河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4437号上诉人（原审被告）：李波。委托诉讼代理人：孔朝辉、张瑾瑾，河南天豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾晖。委托诉讼代理人：魏蔚、常任利，河南万基律师事务所律师。上诉人李波因与被上诉人艾晖民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。李波上诉请求：1、撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3836号民事判决第一、二项，发回重审或依法改判减少原判决本金为285776元。2、本案一、二审诉讼费用由艾晖承担。事实和理由：一、本案应为委托理财纠纷，并非民间借贷纠纷。1、李波与艾晖之间系委托理财关系，基于委托产生的民事责任应由委托人承担，双方约定的“保底条款”无效。无论是根据《民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”还是根据《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”，委托行为最终的民事责任承受主体都应该是委托人。本案中艾晖委托李波代为理财，却约定保证本息固定回报，这说明艾晖不承担任何投资风险，该约定属于保底条款。而该保底条款的约定明显违背民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因此，本案委托理财的后果应由艾晖即委托人自行承担。2、李波与艾晖之间不仅是委托理财关系，而且是无偿的委托关系。根据《合同法》第四百零六条规定“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿”。由此可以看出，非因受托人故意或者重大过失，委托人是不可以要求赔偿的。结合本案，艾晖的损失并非李波所愿意看到的，且并非李波故意或重大过失导致的，纯粹是因为市场行情波动导致的自然损失，正应了那句话“市场有风险，投资需谨慎”，股票、期货市场变幻莫测，没有人能绝对的保证赚钱，因此不能将这种不可归责于李波的损失强加于李波，这于法无据、于理不合。二、一审法院认定的委托理财款数额错误。1、一审庭审中，艾晖有效举证的出资款仅为412760元，与其起诉的65万差距甚大。根据《民事诉讼法》以及《证据规则》的有关规定，当事人应当对自己的主张举证，否则应承担相应的后果。本案中艾晖的证据中存在235000元现金取现证据，该证据仅能证明其日常生活中取钱消费的行为，并不能证明其取现的钱支付给了谁、用途是什么，因此与本案不具有关联性，不应认定为本案的委托理财款。2、一审庭审中，艾晖全部举证的金额为64.776万元，与其起诉的65万元有2240元的差距。这些证据的缺陷说明艾晖存在恶意拼凑“事实”的行为，加大了其证据与本案关联性的质疑。鉴于此，一审法院在艾晖证据存在明显缺陷的情况下予以认定，属于严重的事实认定错误。三、一审法院遗漏48536元的抵消款未予认定。一审庭审中，李波举证以艾晖名义购买两间地下室花费48536元，且双方均同意此费用抵委托理财款，根据《合同法》第九十九条规定“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”因此，艾晖知道且同意李波代为购买两间地下室，并双方均有抵销的意思，那么就应当在艾晖的委托理财款中予以扣除，即实际的委托理财款为364224元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院判如所请。艾晖辩称，一、本案确系民间借贷纠纷，一审法院认定无误，李波以“委托理财”为由混淆是非，实质是为了逃避债务。答辩人在一审庭审过程中，已经提交了自2011年12月以来通过转账、现金等方式，多次向李波出借款项合计65万元的银行交易凭证，双方在2016年9月经过清算后出具欠条一张，载明李波欠付艾晖65万元；且在庭审过程中艾晖对每笔款项具体支付的时间、地点、方式等均一一作出了说明，以上证据已经形成完整的证据链，足以证明双方存在借贷关系这一事实，一审法院的认定准确无误。艾晖与李波之间根本不存在委托理财关系，李波以此为抗辩和上诉的理由，实质是为了混淆是非，其在一审过程中并未提交任何证据，证明他和艾晖之间曾达成过委托理财这一意向或合意；如果真是委托理财关系，有关权利义务相当复杂，双方不可能不签署书面协议；而且李波作为一个神智正常的成年人，也不可能在2016年出具65万元欠条，这完全不符合常理。根据民间借贷司法解释第十五条之规定，李波不能举证证明其所谓的“委托理财”主张，亦不能推翻双方经过清算达成的债权债务协议凭证；因此其提出的上诉理由完全不能成立，显然是为了逃避债务承担或拖延诉讼时间，李波在一审过程中已通过各种手段，拖延诉讼程序长达一年半之久，此次上诉又是故技重施，请合议庭明察。二、一审法院认定借款本金65万元数额无误。李波在2016年9月经清算后出具的欠条已经载明了借款本金是65万元，一审法院也依据民间借贷司法解释第十六条规定，结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当事人之间交易方式和习惯、当事人银行账户显示的财产变动情况等等因素进行了综合判断，最终认定该65万元借贷关系实际发生并实际支付，完全符合事实认定和法律适用规则。李波在其上诉状中认可收到412760元，其他款项是艾晖在两三年间陆续通过取现后在工作单位附近现金交付的方式借出，由于二人是多年的朋友和同事关系，大额资金通过转账、小额资金通过现金方式借出，完全符合生活常理。关于艾晖一审举证金额为64.776万元一事，并非恶意拼凑事实，艾晖在一审庭审过程中也陈述，2011年12月转账金额是收到拆迁款后直接借出，有零有整，当时身上有部分现金直接给李波凑了个数，具体金额时隔多年很难记清；况且双方在最终清算时共同认可了65万元这一数额，仅凭李波一面之词不能推翻一审法院的认定。三、48536万元系李波购买地下室的费用，其现在实际占有使用地下室，艾晖不同意与借款进行抵销，该款项属于另一法律关系，不应在本案中进行处理。在一审庭审过程中，李波本人已经认可地下室是他委托艾晖买的，他实际占有使用了该储藏间，其支付的48536万元费用是艾晖代交的房款，与本案借款没有关联关系，不应在本案中予以处理。艾晖在一审庭审过程中也已经明确表示不同意抵消65万元借款，李波在上诉状中颠倒事实，捏造双方均同意抵消这一虚假情形，并声称一审法院遗漏48536元抵消款，这与事实严重不符，请合议庭依法查明事实驳回其无理请求。综上，艾晖认为一审法院在查明事实的基础上，依法作出正确的判决，应当予以维持；上诉人李波混淆事实、拖延诉讼，其上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉请求。艾晖向一审法院提出诉讼请求：1.判令李波偿还艾晖借款65万元；2.判令李波按同期银行贷款利率的1.5倍自起诉之日起向艾晖支付逾期还款利息至欠款还清之日止；3.本案相关的一切诉讼费用由李波承担。一审法院认定事实，艾晖与李波系同学、同事关系。自2011年12月7日起，艾晖多次向李波转账支付金额不等的款项。2016年9月6日，李波向艾晖出具欠条一张，载明，今欠艾晖65万元。一审庭审时，艾晖称自2011年至2015年，艾晖通过银行转账及直接交付现金的方式多次向李波提供借款，金额共计65万元。李波仅认可2011年12月7日转账的215760元、2013年2月22日转账的47000元、2015年1月5日转账的50000元，并称该款系艾晖委托李波帮其炒期货的款项，但其并未提交委托合同，也未提交期货账户交易账单或相应的银行账户交易明细。同时，李波称曾花费50000元帮艾晖购买了两间地下室用于抵偿借款，并向法庭提交购买地下室的收据复印件两份，收据显示，购买日期为2011年6月14日，金额为48536元，艾晖称该地下室系李波以艾晖的名义购买自用的，且现在地下室里存放的也都是李波的物品。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李波向艾晖借款65万元的事实有欠条、转账凭证及当事人的陈述为证，予以确认。李波称其帮艾晖理财，但未提供任何证据予以证明，对其关于委托理财的答辩意见，一审法院不予采信。艾晖与李波系同学及同事关系，双方有时转账，有时以现金方式交付借款，最后统一对账后出具欠条符合常理，且从艾晖的银行交易明细可以看出，艾晖有支付借款65万元的经济能力，故一审法院对欠条上载明的借款金额65万元予以确认。李波另称以购买地下室的形式向艾晖偿还借款50000元，但艾晖不予认可，且李波提交的收据显示该地下室的购买日期为2011年6月14日，当时双方并未发生资金往来关系，故对其关于以地下室折抵借款50000元的意见，不予采信，双方之间如有关于地下室的纠纷可另行主张权利。双方在欠条中并未约定借款期限及利息，应视为无固定期限的无息借款，借款人李波应当在艾晖催告后的合理期限内返还借款，艾晖向一审法院提起诉讼视为催告的合理期限届满，其诉求的资金占用期间利息应自本案立案之日即2016年10月9日起按年利率6%计算至实际履行之日止。艾晖要求按同期银行贷款利率的1.5倍计算利息于法无据，其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李波于判决生效后二十日内偿还艾晖借款65万元；二、李波于判决生效后二十日内支付艾晖借款65万元的资金占用期间利息（按年利率6%，自2016年10月9日起计算至实际履行之日止）；三、驳回艾晖的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，保全费3920元，共计14220元，均由李波负担。二审期间，李波称在2012年至2013年之间给艾晖发过理财收益短信，但是因为时间关系没有保留，无法向法庭提供。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，艾晖一审期间已提交了自2011年12月以来通过转账、现金等方式，多次向李波出借款项的银行交易凭证，且双方在2016年9月经过清算后，李波本人向艾晖出具欠条载明“李波欠付艾晖65万元”，李波作为完全民事行为能力人，应知晓自己的民事行为会产生的法律后果,故李波欠艾晖65万元的事实清楚，一审判决李波偿还艾晖65万及资金占用期间利息，并无不当，应予以维持。李波上诉称其与艾晖之间系委托理财关系，但未能提供充分证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。李波另上诉主张以艾晖名义购买地下室花费48536元、双方同意此费用抵销欠款，因艾晖对此不予认可，且李波提交的地下室购买收据日期为2011年6月14日，当时双方并未发生资金往来关系，故一审认定双方关于地下室纠纷可另行主张权利，并无不当。综上，李波的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5587元，由上诉人李波负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年九月二十五日书记员  王丽锋