福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0581刑初1032号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人黄风林，女，1987年9月4日出生于河南省淮阳县，汉族，初中文化，无业，住福建省石狮市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月17日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王志勇、曾嘉湘，福建华达（石狮）律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2018〕1058号起诉书指控被告人黄风林犯非法经营罪，于2018年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈银梅、曾焕扬出庭支持公诉，被告人黄风林及其辩护人王志勇、曾嘉湘到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年6月起，被告人黄风林在石狮市宝盖镇通过微信接受六合彩特码投注、结算，后上报给何某，并按约定从中抽成。经查，被告人黄风林先后接受屠某、谢某1六合彩投注共计人民币409584元。公诉机关指控上述事实的证据有证人证言，书证，扣押、提取、辨认等笔录，以及被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人黄风林的行为已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定追究其刑事责任。 法庭上，被告人黄风林辩称其非法经营的数额仅有30万元左右，认为自己的行为应定性为赌博罪。辩护人提出被告人黄风林的犯罪行为应定性为赌博罪；黄风林受雇于何某收受六合彩，应定性为从犯；2017年7月18日起谢某1通过网站下注的金额不应计入犯罪数额，故认定犯罪数额为30万元左右，被告人黄风林已退出全部违法所得并预缴罚金，坦白认罪，建议予以从轻处罚。 经审理查明，2017年6月起，被告人黄风林在石狮市宝盖镇通过微信收受“六合彩”特码投注、结算，后上报给何某（另案处理），并按约定从中抽成。经查，被告人黄风林先后接受屠某、谢某1“六合彩”投注共计人民币415734元（以下币种均为人民币），从中违法获利2000元。 2018年1月16日，公安人员在石狮市香江路自然门学校对面路边抓获被告人黄风林，并扣押作案工具iPhone牌手机两部。案发后，被告人黄风林家属代为退赃1500元。 案件审理期间，被告人黄风林家属代为退出违法所得500元，并预缴罚金10000元。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1．证人屠某证言，证实2017年6月起，其通过微信聊天向被告人黄风林下单投注了19期“六合彩”。黄风林使用的手机号码是156××××0801、137××××7499，微信号为“poxxxx”。其投注金额有30万元左右。其中20余万元是转账到黄风林提供的聂某名下的平安银行卡上，另外五六万元是转账到黄风林丈夫吴某1名下的兴业银行上。 2．证人谢某1证言，证实2017年6月起，其通过微信向被告人黄风林投注了39期的“六合彩”。被告人黄风林使用的手机号码是156××××0801、137××××7499，微信号分别为“poxxxx”“alinxxxxa”。钱款是通过微信转账给被告人黄风林的。其本人的微信名为“谢某2”。 3．证人聂某证言，证实其将名下的平安银行卡交给被告人黄风林使用。 4．证人吴某1证言，证实其名下的兴业银行卡平常都由被告人黄风林使用。 5．证人吴某2拉证言及扣押笔录、扣押清单、暂时扣留财物收据，证实其代嫂子黄风林退赃1500元的事实。 6．工作说明，证实本案侦破及被告人黄风林的归案经过等情况。 7．扣押笔录、扣押清单，证实公安机关扣押作案工具手机2部，号码分别为156××××0801、137××××7499。 8．提取笔录、提取照片，证实公安机关从上述扣押的手机，及屠某、谢某1、聂某手机中提取的微信账号及聊天情况。其中，被告人黄风林使用微信号分别为“poxxxx”和“alinxxxxa”的微信号与屠某、谢某1聊天，并通过微信、民生银行接受“六合彩”投注的情况。经统计，2017年6月到10月，谢某1微信分别转账给被告人黄风林使用的微信号“alinxxxxa”共计103450元，微信号“poxxxx”共计6150元。 9．银行卡历史交易明细，证实被告人黄风林及何某名下的建设银行卡，聂某名下平安银行卡、民生银行卡，吴某1名下兴业银行卡的历史交易情况。其中，2017年6月至9月间，屠某转账到聂某名下平安银行卡共计251822元，2017年10月间，屠某转账到吴某1名下兴业银行卡共计54312元。 10．行政处罚决定书，证实屠某、谢某1因向被告人黄风林购买“六合彩”进行赌博已被行政处罚的情况。 11．户籍证明，证实被告人黄风林的基本身份和无前科记录情况。 12．石狮市看守所在押人员评审鉴定表、每月考核评分表、谈话笔录，证实被告人黄风林在石狮市看守所羁押期间表现良好，该所及驻所检察建议酌情予以从轻处罚。 13．被告人黄风林供述。其在侦查阶段多次供述其自2017年6月起通过微信收受屠某、谢某1“六合彩”投注，然后上报给“何伟”（银行户名是何某），从中抽点0.5%，共获利2000元。其通过微信、聂某名下的平安银行卡、吴某1名下的兴业银行卡收受投注款。 以上证据，经法庭举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。 关于本案犯罪数额的计算问题，涉案的微信转账记录及银行卡交易明细可以证实被告人黄风林的微信账户及其控制的银行账户共收到屠某、谢某1的投注款合计415734元，应认定为被告人的犯罪数额。该数额还有被告人黄风林称其抽点0.5%，获利2000元的供述可相佐证。公诉机关指控的犯罪数额遗漏计算谢某1转账给被告人黄风林使用的微信号“poxxxx”的6150元，本院予以纠正。被告人黄风林称其接受投注仅30万元的辩解，及辩护人提出的相关辩护意见无事实依据，本院不予采信。 本院认为，被告人黄风林违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币415734元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案的定性问题，经查，被告人黄风林以营利为目的，违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，设置赔率、接受投注，其行为属赌博犯罪行为，但其犯罪数额已达到非法经营罪的定罪标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”故对被告人黄风林应按照处罚较重的非法经营罪进行定罪处罚。被告人黄风林及其辩护人提出本案应定性为赌博罪的辩护意见于法无据，不予采纳。关于辩护人提出被告人黄风林受雇于何某收受六合彩，应定性为从犯的辩护意见。经查，被告人黄风林通过微信、银行账户揽注猜码，且从中牟利，系其单独犯罪行为，并非与上线共同犯罪。辩护人的此节辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。被告人黄风林归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人黄风林已退出违法所得，并能预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人据此提出对被告人黄风林从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人黄风林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2021年4月15日止。罚金已预缴。） 二、扣押在石狮市公安局的违法所得人民币一千五百元，以及退出在本院的违法所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王顺玲 审 判 员  吴斌斌 人民陪审员  吴思思 二〇一八年九月十七日 书 记 员  杨安琦 附：本案适用法条 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 -4- -5-