浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2305号上诉人（原审原告）：任思刚，男，1975年3月3日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：项建挺，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜夏豪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎外商投资工业二区璜溪大道39号，统一社会信用代码91360122744289994Y。法定代表人：熊明东。委托诉讼代理人：翟俊，浙江三道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：河南省郑州市淮河路36号，统一社会信用代码9141000016995634XA。法定代表人：马宁。被上诉人（原审被告）：温州市海滨新农村建设投资有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区海滨街道宁城西路1号，统一社会信用代码91330303576524341W。法定代表人：张立坚。委托诉讼代理人：冯小燕，温州市罗东法律服务所法律工作者。上诉人任思刚因与被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称江西朝晖公司）、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称中国六冶公司）、温州市海滨新农村建设投资有限公司（以下简称海滨新农村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。任思刚上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判江西朝晖公司向任思刚支付工程款1818125.98元（其中钢管、扣件租金损失为596741.73元）及利息损失（利息损失按照1818125.98元，从起诉之日开始计算至实际付款之日止，月利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算）；中国六冶公司对上述工程款1818125.98元及利息损失承担付款责任，海滨新农村公司在欠付工程价款范围内对上述工程款1818125.98元及利息承担付款责任。事实与理由：一、项目专用章对外具备效力。1、根据李超陈述，该项目专用章就是江西朝晖公司寄给他的。2、该项目专用章在涉案工程中大量使用，江西朝晖公司在进度报表资料、水电费确认盖章、隐蔽工程验收等材料上，均使用了该项目专用章，江西朝晖公司显然明知该项目专用章的存在。3、江西朝晖公司实际承担了项目专用章对外所产生的后果。如该项目专用章有用于江西朝晖公司与中国六冶公司结算工程款、江西朝晖公司与各实际施工班组结算工程款。结算后，江西朝晖公司收取了中国六冶公司发放的相应工程款，也支付了各班组相应的部分工程款。对此，任思刚提供了江西朝晖公司向中国六冶公司报送的多份《计量支付月报表》予以证明，多份《计量支付月报表》均加盖了该项目专用章。对于《计量支付月报表》的真实性，中国六冶公司在第一次诉讼过程中予以了确认。二、任思刚与江西朝晖公司之间签订的两份《劳务施工合同》及《泥工外架结算单》，均加盖了上述对外具备效力的项目专用章。两份《劳务施工合同》能够证明任思刚与江西朝晖公司之间存在着合同关系。且对于任思刚的实际施工人身份，在第一次和第二次诉讼中，江西朝晖公司均没有异议。《泥工外架结算单》能够证明任思刚与江西朝晖公司进行了工程款的结算。任思刚已经实际完成了施工，分项工程已经通过竣工验收，故江西朝晖公司应当根据《泥工外架结算单》结算的金额向任思刚支付本案工程款。综上，任思刚的举证结合一审庭审情况，已经能够证明江西朝晖公司认可项目专用章的效力，并非一审法院认定的任思刚未提供证据证明上述事实。三、任思刚一审中提供的证据结合一审庭审情况，足以证明李超代表江西朝晖公司与任思刚签订《劳务施工合同》、进行结算、出具《泥工外架结算单》、《现场钢管和扣件数量确认书》等行为构成表见代理。1、庭审中，江西朝晖公司多次表示，其将从中国六冶公司承接过来的本案工程，转包给了廖明建，并授权廖明建作为项目经理管理工地，而李超作为廖明建雇佣的人，其行为最多代表廖明建，不能代表江西朝晖公司。但无论江西朝晖公司与李超、廖明建存在何种内部关系，都不影响其对外责任的承担。在外人看来，廖明建有江西朝晖公司的授权，李超项目经理的身份有廖明建的认可，外人有理由相信李超、廖明建就是代表江西朝晖公司。2、李超一直在本案工地现场，身份为江西朝晖公司本案工程的项目经理，并履行着项目经理的职责，他在工地从事的各项活动江西朝晖公司也都是认可的。长期以来，李超在本案工地代表江西朝晖公司与各班组进行工程款结算，然后由江西朝晖公司依据该结算结果向各班组支付工程款。3、李超持有江西朝晖公司的本案工程项目专用章，且该专用章在涉案工程中大量使用，江西朝晖公司也一直认可该项目专用章对外产生的效力。任思刚提供的《计量支付月报表》上就加盖有该项目专用章，两次诉讼过程中，江西朝晖公司和中国六冶公司对《计量支付月报表》均予以认可。4、在李超代表江西朝晖公司与任思刚签订《劳务施工合同》后，上诉人进场施工、进行作业，期间江西朝晖公司作为工程的承包人，对任思刚在其所承包的工地上进行施工没有提出任何异议，并依据任思刚与李超的结算结果支付了部分工程款。5、作为总包方的中国六冶公司也认为李超是江西朝晖公司本案工程的项目经理。李超一直以来代表江西朝晖公司，处理与中国六冶公司之间的相关事宜，如报送《计量支付月报表》等。上述种种客观事实，足以上任思刚相信李超就是江西朝晖公司本案工程的项目经理，代表江西朝晖公司在工地处理各项事务，李超的行为构成表见代理，江西朝晖公司应当依据《劳务施工合同》、《泥工外架结算单》、《现场钢管和扣件数量确认书》向任思刚支付工程款。四、即使李超的行为不构成表见代理，但江西朝晖公司将工程转包给没有施工资质的廖明建、李超等个人，系违法转包，江西朝晖公司对此存在过错，也应当对工程款承担连带付款责任。五、本案任思刚承包的分项工程已经通过竣工验收，且整体工程项目将于近期完成整体竣工验收，根据法律规定，付款条件已经成就。任思刚提供的《主体结构中间验收材料》，能够证明钢筋分项工程、模板分项工程、混凝土分项工程、现浇结构分项工程、填充墙砌体分项工程均竣工验收合格。且在两次诉讼过程中，对各分项工程通过竣工验收，江西朝晖公司和中国六冶公司均予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故江西朝晖公司应当根据《劳务施工合同》和《泥工外架结算单》支付工程款。上述法律的规定是为了保证建设工程的施工质量，本案中任思刚所承包的各分项工程通过竣工验收合格，已经能够保证分项工程的质量江西朝晖公司应当及时支付工程款。六、对于本案剩余工程款的付款期限，任思刚与江西朝晖公司已经进行确认、变更，现已超过约定的付款期限。2017年初，本案第一次诉讼时，因本案争议，任思刚与江西朝晖公司通过劳动局协商，双方最终达成了《承认书》，约定“备注：剩余工程款最后期限于2017年12月底前全部付清”，故双方对于剩余工程款的付款时间进行了确认、变更，现在已经超过了付款期限，江西朝晖公司应当立即支付任思刚剩余工程款。在本案两次诉讼中，江西朝晖公司均将此《承诺书》作为证据提供，说明江西朝晖公司认可该《承诺书》。七、中国六冶公司、海滨新农村公司应当对工程款承担相应的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中国六冶公司将其承接的本案工程分包给江西朝晖公司，其中土建工程系主体工程，依据法律规定，主体工程不能分包。故中国六冶公司系违法分包，对上述款项和利息损失应承担连带付款责任。海滨新农村公司作为本案工程的发包人，应在欠付工程款范围内对上述款项和利息损失承担连带付款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院全面审查事实，依法予以改判。江西朝晖公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回任思刚的上诉请求。一、关于李超的行为性质，李超不是江西朝晖公司的员工，江西朝晖公司也没有授权李超负责本案工程项目，李超的行为不能构成表见代理。二、关于项目专用章的合法性问题。江西朝晖公司没有刻项目专用章，也没有授权其他人刻项目专用章，江西朝晖公司不认可项目专用章使用的合法性，李超的签字以及项目专用章的盖章均是无效的。三、关于涉案工程是否竣工验收。到目前为止，本案工程还没有行政部门出具竣工验收报告，因此本案工程未竣工验收，不符合结算的条件。中国六冶公司二审未作答辩。海滨新农村公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案海滨新农村公司不是合同相对人，不应该承担责任。本案工程是中国六冶公司投资建设、管理。工程竣工验收后，由中国六冶公司结算，再由海滨新农村公司回购。任思刚引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求海滨新农村公司承担责任是错误的。并且目前本案工程未竣工验收，任思刚的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回任思刚的上诉请求。任思刚向一审法院起诉请求：1.判令江西朝晖公司向任思刚支付工程款2518125.98元（其中钢管、扣件租金损失为596741.98元）及利息损失（利息损失按照2518125.98元，从起诉之日开始计算至实际付款之日止，月利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算）。2.判令中国六冶公司对上述工程款2518125.98元和利息损失承担付款责任。3.判令海滨新农村公司在欠付工程款价款范围内对上述2518125.98元工程款和利息承担付款责任。一审法院认定事实：2013年海滨新农村公司作为甲方与中国六冶公司、案外人中铝国际工程股份有限公司作为乙方签订一份《浙江省温州市龙湾区海滨街道教新城中村改造一期工程一标BT模式投资建设合同》。2014年7月1日中国六冶公司作为总承包方与江西朝晖公司作为分包方签订一份《龙湾区海滨街道教新城中村改造工程第五合同段劳务大清包合同》。后任思刚作为乙方与“李超”签订一份《温州市龙湾区海滨街道教新城中村改造工程泥工施工合同》，该合同所列甲方为江西朝晖公司，合同落款甲方代表处盖有“江西朝晖公司温州市龙湾区海滨街道教新城中村改造工程项目专用章”（以下简称项目专用章），合同约定：“江西朝晖公司承建的温州市教新城中村改造工程6＃楼、7＃楼、8＃楼、9＃楼泥工工程给乙方施工；甲方按图纸实际面积按128/平米进行计算，共50268平米……”同时，任思刚作为乙方（责任承包人）与“李超”又签订一份《建筑工程分项责任承包合同》，该合同所列甲方（责任发包人）为江西朝晖公司，合同落款责任发包人处盖有“项目专用章”，合同约定：“工程名称：龙湾区海滨街道教新城中村改造工程（五标段），工程地点：龙湾区教新村，建筑面积：50268平方米……”后任思刚组织人员对涉案工程进行施工，后任思刚出具一份《泥工处架结算单》，载明：“一、泥工单价：12元/平方米，外架56元/平方米。二、面积：合同内面积为50268平方米，地下室增加783平方米，实际面积为51051平方米。三、合同内造价（128+56）*51051＝9393384元。四、已付款明细：（共计：6509250元）。五、增量部分：（共计：287250元）1、地下室挖淤泥：挖机费用及人工工资145000元。2、楼顶顶板点工：63500元。3、支护桩漏水抽水点工：78750元。”该结算单盖有“项目专用章”。任思刚还出具一份结算日期为2015年10月10日至2016年11月15日的钢管和扣件数确认书，2016年12月6日“李超”“杨长江”在该确认书上签字确认。另查明，江西朝晖公司共已经支付任思刚工程款6709250元，任思刚另认可中国六冶公司已经向任思刚支付工程款1750000元。一审法院认为，因任思刚系个人，不具备建筑施工企业资质，其承接涉案工程违反国家法律法规的强制性规定，属于无效行为。关于江西朝晖公司、中国六冶公司、海滨新农村公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，任思刚未提供涉案工程已通过竣工验收合格的相关证据，同时任思刚亦未提供《劳务施工合同》上的签字人员“李超”可代表江西朝晖公司签订该合同的相关证据，也未提供合同及《泥工外架结算单》上的“项目专用章”系江西朝晖公司所刻或江西朝晖公司授权相关人员在涉案工程中使用中该“项目专用章”的相关证据，最后也未提供“李超、杨长江”能代表江西朝晖公司对钢管和扣件进行确认的相关证据。因此，现任思刚要求江西朝晖公司向任思刚支付工程款1818125.98元及利息损失，并要求中国六冶公司对上述工程款和利息损失承担付款责任及要求海滨新农村公司在欠付工程款价款范围内对上述工程款和利息承担付款责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回任思刚的诉讼请求。受理费21163元，减半收取10581.5元，财产保全费5000元，由任思刚负担。二审期间，任思刚提供证据如下：1、建设工程竣工验收意见表两份，证明涉案的滨海街道教新城中村改造工程已经竣工验收合格。2、现场照片，证明2018年7月6日上午，任思刚代理人项建挺在涉案的工程现场拍摄照片，涉案的房产已经符合交付条件。中国六冶公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法视为放弃质证的权利。江西朝晖公司、海滨新农村公司质证认为，证据1，因无相关部门的印章，对真实性有异议，真实性需要法庭核实；对证明对象有异议，竣工验收表不能代表涉案工程已经竣工验收了，竣工验收还需要经过行政审批。证据2，对真实性没有异议，但是对待证事实有异议，不能证明房产已经符合交付条件，还需要经过行政部门审批。本院认为，证据1，庭后经核实，具有真实性，目前备案仍未完成。证据2，仅照片尚不能证明是否符合交付条件，故对该证据不予确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案工程竣工验收是否完成的问题，任思刚认为依据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的内容，五方已经在建设工程竣工验收意见表上盖章，即认为本案工程竣工验收已经完成。但《建设工程质量管理条例》第四十九条同时规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”。而本案工程的部门备案程序尚未完成，因此，还不能认为本案工程已经竣工验收合格。另外，任思刚主张“李超”、“杨长江”代表江西朝晖公司与自己签订《劳务施工合同》，并使用“江西朝晖公司项目专用章”确认其施工行为；江西朝晖公司则主张本案工程已经发包给“廖明建”，并未与任思刚发生合同关系。但“廖明建”、“李超”、“杨长江”均未参加本案诉讼，任思刚主张自己与江西朝晖公司之间存在合同关系，但未能举证证明。综上，任思刚的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费21163元，由上诉人任思刚负担。本判决为终审判决。审判长  杨际平审判员  陈 宇审判员  吴跃玲二〇一八年九月四日法官助理丁虹书记员刘颖颖