新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）乌中民五终字第592号上诉人（原审被告）：高新区某家私专卖店，住所地：新疆乌鲁木齐市美居物流园*座。经营者：尹某方，男，1966年出生，汉族，该专卖店业主，住乌鲁木齐市新市区苏州路**号。委托代理人：贝某生，男，1980年出生，汉族，该专卖店员工，住乌鲁木齐市新市区。上诉人（原审被告）：水磨沟区某家私经销部，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区。经营者：周某高，男，1963年出生，汉族，该经销部业主，户籍地：湖北省公安县斗湖堤。委托代理人：吴某业，女，1983年出生，汉族，该经销部员工，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：杨某江，男，1973年出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐县。委托代理人：王某，新疆睿航律师事务所律师。上诉人高新区某家私经销部、水磨沟区某家私经销部因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2194号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年5月3日受理后依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人高新区某家私经销部委托代理人贝某生、上诉人水磨沟区某家私经销部委托代理人吴某业与被上诉人杨某江及其委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告高新区某家私经销部成立于2007年1月29日，其经营者为尹某方，经营项目为家具批发零售，根据工商档案信息该专卖店截止2014年5月20日仍未在银行开户。2009年5月，原告杨某江应聘至被告高新区某家私经销部处从事库管工作，具体工作地点为该专卖店租赁的位于乌鲁木齐市新市区地窝堡乡的仓库。原告杨某江于2010年2月获评为2009年度“最佳进步员工”称号，后被任命为仓储组长。2014年3月8日，被告高新区某家私经销部与原告杨某江解除了劳动关系。原告杨某江在被告高新区某家私经销部处工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告高新区某家私经销部为原告杨某江缴纳了2012年5月至2014年2月期间的社会保险费。另查明，被告水磨沟区某家私经销部的经营者为周某高。原告杨某江的工资主要由被告水磨沟区某家私经销部的经营者周某高以其个人银行卡转账打入原告农业银行账户发放。原告杨某江2013年3月至2014年2月期间工资收入总额为69，968.53元（3，783.56元＋4，573.56元＋5，088.56元＋5，523.56元＋5，108.15元＋5，502.24元＋6，598.15元＋6，458.15元＋7，208.15元＋6，518.15元＋6，658.15元＋6，948.15元），即原告杨某江在劳动关系解除或终止前十二个月的平均工资为5，830.71元。因对补缴社会保险费、经济补偿金等事项产生争议，2014年3月14日原告杨某江作为申请人，以被告高新区某家私经销部为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除与被申请人的劳动关系并出具解除劳动关系证明书；被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金5个月共计35，900元；违法解除劳动关系的赔偿金71，800元；2009年6月至2014年期间未签订劳动合同11个月的二倍工资78，980元；2009年5月至2014年3月期间23天带薪年休假工资15，180元；补缴2009年6月至2012年4月的社保。2014年5月31日该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲（2014）第343号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人与申请人解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付2009年6月至2010年4月期间的二倍工资差额部分24，200元；三、被申请人向申请人支付2009年5月至2014年3月期间带薪年休假工资4，643.70元；四、被申请人补缴申请人2009年6月至2012年4月期间的社会保险费（缴费基数由社保经办机构核定，期间利息由被申请人承担）；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告杨某江、被告高新区某家私经销部均不服该仲裁裁决，先后诉至法院。本案第一次庭审过程中，被告高新区某家私经销部辩称原告杨某江工资系由周某高发放，周某高是水磨沟区某家私经销部的经营者，原告杨某江应向周某高主张权利。原告杨某江遂申请追加水磨沟区某家私经销部为本案被告。原判认为，用人单位与劳动者应当依法参加社会保险。对于被告水磨沟区某家私经销部就原告杨某江起诉辩称的追加被告水磨沟区某家私经销部家私经销部是错误的，及周某高打给原告的款项性质是代客户打给原告的搬运费的意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”，本案被告高新区某家私经销部第一次庭审中认可被告水磨沟区某家私经销部的经营者周某高为原告杨某江发放了工资，且被告水磨沟区某家私经销部未提供任何证据证明其支付给原告的款项性质为其所称的搬运费，故法院认为原告申请追加水磨沟区某家私经销部为被告符合上述规定，法院对被告水磨沟区某家私经销部的上述意见均不予采纳。对于被告高新区某家私经销部诉称其与原告杨某江之间不存在事实上的劳动关系的意见，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，原告杨某江提交的养老保险缴费账单显示被告高新区某家私经销部为原告缴纳了2012年5月至2014年2月期间的养老保险费，原告提交的荣誉证书、照片及法院从乌鲁木齐市新市区地窝堡乡村民委员会调取的租赁合同亦可印证原告对劳动关系、工作地点等陈述，被告高新区某家私经销部提供的工资表、考勤表也印证了签订该租赁合同的倪建兵系被告高新区某家私经销部员工，故法院对被告高新区某家私经销部称与原告不存在劳动关系的意见不予以采信。至于被告高新区某家私经销部称其仅是为原告杨某江代缴社会保险费的意见，因被告高新区某家私经销部既未提供其与原告签订的代缴协议，也未提供原告向其支付了相应代缴费用的证据，故法院不予采信。本案中，被告高新区某家私经销部为原告杨某江缴纳了社会保险费，被告水磨沟区某家私经销部经营者为原告杨某江发放了工资，被告高新区某家私经销部与被告水磨沟区某家私经销部存在混合用工情形，故被告水磨沟区某家私经销部应当与被告高新区某家私经销部共同承担对原告的给付责任。对于原告请求与被告解除劳动关系并出具解除劳动关系证明书的请求，符合法律规定，法院予以支持，被告高新区某家私经销部未提供解除劳动关系时间方面的证据，故法院采信原告的陈述，确定原告杨某江与被告高新区某家私经销部双方劳动关系于2014年3月8日解除。对于原告杨某江要求被告补缴2009年6月至2012年4月期间社会保险费的请求，原告陈述其于2009年5月应聘到被告高新区某家私经销部单位做库管工作，结合原告提交的荣誉证书及工资条，法院采信原告对其与被告高新区某家私经销部建立劳动关系时间的陈述，被告高新区某家私经销部只为原告缴纳了2012年5月至2014年2月期间的社会保险费，故被告高新区某家私经销部还应为原告补缴2009年6月至2012年4月期间的养老和失业保险费。对于原告杨某江要求被告支付带薪年休假工资15，180元（7，180元÷21.75天／月×23天×200%，2009年5月-2014年3月），原告2009年5月应聘到被告高新区某家私经销部工作，则原告至2010年5月满1年之日起可享受年休假，故2010年5月至2011年4月、2011年5月至2012年4月、2012年5月至2013年4月期间，原告根据其在被告高新区某家私经销部处工作年限可各享受5天年休假；2013年5月至2014年3月8日，折算后原告可享受4天年休假，即以上共19天年休假，二被告未对原告已休了年休假提供相应证据，故二被告应支付原告19天未休年休假的工资，原告主张年休假工资按7，180元／月标准进行计算，该标准大于法院计算的原告离职前十二个月平均工资，原告和二被告均未对原告2009年5月至2013年2月期间实际工资标准举证，故法院按原告仲裁时陈述的其2009年5月至2010年9月期间核定定额工资每月2，200元、2010年10月之后工资标准是底薪工资1，400元加提成工资（提成为3.5‰）、及解除或终止前十二个月的实际工资进行计算，原告未提供2010年10月之后提成工资数据，故法院相应期间只按底薪工资1，400元计算，因此二被告应支付原告未休年休假工资6，662.75元（［（2，200元／月×5个月＋1，400元／月×7个月）÷12个月÷21.75天×5天×300%］＋［（1，400元／月×12个月）÷12个月÷21.75天×5天×300%］＋［（1，400元／月×10个月＋3，783.56元＋4，573.56元）÷12个月÷21.75天×5天×300%）］＋［5，830.71元／月÷21.75天×4天×300%］）。对于原告杨某江要求被告支付解除劳动关系经济补偿金35，900元的请求，被告高新区某家私经销部存在未为原告缴纳2009年6月至2012年4月期间社会保险费、及支付未休年休假工资的情形，故被告高新区某家私经销部应当支付原告经济补偿金，2009年5月原告与被告高新区某家私经销部建立劳动关系，2014年3月8日双方解除事实劳动关系，原告工作年限超过四年六个月，不满五年，应获得5个月的经济补偿金，加之被告高新区某家私经销部与被告水磨沟区某家私经销部存在混合用工情形，故被告高新区某家私经销部与被告水磨沟区某家私经销部应共同给付原告经济补偿金29，153.55元（5，830.71元×5个月）。对于原告主张被告支付违法解除劳动关系赔偿金71，800元，因违法解除劳动关系赔偿金不能与解除劳动关系经济补偿金同时主张，且原告未提供证据证明系被告高新区某家私经销部违法解除劳动关系，故法院不予支持。对于原告杨某江主张被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资78，980元（7，180元×11个月，2009年6月-2014年3月），原告与被告高新区某家私经销部于2009年5月建立劳动关系，根据法律规定被告高新区某家私经销部作为用人单位应当自该建立劳动关系用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，而被告高新区某家私经销部未提供其与原告订立书面劳动合同的证据，故被告高新区某家私经销部、被告水磨沟区某家私经销部应共同支付原告入职满一个月次日至满一年的前一日期间11个月（因原、被告未提供原告入职具体日期的证据，即约相当于2009年6月至2010年4月）的未签订书面劳动合同的二倍工资，原告主张二倍工资按其7，180元／月计算，但原告和二被告均未对原告2009年6月至2010年4月期间实际工资标准举证，故法院按原告仲裁时陈述的其2009年5月至2010年9月期间核定定额工资每月2，200元计算，支持二倍工资24，200元（2，200元×11个月）。综上故判决：一、原告杨某江与被告高新区某家私专卖店之间的劳动关系于2014年3月8日解除，被告高新区某家私专卖店在判决生效十五日内向原告杨某江出具解除或终止劳动（合同）关系证明书；二、被告高新区某家私专卖店补缴原告杨某江2009年6月至2012年4月期间的养老保险、失业保险费（缴费基数由社保经办机构核定，期间滞纳金、利息由被告高新区某家私专卖店承担）；三、被告高新区某家私专卖店、被告水磨沟区某家私经销部共同支付原告杨某江未休年休假工资6，662.75元；四、被告高新区某家私专卖店、被告水磨沟区某家私经销部共同支付原告杨某江未签订书面劳动合同的二倍工资24，200元（2，200元×11个月）；五、被告高新区某家私专卖店、被告水磨沟区某家私经销部共同支付原告杨某江解除劳动关系的经济补偿金29，153.55元（5，830.71元×5个月）；六、驳回原告杨某江的其余诉讼请求；七、驳回被告高新区某家私专卖店的诉讼请求。宣判后，上诉人高新区某家私经销部不服原审判决上诉称，1、杨某江与上诉人不存在劳动关系；2、高新区某家私经销部与水磨沟区某家私经销部不存在混合用工，请求二审法院将本案发回重审。上诉人水磨沟区某家私经销部不服原审判决上诉并答辩称，1、杨某江诉我公司应先行仲裁才可诉讼；2、我公司与杨某江之间不存在劳动关系，不应承担赔偿责任；3、同意高新区某家私经销部的上诉意见，请求二审法院将本案发回重审。被上诉人杨某江答辩称，两家公司分别缴纳社保和发工资，列两名上诉人为被告是正确的。专卖店和经销部地点虽然不同，但用工的是一个库房，签合同的人是上诉人高新区某家私经销部的职工，我在库房已经干了6年，存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。上诉人高新区某家私经销部答辩称，同意水磨沟区某家私经销部的上诉意见。经本院审理查明，确认一审判决认定的事实。以上事实有个体工商户登记情况（在册）、（杨某江）养老保险缴费账单、工资条、农业银行借记卡明细对账单、农业银行交易明细、荣誉证书、照片、房屋租赁合同、银行转存凭证、借记卡明细查询单、协助查询存款通知书（回执）及一、二审庭审笔录等证据为证。本院认为，上诉人高新区某家私经销部与新市区地窝堡乡签订租赁合同，租用该村村委会办公楼的地下室作为仓库，被上诉人杨某江在仓库为其从事仓储工作，高新区某家私经销部支付杨某江工作报酬并缴纳相应社会保险费，双方之间劳动关系明确。上诉人高新区某家私经销部认为杨某江与其不存在劳动关系，本院认为，社会保险是国家强制性政策，高新区某家私经销部为杨某江缴纳了2012年5月至2014年2月的社会保险费，却不能做出合理解释，而杨某江自己也承认足额收到了高新区某家私经销部支付的工资，可证实杨某江与高新区某家私经销部之间存在劳动关系，该上诉意见不予采纳。上诉人高新区某家私经销部上诉称高新区某家私经销部与水磨沟区某家私经销部不存在混合用工，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，水磨沟区某家私经销部并非杨某江的实际用人单位，两者之间并未建立劳动关系，而高新区某家私经销部是实际用人单位，其与杨某江之间存在劳动关系，不应认为高新区某家私经销部与水磨沟区某家私经销部混合用工，该上诉意见予以支持。上诉人水磨沟区某家私经销部上诉称其与杨某江之间不存在劳动关系，不应承担赔偿责任，诉讼也应先行仲裁，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中相关规定明确：“人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”，一审法院追加水磨沟区某家私经销部作为被告并无不妥。虽然水磨沟区某家私经销部经营者周某高替高新区某家私经销部向杨某江支付工资，但水磨沟区某家私经销部与杨某江之间并无证据可以证实存在劳动关系，该上诉理由予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2194号民事判决的第一、二、六、七项，即：一、原告杨某江与被告高新区某家私专卖店之间的劳动关系于2014年3月8日解除，被告高新区某家私专卖店在判决生效十五日内向原告杨某江出具解除或终止劳动（合同）关系证明书；二、被告高新区某家私专卖店补缴原告杨某江2009年6月至2012年4月期间的养老保险、失业保险费（缴费基数由社保经办机构核定，期间滞纳金、利息由被告高新区某家私专卖店承担）；六、驳回原告杨某江的其余诉讼请求；七、驳回被告高新区某家私专卖店的诉讼请求；二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2194号民事判决的第三、四、五项，即：三、被告高新区某家私专卖店、被告水磨沟区某家私经销部共同支付原告杨某江未休年休假工资6，662.75元；四、被告高新区某家私专卖店、被告水磨沟区某家私经销部共同支付原告杨某江未签订书面劳动合同的二倍工资24，200元（2，200元×11个月）；五、被告高新区某家私专卖店、被告水磨沟区某家私经销部共同支付原告杨某江解除劳动关系的经济补偿金29，153.55元（5，830.71元×5个月）；三、上诉人高新区某家私专卖店支付被上诉人杨某江未休年休假工资6，662.75元；四、上诉人高新区某家私专卖店支付被上诉人杨某江未签订书面劳动合同的二倍工资24，200元（2，200元×11个月）；五、上诉人高新区某家私专卖店支付被上诉人杨某江解除劳动关系的经济补偿金29，153.55元（5，830.71元×5个月）；六、驳回被上诉人杨某江对上诉人水磨沟区某家私经销部的诉讼请求。以上给付款项，限于本判决生效后二十日内付清。如逾期未履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。本案一审案件受理费10元（杨某江已预交），二审案件受理费20元（高新区某家私经销部、水磨沟区某家私经销部各交10元），均由高新区某家私经销部负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 骏代理审判员  李海涛代理审判员  朱 虹二〇一五年五月二十九日书 记 员  张 睿