湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）潭中刑再终字第3号原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）周旺，男，因涉嫌犯故意伤害罪，2011年6月23日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。2012年3月6日，经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。2015年2月5日经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定收监。原审被告人周德星，男，因涉嫌故意伤害罪，2011年8月26日被湘潭市公安局雨湖分局决定取保候审，同年10月28日，经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定逮捕，同年12月5日，经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审，原审判决生效后，缓刑考验期已满。湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉字（2011）第315号起诉书，指控原审被告人周旺、周德星犯故意伤害罪，于2011年10月28日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起公诉。该院于2012年3月2日作出（2011）雨法刑初字第320号刑事判决，认定原审被告人周旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；原审被告人周德星犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。该判决已经发生法律效力。湖南省湘潭市人民检察院于2014年5月9日作出潭检申抗（2014）第1号刑事抗诉书，以该判决对原审被告人周旺认定事实有误，适用缓刑错误、量刑明显不当为由，向本院提出抗诉。本院于2014年7月1日作出（2014）潭中立二监字第141号再审决定书，指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院再审本案。该院于2015年2月2日作出（2014）雨法刑再字第4号刑事判决，原审被告人周旺不服，向本院提出上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员刘欢欢、代理审判员康婷参加评议，书记员吴慧娟担任记录，经阅卷、讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审查明，一、2010年5月8日23时许，李冰、胡哲、莫尧在湘潭市雨湖区“金宝99酒吧”泡吧后，邀酒吧营销员赵乐一起吃宵夜，赵乐的男友刘炜（另案处理）因不满赵乐陪其他男性吃宵夜，遂打电话纠集原审被告人周旺、周德星在“金宝酒吧”门口对李冰、胡哲、莫尧进行殴打，周旺在殴打过程中用弹簧跳刀将李冰、胡哲捅伤。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人李冰、胡哲所受损伤均为轻伤。另查明，①案发后，同案人刘炜、原审被告人周旺、周德星共同赔偿被害人胡哲经济损失4万元，被害人胡哲的父亲胡友亮对刘炜、周旺、周德星表示谅解并请求司法机关对其从轻处罚；②同案人刘炜、原审被告人周旺、周德星已共同赔偿被害人李冰经济损失17000元，被害人李冰对刘炜、周德星表示谅解并请求司法机关对其从轻处罚；③本案在审理过程中，被害人李冰向法院提起附带民事诉讼。经法院主持调解，2011年12月22日，原审被告人周旺的家属与李冰就民事赔偿部分达成调解协议，原审被告人周旺在原赔偿2000元的基础上再次赔偿李冰经济损失2000元，并己履行完毕。被害人李冰请求对原审被告人周旺从轻处罚。二、2010年5月下旬，黄虎（已判刑）因其母亲遭邻居马耀南无理谩骂，与原审被告人周旺商议后，要周旺喊几个人晚上蒙面去砍马耀南，策划进行报复。2010年5月30日凌晨，周旺纠集黄加、张泽（二人均已判刑）、刘俊（在逃）、“王其”（基本情况不详，在逃）乘坐黄虎安排的由方典（已判刑）驾驶的汽车来到湘潭县河口镇河口村白莲组唐中清家，周旺、黄加、张泽、刘俊四人蒙面持刀冲进唐中清、马耀南房间，对唐中清、马耀南一顿乱砍，随后逃离现场。经湘潭县公安局法医检验所鉴定，被害人唐中清所受损伤构成重伤，被害人马耀南所受损伤为轻微伤。在审理过程中，原审附带民事诉讼原告人唐中清、马耀南提起附带民事诉讼。经法院主持调解，原审被告人周旺的家属与被害人唐中清、马耀南就民事赔偿部分达成调解协议，原审被告人周旺一次性赔偿唐中清、马耀南医疗费、误工费等经济损失5万元，并已当场履行。湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审认为，原审被告人周旺故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤；原审被告人周德星故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，原审被告人周旺、周德星均起主要作用，系主犯。原审被告人周德星犯罪以后自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。原审被告人周旺、周德星均能赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节以及原审被告人周旺、周德星的悔罪表现，对原审被告人周旺、周德星宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、原审被告人周旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；二、原审被告人周德星犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。一审判决生效后，湖南省湘潭市人民检察院抗诉认为，一、原审被告人周旺不符合缓刑条件。周旺犯故意伤害罪两起，第一次犯罪，致两人轻伤，而原审判决只认定一人轻伤，认定事实有误。同时第二次故意伤害致一人重伤、一人轻微伤，两次故意伤害事实中周旺均系主犯，且系在逃跑期间又犯故意伤害罪，情节恶劣，手段残忍，后果严重，社会危险性明显，原判适用缓刑明显不当。原审被告人周旺虽然能够赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻，但不足以适用缓刑。二、对原审被告人周旺适用缓刑导致量刑失衡。湘潭县人民法院在周旺逃跑期间，已对周旺的同案人黄虎、黄加、张泽、方典分别判处有期徒刑四年、三年六个月等实体刑，并判处经济赔偿。同样作为该案的主犯，犯两次故意伤害罪，却被适用缓刑，显然量刑不均衡。综上所述，原审判决在认定犯罪事实和适用法律上确有错误，量刑明显不当，请依法改判。原审被告人周旺及其辩护人辩护认为，抗诉事实和理由不充分，不能作为本案不适用缓刑和量刑畸轻的理由。对原审认定的事实及处理意见无异议，请求法院依法维持原审判决。湖南省湘潭市雨湖区人民法院再审查明，一、2010年5月8日23时许，李冰、胡哲、莫尧在湘潭市雨湖区“金宝99酒吧”泡吧后，邀酒吧营销员赵乐一起吃宵夜，赵乐的男友刘炜（另案处理）因不满赵乐陪其他男性吃宵夜，遂打电话纠集原审被告人周旺、周德星在“金宝99酒吧”门口对李冰、胡哲、莫尧进行殴打，周旺在殴打过程中用弹簧跳刀将李冰、胡哲捅伤。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人李冰、胡哲所受损伤均评定为轻伤。另查明，①案发后，同案人刘炜、原审被告人周旺、周德星共同赔偿被害人胡哲经济损失4万元，被害人胡哲的父亲胡友亮对刘炜、周旺、周德星表示谅解并请求司法机关对其从轻处罚；②同案人刘炜、原审被告人周旺、周德星已共同赔偿被害人李冰经济损失17000元，被害人李冰对刘炜、周德星表示谅解并请求司法机关对其从轻处罚；③本案在原审过程中，被害人李冰提起附带民事诉讼。经法院主持调解，2011年12月22日，原审被告人周旺的家属与李冰就民事赔偿部分达成调解协议，原审被告人周旺在原有赔偿2000元的基础上再次赔偿李冰经济损失2000元，并己履行完毕。被害人李冰原审请求对原审被告人周旺从轻处罚。上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李冰、胡哲所受损伤均评定为轻伤。2、被害人李冰、胡哲的陈述：2010年5月8日晚，他们与莫尧在湘潭市雨湖区“金宝99酒吧”泡吧后，邀请该酒吧营销员赵乐等人一起吃宵夜，在“金宝99酒吧”门口遭到三个年轻人的殴打，他们被人用弹簧跳刀捅伤，送往湘潭市中心医院抢救。3、证人莫尧证明：2010年5月8日晚，他与李冰、胡哲在湘潭市雨湖区“金宝99酒吧”泡吧后准备去吃宵夜，在酒吧门口遭到三个年轻人的殴打，李冰、胡哲被对方的人用弹簧跳刀捅伤，他送李冰、胡哲去湘潭市中心医院抢救。4、证人赵乐证明：2010年5月8日晚，李冰及他的二个朋友邀她一起吃宵夜，刘炜与另外二人在“金宝酒吧”门口与李冰的人发生了对打，李冰被打伤。5、证人何倩证明：她系“金宝99酒吧”服务员。2010年5月8日晚，她、赵乐等同事与李冰及他的二个朋友一起去吃宵夜，赵乐的男友与李冰的人在“金宝酒吧”门口发生了对打，李冰等人被对方打伤。6、辨认笔录，李冰、胡哲经辨认照片，指认周旺系当晚致伤他们的人。7、常住人口信息，证明原审被告人周旺的基本情况。8、抓获经过、到案经过，证明原审被告人周旺于2011年6月22日被公安机关抓获；原审被告人周德星于2011年8月26日主动到公安机关投案自首。9、协议书、收条、请求报告，证明：①案发后，同案人刘炜、原审被告人周旺、周德星已共同赔偿被害人胡哲经济损失，被害人胡哲的父亲胡友亮对刘炜、周旺、周德星表示谅解并请求对刘炜、周旺、周德星从轻处罚；②同案人刘炜、原审被告人周旺、周德星已共同赔偿被害人李冰经济损失，李冰对刘炜、周德星表示谅解并请求对刘炜、周德星从轻处罚。10、一审法院调解协议、收条、谅解书，证明经该院主持调解，原审被告人周旺的家属与被害人李冰就民事赔偿部分达成调解协议，并己履行，李冰请求对原审被告人周旺从轻处罚。11、原审被告人周旺、周德星的供述，与上述证据吻合，能相互印证。二、2010年5月下旬，黄虎（已判刑）因其母亲遭邻居马耀南无理谩骂，与原审被告人周旺商议后，要周旺喊几个人晚上蒙面去砍马耀南，策划进行报复。2010年5月30日凌晨，周旺纠集黄加、张泽（二人均已判刑）、刘俊（在逃）、“王其”（基本情况不详，在逃）乘坐黄虎安排的由方典（已判刑）驾驶的汽车来到湘潭县河口镇河口村白莲组唐中清家，周旺、黄加、张泽、刘俊四人蒙面持刀冲进唐中清、马耀南房间，对唐中清、马耀南一顿乱砍，随后逃离现场。经湘潭县公安局法医检验所鉴定，被害人唐中清所受损伤构成重伤，被害人马耀南所受损伤为轻微伤。上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、法医学检验报告书，证实被害人唐中清所受损伤程度构成重伤；被害人马耀南所受损伤为轻微伤。2、被害人唐中清的陈述：2010年5月30日晚，他与女友马耀南在家睡觉，凌晨2时许，家中冲进4个蒙面持刀的人对他与马耀南一顿乱砍，他与马耀南均被砍伤。3、被害人马耀南的陈述：2010年5月30日晚，她在男友唐中清家睡觉，凌晨2时许，家中冲进4个蒙面持刀的人对她与唐中清一顿乱砍，二人均被砍伤。4、证人冯艳平证明：她系唐中清邻居。2010年5月30日凌晨，唐中清与马耀南在家被人砍伤。5、证人刘金城证明：他系唐中清邻居。2010年5月30日凌晨，他听见唐中清家的大门响，之后听说唐中清与马耀南在家被人砍伤了。6、证人陈桂香证明：她系唐中清邻居。2010年5月份的一天，因马耀南欠她侄媳妇500元一事，与马耀南吵了架，马耀南骂了她。7、现场勘验、检查工作记录及照片，证明案发现场所处的位置及案发现场的状况。8、辨认笔录，①同案人黄加经辨认照片，指认周旺、黄虎、张泽、刘俊参与了当晚的砍人；②同案人黄虎经辨认照片，指认周旺、黄加参与了当晚的砍人；③同案人方典经辨认照片，指认周旺、黄加、张泽、刘俊系当晚乘坐他车辆的人。9、同案人常口信息，证明同案人黄虎、黄加、张泽、方典的基本情况。10、扣押、发还物品清单及收条，证明案发后，同案人黄虎已赔偿受害人经济损失1万元（其中赔偿唐中清9000元、马耀南1000元），同案人方典已赔偿受害人唐中清经济损失4000元。11、一审法院调解协议、收条、谅解书，证明经该院主持调解，原审被告人周旺的家属与附民原告人唐中清、马耀南就民事赔偿部分达成调解协议，原审被告人周旺一次性赔偿唐中清、马耀南医疗费、误工费等经济损失共5万元，并已履行完毕。唐中清、马耀南请求给予原审被告人周旺从轻处罚。12、原审被告人周旺及同案人黄虎、黄加、张泽、方典的供述，与上述证据吻合，能相互印证。在本案审理过程中，原审被告人周旺提出对唐中清的伤情进行重新鉴定，因被害人唐中清提出异议而无法选定鉴定机构，导致无法进行重新鉴定。法院认为，在湘潭县公安局法医检验所作出（2010）第1260号法医学检验报告书后，原审被告人周旺于2011年9月21日签收了该检验报告，并未提出异议和重新鉴定申请，在原审庭审中亦未提出，应视为周旺已认可了该检验报告。同时该检验报告及被害人唐中清的损伤为重伤的事实在湘潭县人民法院（2011）潭刑初字第89号刑事附带民事判决书中已作了认定。故法院认定唐中清的损伤为重伤。再审另查明，一、2011年11月16日湘潭县人民法院作出（2011）潭刑初字第89号刑事附带民事判决，认定黄虎、黄加、张泽均为主犯，对原审被告人周旺的同案人黄虎、黄加、张泽、方典分别判处有期徒刑四年、三年六个月等实体刑，并判令黄虎、黄加、张泽、方典对刑附民原告人唐中清予以经济赔偿。二、在原审审理过程中，原审被告人周旺的家属与被害人唐中清、马耀南就民事赔偿部分达成调解协议，原审被告人周旺一次性赔偿被害人唐中清医疗费、误工费等经济损失47000元，赔偿马耀南医疗费、误工费等经济损失3000元，并已履行完毕。因即时履行，法院未再制作刑附民调解书。唐中清、马耀南出具了谅解书请求给予原审被告人周旺从轻处罚。湖南省湘潭市雨湖区人民法院再审认为，原审被告人周旺故意伤害他人身体，致一人重伤，两人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在两次共同犯罪中，原审被告人周旺均起主要作用，系主犯。原审被告人周旺在第一次故意伤害犯罪逃跑期间又犯故意伤害罪，其情节恶劣，手段残忍，后果严重，社会危险性明显，原判适用缓刑明显不当，且与同案犯黄虎等人的量刑失衡。原审被告人周旺能赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。对于原审被告人的辩护人主张的受害人的伤情应降低一个伤情等级认定的辩护意见，无相应的法律依据和事实依据，法院不予采信。综上所述，原审判决主要事实清楚，适用法律正确，但原审部分事实未查明、量刑不当，公诉机关的抗诉意见成立，本院再审予以查明和纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2011）雨法刑初字第320号刑事判决第一项，维持第二项。二、原审被告人周旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的8个月12天应折抵刑期，羁押一日折抵刑期一日。）上诉人（原审被告人）周旺对该判决不服，向本院提出上诉，主要理由是，原审以被害人不配合为由，不作被害人伤情重新鉴定，程序违法；原审未作重新鉴定，仍然认定被害人为重伤，事实不清。请求撤销原判，依法改判。经审理查明，原审采信的证据属实，二审予以确认；原审认定事实的证据确实充分，二审认定的事实与原审无异。本院认为，上诉人（原审被告人）周旺故意伤害他人身体，致一人重伤，两人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在两次共同犯罪中，上诉人周旺均起主要作用，系主犯。上诉人周旺能赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人周旺主张“原审以被害人不配合为由，不作被害人伤情重新鉴定，程序违法；原审未作重新鉴定，仍然认定被害人为重伤，事实不清”，经查，湘潭县公安局法医检验所2010年12月24日作出的潭法验字（2010）第1260号《法医学检验报告书》，鉴定机构和鉴定人当时具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，上诉人周旺收到该鉴定意见后未提出异议，该鉴定意见不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定的不得作为定案根据的情形，应当作为证据予以采信。上诉人原审中提出重新鉴定的理由不充分，原审未作重新鉴定程序不违法，上诉人据此主张原审程序违法、认定事实不清的理由不能成立。原审对上诉人周旺及原审被告人周德星的定罪量刑均符合法律规定。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法刑再字第4号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄在强审 判 员  刘欢欢代理审判员  康 婷二〇一五年五月二十九日书 记 员  吴慧娟附：本案适用的法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……