甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉民二终字第14号上诉人（原审原告）吴雄。委托代理人李齐，甘肃圣方舟律师事务所律师。委托代理人梁建丽，甘肃圣方舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉峪关市宏瑞矿业有限责任公司。住所地嘉峪关市兰新西路**号。法定代表人汪菊芳，董事长。委托代理人何蔚保，该公司法律顾问。委托代理人王希恒，该公司办公室主任。上诉人吴雄与被上诉人嘉峪关市宏瑞矿业有限责任公司（以下简称宏瑞矿业公司）劳务承包合同纠纷一案，嘉峪关市人民法院于2009年1月8日立案受理后，于2010年4月28日作出（2009）嘉法民二初字第069号民事判决，原告不服该判决，向甘肃省高级人民法院提出上诉，甘肃省高级人民法院于2011年6月5日作出（2011）甘民一终字第155号民事裁定将该案发回嘉峪关市人民法院重审。嘉峪关市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并作出（2011）嘉民二重字第008号民事判决，原告仍不服该判决，向甘肃省高级人民法院提出上诉，甘肃省高级人民法院于2012年12月31日作出（2012）甘民一终字第130号民事裁定，将该案再次发回嘉峪关市人民法院重审。2013年11月27日嘉峪关市中级人民法院作出（2013）嘉民二初字第187号民事裁定，将该案指定嘉峪关市城区人民法院审理。嘉峪关市城区人民法院于2014年11月作出（2014）嘉城民二初字第35号民事判决，吴雄不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。原告吴雄及委托代理人李齐、梁建丽，被告法定代表人汪菊芳及委托代理人何蔚保、王希恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年2月16日，原、被告达成口头协议：被告将位于肃北县双山子铁矿3号、5号、8号采矿点的采矿劳务承包给原告，被告采用计件方式支付劳务费。协议达成后，原告即组员按其要求入驻矿区采用槽采、洞采、露采等方式进行剥岩、开采工作。2009年7月3日原嘉峪关市人民法院根据原告的申请委托中冶地质集团西北岩土工程有限公司酒泉测绘分公司（原名中国冶金地质勘查工程总局西北局五队）对肃北县双山子铁矿3号、5号、8号矿点所采矿石及剥岩吨位进行鉴定。经鉴定矿石总量54945.59吨（下拉矿石＋现存矿石），其中3号点采挖矿石47704.58吨、5号点采挖矿石6139.36吨、8号点采挖矿石1101.65吨；总剥岩量15209.79吨，其中5号点剥岩量1564.70吨、3号点剥岩量13645.09吨，双方对此鉴定结果无异议，予以确认。庭审中被告提供吴雄与薛克耿、张自海所签的解除合伙协议书及薛克耿与被告签订的采矿劳务承包协议书等证据证实其中3号矿点（南、北）被鉴定的采挖矿石量47704.58吨中有约20000吨（北矿点）属案外人薛克耿开采，故应认定原告在3号矿点实际采挖矿石量为27704.58吨，剥岩量按比例相应减少为7925吨。综上，原告在与被告采矿劳务关系存续期间采挖矿石总量为34945.59吨（下拉矿石＋现存矿石），其中3号点采挖矿石27704.58吨、5号点采挖矿石6139.36吨、8号点采挖矿石1101.65吨；总剥岩量9489.70吨，其中5号点剥岩量1564.70吨、3号点剥岩量7925吨。至2008年11月13日，被告支付原告现金及实物抵顶劳务费共计1158158.78元。庭审中双方认可8号矿点产生劳务费按矿石单价每吨28元（包含剥岩费）计算，共计为30846.20元；因在原嘉峪关市人民法院第一次及第二次重审中原告均认可3号矿点矿石单价为18元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条即诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外的规定，应认定3号矿点因采挖矿石产生劳务费按矿石单价每吨18元计算，共计为498682.44元。本案在审理的过程中，原告对原审中酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司对劳务费作出的酒中造字（2009）-16号鉴定报告提出异议并申请重新签定，因本次庭审认定矿石量及剥岩量均有变化，另该鉴定报告书没有附上鉴定机构及鉴定人员的资质证明、鉴定依据亦欠妥，且被告亦同意重新鉴定，故对酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司对劳务费作出的鉴定意见不予采纳。本院据原告申请及认定的事实委托嘉峪关市中级人民法院司法技术管理处对三号矿点7925吨剥岩量、五号矿点6139.36吨矿石量及1546.70吨剥岩量产生的劳务费进行鉴定，但在此过程中原告不予配合，致使鉴定工作无法进行，故本院对该部分产生的劳务费无法认定。另查明，被告宏瑞矿业公司取得甘肃省肃北蒙古族自治县长山子-双山子铁矿的勘查权后，甘肃省国土资源厅为其颁发了探矿权证，有效期至2011年6月21日。再查明，原嘉峪关市人民法院第一次审理及第二次重审中上诉人吴雄均认可3号矿点采挖的矿石单价为18元。原审法院认为，被告仅有探矿权而无采矿权，原告也不具备探采矿资质，双方的约定虽含有承包采矿内容，但系双方的真实意思表示，该合同内容只是提供采矿劳务而非探采矿权的流转且原告作为承包人获取的是劳务收益而非对矿产品的占有、处分中直接获取收益，故双方形成的是采矿劳务承包关系。被告应依约及原告实际开采的矿石量、剥岩量支付劳务费。原告在3号矿点采挖矿石产生劳务费及8号矿点产生劳务费为529528.64元，但至2008年11月13日，被告支付原告现金及实物抵顶劳务费共计1158158.78元，至于三号矿点7925吨剥岩量、五号矿点6139.36吨矿石量及1546.70吨剥岩量产生的劳务费因原告不予配合导致鉴定工作无法进行，且又无其他证据证实，故本院对该部分产生的劳务费在本案中无法认定，待原告有证据后可另行主张。另，原告主张因扣押装载机造成的损失是属发生侵权的事实造成，与本案采矿劳务合同并非同一法律关系，其请求是否成立需进行另案诉讼。对于原告主张的修路费用，因其无证据证实双方对此费用的负担有约定，更无充分的证据证实修路的事实，故对该项请求不予支持。依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费52307元由原告承担。吴雄不服原上述民事判决，向本院提起上诉称：一、审判程序违法。1、上诉人在一审开庭前提交了管辖权异议书，但一审法院没有给予答复。2、根据《民事诉讼法》的相关规定，移送管辖不能违反级别管辖。3、2012年12月31日省高院（2012）甘民一终字第130号民事裁定书裁定本案由嘉峪关市人民法院重审。2013年3月27日法院更名为市中院，9月16日向社会公告，即日起“按级别管辖的要求，嘉峪关市中院、城区院正式分别受理案件”。2013年9月18日中院裁定将本案移送至城区法院。一审的管辖严重违反法律规定的程序。城区法院的一审不能成立，应由中院进行一审。二、一审认定事实不清，采信证据错误。一审认定上诉人开采矿石量错误。1、本案在一审、重审、二审期间，被上诉人对上诉人开采的矿石量并无异议，双方只对结算价格持不同意见。吴雄与薛可耿、张自海解除合伙协议书与本案无关。2、本案的鉴定问题。法院委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对劳务费进行鉴定，上诉人对鉴定报告提出了异议，鉴定报告是不科学的，上诉人多次要求鉴定，但法院委托时没有按照上诉人的请求事项委托，以上诉人不予配合做鉴定为由下判。三、驳回修路费用没有依据。被上诉人3号矿点的路只有一条，是上诉人修建和维修的，该路作为被上诉人矿点的配套工程，其产生的费用应该由被上诉人承担。四、驳回装载机损失没有依据。2006年10月，双方协商将装载机抵顶上诉人，被上诉人对其无理扣押造成的损失应予赔偿。综上，嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民二初字第35号民事判决认定事实错误，采信证据不当，判决错误，且违反级别管辖的法律规定，请求：1、撤销嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民二初字第35号民事判决。2、判令被上诉人支付上诉人采矿劳务费554.6667万元、修路费15万元。以上待鉴定评估后确定具体数额。3、判令被上诉人一次性赔偿上诉人装载机损失9万元。由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、评估费。被上诉人宏瑞矿业公司辨称，一审判决适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，本案争议的焦点为：一、本案鉴定机构酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的鉴定报告能否采信，是否重新鉴定的问题。依据《注册造价工程师管理办法》规定，注册工程造价师执业范围包括：（一）建设项目建议书、可行性研究投资估算的编制和审核，项目经济评论，工程概、预、结算、竣工结（决）算的编制和审核；（二）工程量清单、标的（或者控制价）、投标报价的编制和审核，工程合同价款的签订及变更、调整、工程款支付与工程索赔费用的计算；（三）建设项目管理过程中设计方案的优化、限额设计等工程造价分析与控制，工程保险理赔的核查；（四）工程经济纠纷的鉴定。目前我国对造价工程师及工程造价咨询企业未进行专门的行业分类管理，即没有专门的矿山工程造价咨询企业。工程造价的直意就是工程的建造价格。取得工程造价资质的人员和机构可在执业范围内从事工程造价咨询。本案鉴定项目按对外委托司法鉴定分类，涉及采矿工程施工的人工、机械、材料、管理费用，应属于工程造价鉴定。酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司具有工程造价咨询企业乙级资质，鉴定人员具有工程造价师资质，且鉴定程序合法，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的酒中造字（2009）-16号鉴定报告已确定的鉴定意见可作为证据采信。吴雄以原鉴定结论不科学，其要求重新进行鉴定的申请本院不予准许。二、是否扣除案外人薛克耿在3号矿点采挖的矿石2万吨及剥岩量按比例相应减少为7925吨的问题。由于双方在原审时对在不同矿点采挖的矿石总量54945.59吨无异议，现宏瑞矿业公司提出3号矿点的矿石中应扣减薛克耿采挖的矿石20000吨，虽提供了宏瑞矿业公司与薛克耿签订的采矿劳务承包协议及劳务承包协议终止书、薛克耿与吴雄、张自海签订的协议书，但薛克耿与吴雄、张自海之间的协议书第三条载明：“2006年2月19日之前原合伙组织已开采出的矿石约有2万吨，此批矿石与合伙组织今后开出的矿石，在通过嘉峪关市宏瑞矿业公司销售时，每吨需向合伙人薛克耿支付0.5元作为薛克耿的出资收益。所售出的矿石数量以嘉峪关市宏瑞矿业公司记帐凭证记载的数量为准。”该协议已约定薛克耿将2万吨矿石交给了吴雄，故一审扣除该部分矿石量不当，吴雄的该项上诉理由成立，本院依法予以纠正。三、关于劳务费问题。1、原审认定8号矿点矿石劳务费每吨28元（包含剥岩费），计劳务费为30846.2元和已付劳务费1158158.78元，双方对此无异议，本院予以确认；3号矿点的劳务费吴雄在原审中认可单价每吨18元，现反悔，但没有相反证据足以推翻，一审认定并无不当，3号矿点矿石量为47704.58吨，计劳务费858682.44元，本院予以确认；5号矿点采挖的矿石劳务费，依据酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的酒中造字（2009）-16号鉴定报告，鉴定的劳务费为305355.67元，其中2007年劳务费为141619.93元。2、关于剥岩费用的问题。根据中冶地质集团西北岩土工程有限公司酒泉测绘分公司（原名中国冶金地质勘查工程总局西北局五队）对肃北县双山子铁矿3号、5号、8号矿点所采矿石及剥岩吨位的鉴定，总剥岩量15209.79吨，其中5号点剥岩量1564.70吨、3号点剥岩量13645.09吨，因在原嘉峪关市人民法院第一次及第二次重审时双方无异议，一审未采纳酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的酒中造字（2009）-16号鉴定报告不当，应予纠正，吴雄的该项上诉理由成立。上诉人主张的剥岩费用应以酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的酒中造字（2009）-16号鉴定报告确定的3号矿点剥岩费为151909.77元，5号矿点剥岩费为26719.37元，共计178629.14元予以认定。四、宏瑞公司是否应承担修路费用的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款规定：“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因吴雄无证据证实其修路的事实，亦无证据证实双方对此费用的负担有约定，故其该项上诉理由不成立。五、宏瑞矿业公司是否承担扣押装载机造成损失的问题。装载机原系宏瑞矿业公司所有，后抵顶吴雄的劳务费。现吴雄主张宏瑞矿业公司扣押其装载机造成损失9万元应予赔偿，但其未提供证据证实被上诉人扣押其装载机的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”故吴雄的该项上诉理由不成立。综上，吴雄采矿劳务费共计1373513.45元，减去已付劳务费1158158.78元，还应付215354.67元。原审判决驳回吴雄全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民二初字第35号民事判决；二、被上诉人嘉峪关市宏瑞矿业有限责任公司于本判决生效后15日内支付上诉人吴雄劳务费215354.67元；三、驳回上诉人吴雄的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52307元、二审案件受理费52307元，合计104614元，上诉人吴雄承担83691元，被上诉人嘉峪关市宏瑞矿业有限责任公司承担20923元。一审勘测及鉴定费55000元，由被上诉人嘉峪关市宏瑞矿业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  马爱萍审判员  陈江天审判员  白丽萍二〇一五年五月二十二日书记员  段 岑