河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4065号上诉人（原审被告）：彭新华，男，1979年10月2日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：郭兴旺，河南君友律师事务所律师。被上诉人(原审原告):周显伦，男，1981年8月27日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：杨昊郁，河南安多律师事务所律师。原审被告：洛阳茂林建筑劳务有限公司。住所地:洛阳市西工区九都路悦丰广场****。法定代表人：林代茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭兴旺，河南君友律师事务所律师。原审被告：福建九鼎建设集团有限公司。住。住所地:闽清县省璜镇溪滨路**/div>法定代表人：刘木火，该公司总经理。委托诉讼代理人：安学锋，畅陶杰(实习),河南焦点律师事务所律师。原审被告：洛阳升龙置业有限公司，住，住所地:洛阳市西工区王城大道升龙广场**商业营销中心/div>法定代表人：周海萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：安学锋，畅陶杰(实习),河南焦点律师事务所律师。上诉人彭新华因与被上诉人周显伦及原审被告洛阳茂林建筑劳务有限公司（以下简称茂林公司）、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、洛阳升龙置业有限公司（以下简称升龙公司）劳务合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭新华上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.二审的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院案件定性错误。本案虽由周显伦提供劳务引起，但双方并没有书面的劳务合同，双方只是雇佣关系，在上诉人给被上诉人书写欠条（数额明确）后，两者的关系已经转化为欠款数额明确的债务关系，故本案应属债务纠纷，一审将本案定性为劳务合同纠纷明显不当。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人欠款数额计算错误。2017年5月1日上诉人给被上诉人出具311727元的欠条，5月2日上诉人给被上诉人付款时，专门让其写了收条。该收条数额为61717元，被上诉人在该收条上分别将数额进行了大小写并加盖指印确认。后来上诉人又分两次给被上诉人转款1.5万元，一审庭审中被上诉人对该1.5万元转款当庭认可并无异议，因此上诉人彭新华实际欠款数额为：311727-61727-15000=235000元。但一审判决中对被上诉人认可的该1.5万元转款，却没有扣减，导致上诉人多承担15000元。2.一审对2017年5月1日被上诉人的收条上“划掉”两字，歪曲事实故意曲解其含义。该收条系被上诉人亲笔书写，内容为在收到上诉人5万元再加上由彭新华另行委托他人修复的费用后（其自己贴面砖存在问题拒绝返工修复），由被上诉人自己算出的，其在收条的数额大小写处还加盖了指印确认。如果其本人不认可修复费用11727元是不会在收条上记载该内容的。虽然上诉人实际上并没有支付这11727元，但是被上诉人认可彭新华代付给他人的修复费用，该笔费用本应该由被上诉人支出，故应视为彭新华已支付过该费用，所以被上诉人才会在收条上列式计算出数额61727元的收条。若按照被上诉人在一审中解释“划掉”的意思：如果上诉人按期偿还欠款，该11727元就不要了。那么其为何不在收条上专门注明，又为何在收条上写的最终数字是61727元。被上诉人难以自圆其说，也不符合常理和习惯，与其书写收条时意思明显不一致，一审法院对“划掉”的解释明显与事实不符，难以令人信服，导致上诉人多承担11727元。3.既然本案按劳务合同纠纷来处理，那么被上诉人应保质保量的完成其合同义务，在定额范围内使用建筑材料，不能超标，否则，其应承担超标准消耗建材的费用。一审庭审中被上诉人承认只有其自己承包的上诉人工程，其施工所领材料是从甲方直接领取，实际领取多少，其当时并不知晓。在工程还没有竣工验收的情况下，上诉人和被上诉人之间劳务费估计的是在正常情况下的数额，暂时未考虑施工质量和是否存在面砖超消耗问题。事实上，经过九鼎公司的决算，被上诉人实际超标准消耗了大量的建材，因此，上诉人被甲方九鼎公司扣除了73194.78元超耗材费用。对此，九鼎公司提交的006合同项目证据显示：该合同项目中超耗材扣除费用73194.78元。一审庭审中审判长也对此做了询问，上诉人也已做了具体答复。上诉人给被上诉人计算其施工的1号楼贴砖面积，和九鼎公司与上诉人决算贴砖面积相比，存在被上诉人比实际施工量多计算约2500平方的问题，此项费用为2500平方×29元/平米=72500元，被上诉人多计算的这2500平方贴砖面积并没有施工，所以不存在劳务费，这笔费用应在决算明确后，在本人所写欠条数额范围内予以扣除。但一审法院对应扣减的数额在欠款中不做任何处理，依然要求上诉人按欠条实际发生数额支付劳务费，与本案劳务合同纠纷的定性明显不符，有违居中裁判的司法原则。4.本案系由欠条引发的纠纷，是上诉人与被上诉人之间的债务。茂林公司、九鼎公司、升龙公司其三者与本案的债务都没有实质上的联系。一审对本案定性为劳务合同纠纷，但又对被上诉人非常清楚应该扣除的费用不予处理。如果按债务纠纷来处理本案，以欠条实际发生数额为准，但这又与茂林公司等不相干。一审法院对本案一方面以劳务合同纠纷处理，判决茂林公司承担连带责任，却不涉及被上诉人劳务合同应扣费用，另一方面又以欠条为依据按债务纠纷处理，不但不扣除上诉人已付款，在在欠条上没有茂林公司签字盖章的情况下，让其承担连带责任是错误的。综上，一审认定事实错误，对本案定性错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。周显伦辩称：一、本案是劳务合同纠纷。上诉人与被上诉人在2013年达成由被上诉人对升龙广场E区3号楼A座、1号楼外墙粉刷、贴砖进行施工的口头协议，该协议合法真实有效，是双方真实意思表示，具备劳务合同成立的要件。被上诉人在合同订立后如约履行义务完成了施工，而上诉人应付的施工费却没有及时足额支付，因此引发诉讼，属于劳务合同纠纷。二、上诉人至今仍拖欠被上诉人施工费246727元及利息，应及时足额清偿。1.上诉人诉称2017年5月1日经双方结算后欠条中确认的施工费没有扣除材料损耗等费用没有事实依据，不符合逻辑常理。由被上诉人负责施工的项目早已交付验收并使用，上诉人从2014年2月起陆续给被上诉人出具了欠条，最后一次欠条出具时间是2017年5月1日，且注明“截止到2017年5月1日之前所写的欠条单据全部作废”，现上诉人诉称当初在施工过程中出现的损耗费等费用没有在被上诉人的施工费中扣除没有事实依据，更不符合常理。2、2017年5月1日，上诉人与被上诉人对拖欠的施工费进行了结算确定仍欠311727元，上诉人出具欠条后，分别于2017年5月2日、8月31日、11月分三次共支付施工费65000元，至今仍拖欠的施工费用共计246727元，对该笔拖欠已久的施工费及利息，应当及时足额支付给被上诉人。三、上诉人与茂林公司应对拖欠被上诉人的施工费及利息承担连带清偿责任。上诉人在施工期间，一直以茂林公司委托代理人、负责人的身份对外签订合同、招工、履行合同权利义务等，这在九鼎公司提交的2012年9月29日和2013年5月2日的两份施工合同中可以清楚显示，已经生效的洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1775号民事判决书中也对上诉人与茂林公司的委托代理关系也予以认定。一审法院判令茂林公司对拖欠被上诉人施工费承担连带清偿责任的判决书送达后，茂林公司并未提出上诉。可见，一审的判决是客观公正的，茂林公司对该判决的结果是认可的、无异议的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。茂林公司辩称：1.上诉人向被上诉人出具欠条后，双方已经变为债务关系，而不是劳务合同纠纷。2.茂林公司没有在欠条上签字盖章，该债务关系与我公司无关。如果双方是劳务合同纠纷应当按照当时约定的条款据实结算，应当扣除被上诉人多计算的施工面积所涉及的款项，以及其在施工过程中超标准适用耗材所产生的费用。3.同意上诉人的上诉意见。九鼎公司、升龙公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，符合法律规定。茂林公司具有相应资质，九鼎公司将涉案工程分包给茂林公司没有过错。被上诉人并非九鼎公司、升龙公司的雇员，与九鼎公司、升龙公司不具有法律关系，九鼎公司、升龙公司不应就本案的欠款承担支付义务。九鼎公司已向茂林公司按时间节点足额支付完工程款，不存在欠付工程款情形。上诉人与被上诉人欠款数额不属于九鼎公司、升龙公司所能掌控知晓的事实。一审判决后被上诉人就该判决未提出上诉进一步证实了被上诉人认可本案欠款与九鼎公司、升龙公司无关。周显伦向一审法院起诉请求：1.判令彭新华、茂林公司共同支付工程款246727元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.九鼎公司、升龙公司在未付工程款项范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费用、保全费、邮寄费、公告费由上述被告共同承担。一审法院认定事实：1、2012年9月29日，九鼎公司与茂林公司签订《砌体及装饰装修工程施工合同》，九鼎公司将洛阳升龙广场E地块3#楼项目所有主体砌体、二次浇筑砼结构及装饰装修各分项工程以包工不包料的形式承包给茂林公司施工。2013年5月2日，九鼎公司再次与茂林公司签订《二次结构、砌体及粗装修（不含涂料）工程施工合同》，九鼎公司将升龙广场E地块1#楼A座项目的二次结构、砌体及粗装修工程发包给茂林公司施工。彭新华作为茂林公司的委托代理人在二份合同上签字确认。该二份合同均约定，茂林公司不得将工程分包、转包他人施工，否则九鼎公司有权单方解除合同并另外组织施工队伍，所押保修金不予退还，所留工程款不予支付。上述工程经九鼎公司验收合格后，与茂林公司就二份合同进行结算，九鼎公司出具《工程结算确认书》及《合同付款情况表》，拟证明尚有27573.55元质保金未予退还的情况下，其余工程款均已支付完毕。升龙公司出具《工程款结清证明》，拟证明升龙广场E区1#楼、3#楼的工程款已结清。2、彭新华代表茂林公司与九鼎公司签订上述合同后，彭新华将升龙广场E区3号楼A座、1号楼外墙粉刷贴砖工程承包给周显伦施工，双方未签订书面合同。2017年5月1日，彭新华给周显伦出具《欠条》一份，载明：“今欠洛阳升龙广场E区3#楼A座、1#楼周显伦外墙粉刷、贴砖工人工资659227元（陆拾伍万玖仟贰佰贰拾柒圆），截止到2017年5月1日共拿347500元（叁拾肆万柒仟伍佰圆），余659227－347500=311727元（叁拾壹万壹仟柒佰贰拾柒圆），截止到2017年5月1日之前所写的欠条单据全部作废，以此单为证。所剩余款分三次给予付清。2017年5月份、2017年10月份、2017年元月份付清。”2017年5月2日，周显伦出具《收条》一份，载明：“今收到彭新华洛阳升龙广场E区工人工资50000元＋11727元=61727元（陆万壹仟柒佰贰拾柒元）。”在该《收条》中“11727元”处周显伦手写“划掉”两字并捺手印。周显伦陈述其实际收到彭新华支付款项为50000元，关于“划掉11727元”的意思是指若彭新华按其出具的《欠条》期限按期付款，则11727元不用再支付。彭新华认可实际支付周显伦50000元，其陈述“划掉11727元”是因为周显伦施工质量不合格造成彭新华找人返工支出的费用，该费用视为已支付给周显伦。后彭新华分两次支付周显伦15000元，周显伦予以认可。对于彭新华出具《欠条》后，共计支付周显伦65000元的事实，周显伦予以认可。周显伦陈述，扣除已支付的65000元，剩余246727元未支付。彭新华陈述，周显伦超标准使用耗材约130000元，应从所欠款项中扣除。另查明，彭新华与茂林公司系挂靠关系，彭新华借用茂林公司资质对外签订合同。一审法院认为，对于彭新华给周显伦出具《欠条》的真实性，双方均予认可，该院予以确认。对于该《欠条》出具后，彭新华给周显伦的付款数额中，是否包含11727元的问题。双方均认可周显伦给彭新华出具的《收条》中虽载明“61727元”，但彭新华实际支付周显伦50000元。彭新华辩称该11727元系周显伦施工质量不合格的返工费用，但其未提供证据予以证明，该院不予采信。结合本案案情及生活常理推断，周显伦对于“划掉11727元”的解释较为合理，该院予以采信。彭新华主张周显伦超标准使用耗材款项应予扣除，但对于超标准使用耗材的事实及应扣除数额，均未提供证据予以证明，该院不予采信。周显伦主张彭新华支付剩余款项246727元的诉讼请求，该院予以支持。因彭新华确未按《欠条》约定履行还款义务，构成违约，周显伦主张支付利息的诉讼请求，该院予以支持。因茂林公司违法将资质出借彭新华使用，存在过错，其对于彭新华的上述欠款，应承担连带清偿责任。九鼎公司、升龙公司并非合同相对方，且九鼎公司已出具证据证明工程款已支付完毕，根据合同相对性原则，周显伦主张上述二公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院》第一条第四款之规定，判决：一、彭新华于判决生效之日起十日内支付周显伦工程款246727元及利息（利息以246727元为基数，自2018年2月1日起，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、洛阳茂林建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回周显伦的其他诉讼请求。如彭新华、洛阳茂林建筑劳务有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5000元、减半收取为2500元，由彭新华、洛阳茂林建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，彭新华提交了新证据：1.上诉人与被上诉人在2015年1月30日双方对被上诉人施工量及其相应价款所做的初步计算，计算出上诉人所欠被上诉人的劳务款；2.2016年12月26日上诉人及茂林公司与九鼎公司就被上诉人所施工的工程量及其材料价款决算的审批表，拟证明上诉人在给被上诉人进行初步计算工程量时并没有得到九鼎公司对被上诉人所施工工程量的最终决算，也没有计算被上诉人在施工过程中超标准使用耗材被九鼎公司扣除费用69976.22元；工程量多计算了2297.89平方米，每平方米29元，计66638.81元，以上共计应扣除131022.65元。周显伦质证后认为：1.对证据一，该组证据发生在2017年5月1日双方对未结清的施工款结算之前，且上诉人在欠条中写明截止到2017年5月1日之前双方签订的借条全部作废，所以应以2017年5月1日出具的欠条金额为准。2.对证据二，审批表上工程名称为升龙广场E地块1号楼A座2次结构砌体及粗装修工程，实际上被上诉人承包的工程是升龙广场E区3号楼A座和1号楼外墙粉刷、贴砖工程。对超标准耗材的费用有异议，没有任何人盖章，不予认可。被上诉人在施工过程中不存在超标准使用耗材。审批表和材料损耗费都是复印件且无加盖任何公司盖章，真实性有异议，不认可。茂林公司对证据真实性及证明方向均认可。九鼎公司、升龙公司质证后认为：1.对证据一，该组证据的真实性及证明方向均不予认可，该行为发生在上诉人与被上诉人以及茂林公司之间，九鼎公司和升龙公司与被上诉人不存在合同关系，对他们之间发生的行为无法掌握真实性。2.对证据二真实性无异议，上诉人提交的不是结算内容是付款审批表，只是说明九鼎公司和茂林公司在履行合同期间付款的其中一个过程，九鼎公司在一审期间已经向法庭提交证据证实与茂林公司所签订的两份劳务分包合同均已结算且均已支付足额的劳务工程款，其中在尾号为006号的劳务分包合同中存在材料超领扣款行为，数额为73194.78元，在尾号为068号合同中不存在材料超领扣款行为，该扣款行为是依据九鼎公司与茂林公司之间的合同约定，且在结算时茂林公司已确定该扣款行为，至于该扣款行为是否与被上诉人有关，应依据被上诉人与上诉人的约定。周显伦、茂林公司、九鼎公司、升龙公司未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院一致。本院认为，彭新华系完全民事行为能力人，其应充分认识2017年5月1日向周显伦出具欠条行为的民事法律后果，该欠条对其应具有约束力。该欠条明确载明“截止到2017年5月1日之前所写的欠条单据全部作废，以此单为证。”彭新华称一审法院认定欠款数额错误，并在二审中提交了相关的证据，但其提交的证据形成时间均在2017年5月1日之前，故其要求在2017年5月1日双方确认的欠款数额上再将之前的一些费用予以扣除依据不足，其欠付周显伦劳务费数额应确定为311727元。关于2017年5月2日周显伦出具的收条中11727元是否应当扣除的问题，彭新华认可其在该收条出具时给了周显伦5万元，并称该11727元是因为周显伦施工存在质量问题，九鼎公司已将该部分费用在应付给其的劳务费中扣除，周显伦对此不认可，彭新华又未能进一步提交证据予以证明其主张成立，一审法院将该收条的金额确认为5万元，并据此计算彭新华应向周显伦支付的劳务费数额并无不当。综上所述，彭新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人彭新华负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 赵国欣审判员 刘丽娜二〇一八年九月二十八日书记员 文成博