青岛海事法院民 事 判 决 书（2016）鲁72民初1902号原告：中交一航局第二工程有限公司，住所地青岛市市**福州南路**。法定代表人：宋来中，该公司总经理。委托代理人：于鸿章，山东凯恩律师事务所律师。委托代理人：高思超，山东凯恩律师事务所律师。被告：青岛扬帆船舶制造有限公司，，住所地青岛即墨市田横岛旅游度假区山南村法定代表人：姜培生，该公司董事长。委托代理人：林毅，该公司职员。委托代理人：于振龙，该公司职员。原告中交一航局第二工程有限公司诉被告青岛扬帆船舶制造有限公司船坞、码头建造合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人于鸿章、高思超，被告委托代理人林毅、于振龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间签订的《工程施工合同》；2、判令被告立即清偿所欠原告工程款11733040元及相应利息；3、确认原告上述工程款就被告所属1#舾装码头具有优先受偿权；4、本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：2009年6月18日，原告经投标与被告签订《港口工程施工合同》。约定由原告以包工包料方式承建被告所属“1#舾装码头和材料码头工程”，混凝土及石子由被告供应。合同暂定价为33208189元；工程预付款为5%，被告应按当月工程量的70%支付进度款，验收合格后支付至总价款的85%，审计完成支付至95%，剩余5%质保金分两年支付；各分段工程分别约定了开工、竣工日期及施工工期；工程质量等级达到合格标准。合同还对设计变更、合同价款的调整、违约责任、索赔和争议解决等事项进行了约定。合同签订后，原告按合同要求积极组织施工，工程开工后，被告未按合同约定支付进度款；且由于被告供料不及时及资金困难，导致工期延后，至2013年8月完工后，被告至今不予验收和结算，并擅自将码头投入使用。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。原告共完成合同产值47533440元，被告至今仅支付35800400元，尚欠款11733040元。被告答辩称：首先，原告在诉讼请求里提出的完成合同产值47533440元没有依据。根据合同条款，工程竣工验收经甲方认可后28天内，乙方向甲方的预算部门递交竣工结算报告及完整的结算资料，办理竣工结算，该工程于2012年投入使用，但至今原告没有提交相应的工程竣工档案及完整的结算资料。根据双方合同约定的进度款支付要求，原告最后一期申报的进度款支付申请经被告委托的第三方及被告最终确认的累计完成产值为42251246.11元。对于优先受偿权事宜，已失效。根据最高人民法院2002年6月27日关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，行使优先受偿权的期限为6个月，即自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起算，故优先受偿权已过时效。按照上述最后一期进度款审核的已完成产值，减掉实际已付款3580.04万元，实际欠款额为645.08万元。后期若工程结算完成后，再根据工程结算值作相应调整。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、工程施工合同及工程量清单，用以证明：1、原被告双方于2009年6月18日签订的施工合同依法成立，合法有效。2、合同采用固定单价承包方式，甲方即被告供混凝土。3、合同专用条款第十二条第5款约定，进度款应按月支付审核金额的70%。4、根据合同通用条款第十八.1款，监理工程师应在接到乙方验收申请书7天内予以审查，提出审查意见并报甲方审批。5、合同专用条款第十八条第五款约定，工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方的预算部门递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方的预算部门接到结算报告30日内完成竣工结算审核，竣工结算审核完后，甲方将竣工结算资料送交审计部门审核；审计报告出具后28天内，甲方应付至审定值得95%，余下5%作为质保金，质保期满两年后质保金全部返还完毕。6、根据通用条款第二十条第2款：任何乙方不安合同不履行自己的责任和义务，均为违约；因一方使合同不能履行时，另一方可要求中止和解除合同。证据二、2010年11月22日补充协议及新增项目工程量清单计价表，用以证明：1、双方对部分施工项目调整，对主合同漏项进行了补充，因设计变更对工程量及单价进行了变更；2、为保证1号码头和材料码头使用安全，对2#舾装码头部分工程现行施工，双方同意将相应工程量计入本工程中。证据三、2012年7月2日的补充协议及新增及变更项目工程量清单计价表，证明：双方对主合同中码头后方推填开山石及设计变更项目的工程量及费用增加达成补充协议。证据四、现场签证报审表（编号：YH-SG-AZ-003,YH-SG-AZ-006，YH-SG-AZ-014，YH-SG-AZ-001，YH-TL-018，YH-TL-017，YH-TL-015A,YH-TL-015B,YH-LX-015，YH-TL-001,YH-TL-003,YH-TL-016，原告制作，被告签认）12份，用以证明：原告已完成的合同外工程量。证据五、工程交工验收单，用以证明：1、1#舾装码头和材料码头工程全部完工后，原告于2012年12月30日提交验收单，但被告未进行验收和结算，将工程投入使用；2、被告将工程投入使用至今已过4年，超过了合同约定的质保期，应支付全部工程款；3、被告拒绝履行合同义务。证据六、发文登记表，用以证明：1、被告拒签工程交工验收单，工程至今未经竣工验收和结算，原告有权解除合同；2、被告将未经验收的工程擅自投入使用，应视为工程质量合格。证据七、结算清单，用以证明：根据合同约定及图纸、现场签证资料，原告计算的工程款为47533440.2元。证据八、被告提供的电子版图纸，用以证明：全部合同内工程量。证据九、青岛市中级人民法院(2016)鲁02破3-1号民事裁定书一份，证明被告申请破产重整，经法院裁定自2016年12月14日起进入破产重整程序，被告已经无法履行本案所涉施工合同。证据十、工程资金支付审批单（2012年10月）及附件《工程造价咨询报告书》，其中工程资金支付审批单与被告证据相同，但被告未提交附件。附件中的“工程款审核汇总表”证明，被告审核的累计产值中仅包含原告证据四中的“YH-TL-015B”号现场签证报审表，未包括安装措施费及其他现场签证工程量。该证据用以证明，未计算产值的现场签证工程量及安装措施费应另行记取。被告对原告证据五、六、七真实性及证明事项有异议，认为证据五只是提供了工程交工验收单没有任何相关证明材料及监理甲方签字，证据六没法确认真实性，证据七单方制作无法确认。对证据九真实性无异议，对证明事项“被告已经无法履行本案所涉施工合同”有异议，认为1号码头工程已于2013年8月施工完毕，且原告至今未按合同约定提交竣工工程档案资料和结算申请；在被告重整期间经法院及管理人许可有些工作是可以进行的，也就是说若原告按合同提交工程竣工档案资料和结算书等文件，被告可以进行结算审核。对证据十真实性无异议，但认为不能证明已确认产值中未包括措施项目及其他现场签证工程量，措施费应包含在固定单价合同总价中；根据合同约定，并非所有经审批的变更和签证都可计取工程价款，应当计取的应经专业造价审核机构进行审核确定。对其他证据真实性无异议。被告为抗辩原告主张，向本院提交如下证据：2012年10月的工程资金支付审批单，用以证明：原告所完成的产值4225.1246万元。原告对被告提交的工程资金支付审批单的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为被告所提交的工程资金审批表是在支付进度款时对完成产值的概算，不包括实际施工过程中的漏项、变更、现场签证等等内容，不能全面反映工程最终产值。本案在审理期间，原告向本院提交造价鉴定申请后撤回了该项鉴定申请。本院对原告的证据认定如下：对于证据一至四及证据八，被告对其无异议，本院予以采信；证据五系原件，被告虽对该证据真实性提出异议，但因被告在答辩中认可其已于2012年将码头投入使用的事实，本院对该项事实予以认定；证据六系原件，被告虽提出异议，但是未提交相应证据并说明合理的质疑理由，本院对其真实性予以认定并予以采信；证据七系原告单方制作，未经被告审定确认，本院对其在本案中的证明力不予认定；对于证据九、证据十，本院对其真实性予以认定。本院对被告的证据认定如下：对于《工程资金支付审批单》的真实性予以认定。经审理查明：2009年6月18日，原告中标后与被告签订《港口工程施工合同》，该合同约定由原告（乙方）以包工包料方式承建被告（甲方）所属“1#舾装码头和材料码头工程”，混凝土及石子由被告供应。合同采用固定单价承包方式，合同暂定价为33208189元；合同工期为2009年6月6日-2010年5月31日。工程预付款为5%，被告应按当月工程量的70%支付进度款，验收合格后支付至总价款的85%，审计完成支付至95%，剩余5%质保金分两年支付；各分段工程分别约定了开工、竣工日期及施工工期；工程质量等级达到合格标准。合同还对设计变更、合同价款的调整、违约责任、索赔和争议解决等事项进行了约定。合同通用条款第十八条第1款约定，乙方应在工程完工且具备验收条件后7天内向甲方及监理工程师提交工程竣工验收申请报告和竣工资料，监理工程师应在接到乙方验收申请后7天内予以审查，提出审查意见并报甲方审批。合同专用条款第十八条第五款约定，工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方的预算部门递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方的预算部门接到结算报告30日内完成竣工结算审核，竣工结算审核完后，甲方将竣工结算资料送交审计部门审核；审计报告出具后28天内，甲方应付至审定值的95%，余下5%作为质保金，质保期满两年后质保金全部返还完毕。通用条款第二十条第2款约定：任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约；因一方使合同不能履行时，另一方可要求中止和解除合同。合同还对合同价款调整、质保金及返还等其他事项进行了约定。合同附件包括《工程量清单报价（计价）表》等。施工过程中，原、被告双方于2010年11月22日签订《1#舾装码头和材料码头工程补充协议》，增加部分工程量，将1#舾装码头原设计停靠10万吨级船舶变更为30万吨级，增加和变更部分暂定价为9726485.56元。2012年7月2日，双方签订《1#舾装码头和材料码头工程补充协议2》，主要内容涉及工程量增加和设计变更，补充合同暂定价款1925394.23元。上述两补充协议均约定，最终工程量以实际完成量为准。2012年10月30日，被告委托的山东世元工程管理有限公司经审计签发当年10月份的《工程资金支付审批单》，此为本案所涉工程最后一份审批单，审批单记载：施工单位申报累计产值44178800.31元，经审核累计完成产值42251246.11元。2012年12月30日，被告有关部门签署同意造价咨询单位意见。在施工过程中，被告对原告制作的YH-SG-AZ-003等十五份“现场签证报审表”所列的合同外施工项目的工程量进行了确认。被告于2012年将上述工程投入使用，至今未验收。截止目前，被告就涉案合同累计已付款35800400元。2016年12月6日，被告以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向青岛市中级人民法院申请破产重整，2016年12月14日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02破3-1号《民事裁定书》，裁定受理被告的重整申请。在重整过程中，由被告自行管理、自主经营，被告未通知原告继续履行本案合同。2018年6月19日，被告的法定代表人由张志祥变更为姜培生。上述事实，均有相应证据材料在卷作证，足以认定。本院认为，本案系码头建造合同纠纷，双方争议焦点为：一、双方签订的施工合同是否具备解除条件；二、原告在本案起诉时主张建设工程款优先受偿权，是否已过法定的6个月除斥期间；三、根据现有证据如何认定工程价款；四、被告应否返还质保金。就上述第一、第二个焦点问题，本院于2018年3月23日先行作出（2016）鲁72民初1902-1号民事判决书，该判决已生效。现就第三、四个焦点问题予以评判。一、关于工程价款本案所涉工程施工合同为固定单价合同，原告按照合同约定每月申报工程进度，经被告审核后应按约定比例支付进度款。被告提交的2012年10月《工程资金支付审批单》系本合同项下最后一份工程进度审批单，其记载，经审核原告累计完成产值42251246.11元，原告对于该证据真实性不持异议，本院确认原告完成合同内产值42251246.11元。《施工合同》专用条款第十二条第2款第（4）项约定：“本工程施工过程中发生新增的工程量清单项目，其工程量按经甲方与乙方确认后的工程量执行；其综合单价的确定原则：原投标报价中有相同或相近报价的，按原有的综合单价确定；没有相同或相近报价的，由甲乙双方协商解决。施工工艺的改变导致清单项目的增加，不得调整。”本院认为，由于原、被告双方在合同中明确约定了新增项目的调整范围和调整原则，对工程量及单价能够确定的新增项目工程价款，并不是一定由专业造价咨询机构审核后才能确定。《工程资金支付审批单》附件中的“工程款审核汇总表”详细列明了所有施工项目及所对应的价款，其中序号五.1包含了一项工程签证，即原告证据四中“YH-TL-015B”现场签证。原告证据四中的其他现场签证未包括在累计审核产值中，应另行予以记取。其中以下现场签证工程量本院计算相应价款如下：（1）YH-SG-AZ-001现场签证报审表，电缆支架安装增加5442kg，单价参照安装工程工程量清单报价表第49项“管道支架安装”16.89元/kg，共计费用91915.38元。（2）YH-SG-AZ-003现场签证报审表，增加Φ25*3低压碳钢管13.6m，单价执行安装工程工程量清单报价表第17项“Φ25*3低压碳钢管”16.68元/m，增加费用226.85元；增加PL20-1.6RF平焊法兰17副，单价执行安装工程工程量清单报价表第24项39.71元/副，增加费用675.07元；增加Φ25*3低压碳钢管弯头17个，单价执行安装工程工程量清单报价表第20项38.76元/个，增加费用658.92元；增加PL20-1.6RF平焊法兰17副，单价执行安装工程工程量清单报价表第24项39.71元/副，增加费用675.07元；增加Φ25*3低压碳钢管13.6m，单价执行安装工程工程量清单报价表第17项16.68元/m，增加费用226.85元；增加PL20-1.6RF平焊法兰17副，单价执行安装工程工程量清单报价表第24项39.71元/副，增加费用675.07元；增加Φ25*3低压碳钢管弯头17个，单价执行安装工程工程量清单报价表第20项38.76元/个，增加费用658.92元；共计增加费用3796.75元。（3）YH-TL-014现场签证报审表，增加砼垫层3.24m3，单价参照水工工程工程量清单报价表中第26项“轨道梁及电缆槽垫层砼C10”单价46.18元/m3，合计费用149.62元；增加C40砼23.45m3，单价参照水工工程工程量清单报价表中第24项“轨道梁及电缆槽砼C30”单价144.22元/m3，合计费用3381.96元；增加钢筋1.53t，单价执行水工工程工程量清单报价表中第25项“轨道梁及电缆槽钢筋加工”单价4762.70元/m3，合计费用7286.93元；增加DN150镀锌钢管7.2m，单价执行安装工程工程量清单报价表中第108项“电气配管”单价130.05元/m3，合计费用936.36元；共计费用11754.87元。（4）YH-TL-015A现场签证报审表，增加钢筋笼5.773t，单价执行水工工程工程量清单报价表第6项“沉箱钢筋加工”4904.93元/t，共计费用28316.16元。（5）YH-TL-017现场签证报审表，增加C35F250砼7.76m3，单价执行水工工程工程量清单报价表第16项“现浇廊道砼C35F250”133.26元/m3，共计费用1034.10元；增加钢筋绑扎0.934t，单价执行水工工程工程量清单报价表第17项“现浇廊道钢筋加工”4762.70元/m3，共计费用4448.36元；共计发生费用5482.46元。（6）YH-TL-018现场签证报审表，增加混凝土7.56m3，单价参照水工工程工程量清单报价表第16项“现浇廊道砼C35F250”133.26元/m3，共计费用1034.10元；增加钢筋绑扎0.7t，单价执行水工工程工程量清单报价表第17项“现浇廊道钢筋加工”4762.70元/m3，共计费用3333.89元；增加预埋铁件制安0.09t，单价执行水工工程工程量清单报价表第35项“预埋铁件制安”9393.62元/m3，共计费用845.43元；共计发生费用5213.42元。另外，涉案合同为固定单价合同，合同附件中的《安装工程措施项目清单计价表》对安装措施费明确进行了约定，该项必然发生的费用未包含在《审批单》的累计产值中，因此，安装措施费315978.00元应单独记取。同理，合同附件中的《安装工程其他项目清单计价表》中的各项服务费15796.00元，亦应予以记取。以上工程款共计42729499.15元，扣减被告已付款35800400元，被告还应支付工程款6929099.15元。原告提交的其他现场签证的工程量，虽经被告或监理书面确认，但因既无相同或类似价格，双方也未能对单价协商一致，且原告撤回鉴定申请，在本案中其应承担举证不能的后果，对相应工程价款本院不予支持。七、关于质保金施工合同第十九条第1款“保修期限”约定：工程验收合格后由乙方保修二年，第4款“保修金”约定：保修金的数额为工程结算审定值的5%，保修期满一年后（14天内）付质保金的60%，满二年后（14天内）所剩余质量保证金一次性无息退还。被告自认该工程于2012年投入使用，被告在本案工程未完工的情况下投入使用，应视为已验收合格，至今已超过两年质保期，被告在支付所欠工程款时应一并支付质保金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告青岛扬帆船舶制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中交一航局第二工程有限公司工程款6929099.15元；二、被告青岛扬帆船舶制造有限公司于本判决生效之日起十日内以6929099.15元为基数，自原告起诉之日即2016年10月24日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告中交一航局第二工程有限公司支付上述工程款的利息；三、驳回原告中交一航局第二工程有限公司的其他诉讼请求。如被告青岛扬帆船舶制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92198元，由原告中交一航局第二工程有限公司负担37801元、被告青岛扬帆船舶制造有限公司负担54397元。如不服本判决，原告中交一航局第二工程有限公司、被告青岛扬帆船舶制造有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交六份正本上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 李 翊人民陪审员 王 军人民陪审员 王振琴二〇一八年九月六日书 记 员 张文文