山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民初871号原告（执行案外人）:杨修传，男，1959年9月3日出生，汉族，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：刘海宝，山东前方律师事务所律师。委托诉讼代理人：高健博，山东前方律师事务所律师。被告（申请执行人）：江苏天宁建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市。法定代表人：戴袁美，董事长。委托诉讼代理人：刘兆军，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽霞，山东丰浩律师事务所律师。被告（被执行人）：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：孟凡荣，男，1970年5月14日出生，汉族，该单位员工，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。第三人：山东新华医疗器械股份有限公司，住所地山东省淄博高新技术产业开发区新华医疗科技园。法定代表人：许尚峰，董事长。委托诉讼代理人：王兆付，男，1985年2月28日出生，汉族，该单位员工，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：范呈录，男，1984年2月24日出生，汉族，该单位员工，住山东省莒县。原告杨修传与被告江苏天宁建设工程有限公司（以下简称江苏天宁公司）、山东天泰建工有限公司（以下简称山东天泰公司）、第三人山东新华医疗器械股份有限公司（以下简称山东新华公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月17日受理后,依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告杨修传及其委托诉讼代理人刘海宝、高健博，被告江苏天宁公司的委托诉讼代理人张丽霞，被告山东天泰公司的委托诉讼代理人张伟，第三人山东新华公司的委托诉讼代理人王兆付、范呈录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨修传向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认济南市中级人民法院(2017)鲁01执813号执行裁定书中冻结在第三人处的工程款归杨修传所有(未最终结算暂定500万元)；请求撤销(2018)鲁01执异63号执行裁定书；2、请求停止对被冻结在第三人处工程款的执行，并解除冻结；3、本案诉讼费用由江苏天宁公司承担。事实与理由：2013年至2015年，杨修传借用山东天泰公司资质与第三人山东新华公司签订建设工程施工合同，并实际履行了全部合同权利义务，第三人仅向杨修传支付部分工程款，剩余工程款尚未结付。江苏天宁公司与山东天泰公司建设工程合同纠纷一案，贵院作出的(2016)鲁01民初669号民事判决书发生法律效力后，江苏天宁公司向贵院申请强制执行。2018年1月26日，贵院向第三人山东新华公司发出(2017)鲁01执813号执行裁定书及协助执行通知书，冻结了第三人未付的该笔工程款。后杨修传向贵院提出执行异议。2018年5月2日贵院作出(2018)鲁01执异63号执行裁定书，裁定驳回杨修传的执行异议，致使杨修传的合法权益受到侵害。请求依法支持杨修传的诉讼请求。江苏天宁公司辩称，一、江苏天宁公司与山东天泰公司建设工程施工合同纠纷一案，（2016）鲁01民初669号判决已经发生法律效力。因山东天泰公司没有履行判决书确定的义务，江苏天宁公司依法申请强制执行。执行过程中，法院依法查封了山东天泰公司在山东新华公司的工程款债权，江苏天宁公司的执行申请和法院的执行不存在任何违法之处。二、根据杨修传提交的新华医疗科技园C区7#厂房工程（2013年12月30日签订）《建设工程施工合同》（第24页）、C区5、6、7、8#前排办公楼工程（2015年5月20日签订）《建设工程施工合同》（第22页）、C区职工餐厅工程（2015年9月9日签订）《建设工程施工合同》（第22页），三份合同中第三部分专用条款第7条约定，项目经理都是杨修传，杨修传的“二级注册建造师执业印章”显示其所在的单位也是山东天泰公司，综上，可以判断杨修传是山东天泰公司的内部职工和涉案三个工程的项目经理。因此，即使山东天泰公司与杨修传签订的三份《资质借用协议》是真实的，从法律性质上讲也属于内部承包而不属于资质借用的挂靠或转包。内部承包由山东天泰公司对山东新华公司享有债权，对外承担债务，杨修传对山东天泰公司享有债权。三、根据最高人民法院的观点，在涉及建设工程领域执行异议之诉中，实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权。综上，请求依法驳回杨修传的执行异议申请。山东天泰公司辩称，涉案工程是杨修传个人以我公司名义从第三人处承接，并签订建设工程施工合同，所有施工中的投资均由杨修传个人支付，工程款由杨修传个人所有，杨修传的诉讼请求符合事实。山东新华公司述称，我方与山东天泰公司虽然签署了施工合同，但是该公司之前的谈判、沟通等及后续合同签订、施工现场管理尾款申请、发票开具等工作均由杨修传完成，所以根据最高人民法院的司法解释，杨修传可以作为实际施工人向发包人主张工程款的支付，请求支持杨修传的诉求，撤销对第三人债权的查封。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对杨修传提交的江苏天宁公司、山东天泰公司及山东新华公司工商登记信息、（2018）鲁01执异63号执行裁定书，各方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。当事人对以下证据有争议。杨修传提交：1、社保缴费证明一份、资质借用协议三份、管理费及税金收款单一宗。证明杨修传与山东天泰公司不存在劳动关系，双方系资质借用关系，合同明确约定由山东天泰公司将资质出借给杨修传使用用于参与山东新华公司工程投标；中标后由杨修传独立施工，工程产生的经营利润归杨修传所有，杨修传按实际完成工程总造价的1%向山东天泰公司支付管理费等内容，且该资质借用协议已实际履行。2、建设工程施工合同三份、签证单一宗，工程质量竣工验收记录二份，施工图纸一宗。证明该三份合同虽加盖山东天泰公司的公章，但实际是由杨修传签订，也证明山东天泰公司履行了资质借用协议约定的出借资质义务。签证单施工单位处有杨修传及其工作人员毕玉强签字，涉案三个工程，其中有两个已经竣工验收合格，另一个主体已验收合格，尚在竣工验收中。竣工验收记录施工单位（单位负责人）一栏为杨修传签字，证明杨修传实际履行了建设工程施工合同的全部义务，杨修传是涉案工程放工合同的实际相对方。3、购买材料、支付租赁设备、人工费收据一宗、银行卡历史交易明细一份，甲供材明细表两份。证明涉案工程除甲方供材外，由杨修传实际出资购买全部建筑材料、支付租赁设备和人工费（钢筋组、木工组等）等并实际负责施工。上述证据中均有杨修传签字，甲供材明细表均有杨修传的工作人员毕玉强签字确认。由此证明杨修传系涉案工程的实际施工人，山东天泰公司除出借资质外，既无投资也未出人，涉案工程款归杨修传所有，与山东天泰公司无关。4、工资表、银行回单、银行卡历史交易明细、考勤表一宗、成艳的社保缴费证明、毕玉强的社保缴费证明、山东天泰公司的社保参保缴费证明各一份。证明杨修传雇佣工人毕玉强、于孝君、成艳、朱予对、丁元强等对涉案工程进行实际施工管理，并由杨修传对上述工人进行考勤和发放工资，且毕玉强等作为涉案工程施工现场工作人员与山东天泰公司不存在劳动关系。5、工程款支付申请（核准）表、收条（复印件，原件在山东新华公司）各一宗。证明在涉案建设工程施工合同履行中，实际上涉案工程款的结付一直是由发包方即本案第三人山东新华公司直接向杨修传支付，且涉案工程款的拨付不通过山东天泰公司或其银行账户向杨修传支付，由此涉案工程款的结付不存在与山东天泰公司资产混同无法分清的情形，第三人明知杨修传是涉案建设工程施工合同的实际相对方，故涉案被冻结的工程款的所有人是杨修传，与山东天泰公司无关。江苏天宁公司认为，证据1中的社保证明，起止日期是2016年1月开始缴费，不在涉案工程施工合同签订的时间2013年及工程施工时间范围内，不能证明杨修传在签订涉案工程施工合同时不是山东天泰公司的员工。对三份资质借用协议的真实性和合法性不能确定，如果这三份协议是真实的，从协议的内容和法律性质上来看是属于内部承包，而不属于资质借用，此宗证据不能达到借用山东天泰公司资质的目的。对于证据2中的签证单工程质量竣工验收记录、施工图纸不发表质证意见，因为对实际的施工情况不了解，对三份建设工程施工合同的合法性、真实性予以确认，但不能证明杨修传的证明目的，相反，从三份建设工程施工合同可以看出均是由山东天泰公司与山东新华公司签订，三份合同的第22页或24页都约定了项目经理是杨修传，在中标通知书中中标单位是山东天泰公司，同时约定了项目经理亦是杨修传，结合杨修传提交的竣工验收记录上盖有的施工单位盖章是山东天泰公司，并盖有杨修传二级注册建造师执业印章，印章上的注册单位是山东天泰公司。综上，可以确定杨修传是山东天泰公司的内部员工，也是涉案三个工程的项目经理。对证据3的真实性、合法性不发表质证意见，不了解。对证据4中的工资表、银行回单、银行卡交易明细、考勤表不发表意见，对山东天泰公司的管理情况不了解。对山东天泰公司的社保证明真实性无异议，但证明不了杨修传不是山东天泰公司员工的目的。对证据5的合法性、真实性不发表意见，此宗证据与本案没有关联性，工程支付申请表上均有山东天泰公司的盖章。山东天泰公司对杨修传提交的证据真实性无异议，对证明的内容也没有异议。山东新华公司对证据3的证明内容有异议，该份甲方供材明细表中有部分内容属于第三人的其他承包方施工，不全部属于山东天泰公司。对证据4的真实性无法判定，不予质证。对证据5收条真实性无异议，但该收条实际为山东新华公司向山东天泰公司付款。对于以上证据，本院认为，各证据之间能够相互印证，山东天泰公司对其无异议，结合江苏天宁公司、山东新华公司的质证意见，本院对以上证据予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月30日，山东新华公司与山东天泰公司签订建设工程施工合同1份，工程名称为新华医疗科技园C区7#厂房，开工日期2013年12月30日，竣工日期2014年6月30日。2015年5月20日，山东新华公司与山东天泰公司签订建设工程施工合同1份，工程名称为新华医疗科技园C区5、6、7、8#前排办公楼，开工日期2015年5月26日，竣工日期2016年5月25日。2015年9月9日，山东新华公司与山东天泰公司签订建设工程施工合同1份，工程名称为新华医疗科技园C区职工餐厅工程，开工日期2015年9月1日，竣工日期2016年4月28日。山东新华公司将上述工程发包给山东天泰公司，合同均约定杨修传为项目经理，合同落款乙方承包人处由山东天泰公司加盖公章，联系人为杨修传。2014年1月27日、2015年5月29日、2015年9月15日，山东天泰公司与杨修传分别签订3份资质借用协议，约定：就前述工程的投标建设，山东天泰公司同意将相关资质、证件出借给杨修传使用，杨修传按实际完成工程总造价的1%向山东天泰公司支付管理费。杨修传利用山东天泰公司名义所开发票，其税金全部由杨修传承担。本工程由杨修传独立施工，山东天泰公司不参与。本工程产生的经营利润归杨修传所有，亏损及对外欠款由杨修传承担。杨修传在施工过程中出现质量问题及造成工程建设方罚款或工期延误等问题，由杨修传承担。上述合同、协议签订后，杨修传以山东天泰公司名义组织人员进行施工，山东新华公司向杨修传支付了工程款。杨修传向山东天泰公司支付了管理费。本院在执行江苏天宁公司与山东天泰公司建筑工程合同纠纷一案中，2018年1月26日，本院作出（2017）鲁01执813号执行裁定书和协助执行通知书，冻结山东新华公司应向山东天泰公司支付的工程款。冻结期限三年。杨修传对此提出书面异议，本院于2018年5月2日作出（2018）鲁01执异63号执行裁定书，裁定驳回案外人杨修传的异议。杨修传提起本案诉讼。本院认为，杨修传借用山东天泰公司的资质，以山东天泰公司的名义与山东新华公司签订建设工程施工合同，该合同双方主体仍为山东新华公司与山东天泰公司，山东新华公司应向山东天泰公司支付工程款。山东天泰公司因对江苏天宁公司负债，在该案执行中，本院向山东新华公司发出协助执行通知，冻结山东新华公司应支付山东天泰公司的工程款，符合法律规定。杨修传与山东天泰公司之间为资质借用关系，杨修传借用山东天泰公司的资质进行涉案工程的施工，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，借用资质属法律所不允许的行为，杨修传借用资质施工应承担由此带来的对其不利的法律风险。因此，尽管本案中可以认定杨修传为实际施工人，但其享有的权益不能阻却执行。杨修传要求确认冻结的工程款归其所有，及解除冻结、停止执行，均于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告杨修传的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告杨修传负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  马立营审 判 员  武绍山人民陪审员  李 彬二〇一八年九月十八日书 记 员  曹 鸿