浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2191号 上诉人（原审被告）：赵巍，男，1983年5月5日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：周忠伟，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱攀峰，男，1986年10月6日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托诉讼代理人：邵义，浙江东孚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：潘小平，男，1971年5月15日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：叶超程，浙江中格律师事务所律师。 上诉人赵巍为与被上诉人朱攀峰、潘小平合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 赵巍上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判由潘小平承担2884648元，赵巍承担2500000元；2.判决第二条中的利息由潘小平承担；3、本案一、二审的诉讼费用、保全费用由朱攀峰、潘小平承担。事实与理由：1、一审判决认定“3464648元归还了长城证券帐户的亏损”、确认“赵巍对潘小平、李庆杰另负有债务”与事实不符。在一审庭审中，赵巍向法院提交了证据：赵巍与潘小平方的资金往来表格，即从2017年2月至4月双方合作期间，赵巍共向潘小平方净交付了8866125元现金（已扣除潘小平方所主张的200万元欠款），该款项主要由赵巍与潘小平（李庆杰）两份借款合同中所约定的保证金、利息、保证金及本金亏损的补款等构成，庭审中潘小平也予以确认收到上述款项。在该表格中，潘小平方在庭审中所提到的赵巍向其借了200万元款项，事实上在合作期间已归还。潘小平在一审中向法庭提交的证据2中有份赵巍与李庆杰于2017年5月23日的说明合同，该合同虽确为赵巍签名，但其内容不属实，根据前两款提到的证据赵巍与潘小平方资金往来表格显示，潘小平方于2017年2月8日向赵巍方打款40万元，2月24日打款50万元，3月21日打款47.85万元，4月6日打款48.8万元，合计186.65万元，并非潘小平方所主张的款项190万元。由于该合同签订时赵巍并不知道长城证券帐户中的亏损情况，以为之前给潘小平方付款886万余元还不足以弥补亏损。而事实上，赵巍支付给潘小平的款项共有8866125元，而长城证券中总的亏损额为7464648元，两者扣减后尚余140余万元，与之前10万元欠款及两个合同的利息抵扣后并无欠款。即潘小平所陈述的长城证券还亏损346万余元已还清，并不存在。一审法院根据潘小平的陈述就认定赵巍欠潘小平相关款项并有权抵销，属于事实基础认定错误，应予以改正。因此，一审法院认定赵巍对潘小平、李庆杰另负有债务系事实认定错误，有关赵巍与潘小平、李庆杰的结算应对实际转款和帐户的亏损、盈利为准。华安证券帐户中，朱攀峰主张的款项5381298元，其中包括250万元保证金及盈利288.1298万元，250万元保证金已在886万余元的往来款结算中抵扣，剩余盈利的288.1298万元潘小平未支付，该款应由潘小平支付给朱攀峰。二、有关判决第二项利息的损失，是由于潘小平方的违约扣款行为所致，该违约责任应当由潘小平方承担或至少是双方共同承担。正是由于潘小平违约扣款行为，不将盈利2881298万元支付给赵巍，导致赵巍无钱支付给朱攀峰，朱攀峰才诉至法院主张权利。因此，本案的违约责任应由潘小平承担或至少是潘小平与赵巍共同承担，判决赵巍一人承担明显不合理。综上所述，请求支持赵巍的上诉请求。 朱攀峰辩称，朱攀峰坚持在一审中的诉讼请求，要求赵巍与潘小平共同向朱攀峰返还保证金及收益5381292元以及利息损失（截止2017年6月9日利息损失107625.84元）。本案朱攀峰的保证金是打到潘小平的银行账户内，潘小平也将证券账户及密码交给朱攀峰实际使用。朱攀峰与赵巍、潘小平三者之间存在事实上的合同关系。因此，相应的返还义务应当由赵巍与潘小平共同承担。请求驳回上诉，维持原判。 潘小平辩称，潘小平与朱攀峰之间没有任何的法律关系。朱攀峰无权要求潘小平承担法律责任。根据合同的相对性，潘小平与赵巍、赵巍与朱攀峰是区分的合同关系，故朱攀峰要求潘小平归还华安证券里面保证金及收益没有事实和法律依据。潘小平与朱攀峰并不认识的，是朱攀峰代替赵巍把钱打入潘小平账户，然后潘小平当时也如数将425万元返还给朱攀峰的账户。本案中，潘小平与赵巍的款项往来与本案诉讼有关的款项仅为两笔。一笔是2017年2月14日赵巍打入的400万元保证金；一笔是2017年4月6日赵巍为了追加1000万元借款，又追加了250万元的保证金，总共650万元。其余的均与本案无关。赵巍与潘小平还有其他的经济往来。赵巍主张200万元已经还清，无法解释其为何再跟潘小平签订借款协议。本案审理的是朱攀峰与赵巍之间的合同关系，赵巍与潘小平之间的其他事实与本案无关，可以另案起诉解决。请求驳回上诉，维持原判。 朱攀峰向一审法院起诉请求：一、判令赵巍和潘小平归还朱攀峰质押于指定证券账户（华安证券温州温迪路营业部、账户名潘小平、资金账户号7570××××1793）的保证金及收益5381292元。二、判令赵巍和潘小平向朱攀峰支付截止2017年6月9日的逾期划款利息损失107625.84元（2017年6月10日至实际支付日止的利息损失按月利率2%计算） 一审法院认定事实：2017年3月8日，赵巍（甲方、出资方）与朱攀峰（乙方、融资方）签订借款协议，约定：甲方同意将其合法所得资金2000万元借给乙方，乙方将自有资金425万元作为借款的风险保证金存入甲方指定银行账户（账户名潘小平）内，甲方将上述双方资金划入双方认可的指定接受该笔借款的股票账户（账户名潘小平、开户营业部华安证券温州温迪路营业部、资金账号7570××××1793，以下简称华安证券账户），即视为甲方已向乙方发放了上述借款；借款用途为用以投资于在深圳和上海证券交易所上市交易的有价证券；借款期限2017年3月8日起到2017年5月7日止（以实际到账为准），合同到期后如需继续操作自动延续有效；乙方承诺到期归还甲方借款本金之外，另付给甲方借款本金的使用费每月24万元（按月息1.2%计算），按周期月月初支付本金使用费至甲方指定银行账户，如有不支付,甲方有权终止协议；甲方应在乙方风险保证金到达指定证券账户后及时告知乙方账户交易密码，并保密相关交易信息，不得透露账户的股票持仓信息，借款期内如果乙方没有违约行为或违约现象，甲方不得无理由转出或处置指定户内资产（含资金和有价证券）或修改交易密码;借款期满，甲方直接收回借款本金及利息，不足部分由乙方补足，甲方有权向乙方追偿；乙方有权收取指定账户投资所得的收益，承担相应损失；因借款导致甲方指定账户证券交易所应缴付的一切税费（包括但不限于规费、印花税等）由乙方支付，甲方概不负责；协议终止前乙方提前1个工作日通知甲方，到期双方办理借款账户内资产的清算手续，甲方须在办理完清算手续的次日（如遇节假日时顺延）内将除甲方本金和应得利息之外的款项划转到乙方指定账户（双方约定续签借款协议除外）；甲方逾期划款应支付逾期违约费，每天按归属乙方金额的0.3%计算；协议自双方资金全部到达指定账户起生效；等等。2017年4月6日，赵巍（甲方、出资方）与朱攀峰（乙方、融资方）签订补充协议，约定：2017年3月8日甲方与乙方签订借款协议，4月6日甲方另行出借1000万元，乙方向甲方追加交纳保证金250万元，为此双方签订补充协议；乙方将保证金存入甲方指定银行账户（账户名赵志尧）内，甲方将上述双方资金划入双方认可的指定接受该笔借款的股票账户（华安证券账户），即视为甲方已向乙方发放了上述借款；原借款协议条款除与补充协议条款有冲突外，适用于补充协议；等等。2017年3月8日，朱攀峰将风险保证金425万元转账支付至约定的潘小平银行账户。2017年3月8日，华安证券账户转入款项1475万元、650万元；3月15日，华安证券账户转入款项300万元。2017年4月6日，朱攀峰将保证金250万元转账支付至约定的赵志尧银行账户。2017年4月6日，华安证券账户转入款项1000万元、250万元。潘小平向赵巍告知了华安证券账户的交易密码，赵巍向朱攀峰告知了华安证券账户的交易密码，朱攀峰进行了股票操作。华安证券账户于2017年5月2日转出资金50万元、2964648元。2017年5月5日，账户内的股票已全部卖出，资金余额为36166650.32元。2017年5月9日、5月10日、5月17日，该资金余额分3次全部转出。扣除借款本金3000万元，转出的资金共计9631298.32元。2017年5月10日、5月24日，潘小平分别向朱攀峰转账支付300万元、125万元。赵巍向朱攀峰出具了结算确认函，主要内容为：2017年5月5日朱攀峰通知赵巍其已将潘小平证券账户内的股票清盘卖出，现双方结算确认朱攀峰在潘小平证券账户剩余保证金及收益合计9631292元，其中5月10日收到潘小平300万元，5月24日收到潘小平125万元，尚拖欠朱攀峰结算款5381292元。2017年5月23日，李庆杰（甲方、出借人）与赵巍（乙方、借款人）补签借款协议书，约定：双方前期因各自工作原因一直未签订相关合作协议，现经双方友好协商，为使原先双方口头约定的相关合作协议更加有效，现予以补签协议；乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守协议约定的前提下，签订协议并进行账户监督；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照协议约定使用借款、并严格控制投资风险，接受甲方监督、支付利息及收取盈利、承担亏损；借款时间从2017年3月8日起至2017年5月7日止2个月，不到2个月按2个月计算利息，乙方应于2017年3月8日前将借款保证金675万元整汇入甲方指定银行账户（账户名潘小平、周沈仲），然后甲方将出借给乙方的本金3000万元及乙方的保证金共计3675万元整在当日全部划入甲方股票账户（华安证券账户）；乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担,与甲方无关，在协议执行期间乙方只需按协议每月向甲方支付固定收益即利息；乙方应使用其指定银行账户（账户名朱攀峰、赵巍、赵志尧）将保证金汇入甲方指定银行帐户，乙方使用上述银行账户支付保证金、利息和违约金等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方指定银行账户为有效支付；借款利率为月利率1.1%，每月支付利息合计33万元，协议到期时提前1周提出结束或者续约，自然延续方式，计息周期为1个月，不到1个月按1个月结算，提前结束不退息；等等。李庆杰与赵巍还于同日补签另1份借款协议书，约定的保证金为400万元、借款本金2000万元，借款期限2017年2月14日至4月29日，股票账户为潘小平在长城证券的股票账户，赵巍指定的银行账户账户名为赵巍、赵志尧，其余条款与上述借款协议书类似。潘小平陈述，上述2份借款协议书出借的款项是潘小平的。2017年5月23日，李庆杰与赵巍签订协议，主要内容为：赵巍于2017年2月至5月期间向李庆杰借款200万元，已归还80万元，剩余120万元，该120万元赵巍同意李庆杰从250万元（赵巍2017年4月汇给周沈仲用于潘小平华安证券账户炒股的保证金）中直接扣除。潘小平陈述，其从华安证券账户转出的资金9631298.32元中，3464648元归还了长城证券账户的亏损，425万元支出给了朱攀峰，1232250元支付给周沈仲以清偿上述赵巍欠李庆杰的120万元借款本息，684400元支付给了赵巍。赵巍认可长城证券账户有340多万元的亏损，潘小平陈述的684400元付款赵巍认可收到了58万多元，差额的10万元因赵巍另有欠款潘小平扣除了。另查明，2017年3月15日、4月10日，朱攀峰分别向赵巍支付利息（本金使用费）24万元、351600元。赵巍向潘小平支付了利息。李庆杰、周沈仲系夫妻关系。 一审法院认为，朱攀峰与赵巍签订了借款协议、补充协议，根据该2份协议约定朱攀峰分别向潘小平银行账户、赵志尧银行账户支付了保证金425万元、250万元，其后根据协议约定保证金675万元及借款3000万元转入华安证券账户，朱攀峰利用华安证券账户内的资金进行了股票操作。朱攀峰主张其是向赵巍、潘小平共同借款的，实际出借人是潘小平，赵巍与潘小平是合伙对外出借资金的合作关系，即借款协议、补充协议中的甲方（出资方）是赵巍、潘小平；赵巍主张其只是资金的中介，从潘小平处把资金安排过来给朱攀峰，赚取1‰的利差；潘小平主张其与赵巍有借款合同关系，与朱攀峰不存在合同关系；各方当事人存在争议。该院认为，朱攀峰与赵巍签订的借款协议、补充协议明确约定出借人为赵巍，而非潘小平或李庆杰，朱攀峰根据借款协议、补充协议支付的利息也未支付给潘小平或李庆杰；双方虽然约定425万元保证金支付至潘小平银行账户，用于股票操作的华安证券账户亦是潘小平的账户，但合同双方当事人可以约定向合同外第三人进行履行或由合同外第三人进行履行，但合同中的该种约定对合同外第三人并无约束力，并不能仅依据该种约定即认为合同外第三人亦是合同当事人。赵巍与李庆杰签订了借款协议书，明确约定赵巍向李庆杰借款并支付利息，赵巍主张其只是中介没有依据，也与赵巍基于不同借款协议约定的利率差别赚取利差不相符。潘小平向朱攀峰返还了425万元款项，只是根据其收到保证金的付款路径进行返还，属于履行赵巍与李庆杰签订的借款协议书的行为，而非对其与朱攀峰之间存在合同关系的认可。因此该院认为，朱攀峰、赵巍的主张没有依据，涉案的3000万元借款系赵巍出借给朱攀峰，二人之间存在借款合同关系，朱攀峰与潘小平或李庆杰之间不存在借款合同关系。华安证券账户虽有收益，但潘小平或李庆杰应向赵巍而非向朱攀峰返还，而赵巍对潘小平、李庆杰另负有债务，潘小平或李庆杰有权主张抵销。综上，朱攀峰对潘小平的诉讼请求，该院不予支持。借款协议约定，协议终止后除本金和利息之外的款项（即保证金和收益）赵巍应支付给朱攀峰，对该款项的金额赵巍亦已确认，为5381292元，朱攀峰有权要求赵巍支付。借款协议约定，赵巍逾期支付款项应支付逾期违约费，按每天3‰计算，现朱攀峰减少至按月利率2%主张利息损失该院予以支持。借款协议约定的付款期限为办理完清算手续的次日（如遇节假日时顺延），华安证券账户中的股票于2017年5月5日全部卖出，股票全部卖出后资金余额自2017年5月9日开始转出，朱攀峰于2017年5月10日收到第1笔退款，朱攀峰现要求支付的利息损失实际从2017年5月10日开始计算，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、赵巍向朱攀峰归还保证金及收益人民币5381292元，于判决生效后十日内付清。二、赵巍向朱攀峰赔偿利息损失人民币107625.84元（暂计算至2017年6月9日，此后以尚欠的上述保证金及收益金额为基数按月利率2%计算至实际付清之日止），于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回朱攀峰其他诉讼请求。案件受理费人民币50222元，由赵巍负担；财产保全申请费人民币5000元，由赵巍负担。 二审期间，朱攀峰、潘小平均未向本院提交新的证据。 赵巍向本院提交以下证据：1.资金往来汇总表一份；2.赵志尧、杨红燕、赵巍银行交易的账户明细清单一组。该两份证据欲证明赵巍与李庆杰（实际出借人是潘小平）在合作期间（2017年2月到4月），先后通过赵志尧、杨红燕、赵巍的银行卡向潘小平指定收款人周沈仲支付包含保证金、利息、还款账户的补款等合计1100多万余元，故在赵巍与李庆杰（实际出借人是潘小平）合作期间已经还清所谓200万元借款，潘小平主张从朱攀峰盈利账户中扣除3464648元用以弥补长城证券亏损不符合事实。对该两份证据，朱攀峰、潘小平对真实性均无异议。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故对其证据的效力均不予确认。 本院二审查明的事实，除对一审法院认定的“潘小平陈述，其从华安证券账户转出的资金9631298.32元中，3464648元归还了长城证券账户的亏损，425万元支出给了朱攀峰，1232250元支付给周沈仲以清偿上述赵巍欠李庆杰的120万元借款本息，684400元支付给了赵巍。赵巍认可长城证券账户有340多万元的亏损，潘小平陈述的684400元付款赵巍认可收到了58万多元，差额的10万元因赵巍另有欠款潘小平扣除了”部分内容不予确认外，其余与一审法院查明的事实一致。 本院认为：案涉《借款协议》、《补充协议》均由赵巍与朱攀峰签订，朱攀峰作为借款人向赵巍借款用于股票投资，且双方在事后进行结算，赵巍向朱攀峰出具结算函，确认拖欠朱攀峰5381292元。该结算函系赵巍的真实意思表示，朱攀峰据此向赵巍主张权利，于法有据。赵巍未及时清偿上述欠款，应赔偿相应利息损失。赵巍与潘小平或李庆杰之间的法律关系，非本案审理范围，故一审法院在本院认为部分“华安证券账户虽有收益，但潘小平或李庆杰应向赵巍而非向朱攀峰返还，而赵巍对潘小平、李庆杰另负有债务，潘小平或李庆杰有权主张抵销”的表述不当。赵巍与潘小平或李庆杰之间的债权债务关系以及长城证券账户亏损等相关事实，在本案中均不予认定。综上，赵巍要求潘小平承担2884648元还款责任及利息损失的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50222元，由赵巍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔丽 审 判 员 陈剑 审 判 员 赵魁 二〇一八年九月六日 法官助理 陈典 书 记 员 方扬