山西省灵石县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0729民初363号 东方希望晋中铝业有限公司，地址：山西省晋中市灵石县南关镇仁义村。 法定代表人：刘衍顺，男，执行董事。 诉讼委托代理人：任波，男，汉族，生于1984年3月20日，山西省平陆县人，系公司员工。 诉讼委托代理人：徐亚龙，男，汉族，生于1987年8月2日，河南省商丘市人，系公司员工。 被告：河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司，地址：河南省安阳市新型制造业产业园区（汤阴宜沟三里屯村）， 法定代表人：秦伏顺，男，董事长。 诉讼委托代理人：**宇，男，河南大正永衡律师事务所律师。 诉讼委托代理人：秦梅英，女，汉族，生于1974年6月27日，河南省鹤壁市山城区人，系公司员工。 第三人：江苏东安特钢机械制造有限公司，地址江苏省靖江市东兴镇恒义村。 法定代表人：成平，男，执行董事。 诉讼委托代理人：范卫星，男，生于1973年10月18日，汉族，江苏省靖江市和兴路32号南楼401室居民，现住江苏省靖江市Ｄ区。 原告东方希望晋中铝业有限公司（以下简称东方希望公司）与被告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司（以下简称开元盛世公司）、第三人江苏东安特钢机械制造有限公司买卖合同纠纷一案，本院曾于2017年6月26日作出【2016】晋0729民初663号民事判决书，原告东方希望晋中铝业有限公司（以下简称东方希望公司）、被告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司（以下简称开元盛世公司）、第三人江苏东安特钢机械制造有限公司提出上诉，山西省晋中市中级人民法院于2018年1月22日作出【2018】晋07民终74号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2018年4月9日立案登记，依法另行组成合议庭，于2018年8月14日公开开庭，审理了本案。原告东方希望晋中铝业有限公司委托代理人任波、徐亚龙，被告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司委托代理人**宇、秦梅英，第三人江苏东安特钢机械制造有限公司委托代理人范卫星到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告东方希望公司诉称，1、请求判决解除原、被告签订的《斗式提升机买卖合同》。2、请求判决被告向原告支付逾期交货违约金308000元。3、请求判决被告向原告支付产品品牌与约定不符违约金308000元。4、判决被告向原告赔偿因设备质量未达标造成的经济损失288.619万元.5、请求判决被告退还原告两倍的设备采购款308万元。6、判决第三人与被告承担连带责任。事实和理由是：原、被告双方于2015年12月18日签订了《斗式提升机买卖合同》，合同约定被告向原告提供斗式提升机4套，合同总金额为154万元，合同对交货时间、付款方式、违约责任等权利义务进行了明确约定。双方同日签订了《氧化铝输送项目斗式提升机技术协议》，对设备主要技术参数、供货配置等进行了具体约定。 2016年5月5日，被告开始供货，比合同约定的交货时间滞后达60多天，严重影响了原告的正常投产进度。被告所提供的斗式提升机自投运以来问题频出，1#斗提机异常跳停5次，2#斗提机因断路器烧毁跳停一次，4#斗提机因非驱动端轴承抱死跳停一次。2016年6月25日凌晨，被告所提供的1#斗提机配套电机又突然发生故障，致使原告全线停产，损失惨重。后经《技术协议》约定的配套减速机厂家SEW公司和配套电机厂家佳木斯电动机股份有限公司现场鉴定，结论为被告所供减速机和电机均为假冒伪劣产品，另被告所供设备元器件断路器经被告现场人员确认，也非合同约定厂家施耐德正规产品。更严重的是，被告所提供斗提机自投运以来输送能力始终未达到技术协议约定，输送能力仅徘徊在90t/h左右，与技术协议约定的“输送能力：Q大于等于300t/h”相距甚远，导致原告迫使减产。为最大限度提高产能，减少损失，原告不得已同时开启两台提升机，但又导致电耗大幅增加。且至今，被告既未彻底解决以上问题，也未提出有效解决方案，被告的行为致使原告正常生产经营受到极大制约，合同目的根本无法实现。经司法鉴定，鉴定结论为斗式提升机未能达到技术约定要求。综上，被告行为严重违反了双方所签订合同约定，也严重违反了诚实信用原则，给原告造成了巨大的经济损失288.619万元。 被告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司辩称，1.原告要求解除与被告签订的斗式提升机买卖合同的诉讼请求不应支持。2.原告要求被告支付逾期交货违约金30.8万元没有事实及法律依据。3.原告要求被告支付产品品牌与约定不符违约金30.8万元没有事实及法律依据。4.原告要求被告退还两倍的设备采购款308万元没有事实及法律依据。5.原告要求被告赔偿因设备质量未达标造成的经济损失2886192元没有事实及法律依据：被告提供的设备存在质量问题，理论上可以达标，实际运行过程中未达标的主要原因是安装问题。原告申请的损失鉴定结果不够客观真实，要求被告赔偿其经济损失2886192元没有依据。 第三人述称，1.鉴定意见书是在原审追加第三人之前作出，没有第三人参与，剥夺了第三人权利。2.对鉴定结论有异议，安装不合理和安装质量不达标是两个概念。原审将安装不合理认为是安装质量不达标是逻辑错误。3.原审判决认为第三人应承担60%的责任，第三人认为不合理。我方在安装时是按照原告提供的总图及被告供应商的设计图纸来安装，设计图纸严格遵循了安装图纸，即使出现安装关于不合理也不在于安装方，原审认为安装存在问题是不对的。4.第三人在对设备安装结束之后，原告进行了验收通过，之后也按照合同支付了30%的款项，可以推断原告对安装是没有异议的。 经本院当庭核实，当事人之间无争议的事实是：原、被告之间签订的《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，原告和第三人签订了的《氧化铝仓买卖合同》及《安装技术协议》，当事人均没有异议。 当事人有争议事实是：一、当事人之间的违约责任如何确定，《斗式提升机买卖合同》是否应当解除；二、当事人诉请的损失范围、标准及数额如何确定；三、导致设备故障和产能不足的真正原因；四、被告是否逾期交货。 法庭需要查明的事实有：原、被告签订的《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》以及原告及第三人签订的《安装技术协议》效力如何确定；原告的损失金额如何确定；造成原告损失的原因及责任问题。 当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对本院归纳的法庭需要查明的事实，即当事人之间所签订的四份合同的效力如何确定，提供证据如下;《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，《氧化铝仓买卖合同》及《安装技术协议》，证明该四份合同通过招竞标程序，经当事人协商一致后签订，当事人均具有合法法人资格和经营资质，内容未违反法律、法规规定，为有效协议。经质证，第三人无异议，被告未提出实质性异议，本院对于原告提供的该四份合同予以确认。 针对争议焦点一、当事人之间的违约责任如何确定、《斗式提升机买卖合同》是否应当解除。原告认为被告未按合同约定履行，逾期交货，所供产品品牌不符合合同约定为假冒伪劣产品、产品质量不达标构成违约，应承担违约责任。第三人安装不符合安装技术协议约定标准构成违约，应承担违约责任。被告负责安装调试指导，被告与第三人承担连带责任。（一）、关于买卖合同约定部分，原告提供证据有《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，（1）《斗式提升机买卖合同》约定，被告应于合同生效之日起60日内（即于2016年2月18日前）交付全部产品。逾期20天仍未交货，被告按合同总金额的20%支付原告违约金，且原告有权终止合同。被告交付产品的品质、性能、品牌、技术标准、质量要求不符合合同约定的，或者在原告限定期限内被告的产品经过修复或更换仍未达到合同约定的，被告应按合同总金额的20%支付原告违约金并赔偿原告经济损失。被告应派遣合格技术人员进行设备安装、调试等现场指导工作，并对安装情况予以确认。设备在安装、调试期间，原告视调试期间的具体情况可要求被告派专家到现场服务，被告应予以配合。被告负责安装全系统联调及单体、联动试车，直至设备正常运行。（2）《技术协议》约定，被告提供设备输送能力为Q≧300t/h；柜内元器件采用施耐德品牌；电机品牌为上海电机厂有限公司系列电机、佳木斯电动机股份有限公司系列电机、湘潭电机股份有限公司系列电机、南阳防爆集团有限公司系列电机、兰州系列电机；减速机采用SEW或弗兰德品牌。因被告斗式提机在质保期内出现重大质量事故造成原告停车的，或者达不到设计产能造成焙烧炉停产的，被告应承担因设备质量原因给原告造成停车期间的全部经济损失，并且要重新更换新设备或者退还原告两倍的设备采购款。被告负责指导安装、调试，保证所制造的设备优质、可靠、性能符合设计要求，运行安全稳定，满足生产要求，并符合合同要求及技术要求。(二)、关于合同履行部分，原告提供证据有（1）中国建设银行单位客户专用回单，证明原告于2015年12月24日按合同约定向被告支付了预付款462000元。（2）开元盛世发货通知单，证明被告于2016年5月4日才开始发货，于2016年5月15日陆续全部到货，比合同约定期限逾期达80多天。（3）原告向被告发送的《关于斗式提升机逾期供货违约告知函》原件、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图、电子邮件截图，证明2016年4月28日，原告发函明确告知了被告已构成逾期交货违约，应承担相应违约责任。且根据官网快递单号查询和电子邮件截图显示，证明被告签收了该函件。(4)1-4#减速机銘牌和电机銘牌照片，证明被告的4台斗式提升机配套的减速机和电机铭牌上的编号是一样的，电机銘牌标注厂家为中国.佳木斯电机有限公司，经查询企业信用网，没有该公司任何信息，根据有关标牌的国家标准，足以认定其系假冒产品。（5）SEW-技术服务中心（太原）有限公司出具的《关于东方希斗提用减速机的证明》、赛威传动（中国）投资有限公司2016年9月30日向原告出具的公函两份、灵石县公证处提取现场照片和光盘出具的（2016）灵证民字第406号公证书及佳木斯电机股份有限公司向原告说明不是其厂生产的电机而出具的《关于电机说明函》，证明被告所供的减速机、电机系假冒伪劣产品。（6）原、被告公司人员就被告所供斗式提升机不达标相关事项会议纪要和原、被告共同现场试验纪要，证明被告所供电机、空气开关不符合合同约定要求，经双方人员共同现场试验，因被告所供斗式提机输送能力不达标，在实验过程中1#机再次出现跳停，再次造成原告停产。（7）原告向被告发送的《关于斗式提机设备缺陷及未达到合同约定告知函》留存原件、电子邮件截图、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图，证明原告于2016年6月25日和28日通过电子邮件邮寄快递向被告公司送达并由被告现场人员王兴国总经理签收该告知函，该函件原告要求被告在收到函件之日起2日内给予书面回复具体解决方案，并证明被告收到该函件。（8）原告向被告发送的《关于斗式提升机退货处理及按合同约定承担违约责任赔偿损失的告知函》留存原件、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图，证明被告未按合同约定期限内将设备缺陷处理完毕，也未按照原告函件要求出具书面解决方案，原告再次发函告知被告，将设备进行退货处理，并要求被告承担违约责任及赔偿损失，并证明被告签收了该函件。（9）《氧化铝仓买卖合同（EPC总包）》及《安装技术协议》，证明原告与第三人约定由第三人负责安装被告所供的斗式提升机设备。（10）灵石县公安局南关派出所的证明，证明原告购买被告配套电机及减速机的銘牌，在原告与厂家核实是否冒牌的第二天被盗，可以推断被告阻止相关部门查验此事。 被告对于原告提供的上述证据的质证意见是，对于原告提供除厂家出具的说明和证明及銘牌照片等证据以外的上述证据，真实性无异议，但对其证明的对象有异议，原告的上述证据不能够证实被告逾期交货、产品属于假冒伪劣。至于产品质量与技术协议约定不达标可能存在，但有待法庭进一步查证核实。协议约定被告退还原告两倍设备采购款，属于霸王条款，应当无效。原告仅凭厂家说明和证明以及銘牌照片等证据，不能证明被告所供产品属于假冒伪劣，且该证据没有法定代表人签字，证据形式不合法。对于灵石县公安局南关派出所证明，证据形式不合法，没有办案人员签字，该证据不能证明盗走物品系被告所为。对于《氧化铝仓买卖合同（EPC总包）》及《安装技术协议》无异议，但提出被告未参与该合同约定，但可看出斗式提升机及连接部分设备机器的安装均是由第三人安装。被告反驳主张原告在合同签订后，因原告不能按合同约定时间及时提供具备安装条件的场地，导致被告无法发货，故被告不构成逾期交货违约。被告提供的反驳证据有（1）原告于2016年4月7日向被告发送函件的电子邮件，要求被告发货和原告于2016年4月16日的到货通知单以及后续至2016年5月14日全部到货的所有通知单，原告于2016年4月7日向被告发送函件载明“斗式提升机买卖合同，现我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”，可以证明原告在签订合同后修改了交货日期，被告不存在逾期交货的违约。（2）采购合同两份，证明2015年5月6日被告与新乡市益杰机械有限公司签订的采购合同，被告采购该公司的电机8台。2015年6月15日被告与SEW-传动设备有限公司郑州办事处签订的采购合同，被告采购该公司减速机6台，该设备用于原告公司。被告并未销给原告假冒伪劣产品。（8）被告公司的差旅费报销单，证明被告曾派工作人员到原告现场指导安装。（9）证人秦某、董某、李某系涉案送货及指导安装人员出庭作证，可以证明原告在不具备安装条件的场地安装，安装过程中被告履行指导安装义务，但原告不听取指导意见。 在诉讼期间，针对被告所供斗式提升机输送能力是否符合双方技术协议约定标准，原告向本院提出鉴定申请，本院委托山西省晋中市中级人民法院司法证据中心对外委托山西省机电设计研究院进行鉴定，鉴定意见为1、斗式提升机的理论计算输送量（输送能力）能达到技术协议约定要求的输送量。2、斗式提升机实际输送能力未达到技术协议约定要求。3、提升机实际输送能力不足的主要影响因素：空气输送斜槽与斗式提升机之间安装关系不合理，粉料陡降距离较大，对料斗形成一定程度冲击，造成洒落到机座内的粉料量过多，中深型料斗装载（满）系数降低，增大了料斗通过底部的运行阻力，对提升机的输送能力造成不利影响。配套安装的吸风收尘管的位置不合理，防偏挡辊支架磨损受损，胶带断裂。配置的胶带螺钉与技术协议约定的JB/T3926.12标准的规定不符；胶带与料斗之间连接的胶带螺钉连接件结构形式不合理，产生松动。经质证，原告对于该鉴定意见第一项有异议，对第二、三项无异议，认为提升机理论上计算的输送量达标，所依据的数据是以被告假冒伪劣产品的数据计算，故不予认可。被告对于该鉴定意见无异议，第三人对于该鉴定的第三项有异议，认为现在被告的设备更换以后，提升机完全达标，不知道鉴定机构的鉴定依据何在。原审中鉴定人王某出庭接受三方当事人询问，当庭已说明安装不合理因素，如果在安装过程中被告提出指导意见进行调整，是可以解决的。 第三人对于原告提供的证据除原告与第三人签订的买卖合同和安装技术协议以外的证据均无异议，对于第三人与原告签订的合同和安装技术协议本身无异议，但对于原告的证明目的有异议，斗式提升机是被告提供，第三人只负责安装，第三人按照原告提供的该设备技术参数和图纸严格进行安装，被告应指派专人指导确认工作，但在整个安装过程中，被告从未向第三人提出安装指导意见，原告也未向第三人提出过异议，第三人认为安装不合理与第三人没关系，第三人不应承担违约责任。 对于被告提供的证据，原告提出的的质证意见是，对于被告提供的2016年4月7日的原告的函件真实性无异议，但说明该函件是被告未按照合同约定交货时原告发出的，不是交货时间的变更。对于2016年4月16日和4月24日的到货通知单复印件，因不是原件不予认可。采购合同两份，被告公司的差旅费报销单，证人秦某、董某、李某的出庭作证证言，原告及第三人均有异议，原告认为采购合同是被告与其他公司签订，签订日期是2015年5月6日和2015年6月15日与本案无关。差旅费与本案无关，证人均是被告公司职员，证明力相当于被告陈述，不予认可。第三人与原告意见一致。 第三人提供证据有斗式提升机安装图纸、委托验收函、第三人与株洲高新火电有限公司签订的委托安装协议及株洲高新火电有限公司资质证件，证明第三人严格按照原告提供的被告方图纸安装，安装完毕经调试后投入运行，委托原告方组织人员验收。原告对第三人提供安装图纸、委托安装协议及资质证件无异议，对于委托验收函有异议，提出该证据原告未签收。被告对于第三人提供的安装图纸、委托验收函无异议，认可该图纸是被告向原告提供，并提出该委托验收函，可证明第三人安装后可验收日期为2016年12月24日。对第三人与株洲高新火电有限公司的委托安装协议及株洲高新火电有限公司的资质证件，被告无异议，但提出其只知道是第三人负责安装，并不知第三人委托其他公司安装。 对于三方当事人无异议的证据，本院予以确认，对于当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告提供开元盛世公司发货通知单，证明被告逾期交货的事实，因被告提供反驳证据有原告于2016年4月7日向被告发送要求被告发货函件的电子邮件，该函件载明“斗式提升机买卖合同，现我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”，原告对该证据真实性认可，结合原告提供其2016年4月28日的函件内容，记载有要求被告“…务必于2016年4月30日之前答复全部到货日期，经我公司同意后，贵公司及时予以发货，若逾期仍未交付全部货物，视为贵公司以自己实际行为放弃履行合同约定义务。…”说明双方对于被告交货时间已作变更，被告不存在逾期交货的违约。故对于原告提供的此证据本院予以确认，但对于证明对象本院不予确认。与此相关的原告发送给被告要求被告承担逾期交货违约责任的函件予以确认，但对于证明目的，本院一并不予以确认。对于原告提供1-4#减速机銘牌和电机銘牌照片，SEW-技术服务中心（太原）有限公司出具的《关于东方希斗提用减速机的证明》、赛威传动（中国）投资有限公司2016年9月30日向原告出具的公函两份、灵石县公证处提取现场照片和光盘出具的（2016）灵证民字第406号公证书及佳木斯电机股份有限公司向原告说明不是其厂生产的电机而出具的《关于电机说明函》，被告有异议，第三人无异议，经本院审查，原告未提供有资质的第三方鉴别设备是否假冒伪劣的材料和有关国家具有资质部门的认证材料，对于被告的产品是否属于原厂家品牌，是否属于假冒伪劣产品，证据不足，本院不能确认。且因原告提供该组证据，没有厂家出证人签名，证据形式不合法，本院不予确认。灵石县公证处提取现场照片和光盘出具的（2016）灵证民字第406号公证书只是对于证据保全，对于该公证书的真实性予以确认。对于山西省机电设计研究院的鉴定意见和出庭鉴定人王某的意见，原告有异议，被告无异议，第三人有异议，原告提出重新鉴定的申请，但经本院审理认为重新鉴定申请不符合法律规定，原鉴定程序合法，客观真实，符合证据的三性特征，本院对于该鉴定意见予以确认。对于鉴定人原出庭意见，结合该鉴定意见予以确认。对于原告提供原、被告公司人员就被告所供斗式提升机不达标相关事项的会议纪要和原、被告共同现场试验纪要，被告及第三人无异议，但被告认为该组证据不足以证明被告所供的设备不达标存在质量问题，应该以专家鉴定为准。对于该组证据本院结合山西省机电设计研究院鉴定意见予以确认。对于原告向被告发送的《关于斗式提升机退货处理及按合同约定承担违约责任赔偿损失的告知函》留存原件、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图，被告认可收到该函，但认为不能证明被告未按合同约定期限内处理设备缺陷，反驳主张被告在安装调试中提出指导意见，原告不听取。第三人无异议，经本院审查，该函件三方当事人对真实性无异议，本院对于该函件真实性予以确认，对证明对象结合本案被告向原告未能提供其已经提出安装调试处理意见的案件事实予以确认。对于原告提供《氧化铝仓买卖合同（EPC总包）》及《安装技术协议》，第三人无异议，被告提出其未参与，本院结合全案事实予以确认。对于原告提供灵石县公安局南关派出所证明，被告有异议，第三人无异议，该证据不能证明原告主张被告盗取设备铭牌的事实，本院不予以确认。 对于被告方提供证据，采购合同两份，被告公司的差旅费报销单，证人秦某、董某、李某的出庭作证证言，原告及第三人均有异议，经审查，采购合同与本案无关性，差旅费为被告单方证据，证人身份均是被告员工，证明力均不足，本院均不予以确认。对于2016年4月16日和4月24日的到货通知单复印件因属于复印件，证据形式不合法，但结合本案原、被告无异议的原告于2016年4月7日向被告发送要求被告发货函件的内容，本院予以确认。 对于第三人提供证据，安装图纸，原告及被告无异议，本院予以确认。委托验收函，属于第三人单方出具，原告不认可签收，且证据属于复印件，证据形式不合法，本院不予以确认。对委托安装协议协议及株洲高新火电有限公司资质证件，当事人均无异议，本院予以确认。 针对争议焦点二、当事人所诉赔偿范围、标准及数额如何确定，原告认为按照合同约定确定被告逾期交货的违约金为合同总价款的20%，计款308000元；被告产品品牌不符合合同约定为假冒伪劣产品，违约金是合同总价款20%，计款308000元，按照合同约定退还原告采购款3080000元。产品质量按照合同约定不达标损失2886192.00元，共计6582192元。对于该争议焦点原、被告及第三人均未提供证据。 诉讼中，原告向本院申请要求对于被告所供设备不达标造成原告损失进行评估，经本院委托山西省晋中市中级人民法院司法证据中心对外委托山西新天资产评估有限责任公司进行评估，结论为本案涉及斗式提升机输送能力2017（笔误应为2016）年5月-8月造成的经济损失评估值合计为2886192.00元。原告对于该评估结论无异议。第三人及被告对于原告所述赔偿项目数额不予认可，被告对于评估结论有异议，认为该评估的材料未经被告确认，评估内容不客观，要求评估人员出庭。评估人员李建英出庭接受了当事人的质询，并纠正鉴定意见中有关原告损失的时间2017年5月-8月应该为2016年5月-8月，属于笔误。原告及第三人对于评估人出庭意见无异议，被告有异议，认为评估报告多处出错不负责任，不能作为证据认定。本院对于该评估结论及评估人出庭意见结合本案案件事实予以确认。对原告所诉被告支付的违约金两项合计616000元，经本院查明，被告不构成逾期交货违约、原告的证据不能证明其主张被告提供产品的品牌与合同约定不符，属于假冒伪劣产品的事实，本院不予以确认。对于原告要求被告退还二倍采购款3080000元，因山西省机电设计研究院的鉴定意见确定提升机实际输送能力不足的主要影响因素，包括第三人安装不合理等多种因素，结合原告将被告供货的斗式提升机交由第三人安装并另签订安装协议的事实，原告该诉求于法无据，本院不予以确认。 由此可认定，2015年12月18日原、被告签订《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，《斗式提升机买卖合同》约定，原告购买被告斗式提升机4台，总金额为1540000元。被告提供的设备必须完全符合国家安全环保标准，国家设备质量认证标准，IS09001认证标准以及原、被告所签订的《技术协议》约定标准。交货时间是合同生效之日起60日内交付全部产品，原告有权根据实际情况调整交货时间，但应提前三个工作日通知被告，变更以原告书面通知为准，通知自送达被告时生效。被告应派合格的技术人员进行设备安装、调试等指导工作，并对安装情况予以确认。设备安装、调试期间，原告视调试期间的具体情况可要求被告派专家到现场服务，被告应予配合。被告负责安装全系统联调及单体，联动试车，直到设备正常运行。违约责任约定，被告逾期交货按合同总价款的20%支付原告违约金，原告有权解除合同；被告产品品牌不符合合同约定按合同总价款20%支付原告违约金，原告有权解除合同；被告未按约定交付设备启动、设备控制系统、设备软件等方面的密码，或者交付密码后又通过其他手段再设置密码影响原告生产的，原告有权解除合同。《技术合同》约定，被告提供设备输送能力为Q≧300t/h；并约定，因被告斗式提升机在质保期内出现重大质量事故造成原告停车的，或者达不到设备设计产能造成焙烧炉停产的，被告应承担因设备质量原因给原告造成停车期间的全部经济损失，并且要重新更换新设备或者退还原告两倍的设备采购款，被告把设备免费拆走。买卖合同和技术协议还规定了其他事项。合同签订后，原告按照约定预付被告货款462000元，剩余货款未付。2016年4月7日原告向被告发函，函件载明“斗式提升机买卖合同，现我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”。被告于2015年4月份开始发货，期间原告于2016年4月28日向被告发送函件，函件记载有要求被告“…务必于2016年4月30日之前答复全部到货日期，经我公司同意后，贵公司及时予以发货，若逾期仍未交付全部货物，视为贵公司以自己实际行为放弃履行合同约定义务。…”，到2015年5月14日，被告将全部货物交付原告。2015年10月14日原告及第三人签订《氧化铝仓买卖合同》及《安装技术协议》，按照该合同约定，原告将被告交付的斗式提升机交由第三人安装。被告向原告提供了安装图纸，第三人委托株洲高新火电有限公司按照该图纸进行了安装。在安装过程中，原告邀请被告负责人及技术人员参与试验，经试验被告所供的斗式提升机设备不能正常运行。2016年6月25日原告向被告发函，要求被告在收到本函之日起2日内给予书面回复具体解决方案，并派人前来现场解决问题。但被告既未回复原告，也未派人前往处理和确认。原告于2016年5月-8月将设备投入生产。期间于2016年7月4日，原告再次向被告发函告知被告进行退货处理，并按合同承担违约责任并赔偿损失，被告未予答复。自此双方发生纠纷。原告向本院起诉，要求被告支付逾期交货和产品品牌与合同不符的违约金两项合计616000元，并赔偿产品质量不符合技术协议约定的损失2886192.00元，按合同约定退还原告二倍采购款3080000元，共计6582192元。但经本院审理查明，原告诉请中2016年5月-8月期间的损失可认定为2886192.00元，其他赔偿款项不能认定。此为本案事实。 本院认为，第一，本案是因买卖协议、安装协议引发的合同纠纷，原、被告签订的《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》和原告与第三人签订的《安装技术协议》，是当事人双方经过协商一致签订的合同，系当事人真实意思一致的表示，且未违反法律、法规禁止性规定，均为有效合同，应受法律保护；依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二，关于合同的解除，当事人协商一致的，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中原、被告合同约定了被告逾期交货、被告产品品牌与合同不符、被告不能交付原告设备密码等条件，该条件成就时，原告有权解除合同。但经查明，原、被告约定了交付货物日期，但又约定原告可根据实际情况变更交货日期。在合同履行中，被告按照原告于2016年4月7日发出的函件要求，在必要的时间内陆续全部交货，故被告不构成逾期交货违约。审理中经审查，原告的证据不足以证实被告产品品牌不符合合同约定品牌，双方对于被告交付原告设备的密码未发生争议，因此可认定原告解除合同的条件不成就。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。标的物的所有权自标的物交付时起转移。本案被告已全部交付原告货物，标的物所有权已经转移。被告对于合同的主要义务已经履行完毕，合同目的已经基本实现，在合同履行过程中双方未协商过解除合同事宜，故原告要求解除与被告的买卖合同，不具备合同约定解除和法定解除的条件，本院不予支持。第三，本案造成的损失，经山西省机电设计研究院产品质量鉴定意见书鉴定，斗式提升机的理论计算输送量（输送能力）能达到技术协议约定的输送量，实际输送能力未达到技术协议约定要求，实际输送能力不足的主要影响因素中主要是安装不合理，对此，第三人应当承担损失的主要责任；被告在安装过程中有指导安装义务、指导调试义务，对于第三人安装不合理，未提出明确指导意见，对于损失的发生应承担相应责任；原告指定第三人作为安装单位，在合同履行中，在被告及第三人将其所购斗式提升机尚未安装、调试正常运行，并且还未由被告确认的情况下，即投入生产，对造成损失应承担相应责任。根据责任大小，本院认为原告的损失应由原告、被告及第三人按3:2:5比例承担较为公平。第四，关于原告损失的数额，根据山西新田评估有限责任公司晋新田评报字（2017）056号评估报告，确定为2886192.00元。原告其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第四十四条，第六十条，第六十二条，第九十三条，第一百零七条，第一百一十一条，第一百二十一条，第一百三十条，第一百三十三条，第一百三十九条的规定判决如下： 一、被告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东方希望晋中铝业有限公司经济损失款577238.4元。 二、第三人江苏东安特钢机械制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东方希望晋中铝业有限公司经济损失款1443096元。 三、驳回原告东方希望晋中铝业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57875元，保全费5000元，鉴定费66000元，共计128875元。由原告东方希望晋中铝业有限公司负担38662.5元，被告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司负担25775元，由第三人江苏东安特钢机械制造有限公司负担64437.5元。此款原告已预交，被告及第三人承担部分，于本判决生效后执行时由被告和第三人直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审 判 长  陈 楷 审 判 员  刘万全 人民陪审员  耿毅正 二〇一八年九月三十日 书 记 员  董倩云