苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书（2014）虎民初字第0772号原告李凯勤，女，1975年3月22日出生，汉族。委托代理人高天野、徐丽，江苏万拓律师事务所律师。被告徐东明，男，1975年9月27日出生，汉族。委托代理人陈媛媛，江苏昊强律师事务所律师。委托代理人何亚龙，江苏昊强律师事务所实习律师。被告吴建芳，男，1971年3月27日生，汉族。委托代理人许王瑜，江苏虎丘律师事务所律师。原告李凯勤与被告徐东明确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年4月10日受理后，依法由代理审判员张凌云独任审判。后由于工作变动，本案承办人变更为审判员朱海兰，并依被告徐东明的申请追加吴建芳为本案共同被告。2015年5月6日、5月18日，本院公开开庭对本案进行了审理，原告李凯勤的委托代理人高天野，被告徐东明及其委托代理人陈媛媛、何亚龙，被告吴建芳及其委托代理人许王瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李凯勤诉称，2012年4月，原告女儿梁某某在被告经营的迪拜之夜娱乐会所从事服务工作，并根据每天服务的客户数量收取相应薪酬。由于梁某某工作性质的原因，每天都在凌晨下班。2013年6月23日00时11分，梁某某在下班途中不幸发生交通事故死亡，后经苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队认定，梁某某在该起事故中无责任。原告要求被告为其女儿梁某某申报工伤，但双方没有签订劳动合同，原告为此于2013年11月21日向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系，但苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出不予受理的决定。原告对此不服，故诉至法院，请求判令：1、依法确认2013年4月至6月中旬，原告女儿梁某某与被告曾经经营的迪拜之夜娱乐会所之间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。被告徐东明辩称，根据劳动法的相关规定，劳动争议中劳动仲裁是向法院起诉的前置必经程序，本案未经劳动仲裁程序，违反法律规定；根据贵院（2013）虎民初字第1687号民事调解书，其与吴建芳的合伙关系于2013年8月30日解除，此前KTV所发生的债权债务均由吴建芳承担，与其无关，故其非本案的适格被告，无需承担任何责任；梁某某不受迪拜之夜娱乐会所的管理，会所对其不实施考勤，是否到会所上班由其自行决定，来去时间也由其自行决定，会所并不向其发放工资，其收入主要是客人给的小费，因此梁某某与迪拜之夜娱乐会所之间不存在管理与被管理的隶属关系，双方不存在劳动关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告吴建芳辩称，原告诉称其女儿“在迪拜之夜娱乐会所从事服务工作，并根据每日服务的客户数量收取相应薪酬”，但不能说明原告女儿与两被告所经营的迪拜之夜娱乐会所之间存在事实劳动关系。梁某某在会所从事的是DJ公主服务工作，其完全是为会所客人提供点歌、开酒等服务，并由来会所消费的客人支付相应服务费。会所只是为DJ公主提供服务平台，并由其领班专人对她们进行统一管理和确定相应服务费的最低限额，该服务费并非由会所向客人收取，而是由DJ公主做台后自己直接向消费客人讨要，且服务费多少全凭客人做主，但不低于最低限额。至于DJ公主做台后是否拿得到小费，与会所全然无关，由领班负责处理。做台的DJ公主做台时必须正确记清客人消费账目以及敦促客人买单，客人走后即可离开会所，但在明天会所营业前必须打扫完消费包厢的卫生，根本不存在所谓的具体上、下班及休息等时间规定，这也是由于DJ公主本身的散漫和流动性强决定的。通常情况下，娱乐会所与DJ公主之间不存在任何雇佣或劳动关系，两者实际上是以一方提供条件供另一方服务谋求生计和另一方以付出劳务的形式加以回报的条件互换交易，这也是现今KTV娱乐行业的普遍做法。综上，被告认为原告女儿梁某某与迪拜之夜娱乐会所不存在事实劳动关系，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所由被告徐东明、吴建芳于2013年4月8日合伙投资设立，许可经营项目为：KTV服务、预包装食品兼散装食品零售，登记经营者为徐东明。会所设立不久，梁某某（居民身份证号码410928199103015161）即至其中担任DJ公主。2013年6月23日00时11分左右，梁某某搭乘朱行龙驾驶的苏E558**轿车行驶至苏州市文昌路017号路灯附近路段处时，与案外人乔保运驾驶的沪B159**重型半挂牵引车牵引的沪D11**挂重型集装箱半挂车发生碰撞，致梁某某受重伤，经医院抢救无效于当日死亡。后苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队出具道路交通事故认定书，认定乔保运在该事故中负主要责任，朱行龙在该事故中负次要责任，梁某某在该事故中无责任。梁某某生前并未结婚，原告李凯勤系其母亲，其父亲梁石虎已于2013年1月26日去世。2013年12月9日，李凯勤向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决梁某某与高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所存在劳动关系，仲裁委员会以“被申请人是自然人，且高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所已注销”为由做出苏虎劳仲不字（2014）第2号《不予受理案件通知书》，决定对本案不予受理。原告对此不服，故诉至本院。另查明，梁某某在高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所担任DJ公主期间，其工作服由个人出资向会所购买，工牌由DJ公主共同推选的领班统一定制、发放，会所并未向其提供专门的办公场所及办公设备；其“工作”内容主要包括：客人进会所消费时在门口迎宾，被客人点中时随客人进包厢服务，给包厢客人倒水、点单、开酒、点歌，记清包厢客人的消费账目，敦促包厢客人及时买单，在会所第二天营业前做好其前一天服务包厢的卫生清洁；会所从未与其签订劳动合同，从未为其缴纳社会保险，也从未向其发放工资；其全部收入均来源于进会所消费的包厢内客人给付的小费，具体金额不固定，但不得低于会所规定的最低标准；其可自由决定是否至该会所服务，也可自由决定至其他会所服务，无须向会所管理者请假或说明，会所也不对其实施考勤；其没有固定的“上下班”时间，通常情况下，其在会所开始营业前到达，以便打扫好前一天所服务的包厢卫生，并在当天服务的包厢客人离开后即可自行离开，无须遵守会所规定的工作时间。又查明，2013年9月16日，李凯勤诉至本院，要求乔保运、上海鹏程运输发展有限公司、永安财产保险股份有限公司上海分公司、朱行龙、金娜就梁某某因道路交通事故而死亡承担相应赔偿责任。同年10月20日，本院做出（2013）虎民初字第1802号民事判决书，判令永安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿李凯勤539593.45元，其中509593.45元给付李凯勤，余款30000元给付乔保运；朱行龙赔偿李凯勤135886.05元，金娜对此承担连带责任。庭审中，李凯勤称永安财产保险股份有限公司上海分公司的赔偿款已到位，朱行龙的赔偿款部分到位。再查明，2013年8月12日，徐东明诉至本院，请求判令解除其与吴建芳在高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所中的合伙关系、进行合伙审计、被告退还原告应得份额。在诉讼过程中，徐东明与吴建芳达成如下调解协议：徐东明与吴建芳确认共同投资的高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所由吴建芳一人经营，徐东明退出合伙；吴建芳一次性支付徐东明投资款650000元；双方确认解除合伙关系的时间为2013年8月30日，此前迪拜之夜娱乐会所经营所发生的债权债务均由吴建芳承担，与徐东明无涉；徐东明协助吴建芳办理工商、消防等变更手续；双方均应按约履行上述协议，如一方违约，由违约方向对方支付违约金150000元…2013年10月11日，本院出具（2013）虎民初字第1687号民事调解书对上述调解协议内容予以确认。2013年10月18日，高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所办理注销登记。以上事实，有梁某某身份证、高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所工商登记资料、苏州大学司法鉴定所法医物证学鉴定委托合同、苏州大学司法鉴定所司法鉴定意见书、道路交通事故责任认定书、居民死亡医学证明、火化证明、证人证言、工作服、工牌、常住人口登记卡、死亡注销证明、无婚姻登记记录证明、（2013）虎民初字第1802号民事判决书、（2013）虎民初字第1687号民事调解书、不予受理案件通知书、谈话笔录及本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，梁某某与高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所之间是否在劳动关系虽主要由代表用人单位一方的被告提供证据予以证明，但代表劳动者一方的原告对此应提供初步证据。本案中，原告为证明双方之间存在劳动关系所提供的初步证据主要包括梁某某持有的会所工作服、工牌及两位证人证言，但是，工作服由梁某某个人出资向会所购买，工牌为DJ领班统一负责定制、发放，并非会所无偿提供，两名证人与梁某某分别为男女朋友及老乡关系，其证言的证明效力本就较低，且证人对梁某某在会所内所属部门、工作内容、工资金额、发放时间、支付主体、请假情况等或称不清楚，或称由梁某某告知，并非亲眼所见，加之庭审中原告本身对此表述也语焉不详，结合会所两名被谈话人在本院所作的谈话笔录，本院认为，原告提供的证据尚不能达到初步证明双方之间存在劳动关系的程度。劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，梁某某在高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所担任DJ公主期间，其虽在会所门口迎宾，为包厢客人提供服务，并负责包厢的卫生清洁，但其不受会所的管理及指挥，其可自行决定是否至该会所提供服务，也可自行决定是否至其他会所提供服务，更可自行决定“上下班”时间，无须遵守会所规定的作息时间，也无须遵守会所制定的规章制度；其持有的会所工作服并非由会所无偿提供，而是由其本人出资向会所购买，其持有的工牌也并非由会所向其发放，而是由DJ领班负责统一定制并发放，会所也未向其提供专门的办公场所及办公设备；最重要的是，会所从未向其支付过任何劳动报酬，其全部收入均来源于进会所消费的包厢客人所支付的小费，而且数额不固定。综上，梁某某与高新区浒关分区迪拜之夜娱乐会所之间不存在人身依附及隶属关系，而是后者为前者提供赚取收入的平台、前者以付出劳务形式作为回报的平等主体之间的交易关系，因而并非劳动关系。因此，原告的诉讼请求并无相应事实及法律依据，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李凯勤的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行；帐号：10-550101040009599。审判员  朱海兰二〇一五年五月十八日书记员  陆晓莲