重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院 行 政 判 决 书 (2018)渝0242行初35号 原告：彭方兰，男，1966年8月5日生，重庆市秀山县人，住本县。 委托诉讼代理人：徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。 被告：秀山土家族苗族自治县规划局。 法定代表人：周贤刚，局长。 地址:秀山土家族苗族自治县渝秀大道城建大楼。 委托诉讼代理人：严象一，规划局工作人员。 委托诉讼代理人：刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。 原告彭方兰诉被告秀山土家族苗族自治县规划局要求确认违法一案。2018年5月16日由重庆市第四中级人民法院指定本院管辖，本院于2018年5月28日受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，本院于2018年6月29日和2018年9月4日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告是彭芳兰及委托代理人徐晓倩，被告秀山土家族苗族自治县规划局工作人员严象一及委托代理人刘定刚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2017年12月8日，原告收到被告制作的渝规限拆秀字（2017）第52号《限期拆除违法建筑决定书》。该决定书称原告在秀山县XXXXXXXX修建的560.8平米建筑物属于《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定的违法建设。根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款的规定，责令原告在收到《限期拆除违法建筑决定书》之日起3日内自行拆除，否则将强制拆除。原告认为，被告作出《限期拆除违法建筑决定书》行政行为时存在“主要事实不清、证据不足”、“适用依据错误”和“违反法定程序”的情形，是依法应予撤销的行政行为。故原告依法诉至贵院望判如所请。 被告辩称,一、原告要求确认答辩人对其作出的《限期拆除违法建筑决定书》（以下称该决定书）违法的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。首先，答辩人作出该决定书的主体适格，于法有据。根据《重庆市城乡规划条例》的规定，答辩人作为秀山县的规划行政主管部门，查处城镇规划区内的违法建设行为，是法律法规赋予答辩人的职责。其次，答辩人作出的限拆决定所依据的事实清楚，证据充分适用法律正确。原告彭方兰在洪安镇规划区内未经规划及用地许可，擅自在XXXXXXXX修建房屋，属擅自修建的违法建筑。答辩人有权根据《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款规定要求原告限期自行拆除其违法建筑。再次、答辩人作出的限拆决定程序合法。根据洪安镇政府反映，原告在秀山县洪安镇规划区内修建房屋属违法建筑，答辩人立即派员进行调查、核实，确认原告的违法事实后，对当事人进行了询问，并告知当事人，将对其作出限期拆除违法建筑的事实和法律依据，同时告知其享有陈述申辩的权利，原告均未向答辩人提出陈述、申辩意见。答辩人遂对其作出限拆决定，并将该限拆决定书送达给原告，其程序完全符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定的程序。二、原告诉称的事实和理由与客观事实不符，且不能成为支持其诉讼请求的理由。1、原告诉称答辩人作出的《限期拆除违法建筑决定书》“存在主要事实不清，证据不足”的问题，答辩人不知其限拆决定书中认定的哪些事实不清，证据不足？难道原告彭方兰的房屋及建（构）筑物己经取得了用地或者规划许可吗？2、原告诉称答辩人作出的《限期拆除违法建筑决定书》存在“适用法律错误”和“违反法定程序”的情形，是依法应予撤销的行政行为。对此答辩人不禁要问；第一、答辩人依据《重庆市城乡规划条例》的相关规定对原告的违法建筑作出限期拆除的决定，不知有何不当？如果本案不应适用《重庆市城乡规划条例》，那么本案到底应当适用什么法律规定？为何原告不明确提出？第二、既然原告认为答辩人作出的限拆决定“违反法定程序”那么法律规定的是什么程序？答辩人对违法建筑作出限期拆除决定前到底应当遵循什么程序？答辩人认为，本案被诉的限拆决定完全符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定的程序，并且充分考虑了原告陈述、申辩的权利。答辩人作出的限拆决定并不违反法定程序。第三、既然原告诉称答辩人作出的限拆决定“是依法应予撤销的行政行为”，为何原告不诉请人民法院予以撤销而是诉请确认其违法呢？综上所述，答辩人认为，原告的诉讼请求及诉称的事实和理由均不成立，答辩人作出的限拆决定所依据的事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理程序合法。为此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 被告秀山县规划局在举证期限内向法庭举示了以下证据，并经庭审质证：1、《秀山土家族苗族自治县人民政府关于洪安镇总体规划（2011-2030）的批复》及《重庆市秀山县洪安总体规划镇区土地利用规划图》（2011-2030），证明：洪安镇总体规划己经秀山县人民政府批准。原告修建的违法建筑在规划区范围内；2、对原告彭方兰的《调查询问笔录》、《勘验笔录》、对严付益的《调查询问笔录》、彭方兰修建的违法建筑的现场勘验照片，证明：被告的工作人员于2017年12月9日向原告彭方兰进行了调查询问，于2017年12月7日对其违法建筑进行了现场勘查，并向当地居委干部进行了调查，确认原告的违法建筑面积约560.8平方米。并证明该违法建筑系原告彭方兰修建，其修建时间是原告彭方兰修建该房屋未办理任何审批手续。被告的工作人员己明确告知原告，其修建的房屋系违法 建筑，将依据《重庆市城乡规划条例》的规定对其作出限期拆除的决定。同时还告知原告享有陈述和申辩的权利；3、《秀山县规划局查处违法建筑案件登记表》，证明：被告根据洪安镇政府反映，对原告的违法建筑进行了调查和现场勘查后，查明原告未取得建设工程规划许可证，违法修建房屋的事实后，决定对原告的违法行为立案查处；4、《秀山土家族苗族自治县规划局限期拆除违法建筑决定书》（渝规限拆秀字【2017】第52号)、秀山土家族苗族自治县规划局法律文书送达回证，证明：被告根据查明的事实，认定原告彭方兰在秀山县XXXXXXXX修建的房屋系未经规划许可擅自修建的违法建筑，被告依据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款的规定责令原告在收到限拆决定之日起三日内自行拆除。逾期未拆除，被告将根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条第二款的规定，提请秀山县政府强制拆除。同时，被告在限拆决定书中己告知原告申请行政复议和提起行政诉讼的期限。被告己于2017年12月9日将限拆决定书送达给原告；5、《秀山土家族苗族自治县人民政府限期拆除违法建筑催告书》及《送达回证》、《秀山土家族苗族自治县人民政府关于强制拆除违法建筑决定书》及送达回证、《秀山土家族苗族自治县人民政府关于强制拆除违法建筑的公告》，证明：因原告彭方兰未在规定的期限内自行拆除，被告提请秀山县政府强制拆除。秀山县政府已按照法律规定向原告彭方兰送达了催告书，要求其自行拆除，原告彭方兰仍未拆除，秀山县政府遂对其作出了强拆决定，并发布了强拆公告。秀山县政府在公告中己责令洪安镇政府组织对原告彭方兰的违法建筑实施强拆。上述证据足以证明被告对原告彭方兰作出的限拆决定书所依据的事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理程序合法。 原告质证后认为：1、该批复是县政府于2012年1月17日作出的关于洪安镇关于2011-2030年的房屋总体规划，原告所修建的房屋是在2011年以前修建，同时证明原告房屋符合用地规划，不能规制以前已修建好的房屋；2、真实性合法性证明目的都不认可，没有找原告做过调查询问笔录，内容与实际不符；勘验笔录内容与实际不符；勘验照片与调查询问中，所指与后面违建筑物不符，调查笔录，所建房屋的违建部分都属于风貌改造的，应当视为合法建筑；3、合法性和证明目的不认可，案涉土地为集体土地，根据城乡规定第65条规定，被告无法定职权，农村居民住宅建设需要办理的是乡村建设规划许可证，而非被告所称的建设规划许可证，村民建筑宅没有办理乡村建设许可证的，依法应该由乡镇人民政府进行查处，被告无案涉房屋规划的执法权，其适用重庆市城乡规划条例，位阶低于城乡规划法，违反上位法规定，不应作为本案判案依据，该证明备注一栏载明是洪安片区房屋拆迁，刚好证明被告执法目的不当，涉嫌以拆违代迁；4、合法性和证明目的不认可，涉案土地为集体土地，根据城乡规定第65条规定，被告无法定职权，农村居民住宅建设需要办理的是乡村建设规划许可证，而非被告所称的建设规划许可证，村民建筑宅没有办理乡村建设许可证的，依法应该由乡镇人民政府进行查处，被告无案涉房屋规划的执法权，其适用重庆市城乡规划条例，位阶低于城乡规划法，违反上位法规定，不应作为本案判案依据；5、关联性合法性证明目的均不认可，是在被诉限拆决定作出后，作出的文件，无法达到证明本案被诉决定的合法目的。 原告向法庭举示了以下证据，并经庭审质证：第一组：石敦俊、石敦清、彭树英（房产证在银行抵押）、彭祖江的土地证/房产证，证明：原告房屋集体土地房屋，部分房屋有证，但是被告在做被诉决定时将原告全部房屋均认定为违建且全部予以暴力强拆，证明被诉行为认定事实不清；同时集体土地房屋依法应当办理乡村建设规划许可证并由镇政府进行城市规划执法，被告作出被诉决定超越职权；第二组：指挥部通告及限期拆房交地通知、停止生产经营活动的通知（彭方兰、彭树英、石敦清）征收办公室与村民杨昌武签订的房屋征收补偿协议、彭方兰的货币安置测算表统建优惠购房测算表，证明：被告选择性执法，以形式的合法掩盖其实质的不合法，是以拆违的方式逼迫原告进行拆迁。征收协议、货币安置测算表等中显示补交规费一项即是没有进入规划审批手续的只有同意签订征收协议即可以通过补交规费对被告所谓没有进入规划程序的房屋进行处理；第三组：限期拆除违法建筑决定书，证明：被拆行政行为的存在；第四组：光盘一份，证明：严付益、张明泉、刘永红都没有去过原告房屋现场，被告给原告做所谓的笔录时该三名见证人根本不在现场，都是被告将笔录写好后在指挥部或者见证人的工作单位找到其要求其签字的，该三人对于所签字内容并不清楚，被告作出被诉决定认定事实不清；第五组：强拆前后照片，证明：被告对原告石敦俊、石敦清、彭树英、彭祖江房屋的调查笔录里都认可部分有证，部分系违建，但是其实在做被诉时及在强拆的时候将原告房屋全部按照违建处理并全部予以强制拆除。第六组：彭芳兰照片7张，证明：被告认定的违建部分，系洪安镇政府要求进行风貌改造而建设的，是经过其同意，并非违法建筑。 秀山县规划局质证后认为：第一组，对于土地证、房产证与本案没有关联性，因是取得房产证后进行超建，被告是对超建、违法部分进行处理，并没有对合法部分进行处理。第二组，真实性无异议，与本案没有关联性，都不能证明被告作出限拆决定的建筑是合法建筑，对指挥部发出的限期交接通知及公告，如不合法，只能另案起诉。不能达到原告证明目的，两份协议证明被告的限拆决定不再具有拘束力；第三组，无异议；第四组，内容真实性有异议，合法性有异议，来源不清楚，是否是以合法手段拍摄。视频录音，去现场都安排了基层干部参与，执法工作人员，都是按照司法规定及相关规定规范操作，笔录内容和询问过程基本相符，通话及视频内容与事实不符，没有表达清楚，证明目的有异议；第五组，不能达到证明目的，拆除行为是事实行为，与本案被诉行政行为没有关联，被告只是针对四原告违法部分的拆除，不包含合法建筑，合法建筑在实施强拆时被拆除，只能另案处理，不能以此证明被告作出的限拆决定违法；第六组，不能达到原告的证明目的，不能看出政府同意改建；即使是政府风貌改造，也是对房屋外墙进行改造，并不是扩建。 本院依法对证人张明全、刘永洪、严付益、彭小艳进行询问，经庭审质证后被告对彭方兰的证实无异议；原告认为：对证人所陈述的内容不认可，规划局并没有对其做过询问，即使证人去过，但只是带人去过，对询问笔录并不知情。 对双方当事人提交的证据作如下认定：对被告提交的证据1-4均与本案有关联，能待证本案的客观事实，本院予以采信；对被告提交的证据5客观真实，但与本案不具有关联性，本院不予确认。对原告提交的证据1、3、4、6与本案有关联性，本院予以确认；对证据2、5与本案不具有关联性，本院不予采信。对本院依法调查的询问笔录与本案有关联，本院予以确认。 结合当事人的陈述以及举质证意见，本院查明如下事实： 原告彭方兰于2008年在秀山县XXXXXXXX修建了560.8平方米砖混结构房屋，被告秀山县规划局认为原告所建该房屋未进入规划审批程序，违反了《重庆市城乡规划条例》第七十四条的规定，属违法建设。2017年12月8日被告对原告作出渝规限拆秀字（2017）第52号限期拆除违法建筑决定。原告对该决定不服，诉至法院，请求判决确认被告作出的渝规限拆秀字（2017）第52号限期拆除违法建筑决定违法。另查明，涉案房屋现已拆除，已不存在。 本院认为，双方当事人所争议的焦点是：一是被告是否具备作出限期拆除决定的主体资格；二是作出决定的处理程序是否合法；三是事实是否清楚。 关于是否具备主体资格的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条规定：“城乡规划主管部门负责组织查处规划城镇建设用地范围内的违法建筑；土地行政主管部门负责查处规划城镇建设用地范围外的违法建筑。实施综合执法的，由综合执法部门按照职责权限对违法建筑进行查处”。《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定：“未进入规划审批程序的违法建筑，形成的违法建筑按照以下规定组织查处：（一）…；（二）不在本条第（一）项所列范围修建的属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门查处”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。秀山县规划局系秀山县人民政府城乡规划主管部门，按照法律以及条例规定，具有组织查处城市规划区内违反城乡规划修建违法建筑的法定职权，故秀山县规划局并未超越职权。原告诉称根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除”，被告无法定职权，适用法律错误，应当由乡、镇人民政府作出限期拆除违法建筑决定而不应当由秀山县规划局作出限期拆除违法建筑决定的辩解理由，本院不予采纳。 关于被告的处理程序是否合法的问题。原告认为被告所取的调查询问笔录系伪造，被告没有向原告取过询问笔录。通过本院向在场人询问以及被告所提供现场照片，均可以证实被告向原告所取的询问笔录是向原告本人询问所取得，且原告未向法庭提供不在现场的证据予以证明，故原告的辩解理由本院不予采纳。对原告诉称被告向其询问时间是2017年12月7日，但被告于2017年12月8即作出限拆决定不能保障原告的陈述和申辩权利的辩解理由。本院认为，虽然被告在询问后即作出限拆决定，未给予原告陈述和申辩的期限，但询问笔录记录的是原告没有虽要陈述的，故对原告的辩解理由，本院不予采纳。 关于事实是否清楚的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。根据在卷证据及当事人庭审陈述，涉案房屋属于城镇建设用地规划区范围内，其一直未取得建房规划审批手续，故该房屋应属于《重庆市城乡规划条例》第七十四条所列违法建筑。故所作出的渝规限拆秀字（2017）第52号限期拆除违法建筑决定事实清楚、适用法律正确。原告辩称其被告作出的限期拆除决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定“违法行为在二年内未被发现的不再给予处罚...”的辩解理由，因限期拆除决定是行政处理行为，而不是行政处罚行为，原告的违法建设行为带来的违反城乡规划的事实，在被查处之前始终存在，其行为有继续状态，亦未经行政处理，故对原告的辩解理由本院不予采纳。 综上所述，被告认定涉案房屋属于违法建筑，并作出渝规限拆秀字（2017）第52号限期拆除违法建筑决定书事实基本清楚，处理程序和法律适用亦无不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告彭方兰的诉讼请求。 本案诉讼费用50元，由原告彭方兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审 判 长  高 勇 人民陪审员  冉义华 人民陪审员  石邦鲜 二〇一八年九月三十日 法官 助理  王 锐 书 记 员  王玮琪