海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)海南一中民二终字第12号上诉人（原审原告）佛山市联丰药业有限公司（原名佛山市瑞丰药业有限公司)。法定代表人郑维平。委托代理人王诒志。委托代理人吴多昊。被上诉人（原审被告）海南佳丰药业有限公司。法定代表人张霞。委托代理人蔡兴照。上诉人佛山市联丰药业有限公司（以下简称联丰公司）因与被上诉人海南佳丰药业有限公司（以下简称佳丰公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日在本院公开开庭审理了本案。上诉人联丰公司的委托代理人王诒志，被上诉人佳丰公司的委托代理人蔡兴照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年，原告联丰公司（乙方）与被告佳丰公司（甲方）签订一份《代理销售协议书》，协议约定的主要内容为：1.甲方授权乙方为产品在茂名市区域的唯一销售代理商，产品的名称为硫酸氢氯吡格雷片，规格为（25mg*20片，400盒/件），生产厂家为河南新帅克制药股份有限公司。2.乙方向甲方交纳保证金作为乙方严格履行本协议的担保，交纳的保证金共计人民币13万元整。其中医院开发保证金7万元，窜货保证金6万元。医院开发保证金的设立是为了确保乙方在开标后及时进医院，确保在区域内进三级以上医院和二级以上医院的覆盖率，实实在在完成协议内销售任务。因乙方原因造成甲方损失，包括但不限于窜货、违反公司价格政策等，甲方有权扣除乙方保证金，不足部分从乙方货款中扣除或由乙方现金补足。如乙方不再代理协议产品，并且能积极配合甲方完成代理销售区域及医院的交接工作，禁止任何恶意破坏市场的行为，甲方在确认医院和医药公司零库存的前提下，在90天内无息退还剩余保证金。3.乙方年任务销量为6万盒。协议签订后三天内一次性打保证金13万元和首次提货款67200元，共计197200元到甲方指定账户，乙方首次提货量2800盒。标前先发货量：首次提货不低于2800盒，从第三个月起，每次提货不低于300盒。首次提货标前全部发给乙方，标前所有销售都计算在年任务量内。4.乙方在授权期间，未经甲方同意，不得直接或变相转让、分包其所拥有的代理权，也不得经销、代理第三方同类业务，或自营同类业务。5.乙方每月10日前向甲方提供上一月份协议产品准确医院流向清单，要求内容真实、准确、完整，原则上电脑打印，加盖配送商业公司公章，乙方负责人签字。乙方不能在规定时间内或者甲方要求提供产品流向单，甲方有权予以处罚。每次不按要求提供流向单，罚款2000元；连续三次不提供产品流向单，甲方有权取消乙方代理资格。6.乙方负责甲方产品在协议区域的医院流向控制，禁止跨越本协议规定区域市场范围的产品外流。如乙方未经甲方书面同意将本协议产品经销到代理区域以外的区域市场，即窜货行为。处罚办法见附件二。7.甲方因以下原因有权调整或取消乙方代理资格及扣罚相应的保证金且不对乙方做任何补偿：乙方无故终止协议、未经甲方同意代理其他竞争产品的；未完成协议销售数量。8.本协议自甲、乙双方签章之日起生效，从广东省2013年新标开标起执行到一个采购周期终止。若采购周期为两年，下一年度的销量任务按第一年度任务量基础上30%增长。如协议内产品招标没有中标，在乙方标前没有被罚款的情况下，协议内的保证金和剩余的货款全部退还给乙方，协议到此终止，如乙方还想合作，重新要求签订协议。上述协议签订后，联丰公司于2013年6月27日向佳丰公司支付协议约定的13万元保证金及首次提货款67200元。佳丰公司向联丰公司发货2800盒。2013年10月17日，联丰公司向佳丰公司通过电子邮件发送函件一份，主要内容为：在签订合同后，佳丰公司没有告知联丰公司硫酸氢氯吡格雷片产品25mg还有另一种10片/盒的包装规格，经对市场重新评估，联丰公司决定放弃该产品在茂名市场的经销权，希望佳丰公司全额退返保证金和对剩余货品做出退回处理。佳丰公司收到该函件后并未对联丰公司做出回复。2013年12月11日，联丰公司向佳丰公司发送律师函一份，内容为：截止投标“点配送”确认工作的最后时限“2013年12月10日24时”，佳丰公司始终未“确认”联丰公司报送的配送商资格，使得联丰公司今后根本无法向茂名市区域内的销售单位进行产品配送。此外，联丰公司在此期间与其他第三方订立了合同，佳丰公司的单方违约将会造成联丰公司对其合作伙伴的连锁违约。联丰公司请佳丰公司立即采取有效措施在省标投标中确认协议区域的联丰公司产品配送商资格，否则联丰公司将向法院提起诉讼，要求赔偿直接经济损失和未来预计利润损失，并披露佳丰公司的违约行为。另查，2013年9月，广东省对药品集中采购制度进行改革，改革后建立全省集中的第三方药品电子交易平台，由药品买卖双方在平台上实行竞价交易。2014年1月24日，广东省药品交易中心公布第一轮基本药物竞价结果的通知，硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片）竞价交易成交。原审法院认定上述事实的证据有：《代理销售协议书》、收据及银行转账凭证、销售单、海南增值税专用发票、2013年10月17日联丰公司向佳丰公司发送的函件及电子邮箱截图、律师函及律师函快递签收资料等证据材料及当事人的陈述和庭审笔录在卷佐证，经开庭对质，可以认定。原审法院审理认为，原告与被告之间签订的《代理销售协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自义务。本案的争议焦点为：原告与被告之间签订的《代理销售协议书》是否解除，被告是否应继续履行合同。关于联丰公司于2013年10月17日向佳丰公司发送邮件的内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，联丰公司与佳丰公司关于邮件的内容提交了两份不同的函件，通过对证据的分析认为，联丰公司认可该书面函件系通过电子邮件方式发送，故佳丰公司无法提供函件原件，在无其他证据证明佳丰公司提交的函件系虚假、伪造的情况下，该函件与佳丰公司提交的电子邮件截图形成完整的证据链，联丰公司提交的其自行制作的函件不足以反驳佳丰公司提交的证据，故采信佳丰公司提交的函件。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，当事人对合同解除虽有异议，但当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。据此认为，联丰公司的合同目的是为了取得协议产品在茂名市区域销售的代理权，在区域内销售产品赚取差价和奖励，联丰公司于2013年10月17日向佳丰公司发出内容为放弃产品经销权的函件，因如果放弃产品经销权，已不能实现联丰公司的合同目的，故可以认定其意思表示应为决定与佳丰公司解除合同。根据前述规定，佳丰公司在收到该解除通知后，三个月内没有向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，也并未已实际行为继续履行合同，故应认定双方所签《代理销售协议书》在佳丰公司收到解除通知时已经解除，原告再主张继续履行《代理销售协议书》的理由已不能成立，不予支持。关于原告认为函件中并没有明确表示解除合同，只有被告退还保证金、退货并承担了违约责任，合同才能解除的意见，不予采纳。另原告主张因被告拒不履行原告报送的配送单位，拒不按约提供药品，构成严重违约，给原告造成损失，应予赔偿。因双方签订《代理销售协议书》在佳丰公司收到解除通知时已经解除，合同的权利义务已终止，被告再无履行合同之义务，原告主张损失赔偿无事实与法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告佛山市瑞丰药业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币17760元，由原告佛山市瑞丰药业有限公司负担。上诉人联丰公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决认定本案的主要事实错误。原审判决认为上诉人于2013年10月17日向被上诉人发出内容为放弃产品经销权的函件，故可以认定其意思表示应为决定与被上诉人解除合同，被上诉人收到上诉人的该解除合同的通知后，三个月内没有向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，也并未已实际行为继续履行合同，故认定双方所签《代理销售协议书》己经解除。原审法院依据上述认定的主要事实判决驳回上诉人的全部诉讼请求是完全错误的。首先，上诉人在上述函件中，没有明确表示解除合同，即没有解除合同的真实意思和意思表示，而是原审法院的主观推理和错误分析。其次，上诉人在函件中表示放弃经销权是有条件、有前提的，即被上诉人在退还保证金、接收退货和承担赔偿损失的前提下，上诉人才能放弃经销权。事实上，被上诉人自始至终没有退还保证金、接收退货和赔偿损失。最后，原审判决认定，上诉人于2013年12月11日向被上诉人发送律师函一份，要求被上诉人立即确认上诉人报送的配送商资格，否则，追究被上诉人的违约责任。该函的内容更加证明，上诉人要求被上诉人继续履行合同，根本没有解除合同的真实意思表示。二、原审判决错误适用法律，违法剥夺上诉人合法的损失赔偿诉权。原审法院认为，因双方签订的《代理销售协议书》在被上诉人收到解除通知时己经解除，合同权利义务终止，上诉人主张损失赔偿无事实与法律依据。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。也就是说，即使合同解除，合同当事人要求赔偿损失的权利并未被解除。总之，合同是继续履行，还是己经解除，都不影响合同当事人行使赔偿的权利。综上所述，原审法院认定本案的主要事实错误，适用法律不当，应当予以撤销。特此上诉,请求：一、撤销原审判决;二、判决被上诉人继续履行《代理销售协议书》，三、判决被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成的经济损失26万元；四、由被上诉人承担案件全部诉讼费用。被上诉人佳丰公司答辩称，一、双方签订的《代理销售协议书》的主体适格、意思表达真实一致，符合法律规定，合法有效。二、本案《代理销售协议书》已依法终止。根据原审判决查清的事实。上诉人于2013年10月17日通过电子邮件向被上诉人发送内容为放弃其在茂名地区的经销权的告知函。被上诉人对其放弃行为无异议。上诉人于2013年7月1日向被上诉人购买2800盒产品后，连续数月未再向被上诉人购买合同产品，未提出提货申请，以行为表明不再履行主要债务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项的规定，在履行期届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务。据此确认双方的协议己经依法解除，权利义务己经履行终结。三、被上诉人有权将其保证金作为赔偿损失，理由如下：（一）上诉人未依协议约定提供产品流向单，影响被上诉人的质量管理和窜货管理，也严重违反了《中华人民共和国药品安全法》关于严格管理原则规定。（二）上诉人仅提一次货2800盒，使被上诉人无法实现年销售6万盒的市场定向指标，造成被上诉人的预期失败，即区域年销售144万元的指标落空。（三）上诉人将产品转让给该区域外广州市洋纳医药有限公司的窜货行为，给被上诉人造成严重的损害，扰乱了被上诉人规范的产品市场管理秩序。（四）根据协议第7.1条，被上诉人有权扣罚上诉人保证金。四、上诉人要求被上诉人对配送单位的确认行为没有协议约定，亦没有法律依据。根据《代理销售协议》6.19条“甲方协助乙方销售人员向商品配送单位确认协议产品流向”的规定。该协议并没有确认“乙方报送的配送单位”之约定。根据《广东省医院机构药品采购与配送办法（试行）》的规定，依网上报名、就近配送、保证供应原则，由生产企业在交易平台上选择和自行委托配送企业。上诉人的诉请无事实根据和法律依据。五、上诉人诉请被上诉人赔偿其经济损失26万元没有事实根据，也没有法律依据。首先，本案中的违约者是上诉人，守约者是被上诉人。违约者向守约者提出经济损失赔偿显然是本末倒置。其次，经济损失26万元没有事实根据。综上所述，上诉人严重违约，且协议己终止，其要求继续履行和赔偿损失、确认配送单位的请求均没有正当的理由和合法的依据。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实及采信的证据和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，联丰公司（乙方）与佳丰公司（甲方）于2013年6月签订了一份《代理销售协议书》，协议第5.2条销售数量约定：“乙方承诺在以下时间内完成从甲方指定经销商处采购如下数量的协议产品(中标后)，2013年度-2014年度,共计12个月,每月0.4万盒至0.6万盒,共完成6万盒”。协议第18.3条约定：“本协议自甲、乙双方签章之日起生效，从广东省2013年新标开标起执行到一个采购周期终止。若采购周期为两年，下一年度的销量任务按第一年度任务量基础上30%增长”。协议签订后，联丰公司于2013年6月27日支付协议约定的13万元保证金及首次提货款67200元给佳丰公司。佳丰公司向联丰公司发货2800盒。2013年9月，广东省有关部门发布粤卫[2013]67号《关于广东省医疗机构药品交易相关办法的通知》文。2013年10月17日，联丰公司向佳丰公司通过电子邮件发送函件一份，主要内容为：“贵公司品种硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片，河南新帅克制药股份有限公司）在广东茂名区域与我方签订独家经销合同，原合同定的任务量6万盒一年，在合同签订之前，贵公司并没有与我方通知有一个包装规格10片装。现贵公司推出10片装对于茂名市场容量存在很大冲击，鉴于以上这种情况，我公司对市场做出了重新的评估，决定无奈放弃该产品茂名市场的经销权，原合同我公司向贵公司提交了保证金13万元和首提货品（每盒24元，每件400盒）2800盒，现希望贵公司全额退还保证金和对剩余货品作出退回处理”。2013年10月底，广东省药品交易中心开始招标，在招标工作中，佳丰公司始终未确认联丰公司报送的配送商资格，使得联丰公司今后根本无法向茂名市区域内的销售单位进行产品配送。2014年1月份结束，广东省药品交易中心立即公布第一轮基本药物竞价结果的通知，硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片）竞价交易成交。事后，佳丰公司并没有向联丰公司供货。2014年4月10日，联丰公司向法院提出诉讼，请求：一、判决佳丰公司继续履行《代理销售协议书》；二、判决佳丰公司根据联丰公司的订货要求提供产品，按照联丰公司报送的名单在药品交易平台确认配送单位；三、判决佳丰公司赔偿因其违约给联丰公司造成的经济损失26万元；四、判决佳丰公司承担本案全部诉讼费用。2014年2月，广东省药品交易中心又开始新的一轮药品招标工作,2014年4月，广东省医疗机构第二轮基本药物交易竞价结果公布结束。案经调解无效。本院认为：上诉人联丰公司和被上诉人佳丰公司所签订的《代理销售协议书》，是双方当事人经利害权衡，在协商一致的基础上达成的协议，该协议的药品经营销售根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，属于国家特许监督严格管理的产品，合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案根据上诉人联丰公司上诉的理由与被上诉人佳丰公司答辩的意见，二审中主要争议的焦点是：该《代理销售协议书》是应解除还是继续履行，佳丰公司是否应赔偿经济损失26万元给联丰公司。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，因此，本案合同签订依法成立后，双方当事人应严格按照合同条款约定履行自己应尽的义务，但根据双方所签订的协议第5.2条销售数量约定“乙方承诺在以下时间内完成从甲方指定经销商处采购如下数量的协议产品(中标后)，2013年度-2014年度,共计12个月,每月0.4万盒至0.6万盒,共完成6万盒”与协议第18.3条约定“本协议自甲、乙双方签章之日起生效，从广东省2013年新标开标起执行到一个采购周期终止。若采购周期为两年，下一年度的销量任务按第一年度任务量基础上30%增长”看来，2014年1月份广东省药品交易中心公布第一轮基本药物竞价结果的通知，硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片）竞价交易成交中标结束。因此，本合同的履行期限根据合同约定原则上应确认是2014年1月至第二轮开始之月止，但本合同经销药品履行期限已经逾期一年多，且药品经营属于国家特许监督严格管理的产品，过了合同约定销售经营期限后，又没有经过国家药品监督主管部门审批与经过药品交易中心竞价交易成交中标的有关程序，现联丰公司要求履行该协议条款约定事实上已经不可能。故本合同无法继续履行，应予以解除。现联丰公司要求继续履行合同，没有事实根据与法律依据，不予支持。本案合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，佳丰公司应将保证金13万元返还给联丰公司。再者，2013年10月17日联丰公司向佳丰公司发送函件一份的主要内容意思催告看来，佳丰公司擅自改变合同约定的规格包装20片装而推出规格包装10片装对市场容量存在冲击，影响经销权，联丰公司才决定无奈放弃该产品茂名市场的经销权，要求退还保证金13万元和对首提货品剩余部分作出退回处理。由此可见，该通知书前后两部分相互关联。根据最高人民法院2013年6月4日法研[2013]79号《关于适用若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复“当事人根据合同法第九十六的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”的规定精神看来，该函件存在一定条件下才能解除，否则不予解除，且事后佳丰公司并没有和联丰公司协商解决，也未进行明确答复承诺作出处理，况且2013年12月11日联丰公司再向佳丰公司发送律师函一份，要求佳丰公司确认联丰公司报送的配送商资格，继续履行合同，该函件的真实意思催告并未完全载明联丰公司一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要义务，故该函件的催告意思不符合规定，尚未形成发生解除合同的效力,故合同尚未解除。因此，原审法院确认因双方签订《代理销售协议书》在佳丰公司收到解除通知时已经解除，合同的权利义务已终止存在错误，现应予以纠正。佳丰公司的抗辩称合同已经解除的理由不妥，本院不予采纳。2014年1月份广东省药品交易中心公布第一轮基本药物竞价结果的通知，硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片）竞价交易成交中标结束，协议书发生效力，佳丰公司本应根据协议约定，在竞价交易成交中标结束前确认联丰公司报送的配送商资格，继续履行合同，并向联丰公司供货合同标的物硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片），但佳丰公司始终没有确认联丰公司报送的配送商资格，也未向联丰公司供货。因此，佳丰公司存在合同违约行为，负有主要责任，应承担适当的民事损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定看来，虽然合同尚未约定赔偿损失数额与计算方法，但根据合同的权利义务相一致的原则，联丰公司向佳丰公司所交纳的13万元保证金中的履约医院开发保证金7万元与联丰公司在合同签订之前和合同签订后的产品推广宣传广告、联系配送的工作实际情况看来，佳丰公司应当适当赔偿3万元经济损失给联丰公司才公平合理，联丰公司诉讼请求赔偿26万元经济损失过高，本院不予支持。综上所述，原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应予撤销。上诉人联丰公司的部分上诉请求，有充分的事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第398号民事判决；二、解除佛山市联丰药业有限公司和海南佳丰药业有限公司于2013年6月所签订的《代理销售协议书》；三、海南佳丰药业有限公司应退还13万元保证金给佛山市联丰药业有限公司；四、海南佳丰药业有限公司应赔偿损失3万元给佛山市联丰药业有限公司；五、上述第三项与第四项合计为16万元，限海南佳丰药业有限公司在本判决书送达之日起十天内一次性付清给佛山市联丰药业有限公司；六、驳回佛山市联丰药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17760元，由上诉人佛山市联丰药业有限公司负担11260元，被上诉人海南佳丰药业有限公司负担6500元；二审案件受理费17760元，由上诉人佛山市联丰药业有限公司负担11260元，被上诉人海南佳丰药业有限公司负担6500元。本判决为终审判决。审 判 长  陈文和代理审判员  蓝海燕代理审判员  卢静华二〇一五年五月二十日书 记 员  涂立辉附:本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈文和撰稿：陈文和校对：涂立辉印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年5月22日印制（共印20份）