浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4388号上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦2401。负责人周中辉，总经理。委托诉讼代理人袁连坤，湖南仁翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王金州，男，1972年12月18日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人吴璇岚，浙江步新律师事务所律师。原审被告浙江利浩运输有限公司,住,住所地浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇凤篁路西侧/div>法定代表人尹美芳,执行董事。委托诉讼代理人王嘉斌，广东润科律师事务所律师。原审被告杭州正威建材有限公司,住,住所地浙江省杭州市余杭区瓶窑镇长命村庄地组皮匠斗/div>法定代表人张钦，董事长。委托诉讼代理人朱金荣，浙江巨诚律师事务所律师。原审第三人浙江杰立建设集团有限公司,住,住所地浙江省杭州市江干区明月桥路****/div>法定代表人闻卫东。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人王金州、原审被告浙江利浩运输有限公司（以下简称利浩公司）、杭州正威建材有限公司（以下简称正威公司）、原审第三人浙江杰立建设集团有限公司（以下简称杰立公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初8514号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：杰立公司因承包建造余杭区杭州万科七贤郡东二期房屋建设工程，与正威公司签订《产品购销合同》，约定向正威公司购买商品混凝土，并由正威公司将商品混凝土交付施工现场，商品混凝土的生产及运输质量由正威公司负责，商品混凝土的浇捣和养护质量由杰立公司负责。为履行《产品购销合同》，正威公司又与利浩公司签订《混凝土设备租赁合同》，主要约定：正威公司租用利浩公司泵车，用以将商品混凝土输送至建设工程的施工作业面，泵车随带泵车操作员（司机）；租用期自2015年1月1日至12月31日；租赁价格（单价）20元/立方米；其中第八条规定“设备及施工安全：1、甲方（利浩公司）在本合同中提供的服务仅限于设备的租赁，对于乙方（正威公司）的工程质量和工程进度等问题无连带责任。2、甲方应保证泵车设备正常操作，设施齐全有效；乙方应协助甲方保证设施齐全。3、乙方负责人在施工现场进行沟通协商，并对甲方的操作人员进行日常管理工作。甲方操作人员应严格按照乙方现场指挥人员的指令和规划、标志作业并遵守乙方的规章制度。在此情况下如发生任何对甲、乙双方及第三人员，地上，地上及地下公共设施设施的破坏，甲方均不承担任何责任。4、甲方操作人员必须遵循安全操作原则，如甲方设备在施工过程中造成的人员、物损等经济损失则由甲方全部负责，乙方有义务协助处理。5、若设备发生事故，意外损伤，在进行鉴定划清相关责任后方可恢复作业”。王金州与杭州杰立建筑劳务有限公司签有《建筑业企业农民工劳动合同》，受公司派遣，王金州至杰立公司总承包的余杭区杭州万科七贤郡东二期建设工程工地从事建筑劳务。正威公司依据与杰立公司的《产品购销合同》，指派罐车将商品混凝土运送至余杭区杭州万科七贤郡东二期建设工程工地，而利浩公司依据与正威公司的《混凝土设备租赁合同》，派遣其所有的浙Ｆ2××**重型专项作业车即泵车及泵车操作员（司机）熊旭至该工地，将罐车运至工地的商品混凝土通过泵车“泵送”方式输送至楼层施工作业面，用以楼层施工作业面的浇捣。2015年7月9日16时许，利浩公司的浙Ｆ2××**重型专项作业车即泵车由操作员熊旭操作输送混凝土至楼层施工作业面过程中，因泵车输送导管移动，导管击中正在进行混凝土浇捣施工作业的王金州的后颈，导致其脊髓损伤。王金州经送杭州市余杭区第三人民医院医治，后转至杭州市××人民医院治疗，诊断为“脊髓损伤、颈椎间盘突出”，住院89日，于2015年10月7日出院。王金州受伤后，被认定为工伤，于2016年2月14日评定为工伤二级，并经第三人杰立公司申报获取工伤理赔，理赔项目及金额为：一次性伤残补助金677208元，医疗费109001.82元，住院伙食补助费1350元，合计787559.82元。2016年6月21日，王金州向该院提起民事诉讼，要求利浩公司、正威公司共同赔偿，该院编列（2016）浙0110民初8527号案件予以审理，后王金州撤回起诉。在该案审理期间，经王金州申请，该院委托浙江法会司法鉴定所就王金州之伤的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及护理依赖度进行司法鉴定，该所分别于2016年12月8日、2017年3月21日出具“浙法司［2016］临鉴字第1166号”、“浙法司［2017］临鉴字第0444号”法医临床司法鉴定意见书，评定王金州之伤构成二级伤残、三级护理依赖，营养期限90日，误工期限和护理期限各518日，即2015年7月10日至2016年12月7日。在本案诉讼中，太平洋保险公司以持有王金州1份出院记录的影印件上记载其肢体肌力系五级而非三级为由要求对王金州进行重新评残，为此该院向治疗医院杭州市××人民医院调取保存在该院的原始病历记录资料，该资料上明确记载肢体肌力为三级，与前述浙江法会司法鉴定二次所依据的病历记载其肢体肌力系三级相符。另查明，王金州的父亲王业柱（1942年3月18日出生）、母亲黄元荣（1944年6月3日出生），婚后共同生育4个子女即王金秀、王金权、王金海、王金州，且均健在。王金州因伤治疗出院之后，利浩公司给付王金州医疗费20000元。此外，利浩公司的浙Ｆ2××**重型专项作业车即泵车在太平洋保险公司投保了交强险以及商业第三者责任险，保险额分别为110000元、1050000元，保险期自2015年3月7日至2016年3月6日，其中商业第三者责任险合同中的《机动车第三者责任保险条款》第六条规定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿”；第二十四条规定“被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人可在获得被保险人书面授权后直接将赔款支付给第三者。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿”。在本案诉讼中，利浩公司已明确表示要求保险人太平洋保险公司履行先行赔付义务。王金州的一审诉讼请求：1、判令利浩公司、正威公司共同赔偿残疾赔偿金850266元（47237元×20年×90%）、被抚养人生活费38639.65元｛（8586.59元）×（6年＋8年）×90%÷4人｝、护理费80020.35元（56385元/365日×518日）、护理依赖费563850元（56385元×20年×50%）、残疾辅助器具费2000元、营养费4500元（50元×90日）、误工费80020.35元（56385元/365日×518日）、交通费500元、精神损害抚慰金45000元，合计1656788.25元（1676388.25元－20000元）；2、太平洋保险公司在保险责任范围内对利浩公司应承担先行赔付义务，不足部分由利浩公司承担赔偿责任。原审法院认为：（一）在混凝土浇捣施工现场，浙Ｆ2××**泵车操作员在操作泵车移动时，疏于安全注意和采取安全措施，导致在施工现场浇捣混凝土作业的王金州被泵车输送导管击中后颈受伤，浙Ｆ2××**泵车操作员明显存在过错，应承担侵权伤害事故的赔偿责任；但是王金州在泵车附近浇捣作业，理应知晓泵车导管能及范围内的危险性而未注意自身的安全和采取必要的防范措施，从而造成自身的受伤，其自身也有过错，依法应减轻侵权者的赔偿责任。依据前述各方的过错程度认定侵权伤害赔偿责任，由浙Ｆ2××**泵车操作员与王金州各分担70%与30%比例。（二）浙Ｆ2××**泵车系利浩公司所有，随车的操作员系利浩公司指派，该操作员操作浙Ｆ2××**泵车作业系从事利浩公司的职务行为，其行为后果包括职务过程中对第三方造成的侵害后果，应由利浩公司承担。同时，因浙Ｆ2××**泵车进入施工现场施工，虽然是基于利浩公司与正威公司的《混凝土设备租赁合同》，但是从该合同约定利浩公司指派泵车及其操作员进行施工作业，是以其设备、技术、劳力等完成混凝土的泵送服务以及以20元／立方米计酬的内容，证明双方是名为租赁，实为承揽关系，因而浙Ｆ2××**泵车作业过程中对第三方造成的侵害后果，作为定作方即正威公司依法不承担责任，而应由承揽方即利浩公司承担，这与双方合同第八条约定的“4、甲方操作人员必须遵循安全操作原则，如甲方设备在施工过程中造成的人员、物损等经济损失则由甲方全部负责，乙方有义务协助处理。”亦相符合，依此，王金州要求正威公司与利浩公司共同承担，缺乏依据。（三）利浩公司就浙Ｆ2××**泵车在太平洋保险公司所投保交强险以及商业第三者责任险，王金州要求太平洋保险公司在其承保保险范围内承担先行赔付责任，其中交强险适用的前提是道路交通事故，援引《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，但王金州系在浙Ｆ2××**泵车施工作业过程中发生的意外受伤，并非交通事故，因而要求太平洋保险公司在交强险限额内负担先行支付义务，缺乏依据；至于商业第三者责任险，依据双方合同中的《机动车第三者责任保险条款》第六条、第二十四条约定，保险公司有先行向第三者赔付义务，同时被保险人利浩公司也已表示要求保险公司履行先行赔付义务，因而王金州要求太平洋保险公司在其承保的商业第三者责任险险额范内对利浩公司的赔偿承担先行赔付责任，应予以支持。（四）王金州的因伤经济损失，在兼顾本案工伤与侵权责任竞合，且已先行认定工伤并作赔付前提下，结合王金州及其被赡养人均系农业户口，在事故发生地亦并非常住人口,予以按照事故发生农村居民标准计算各项赔偿项目：（1）残疾赔偿金，依据其年龄、二级伤残及上一年度农村居民人均纯收入标准，予以认定411588元（22866元×20年×90%），（2）被抚养人生活费，依据抚养人二级伤残及被抚养年龄、人数、生育子女人数、上一年度农村居民人均纯收入标准，并结合王金州的主张，予以认定38639.65元｛（8586.59元）×（6年＋8年）×90%÷4人｝，（3）误工费，因并无证据证明已获用人单位赔付，故依据伤情及司法鉴定误工518日的意见，参照相近的行业上一年度职工的平均工资计算，予以认定80020.35元（56385元／365日×518日），（4）护理费，定残前的护理费，因并无证据证明已获工伤赔付，依据伤情及司法鉴定误工518日的意见，而定残后的护理费，依据年龄、三级护理依赖度，参照相近服务行业上一年度职工的平均工资计算，分别予以认定80020.35元（56385元／365日×518日）、563850元（56385元×20年×50%），（5）营养费，因并无证据证明已获用人单位赔付，依据伤情及司法鉴定营养90日的意见，参照事故发生地生活水平，予以认定4500元（50元×90日），（6）残疾辅助器具费以及交通费，因并未提交相应的证据予以证明，故不予认定。至此，前述（1）至（6）项，合计1178618.35元，按责任分担，利浩公司承担70%即825033元，扣除已支付20000元，还应支付805033元。此外，王金州之伤构成二级伤残，客观上该伤残给其造成巨大的精神痛苦，因此，综合事故各方的过错程度、伤残等级以及经济生活水平等因素，酌情确定给付精神损害抚慰金45000元。（五）关于太平洋保险公司辩称王金州受伤的肢体肌力部分在出院病历中记载是五级，因经查与事实不符，且浙江法会司法鉴定所就王金州之伤出具的“浙法司［2016］临鉴字第1166号”、“浙法司［2017］临鉴字第0444号”鉴定意见书，其鉴定程序、依据和方法并无不当，因而重新启动司法鉴定的意见，不予采纳。综上，王金州的诉讼请求，其合理、合法部分，依照《中华人民共和国民事侵权法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、王金州因伤产生的残疾赔偿金411588元、被抚养人生活费38639.65元、误工费80020.35元、护理费80020.35元（定残前）、营养费4500元，合计614768.35元，由利浩公司赔付70%即430338元，扣除已付20000元，余款410338元于判决生效之日起十五日内付清；二、王金州因伤三级依赖的护理费563850元，由利浩公司赔付70%即394695元，于判决生效之日起十五日内付清；三、利浩公司赔付王金州精神损害抚慰金45000元，于判决生效之日起十五日内付清；四、太平洋保险公司对利浩公司前述一、二、三项赔偿款在第三者责任险险额内予以先行支付，于判决生效之日起十五日内付清；五、驳回王金州其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8684元（已准予缓交），由王金州负担2605元，利浩公司、太平洋保险公司负担6079元。宣判后，太平洋保险公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院拒绝上诉人对被上诉人肢体肌力程度进行鉴定的申请，剥夺了上诉人要求查明事实的程序性权利，导致审判程序违法，关键事实未能查清。1、被上诉人存在事后篡改、变更病历记载的重大嫌疑。依据上诉人在事故发生后第一现场查勘拍摄的病历资料，被上诉人出具的杭州市××人民医院的出院病历资料明确记载被上诉人的肢体肌力为5级，而非被上诉人向法庭提供的病历记载为肢体肌力3级，并且在上诉人查勘的资料中，有该医院的盖章及医生的签字确认，而被上诉人向法庭提供的出院资料为系统打印件，并未经主办医生签字确认，因此，对于这份证据，被上诉人存在事后篡改的重大嫌疑。2、被上诉人无法向法庭提供任何与其肢体肌力为3级相关的医院检测报告，只有一份出院记载内容，很明显该记载内容本身就缺乏相应的医学证明进行印证，不具有真实性。3、被上诉人提供的伤残鉴定结论鉴定依据不足，不具有真实性。虽然被上诉人在一审中提供的伤残鉴定为法院委托，但该鉴定所依据的病历资料是依据被上诉人篡改后的病历资料作出，而上诉人当初并非该案的当事人，因此无法对其所提供的病历资料真实性提出异议。在该病历资料真实性未经查实的情况下，原法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论无疑不具备客观性。4、一审法院以被申请人的伤残已经法院鉴定为由拒绝上诉人的鉴定申请没有事实与法律依据。因为上诉人在本案中申请鉴定的内容为“对被上诉人肢体肌力程度”进行鉴定，而非对其伤残等级进行鉴定，鉴定的内容完全不一样。由于被上诉人并未提供其肢体肌力程度的任何医院检测资料，在上诉人对其肢体肌力程度存有异议的情况下，为查明案情，法院依法应当要求被上诉人补充相应证据或委托专业的机构对该内容进行鉴定确认，否则，法院该部分判决内容是缺乏足够事实依据的。二、一审法院判决支付被上诉人误工费及护理依赖程度费与事实不符。1、本案被上诉人在此事故中属于工伤，并且已经通过工伤保险享受相应的工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第33、34条的规定，工伤职工因伤需要暂停工作的，由所在单位按月支付其工资；工伤职工经评定确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。在工伤保险部门支付给被上诉人的工伤费用结算单中，仅为给予被上诉人的一次性赔偿费用，而有关的误工费、护理费是需要按月另行支付的。因此，本案中被上诉人实际上已经从工伤赔偿程序中取得了误工费、护理费的赔偿，在本案中并不存在该项费用的损失。2、被上诉人的护理费计算期限存在明显错误。依据法律规定，护理费的计算期限最长不超过20年，一审判决在计算被上诉人护理期限时，在计算了前期518天的护理期后，在后期的护理依赖期限上又计算了20年，明显多计算了518天的护理期限。综上，请求：撤销原审判决，并发回重审。被上诉人王金州答辩称：一审法院认定事实清楚，鉴定程序合法，鉴定结论符合事实情况。一审法院判决的赔偿金额符合法律规定，适用法律正确。综上，请求驳回上诉。原审被告利浩公司答辩称：原审采纳另案的鉴定结果作为本案的判决依据是合法的。原审对于误工费认定数额有误。本案属于工伤事故，受害人应得到的为工伤基金25个月、一次性伤残补助金及伤残津贴和生活护理费，虽然一审法院根据其提交的社保部门出具的一次性伤残补助金677208元，从该数额可以知道无论是按照其出事前的标准还是在岗职工的工资标准计算都无法得出677208元的数字，实际上社保部门赔付的金额包含了三项工伤赔偿，原审法院对此没有查清。就误工费而言，受害人没有实际产生误工，根据工伤保险条例，职工在受伤期间的工资是按照实际给付的，因此误工费没有损失。原审被告正威公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持原判。原审第三人杰立公司未作答辩。二审期间，上诉人太平洋保险公司向本院提交调查报告1份，拟证明调查公司在2018年1、2月份到王金州的老家进行调查取证，确认王金州可以正常活动，不存在瘫痪的情况。经质证，被上诉人王金州发表意见如下：该份证据系上诉人自行委托，与制作单位为有偿关系，故对证据三性均有异议，调查单位有无资质、调查过程是否合法不明。原审被告利浩公司对该证据三性没有异议。正威公司认为该份证据不属于二审新证据，该证据系上诉人自行委托制作，没有王金州的签字，报告内容是推测性的，无法达到其证明目的。原审第三人杰立公司未发表质证意见。本院认为，该证据材料的调查单位是否有相应的资质、调查程序是否正当合法等关键事实均无法查证，调查结果的科学性难以确认，该调查意见不能否定相关司法鉴定的结论，故本院不予采信。其他当事人均未向本院提交证据材料。根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，案涉事故造成王金州严重身体伤害，根据一审法院调取的杭州市××人民医院保存的病历资料，王金州出院时的肢体肌力为3级。根据《病历书写基本规范》的要求，住院病历由医务人员书写，由医疗机构保管，一审法院调取的该病历资料符合法律规定，应予采信。太平洋保险公司认为该病历资料涉嫌伪造的意见缺乏有效证据佐证，本院不予采纳。为此，本院对太平洋保险公司在二审中提出的要求调取王金州在申请工伤理赔时的病历资料的申请，本院不予准许。前案中，原审法院委托浙江法会司法鉴定所对王金州的伤情进行鉴定，鉴定机构根据现场查体检验的结果，结合相应的病历资料，评定王金州构成二级残疾，该鉴定委托程序合法，鉴定材料真实，鉴定结论符合科学性的要求，鉴定意见应予采信。太平洋保险公司二审所提交的调查报告不具有否定该鉴定意见的证据效力，故本院对太平洋保险公司就该鉴定意见提出的异议不予采纳。原审法院根据王金州的治疗情况和鉴定意见，结合王金州年纪尚轻的实际，做出的关于护理费的判决，符合法律规定。王金州因案涉第三人侵权同时构成工伤，其依法获得相应的工伤赔偿，不能据此减轻侵权行为人应承担的侵权责任。太平洋保险公司要求在本案赔偿款中扣除相应工伤赔偿金的意见无法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。太平洋保险公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8684元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。本判决为终审判决。审判长  石清荣审判员  王 亮审判员  韦 薇二〇一八年九月十日书记员  徐媛媛