山西省代县人民法院刑事判决书（2018）晋0923刑初16号公诉机关山西省代县人民检察院。被告人史某，男，1950年10月12日出生于山西省代县，住代县。辩护人许某，山西东奥律师事务所律师。辩护人孙某，山西东奥律师事务所律师。代县人民检察院以代检公诉刑诉（2014）91号起诉书指控被告人史某犯非法采矿罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院判决后，被告人不服提起上诉，经忻州市中级人民法院二审审理，作出（2015）忻中刑终字第156号刑事裁定：一、撤销代县人民法院（2014）代刑初字第153号刑事判决；二、发回代县人民法院重新审理。本院再次判决后，被告人不服提起上诉，忻州市中级人民法院二审审理后作出（2016）晋09刑终8号刑事裁定：一、撤销代县人民法院（2015）代刑初字第86号刑事判决；二、发回代县人民法院重新审判。本院做出第三次判决后，被告人不服提起上诉，经忻州市中级人民法院二审审理后作出（2016）晋09刑终352号刑事裁定：一、撤销代县人民法院（2016）晋0923刑初39号刑事判决；二、发回代县人民法院重新审判。本院再次判决后被告人不服提起上诉，忻州市中级人民法院二审审理后，作出(2017）晋09刑终229号刑事裁定书（一）撤销代县人民法院（2017)晋0923刑49号刑事判决；（二）发还代县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，代县人民检察院指派检察员张吉山、高升出庭支持公诉，被告人史某及其辩护人许某、孙某到庭参加诉讼，现已审理终结。代县人民检察院指控，2005年至2011年期间，被告人史某使用日立240型挖掘机在代县磨坊乡红泥湾村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司，共获利136.5669万元，并确认山西省国土资源厅关于史某非法采出铁矿资源量132440吨、非法采出铁矿资源价值529.76万元。代县人民检察院对起诉书认定的事实做如下说明，2005年至2011年期间，被告人史某在代县磨坊乡红泥湾村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司，共获利136.5669万人民币。经山西省国土资源厅鉴定，代县磨坊乡黄土梁村史某非法开采铁矿一案非法采出铁矿资源量132440吨，非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。该鉴定合法有效。原起诉书仍然具有法律效力,在法院第一次庭审中已经对代县晶玉冶金实业有限公司收据（3支）、代县国土局证明、勘验检查笔录进行过举证、质证，本次庭审提供了新的证据，（1）2018年3月中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的山西省××县史某非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告；（2）代县磨坊乡黄土梁村史某非法采矿点资源储量核算垂直纵投影图、山西省××县史某非法采矿点地形地质及采掘现状图。并坚持前四次庭审的公诉意见。据此认为被告人史某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，请求本院依法判处。在庭审中，被告人史某否认公诉机关对其指控的犯罪事实，辩解自己无罪。被告人及其辩护人坚持前几次一审中的辩护意见和质证意见，具体意见归纳如下：一、起诉书指控的被告人史某的犯罪事实不实，且并未进行变更起诉书的内容，故依据原一审的起诉书的内容，认定被告人史某犯罪的事实不准确，存在适用法律错误。史某参与非法采矿活动的时间为2005年至2008年，而且都是陆续采的，被告人史某在2005年也接受了行政处罚，因此从史某参与非法采矿的起始时间上看是在非法采矿罪修正之前；在2011年5月1日被告人史某承包了本村的荒山荒地后，都是正当的进行经营管理，并未进行非法开采活动。另起诉书认定被告人史某出售非法开采所得铁矿石获利136万余元，但证据显示系史国胜与代县晶玉冶金实业有限公司发生的矿石买卖业务并为实际收款人，无法证明系史某获利的数额。二、关于本案中在之前几次庭审中公诉机关提供的证据，辩护人认为证据存在瑕疵，不足以证明被告人存在犯罪行为，不应当予以认定。1、2015年7月20日代县公安局技术六中队出具的情况说明，针对立案时间与接勘、现场勘验时间不一致做了解答，立案方式上存在错误。2、山西省代县磨坊乡黄土梁村史某非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告存在严重的程序错误。2014年元月21日代县公安局向中国冶金地质总局第三地质勘查院下发了鉴定聘请书，该院2014年1月（未注明日期）作出了勘测报告，而勘测时间为2013年5月14日。省国土资源局矿产资源破坏价值鉴定很明显是引用了立案前的勘测报告，是不符合法律规定的，该勘测报告是在刑事案件立案之前作出的，该份文书既不是行政处罚的证据，亦非刑事案件立案后的鉴定结论，而勘测的数据又未被当事人确认，不能作为定案的依据。作为关键的立案证据的《勘测报告书》破坏矿产资源价值鉴定书，不符合法定程序，应不予采信。属于非法证据，应予排除，不能被采纳。3、对"代县公安局委托我院对代县史某涉嫌非法采矿造成的破坏价值进行鉴定"的情况说明，程序上仍存在严重违法，属于非法证据，不能作为定案的依据。4、鉴定人不具有鉴定资质，鉴定的程序违法，送检的材料和样本来源不明，鉴定对象与送检材料、样本不一致，二次开庭时证人也陈述只是目测基本一致，并未实际的进行勘验，从鉴定资质以及作出鉴定报告的人员上均不是鉴定结论中认定的鉴定人员，而且该两名鉴定人员均未到过案发现场，只是套用了其他人送检的样本进行的鉴定，不具有说服力。三、关于本案中公诉人补充的新的证据"山西××县史某非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告"和"郭德所的指认笔录"，对其要证明的事实，代理人不予认可。1、"山西省××县史某非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告"作为证据认定被告人史某非法采出铁矿资源量和非法采出铁矿资源价值，与客观事实不符，违反法定程序，属非法证据，应当予以排除。2、上述勘测核算报告从本案立案到后续几次发回重审一直适用，并未针对辩护人、被告人提出的质疑进行重新鉴定，所用的图纸、数据均和最初的数据一样，勘测的位置并非被告人实际开采的位置，鉴定人员也并未进行更换，鉴定人都不具有鉴定资质。3、公诉人补充的证据"郭德所的笔录"这份证据来认定被告人史某具有非法采矿的事实，不能认定。综上，本案多次发回重审仍然存在很多疑问，并非事实清楚，证据确实充分，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。经审理查明：2005年至2011年8月间，被告人史某使用日立240型挖掘机在代县磨坊乡红泥湾村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司。代县国土资源局先后于2006年3月30日、2007年5月10日、2008年1月3日、2011年8月9日、19日责令其停止无证私采铁矿的违法行为，并分别于2007年5月25日、2008年2月17日、2011年9月29日对被告人史某作出行政处罚决定，内容为立即停止违法采矿，各罚款2万元、10万元、3万元、1.5万元，史某均履行了缴纳罚款义务。2014年1月15日代县公安局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对本案矿产资源破坏数额进行勘测，该院本次派人实地勘测时，经目测发现该非法开采区的地表情况与其2013年5月14日因其他事项实测该处时的情况是一致的，未发生变化，故其2014年1月20日编制本案《山西省代县磨坊乡黄土梁村史某非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》时参考了原实地测量及样品测试的数据。山西省国土资源厅据此作出勘测核算报告，依照有关规定委托省矿业联合会组织专家评定后于2014年1月27日出具本案国土资源违法案件鉴定结论：非法采出铁矿资源量132440吨。非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。上述事实，有控辩双方向法庭提交，并经庭审举证质证的下列证据予以证实：一、被告人供述被告人史某2014年2月17日首次在公安机关供述：自己承包代县磨坊乡红泥湾村的荒山荒坡，曾植过树，2006年开始私挖乱采过矿石，干了一个多月就停了，采挖三、四万元的矿石，不知被什么人买走了，所卖吨数也记不清了。2011年8月15日前其上山干了半个多月，后被代县公安局、地矿局赶下山，再也没有上山去。期间被代县国土局因私挖乱采处罚过5次。好象是2006年或2007年将在红泥湾所采的铁矿石9车卖给代县晶玉公司（张某），是其儿子史国胜拉上去的，具体卖多少钱不清楚，钱也没有给自己。另其私挖乱采铁矿的设备日立240型挖掘机是自己2005年或2006年购买的。此外还说明该在红泥湾村刚开始私挖乱采是同其表兄叶青春合伙干的，别人没有挖过。二、证人证言1、张某证言证实，史某儿子史国胜曾同其联系买卖铁矿石业务，听说是红泥湾采的矿石，系史国胜送来矿石的，也是史国胜找其分三次来结算取款的，价格为每吨20多元，购买了多少记不清了，其公司帐上记载具体数额。2、郭文秀证言证实，自己2005年春到代县晶玉冶金实业公司打工至今，担任收料员期间，史国胜来公司送过矿石，是用双桥大卡车送来的，具体送来多少记不清了，可查阅过磅单。这业务是史国胜与公司经理张某联系的。3、庞永录2014年1月26日及2月27日证言证实，史某前七、八年在红泥湾村鸡冠山开矿时租过其家中房屋，自己给史某干过活（2007年后半年至2008年前半年干杂活，此后给其照看场地够5年时间），史某用挖机和装载机采矿，每天产量不等，有时下矿3-4车，有时10多车，每车可装30-40吨，都直接卖了，卖什么地方不知道，史某开矿期间有关部门来检查时就停了，检查的人一离开就又开始采矿了。鸡冠山矿点除史某开采外，别人没开采过。4、郭德所证言证实，2012年1月起至今其任红泥湾村委主任，史某曾与村委会签订协议承包荒山荒坡植树造林。他大概于2001年至2008年在承包的荒山上开采矿石，停止了约一年多时间。2010年秋天又开始上山开采了，后来乡和县地矿局工作人员让他停了再未干。自己还在史某鸡冠山矿点打过工约半年，于2011年下半年停止的，今带你们（公安人员）去的鸡冠山矿点除史某开采外，别人没有开采过。5、杨福小证言证实，自己2009年1月至2011年12月担任红泥湾村委主任，史某2011年与村委会签过承包荒山荒坡植树造林协议，他在荒山坡上植过一些树，但其开矿也在此山坡上，采矿的方式是剥开山坡明采，所用挖掘机是史某个人的，期间还租用了本村张秀、郭来所等人的房子供民工居住。三、书证1、代县国土资源局责令改正地矿违法行为通知书（代国土改字[2006]第07号）及其地矿行政处罚文书送达回执以及罚款收据，可证实史某于2005年8月至今在鸡冠山非法开采铁矿石，该局于2006年3月30日责令其停止上述违法行为，史某还于同年4月6日签收代县国土局地矿行政处罚决定书，并于同年9月27日缴纳罚款2万元。2、代县国土资源局责令改正地矿违法行为通知书（代国土改字[2007]25号）、行政处罚决定书（代国土罚字[2007]第05号）及其送达回执以及罚款收据，可分别证实史某从2007年至今在红泥湾无证私采铁矿石，该局于2007年5月10日责令其停止上述违法行为，并于同日面交史某法律文书签收。该局又于同年5月25日对其作出代国土罚字（2007）第05号地矿行政处罚决定书，内容为立即停止违法采矿，罚款10万元。史某同年6月11日缴纳罚款10万元。3、代县国土资源局责令停止违法行为通知书（代国土执[2008]02号）、行政处罚决定书（代国土执[2008]02）号及其法律文书送达回证与罚款收据，可证实史某因从2007年在磨坊乡红泥湾村从事无证私采铁矿石被代县国土局于2008年1月3日、2月17日分别作出责令立即停止上述违法行为与行政处罚3万元，史某于同年4月29日履行处罚决定，缴纳罚款3万元。4、代县国土局责令停止违法行为通知书（代国土执[2011]20号）、（代国土执[2011]24号），行政处罚决定书（代国土执[2011]14号）可证实，史某于2011年8月6日、8月10日在红泥湾无证私自开采铁矿石，代县国土局分别于同月10日、19日两次作出责令其立即停止上述违法行为，并于同年9月29日对其作出行政处罚决定，罚款1.5万元。史某于同年10月8日履行处罚决定，缴纳罚款1.5万元。5、代县国土资源局证明，证实史某、史国胜在代县范围内无采矿许可证和探矿许可证。6、代县晶玉冶金实业公司收据（三支），可证实收款人史国胜分别于2007年3月30日、5月1日、10月19日三次共收晶玉公司原矿款136.5669万元。7、史某荒山荒坡土地协议书，证实史某于2011年5月1日以其为法定代表人的代县荣昌贸易公司与红泥湾村委会签订承包荒山荒坡的范围、年限、费用等情况，约定承包方合理开发，可持续利用承包地资源，不得进行非法作业、非法改造。四、勘验、检查笔录1、代县公安局现场勘验检查工作记录及照片，可证实史某非法采矿的现场方位及地形现状概貌等情况。2、鉴定过程的视频可证实，鉴定人员、证人、公安局在现场鉴定的程序的合法性。五、鉴定意见1、忻州市物价局价格认证中心2014年1月21日关于对非法采矿获取铁矿石单价的价格鉴定结论书证实，根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，考虑到本标的实际情况，确定鉴定标的在基准日的单价为人民币40元/吨。2、中国冶金地质总局第三地质勘查院关于代县磨坊乡黄土梁村史某非法采矿破坏价值勘测核算报告及2018年3月出具的山西省××县史某非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告，其结论均为：经实地勘测核算，代县磨坊乡上磨坊村史某在2005年-2011年断续在磨坊乡黄土梁村鸡冠山一带非法开采磁铁矿体矿石量132440吨。按忻州市物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书，认定同期中等品位铁矿石的价格40元/吨计算，本次非法开采铁矿资源的总价值为529.76万元。3、山西省国土资源厅2014年1月27日国土资源违法案件鉴定书（NO.14008），其全文内容为：案件名称--代县磨坊乡黄土梁村史某非法开采铁矿案，鉴定内容--破坏矿产资源数量及金额、委托勘查单位--中国冶金地质总局第三地质勘查院。鉴定结论--代县磨坊乡黄土梁村史某非法开采铁矿一案，代县公安局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对本案矿产资源破坏数额进行勘测。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，经我厅委托山西省矿业联合会组织专家评定，认为中国冶金地质总局第三地质勘查院关于本案矿产资源破坏数额勘测核算所适用的技术方法可行，计算参数正确，勘测结果客观有效。现鉴定如下：非法采出铁矿资源量132440吨。非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。六、其它证据被告人史某及其辩护人当庭提交了史某承包荒山荒坡土地协议书、承包费收据、红泥湾荒山治理区范围及地形图、白举、张某等证明材料八组。其中白举证明材料证实，其与史国胜2005-2010年合伙做铁矿石买卖运输等生意5年，史国胜负责在代县销售结账，主要销往张某选厂；张某2014年10月5日出具的证明，证实其公司2005年后曾用过史国胜的铁矿石，因该铁矿石品位不合格，不能使用，史国胜的矿石具体来源不清楚，公司有票据能证实。本院认为，被告人史某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经国土资源主管部门多次责令其停止违法采矿又给予行政处罚，而其并不停止断续开采，且开采持续时间长，属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立。被告人史某之非法采矿行为跨越《刑法修正案（八）》施行日期，按照有关规定对其应当适用该修正案，可酌情从轻处罚。中国冶金地质总局第三勘查院关于史某非法采矿破坏价值勘测核算报告虽存在瑕疵，但庭审前已进行了部分细节上的补充完善，且当庭视频播放也可证实鉴定程序的合法性、故不属非法证据，不应予以排除。被告人史某否认公诉机关指控其非法采矿、认为自己无罪，其辩护人所提公诉机关指控史某犯非法采矿罪证据不足应推定无罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，与法律规定相悖，不予支持。综合被告人史某犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度等具体情况，本案经审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，第七十二之规定，判决如下：被告人史某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元（罚金限在判决生效后十五日内缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 祖 亮审判员 赵晓燕审判员 李海龙 二0一八年九月十三日书记员 郭晓羽