山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终5608号 上诉人（原审被告）：中通万豪科技发展有限公司，住所地内蒙古通辽市民航路中段（铁路二区对过）。 法定代表人：孔庆有，总经理。 委托诉讼代理人：石泉，内蒙古铭真律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：青岛森麒麟轮胎股份有限公司，住所地青岛市即墨区大信镇天山三路**。 法定代表人：秦龙，董事长。 委托诉讼代理人：刘振宏，山东国人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂岩，山东国人律师事务所实习律师。 原审被告：孔庆有，男，1963年6月7日生，蒙古族，住北京市海淀区。 原审被告：姜慧丽，女，1965年4月10日生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人中通万豪科技发展有限公司（以下简称中通万豪公司）因与被上诉人青岛森麒麟轮胎股份有限公司（森麒麟公司）、原审被告孔庆有、姜慧丽买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初9234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中通万豪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决第一项判令上诉人支付轮胎款475936元，未扣除被上诉人应当支付上诉人轮胎销售返利款70416元。《陆航冬季轮胎经销商销售合同书》第3.3条明确约定，被上诉人承诺给予上诉人包括兑现区域内的签约零售店返利在内的优惠价格提供陆航品牌冬季轮胎，然后上诉人向其销售区域内的签约零售店返利。但是本案合同轮胎的销售价格与被上诉人在东北其他地区的销售相比，明显更高。即使如此，上诉人也在继续履行合同，同时协商返利。虽然被上诉人已经承诺返利，但并未实际履行。二、被上诉人未给予返利在先，上诉人违约在后，双方均有过错应当相抵，不应判决上诉人单方承担违约责任。三、律师费不属于合同约定的维护权利的必要费用，上诉人不应支付被上诉人律师费。 被上诉人森麒麟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 森麒麟公司向原审法院提出诉讼请求：1.中通万豪公司支付轮胎款475936元及违约金（自2017年1月1日起至付清之日按日万分之五计算）；2.孔庆有、姜慧丽对中通万豪公司的债务在80万元范围内承担连带清偿责任；3.中通万豪公司、孔庆有、姜慧丽支付律师费26196元；4.诉讼费用由中通万豪公司、孔庆有、姜慧丽负担。 一审法院认定事实：一、中通万豪公司原名称为通辽市华远商贸有限公司，2017年1月19日变更为中通万豪公司。 二、森麒麟公司与中通万豪公司2016年8月30日签订《陆航品牌冬季胎赊销合同》。合同第二条约定，甲方（森麒麟公司）以赊销方式向乙方（中通万豪公司）供应冬季轮胎，销售额度不能超过80万元，超过额度的货款乙方必须以电汇或现金方式支付，甲方收到货款后才安排发货。所有货款最迟在2016年12月31日前结清。合同第三条约定，因履行本合同发生争议，由此产生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费及实现债权的其他费用）由败诉方承担。三、2016年8月30日，森麒麟公司与孔庆有、姜慧丽签订了担保协议，约定华远公司作为经销商，保证人孔庆有、姜慧丽愿意在2016年8月1日至2016年12月31日期间产生的债务，在最高限额80万元内，对森麒麟公司承担连带清偿责任，保证期间为债务人履行完毕付款义务为止，保证范围包括主债务及债权人实现债权的所有费用（包括但不限于交通费、律师费、诉讼费等）。四、从2016年9月14日开始至2016年11月12日，中通万豪公司多次向森麒麟公司下订单，森麒麟公司按订单供货，中通万豪公司也陆续付款，截止到2016年12月31日，欠款数额为475936元。五、森麒麟公司为本案诉讼，与山东国人律师事务所签订了委托代理合同，该所指派律师徐海梅、刘振宏出庭参加本案诉讼，并按委托代理合同支付律师费26196元。在庭审结束后，孔庆有到庭，经核实，孔庆有认可货款数额和其承担的担保责任，但认为该货款数额应当扣除返利、轮胎存在质量问题，对此孔庆有未能提交相应证据。以上事实有《陆航品牌冬季胎赊销合同》、担保函、销售订单、出库单、电子邮件、顺丰快递单、委托代理合同、律师费发票在案为凭，原审法院予以采信。 原审法院认为，2016年8月30日的《陆航品牌冬季胎赊销合同》、担保协议不违背有关法律规定，合法有效，双方均应严格遵守。森麒麟公司要求中通万豪公司支付轮胎款475936元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。赊销合同中约定中通万豪公司所有货款的最后支付时间为2016年12月31日，森麒麟公司按合同约定要求中通万豪公司从2017年1月1日起按日万分之五支付违约金、并要求按合同约定支付律师费26196元，原审法院亦予以支持。担保人孔庆有、姜慧丽在担保协议中自愿承诺对中通万豪公司在2016年8月1日至2016年12月31日期间产生的最高限额80万元内债务承担连带清偿责任，森麒麟公司要求孔庆有、姜慧丽对中通万豪公司的债务承担连带清偿责任，有法有据，予以支持。中通万豪公司、孔庆有、姜慧丽合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩与质证权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第一十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中通万豪科技发展有限公司向青岛森麒麟轮胎股份有限公司支付轮胎款475936元；二、中通万豪科技发展有限公司向青岛森麒麟轮胎股份有限公司支付逾期付款违约金，以所欠款475936元为基数，从2017年1月1日起按日万分之五计算至判决生效之日止；三、中通万豪科技发展有限公司向青岛森麒麟轮胎股份有限公司支付律师费26196元；以上三项于判决生效后十日内支付，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、孔庆有、姜慧丽对以上三项承担连带清偿责任。案件受理费8821元，财产保全费3270元，合计12091元，由中通万豪科技发展有限公司、孔庆有、姜慧丽负担。 二审中，上诉人提交新证据如下：1、销售合同书（以下简称经销合同），证明双方明确约定销售返利，被上诉人应当支付返利款70416元；另外，律师费不是必要的费用支出，不属于上诉人应当清偿的范畴。被上诉人质证称，证据1不属于新证据，合同也未约定返利标准。价格表是上诉人享受的优惠价格，返利是被上诉人跟与被上诉人签约零售店的返利标准，义务应由上诉人承担。证据2、申请证人李某出庭作证，证人曾系上诉人工作人员，经办涉案业务，证明返利计算方式。被上诉人对证人身份和证言内容均不予认可。本院对证据1真实性予以采信，对其关联性将在裁判理由部分予以分析。证据2证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，还应结合其他证据认定返利如何计算。 二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。 本院认为，本案争议焦点是返利计算方式。二审中上诉人提交的《经销合同》与被上诉人一审提交的《赊销合同》，实质内容没有根本性差异，都约定上诉人有权在80万元范围内赊销轮胎。《经销合同》第三条第三款约定被上诉人给予上诉人返利的方式就是“按照出厂价格表”计算货款，因上诉人已经享受上述价格优惠，所以被上诉人不再给予上诉人区域内签约零售店返利。上诉人法定代表人孔庆有在一审中认可欠款金额为475963元，仅主张应当减去返利，但上诉人未提交有效证据证明返利如何计算，应当承担举证不能的法律后果，关于扣减返利的上诉请求，本院不予支持，故上诉人逾期付款，违约在先，应当根据合同约定支付违约金。被上诉人因本案纠纷支付律师费，属于必要的支出，上诉人应承担。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8821元，由中通万豪科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一八年九月十八日 书记员  彭晓凤