浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1146号 上诉人（原审被告）：毛庆龙，男，1984年1月6日出生,汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人（原审被告）：何易，女，1985年2月24日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王健，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江山山网络科技股份有限公司。住所地：浙江省景宁畲族自治县环城南路517-523号。统一社会信用代码：91331100586259908W。 法定代表人：毛庆龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丽红，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张妙华，女，1971年5月4日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：何盛元，景宁畲族自治县新泰法律服务所法律工作者。 上诉人毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司因与被上诉人张妙华保证合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2018）浙1127民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉，将本案移交公安机关；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决在被上诉人刻意避开被侦查机关羁押在案的主债务人的情况下，片面的以被上诉人的单方陈述作为定案证据，对案件基本事实认定不清，证据不足。被上诉人在一审庭审中，对本案所涉债务的形成、借贷资金来源及本金利息的支付情况等问题的回答均含糊不清，上诉人作为毫不知情的保证人，有理由相信主债务人林佩英可能清偿过部分本金或利息，且怀疑被上诉人该笔债权实际系早年债权的延续，亦即本案借款实系“以贷还贷”。2、一审判决在被上诉人提供的所谓“保函”发票并未显示与本案有任何关系，且保函费用并非实现债权所必须的费用的情况下，将保函1400元判由上诉人负担系认定事实不清，相关诉讼保全费和保函费非实现债权的必须费用，不应当予以支持。3、一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定认为本案应该“民刑分离”，对本案迳行判决系适用法律错误。关于林佩英涉嫌非法吸收公众存款一案，景宁县公安局已经与2018年4月3日向相关人民法院发送《立案告知函》，显然本案存在刑民交叉问题，根据最高院、最高检、公安部三部门联合出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案应当不予受理或裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条适用存在两个前提，一是借款人涉嫌的犯罪不属于第五条所规定的非法集资犯罪，二是出借人起诉请求担保人承担民事责任的基础法律事实是可以查清的。具体到本案，借款人所涉嫌的正是非法集资犯罪，被上诉人刻意避开主债务人导致本案基础法律事实至今未能查清，这直接影响了上诉人的权利，一审不予移送公安机关进行核查，对上诉人极度不公平。4、本案的主合同因涉嫌犯罪可能系无效合同，结合担保法司法解释的规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保责任的承担根据担保人是否有过错而有不同的规定。本案在主合同效力尚未依法确认的情况下，不仅保证合同效力无法判断，保证责任的大小更无法判断。一审法院跳过主合同而枉谈从合同的法律效力，与合同法的公认原理相违背，一审判决上诉人对本案借款承担全部责任亦与担保法司法解释明显不符。5、一审法院在移送大量与林佩英相关案件的同时，却对本案予以受理并迳行判决，将可能导致司法不公，亦不利于非法集资案件的统一处理。一审判决在同类案件中适用不同标准，错误判断上诉人应当承担的责任份额，存在极大的司法不公，请求二审法院查明事实后驳回被上诉人起诉。 张妙华答辩称，1、被上诉人与借款人林佩英以及上诉人是亲戚关系，基于信任及亲戚关系，三方沟通后签订了案涉借款补充及保证协议。协议约定时间到期后，被上诉人多次当面或通过电话、短信等方式向林佩英及上诉人催款，但均被推诿，最后迫于无奈才选择法律途径解决纠纷。假如上诉人认为借款人期间已经归还过相应本息，其应当举证证明。案涉债务无论是否是早年债务的延续，与本案没有关联性，即使存在延续性，没有归还案涉借款，同样不影响被上诉人的诉请。2、一审认定事实清楚，双方的法律关系明确。根据民间借贷的相关法律规定，应从双方是否存在借贷合意及款项是否交付两个方面审查双方的借贷法律关系是否存在。被上诉人在一审时已经提交了银行的转账记录，双方的借贷有着非常明确的合意，足以证明本案所涉借款已经实际交付，双方之前是否存在其他借贷关系与本案没有关联性。3、保函发票上虽然没有明显记载本案相关信息，但是发票所记载的保险单号与被上诉人提交给法院的保函所载明的保险单号是完全一致的。双方在补充协议里对保证范围有明确的约定，财产保全是被上诉人维护自身权利的一种法定权利，购买财产保全保险服务所支出的费用是合理费用，判由上诉人承担合理合法。4、上诉人对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条理解有误。非法吸收公众存款行为，本质是多个借款行为的叠加，而单个借款行为仅仅引起民间借贷这一民事法律事实。当借款人涉嫌非吸时，应当结合单个借贷行为，从民事法律规范角度去进行综合性的判定。如果单个借贷行为发生时，并无民事法律规范所规定的无效情形，就不能直接认定依附此借贷行为的担保行为无效。本案显然所依循的是双方真实借贷合意，被上诉人也足额支付了约定的借款，双方的此种借贷关系应当是有效成立，而此时被上诉人与上诉人双方意思表示一致所确定的担保关系，当然也是有效的。 张妙华向一审法院起诉请求：1、判令毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司归还张妙华借款60万元，并按月利率1.5%支付利息（自2017年4月11日至款项付清之日止，暂算至2018年4月10日利息为108000元）；2、由毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司承担张妙华实现债权费用即法律服务费9000元和本案诉讼费；3、由毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司承担本案诉讼保全申请费4020元、诉讼保全担保保险费1400元。 一审法院经审理认定的事实与被上诉人的诉称一致。即：林佩英以业务运转资金周转为由，于2016年9月30日向张妙华借款40万元，2016年10月8日借款20万元，约定月利率1.5%，林佩英出具《借款协议》，张妙华以银行转账方式支付了上述款项。2017年4月份，张妙华因需要用资金，要求林佩英归还借款本金，林佩英称暂时资金周转困难，于是，2017年4月26日，张妙华、毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司及林佩英经协商一致，签订了《借款补充及保证协议》，双方确认已付清2017年4月10日之前的利息，之后利息按月利率1.5%自2017年4月11日起计算至款项付清之日止；2017年10月7日前归还借款本金及利息；毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司承担连带保证责任，保证范围包括借款本息、实现债权费用，保证期限为债务履行期间届满之日后两年止。逾期后，虽经张妙华多次催讨，但林佩英至今未履行归还借款本金及支付之后利息义务，毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司也未履行保证责任。另查明，林佩英涉嫌非法吸收公众存款罪，景宁畲族自治县公安局已立案侦查。 一审法院认为，一、关于本案是否驳回起诉，移送公安机关立案侦查问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本条从程序上确立了借款人涉嫌或者构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则。故本案虽借款人林佩英涉嫌非法吸收公众存款罪，但并不影响张妙华向保证人起诉追讨债权。二、关于借款合同和保证合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”张妙华与借款人林佩英自愿签订民间借贷合同并真实交付款项，且并无证据证明案涉民间借贷合同存在无效的情形，故案涉民间借贷合同与保证合同均属有效。三、关于张妙华主张实现债权费用的承担问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案双方在《借款补充及保证协议》中对债权人为实现债权和担保权利而发生的费用进行了明确约定:“包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、鉴定费、公告费、律师费及有关手续费、电讯费等”，该约定是当事人的真实意思表示，不存在违反法律禁止性规定的情形，对双方具有约束力。综上所述，张妙华的诉请合法合理，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第一款之规定，判决：一、毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司于判决生效后十日内归还张妙华借款本金60万元及利息（利息按月利率1.5%计算，自2017年4月11日起至款项还清之日止）；二、毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司承担张妙华实现债权费用即法律服务费9000元（款限判决生效后十日内付清）；三、毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司承担张妙华诉讼保全申请费4020元、诉讼保全担保保险费1400元，合计5420元（款限判决生效后十日内付清）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10970元，减半收取5485元，由毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司负担。 二审期间，被上诉人未向本院提交证据。上诉人向本院申请调取被上诉人名下浙江景宁银座村镇银行账号62×××23-101在2016年9月30日及10月8日的银行明细和收支原始凭证，本院依法予以准许并出具调查令。上诉人提交浙江景宁银座村镇银行回单三份，待证2016年9月30日的10万元及2016年10月8日的20万系由张妙华建行及中信银行的账户转账至张妙华在景宁银座村镇银行的账户，但无法排除该款项实际上是通过林佩英偿还给张妙华用于再转过来的借款，对于款项来源有必要深入调查。被上诉人质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但不能待证上诉人的猜测，前后两次借款被上诉人都是用自有资金转账给借款人林佩英。本院认证认为，对该证据的真实性予以确认，但仅能够证明2016年9月30日张妙华由其建行账户转账10万元至其本人景宁银座村镇银行账户，以及2016年10月8日张妙华由其中信银行账户转账20万元至其本人景宁银座村镇银行的账户，同日张妙华通过景宁银座银行以行内转账方式向林佩英转账20万元的事实。 本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，合同效力的认定，应当尊重当事人的意思自治原则，只要合同订立时，各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。本案中，借款人与被上诉人自愿签订民间借贷合同并通过银行转账完成了款项交付。现借款人涉嫌非法吸收公众存款罪，借款人的行为虽因违反市场准入制度构成犯罪，但交易行为本身并未被刑法所禁止，双方当事人之间所签订的合同不因涉及犯罪而无效，故借款人与上诉人及被上诉人三方签订的《借款补充及保证协议》合法有效。上诉人作为保证人在案涉《借款补充及保证协议》上签字，其亦是本案适格主体，被上诉人自愿选择仅起诉上诉人，并不违反法律规定，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关内容审理本案并无不当。结合本案现有证据，上诉人并无证据证明案涉民间借贷合同存在无效的情形，其主张因借款人涉嫌犯罪而导致保证合同无效或主张本案应移送公安机关均没有依据，本院不予支持。至于上诉人对案涉借款本息的支付以及被上诉人资金来源等提出的异议，因其不能提供证据证明，本院对其该主张不予支持。案涉《借款补充及保证协议》中，对债权人为实现债权和担保权利而发生的费用范围已有明确约定，且诉讼财产保全责任保险保函与保函电子发票相互印证，上诉人对保函发票提出的异议亦不能成立。 综上，毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10970元，由上诉人毛庆龙、何易、浙江山山网络科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 洋 审 判 员  李伟峰 审 判 员  项伟杰 二〇一八年九月二十七日 代书记员  续亚洁 -8-