河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民再665号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)刘文中，男。汉族,1969年2月4日出生,住河南省平舆县。委托诉讼代理人：刘兰天，河南安澜律师事务所律师，代理权限：特别授权。被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)平舆金盛建材有限公司。住所地：平舆县李屯镇大许村委大张村(驻新公路南侧)。法定代表人:马素荣,该公司经理。委托诉讼代理人:郭经伟，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：常琳，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。代理权限：一般代理。再审申请人刘文中因与被申请人平舆金盛建材有限公司(以下简称金盛公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省驻马店市中级人民法院(2017)豫17民终2534号民事判决,向本院申请再审。本院于2018年3月30日作出（2018）豫民申684号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘文中及其诉讼代理人刘兰天、被申请人金盛公司及其诉讼代理人郭经伟、常琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文中申请再审称：1、审理案件需要的主要证据,刘文中因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集。2、原判决认定事实的主要证据未经质证,原判认定事实没有证据支持，没有支持刘文中请求的农民工劳务费、吊机使用费和传感器费、压路机费、多写的2.5万元、水电费等及逾期支付工程款的利息,诉讼费承担判决错误。3、工程已交工,金盛公司认可后已营运开业,判决刘文中承担维修加固费121992.44元错误。请求：1、撤销驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终2534号民事判决和平舆县人民法院（2016）豫1723民初2879号民事判决。2、改判金盛公司向刘文中支付工程款504265.4元。3、刘文中的工程款利息、诉讼费、鉴定费用由金盛公司承担。4、驳回金盛公司要求刘文中承担其维修加固费用121992.44元的诉求。金盛公司辩称，1、刘文中是包工包料,刘文中主张压路机费、水电费、吊机费、多写2.5万元等费用无依据。2、刘文中要求付工程款504265.40元无依据。3、本案系刘文中违约所致，根据合同约定,刘文中应支付金盛公司违约金5万元。3、原审法院判决金盛公司承担因刘文中承建工程质量问题造成的加固维修费121992.44元无依据,该部分费用应由刘文中全部承担。4、证人是刘文中的员工，所述内容不客观，刘文中要求支付劳务费无依据。刘文中向平舆县人民法院起诉请求：判令金盛公司付清下欠工程款411966.86元及利息，本案诉讼费由金盛公司承担。金盛公司向一审法院反诉请求：刘文中支付因工程质量不合格需要加固修复费用243984.86元、违约金50000元、工程逾期罚款272500元。反诉费、鉴定费由刘文中承担。平舆县人民法院作出（2015）平民初字第01640号民事判决。刘文中与金盛公司均不服，分别提起上诉。驻马店市中级人民法院作出（2016）豫17民终2028号民事裁定，撤销（2015）平民初字第01640号民事判决，发回平舆县人民法院重审。平舆县人民法院重新审理了本案，作出（2016）豫1723民初2879号民事判决。平舆县人民法院重审查明：2014年8月18日，金盛公司（甲方）与刘文中（乙方）签订《建筑工程承包合同》一份，主要内容为：1、工程结构：混凝土结构（商混地基）。2、承包方式：乙方对本合同全部工程实行包工包料。3、首次结算按合同金额的50%，余款甲乙双方商议解决。4、工程质量：乙方施工质量不符合要求，达不到合格标准，一切返工费用及损失皆由乙方承担，同时承担违约责任；甲方向乙方提供图纸一套，必须按照图纸施工，乙方无权变更设计，须变更设计时必须有甲方书面变更及设计部门变更书，乙方私自变更视为违约，造成损失由乙方承担；对每道工序该检验的，乙方提前通知甲方及监理组织人员验收，隐检部分必须经甲方和质检部门检验合格并书面认可后，方可进行下道工序施工；甲方技术人员及监理人员有权对工程原材料、砂浆配比进行检查、复核，乙方的原材料必须向甲方提供合格证后，方可进行施工；乙方必须配合甲方监理施工质量。5、工期25天，自2014年8月21日至2014年9月16日竣工，遇不可抗力原因造成停工，经甲方同意可顺延工期。6、违约责任：在合同履行过程中，违约方须向对方支付违约金5万元；逾期交工，每超一天罚款乙方500元给甲方，或甲方从工程款中扣除。刘文中庭审中认可在签订合同时，王占启夫妇向其解释胡冰（系股东）为经理。金盛公司对该合同上未加盖公司印章解释为筹建时尚未有公章。合同签订后，刘文中于次日进行了施工。在履行该合同过程中，双方口头约定金盛公司厂区内的部分其他工程由刘文中进行施工。双方对工程的期限、造价、工程量等内容并且约定明确。刘文中共计向金盛公司出具六张收条共计收款348000元。刘文中提供刘强的账号明细证明通过该账号共计接受金盛公司汇款或者银行承兑共计157000元。刘文中称该费用全部包含在其出具的收条内。金盛公司称仅其中的30000元包含在收条内。金盛公司在第一次诉讼中并未提及127000元不包含在348000元内。因双方并未对工程的造价及工程量明确约定，并且双方发生争议后没有取得一致意见，经驻马店市中信工程造价咨询有限公司鉴定工程造价为721878.54元，并注明洗车槽、院内砼地坪、地磅底座用商品砼已经扣除；金盛公司代付的压路机费用5000元已经扣除，鉴定费9000元。河南省水利基本建设工程质量检测中心站对该工程进行质量检验，鉴定结论:（1）部分工程未按图纸施工…。（2）部分工程未按合同约定施工。骨料仓墙体、储水池、地坑四周挡墙工程结构未按合同约定（混凝土结构）施工。（3）…。驻马店市正泰工程管理有限公司对工程维修加固造价进行鉴定，造价为243984.87元；其中包括砖混结构改为混凝土结构共计76674.99元。两次鉴定费18000元。该工程目前金盛公司已经实际使用。刘文中称系验收合格后使用，不存在质量问题，金盛公司称是试运营。金盛公司称刘文中共计赊购其混凝土价值15838.6元，应当充抵工程款。刘文中仅认可其签名与其子签名的共计价款5883元，金盛公司提供的其没有签名的出货单，不予认可。金盛公司提供其代为支付压路机款收据4000元，应当充抵工程款，刘文中称在工程造价中已经扣除，不应当另行扣除。金盛公司提供郭国立出具的16590元收条应当充抵工程款，刘文中称该款与其没有关系，不应当充抵工程款。金盛公司称因工程存在质量问题，导致安装设备时多支付5000元，应当充抵工程款。原被告双方在本次庭审中按照要求均向原审法院提交自己认可的双方工程的账目。刘文中称尚有部分工程没有在造价鉴定书范围内，该部分工程款项应当由金盛公司支付。金盛公司提供的账目清单上存在部分支付给刘文中的款项刘文中没有出具收条，存在金盛公司为刘文中垫付的费用，刘文中没有出具手续，应当充抵工程款。河南省平舆县人民法院认为，胡冰作为金盛公司的股东，在为该公司的成立筹建时，与刘文中签订了《建筑工程承包合同》。签订合同时，刘文中已经知道胡冰系金盛公司的股东，虽然该合同上未加盖公司印章，胡冰签订合同的行为系职务行为。同时，双方签订合同后，按照合同约定进行了履行，并且双方在履行合同过程中对合同的内容进行了变更，可认定合同对双方均具有约束力。双方对工程量及造价没有明确约定，并且未能达成一致意见；该工程造价经过鉴定为721878.54元，应认定金盛公司应当支付的工程款为721878.54元。刘文中称尚有部分工程或款项在工程造价鉴定书之外，金盛公司应当支付，因是否存在工程和款项，即使存在造价为多少，本案无法查明和认定，本案不宜作出处理，刘文中可另行主张权利。关于金盛公司已经支付的工程款应当依据刘文中出具的收条为准，共计348000元。金盛公司垫付的压路机款在工程造价中已经扣除，不应当充抵工程款。金盛公司称支付给郭国立的费用属于工程款，刘文中不予认可，金盛公司没有证据证明该款属于支付给原刘文中的工程款，公司可另行主张权利。因双方约定的工程系包工包料，吊机费用属于工程款的范畴，故金盛公司出具的关于吊机费用的收条，应当认定为工程款。关于127000元的汇款是否在收条之内的问题，原审法院认为应当在收条之内。金盛公司称刘文中赊欠水泥欠款15838.6元，刘文中仅认可有签名的价款共计5883元，并同意充抵工程款，故原审法院认可刘文中赊欠5883元用于充抵工程款。因本案系处理工程合同纠纷，其余的部分是否为刘文中所赊欠属于双方买卖合同纠纷，本案不宜作出处理，金盛公司可另行主张权利。综上金盛公司应支付刘文中工程款367995.54元(721878.54元-348000元-5883元)；金盛公司提供的账目中载明其垫付的存在其他项目以及存在其他经济往来，应当充抵工程款，因本案处理的系工程合同案件，本案不宜对其他经济往来作出处理，金盛公司可另行主张权利。本案中的工程虽已经投入使用，但经鉴定存在质量问题，加固维修需要一定的费用，刘文中在施工中存在过错，应当承担责任。关于金盛公司未按照图纸要求，将墙体有混凝结构改为砖混结构，金盛公司同意并接受，其存在一定的过错，该部分的损失共计76674.99元，考虑金盛公司的过错，原审法院认为金盛公司自身应当承担38337.5元（76674.99元×50%）为宜；因工程质量问题及改变结构问题，刘文中应当赔偿金盛公司205557.37元(243894.87元-38337.5元)。双方在履行合同过程中对合同进行了变更，合同工期并未明确约定，金盛公司称刘文中延期交工承担罚金，没有法律和事实依据，不予认可。双方在履行合同过程中，均存在违约行为，双方互不支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第六条第三款之规定，作出（2016）豫1723民初2879号民事判决：一、金盛公司于本判决书生效后十日内支付给刘文中下欠工程款367995.54元；二、刘文中于本判决书生效后十日内赔偿金盛公司加固维修费用205557.37元；三、驳回刘文中及金盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8213元，由刘文中承担2213元，金盛公司承担6000元，造价鉴定费9000元由刘文中承担；反诉案件受理费4732元，由刘文中承担3305元，由金盛公司承担1427元。质量及加固修复鉴定费18000元由金盛公司承担。刘文中不服，向驻马店市中级人民法院上诉：请求撤销原判，依法改判金盛公司支付工程款504265.54元及利息；驳回金盛公司的反诉请求；金盛公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费用。金盛公司不服，向驻马店市中级人民法院上诉：请求撤销原判，依法改判刘文中支付金盛公司违约金50000元，并支付少算的水泥款10000元，砖混结构改为混凝土结构损失38337.5元，共计98337.5元；一、二审诉讼费及鉴定费由刘文中负担。驻马店市中级人民法院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。该院组织当事人进行了质证。刘文中申请证人宋某、曾某、徐某出庭作证。宋某证言拟证明，2014年11月16日刘文中出具240000元收条时，刘文中多写了25000元。金盛公司质证称对宋某的证言不予认可；曾某证言拟证明，刘文中向曾某支付吊机费17000元。金盛公司称曾某的证言与本案没有关系，金盛公司把工程承包给刘文中，刘文中找谁与金盛公司没有关系；徐某证言拟证明，刘文中介绍徐某拉砖渣，砖渣钱共计44880元，该笔砖渣钱应由金盛公司支付。金盛公司质证称不认识徐某，徐某证言与本案没有关联性。金盛公司未提交新证据。该院另查明，驻马店市中信工程造价咨询有限公司鉴定的工程造价为713566.86元。该院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。驻马店市中级人民法院认为，本案一审中的鉴定系由一审法院委托鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，对于鉴定机构出具的鉴定意见应予采信。本次二审中，刘文中要求对本案工程造价进行补充鉴定，但本案工程造价鉴定是由刘文中申请，并由原审法院委托鉴定机构作出，刘文中对鉴定机构出具的工程造价鉴定的意见在第一次一审时并未提出异议，其二审中要求补充鉴定的依据不足，不予支持。双方当事人对工程造价没有明确约定，并且未能达成一致意见，该工程造价经过鉴定为713566.86元，应认定金盛公司应当支付的工程款为713566.86元。刘文中称尚有部分工程或款项在工程造价鉴定书之外，金盛公司应当支付，因是否存在其他工程和款项，如果存在，造价为多少，本案无法查明和认定，一审未予作出处理并无不当，刘文中可另行主张权利。关于金盛公司已付工程款的问题。刘文中共计向金盛公司出具六张收条，共计收款348000元。刘文中称，吊机费及传感器费18400元应由金盛公司承担，该笔款项应从348000元中扣除。因当事人双方约定的工程系由刘文中包工包料，刘文中亦未提供充分证据证明吊机费及传感器费是在双方约定的工程范围之外，故刘文中称吊机费及传感器费18400元应由金盛公司承担，该笔费用应予扣除的理由不足，不予支持。刘文中称其于2014年11月16日出具的240000元收条，其多写了25000元的理由不足，应认定2014年11月16日金盛公司支付工程款的数额为240000元。关于证人徐某称砖渣钱共计44880元应由金盛公司支付的问题。徐某的证言与本案没有关联性，如其认为应由金盛公司支付，其可以另行向金盛公司主张权利。关于刘文中赊欠金盛公司水泥款的问题。金盛公司称刘文中赊欠水泥欠款15838.6元，刘文中仅认可有签名的价款共计5883元，一审认定刘文中赊欠水泥款5883元，并用于充抵工程款正确。其余的部分是否为刘文中所赊欠，金盛公司可另行主张权利。金盛公司应当支付的工程款为713566.86元，金盛公司已经支付工程款348000元，刘文中赊欠水泥款5883元，金盛公司共计应支付刘文中工程款359683.86元（713566.86元－348000元－5883元）。一审法院认定金盛公司应支付工程款367995.54元错误，该院予以纠正。刘文中与金盛公司签订的建筑工程承包合同中没有关于利息的约定，故刘文中要求金盛公司支付利息没有事实及法律依据，不予支持。刘文中承建的工程经鉴定机构鉴定部分质量不合格，经鉴定机构鉴定，维修加固造价为243984.87元，其中包括砖混结构改为混凝土结构共计76674.99元。本案中，刘文中在原一、二审及本次一审中申请多名证人出庭证实，部分工程由混凝土结构改为砖混结构是经金盛公司同意并接受，金盛公司存在一定过错，原审法院认定金盛公司对76674.99元维修加固费用承担50%的责任，并无不当。质量不合格工程造价中，除砖混结构改为混凝土结构维修加固造价76674.99元外，其他部分维修加固造价为167309.88元，对于该167309.88元维修加固费用应由谁承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，刘文中称，争议工程已经竣工验收合格并交付金盛公司使用，但金盛公司不予认可，并称工程尚未交工验收，刘文中亦未提供充分证据证明工程已经竣工验收，故本案争议工程应认定为未经竣工验收。本案工程未经竣工验收，金盛公司即投入使用，并要求刘文中支付因工程质量不合格所产生的维修加固费用，但依据上述司法解释的规定，刘文中仅应在在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，而鉴定机构出具的质量鉴定意见书并未明确载明哪些工程是地基基础工程和主体结构，哪些不是地基基础工程和主体结构，原审法院在未区分哪些是地基基础工程和主体结构的情况下，认定刘文中对167309.88元维修加固费用承担全部责任明显不当，显失公平，且依据双方的合同约定，金盛公司对刘文中施工中的每道工序质量负有检验监管的权利和义务，而金盛公司怠于履行检验监管的义务，对造成的工程质量问题亦存在相应的过错。综合双方当事人的过错程度及本案实际情况、并衡平双方当事人利益，对于167309.88元维修加固费用，该院酌定刘文中及金盛公司各自承担50%的责任。故刘文中应支付金盛公司维修加固费用121992.44元（167309.88元×50%+76674.99元×50%），原审认定刘文中支付金盛公司维修加固费用205557.37元不当，该院予以纠正。关于违约金的问题。刘文中及金盛公司在履行合同过程中均存在违约行为，一审认定双方互不支付违约金并无不当。金盛公司称支付给郭国立的费用属于工程款，刘文中不予认可，金盛公司未提供充分证据证明该款属于支付给刘文中的工程款，金盛公司可另行主张权利。综上所述，刘文中的上诉请求部分成立，予以部分支持；金盛公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决处理结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，作出(2017)豫17民终2534号民事判决：一、维持平舆县人民法院（2016）豫1723民初2879号民事判决第三项及诉讼费、鉴定费负担部分；二、变更平舆县人民法院（2016）豫1723民初2879号民事判决第一项为：平舆金盛建材有限公司于本判决生效后二十日内支付刘文中工程款359683.86元；三、变更平舆县人民法院（2016）豫1723民初2879号民事判决第二项为：刘文中于本判决生效后二十日内支付平舆金盛建材有限公司维修加固费用121992.44元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5300元，由刘文中负担3050元，由平舆金盛建材有限公司负担2250元。本院再审查明的事实与原一、二审法院相同。本院再审认为，刘文中要求金盛公司支付劳务费75870元仅提供了工人的证言，不足以证明其主张；其主张多写了2.5万元的收条及只收到工程款30.5万元仅有证人证言和本人陈述，与其书写的34.8万元的收条相矛盾，不予采纳，本院认定刘文中收到的工程款为348000元；其主张18400元应由金盛公司承担，因其是包工包料，其不能举证证明该吊机和传感器不是用于案涉工程，若其有证据证明有其他责任主体可另行主张。对于原判认定工程价款为713566.86元，因刘文中不能提供金盛公司应付工程款为721878.54元及应多支付1000元压路机费的证据，不予支持。对于刘文中请求不应支付维修加固费121992.44元的主张，虽然案涉工程存在质量问题，但金盛公司已经实际使用案涉工程，金盛公司不能提供证据证明该部分费用已实际发生，亦不能证明案涉工程因为质量问题对其造成损失。故该部分加固费用刘文中不应承担，原判让刘文中支付该部分费用不当，应予纠正。刘文中所称原判认定事实的证据未经过质证的主张，因其未能提供证据证明，不能成立。原判对于违约金和利息的判决亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持驻马店市中级人民法院(2017)豫17民终2534号民事判决第二项及诉讼费、鉴定费负担部分；二、撤销驻马店市中级人民法院(2017)豫17民终2534号民事判决第一、三项。三、驳回刘文中和平舆金盛建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  杨巍审判员  邵炜审判员  孙明二〇一八年九月十九日法官助理范巧霞书记员李皓婧