浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5027号 上诉人（原审原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇千岛碧云天******。 法定代表人：汤海苗，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人:徐建明、吕姝玥，浙江天建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区/div> 法定代表人：王文广，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪哲。 上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、因与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2016）浙0127民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年1月29日，汤姆公司与亚厦公司签订《建筑幕墙工程施工合同》，约定亚厦公司承建汤姆公司汤姆公司开发的哨兵﹒汤鼎一号公寓楼8#、9#、10#、11#外立面石材幕墙、铝板幕墙工程，工程合同总价暂定10636318元。合同价款包括本工程的人工费、材料费、材料二次搬运费、脚手架等费用，但不包括总包配合费，总包配合费由汤姆公司承担并直接支付。总包单位需提供垂直运输、临时设施场地。总包配合费由汤姆公司与总施工单位协商，如协商不成的，则由汤姆公司、亚厦公司和总施工单位共同协商。 2015年11月17日，亚厦公司与汤姆公司就上述《建筑幕墙工程施工合同》达成《施工补充协议》，约定双方同意本工程工期顺延至本协议签订之日起120天内（不包括春节期间的一个月时间）；原合同第九条第1点中的“首次提交工程量不得少于60天”改为“首次支付工程进度款不得超过施工开始后60天，乙方应至少提前10天提交工程量”；本协议与原施工合同具备同等法律效力，与原施工合同不一致的以本协议为准。2015年12月1日，汤姆公司向亚厦公司发进场施工通知书，要求亚厦公司在收到本通知书之日起三日内组织人员进场，合同总工期自亚厦公司收到此通知书之日起历时120日历天。2016年1月19日，亚厦公司发工作函给汤姆公司，称由于现场垂直运输设备仍旧处于失效状态，汤姆公司应根据合同约定要求尽快解决垂直运输等正常施工条件以满足合同和施工需要，并要求自工程开工至汤姆公司提供工程现场正常施工条件期间的工期予以顺延。2016年2月1日，针对上述工作函，汤姆公司回复称在2015年12月18日的工作回函中已明确说明按照合同第二条第四点合同价款中已包含材料二次搬运费、脚手架、吊篮等费用，故由亚厦公司自行解决。从双方友好合作角度考虑及根据材料垂直运输的难度考虑，汤姆公司计划额外补贴相应费用，请亚厦公司尽快做好预算上报公司，汤姆公司不同意工期顺延。2016年2月22日，针对上述复函，亚厦公司再次向汤姆公司发函回复根据合同约定，汤姆公司必须提供正常使用的垂直运输设备，并要求汤姆公司尽快解决垂直运输设备问题并顺延工期。后双方多次进行交涉，但该问题都未能解决。此外，汤姆公司、亚厦公司均认可现场的垂直运输设备于签订补充协议之前就已过有效期。现汤姆公司起诉至原审法院，请求：1、判令亚厦公司继续履行《建筑幕墙工程施工合同》；2、判令亚厦公司支付汤姆公司工期逾期违约金2254899.42元（违约金暂算至2016年11月30日止，之后按合同约定继续计算）；3、本案诉讼费用由亚厦公司承担。 原审法院认为，垂直运输设备在汤姆公司2015年12月1日要求亚厦公司进场施工时就已经过期，在亚厦公司多次发函催告后汤姆公司也未能解决，致使亚厦公司无法正常施工，因此汤姆公司要求亚厦公司继续履行合同目的已经无法实现；汤姆公司要求亚厦公司支付工期逾期违约金，但就本案查明的事实来看，双方在签订补充协议时及之后已经多次就工期达成了新的约定，但签订补充协议时现场的垂直运输设备已经超过了有效期，且该问题一直未得到解决，而垂直运输设备由总承包单位提供，而总包配合费由汤姆公司支付，在此情况下，汤姆公司要求亚厦公司承担工期逾期违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州汤姆房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费24839元，由汤姆公司杭州汤姆房地产开发有限公司负担。 宣判后，汤姆公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏了重要事实并且存在认定事实错误的情况。1、根据双方函件往来的内容可知，亚厦公司在《施工补充协议》签订之前已经完成了案涉工程10#、11#楼石材幕墙框架，在《施工补充协议》签订之后，亚厦公司一直未进场施工。本案的实际情况是，在双方签订《建筑幕墙工程施工合同》之前亚厦公司已经进场，在垂直运输设备有效期内已经完成了10#、11#楼的石材幕墙框架施工，即便从2015年3月31日汤姆公司发函要求亚厦公司进场施工直至2015年9、10月份垂直运输设备有效期届满，也早已超过合同约定的120日的工期。但是亚厦公司在完成10#、11#楼的石材幕墙框架施工后，擅自撤场未继续施工，直至案涉垂直运输设备超过有效期。原审判决遗漏亚厦公司已经在垂直运输设备有效期内完成部分施工的事实未予认定。2、原审判决认定事实错误。原审判决在遗漏前述事实认定的情况下，错误认定亚厦公司在《施工补充协议》签订后拖延进场施工的原因完全是由于汤姆公司无法解决垂直运输设备的问题所致。亚厦公司在完成部分施工内容后停工并拒绝进场施工的真正原因是由于案涉工程总包单位与汤姆公司之间纠纷的发生。二、原审判决适用法律错误。原审法院适用《合同法》第九十四条法定解除权中关于合同目的无法实现的相关规定，是错误的。1、垂直运输设备的提供并不是案涉《建筑幕墙工程施工合同》约定的汤姆公司的合同义务。根据该合同的约定及垂直运输设备系由总包单位搭建的事实，汤姆公司的合同义务是向亚厦公司支付保函材料二次搬运费在内的工程款以及向总包单位支付幕墙分包工程的配合费，以确保亚厦公司能够使用总包单位已经搭建完成的垂直运输设备并无须再向总包单位支付任何费用。现根据查明的事实，亚厦公司拒绝施工的原因既不是因为汤姆公司拖欠总包单位配合费而被总包单位禁止使用垂直运输设备，亦不是汤姆公司拖欠工程款，而是垂直运输设备超过有效期，汤姆公司不存在违反合同约定的行为。2、案涉垂直运输设备超过有效期并不会导致合同目的无法实现。从双方函件内容可知，汤姆公司曾承诺给予亚厦公司费用补贴以解决垂直运输设备的问题，亚厦公司作为专业的幕墙施工企业，完全有能力选择符合资质的企业来完成垂直运输设备的重新搭建，亚厦公司拒绝仅是其拖延进场施工的借口而已。况且垂直运输设备并非幕墙工程施工的唯一方法。三、原审判决程序违法。原审法院在案件中止诉讼以及审理期限方面存在程序错误。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持汤姆公司的全部一审诉讼请求。 被上诉人亚厦公司在二审期间辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于垂直运输设备的问题，提供垂直运输设备的义务系由汤姆公司承担，强制使用过期的垂直运输设备，存在安全隐患。虽然汤姆公司在施工过程中向亚厦公司提出愿意补偿垂直运输设备的费用，但实际上并未提供资金支持。综上，请求二审依法驳回汤姆公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系案涉《建筑幕墙工程施工合同》及《施工补充协议》能否继续履行以及违约主体的确定问题。根据审理查明，亚厦公司与汤姆公司通过签订《施工补充协议》的形式变更了进场开工时间，故亚厦公司在《施工补充协议》签订之前所完成的工程量并不影响本案的审理。现经审理查明，在汤姆公司2015年12月1日通知亚厦公司进场施工时，施工必须的垂直运输设备已经过期，而根据《建筑幕墙工程施工合同》的约定，垂直运输设备系以由汤姆公司向总包单位支付总包配合费的方式，由亚厦公司使用总包单位搭建的垂直运输设备，双方通过函件往来的方式亦无法解决垂直运输设备的使用问题。虽然汤姆公司曾提出由其支付亚厦公司补偿费用，由亚厦公司解决垂直运输设备问题的解决方案，但亚厦公司未予同意，且该方案亦与双方合同约定不符。故在应由汤姆公司保证的施工必须的垂直运输设备无法使用，亚厦公司实际无法施工的情况下，原审法院认定案涉《建筑幕墙施工合同》及《施工补充协议》的合同目的因汤姆公司的违约而无法实现，上述协议无法继续履行，并据此判决驳回汤姆公司要求亚厦公司承担工期逾期违约金的诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24839元，由上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年九月十二日 书记员 万丹丹