山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民一终字第165号上诉人（原审被告）：平度市新河镇人民政府。法定代表人：杨春光，镇长。委托代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。委托代理人：李新良，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛源昌茂实业有限公司。法定代表人：姜延祥，董事长。委托代理人：姜波。委托代理人：徐黎强，山东黎强律师事务所律师。原审第三人：平度市新河镇大苗家村民委员会。法定代表人：苗清生，主任。原审第三人：平度市新河镇三苗家村民委员会。法定代表人：苗清杰，主任。以上两原审第三人的共同委托代理人：王清华，山东天正平律师事务所律师。上诉人平度市新河镇人民政府（以下简称“新河镇政府”）因与被上诉人青岛源昌茂实业有限公司（以下简称“源昌茂公司”），以及原审第三人平度市新河镇大苗家村民委员会（以下简称“大苗家村委”）、平度市新河镇三苗家村民委员会（以下简称“三苗家村委”）土地承包经营权纠纷合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新河镇政府的委托代理人孙书华、李新良，被上诉人源昌茂公司的委托代理人姜波、徐黎强，以及两原审第三人的共同委托代理人王清华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，1999年12月29日，原告与平度市新河经营管理站签订了《荒滩承包综合开发经营合同》，约定平度市新河经营管理站将新河镇集体所有的荒滩和荒废虾池共计613亩，承包给原告从事种植养殖业的生产、开发、经营；承包期限50年，自2000年元月1日至2050年元月1日；每亩荒滩、荒废虾池的承包费是每年12元，每年的承包费为7356元；平度市新河经营管理站协助原告办理荒滩承包有关手续，合同生效之日起一周内将土地使用证交给原告，承包期间保证原告有独立依法使用荒滩的权利；合同生效后，原告对荒滩具有依法自主经营、自负盈亏，独立核算的权利；原告根据自身的发展情况来决定进行各种形式种植养殖的开发经营，如有必要可依法转包，但转包土地量不得超过50%；第七条违约责任：在合同执行期间，平度市新河经营管理站不得违约，更不能无故终止合同，如甲方终止合同或制造事端使原告无法正常开发经营时，根据《中华人民共和国经济合同法》第108条规定，承担其违约责任，并赔偿由此给乙方所造成的经济损失。平度市新河经营管理站系被告新河镇政府下属的职能部门，现已更名为平度市新河镇经营统计审计中心。2000年6月1日，原告与大苗家村委签订了《虾池租赁开发合同》，约定：为开发土地资源，投资改造荒废虾池，在征得三分之二以上村民同意后，大苗家村委将位于村西泽河西岸原镇养虾场属于本村集体所有的虾池1717亩租赁给原告；租赁期限50年，自2000年7月1日起至2050年7月1日止；每亩虾池每年租赁费13.5元，共计1717亩，每年租赁费总计23179.50元；租赁期间，大苗家村委保证原告对所租赁的土地享有有独立开发、自主经营的权利；合同生效后，原告对所租赁的虾池具有依法自主经营、自负盈亏，独立核算的权利；租赁期内，原告以种植、养殖业为主，以开发其他产业为副，根据自身的发展情况来决定进行各种形式种植养殖的开发经营，原告有权对外转租（不得超过租赁土地的50%），没有改造的原虾池出租时超出的租金归大苗家村委，改造后的虾池租金全部归原告；原告有及时足额缴纳租赁费的义务和依法开发、利用、保护土地资源的义务，原告享受国家开发荒滩的优惠政策。在合同履行期间，双方均不得违约，更不能擅自变更或无故终止合同，否则，按照《中华人民共和国合同法》第七章的有关规定处理。2000年11月27日，原告与三苗家村委签订了《虾池租赁开发合同》，约定：为开发土地资源，投资改造荒废虾池，在征得三分之二以上村民同意后，三苗家村委会将位于村北泽河西岸原镇养虾场属于本村集体所有的虾池440.5亩租赁给原告；租赁期限50年，自2001年1月1日起至2051年1月1日止；每亩虾池每年租赁费13.5元，共计499.5亩，每年租赁费总计6743.25元。租赁期间，三苗家村委保证原告对所租赁的土地享有有独立开发、自主经营的权利；合同生效后，原告对所租赁的虾池具有依法自主经营、自负盈亏，独立核算的权利；租赁期内，原告以种植、养殖业为主，以开发其他产业为副，根据自身的发展情况来决定进行各种形式种植养殖的开发经营，原告有权对外转租（不得超过租赁土地的50%），没有改造的原虾池出租时超出的租金归三苗家村委，改造后的虾池租金全部归原告；原告有及时足额缴纳租赁费的义务和依法开发、利用、保护土地资源的义务，原告享受国家开发荒滩的优惠政策。在合同履行期间，双方均不得违约，更不能擅自变更或无故终止合同，否则，按照《中华人民共和国合同法》第七章的有关规定处理。1999年、2000年和2001年，原告就上述承包土地先后办理了平集用（1999）字第号、（2000）字第号、（2001）字第号集体土地使用证。其中，平集用（1999）字第号集体土地使用证记载：本宗地系以承包经营方式取得集体土地所有权，用途为农业综合开发（种养殖）；平集用（2000）字第号集体土地使用证记载：本宗地属荒滩开发取得的集体土地承包经营权，用途为荒滩开发，使用权类型为集体土地承包经营权；平集用（2001）字第号集体土地使用证记载：本宗地是以租赁承包荒滩开发取得的集体土地使用权，用途为农用地。2000年3月22日，原告就在上述土地上的房屋办理了平房自字第号、号房屋所有权证。2009年7月17日，平度市新河镇经营统计审计中心、大苗家村委、三苗家村委向原告提出解除其之间的合同，要求原告于2009年7月19日与其联系善后事宜。2009年8月1日，新河镇政府书面告知原告：现在青岛化工基地规划修路4条，分别是1号、2号、3号线和14号线，定于8月2日开工，四条路线占原告租赁土地，附着物总面积182.92亩，关于种植农作物青苗补偿和养殖水面面积的补偿，可与新河镇政府另行协商，但不能影响施工等。被告称，2009年7月20日，平度市新河镇经营统计审计中心、大苗家村委、三苗家村委向原告发函，以原告在履行合同期间违约转包超过50%为由，要求原告于2009年7月23日前进行纠正，否则依法进行处理。原告对此不予认可。2010年3月23日，原告作为转包方，新河镇政府作为受包方，大苗家村委、三苗家村委作为发包方共同签订《土地转包及补偿协议》，将原告承包荒滩（包括虾池）转包给新河镇政府，还约定：一、原告在按原合同租赁年限的基础上，转包给新河镇政府，改为以承包的形式并经发包方同意，以原合同年限为准整体转包给被告，由被告按照化工产业功能区的规划实施化工基地建设，转包土地面积以原合同面积为准，原告将原合同复印件加盖公章及法人代表章确认并交被告存档；二、房产补偿问题，经被告与原告法人代表姜廷祥协商，平度市房产评估小组根据平政发（2008）40号文规定对原告房产进行评估后，按照房产总面积10478平方米，评估价303095元给予补偿，本协议签订之日，被告负责将房产补偿费一次性到位给原告；三、虾池的转包费问题，虾池转包费由两部分构成：1、原告所有租赁土地（包括虾池、房屋占地、道路等）共2964.5亩，以总计价1414.75万元转包给被告，扣除原告租赁被告所属三场、大苗家村、三苗家村虾池应缴纳的租赁费共4527200元（镇三场613亩980800元、大苗家村1717亩2747200元、三苗家村499.5亩799200元）剩余9620300元的款项一次性给与付清；2、被告提供272亩土地供给原告使用，办理国有土地证费用由原告自行承担，土地供给原告后，原告必须保证两年内有符合化工基地产业规划的化工项目落户，并达到规定的投资强度、建设密度，否则被告有权无偿收回该土地；四、付款时间及方式，被告应在协议签订之日同时付清原告转包费及补偿款，原告必须向被告出具符合国家规定的正式票据；五、在本协议签订后，原告应即向被告交付土地，不存在与他（方）人财产权益纠葛，不影响被告施工，如与他人财产权益纠葛由原告负责处理与被告无关；六、协议签订后，如原告、被告、大苗家村委、三苗家村委四方任何一方违约，则向对方支付违约金为转包费的两倍。2010年3月27日，原、被告签订《补充协议》，约定上述转包补偿协议中第三项第一款中镇三场613亩的租赁费980800元，不再从总转包费中扣除。原告称，《土地转包及补偿协议》及《补充协议》签订后，被告于2010年3月23日向其支付872万元，于2010年6月7日向其支付2075395元，至今尚欠原告补偿款10.88万元。被告认可其目前尚欠原告补偿款10.88万元，并同意向原告进行支付。本案审理过程中，根据原告申请，法院依法委托青岛天和不动产房地产评估有限责任公司就涉案土地的年租赁价格进行评估。青岛天和不动产房地产评估有限责任公司出具青天（房）估（公）字（2013）第QDR号房地产估价报告评估结论为：涉案272亩土地作为工业用地在2010年1月1日至12月31日的平均年租金为126.1万元，平均4636元／亩·年，其中土地净收益116.33万元，出租方应缴纳的相关税费和维护管理费用9.77万元。原告据此主张272亩土地50年的租金为5816.5（116.33万／年×50年）万元。鉴定费38000元，由原告垫付。原告提交（2013）青市中证民字第号公证书，对平度市国土资源局在中国土地市场网上进行的国有土地使用权招拍挂出让成交公示进行了公证，其中显示平度市国土资源局在2010年11月25日至12月15日期间拍卖出让25宗国有土地使用权，其中新河镇驻地工业用地0.3591公顷，成交价格为38万元，出让年限50年，则根据该公示显示2010年新河镇驻地工业用地成交价格是70546元／亩［1公顷=15亩，（38万÷0.3591公顷）×15］，原告据此主张272亩土地作为工业用地的出让价格为19188512（70546元／亩×272）元。原告称其因被告不能提供土地而遭受的损失为38976488（5816.5万元－19188512元）元，本案仅主张其中的1414.75万元。原审法院认定上述事实的证据有：《荒滩承包综合开发经营合同》、《虾池在租赁开发合同》、平集用（1999）字第号、平集用（2000）第号、平集用（2001）字第号集体土地使用证、平房自字第号、平房自字第号房屋所有权证、《土地转包及补偿协议》及《补充协议》、青天（房）估（公）字（2013）第QDR号房地产估价报告、（2013）青市中证民字第号公证书，以及证据交换笔录、质证笔录、庭审笔录等。原审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、原告与被告、两第三人之间系何种性质的法律关系？2、原、被告及两第三人签订的《土地转包及补偿协议》是否合法有效？3、原告主张被告赔偿因未能提供土地而造成损失的诉讼请求能否得到支持？关于原告与被告、两第三人之间系何种性质的法律关系。首先，原告与平度市新河经营管理站（现平度市新河镇经营统计审计中心）签订的《荒滩承包综合开发经营合同》合同的名称和约定的内容均为承包经营合同，原告亦就该合同项下的土地取得了集体土地证，其上明确记载“以承包经营方式取得集体土地使用权”，故可以认定该合同为承包经营合同。因平度市新河经营管理站系被告新河镇政府下属的职能部门，非独立法人，故该合同的权利义务应当由被告享有和承受。其次，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时，如何确定管辖权的批复》，当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。原告与两第三人签订的合同虽名为《虾池租赁开发合同》，但该两份合同实质是农村集体经济组织作为发包方、原告作为承包方就农村虾池及土地生产、开发、经营等相关权利义务进行的约定，其内容包括承包虾池的使用、收益、承包经营权的流转、承包的期限、土地手续的办理等；原告亦就该两份合同项下的土地取得了集体土地使用权证，其上明确记载以荒滩开发取得“承包经营权”、“集体土地使用权”的内容，故可以认定该两份合同实际亦为承包经营合同。因此，原告与被告、两第三人间是土地承包关系，该土地承包关系的长期稳定依法应受到保护。关于《土地转包及补偿协议》的效力。为满足青岛新河生态化工科技产业基地建设需要，经原、被告协商并在两第三人的同意下，四方签订了《土地转包及补偿协议》，以原告将承包土地转包给被告的方式，使土地的使用权流转到被告手中，同时被告给予原告相应的补偿。该协议实质是以转包的形式解除了原告与被告、两第三人间的土地承包关系，法律并未禁止发包方与承包方间解除土地承包经营关系，且该协议是各方当事人的真实意思表示，故原则上《土地转包及补偿协议》应当对各方当事人产生拘束力，各方当事人均应全面履行合同的约定。但该协议第三条“虾池的转包费问题”中第2项关于被告向原告提供272亩土地并办理国有土地证的约定，因被告缺乏相应的职权和授权，起诉前亦未受到当地市、县人民政府土地管理部门的追认，故该条约定无效。根据我国《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，因此，涉案《土地转包及补偿协议》部分有效，即除合同第三条第2项约定外，其余部分约定有效。关于原告主张被告赔偿因未能提供土地而造成损失的诉讼请求。因《土地转包及补偿协议》实质是针对原被告及两第三人解除其之间的土地承包经营关系而进行的各方权利义务的约定，故其中约定的虾池转包费实质为被告对原告交回承包地进行的补偿。该补偿分现金和土地两部分，关于现金部分的补偿，因原被告双方对应支付总额、已支付金额及欠付数额均无异议，被告亦在诉讼中明确表示愿意给付原告10.88万元余款，双方对此不存在争议，故对原告要求被告支付10.88万元余款的诉讼请求，予以支持。关于土地补偿部分，因被告无权进行国有土地出让，《土地转包及补偿协议》第三条第2项的约定无效，故原告无权就此要求被告进行履行，但依据我国《合同法》的相关规定，对合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故原告可以对因该条款无效导致不能实际履行土地补偿的损失进行主张。对于双方对条款约定无效的责任划分，经审理认为，由于本案被告在明知自己无权进行该类约定的情况下，与原告签订该条款作为补偿，被告应负有主要过错，对相应的损失应承担主要责任；而原告在签订协议的过程中疏于审查，亦存在过错，对该条款无效遭受的损失应承担次要责任。对于不能享受土地补偿遭受的损失数额，原告按当地工业用地的租金进行主张，并申请对此进行司法鉴定。经法院委托，青岛天和不动产房地产评估有限责任公司作出青天（房）估（公）字（2013）第QDR号房地产估价报告，评估结论为：涉案272亩土地作为工业用地在2010年1月1日至12月31日的平均年租金为126.1万元，平均4636元／亩·年，其中土地净收益116.33万元，出租方应缴纳的相关税费和维护管理费用9.77万元。被告对该评估结论不予认可，但未提交足以推翻该评估报告的证据，故对该评估结论予以采信。原告为证明涉案土地2010年的出让价格，提交了（2013）青市中证民字第号公证书，该公证书显示平度市国土资源局在2010年拍卖出让被告驻地工业用地0.3591公顷，成交价格为38万元，出让年限50年，原告据此主张2010年涉案土地工业用地成交价格是70546元／亩［1公顷=15亩，（38万÷0.3591公顷）×15］，涉案272亩土地作为工业用地的出让价格为19188512（70546元／亩×272）元，因原告提交的该证据系政府公开信息并经公证机关公证，对此予以采信。原告称其因被告不能提供土地而遭受的损失为38976488元（土地租金5816.5万元减去土地出让金19188512元），原告仅主张1414.75万元，即原告自愿承担全部损失的64%［（38976488元－1414.75万元）÷38976488元］，对此予以支持。综上，原告的诉讼请求成立，依法予以支持。对于本案鉴定费38000元，因原被告双方对《土地转包及补偿协议》第三条第2项约定无效均负有过错，故双方对此均应承担责任。根据双方过错程度，应按3：7的比例进行分担，由原告负担11400元，由被告负担26600元。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条、《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时，如何确定管辖权的批复》第一条之规定，判决：一、被告平度市新河镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告青岛源昌茂实业有限公司10.88万元；二、被告平度市新河镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛源昌茂实业有限公司1414.75万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107338元，由被告平度市新河镇人民政府负担；鉴定费38000元，由原告青岛源昌茂实业有限公司负担11400元，由被告平度市新河镇人民政府负担26600元。新河镇政府不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人支付赔偿款1414.75万元的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人、两原审第三人的承包合同、租赁合同并没有因《土地转包及补偿协议》的签订而解除，原审认定已经解除没有事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人、两原审第三人《土地转包及补偿协议》中没有约定解除原承包合同、租赁合同，一审期间，本案当事人也没有确认解除，原审判决认定《土地转包及补偿协议》签订之日，涉案承包合同及租赁合同自动解除，没有事实和法律依据。2、转包，实质上是新的合同当事人替代了原合同当事人履行原合同义务的行为。原审既然认定转包，那么原合同仍处于履行状态，仅是合同一方当事人变更而已，原审判决认定涉案承包合同及租赁合同已经解除，没有依据。二、《土地转包及补偿协议》第三条第2项合法有效，原审判决认定无效错误。该条款的本意，是指上诉人给被上诉人预留该272亩土地，被上诉人引进符合规划的工业项目后，被上诉人向政府逐级申请，上诉人协助项目单位向上级各部门报批，最后由项目单位取得土地使用权，上诉人协助其办理《国有土地使用证》。该条款其本质是一种因招商引资政府与企业之间的服务合同。只要各方按照上述程序履行义务，该条款是可以履行的，且法律对此并无禁止性的规定，该条款当然属于合法有效的条款。该条款中，“乙方提供272亩土地供甲方使用”，这里的“提供土地”，既不是“出让土地”，也不是“转让土地”，所以该条款既不是“土地使用权出让合同”，也不是“土地使用权转让合同”，原审判决以“起诉前未受到市、县级人民政府土地管理部门的追认”为由，认定该项约定无效，该认定明显错误。三、《土地转包及补偿协议》第三条第2项未能履行的过错完全在于被上诉人。根据该条款内容，只有双方共同履行义务，才能实现合同目的。并非只有上诉人单方履行义务。该条款中，上诉人的义务是：第一，将该土地预留；第二，出资将该土地达到“三通一平”的条件；第三，待被上诉人引进项目后，协助项目单位向政府各级部门申报，取得土地使用权并协助其办理《国有土地使用证》；被上诉人的义务是：第一，将其《集体土地使用证》交付给上诉人；第二，引进符合规划的工业项目，根据《国务院关于投资体制改革的决定》［国发（2004）20号］第二条（二）、（三）项的规定，向当地政府发展和改革主管部门进行核准或者备案；第三，根据《建设项目用地预审管理办法》第二条、第五条、第七条的规定，向土地管理部门逐级报批项目用地预审，取得预审意见；第四，待该土地经征收和农专用后，根据《协议出让国有土地使用权规定》第八条，向土地行政主管部门提出用地申请，经协商一致后，签订《国有土地使用权出让合同》并缴纳土地使用权出让金，申请土地登记取得该土地使用权。目前，上诉人已经做到了预留土地和“三通一平”，被上诉人不引进项目，上诉人无法再继续履行，即，被上诉人的引进项目行为、项目备案行为、申请用地预审行为、协议取得土地行为、签订土地出让合同行为、缴纳土地使用权出让金的行为、申请土地登记行为等，都是必须由被上诉人自身完成的行为，这些行为均不能由上诉人替代。所以，该条款没有启动履行的过错，完全在于被上诉人，应当由被上诉人承担全部过错责任。四、被上诉人的损失不应支持，原审判决赔偿其损失1414.75万元错误。被上诉人没有引进项目，且未向土地管理部门缴纳土地使用权出让金，即被上诉人就根本不存在损失。一审判决以虚拟的国有土地使用权租赁损失计算被上诉人的损失，显然没有法律依据和事实依据，判决赔偿其损失1414.75万元显然错误。并且，该条款约定，被上诉人在两年之内未引进符合规定的项目，上诉人有权收回该土地。从合同签订到目前为止已经超过四年，被上诉人也没有引进项目，而且上诉人一直为被上诉人预留该土地，这进一步证实被上诉人的损失根本不存在。五、原审判决依据的《房地产估价报告》不合法。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第六条、《民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，诉讼中的鉴定人和鉴定机构，必须具有司法鉴定资质，并列入司法鉴定人名册。原审委托的评估机构“青岛天和不动产房地产评估有限责任公司”，无《司法鉴定许可证》，该单位及鉴定人不在山东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》内。原审判决委托该单位评估，明显违反法定程序，以该评估报告计算损失明显有失公正。源昌茂公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大苗家村委和三苗家村委陈述：一、同意上诉人的上诉请求及补充理由。二、同时认为，原审法院关于委托青岛天和不动产有限责任公司在鉴定过程中，鉴定机构本身不具有鉴定资质，未在山东省公布的鉴定目录当中，因此其出具的鉴定报告没有法律效力。在鉴定的程序当中，也没有通知第三人参加，侵犯了第三人的合法权益。三、第三人与被上诉人签订的虾池租赁开发合同中约定的虾池，系上诉人组织第三人开挖的，在出租给被上诉人之前已经建成，而且可以用于养殖。因此，被上诉人的损失由第三人、上诉人与被上诉人签订的土地转包及补偿协议中足以弥补损失。也就是说，被上诉人再没有其他方面的损失。二审期间，上诉人提供三组证据：证据一、《关于设立新河化工产业功能区管理委员会的通知》和《青岛市人民政府关于印发青岛市工业布局调整指导意见的通知》。证实青岛新河生态化工科技管理委员会是由上级部门批准的产业基地，并非一审被上诉人主张的该单位属于新河镇的下属单位。证据二、青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会出具的情况说明，证实涉案的272亩土地新河镇人民政府至今为源昌茂公司预留。该272亩土地在该基地的规划用地范围之内，如果源昌茂公司引进符合该基地规划的项目，该基地能协助源昌茂公司受让该土地使用权，并能协助其办理国有土地使用证。证据三、山东省司法厅鉴定机构公告，该公告是在山东省司法厅的鉴定机构公告栏中，所公告的青岛地区范围内的鉴定机构名册中的鉴定人、鉴定机构没有一审委托的青岛天和不动产房地产评估有限责任公司及该公司的鉴定人员。被上诉人源昌茂公司质证称：一、对新河化工产业功能区管理委员会的通知和青岛市工业布局调整指导意见的通知。该证据是复印件，不具有证据的效力，同时该证据与本案的补偿协议不具有关联性。二、对于青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会出具的情况说明的真实性予以认可，该证据充分说明上诉人在2010年3月份与被上诉人在签订土地转包和补偿协议时，明知补偿给被上诉人272亩土地其不具有所有权、处分权，但采用民事欺诈行为将272亩土地作为给被上诉人补偿的一部分，因此导致合同无效，应由其承担主要过错。三、对于司法厅公告，在青岛中院一审时，上诉人与被上诉人是在法院的监督下共同选择了该审计部门天和公司，因此该审计评估的结果是有法可依的。原审第三人大苗家村委和三苗家村委质证称，对上诉人提供的证据没有异议。本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由，本案在二审期间的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人、两原审第三人间的土地承包关系是否因涉案《土地转包及补偿协议》而解除；二、涉案《土地转包及补偿协议》第三条第2项中“关于上诉人向被上诉人提供272亩土地并办理国有土地证的约定”是否有效；三、青岛天和不动产房地产评估有限责任公司及鉴定人在本案中是否具有评估资质；四、原审判决认定上诉人对导致涉案《土地转包及补偿协议》第三条第2项中“关于上诉人向被上诉人提供272亩土地并办理国有土地证的约定”无效负有主要过错，及上诉人应赔偿被上诉人1414.75万元是否正确。一、关于上诉人与被上诉人、两原审第三人间的土地承包关系是否因涉案《土地转包及补偿协议》而解除的问题。本案系因涉案《土地转包及补偿协议》成讼，而非涉案《荒滩承包综合开发经营合同》及两份《虾池租赁开发合同》，且涉案《荒滩承包综合开发经营合同》及两份《虾池租赁开发合同》是否解除，不在本案当事人的诉讼请求范围内，故本院对此不作评价。原审判决认定“涉案《土地转包及补偿协议》实质是以转包的形式解除了上诉人与被上诉人、两原审第三人间的土地承包关系”不当，本院予以纠正。二、关于涉案《土地转包及补偿协议》第三条第2项中“关于上诉人向被上诉人提供272亩土地并办理国有土地证的约定”是否有效的问题。该协议第三条第2项约定，上诉人向被上诉人提供272亩土地并办理国有土地证，因上诉人缺乏相应的职权和授权，且在起诉前亦未受到当地市、县人民政府土地管理部门的追认，故原审判决认定该约定无效，并无不当。上诉人主张“其为被上诉人预留272亩土地，并协助被上诉人办理《国有土地使用证》，因而该项约定有效”的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于青岛天和不动产房地产评估有限责任公司及鉴定人员在本案中是否具有评估资质的问题。上诉人主张根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，青岛天和不动产房地产评估有限责任公司无《司法鉴定许可证》，该单位及鉴定人不在山东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》内，原审法院委托该单位评估违反法定程序。经审理认为，本案的鉴定业务不属于《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第六条规定的鉴定业务范围，也不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，上诉人也没有证据证明该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的不能作为证据使用的情形，故上诉人主张原审法院委托青岛天和不动产房地产评估有限责任公司评估违反法定程序，没有法律依据，本院不予支持。上诉人提交的山东省司法厅鉴定机构公告与本案不具有关联性，本院不予采信。四、关于原审判决认定上诉人对导致涉案《土地转包及补偿协议》第三条第2项中“关于上诉人向被上诉人提供272亩土地并办理国有土地证的约定”无效负有主要过错，及上诉人应赔偿被上诉人1414.75万元是否正确的问题。涉案《土地转包及补偿协议》第三条约定，虾池转包费由两部分构成：1、被上诉人所有租赁土地（包括虾池、房屋占地、道路等）共2964.5亩，以总计价1414.75万元转包给上诉人，扣除被上诉人租赁被告所属三场、大苗家村、三苗家村虾池应缴纳的租赁费共4527200元（镇三场613亩980800元、大苗家村1717亩2747200元、三苗家村499.5亩799200元）剩余9620300元的款项一次性给与付清；2、上诉人提供272亩土地供给被上诉人使用，办理国有土地证费用由被上诉人自行承担，土地供给被上诉人后，被上诉人必须保证两年内有符合化工基地产业规划的化工项目落户，并达到规定的投资强度、建设密度，否则上诉人有权无偿收回该土地。根据上述约定，上诉人提供272亩土地给被上诉人使用是虾池转包费的组成部分，并且上诉人提供土地并办理国有土地证不以被上诉人已经拥有符合化工基地产业规划的化工项目落户为前提条件，上诉人在明知自己无权提供国有土地的情况下，与被上诉人签订该补偿条款，原审法院认定上诉人对导致该条款无效负有主要过错，并无不当。上诉人主张“涉案《土地转包及补偿协议》第三条第2项中约定的上诉人的义务是上诉人预留土地，被上诉人先引进符合规划的工业项目，上诉人再给被上诉人提供土地，被上诉人没有引进符合规划的工业项目，上诉人无法向土地管理部门逐级报批项目用地预审，对导致《土地转包及补偿协议》第三条第2项无效没有过错”的上诉理由，没有事实依据。涉案《土地转包及补偿协议》第六条约定，协议签订后，如上诉人、被上诉人、大苗家村委、三苗家村委四方任何一方违约，则向对方支付违约金为转包费的两倍。涉案《土地转包及补偿协议》第三条第2项中“关于上诉人向被上诉人提供272亩土地并办理国有土地证的约定”虽然无效，但第六条“关于一方不履行合同义务，应向对方支付两倍转包费损失”的约定，反映了本案当事人在签订合同时对不履行合同义务对对方当事人造成损失的认识及赔偿额的计算办法。按照约定，应为1414.75万元的二倍，被上诉人仅主张1414.75万元，占涉案鉴定报告鉴定的租金损失3897.6488万元的36%，原审判决综合本案情况，予以支持，并无不当。上诉人提交的关于设立新河化工产业功能区管理委员会的通知》和《青岛市人民政府关于印发青岛市工业布局调整指导意见的通知》不能证明其主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106685元，由上诉人平度市新河镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林审 判 员  丁国红代理审判员  张 磊二〇一五年五月二十二日书 记 员  王晓燕