山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临民一终字第69号上诉人（原审被告）临沭县开元建筑公司。住所地：临沭县振兴街南首。法定代表人孙士华，经理。委托代理人李永成，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）秦德胜，居民。委托代理人王永朝，山东正之源律师事务所律师。上诉人临沭县开元建筑公司因不当得利纠纷一案，不服临沭县人民法院（2013）沭民一初字第2964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2010年8月份，临沭县泰和建筑工程有限公司与临沭县青云镇赵窝村村民委员会分别签订了兴华小区1号、2号、4号住宅楼的建设工程施工合同，被告开元公司与临沭县青云镇赵窝村村民委员会分别签订了兴华小区3号、5号、6号、7号、8号住宅楼的建设工程施工合同。2011年4月份，经临沭县青云镇赵窝村村民委员会与临沭县泰和建筑工程有限公司、被告开元公司协商同意，将临沭县青云镇兴华小区1-8号住宅楼铝合金工程转给原告施工。2011年6月初，原告进入工地进行铝合金门窗制作并施工，2011年12月11日完工，期间原告数次从临沭县青云镇赵窝村村民委员会支取铝合金门窗工程款，金额合计1200000元。兴华小区1-8号住宅楼工程竣工后，由临沂天泽咨询公司作出临天泽咨字（2012）第30-1号结算审查报告，在预算价的基础上下浮17%确定兴华小区3号、5-8号住宅楼工程审核造价为8268106.13元；被告开元公司和临沭县青云镇赵窝村村民委员会对该审核结果均无异议。2013年6月8日，被告开元公司与临沭县青云镇赵窝村村民委员会结算时将原告支取的1200000元铝合金工程款中的680000元作为被告开元公司的工程款一并结算。2013年7月22日，被告开元公司诉至本院，要求临沭县青云镇赵窝村村民委员会支付工程款994938.48元（其中包括铝合金工程款）及利息。2014年1月8日，本院判决临沭县青云镇赵窝村村民委员会付给本案被告开元建筑工程有限公司工程款994938.48元及利息，该判决现已生效。2013年11月12日原告诉至本院，要求被告开元公司给付工程款162515.70元及利息。本案审理过程中，原告申请对涉案工程的造价进行评估，原被告对如何进行评估达成如下协议：1、工程量按实际收方确定；2、制作安装单价按2010年8月份建设工程合同签订时当地同质铝合金材料等的市场价确定；3、如评估核算的工程价款高于原告主张应由被告承担的工程款，原告不再追加诉讼请求，如低于原告主张的工程款金额，则由被告按评估核算的价款支付余款；4、对于最终确定由被告支付给原告的铝合金对应的工程款（包括原告从赵窝村支取的工程款）对应的税款，应从被告应付的工程款中扣除。2014年7月24日，临沂市鲁泰工程造价有限责任公司根据本院的委托对涉案工程作出造价鉴定报告，鉴定结论是涉案工程造价86922.90元。原告支出鉴定费13041元。另查明，临沂市鲁泰工程造价有限责任公司作出的鉴定评估报告第六页第4项载明的推拉门窗（厨房）面积为239.896平方米，比双方确认的收方记录多出了8.088平方米（对应的税前价款为1387.01元），原告和鉴定人称兴华小区6号楼是在底层收方，后来发现顶层厨房的梁上翻了，致使多出了这部分面积，被告开元公司对此不予认可，原告和鉴定人亦未提供证据证明其主张。另外该报告报价表第12项载明“税金（直接费＋综合管理费＋利润）×3.41%”，根据该报告，涉案工程税前价款为840763.60元。原审法院认为，被告开元公司与临沭县青云镇赵窝村村民委员会协议将被告开元公司承建，临沭县青云镇赵窝村村民委员会开发的兴华小区3号、5-8号住宅楼的铝合金工程转让给原告施工，建设工程施工合同中与铝合金工程相关的权利义务即概括转让给原告，临沭县青云镇赵窝村村民委员会负有将铝合金工程款直接交付原告的合同义务。被告开元公司依据2010年8月份与临沭县青云镇赵窝村村民委员会签订的建设工程施工合同，通过诉讼将属于原告的铝合金工程款据为己有，其行为构成不当得利，原告有权要求返还。根据原被告在对涉案铝合金工程进行造价评估之前的约定，包括原告直接从临沭县青云镇赵窝村村民委员支取的680000元在内的所有铝合金工程款对应的税金应予扣除。6号楼推拉门窗（厨房）的面积应以双方共同签字确认的收方记录为准，造价报告中多出的面积对应的税前价款应予扣除。综上，造价报造评定的铝合金工程款扣除税金和报告多计算的推拉门窗（厨房）面积对应的税前价款后，被告开元公司应返还原告工程款159376.59元。对于原告主张的利息，该院认为可自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、被告临沭县开元建筑公司于判决生效后十日内返还原告秦德胜工程款159376.59元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月12日起算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告秦德胜的其它诉讼请求。三、评估费13041元（原告已缴纳）、鉴定人出庭费用500元（被告已缴纳），由原、被告平均负担。案件受理费3550元、保全费1470元，共计5020元，由原告秦德胜负担100元，由被告临沭县开元建筑有限公司负担4920元。宣判后，临沭县开元建筑公司不服，向本院提出上诉，请求依法改判。其上诉理由是：首先，一审法院确定的不当得利案由不正确，上诉人作为工程的总承包人，按照与建设方合同约定的每平方米单价乘以竣工工程建筑面积结算工程造价，是自己的合法权利。被上诉人在工程已经竣工后，再次经协商确认了其分包施工的赵窝村3#、5#、6#、7#、8#住宅楼铝合金门窗工程与上诉人进行结算，铝合金门窗工程分包产生的争议属于承揽合同纠纷，不是不当得利返还之诉。其次，上诉人承建施工青云镇赵窝村3#、5#、6#、7#、8#住宅楼期间，建设方将铝合金门窗装饰工程分包给被上诉人施工，施工期间，被上诉人并没有和上诉人就铝合金门窗的价款签订书面的合同，也没有约定铝合金门窗的价款，被上诉人均是从建设方直接支取工程款，不需中间再经过上诉人，被上诉人均是服从建设方的安排、调度。上诉人也没有向被上诉人支付过工程款。后在上诉人与建设方结算赵窝村3#、5#、6#、7#、8#住宅楼价款时，2013年6月8日，上诉人与建设单位达成一致，同意由建设方直接支付给被上诉人的铝合金门窗价款680000元的部分作为支付给上诉人的工程款后再由上诉人支付给被上诉人进行了认定。在2013年6月8日起，上诉人和被上诉人就结算3#、5#、6#、7#、8#住宅楼铝合金门窗工程价款一事，双方一直未达成一致。铝合金门窗的材质、质量等级是由建设方与被上诉人确定的，未经过上诉人认可。既然被上诉人要求与上诉人结算其分包施工的赵窝村3#、5#、6#、7#、8#住宅楼铝合金门窗工程价款一事，双方就要确定结算的具体方式。一审诉讼过程中经双方商定：1、工程量按实际收方确定；2、制作安装单价按2010年8月份建设工程合同签订时当地同质铝合金材料的市场价确定；3、分包工程价款对应的税金部分扣除。但是，临沂市鲁泰工程造价有限责任公司做出的鉴定评估报告，事实不清，依据不足，缺乏科学性，导致本案做出了错误的判决。第一、该报告中的工程量未经过上诉人确认，属于被上诉人单方提供的，应按由双方共同现场测量收方，工程量按实际收方确认；第二、该报告中测算的铝合金门窗平方米单价，无测算的科学性，报告中单价明显超过了当时当地市场价格的30%还多。上诉人请求二审法院重新委托鉴定，公平确认“2010年8月份建设工程合同签订时当地同质铝合金材料的市场价”。就双方争议的铝合金门窗的单价，无论是依据新的证据合理认定，作为双方结算的临沂市鲁泰工程造价有限责任公司认定的铝合金门窗的平方米单价，对于其无依据的不科学认定，一审庭审期间已经提出了质疑，鲁泰公司无法作出合理的解释。上诉人经现场测量收方，确认了铝合金门窗分包工程的方量。同时，被上诉人施工的同材质、同时间、同区域的市场价格也能够明确认定。据此，计算出铝合金门窗分包的结算工程价款为65万元。实际情况是，由建设方直接支付给被上诉人的工程价款已经达到68万元之多，对于多支付的3万元工程，被上诉人应当返还上诉人。第三、原审中对报告书中关于工程量的认定，应按双方认可的工程量计算，将鉴定人擅自增加上去的66.040平方减去，可以作为实际工程量认定。第四、一审中由于报告书对价格的鉴定，违反法律规定，存在违反法定程序，鉴定依据和来源不合法，价格鉴定报告中对铝合金门窗的平方米单价的认定明显过高，不符合客观、公正、准确、科学的坚定原则，不应作为证据认定。第五、对于铝合金门窗的平方米单价，应当按照当时的市场价格，同区域、同时间段、同类型的市场平均价格计算，作为铝合金门窗工程的计算依据。上诉人二审期间提供的新证据，五份铝合金工程的施工发包合同，均明显地证实，当时的铝合金工程价格均低于临沂市鲁泰工程造价有限责任公司中的计算价格。对于发生在同区域、同时间段的铝合金工程发包施工价格综合起来看，足可以认定当时的市场平均价格，足可以推翻临沂市鲁泰工程造价有限责任公司中没有事实根据的价格认定。应当依据此市场的价格平均价格，结合双方确认的工程量，结算铝合金工程的价款。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，使用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行，（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。综上分析可见，上述合同约定的铝合金材料、制作质量标准均优于本案的铝合金材料制作标准，价格却显著低于临沂鲁泰工程造价有限责任公司参考的铝合金单价。临沂鲁泰工程造价有限责任公司报告书中自行编制的铝合金门窗价格远高于当时的市场价格。故此合算的铝合金门窗工程价格严重脱离实际，总价居高，不应作为证据使用。应予根据上诉人提供的当时当期的市场平均价格重新认定。经上诉人具以上铝合金门窗价格核算，1、双玻窗1379.955㎡×170㎡=234592.35元；2、单玻璃1860.851㎡×160元／㎡=297736.16元；3、阳台推拉门197.184㎡×144.8元／㎡=28552.24元；4、阳台门连窗237.056㎡×150元／㎡=35558.4元；5、平开门251.798㎡×150元／㎡=37769.7元；6、厨房门连窗239.896㎡×150元／㎡=35984.4元；综上，铝合金门窗价款合计：670193.25元。因为被上诉人直接从建设单位赵窝村委支取铝合金门窗款680000元。故此，上诉人据实和被上诉人结算铝合金门窗工程款，结果应当是现在上诉人已经不欠被上诉人铝合金门窗工程款了。综上，上诉人根本不欠被上诉人工程款，并且被上诉人应当返还上诉人已经超支的工程款3万元。被上诉人是建设方直接进行分包的关系单位。2013年6月8日，上诉人与建设单位达成一致，同意由建设方直接支付给被上诉人的铝合金门窗价款680000元算作支付给上诉人的工程款，今天看来就是一起骗局，实际当时已经全额超付了铝合金门窗款了。该案，被上诉人再次起诉上诉人索要工程款，无事实依据。请求二审法院查清事实依法改判上诉人不应返还被上诉人工程款及利息或将此案发回重审。经审理查明，二审中，上诉人临沭县开元建筑公司提供证据一宗，具体包括证据一、临沭县实验中学与顾帮欣2010年6月21日签订的《综合楼铝合金工程建筑装饰工程施工合同》一份，欲证明：合同第三条详细的约定了材料标准和制作要求，以及铝合金门窗的价格为134.9元／平方米。该门窗价格包括安装施工费用；证据二、临沭县实验中学与临沭县宝丰门窗装饰厂刘晓军签订的《建筑装饰工程施工合同》一份，欲证明：合同第三条详细的约定了材料标准和制作要求，以及铝合金门窗的价格为133.6元／平方米；证据三、郑山街道张南埠子村与张圣坤签订的《铝合金安装协议》一份，欲证明：协议的价格为160元／平方米；证据四、韩宗卫与凌宗华于2011年8月7日签订的《临沭县郑山镇南沟头社区铝合金门窗安装协议》一份，欲证明：该协议约定的铝合金门窗的价格为双玻璃150元／平方米，单玻璃125元／平方米，均包含施工费；证据五、临沭县镇南建筑公司与凌宗华2011年6月11日签订的《铝合金门窗施工合同》一份，欲证明：该协议上的对铝合金门窗的价格约定为单玻璃价格为143元／平方米，双玻璃为175元／平方米。证据六、向被上诉人出具临沂豪德建材铝材市场张自勤的名片，可以核实涉案材料的价格。以上证据证明涉案的铝合金门窗在一审时按照临沂市鲁泰工程造价有限公司出具的报告书价格差距很大。该报告书的评估的依据是虚构的，没有按照在市场调查的价格将进行评估。被上诉人对该宗证据质证认为：第一、该证据不是在上诉期间发现的，不应该视为新证据；第二、对该证据的真实性有异议，无法确定证据的真假；第三、对证据的关联性有异议。上诉人提供的证据与本案没有任何关联性，其中证据一，铝合金门窗134.9／平方米根本不够铝合金的成本价，不具有真实性。本院查明其他事实与一审查明事实一致。以上事实，由建设工程施工合同、（2013）沭民一初字第2011号民事判决书、青岛恩地建设工程咨询有限公司的证明、临鲁价鉴字（2014）068号工程造价咨询报告、当事人陈述等证据证实，相关证据均已收集记录在一、二审卷宗中。本院认为，本案的争议焦点是上诉人临沭县开元建筑公司是否应返还被上诉人秦德胜工程款问题。虽然被上诉人秦德胜施工的铝合金工程未从上诉人出转包而来，而是直接从临沭县青云镇赵窝村村民委员会承包，但上诉人与临沭县青云镇赵窝村村民委员会结算工程款时包含了门窗工程的款项。上诉人并不能证明其收取临沭县青云镇赵窝村村民委员会的工程款中包含门窗款的具体数额，按照上诉人与被上诉人在原审法院审理期间关于工程款确定与支付方式的协商内容，应认定上诉人同意向被上诉人支付该部分门窗工程款，且同意按照市场价评估确定价格。经原审法院委托临沂市鲁泰工程造价有限责任公司评估，并结合双方协议内容确定上诉人应给付被上诉人款项数额正确。上诉人虽对评估价格提出异议，但在一审时并未提出重新鉴定申请，应视为其放弃相关权利。二审中再次提出异议并申请重新评估，但未提供评估机构或评估人员无资质等事实存在，本院对其二审中提出的重新评估申请不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由上诉人临沭县开元建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹海波审判员  杨奉昌审判员  常 江二〇一五年五月十九日书记员  彭善浩