四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民提字第96号抗诉机关：四川省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：乐山市开源木业有限公司管理人，住所地四川省沐川县沐溪镇沐源路966号。负责人：徐洪，男。委托代理人：李建强，四川创实律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：袁渊，男。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：袁清邦，男。被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：胡克斌，男。被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：周云才，男。申诉人乐山市开源木业有限公司管理人（简称开源公司）因与被申诉人袁渊、袁清邦、胡克斌、周云才建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2013）乐民终字第899号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年2月11日作出（2013）川民申字第2446号民事裁定，驳回开源公司的再审申请。开源公司仍不服，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年9月10日作出川检民监字[2014]51000000130号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年11月21日作出（2014）川民抗字第43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派助理检察员周洲出庭。开源公司的代表人乐山市开源木业有限公司管理人的委托代理人李建强，袁渊、袁清邦、周云才到庭参加诉讼。胡克斌经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。2012年5月3日，一审原告袁渊、袁清邦起诉至沐川县人民法院称，2010年2月23日，开源公司与袁渊、袁清邦签订《成品库、细木工、实木装饰车间、厨房及职工食堂土建工程建设合同》（简称《土建合同》），合同总金额为225万元；超出合同部分工程价款1537473元，共计3787473元。袁渊、袁清邦按照《土建合同》的约定，垫资为开源公司完成了《土建合同》约定的全部工程项目，经开源公司、监理公司和政府相关部门验收合格，已交付开源公司使用至今。但是，从2011年1月1日至今，开源公司却没有按照《土建合同》的约定对全部工程项目进行结算，也没有及时支付袁渊、袁清邦垫付的工程款，整个工程袁渊、袁清邦竣工结算金额为3887473元，迄今为止，开源公司共支付袁渊、袁清邦1028000元，尚欠工程款2859473元。从而导致袁渊、袁清邦无法支付施工工人的工资和工程建设的原料、材料款，导致袁渊、袁清邦不得不举债支付上述拖欠的工程款。根据《土建合同》第八条的约定：“工程采用，由乙方全垫资建设，甲方银行贷款资金到账后三日内支付全部工程款，12月31日未付清，甲方将所欠本金按月息千分之十支付乙方”，从2011年1月1日至今，开源公司应付袁渊、袁清邦垫资款利息457515.68元。袁渊、袁清邦诉至法院，请求：判令开源公司支付袁渊、袁清邦工程款、利息共计人民币3316988.68元；本案诉讼费用由开源公司承担。开源公司辩称，1.袁渊、袁清邦没有履行其合同义务。开源公司的土建工程建设，一部分是由袁渊、袁清邦分包给胡克斌、周云才施工，一部分是由胡克斌、周云才单独施工。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”等相关法律规定，袁渊、袁清邦在签订合同后，没有亲自如实履行其合同义务，违法分包，其行为属违约在先。因此，袁渊、袁清邦按照《土建合同》主张合同价款225万元，主张应由开源公司支付给袁渊、袁清邦，缺乏法律依据和事实依据；2.开源公司已支付相关工程款。本案双方签订土建协议后，袁渊、袁清邦再分包给第三人，该部分工程款开源公司已支付了1086000元；另由第三人胡克文、周云才在袁渊、袁清邦未完工的情况下，继续施工部分，开源公司已支付工程款1156472元，共计支付工程款约为224万元，与《土建合同》总价款大体一致。开源公司已经基本履行了土建工程相应的付款义务；3.关于开源公司的工程总价款。开源公司的土建工程分为两部分施工完成，一部分系袁渊、袁清邦分包给胡克斌、周云才的结算总价为1189569元，一部分系胡克斌、周云才单独施工的部分，经开源公司与胡克斌、周云才结算，确认工程价为1278000元，相加后总工程价为246万元。4.关于《土建合同》是否包括混凝土地面施工的问题。开源公司认为，该合同内容包含地面混凝土部分。开源公司的工程主要包括两大部分，一部分为地面上钢结构，一部分为地面土建。地面混凝土是地面土建最基本的内容，应包含在《土建合同》内。5.关于本案证据（其内容反映在开源公司对袁渊、袁清邦所举证据的质证意见中）。6.关于本案袁渊、袁清邦所主张利息的问题。袁渊、袁清邦主张利息的前提是《土建合同》第八条的约定，前提条件是由袁渊、袁清邦全垫资建设，且开源公司在欠付工程款的情况下按双方约定实施。而实际情况是，袁渊、袁清邦再分包的行为就已经违约，并且袁渊、袁清邦并未实际完成和履行合同。故袁渊、袁清邦不能以该条款来要求开源公司支付利息。7.对鉴定书的意见。第三人胡克斌、周云才述称，开源公司直接支付给胡克斌、周云才的只有116万元，并且包含了过年前胡克斌、周云才打借条向开源公司借款23万元。沐川县人民法院一审查明，2010年2月23日，袁渊、袁清邦与开源公司签订《土建合同》，合同约定：一、开源公司的成品库、细木工、实木装饰车间、厨房及职工食堂共计16060平方米，交给袁渊、袁清邦建设，并要求袁渊、袁清邦保质保量按期竣工；……五、工程建设内容：基础工程、砌体工程、钢筋混凝土工程（含地脚螺栓预埋等相关工程）；六、合同价款：工程单价140元／平方米（按实际完成面积计算），工程总价约225万元；……八、工程采用：由袁渊、袁清邦全垫资建设，开源公司银行贷款资金到账后三日内支付全部工程款，12月31日未付清，开源公司将所欠本金按月息10‰支付袁渊、袁清邦。……后袁渊、袁清邦将该工程转包给第三人胡克斌、周云才。该土建工程于2010年农历春节动工，2010年9月竣工。袁渊、袁清邦在做完基础工程以后，与开源公司因地面工程是否包含在《土建合同》内产生分歧。地面工程包含两部分，一部分为制板车间的混凝土地面工程（鉴定意见中按09定额造价为67773.64元），一部分为本案争议最大的室内地平工程（鉴定意见中按09定额造价为719966.11元）。2011年农历春节前，为应付银行检查，开源公司要求袁渊、袁清邦先完成地面工程中制板车间的地面工程，袁渊、袁清邦将其转包给第三人做，由于之前第三人所做工程款没有拿到手，第三人拒绝做。后开源公司在应支付给袁渊、袁清邦的工程款中划了23万给第三人，第三人才将制板车间的地面工程完成。2011年3月4日，第三人与开源公司单独签订了《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》，该合同就是本案中争议的地面工程，第三人完成后，开源公司从该工程款中扣除了已支付给第三人做制板车间地面工程的工程款23万元，导致第三人至今不知道向谁主张所做制板车间地面工程款。2012年1月31日，开源公司与第三人签订工程总价确认书，双方确认第三人为开源公司单独所做工程总额为1278000元。2011年4月20日，开源公司方人员：法定代表人王冰丰、左文凯、袁玉胜、李靖，监理方：古勇，原告袁渊、第三人周云才等人共同参加了开源公司与袁渊、袁清邦关于《土建合同》工程结算相关事宜的会议。会议内容为：一、工程量的结算方式：经施工方与建设方协商一致，双方就开源木业公司成品库、细木工板车间、实木装饰车间、厨房及职工食堂土建工程建设工程的工程量计算方式，以建设方提供的施工图为依据，双方确认并经监理认可的袁清邦组已完工的实际工程量为结算依据，增加工程以建设方、监理方、施工方三方确认的工程量为结算依据。二、工程单价：以建设方与施工方于2010年2月23日签订的《土建合同》工程单价为工程结算基础。三、工程期间的利息，施工方与建设方根据实际情况进行协商……。另查明，开源公司已支付袁渊、袁清邦工程款868000元。开源公司已支付第三人工程款1156472元。袁渊、袁清邦与开源公司因本工程中的室内地平工程属于《土建合同》范围内工程还是增加工程产生争议，且开源公司没有全额向袁渊、袁清邦支付工程款，袁渊、袁清邦于2012年5月3日向法院起诉，诉请：一、判令开源公司支付袁渊、袁清邦工程款、利息共计人民币3316988.68元（其中：工程2859473元、利息457515.68元[从2011年1月1日至今，按月息10‰计算，即月息28594.73元×16个月]）。二、本案诉讼费由开源公司承担。沐川县人民法院一审认为，《土建合同》中袁渊、袁清邦是以自然人身份与开源公司签订的建设工程施工合同，系无效合同，但结算方式的约定可以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，袁渊、袁清邦请求按《土建合同》约定单价计算工程价款符合法律规定，予以支持。第一个鉴定意见就是按双方在《土建合同》中约定的单价计算的工程价款，较为合理，应予以采信。本案的争议焦点为：一、地面工程是否包含在《土建合同》约定的工程范围内。地面工程包含两部分，一部分为制板车间的混凝土地面工程（鉴定意见中按09定额造价为67773.64元），一部分为本案争议最大的室内地平工程（鉴定意见中按09定额造价为719966.11元）。本案双方当事人均申请了鉴定，而鉴定人认为按照合同字面意思和交易习惯对《土建合同》第五条“工程建设内容”进行解释，不包含地面工程。据此，可以认定《土建合同》约定的工程范围不包含地面工程。开源公司认为袁渊、袁清邦与第三人于2010年12月28日签订有分包合同，约定袁渊、袁清邦将制板车间混凝土地面工程分包给第三人做，就应当认定地面工程系《土建合同》约定工程范围内，否则，袁渊、袁清邦无权分包。经庭审查明，在袁渊、袁清邦与第三人签订分包合同前，开源公司与袁渊、袁清邦就因地面工程是否属于合同内工程产生了分歧，为应付银行检查，开源公司才叫袁渊、袁清邦先做该工程，袁渊、袁清邦分包给第三人，第三人并没有履行分包合同，后来是开源公司与第三人单独约定，最终第三人完成了制板车间的地面工程，故该工程应视为第三人单独为开源公司完成的工程，不能视为袁渊、袁清邦根据《土建合同》分包给第三人所做工程。第一个鉴定意见，以合同约定计算合同内工程价款，增加工程原、被告没有约定单价，鉴定机构按09定额计算其造价较为合理。但第一个鉴定意见将地面工程造价列在总工程造价中不正确，地面工程系第三人单独所做，应予以扣减。袁渊、袁清邦认为第一个鉴定意见比较合理，但未计算挖土石方、回填土石方产生的运费，鉴定人认为原告与被告并没有提供计算运费的依据，故无法计算，且原告与被告在庭审中协商后无法达成一致意见，因此，对其产生的运费不予计算。袁渊、袁清邦找到相关依据后可向被告另行主张。二、开源公司向第三人支付的工程款是否可以抵扣应付袁渊、袁清邦的工程款。庭审查明开源公司已向第三人支付部分工程款，开源公司要求以该款与应付袁渊、袁清邦的工程款予以抵扣。该院认为，本案《土建合同》内工程及增加工程全部是由第三人完成，但有部分工程是袁渊、袁清邦分包给第三人所做工程，有部分是第三人单独为被告所做工程，第三人为开源公司单独所做工程价款双方确认为1278000元，开源公司已支付1156472元，开源公司对第三人单独为其所做工程款还没有支付完毕，不能要求再抵扣支付给袁渊、袁清邦的工程款，且开源公司不能举证证明已支付第三人的工程款哪些是袁渊、袁清邦分包给第三人所做工程款，故不宜在本案中予以抵扣。第三人在本案中没有要求二原告及第三人支付所欠工程款，故对此不予处理，第三人可另案主张。鉴定机构出具的第一个书面鉴定意见为3649850.06元，包含：1、双方协议140元／平方米计算，工程造价为2423660.4元；2、零星签证及制板车间地面工程造价为535880.95元（其中制板车间地面工程造价67773.64元）；3、扣减制材车间未作的外围砖造价为－29657.4元；4、室内地平造价为719966.11元。由于地面工程（制材车间造价67773.64元，其他室内地平工程造价719966.11元，合787739.75元）系第三人单独完成，应予以扣除，二原告为被告所做此次土建工程造价为2423660.4元+535880.95元－67773.64元－29657.4元＝2862110.31元。已付868000元，未付工程款为1994110.31元。《土建合同》第八条约定“工程采用：由乙方全垫资建设，甲方银行贷款资金到账后三日内支付全部工程款，若12月31日未付清，甲方将所欠本金按月息10%0支付乙方”，二原告依合同约定主张利息符合法律规定，予以支持。据此，沐川县人民法院于2013年6月7日作出（2012）沐川民初字第169号民事判决：一、开源公司欠袁渊、袁清邦工程款1994110.31元，在判决生效后三十日内付清；二、开源公司按欠款月息10%0支付袁渊、袁清邦欠款利息，从2011年1月起支付，款清息止；三、驳回袁渊、袁清邦的其他诉讼请求。鉴定费109495元，袁渊、袁清邦各负担16000元，开源公司负担77495元。一审案件受理费33336元，袁渊、袁清邦各负担5000元，开源公司负担23336元。开源公司不服一审判决，向四川省乐山市中级人民法院提起上诉称，1.一审认定2010年9月竣工不是事实；一审认定上诉人和被上诉人签订的《土建合同》不含地面工程是错误的，地面工程理应包含在《土建合同》中，《土建合同》是个包干合同；上诉人已实际支付被上诉人1116000元，一审判决仅认定868000元，支付给第三人的金额没有计入支付工程总金额计算。2.一审判决错误解读了《土建合同》，认定该合同不包含地面工程系不符合上诉人、被上诉人签订合同的本意；应按2011年4月20日《会议纪要》的约定进行结算。3.一审判决采信证据错误，未将《会议纪要》作为判决依据，而将当事人未提交过的《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》作为判决依据，一审查明的第三人完成地面工程经过未经核实，仅将当事人的陈述作为依据。4.一审判决适用法律错误。本案被上诉人并未实际履行合同，而是非法将工程转包给了第三人，在转包情况下也未完全履行合同，导致上诉人被迫转而请求第三人继续完成，在这种情况下，不能按《土建合同》约定结算工程价款；一审判决遗漏了《会议纪要》这一事实，无视当事人在《会议纪要》中均认可的“双方确认并经监理认可的袁清邦班组已完工的实际工程量为结算依据”。5.第一次鉴定意见存在诸多问题，必然导致重复计算，不应作为本案判决依据；第二次鉴定意见符合《会议纪要》精神；第三次鉴定意见是解决争议的有效途径；一审中出庭接受询问的鉴定人员的回答没有依据，鉴定书上签字的鉴定人未到庭。6.一审判决支持本案被上诉人的利息错误，本案争议的是工程价款而非垫资，《土建合同》无效，不应再按合同约定来支持利息。7.一审判决超出诉讼请求进行判决，一审原告只诉请了16个月的利息。8.一审对鉴定费承担的判决显失公平。开源公司请求：撤销一审判决，支持上诉人的请求，一、二审诉讼费及全部鉴定费由被上诉人负担。被上诉人袁渊、袁清邦答辩称，1.本案最主要的争议焦点是成品库、细木工板、实木装饰车间、厨房及职工食堂地面硬化是否包括在合同约定的范围；《土建合同》明确不包括近1.7万平方米的地面硬化处理，地面硬化处理上诉人已与本案第三人签订协议，并由第三人完成。2.第一次鉴定意见客观合理，考虑了双方当事人的利益；第三次鉴定意见按09定额计算，不符合双方当事人合同中关于工程结算的约定，也不符合《会议纪要》，《会议纪要》中明确以双方确认完成的实际工程量为准，工程单价以2010年2月23日签订的工程合同单价为工程结算基础。3.合同中约定被上诉人全垫资，一审判决上诉人支付月息10%0是正确的；诉讼中，被上诉人不可能预知付款日期，一审判决利息支付至款项付清时合理合法的。一审判决正确，请求维持原判。被上诉人胡克斌、周云才答辩称，我们与被上诉人袁渊、袁清邦之间已私下结清了价款，与上诉人开源公司之间以确认书上价款为准。一审判决正确。四川省乐山市中级人民法院二审判决查明的事实与沐川县人民法院一审判决查明的事实一致。另查明，经沐川县人民法院委托，四川严正工程造价咨询有限公司于2013年3月20日出具了严正咨询公司（2013）价鉴字第02号鉴定书，鉴定意见为：“1、第一次鉴定意见，按原、被告双方签订的厂房土建承办协议和厂房增减工程的造价为3649850.06元；2、第二次鉴定意见，按施工图全部内容结算，厂房工程造价为4653232.39元；3、第三次鉴定意见，按原、被告（袁渊、袁清邦）实际施工完成的厂房土建工程造价为2597967.72元”。鉴定书中关于三次鉴定意见的说明为：“（1）第一次鉴定意见，系按原、被告双方签订的厂房土建承包协议和调整厂房增减工程进行的鉴定；（2）第二次鉴定意见，系案施工图纸全部内容结算的方式进行的鉴定；（3）第三次鉴定意见，系按原、被告（袁渊、袁清邦）实际施工完成的厂房土建工程进行的鉴定”。一审庭审中四川严正工程造价咨询有限公司鉴定人员明确答复：基础工程和地面是不一样的……行业习惯一般不包含楼地面工程，按合同字面意思来说也不包含楼地面工程。2010年1月22日，开源公司与袁渊签订了一份《场平回填工程合同》。2010年3月6日，开源公司与乐山市交通建筑有限公司签订了一份《建设合同施工合同》，工程内容为：“生产厂房、场地及附属建筑、构筑物、给排水、电器、气、供热、气系统。”竣工日期为2010年9月15日。四川省乐山市中级人民法院二审认为，上诉人开源公司上诉主张一审认定2010年9月竣工不是事实。被上诉人袁渊、袁清邦对此提供了上诉人与乐山市交通建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期是2010年9月15日，以此佐证自己所负责施工工程是在2010年9月竣工的，且此工程已实际交付上诉人，上诉人对此提供不出足以反驳的证据，一审认定2010年9月竣工并无不妥，上诉人此项主张，该院不予认可。上诉人开源公司上诉主张地面工程理应包含在《土建合同》中，《土建合同》是个包干合同。一审诉讼中，鉴定机构解读上诉人和被上诉人签订的《土建工程》后明确答复合同事项不含地面工程，上诉人主张合同事项包含地面工程与合同约定不一致，也未提供足以反驳鉴定机构意见的证据；上诉人主张《土建合同》是个包干合同，但本案事实是，上诉人与原审第三人就此工程单独签订有《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》，与被上诉人袁渊、袁清邦在签订《土建合同》前又签订有一份《场平回填工程合同》，上诉人关于《土建合同》系包干合同的主张与事实不符；对上诉人此项上诉请求，该院不予支持。上诉人开源公司上诉主张已实际支付被上诉人1116000元，一审判决仅认定868000元错误，支付给原审第三人的金额没有计入支付工程总金额计算。诉讼中，上诉人和被上诉人袁渊、袁清邦在已支付多少金额上有异议，二审核实后认为，上诉人支付给被上诉人袁渊、袁清邦的款项中预支绿化工程款不属于本案争议工程范围，场地回填平整工程款上诉人与被上诉人袁渊、袁清邦之间另行签有合同，也不属于本案争议工程范围，2012年4月21日3万元付款主张无依据，上诉人提供的被上诉人袁渊、袁清邦出具的部分收条欠条相对方不是自己，因此，只有868000元有证据证实是本纠纷涉及的工程项目付款，对上诉人此项主张，该院不予支持；至于上诉人支付给原审第三人的金额是否应计入上诉人应支付被上诉人袁渊、袁清邦的工程款中，原审第三人在诉讼中明确表示自己与被上诉人袁渊、袁清邦之间已私下结清了价款，未向被上诉人袁渊、袁清邦主张给付，也未向上诉人主张给付，上诉人与原审第三人之间的工程结算和给付不在本案处理范围内，对上诉人此项上诉请求，该院不予认可。上诉人开源公司上诉主张一审在证据采信上错误，未将《会议纪要》作为判决依据，而将当事人未提交过的《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》作为判决依据。上诉人与原审第三人之间签订有《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》是客观事实，二审诉讼中上诉人也认可了和原审第三人之间签订有此合同，认可了此合同的真实性；一审法院在判决中陈述了《会议纪要》签订经过及约定内容，一审判决中采信的结算标准也与《会议纪要》中第二项：“工程单价：以建设方与施工方于2010年2月23日签订的《土建合同》工程单价为工程结算基础。”的约定相符；当事人此项上诉请求与客观事实不符，该院不予支持。上诉人开源公司上诉主张一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条作出判决，是对法律条文解读错误，导致法律适用错误。本案中，一审法院是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而参照的双方当事人在《土建合同》中约定的计价方式，并未确认该合同有效；上诉人此项上诉主张系对一审判决理解有误，该院不予认可。上诉人开源公司上诉主张不应采信第一次鉴定意见，应采信第三次鉴定意见。鉴定机构设定不一样的前提后在鉴定结论中给出了三个鉴定意见，双方当事人本着实事求是的原则均同意不采信第二次鉴定意见，但在采信第一次还是第三次鉴定意见上产生了很大的分歧，第一次鉴定意见是建立在尊重双方签订的《土建合同》中关于工程结算的相关约定基础上，第三次鉴定意见是以定额为基础来计算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情形下，仍应参照合同约定支付工程价款，一审判决采信第一次鉴定意见合理合法；上诉人此项上诉请求于法无据，该院不予支持。上诉人开源公司上诉主张一审判决支持本案被上诉人的利息错误，本案争议的是工程价款而非垫资，《土建合同》无效后，不应再按合同约定来支持利息。《土建合同》第八项约定：“工程采用：由乙方全垫资建设，甲方银行贷款资金到账后三日内支付全部工程款，若12月31日未付清，甲方将所欠本金按月息10%0支付乙方”。上诉人至今未给付争议款项是事实，上诉人主张争议款项系工程价款而非垫资与合同约定不符；上诉人此项上诉请求，该院不予支持。上诉人开源公司上诉主张一审判决超出诉讼请求进行判决，原审原告只诉请了16个月的利息。根据双方签订的《土建合同》，原审原告在诉状中请求上诉人从付款截止日2011年1月1日起支付至今的利息，一审原告诉讼时该计息日只有16个月，上诉人何时能付清工程款无法预期，一审根据合同约定和原审原告的真实意思表示，也为了减少了讼累，判决利息计算至款清时止并无不妥；上诉人此项上诉请求，该院不予支持。上诉人开源公司上诉主张一审对鉴定费承担的判决显失公平。鉴定费的分担系由法院根据案件事实酌情做出，一审判决对本案鉴定费的分担并无不妥；上诉人此项上诉请求，该院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误。据此，四川省乐山市中级人民法院于2013年8月13日作出（2013）乐民终字第899号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33336元，由开源公司负担。开源公司不服，向本院申请再审，本院于2014年2月11日作出（2013）川民申字第2446号民事裁定，驳回开源公司的再审申请。开源公司仍不服，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年9月10日作出川检民监字[2014]51000000130号民事抗诉书。四川省人民检察院抗诉认定的事实与四川省乐山市中级人民法院认定的主要事实一致。另查明，一、《土建合同》中约定的设计单位是四川恒升钢构设计有限公司，但经查实，在实际履行中，设计单位已变更为四川创想博世建筑工程设计监理有限公司(原名为四川创想建筑工程设计有限公司)。该事实有开源木业成品库、细木板车间《竣工验收报告》、《施工图》为证。《施工图》明确载明设计单位为四川创想建筑工程设计有限公司。《竣工验收报告》有建设单位开源公司的签字和印章，有作为设计单位的四川创想建筑工程设计有限公司的签字和印章，还有乐山交通建筑工程有限公司作为施工方的签字和印章。因袁源和袁清邦在庭审中明确说明，其挂靠在乐山交通建筑工程有限公司名下作土建工程，故《竣工验收报告》可采信。由此可认定本案涉诉土建工程的设计单位为四川创想建筑工程设计有限公司。本案涉诉土建工程的设计单位为四川创想建筑工程设计有限公司(以后附开源木业成品库、细木板车间《竣工验收报告》、《施工图》为证)。《施工图》明确载明设计单位为四川创想建筑工程设计有限公司。《竣工验收报告》有建设单位开源公司的签字和印章，有作为设计单位的四川创想建筑工程设计有限公司的签字和印章，还有乐山交通建筑工程有限公司作为施工方的签字和印章。因袁源和袁清邦在庭审中明确说明，其挂靠在乐山交通建筑工程有限公司名下作土建工程，故《竣工验收报告》可采信。由此可认定本案涉诉土建工程的设计单位为四川创想建筑工程设计有限公司。2011年9月16日，该公司将名称变更为四川创想博世建筑工程设计监理有限公司(后附乐山工商行政管理局出具的《变更情况》)。在审查过程中，开源公司向检察机关提供了四川创想博世建筑工程设计监理有限公司出具的以下证据，欲证明本案涉诉的土建工程包含了地面工程：1.《开源木业厂房关于±0.000标高含义的解释》，内容为：“根据建筑设计规范，室内±0.000标高的含义是指从素土夯实、到基层、面层完成后的室内地坪标高”。2.《关于乐山市开源木业有限公司实木装饰板车间、细木工板车间、成品库地面设计说明》，内容为：“我公司四川创想博世建筑工程设计监理有限公司(原四川创想博世建筑工程设计有限公司)设计的乐山市开源木业有限公司实木装饰板车间、细木工板车间、成品库工程(设计号09-121)设计说明中对车间地面在当时已进行了设计，做法详计说明(做法如下：1.基层：素土夯实；2．200厚砂夹卵石；3．面层：200厚C25砼)，施工图包含车间地面内容”。开源公司还提供了四川创想博世建筑工程设计监理有限公司出具《关于乐山市开源木业有限公司沐川实木装饰板等生产厂房工程地面散水工程的说明》载明：“散水属设计图纸包含内容之一”。二、2013年3月20日，四川严正工程造价咨询有限公司经委托，出具了严正咨询公司(2013)价鉴字第02号鉴定书，1.第一次鉴定意见，是2012年8月23日在沐川县人民法院组织下进行现场踏勘和取证，根据袁渊、袁清邦与开源公司签订的协议和现场踏勘、取证形成的意见。按袁渊、袁清邦、开源公司签订的厂房土建承包协议和厂房增减工程的造价为3649850.06元，其中：(1)双方协议140元/平方米计算，工程造价为2423660.4元；(2)零星签证及制板车间地面工程造价为535880.95元(其中制板车间地面工程造价67773.64元)；(3)扣减制材车间未作的外围砖造价为-29657.4元；(4)室内地平造价为719966.11元。2.第二次鉴定意见，参考乐山市市场信息价，按施工图全部内容结算，厂房工程造价为4653232.39元；3.第三次鉴定意见，按实际施工完成的厂房土建工程造价为2597967.72元。经现场复查发现：①基础部分基本按施工图施工；②室内地坪以上只作了四周维护墙，其余土建全部未作，墙高900mm，厂房内隔墙未计；③砖墙间隔2米设构造柱一根，高度同砖墙；④室外散水未作。鉴定人：李玉霞、刘志全。三、开源公司与第三人单独签订了《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》，该合同就是本案争议的地面工程，该部分地面工程和制板车间地面工程均由第三人单独完成，第三人单独就该两部分地面工程与开源公司进行了工程决算，形成了《工程总价确认书》，确定地面工程总价为1278000元，双方当事人周立才、王冰丰在确认书上签字确认。第三人承包的本案除地面工程以外的工程，是基于与袁渊、袁清邦的合同关系，其报酬由袁渊、袁清邦与其结算。四、乐山市人民检察院在办理本案时分别对王冰丰、周云才、刘志全、胡克斌、袁渊、袁清邦、石鼎、刘叔勇进行了调查和询问。查明，出具鉴定意见的鉴定人刘志全和李玉霞没有出庭，而是指派四川严正建筑工程造价咨询有限公司经办人石鼎、刘叔勇出庭，石鼎、刘叔勇二人均没有司法鉴定资格。法庭开庭时，没有逐一核对鉴定人身份。刘叔勇在庭审笔录上冒用了刘志全的签名。五、四川省乐山市中级人民法院于2013年8月20日做出口头判决：1.维持一审判决第一、三项；2.变更原判决第二项为由开源公司按照人民银行同期同类贷款利息支付袁渊、袁清邦利息，从2011年1月1日起至本判决确认的付款日期止，逾期加倍支付延迟履行期间的债务利息；3.一审诉讼费和鉴定费的分担按照一审确认执行；二审诉讼费33336元由开源公司分担30000元，袁渊、袁清邦分担3336元。四川省人民检察院抗诉认为，四川省乐山市中级人民法院(2013)乐民终字第899号民事判决存在以下错误：一、终审判决认定本案涉诉土建工程不包括地面工程，系认定事实缺乏证据证明。地面工程是否包含在合同中，是本案争议的焦点，该事实的认定是开源公司与袁源、袁清邦以及第三人进行工程结算的重要依据。终审判决认定地面工程不包含在本案土建工程中，认定的依据是出庭的“鉴定人”石鼎的回答，即“基础工程和地面是不一样的，基础就是墙以下的，一般来说是分开的，行业习惯一般是不包含楼地面工程的，按照合同字面来说，也不包含楼地面工程的”。经查，石鼎不是本案涉诉工程的鉴定人，其作为鉴定人出庭已经违反了法律相关规定，且石鼎不具有司法鉴定资格，其冒充鉴定人在庭审中的解释和说明，不应具有法律效力。终审将石鼎的回答作为鉴定机构的意见予以采纳，作为认定地面工程不包含在本案《土建合同》的依据，系认定主要事实缺乏证据证明。况且，四川创想博世建筑工程设计监理有限公司作为涉诉土建工程设计单位出具的涉诉土建工程包含设计图纸在内的相关材料，应作为认定袁渊、袁清邦承建的土建工程范围的依据。该公司出具的《开源木业厂房关于±O.000标高含义的解释》(以下简称《解释》)和《关于乐山市开源木业有限公司实木装饰板车间、细木工板车间、成品库地面设计说明》(以下简称《说明》)，能证实当时的土建工程是包含了地面工程。因为根据《土建合同》和《会议纪要》规定，整个土建需按照建设方提供的施工图来施工，故施工图对双方当事人有约束力。从《说明》中记载的“乐山市开源木业有限公司实木装饰板车间、细木工板车间、成品库工程(设计号09-121)设计说明中对车间地面在当时已进行了设计，……施工图包含车间地面内容”可以看出，土建工程施工图上有关于地面工程的设计方案，说明地面工程在设计图纸中，属于土建工程的合同内容。因此，本案的土建工程包含了地面工程。终审法院应当对该事实进行进一步核实，而不能仅凭冒充鉴定人的石鼎在庭审中的解释来作为认定本案主要事实的依据。二、终审判决采信四川严正建筑工程造价咨询有限公司鉴定人李玉霞、刘志全出具的鉴定意见，于法无据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案一审中，一审法院书面通知出具鉴定意见的四川严正建筑工程造价咨询有限公司鉴定人李玉霞、刘志全出庭。但经查，两位鉴定人均未出庭，出庭的是不具有司法鉴定资格的石鼎和刘叔勇。鉴定人经法院通知拒不履行出庭义务的行为，按照法律规定，应当导致其出具的鉴定意见不被采信，但终审判决仍采信了鉴定人出具的第一个鉴定意见，其行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。同时，鉴定人李玉霞、刘志全出具的鉴定意见内容有矛盾之处。第一个鉴定意见和第三个鉴定意见均是按照现场踏勘的实际土建工程量形成的。第一个鉴定意见扣减了制材车间未作的外围砖墙，即认定外围砖墙系未作工程。而第三个鉴定意见对制材车间外围砖墙是否完成没有提及，而仅提及室外散水未作。根据四川创想博世建筑工程设计监理有限公司出具的《关于乐山市开源木业有限公司沐川实木装饰板等生产厂房工程地面散水工程的说明》可以明确，散水在施工图纸内，属于土建工程应做的工作。无论呆信哪种鉴定意见，采用哪种单价标准，工程量是固定的，未作工程也是客观存在的，但本案鉴定机构在作出的两种鉴定意见中，对未作工程说法不一，前后矛盾，故其内容更不应被采信。三、终审判决对本案适用《中华人民共和国公司法》第七十二条规定，系适用法律错误。终审判决主文最后引用了《中华人民共和国公司法》第七十二条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定，该规定是关于公司股权转让的条文，而本案是建设工程施工合同纠纷，也未涉及股权转让事宜，故该法条于本案不适用，终审存在适用法律不当的问题。四、本案诉讼程序还存在以下程序违法之处：本案一审中，一审法院书面通知出具鉴定意见的四川严正建筑工程造价咨询有限公司鉴定人李玉霞、刘志全出庭。两位鉴定人均未出庭，出庭的是不具有司法鉴定资格的石鼎和刘叔勇。该事实已经违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定。同时，一审法院在庭审中没有对出庭的石鼎、刘叔勇的身份进行核对，也属程序违法。另外，刘叔勇在庭审笔录中冒用鉴定人刘志全的签名，更是严重的违法行为，终审法院对以上程序违法行为没有进行调查和纠正。本案终审判决还存在口头判决与书面判决不一致的程序瑕疵问题。关于利息支付的判决：口头判决第二项为“变更原判决第二项为由开源公司按照人民银行同期同类贷款利息支付袁渊、袁清邦利息，从2011年1月1日起至本判决确认的付款日期止，逾期加倍支付延迟履行期间的债务利息”。而书面判决系维持一审判决的“开源公司按欠款月息10％支付袁渊、袁清邦欠款利息，从2011年1月起支付，款清息止”。关于诉讼费用分担的判令：终审口头判决为“二审诉讼费33336元由开源公司分担30000元，袁渊、袁清邦分担3336元；”终审书面判决是“本案案件受理费由开源公司负担”。两处不一致的判决，反映出终审法院对判决的不严谨，并影响了判决的严肃性和公信力。本院再审过程中开源公司的申诉理由与检察机关抗诉理由一致。袁渊、袁清邦答辩称，《土建合同》明确不包括近1.7万平方米的地面硬化处理，地面硬化处理工程开源公司已与本案第三人签订协议，并由第三人完成。因此成品库、细木工板、实木装饰车间、厨房及职工食堂地面硬化是否包括在合同约定的范围。请求维持原判。周云才答辩称，若《土建合同》包括地面工程，则单价要280元/平方米才不亏本，140元/平方米的包干价不可能含地面工程。原判正确，请求维持原判。本院再审查明事实与原一、二审判决查明的事实一致。各方当事人无异议，本院予以确认。另查明，沐川县人民法院于2015年1月30日作出（2015）沐川民破字第1-1号民事裁定：受理申请人乐山市开源木业有限公司的破产清算申请；指定乐山华威清算事务所有限公司为乐山市开源木业有限公司管理人。本院再审认为，本案再审的争议焦点系“案涉土建工程是否包括地面工程”，申诉人与被申诉人对此各持己见。申诉人主张《土建合同》是包干合同，但从庭审查明的事实看，开源公司与原审第三人就此工程单独签订有《成品库、细木工板、实木工板、实木装饰车间及食堂建设工程场地硬化施工合同补充协议》，与被申诉人袁渊、袁清邦在签订《土建合同》前还签订有一份《场平回填工程合同》，开源公司关于《土建合同》系包干合同的主张与事实不符；且从单价来看，认定案涉工程不包括地面工程更符合客观真实。原审判决认定事实清楚，适用法律处理恰当，依法应予维持。检察机关的抗诉理由及开源公司的申诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持四川省乐山市中级人民法院（2013）乐民终字第899号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  陈 红审 判 员  宋荣萍代理审判员  张 忠二〇一五年五月二十六日书 记 员  陈明克