安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）六刑终字第00073号原公诉机关霍邱县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，绰号“老瞎子”、“老虾”，男，汉族，1967年8月5日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。曾因犯寻衅滋事罪于2007年5月15日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月26日由霍邱县公安局决定刑事拘留，2014年4月28日被刑事拘留，同年5月22日经该局决定监视居住，2014年12月22日经霍邱县人民法院决定监视居住，2015年1月27日经霍邱县人民法院决定被逮捕。现羁押于霍邱县看守所。上诉人（原审被告人）孟某，男，汉族，1983年5月1日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。曾因犯寻衅滋事罪于2010年5月28日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月20日被霍邱县公安局刑事拘留，2014年1月26日经霍邱县人民检察院批准被逮捕，同年3月7日经霍邱县公安局决定监视居住，2014年12月22日经霍邱县人民法院决定监视居住，2015年1月27日经霍邱县人民法院决定被逮捕。现羁押于霍邱县看守所。上诉人（原审被告人）吴某甲，男，汉族，1969年6月9日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民，户籍地安徽省利辛县，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月30日被霍邱县公安局刑事拘留，同年4月23日经该局决定取保候审，2014年12月22日经霍邱县人民法院决定取保候审，2015年1月27日经霍邱县人民法院决定并由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。辩护人吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。原审被告人刘某某，男，汉族，1963年7月5日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月30日主动到霍邱县公安局投案，当日被该局取保候审，2014年12月22日经霍邱县人民法院决定取保候审。原审被告人徐某某，男，汉族，1970年3月27日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月11日被霍邱县公安局刑事拘留，当日被该局取保候审，2014年12月22日经霍邱县人民法院决定取保候审。原审被告人沈某某，男，汉族，1976年1月16日出生于安徽省阜阳市颍上县，初中文化，农民，住颍上县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月26日到颍上县公安局八里河派出所投案，同日经霍邱县公安局决定取保候审，2014年12月22日经霍邱县人民法院决定取保候审。霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人张某某、刘某某、徐某某、孟某、沈某某、吴某甲开设赌场一案，于2015年2月5日作出（2015）霍刑初字第00002号刑事判决。原审被告人张某某、孟某、吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明：一、2009年霍邱县公安局老看守所拆迁时，被告人张某某伙同候某某（另案处理）商议合伙开设赌场，于某某（另案处理）帮忙安排在老看守所内建造的活动板房里开设赌场，并给二人提供赌桌。张某某邀约参赌人员并购买赌具，赌博方式为“斗牛”或牌九。第一晚上有一二十人参赌，当晚结束后，董超将此赌博场地移至其所租的住宅处继续开设，此赌场每天下午开始至夜里十二点多钟结束，持续一个月左右。抽头获利的款额除去开支后由张某某、侯某某平分，张某某在该赌场获利20000元左右。案发后，被告人张某某向公安机关退缴违法所得20000元。二、2009年初，刘某某等人准备在霍邱县临淮岗乡盛发宾馆内开设赌场，在先期准备工作做好后，被告人刘某某、沈某某等人联系人员到盛发宾馆二楼的会议室聚众赌博，赌博方式为牌九，赌具由刘某某提供，被告人徐某某等人在赌场参赌，每场参赌人数一二十人左右。赌场开设几天后，刘某某等人邀约徐某某加入赌场股份；几天后，王某某（另案处理）又加入赌场股份，刘某某、徐某某退出。王某某参与几天后将赌场迁至霍邱县城西湖乡新河村陈某某的毛坯房内。赌场暂停一段时间后，王某某、沈某某等人再次邀约在盛发宾馆开设赌场，王某某安排被告人孟某和耿宏在赌场内帮忙，按照王某某安排，孟某每晚开车接送王某某和耿某提前进入赌场摆放板凳，购买香烟、矿泉水在赌场内向参赌人员发放，王某某每天付给孟某300元不等的工资，每场参赌人员三十人左右，每牌桌面赌资达数万元以上，每场抽头款额上万元，赌场持续开设一周左右。后赌场又搬至王某某老家城西湖乡新河村，赌场的场地选址等由王某某安排，在新河赌场，郭某某和程某某等人又加入赌场股份，赌场继续开设十余天后结束。案发后，被告人沈某某向公安机关退缴违法所得5000元。三、2011年11月至12月份，王某某（另案处理）、陈某（另案处理）在霍邱县城关镇三里村塘二组（三里液化气站旁）吴某乙（另案处理）购买的毛坯房内开设赌场，赌博方式为“斗牛”。陈某安排吴某甲购买电线、照明灯具联系电工在房屋内设置安装好，并负责打扫卫生、开锁大门。王某某安排孟某在进入赌场的建新北路路口放风，有十余天。该赌场持续开设一个月的时间，每次桌面赌注在数千元至上万元不等，平均每场参赌人员三十人左右。吴某甲在该赌场获利10000元左右，孟某获利5000元左右。案发后，被告人吴某甲向公安机关退缴违法所得10000元。另查明：案发后，被告人沈某某于2014年2月26日主动到颍上县公安局八里河派出所投案；被告人刘某某于2014年7月30日到霍邱县公安局投案。被告人张某某曾因犯寻衅滋事罪，于2007年5月15日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年。被告人孟某曾因犯寻衅滋事罪，于2010年5月28日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年。原判依据相关书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人张某某、孟某、吴某甲、徐某某、沈某某、刘某某以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人张某某、孟某曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，其在刑罚执行完毕后五年内又犯本案指控之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某某、吴某甲、徐某某、沈某某、刘某某在其参与的共同犯罪过程中，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但徐某某的作用相对较小，可酌定从轻处罚。被告人孟某在共同犯罪过程中起辅助和次要作用，系从犯，其能如实供述自己的罪行和自愿认罪，依法应当从轻处罚。被告人沈某某、刘某某于案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行和自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张某某、徐某某、吴某甲归案后能如实供述自己的罪行和自愿认罪，依法亦可从轻处罚。六被告人违法所得，依法应予追缴。对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人孟某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人吴某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人徐某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款之规定；对被告人沈某某、刘某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款之规定认定被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币30000元；被告人孟某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币25000元；被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币25000元；被告人徐某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币20000元；被告人沈某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，罚金人民币20000元；被告人刘某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，罚金人民币20000元；被告人张某某、吴某甲、孟某、徐某某、沈某某、刘某某违法所得，予以追缴。张某某称自己开设赌场情节较轻，社会危害性小，原判量刑过重，请求二审法院改判较轻刑罚。孟某称自己是从犯，认罪悔罪态度好，获利较小，积极主动退赃和交纳罚金，社会危害性较小，原判量刑过重，请求改判。吴某甲称自己在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，且系初犯、偶犯，案发后积极退缴违法所得，请求二审法院改判缓刑或从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，各证据间能够相互印证，且上诉人、原审被告人亦无异议，足以认定。本院予以确认。关于吴某甲及其辩护人称系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，吴某甲在其参与的开设赌场共同犯罪中，受陈某安排购买电线、照明灯具，联系安装，打扫卫生、开锁大门，领取一定的报酬，由此可看出，吴某甲仅起次要作用，系从犯。故吴某甲及其辩护人关于此节的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人张某某、孟某、吴某甲及原审被告人徐某某、沈某某、刘某某以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人张某某及原审被告人徐某某、沈某某、刘某某在各自参与的共同犯罪过程中，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但原审被告人徐某某的作用相对较小，且归案后能如实供述犯罪事实和自愿认罪，依法从轻处罚。上诉人吴某甲、孟某在各自参与的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述犯罪事实和自愿认罪，依法从轻处罚。上诉人张某某、孟某曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人沈某某、刘某某于案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人张某某归案后能如实供述犯罪事实和自愿认罪，依法亦可从轻处罚。原判对上诉人张某某、孟某所具有的从轻处罚情节已作认定并已予以考虑，量刑适当，故张某某、孟某称原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。但原判认定上诉人吴某甲系主犯不当，依法予以纠正，并予以改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持霍邱县人民法院（2015）霍刑初字第00002号刑事判决第一、二、四、五、六、七项，即被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币30000元；被告人孟某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币25000元；被告人徐某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币20000元；被告人沈某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，罚金人民币20000元；被告人刘某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，罚金人民币20000元；被告人张某某、吴某甲、孟某、徐某某、沈某某、刘某某违法所得，予以追缴。二、撤销霍邱县人民法院（2015）霍刑初字第00002号刑事判决第二项，即被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币25000元。三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月27日起至2015年6月1日止；罚金于判决书生效后三日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  张笑琳代理审判员  王 欣代理审判员  李传丽二〇一五年五月八日书 记 员  吴章谊附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；