河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书（2014）新民二重字第3号原告新乡辉龙置业有限公司，住所地：新乡市。法定代表人郭呈义，任该公司董事长。委托代理人郭振雷，河南启轩律师事务所律师。被告新乡市万尔建筑有限公司，住所地，新乡市。法定代表人戴荣战，任该公司董事长。委托代理人段成林。原告新乡辉龙置业有限公司（以下简称：辉龙公司）诉被告新乡市万尔建筑有限公司（以下简称：万尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年2月1日起诉来院，本院同日受理。于2013年3月15日向被告送达了起诉状副本、应诉、举证通知书及开庭传票。本院分别于2013年4月18日、2013年8月29日、2013年9月4日依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。2013年11月4日新乡县人民法院作出（2013）新民二初字第25号民事判决书。一审判决后，原、被告均不服一审判决，上诉于河南省新乡市中级人民法院。2014年9月24日河南省新乡市中级人民法院作出（2014）新中民五终字第86号民事裁定书，裁定撤销新乡县人民法院（2013）新民二初字第25号民事判决书，本案发回新乡县人民法院重审。2014年11月7日我院受理该案，分别于2015年1月20日、2015年2月4日向原、被告送达了开庭传票。2015年2月9日本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告之委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2007年11月，原、被告签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，由被告承包了原告开发的辉龙阳光新城的9号、11号、13号楼的土建安装工程，被告在城建过程中，一而再，再而三的违约，不仅未按合同工期完成施工，而且，建设的工程多数不合格，致使原告在新乡市创卫工作中，遭到有关部门批评。而且，不合格处经被告返工后，仍不合格，被告不再返工及维修，由原告自行组织返工维修，给原告造成巨大经济损失及不良社会影响，故要求被告承担以下损失：1、工程延期完工的延期违约罚金50000元；2、工程形象违约金50000元；3、拖延工人工资的违约金30000元；4、因施工质量不合格导致原告返修费用288118.34元；5、扣除被告不满五年的20%的质保金54654.84元；6、被告承担原告律师费20000元。并提供以下证据：1、建设施工合同施工补充协议（以下简称补充协议），证明双方建设施工合同关系，以及被告未按合同履行义务造成各项违约的事实；2、规划局通知，证明依据补充协议的第9.5条由于被告施工的质量问题造成原告收到有关政府部门批评，依据补充协议第9.5条约定，被告应向原告支付5万元违约金；3、维修通知一份，证明被告施工工程质量存在问题，原告要求其返修的事实；4、涂料问题的处理意见，证明被告返修后仍不能解决质量问题，要求原告自行找人维修，费用提前商定由被告承担；5、通知一份，证明原告按照被告的需求自行维修告知被告维修费用的事实；6、阳光新城B9、11、13#楼外墙涂料维修施工合同一份，证明原告聘请施工单位维修以及对维修价款的约定；7、阳光新城决算报告三份，证明依据决算维修外墙所需的涂料的用量及质量要求；8、竣工验收备案，证明被告延期竣工的事实；9、原告诉讼支付律师费的收据一份，证明按补充协议11.5条的约定，被告应赔偿原告诉讼的律师费；10、被告2012年11月12日的民事起诉状一份，证明被告认可其未支付工人工资，依据补充协议9.8条的约定，未优先支付工人工资，造成不良社会影响的，被告应承担违约金，且违约金可在工程款中扣除；11、原告出具的辉龙阳光新城B区9号楼进度付款单四份，证明原告均按照工程进度对合同约定的工程付款节点：一层封顶、三层封顶、主体封顶、内外粉结束，按时进行了付款。而被告在内外粉结束时已超过约定的竣工期限3个月。12、11号楼进度付款单5份，证明同上，另证明被告竣工完成日期为2011年9月28日；13、13号楼进度付款单4份，证明同上，被告最后完工已超工期两个半月；14、9号、11号、13号楼工程决算报告3份，15、B区13号楼施工计划书，以上证明被告未按施工计划完成施工，存在工期违约，应承担违约责任；16、B区11号楼质量保修书一份和《中华人民共和国建设部令》第80号房屋建筑工程质量保修办法一份，证明被告施工的外墙保修期为5年；17、银行电子交易回单三份，与证据6相对应，证明支付给林州公司的外墙维修费用共计270907元，还未付清，费用共计288118.34元；18、阳光新城B9#、B11#、B13#楼各立面面积。被告辩称：1、原告要求被告支付延期竣工违约金没有事实及法律依据，工程的延期是由于原告支付工程费不到位，先期违反合同义务造成的停工；2、原告要求被告承担形象违约金没有事实及法律依据；3、要求被告承担拖延工人工资的违约金3万元，没有依据，即使拖延，也是原告工程款不到位造成的，并非被告收到工程款后不发工资；4、对工程超过质保期两年的外墙，被告不再承担维修义务；5、20%的质保金，原告还未给付被告，何来扣除；6、律师费一项起诉书中无明确请求，也没交诉讼费，不应支持。并提供以下证据：1、竣工验收书3份，2、决算报告书3份，3、付款明细3份，以上证据证明原告未按照合同约定的施工节点按时付款，补充协议6.2条约定，全部工程完工，应付总工程款的85%，但实际仅付了369万元，未达到应付的75%，原告存在长期拖延工程款的情况；4、保修书一份，证明外墙保修时间为2年，即截止到2011年8月27日。被告在第三次开庭中，又提供以下证据：1、辉龙公司2009年8月27日验收记录三份，证明在原告验收被告工程时，认可了被告已按合同要求完成工程，不存在违约；2、辉龙公司2008年6月2日主体工程验收报告三份，证明工程从2008年3月20日起至2008年5月底主体完工；3、2008年6月25日万尔公司对辉龙公司的催款通知书一份，证明辉龙公司在主体完工后，没有及时支付工程款；4、辉龙公司决算汇总表一份，证明决算时应扣除的款项均已扣除，如果被告违约施工，原告早应在扣除款项中予以扣除，没有扣除说明没有违约；5、付款明细及扣除费用三张，证明原告付款时应扣除的项目已经扣除；6、领料单及维修涂料确认单，证明涂料是原告公司提供的，2011年被告进行外墙维修时领的涂料是2008年施工时的涂料，已过期；7、2009年8月27日单位工程质量评定文件三份，证明该文件中的建筑面积比竣工验收备案书中的面积多2000多平方米。原告对被告的证据经质证认为：对证据1、2均无异议，但被告施工义务在先，原告付款义务在后。被告未提供施工计划，也未按照合同约定完成施工，对3认为付款一览表系被告单方面做出，不能作为证据使用；对证据4认为本身无异议，外墙保修应为5年，且在保修期内出现质量问题经维修后仍不能解决，属工程质量的延续。对第三次开庭提供的证据1认为真实性无异议，验收日期已逾期1年2个月，开工时间是被告自己填写的，不符合合同约定，“已按合同约定完成”只能说明被告按合同完成了工程量，并未免除其违约责任；对证据2中9号、11号楼验收报告真实性无异议，施工日期是被告自己填写，说明被告未按合同约定施工，主体验收时间离约定的整个工程竣工时间只剩下20多天，对13号楼的主体验收报告因与原件不一致，原件的验收日期为2008年8月30日，证明主体验收时就已逾整个工期的2个月零2天；对证据3真实性不予认可，原告从未收到过，且该函件的陈述与事实不符；对证据4真实性有异议，应以我方提供完整的为准；对证据5不予认可，扣费用的项目和追究法律责任是两个关系；对证据6只有复印件不予认可，涂料过期无证据证明；对证据7真实性不认可，与本案无关。被告对原告的证据经质证认为：对证据1本身无异议，但被告不存在违约的事实；对证据2真实性有异议，①合同约定的是在施工过程中以及工程移交后保修期内收到相关批评的才受违约条款约束，该批评已过保修期，②该通知下发的是在建工程，涉案三座楼盘此时早已竣工，故并不是指的涉案三座楼，③通知仅指出是在建的9号、11号、13号楼，并不能证明是涉案的B区9号、11号、13号楼，④该通知下发时间是二〇一一年十一月一日，通知称影响的是新乡市卫生文明城市创建工作，但该创建工作已于2008年10月通过，并获得了国家卫生城市，另原告从未通知过被告有此活动；对证据3没异议，证明被告已经维修过；对证据4认为是无效处理意见，因为未盖被告单位公章，且该处理意见是原告公司韩副总打出后，让段成林拿走盖章签字，但公司不认可；对证据5认为该通知已超过质保期，与被告单位无关；对证据6、7认为该维修合同的签订不能证明已实际履行，与被告公司无关，另根据补充协议12.3条约定发生质量问题的赔偿应当由双方共同签字认可；对证据8本身无异议，被告延期竣工是因为原告工程款延期支付造成；对证据9不能证明用于此案，且诉讼请求不明确；对证据10被告在诉状中所述工人因工资无法支付造成上访，是被告起诉原告要求支付工程款采取的一种方式，工人上访不能证明给原告造成不良社会影响，且当时未支付工人的工资是由于原告未支付工程款造成的；对证据11-13付款单真实性无异议，但只能证明应付款数，不能证明实际付款数额，应以实际收据为证。9号楼三层封顶付款延期一个半月，主体封顶付款延期10天。对证据11的第四张付款单不认可，原告是2008年9月30日开的单，实际未付款。11号楼三层封顶付款延期三个半月，主体封顶延期五个月才付款。13号楼主体之前原告未延期付款，但之后的款直到2011年1月才付款，现13号楼不差我工程款。对证据14认为原告依此计算的外墙面积不对，原告通知被告需要维修的是三面墙的部分，而原告是按全部面积计算的；对证据15认为被告主体部分并未延期，因双方共同协商认可变更了开工时间为2008年3月20日。而主体竣工后装修的延期是因为原告未及时支付先前的款项共计61万元造成的；对证据16认为外墙保修期应为2年；对证据17认为合同约定的数额与实际付款数额不符，不能证明是维修外墙支付的工程款；对证据18被告不与认证。本院对原告提供的证据1、3、4、5、6、7、8、11、12、13、14、15、16、17、18认为符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认可，对2、9、10同意被告质证意见，不予采信。对被告提供的证据1、2、3、4及第三次开庭提交的证据1、2、3、4、5认为符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认可，对证据6、7同意原告质证意见，不予采用。依据有效证据及庭审调查，确认以下案件事实：2007年11月-12月，辉龙公司和万尔公司签订建设工程施工协议书及补充协议各一份，其中协议书签订时间为2007年12月25日，补充协议签订时间为2007年11月1日。协议约定由万尔公司承包辉龙公司位于新乡县新城大道南侧辉龙阳光新城B区9号、11号、13号楼的土建工程及安装工程。项目经理为段成林；承包范围：施工图所有工程内容，不包括辉龙公司分包工程内容；合同工期：2008年1月1日至2008年6月28日，工期180天；补充协议6.2条规定，辉龙公司不拨付任何预付款项。一层封顶、三层封顶、主体封顶，分别按已完合格工程价款的75%支付；内装修工程完成、外墙装饰完，分别按照本阶段已完合格工程价款支付75%；全部工程完成，经竣工验收备案后，付至已完工程价款的85%；工程结算结束后，付款至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金；每次付款时，辉龙公司全额扣回现场发生水、电费用和供材等费用后，按比例支付工程款。12.4条规定质保金的退还时间，工程交工满一年退质保金50%，满两年，退质保金30%，满五年退还剩余20%。同时，补充协议分别约定了如下违约条款：其中6.2.1条约定了工期拖延的违约条款；9.5条约定了因质量问题给工程社会形象造成损失的违约条款；9.8条约定了如未优先及时支付农民工工资造成不良社会影响的违约条款。在单位工程质量评定文件中记载该工程实际开工日期为2008年3月20日，验收日期为2009年8月27日。但13号楼一层封顶时间即为2007年12月25日，早于双方合同约定的开工时间2008年1月1日。而9#、11#楼实际开工时间应在2008年3月20日上下。三座楼验收备案日期均为2009年9月10日。该工程9#楼至主体封顶之前、11#楼至主体封顶之前、13#楼至内外墙粉刷结束均在开工后的180天内提前完成，存在延期施工的主要为三座楼的部分内装修工程和外墙装饰工程。辉龙公司在工程施工期间将主体封顶之前的工程款基本支付完毕，但却存在对各个节点半个月至五个月不等的延期付款的事实。工程2009年9月10日备案时辉龙公司对万尔公司付款共计3930000元，达总工程款的71%，应付至85%，2011年1月20日，工程总决算价为5465483.94元。截止2011年9月29日辉龙公司陆续支付万尔公司工程款共计5011815元，尚欠453668.94元未支付。在本院（2012）新民二初字第179号民事判决书中判定扣除掉未满五年20%的保证金54654元后，辉龙公司应支付万尔公司工程款399014.94元。该判决现已生效。双方在工程验收后分别对三座楼签订了工程质量保修书，其中保修期限第2条规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；第4条规定电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。以上约定的保修期限与建设部令第80号《房屋建设工程质量保修办法》中规定的保修期限标准相同。2011年3月31日辉龙公司因B9#东立面、北立面、B11#东立面、北立面、西立面、B13#东立面其六面外墙涂料出现不同程度的质量问题下发通知要求万尔公司进行维修，由项目经理段成林签字认可并于2011年6月进行全面维修，由辉龙公司供应涂料，其他辅料及费用由万尔公司承担，该六面墙的面积分别为B9#东立面204平方米、北立面1104平方米、B11#东立面210平方米、北立面950平方米、西立面215平方米、B13#东立面260平方米，共计2943平方米。2012年10月24日，由于因维修后的外墙涂料再次大面积脱落，万尔公司对该问题出具处理意见，称经维修一年后再次出现大面积的脱落，可确定为涂料基层问题导致，非涂料原因，需要返工重做，施工单位承担全部责任及费用（包括原涂料及基层清除、重新施工），具体返工部位为9#、11#、13#楼东西北外立面涂料部分。同时称因施工单位无人维修，要求辉龙公司另行安排人员施工，费用提前商定，有施工单位承担。该处理意见由段成林签字认可并存于辉龙公司处。辉龙公司于2012年11月3日通知万尔公司：根据实施工艺进行询价后，最终确定外墙涂料铲除及重新施工费用为28元／平方米，另计20%的管理费用，如万尔公司自行维修，请务必一周内确定施工工艺及维修工期，逾期视为同意按上述意见处理，辉龙公司将另行安排。从双方土建决算汇总表中看出三栋楼外墙总面积为6942.98平方米，材料表中显示三栋楼涂料价值共计59520元。双方约定外墙涂料为甲（辉龙公司）定乙（万尔公司）购材。后辉龙公司于2012年11月12日与林州市建筑工程有限公司签订“阳光新城B9、11.13#楼外墙涂料维修施工合同”，合同约定：林州市建筑工程有限公司包工包料（不含涂料），计价为外墙涂料28元／平方米，施工面积约6900平方米，结算以实际维修面积为准。工期35日。后辉龙公司分别于2013年2月5日、2013年4月12日和2013年4月18日分三次共计向林州市建筑工程有限公司支付工程款270901元。本院认为：原、被告双方因建设工程施工合同产生纠纷，双方签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应依法履行。原告据此向被告主张违约责任，提起六项诉讼请求，本院一一分析如下：对于第一项要求被告承担工程延期完工的延期违约罚金50000元。双方约定的开工时间为2008年1月1日，但其中13#楼实际开工时间早于约定时间近两个月，9#、11#楼实际开工时间晚于约定时间近两个月。故均应以实际开工时间为准。据此，三座楼的主体工程均在工期之内提前1-2个月完成，主要工程延期为后续内装饰及外装饰工程。从被告证据付款明细表中可看出，主体完工之前均有延期付款情况，比较辉龙公司工程进度付款单后，各个主体竣工后仍尚欠61万元左右未及时支付。此也为被告抗辩后续工程延期施工的理由。虽然原告称付款明细表系被告内部记录，但又没提供有效证据予以反驳，而原告提供的工程进度明细表仅能证明原告支付工程款的内部批准流程，不能证明实际支付工程款的时间，应以打款证明或收据为准，但原告未向本院提供。从工程竣工直至现在，原告仍欠被告工程款共计399014.94元。虽然原告称补充协议中未约定原告在每个工程节点完成后应支付工程款的时间，但依据《合同法》第二百六十九条第一款的相关规定，可看出在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付工程款，双方当事人的主要义务应是同时履行的。发包人按约支付工程进度款，承包人按约施工。故当发包人即本案原告违反合同约定不支付工程进度款或延期支付工程进度款时，被告可据此履行同时抗辩权，拒绝施工。由此造成的工期延误，被告无需承担工期违约责任，故依此驳回原告第一项诉请。针对第二项诉讼请求要求被告承担合同约定工程形象违约金50000元。原告提供的2011年11月1日新乡市城乡规划局通知无法证明确系被告施工楼盘，且未见造成何种损失，故对该项诉讼请求予以驳回。针对第三项诉讼请求要求被告承担拖延工人工资的违约金30000元。万尔公司在（2012）新民二初字第179号案件中作为原告在民事起诉书中叙述道“工人罢工、上访，无人干活”，但其理由确是辉龙公司未及时支付工程进度款，造成无法按时给工人发放工资。本院认为即使有未及时支付工人工资情况，也不是万尔公司单方造成的，辉龙公司确有延期支付工程款事实，且未见造成补充协议上约定的不良的社会影响，辉龙公司未有损失，故被告不应承担该项违约责任，应驳回原告该项请求。针对第四项诉讼请求要求被告承担质量不合格的返修费用193200元，材料涂料费59000元，以及管理费38640元，共计229118.34元。在庭审中，原告将该项请求变更为要求被告共向原告支付外墙返修费共计288118.34元。庭审中，双方对外墙涂料工程的保修期存在争议，原告称为5年，被告称为2年。根据双方的补充协议可看出，外墙涂料应属于外墙装饰，保修书约定的保修期限第2条5年的保修期应为各个部位的防渗漏和防水工程，而外墙装饰应属于装修工程，应为2年。工程竣工为2009年9月10日，外墙保修期应至2011年9月10日。2011年3月31日辉龙公司因B9#东立面、北立面、B11#东立面、北立面、西立面、B13#东立面其六面外墙涂料出现不同程度的质量问题下发通知要求万尔公司进行维修，由项目经理段成林签字认可并于2011年6月进行全面维修，2012年10月24日，由于因维修后的外墙涂料再次大面积脱落，辉龙公司又于2012年11月3日通知万尔公司维修。根据河南省建设工程质量管理条例第四十一条：建设工程维修部位的保修期限自最后一次维修完工之日起重新计算。故第二次需维修外墙涂料的时间未过保修期，且有万尔公司自己出具的处理意见，说明了再次脱落的原因，要求辉龙公司另行安排人员施工，并承诺承担全部责任及费用，由该工程项目经理段成林签字确认。段成林代公司抗辩未加盖万尔公司公章无效，但在2011年3月31日第一次维修通知中，也只有段成林代表公司的签字认可行为，并最终实施了维修，可推定万尔公司默认段成林的代理行为，且段成林作为万尔公司派驻该工程的项目经理及主要负责人，其对该工程相关的签章行为可认定代表万尔公司，故对段成林的抗辩理由不予采纳。同时，万尔公司也应对自身施工原因造成的工程质量所产生的损失承担赔偿责任，2011年3月31日辉龙公司因B9#东立面、北立面、B11#东立面、北立面、西立面、B13#东立面外墙涂料仅此六面墙出现不同程度的质量问题下发通知要求万尔公司进行维修，故被告仅应承担该六面外墙不合格的返修费用，其六面墙面积共计2943平方米。依照辉龙公司委托林州市建筑工程有限公司对阳光新城B9、B11、B13#楼外墙维修施工合同约定：林州市建筑工程有限公司包工包料（不含涂料），计价为外墙涂料28元／平方米，故被告万尔公司共应承担的返修费用为2943平方米×28元／平方米=82404元。针对第五项诉讼请求扣除被告不满5年的20%质保金54654.84元。因本院（2012）新民二初字第179号判决书已在辉龙公司应向万尔公司支付的工程款中将该质保金54654.84元扣除，故依据一事不再理的原则，本案中不再对该项做出处理。针对第六项诉讼请求被告承担原告律师费，因在起诉书中该诉讼请求没有具体金额，并不明确，不符合《民事诉讼法》的相关规定。后原告在庭审中阐明为2万元律师费，但又未缴纳该项诉讼费。综上，本院对该项起诉予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百五十九条及有关法律之规定，判决如下：限新乡市万尔建筑有限公司于本判决书生效之日起十日内支付新乡辉龙置业有限公司82404元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8430元，保全费2600元，共计11030元，由新乡市万尔建筑有限公司承担1850元，由新乡辉龙置业有限公司承担9180元。审判长  孟令旺审判员  李 元审判员  高 敏二〇一五年五月二十二日书记员  王文恰