贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民初字第26号原告（反诉被告）：河南城建建设集团有限责任公司（原名河南城建建设集团有限公司），住所地:河南省安阳市北关区人民大道18号。法定代表人：高金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗辉。被告（反诉原告）：贵州美盈房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市延安中路龙泉巷六单元一层1号。法定代表人：王东，该公司董事长。委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师。河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）与贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称美盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年2月2日对本案公开开庭审理，本案现已审理终结。河南城建公司诉讼请求：1、判令被告向原告支付已完美盈大厦建筑工程的价款33545780.86元并按照中国人民银行公布同期贷款利率支付利息（自2011年4月20日起计算至判决履行期届满时止）。2、判令被告返还原告的保证金300万元并按照中国人民银行公布同期贷款利率返还自受领时起的利息（自2011年4月20日起计算至判决履行期届满时止）。3、判令被告向原告赔偿损失2614610元。4、原告代垫付的费用人民币2304200元。5、判决确认原告对上述已完美盈大厦建筑工程价款33545780.86元享有优先受偿权。6、本案诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：2011年4月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，该建设工程施工合同成立前，2011年4月20日，双方签订了《补充协议》。签订建设工程施工合同后，原告随即派人进场施工，后于2012年2月28日收到被告发出的书面《进场通知书》。2014年1月16日，原告与被告又签订《补充协议》。2014年8月31日前，原告完成美盈大厦主体框架封顶并对其钢筋隐蔽、模板、混凝土浇筑分项工程进行验收，其结果满足验收规范要求。2014年8月31日，原告向被告提交了《工程进度款付款支付申请表》。监理单位于同年9月13日签署意见，主体框架完工，请建设单位和审计部门依据施工合同约定予以审核。同时，原告还向被告提交了《土石方工程及配合建设单位、边坡单位施工零星工程款付款支付申请表》和《建设单位要求施工零星工程及其他工程款付款申请表》。但是被告未及时予以支付。在原告催要工程进度款未果的情况下，工程于2014年9月27日暂停施工。2014年11月13日，被告以解除合同为由向贵阳市云岩区人民法院提起民事诉讼。2015年3月18日，贵阳市云岩区人民作出（2015）云民商初字第228号民事判决书，判决解除贵州美盈房地产开发有限公司与河南城建建设集团有限公司于2011年4月26日、2011年11月25日签订的《建设工程施工合同》及2011年1月20日、2014年1月16日签汀的《补充协议》等。原告不服贵阳市云岩区人民法院作出（2015）云民商初字第228号民事判决，向贵阳市中级人民法院上诉。2015年5月14日，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第909号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原终审诉讼过程中，2015年3月2日，贵阳市云岩区建筑工程质量监督站出具《情况说明》。原告认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属于有效合同。虽然《建设工程施工合同》及《补充协议》被解除，但是合同尚未履行的，终止履行。已经履行的，原告有权要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据合同法的相关规定，原告对已完美盈大厦建筑工程款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。因此，为了维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特诉至法院。美盈公司以河南城建公司为反诉被告提起反诉，请求：1、判令反诉被告立即支付反诉原告银行贷款利息罚息损失、其它自有资金投入损失、过度费损失、逾期交房违约金损失等共计1000万元；2、本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告承担。主要事实及理由：反诉原告与反诉被告因建设工程施工合同发生纠纷，2014年9月27日，反诉被告即擅自停工，反诉原告根据施工合同专用条款15.2.2条之规定要求解除双方之间的合同。2015年1月25日反诉原告向反诉被告送达索赔解除合同通知书，根据施工合同通用条款第44.5条规定，双方之间的合同于2015年2月2日解除。因反诉被告拒不撤场，反诉原告向贵阳市云岩区人民法院起诉要求解除反诉原告与反诉被告2011年4月20日、2011年11月25日签订的《建设工程施工合同》以及2011年4月20日以及2014年1月16日签订的补充协议，并要求反诉被告支付反诉原告违约金116万元。反诉被告向贵州省高级人民法院提起诉讼，要求继续履行双方签订的有关合同，要求反诉原告支付工程进度款以及有关利息、返还保证金、赔偿损失等各种费用计36125262.8元。现反诉原告与反诉被告之间的建设工程施工合同业经贵阳市云岩区人民法院，贵阳市中级人民法院判决解除合同且判决书已经生效。据此，反诉被告自2015年2月2日起至2015年7月15日撤场，违法占用场地时间长达164天，给反诉原告造成了巨额损失。反诉原告的损失包括因反诉被告拒不撤场导致的反诉原告在该项目中总投入资金的成本损失（包括银行贷款利息损失，支付的拆迁费等自有资金投入成本损失），还包括因反诉被告占用场地而产生的超期过度费、逾期交房违约金等损失。以上费用计1000万元。基于上述事实和理由，反诉原告认为，反诉被告擅自停工的行为属于严重的根本性的违约行为，其应当赔偿合同解除后拒不撤场而给反诉原告造成的一切损失。现为维护反诉原告的合法权益，制止违约行为，依法提起反诉。河南城建公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组证据材料：营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、入黔资格审核表，证明原告的主体资格。被告质证意见：对该证据三性无异议。第二组证据材料：2011年4月26日建设施工合同和2011年4月20日补充协议，证明双方存在建设工程施工合同关系。被告质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第三组证据材料：2014年1月16日补充协议。证明双方对原来的建设施工合同中关于工程进度款支付条件进行了变更。被告质证意见：三性无异议，内容是真实的，但是正是因为原告没有履行原来的合同，导致其他法院据此判决解除了合同。第四组证据材料：进场通知书、情况说明等，证明土石方和边坡工程是2011年进场的，主要证明的就是开工日期的起算是2011年开始的，是合法施工的。被告质证意见：我方需要原告提交证据原件，对于《情况说明》可以看出，唐联兵是挂靠在别人名下的，对三性没有异议。第五组证据材料：1、2015年3月2日云岩区建管站出具的《情况说明》、证明原告已经完成了主体框架封顶。2、《解除合同及退场通知书》(即见第11组证据中的判决书内容)，3、《工程进度款及申请表》，证明原告已经完成了主体框架封顶。被告质证意见：对第五组证据中三项的三性没有异议，但是不认可他的证明目的。对证据第三项《工程进度款及申请表》是原告方单方面的意愿，我方不认可。第六组证据材料：1、《地基与基础分部工程质量验收报告》，证明地基基础工程验收合格；2、《隐蔽工程检查验收记录》，证明完工的隐蔽部分的工程也是验收合格了，主体框架的部分也是验收合格了的；3、《墙、柱模板报验申请表》、《混凝土工程报验申请表》、《混凝土浇筑报验申请表》，证明我方已将该部分的工程报请业主方验收，业主方未在合同约定的期限内检验，视为业主方认可工程的质量；4、《发文登记簿》，证明我方已将本组证据第3项的报表报送监理方。被告质证意见：对该组证据第1项三性无异议，但是它只是基础工程验收部分的认可，并不是主体部分的认可。第2项，对三性认可，证明目的不认可；第3项和第4项监理都没有签字，该证据只证明我方收到了这表，所以对该证据的证明目的不认可。第七组证据材料：1、《土石方工程及配合建设单位、边坡单位施工零星工程付款支付申请表，2、《建设单位要求施工零星工程及其他工程付款支付申请表》，3、《工程进度款付款支付申请表》，第1项证明原告完成该部分工程价款计7524922.52元，第2项证明原告完成该部分工程价款共计1348517.50元，第3项证明原告完成地基基础至屋面层主体框架工程价款计50565286.84元。被告质证意见：对该组证据不予以认可，是原告单方面的要求。第八组证据材料：保证金的收款收据，证明在签订合同那天被告收到了300万的保证金。被告质证意见：对该证据三性无异议，收到了对方的保证金。第九组证据材料：直接经济损失清单，证明合同解除前，因被告的原因造成原告返还、停工遭受损失2614610元。其中对方签字认可的是1714610元，停工42天的损失90万，对方没签字。被告：停工天数42天我方认可，但是对损失的金额不认可。第十组证据材料：1、贵州省行政事业单位收费通用票据（0854267），2、贵州省行政事业单位收费通用票据（002347781），证明我方代被告向贵阳市云岩区建管站垫付劳保费697700元，以及向云岩区人事劳动和社会保障局垫付民工工资保证金459000元。被告质证意见：这是由原告本身承担的，与我方无关。因为本身票据交款的人是原告，并没有写代我公司交付，所有我方认为跟我们无关。第十一组证据材料：判决书两份分别为云岩区法院和贵阳中院判决书，证明目前双方的合同已经解除。被告质证意见：对三性无异议，对证明目的无异议。美盈公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组证据材料：2011年4月20日建设工程施工合同、2011年4月20日补充协议、2013年7月10日承诺、2014年1月16日补充协议、情况说明、工程项目施工内部承包责任合同。证明目的：1、根据合同第15.2.2条规定：合同解除后，美盈支付工程款的条件是总体竣工，决算核定后10天内支付到结算金额的97%。2、付款条件为工程验收合格双方确认合同条款发生抵触的，以2011年4月20日的《建设工程施工合同》为准。3、河南城建未按期完成主体工程封顶，构成违约。4、河南城建将工程承包给不具备施工资质的个人施工，属于严重违约、违法行为，其工程款根据施工合同司法解释第2、4条规定，工程价款只能参照建设工程施工合同结算。原告质证意见：1、施工合同三性无异议，对证明目的有异议。施工合同15·2·2条因合同已经解除其中约定的结算条款对我方无约束力。2、补充协议三性无异议，但合同约定的付款条件是工程框架封顶不是主体封顶。3、2013年7月10日承诺三性无异议，但是施工合同第八条已经约定合同前后不一致的处理方法。4、2014年1月16日补充协议、情况说明三性无异议，我方要完成的是主体框架封顶并不是主体封顶。5、工程项目施工内部承包责任合同三性无异议，对证明目的有异议。只能约束唐联斌和河南城建之间的权利义务。第二组证据材料，支付凭据、黔业盛造字（2014）第006—005号美盈大厦主体工程结算审核报告。证明目的：1、美盈已经支付河南城建2589.3万元工程款。2、河南城建已完工程款总额为：33280261元。3、扣除已经支付的工程款，河南城建剩余工程款为7387261元。原告质证意见：1、对支付凭据（2013.1.21）九万六千元有异议，该你款项是借贷关系。（2013.8.29）六万七千元属于借款。对于10万元支付刘德九的款项有异议。三笔款不应当计入被告支付原告的工程款的范围内。2、结算审计报告是被告单方委托的不具有法律效力，不予认可。第三组证据材料:（2015）云民商初字第228号民事判决书、（2015）筑民一终字第909号民事判决书、（2015）黔高民申字第1373号民事裁定书。证明目的：1、河南城建自2014年9月27日开始停工，构成违约，双方合同已经依法解除。2、美盈已经支付河南城建2589.3万元工程款。3、美盈公司2015年1月21日向河南城建发《解除合同及退场通知书》。4、河南城建违约，双方合同解除，经驳回再审申请裁定再次确定。原告质证意见：1、停工并不是我方造成的，另一方面是停工并不代表就是违约。2、根据省高院关于他案驳回申诉中已明确本案工程款数额在建工合同纠纷中解决，原来的一审判决关于此块的证明效力不存在。3、对第三个证明目的无异议。第四组证据材料:收条、固定资产借款合同，借款展期协议。证明目的：1、河南城建自2014年9月27日至2015年2月5日停工131天。2、自2015年2月6日至2015年7月15日逾期撤场160天；河南城建应当赔偿停工及逾期撤场期间给美盈造成的损失，共计291天，9.67个月。3、美盈公司资金正常贷款期间资金成本为月息9.42‰,展期贷款成本为月息1.25%，综合计算美盈的资金成本为月息1.09%。原告质证意见：1、对收条三性无异议，但是收条证明了被告接收了原告的已完工程并且使用。但是收条达不到被告的证明目的。贵阳中院关于解除本案建工合同的终审判决是在2015年5月作出的，具体的送达是在2015年6月才送达的，在此期间我方还有大量设备在现场，至今未撤走。达不到被告的逾期160天撤场的证明目的。2、借款合同是被告在与我方未签订施工合同之前。其债权债务的权利义务与我方无关。3、借款展期协议与本案无关联性。第五组证据材料:民事起诉状等、拆迁明细及拆迁协议、美盈支付的贷款利息共21809049.07元、美盈公司部分付款情况一览表，金额总计4332.6264万元、贵州美盈房开有关付款情况10210904元、商品房买卖合同共28份购房款总额34803771元、美盈公司管理费9291362.64,其中工资4538821元.、已付工程款2589.3万元。证明目的：1、6500万元贷款停工期间以及逾期撤场期间利利息损失685万元(取整)。2、美盈公司共支付拆迁货币安置款6220985元，该拆迁款的资金占用损失按银行贷款利息（月息1.09%）计算为65万元。3、该贷款利息资金占用损失按银行贷款利息计算230万元。4、该投资资金占用损失按银行贷款利息计算为456万元。5、该投资资金占用损失按银行贷款利息计算为107万元。6、逾期交房违约金，按每日万分之1.5计算，资逾期交房违约金损失152万元。7、逾期办证违约金：按每日万分之1计算，逾期办证违约金101万元。8、4538821元工资的资金成本为48万元。9、该工程款资金占用损失为：273万元。10、以上损失总共2117万元，现美盈暂主张1000万元，对剩余部分保留继续追诉的权利。原告质证意见：1、对民事起诉状真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。是因被告自身原因造成的与我方无关。2、拆迁协议真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，这是被告与我方签订合同前产生的，与我方没有关联性也达不到被告的证明目的。3、对于美盈支付的贷款利息共21809049.07元真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。贷款利息与我方无关，4、美盈公司部分付款情况一览表，金额总计4332.6264万元真实性有异议，这个表是被告自行编制的。从时间上来看与我方无关。5、美盈公司有关付款情况10210904元真实性、合法性有异议，这个付款情况是被告自己单方制作的与我方无关。6、商品房买卖合同共28份购房款总额34803771元真实性、合法性无异议，但是与我方无关，达不到被告的证明目的。7、美盈公司管理费9291362.64,其中工资4538821元真实性不予认可，达不到被告的证明目的。8、该工程款资金占用损失为273万元的证明目的不予认可，与我方无关。第六组证据材料：2011年11月11日的承诺书，证明目的：在合同解除以后工程的支付条件是在工程验收合格以后再按合同约定价格计算。原告质证意见：1、承诺书在规定的举证期限没有提交，不能作为新证据来质证。2、合同已经解除，承诺书对我方不再具有法律约束力。第七组证据材料：关于“美盈大厦”项目工程有关事宜的通知，证明目的：原告已完工程的验收需要经过被告三方签字确认。原告质证意见：1、承诺书在规定的举证期限没有提交，不能作为新证据来质证。2、关于工程的结算应当是由相关的有资质的部分确认不应当是由被告公司的人员确定。第八组证据材料：欠条、领条，证明目的：证明已代河南城建公司向支付案外人杨绍科58万元。原告质证意见：对领条真实性无异议，欠条是复印件不能作为证据使用。领条不能证明该款是支付给我方的工程款。第九组证据材料：美盈公司在本案项目中的投资2315万元，证明目的：原告在停工期间给我方造成的经济损失。原告质证意见：承诺书在规定的举证期限没有提交，不能作为新证据来质证。本院认证意见：对于原告提供的第一组、第二组、第三组、第八组、第十一组证据材料的三性和证明目的、第五组证据材料的三性，美盈公司均无异议，本院予以认定。原告提供的第四组证据材料，美盈公司虽否定其真实性，但从其意见中看出，对该证据的内容也是认可的，因此对真实性予以确认，对证明目的，综合其他证据本院予以采信。对于第五组中三份证据的证明目的，美盈公司否定其证明目的，本院认为，《情况说明》已经载明完工的内容为主体框支剪力墙钢筋混凝土浇筑，尚未完成内外填充墙砌体，不具备主体工程竣工验收条件。并未否定主体工程的框支剪力墙钢筋混凝土浇筑工程，因此，对河南城建公司完成的主体工程中除内外墙填充砌体的工程的事实，本院予以确认。对于《解除合同及退场通知书》，该通知书中已载明河南城建公司修建至主体框架封顶，该通知书是美盈公司的意思表示，可以印证本院前面的论断。对于支付申请表只是认为该申请表上有监理机构的签证意见属实，作为建设方委托的监理机构已经确认工程施工的事实，因此该证据材料可以反映施工过程中申报进度要求支付工程进度款的事实。原告提供的第六组证据材料，本院认为，该证据从美盈公司的质证意见中可以固定：1、地基和基础已经质量验收、2、墙、柱模板工程、混凝土工程、混凝土浇筑工程已报监理单位验收。原告提供的第七组证据材料，本院认为，第2项证据材料《建设单位要求施工零星工程及其他工程付款支付申请表》不在本案施工合同范围，与本案无关联性，对于《土石方工程及配合建设单位、边坡单位施工零星工程付款支付申请表》、《工程进度款付款支付申请表》的真实性，美盈公司未提出反对意见，但对金额不予认可，本院认为，本案已对外委托有资质的司法鉴定机构对案涉已完工部分工程进行造价鉴定，故对此部分证据材料的证明目的不予认可。原告提供的第九组证据材料，美盈公司不予认可，本院认为，停工损失系单方计算，且司法鉴定机构也对此部分损失作出了结论，本院将在审理认为部分予以综合论述。第十组证据材料，美盈公司未否认其真实性，经过本院询问代垫费用的组成后，原告补充提交了2011年11月29日河南城建公司向贵阳市住建局缴纳的新型墙体材料专项基金337020元，散装水泥专项基金26962元的票据，美盈公司对真实性不持异议，但不认可应由美盈公司负担，本院认为，此部分费用的发生属客观情况，但是否属代美盈公司缴纳，需结合相关行政规章予以确定，将在本院认为部分予以论述。对美盈公司提交的证据材料，本院认证如下：第一组证据材料真实性，河南城建公司无异议，对三性予以采信，但就其证明目的，因双方合同已经生效判决解除，应按照合同法关于合同解除的后果予以处理。第二组证据，因该结算审核报告系单方作出，对于已支付的工程价款2589.3万元的事实，河南城建公司对其中美盈公司直接向刘德九支付的10万元不予认可，对其中名为借款的9.6万元及6.7万元认为是借款关系，与本案无关。本院经审查涉刘德九10万元的付款凭证，并无河南城建公司出具收据，也无证据显示河南城建公司明确同意美盈公司代为支付刘德九，与双方之间的其他付款方式不符，故对于该笔款项，本院不予认定。对于借款名目中的9.6万元及6.7万元，本院认为，双方之间并无借贷关系，该款项应属工程款的借支行为，对此两笔款项，应认定为美盈公司支付工程款的行为，故对于河南城建公司此项主张，不予支持。综合以上意见，对于美盈公司已支付的款项，本院认定为2579.3元。涉及工程价款问题，本院已通过司法委托鉴定方式对工程造价进行鉴定，以该结论为准。第三组证据材料，对于生效判决的三性，本院予以确定，第四组证据材料，本院认为，关于借款合同及展期协议，本院认为，系美盈公司自身的经营行为，与施工单位在合同解除后占用现场的损失之间并无直接的关联性，因此对该部分损失内容，不予采信。第五组证据材料中的损失问题，本院认为，该部分系美盈公司自身的经营行为，与施工单位在合同解除后占用现场的损失之间并无直接必然的关联性，同时，美盈公司亦未提交此部分损失已经客观发生的证据，因此对该部分损失内容，不予采信。关于第六组证据，本院认为，该证据发生是在双方合同履行过程中，依附于建设工程施工主合同而存在，现建设工程施工主合同已经生效判决解除，各方应当依照合同法关于合同解除的后果相互返还，故对于该承诺书的证明目的，本院不予采信。第七组证据，关于工程验收的问题，属本案支付条件是否成就的问题，前已详细论述，不再赘述。第八组证据，各方在本案诉讼中已就案外人杨绍科的58万元达成支付协议并提交本院，故对此部分58万元工程款，作为美盈公司已支付的工程款予以计算。第九组证据，本院认为，美盈公司的投资数额与本案并无直接关联性，对于河南城建公司逾期离场造成的损失，本院将在审理认为部分综合处理。综合双方举证及本院认证意见，认定本案案件事实如下：2011年4月26日，美盈公司为甲方，河南城建公司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程概况：工程名称：贵阳市美盈大厦，建设规模：34000平方米。结构类型：框架结构工程总造价3000万元人民币（以工程结算价为准），群体工程应附承包人承揽工程项目一览表。二、承包范围：基础、主体、楼地面、屋顶、内外装饰、给排水、消防、人防、暖通和有关的预留预埋和配合。土建工程至室外散水、给排水第1个检查井、电气至室外2米。三、合同工期：25个月（不含土石方及边坡工程）自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，竣工日期以相关政府部门的竣工验收合格证日期为准。四、质量标准：验收达到国家现行验收规范合格标准。五、合同形式：本合同采用按实决算合同形式...十、承包人承诺按合同约定进行施工竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。十一、发包方承诺按合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。双方还在主合同中约定了合同组成等其他事项。在该合同的专用条款中，主要约定：...3、承包人的一般义务..3.1.3、承包人应履行合同约定的其他义务：承包人应当根据发包人提供的相关资料代为办理施工许可证手续，承担承包人应缴纳的费用。发包人应该缴纳的费用由承包人代为缴纳。代缴费用在工程±0.0以上8层施工完成验收合格后一并返还....10.2发包人工期延误：因发包人原因不能按照监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工。除发包人原因延期开工外，发包人造成工期延误的应向承包人支付经济损失，包括机械租赁费，误工费等相关费用。10.4承包人工期延误：承包人原因造成不能按期竣工的，承包方每延误一天须向发包方缴纳200元人民币罚款，但最高不超过2%...逾期完工违约金的计算标准：每天历天200元人民币。逾期完工违约金最高限额：合同价的2%。14、价格调整：物价波动引起的价格调整方法：采用市场价调整价格差额...12、工程质量：12.3、承包人向监理人报送工程质量报表的期限：完工后14天，承包人向监理报送工程质量报送的要求：满足备案要求，监理人审查工程质量报表的期限：收到文件后7天内容...15、计价与支付：本合同执行按实计算制、套用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）并根据贵州省建设行业行政主管部门调整文件为依据计价。若涉及工程变更、一级专用条款15.1条所提及的变更、或根据承包方实际需要新增加工程量、设计图纸所提及但工程量清单未列出的项目、以及工程变更所增加的工程量，以双方现场签证为准。套用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）并根据贵州省建设行业行政主管部门调整文件为依据，据实调整工程价格，竣工结算时并入工程总价计算。安全文明措施费，按实核算，竣工结算时并入工程总价计算。15.1计量：工程量计算规则执行国家标准《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）中相应项目，并根据贵州省建设行业行政主管部门调整文件。承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。15.2.1：工程保证金：本工程的保证金金额为300万元。15.2.2工程进度付款：（1）本工程±0.0以上8层施工完成验收合格后由发包人退还承包人所交的工程保证金300万元。±0以上20层施工完成验收合格后发包人支付承包人所完成工程量总价90%的工程款；20层到主体封顶验收合格后甲方支付乙方所完成工程量总价85%以后每月按照所完工程量85%支付，工程款须支付到承包人指定账户。（2）乙方在垫资施工阶段因造成停工15天以上，甲方有权单方面终止合同，乙方须在甲方通知后15日内无条件退场，乙方所有损失由乙方自行承包，已施工部分的工程款将在别的施工队伍整体施工完成，总体竣工验收完成、决算审核定后10天内支付到结算金额的97%，剩余3%为工程质保金。（3）若甲方不能按以上约定支付给乙方工程款项时，甲方将该工程±0.0以上四至十层按6000元每平方（建筑面积）担保相应工程款项（具体办法另行补充协议解决）。合同签订后15日内完善补充协议。15.3.1质量保证金由监理人从第一个付款周期开始按度付款，证明确认的已施工工程的价款，根据合同条款第15条增加和扣减的变更金额、根据合同条第23条增加和扣减的索赔金额一级根据合同应增加和扣减的其他金额的总额的3%扣留，直至质量报结累计扣留金额达到签约合同价的3%为止。补充条款：本工程的基坑土石方包干价为63元/立方米，工程内容包括：（挖、外运、爆破、清渣及所有的土方、石方、淤泥、抽水工作和相关的安全文明措施等）。本工程的基坑土石方工程计量方式：工程量现场按实收方为准。本工程计价已含税。该工程款在±0.0以上8层施工验收完成后全部支付完。双方还约定了工程保修、工程保险等事项。该建设工程施工合同成立前，2011年4月20日，双方签订了《补充协议》，约定：“甲方和乙方根据美盈大厦的建筑工程施工合同，第三部分专用合同条款，就15.2.2工程进度付款条件中所涉及的工程进度款支付一事成以下协议：1、乙方在±0.00以上20层施工主体工程框架工程完成验收合格后，如果甲方不能按合同条款支付工程进度款时，支付乙方违约金200万元，且甲方不能将该工程±0.00以上4层至10层进行预售；2、乙方在工程竣工验收合格完成后，三个月内决算审定完成后，如果甲方不能按合同条款支付工程款时，甲方将该工程±0.00以上4层至1.0层按建筑面积每平方米6000元人民币担保给乙方。为了确保工程款支付，甲方同意双方到房屋销售主管部门办理4层至10层在乙方未同意的情况下不能预售及销售的备案手续。如果甲方按时支付款给乙方，甲、乙双方立即到房屋主管部门办理拆出（撤除）备案手续。以上条款如甲方已支付工程进度款后，本协议自行失效。2011年4月26日，美盈公司向河南城建公司出具收据，载明收到工程保证金300万元。2011年4月20日，河南城建公司开展基坑开挖工作。2011年11月29日，河南城建公司向贵阳市住建局缴纳的新型墙体材料专项基金337020元及散装水泥专项基金26962元。2011年11月30日河南城建公司向云岩区建管站劳动保险办公室劳动保险费69.77万元，向云岩区人事劳动和社会保障局的美盈大厦项目务工人员保证金45.9万元。2011年12月20日，贵阳市住房和城建建设局向美盈公司颁发建设工程施工许可证。2012年2月28日，美盈公司向河南城建公司发出《进场通知书》，通知其进场施工。2012年4月，监理单位、美盈公司、河南城建公司三方形成《工程开工报告》，载明了开工准备工作情况。2013年3月1日，美盈公司出具《情况说明》，载明：唐联兵系贵阳市美盈大厦建设工程的实际施工方，该项目唐联兵于2011年4月20日进场施工，现已经地下两层，地面三层，共计完成五层主体结构建筑，唐联兵已垫付工程款。迄今为止，美盈公司尚未支付工程进度款。2013年12月25日，在建设单位、监理单位、勘察设计单位共同参与下，各方对地基和基础分部工程进行了质量验收，结论为合格。2014年1月16日，原告与被告又签订《补充协议》，约定：“甲、乙双方就乙方承建甲方开发的贵阳市黔灵西路与合群路交叉口的‘美盈大厦（名门国际）’建设工程，现就履行《建设工程施工合同》相关事宜，特达成如下补充协议条款，共同遵照执行。一、乙方保证于2014年春节前对‘美盈大厦（名门国际）’工程施工至正负零以上第十五层，于2014年3月31日前施工至正负零以上第二十层框架混凝土，于2014年7月31日前保证美盈大厦（名门国际）主体框架结构封顶。二、乙方施工完美盈大厦（名门国际）±0以上第二十层顶板混凝土时，甲方于三日内一次性支付乙方工程进度款人民币壹仟捌佰万元（18000000.00元）；在乙方施工至主体框架封顶时，双方按原《建设工程施工合同》约定支付相应的工程款项。三、乙方按时施工至正负零以上框架二十层时，如甲方不能及时支付壹仟捌佰万元工程进度款，甲方按每日贰万元向乙方支付逾期付款违约金。四、乙方按本协议约定提前主体框架封顶，甲方每天支付乙方壹万元奖励金，乙方延期主体框架封项乙方每天向甲方支付贰万元违约金。五、以上工期的时间节点，因当地政府的原因造成施工道路不通及不可抗力因素而停工，工期顺延。六、本协议自双方代表签字并盖章后甲方立即付给乙方壹佰万元整...”2014年4月2日，河南城建公司向美盈公司提交《工程进度款支付申请表》，以已完成二十层顶板框架结构混凝土浇筑分项工作为由，要求支付工程款1800万元，监理单位意见为：主体框架结构第二十层顶板混凝土浇筑已完成。2014年8月25日，各方对隐蔽部位为A轴交Y轴、1轴交40轴的主体柱、墙钢筋、柱、墙钢筋2014年9月4日，原告将完成美盈大厦的柱、模板、混凝土浇筑、混凝土工程进行报验，报验表签收人为“高邦福”，美盈公司未做答复。2014年9月13日，河南城建公司向美盈公司提交《工程进度款支付申请表》，以已完成美盈大厦基础工程--屋面层框架结构钢筋混凝土浇筑分项工程工作，要求支付工程进度款7524922.52元。监理单位签署意见为：主体框架8层完工属实，请建设单位依据施工合同审核。2014年9月13日，河南城建公司向美盈公司提交《工程进度款支付申请表》，以已完成美盈大厦基础工程--屋面层框架结构钢筋混凝土浇筑分项工程工作，要求支付工程进度款42980493.81元。监理单位签署意见为：主体框架完工，请建设单位和审计部门依据施工合同约定予以审核。2014年9月27日，河南城建公司以美盈公司未按约定支付工程价款为由暂停本案工程施工。2014年11月13日，美盈公司以河南城建公司违约为由向贵阳市云岩区人民法院提起民事诉讼。2015年3月18日，贵阳市云岩区人民法院作出（2015）云民商初字第228号民事判决书，以河南城建公司停工行为构成违约并致使合同目的不能实现为由，判决：1、解除贵州美盈房地产开发有限公司与河南城建建设集团有限公司于2011年4月26日、2011年11月25日签订的《建设工程施工合同》及2011年1月20日、2014年1月16日签汀的《补充协议》；2、河南城建集团有限公司在贵阳市合群与黔灵西路交叉路口贵阳市工地于本判决生效之日起10日内退场；3、河南城建集团有限公司于本判决生效之日起支付原告贵州美盈房地产开发有限公司违约金31万元。4、驳回贵州美盈房地产开发有限公司的其他诉讼请求。河南城建公司不服该判决，向贵阳市中级人民法院上诉。2015年5月14日，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第909号民事判决书，判决驳回上诉，维待原判。该案诉讼过程中，2015年3月2日，贵阳市云岩区建筑工程质量监督站出具《情况说明》，载明：位于贵阳市云岩区（名门国际广场）项目工程属于框支剪力墙结构，主体工程应包含主体框支剪力墙钢筋混凝土浇筑，内、外填充墙砌筑。目前“美盈大厦”（名门国际广场）项目主体工程只完成主体框支剪力墙钢筋混凝土浇筑，未砌筑内。外填充墙，该项目至今未达到主体工程验收条件，故不能进行主体工程验收。特此说明。情况属实。另查明，美盈公司支付河南城建公司工程款情况为：2014年1月17日，陆续支付（含借支）工程款679.3万元，2014年4月3日，支付工程款1800万元，2015年1月28日，支付100万元。本案诉讼中，美盈公司替河南城建公司支付案外人杨绍科58万元。以上款项合计2637.3万元。另查明，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第909号民事判决书的生效时间为2015年5月19日，2015年7月16日，云岩区人民法院在执行（2015）云民商初字第228号民事判决书过程中，将河南城建公司强制清场。后本案案涉工程美盈公司已另行发包给天津宇昊建设工程集团有限公司建设，目前尚未建设完毕。诉讼中，河南城建公司的全名由河南城建建设集团有限公司变更为河南城建建设集团有限责任公司。本案审理过程中，因各方未就已完成工程进行结算，经河南城建公司申请，本院于2017年4月12日依法委托贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所对本案已完成工程部分进行工程造价鉴定，2018年6月8日，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（征求意见稿），本院将该征求意见稿交各方征求意见，河南城建公司在本院指定的期限内未提出意见，美盈公司在本院指定的期限内提出异议，本院于2018年6月13日将美盈公司反馈意见交鉴定机构复核并组织美盈公司、河南城建公司、鉴定机构进行询问，后鉴定机构进行了回复，美盈公司再次于2018年7月20日发出工作联系函，对鉴定报告内容提出了部分质疑，本院再次组织美盈公司、河南城建公司、鉴定机构对美盈公司所提出的异议进行询问。在此基础上，2018年8月20日，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，本院在2018年9月7日组织《司法鉴定意见书》进行质证，美盈公司对该意见提出了异议，鉴定机构逐一进行了回复，在质证结束后，美盈公司又对鉴定意见中的其他事项另行提出了异议，为充分保证各方权益，本院再于2018年9月19日组织各方对美盈公司新提出的问题进行了质证和说明。贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》：内容分为两部分：第一部分，河南城建公司已完工工程中可确定部分为35728769.07元。第二部分：待法院确定部分含：1、11层及以上商品混凝土费用1888243.43元，原因为11层及以上的商品混凝土材料价未进行签认，因此鉴定按施工期间同期《贵州省建设工程造价信息》贵阳地区的商品混凝土平均价格计算，列为待定。2、未签认单价的现场签证单费用1671413.76元，原因：被告签署意见为单价待定，鉴定按照被告在工程签证单第二册中编号221号签证单签认的人工单价、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省建设工程造价信息》计算，列为待定。3、窝工费用待定金额413544.6元，待定原因：依据直接损失清单（三）、（六）、（七）、（八）、（十）被告批复“按审批的施工组织设计人员计数，停工天数属实”因鉴定资料无施工组织设计，工程量按原告申报工程量计算，工人单价按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）定额及黔建建通（2011）564号文件计算；管理人员工资按原告申报单据计算，列为待定。4、钢筋材料价格签证单待定金额-6800.91元，原因：在第一次质证中，被告对编号010材料价格签证单2012年12月25日进场的钢材数量级单价有异议，鉴定按编号010号价格签证单计算，列为待定。5、安全文明措施费待定金额532684.24元，主要原因：合同专用条款约定了安全文明措施费计入工程造价。本案工程未提供安全文明措施费相关资料，故本工程安全文明措施费按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）规定的费率计算，列为待定。6、商品混凝土增加费用待定金额分别为397340元和605653.33元。待定原因：编号262工程签证单与编号2012-H-1至2012-H-9商品混凝土价格签证单批复内容不一致。鉴定分别按照编号262工程签证单与编号2012-H-1至2012-H-9商品混凝土价格签证单计算，列为待定。按照编号262工程签证单计算，待定金额为397340元，按编号2012-H-1至2012-H-9商品混凝土价格签证单计算，待定金额为605653.33元。河南城建公司对鉴定意见的确定部分无异议。对于待定部分认为，应计取金额为5104738.45元。美盈公司对鉴定意见的确定部分认为应当计取的金额为28338305.99元。并认为下列费用计取有误：1、垂直运输费，因河南城建公司只施工了基础部分，垂直运输费是包含整个项目的施工，剩下部分是其他主体施工，应当扣除，河南城建公司只能享有50%。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：仅计算了结构、地下室部分的垂直运输费，装修部分的垂直运输费未计取。2、脚手架，认为多计50%，理由同垂直运输费。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：鉴定所列的都是按定额规定，50%计算没有依据，脚手架的费用按定额规定和结合实际施工部分的工程来计算，有两个大类，第一是鉴定报告53页第三项，是在施工范围，应当计取，第二是外架，计算依据是定额规定，根据图纸作为工程量计算依据，按平方计算。此处经本院询问，美盈公司认可外部脚手架是河南城建公司搭建。3、停车场入口处的量和钢筋混凝土多计工程量，图纸与所计算的量不符。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：未多计工程量。（1）梁板已修改。征求意见稿中-1层A4-55100以外有梁板工程量为390.67m3，圆钢筋Φ10以外工程量为46.293t，螺纹钢Φ16以内工程量为1647.265t；终稿中A4-55100以外有梁板工程量为374.10m3，圆钢筋Φ10以外工程量为46.247t，螺纹钢Φ16以内工程量为1644.877t；（2）该剪力墙为地下室外墙，根据基础平面布置图（结施4）确定该墙为DQ-1,基础大样图（结施5）中DQ-1大样标高为-6.3m~-0.05m厚度为450mm及工程验收记录第三册109也确定剪力墙及暗梁标高为-2.6m厚度为450mm，鉴定结果按上述范围计算。（3）该停车场出口无柱。4、±0.00层2轴线板与施工图多计工程量，多计金额2万余元，多计工程量面积16.56平方米，依据为根据隐蔽工程检查验收记录中的-2.0，-1.700标高图中显示的相关数据计算得出。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：未多计工程量。征求意见稿中-1层A4-55100以外有梁板工程量为390.67m3，圆钢筋Φ10以外工程量为46.293t，螺纹钢Φ16以内工程量为1647.265t；终稿中A4-55100以外有梁板工程量为374.10m3，圆钢筋Φ10以外工程量为46.247t，螺纹钢Φ16以内工程量为1644.877t5、±0.00层多计工程量，与施工图不符，柱的高度计算有误，±0.00层2轴线与现场不符。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：经复查工程量未多计，柱工程量根据结修02及设计变更修改联系单SJBG-13-03-1，图中显示2轴交A~N轴柱为KZZb、KZZa,柱标高为基础顶14.85m。6、地下室2轴线剪力墙外面未做找平层和卷材防水，理由是。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未多计。工程验收记录第三册第152页地下室外墙防水做法构造，施工部位为2~19轴交A-2~Y轴；第154页地下室外墙做法构造，施工部位为19—40轴交A-2~Y轴。7、砖胎膜多计工程量，存在重复计算。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未多计。砖胎膜在鉴定报告48页中没有进行计算，是按照工程隐蔽记录表示，计算砖胎膜部分就不计模板费用，没有显示砖胎膜的就按照其他模板进行计算。8、挖掘机翻转土石方重复计算。依据为现场签证单编号168、177号，翻转土石方只有这两部分。应扣减金额为14.8万元。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未重复计算，计算依据是工程检查验收记录第一册，隐蔽记录中明确记录了翻转的次数，并按照合同约定及定额计价。9、2012年2月1日之前发生的抽水台班与合同中基坑土石方包干价重复计算，应扣减金额1103869.28元。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未重复计算，合同中确实写了包干价，但签证单中有相关记录，2012年2月1日前签订单编号117、110（地下室降排水工程）包含有非基坑类（如孔桩）的抽水台班。10、关于停工损失，应不予计算。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程联系单2012-10-1中有施工单位及监理单位签证，是根据该签证来计算。11、人防工程预埋件工程量多计，主材单价过高，多计4万余元。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量按照施工图纸计算，钢材材料价格根据材料价格现场签证单采用加权平均方法计算，有签订材料价格的按签订材料价格计算，未签订材料价格且无定额基价的材料采用施工期间同期《贵州省建设工程造价信息》贵阳地区平均价格计算，信息价没有的施工期间市场价参考计算。12、水电线管预埋多计工程量，根据图纸应计算金额为147497.22元，预埋管计多了。原告对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：根据图纸计算，未多计工程量。针对待定部分：13、11层以上的商品混凝土材料费用，仅认可1634316.7元，鉴定机构回复意见为：11层以上的商品混凝土材料费用按照2013年10月至2014年8月的《贵州省建设工程造价信息》算术平均价计算。因涉及专业问题，本院就此部分待定事项征求鉴定机构处理参考意见，鉴定机构认为，建议计入工程造价，理由：该费用现场已实际发生，待定原因为施工过程中被告未签认，鉴定按施工同期《贵州省建设工程造价信息》算术平均价计算。14、钢材材料价差费用，不予认可，原告应返还1495333.5元，原因是单价计算过高，2014年1月至8月的工程造价信息的价格，鉴定所做的钢筋价格偏高。鉴定机构回复意见为：钢筋材料价格根据材料价格现场签证单采用加权平均方法计算。因涉及专业问题，本院就此部分待定事项征求鉴定机构处理参考意见，鉴定机构认为，建议法庭进一步核实签证单的真实性后确定，在第一次质证中，被告对编号010号签证单2012年12月25日进场的钢材数量级单价有一样。鉴定按照编号010材料价格签证单计算。15、商品混凝土增加费用。应返还1653020.5元，理由是工程质量有问题，需要扣除后续花费的费用。鉴定机构回复意见为：按价格签证单进行计算。因涉及专业问题，本院就此部分待定事项征求鉴定机构处理参考意见，鉴定机构建议按照397340元计入工程造价，理由：该费用涉及签证单与被告签署意见相互矛盾，建议按照造价信息计算。在本院组织对鉴定报告正式稿后质证后，美盈公司仍然提出异议，认为：1、基础梁、水磨砖、风镐破石项目，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月２８日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，基础梁部分不适用水磨砖、风镐破石项目取费标准。河南城建公司意见为：１、该补充是在鉴定机构征求意见稿出来之后，未在规定的期限提交的补充。２、该补充是被告单方制作的意见，原告不予认可，且该补充意见并未得到鉴定机构最后的认可，不是鉴定机构做出的最终的鉴定结论，请法庭不予采信。鉴定机构意见：基础梁、水磨砖、风镐破石项目是根据隐蔽工程验收记录第三册第一到第四页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，地梁采用水磨钻、风镐破石，单价参照１５４号签证单的单价。2、底板水磨钻、风镐破石项目，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月２８日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，底板部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见：底板水磨钻、风镐破石，隐蔽工程验收记录第三册第５－６页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，底板开挖采用水磨钻、风镐破石，单价参照１５４号签证单的单价。河南城建公司同意鉴定机构意见。3、电梯井筏板26－３２交Ｊ－Ｒ水磨钻、风镐破石项目，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月２８日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，电梯井筏板部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见为：电梯井筏板隐蔽工程验收记录第一册第７６页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，基坑开挖采用水磨钻、风镐破石，单价参照１５４号签证单的单价，特别说明，该隐蔽工程记录就是电梯进筏板基础平面布置图。河南城建公司同意鉴定机构意见。4、５号电梯井筏板水磨钻、风镐破石，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月２８日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，电梯井筏板部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见：该部分根据隐蔽工程验收记录第一册第７８页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，基坑开挖采用水磨钻、风镐破石，单价参照１５４号签证单的单价，特别说明，该隐蔽工程记录就是５号电梯井筏板基础平面布置图。河南城建公司同意鉴定机构意见。5、塔吊基础水磨钻、风镐破石项目该部分鉴定费用有意见，理由是塔吊基础不适用水磨钻、风镐破石项目，不适用2012年３月２８日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，塔吊基础部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见：该部分根据隐蔽工程验收记录第一册第83页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，采用水磨钻、风镐破石，单价参照１５４号签证单的单价，特别说明，该隐蔽工程记录就是塔吊基础隐蔽工程平面布置图。河南城建公司同意鉴定机构意见。6、鉴定意见第２４页第１９行，水磨钻、风镐破石项目强风化部分不能参照签证单154号。鉴定机构意见：根据工程验收记录第一册第３７页－６０页，该工程地处市中心，石方严禁爆破，采用水磨钻、风镐破石，单价参照１５４号签证单的单价。该部分第３７页－６０页是人工挖孔桩。结合本案河南城建公司、美盈公司、鉴定机构的意见，本院对鉴定报告意见的认定为：对于被告的所提出的鉴定报告意见：1、垂直运输费多计问题。本院认为，根据鉴定机构的回复，装修部分未计取垂直运输费，对美盈公司的该项异议，不予采信。2、脚手架多计费用问题。本院认为，根据鉴定机构回复意见并结合美盈公司认可外部脚手架是河南城建公司搭建的事实，此部分美盈公司的异议无依据，不予采信。3、停车场入口处的量和钢筋混凝土多计工程量问题。本院认为此部分鉴定机构已明确工程造价的计算依据，并明确对美盈公司在征求意见稿中的意见进行了调整，美盈公司未提供充分证据予以否定，故不应予以采信。4、±0.00层2轴线板与施工图多计工程量问题。本院认为此部分鉴定机构已明确工程造价的计算依据，并明确对美盈公司在征求意见稿中的意见进行了调整，美盈公司未提供充分证据予以否定，故不应予以采信。5、±0.00层多计工程量，与施工图不符，柱的高度计算有误，±0.00层2轴线与现场不符的问题。本院认为此部分鉴定机构已明确工程造价的计算依据，美盈公司未提供充分证据予以否定，故不应予以采信。6、地下室2轴线剪力墙外面未做找平层和卷材防水的问题，本院认为，工程验收记录明确了地下室外墙防水做法构造，地下室外墙做法构造包含美盈公司异议的内容，对美盈公司的此项异议，不予采信。7、砖胎膜多计工程量重复计算的问题。结合鉴定机构回复意见，该部分的计算涉及专业知识，作为本院依法委托的有资质鉴定机构，其对专业问题的判断，无充分证据予以推翻，应以其意见为准。美盈公司自身也不能充分向法庭阐述、说明并证实砖胎膜有多计工程量，故对其异议，不予采信。8、挖掘机翻转土石方重复计算的问题。本院认为，美盈公司举示的现场签证单编号168、177与工程检查验收记录第一册中隐蔽记录明确记录的翻转次数不相同，双方已明确了翻转的次数，故应以隐蔽验收记录中记载的内容为准。9、2012年2月1日之前发生的抽水台班与合同中基坑土石方包干价重复计算的问题。本院认为，2012年2月1日前签订单编号117、110（地下室降排水工程）包含有非基坑类（如孔桩）的抽水台班已表明，在非基坑开挖类的工作中也涉及了抽水台班，鉴定机构的计取准确，美盈公司的主张与其签证相互矛盾，不予支持。10、关于停工损失396086.28元问题。本院认为，此部分涉及合同解除的责任及违约行为判断，故在本院审理认为部分予以判断。11、人防工程预埋件工程量多计，主材单价过高，多计4万余元的问题。本院认为，因涉及预埋工程，只能通过施工图纸计算，鉴定机构对量和价的计算符合实际情况，美盈公司的主张无法律和事实依据，不予支持。12、水电线管预埋多计工程量，根据图纸应计算金额为147497.22元的问题。本院认为，因涉及预埋工程，只能通过施工图纸计算，鉴定机构对量和价的计算符合实际情况，美盈公司的主张无法律和事实依据，不予支持。针对待定部分，本院认为13、11层及以上商品混凝土费用1888243.43元。本院认为，该费用现场已实际发生，待定原因为施工过程中被告未签认价格，鉴定机构按施工同期《贵州省建设工程造价信息》算术平均价计算并无不妥，予以认定。14、未签认单价的现场签证单费用1671413.76元，本院认为，此部分待定原因为被告签署意见为单价待定，故属于价格无法确定的原因。故鉴定机构按照被告在工程签证单第二册中编号221号签证单签认的人工单价、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省建设工程造价信息》计算为1671413.76元，符合合同约定及有关行业规范，应予采信。15、停工费用待定金额413544.6元，本院认为，此部分涉及本院对合同解除的原因和过错判断，本院将在判决书说理部分予以判断。16、钢筋材料价格签证单待定金额-6800.91元，此部分待定原因为：在第一次质证中，被告对编号010材料价格签证单2012年12月25日进场的钢材数量及单价有异议，鉴定按编号010号价格签证单计算，列为待定。本院认为，美盈公司虽就进场的钢材数量及单价提出异议，经核对该签证单原件，该签证单是美盈公司现场负责人员签署，应当对各方具有约束力，且美盈公司亦未提出充分的证据予以否定，故对其异议不予采信。17、安全文明措施费待定金额532684.24元，本院认为，合同专用条款约定了安全文明措施费计入工程造价，本案虽无安全文明措施费相关资料，但被告并未就鉴定机构的计取提出明确异议，也是施工过程中的必须费用，鉴定机构按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）规定的费率计算正确，应予采用。18、商品混凝土增加费用待定金额分别为397340元和605653.33元。本院认为，该部分待定原因是工程签证单与价格批复签证单不一致，故无法明确双方意思表示，鉴定机构按照262工程签证单计算的金额为397340元符合本案实际，对该数据予以采信。对于美盈公司在鉴定报告正式稿质证完成之后的异议，本院认为，该部分涉及水磨钻和风镐破石项目的项，鉴定机构已作出充分回复，该回复有双方的工程验收记录为据，应予采信，故对于美盈公司关于对此部分的异议，本院不予采信。同时，美盈公司在鉴定报告正式稿质证过程中及质证完成后以鉴定机构不客观不中立为由要求重新鉴定，本院认为，美盈公司的要求无事实依据，不予支持。综上，本院对鉴定机构的鉴定报告的采信意见为：确定部分工程造价为35728769.07元-396086.28元=35332682.79元，待定部分的意见采纳为5104738.45元-413544.6元-605653.33元+397340元=4482880.52元。结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、本案所涉工程款的数额及利息（本金、起算点、利率）及工程款能否享有优先受偿权的问题。2、本案案涉工程停工原因及过错责任问题即本案合同解除的过错责任问题。3、本案案涉工程款是否已经达到支付条件。4、美盈公司是否应赔偿河南城建公司停工损失、代垫费用及相关数额问题。5、河南城建公司是否应支付美盈公司损失及数额问题。一、关于本案所涉工程款的数额及利息（本金、起算点、利率）及工程款能否享有优先受偿权的问题。本院认为，首先，如前述，本案案涉工程造价经过本院委托的司法鉴定机构进行鉴定，结合各方意见，本院已确定为35332682.79元+4482880.52元=39815563.31元，另根据查明的事实可知，本案案涉施工合同已经2015年5月14日贵阳市中级人民法院生效判决解除且已强制执行，案涉的工程至今亦未完成整体竣工验收，本案的已完工工程各方认可是2015年7月在人民法院强制执行中已移交美盈公司并由其另行发包建设，故依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，对本案案涉的已完工工程由于客观情况已不能返还，故应当折价后返还，美盈公司主张尚未达到合同约定的支付条件，因双方合同已经解除，从解除之日起即应当支付工程完工部分价款。从贵阳中院生效判决审理查明的事实可知，美盈公司支付的工程价款为2637.3万元，尚欠金额为35332682.79元+4482880.52元-2637.3万元=13442563.31元。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案中，因美盈公司对案涉工程并未完全支付工程价款，从合同解除之日即贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第909号民事判决生效时间2015年5月19日起，美盈公司应当依照同期银行贷款利率承担欠付款项的利息。第三，关于建设工程价款优先受偿权问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中，双方建设工程施工合同已经生效判决解除，本案的起诉时间为2015年3月3日，此时双方合同尚未经生效判决解除，案涉的工程至今亦未完成整体竣工验收，本案的已完工工程各方认可是2015年7月16日在人民法院强制执行中已移交美盈公司并由其另行发包。故河南城建公司主张的建设工程价款优先受偿权符合法律的规定，应当予以支持。二、关于本案工程停工原因及过错责任问题。本院认为，从审理查明的事实来看，双方建设工程施工合同中关于进度款支付的约定为：“（1）本工程±0.0以上8层施工完成验收合格后由发包人退还承包人所交的工程保证金300万元。±0以上20层施工完成验收合格后发包人支付承包人所完成工程量总价90%的工程款；20层到主体封顶验收合格后甲方支付乙方所完成工程量总价85%以后每月按照所完工程量85%支付，工程款须支付到承包人指定账户”，2011年4月20日双方签订的《补充协议》约定“1、乙方在±0.00以上20层施工主体工程框架工程完成验收合格后，如果甲方不能按合同条款支付工程进度款时，支付乙方违约金200万元，且甲方不能将该工程±0.00以上4层至10层进行预售...”2014年1月16日，双方又签订《补充协议》，约定：“甲、乙双方就乙方承建甲方开发的贵阳市黔灵西路与合群路交叉口的‘美盈大厦（名门国际）’建设工程，现就履行《建设工程施工合同》相关事宜，特达成如下补充协议条款，共同遵照执行。一、乙方保证于2014年春节前对‘美盈大厦（名门国际）’工程施工至正负零以上第十五层，于2014年3月31日前施工至正负零以上第二十层框架混凝土，于2014年7月31日前保证美盈大厦（名门国际）主体框架结构封顶。二、乙方施工完美盈大厦（名门国际）±0以上第二十层顶板混凝土时，甲方于三日内一次性支付乙方工程进度款人民币壹仟捌佰万元（18000000.00元）；在乙方施工至主体框架封顶时，双方按原《建设工程施工合同》约定支付相应的工程款项。三、乙方按时施工至正负零以上框架二十层时，如甲方不能及时支付壹仟捌佰万元工程进度款，甲方按每日贰万元向乙方支付逾期付款违约金。...五、以上工期的时间节点，因当地政府的原因造成施工道路不通及不可抗力因素而停工，工期顺延。六、本协议自双方代表签字并盖章后甲方立即付给乙方壹佰万元整。”从上述约定可知，双方约定款项支付条件包括：1、8层施工完毕应退还保证金300万元。2、20层施工主体工程框架工程完成验收合格后支付1800万元。3、20层到主体封顶验收合格后甲方支付乙方所完成工程量总价85%以后每月按照所完工程量85%支付。审理查明美盈公司支付1800万元的时间为2014年4月3日，之后仅在2015年1月28日支付了100万元，并未退还施工保证金300万元，同时根据审理查明的事实，主体框架封顶后，监理机构收到了河南城建公司的报验申请，但美盈公司没有回复，也没有组织验收，也没有支付相关工程价款，其行为构成了对合同和补充协议的违反，是造成不能继续施工的主要原因。三、关于本案案涉工程款是否达到支付条件的问题。本院认为，前已论述本案案涉合同已经生效判决解除，故依法应当从解除之日起相互返还，美盈公司主张尚未达到承诺书中约定的支付条件，本院在对该承诺书的认证意见中已经明确意见，不予支持该主张，故不再赘述。四、关于美盈公司是否应赔偿河南城建公司停工损失、代垫费用及相关数额问题。首先，停工损失问题。本院认为，本案中，如前所述，美盈公司未及时按合同约定验收及支付工程款，系本案的违约责任方，因此对于工程造价鉴定中确定的停工损失396086.28元及413544.6元合计为809630.88元，应由美盈公司赔偿河南城建公司。其次，关于代垫费用问题。本院认为，从河南城建公司的举证来看，主张的代垫费用包含：（1）河南城建公司向云岩区建管站劳动保险办公室的劳保费69.77万元，本院认为，参照贵州省住房和城乡建设厅黔建施通（2005）424号《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（2015年12月22日贵州省住房和城乡建设厅下发通知从2016年1月1日起新开工工程不再收取）第二条“建安工程劳保费是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取具有社会保障行政的费用”之规定，该笔费用由河南城建公司缴纳，但根据规定应由建设单位承担，故本案中此笔费用应由建设单位即美盈公司负担。（2）2011年11月29日河南城建公司向贵阳市住建局缴纳的新型墙体材料专项基金337020元。本院认为，参照财政部、国家发改委财综（2007）77号《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》（废止时间2017年4月1日）第五条“凡新建、扩建、改建建筑工程未使用规定的新型墙体材料的建设单位，应按照本办法规定缴纳新型墙体材料专项基金”之规定，该笔费用由河南城建公司缴纳，但根据规定应由建设单位承担，应由建设单位即美盈公司负担。（3）散装水泥专项基金26962元，依据为财政部、国家经贸委财综（2002）23号《散装水泥专项基金征收和使用管理办法》（废止时间2016年2月1日）第六条“工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算，预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项基金”，应由建设单位即美盈公司负担。（4）河南城建公司缴纳给云岩区人事劳动和社会保障局的美盈大厦项目务工人员保证金45.9万元，本院认为，参照《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》第二条“本省行政区域内的建筑、交通运输、水利、电力、市政、矿山等建设工程项目实施单位（施工单位）务工人员工资支付保障金的存储和管理施工本办法”第八条“施工单位应当按照工程造价的2%向工资保障金专户存储工资保障金....”之规定，支付民工工资是施工方的法定义务，该款项属施工方应向主管机关缴交的款项，如具备退还条件可由其自行依法退回，如已由行政主管机关代为支付民工，涉及施工方与下属施工人员结算，不在本案审理范围，故对河南城建公司的此项诉讼请求，不予支持。关于工程保证金问题，本院认为，根据审理查明的事实可知，美盈公司尚未退还河南城建公司保证金300万元，该款项依照双方合同约定应在8层施工完毕应退还，但美盈公司未退还该保证金，从目前现有情况来看，河南城建公司施工完毕8层的证据不足，但根据审理查明的事实可知，至迟在2014年4月2日，河南城建公司已施工完毕至20层，美盈公司也依约支付了1800万元的款项，故该款项应从2014年4月3日起由美盈公司退还河南城建公司300万元保证金并依照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。五、关于本案河南城建公司是否应支付美盈公司损失及数额问题。本院认为，本案生效判决解除合同的时间是2015年5月19日，同时本院已认定停工原因是美盈公司未能按照合同约定支付后续工程价款，故在2015年5月19日之前的停工行为，是由美盈公司原因所致，其要求由施工方承担停工损失，于法无据，不予支持。另，根据审理查明的事实，（2015）筑民一终字第909号民事判决的生效时间是2015年5月19日，从该判决书确认的河南城建公司应于判决生效之日起10内离场的判决内容来看，从2015年5月20日起河南城建公司应在10日内履行清场义务，最后的履行期限为2015年5月30日，而直至2015年7月16日，河南城建公司方经云岩区人民法院强制执行清场，在合同解除后占用施工现场47天，应当承担项目停工的损失。从美盈公司主张的损失内容来看，其主张均为其对项目的投入或商品房预售后的违约金主张，该部分证据不能证实河南城建公司推迟清偿造成的直接损失，但考虑河南城建公司在判决生效后仍然占有施工现场必然会对美盈公司继续开发造成影响，故依照本案实际情况、双方关于逾期完工的违约责任约定及双方《补充协议》中关于逾期完成主体工程竣工的违约责任标准，本院综合确定为逾期清场的场地占用损失为1万元/天，计算此部分损失为47天×1万元/天=47万元。综上，河南城建公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，美盈公司的反诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南城建建设集团有限责任公司工程款13442563.31元；二、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南城建建设集团有限责任公司工程款利息（利息以13442563.31元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率从2015年5月20日起支付至付清之日止）；三、河南城建建设集团有限责任公司在本判决第一项欠付工程款范围内对贵州美盈房地产开发有限公司开发的美盈大厦项目享有建设工程价款优先受偿权；四、、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还河南城建建设集团有限责任公司工程保证金300万元并支付资金占用利息（利息按照中国人民银行同期银行贷款利率从2014年4月3日起支付至付清之日止）；五、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿河南城建建设集团有限责任公司停工损失809630.88元；六、河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿贵州美盈房地产开发有限公司逾期退场损失47万元；七、驳回河南城建建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；八、驳回贵州美盈房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费249122.95元，由河南城建建设集团有限责任公司负担146071.05元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担103051.91元。反诉案件受理费41400元，由河南城建建设集团有限责任公司负担1945.8元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担39454.2元，财产保全费5000元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担。鉴定费40万元，由河南城建建设集团有限责任公司负担20万元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担20万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  赵君审 判 员  罗二代理审判员  田宇二〇一八年九月二十五日书 记 员  黄义