浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙湖商终字第192号上诉人（原审原告）：罗战伟。委托代理人：沈建军。委托代理人：沈丹。被上诉人（原审被告）：谭茜云。被上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司。法定代表人：周曙东。被上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司湖州分公司。负责人：蔡云飞。两被上诉人共同委托代理人：葛宁鹤。上诉人罗战伟为与被上诉人谭茜云、江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人罗战伟的委托代理人沈丹，被上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司共同的委托代理人葛宁鹤到庭参加诉讼。被上诉人谭茜云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年1月22日，谭茜云因资金需要向罗战伟借款20万元，并出具借据一份。同日，罗战伟通过银行转账方式向谭茜云交付20万元借款。2014年5月16日，江苏地基工程有限公司湖州分公司出具《承诺书》一份，该承诺书载明借款人谭茜云于2013年1月22日向罗战伟借款20万元，江苏地基工程有限公司湖州分公司承诺该借款本金及利息由其清偿。同时该承诺书载明利息按每月2.5分计算。嗣后，谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司均未归还借款，现罗战伟要求谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司共同偿还本案借款，诉至该院。另查明：江苏地基工程有限公司湖州分公司系江苏地基依法设立的分公司。2014年7月29日，江苏地基工程有限公司湖州分公司负责人工商登记由潘水根变更为蔡云飞。罗战伟向原审法院提起诉讼，请求判令：一、谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司立即归还借款本金20万元，并按月息2%支付从2013年1月22日起至实际清偿日止的利息（暂计算至2014年8月25日为76400元）；二、本案诉讼费用由谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司承担。谭茜云在原审中未作答辩。江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司在原审共同辩称：一、本案借贷合同关系发生在罗战伟与谭茜云之间。本案是民间借贷纠纷，审理民间借贷纠纷首先要确定民间借贷合同的主体，以及借款的交付情况。本案中，首先无论从《借据》还是《承诺书》均反映借款人系谭茜云个人。从罗战伟诉称来看，借款用途也系“谭茜云因资金需要”，故本案借款属于个人借款，与单位无涉。其次，民间借贷合同的性质属于实践合同，若借款没有实际交付，借款合同不生效。从本案借款的实际交付情况看，也是原告交付给谭茜云个人的。罗战伟的诉状上也明确谭茜云因资金需要向罗战伟借款，由此可以认定本案民间借贷关系发生在罗战伟与谭茜云之间，与单位无关。二、本案《承诺书》上所盖的江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章系他人伪造。江苏地基工程有限公司及江苏地基工程有限公司湖州分公司已提交工商档案材料，通过肉眼分辨足以证明承诺书上所盖章并非江苏地基工程有限公司真实公章。故江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司对该承诺书不承担法律责任。同时，该《承诺书》最后一行是手写，明显系事后添加，并没有证据系潘水根所写，即使是潘水根所写也系其个人行为，在补写后单位也未盖章确认，此外该行内容不清，不能视为对利息的约定。三、即便公章系真实的，江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司亦不承担还款责任。1、江苏地基工程有限公司湖州分公司的承诺仅为道德义务，不受法律的拘束。江苏地基工程有限公司与罗战伟并无借贷关系，两者之间不形成对价关系，江苏地基工程有限公司无义务替谭茜云还款，故即使作了承诺也是道德义务，不受法律拘束。2、本案不能适用“债务加入”。第一，我国法律对“债务加入”没有明确规定，目前仅停留在理论探讨阶段，套用债务加入没有明确的法律依据。第二，不能以民法“诚实信用”原则来强行适用债务加入。本案首先要审查基础法律关系是民间借贷合同关系，应当根据民间借贷的法律规定严格审查合同关系的主体，以及借款交付的事实，而不是跳开基本法律关系，适用诚实信用原则。第三，不能以“法无禁止即允许”原则来适用债务加入，债务加入需考虑加入的主体。本案《承诺书》的公章即便真实，承诺主体也是分公司，并非完全独立的法人，因此分公司的行为要受到一定限制的。根据法律规定，分公司不能为担保人，分公司作担保的担保合同无效。同时现有司法解释规定分公司的负责人以分公司的名义为自己的债务提供担保的，单位不承担责任，由其个人承担责任。而债务加入将作为共同债务人，其法律责任则要更重于担保人。法律虽没有规定分公司禁止债务加入（因为债务加入本身没有法律规定），这是所有成文法不周延性所决定的。但根据法律“举轻以明重”的基本原则，既然分公司担保是禁止的，那么分公司是否可以债务加入也应当参照担保的相关规定，属于禁止的范围。第四，分公司是总公司设立的，在总公司的经营范围内在当地开展经营活动的分支机构，其行为应当按照营业执照规定的经营范围从事。分公司负责人，以分公司的资产为他人偿还债务或者为分公司的负责人自家偿还债务明显超出分公司的经营范围，也明显违背了总公司设立分公司的目的，属于滥用职权、无效行为。第五，从公平的角度分析，本案不适用债务加入并不影响原借贷关系的成立，也不影响原借贷合同的履行。对罗战伟的利益并没有损害，而若适用债务加入则对江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司带来了额外的巨大负担，在没有对价关系的情况下，让一方承担责任会导致显示公平。四、罗战伟与谭茜云、潘水根构成恶意串通。若《承诺书》上潘水根签名真实的，那么潘水根在总公司已经将其公章没收的情况下，私刻公章，利用名义上仍担任分公司负责人的身份，承诺以公司资产为起自家的债务承担还款责任，为自身谋利。该行为的受益人为谭茜云和潘水根，受害者为江苏地基工程有限公司和江苏地基工程有限公司湖州分公司。因此，从客观情况及一般的生活常识判断，罗战伟与谭茜云、潘水根构成恶意串通，损害第三人利益，故江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司不应承担还款责任。原审法院审理认为：罗战伟与谭茜云之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。罗战伟已按约履行了出借借款的义务，谭茜云在罗战伟催讨后合理期限内未按约归还借款，显属违约，亦是引起本案纠纷的主要原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，罗战伟要求谭茜云归还借款本金20万元的诉请，符合法律规定，该院予以支持。对罗战伟要求谭茜云按月利率2%支付自2013年1月22日（即借款之日）起的借款利息的诉请，罗战伟未能提供证据证明在罗战伟向谭茜云借款当时约定了借款利息，江苏地基工程有限公司湖州分公司出具的承诺书虽然载明利息按每月2.5分计算，但该约定系江苏地基工程有限公司湖州分公司与罗战伟之间的约定，而非谭茜云与罗战伟之间的约定。故根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，对罗战伟的该项主张不予支持。江苏地基工程有限公司湖州分公司于2014年5月16日出具的承诺书构成债务加入合同，但因事先未取得江苏地基工程有限公司的书面授权，事后又未取得江苏地基工程有限公司的追认，应认定该债务加入合同无效，依法应承担相应的缔约过失责任。同时因江苏地基工程有限公司湖州分公司不具备法人资格，其民事责任由江苏地基工程有限公司承担，故江苏地基工程有限公司依法应对罗战伟的损失承担相应的赔偿责任，该赔偿责任的范围为谭茜云对罗战伟借款的不能清偿部分的二分之一。对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司主张的罗战伟与谭茜云、潘水根恶意串通的抗辩意见，未提供相应证据予以证明，该院不予采信。谭茜云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃进行答辩、举证的权利。据此，为了维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第八十四条、第一百二十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭茜云于判决生效之日起十日内归还罗战伟借款本金20万元；二、江苏地基工程有限公司对谭茜云上述借款不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回谭茜云其余诉讼请求。案件受理费5446元，减半收取2723元，由罗战伟负担753元，由谭茜云负担985元，江苏地基工程有限公司负担985元。罗战伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉：原审认定事实错误，适用法律不当。一、原判认定债务加入合同无效系错误认定。1、债务加入中第三人在该债务的地位是共同债务人而非保证人，并存的债务承担与保证人有着本质区别。对于并存的债务承担，虽然在现行法律规定中尚无直接规定，但根据民法通则第四十八条的规定，债可以源于合同约定。根据合同法第八十四条的规定，债务人可以“将合同的义务全部或部分转移给第三人“，说明了并存的债务承担具有法律依据。故本案承诺书构成债务加入合同，不同于保证合同，其实质是合同法第八十四条规定的债务转移。2、担保法第十条、二十九条的规定，约束力仅限于保证合同，对保证合同以外的合同不具有约束力。保证须有明确的保证意思表示，本案承诺书不属于保证合同。原判认定为债务加入合同，江苏地基工程有限公司湖州分公司是共同债务人而非保证人，不能适用保证合同的规定。只要不违反合同法第五十二条的规定，合同就有效。二、原判以上诉人具有过错而判决被上诉人承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任是错误的。本案债务加入合同系有效合同，被上诉人应当依法承担连带清偿责任，而不是缔约过失责任。即使退一万步讲，上诉人也不存在任何过错，债务加入即并存的债务承担与保证有着本质区别，原判以保证的有关禁止性规定也约束债务加入，给债权人人为地增加审慎义务，违背法律规定。没有法律规定分公司债务加入须审查总公司的书面授权文件。请求二审法院撤销原判，依法改判。江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司在二审中共同辩称：不同意上诉人的诉讼请求，一审法院部分保护了被上诉人的合法权益，但是没有完全维护被上诉人的合法权益。第一，被上诉人对一审法院对该承诺书的定性为债权加入合同并且认定该合同无效的性定，被上诉人基本同意。第二，针对上诉人的理由，认为无名合同也得到法律的保护，这一点被上诉人也同意，但是前提条件是不违反法律行政法规的规定，该承诺书在订立的时候就存在损害第三方利益的行为，本身就违背了合同法相关规定，应当认定为无效。第三，被上诉人认为原债权债务双方存在恶意串通损害第三人利益，上诉人主张上是有过错的，这个过错在于他有损害第三人的态度和意图，至少采取了放任的态度，甚至是积极的追究该结果的发生，只有第三人的利益受到损失，上诉人的利益才受到损失。最后，从公平的角度看，如果判定被上诉人不承担责任，不影响原来债权债务关系的履行，而让没有对价义务关系的单位承担责任是有失公平的。综上，上诉人的请求缺乏事实和法律，请求法院予以驳回。谭茜云在二审中未作答辩。二审中，各方当事人均无新的证据提交。本院确认一审法院认定的案件基本事实。本院认为，本案主要的争议焦点是江苏地基工程有限公司湖州分公司出具承诺书的性质、效力以及上诉人在本案中是否具有过错。第一，本案借款发生在2013年1月22日，借款人是谭茜云。后在2014年5月16日江苏地基工程有限公司湖州分公司出具承诺书，承诺对于谭茜云的借款由其清偿。原审判决认定该出具承诺书的行为构成债务加入，对此上诉人不持异议，争议焦点关键在于该债务加入的效力问题。按照一审法院“举轻以明重”的观点，我国法律对于法人分支机构担任担保人尚且采取原则禁止、例外允许的态度，那么对于法人分支机构为他人债务主动承担清偿责任应该采取更为严格的规制和约束，故一审法院比照法律关于保证合同的规定来判断本案债务加入的效力并无不当。第二，在本案中，江苏地基工程有限公司湖州分公司出具承诺书，既未事先取得江苏地基工程有限公司的书面授权，又未在事后取得江苏地基工程有限公司的追认，故认定为江苏地基工程有限公司湖州分公司的债务加入无效。上诉人在本案中应当知道江苏地基工程有限公司湖州分公司系分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任最终由总公司承担，在分公司替与分公司没有直接关系的他人主动承担债务，应当尽到审慎的注意义务，审查分公司的权限，上诉人在本案中存在一定过错。故一审酌定江苏地基工程有限公司湖州分公司对谭茜云不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任并无不当。综上，上诉人罗战伟的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5446元，由上诉人罗战伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静代理审判员  张鹤鸣代理审判员  唐伟伟二〇一五年五月二十二日书 记 员  任飞飞