浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5428号 上诉人（原审被告）：上海以察实业有限公司，住所地：上海市奉贤区新四平公路********，统一社会信用代码：91310120MA1HK8RH64。 法定代表人：留灵彬，执行董事。 委托诉讼代理人：郑素央，浙江普龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈静，女，1975年12月29日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝敏，浙江一墨律师事务所律师。 上诉人上海以察实业有限公司（以下简称以察公司）因与被上诉人陈静房屋租赁纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，（一）2016年8月9日，西狗餐饮公司作为甲方（出租方）与以察公司作为乙方（承租方）签订《租赁协议》（合同编号2-1）1份，约定由以察公司承租位于餐饮区2-1、面积1126.48平方米的商铺，租期8年，正式计租期为甲方试营业之日起计，暂定2016年12月23日试营业（合同租赁期以甲方实际租赁合同为准）。同年11月30日，陈静作为乙方（承租方）与以察公司作为甲方（出租方）签订《租赁协议》（合同编号：XG20161130C2-08.09.10）1份，约定：商铺位于西狗美食广场C2-08、09、10区域，建筑面积300平方米；乙方向甲方承诺租赁该房屋作为经营餐饮/火锅、砂锅使用；租期3年，自2016年12月23日起至2019年12月22日止，装修期自2016年11月30日起至2016年12月23日甲方试营业之日，赠送免租期为2016年12月23日至2017年3月22日，正式计租期为甲方试营业开张之日起计；年租金总计470850元，甲方同意乙方以季度为支付标准，乙方应于每期租金到期前30日支付下一期的租金，付款期限及金额详见《租金支付表》，第一期租金为117712元；进场费为20000元，签订之日一次性付清，不予退还；商铺内制冷及供暖设备设施由乙方自行安装，公共区域由甲方安装；乙方应于本合同签订之日起7日内向甲方交纳相当于3个月租金的合同履约保证金100000元，如若乙方未及时缴纳合约保证金及租金的，甲方有权将该区域重新出租他人，且进场费不予退还，如乙方出现欠交费用（包括租金及其他费用）等违约行为、提前终止协议的，履约保证金不予退还；该商铺的交付日期为2016年11月30日（包含当日，具体交付时间由甲方另行通知为准），甲方应当于该日期前交付该商铺，乙方应当于该日期前接受交付；在租赁期限内，若甲方原因迟延交付商铺，则乙方免租装修期自甲方实际交付之日计算；若因甲方原因致使商城逾期开业，影响乙方正常营业的，则甲方免收开业前期的租金直至甲方商城开业为止；租赁期间，如因甲方的违约行为导致本合同中途终止的，甲方将赔偿乙方3个月（当年度）的租金作为违约金，并返还租赁保证金，退还多收的租金款项（如有）；租赁期限内，乙方非因法律、法规及本合同规定的情况，中途擅自退租的，属乙方违约，履约保证金作为赔偿金甲方不予退还；等等。同日，陈静向以察公司支付进场费20000元、履约保证金100000元。同年12月30日，陈静向以察公司支付第一期房租45000元。2017年1月20日，陈静向以察公司补交第一期房租72712.50元。2017年11月2日，经西狗茂商户（美食广场）和以察公司协商，所有商户房租（门面）起租日期暂定为2017年6月16日起租，具体计租时间双方另外定时间协商，2017年6月16日前以察公司不会向商户收取租金等费用。以察公司法定代表人留灵彬在该协议上签字盖章。2017年11月25日，以察公司出具委托书1份，告知陈静等商户，该公司进行股权交割，工商变更手续正在办理进行中，新任法定代表人留灵彬代表公司全权处理公司事宜。（二）2017年7月，以察公司向西狗餐饮公司发《公函》称，现在大商场消防未通过，未符合营业条件下，不满足支付租金的条件；在没有得到商场的书面文件，确认西狗餐饮公司还有继续管理其承租商铺的权利及义务，并且确定计租时间之前，其不能给西狗餐饮公司再缴纳任何费用，包括房租及物业费；等等。同年9月26日，西狗国际公司、西狗餐饮公司向陈静等商户发函称，因以察公司未依约缴纳租金及相应的综合管理费等费用，西狗餐饮公司于2017年9月20日致函以察公司解除与其签订的租赁协议，并同时要求其依法承担相应的违约责任等，目前正在依法办理合同解除的相关善后事宜；为便于杭州西狗茂购物中心的经营和管理，西狗国际公司将对西狗茂场地经营的商户按合同约定和法律规定直接进行管理，包括出租、招商、向承租人直接收取房租及相关费用、日常经营管理等；等等。同年10月18日，西狗国际公司物业部向以察公司发函称，因西狗餐饮公司与西狗国际公司已违反双方所签的合同约定，构成根本违约，并已达到西狗国际公司单方解除合同并限期清理的退场事由；因其占用的商场办公室属于西狗餐饮公司向西狗国际公司租赁的场地范围，故通知其接到该通知函3日内自行清理所占用的场地，并将相关物品自行搬离。2018年2月5日，西狗国际公司向西狗茂美食广场各商户出具情况说明，载明：以察公司并未与其达成合作协议，西狗国际公司也无任何合作意向；对于各商户的商铺租赁权，西狗国际公司2017年9月26日便已经解除了与西狗餐饮公司的租赁合同，相关租赁权已经由西狗国际公司收回，之后将由西狗国际公司负责各商铺的出租、招商、管理等事项。庭审中，以察公司自认案涉商铺出租给陈静时尚未通过消防验收，自2017年9月起因消防整改，商场与餐饮区连接的通道玻璃顶被掀开；陈静自认案涉商铺自2017年4月起试营业至2017年10月，2018年5月又开始筹备营业。截至一审开庭当日，以察公司未能提交商场已通过消防验收的相应证据。 陈静起诉至原审法院，请求：1.解除陈静、以察公司双方于2016年11月30日签订的《租赁协议》（合同编号：XG20161130C2-08.09.10）；2.以察公司立即向陈静返还合同履约保证金100000元、进场费20000元，租金117712元；3.以察公司向陈静支付违约金117712元；4.以察公司赔偿陈静装修损失350000元；5.本案的全部诉讼费用由以察公司承担。 原审法院认为，陈静、以察公司签订的《租赁协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。双方均应恪守约定，履行各自义务。现陈静要求解除该协议，对此原审法院认为，首先，以察公司自认因西狗餐饮公司与西狗国际公司出现租赁纠纷，致使以察公司的承租权出现不确定性，其次，案涉商铺未通过消防验收，整改期间商场与餐饮区连接的通道玻璃顶被掀开，上述因素，势必会影响案涉商铺的正常经营。保证房屋的正常使用是出租人的合同义务，以察公司未能适当履行合同义务，故陈静的该项主张具有事实和法律依据，原审法院予以支持。根据合同约定，以察公司违约致使合同终止的，应赔偿乙方3个月（当年度）的租金作为违约金，并返还租赁保证金，退还多收的租金款项。故对于陈静要求以察公司退还租赁保证金和支付违约金的请求原审法院予以支持。对于退还租金的主张，原审法院认为，根据陈静、以察公司达成的协议，起租日期为2017年6月16日，陈静亦已在该日期前实际占有使用案涉商铺，在双方未就计租日期另行协商的情况下，其理应向以察公司支付自2017年6月16日起的租金，而其现缴纳的租金仅为第一期一季度的租金，故其该项诉请缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。陈静要求以察公司退还进场费的主张，因陈静、以察公司双方签订的《租赁协议》约定进场费不予退还，陈静亦已实际取得进场资格，且在案涉商铺进行经营，故原审法院对其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，于2018年6月6日判决：一、陈静与上海以察实业有限公司于2016年11月30日签订的合同编号为XG20161130C2-08.09.10的《租赁协议》于判决生效之日起解除；二、上海以察实业有限公司于判决生效后十日内退还陈静履约保证金100000元；三、上海以察实业有限公司于判决生效后十日内支付陈静违约金117712元；四、驳回陈静的其他诉讼请求。案件受理费6631元（按照陈静变更诉讼请求后收取），减半收取3315.50元，财产保全申请费4047元，合计7362.50元，由陈静负担2852.50元，以察公司上海以察实业有限公司负担4510元。 宣判后，以察公司不服，向本院提起上诉称：一、陈静存在违约行为。1、陈静起诉的目的存在恶意。根据一审认定事实，西狗国际公司无权解除以察公司与西狗餐饮公司签订的租赁合同，也无权解除商户与以察公司的租赁合同，对陈静的经营不产生实质影响，亦不对其经营产生明显障碍。而陈静起诉的目的在于解除目前存续有效的租赁合同后，再与西狗国际签订租金较低的租赁合同，其在一审中陈述各种经营条件的不足亦为解除协议的借口，故主观上存在恶意。2、陈静存在拖延支付租金的行为，违约在先。一审法院认定因陈静履约中途要求解除租赁协议属违约，且无合理合法理由，一审陈静提交的证据9证明目的被陈静提交的租赁协议10.2.3取消，以察公司不但要没收其三个月的租金，同时没收租赁保证金，并取消赠送期间的租金和优惠。即租金从2016年12月23日开始计算。虽然陈静自2017年11月向一审法院提起诉讼要求解除租赁合同，但在裁判文书生效之前，双方租赁合同并未解除，陈静应从2016年12月23日开始向以察公司支付租金，其应缴纳而未缴纳的行为属于根本违约。3、陈静商铺是否正式开业与其是否要缴纳租金无关。本案作为认定事实证据并未约定，法律亦未规定陈静商铺未开业即可不予缴纳租金，如此种理由成立，出租人的合法权益将无法得到保障，且与常理不符，亦不利于市场经济的发展，有违法制精神。4、陈静以商场未经消防验收认为可撤销的理由不成立。首先，最高法院关于未经消防验收的房屋租赁合同认定无效的[2003]民一他字第11号答复已被最高法2013发布的《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》废除。其次消防法有关此类似规定属管理性强制规定，《合同法》司法解释（二）第14条把合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，并非管理性强制性规定。所以即使未经验收亦不属于无效或可撤销的范畴。再次根据租赁协议7.3、7.5约定，消防问题陈静进场之前即已知晓，在一审阶段以此为借口要求解除双方租赁协议，有违诚信原则。5、整改期间通道玻璃顶被掀开即使影响其正常经营亦不能就此判断不能达到合同履行目的。陈静知晓商场消防未验收事由，那么可预见消防整改带来的影响，同时通道玻璃门并非直接与陈静商铺链接，造成其不能经营之后果，其即使有影响亦分大小，如果不加区别只要有影响一概认定不能实现合同目的，有违公平原则，且即使影响较大，但在陈静可预见范围内，综合考虑经营区位，时间等亦不得认定影响了正常开业就可直接解除。同时常理理解消防整改并非永久性的不间断的影响其正常经营，还有整改完毕的时候，且陈静只支付了一个季度的租金，长达一年半以上的时间几乎都未依约支付租金，现在又以此为借口要求解除租赁合同并要求违约金，有违常理。而一审法院第二三项支持陈静的请求，有失公正。6、以察公司与案外人西狗餐饮租赁关系、西狗国际告知函等并非构成以察公司违约的依据，且以上行为并未妨碍陈静正常经营和对其造成实质经济损失，以察公司也未向陈静承诺整个商场达不到80%开业率及有大品牌入驻即属以察公司违约情形时，陈静有权因此解除租赁协议并要求以察公司支付违约金，一审法院已调查很清楚。综上，陈静要求解除双方租赁协议即无事实与法律依据，也未发生以察公司实质违约行为致使租赁协议无法履行或达不到合同履行目的之状态，一审法院判决解除双方的租赁协议以察公司不同意。事实和证据充分证明陈静存在违约行为，且依据租赁协议，陈静需在租赁协议裁判文书生效之前向以察公司缴纳2016年12月23日始的租金，且以察公司依据协议完全可以没收租赁保证金，一审判决已认定以察公司违约的情形下，径行判决以察公司返还保证金和承担违约责任，一审法院是故意偏袒陈静。二、以察公司对目前不确定性租赁状态无过错。1、以察公司与西狗餐饮确定的缴纳租金的起租日应为2017年6月16日。租赁协议签订后，以察公司依约向西狗餐饮缴纳2个月租金保证金，和预付一个月租金。2016年12月27日支付剩余2个月租金作为第一期租金，可见以察公司已按约支付第一期（季）租金和履约保证金。又依据2017年7月19日西狗餐饮发《函》第一条第二项直接确认以察公司2017年11月2日出具的《协议》约定暂定2017年6月16日为起始计租日真实性。因租赁协议约定免租6个月，第一年免租3个月，第二年3个月，从2017年6月16日至9月15日为免租期，9月16日至12月16日为计租期，但第一季（非开年第一季度）租金以察公司已于2016年8月9日即已支付完毕。而从2018年1月1日至2018年3月31日又为免租期，故以察公司第二期缴纳租金期限自2018年4月1日始。2、2017年12月17日至12月31日未向西狗餐饮缴纳本时间段租金并非以察公司的过错。2017年7月14日以察公司向西狗餐饮发函称，2016年12月27日缴纳的租金为一个季度的租金，从计租之日起扣三个月免租期，从函第一条可看出西狗餐饮认为是2017年第一季度的租金。西狗餐饮2017年7月19日《函》明确了租金2017年6月16日为计租起始日，如前述分析可知，虽然2017年9月26日《函》称西狗餐饮、国际两家公司分别发函要求以察公司缴纳2017年第4季度的租金，但明显与三方6月16日达成的协议和租赁协议约定的有关缴纳租金的时间规定不符。以察公司未按其要求缴纳合理合法合约合规合常理。2017年10月18日西狗国际《告知函》发布，想单方面解除和西狗餐饮的租赁协议时，还未到第二个季度租金缴纳时间，以察公司亦不存在违约行为。由此，既然租金未到缴纳时间，西狗餐饮向西狗国际缴纳的租金时间和条件亦不具备，至于西狗国际单方面解除和餐饮的租赁协议，必然属于违约行为。从证据中可以看出，西狗国际有意将与西狗餐饮的矛盾公开化，向广大商户散播，煽动商户解除与以察公司的租赁协议，且商户出于私利逃避缴纳租金，甚或为获得低廉租金和前期租金未缴纳之违约行为既往不咎之效果，拿起法律武器，起诉一审法院，寻求即可达到解除协议之目的，又可逃避先前租金未缴纳之违约责任，还可从西狗国际处获得串通的好处，陈静属于严重恶意和违约行为。也致使欲全心全意履行租赁协议的以察公司无法收到商户租金，无法向西狗餐饮或国际缴纳，责任全在西狗国际。3、即使西狗国际和餐饮租赁协议解除，并不意味着以察公司丧失承租权。本案中西狗国际向以察公司发《告知函》可以看出，西狗国际同意西狗餐饮出租转让，西狗餐饮亦同意以察公司出租转让，西狗国际也同意以察公司出租转让。西狗国际和餐饮之间协议变更亦不影响以察公司正常经营，不影响以察公司与商户，商户之间的正常经营，详见以察公司一审提交《租赁协议》9.1.6,9.2.3之规定。同时西狗国际并非能通过一份单方面告知即可解除与西狗餐饮的租赁协议，亦非可以直接解除以察公司与商户协议。西狗餐饮亦未解除与以察公司的租赁，在以察公司不存在违约的情形下，西狗餐饮若解除与以察公司的租赁合同亦存在违约行为，依约还需承担违约责任。以察公司一审提交的租赁协议明确约定：协议未经双方协议解除或裁判解除之前，在租赁期限内，以察公司对商铺及内部设施具有合法使用权。综上，以察公司与陈静签订的租赁合同不符合解除条件，一审法院认定以察公司承担违约金返还保证金与事实和协议约定及法律规定不符。请求：一、二审法院依法撤销一审法院（2017）浙0103民初8825号民事判决书，改判驳回陈静的一审诉讼请求，维持判决第四项；二、上诉费用由陈静承担。 被上诉人陈静在二审中答辩称：二审应当围绕一审认定事实是否正确、适用法律是否正确，以察公司的上诉理由无依据。商户将租金保证金等款项交给三房东即以察公司，以察公司克扣部分款项后交给二房东，二房东再克扣一部分交给一房东，一房东想解除合同才引发的纠纷。整改期间使商户无法正常经营，目前商场又在清退以陈静为代表的部分商户，问题始终没有解决，请求驳回上诉、维持原判。 二审中，上诉人以察公司及被上诉人陈静均未向本院提交新的证据。 根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于，陈静提出的解除合同事由是否成立。本院认为，以察公司自认案涉商铺在出租给陈静时未通过消防验收，且因消防整改商场通道玻璃曾被掀开长达半年，至本案二审期间，以察公司仍未提交案涉商场消防验收已通过的相应证据。陈静据此主张解除合同，并要求退还履约保证金、以察公司支付违约金有事实和法律依据，原审法院判决并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4566元，由上海以察实业有限公司负担。（上海以察实业有限公司已向本院预缴上诉案件受理费10854元，上海以察实业有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费6288元） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  盛 峰 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年九月三十日 法官助理  曹姝隽 书 记 员  张诗雯