福建省厦门市集美区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0211行初100号 原告陈甦，男，汉族，1958年3月31日出生，住福建省厦门市思明区。 被告厦门市思明区社会保险管理中心，住所地福建省厦门市思明区前埔东路**西侧思明区政务中心**，统一社会信用代码123502034266096656。 法定代表人吴峙松，主任。 委托代理人王荣涨，福建斯年律师事务所律师。 被告厦门市思明区人力资源和社会保障局，，住所地福建省厦门市思明区民族路**统一社会信用代码11350203004155229R。 法定代表人叶青芳，局长。 出庭应诉负责人郑勇明，副局长。 委托代理人庄大红，该局工作人员。 委托代理人胡忠伟，福建自立律师事务所律师。 原告陈甦不服被告厦门市思明区社会保险管理中心（以下简称思明社保中心）、厦门市思明区人力资源和社会保障局（以下简称思明人社局）基本养老保险待遇计发决定一案，原告于2018年5月18日向本院提起诉讼。本院于2018年5月24日予以受理，于2018年5月28日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月7日公开开庭审理了本案。原告陈甦、被告思明社保中心法定代表人吴峙松及委托代理人王荣涨、被告思明人社局出庭应诉负责人郑勇明及委托代理人庄大红、胡忠伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年3月19日，被告思明社保中心作出厦人社退养字[2018]261494号《厦门市基本养老保险待遇计发决定书》（以下简称《计发决定》），审定原告陈甦符合退休（职）、退养条件，已为其办理待遇核定手续，从2018年4月起，按以下标准发放养老金。其中，被告思明社保中心认定计发基本养老金相关参数：“A、参加工作时间：1989-01-01；B、参加保险时间：1989-01；C、累计缴费年限：29年3月；D、88年12月前缴费年限：0年0月；E、89年1月至97年6月缴费年限：8年6月；F、97年6月后缴费年限20年9月；……。”思明社保中心审定陈甦的实际月养老金为2641.33元等相关内容。原告陈甦不服该《计发决定》向被告思明人社局提起行政复议。2018年5月4日，被告思明人社局作出厦思人社复字〔2018〕004号《行政复议决定书》，决定维持被告思明社保中心作出的厦人社退养字[2018]261494号《计发决定》。 原告陈甦诉称，其不服被告思明社保中心作出的厦人社退养字[2018]261494号《计发决定》对其工龄的认定，不服被告思明人社局作出的厦思人社复字〔2018〕004号《行政复议决定书》，具体事实和理由如下：一、没有法律规定《失业证》和《劳动就业手册》不能在认定视同缴费年限时作为依据。其《失业证》和《劳动就业手册》均由厦门社保局颁发且都写明“双方自动解除关系”、“协议离职”，这一事实不能被抹杀而不予采纳。二、被告应恢复其应有的42年工龄，即原告1976年至1988年间的十二年工龄不应被取消视同缴费资格。三、案涉《行政复议决定书》刻意回避其在复议申请材料《我的一点意见》文中提到的“不能由一个已消亡的企业23年前的不符合规定与程序，也没有完整遵循原有的《企业职工奖惩条例》之规定的一份开除信而否定我拥有的42年工龄资格”，且其提出的其他几条合理意见也未被认真回应。四、案涉《行政复议决定书》依据“法不溯及既往”原则认定原单位对其开除有效，实属不妥当。其认为，案涉《开除决定》依据的《企业职工奖惩条例》已于2008年1月废止，由《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）所取代，但《劳动法》和《劳动合同法》都没有就职工的旷工采取开除之惩罚条款。对于职工的无故旷工，即便依据《企业职工奖惩条例》，最严厉的处理方式是除名，也没有开除之惩罚。被告核定原告退休工龄的时间是2018年3月，《劳动法》已颁布10年，故被告应该采用“有利追溯”原则核定其真实的42年工龄资格。在我国民法当中，有利追溯原则体现为，如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时法律的规定，但依照现行法律是合法的，并且对相关各方都有利就应当依照新的法律承认合法性并且予以保护，亦表现为“从旧兼从轻”原则，即新法在原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的应适用新法。综上所述，原告请求：一、撤销思明社保中心作出的《计发决定》（厦人社退养字[2018]261494号）；二、撤销思明人社局作出的厦思人社复字〔2018〕004号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费用由被告承担。 原告陈甦为支持其主张，提供如下证据材料：1.《厦门市劳动就业手册》，拟证明是其在单位工作的社保证明，说明其离职原因；2.《厦门市居民失业证》，拟证明是其在单位工作的社保记录，说明其离职原因；3.《我的一点意见》，拟证明其申请复议的说明材料；4.《计发决定》（厦人社退养字[2018]261494号），拟证明思明社保中心作出的该决定对其工龄认定有误；5.《行政复议决定书》（厦思人社复字〔2018〕004号），拟证明其有依法申请复议；6.EMS快递底单（1022293526628），拟证明其收到《行政复议决定书》的时间；7.厦门福达感光材料有限公司工资表（2张），拟证明1994年8月5日和1995年1月5日厦门福达感光材料有限公司（以下简称福达感光公司）有向其发放工资，不存在开除的情况。 被告思明社保中心辩称，一、其依据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社保法》）等相关规定，按原告陈甦实际缴费年限（原告自1989年1月起缴纳企业职工基本养老保险，截止2018年3月累计缴费351个月），于2018年3月19日作出案涉《计发决定》事实清楚、程序合法、内容正确，原告要求撤销该《计发决定》没有法律和事实依据。二、原告于2018年3月7日向其提出退休申请。根据原告提交的个人档案记载，其于1976年11月8日由厦门市劳动局招收为感光厂全民所有制工人；1981年考入厦门大学，1984年7月毕业，由厦门市人事局分配到福达感光公司；因严重违反厂规厂纪，福达感光公司于1995年5月12日对其作出开除处理。根据《福建省劳动和社会保障厅关于参加养老保险全省统筹企业职工缴费年限认定有关问题的通知》（闽劳社[2001]101号）第十五条“参保职工因触犯刑律或违规违纪被开除公职和除名的，其实际缴费年限予以保留，保留公职的，其符合规定可视同的缴费年限可与实际缴费年限合并计算。”之规定，原告因被原用人单位开除，只能按其实际缴费年限计发基本养老待遇。原国家劳动总局《关于贯彻执行的若干具体问题的处理意见（草案）》中亦明确规定：“受过开除处分或者刑事处分的工人，重新参加革命工作之日为参加革命工作的时间。”三、根据《贯彻的若干规定》（厦府[2000]综092号）第二十条“办理退休手续时须提供个人档案、本人身份证和《职工养老保险手册》等材料。”之规定，个人档案才是确认参保人员视同缴费年限、核准待遇标准的依据，而原告的《劳动就业手册》和《失业证》并非确认视同缴费年限的依据。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告思明社保中心为支持其行政行为，提供如下证据材料：1.全程缴费年限及指数清单，拟证明原告的社保缴交情况；2.《计发决定》（厦人社退养字[2018]261494号），拟证明2018年3月19日，其根据原告缴交社保的情况及个人档案为原告核算养老待遇，并制作案涉计发决定；3.厦门市养老保险待遇业务收件凭证，拟证明2018年3月7日，原告向其申请办理退休手续及提交材料清单；4.《关于对陈甦同志予以开除的决定》（厦感司综字（1995）第058号，以下简称《开除决定》），拟证明1995年5月12日，原告被福达感光公司开除；5.《厦门市招收新工人登记表》，拟证明1976年11月8日，原告由厦门市劳动局招收为全民所有制工人；6.《福建省劳动和社会保障厅关于参加养老保险全省统筹企业职工缴费年限认定有关问题的通知》（闽劳社[2001]101号）；7.《厦门市人力资源和社会保障局关于对参保人员办理退休公共服务事项进行分工的通知》（厦人社〔2016〕143号）；8.《贯彻的若干规定》（厦府[2000]综092号），证据6-8拟共同证明其作出《计发决定》适用依据正确。 被告思明人社局辩称，一、其依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）等相关规定作出厦思人社复字〔2018〕004号《行政复议决定书》程序合法。原告陈甦不服案涉《计发决定》向其申请行政复议，其于2018年4月18日依法受理。当日，其作出厦思人社复通字[2018]004号《行政复议答复通知书》，并送达思明社保中心。4月24日，思明社保中心提交了《行政复议答复》及作出该行政行为的证据材料及法律依据。5月4日，其作出案涉行政复议决定，维持思明社保中心作出的《计发决定》，并于当日将该《行政复议决定书》邮寄送达原告（原告在起诉时亦确认已经收到），同时于5月7日送达思明社保中心。二、其作出的案涉行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确。首先，依据现行的《福建省劳动和社会保障厅关于参加养老保险全省统筹企业职工缴费年限认定有关问题的通知》第十五条之规定，因为原告陈甦被原用人单位福达感光公司开除，所以只能保留其实际缴费年限，并没有符合规定可视同的缴费年限，即依法只能按其实际缴费年限计发相关养老待遇。因此，其可以确认：思明社保中心在《计发决定》中对原告累计缴费年限的认定，符合相关规定。其次，现行的《贯彻的若干规定》第二十条明确规定：“办理退休手续时须提供个人档案、本人身份证和《职工养老保险手册》等材料。”思明社保中心和其在确认原告的视同缴费年限时，根据个人档案作为主要依据，而在原告的个人档案中确实存在一份书面材料，即《开除决定》，故据此确认原告1976年至1988年的这12年不视同缴费年限，具有事实依据和法律依据。至于原告提供的《劳动就业手册》和《失业证》，虽然其中载明的内容分别是“自动离职”和“单位解除劳动关系”而不是“开除”，但是根据上述规定，在确认视同缴费年限时个人档案才是主要依据，《劳动就业手册》和《失业证》并不能直接等同甚至取代个人档案，即不能抛开个人档案而把上述二者作为主要依据。其可以认定：思明社保中心据此作出《计发决定》符合相关规定，并无不当。三、针对原告的具体起诉事实和理由答辩如下：首先，申请行政复议时和在本案中，原告还主张原用人单位对其开除，既没有依照合法程序（即没提前告知本人，没开职代会，文件没送达本人签收，也没登报声明），也不符合规定（即无故旷工依据《企业职工奖惩条例》相关条款的惩罚应是除名而不是开除），故不能据此而否定其拥有的42年工龄资格，特别是1976年至1988年的这12年不应被取消视同缴费年限的资格。对此，其认为，原告诉求主体错误，原告应及时向原用人单位福达感光公司提出申辩，以及在规定时限内向该公司的有关上级领导机构提出书面申诉，或者在法定时效内提出劳动争议仲裁，而不是直到2018年3月在办理退休手续才向思明社保中心和其提出异议。其次，申请行政复议时和在本案中，原告还主张原用人单位以其无故旷工为由予以开除，依据的是旧版《企业职工奖惩条例》，该条例已废止，由新的《劳动法》和《劳动合同法》所取代，后两部法律都没有就职工旷工采取开除的惩罚条款。对此，其认为，《开除决定》落款时间为1995年5月12日，《企业职工奖惩条例》在当时具备法律效力。根据法不溯及既往的基本原则，后两部法律不溯及其颁布前的行为，即颁布前的行为，应按照当时实行的法律法规来调整。因此，原告的该项主张，明显没有依据，也不能成立。综上所述，思明社保中心作出的《计发决定》事实清楚，程序合法，适用法律法规依据准确，其维持原行政行为结果正确，程序合法，作出的行政复议决定合法有效，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告思明人社局为证明其主张，提供如下证据材料：1.行政复议申请书及所附材料，证明原告向其申请行政复议的事实；2.《行政复议受理通知书》（厦思人社复受字〔2018〕004号），拟证明思明人社局于4月18日依法受理了原告复议申请的事实；3.《行政复议答复通知书》（厦思人社复通字〔2018〕004号）及其送达回证，拟证明2018年4月18日，其向思明社保中心发出该行政复议答复通知书且已直接送达的事实；4.《行政复议答复》及相关证据材料，拟证明2018年4月24日，思明社保中心向其提交行政复议答复书及相关证据材料的事实；5.《行政复议决定书》（厦思人社复字〔2018〕004号）及其送达回证、EMS快递单（1022293526628），拟证明2018年5月4日，其作出厦思人社复字〔2018〕004号行政复议决定书，并于当日按原告提供的地址邮寄送达原告及已直接送达思明社保中心的事实。 经质证，原告陈甦对被告思明社保中心提供的证据1-3、5、7、8无异议；对证据6的真实性无异议；对证据4的真实性予以认可，对其合法性、关联性和有效性有异议，认为福达感光公司对其作出开除时没有召开职工代表大会，没有将该《开除决定》送达给原告，也没有登报，程序违法，且《开除决定》所依据的《企业职工奖惩条例》已被废除，故该《开除决定》无效，两被告据此认定其工龄不合法。原告对被告思明人社局提供证据1-3、5无异议；对证据4的真实性无异议。被告思明社保中心对原告提供的证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，认为认定工龄应依据个人档案；对证据3的表面真实性无异议，对关联性有异议；对证据4-6无异议；对证据7的表面真实性无异议，对证明对象不予认可。被告思明人社局对原告提供的证据3的表面真实性无异议；对原告其他证据的质证意见同思明社保中心的质证意见一致。被告思明社保中心、思明人社局对于对方提供的全部证据材料均无异议。 本院认证如下：原告陈甦、被告思明社保中心及思明人社局对于其他各方提供的全部证据材料的真实性或者表面真实性均无异议，且前述证据的来源、形式符合法律规定，本院对原、被告提供的全部证据材料的真实性均予以确认。 经审理查明，2018年3月7日，原告陈甦向被告思明社保中心申请办理退休手续。2018年3月19日，被告思明社保中心作出厦人社退养字[2018]261494号《计发决定》，审定认为陈甦符合退休（职）、退养条件，从2018年4月起，按以下标准发放养老金。其中，计发基本养老金相关参数为：“A、参加工作时间：1989年1月1日；B、参加保险时间：1989年1月；C、累计缴费年限：29年3月；D、88年12月前缴费年限：0年0月；E、89年1月至97年6月缴费年限：8年6月；F、97年6月以后缴费年限20年9月；……M、个人账户储存额：51881.8元；……”。被告思明社保中心审定陈甦的基础养老金为1481.98元，个人账户养老金为373.25元，过渡性养老金为756.10元，特区补贴30元，实际月养老金为2641.33元等内容。原告陈甦不服该《计发决定》，于2018年4月18日向被告思明人社局提起行政复议。同日，被告思明人社局决定予以受理，并于同日向被告思明社保中心制发《行政复议答复通知书》。2018年5月4日，被告思明人社局作出厦思人社复字〔2018〕004号《行政复议决定书》，决定维持被告思明社保中心作出的《计发决定》，并于同日通过EMS邮寄送达原告陈甦，于2018年5月7日直接送达思明社保中心。 另查明，原告陈甦于1976年11月8日由厦门市劳动局招收为全民所有制工人，1981年考入厦门大学，1984年7月毕业后分配到福达感光公司。1995年5月12日，福达感光公司作出厦感司综字（1995）第058号《开除决定》，载明：“陈甦自94年5月至95年3月25日，只出勤签到两天。……陈甦长期旷工，搞第二职业的行为严重地违反了厂规厂纪……，根据国务院《企业职工奖惩条例》第三章第十八条规定，经研究，对陈甦给予开除处理，并按规定赔偿赴美国柯达培训费用。”福达感光公司在作出案涉《开除决定》后，原告陈甦于1995年5月离开该公司，福达感光公司未保留原告的公职，亦未再向原告发放工资。原告陈甦的《厦门市劳动就业手册》中载明：“招收日期：75年11月，用工单位名称：福达感光，用工单位性质：全民，辞退日期：95年4月，退出原因：自动离职，……”。原告陈甦的《厦门市居民失业证》中载明：1976年11月1日（招收日期），厦门福达感光材料有限公司（用工单位名称），国有（用工单位性质），1995年5月12日（退工日期），单位解除劳动关系（退工原因）；2005年9月1日（招收日期），厦门永凝液防水材料有限公司（用工单位名称），私营（用工单位性质），2009年7月31日（退工日期），双方协议解除（退工原因）；2009年8月1日（招收日期），厦门希乐防水科技有限公司（用工单位名称），私营（用工单位性质）。陈甦自1976年11月参加工作起至1988年12月止，未实际缴纳养老保险费；自1989年1月起至2018年3月申请办理退休手续止，实际缴纳养老保险费，实际缴费年限为29年3月。 再查明，原告于2013年在向被告思明社保中心申请办理退休手续时知悉案涉《开除决定》，但至本案开庭审理时，其未向原单位或原单位的相关上级主管部门提出异议，该《开除决定》现未被相关有权部门撤销或确认违法。 以上事实有原、被告双方提交的证据及本院庭审笔录等予以证实。 本院认为，根据《厦门市人力资源和社会保障局关于对参保人员办理退休公共服务事项进行分工的通知》（厦人社〔2016〕143号）的规定，按照属地原则受理到龄正常退休人员的退休手续。其中，各区社保中心负责受理区属企业在职职工及自2003年7月1日起以个人身份参保人员的退休手续，故被告思明社保中心具有受理原告陈甦提出的退休申请并作出案涉基本养老保险待遇计发决定之职权。 本案争议的焦点在于审定原告陈甦的累计缴费年限等基本养老保险待遇参数时，原告自1976年11月起至1988年12月止未实际缴纳养老保险费的12年2月，是否属于符合规定可计算为视同缴费的工作年限，并可与实际缴费年限合并计算问题。 首先，关于原告陈甦是否已被原单位开除及是否被保留公职方面。根据在案证据，原单位福达感光公司已于1995年5月12日对陈甦作出厦感司综字（1995）第058号《开除决定》予以开除。原告提供的《厦门市劳动就业手册》上虽记载退出原因是“自动离职”，招收日期是“75年11月”，因前述记载与原告提供的《厦门市居民失业证》中的相关记载不符，即失业证中载明的招收日期是“1976年11月1日”，退工日期是“1995年5月12日”，退工原因是“单位解除劳动关系”。在本案庭审过程中，各方当事人亦确认1995年5月12日之后，陈甦未到原单位工作，原单位也未向其发放工资，亦未保留其公职。鉴于案涉《厦门市劳动就业手册》上记载的招收日期和退出原因之内容与在案其他证据所反映的客观事实不符，本院对该手册前述记载内容的真实性不予确认。原告在本案中主张其离开原单位属于自动离职或双方协议解除缺乏事实依据，本院不予采纳。至于原告在本案中提出的案涉《开除决定》未经合法程序作出不具有合法性，其所依据的《企业职工奖惩条例》已被废止而应认定无效等主张，鉴于至本案开庭审理时，原告并未就该《开除决定》向原单位或相关上级主管部门提出异议，该《开除决定》亦未被相关有权部门撤销或确认违法，且该《开除决定》的合法性问题亦不属于本案的审理范围，故原告在本案中提出案涉《开除决定》不具有合法性且无效缺乏依据，本院不予采纳。原告若坚持其前述主张，应依法另行向相关单位或部门主张权利。因此，根据在案证据，可以确认原单位福达感光公司已于1995年5月12日对原告陈甦作出开除决定，且原告未被原单位保留公职。 其次，关于职工缴费年限的认定与合并计算相关问题。《厦门经济特区职工基本养老保险条例》第三十六条规定：“参保职工从1989年1月起计算缴费指数，缴费指数计算截至1997年6月止。缴费年限累计计算。劳动合同制职工按实际缴费时间计算缴费年限；原固定职工，从1989年1月起计算实际缴费年限，在此之前符合国家规定的连续工龄，视同缴费年限，累计计算养老金。”《福建省劳动和社会保障厅关于参加养老保险全省统筹企业职工缴费年限认定有关问题的通知》（闽劳社[2001]101号）第二条规定：“国有企业原全民固定工，按省政府规定时间参加基本养老保险并从1989年1月起缴纳养老保险费的，其1988年底前符合国家规定可计算为连续工龄的工作年限，可计算为视同缴费年限。”该通知第十五条规定：“参保职工因违规违纪被开除公职和除名的，其实际缴费年限予以保留；保留公职的，其符合规定可视同的缴费年限可与实际缴费年限合并计算。”鉴于《中华人民共和国社会保险法》等相关法律对职工符合规定可视同缴费年限的认定与合并计算问题未作出具体规定，故根据前述条例和通知的相关规定，参保职工因违规违纪被开除公职和除名的，一般情况下，其1988年底前的工作年限不属于符合规定的可视同缴费年限，不能与实际缴费年限合并，除非参保职工被原单位保留公职的，才存在符合规定的可视同缴费年限与实际缴费年限合并计算情况。本案中，原告陈甦已于1995年5月12日被原单位福达感光公司开除，亦未被保留公职，故其未实际缴纳养老保险费的工作年限（自1976年11月起至1988年12月止），不属于符合规定的可视同缴费年限，不能与实际缴费年限合并计算。因此，被告思明社保中心以实际缴费年限计算认定原告陈甦的累计缴费年限为29年3月，并无不当。 综上，被告思明社保中心对原告陈甦作出的厦人社退养字[2018]261494号《计发决定》认定基本事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，但案涉《计发决定》记载原告陈甦参加工作的时间为“1989年1月1日”，与原告于1976年11月实际参加工作的客观事实不符，本院予以指正，被告思明社保中心应在今后的工作中加以改进。鉴于被告思明社保中心对原告参加工作时间的记载并未影响对原告的累计缴费年限等其他参数的审定，也不影响对原告养老保险待遇的计算结果，故该记载瑕疵不影响案涉《计发决定》的合法性。被告思明人社局作出的厦思人社复字〔2018〕004号行政复议决定，内容正确，程序合法。原告陈甦请求撤销案涉《计发决定》和《行政复议决定书》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告陈甦的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元由原告陈甦负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  丁耀霜 人民陪审员  徐 健 人民陪审员  卢团和 二〇一八年九月五日 法官助理李夏菲 代书 记员  孙晓梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。