广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0502民初514号 原告：中国联合网络通信有限公司北海市分公司，住所：北海市北海大道新时空大楼11层。统一社会信用代码：91450500727686242A。 负责人：曾平，总经理。 委托诉讼代理人：卢波锋，广西启迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘福旺，广西启迪律师事务所律师。 被告：万强，男，汉族，1981年6月15日出生，住广西合浦县。 被告：黄慧云，女，汉族，1981年9月15日出生，住广西合浦县。 两被告共同的委托诉讼代理人：陈诚，广西珠浦律师事务所律师。 原告中国联合网络通信有限公司北海市分公司（以下简称联通北海分公司）诉被告万强、黄慧云侵权责任纠纷一案，本院于2016年5月17日立案，经审理，于2017年8月23日作出（2016）桂0502民初1357号民事判决。原告不服该判决向北海市中级人民法院提起上诉，北海市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）桂05民终1168号民事裁定，裁定：撤销本院（2016）桂0502民初1357号民事判决，本案发回本院重审。本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卢波锋、刘福旺，被告万强及两被告共同的委托诉讼代理人陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联通北海分公司向本院提出诉讼请求：一、判决两被告共同赔偿经济损失1012730元给原告；2、判令本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：二被告是夫妻关系。2014年11月6日，原告与被告万强签订合同编号为CU12-4506-2014-01189的《中国联通业务代理协议》一份，约定原告授权被告代理2G、3G、固网、融合、行业应用及其他业务，具体营业职能包括代收费等。此合同还就声明及承诺、代理区域、资金结算、保证金、双方的权利义务、知识产权、违约责任与损害赔偿、不可抗力、协议的变更、解除及终止等事项作了明确且详尽的约定。同时，合同约定因履行发生争议的，有权向原告住所地法院提起诉讼。随着合同的生效，被告万强即成为原告电信业务的代理商，并以“合浦县万强专营店”名义办理合同项下业务。现经查实，自2014年12月至2016年1月30日期间，合浦县万强专营店利用违规退费冲抵原告公司营业款、实收客户营业款存入案外人个人账户的手段，共套取原告公司营业款1039940元，由此造成原告的直接经济损失1012730元。原告认为，基于被告万强的约定行为以及该行为发生在两被告夫妻关系存续期间，故两被告依法应对原告因此所致全部损失承担共同赔偿责任。 被告万强、黄慧云共同辩称，原告的损失是案外人黄国成职务侵占行为造成的，与两被告无关；被告万强所经营的店面的营业款已经全部交给黄国成了，并由黄国成存入相关账户，两被告不存在违约情形；两被告对原告的损失不存在过错，黄国成在履行职务过程中知悉被告及其他两人的工号及密码，并不是两被告透漏给黄国成的。 原告围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：1、中国联通业务代理协议及附件，证明本协议及所有附件包括原告的各项业务规定和服务规定均属本协议不可分割的组成部分，对双方均具法律约束力；万强专营店的营业款不得交由他人收管应由被告万强本人专管，否则其应赔偿原告因此造成的一切损失；2、关于印发《中国联通经营类系统工号权限管理办法（V1.）的通知》；3、北海分公司经营类工号管理办法；上诉证据2、3证明万强不得将其专营店的系统工号（包括工号密码）外借他人使用，若其违规外借系统工号（包括工号密码）应对原告因此所致经济损失承担赔偿责任；4、合浦县万强专营店违规退费套取公司营业款的调查情况、合浦县万强专营店退费清单，证明被告万强经营的合浦县万强专营店违规退款共套取原告营业款1039940元及违约将营业款交由他人（黄国成）收管的事实；5、代理商万强的权限说明；6、联通公司业务支撑系统进入流程说明；7、关于新增局别合浦县万强专营店工号的申请；上述证据5-7证明万强专营店的工号有权直接在系统内操作退费，被告万强将其专营店系统工号、密码及验证码包括与工号绑定的联通手机号码一起提供给黄国成使用才导致案涉违规退费发生；8、询问笔录（万强）；9、讯问笔录（黄国成）；10、询问笔录（李保华）；11、询问笔录（冯怀莲）上述证据8-11证明黄国成是万强专营店的实际合伙人，其实际收取管理营业款和营业款专用银行账户；被告万强未履行其专管营业款的义务，并将包括万强、冯怀莲、付志华的系统工号和密码提供给黄国成使用，导致了黄国成操作办理了案涉宽带未竣工账号违规退费事实的发生；12、渠道经理的工作职责，证明作为合浦分公司渠道经理的黄国成其职权不允许取得到其管辖范围包括万强专营的系统工号和密码；13、刑事判决书，证明被告将本人和冯怀莲等人系统工号和密码提供给黄国成使用，导致了黄国成办理案涉宽带未竣工账号违规退费事实的发生；14、执行申请书、执行裁定书，证明原告经过申请强制执行程序，无法获得案外人黄国成赔偿涉案损失的事实；15、费用清单；16、BSS4G缴费清单；上述证据15、16证明案外人黄国成于2016年4月8日的退费用中只有27210元属于万强专营店的违规退费而非55000元。 两被告针对其辩称共同向本院提交的证据有：1、营业执照，证明专营店由万强个人经营；2、发票联，证明原告向被告支付佣金，证实已实际缴纳营业款；3、庭审记录，证明万强个人经营专营店，黄国成利用职务便利获知工号和密码；证明黄国成的的工作权限；4、电信业务操作记录，该证据是原告于2016年5月16日提供的证据，证明万强已将营业款缴纳给联通公司，该证据是原告认为对其不利，故没有作为本案证据提交，故意只提交了对其有利的一部分。 经开庭质证，两被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，对证明内容及证明目的有异议，原告提供的该规定系原告单方制作的格式合同，被告对该规定是无从知晓的，所以不存在遵守的问题，原告亦无证据证实其向被告告知过该规定，故该规定对两被告没有约束力，对被告万强有约束力的仅是代理协议及附件，但没有证据证实附件纳入了代理协议中，故被告不存在违约情形，黄国成本来就是原告公司的员工，不存在被告将营业款项交由他人管理的情形；对证据2、3，该证据内容被告并不知晓，对被告没有约束力；对证据4该证据恰好证实黄国成职务侵占，并非是万强专营店违规退费，对其中的退费清单真实性有异议，其与原告起诉时提交的不一致，原告仅提交了一部分，故意遗漏对其不利的部分。该退费清单中的付志华并非是万强专营店的员工，付志华的工号亦不属于万强专营店，原告将该工号违规操作下的损失纳入本案损失范围不合理，原告主张黄国成将部分脏款用于装修、购置3两被告的房屋不属实；对证据5真实性有异议，该证据是联通公司单方打印的，没有相关证据予以佐证，关于万强工号权限的阐述是混淆概念，误导法院；对证据6三性有异议，原告故意遗漏事实，退费操作区分外网与内网，外网需要手机验证码，内网是不需要手机验证码的，万强专营店内的是内网，并不需要手机验证码，原告的证明目的不属实；对证据7系原告单方打印，真实性不认可，万强专营店是内网，不需要手机验证码进行验证；对证据8、9真实性无异议，关联性有异议，被告万强经营万强专营店一开始是黄国成借钱给万强经营的，但后来黄国成退出了，黄国成与万强专营店没有关系，万强专营店是万强个人经营的，讯问笔录亦可以证实这一事实。付志华并非万强专营店的工作人员，付志华的工号、密码并不属于万强专营店，该工号密码并非是被告向黄国成提供，而万强及冯怀莲的工号及密码是在黄国成履行职务过程中应其要求才向其提供的，该证据也证实了原告主张的黄国成用赃款帮两被告安置房屋不属实，原告在摘录黄国成的笔录属于断章取义；对证据10的真实性无异议，对证明内容及目的有异议，不存在被告不缴纳业务款的情形，万强已将营业款交由黄国成，黄国成亦将款项存在相应账户，数额亦是与账目相符的；对证据11的真实性无异议，证明内容及目的有异议，该证据也证实了万强专营店没有付志华的工号，同时证实了黄国成是在履行职务过程中获知冯怀莲的工号、密码；对证据12三性有异议，是原告单方制作的，不予认可，被告对该证据不知晓；对证据13的真实性、合法性无异议，对证内容、明目的有异议，该证据恰好证实法院认定原告的损失是黄国成职务侵占造成的，与两被告无关，法院亦已经判决黄国成向原告承担赔偿责任；对证据14真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能因黄国成无力退赔，责任就应由两被告承担，原告主张由两被告承担责任不合法；对证据15真实性有异议，系原告单方制作的，该清单多次出现付志华的工号并非是万强专营店操作的，华成扬名也出现了违规退费，说明其与黄国成没有任何亲属关系，黄国成是在履行职务过程获知工号和密码，涉及违规退费的有很多家，只是由于数额不大才掩盖了，这一事实恰好证实是黄国成利用职务便利进行违规操作，也证实了原告公司的管理混乱导致损失；对证据16三性有异议，是原告单方打印，原告将收取退赃款汇给华成扬名系其内部的处分行为，黄国成退款是退还万强专营店的赃款。 原告对两被告提交的证据的质证意见为：对证据1合法性、关联性无异议，对客观真实性有异议，万强专营店实际是黄国成与万强共同经营；对证据2三性无异议，对证明内容有异议，该证据是代理佣金发票，事实上被告没有交纳任何营业款；对证据3真实性、证明内容均有异议，该证据部分内容与黄国成本人在侦查内容所做的笔录有部分相矛盾；对证据4三性无异议，但事实上被告没有交纳任何营业款。 结合当事人的举证和质证，本院认证如下：对双方均无异议的证据，本院予以确认；对以上有异议的证据，因对方未能提交相反证据予以否定，且与本案存在一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 经审理查明，被告万强、黄慧云是夫妻关系，被告黄慧云与案外人黄国成是姐弟关系。2014年11月6日，原告（甲方）与被告万强（乙方）签订合同编号为CU12-4506-2014-001189的《中国联通业务代理协议》一份，约定甲方授权乙方代理2G、3G、固网、融合、行业应用及其他业务，具体营业职能包括销售、开户入网、业务代办、代收费、清欠、VIP服务、客户维系以及其他；资源授权：号码、SIM卡、有价卡、终端、票据、积分实物及其他；本协议项下代理业务发生的营业款由乙方负责向客户收取，并按预存款方式进行结算；预存款方式为：乙方将代理甲方业务所需要的预存款按照甲方要求存入甲方指定银行账户，乙方在代理甲方业务所发生的营业款从预存款中实时扣除；为维持代理业务正常进行，乙方必须及时存入预存款并维持账户中资金充足；乙方向甲方交纳保证金后，乙方应每日将前一日代理甲方业务所发生的营业款存入甲方指定的银行账户；乙方应主动维护甲方的企业形象及企业信誉，服从甲方经营业务上的指导和管理，严格遵守甲方制定的各项业务管理规定和服务管理规范，积极配合甲方的市场服务活动；乙方未经甲方事先书面同意将本协议项下的全部或部分权利和/或义务转移给任何第三方，则甲方有权在乙方的保证金和渠道拓展服务费、渠道支撑费用，预存款、3G终端款等款项中扣除相应违约金，直至单方终止本协议并追究相关损失，如因此出现纠纷，乙方应承担相应的责任；任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约，违约方应按照本协议及其附件的相关约定，依法承担相应违约责任等内容。协议签订后，被告万强作为经营者于2015年3月4日注册了合浦县万联通信店（又名万强专营店），并开始代办上述通信业务。 案外人黄国成于2014年2月13日至2014年12月31日任中国联合网络通信有限公司北海市分公司合浦县固网渠道中心固网经理，于2015年1月22日至2015年12月31日任中国联合网络通信有限公司北海市分公司合浦县固网渠道中心固网网格经理，于2016年1月6日任中国联合网络通信有限公司北海合浦县固网分公司固网渠道经理。自2014年12月至2016年1月期间，案外人黄国成利用担任上述职务便利，在负责管理中国联合网络通信有限公司合浦县分公司万强专营店账户时，采用万强、冯怀莲等人的工号办理宽带未竣工账户违规退费，并采取营业款套现的方法，共套取中国联合网络通信有限公司合浦县分公司的1039940元占为己有。2016年4月8日，黄国成退还55000元到中国联合网络通信有限公司北海市分公司账户。2016年10月20日，合浦县人民检察院向合浦县人民法院提起公诉指控黄国成犯职务侵占罪，合浦县人民法院于2017年1月18日，作出（2016）桂0521刑初554号刑事判决，判决：黄国成犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；并责令黄国成退赔中国联合网络通信有限公司合浦县分公司人民币984940元。该判决书现已生效。2017年4月18日，中国联合网络通信有限公司合浦县分公司向合浦县人民法院申请执行上述判决书，因在执行中未发现被执行人黄国成有可供执行的财产，合浦人民法院于2017年9月7日作出（2017）桂0521执264号执行裁定，裁定：终结该案的本次执行程序。黄国成至今未履行上述退赔义务。 另查明，原告联通北海分公司代理商正常营业流程：一、代理商将银行卡与联通营业支撑系统（以下简称BSS系统）绑定，BSS系统上建立代理商的电子账号；二、代理商将银行卡中的相应款项转入上述电子账号内作为预存款；三、代理商在BSS系统上为用户办理业务，用户需支付的服务费直接于代理商的上述电子账号内扣除，代理商则收取用户的现金，如为退费业务，则代理商在BSS系统上办理退费后，系统直接将所退金额增加到代理商的电子账户内，代理商则将现金退还给用户。黄国成套取营业款流程：一、利用万强专营店工号及密码登录BBS系统，通过虚增一条宽带业务，并做高额预存款；二、利用服务器与客户端之间缓存数据更新时间差，做多次非竣工宽带退费操作（实际仅一个退费是真实的），系统将多个退费操作所应退金额全部增加到代理商的电子账号中；三、通过正常在BBS系统上为用户办理业务，系统直接从代理商电子账号内扣除服务费，黄国成收取用户现金的方式套取电子账号内的款项。被告万强经营的合浦县万联通信店的营业款实际由案外人黄国成管理。 本案的争议焦点：被告万强对原告联通北海分公司因黄国成职务侵占所造成的损失是否存在过错行为？ 本院认为，本案系侵权责任纠纷，根据本院所查明的事实，黄国成得以成功套取涉案款项得益于万强的以下两个行为：一、万强将其专营店的工号及密码告知了黄国成；二、被告万强将万强专营店的营业款交由黄国成管理。关于第一点，黄国成作为对中国联合网络通信有限公司合浦县分公司万强专营店具有管理权限的渠道经理，在万强对黄国成非法套取并占有营业款的犯罪故意并不知情的情况下，被告万强有理由相信其要求被告万强提供工号及密码进行退费是在履行职务及行使管理职权，故被告万强向黄国成提供工号密码的行为不存在过错。关于第二点，营业款的账目收支管理是专营店管理的重大环节，亦关系到原告的重大利益，被告万强作为原告联通北海分公司的代理商对专营店的营业款负有审慎管理义务。本案中，被告万强将营业款交由黄国成管理后，未尽到监管责任及合理注意义务，为黄国成实施犯罪行为提供了便利条件，被告万强的过失行为与黄国成的直接故意行为直接结合共同造成了损害结果的发生，构成共同侵权，故被告万强与黄国成对原告的损失应承担连带责任。黄国成的侵占行为造成原告损失1039940元，已退还55000元，尚余984940元未退赔，故被告万强就该984940元损失应向原告承担连带赔偿责任。 关于被告黄慧云是否应当承担共同赔偿责任的问题，被告黄慧云对原告损失的发生不存在过错，原告请求被告黄慧云承担共同赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告万强对原告中国联合网络通信有限公司北海市分公司的损失984940元承担连带赔偿责任； 二、驳回原告中国联合网络通信有限公司北海市分公司的其他诉讼请求。 案件受理费14000元，由原告中国联合网络通信有限公司北海市分公司负担385元，被告万强负担13615元（该费用原告已预交，由被告万强在履行上述义务时一并付还给原告）。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费14000元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  廖  慧  翔 人民陪审员  杜  有  燕 人民陪审员  黄  小  兵 二〇一八年九月二十五日 法官 助理  兼书记员林广青