海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第915号上诉人（原审原告）：郑祥梧。委托代理人：王康庭，海南外经律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海口龙华粤海天天渔港酒家。负责人：陈步，投资人。委托代理人：么东升，海南肖明德律师事务所律师。上诉人郑祥梧因与上诉人海口龙华粤海天天渔港酒家（以下简称天天渔港）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由代理审判员陈立夫担任审判长，审判员符玉梅、代理审判员袁蓉参加的合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年7月1日，郑祥梧与天天渔港签订《劳动合同书》，入职天天渔港处从事厨师工作，工作地点在东沙路（东沙店）；合同期限从2011年7月1日至2013年12月31日止，合同约定每月工资为1200元，每周工作6天。天天渔港于2014年1月9日向东沙店员工发出通知，称因天天渔港租赁的经营场所合同于2013年12月31日到期，东沙店于2014年1月10日停止营业，本店员工统一安排在海秀店工作，原工资不变。同时附有《工作安排一览表》和发放工资及领取岗位安排通知书具体时间。郑祥梧领取了《岗位安排通知书》，但未到海秀店上班。郑祥梧工作期间，天天渔港没有发放每周加班一天的加班费，共131天。郑祥梧于2014年4月11日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方自2011年6月27日至2014年1月10日期间存在劳动关系；2、裁决天天渔港为郑祥梧补缴2011年6月27日至2014年1月10日的各项社会保险费；3、裁决天天渔港给付郑祥梧未签订书面劳动合同的二倍工资差额22550元；4、裁决天天渔港给付郑祥梧休息日加班工资19793元及其100%的赔偿金19793元；5、裁决天天渔港给付郑祥梧未休年休假工资报酬2262元及其100%的赔偿金2262元；6、裁决天天渔港给付郑祥梧违法解除劳动关系赔偿金12300元；7、裁决天天渔港给付郑祥梧未能享受失业保险待遇的损失6586元。该仲裁委逾期未作出处理，为此，郑祥梧提起民事诉讼。郑祥梧在原审的诉讼请求为：1、确认双方自2011年6月27日至2014年1月10日期间存在劳动关系；2、判令天天渔港给付郑祥梧未签订书面劳动合同的二倍工资差额22550元（2050元／月×11个月）；3、判令天天渔港给付郑祥梧休息日加班工资19793元（2012年1月1日至2014年1月10日，共105天，2050元／月÷21.75天×105天×200%）及其100%的赔偿金19793元；4、判令天天渔港给付郑祥梧未休年休假工资报酬2262元（2011年6月27日至2014年1月10日，共12天，2050元／月÷21.75×12天×200%）及其100%的赔偿金2262元；5、判令天天渔港给付郑祥梧违法解除劳动关系赔偿金12300元（2050元／月×3个月×2倍）；6、判令天天渔港给付郑祥梧未能享受失业保险待遇的损失6586元（1120元／月×98%×6个月）；7、判令天天渔港承担本案的诉讼费用。原审法院判决认定：1、关于双方存在劳动关系的时间问题。郑祥梧主张2011年6月27日入职天天渔港处工作，其依据是2012年终奖金发放表和健康证明，对该表的真实性天天渔港不认可，表中未显示郑祥梧入职记录，健康证明也未能证明郑祥梧的入职时间，故应以双方2011年7月1日签订的劳动合同的时间为郑祥梧入职的时间。双方存在劳动关系的时间应认定为2011年7月1日至2014年1月10日。2、关于二倍工资差额的问题。双方已签订了劳动合同，郑祥梧要求天天渔港支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求没有事实依据，原审法院不予支持。3、关于休息日加班工资及赔偿金问题。合同约定郑祥梧月工资1200元，每周工作6天，应认定郑祥梧休息日加班131天，天天渔港应支付加班工资元14455（1200元／月÷21.75天×131天×200%），赔偿金按50%计付为宜，即7227元。4、关于未休年休假劳动报酬及赔偿金问题。郑祥梧工作30个月，可享受年休假7天，天天渔港应支付郑祥梧未休年休假工资报酬772元（1200元／月÷21.75×7天×200%］，及50%的赔偿金386元。5、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。至2013年12月31日劳动合同期满，因天天渔港租赁的经营场地租期届满，无法继续经营，郑祥梧领取了《岗位安排通知书》，但未到新的上班地点上班，应视为郑祥梧解除与天天渔港的劳动合同，天天渔港不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。6、关于失业保险待遇损失问题。至于郑祥梧要求天天渔港支付未能享受失业保险待遇的损失的请求，不属于人民法院的受理民事诉讼范围，原审法院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项、《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：一、确认天天渔港与郑祥梧自2011年7月1日至2014年1月10日存在劳动关系；二、限天天渔港自本判决生效后五日内支付郑祥梧休息日加班工资报酬14455元及50%赔偿金7227元；三、限天天渔港自本判决生效后五日内支付郑祥梧未休年休假工资报酬772元，及50%赔偿金386元；四、驳回郑祥梧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由天天渔港负担。郑祥梧不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定郑祥梧未到海秀店上班是错误的。郑祥梧的工作地点在东沙店，天天渔港安排郑祥梧到海秀店上班属于变更劳动合同主要内容，依法应通过双方协商处理。但天天渔港是单方决定让郑祥梧到海秀店上班，是不合法的。事实上，包括郑祥梧在内的东沙店原几十名员工都已经按照天天渔港要求来到海秀店上班，但天天渔港并没有安排工作。双方就此产生纠纷并引发员工群体性抗议，辖区派出所曾出警维持，龙华区劳动监察大队亦介入调查。基于常识判断，海秀店根本就无法再容纳东沙店原几十名员工。天天渔港之所以安排东沙店原几十名员工到海秀店上班，无非是为了规避法律风险，用冒似合法的途径达到非法逼走东沙店原几十名员工的目的。因此，一审判决认定郑祥梧未到海秀店上班与事实不符，是错误的。二、一审判决依据《劳动合同书》约定来认定郑祥梧月工资是错误的。郑祥梧在职期间，天天渔港是以现金形式发放月工资，郑祥梧领取当月工资时，都会在天天渔港制作的工资表上签名。这些工资表能够客观反映包括郑祥梧在内的员工的实际工资情况。而这些工资表由天天渔港掌握管理。原审时，天天渔港并没有向法院提交，依法应由其承担不利后果。因此，一审判决依据《劳动合同书》约定来认定郑祥梧月工资是错误的，依法应采纳郑祥梧主张的工资标准。综上，郑祥梧上诉请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1383号民事判决。二、改判支持郑祥梧一审诉讼请求。三、判令天天渔港承担本案的诉讼费用。天天渔港答辩称：一、一审判决认定郑祥梧入职时间事实清楚，证据充分。郑祥梧一审时举证的几份证据不能证明其主张的入职时间，天天渔港举证的与郑祥梧签订的《劳动合同书》充分证明郑祥梧的入职时间，也足以证明郑祥梧自称的入职时间错误。因此，一审判决认定郑祥梧的入职时间是正确的。二、一审判决郑祥梧未到海秀店上班正确。天天渔港一审时已经说明，郑祥梧所签劳动合同到2013年12月31日到期；东沙店因场地租赁期限届满必须停止经营归还场地（原酒店在2014年2月已经拆除），酒店安排郑祥梧到海秀店工作是正处于继续寻找、准备租赁场地经营时期，也符合劳动合同法规定安排其它岗位工作，郑祥梧不服从安排，不续签合同，反而闹事影响酒店正常经营，辱骂老板。经公安和政府相关部门劝说后便不辞而别，当然属于未到酒店上班，一审认定有事实依据，郑祥梧上诉状中也承认这一事实。另外，海秀店能否容纳包括郑祥梧在内的几十名员工是酒店综合考虑的问题，酒店没有停发或降低工资待遇，没有向郑祥梧提出任何要求，郑祥梧称酒店是规避法律逼走员工毫无事实依据。三、一审判决郑祥梧的工资依据是《劳动合同书》，这是完全符合客观实际的。由于酒店是个体经营户，相关手续不健全，不规范，郑祥梧没有举证证明其工资数额的情况下，法院判决依据天天渔港提交的劳动合同书完全正确。根据以上，郑祥梧上诉理由没有事实和法律依据，一审对本案的事实认定有充分证据，郑祥梧上诉无理，应当依法予以驳回。天天渔港不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一审判决计算加班费时间为二年半，违反了加班费主张时效为一年的规定，多计算了91天，比实际应赔偿数额多了二倍多。郑祥梧在2011年7月1日与天天渔港签订了劳动合同，合同期自2011年7月1日到2013年12月31日共30个月。2014年1月10日，郑祥梧不辞而别离开酒家。郑祥梧提供的证据证明，其于2014年4月11日申请劳动仲裁主张权利。根据有关规定，其主张加班费的时效为一年。从其主张权利的2014年4月11日计算，其加班费受法律保护的期间应自2013年4月11日起算，而从2013年4月11日到2014年1月10日，共有40个星期六，因此郑祥梧的加班费计算为1200元／月÷21.75天×40天×200%=4414元。一审判决天天渔港支付50%赔偿金不符合劳动合同法第八十五条的规定。《劳动合同法》第85条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。该条规定拖欠劳动报酬加付赔偿金的条件是“劳动行政部门责令限期支付。逾期不支付的，加付赔偿金”。本案中天天渔港没有受到劳动行政部门“责令限期支付”，不具备加付赔偿金的法定条件，因此不应当“加付赔偿金”，请求二审法院撤销一审加付50%赔偿金的判决。综上，天天渔港上诉请求：1、维持（2014）龙民一初字第1383号民事判决第一项和第三项、第四项；2、改判第二项为天天渔港支付郑祥梧休息日加班报酬4414元（1200元／月÷21.75天×40天×200%）。郑祥梧针对天天渔港的上诉理由答辩称：1、天天渔港提交的补充上诉意见属于当庭增加上诉请求，没有法律依据。2、原审判决认定郑祥梧休息日加班事实清楚，天天渔港安排郑祥梧加班的时间是持续的，因此，没有超过天天渔港诉称的时效问题。二审期间，天天渔港和郑祥梧均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。二审另查明，劳动关系存续期间，天天渔港未为郑祥梧缴纳失业保险费。天天渔港同意按照每周加班1天的计算方法支付郑祥梧加班费用。本院认为：一、关于郑祥梧主张的未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。因郑祥梧未能举证证实双方之间在2011年7月1日签订《劳动合同书》前存在劳动关系，故该项请求没有事实依据，原审法院的认定并无不当。二、关于休息日加班工资、未休年休假劳动报酬及相应加付赔偿金问题。根据《劳动合同书》约定，郑祥梧月工资1200元，每周工作6天，天天渔港认可郑祥梧每周加班1天。郑祥梧主张主张其实际月工资为2050元而非1200元，应按照月工资2050元的标准计算休息日加班工资的上诉请求，本院认为，劳动部《工资支付暂行规定》第六条虽规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额，并保存两年以上备查，但因郑祥梧与天天渔港签订有记载约定工资数额的《劳动合同书》，故郑祥梧仍应对工资实际发放的数额承担初步的证明责任，因其未能就此举证，故对其主张的实际工资，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，郑祥梧累计工作2年6个月，可享受年休假5天，天天渔港应支付未休年休假工资报酬551元（1200元／月÷21.75×5天×200%］（一倍工资已予支付）。原审法院认定郑祥梧的年休假天数为7天，适用法律不当，应予纠正。关于天天渔港提出的休息日加班工资、未休年休假劳动报酬应按一年的时效期间计算的主张，因郑祥梧自2011年7月1日至2014年1月10日一直在天天渔港从事厨师工作，天天渔港拖欠郑祥梧加班工资及未休年休假劳动报酬属于一种持续状态，故郑祥梧于2014年4月11日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，没有超过法定的一年仲裁时效期间，天天渔港应支付郑祥梧主张的其在2012年1月1日至2014年1月10日期间的休息日加班工资以及劳动关系存续期间未休年休假的劳动报酬。天天渔港的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于天天渔港提出的加付赔偿金的前提条件为劳动行政部门责令限期支付并逾期不支付，本案不具加付赔偿金法定条件的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金，加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。本案中，郑祥梧在未经上述程序的情况下直接主张加付赔偿金，缺乏法律依据，本院依法不予支持。天天渔港的该项上诉请求，合法有据，本院予以支持。原审法院适用法律错误，应予纠正。郑祥梧提出的天天渔港请求撤销加付赔偿金属于当庭增加的上诉请求因此没有法律依据的主张，于法无据，本院不予采信。三、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，郑祥梧与天天渔港的《劳动合同书》至2013年12月31日期满后，天天渔港将郑祥梧继续安排在其处工作，视为具有以原条件继续履行劳动合同的意愿，但因经营场所变更等问题，郑祥梧领取《岗位安排通知书》后不同意到新的上班地点上班，应视为双方之间的劳动关系终止，天天渔港不存在违法解除劳动合同的情形，故不应承担相应赔偿责任。原审法院的认定并无不当，郑祥梧的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。四、关于失业保险待遇损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，郑祥梧的该项诉讼请求属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院以该项诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由不作处理，适用法律错误，应予纠正。用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是行政强制性的法定义务，用人单位及劳动者不能自主选择。天天渔港与郑祥梧劳动关系终止后，因天天渔港未为郑祥梧缴纳失业保险费，导致郑祥梧不能享受相应的失业保险待遇，天天渔港应当对该损失予以赔偿。依据国务院《失业保险条例》、《海南省城镇从业人员失业保险条例》、《海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则》之规定，失业保险金的计发标准为失业前12个月的本人缴纳失业保险费月平均工资的60%，高于或等于当地政府规定的职工最低月工资标准的，按最低月工资标准的98%发放，低于或等于城市居民最低生活保障标准的，按最低生活保障标准的150%发放。缴费满1年以上的，累计缴费时间每满5个月，核定领取失业保险金的期限为1个月。2014年海南省职工最低月工资标准的98%为1098元，城市居民最低生活保障标准的150%为675元，据此，郑祥梧的失业保险待遇损失为4320元（1200元／月×60%×6个月），郑祥梧主张的损失的合理部分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《失业保险条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1383号民事判决第一项，即确认海口龙华粤海天天渔港酒家与郑祥梧自2011年7月1日至2014年1月10日存在劳动关系；二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1383号民事判决第二项，即限海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效后五日内支付郑祥梧休息日加班工资报酬14455元及50%赔偿金7227元；第三项，即限海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效后五日内支付郑祥梧未休年休假工资报酬772元，及50%赔偿金386元；第四项，即驳回郑祥梧的其他诉讼请求；三、海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付郑祥梧休息日加班工资报酬14455元；四、海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付郑祥梧未休年休假工资报酬772元；五、海口龙华粤海天天渔港酒家自本判决生效之日起五日内支付郑祥梧失业保险待遇损失4320元；六、驳回郑祥梧的其他上诉请求；七、驳回海口龙华粤海天天渔港酒家的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费30元，由郑祥梧负担10元，海口龙华粤海天天渔港酒家负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  陈立夫审 判 员  符玉梅代理审判员  袁 蓉二〇一五年五月二十二日书 记 员  何 军