浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2419号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司温州分行，住所地：温州市鹿城区车站大道701号。负责人：杨锡舟，分行行长。委托诉讼代理人：吴成情，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琨，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈益，男，1977年11月18日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：陈世旷，浙江海昌律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行因与被上诉人陈益确认解除劳动关系纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2018）浙0302民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中国建设银行股份有限公司温州分行上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院遗漏了对被上诉人的重大违规行为构成情节严重、后果严重的事实认定。根据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第十条第一款第七项规定，本办法所称的情节严重或后果严重包括经查处机构认定为情节严重或后果严重的情形。上诉人在知悉被上诉人的重大违规行为后，由监察部认定被上诉人的重大违规行为构成情节严重，并向省分行请示。在请示的“处理意见”部分，已经明确认定被上诉人的重大违规问题属实，事实清楚，情节严重，被上诉人对上述行为负直接责任。2016年11月18日，建行浙江省分行作出批复，同意上诉人的意见，即也认定被上诉人的重大违规行为属于情节严重，予以开除处分。另外，根据《中国建设银行员工从业禁止若干规定》可知，对于被上诉人的重大违规行为是明令禁止的，而被上诉人确是明知故犯。以外，被上诉人不顾单位禁止性规定，与客户发生大额的资金往来，影响上诉人对贷款客户的风险评估，从而导致不良贷款出现，使上诉人遭受重大经济损失。上诉人已经提供证据证实乐清市智汇电气有限公司、乐清市东欧涂料装潢工程有限公司贷款无法收回并核销、国悦控股有限公司贷款无法回收并打包处理。上述事实足以认定被上诉人的重大违规行为给上诉人造成严重后果，但一审法院亦遗漏了对该事实的认定。二、一审法院认定在被上诉人确认的事实见面材料中未提及具体的损失金额以及重大违规行为构成情节严重或后果严重，以此认定被上诉人的重大违规行为不构成情节严重、后果严重是错误的。被上诉人签署事实见面材料，是属于对于重大违规事实的确认。对于被上诉人的重大违规事实是否构成情节严重或后果严重应当根据违规事实本身性质以及上诉人单位已有的规定来定性，而不是以被上诉人自己的认知和判断为定性依据。因此，在被上诉人签署的事实见面材料中虽然未直接提及违规行为构成情节严重、后果严重以及具体的损失金额，但是不影响对该行为情节严重、后果严重的认定。三、一审法院认定对相关人员进行纪律处分的前提是金融机构有相应的违法行为是错误的。上诉人对被上诉人所作出的纪律处分不同于《中华人民共和国银行监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》中所规定的纪律处分。上述两部法律中所规定的纪律处分是指金融机构存在违法行为，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。该处分属于行政处罚，对适用的依据以及对象均有严格的限制。但是，在本案中，上诉人对被上诉人的纪律处分依据企业规章制度，即《中国建设银行工作员违规失职行为处理办法》。该办法适用的对象为建行所有的工作人员。上诉人对被上诉人的纪律处分属于企业内部管理，企业用工自主权的体现，其法律后果完全不同于《中华人民共和国银行监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》中所规定的纪律处分。可见，一审法院混淆了上述法律规定的纪律处分与企业规章制度规定的纪律处分的实际性质。四、一审法院认定上诉人开除处分决定造成被上诉人的就业限制，使劳动权利产生瑕疵，损害劳动者的合法权利是错误的。根据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》规定，对于受到开除处分的建行工作人员，不得重新在建行工作。《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》由中国建行总行制定并在全国范围内适用。由于被上诉人在上诉人单位因重大违规行为受到开除处分，上诉人当然有权决定今后不再继续录用被上诉人，这属企业自主用工范畴，并未违反法律规定。虽然上诉人不会继续聘用被上诉人，但是被上诉人仍可以去其他单位就业，并没有对他的就业造成限制，损害其利益。而事实上，被上诉人已经在温州隆顺电气有限公司担任法定代表人，根本不存在限制其就业的情形。五、被上诉人对于上诉人的开除处分决定是予以认可的。根据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第二百六十七条规定，如果当事人对于处理决定不服的，可自收到处理决定之日起30日内，向作出处理决定机构的纪检监察部门申请复审；对复审决定仍不服的，可以自收到复审决定之日起15日内向上一级纪检监察部门申请复核。被上诉人在开除处分后长达将近一年的时间里均未提出异议的行为，也足以说明被上诉人对开除处分决定没有异议。被上诉人陈益辩称：一、一审认定被上诉人违规行为不构成行为严重，认定事实正确。上诉人所依据的《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》在形成的程序上不合法，该办法不能在本案中适用。该办法第10条第7款是兜底条款，行为后果要与1-6款相当，但本案中并没有。二、上诉人送达给被上诉人通知中，从未出现过情节严重的字样，如果有出现应当予以告知。三、关于从业禁止性规定，并没有列入法律后果，不能认定为情节严重。四、上诉人认为违规行为给其造成了损失，一审中也仅提供了判决书，还是当庭提供，不能作为本案证据，其提供的证据也与本案没有关联，无法证明损失是被上诉人的违规行为导致。四、鉴定材料的内容非常简单的，无法反映情节严重。五、《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》适用的前提必须是金融机构违法的前提，该办法第1条就是依据银行监督管理法和商业银行法规定，这两个法律的相关规定是根本前提。银行监督管理法44-48条、商业银行法第78条，说明银行金融机构违法是根本前提，上诉人也没有提到金融机构违法。五、上诉人作出开除的行为是纪律处分，上诉人给被上诉人的就业造成了而严重的限制。纪律处分是放在档案的，除了对建行就业外，对其他银行以及公务员等相关就业都会产生限制。六、被上诉人是温州隆顺电气和有限公司法定代表人，因为上诉人的原因被上诉人无法就职，所以被上诉人设立了公司。七、上诉人没有证据证明被上诉人对上诉人的开除行为是认可的，上诉人在开除通知书中也没有明确被上诉人可以提出复核，被上诉人没有申请复核不代表对上诉人的开除行为是认可的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。中国建设银行股份有限公司温州分行向一审法院起诉请求：判决确认原告中国建设银行股份有限公司温州分行开除被告陈益的行为有效；判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：1997年9月，被告入职原告处上班。2014年9月30日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：合同期限为无固定期限劳动合同，安排从事专业技术岗位工作，执行标准工时工作制。从2016年5月起，被告未到原告处工作（当时被告担任中国建设银行股份有限公司温州分行乐清支行风险管理部八级风险经理）。原告从此未向被告支付工资。2016年10月24日，被告在《事实见面材料》上签字确认：2016年5月，浙江总审计室对原告单位不良贷款及垫款专项审计时发现，2012年1月至2016年3月期间，被告及其亲属账户与温州步云电气科技有限公司等13户信贷客户发生资金往来，其存在营销亲属控制企业并担任管户权客户经理，利用客户资金归还亲属个人贷款，为信贷客户提供付息资金，利用控制账户为其他员工徇私提供便利以及其他员工发生大额资金往来等重大违规问题。陈益对以上行为负直接责任。2016年11月10日，原告下属乐清支行工会委员会函告原告关于陈益同志行政开除处分工会表决通过的回复，内容涉及被告在2012年1月至2016年3月期间，利用职务之便，通过控制账户与客户之间存在频繁资金往来，金额高达1408.33万元。审计认定其存在营销亲属控制企业并担任管户权客户经理，利用客户资金归还亲属个人贷款，为信贷客户提供付息资金，利用控制住户为其他员工徇私提供便利以及其他员工发生大额资金往来等重大违规问题属实，事实清楚，陈益对以上行为负直接责任。拟给予陈益开除处分，并经工会委员会表决讨论结果，一致同意处理意见。2016年11月15日，原告向省分行关于给予陈益行政开除及开除党籍处分的请示。2016年11月18日，省分行批复同意原告意见，给予陈益开除党籍、行政开除处分。2016年12月15日，原告向被告出具了《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》，载明：因劳动者违反《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第115条、第132条、第252条的规定，用人单位予以开除处分。根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，决定从2016年12月15日起解除合同。被告于同日还签收了办理离行手续告知书，在2016年12月30日内提供人事档案接收单位的调档函并办理养老金、年金、公积金等转移手续。原告为被告缴纳公积金至2016年12月、缴纳社保费用至2017年1月。被告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系于2016年5月解除、开除行为无效。2018年1月29日，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认开除行为无效，并驳回其他仲裁请求。原告不服，向该院提起诉讼。另查明，2016年6月30日，被告成为温州隆顺电气有限公司股东，担任法定代表人。一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制定是否经过民主程序、劳动者的违纪行为在规章制度中是否明确规定、规章制度对劳动者的严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中原告对被告作出开除处分依据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》，该办法根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律、法规和规章，系2010年中国建设银行第27次行长办公会议审定通过。《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条至第四十八条规定了银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定责令由国务院银行业监督管理机构责令改正等对违法的金融机构进行处罚外，银行业监督管理机构还可责令该金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。这里涉及到行为的定性，由国务院银行业监督管理机构对行为定性为违法，根据行政机关的责令应给予纪律处分。《中华人民共和国商业银行法》第七十八条规定，商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分。前提是国务院银行业监督管理机构责令商业银行改正，并对金融机构的违法行为进行行政处罚，之后才对相关人员进行纪律处分。具体行政行为的主体是中国人民银行或银行监督管理机构，因此对相关人员进行纪律处分的前提时金融机构有相应的违法行为。上述法律法规在主体、适用范围、对象等都有严格的规定，用人单位的规章制度应该在法律允许的范围内制定。用人单位的规章制度是劳动合同的组成部分，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的条款应为无效。法律规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。随着企业的转型，从国有商业银行到上市公司，应当杜绝依靠行政手段、领导意志对员工进行管理的现象。劳动关系具有平等性，同时有管理上的从属性、隶属性，用人单位可以根据需要在上位法的范围内制定规章制度。劳动者违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。在被告确认的事实见面材料提及违规行为，但没有提到具体的损失及金额，违规失职行为是否属于认定为情节严重或后果严重的情形。在本案中原告适用《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》作出开除决定，该处分造成就业限制（第八条规定，依照本办法受到开除处分的工作人员不得重新在建设银行工作），使劳动者劳动权利产生瑕疵，并且没有给予正常的救济途径，损害劳动者的合法权益。原告对被告作出开除决定，显属不当。原告要求确认开除行为有效，没有依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十六条、第三十九条第二款、第四十六条的规定，判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司温州分行的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国建设银行股份有限公司温州分行负担。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，被上诉人陈益因与客户发生资金往来，上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行曾于2013年12月24日给予被上诉人陈益记过处分，该事实有被上诉人陈益在二审的陈述等证据证明。本院认为，上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行在原审提供的证据《廉洁合规从业严防案件风险承诺书》，有被上诉人在该承诺书上作为承诺人签名，应当予以确认。该承诺书载明，被上诉人陈益知悉、理解并自觉遵守《中国建设银行员工从业禁止若干规定》、《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》等从业行为规范。同时，该承诺书第四条规定，本人违背承诺并触犯上述有关规定的，愿意接受建设银行按规定实施的处理。该承诺书第五条还规定，本人了解并同意将本承诺书作为本人与建设银行签订的劳动合同的一部分。同时，双方签订的《劳动合同书》第五十三条约定，本合同的附件包含本合同履行期间发文或通过其他有效方式告知乙方（指陈益）的规章制度。据上，《中国建设银行员工从业禁止若干规定》、《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》对被上诉人陈益具有约束力。被上诉人陈益辩称《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》不具有法律效力，本院不予采纳。原审认定《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》造成劳动者就业限制，损害劳动者合法权益等，对其效力未予确认不当，本院予以纠正。被上诉人陈益在《事实见面材料》证据的责任人意见一栏内注明无异议，并予以签名确认。根据该证据，结合上诉人在原审已经提供的《关于温州乐清支行员工陈益重大违规事项的说明》等证据，陈益存在营销亲属控制企业并担任管户权客户经理；利用客户资金归还亲属个人贷款；为信贷客户提供付息资金；利用控制账户为其他员工徇私提供便利以及与其他员工发生大额资金往来等重大违规问题。在2012年1月至2016年3月期间，陈益本人及其亲属账户与温州步云电气科技有限公司等13户信贷客户发生资金往来，共计37笔，合计金额1408.33万元，其中4户为不良信贷客户。《中国建设银行员工从业禁止若干规定》第（四）项规定，严禁员工实施以下行为：本人账户接受从贷款客户、供应商等利益相关方转入的资金。《中国建设银行员工从业禁止若干规定》第（十）项规定,严禁员工实施以下行为：利用本人或者本人控制的账户归集或者过渡银行和客户资金、套取现金、虚增存款、调剂库存。被上诉人陈益对中国建设银行员工从业禁止若干规定》效力并无异议。被上诉人涉案上述违规行为违反《中国建设银行员工从业禁止若干规定》、《廉洁合规从业严防案件风险承诺书》等规定或者约定，明知作为中国建设银行员工从业应当禁止行为而故意为之，且其之前也因违规行为而被上诉人予以记过等处分，结合《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第十条第（七）项等规定，被上诉人涉案违规行为已构成情节严重。《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第二百五十二条规定，与贷款客户、供应商发生资金往来，后果或者情节严重的，给予开除处分或者解除劳动合同处理；利用本人或者本人控制的账户归集或过度银行和客户资金、套取现金、虚增存款、调剂库存的，后果或者情节严重的，给予开除处分或者解除劳动合同处理。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。综上，上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行对被上诉人陈益予以开除处分并无不当。原判认为上诉人要求确认开除行为有效没有依据，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹿城区人民法院（2018）浙0302民初4081号民事判决；二、确认上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行开除被上诉人陈益的行为有效。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人陈益负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一八年九月二十七日代书记员 叶冰夫