浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终2606号 上诉人（原审原告）：乐某某，住浙江省宁波市鄞州区。 法定代理人：赵飞君，女，1970年12月16日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区，系乐菁菁母亲。 委托诉讼代理人：徐露科，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周京津，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐信娣，女，1953年2月14日出生，汉族，退休，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：梁虹，女，1988年1月24日出生，汉族，个体工商户，住浙江省杭州市萧山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人乐菁菁因与被上诉人乐信娣、梁虹侵权纠纷一案。不服宁波市鄞州区人民法院于2018年5月23日作出的（2017）浙0212民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 乐菁菁上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、被上诉人主张其取得乐夫华的400000元银行存款，系乐夫华赠与，该主张的证据不足，其一，该主张只是被上诉人一方一面之词，并无其他证据相印证。其二，上诉人已完成举证责任来证明自己的主张，包括证明了乐夫华有400000元银行存款，现该存款被二被上诉人擅自取走，上诉人系乐夫华唯一法定继承人。二、原审法院对赠与合同的理解存在偏颇。赠与合同属于诺成合同，需要当事人的意思表示，既需要赠与人的赠与意思表示，也需要受赠人表示愿意接受的意思表示。而且这种意思表示应该是明示，而非默示，否则任何人借口赠与，可以拒绝返还，势必会引起社会秩序的混乱。原审法院在乐夫华意思表示缺位的情况下，推理出赠与行为，没有事实与法律依据，假如可作以上类推的话，势必造成钱在谁手就是谁的局面。因此，从赠与合同的性质来看，一审法院违背了赠与合同应有明示的意思表示的法律常识。三、原审法院逻辑推理存在漏洞，且相互矛盾。原审法院的推理共四点：（一）乐夫华在2016年12月19日前神志清醒，有独立作出意思表达的能力；（二）2016年12月9日，乐夫华认为其现金足够支付医药费，不愿意将银行卡密码告知赵飞君，并由此推出，乐夫华如因医疗费不够，可以要求二被上诉人返还款项支付医疗费；（三）乐夫华将银行卡放置地点及密码告知被上诉人，已完成赠与；（四）上诉人并未举证乐夫华告知被上诉人银行卡放置地点及密码时有受胁迫、存在重大误解等情形。针对原审法院的上述推理，上诉人认为存在错误，且相互矛盾，理由如下：（一）原审法院所有的推论，均基于乐夫华告知了被上诉人关于银行卡放置地点及密码。以此基础，并不能推论出赠与的唯一论点：其一，在2016年12月19日前,乐夫华的神智清醒,既然把银行卡存放地点及密码告知被上诉人是为了赠与，其完全也可以将此意思表示告知其他亲友，但乐夫华没有作出此意思表示。其二，按一审法院推论,乐夫华认为在医疗费不够的情况下,可以让被上诉人返还支付。按此推论,该行为不是赠与,而是保管。而此后,二被上诉人在丧葬行为上也更显示出保管特征，从400000元中取出70000元，用于乐夫华丧葬事宜支出。四、从情理上分析，原审法院的判决也难以成立。2016年12月11日，乐夫华尚在治疗期间，其不清楚其几时死亡，每一个人都有求生的本能，现阶段其需要很多现金，不可能作出将银行存款全部赠与他人的意思表示。五、按原审法院的推论，本案属赠与。驳回了上诉人的请求，忽略对未成年人的保护，剥夺了未成年人合法的继承权，属于适用法律错误。 乐信娣、梁虹答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 乐菁菁于2017年6月1日向一审法院起诉，请求判令:乐信娣、梁虹返还400000元。 一审法院认定的事实，乐伟民与乐夫华系父子关系，与赵飞君曾系夫妻关系，乐伟民与赵飞君婚后并未生育子女，于2002年8月19日收养乐菁菁。乐伟民于2003年6月去世，乐夫华于2016年12月23日去世。乐夫华与乐信娣系兄妹关系，梁虹系乐信娣女儿。2016年11月16日至2016年12月23日期间，乐夫华因直肠占位、下肢动脉粥样硬化性坏疽等症状在宁波市第一医院住院治疗，乐信娣、梁虹从杭州过来探视乐夫华。探视期间，乐夫华将其所有的宁波银行银行卡密码及银行卡放置地点告知乐信娣。2016年12月11日，乐信娣、梁虹前往宁波市高新区梅墟村门卫室取走银行卡。12月12日上午，乐信娣、梁虹从乐夫华名下宁波银行账号为12×××75全部款项400505.85元取走后存入梁虹账户。取款当天，乐信娣、梁虹离开宁波回到杭州。乐夫华住院期间共花费医药费、手术费等共计163892.40元，其中个人自费金额为26715.47元。乐夫华去世后，因乐夫华丧葬等支出70000元，现乐信娣、梁虹处剩余款项为330505.85元。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实应提供证据证明，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。乐夫华将银行卡密码及放置地点告知乐信娣的行为构成单方赠与，理由如下：第一，从2016年12月9日晚上宁波市第一医院出具的护理记录单、12月10日出具的病情再告知并结合乐菁菁法定代理人的陈述，乐夫华在2016年12月19日时，神志都是清醒的，而告知乐信娣银行卡放置地点及密码的时间为2016年12月11日晚上之前，乐夫华在告知乐信娣银行卡放置地点及密码时，有独立作出意思表示的能力；第二，2016年12月9日，乐夫华生前朋友沈老师及乐菁菁法定代理人赵飞君曾跟乐夫华开玩笑说医疗费可能不够，要乐夫华将银行卡密码告知给赵飞君，乐夫华回答说住院的钱应该够了，抽屉里面还有三万多，并未将密码告知给赵飞君；这表明：1.乐夫华不想将银行卡密码告知给赵飞君，2.乐夫华从2016年11月16日至12月9日只预缴2000元的情况判断，其抽屉里的三万多元能够支付医药费，而收费票据亦显示，乐夫华出院期间，预缴款为32000元，结余5284.50元；并且乐信娣、梁虹将钱取出回杭州后，如出现乐夫华因治疗医疗费用不够的情况，在乐夫华在世时，亦可以要求乐信娣、梁虹将款项返还用于支付医疗费，故对乐菁菁提出的乐夫华将密码告知乐信娣是用于支付医疗费的说法不予认可；第三，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。乐夫华在住院期间将银行卡放置地点及密码告知乐信娣，已经完成赠与；四，乐菁菁未举证证明乐夫华告知乐信娣银行卡放置地点及密码时有受胁迫、存在重大误解等违背乐夫华真实意思表示的情形，亦未提供有效证据证明乐夫华知乐信娣银行卡放置地点及密码时有其他的要求。综上，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，乐夫华在生前已经将其名下宁波银行的存款赠与给乐信娣，乐信娣、梁虹已经将宁波银行的存款取出并存在梁虹名下，对乐菁菁要求乐信娣、梁虹返还400000元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回乐菁菁的诉请请求。一审案件受理费7300元，由乐菁菁负担。 在二审期间，乐菁菁向本院提交本院（2017）浙02民终4241号民事调解书及（2017）浙甬或证民字第298号公证书各一份，拟证明乐夫华生前没有对自己财产作出过处理。乐信娣、梁虹认为该二份证据的出示日期已过了举证期限，另该二份证据与本案无直接关联。本院对该二份证据的真实性和合法性予以确认，就证据的关联性认为该二份证据并不能必然得出乐夫华生前没有对自己财产作出过处理的结论。 本院经审理认定的事实，乐夫华与乐伟民系父子关系，乐伟民与赵飞君曾系夫妻关系，乐伟民与赵飞君婚后并未生育子女，于2002年8月19日收养乐菁菁。乐伟民于2003年6月去世，乐夫华于2016年12月23日去世。乐夫华与乐信娣系兄妹关系，梁虹系乐信娣女儿。2016年11月16日至2016年12月23日期间，乐夫华因直肠占位、下肢动脉粥样硬化性坏疽等症状在宁波市第一医院住院治疗，2016年12月8日乐信娣、梁虹从杭州过来探视乐夫华。2016年12月9日，乐夫华因术后细菌感染，应医院要求入住重症监护室，在进入重症监护室前，乐夫华将身份证等物品交给予赵飞君，按照医院规定，重症监护室每天只允许一位家属探视，时间为下午15时至15时30分，期间，乐夫华将其所有的宁波银行银行卡密码及银行卡放置地点告知乐信娣。2016年12月11日，乐信娣、梁虹从赵飞君处取得乐夫华的身份证后，前往宁波市高新区梅墟村门卫室取走银行卡。12月12日上午，乐信娣、梁虹从乐夫华名下宁波银行账号为12×××75全部款项人民币400505.85元取走后存入梁虹账户。取款当天，乐信娣、梁虹离开宁波回到杭州，并带走了乐夫华的身份证。2016年12月12日，赵飞君从乐夫华家中拿出20000元交至医院，作为乐夫华的医疗费。期间乐夫华一直在重症监护室至12月23日。乐夫华住院期间共花费医药费、手术费等共计163892.40元，其中个人自费金额为26715.47元。乐夫华于出院当日去世，后因乐夫华丧葬事宜等乐信娣、梁虹共支出70000元，现乐信娣、梁虹处剩余款项为330505.85元。 本院认为，本案的争议焦点是乐夫华生前将银行卡密码及放置地点告知乐信娣的行为的性质认定问题，即是否系赠与关系。本院认为不是赠与关系，理由如下：一、赠与必须具有明确的意思表示，具有无偿性，而纵观本案，证实乐夫华生前将银行卡密码及放置地点告知乐信娣的行为是赠与行为的证据只有二被上诉人一方的证言，无其他证据相印证，且二被上诉人在民事答辩状和一审法院的二次庭审中关于此内容的说法也不相同，其一，乐信娣在2017年7月21日的民事答辩状中，并没有讲到乐夫华将40万元赠与其的事实，而是答辩称乐夫华将银行卡密码及放置地点告知其，其占有了该40万元，货币系“占有即所有”，故其系该40万元的所有人，上诉人无权要求返还该笔款项；其二，乐信娣在2017年8月24日的第一次庭审中，称乐信娣与乐夫华间存在金钱上的来往，案件中涉及的40万元款项系乐夫华自己在生前处分财产的行为；其三、在2018年4月20日的第二次庭审中乐信娣表示，其将40万元取走后，如乐夫华以后要钱，其会拿出来的。二、取得财物的可能性有多种，有赠与、保管、借用等，如按二被上诉人在答辩状中所称货币系“占有即所有”，显然与事实和法律规定不符。三、二被上诉人于2016年12月12日取走40万元款项后，没有将该取款行为告知他人，且将乐夫华需要常用的身份证也一起带走，直到乐夫华死亡后才交还，以上行为与常理相悖。四、原审法院以乐夫华从2016年11月16日至12月9日只预缴2000元的情况判断，其家中抽屉里的三万多元能够支付医药费，推论出乐夫华生前将银行卡密码及放置地点告知乐信娣的行为是赠与行为，本院认为该推论不能成立，理由如下，2016年12月11日，乐夫华尚在治疗期间，其不清楚其几时死亡，每一个人都有求生的本能，且从2016年12月11日和12日分别预付1万元和2万元医疗费的事实来分析，乐夫华进入重症监护室后需要大量钱，后续生活也需要钱，其在此时作出将银行存款全部赠与他人的意思表示，显与常理相悖，且后阶段医疗费有结余主要是乐夫华及其亲属放弃手术治疗所致。综上，二被上诉人与乐夫华之间不存在赠与关系。其二人从乐夫华处取得的400505.85元款项的所有权人为乐夫华。乐夫华死亡后，其遗产由其继承人继承，扣除二被上诉人因乐夫华丧葬事宜等支出的70000元，乐信娣、梁虹应将剩余款项330505.85元返还给乐夫华唯一法定继承人乐菁菁。乐菁菁的上诉理由成立，予以采纳。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初6191号民事判决，即驳回乐菁菁的诉请请求。 二、乐信娣、梁虹共同返还从乐夫华处取走的剩余款项人民币330505.85元给乐菁菁。于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，均由乐信娣、梁虹负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 王 坚 审判员 王荷春 审判员 吴旭峰 二〇一八年九月十日 书记员 李萍辉