天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民三终字第0191号上诉人（原审被告）天津市兆亿巨达投资发展有限公司，住所地天津市武清区下朱庄街富民路8号316室-6。法定代表人赵书明，董事长。委托代理人王洪琪，天津天弓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津太合融道房地产营销策划有限公司，住所地天津市南开区三马路华都大厦5层06号512房屋。法定代表人赵丽生，董事长。委托代理人于海亮，天津益清律师事务所律师。委托代理人左莹，天津益清律师事务所律师。上诉人天津市兆亿巨达投资发展有限公司（以下简称兆亿巨达公司）因与被上诉人天津太合融道房地产营销策划有限公司（以下简称太合融道公司）广告合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兆亿巨达公司的委托代理人王洪琪，被上诉人太合融道公司的委托代理人于海亮、左莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太合融道公司一审诉称，太合融道公司与兆亿巨达公司于2013年11月28日签订《广告发布合同》，约定太合融道公司为兆亿巨达公司提供广告发布服务，每条价格0.04元，数量以每次签订的短信提交单为准，服务费每月结算一次，兆亿巨达公司于次月5日之前按照短信提交单数量向太合融道公司支付上个月服务费用。合同签订后，太合融道公司依约履行了广告发布服务，但兆亿巨达公司未能依约支付服务费88000元，故起诉要求兆亿巨达公司支付广告发布服务费88000元，及自2014年1月5日至2015年3月5日的逾期利息6389元，并承担本案诉讼费、保全费。兆亿巨达公司一审辩称，与太合融道公司签订的合同未实际履行。合同签订后，太合融道公司未能提供证据证明其具有发布广告的资质、电信业经营许可和跨区增值业务经营许可，其不具有经营电信广告的合法主体资格。该合同未实际履行，不同意太合融道公司的诉讼请求。一审法院审理查明，太合融道公司与兆亿巨达公司于2013年11月28日签订《广告发布合同》，合同有效期为一年，自2013年11月28日至2014年11月27日。合同约定：兆亿巨达公司委托太合融道公司通过广告发布系统发布广告，短信价格为每条价格0.04元，数量以每次签订的短信提交单为准，服务费每月结算一次，前一个月的最后一天作为结算日，在太合融道公司结束上个月的服务后，兆亿巨达公司于次月5日之前按照短信提交单数量向太合融道公司支付上个月服务费用；兆亿巨达公司如有违反，太合融道公司有权直接或通过第三方随时中断广告发布系统，尚未执行的广告发布费用不再退还。同时，太合融道公司保留追究兆亿巨达公司的直接和间接责任的权利，并可追究兆亿巨达公司因此给太合融道公司造成的直接或间接经济损失；在合同指定的工作日内太合融道公司开始发送广告，若存在问题须以书面形式提出，否则，视为通过。合同签订后，太合融道公司自2013年11月30日至2013年12月27日以短信形式分十一次发布广告共计220万条，每次发布，双方均在短信发布确认单和短信广告验收单签字盖章，服务费共计88000元，兆亿巨达公司未予支付。一审庭审中，太合融道公司自愿放弃要求兆亿巨达公司支付自2014年1月5日至2015年3月5日的逾期利息6389元的诉讼请求。一审法院认为，太合融道公司与兆亿巨达公司订立的《广告发布合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约行使权利、履行义务。太合融道公司提供证据证明其已按照合同约定履行广告发布义务，并多次与兆亿巨达公司就广告发布数量进行了验收、确认，兆亿巨达公司在此期间并未提出书面异议，其亦应按照合同约定向太合融道公司支付广告发布服务费88000元，对太合融道公司要求支付广告发布服务费的诉讼请求，予以支持。一审庭审中，太合融道公司自愿放弃要求兆亿巨达公司支付自2014年1月5日至2015年3月5日的逾期利息6389元的诉讼请求，予以准许。关于兆亿巨达公司辩称太合融道公司没有广告经营登记，合同主体资格不符一节，太合融道公司的企业法人营业执照副本经营范围中明确写明从事广告业务，兆亿巨达公司的抗辩理由，不予认可。关于兆亿巨达公司辩称太合融道公司没有电信业经营许可和跨区增值业务经营许可不能从事广告发布业务一节，因兆亿巨达公司没有提交充分证据证明其主张，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：判决生效后十五日内，被告天津市兆亿巨达投资发展有限公司给付原告天津太合融道房地产营销策划有限公司广告发布服务费88000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2138元减半收取1069元，保全费955元，共计2024元，由被告天津市兆亿巨达投资发展有限公司负担，于判决生效后十五日内直接给付天津太合融道房地产营销策划有限公司。上诉人兆亿巨达公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人太合融道公司一审的全部诉讼请求；三、两审诉讼费由被上诉人太合融道公司承担。理由如下：一、一审判决认定事实错误。上诉人兆亿巨达公司与被上诉人太合融道公司所签订的通过电信网络发布房地产广告的《广告发布合同》涉及电信业务经营和跨地区增值电信业务经营。根据《中华人民共和国电信条例》第七条第三款和第九条第二款的规定，被上诉人太合融道公司作为电信业务的经营者，因其没有取得电信业务经营许可和《跨地区增值电信业务经营许可证》，其没有电信业务经营资格，导致本案《广告发布合同》无效。二、一审判决适用法律错误。被上诉人太合融道公司非法经营电信业务，虽然其已经实际为上诉人兆亿巨达公司发布了部分电信短信广告，但其请求的服务费根据《中华人民共和国电信条例》的规定属于非法所得，依法不应支持。一审判决认定合同有效并全部支持被上诉人太合融道公司的诉求，属于适用法律错误。被上诉人太合融道公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、双方签订的是《广告发布合同》，被上诉人太合融道公司为上诉人兆亿巨达公司提供的是广告服务，收取的也是广告服务费，合同内容未涉及电信业务经营及跨地区增值电信业务经营，并非是电信业务经营者进行电信经营收取电信营运费。二、《中华人民共和国电信条例》第一条明确规定，合同主体为电信客户及电信业务经营者，而本案中双方当事人是广告合同关系，而非电信客户及电信业务经营者关系，本案不适用《中华人民共和国电信条例》。三、被上诉人太合融道公司与上诉人兆亿巨达公司签订合同后，被上诉人太合融道公司已按照合同的约定履行了义务，且上诉人兆亿巨达公司对广告发布的内容及数量进行了确认，其应履行支付服务费的义务。经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，上诉人兆亿巨达公司与被上诉人太合融道公司签订的《广告发布合同》，系签约双方的真实意思表示，且并未违反法律的禁止性规定，本院依法予以确认。被上诉人太合融道公司签订合同后，如约履行了广告发布义务，并得到上诉人兆亿巨达公司的书面验收确认，上诉人兆亿巨达公司应向被上诉人太合融道公司支付相应的服务费。上诉人兆亿巨达公司书面确认被上诉人太合融道公司广告发布服务费为88000元，一审法院判决上诉人兆亿巨达公司给付被上诉人太合融道公司上述款项，并无不当，本院应予维持。上诉人兆亿巨达公司在如约获得短信发送成功的利益后，又以双方所签《广告发布合同》涉及电信业务经营和跨地区增值电信业务经营，被上诉人太合融道公司没有电信业务经营资格，导致合同无效为由，拒绝支付相应的服务费，理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人天津市兆亿巨达投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲审 判 员  赵慧敏代理审判员  苗法礼二〇一五年五月二十六日书 记 员  姚 鹏附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……