河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫12民终1557号上诉人（原审被告）：三门峡银崤商贸有限公司，住所地三门峡市陕州区张茅乡草地村310国道旁。法定代表人：梁云婷，系公司董事长。委托诉讼代理人：邓荣艳，河南永兴律师事务所律师，代理权限特别授权。被上诉人（原审原告）：张军芳，女，生于1972年6月13日，汉族，户籍所在地陕西省西安市雁塔区，现住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人张华、王云燕，河南恒翔律师事务所律师，代理权限特别授权。原审第三人段爱静，女，生于1973年1月18日，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。原审第三人李玉宾，男，生于1972年5月5日，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。上诉人三门峡银崤商贸有限公司（以下简称银崤公司）因与被上诉人张军芳、原审第三人段爱静、李玉宾执行异议之诉一案，不服陕州区人民法院（2017）豫1203民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银崤公司的委托诉讼代理人邓荣艳、被上诉人张军芳的委托诉讼代理人王云燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银崤公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张军芳的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由张军芳负担。事实与理由：1、一审判决不得执行位于三门峡市湖滨区建业森林半岛8号楼2单元03号房屋错误。涉案房产登记在李玉宾名下，李玉宾作为被执行人，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，涉案房屋法院有权继续拍卖执行。《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条规定，是指抵押权人如何实现自己的债权，并非是限制其他债权人实现自己的债权。2、涉案房屋应认定为李玉宾单独所有，不应认定为李玉宾与张军芳的夫妻共同财产。原审法院执行局在房管局调取房产信息时，显示涉案房产系李玉宾单独所有。根据《婚姻法》第十九条第一款规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有等。房管局登记的备案信息说明张军芳同李玉宾对涉案房屋进行了约定，该房屋系李玉宾单独所有，购房合同显示购买人是李玉宾一人，张军芳提交的担保合同上贷款人也是李玉宾，虽然抵押人处有张军芳的签名，但不能证明张军芳系共同借款人，另还款人也是李玉宾，因此涉案房屋并非是夫妻共同财产。张军芳辩称，1、一审法院判决不得执行诉争房屋正确。夫妻婚姻存续期间购买的房屋，双方没有明确约定或在办理房屋登记时书面放弃的情况下，即便房产证上只写李玉宾一人的名字，也应认定为夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，他案的担保之债不及于张军芳，张军芳有权要求人民法院对其所有的份额予以解除。根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的规定，只有抵押权人申请依法拍卖、变卖程序之后，其他债权人才能取得相应权利，且实施时间在后，一审对该法条适用正确。2、诉争房屋属于夫妻共同财产，张军芳至今没有书面声明放弃房产权利，购房时首付款是双方的共同积蓄，其次签订买卖合同、申请贷款时夫妻双方均到场，贷款时必须确定一方为贷款人，不可能也不允许有两个贷款人，且李玉宾出国三年期间，房贷一直由张军芳归还，若房产书李玉宾个人单独所有，张军芳不可能用自己的工资还款。综上，诉争房屋为夫妻共同财产，不得执行。请求驳回上诉，维持原判。张军芳向一审法院起诉请求：1、不得对我与第三人李玉宾所共有的位于三门峡市建业森林半岛8号楼2单元503号房产进行执行；2、依法确认我对共有房产享有一半的产权并享有受偿权；3、本案诉讼费由银崤公司负担。一审法院认定事实：2015年4月28日，一审法院受理银崤公司诉段爱静、李玉宾民间借贷纠纷一案，2015年5月29日，一审法院作出（2015）陕民初字第531号民事调解书：段爱静自愿于2015年8月30日前偿还银崤公司借款本金176万元，并按照银行同期同类贷款利率的四倍从2014年12月8日起计算利息至清偿之日止，李玉宾承担连带责任。该调解书生效后，段爱静、李玉宾未按照调解内容履行给付义务，银崤公司作为申请执行人申请强制执行。2015年11月16日，一审法院作出（2015）陕执字第681-1号执行裁定书，裁定查封被执行人李玉宾所有的位于建业森林半岛8号楼2单元503号房屋一套。2017年8月19日，一审法院作出（2017）豫1222执恢245号执行裁定书，裁定准予对（2015）陕民初字第531号民事调解书强制执行。执行中，张军芳提出书面执行异议，请求撤销（2015）陕执字第681-1号执行裁定书、（2017）豫1222执恢245号执行裁定书和履行通知书，对张军芳共有的房产不予执行，一审法院于2017年12月5日作出（2017）豫1222执异72号裁定书，裁定驳回张军芳的异议请求。张军芳于2017年12月15日向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明：张军芳与第三人李玉宾于1996年6月8日登记结婚，婚姻关系存续期间，于2008年11月25日，第三人李玉宾与三门峡建业住宅建设有限公司签订《商品房买卖合同》，第三人李玉宾购买三门峡建业住宅建设有限公司开发的位于三××市湖滨区××街坊××楼××单元××号房××套，李玉宾支付首付款157306元，剩余房款356000元，在中国农业银行三门峡市崤山支行办理银行办理了按揭贷款，2009年7月20日，第三人李玉宾与中国农业银行三门峡市崤山支行签订《个人购房担保借款合同》，并将其购买的该房屋作为抵押，第三人李玉宾、张军芳作为抵押人在借款合同上签署了名字。上述事实有张军芳提交的结婚证、《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、李玉宾中国农业银行银行卡交易明细清单等书证及张军芳、银崤公司的当庭陈述在卷佐证，第三人段爱静、李玉宾经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，依照证据的真实性、关联性、合法性原则，依法对上述事实予以确认。一审法院认为：张军芳因一审法院在申请人银崤公司与段爱静、李玉宾民间借贷纠纷一案的执行中将位于建业·森林半岛8号楼2单元5层03号的房屋查封及执行而提起的执行异议；在执行异议被驳回后而提起的执行异议之诉，其诉求能否被支持，能否排除该执行行为，该房屋是否属于夫妻共同财产、第三人李玉宾所负执行案件中的债务是否为张军芳和李玉宾共同债务是关键。第一，根据《婚姻法》第十七条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（五）其他应当归共同所有的财产”、第十九条第一款“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”的规定，张军芳与李玉宾在婚姻关系存续期间购买了位于建业·森林半岛8号楼2单元5层03号的房屋一套，虽登记在李玉宾名下，但并没有以书面形式约定该房屋归李玉宾个人所有，故该套房屋，依法应属于张军芳与李玉宾夫妻共同财产。第二，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所付的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻统统意思表示的除外”的规定及根据最高人民法院（2015）民一他字第9号一案复函的规定，李玉宾在婚姻存续期间，以个人名义对外担保之债并非用于家庭日常生活，故不能认定为夫妻共同债务。第三，该房产已由张军芳、李玉宾向中国农业银行三门峡市崤山支行提供抵押。抵押权人是中国农业银行三门峡市崤山支行。根据《最高人民法院关于人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖、或者抵押”。由此看出，只有抵押权人申请依法拍卖变卖程序之后，其他债权人才能取得相应权利。故中国农业银行三门峡市崤山支行未申请实现抵押权的情况下，被申请执行人也就是本案李玉宾的债权人不得对该房屋进行拍卖、变买以及执行。综上，张军芳主张对一审法院查封的登记在李玉宾名下的位于三门峡市建业·森林半岛8号楼2单元5层03号的房屋享有共有权的请求于法有据，应予支持，其提出的不得对该房屋进行执行的请求亦符合法律规定，应予支持。关于张军芳要求确认对涉案房产享有一半产权并享有受偿权的请求，经审查认为，对涉案房产，张军芳享有共有权，予以确认，但其主张析产的请求和本案不属于同一法律关系，故其诉求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、不得执行位于三门峡市湖滨区建业·森林半岛8号楼2单元5层03号的房屋。二、驳回张军芳的其他诉讼请求。案件受理费6640元，由三门峡银崤商贸有限公司承担。二审查明，银崤公司提交的房产部门关于涉案房屋的信息界面显示为：商品房预售合同（备案）界面。并非涉案房屋产权登记界面。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于涉案房屋是否属于夫妻共同财产的问题，涉案房屋系张军芳与李玉宾婚姻关系存续期间购买，虽登记在李玉宾名下，但没有书面证据证明张军芳放弃权利，银崤公司提交的涉案房屋在房管部门的登记界面是商品房预售合同（备案）界面，并非涉案房屋产权登记界面，不能证明涉案房屋为李玉宾单独所有，一审认定涉案房屋属于夫妻共同财产并无不当。关于涉案房屋是否应予执行的问题，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债务”。据此，人民法院对设定有抵押权的房屋，在执行过程中有权进行查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施，但拍卖、变卖所得价款，必须首先清偿银行已经设定了抵押的债权。另因本案所涉房屋属夫妻共同财产，故拍卖、变卖所得价款在清偿银行设定的抵押债权之后，还应保留张军芳应有的份额，其余额部分再用于清偿申请执行人的债权。《最高人民法院关于人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”的规定，是抵押权人可以申请对设定抵押的房屋进行拍卖、变卖或抵债，并未排除其他债权人行使权利。综上，银崤公司的上诉理由合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕州区人民法院（2017）豫1203民初2419号民事判决；二、驳回张军芳的诉讼请求。一审案件受理费6640元，由张军芳负担；二审案件受理费6640元，由张军芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭旭飞代理审判员  孟大艳代理审判员  杨 超二〇一八年九月二十八日书 记 员  王 伟