呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1818号上诉人（原审被告）：内蒙古聚力建筑工程有限公司。法定代表人：王锁锁，董事长。委托诉讼代理人：娜琳，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兰平，无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：宋文光，无固定职业，住呼和浩特市。二被上诉人委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下简称聚力公司）因与被上诉人刘兰平、宋文光建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聚力公司的委托诉讼代理人娜琳，被上诉人宋文光，被上诉人刘兰平、宋文光的委托诉讼代理人袁进忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案的诉讼费用由刘兰平、宋文光承担。事实和理由：一、一审法院关于本案的事实认定有误。1、刘兰平系聚力公司项目负责人，其与聚力公司之间不存在挂靠行为。2016年5月10日，聚力公司与青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（以下简称青岛公司）签订建设工程施工合同，并授权刘兰平为项目负责人。聚力公司与刘兰平签订的授权委托书系聚力公司对公司内部做出的责任承担约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，挂靠行为是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，本案中建设工程施工合同中承包人处明确写明是聚力公司，合同落款加盖聚力公司公章，聚力公司不存在非法转包、违法分包以及借用资质的情形。2、宋文光与聚力公司不存在挂靠行为。宋文光所出示的承诺约定与本案无关。在该承诺约定中也未明确表明是涉案工程，同时承诺约定的签订日期为2016年2月25日，这与刘兰平、宋文光提供的授权委托书的有效期存在矛盾。聚力公司出具给刘兰平的授权委托书有效期为2016年3月25日至2016年11月30日，宋文光不可能在被授权之前就做出承诺，该份证据显然不能证明宋文光与聚力公司存在挂靠关系。3、聚力公司提供的相关证据均能够证明，聚力公司是内蒙古鑫盛太阳能科技有限公司新城30MW光伏电站项目场外饮水施工工程项目承包人。在一审庭审中，刘兰平、宋文光提交的证据原件为聚力公司持有，刘兰平、宋文光只有复印件，如果刘兰平、宋文光所说其借用聚力公司资质承包涉案工程，刘兰平、宋文光手中应留有原件，刘兰平、宋文光显然不能自圆其说。建设工程施工合同签订主体是聚力公司，青岛公司出具的付款证明写明付给聚力公司，税务发票纳税人名称处为聚力公司，以上证据恰恰能够证明聚力公司是涉案工程项目的承包人，但一审法院却仅凭一纸授权委托书就错误认定刘兰平、宋文光为实际施工人。4、听证会笔录中，聚力公司的陈述不应作为判断本案案件事实的依据。在刘兰平、宋文光作为案外人提出的执行异议听证调查中，聚力公司为了其账户资金不被法院强制执行查封，因刘兰平、宋文光是公司涉案工程项目负责人，便与刘兰平、宋文光配合，所做陈述与事实不符。且在之后呼和浩特市赛罕区人民法院做出的（2017）内0105执异97号执行裁定中，对聚力公司的陈述并未进行确认。一审法院直接以未生效的裁判确认的事实作为判定本案的依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，即当事人无需举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。民事诉讼证据规则将自认客体定位于不利于己的事实，且根据既判力相对原则，仅对当事人有约束力。本案的双方当事人于执行异议听证调查程序中的当事人并不相同，且聚力公司在另案中所做的是有利于自身利益的陈述，不属于自认的客体范围。因此，刘兰平、宋文光所提供的另案听证会笔录中，聚力公司的陈述不应采纳作为判断本案案件事实的依据。5、一审法院认定工程费用全部由刘兰平、宋文光筹资无任何相关证据证明，系主观臆断。一审庭审中，刘兰平、宋文光作为原告应为其诉讼主张承担举证责任，然而在其所提交的全部证据中，没有一份证据能够证明其筹集了全部工程款或支付了工程款。相反，有关工程款拨付、税款支付等证据均证明工程相关款项由聚力公司承担，聚力公司是涉案工程的承包人。一审法院无视证据规则，错误认定刘兰平、宋文光为实际施工人无事实依据。二、一审法院判决双方履行挂靠协议，支付工程进度款系适用法律错误。一审法院认定刘兰平、宋文光挂靠聚力公司资质与青岛公司签订施工合同，刘兰平、宋文光是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如果一审法院认定挂靠资质进行施工的事实成立，那么聚力公司与青岛公司签订的合同无效，支付给实际施工人的工程款也应以建设工程经竣工验收合格为前提条件。但在一审庭审中，刘兰平、宋文光未提交关于工程竣工的证据，未能证明建设工程已竣工验收合格，一审法庭认定所谓的"挂靠约定"合法性，并依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定判决双方履行挂靠约定无事实与法律依据。刘兰平、宋文光辩称，聚力公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回聚力公司的上诉请求。原件与复印件的问题，原件在刘兰平、宋文光手中，不是聚力公司所称在聚力公司手中。一审法院开庭时刘兰平、宋文光都有原件，卷里留存复印件，聚力公司都核对了。聚力公司说工程款是聚力公司的，授权委托书有明确约定，有刘兰平、宋文光的签字，就是挂靠。聚力公司收取1%的管理费，其他东西都由工程实际承包人采购，与聚力公司没有关系。聚力公司的法定代表人承认是挂靠，收取了1%的管理费，管理费已经交完，并不是聚力公司说的与本案没有关系。聚力公司说没有验收合格，验收合格与拨付进度款是两回事。刘兰平、宋文光向一审法院起诉请求：1、请求依法判令聚力公司给付工程款532000元；2、聚力公司支付刘兰平、宋文光占用资金的损失23940元（从2016年12月22日起，按年利率6％计算至开庭之日止）；3、判令聚力公司给刘兰平、宋文光办理由青岛公司支付刘兰平、宋文光工程款的全部手续。一审法院认定事实：2016年2月份刘兰平、宋文光挂靠聚力公司建设施工资质承包了青岛公司开发建设的位于呼和浩特市内蒙古鑫胜太阳能科技有限公司新城区30MW光伏电站项目场外引水施工，刘兰平、宋文光为该项目的实际承包人。工程费用全部由刘兰平、宋文光筹资，聚力公司收取挂靠费后，将工程款及时支付刘兰平、宋文光。刘兰平、宋文光应约付清了聚力公司工程总造价290000元的挂靠管理费。聚力公司收到632000元工程款后，只支付了100000元，剩余532000元工程款拒绝给付刘兰平、宋文光。一审法院认为，刘兰平、宋文光挂靠聚力公司与青岛公司签订施工合同的事实存在，刘兰平、宋文光也是该工程项目的实际施工人。聚力公司作为被挂靠单位应该依据挂靠约定执行，在扣除挂靠费后将该工程收到的工程款如数给付刘兰平、宋文光。聚力公司也依照约定和工程量收取了挂靠费。刘兰平、宋文光要求聚力公司给付工程款的诉讼请求符合法律规定及当庭查明的事实，予以支持。刘兰平、宋文光所举证据能充分证明双方之间的挂靠关系。聚力公司所辩称的"双方之间不存在建设工程合同法律关系，刘兰平、宋文光只是聚力公司的工程项目负责人，聚力公司是该项目的承包人"答辩意见，没有证据佐证，不予支持。因刘兰平、宋文光不能举证证明自己利息请求的利率约定，该院对刘兰平、宋文光"占用资金损失"的诉讼请求按照同期银行贷款利率计算。挂靠关系是双方自愿约定，又符合法律规定，在本挂靠关系未解除的情况下，双方应全面履行。刘兰平、宋文光在未解除挂靠关系的前提下要求聚力公司"给刘兰平、宋文光办理由青岛公司支付刘兰平、宋文光工程款的全部手续"的诉讼请求，违反双方的自愿约定，不予亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古聚力建筑工程有限公司在本判决生效后10日内支付刘兰平、宋文光工程款人民币532000元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2016年12月22日起至2018年4月23日止）;二、驳回刘兰平、宋文光其它诉讼请求。案件受理费9360元，由内蒙古聚力建筑工程有限公司负担。二审中，聚力公司出示如下证据：证据一，建设工程施工合同、增值税专用发票、银行业务凭证，拟证明聚力公司作为工程承包方与建设单位签订工程施工合同并进行财务结算，聚力公司是涉案工程的承包方而非刘兰平、宋文光；证据二，机械租赁合同、银行业务凭证，拟证明聚力公司作为工程承包方组织工程所需机械租赁，并就该事宜与出租方进行结算，聚力公司是工程的承包方；证据三，（2017）内0105执异97号执行裁定书，拟证明刘兰平、宋文光一审提交的听证会笔录不应作为认定案件事实的依据，一审法院事实认定错误。刘兰平、宋文光的质证意见为，对证据一的真实性认可，证明问题不认可；对证据二，这笔款项已经实际支付，与本案无关，本案主张的是工程款，对于机械费、人工费，刘兰平、宋文光支付了一部分，第二笔打款时聚力公司账号被冻结，就没有给，当时打钱走对公账户，款是从聚力公司账户支付的，刘兰平、宋文光是挂靠聚力公司，就走了聚力公司的账户，里面包括了给刘兰平、宋文光支付的工程款；对证据三真实性认可，证明聚力公司欠刘兰平、宋文光53万余元，对证明问题不认可，听证会时聚力公司的法定代表人也证明这笔钱是给刘兰平、宋文光的。经二审审理，除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘兰平、宋文光是否系实际施工人，聚力公司是否应支付刘兰平、宋文光工程款。在执行异议听证会笔录中，聚力公司陈述"该笔资金实际就是案外人（刘兰平、宋文光）挂靠我公司，资金到了账户以后归案外人所有......我们公司100元收取1元的管理费，刘兰平和我是挂靠关系，这个资金只是拨到了我的账户挂靠我的户，实际是归案外人的......"可见，对于刘兰平、宋文光与聚力公司之间的挂靠关系，聚力公司已认可，并且认可了工程款应归刘兰平、宋文光的事实。现聚力公司以相反意见为由拒付该笔工程款，本院对该意见不予采纳。综上所述，聚力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9359.40元（上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司已预交9360元），由上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年九月二十五日书记员 吴丽诗书记员 乌日汗