河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）冀民一终字第43号上诉人（原审被告）：保定市雍和房地产开发有限公司，住所地保定市南市区南大场6号。法定代表人：连分良，该公司董事长。委托代理人：任凤玲，河北虹天律师事务所律师。委托代理人：于素敏，河北虹天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石文山。委托代理人：李博勋，河北宏保律师事务所律师。原审被告：连分良。原审被告：保定华正旅游度假集团有限公司，住所地涞水县三坡镇刘家河村。法定代表人：赵素英，该公司董事长。二原审被告委托代理人：孙旭，河北心缘律师事务所律师。上诉人保定市雍和房地产开发有限公司（以下简称雍和公司）与被上诉人石文山、原审被告连分良、原审被告保定华正旅游度假集团有限公司（以下简称华正公司）建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）保民一初字第22号民事判决。雍和公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雍和公司之委托代理人任凤玲、于素敏，被上诉人石文山及其委托代理人李博勋，原审被告连分良、华正公司之委托代理人孙旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2008年5月8日，雍和公司与保定宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）签订建筑安装工程补充合同，合同约定了承包范围、工程计价原则、工程价款的支付等内容。2011年，雍和公司（甲方）、宏大公司（乙方）、石文山（丙方）、连分良（丁方）四方签订协议书，约定了雍和嘉苑4号楼工程总价款、已付工程款、应付工程款及还款计划等内容，其中第四项违约责任约定，甲方如发生任何一期不按约定还款的违约行为，以全部应还款额按同期银行贷款利率的四倍计算利息并另加利息的百分之三十计取违约金。2012年9月21日，雍和公司（甲方）、宏大公司（乙方）、石文山（丙方）、连分良（丁方）四方签订补充协议，其中约定，“……1、依原工程承包合同及补充协议之前的有关协议约定，乙方承包甲方的雍和嘉苑住宅楼工程4号楼工程，经双方确认，该工程乙、丙方已实际完成的工程量为2500万元人民币。截止到2012年8月31日止，甲方应付乙、丙方剩余工程款669.55万元，应付乙、丙方逾期付款利息及违约金3202338元……3、甲方分三期向丙方支付剩余工程款669.55万元及违约金。第一期甲方于2012年9月30日之前支付丙方违约金100万元；第二期甲方于2012年10月31日之前支付丙方工程款350万元；第三期甲方于2012年11月30日之前支付丙方工程款319.55万元……5、如甲方未能按本协议第三条约定如期足额向丙方支付工程款及违约金，则乙、丙方有权要求甲方立即偿还全部剩余工程款及本协议第一条所确定的全部违约金以及按原协议约定的违约计算标准于2012年8月31日以后产生的违约金，直至本金及违约金全部还清为止。6、丁方自愿为甲方向丙方按本协议第三条和第五条约定支付工程款及违约金承担连带责任担保人，保证期间为自本协议签订之日起至2014年11月30日，并由担保人签字同意……”2013年6月20日，华正公司在上述补充协议上书写，华正公司自愿为雍和公司所欠丙方工程款的本息及其它全部损失承担连带担保责任至本合同所涉及工程款的本息及其它全部损失全部还清为止。同时，华正公司及全体股东盖章签字，确认了上述内容。另查明，雍和公司分别于2012年10月13日和18日给付了石文山工程款500000元和50000元，共计550000元。2014年6月，石文山诉至一审法院，请求判令三被告连带偿还工程款669.55万元及违约金共计15072291元。一审法院认为，石文山与雍和公司、连分良及宏大公司分别于2011年和2012年9月21日签订的协议及补充协议，是各方当事人真实意思的表示，应予确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。石文山作为实际施工人向发包方雍和公司主张工程款6695500元，以及因未按期支付工程款所产生的违约金3202338元，约定明确，于法有据，一审法院予以支持。同时，雍和公司分别于2012年10月13日和18日给付了石文山工程款500000元和50000元，应当予以扣除。关于石文山主张依据补充协议第5条的约定从2012年8月31日至2014年4月30日计算违约金，包含两部分，即按同期银行贷款利率的四倍计算利息和另加利息的百分之三十，该约定计算违约金过高，应当予以减少。一审法院酌情按工程款6695500元－550000元＝6145500元为本金，按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算利息作为违约金，予以支持。因连分良在签订该补充协议之时和华正公司于2013年6月20日分别作出愿意承担连带责任的意思表示，是当事人真实意思表示，一审法院予以认定。关于雍和公司抗辩称，代石文山支付了其应承担的塑钢窗工程款658000元，因其所提供的支款收据为2010年10月7日，早于原、被告等四方于2011年和2012年9月21日签订的协议及补充协议，而该协议及补充协议是对本案所涉及工程价款的结算，且石文山也主张此款也已结算，故雍和公司的抗辩一审法院不予支持。综上，该院判决如下：一、保定市雍和房地产开发有限公司于本判决生效十日内给付给石文山工程款6145500元及违约金3202338元，共计9347838元。二、保定市雍和房地产开发有限公司于本判决生效十日内给付给石文山从2012年8月31日至2014年4月30日止的违约金，具体数额应以6145500元为本金，按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算。三、连分良、保定华正旅游度假集团有限公司对本判决上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回石文山的其他诉讼请求。一审案件受理费112233元，由石文山负担22447元，由保定市雍和房地产开发有限公司负担89786元。雍和公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一、二项，驳回石文山的诉讼请求。（一）本案所涉的建筑工程合同应认定无效。被上诉人属于无建设施工资质人员，其借用宏大公司的资质与上诉人签订了建筑安装工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同依法应认定无效。（二）一审认定上诉人、被上诉人、连分良、宏大公司分别于2011年、2012年9月21日签订的四方协议及补充协议有效、并作为判决上诉人给付被上诉人工程款及违约金的唯一依据，与法相悖。1、四方协议及补充协议中确认的工程款及违约金的数额，均是基于非法无效的施工合同计算产生的，施工合同非法无效，四方协议及补充协议必然也非法无效。2、被上诉人借用资质行为属于违法行为，对其已经获得的非法利益应予以处罚和收缴，对尚未获得而主张的应依法不予支持，而一审法院支持被上诉人尚未获得的非法利益，显然违背法律。（三）一审判决上诉人支付被上诉人工程款6145500元、违约金3202338元是错误的。1、一审判决上诉人给付被上诉人6145500元的工程款不具备给付的法定条件，违背了强制性法律规定。被上诉人属于没有资质的实际施工人借用资质施工，该工程至今未竣工、未验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，现在不具备给付的法定条件，一审判决支持与法相悖。2、假如现在4号楼竣工验收合格，一审判决的6145500元工程款依法也不应支持。如前所述，因被上诉人借用资质属于违法行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《民法通则》第一百三十四条、《建筑法》等相关法律规定，被上诉人只能获得、主张自己实际投入的出资。而根据被上诉人对4号楼施工期间本地建筑市场的建筑成本，其从上诉人支取的工程款数额已经超出了实际投资的部分，上诉人已无需再给其支付工程款。超出部分就是非法利益，应依法收缴。3、假如现在4号楼竣工验收合格，一审判决上诉人给付被上诉人3202338元的违约金以及判决第二项确定的给付时间、方式、数额也是错误的。施工合同违法无效，四方协议及补充协议必然也违法无效，由此违约金属于非法利益，一审依据违法无效的证据判决上诉人给付被上诉人高额、非法的全部违约金是错误的。4、一审判决的违约金数额与判决的认定不相符，自相矛盾，计算有误。被上诉人主张的3202338元违约金包含两部分：一是按同期银行贷款利率的四倍计算，二是另加利息的百分之三十。对此主张，一审判决认为过高，并认定以工程款6145500元为本金、按中国人民银行贷款利率的四倍计算，但一审判决的3202338元违约金，并非按6145500元的本金计算，而是按被上诉人主张的6695500元计算并判决的。同时，按一审的认定，违约金应减掉被上诉人主张的违约金总额3202338元中叠加的百分之三十部分，但一审对此百分之三十并未减掉。此外，假如被上诉人主张的违约金合法，一审认定按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付也过高，大大超过了实际损失，违背了关于违约金适用的法律规定标准。（四）上诉人用门脸房抵转的658000元应由被上诉人承担，并从总工程款中扣除。一审时，被上诉人并不否认此笔款应由其承担，只是主张在2011和2012年9月21日签订四方协议及补充协议前已结清，但根据被上诉人支取工程款的账目和其在本诉的诉称，能够证实此款应从其在本案主张的工程款中扣除，一审对上诉人此项抗辩理由不予支持，违背事实和证据。（五）本案所涉施工合同属无效合同，且至今未竣工验收，工程款尚不具备法定的给付条件，被上诉人主张本不应支持，一审却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定、判决此案，属适用法律错误。（六）如前所述，一审判决上诉人给付被上诉人工程款、违约金均不合法，故判决连分良、华正公司承担连带责任也是错误的。被上诉人石文山答辩称：（一）关于雍和公司主张本案所涉工程欠款非法问题。首先，雍和公司与宏大公司签订的《建筑安装工程补充合同》经一审法院审理查明，雍和公司为发包人，宏大公司为承包人，石文山为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；其次，石文山与雍和公司、宏大公司、连文良分别于2011年4月和2012年9月21日就工程项目总价款金额、剩余工程款（即欠款）偿还期限、偿还方式以及逾期不还的违约责任等问题签订了协议及补充协议，该协议系各方真实意思表示，合法有效，一审法院判决雍和公司给付石文山工程欠款及逾期不还违约金，事实清楚，证据充分。（二）关于雍和公司提出约定违约金过高问题，一审法院已依法予以减少并作出判决。石文山与雍和公司、连分良及宏大公司于2012年9月21日签订的补充协议中约定：从2012年8月31日至2014年4月30日计算违约金，违约金包含两部分，即按同期银行贷款利率的四倍计算利息和另加利息的百分之三十。该协议经一审法院审理查明合法有效，一审法院已认定该违约金过高，并判决按同期中国人民银行贷款利率的四倍利息作为违约金。（三）关于违约金计算错误问题，雍和公司对一审判决书理解有误。首先，一审法院判决的“3202338元违约金”是对补充协议中“截止2012年8月31日止，甲方应付乙、丙方剩余工程款669.55万元，应付乙、丙方逾期付款利息及违约金3202338元”的认定并予以支持；其次，一审法院判决雍和公司给付石文山从2012年8月31日至2014年4月30日止的违约金，具体数额以6145500元为本金，按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算。经查询，中国人民银行2012年7月6日调整一年以上贷款基准利率为6.15%，本案违约金计算期间为607天，则违约金计算结果为2514132.47元（6145500×6.15%×4／365×607）。所以，依据一审判决，雍和公司应付石文山的违约金由上述两部分组成，共计5716470.47元（3202338元＋2514132.47元）。（四）关于雍和公司主张658000元塑钢窗工程款从总工程款中扣除问题。石文山与雍和公司、连分良及宏大公司于2012年9月21日签订的补充协议是协议四方的真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。该补充协议是对本案所涉全部工程价款的结算，即截止2012年9月21日雍和公司所欠石文山的工程价款，其中也包括对塑钢窗工程款的结算。而雍和公司提供的塑钢窗工程款的支款收据仅证明该项工程款发生于2010年10月，但早于石文山、雍和公司等四方于2011年和2012年9月21日签订的协议及补充协议，因此，雍和公司主张的658000元的塑钢窗工程款已经结算。原审被告连分良、华正公司二审未提交书面答辩状，当庭口头答辩称：同意上诉人的请求及理由，华正公司及连分良本人不应当承担连带保证责任。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于2008年建筑安装工程补充合同、2011年四方协议、2012年四方补充协议的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，石文山借用宏大公司资质与雍和公司所签建筑安装工程补充合同应认定无效，但涉案工程经验收合格的，可参照合同约定支付工程价款。2011年、2012年雍和公司、宏大公司、石文山、连分良又签订了四方协议和补充协议，并对雍和公司拖欠石文山的工程款数额进行了最终确认，上述协议系各方真实意思表示，不因建筑安装工程补充合同而认定无效，故石文山依据上述协议主张欠付工程款的请求成立。（二）关于欠付工程款的数额及是否具备付款条件。首先，双方对欠付工程款主要争议在雍和公司以门脸房抵付的65.8万元塑钢款应否视为已付款。本院认为，2011年四方协议第一条约定：“甲、乙、丙三方共同协商确认乙、丙方（宏大公司、石文山）实际施工的工程总价款为2500万人民币……甲方（雍和公司）应再付乙、丙方工程款1194.55万元”；第二条约定：“乙、丙方同意甲方在本协议第一条约定的还款中减免甲方应偿还的乙、丙方工程款300万元，即2200万元”。因雍和公司给付65.8万元塑钢工程款的时间在2010年7月，而四方协议及补充协议的签订时间均在该笔付款之后，且四方协议中还明确约定减免300万元应付工程款，因此，石文山主张四方协议及补充协议考虑了65.8万元塑钢工程款的因素并已结算的理由成立，两份协议应作为双方对工程欠款数额的最终确认，雍和公司主张扣除65.8万元塑钢工程款的请求本院不予支持。其次，2011年四方协议第七条明确约定：“……因甲方（雍和公司）手续不全，由甲方负责联系保定市质量检测部门对主体进行检测已合格”，说明雍和公司已认可石文山施工工程的质量合格，而且，涉案房屋已基本销售完毕，故雍和公司上诉主张不具备付款条件的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于雍和公司应支付给石文山的违约金数额。2012年8月31日之前的违约金3202338元在2012年四方补充协议中已有明确约定，该约定是各方真实意思表示，本院予以认定。2012年8月31日之后至2014年4月30日的违约金，一审法院根据本案的实际情况作出调整，即按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息并无不当，本院予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费89786元，由保定市雍和房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 芳代理审判员  宣建新代理审判员  郭 涛二〇一五年五月二十二日书 记 员  张 萌