湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂江岸民初字第00738号原告林曦。委托代理人杨雄（特别授权代理），湖北灵均律师事务所律师。委托代理人陈长久（特别授权代理），湖北灵均律师事务所实习律师。被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧，住所地湖北省武汉市江岸区汉口江滩附*层。法定代表人杨楠，总经理。委托代理人林蕾（特别授权代理），湖北忠三律师事务所律师。原告林曦诉被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧劳动争议纠纷一案，本院于2015年3月2日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员吕益波独任审判，于2015年3月13日公开开庭进行了审理，原告林曦及其委托代理人杨雄，被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧（以下简称苏格缪斯酒吧）的委托代理人林蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林曦诉称：林曦于2012年2月26日入职苏格缪斯酒吧，担任保安队长。入职以来，双方一直未签订书面劳动合同，苏格缪斯酒吧也未为其缴纳社会保险。2013年8月24日凌晨0点15分，在苏格缪斯酒吧门口，林曦协助武汉市公安局水上分局王家巷派出所的公安干警，将犯罪嫌疑人带入警车内，被犯罪嫌疑人用肘部击伤右胸，当即右肩活动受限、疼痛，进入武汉市中心医院检查治疗，2013年8月27日转入武汉市普爱医院，2013年8月30日手术，2013年9月13日出院，住院17天。2013年9月16日，经武汉市公安局水上分局王家巷派出所委托，武汉普爱法医司法鉴定所对林曦的损伤程度进行鉴定，为轻伤，2014年4月21日，武汉普爱法医司法鉴定所对林曦伤残程度进行鉴定，鉴定结论林曦的伤残程度未达评定标准，后续医疗费16，000元，护理时间为90天，误工及休息时间为210天。林���受伤后，苏格缪斯酒吧全额发放了6个月工资，之后又发放部分工资至2014年7月。林曦于2015年1月30日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年2月3日裁定不予受理，林曦不服，提起诉讼，请求判令：1、苏格缪斯酒吧支付林曦未签订书面劳动合同的双倍工资34，848元；2、苏格缪斯酒吧支付林曦经济补偿金7，920元；3、苏格缪斯酒吧支付林曦经济赔偿金15，840元；4、苏格缪斯酒吧支付林曦2014年2月、3月、5月、6月、7月期间未发的工资9，018元并支付赔偿9，018元；5、苏格缪斯酒吧为林曦补缴2012年3月至2014年7月期间的社会保险，否则赔偿损失15，840元；6、苏格缪斯酒吧支付林曦失业金损失5，800元；7、苏格缪斯酒吧支付林曦后续医疗费16，000元、护理费7，200元、住院治疗工伤的伙食补助费1，700元、营养费2，000元、交通费340元及法医鉴定费1，200元。被告苏格缪斯酒吧辩称：1、本案已经过了仲裁时效，2013年9月份林曦就已经自动离职，2015年1月份才提出仲裁，已经过了一年仲裁时效。即便未超过仲裁时效，林曦诉讼请求过高；2、双倍工资差额过了仲裁时效，不应得到支持，林曦知道自己权利受到侵害的时间是在2013年2月26日，应从此时计算仲裁时效，林曦主张超过仲裁时效；3、经济补偿金的诉讼请求过高，林曦属于自动离职，不应支付经济补偿金，即便支付，根据林曦工资及入职时间，也应只支付两个月工资；4、经济赔偿金诉讼请求不应得到支持，林曦是自动离职，苏格缪斯酒吧不存在违法解除情况；5、未发工资及赔偿金不应得到支持，林曦自2013年8月起就未到苏格缪斯酒吧上班，林曦出院后未向苏格缪斯酒吧提供假条，连续旷工，未提供任何劳动，不存在支付工资，苏格缪斯酒吧不存在克扣工资情况，不应���付赔偿金；6、林曦要求苏格缪斯酒吧为其办理社保，不属于人民法院受理范围，人民法院对此没有管辖权，关于社保的主张不应得到支持；7、林曦是本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，林曦关于失业保险的主张不应得到支持；8、后续理疗费护理费等主张不应得到支持，林曦没有做工伤鉴定，无法确认林曦所受伤害是因为工作导致，林曦提供的伤残鉴定不是劳动能力鉴定委员会出具的，该鉴定结果不能作为工伤赔偿标准，只能作为人身损害赔偿的依据，若是人身损害赔偿，林曦的起诉主体不应为苏格缪斯酒吧，即便按照林曦提供的伤残鉴定书，该鉴定书是2014年4月出具，离现在将近1年，其关于后续医疗费的主张应当按照实际医疗费主张，林曦于2014年2月份休息期已满，应该可以继续上班，但林曦并未上班，也未提供假条，说明林曦的无故旷工，属于自动离职，林曦后续医疗费及护理费的主张不应得到支持。经审理查明：2012年2月26日，林曦入职苏格缪斯酒吧，从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，苏格缪斯酒吧未为林曦缴纳社会保险。2013年8月24日，林曦在苏格缪斯酒吧门口警车内，被人肘部击伤右胸，当即在武汉市中心医院检查治疗，2013年8月27日，林曦因“右胸部外伤后疼痛，肿胀伴活动受限3天”进入武汉市普爱医院入院治疗，并于2013年8月30日进行手术治疗，2013年9月13日，林曦出院，出院诊断为：1、右胸锁关节脱位，2、有胸部软组织损伤。林曦出院后，未回苏格缪斯酒吧工作。2013年9月16日，武汉市公安局水上分局王家巷派出所就林曦的伤情委托武汉普爱法医司法鉴定所进行鉴定，武汉普爱法医司法鉴定所于2013年9月16日作出武普（2013）临鉴字第643号法医司法鉴定意见书，鉴定林曦所受损伤程度目前为轻伤（轻型）。2014年4月21日，武汉普爱法医司法鉴定所作出武普（2014）临鉴字第218号法医学鉴定意见书，认定林曦伤残程度未达到评定标准，后续医疗费用为人民币16，000元（或以医院实际支出为准），护理时间为90天，误工及休息时间为210天（以上均从伤后计算）。林曦在2012年9月至2013年8月正常劳动期间月平均工资为3，168元／月，2013年9月至2014年1月和4月，苏格缪斯酒吧正常支付林曦工资，2014年2月3月、5月至7月，苏格缪斯酒吧每月支付林曦一千余元，2014年8月起，苏格缪斯酒吧未再支付林曦任何费用。2015年1月30日，林曦向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付未签劳动合同双倍工资，工资及经济补偿金，补缴社会保险，支付失业金、医疗费、护理费等，该委于2015年2月3日以超过1年仲裁时效为由作出岸劳人仲不字（2015）第215号不予受理通��书，林曦不服，诉至法院。另查明：苏格缪斯酒吧2012年6月至2013年1月共支付林曦21，739元，月平均工资为2，717.38元，2013年2月支付林曦工资3，090元。审理中，因双方意见不一，故调解未成。以上事实有湖北省消防安全培训证、员工牌、工作场景照片、2012年7月-2014年9月光大银行对账单、武普（2013）临鉴字第643号法医司法鉴定意见书、武普（2014）临鉴字第218号法医学鉴定意见书、湖北省医疗机构门（急）诊通用病历，武汉市普爱医院手术记录、出院记录、岸劳人仲不字（2015）第215号不予受理通知书并经庭审质证及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。本院认为：林曦于2013年8月24日受伤后，未再回苏格缪斯酒吧工作，但双方均未作出解除劳动关系的意思表示，而苏格缪斯酒吧亦支付林曦工资至2014年7月，2014年8月，林曦未回苏格缪斯酒吧工作，苏格缪斯酒吧亦未再��付林曦工资，双方劳动关系此时解除，林曦于2015年1月30日申请仲裁，并未超过仲裁时效。林曦于2012年2月26日入职苏格缪斯酒吧工作，双方一直未签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”苏格缪斯酒吧在林曦入职后未与其签订劳动合同到期，应支付林曦2012年3月26日起至2013年2月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，因苏格缪斯酒吧未提供林曦2012年3月至5月工资支付情况，故本院按林曦2012年6月至2013年1月期间月平均工资2，717.38元计算，共计29，787.42元（2，717.38元／月÷21.75天×5个工作日＋2，717.38元×2个月＋21，739元＋3，090元÷21.75天×14个工作日）。根据武普（2014）临鉴字第218号法医学鉴定意见书，林曦从伤后计算误工及休息时间为210天，苏格缪斯酒吧支付林曦工资至2014年7月，超过其误工及休息时间，林曦一直未为苏格缪斯酒吧提供劳动，苏格缪斯酒吧于2014年8月之后停发林曦工资行为并无不妥，现并无证据证明系苏格缪斯酒吧违法解除与林曦的劳动关系，故对于林曦要求苏格缪斯酒吧支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳���合同的其他情形。”和第四十六条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”苏格缪斯酒吧一直未为林曦缴纳社会保险，林曦据此主张经济补偿金，符合法律规定，苏格缪斯酒吧应支付林曦解除劳动关系经济补偿金7，920元（3，168元／月×2.5个月）。林曦所受伤并未认定为工伤，根据武普（2014）临鉴字第218号法医学鉴定意见书，林曦误工及休息时间为210天，苏格缪斯酒吧已经足额支付林曦上述期间工资数额，林曦自2013年8月起未为苏格缪斯酒吧提供劳动，苏格缪斯酒吧在2014年2月、3月、5月至7月期间支付支付林曦生活费并无不妥，故对于林曦要求苏格缪斯酒吧支付未发工资9，018元及赔偿金9，018元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。林曦要求苏格缪斯酒吧为其补缴2012年3月至2014年7月期间社会保险的诉讼请求，属于因欠缴社会保险费而发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院审理范围，对于林曦此项诉讼请求，本院不予处理。但苏格缪斯酒吧应支付林曦2012年3月至2014年7月期间医疗保险个人账户损失，因苏格缪斯酒吧提出仲裁时效抗辩，林曦于2015年1月申请仲裁，故苏格缪斯酒吧应支付林曦2014年1月至2014年7月期间医疗保险个人账户损失178.37元（2，316.50元×1.1%×7个月）。苏格缪斯酒吧未为林曦缴纳失业保险，确实造成林曦无法享受失业保险待遇，故苏格缪斯酒吧应当支付林曦失业保险待遇损失，根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员重新就业满1年后再次失业的，其缴费时间重新计算。领取失业保险金的期限与前次失业应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，其期限最长为24个月。”规定，苏格缪斯酒吧应支付林曦失业保险待遇损失4，677.41元{（910元／月＋2，316.50元×1.1%）×5个月}。林曦于2012年8月24日受伤，但其并无证据证明其所受伤系工伤，亦无证据证明其所受伤是由苏格缪斯酒吧造成，其要求苏格缪斯酒吧支付其后续医疗费16，000���、护理费7，200元、住院治疗工伤的伙食补助费1，700元、营养费2，000元、交通费340元及法医鉴定费1，200元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧于本判决生效之日起十日内支付原告林曦未签书面劳动合同双倍工资差额29，787.42元；二、被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧于本判决生效之日起十日内支付原告林曦解除劳动关系经济补偿金7，920元；三、被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧于本判决生效之日起十日内支付原告林曦2014年1月至2014年7月期间医疗保险个人账户损失178.37元四、被告武汉市江岸区苏格缪斯酒吧于本判决生效之日起十日内支付原告林曦失业保险待遇损失4，677.41���；五、驳回原告林曦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。代理审判员  吕益波二〇一五年五月二十二日书 记 员  曹洲敏