福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1292号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲁保健，男，1986年12月10日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，务工，住镇雄县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年1月24日被判处有期徒刑七个月，2017年5月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年12月8日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人鲁保健犯贩卖毒品罪一案，于2018年7月5日作出(2018)闽0583刑初548号刑事判决。原审被告人鲁保健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人鲁保健，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2017年11月27日11时许，被告人鲁保健在南安市水头××××村黄某1的租房楼下以人民币200元的价格向黄某1贩卖一包毒品海洛因（俗称白粉）。 2、2017年12月4日13时许，黄某1在南安市水头××××村其租房楼下以人民币100元的价格向鲁保健购买一包毒品海洛因，之后兰某让黄某1帮忙代购毒品，黄某1在南安市水头××××村其租房楼下以人民币200元的价格向鲁保健购买一包毒品海洛因。 3、2017年12月8日11时许，被告人鲁保健在南安市水头××××村黄某1的租房楼下以人民币100元的价格向黄某1贩卖一包毒品海洛因。 4、2017年11月27日15时30分许，被告人鲁保健在南安市水头××××村佳佳福超市门口楼下以人民币100元的价格（其中90元通过微信支付，10元通过现金支付）向黄某3贩卖一包毒品海洛因。 2017年12月8日21时20分许，南安市公安局水头派出所民警在南安市水头××××村佳佳福超市旁一租房三楼一房间内抓获被告人鲁保健。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人黄某1证言，证实他分别于2017年11月27日11时许、12月4日13时许、12月8日11时许在自己租房楼下分别以200元、100元、100元的价格向鲁保健购买毒品海洛因4次，其中12月4日他自己购买一次，过一会儿又帮兰某以200元的价格向鲁保健购买毒品海洛因一次，当时兰某也在场等事实。 2、证人黄某2证言，证实黄某1于2017年11月下旬、12月4日13时许、12月8日11时许在自己租房楼下分别以200元、100元、100元的价格向鲁保健购买毒品海洛因4次，其中12月4日黄某1自己购买一次，过一会儿又帮兰某以200元的价格向鲁保健购买毒品海洛因一次等事实。 3、证人兰某证言，证实2017年12月4日13时许，他叫黄某1帮忙向鲁保健购买毒品海洛因一包，后他与黄某1一起到黄某1的租房楼下找鲁保健拿毒品等事实。 4、证人黄某3证言，证实2017年11月27日，他在水头××××村佳佳福超市门口向鲁保健购买100元的毒品海洛因一包，他微信转账90元又另外支付现金10元给鲁保健等事实。 5、辨认笔录及照片，证实经证人黄某1、兰某、黄某3辨认，指认被告人鲁保健；经证人兰某辨认，确认其向鲁保健购买毒品的地点。 6、微信聊天、红包转账记录截图，证实被告人鲁保健与证人黄某3关于购买毒品海洛因的聊天、红包转账记录情况，其中双方在聊天中提到购买100元的海洛因和鲁保健2017年11月27日15时17分收到证人黄某3的红包90元的事实。 7、手机通话清单、基站位置照片及工作说明，证实被告人鲁保健所持有的手机于2017年12月4日、12月8日跟证人黄某1有多次通话记录，且通话的位置集中在南安市水头××××村黄某1的住处附近。 8、尿液提取笔录、尿液检验笔录及现场检测报告书及吸毒人员检测表，证实经提取被告人鲁保健的尿液进行吗啡、氯胺酮、甲基安非他明检测，结果吗啡试剂呈阳性。 9、户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人鲁保健的身份及前科情况。 10、检查笔录、归案经过及现场照片，证实被告人鲁保健的归案经过。 11、被告人鲁保健在庭审中的供述，供述其于2017年11月27日11时许、2017年11月27日15时30分许分别在水头××××村黄某1租房楼下、水头××××村佳佳福超市贩卖毒品给黄某1、黄某3的事实。 原判认为，被告人鲁保健多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人鲁保健曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，且系累犯，应当从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人鲁保健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币2000元；二、责令被告人鲁保健退出违法所得赃款人民币700元，予以没收，上缴国库。 上诉人鲁保健诉称：其系从买来自己吸食的毒品中分出一点给他人，仅贩卖毒品二次，并无实施指控的第2、3起贩卖毒品犯罪，本案证人证言并不真实，也没有转账记录，原判仅凭手机通话记录认定其贩卖毒品四起证据不足，请求予以改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人鲁保健于2017年11月27日11时许、12月4日13时许、12月8日11时许分别以人民币200元、100元、100元的价格贩卖一包毒品海洛因给黄某1，又于2017年12月4日13时许通过黄某1代购以人民币200元的价格贩卖一包毒品海洛因给兰某，还于2017年11月27日15时许以人民币100元的价格贩卖一包毒品海洛因给黄某3的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人鲁保健诉称其并无实施指控的第2、3起贩卖毒品犯罪的上诉意见，经查，证人黄某1、黄某2的证言证实经黄某1打电话联之后，于2017年11月下旬、12月4日13时许、12月8日11时许分别以200元、100元、100元的价格向鲁保健购买毒品海洛因三次，用于其二人共同吸食，12月4日黄某1还帮兰某以200元的价格向鲁保健购买毒品海洛因一次，毒品均由鲁保健送到水头××××村黄某1租房楼下交给黄某1等事实；证人兰某的证言证实2017年12月4日13时许其让黄某1帮忙向鲁保健购买毒品海洛因一包，后其与黄某1一起到黄某1的租房楼下找鲁保健拿到毒品等事实，与相关辨认笔录、手机通话清单等证据能相互印证，故被告人鲁保健诉称其并无于2017年12月4日、2017年12月8日贩卖毒品给黄某1的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人鲁保健明知是毒品海洛因而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，原审判决定罪准确。上诉人鲁保健曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯本案之罪，系毒品再犯，且系累犯，应当从重处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人鲁保健诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许新明 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年九月二十五日 书记员  甘 凝 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:void(0);?)第三百四十七条(?javascript:void(0);?)第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 -4-