山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第694号上诉人（原审被告）青岛万鑫建安劳务有限公司（原青岛万鑫建筑安装工程有限公司）。法定代表人郭成团，系该公司总经理。委托代理人盛祥鹏，系该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）王廷才。委托代理人孙浩，青岛市法律援助中心律师。上诉人青岛万鑫建安劳务有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人王廷才劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2794号民事判决，于2014年12月9日向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年4月15日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人万鑫公司的委托代理人盛祥鹏，被上诉人王廷才及其委托代理人孙浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王廷才在一审中诉称，2013年7月19日至2014年1月20日，王廷才在万鑫公司大牧人工地从事厨师工作，由于工程队没有双休日、节假日，而食堂做饭是由王廷才一个人完成，所以没有休息一天。年后，万鑫公司对王廷才电话辞退，王廷才向城阳区劳动仲裁提供了多份证据，事实清楚，但仲裁委不予采纳，为维护王廷才合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、万鑫公司支付王廷才工作期间的双休、法定节日加班费用13455元；2、万鑫公司支付王廷才违法辞退金5000元。万鑫公司在一审中辩称，王廷才并非万鑫公司员工，对其主张不认可。为支持其主张，王廷才向法庭提供如下证据：一、证明1份，证明王廷才、万鑫公司劳动关系起止时间及工种。万鑫公司对该证据不认可，但认可在该证据上签字的王学芳是万鑫公司管理人员。二、考勤表4份，证明王廷才在万鑫公司工作期间加班的事实。万鑫公司对该证据真实性有异议，认为该考勤表没有万鑫公司负责人员签字，且2013年9月份考勤表不是万鑫公司处考勤格式，另万鑫公司处考勤表原件都上报，王廷才不可能持有。三、银行卡历史交易明细1份，证明王廷才每月满勤加班及万鑫公司支付王廷才工资的事实。万鑫公司对该证据真实性无异议，但认为该证据不能证明该工资是由万鑫公司支付的，因为万鑫公司都通过邮政储蓄银行发放员工工资。四、录音录像光盘1张及文字整理材料1份，证明王廷才在万鑫公司工作时存在加班事实，万鑫公司通过农商银行账户为王廷才发放工资，王廷才提交的考勤表是真实的，万鑫公司负责人称张贴在外面的考勤表不需要签字，且2014年1月8日万鑫公司处王学芳让王廷才回家等电话春节后继续上班。万鑫公司对录音录像光盘中涉及的录音及录像不认可。万鑫公司在一审中诉称，万鑫公司从未雇佣王廷才从事厨师工作，王廷才提交的证据无法证明其与万鑫公司之间存在劳动关系，王廷才为证明劳动关系向仲裁庭提交了银行卡明细、考勤表、证明复印件、录音等证据，但上述证据都有瑕疵，没有证据效力或者与证明事实没有关联性，银行卡是案外人为王廷才办理的，与万鑫公司没有关系，与证明事实没有关联性；考勤表也不是万鑫公司制作的，与证明事实没有关联性；王廷才提交的证明是复印件，根据证据规则，不具有证明效力；王廷才提交的录音录像证据，因录音录像质量太差，无法听清看清，即便能听清看清，录像资料中与王廷才通话的人员也不是万鑫公司处工作人员，不具有证明效力。综上，王廷才、万鑫公司之间不存在劳动关系，仲裁裁决认定王廷才、万鑫公司之间存在劳动关系没有事实与法律依据，万鑫公司支付王廷才未签订劳动合同的双倍工资及高温补助费亦失去了法律依据，为维护万鑫公司合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：王廷才、万鑫公司之间不存在劳动关系，万鑫公司不承担任何支付义务。王廷才在一审中辩称，王廷才确实在万鑫公司从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，王廷才诉请应予支持。万鑫公司未向法庭提供证据。原审查明，一、万鑫公司系具有法人资格的有限责任公司，于2014年3月26日由原企业名称青岛万鑫建筑安装工程有限公司变更为青岛万鑫建安劳务有限公司。王廷才称其于2013年7月19日到万鑫公司承包的大牧人工地处从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，万鑫公司未为王廷才缴纳社会保险费，离职前月平均工资为2500元，2014年1月20日放假回家过年后再未回去上班，主张该日被万鑫公司辞退，双方之间劳动关系解除。万鑫公司称其大牧人工地位于城阳区空港工业园（现政建物流园），从2013年5、6月份至2013年12月份在该工地施工过，但该工地没有王廷才该名职工。二、王廷才为证明其与万鑫公司之间存在劳动关系，提交了一份由万鑫公司处管理人员王学芳签字的《证明》，内容为：“现有四川省三台县古井镇四川省三台县古井镇心妙凯江村十组001号王廷才，于二〇一三年七月十九日至二〇一四年一月二十日在青岛万鑫建筑安装工程有限公司（大牧人工地）做厨师，现在工程已结束，回家过年。特此证明，大牧人工地负责人：王学芳2014.1.20”。王廷才提交的2013年7月份至10月份考勤表及录音录像光盘可以证实王廷才在万鑫公司工作期间天天出勤，未休息过一天，王廷才据此主张双休日加班情况为：2013年7月份加班4天、8月份加班9天、9月份加班9天、10月份加班9天、11月份加班9天、12月份加班9天、2014年1月份加班6天；法定节假日加班情况为：2013年9月份加班1天、10月份加班3天，2014年1月份加班1天。王廷才提交的一份青岛农商银行账号为62×××79的银行卡历史交易明细显示其2013年7月份工资为1038元，2013年8月份工资为2573元，2013年9月份工资为2490元，2013年10月份工资为2573元，2013年11月份工资为2500元，2013年12月份工资为2500元，2014年1月份工资为1700元。王廷才提交的录音录像光盘中涉及郭成涛、郭海波、王学芳、车启进、张福勇，万鑫公司认可郭成涛是其处项目经理，郭海波、王学芳系其处技术员，另外可以证实王廷才在万鑫公司处工作按日计发工资，工资标准为每日83元。三、申请人（王廷才）为索要未签订书面劳动合同双倍工资等，于2014年4月4日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认申请人与被申请人（万鑫公司）自2013年7月19日至2014年1月20日之间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人双倍工资12500元；3、被申请人支付申请人2013年7月19日至2014年1月20日工作期间加班费及双休日加班费12420元、法定节假日加班费1035元；4、被申请人支付申请人违法辞退赔偿金5000元；5、被申请人支付申请人2013年7、8、9月份高温补助费240元。该委认为：一、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第十三条、第四十九条，《山东省企业工资支付规定》第十九条规定，被申请人提交的2013年7、8月份工资表不符合《山东省企业工资支付规定》中工资表的规定形式，且未提交2013年7月份至2014年1月份全部工资表，应负举证不能的法律责任，故对申请人自称其于2013年7月19日到被申请入处从事厨师工作，工作地点为城阳区嵩山路西端大牧人工地，双方未签订劳动合同，月均工资为2500元，工作到2014年1月20日因回家过年离开被申请人处的说法予以采信，对申请人要求确认申请人与被申请人自2013年7月19日至2014年1月20日之间存在劳动关系，予以支持。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，被申请人未提交与申请人签订书面劳动合同的证据，故申请人要求被申请人支付未签订劳动合同二倍工资12500元，理由正当，予以支持。三、依据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）规定，申请人要求被申请人支付2013年7、8、9月份高温补助费240元，理由正当，予以支持。四、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会印发关于适用和若干问题的意见的通知》（鲁高法[2010]84号）第三十六条规定，申请人未提交有效证据证明其加班的事实，故申请人要求被申请人支付双休日加班费12420元、法定节假日加班费1035元，证据不足，不予支持。五、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，申请人系因回家过年而离开被申请人处，故其要求被申请人支付违法辞退经济赔偿金，不符合上述法律规定，不予支持。遂裁决：一、确认申请人与被申请人自2013年7月19日至2014年1月20日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2013年8月19日至2014年1月20日二倍工资12500元、高温补助费240元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。后双方当事人均不服该仲裁仲裁，先后依法起诉至法院。原审认为，王廷才、万鑫公司虽未签订书面劳动合同，但王廷才提交的证明、考勤表、银行卡历史交易明细、录音录像光盘及双方当事人当庭陈诉之间可以相互佐证，足以证实王廷才、万鑫公司自2013年7月19日至2014年1月19日期间存在事实劳动关系。劳动合同法明确规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，即万鑫公司最迟应于2013年8月18日前与王廷才签订书面劳动合同，否则应按劳动合同法第八十二条规定支付未订立书面劳动合同的二倍工资，仲裁裁决万鑫公司支付王廷才未订立书面劳动合同的二倍工资12500元，该数额低于实际数额，王廷才对此未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，法院予以确认。王廷才在万鑫公司工作期间存在加班事实，万鑫公司应依法支付加班费，但万鑫公司已按天支付王廷才工资，故还应补发100%双休日加班费及200%法定节假日加班费，具体计算方式为：双休日加班费：（83元×53天×100%）=4399元；法定节假日加班费：（83元×5天×200%）=830元。因大牧人工地工程结束，王廷才回家过年再未回万鑫公司工作，王廷才主张被万鑫公司违法辞退，无事实法律依据，法院对王廷才主张的违法辞退金5000元不予支持，但因万鑫公司未依法为王廷才缴纳社会保险费，万鑫公司应予支付王廷才一个月的解除劳动关系经济补偿金2500元。《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）规定，企业应为职工发放高温费，职工未正常出勤的，企业亦可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放，故王廷才要求万鑫公司支付的2013年7月份高温补助费计算方法为：（80元÷31天×12.5天）=32元，加上2013年8、9月份高温费，万鑫公司实际应支付王廷才高温补助费数额为192元。万鑫公司所诉无事实法律依据，其诉请依法应予驳回。综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十八条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认王廷才与万鑫公司2013年7月19日至2014年1月20日期间存在劳动关系；二、万鑫公司于判决书生效后十日内支付王廷才2013年8月19日至2014年1月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资人民币12500元；三、万鑫公司于判决书生效后十日内支付王廷才双休日加班费人民币4399元及法定节假日加班费人民币830元；四、万鑫公司于判决书生效后十日内支付王廷才解除劳动关系经济补偿金人民币2500元；五、万鑫公司于判决书生效后十日内支付王廷才2013年7、8、9月份高温补助费人民币192元；六、驳回王廷才的其他诉讼请求；七、驳回万鑫公司的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由万鑫公司负担。宣判后，万鑫公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、王廷才与万鑫公司没有签订劳动合同，万鑫公司从未对王廷才进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件，双方之间不存在劳动关系；二、在王廷才与万鑫公司本就不存在劳动关系的前提下，一审法院判决万鑫公司向王廷才支付违法解除劳动合同补偿金、未签订劳动合同双倍工资、加班费和高温补助费，缺乏事实和法律依据。被上诉人王廷才辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，本案争议的焦点为王廷才与万鑫公司是否存在劳动关系。对此，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任”。在本案中，王廷才在仲裁及一审中提交的证明、考勤表、银行卡历史交易明细、录音录像等证据可以相互印证，应视为王廷才已完成了举证义务。而万鑫公司在一审审理中经释明，一直拒绝提供由其掌握的职工名册、工资表、考勤表等证据。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，万鑫公司应承担举证不能的法律后果。原审据此认定王廷才与万鑫公司存在劳动关系，并无不当。原审在万鑫公司未能提供工资表、考勤表等证据的情况下，依王廷才之主张判令万鑫公司向王廷才支付未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、加班费和高温补助费，并无不当。综上，上诉人万鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 明代理审判员 马 喆代理审判员 安太欣二〇一五年五月十一日书 记 员 李珊珊书 记 员 王 晶