广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）肇中法民一终字第59号上诉人（原审原告）：肇庆市锦晟纸业有限公司，住所地：高要市蛟塘镇沙田工业园，组织机构代码证：57793029-6。法定代表人：张智，该公司总经理。委托代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。委托代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：吴奉明，男，汉族，住佛山市禅城区。上诉人肇庆市锦晟纸业有限公司（以下简称锦晟纸业公司）因与被上诉人吴奉明劳动争议纠纷一案，不服广东省高要市人民法院（2014）肇要法民三初字第214-215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。原审法院经审理查明：锦晟纸业公司登记成立的时间为2011年7月11日，开始经营的时间为2011年5月6日，最初登记的法定代表人是张勇，2013年1月5日变更登记为张智，张勇一直是该公司的股东。吴奉明自2011年5月6日锦晟纸业公司开始经营时始就职于该公司，每月底薪4500元。2013年8月6日，锦晟纸业公司发出《离职通告》，内容为“经核查销售部业务员吴奉明，于2013年8月1日起未经请假就自（行）离开，至今未回岗位，已连续旷工6天。试用期销售业绩未能达到公司要求，我司将于2013年8月6日起与本公司解除劳动关系，吴奉明在外的所有一切个人行为与本公司无关。”同年9月22日，锦晟纸业公司发出《知会函》，对象为各个公司、代理商，内容为“……我司销售吴奉明因个人原因，于2013年9月22日已离职，即日起吴奉明所发生的一切业务与本公司无关。”同年10月14日，张勇发短信给吴奉明，要求其回厂写计划书和借支单，15日，再次发短信通知吴奉明开会。同年11月2日，吴奉明自宜春出差回来。吴奉明与锦晟纸业公司发生劳动争议而向高要市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，所提出的请求与该案中诉请一致。高要市劳动人事仲裁院经审理，作出粤肇高劳人仲案字（2014）60号仲裁裁决书。吴奉明与锦晟纸业公司对该裁决均不服，而各自向该院提起诉讼。吴奉明的诉讼请求为：1、锦晟纸业公司向其支付2013年8月至10月的工资共13500元及拖欠工资数额50%的经济赔偿金6750元。2、锦晟纸业公司向其支付2012年度销售提成金33201元和2013年1-8月销售提成金17008元，共50209元。3、锦晟纸业公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金共41678.25元。4、锦晟纸业公司向其支付从2012年4月18日至2013年4月17日期间未签订书面劳动合同及工作满一年无签订无固定期限劳动合同的2倍工资共76410.18元。锦晟纸业公司的诉讼请求为：1、驳回吴奉明的仲裁请求；2、诉讼费由吴奉明承担。案经该院主持调解，双方当事人各持己见，未能达成一致协议。原审法院经审理认为，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”的规定，该院依法合并裁判（2014）年肇要法民三初字第214号、215号两案，并以先提起诉讼的锦晟纸业公司为原告，对双方提出的请求一并作出判决。关于锦晟纸业公司与吴奉明的劳动关系问题：在本案中，吴奉明提供的2011年5月6日签订的盖有锦晟纸业公司公章的销售合同书及记录了张勇于2011年6月初开始向吴奉明支付款项的个人银行流水账，该两份证据经庭审质证证实了锦晟纸业公司在2011年5月6日已开始使用吴奉明。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条的规定，锦晟纸业公司自该日起与吴奉明建立了劳动关系。锦晟纸业公司认为吴奉明自2013年7月1日起才成为其员工的意见与客观事实不符，并且其提供的考勤记录表仅是单方记载行为，不足以对抗吴奉明所举证据证明的事实。故对锦晟纸业公司上述抗辩意见，该院不予采信。而双方解除劳动合同的时间方面：吴奉明提供了由张勇向其发送的短信、实名为吴奉名与林顺昭的火车票，经庭审质证，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的认证规则，该院确认，锦晟纸业公司与吴奉明的劳动关系事实上存续至2013年11月2日；锦晟纸业公司不认可吴奉明所提供的短信及火车票所证明的事实，同时锦晟纸业公司提出自其发出《离职通告》后即与吴奉明解除劳动关系的意见。但是，锦晟纸业公司没有举证反驳吴奉明所提供的短信、火车票等证据所证明的事实，并且其《离职通告》、《知会函》亦自相矛盾，不足以证实其抗辩意见。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，对锦晟纸业公司的该抗辩意见，该院不予采纳。而双方劳动关系解除的原因方面：虽然锦晟纸业公司相继发出《离职通告》、《知会函》，但事实上锦晟纸业公司原来的法定代表人、并且一直是公司股东的张勇在发出上述函件后仍然要求吴奉明上班，并且吴奉明一直履职，显然，吴奉明最终离开公司并非其个人自动离职，而是遭到公司的解雇。对锦晟纸业公司认为吴奉明是因旷工而离职的意见，该院不予采纳。关于双方签订劳动合同的问题：在锦晟纸业与吴奉明劳动关系存续期间，双方直至2013年7月1日才签订了《广东省职工劳动合同》，其余时间均没有签订劳动合同。就吴奉明的工资问题：吴奉明所提供的银行账户流水账证实了张勇自2011年6月起至2013年7月期间每月均向吴奉明转账4500元左右，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“……依日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，该院确认张勇规律地向吴奉明所支付的上述款项构成了吴奉明在锦晟纸业公司的工资。锦晟纸业公司认为这些款项是其与吴奉明个人经济往来，但没举证证实，也没提出其他合理解释，故对其该意见，该院不予采信。综上所述，自2011年5月至2013年11月2日期间，锦晟纸业公司均应当按4500元／月的工资标准向吴奉明支付工资，但是其自2013年8月起即拖欠吴奉明的工资至今未付清，显然违反法律规定；根据《劳动合同法》第八十五条的规定，锦晟纸业公司应当支付2014年8月、9月、10月的工资并加付该笔工资的50%作为赔偿金：4500元／月×3个月×（1＋50%）=20250元。吴奉明诉请锦晟纸业公司支付其2013年8、9、10月的工资及赔偿金理据充分，该院予以支持。锦晟纸业公司解除其与吴奉明的劳动关系不符合《劳动合同法》关于单位可以解除劳动者的法律规定，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，锦晟纸业公司应当按《劳动合同法》第四十七条规定的标准的二倍向吴奉明支付补偿金。结合吴奉明自2011年5月6日至2013年11月2日共两年零五个月（未满六个月）就职于其公司的事实，锦晟纸业公司应当支付给吴奉明的补偿金为：4500元／月×2.5个月×2倍=22500元。吴奉明请求锦晟纸业公司支付经济补偿金符合法律规定，但其以6946.38元的计算依据不足，该院不予支持。就吴奉明提出的要求锦晟纸业公司按两倍工资标准支付11个月的工资的问题：根据《劳动合同法》第七条的规定，吴奉明自2011年5月6日开始就职于锦晟纸业公司，按《劳动合同法》第十条的规定，锦晟纸业公司应当在2011年6月6日前与吴奉明订立书面合同，但至2012年5月5日满一年时仍未签订相关合同；在双方劳动关系存续满一年以后，若然吴奉明提出签订固定期限劳动合同，锦晟纸业公司应当与其签订固定期限劳动合同，但是直至2013年7月1日前，锦晟纸业公司既没有与吴奉明签订固定期限劳动合同，亦没有签订无固定期限劳动合同，锦晟纸业公司该行为显然违反了法律规定。吴奉明要求锦晟纸业公司按2倍工资水平支付11个月的工资符合《劳动合同法》第八十二条的规定，该院予以支持。但应按4500元／月计算，扣除其已按月支付的工资，尚应支付：4500元／月×11个月=49500元。至吴奉明诉请锦晟纸业公司支付提成金方面：吴奉明所提供的销售收款记录没有经过锦晟纸业公司确认，故对其按该销售记录作为计算提成金的基数，该院不予支持；同时，吴奉明亦未能证实其与锦晟公司约定的计算提成金的方法。综上所述，吴奉明该请求证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吴奉明应当承担举证不能的不利后果，对其该请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十六条、第七十六条的规定，判决：一、锦晟纸业公司与吴奉明的劳动关系于2013年11月2日解除。二、锦晟纸业公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付其拖欠吴奉明的2013年8月、9月和10月的工资及赔偿金共20250元给吴奉明。三、锦晟纸业公司于该判决发生法律效力之日起七日内向吴奉明支付其违反法律规定解除劳动关系的赔偿金22500元。四、锦晟纸业公司于该判决发生法律效力之日起七日内向吴奉明支付其没有按法律规定与吴奉明签订劳动合同的双倍工资49500元。五、驳回吴奉明其他诉讼请求。六、驳回锦晟纸业公司的诉讼请求。上诉人锦晟纸业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、我公司在2011年7月11日才成立的，在法人资格尚未建立之前还不具备用工主体资格，不可能与任何劳动者存在劳动关系。双方建立劳动关系的时间应为2013年7月1日，且签订了书面劳动合同。我公司股东张勇与吴奉明之间的个人银行流水账仅能证明双方之间存在经济往来，不能认定二人之间存在任何联系，更不能证明在2013年7月1日前吴奉明系我方公司的员工。且广州馨锦公司出具的声明也明确显示吴奉明在2013年前是广州馨锦公司的员工。2、我方与其签订劳动的合同约定吴奉明在试用期的工资为1000元每月，并非4500元每月。自然人张勇与吴奉明之间的银行流水账与我方公司无关，我方公司与自然人张勇是两个完全不同的法律主体。3、吴奉明没有完成我方指定的销售任务，且其严重违反公司的规定，我方依照劳动合同法第三十九条的规定于2013年8月解除双方的劳动关系，完全符合法律的规定。4、我方已经向其支付了8月份的工资，且我方已于2013年8月与吴奉明解除劳动关系，无须再支付其工资，更无拖欠工资一说。二、原审法院适用法律错误。1、双方已经于2013年7月1日签订书面劳动合同，是符合劳动合同法的规定。假设双方的劳动关系是于2011年5月6日建立，根据相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，因此吴奉明的请求早已超过了一年的仲裁时效。而且此种情形下双方已视为订立了无固定期限劳动合同，我方也无须向吴奉明支付该期间内的双方工资。2、我方已经支付了工资，无拖欠之说。假设存在拖欠工资的情形，支付赔偿金的前提是劳动者有向劳动行政部门进行投诉且劳动行政部门有下责令限期支付的指令书。本案中，我方从未收到劳动行政部门的责令期限支付的指令书，故无须支付赔偿金。3、我方是依据《劳动合同法》第三十九条的规定依法解除合同的，是因吴奉明严重违反公司的规章制度，且在试用期内没有完成合同约定的销售任务，故无需支付赔偿金。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回吴奉明的诉讼请求，并由吴奉明承担诉讼费。被上诉人吴奉明答辩状称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，理据充分，请求二审法院驳回锦晟纸业公司的诉讼请求，维持原判。二审期间，锦晟纸业公司向法庭提交以下证据材料：1、锦泰兴、天逸注册商标证各一份；2、委托书一份；3、付款说明一份；4、2012年度社会保险个人权益记录单一份；5、广州市医疗保险卡专用折一份；6、银行流水账一份。拟证明吴奉明并非其公司员工，且公司已经发放了2013年8、9月份工资给吴奉明。二审期间，吴奉明没有提交新的证据。锦晟纸业于二审期间向本庭提交的上述证据材料，其内容形成于劳动仲裁及一审审理前，没有在一审举证期限内未提交，不属于新的证据，且吴奉明对锦晟纸业公司所称已经发放2013年8、9月份公司的陈述不予确认。本院对上述证据不予采纳，不作为本案的新证据使用。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是：一、如何认定双方的劳动关系存续时间问题；二、锦晟纸业公司是否存在拖欠工资及如何确认工资问题；三、锦晟纸业公司应否支付解除劳动合同的经济赔偿金问题；四、锦晟纸业公司应否支付没有签订劳动合同的双倍工资问题。一、关于如何认定双方的劳动关系存续时间问题。根据我国《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。本案中，根据吴奉明提供的信息、火车票、销售合同、张勇于2011年6月初开始向吴奉明支付款项的个人银行流水账等证据材料，原审法院结合本案查明事实认定锦晟纸业公司于2011年5月6日开始使用吴奉明，判决双方的劳动关系于2013年11月2日解除，符合法律规定，本院予以维持。锦晟纸业公司认为吴奉明违反公司规定，双方于2013年8月已经解除劳动关系，但其提供的《离职通告》及《知会函》内容前后矛盾，无法证实其主张，其上诉请求本院不予支持。二、关于锦晟纸业公司是否存在拖欠工资及如何确认工资的问题。本案中，双方的劳动关系持续到2013年11月2日，因此锦晟纸业公司应支付拖欠吴奉明的2013年8、9、10月份工资。锦晟纸业公司主张吴奉明的工资应按双方于2013年7月1日签订劳动合同约定的1000元／月计算，因工资支付台账属于用人单位掌握和管理的证据，虽然双方签订的劳动合同中约定工资为1000元／月，但双方自2011年5月6日已构成劳动关系。吴奉明提供的银行流水账中记载自2011年6月起至2013年7月期间，锦晟纸业公司的原法定代表人张勇每月均向其转账4500元左右，因此原审法院确认吴奉明的工资为4500元／月，判决锦晟纸业公司支付拖欠吴奉明的2013年8月、9月、10月工资合计13500元正确，本院予以维持。锦晟纸业公司认为其已经支付了8月份工资，且工资应按劳动合同约定的1000元每月计算，但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于锦晟纸业公司提及的拖欠工资的赔偿金问题，依据《劳动合同法》第八十五条的规定，需证明存在有关劳动部门责令支付而用人单位拒不支付的前提下方可适用，而本案不存在此种情形，故原审法院判决锦晟纸业公司加付拖欠工资的50%作为赔偿金，处理不当，本院予以纠正。三、关于锦晟纸业公司是否需要支付经济赔偿金的问题，则要分析双方解除劳动关系的原因。锦晟纸业公司虽称是因吴奉明没有完成销售任务且严重违反公司规定，其根据《劳动合同法》第三十九条规定于2013年8月解除双方的劳动关系，但该公司并没有提交其已经向员工公示和告知过的相关的公司规定，且有关销售任务的规定也未见附于双方签订的劳动合同中，因此对其该上诉理由，本院不予采纳。虽然锦晟纸业公司相继发出《离职通告》、《知会函》，二者亦前后矛盾，且事实上，在发出上述函件后，锦晟纸业公司原来的法定代表人、并且一直是公司股东的张勇仍然要求吴奉明上班，吴奉明也一直在履职，故其最终离开公司并非个人自动离职，而是遭到公司的解雇。综上分析，锦晟纸业公司未能证明其解除双方的劳动合同符合法律的相关规定，属于违法解除劳动合同。故原审法院根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，结合本案的事实，计算得其须支付吴奉明经济赔偿金22500元，本院予以维持。四、关于锦晟纸业公司应否支付没有签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”以及《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定，本应计算二倍工资差额的时间为2011年6月6日至2012年5月6日共11个月。但是，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”即二倍工资差额的保护期为一年，从主张权利之日起计算，超过一年的二倍工资差额部分不予保护。本案中，吴奉明向高要市劳动仲裁委员会主张权利之日为2014年3月13日，已经超过上述法律规定的二倍工资差额的保护时间。因此，原审法院判决锦晟纸业公司支付吴奉明双倍工资49500元欠妥，本院予以纠正。至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理部分恰当，本院予以维持，部分不当，本院予以纠正。上诉人锦晟纸业公司上诉请求部分理据不足，本院予以驳回，部分理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省高要市人民法院（2014）肇要法民三初字第214-215号民事判决第一、三项。二、撤销广东省高要市人民法院（2014）肇要法民三初字第214-215号民事判决第四、五、六项。三、变更广东省高要市人民法院（2014）肇要法民三初字第214-215号民事判决第二项为：肇庆市锦晟纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付其拖欠吴奉明的2013年8月、9月和10月的工资13500元给吴奉明。四、驳回吴奉明的其他诉讼请求。五、驳回锦晟纸业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共30元，由肇庆市锦晟纸业有限公司负担20元，由吴奉明负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李小冬审 判 员  蔡红茂代理审判员  吕翠华二〇一五年五月二十六日书 记 员  何桂好