江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇民终字第01701号上诉人（原审被告）许江涛。委托代理人袁书珍，江苏正威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐建华。被上诉人（原审被告）陈双罗。委托代理人吴小平，丹阳市南郊法律服务所法律工作者。上诉人许江涛因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第420号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经审理查明，许江涛系丹阳市开发区晴朗门业经营部经营者。2013年3月，徐建华应邀随陈双罗至该经营部从事装修事务。3月7日16时许，徐建华操作切割机切割钢筋致眼部受伤，遂被送至镇江市第一人民医院住院治疗，至当月14日出院。后徐建华又多次至该院及上海和平眼科医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院就诊。期间，陈双罗垫付徐建华医疗费26527.49元及救护车费220元，徐建华支付医疗费13080.73元。2014年3月20日，徐建华至南京医科大学第二附属医院安装义眼片并支付费用5000元。因本案双方屡次协商未果，遂诉至原审法院。另查明：2013年3月，陈双罗与许江涛签订协议，约定：经双方协商决定由陈双罗包工包料为许江涛在天波城门市房58-1制作钢架隔层，总包价格为14000元整，许江涛预付陈双罗10000元整，陈双罗完工后由许江涛验收合格后支付余款。陈双罗在施工过程中要安全操作，施工人员的安全问题由陈双罗自行负责，与许江涛无关。陈双罗需要保证钢架结构的安全使用，在使用过程中因钢结构质量问题导致的一切后果由陈双罗负责。当月9日，陈双罗在该协议上手书“收人民币壹万肆仟陆佰元整，其余收据作废”并签名。再查明，徐建华与陈双罗均未取得建筑业个体从业资格或上岗证书。另，徐建华系农业家庭户，居住在丹阳市横塘集镇，系失地农民。一审审理中，原审法院根据原告申请依法委托江苏大学司法鉴定所对徐建华所受伤害的伤残程度及误工、营养、护理期限等进行鉴定，徐建华为此支付鉴定费2360元，鉴定结论为：1、徐建华因外伤致左侧眼球破裂，左侧眼睑裂伤等已构成人体损伤七级伤残；2、误工期限为210天，护理期限120天，营养期限为120天。对此，本案双方均无异议，予以确认。一审审理过程中，徐建华陈述：1、其原本从事装修行业，各工种都会做，通过朋友介绍自2012年开始随陈双ＸＸ活，工资为140-150元／天；2、2013年3月2日，其随陈双罗至许江涛处干活，说好工资150元／天，工资已结清；3、事发当天，其用切割机切割钢筋，切割机的砂轮片碎裂，打伤眼睛，当时其采取半蹲姿势，未佩戴安全保护装备，陈双罗未提供任何安全保护措施；4、至上海治疗的医药费、交通费、伙食费确由陈双罗支付，具体金额不确定，由法院酌定；5、事发后向陈双罗借款2000元，同意在本案中一并处理。陈双罗陈述：1、徐建华随其做过两次杂工，2012年夏天大约10天，工资100元／天，本次是请朋友约请徐建华，工资也是100元／天，工资均已结清；2、砂轮机系其提供，砂轮片一般不需要更换，而是用完更换，未发放过安全保护装备；3、事发后，预借给徐建华现金2000元；4、徐建华至上海治疗的医药费、交通费、伙食费由其支付，总计约40000元，但未保留证据，由法院酌定。许江涛陈述：1、其口头与徐建华和陈双罗强调过安全措施；2、未过问陈双罗是否有资质；3、同意陈双罗至上海治疗的相关费用由法院酌定。以上事实，有徐建华提供的门诊病历、出院记录、门（急）诊收费收据、住院收费收据、鉴定费发票、费用清单、房屋所有权证、集体土地使用证、户口簿、证明、诊断证明书、处方笺、增值税发票、鉴定费发票，陈双罗提供的门（急）诊收费收据、住院医药费发票、费用清单、出院小结、出院记录，许江涛提供的协议，司法鉴定意见书以及当事人陈述等=等证据予以证实。原审法院认为，根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。本案中，虽陈双罗抗辩其与徐建华并非雇佣关系，而是同工同酬的同事关系，故不应承担赔偿责任。对此，原审法院认为，首先，涉案项目的接洽、施工、验收、交付以及施工人员的组织、安排和款项结算、给付等整个过程，均由陈双罗负责，而徐建华仅以其提供的劳动计酬；其次，徐建华自2012年即随陈双罗从事杂工，陈双罗在联系好业务后通知徐建华工作时间与地点，并安排工作内容，工资报酬按天计取，并由陈双罗支付。综合以上情形，可以认定徐建华受雇于陈双罗。陈双罗承接许江涛房屋装修项目后，以技术和劳动完成工作，以工作成果的完成获取相应报酬，故双方间成立承揽合同关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，许江涛作为定作方，既未询问、考察陈双罗等人是否具有相应资质，亦未对施工过程中安全问题提供适当指示，故其在选任、指示方面存有过失，理应承担相应责任。反观陈双罗，作为承揽方和雇主，理应以自己的技术和劳动完成主要工作，但其约请并无资质和经验的徐建华共同执行施工任务，既未在执行事务前对徐建华的能力进行适当的甄别、培训、引导，亦未采取其他安全保护措施防范、减小危险，特别是导致事故发生的砂轮机系其提供，故陈双罗存在一定过错，理应承担相应责任。至于徐建华，在自身并无相应资质和经验、技术的情况下，贸然参与钢筋切割，却未采取任何安全措施，未尽审慎注意义务，对损害后果的发生亦存有过错。徐建华主张陈双罗、许江涛应承担连带赔偿责任，并无事实和法律依据，不予采纳。综合考量本案当事人各自的过错程度、与损害后果之间的原因力大小等因素，确定上述三方各自承担25%、50%和25%的责任。徐建华此次受伤的各项损失确定如下：一、医药费，虽对方当事人对徐建华安装义眼片费用不予认可，然根据医嘱，安装义眼片为眼球摘除后之必须，故该项费用当属合理范畴之内，应予准许。根据当事人提供的凭证并结合病史材料予以计算，徐建华受伤的医药费（包括救护车费）损失应为44828.22元，予以确认；二、护理费，虽徐建华主张按60元／天计算，但未能提供相应依据，根据司法鉴定意见书，酌情按50元／天计算120日，计6000元；三、营养费，虽徐建华主张按20元／天计算，但未能提供相应依据，根据司法鉴定意见书，酌情按15元／天计算120日，计1800元；四、误工费，虽徐建华主张按150元／天计算，但未能提供相应依据，现对方当事人认为应按100元／天计算，结合司法鉴定意见书酌情认定误工费损失为25200元；五、交通费，考虑到事发后徐建华就诊及已由陈双罗垫付部分的实际情况，酌情判定交通费为2500元；六、鉴定费，对方当事人已予认可，亦予确认；七、××赔偿金，虽对方当事人抗辩应按农村居民标准计算，然徐建华虽系农业家庭户，却居住于集镇，且事发前主要收入来源地已非农村，故结合司法鉴定意见书，××赔偿金应为260304元；八、精神损害抚慰金，因本起事件的发生应由陈双罗和许江涛承担主要责任，由此造成徐建华精神上的痛苦，对方当事人理应予以赔偿，故酌情判定精神损害抚慰金为15000元。以上损失合计为357992.22元。至于后续治疗费用，徐建华已同意待费用实际发生后另行主张，故本案中不予理涉。至于陈双罗垫付原告至上海治疗期间的交通费、伙食费一节，现各方均同意由法院酌定，故本院根据原告就诊次数、住院时间及陪护人数等情形酌情判定为6000元。徐建华同意在本案中一并处理预借款2000元，于法无悖，予以准许。遂判决：一、陈双罗应于判决生效之日起十日内赔偿徐建华因本起事件所受各项损失的50%，计178996.11元（此款应扣除陈双罗已支付的34747.49元）；二、许江涛应于判决生效之日起十日内赔偿徐建华因本起事件所受各项损失的25%，计89498.06元。宣判后，上诉人许江涛不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与陈双罗系承揽关系，并在合作协议中约定施工人员的安全问题由陈双罗自行负责，与上诉人无关；2、上诉人在签订合同时已经明确要求陈双罗安全施工，具体如何施工由陈双罗负责，上诉人已经尽了指示义务；3、即使上诉人在选任上存在过错，原审法院判决上诉人承担25%的责任过高。请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人陈双罗辩称：1、陈双罗只能承担不超过30%的责任2、涉案合作协议是后补的，陈双罗与徐建华是同工同酬，徐建华的损失应当由上诉人承担。被上诉人徐建华未作答辩。本案二审争议焦点主要为：上诉人是否应当承担25%的赔偿责任。本院认为，上诉人与被上诉人陈双罗就天波城门市房58-1制作钢架隔层工程成立承揽关系，上诉人应当就该工程的施工选任有相应资质的人，但被上诉人陈双罗并无任何相应施工资质，上诉人存在选任过错，对受害人而言，上诉人作为定作人应当承担选任过错责任，原审判决认定上诉人承担选任过错责任并无不当。根据上诉人的过错程度，原审认定上诉人承担25%的责任并无明显不当，本院予以确认。至于上诉人与被上诉人陈双罗之间的安全责任约定，该约定并不对受害人徐建华有效。故上诉人依据其与陈双罗之间的约定主张其对受害人徐建华不承担责任，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，上诉人许江涛的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费795元，由上诉人许江涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一五年五月二十五日书 记 员  宜 芳