浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2920号 上诉人（一审被告）：杭州千岛湖端盛实业有限公司横沿分公司，统一社会信用代码91330127MA27X0090Q。营业场所：浙江省淳安县汾口镇横沿村神仙坞。 代表人：陆昌金，该分公司总经理。 上诉人（一审被告）：杭州千岛湖端盛实业有限公司，统一社会信用代码91330127586529090J。住所地：浙江省淳安县汾口镇百亩畈码头（原百亩畈乡砖瓦厂）。 法定代表人：陆昌金，该公司董事长。 两上诉人委托诉讼代理人：周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 两上诉人委托诉讼代理人：王玲，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江美安普矿山机械股份有限公司,统一社会信用代码913308005586288762。住所地：浙江省衢州市衢江区南山路**东侧。 法定代表人：杨波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李相俊，浙江天赞律师事务所律师。 上诉人杭州千岛湖端盛实业有限公司横沿分公司（以下简称端盛横沿分公司）、杭州千岛湖端盛实业有限公司（以下简称端盛公司）为与被上诉人浙江美安普矿山机械股份有限公司（以下简称美安普公司）合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2017）浙0127民初5430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2018年5月18日组织当事人进行了二审调查，上诉人端盛公司的委托诉讼代理人周锦惠和王玲、被上诉人美安普公司的委托诉讼代理人李相俊到庭参加。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 端盛横沿分公司、端盛公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，改判驳回美安普公司第二、三、四、五、六项一审诉讼请求；2.一审及二审诉讼费由美安普公司承担。事实和理由如下：1.一审判决认定事实错误，导致《制砂加工承包协议》解除的原因是美安普公司违约，并非因端盛横沿分公司违约。端盛横沿分公司在一审中提交的制砂加工费结算单能充分证明从2016年9月至2017年8月，美安普公司的制细砂月产能低于叁万吨，没有达到合同约定的产能标准。另外，美安普公司于2017年8月11日擅自停产至今，导致《制砂加工承包协议》无法继续履行，也系美安普公司的违约行为。在美安普公司存在先行违约的情况下，端盛横沿分公司行使先履行抗辩权，不支付加工费并不属于违约。基于双方已无再合作的可能，端盛横沿分公司同意解除《制砂加工承包协议》。由于《制砂加工承包协议》的解除系因美安普公司的违约行为所致，美安普公司交的保证金不应返还。美安普公司在一审中提交的证据5、6与案涉争议缺乏关联性，无法证明对辊机一台、圆动筛一台、链斗式捞砂机一台、渣浆泵一台及连接二设备的输送带的设备一组就是案涉砂场的制砂设备，一审判决认定上述设备仍在施工现场并由端盛横沿分公司使用属于事实认定错误。2.一审判决适用法律错误。铲车租赁与案涉砂场及设备承包属于不同法律关系，铲车使用费不应在本案中审理并判决。一审判决端盛横沿分公司向美安普公司支付铲车使用费8794.5元属于法律适用错误。端盛公司不应与端盛横沿分公司承担连带责任，分公司不具有法人资格，仅是法人的分支机构，也不具备承担民事责任的能力。连带责任的承担必须有法律明确规定或者合同明确约定，本案中一审判决端盛公司与端盛横沿分公司承担连带责任缺乏法律依据。综上，端盛横沿分公司和端盛公司共同提起上诉，望判如所请。 美安普公司答辩称：1.2017年8月，美安普公司撤离砂场是因为端盛横沿分公司要对场地进行维修，让美安普公司休息一下，停产是端盛横沿分公司的老板陆昌金同意的。端盛横沿分公司使用美安普公司的铲车且不进行维修。端盛横沿分公司应当在8月20日支付拖欠的制砂款，后美安普公司向端盛横沿分公司发函，端盛横沿分公司也未及时复函。故案涉合同履行过程中，端盛横沿分公司违约在先。2.美安普公司不存在违约行为。按照《制砂加工承包协议》约定，砂子原料由端盛横沿分公司提供，美安普公司根据提供的原材料进行定量定产。美安普公司承包砂场工作近一年，每月都是按时结账的，端盛横沿分公司从未对月产量提出过异议，该事实可以证明美安普公司的制砂月产量符合双方约定。3.《制砂加工承包协议》明确约定了添加的设备如何处理的问题，且美安普公司添加的设备有购置发票，设备交货地址也在淳安县××镇××岛湖镇横沿制砂场，设备一直留存现场，法院可以去现场勘验。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回端盛横沿分公司和端盛公司的上诉，维持一审判决。 美安普公司向一审法院起诉请求：一、判决解除美安普公司与端盛横沿分公司于2016年9月12日签订的《制砂加工承包协议》；二、判决端盛横沿分公司返还美安普公司保证金300000元；三、判决端盛横沿分公司支付美安普公司制砂加工费143858.45元、铲车使用费18122元，合计161980.45元；四、判决端盛横沿分公司返还美安普公司添加的6100弹簧对辊机、圆动筛、链斗式捞砂机、渣浆泵及连接二设备的输送带设备；五、判决端盛公司对端盛横沿分公司的上述给付义务承担连带清偿责任；六、一审诉讼费用由端盛横沿分公司和端盛公司承担。 一审法院认定事实如下： 2016年9月12日，美安普公司（乙方）与端盛横沿分公司（甲方）签订《制砂加工承包协议》一份，约定甲方将砂石加工生产、管理及产生的费用全部承包给乙方。承包期限自2016年9月13日至2019年9月12日。承包价格：加工3mm以下细砂为13元/吨；加工5mm以下中砂11元/吨；加工统砂（细砂、中砂、1-4石子按比例混合料）7元/吨；加工石子4元/吨；筛分天然鹅卵石2元/吨。甲方必须在每月二十号支付上个月的制砂加工费，按实际销售过磅结算。甲方负责代付水、电费，在乙方的每个月结算款项中扣除。乙方负责日常对设备的维修保养及检修，乙方要积极配合甲方的管理确保甲方财物不受损失。协议期满乙方必须整理修好沙场的设备设施，并交由甲方验收确认后，甲方退保证金给乙方。乙方如有违约，甲方有权终止合同，保证金不予退还。 合同签订后，美安普公司依约将300000元保证金汇入端盛公司账户。在承包期间，美安普公司为了生产需要，添置了6100弹簧对辊机、圆动筛、链斗式捞砂机、渣浆泵及连接二设备的输送带等设备。2017年8月份，因场地搬迁，端盛横沿分公司租赁美安普公司铲车，一审庭审中，端盛横沿分公司租赁美安普公司铲车一台，约定使用费按533元/天计算，实际租赁16.5天。一审庭审中，双方经结算，7月份的加工费扣除电费后为59184.45元未付，8月份的加工费为82493.6元未付，未扣电费。8月份的电费在庭审结束之后经核对为103519.95元。美安普公司在8月份实际生产至8月11日，之后美安普公司的人员全部撤离工地。至2017年10月份由端盛横沿分公司、端盛公司另行开始施工。 一审法院认为：双方约定端盛公司应在每月的二十日支付上个月的制砂加工费，但至今未支付2017年7、8月份的加工费，已构成违约。端盛横沿分公司、端盛公司抗辩认为因美安普公司未能按约完成月产量，但未提供证据证明，一审法院不予采纳。故美安普公司要求解除与端盛横沿分公司在2016年9月12日签订的《制砂加工承包协议》并退还美安普公司交纳的300000元保证金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。7月份的加工费扣除电费后为59184.45元，8月份的加工费为82493.6元未付，未扣电费。8月份的电费为103519.95元，美安普公司实际生产11天，应承担8月份的电费9410.9元，故应支付给美安普公司的加工费为132267.15元。端盛横沿分公司租赁美安普公司一台铲车16.5天，按533元/天计算，使用费为8794.5元，前述合计141061.65元。美安普公司在承包期间，因生产需要增加了6100弹簧对辊机一台、圆动筛一台、链斗式捞砂机一台、渣浆泵一台及连接二设备的输送带设备一组，前述设备仍在施工现场被端盛横沿分公司施工使用。端盛横沿分公司、端盛公司也未提供反驳证据证明前述设备由其自身或除美安普公司以外的第三人购买，故端盛横沿分公司、端盛公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。前述设备，端盛横沿分公司应该予以返还，因考虑到前述设备仍在正常生产中，拆卸旧设备、购买新设备及安装需要一定的时间，故一审法院酌情给予端盛横沿分公司30天的期限。庭审中，端盛公司表示自愿承担连带责任，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，一审法院于2018年3月7日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除美安普公司与端盛横沿分公司于2016年9月12日签订的《制砂加工承包协议》；二、端盛横沿分公司于判决生效之日起十日内返还美安普公司保证金300000元；三、端盛横沿分公司于判决生效之日起十日内支付美安普公司制砂加工费132267.15元，铲车使用费8794.5元，前述合计141061.65元；四、端盛横沿分公司于判决生效之日起三十日内返还美安普公司添置的对辊机一台、圆动筛一台、链斗式捞砂机一台、渣浆泵一台及连接二设备的输送带设备一组；五、端盛公司对上述第二项、第三项债务承担连带责任；六、驳回美安普公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8230元，减半收取4115元，由美安普公司负担186元；由端盛横沿分公司负担3929元，由端盛公司连带负担。 二审中，端盛横沿分公司和端盛公司共同向本院提交证据如下： 1.制砂加工费结算单一份； 2.（2017）浙0127民初4893号民事判决书一份； 证据1和证据2拟证明2016年9月-2017年8月期间美安普公司制细砂月产能低于3万吨，没有达到合同约定的标准，构成违约。美安普公司在（2017）浙0127民初4893号民事判决书中对该份证据予以认可，法院也采纳了该份证据。 3.函一份，拟证明因美安普公司在2017年8月11日停产，端盛公司两次发函要求美安普公司恢复生产及赔偿损失。 对端盛横沿分公司和端盛公司提交的证据，美安普公司质证认为，证据1，对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该份证据不能证明美安普公司未达到合同约定的产量，因为原材料由端盛横沿分公司提供，美安普公司承办砂场的产量是根据原材料定产定量来进行生产，即根据端盛横沿分公司的要求来确定制砂规格；证据2，对真实性无异议，美安普公司认可制砂加工费结算单这份证据，也认可结算单上记载的产量；证据3，对形式真实性无异议，但对函件的内容不认可，美安普公司确实收到了这份函件，而且进行了回函，美安普公司停工的原因系因端盛横沿分公司要对场地进行维修，故同意工人回家休息。 二审中，美安普公司向本院提交证据如下： 1.美安普公司现场工作人员吴文明与端盛公司法定代表人陆昌金的微信记录，拟证明制砂原材料不符合技术标准的事实； 2.美安普公司现场工作人员吴文明与端盛公司股东余新军的微信记录，拟证明制砂原材料不符合技术标准，且端盛公司早在2017年7月份就想解除承包合同收回砂场，及美安普公司添置设备的事实。 对美安普公司提交的证据，端盛横沿分公司和端盛公司质证认为，对证据1和证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，微信聊天主体不明，所涉内容与本案无关，无法证明端盛横沿分公司提供的原材料存在问题。 对端盛横沿分公司和端盛公司提交的证据，本院认证认为，证据1-3均真实、合法，且内容与本案存在关联，本院对其证据效力均予以确认。对美安普公司提交的证据，本院认证认为，证据1-2均系微信聊天记录的打印件，美安普公司没有提交原件以供核对，对证据的真实性不能确定，故本院对该两份证据的证明力不予确认。 本院于2018年7月13日组织本案各方当事人到案涉砂场所在地进行现场勘验。端盛横沿分公司、端盛公司、美安普公司均确认美安普公司在案涉生产线上添置了如下设备，且设备仍在砂场现场，包括对辊机一台（仅一个电机）、圆动筛一台（包括一个电动机、一个减速机、一个滚筒筛）、捞砂机一台（无减速机）。另外，美安普公司主张砂场现场的渣浆泵系其添置并提供了购置渣浆泵的发票，而端盛横沿分公司和端盛公司不确定渣浆泵是否系美安普公司添置，主张如果系端盛横沿分公司自行购买添置，则可以提供购置发票予以证明，但端盛横沿分公司其后并未向本院提交发票，故本院认定砂场现场的渣浆泵系美安普公司添置。美安普公司主张现场有三条输送带系其添置安装的，而端盛横沿分公司和端盛公司则认为仅有两条输送带是美安普公司添置安装，对此美安普公司未能举证证明，故本院根据端盛横沿分公司的自认认定在砂场现场有两条输送带系美安普公司添置安装。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实中关于“在承包期间，美安普公司为了生产需要，添置了6100弹簧对辊机、圆动筛、链斗式捞砂机、渣浆泵及连接二设备的输送带等设备”的内容结合二审现场勘验情况进一步明确，对其他查明的事实予以确认。结合一审有效证据，本院补充认定事实如下：美安普公司（乙方）与端盛横沿分公司（甲方）签订的《制砂加工承包协议》第二条约定，乙方按照甲方要求所需加工生产各规格成品砂石，保质保量，甲方有权要求乙方日夜两班加工生产，制细砂月产不低于叁万吨。《制砂加工承包协议》签订后，2016年9月，美安普公司加工细砂124.44吨；2016年11月，加工砂总计13322.7吨；2016年12月，加工砂总计17543.2吨；2017年1月，总计加工砂7567.1吨；2017年2月，加工砂总计4878.52吨；2017年3月，加工细砂11415.66吨；2017年4月，加工细砂16080.35吨；2017年5月，加工细砂13357.54吨；2017年6月，加工细砂4566.85吨；2017年8月，加工细砂6345.62吨。 另查明，美安普公司添置安装且仍在案涉砂场现场的设备包括对辊机一台（仅一个电机）、圆动筛一台（包括一个电动机、一个减速机、一个滚筒筛）、捞砂机一台（无减速机）、渣浆泵一台、输送带两条。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.端盛横沿分公司是否需要退还保证金；2.端盛横沿分公司是否需要支付制砂加工费；3.铲车使用费能否在本案中一并处理；4.美安普公司添置的设备如何处理；5.端盛公司是否应当就端盛横沿分公司的付款义务承担连带责任。本院分述如下： 关于保证金退还问题。端盛横沿分公司与美安普公司签订的《制砂加工承包协议》第二条约定美安普公司按照端盛横沿分公司要求所需加工生产各规格成品砂石，保质保量，端盛横沿分公司有权要求美安普公司日夜两班加工生产，制细砂月产不低于叁万吨。该合同条款明确约定美安普公司制细砂月产量须不低于叁万吨，但实际上2016年9月、2016年10月-2017年8月期间，美安普公司的制细砂月产量均低于叁万吨，违反了合同约定。因美安普公司在履行合同过程中存在违约行为，端盛横沿分公司有权依据案涉合同第三条的约定不予退还保证金。故端盛横沿分公司和端盛公司关于保证金不予退还的上诉请求，本院予以支持。美安普公司抗辩认为其系按照端盛横沿分公司提供的原材料进行定量定产，但该主张与合同约定不符，且美安普公司也未就双方另行达成过“按所供原材料定量定产”的合意或端盛横沿分公司曾每月向美安普公司发出过生产需求指令进行举证，故本院对其该项抗辩意见不予采纳。 关于制砂加工费问题。二审中，端盛横沿分公司和端盛公司陈述对一审判决确定的未付制砂加工费金额没有异议，但认为因端盛横沿分公司和端盛公司可以行使先履行抗辩权，故可以暂时不用支付制砂加工费。本院对此认为，本案中，虽然美安普公司制细砂月产量没有达到合同约定存在违约，但是端盛横沿分公司和美安普公司均同意解除《制砂加工承包协议》，合同解除后，尚未履行的，终止履行，美安普公司因其违约行为根据合同约定承担违约责任，但端盛横沿分公司主张行使先履行抗辩权已缺失必要条件，其应当向美安普公司支付尚欠的制砂加工费132267.15元。 关于铲车使用费问题。端盛横沿分公司、端盛公司向美安普公司租赁铲车一台，该租赁关系发生在案涉《制砂加工承包协议》合同履行期间，双方对租赁事实均无异议。本院认为，虽然铲车租赁关系与案涉合同关系属于两个不同的法律关系，但是铲车租赁事实发生在案涉合同履行过程中，两者存在一定的牵连关系，为了当事人司法便利和节约司法资源，一审判决将该铲车租赁使用费在一审中一并处理并无不妥。端盛横沿分公司、端盛公司在二审中陈述，为减少双方争议，自愿认可一审判决认定的铲车使用费金额，本院予以确认。 关于美安普公司添置的设备如何处理问题。在案涉《制砂加工承包协议》合同履行期间美安普公司添置的设备系美安普公司所有，现相应设备在端盛横沿分公司和端盛公司控制的砂场内，且部分仍由端盛横沿分公司和端盛公司在使用，端盛横沿分公司和端盛公司应当将设备予以返还。端盛横沿分公司和端盛公司主张因部分设备仍安装在制砂生产线上，拆卸设备需要砂场停工，且砂场购买替代设备需要一定时间，故请求给予一个月期间作为准备期间。端盛横沿分公司和端盛公司的该主张合乎情理，本院予以采纳。 关于端盛公司是否要承担连带责任的问题。分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应当由公司承担。端盛横沿分公司系端盛公司设立的分公司，现端盛横沿分公司需要向美安普公司承担民事责任，端盛公司应当承担连带责任。本院对端盛公司无需承担连带责任的上诉意见不予采纳。 综上，一审判决认定事实基本正确，适用法律错误，实体处理错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持淳安县人民法院（2017）浙0127民初5430号民事判决第一项、第三项； 二、撤销淳安县人民法院（2017）浙0127民初5430号民事判决第二项、第五项、第六项； 三、变更淳安县人民法院（2017）浙0127民初5430号民事判决第四项为“杭州千岛湖端盛实业有限公司横沿分公司于本判决生效之日起三十日内返还浙江美安普矿山机械股份有限公司添置的对辊机一台（仅一个电机）、圆动筛一台（包括一个电动机、一个减速机、一个滚筒筛）、捞砂机一台（无减速机）、渣浆泵一台、输送带两条”； 四、杭州千岛湖端盛实业有限公司对淳安县人民法院（2017）浙0127民初5430号民事判决第三项中确定的债务承担连带清偿责任； 五、驳回浙江美安普矿山机械股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8230元，减半收取4115元，由浙江美安普矿山机械股份有限公司负担2555元；由杭州千岛湖端盛实业有限公司横沿分公司负担1560元，杭州千岛湖端盛实业有限公司连带负担。二审案件受理费7916元，由上诉人杭州千岛湖端盛实业有限公司横沿分公司、杭州千岛湖端盛实业有限公司负担3121元，由浙江美安普矿山机械股份有限公司负担4795元。浙江美安普矿山机械股份有限公司自收到本判决之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费，杭州千岛湖端盛实业有限公司横沿分公司、杭州千岛湖端盛实业有限公司自收到本判决之日起十日内向本院申请退还预交上诉费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审 判 长 李洁瑜 审 判 员 沈 斐 审 判 员 章保军 二〇一八年九月二十九日 法官助理 谢银芝 书 记 员 韩景挺