安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖民终454号 上诉人（原审原告）:中建国际工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路6号海恒大厦六楼。 法定代表人：王晓光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：芜湖市鸠江区人民政府，住所地安徽省芜湖市九华北路789号。 法定代表人：茆斌，该区区长。 委托诉讼代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓莉，安徽国伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:无为县城市建设投资有限公司，住所地安徽省无为县财政局。 法定代表人：李海权，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：无为县人民政府，住所地安徽省无为县二坝路。 法定代表人：袁发林，该县县长。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋志华，安徽点津律师事务所律师。 上诉人中建国际工程有限公司（以下简称中建国际）与上诉人芜湖市鸠江区人民政府（以下简称鸠江区政府）、被上诉人无为县城市建设投资有限公司（以下简称无为城投）、被上诉人无为县人民政府（以下简称无为县政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人中建国际的委托诉讼代理人王斌、朱亚，上诉人鸠江区政府的委托诉讼代理人周守春、刘晓莉，被上诉人无为城投和无为县政府的共同委托诉讼代理人胡明、蒋志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建国际上诉请求：1、变更原判第一项为：鸠江区政府支付中建国际工程款24661270.01元；2、变更原判第二项为:鸠江区政府支付中建国际逾期付款违约金9748836.51元（暂计算至2018年4月7日，逾期付款违约金按月息1.8%计算，以24661270.01元为基数计算至工程款付清之日）；3、变更原判第三项为：鸠江区政府支付中建国际回购利息11633690.25元（暂计算至2018年4月7日，回购利息按年利息12%计算，以24661270.01元为基数计算至工程款付清之日）；4、撤销原判第四项。事实和理由：1、涉案工程未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证，导致合同无效，责任在于政府部门，应参照合同约定，判令县、区政府承担违约责任。2、原判对于涉案工程款、违约金、回购利息的计算存在如下错误：（1）按照涉案《建设工程施工合同》26条的约定，第一期为工程竣工验收合格，回购合同价的40%。故计算工程违约金的起始时间应为2014年5月7日，而非2016年5月7日。此外，应付工程款应为合同价的40%,而非鉴定价款的40%，且无为城投已付款大部分存在逾期支付，应分阶段结算违约金和利息。（2）依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。结合本案，无为城投已支付的36317820元，应按照违约金、回购利息、工程款的顺序清偿，而非按原判确定的工程款、违约金、回购款利息的清偿顺序。 鸠江区政府辩称，涉案工程招投标、合同的签订及履行过程，鸠江区政府均未参与，直到2016年8月29日，工程已经施工完毕后两年，才有政府会议纪要将工程划归鸠江区政府管辖。如果按约履行，无为城投公司已付清款项，鸠江区政府不存在过错，不应由鸠江区政府承担合同无效的责任。请求二审法院驳回中建国际的上诉。 鸠江区政府的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回中建国际对鸠江区政府的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由中建国际、无为城投、无为县政府负担。事实和理由：1、2016年8月29日芜湖市人民政府办公室第102号《芜湖市人民政府会议纪要》（以下简称《会议纪要》）确认鸠江区政府承接无为县二坝镇园区资产产权（包含涉案工程）及相关债务，确认了“债随资产走”的原则。原判认定涉案工程于2013年3月划归鸠江区政府，显属错误。2、中建国际向无为城投作出承诺的内容如下：本公司如收到鸠江区政府按约支付的工程款，七个工作日内无息退还贵公司已付工程款。该承诺仅是一个附条件的承诺，并不是同意债务转移。原判认定中建国际同意由鸠江区政府按约支付工程款，显属错误。3、涉案工程至今仍由中建国际控制，未移交给鸠江区政府。按照“债随资产走”的原则，在未收到涉案工程资产的情况下，鸠江区政府不应承担付款责任。4、在无为城投、无为县政府与鸠江区政府之间未就合同项下权利义务概括转移达成合意，且未征得中建国际同意的情况下，原判突破合同相对性，要求鸠江区政府承担付款责任，依据不足。5、如合同约定的年利率12%回购利息属于垫资利息，不属于工程价款组成部分，在合同无效的情况下，应据实结算工程造价，不应支持回购利息。如合同约定的年利率12%回购利息属于工程价款组成部分，在合同无效的情况下，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，且按合同约定，回购利息仅应计算至工程竣工验收合格后24个月即2016年5月7日止。原判判令自2016年5月7日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款违约金，又判令自2014年5月7日起至款清之日止，按年利率12%计付回购款利息，显属重复。5、中建国际、无为城投、无为县政府对涉案《建设工程施工合同》的无效均有过错，应根据各自过错大小承担逾期付款利息责任，鸠江区政府不存在过错，不应承担责任。 中建国际辩称，1、中建国际起诉的对象本为无为城投和无为县政府，一审法院追加鸠江区政府作为被告参加诉讼，鸠江区政府表示在接收资产的情况下可以承担责任。2、本案从工程招标、合同签订到施工的所有程序均合法，由于非中建国际的原因导致相关证照未办理，导致合同无效，应由鸠江区政府、无为城投和无为县政府承担责任。3、本案回购利息合同有约定，无论是违约责任还是利息损失的标准都应按约计算。合同约定的月利率1.8%，未超过银行同期贷款利率的4倍，应予支持。4、合同约定回购利息应在24个月支付完毕，未支付应按该标准进行顺延。请求二审法院驳回鸠江区政府的上诉。 针对中建国际、鸠江区政府的上诉，无为城投、无为县政府辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 中建国际一审诉讼请求：1、判决无为城投、无为县政府支付中建国际工程款24661269.19元；2、判决无为城投、无为县政府支付中建国际逾期付款违约金8785627.82元（暂计算至2018年1月31日，按月息1.8%计算至工程款付清之日）；3、无为城投、无为县政府支付中建国际回购利息6440606.62元（暂计算至2018年1月31日，按年息12%计算至工程款付清之日）。4、本案诉讼费用由无为城投、无为县政府负担。 （此处另加一段一审法院追加鸠江区政府参加诉讼的内容） 一审法院认定事实：2012年7月，无为城投对外公开招标无为经济开发区标准化工业厂房（BT）工程，合肥市第二建筑安装有限公司（以下简称合肥二建）参与工程招标并中标。中标后，无为城投与合肥二建签订了《建设工程施工合同》，约定无为城投将无为经济技术开发区标准化工业厂房（BT）发包给合肥二建施工。工程内容为招标文件中约定的图纸范围内所有内容，约2.6万㎡，七幢三至五层框架结构标准化厂房（25671㎡）、一幢六层框架孵化器办公用房（6522㎡）及厂区附属工程（绿化、道排），合同暂定价为59913546.49元，合同采用固定单价模式，工程款以固定单价乘以工程量结算。该合同约定的工程款支付方式和时间为：回购款分两年三次回购，付款方式4:3:3，即：第一期为工程竣工验收合格，回购合同价的40%，不计任何利息；第二期为工程竣工验收合格12个月内，支付审计价的30%，并支付工程审计价60%价款的利息（年利率为12%）；第二期回购款支付时，如工程建设费用设计未最终审定，则回购基价按合同价暂计，待结算审计后下一次汇款时一并调整前期差额。第三期为工程竣工验收合格后24个月内支付审计价的30%，并支付审计价30%价款的利息（年利率为12%）；质量保证金为最终审计价的5%；发包人不按合同约定支付工程款，承担支付相应工程款1.8%的月息。合同签订后，合肥二建即进场施工。2014年5月7日，工程通过竣工验收。2015年12月10日，合肥二建向无为城投报送了工程竣工结算报告及结算资料。但涉案工程至今未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。 一审过程中，经合肥二建公司申请，一审法院委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年2月1日，该鉴定公司出具华瑞审价字（2018）010038号造价鉴定意见书，核定涉案工程总造价为55643577.2元。无为城投已付款为36317820元，各方当事人对此不持异议。 一审另查明：芜政秘[2013]66号《通知》及2016年8月29日会议纪要的决定：1、无为县二坝镇于2013年3月划归鸠江区政府管辖，涉案标准化厂房位于二坝镇辖区内，一并移交给鸠江区政府。2、涉案标准化厂房已付回购款不再划转无为县，应付工程款余额按照“债随资产走”的原则，由鸠江区政府承接资产产权及相关债务。合肥二建分别于2015年2月17日、2016年1月28日、2016年6月8日向无为城投出具《承诺书》，确认收到工程款及借款事实，该承诺同时载明合肥二建知晓行政区划调整的事实并同意由鸠江区政府按合同支付其工程款。在本案审理过程中，合肥二建经工商登记变更为中建国际。 一审法院认为，涉案工程至今未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证，违背了法律、行政法规的强制性规定，因此，涉案《建设工程施工合同无效。合同虽无效，但涉案工程已于2014年5月7日通过竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中建国际请求无为城投参照合同约定结算工程价款，应予支持。由于行政区划的调整，依照芜政秘[2013]66号《通知》及2016年8月29日《会议纪要》的规定，无为县二坝镇划归鸠江区政府管辖，涉案标准化厂房位于二坝镇辖区内，一并移交给鸠江区政府。按照“债随资产走”的原则，应由鸠江区政府接收涉案标准化厂房，承担涉案工程欠款给付义务。以上政府文件为无为县政府与鸠江区政府之间债务转移的法律文件。中建国际出具的《承诺书》证明其知晓行政区划调整的事实，同意由鸠江区政府按约支付工程欠款。因此，上述债务转移行为已得到中建国际的同意，对各方当事人均发生法律效力，涉案工程欠款及利息应由鸠江区政府负担。 依照鉴定单位的鉴定意见，涉案工程总造价为55643577.2元，无为城投已付款为36317820元，尚欠款为19325757.2元，应由鸠江区政府负担。按照合同约定，涉案工程竣工验收合格后24个月内支付审计价的30%，并支付审计价30%价款的利息（年利率为12%），且质量保证金为最终审计价的5%。因此，鸠江区政府应支付相应回购利息，即以19325757.2元为基数，按年利率12%计算，从2014年5月7日起计算至工程款实际付清之日止。此外，因无为城投逾期付款产生的利息，属于法定孳息，根据《会议纪要》确定的“债随资产走”的原则应由鸠江区政府负担。因合同无效，合同中约定的逾期利息条款亦无效，故酌定逾期付款利息以19325757.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从涉案工程竣工验收合格24个月后即自2016年5月7日计算至工程款实际付清之日止。关于中建国际主张的看管人员工资，因不属于中建国际的诉请范围，故不予审查，因此发生纠纷，中建国际可另行主张。 综上，中建国际的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、鸠江区政府于判决生效之日起十日内支付中建国际工程款19325757.2元；二、鸠江区政府于判决生效之日起十日内支付中建国际逾期付款违约金（以19325757.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年5月7日计算至工程款实际付清之日止）；三、鸠江区政府于判决生效之日起十日内支付中建国际回购利息（以19325757.2元为基数，按年利率12%计算，从2014年5月7日计算至工程款实际付清之日止）；四、驳回中建国际的其他诉讼请求。一审案件受理费273032元，保全费5000元，鉴定费478000元，合计756032元，由中建国际负担163389元，鸠江区政府负担592643元。 二审庭审中，鸠江区政府新提交两份证据如下： 证据1,芜市办2013年6号文件。证明：2013年3月二坝镇辖区内的无为经济开发区并未划归鸠江区政府，仍由无为县政府管辖。中建国际的质证意见：对该证据的真实性不持异议，但付款责任由谁承担，应由法院判决。无为县政府、无为城投的质证意见:对该证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议。企业虽由无为县政府管理，但标准化厂房不属企业，该资产归鸠江区政府。本院认证：对该证据的真实性，本院予以确认。该证据证实无为县二坝镇（不含无为经济开发区的现有企业）、汤沟镇国有资产和债务由鸠江区政府接收。因此，对该证据的证明目的，本院予以确认。 证据2，谈话笔录、2018年8月7日的汇款凭证。证明:鸠江区政府考虑到涉案资产最终会移交，为避免损失进一步扩大，已于2018年8月7日将原判确定的19325757.2元工程款汇入一审法院账户。中建国际的质证意见：对该证据的三性不持异议。无为县政府、无为城投的质证意见:对该证据的三性不持异议。本院认证：对该证据的三性及证明目的，本院予以确认。 除上述证据外，当事人各方所举证据及质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。 本院二审另查明：2016年8月29日芜湖市人民政府办公室第102号《会议纪要》确定依照“债随资产走”的原则，由鸠江区政府承接无为县二坝镇园区资产产权（包含涉案工程）及相关债务。2018年8月7日，鸠江区政府通过芜湖市鸠江建设投资有限公司银行账户将19325757.2元工程款汇入一审法院银行账户。 除上述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、原判判决鸠江区政府承担19325757.2元工程付款责任是否有依据；2、原判对逾期付款利息及回购款利息的处理是否正确。 （一）关于原判判决鸠江区政府承担19325757.2元工程付款责任是否有依据。鸠江区政府上诉提出该政府不应承担19325757.2元工程付款责任，理由为，1、涉案标准化厂房至今仍由中建国际控制，该工程未移交给鸠江区政府。按照“债随资产走”的原则，在未收到涉案标准化厂房的情况下，原判判决鸠江区政府支付工程款，依据不足。2、在无为城投、无为县政府与鸠江区政府之间未就合同项下权利义务概括转移达成合意，且未征得中建国际同意的情况下，原判突破合同相对性，判决鸠江区政府承担付款责任，于法无据。经审查，涉案标准化厂房本属无为县政府发包的工程，由无为城投代表无为县政府与中建国际签订涉案《建设工程施工合同》。涉案标准化厂房已于2014年5月7日通过竣工验收，无为城投应参照合同约定，及时支付工程款。因无为城投长期拖欠工程款，拒不支付，导致中建国际诉诸法院，理应由无为城投承担付款责任。由于地方行政区划调整，包括涉案标准化厂房在内的资产已于2016年8月29日划归鸠江区政府，该资产由鸠江区政府接收，且芜湖市人民政府办公室第102号《会议纪要》确定了“债随资产走”原则，解决历史遗留问题。该《会议纪要》属于政府内部政策文件，对芜湖市人民政府管辖范围内的行政机关具有普遍约束力，无为县政府和鸠江区政府理应按照该《会议纪要》的决定贯彻执行，即无为县政府应及时将涉案标准化厂房移交给鸠江区政府，鸠江区政府应及时将涉案工程欠款支付给中建国际。中建国际对确定应由谁承担工程付款责任不持异议，仅要求有关政府立即付款。现鸠江区政府上诉以资产未移交及三方未达成合意为由，推卸付款责任，不符合芜湖市人民政府办公室第102号《会议纪要》的决定，本院不予支持。原判依据该《会议纪要》的精神和决定，判决鸠江区政府承担19325757.2元工程付款责任，并无不当，本院予以维持。 （二）关于原判对逾期付款利息及回购款利息的处理是否正确。1、关于清偿顺序问题。适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的前提条件是，“当其给付不足以清偿全部债务时，人民法院按照下列顺序抵充”，本案不存在债务不足以清偿的情形，因此，中建国际上诉主张应按照违约金、回购利息、工程款的清偿顺序作出判决，于法无据，本院不予支持。2、关于利息计算问题。首先，参照合同约定，第二期为工程竣工验收合格12个月内支付审计价的30%，并支付工程审计价60%的利息；第三期为工程竣工验收合格24个月内支付审计价的30%，并支付工程审计价30%的利息，年利率为12%。由于无为城投未及时付款，原判参照合同约定，判决鸠江区政府以19325757.2元为基数，按年利率12%的标准，从2014年5月7日计算至款清之日止，符合本案实际，本院予以维持。其次，涉案合同无效，合同中违约条款亦无效，且合同约定的回购款利息足以弥补逾期付款利息损失，因此，原判判决鸠江区政府支付逾期付款利息或违约金，显属错误，本院予以纠正。鸠江区政府此节上诉理由成立，本院予以支持。第三，涉案工程未办理合法手续，导致合同无效，责任在无为城投。但按照《会议纪要》确定的“债随资产走”原则，无论是合同之债、还是损害赔偿之债，均应由资产接收人鸠江区政府承担。 综上所述，中建国际的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。鸠江区政府的上诉请求及理由部分成立，应予支持。原判认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初107号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“芜湖市鸠江区人民政府于本判决生效之日起十日内支付中建国际工程有限公司工程款19325757.2元”（注：该款已于2018年8月7日支付完毕）、“芜湖市鸠江区人民政府于本判决生效之日起十日内支付中建国际工程有限公司回购款利息（以19325757.2元为基数，按年利率12%计算，自2014年5月7日计算至工程款实际付清之日止）”、“驳回中建国际工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初107号民事判决第二项，即：芜湖市鸠江区人民政府于本判决生效之日起十日内支付中建国际工程有限公司逾期付款违约金（以19325757.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年5月7日计算至工程款实际付清之日止。）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费按原判执行；二审案件受理费252424元，由中建国际工程有限公司负担114670元，鸠江区人民政府负担137754元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇一八年九月三十日 法官助理李周洋 书记员陈茜（代）