浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5065号 上诉人（原审原告）：余祥军，男，1985年9月19日出生，汉族，住湖南省临湘市。 上诉人（原审被告）：杭州启迪模具有限公司，住所地杭州市萧山区南阳街道东风村。统一社会信用代码：91330109583220506T。 法定代表人：戴迪军，总经理。 委托诉讼代理人：郭春阳，北京京师（杭州）律师事务所。 上诉人余祥军和杭州启迪模具有限公司（以下简称启迪公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3765号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年3月14日，余祥军进入启迪公司工作，双方未签订书面劳动合同。启迪公司支付余祥军当年3月工资8357元（5284元＋323元＋2550元），4月工资13000元，5月工资13000元，6月工资12600元。2017年7月7日，双方解除劳动关系。后余祥军向杭州市萧山区劳动人事仲裁委员会提请仲裁，请求：一、启迪公司支付余祥军双倍工资差额41988.5元，补发2017年3月份10.8元，补发2017年6月份工资400元，发放2017年7月份工资2988元，二、启迪公司支付2017年3月14日至2017年7月7日期间加班工资52068元，三、启迪公司给余祥军补缴工作期间的社保五险。2017年11月21日，该委作出萧劳仲案字（2017）第0778号仲裁裁决书，裁决如下：一、启迪公司支付余祥军未签订劳动合同双倍工资另一倍18968.17元；二、启迪公司于裁决书生效之日起5日内为余祥军补缴2017年3月14日至2017年7月5日的社会保险费（具体补缴险种、金额由社保机构以政策确定），其中个人缴纳部分由余祥军自负；三、驳回余祥军的其余仲裁请求。2017年12月1日，余祥军诉至法院，请求判令启迪公司支付余祥军双倍工资差额37355.8元，补发2017年3月份工资10.8元，补发2017年6月份工资400元，发放2017年7月份工资2988元，支付2017年3月14日至2017年7月7日期间加班工资52068元。后余祥军变更第一项诉讼请求为启迪公司支付余祥军双倍工资差额89423.8元，并增加诉讼请求：启迪公司为余祥军补缴2017年3月14日至2017年7月5日的社会保险。 原审法院认为，余祥军与启迪公司之间的劳动关系依法成立，双方均应依法按约履行各自合同义务。启迪公司未与余祥军签订书面劳动合同，且无证据证明系余祥军拒绝签订书面劳动合同，故启迪公司应支付余祥军未签订书面劳动合同的双倍工资另一倍。依据启迪公司辩称意见及启迪公司每月实际发放工资标准，启迪公司承认余祥军系主管级别，其月工资标准为13000元，启迪公司辩称其中余祥军基本工资为1860元，双倍工资应按基本工资标准计算，依据不足，不予采纳，故认定余祥军每月应发工资为13000元，启迪公司应支付余祥军2017年4月14日至2017年7月7日之间的双倍工资另一倍，即35563.22元（11天×13000元÷21.75天＋26000元＋5天×13000元÷21.75天）。经计算，被告2017年3月应付工资为8367.8元（13000元÷21.75天×14天），启迪公司已付8357元，启迪公司还应支付10.8元。启迪公司2017年6月还应支付400元。启迪公司2017年7月应付工资为2988元（13000元÷21.75天×5天），综上合计3398.8元。余祥军主张加班工资，证据不足，不予支持。余祥军主张启迪公司补缴工作期间的社会保险，予以支持。综上，余祥军合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州启迪模具有限公司于判决生效之日起十日内支付余祥军未签订书面劳动合同双倍工资另一倍35563.22元；二、杭州启迪模具有限公司于判决生效之日起十日内支付余祥军欠付工资3398.8元；三、杭州启迪模具有限公司自判决书生效之日起三十日内为余祥军补缴2017年3月至2017年7月期间的社会保险费（具体补缴险种、金额由社保机构依政策确认），其中个人应缴部分由其自行承担；四、驳回余祥军的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州启迪模具有限公司负担，予以免交。 宣判后，余祥军和启迪公司均不服，向本院提出上诉。 余祥军上诉称：余祥军自2017年3月14日与启迪公司建立劳动关系，工作岗位是CNC编程，启迪公司未与余祥军签订劳动合同。双方约定，余祥军每月基本工资13000元。2017年7月7日，双方协商一致解除劳动关系。工作期间，启迪公司既没有完全足额支付余祥军工资，也没有按时支付余祥军加班费，还拒绝与余祥军签订劳动合同。原审法院对事实认定不清。请求判令启迪公司支付余祥军2017年3月14日至2017年7月7日未签订书面劳动合同双倍公司差额89423.8元，补发2017年3月份工资10.8元（未足额发放的部分），补发2017年6月份工资400元（未足额发放的部分），发放2017年7月份工资2988元（7月份正常上班为5天）。支付2017年3月14号至2017年7月7号期间加班工资52068元。补缴余祥军工作期间的社保。 启迪公司辩称：书面劳动合同确未签订，但对不签订劳动合同的原因以及双倍工资的计算基数有异议。不签订劳动合同的原因是由余祥军拒绝。双倍工资的基数应该是1850元，而这个期间应该是从3月14日入职起算，从到7月5日离职，这期间按基数计算。 启迪公司上诉称：原审判决认定事实错误。针对余祥军主张双倍工资的请求，启迪公司认可未签订书面劳动合同的事实，但对不签订书面劳动合同的原因、双倍工资计算的期间及基数有异议。一方面，启迪公司在余祥军入职前后多次要求余祥军配合签订书面劳动合同，但因余祥军拒绝，最终未能签订，故过错不应归咎启迪公司，对此，启迪公司通过公开的裁判文书查询到余祥军也曾通过诉讼形式向用人单位主张过双倍工资，故足以认定余祥军有故意不签书面劳动合同的恶意。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条之规定可知，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。退一步讲，即使最终无法认定系由余祥军原因导致未签订书面劳动合同，一审法庭对余祥军主张的双倍工资的计算期间及基数认定错误。针对双倍工资的计算时间，余祥军于2017年3月14日入职，于同年7月5日离职，期间双方未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定可知，计算双倍工资期间的起始点应为用工后的次月起，故本案中应从同年的4月14日起计算至7月5日止，而不是至7月7日止。余祥军以13000元为基数计算双倍工资，显然不符合客观事实及相应的法律法规之规定。应参照其他岗位员工的基本工资1860元／月。综上，原审判决颠倒黑白，认定事实错误裁判，严重损害了启迪公司的合法权益，请求撤销原判第一项、第二项判决，依法改判驳回余祥军在一审中的全部诉请并由余祥军承担本案诉讼费用。 余祥军辩称：没有签订书面劳动合同的原因是启迪公司拒绝与我签订劳动合同。基本工资1850元根本站不住脚，那是门卫的工资，我提交的判决书有我六七年前与前公司的基本工资，不可能过了这么久我的工资反而降低了。启迪公司提出上诉请求不能成立。 余祥军在二审期间未向本院提交新的证据；启迪公司向本院提交了1、劳动合同和转账记录，欲证明启迪公司与其他劳动者约定的工资数额，以证明启迪公司发给余祥军的工资过高，从工资数额上证明余祥军是启迪公司高管；2、录音，欲证明启迪公司曾向余祥军提出签订劳动合同，被余祥军拒绝；以及余祥军有机会有目的地不签劳动合同，并在电话里引导启迪公司法定代表人戴迪军谈话。3、判决书，欲证明余祥军曾经用相同的方式，即不签订劳动合同，而后诉讼公司以取得双倍赔偿的事实。经质证，余祥军认为启迪公司提交的证据1与本案没有关联性。证据2，由于录音时间不清楚，从录音上根本上没有我拒签劳动合同的内容，因此对方证明目的不能达到。证据3，判决书真实性无异议，但只能证明我之前在其他公司上班发生了矛盾纠纷，与本案无关联性。本院认为启迪公司提交的证据1，系启迪公司与案外人的劳动合同和转账记录，与本案没有关联性，证据2、3是在一审已经提交的证据，故不属二审新证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”余祥军自2017年3月14日进入启迪公司工作，双方之间存在劳动关系，由于启迪公司未与余祥军签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”启迪公司并无证据证明余祥军拒绝签订书面劳动合同，若余祥军不与启迪公司订立书面劳动合同的，启迪公司应当书面通知余祥军终止劳动关系。故原审法院判决启迪公司支付余祥军未签订书面劳动合同的双倍工资另一倍具有法律依据，至于发放标准，原审法院根据余祥军实际已发工资，按月工资13000元作为基数并无不妥。根据《最高人民法院》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”而余祥军未能举证证明加班的事实，更没有举证证明启迪公司因工作需要安排余祥军加班，故原审法院对余祥军主张的加班工资未予支持并无不当。综上，余祥军和启迪公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由余祥军和杭州启迪模具有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年九月十三日 书记员  周 杨