广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初2696号原告：咸德和，男，1963年5月8日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：蔡鸣野，广东骤韵律师事务所律师。被告：广州市黄埔区聚口福真味馆，住所地广州市黄埔区沙步一横路18号102房。经营者：陈振驹。委托诉讼代理人：吴珏，广东鸿峰律师事务所律师。原告咸德和诉被告广州市黄埔区聚口福真味馆（以下简称“聚口福真味馆”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告咸德和及其委托诉讼代理人蔡鸣野、被告聚口福真味馆的委托诉讼代理人吴珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告咸德和向本院提出诉讼请求：1.判决聚口福真味馆向咸德和支付解除劳动关系经济补偿金5000元；2.判决聚口福真味馆向咸德和支付因未订立劳动合同的双倍工资差额27758元（从2017年11月20日起至2018年5月2日止）；3.判决聚口福真味馆向咸德和支付2017年12月、2018年1月休息日的加班费1305元（2017年12月9日、10日、23日、24日、30日、31日、2018年1月6日、7日、13日、14日、27日、28日加班）。事实和理由：咸德和于2017年10月19日入职聚口福真味馆，任职厨师，工作期间勤勤恳恳，遵纪守法。聚口福真味馆不依照法律规定为咸德和购买社保，不订立书面劳动合同。2018年5月2日，咸德和依法解除与聚口福真味馆的劳动关系。为了保障咸德和的合法权益，故诉至法院，请求判决支持咸德和的合法诉求。被告聚口福真味馆辩称，聚口福真味馆与咸德和不存在劳动关系，且所有的工资均已支付。咸德和是聚口福真味馆所聘请的临时工，仅在餐馆业务量大时临时叫过来帮忙，双方约定工资为200元/天，现金日结，不存在拖欠工资的情况。双方是劳务关系，不存在签订劳动合同和为其购买社保的法律义务。本院经审理认定事实如下：咸德和主张其于2017年10月19日入职聚口福真味馆，任职厨师，双方未签订书面劳动合同。工作时间为上午9点至下午2点、下午4点30分至晚上9点，每月休息四天。聚口福真味馆每月以现金形式发放工资，每月工资固定5000元，结算周期为上个月19日至当月18日，最后工作日期为2018年5月1日。为证明其主张，咸德和提交了考勤登记表、辞职信、上班图片、快递单。考勤登记表记录了包括咸德和、赵某、伍某等六人的考勤情况，其中2017年12月的考勤表显示，咸德和1日、16日、17日的“上午”、“下午”、“加班”栏为“休”，22日“下午”栏为“休”，28日“加班”栏为“休”。此外，18日、19日、20日、24日、30日写的“休”字已被涂掉；2018年1月的考勤登记表中1日、30日“下午”栏为“休”，20日、21日、22日的“下午”及“加班”栏为“休”，23日至27日5天的“休”字均被涂掉。咸德和称该考勤表是张贴在聚口福真味馆的厨房处，谁休息就在考勤表上写“休”字，没有空就叫其他人帮忙写，涂改的地方是其当日本来休息，但因需要换班，故在考勤登记表上进行涂改。咸德和主张其无固定休息日。上班图片显示咸德和正在厨房炒菜。辞职信载明：“本人于2017年10月19日入职贵司，任职厨师。由于贵司在与本人存在劳动关系期间，不按照法律的规定为本人缴纳社保费用，严重地侵害了本人的合法权益。本人现依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除与贵司的劳动关系。”落款时间为2018年5月2日，有咸德和签名。咸德和于当日将《辞职信》邮寄至聚口福真味馆的经营地址，该邮件于2018年5月4日妥投。聚口福真味馆对咸德和提交的考勤表及图片不予确认，主张没制作过考勤登记表；图片仅能证明咸德和曾在聚口福真味馆炒菜，并不能证明双方存在劳动关系。聚口福真味馆确认收到咸德和的辞职信，但否认双方存在劳动关系。聚口福真味馆称2017年10月底，因生意较好、人手不够，便叫咸德和来临时帮忙；工资以现金形式日结，200元/天，因为是小本经营，所以没有工资台账。过完年后，咸德和便没有再去帮忙，直至2018年5月份忽然递交辞职信。聚口福真味馆主张双方之间是劳务关系。对此，聚口福真味馆申请证人赵某、伍某出庭作证。两名证人均称自己是聚口福真味馆的临时工，工资以现金形式日结，200元/天，帮工的时间不固定，有时一个月十多天，有时一个月几天，其不清楚咸德和的工作性质及工资情况。两名证人均确认曾在聚口福真味馆见到咸德和炒菜，证人伍某称最后一次在聚口福真味馆见到咸德和炒菜是2018年3月份，证人赵某则称是2018年4月份。2018年5月3日，咸德和向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.聚口福真味馆向咸德和支付解除劳动关系经济补偿金5000元；2.聚口福真味馆向咸德和支付未订立劳动合同的双倍工资差额27758元；3.聚口福真味馆向咸德和支付2017年12月、2018年1月休息日的加班费1305元。该仲裁委员会于2018年5月10日作出劳人仲不字[2018]32号《不予受理通知书》，以咸德和证据不足、不能证明其与聚口福真味馆存在劳动关系为由，决定不予受理。咸德和不服该《不予受理通知书》，于法定期限内诉诸本院。上述事实有考勤登记表、图片、辞职信、快递单、广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的劳人仲不字[2018]32号《不予受理通知书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点在于咸德和与聚口福真味馆是否存在劳动关系。首先，双方对咸德和曾在聚口福真味馆担任厨师的事实无异议。其次，聚口福真味馆主张其与咸德和之间系劳务关系，但未提交证据予以证明。而咸德和与聚口福真味馆均符合劳动法规定的主体资格，咸德和在聚口福真味馆的安排下从事厨师工作并从中获取劳动报酬，咸德和从事的工作是聚口福真味馆业务的组成部分，故根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，本院认为咸德和与聚口福真味馆之间存在劳动关系。关于二倍工资差额。咸德和主张其于2017年10月19日入职，最后工作至2018年5月1日，工资为5000元/月，工资结算周期为上个月19日至当月18日。聚口福真味馆虽对此予以否认，但未能举证证明咸德和的入职时间、离职时间及工资情况，应承担举证不能的法律后果，且对于咸德和的最后工作时间，聚口福真味馆的陈述与其申请出庭作证的两位证人的陈述相矛盾，故本院对聚口福真味馆的主张不予采信，对咸德和的上述主张予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。在双方劳动关系存续期间，聚口福真味馆未与咸德和签订书面劳动合同，应根据法律规定向其支付未签劳动合同二倍工资差额。咸德和要求聚口福真味馆支付2017年11月20日至2018年5月2日未签劳动合同二倍工资差额，因其自认最后工作时间为2018年5月1日，故聚口福真味馆应向咸德和支付2017年11月20日至2018年5月1日未签劳动合同二倍工资差额27528.74元（5000元/月×5个月+5000元/月÷21.75/天×8天+5000元/月÷21.75/天×3倍）。关于经济补偿金。如前所述，本院已认定咸德和与聚口福真味馆之间存在劳动关系，聚口福真味馆未依照法律规定为咸德和购买社保，咸德和据此解除劳动关系并要求聚口福真味馆支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。咸德和于2017年10月19日入职，其辞职信于2018年5月4日送达至聚口福真味馆，双方劳动关系于当日解除，故聚口福真味馆应向咸德和支付经济补偿金5000元。关于加班费。咸德和提交的考勤表有多处涂改，亦有他人代写的可能，故本院对咸德和提交的考勤表的真实性不予采纳。咸德和主张其2017年12月、2018年1月存在加班，但未提交充足的证据证明其存在加班的事实，故本院对此主张不予采信。咸德和主张聚口福真味馆支付加班费，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广州市黄埔区聚口福真味馆于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告咸德和支付2017年11月20日至2018年5月1日未签劳动合同二倍工资差额27528.74元；二、被告广州市黄埔区聚口福真味馆于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告咸德和支付解除劳动关系经济补偿金5000元；三、驳回原告咸德和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市黄埔区聚口福真味馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  毛丽娟二〇一八年九月十八日书记员  余若莲