山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3880号上诉人（原审原告、原审被告)：邵延安，男，1956年12月5日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：于长文，海阳开发法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审原告)：海阳市双城肉类食品有限公司，地址海阳市海园路81号。法定代表人：修建龙，经理。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海斌，山东息相通律师事务所律师。邵延安与海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城肉类公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。案现已审理终结。邵延安上诉请求：1、撤销（2017)鲁0687民初2515号民事判决，改判邵延安与双城肉类公司自2007年11月至2015年1月存在劳动关系；2、改判双城肉类公司补发2013年1月-2015年1月（22天）法定节假日工资差额2200元；3、本案诉讼费由双城肉类公司承担。事实与理由：一、原审法院判决邵延安与双城肉类公司劳动关系存续期间自2011年9月至2015年1月证据不足，适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。计算邵延安工作年限的举证责任在双城肉类公司，双城肉类公司应当提供自其成立至今的员工档案、考勤档案、财务档案等完整档案。为什么只认定邵延安自2011年9月才与双城肉类公司存在劳动关系？双城肉类公司系涉黑单位，为了逃避税收，账目不全，在双城肉类公司没有提供完整的公司档案的情况下，原审法院仅凭残缺不全的部分工资表，认定邵延安与双城肉类公司自2011年9月起存在劳动关系，依据不足，适用法律不当。2、双城肉类公司主要从事生猪屠宰、猪肉销售，每到节假日猪肉销量都会增加，邵延安都要加班，如果邵延安休息，那么节假日猪肉供应量会大幅下降，这与现实情况不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：（一)众所周知的事实；。(三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。依据上述规定及人们日常生活经验能够推定邵延安节假日是工作的，邵延安对其节假日加班的事实无需举证，而且，根据原审法院调取工资表中工资金额推算，双城肉类公司也没有发放节假日加班工资。原审法院以邵延安不能就加班事实进行举证，驳回邵延安的诉讼请求是错误的。双城肉类公司辩称，邵延安与双城肉类公司不存在劳动关系，邵延安在公司是小时工，工作时间应当以一审法院调取的公司工资表为准。双城肉类公司不存在没有发放加班工资的问题，邵延安也无证据证明其存在加班的情况。请求驳回邵延安的上诉请求。双城肉类公司上诉请求：依法撤销海阳市人民法院作出的(2017)鲁0687民初2515号民事判决书第一项和第三项，改判双城肉类公司与邵延安之间不存在劳动关系。事实与理由：本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双城肉类公司与邵延安之间并非是劳动关系。双城肉类公司与邵延安签订了非全日制用工协议，该协议是双方的真实意思表示，邵延安没有提供任何证据证明其是受胁迫、欺诈而签订的。故该协议合法有效。且邵延安每日工作不超过三个小时，完全和非全日用工的特征相互符合，也和双方签订的协议相互一致。原审法院认定双方存在劳动关系是错误的，请求二审法院改判双方不存在劳动关系。邵延安辩称，双城肉类公司的上诉理由不成立。因公司的规定违背劳动法第六十八条规定，公司所称小时工是不存在的，因公司是按月发放工资，请求驳回公司的上诉请求。邵延安向一审法院起诉请求：1、确认双方自2007年11月至2015年1月存续劳动关系；2、双城肉类公司为其补缴2007年11月至2015年1月的社会保险；3、双城肉类公司补发2013年1月至2015年1月的节假日加班工资11500元。诉讼中，邵延安变更第二项诉讼请求为要求双城肉类公司返还其2007年11月至2015年1月垫付的社保费用63887.23元。一审法院认定事实如下：邵延安称自2007年11月到双城肉类公司处从事屠宰、拉猪、送肉工作，至2015年1月被双城肉类公司无故辞退，至今未办理解除劳动关系手续，其于2016年12月份办理退休手续。双方因劳动关系的存续期间、节假日加班工资产生争议，邵延安作为申请人，以双城肉类公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2007年11月至2015年1月存在劳动关系，并补缴期间的社会保险；补发其2014年至2015年的节假日加班工资11500元。2017年6月12日该劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字（2016）第330号裁决书，裁决：1、双方自2007年11月至2015年1月期间存续劳动关系；2、驳回邵延安要求补缴社会保险以及要求支付节假日加班工资的请求。双方均不服裁决，邵延安于2017年7月6日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初2515号，双城肉类公司于2017年7月14日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初2593号。双城肉类公司诉称，邵延安从未在双城肉类公司上班，因为公司的所有材料(包括工资表、员工名册等)都在海阳市公安局处，故根本无法认定双方存在劳动关系，海阳市劳动人事争议仲裁委员会仅依据邵延安的口头陈述就认定双方存在劳动关系，于法无据，故诉至法院，请求依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院决定对二案合并审理。庭审中，邵延安称其在公司的工作时间为每天早上二点半至中午十二点左右，月工资为1500元，提供2016年12月28日核发的退休证，上面载明退休时申报单位为海阳市公共就业（人才）服务中心，提供1994年1月至2012年12月山东省社会保险费专用收款票据2张，称因双城肉类公司未为其缴纳社会保险，自己不得已挂档自行缴纳。双城肉类公司对邵延安提供的证据原件无异议，对复印件不予认可，但辩解从证据上可以看出邵延安系挂档缴纳社会保险，且自1994年挂档缴纳，而双城肉类公司成立于2004年12月20日，因此双方不存在劳动关系；对于邵延安陈述的工作时间及工资，要求其提供证据。邵延安称所有证据都在公司。一审法院调取公安查封的双城肉类公司的相关材料及自2005年1月至2013年12月的财务账，工资表自2011年10月至2012年7月、2013年12月份有邵延安的名字，工资结算周期一直为一个月，按天计酬；员工概况中载明邵延安的入厂时间为2008年5月1日。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工，提供2017年2月9日至2017年2月10日监控录像，证实公司正常的工作流程和工作时间，屠宰、扒皮、过磅、送肉等工作每天不超过3小时。邵延安称其要求确认的是2007年11月至2015年1月的劳动关系，公司提供的监控录像是2017年的，且为自己剪辑，无法证明邵延安的上下班时间。邵延安称公司常年没有节假日，主张每年的节假日为115天，自2013年1月至2015年1月的节假日工资应为1500元/月÷30日×115天×2=11500元。对于具体加班事实，邵延安未提供相应的证据。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，邵延安是具有完全民事行为能力的个人，双方具备劳动法律关系主体资格。根据一审法院调取的工资表中有邵延安的名字，即邵延安系双城肉类公司的职工。虽然员工概况中载明邵延安入厂时间为2008年5月1日，但工资表自2011年10月才有邵延安工资发放的记录，即工资表的记录表明自2011年9月邵延安才有劳动报酬，才付出劳动，因此，应认定双方建立劳动关系的时间为2011年9月。邵延安主张其工作至2015年1月份离职，且工资表记录表明双城肉类公司于2013年12月份仍为邵延安发放工资。2014年及其以后的工资表均保留在双城肉类公司。作为用人单位，应该建立完整的考勤表、工资档案、职工名册等，但双城肉类工资在劳动仲裁阶段及诉讼阶段均不能提供2014年及其以后的相关证据，应当承担对其不利的法律后果。本案中，双城肉类公司不能举证双方何时终止劳动关系，应承担对其不利的法律后果。因此，一审法院认定双方自2011年9月至2015年1月存在劳动关系。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，其抗辩证据不足，不予采信。关于节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，邵延安不能就加班事实进行举证，一审法院调取的工资表中也无法确认邵延安在节假日加班的事实，故对其主张的节假日加班费不予支持。关于邵延安垫付的保险费用63887.23元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，邵延安的该诉讼请求是其增加的独立的请求，应当先申请劳动仲裁，一审法院不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决：一、邵延安与海阳市双城肉类食品有限公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间自2011年9月至2015年1月；二、驳回邵延安的其他诉讼请求；三、驳回海阳市双城肉类食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市双城肉类食品有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争执焦点有二，一是邵延安与双城肉类公司劳动关系的存续期间的确定；二是邵延安主张加班费应否支持。针对焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。劳社部发【2005】12号文第二条规定，“职工花名册及工资支付凭证由用人单位负举证责任”。本案根据一审法院调取的工资表及双城肉类公司提供的协议书，可以认定邵延安系双城肉类公司的职工。根据上述法律规定，双城肉类公司应对其与邵延安劳动关系存续期间承担举证责任。经一审法院到公安部门核查，双城肉类公司并无完整的职工名册及工资支付凭证。因此，双城肉类公司应对此承担举证不能的法律后果。应认定邵延安自2007年11月至2015年1月与双城肉类公司存在劳动关系。一审法院仅依据双城肉类公司不完整的工资表确定邵延安与双城肉类公司劳动关系存续期间不当，应予纠正。针对焦点二，根据《最高人民法院》第九条的规定，邵延安不能就其存在加班的事实进行举证，对其加班费的请求不应支持。综上所述，邵延安有关确认劳动关系存续期间的上诉请求成立，予以支持。有关加班费的上诉请求不成立，应予驳回。双城肉类公司的上诉请求，不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院(2017)鲁0687民初2515号民事判决第二、三项；二、撤销海阳市人民法院(2017)鲁0687民初2515号民事判决第一项；三、上诉人邵延安与上诉人海阳市双城肉类食品有限公司自2007年11月至2015年1月存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由上诉人邵延安负担10元，上诉人海阳市双城肉类食品有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月十三日书记员  于 杨