。鉴于联通安徽分公司的欠款情况，可自工程造价鉴定意见作出之日即2014年4月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算所欠工程款的利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除大别山建筑公司与联通安徽分公司签订的《建设工程施工合同》；二、联通安徽分公司于判决生效后15日内支付大别山建筑公司工程款4032758元及逾期付款利息（自2014年4月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；三、驳回大别山建筑公司其他诉讼请求；四、驳回联通安徽分公司的反诉请求。本诉案件受理费81182元，鉴定费137840元，合计219022元，由大别山建筑公司负担7万元，由联通安徽分公司负担149022元；反诉案件受理费6842元，由联通安徽分公司负担。大别山建筑公司不服上述判决，上诉称：1、由于联通安徽分公司迟延取得开工许可证，施工过程中原巢湖地级市被撤销及工程款不能及时支付等原因，导致工期延误；由于联通安徽分公司未按约对外墙幕墙、电梯、二次装饰等工程进行二次分包，导致大别山建筑公司无法施工，只好停工撤场，应由联通安徽分公司承担违约责任。2、原审法院对人工调差费100万元、垫付的变压器电损与开工典礼费93897.89元未予审理错误。3、由于联通安徽分公司违约行为造成大别山建筑公司的损失包括：银行保函保证金利息损失，从合同约定竣工日2012年3月14日开始按月息9.7208‰计息，款清息止；项目部人员工资损失1193500元；塔吊设备租赁超期损失235733元、脚手架超期损失220677.94元；总包服务费938719.17元；逾期付款利息应从2013年3月4日计算。4、本案全部诉讼费用应由联通安徽分公司负担。请求二审法院撤销原判，支持大别山建筑公司的全部诉讼请求。针对大别山建筑公司的上诉，联通安徽分公司答辩称：1、首先，联通安徽分公司按约付款，不存在迟延支付问题。其次，巢湖地级市被撤销及涉案工程施工许可证的取得与否，并不影响工程的开工建设。第三，外墙幕墙、电梯、二次装饰等二次发包工程与大别山建筑公司之间的施工工程均相对独立，在施工时间及工程衔接上不影响大别山建筑公司施工。2、在联通安徽分公司不存在违约情况下，大别山建筑公司要求其承担各种损失责任，于法无据。合同约定合同价款采用固定单价，招标范围内中标合同单价一次性包死。因政策性调整产生的变化由投标人投标时作出正确评估，并体现到投标报价中。因此，大别山建筑公司在施工过程中产生的水电费用及政策性调整产生的人工调差应由大别山建筑公司自行承担。变压器电损属于大别山建筑公司施工过程中产生的，理应由其自行承担。开工典礼费用不属于工程款范围，大别山建筑公司要求联通安徽分公司承担，于法无据。3、关于总包服务费，涉案工程至今未二次发包，大别山建筑公司即要求解除合同，不存在总包服务费。请求二审法院驳回大别山建筑公司的上诉，支持联通安徽分公司的上诉。联通安徽分公司不服上述判决，上诉称：1、联通安徽分公司按约支付了9690363.6元工程款，超过了合同约定的已完工程量70%，不存在拖欠工程款。二次分包工程是相对独立的工程，在施工时间和工程衔接上不影响大别山建筑公司履行合同，原审法院判决解除涉案合同，于法无据。2、联通安徽分公司不存在拖欠工程进度款，原审法院判决联通安徽分公司支付大别山建筑公司逾期付款利息，于法无据。3、按照合同约定，承包人必须按期完工，否则工期每推迟一天按工程结算价的万分之二罚款。大别山建筑公司擅自撤场，涉案工程至今未完工，按约应承担违约责任。尤其是合同解除，大别山建筑公司仍应承担质量担保及维修义务，原判未预留5%保证金，无法律依据。4、原审法院认为本案合同应解除，但未向联通安徽分公司释明，程序违法。5、本案联通安徽分公司不存在违约行为，而大别山建筑公司擅自停工，单方面解除合同，存在重大过失，原审法院判决联通安徽分公司承担大部分诉讼费用，显失公平。请求二审法院撤销原判，改判大别山建筑公司继续履行合同，并支付2423503.3元违约金。针对联通安徽分公司的上诉，大别山建筑公司答辩称：1、大别山建筑公司曾于2012年3月份出具工程量报告，监理单位于2012年4月5日出具工程款支付凭证，应付款为786264.73元，但联通安徽分公司直到2012年5月8日才予以支付，客观上存在违约行为。2、只有在二次分包工程完工的情况下，大别山建筑公司才能施工。由于联通安徽分公司不履行二次分包，导致大别山建筑公司停工并撤场。3、自2013年1月停工至今，涉案合同已被判令解除，联通安徽分公司要求扣留工程保修金，于法无据。4、由于联通安徽分公司的过错导致合同解除，联通安徽分公司理应支付欠款利息。5、联通安徽分公司一审反诉请求金额为988380元，二审违约金增加到2423503.3元，无事实和法律依据。请求二审驳回联通安徽分公司的上诉，支持大别山建筑公司的上诉。二审中，大别山建筑公司新提供两份证据如下：1、《技术咨询意见书》一份，该证据由大别山建筑公司委托安徽辰宇建设工程项目管理有限责任公司作出，证明外墙幕墙、二次装饰等各专业工程应在主体工程完工后施工，否则影响后续消防工程安装、外墙保温工程等其他工程的施工，导致工程无法竣工。联通安徽分公司质证意见：该咨询意见是大别山建筑公司单方面委托的，不具有客观性，对其合法性不予认可。本院认证意见：联通安徽分公司虽对该证据合法性提出异议，但本案双方争议的二次工程分包是否影响大别山建筑公司的施工，属工程施工工序方面的专业技术问题，结合原审法院的现场勘查记录，对该证据的证明力，本院予以确认。2、三张购物发票，证明大别山建筑公司为工程开工典礼垫付购物款2万元，该款项应由联通安徽分公司负担。联通安徽分公司质证意见：该发票不属于新证据，也不属于工程款范围，与本案没有关联性。本院认证意见：购物发票与本案审理的建设施工合同不具有关联性，对该证据的证明力，本院不予确认。除上述证据外，双方所举证据与质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：2011年3月22日，农业银行岳西县支行向原联通巢湖市分公司提供162.5万元履约保函，承诺：承包人在合同履行过程中由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因造成联通安徽分公司经济损失时，其愿意承担保证责任，直至工程竣工验收合格后10个工作日。2011年3月29日，建设银行岳西县支行向原联通巢湖市分公司提供200万元风险保函，承诺：承包人在合同履行过程中由于资金或非不可抗力等原因带来风险造成联通安徽分公司经济损失时，愿意承担保证责任，直至工程竣工验收合格后10个工作日。2012年8月2日，联通安徽分公司向建设银行岳西县支行发出一份函件，同意解除风险保证金保函总额（200万元）的70%担保责任。目前大别山建筑公司尚有222.5万元（162.5万＋200万-140万）资金质押在银行，无法提取。2013年1月13日，大别山建筑公司撤离涉案工程施工现场。本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》应否予以解除；2、大别山建筑公司要求联通安徽分公司承担项目部人员工资损失1193500元、塔吊设备租赁超期损失235733元、脚手架超期损失220677.94元、总包服务费938719.17元及银行保函222.5万元保证金利息损失是否有依据；3、大别山建筑公司要求联通安徽分公司支付人工调差费100万元、变压器电损与开工典礼费93897.89元，是否有依据；4、联通安徽分公司应否承担逾期付款利息，如承担，如何确定计算逾期付款利息的时间起点；5、本案应否按约扣留5%工程价款质保金。（一）涉案《建设工程施工合同》应否解除。联通安徽分公司认为原审法院判令解除合同，于法无据。大别山建筑公司辩称，由于联通安徽分公司不开展二次分包工作，导致大别山建筑公司停工并撤场，大别山建筑公司有权请求法院解除合同。本院认为，双方虽未在合同中约定联通安徽分公司应在什么时间内进行二次工程分包，也未约定联通安徽分公司不开展二次分包工作应承担的责任，但合同约定了大别山建筑公司工程竣工日期为2012年3月14日，联通安徽分公司理应在工程竣工日期前的合理时间内完成二次工程分包工作，便于大别山建筑公司完成总包配合义务，并使整个建设工程顺利完工。本案原审法院曾组织双方委托代理人、工程监理人员及鉴定人员到工程现场进行勘查，认定大别山建筑公司大部分未完工工程须在二次分包工程完工的情况下才有利于施工。正是由于联通安徽分公司迟迟不按合同约定进行二次工程分包，客观上阻碍了大别山建筑公司进行后续工程施工；2012年10月24日，联通安徽分公司和监理单位同意大别山建筑公司拆除脚手架；因此，大别山建筑公司为防止损失扩大被迫于2013年1月13日撤场，并无不当。时至今日，在长达两年多时间内，联通安徽分公司仍未进行二次发包，整个工程一直处于停工状态，其行为显已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案联通安徽分公司违反合同约定，致使大别山建筑公司无法完成施工任务，也不能及时结算工程款，其在合同目的不能实现的情况下，诉请解除合同，原审法院予以支持，于法有据。联通安徽分公司上诉要求大别山建筑公司继续履行合同，并承担2423503.3元违约责任，无事实与法律依据，本院不予支持。（二）大别山建筑公司要求联通安徽分公司承担各种违约损失是否有事实和法律依据。大别山建筑公司上诉认为，由于联通安徽分公司未进行二次工程分包，造成其巨大损失，要求联通安徽分公司承担赔偿责任。大别山建筑公司要求联通安徽分公司赔偿的损失包括：项目部人员停工工资损失1193500元、塔吊设备租赁超期损失235733元、脚手架超期损失220677.94元、总包服务费938719.17元及银行保函保证金利息损失。依据大别山建筑公司提供的工地例行会议纪要记载，2012年10月24日，工程监理公司召集联通安徽分公司、大别山建筑公司召开工地例行会议，要求大别山建筑公司加快工程进度，拆除脚手架，并注意工程质量及做好安全防护。2012年12月5日，大别山建筑公司与联通安徽分公司、监理公司协商工程施工问题。可见，此时大别山建筑公司仍然在施工，直到2013年1月13日大别山建筑公司撤场。大别山建筑公司未提供有效的证据证明，因联通安徽分公司未进行二次工程分包导致大别山建筑公司在2013年1月13日前存在停工及塔吊设备与脚手架租赁超期的事实。因此，大别山建筑公司要求联通安徽分公司承担涉案项目部工作人员停工期间工资损失、塔吊设备及脚手架超期租赁损失，无事实依据，本院不予支持。本案联通安徽分公司未进行二次工程分包，大别山建筑公司未从事总包服务工作，因此，大别山建筑公司上诉要求联通公司赔偿总包服务费损失938719.17元，依据不足，本院亦不予支持。按照涉案合同约定，农业银行岳西县支行与建设银行岳西县支行为大别山建筑公司开具保函提供保证责任的截止日期为工程竣工验收合格后10个工作日。由于大别山建筑公司已于2013年1月13日撤场，联通安徽分公司一直未能解除双方合同，导致大别山建筑公司的222.5万元保证金质押在银行长期不能使用，该利息损失理应由联通安徽分公司承担赔偿责任。鉴于大别山建筑公司已于2013年1月13日撤场，本院参照合同约定的银行担保责任截止日期，酌定由联通安徽分公司赔偿大别山建筑公司的损失额为：以222.5万元为基数，自2013年1月24日（大别山建筑公司撤场后10日）起至联通安徽分公司向上述两家银行提交解除两份保函的保证责任的通知之日止，按中国人民银行同期贷款同类贷款利率计算利息。大别山建筑公司上诉要求自合同约定竣工日2012年3月14日开始按月息9.7208‰（大别山建筑公司负担的农村信用社贷款利率）计算损失额，依据不足，本院不予支持。关于双方提及的工期延误违约责任问题，由于涉案工程尚未竣工，依据双方提供的证据，均不能确定涉案工期延误的原因和责任，故对双方提出的要求对方承担工期延误违约责任的上诉请求，均不予支持。（三）大别山建筑公司要求联通安徽分公司支付人工调差费100万元、变压器电损与开工典礼费93897.89元，是否有依据。大别山建筑公司上诉要求联通安徽分公司承担的上述费用，经审查，涉案合同约定合同价款采用固定单价，招标范围内中标合同单价一次性包死，不存在调整问题。因此，大别山建筑公司诉请的100万元人工调差费，与合同约定不符，原审法院不予支持，并无不当。关于施工过程中电损问题，在涉案合同未作特别约定的情况下，该损失理应由施工方大别山建筑公司承担。关于大别山建筑公司为涉案工程开工典礼购物费用，因该费用与本案工程价款没有关联性，不属于本案审理范畴。因此，大别山建筑公司此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。（四）联通安徽分公司应否承担逾期付款利息，如承担，如何确定计算逾期付款利息的时间起点。联通安徽分公司认为其不存在违约行为，不应承担逾期付款利息。本院认为，由于联通安徽分公司长时间不开展二次分包工程，客观上导致大别山建筑公司不能完成合同项下的剩余工程施工，大别山建筑公司被迫撤场。在联通安徽分公司存在违约的情况下，大别山建筑公司要求联通安徽分公司承担逾期付款利息，原审法院予以支持，并无不当。大别山建筑公司于2013年1月13日撤场，双方应及时就善后事宜作出处理，但原审法院确定自本案工程造价鉴定报告作出之日计付利息，有失公允。在联通安徽分公司拖延支付工程价款的情况下，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定精神，在工程价款未结算的情况下，利息应从当事人起诉之日计付。据此，本院确定自大别山建筑公司起诉之日即2013年5月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，款清息止。（五）关于本案应否扣留5%工程价款质保金问题。涉案工程未竣工，现涉案合同已判令解除，联通安徽分公司上诉要求按约扣留5%的工程质保金，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，但处置不当，本院予以纠正。大别山建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00312号民事判决主文第一项、第三项、第四项，即：解除安徽省大别山建筑集团有限公司与中国联合网络通信有限公司安徽省分公司签订的《建设工程施工合同》；驳回安徽省大别山建筑集团有限公司其他诉讼请求；驳回中国联合网络通信有限公司安徽省分公司的反诉请求。二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00312号民事判决主文第二项为：中国联合网络通信有限公司安徽省分公司于本判决生效后15日内支付安徽省大别山建筑集团有限公司工程款4032758元及利息（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，款清息止）。三、中国联合网络通信有限公司安徽省分公司于本判决生效后15日内赔偿安徽省大别山建筑集团有限公司222.5万元保证金利息损失（自2013年1月24日起至联通安徽分公司向银行提交解除两份保函的担保责任的通知之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。）如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费81182元，由大别山建筑公司负但22732元，联通安徽分公司负担58450元；鉴定费137840元，由大别山建筑公司负担68920元，联通安徽分公司负担68920元；一审反诉案件受理费6842元，由联通安徽分公司负担。二审案件受理费95794元，由大别山建筑公司负担3万元，联通安徽分公司负担65794元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 钢代理审判员  王依胜代理审判员  吴 辉二〇一五年五月二十二日书 记 员  王 蕾附本判决适用法律条文1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。