贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)遵市法民终字第255号上诉人（一审被告）习水县宏顺建材厂（个人独资企业），住所：习水县东皇镇伏龙村。组织机构代码：07600599-1。注册号：520330000203759。投资人王俊峰，男，汉族，1990年1月23日出生，贵州省习水县人，住本县东皇镇府东路***号。被上诉人（一审原告)白志福，男，汉族，1981年3月9日出生，贵州省习水县人。委托代理人徐红灵，贵州谋信律师事务所律师。上诉人习水县宏顺建材厂（以下简称宏顺建材厂）因与被上诉人白志福劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院(2015)习民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，白志福于2013年9月10日到宏顺建材厂工作，宏顺建材厂没有为其参加工伤保险。2013年9月21日，白志福在上班作业时不慎被机器砸伤，白志福受伤后在四川省泸州市中医医院住院治疗47天，诊断为：“1、左腕骨多发开放性骨折；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、左腕皮肤挫裂伤；4、角化型湿疹；5、阴囊湿疹”。2014年4月13日，白志福向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年6月3日作出遵市人社工认字（2014）80139号《工伤认定决定书》，认定白志福2013年9月21日所受之伤为工伤，该认定书送达白志福及宏顺建材厂后双方在法定期限内均未提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已产生法律效力。2014年9月19日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20142232号《遵义市劳动能力鉴定结论书》，经鉴定白志福的伤情为伤残六级，该鉴定文书送达白志福及宏顺建材厂后双方在法定期限内均未向贵州省劳动能力鉴定委员会提出最终鉴定申请。2014年10月13日，白志福以宏顺建材厂为被申请人向习水仲裁委申请仲裁，要求与宏顺建材厂解除劳动关系，由宏顺建材厂支付工伤六级伤残的各项赔偿费用。习水仲裁委于2014年12月2日作出（2014）习劳人裁字第744号裁决后，白志福向法院提起诉讼。一审庭审过程中，双方同意按照80元/天的标准计算护理费；宏顺建材厂对白志福支出鉴定费320元、交通费及生活费870元无异议。白志福一审诉称：我是宏顺建材厂的工作人员，在该单位从事砖厂生产管理工作。2013年9月21日，我在上班作业过程中不慎被机器砸伤左手，住院47天，经泸州市中医医院诊断为：“左宛骨多发开放性骨折；左桡骨远端粉碎性骨折；左腕皮肤挫裂伤；骨断筋伤”。我的伤情经认定为工伤，经鉴定为伤残六级。现起诉前来，请求依法判决：一、白志福与宏顺建材厂解除劳动关系；二、由宏顺建材厂一次性支付白志福六级工伤待遇的停工留薪期工资42600元、住院护理费3760元、住院伙食补助费470元、一次性伤残补助金56800元、一次性工伤医疗补助金92300元、一次性伤残就业补助金92300元、鉴定费320元、交通费与住宿差补贴费870元，共计289420元；三、案件受理费由宏顺建材厂承担。宏顺建材厂辩称：一、白志福与宏顺建材厂是承包关系；二、对白志福的伤情鉴定为六级伤残有异议，但是我方在收到鉴定书后没有及时申请重新鉴定，因此请求对白志福的伤情重新鉴定，我方已预见到该请求可能得不到支持，因此我方请求保留与白志福的劳动关系，待白志福伤情稳定后再进行鉴定。三、白志福与宏顺建材厂是承包关系，且白志福上班11天后就受伤，双方没有约定承包费、工资如何计算，因此白志福的本人工资应按照社平工资3550元的60%计算。原审法院认为，白志福受工伤鉴定为伤残六级，依法可以获得工伤保险待遇。宏顺建材厂没有为白志福参加工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，用人单位或工伤职工对鉴定结论不服的，可在15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，宏顺建材厂对白志福的伤情鉴定为六级有异议，但在收到遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20142232号《遵义市劳动能力鉴定结论书》后在法定期限内未向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，因此，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20142232号《遵义市劳动能力鉴定结论书》已发生法律效力。因此，宏顺建材厂诉请对白志福的六级伤残于2015年9月20日后进行重新鉴定，法院不予支持。关于是否保留劳动关系的问题，根据《工伤保险条例》第三十六条：之规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，可保留劳动关系，经工伤职工提出，也可以解除劳动关系，现白志福提出解除劳动关系，应予以支持；宏顺建材厂诉请保留劳动关系，本院不予支持。关于如何计算白志福本人工资的问题，由于白志福工作11天即受伤，双方没有举证证明工资发放标准，法院认为，参照贵州省2013年度全省城镇单位从业人员平均工资即42815元/年计算为42815元/年÷12月=3567.92元/月计算白志福的本人工资较为妥当,白志福主张其月平均工资按照3550元/月计算，法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，结合白志福的伤情并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）计算白志福的停工留薪期5个月，因此停工留薪期工资为3550元/月×5个月=17750元。护理费为47天×80元/天=3760元。根据《工伤保险条例》第三十六条和贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）第四条、第七条关于六级伤残一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和住院伙食补助费计算标准之规定，一次性伤残补助金为3550元/月×16个月=56800元；一次性工伤医疗补助金按照贵州省2013年度全省城镇单位从业人员平均工资即42815元/年计算为42815元/年÷12个月×26个月=92765.83元，白志福主张92300元，法院遵从其愿，予以支持92300元；一次性伤残就业补助金按照贵州省2013年度全省城镇单位从业人员平均工资即42815元/年计算为42815元/年÷12个月×26个月=92765.83元，白志福主张92300元，本院遵从其愿，予以支持92300元；住院伙食补助费为10元/天×47天=470元。宏顺建材厂对白志福支出鉴定费320元、交通费及生活费870元无异议，白志福主张鉴定费320元、交通费及生活费870元，法院予以支持。综上，根据《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条之规定，判决如下：一、原告（被告）白志福与被告（原告）习水县宏顺建材厂解除劳动关系；二、由被告（原告）习水县宏顺建材于本判决生效后十五日内一次性支付原告（被告）白志福工伤伤残六级的停工留薪期工资17750元、护理费3760元、一次性伤残补助金56800元、一次性工伤医疗补助金92300、一次性伤残就业补助金92300元、住院伙食补助费470元、鉴定费320元、交通费及生活费870元，共计264570元；三、驳回原告白志福的其余诉讼请求；四、驳回原告习水县宏顺建材厂的诉讼请求。案件受理费10元，由习水县宏顺建材厂负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，习水县宏顺建材厂不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或者发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。理由：1、双方之间是承包关系，不属劳动关系；2、被上诉在上诉人处只做工11天，就算属于劳动关系，对于劳动时间不足6个月的应按社平工资的60％计算工资标准；3、劳动能力鉴定结论不符合实际情况，上诉人请求待被上诉人的伤情稳定后再重新鉴定。本院二审查明事实与原审查明一致。本院认为，对于双方是否属于劳动关系的问题。因白志福受伤后向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年6月3日作出遵市人社工认字（2014）80139号《工伤认定决定书》，认定白志福2013年9月21日所受之伤为工伤，该认定书送达白志福及宏顺建材厂后，双方在法定期限内均未提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已产生法律效力。现上诉人主张双方之间不属劳动关系，且也不能提供证据予以证明其主张，本院对其该项上诉请求不予支持。对于白志福的工资标准如何认定的问题。因白志福于2013年9月10日受伤，于2014年10月13日向仲裁委提起仲裁申请，于2014年12月16日向一审法院提起诉讼，一审法院以上年度全省城镇单位从业人员平均工资即42815元来计算白志福的相关损失符合法律规定，本院予以维持。上诉人主张白志福做工不满6个月应按社平工资的60％计算于法无据，本院对其该项上诉请求予以驳回。对于劳动能力鉴定问题。因遵义市劳动能力鉴定委员会对白志福之伤作出NO：20142232号《遵义市劳动能力鉴定结论书》后，上诉人在法定期限内未向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，由于上诉人在规定的时间内没有对鉴定结论提出异议，视为对已作出的签定结论的认可，该劳动能力鉴定结论书已发生法律效力。上诉人认为劳动能力鉴定结论不符合实际伤残情况，要求重新作鉴定的理由不成立，本院对其该项上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。习水县宏顺建材厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由习水县宏顺建材厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李露露审 判 员  任建毅代理审判员  贺灿灿二〇一五年五月二十九日书 记 员  杨恩高