重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第7281号上诉人（原审被告）：重庆中飞商贸有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路82号（平街层）。法定代表人：戴勇，该公司董事长。委托代理人：冯惊雷，该司员工。委托代理人：欧超，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区建新南路1号18－9－2号。负责人：李泽林，该公司总经理。委托代理人：张波，重庆彰义律师事务所律师。委托代理人：吕立，重庆彰义律师事务所律师。原审被告：重庆市高迪装饰设计有限公司，住所地重庆市北部新区留云路53号。法定代表人：代军，该公司董事长。委托代理人：徐明川。上诉人重庆中飞商贸有限公司（以下简称中飞公司）与被上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司（以下简称瑞祥重庆分公司）、原审被告重庆市高迪装饰设计有限公司（以下简称高迪公司）装饰装修合同纠纷一案，重庆市江北人民法院于2014年6月26日作出（2013）江法民初字第02529号民事判决。中飞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬（主审）、赖生友、代理审判员乔艳共同组成合议庭审理了本案，上诉人中飞公司的委托代理人欧超，被上诉人瑞祥重庆分公司的委托代理人吕立，原审被告高迪公司的委托代理人徐明川参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年4月12日，高迪公司（以下称“甲方”）与瑞祥重庆分公司（以下称“乙方”）签订《协议书》，主要约定如下：一、甲方同意乙方以甲方的名义与重庆中飞商贸有限公司北滨路商场（以下简称中飞公司北滨路商场）签订《装饰工程人工承包合同》，并凭协议书由唐敏作为委托代理人签署该合同，不得从事其他任何事务。二、乙方为《装饰工程人工承包合同》的实际承包方，自主经营，独立核算，自负盈亏，自行完成承包任务，全面履行约定的义务，并由乙方收取所有工程款项。中飞公司北滨路商场支付给甲方的该合同项目的所有费用或支票的账户名必须为乙方，乙方支付甲方开具该合同的所有发票费用，乙方承担该合同履行过程中引起的所有债权债务，承担施工过程中人员安全和财产损失的所有责任。三、履行合同过程中，如发生争议导致甲方对中飞公司北滨路商场或其他第三人承担民事责任，则乙方应全部赔付甲方由此支付的所有费用和损失（包括诉讼费、律师费等）。2012年4月13日，中飞公司北滨路商场（以下称“甲方”）与高迪公司（以下称“乙方”）签订《装饰工程人工承包合同》，该合同主要约定：工程名称和地点为重庆市江北区北滨一路368号的中飞公司北滨路商场重庆海宁皮革城一楼装饰修复改造项目。工程价款及付款方式：1、工程计价方式为按间计算，人工费单价为4500元／间（包括通道等公共区域施工费用），以最终实际完成的总开间数作为计算工程总价款的数量依据，初步估计合同总价款为300000元，此价款包含开间及周边按工程施工范围内（包含公共通道等公共区域施工）项目的所有人工费，最终结算的人工费单价不超过约定的5%，否则超过部分不予支付。2、工程付款根据工程进度及质量情况分期付款，第一次付款，拆除完场地内全部开间后，支付工程合同总价款的10%；第二次付款，工程开间隔墙完成，甲方现场负责人签字确认后，3日内支付工程合同总价款的40%；第三次付款，待水电放线、公区吊顶完成，甲方现场负责人签字确认后，3日内支付工程合同总价款的25%；第四次付款，待工程竣工经双方验收合格后，10个工作日内付给工程合同总价款的20%；余工程合同总价款的5%作为质量保修金，待保修金期满后无质量问题的，甲方无息一次付清。如甲方无故不退还该质量保修金，按日支付质量保证金5‰的违约金。3、甲方每次付款，乙方应开具相应发票，否则从下期应付款中扣除相应税费。工程结算：本项目为人工单价包干，工程完工后按实际工程量结算，现场所有签证资料在该项工程工作完成2天内，由甲方现场相关两个以上管理人员办理签字认可手续，经现场项目经理认可，并经甲方相关部门审核认定后，进入人工费结算。合同解除：1、乙方未按约定时间完工，超过约定时间7日或乙方不按照要求及施工图纸施工或材料、工程质量严重不符合法律法规规定及合同约定，经甲方要求拒不整改的，或者有本合同其他条款约定情形的，甲方有权单方解除合同，并可要求乙方承担相应损失。2、施工过程中，甲方如发现乙方三次质量不合格，有权单方解除合同，并要求乙方在2日内退出施工现场，若延迟退出现场，按每天20000元向甲方支付违约金，甲方也可选择在合同约定的退出日期届满后，自行收回施工现场，乙方遗留施工现场的物资视为乙方放弃所有权的丢弃物，甲方有权处理，费用由乙方负担。3、如因本施工场地产权方（重庆金源时代购物广场有限公司）原因，导致本合同无法继续履行的，甲方有权解除合同，且不承担任何责任。4、乙方不能按施工进度表（在施工图纸双方共同确认后2日内由乙方提供给甲方）施工，甲方有权将本合同部分施工工作交由第三方完成，交由第三方完成的工作视为合同的部分解除，双方就解除部分互不承担责任。5、甲方按约定单方解除合同的，本合同自甲方解除合同通知书送达乙方时解除。违约责任：非因乙方原因甲方逾期付款的，每逾期1日，按照应付款金额的5‰向乙方支付违约金。其他：施工图纸应在施工前双方共同确认。该合同中，高迪公司签字的委托代理人为唐敏。2012年6月11日，中飞公司北滨路商场通过高迪公司账户支付瑞祥重庆分公司人工费23300元。2012年6月14日，瑞祥重庆分公司在施工的过程中发生工人触电事故。6月21日，中飞公司北滨路商场以高迪公司的名义，向瑞祥重庆分公司发送《解除合同通知书》，该通知书主要载明：瑞祥重庆分公司员工发生事故，触电身亡。瑞祥重庆分公司却在6月15日将施工现场所有施工工具强行取走，隐匿漏电物证，阻碍查明真相，以此行为表明拒绝履行合同和施工工作。瑞祥重庆分公司不积极履行工伤赔偿，导致员工家属严重影响办公秩序。中飞公司北滨路商场已经于6月18日解除了与高迪公司的施工合同，高迪公司与瑞祥重庆分公司的《协议书》立即解除，瑞祥重庆分公司应承担2000000元左右的损失费用。2012年6月29日，中飞公司北滨路商场以高迪公司的名义，向瑞祥重庆分公司邮寄《通知》，要求瑞祥重庆分公司于7月3日前组织人员到施工现场确认前期施工工程量，逾期不到场，后果自负。瑞祥重庆分公司签收该通知。2012年7月9日，中飞公司北滨路商场将涉诉工程另行发包给重庆双鼎装饰工程有限公司进行施工，现该工程已竣工结算。另查明，北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）的资质等级为：建筑装饰装修工程设计与施工二级。承包业务范围为：可从事各类建设工程中的建筑装饰装修项目的咨询、设计、施工和设计与施工一体化工程，还可承担相应工程的总承包、项目管理等业务（建筑幕墙工程除外）；可承担单项合同额不高于12000000元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）。一审庭审中，瑞祥重庆分公司申请对重庆市江北区北滨一路368号的中飞公司北滨路商场重庆海宁皮革城一楼装饰修复改造项目完成的工程量和对应的工程款进行司法鉴定。经一审法院委托鉴定后，重庆同诚天行造价咨询有限公司发函退回鉴定，主要理由：双方均无法提供施工图纸，瑞祥重庆分公司退场后，中飞公司北滨路商场将该工程另行发包给重庆双鼎装饰工程有限公司继续施工，导致无法鉴定已完成的工程量以及相对应的工程造价。一审法院在瑞祥重庆分公司的申请下，另行委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。重庆市渝咨工程造价咨询有限公司发函退回鉴定，主要理由：双方均没有提供施工图设计等资料，瑞祥重庆分公司退场后，中飞公司北滨路商场将该工程另行发包给重庆双鼎装饰工程有限公司继续施工，工程已完工，导致无法确定已完成的工程量以及相对应的工程造价。瑞祥重庆分公司质证称，真实性无异议，但施工图纸应该由高迪公司、中飞公司提供。高迪公司、中飞公司质证称，对真实性无异议。一审庭审中，瑞祥重庆分公司申请证人罗某出庭作证，罗某出庭作证称，罗某是瑞祥重庆分公司的木工，在涉诉工程中做工，涉诉工程内容包括拆除吊顶、隔墙、玻璃、家具、线路，之后新建并安装隔墙、玻璃基层，共计安装了七八十间左右，基本完成，后来工程发生事故，中飞公司北滨路商场不让继续施工。瑞祥重庆分公司申请证人安某甲出庭作证，安某甲出庭作证称，安某甲是瑞祥重庆分公司的现场协助管理人员，涉诉工程内容包括拆除吊顶、玻璃、隔间、电线、墙壁，之后新建并安装隔墙、门楣制作、玻璃基层、过道修复，拆除工作全部完成，只有两三个门楣未作，过道修复和电表安装未作，其他全部完成，共计施工了工程量80%。后来工程发生事故，没有继续施工，安某甲参与了工程的测量，工程记录本是安某甲作的现场记录。瑞祥重庆分公司申请证人安某乙出庭作证，安某乙出庭作证称，安某乙是瑞祥重庆分公司的工长，涉诉工程内容包括拆除吊顶、墙壁、家具附着物、玻璃，共计拆除一百二十多间，之后新建并安装隔墙、门楣、板面夹层。后来工程发生事故，没有继续施工，安某甲、安某乙、熊某参与了工程的测量，工程记录本是安某甲作了现场记录。瑞祥重庆分公司申请证人熊某出庭作证，熊某出庭作证称，熊某是瑞祥重庆分公司的工程监理，拆除工作已全部完成，总工程完成70%到80%。后来工程发生事故，没有继续施工，安某甲、熊某参与了工程的测量，安某甲作了现场记录。针对以上证人证言，瑞祥重庆分公司质证称，证人证明了工程没有完工是中飞公司强行解除施工合同，工程共计完成了80%。高迪公司质证称，证人均是瑞祥重庆分公司职工，证人并未证明具体的工程量，且对工程量的陈述矛盾，不应采信。瑞祥重庆分公司一审诉称：瑞祥重庆分公司以高迪公司的名义从中飞公司处承包了位于重庆市江北区北滨一路368号的重庆海宁皮革城一楼装饰修复改造项目的人工劳务，三方分别签订《协议书》、《装饰工程人工承包合同》。其中《装饰工程人工承包合同》约定工程总价为300000元，每逾期一日，按应付款金额的5‰支付违约金。2012年5月初，瑞祥重庆分公司进场施工，完成了总工程的80%，已收到工程进度款20000元，中飞公司还应支付250000元。2012年6月21日，中飞公司强行解除合同，拒绝办理结算。中飞公司要求确认工程量，瑞祥重庆分公司前去确认，但中飞公司拒绝盖章。瑞祥重庆分公司与中飞公司之间的合同合法有效，瑞祥重庆分公司要求判决：1、高迪公司、中飞公司连带支付瑞祥重庆分公司工程款250000元及违约金（以250000元为基数，从2012年6月29日起至付清之日止，按每日5‰计算）；2、高迪公司、中飞公司连带承担诉讼费。中飞公司一审辩称：瑞祥重庆分公司挂靠高迪公司与中飞公司签订合同，中飞公司将工程发包给高迪公司，但高迪公司没有承包劳务资质，双方签订的合同无效。瑞祥重庆分公司进行了部分施工，中飞公司已经支付相应工程量的工程款23300元。瑞祥重庆分公司没有继续施工，中飞公司将工程大部分交由重庆双鼎装饰工程有限公司施工并支付255500元，现该工程已经结算，中飞公司不应再付款。高迪公司辩称，答辩意见同中飞公司。一审法院认为，关于合同效力问题：《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中飞公司北滨路商场系中飞公司下设分支机构，不具有独立法人资格，其民事责任应由中飞公司承担。瑞祥重庆分公司是瑞祥公司的分公司，其资质等级、承包业务范围同瑞祥公司，瑞祥公司具备建筑装饰装修工程设计与施工二级资质，其中包括相应的劳务施工资质，瑞祥重庆分公司当然具备相应的劳务施工资质。瑞祥重庆分公司是涉诉工程的实际施工方，中飞公司北滨路商场是发包方，瑞祥重庆分公司以高迪公司的名义与中飞公司北滨路商场签订的《装饰工程人工承包合同》，是双方当事人的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，一审法院认为《装饰工程人工承包合同》的相对方为中飞公司北滨路商场和瑞祥重庆分公司。中飞公司、高迪公司并未举证证明合同存在无效的情形，一审法院对其认为合同无效的辩解不予采纳。关于合同解除问题：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方应当按照《装饰工程人工承包合同》履行义务，2012年6月21日，中飞公司北滨路商场以高迪公司的名义，向瑞祥重庆分公司发送《解除合同通知书》，中飞公司北滨路商场以瑞祥重庆分公司拒不履行工伤赔偿责任为由单方解除《装饰工程人工承包合同》，不符合双方的约定，系违约行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，瑞祥重庆分公司认可收到《解除合同通知书》，但直到2013年3月才提起诉讼，故，一审法院认为双方之间的《装饰工程人工承包合同》已经解除。关于工程款问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，瑞祥重庆分公司并未举证证明其已施工的工程量及相应的工程造价，至于工程量和工程造价无法鉴定的原因在于双方均没有提供施工图纸及中飞公司北滨路商场将工程另行发包。关于提供施工图纸的问题，中飞公司北滨路商场与瑞祥重庆分公司在《装饰工程人工承包合同》第十二条中约定，“施工图纸双方共同确认后2日内由乙方提供给甲方”，第十四条约定，“施工图纸应在施工前双方共同确认”。由此可见，对于本案中已经施工的工程，双方对无法提供施工图纸均有责任。关于中飞公司北滨路商场的另行发包问题，中飞公司北滨路商场违反合同约定，单方解除双方的合同关系，并将工程另行发包给第三方施工，导致已经施工的工程量无法确认，虽然2012年6月29日，中飞公司北滨路商场向瑞祥重庆分公司邮寄《通知》，要求双方于2012年7月3日到施工现场确认工程量，且瑞祥重庆分公司并未举证证明曾经前去配合确认工程量，但是要求确认工程量是中飞公司北滨路商场的单方行为，且中飞公司北滨路商场违约在先，故，一审法院认为工程量无法得到鉴定的主要原因在于中飞公司北滨路商场。由于中飞公司北滨路商场单方解除行为导致工程量无法确认，应当承担违约责任，瑞祥重庆分公司并未举证证明已完成工程量，其申请出庭作证的证人对已完工程量有“基本完成”、“完成80%”、“完成70%-80%”的陈述，一审法院采纳对瑞祥重庆分公司自己不利的证人证言，认定已完成工程量为70%，中飞公司北滨路商场应支付瑞祥重庆分公司工程款186700元（300000元×70%-23300元），超过部分，一审法院不予支持。关于违约金问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。中飞公司北滨路商场对解除合同存在违约行为，瑞祥重庆分公司怠于行使权利，致使违约损失扩大，双方对违约损失均应承担责任。故，一审法院对瑞祥重庆分公司诉求的违约金不予支持。关于连带责任问题：《装饰工程人工承包合同》的相对方为中飞公司北滨路商场和瑞祥重庆分公司，瑞祥重庆分公司要求高迪公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：“一、重庆中飞商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司工程款186700元。二、驳回北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2525元，由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司负担639元，重庆中飞商贸有限公司负担1886元。重庆中飞商贸有限公司负担的受理费已由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司向一审法院缴纳，其于履行上述义务时一并给付北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司。”中飞公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由如下：1、一审判决关于《装饰工程人工承包合同》的相对方为中飞公司北滨路商场和瑞祥重庆分公司认定错误。合同双方应是中飞公司北滨路商场和高迪公司。2、一审判决关于瑞祥重庆分公司已经完成的工程量认定错误。（1）瑞祥重庆分公司的法律地位是实际施工人，不是合同的一方，中飞公司北滨路商场和瑞祥重庆分公司不存在合同关系，不存在承担单方解除合同承担责任的问题；且中飞公司北滨路商场于2012年6月29日通知瑞祥重庆分公司于2012年7月3日到施工现场确认工程量，瑞祥重庆分公司未予配合，其责任应由瑞祥重庆分公司承担。（2）已完工程量的证明责任在瑞祥重庆分公司，其举示的证人证言内容对已完工程量采用的是猜测、推断的语言，且证人系瑞祥重庆分公司员工，与本案具有利害关系，不能作为认定工程量的依据，对工程量的认定只能通过司法鉴定来确定，故瑞祥重庆分公司未完成举证义务。（3）一审法院认定了中飞公司将剩余工程交重庆双鼎装饰工程有限公司施工并已竣工结算的事实，却未采纳中飞公司与该公司签订的合同证明的工程量，中飞公司与该公司之间的合同和支付凭证可以充分证明瑞祥重庆分公司不可能完成了其诉称的工程量。被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明：高迪公司系建筑装饰装修工程专业承包三级资质企业。瑞祥公司系建筑装饰装修工程设计与施工二级资质企业。瑞祥重庆分公司经营范围包括为其所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为：案涉工程即重庆市江北区北滨一路368号中飞公司北滨路商场重庆海宁皮革城一楼装饰修复改造项目的承包合同虽由瑞祥重庆分公司借用高迪公司名义与中飞公司签订，但因各方当事人对此明知，且瑞祥重庆分公司本身具备相应资质，故2012年4月13日中飞公司北滨路商场（以下称“甲方”）与高迪公司（以下称“乙方”）签订的《装饰工程人工承包合同》实际合同相对方应为中飞公司与瑞祥重庆分公司，且合法有效。因该合同的解除系中飞公司提出，而本案中中飞公司并无充分证据证明其解除行为符合合同约定或者法律规定，故该行为系单方违法解除行为。在此前提下，尽管中飞公司通知了瑞祥重庆分公司到场确认已完工程量，但中飞公司在瑞祥重庆分公司未到场、双方未确认已完工程量的情况下单方将案涉工程另行发包，导致瑞祥重庆分公司已完工程量无法确认，一审认定其对此应当承担主要责任即案涉工程量无法查实、案涉工程价款也无法通过鉴定准确界定的不利后果应由中飞公司承担并无不当。一审根据证人证言确认了中飞公司的部分自认内容，对中飞公司有利，瑞祥重庆分公司对此也未提出异议，本院对此予以维持。至于中飞公司将案涉工程另行发包于案外人重庆双鼎装饰工程有限公司一事，因系另一合同关系，无论履行情况如何，并不必然表明重庆双鼎装饰工程有限公司履行部分即为瑞祥重庆分公司应履行而未履行的合同内容，故中飞公司以重庆双鼎装饰工程有限公司的履行情况证明瑞祥重庆分公司的已完工程量的理由不能成立。综上，中飞公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人重庆中飞商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 敬审 判 员  赖生友代理审判员  乔 艳二〇一五年五月十二日书 记 员  陈嬿西