陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）延中民二终字第00213号上诉人（原审被告）高树江，男，1959年9月18日出生，汉族。委托代理人高亚安、张东亚，陕西嘉陵律师事所律师。被上诉人（原审原告）张宏伟，男，1964年8月24日出生，汉族。委托代理人李海秀，陕西尚德律师事务所律师。上诉人高树江因与被上诉人张宏伟合伙协议纠纷一案，不服陕西省安塞县人民法院（2014）安民初字第00602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人高树江及其委托代理人张东亚，被上诉人张宏伟及其委托代理人李海秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，安塞华油天然气有限公司安塞LNG调峰站项目由中国寰球工程公司总承包，中国化学工程第一岩土工程有限公司分包A标段场地处理工程。田小（晓）运从“中化一岩”处承揽了场地处理工程中的土方工程，田小（晓）运又将该工程转包给梁宏伟、谢全长。2009年农历12月，梁宏伟、谢全长在施工过程中将该土方工程中的部分分包给被告高树江。原告张宏伟在被告高树江施工过程中与其合伙挖土方，双方共同负责工程施工，以被告名义开户并结账（结账需通过田学刚），先后由张来娃、高树强管账。之后，原被告又承揽了其他土方，从工程开始至完工结算后，田学刚（账6227004181200030242）通过建行分26次给高树江（账号6227004181200036884）转帐共5085000元，即2010年6月15日转入75000元、2010年6月29日转入100000元、2010年7月13日转入100000元、2010年7月23日转入400000元、2010年8月10日转入100000元、2010年8月14日转入200000元、2010年8月24日转入200000元、2010年9月22日转入150000元、2010年10月26日转入200000元、2010年10月30日转入200000元、2010年11月7日转入500000元、2010年11月25日转入130000元、2010年12月10日转入100000元、2010年12月16日转入100000元、2011年1月7日转入400000元、2011年1月26日转入300000元、2011年3月9日转入100000元、2011年3月21日转入150000元、2011年4月1日转入150000元、2011年4月28日转入200000元、2011年5月16日转入200000元、2011年5月26日转入200000元、2011年7月8日转入300000元、2011年8月1日转入200000元、2011年10月25日转入30000元、2011年11月10日转入300000元。后又承揽了中化一岩的毛石护坡、天沟等石活，该工程完工结算后，中化一岩（账号1001484556591）分7次给高树江（账号6227004181200036884）转入工程款2774250元，即2011年5月13日转入300000元、2012年3月22日转入200000元、2012年4月19日转入400000元、2012年7月27日转入674250元、2013年2月1日转入400000元、2013年2月4日转入300000元、2013年5月27日转入500000元。原被告每人出资16万元购买了日立240型挖掘机一台，散伙后，以56万元折价给被告。合伙期间其他合伙收入有：2011年4月至10月底给张宁挖土方93小时，每小时600元，共计55800元；2011年4月至9月给路工张国辉挖土方60小时，每小时400元，共计24000元；挖掘机给榆林中石油工队硬化场地5个半小时、给陕华建硬化场地3.4小时，两项合计收入5220元；挖掘机给核伍挖基础10772方，每方7元，铲车使用2小时30分，每小时240元，两项合计收入76004元；给陕华建挖管廊和基础坑22203.83方，每方7元，收入155426.68元；打灰土层2467.62方，每方14元，收入34546元；挖石坡下基础2560米，每米7元，收入17920元；挖冻土11.3小时，每小时400元，收入4520元；田小（晓）运支付加油款239710元，给田晓运平场地收入59040元；给项目部平场地119.2小时，每小时240元，收入28608元；给嘉泰楼挖基础和大罐后面挖红砂岩管沟2200方，每方40元，收入88000元；挖土方里面抗滑桩前头的红砂岩2600方，每方25元，收入65000元；拆东西路两边的石坡，雇佣小工50人，每人100元，匠工30人，每人150元，合计收入9500元；给路工张经理租用铲车，包月50天，每天600元，收入30000元；给项目部租用钩机69.1小时，每小时400元，收入27640元；从弃土沟往回运土16533方，每方5元收入82665元；运出第五台阶的两侧土20000方，每方5元，收入100000元；给挤密桩铲土28万米，每米1元，收入280000元；挖管线少算3000米，每米14元，收入42000元；马春交回的伙食费12810元；给嘉泰公司钻炮眼收回2000元，皮卡车下乡补助5000元；曹河沟里拉车，保险公司付回23000元；志丹挖地基等收入71730元。以上共计1527329元。在2011年原告和被告的挖掘机给鲍志岗挖土方，共结算费用157960元。合伙期间属原告个人收入有：原告所有的奥龙自卸卡车为原被告合伙工程运送土方和材料，除去已领的部分费用，被告还欠原告70360元，在合伙期间240挖掘机以56万价格折给被告高树江，原告得28万。合伙期间属被告个人收入有：被告将自己所有陕号铲车与750KV延安—榆横送电线路工程标段陕西送变电工程公司项目部签定《铲车租赁合同》，铲车工作单价18000元／月，租了6个月，租金共108000元。被告高树江已收到合伙期间的收入9544539元，合伙期间总支出为5373532.38元，合伙盈余4171006.62元，被告给原告已付52万元。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具有合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告与被告合伙虽然没有订立书面合伙协议，也没有在工商行政管理部门登记，但根据相关证据证明原被告之间合伙关系成立，且合伙盈余平均分配。合伙期间，原告个人收入70360元和被告个人收入108000元，应视为合伙债务，用合伙收入支付。本案中，合伙总收入为9544539元，总支出为5373532.38元，合伙盈余4171006.62元，各自应得合伙盈余分配额2085503.31元。被告在合伙盈余分配额中给付原告在合伙期间240挖掘机以56万价格折给被告高树江而应得的28万元。关于原告提出支付自己应得合伙盈余和运费利息的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第八条、第十六条之规定，判决如下：一、被告高树江支付原告张宏伟合伙盈余分配额2085503.31元（已付52万元）；二、被告高树江支付原告张宏伟运费70360元；三、被告高树江支付原告张宏伟因挖掘机折价应得的28万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21999元，由被告高树江承担14666元，原告张宏伟承担7333元。宣判后，高树江不服，向本院提出上诉称，一、其独自承包了鲍家营土方工程和中化一岩的石方工程，一审认定为双方合伙，判决证据严重不足，认定事实不清。本案双方争议的焦点是合伙范围与合伙收益。一审判决以双方合伙购买的挖掘机用于工程施工为由认定被上诉人讼争的全部事项均存在合伙关系，以偏概全以点带面。表现为：1、鲍家营土方工程是否全部合伙。一审法院在调查工程来源时，既没有向田小运、梁宏伟、谢全长等人调取相关证据或证言，也没有向主持结算的张玉金调查，向证人高树强调取《鲍家营土方工程转让协议》草稿时，有意遗漏了第一页和第四页。2、“中化一岩”的石方工程是否属于合伙范围。一审法院向“中化一岩”调取证据时，只调查上诉人取得的工程款，未调取《工程承包合同》关键证据。3、合伙收益。关于被上诉人应得合伙收益，一审判决仅以其的银行账户为准，存在严重错误。第一没有查明该账户收入是否全部属于合伙收益；第二、在收集到工程支出书面证据可以查清投资比例的情况下，未考虑双方的投资比例；第三、鲍家营土方工程总收入中没有扣除小黄的81万元、谢全长的121万元；第四、挖掘机折价款56万元不能算作合伙收益，因为扣除仍需支付的32万元月供，挖掘机价值24万元，且被上诉人应得的12万元其已支付。一审法院偏袒被上诉人，采取刻意隐瞒、任意肢解案件事实等手段，导致本案主要证据收集残缺不全，事实认定不清。二、适用法律错误。1、一审判决认定存在合伙关系适用法律错误。除其认可合伙购买的挖掘机及其收益之外，一审判决在其它方面认定存在合伙关系适用最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条的规定，明显错误。根据该条，合伙关系的认定首先考虑有无合伙协议和工商登记；在没有的情况下，只有具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系，二者必须同时具备。一审判决对是否存在合伙的其他条件没有任何分析和判断，对被上诉人提供的两个明显存在利害关系证人的证言未置可否，笼统以“相关证据”直接认定合伙关系成立，且平均分配合伙盈余，与适用的法律规定无任何关联，明显错误。2、被上诉人提供的第一份证据是高小平出具的关于其于与被上诉人在子长县承包工程转让费的承担问题，并非其出具。3、一审判决认证适用法律错误。对上其提供《结账协议书》，一审判决既然采信，认可其效力，却又将“中化一岩”石方工程款、挖掘机折价款计算在合伙收入内，前后矛盾。三、一审判决随意改变其的观点。一审判决书第10页记载“被告对原告提供的书证第1-11份证据材料无异议”，事实其对这些证据均有异议，当庭明确表示不认可。综上，一审判决基本事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。上诉人高树江为支持其主张，向本院提交下列证据：第一组《结账协议书》及参与结算人员书面证明。证明2013年3月5日，双方对工程机械账务已结算，上诉人支付被上诉人65万元后无争议。第二组转账凭条、账户明细。证明上诉人通过转账向被上诉人支付40万元。第三组高小平证明。证明双方在子长县承揽的工程，管理方扣了上诉人50万元。双方商定，若亏损各承担25万元，若要回各分25万元，上诉人欠被上诉人的25万元算在该亏损内。故上诉人支付40万元后，收回65万元欠条，双方合伙债务结清。第四组白浩证明。证明上诉人与被上诉人系挖掘机合伙，不是工程合伙。第五组张玉金证明。证明双方购买的挖掘机折价56万元，除去32万元月供，实际价值24万元，上诉人支付被上诉人12万元后折给上诉人。该款已支付，上诉人不应再支付被上诉人28万元。第六组高二鹏证明。证明其父和张宏伟、高树强、张玉金、高小平在其家结算鲍家营气站工程机械款，算了65万元，当时写了一份协议，未写钱数，但其父出具了一张65万的欠条，其他其不清楚。被上诉人张宏伟答辩称，关于合伙工程来源，基本如上诉人所述，是通过层层转包而来，只是上诉人隐瞒了合伙事实。关于鲍家营毛石护坡、天沟等石方工程。施工过程中，其和上诉人与中化一岩的项目部越来越熟悉，项目部同意将部分工程承包给其和上诉人，但要与有资质的单位签订合同，于是其通过关系提供安塞县建筑工程施工总公司资质，由上诉人出面以安塞县建筑工程施工总公司名义与中化一岩项目部签订了施工合同。后来，上诉人瞒着其使用伪造的手续将本应通过安塞县建筑工程施工总公司支付的2774250元工程款直接打入其个人帐户，所以石方工程是其与上诉人合伙。上诉人称其独自承包了中化一岩石方工程，自然持有工程承包合同，结算资料清楚证明工程的承包方为安塞县建筑工程施工总公司，所以没有必要调取工程承包合同。关于合伙收益，上诉人承认帐户中有合伙收益部分，实际上已承认与其合伙，按理上诉人应当清楚，根本不用调查，可是直到今天上诉人仍说不清，实际上不愿意说。关于出资比例，在合伙经营过程中，陆续有大笔收入入帐，后期的月供，可由合伙收入支付，不能算作上诉人的合伙投资。有关油料、人工工资、运费等主要开支，实际上先是拖欠，并未及时支付，双方合伙投入有限。上诉人称鲍家营土方工程总收入中没有扣除小黄的81万元、谢全长121元，这与其前述该工程系其一人承包自相矛盾，实际上承认了该工程系合伙承包。挖掘机折价款56万元已经考虑了月供的情况，系当时的实际价值，双方均分显然合情合理。上诉人认为一审判决适用法律错误的观点不成立。其与上诉人虽没有书面合伙协议和工商登记，但有充分的证据可以证实合伙事实的存在。首先是上诉人出具的《证明》，证明其与上诉人合伙完成土方工程，田小运至少还拖欠其与上诉人合伙工程款50万元，两人要回后平分；其次是上诉人雇用其同族兄弟高树强的书面证言和三次出庭证言；第三是视频资料；第四是会计高树强汇总的《2010年工程开支情况统计》、《2011年工程支出统计情况》及《土方工程外净钱数据》；第五是其它相关证言，足以证明两人系全面合伙关系，并非只挖掘机合伙。原审判决适用法律并无错误。《结账协议书》是在上诉人隐瞒绝大部分收入的情况下订立的，严重损害其的利益，属可撤销合同，原审法院并未确认其法律效力。上诉人对其提供的第1-11份证据均无异议，这有案卷可查。一审判决认证适用法律并无错误。原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人对上诉人提供的证据发表如下质证意见：对第一、五组证据有异议，认为证人应该出庭作证；对第二组证据无异议；对第三、四组证据有异议，认为不是新证据，不质证；对第六组证据证据有异议。经庭审举证、质证，对上诉人所举证据认定如下：上诉人提供的证据均不属于新证据，证人未出庭作证，故均不予采信。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。上述事实，有证明、《2010年工程开支情况统计》、《2011年工程支出统计情况》、《土方工程外净（挣）钱数据》、安塞县建筑工程施工总公司证明、中化一岩结算资料、安塞建行帐户资金明细、鲍家营土方工程转让协议、倒土运费清单、鲍志岗账户转账记录、会计记账总表、鲍志岗、田学刚、白浩、高秀玲、张宏国的证言、视频资料及双方当事人的陈述等在卷佐证。这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，上诉人与被上诉人之间虽没有书面合伙协议，但是被上诉人提供的《2010年工程开支情况统计》、《2011年工程支出统计情况》、《土方工程外挣钱数据》、鲍家营土方工程转让协议、视频资料、证人证言等证据足以证明双方系合伙关系。被上诉人提供的证据已证明双方系合伙关系，且上诉人雇佣的会计高树强对双方合伙的收入和支出记载的非常清楚，所以上诉人应当给被上诉人支付相应的合伙收益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，上诉人是工程承包和施工的具体经办人，对整个过程应当非常清楚，但是其持消极态度，不如实向法庭陈述案件事实，且不论是按上诉人辩称的独自承包，还是按被上诉人诉称的双方合伙，上诉人都应该持有充分的证据，但其同样持消极态度不予提供。上诉人虽对双方合伙及合伙的收益予以否认，但其提供的证据不能支持其主张，应承担举证不能的不利后果。故上诉人高树江的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费22042元，由上诉人高树江承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  程晓元审判员  周俊杰审判员  牛 菲二〇一五年五月二十九日书记员  刘荣荣