广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）茂中法刑一终字第79号抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）温某甲。2013年10月24日因本案被羁押，同年10月25日因本案涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人温某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月26日作出（2014）茂电法刑初字第90号刑事判决，被告人温某甲不服该一审判决并提出上诉，本院于同年7月7日作出（2014）茂中法刑一终字第40号刑事裁定书裁定撤销原判并将本案发回重审。电白区人民法院经重新审理后于2015年2月28日作出（2014）茂电法刑重字第13号刑事判决。电白区人民检察院于同年3月9日以原判对被告人温某甲犯贩卖毒品罪量刑不当为由提出抗诉。原审被告人温某甲亦不服该一审重审判决，同时向本院提出上诉。茂名市人民检察于同年5月20日向本院提出撤回抗诉申请书，本院于同年5月29日裁定准许撤回抗诉。对原审被告人温某甲的上诉，本院依法组成合议庭并经提审，听取上诉人之意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。电白区人民法院一审判决依据书证、物证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录等证据认定：2013年6月至同年9月28日间，被告人温某甲在电白区岭门镇某村的祠堂处多次贩卖毒品给吸毒人员温某乙吸食。同年8月至9月28日间，被告人温某甲在岭门镇某村南巷组其家中多次贩卖毒品给吸毒人员陈某吸食。2013年10月24日12时30分许，公安民警在被告人温某甲的家里抓获温某甲，并缴获白色物质2小包。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的白色物质检见毒品海洛因成分，净重0.43克。原判认为，被告人温某甲违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人温某甲多次贩卖毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，其行为属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据被告人温某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，案经原审人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人温某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；二、对扣押被告人温某甲的毒品海洛因0.43克（没有随案移交）予以没收，由公安机关依法处理。上诉人温某甲提出：一审判决其构成贩卖毒品罪没有事实依据并请求二审改判。二审查明的事实与原一审判决认定的事实相一致。认定该事实，有经一审庭审举证、质证如下证据证实：一、物证公安机关于2013年10月24日12时许，在岭门镇某村南巷组的温某甲家里抓获温某甲并在其卧室内的桌子上缴获毒品2小包。二、被告人供述与辩解温某甲供述：我与温某乙同一个村委会，因吸毒认识陈某，曾贩卖过毒品给温某乙、陈某。2013年6月以来，我在岭门镇某村的祠堂贩卖了约30次海洛因给温某乙吸食，每次数量在15元、20元、30元不等。2013年9月26日下午及9月28日早上，温某乙向我购买了15元和20元的海洛因。2013年8月以来，我每天在岭门镇某村南巷组的家里向陈某出售海洛因一次，每次40元。2013年9月26日及28日，我曾二次贩卖毒品给陈某，每次40元。现场缴获毒品签认：温某甲确认现场搜获的两小包毒品属其本人持有。三、证人证言1、证人温某乙（吸毒人员）证言证实：我与温某甲同住一条村。自2013年6月以来，我在岭门镇某村的祠堂处向温某甲购买了约30次毒品海洛因吸食，每次购买的数量是15元、20元、30元不等。2013年9月26日下午，我在某村祠堂处向温某甲购买了15元海洛因。9月28日上午，又去到某村祠堂处向温某甲购买20元海洛因。辨认笔录：温某乙从照片中辨认出温某甲是自2013年6月以来多次向其出售毒品的人。2、证人陈某（吸毒人员）证言：因吸毒认识温某甲。2013年8月以来，我每天都到岭门镇某村南巷组温某甲的家向温某甲购买40元的毒品海洛因吸食。2013年9月26日及27日，我二次到温某甲家门口向温某甲购买海洛因，每次40元。辨认笔录：陈某从照片中辨认出温某甲是自2013年8月以来多次向其出售毒品的人。四、鉴定意见毒品化验检验报告：缴获被告人温某甲的白色物质经检验见毒品海洛因成分，净重0.43克。五、现场勘验笔录、现场图及照片证实案发现场位于茂名市电白区岭门镇某村南巷组温某甲家中。六、综合证据1、被告人温某甲户籍资料：案发时温某甲达到承担刑事责任的年龄。2、受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押的毒品清单及被告人温某甲签认的照片、毒品称量笔录及照片：电白县公安局岭门派出所在工作中发现温某甲有贩卖毒品的嫌疑，2013年10月24日12时许，在岭门镇某村南巷组温某甲的家里抓获温某甲，在其卧室内的桌子上缴获毒品2小包。同日对温某甲贩卖毒品案立案侦查。3、强制戒毒决定书：温某乙、陈某均是吸毒人员。上述证据，本院予以确认。对上诉人所提意见，经查，在案的与上诉人温某甲并无过节或矛盾的吸毒人员温某乙、陈某的指证及辨认、现场缴获的毒品海洛因实物物证、鉴定意见能与上诉人温某甲供认互相印证并形成完整证据链，在上诉人无法提供任何证据证实自己的认罪供述因受到诱供而属非法证据的情形下，其多次向温某乙、陈某出售毒品海洛因的犯罪事实足以认定。上诉人的翻供欠缺合理性及客观性。2、上诉人温某甲作为一名吸毒人员，其在没有任何正当、合法理由之前提下，明知是毒品而向他人出售，依法构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品的数量应以实际缴获的毒品数量为准，对上诉人之以贩养吸，依法可酌情从轻处罚。3、原审判决综合考虑了上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度后，对上诉人作出的定罪量刑处理意见合法有据。本院认为，上诉人温某甲违反国家毒品管理法规，以贩养吸，购买毒品海洛因并向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人温某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人以贩养吸之情形，依法可对上诉人予酌情从轻处罚。原判认定上诉人温某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人温某甲之上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李亚车审判员  阮树本审判员  冯为波二〇一五年五月二十九日书记员  杨冬冬附：本案适用法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。广东省茂名市中级人民法院刑事裁定书（2015）茂中法刑一终字第79-1号抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）温某甲，男。2013年10月24日因本案被羁押，同年10月25日因本案涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人温某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月26日作出（2014）茂电法刑初字第90号刑事判决，被告人温某甲不服该一审判决并提出上诉，本院于同年7月7日作出（2014）茂中法刑一终字第40号刑事裁定书裁定撤销原判并将本案发回重审。电白区人民法院经重新审理后于2015年2月28日作出（2014）茂电法刑重字第13号刑事判决。电白区人民检察院于同年3月9日以原判对被告人温某甲犯贩卖毒品罪量刑不当为由提出抗诉。本院审理过程中，广东省茂名市人民检察于2015年5月20日申请撤回抗诉。本院认为，广东省茂名市人民检察院以原公诉机关茂名市电白区人民检察院的抗诉不当为由向本院申请撤回抗诉符合法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款之规定，裁定如下：准许广东省茂名市人民检察院撤回抗诉。本裁定为终审裁定。审判长李亚车审判员阮树本审判员冯为波二○一五年五月十九日书记员杨冬冬