昆明市呈贡区人民法院刑 事 判 决 书（2014）呈刑初字第379号公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。被告人覃树昌，男，汉族，1965年12月23日生，大学本科文化，原呈贡区住房与城乡建设局工程质量监督站站长，云南省昆明市人，住昆明市呈贡区，因涉嫌贪污罪，于2014年7月16日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2014年8月1日被昆明市公安局呈贡分局逮捕。现押于呈贡区看守所。辩护人王燕斌、邵维，云南美合律师事务所律师。被告人张亚莉，女，汉族，1976年1月24日生，大学本科文化，原呈贡区住建局工程管理科副科长，云南省昆明市人，住昆明市呈贡区市政府**白龙潭俊园浣园******。因涉嫌贪污罪，于2014年7月18日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2014年8月1日被昆明市公安局呈贡分局逮捕。现押于昆明市看守所。辩护人马正兰，云南百姓律师事务所律师。辩护人杨琛，云南新征途律师事务所律师。昆明市呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2014）390号起诉书指控被告人覃树昌、张亚莉犯贪污罪、受贿罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭进行审理。昆明市呈贡区人民检察院指派检察员李敏、代理检察员李硕、周子俊出庭支持公诉。被告人覃树昌及辩护人王燕斌、邵维，张亚莉及辩护人马正兰、杨琛到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。昆明市呈贡区人民检察院指控:被告人覃树昌系原呈贡区住房与城乡建设局建设工程管理科科长兼任昆明市呈贡区工程质量监督站（昆明市呈贡区建筑安全生产监督站）（以下简称质监站）站长，被告人张亚莉系原呈贡区住房和城乡建设局建筑工程管理科副科长。一、2009年至2014年，覃树昌、张亚莉利用职务便利，将云南省建筑施工人员人身意外伤害保险业务办公室审核后由相应保险公司拨付的安全生产会议会务费结余非法侵吞，事实如下：1、2009年至2013年间，张亚莉使用会务费结余支付号牌为云Ａ×××**、云Ａ×××**、云Ａ×××**的私车修理费共计人民币52605元。2012年，覃树昌使用会务费结余支付号牌为云Ａ×××**的私车修理费共计人民币3710元。2、2013年初，覃树昌、张亚莉使用会务费结余办理水天温泉消费卡共计人民币10000元并私分。3、2013年2月25日、12月5日、2014年6月25日，覃树昌、张亚莉分三次使用会务费结余办理加油卡并私分，共计人民币191679元。2010年至2012年间覃树昌、张亚莉利用职权，与陈某（另处）伪造以公款购买的云Ａ×××**号车的租车合同，骗取呈贡区质监站所管理的呈贡区工程质量检测中心租车费共计人民币90000元并私分。2013年，陈某将该车以60000元价格收买，覃树昌、张亚莉将该60000元私分。二、2010年至2014年初，覃树昌、张亚莉利用职权,给予保险公司业务员刘某2（另处）建筑工程人身意外伤害险业务，并使其所办理业务的工程项目通过备案，后收受刘某2的返点费用。覃树昌共收受返点费人民币522000余元，张亚莉共收受返点费人民币358000余元。公诉机关认为：被告人覃树昌、张亚莉作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞、骗取公共财产占为己有，情节严重；又非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，两人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贪污罪、受贿罪追究刑事责任，并予以数罪并罚。张亚莉主动交代侦查机关未掌握的受贿事实，系有受贿行为的自首情节，可从轻、减轻处罚；覃树昌、张亚莉归案后如实供述犯罪行为，认罪态度较好，可从轻处罚。据此对被告人覃树昌、张亚莉提起公诉，请依法判处。被告人覃树昌、张亚莉对指控事实及罪名无异议，表示认罪，请求从轻处罚。覃树昌的辩护人对指控的罪名及事实均有异议，认为被告人覃树昌的行为不构成贪污罪，理由：1、租车费90000元不构成贪污，检测中心应按合同约定付款，覃树昌并未骗取租车费；检测中心的财产不属于公共财物，覃树昌等人占有租车款90000元只构成挪用。2、覃树昌无权支配会务费结余，会务费并非公款，也未用于个人开支，只构成挪用。指控覃树昌构成受贿罪的证据不足，1、覃树昌无权控制施工企业购买保险，不存在给予刘某2保险业务之说。2、覃树昌对工程项目进行备案，不存在利用职权。3、行贿人是刘某2，得到利益的是企业，认定覃树昌受贿522000元错误。如法院认定覃树昌构成犯罪，覃树昌在侦查机关立案前交代了贪污的情况，应认定为自首情节，认罪态度好，积极退赃，应从轻处理。张亚莉的辩护人对指控罪名及事实无异议，提出以下辩护意见：1、张亚莉有自首情节；2、系从犯；3、仅应对其实际分得的赃款赃物的数额承担刑事责任，即贪污数额为203444.5元；受贿金额认定358000余元并不属实；4、主动退赃；5、无索贿行为，主观恶性相对较小；6、张亚莉自愿认罪，系初犯、偶犯；7、被查封的房产证号为20××60、20××98号房屋系张亚莉与林某夫妻共同财产，并非用贪污、受贿赃款所买，不应没收，应予退还。建议在十年以下有期徒刑进行量刑。经审理查明，公诉机关指控覃树昌、张亚莉贪污、受贿的事实属实。覃树昌、张亚莉共同贪污的金额为407994元，覃树昌受贿的金额为522000元，张亚莉受贿的金额为358000元。张亚莉主动交代了受贿事实。上述事实，有下列公诉机关当庭出示并经质证的证据证实，本院予以确认：1、物证：中国石化加油卡十四张。证实：覃树昌与张亚莉于2014年6月25日在云南昆明石油分公司新潭2号加油站办理后私分。2、书证：（1）案件来源及到案经过。证实：覃树昌、张亚莉到案经过。张亚莉到案后交代了检察机关尚未掌握的其本人收受他人贿赂的犯罪行为。（2）户籍证明。证实：覃树昌、张亚莉犯罪时具有完全刑事责任能力，无犯罪前科。（3）云南省事业单位聘用合同书、呈贡县人事劳动和社会保障局文件、公务员考核登记表、呈贡县建设局（昆明市呈贡区住房和城乡建设局）文件、事业单位法人证书及事业单位法人变更申请书、昆明市呈贡区建设工程质量安全监督站主要职责内设机构和人员编制规定及住建局证明。证实：呈贡区建设工程质量安全监督站系事业单位法人，覃树昌于2008年9月18日任呈贡区建设工程质量安全监督站站长，2011年1月31日兼任建设工程管理科科长，张亚莉于2011年1月31日任建设工程管理科副科长，覃树昌、张亚莉系国家工作人员。（4）云南省住建厅文件（云建建【2006】715号、云建建【2006】716号）、发票、呈贡区建筑安全生产监督站会议签到表、2012-2014年华怡酒店出具呈贡某1站款项明细表、支付凭证及记账凭证。证实：云南省建设厅与承担云南省建工人身意外险的保险公司成立云南省建工人身意外险工作领导小组，下设办公室，承保云南省建工人身意外险业务的保险公司成立云南省建工人身意外险业务办公室，负责保险费统一收缴管理等工作。省住建厅择优选择部分保险公司承担建工险业务，保险公司应当积极参与并支持建筑安全监督管理工作，包括安全培训和宣传教育等。2013年至2014年平安养老保险有限公司云南分公司、中国人民健康保险股份有限公司云南分公司向昆明华怡酒店有限公司多次拨付会务费。2008年至2014年人民健康股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司、平安养老保险股份有限公司多次向华怡酒店支付安某站会务款项。2012-2014年呈贡某1站在华怡酒店账户的消费及入账情况。(2013年两次代办加油卡共120000元，2014年6月24代办加油卡共71679元；2013年10月14日代办水天铂金卡共10000元)。（5）中国石化股份有限公司云南昆明呈贡某2南加油站发卡点提供的不记名卡发售清单、昆明华怡商务酒店记账凭证、费用报销单、发票、收据及车辆查询单、领款单及收据、华怡酒店记账凭证、费用报销单、云南永达汽车技术服务有限公司修车结算单等。证实：2013年2月25日,办理加油卡共12张，每张面值5000元；2013年12月5日,办理加油卡共6张，每张面值10000元；2014年6月25日,办理加油卡共16张，4张面值为2500元，11张面值为5000元，1张面值6679元，共价值人民币71679元。同期，呈贡某3怡酒店支出上述费用办理加油卡。2013年10月9日，华怡酒店代付水天铂金卡费用10000元。2009年8月，昆明华怡酒店代安某站付工程款103487元（鲜花费即税费12360元），云南中天恒泰建筑工程公司收工程修缮费100000元，领款人为陈某。其中3487元为张亚莉修私车所用。2010年3月，昆明华怡酒店代安某站付工程款99100元（鲜花费即税费11892元），云南中天恒泰建筑工程公司收工程修缮费109760元，领款人为陈某。2012年4月26日，昆明华怡酒店代付安某站云Ａ×××**号车（所有人杨某2）贴膜3710元。2009年至2013年，张亚莉用华怡酒店会务费结余维修云Ａ×××**号、云Ａ×××**号、云Ａ×××**号车共支付52605元。（6）昆明市呈贡区住房和城乡建设局提供的云Ａ×××**号车辆租赁合同以及记账凭证、收款发票、机动车销售统一发票。证实：2010年到2012年3年间，呈贡县建筑工程质量检测中心向陈某租用云Ａ×××**号东风悦达起亚狮跑YQZ6430一辆，租金共人民币9万元。车牌号为云Ａ×××**购买日期为2009年8月20日，购买人为陈某，价税合计158800元。（7）保险清单及保险单。证实：刘某2在呈贡区所办理建工险签单保费与其所签署的计算行贿数额的清单一致。经刘某2、覃树昌、张亚莉核对，覃树昌收受返点费用522437元，张亚莉收受返点费用358463元。（8）情况说明。证实：覃树昌、张亚莉还涉嫌收受他人贿赂，因行贿人尚未到案，无法查清。3、证人证言。（1）证人林某的证言。证实：他上缴的七张加油卡是张亚莉给他的。（2）证人徐某（呈贡某3怡酒店员工）的证言。证实：呈贡区建设局安全监督管理站在华怡酒店有一个账户，有收入和支出记录。账户上的钱是保险公司转账进来，除了在公司经营项目内消费使用，还办理加油卡和代付永达汽车修理厂修理费。徐某和管某曾于2013年2月25日、2013年12月5日、2014年6月25日从账上拿钱购买加油卡拿给张亚莉。（3）证人管某、沈某的证言印证了徐某的陈述。（4）证人杨某1的证言。证实：其工作职责。（5）陈某的证言。证实：2009年6月中旬，覃树昌要求陈某找华怡酒店财务以华怡酒店装修房子工程款的名义领款购买一辆东风悦达起亚狮跑车。陈某做了一份假的10万多元工程款决算去华怡酒店领取上述款项。2009年8月，陈某用17万购买了一辆东风悦达起亚狮跑车交给覃树昌。2009年底，覃树昌叫陈某去华怡酒店支取109760元，陈某扣除买车款69760元后，剩余的4万元钱拿给了覃树昌。后覃树昌与陈某签订了一份合同，约定2009年8月至2011年8月每个月以1500元的租金将车租给质监站使用，2011年8月至2013年8月每个月租金3000元。陈某收到租金后扣除税费将租金拿给覃树昌。2014年3月，陈某以6万元价格将车买下，购车款交给了覃树昌和张亚莉。（6）证人刘某1的证言。证实：云南省建筑施工人员人身意外伤害险业务办公室（以下简称省保办）由中国太平洋人寿保险股份有限公司云南分公司、平安养老保险股份有限公司云南分公司、中国人民健康保险股份有限公司云南分公司联合于2007年1月成立，面对云南省销售建筑施工人员人身意外伤害险。派驻呈贡住建局安某站的是杨某1。2006年云南省建设厅文件规定，承担建工险业务的保险公司要积极参与并支持建筑安全监督管理工作，为建筑安全生产提供安全服务，包括安全培训。所以建保办从2008年开始参与到各地住建局安某站建筑安全监督管理工作，安某站每年召开的安全会议建保办会将相关会务费用直接转账支付到会议召开的酒店，另外每年支付安全生产培训课时费。省保办向各地区县拨付安全生产会务费用款项的流程：首先由派驻各区县的省保办业务员在每次会议前先向省保办上报预算，省保办进行立项，由省保办向“共保体”成员的保险公司申请经费。会议结束后，由区、县承办会议的酒店提供会议费用发票，并由业务员上报到省保办，之后由省保办把费用报给“共保体”成员的保险公司，由公司财务统一把费用打给区县开会的酒店账户。（7）证人刘某2的证言。证实：刘某2自2007年至2014年3月在中国大地保险公司做业务员，2012年8月至2014年2月同时在太平保险公司做业务员。2010年至2014年，刘某2以大地保险公司、太平保险公司的名义承接呈贡的建工团体意外险，并在呈贡质监站通过备案。每笔建工险业务刘某2给予覃树昌12%的手续费，给予张亚莉8%的手续费。按照规定，建工意外险是由专门的几家保险公司办理，其他公司不能办理，办理了以后企业不能在呈贡区住建局工程质量监督站备案。因为刘某2给予了覃树昌和张亚莉手续费，因此这两家保险公司承保的建工险也能够在呈贡质监站通过备案。刘某2给覃树昌的返点金额合计为522430.98元，给张亚莉的返点金额合计为358463.21元。4、被告人的供述与辩解。（1）被告人覃树昌的供述及辩解。证实：云南省建筑工程人身意外伤害保险办公室拨付会务费到华怡酒店后，剩余的就是安全生产监督站管理。经覃树昌和张亚莉商定，由张亚莉到华怡酒店用会务费用办理了加油卡共二人私分。2013年2月共12张，每张5000元，每人分得30000元的加油卡。2013年12月共6张，每张10000元，每人拿了30000元的加油卡。2014年6月下旬共16张，覃分了7张，另外9张分给张亚莉。2009年年初，陈某买了一辆起亚狮跑越野车，车牌云Ａ×××**号，出租给呈贡区建设局使用，租金由呈贡区工程质量监督站下属的呈贡区工程质量检测中心支付。过了一年，覃树昌和张亚莉商量决定把这辆车买过来。张亚莉与陈某从呈贡某3怡酒店以虚构房屋装修合同的方式分两次把结余的会务费取出支付了陈某18万元车款，华怡酒店扣除了10%到15%的税，共提取了20多万元。这辆车的租金第一年是1.8万元，第二年是3.6万元，第三年是3.6万元。这些租金由呈贡区工程质量检测中心支付给陈某，陈某再交给张亚莉，3年一共交了9万元,扣除税后有7.5万元，覃树昌和张亚莉每人分了37500元。2013年10月左右，覃树昌把这辆车卖给了陈某，陈某付了6万元，这6万元被覃树昌和张亚莉分了，每人3万元。2012年春节前，覃树昌把私车云Ａ×××**送到永达修理厂修理，修好后修理费用是3710元，这笔修理费用是从华怡酒店结余的费用上支付的。2013年初，覃树昌和张亚莉在水天温泉用华怡酒店结余的公款办理了两张消费卡，每张5000元，每人分了一张。建筑工程人身意外伤害保险的备案是安全生产备案的一个要件，2007年，省住建厅文件规定建筑工程意外险在开工前应统一办理，省住建厅择优选择太平洋保险公司、中国人寿保险公司、中国平安保险公司，并提供一个账号，成立了云南省建筑工程人身意外伤害保险办公室，负责协调三家公司的保险（以下称“共保体”）。如果不在指定的保险公司购买保险则不予备案。经过一年半以后，覃树昌在审核建筑安全生产备案时，给刘某2经营的“共保体”以外的保险公司业务通过安全生产备案。刘某2支付覃树昌和张亚莉20个点的手续费（保费金额的20%），覃树昌得到的返点费比例是10%至12%，共计是522000余元。张亚莉的不到10%。（2）被告人张亚莉的供述及辩解。证实：2013年2月，覃树昌让张亚莉去华怡酒店用省建工险办公室拨付的会务费用办了12张中石化加油卡，每张面额5000元，张亚莉和覃树昌每人分了6张。2013年12月，覃树昌让张亚莉去华怡酒店用省建工险办公室拨付的会务费用办了6张加油卡，每张1万的面值，每人分了3张。2014年5月，覃树昌带着张亚莉到华怡酒店把剩余的会务费用办成加油卡。覃树昌拿了3万1千多一点的油卡给张亚莉。这些油卡张亚莉拿了两张给她丈夫林某，2014年7月14日，又把几张加油卡放在林某的云Ａ×××**号车后行李箱的垫子下。对购买云Ａ×××**号车的情况与覃树昌的供述一致。对租金部分，其陈述：1.8万元1年的租车费用中，她拿到了5000元。3.6万元的租车费用中她拿到1万元。对购车款其陈述分得2万。2009年到2013年之间，张亚莉用公款在永达修理云Ａ×××**号、云Ａ×××**号和云Ａ×××**号私车，由华怡酒店用省建工险办公室拨付的会务费代为支付，总金额为52605元。2013年9月份，张亚莉用会务费办了两张水天温泉的储值卡，每张金额为5000元。覃树昌和张亚莉一人分了一张。受贿部分，张亚莉供述，刘某2的建工险的单子给她的返点是8%，给覃树昌的返点是12%。刘某2一共向张亚莉支付了356000余元返点费。与覃树昌的供述能够相互印证。5、张亚莉关押期间情况说明。证实：张亚莉在昆明市看守所羁押期间表现较好，完成了包夹控制任务。本院认为，被告人覃树昌、张亚莉作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞、骗取公共财产占为己有；又非法收受他人财物，为他人谋取利益；二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，构成贪污罪、受贿罪，应负刑事责任。公诉机关指控罪名成立。张亚莉主动交代侦查机关未掌握的受贿事实，系有受贿行为的自首情节，依法可从轻、减轻处罚；覃树昌、张亚莉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。张亚莉在关押期间表现良好的情况，本院予以注意并酌情判处。公诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。对于覃树昌的辩护人提出会务费及租车费不属于公共财产的问题，本院认为，会务费系安某站在履行职能的过程中，向昆明市工程质量监督总站申请并通过审核，经过云南省建筑工程人身意外伤害保险办公室（省建设厅设立）核准，由保险公司拨付给华怡酒店仅安某站使用的款项，一经核准拨付，该款项即作为安某站履行职能过程中使用的公款，属于国有财产，即为公共财产。对于租车费，该款系呈贡区建筑工程检测中心（集体单位，财务住建局代管）支付，系集体财产，亦在公共财产范畴，覃树昌利用自己为检测中心法人代表（该检测中心由呈贡区质（安）监站管理）的身份职权签订合同，与张亚莉共同骗取该公款并非法占有，其行为构成贪污。对覃树昌辩护人的相关意见，本院不予采纳。对于个人贪污数额如何计算的问题，本院认为，覃树昌及张亚莉系贪污的共同犯罪，应对个人参与或组织、指挥共同贪污的数额承担责任，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定，故对张亚莉的辩护人的相关意见，本院不予采纳。对于贪污修理费的金额认定，本院认为，覃树昌、张亚莉均有利用修理费骗取、侵吞会务费的共同故意，至于张亚莉在具体实施该行为时，覃树昌是否具体知晓每一笔修理费的骗取过程，不影响该共同犯罪的成立，覃树昌、张亚莉应对其利用车辆修理费骗取、侵吞的全部金额承担责任。对于覃树昌是否构成受贿的问题，本院认为，覃树昌利用职务便利，为“共保体”以外的保险公司承保的建工险予以登记备案，并为此收受保险业务员刘某2的财物，符合受贿罪的构成要件，至于“共保体”的设置是否有违市场经济公平竞争的原则，并不影响覃树昌受贿罪的定罪。对于张亚莉是否构成从犯的问题，本院认为，张亚莉在贪污、受贿犯罪中，虽然是覃树昌提议，但均由张亚莉负责具体实施，包括贪污犯罪中与华怡酒店联系购买加油卡、消费卡，在受贿犯罪中实施建工险的备案等，均起到明显的作用，实现了从犯意到具体犯罪行为的转化，并不是在共同犯罪中起次要或辅助作用的人，依法不应认定为从犯。故对张亚莉辩护人的相关意见，本院不予采纳。对于辩护人的其余辩护意见，本院予以注意。查封在案的房产，无证据证明系被告人利用违法所得购买，且上述房产涉及案外人共同所有，可由查封机关依法处置。据此，为保护公共财物及国家工作人员职务的廉洁性不受非法侵犯，惩罚贪污、受贿犯罪，根据被告人覃树昌、张亚莉犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人覃树昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收财产100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产150000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产250000元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2033年7月15日止)二、被告人张亚莉犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收财产100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产200000元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2030年7月17日止)三、覃树昌、张亚莉贪污的违法所得407994元，覃树昌受贿的违法所得522000元，张亚莉受贿的违法所得358000元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘姣姣代理审判员  祁 昂人民陪审员  王 刚二〇一五年五月七日书 记 员  杨 蕊