浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0784民初4867号 原告浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人张勇，任董事长兼总经理。 委托代理人沈永强、程琳，浙江海浩律师事务所律师。 被告钱刚强，男，1992年8月9日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托代理人陈延军，浙江律明律师事务所律师。 被告王存辉，男，1991年6月7日出生，汉族，住广西壮族自治区上林县。 原告浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）与被告钱刚强、王存辉侵权责任纠纷一案，本院于2018年6月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员胡琦明独任审判，公开开庭进行了审理。原告淘宝公司的委托代理人沈永强及被告钱刚强的委托代理人陈延军到庭参加诉讼，被告王存辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告淘宝公司诉请要求：一、由二被告共同赔偿原告经济损失41万元；二、由二被告连续在《法制日报》、《中国消费者报》等媒体除中缝之外的显著位置，在新浪网（××）、网易网（××）、搜狐网（××）网站显著位置赔礼道歉，消除因二被告的恶意售假行为对原告声誉造成的影响；三、由二被告赔偿原告合理支出2万元。审理中，原告将第二项诉讼请求明确变更为：请求二被告连续十日在淘宝网（××）网站显著位置赔礼道歉，消除因二被告的恶意售假行为对原告声誉造成的影响。 原告陈述的事实与理由： 一、淘宝网及其假货治理体系。 淘宝公司系淘宝网（××）的经营者。淘宝网是中国深受欢迎的网购零售平台，经过十多年的快速发展，已经成为世界范围的第三方电子商务交易平台。 淘宝网创办于2003年，当时网络购物在中国刚刚起步。淘宝网为解决消费者在网上购物的信任问题，创新性地创设了一整套交易体系和技术，包括解决了支付信任问题的支付宝担保交易、消费者权益保障规则体系、七天无理由退货规则体系、消费者评价体系、售假商家严厉惩戒体系等等。淘宝网在电子商务领域的这些创举，使得消费者对淘宝网的信任度越来越高，网络购物迅速发展为中国消费的主流以及消费者购物和生活的新选择、新方式，成为中国经济发展的新支撑。 随着电子商务的深入发展，原来蛰居在线下销售的假货也开始向网络蔓延。淘宝网为严打假货，设定了严格且完善的处罚规则，依据售假卖家行为的严重程度实施扣分、商品下架、店铺屏蔽、限制参加活动、关店、扣除保证金、永不得再开店等一系列的处罚措施。淘宝网还利用大数据的方法对疑似假货信息进行建模，实时扫描商品信息以定位疑似假货链接并进行删除、扣分等相应处罚。同时，淘宝网还创设了神秘购买制度，在志愿者的协助下，对于疑似假货进行实物购买，购买后交由权利人进行鉴定，并依照假货鉴定结果对商品和商家进行相应的处罚。 但即便如此，仍然有恶意售假的商家抱着侥幸心理，规避淘宝网的规则和系统，在其经营的网络店铺中销售假货，严重损害消费者的利益，也严重损害了淘宝网的声誉，给淘宝网造成了经济和商誉上的负面影响。 二、被告钱刚强、王存辉实施了售假行为。 被告钱刚强于2009年9月24日注册成为淘宝网会员，被告王存辉于2011年10月28日注册成为淘宝网会员。 经浙江省永康市人民法院（2017）浙0784刑初752号刑事判决书查明，2015年7月份以来，钱刚强、王存辉经事先商量，明知“starbucks”和无字星巴克“女巫头像”是他人注册商标的情况下，以五五分账的形式，分别在浙江省永康市方岩镇后浅村琴溪北路118弄15-1号和浙江省永康市古山镇金江龙村世方东路655弄62号503室的家中，通过支付宝在淘宝网上销售假冒“starbucks”和无字星巴克“女巫头像”的弹跳杯、易拉罐杯等杯具，共计得款41万余元人民币，并因此被判处刑罚。 三、被告钱刚强、王存辉的行为给淘宝网造成了经济和商誉上的严重负面影响，应当赔偿损失、并消除影响。 由原告与二被告签署的《淘宝服务协议》第四条第一款第（c）项的约定：“不发布涉嫌侵害他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息”，根据第四条第二款第（f）项的约定：“如您涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失，或收到任何第三方的索赔，或收到任何行政管理部门的处罚，您应当赔偿淘宝因此造成的损失和/或发生的费用，包括合理的律师费用”。 二被告明知其在淘宝网上销售的商品系假冒注册商标的产品，也明知淘宝网上不允许出售假货仍然持续大量在淘宝上出售假货，其行为降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，对淘宝网的商誉造成了损害，构成侵权。 淘宝网为了打击二被告的此类售假行为，需要投入大量的人力、物力、资金开发系统、分析海量数据、协助有关部门执法、处理消费者及权利人投诉、实施神秘购买及鉴定、对遭到损失的消费者实施先行赔付等等，二被告的侵权行为给原告造成了巨大的成本压力，应当对原告的损失予以赔偿。二被告的行为还给淘宝网的商誉造成了巨大的负面影响，理应在全国性的公开媒体上赔礼道歉，消除因此所造成的不良影响。原告为启动本案，支付律师费20000元，也应由二被告承担。 审理过程中，原告说明其所主张的损失由以下几方面构成： 一是财产损失。第一，因买家购买到假货而导致消费活跃度下降，造成平台收入下降。按照美国卡内基梅隆大学的专家研究分析报告显示，在淘宝网上每次假货或者品质纠纷，会让消费者在平台整体的消费活跃度显著下降，货值在75-270元之间的商品，对平台造成的损失的比例为6.37倍，而且这种负面影响会持续延伸20周以上。本案设定两被告销售杯子的单价平均为100元，计算得出因为两被告售假，直接降低消费者消费下降的金额为：41万元销售金额*6.37倍*（20/12）≈435万。第二，因售假货，造成售卖正品的卖家销售额下降，导致平台收入下降。二被告的销售额为41万元，相应的销售正品的卖家因此减少的收入为41万元。上述两项损失合计为476万元。根据阿里巴巴财报显示，阿里巴巴零售平台的货币化率是2.8%，即卖家每获得100元收入，会有2.8元转化为淘宝平台的收入。因此，因二被告的售假行为，导致原告的总损失为476万元*2.8%≈13.3万元。第三，因为卖家的售假行为，导致平台必须持续投入更高的人力物力等进行打假，增加了平台的打假投入成本。 二是商誉损失。根据胡润最有价值中国品牌榜单，淘宝网的品牌价值为2300亿元，网络平台的活跃用户为4.39亿（2016年9月数据），向二被告购买假冒商品的买家会员数为41万元/100元单价=4100人（即受被告违约行为影响的买家人数），因此被告违约行为给原告造成的品牌价值损失为（4100/4.39亿）*2300亿≈214.8万。 三是维权支出的成本。本案原告为维权支出律师费2万元。 被告钱刚强答辩称：一、原告以销售金额来认定经济损失没有相关法律依据，同时两被告的行为已被刑事判决，不仅退回违法所得4万元，还分别被处罚金12万元、8万元。虽然刑事与民事不存在冲突，但在惩罚上应予以考量。就淘宝网而言，原告的品牌价值是无数卖家和买家创造的，可以说是买家和卖家成就现在的淘宝，原告是实际最大的获利者。就本案，原告自身存在一定的监管责任，因为本案所涉是无字星巴克“女巫头像”著名商标，对该产品上架时，原告就应该对被告是否存在合法授权进行审核，但原告显然没有。针对赔偿数额，结合原告自己提供的一部分判决以及参考网上其他判决，本案损失应该在5000元以下。二、原告方主张的律师费过高，从网上可以看到原告方已有很多类似的案件，最终所判决的金额基本上是1万元或者几千元，而原告方的律师费是按照销售金额来计算，有故意扩大损失，并将该损失转嫁到被告头上的嫌疑，结合本案难易程度以及相关刑事判决部分已对相关证据进行固定的情形，原告维权成本其实很小，相关律师费应该按照浙江律师费标准2500元来计算。如果最终判决需要被告进行赔礼道歉，同意在其淘宝网上赔礼道歉。综上，请求依法裁决。 被告王存辉未作答辩。 原告淘宝公司为证明其主张，向本院举证如下： 1、淘宝网营业执照一份； 2、淘宝网增值电信业务经营许可证一份； 3、钱刚强的淘宝注册信息一份； 4、王存辉的淘宝注册信息一份； 5、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书一份（内含淘宝服务协议）； 6、淘宝规则一份； 7、（2016）浙0784刑初752号刑事判决书一份（对二被告的刑事判决）； 8、（2017）沪0120民初6274号民事判决书一份（与本案类似的案件判决结果）； 9、淘宝起诉售假卖家系列案件说明； 10、光明日报刊登的“最高法发布2017年推动法治进程十大案件”新闻报道（十大案件中包括淘宝公司起诉售假商家的案件）； 11、法制网刊登的“2017年推动中国互联网法治进程十大事件”新闻报道（十大事件中包括淘宝公司起诉售假商家的案件）； 12、网络搜索得来的2017中国法治蓝皮书，表明淘宝网起诉售假商家的案件被入选典型案例和中国十大影响性诉讼； 13、（2017）沪0117民初7706号民事判决书一份（与本案类似的案件判决）； 14、（2017）沪01民终13085号民事判决书一份（与本案类似的案件判决）； 15、（2017）浙杭钱证内字第5141号公证书一份（系对卡内基梅隆大学张凯夫助理教授制作的“假货对平台造成的经济损失”一文的公证）； 16、《胡润“最具价值中国品牌”榜单：淘宝首次登顶》的新闻报道； 17、《阿里巴巴集团第三季度营收343亿元同比增长55%》的新闻报道； 18、委托代理合同、律师费发票、收款凭证各一份。 被告钱刚强的质证意见：对证据1、2、3、5、7无异议，证据4涉及第二被告的淘宝信息，钱刚强不知晓。证据6的真实性无异议，但淘宝公司在协议订立过程中存在优势地位，订立不平等的规则。对证据8的真实性无异议，但与本案无关。证据9是原告单方证据，不予质证。证据10至14的真实性无异议，其中的判决书中对原告损失的数额认定都是低于原告主张的数额。对证据15的真实性无异议，但对该份报告的权威性及正确性存在异议，该份报告系专门为原告单方制作。证据16、17的真实性有异议，应有相应的公证或其他证据佐证。证据18的真实性无异议，但律师费过高。 被告王存辉未作质证。 本院的认证意见：原告提供的证据符合证据形式要件，上述证据的真实性予以确认，但是证据8、9、10、11、12、13、14与本案无关联，本院不予确认，其余证据所能证明的内容作综合认定。 经审理，本院认定事实如下：淘宝公司系淘宝网的经营者，淘宝网是网络购物平台，钱刚强于2012年9月24日注册成为淘宝网会员，王存辉于2014年1月1日注册成为淘宝网会员。《淘宝服务协议》第4.1.c约定淘宝会员不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息，不发布违背社会公共利益或公共道德或淘宝认为不适合在淘宝平台上销售的商品或服务信息；第4.2.f约定，如会员涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失，或受到任何第三方的索赔，或受到任何行政管理部门的处罚，应当赔偿淘宝因此造成的损失和/或发生的费用，包括合理的律师费用。 本院作出2017浙0784刑初752号刑事判决书中认定，2015年7月份以来，钱刚强、王存辉经事先商量，明知“starbucks”和无字星巴克“女巫头像”是他人注册商标的情况下，以五五分账的形式，在家中通过支付宝在淘宝网上销售假冒的“starbucks”和无字星巴克“女巫头像”的弹跳杯、易拉罐杯等杯具，共计销售金额为41万余元，因此判决钱刚强、王存辉均犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑并被处罚金。钱刚强、王存辉在刑事案件中已退出违法所得4万元。 淘宝公司为本案支出律师代理费2万元。 本院认为，钱刚强、王存辉在淘宝公司经营的淘宝网上注册成为会员，双方之间因此形成了服务合同关系。双方签订的《淘宝服务协议》未违反法律法规的强制性规定，属合法有效，受法律保护。根据该服务协议的约定，会员不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息，该约定内容符合法律规定，不侵犯他人的知识产权也是每个公民应尽的法律义务，该约定内容并未加重其中一方的负担，系有效的约定条款。本案中两被告经刑事判决确定在淘宝网上销售假冒注册商标的商品，已经违反了服务协议的上述约定，构成违约。根据合同法第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。正是因为存在着包括本案两被告在内的上述违约行为，致使淘宝网上出现假货，使得消费者降低了对淘宝网的良好评价，损害了淘宝网商誉，而商誉是经济意义上的概念，能够在公司的生产经营过程中变现为实际的商业利润，具有显著的财产属性。因此，本案两被告的违约行为已对淘宝公司的民事权益造成了损害，构成侵权，应当承担侵权责任。 对于淘宝公司主张的赔偿经济损失的请求，本院认为两被告侵害了淘宝公司的民事权益，而且其所侵犯的商誉具有显著的财产利益属性，因此淘宝公司可以主张要求两被告赔偿经济损失。赔偿损失主要包括直接财产损失和可得利益损失。直接财产损失是指直接造成现有财产的减少，对此淘宝公司未在本案中提交充分的证据证明两被告的侵权行为造成其现有财产的减少。其所提出的张凯夫助理教授的文章仅仅是一篇理论性的研究文章，并非社会大众接受认可，具有高度权威性的论证结果，因此对文章提及的售假行为与消费活跃度下降而造成的销售损失关系等论证结果，本院无法予以确认。可得利益损失是指将来可以获得的财产的减少。本案中，淘宝公司陈述了几方面的经济损失，并提供了一系列的计算方法，但本院认为这些计算方法不应作为衡量损失的可行性方案。主要是因为，可得利益损失需要考虑可预见性规则，即要求损失的合理可预见性。而淘宝公司所主张的损失计算方法是用大量非常人所能考虑到的数据堆砌计算而得，该结果非一般人所能预见、考虑，因此本院对其所陈述的损失计算方式不予采用。鉴于本案两被告主要是因侵犯了淘宝公司的商誉，进而造成淘宝公司一定的经济损失，该损失数额确实难以量化确定。参考侵权责任法第二十条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定的，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。根据针对两被告的刑事判决可知，两被告退出的违法所得是4万元。再考虑到，淘宝网是国内数一数二的网络购物平台，本身已经具有坚实的大众基础，如两被告一般的侵权行为（两被告的销售数额不大、经营时间短、造成的社会影响小），对其所造成的商誉损害不大，不足以撼动大众对其良好评价。因此，综合以上情形，本院酌定由两被告赔偿淘宝公司经济损失1万元。两被告属于共同侵权，应对上述债务承担连带责任。 对于在淘宝网上进行赔礼道歉的请求。本院认为，两被告侵犯了淘宝公司的商誉，损害了大众对淘宝公司的良好评价，于情于理，两被告均应向淘宝公司作出赔礼道歉。而且，由两被告在淘宝网上作出赔礼道歉，可以对淘宝网上的会员起到警示作用，起到防患于未然的效果，具有较好的社会作用。对此请求，本院应该予以支持。 对于淘宝公司主张的2万元律师费。首先，该律师费用收取符合收费标准；其次，双方之间存在有效的服务协议，该服务协议中约定会员涉嫌违反本协议之规定，应当赔偿淘宝因此造成的损失及发生的费用，包括合理的律师费用。因此，淘宝公司为本案支出的2万元律师代理费，应当由两被告共同负担。 综上，对淘宝公司合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条，第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第四条第一款，第六条第一款，第八条，第十五条第一款第六项、第七项，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告钱刚强、王存辉赔偿原告浙江淘宝网络有限公司损失10000元，款限本判决生效后十日内履行完毕。 二、由被告钱刚强、王存辉在本判决生效后连续十日在原告浙江淘宝网络有限公司所属的淘宝网（www.taobao.com）网站显著位置刊登赔礼道歉声明。 三、由被告钱刚强、王存辉支付原告浙江淘宝网络有限公司为本案支出的律师代理费20000元，款限本判决生效后十日内履行完毕。 四、驳回原告浙江淘宝网络有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3875元（已减半收取），由原告浙江淘宝网络有限公司负担3600元，由被告钱刚强、王存辉负担275元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 胡琦明 二〇一八年九月二十八日 代书记员 应晓娅