广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终7724号 上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645GG03房间。统一社会信用代码91120116300430248R。 法定代表人：耿君彩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何国琳，广西进安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟，广西进安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁伟，男，汉族，1974年8月13日出生，住所地：广西南宁市。 被上诉人（原审被告）：南宁玖丰物流有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区秀厢大道皂角村玉柴物流基地入口处。统一社会信用代码91450100685165317Q。 法定代表人：梁伟，该公司董事长。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈宙龙，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢上宁，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯雪玲，女，汉族，1975年4月16日出生，住所地：广西南宁市。 上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与被上诉人梁伟、南宁玖丰物流有限公司（以下简称玖丰公司）、冯雪玲借款合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创金公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判梁伟偿还创金公司借款228920元及利息9732.5元；3、改判梁伟向创金公司支付违约金22900元；4、改判梁伟向创金公司支付迟延履行违约金5265.16元（暂计至2016年11月22日，此后按欠款额每日1‰计到实际付清之日止）；5、改判玖丰公司、冯雪玲对梁伟的还款、违约金、迟延履行违约金义务承担连带担保责任；6、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人梁伟均为轻易科技有限公司创建和运营的轻易贷网络服务平台注册会员。2015年1月15日，轻易科技有限公司与梁伟签订《个人借款服务合同》及《个人借款及担保协议》。《个人借款服务合同》约定梁伟同意并承诺在轻易贷发生的每一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》电子协议，《个人借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署。双方签署的《个人借款及担保协议》中约定出借人向梁伟支付借款的方式为，梁伟委托出借人将借款金额支付到其委托的垫付卡账户中（该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、还款、收款、提现的账户，用户名为玖丰公司，垫付卡卡号80×××43），当梁伟委托垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的轻易贷额度时，即视同梁伟收到出借人支付的对应金额的借款。同日，玖丰公司向上诉人出具担保函，冯雪玲向创金公司出具不可撤销连带担保承诺函，同意为梁伟的借款担供担保。2016年5月3日，梁伟通过网络点击确认方式确认接受《个人借款及担保协议》电子协议，当天梁伟委托的垫付卡账户收到229000元借款。因客观原因，创金公司在一审未能提供证据原件，梁伟借此否认借款的存在，现创金公司已收集到一审的证据原件，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 梁伟和玖丰公司共同辩称，认可一审判决，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 冯雪玲未提交答辩意见。 创金公司向一审法院起诉请求判令：1、梁伟偿还创金公司借款228920元及利息9732.5元；2、梁伟向创金公司支付违约金22900元；3、梁伟向创金公司支付迟延履行违约金5265.16元（此处按欠款额乘以每日千分之一计算至2016年11月22日，并要求梁伟支付迟延履行违约金至实际付清之日止）；4、玖丰公司、冯雪玲对梁伟的还款义务承担连带担保责任；5、梁伟、玖丰公司、冯志玲承担本案诉讼费用。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，冯雪玲经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。 创金公司称与梁伟达成了借款及担保协议，并已向梁伟履行了出借229000元借款义务，其向法院提交的有关协议及履行出借义务的证据皆为复印件，无法核实其证据的真实性，创金公司制作的欠款情况统计表亦未经梁伟认可，创金公司的证据无法证实其与梁伟之间存在借款合同关系，无法证实其实际履行了出借借款义务，且梁伟、玖丰公司亦否认与创金公司之间存在借款关系及收到借款，故创金公司要求梁伟偿还借款228920元，证据不足，一审法院不予支持。由于梁伟无须向创金公司偿还借款，故创金公司要求梁伟支付利息、违约金、迟延履行违约金，及要求玖丰公司、冯雪玲承担连带保证责任，没有依据，不予支持。创金公司主张其委托案外人垫富宝投资有限公司于2016年5月3日向梁伟指定收款账户转入了借款229000元，但玖丰公司否认进入其账户内的款项是为梁伟代收创金公司交付的借款，由于创金公司未能提供证据证实其委托案外人垫富宝投资有限公司向梁伟转交付借款，也未能证实由创金公司实际提供了该229000元款项，根据现有证据无法确定229000元的性质，故对创金公司该主张，不予采信。创金公司称梁伟偿还借款80元，但未能举证证实，梁伟亦否认进行过还款，故对创金公司的主张，一审法院不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回创金天地投资有限公司全部诉讼请求。案件受理费5302元，由创金天地投资有限公司负担。 二审期间，上诉人创金公司提交了合作协议、个人借款服务合同、个人借款及担保协议、担保函、股东会决议、不可撤销连带担保承诺函等证据的原件。以上证据共同证明创金公司与梁伟之间存在借款合同关系，创金公司并已实际交付借款给梁伟。梁伟、玖丰公司对上诉人提交的上述证据中个人借款服务合同、个人借款及担保协议、担保函、股东会决议、不可撤销连带担保承诺函的真实性没有异议，上述证据与本案有关联，本院对该证据予以确认。对上诉人提交的合作协议，因该协议系创金公司与轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司之间的协议，与本案没有关联性，故对该协议，本案不予确认。 被上诉人梁伟、玖丰公司二审提交了资金流水电脑截频，证明上诉人主张的借款全部在转入玖丰公司账户当天转入玖丰物流公司担保的陈业锋等5名借款人账户，用于偿还5名借款人的还款，由此证实涉案的借款是在玖丰物流账户内流动，系上诉人自行操作，梁伟并没有向上诉人借款。上诉人创金公司对梁伟、玖丰公司提交的该证据真实性没有异议，对证明内容不予认可。本院认为，该证据仅能证实玖丰物流有限公司的垫付卡卡号80×××43于2016年5月3日收到垫富宝公司转入的229000元，当天又从玖丰公司该卡号分别转款给陈业锋、梁元杰、葵创隆、谭福力、梁耀汉的事实，但不能证明上述操作系创金公司自行操作。 本院二审查明：梁伟（乙方）与轻易科技有限公司（甲方）于2015年1月15日签订《个人借款服务合同（ＱＤ1）》约定，乙方同意并承诺，在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》电子协议，《个人借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具有法律效力，本合同附件《个人借款及担保协议》协议样本约定了出借人、借款人、担保方三方框架性责任、权利、义务，乙方在此不可撤销地承诺，除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照本合同附件《个人借款及担保协议》样本严格履行。乙方认可并同意，《个人贷款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为，乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中（该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为南宁玖丰物流有限公司，垫付卡卡号为80×××43），实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷签署的《个人借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限，当乙方委托垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的轻易贷额度时，即视同乙方收到出借人支付的对应金额的借款。 同日，梁伟（乙方）与创金公司（甲方）签订的《个人借款及担保协议》约定，乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受本协议后，即不可撤销地授权轻易贷或轻易贷委托的第三方公司将金额等同于本协议中列明的借款本金金额的资金由甲方轻易贷用户名项下账户划转至乙方指定的账户中，划转完毕即视为借款发放成功。协议关于借款支付方式与《个人借款服务合同（QD1）》约定一致。借款利率为每年8.5%。协议还约定，乙方未按时足额偿还借款的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日，须按欠款额的1‰向甲方或债权人支付延迟履行违约金。并自愿承担由此产生的其他费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、促使费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等和甲方实现抵押权而产生的费用）。 同日，玖丰公司作为担保人、梁伟作为借款人签署担保函。该函载明基于借款人梁伟自愿通过轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台—轻易贷网络平台发布借款需求，借款人与轻易科技有限公司签订了《个人借款服务合同》，同时，与轻易贷出借人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签订了《个人借款及担保协议》。作为借款人担保企业，玖丰公司自愿为借款人向债权人提供不可撤销连带担保。保证在借款人在任何情况下违反合同及协议约定的，公司对借款人依照合同及协议应当向债权人承担的还款义务向债权人承担不可撤销连带清偿责任。并载明玖丰公司垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的额度，即视同借款人收到出借人支付的对应金额的借款。同日，冯雪玲在不可撤销连带担保承诺函中作为保证人签字，同意对《个人借款及担保协议》、《承诺函》或《不可过户承诺函》中约定的借款人/用户的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。 另查明：玖丰物流有限公司的垫付卡卡号80×××43于2016年5月3日收到垫富宝公司转入的229000元，当天从玖丰公司该卡号分别转给陈业锋4502.30元和60296.70元、转给梁元杰64687.44元、转给葵创隆22500元、转给谭福力22481.56元、转给梁耀汉31499.54元，合计205967.54元。 本案二审争议焦点是：1、创金公司与梁伟是否存在借款合同关系，创金公司是否已依约向梁伟支付了借款？梁伟应否向创金公司偿还借款本息，应偿还的数额是多少？2、玖丰公司和冯雪玲应否承担连带责任？ 本院认为，2015年1月15日，梁伟与创金公司签订的《个人借款及担保协议》，与轻易科技有限公司签订《个人借款服务合同（ＱＤ1）》均是双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效。根据该协议约定，梁伟通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受本协议后，即不可撤销地授权轻易贷或轻易贷委托的第三方公司将金额等同于本协议中列明的借款本金金额的资金由甲方轻易贷用户名项下账户划转至梁伟指定的账户中，划转完毕即视为借款发放成功。协议约定支付借款的方式为，梁伟委托出借人将借款金额支付到梁伟委托的垫付卡账户中（用户名为南宁玖丰物流有限公司，垫付卡卡号为80×××43），并约定当梁伟委托垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的轻易贷额度时，即视同梁伟收到出借人支付的对应金额的借款。而垫富宝公司已于2016年5月3日向玖丰公司上述垫付卡卡号中转入229000元，根据梁伟与创金公司签订的协议约定，玖丰公司垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的款项，即视同梁伟收到出借人支付的对应金额。故创金公司主张梁伟于2016年5月3日向该公司借款229000元，本院予以确认。梁伟及玖丰公司主张，229000元并不是由其申请确认的借款，而是创金公司自行操作转入玖丰公司账户后，用于偿还玖丰公司担保的陈业锋等5人的借款，但梁伟及玖丰公司对其该主张均未提交相应证据证实，本院不予采纳。创金公司自认梁伟偿还了80元借款，尚欠借款228920元，本院予以确认，创金公司主张梁伟偿还借款本金228920元，本院予以支持。双方合同约定借款利率为年利率8.5%，创金公司主张梁伟按利率4.25%，支付借款期间（2016年5月3日至2016年10月30日）的利息9732.5元，未超过双方合同约定，本院予以支持。对于创金公司主张梁伟还应按借款本金金额的10%支付违约金及每日按欠款额的1‰向创金公司支付延迟履行违约金，合并计算超过了年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故本院按年利率24%计算创金公司诉请的逾期付款的违约金。玖丰公司、冯雪玲分别在担保函和不可撤销连带担保承诺函中签字同意为梁伟的借款提供连带责任担保，故创金公司在保证期间内要求玖丰公司和冯雪玲对梁伟的本案借款承担连带清偿责任，依法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人创金公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院对一审判决予以改判，系由于当事人二审提交了证据原件，致使本院对案件事实重新认定，故不属于一审法院裁判错误。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初7161号民事判决； 二、被上诉人梁伟向上诉人创金天地投资有限公司偿还借款228920元及利息9732.5元； 三、被上诉人梁伟向上诉人创金天地投资有限公司支付违约金（以228920元为基数，从2016年10月31日起至梁伟偿还借款之日止，按年利率24%计算）； 四、被上诉人南宁玖丰物流有限公司、冯雪玲对被上诉人梁伟上述债务承担连带保证责任。南宁玖丰物流有限公司、冯雪玲在承担保证责任后，有权向梁伟追偿。 五、驳回上诉人创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5302元、二审案件受理费5302元，由被上诉人梁伟、南宁玖丰物流有限公司、冯雪玲负担。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 付 浩 审判员 黄 蔚 审判员 陆力宁 二〇一八年九月五日 书记员 李姝雯