云南省曲靖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）曲中刑终字第110号 抗诉机关麒麟区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周开源，男，1965年4月3日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，大学文化，原任曲靖市发展和改革委员会资源节约和环境保护科科长，住麒麟区。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年3月16日被取保候审。现居住在家。 辩护人尹煜，云南永天律师事务所律师。 原审被告人牛彩娥，女，1965年4月22日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，大学文化，原任麒麟区发展和改革局资源节约和环境保护科科长，住麒麟区。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年3月21日被取保候审。现居住在家。 辩护人杨文正，云南杨文正律师事务所律师。 麒麟区人民法院审理麒麟区人民检察院指控被告人周开源、牛彩娥犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二○一五年一月十三日作出(2014)麒刑初字第518号刑事判决。麒麟区人民检察院不服，提出抗诉；被告人周开源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○一五年四月十五日在本院公开开庭进行了审理。云南省曲靖市人民检察院指派检察员沈家斐出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周开源及辩护人尹煜、原审被告人牛彩娥及辩护人杨文正到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人牛彩娥、周开源分别身为麒麟区发展和改革局、曲靖市发展和改革委员会资源节约和环境保护科科长，未按照国家发展改革委办公厅关于组织申报资源节约和环境保护2011年中央预算内投资备选项目的通知要求，对曲靖石林锦达瓷业有限公司申报2011年资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目，是否属于燃煤锅炉改造项目，不认真组织遴选、严格审核把关，于2010年8月将不符合申报条件的曲靖石林锦达瓷业有限公司焦炉尾气回收利用2万吨/年电瓷生产线新建项目作为燃煤锅炉改造项目上报，致使曲靖石林锦达瓷业有限公司于2011年10月13日利用新建项目套取中央预算内投资备选项目补助资金780万元。被告人周开源利用担任曲靖市发展和改革委员会资源节约和环境保护科科长的职务便利，为曲靖石林锦达瓷业有限公司申报2011年资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目谋取利益，于2010年7月至2013年春节前，先后9次收受曲靖石林锦达瓷业有限公司法定代表人刘某给予的现金共5万元。被告人牛彩娥利用担任麒麟区发展和改革局资源节约和环境保护科科长的职务便利，为曲靖石林锦达瓷业有限公司申报2011年资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目谋取利益，于2010年6月至2012年春节前，先后7次收受曲靖石林锦达瓷业有限公司法定代表人刘某给予的现金共3.8万元。 另外，侦查机关在掌握犯罪事实后，于2014年3月12日通知被告人周开源、牛彩娥到侦查机关配合调查，被告人周开源、牛彩娥在配合调查期间如实交待事实，之后退出所得款。 原审判决认为，被告人周开源、牛彩娥身为国家机关工作人员，在负责组织遴选申报资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目工作中，违背职务上的注意义务，不严格认真履行审核把关职责，严重不负责任，将不符合申报条件的项目上报，侵犯了国家机关的正常管理活动，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；被告人周开源、牛彩娥身为国家工作人员，在负责组织遴选申报资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目工作中，利用职务上的便利，非法收受申报企业负责人的财物并为申报企业谋取利益，损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪。被告人周开源、牛彩娥犯两罪，应予并罚。被告人周开源、牛彩娥的犯罪事实虽被侦查机关掌握，但未被宣布采取调查措施，仅是通知配合调查时，到侦查机关如实交代犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定，应认定为自首。鉴于被告人周开源、牛彩娥玩忽职守行为致使国家利益遭受重大损失是多因一果，且有自首情节，可免除处罚；被告人周开源犯受贿罪有自首情节，且能退出违法所得，可减轻处罚，考虑符合可宣告缓刑的法定条件，可宣告缓刑；被告人牛彩娥犯受贿罪有自首情节，且能退出违法所得，可免除处罚。 原审判决并根据上述事实、情节及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三项、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周开源犯玩忽职守，免予刑事处罚，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，两罪并罚决定执行有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人牛彩娥犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，犯受贿罪，免予刑事处罚，两罪并罚决定免予刑事处罚。三、被告人周开源、牛彩娥退出的违法所得款八万八千元，予以没收，由扣押机关上缴国库。 宣判后，麒麟区人民检察院抗诉提出:1、一审认定被告人周开源、牛彩娥构成自首属事实认定错误。办案机关是在掌握原审二被告人玩忽职守、受贿的犯罪事实后，于2014年3月12日分别到原审二被告人所在单位将二人带到办案机关调查，且在此次的询问笔录中，一审二被告人均未如实供述相应的犯罪事实，而是在之后才又于2014年3月15日自述其犯罪事实经过交至办案机关。由此可见，一审二被告人是在办案机关进行调查谈话后才如实供述了基本犯罪事实，不具备自首的构成要件。2、一审适用法律错误，量刑畸轻。一审二被告人在申报项目的过程中，利用职务之便，无视法纪，先后多次收受他人贿赂，将不符合申报条件的企业进行申报，导致国家财产损失780万元至今未能追回，情节特别严重，应对一审二被告人在“三年以上七年以下有期徒刑”的范围内科处刑法。一审被告人周开源受贿5万元，应在五年以上有期徒刑内科处刑罚，被告人牛彩娥受贿3.8万元，应在一年以上七年以下有期徒刑内科处刑罚。故一审中对被告人周开源判处“有期徒刑一年，缓刑二年”，对被告人牛彩娥免予刑事处罚均属于适用法律错误，量刑畸轻。 上诉人周开源上诉提出，一审认定其构成玩忽职守罪和受贿罪无事实法律依据。组织申报项目是政府部门的行政行为，也是上级的决定职权，上诉人个人无法主导，也不是最终的决策人，上诉人是按照程序申报，不属于玩忽职守，一审认定“不认真遴选，严格审核把关”等是不客观、不公正的。项目获得国家资金补助是经省发改委专家论证建议上报国家，并经省发改委批准上报的，并非上诉人9次收受的5万元的节日礼费而谋取的利益；而收受的5万元是因为上诉人与刘某是家乡熟人，5万元属于礼尚往来的节日费，后来上诉人认为影响不好，在立案前即2013年10月10日一次性将5万元以银行汇款方式退还了刘某，一审认定上诉人利用职务之便收受他人贿赂，为他人谋取利益的事实是不客观、不公正的。其辩护人提出周开源对曲靖石林锦达瓷业有限公司年产2万吨电瓷生产线技术改造项目的材料形成、审批通过、资金安排等一系列核心问题都不具有关键环节的审批决定权，上诉人周开源没有违反职务上的注意义务，其对该项目申报不具有实质审查的职责，仅需查阅材料形式上是否齐全，实质审查应该是省发改委组织的专家论证；曲靖石林锦达瓷业有限公司至2014年12月31日止有固定资产为2700万元，流动资产600多万元，只要司法机关或政府机关履行职责，是完全可以收回780万元的补助款，故上诉人周开源不构成玩忽职守罪；上诉人周开源在2010年7月收取刘某3千元的咨询费是在曲靖市上报该项目期间，其余收取刘某所送款项的时间是在《关于上报曲靖石林锦达瓷业有限公司申报2011年中央预算内投资备选项目的请示》一文被曲靖市上报省发改委后，双方并无商议，与职权不具有关联性，因为周开源与刘某是老乡关系，属于礼尚往来，上诉人周开源于2013年10月10日即立案前的半年已通过银行转账退还给了刘某，故上诉人周开源不构成受贿罪。周开源在被司法机关采取强制措施之前就如实的向司法机关讲述了自己在申报该项目中与刘某之间的经济往来的行为和事实，其供述行为属于自首。 原审被告人牛彩娥辩称，项目申报有相关领导的批复、签字，经上级领导同意才申报，申报程序是合法的，她已认真履职了。申报造成的损失，与她没有关系。在收到侦查机关传唤之前，她已交代了所有的犯罪事实，上交了所有的违法所得，她具有自首情节，请求二审维持原判。其辩护人提出牛彩娥是在检察机关未明确掌握其犯罪事实的情况下，如实供述并积极退赃，悔罪表现较好，原审认定自首是正确的，造成国家经济损失是由于多种因素产生的，牛彩娥的作用非常小，而且780万元的经济损失是可以追缴的，所以检察机关的抗诉理由不成立，请求维持原判，驳回抗诉。 经审理查明，原审被告人周开源、牛彩娥身为国家工作人员，未按照国家发改委关于申报项目的要求，违背职务上的注意义务，不严格认真履行职责，致使曲靖石林锦达瓷业有限公司套取国家补助专项资金780万元。原审被告人周开源、牛彩娥利用职务之便，为曲靖石林锦达瓷业有限公司在项目申报中谋取利益，收受该公司法定代表人刘某给予的现金分别为人民币5万元、3.8万元。 上述事实有以下证据予以证实： 1、国家发改委办公厅关于组织申报资源节约和环境保护2011年中央预算内投资备选项目的通知，证实选项范围在节能方面主要包括燃煤锅炉（窑炉）改造项目，要求按照选项范围和选项原则，认真组织遴选项目，严格审核把关上报。 2、组织机构代码证、任职文件等，证实被告人周开源、牛彩娥系国家机关工作人员，负有节能减排综合协调和项目申报、资金争取等工作职责。 3、申报材料，证实曲靖石林锦达瓷业有限公司于2010年6月19日向麒麟区发展和改革局提出2万吨/年电瓷生产线技术改造项目节能请示，2010年9月7日编制的申报材料中的项目可行性研究报告说明项目系曲靖石林锦达瓷业有限公司因公司场地局限，为了能更好的回收利用焦化炉尾气，决定由曲靖石林锦达瓷业有限公司实施本项目就近气源地改造，项目在麒麟区发展和改革局备案，专家论证意见是属于燃煤窑炉改造工程，符合国家产业政策，同意通过论证，建议尽快上报，企业基本情况含营业执照即曲靖石林锦达瓷业有限公司于2009年5月12日成立、注册资本160万元，以及2008年、2009年、2010年企业的经营情况。 4、请示文件，证实2010年8月麒麟区发展和改革局、曲靖市发展和改革委员会将该项目上报。 5、财政拨款收据等，证实曲靖石林锦达瓷业有限公司于2011年10月13日收到中央预算内投资备选项目补助资金780万元。 6、审计结论，证实2012年12月9日审计署驻昆明特派员办事处审计认定该项目不属于燃煤锅炉改造工程，不符合国家发改委的要求，该项目申报是利用新建项目套取2011年中央节能重点工程投资补助金（基本建设支出）780万元。 7、财政部门通知和情况说明，证实2013年8月财政部门根据国家审计署驻昆明特派员办事处审计，通知收回中央财政补助资金780万元，曲靖石林锦达瓷业有限公司至今未归还。 8、到案情况说明，证实侦查机关掌握曲靖石林锦达瓷业有限公司法定代表人刘某利用不符合申报条件的新建项目套取中央财政节能重点工程投资补助资金780万元，并在项目申报过程中向周开源、牛彩娥行贿的事实后，于2014年3月12日分别到被告人周开源、牛彩娥所在单位通知其到侦查机关配合调查，并于2014年3月16日、20日分别对被告人周开源、牛彩娥立案侦查。 9、被告人牛彩娥的供述，她负责组织申报资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目工作，在曲靖石林锦达瓷业有限公司提交申报材料后，看到是技改项目，她在审核把关和实地检查时没有核实是不是技改项目、申报材料中的有关数据等情况，将该项目上报，刘某为申报项目，在2010年6月至2012年春节期间，先后7次送给她现金3.8万元。 10、被告人周开源的供述，在曲靖石林锦达瓷业有限公司申报前，他到现场实地查看时认为是该公司异地改扩建，所以没有核实项目是新建还是改建，听完介绍后便说能否申报拿不准，先去省发改委咨询，有可能再申报，后他和刘某到省发改委向袁处长咨询，袁处长说按燃煤窑炉改造项目组织申报。他作为组织申报、审核把关的工作人员，只想着帮企业解决困难，支持地方经济发展，将申报材料上报省发改委。刘某为申报项目、搞好关系，在2010年7月至2013年春节期间，先后9次送给他现金共5万元的经过。 11、证人刘某的证言，证实在公司申报项目过程中，牛彩娥、周开源到过项目现场，他们是否问过项目是新建还是改造，由于时间长记不清楚，但是他们应当知道是一个新建项目，因为厂房是新建、设备也是新购买，且没有建燃煤生产线，不存在燃煤窑炉改造，而是新建一条燃气生产线，没有谁提出过不符合申报条件，其和牛彩娥、周开源都是抱着试试看的态度尽量争取，申报材料不完全客观真实，总投资没有申报材料中的大，企业近三年经济效益情况是依据石林瓷业公司情况填报，同时为了感谢在项目申报过程中给予的帮助、继续保持关系，送给周开源、牛彩娥现金的经过。 12、证人袁某的证言，证实通知下发后，周开源带刘某到其办公室咨询申报事项，说他们可供选择的有余热余压利用工程、燃煤锅炉（窑炉）改造工程两类，哪个更合适拿不准，其认为两项都不符合要求，建议按燃煤锅炉（窑炉）改造做，当时想这个项目虽然不符合改造的选项要求，但该项目有节能减排效果，项目报上去国家还要把把关审查，再加上对上报项目争取资金有考核任务，同时考虑为了更多争取国家资金对云南的支持，所以想打个擦边球，让他们找有资质的单位做可行性报告，并在专家评审会上让专家把把关，曲靖市向省发改委上报推荐该项目后，省发改委组织了专家评审会，并出具了专家意见书，其知道项目是新建的，有节能效益，本着多争取国家资金的初衷同意上报的经过。 13、证人付某的证言，证实其作为专家参加省发改委组织对该申报项目的专家评审会，本着多为云南省企业多争取国家资金的初衷，明知是新建项目仍在专家意见书上签字认可属于燃煤窑炉改造，符合国家产业政策的经过。 14、证人何某的证言，证实专家评审组长是付某，申报材料存在技术和经济问题很多，其主要负责投资估算、财务评价方面的意见，付某针对项目的节能方面提意见，因为申报材料急于上报，专家组长向专家成员宣读整改意见后就当场叫签字的经过。 15、证人高某的证言，证实其参加该项目的专家评审会，觉得项目可能是新建的，因其专业不是这方面，对情况不熟悉，其他专家认为属于改造项目，而且专家提出修改意见，企业也承诺修改，所以其在论证意见上签字的经过。 16、收据，证实被告人周开源、牛彩娥已退出违法所得款。 以上证据已经一审庭审质证，真实有效。 在二审庭审中，抗诉机关及上诉人周开源提交以下证据： 1、抗诉机关向法庭提交刘某的保证书及曲靖石林锦达瓷业有限公司的银行账户及公司法定代表人刘某的个人账户，证实该公司现在经营困难，现在无力退缴780万元的补助金，待公司经营好转后会保证归还该笔补助金。 2、抗诉机关向法庭提交证人刘某的证言，证实侦查机关在侦办该案过程中，多次要求曲靖石林锦达瓷业有限公司退缴780万元的中央专项补助资金，因为公司现在经常处于停产状态，属于亏本经营，所以无法退缴。刘某签字的2013年10月10日银行取款凭条上载明周开源转给刘某的5万元是刘某等着急用向周开源借的，月利息按照0.02%计算。2014年12月31日周开源要求刘某在银行取款凭条上签上“此款是退还款”时，刘某认为由于周开源帮公司争取中央补助资金做了很多工作，现在又被司法机关追究刑事责任，从情义上想帮帮周开源，争取从轻处理，刘某所以才会按照周开源的要求在银行取款凭条上签字。 3、上诉人周开源向法庭提交银行卡取款凭条和业务回单各一份，证实周开源已在案发前的2013年10月10日归还了刘某的贿赂款。 4、上诉人周开源向法庭提交了曲靖石林锦达瓷业有限公司截止2014年12月的企业基本情况，证实该公司具有退缴780万元的中央补助专项资金的能力。 上述第2、3项证据经庭审质证，只能证实刘某与周开源具有经济往来行为，而不能证实周开源在案发前已向刘某归还了贿赂款。第1、4项证据只能证实曲靖石林锦达瓷业有限公司套取中央专项补助资金以用于投资到该公司资产上。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。 本院认为，被告人周开源、牛彩娥身为国家工作人员，在负责组织遴选申报资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目工作中，违背职务上的注意义务，不严格认真履行审核把关职责，严重不负责任，将不符合申报条件的项目上报，侵犯了国家机关的正常管理活动，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成了玩忽职守罪；被告人周开源、牛彩娥身为国家工作人员，在工作中，利用职务上的便利，非法收受申报企业负责人的财物并为申报企业谋取利益，损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪。被告人周开源、牛彩娥犯两罪，应予并罚。被告人周开源、牛彩娥是在侦查机关已掌握玩忽职守、受贿的犯罪事实后，将二被告人带到侦查机关调查，且在首次调查谈话中，二被告人均未如实供述相应的犯罪事实，故二被告人不构成自首。根据本案事实、情节、结合被告人周开源案发后退交了全部涉案赃款，予以从轻处罚；被告人牛彩娥案发后退缴了全部涉案赃款，予以从轻处罚，可宣告缓刑。抗诉机关提出被告人周开源、牛彩娥不具备自首的构成要件及适用法律错误、量刑畸轻的抗诉理由成立，予以采纳。上诉人周开源的上诉理由及辩护人尹煜的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持麒麟区人民法院（2014）麒刑初字第518号刑事判决第一项对被告人周开源犯玩忽职守罪的定罪部分及犯受贿罪的定罪部分；维持该判决第二项对被告人牛彩娥犯玩忽职守罪的定罪部分及犯受贿罪的定罪部分；维持该判决第三项对违法所得款上缴国库的判决部分。 二、撤销麒麟区人民法院（2014）麒刑初字第518号刑事判决第一项对被告人周开源犯玩忽职守罪的量刑部分，即犯玩忽职守罪，免除处罚，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，两罪并罚决定执行有期徒刑一年，缓刑二年；撤销该判决第二项对被告人牛彩娥犯玩忽职守罪的量刑部分，即犯玩忽职守罪，免除处罚，犯受贿罪，免除处罚，两罪并罚决定免除处罚。 三、原审被告人周开源犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 四、原审被告人牛彩娥犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长  邹伟昌 审 判 员  赵俊栋 代理审判员  雷宣波 二〇一五年五月十八日 书 记 员  宋红波