山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民终235号   上诉人（一审原告）：刘垚，男，汉族，1962年11月28日出生，长治市宏厦建筑工程有限公司副经理，现住长治市。   委托诉讼代理人：刘勇，系刘垚之子。   上诉人（一审被告）：长治市文秘培训中心，住所地长治市城东北路**院。   法定代表人：李庆忠，主任。   委托诉讼代理人：延魁龙、孙树晶，山西大路律师事务所律师。   上诉人刘垚与上诉人文秘中心建设工程施工合同纠纷一案，均不服长治市中级人民法院（2015）长民再字第00001号民事判决，向本院提起上诉。该案长治市人民法院于2009年3月26日作出（2008）长民初字第065号民事判决，双方均不服提出上诉，我院于2009年12月10日作出（2009）晋民终字第178号民事判决，双方不服均向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年6月29日作出（2010）民申字第1665号民事裁定，指令我院再审。我院于2012年6月12日裁定撤销（2009）晋民终字第178号民事判决及（2008）长民初字第065号民事判决，发回长治市中级人民法院重申。长治市中级人民法院于2013年6月20日作出（2012）长民重字第004号民事裁定，长治市宏厦建筑工程有限公司第一项目部不服提出上诉，我院于2013年11月11日作出（2013）晋民终字第130号民事裁定，长治市宏厦建筑工程有限公司第一项目部不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年9月11日作出（2014）民申字第1153号民事裁定，指令我院再审。我院于2015年4月29日裁定撤销（2013）晋民终字第130号民事裁定及（2012）长民重字第004号民事裁定，指令长治市中级人民法院进行审理。长治市中级人民法院作出（2015）长民再字第00001号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘垚及其委托诉讼代理人刘勇，上诉人文秘中心的法定代理人及其委托诉讼代理人延魁龙、孙树晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘垚上诉请求：1.改判文秘中心支付采暖工程项目价款28547.87元、、地板砖材料款6264元2.撤销一审确定的本案支付延期付款违约金的计算时间及计算方法的判决；3.改判文秘中心从2003年3月17日抢占工程之日或2003年6月10日对工程进行装潢之日起，以欠付款数额为基数，按照《施工补充协议》约定的日1%计算，支付延期付款违约金317.48万元，并按此方法计算违约金直至付清欠款之日；4.改判文秘中心从2003年3月17日抢占工程之日或2003年6月10日对工程进行装潢之日起，按银行同期贷款利率上限标准，支付欠付工程款利息至其付清欠款之日止；5.撤销一审认定文秘中心所谓地板砖材料款41760元；6.撤销一审多认定文秘中心所谓支付款5万元；7.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由文秘中心承担。   事实和理由主要有：1.采暖工程包含在施工合同约定的范围内，除暖气片未提供外，上诉人均按图纸设计施工完成，被上诉人的证人马雷生的证某可证明；2.上诉人请求返还地板砖材料款6264元不属于一事不再理；3.违约金起算时间应从2003年3月17日被上诉人抢占工程之日或其2003年6月10日对工程进行装潢之日起计算，不应调整违约金，应按日1%计算；4.利息与违约金均应予以支持；5.不应扣除地板砖款，或应另行起诉；6.一审多认定的被上诉人所谓1999年4月20日3万元和2000年1月28日2万元的付款存在错误；7.一审对诉讼费数额计算有误，应为48202元，也不应让上诉人负担35056元诉讼费。   长治市文秘培训中心上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，增加判令被上诉人退还上诉人多支付工程款437703.92元；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。   事实和理由主要有：1.原判认定事实错误：（1）无争议部分工程并非全部由被上诉人完成，由四家公司完成；（2）消防栓排水工程、采暖工程、电器工程，被上诉人做过但不合格，不应支付报酬，已由声利公司返工重做并已支付报酬；（3）17项零星工程，11份已审核并标注审核价款，被上诉人也按此主张，另外6份不予审核，因与工程无关；（4）垫资款47835元已经长治市城区人民法院（2004）城民二初字第37号判决书做处理；（5）应从1996年第一份合同开始审理，合同约定建筑面积3100平米，包干价500元；（6）合同约定包工包料，但实际施工中上诉人确实交给了被上诉人27万元材料；（7）不欠工程款，也不应承担违约责任，应按1996年第一份合同决算或重新做出司法鉴定。2.一审程序违法：（1）第三次发回重审，前面已经有了两次再审，此次再审违反了民诉法的规定；（2）如果是新案件，应重新缴纳诉讼费，由长治市城区人民法院管辖。   刘垚向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程剩余款1935900.37元；2、要求被告支付垫支款47835元；3、要求被告按《施工补充协议》第八条日1％的约定，从其2003.3.17抢占工程之日或其2003.6.10装潢之日起，支付延期付款违约金317.48万元（暂计算至2003.8.30），并支付此日期之后欠付工程款期间约实际违约金；4、要求被告从2003.3.17抢占工程之日或其2003.6.10装潢之日起至付清欠付工程款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付欠付工程款利息；5、要求被告支付地板砖材料款6264元，机砖及炉渣材料款537.78元；6、要求被告承担本案司法鉴定费30000元，诉前财产保全费5000元；7、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2000年10月12日，原告刘垚（原长治市城区第四建筑工程公司第一工程处）和文秘中心协商签订了《长治市文秘培训中心培训楼工程施工合同》，并经长治市公证处公证。合同约定：刘垚须在10月16日前进入工地并开始施工，必须在2000年12月31日前将培训楼主体完工（包括西侧增加部分）三层，2001年6月30日前完工。文秘中心必须在签订合同五日内一次性付款10万元；工程主体完工后，按文秘中心总造价付款50％，粉刷工程完工后付款70％，全部完工后付款95％，余款为质保金。合同签订后，刘垚开始施工，因双方的责任未按约定时间竣工，直到2001年5月才将培训楼五层主体完工，后又由于多种原因停工。2002年5月10日，经双方再次协商，又签订了《施工补充协议》一份，主要内容为：已完成主体部分工程款现暂不考虑，现只准备装修至竣工验收的工程款60万元；此次工程中的窗户及暖气片由文秘中心供应，其他材料由刘垚自行组织；工程至验收共需四个月时间（从2002年6月10日至2002年10月10日）付款时间为文秘中心分三次支付60万元，即签订补充协议之日三日内首期付款25万元，并在6月20日前将窗户提供至施工现场，刘垚做屋顶防水、外墙粉刷完工；文秘中心验收后付二期款20万元，刘垚做内粉刷及地面垫层完工；文秘中心验收后付三期款15万元，并在十日内将暖气片提供至施工现场，刘垚安装直至竣工。补充协议签订生效后，双方组织主体工程验收。在6月10日前，刘垚须进入施工现场组织施工。为保证施工质量，刘垚所购材料必须经文秘中心核定后方可进行使用；如刘垚的原因未按时完工，每延误一天，刘垚承担1000元的违约金，每提前一天，文秘中心奖动1000元，工程如达到市优标准，文秘中心按总造价1％奖励给刘圭；如刘垚违约则无条件撤出工地，如文秘中心违约，不能按时寸款（其中包括前三期付款及最后工程剩余款）及提供主材料，按每日1％赔偿刘垚，并顺延工期。   协议签订后，刘垚开始施工，文秘中心分别于2002年5月17日支付刘垚一期工程款25万元；8月12日支付二期工程款25万元。2002年8月19日文秘中心对培训楼部分设计进行了变更。2002年9月8日刘垚将培训楼室内外墙体抹灰，室内地面垫层完工。2002年10月8日文秘中心培训楼附属工程厨房、锅炉房工程定位测量。10月11日双方对厨房、锅炉房图纸进行会审。文秘中心又于10月10日支付刘垚三期工程款5万元，21日支付10万元。2002年11月16日文秘中心对二至五层地板砖的铺设验收合格。2003年3月17日，文秘中心雇佣其他工程队及装载机进入工地，将刘圭的工人向外驱赶，并推毁了刘垚的临时住房及围墙。双方发生争执后，刘垚（原长治市城区第四建筑工程公司第一工程处）于2003年7月10日诉至长治市城区人民法院，要求继续履行双方签订的《工程施工合同》、《补充协议》，并由文秘中心承担违约金及违约造成的停窝工损失。长治市城区人民法院经审理认为，文秘中心擅自解除合同，让他人进驻工地，使城区四建无法按合同约定正常施工，造成合同不能履行，文秘中心应承担违约责任。长治市城区人民法院作出（2003）城民二初字第175号民事判决：1、限文秘中心于判决生效后15日内给付长治市城区第四建筑工程公司第一工程处违约金及停窝工损失216435元；2、驳回双方的其他诉讼请求。判后，双方均不服提出上诉。2006年4月12日，本院作出（2006）长民终字第127号民事判决，驳回上诉，维持原判。2008年5月23日，刘垚（原长治市宏厦建筑工程有限公司成立第一项目部）就剩余工程款、垫付款、违约责任等提起诉讼。   根据刘垚的申请，经文秘中心同意，由长治市中级人民法院司法鉴定中心依法委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司，对培训楼的工程造价进行了司法鉴定。结论为：1、双方无争议部分工程造价1956643.69元；；地下室综合脚手架套用定额由于旧预算软件有误所致，应增加工程造价3254.32元；平整场地费漏项，应增加工程造价1150.58元；补充鉴定管道井预制盖板及屋顶挑檐装饰构件工程造价为1022.31元，共计1962070.9元。2、有争议部分工程造价540081.80元，其中消防给排水工程128218.16元；采暖工程28547.87元；电气工程61784.37元；土方工程60407.58元；600x600地板砖工程261123.82元。对有争议部分，鉴定机构提请法院进一步核实认定。   另查明，在1997年4月10日至2001年12月2日期间，为使工程顺利进行，用于办理相关手续、工地青苗补偿、招待等费用，刘垚为文秘中心先后19次垫付现金47835元，有文秘中心的工地代表韩世群签字认可。施工期间，刘垚为文秘中心完成零星附属工程17项共计785363.67元，均由文秘中心的工作人员在决算文件上签收。   又查明，2001年6月长治市城区第四建筑工程公司因改制变更为长治市宏厦建筑工程有限公司，长治市城区第四建筑工程公司第一工程处变更为长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司。2004年3月长治市宏厦建筑工程有限公司成立第一项目部。一分公司和第一项目部均经工商部门登记，领取营业执照。2012年7月10日长治市宏厦建筑工程有限公司召开会议，经一分公司和第一项目部协商，一分公司将与文秘中心在涉案建设工程合同中及与此相关的全部债权转让于第一项目部继承，一分公司和第一项目部于2012年7月16日签订债权转让书，并书面通知了文秘中心。2016年7月15日长治市宏厦建筑工程有限公司召开董事会，决定对其与文秘中心因涉案建设工程合同纠纷一案中的全部债权及相关权益转让于本案实际施工人刘垚继承，并书面通知了文秘中心。   以上事实，经庭审质证，有施工合同、补充协议、民事判决书、司法鉴定报告、工程决算书、收据、发票、债权转让书等相关证据及当事人的陈述在案佐证，足以认定。   一审法院认为，原告刘垚和被告文秘中心签订的《长治市文秘培训中心培训楼工程施工合同》、《施工补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人应当依约履行自己的义务。合同履行过程中，被告擅自解除合同，让他人进驻工地，使原告无法按照合同约定正常施二，造成合同不能履行，被告应当承担违约责任。   关于涉案鉴定书中无争议工程款问题，对于该部分工程，被告贡证认为对造价金额无异议，但是认为该部分工程原告未完成部分由其他四家公司完成，并提供了相应的施工合同和付款证明。原告和被告签订的《长治市文秘培训中心培训楼施工补充协议》载明：“本工程自2000年10月12日签订施工协议履行至今，并经双方配合努力于2001年5月将工程五层主体完工。…已完成的主体部分工程款现暂不予考虑，现只准备装修至竣工验收的工程款60万元…”2008年11月12日由鉴定机构、原告（原长治市宏厦建筑有限公司第一项目部）、被告、鉴定委托部门等四方参加的《现场勘查记录》载明“…二次开工日期为2000年10月，完工于2001年5月，主体已施工完…”，前述两份证据均提到涉案主体工程于2001年5月完工，再结合被告与另四家签订的合同内容，对被告的质证异议不予采纳。根据长诚王鉴字（2008）第1201号《长治市文秘培训中心培训楼工程造价司法技术鉴定书》（以下简称长诚工鉴字（2008）第1201号鉴定书）（无争议工程1956643.69元），对原告诉请的造价为1956643.69元的前述工程款予以支持。   关于消防给排水工程、采暖工程、电气工程等工程款问题，根据原告和案外人河南省林州市××队于2002年6月7日签订的《安装工程合同书》（工程内容含水、暖、电消防等）、《安装工程验收签证》、《安装工程验收结算协议》，原告与案外人沁县安泰消防器材有限公司于2002年8月25日签订的们肖火栓购销合同》、收据，并结合被告提供的证人马雷生的证某（称原告水电暖安装的不符合质量要求），以及被告支付装修款的情况，可以认定原告已经完成消防给排水工程、电气工程，但是考虑到被告未提供暖气片，原告不可能完成采暖工程。故对原告诉请的造价为190002.53元的消防给排水工程、电气工程款应予支持。   关于土方工程款问题，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中长诚工鉴字（2008）第1201号鉴定书载明因当事人双方对土方量存在争议，且双方不能提供有力证据，将基础土方工程列为有争议的部分，（2012）第12-01号《长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定项目往来函》对上述土方工程又进行了说明，认为尽管被告提供了开挖土方前该地为一片洼地的相关证据，但洼地具体尺寸不详，且施工中未办理签证，原告不认可，提请法院对被告提供的证据予以审核，本案审理中被告未提供充分证据证明该洼地存在及尺寸大小的主张，且原告对被告的前述主张不予认可，故被告应当对其该项主张承担举证不能的不利后果，对原告诉请的土方工程款按司法鉴定造价60407.58元予以支持。   关于地板砖工程款问题，根据长诚工鉴字（2008）第1201号鉴定书内容，当事人双方仅对地板砖材料款由谁支付存在争议。被告提供了购买地板砖的发票复印件，且原告在2009年1月19日的庭审笔录中认可没有出过地板砖材料款，故结合庭审情况，认为被告支付过地板砖材料款41760元。另，原告提供了2002年11月26日的记载金额12375元的地板砖销货清单一份，主张其购买过部分地板砖，即便原告购买过地板砖，该地板砖材料款也应视为已经计入鉴定造价中，不应再另外计算该部分地板砖材料款。鉴此，对原告诉请的地板砖工程款219363.82元予以支持。   关于17项零星工程款问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，本案中2003年10月12日当事人双方签订的《关于对文秘培训楼以外的另（零）星工程结算审核工作安排的商约》约定：“…暂对之前乙方已完成的零星工程项目进行结算审核。…从乙方向甲方提交结算文件之日起，甲方须在30个工作日内进行审核并提出审核的意见，若在审期内甲方不提出审核意见，双方对已提交的结算文件视为认可，…”，双方依约对该部分工程的结算文件进行了交接，决算书或决算相关文件由被告工作人员韩世群、郝书田签字或签收，决算文件交接后，被告未在约定的时间提出审核意见。故对原告诉请的决算价为785363.67元的前述工程款予以支持。   关于垫资款问题，原告提供了19支为被告垫付青苗补偿费、招待费等金额为47835元的凭证，该凭证上均有被告工作人员韩世群的签字认可，故原告诉请的金额为47835元的垫资款返还应予支持。另，根据《关于长治市宏厦建筑工程有限公司第一项目部对我公司“长诚工鉴字（2008）第1201号”鉴定书提出异议的回复》、（2012）第12-01号《长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定项目往来函》，对原告完成的工程经补充鉴定增加的因软件问题、平整场地、管道井预制盖板和屋顶挑檐装饰构件漏项等造价5427.21元，被告未提供相反证据予以反驳，对原告该项诉请予以支持。   关于被告已支付原告工程款问题，一是被告提供了收据和账本资料若干支主张已经支付工程款1441616元，其中16支共计1351616元均有长治市城区第四建筑工程公司第一工程处财务专用章及刘增喜手章或高变云手章，原告也认可，予以采信；其中3支收据上没有原告签字或盖章，且原告不予认可，不予采信；其中账本资料一页，由被告单方制作，且原告不予认可，不予采信。二是被告提供了发票、转账支票、收据若干支主张替原告支付工程材料款271180元（其中1999年4月21日金额为10000元石子款并未见到被告提供证据），但被告提供的前述票据上并无原告签字或盖章，且原告不予认可，不予采信。三是被告提供了两笔金额共计为50000元的转账凭证的复印件（1999年4月20日金额为30000元的中国农业银行转账支票和进账单、2000年1月28日金额为20000元的中国农业银行转账支票和进账单），对此原告不予认可，本院认为该转账凭证虽为复印件，但该复印件来源于山西省高级人民法院档案科，且该转账凭证为银行间转账凭证，故予以采信。综上，确认被告已经支付原告工程款1401616元。   关于被告取走原告地板砖、机砖及炉渣材料款共计6801.78元的问题，对于6264元地板砖款，被告提供的山西省长治市城区法院（2010）城民一初字第281号判决书认定原告从未主张过，现在也无证据证明存在时效中断，不予支持该项诉求，后该案上诉，经本院（2011）长民终字第00443号判决，维持了该判决，应属于一事不再理，不予处理；对于537.78元机砖及炉渣材料款，因为是在涉案的工程施工期间发生，原告提供了由被告工作人员郝书田签字签收的书面凭证，支持该537.78元机砖及炉渣材料款的诉请。   关于延期付款违约金问题，本案中当事人签订的《工程施工合同》及《施工补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，双方当事人应当依约履行自己的义务，而文秘中心擅自解除合同，让他人进驻工地，造成合同不能全面履行，理应承担违约责任。按照双方2002年5月10日签订的《补充协议》第八条的约定：“…如甲方违约，不能按时付款，（其中包括前三期付款及最后工程剩余款）及提供主材料，则按每日1％赔偿乙方，…”，结合本案案情，原告完成的17项零星附属工程决算共计785363.67元，该决算文件有被告的工作人员接收并签字，据此被告理应承担以785363.67元为基数，鉴于被告工作人员签收收到原告提交的该17项零星附属工程结算文件的最后时间为2003年10月28日，故该部分工程款的违约金应自2003年10月28日起至被告还清该部分工程款之日，按双方约定的每日1％的计算方法计算；其余未能结算工程款共计1036303.83元，因双方当事人对涉案培训楼的主体工程未能进行决算，故该部分工程款的违约金宜从原告起诉之日2008年5月23日起至被告还清之日，按双方约定的每日1％的计算方法计算。然而，原告因被告迟延支付工程款可确定的损失主要是对资金的占用，通常是银行贷款利息损失，尽管被告未明确提出原告主张的违约金标准过高而要求调整的请求，但其在抗辩中主张已经支付完工程款不存在违约，可视为被告对违约金过高问题已提出异议，故依据诚实信用和公平原则，并考虑涉案合同履行情况以及当事人的过错程度，确定被告应承担的违约金计算标准为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。因此，对原告要求被告承担延期付款违约金的诉请中合理的部分予以支持。另，关于延期付款的利息问题，鉴于原告已经诉请违约金，再诉请利息属于重复计算，且有失公平，故对延期付款的利息诉求不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告长治市文秘培训中心于本判决生效后十日内向原告刘垚支付欠付的工程款1821667.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付欠付工程款的违约金（违约金中以785363.67元为基数部分，应自2003年10月28日起计算至被告还清该部分工程款之日；以1036303.83元为基数部分，应自2008年5月23日起计算至被告还清该部分工程款之日。）；   二、被告长治市文秘培训中心于本判决生效后十日内向原告刘垚支付机砖及炉渣材料款537.78元；   三、驳回原告刘垚的其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费52056元、鉴定费30000元、保全费5000元共计87056元，由原告刘垚负担35056元，由被告长治市文秘培训中心负担52000元。   二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查认定的事实与一审法院基本一致。   结合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本院综合评判如下：   关于刘垚的上诉请求及理由   关于采暖工程价款。采暖工程包含在施工合同约定范围内，文秘中心也认可刘垚做过该工程，但提出刘垚所做的水电暖工程不合格，已全部由声利公司重做，并且已付款给声利公司。文秘中心提供的证据有：证人证某、长治市四维通讯公司与山西声利装潢有限公司签订的《长治市文秘中心装潢协议书》、长治市文秘培训中心与山西声利装潢公司签订的《施工协议》、长治市文秘培训中心与山西声利装潢有限公司签订的《协议书》、《竣工验收证明书》、《工程预（决）算书》及收据等，长治市文秘培训中心与山西声利装潢有限公司签字盖章的《竣工验收证明书》上工程内容载明“室内装修、上下水安装、水暖安装、室内电气安装”等，并未见水电暖工程重做的内容，因此，采暖工程价款应当付给刘垚，该相关上诉理由成立。   关于地板砖材料款。一审判决中有述，文秘中心提供了购买地板砖的发票复印件，且刘垚在2009年1月19日的庭审笔录中认可没有出过地板砖材料款，结合庭审情况，原审法院认为文秘中心支付过地板砖材料款41760元。对于6264元地板砖款，长治市城区人民法院（2010）城民一初字第281号判决书认定原告刘垚从未主张过，并无证明证明有时效中断情形，不予支持该诉求，上述判决被长治市中级人民法院（2011）长民终字第443号判决维持，该事项属于一事不再理，一审法院未予处理。因此，该相关上诉理由不成立。   关于延期付款违约金及利息。文秘中心认为已经支付完工程款，不存在违约，且二审庭审中也明确提出认为违约金过高，因刘垚未提供证据证明其实际损失，原判按资金占用的利率损失计算并无不妥，超过30%的部分认定为违约金过高的部分，不予支持。双方订立的合同中并无约定利息，在本案中，利息与约定的违约金性质相同，不予重复计算。起算日期应从应当付款（付款金额确定）之日起算。因此，该相关上诉理由不成立。   关于文秘中心已付工程款中的5万元。文秘中心提供了中国农业银行转账支票和进账单复印件，且该复印件来源于我院档案科，应予以采信。该相关上诉理由不成立。   关于文秘中心的上诉请求及理由   关于无争议部分工程系由四家公司完成。塑钢门窗和花岗岩虽然在鉴定报告中有鉴定费用，但并未包含在工程价款中，而是按照鉴定费用计取了交叉配合费，工程价款中仅包含了交叉配合费，不仅鉴定报告能证明上述内容，而且鉴定人出庭时也做了相关说明。文秘中心主张声利公司完成了部分未完成的土建工程，但根据双方协议看，包括主体大楼的装潢和后院三层厨房的建设及院内规划、硬化、绿化，与鉴定报告中无争议部分并不完全重合，并不能证明即是鉴定报告中无争议部分的内容。关于维修费用，文秘中心并未提供证明证明对应的付款内容，该相关上诉理由不成立。   关于水电暖工程的报酬已在刘垚上诉理由部分说明，此处不再赘述。该相关上诉理由不成立。   关于17项零星工程中的6项。该6项虽未签署审核意见，但都已被签收，根据双方签订的协议约定，在30日内不提出审核意见的，视为对结算文件的认可。文秘中心提出签字伪造，但在本次开庭中并未提出鉴定申请。该相关上诉理由不成立。   关于47835元垫资款的处理。文秘中心提出该项垫资款已经过其他诉讼程序，因超过诉讼时效而被驳回；刘垚答辩提出，无论一审判决还是二审判决均认为此项47835元垫资款应在工程结算时一并支付；由此可见，该项其他法律文书已做过处理，不应在本案中再行处理。该相关上诉理由成立。   关于27万元材料款。文秘中心提供的供材料的证据显示，大部分时间都是在刘垚不再施工之后的，不应认可。该相关上诉理由不成立。   关于程序问题。两次最高人民法院指令再审，我院依据最高人民法院的裁定再审此案（包括发还重审），并不构成程序违法。该相关上诉理由不成立。   本院认为，对上诉人刘垚和文秘中心的上诉理由中符合事实认定和法律规定的，予以支持，采暖工程项目价款28547.87元应包含在应支付的工程款中，47835元垫资款应从应付工程款中去除，其他上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、变更原审判决第一项为：上诉人（原审被告）长治市文秘培训中心于本判决生效后十日内向上诉人（原审原告）刘垚支付欠付的工程款1802380.37元，并按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付欠付工程款的违约金（违约金中以785363.67元为基数部分，应自2003年10月28日起计算至被告还清该部分工程款之日；以1017016.7元为基数部分，应自2008年5月23日起计算至被告还清该部分工程款之日。）；   二、维持原审判决第二项、第三项，即被告长治市文秘培训中心于本判决生效后十日内向原告刘垚支付机砖及炉渣材料款537.78元；驳回原告刘垚的其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费由上诉人刘垚和上诉人长治市文秘培训中心各自负担。   本判决为终审判决。   审判长 秦 颖   审判员 何炳武   审判员 成 堃     二○一八年九月三十日   书记员 秦 凯