浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙01民特138号 申请人：杭州格绘文化创意有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区东宁路******。 法定代表人：潘海翔，总经理。 委托诉讼代理人：石圣科、王巨澜，浙江裕阳律师事务所律师。 被申请人：郑梦子，女，汉族，1991年10月26日出生，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：金家铭，浙江一墨律师事务所律师。 申请人杭州格绘文化创意有限公司申请撤销杭州市江干区××号仲裁裁决一案，本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。申请人杭州格绘文化创意有限公司向本院申请撤销该裁决，理由如下： 一、原仲裁委员会作出的仲裁裁决违反法定程序，应当裁定撤销该仲裁裁决。依据《劳动争议调解仲裁法》第三十八条的规定：“当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论”，申请人有举证质证的程序性权利。而原仲裁委员会对申请人提出4名证人出庭作证（4份证人申请书面材料已提交至原仲裁委），而原仲裁委员会直接以证人类同拒绝了其中2名证人出庭，导致另外2名证人无法出庭质证。因此，原仲裁属于违反法定程序，应当裁定予以撤销。综上所述，申请人依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向贵院申请撤销原仲裁裁决。程序违法，争议焦点归纳错误。致使申请人丧失了答辩、辩论的权利。 二、申请人与被申请人之间为非全日制劳动关系，原仲裁裁决属于适用法律错误，因而作出错误的法律关系认定，应予以撤销。（一）从法律规定来看，非全日制劳动关系和全日制劳动关系的本质区别并非工作时长，还包括了用工方式、报酬计算方式、工作灵活度、受用人单位管理程度等。首先，《劳动合同法》第五章共用五个条文对非全日制用工作出了规定。非全日制用工包括了：口头订立书面劳动合同、双方可以随时终止劳动关系、劳动者可以同时存在多份劳动关系、按小时计费为主等其他特点，其中工作时长仅仅是非全日用工的众多特点中的一个，而非唯一认定标准。其次，法律条文对非全日制用工工作时间表述为“一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”。《劳动合同法》采取的文字为“一般”，而非“应当”。那么对法律条文进行文义解释，日工作时间不超过4小时、周工作时间不超过24小时只是非全日制用工的一种表现常态，而非不可逾越的强制性规定和唯一判断标准。再者，根据社会实践以及《劳动合同法》的规定，全日制用工与非全日制用工都可能出现每日工作时间不超过4小时每周不超过24小时的情况。由此可以看出，工作时间长短根本并不是两者的核心区别，而应当综合其他的因素进行判断，包括前述提到的非全日用工的各项特点以及双方对相互之间劳动关系实质内容的合同约定。综上所述，申请人认为，法律从来没有规定每日工作超过4小时每周工作超过24小时即为非全日制用工。非全日制用工，其立法本意是让劳动者工作时间更加灵活，具有更多自由支配时间的权利，在受约束和受用人单位管理程度上低于全日制用工。原仲裁委员会仅以工作时长，而不顾工作的实质以及被申请人对工作实质的明确认知，对法律作出片面的解释与适用，应当予以纠正。（二）从原仲裁裁决已确认的案件事实来看，被申请人可以随时离职、自由安排工作时间、可以兼职、按小时计算报酬等，并且被申请人对上述内容明知。在此情形下，应当认定属于非全日制用工。首先，被申请人与在申请人处工作的与被申请人同样岗位的各兼职老师在本质上没有任何区别，工作岗位为兼职油画老师、工作时间自主安排即由被申请人提前一周提供下周想上班的天数、允许存在其他的劳动关系、可以随时解除劳动关系无需提前30天通知、不存在考勤绩效考核、按小时支付报酬等。其次，申请人对包括被申请人在内的兼职油画老师的唯一要求是至少每周工作2次；而对于不同于被申请人的各全职油画老师的要求是每周单休，接受公司工作时间安排及调休。被申请人明确知晓两者区别，未明确拒绝担任全职老师。再者，被申请人与其他同样岗位兼职油画老师的唯一区别仅在于：其他老师提前一周提出下周仅工作2天或3天，而被申请人为了赚取更多报酬的目的提前一周要求下周工作4天或5天；以及其他老师同时为在校大学生或者同时存在其他工作，而被申请人自身主动不寻找其他工作。工作时间的唯一区别的主动权是由被申请人掌握的。综上所述，申请人认为，原仲裁裁决仅以被申请人工作时间表象上与全日制用工非常接近，而不综合考虑被申请人可以随时离职、自由安排工作时间、可以存在多份兼职、按小时计算报酬等其他符合非全日制用工的本质特定，及不考虑被申请人主动要求兼职及主动要求工作时长的因素。直接简单认定双方之间为全日制用工，显然属于适用法律错误致使裁决错误。 三、本案不属于未签订书面劳动合同用人单位应当支付二倍赔偿的情形，原仲裁适用法律错误致使裁决错误，应当裁定予以撤销。（一）本案的法律关系为非全日制用工，可以以口头形式订立劳动合同依据《劳动合同法》的规定，非全日制用工可以以口头形式订立劳动合同。申请人认为双方之间的关系为非全日制用工劳动关系，因此无需订立书面劳动合同，无需支付二倍赔偿。（二）就算本案的法律关系被争议性地认定为全日制用工关系，本案也不属于用人单位应当支付二倍工资的情形，原仲裁委适用法律错误致使仲裁裁决错误。1、《劳动合同法》有关用人单位二倍工资赔偿的规定，是出于对劳动者合法权益的保护，而不应当沦为劳动者利用以获不正当利益的手段。《劳动合同法》第八十二条有关二倍工资赔偿的规定，是针对用人单位故意未在法定时间内及时与劳动者订立书面劳动合同，对用人单位规避用工义务的一种惩罚。其立法本意是一种双向保护，并不是单向的保护劳动者一方，若用人单位在主客观上与劳动者未订立书面劳动合同没有过错，劳动者也无权向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。本案中申请人已尽诚信磋商义务，与被申请人未签订书面劳动合同属于”确系不可归责于用人单位的原因”，劳动者之合法权益并未受到侵害。仲裁未认定申请人邀约郑梦子签订全职劳动合同，但是郑梦子拒绝签订全职劳动合同的情形。而且郑梦子之前也有恶意仲裁，钻法律空子的行为，希望法院撤销杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会浙杭江干劳人仲案(2018)第353号裁决。 被申请人郑梦子答辩称：一、原仲裁裁决适用法律、法规正确，未违反法定程序，双方之间存在的是全日制法律关系。非全日制劳动关系规定在《劳动合同法》中，因此，即便是非全日制劳动关系，也受《劳动合同法》管辖，属于劳动关系。既然是劳动关系，根据法律的规定，应签而未签劳动合同的，就应当承担相应的法律责任，即便如所说，可以采用口头形式订立劳动关系，但无法提供任何证据予以证明双方之间订立了口头协议。况且，对于郑梦子与杭州格绘文化创意有限公司之间到底存在的是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系，原仲裁裁决的说理部分已经做了非常详实的阐述，符合法律及相关司法解释的规定。对法条的理解和解读仅为其主观臆测，无从谈及原仲裁协议对法律的适用是否正确。在此，郑梦子只提醒一句，郑梦子没有拒绝签订劳动合同，只是拒绝转为所谓的“全职老师”，之所以拒绝转为“全职老师”是因为“全职老师”在郑梦子当时的工作量的基础上，还要丧失所有的法定节假日，且没有加班工资，为何劳动者要接受迫害更严重的劳动条件？对此，在原仲裁阶段提交的证据也都已经证明了这点。二、杭州格绘文化创意有限公司对事实部分的阐述多半为其臆想的主观猜测，没有相应证据支持，甚至还对郑梦子人身攻击的以为，恶意极大。对于双方劳动关系履行的事实情况，原仲裁裁决已做了详细阐述，与事实相符，在此不做论述。但至此还在编造各种各样的情节，将郑梦子的劳动行为编纂成蓄谋已久的索取不正当利益的行为，不惜用这种手段对郑梦子进行人身攻击，反而证明其不仅对其违法用工的事实没有任何认知，而且还极具恶意，没有任何的悔过之心。若所有的用工主体，明明占用着劳动者全日制的工作时长，却口口声声说是非全日制劳动，明明没签劳动合同，在没有证据的前提下，还能理直气壮地说出有口头约定，明明接受了劳动者的工作成果，却说劳动者居心叵测，这样的用工主体，劳动者该何去何存？三、本案仲裁裁决为“一裁终决”的案件，本案不具备撤销仲裁裁决的条件。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条和《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条的规定，本案中的仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力，现已生效。而根据法律的规定，证人出庭作证应当经过仲裁委员会的同意，仲裁委员会认为4名证人同类，证词相同，拒绝其中2人的出庭申请，符合法律的规定，且庭审过程中，给予了充分的举证和质证的权利，原仲裁委员会的裁决程序合法。本案不具备《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的任何情形，不具备撤销仲裁裁决的条件。四、仲裁裁决生效后，杭州格绘文化创意有限公司在郑梦子离职后进一步进行了侵害行为。仲裁裁决生效即意味着的违法用工事实得到了法律的确认，理应重新审视自己的用工行为。而杭州格绘文化创意有限公司不仅没有自我反省，反而在得知郑梦子新的工作单位后，通过自己的私人关系联系郑梦子的新单位负责人，运用与申请书如出一辙的方式对郑梦子进行了污蔑与人身攻击，编造了郑梦子可能蓄意制造条件坑害新单位的情形，致使郑梦子在即将从试用期转正的前夕，被新单位解聘。非法用工，还洋洋自得的行径应当得到法律的制裁。综上，郑梦子认为：应当驳回杭州格绘文化创意有限公司全部请求。 本院经审查后认为，当事人对自己的主张负有举证责任。杭州格绘文化创意有限公司以仲裁裁决适用法律错误和违反法定程序为由申请撤销仲裁，现杭州格绘文化创意有限公司在本院审理时未提交的证据证明杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款之相关规定，故杭州格绘文化创意有限公司应承担举证责任的后果。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会根据双方当事人所提交的证据，综合案件的实际情况所认定的事实并不违反仲裁程序。虽然杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会仅同意杭州格绘文化创意有限公司两个证人出庭作证，未同意四个证人出庭申请欠妥。鉴于证人证言的证明目的一致，虽然杭州格绘文化创意有限公司仅两证人出庭作证，但并不影响仲裁裁决的结果。故杭州格绘文化创意有限公司申请理由不符合法律规定，故本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下： 驳回申请人杭州格绘文化创意有限公司要求撤销杭州市江干区××号仲裁裁决的申请。 案件受理费400元，由申请人杭州格绘文化创意有限公司负担。 本裁定依法不得上诉。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年九月十八日 书记员  何英杰