福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第725号上诉人（原审原告）林志南，男，1960年7月13日出生，汉族。被上诉人（原审被告）厦门市警兴机动车综合服务有限公司。法定代表人陈希东，总经理。委托代理人林志铭，福建凌一律师事务所律师。上诉人林志南因与被上诉人厦门市警兴机动车综合服务有限公司（以下简称警兴公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第5179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林志南向原审法院起诉称，其于2009年12月24日到警兴公司处上班，担任教练员，一直工作到警兴公司于2013年12月2日违法解除劳动关系。林志南工作期间，警兴公司都不与林志南签订劳动合同，严重侵害了林志南的劳动权益，警兴公司依法应支付林志南2010年1月24日至2011年1月23日期间的双倍工资差额。林志南、警兴公司约定的工资计算方式为：学员从头教到毕业拿证800元／人，招生奖励100元／人，平均每月教7个学员，因此林志南2010年1月24日至2011年1月23日期间的工资为75600元。另外，2010年11月起，双方协商合资（林志南出资30%）购买了一台长安牌汽车（闽D×××××学）作为教练车，2010年11月至2011年1月警兴公司应支付林志南劳动分红工资20695.5元，并且林志南继续作为警兴公司的员工，担任闽D×××××学的教练员。林志南诉请判令：警兴公司支付林志南双倍工资的差额96295.5元（其中包含2010年1月24日至2011年1月23日的工资75600元以及2010年11月至2011年1月的劳动分红工资20695.5元）。警兴公司在原审中辩称，一、林志南已就相同的两份《协议书》提起诉讼［案号为（2014）湖民初字第1610号］，请求内容也与本案一致，故本案应裁定驳回林志南起诉。二、林志南、警兴公司之间并非劳动关系而是合伙关系，该争议应由（2014）湖民初字第1610号案件审理并作出判决，故本案应中止审理。三、林志南在本案中亦未先行提起劳动争议仲裁，故依法应驳回其起诉。四、林志南、警兴公司签订了合同期限为2010年1月1日起至2015年12月31日止的《劳动合同》，但双方仅于2009年12月24日至2010年10月31日期间存在劳动关系，2011年11月1日之后双方系合作关系，不存在劳动关系。原审法院查明，林志南于2009年12月24日进入警兴公司工作，担任教练员。2010年11月1日，警兴公司与林志南签订一份《协议书》，约定：双方合资购买长安牌SC7161A4轿车一台作为教练车，车牌号为闽D×××××学；警兴公司拥有70%的股份，林志南拥有30%的股份；合作时间暂定三年（自2010年11月1日起至2013年10月30日止），中途林志南不得退股，到期后协议自动解除；如双方有意向继续合作，需另行签订协议；该车的车辆牌照使用权属公司财产，与林志南无关；合作期间，该车的教练员由林志南自行担任，在警兴公司同意下，林志南亦可聘用符合条件的教练员担任该车教练；每期单车费用和分成时间定为该车学员全部缴清培训费，路考后结算；等等。2013年1月1日，警兴公司与林志南就闽D×××××学车辆再次签订一份《协议书》，约定合作时间暂定为2013年1月1日起至2013年12月31日止；每期单车费用和分成时间定为该车学员全部缴清培训费，路考及格后按警兴公司70%、林志南30%结算；等等。2013年12月2日，林志南向警兴公司出具一份《终止合作协议书》，确认终止关于闽D×××××学车辆的合作协议。林志南在警兴公司担任教练员至2013年12月2日。2013年12月17日，林志南向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决警兴公司：1、支付年检、维修、保险、计时器费用共计1430元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金50400元；3、支付克扣的工资29726.1元；4、支付股份利润分红19623元；5、支付招生奖励1800元；6、支付工资1600元。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2014年2月24日作出厦湖劳仲案（2014）44号裁决书，林志南与警兴公司均就该裁决书向原审法院提起诉讼，案号为（2014）湖民初字第1610号，该案尚在审理过程中。2014年9月23日，林志南向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会再次提出关于双倍工资差额的仲裁申请，厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于当日作出厦湖劳仲案不受（2014）29号《不予受理仲裁申请决定书》，以申请人的仲裁申请不属劳动争议、已超过申请仲裁时效为由，决定不予受理林志南的仲裁申请。林志南遂于法定期限内向原审法院提起本案诉讼。原审审理过程中，警兴公司提交了一份签订日期为2010年1月1日的《劳动合同》，主要内容为：林志南（乙方）在警兴公司（甲方）从事教练员岗位工作，合同期限自2010年1月1日起至2015年12月31日止，工资按完成学员培训课程形式支付；等等。警兴公司在上述合同的“甲方（盖章）”落款处加盖了公章，“乙方（签章）”处一栏有“林志南”字样的签名。林志南对“乙方（签章）”处的“林志南”签名的真实性不予确认并申请进行笔迹鉴定，但随后又撤回鉴定申请。在原审法院告知其撤回鉴定申请将承担不利后果的情况下，林志南仍表示撤回鉴定申请。原审法院认为，林志南另案诉讼的劳动争议诉求并不包括本案所主张的双倍工资差额，且本案亦不存在中止审理的法定情形，故对警兴公司关于驳回起诉以及中止审理的主张依法不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案，林志南虽对警兴公司提供的《劳动合同》中“林志南”签名的真实性不予确认，但其既撤回笔迹鉴定申请，又未提交其他反驳证据，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院对警兴公司提供的《劳动合同》的真实性依法予以确认。此外，林志南要求警兴公司支付2010年1月至2011年1月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，而其直至2014年9月23日才提起劳动仲裁，已超过仲裁申请时效。因此，林志南要求警兴公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，没有事实及法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回林志南的诉讼请求。宣判后，林志南不服，向本院提起上诉。上诉人林志南上诉请求撤销原审判决，改判支持林志南在原审提出的诉讼请求。理由：一、《终止合作协议书》是警兴公司向林志南出具的终止合作协议，内容体现的是警兴公司终止关于闽D×××××学教练车的“合作协议”和警兴公司支付林志南出资的折旧退款。协议上仅有林志南在“收款人”处签名，警兴公司未加盖公章。该协议通篇也未就双方之间的劳动关系的解除或终止进行约定。故终止合作协议不能视为双方当事人协商一致解除劳动关系的依据。警兴公司终止合作协议，未再安排林志南工作，警兴公司是以实际行为解除了双方的劳动关系。原审法院应该认定警兴公司于2013年12月2日违法解除了双方的劳动关系。原审法院未能客观审查证据。二、关于警兴公司提交的《劳动合同》文本。1、《劳动合同》是警兴公司在2014年10月31日开庭时提交的，没有给林志南对《劳动合同》提出答辩的法律期限，导致了原审认定林志南对《劳动合同》的“乙方（签章）”处的“林志南”签名的真实性不予确认并申请进行笔迹鉴定，随后又撤回鉴定申请。原审法院允许警兴公司再提交证据违背法定程序。2、林志南不记得有否签订过《劳动合同》。2014年10月31日开庭后，据了解，警兴公司在招用职工（教练员）是为了应付运管部门，规定：招用职工（教练员）必须签订劳动合同，在与职工签订劳动合同时要求职工在空白的《劳动合同》文本上签字，过后由警兴公司在空白处填写项目，且劳动合同送有关部门备案后，不给职工一份《劳动合同》，警兴公司违反了劳动合同法第八十一条的规定。林志南被解除劳动关系之前，一直都没有收到《劳动合同》的文本。从另案即（2014）湖民初字第1610号案件的劳动仲裁裁决书中（厦湖劳仲案（2014）44号裁决书），足以证明警兴公司没有给过林志南《劳动合同》。根据劳动合同法第八十一条的规定，警兴公司有义务提交林志南收到了劳动合同的签收证据。警兴公司未给林志南《劳动合同》，应视为双方未签订劳动合同，警兴公司应当对此承担后果。3、关于超过仲裁时效的问题。原审法院在计算时效与适用法律方面存在错误。林志南的诉讼请求是“支付工资”，林志南是在警兴公司解除劳动关系之日起一年内提出诉讼请求的，根据最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（二）中第一条第三款的规定，林志南提出的请求依法没有超过仲裁时效。被上诉人警兴公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，林志南的上诉理由都不能成立，请求维持原判。经审理查明，对于原审法院查明的事实，林志南提出：《终止合作协议书》是由警兴公司的律师在劳动仲裁的时候提交的，实际是由警兴公司出具给林志南，而非林志南出具；《终止合作协议书》只是林志南领取折旧款的收条，收款人处是林志南本人签字，但警兴公司并没有盖章；除此之外，林志南表示其对原审法院查明的其他事实没有异议。警兴公司表示其对原审法院查明的事实均没有异议。警兴公司认为，《终止合作协议书》是双方平等协商后签订的，林志南知晓并同意协议的内容，警兴公司对协议内容予以认可，该协议是双方的真实意思表示，该协议并没有任何文字是后补的，林志南在协议上签字，其身份不只是收款人，而是代表合同一方。本院认为，林志南在本案中的诉讼请求是请求判令警兴公司向其支付2010年1月至2011年1月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。林志南虽然对警兴公司提供的《劳动合同》中“林志南”签名的真实性不予确认，但其在原审中撤回了笔迹鉴定的申请，也没有提交其他反驳证据，原审法院认定林志南依法应当就此承担举证不能的不利后果，并对警兴公司提供的《劳动合同》的真实性予以确认，该认定于法不悖，本院予以确认。鉴于双方之间存在《劳动合同》，林志南上诉要求警兴公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由林志南负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑光辉代理审判员  袁爱芬代理审判员  陈贤英二〇一五年五月二十二日书 记 员  陈文琳附本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。