山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1449号上诉人（原审被告、反诉原告）：萍乡市宏基化工设备制造有限公司。法定代表人：林某，董事长。委托诉讼代理人：肖某，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孝义市金玺煤焦有限公司。法定代表人：乔某，总经理。委托诉讼代理人：王某，山西晋义律师事务所律师。上诉人萍乡市宏基化工设备制造有限公司（以下简称宏基化工公司）因与被上诉人孝义市金玺煤焦有限公司（以下简称金玺煤焦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏基化工公司的委托诉讼代理人肖某、被上诉人金玺煤焦公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏基化工公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院(2017)晋1181民初1050号民事判决第二项;2.改判被上诉人向上诉人支付工程款余款50万元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实不清，适用法律错误。2011年上诉人与被上诉人签订了关于《金玺焦化化产工程建设及施工协议》履行的善后协议，并约定由被上诉人向上诉人支付140万元工程款，付款方式为脱苯塔运至被上诉人现场后支付80万元，更换调试正常后再付款40万元，剩余20万元为质保金，质保金于被上诉人正常投产满一年后付清。但是被上诉人在支付了上诉人90万元工程款后，剩余50万元一直未支付。上诉人多次催被上诉人支付剩余款项，被上诉人都拒绝。若根据被上诉人所称，上诉人的违约金至少为270万元，而被上诉人却根据协议向被上诉人支付了90万元，且被上诉人主张违约金为50万元，明显不符合常理。被上诉人仅是为了躲避应当向上诉人支付的工程款，而主张上诉人违约。上诉人并无违约事实，被上诉人亦无证据证明，且该主张已过诉讼时效。金玺煤焦公司辩称，一审查明事实清楚，用违约金抵顶货款合理，恳请驳回上诉，维持原判。金玺煤焦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违约金50万元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。宏基化工公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款50万元；2、判令反诉被告承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2007年9月3日，原告金玺煤焦公司与被告宏基化工公司签订了《施工协议》，协议约定被告为原告进行45万吨/年焦炭化产工程建设及施工，协议约定了工程概述、工程造价与分工、付款方法及违约责任等事宜。此合同原、被告双方均加盖公司合同专用章予以确认。随后，被告为原告进行了施工。2008年4月25日，原告发现脱苯塔漏油，双方进行多次沟通，并于2011年4月1日签订了《关于履行的善后协议》，协议约定“甲方：孝义市金玺煤焦有限公司乙方：萍乡市宏基化工设备制造有限公司......一、乙方无偿为甲方更换原质量不合格的脱苯塔一座，新换脱苯塔材质为304不锈钢，同时提供国家认可的质检报告。......三、鉴于乙方为甲方无偿更换脱苯塔一座及提供图纸一套，甲方考虑乙方现有协商解决工程质量问题的诚意，甲方同意从此前因乙方质量问题所扣的未支付款项中仅向乙方支付壹佰肆拾万元整，乙方对此不持异议。......五、本协议签订三十日内乙方将材质为304不锈钢合格的脱苯塔运至甲方生产现场，并免费更换安装调试至正常生产。六、乙方更换安装期限为五日。七、付款方式：甲方对上述壹佰肆拾万元的付款方式为，脱苯塔运至甲方生产现场后支付捌拾万元，更换安装调试正常生产后再付肆拾万元，剩余贰拾万元作为质保金，质保金于甲方正常投产满一年后付清，乙方不向甲方提供设备供货普通税票。七、违约责任：1、乙方脱苯塔每迟运至甲方现场一天，扣除乙方违约金叁万元，依次类推。但最迟不得超过十五天，如超过十五天，甲方视为乙方继续违约，本协议自动终止，甲方另行订购设备。同时此前因质量问题所扣乙方款项甲方全部不再支付乙方，作为乙方赔偿甲方另购设备以及其他损失的费用。2、乙方将脱苯塔如期运至甲方现场后，乙方必须及时组织更换，如乙方每迟延更换设备一天，甲方扣除乙方违约金叁万元，依此类推。......”。协议签订后，原告给付被告货款90万元，剩余货款50万元未付。2011年8月5日被告为原告完成脱苯塔更换，8月6日验收交付使用，8月16日开始使用进行生产。庭审中，原告称，因被告未能依协议约定安装设备，构成违约，依约定设备应于2011年5月5日运至现场，被告却于同年8月16日更换完工，违约101天。被告辩解2011年5月20日已将设备运至现场。双方就违约及剩余货款事宜多次协商未果，诉至一审法院。一审法院认为，原告（反诉被告）金玺煤焦公司与被告（反诉原告）宏基化工公司签订之《施工协议》及《关于履行的善后协议》，均系双方真实意思表示，内容明确，形式合法，属有效协议。双方成立建设工程合同法律关系，均应依约履行各自义务。原、被告签订之协议，明确约定协议签订三十日内被告将材质为304不锈钢合格的脱苯塔运至原告生产现场，并免费更换安装调试至正常生产。依合同约定，被告本应于2011年5月1日前将设备运至原告处，并于5日内更换安装。然被告对设备运至原告处的时间，在反诉答辩状中记载为2011年6月13日，庭审中陈述为2011年5月20日，且均未提交证据证明。即使按较早时间即2011年5月20日，被告将设备运至原告处，按双方约定，被告亦存在违约，而原告属于生产性企业，设备质量问题与生产效益息息相关，且原、被告签订《关于履行的善后协议》的原因已然是因被告提供设备出现质量问题而签订，被告现又违反双方约定，迟延交付设备20日，理应依约承担违约责任，支付原告违约金60万元。另，按照双方约定，原告本可以选择“协议自动终止”“另行订购设备”“此前因质量问题所扣款项（即140万元）”“全部不再支付”，原告现选择“每迟运至一天，扣除违约金3万元”的方式，诉请被告支付违约金50万元，应予支持。反诉被告尚欠反诉原告工程款50万元，双方对欠款事实无异议，且反诉被告既已选择继续使用反诉原告之设备，对所欠工程款理应予以支付，故反诉原告诉请反诉被告支付剩余工程款50万元，应予支持。本案双方互负到期债务，均为给付金钱，且债务数额相同，可以相互抵销。故原告金玺煤焦公司的诉讼请求与反诉原告宏基化工公司的反诉请求均予以驳回。被告辩称，原告诉请超过诉讼时效，因被告自行确认每年多次与原告协商还款事宜，故双方对欠款事宜一直不间断进行沟通，原告诉请并未超过法定诉讼时效，故对被告此辩解意见依法不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定判决：（一）驳回原告孝义市金玺煤焦有限公司的诉讼请求；（二）驳回反诉原告萍乡市宏基化工设备制造有限公司的反诉请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告孝义市金玺煤焦有限公司；反诉费用8800元，减半收取4400元，由反诉原告萍乡市宏基化工设备制造有限公司承担。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人金玺煤焦公司应否支付上诉人宏基化工公司剩余货款50万元。双方2011年4月1日所签《关于履行的善后协议》约定的设备到场时间为协议签订三十日内，即至迟应于同年5月1日前到场，上诉人自认的较早到场时间为同年5月20日，已经超过《善后协议》关于设备到场时间最迟不得超过十五天的约定，但被上诉人并未选择《善后协议》约定的“如超过十五天，则视为上诉人继续违约，本协议自动终止，被上诉人另行订购设备，同时此前因质量问题所扣上诉人款项（140万元）全部不再支付上诉人”的方式，而是选择由上诉人继续组织更换。但是，双方就上诉人组织更换亦约定了五天的期限，上诉人迟至同年8月5日方才为被上诉人更换完毕，亦无证据证明系被上诉人原因导致其迟延更换，根据《善后协议》约定“如上诉人迟延更换设备一天，被上诉人扣除上诉人违约金3万元，以此类推”，上诉人应支付被上诉人的违约金已远远超过被上诉人所欠上诉人货款50万元，被上诉人仅主张50万元，应尊其愿。双方互负到期债务，且债务的标的物种类、性质相同，且从二审询问可知，被上诉人起诉50万元的目的即为抵销其欠上诉人的货款50万元。被上诉人的反诉状送达上诉人之时，即抵销通知到达上诉人，产生抵销的法律后果。从双方的陈述可知，双方一直就案涉合同的履行问题进行交涉，故被上诉人的反诉未超过诉讼时效。一审法院的处理方式符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，应予维持。综上所述，宏基化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人萍乡市宏基化工设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 王晓强审判员 张晓玮二〇一八年九月二十八日书记员 张利梅