广东省翁源县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0229民初352号原告（反诉被告）：古晨辉，男，1987年4月24日出生，汉族，翁源县人，住翁源县。委托代理人：陈奕寰，男，广东韶源律师事务所律师。被告（反诉原告）：翁源县理想家园装饰设计工程部。地址：翁源县龙仙镇陂下肖屋村湖滨商业楼A栋一层。经营者：温永奇，男，1964年12月30日出生，汉族，翁源县人，住广东省中山市南区。委托代理人：许开鹏，男，1987年8月28日出生，汉族，翁源县人，住翁源县。委托代理人：冯家欢，男，韶关市翁源县龙仙法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）古晨辉诉被告（反诉原告）翁源县理想家园装饰设计工程部（以下简称“理想家园装饰部”）装饰装修合同纠纷一案，本院2017年4月26日受理后，2017年6月5日被告翁源县理想家园装饰设计工程部提出反诉，本院于2017年6月8日由审判员邱快爽，人民陪审员温广宇、肖小梅依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，因人民陪审员温广宇、肖小梅的任期已过，2018年8月9日由审判员邱快爽，人民陪审李琳、陈媛另行组成合议庭进行第二次开庭。原告古晨辉及其委托代理人陈奕寰，被告委托代理人许开鹏、冯家欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告古晨辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因其装修工程存在质量问题给原告造成的经济损失暂计80万元（经济损失包括工程返修费用和返修期间的营业损失等，实际损失金额以专业评估机构出具的评估报告为准）；2、本案诉讼费用由被告承担（含评估鉴定费）。事实和理由：2015年4月28日，原告与被告签定《理想家园装修工程合同书》，合同约定原告将翁源县湖滨商业广场的欧式宾馆装修工程交付被告承建，工程范围：水电、泥水、木工、批灰、房间门、卫生洁具等，承包方式：包工包料，工程保修期为五年。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了工程预付款，并根据工作进度陆续向被告支付工程款，工程竣工后，因为装修工程存在一些显而易见的质量问题，比如地毯不平、压条不牢、变形、脚线不直、墙面色彩大、天花不平等问题，所以经双方约定，原告先扣留部分工程款，酒店先营业，被告对发现的工程质量问题进行整改，整改完毕后再进行工程验收。酒店营业后，被告并未彻底解决装修质量问题，而且在酒店经营的过程中，不断发现新的质量问题，而且发现的质量问题越来越严重，比如墙面渗水、墙体发黄发霉、卫生间墙面砖空鼓、房门和卫生间门空鼓、卫浴刚度不足、不安全等严重质量问题。经双方共同排查，目前已发现72间客房存在各种类型的质量问题，对排查发现的问题，原告方统计后已书面方式通知被告，被告方也签收并进行了确认，但对发现的质量问题被告始终没有妥善解决，仅仅是敷衍了事。到目前为止，装修工程因为质量问题仍未进行验收，退一步讲，即使工程已验收合格，但在保修期内发现质量问题，被告也有义务进行返修，经与被告长时间交涉，被告均以各种理由推诿、拒绝妥善解决发现的质量问题，仅仅是偶尔对原告方反馈的质量问题进行小修小补，拒绝给出全面、彻底的解决方案。若装修质量问题无法彻底解决，将持续对原告酒店的正常经营造成严重的影响，出于无奈，原告只能自己进行返修，返修费用及返修期间的营业损失无疑须由被告承担，据估算，原告前述损失大概80万元。根据原、被告双方签订的装修工程合同书，被告方不仅有义务保证工程质量合格，同时也有义务及时履行维修责任。而实际上，被告的装修工程不仅存在严重的质量问题，而且还拒绝履行维修义务，其行为已明显构成违约，并给原告造成了重大经济损失。为了维护自身的合法权利，原告特向贵院起诉，望贵院判如所请。被告理想家园装饰部答辩称：装修的涉案工程，原告从开业之日（2016年1月18日）至今一直使用，原告又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，其理由不能成立。首先，自从2016年1月18日翁源县维多利酒店开业以后，原告不但不按约定支付工程款，还经常借口种种理由推拖，为解决纠纷，经双方商讨，达成了共识，以维多利酒店经营者古晨辉为甲方，以翁源县理想家园装饰设计工程部为乙方，共同签订了一份《补偿协议》。该补充协议通过变更保质期，免除工程款计付利息，减少工程总价款，以及维护保修等措施，解决了双方的关于拖欠工程款、装修质量等问题的争议。本来双方要自觉履行补充协议的约定，就不再有争议和纠纷。该补充协议经双方代表签名确认，是双方真实意思表示，具有法律效力。但原告不但不自觉履行补充协议的约定，还以其发包的工程质量不符合约定为由主张权利，实质就是对补充协议的否定和反悔。所以说被答辩人起诉的理由不能成。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告对其发包的翁源县维多利酒店的装修工程虽然没有出具书面的竣工验收，但其已经从2016年1月18日实际使用至今，现在又以经营使用部分不符合约定为由主张权利，原告的理由不能成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定，驳回原告的诉讼请求。以上答辩意见，请人民法院查清事实，依法公断。被告理想家园装饰部反诉称：一、判令反诉被告古晨辉立即支付未付工程款及2016年度的质保金共309166元。二、本案诉讼费及反诉费由反诉被告负担。事实和理由:反诉原告与反诉被告分别于2015年3月1日、2015年4月28日共同签订了一份《室内装饰合同》。合同约定了反诉原告包工包料施工，工程价款为3680000元。还约定了付款方式：1、甲方预付总工程费100万元给乙方（反诉原告）；2、完成总工程70%时，甲方（反诉被告）预付总工程费100万元给乙方；3、全面完工时，甲方预付总工程费100万元给乙方；4、原报价剩余工程费68万元人民币，经双方协商后另附文件注明付款。注：如有增加工程，甲方需总工程完成80%前一次性付清。签订合同后，反诉原告组织工人进场施工。2015年12月间装修工程装修完工。2016年1月18日，反诉被告经营的“翁源县维多利酒店”开业。反诉被告从此一直使用反诉原告装饰装修的“翁源县维多利酒店”。之后反诉被告不按照约定支付工程款,双方经常为催付工程款等问题产生纠纷。为妥善解决矛盾纠纷,双方于2017年1月17日以维多利酒店经营者古晨辉、徐开华为甲方,以理想家园装饰设计工程部代表人为乙方,共同签订了一份《补充合同》。为妥善解决双方矛盾纠纷,补充协议对原双方签订的合同做变更和修改:将5年的保质期变更为3年。为了弥补装修工程的质量不足或瑕疵,将原合同约定的3680000元减少为3475000元(减少了205000元)。还约定已付款和未付款都不再计付利息。还约定保质期为三年,即从2016年1月18日至2019年1月17日。每年12月31日前返还57916元。但反诉被告不履行补充合同约定的工程款支付义务及2016年度的保质金支付义务。综上所述,2017年1月17日,双方签订的补充协议是解决本案纠纷的共识,是双方真实意思表示,该补充协议受法律保护。反诉被告不但不自觉履行,反而以装修工程存在质量瑕疵为由起诉,企图推翻为解决本案纠纷而共同签订的补充合同。现反诉原告依据补充协议为依据,要求反诉被告支付未付工程款及2016年度保质金,有理有据,请人民法院支持反诉原告的反诉请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据如下：1、身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。2、个体户机读档案登记资料，证明被告的诉讼主体资格。3、装修工程合同书，证明原、被告的装修工程合同关系。4、显示装修存在质量问题的部分相片，证明被告承建施工的装修工程存在墙面渗水、墙体发黄发霉等严重质量问题的事实。5、装修质量问题排查确认单（72间客房），证明经原、被告双方共同排查，目前已发现72间客房存在各种类型的质量问题，被告对排查发现的问题进行了签收确认。6、质量修复通知单、挂号信签收相关单据，证明原告曾通过挂号信的方式，通知被告限期解决装修质量问题。被告为支持其答辩及反诉请求，向本院提交的证据如下：1、营业执照：证明翁源县理想家园装饰设计工程部经工商登记，合法经营各项装饰装修设计等工程业务。2、室内装饰合同：证明合同约定了由乙方理想家园装饰设计工程部包工包料施工，工程价款为3680000元。还约定了付款方式：1、甲方预付总工程费100万元给乙方；2、完成总工程70%时，甲方预付总工程费100万元给乙方；3、全面完工时，甲方预付总工程费100万元给乙方；4、原报价剩余工程费68万元人民币，经双方协商后另附文件注明付款。注：如有增加工程，甲方需总工程完成80%前一次性付清。3、补充协议：因古晨辉不但不按约定支付工程款，还经常以工程质量不符合作为借口。为解决纠纷，2017年1月17日，双方签订了一份补偿协议，补充协议对原双方签订的合同做变更和修改：将5年的保质期变更为3年。为弥补装修工程的质量不足或瑕疵，将原合同约定的3680000元减少为3475000元（减少了205000元）。还约定已付款和未付款都不再计付利息。还约定保质期为三年，即从2016年1月18日至2019年1月17日。每年12月31日前返还57916元。4、个体户机读档案登记资料：证明古晨辉经营的翁源县维多利酒店登记成立于2015年6月19日。5、装修维多利酒店工程款收款流水结算表：证明2017年1月17日，双方在补偿协议中确定装修维多利酒店工程价款总额为3475000元，减去累计支付款3050000，仍欠425000元，再扣减质保金173750元，再加上2016年度的保质金57916元，古晨辉应支付309166元给理想家园装饰设计工程部。6、记账单，证明维多利酒店于2016年1月28日开业。经庭审质证，被告对原告提交的证据，质证意见如下：对证据4、5、6三性均有异议，理由如下：1、原告列举的问题不属于质量问题，原告所述是不真实的，因为这些当时是属于维护范围，原告在2016年1月18日开始使用，直到2016年1月28日开业，原告已验收完毕。后由于原告使用不当，被告还派遣人员去维护处理。2、原告对装修酒店于2016年1月18日开始使用直到现在，很多问题是因为原告使用不当，导致装修工程长期处于高温高湿情况导致，且由于原告长期不支付工程款，在2017年1月17日双方协商，通过减少支付工程款、维护时间以及减息等措施双方达成协议，所以这不属于质量问题，因为原告已经使用一年多了，故我方对三性均有异议。原告对被告提交的证据质证意见如下：对证据1真实性合法性无异议，关联性有异议，被告虽然合法经营，但是并不代表他的工程合格。对证据2三性无异议，但是该工程造价是预算价，最终实际结算价是3475000元，尾款是没有约定支付时间的。对证据3证明的部分内容有意见，1、当时双方约定保修期从5年减到3年，是因为被告装修存在问题，原告多次要求被告解决，但是被告经常以各种理由退回，为了让被告尽快解决装修工程，所以原告才主动提出。2、并不存在被告减少205000元工程款的事实，是因当时预算的总价有部分工程并未实际施工，这个数额是实际结算得出必须减除的。3、质保金分3年返还，且明确每年12月31日支付，该份补充协议是2017年2月17日签订，即便要支付也要等到今年的12月31日，所以被告要求没法律依据。4、补充协议第五项明确约定，在非人为损坏情况下乙方工程属于保修范围乙方应无条件保修，并非指签了协议后双方权利义务则不再履行，该保修的被告还是应予保修。对证据4三性无异议。对证据5对于双方结算3475000元无意见。原告已经支付3050000元，目前欠付452000元，其中包括质保金173750元。对与原告提及相关数据无异议，但是现在被告要求我们支付质保金不符合双方协定，并未到期，且我们不支付工程款是因为被告存在质量问题且一直并未解决。对证据6计算单三性无意见，但是该证据也刚好证明当时使用酒店是经双方协商的，并非我们擅自使用，且开业被告也有参加还包了红包。经审理查明，本案所涉装修的工程为“维多利酒店”，该酒店座落在翁源县龙仙镇湖滨商业广场，经营客房旅业。因“维多利酒店”在开业前需要进行客房装修，原告与被告方经营者温永奇及合伙人许开鹏经过协商，双方签订了《理想家园装修工程合同书》，原告古晨辉在合同书上签名，签署时间是2015年4月28日，被告方由许开鹏在合同书上签名，签署时间是2015年3月1日，该合同的内容为：第一条：工程概况。1、工程名称：黎总、古总欧式宾馆装修工程。2、工程地点：湖滨商业广场。3、工程范围：水电、泥水、木工、批灰、房间门、卫生间洁具（毛巾架、纸巾盒）。其它明细按照报价列表。注：有两房不用施工。（原报价过道铺地毯改铺贴800*800抛光砖。4、承包方式：包工包料。5、开工日期：2015年5月1日；竣工日期：2015年10月1日，工期150工作天。6、合同价款（人民币大写）：￥叁佰陆拾捌万元整（￥：3680000元）。第二条：甲方责任、权利和义务。1、甲方提出设计要求。2、及时购买提供不在乙方报价表内的材料。3、做好施工现场的通水通电工作，并支付施工期间发生的水电费。4、按合约支付乙方工程费用。5、及时根据乙方要求做好验收工程工作。6、负责与物业方沟通，保障乙方正常施工。第三条：乙方责任、权利和义务。1、按甲方要求提供设计方案，根据双方确定方案，保质、保量，按期施工，不得偷工减料，以次充好。2、及时与甲方沟通装修设计和施工意见，根据甲方的意见及时修改。3、严格遵守国家颁布的有关操作规程、工及验收规范和质量检验评定标准。4、遵守物业方对装修施工的有关规定，安全施工，施工过程中造成的安全事故由乙方负责。5、乙方指派工程主管到现场监督。第四条：关于工程工期及工程款约定。1、甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意。2、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。3、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工，工期相多应顺延。4、如甲方未按工程进度支付工程款，超出7个工作日属违约行为，乙方有权停止工程进度，并按总工程款的每月2%收取违约金。5、如乙方未按时完成工程，超出7个工作日属违约行为，并按总工程款的每月2%收取违约金。第五条：工程质量及验收标准。1、本工程以设计或施工图纸、作法说明、设计变更和国家制定的相关建筑装饰工程施工及验收规范为验收标准。2、乙方应在其隐蔽工程和中间工程施工完成后及时通知甲方验收；甲方不按时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予承认；若甲方要求复验时，乙方应积极配合，若复验合格，甲方应承担复验费用，由此而造成的停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延。3、由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担。4、工程竣工后，乙方应及时通知甲方在一验收；并在3个工作日内办理移交手续。（以出示工程保修单为准）第六条：付款方式。1、合同签定后，甲方预付总工程费壹佰万人民币给乙方。2、完成总工程70%时，甲方预付总工程费壹佰万人民币给乙方。3、全面完工时，甲方预付总工程费壹佰万人民币给乙方。4、原报价剩余工程费陆拾捌万元人民币，经双方协商后另附文件注明付款。注：如有增加工程，甲方需总工程完成80%前一次性付清。第七条：其他约定。1、乙方施工内容按甲方认可的工程报价表执行（见报价表）。2、物业方的有关装修管理费用由甲方负责。3、甲方如中途要求对本工程变更设计或项目数量有增减时，乙方应予认可；但所增加或减少的费用由甲方承担。4、本合同在履行期间，双方发生争议时，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解；当协商或调解不成时，则可通过法律手段解决。5、工程保修期为60个月内，如保修期间属乙方原因造成质量问题，由乙方负责免费维修。合同签订后，被告方于2015年5月1日开始进场装修，装修的范围，包括酒店客房及大堂装修，楼层为一、四、五、六层，客房117间。被告于2015年12月底对该工程装修完毕。在双方未对装修工程进行验收的情况下，原告为了尽早开业，在看到装修工程表面存在一些质量问题的情况下，仍然先将酒店开业，针对表面存在一些质量问题则由被告方进行整改、修补。原告在经营该酒店的过程中，发现装修工程出现越来越多的问题，如墙面脱落、发霉、发黄、发黑，房屋漏水、渗水，原告发现这些问题后，即通知被告方来解决问题，2016年6月原告请求物业代表人员徐宜福、黎逸明针对整体质量问题进行排查，共有72间房出现问题。2017年1月17日双方签订《补充协议》，协议由原告古晨辉本人签名，被告方代表刘杰签名，协议内容:“一、原合同上对维多利酒店维修保质期由原来的5年改为3年（即由2016年1月18日至2019年1月17日止）。二、甲、乙双方均因未履行合同约定事项，甲、乙双方对已付款和未付款均不计任何利息。三、维多利酒店装修总工程款为3475000元，（叁百肆拾柒万伍仟元整）。四、保质金为总工程款的5%，约为人民币173750元（拾柒万叁仟柒佰伍拾元整）。保质金分三年返还，即每年12月31日前返还57916元（伍万柒仟玖佰壹拾陆元整）。五、在非人为损坏的情况下乙方所做的工程均属乙方保修范围，乙方必须无条件履行保修义务，具体明细在原合同上。”2017年6-7月间，被告方曾请维修人员，对原告经营的酒店房间、卫生间进行过维修，但过后，仍然出现以上问题。因双方无法彻底解决出现的问题，原告于2017年4月26日诉至本院，请求判令被告赔偿经济损失80万元。2017年6月13日原告提出申请，请求对“维多利酒店”，出现的装修工程质量问题的形成原因进行鉴定，本院经过摇珠方法，确定“广州仲恒房屋安全鉴定有限公司”为鉴定机构，2017年12月6日该鉴定机构作出仲恒鉴字﹝2017﹞SW2973号《房屋漏水、渗水原因鉴定报告》，鉴定结论：“综合现场的检测、检查结果分析，广东省翁源县龙仙镇湖滨商业楼A栋34-37轴门店维多利酒店漏水、渗水原因是由于卫生间墙体未做防水所致。修复建议：1、对卫生间墙体重新做防水处理；2、对发霉、发黄、发黑等受损的饰面层铲除后重新装修处理。”2018年4月原告提出申请，请求对“维多利酒店”，卫生间面积约500平方米墙面漏水、渗水，墙体发黄、发霉进行修复需要的费用进行评估。本院经过摇珠方法，确定“韶关中一工程造价咨询有限公司”为鉴定机构，2018年7月4日该鉴定机构作出韶中一工字2018﹝061﹞号《翁源维多利酒店修复工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：“经鉴定，翁源维多利酒店墙面漏水、渗水，墙体发黄、发霉修复工程所需为：803124.96元。”2018年8月9日本院另行组成合议庭，对本案第二次开庭，双方主要针对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和韶关中一工程造价咨询有限公司所作出的鉴定结论进行了质证，原告方的质证意见：原告对两份鉴定均无意见，是法院经过摇珠选定有资质的鉴定机构通过合法的鉴定程序得出的科学的鉴定结果，其中《房屋安全鉴定报告》鉴定结论可以说明本案涉案的装修工程的质量问题是被告没有对酒店卫生间墙体进行防水处理而导致的，所以被告所谓的原告使用不当的理由不成立。被告方的质证意见：对广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的仲恒鉴字〔2017〕SW2973《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论有异议，鉴定结论不真实，原告房屋是小产权房，很多防水胶倒下去都被渗干，比原计划多了很多防水胶，房屋墙体都是沙，没有经验收的。对两个鉴定我方认为都不具有关联性，原告于2015年4月28日，被告于2015年3月1日共同签订的理想家园装修工程合同书第七条第五项约定有约定（内容详见证据），该合同是双方的真实意思表示，合同合法有效，受法律保护的，只要没有撤销或解除，双方就都要严格履行合同约定，原告企图绕开合同，通过诉讼将房屋的保护费转化为赔偿款另行低价请其他人员维护，赚取差价，原告严重违约，应当承担违约责任，所以均与本案无关，到目前为止，非人为的还在被告的免费维修范围内，应当驳回原告的诉讼请求。在调解阶段，原、被告各持己见，无法达成一致意见。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，原告方将“维多利酒店”客房装修工程发包给被告方，被告方按照双方所签订的合同施工进行装修，装修完成后，在双方未进行验收的情况下，原告方即对“维多利酒店”开业，造成在使用过程中，发现装修工程的墙面漏水、渗水，墙体发黄、发霉等情况。经过广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，广东省翁源县龙仙镇湖滨商业楼A栋34-37轴门店维多利酒店漏水、渗水原因是由于卫生间墙体未做防水所致。经过韶关中一工程造价咨询有限公司鉴定，翁源维多利酒店墙面漏水、渗水，墙体发黄、发霉修复工程所需为：803124.96元。以上两家鉴定单位经过都是有鉴定资质的鉴定经过，是本院通过摇珠确定的鉴定结果，本院对以上两家鉴定单位所作出的鉴定结论，予以采信。对翁源维多利酒店墙面漏水、渗水，墙体发黄、发霉修复工程所需费用803124.96元，被告应予赔偿。对被告的反诉请求，双方签订《补充协议》约定的装修总工程款为3475000元，原告已经支付工程款3050000元，剩余工程款为：3475000元－3050000元＝425000元，双方约定的保质金为173750元，保质金分三年返还，2016年应该返还的保质金为57916元，故原告应该支付给被告的款项为：425000元－173750元＋57916元＝309166元。被告反诉请求原告支付所欠工程款，理由充分，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：一、限被告翁源县理想家园装饰设计工程部在本判决书生效后十五日内，赔偿原告古晨辉803124.96元。二、限原告古晨辉在本判决书生效后十五日内支付欠款309166元给被告翁源县理想家园装饰设计工程部。三、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定费38000元，韶关中一工程造价咨询有限公司鉴定费12000元，合共50000元，由原告古晨辉承担10000元，由被告翁源县理想家园装饰设计工程部承担40000元，该费用已由原告古晨辉交纳，限被告在本判决书生效后十五日内支付40000元给原告古晨辉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告翁源县理想家园装饰设计工程部负担，反诉费2969元，由原告古晨辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审 判 长  邱快爽人民陪审员  李 琳人民陪审员  陈 媛二〇一八年九月三十日书 记 员  林 辉