浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4448号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江金盾科技股份有限公司。住所地：杭州市临安区青山湖街道研口村。 法定代表人：钱月仁，董事长。 委托诉讼代理人：张杰，浙江钱王律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡金东，浙江四乔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州橙麦壹食品有限公司。住所地：杭州市临安区青山湖街道科技大道2088（**整幢）。 法定代表人：李卫卫，总经理。 委托诉讼代理人：唐明，上海源盈律师事务所律师。 上诉人浙江金盾科技股份有限公司（以下简称金盾科技公司）因与被上诉人杭州橙麦壹食品有限公司（以下简称橙麦壹公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院(2016)浙0185民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金盾科技公司上诉请求：请求撤销原审民事判决中的第一、二、三项；改判橙麦壹公司立即向金盾科技公司支付第二期货款82.5万元；改判橙麦壹公司立即组织设备验收；一二审诉讼费用由橙麦壹公司承担。事实和理由：一、案涉设备已经全部制造完成，一审法院认定事实错误。首先，金盾科技公司提供了的经橙麦壹公司厂长签字的供货清单和橙麦壹公司已使用生产线生产的视频，以上证据的真实性都得到了认可。同时橙麦壹公司提出质量异议反诉时，也向一审法院提交了使用生产线的相关证据，而且橙麦壹公司直至最后一次开庭始终没有提出设备没有制造完成的异议。金盾科技公司投入200余万的资金购买、生产、制造了合同约定所需的设备，且主要设备都已经安装完成，连接剩余两条生产线的配件也都存放在金盾科技公司厂房中，一审法院是实地去看过的。现未经橙麦壹公司抗辩或反诉并提供相反证据证明，或在有必要的前提下也没有组织双方核对，判定制造没有完成显属错误。其次，一审法院以金盾科技公司拒绝鉴定为由认定金盾科技公司制造完成的证据不充分明显错误。一审法院司法鉴定的内容为生产线能否符合合同（JDHY201603031）第二条的验收标准，是质量问题的司法鉴定，并不是产品制造完成与否的鉴定，且该司法鉴定金盾科技公司是同意的，仅因举证责任非在金盾科技公司方而不同意先行垫付鉴定费用。一审法院不考虑举证责任问题，将垫付鉴定费用的责任强加于金盾科技公司已属不妥，再以鉴定不成牵强作为金盾科技公司证据不充分的理由实属错误。2、金盾科技公司不存在逾期安装调试。首先，根据合同约定，橙麦壹公司应在设备制造完成后先行支付30%的进度款，再由金盾科技公司进行安装调试，金盾科技公司拥有先履行抗辩权，不存在金盾科技公司逾期违约的事实。其次，本案中橙麦壹公司的厂房是租的，生产配套没有到位，直到2016年5月底该厂房的供电供气都未予解决，调试条件尚未具备，该原因也并非金盾科技公司导致，不应由金盾科技公司来承担逾期的责任。再次，金盾科技公司在本案中一直是配合橙麦壹公司的进度在进行安装调试，根据双方提供的往来信息中可以看出，双方就安装调试内容进行了多次的变更和增加，在诉讼过程中，橙麦壹公司也始终没有主动就金盾科技公司安装调试时间逾期的问题提出异议，说明双方对合同中安装调试时间的变更是达成共识的，应视为对合同条款内容的变更。一审法院未查明事实，不顾双方的真实意思表示和主观愿望，简单依照文字判断金盾科技公司“严重逾期”，显属错误、显失公平。3、金盾科技公司取回控制器的行为并非不履行合同义务，橙麦壹公司要求解除合同的行为显属违约。金盾科技公司在2016年10月27日向一审法院提起诉讼，于2016年11月3日将控制器取回保管至今，该行为仍然是先履行抗辩权的实施。橙麦壹公司直至起诉都未将应付款项支付给金盾科技公司，为了保障自身的合法权益，避免损失的扩大，金盾科技公司在橙麦壹公司管理人员认可的情况下取回了控制器。金盾科技公司不论是一审起诉庭审还是调解中都明确表示要求橙麦壹公司继续履行合同，根本没有不履行合同的意思表示，怎奈一审法院久拖未决，直到2018年4月23日才形成一审判决书，导致合同无法继续的状态无故增加。合同目的的实现是受橙麦壹公司拒付款项、拒绝验收而阻挠，一审法院不顾橙麦壹公司的违约行为，以金盾科技公司维权的行为为由认定合同解除，认定显属错误。4、一审法院判决显失公正，彻底损害金盾科技公司的合法权益。案涉设备系非标设备，本案所有设备均根据橙麦壹公司的要求加工生产制造，金盾科技公司已投入资金、人力价值200余万元。一审法院不顾合同履行的实际情况，不顾双方真实的意思表示，以书面文字片面认定事实，以质量问题司法鉴定未能进行为由作为判决的重要依据和理由，判决不公且没有解决双方争诉的问题，判决内容不论对金盾科技公司还是橙麦壹公司都将引发一系列的诉累。 橙麦壹公司辩称：一、金盾科技公司严重违约是事实。1、金盾科技公司既未生产完成合同所涉全部设备，也未完成约定产线改造。双方合同约定对橙麦壹公司工厂二楼全部三条爆米花生产线（包含有约105台生产锅）进行乳化系统设备生产安装及改造，而金盾科技公司只完成了对其中一条生产线（约35台锅）的乳化系统设备安装改造，对其余二条生产线未进行相应设备生产安装及相应厂线改造。金盾科技公司在一审开庭时也承认只完成了一条生产线改造，对其余二条生产线改造尚未进行。一审法院现场勘验的情况也表明，橙麦壹公司处的另二条生产线未有金盾科技公司设备也未进行改造，而在金盾科技公司处仅有零星一点设备。2、金盾科技公司已改造的一条生产线存在严重质量问题，一直无法调试至正常运行，并且缺失重要功能及实现该功能的所需设备。对于金盾科技公司完成安装的一条生产线，一直就没有正常运行过，并且缺失重要功能（比如：没有合同第二条验收标准中约定的自动清洗功能及实现该功能所需设备）。从双方之间的微信记录、邮件往来可以看到，各种各样的质量问题不断，老问题没解决，新的问题又出现了。前后出现的质量问题有：计量泵漏液、管道漏油、爆米花油糖配比不对，乳化不匀，设备配件问题如电机烧了，管道爆了，都时有发生，最夸张的是，还曾出现乳化罐中甚至出现了磨出铁屑的问题。金盾科技公司调试一直无法解决问题，交付的这部分设备及厂线改造根本无法正常运行，更别说达到验收标准。后来金盾科技公司干脆对设备不管不问了，并擅自拆除并带走乳化系统设备核心重要部件，放弃了调试。二、本案合同已经橙麦壹公司依法依约解除，并得到一审法院确认合同解除效力。因为金盾科技公司的严重违约行为，橙麦壹公司的合同目的完全无法实现。并且，金盾科技公司擅自闯入橙麦壹公司工厂，擅自拆除并带走了设备核心重要部件，也已明确表明金盾科技公司不再继续对设备进行调试，以实际行为解除了双方之间的合同。橙麦壹公司按照合同约定的解除条款以及合同法赋予的权利，于2016年11月3日正式发函通知金盾科技公司解除合同。三、橙麦壹公司为履行本合同遭受了巨大损失，实际损失远远超过一审判决的违约金。橙麦壹公司为履行本合同，投入了大量的时间及金钱，除了已经向金盾科技公司支付的82.5万元真金白银外，不仅遭受了原材料、厂房水电、人工费等各方面的损失，并且因为金盾科技公司的违约行为导致产能不足，在2016年暑期档爆米花旺季时出现橙麦壹公司断货无法向客户交付产品的局面，造成了橙麦壹公司严重的经济损失和商业机会损失，橙麦壹公司的品牌商誉损失的价值更是无法估算。四、对金盾科技公司在上诉状中的几个说法的回应。1、金盾科技公司在上诉状中说“橙麦壹公司直至最后一次开庭始终没有提出设备没有制造完成的异议。”而事实上，橙麦壹公司在几乎整个一审庭审过程中都在强调金盾科技公司违约未完成设备制造也未完成生产线改造的事实。2、金盾科技公司在上诉状中说“直到2016年5月该厂房的供电供气都未予解决，调试条件尚未具备”。金盾科技公司在安装调试过程中完全没有提供电供气的问题，在一审时前几次开庭也没有提，仅在最后一次开庭时提及，很明显金盾科技公司是在给自己找借口。事实上并不存在供气供电问题会影响到设备安装调试。橙麦壹公司在该厂房中2015年的爆米花年产值已经上亿元，没有供电供气不可有这些年产值的。3、金盾科技公司在上诉状中说“双方对合同中安装调试时间的变更是达成共识的，应视为对合同条款内容的变更。”合同变更是需要合同双方有明确的意思表示并协商一致的，金盾科技公司从来没有就安装调试的时间进行变更与橙麦壹公司协商过。至于金盾科技公司说因为橙麦壹公司没有主动对逾期的问题提出异议就说明双方对调试时间变更达成了共识，这个说法没有任何道理也没有法律依据。综上，请求驳回金盾科技公司的全部上诉请求。 金盾科技公司向一审法院起诉请求：1、判令橙麦壹公司立即支付合同约定的第二期占合同总额30%的货款82.5万元；2、判令橙麦壹公司立即组织设备验收；3、诉讼费由橙麦壹公司承担。 橙麦壹公司向一审法院反诉请求：1、判令驳回本诉金盾科技公司的全部诉讼请求；2、判令双方合同解除，金盾科技公司立即退还人民币82.5万元款项，并在返还款项后立即自费取回在橙麦壹公司处的设备；3、金盾科技公司支付迟延履行违约金27.5万元；4、金盾科技公司向橙麦壹公司赔偿损失10万元；5、金盾科技公司承担本案反诉和本诉的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月3日，金盾科技公司、橙麦壹公司签订了《设备买卖及生产线改造合同》一份，约定金盾科技公司（反诉橙麦壹公司）向橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）提供爆米花生产线乳化系统设备及完成产线改造，合同第一条约定：规格型号为非标，金额为2750000元，供货时间约定为4月1日完成第一条线安装，4月15日完成第一条线调试，4月15日完成所有设备安装，4月22日完成全部调试。配置要求见附件一配置明细。合同第二条对技术质量及验收标准进行了约定，约定应当满足双方所签订的技术协议要求。合同第六条约定：设备安装调试后10日内完成终验收，对终验收结果，双方签订书面备忘，如无法完成终验收，供方应当在10日内进行整改，如整改后还是无法验收，需方有权解除合同。合同第七条约定：合同签订后，需方应付合同总金额的30%即825000元，在制造完成后支付合同总额30%后发货，终验收后7日内支付35%，余额5%在质保期届满后支付。合同第九条对违约责任约定为：供方严格按照合同签订时间交货，每逾期一天应当向需方支付违约金合同总金额的0.1%，总额不超过总金额10%，逾期超过15天，需方有权解除合同。合同签订后，橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）支付了合同总价的30%即825000元。金盾科技公司、橙麦壹公司一直未签订合同中指明的配置明细及技术协议。根据现场勘查及金盾科技公司、橙麦壹公司自认，金盾科技公司（反诉橙麦壹公司）生产的产品大致为一楼的罐体和二楼的控制台再连上三条原来就有的生产线。2016年4月，一楼的罐体、二楼的控制台及一条生产线改造部分已安装完成。另两条生产线至今未安装，已生产的零部件位于金盾科技公司仓库，但无法确认已经生产完成。2016年5月26日，橙麦壹公司时任生产厂长在一份供货清单（两页）的第二页下方签字。直到2016年6月20日，双方技术人员还在对一楼的罐体、二楼的控制台及一条生产线进行调试但一直未能完成。2016年11月3日早上6点左右，金盾科技公司（反诉橙麦壹公司）的工作人员擅自进入橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）公司，将一楼的罐体处的约5个控制器拆除并带走，橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）因此于当日报警并发函通知了金盾科技公司（反诉橙麦壹公司），认为对方的行为已明确表明不再继续对设备进行调试，以实际行动解除了双方的合同，并通知对方解除合同。后橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）委托其他公司对第一条生产线完成了改造。现金盾科技公司（反诉橙麦壹公司）生产的一楼的罐体、二楼的控制台及一条生产线均闲置在橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）的厂房中。在本案审理过程中，金盾科技公司、橙麦壹公司均申请对案涉产品及生产线是否符合验收标准进行鉴定，原审法院对双方的申请均予以准许，并书面通知双方各半预交鉴定费用，金盾科技公司、橙麦壹公司均无异议。在鉴定机构告知鉴定费用后，橙麦壹公司（反诉金盾科技公司）杭州橙麦壹食品有限公司缴纳了自身部分的鉴定费用，但金盾科技公司（反诉橙麦壹公司）浙江金盾科技股份有限公司认为其不应当承担鉴定费用，拒绝预缴其自身部分的鉴定费用导致鉴定未进行。在本案审理过程中，反诉金盾科技公司明确表示对在自身处的设备无法提供清单。 一审法院认为，金盾科技公司、橙麦壹公司签订的《设备买卖及生产线改造合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应全面履行合同义务。本案金盾科技公司、橙麦壹公司对签订合同态度草率，并未签订明确约定为合同附件的配置明细及技术协议，案涉产品为非标工业成套设备，合同约定不明时，除非引入专业的鉴定机构，无法对其进行确认。金盾科技公司要求对方支付30%进度款825000元的诉讼请求，原审法院认为，金盾科技公司诉请的前提是合同第七条中约定的“制造完成”，现金盾科技公司仅举证了一份2016年5月26日橙麦壹公司时任生产厂长签字的供货清单，该清单远不能证明“制造完成”的事实，理由如下：双方合同并未约定该员工有权代表橙麦壹公司签字；该员工仅在清单第二页上签字，对第一页上的内容缺乏证明力；签字时间为2016年5月26日，远远晚于双方合同约定的2016年4月1日之前；由于金盾科技公司部分已经制造的部件并未安装，该份清单是已制造清单还是已安装清单无法确定；最重要的一点，金盾科技公司、橙麦壹公司没有签订配置明细，也就无法将供货清单与配置明细来进行比对，且金盾科技公司在诉讼程序中拒绝鉴定，也失去了通过专业手段将举证不足进行补充的机会。综上，金盾科技公司的该项诉讼请求，缺乏证据证实，原审法院不予支持。金盾科技公司要求橙麦壹公司组织验收的诉讼请求，原审法院认为，金盾科技公司在合同约定的多个时间节点上严重逾期，导致合同目的不能实现，且金盾科技公司单方面将5个控制器拆除并带走的行为系其以自己的行为表明不履行主要债务，使得合同目的无法实现，橙麦壹公司也发函明确要求解除合同，故案涉合同已解除，金盾科技公司要求对方继续履行已失去事实基础，故金盾科技公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。反诉金盾科技公司的第一条诉讼请求为“判令驳回本诉金盾科技公司的全部诉讼请求”，该请求实质为本诉的抗辩，原审法院对此不予评析。反诉金盾科技公司的第二条诉讼请求为“判令双方合同解除，金盾科技公司立即退还人民币82.5万元款项，并在返还款项后立即自费取回在橙麦壹公司处的设备”，原审法院认为，如前所述，双方合同已于2016年11月3日解除，无须原审法院判决；合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，故反诉金盾科技公司要求对方返还人民币82.5万元的诉讼请求，原审法院予以支持；橙麦壹公司明确表示无法提供金盾科技公司已安装的设备明细清单，故橙麦壹公司要求金盾科技公司取回设备的诉讼请求不具体，也缺乏可执行性，原审法院不予支持，双方均可就此另行主张权利。橙麦壹公司要求金盾科技公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，原审法院认为，金盾科技公司在多个时间节点上严重逾期，综合考虑合同第九条关于违约责任的约定、金盾科技公司违约的情形、时长及双方对合同约定不明均有责任等因素，原审法院酌情确定违约金（含赔偿损失）合计137500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九之规定，判决：一、金盾公司于判决生效之日起十日内支付橙麦壹公司人民币825000元。二、金盾科技公司于判决生效之日起十日内支付橙麦壹公司违约金137500元。三、驳回金盾科技公司的诉讼请求。四、驳回橙麦壹公司的其他反诉请求。如果金盾科技公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12050元，财产保全申请费5000元，合计17050元，由金盾科技公司负担，反诉案件受理费7800元，财产保全申请费5000元，合计12800元，由金盾科技公司负担11713元，由橙麦壹公司负担1087元。 二审期间，金盾科技公司向本院提交了设备、材料照片一组，欲证明金盾科技公司已经全部完成了所有设备的制造。经质证，橙麦壹公司首先认为该证据不属于二审新证据，其次对证据真实性有异议。另外，该份证据也不能证明金盾科技公司在合同约定的期限内完成了设备制造。本院认为，该证据系金盾科技公司单方拍摄形成，无法确认和本案具有关联性，即便有关联，也不足以认定金盾科技公司主张的已完成设备制造之事实。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据双方签订的合同，金盾科技公司向橙麦壹公司提供设备并负责生产线改造，但根据橙麦壹公司提交的发生于双方工作人员之间的聊天记录、电子邮件等证据看，金盾科技公司提供的设备存在较为严重的质量问题。案涉设备至本案诉讼前，也没有根据合同的约定完成验收。基于此，经金盾科技公司和橙麦壹公司共同申请，原审法院同意对案涉机器设备组成的生产先是否符合合同约定的验收标准进行鉴定。原审法院在2017年11月17日的庭审中已经告知双方各负预缴一半鉴定费用的义务，且明确不缴纳视为未完成举证义务。但金盾科技公司逾期不缴纳鉴定费用，导致鉴定不能。金盾科技公司应当自行承担举证不能的不利后果。加之金盾科技公司在审理过程中单方撤回案涉生产线所属的主要部件“控制器”，且橙麦壹公司也发函明确要求解除，原审法院认定合同已经事实解除，金盾科技公司返还橙麦壹公司已经支付的货款并承担违约责任正确。综上所述，金盾科技公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12050元，由上诉人浙江金盾科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一八年九月十日 书记员  林叶红