福建省厦门市集美区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0211行初116号 原告林道谊，男，汉族，1973年7月28日出生，住福建省福建神古田县。 委托代理人许东、周笑冰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告厦门市同安区城市管理行政执法局，住所地福建省厦门市同安区环城西路97号，统一社会信用代码11350212004136503Y。 法定代表人郑森，局长。 出庭应诉负责人王小珏，副局长。 委托代理人张善建、蔡小娟，福建同翔律师事务所律师。 原告林道谊诉被告厦门市同安区城市管理行政执法局（以下简称“同安行政执法局”）城建行政处罚违法一案，原告于2018年6月8日向本院提起诉讼并申请延长立案审查期限。经审查，本院于2018年6月19日受理该案，并于2018年6月23日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月14日公开开庭审理了本案。原告林道谊及委托代理人周笑冰，被告厦门市同安区城市管理行政执法局出庭应诉负责人王小珏及委托代理人张善建、蔡小娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 被告同安行政执法局于2017年12月15日作出厦同城执罚〔2017〕615号行政处罚决定书，查明原告林道谊于2013年12月擅自在同××街道××里××室南侧违法建造建筑物，建筑层数一层，水泥板结构，建筑面积4.2平方米。被告同安行政执法局认定该行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定，决定：责令被处罚人（即原告林道谊）自收到该决定书之日起十五日内自行改正，并处罚款人民币28000元，并于2017年12月22日送达至原告处。 原告林道谊诉称，一、案涉《行政处罚决定书》认定事实不清，对相关构筑物的性质认定错误，其实际上并不存在应予以处罚的违法事实。原告林道谊购买案涉房屋后于2013年上半年收房并进行房屋装修，于2013年7月前完成案涉房屋的装修，包括《行政处罚决定书》中所称构筑物的建成。因此，《行政处罚决定书》中对构筑物的性质认定与事实不符。首先，在购买案涉房屋之时，便得到开发商的许可，告知其及其他购房人可以对案涉房屋进行合理范围的改造，承诺将协助原告取得构筑物的权属登记。从原告提供的案涉小区楼房外观照片中也可以看出，案涉小区整栋房屋都存在相同构造的构筑物。其次，在对案涉房屋进行装修之时，其已向案涉房屋所在小区的物业申报登记。小区物业明确知晓原告的装修时间及装修用途，但其从未提出过异议。在其对案涉房屋进行装修的同时，小区内其他业主也都在对房屋进行相同的改造。小区物业及相关执法部门、主管单位也从未阻拦、制止过其的改造行为。最后，案涉房屋构筑物建成于《厦门市城乡规划条例》实施以前，属于历史遗留问题。根据《同安区历史遗留违法占地违法建设认定及分类处置实施办法（试行）》的规定，《行政处罚决定书》中对案涉违法构筑物建成时间认定有误，最终导致处罚结果与事实相违，应当予以撤销。 二、案涉《行政处罚决定书》适用法律错误，导致处罚结果严重失衡，应当予以撤销。案涉《行政处罚决定书》在认定事实不清的基础上，适用法律不当，最终导致处罚结果失衡。 案涉房屋的构筑物建成于2013年7月前完成，至被告于2017年12月15日作出《行政处罚决定书》之前，被告或其他政府部门从未对建造构筑物的行为进行阻拦，也从未要求其拆除案涉构筑物。即使认定原告于2013年12月完成对构筑物的建造，原告完成建造行为期间也近4年之久，根据《行政处罚法》第29条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算”。因此，被告在案涉构筑物建造期间、落成后二年内都未发现相关问题，亦未对其作出调查、处理，现违法行为的处罚期限已过，被告无权再对其进行案涉构筑物建造的行为作出任何行政处罚决定。 三、被告厦门市同安区城市管理行政执法局办案程序不当，侵犯了其的合法权益，应当予以纠正。在此基础上作出的《行政处罚决定书》应当予以撤销。案涉房屋所在整栋楼都存在后期构造的现象，但被告虽在案涉《行政处罚决定书》中表明其已经至现场勘验并制作笔录、拍摄照片，却明显忽视了这一显著情形，未将其纳入历史遗留“两违”的认定和处置范围中、未对整栋楼房存在构筑物的行为进行走访、调查，而单纯将本案当做个案予以处理。单独对案涉房屋下发了《行政处罚决定书》。被告作为城管部门，应该主动排查辖区内是否存在违法建造情形及主动进行处置。但小区数十名与原告情况相同的业主至今仍然未收到任何整改通知，被告未对其他房屋是否存在违法建造情形进行认定。导致同一情形，出现了两种截然不同的处理标准，当事人的合法权益得不到保障，法律的尊严也荡然无存。此外，原告主观上并无违法的故意，被告作为相关执法部门确实在之前数年监管缺失，案涉小区此种情形比比皆是，如最终认定其存在违法行为，为减少损失、促进社会和谐，被告应当在调查了解案件背景的基础上对其阐理说法，给予原告自行改造的时间。但被告径行下发《行政处罚决定书》并对原告进行罚款等处罚的行为，阻碍了自我救济的途径，进一步加重了原告的经济负担，扩大了社会矛盾。 四、即使最终认定原告确实存在违法行为，但被告对原告作出的处罚畸重，应当予以调整。如前所述，其建造构筑物在《厦门市城乡规划条例》实施以前，属于历史遗留问题，且原告所在小区建造构筑物属于集体性问题，是经过开发商和小区物业认可的；被告或其他政府部门也从未在此之前阻拦过原告的建造行为或责令原告予以改正。因此，其主观上并无任何违法建造的故意，所建造构筑物也并没有影响到整栋楼房的承重或美观，亦不存在安全隐患。即使最终认定原告存在违法建造的行为，对原告的处罚亦应当遵循“依法依规、尊重历史、区别对待、宽严相济、逐步解决”的原则，从轻处罚，减免罚款金额。避免给原告或其他小区业主带来沉重的经济负担，扩大了社会矛盾。 综上，原告请求：一、撤销同安执法局作出的《行政处罚决定书》（厦同城执罚〔2017〕615号）；二、本案诉讼费用由被告同安行政执法局承担。 原告为支持其主张，提供如下证据材料:1.《行政处罚决定书》；2.物业证明;3.案涉房屋所在楼栋照片。 被告同安执法局辩称，一、原告在装修过程中，未经相关行政主管部门批准，擅自搭建建筑物，属违法建造违法行为。原告在取得城市规划小区内住宅后，对住宅进行装饰装修，其行为既受到装饰装修有关法律法规的规范，同时也应遵守物业管理方面的法律法规。《福建省建筑装修管理暂行办法》第十三条规定“未经城市规划行政主管部门批准，不得擅自搭建建筑物、构筑物或者改变建筑物使用功能，不得擅自变动原涉及立面、色彩、外观格式”；《厦门市城乡规划条例》第四十三条规定“建设工程竣工验收后，未经市城乡规划主管部门规划许可，任何单位和个人不得擅自改建、扩建或者改变建筑物、构筑物和其他设施使用功能。确需改建、扩建或者改变使用功能的，应当按照本条例第二十八条、三十条的规定重新申办规划许可”；《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款亦规定“业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能。”上述规定均明确物业业主不得有擅自搭建建筑物、构筑物的行为。原告于2013年12月未经相关行政主管部门许可，擅自在同××街道××里××室南侧建造建筑物，建筑层数一层，水泥板结构，建筑面积4.2平方米，已经违反了上述法律法规规定，被告据此认定原告存在违法建造违法行为并无不当。至于原告诉称的购买房屋之时，便得到开发商的许可，可以对房屋进行合理范围的改造等等，被告认为开发商并无许可物业业主改建、搭建建筑物、构筑物的权利，开发商所允诺的也应当在符合装修装饰、物业管理方面法律法规的前提下进行合理范围内的改造，原告依此主张其案涉搭建行为合法缺乏事实和法律依据。 二、其作出厦同城执罚（2017）615号《行政处罚决定书》主体适格，认定事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律、法规正确。其作出案涉行政处罚决定主体适格。首先，原告违法搭建的建设物位于同安区祥平街道，根据《厦门市物业管理若干规定》第二十九条、第四十六条的规定，其具有对辖区内违法建造建筑物的行政处罚权。其次，其依据《厦门市物业管理若干规定》的有关规定对原告作出处罚决定，认定事实清楚、依据充分。其作出案涉行政处罚决定符合法律规定的程序。2017年9月1日，其对原告违法搭建的案涉建筑物现场勘查时原告无法提供合法手续，遂依法通知原告接受询问，并向原告发出《责令改正违法行为通知书》，责令原告自行改正违法行为。原告接受询问，确认在未经相关部门批准，未取得建设工程规划许可证的情况下，于2013年12月在其购买的同安古龙翰林阁253号302室南侧搭建建筑物，建筑层数一层，水泥板结构，建筑占地面积4.2平方米。其遂于2017年11月18日依法进行立案调查，查清案件事实，并将案件提交案件评议委员会评议。其在作出案涉行政处罚前已依法于2017年12月9日向原告送达厦同城执告（2017）658号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的陈述、申辩及要求听证的权利。原告在规定的时间内未提出陈述、申辩意见，亦未提出听证申请，经行政机关负责人签发依法作出了案涉厦同城执罚（2017）615号《行政处罚决定书》并送达原告。其作出案涉行政处罚适当。根据《厦门市物业管理若干规定》有关“违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款；……”的有关规定，被告对原告的上述违法行为作出的行政处罚适当。再者，其作出案涉行政处罚决定适用法律、法规正确。《厦门市物业管理若干规定》于2010年12月2日经厦门市第十三届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2011年3月24日经福建省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准，自2011年6月1日起施行，为地方性法规，其根据该法规的规定作出案涉行政处罚决定，适用法律、法规正确，不存在原告诉称的案涉行政处罚适用法律错误问题。 综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。 被告同安执法局为支持其主张，提供如下证据材料:1.现场勘验照片、现场勘验笔录、询问通知书;2.询问笔录、身份证复印件、证明、水费查询清单、历月电费明细;3.责令改正违法行为通知书，拟证明被告依法责令违法当事人限期改正违法行为的事实;4.土地房屋产籍调查表、授权委托书、房屋平面图;5.立案登记表;6.重大案件评议记录;7.案件处理审批表、公文处理单、行政处罚告知书、送达回证、送达现场照片;8.不予办理房屋转移登记通知书;9.公文处理单、行政处罚决定书、送达回证、送达照片;10.厦门市人民政府市长专线转办单。 经庭审质证，除被告同安执法局所提供的证据3、10的真实性原告持有异议外，当事人双方对于各方所提供的其余证据的真实性予以认可，本院对该部分证据真实性予以确认。对于被告同安行政执法局所出具的证据3，该组证据中有原告本人签名，其对于该签名是否系其所签未向本院提出异议，被告亦提供该份证据的原件供原告核对，本院对该组证据的真实性予以认可。对于被告同安行政执法局所提供的证据10，该组证据系证明该案之案件来源系来自市长专线转办，客观上原告亦存在投诉内容中所述的位于厦门市××××室外消防井（或采光井）外倒板之行为，本院对于该组证据的真实性予以认证。 经审理查明，被告同安行政执法局接报称厦门市××××室业主在该单元外的消防井（或采光井）进行违规倒板之行为，其于2017年9月1日组织相关人员对于案涉现场进行勘验并于当日通知原告林道谊至祥平中队进行询问同时形成询问笔录一份。原告在该次询问中确认，案涉建筑物系由其于2013年12月动工建设，且其在施工时未取得建设工程规划许可证。2017年9月1日，被告同安行政执法局作出责令改正违法行为通知书，要求原告于2017年9月2日前改正其违法行为并于当日将该份通知书送达原告。被告同安行政执法局于2017年11月1日对该案立案处理。2017年12月9日，被告同安行政执法局向原告的妻子和儿子留置送达了厦同城执告（2017）658号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的陈述、申辩及要求听证的权利，原告在收到该告知书后未提出陈述、申辩之意见。被告同安行政执法局于2017年12月15日作出厦同城执罚〔2017〕615号行政处罚决定书，认定原告于2013年12月擅自在同××街道××里××室南侧违法建造建筑物，建筑层数一层，水泥板结构，建筑面积4.2平方米。被告同安行政执法局认定该行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定，决定：责令原告林道谊自收到该决定书之日起十五日内自行改正，并处罚款人民币28000元。2017年12月22日，原告妻子至被告所辖祥平中队领取了前述处罚决定。原告不服该处罚决定，诉至本院。 另查明，案涉建筑物至本案庭审时现仍保持原状，原告未主动自行改正。 以上事实有原、被告所提交的证据材料以及本院制作的证据交换笔录、庭审笔录等予以证实。 本案的争议焦点在于被告同安行政执法局在案涉处罚决定中认定的事实是否准确，程序是否合法，适用法律是否正确，量罚是否适当。 原告林道谊认为，被告同安行政执法局在该案中无法证明其案件来源，在该案的案件办理程序中存在问题。在给原告送达责令改正通知书后仅给予其一天时间对于其行为进行改正，明显有悖于常理，该情形属于重大且明显违反法律规范之行为。同时，在该案告知书、决定书送达程序上，均不符合留置送达的相关条件。案涉建筑物并非由原告个人私自建设，而是在交房时由开发商指定进行装修的，即使该行为违法，但情形亦属轻微并且可以采取及时纠正，故对其行为应当不予处罚。 被告同安行政执法局认为，原告未经相关部门审批许可进行建设事实清楚，且该建筑物系由其自己进行建设而非小区统一进行建设，原告之行为明显违反了法律规定。其对于该案的处理认定事实准确，适用法律正确，量罚亦属适当，亦依法进行了调查、告知等程序，案涉决定书的合法性应予以认定。 本院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（十）项、《厦门市物业管理条例》第四十六条之规定，被告同安执法局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有查处辖区内违法建造行为的法定职权。从被告所提供的案件处理审批表及厦门市长热线转办单来看，本案案发系因群众的投诉举报，经被告调查，其认为原告存在违法建设之行为并予以立案调查，符合法律规定。 关于本案的事实认定。原告在被告调查的过程中案涉建筑物系由其于2013年12月动工建设，且其在施工时未取得建设工程规划许可证。结合被告现场勘验的情况，被告作出的事实认定清楚准确。原告在本案审理过程中提出案涉建筑物系于2013年7月已经完工的主张，缺乏相应的证据支持，本院不予采纳。 关于被告的执法程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。在该案中，被告同安行政执法局在原告多次拒绝收领该文书的情况下，在原告妻子在场的情况下，对案涉告知书进行入户送达并拍照取证，该送达合法有效。案涉处罚决定书的送达方面，原告妻子到祥平中队收领了该份决定书，此后原告亦就该份决定书提起了本案诉讼，应视为被告同安行政执法局已向原告送达了案涉处罚决定书。 关于原告主张的该案的案涉建筑物系小区业主共同行为，且被告对该建筑物进行处罚已超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条所规定的处罚时效。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，案涉倒板在被告作出处罚决定时仍然存续，在原告没有取得有权部门的批建手续的情况下，处罚期限应从违法行为终了之日起计算，因原告进行的案涉建筑行为的违法状态一直持续，并未终了，故被告同安行政执法局认定对该违法建设行为进行立案处理，未超过法定的处罚时效。关于原告所提出的案涉责令停止违法改正违法行为通知书给予其改正期限短、其实际履行不能，构成重大违法的主张。本院认为，该通知书并不是被告作出处罚决定书所载明的事实认定的依据，且虽然该通知书给予原告改正行为之时间相对较短，但自该通知书送达后至该案立案查处之前相距有两个月之久，原告在此期间内亦未主动进行改正，故对该项主张本院不予采纳。关于原告主张的其实施案涉建筑物的施工取得开发商、物业的许可，本院认为，开发商或者物业公司均非有权作出案涉建设行为的批建部门，其所作出的承诺或许可不能成为原告实施案涉建设行为的合法依据。关于原告主张的该小区存在的类似建设情况，被告未进行查处的问题，对本案原告行为的合法性不产生影响，亦不属于本案审理范畴，原告可另行主张处理。 综上，被告作出案涉处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，其对原告处以罚款28000元，属于其自由裁量幅度范围内，量罚上符合法律规定。原告林道谊的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告林道谊的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元由原告林道谊负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  蓝水凤 人民陪审员  廖永健 人民陪审员  潘 宇 二〇一八年九月十九日 法官助理谢正琰 速录员陈荣强 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。