山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁13执异13号异议人（第三人）：临沂沂达进出口有限公司。住所地：临沂经济技术开发区华夏路。统一社会信用代码：91371300571674981Y。法定代表人：张寿廷，执行董事。委托诉讼代理人：胡立波，男，1976年10月12日出生，汉族，住济南市长清区。申请执行人：李开起，男，1954年8月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王守涛，山东沂蒙律师事务所律师。被执行人：临沂沂达电动汽车有限公司。住所地：临沂经济技术开发区芝麻墩办事处东纵路与北次路交汇处。法定代表人：张云虎，执行董事。被执行人：刘晓川，男，1959年4月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。被执行人：乐玉汉，男，1963年9月13日出生，汉族，住该××。在本院执行申请执行人李开起与被执行人临沂沂达电动汽车有限公司、刘晓川、乐玉汉民间借贷纠纷一案中，临沂沂达进出口有限公司对本院查封其所有的土地使用权不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人临沂沂达进出口有限公司称，一、本案执行程序违法。异议人是于2017年11月29日收到的(2016)鲁13执恢13号执行裁定书，而贵院却早在2016年9月8日就作出了此执行裁定，却一直不向异议人送达，时间长达一年多，程序明显违法。且在申请执行人提交的恢复执行申请书中被申请人只有临沂沂达电动汽车有限公司并没有将异议人列为被申请人，法院主动将异议人的土地使用权查封明显属于超出当事人请求，程序违法。二、临沂市中级人民法院执行卷宗中涉及的还款协议加盖的异议人的公章并没有经异议人公司股东会议决定，属于私用公章，是否真实有效暂且不论，还款协议中明确写明异议人“以位于临沂经济开发区的土地（地号002001/0011）作为本协议履行的担保”，并非是对被执行人整个执行案件的担保，而在申请执行人要求恢复整个案件的执行情形之下，异议人是没有担保责任的。三、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》的规定：“被执行人或担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应依据《中华人民共和国担保法》的规定，按担保物的性质、种类，将担保物移交法院，或依法到有关机关办理登记手续”。异议人在还款协议的担保，并没有将担保物移交法院或办理登记手续，不符合担保的法定条件，担保不能成立。四、本案已超出担保期限。还款协议中仅写异议人“以位于临沂经济开发区的土地（地号002001/0011）作为本协议履行的担保”，但并没有约定保证期间，根据《担保法》的规定“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，而还款协议是2013年5月14日签订，还款协议约定“自2014年1月30日前偿还第一期33.34万元，2014年2月30日前偿还第二期33.34万元，余类推，2015年6月30日前偿还最后一期”，而申请执行人向人民法院提出恢复执行的时间是2016年4月12日，早已超出担保期限。且申请执行人在恢复执行申请书中也并没有要求异议人承担担保责任，担保期限早已超出，异议人不应当承担责任。五、就还款协议本身而言，还款协议第三条明确约定了如果临沂沂达电动汽车有限公司不按协议约定的时间及金额向申请执行人偿还本金及利息，申请执行人有权向人民法院要求恢复执行原判决，并约定有权对原查封的财产主张优先受偿权，该约定并非执行还款协议的内容也并非执行异议人所有的土地使用权。六、本案涉嫌恶意串通，存在损害第三人利益的可能。在（2012）临民一初字第132号民事判决书的判决中已明确利息按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算，但在还款协议中却将利息改为了1.5%，是判决利率的三倍，完全不合常理且违反法律规定。综上，异议人认为贵院查封异议人所有的临经国用(2011)第068号土地使用权是错误的，没有事实及法律依据，请求贵院依法撤销(2016)鲁13执恢13号执行裁定书并解除查封异议人所有的临经国用(2011)第068号土地使用权。申请执行人李开起答辩称，一、临沂市中级人民法院查封异议人所有的土地合法，理由有二，其一异议人是答辩人与临沂沂达电动汽车有限公司、刘晓川、乐玉汉民间借贷纠纷一案的执行程序中作为执行和解的担保人，其二是法院查封是依据答辩人的申请而查封。二、异议人的异议理由二是还款协议没经股东会议决定，该理由是不成立的，答辩人与临沂沂达电动汽车有限公司、临沂沂达进出口有限公司、戴建涛签定还款协议时，此时公司的原股东张云虎、乐玉汉、刘晓川已与戴建涛达成股权转让的协议，戴建涛此时是临沂沂达进出口有限公司的实际控制人，张云虎、乐玉汉已放弃了对临沂沂达进出口有限公司的管理权，刘晓川又在国外，股东会会议决定很不现实。所以，戴建涛此时是行使职务行为，是合法有效的。三、异议人的的第三个理由是没有办理登记，担保不成立。物权法第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从该规定来看，本案中涉案土地虽然未办理担保登记，但担保条款是有效的，仅是抵押权未有效设立。从最高人民法院的相关案例来看(详见《最高人民法院(2015)民申字第3299号》案例）。未办理担保登记，只是答辩人不能就土地使用权主张优先受偿。但担保人仍应在担保土地的价值范围内对债务承担连带清偿责任，异议人的担保责任并不免除。本案中，异议人没有其他财产承担担保责任，所以只有变卖涉案土地承担担保责任。四、本案未超过担保期限。因主债务人临沂沂达电动汽车有限公司等被执行人未履行义务，答辩人一直是催促戴建涛尽快偿还债务，且戴建涛也是答复待异议人生产正常时予以偿还。所以不存在超过担保期限一事。并且从常理上讲，作为一自然人，这么大额借款的案子放下不管不问这是不可能的。以上是答辩人针对异议人的异议理由之答辩。本案中，异议人依法应该承担责任的最关键是异议人公司是临沂沂达电动汽车有限公司独资设立的公司，对异议人的财产具有完全的所有权。而临沂沂达电动汽车有限公司是主债务人，应当承担偿债义务。最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（法释[1998]15号）第54条：被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得消偿其对申请执行人的债务。五、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定：执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。从该规定来看，答辩人与异议人、戴建涛等人所签还款协议确实缺少该司法解释要求的形式要件，但该规定是“恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”。并不是不能执行或担保无效。参考《最高人民法院(2015)民申字第3299号》案例，异议人仍应在担保土地的价值范围内对债务承担连带清偿责任，担保责任并不免除。因为诚实信用是民法的基本原则，贯穿于民事活动的全过程，同时也是立法、司法活动的指导原则。有权作出司法解释的机关也不可能给不诚信行为留出法律空隙的，否则就是违背了诚实信用的原则。六、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。该规定充分体现了民事活动在不侵犯国家、集体和其他组织、个人合法权利前提下的意思自治这一法制理念，认可协议变更原生效法律所确定的内容是合法的。另外，恶意串通这是不存在的，因为时任公司的负责人的戴建涛占有公司70%的股权，与一个在此前毫不相识的人搞利益输送这是违反常理的。综上所述，异议人的担保虽缺少司法解释规定的形式要件，但担保是有效的，担保人的责任依法没有免除。另外，也是最关键的就是异议人公司是临沂沂达电动汽车有限公司独资设立的公司，按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）(法释(1998)15号第54条的规定，依法应予以执行。本院查明，申请执行人李开起与被执行人临沂沂达电动汽车有限公司、刘晓川、乐玉汉民间借贷纠纷一案，本院审理后于2012年11月19日作出（2012）临民一初字第132号民事判决，判决：被告临沂沂达电动汽车有限公司、刘晓川、乐玉汉于本判决生效后五日内共同偿还原告李开起借款480万元及利息（其中220万元自2012年1月13日起至2012年6月13日止，260万元自2012年1月17日起至2012年6月17日止，利息按双方借款协议中约定的利率即每月15‰计算；220万元自2012年6月14日起至实际履行之日止，260万元自2012年6月18日起至实际履行之日止，利息按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，保全费5000元，共计50200元，由被告临沂沂达电动汽车有限公司、刘晓川、乐玉汉承担。判决生效后，因各被执行人未主动履行，本院于2013年1月24日依申请执行人李开起的申请立案执行。在执行中，申请执行人李开起（甲方）与被执行人临沂沂达电动汽车有限公司（乙方）、担保人临沂沂达进出口有限公司（丙方）、担保人戴建涛（丁方）达成“还款协议”，内容为：经甲、乙、丙、丁四方协商，就临沂市中级人民法院判决的(2012)临民一初字第132号民事判决中所确定的乙方应承担的还款义务达成协议如下：一、乙方所借甲方现金本金480万元及至本协议签定前的应付利息120万元共计600万元分18期偿还，每月偿还一期。自2014年1月30日前偿还第一期33.34万元，2014年2月30日前偿还第二期33.34万元，余类推，2015年6月30日前偿还最后一期，（每期还款的金额的计算：至还款日本金+当期所有本金利息，利息按月1.5%计算）；二、为保证本协议的履行，丙方以位于临沂经济开发区的土地（地号002001/0011）作为本协议履行的担保。丁方以个人信誉及在乙方公司的股权作为本协议的履行的担保；三、乙方如不按本协议约定的时间及金额向甲方偿还本金及利息的，甲方有权向人民法院要求恢复原判决的执行。并有权对原查封的财产主张优先受偿权；四、本协议签定并经临沂市中级人民法院确认后，甲方同意解除对刘晓川、乐玉汉所持的乙方公司股权的解封；五、诉讼费、保全费随最后一期的偿还一并偿还；六、本协议一式五分，甲、乙、丙、丁四方各持一份，临沂市中级法院一份。2013年6月6日，本院依“还款协议”第四项的内容及申请执行人李开起的申请作出（2013）临执字第48-1号执行裁定，裁定：一、解除对被执行人乐玉汉所持有的临沂沂达电动汽车有限公司股权200万元及其所持有的临沂沂达进出口有限公司股权300万元的查封。二、解除对被执行人刘晓川所持有的临沂沂达电动汽车有限公司股权200万元及其所持有的临沂沂达进出口有限公司股权300万元的查封。同日，本院向各方当事人及协助执行单位临沂市工商行政管理局经济技术开发区分局送达了上述裁定及协助执行通知书。因被执行人未按“还款协议”履行，本院于2016年8月16日依申请执行人李开起的申请对本案恢复执行。2016年9月8日，本院依申请执行人李开起的申请作出（2016）鲁13执恢13号执行裁定，裁定查封异议人所有的担保财产（位于临沂经济开发区的土地【地号002001/0011，证号：临经国用（2011）第068号】，同日，本院向协助执行单位临沂市不动产登记中心送达了执行裁定及协助执行通知书，“查封登记信息”显示，本院查封为轮候查封，首查封为临沂市兰山区人民法院。2017年11月29日，本院向异议人送达上述执行裁定，异议人不服，遂向本院提出执行异议。本院认为，异议人关于“还款协议”加盖的异议人的公章并没有经异议人公司股东会议决定，属于私用公章、本案涉嫌恶意串通，存在损害第三人利益的可能的主张，不属执行异议审查的范围，其应通过其他法律程序救济。根据查明的事实，上述“还款协议”应为各方当事人在执行程序中达成的执行和解协议。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。本案中，异议人并未向本院作出在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的承诺，“还款协议”中对恢复执行原生效法律文书后如何处置担保财产亦未约定，本院在恢复执行后裁定查封异议人所有的担保财产不符合上述法律规定，依法应予纠正。综上，异议人的异议请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定如下：撤销本院于2016年9月8日作出的（2016）鲁13执恢13号执行裁定及协助执行通知书。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇一八年九月二十七日书记员  李 艳