黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书〔2014〕黑涉港商终字第5号上诉人（一审被告）：大庆中马嘉友生物科技有限公司。住所地：黑龙江省大庆市大同区萨大路西。法定代表人：陈美思，该公司董事长。委托代理人：杨十方，江苏宁辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：大庆市大同医药有限责任公司。住所地：黑龙江省大庆市大同区萨大路西。法定代表人：王显宽，该公司经理。委托代理人：盛衍龙，该公司职员。一审第三人：香港浩晖发展有限公司。住所地：香港特别行政区德辅道西343号均益二期1/F楼东翼。代表人：李官胜，该公司董事长。委托代理人：杨十方，江苏宁辰律师事务所律师。上诉人大庆中马嘉友生物科技有限公司（以下简称中马嘉友公司）因与被上诉人大庆市大同医药有限责任公司（以下简称大同医药公司）、一审第三人香港浩晖发展有限公司（以下简称香港浩晖公司）公司解散纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院〔2012〕庆商初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中马嘉友公司和一审第三人香港浩晖公司的委托代理人杨十方与被上诉人大同医药公司的委托代理人盛衍龙到庭参加诉讼。一审判决查明：2008年8月28日，中马嘉友公司正式注册设立，注册资金550万，两个股东分别为大同医药公司和香港浩晖公司，各出资275万元。该公司工商登记中记载股东香港浩晖公司及其法定代表人李官胜出具“法律文件送达授权委托书”，授权余国庆为香港浩晖公司及其法定代表人李官胜在中国内地法律文件、文书接收人。该公司章程第二十一条规定“董事会每年召开一次”，第二十六条规定“出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二以上，否则通过的决议无效”。2010年1月27日，陈美思、李伟（原中马嘉友公司法定代表人）、余国庆召开董事会会议，并形成会议纪要。内容为：1.双方同意分家、停产、清算；2.公司派陈美思、李伟、余国庆、王佳玲、梁晓燕五人参加盘点、清查；3.停产后的一切费用中马嘉友公司将不再承担；4.董事长全权委托余国庆代表参加公司清算。同日，中马嘉友公司给大同医药公司及李伟送达通知书，称“……香港浩晖公司对贵司及李伟董事长极不信任，李伟董事长还向陈美思董事长发出了‘如果余国庆不退出公司我就退出公司’的最后通牒，公司既定的经营目标完全不可能实现，公司继续经营只会造成更大的亏损，因此本司郑重通知贵司，我司决定接收股东香港浩晖公司关于立即解除合资合同，对公司进行停产清算”。同日，香港浩晖公司给中马嘉友公司及陈美思送达通知书，称“2010年1月30日，我公司将和公司股东大庆市大同医药有限公司共同办理清算手续，共同对公司资产进行分割，希望贵司积极配合”。之后，由于中马嘉友公司举报，大同医药公司法定代表人李伟被大庆市人民检察院以涉嫌抽逃注册资金、挪用资金被逮捕，后经大庆市杜尔伯特蒙古族自治县人民法院判决李伟承担刑事责任。一审另查明：2010年1月27日中马嘉友公司召开董事会并形成决议后，再未召开有大同医药公司参加的股东会、股东大会和董事会，也未形成过有效决议。2012年8月24日，大庆日报刊登了包括中马嘉友公司在内的《关于拟吊销2010年度未年检企业营业执照告知权利公告》，中马嘉友公司因连续两年未年检而被拟吊销。2014年1月9日的外资企业基本注册信息查询单显示，中马嘉友公司为吊销状态，该公司自成立至今，无任何经营业务，纳税总额为0元，公司无任何收益。2012年9月29日，大同公司以经营中合资双方发生矛盾，中马嘉友公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且中马嘉友公司工商登记执照已被大庆市工商局予以吊销为由，请求法院判令解散中马嘉友公司。一审法院认为：本案为公司解散纠纷，双方争议的焦点是中马嘉友公司是否已陷入公司僵局、是否符合法定解散条件和公司解散事由。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）就公司解散的条件和事由规定了五个方面的事由和条件：一是公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，二是股东会或者股东大会决议解散，三是因公司合并或者分立需要解散，四是依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，五是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。就本案而言，中马嘉友公司自2010年1月27日后至今未开展生产活动且未召开股东会、董事会，尤其因股东之间矛盾而引发刑事案件，导致公司股东之间彼此信任的人合基础已经丧失，公司的日常经营管理陷入严重困境且无法得到有效解决，该公司及公司股东之间曾协商均同意对公司清算。同时，中马嘉友公司又因多年未年检而被吊销营业执照，此种状况下，其继续存续不仅会使公司股东的投资目的无法实现，股东权益也很难得到保障。而且从该公司的财务纳税记载看，自成立至今无经营业务收入和纳税，公司无任何收益可言，公司继续存续会使股东和公司遭受不可弥补的更大损失，完全符合上述第四、五两个条件，因此大同医药公司诉请公司解散的理由符合法律规定，应予以支持。据此判决：解散中马嘉友公司。案件受理费人民币100元，由中马嘉友公司负担。判后，中马嘉友公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。1.香港浩晖公司于2014年3月4日开庭当日方收到开庭传票，剥夺了其参加诉讼的权利；2.本案立案后，中马嘉友公司遂即向一审法院建议追加香港浩晖公司为第三人参加诉讼，但一审法院直至判决也没有向香港浩晖公司送达起诉书和证据资料，前数次开庭均没有通知香港浩晖公司；3.一审法院在立案受理前即下达财产保全裁定书，对中马嘉友公司550万资产采取保全措施，而该保全不是诉前保全，且保全程序违法；4.一审法院在采取保全措施时，大同医药公司尚未缴纳保全费，而且一审法院至今也未对大同医药公司提供担保的房屋采取冻结措施；5.2012年6月18日，大同医药公司曾向一审法院提起诉讼，要求对中马嘉友公司进行清算。一审法院在近2个月后才通知中马嘉友公司，且至今也没有告知该起清算案件是撤诉还是驳回申请。二、一审判决认定事实不清。1.中马嘉友公司与大同医药公司一直保持着联系和沟通，中马嘉友公司还多次召开董事会；2.中马嘉友公司董事会一直在采取措施维护公司利益，为公司挽回被抽逃的财产；3.中马嘉友公司没有经营，是因为大同医药公司抽逃中马嘉友公司的资金，而且大同医药公司的犯罪行为致使中马嘉友公司账簿、资料均被公安机关封存，现在问题均得到解决，中马嘉友公司很快就能恢复经营；4.大同医药公司收到工商登记机关寄送给中马嘉友公司的年检通知书后，以查无此人为由退回，致使中马嘉友公司被吊销营业执照。现中马嘉友公司已向工商登记部门解释、交涉，应当可以恢复中马嘉友公司的经营资质；5.所谓的2008年10月21日香港浩晖公司《声明》，并非当事人提交的证据，且已被生效的刑事判决认定为违法，一审法院以此作为判决的证据错误。请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。大同医药公司在庭审中答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确凿。2010年1月27日的会议纪要中，两股东达成一致意见同意中马嘉友公司破产清算，双方已经失去合作的基础，生产经营陷入困境，且中马嘉友公司目前已经被吊销企业法人营业执照，该公司难以存续；二、一审法院审理程序合法，适用法律正确。一审法院依法通知第三人香港浩晖公司参加诉讼并且组织调解，亦依法查明中马嘉友公司存在解散的事由。请求驳回中马嘉友公司上诉，维持原判。一审第三人香港浩晖公司在庭审中述称：同意中马嘉友公司意见。在一审法院审理期间未收到任何参加诉讼的通知，虽然知道该诉讼的存在，但参加法院诉讼应以法院正式通知为依据，不能以中马嘉友公司的告知为准。一审法院向余国庆送达诉讼文书时，并未把香港浩晖公司列为第三人通知参加诉讼，因此不能视为已经通过余国庆向其送达诉讼文书。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审判决认定的上述事实予以确认。本院认为：本案系公司解散纠纷，因香港浩晖公司系在香港特别行政区注册成立的法人，故本案属于涉港商事纠纷案件。中马嘉友公司为中外合资企业，且住所地在黑龙江省大庆市，故本案应当适用内地法律审理。本案中，大同医药公司申请解散中马嘉友公司系依据《公司法》第一百八十二条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”之规定，而在大同医药公司提起本案诉讼前，中马嘉友公司已被吊销营业执照。依照《公司法》第一百八十条、第一百八十三条的规定，中马嘉友公司被吊销营业执照属于公司解散的法定事由，中马嘉友公司应当在被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组开始清算。如未能自行成立清算组进行清算，债权人和公司股东可以依照《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第七条之规定，申请人民法院指定清算组进行清算。因中马嘉友公司已被吊销营业执照，属于被行政机关强制解散的情形，其依照法律规定已不得再开展经营活动，自亦丧失了依据《公司法》第一百八十二条之规定，由人民法院审查该公司经营管理是否陷入僵局及是否应予解散之基础。在此情形下，大同医药公司已不享有依照《公司法》第一百八十二条规定诉请解散中马嘉友公司的权利，故一审法院受理本案并作出实体判决不当，应依法予以纠正。综上，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省大庆市中级人民法院〔2012〕庆商初字第48号民事判决；二、驳回大庆市大同医药有限责任公司申请解散大庆中马嘉友生物科技有限公司的起诉。一审案件受理费100元退回大庆市大同医药有限责任公司，二审案件受理费100元退回大庆中马嘉友生物科技有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 炜代理审判员  包雪晶代理审判员  丁 锐二〇一五年五月二十一日书 记 员  付兴驰