中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终1732号上诉人(原审被告)：张进云(JINYUNZHANG)，男，1953年10月24日出生，住加拿大卑诗省温哥华市。委托诉讼代理人：徐斌，上海刘春雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆，上海九安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海进福房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：叶福明，总经理。委托诉讼代理人：乔雨，上海市**律师事务所律师。原审第三人：叶晓亮，男，1968年9月22日出生，汉族，住浙江省。上诉人张进云因与被上诉人上海进福房地产开发有限公司(以下简称“进福公司”)、原审第三人叶晓亮民间借贷纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人张进云及其委托诉讼代理人徐斌、被上诉人进福公司的法定代表人叶福明及委托诉讼代理人乔雨到庭参加诉讼。原审第三人叶晓亮经本院合法传唤未到庭参与诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。张进云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回进福公司原审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案的争议焦点在于由叶晓亮支付给张进云、张进云又支付给周建云、用以归还进福公司向周建云借款的人民币(以下币种同)900万元款项权属问题。根据张进云在一审中提交的证据材料，足以证明上述900万元归属于张进云，张进云以代进福公司还款给周建云的方式，已结清张进云与进福公司之间的债权债务；本案中，进福公司与张进云均主张上述900万元归己方所有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，双方均应对自己的主张提供证据加以证明，现一审法院单方面对张进云使用证据规则，又未认定900万元归属进福公司，适用法律错误；另，进福公司的诉讼请求为要求张进云偿还利息损失，利息损失属于违约金范畴，与利息系不同概念，一审法院判决张进云支付利息，适用法律错误；张进云与进福公司之间存在多笔钱款往来，为查明涉案900万元的权属，应该对双方或多方之间的资金往来进行全面的清算；本案借款发生时间为2009年3月至2010年1月期间，且双方没有约定还款期限，则本案诉讼时效应自进福公司向张进云主张权利时起算，而根据进福公司一审起诉时的自述，进福公司在2010年9月25日之前即向张进云主张过还款，则至2017年3月10日进福公司提起本案诉讼时，早已过诉讼时效。进福公司答辩称，不同意张进云的上诉请求。叶晓亮给付张进云的900万元隶属进福公司，进福公司提交了叶福明与叶晓亮签订的协议书、叶晓亮出具的书面情况说明等证据材料予以证明。张进云主张涉案900万元隶属于张建云，但至今未提供任何关于张进云在案外人沈阳七好房地产开发有限公司(以下简称“沈阳七好公司”)投资项目的证据。一审判决正确，要求维持原判。叶晓亮未发表答辩意见。进福公司向一审法院起诉请求：1、判令张进云归还进福公司垫付的购房款650万元；2、判令张进云偿付进福公司利息损失(以200万元为本金，自2009年3月28日起算；以350万元为本金，自2009年4月21日起算；以100万元为本金，自2010年1月7日起算，均按年利率6%计算至实际清偿之日止)。一审法院认定事实：进福公司设立于2001年6月28日，股东为张进云与叶福明。进福公司于2009年3月27日支付沈阳七好公司200万元，于同年4月20日支付350万元，于2010年1月6日支付100万元。2016年5月27日，辽宁省沈阳市沈河区人民法院受理了进福公司与沈阳七好公司房屋买卖合同纠纷一案，并追加张进云为第三人。进福公司诉请判令沈阳七好公司与其签署沈阳市沈河区文化路XXX号国际鞋城商铺房屋买卖合同(铺位号A15-0506071011及铺位号13门，共计6个铺位单元)，并将房屋产权过户给进福公司。沈阳七好公司辩称其与张进云之间系真实房屋买卖关系，其与张进云于2010年2月1日签订6套商品房买卖合同，合同已经履行完毕，产权归属明确。进福公司支付沈阳七好公司的5,990,465元款项是为张进云个人垫付的购房款，其余509,535元是为叶福明和其妻周玉华名下的商铺垫付的购房款。沈阳七好公司根据进福公司的指示与张进云签订了6套房产的合同。张进云述称，进福公司支付沈阳七好公司的650万元是代张进云支付的，张进云已经归还，2010年9月26日，张进云以转账形式支付进福公司2,000万元，其中部分款项就用于归还代付款。该院于2016年11月22日作出(2016)辽0103民初5801号民事判决，驳回了进福公司的诉讼请求。2010年9月25日，进福公司与周建云签订借款协议，进福公司向周建云借款，并指定周建云将借款2,000万元汇入张进云账户。同年9月26日，周建云将2,000万元汇入张进云账户，张进云再汇入进福公司账户。2011年12月19日，张进云汇款600万元至周建云账户。同年12月21日，张进云汇款300万元至周建云账户。2011年12月5日，叶晓亮作为甲方，叶福明作为乙方签订协议书，约定乙方同意将其于2007年投资在沈阳七好公司开发的沈阳国际鞋城项目中的百分之八股份转让给甲方，甲方应于2011年12月15日前把投资款1,200万元付给乙方。双方同意将900万元支付到张进云账户，300万元支付到李少青账户。2011年12月9日，叶晓亮委托王晓冬将900万元付至张进云账户。一审审理过程中，张进云认为：张进云于2011年12月19日和21日为代进福公司还款而支付周建云900万元，其中包含了张进云归还进福公司的599万余元本金及银行同期贷款利息，还有进福公司、张进云其他经济往来款。该900万元来自沈阳七好公司的投资项目的回报，张进云出资350万元，将份额挂在叶福明名下。项目本金和利息共计3,000万元，属于叶福明及其余投资人所有，张进云作为投资人获得了900万元。之后又认为：进福公司、张进云没有约定利息和还款时间，应以催讨之日起计算诉讼时效，进福公司于2010年9月25日向周建云借款，可以证明进福公司在该日前已经清楚进福公司、张进云之间的借款情况并应向张进云催款，进福公司未催款，则诉讼时效已过。张进云为证明其主张，提供了以下证据：1、叶福明与张进云于2013年6月28日签订的协议书1份，内容为叶福明和张进云作为股东，对进福公司利润进行分配的方案，第五条约定张进云所有在进福公司的债权债务及投资款都与叶福明和进福公司结清。张进云签名处有“以双方律师函确认为准”字样；2、叶晓亮出具的情况说明1份，内容为叶晓亮受让叶福明持有的沈阳七好公司百分之八股权，叶晓亮依约将受让款支付给实际股权所有人叶福明1,350万元，张进云900万元，张建国750万元；3、张建国出具的情况说明1份，内容为张建国与张进云、叶福明共同投资1,200万元至沈阳国际鞋城项目中，并由叶晓亮代持，投资到期后共收到叶晓亮汇的750万元的投资本金及利息，汇到张建国妻子李少青名下银行账户。进福公司质证后认为：证据1只是草稿，其中的第一至第四项均没有得到履行，相关纠纷在诉讼中，涉及的房屋被拍卖，协议书也没有经过双方律师的确认，故未生效。证据2、3互相矛盾，相关人员未出庭，真实性不予确认。进福公司另提供张建国出具的说明，内容为张建国通过进福公司对外投资，其他人是否投资，投资比多少，张建国不清楚。进福公司认为，张进云支付周建云的900万元，为叶晓亮支付给进福公司的沈阳七好公司的投资回报款。叶晓亮按照进福公司的指示，授权王晓冬支付至张进云账户，再由张进云支付至周建云处。张进云作为进福公司的股东，向进福公司提出需要大额的银行流水，可能是出于办理移民手续的目的，进福公司才将900万元通过张进云的账户归还周建云。投资款为进福公司支付，实际的出资人包括进福公司、叶福明担任法定代表人的上海把握实业有限公司和张建国，并不包括张进云。进福公司为证明其主张，提供了收款收据两份和电汇凭证1份，证明进福公司于2007年6月、7月向沈阳七好公司支付800万元投资款，上海把握实业有限公司于2008年1月向沈阳七好公司支付400万元投资款的事实。张进云质证后认为，收款收据和电汇凭证显示款项用途为往来款，无法说明系投资款。张进云以张进云及张进云的公司对进福公司、叶福明、叶福明的公司之间的债权作为项目出资，出资时由张进云、叶福明、张建国和叶晓亮口头约定。一审法院经审理后认为：张进云具有加拿大国籍，故本案系涉外商事案件。本案为民间借贷纠纷，根据相关法律，当事人协议选择适用中华人民共和国法律，故本案应当适用中华人民共和国法律。根据辽宁省沈阳市沈河区人民法院生效判决及当事人的陈述，进福公司于2009年和2010年为张进云垫付购房款共计5,990,465元，张进云应予归还。本案争议焦点在于叶晓亮支付给张进云，张进云又支付给周建云用以为进福公司偿还借款的900万元的权属。叶晓亮、张建国未能出庭作证，二人出具的情况说明存在矛盾之处，不予采信。张进云主张900万元属其投资回报，应当由其承担相应举证责任，但张进云既未能提供其向进福公司或者沈阳七好公司支付相应投资款的凭证，也未能提供证据证明进福公司、张进云之间曾经形成过张进云以其对叶福明或进福公司的债权向沈阳七好公司投资的合意，其主张难以采信。张进云未提供证据证明其支付给周建云的900万元属其所有，张进云应当向进福公司承担还款责任。张进云在第一次庭审中陈述其归还的借款中包含了599万余元本金及银行同期贷款利息，之后的庭审中又表示进福公司、张进云没有约定利息和还款时间，张进云撤回了对利息约定的承认，但未能提供证据证明，对其撤回承认的陈述不应采信，进福公司、张进云间存在按照银行同期贷款利率计算利息的约定。双方当事人未约定还款时间，进福公司可随时主张，进福公司的诉讼请求未超过诉讼时效。系争借款5,990,465元包含于进福公司分期支付沈阳七好公司的650万元内，张进云在诉讼中未对利息分段计算的计算方法和起算时间提出异议，对进福公司主张的计算方式予以确认。判决：一、张进云应于判决生效之日起十日内归还进福公司垫付款5,990,465元；二、张进云应于判决生效之日起十日内偿还进福公司利息损失(以200万元为本金，自2009年3月28日起算；以350万元为本金，自2009年4月21日起算；以490,465元为本金，自2010年1月7日起算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止)。本院二审期间，张进云提供进福公司财务情况说明一份，以证明2013年6月28日进福公司与张进云进行过结算，2014年7月3日，进福公司向张进云说明财务状况时，并未提及张进云还结欠进福公司借款；提供沈阳七好公司项目建设合同书及沈阳七好集团官网截图一份，以证明因张进云拟投资沈阳国际鞋城项目，沈阳七好公司遂将其拟与政府签署的项目建设合同交付张进云查看；提供沈阳七好公司企业会计报表一份，以证明因张进云系沈阳国际鞋城项目的实际投资人，故沈阳七好公司将其资产负债表及利润表交付张进云查看。进福公司对上述三份证据材料的真实性、合法性、关联性均不认可，其认为因张进云曾是进福公司的总经理，很容易取得公章及上述沈阳七好公司的相关材料，且上述证据材料均不属于二审期间的新证据。进福公司提供财产保全告知书和民事判决书一组，以证明2011年11月7日至2015年8月11日期间，进福公司账户被法院查封，所以这段时间公司的款项支付至张进云账户。张进云自述自己从未参与过进福公司的任何经营也未担任过总经理，无法取得进福公司公章和工作材料，进福公司有2个银行账户，一个被查封了，另一个还可以正常使用，上述证据不足以证明进福公司向张进云账户打款的原因。本院认为，上述双方当事人提供的证据材料，在一审庭审结束之前均已形成，且双方当事人均无之前不能提供的合理事由，现其在二审阶段提供上述材料，不属于新证据，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人均确认进福公司有代张进云垫付5,990,465元购房款的事实，对款项出借事实，双方均无争议，双方的借贷关系已成立。现张进云主张涉案款项已经归还，应提供相应证据证明自己的主张，而张进云提供了其给付案外人周建云900万元款项的证明，并陈述该款项为张进云代进福公司向周建云的还款，款项中包含了涉案借款及其他债权债务，但首先，张进云未能提供进福公司指示张进云代为还款的证据，以证明进福公司认可张进云以该方式结清双方之间的涉案借款关系；其次，因张进云给付周建云的款项远超出涉案借款金额，张进云亦未能明确说明代还款中涉案借款部分及其他债权债务部分的数额及计算依据；最后，张进云在代还款后，亦未与进福公司就双方之间新的债权债务关系重新约定并作出书面确认。故一审法院依据在案证据，认为上述900万元款项并非本案还款，张进云与进福公司之间的债权债务关系尚未结清，合理有据，本院予以确认。张进云上述要求免除己方还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；关于利息损失及利息的表述问题，就进福公司一审诉请可知，其诉请表述内容为主张利息，一审法院依其诉请做出判决并无不当，张进云以文字表述不同要求己方免除给付利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；另关于诉讼时效问题，一审判决书中亦有详尽陈述，在此不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人张进云上诉要求免除己方还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于张进云给付给周建云的900万元款项，张进云若有充足证据证明其构成不当得利，可向不当得利人另案主张，本案不予一并处理。原审第三人叶晓亮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，相应法律后果由其自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币53,733.25元，由上诉人张进云负担。本判决为终审判决。审判长  赵俊审判员  周喆审判员  熊燕二〇一八年九月二十八日书记员  夏歆附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。