北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9221号原告科莱恩化工（中国）有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人严凯鹏（JanKreibaum），董事长。委托代理人陈文平，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人黄海波，北京市金杜律师事务所律师。被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路**银谷大厦**。法定代表人葛树，副主任。委托代理人姜小薇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人赵鑫，国家知识产权局专利复审委员会审查员。第三人广州金凯新材料有限公司，住所地，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科丰路**华南新材料创新园****iv>法定代表人周再军，总经理。委托代理人王达佐，北京英赛嘉华知识产权代理有限责任公司专利代理人。委托代理人何可，北京英赛嘉华知识产权代理有限责任公司专利代理人。原告科莱恩化工（中国）有限公司（简称科莱恩公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年8月28日作出的第33224号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭，指派技术调查官林冠参加诉讼，并通知被诉决定的利害关系人广州金凯新材料有限公司（简称金凯公司）作为本案第三人参加诉讼。2018年7月13日，本院依法公开开庭进行了审理。原告科莱恩公司的委托代理人陈文平、黄海波，被告专利复审委员会的委托代理人姜小薇、赵鑫，第三人金凯公司的委托代理人何可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对科莱恩公司就金凯公司拥有的专利号为201410001027.2、名称为“二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途”的发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求所作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、关于审查文本被诉决定所针对的文本是本专利的授权公告文本。二、关于证据证据1-6为专利文献，属于公开出版物，金凯公司对证据1-6的真实性、公开性以及证据5-6中文译文的准确性均没有提出异议，经核实，专利复审委员会对上述证据1-6的真实性以及证据5-6中文译文准确性予以确认，同时证据1-6的公开日均早于本专利的申请日，故可以作为现有技术评价本专利的新颖性和创造性。三、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款和第三款权利要求1保护二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途。证据1公开了一种流动性优良的、低翘曲的增强聚酰胺组合物，其中实施例4公开了含有10%阻燃剂的聚酰胺组合物，聚酰胺使用的是PA10T，阻燃剂使用的科莱恩公司的OP1230，其成分是二乙基次膦酸铝，可见，证据1公开了在尼龙组合物中以10%的量使用二乙基次膦酸铝的技术方案。本案判断新颖性的关键在于“二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途”这一技术特征是否与证据1构成区别特征。科莱恩公司认为，证据1对比例1和对比例2的结果表明，使用了二乙基次膦酸铝阻燃剂的组合物螺旋流动线由280mm提到340mm，说明证据1公开了二乙基次膦酸铝具有提高组合物流动性的用途；此外，技术方案的保护范围不应将使用者的主观意图作为技术特征，而应当将具体的使用方法特征的比较，本领域技术人员看不出二乙基次膦酸铝作为阻燃剂和作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的在具体使用方法上有任何区别，因此，作为这两种添加剂的使用方法是一样的，权利要求1较证据1而言不具备新颖性。金凯公司认为，本专利阻燃性和提高组合物流动性两个性能毫无关联，在某些领域中不需要或不关注阻燃剂的使用，比如溜冰鞋等具有特异形状的产品更关注的是组合物的流动性，因而从具体的应用上可以将两种不同用途的添加剂进行区分，权利要求1具备新颖性。对此，专利复审委员会认为：首先，证据1的对比例1和对比例2的两个技术方案中，玻璃纤维的含量分别为60wt%和50wt%，证据1第[0003]段明确记载了高玻纤含量的材料必然会导致材料的流动性变差，由此，本领域技术人员会意识到对比例2的流动性优于对比例1是玻纤含量降低所带来的技术效果，无法确认证据1公开了二烷基次膦酸盐阻燃剂能够提高组合物流动性的技术内容。根据本专利说明书的记载，二烷基次膦酸盐在现有技术中常用作阻燃剂，在提高聚合物组合物流动性的应用中未见报道。可见，本专利旨在发现了二烷基次膦酸盐的新性能，从而发展出了它的新应用。说明书一共记载了6个实施例和3个对比例，其中，从实施例1和对比例2，实施例3和对比例1的二组对照中可以看出，在聚合物组合物其他组分基本相同的情况下，加入二乙基次膦酸铝能够明显提高熔融指数，也就是说二烷基次膦酸铝的使用使得组合物的流动性能有了明显提高，本专利正是基于发现了这个新性质，提出了二烷基次膦酸盐可以用作提高流动性的添加剂的新应用。证据1仅公开了二烷基次膦酸盐作为阻燃剂的用途，虽然阻燃剂和提高流动性能的添加剂在具体使用方式上有相似之处，但是，既然阻燃性和流动性是两个不相关联的独立性能，存在其各自对应的应用范围，证据1中所公开的以及现有技术中已经采用的二烷基次膦酸盐作为阻燃剂在聚合物中的应用就不落入本专利权利要求1的范围，不能破坏本专利所述的提高流动性的用途的新颖性。对于科莱恩公司关于现有技术中作为阻燃剂的用途与本专利提高流动性的用途无法区分的问题，专利复审委员会认为：实务中区分二者用途时可能存在的困难并不是否定用途权利要求具有新颖性的理由，对于该区分的问题，例如可以通过确定行为人添加二烷基次膦酸盐的目的和实际效果来判断，如果有证据证明行为人添加二烷基次膦酸盐的目的和主要效果均为提高聚合物流动性，那么这就是为了获得发明的技术效果而使用已知产品，就落入本专利范围；反之，如果目的是为了提高阻燃性，则无论是否产生了提高流动性的效果，均不落入本专利权利要求的范围。综上所述，权利要求1较证据1而言具备新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。另外，证据1也没有给出任何二烷基次膦酸盐能够用于提高聚合物组合物流动性的技术启示，权利要求1较证据1而言是非显而易见的，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在此基础上，权利要求2-5也都具有新颖性、创造性。同样的，证据2-4也都只公开了二烷基次膦酸盐的阻燃剂用途，证据2-6都没有给出任何可以用作提高聚合物组合物流动性的技术启示，权利要求1相对于其他证据组合方式也都具备新颖性、创造性。四、关于《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十条第二款和专利法第二十六条第四款科莱恩公司认为权利要求1不符合上述两个法条的原因在于，本领域技术人员不清楚所谓“作为提高聚合物组合物流动性的添加剂”所确定的权利要求的保护范围是仅仅作为提高流动性的添加剂，还是作为阻燃添加的同时也作为提高流动性的添加剂，或是取决于不同的添加目的。对此，专利复审委员会认为，如上所述，用途权利要求就是从某一类具有共性的使用方法中根据该共性提炼出的权利要求，而所述共性就是基于物质的某种新性能而产生的新应用。直接限定使用范围的使用目的属于对用途权利要求具有限定的技术特征，权利要求1的保护范围将限定在为了提高组合物的流动性而添加二乙基次膦酸铝范围内，这是清楚的。由此，科莱恩公司的理由不成立。权利要求1符合专利法实施细则第二十条第二款和专利法第二十六条第四款的规定。基于上述事实和理由，专利复审委员会作出决定：维持本专利权有效。原告科莱恩公司诉称：本专利不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，具体理由为：一、本专利与现有技术方案难以区分。二、从使用方法方面无法区别本专利与现有技术。三、实践中，本领域技术人员不能严格区分聚合物组合物中的二乙基次膦酸盐的作用是改善流动性还是阻燃性，也无法比较哪种作用更为主要。四、专利的保护范围与现有技术相区分应当是客观的而不是主观的。五、没有证据表明存在于聚酯或尼龙中添加二乙基次磷酸铝主要提高流动性而非阻燃性的特殊情形，本专利权利要求也没有限定这种特殊使用环境特征。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出审查决定。被告专利复审委员会辩称：坚持被诉决定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人金凯公司述称：一、本专利是已知产品的新用途发明，不是产品发明。二、本专利具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。三、流动性和阻燃性是两个不相关联的独立性能。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，第三人请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：本案涉及申请日2014年1月2日，授权公告日为2015年10月21日，发明名称为“二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途”的201410001027.2号发明专利（即本专利），专利权人是金凯公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1.二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途；所述二烷基次膦酸盐为二乙基次膦酸铝；所述二烷基次膦酸盐的加入量占聚合物组合物总重量的1～40%；所述聚合物为聚酯或尼龙。2.根据权利要求1所述的二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的加入量占聚合物组合物总重量的5～30%。3.根据权利要求2所述的二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的加入量占聚合物组合物总重量的10～20%。4.根据权利要求1所述的二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途，其特征在于，所述聚酯为聚对苯二甲酸乙二醇酯或聚对苯二甲酸丁二醇酯。5.根据权利要求1所述的二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途，其特征在于，所述尼龙包括PA6、PA66、PA10、PA12、PA11、PA610、PA6T、PA10T或PA9T中的一种或几种的混合。”2017年1月25日，针对本专利，科莱恩公司向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1-5缺少必要技术特征、保护范围不清楚，不符合专利法实施细则第二十条第二款和专利法第二十六条第四款的规定，权利要求1-5不具备新颖性、创造性，不符合专利法第二十二条第二、三款的规定，请求宣告本专利权利要求1-5无效，同时提交了如下证据：证据1：中国发明专利申请CN102585491A，公开日为2012年7月18日，复印件共7页；证据2：中国发明专利申请CN103025811A，公开日为2013年4月3日，复印件共15页；证据3：中国发明专利申请CN103172664A，公开日为2013年6月26日，复印件共13页；证据4：中国发明专利申请CN103140547A，公开日为2013年6月5日，复印件共17页；证据5：美国专利US2006/0020064A1，公开日为2006年1月26日，复印件共18页，及其中文译文1页；证据6：国际申请WO2009/152240A1，公开日为2009年12月17日，复印件共25页，及其中文译文1页。2017年2月8日，经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了金凯公司，同时成立合议组对本案进行审查。2017年5月8日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会记录了如下事项：（1）金凯公司对证据1-6的真实性、合法性、公开性以及证据5-6的中文译文准确性均无异议；（2）科莱恩公司认为，用途权利要求的实质是使用方法的权利要求，二烷基次膦酸铝作为添加剂，无论发挥阻燃性能还是提高流动性能，使用方法都是一样的，人们的主观目的并不构成技术特征，由于权利要求1-5中二烷基次膦酸盐“作为提高流动性的添加剂”的用途与作为阻燃剂的用途无法区分，仅仅是人主观目的的不同，因此，权利要求1不具备新颖性；此外，科莱恩公司认为证据1对比例1和对比例2的结果表明，使用了二乙基次膦酸铝阻燃剂的组合物螺旋流动线由280mm提到340mm，说明证据1公开了二乙基次膦酸铝具有提高组合物流动线的用途；（3）金凯公司认为，阻燃性和提高组合物流动性是两个性能毫无关联，在某些领域中不需要使用阻燃剂，比如溜冰鞋等具有特异形状的产品更关注的是组合物的流动性，因而从具体的应用上可以将两种不同用途的添加剂进行区分，权利要求1具备新颖性。2017年8月28日，专利复审委员会作出被诉决定，并于2017年8月31日发文。在本案开庭审理过程中，科莱恩公司表示对被诉决定中关于证据及其公开内容的记载不持异议，但认为本专利不具备新颖性。以上事实，有本专利授权公告文本、证据1-4、各方当事人提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为本专利权利要求1-5是否符合专利法第二十二条第二款的规定。专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”本案中，本专利权利要求1保护二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途，证据1公开了一种流动性优良、低翘曲的增强聚酰胺组合物，证据2公开了用于聚酯弹性体的阻燃剂组合物，证据3公开了一种具有良好流散性的二烷基次膦酸盐的制备方法，证据4公开了用于热塑性聚合物的阻燃剂-稳定剂-组合物。被诉决定认定，“二烷基次膦酸盐作为提高聚合物组合物流动性的添加剂的用途”这一技术特征与证据1构成区别技术特征，同样的，证据2-4也均只是公开了二烷基次膦酸盐的阻燃剂用途。原告主张，本专利与现有技术难以区分，因而不具备新颖性。对此，本院认为，化学产品的用途发明是基于发现产品新的性能，并利用此性能而作出的发明，如果已知产品的新用途本身是一项发明，则已知产品不能破坏该新用途的新颖性。本案中，首先，虽然证据1的对比例1和对比例2的结果表明，使用了二乙基次膦酸铝阻燃剂的组合物螺旋流动线由280mm提到340mm，但是在对比例1和对比例2两个技术方案中，玻璃纤维的含量分别为60wt%和50wt%，且证据1明确记载了高玻纤含量的材料必然会导致材料的流动性变差，由此，本领域技术人员会想到对比例2流动性提高是玻纤含量降低所带来的技术效果，从而不能得出证据1公开了二烷基次膦酸盐阻燃剂能够提高聚合物组合物流动性的技术内容。基于同样的理由，也不能得出证据2-4公开了二烷基次膦酸盐阻燃剂能够提高聚合物组合物流动性的技术内容。其次，本专利权利要求1是化学产品的用途发明，金凯公司基于发现二乙基次膦酸盐能够提高聚合物组合物流动性的新性能，并利用该性能作出用途发明（即本专利），虽然二乙基次膦酸盐是已知产品，但该已知产品不能破坏该新用途发明的新颖性。再次，关于本专利与现有技术难以区分的问题，本院认为，实践中区分二乙基次膦酸盐是用作阻燃剂的用途还是用作提高聚合物组合物流动性的用途可能存在困难，但基于产品使用说明、添加工艺、预期效果等客观因素综合判断并非不能区分，原告关于本专利权利要求1与现有技术难以区分而不具备新颖性的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本专利权利要求1相对于证据1-4具备新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。本专利权利要求2-5是权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备新颖性的前提下，权利要求2-5相对于证据1-4也具备新颖性。综上所述，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告科莱恩化工（中国）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告科莱恩化工（中国）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  曹军庆人民陪审员  周 莉二〇一八年九月二十五日书 记 员  王丹妮