海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终880号 上诉人(原审被告)：海南第七建设工程有限公司，住所地海口市金垦路3号碧湖家园1号楼二层01B商铺。 法定代表人：黎亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林庆丰，海南海大平正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：梁寒锋，男，1974年8月29日出生，满族，住海南省三亚市。 委托诉讼代理人：张其珍，海南邦威律师事务所律师。 上诉人海南第七建设工程有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人梁寒锋建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 七建公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回梁寒锋一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误。1.七建公司与梁寒锋之间从未签订过《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》，也不存在其他口头协议。前述合同未经七建公司人员签字，且该合同上所盖公章亦非七建公司真实公章。一审法院未对前述合同上所加盖的公章进行鉴定，亦没有对七建公司鉴定申请事宜予以回复，程序错误。2.涉案工程施工人是陈子标，应当追加作为第三人。陈子标是七建公司在涉案工程的项目经理，也是涉案工程的实际施工人。七建公司收到建设单位拨付的款项后支付给陈子标，再由陈子标支付给梁寒锋，梁寒锋只是实际施工人陈子标个人组织的劳务班组。且梁寒锋亦在一审中承认，其收到的涉案工程款都是陈子标支付而非七建公司。3.一审中，梁寒锋提出变更诉讼请求，一审法院未重新给予举证期限，而是继续开庭。4.涉案工程款已支付数额只有陈子标最清楚，因陈子标回乡做清明，七建公司要求在4月8日前提交相关付款票据，但一审在4月3日便已作出判决。二、一审法院认定事实错误。1.涉案工程实际施工人是陈子标，梁寒锋只是陈子标组织的劳务班组。根据《陵水县牛岭、南湾岭海防道路工程遗留问题约谈协商会议纪要》，梁寒锋是作为“到会的各施工班组负责或代表人”参加会议。一审庭审后，经七建公司核实，七建公司并未收到过《关于解决牛岭海防道路项目工程款项支付的函》。一审法院未对《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》是否真实作出认定，在无其他证据的情况下认定梁寒锋是涉案工程实际施工人是错误的。此外，即便将梁寒锋认定为实际施工人，仍需查明双方间的合同是口头的还是书面的、合同约定的工程款是多少，但一审判决均未查明。根据一审判决结果来看，一审法院系显示根据《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》来认定工程款，但一审法院对该合同真实性并未作出认定。2.陈子标向梁寒锋支付工程款，是以其个人名义而非“七建公司工程监理陈子标”的名义，另，根据梁寒锋亲笔出具给陈子标的《收条》，梁寒锋已收到的款项是2581259元。3.根据七建公司与建设单位签订的《陵水牛岭、南湾岭海防道路工程施工合同》，建设单位目前拨付的款项仅为总工程款4072723.43元的95%，尚有5%的质保金203636.17元未拨付给七建公司。三、一审判决结果错误。一审遗漏当事人陈子标，应发回重审。即便梁寒锋是实际施工人，则：1.建设单位目前已拨付的工程款为3869087元而非结算价款4072723.43元；2.梁寒锋应得工程款=结算价款4072723.43元-梁寒锋已累计收到陈子标支付的工程款2581259元-质保金203636.17元-陈子标应缴纳的管理费、税费转账手续费等，七建公司应付工程款数额约为116万元。 综上，案涉工程款应由七建公司支付给陈子标，再由陈子标根据陈子标和梁寒锋间的约定处理。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持七建公司上诉请求。 梁寒锋辩称，一、陈子标不是涉案工程发包人，亦不是涉案工程承包人，更不是涉案工程实际施工人，陈子标不是本案当事人。二、《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，七建公司否认其签订该合同没有任何依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第121条，七建公司应在举证期限内提出鉴定申请，但其在一审开庭当日才提出，已超出举证期限，应自行承担不利后果。三、梁寒锋是实际施工人，涉案工程已验收合格并交付使用，七建公司应支付工程款。 梁寒锋向一审法院起诉请求：1.判令七建公司支付梁寒锋工程款1470912元；2.判令七建公司支付梁寒锋从2017年9月11日起至付清工程款之日止的利息（利息按银行同期同类贷款利率计算）；3.本案的诉讼费由七建公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月15日，陵水黎族自治县人民武装部与七建公司签订《陵水牛岭、南湾岭海防道路工程施工合同》，由七建公司承包南湾岭海防民兵哨所进出路5.34公里及牛岭海防民兵哨所进出路1.084公里的道路工程。因工程设计变更，2016年5月15日，陵水黎族自治县人民武装部与七建公司又签订《补充协议》，变更工程量清单及合同总价。 2016年5月，七建公司将所承包的陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程的1.084公里四级公路工程交由梁寒锋施工。2017年2月，梁寒锋施工完成。2017年6月1日，涉案工程通过建设单位、设计单位、监理单位验收。2017年9月11日，经海南省海防与口岸办公室审定，陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程建筑安装费为4072723.43元，并要求施工单位据此办理工程结算。现梁寒锋已收取七建公司工程监理陈子标工程款2362284元，陈子标已收取梁寒锋税款70000元。 另查明，梁寒锋向一审法院提供一份梁寒锋和七建公司签订的《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》，该合同记载：七建公司将其承包的陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程的1.084公里四级公路工程分包给梁寒锋进行施工，约定了承包合同价款4151851元，梁寒锋按支付工程款总额向七建公司缴纳营业税、企业所得税、个人所得税等税额约6.4%，七建公司扣除企业管理费1.2%后工程进度款或结算款等所有款以转账形式支付给梁寒锋。七建公司否认与梁寒锋签署该《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》，并认为合同所盖公章不是七建公司合法使用的公章。 再查明，七建公司具有建筑工程承包资质及工程施工资质，梁寒锋以个人名义进行施工，无工程施工资质。七建公司认可涉案工程审定的结算价款为4072723.43元，并认可陈子标为其公司项目经理，负责涉案工程项目。 一审法院认为，梁寒锋提供了《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》，七建公司否认与其签订该合同，认为该施工合同所盖公章为假。根据《陵水县牛岭、南湾岭海防道路工程遗留问题约谈协商会议纪要》及签到表、《关于解决牛岭海防道路项目工程款项支付的函》来看，梁寒锋作为实际施工人应为客观事实，且七建公司也并未否认梁寒锋实际施工的事实。七建公司辩称梁寒锋只是作为七建公司的劳务人员进行施工，并非作为承包方进行施工，双方之间没有发包承包关系，但七建公司并未提供双方之间的劳务合同或其他证据对此予以证明。而七建公司项目经理陈子标收取梁寒锋70000元税款的事实，更符合梁寒锋作为承包方的合理推断。陈子标作为七建公司涉案项目经理，与梁寒锋进行接触，收取梁寒锋税款并支付了工程款2362284元，梁寒锋有理由相信陈子标是代表七建公司与其建立发包和承包关系，陈子标的行为构成表见代理。无论《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》是否真实存在，梁寒锋、七建公司双方都已形成事实上的发包和承包合同关系，梁寒锋作为涉案工程的实际施工人，且已得到总发包方海南省陵水黎族自治县人民武装部认可，梁寒锋与七建公司的施工合同关系已成立。 梁寒锋、七建公司之间虽成立建设工程施工合同，但经查明，梁寒锋并无施工资质，该合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。梁寒锋所施工的涉案工程已经过建设单位、监理单位、设计单位的验收合格，并由海南省海防与口岸办公室审定并出具验收鉴定书，验收结论为合格，该工程目前已交付使用。七建公司作为总承包人，将所承包的涉案工程交由梁寒锋进行施工，理应对实际施工人梁寒锋支付工程款。《海南省海防与口岸办公室关于陵水县2014年度海防执勤道路项目竣工结算的批复》所审定的涉案工程结算款为4072723.43元，七建公司对此结算款金额无异议，予以确认。双方均认可七建公司项目经理陈子标已支付梁寒锋2362284元，梁寒锋也认可应付给七建公司税款及管理费309526.9元（包含陈子标已提前收取的税款70000元），七建公司还应支付梁寒锋工程款1470912.53元，故对梁寒锋诉请七建公司支付工程款1470912元的诉求予以支持。关于梁寒锋主张七建公司迟延支付工程款造成的利息损失，属于法定损失，该诉求于法有据，亦予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：七建公司应于本判决生效之日起十日内向梁寒锋支付工程款1470912元及利息（利息以1470912元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年9月11日计至工程款实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18038.2元，减半收取9019.1元，由七建公司负担。 本院二审期间，七建公司围绕其上诉请求提交中国建设银行转账凭条、收据、个人活期账户明细、收条各一份，证明梁寒锋实际已经收到陈子标支付的工程款2581259元。梁寒锋对该组证据的三性予以认可，但不认可该证明内容，认为该证据可证明陈子标共支付的工程款是2362284元。本院认为，在该组证据中，中国建设银行转账凭条显示陈子标于2015年10月10日向梁寒锋转账1898000元，个人活期账户明细显示陈子标于2016年9月9日向梁寒锋转账464284元，合计2362284元，与一审庭审中七建公司认可的已付款为2362284元一致，本院予以确认。至于七建公司推翻一审陈述，称已付款为2581259元，其中超出转账记录部分系陈子标通过现金支付，因未提交其他证据佐证，且梁寒锋主张2362284元系2581259元扣除税费等费用后实际收到的工程款，对七建公司该主张不予认可，故本院对七建公司该主张不予采信。 梁寒锋提交光盘及文字整理材料各一份，证明梁寒锋是涉案工程的实际施工人。七建公司认为该证据不能说明梁寒锋是实际施工人。本院认为，该录音无法确认通话者身份，且七建公司不予认可，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：七建公司是否应向梁寒锋支付工程款，如应支付，具体数额是多少。 1.七建公司是否应向梁寒锋支付工程款。 根据一审审理查明的事实，陈子标作为涉案工程中七建公司的项目经理，与梁寒锋进行接触，收取梁寒锋税款并支付了工程款，梁寒锋有理由相信陈子标是代表七建公司与其建立发包和承包关系。另，根据梁寒锋提交的《陵水县牛岭、南湾岭海防道路工程遗留问题约谈协商会议纪要》及签到表、《关于解决牛岭海防道路项目工程款项支付的函》中关于“牛岭路施工方梁寒锋”、“牛岭海防道路项目实际施工方梁寒锋”等表述，总发包方海南省陵水黎族自治县人民武装部亦对梁寒锋实际施工人身份予以认可，结合梁寒锋支付涉案工程税款、收取工程款的情况，涉案工程由梁寒锋实际施工应为客观事实，故无论《陵水牛岭海防民兵哨所进出路海防执勤道路工程施工合同》是否真实存在，梁寒锋、七建公司都已形成事实上的发包和承包合同关系。 七建公司于一审庭审过程中称涉案工程由七建公司实际施工，陈子标系涉案工程的项目经理，现七建公司上诉主张涉案工程系由陈子标实际施工，梁寒锋只是实际施工人陈子标组织的劳务班组，与其一审主张相矛盾，且七建公司未提供任何证据予以证明，故本院对该主张不予采信，七建公司关于追加实际施工人陈子标的主张无事实和法律依据，本院不予支持。现涉案工程已验收合格并交付使用，七建公司应当向实际施工人梁寒锋支付工程款。 2.工程款数额如何确定。 七建公司、梁寒锋双方对《海南省海防与口岸办公室关于陵水县2014年度海防执勤道路项目竣工结算的批复》所审定的涉案工程结算款4072723.43元均无异议，本院予以确认。现七建公司主张一审认定的已付工程款2362284元仅为银行转账部分，陈子标实际累计支付了2581259元，其余款项系陈子标通过现金支付。梁寒锋不认可七建公司前述主张，认为一审认定的已付工程款2362284元系2581259元扣除税费等费用后实际收到的工程款。本院认为，七建公司在一审阶段已认可已付工程款数额为2362284元，现于二审审理阶段推翻其一审主张，称有部分款项系通过现金支付，但未提交证据予以证明，且梁寒锋对此不予认可，故本院对七建公司该主张不予采信。一审法院根据双方认可的七建公司项目经理陈子标已支付的2362284元工程款予以扣减并无不当，本院予以维持。至于七建公司上诉主张依据《陵水牛岭、南湾岭海防道路工程施工合同》应扣除工程款总额的5%作为质保金的问题。本院认为，七建公司未提交证据证明七建公司与梁寒锋曾对质保金作出约定，亦未提交证据证明因涉案工程存在质量问题而产生维修费用，故其主张扣除质保金无事实和法律依据。如涉案工程确因梁寒锋施工存在质量问题，七建公司可另行主张权利。综上，一审法院依据双方认可的工程结算款4072723.43元，扣减已支付的2362284元工程款及梁寒锋自认扣减应付税款及管理费309526.9元（包含陈子标已提前收取的税款70000元），判令七建公司向梁寒锋支付1470912元及利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18038.2元，由上诉人海南第七建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 蔡于干 审 判 员 陈小燕 二〇一八年九月二十五日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。