江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）通中刑终字第00025号原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）包某，经营南通市通州区平潮镇宏胜电子游戏厅，住南通市港闸区，户籍地南通市港闸区。曾因设置具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，于2012年2月17日被如皋市公安局行政拘留五日；因赌博，于2013年7月3日被南通市公安局港闸分局罚款人民币500元。因其在经营的南通市通州区平潮镇宏胜电子游戏厅设置具有赌博功能的电子游戏设施设备供他人赌博，于2008年5月23日被原通州市公安局没收赌博机并处罚款人民币20000元；因设置具有赌博功能的电子游戏机设施设备，于2009年4月3日被原通州市公安局没收赌博机并处罚款人民币40000元；因设置具有赌博功能的电子游戏设施设备，于2010年1月22日被南通市通州区公安局没收赌博机并处罚款人民币25000元；因设置具有赌博功能的电子游戏设施设备，于2013年12月31日被南通市通州区公安局没收赌博机并处罚款人民币20000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月29日被刑事拘留，同年11月11日被取保候审，经南通市通州区人民法院决定，于2015年1月13日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。辩护人吴伟民，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院提起公诉的被告人包某犯开设赌场罪一案，于2015年1月13日作出（2015）通刑初字第0012号刑事判决。被告人包某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日通知南通市人民检察院阅卷，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。在审理过程中，南通市人民检察院以补充侦查调查取证为由，建议对该案延期审理，本院于2015年4月27日决定延期审理，2015年5月4日决定对该案恢复审理。南通市人民检察院指派检察员陆音、助理检察员孟阳出庭履行职务，上诉人包某及其辩护人吴伟民到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2014年8月至10月期间，被告人包某为谋取非法利益，在经营的位于南通市通州区平潮镇汇晟市场3号楼南通市通州区平潮镇宏胜电子游戏厅内，设置了多台具有赌博功能的“97明星机”、“疯狂斗地主”等游戏机，供他人进行赌博。被告人包某雇佣谢某负责充值、上分和收退赌资。2014年10月29日，南通市通州区公安局在该游戏厅内现场查获具有赌博功能的游戏机共16台21机位以及赌资人民币220元，并当场抓获赌博人员宗某（已被行政处罚）、孙某、张某、潘某等4人。经南通市公安局检验认定，查获的16台游戏机均属具有赌博功能的电子游戏设施设备。2014年10月29日，被告人包某被南通市通州区公安局传唤到案，后如实供述自己的犯罪事实。公安机关于同日从被告人包某处扣押到赌博机16台，赌资人民币220元。原审法院认为，被告人包某以营利为目的，在自己经营的电子游戏厅中放置赌博机供他人赌博，且被告人包某曾因设置赌博机被多次行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上，其行为已构成开设赌场罪。被告人包某归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人包某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人包某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；对公安机关扣押的16台赌博机，予以没收，由公安机关依法处理；对公安机关扣押的赌资人民币220元，予以没收，上缴国库。上诉人包某及其辩护人吴伟民上诉、辩护称：上诉人包某具有自首情节，归案后认罪态度好，其自愿认罪，犯罪情节较轻、家庭困难，建议对其适用缓刑。出庭检察员认为，上诉人包某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，一审法院未认定上诉人包某构成自首不当，但量刑适当，程序合法，建议二审法院维持原判。经审理查明，二审查明的事实与一审认定事实一致。认定上诉人包某犯罪事实的证据有：上诉人包某经营的通州区平潮镇宏胜电子游戏厅营业执照、娱乐经营许可证、原通州市公安行政处罚决定书、南通市通州区公安局行政处罚决定书、上诉人包某的户籍证明等书证；证人谢某、张某、潘某、宗某、孙某等人的证言；南通市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书等鉴定意见；南通市通州区公安局制作的现场笔录、检查笔录、现场照片；南通市通州区公安局出具的发破案经过，制作的扣押清单等证据证实。上诉人包某亦有相应的供述在卷佐证，且在庭审过程中对上述证据亦无异议。上述证据均依法取得，经一审、二审庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人包某以营利为目的，在自己经营的电子游戏厅中放置10台以上赌博机供他人赌博，曾因设置赌博机被多次行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人包某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人包某在得知其所经营的位于南通市通州区平潮镇汇晟市场3号楼南通市通州区平潮镇宏胜电子游戏厅被公安机关现场查获有赌博功能的赌博机后，自行赶到该电子游戏厅，并配合公安机关调查，其被公安人员传讯至公安机关后，如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，该上诉、辩护意见，经查属实，本院予以采纳。上诉人包某曾因设置赌博机连续多次被行政处罚，仍不思悔改，继续放置赌博机供他人赌博以牟取暴利，表明其主观恶性较深，不应对其适用缓刑，故对上诉人包某及其辩护人要求适用缓刑的上诉、辩护意见，本院不予采纳。鉴于一审法院未认定上诉人包某具有自首情节、上诉人包某在二审期间缴纳了罚金等情况，本院决定对上诉人包某的刑期予以调整。出庭检察员关于应认定上诉人包某具有自首情节的意见成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持南通市通州区人民法院（2015）通刑初字第0012号刑事判决第一条中对上诉人包某的定性部分及第二条，即“被告人包某犯开设赌场罪”、“对公安机关扣押的16台赌博机，予以没收，由公安机关依法处理；对公安机关扣押的赌资人民币220元，予以没收，上缴国库”。二、撤销南通市通州区人民法院（2015）通刑初字第0012号刑事判决中对上诉人包某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元”；三、上诉人包某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2016年6月28日止）本判决为终审判决。审判长  施惠权审判员  张亚军审判员  顾 尧二〇一五年五月五日书记员  徐晓瑜附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。