福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）泉刑终字第94号原公诉机关福建省南安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈天湖，无业，住南安市。曾因犯贩卖毒品罪，于1993年被福建省高级人民法院判处无期徒刑，2009年1月13日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月14日被抓获，同年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于南安市看守所。原审被告人陈文炳，无业，住南安市。曾因吸食毒品，于2001年6月14日被劳动教养一年，2002年5月20日期满解除；又因吸食毒品，于2003年被劳动教养一年九个月；还因吸食毒品，于2010年11月24日被罚款人民币五百元，并责令接受社区戒毒三年；再因吸食毒品，于2011年5月27日被罚款人民币二百元，并责令接受社区戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月14日被抓获，同年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于南安市看守所。南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈天湖犯贩卖毒品罪，原审被告人陈文炳犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年12月17日作出（2014）南刑初字第1426号刑事判决。原审被告人陈天湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员温振伟出庭履行职务，上诉人陈天湖、原审被告人陈文炳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2014年6月初的一天，被告人陈天湖在南安市水头镇呈美村中角一在建民房边，以人民币100元的价格贩卖给被告人陈文炳约1克的甲基苯丙胺。2、2014年6月份间，被告人陈文炳先后四次在其位于南安市水头镇南侨村顶西湖49号家中，每次以约1克的海洛因（俗称白粉）与被告人陈天湖交换约5克的甲基苯丙胺，后被告人陈天湖均在被告人陈文炳的家中吸食海洛因。3、2014年7月11日左右的一天，被告人陈文炳在其位于南安市水头镇南侨村顶西湖49号的家中，向被告人陈天湖拿价值人民币1000元、约10克的甲基苯丙胺，因之前被告人陈天湖欠被告人陈文炳钱，就直接抵掉毒资人民币1000元，故被告人陈文炳没有给被告人陈天湖人民币1000元。之后被告人陈文炳以人民币500元的价格向被告人陈天湖贩卖约1克海洛因，因被告人陈天湖没钱，故未支付给被告人陈文炳人民币500元。4、2014年7月初间，被告人陈文炳先后五次在其位于南安市水头镇南侨村顶西湖49号家中，每次以人民币100元的价格贩卖给朱某约0.12克的海洛因，共约0.6克，后朱某均在被告人陈文炳的家中吸食海洛因。2014年7月14日14时许，公安机关接到举报后，在被告人陈文炳位于南安市水头镇南侨村顶西湖49号的家中抓获被告人陈天湖，并在被告人陈天湖身上查获毒品海洛因0.02克、甲基苯丙胺7.41克、氯胺酮9.31克；后在附近一民房旁边抓获被告人陈文炳，并在被告人陈文炳身上查获甲基苯丙胺8.11克。案发后，公安机关查获的毒品均已上缴南安市公安局毒品犯罪侦查队。经提取被告人陈文炳、陈天湖的尿液进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮检测试剂检验，结果呈阳性。原判认定上述事实的证据有：1、证人朱某证言，证实在2014年7月份左右的一天，“广西”带他到南安市水头镇南侨村顶西湖49号陈文炳的家中，“广西”就拿着他的80元，和其自己的120元，共200元向陈文炳购买了重约0.2克的海洛因，他和“广西”在陈文炳的房内吸食海洛因，后他又在2014年7月份先后四次单独找陈文炳购买海洛因，每次100元、约0.1克，四次购买后均在陈文炳的房内吸食海洛因，2014年7月14日中午他要找陈文炳购买毒品时被公安机关抓获。2、辨认笔录及照片，证实经证人朱某及被告人陈天湖辨认，指认被告人陈文炳；经被告人陈文炳辨认，指认被告人陈天湖及证人朱某；经被告人陈文炳、陈天湖辨认，确认作案地点。3、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2014年7月14日14时30分许，南安市公安局刑警在被告人陈文炳身上搜查冰毒疑似物两包，毛重约9.44克，在被告人陈文炳位于南安市水头镇南侨村顶西湖49号的卧室查获冰壶三个、酒精灯一个、锡箔纸一卷，在被告人陈天湖身上查获海洛因疑似物一包、毛重约0.09克，冰毒疑似物两包、毛重约8.05克，K粉疑似物一包、毛重10.05克，上述物品予以扣押。4、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片，证实经提取被告人陈文炳、陈天湖的尿液进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮检测试剂检验，结果呈阳性；经提取证人朱某的尿液进行吗啡检测试剂检验，结果呈阳性。5、检验鉴定报告、毒品实物缴交收据，证实从被告人陈文炳、陈天湖身上及住处查获的K粉疑似物、冰毒疑似物、海洛因疑似物均检出氯胺酮、甲基苯丙胺、海洛因，现公安机关查获的毒品均已上缴南安市公安局毒品犯罪侦查队。6、抓获经过，证实被告人陈文炳、陈天湖的归案情况。7、户籍证明、前科劣迹证明、罪犯档案资料、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书、行政处罚决定书，证实被告人陈文炳、陈天湖的身份情况、前科劣迹情况及证人朱某因本案被行政拘留十日。8、被告人陈天湖供述，供认2014年5月底6月初的一天，他以100元的价格在呈美村中角一在建房子卖给陈文炳约1克的冰毒；2014年6月份期间，陈文炳先后四次在其家中以约1克的海洛因与他交换约5克的甲基苯丙胺，后他均在陈文炳家中吸食海洛因；2014年7月11日中午，他在陈文炳家，陈文炳说他的一块冰毒被偷了，问他有没有冰毒，因为之前的几次交易中，他给陈文炳的冰毒量不足，他共欠陈文炳1500元，他拿了10克冰毒卖给陈文炳，抵掉1000元，之后他又拿了500元给陈文炳，接着他又向陈文炳购买一粒海洛因，因为身上没钱了，他就没拿钱给陈文炳，之后他在陈文炳家吸食海洛因；2014年7月14日下午，他身上带冰毒准备到陈文炳家里面找陈文炳换海洛因，到了陈文炳的房子之后他就被公安机关抓获了，这次没有交易成功等事实。9、被告人陈文炳供述，供认大约2014年6月份的一天早上，他在呈美村中角一在建民房边以100元的价格向陈天湖购买1克的冰毒，这些冰毒都被他吸食了；2014年6月份期间，他先后四次在家中以约1克的海洛因与陈天湖交换约5克的甲基苯丙胺，后被告人陈天湖均在他家中吸食海洛因；2014年7月11日、12日一天，他找陈天湖买约10克冰毒，因之前陈天湖向他借了1000元，所以就用这1000元抵掉他这次买的冰毒，之后陈天湖找他买一粒500元的海洛因，但是陈天湖没钱给他，说有钱再给他；2014年7月份，朱某先后五次到他家里以100元的价格向他买了0.12克的白粉，后均在他家里用注射的方式吸食向他购买的白粉等事实。原审法院认为：被告人陈天湖贩卖甲基苯丙胺38.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。陈文炳多次贩卖毒品，情节严重；又提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人陈天湖曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，再犯本案，系毒品再犯，应从重处罚。被告人陈文炳因吸毒屡次被行政处罚，可酌情从重处罚。二被告人在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈天湖以贩养吸，可酌情从轻处罚。据此作出判决：一、被告人陈天湖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人陈文炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元。三、责令被告人陈文炳、陈天湖分别退出违法所得赃款人民币500元、100元，予以没收，上缴国库。上诉人陈天湖诉称：其仅卖了1次1克的甲基苯丙胺给陈文炳，其余几次只与他交换来自己吸食，主观上不是为了牟利，原判认定其贩卖甲基苯丙胺38.41克与事实不符，且其归案如实交代犯罪事实，认罪悔罪态度较好，原判量刑过重，请求撤销原判，予以改判。出庭的检察员提出：原审认定上诉人陈天湖犯贩卖毒品罪，原审被告人陈文炳犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人陈天湖的辩解意见不能成立，贩卖毒品是有偿转让毒品的行为，以毒品交易毒品的行为，无论是不同种类的毒品之间的对价交易，还是不同纯度的毒品交易，都可以构成贩卖毒品罪。原审的量刑也适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈天湖犯贩卖毒品罪、原审被告人陈文炳犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。上诉人陈天湖提出原判认定其贩卖甲基苯丙胺38.41克与事实不符的部分意见，与经原审庭审查证属实的证据不符，不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人陈天湖违反国家的毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺38.41克，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量较大。原审被告人陈文炳违反国家的毒品管理法规，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人陈天湖曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，再犯本案之罪，系毒品再犯，应从重处罚。原审被告人陈文炳因吸毒屡次被行政处罚，可酌情从重处罚。上诉人陈天湖、原审被告人陈文炳归案后能如实供述主要的犯罪事实，均可酌情从轻处罚。原判对上诉人陈天湖、原审被告人陈文炳分别犯贩卖毒品罪的定罪准确，且根据各自的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度而分别作出的量刑适当，审判程序合法；但对于原审被告人陈文炳贩卖毒品后又当场容留购毒人员吸食毒品的行为，另定为容留他人吸毒罪并予以处罚缺乏法律依据。因在本案中，原审被告人陈文炳的贩卖毒品行为和容留他人吸毒行为两者之间属牵连关系，应当择一重罪处罚，而不应数罪并罚，故对原审的该部分判决应予纠正。上诉人陈天湖及原审被告人陈文炳不仅自己吸食毒品，且又有贩卖毒品，原判对于他们之间部分互相交换毒品的行为认定为贩卖毒品并无不当，故上诉人陈天湖提出其仅贩卖1克的甲基苯丙胺，原判量刑过重，请求予以撤销并改判的部分意见与其犯罪事实及罪责不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员提出驳回上诉人上诉的部分意见，可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省南安市人民法院（2014）南刑初字第1426号刑事判决中的第一、三项判决。二、撤销福建省南安市人民法院（2014）南刑初字第1426号刑事判决中的第二项判决。三、原审被告人陈文炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2019年1月13日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  陈春荣代理审判员  张小燕代理审判员  傅唤昌二〇一五年五月二十二日书 记 员  叶昭杰主要法律条文附页：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。