河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）信刑终字第104号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）贺金友，男，汉族，户籍地信阳市平桥区，小学文化，住信阳市浉河区。因犯非法经营罪，于2008年9月11日被信阳市浉河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金90000元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年11月9日被刑事拘留，2013年12月16日被逮捕，2014年3月6日被浉河区人民检察院取保候审，2015年1月13日被浉河区人民法院决定逮捕。现羁押于信阳市看守所。辩护人时军，河南新章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈征，男，汉族，信阳市浉河区人，中专文化，现住信阳市南湾管理区。因犯贩卖毒品罪，于2007年7月10日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元，2009年2月18日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年11月9日被刑事拘留，2013年12月17日被监视居住，2014年1月16日被逮捕，2014年3月7日被浉河区人民检察院取保候审，2015年1月7日被浉河区人民法院决定逮捕。现羁押于信阳市看守所。辩护人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。原审被告人陈清金，男，汉族，户籍地福建省平和县，小学文化，住信阳市浉河区。因犯销售伪劣产品罪，于2009年10月28日被信阳市浉河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金150000元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。原审被告人余某某，女，汉族，信阳市浉河区人，初中文化，住信阳市浉河区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月9日被监视居住。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人陈清金、贺金友、陈征、余某某犯非法经营罪一案，于2015年2月6日作出（2014）浉刑一初字第210号刑事判决。宣判后，贺金友、陈征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2013年10月23日20时许，被告人贺金友通过一姓蔡的男子将在漯河购买的“中华牌”卷烟5件250条，由漯河至信阳的客车运至信阳弘运汽车站内时被公安民警当场查获，贺金友逃跑。经河南省烟草质量监督监测站鉴定：该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟价值112500元。认定上述事实的证据有，被告人贺金友的供述，证人王某某、刘某某的证言，公安机关扣押物品清单及照片、前科证明、抓获经过，辨认笔录，涉案卷烟价格证明，信阳市浉河区烟草专卖局证明，河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告等。2、2013年11月9日凌晨2时许，被告人陈清金从漯河市烟贩子手中购买66件卷烟（每件25条），其中“中华”卷烟6件、“哈德门”卷烟20件、“散花”卷烟22件、“红旗渠”卷烟10件、“红双喜”卷烟8件，由被告人陈征驾车从漯河运输至信阳羊山新区沪陕高速出站口时，被公安民警当场查获。经河南省烟草质量监督监测站鉴定：该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值130750元。认定上述事实的证据有，被告人陈清金、陈征的供述，公安机关扣押物品清单、前科证明、抓获经过，辨认笔录，涉案卷烟价格证明，信阳市浉河区烟草专卖局证明，河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，河南高速公路发展有限责任公司信阳分公司信阳新区收费站出具的粤A055**高速上道、下道查询记录等。另查明，2013年8月30日至11月9日，被告人陈清金还先后三次从漯河烟贩子手中购买“散花”、“哈德门”、“雄狮”等品牌卷烟，每次安排被告人陈征自驾车辆粤A055**车辆从漯河运输至信阳市区，每车装有约1650条，运至信阳市区后全部由被告人贺金友负责接货，再运至被告人余某某私人住宅处存储，价值481140元。同时查明，陈清金因犯销售伪劣产品罪，于2009年4月8日被抓获，4月9日被刑事拘留，2009年10月28日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金150000元（已缴纳），被羁押时间为6个月零20天。认定上述事实的证据有，被告人陈清金、贺金友、陈征、余某某的供述，证人汪某、汪某某、陈某某、胡某某证言，信阳市浉河区烟草专卖局证明，河南高速公路发展有限责任公司信阳分公司信阳新区收费站出具的粤A055**高速上道、下道查询记录，河南省烟草专卖局文件，前科证明，户籍证明，抓获经过、辨认笔录等。原审法院依据上述事实和证据，认为，被告人贺金友、陈清金、陈征、余某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陈清金在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。陈征因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案系共同犯罪，贺金友、陈清金在犯罪中起主要作用，系主犯。陈征、余某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决，一、被告人陈清金犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金310000元；曾因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，现予以撤销，决定执行有期徒刑九年，并处罚金460000元；二、被告人贺金友犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金300000元；三、被告人陈征犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金30000元；四、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元（已缴纳）。贺金友上诉称，原判认定的第三起非法经营的犯罪事实不清，证据不足，应依法予以改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。陈征上诉称，其只是拉运货物赚取运费，并不知道是什么货物。其辩护人辩护称，陈征的行为不构成非法营运罪，本案不构成共同犯罪，应依法改判其无罪。经二审审理查明的事实和证据与原审相同。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。关于上诉人贺金友及其辩护人辩护称，原判认定的第三起非法经营的犯罪事实不清，证据不足，应依法予以改判的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人陈清金、上诉人陈征的供述可证明贺金友数次通过陈清金联系人员购买假烟，并由陈征从漯河运至信阳后接货。余某某的供述及证人汪徽的证言可证明贺金友在余某某的出租屋内存放过假烟并拉走。陈征辨认贺金友就是每次到信阳市接货的人，证人代法凤、袁爱连均辨认出贺金友是向其贩卖假烟的人。信阳羊山新区收费站出具材料证明粤A055**的高速上道、下道时间记录，上述证据间能够相互印证，足以认定该起犯罪事实。原审法院根据贺金友犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑七年在法定幅度之内，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人陈征上诉称，其只是拉运货物赚取运费，并不知道是什么货物；其辩护人辩护称，陈征的行为不构成非法经营罪，本案不构成共同犯罪，应依法改判其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，陈征供述称，其到漯河后，由他人将其车开走装货，装的都是用洗洁精、饮料的箱子包装好的货，其回到信阳后，在指定的地方等着接货人，信阳的接货人会主动找其并把货拉走。信阳羊山新区收费站出具的粤A055**的高速上道、下道记录证明该车从信阳往返漯河次数频繁、时间紧凑，且该车多在凌晨返回信阳。陈征作为完全刑事责任能力人，采用隐蔽的方式运输及交接货物，明显违背合法物品惯常交接方式，且不能做出合理的解释，可以认定其“应当知道”陈清金、贺金友贩卖假烟，并积极提供运输帮助行为。故该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人贺金友、陈征及原审被告人陈清金、余某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人贺金友、陈征的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 辉审 判 员  董 全代理审判员  方晓鹏二〇一五年五月十一日书 记 员  熊晓梅