安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2017)皖民申1057号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘子恒，男，1953年10月20日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈刚，男，1964年8月16日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：王鹏翔，安徽卫东律师事务所律师。 再审申请人刘子恒因与被申请人陈刚合伙协议纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1110号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。 刘子恒申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审认为：“一审将张卫东担任会计期间（合伙开始--2008年12月）刘子恒未签字的账目277673.46元认定为未支出，判决陈刚对上述款项承担责任没有事实依据，应予纠正”，缺乏证据证明。2、二审认为：“因在徐秀记载的账目中，有429141元的支出是依据刘子恒手写清单做的记账凭证，故刘子恒无需再在上述清单上签字，陈刚签字认可入账后，该款应计入企业实际支出”，缺乏证据支撑。因合伙协议明确约定“开支发票须经三方签字后入账，”即便刘子恒手写了“销货进货清单”，但没有购货发票，仍需按协议约定双方签字确认后才能入账。3、二审认为：“2009年1月12日，杨思运出具的收条上载明的收到陈刚还款10万元，刘子恒在收条上签字，该支出没有在合伙企业的支出账目中，可以认定该款是陈刚个人支付，原审认定为合伙企业支出错误，该款应计为合伙企业债务，合伙终结清算时应将10万元偿还给陈刚”，缺乏证据证明。4、二审认为：“对于重复入账的47000元，因2008年12月51#凭证附件是根据刘子恒个人书写的清单入账，入账的事项和金额与2009年1月18#凭证相同，而后者是依据陈刚和刘子恒共同签字的单据入账，应认定为实际开支，故刘子恒应对2008年12月51#的凭证对应的开支的真实性承担举证责任。由于刘子恒没有提供相应的证据，陈刚称刘子恒对47000元重复入账承担责任的上诉理由成立，予以支持，该款应从刘子恒可分得的利润中扣除。”对该47000元重复入账的事实双方均无异议，因企业的账簿和现金都由陈刚保管，刘子恒无任何机会做虚假账目，且重复入账多计支出的款项在陈刚处，本应从支出账中去掉一笔重复支出的款项，二审却让刘子恒把该重复支出的款项退给陈刚，陈刚因重报支出多得94000元。二、二审合议庭组成不合法且依法应当回避的审判人员没有回避。1、二审没有依法另行组成合议庭。本案第一次一审判决后，双方均提出上诉，二审合议庭组成人员为徐云、郝华平、孟乐群。二审裁定发回重审后，陈刚不服，再次提出上诉，而二审的合议庭的组成人员为徐云、田浩、孟乐群。本案的两次二审的合议庭组成人员都有徐云、孟乐群，两次的的主审法官都是孟乐群。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”而徐云、孟乐群违反此规定，两次参与本案的二审审理。在此期间，刘子恒依法递交书面回避申请，但二审法院没有依法给予书面回复，且在刘子恒申请回避未得到回复、亦没有收到二审开庭传票的情况下，径行以刘子恒“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”为由，直接作出违背事实的枉法判决。三、二审法院认定合伙企业目前仍欠陈刚款409318.08元，明显认定事实错误。根据二审查明的事实，合伙企业目前只欠陈刚92118.95元，并非是409318.08元。四、合伙企业暂借陈刚现金24笔共计2301681元，此款不应再返还给陈刚。合伙终止后正确的计算利润方法是：总收入：5006623.43元（司法会计鉴定数）+400000元（陈刚、杨思运投资款）+2301681元（借陈刚24笔款）＝7708304.43元。总支出：4213058.67元（司法会计鉴定数）—1047067.97元（刘子恒未签字单据）—48239元（重复支出数47000元+1239元）+198819元（刘子恒对未签字单据认可数）+200000元（还杨思运投资款）+1892363元（陈刚用企业19笔债权收回数抵其借款）+317199.13元（已从合伙企业债权中执行）＝5726132.83元。总利润：7708304.43元（总收入）—572613283元（总支出）＝1982171.60元。扣除应归还陈刚的投资款、借款等，陈钢、刘子恒二人平分得款：1690052.73元÷2＝845026.36元。刘子恒已处理库存固定资产399282元，材料109974.90元，库存货118837.38元，在建工程68113元，共计696207.28元。二人平分剩余资产得款：696207.28÷2＝348103.64元。因企业现金都由陈刚保管，故陈刚应付给刘子恒现金：845026.36元（陈刚分得利润）—348103.64元（刘子恒应分给陈刚库存货）＝496922.72元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、七、十项之规定，申请再审。 陈刚提交意见称：二审判决认定事实清楚，审理程序和审判组织合法。请求驳回刘子恒的再审申请。 本院经审查认为：一、对于张卫东担任会计期间（合伙开始—2008年12月）刘子恒未签字的账目277673.46元承担责任的问题。经审查，由于刘子恒在一审起诉状中自认陈刚违反合伙协议约定，控制全部经营活动系从解聘会计张卫东开始，故陈刚不应单独对张卫东制作保管的企业账目所记载内容的真实性承担责任，该责任应由刘子恒和陈刚共同承担。在张卫东担任会计期间，刘子恒未签字的账目款项共计277673.46元，二审判决由刘子恒和陈刚共同承担并无不当，应视为合伙企业支出。由于刘子恒对其未签字的账目1047067.97元，在一审中已认可开支198819元，而二审认定的277673.46元，其中包括了刘子恒认可开支198819元中的78648.72元，故二审就刘子恒未签字的账目1047067.97元在扣除一审认定的198819元后，又扣除277673.46元，多扣除78648.72元。二审判决对此认定错误，应当予以纠正。 二、对于徐秀所做账目中429141元开支（根据刘子恒手写的销货进货清单制作的记账凭证）应否计入企业实际支出的问题。刘子恒认为以其手写的销货进货清单确认支出不当。陈刚认为销货进货清单是刘子恒手写确认的，只需陈刚认可后即可入账。经审查，合伙协议约定“开支发票须经三方签字后入账，”销货进货清单清单虽不是发票，但系刘子恒亲手写，证明刘子恒对销货进货清单所涉原材料的购买和价款是认可的，故上述清单经陈刚签字认可即可入账，二审认定该款应计入企业实际支出并无不妥。 三、对于2009年1月12日杨思运出具的收条所涉的10万元是否应认定是陈刚个人支付问题。经审查，由于杨思运出具的收条上明确载明收到陈刚还款10万元，刘子恒在收条上签字，能够证明该款系陈刚个人支付给杨思运，应当在合伙企业支出中再列支出。 四、关于重复入账的47000元应当由谁承担举证责任的问题。刘子恒与陈刚均认可47000元为重复入账，因2008年12月51#的入账附件是刘子恒手写的清单，入账的事项和金额与2009年1月18#入账的凭证相同，而2009年1月18#入账附件是陈刚和刘子恒共同签字的单据，按合伙协议的约定，应当认定陈刚和刘子恒共同签字的单据为实际开支，故刘子恒应对2008年12月51#的凭证对应的开支的真实性承担举证责任。由于刘子恒没有提供相应的证据，二审认为该款应从刘子恒可分得的利润中扣除并无不当。 五、关于另案已判决临泉县恒福泡沫包装材料厂（以下简称恒福泡沫厂）偿还陈刚借款409318.08元应否从本案总利润中扣除以及应扣除的数额问题。经审查，陈刚诉恒福泡沫厂借款纠纷一案，法院判决恒福泡沫厂偿还陈刚借款409318.08元（不含陈刚投资款20万元）。且执行到位317199.13元，余款92118.95元尚未执行。双方当事人对已执行到位的317199.13元，均认可是从合伙企业恒福泡沫厂对外享有的债权中执行给付陈刚，故该317199.13元即是从合伙企业恒福泡沫厂总收入中支付给陈刚的。同时，由于刘子恒对一审将409318.08元从合伙企业恒福泡沫厂总收入中扣除，并没有提出上诉，表明刘子恒已予认可，现刘子恒认为仅应当扣除余款92118.95元的理由不能成立。 六、关于二审的审判组织和审判程序是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉解释》第四十五条规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。因此，刘子恒以本案两次二审的合议庭组成人员都有徐云、孟乐群，主审法官都是孟乐群为由，提出徐云、孟乐群回避的理由不能成立。且二审法院以快递方式向刘子恒送达开庭传票，刘子恒拒收快递，也没有到庭参加诉讼，二审依法缺席审理并判决不存在违反法定程序。 综上，本案刘子恒与陈刚之间相互返还的款项相抵后，陈刚对刘子恒不负有返还义务，二审判决虽然认定事实部分有误，但判决结果并无不当。刘子恒的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回刘子恒的再审申请。 审判长  余听波 审判员  洪 平 审判员  卢玉和 二〇一八年九月二十八日 法官助理夏敏 书记员王亭亭