山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3341号上诉人（原审被告）：上海特易信息科技有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区南大街213号2702室。负责人：张茂华，总经理。上诉人（原审被告）：上海特易信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路900号科技产业化大楼C区21层。法定代表人：张茂华，总裁。两上诉人共同委托诉讼代理人：张文悦，上海汉商律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张绍铠，北京大成（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丽莉，女，1978年2月14日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：陈为春，山东辰泽律师事务所律师。上诉人上海特易信息科技有限公司烟台分公司（以下简称上海特易烟台分公司）、上海特易信息科技有限公司（以下简称上海特易公司）因与被上诉人刘丽莉劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民劳初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海特易烟台分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，基于对《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》及实施细则的错误理解，导致一审判决结果错误。上述办法第2条明确规定“本办法所称的外来从业人员综合保险，包括工伤、住院医疗和老年补贴等三项保险待遇”，上诉人为被上诉人缴纳了外来人员综合保险，必然会涉及上述工伤、医疗和养老，不能因为参保人员清单中加盖的是“中国平安财产保险股份有限公司上海分公司上海市外来从业人员工伤保险业务专用章”就武断地认为上诉人为被上诉人仅缴纳的是工伤保险。二、被上诉人解除劳动关系的理由既过时效亦不符合常理，一审判决对此一笔带过。即使上诉人存在未缴纳社保的事实，其截止时间也应在2011年6月，距被上诉人发送邮件已长达2年有余，在此期间被上诉人的社保也从上海转入烟台，被上诉人不可能不知道该事实，故被上诉人的诉请早已超1年仲裁时效。综上，请求依法改判。上诉人上海特易公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人本诉全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：除了同上诉人上海特易烟台分公司意见外，另补充以下意见:一审审判程序错误。上海特易公司并未作为劳动仲裁阶段的当事人，而在一审过程中直接追加为被告，上海特易公司未经仲裁前置程序，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求，本案主体不适格，应当驳回起诉。但一审判决共同承担责任，存在程序错误。被上诉人刘丽莉辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘丽莉向一审法院起诉请求：请求判令两上诉人连带支付被上诉人经济补偿金29634元（5388元×5.5个月）。一审法院认定事实：上海特易烟台分公司于2008年7月15日经工商行政主管部门注册成立，该公司系上海特易公司在烟台设立的分公司。被上诉人于2008年9月1日到上海特易烟台分公司从事销售工作，被上诉人与上海特易公司订立书面劳动合同，最后一期劳动合同期限自2012年9月1日起至2017年8月31日止。工作期间，被上诉人的工资由上海特易公司支付，被上诉人工作至2014年1月26日。2014年2月14日，上海特易公司向被上诉人发出关于旷工辞退通知的公司函，内容为：你自2014年1月27日下午至今累计缺勤天数达8.5天，期间公司未收到任何形式的请假申请或离职手续办理，故公司将此情形认定为旷工。依据公司内部员工手册，连续旷工达3天者公司将予以辞退处理。公司决定，自2014年2月11日起，终止与你的劳动关系，请你在2月18日之前前往公司办交接手续。被上诉人于次日收到该通知。2013年12月16日，被上诉人申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求解除与上海特易烟台分公司签订的劳动合同，由上海特易烟台分公司支付经济补偿金30753元、2014年带薪年休假工资2570元。2014年3月25日，该仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2013）第677号裁决书，裁决驳回被上诉人的申请请求。被上诉人不服，向一审法院提起诉讼，要求上海特易烟台分公司支付经济补偿金30753元、2014年未休年假工资2570元。诉讼中，被上诉人申请追加上海特易公司为被告参加诉讼，一审法院已予以准许。庭审中，被上诉人变更请求为要求判令两上诉人连带支付经济补偿金29634元，放弃2014年未休年假工资的诉讼请求。两上诉人对被上诉人主张的经济补偿金数额没有异议，但是不同意支付。庭审中，被上诉人主张上诉人在双方劳动关系存续期间未依法为其缴纳社会保险费，其于2013年12月13日提出解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿，双方的劳动合同于当日解除。被上诉人向一审法院提供以下证据：1、被上诉人于2013年12月13日发送给山东区域总监刘燕、上海特易公司人事部经理王颖、总经理张茂华的因公司违反劳动法要求解除劳动合同并要求赔偿的电子邮件，被上诉人以此证明其已告知上诉人解除劳动合同，不存在上诉人所说的旷工的问题。刘燕于2013年12月14日回复邮件，该邮件同时抄送给王颖、张茂华、公司董事长金梅，内容为：你的辞职申请，总部已经收到，请尽快提交书面辞职书，本公司没有违反任何法律法规。之后刘丽莉回复，其与张文丽并没有提出辞职申请，其向公司提出的是支付经济补偿金并解除劳动合同，前提是支付经济补偿金。被上诉人以此证明上诉人收到其辞职申请，其不存在无故旷工的事实。上诉人对上述证据的真实性没有异议，但主张被上诉人在该邮件中并没有提到过社会保险的问题。2014年1月被上诉人仍然在上诉人处上班，事实上被上诉人以自己的行为变更了之前要求与上诉人解除劳动关系的要求，双方劳动关系于2014年2月11日解除。被上诉人称其以为解除劳动合同需要提前一个月通知单位，为了防止单位以旷工名义解除劳动合同，故继续到单位工作。2、烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会受理通知书一份，证明被上诉人已于2013年12月16日提出过劳动仲裁。上诉人对证据的真实性无异议，主张该证据与被上诉人所主张的解除劳动关系的时间没有任何关联，通知书的落款时间为2014年1月3日，送达给上诉人的时间远远晚于该时间，这与被上诉人所提出的2013年12月解除劳动关系相矛盾，被上诉人发出邮件之后还继续到上诉人公司上班，并且在被上诉人主动离开公司之后，上诉人也没有收到仲裁的受理通知，如果被上诉人对劳动合同的履行存在争议，其在职时也可以提出，该证据无法证明被上诉人实际解除劳动合同的时间。3、从烟台市社会保险个人网上服务系统查询的被上诉人社保缴费情况的打印件及职工社会保险参保缴费证明，载明被上诉人2011年11月至2013年4月的社会保险由烟台民生人力资源开发有限公司（以下简称民生公司）缴纳，2013年5月至2014年2月的社会保险由烟台达能人力资源有限公司（以下简称达能公司）缴纳。被上诉人以此证明2011年10月之前上诉人没有为其缴纳社会保险，2011年11月至2014年2月的缴费单位并非上诉人，其对此并不知晓。上诉人对证据的真实性无异议，主张2011年11月之前上诉人为被上诉人缴纳上海市外来人员从业综合保险，综合保险包含了工伤、住院医疗和养老保险，该证据无论是从时间节点和内容完全可以印证上诉人的说法是正确的；2011年11月之后其委托第三方缴纳社保，其中2013年5月至2014年2月期间上海特易公司委托上海蓝海人力资源有限公司（以下简称蓝海公司）、该公司委托济南和诺人力资源服务有限公司（以下简称和诺公司）、和诺公司又委托达能公司为职工缴纳了社保。上诉人主张，2011年7月份之前其按照《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的规定为被上诉人缴纳上海市外来从业人员综合保险，该保险享受工伤、住院医疗和老年补贴三项待遇，综合保险待遇的支付、领取，均由上海市外地劳动力就业管理中心委托相关保险公司代为办理，直至2011年7月1日社会保险法实施后，上海市根据其立法精神取消了外来从业人员综合保险，撤销了上海市外地劳动力就业管理中心，上海特易公司即从2011年8月起委托第三方代为缴纳社会保险。若外来从业人员综合保险不属于社会保险，被上诉人应该在入职一年后提出，被上诉人现在主张已经超过了法定时效。上诉人为证明其主张，向一审法院提供以下证据：1、被上诉人与上海特易公司签订的劳动合同及《2012年度考勤制度（试行版）》、《2013年度假期管理制度（试行版）》，劳动合同载明合同附件有：《员工手册》、《保密协议》及公司各项规章制度；《2012年度考勤制度（试行版）》第六条纪律处分规定：未经授权或事先通知的连续三天或一个考勤周期内累计五天工作日的缺勤，员工可被认为是在没有通知的情况下主动辞职，并且在他们的最后工作日解除和公司的劳动用工关系；《2013年度假期管理制度（试行版）》第十条规定：员工未经请假而擅离岗位或请假未经批准而不到职者，除因突发疾病或重大意外事件经核属实者外，均以旷工论处，每旷工一日扣除其三个工作日的薪资所得，一个月累计旷工达到三天以上者，公司保留解除劳动合同的权力。上诉人以此证明双方签订劳动合同并建立劳动关系，约定被上诉人遵守上诉人单位的规章制度并服从管理，其依据上述规定与被上诉人解除劳动合同。被上诉人对劳动合同真实性没有异议，但称签订合同时公司仅给了一份合同，并未出具公司规章制度及其他规定；对于规章制度不予认可，主张根据劳动合同法第4条规定，涉及劳动者切身利益的规章制度及重要事项应该经过职工或职工代表大会通过民主程序协商确定并向劳动者进行公示或者告知，被上诉人从未见过该制度，对于该制度的合法性提出异议。上诉人称其规章制度以两种形式公示：1、登陆在OA系统上（即公司网络平台），由被上诉人在公司签收单上签字；2、在签订劳动合同时把管理制度交给被上诉人，让被上诉人看完之后在劳动合同上签字确认，即劳动合同附件载明的公司各项规章制度。上诉人为此向一审法院提供2013年1月5日公司规章制度签收单，内容为：本人签字确认已阅读和认可由公司制定并公示于企业入口网站的包括但不限于《2013年度营销管理制度试行版》《2013年度营销体系薪酬制度试行版》《2013年度G层级考核制度试行版》《2013年度AG层级考核制度试行版》《2013年度营销奖励方案试行版》等各项规章制度，对规章制度的各项内容进行了全面的阅读和了解，同意规章制度的规定及日后的修订，并承诺自愿遵守。该签收单有被上诉人本人的签字。被上诉人对签字的真实性无异议，但主张其仅认可签收单上明确列明的五项规章制度进行过公示，对于未明确说明的项目不予认可。对于考勤制度的制定程序，上诉人表示不清楚，但考勤制度确实在OA系统上公示过。被上诉人主张，考勤制度最后一页表明“本制度由人事行政部起草和修订，经由CEO审批后发布”，从该文字表述可以确定该制度的制定完全由公司管理层独立完成，并未履行民主程序。2、2014年1月、2月考勤表，其中1月的考勤表载明被上诉人应出勤天数为24天、实出勤天数为14天、计薪天数为24天、病假9天、年休1天；2月考勤表没有被上诉人的考勤记录。上诉人以此证明2014年1月27日至2014年2月14日被上诉人累计缺勤达8.5天，上诉人基于被上诉人旷工依据公司2012年度考勤制度发出了与被上诉人解除劳动合同的通知。被上诉人对该证据无异议，认可其在2014年1月27日离职。3、《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》及实施细则、2008年12月至2011年6月上海市外来从业人员综合保险工伤保险参保人员清单，清单上加盖中国平安财产保险股份有限公司上海分公司上海市外来从业人员工伤保险业务专用章。上诉人通过上述证据证明其在该暂行办法实施期间，已经按照上海地方法规为被上诉人投缴了至少2008年12月至2011年6月期间外来从业人员综合保险，2008年9月-11月、2011年7月投保资料没有保存，因上海综保管理中心已经撤销，因此该期间的社保情况无法调取。被上诉人对参保人员清单的真实性无异议，但主张上诉人提交的综合保险显示为工伤保险参保人员清单，并不能证明上诉人依法缴纳了其他社会保险，对于其他不能提交的投保证明，不予认可；参保人员应当是到沪就业的外来人员，而被上诉人劳动合同的实际履行地是烟台，从未到上海参加劳动，即使上诉人缴纳了综合保险，被上诉人也无法享受该保险利益；并且根据上海市政府相关文件要求与本市用人单位建立劳动关系的外来从业人员应当参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险以及工伤保险，上诉人在综合保险停止后没有依法为被上诉人办理上海本市职工的基本保险，违反法律规定，其委托异地的人力资源公司代缴社保属于规避其所应当承担的法律责任。4、职工个人养老保险参保缴费证明，显示达能公司为被上诉人缴纳了社会保险费。上诉人以此证明其委托第三方为被上诉人缴纳了社会保险。被上诉人对证据的真实性没有异议，但认为无法证明上诉人为其缴纳了社会保险，且即使达能公司确实受上诉人委托为被上诉人缴纳社保，月缴费基数也与被上诉人实际工资收入不符，不能视为依法缴纳了社保。5、2011年8月上海特易公司与前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）签订的《前程无忧社保派遣服务协议》复印件，内容为上诉人委托该公司代为缴纳员工社保；前锦公司2013年1－4月的付款通知书的复印件；前锦公司出具的《社保缴纳证明》，内容为：其代上海特易公司为被上诉人缴纳2011年12月至2013年4月的社保；前锦公司出具的《合作伙伴关系说明》一份，内容为：民生公司是该公司人事外包业务在烟台的独家合作伙伴，代该公司办理人事外包员工的社保；上海特易公司向前锦公司支付分公司社保的电子转账凭证三张及代缴社保、服务费发票五张，上诉人通过上述证据证明其已经按照法律规定为被上诉人缴纳2011年12月至2013年4月的社保。被上诉人对上述证据的复印件不予认可，主张通过社保派遣服务协议无法确认上诉人为被上诉人缴纳社保；合作伙伴关系说明并没有体现民生公司为上诉人员工代缴社保；对社保缴纳证明的真实性无法确认，应当以社保缴纳部门出具的为准；对于八张票据的真实性无异议，但无法证明上诉人连续为被上诉人缴纳社保，也无法确定上述费用中包含了应当为被上诉人缴纳的社保费用。6、2013年4月12日上海特易公司与蓝海公司签订的《代理服务协议》，内容为：上海特易公司委托蓝海公司代为缴纳员工社保；蓝海公司分别于2014年1月6日、2016年9月20日出具的《社保缴纳证明》，内容为：刘丽莉系上海特易公司在职职工，由其代为缴纳烟台当地社会保险（当地实际社保操作方为和诺公司），缴纳时间自2013年5月至2014年1（2）月；蓝海公司2013年5月至2014年2月的社保付款通知单及明细复印件、2013年6月9日上海特易公司向蓝海公司支付社保的电子转账凭证一张；蓝海公司与和诺公司签订的《异地人力资源服务合作协议》复印件；和诺公司出具的《情况说明》两份，内容为：其委托达能公司代缴被上诉人在烟台当地的社会保险及公积金，代缴日期自2013年5月至2014年2月；和诺公司与达能公司签订的《人事代理协议》复印件两份；2016年9月27日达能公司出具的情况说明，内容为：其受和诺公司委托，代缴被上诉人在烟台当地的社会保险及公积金，代缴日期自2013年5月至2014年2月。上诉人通过上述证据证明其已经为被上诉人缴纳2013年5月至2014年2月的社保。被上诉人对代理服务协议、电子转账凭证的真实性无异议，对其他证据的真实性均不予认可，主张无法确定上诉人委托代缴社保名单当中包含被上诉人，也无法证明上诉人连续为被上诉人缴纳社保；对和诺公司及达能公司出具的情况说明认为不符合民诉法规定的证据要件，缺少法定代表人签字，不具备证据效力。7、上诉人公司另一员工董贝贝的社会保险参保缴费证明，载明董贝贝2011年9月至2013年4月的社保由民生公司缴纳，上诉人以此证明其至少在2011年9月就已最终委托民生公司为职工投保，被上诉人在2011年8月至10月没有由上诉人投保的责任在于被上诉人，责任不应由上诉人承担。被上诉人主张该证据与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张。8、光盘一份，上诉人以此证明被上诉人在劳动合同履行期间，拒绝公司的工作安排，并于2014年1月10日扰乱公司的经营秩序，1月27日之后再未到公司上班。被上诉人认为该证据与本案没有关系，其已经在2013年12月13日提出解除劳动合同。一审法院认为，被上诉人于2013年12月13日以公司违反劳动法为由通过电子邮件提出解除劳动合同，又于2013年12月16日提起仲裁，以上诉人未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同并主张经济补偿，后被上诉人在烟台分公司工作至2014年1月26日，之后被上诉人再未向上诉人提供劳动，故一审法院认定被上诉人与上诉人上海特易公司的劳动合同于2014年1月27日解除。上诉人于2014年2月14日对被上诉人作出的旷工辞退通知不产生法律效力。上诉人主张其按照上海市地方法规为被上诉人缴纳外来从业人员综合保险，但其提供的参保人员清单显示，其仅为被上诉人缴纳2008年12月至2011年6月期间外来从业人员工伤保险，无法证明上诉人依法为被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人要求上诉人支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审法院予以支持。上诉人关于被上诉人的主张已经超过法定时效的抗辩理由不能成立，不予采信。被上诉人与上诉人上海特易公司签订劳动合同并由该公司发放工资，其劳动关系与上海特易公司建立，故上海特易公司应承担相应责任。被上诉人劳动合同的实际履行方为烟台分公司，故烟台分公司应与上海特易公司共同承担责任。两上诉人对被上诉人主张的经济补偿金29634元的数额无异议，一审法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院判决：限上海特易信息科技有限公司烟台分公司、上海特易信息科技有限公司于本判决生效之日起10日内共同支付刘丽莉解除劳动合同经济补偿金29634元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由两上诉人共同负担。本院审理期间，上诉人提交其代理人与上海市人设局电话咨询录音一份，用于证明2008年12月至2011年6月期间，上诉人依法为被上诉人缴纳了保险。2011年7月1日《社会保险法》出台前，根据上海规定外来从业人员仅能缴纳综合保险。综合保险包括：工伤、住院理疗及老年补贴，仅能共同捆绑缴纳。被上诉人称对该证据的真实性无法确认，与本案亦无关联性。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法为职工缴纳社会保险是单位的主要义务，根据已经查明的事实，上诉人确存在2011年部分时间未为被上诉人依法缴纳社保的事实，因此被上诉人依法有权向上诉人提出解除双方之间的劳动关系，并要求其支付经济补偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，因此一审法院追加上海特易公司参加诉讼，程序并无违反法律规定。本案系是否应向被上诉人支付经济补偿金产生的争议，而非因单位未依法缴纳保险产生的争议，未依法缴纳社保只是上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金的原因，因此应自被上诉人向上诉人提出解除劳动合同之日起计算仲裁期间，被上诉人的主张并未超过法定时效。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人上海特易信息科技有限公司烟台分公司、上海特易信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月五日书记员  车丽翠