浙江省杭州市中级人民法院民事判决书稿（2018）浙01民终1150号上诉人（原审原告）滨江区积家小区第二届业主委员会，住所地杭州市滨江区浦沿街道789号5-225室。负责人高宇，业委会主任。委托代理人杨国锋、方大明，浙江东鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州振杰物业管理有限公司，住所地杭州市上城区紫花路60号四楼。法定代表人陶英英。委托代理人闻一鸣、汪晓辉，该公司员工。被上诉人（原审被告）杭州鸿汇置业有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道浦沿路789号积家5幢205室。法定代表人边江。委托代理人吴正绵，国浩律师（杭州）事务所律师。上诉人滨江区积家小区第二届业主委员会（以下简称积家第二届业委会）为与被上诉人杭州振杰物业管理有限公司（以下简称振杰公司）、杭州鸿汇置业有限公司（以下简称鸿汇公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初960号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，鸿汇公司系积家小区的开发商，2013年7月30日，鸿汇公司委托振杰公司对积家小区实施前期物业管理，并签订了《杭州滨江区【积家】前期物业管理服务合同》一份，约定由振杰公司对房屋建筑公用部位包括绿地部分进行维修、养护和管理。2016年12月31日，振杰公司与积家第二届业委会签订了《积家公寓物业服务移交确认书》，确认自2016年12月31日12时止，振杰公司退出积家小区物业服务工作，并将积家小区物业服务移交给积家第二届业委会负责，移交后积家小区物业服务责任和义务由积家第二届业委会全权承担。另查明，2013年11月18日，杭州高新区（滨江）住房和城市建设局出具的《滨江区建设项目配套绿地面积核验单》，确认积家小区的绿化率为30.6%，符合审批要求，即绿化率达到30%。2017年2月22日积家第二届业委会向原审法院起诉，请求判令：1、鸿汇公司在30天内按照《苗木清单记录》确认的缺失苗木类别及数量在滨江区积家小区内补种苗木并承担两年的保养责任，逾期补种的赔偿其损失50万元（最终以鉴定价为准）；2、振杰公司对鸿汇公司苗木补种（赔偿）责任承担连带责任；3、振杰公司在15天内对小区草坪损坏的绿化进行恢复，逾期恢复的赔偿其损失17万元（最终以鉴定价为准）；4、由振杰公司、鸿汇公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费。原审法院认为，积家第二届业委会起诉要求鸿汇公司按照《苗木清单记录》确认的缺失苗木类别及数量在滨江区积家小区内补种苗木并承担两年的保养责任，逾期补种的赔偿积家第二届业委会损失50万元（最终以鉴定价为准）。其主要依据系《前期物业管理服务合同》及鸿汇公司苗木品种数量清单、《鸿汇公司与振杰公司的景观绿化交接单》、《苗木清点记录》，但前期物业合同的签订主体为鸿汇公司与振杰公司，积家第二届业委会并非该合同当事人。且无论鸿汇公司还是振杰公司，均未向积家第二届业委会约定移送小区苗木的数量并承担相应的补种责任。积家第二届业委会提供的证据也不能证明鸿汇公司、振杰公司存在恶意串通、弄虚作假侵害积家第二届业委会合法权益的事实，故积家第二届业委会要求鸿汇公司、振杰公司承担补种（赔偿）责任并在补种后承担保养责任，无法律和事实依据，原审法院对积家第二届业委会的第1、2项诉讼请求不予支持；此外，积家第二届业委会主张振杰公司对小区草坪损坏进行恢复并赔偿损失。振杰公司已于2016年12月31日退出小区物业服务，并与积家第二届业委会办理了交接手续，现积家第二届业委会要求振杰公司对草坪损坏进行恢复，其提供的主要证据照片，既不足以证明草坪损害的事实，也没有证明损害系振杰公司未依约提供物业服务所致，故原审法院对积家第二届业委会的该项诉请也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回滨江区积家小区第二届业主委员会的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币10500元，由滨江区积家小区第二届业主委员会负担。宣判后，积家第二届业委会不服，向本院提起上诉称：1、原审判决遗漏基本事实。滨江区积家小区第一届业主委员会成立后，与振杰公司对小区共用部位进行移交过程中，清点苗木后确认苗木缺少，形成《苗木清点记录》，振杰公司在该记录上盖章。上诉人一审提交了《苗木清点记录》，但原审法院未对该证据进行评定，将清点苗木并确认苗木缺少的基本事实遗漏。2、原审法院适用法律错误。一是物业服务合同作为特殊的委托合同，前期物业服务企业实质上并非只是受建设单位委托，而是受全体业主选聘，其是代表业主对共用部位、共用设施设备进行检查和验收。根据“现场查验中，物业服务企业应当将物业共用部位、共用设施设备的数量和质量不符合约定或者规定的情形，书面通知建设单位，建设单位应当及时解决并组织物业服务企业复验”的规定，上诉人作为业主代表，有权要求鸿汇公司及振杰公司承担补种义务；二是鸿汇公司绿化工程苗木缺失，振杰公司默认并承接该绿化工程，振杰公司与鸿汇公司在物业承接查验中存在虚假，损害了全体业主的利益，应当共同承担赔偿责任；三是前期物业服务合同具有涉众性，对全体业主具有约束力，上诉人作为小区业主大会的执行机构有权对损害全体业主利益的情形主张赔偿。3、振杰公司应承担恢复小区绿化草坪的责任。一是振杰公司有义务对小区共用绿化进行维护；二是上诉人提交的证据可以证明绿化损坏现状，且原审法官当庭明确进行实地查勘；三是小区草坪全面坏死系长时间绿化维护不到位所致，而非短时间造成，与振杰公司有直接关系。4、原审法院程序不当。上诉人申请证人吴某出庭作证，该证人开某时也到庭，但原审法院未安排证人出庭作证。5、退一步说，即使上诉人并非主张苗木补种的适格主体，法院应驳回起诉而非驳回诉讼请求，诉讼费不应由上诉人全部承担。综上，请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人鸿汇公司在二审中答辩称：1、关于上诉是否有效问题，鸿汇公司在收到一审判决书后近一个多月才收到上诉状，请求二审法院依法核实上诉人的上诉期。2、从房屋买卖法律关系来看，开发商的交付标准是依照房屋买卖合同及设计图纸规定的绿化率来交付相关植物，超红线范围外的不属于开发商交付苗木的面积绿化范围。根据原审调查，积家小区已经通过了相关绿化的验收，开发商已经履行了相关交付绿化义务，上诉人的起诉不具有相关的法律依据。3、本案中原审法院不存在程序违法的情形。在第一次开某的过程中，上诉人申请的证人没有出庭，第二次庭审时候，由于相关事实均已经查清，因此无需证人出庭。原审法院依照规定处理该案，不存在程序错误。4、上诉人未提供任何证据证明振杰公司与鸿汇公司存在恶意串通，其要求两被上诉人承担连带责任的法律依据不足。5、本案属于物业服务合同纠纷，物业服务法律关系发生在上诉人与振杰公司之间，开发商不属于该法律关系的当事人，上诉人要求鸿汇公司在物业服务合同过程中承担责任，没有法律依据。6、上诉人的起诉已经超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人振杰公司在二审中答辩称：1、上诉人错误地将用地红线外、小区外苗木当成小区内苗木，存在对基础事实的认识错误，导致认为苗木缺少。上诉人在确认树木数额时将红线外树木误认为小区内树木，而确认存在树木现状又只清点小区内部，导致认为树木交付数量巨大的误解。如上诉人所诉属实，树木缺失数量如此大，绿化率不可能达标。2、振杰公司已经履行承接查验义务，依照《物业承担查验办法》第十二条的规定，查验了所交付物业绿地率达标文件，并进行现场踏勘，检查了小区内种植苗木死亡情况，且书面要求施工单位限时整改。3、振杰公司并非交付物业苗木的主体，上诉人要求振杰公司承担连带责任缺乏法律依据。4、振杰公司提供物业服务期间，积极对小区绿化进行养护，多次聘请专业机构对绿地养护，不存在不履行养护义务的情况，服务受到业主广泛好评。5、上诉人对草坪损坏的事实、诉请金额的依据、损坏发生在振杰公司服务期间、与振杰公司服务缺失存在因果关系等情况未能充分举证，应当承担举证不能的不利后果。6、振杰公司已解除物业服务合同，应当按照协议认定双方后续责任，双方在移交过程中并未对“草坪大面积死亡”进行确认，上诉人无权向振杰公司主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。各方当事人二审期间未提交新证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中争议的焦点为：1、被上诉人鸿汇公司和振杰公司是否应当连带承担补种苗木的责任；2、被上诉人振杰公司是否应当承担对小区草坪损坏予以恢复的责任。关于争议焦点1，该问题的关键在于鸿汇公司应当交付的苗木标准、实际交付的苗木是否符合该标准。鸿汇公司主张应当按照项目用地的绿地指标即绿地率30%来认定交付标准。杭州高新区（滨江）住房和城市建设局出具的《滨江区建设项目配套绿地面积核验单》确认积家小区地块的绿地率为30.6%，已达到绿地率30%的审批要求，鸿汇公司现已举证证明该地块绿地率符合标准。上诉人认为苗木数量不足，主张鸿汇公司应以《苗木清点记录》中确认的缺失苗木类别及数量承担责任。本院认为，《苗木清点记录》是依《苗木品种数量清单》核对而得，而《苗木品种数量清单》系鸿汇公司与浙江腾虎市政园林工程有限公司签订，施工内容包括了小区范围外的苗木，该清单所约定的苗木类别和数量并不能作为鸿汇公司应向积家小区范围内交付的苗木的标准，故《苗木清点记录》不足以证明鸿汇公司向积家小区范围内交付的苗木缺失，上诉人以此要求鸿汇公司承担交付苗木的责任依据不足。同时，上诉人认为原审法院的庭审程序不当也缺乏依据。因此，上诉人主张鸿汇公司应承担苗木缺失的责任、振杰公司承担连带责任依据不足。关于争议焦点2，上诉人积家第二届业委会主张振杰公司应对小区草坪损坏进行恢复，提供的主要证据为照片1组，振杰公司对该组照片的三性均不认可，对照片是否为案涉小区、形成时间等无法认定，且因果关系不能确认。本院认为，振杰公司已于2016年12月31日退出小区物业服务，并与上诉人办理了交接手续，交接过程中，上诉人并未提出草坪损害问题，而上诉人在原审中提交的照片，不足以证明积家小区在振杰公司提供服务期间出现草坪损害，也不能证明损害系振杰公司未依约提供物业服务所致，上诉人主张振杰公司承担草坪损害的修复责任依据不足。因此，原审法院认定积家第二届业委会的诉讼请求不成立，判决驳回诉讼请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人滨江区积家小区第二届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  俞建明审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年九月十三日书记员  潘晓玲