河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4252号上诉人(原审原告)：李虹，女，汉族，1966年12月14日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人:尚旭辉，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋丽洁，河南诚然律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王翠霞，女，汉族，1973年5月27日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖健，河南经源律师事务所实习律师。上诉人李虹因与被上诉人王翠霞合伙协议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李虹上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判支持李虹的起诉请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由王翠霞承担。事实与理由:一审判决认定事实错误和适用法律错误,且程序违法,应予改判或发还重审。一、一审法院对李虹和王翠霞“分手协议”第四条真意的错误理解,导致本案基本事实认定错误。双方于2015年6月23日达成的“分手协议”,实质上是双方的散伙协议。双方对该协议除第四条外的其他条款基本无争议。协议第四条约定“未结清的账结清,王翠霞垫付的钱结清;”李虹主张该条真意为“李虹与王翠霞合伙期间,李虹垫付的款项及王翠霞收受的费用,没有结清的应向李虹结清,王翠霞为合伙垫付的费用,李虹同样应予结清。”王翠霞主张该条的真意为“李虹应将王翠霞为合伙垫付的费用结清。”首先,从该协议整体看,既然是双方的散伙协议,当然应该对双方的权利义务进行约定。然而,如果按照王翠霞对该条的理解,则该协议几乎未约定李虹的权利,仅约定了王翠霞的权利,李虹承担的全部是义务,没有任何权利。一审法院按照王翠霞思路理解该条约定,则该协议与合同权利义务对等原则明显相背离。李虹常年从事教育培训,大量订立合同,不可能订立如此不平等协议。其次,按照王翠霞的理解,该条逗号前后内容为同一个意思,显然不符合中文表意习惯,××句。最后,该协议签订的整个前后过程,见证人侯某都很清楚,对于该条的真意,侯某可以说清楚。在诉讼中,双方对该条理解存在歧义,一审法院亦无法探究该条约定的真意时,一审法院应依职权向见证人侯某进行调查。二、一审法院对李虹提出调取王翠霞POS机及其银行卡交易记录的申请,未依法调取,并错误适用法律,分配举证责任,导致刷王翠霞POS机收费部分的事实无法认定。一审中李虹认可王翠霞给其支付的125666元,应通篇整体看待李虹的收入和支出、王翠霞的收入和支出,依法公平公正地解决此案。李虹在与王翠霞合作期间垫付的支出总额为538350.5元,其中应由李虹收回419343元,减去王翠霞支付给李虹的125666元,法院应依法判决被上诉人支付上诉人费用为293677元。三、一审判决驳回李虹要求王翠霞公布合伙期间财务账目,以及对合伙期间的财务情况进行审计的合法诉求,属于适用法律错误导致的事实认定错误。一审判决书认定李虹与王翠霞合伙期间,王翠霞负责记账,与案件事实相吻合。在此情况下,王翠霞掌握了二人合伙期间的全部财务账目,其掌控并最接近财务账目证据,完全有条件公布合伙期间的所有财务账目,为了证明其反驳李虹的诉讼请求,其也应积极公布全部财务账目,而非拒绝公布财务账目,除非其所掌握的全部财务账目对其诉讼利益不利。王翠霞拒不公布二人合伙期间的全部财务账目一审法院应依法适用证据规定,推定李虹的主张成立,王翠霞拒绝提供合伙期间的财务账目对其不利。四、一审法院对王翠霞、李虹二人均未签字的收据,认定无法查清收费去向,并进而错误依照“谁主张,谁举证”举证原则,作出对李虹不利的认定,属于适用法律错误,导致举证责任分配错误,进而对案件事实认定错误。既然王翠霞负责整个合伙期间的记账,所有涉及二人合伙期间的收费记账,均由王翠霞负责。根据该合伙经营期间的收费习惯,学费由管理老师向学生代收,收取后交给王翠霞或李虹,二人收款后会在收据上签字;王翠霞收款后同样在收据上签字。部分学生的收费收据,无二人的签字。对该部分收据,不能仅因无二人任何一人签字,即无法认定该部分学费款由谁拿走。首先,李虹本人拿走该部分款,不可能不签字,这不符合李虹做学校20多年的惯常做法。其次,王翠霞负责记账,如果该部分款被李虹拿走,王翠霞不可能不要求李虹签字确认,否则该部分款将来就无法核对交账,这与王翠霞的职责相背离。最后,实际情况是王翠霞拿走该款,但没有及时签字记载,事后也忘记签字确认,因此导致该部分收据无签字。具体情况为:1、从未签字的收据开出的时间上看:大量的未签字学费是2014年11月底至2015年5月,在长达7个月的时间里,李虹因王翠霞蛮横不讲理的态度,几乎不再去南昌路“小牡丹教育”场所,但是授课老师仍然由李虹安排和支付工资等,这期间所收的学费均由王翠霞收取,是个不争的事实。2、从未签字的收据开票人的举证中看:符克琴和刘小冬都在一审中出庭作证证明李虹收款全部都签字,王翠霞收款有时候签字有时候不签字。3、从王翠霞开始管理小牡丹教育的财物时间看:2014年1月-2月小牡丹教育为试营业,只是有高中文化课寒假班开始上课,这期间开出的票据均有李虹收取并签字,随后李虹支付了老师的工资。2014年3月1日开始,二人约定由王翠霞掌管财物,收费均由王翠霞收取,便不牵扯李虹收费不签字的说法。五、一审错误分配举证责任,对合伙期间李虹垫付的广告费、教师工资、服装费、学生缴费赠品费等各项合理开支,错误认定事实,未判令王翠霞公平分担,属于事实认定错误。而事实上,李虹所要求分摊的工资是有据可依的,有老师的签名,有南昌路小牡丹教育校区课时费的明细表,承办活动也有参与活动的南昌路校区具体的名单等,也有和广告公司签署的广告公司盖章的协议、收据等,所谓的“白条”证据均有证人出庭作证证明。而一审判决忽视上诉人的有力证据,否认事实，王翠霞对反驳李虹主张的事实,未提供反驳证据予以证明,应承担其反驳理由不能成立的举证不能风险。六、一审认定李虹要求王翠霞退还预收的学费,因证据不足,不予支持，属于事实认定错误。王翠霞预收的学费,属于客观存在的事实,其预收取费用的具体数额,由王翠霞记账。王翠霞掌控该部分证据,其完全有条件举证证明该部分费用是否收取、具体数额等。王翠霞应向李虹退还截止散伙时仍需由李虹继续履行教育培训义务部分的学费。故一审认定明显错误,应予纠正。七、一审法院程序违法,严重侵犯上诉人权利。原审判决认定“对双方提交的账目这一鉴定材料进行质证时双方均提出异议,故本案无法进行鉴定”的认定是错误的。一审中双方向法庭提交的证据是完全可以进行鉴定,而一审法院却剥夺了上诉人的申请鉴定权,没有将上诉人申请鉴定的请求委托第三方鉴定机构进行审计,直接认定不能进行鉴定的结论明显程序违法,严重侵犯了上诉人的诉讼权利,应予纠正。综上,一审判决由于错误适用举证责任分配规则,错误认定案件事实,同时漠视上诉人出示的证据材料和证人证言等证据进而作出错误判决,且对上诉人提出的鉴定申请不予准许,严重侵犯了上诉人的合法权益。王翠霞答辩称：一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果正确,依法应予维持。个别笔误,应予修正。双方于2015年6月23日达成“分手协议”一份,该协议书载明:“一、王翠霞工资5000元/月×(2014年3月一2015年5月)”中的2014年3月系笔误,应为“2014年寒假班”,即“2014年1月”。二、“分手协议”本质是王翠霞退出经营,李虹继续经营,协议内容是王翠霞退出经营后李虹对王翠霞在合伙经营中的付出所做的约定,是李虹给付王翠霞工资、装修费、房租,以及把王翠霞垫付的钱(6月29日最后一次对帐是应给付王翠霞23510元)结清。本案所涉及的“分手协议”实际是李虹多次要求王翠霞退伙的情况下,王翠霞碍于亲情关系,无奈才与其签署的,实质内容就是把王翠霞为学校垫付的费用结清,再补偿王翠霞一部分损失(工资)后,退出合伙经营。在签订“分手协议”前,双方已多次对账,应给付王翠霞的各项应付款项基本达成一致。协议当天李虹亲笔书写的“分手协议”第三条原本只有前半句“未结清的帐结清”,王翠霞看后觉得没说清楚,李虹亲笔添加后半句“王翠霞垫付的钱结清”。协议签订后,双方于2015年6月29日最后一次对账,确定最后结账:即李虹应当支付王翠霞垫付的费用23510元(见李虹亲笔书写的算账文稿照片),不存在双方未对账结算的情况。综上,李虹的上诉请求无任何事实及法律依据,依法应予驳回。李虹向一审法院起诉请求：1.要求王翠霞履行《分手协议》；2.判令王翠霞依法清偿李虹代为垫付的各项办学期间合理开支161245.5元；3.判令王翠霞将预收的2015-2016年度学费97813元退还给李虹（以上2、3项合计259058.5元）；4.判令王翠霞公开双方合作期间账目并对账目进行财务审计；5.诉讼费由王翠霞承担。案件审理过程中李虹变更、增加其诉讼请求，第2项诉求增加为：判令王翠霞赔偿李虹代为垫付的办学期间各项合理开支262324元；第3项诉求增加为王翠霞将预收的2015年至2016年学费188840元及POS机刷卡费应返还李虹87187元，合计276027元。（以上2、3项合计419343元）。一审法院认定事实：1、李虹与王翠霞系姑嫂关系。李虹注册经营洛阳市小牡丹艺术团（以下简称：小牡丹艺术团）多年。2014年1月起李虹与王翠霞合伙创办“小牡丹教育机构”，该教育机构未进行工商注册登记，主要进行中国舞培训、小主持人培训、高中文化课培训等教育培训，主要教学内容包括教学、演出、比赛、考级等。其中高中文化课培训只开设寒假班。李虹与王翠霞未签订合伙协议，二人口头约定投资及分红一人一半。2014年1月7日签订房屋租赁协议时其二人各支出装修费40000元、房租45000元、租房押金9000元。2、“小牡丹教育机构”开办后经营地点在南昌路锦茂国际大厦4楼（以下简称南昌路校区），后在西苑路小学等处增设有舞蹈教室。李虹、王翠霞庭审过程中均认可的事实是：在其二人经营“小牡丹教育机构”的过程中，南昌路校区开设有五个中国舞班、两个小主持人班、一个拉丁舞班。在西苑路舞蹈教室××拉丁舞班、一个中国舞班、两个小主持人班。2014年到2015年度的寒假直至2015年8月开设了文化课班，主要教授高中数、理、化。经营期间聘请有管理老师和授课老师若干名。3、合伙期间由王翠霞记账，未进行过分红。2015年5月王翠霞与李虹协商散伙事宜，于2015年6月23日达成“分手协议”一份载明：“一、王翠霞工资5000元/月×（2014年3月-2015年5月）；二、全部装修费的一半退给王翠霞；三、第一次房租和房租押金的一半；四、未结清的账结清，王翠霞垫付的钱结清；五、王翠霞自愿退出，与小牡丹无任何关系；六、王翠霞将租房合同一并归还李虹。”该协议上有王翠霞和李虹的签字，同时还有见证人侯某的签字。4、王翠霞向法庭提交收取学费的收据。其二人对收据的主要争议是：二人均认可学费由管理老师代收，收取以后交给王翠霞或者李虹，二人收款后会在收据上签名。但是经审查收据，部分收据上没有签名，故不能认定此部分款项由谁拿走。李虹另提出在合作期间开办的拉丁舞培训班，并不是与王翠霞合伙开办的，收取部分学生的学费时使用了与王翠霞银行账户绑定的POS机，这笔款项的收据也混同在王翠霞提交的收据中，李虹要求王翠霞返还收取的该笔费用。即其第二项诉讼请求中“POS机刷卡费用返还李虹87187元”所指的款项。王翠霞还提交其记账的汇总以及原始凭证。李虹认可王翠霞所记账目，同时认为王翠霞漏记了由其垫付的部分开支。5、李虹对其诉讼请求如何计算明确为：第一项诉讼请求中代为垫付的办学期间各项合理开支，指的是因其独立经营洛阳市小牡丹艺术团，与王翠霞合伙开办的“小牡丹教育”在经营过程中参与了以小牡丹艺术团名义组织的活动、进行的宣传、给其学生赠送了部分小牡丹艺术团出资购买的书包、电话手表等物品，故小牡丹教育应当分摊相关的费用。为证明该诉求其向法庭提交了由其保管的相关购物凭证及证人证言。李虹称其垫付了部分授课老师的工资，并提交了“小牡丹艺术团”的工资单、证人证言等作为证据。其第二项诉讼请求中预收的2015年至2016年学费，指的是李虹与王翠霞在2015年5月底签订了“分手协议”，因开办的教育机构收费形式多为预收全年度学费，故王翠霞收取了部分学生全年度的学费，因此李虹认为王翠霞应当返还其收取的2015年6月以后的学费。其是根据收据上收费记录核算的金额。一审法院认为，李虹与王翠霞各自提供资金，合伙经营、共同劳动形成个人合伙关系。其二人虽未签订合伙协议，也未就如何分配盈余进行书面约定，但可查清其出资情况为各出资二分之一。李虹与王翠霞也认可出资时口头约定分红比例与出资比例一致。本案中2015年6月李虹与王翠霞协商散伙事宜，二人经协商签订“分手协议”一份，该“分手协议”对王翠霞如何退出合伙体的经营做了约定，协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，故该协议真实有效，李虹与王翠霞应当根据协议内容履行各自的权利和义务。那么根据该“分手协议”的约定内容可以看出，王翠霞与李虹协商散伙时变更了口头约定的分红方式。其二人并不是以算出盈利后按投资比例为依据分割利润的方式散伙，而是李虹将王翠霞前期投入的装修费用、房屋租金、租赁押金等投资款退给王翠霞。并且李虹承诺在2014年3月至2015年5月合伙期间给王翠霞支付每月工资5000元的工资作为报酬。其“分手协议”第四条载明：“未结清的账结清，王翠霞垫付的钱结清”。此条内容双方有争议，王翠霞认为该条款指的是李虹将王翠霞垫付的尚未结清的款项给王翠霞结清。李虹对该条款的解释是二人尚有未清算的收入和支出，其中有李虹大量垫支未清算，故认为应继续清算合伙期间的支出和收入。根据相关法律规定，此条款的约定属于订立合同时约定不明的事项，其二人又不能就此问题重新达成一致意见，那么就需要主张权利的一方当事人出示证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中关于李虹要求王翠霞分摊以“洛阳市小牡丹艺术团”名义出资购买物品、缴纳费用、承办演出活动、支付教师工资等的相关支出；分摊以“洛阳市小牡丹艺术团”名义所做广告支出的问题，首先，李虹在庭审时承认其开办有六个校区，其中有其单独经营的，也有与王翠霞合伙经营的，授课老师、管理老师也多有重合。其次，李虹与王翠霞合伙时也未就该部分以“洛阳市小牡丹艺术团”名义支出的款项如何分摊作出约定。再次，李虹提交的支出款项的部分证据为收据，其上没有加盖开具单位的公章，部分证据是“白条”，证据形式不合法，证明力不强，王翠霞对此也不认可。综合以上分析李虹所提交的证据不能充分证明其垫付资金的情况，故其要求王翠霞清偿其代为垫付的各项办学期间合理开支的诉讼请求不予支持。关于李虹要求王翠霞将预收的2015年至2016年学费及POS机刷卡费用返还李虹的诉讼请求，其依据的是王翠霞提交的收款收据，该收据双方虽都认可真实性，但是其二人也表示管理老师收到学费后会随机的将学费给王翠霞或者李虹，其二人在拿到款项后会在具体的收据当页签字，但是审查收据内容发现仅有部分收据当页签有王翠霞或李虹的名子，有部分收据无签字。双方庭审时均表示自己收到学费会签字，没有签字的收据页载明的款项被对方领走。因该不规范记账行为，以及自己财产与合伙体财产混同的情况造成无法查清“小牡丹教育”在合伙经营期间所收的学费，李虹与王翠霞各拿走多少这一重要事实。而且李虹在庭审时也认可借用与王翠霞银行卡绑定的POS机所收的学费，有一部分王翠霞也已经支付给了李虹。那么，根据本案证据不能查清王翠霞预收的2015年至2016年学费具体金额以及王翠霞通过POS机代李虹收的学费的具体金额。因此李虹要求王翠霞将预收的2015年至2016年学费及POS机刷卡费用返还李虹的诉讼请求因证据不足，不予支持。李虹在庭审过程中申请对合伙期间账目进行审计，但在法庭组织双方对其各自提交的账目这一鉴定材料进行质证时，双方均提出异议，故本案无法进行鉴定，因此李虹要求判令王翠霞公开双方合作期间账目并对账目进行财务审计的诉讼请求不能实现。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：驳回李虹的诉讼请求。本案受理费7590元，由李虹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王翠霞提交2015年6月29日双方算账底稿9张及照片1张，证明双方于2015年6月29日最后一次算账，李虹确认应向王翠霞支付款项23510元；李虹质证认为，双方确实算过账，但并未经过双方共同确认，算账是按照各自支出所计算的。算账底稿是王翠霞单方计算，照片内容确实是其所写，但所显示的是王翠霞计算后李虹记录的，但并未经过其核实。另查明，双方于2015年6月23日达成的“分手协议”第一项为：王翠霞工资5000元/月×（2014年寒假班-2015年5月）。本院查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为：2014年1月李虹与王翠霞合伙创办“小牡丹教育机构”，该教育机构未进行工商注册登记，李虹与王翠霞未签订合伙协议，二人口头约定投资及分红一人一半，双方各自提供资金，合伙经营、共同劳动形成个人合伙关系。2015年6月李虹与王翠霞协商散伙事宜，二人经协商于2015年6月23日签订“分手协议”一份，该协议显示“未结清的账结清，王翠霞垫付的钱结清”、“王翠霞自愿退出，与小牡丹无任何关系”，根据该“分手协议”的约定内容可以看出，王翠霞与李虹协商散伙时变更了口头约定的分红方式,其二人并不是以算出盈利后按投资比例为依据分割利润的方式散伙，而是李虹将王翠霞前期投入的装修费用、房屋租金、租赁押金等投资款退给王翠霞，并且李虹承诺在2014年寒假班至2015年5月合伙期间给王翠霞支付每月工资5000元作为报酬，王翠霞退出“小牡丹教育机构”；且双方于2015年6月29日最后一次算账，李虹确认应向王翠霞支付款项23510元；故对李虹关于其大量垫支未清算的上诉请求不予支持。综上所述，李虹的上诉理由依据不足，不予采信；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5705元，由上诉人李虹负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年九月二十八日书记员  殷春雪