广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初3705号 原告：广西巢联房地产营销策划代理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**上东国际****。统一社会信用代码：91450103MA5KBMH960。 法定代表人：黄剑雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄连英，广西君桂律师事务所实习律师。 被告：南宁市天雄市场管理有限公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区望州路北一里**用代码：91450102075207313M。 法定代表人：吴文芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：雷凯，广西鼎颂律师事务所律师。 被告：广西鸿威益投资管理有限公司，住所地广西壮族自治，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区望州路北一里**市场办公室第**91450102MA5KAFM93U。 法定代表人：黎锦绣，该公司执行董事。 案由：民间借贷纠纷 适用程序：简易程序（√）普通程序（） 立案时间：2018年7月5日 开庭时间：2018年8月15日 当事人到庭情况： 原告广西巢联房地产营销策划代理有限公司（以下简称巢联公司）：委托诉讼代理人廖运筹、黄连英到庭 被告南宁市天雄市场管理有限公司（以下简称天雄公司）：委托诉讼代理人雷凯到庭 被告广西鸿威益投资管理有限公司（以下简称鸿威益公司）：未到庭 原告诉请要点 诉讼请求：1、两被告连带向原告偿还借款本金113853元；2、两被告连带向原告支付违约金（自2017年7月1日起至借款本金付清之日止，按月利率2%分段计算，暂计至2018年7月2日为31695.25元）；3、两被告承担本案诉讼费。 事实与理由：2017年3月22日，两被告以项目运作需要资金为由向原告借款30万元，原告同意并与两被告签订了《借款协议》后，以李彩珠的名义自2017年3月22日到24日陆续向被告鸿威益公司的账户转账支付了借款30万元。两被告收取上述30万元借款后，并没有按约定在2017年6月30日向原告还清借款，仅仅只向原告偿还了80896元。经原告多次催促，截至2018年7月2日，两被告仍欠借款113853元未予偿还。按照协议的约定，原告有权收取两被告的违约金，违约金按月利率2%计付。原告认为，原告向两被告支付了30万元借款后，两被告未按约定偿还属于违约，原告有权要求其立即偿还借款以及支付相应的违约金。 被告答辩要点 被告天雄公司辩称：1、本案借款的出借人是李彩珠而非巢联公司，实际借款人应是鸿威益公司而非天雄公司。从汇款情况看，天雄公司只是受了鸿威益公司的委托进行还款，故本案借款不应由天雄公司承担还款责任。2、天雄公司已代鸿威益公司还款237944元，仅欠62056元。根据《借款协议》第三条的规定，利息应按月利率1.5%计付，而不是按月利率2%计付。 被告鸿威益公司未作答辩。 认定事实及法律适用 经审理查明： 1、2017年3月22日，原告巢联公司（甲方、出借方）与被告天雄公司（乙方、借款方）、鸿威益公司（乙方、借款方）签订一份《借款协议》，主要约定：一、乙方向甲方借款30万元，并在借款当日开具借条给甲方。二、乙方承诺以以下形式归还借款：1、甲方为乙方开发建设的望州岭农贸市场及唐山路项目提供招商服务，甲方可直接收取招商租金中抵充乙方的借款，乙方需给客户开具收据或发票，并与客户签订相关《合作建房合同》/《租赁合同》/《使用权转让合同》，直至偿清，若2017年6月30日前招商租金未能抵充借款，则乙方另行调配资金还清甲方剩余借款；2、双方就借款事项于2017年3月18日补充签订了《望州岭农贸市场项目招商代理补充协议》，招商佣金计算方式按此补充协议约定执行；3、经甲乙双方友好协商，乙方同意将乙方开发建设的唐山路项目由甲方独家代理招商，双方另行签订该项目招商代理合同。三、违约金责任：如乙方未能履行以上还款义务，甲方有权按借款金额的每日千分之五向乙方收取违约金。甲方（出借人）栏由李彩珠签名并加盖巢联公司公章；乙方（借款方）栏由刘赞东签名并加盖鸿威益公司公章；天雄公司在乙方（借款方）栏的右上方加盖公章。诉讼过程中，天雄公司主张其在《借款协议》上盖章仅仅是作为签订合同的见证人，而不是借款人。 2、案外人李彩珠于2017年3月22日向鸿威益公司转账5万元、5万元，于2017年3月23日向鸿威益公司转账5万元、5万元，于2017年3月24日向鸿威益公司转账5万元、3万元、2万元。以上转账款项合计30万元。原告主张上述30万元系其委托李彩珠向被告出借的30万元。 3、关于被告还款情况，巢联公司主张天雄公司向其还款情况如下：1、2017年5月5日还款18827元；2、2017年5月19日还款19520元；3、2017年6月1日还款43549元；4、2017年7月11日还款7056元；5、2017年7月12日还款18300元；6、2017年7月14日还款25594元；7、2017年9月11日还款7000元；8、2017年9月15日还款3558元；9、2017年9月22日还款636元；10、2017年9月25日还款6700元；11、2017年9月28日还款3120元；12、2017年9月29日还款1860元；13、2017年10月1日还款3102元；14、2017年10月10日还款2994元；15、2017年10月13日还款3765元；16、2017年10月17日还款4593元；17、2017年10月19日还款3777元；18、2017年10月20日还款2544元；19、2017年10月24日还款4280元；20、2017年10月27日还款1783元；21、2017年11月20日还款1461元；22、2017年11月30日还款1056元；23、2017年12月11日还款536元；24、2017年12月13日还款536元；合计还款186147元。天雄公司则主张其代鸿威益公司向巢联公司还款情况如下：1、2017年3月25日还款50000元（转账李彩珠）；2、2017年4月1日还款54875元（客户李芳婷刷招商POS机入李彩珠账户）；3、2017年4月25日还款20000元（客户谢清连付首付款刷招商POS机入李彩珠账户）；4、2017年5月1日还款15000元（转账李彩珠）；5、2017年5月5日还款35000元（转账李彩珠）；6、2017年5月19日还款19520元（客户梁平付首付款刷招商POS机入李彩珠账户）；7、2017年6月1日还款43549元（客户罗雪琪付首付款刷招商POS机入李彩珠账户）；合计还款237944元。 天雄公司不认可巢联公司主张的还款事实，坚持其主张的代还款事实。巢联公司针对天雄公司主张的代还款事实，提交了案外人李彩珠作出并由其认可的《情况说明》、天雄公司（甲方）与巢联公司（乙方）签订的《解约协议》（含附件一、附件二）（以下简称《解约协议》）等证据予以反驳，证实天雄公司主张的第一笔还款50000元、第四笔还款15000元和第五笔还款35000元均不是本案借款的还款，而是天雄公司向巢联公司支付望州岭农贸市场项目的招商佣金。另外，对于天雄公司主张的其它各笔代还款，巢联公司认为天雄公司据此提交的电子邮件、QQ聊天记录、望州岭物业使用权转让合同、爱家青年公寓物业租赁合同书的真实性无法核实，也与本案借款无关，不认可天雄公司主张的事实。 上述事实，有原告提交的《借款协议》、转账支付凭证、《情况说明》、《解约协议》，被告天雄公司提交的电子邮件、现金支出凭证、QQ聊天记录、望州岭物业使用权转让合同、爱家青年公寓物业租赁合同书、银行流水明细及当事人的陈述等为证。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，经本院依法传票传唤，被告鸿威益公司无正当理由拒不到庭参加庭审诉讼，视为其已放弃相应的答辩和质证权利。案涉《借款协议》明确载明出借方为巢联公司，借款方为天雄公司和鸿威益公司，且各方均在《借款协议》上加盖公司公章。天雄公司虽然是在借款方栏的右上方加盖公章，但其若是在《借款协议》上以见证人的地位加盖公章，理应在《借条》上加盖公章时表明其见证人的地位，而从《借款协议》的内容上看，不但未见记载有表明其系见证人地位的内容，相反，恰恰明确载明其是借款人之一。因此，天雄公司作为案涉《借款协议》的借款人之一，是合同的当事人。天雄公司关于出借人是李彩珠而非巢联公司及其并非案涉《借款协议》的借款人的辩解意见，缺乏依据，本院不予采信。原告与两被告签订的上述《借款协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性的强制性规定，合法有效，出借人与借款人之间形成了合法、有效的借贷关系，各方均应依约履行合同。各方签订《借款协议》后，原告已委托案外人李彩珠向借款人之一鸿威益公司转账支付了30万元，已履行了出借借款的义务。借款人之一的鸿威益公司收到借款后，该笔借款在共同借款人之间如何分配，是共同借款人之间形成的法律关系，与出借人无涉，作为共同借款人，均负有依约向出借人还款的义务。 关于被告还款金额是多少的问题。根据谁主张谁举证的举证规则，被告作为借款人，对其主张的还款事实负有举证义务。本案中，被告天雄公司主张的第一笔还款50000元、第四笔还款15000元和第五笔还款35000元，恰恰与原告提交的反驳证据《解约协议》附件一望州岭农贸市场项目欠款明细序号3、5、6的内容相印证，反而证实其上述三笔付款是支付望州岭农贸市场项目的招商佣金，并非本案借款还款。被告天雄公司提交的电子邮件、QQ聊天记录、望州岭物业使用权转让合同、爱家青年公寓物业租赁合同书等证据，难以确认其真实性，即使确认上述证据的真实性，也不足以推翻有原告与被告天雄公司签订的《解约协议》的内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告天雄公司应承担举证不能的不利后果，本院对其主张的还款事实，不予采信。原告主张被告天雄公司已还款186147元，尚欠借款113853元（详见附表：巢联借贷出入账记录及利息计算表），构成原告自认，该自认行为有利于被告，在没有相反证据推翻的情况下，本院依法予以采信。两被告未在规定的期限内偿还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告请求两被告偿还借款113853元，符合法律规定，本院予以支持。 关于违约金。双方在《借款协议》中对违约金进行了约定：“如乙方未能履行以上还款义务，甲方有权按借款金额的每日千分之五向乙方收取违约金。”该违约金标准已超过了法律规定的上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告自愿主张从逾期之日起按月利率2％分段计付违约金，符合法律规定，本院予以支持。本案违约金计算方式为：1、计至2018年7月2日的违约金为31695.25元（详见附表：巢联借贷出入账记录及利息计算表）；2、以借款113853元为基数，按月利率2%的标准，从2018年7月3日起计至实际清偿之日止）。 判决结果 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告南宁市天雄市场管理有限公司、广西鸿威益投资管理有限公司共同向原告广西巢联房地产营销策划代理有限公司偿还借款113853元； 二、被告南宁市天雄市场管理有限公司、广西鸿威益投资管理有限公司共同向原告广西巢联房地产营销策划代理有限公司支付违约金（违约金计算：1、计至2018年7月2日的违约金为31695.25元；2、以借款113853元为基数，按月利率2%的标准，从2018年7月3日起计至实际清偿之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费1605元，由被告南宁市天雄市场管理有限公司、广西鸿威益投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  莫寿孟 二〇一八年九月十八日 法官助理罗欧阳 书记员陈虹 【附法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。