山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0881民初2225号原告:曲阜长运商品混凝土有限公司，住所地曲阜市旧县二街居委327国道南侧。法定代表人：周长运，董事长。委托诉讼代理人：张兴旺，山东圣泽律师事务所律师。被告：曲阜中联混凝土有限公司。法定代表人：盛春德，执行董事。委托诉讼代理人：张志军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。原告曲阜长运商品混凝土有限公司（下称长运公司）与被告曲阜中联混凝土有限公司（下称中联公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院（2016）鲁0881民初2408号民事调解书已经发生法律效力。原告不服该调解书，向山东省济宁市中级人民法院申请再审，济宁中院于2018年3月28日作出（2018）鲁08民再11号民事裁定，撤销本院（2016）鲁0881民初2408号民事调解书、发回本院重审。本院于2018年6月12日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年7月13日、8月14日两次公开开庭审理了本案。原告长运公司法定代表人周长运及其委托诉讼代理人张兴旺、被告中联公司的委托诉讼代理人张志军、孔勇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长运公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付资产转让款4013534.90元；2、要求被告负担诉讼费用及其它费用。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求，1、要求被告支付资产转让款2814606.00元；2、要求按人民银行规定逾期付款罚息标准计算支付从2014年10月27日起至付清之日的逾期付款滞纳金；3、要求被告承担本案的诉讼费及其它费用。事实和理由：2012年10月份，原告与被告签订《资产转让协议》。根据协议约定，被告收购原告的资产，并向原告支付资产转让款。协议签订后，原告履行了协议约定的义务，但被告未按协议约定支付资产转让款，原告依法提起诉讼。被告中联公司辩称，原、被告在《资产转让协议》第十三条明确约定：“因本协议产生的或与本协议有关的任何争议，应通过各方诚意协商解决；协商不成的，任何一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按届时有效的仲裁规则在北京予以仲裁”，该仲裁条款明确且有效；《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的首次开庭是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括庭审程序中的各项活动”，曲阜市人民法院在办理（2016）鲁0881民初2408号案件时没有向被告送达民事诉状及开庭传票，仅是在法院诉调联动工作室进行了庭前调解，该案未进入开庭审理程序，被告从未放弃仲裁条款；本案开庭前，被告已经提交了《资产转让协议》，双方约定的仲裁条款排除了曲阜市人民法院对双方纠纷的管辖。综上，请求曲阜市人民法院依法审查双方的仲裁条款，依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月27日，原告长运公司与被告中联公司签订《资产转让协议》，由被告以32900000.00元的价格收购原告的公司资产，双方约定资产转让价款分四次付清，其中第二次的付款（即协议第3.4款第2项）约定为：在完成本协议第6条所述交接（以签署《资产交接协议》为准），原告将五辆违规套牌的楚天牌HJC5258GJB2搅拌车（发动机号为1610S218030、101007036617、101007036607、1610S215669、101007030157）过户至被告名下并将所有纳入收购范围的车辆的手续、备胎等全部补齐，且原告完成本协议第5.3款所述事项后三十个工作日内，被告向原告支付资产转让价款达到资产转让总价款的60%（含首期资产转让价款9870000.00元）。协议第5.3款约定为：对于原告在交接完成日之前签署且可以正常履行的混凝土供货合同，原则上由被告在交接完成后按原合同约定继续履行，双方需在交接基准日确定该等合同的交接范围，对纳入交接范围的混凝土供货合同，原告保证在交接基准日后二十个工作日协调合同对方与被告按原合同约定的条件重新签订混凝土供货合同。原告于2014年4月25日将上述五辆楚天牌搅拌车过户至被告名下，关于协议第3.4款第2项及5.3款约定的原告的其他义务，对于原告的履行状况，被告未提出异议。2016年7月29日，双方对账并经本院主持调解，双方达成协议，内容为：一、原、被告双方对欠款4013534.90元无异议；二、原告同意认购被告以抵账所得济宁宏兴房地产开发有限公司在泗水县开发的商业门头房一套，双方一致同意，由原告与济宁宏兴房地产开发有限公司签订《商品房买卖（预售）合同》，被告予以协助，房产价值价值为1760000.00元，折抵被告欠款；三、剩余欠款2253534.90元，由被告于2016年7月29日支付给原告银行承兑汇票650000.00元，并于同日由被告从法院所冻结的账户存款中转账1603534.90元至原告账户。案件受理费19454元、保全费5000元，由原告承担10000元，被告承担14454元。本院于同日作出（2016）鲁0881民初2408号民事调解书，后该调解协议的第二项因约定不明没有履行。另查明，原告因拖欠山东金山推工程机械有限公司（案外人，下称金山推公司）设备款2545896.00元，在山东省济南市历城区人民法院审理期间，双方于2013年9月13日达成《庭外调解协议》，内容为：…二、鉴于长运公司对中联公司享有债权，金山推公司同意长运公司以该债权支付设备款2545896.00元…四、如长运公司未于2013年9月19日之前一次性向金山推公司归还全部设备欠款2545896.00元，每逾期一日，长运公司应以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向金山推公司支付逾期付款违约金；同时还应向金山推公司支付自2011年6月5日起至2013年7月31日止期间的逾期付款违约金500000.00元及案件受理费27168.00元…。2013年9月13日，原告出具《委托书》，内容为“中联公司：长运公司向中联公司出具收据一份，编码为NO7002874，金额为2545896元。请中联公司凭此收据，将款项直接支付给金山推公司”。2014年11月18日，被告收到原告出具的上述《收据》，同月20日，被告收到金山推公司于2014年10月27日向被告开具的《收据》（编码2710434）原件壹张，金额2545896.00元。因被告未向金山推公司支付付款，历城区人民法院于2014年11月25日向被告发出（2014）历城执字第1320-1号《履行到期债务通知书》和《协助调查函》，之后，被告分别于2015年1月23日、2月16日、5月11日、2016年1月7日向历城区人民法院付款1000000.00元、100000.00元、300000.00元、2000502.00元，共计3400502.00元。原告长运公司以被告中联公司向历城区人民法院实际付款数额不当及本院（2016）鲁0881民初2408号民事调解书第二项因约定不明不能履行为由，向济宁中院申请再审，济宁中院认为该民事调解书认定事实不清，发回本院重审。本院认为，本案争议的主要焦点问题有，在诉讼程序上，原、被告双方的纠纷是否属于人民法院管辖的问题；在诉讼实体上，一是在本案中被告实际拖欠原告的资产转让款的欠款数额问题，二是被告向金山推公司多支付的、超过2545896.00元设备款部分的损失承担问题。关于程序上的争议，本院认为，双方虽然在《资产转让协议》中约定了有效的仲裁条款，但被告在原审及再审过程中均未以该条款为由主张人民法院对此纠纷无管辖权，且本案系经过上级人民法院再审后发回重审的案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十八条“…上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。”的规定，本院对该纠纷享有管辖权，故对被告关于双方纠纷不属于本院管辖的辩解主张，依法不予采信；关于实体上的第一个焦点问题，本院认为，双方在2016年7月29日对账时，是以被告向历城区人民法院付款3500502.00元为前提、计算出的欠款数额为4013534.90元，经本次庭审质证，事实上，被告向历城区人民法院付款总额实为3400502.00元，其间的差额100000.00元，被告并未支出，不能视为已向原告支付，因此，本院认为，被告实欠原告的资产转让款应为1860000.00元（计算方法为：被告在双方原对账欠款数额4013534.90元的基础上，履行完本院（2016）鲁0881民初2408号民事调解书第三项约定的2253534.90元的付款义务后尚欠1760000.00元+差额100000.00元）。关于实体上的第二个焦点问题，本院认为，原、被告双方在签订《资产转让协议》时，对转让款的支付约定了条件和期限，只有在付款条件成就时，双方才可以及时主张权利、如期履行义务，而原告在2013年9月13日与金山推公司签订《庭外调解协议》时，明知自己未履行楚天牌搅拌车的过户义务及第二次转让款的支付条件和期限，据此应当知道在被告处没有到期债权，其约定的向金山推公司付款的时间及方式明显不符合客观实际，缔约时存在过失，当然要构成对金山推公司的违约，对因此造成的违约损失，就原、被告双方来说，原告具有过错，何况原告及金山推公司分别出具的数额均为2545896.00元的收据于2014年11月中旬才到达被告处，被告在收到收据前没有支付等额的资产转让款符合交易习惯，但是，对于被告来说，按照其关于有无原告到期债权的主张，原告在2014年4月25日将楚天牌搅拌车过户至其名下后，既已享有第二次的到期债权，被告应该而未按约定在三十个工作日内积极沟通并将相应的款额支付给原告，构成对原告的违约，并导致原告对金山推公司的违约逐渐严重，尤其是在接到历城区人民法院的生效法律文书后未及时履行相关义务，拖延付款时间长达一年多，使原告对金山推公司的违约损失逐渐扩大，对此，被告应承担赔偿责任。总之，本院认为，被告通过历城区人民法院支付给金山推公司的案款3400502.00元，属于其支付给原告的资产转让款，除设备款2545896.00元外，多出的854606.00元，属于对金山推公司的违约损失，也属于原告的损失，因原、被告双方对该损失的最终形成均有责任，酌情应由双方均担为宜。关于原告主张的滞纳金问题，本院认为，在签订《资产转让协议》时，双方仅约定分四次支付资产转让款，没有约定具体的付款时间及滞纳金问题，原告在2016年7月29日原审时也没有该方面的主张，且直到本次诉讼确定了具体的欠款数额后，双方均未能举证证实被告应付实际欠款的具体时间，故原告的滞纳金请求，时间上应从本次诉讼立案之日起算，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算（逾期罚息利率规定为：一般在贷款基准利率的基础上上浮30%-50%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告曲阜中联混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告曲阜长运商品混凝土有限公司资产转让款1860000.00元及滞纳金（滞纳金以1860000.00元为基数，自2018年6月12日起至实际给付之日止，按2018年6月12日适用的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、上浮40%计算）；二、被告曲阜中联混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告曲阜长运商品混凝土有限公司损失427303.00元（854606.00元/2）；三、驳回原告曲阜长运商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29317元，由原告曲阜长运商品混凝土有限公司负担4219元，被告曲阜中联混凝土有限公司负担25098元，诉讼保全费5000元，由被告曲阜中联混凝土有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  刘洪利人民陪审员  王 领人民陪审员  王旭红二〇一八年九月二十日书 记 员  孔盛洁