云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第55号上诉人（原审被告）云南华通建设总公司。住所地：云南省昆明市滇池路庄房。组织机构代码：21652924-5。法定代表人何昌贵，董事长。委托代理人陈丽萍，云南鼎易律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）常红贵，男，1970年9月23日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托代理人张金方,云南众衡诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）刘昌全，男，1977年9月25日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托代理人张金方,云南众衡诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）普洱市鼎集房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路（市体育馆对面）。组织机构代码：79287491-X。法定代表人赵定蔚，董事长。委托代理人刘云龙，云南民定律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告普洱市鼎集房地产开发有限公司墨江分公司。住所地：云南省普洱市墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）民俗商贸街**。组织机构代码：68859602-4。负责人赵定蔚，董事长。委托代理人刘云龙，云南民定律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南华通建设总公司（以下简称华通公司）因与被上诉人常红贵、刘昌全、普洱市鼎集房地产开发有限公司（以下简称鼎集公司）、原审被告普洱市鼎集房地产开发有限公司墨江分公司（鼎集墨江分公司）合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2014）普中民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人华通公司的法定代表人何昌贵、委托代理人陈丽萍，被上诉人常红贵以及常红贵、刘昌全的共同委托代理人张金方、被上诉人鼎集公司的委托代理人刘云龙，原审被告鼎集墨江分公司的委托代理人刘云龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审确认如下事实：2011年10月22日，鼎集墨江分公司与华通公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为墨江县2011年公共租赁住房建设工程，工程内容为施工总承包，承包范围是施工图纸范围内的所有土建及安装工程的施工内容（不含桩基础及消防工程），合同价款的金额约26260000元（以实际结算为准）等。合同签订后，华通公司设立了云南华通建设总公司墨江县2011年公租房工程项目部（以下简称华通公司墨江县公租房项目部），负责人为左枝良。同日，华通公司墨江县公租房项目部与常红贵、刘昌全签订了《墨江县2011年公共租赁住房1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程劳务分包合同》。合同约定：工程名称为墨江县2011年公共租赁住房1#、2#、3#、4#、5#、6#楼，工程范围为在鼎集墨江分公司规定华通公司墨江县公租房项目部范围内的墨江县2011年公共租赁住房1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程的土方清基及回填工程、模板工程等，在合同承包范围内，常红贵、刘昌全完成规定的工作内容，且施工质量达到验收标准，工期、安全及文明施工等达到华通公司墨江县公租房项目部要求，劳务承包费用按建筑面积包干，每平方米单价为296元，劳务费用按月进度结算，按每月完成量75％结算，每次结算完成后的10日内以现金支付或银行转帐等，常红贵、刘昌全和华通公司墨江县公租房项目部还对其他权利、义务进行了约定。2013年1月9日，华通公司墨江县公租房项目部对2011年墨江县公共租赁住房工程与鼎集墨江分公司进行了结算，主体工程按960元每平方米计算，合计19259040元，至2012年12月31日止共收到工程款19495000元。2013年1月22日，华通公司墨江县公租房项目部对常红贵、刘昌全完成的工程总量及工程劳务费用进行结算，经结算，华通公司墨江县公租房项目部尚欠常红贵、刘昌全劳务费5091089.20元。2014年1月23日，墨江县住建局、人社局、鼎集公司、常红贵、刘昌全在墨江县住建局就墨江县2011年县城公租房项目拖欠农民工工资事宜进行了专题协商，协商后的解决问题方案为：（一）华通公司欠劳务分包方的劳务费中的1190000元由鼎集墨江分公司代为支付，其中：1100000元直接支付给劳务分包负责人常红贵、刘昌全，由常红贵、刘昌全支付给各班组劳务工，其余90000元由鼎集公司代扣作为开具发票的税款。（二）该款项支付后，劳务分包方及其所有劳务人员与该项目工程的劳务纠纷与普鼎集公司无关，不再向项目所在地有关部门提出任何劳务诉求，直接与华通公司通过司法途径解决。2014年1月24日，常红贵、刘昌全收到了鼎集墨江分公司代华通公司支付的劳务费1190000元，并出具了收条。2014年2月6日，华通公司墨江县公租房项目部向鼎集墨江分公司借款2000000元，并出具了借条。2014年4月，常红贵、刘昌全施工建设的墨江县2011年公共租赁住房中已经有部分房屋、铺面在居住、使用。华通公司提供的建筑安装项目征收管理台账中的税票号码为00236987、02357221、02451033、01748814、01952341、01952527、01952908的计税总额是20651000元，应缴各种税合计为1095178.30元。另查明，鼎集墨江分公司系鼎集公司依法设立并领取营业执照的分支机构，不具有法人资格。在常红贵、刘昌全的催要下，华通公司陆续向告常红贵、刘昌全支付了2230000元（含鼎集墨江分公司代华通公司支付的劳务费1190000元），现华通公司尚欠常红贵、刘昌全劳务分包费2861089.20元。2014年3月14日，常红贵、刘昌全向一审法院提起诉讼。请求判令华通公司向常红贵、刘昌全支付劳务分包费2951089.20元，并支付利息180960元(利息自2013年2月28日开始计算至华通公司实际付清全部款项之日止，截止2014年2月28日，利息为180960元)，要求鼎集公司、鼎集墨江分公司在欠付华通公司的工程价款范围内承担连带赔偿责任，由华通公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，华通公司墨江县公租房项目部系华通公司设立的临时机构，不能独立承担民事责任，其民事责任依法应由设立临时机构的华通公司承担。常红贵、刘昌全不具有劳务作业法定资质，不能作为建设工程劳务分包合同的劳务分包人，常红贵、刘昌全与华通公司墨江县公租房项目部签订的《墨江县2011年公共租赁住房1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程劳务分包合同》违反法律的强制性规定，属无效合同。常红贵、刘昌全在承包华通公司墨江县公租房项目部分包的工程劳务后，履行了自己的义务，并在其工程劳务结束后，与华通公司墨江县公租房项目部进行了结算，结算后华通公司墨江县公租房项目部尚欠常红贵、刘昌全劳务费5091089.20元。常红贵、刘昌全认为鼎集墨江分公司代华通公司支付的劳务费是1100000元，而不是1190000元，这与常红贵、刘昌全于2014年1月24日出具给鼎集墨江分公司的收条相互矛盾，因此，认定鼎集墨江分公司代华通公司支付的劳务费是1190000元。华通公司先后支付了劳务费2230000元（含鼎集墨江分公司代华通公司支付的劳务费1190000元），现华通公司尚欠常红贵、刘昌全劳务费2861089.20元。故常红贵、刘昌全要求华通公司支付其劳务费的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，常红贵、刘昌全及华通公司对于《墨江县2011年公共租赁住房1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程劳务分包合同》的无效均有过错，且常红贵、刘昌全及华通公司对欠付劳务费没有约定利息，因此，常红贵、刘昌全要求华通公司支付利息的诉讼请求，不予支持。本案中，常红贵、刘昌全及华通公司均要求鼎集公司、鼎集墨江分公司根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，在欠付工程价款范围内对常红贵、刘昌全承担责任。常红贵、刘昌全对其主张未提供证据予以证明，华通公司所举的证据也不能证明鼎集公司、鼎集墨江分公司尚欠其工程款，因此，对常红贵、刘昌全要求鼎集公司、鼎集墨江分公司在欠付工程价款范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：“一、由被告云南华通建设总公司于本判决生效后三十日内向原告常红贵、刘昌全支付劳务费2861089.20元；二、驳回原告常红贵、刘昌全的其他诉讼请求。案件受理费31856.39元，由原告常红贵、刘昌全承担2050.39元，由被告云南华通建设总公司承担29806元。”宣判后，上诉人华通公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，查清事实后改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由:1、鼎集墨江分公司代华通公司墨江县公租房项目部分两次支付给常红贵、刘昌全劳务费2000000元，2013年2月4日支付了900000元，2月6日支付了1100000元，常红贵、刘昌全的工人收到劳务费后，在政府工作人员见证下出具了承诺书。因为此款是代项目部支付，所以鼎集墨江分公司要求项目部负责人左枝良出具借条，一审判决仅以借条是左枝良出具就认定2000000元系华通公司墨江县公租房项目部向鼎集墨江分公司的借款属于认定事实错误。2、2013年1月9日华通公司墨江县公租房项目部与鼎集墨江分公司进行了结算，结算内容只有主体工程，没有附属工程，因此劳务分包的结算中也不应当有附属工程，华通公司墨江县公租房项目部与常红贵、刘昌全的结算清单中增加的附属工程700000元实际并不存在。3、2013年1月下旬，常红贵、刘昌全向政府部门投诉称拖欠劳务费3180000元，2013年2月4日代付900000元，2月6日收到1100000元，2014年1月24日收到1190000元，三次共收到3190000元，欠付的劳务费已经全部结清。被上诉人常红贵、刘昌全口头答辩称，2000000元是华通公司墨江县公租房项目部经理左枝良的借款，有华通公司和左枝良的签字可以证实，常红贵、刘昌全没有收到该2000000元。2、一审中，双方对工程结算书确认的工程结算为5091089.20元予以认可，二审中华通公司没有任何证据推翻一审认定的事实，不认可700000元的附属工程款没有依据。3、常红贵、刘昌全确认收到劳务分包款2140000元，华通公司认为支付了3190000元没有事实依据。华通公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。被上诉人鼎集公司及鼎集墨江分公司口头答辩称，1、其已经与华通公司进行了工程结算并付清了所有项目工程款，2013年和2014年代华通公司向常红贵、刘昌全支付劳务费3190000元，已超付了23万余元，无需向实际施工人承担连带责任。2、鼎集墨江分公司不具备独立法人资格，根据公司法的相关规定不承担相关责任。一审判决正确，请求维持原判。经二审开庭审理，征询各方当事人对一审认定事实的意见。华通公司提出三项异议：1、劳务承包费的真实单价是每平方米236元，不是296元。2、华通公司墨江县公租房项目部尚欠常红贵、刘昌全劳务费是3180000元，不是5091089.20元；3、出具2000000元借条不是华通公司向鼎集公司的借款，而是鼎集公司代付给常红贵、刘昌全的劳务费。其余当事人对一审认定事实均无异议。经审查，华通公司提出的异议与其上诉理由相同，结合争议焦点一并评述。一审事实认定中将华通公司墨江县公租房项目部向鼎集墨江分公司出具2000000元借条的时间认定为“2014年2月6日”错误，应为“2013年2月6日”，本院予以更正。对各方当事人无异议的事实本院予以确认。二审中，华通公司提交了三份证据：1、2013年1月25日“举报投诉登记表”，欲证明常红贵、刘昌全向劳动局投诉华通公司欠劳务费3180000元，按照每平方米单价236元计算劳务费就是3180000元，与举报投诉的欠劳务费一致；2013年1月31日，劳动局、住建局、鼎集公司、常红贵多方协商，由鼎集公司筹措2000000元，住建局退还保证金200000元，发给工人。2、2014年1月15日“劳动保障监察调查询问笔录”，欲证明常红贵向墨江县劳动监察大队举报华通公司拖欠其工程款1190000元。3、银行流水以及一审提交的借条、承诺书、收条，欲证明2013年2月6日由左枝良向鼎集公司出具借条，鼎集公司向常红贵代付劳务费2000000元；2014年1月24日，常红贵收到鼎集公司代付劳务费1190000元；鼎集公司向常红贵代付劳务费共计3190000元。常红贵、刘昌全质证认为，对证据的真实性无异议，但是否为新证据有异议。当时华通公司未支付工程款，农民工向劳动局投诉，3180000元并不是总的工程款；调查笔录中未提到总的工程款，只说明再支付1190000元就不再让农民工闹事，但华通公司拒绝参加，要求鼎集公司代华通公司支付1190000元，对华通公司的证明观点不予认可。合同签订的单价是每平方米296元，一审中，华通公司对单价也未提出异议，结算款应为结算单上的价款。鼎集公司及鼎集墨江分公司质证认为，对证据的真实性及证明观点均无异议。鼎集公司与华通公司之间的结算只有主体工程。华通公司与分包人签订的合同，与其没有关系不发表意见。本院认为，各方当事人对华通公司提交的证据没有异议，本院对证据的真实性予以确认，但华通公司以该证据证明承包方的每平方米单价为236元及工程欠款为3180000元的依据不足。银行流水单证明2013年2月6日鼎集公司支付给常红贵10000**元，收条证明常红贵、刘昌全2014年1月24日收到1190000元，华通公司欲证明已经支付3190000元的依据不足。对华通公司质疑的“增加附属设施费用700000元”的问题，庭审中，常红贵陈述，700000元包括进场时修排水沟、配电房，以及承诺用塔吊后改为井字吊等费用。鼎集公司陈述，主体完工后的附属工程是委托另外的人做的，之前三通一平工作只修了一条小水沟，只需几万元，不需要700000元。华通公司陈述，结算是左枝良与常红贵结算的，一审中认可结算是因为有左枝良的签字，但与业主方的结算没有附属设施费用。归纳各方的诉辩主张，本案争议的焦点是：华通公司的上诉请求是否成立。关于华通公司应支付劳务费数额的确认问题。本院认为，华通公司承包了鼎集公司的工程，并成立了华通公司墨江县公租房项目部，左枝良为项目部负责人。虽然华通公司墨江县公租房项目部将部分工程的劳务分包给不具备劳务分包主体资格的常红贵、刘昌全，双方签订的《劳务分包合同》无效，但双方的结算应参照合同的约定。双方约定劳务承包费按建筑面积包干，每平方米296元，2013年1月22日华通公司墨江县公租房项目部所作的结算清单载明工程劳务费为5091089.20元。华通公司主张每平方米单价应为236元没有事实依据，本院不予采纳。增加附属设施费用700000元也是结算单中确认的，一审中华通公司予以认可，二审中华通公司对此提出异议，但没有提供反驳证据，对进场时所作的工程情况华通公司也不能说明，华通公司应承担华通公司墨江县公租房项目部的行为后果。因此，本院根据结算单确认工程劳务费为5091089.20元。关于已付劳务费是多少的问题。根据鼎集公司一审提交的证据以及二审中华通公司提交的证据证明，2013年2月6日，华通公司墨江县公租房项目部左枝良与常红贵的劳务班组人员签订了“承诺书”，约定“由发包方赵延学替华通公司于2013年2月4日支付900000元人工工资，2013年2月6日前支付1100000元人工工资，以上合计2000000万元给劳务班组（含木工组等，此略），另外在2013年6月30日前支付劳务班组1190000元。劳务班组负责人签字。见证人是：张帆（墨江县劳动监察大队副队长）、黄启应（墨江县住建局局长），罗美华（墨江县信访局局长）。”同日，左枝良向赵延学出具了2200000元的借条用于支付劳务费，包含涉及本案的2000000元。2013年2月6日，鼎集公司转帐支付给常红贵10000**元。2014年1月24日常红贵、刘昌全出具收条收到1190000元。华通公司主张，借条2000000元是鼎集公司代为支付给常红贵、刘昌全劳务费，实际已经支付3190000元。本院认为，2013年2月6日的承诺书载明在2月4日支付900000元，2月6日支付1100000元。承诺书上有左枝良及班组长的签字，但华通公司没有提供900000元由谁收取的证据，华通公司提供的银行流水单证明2013年2月6日鼎集公司支付给常红贵10000**元，庭审中，常红贵认可同日还收到40000元现金，共计1040000元，一审法院对常红贵收到的款项2230000元已经确认。鼎集公司作为发包人代华通公司支付劳务费，左枝良出具借条针对的是与发包方的结算关系，华通公司支付给常红贵的劳务费针对的是华通公司与常红贵、刘昌全的结算关系，因此，一审法院将左枝良出具的借条认定为华通公司与鼎集公司之间的借款行为并无不当，其所借款项是否已经支付给常红贵应由其承担举证责任，其提交的证据只能证明2013年2月6日支付了1000000元，不能证明支付了2000000元，政府工作人员在承诺书上的签字证明承诺书的真实性，但不能证明实际的付款行为。因此，一审法院对已付款数额的认定正确，本院予以确认。上诉人华通公司主张款项已全部付清的理由不成立，本院不予支持。另外，二审中华通公司以“被上诉人常红贵、刘昌全诉华通公司合同纠纷一案所涉结算单中的增加附属工程，系常红贵、刘昌全与左枝良三人以诈骗钱财为目的虚构所致，申请人已经向墨江县公安局报案，墨江县公安局已受理，并将于一个月内立案。”为由，申请对本案中止审理，等待刑事案件结案后才能审理本案。经核实，时至本案审限将届满，墨江县公安局对华通公司的报案尚未立案，华通公司申请中止审理的条件不成就，对华通公司中止审理的申请本院不予准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人华通公司的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费31856.39元，由上诉人云南华通建设总公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如云南华通建设总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南华通建设总公司不自行履行本判决，常红贵、刘昌全可在本判决履行期限届满后二年内向云南省普洱市中级人民法院申请执行。审 判 长  王 健审 判 员  杨 聪代理审判员  张永生二〇一五年五月二十九日书 记 员  范 蕊