江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1497号上诉人（原审原告）德兰集团有限公司，组织机构代码78271715-2，住所地南京市秦淮区光华路166号。法定代表人沙勇，该公司董事长。委托代理人张瑞祥，男。被上诉人（原审被告）南京金陵建筑装饰有限责任公司，组织机构代码13487416-8，住所地南京市秦淮区苜蓿园大街31号21幢。法定代表人钱刚，该公司常务副总裁。委托代理人詹诚，江苏辛合律师事务所律师。委托代理人陈雷，江苏辛合律师事务所律师。上诉人德兰集团有限公司（以下简称德兰公司）因与被上诉人南京金陵建筑装饰有限责任公司（以下简称金陵装饰公司）建设工程合同纠纷一案，原由南京市白下区人民法院于2013年7月15日作出（2013）白民初字第32号民事判决，后德兰公司不服上诉至本院，本院于2014年6月11日作出（2013）宁民终字第3575号民事裁定，发回重审。南京市秦淮区人民法院重审后作出（2014）秦民初字第3240号民事判决，现德兰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人德兰公司的委托代理人张瑞祥、被上诉人金陵装饰公司的委托代理人陈雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德兰公司原审诉称，德兰公司与金陵装饰公司就“德兰大厦外墙装饰”项目设计及施工一事于2009年9月18日签订《德兰大厦外墙装饰设计及施工合同》，并签订《工程质量保修书》作为合同附件。然而工程在竣工交付后就一直存在漏雨、开启扇不能正常使用、玻璃频繁无故破碎等严重质量问题。德兰公司于2011年7月21日以书面形式通知金陵装饰公司维修，金陵装饰公司仅安排工作人员把当时破碎的玻璃进行了修复，其他问题未予理睬。整个幕墙的漏雨问题使得德兰公司及大厦内多家业主的顶棚、墙面、地面等因浸水遭受损失。故德兰公司又于2012年8月21日书面再次通知金陵装饰公司对幕墙进行维修，并明示如金陵装饰公司在接函后7日内不安排人员进行维修，德兰公司将依据《工程质量保修书》的约定委托第三方进行维修，费用由金陵装饰公司承担。然而金陵装饰公司在接函后置若罔闻，直至近日也没有采取任何维修措施。无奈之下，德兰公司只能委托第三方进行维修，为找到所有漏水点，查清漏水原因，以方便对幕墙进行维修，德兰公司委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对幕墙质量进行鉴定，并委托北京市金星卓宏幕墙工程有限公司进行鉴定配合工作。之后，德兰公司工程施工及造价人员根据鉴定报告中载明的维修方案，产生幕墙维修费用为938517.78元。此外，德兰公司已经支付鉴定费150000元，鉴定配合费27560元，以上费用均系金陵装饰公司的违约行为所致，理应由金陵装饰公司承担。此外，金陵装饰公司提供并安装的石材厚度达不到双方约定的标准，因厚度不达标产生的差价为244743.6元，金陵装饰公司应当将该差价返还德兰公司。为维护德兰公司合法权益，德兰公司诉至法院，请求判令：1、金陵装饰公司退还德兰公司石材差价244743.6元；2、金陵装饰公司赔偿德兰公司鉴定费损失150000元，鉴定配合费损失27560元，维修费938517.78元（扣留5%质保金，已付891591.89元）；3、金陵装饰公司承担诉讼费用。金陵装饰公司原审辩称，本案涉及的玻璃幕墙于2009年8月1日开工，2010年5月21日通过竣工验收，德兰公司已经实际使用了近4年的时间。在施工工程中，金陵装饰公司提供了石材的产品合格证书，在安装之前进行了单项检测，并由德兰公司委托的监理公司在报验单上签署了同意使用的意见，工程结束后，幕墙工程又进行了批量验收和专项工程质量验收。金陵装饰公司提供的石材分为细面板与粗面板，德兰公司提交的鉴定报告只用了细面板的一个标准，鉴定结论不符合实际情况。因此，德兰公司认为金陵装饰公司提供的石材不符合约定的主张，没有任何事实依据。而且德兰公司主张的退还差价244743.6元已在其他案件处理过，不应再次主张。金陵装饰公司于2011年7月21日接到德兰公司的维修请求后，积极安排人员进行修复。金陵装饰公司于2012年8月21日接到德兰公司要求对渗水点进行排除的书面请求后，积极派工作人员联系维修事宜。但当时德兰公司拖欠金陵装饰公司工程款的案件正在诉讼中，且德兰公司行将败诉，德兰公司因此拒绝金陵装饰公司进行维修。德兰公司所谓的鉴定费、配合费、维修费均为德兰公司单方行为产生，金陵装饰公司不予认可。德兰公司主张的维修费用达到工程总价的30%，如此之高的维修费用显然不合常理。另外，如果幕墙工程的维修费用达到了工程总价的30%，幕墙工程在竣工时怎么可能能够通过验收。综上，请求法院驳回德兰公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2009年9月15日，德兰公司向金陵装饰公司发出《南京市建设工程中标通知书》，载明：德兰大厦外墙装饰的评标工作已结束，确定金陵装饰公司为中标人，中标价为5734500元，中标工期100天；请金陵装饰公司于中标通知书发出之日起30日内与德兰公司洽谈合同。同年9月18日，德兰公司、金陵装饰公司签订《德兰大厦外墙装饰设计及施工合同》，约定：德兰公司将德兰大厦外墙装饰工程发包给金陵装饰公司施工，开工日期为2009年9月18日，工期为100个日历天（竣工日以提供竣工验收报告和完整的竣工资料为准）；包干总价金额为5734500元，合同价款采用固定总价的方式。在该合同附件3《工程质量保修书》中，双方约定：防水工程及外墙防渗漏保修期限为5年；属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之后7日内派人修理；承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2010年5月21日，金陵装饰公司对其施工的外墙工程报请竣工验收；同年5月24日、5月27日，金陵装饰公司将竣工资料移交德兰公司；同年6月13日，工程经验收合格。同年7月29日、8月19日、9月14日，金陵装饰公司将结算资料邮寄给德兰公司。金陵装饰公司于2011年1月6日向原审法院起诉，要求德兰公司支付工程款2356850元及逾期付款违约金并赔偿各项损失614750元。德兰公司在辩称意见中提出：德兰公司在施工过程中存在质量问题，金陵装饰公司有暂不支付工程款的权利，不存在不支付工程款的行为；合同约定外挂石材厚度为25毫米，金陵装饰公司采购使用的石材厚度为20毫米，个别为22毫米，明显与合同不符，应扣减工程款244743.6元。审理过程中，德兰公司自述德兰大厦于2010年9月投入使用，但未提供竣工备案表。2012年5月19日，原审法院作出（2011）白民初字第205号民事判决，判决内容为：一、德兰公司于判决生效之日起十五日内支付金陵装饰公司工程款1295406.5元。二、德兰公司于判决生效之日起十五日内按每日129.5元的标准向金陵装饰公司支付逾期付款违约金（自2010年12月28日起计算至生效判决确定的支付工程款之日止）。三、德兰公司于判决生效之日起十五日内支付金陵装饰公司窝工损失40000元。四、驳回金陵装饰公司其他诉讼请求。该判决同时认定德兰公司应付金陵装饰公司的工程款总额为5577533.2元，其中有5%质保金（278876.66元）尚未达到支付条件。关于德兰公司辩称的石材差价问题，该判决认定，金陵装饰公司在施工过程中，对其使用的有关材料均通过了进场报验，在经检测合格同意使用的情况下安装并通过竣工验收，现德兰公司所举证据不足以证明金陵装饰公司使用的石材不能达到合同约定的厚度，且双方约定的工程总价为固定价格，德兰公司在工程验收合格后以石材厚度不符为由扣减工程款，事实及法律依据不足。上述判决作出后，金陵装饰公司、德兰公司均提起上诉。2012年12月13日，本院作出（2012）宁民终字第3148号民事判决，判决驳回上诉，维持原判决。原审法院另查明，2011年7月21日，德兰公司提交金陵装饰公司《关于德兰大厦外幕墙存在严重质量问题的函》，内容为：德兰大厦外幕墙工程自交付使用后一直存在较多的质量问题，近来连续多雨，德兰大厦外幕墙工程原发现的质量问题已然存在，又暴露出很多严重质量问题；要求金陵装饰公司在收到本函后立即安排专人检查，作出详细记录，并由项目经理、技术负责人现场分析鉴定，查明各种原因，制定有效的处理方案，并将方案报德兰公司；要求金陵装饰公司应当在天气晴好后七日内完成所有质量问题的整改完善工作。金陵装饰公司接函后对幕墙进行了维修。2012年8月21日，德兰公司向金陵装饰公司发出《关于德兰大厦幕墙存在严重漏雨等问题的函》，内容为：德兰大厦外墙装饰工程自竣工到现在一直存在严重漏雨和玻璃无故频繁破碎等质量问题；2011年7月21日，金陵装饰公司应德兰公司要求进行维修时仅把破碎的玻璃修复，对漏雨问题没有进行任何修复；自进入多雨季节后，幕墙漏雨问题又暴露出来，特别是2012年8月9日大雨时，漏雨极为严重，致使很多装修好的顶棚、墙面、地面浸水损坏；除漏雨问题外，玻璃幕墙的玻璃无故频繁破损的现象仍然发生；按照双方签订的《工程质量保修书》的约定，若金陵装饰公司在接到本函后七日内未能组织专业人员到场维修，德兰公司将另请第三方进行维修，相关费用从质保金中扣除，若维修费用超出质保金，超出部分由金陵装饰公司在德兰公司规定的时间内交给德兰公司财务。金陵装饰公司接函后派工作人员至德兰公司处联系维修事宜，但双方未能就此达成一致意见。2012年10月，德兰公司与建研公司签订《德兰大厦幕墙鉴定委托合同》，约定建研公司对德兰大厦工程进行鉴定，鉴定费用为150000元。建研公司于2012年10月22日至11月8日对德兰大厦玻璃幕墙渗漏原因及相应幕墙施工质量、可靠性能进行现场勘查。2011年11月28日，建研公司作出（2012）建鉴字第5598号《鉴定报告》，鉴定结论为：工程玻璃幕墙存在若干施工问题；石材厚度检测结果表明，该工程在施工过程中使用了低于合格品要求的石材；通过对幕墙进行喷淋试验，该工程玻璃幕墙、铝合金推拉门窗、雨棚、可见部位的石材幕墙及铝塑板幕墙存在严重的渗漏现象，主要由于该工程外部耐候胶质量差、相应开启窗等安装质量差造成的，该工程目前渗漏情况已对其建筑内部的正常使用造成了严重影响，建议对幕墙外部密封胶全部铲除，重新打胶，对存在渗漏部位的开启窗等进行更换；该工程玻璃幕墙可靠性能等级评定为3级，质量问题较多，存在较大的安全隐患，建议对不合格项进行全面整改，排除所有质量问题及安全隐患。原审过程中，德兰公司提交其与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司签订的《德兰大厦配合“幕墙鉴定”承包合同》，内容为：工程内容为提供吊篮两台、工人6名配合鉴定工作，提供拆卸和恢复幕墙时的辅材；合同工期18天，合同价款为27560元（固定总价）。2012年12月18日，德兰公司与北京京藤幕墙工程有限公司（以下简称京藤公司）签订《德兰大厦幕墙维修工程承包合同》，约定：京藤公司承包德兰大厦幕墙维修工程，承包方式为包工包料，合同总价为1774583.84元。工程内容为：清除所有密封胶、泡沫条、清理基底、重新安放新的泡沫条及注打密封胶，具体部位为幕墙工程所包含的全部项目；维修所有开启窗，对漏雨的开启窗进行全部更换；更换所有的开裂的铝塑板，全部采用3mm厚的铝单板；对预埋件、连接板等骨架部分漏焊、焊缝不饱满、缺防腐的进行修缮以到达国家、行业的相关规范要求；更换所有开启窗防水密封胶条，采用优质的三元乙丙橡胶条；对漏水的、不符合要求的固定扇的副框拆除、重新制作安装；全部工程施工完成后，进行淋水试验，并根据淋水试验的情况进行找补、维修等相关工作。2013年7月，经双方结算，工程审定总价为938517.78元，德兰公司已实际支付891591.85元。本案在诉讼过程中，经原审法院释明，德兰公司经慎重考虑不同意对其主张的工程质量和相关费用进行重新鉴定。以上事实由《德兰大厦外墙装饰设计及施工合同》、（2012）宁民终字第3148号民事判决书、《关于德兰大厦外幕墙存在严重质量问题的函》、《关于德兰大厦幕墙存在严重漏雨等问题的函》、（2012）建鉴字第5598号《鉴定报告》、《德兰大厦配合“幕墙鉴定”承包合同》、《德兰大厦幕墙维修工程承包合同》、德兰大厦幕墙维修结算资料、德兰公司提供的“关于德兰集团与金陵装修公司幕墙维修责任纠纷的汇报”以及当事人陈述予以证实。原审法院认为，金陵装饰公司承包的德兰大厦幕墙工程已于2010年6月13日经验收合格，德兰大厦已于同年9月投入使用，而关于德兰大厦幕墙质量问题的（2012）建鉴字第5598号《鉴定报告》系德兰公司单方委托建研公司作出，其与京藤公司的维修结算资料亦是其单方与案外人作出，按照有关规定原审法院对该鉴定报告和结算资料不予采信。诉讼中，经原审法院释明和要求，德兰公司不同意对其主张的工程质量和维修费用进行鉴定，应承担举证不能的后果。因此，对于德兰公司主张的德兰大厦幕墙工程质量不合格，并要求金陵装饰公司支付其鉴定费150000元、鉴定配合费27560元和维修费938517.78元的诉请，原审法院不予支持。按照双方签订的《工程质量保修书》的约定，德兰大厦幕墙工程经竣工验收后，金陵装饰公司应当承担期限为5年的保修责任。但金陵装饰公司并无证据证明其接到2012年8月21日函件后，已经按照合同约定在接到修理通知之后7日内派人修理，亦无证据证明系德兰公司拒绝金陵装饰公司进行保修，因此，金陵装饰公司应当按照合同约定承担未尽保修义务相应违约责任。因金陵装饰公司未履行保修义务，德兰公司已经另行委托案外人对幕墙进行施工，现已无法确定金陵装饰公司应保修的范围，按照双方关于“承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”的约定内容，原审法院参照金陵装饰公司以尚未收取的全部质保金即总工程款的5%（278876.66元）作为标准由金陵装饰公司承担相应的违约责任，原审法院酌定维修费为30万元。在金陵装饰公司向德兰公司主张工程款的诉讼中，德兰公司已经以金陵装饰公司提供的石材质量不符合约定为由要求扣减工程款244743.6元，在该案判决中生效文书已经驳回了德兰公司该项主张，而德兰公司在本案中再次提出该项主张属于重复诉讼。因此对于德兰公司要求金陵装饰公司退还德兰公司石材差价244743.6元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，经原审法院审委会研究决定，判决：一、南京金陵建筑装饰有限责任公司于判决生效后十日内给付德兰集团有限公司维修费30万元。二、驳回德兰集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费24375元、财产保全申请费5000元，合计29375元，由德兰集团有限公司负担25646元、南京金陵建筑装饰有限责任公司负担3729元。德兰公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院已认定金陵装饰公司“应当按照合同约定承担未尽保修义务应违约责任”，但未按上诉人维修所支付的费用数额，判令被上诉人承担。二、上诉人委托鉴定的范围和委托第三方维修的范围，均与双方当事人所签合同范围相一致，而被上诉人对此未提出相反证据予以反驳。三、由于被上人诉接到上诉人要求排查诉争幕墙漏雨原因及修复的函件后，对于漏雨问题未作任何修复，上诉人经过多方咨询，选择了具备资质的第三方出具了鉴定报告，而被上诉人在原审中，对于该鉴定报告未提供任何证据予以反驳，而原审法院将工程质量及维修费用不重新鉴定的法律后果由上诉人承担，不符合民事诉讼证据规则相关规定，该鉴定报告应予采信。四、因上述鉴定报告明确诉争工程所使用的石材不符合合同约定，属维修范围，但考虑因石材厚度不足的维修不具有可操作性，故上诉人才提出按差价代替维修，上诉人对此主张不属于重复诉讼。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人金陵装饰公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。二审中，双方当事人对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。二审中，被上诉人向本院提交如下证据：1、建研公司的资质证书（复印件）、2、江苏省建筑工程质量检测中心有限公司（以下简称江苏质检中心）资质证书（复印件）、3、上述两家单位在“江苏质监信息网”上的计量认证信息。被上诉人认为，建研公司资质证书核定项目范围及网上计量认证范围，仅具有主体结构工程现场检测、钢结构工程检测，不具有幕墙鉴定资质；通过与有幕墙鉴定资质江苏质检中心资质证书和计量认证信息的对比，也表明建研公司超出核定许可范围对本案幕墙工程进行了鉴定。针对该组证据，上诉人质证认为，被上诉人提供建研公司资质证书真实性予以认可，对于江苏质检中心资质证书真实性不予认可，两份网上计量认证信息真实性予以认可，但不具有法律意义。上诉人为证明建研公司对本案工程具有鉴定资质，向本院提交《江苏法院委托鉴定机构信息采集表》（复印件）、建研公司本案鉴定的备案表壹张（复印件）。被上诉人质证认为，《江苏法院委托鉴定机构信息采集表》恰能证明建研公司不具有幕墙鉴定资质，建研公司自行备案的材料，真实性无法确认，且该备案材料虽有幕墙检验项目，但明确“仅用于德兰幕墙工程，复印无效”，不能达到上诉人证明目的。经查，建研公司资质证书、《江苏法院委托鉴定机构信息采集表》及网上检测能力计量认证信息，载明建研公司核定检测能力范围为“主体结构工程现场检测、钢结构工程检测”。另二审中，针对诉争工程能否重新鉴定的问题。被上诉人向法庭陈述，诉争工程在破坏性修复后已无法重新鉴定；上诉人认为，根据现有材料可以重新鉴定。对此，本院要求上诉人向法庭提供能够进行鉴定的相关机构，但上诉人未能提供。此节事实，有资质证书、互联网计量认证信息、江苏法院委托鉴定机构信息采集表、本院谈话笔录、开庭笔录等予以证实。本院认为，按照上诉人德兰公司与被上诉人金陵装饰公司签订的《工程质量保修书》的约定，德兰大厦幕墙工程经竣工验收后，金陵装饰公司应当承担期限为5年的保修责任，但金陵装饰公司并无证据证明其接到2012年8月21日函件后，已经按照合同约定在接到修理通知之后7日内派人修理，亦无证据证明系德兰公司拒绝金陵装饰公司进行保修，故金陵装饰公司应当按照合同约定承担未尽保修义务相应违约责任。本案中，德兰公司要求金陵装饰公司承担维修费的主要证据，一是其单方委托建研公司出具的鉴定报告，二是其依据该鉴定报告与京藤公司签订的维修合同、结算资料等。对此，本院认为，建研公司所出具的鉴定报告合法性以及维修范围合理性难以确定。分析如下：1、该鉴定报告系德兰公司单方委托鉴定形成的，现双方对工程质量及维修范围存有争议；2、根据双方当事人二审提交的证据，表明建研公司并不具有本案诉争幕墙工程的鉴定资质，鉴定报告不具有合法性，故鉴定内容的客观性不能确定；3、涉案工程已通过竣工验收和备案，上诉人依据鉴定报告与京藤公司签订的维修承包合同，确定的维修总价为1774583.84元，而金陵装饰公司承包诉争工程包干总价仅为5734500元，维修费所占包干价比例为31%，远远超出工程质保金数额5%的比例，不能排除上诉人超范围维修的可能性。由于涉诉工程在破坏性修复后，现已无法确定工程质量问题的范围及原因，故原审法院根据涉案工程已竣工、验收备案的情况，参照双方约定的质保金数额，且亦考虑被上诉人有拒绝保修的违约行为，酌定被上诉人给付上诉人300000元维修费，并无不当，本院应予维持。针对石材差价问题。双方在之前的工程款诉讼中，德兰公司已就该项提出扣减的意见，但一、二审两级法院均未采纳该意见，现本案再次提出属重复诉讼，本案原审法院未支持此项主张，符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费24375元，由上诉人德兰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 林代理审判员  汪德全代理审判员  刘 凡二〇一五年五月二十二日书 记 员  冯 超