湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）株中法民一终字第28号上诉人（原审第三人）张跃凡，男，1962年11月25日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。被上诉人（原审原告）匡为凡，男，1953年4月17日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。委托代理人罗旷，湖南火炬律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）张争胜，男，1973年11月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人张跃凡因与被上诉人匡为凡、张争胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第1227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。原审法院查明，被告在株洲市芦淞区姚家坝乡自建私房，雇请原告为其建房时做工，负责清理地基，按130元每天支付原告的报酬。被告为建房，同时雇请了一台挖掘机挖掘清理地基，按照170元每小时支付费用。该挖掘机由第三人管理、使用。2013年4月22日，第三人的挖掘机正在作业挖掘地基上的树木，原告同时在清理挖掘机挖铲下来的树木。由于挖掘机挖掘的树木倾斜，致使挖掘机移动，树木倒落时砸到原告头部。原告受伤后，被送姚家坝卫生院住院，被诊断为头皮裂伤、颅内血肿？手术后送株洲市中心医院治疗2天，再于2013年4月24日转回姚家坝卫生院住院治疗。原告在住院15天后，经姚家坝卫生院建议，其间到株洲市三三一医院复查，被诊断发现T4椎体压缩性骨折。原告于2013年11月1日出院，共计住院治疗190天，为此花费治疗费共计19022.27元。原告的伤情经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定为八级伤残，住院期间需陪护一人，伤后休息治疗四个月。为此花费鉴定费用970元。经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，匡为凡头皮裂伤、头皮下血肿、脑震荡可以认定为2013年4月22日意外所致，不构成伤残；胸4椎体损伤系2014年4月22日外伤所致可能性较大。为重新鉴定，第三人花费鉴定费用共计2788元。原审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点：1、原告与被告是否形成雇佣关系？被告对原告的损失如何承担责任？2、原告对自身损失是否有过错？针对争议焦点的评议如下：原告受被告雇请，为其建房提供简单的劳动力，不具有技术性，且按天获取劳动报酬，原、被告之间符合雇佣关系的特征，形成雇佣关系。被告辩解称，原告与被告之间没有直接的雇佣关系，其建房是由案外人承包，被告与该案外人形成承揽关系，原告与该案外人是雇佣关系。原审法院认为，原告是在从事清理地基时受伤，被告没有提供证据证明被告与案外人就清理地基事务存在承揽关系，而且，原告在本案起诉之前与被告就赔偿事宜在当地司法所主持下进行过调解，被告对原告据此认为成立雇佣关系亦未提出异议；原告显然是为被告建房时清理地基提供劳务，虽然原告自称报酬是在案外人处领取，但是不排除仍是受被告雇佣。因此，被告的上述辩解理由不成立。被告雇请第三人管理、使用的挖掘机进行地基挖掘作业，由第三人提供挖掘机器和操作员，第三人的挖掘作业具有相当高的技术性和设备的专业性，且支付的报酬170元每小时也不只是包含劳动力的报酬，第三人负责挖掘整理地基交付劳动成果。因此，被告和第三人之间为承揽合同关系。第三人操作挖掘机属于特种设备作业，应当对挖掘机作业时具有的危险性进行有效的预见和防卫。然而，作业中造成树木倾斜导致挖掘机移动，从而树木掉落伤人实属不应该发生的事故，第三人对该事故有全部的过错，因此应当承担全部的赔偿责任。第三人的挖掘机作业时对原告在挖掘机的下方知情，因操作失误导致原告受伤，原告对其遭受的损失没有过错。第三人辩解称，原告没有采取适当的保护措施，应承担一定的责任。该院认为，原告受伤的直接原因是由于挖掘机操作失误导致，原告作为在农村建房时提供简单劳动力的雇员，负责清理基地上砖头和树木，佩戴劳动保护设备在要求上实属苛刻，反而是第三人的挖掘机操作时没有对在作业半径内的安全尽到较高的注意义务并采取防护措施。因此，第三人的辩解理由不成立。第三人作为原告的直接侵权人，对原告的损失应承担全部赔偿责任。第三人自述具有挖掘机的作业证，受被告雇请挖掘清理地基，被告在选任、指示上并不存在过错；被告作为定作人对原告的损失亦没有过错。在承揽关系中，被告作为第三人的定作人，对承揽人履行承揽合同中的侵权行为不承担赔偿责任。但是，被告作为原告的雇主，原告是在履行雇佣活动中遭受损失，被告应该对原告的损失承担补充赔偿责任。原告在提供劳务中受害的损失依法核算如下：1、伤残赔偿金：原告至法庭辩论时年满61周岁，赔偿年限为19年，按照2013年度农村居民人均纯收入8372元，伤残赔偿指数30%计算伤残赔偿金为47720.4元。2、精神损害抚慰金：按照原告的伤残程度，酌情支持15000元。3、误工费：原告系农村居民，没有固定收入，且未提交证据证明其近三年的收入状况，可以参照2013年度国有行业农、林、牧、渔业年均收入21836元，按照住院190天为误工时间计算原告的误工费为11366元（21836元／年÷365天／年×190天）。原告主张按照130元每天的收入计算，该收入是其在被告处临时雇工的工资不能代表其收入状况，该院不予支持。4、护理费：依据鉴定意见，原告住院期间需陪护一人，参照株洲市普通护理人员工资80元每天，计算护理费为15200元（190天×80元／天）。5、住院伙食补助费：按照30元每天的标准计算190天为5700元。6、鉴定费：依据鉴定费票据为970元。7、交通费：原告诉请按照住院190天，每天5元的标准补助950元，该院予以支持。8、医疗费，原告请求医疗费18403元未超过该院核实的金额，予以支持，其超过部分视为放弃。9、后续治疗费：依据鉴定意见为4500元。以上损失共计119809元（精确到个位数）。综上，第三人张跃凡应对原告匡为凡的损失119809元承担赔偿责任，被告张争胜对上述赔偿款承担补充赔偿责任。被告张争胜承担赔偿责任后，可以向第三人张跃凡追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、第三人张跃凡于本判决生效之日起十日内支付原告匡为凡人身损害赔偿款共计人民币119809元；二、被告张争胜对上述赔偿款承担补充赔偿责任，承担赔偿责任后可以向第三人张跃凡追偿；三、驳回原告匡为凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2987元，减半收取1494元，由第三人张跃凡全部承担。重新鉴定费用2788元由第三人张跃凡承担（已垫付）。宣判后，张跃凡不服，向本院提起上诉认为，一审判决认定被上诉人匡为凡第四胸椎压缩性骨折系2013年4月22日外伤所致依据不足，且原审判决遗漏了保险公司作为诉讼主体。请求本院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人匡为凡辩称，被上诉人匡为凡受伤是事实，上诉人一审中自始至终均未提过购买了保险，且其即使购买了商业保险，其与保险公司的纠纷也与本案不是必须合并审理的案件，应当另行解决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人张争胜辩称，被上诉人匡为凡的伤确是上诉人挖机造成的，与张争胜没什么关系。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审的争议焦点为：被上诉人匡为凡第四胸椎压缩性骨折是否系2013年4月22日外伤所致以及本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案中，被上诉人匡为凡受伤后虽然未当即检查出其第四胸椎压缩性骨折，但在治疗过程中经复查即予以了确诊，且湖南省芙蓉司法鉴定中心于2014年8月28日向原审法院出具的《关于匡为凡鉴定意见的补充说明》，明确载明“匡为凡胸第4椎体所受损伤系2014年4月22日外伤所致可能性较大”，各方当事人在一审中对该证据也均无异议，故上诉人张跃凡认为被上诉人匡为凡第四胸椎压缩性骨折系2013年4月22日外伤所致依据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，上诉人张跃凡还提出保险公司应作为本案当事人。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人张跃凡对作为受害人的匡为凡承担的是侵权损害赔偿责任，而张跃凡与保险公司之间则是因《工程机械设备保险合同》的订立而建立的保险合同法律关系，两个纠纷的诉讼标的不一样，不属于必要共同诉讼，故保险公司可以不作为本案当事人参与诉讼。上诉人张跃凡在承担侵权责任后，可依据保险合同法律关系另行向保险公司依法主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人张跃凡负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗湘武审 判 员  曹 阳代理审判员  曾海燕二〇一五年五月十二日书 记 员  杨 青附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。