甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）平中民一终字第97号上诉人（原审原告）平凉市兴都建筑工程有限责任公司。法定代表人安兴文，该公司董事长。委托代理人孙敬文，该公司第十六项目部经理。委托代理人王勇，甘肃晨东律师事务所律师。上诉人（原审被告）平凉市鑫凯置业有限责任公司。法定代表人李斌，该公司董事长。委托代理人高兴隆，该公司职员。委托代理人王璞，甘肃璞义律师事务所律师。平凉市兴都建筑工程有限责任公司（以下简称兴都公司）与平凉市鑫凯置业有限责任公司（以下简称鑫凯公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人兴都公司的委托代理人孙敬文、王勇，上诉人鑫凯公司的委托代理人高兴隆、王璞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：兴都公司通过竞标，中标承包了鑫凯公司开发的位于平凉市崆峒区四十里铺鑫港城住宅小区8号住宅楼的主体建设工程，并于2011年4月13日签订了建设工程施工合同。合同主要约定：本工程为六层砖混结构住宅，建筑面积5872.63平方米，承包范围为：施工图纸设计内的土建、装饰、给排水、采暖、电照工程。合同价款4897949.60元。合同第八条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同签订后，兴都公司施工期间，鑫凯公司提供变更图一份，要求按变更图施工，变更后建筑面积增加至6832.50平方米。部分建筑项目未施工，其中给排水、采暖工程为甩项工程。2012年5月30日，兴都公司所建工程按期竣工验收并交付使用。鑫凯公司向兴都公司支付工程款4180487.57元，对下余工程款因双方在结算中对甩项部分工程扣除费用意见不一及兴都公司所做工程造价差异较大酿成纠纷，鑫凯公司未付工程余款。双方协商付款未果，兴都公司遂依据单方所作工程总造价，要求鑫凯公司支付下余工程款1826975.20元及延期付款利息13万元。兴都公司起诉后，经法院组织双方对有争议部分工程进行证据交换及重新结算时，双方分歧较大。兴都公司提交书面申请，要求由专业机构对其实际施工的工程量及工程造价进行鉴定。经征求双方当事人意见，一致同意由法院委托有鉴定资质的机构进行鉴定。法院遂委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对双方争议的位于平凉市崆峒区四十里铺鑫港城住宅小区8号住宅楼整体工程造价进行鉴定，并做出工程造价鉴定书。双方在接到该鉴定书后，在限定的时间内对鉴定书中的部分项目均提出异议，并提交了书面异议申请，鉴定机构对双方提出的异议部分进行了二次答复。之后，双方再未提出书面异议。鉴定机构收取鉴定费6万元，兴都建筑公司预交了该项费用。原判认为，原、被告双方经招投标后签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容合法，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。本案双方争议焦点问题如下：一、关于工程总造价的确定问题。工程造价经鉴定机构作出的工程造价鉴定书及对鉴定书异议答复已确定了工程总造价。对该鉴定书，鑫凯公司在庭审答辩中对部分项目仍提出异议，但并未申请重新鉴定。故依据该鉴定结论双方无争议的工程造价为5654471.68元。有争议的内容有：1、内墙抹灰部分，鉴定机构采用原图纸按照纸筋灰砂浆进行计算。但鉴定机构在现场勘验时，所做的记录第6条记载，室内毛墙毛地，顶棚刮白，墙面为水泥砂浆压光，该项工程虽无鑫凯公司变更签证单，但兴都公司完成工程后，鑫凯公司对此也未提出异议，依此，内墙抹灰部分应以实际施工的水泥砂浆增加工程款42720.22元；2、鑫凯公司开挖土方2640m3，兴都公司也予以认可，工程款28263.70元在工程总造价中应予扣减；3、关于地沟砖墙厚度，鉴定结论执行设计的370砖墙，鑫凯公司以修建厚度实际为240砖墙，要求扣减工程款16928.70元，但未提交证据材料加以证明，该部分费用不予扣减。4、兴都公司提出鉴定外费用（1）回填土方费用2万元，鑫凯公司予以认可，该部分费用应计入工程总造价中；（2）拆除墙体砖补偿1万元，鑫凯公司不予认可。兴都公司虽申请证人张明千出庭作证，但无其他证据加以证实，且证人为兴都公司单位人员，与其存在利害关系，证人证言不符合证据的形式要件，对增加该部分费用的请求，不予支持。综上，兴都公司所干工程总造价应为5654471.68元＋42720.22元-28263.70元＋20000元=5717191.90元。二、关于鑫凯公司已付款的问题。双方无争议付款项目共计金额4180487.57元。有争议付款项目有：1、钢材价差7311.72元、8号楼避雷针2000元、代付招标费3000元，以上三项费用计入已付款中不妥；2、鑫凯公司代付电费14142.80元，无交费票据证实，亦不应计入已付工程款中；3、兴都公司领用工具折价12194元，在鑫凯公司出具的证据中，有兴都公司领取材料的条据，但无归还领用材料的条据。兴都公司抗辩已归还，但未提交归还的证据，故对此部分费用，鑫凯应当承担。据上，应确定鑫凯已付兴都公司工程款金额为4180487.57元＋12194元=4192681.57元。三、关于鑫凯公司未付款项应否向兴都公司支付欠款利息的问题。兴都公司按合同约定的2012年5月30日竣工验收并交付使用，同年12月向鑫凯公司送达了工程结算书。鑫凯公司于2014年1月才向兴都公司送达了建筑工程结算书。但对合同约定及变更增加的工程款并未进行支付。故兴都公司要求鑫凯公司支付欠款利息的请求应予支持。但利息的计算时间应以兴都公司起诉之日起至判决确定之日，利率以中国人民银行发布的同期贷款年利率6%计算。四、关于保修金的问题。按照双方所签建设工程施工合同约定，预留保修金为工程总价款的3%。工程于2012年5月30日竣工交付使用，按合同分项保修时间到期的为电气管线工程（两年），在保修期内，鑫凯公司未提出质量异议，该项工程造价为371180.82元，保修金11135.42元应予返还。合同约定的其他保修项目均为五年，保修期限未到，保修金应予扣留，待保修期满无质量问题后退还。按照合同约定，应扣保修金5717191.90元-371180.82元=5346011.08元×3%=160380.33元。五、关于鑫凯公司要求兴都公司提供税务发票及竣工备案手续的问题，按照建筑工程的惯例，建设工程竣工交付使用后，承包方在领取工程款时，应当向甲方提供税务发票及竣工备案手续，故兴都公司在收取工款余款时，应当向鑫凯公司提供税务发票，否则，鑫凯公司可扣留代付税费后，向兴都公司支付余款。鉴定费6万元，应由双方共同承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八之规定，作出如下判决：一、被告平凉市鑫凯置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告平凉市兴都建筑工程有限责任公司工程款1364130元，支付欠款利息59112.3元，合计1423242.3元；二、鉴定费60000元，由原告平凉市兴都建筑工程有限责任公司承担30000元，被告平凉市鑫凯置业有限责任公司承担30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22440元，兴都公司承担6732元。鑫凯公司承担15708元。兴都公司上诉称：一、原判认定的事实及确定的工程造价以及鑫凯公司付款情况符合客观事实，上诉人无异议。二、原判确定由鑫凯公司支付欠款利息完全正确，但确定的利息计算时间为上诉人起诉之日至判决确定之日不当。实际在2012年5月30日，上诉人就按照合同约定竣工验收并交付鑫凯公司使用，合同约定工程价款在竣工交付后一年内付清，但鑫凯公司迟迟不予支付工程款项，应当从2013年6月1开始计算延期付款利息，一直计算至判决确定之日，共计一年六个月，利息应当为122400元。原判确定利息59112.3元明显偏少。三、原判确定应扣保修金为160380.33元，不符合双方合同约定以及建筑质量保修的有关政策规定。双方约定的建筑质量保修期是按照分项工程分别确定的，原判统一按照五年确定保修期限，按照全部工程造价计算保修金，显然是错误的。实际本案中未到保修期的只有是防水和散水，所以保修金的计算应当按照这两项工程造价的3%计算保修金才符合相关规定。因而，本案的保修金实际为1800元，而不是160380.33元。综上，请求二审法院改判鑫凯公司上诉人支付工程欠款1523710.4元，利息122400元，并改判保修金数额为1800元。鑫凯公司上诉称：一、原判让上诉人在判决生效后十日内支付工程款违反合同中关于付款条件的约定，根据合同专用条款26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程形象进度核定承包人实际完成工程产值按60%逐月拨付，竣工后经质检部门验收合格办理竣工备案，并与发包人委托的物业公司查验交接合格后付至合同价款的60%”。这一条款明确规定了工程款支付的条件，本案工程至今因兴都公司未提供竣工资料而未办理办理竣工备案手续，根本不符合合同约定的付款条件，原判决超越合同约定，直接以工程欠款判决上诉人付款不妥。二、上诉人在一审中明确表示不同意对本案进行鉴定，但一审法院仍坚持进行鉴定，且将上诉人争议较大的鉴定结论作为本案的定案证据，并以此将8号楼工程总价款确定为5717191.90元，属认定主要事实错误。第一，一审时，上诉人对鉴定书中的多项内容提出了异议，主要有：1.将措施费多计算48.39㎡，多计算工程款3345.17元；2.将人工费按新的标准计算，多增加人工费252038.87元；3.建筑物模板不应套用框架结构，应套用砖混结构，多计算直接费132311.36元；4.电气工程定额号2-691不应计取，按照定额这项定额高层算，多层不算，多计算478.14元；5.装饰工程人工费，应按每日34.79元计算，不应按照60元计算，多计算人工费43024.77元；6.增加104921.9元材料费没有任何依据。对于这些问题，上诉人也申请鉴定人出庭，但一审开庭时，鉴定人并未出庭，致使本案对鉴定结论的异议得不到合理排除。根据民事诉讼法第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。而本案鉴定人未出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。第二，原判将鉴定机构注明由法院自行认定的两项作出有利于兴都公司的认定，有违客观事实：1.关于内墙水泥抹灰，一审判决认定增加工程款42720.22元，但兴都公司在施工过程中未经上诉人同意，擅自将原图纸中的纸筋灰砂浆变更水泥砂浆压光，对这一单方变更因没有签证，根据合同约定，不应计算增加工程款；2.关于地沟砖墙厚度问题，虽然该项设计图纸为370墙，但并未按370墙施工，实际施工是240墙，应按240墙计算工程价款，原判仍然按照370墙未扣减16928.70元差价，显然不符合实际情况。三、原判对上诉人部分已付款项认定有误，主要为以下两部分，涉及金额为26454.52元：一是钢材差价款7311.72元、避雷针2000元、代付招标费3000元，这三项均为兴都公司应当承担的费用，原判从上诉人的付款中去除不符合案件事实；二是代付电费14142.80元，该电费虽然没有缴费发票证实，但是电量确实是兴都公司在施工过程中发生的，理应由兴都公司承担。四、原判在双方没有结算的情况下，以鉴定结论来推断出欠款数额，判决让上诉人承担从起诉之日至判决确定之日的利息，没有法律和合同依据。原判认定2012年12月兴都公司向上诉人送达了工程结算书不是事实，上诉人至今未收到兴都公司工程结算书。由于兴都公司未按合同约定提交结算报告和结算资料，导致双方之间的结算未成，结算工程价款处于不确定状态，上诉人也不能确定剩余工程款的具体数额，也就无法支付。同时，按照合同约定付款应在办理竣工备案手续后，但本案至今未办理竣工备案手续，不符合付款条件。所以，本案根本不存在支付利息的基础和条件，原判由上诉人承担利息明显错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判双方按照合同约定结算，并驳回兴都公司要求上诉人支付工程款和利息的诉讼请求。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、兴都公司实际完成的工程总造价是多少；二、鑫凯公司已付款金额是多少；三、保修金应如何扣除；四、应付工程款利息的起算点如何确定。一、关于兴都公司实际完成的工程总造价问题。由于双方签订合同后施工期间，鑫凯公司提供变更图一份，要求兴都公司按变更图施工，而变更后面积增加至6832.50㎡，且部分项目未施工，其中给排水、采暖工程甩项，工程竣工验收并交付使用后，双方对结算未能达成一致意见。原审法院受理本案后，是在征得双方当事人同意的情况下（见原正卷第28页第一至二行）委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定的。鉴定意见书送达后，双方均对部分内容递交书面异议申请，鉴定机构针对双方当事人提出的异议进行了书面答复，对鑫凯公司异议成立的部分项目造价做了更正，并将无争议和有争议的部分造价分别列出，作出了《调整后的鉴定结论汇总表》，鑫凯公司虽对部分项目造价仍有异议，但并未申请重新鉴定。据此，原判以更正后的鉴定意见认定兴都公司实际完成工程总造价为5717191.90元正确。二、关于鑫凯公司已付款金额。鑫凯公司主张应将钢材差价款7311.72元、避雷针2000元、代付招标费3000元应计入给兴都公司已付款中的请求，既无合同依据，亦无法律依据；其认为替兴都公司代付电费14142.80元，也未提供证据证实，且兴都公司不予认可。故原判以双方无争议的已付款金额加上兴都公司已领用但无证据证明已归还的工具折价款认定鑫凯公司实际已付款金额为4192681.57元正确。三、关于保修金应如何扣除的问题。由于双方在合同中约定的电气管线、上下水管线安装工程保修期为两年，供热及供冷为两个采暖及供冷期，上述工程保修期已满，鑫凯公司并未对电气管线工程质量提出异议，且给排水、采暖工程已甩项，未计算在兴都公司实际完成的工程总造价之中，故电气工程的保修金11135.42元（371180.82元×3%）应予返回。剩余屋面防水、散水、厨卫间防水及内外墙面泛碱、渗漏保修期均为五年，上述工程保修期至今未满，故原判扣除兴都公司实际完成的除电气工程以外的剩余工程保修金160380.33元，符合本案实际。四、关于应付工程款利息的起算点如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人虽然在合同专用条款中明确约定“竣工后经质检部门验收合格办理竣工备案，并与发包人委托的物业公司查验交接合格后付至合同价款的60%”，剩余款项竣工后一年内付清，除3%的保修金外。”但《建设工程质量管理条例》第十七条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”据此规定，办理竣工备案是建设单位（发包方）法定义务，并非承包人的法定义务。而本案工程已于2012年5月30日竣工验收并交付使用，鑫凯公司本应于2013年5月31日前付清剩余工程价款，但其并未付清，故依照上述司法解释规定，鑫凯公司应从2013年6月1日起，按照同期中国人民银行发布的中长期贷款基准利率（6%／年）向兴都公司支付剩余工程价款至2014年11月30日期间的利息109130.40元（1364130元×6%÷12×16个月）。据此，原判从兴都公司起诉之日起计算利息错误。至于鑫凯公司以双方之间未结算，工程价款处于不确定状态，不能确定剩余工程款的具体数额，且本案工程至今未办理竣工备案手续，不符合付款条件，不存在支付利息的基础和条件的上诉理由，明显与上述司法解释及条例的规定相悖。另外，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票不是合同的主要义务，二者不具有对等关系。且兴都公司作为依法成立的建筑施工企业，向税务机关纳税是其法定义务，发票如何提供，应由国家税收法律法规调整，不属人民法院民事诉讼受理范围。据此，原判认定兴都公司在收取工程余款时应向鑫凯公司提供税务发票，否则，鑫凯公司可扣留代付税费后向兴都公司支付余款，属适用法律错误。综上所述，原判认定事实清楚，唯对利息起算日确定错误，致本案工程款利息计算不当，二审予以纠正。鑫凯公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第835号民事判决主文第二项；二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第835号民事判决主文第一项；三、平凉市鑫凯置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付平凉市兴都建筑工程有限责任公司工程款1364130元，支付工程款利息109130.40元，共计1473260.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22440元，兴都公司负担4391元，鑫凯公司负担18059元。兴都公司上诉案件受理费1333元，由兴都公司负担283元，鑫凯公司负担1050元；鑫凯公司上诉案件受理费17609元，由鑫凯公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋军平代理审判员  曹海荣代理审判员  李 艳二〇一五年五月二十九日书 记 员  晁 超