呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1114号上诉人（原审被告）：新城区鼎鼎旺美食广场。经营者：吴微。委托诉讼代理人：樊艳良，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任义，退休职工，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：崔竣，内蒙古益鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古融华通投资管理有限公司。法定代表人：李卫，该公司执行董事。上诉人新城区鼎鼎旺美食广场（以下简称鼎鼎旺美食广场）因与被上诉人任义、被上诉人内蒙古融华通投资管理有限公司（以下简称融华通投资公司）民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎鼎旺美食广场的委托诉讼代理人樊艳良、被上诉人任义及其委托诉讼代理人崔竣到庭参加诉讼。被上诉人融华通投资公司经公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鼎鼎旺美食广场上诉请求：撤销一审判决，改判鼎鼎旺美食广场不承担还款责任。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，鼎鼎旺美食广场已经将借款全部偿还给融华通投资公司，鼎鼎旺美食广场不应当承担还款责任。2015年10月28日，鼎鼎旺美食广场通过案外人孙斌向融华通投资公司借款，鼎鼎旺美食广场与融华通投资公司签订《借款合同》，约定月利率为2.5%。按照融华通投资公司的要求，鼎鼎旺美食广场又与任义、融华通投资公司三方签订了借款合同。合同签订后融华通投资公司通过案外人孙斌将30万元款项交给鼎鼎旺美食广场，鼎鼎旺美食广场一直按月偿还利息。借款到期后，鼎鼎旺美食广场通过案外人孙斌向融华通投资公司还清了全部借款本息。案外人孙斌当庭出庭作证并且提供了相应的银行转账凭证。二、本案中债务已经发生转移，融华通投资公司应当向任义偿还借款。本案中鼎鼎旺美食广场和任义互不认识，双方发生借款的事实均是通过融华通投资公司完成。任义出借款项时无法将款项直接交付给鼎鼎旺美食广场，鼎鼎旺美食广场偿还款项时也无法直接给付任义，均是通过融华通投资公司交易。鼎鼎旺美食广场已经举证证明通过案外人孙斌将通过融华通投资公司借的款项全部偿还完毕，且三方协议中融华通投资公司承诺借款到期后如鼎鼎旺美食广场不能偿还，由融华通投资公司代为偿还，所以本案中债务已经发生转移，融华通投资公司应当向任义偿还借款。任义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。融华通投资公司未到庭，未提交书面答辩意见。任义向一审法院提出诉讼请求：1、判令鼎鼎旺美食广场归还借款30万元及2017年02月29日到04月29日利息7200元（3600×2=7200元）并支付利息直到一审判决生效之日；二、判令鼎鼎旺美食广场、融华通投资公司支付违约金18400（184天×100元=18400元），庭审中变更此诉讼请求为：按每日100元的标准支付从2016年10月28日至借款全部给付之日的违约金；三、判令融华通投资公司承担连带责任；四、判令鼎鼎旺美食广场、融华通投资公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2015年10月28日，任义与鼎鼎旺美食广场、融华通投资公司签订《出借咨询与服务协议》一份，协议中包括融华通投资公司客户告知书、出借咨询与服务协议（编号：融华通（借）字第150084号）、借据、收据、代偿承诺函、借款人付息还款计划书、客户信息（自然人客户）资料表、客户确认函、客户声明、贷后告知书等内容。出借咨询与服务协议（编号：融华通（借）字第150084号）中约定，鼎鼎旺美食广场作为借款人向任义借款30万元，期限自2015年10月28日至2016年10月28日，月利率12‰；融华通投资公司为保证人，保证方式为连带责任保证，并约定三方权利义务及违约责任。任义与鼎鼎旺美食广场、融华通投资公司分别于协议末尾处签字、盖章确认。2、同日，任义按照要求通过商户名称为呼市新城区盈和食品经销部POS机刷卡的方式履行了出借款30万，鼎鼎旺美食广场经营者吴微向任义出具收据一份，确认收到该笔出借款，融华通投资公司以担保人身份出具承诺函；3、任义尾号为9092的中国邮政储蓄银行账户自2015年11月28日起收到来自融华通投资公司支付的每月3600元的利息直至2017年3月13日。经查，利息已经偿还至2017年2月28日，本金及剩余利息尚未偿还。一审法院认为，任义作为出借人、鼎鼎旺美食广场作为借款人、融华通投资公司作为担保人，三方签订了《出借咨询与服务协议》，该行为系当事人真实意思表示，内容合法有效。任义已经依约履行了全部借款的出借义务，鼎鼎旺美食广场应当履行偿还义务，融华通投资公司作为担保人应当承担担保责任。出借协议中明确约定出借金额及利息，月利率为1.2%，该利率未超出法律强制性规定，予以确认。鼎鼎旺美食广场对借款事实不持异议，虽然其抗辩称借款本息已通过融华通投资公司全部履行完毕，认为该笔借款已结清，但其所提举的与孙斌之间的账户往来的证据仅能说明其与融华通投资公司之间的资金往来，并不能证明该笔款项系对任义的还款，故对该部分答辩意见不予采纳。时至今日，本金部分鼎鼎旺美食广场尚未清偿，利息已经按约定支付至2017年2月28日，故任义主张鼎鼎旺美食广场偿还借款本金30万元及2017年2月29日至2017年4月29日之间利息7200元（30万元×1.2%×2个月）的诉讼请求，予以支持。同时，依任义的诉讼请求鼎鼎旺美食广场应以尚欠本金为基数，按月利率1.2%计算继续支付利息自2017年4月30日至一审判决生效之日止。按《出借咨询与服务协议》中的约定，融华通投资公司为该笔借款的担保人，保证方式为连带保证责任，协议中未对保证期限进行明确约定，故依据法律规定保证期间应为主债务期间届满后6个月，依据庭审查明的情况可知，借款利息一直由融华通投资公司向任义支付，最后一笔利息于2017年3月13日转入任义账户，至任义起诉之日2017年5月27日其保证期间尚未经过，故融华通投资公司对上述借款本息应当承担连带偿还责任。关于违约金，依据出借咨询与服务协议第十一条第三款第二项的约定"若丙方（融华通投资公司）违反上述第七条之第一款的约定，则丙方（融华通投资公司）除应向乙方（任义）支付本金（甲方借款本金）外每超过一日赔偿乙方（任义）人民币100元，并承担相应法律责任"。按照协议约定，融华通投资公司应当承担违约金的支付义务，协议约定的借款期限为2015年10月28日至2016年10月28日，故违约金的支付应自2016年10月29日起算。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人即约定了预期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，融华通投资公司为鼎鼎旺美食广场向任义借款本息承担担保责任，约定利息为月利率1.2%，该利率与每日100元的违约金相加已超过法律规定上限即月利率2%，故只在月利率0.8%的范围内支持任义主张的违约金，截至2017年5月27日已发生的违约金为16880元（30万×0.8%÷30天×211天）。因该违约金的约定只针对丙方即本案融华通投资公司，并未对甲方即鼎鼎旺美食广场进行约束，故任义依据该项约定要求鼎鼎旺美食广场支付违约金的请求因于法无据，不予支持。融华通投资公司经依法传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃应诉答辩、举证质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、新城区鼎鼎旺美食广场在判决生效后十日内向任义支付借款本金30万元及利息7200元（截至2017年4月29日），并以尚欠本金为基数按月利率1.2%计算继续支付利息自2017年4月30日至一审判决生效之日止；二、内蒙古融华通投资管理有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任；三、内蒙古融华通投资管理有限公司于判决生效后十日内向任义支付违约金16880元（截至2017年5月27日），并以尚欠本金为基数按月利率0.8%计算继续支付违约金自2017年5月28日至全部给付之日止；四、驳回任义的其他诉讼请求。案件受理费6184元，由新城区鼎鼎旺美食广场、内蒙古融华通投资管理有限公司负担。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，任义、鼎鼎旺美食广场、融华通投资公司三方签订的《出借咨询与服务协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政强制性规定，合法有效。鼎鼎旺美食广场作为借款人到期未偿还债务构成违约，应当承担相应的法律责任。鼎鼎旺美食广场上诉称借款本金及利息已通过孙斌全部清偿给融华通投资公司，债务已经发生转移。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定："债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。"现任义以诉讼方式向鼎鼎旺美食广场主张债权，鼎鼎旺美食广场也未提供证据证明任义同意债务转移，故鼎鼎旺美食广场所称债务转移不符合法律规定，一审判决鼎鼎旺美食广场承担还款责任并无不当。综上，鼎鼎旺美食广场的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6184元，由鼎鼎旺美食广场负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭丰愷审 判 员 洪齐艳代理审判员 张 浩二〇一八年九月十四日书 记 员 董 丽