山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3049号上诉人（原审被告）：高志梅，女，1973年6月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：刘清，女，1965年3月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：杨永全，男，1965年9月19日出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人（原审被告）：陆晓娟，女，1976年6月26日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人（原审被告）：聂玉卿，女，1973年6月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：杨京波，男，1972年12月26日出生，汉族，住莱州市。上诉人（原审被告）：刘金红，女，1972年5月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。七上诉人共同委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨南，男，1975年5月11日生，汉族，工人，住招远市。上诉人山东中税网俊杰税务师事务所有限公司（以下简称俊杰税务师事务所）因与被上诉人杨南劳动争议纠纷一案，不服招远市人民法院(2017)鲁0685民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院查明2018年1月10日俊杰税务师事务所因经营不善被注销。依据当事人申请和法律规定，本院依法变更俊杰税务师事务所的股东高志梅、刘清、杨永全、陆晓娟、聂玉卿、杨京波和刘金红为当事人继续参与本案诉讼。七上诉人共同委托诉讼代理人孙玉国，被上诉人杨南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人高志梅、刘清、杨永全、陆晓娟、聂玉卿、杨京波和刘金红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人要求上诉人支付2016年1月1日至2016年7月31日工资11420元的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人未为上诉人提供劳动，上诉人不应当支付工资。1、社保缴费证明和公积金缴费记录不能证明双方存在劳动关系。因客观原因，上诉人招远分所沿用了招远市公明税务师事务所有限公司（以下简称公明税务师事务所）的社保账户，用来为聘用的人员缴纳社保。被上诉人的社保和住房公积金均仅缴纳至2014年12月，而这部分社保和住房公积金实际是由公明税务师事务所缴纳的，操作上是由公明税务师事务所转给上诉人招远分所，由招远分所代缴。被上诉人在庭审中已经明确承认上述事实。被上诉人的社保和住房公积金通过上诉人招远分所账户缴纳，不能作为认定双方存在劳动关系的证据。2、《协议》不能证明双方存在劳动关系。因公明税务师事务所注销，被上诉人为了继续从业，就与上诉人协商，借用上诉人资质，故2014年8月1日上诉人招远分所与被上诉人等人签订了《协议》，对借用资质期间的权利义务进行了约定，上诉人只收取部分的管理费，被上诉人的一切费用包括社保和住房公积金、工资等全部自担。虽然《协议》首部称“李向忠、杨南、姜玉昆三人为上诉人工作员”，但不能就此认定双方为劳动关系，这是为规避执业风险而写的，实际上被上诉人等人不受上诉人管，工作时间、工资福利等全部由被上诉人自行安排，上诉人不为被上诉人发放劳动报酬。3、被上诉人未为上诉人提供过劳动。被上诉人未以上诉人名义从事过任何业务，未为上诉人提供过任何劳动。被上诉人称一直工作至2017年3月招远国税局收回房屋与事实不符，也不符合情理。被上诉人所在的工作场所是招远国税局借用给公明税务师事务所的，与上诉人没有关系，不是上诉人的工作场所。上诉人不给被上诉人发放工资、不缴纳社保，被上诉人在没有任何待遇的情况下仍上班，且时间长达两年多，明显不符合常理。实际上，2014年10月被上诉人等人就以曲冬奕的名义成立了烟台公明税务师事务所有限公司（2017年9月变更名称为招远公明税务代理服务有限公司，李向忠是该公司的财务负责人）。被上诉人三人在原公明税务师事务所办公场所是以烟台公明税务师事务所的名义对外开展业务的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人杨南辩称，一审认定事实的证据是充分的，对一审判决无异议。上诉人的上诉是没有道理的。杨南向一审法院起诉请求：1.依法判令俊杰税务师事务所支付杨南2015年2月1日至2016年7月31日的工资28920元；2.诉讼费由俊杰税务师事务所负担。诉讼过程中，杨南变更诉讼请求为要求俊杰税务师事务所支付2016年1月1日至2016年7月31日按最低工资标准计付的工资11420元（对2016年7月31日之后的工资保留诉权）。一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于被上诉人是否是俊杰税务师事务所招远分所的员工。被上诉人主张，其原是招远市公明税务师事务所有限公司（以下简称公明税务师事务所）的员工，2014年初烟台俊杰税务师事务所有限公司（上诉人的前身）经过税务机关有关人员协调，将公明税务师事务所所有员工和资产全部接收，公明税务师事务所注销，上诉人成立了俊杰税务师事务所招远分所，该招远分所为被上诉人等人安排工作，并与被上诉人等三人签订了部门的工作协议，同时为被上诉人等人缴纳劳动保险。工作协议到期后，被上诉人等三人仍在原办公场所天天上班至2017年3月份（该办公场所原系招远市国税局提供，2017年3月份国税局将房屋收回）。被上诉人提交以下证据证实自己的主张：证据1、社保缴费明细、住房公积金缴费明细，明细中可以看出户头是上诉人的原分支机构招远分所，证明被上诉人劳动关系在上诉人的招远分所名下，因为招远分所已经注销，应由上诉人承担责任。证据2、被上诉人及姜玉昆、李向忠三人与俊杰税务师事务所招远分所签订的《协议》1份，该协议载明：李向忠、杨南、姜玉昆三人为甲方（即俊杰税务师事务所招远分所）工作人员，志愿组合并共同承包经营甲方的业务一部（以下简称乙方）；乙方实行绩效工资制度，乙方在工作期间发生的一切费用自己负担，包括养老、医疗、失业、生育、工伤保险和住房公积金等，还包括乙方自己的工资福利等；乙方在开展业务过程中，并需按照行业的规章制度和甲方的要求进行执业；乙方完成业务后须将业务底稿等全部资料交由甲方审核，对审核中发现的问题，乙方须及时整改，否则不能出具报告；协议的第九条约定：乙方现在负担的涉税代理服务业务，自协议签订之日起，根据甲方的统一安排，交由他人负责；协议有效期至2015年12月31日，到期后双方另行协商后续事宜；《协议》还约定了业务提成办法等。被上诉人以此协议证明，该协议的第一句话即明确了被上诉人等三人为俊杰税务师事务所招远分所的员工，证明被上诉人与俊杰税务师事务所招远分所存在劳动合同，被上诉人是该招远分所的员工，被上诉人等三人承包分所是内部工作人员责任制性质的承包，而不是借用资质。另外，被上诉人主张2014年7月被上诉人转入上诉人的分所，8月1日，被上诉人等三人与招远分所签订了协议，开始做鉴证业务，并且将被上诉人手头所有的代理记账及代理申报的工作转交给招远分所，并由招远分所安排所里的员工将上述业务做完。《协议》第九条可以证实招远分所接收了被上诉人等三人原来的代理记账、申报业务。证据3、以招远分所名义出具的鉴证报告1份，被上诉人主张该鉴证报告是由与被上诉人一起签订《协议》的李向忠经办的，经过上诉人的分所审核，注册税务师刘学军（上诉人原法人代表）和杨京波（上诉人现法人代表，当时是莱州分所的负责人）签章，上诉人的招远分所加盖公章。被上诉人认为与其一起签订《协议》的李向忠为所里做过业务，是招远分所的工作人员，也可以进一步证明被上诉人与分所亦在劳动关系。证据4、李向忠与杨京波的短信截屏，被上诉人称2015年3月18日上午11点52分李向忠想为招远市的有关企业举行企业所得税纳税申报培训班，经过请示杨京波，答复可以，但须和刘总（指刘学军）商议一下，后又给李向忠回复短信“刚刘总决定了，所里要统一搞培训，这样你那个培训就自己弄吧，所里不能配合了。”被上诉人以此短信内容证明2015年其与李向忠等还是在公司工作，但是所里不给被上诉人等人提供工作机会，不存在被上诉人不上班不工作的问题。证据5、证人宋某出庭证实：其是招远市公明税务师事务所发起人之一，在该税务师事务所2014年注销前，其与被上诉人及李向忠、姜玉昆等同在招远市公明税务师事务所上班，招远市公明税务师事务所注销后，俊杰税务师事务所招远分所成立，其在该分所上了一年班。在该招远分所成立第一年，被上诉人及李向忠、姜玉昆三人办公地点是在招远市国税局右侧第二个门市办公，证人不干了以后，经常去找李向忠及被上诉人等人探讨、了解相关业务，直到2017年3月左右。在这之前被上诉人及李向忠、姜玉昆一直在那里办公。对被上诉人提交的上述证据，上诉人质证认为，证据1、2、3、4的真实性均无异议，需要说明的是被上诉人原为公明税务师事务所的员工。俊杰税务师事务所招远分所2014年7月成立后，招用的部分员工在原公明税务师事务所账户内缴纳社保（账户为事业性质），该部分员工不同意养老保险由事业转为企业，而俊杰税务师事务所招远分所作为企业无法开立事业性质的账户，所以上诉人就沿用了公明税务师事务所的保险账户（具体方式为将原招远公明税务师事务所有限公司户头改为俊杰税务师事务所招远分所。）。被上诉人的保险、住房公积金是由原公明税务师事务所支付给俊杰税务师事务所招远分所后，由招远分所代缴，故被上诉人提供的住房公积金明细、社保缴费明细不能证明与上诉人招远分所之间存在劳动关系；证据2名为承包，实为借用招远分所的资质，被上诉人等三人均无注册税务师资质，借用上诉人的名义承揽业务，双方协议中对借用资质的分成有明确约定，并且被上诉人等三人的所有费用包括社保、住房公积金、工资收入全部自担，上诉人招远分所只收取部分的管理费用，双方并不是劳动关系。协议第9条没有实际履行，没有移交；对于证据3，李向忠仅借用上诉人招远分所资质出具过该报告。2014年10月李向忠自行成立了新所，再未用过上诉人在招远分所资质出具过任何报告，据上诉人了解，李向忠此后还借用过别的税务师事务所资质出具过报告。但对此，上诉人无证据证实；对证据4，通过该短信可以证实李向忠因为没有资质培训需要借用上诉人资质，因上诉人自己要搞培训，就未配合李向忠，通过该短信可以证实双方之间是资质借用关系，并不是劳动关系。对证据5，证人证言无异议，但被上诉人提供的该证人只能证实被上诉人仍在原办公场所办公，且证人也证实上诉人招远分所成立后未在该办公场所挂过牌子，无法证实被上诉人是为上诉人工作，被上诉人主张一直为上诉人工作到2017年3月，证据不足，并且被上诉人所办公的场所并不是上诉人所提供的，上诉人与国税局没有租赁或者借用关系。对上述争议焦点，一审法院评判如下：上诉人对被上诉人提交证据的真实性均无异议，一审法院依法确定上述证据为合法有效证据。被上诉人提交的证据能够相互印证，形成证据链条，证明以下事实：被上诉人原工作单位公明税务师事务所注销后，上诉人成立的俊杰税务师事务所招远分所接收了被上诉人作为本公司员工，与被上诉人等三人签定的《协议》第一句话即对此予以明确，并用更改为俊杰税务师事务所招远分所的户头为被上诉人等人缴纳社会保险和住房公积金。《协议》到期后，被上诉人等人仍在原办公场所上班至2017年3月。上诉人主张俊杰税务师事务所招远分所未与被上诉人等三人建立劳动关系，与事实不符，依法不予采纳。另查明，招远市2015年3月至2016年5月的最低工资标准为1600元/月；2016年6月至2017年5月的最低工资标准为1710元/月。一审法院认为，上诉人成立的俊杰税务师事务所招远分所与被上诉人建立劳动关系后，应根据双方协议约定或相关法律规定履行各自的义务。俊杰税务师事务所招远分所系上诉人的分支机构，该招远分所被上诉人注销后，该招远分所的相关民事责任应由上诉人承担。上诉人主张被上诉人未为上诉人提供过劳动，因此上诉人不应当支付工资，即使双方存在劳动关系，被上诉人主张的工资也超过诉讼时效。一审法院认为，被上诉人等三人与俊杰税务师事务所招远分所签订的《协议》于2015年12月31日到期后，双方虽未就工作方式、工资等另行协商确定，但被上诉人等三人仍到原工作场所上班至2017年3月，被上诉人已经履行了工作职责，没有具体的劳动成果，是由于上诉人的原因造成的。因此，被上诉人要求上诉人按照最低工资标准支付被上诉人2016年1月1日至2016年7月31日的工资11420元（1600元/月×5个月+1710元/月×2个月），符合法律规定，依法应予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日……”因双方劳动关系一直未予解除，因此，被上诉人主张工资的时效应从其张权利之日开始起算，并未超出诉讼时效。对上诉人的主张，依法不予采纳。综上所述，被上诉人诉请上诉人支付工资，合法有据。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第二十九条、第三十条的规定，一审法院判决：山东中税网俊杰税务师事务所有限公司于判决生效后10日内支付杨南2016年1月1日至2016年7月31日的工资11420元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东中税网俊杰税务师事务所有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2018年1月8日山东省招远市国家税务局出具的证明一份，证明招远分所与山东省招远市国家税务局之间不存在租赁或借用办公场所的事实。经质证，被上诉人主张招远分所与山东省招远市国家税务局没有签订合同，但公明税务师事务所与山东省招远市国家税务局签订了合同，招远分所就延续了公明税务师事务所的合同，被上诉人一直在那里办公。本院认定招远分所接收公明税务师事务所员工和资产，公明税务师事务所的员工仍在原工作场所工作，山东省招远市国家税务局出具的证明并不能否定被上诉人作为原公明税务师事务所的员工被招远分所接收后继续在原工作场所工作的事实。上诉人提交招远公明税务代理服务有限公司公示信息一份，证明另案被上诉人李向忠自2017年9月6日登记为该公司的财务负责人，被上诉人实际上是以该公司的名义从事业务。经质证，被上诉人李向忠认可2017年9月6日才到该公司任职，与之前的没有关系。本院认定，被上诉人主张为上诉人工作至2017年3月，上诉人提交的证据是2017年9月6日之后的，与本案无关。另查明，2017年9月17日，俊杰税务师事务所召开股东会，决议：一、公司因经营不善，根据《公司法》和章程的规定，决定解散公司，并进入清算程序。二、公司成立由杨京波、刘清、杨永全、高志梅、陆晓娟、聂玉卿、刘金红组成的清算组，杨京波担任组长，组织公司清算。全体股东签字确认。2018年1月2日，清算小组出具注销清算报告，财产清算结果：公司债务全部清偿，不欠债务，无剩余财产。当天股东会决议到工商登记机关办理注销登记。2018年1月9日，俊杰税务师事务所向烟台市芝罘区市场监督管理局提出公司注销登记申请。2018年1月10日，烟台市芝罘区市场监督管理局决定准予注销登记。俊杰税务师事务所在清算过程中，对涉案债务没有处理。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案一审判决俊杰税务师事务所支付被上诉人工资，俊杰税务师事务所虽进行了清算，但未依法处理一审判决所确定的应支付的工资，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本院依法变更俊杰税务师事务所股东高志梅、刘清、杨永全、陆晓娟、聂玉卿、杨京波和刘金红为当事人。招远分所与被上诉人签订的《协议》到期后，双方虽未依据《协议》约定另行协商后续事宜，但被上诉人仍在原工作场所上班，故一审判决按最低工资标准支持被上诉人2016年1月1日至2016年7月31日的工资并无不当。因招远分所被注销，招远分所承担的民事责任依法应由俊杰税务师事务所承担。俊杰税务师事务所被注销时未依法处理被上诉人的工资，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本院认定应由俊杰税务师事务所股东高志梅、刘清、杨永全、陆晓娟、聂玉卿、杨京波和刘金红承担赔偿被上诉人2016年1月1日至2016年7月31日的工资的义务。上诉人上诉主张与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人未提供劳动，不应支付被上诉人工资，证据不足，理由不当，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：变更一审判决为：山东中税网俊杰税务师事务所有限公司股东高志梅、刘清、杨永全、陆晓娟、聂玉卿、杨京波和刘金红于判决生效后10日内赔偿被上诉人杨南2016年1月1日至2016年7月31日的工资11420元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人高志梅、刘清、杨永全、陆晓娟、聂玉卿、杨京波和刘金红负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  王家国二〇一八年九月二十五日书记员  徐颖欣