南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2014)秦民初字第5452号原告赵某某，男，汉族，1965年11月1日生，无业。委托代理人李箕龙，江苏袁胜寒律师事务所律师。被告南通金盛建设工程劳务有限公司，住所地江苏省南通市通州开发区通掘路3号。法定代表人张建忠，该公司总经理。被告南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路200号。法定代表人张进荣，该公司董事长。以上两被告共同委托代理人邵佳一，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原告赵某某与被告南通金盛建设工程劳务有限公司（以下简称南通金盛公司）、南通华荣建设集团有限公司（以下简称南通华荣公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日、12月22日,2015年4月30日公开开庭进行了审理。原告赵某某的委托代理人李箕龙，被告南通金盛公司、南通华荣公司的共同委托代理人邵佳一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告赵某某诉称，原告于2013年7月14日到被告南通华荣公司承建的南京市秦淮区杨庄六号地块经济适用房32、33幢及附属设施工程处干活，做木工。2013年8月2日，原告在工地工作过程中从高处摔落，发生工伤，经南京南京总院急诊诊断为“会阴外伤，尿道损伤，阴囊血肿，骨盆骨折”，转入南京市江宁医院住院治疗后诊断为“会阴损伤，尾骨骨折，骶骨部滑脱，度、皮下血肿（臀部）”。后于2013年10月31日出院，但当时办理出院时原告并没有治愈，还后通过办理南京市工伤职工异地居住就医申请手续转到原告户籍所在地的大丰市人民医院继续治疗，后并还在南京鼓楼医院治疗。虽经过这么长时间治疗和休养，但原告至今未完全康复，无法再从事木工及任何重体力劳动。在原告住院治疗期间，工地派人给原告申请工伤，但南京市人社局作出的工伤认定书“用人单位”却是被告南京金盛公司。经查为原告工伤参保的是被告南通华荣公司的32、33幢及附属设施工程项目，即位于南京市秦淮区杨庄六号地块经济适用房项目，参保编号20123200。2014年4月17日，原告向南京市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，同年6月4日，该委员会作出鉴定结论，结果为10级伤残。原告发生工伤后，被告南通华荣公司虽然支付了相应的医疗费，但工伤认定下来后却不愿意为原告申请劳动能力鉴定，也没有依法给予原告停工留薪期待遇，至今也没有赔偿原告各项工伤待遇。现诉至法院，要求：1、判令两被告立即支付一次性伤残补助金63000元，一次性工伤医疗补助金28135元，一次性伤残就业补助金14068元，三项合计105203元。2、判令两被告支付原告住院伙食补助费2250元，异地就医交通费2500元，食宿费3000元，合计7750元。3、判令两被告支付原告停工留薪期间工资90000元，停工留薪期间护理费30000元，合计120000元。4、判令两被告支付鉴定费400元。被告南通金盛公司、南通华荣公司辩称，1、原告与被告南通华荣公司不存在劳动关系，与被告南通金盛公司存在劳动关系。2、原告主张的费用没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。本院查明的事实经审理查明，南京市秦淮区杨庄六号地块经济适用房32、33幢及附属设施工程由被告南通华荣公司所承建。2013年1月10日被告南通华荣公司为该工程项目的农民工参加了工伤保险，参保编号20123200，保险期至2014年12月31日。该保险在南京市建筑业施工人员服务管理中心进行了备案。原告于2013年7月14日通过朋友介绍到被告南通华荣公司所承建的项目做木工。2013年8月2日，原告在工作中从约两米高的地方坠落。同年8月3日，南京南京总医院急诊诊断为“会阴外伤，尿道损伤？阴囊血肿？骨盆骨折？”。同年8月12日，原告转入南京市江宁医院住院治疗，入院诊断为：1、会阴损伤。2、皮下血肿（臀部）。3、尾骨骨折。2013年10月31日，原告出院，出院诊断为：1、会阴损伤。2、皮下血肿（臀部）。医嘱：1、平时注意侧卧位休息，避免对骶尾部及臀部负重。2、定期复查电解质及肝功能，防止低钾血症。3、避免体力劳动。原告于2013年9月20日办理了工伤职工异地居住就医申请，申请到其户籍所在地大丰市人民医院就诊，被告南通华荣公司作为用人单位予以盖章确认，大丰市劳动保险管理处对此也盖章予以确认。2013年10月16日，原告向南京市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年12月9日作出认定，认定原告为工伤，认定用人单位为被告南通金盛公司。2013年11月22日，原告到南京市鼓楼医院做彩色超声检查，该院为原告出具了疾病诊断书。2014年6月4日，南京市劳动能力鉴定委员会认定原告致残程度为拾级。该结论通知书载明用人单位为被告南通金盛公司。原告为此支出鉴定费400元。2014年7月9日，原告向被告南通华荣公司发出《解除劳动关系的通知书》，通知自被告南通华荣公司收到通知书之日起与被告南通华荣公司解除劳动关系。该公司于同年7月10日收到该通知书。同年11月4日，原告向被告南通金盛公司发出《解除“劳动关系”通知书》，告知自2014年7月10日被告南通华荣公司收到通知书起解除双方的劳动关系。原告从开始工作到受伤，被告没有向原告发放过工资。原告发生工伤后，被告南通华荣公司支付了相应的医疗费。双方为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等协商无果，原告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委员会终止审理。原告在法定期限内向本院起诉。另查明，2013年5月23日，两被告签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，该合同载明杨庄六号地块公寓楼32幢、33幢楼土建及水电安装工程分包给被告南通金盛公司。分包工作期限自2013年3月6日至2014年6月30日。有关一次性伤残补助金19695元，诉讼中，已经由工伤保险基金支付给原告。有关停工留薪的时间，原告主张10个月，原告陈述从受伤到劳动能力鉴定出来，2013年8月2日至2014年6月4日一共是10个月零2天，按照10个月主张。被告对此不予认可，认为原告主张的工资标准没有法律依据，停工留薪期间应当是住院期加上合理的休假期，根据原告提供的证据，能够认定的应当只有3个月。以上事实，有原告提供的工伤认定书、劳动能力鉴定通知书等证据，有被告提供的《建设工程施工劳务分包合同》等证据以及原、被告当庭陈述为证。本院判决理由与结果本案的主要争议焦点为：1、原告与哪一个被告存在劳动关系。2、原告主张的停工留薪期及工资计发基数如何确定。关于争议焦点1，本院认为，劳动关系本质意义上是一种人身隶属关系，其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，相互之间具有明显的从属性。原告与两被告无书面的劳动合同，有关劳动关系应当根据相关证据予以确定。两被告于2013年5月23日签订的《建设工程施工劳务分包合同》是两被告之间的真实意思表示，可以采信。该合同载明杨庄六号地块公寓楼32幢、33幢楼土建及水电安装工程分包给被告南通金盛公司。原告所从事的木工工作是土建的一部分，属于被告南通金盛公司所分包的业务范围。两被告也认可被告南通金盛公司与原告存在劳动关系。作为工程承包人的被告南通华荣公司为其工程项目的农民工参加工伤保险，并在南京市建筑业施工人员服务管理中心进行登记，仅仅是相关部门的管理行为，不能据此认定原告与被告南通华荣公司存在劳动关系。原告提供的工伤职工异地居住就医申请表用人单位一栏虽盖有被告南通华荣公司的公章，但也不能据此认定原告与被告华荣公司存在劳动关系。综上，足以认定原告与被告南通金盛公司存在事实劳动关系，与被告南通华荣公司不存在劳动关系。除应由工伤保险基金支付的款项外，其余的工伤保险待遇应当由被告南通金盛公司承担。关于争议焦点2，本院认为，原告自2013年8月2日受伤至2014年6月4日劳动能力结论作出之时，先后在南京军区南京总医院、南京市江宁医院住院治疗，也在大丰市人民医院就诊。2013年11月22日，原告到南京市鼓楼医院就诊，相关医院也为原告出具休假证明。根据医嘱，原告会阴损伤、皮下血肿（臀部）、尾骨骨折，很长时间必须休息，无法进行体力劳动。根据原告的伤情及就诊情况，原告主张自2013年8月2日至2014年6月4日均为其停工留薪期，主张按10个月计算，符合事实与法律、法规的规定，本院予以支持。原告主张以每天300元作为计发停工留薪期工资的基数，原告未提供证据证明，被告对此不予认可。原告2013年7月14日入职后，同年8月2日即发生工伤，被告南通金盛公司还未来得及为原告缴纳社保。原告工作时间远远不足12个月，工作时间过短，不足以反映原告所能获得的报酬的真实情况，原告主张按每天300元计发停工留薪期工资缺乏事实依据，本院不予支持。本院参照南京市建筑和工程施工人员2014年度工资指导价年平均工资47679元计算原告停工留薪期工资为47679元/年÷12个月×10个月=39732.5元。有关原告主张的其他费用本院认定情况如下：1、一次性工伤医疗补助金。该款应由工伤保险基金予以支付，两被告也同意为原告申报该款项两被告也正为原告申报该款项，为何至今未申报？故原告在本案中主张由两被告直接予以支付，与法律规定不符，本院不予支持。2、一次性伤残就业补助金。原告计算有误。根据相关规定，本院计算为64811元／年÷12个月×3个月=16202.7元。3、住院伙食补助费、异地就医交通费、食宿费、鉴定费400元，以上费用由工伤保险基金支付，原告直接主张两被告予以支付，本院不予支持。4、护理费。原告主张100元／天×30天×10个月=30000元。两被告对此不予认可。对此，本院认为，原告2013年8月2日会阴损伤、皮下血肿（臀部），医嘱平时注意侧卧位休息，避免对骶尾部及臀部负重、避免体力劳动，直到2013年11月22日，原告仍到南京市鼓楼医院就诊，该院也为原告出具了疾病诊断书。根据原告的伤情，原告生活在一定时间、一定程度上需要护理，本院支持原告向被告主张护理费，但原告主张的时间过长、标准过高，本院酌情支持原告护理费为60元／天×90120天=54007200元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、被告南通金盛建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告赵某某停工留薪期工资39732.5元。二、被告南通金盛建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告赵某某一次性伤残就业补助金16202.7元。三、被告南通金盛建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告赵某某护理费54007200元。四、驳回原告赵某某对被告南通华荣建设集团有限公司的诉讼请求。五、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 长  祝剑泰人民陪审员  陈秋芬人民陪审员  尤网才二〇一五年五月二十五日见习书记员  戈 健