陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕03民终712号上诉人（原审原告）：陕西宣盛建筑劳务有限公司。法定代表人：伍贤益，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雒建飞，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鸡老三届公路工程有限公司。法定代表人田军霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘万**，岐山县凤鸣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨文乐，男。被上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁建公司）。法定代表人：张辛六，系该公司董事。委托诉讼代理人：董林林，系该公司员工。上诉人陕西宣盛建筑劳务有限公司（以下简称宣盛公司）与被上诉人宝鸡老三届公路工程有限公司（以下简称老三届公司）、杨文乐、中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤县人民法院(2017)陕0330民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审审理。本案现已审理终结。上诉人宣盛公司上诉请求：1、依法撤销(2017)陕0330民初426号民事判决书；2、依法改判被上诉人老三届公司向上诉支付拖欠的工程款715818.45元及逾期付款利息损失（利息计算至实际支付之日）；3、依法判令被上诉人杨文乐、被上诉人中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；4、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与事由：1、一审认定事实不清，漏记了2016年4月份C15片石混凝土426.79立方米。应以上诉人提交的七份《验工计价数量表》为依据计算，工程款总额应为961.9m³×280元/m³＋3706.97m³×285元/m³=1325818.4元，下欠715818.45元。2、被上诉人杨文乐个人分别挂靠陕西乐达建筑工程有限公司与被上诉人老三届公司，违法承包、发包工程，应当与被上诉人老三届公司对欠款承担连带责任；中铁建公司明知杨文乐系挂靠经营，仍将工程肢解发包，应当依法在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。被上诉人老三届公司答辩称，一审判决数额我公司不予认可，利息也不应当给付。上诉人在施工中的材料款，劳务费都不认可。故上诉人的上诉理不能成立。被上诉人杨文乐未出庭未答辩。被上诉人中铁建公司答辩称，我公司与上诉人无合同关系，不应承担连带责任。我公司也是施工方，项目发包人是宝汉建设公司，故我公司不承担连带责任。上诉人宣盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告老三届公司支付拖欠的工程款755593.3元及逾期利息损失56971.64元（利息计算方式详见利息清单，计算至款清之日）；2、请求依法判令被告赔偿误工损失42000元；3、由被告杨文乐、中铁建公司对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审查明事实：被告杨文乐经陕西乐达建筑工程有限公司授权，其作为陕西乐达建筑工程有限公司的代表与被告中铁建公司于2014年11月17日签订劳务施工合同一份，该合同约定由陕西乐达建筑工程有限公司对宝汉高速公路坪坎至汉中（石门）路基桥隧工程施工PH-2标段防护工程进行施工，施工范围为宝汉高速公路坪坎至汉中（石门）路基桥隧工程施工PH-2标段西坪路改路XKO+000-XKO+350段防护工程。施工内容为挡土墙M10片石、防护墙C15片石砼、挡土墙C15片石砼，该劳务施工合同约定劳务报酬为2958000元。该合同还对双方的保证金的缴纳、违约责任、争议解决等问题做了约定。2014年12月21日，被告老三届公司委托被告杨文乐代其公司与原告宣盛公司签订工程承包合同一份。该合同约定施工地为宝汉高速坪坎中铁大桥局第二合同段，被告老三届公司所承揽的防护工程，先期施工为路基左右侧挡土墙。双方约定原告宣盛公司吃住自理，设备、工具自备，包工包料,砂石主材料自行组织。先期施工挡土墙砂浆砌体每立方米280元，C15混凝土每立方米285元，该合同承包价不含税，税款由被告老三届公司承担。付款办法为每月底计量，次月五日前支付，按月工程量总价78%，以此类推，其余22%待工程结束（原告宣盛公司承包的工程范围及数量），20个工作日内，一次性结清全部工程款。该合同第五条约定在改造该合同期间，若一方违约，由违约方承担违约责任，向另一方赔偿因违约造成的一切经济损失（以产生的实际损失计算）。该合同第六项约定了缴纳保证金条款，但保证金数额一栏为空白，还约定如因工期、进度要求加强施工力量，由原告宣盛公司自主安排，被告老三届公司不能干预。合同签订后，原告宣盛公司进入工地施工，被告杨文乐作为陕西乐达建筑工程有限公司的代表，与被告中铁建公司针对已完成的工程量进行确认，同时，被告杨文乐亦作为被告老三届公司的代表，对原告宣盛公司完成的工程量进行确认。此后被告杨文乐作为两方代表，在中铁建公司2016年10月对下验工计价明细表中确认，已完成的合同内挡土墙M10片石为961.9立方米，防护墙C15片石砼为121.52立方米，挡土墙C15片石砼为3227.3立方米。被告老三届公司向原告宣盛公司通过转账及给付现金的方式已支付61万元。一审认为，合同双方当事人应按照合同约定全面履行合同所约定的内容。被告中铁建公司与陕西乐达建筑工程有限公司2014年11月17日签订的劳务施工合同，被告杨文乐经陕西乐达建筑工程有限公司的授权，代表该公司与被告中铁建公司签订合同。此后，被告杨文乐经被告老三届公司授权又与原告宣盛公司签订《工程承包合同》。被告杨文乐先后经陕西乐达建筑工程有限公司与被告老三届公司授权，其所签两份合同应分别认定是被告中铁建公司与陕西乐达建筑工程有限公司、原告宣盛公司与被告老三届公司之间的合同。本案中的两个合同，因被告杨文乐未出庭答辩，其在合同中所起作用无法查清，但根据被告老三届公司及被告中铁建公司提交的2016年10月对下验工计价明细表，该证据表明原告宣盛公司所施工内容与被告中铁建公司发包给陕西乐达建筑有限公司的工程内容部分一致，由此可认定被告中铁建将其所承包的工程分包给陕西乐达建筑工程有限公司，被告老三届公司将工程分包给原告宣盛公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，原告宣盛公司与被告老三届公司之间的《工程承包合同》无效。但原告宣盛公司已完成其所承包的工程量并经被告老三届公司确认，且该工程现已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告宣盛公司请求被告老三届公司支付工程款的请求应予支持。原告宣盛公司主张施工量为M10工程961.9立方米，C15工程为3706.97立方米，据此认为未付工程款应为755593.3元，但根据原告提交的证据，其证据均为复印件，无法与原件核对，故对原告宣盛公司主张的工程量不予支持。根据被告老三届公司及中铁建公司分别提交的2016年10月对下验工计价明细表，该两份证据内容一致，该证据表明M10工程量为961.9立方米，防护墙C15片石砼为121.52立方米，挡土墙C15片石砼为3227.3立方米，且被告老三届公司在庭审中自认该证据可以表明原告宣盛公司所完成的工程量。根据原告宣盛公司与被告老三届公司约定的单价，挡土墙砂浆砌体每立方米280元，C15混凝土每立方米285元，故原告宣盛公司完成的工程价款应为961.9m³×280元/m³＋（121.52m³＋3227.3m³）×285元/m³=1223745.70元。被告老三届公司主张其已向原告宣盛公司给付61万元，对此，原告宣盛公司表示认可，故下欠工程款应为1223745.70元-610000元=613745.70元并非原告宣盛公司所主张的755593.3元。对下欠工程款原告宣盛公司主张由被告老三届公司给付，被告杨文乐及中铁建承担连带责任，但根据被告老三届公司提供的授权委托书，被告杨文乐的行为应认定为职务行为，不应由其个人对该工程款承担责任；被告中铁建并未与原告宣盛公司签订合同，应由被告老三届公司对下余工程款承担责任，被告杨文乐及中铁建公司对下余工程款不承担连带责任。原告宣盛公司主张误工损失42000元，但其提交的证据是原告单方面所述，且再无其他证据予以互相印证，故对原告42000元误工费的主张不予采信。原告宣盛公司主张被告应按照合同约定的付款办法支付利息损失56971.64元，但根据其提交的证据，每月完成的工程量及付款数额均为复印件，与原件无法核实，且双方的合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算。根据该规定第十八条，利息计算时间应从工程交付之日或竣工结算之日起算，但原、被告均未提交工程交付之日或竣工结算之日的证据，故利息计算时间应从原告起诉之日即2016年6月1日起计算。被告老三届公司主张因保证金及违约责任约定不明导致合同内容严重欠缺，该合同因被告老三届公司原因导致无效，虽然合同无效，但并不影响双方根据合同就已交付的工程量进行结算，故对被告老三届公司的主张不予支持。被告老三届公司主张原告宣盛公司未按期完成工程量，应向其按照合同价款的5%赔偿15万元，但根据双方所签订的合同，并无该方面的约定，且被告老三届公司未提供原告违约的证据，故对被告老三届公司的主张不予认可。被告老三届公司主张原告在施工过程中雇请被告老三届公司委托人及现场施工人员，应付工资为26万元，且被告自身垫付6万元，合计32万元，应予以扣除。但根据被告老三届公司提交的证据，双方并无工人工资的约定，故对被告老三届公司的主张不予支持。被告老三届公司还主张原告宣盛公司应按照行规给付13万元的转让费，但双方在合同中并未约定转让费事宜，故对该意见不予采纳。被告老三届公司主张原告宣盛公司从项目部领取各项材料，项目部已从被告老三届公司账上扣除102625元，而原告宣盛公司未给付，应从工程款中剔除。但被告老三届公司提交的供货清单，并不能反映出该货物由何人所用，故对该主张不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第四项之规定，判决：一、由被告宝鸡老三届公路工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性给付原告陕西宣盛建筑劳务有限公司工程款613745.7元，并从2016年6月1日起以613745.7元为本金按照中国人民银行同期贷款利率向原告陕西宣盛建筑劳务有限公司支付利息直至款清之日。二、驳回原告陕西宣盛建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费11856元，原告陕西宣盛建筑劳务有限公司承担1856元，被告宝鸡老三届公路工程有限公司承担10000元。若未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人老三届公司签订的《工程承包合同》因违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，因此，双方所签订的合同应属无效。合同虽然无效，但工程已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人宣盛公司请求上诉人老三届公司支付工程款符合法律规定。关于上诉人上诉称一审漏记2016年4月份《验工计价数量表》中数量。经查，上诉人在一审审理中提交七份《验工计价数量表》，2016年4月《验工计价数量表》系上述七份《验工计价数量表》中一份，其余六份《验工计价数量表》数量已计算在2016年10月对下验工计价明细表中。二审审理期间，被上诉人老三届公司对于该问题称以被上诉人杨文乐意见为准。由于被上诉人杨文乐在一审审理期间一直未出庭参加诉讼。为查明案情，经二审法院多次传唤，被上诉人杨文乐到庭针对本案争议的2016年二季度4月《验工计价工程数量表》的真实性表示认可，并称在2016年4月份确实叫上诉人来干了一部分活。因此，上诉人提交2016年二季度4月《验工计价工程数量表》虽为复印件，但针对该证据的真实性被上诉人杨文乐表示认可，且被上诉人老三届公司意见也是以被上诉人杨文乐意见为准。因此，对于上诉称一审漏记2016年4月份《验工计价工程数量表》的上诉理由，本院予以支持。本案应以其提交的七份《验工计价数量表》为依据计算，工程款总额应为1325818.4元，减去已付款610000元，下欠715818.45元。对于上诉人在一审中主张的利息损失56971.64元。因双方所签订合同无效，其在一审中所提交的证据均为复印件，与原件无法核对。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利率按中国人民银行同期贷利率计算符合法律规定，本院予以支持。对于一审法院认定被上诉人杨文乐系职务行为，以及被上诉人中铁建公司不应承担连带责任之认定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实不清，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持凤县人民法院(2017)陕0330民初426号民事判决主文第二项；二、撤销凤县人民法院(2017)陕0330民初426号民事判决主文第一项；三、判决被上诉人宝鸡老三届公路工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人陕西宣盛建筑劳务有限公司工程款715818.45元及利息，利息从2016年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11856元由被上诉人宝鸡老三届公路工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  李宝萍审判员  赵荣辉审判员  孙亚峰二〇一八年九月十三日书记员  王 静