内蒙古自治区高级人民法院拟稿纸发文字号：（2015）内民一终字第00011号缓急：密级：签发：审核：主送：双方当事人抄送：拟稿单位：民一庭拟稿人：张国婷份数：20印制单位：校对人：印制时间：附件：主题词：民 事 判 决 书上诉人（原审被告）营口新龙汽车销售有限公司，住所地辽宁省大石桥市金桥管理区金屯街里。法定代表人杨静，经理。委托代理人周伟，男，1983年1月16日出生，汉族，系营口新龙汽车销售有限公司副经理，现住辽宁省大石桥市花园里12号2-2-6。委托代理人孙廷尧，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）北奔重型汽车集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区装备制造产业园区兵工东路9号。法定代表人王世宏，总经理。委托代理人邢利生，内蒙古鹿城律师事务所律师。委托代理人李青，内蒙古鹿城律师事务所律师。原审被告陈锡江，男，1976年3月30日出生，汉族，个体户，现住辽宁省大石桥市油坊里8号8-5-6。委托代理人孙廷尧，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。上诉人营口新龙汽车销售有限公司（以下简称新龙公司）因与被上诉人北奔重型汽车集团有限公司（以下简称北奔公司）、原审被告陈锡江买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院作出的（2014）包民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭于2015年1月29日公开开庭进行了审理。新龙公司的委托代理人周伟，新龙公司和原审被告陈锡江共同的委托代理人孙廷尧，北奔公司委托代理人李青、邢利生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年1月1日，北奔公司的销售分公司与新龙公司签订《北奔重汽产品经销协议》，约定：2010年1月1日至12月31日期间，新龙公司在营口地区经销北奔重汽汽车产品50台；具体经销车型、数量、配置、价格、金额、结算方式、交提货日期等事项，双方以《汽车买卖合同》的形式另行约定。2011年1月1日，北奔公司的销售分公司(甲方)与新龙公司（乙方)、陈锡江（丙方）签订《北奔重汽产品经销协议》一份，约定：2011年1月1日至12月31日期间，新龙公司在营口地区经销北奔重汽汽车产品300台；具体经销车型、数量、配置、价格、金额、结算方式、交提货日期等事项，甲乙双方以《汽车买卖合同》的形式另行约定。还约定：丙方对乙方2011年以前所欠甲方车款（以双方财务核对为准)、2011年乙方根据经销协议、代销车存放协议等所形成的一切债务及由北奔重汽向乙方支持的融资业务中提供的担保部分承担连带保证责任，保证期间为2年，保证期间从2011年12月31日起计算。2011年1月1曰，北奔公司的销售分公司与新龙公司签订《汽车买卖合同》，约定：北奔公司向新龙公司出售的汽车的品牌、数量、规格型号、颜色、配置、价款、提交货地点、日期等以双方签字盖章的《汽车买卖合同订单》约定的内容为准。同时还约定：北奔公司按北奔重汽公司2011年商务政策给予新龙公司返利优惠。2010年11月11日至2011年6月1日，北奔公司的销售分公司与新龙公司共签订《代销车合同订单》15份、《订单变更协议》4份、《三方协议》8份，共涉及北奔公司向新龙公司出售汽车共计136台，合同总价款5136.086万元（签订时间、合同编号、具体约定内容等详见附表一）。新龙公司否认曾与北奔公司签订过2011年汽字LN03213号《汽车买卖合同订单》，北奔公司亦未向法庭提交双方签订该合同的证据。2013年11月，北奔公司以新龙公司拖欠货款为由诉至包头市青山区人民法院，请求新龙公司与陈锡江连带支付欠款966.8424万元及利息43.8301万元。2013年11月5日，包头市青山区人民法院以涉案标的超出管辖范围为由将本案移送至一审法院。一审法院认为，北奔公司的销售分公司分别与新龙公司与陈锡江签订《北奔重汽产品经销协议》、《汽车买卖合同》、《代销车合同订单》及《订单变更协议》后，其法律责任应由北奔公司承担，这些合同亦由北奔公司实际履行，故北奔公司与新龙公司之间形成有效的买卖合同法律关系。双方当事人对此亦无争议。现在双方当事人争议的焦点问题是：一、新龙公司尚欠北奔公司车款的数额；二、陈锡江应否承担连带保证责任。一、关于新龙公司尚欠车款的数额的问题。一审法院认为，对此需从北奔公司与新龙公司实际履行买卖合同情况，即新龙公司实际销售车辆的数量、新龙公司应付的总价款、已付款、应从应付账款中扣除的费用等方面予以考量。1、关于新龙公司实际销售车辆数量的问题。对于双方当事人均认可截至2012年3月6日新龙公司实际销售车辆61台、其余73台车已退给北奔公司的事实，予以确认。双方争议的是新龙公司主张2012年3月6日之后北奔公司又调走5台车的事实是否存在。对此，新龙公司应承担举证责任。首先，新龙公司对该5台车具体是哪5台车前后陈述不一致，这一点从附表二中可以看出：证据8中明确留下的BA022519号车，在后面既未明确留下也未明确调走；在2014年5月8日庭审时陈述调走的BA022522号车不属于证据8中留下的车，而其主张北奔公司已调走的BA022495、BA022506号2台车，又出现在2014年5月8日书面陈述留下的车辆中。另外，对LN03202号合同所涉车辆车号、数量情况的陈述也不一致。其次，新龙公司提交8月11日的《委托书》虽然能够证明北奔公司2012年3月6日之后提取车辆，但不能证明提取的车辆是61台车中的。综上，确认新龙公司实际销售车辆的数量为61台。2、关于新龙公司应付总价款的问题。首先，北奔公司主张新龙公司拖欠剩余车款未支付，那么北奔公司就应对此承担举证责任。北奔公司提供的《单位明细账》没有相关财务凭证予以证明，该明细账属于北奔公司的书面陈述，在新龙公司与陈锡江均不认可的情况下，北奔公司仍应承担举证责任。但北奔公司并未提交直接明确证明该问题的证据。其次，新龙公司接收并实际销售车辆，亦应对此承担举证责任。但新龙公司亦未提交直接明确证明该问题的证据。根据双方当事人的证据计算61台车的应付款2208.643万元高于北奔公司曾自认的2177.75428万元，而新龙公司自认的2026.08万元是56台车的车款而非61台车的车款，所以，在双方均不能充分证明的情形下，在确定债务数额时宜就低不就高，故确认新龙公司应付的总价款是2177.75428万元。3、关于新龙公司已付款的问题。新龙公司自认的已付款数额虽低于北奔公司自认新龙公司已付款的数额，但在确定已清偿的债务数额时宜就高不就低，故确认新龙公司已付款1210.911866万元。4、关于新龙公司应从应付款中扣除费用的问题。新龙公司提交的证据不能充分证明其所得返利应按照7.8%计算，对此，按照北奔公司自认的数额确认新龙公司应得返利数额是13.43596万元。新龙公司制作的《售后服务费以及北奔车辆配件明细》属于其书面陈述，在北奔公司不认可的情形下，不能证明新龙公司要求北奔公司支付服务费558816元的主张成立。新龙公司已在庭审中明确现有库存备件应退还北奔公司，北奔公司已明确备件与本案无关，所以备件问题本案不予审理。5、新龙公司主张8.1万元场地租赁费的证据材料缺乏充分的证明力，不予釆信。新龙公司就车辆质量问题提交的证明材料缺乏充分的证明力，不予采信。综上，确认新龙公司尚欠车款953.406454万元（应付款2177.75428万元-已付款1210.911866万元-返利13.43596万元）。二、关于陈锡江应否承担连带保证责任的问题。2011年《北奔重汽产品经销协议》是有效合同，其中关于保证的合同条款不违反法律规定，是有效合同条款。陈锡江不应承担保证责任的答辩主张均没有法律依据，不能成立。保证合同条款明确约定陈锡江对新龙公司2011年以前所欠北奔公司的一切与车辆经销有关的债务承担连带保证责任，保证期间为2年，保证期间从2011年12月31日起计算。北奔公司起诉时未超过保证期间，根据《担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，北奔公司要求陈锡江承担连带保证责任的诉讼请求应予支持。三、关于北奔公司主张的欠款利息问题。因北奔公司在与新龙公司履行买卖合同过程中，实际已将付款期限变更为不确定的付款期限，且双方亦未结算。所以，支付欠款利息的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：（一）新龙公司偿还北奔公司车款953.406454万元，于本判决生效后30日内付清；（二）陈锡江对上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回北奔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82440.2元，北奔公司负担4671.2元，新龙公司负担77769元。诉讼保全费5000元，由新龙汽车销售有限公司负担。上诉人新龙公司不服一审判决，提起上诉称，（一）北奔公司不具备本案诉讼主体资格。新龙公司是与北奔重型汽车有限公司销售分公司于2010年12月20日签订的《汽车产品经销协议》，北奔公司不是协议签订主体，不具备原告主体资格。（二）一审判决认定新龙公司实销汽车数量错误，一审判决仅仅依据北奔公司的陈述认定销售汽车数量为61辆依据不足。（三）本案的车款和返利、三包服务费及库存配件折款均属双方约定和销售协议范围之内，应一并判决处理。（四）陈锡江不应承担连带清偿责任。（五）北奔公司在销售合同未到期的情况下，分批调走新龙公司正在经营的汽车，给新龙公司造成较大的经济损失，应赔偿存放车辆的占地费。（六）一审判决案件受理费的承担比例不当。被上诉人北奔公司答辩称，（一）北奔重型汽车集团有限公司销售分公司是北奔公司的分支机构，没有企业法人资格，其民事权利义务由北奔公司承受，北奔公司提起诉讼并无不当。（二）一审判决认定新龙公司销售汽车数量正确，北奔公司出售汽车135台，新龙公司退还74台，实际销售61台。（三）一审判决对返利、三包服务费及库存配件折款事实认定清楚。返利问题应按《北奔重汽2011年商务政策》执行，三包服务费和库存配件与本案无关。（四）陈锡江以保证人身份在协议书上签字，应承担保证责任。（五）一审判决确定的案件受理费承担比例合理、合法。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。原审被告陈锡江陈述，同意新龙公司的上诉请求。本院经审理查明，根据北奔公司出具的《营口新龙销售汽车明细》，新龙公司共计销售汽车61辆，在该明细中分别附有61辆车所属合同编号及VIN号，因此，北奔公司所主张的61辆车是特定的。2012年3月3日，北奔公司销售分公司给新龙公司出具《委托书》，委托常占虎前往新龙公司提取八台车，其中包括VIN号为LBZF56KB1BA026418的车辆，该号与北奔公司所主张的编号为LN03217合同项下的车辆VIN号（BA026418）一致，应属同一辆汽车。2012年8月11日，北奔公司销售分公司给新龙公司出具《委托书》，委托常占虎前往新龙公司提取九台车，其中包括VIN号为LBZF56JB3BA024753的车辆，该号与北奔公司所主张的编号为LN03215合同项下的车辆VIN号一致，应属同一辆汽车。2011年11月7日，新龙公司根据北奔公司销售分公司的传真指示，由北奔公司另一经销代理商大连瑞海汽车物资贸易有限公司从新龙公司调走两台车，其中一台车辆VIN号为LBZF56JB5BA022535,该号与北奔公司所主张的编号为LN03211合同项下的车辆VIN号（BA022535）一致，应属同一辆汽车，上述三台车的价款总计121.3405万元（31.005+10.49+40.03+30.5955+9.22）应当核减。另查明，2013年6月7日，包头北奔重型汽车有限公司变更为北奔重型汽车集团有限公司二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人新龙公司的上诉请求及被上诉人北奔公司的答辩意见，本案争议焦点为，（一）北奔公司是否是本案适格诉讼主体；（二）新龙公司应否偿还北奔公司车款953.406454万元，包括汽车销售数量、返利、售后维修和库存配件折价的问题。(一）关于北奔公司是否是本案适格诉讼主体的问题。新龙公司主张本案合同相对人是北奔重汽产品销售分公司，该公司应当是本案适格诉讼主体。北奔公司主张销售分公司是北奔集团的一个销售部门，没有营业执照，其权利义务都应该由北奔公司承担。本院认为，包头北奔重型汽车有限公司销售分公司作为北奔公司的内设机构未领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第41条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，北奔公司具备本案诉讼主体资格。（二）关于新龙公司应否偿还北奔公司车款953.406454万元，包括汽车销售数量、返利、三包服务费和库存配件折价的问题。关于汽车销售数量，本案在一审过程中，根据一审法院的要求，北奔公司就主张新龙公司销售汽车61台型号及价款的事实提交《营口新龙销售车辆明细》，该明细与新龙公司提交的《北奔车辆明细》中实际接收（未调走的）61台车VIN号均一致，因此，双方当事人对于新龙公司实际接收车辆61台的事实没有争议。根据北奔公司销售分公司出具的2012年3月3日《委托书》、2012年8月11日《委托书》、2011年11月7日北奔公司销售分公司的传真中显示的调走车辆的VIN号，证实北奔公司调走61台车中VIN号分别为LBZF56KB1BA026418、LBZF56JB3BA024753、LBZF56JB5BA022535的三台车，上述三台车的价款即121.3405万元（31.005万元+10.49万元+40.03万元+30.5955万元+9.22万元）应当核减。关于返利问题，根据双方签订的《北奔重汽产品经销协议》约定按北奔重汽2010年商务政策给予乙方返利优惠，新龙公司主张按7.8返利没有合同依据，根据北奔公司经销商务政策，返利是根据经销商提车方式和结算方式即回款情况计算的，故一审判决认定返利金额应以北奔公司确认的数额即134359.6元为准是正确的，上诉人新龙公司主张应按按7.8返利的上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于售后维修费，新龙公司提交的《售后服务费以及北奔车辆配件明细》北奔公司持有异议且该明细未经北奔公司签字确认，上诉人新龙公司关于三包服务费应从车款中核减的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于配件折价问题，新龙公司主张配件是北奔汽车的专用配件，应与车款问题一并解决。本院认为，双方签订的《北奔重汽产品经销协议》未涉及备件，且北奔公司所主张的款项中并不包括配件款，有关配件折价问题新龙公司可另案主张。关于停车占地费问题，新龙公司未能交相关证据，其该项上诉请求依据不足，本院不予支持。因此，新龙公司还应付北奔公司车款832.06595万元（2177.75428万元-1210.911866万元-13.43596万元-121.3405万元）。综上，因上诉人新龙公司二审提交新的证据，一审判决关于新龙公司销售汽车数量的事实认定有误，应予纠正，上诉人新龙公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二初字第7号民事判决第二、三项判决；二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二初字第7号民事判决第一项；三、营口新龙汽车销售有限公司偿还北奔重型汽车集团有限公司车款832.06595万元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82440.2元，二审案件受理费78538元，共计160978.2元，由营口新龙汽车销售有限公司负担132485.06元，北奔重型汽车集团有限公司负担28493.14元，保全费5000元由营口新龙汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王相瑞代理审判员  张国婷代理审判员  王喜荣二〇一五年五月十五日书 记 员  付欣欣