云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民初26号原告:中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司，住所地：云南省昆明市北市区金江路1号。负责人：高存宏，总经理。委托诉讼代理人：康保坤，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：宋祥，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南玉溪金桥商贸有限责任公司，住所地：云南玉溪市红塔区凤凰路73号。法定代表人：李少龙，董事长。委托诉讼代理人：杨舒淇，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：李少龙，男，1964年10月24日生，白族，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：沐桂丽，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：王开昌，男，1954年5月27日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杨跃文，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：龚乾坤，男，1972年8月27日生，汉族，住玉溪市。原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称华融资产云南分公司）与被告云南玉溪金桥商贸有限责任公司（以下简称金桥公司）、李少龙、王开昌、龚乾坤金融借款合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华融资产云南分公司的委托诉讼代理人康保坤、宋祥，被告金桥公司的法定代表人李少龙及其委托诉讼代理人杨舒淇、被告李少龙及其委托诉讼代理人沐桂丽、被告王开昌及其委托诉讼代理人杨跃文、龚乾坤到庭参加诉讼，原告华融资产云南分公司的负责人高存宏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华融资产云南分公司向本院提出诉讼请求：1、由被告金桥公司立即向原告偿还借款本金29457388.03元，并向原告支付截止2017年10月20日的利息657881.04元，2017年10月20日后的利息分别按0251700265-2016年（北市）字第00064号、0251700265-2016（北市）字00101号小企业借款合同计付至借款本息还清之日；2、被告金桥公司立即向原告支付律师代理费301152.69元;3、被告金桥公司不履行上述债务时，原告有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，抵押物为被告金桥公司的玉房权证市字第××号、玉房权证市字第××号房屋、玉国用（2007）第××号国有土地使用权；4、被告李少龙、王开昌、龚乾坤对第1、第2项诉讼请求中列明的债务承担连带清偿责任；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告金桥公司于2016年4月25日与中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行订立《小企业借款合同》，合同编号0251700265-2016年（北市）字第00064号。合同主要约定：借款用于偿还工行0251700265-2014年（北市）字0031号合同项下借款人所欠债务；借款金额1678万元；借款期限12个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款发放日前一工作日全国银行间拆借中心公布的一年期贷款基础利率，浮动幅度为上浮10%，逾期罚息利率在原借款利率的基础上加收50%确定；该合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期利随本清；按还款计划偿还借款，2017年2月还款100万元，2017年3月还款100万元，2017年4月还款100万元，借款到期日还款1378万元；本合同项下借款，对应的最高额担保合同为25170265-2014年北市（抵）字第0024号，担保人为被告金桥公司；本合同项下争议解决方式为在贷款人所在地法院通过诉讼方式解决；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、拍卖费等。该合同还对其他事项作了明确具体的约定。被告金桥公司于2016年7月18日与中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行订立《小企业借款合同》，合同编号0251700265-2016年（北市）字第00101号。合同主要约定：借款用于偿还工行0251700265-2014年（北市）字0094号合同项下借款人所欠债务；借款金额1280万元；借款期限12个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款发放日前一工作日全国银行间拆借中心公布的一年期贷款基础利率，浮动幅度为上浮10%，逾期罚息利率在原借款利率的基础上加收50%确定；该合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期利随本清；按还款计划偿还借款，2017年4月19日还款100万元，2017年5月19日还款100万元，2017年6月19日还款100万元，借款到期日还款980万元；本合同项下借款，对应的最高额担保合同为25170265-2014年北市（抵）字第0024号，担保人为被告金桥公司；本合同项下争议解决方式为在贷款人所在地法院通过诉讼方式解决；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、拍卖费等。该合同还对其他事项作了明确具体的约定。为确保中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行与被告金桥公司之间债权的实现。中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行与被告金桥公司于2014年5月4日订立了《最高额抵押合同》，合同编号：2014年北市（抵）字0024号。合同主要约定：抵押人所担保的主债权为自2014年5月8日至2019年5月8日期间（包括该期间的起始日和届满日）在人民币3000万元的最高余额内，抵押权人依据与金桥公司签订的本外币借款合同等协议而享有的对债务人的债权；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在最高余额内。抵押权人的抵押权及于抵押物的从物、从权利、附属物、添附物、天然及法定孳息、抵押物的代位物，以及因抵押物毁损、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、保险金；抵押权人主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，有权实现抵押权。抵押物为被告金桥公司位于玉溪市玉房权证市字第××号、玉房权证市字第××号房屋、玉国用（2007）第××号国有土地使用权。该合同还就其他事项作了明确具体的约定。前述《最高额抵押合同》订立后，双方依合同约定办理了抵押登记手续，抵押权人取得了他项权利证明书。中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行于2016年4月25日与被告龚乾坤签订了0251700265-2016年（北市）字00064号《保证合同》。合同主要约定：被告龚乾坤担保的主债权为中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行依据其与被告金桥公司于2016年4月25日签订的0251700265-2016年（北市）字第00064号《小企业贷款合同》而享有的债权，承担保证责任的方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年，或借款提前到期之次日起两年。该合同还就其他事项作了明确具体的约定。中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行于2016年7月18日与被告龚乾坤签订了0251700265-2016年（北市）字00101号《保证合同》。合同主要约定：被告龚乾坤担保的主债权为中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行依据其与被告金桥公司于2016年7月18日签订的0251700265-2016年（北市）字第00101号《小企业贷款合同》而享有的债权，承担保证责任的方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年，或借款提前到期之次日起两年。该合同还就其它事项作了明确具体的约定。被告李少龙、王开昌、龚乾坤均在董事会决议上签字承诺该公司全体股东同意为金桥公司在中国工商银行玉溪北市区支行的贷款承担个人连带责任。中国工商银行玉溪北市区支行依合同约定于2016年5月10日发放了借款1678万元，于2016年7月20日发放了借款1280万元。目前两笔借款均已经到期，被告金桥公司未按期还款，依据《小企业贷款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》的相关约定和金桥公司董事会决议，中国工商银行玉溪北市区支行有权要求被告立即偿还全部借款本息，并要求实现抵押权，要求保证人承担保证责任。经中国工商银行玉溪北市区支行多次催告，各被告均不还款。截止2017年10月20日共欠中国工商银行玉溪北市区支行借款本金29457388.03元及利息657881.04元没有偿还。原告于2017年11月18日与中国工商银行股份有限公司云南省分行签订了资产转让协议，协议约定本案所涉债权的主合同及担保合同项下全部权利由原告享有。2017年12月29日中国工商银行股份有限公司云南省分行与原告共同发布了《中国工商银行股份有限公司云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司债权转让通知暨债务催收联合公告》，已经通知了债务人和担保人。被告金桥公司辩称，对于原告主张的本金金额认可，对于利息计算中针对00101号借款合同项下罚息原告表述为在合同利率上上浮50%，与合同上约定的上浮40%不符；对于律师代理费，已实际支付的仅为2万元，后期的风险代理费没有实际产生，不予认可；对于抵押物，由于公司经营困难才未按期还款，请求法庭给予时间筹集资金还款。被告李少龙辩称，一、李少龙不是本案的适格被告。李少龙不是金桥公司股东，只是受聘担任公司法定代表人，李少龙不应为公司债务承担连带责任；二、《董事会决议》系工行起草并打印，要求金桥公司董事会成员签字，董事会无权为股东个人设定连带责任，该决议对股东不具有法律效力；三、原告发布的债权转让公告未将李少龙列为被催收人。综上，李少龙未与工行签订保证合同，不是义务主体，请求驳回原告对李少龙的诉讼请求。被告王开昌辩称，在本案两笔贷款续贷过程中，工行要求金桥公司全体股东个人为两笔贷款提供连带责任保证，但股东不同意。于是工行用自己打印好的《董事会决议》让董事会成员签字，董事会无权为股东个人设定连带责任，决议内容违法，对股东不具有法律效力。在工行与华融公司的债权转让公告中也没有将王开昌列入，故工行未向王开昌发过履行债务通知，未将王开昌列为保证人。综上，王开昌未与工行建立保证担保关系，不应承担责任，请求驳回原告对王开昌的诉讼请求。被告龚乾坤辩称，其签订过保证担保合同，愿意承担保证责任。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，各被告对原告所提交的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》、《房屋他项权证》、《土地他项权证》、《保证合同》、《借款凭证》、《资产转让协议》、《债权转让通知暨债务催收联合公告》、《董事会决议》、《委托代理协议》、《律师费发票》的真实性无异议，上述证据应作为本案定案证据。对原告所举的《利息清单》因该清单无具体利息计算方法，本院不予采信。对于被告李少龙提交的金桥公司《章程》，原告虽对真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，故对该《章程》本院予以认可，可作为本案定案证据。对原告所述事实，除0251700265-2016年（北市）字第00101号《小企业借款合同》中对罚息的表述不予认可外，其余事实本院予以确认。除原告所述事实外，本院补充认定以下事实：2016年4月25日，被告金桥公司与中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行签订《小企业借款合同》，合同编号0251700265-2016年（北市）字第00064号。合同主要约定：借款用于偿还工行0251700265-2014年（北市）字0031号合同项下借款人所欠债务；借款金额1678万元；借款期限12个月，该笔借款实际发放日为2016年5月10日，贷款年利率确定为4.73%，逾期利率在此基础上加收50%（逾期利率年利率7.095%），日利率＝年利率÷360。还息方式为按月结息，结息日为每月20日。借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按期支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。因被告违约致使原告采取诉讼方式实现债权的，被告金桥公司应承担原告为此支付的律师费等其他实现债权的合理费用。上述借款发放后，2017年2月20日被告金桥公司针对该笔借款偿还本金122611.97元。2016年7月18日，被告金桥公司与中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行签订《小企业借款合同》，合同编号0251700265-2016年（北市）字第00101号。合同主要约定：借款用于偿还工行0251700265-2014年（北市）字0094号合同项下借款人所欠债务；借款金额1280万元；借款期限12个月，该笔借款实际发放日为2016年7月20日，贷款年利率确定为4.73%，逾期利率在此基础上加收40%（逾期利率年利率6.622%），日利率＝年利率÷360。还息方式为按月结息，结息日为每月20日。借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按期支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。因被告违约致使原告采取诉讼方式实现债权的，被告金桥公司应承担原告为此支付的律师费等其他实现债权的合理费用。上述借款发放后，被告金桥公司未偿还过本金。两笔借款被告合计尚欠借款本金29457388.03元。2017年11月28日，中国工商银行股份有限公司云南省分行与原告签订《资产转让协议》，将本案债权转让给原告。2017年12月29日，中国工商银行股份有限公司云南省分行与原告共同在云南经济日报上发出《债权转让暨债务催收联合公告》，该公告包含本案涉案债权。2018年3月16日，原告与云南滇玉律师事务所签订《委托代理协议》，约定由康保坤、宋祥律师为本案一审诉讼代理人，代理费用按照回收现金的数额确定代理费。同年6月21日，原告向云南滇玉律师事务所支付律师代理费20000元。金桥公司成立于2006年10月31日，公司登记股东有王开昌、蔡家斌、龚乾坤、何毅、马存仙、张昆贤、王锋、赵杰、王志明、杨火祥。董事会成员为龚乾坤、李少龙、王开昌。本案的争议焦点为：李少龙、王开昌应否承担连带还款责任。本案原告主张李少龙、王开昌应就本案借款承担连带责任，其主张的依据为李少龙、王开昌在《董事会决议》上签字，经查，该《董事会决议》系金桥公司向中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行出具，承诺全体股东同意为金桥公司的贷款承担个人连带责任。龚乾坤、李少龙、王开昌在董事会成员处签字。本院认为，设定个人连带责任必须要有股东个人的真实意思表示，即签订相应的《保证合同》。金桥公司董事会无权为股东设定连带责任，李少龙、王开昌虽然在《董事会决议》上签字，但李少龙、王开昌签字是基于其金桥公司董事会成员的身份，其并无个人愿意承担连带责任的意思表示，故原告的主张不能成立，不予支持。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案涉及的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》是各方的真实意思表示，均未违反法律、法规的强制性规定，合同有效。《小企业借款合同》签订后，中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行已按合同约定，将借款支付至合同指定的账户，中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行的合同义务已履行完毕。金桥公司作为借款人应按合同约定履行还本付息的义务。但借款期限届满后，金桥公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应按合同约定承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。原告与中国工商银行股份有限公司云南省分行签订《资产转让协议》，并在云南经济日报上发出《债权转让暨债务催收联合公告》符合上述法律规定，因此，原告受让本案债权合法有效，其依法取得原《小企业借款合同》项下的权利，现其诉请由债务人金桥公司归还本金及利息的主张成立，本院予以支持。对于原告主张的利息数额，由于其提交的利息清单无详细计算方式，原告也不能对计算方式进行说明，故本院对于利息数额依据《小企业借款合同》的约定进行认定。对于原告主张的律师代理费，属《小企业借款合同》中约定的实现债权的费用，《最高额抵押合同》、《保证合同》中约定的担保范围亦包括原告实现债权的费用，但鉴于原告主张的律师代理费属于风险代理，现原告提交的发票仅能证明该笔费用已经实际发生的部分为2万元，对该2万元根据合同的约定，应予支持，其余律师代理费由于尚未发生，本院不予支持。关于原告要求以金桥公司设定抵押的房产的折价或拍卖、变卖款优先偿还金桥公司拖欠的借款本息的诉讼请求，本院认为，金桥公司与中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行签订《最高额抵押合同》，约定以其自有的抵押物为主合同下的债务提供抵押担保，该合同系双方当事人真实意思表示，且已依法办理登记手续，故该抵押担保合同合法有效。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。第九条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。根据上述规定，原告要求以金桥公司设定抵押的房产折价或者以拍卖、变卖款优先受偿的诉讼请求成立，应予支持。关于原告要求被告龚乾坤对金桥公司拖欠的借款本息承担连带还款责任的诉讼请求，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，龚乾坤与中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行签订了《保证合同》，约定自愿为金桥公司所欠债务提供保证担保，且未约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，故在被告金桥公司未按约履行上述偿还本金、利息等义务时，原告有权依法要求被告龚乾坤在其担保范围内承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案，龚乾坤与原告签订的保证合同中约定，主债权设定有物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任。根据上述约定，现原告要求各保证人与物保同时履行担保责任符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”本案中，龚乾坤对债务人金桥公司所负前述本金、利息承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第八条之规定，判决如下：一、由被告云南金桥商贸有限责任公司于本判决生效之日起15日内偿还原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司借款本金16657388.03元及截止2017年5月10日的利息172897.89元（利息以借款本金16657388.03元为基数，自2017年2月21日起至2017年5月10日止，按年利率4.73%计算）；2017年5月11日后的罚息以借款本金16657388.03元为基数，自2017年5月11日起至款项付清之日止，按年利率7.095%计算；2017年5月11日后的复利以截止2017年5月10日止所欠借期内利息172897.89元为基数，自2017年5月11日起至款项付清之日止，按罚息利率年利率7.095%计算；二、由被告云南金桥商贸有限责任公司于本判决生效之日起15日内偿还原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司借款本金1280万元及截止2017年7月20日的利息252264.96元（利息以借款本金1280万元为基数，自2017年2月21日起至2017年7月20日止，按年利率4.73%计算；2017年7月21日后的罚息以借款本金1280万元为基数，自2017年7月21日起至款项付清之日止，按年利率7.095%计算；2017年7月21日后的复利以截止2017年7月20日止所欠借期内利息252264.96元为基数，自2017年7月21日起至款项付清之日止，按罚息利率年利率7.095%计算）；三、由被告云南金桥商贸有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司律师代理费20000元；四、若云南金桥商贸有限责任公司未能在本判决规定期限内履行上述第一、二、三项义务,原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司有权以被告云南金桥商贸有限责任公司位于玉溪市房产（玉房权证市字第××号、玉房权证市字第××号房屋、玉国用（2007）第××号国有土地使用权），在最高债权额3000万元的限度内折价或者以拍卖、变卖价款优先受偿；五、被告龚乾坤在本判决确定的第一、二、三项义务范围内承担连带保证责任；被告龚乾坤承担责任后,有权向云南金桥商贸有限责任公司追偿；六、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193882元，保全费5000元，由被告云南金桥商贸有限责任公司、龚乾坤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 杨 东审判员 方 芳审判员 刘 惠二〇一八年九月十七日书记员 范艺严