广西壮族自治区贵港市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）贵刑二终字第32号原公诉机关平南县人民检察院。上诉人（原审被告人）江士旺，农村居民，住广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审；于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于平南县看守所。上诉人（原审被告人）高某，农村居民，住博白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审；于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于平南县看守所。上诉人（原审被告人）刘某（曾用名刘上松），农村居民，住博白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于平南县看守所。原审被告人冯某，农村居民，住博白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审；于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现取保候审。原审被告人李某甲，农村居民，住博白县。因犯抢劫罪于2002年3月26日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2004年3月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现监视居住。原审被告人李某乙，农村居民，住博白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现取保候审。平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲、李某乙犯盗窃罪一案，于2015年1月27日作出（2014）平刑初字第304号刑事判决。宣判后，原审被告人江士旺、高某、刘某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行审理。贵港市人民检察院指派检察员黄曾建出庭履行职务，上诉人江士旺、高某、刘某、原审被告人冯某、李某甲、李某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2013年4月11日8时许，被告人江士旺、高某、冯某伙同庞汉华、揭育树（以上二人另案处理）经密谋后，窜至江西省万安县万安饭店附近，以谎称被害人李某丙家中将有灾祸，要对其钱财施法方能驱邪消灾为名，骗取李某丙拿来现金2700元及银行卡一张后趁机调包盗走，又将李某丙银行卡内的3000元取出后一并私分。二、2014年2月27日9时许，被告人江士旺、高某、刘某伙同他人经密谋后，窜到广西平南县平南镇朝东街，以谎称被害人魏某家中将有灾祸，要对其钱财施法方能驱邪消灾为名，骗取魏某拿来现金10000多元及首饰后趁机调包盗走。三、2014年2月27日11时许，被告人江士旺、高某、刘某伙同他人在平南县作案后驾车逃至桂平市江口镇旧邮政局附近，又以谎称被害人伍某家中将有灾祸，要对其钱财施法方能驱邪消灾为名，骗取伍某拿来现金15000元后趁机调包盗走。四、2014年6月9日12时许，被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲、李某乙共六人经密谋后，窜到广西平南县城区，由被告人李某乙负责望风，其余五人分工合作以谎称被害人叶某家中将有灾祸，要对其钱财施法方能驱邪消灾为名，骗取叶某拿来现金10000多元后趁机调包盗走。综上所述，被告人江士旺、高某参与盗窃四起，盗窃金额为40700多元及首饰；刘某参与三起，盗窃金额为35000多元及首饰；冯某参与二起，盗窃金额为15700多元；李某甲、李某乙参与一起，盗窃金额为10000多元。另查明，被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲、李某乙被抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的第四起盗窃罪行。在侦查阶段各被告人及其家属已全部退赔被盗现金给被害人李某丙、魏某、伍某、叶某。原判认定上述事实的证据有物证照片、搜查笔录、扣押清单、发还清单、案件受理登记表、银行卡取款清单、录像截图、住宿信息、卡口通行记录、户籍证明、抓获经过、返还清单、退赃款说明、领条、情况说明、广东省深圳市宝安区人民法院（2002）深宝法刑初字第218号刑事判决书、刑满释放人员通知书、同案人庞汉华、揭育树的供述、被害人李某丙、魏某、伍某、叶某的陈述、现场方位图、指认现场照片、指认作案工具照片、辨认笔录及照片、被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲、李某乙的供述。原判认为，被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲、李某乙以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱财，其行为均已触犯了刑律，构成盗窃罪。其中被告人江士旺、高某窃取他人钱财数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人刘某、冯某、李某甲、李某乙盗窃数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲在各自所参与的共同犯罪中事前参与预谋，分工合作，互相配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，依法应按照五被告人所参与的全部犯罪处罚；但被告人刘某、李某甲负责开车，所起作用相对被告人江士旺、高某、冯某稍小，量刑时应有所区别。被告人李某乙在共同犯罪中负责望风，没有直接参与具体盗窃行为，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某甲、李某乙被抓获后主动如实供述司法机关还未掌握的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人江士旺、高某、刘某、冯某到案后如实供述第一、二、三起犯罪事实，并主动供述司法机关还未掌握的第四起犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人江士旺、高某、刘某、冯某、李某甲、李某乙共同退赔了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、被告人江士旺犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。上诉人江士旺提出，一、在桂平市江口镇那起作案中，所得的现金为1万元左右，而不是一审所认定的15000元。二、一审认定的第三起、第四起犯罪事实，是其在司法机关未掌握的情况下主动供述的，属于自首。三、其认罪态度好，具有悔罪表现。请求撤销原判，减轻对其的量刑。上诉人高某提出，一、一审认定的第三起犯罪事实，所得的现金数额实际上是1万元。二、第四起犯罪事实是其在司法机关未掌握的情况下主动供述的，属于自首。三、其认罪态度较好，已退赔全部犯罪所得及缴纳部分罚金。一审对其量刑过重，请求撤销原判，减轻对其的量刑。上诉人刘某提出，一、其在作案时只是负责开车，没有直接参与具体的盗窃行为，一审认定其为主犯是错误的。二、第四起犯罪事实是其在司法机关未掌握的情况下主动供述的，属于自首。三、其在侦查阶段已赔偿所有被害人的损失，一审未对其从轻处罚。请求二审法院对其适用缓刑。二审审理查明的事实、采纳的证据与一审的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人江士旺、高某、刘某、原审被告人冯某、李某甲、李某乙以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱财，其行为均已触犯了刑律，均构成盗窃罪。其中上诉人江士旺、高某窃取他人钱财数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人刘某、原审被告人冯某、李某甲、李某乙盗窃数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。上诉人江士旺、高某、刘某、原审被告人冯某、李某甲在各自所参与的共同犯罪中事前参与预谋，分工合作，互相配合，积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯，依法均应按照各自所参与的全部犯罪处罚；但刘某、李某甲负责开车，所起作用相对江士旺、高某、冯某而言稍小，量刑时应有所区别。原审被告人李某乙在共同犯罪中负责望风，起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人李某甲、李某乙被抓获后主动如实供述司法机关还未掌握的第四起犯罪事实，属自首，依法对其从轻处罚。上诉人江士旺、高某、刘某、原审被告人冯某到案后如实供述第一、二、三起犯罪事实，并主动供述司法机关还未掌握的第四起犯罪事实，属坦白，依法均从轻处罚。上诉人江士旺、高某、刘某、原审被告人冯某、李某甲、李某乙共同退赔了被害人的所有经济损失，均酌情从轻处罚。上诉人江士旺、高某提出，第三起的犯罪数额应认定为1万元。经查，对于该起盗窃的数额问题，在侦查阶段，上诉人江士旺供述有一万六千元左右，上诉人高某供述为15000元左右，上诉人刘某供述第二起、第三起应该一共有三万多元，三人所作供述系公安机关依法收集，且相互吻合，可作为定案依据，一、二审据此认定该起盗窃的数额为15000元。上诉人江士旺、高某所提的这一上诉理由不能成立。上诉人江士旺提出，第三起、第四起犯罪事实，是其在司法机关未掌握的情况下主动供述的，属于自首；上诉人高某、刘某提出，第四起犯罪事实，是其在司法机关未掌握的情况下主动供述的，属于自首。经查，公安机关侦查后已经锁定第二起、第三起犯罪事实的嫌疑人，江士旺、高某、刘某被抓获后对侦查机关未掌握的第四起犯罪事实均作了如实供述，但由于所供述的犯罪事实与侦查机关掌握的犯罪事实属于同种罪行，依法只能认定为坦白，不构成自首。上诉人江士旺、高某、刘某的这一上诉理由不能成立。上诉人刘某提出，其在作案时只是负责开车，没有直接参与具体的盗窃行为，一审认定其为主犯是错误的。经查，刘某在所参与的共同犯罪中事前参与预谋，在实施犯罪时与同伙互相配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，依法应认定为主犯。上诉人刘某所提的这一上诉理由不能成立。上诉人江士旺提出，其认罪态度好，具有悔罪表现；上诉人高某提出，其认罪态度较好，已退赔全部犯罪所得及缴纳部分罚金；上诉人刘某提出，其在侦查阶段已赔偿所有被害人的损失，经查均属实，但一审法院在对三上诉人量刑时已对上述情节予以考虑，三上诉人再据此要求从轻处罚，没有法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋开航审 判 员  陈 坚代理审判员  李锦华二〇一五年五月二十二日书 记 员  唐 妤