广西壮族自治区百色市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）百刑终字第19号公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）林某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月21日被逮捕，经隆林各族自治县人民法院决定，于同年11月12日释放。辩护人黄某某，广西中名律师事务所律师。原审被告人黄某，个体户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月13日被逮捕，经隆林各族自治县人民法院决定，于同年11月20日释放。广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人林某、黄某犯开设赌场罪一案，于2014年10月31日作出（2014）隆刑初字第155号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，隆林各族自治县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人黄某亦没有提出上诉，原审被告人林某不服一审判决，提出上诉。本院于2015年2月9日立案受理，并于同年2月27日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理本案。百色市人民检察院指派检察员戴抒雁出庭履行职务，证人李某甲、上诉人林某及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年8月，李某甲、罗某某（均另案处理）合谋开设具有赌博性质的游戏机室，李某甲找到被告人林某称找老板来投资开设赌博游戏机室，被告人林某同意合伙。罗某某向其姐夫即被告人黄某提出借资购买游戏机，被告人黄某明知罗某某借资是为了开设具有赌博性质的游戏机室，仍提供资金并负责购买具有赌博性质的游戏机。2013年9月6日李某甲以自已的名义租下位于隆林各族自治县新州镇新兴路东巷13号韦某乙家一楼门面作为游戏机室场地，修整后开始营业。2014年6月5日18时许，隆林各族自治县公安民警在工作中发现该游戏机室，当场抓获涉案人员12人，缴获游戏机41台、赌资人民币6840元。经营赌场期间，被告人林某和李某甲、罗某某各分得赃款人民币8600元。经百色市公安局治安支队鉴定，缴获的游戏机具有荧屏积分的赌博功能。案发后，被告人黄某、林某分别于2014年8月13日、21日到公安机关投案。在审理过程中，被告人林某亲属代为退缴赃款人民币8600元。原判认定上述事实的证据有：1．户籍证明，证实被告人黄某出生于1976年6月24日；被告人林某出生于1962年4月1日。2．扣押物品、文件清单，证实公安机关依法扣押游戏室内具有赌博性质的游戏机41台，参赌人员持有的现金人民币6840元；证人罗某甲持有的记载游戏室账目的记事本、记录本各一本。3．租房合同书，证实同案人李某甲与房主韦某乙签订位于隆林各族自治县新兴街新兴路东巷13号一楼门面为期一年租金为15600元的租房合同。4．行政处罚决定书，证实公安机关依法对查获的赌博游戏室内的参赌人员收缴赌资5278元，并处行政拘留、罚款20000元。5．账册两本，证实罗某甲登记游戏室经营状况。6．收据，证实被告人林某亲属代为退缴赃款人民币8600元。7．情况说明，证实被告人黄某、林某分别于2014年8月13日、21日到公安机关投案。8．证人罗某甲的证言，证实2013年6、7月份，罗某某、李某甲和“林伯”（林某）一起在新州镇央索街东巷鑫隆二手信息行店内开设具有赌博功能的游戏室。游戏室刚开的时候其就到游戏室内负责给客人上下分，2013年11月份的时候由其负责管理账目，李某乙、罗某乙负责在游戏机室内给客人上下分。其和李某乙、罗某乙每月领取固定工资的事情经过。9．证人李某乙的证言，证实2013年，李某甲和罗某某（“阿蛋”）以及林某（“林哥”）合伙在新州镇央索街东巷开设一间具有赌博性质的游戏机室。2013年11月其来到该游戏室负责上下分工作，罗某甲负责管理游戏室账目，其和罗某乙负责轮流给客人上下分，每月领取2000元工资的事实。10．证人罗某乙的证言，证实2014年6月1日，罗某某叫其到位于新州镇央索街旁小巷的赌博游戏室上班。游戏室老板是罗某某、“阿农”（李某甲）、“林伯”（林某），其和李某乙负责轮班给客人上下分，罗某甲（“阿品”）负责管理游戏室账目。11．证人罗某丙的证言，证实2014年6月5日下午，其到央索街一家游戏室利用游戏机赌博，该游戏室的股东之一是“阿农”（李某甲），由罗某甲（阿炳）负责管理账目，“阿业”（李某乙）和“晓佳”（罗某乙）负责上分。12．证人韦某甲的证言，证实李某甲、罗某某是鑫隆二手信息行游戏室的老板，李某乙是在游戏室内负责上分的工作人员。13．证人韦某乙的证言，证实2013年9月6日，其和姓罗的男子在电话商议好关于其位于新兴路东巷13号一楼门面的出租事宜后，签订租房合同。签订合同当天姓罗的男子和另外2个男子一起来，有一个是在土管局工作过，另一个不知道名字，那个不知道名字的男子在合同上签字后才知是叫李某甲，并交付给其半年的租金7800元。剩余租金和水电费其交代直接交付给闭淑芳的事情经过。14．证人闭某某的证言，证实其位于新州镇新兴社区新兴路东巷13号的一楼门面租给李某甲和一个姓罗的男子，签订合同双方是韦某乙和李某甲。其收取房租是林某交给的，水费是姓罗男子的弟弟交给其的。15．被告人黄某的供述称，隆林这边有一家电子游戏室牵涉到我，我是来自首的。我妻子的堂弟罗某某想开设一家游戏机室，让我帮忙找游戏机。在罗某某说出要购买的游戏机型号时我就知道是具有赌博性质的游戏机，罗某某想以此牟利。2013年8月底，我花了95000元购买具有赌博性质的“捕鱼机”、“扑克机”运到隆林县给罗某某的事实。16．被告人林某的供述称，2013年8月，李某甲找到我，让我合伙开设游戏室，找外地的老板一起合伙，后我和李某甲、罗某某三人租用央索街一间门面开设具有赌博性质的游戏机室。李某甲告知我，游戏室股份有另外一个老板占50%，我和李某甲、罗某某三人占剩下的50%，营业期间，我共分得7000多元钱。17．同案人李某甲的供述，证实2013年农历8月15前两天，其伙同林某、罗某某租用本县新州镇央索街东巷二手信息部门面开设具有赌博性质的游戏室，游戏机是罗某某姐夫（黄某）提供的。游戏机室利用捕鱼机、找花机等具有赌博功能的游戏机供人赌博，以牟取暴利。罗某某姐夫黄某占股份50%，其和罗某某、林某占剩下的50%，罗某某负责维修游戏机，林某负责寻找保护伞，其负责游戏室的经营管理。游戏室开设至今股东分过一次红利，其和罗某某、林某每人分得8600元。游戏室由罗某甲负责管理账目、李某乙、罗某乙负责上下分，每月2000元工钱。18．同案人罗某某的供述，证实2003年8月份，其和李某甲、林某租用新州镇央索街东巷的一家一楼门面开设具有赌博性质的游戏机室，其让其姐夫黄某出资帮忙购买游戏机，共花费9万多元钱。游戏室利用捕鱼机、找花机等具有赌博功能的游戏机供人赌博以牟取暴利。除去给黄某购买机子的钱外，股东每人分红得8000多元钱，游戏室雇请罗某甲负责管理账目、李某乙、罗某乙负责上下分工作，每月支付1500—1800元不等的工资。19．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场位于隆林各族自治县新州镇新兴社区新兴路东巷“鑫隆二手信息行”游戏室、现场方位、现场概貌及现场照片等相关情况。20．指认笔录及指认照片，证实①证人罗某甲分别对开设游戏室的地点及游戏室内的游戏机和其记录游戏室收支的账本进行指认。②同案人李某甲分别对其伙同罗某某、林某、黄某开设游戏室的地点及游戏室内的游戏机进行指认。③证人李某乙分别对开设游戏室的地点及游戏室内的游戏机进行指认。④同案人罗某某分别对其伙同李某甲、林某、黄某开设游戏室的地点及游戏室内的游戏机进行指认。⑤证人罗某乙分别对开设游戏室的地点及游戏室内的游戏机进行指认。⑥被告人黄某对开设游戏室的地点进行指认。21．辨认笔录及辨认照片，①经同案人罗某某辨认，李某甲、被告人林某、黄某就是与其在新州镇央索街东巷开设游戏室的股东；罗某甲、罗某乙、李某乙就是为其在新州镇央索街东巷开设游戏室负责管理的工作人员。②经同案人李某甲辨认，被告人林某和同案人罗某某就是与其在新州镇央索街东巷开设游戏室的股东；李某乙、罗某乙、罗某甲就是负责游戏室上下分的工作人员。③经证人罗某甲辨认，同案人罗某某、李某甲和被告人林某就是在新州镇央索街东巷开设游戏室的股东；李某乙、罗某乙就是在新州镇央索街东巷开设游戏室负责上下分的人员。④经证人李某乙辨认，被告人林某（林哥）、同案人罗某某（阿旦）、李某甲就是在新州镇央索街东巷开设游戏室的股东；罗某乙（罗某寅）就是负责游戏室上下分的工作人员；罗某甲就是负责管理游戏室账目的。⑤经证人罗某乙辨认，同案人罗某某、李某甲（阿农）、被告人林某（林伯）就是在新州镇央索街东巷开设游戏室的股东；罗某甲（阿病）、李某乙就是负责游戏室上下分的工作人员。⑥经被告人黄某辨认，同案人罗某某就是让其帮忙购买具有赌博性质游戏机的人。⑦经证人韦某甲辨认，同案人罗某某（罗某旦）、李某甲（李某某）就是在新州镇央索街东巷开设游戏室的股东；李阿月（李某寅）就是负责游戏室上下分的工作人员。⑻经证人韦某乙辨认，被告人林某、同案人李某甲、姓罗的男子（罗某某），就是在本县新兴路东巷13号一楼和韦某乙签订合同的人。22．鉴定意见，证实根据百公（治）鉴字（2014）第44号鉴定书，经对找花机、捕鱼机、飞禽走兽机、老虎机、霸道游戏机进行鉴定，以上游戏机均具有荧屏积分的赌博功能。23．视听资料，证实公安机关在查扣涉嫌具有赌博性质游戏机的情况。原判认为，被告人林某以营利为目的，伙同他人开设利用具有赌博功能的游戏机供人赌博，从中非法获利的游戏机室，被告人黄某明知他人开设具有赌博性质的游戏机室，仍提供资金并负责购买具有赌博性质的游戏机，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，均应依法惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人黄某、林某在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应以其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某、林某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在审理中被告人林某家属代为退缴所获赃款，对其可以酌情从轻处罚。被告人黄某的辩护人提出被告人黄某的行为不构成开设赌场罪的共犯的辩护意见，经查，被告人黄某的供述及同案人的供述均能证实被告人黄某在本案同案人罗某某向其借款时，已明确知道开设游戏机室是供人赌博营利，且帮助同案人购买具有赌博性质的游戏机，已构成开设赌场罪的共犯，不予采纳。被告人林某的辩护人提出被告人林某具有自首情节，是初犯、偶犯的辩护意见符合本案的客观事实，应予以采纳；提出被告人林某在本案中作用轻微，属于从犯，建议法庭对被告人林某免予刑事处罚的辩护意见不符合罪刑相适应原则，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人林某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人林某退缴赃款人民币8600元，依法没收，上缴国库。上诉人林某上诉称：1.其不知道该游戏机具有赌博功能也不知道计划开办的游戏机室实质上是赌博场所；2.其只是出资房租费，没有实际参与管理，应是从犯。并向法庭当庭提交了小字条一张、隆林县国土局出具的两份证明、上诉人林某妻子杨行超的退回赃款的说明等证据。综上，请求二审法院改判无罪或者免予刑事处罚。辩护人辩称：1.上诉人林某不知道该游戏机具有赌博功能也不知道计划开办的游戏机室实质上是赌博场所；2.其只是出资房租费，没有实际参与管理，应是从犯；3.其没有分得赃款；4.其与黄某、罗某某不是共同犯罪。请求二审法院对上诉人免予刑事处罚。出庭检察员认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，并当庭提交了隆林各族自治县人民法院关于同案人李某甲、罗某某的刑事判决书。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。一审所认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且证据间能够相互印证，因此，对于一审所认定的证据，本院依法予以确认。对于二审期间上诉人林某提交的小字条、上诉人林某妻子杨行超的退回赃款的说明以及证人李某甲的证言，与本院所查明的事实不符，本院不予采信；隆林县国土局出具的两份证明，与本案无关联性，本院不予采信；对于百色市人民检察院提交的隆林各族自治县人民法院关于同案人李某甲、罗某某的刑事判决书，其来源合法，内容客观、真实，本院依法予以采信。本院经审理查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。对于上诉人林某及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1.对于上诉人林某及其辩护人提出的“上诉人林某不知道该游戏机具有赌博功能也不知道计划开办的游戏机室实质上是赌博场所；其仅是出资房租费，没有实际参与管理，应是从犯；没有分得赃款；与黄某、罗某某也不是共同犯罪”的意见，经查，上诉人林某与同案人罗某某、李某甲合伙开设具有赌博性质的游戏机室，并共同分赃，且涉案具有赌博性质的游戏机达41台的犯罪事实，除了有同案人黄某、李某甲、罗某某的供述之外，还有证人罗某甲、李某乙、罗某乙、罗某丙、韦某甲、韦某乙、闭淑芳的证言，现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，指认笔录及指认照片，辨认笔录及辨认照片，鉴定意见，视听资料以及相关书证等证据证实，且上诉人林某的供述与上述证据相互吻合，足以认定。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二点的规定，上诉人林某的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成要见，构成开设赌场罪。同案人黄某明知罗某某等人借资是为了开设具有赌博性质的游戏机室，仍提供资金并负责购买具有赌博性质的游戏机，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三点的规定，以共犯论处。因此，上诉人林某与同案人罗某某、李某甲、黄某等人属于共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人林某与罗某某、李某甲共同参与经营管理具有赌博性质的游戏室，并共同分赃，分得赃款8600元，在犯罪中起主要作用，系主犯。综上，对于上诉人林某及其辩护人提出的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2.对于上诉人林某及其辩护人提出给予上诉人林某免予刑事处罚的意见，经查，在本案中，游戏机的联系购买以及赃款的分配均由同案人罗某某决定，上诉人林某应同案人李某甲之邀参与租用场地、管理、分赃等，虽系主犯，但作用较小，且其系初犯、偶犯，其家属亦代为退缴所获的赃款，并具有自首情节，综合考虑本案犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，对上诉人林某可以免予刑事处罚。因此，对于上诉人林某及其辩护人提出的要求给予上诉人林某免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人林某以营利为目的，伙同他人开设利用具有赌博功能的游戏机供他人赌博，从中非法获利的游戏机室，且涉案具有赌博性质的游戏机达41台，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。鉴于上诉人林某系初犯、偶犯，其家属亦代为退缴所获的赃款，且其具有自首情节以及本案的犯罪情节轻微，决定对上诉人林某免予刑事处罚。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2014）隆刑初字第155号刑事判决中的第一、三项，即：被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币15000元；被告人林某退缴赃款人民币8600元，依法没收，上缴国库；二、撤销广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2014）隆刑初字第155号刑事判决中的第二项，即：被告人林某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币15000元；三、上诉人林某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  吴文良审 判 员  麦珊连代理审判员  黄莉莉二〇一五年五月五日书 记 员  韦怡彬