河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民三终字第352号上诉人（原审被告）牛和平，男，1963年4月27日出生，汉族，。委托代理人张淑霞，河南英泰律师事务所律师。委托代理人赵阿波，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）任喜中，男，1965年6月28日出生，汉族。委托代理人张君，河南国银律师事务所律师。委托代理人皇甫成伟，河南国银律师事务所实习律师。上诉人牛和平因与被上诉人任喜中建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2013）牟民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛和平的委托代理人张淑霞、赵阿波，被上诉人任喜中及其委托代理人张君、皇甫成伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年，任喜中、牛��平双方口头约定，牛和平将其中牟鸽子房部分工程交由任喜中承建。任喜中按照双方约定进行施工，任喜中施工结束后，双方共同委托河南诚信建设工程咨询有限公司对任喜中所施工的部分进行结算，河南诚信建设工程咨询有限公司结算后，于2011年8月11日编制《中牟鸽子房工程结算书》一份，工程结算定案单显示，任喜中施工的工程定案造价为1383585.54元。因造价结算，任喜中支付结算咨询费用5000元。河南诚信建设工程咨询有限公司并于2011年11月4日出具《关于郑州和平公棚鸽子房工程结算情况说明》一份，主要内容为：“2011年7月25日郑州和平公棚鸽子房建设单位代表牛和平与施工单位代表任喜中来到河南诚信建设工程咨询有限公司委托我公司对鸽子房工程进行结算。甲方代表牛和平说，此工程已结束，做个结算看看是多少，施工单位代表任喜中说，咨询费用应由���们单位支付，牛和平没有提出异议。经过现场踏勘、测量及对图纸等有关资料的计算，我单位于2011年8月11日出了结算报告，并通知双方到我公司看结算报告。当时牛和平看完报告未发表意见，施工单位表示同意，后又多次告知建设单位如有异议，请派人过来核对，但至今已近三个月，未见人过来核对。2011年11月4日施工单位代表任喜中支付咨询费5000元。”在任喜中施工期间及双方委托结算之前，牛和平共支付任喜中工程款100万元，下余工程款383585.54元至今未付。另查明：2011年8月26日，任喜中将价款数额共计130166.8元的24张收据单交给牛和平，牛和平为任喜中出具“收到收据单24张，共130166.8元”的字据一份，该130166.8元款项不包含河南诚信建设工程咨询有限公司出具的结算书中的结算价款。任喜中于2012年2月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、牛和平支付任喜中工程款383585.54元和工程配套设施费用130166.8元及牛和平拖欠工程费用给任喜中造成的利息损失58631.99元；2、牛和平支付任喜中垫付的工程造价鉴定咨询费5000元，以上两项共计5773874.33元；3、由牛和平承担本案全部诉讼费用。在案件审理过程中，牛和平向原审法院提出申请，要求追加河南舜祥房地产有限公司作为本案的第三人参加诉讼。后经该院查询，河南舜祥房地产有限公司于2010年11月17日将名称变更为河南天众置业有限公司，2011年9月20日，河南天众置业有限公司办理注销登记。因第三人已注销，该院无法追加其参加本案诉讼。原审法院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，自成立时生效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，任喜中、牛和平双方的口头协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的���制性规定，该口头协议合法有效。双方达成协议后，任喜中按照牛和平要求进行施工，牛和平亦应按任喜中的施工情况支付工程价款。关于任喜中施工的工程价款，任喜中提供河南诚信建设工程咨询有限公司出具的结算书作为证据，牛和平对该结算书不予认可。原审法院认为，首先，该结算书的制作主体即河南诚信建设工程咨询有限公司系在任喜中施工结束后，任喜中、牛和平双方共同委托，且该公司具备相应资质；其次，该结算书系河南诚信建设工程咨询有限公司在接受双方委托后，经过现场踏勘、测量及对图纸等有关资料计算后所作出的；第三，河南诚信建设工程咨询有限公司作出该结算书后，在通知任喜中、牛和平双方看后近三个月的时间内，双方均未提出异议。综上，河南诚信建设工程咨询有限公司所作出的结算书，对双方应具有约束力，可以作为双方结算的依据，原审法院对该结算书予以采信。根据结算书，任喜中施工工程结算造价为1383585.54元，扣除牛和平已支付的100万元，下欠任喜中工程款383585.54元，牛和平应给付任喜中。故任喜中要求牛和平给付工程款383585.54元，证据充分，于法有据，该院予以支持。关于2011年8月26日牛和平为任喜中出具的“收到收据单24张，共130166.8元”字据中的款项，因双方委托河南诚信建设工程咨询有限公司出具的结算书中的结算造价中未包含此款项，且牛和平未提供充分证据证明已向任喜中支付过该款，故该款项牛和平应支付给任喜中。因此，任喜中要求牛和平给付其他费用130166.8元，证据充分，该院予以支持。因双方对下余工程款未约定应支付利息，故任喜中要求牛和平支付自2010年1月份至起诉之日止的利息损失58631.99元，该院不予支持。任喜中称双方商定造价咨询费5000元应由牛和平负担，牛和平对此不予认可，且任喜中未提供充分证据予以证明，故任喜中的该项请求，该院不予支持。关于牛和平所提供的其与河南舜祥房地产有限公司之间所签订的《建设工程施工合同》及河南舜祥房地产有限公司所作出的《中牟鸽子房工程结算书》，因河南舜祥房地产有限公司已注销，无法通知其到庭参加诉讼，原审法院对此无法核实。且牛和平所提供的上述证据，亦不足以证明任喜中所施工的工程量及工程价款应为多少，故牛和平抗辩称已向任喜中支付全部工程款的意见，证据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、牛和平于判决生效之日起十日内给付任喜中施工工程款三十八万三千五百��十五元五角四分及其他费用十三万零一百六十六元八角；二、驳回任喜中的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9573元，由牛和平负担。宣判后，牛和平不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、鉴定机构诚信公司所做的结算书，属于任喜中在起诉前的单方行为，无牛和平的书面委托，现场勘验也无牛和平的签字，工程量无法确认。同时，该结算书上也没有加盖建设单位、施工单位的印章，更没有诚信公司的骑缝章，建筑面积处也是空白，在没有建筑面积作为造价计算依据的情况下，定案造价的计算无法证明是任喜中的施工内容。而且任喜中没有相应的施工资质，其施工的工程量也不能按照国家定额标准进行计算。故诚信公司所做造价鉴定程序违法，鉴定对象和内容与本案没有关联性，不能作为定案依据。二、舜祥公司是中牟鸽子棚的施工单位，虽然该公司已经注销，但并不影响其为牛和平施工的事实。根据牛和平与舜祥公司的约定，牛和平可以根据施工进度、质量、工期等实际情况直接支付材料款和工人工资，上述款项在结算时可一次性从舜祥公司工程款中扣除。鉴于此，牛和平才将部分土建工程交予任喜中进行施工，并约定采取现时干活、当场定价，边干边结清的方式，现任喜中所做工程的款项牛和平已全部结清。三、任喜中要求牛和平向其支付2011年8月26收据上载明的款项没有任何依据，因为该收据只能证明牛和平收到了24张票据，不能证明牛和平还拖欠任喜中任何款项未付。牛和平已经向任喜中支付了100万元工程款，最后支付的20万元款项是在2011年9月份，而上述收据是8月份��具的。牛和平已经考虑到任喜中在工地帮忙几个月的实际情况超额支付了工程款，所以原审判决再支持任喜中的该项请求无依据。四、本案在原审一审中法官曾前往中牟鸽子棚现场进行勘验，鉴于诚信公司所做工程决算不真实，应将法院的现场勘验结果作为本案双方工程量结算的依据。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回任喜中的全部诉讼请求。被上诉人任喜中答辩称：一、涉诉工程的土建部分除路面施工外，均系任喜中承建。从一审法院对诚信公司做的调查笔录，和诚信公司受双方委托所制作的结算报告、出具的情况说明，以及相关证人证言、谈话录音、施工图纸、施工记录等证据，均可证明任喜中是以包工包料方式的承建了除路面之外的所有土建工程。牛和平在一审中出示的证据不能证明涉诉工程系舜祥公司承建。二、诚信公司受双方当事人委托制作工���结算书，诚信公司具有相关工程造价咨询资质，其所做造价鉴定真实有效，应作为双方结算工程款的依据。根据一审法院对诚信公司所做调查笔录和诚信公司出具的情况说明，可以证明该工程结算是任喜中、牛和平在工程验收使用一年后共同委托诚信公司制作的，且商议由牛和平承担鉴定费用。诚信公司接受委托后与双方当事人共同进行了现场勘验，评估人员当场做了翔实的记载，并对图纸等有关资料进行了计算，最终作出结算报告。双方当事人收取结算报告后并未提出异议，任喜中还多次找牛和平协商支付工程款，并有双方的朋友从中调解过。三、任喜中为了承建涉诉工程，购买十几万元的施工材料，有证人证言和24张材料购买单据为证。工程结束后，牛和平要求将上述材料留下，并于2011年8月26日向任喜中出具了收据。诚信公司出具的造价评估结算书，不包括��130166.8元的施工材料款。虽然牛和平截止2011年9月30日共计支付了100万元工程款，但这里面并不包含上述款项，牛和平应当承担付款义务。故请求二审法院驳回牛和平的上诉，维持一审判决。本院经审理查明：2011年8月11日，诚信公司编制的《中牟鸽子房工程结算书》显示中牟鸽子房工程的定案造价为1383585.54元，其中工程直接费为1897192.1元（定额人工费392979.77元、定额材料费1161424.26元、定额机械费47213.17元、措施费161221.7元、调整材料价差130680.49元、机械价差3672.71元）；工程间接费为160978.34元（企业管理费133615.26元、社会保障费10524.26元、住房公积金10524.26元、意外伤害保险6314.56元）；利润为98825.85元；税金为0元；甲供材料费773410.75元。工程造价共计=税前造价合计＋税金－甲供材料费＝1383858.54元。二审中，鉴定机构诚信公司经本院通知到庭接受双方当事人的质询��任喜中对诚信公司编制的《中牟鸽子房工程结算书》无异议。牛和平提出如下质疑：1、该结算书各项费用明细表中的技术措施费76202.52元，此金额是如何计算得出，未见相关明细；2、安全文明施工费63549.69元，此项费用只适用于招标的工程，本工程没有招标，此项费用不应计算；3、材料二次搬运费21469.49元，是否存在材料的二次搬运，未见相关说明；4、企业管理费133615.26元，此项费用只适用于施工企业，本工程施工方为个人，此项费用不应计算；5、社会保障费10524.26元，此项费用的记取只适用于施工企业，本工程施工方为个人，此项费用不应计算；6、住房公积金10524.26元，本工程施工方为个人，不存在为职工缴纳住房公积金的问题，此项费用不应计算；7、意外伤害保险3614.56元，本工程施工方为个人，不存在为职工缴纳意外伤害保险，此项费用不应计算；8、利润98825.85元，无效合同，不应计算利润；9、税金，本工程为何不计算税金；10、甲供材料费773410.75元，此金额如何计算出来的，未见相关明细。诚信公司针对牛和平提出的质疑解释如下：一、关于费用调整，税金73618.29元，属于漏计，应计入结算；直接费中的材料二次搬运费21469.49元，不应计取，应取消。二、关于费用的计取，鉴定机构在编制本工程结算时，是按照国家及行业主管部门的相关规定计取的相应完整的工程造价。最后哪些费用应该给，哪些费用不应该由法院决定。2011年8月26日任喜中交付牛和平24张收据单，上述收据单系施工过程中任喜中购买方木、模板、钢板、泡沫板、杨木净面板、松车板、水性聚氨酯、管、弯头、生料带、笼头、电缆、地埋线等施工材料的票据。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。任喜中与牛和平达成口头协议，由任喜中按照牛和平的要求对中牟鸽子房工程进行施工，因任喜中不具有从事建筑工程施工的资质，双方之间的施工合同关系违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。工程施工合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，任喜中作为实际施工人，在工程完工并交付使用之后，其有权要求牛和平支付相应工程价款。诉讼中，双方对牛和平已经实际支付100万元工程款的事实没有异议，现争议主要在于涉案工程款是否已经全部支付完毕。针对此问题，首先需要确定的是任喜中完成的工程量价值为多少。任喜中提供了诚信公司出具的《中牟鸽子房工程结算书》作为证据，主张牛和平还欠其383585.54元工程款��付。牛和平对该结算书不予认可，其主张诚信公司所做结算书系任喜中单方委托制作，不能作为定案依据。本院认为，诚信公司作为具有造价鉴定资质的单位，根据双方当事人的委托，经过现场勘验、测量及对图纸等有关资料计算后得出涉案工程造价为1383858.54元。针对当事人对该结算书提出的质疑，鉴定人员出庭进行了说明，鉴定单位亦作出了答复，且答复意见也有一定的依据，故该结算书可以作为认定涉案工程价款的依据，但对具体数据的采纳与否，应由本院据实判断。对于牛和平提出的造价鉴定系任喜中单方委托的异议理由，因与其在谈话录音中认可的由双方共同委托鉴定的陈述相矛盾，同时也与诚信公司所做情况说明的证明内容不符，故对牛和平的异议理由，本院不予采信。而对于牛和平提出的结算书中错误保含了间接费用和利润的问题，因任喜中作为自��人进行施工，不存在支付企业管理费、社会管理费、住房公积金、意外伤害保险等间接费用的事实，故该部分160978.34元间接费用应从工程造价中扣除；直接费中的二次搬运费问题，因诚信公司在费用调整意见中已经明确说明该部分费用不应计取，故该部分21469.49元应当扣除；税金问题，因本案没有缴纳税费的事实，故不应计入工程价款；至于利润部分，因本案施工合同属于无效合同，而造成合同无效，双方当事人均有责任，故该部分费用应由双方当事人各担负一半，即应从工程造价中再减去49412.93元利润。综合以上分析，任喜中施工的工程价值应为1383858.54元－160978.34元－49412.93元－21469.49元＝1151997.78元，扣除牛和平已经支付的100万元，剩余未付的工程款数额为151997.78元，该款项应由牛和平支付给任喜中，对任喜中过高部分的请求，本院不予支持。关于2011年8月26日��和平出具的“收到收据单24张，共130166.8元”的收据能否证明牛和平应承担付款义务的问题。首先，上述收据单显示的付款内容为购买方木、模板等施工材料，而根据任喜中的自认，涉案工程由其包工包料完成，故上述材料费用应属于正常的施工成本，不应再单独计费。牛和平虽然出具了收到票据单的收据，但并未注明双方之间由施工合同关系转变为材料买卖关系。其次，根据诚信公司出具的结算书显示，在工程造价中已经包含了定额材料费、定额机械费以及材料费差价和机械费差价等内容，且牛和平出具收据的时间晚于结算书的编制时间。故任喜中关于牛和平应当向其支付该部分材料款的主张，与事实不符，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实部分有误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2013）牟民初字第1008号民事判决；二、牛和平于本判决生效之日起十日内支付任喜中工程款151997.78元；三、驳回任喜中的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9573元，由任喜中负担5804元，牛和平负担3769元；二审案件受理费9573元，由牛和平负担3769元，任喜中负担5804元。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘俊斌二〇一五年五月二十二日书记员  黄会苹