河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5211号上诉人（原审被告）：王迪，男，汉族。委托诉讼代理人：李忠伟，河南威铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市山东商会。住所地：洛阳市涧西区南昌路2号中侨地产大厦19楼。法定代表人：李力，该商会会长。委托诉讼代理人：王云，洛阳市商会副秘书长。委托诉讼代理人：田杰，河南焦点律师事务所律师。上诉人王迪因与被上诉人洛阳市山东商会（以下简称山东商会）民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王迪上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项判决；2、依法改判驳回山东商会一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；3、本案一审、二审的诉讼费由山东商会承担。事实与理由：一、一审程序错误。本案中，山东商会一审起诉状中显示其起诉了两名被告：1、王迪；2、洛阳世必爱特种轴承有限公司(以下简称世必爱公司)。山东商会起诉的时间为2018年1月25日（诉状时间），而世必爱公司于2017年12月4日由洛阳市中级人民法院（2017）豫03破审12号《民事裁定书》裁定进入破产清算程序。虽一审“本院查明部分”称因世必爱公司破产清算而山东商会撤回对其起诉，但据了解世必爱公司管理人并未收到人民法院的起诉状、传票、准许撤回起诉裁定等法律文书，也未到庭参加诉讼，因此一审存在程序错误。二、一审遗漏当事人世必爱公司。本案涉及2014年11月4日两份借款协议、2015年4月27日一份借款协议和2017年7月24日两份借款协议，其中2014年11月4日协议、2015年4月27日协议上借款单位均显示为世必爱公司，而诉状针对的被告为世必爱公司和王迪，因此世必爱公司和王迪是否为共同借款人需要查明，以判明本案是共同借款还是单独借款，故世必爱公司应当作为当事人参加诉讼。从金额分析，2014年11月4日协议、2015年4月27日协议借款金额合计600万元，世必爱公司先后还款本金265万元后，剩余本金365万元，而该365万元正好是2017年7月24日两份协议的合计金额，因此2017年7月24日协议基于之前的协议履行结果而签订，因此前后的协议之间存在紧密关联，应成为本案查明的范畴，世必爱公司作为关联一方应当作为当事人参加诉讼，以利于查明案情，故一审判决仅以山东商会撤回对世必爱公司的起诉而不列世必爱公司为本案被告显然属于遗漏当事人行为。三、一审遗漏和错误认定事实，本案的债务人系世必爱公司而并非王迪个人。一审判决故意忽视2014年11月4日协议、2015年4月27日协议上世必爱公司是借款人的基本事实，而错误认定王迪是借款人。涉案协议前言部分明确载明：“洛阳市山东商会自发组建金融互助合作社（甲方）。本合作社在洛阳市山东商会企业内集体筹资，内部使用，自我管理。服务对象是洛阳市山东商会会员企业以及在洛山东籍的同乡经营的企业…”，再结合涉案款项转入世必爱公司并由世必爱公司偿还借款以及世必爱公司向山东商会提出延期还款申请等事实，可以证实借款人应为世必爱公司而非王迪。王迪作为世必爱公司法定代表人，代表世必爱公司接收借款合理合法，不代表王迪就是借款人，这与李力先生代表山东商会支付出借款项而并非以自己名义起诉同样道理。一审判决仅对2014年11月4日协议、2015年4月27日协议的实际履行情况进行了认定，但仅对2017年7月24日协议的签订情况进行陈述，不查明且未认定山东商会是否履行该协议的出借义务。事实上，山东商会至今仍未执行2017年7月24日协议即履行向王迪支付借款365万元的义务。四、一审判决错误将未实际履行的协议作为山东商会向王迪主张债权的依据。王迪对世必爱公司向山东商会借款600万元（实际到账578.4万元)以及世必爱公司已归还本金265万元无异议，但山东商会并未履行2017年7月24日协议约定的向王迪支付借款365万元的义务。虽然2017年7月24日王迪与山东商会签订了两份借款协议，约定由王迪向山东商会分别借款100万元和235万元，但山东商会并未像此前履行与世必爱公司借款协议一样将出借款项转入王迪账户，且至今也未履行支付出借款的义务。借款合同属于有先后履行顺序的合同，出借人应当先履行支付出借款义务，之后借款人才负有还款责任，否则借款人的债务不能形成，而在此情况下，山东商会无权要求王迪还款。即使王迪和世必爱公司于2015年7月7日、10月27日向山东商会出具过承诺书，但改变不了的是世必爱公司而非王迪向山东商会借款600万元的事实，否则世必爱公司不应该在此前的借款协议和承诺书上加章。据此，一审判决仅以签订2017年7月24日和承诺书为由判令王迪承担还款责任没有法律依据和事实依据。综上，山东商会在明知世必爱公司是借款人且2017年7月24日协议并未履行情况下，理应就世必爱公司破产一案申报债权，但为了规避由此可能带来的损失而仅仅诉请王迪还款，是违背事实的权利滥用，而一审判决故意忽视案件重要事实，违背程序和故意遗漏当事人，不当适用法律，从而做出错误判决。请求二审法院在查明本案率实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。山东商会答辩称：1、一审程序不存在问题，由于世必爱公司申请破产，因此山东商会才撤回了对世必爱公司的起诉，因此一审程序不存在问题；2、王迪是本案的主债务人，因此不存在遗漏当事人的问题；3、365万元是山东商会和王迪在第一次借款时经过双方对账之后得出的结果，该365万元是基于600万元产生的，是有事实根据的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院经审理查明，2014年11月4日，洛阳市山东商会与王迪、洛阳世必爱特种轴承有限公司签订借款协议（协议编号为SD2014110432）。甲方（出借方）为洛阳市山东商会，乙方（借款单位）为洛阳世必爱特种轴承有限公司、王迪，协议主要约定“乙方向甲方借款贰佰万元，还款日期为2015年2月13日，期限为3个月。乙方应承担所借款的利息，利息按月息2.2%计算。如不能按时还款，乙方自愿支付违约金，按每天2‰计算。”2014年11月4日，洛阳市山东商会又与王迪、洛阳世必爱特种轴承有限公司签订借款协议（协议编号为SD2014110433）。甲方（出借方）为洛阳市山东商会，乙方（借款单位）为洛阳世必爱特种轴承有限公司、王迪，协议主要约定“乙方向甲方借款壹佰万元，还款日期为2015年2月3日，期限为3个月。乙方应承担所借款的利息，利息按月息2%计算。如不能按时还款，乙方自愿支付违约金，按每天2‰计算。”合同签订后，原告于2014年11月6日通过工商银行给被告王迪转账94万元；洛阳市山东商会于2014年11月12日通过工商银行给王迪转账93.4万元；洛阳市山东商会于2014年11月17日通过工商银行给王迪转账93.4万元。洛阳市山东商会于2015年3月24日通过中信银行给王迪转账297.6万元，2015年4月27日，洛阳市山东商会与洛阳世必爱特种轴承有限公司、王迪签订借款协议（协议编号为SD2015042449）。甲方（出借方）为洛阳市山东商会，乙方（借款单位）为洛阳世必爱特种轴承有限公司、王迪，协议主要约定“乙方向甲方借款叁佰万元，还款日期为2015年7月26日，期限为3个月。乙方应承担所借款的利息，利息按月息2.2%计算。如不能按时还款，乙方自愿支付违约金，按每天4‰计算。”2015年7月7日王迪向原告出具承诺书一份，其载明“1、王迪在洛阳市山东商会贷款陆佰万元整。2、借款人王迪承诺，若借款到期不能按时归还，将洛阳世必爱特种轴承有限公司的机器设备和厂房等相关财产全部转交给出资方（洛阳市山东商会）用于抵偿该借款，出资人洛阳市山东商会在借款人王迪不能还款之日起有权接管并处置该公司的财产用于偿还借款。”王迪和洛阳世必爱特种轴承有限公司在承诺人处签字盖章。后王迪归还洛阳市山东商会借款本金200万元。2015年10月27日王迪向洛阳市山东商会出具承诺书一份，其载明“1、王迪在洛阳市山东商会贷款肆佰万元整。2、借款人王迪承诺，若借款到期不能按时归还，将洛阳世必爱特种轴承有限公司的机器设备和厂房等相关财产全部转交给出资方（洛阳市山东商会）用于抵偿该借款，出资人洛阳市山东商会在借款人王迪不能还款之日起有权接管并处置该公司的财产用于偿还借款。”王迪和洛阳世必爱特种轴承有限公司在承诺人处签字盖章。后王迪归还洛阳市山东商会借款本金65万元。2017年7月24日，洛阳市山东商会与王迪签订借款协议（协议编号为2017072480）。甲方（出借方）为洛阳市山东商会，乙方（借款人）为王迪，丙方（担保方）为洛阳世必爱特种轴承有限公司，协议主要约定“乙方向甲方借款壹佰万元，借款时间为2017年7月24日至2018年1月24日，期限为6个月。乙方应承担所借款的利息，利息按月息1.2%计算。如不能按时还款，乙方自愿支付违约金，按每天4‰计算。”2017年7月24日，洛阳市山东商会与王迪签订借款协议（协议编号为2017072481）。甲方（出借方）为洛阳市山东商会，乙方（借款人）为王迪，协议主要约定“乙方向甲方借款贰佰叁拾伍万元，借款时间为2017年7月24日至2018年1月24日，期限为6个月。乙方应承担所借款的利息，利息按月息1.2%计算。如不能按时还款，乙方自愿支付违约金，按每天4‰计算。”2017年7月24日王迪向原告出具承诺书一份，其载明“1、王迪在洛阳市山东商会贷款叁佰叁拾伍万元整。2、借款人王迪承诺，若借款到期不能按时归还，将洛阳世必爱特种轴承有限公司的机器设备和厂房等相关财产全部转交给出资方（洛阳市山东商会）用于抵偿该借款，出资人洛阳市山东商会在借款人王迪不能还款之日起有权接管并处置该公司的财产用于偿还借款。”王迪和洛阳世必爱特种轴承有限公司在承诺人处签字盖章。王迪在2014年11月6日至2018年1月24日期间，按约定支付原告大部分利息后，尚欠洛阳市山东商会利息44.36万元。洛阳市山东商会多次催要欠款本息无果，遂向该院起诉王迪和洛阳世必爱特种轴承有限公司，因洛阳世必爱特种轴承有限公司已在洛阳市中级人民法院申请破产清算，洛阳市山东商会申请撤回对洛阳世必爱特种轴承有限公司的起诉。一审法院认为：王迪向山东商会借款600万元的事实清楚，虽然双方于2014年11月4日、2015年4月27日签订的借款协议中借款单位写的是洛阳世必爱特种轴承有限公司，但是2015年7月7日王迪向山东商会出具的承诺书明确写明借款人是王迪，且山东商会所出借的款项全部转到王迪个人账户上，故王迪是本案的适格被告，王迪的答辩意见，该院不予支持。山东商会向该院申请撤回对洛阳世必爱特种轴承有限公司的起诉，予以准许，不再另行制作民事裁定书。王迪所借的借款本金600万元，在山东商会转款时，已预先在本金中扣除利息，按照法律规定，应以实际出借的金额认定为本金。山东商会实际向王迪付款578.4万元，王迪已还山东商会本金265万元，还欠山东商会本金313.4元。截止2018年1月24日，王迪尚欠山东商会利息44.36万元。王迪违反借款协议逾期还款，山东商会要求其按月息2分计息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条之规定，判决：一、由被告王迪于判决生效后十日内向原告洛阳市山东商会支付借款本金313.4万元。二、由被告王迪于判决生效后十日内向原告洛阳市山东商会支付利息44.36万元及2018年1月25日以后的利息（本金313.4万元，按照月息2分自2018年1月25日计算至实际偿还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费35468元，由被告王迪承担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：2014年及2015年山东商会与世必爱公司签订借款协议时王迪均在乙方（借款方）处有签字，同时王迪于2015年7月7日向山东商会所出具的承诺书中也明确表明自己就是前述借款的借款人，且山东商会所出借的款项也全部转入王迪个人账户上，故原审认定王迪为本案适格被告并无不当。王迪上诉认为自己不是本案债务人，原审遗漏世必爱公司的理由依据不足，本院不予采纳。关于原审程序问题，本院认为，原审在诉状等诉讼材料送达时，就送达情况均有拍照予以证明，故王迪上诉认为原审未进行相关材料送达，程序不合法的理由也不能成立。综上，本院认为王迪上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35421元，由上诉人王迪负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年九月二十八日书记员  刘伟琳