福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2018)闽01执复93号 复议申请人:何灵妍，女，1965年3月9日出生，香港居民，住香港。 委托诉讼代理人:高扬良,北京大成(福州)律师事务所律师。 申请执行人:江宝霖，男，1947年8月27日出生，住福州市晋安区。 被执行人:福州融山房地产有限公司，住所地福州市五四路**嘉信大厦**,统一社会信用代码913501006110044732。 法定代表人：林江汕，董事长。 复议申请人何灵妍不服福州市晋安区人民法院(以下简称晋安法院)(2018)闽0111执异19号执行裁定，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 晋安法院查明，晋安法院在合并执行申请执行人江宝霖等与被执行人福州融山房地产有限公司商品房买卖合同纠纷系列执行案中，因被执行人未能履行生效判决所确定的义务，故本院于2010年9月30日对被执行人的法定代表人陈融采取司法拘留15日措施。异议人何灵妍作为陈融的配偶，为陈融提前解除司法拘留措施，于2010年10月3日、8日两次在本院为其制作的执行笔录上表示“其愿将银行卡中的款项204万元转入法院账户，作为部分执行款项，另外提供150万元作为办理消防设施验收及房产总登的保证金，我作为保证人，法院予以冻结；若一年内福州融山房地产有限公司仍未办妥消防建设验收及总登，则法院可以会同政府相关部门办理消防设施建设、验收等相关手续，费用由该保证金中列支；若上述事项办妥后，仍有余款可用作业主主张的违约金使用；若我公司自行办妥后，则解除冻结，归还本人”，但其在之后向本院提交的“担保书”中仅表述为“何灵妍为被执行人办理融山花园二期项目消防设施建设工程及验收手续提供150万元的担保金，若被执行人在一年内未能办妥消防建设工程及验收手续，则消防工程及手续所需费用，法院可从上述担保金列支”。 2010年10月8日，本院作出（2009）晋执申字第396-3号《执行裁定书》，冻结了异议人何灵妍在中国民生银行150万元存款后，即提前解除了对陈融的拘留措施。 福州市公安消防支队于2011年5月27日出具的编号为验备〔2011〕13号《福州市公安消防支队建设工程竣工验收消防备案单》载明：被执行人己于2011年3月14日进行了消防竣工备案手续，备案号350000WYS110002777。并注明本备案单仅证明建设单位网上填报的建设工程未被确定为抽查对象，未对该工程是否符合消防法规和国家工程建设消防技术标准进行实质审查，若工程实际情况（如使用性质、竣工情况等）与以上描述不符，则本备案无效。同年6月，被执行人即向本院申请解除对何灵妍提供担保的150万元的冻结。经询有关部门，部分消防设施尚需整改，房屋尚不具备办证条件，故未予以解冻。 2016年9月9日，福州市房屋登记中心通知被执行人对涉案房屋产权进行初始登记。因涉及被执行人的相关执行案件尚未执行完毕，本院于2018年3月6日作出(2009)晋执申字第396-4号执行裁定书,于次日将何灵妍提供担保的150万元扣划至本院账户。何灵妍遂提出异议。 晋安法院认为，虽然何灵妍在向本院提交的担保书中仅表述为“何灵妍为被执行人办理融山花园二期项目消防设施建设工程及验收手续提供150万元作为担保金，若被执行人在一年内未能办妥消防建设工程及验收手续，则消防工程及手续所需费用，法院可从上述担保金列支”，但在本院对其制作的执行笔录中，承诺“该150万元保证金系作为办理消防设施验收及房产总登的保证金，由法院予以冻结；若一年内被执行人仍未办妥消防建设验收及总登，则法院可以会同政府相关部门办理消防设施建设、验收等相关手续，费用由该保证金中列支；若上述事项办妥后，仍有余款可用作业主主张的违约金使用”。何灵妍为被执行人提供担保的范围及条件，不应仅限于担保书中确认的内容，而应以其在执行笔录中的担保意思表示为准，即该150万元保证金系作为办理消防设施验收、房产总登及申请执行人主张的违约金使用。被执行人虽在一年内办理了消防竣工备案手续，但该工程未被确定为抽查对象，未对该工程是否符合消防法规和国家工程建设消防技术标准进行实质审查，之后经有关部门实质审查，部分消防设施尚需整改，房屋尚不具备办证条件，涉案房屋至2016年9月9日才进行初始登记(总登记)，故何灵妍仍应信守担保承诺，以该150万元的担保财产向有关申请执行人履行义务。故本院对150万元采取的扣划措施，并无不当。因本案的执行担保系在《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》施行前成立，故不适用本规定。何灵妍的异议不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回何灵妍的异议请求。 复议申请人何灵妍不服，向本院复议称：(一)晋安法院在认定事实上存在重大错误。在审查何灵妍提出的执行异议时，应当以何灵妍出具的担保书和(2009)晋执申字第396-3号执行裁定书的内容，作为认定何灵妍担保范围的依据。(二)晋安法院在执行(2009)榕民终字第213号民事判决过程中存在擅自创设执行内容的情形，该违法创设的执行不具有法律效力，不能约束担保人何灵妍。作为执行依据所确定的执行内容为向申请执行人出具销售不动产统一发票及购房证明，向申请执行人支付逾期办理房屋权属证的违约金等，但晋安法院却在生效法律文书确定的可执行以外，强迫担保人为被执行人融山公司履行消防设施建设、验收、总登等事项提供担保，该行为严重违背法律原则，有存在“以执代审”的情形。(三)晋安法院在执行过程中存在程序错误。合议庭成员混乱，陈阳是该案的执行员之一，在审查本案执行异议时仍是陈阳法官，违背民事诉讼法规定的回避制度。综上，请求依法撤销晋安法院(2018)闽0111执异19号执行裁定和(2009)晋执申字第396-4号执行裁定，将扣划的150万元退还复议申请人。 本院对晋安法院查明的事实予以确认。 本院认为，(一)根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条的规定，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。本案中复议申请人提供财产担保，已经在执行笔录中予以确认，可不必出具担保书。如果书写担保书，担保书内容应当与执行笔录记载的内容一致，两者具有相同效力。复议申请人“以担保书和(2009)晋执申字第396-3号执行裁定书的内容作为认定担保范围”的主张，缺乏法律依据。(二)完成消防设施建设、验收和房屋产权总登记等工作，是申请执行人办理房屋权证的前置条件，是解决当事人矛盾症结的关键，并非法院擅自创设执行内容。复议申请人认为晋安法院强迫复议申请人为被执行人融山公司履行消防设施建设、验收、总登等事项提供担保，但没有提供相应证据，本院不予支持。(三)因晋安法院人事变动和该案执行时间跨度较长的原因，案件从林学勇换由郑荣华执行，属内部必要调整；陈阳仅参与2010年10月3日制作执行笔录的过程，在执行笔录中签字，并不是该案执行员，如果认为具有必须回避的情形，应当按程序提出。综上，晋安法院作出的异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回何灵妍的复议请求，维持福州市晋安区人民法院(2018)闽0111执异19号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张忠光 审判员  林 敏 审判员  唐文东 二〇一八年九月六日 书记员  龚桦琳 附：本裁定适用的法律和司法解释条文 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： (一)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； (二)异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； (三)异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； (四)异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。