呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2018）内01民终2166号上诉人（原审被告）：胡某，男，律师,住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：苏某，男，包头市医学院医师,住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人胡某因与被上诉人苏某不当得利纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡某上诉请求：1.依法撤销一审民事判决,发回重审或改判；2.诉讼费用由苏某承担。事实和理由：一、一审程序违法。（一）一审独任法官依法送达开庭传票后未按开庭传票通知的时间地点开庭,后2018年5月9日开庭时未通知胡某,未依法送达开庭传票；（二）立案程序违法。案由不明,立案时的合同纠纷案到一审独任法官处被改为不当得利；（三）诉讼主体不适格,苏某不具有诉讼资格；（四）所诉争的5万元为案外人达布希拉图支付款,并非苏某所持有，根据法律规定,应追加案外人达布希拉图为第三人；（五）一审独任法官无视已生效法律裁判文书,无视公民依法持有的债权,违反我国“不诉不审,不告不理”审判原则,不审“不当得利”而专审胡某持有的《借据》,无任何依据就认定本人持有的债权为“并不存在”,为苏某和案外人达布希拉图净争取了77000元的利润。二、一审认定事实有误。（一）本案诉讼失效。八年前,由案外人达布希拉图汇给胡某的银行汇单,早已超出诉讼保护期；（二）该汇单与苏某无关,苏某无诉讼主体资格；（三）该汇款与执行苏某的鄂尔多斯市东胜区人民法院案子无关。案外人达布希拉图从胡某处借款两次,一次为本金10万元,一次为5万元。鄂尔多斯市东胜区人民法院执行的案子是本金10万元借款,而达布希拉图支付给胡某的5万元是本金5万元的另一个借款,其在2011年4月25日,按照约定的承诺日期给胡某支付的。一审混淆两个借款事实,为苏某谋利,严重侵害了胡某依法持有的债权.假设依照一审独任法官的思维方式推理,该笔款作为苏某和案外人达布希拉图的还款,也不能认定为“不当得利”,该执行案借款本金为10万,该执行案在最后和解中,双方商定从2009年至2017年拖欠8年的利息和迟约履行金都算在被执行人(案外人达布希拉图作为执行担保人亦为被执行人)已支付的款项里,由被执行人最后支付9万元完结。那么,案外人达布希拉图支付给胡某的5万元是鄂尔多斯市东胜区人民法院执行的10万元执行案件的款项,也应算到“2009年至2017年的由10万元滋生的利息和迟约履行金内”,故,该笔5万元支付款显然不是法律所述“无法律依据”的构成要件；（四）该判决认定的事实无事实依据,更是与已经生效的(2017)内0105民初5465号民事判决书所认定的事实与结论相悖,对同一个事实作出了两个截然不同的结论。苏某辩称，一、一审法院程序合法。一审法院于2018年3月20日立案受理后,依法适用简易程序,案由明确,即不当得利,2018年5月9日公开开庭进行审理,苏某及委托代理人浩特律师参加了诉讼,案外人达布希拉图也在场。诉讼主体适格,本案属于不当得利纠纷案。本案中胡某取得5万元没有法律依据,苏某作为担保人利益受到了损失的人,就有权请求胡某返还其取得的不当得利,胡某仅凭其持有的《借据》就推断出苏某和案外人达布希拉图净取了77000元利润事实纯属乌有,胡某主张的2011年4月17日案外人达布希拉图与苏某从胡某处借77000元整并存在,而且胡某对《借据》一份证据中关键原意做了断章取义,证据明显缺乏完整性也就失去了关联性。四、一审法院认定事实正确,胡某称一审法院认定事实有误没有任何依据。1.本案诉讼有效。2009年胡某向案外人达布希拉图借款10万元整,苏某作担保人。2011年11月16日胡某起诉案外人达布希拉图和苏某。2012年12月12日胡某将借款人案外人达布希拉图撤诉,苏亚拉图于2011年12月14日作为担保人在不知情的情况下,在《民事调解书》上签了名字,当时案外人达布希拉图不在场,只有胡某的哥哥乌宁其在场并代理胡某签了字。该案在2016年执行阶段苏某发现新的证据,即借款人案外人达布希拉图在2011年4月27日给胡某还过本金5万元整电汇单,当时苏某和案外人达布希拉图,苏某代理律师张露在鄂尔多斯市东胜区人民法院执行局找该院执行局哈斯巴根法官告知这笔5万元一事,哈斯巴根法官在他办公室通过固定电话向胡某问此事时,胡某一口否定并慌称“这5万元是案外人达布希拉图给胡某的律师代理费”,但案外人达布希拉图从未让胡某作为代理律师。后来苏某向鄂尔多斯市东胜区人民法院提过执行异议申请,后来依法撤诉。如今以不当得利依法起诉胡某。因此苏某的诉讼期限合法有效；2.不难看出案外人达布希拉图于2011年4月27日的汇款与执行苏某的鄂尔多斯市东胜区人民法院关于2009年9月20日的10万元借贷纠纷一案是密切有关联性。案外人达布希拉图从胡某处只借过10万元款,并未借过5万元的款项。如果有借款的话胡某早已拿出这笔5万元的借据主张权益了,如今时隔7年多了,胡某从未提过此事,实属不当得利的典型案例；3.在胡某《执行证明》里证明到:“现被执行人苏某已经履行了鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的(2011)东法民初字第4451号民事调解书所确定的本金及利息共计127000元整,剩余利息部分及案件受理费、我自愿放弃执行”的内容。因胡某在结案证明里已明确承诺过上述内容,故显然不存在什么5万元是算到“2009年至2017年的10万元滋生的利息和迟约履行金内”。综上所述,一审人民法院判决认定事实清楚,采信证据正确,判决合法、合理。但是胡某置事实和法律于不顾,企图永久占有答辩人的物权。请求审人民法院驳回胡某的上诉请求,维持原判,保护答辩人的合法权益。苏某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令胡某返还50000元的不当得利,并支付利息(暂计算2016年8月4日至2018年3月4日的利息,共计19000元,具体按实际支付之日止,月利率按照中国人民银行同期利率计算);2.请求法院责令胡某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月20日胡某向案外人达布希拉图出借100000元,由苏某作为保证人签字确认予以担保。2011年11月胡某向案外人达布希拉图索要借款无果后,遂将案外人达布希拉图和苏某列为胡某诉诸至鄂尔多斯市东胜区人民法院。2011年12月12日,胡某又向法院申请撤回对案外人达布希拉图的起诉,将保证人苏某列为追诉对象。后苏某、胡某在法院主持下达成和解协议,由鄂尔多斯市东胜区人民法院作出了(2011)东法民初字4451号民事调解书。调解书一直未履行,胡某随即向法院申请强制执行。苏某在法院的主持下陆续还了胡某100000元借款,胡某胡毕斯嘠勒其出具了接收款项的收据。2017年2月22日胡某作出了结案证明。案外人达布希拉图与2011年4月27日通过银行转帐返还了胡某50000元借款。2017年8月11日案外人达布希拉图向呼和浩特市赛罕区人民法院提起诉讼要求胡某偿还通过银行转帐给付胡某50000元的借款,呼和浩特市赛罕区人民法院作出(2017)内0105民初5465号民事判决,驳回了案外人达布希拉图的诉讼请求。一审法院认为，胡某主张的2011年4月17日案外人达布希拉图与苏某从胡某处借77000元整,并出具借条,根据查明的事实及胡某所举证据,其所称的借款事实并不存在且证据缺乏完整性。胡某主张的以(2017)内0105民初5465号民事判决中“案外人达布希拉图承认此前为案外人苏某向胡某借款50000元”亦没有相关证据予以佐证,故对其主张不予采纳。苏某主张的在开庭审理及执行过程中实际借款人案外人达布希拉图一直未在场,未参与案件审理活动,也未说明曾经返还过50000元借款的事实,因部分执行款项都是由案外人达布希拉图交给法院的,故苏某不知情的理由不能成立。苏某在执行过程中发现新证据的可以另行起诉。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定,因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中,胡某取得该50000元没有法律根据,苏某作为利益受到损失的人有权请求胡某返还其取得的不当利益。关于苏某要求胡某支付以50000元为基数(暂计算2016年8月4日至2018年3月4日的利息,共计19000元,具体按实际支付之日止,月利率按照中国人民银行同期利率计算)的利息的诉讼请求,根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知第一百三十一条的规定,返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息,胡某应当向苏某支付以50000元为基数,自2017年2月22日执行结案之日即为取得不当得利之日至实际给付完毕之日止,按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决:一、胡某于本判决生效之日起十五日内向苏某返还50000元并支付利息(以500000元为基数,自2017年2月22日起至实际给付完毕之日止,按照中国人民银行同期银行贷款利率计算);二、驳回苏某对胡某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：…（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”由上述法律规定可知，对调解书已经发生法律效力的案件，除发生新的事实外，应当申请再审，而不应重新起诉。首先，苏某起诉的理由，是认为在作出(2011)东法民初字4451号民事调解书前，案外人达布希拉图已经向胡某偿还了5万元，苏某不知道该情况，故认可欠款且达成调解并生效，所以执行该调解书多还款5万元；其次，案外人达布希拉图还款是在调解书作出前，并非是在调解书作出以后，该还款事实不属于发生新的事实。综上，本次诉讼属于对发生法律效力的调解书内容再次起诉，按照上述法律规定，人民法院不应当受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初2245号民事判决；二、驳回苏某的起诉。一审案件受理费763元，退还苏某；胡某预交的二审案件受理费1526元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 徐金平审判员 张蒙江代理审判员 王 晶二〇一八年九月二十八日书记员 秦俐娟