浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终4981号 上诉人（原审原告）王美蓉,女,1963年9月3日出生,汉族，住建德市。 委托代理人毛丽英、丁丹青，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)浙江建德湖商村镇银行股份有限公司寿昌支行,住所地建德市寿昌镇东昌北路9号。 法定代表人黄旭明，行长。 委托代理人何延法，浙江人民联合律师事务所律师。 上诉人王美蓉因与被上诉人浙江建德湖商村镇银行股份有限公司寿昌支行（以下简称湖商银行寿昌支行）借款合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2018）浙0182民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定，对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。对于当事人双方有争议的内容，原审法院作如下分析认定：王美蓉提供了：1.借条原件九张（五张加盖湖商银行寿昌支行公章，四张未加盖公章），用以证明湖商银行寿昌支行原负责人刘勤为湖商银行寿昌支行资金周转向王美蓉借款3860万元（其中未加盖湖商银行寿昌支行公章的是1190万元，加盖湖商银行寿昌支行公章的是2670万元）的事实。湖商银行寿昌支行一审第一次庭审时质证后对其三性均无异议，但认为法院认定的不是3860万元，而是3670万元，有湖商银行寿昌支行贷款专用章的借条里的数字加起来应为2620万元，而不是2670万元，相差50万元，原因是其中有一张落款日期为2013年2月5日的借条上大写为壹佰万元，小写150万元，从而相差50万元，众所周知，当大小写有出入时以大写为准，所以该借条应认定为100万元而非150万元。借条上的公章为湖商银行寿昌支行的贷款合同专用章，而非湖商银行寿昌支行的行政公章，贷款专用章是内部审核发放贷款用的，不能代表湖商银行寿昌支行对外使用，浙江建德湖商村镇银行股份有限公司即总行对印章使用是有规定的，湖商银行寿昌支行的行政章是在总行保管的，贷款专用章放在湖商银行寿昌支行供其使用，使用人是湖商银行寿昌支行行长，因为行业里的专用章有贷款专用章、储蓄专用章、转账专用章、票据专用章等，贷款专用章为了贷款方便由支行行长保管使用，其他都放在柜面上使用，但贷款专用章是用于贷款而非借款。银行是不会向社会特别是个人借款，银行若需要借款，可以通过同业拆借，也可以通过中国人民银行审批由银行合适部门调剂，都有严格程序的。王美蓉也明白贷款专用章盖在借条上是没有效果的。案由调整为借款合同纠纷后，湖商银行寿昌支行质证后对借条三性均有异议，认为借款是刘勤个人借的，不是湖商银行寿昌支行所借，王美蓉一审第一次庭审时还主张加盖了湖商银行寿昌支行贷款专用章的才是湖商银行寿昌支行行为，从未主张刘勤个人签名的1190万元部分也是湖商银行寿昌支行的行为。此外，湖商银行寿昌支行如需借钱，需要加盖湖商银行寿昌支行行政公章，所贷款项应汇入湖商银行寿昌支行账户或湖商银行寿昌支行指定账户，且需上级银行批准，因为银行只许同业拆借，不许对外借款。不符合上述条件，属于刘勤个人借款，不是湖商银行寿昌支行借款行为。2.杭州中院（2016）浙01刑初119号刑事判决书复印件一份，用以证明王美蓉借给湖商银行寿昌支行的款项已经列入了湖商银行寿昌支行原负责人刘勤集资诈骗犯罪的数额，刑事判决书认定王美蓉被骗金额为3670万元，损失数额为1417万元的事实。湖商银行寿昌支行质证后对其三性均无异议，但认为刑事判决书明确记载了王美蓉的出资金额为3670万元，而非3860万元，损失金额为1417万元，刑事判决书上的损失内容分为两部分，第一部分是非法吸收公众存款金额表内个人部分，另一部分是银行贷款形式部分，王美蓉的出资金额和损失金额是未归类进银行贷款形式部分的。案由调整为借款合同纠纷后，湖商银行寿昌支行质证后对真实性、合法性无异议，但认为本案六分利息是高额利息，刘勤已支付的利息超过本金，王美蓉不存在损失，且判决书认定刘勤的行为构成犯罪行为，也就是借款合同是无效的，王美蓉基于无效的借款合同获得高额利息的利益是不正当的，虽然判决书上写了王美蓉损失1417万元，但王美蓉实际是没有损失的。3.原审法院依职权对刘勤制作的询问笔录一份，湖商银行寿昌支行申请作为其证据使用，认为该笔录真实有效，用以证明案涉借款不是湖商银行寿昌支行借的，与湖商银行寿昌支行无关。因为笔录里刘勤陈述借款是其个人行为，且加盖贷款专用章时已告知王美蓉盖这个章没有用的，王美蓉回答说盖这个章只是给其老公看看的。借款均转至王美蓉妈妈宋体霞或刘勤指定账户上，未汇入湖商银行寿昌支行账户，且利息约定为六分，已付利息超过本金。王美蓉质证后对真实性、合法性有异议，认为首先询问笔录是当事人即湖商银行寿昌支行一方的陈述，是孤证，刘勤签订案涉借条时是湖商银行寿昌支行行长，是借款的具体承办人，刘勤的询问笔录就是湖商银行寿昌支行一方当事人的陈述，其真实性需要其他证据佐证，否则其真实性有问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。其次，询问笔录中刘勤说的与事实不符，与刑事判决也不符，询问笔录中刘勤说是个人借款并陈述王美蓉没有损失，而刑事判决书中明确认定刘勤利用行长的身份以银行的名义进行非法集资，也认定了王美蓉的损失是1471万元，故询问笔录的真实性有问题。对合法性，王美蓉认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案并不符合上述依职权调取的情形，故而依职权对刘勤作的询问笔录是违法的，不能由双方作为证据使用。原审法院经审查后对王美蓉提供的两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认定，至于能否证明王美蓉待证事实，原审法院将在裁判说理部分予以阐述。关于原审法院依职权对刘勤作的询问笔录，原审法院认为，刘勤系案涉款项往来的具体经办人，该证据涉及本案是否需要追加当事人，故原审法院有权依职权调取。至于湖商银行寿昌支行欲证明的待证事实，原审法院将结合其他证据综合阐述。2018年1月10日，王美蓉诉至原审法院，请求判令湖商银行寿昌支行赔偿王美蓉损失979万元。 原审法院认为，根据王美蓉变更后的诉讼请求及湖商银行寿昌支行的答辩，本案争议焦点为：案涉借条的借款一方是否为湖商银行寿昌支行。民法总则第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。从以上法律规定可以看出，职务行为具有职权性、时空性、目的性，行为是否发生在工作时间、工作地点，是否有单位的授权，行为的内容是否是工作需要，是否具有为单位谋利的意思是判断是否构成职务行为的因素。本案中，首先，银行向个人借款不符合常理，且本案借条上加盖的公章为湖商银行寿昌支行的贷款合同专用章，王美蓉作为初中毕业的家庭妇女，对该章的字面意思应能了解，与向王美蓉借款的意思表示截然相反。且在原审法院制作的询问笔录中，刘勤陈述借款时王美蓉就已知道系刘勤个人借款，且加盖湖商银行寿昌支行贷款合同专用章只是为了王美蓉应付其丈夫需要，并不具有效力。其次，银行作为正规金融机构，即使向个人借款，也应当签订书面借款合同，约定借款用途、借款期限等事项。王美蓉声称其作为普通人，不具有银行专业知识，不能对其加以严格苛求，但即使作为普通人，对于金额如此巨大的借款自身亦应尽重要注意义务，王美蓉即使如其所述只是一名初中毕业的家庭妇女，但其对于普通经济常识应有概念，作为普通储户到银行存款，银行尚需支付利息给储户，而王美蓉出借金额达3000多万元的借款却并未有任何一张借条约定过利息，九张借条中只有两张约定了还款期限。再次，即使银行向个人借款，所借款项应汇入银行账户，而本案所有加盖公章的借条上载明的款项并未汇入湖商银行寿昌支行账户或湖商银行寿昌支行指定的账户。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案依据已生效的杭州中院（2016）浙01刑初119号刑事判决书确认，刘勤以非法占有为目的，明知无偿还能力，仍以高额利息为诱饵，骗取不特定社会公众资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对刘勤处以刑罚并责令刘勤以其参与额为限退赔违法所得，按损失比例发还被害人。刘勤的案涉借款行为已被生效裁判文书认定为个人犯罪行为。根据刑事判决书的认定及原审法院对刘勤制作的询问笔录，王美蓉出借款项实际是收取了高额利息的，银行以如此高额的利息为代价借款也不符合常理。综上，王美蓉提供的证据并不足以证明刘勤的行为系职务行为或构成表见代理，故案涉借条的借款方并非湖商银行寿昌支行。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王美蓉变更后的诉讼请求是基于借款合同，法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该法条适用的前提应该是湖商银行寿昌支行是借款合同一方，基于此才能主张合同无效的责任。但湖商银行寿昌支行并非案涉借款合同借款方，因而王美蓉以《合同法》第五十八条为由要求湖商银行寿昌支行承担赔偿责任，并无事实前提。综上，王美蓉的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王美蓉的诉讼请求。一审案件受理费80330元，由王美蓉负担。 王美蓉上诉称：本案涉及刑民交叉，金融机构负责人擅用单位公章，以金融机构名义对外借款，构成犯罪的，金融机构是否承担民事责任。争议焦点应是借款合同的效力及金融机构是否存在过错，是否应赔偿出借人的损失。一审法院超越职权以刘勤的陈述为独立的第三方证言，并以此为依据，认定被上诉人非合同一方，且无过错，判上诉人败诉。一审法院的审理过程偏离公正，以致认定事实、适用法律错误。一、一审法院违法取证、错误认可，以至于认定事实错误。(一)一审法院依职权制作的刘勤询问笔录程序违法。一审法院于一审第一次开庭后，超越职权去浙江省女子监狱，以刘勤为独立的第三方证人收集证据，并作为判决的主要依据。在一审庭审中上诉人已经指出法院超越职权程序违法。一审判决为了掩盖程序违法，称这么做是为了确定本案是否需要追加当事人。事实上在一审中，双方当事人和法院都没有对是否需要追加当事人产生过疑惑，一审法院这么做的真实目的就是为了收集对被上诉人有利的证据。(二)刘勤的陈述是被上诉人一方的陈述，不是独立的第三方证言。本案上诉人提供的主要证据是上诉人与被上诉人签订的借款合同，刘勤是作为被上诉人一方的法定代表人与上诉人签订合同，现在因该合同引发的纠纷，刘勤作为被上诉人一方的法定代表人，其陈述只能作为被上诉人一方的陈述，不是独立的第三方证言。被上诉人对案件事实的陈述也来自于当时的法定代表人刘勤的陈述，刘勤的陈述和被上诉人的陈述实际是同一个陈述。一审法院把刘勤的陈述作为独立的第三方证言来证明案件事实，实际是免除了被上诉人的举证责任。（三）一审法院认定上诉人借款时已知是刘勤个人借款的事实错误。如前所述，刘勤的陈述不能作为独立的第三方证据来证明被上诉人主张的事实。刑事判决认定刘勤从上诉人处借走款项是刘勤个人的诈骗行为，这与上诉人主张的事实并不矛盾，刘勤对于上诉人的欺骗是利用了银行行长的职务之便。本案上诉人出示的借款合同是刘勤担任被上诉人的法定代表人期间签订，签订的地点也是在银行行长办公室，合同上还加盖了银行的贷款专用章。这些证据足以证明银行是合同一方当事人。除了刘勤的陈述外被上诉人没有任何证据证明上诉人应当知道钱是刘勤个人借的。一审法院违法制作刘勤询问笔录，错误定性为证人证言，以此证明借款时刘勤已告知上诉人系刘勤个人借款，且加盖被上诉人贷款合同专用章只是为了上诉人应付其丈夫需要的事实，完全错误。二、一审法院适用法律错误。如前所述，上诉人不知道也不应当知道刘勤的行为超越权限，刘勤的行为构成表见代理，被上诉人是合同的一方。由于刘勤实施的是违背银行真实意思的犯罪行为，所以合同应当无效。根据最高人民法院民二庭对山东省高级人民法院做出的答复(2012)民二他字第5、6、7号答复，本案属于“构成表见代理，但借款合同无效的情形”，信用社应该根据合同法第五十八条规定承担责任。即使如一审法院所述，本案不构成表见代理，但被上诉人存在用人失察，对公司高管人员监管不力，公章使用监管不到位的过错，且该过错行为与上诉人的损失之间具有因果关系。根据最高人民法院民二庭的上述答复，“信用社有过错，且过错与被害人损失之间有因果关系的，对该犯罪行为造成的经济损失，应当赔偿责任”。无论本案是属于以上哪种情况，被上诉人都应当赔偿上诉人损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人答辩称：一、一审法院依职权向刘勤核实案件事实合法有据。杭州市中级人民法院（2016）浙01刑初119号刑事判决书证实：2010年4月起，案外人刘勤以客户需要资金转贷、周转等理由，以月息4%—6%的高额利息为诱饵，骗取包括上诉人在内的不特定社会公众资金，数额特别巨大，依法构成集资诈骗罪。其中，上诉人出资金额3670万元，损失1417万元。现在上诉人起诉要求被上诉人就损失款项承担还款责任。一审法院为查清案件事实，当然应该向涉案人员刘勤核实情况，以审查银行是否存在向上诉人借款的意思表示，是否存在与刘勤共谋的情形，以及涉案款项的往来情况。鉴于上述事实均可能对案件结果造成重大影响，故一审法院前往浙江省女子监狱向刘勤制作笔录作为证据供双方当庭质证系出于查清案件事实之目的，何来违法取证之说。二、刘勤的证言系对事实的陈述，依法应作为本案定案之依据。上诉人在其上诉状中认为刘勤的陈述系被上诉人一方的陈述。被上诉人认为，首先，刘勤实施的是犯罪行为，并非职务行为，其所作所为均未获得被上诉人的许可或者授权，其所得之非法利益与被上诉人无涉。故刘勤笔录系其对犯罪事实的供述，而被上诉人的陈述来源于刘勤刑事判决后，对案件事实的了解调查所得，存在本质区别。其次，一审法院制作笔录时，刘勤早已非被上诉人的负责人，不能代表被上诉人。最后，刘勤的陈述与被上诉人的陈述一致，那更能说明被上诉人的陈述与事实相符。事实上，被上诉人的陈述与刑事判决书中认定的事实亦完全一致。综上所述，刘勤在笔录中所陈述的事实，在其集资诈骗罪一案中业已做过相同的供述，而该供述也作为刘勤刑事判决的定案依据，故一审法院采纳刘勤的证言认定案件事实合法有据。三、刘勤的行为不构成表见代理。刘勤虽系被上诉人原负责人，但表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失的相信行为人有代理权。结合本案事实，世人皆知，银行不可能向个人借款，因此，刘勤能否代表银行对外借款根本不是主观上的判断难题，而是基本生活常识。由此可见，上诉人明显属于恶意相对人，故本案亦不构成表见代理。四、上诉人与被上诉人之间不存在借款合同关系，一切基于合同所产生的法律后果均以合同成立为前提。1.涉案款项均系刘勤个人向上诉人所借，上诉人与被上诉人从未协商借款事宜，双方无借款合意。2.所有的款项均汇入上诉人之母亲银行账户或刘勤指定的银行账户，被上诉人从未收取任何款项。3.虽然部分借款借据上盖有被上诉人的贷款专用章，但贷款专用章系被上诉人对外发放贷款时用于审批的印章，表示被上诉人同意发放贷款。根本不属于行政专用章。4.根据刘勤陈述，其付给被上诉人的利息为月息6分，明显属于高利借贷，而被上诉人从未向上诉人支付过任何利息。五、退一步讲，即便合同无效，被上诉人亦无需承担还款责任。首先，被上诉人系一家经银监会批准依法成立的村镇商业银行，多年来一直秉承《银行业监督管理法》所要求的“审慎经营原则”，但任何单位对员工的管理都是有职权边界的，再完备的经营管理制度也阻止不了蓄意犯罪的人实施犯罪行为。刘勤作为被上诉人原主要负责人，本身就有权审批贷款，其当然有权利使用贷款专用章，其利用盖章实施职权以外的集资诈骗行为，系个人犯罪行为，与被上诉人的管理制度毫无关联。其次，诈骗的定义是虚构事实、隐瞒真相。就本案而言，刘勤就是采用“虚构银行借款”的事实来骗取财物。现上诉人竟用刘勤虚构的事实作为理由向被上诉人主张还款，于法无据。最后，就一审查明的事实来看，刘勤为骗取款项，给予上诉人每月6分的高额利息，上诉人亦是为牟取高利才被刘勤得逞，若论过错，上诉人违法放高利贷才是本案的主因。据此，即便合同无效，被上诉人亦不存在过错，不应承担还款责任。六、上诉人的损失应通过刑事追赃获得赔偿。刘勤集资诈骗案刑事判决书已将上诉人损失的1417万元作为刘勤的诈骗金额予以认定，并将上诉人列为受害人，故上诉人的损失应通过刑事追赃予以弥补。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审认定一致。 本院认为：本案中，上诉人主张被上诉人原负责人刘勤以客户需要资金转贷为由向王美蓉借款，刘勤系案涉非法集资行为的实施者和主要知情人，故原审法院依职权对在监狱服刑的刘勤作询问笔录，系为查清本案事实的需要，并无不当。对上诉人关于原审法院的上述行为程序违法的主张，本院不予采信。上诉人主张刘勤的行为构成表见代理，但根据一般人的普通经济常识，银行不会向个人借款，银行作为正规金融机构，即使向个人借款，也应当签订书面借款合同，约定利息、借款用途、借款期限等事项。况且，本案借条上加盖的公章为湖商银行寿昌支行的贷款合同专用章，与向上诉人借款的意思表示相反。因此，上诉人的上述主张不能成立。上诉人又主张本案即使不构成表见代理，被上诉人也存在用人失察，对公司高管人员监管不力，公章使用监管不到位的过错。对此本院认为，刘勤作为被上诉人原主要负责人，本身就有权审批贷款并使用贷款专用章，但其利用盖章实施职权以外的集资诈骗行为，系个人犯罪行为，已非单位的监管不力问题，故对上诉人的上述主张，本院不予采纳。综上，对上诉人的上诉请求，原审法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80330元，由王美蓉负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 周志军 审 判 员 韩 昱 审 判 员 韦 薇 二〇一八年九月三十日 法官助理 王 超 书 记 员 王 琳