广西壮族自治区河池市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）河市刑二终字第35号原公诉机关广西壮族自治区金城江区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫某甲，中共党员，原系河池市金城江区拔贡镇洞江村党支部书记、村委主任。拔贡镇人大代表。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月18日被河池市金城江区人民检察院取保候审。2015年3月17日被逮捕，现羁押于河池市看守所。辩护人韦锋，广西真意律师事务所律师。广西壮族自治区金城江区人民法院审理金城江区人民检察院指控原审被告人莫某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年3月17日作出（2015）金刑初字第21号刑事判决。原审被告人莫某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员陈万强、代理检察员刘榴出庭履行职务，上诉人莫某甲及其辩护人韦锋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，被告人莫某甲于2005年7月至2014年9月任河池市金城江区拔贡镇洞江村党支部书记、村委会主任。拔贡镇政府于2011年开始在拔贡镇实施农村危房改造项目，被告人莫某甲任职期间协助拔贡镇人民政府从事本村农村危房改造工作中，利用职务之便，侵吞和骗取农村危房改造补贴款共计31424.5元，同时收受群众好处费10231元。具体犯罪事实如下：一、贪污部分。2012年，被告人莫某甲向拔贡镇政府申报符合危房改造条件的村民莫某丁、莫某乙于母子两户得到危房改造补贴款共计37309元后，不告知莫某丁和莫某乙于，而是私设帐户和密码，将政府发给莫某乙于的补贴款15115.5元、莫某丁的补贴款1193.5元占为己有，只将余款返还给莫某丁和莫某乙于。同年，被告人莫某甲私自以不符合危房改造条件的村民莫某丙的名义向拔贡镇政府申报危房改造补贴，后将所得补贴款15115.5元占为己有。二、受贿部分。2012年，被告人莫某甲向拔贡镇政府申报符合危房改造条件的村民莫国标、莫汉辉父子两户得到危房改造补贴款共计30231元后，收受莫汉辉给予好处费10231元。另，被告人莫某甲被检察机关采取强制措施前，接受询问时如实交代其贪污和受贿的具体犯罪事实，并通过其家属退出全部所得款项给村民莫某丁、莫某乙于、莫某丙、莫汉辉。原判认定上述事实上诉人莫某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有案件提请初查报告、立案决定书、河池市金城江区拔贡镇人大代表大会证明、拔贡镇党委证明、拔贡镇人民政府证明、河池市金城江区2011年农村危房改造工程实施方案的通知、河池市金城江区人民检察院反贪污贿赂局出具的说明、被告人莫某甲的询问笔录、证人莫某丁、莫某乙于、莫某丙、莫汉辉的证言、河池市金城江区农村危房改造工作领导小组办公室出具的2012年拔贡镇农村危房改造补助资金表、拔贡镇财政所代发危房改造资金表、河池市区农村信用合作联社拔贡信用社活期存款明细查询单、被告人莫某甲的有罪供述及其户籍证明等证据在案佐证。原判认为，被告人莫某甲身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，侵吞、骗取国家发放的危房改造补贴款共计31424.5元，其行为构成贪污罪；同时又收受他人财物10231元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人莫某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人莫某甲被检察机关采取强制措施前，接受询问时如实交代自己的主要犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案后，被告人莫某甲通过其家属全部退出赃款，认罪态度好，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十一条之规定，判决：被告人莫某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年一个月，决定执行有期徒刑八个月。莫某甲上诉提出，原判量刑过重，而且贪污所得钱财用于垫支建设村委办公楼，请求免于刑事处罚。莫某甲的辩护人提出认定莫某甲贪污的罪名不能成立，其所得款项是用于开支垫支建设村委办公楼所用，不是非法占为己有。请求对上诉人莫某甲免于刑事处罚。河池市人民检察院的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。贪污所得款项的去向，不影响贪污罪的认定。对上诉人不适用免予刑事处罚，建议二审驳回上诉，维持原判，同时认为，二审可对上诉人，但可以判处其他刑罚，最终由法院裁判。经二审审理查明的事实与原审基本相同，且证据均经原审、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。二审另查明，已建成的拔贡镇洞江村委办公楼已建成，该楼的主体工程总共开支74218元。建设资金主要来源是于洞江村的生态公益林补偿金4万元，、金城江区统计局支援10650元，、上诉人莫某甲个人垫支部分。认定上述事实的证据有：二审期间，上诉人莫某甲提交的辩护人提交下列证据：1、拔贡镇人民政府出具的证明，证实，拔贡镇没有拨款给洞江村委用于建设办公楼；2、洞江村委办公楼照片，证实，村委办公楼已建成；3、上诉人莫某甲列举的《洞江村委楼开支清单》，证实，建设村委楼主体共开支74218元，款项收入写明2012.2013年度生态公益林4万元、统计局支援10650元。结算支款人为莫某甲、审核人为莫某丙、复核人谭某某。检察院员在二审阶段提供的下列证据：1、河池市金城江区统计局干部黄某某出具的情况说明，证实其担任洞江村党支部第一书记期间，因原洞江村委办公楼年久失修，不通电水，地址偏僻，后在镇领导、其局领导和莫某甲等村干商议后，建设村委办公楼，其联系得赞助款10650元，不足部分由村委筹集、用生态公益林金、争取政府支持、群众投工等解决；2、收据证实，莫某甲收到赞助款10650元；3、洞江村委主任莫某的证词，证实村委办公楼2013年4月份开始动工，具体由莫某甲负责，款项来源是生态公益林4万元和赞助10650元，总共花费7万多元。莫某甲曾提及垫支了一部分；4、现洞江挂职党支书覃某某的证词，证实莫某甲曾向其说过建设的资金是村里公益林的收入和统计局干部帮筹集的资金以及莫某甲个人先垫支部分。2014年7月份，在村里开党员大会时，其懂得建设总共花了7万多元，后来其在莫某家看到建设的明细表，明细表罗列有人工费、材料费等开支共计74218元；5、洞江村委副主任谭某某的证词，证实建设村委办公楼的资金来源主要是生态公益林和赞助。。上述证据经二审庭审举证、质证、查证，本院予以确定。本院认为，上诉人莫某甲身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，符合国家工作人的身份，其利用职务上的便利，侵吞、骗取国家发放的危房改造补贴款共计31424.5元的行为构成贪污罪；其利用职务便利为他人谋取危房改造补贴款后收受他人财物10231元的行为构成受贿罪。原判定罪准确。从对于上诉人莫某甲提出其用贪污所得用于执支修建村委办公楼的意见，经查，村委办公楼确实存在上诉人莫某甲垫支的情况，但是没有证据证实，莫某甲是用贪污所得款项来垫支，故该意见没有事实根据，本院不予采纳；辩护人提出上诉人不构成贪污罪的意见本院亦不予采纳。同时对河池市人民检察院提出贪污完成后所得的款项去向，不影响贪污罪的构成的意见予以采纳。上诉人莫某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人莫某甲被检察机关采取强制措施前，接受询问时如实交代自己的主要犯罪事实，可认定为是自首，依法可从轻或者减轻处罚；检察院立案侦查前其通过其家属将将绝大全部部分赃款支付退赔给危房改造户，认罪态度好，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人莫某甲多年农村基层工作经历，并为村委办公楼建设垫支部分资金，的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且金城江区司法局认为上诉人莫某甲适用社区矫正，河池市人民检察院认为可对莫某甲判处其他刑罚方式，并经本院审判委员会讨论，本院决定对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯刑罚执行方式不当，本院予以改判。上诉人及其辩护人请求给与免予刑事处罚的意见本院不予采纳。河池市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人不能免于刑事处罚，可以判处其他刑罚方式的意见本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第条第二百二十五条第（二）项，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条之规定，判决如下：一、撤销金城江区人民法院（2015）金刑初字第21号刑事判决，即被告人莫某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年一个月，决定执行有期徒刑八个月。二、上诉人莫某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年一个月，决定执行有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  李治宏审判员  吴大宁审判员  甘耐芬二〇一五年五月二十九二日书记员  黄薇荧