福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1296号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施向阳，男，1966年11月2日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月23日被抓获，次日被监视居住，2017年4月24日被取保候审，同年7月21日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）陈天示，男，1961年10月22日出生于福建省石狮市，汉族，文盲，无业，住石狮市。曾因犯贩卖毒品罪于1999年10月10日被判处有期徒刑一年，2000年4月9日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2007年8月1日被判处有期徒刑一年三个月，2008年6月18日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年6月30日被判处有期徒刑十个月，同年8月31日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）施清源，男，1958年5月5日出生于福建省晋江市，汉族，文盲，无业，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2015年5月12日被判处有期徒刑九个月，同年6月1日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月21日被抓获，次日被监视居住，同年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人施向阳犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人陈天示、施清源犯贩卖毒品罪一案，于2018年7月16日作出(2018)闽0581刑初467号刑事判决。原审被告人施向阳、陈天示、施清源不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.贩卖毒品 （1）2016年10月22日，被告人施向阳经事先电话联系后，在晋江市，以人民币100元（以上币种均为人民币）的价格贩卖毒品海洛因给施某1。 （2）2016年10月23日，被告人施向阳经事先电话联系后，在前述地点以100元的价格贩卖0.64克（毛重）毒品海洛因给施某1，被公安人员人赃并获，并从上述地点另扣押毒品海洛因0.93克（毛重）、作案工具手机1部。经鉴定，上述被扣押的毒品均检出海洛因成分。后被告人施向阳被公安机关监视居住，再变更为取保候审。 （3）2017年7月19日，被告人施向阳经事先电话联系后，在石狮市子英医院对面马路，以500元的价格贩卖0.3克毒品甲基苯丙胺给吕某持。 （4）2017年7月20日，被告人陈天示经事先电话联系后，在石狮市子英医院对面马路，以400元的价格贩卖0.3克毒品甲基苯丙胺给被告人施向阳，后被告人施向阳在上述地点不远处，以500元的价格贩卖前述毒品给吕某持。随后，公安人员在晋江市抓获被告人施向阳，并扣押作案工具手机1部，违法所得50元。同日，公安人员在石狮市抓获被告人陈天示，并扣押毒品甲基苯丙胺4.12克及作案工具手机1部。经鉴定，上述被扣押的毒品检出甲基苯丙胺成分。 （5）2017年7月21日，被告人陈天示在公安机关要求下，通过微信联系施清源要购买毒品甲基苯丙胺。被告人施清源于同日在晋江市后面的巷子，准备贩卖毒品甲基苯丙胺给陈天示时，被公安机关抓获，公安人员在其被抓获的地点附近查获甲基苯丙胺5.41克及作案工具手机1部、塑料袋若干。经鉴定，上述被扣押的毒品检出甲基苯丙胺成分。后被告人施清源被公安机关监视居住。 （6）2017年11月20日，被告人施清源在晋江市秀山历山怀乡亭旁的公路边，以300元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给杜某。同月22日，公安人员在晋江市抓获被告人施清源，并扣押作案工具摩托车1辆。 2.容留他人吸毒 （1）2016年10月20日、2016年10月22日，被告人施向阳二次在晋江市容留施某1吸食毒品海洛因。 （2）2016年10月23日，被告人施向阳在前述地点容留施某2吸食毒品甲基苯丙胺。同日，公安人员在上述地点抓获被告人施向阳及施某2，并扣押吸毒工具冰壶1个、甲基苯丙胺0.9克（毛重）。 案发后，扣押的毒品均已上缴。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人施某1证言，证实：（1）2016年10月20日，其在晋江市与被告人施向阳一起吸食冰毒。（2）同月22日，其经电话联系到上述地点向被告人施向阳购得100元的海洛因，并在该处吸食。（3）同月23日，其被抓获后主动配合公安人员捉拿被告人施向阳。其先拨打施向阳的电话购买100元的毒品，施向阳让其到上述租住处取货。其到上述地点后，将公安人员事先准备的百元现钞给了施向阳后，公安人员就将被告人施向阳人赃俱获，还抓获了一名女子。 2.证人施某2证言，证实2016年10月23日凌晨，其在晋江市被告人施向阳的租住处和施向阳一同吸食冰毒。 3.证人吕某持证言及辨认笔录，证实：（1）2017年7月19日，其经电话联系后在石狮市子英医院对面马路，以500元的价格向“羊仔”购买1包冰毒用于吸食。（2）同月20日，其配合公安机关，向“羊仔”经电话联系购买冰毒，谈妥冰毒价格为450元，再加上车费50元，约定在石狮市子英医院对面马路交易。其到场之后，其将公安事先准备的500元现金交给“羊仔”，然后“羊仔”让其原地等他。他让司机开车载他顺路往前开。之后，他打电话让其到前面找他拿到了1包冰毒离开。其辨认出“羊仔”即被告人施向阳。 4.证人王某证言及辨认笔录，证实2017年7月20日，其载被告人施向阳到石狮市子英医院对面公路边，谈妥车费50元。到了之后，施向阳下车与一名拐脚男子谈事情并拿了该男子的钱后又上车，并给其1张百元现钞。其找了50元给施向阳。施向阳又让往前开了约200米后停车，然后下车与一个骑黑太子摩托车来的男子在路边谈事情。后施向阳又上车，到施向阳位于晋江市的家中停车时，被公安人员抓获。其将 施向阳给的百元现钞交给公安人员。 5.证人杜某证言及辨认、指认笔录，证实2017年11月20日，其经手机联系“胖子”后，在晋江市亭的公路边，以300元的价格向“胖子”购得1袋冰毒。其辨认了涉案监控视频，视频中，骑蓝色电动车的人系其本人，与其交易的骑白色大绵羊摩托车的人是“胖子”。其带公安人员指认购毒地点，并辨认出“胖子”系被告人施清源。 6.证人陈某证言，证实经其辨认，2017年11月20日15时许，在晋江市亭卡口的视频监控中，骑白色大绵羊摩托车的人系其丈夫施清源。其丈夫的摩托车牌为闽Ｃ×××××。 7.证人施某3证言，证实其父施清源的电话号码情况。 8.抓获经过工作说明、侦查计划，证实本案的侦破及各被告人的归案经过。 9.提取笔录、微信截图、微信语音聊天记录文字转译记录，证实被告人陈天示与施清源于2017年7月20日的微信聊天情况。聊天中，施清源让陈天示要将聊天记录删除，走西岑不会被抓，被告人陈天示向施清源询问价格情况。 10.照片，证实公安人员给吕某持准备用于购买冰毒的500元现金。 11.接受证据材料清单、照片，证实施向阳给王某的百元现钞即公安人员事先准备好的现钞。 12.通话记录，证实：（1）被告人施向阳的电话号码与吕某持的电话号码之间自2017年7月12日至20日间，有频繁的通话记录。（2）被告人施向阳的电话号码与被告人陈天示的电话号码之间自2017年5月17日至7月20日间有多次通话记录。（3）被告人陈天示的电话号码与被告人施清源的电话号码之间自2017年7月17日至21日间有多次通话记录。 13.搜查笔录、扣押清单、称重笔录、接受证据材料清单、照片，证实：（1）2016年10月23日，公安人员在晋江市内进行搜查，发现被告人施向阳及施某2神智不清，疑似吸毒，公安人员从被告人施向阳身上扣押手机1部、毒资100元、1包疑似海洛因，在施某2身上扣押疑似冰毒1包，客厅桌上扣押吸毒工具冰壶1个，卧室床头抽屉里扣押1包疑似海洛因。后公安人员对上述疑似毒品进行称量。（2）2017年7月20日，公安人员在施向阳处扣押违法所得50元、手机1部（电话号码为133××××5557）。（3）同日，公安人员在吕某持处扣押疑似冰毒1包，经称量，重0.3克。（4）同日，公安人员在被告人陈天示位于石狮市的家中进行搜查的情况，在其家中查扣疑似冰毒6包，经称量，共重4.12克，在被告人陈天示身上查扣手机1部（号码为139××××3561）。（5）同月21日，公安人员在晋江市后面巷子旁的花圃内查到若干塑料袋和1个宝亨宝珠烟盒（内有1包疑似冰毒），在烟盒上提取到一枚指纹；公安人员还在被告人施清源家中桌子上查扣1个宝亨宝珠烟盒，在其身上查扣1部手机（号码为171××××9933）。后公安人员对上述疑似毒品经称量，重5.41克。（6）2017年11月22日，公安人员在被告人施清源查扣白色大绵羊摩托车1辆，车牌号为闽Ｃ×××××。 14.取样笔录及照片，证实涉案毒品的相关取样情况。 15.检验报告，证实涉案毒品的检验情况。 16.毒品实物缴交收据，证实扣押的毒品已上缴。 17.鉴定书，证实检材指纹与送检施清源的右手中指指纹样本是同一人所留。 18.现场检测报告书、尿检照片、尿液检验笔录，证实：（1）2016年10月23日，被告人施向阳的吗啡、甲基安非他明检测结果呈阳性。（2）2017年11月23日，杜某的尿液冰毒检测结果呈阳性，被告人施清源的尿液冰毒、摇头丸检测结果均呈阳性。（3）2017年7月21日，被告人陈天示、施清源的尿液冰毒检测结果均呈阳性。 19.吸毒成瘾严重认定书，经认定，被告人施向阳吸毒成瘾严重。 20.监控视频及截图，证实杜某骑电动车与骑摩托车的被告人施清源到晋江市秀山历山怀乡亭旁的公路上碰面，杜某从身上取出一物递给施清源，再从施清源手中取回一物，双方聊了几句后各自骑车离开。 21.户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明，证实各被告人的基本身份情况。刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人陈天示、施清源的前科情况。 22.被告人施向阳的供述及指认、辨认笔录。其供述：（1）2016年10月20日，其与施某1在其位于晋江市同吸食海洛因。（2）同月22日，施某1经电话联系其后，到上述地点向其购买100元的海洛因，并在上述地点吸食。（3）同日，施某2到其租住处来玩，至次日凌晨，其与施某2一同吸食海洛因。（4）到了上午，施某1又打电话要购买毒品。施某1来了之后，在门口处将百元现钞给其，其还没有交付毒品就随即被公安人员人赃俱获。公安人员还在其租住处查扣了海洛因、冰毒、吸毒工具，也抓获了施某2。（5）2017年7月19日，其以500元的价格在石狮市子英医院对面马路边贩卖1包冰毒给“黑鬼”。（6）2017年7月20日接到“黑鬼”要拿1克冰毒的电话，其向对方要500元，400元购买冰毒，100元算车费，其实车费只有50元，其自己留50元。其再打电话给“阿示”（电话139××××3561）要冰毒，谈妥价格为400元，约定在石狮市子英医院对面的马路边交易。其就以50元的价格雇了辆小车到子英医院向“黑鬼”拿了500元，再坐车往前开了一段路，付款400元向“阿示”拿到1包冰毒。其再招手叫“黑鬼”过来拿冰毒，之后其再从车回衙口。在车上时其给了司机100元，找回50元。到家后，其就被抓了。其辨认出施某2、施某1，“黑鬼”系吕某持，“阿示”系被告人陈天示，指认容留他人吸毒地点。 23.被告人陈天示的供述及辨认笔录，2017年7月20日，“羊仔”打电话给其购买400元的冰毒，后依约在石狮市子英医院对面马路边交易。其回到石狮市门口时被公安人员抓获，家中还被查扣6包冰毒。其冰毒是向“北仔源”购得，被抓之后配合公安人员抓捕“北仔源”。其于同日晚上，用微信语音与“北仔源”聊天购买5个冰毒，对方先要300元。其表示要到了再给现金。对方让其到他家旁边交易。其就带领公安人员到对方位于晋江市埔头村的家附近，到了之后，他说其后面似乎有人，让其等待。接着公安人员就将“北仔源”抓获，同时在旁边的花圃内查获一个装有冰毒的烟盒和塑料袋。辨认出“羊仔”即被告人施向阳，“北仔源”系被告人施清源。 24.被告人施清源的辨认笔录，其辨认出被告人陈天示。 原判认为，被告人施向阳多次贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺，情节严重；被告人陈天示、施清源各自故意贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人施向阳还多次容留他人吸食毒品海洛因、甲基苯丙胺，其行为还构成容留他人吸毒罪。被告人施向阳被抓获时查获的毒品海洛因1.57克（毛重），被告人陈天示被抓获时查获的毒品甲基苯丙胺4.12克，被告人施清源被抓获时查获的毒品甲基苯丙胺5.41克，均应计处各自贩卖毒品的数量，但在量刑时可酌情处理。被告人陈天示、施清源曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈天示归案后协助公安机关检举他人犯罪并抓获被告施清源，有立功表现，依法从轻处罚。被告人陈天示归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人施向阳、施清源分别在取保候审或监视居住期间再犯罪，酌情从重处罚。被告人陈天示另有二次犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人施向阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；二、被告人陈天示犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人施清源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元；四、追缴被告人施向阳的违法所得人民币600元，被告人施清源违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机四部、摩托车一辆、塑料袋若干和吸毒工具冰壶一套，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人施向阳诉称，本案存在“特情引诱”，涉案毒品部分未流入社会，社会危害性相对较小，其归案后认罪态度好，原判量刑畸重，请求改判。 上诉人陈天示诉称，其归案后认罪、悔罪，有立功表现，原判量刑过重，请求改判。 上诉人施清源诉称，陈天示因贩卖毒品被公安机关抓获后，为了立功引诱其犯罪，实际交易并未成功；2017年11月20日其有拿冰毒给杜某，但没有收取300元的毒资，原判量刑偏重，请求改判。 经审理查明，原判认定上诉人施向阳犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、上诉人陈天示、施清源犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人施某1、施某2、吕某持、王某、杜某、陈某、施某3的证言，提取笔录、微信截图、微信语音聊天记录文字转译记录，监控视频及截图，通话记录，搜查笔录、扣押清单、称重笔录、取样笔录及照片，检验报告，毒品实物缴交收据，鉴定书，现场检测报告书，抓获经过工作说明，户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、上诉人施向阳、陈天示、施清源的供述等证据予以证实，本院予以确认。 上诉人施清源诉称其与陈天示未实际交易成功，未收取杜某毒资300元，经查，上诉人陈天示的证言及陈天示与施清源的通话记录、微信聊天记录，证实2017年7月20日陈天示被公安机关抓获后配合公安人员微信联系施清源购买毒品的事实，公安人员在施清源抓获处旁的花圃查获到5.41克毒品甲基苯丙胺及若干塑料袋；证人杜某的证言证实其以300元的价格向上诉人施清源购买1包毒品甲基苯丙胺的事实，该事实亦能得到现场监控视频的印证。上述证据足以认定上诉人施清源贩卖毒品的事实，对其上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人施向阳、陈天示、施清源明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人施向阳提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人施向阳犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈天示、施清源曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚。上诉人施向阳、施清源在取保候审、监视居住期间再犯罪，酌情从重处罚。上诉人陈天示另有二次犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人陈天示归案后如实供述自己的罪行，且有立功表现，予以从轻处罚。上诉人施向阳、陈天示、施清源诉称原判量刑偏重，经查，上诉人施向阳在取保候审期间再次犯罪，上诉人陈天示曾因犯罪被多次判刑，仍继续实施犯罪行为，上诉人施清源系累犯、毒品再犯，在监视居住期间再次犯罪，原判对三上诉人从重处罚并无不当。原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的事实、情节，对上诉人施向阳、陈天示、施清源的量刑适当，对三上诉人请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许新明 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年九月二十五日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －14－ －13－