山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)鲁民一终字第151号上诉人（原审原告）：庞振花。委托代理人：李为山，山东法杰（日照）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：司玮，学生。委托代理人：司朝春，居民。系司玮父亲。委托代理人：李为山，山东法杰（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五莲汇丰典当有限责任公司，住所地：五莲县福强路日照银行北沿街房。法定代表人：刘军，董事长。委托代理人：张宁，该公司职工。原审第三人：司朝春，男，1966年12月1日生，汉族，居民，住日照市东港区荟阳路***号**号楼*单元***室。委托代理人：李为山，山东法杰（日照）律师事务所律师。上诉人庞振花、司玮因与被上诉人五莲汇丰典当有限责任公司及原审第三人司朝春案外人执行异议之诉一案，不服山东省日照市中级人民法院(2014)日民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞振花及其委托代理人李为山，上诉人司玮的委托代理人李为山，被上诉人五莲汇丰典当有限责任公司的委托代理人张宁，原审第三人司朝春及其委托代理人李为山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：五莲汇丰典当有限责任公司（以下简称汇丰公司）与日照市海瀚广告工程有限公司（以下简称海瀚公司）、吴强、吴刚、司朝春典当借款合同纠纷一案，经本院主持调解，各方达成调解协议，2012年6月8日，本院作出（2012）日商初字第31号民事调解书，调解协议内容为：一、海瀚公司、吴强于2012年6月12日前偿还汇丰公司借款本金402万元；二、海瀚公司、吴强于2012年6月12日前将所欠汇丰公司的借款利息及综合费用随本付清（利息及综合费用按照合同约定计付）；三、吴刚、司朝春对上述借款及利息承担连带担保责任；四、双方其他事项互不追究；五、案件受理费38960元，减半收取19480元，保全费5000元，合计24480元，由海瀚公司、吴强、吴刚、司朝春负担。协议签订后，付款义务人并未按照约定偿还借款本息，汇丰公司申请本院强制执行。根据汇丰公司的申请，本院查封了司朝春在东港信用社的工资、补贴、奖金等。该案执行过程中，庞振花、司玮以有利害关系的案外人的名义向本院提出执行异议，认为本院查封司朝春在东港信用社的工资、补贴、奖金等错误。本院经审查认为，《离婚协议书》中约定，司朝春所发工资补助全归女儿司玮所有支配，应视为司朝春对司玮的金钱赠与。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款的规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。金钱作为特定物，占有即所有。司朝春的工资补助在交付给司玮前是司朝春的个人财产，法院作出（2012）日执字第37-4号执行裁定书，依法查封了司朝春的个人财产并无不当。据此，本院于2014年5月8日作出（2014）日执异字第8号民事裁定书，裁定驳回庞振花、司玮的异议。庞振花、司玮不服该裁定，向本院提起诉讼。在本院审理中，原告庞振花、司玮为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、司玮的《学生证》。原告主张，司玮正在上学，没有独立生活的能力，需要司朝春抚养。2、《离婚证》、《离婚协议书》、《补充说明》。《离婚证》记载，庞振花与司朝春于2009年11月17日在日照市东港区民政局登记离婚；《离婚协议书》对财产处理的约定为“共有财产：楼房2套、车一部，全归庞振花所有，司朝春所发工资补助全归女儿司玮所有支配。所有债务均由司朝春承担偿还”；《补充说明》中对司朝春工资补助约定为“关于司朝春所发工资补助全归女儿司玮所有支配，司朝春扣除生活必须部分，全归司玮所有，但是必须先保证司玮的学费和生活费”。原告主张，《离婚协议书》、《补充说明》对财产及债权债务的分割有明确约定，司朝春工资归司玮所有。被告汇丰公司质证认为：1、对《学生证》真实性无异议，司朝春工资除应当给司玮生活费外，其他部分应当承担债务。2、对《离婚证》、《离婚协议书》真实性无异议，对《补充说明》不予认可，该协议实际是为规避执行，不能证明相关事实。第三人司朝春对上述证据无异议。上述事实，有各方当事人陈述、（2014）日执异字第8号民事裁定书、《离婚证》、《离婚协议书》、《补充说明》等证据在案佐证。原审法院认为：2009年11月17日，庞振花与司朝春在日照市东港区民政局登记离婚，双方同时签订了《离婚协议书》，对子女抚养、财产及债务的分割进行了约定，后双方又签订了《补充说明》。庞振花、司玮、司朝春对上述《离婚协议书》、《补充说明》的内容均无异议，上述协议及补充说明对庞振花、司朝春具有约束力，但庞振花、司玮不能以该协议及补充说明约定的内容对抗协议之外的第三人。司玮虽已成年，但仍在校就读，尚未独立生活，庞振花、司朝春仍然应承担必要的抚育费用。庞振花、司朝春签订的《离婚协议书》、《补充说明》均约定，司朝春的工资补助归司玮所有支配。该项约定内容包含司朝春应当承担的对司玮的抚育费用，但对超出必要抚育费用之外的部分，以及在司玮完成学业独立生活之后的部分，应当属于司朝春对司玮的赠与。赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与，属于转移财产权的合同。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。因此，在司朝春未向司玮交付其工资补助之前，财产权利不发生转移，仍归司朝春所有。本案是案外人执行异议之诉，汇丰公司与海瀚公司对担保人是否存在欺诈行为、担保人是否应该承担担保责任、典当借款合同是否有效、汇丰公司办理典当借款时手续是否完善，均不是本案的审理范围，本院不予审查。综上，庞振花、司玮的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：驳回原告庞振花、司玮的诉讼请求。案件受理费100元，由原告庞振花、司玮负担。上诉人庞振花、司玮上诉称：一审认定事实不清,判决没有事实和法律依据。一、2009年11月17日上诉人庞振花与第三人司朝春离婚时,《离婚协议》和《离婚协议共有财产补充说明》均约定:第三人司朝春名下的工资补助扣除必需生活费外全归上诉人司玮所有支配。该约定是上诉人庞振花与第三人司朝春基于婚姻家庭关系而作出的,具有特殊的人身家庭属性,不同于一般的财产分配交付,不能简单理解只有“占有”才能取得。二、即使要执行第三人司朝春工资,那么上诉人司玮现在上学,尚未独立生活,依然需要第三人司朝春的工资抚养,被上诉人也不能查封执行司朝春的全部工资。三、本案第三人司朝春即使要承担个人连带担保责任,那么第三人司朝春也仅仅对被上诉人在《典当借款合同》约定的典当物外的债权承担担保责任。根据担保法以及相关司法解释规定:担保物权优先于担保债权而受偿,因为债权人怠于行使担保物权致使担保物毁损灭失的,视为债权人放弃物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围减轻或免除保证责任。2011年8月29日第三人司朝春担保时,借款人日照市海瀚广告工程有限公司、吴强为被上诉人提供了房地产、车辆、股权、机械设备等典当物,价值近千万远远超出担保的400万元。2012年2月25日4OO万元的借款到期,2012年6月10日(2012)日民商初字31号民事调解书生效,文书生效后被上诉人五莲汇丰典当有限责任公司迟迟没有对借款人的典当物行使担保物权,致使典当物被他人处分灭失。如果被上诉人及时向借款人行使担保物权第三人司朝春完全轮不上履行担保义务,那么上诉人的合法权益就不会受到损害。四、第三人司朝春与被上诉人签订的典当借款合同属无效合同,第三人司朝春不应承担保证责任。根据2014年5月9日山东省高级法院作出的(2014)鲁商终字第79号民事判决书,第三人司朝春与被上诉人签订的典当借款合同应属无效,第三人司朝春不应承担担保责任。综上,一审判决认定事实不清,判决没有事实和法律依据,司朝春工资归上诉人司玮的约定具有特殊的人身家庭属性,不同于一般的财产“占有”交付,第三人司朝春即使承担保证责任也仅仅对被上诉人在《典当借款合同》约定的典当物外的债权承担担保责任,第三人司朝春与被上诉人签订的典当借款合同属无效合同,第三人司朝春不应承担保证责任。为维护上诉人的合法权益,请求：1、请求依法撤销日照市中级人民法院作出的(2014)日民一初字第40号民事判决书,依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、在本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人五莲汇丰典当有限责任公司答辩称：对于上诉人原审第三人承担连带担保责任是根据已生效的法律文书认定的，而司朝春在上诉状中说所发的所有工资由司玮所支配，根据司朝春于2009年11月17日签订的离婚协议中财产处理认定司朝春所发工资补助均归司玮，债务均由司朝春偿还。通过该离婚协议可以看出，司朝春将其名下财产全部转移，规避已发生或即将发生的案件，逃避债务。对于司朝春日后工资分配司朝春的工资应扣除基本生活保障外全部偿还担保借款。原审第三人司朝春称：一、被上诉人提出转移财产不符合事实，离婚协议的补充说明很明确将我的工资归女儿司玮所有支配，是我和庞振花离婚的必要条件。二、中院的40号判决书提出的赠与合同混淆我们离婚协议中工资和《补充说明》归司玮所有。三、赠与合同指赠与人将自己的财产无偿赠与受赠人，受赠人表示同意的合同，而我的工资协议不是赠与合同，是离婚的必要条件。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：司朝春的工资能否执行。2009年11月17日，庞振花与司朝春在日照市东港区民政局登记离婚，双方同时签订了《离婚协议书》，对子女抚养、财产及债务的分割进行了约定，后双方又签订了《补充说明》。庞振花、司玮、司朝春对上述《离婚协议书》、《补充说明》的内容均无异议，上述协议及补充说明对庞振花、司朝春具有约束力，但庞振花、司玮不能以该协议及补充说明约定的内容对抗协议之外的第三人。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。属于转移财产权的合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。也就是说，赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与。赠与合同在赠与人于受赠人双方合意的情况下，合同即已生效，赠与人就应当履行转移其财物的所有权之义务，法律在此处规定赠与人在交付财产之前可以撤销他最初表示的赠与，就使该赠与合同隐含了实践合同的意思，因为实践合同的法律特征是，当赠与人将其要赠与的财产（无论是钱还是物）实际交给受赠人时合同才生效，否则赠与合同对双方都不产生法律效力。因此，虽然庞振花、司朝春签订的《离婚协议书》、《补充说明》均约定，司朝春的工资补助归司玮所有支配，但对双方都不产生法律效力。司玮虽已成年，但仍在校就读，尚未独立生活，庞振花、司朝春仍然应承担必要的抚育费用。“司朝春的工资补助归司玮所有支配”约定内容包含司朝春应当承担的对司玮的抚育费用，但对超出必要抚育费用之外的部分，以及在司玮完成学业独立生活之后的部分，在司朝春未向司玮交付其工资补助之前，财产权利不发生转移，仍归司朝春所有。本案是案外人执行异议之诉，汇丰公司与海瀚公司对担保人是否存在欺诈行为、担保人是否应该承担担保责任、典当借款合同是否有效、汇丰公司办理典当借款时手续是否完善，均不是本案的审理范围，原审法院不予审查是正确的。综上，庞振花、司玮的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人庞振花、司玮负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德审 判 员  丁国红代理审判员  陈 浩二〇一五年五月二十九日书 记 员  任 楷