广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书(2015)深南法知刑初字第3号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人张小康。因本案于2014年7月11日被抓获，同年7月12日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人袁吉松，广东前海律师事务所律师。辩护人王菊，广东前海律师事务所实习律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉(2015)第82号起诉书指控被告人张小康犯著作权罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派代理检察员廖庆南出庭支持公诉，被告人张小康及其辩护人袁吉松、王菊到庭参加诉讼。审理期间，深圳市南山区人民检察院于2015年4月5日向本院提出延期审理建议，并于2015年5月4日向本院提出恢复审理。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：被害单位深圳冰川网络股份有限公司自主研发的网络游戏《远征OL》取得计算机软件著作权登记证书，并于2010年获得原国家新闻出版总署许可出版运营。2014年2月，被告人张小康非法获得《远征OL》马来西亚版本的服务端程序，并雇人提供技术支持及租用香港服务器先后以《烈焰远征》和《梦回远征》运营该款游戏，并通过网上宣传吸引游戏玩家加入。为实现获利，张小康申请了第三方支付，在利保支付平台绑定其购买的户名为姚可的中国农业银行账户，使游戏玩家购买游戏设备及游戏币所支付的费用自动转到该账户上。2014年7月11日，张小康在陕西省西安市雁塔区被抓获归案。经统计，张小康自2014年3月17日至6月14日运营该款游戏的违法所得总额为189892.66元。经广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定，张小康运营的《烈焰远征》与被害单位运营的《远征OL2》在客户端和服务端程序上均具有高度相似性，其中服务端程序的相似程度达到甚高同一性（其中的编码部分，达到完全同一性），数据库的平均相似程度达到甚高同一性；《烈焰远征》服务端程序多次出现属于被害单位专有的文字、符号，说明《烈焰远征》服务端程序对被害单位软件的对应部分进行过复制的事实。公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害单位陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等证据以证明其指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人张小康无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请求法院依法判处。公诉机关建议对被告人张小康判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张小康对公诉机关的指控无异议，并当庭承认控罪。被告人张小康的辩护人提出如下辩护意见：1、本案涉及到的另一网名为“谈笑书生”的案犯，是本案的关键人物，至今仍在逃，在本案主要事实无法查清的情况下，不能对被告人张小康定罪量刑；2、本案涉案金额人民币189892.66元，首先应减去李国摇银行帐户中的人民币47529.07元和姚可账户5月20日至6月14日期间人民币40824.42元以及一些合理的支出，然后才能计算被告人张小康非法所得；3、本案所涉及的非法经营数额在人民币150000元以下，不是数额别巨大，且被告人张小康在犯罪实施过程中起次要作用，应对其从轻、减轻处罚；4、被告人张小康在实施犯罪过程中主动放弃犯罪，其行为应视为犯罪中止，且其主观恶性小，此次犯罪是对网络销售行为的违法性产生重大误解；5、被告人张小康未给被害单位造成重大损失，未对被害单位的游戏平台造成任何破坏，其社会危害性较小；6、被告人张小康平时表现良好，归案后能如实供述罪行，且其家庭面临多重困难，对此，应对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被害单位深圳冰川网络股份有限公司自主研发的网络游戏《远征OL》取得计算机软件著作权登记证书，并于2010年获得原国家新闻出版总署许可出版运营。2014年2月，被告人张小康非法获得《远征OL》马来西亚版本的服务端程序，并雇人提供技术支持及租用香港服务器先后以《烈焰远征》和《梦回远征》运营该款游戏，并通过网上宣传吸引游戏玩家加入。为实现获利，张小康申请了第三方支付，在利保支付平台绑定其购买的户名为姚可的中国农业银行账户，使游戏玩家购买游戏设备及游戏币所支付的费用自动转到该账户上。2014年7月11日，张小康在陕西省西安市雁塔区被抓获归案。经统计，张小康自2014年3月17日至6月14日运营该款游戏的违法所得总额为189892.66元。经广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定，张小康运营的《烈焰远征》与被害单位运营的《远征OL2》在客户端和服务端程序上均具有高度相似性，其中服务端程序的相似程度达到甚高同一性（其中的编码部分，达到完全同一性），数据库的平均相似程度达到甚高同一性；《烈焰远征》服务端程序多次出现属于被害单位专有的文字、符号，说明《烈焰远征》服务端程序对被害单位软件的对应部分进行过复制的事实。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证实：一、被害单位陈述。被害单位深圳冰川网络股份有限公司员工张源东陈述，2014年3月3日，该公司发现在百度贴吧《远征》板块在用户发布远征服务器被盗的消息，并以无限赠送远征金币为噱头，在玩家进入一个名为“烈焰远征”的私服，一时引起众多远征玩家的恐慌，并纷纷打电话到该公司询问。经核实，该私服官方网站日以“xiaowang”的名义注册的。用户在该私服注册帐号成为玩家后，可充值或不充值，如果充值的话可以快速升级、在游戏商城购买道具材料、快速打造游戏装备、购买坐骑、兑换游戏绑定金币，玩家可以通过利保充值兑换平台进行充值，被害单位根据私服官网上的游戏充值排行榜及金币充值比例判断，玩家在私服的充值金额已经超过人民币50000元。该公司工作人员对该私服游戏进行试玩，并进行充值，通过易宝充值平台充了人民币100元，通过订单号可以查到该私服的相关银行帐号。该私服侵犯的是该公司的《远征OL》游戏的马来西亚版本，该版本其已授权成都金山数额娱乐公司在马来西亚经营，其公司经分析马来西亚服务器数据日志信息发现，2014年2月18日之前的日志已经被人为清除，根据剩下的日志信息，发现有人从备份服务器将数据库和部分源代码拷贝走了。二、书证。1、受案登记表。2、企业法人营业执照、计算机软件著作权登记证书、计算机软件著作权登记事项变更或补充证明、关于国产网络游戏《远征Online》备案的函，证明被害单位深圳冰川网络股份有限公司的工商登记情况以及其研发运营的《远征online》网络游戏软件取得计算机软件著作权登记证书，并经过新闻出版总署科技与数字出版司备案。3、私服报案材料描述说明；证明被害单位深圳冰川网络股份有限公司针对《远征OL》马来西亚版本服务器程序被盗并被用于架设私服运营的调查情况。4、搜查证、搜查笔录、扣押清单；证明侦查机关依法对被告人张小康的住所--陕西省西安市雁塔区东仪路世家星城A区4栋3单元201房进行搜查，并依法扣押笔记本电脑一台、硬盘两个、银行卡一张。5、调取证据通知书、账户资料、结算明细；证明侦查机关依法向石家庄简创文化传媒有限公司调取了被告人张小康分别于2014年3月16日和4月30日在利保支付平台开立的第三方支付账户资料及结算明细，该账户与其建立的“梦回远征”网站关联；绑定户名为姚可、卡号为62284820724727472784815的农业银行账户，充值明细显示2014年3月17日至5月19日扣除手续费后转账到银行账户的结算总额为人民币148200.44元。6、调取证据通知书、调取证据清单、银行账户开户资料及交易明细；证明户名为万辉军、卡号为6222021804007262342的工商银行账户及户名为姚可、卡号6228482072472784815的农业银行账户及户名为李国摇、卡号为6222021001028794052的工商银行账户的开户资料及交易明细；其中姚可的农业银行账户2014年3月17日至5月19日以超级网银方式转入的款项总额为人民币148200.44元，与利保支付平台的结算明细完全相符，2014年5月20日至6月14日以超级网银方式转入的款项总额为人民币41692.22元，3月17日至6月14日转入款项总额为人民币189892.66元，同时上述款项大部分以消费项目支出；万辉军的工商银行账户2014年4月5日至6月21日的进账总额为人民币28930元；李国摇的工商银行账户2014年3月24日至6月3日的进账总额为人民币47500元。7、抓获经过。8、情况说明五份；证明侦查民警在抓捕被告人时，由鉴定机构派出一名工作人员共同前往，并由该工作人员在现场被告人的笔记本电脑中提取涉嫌侵权的游戏软件程序；被告人被抓获时，其租用的香港服务器已停止使用，被害单位的服务器日志信息仅能分析发现有人从备份服务器将数据库和部分源代码拷贝走，但无法核实是谁非法侵入该公司的计算机系统并非法获取了游戏软件；因无法核实黑客“谈笑书生”真实身份，故无法确定是否其非法获取了被害单位的游戏，是否与被告人张小康进行了非法经营；侦查民警经向涉案的姚可农业银行卡的开户行调取交易对手信息，但无法调取，故无法核实资金的来源和去向；经专业技术人员对被扣押的电脑进行检查，没有发现被告人所称的聊天工具Googletalk及相关聊天记录，也没有发现非法侵入计算机系统的黑客软件、被害单位被盗取的游戏软件源代码；因被告人供述服务器端程序是“谈笑书生”通过加密QQ直接发给在香港租用的服务器，而该服务器已停止使用，无法提取固定其接收痕迹；被害单位出具情况说明，远征马来西亚版本与远征2版本是同一个软件，主要是远征2版本内容新一点，远征马来西亚版本内容旧一点，同时根据海外市场做了局部设定调整；被告人窃取的是被害单位远征马来西亚版本的服务器文件，但运营在中国，主要伤害的是国服远征游戏的运营利润，故对检材做二进制比对时采用马来西亚版本服务器文件，而功能比对选用国服《远征》版本；“烈焰远征”客户端主要在远征马来西亚版本客户端的基础上，对登陆、充值、服务器列表显示等相关的入口网址进行了反编译修改。9、关于广东鑫证声像资料司法鉴定所的鉴定资质的咨询函、关于广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定范围的复函；证明广东鑫证声像资料司法鉴定所具备对软件相似性(同一性)进行鉴定的资质。10、被告人身份信息。11、关于委托认定著作权侵权的函、对《关于委托认定著作权侵权的函》的回函。三、物证。被告人张小康使用的笔记本电脑、电脑硬盘、银行卡。四、证人证言。证人曾大朋证言，证明：1、2012年中，其通过网上QQ群认识了张小康；2014年2月，张小康联系其让其帮助他对远征游戏进行技术支持，并说给一些报酬；其过去张小康处，张小康给其一个远征游戏的服务端程序，因该服务端程序不能直接运行，他让其将程序的账号和密码找出来，其通过用反汇编软件调试将账号和密码找出了，之后对远征游戏进行调试，可以运行后，将远征游戏交给张小康，由他进行网上运作；其按张小康的要求对游戏出现的问题进行修改、修复，使游戏正常运作。2、张小康只经营了《烈焰远征》和《梦回远征》两款游戏，但这两款游戏实际是同一款游戏，只是名称不同，因为张小康觉得经营《烈焰远征》不太成功，为了吸引更多的玩家，后来改了名称，对外宣称是升级版。3、该远征游戏的官方版本是深圳冰川网络股份有限公司的，其看过张小康远营的远征游戏与官方的马来西亚版本差不多，服务端是相同的，版本比官方的低一级。4、其不知道张小康游戏运营的获利情况，每天少时有10多个人、多时有100多人玩游戏；其听张小康说过，他经营的游戏不是经官方授权的，是私服，经营游戏的网站是；其没听过张小康说过跟谁合作经营游戏；2014年4月后其因家庭原因回老家未再帮张小康运作游戏，至今其总共从张小康处获利人民币7000多元。五、鉴定结论。1、广东鑫证声像资料司法鉴定所作出的粤鑫证司法鉴定所作出的[2014]司鉴字60号鉴定意见书，证明经鉴定：分别对网站为“http：//www.lyanyz.com”与深圳冰川网络股份有限公司的网站为“http：//yz.ql.com”上提取到的“烈焰远征”和“远征2”经典版客户端程序进行相似度对比，经比对：（1）“烈焰游戏”与“远征2”客户端的启动游戏客户端界面的布局相似，载入游戏客户端界面、输入账号界面、创建角色界面、选择角色界面、人物跑动界面、人物攻击界面、人物对话界面在视觉效果上高度相似；（2）“烈焰游戏”客户端检测到31个功能模块、154个子功能，“远征2”客户端检测到31个功能模块、154个子功能，两者共有30个功能模块、150个子功能的操作界面和功能结构一致，其中“客服”功能模块的功能按钮有差异，整体结构相似，有三个“充值”功能的充值页面跳转不同；（3）“烈焰游戏”与“远征2”客户端的安装目录均有6个子目录，有5个子目录命名相同，有1个子目录的命名相似（大小写有区别），6个子目录存放的文件内容相似；（4）“烈焰游戏”客户端核心启动程序“烈焰远征.exe”文件反编译得到3201个函数，“远征2”客户端核心启动程序“远征Online.exe”文件反编译得到3216个函数，其中有3201个函数的函数参数和函数方法相同，部分函数的偏移量有差异；（5）“烈焰游戏”与“远征2”客户端的图片库中png类型文件相似率97.4%、jpg类型文件相似率95.6%、gif类型文件相似率100%、bmp类型文件相似率100%、tga类型文件相似率70%。2、广东鑫证声像资料司法鉴定所作出的粤鑫证司法鉴定所作出的粤鑫证司法鉴定所[2014]司鉴字61号鉴定意见书，证明经鉴定：经广东鑫证声像资料司法鉴定所对从被告人张小康使用的笔记本电脑中提取到的游戏服务端程序（简称B程序）与被害单位深圳冰川网络股份有限公司提供的远征游戏游戏服务端程序（简称A程序）相似性进行鉴定，经鉴定：（1）鉴定材料中的A、B双方程序的相似程度达到甚高同一性（其中的编码部分，达到完全同一性），数据库的平均相似程度达到甚高同一性（“甚高同一性”，是指用于比较的双方的电子数据的相似程度非常高，接近相同的程度，相同部分＞90%）；（2）B方鉴定材料多次出现属于A方的专有的文字、符号，说明B方对A方软件的对应部分进行过复制的事实。四、被告人供述和辩解。被告人张小康供认：1、2009年其在谷歌的聊天工具Googletalk聊天认识一个网名叫“谈笑书生”的黑客，后来成为了朋友；2、2014年初起，大约是2月或3月，其通过现金存入一个户名叫李国摇的工商银行账号给了他人民币10000元，向他购买一款“烈焰远征”的游戏，他将游戏的服务端程序打包，通过加密QQ直接发到其在香港租用的服务器里，其就开始与他合作进行游戏私服获利；按商量确定，“谈笑书生”负责控制游戏端的gs（即控制游戏的倍率、经验和游戏内的任务），占获利的60%，其负责游戏版本的策划、宣传、做网站、游戏加设等，占获利的40%；3、此后，张小康申请烈焰远征游戏QQ群和在网上搜索远征QQ群，进行游戏宣传，引诱玩家入群；玩家进入其宣传的网站（网址为）进行烈焰远征游戏，购买其网站的翅膀、服装、刀具等上百种消费品；4、为了获利，能收到玩家的钱，其申请第三方支付，在利保支付平台绑定其从网上购买来的农行银行卡；玩家如果要玩游戏，就进入其网站，在网上下载客户终端，通过网银支付、点卡支付进行付款，就可以进行购买装备玩游戏了；玩家所付的钱，利保支付平台在每天上午11时将钱转到其银行卡，其从经营烈焰远征游戏至今获利人民币20多万元，其中给了黑客“谈笑书生”人民币12万多元，其自己留有人民币8万多元；5、其将其绑定的利保支付平台的农行卡交给其一个经常在中国与缅甸边境的朋友带过去，放在中缅边境的相当于一个小型银行的机构里，代其存取，该机构两三天帮其取一次钱，转入其工行卡，户名是万辉军，收取1%的手续费，转给黑客“谈笑书生”的钱也是其在中缅边境的朋友直接转给他的，户名是李国摇；6、其除了经营《烈焰远征》游戏，2014年5月初其还开始做《梦回远征》游戏，《烈焰远征》游戏不稳定，老掉线，客户端做的不好，《梦回远征》游戏相对稳定，两款游戏是同一种游戏，都是针对被害单位的马来西亚版“远征OL”游戏进行经营的，只是名称不同；其经营的游戏与官方的游戏的源代码、服务端程序是一样的，只有服务端有小小的改动；服务端存放在其租用的服务器里，其租用的是香港的网君服务器；其租用了3台服务器，每台费用每个月人民币1500元至1800元不等，3台服务器每月支付给对方约人民币5000元，是通过转账给对方，对方的银行卡是工商银行，户名是王姜涛；7、与其一起经营的还有一个叫曾大朋的男子，他是其在网上认识的，2014年2月聘请他过来，与其一起居住，其包他住宿和饮食，来前说好给他每个月人民币10000元，他负责技术，后来他做的不好，没有赚到多少钱，他中途因小孩生病回家一段时间，没有按照约定的工资给他，后来7月5日他再回来了，其实际一共给了他人民币8000元；8、其在黑客“谈笑书生”那里拿到服务端程序后，其不会运作这个程序，曾大朋过来帮忙进行运作、修改，他做了加设服务端的程序、修改PUG、维护程序等；9、银行卡号为6228482072472784815的账户是其非法经营游戏时用来绑定第三方支付利保支付的账户，账户2014年3月17日至6月21日期间的进账都是其经营游戏的非法收入；其付给“谈笑书生”的钱包括转到李国摇工商银行账户的人民币4万多元，还有在成都用现金存入他另外一个工商银行账户人民币3万元，其还花人民币3万元在香港网君租了十几台服务器供他使用和在网上购买了人民币1万元移动、联通充值卡给他，上述折合现金人民币12万元；其自己获利约人民币8万元，有部分付租用的服务器、购买Q群号和技术员的工资，剩余的钱花在生活开支和购物上；从2014年6月初起，其不再向租用服务器的公司付费，该公司将其租用的服务器停了，其运营《烈焰远征》和《梦回远征》游戏的时间是从2014年3月16日起至6月10日左右止。本院认为，被告人张小康以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人张小康的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，被告人张小康当庭亦认罪。本案中，根据被告人张小康归案后的供述、侦查机关出具的情况说明以及证人曾大朋的证言等证据，不能排除涉案的计算机软件源代码系他人复制并提供给被告人张小康并与之共同非法经营的合理怀疑，因此对被告人张小康的相关辩解本院予以采信。被告人张小康在共同犯罪中起次要作用，是从犯；根据其在共同犯罪中所起的作用，依法减轻处罚。综合全案事实、情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人张小康犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起执行至2016年7月10日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  黄娟敏人民陪审员  丘杰民人民陪审员  张丙林二〇一五年五月十二日书 记 员  谢远舒