河北省唐山市路南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0202民初2213号 原告：杨凤臣，男，1957年2月24日生，汉族，无业，唐山市路北区。 被告：刘殿喜，男，1956年7月7日生，汉族，无业，唐山市路南区。 委托诉讼代理人：刘海忠，河北朋涛律师事务所律师。 原告杨凤臣与被告刘殿喜土地承包经营权出租合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，于2017年11月17日作出（2017）冀0202民初1838号民事判决，判决后被告刘殿喜不服，提起上诉，唐山市中级人民法院于2018年4月26日作出（2017）冀02民终1828号民事裁定，以一审法院认定事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年7月6日立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨凤臣、被告刘殿喜及委托诉讼代理人刘海忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨凤臣向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行转让协议，交付转租的场地“南北老坑”由原告使用，并赔偿迟延履行期间给原告造成的损失（以225000元为基数，自2013年6月23日起按照年利率24%的标准支付违约金至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告和被告经协商，于2013年6月23日签订了场地转租协议，该协议明确约定被告将原承包地刘中村西陶瓷厂废弃大坑约42亩转让给原告承租，承包期26年，自2013年6月26日起至2039年12月31日。同时约定原告向被告交纳承包费4.5万元每年，承包费共计117万元。经双方协商，原告先交纳5年的承包费，计22.5万元（原告向被告预交定金2万元，剩余20.5万元，原告在2013年12月31日一次性付清）。剩余部分从2018年开始，原告向被告每年6月23日前交纳4.5万元的承包费，直到转让期满。在协议约定的付款期限内，原告依约履行了付款义务，而被告至今未履行交付土地的义务，已构成违约。原告多次找被告要求其履行合同，但被告未履行，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告辩称，1.该涉案土地实际亩数为45.71亩，被告一审时称在上面种植过花生、饲养过羊都是在承包给原告场地以外，并没有占用所承包给原告的土地，原被告签订的合同约定为42亩，若法院认定被告种植花生、饲养羊占用该承包土地，被告也是临时占用，同时也没有影响到原告的使用，没有造成该合同的根本违约；2.原被告签订的合同虽为26年，但原告只付清5年的承包费，而一审法院判决按照全部承包费的金额给付违约金不符合事实及法律规定，即使判决被告存在违约行为也应按照已支付的租金数额；3.原告在一审、重审时并未提交任何证据证明被告存在违约责任，一审时只提交了证人证言，而证人并未能到庭接受质询，所以证人证言不能作为证据使用，其他同原一审答辩意见（一、原告诉状中的签字与转让协议中的签字明显看得出非同一人所写，因此请核实本诉讼的真实性；二、被告与原告转让协议签订后被告已经向原告交付该地块达4年之久，4年中原告未曾向被告主张过任何权利，可见双方合同实际履行完毕并且已经生效，因此被告仍要求继续履行转让协议与事实有悖；三、原告所称的被告违约不成立。被告与原告于2013年6月23日所签订的转让协议的第二条第五款约定明确“如甲方在合同签订后三个月不拆除所有建筑视为自动放弃，乙方有权自行处理”。因此原告诉称的继续履行转让协议赔偿迟延履行造成的损失没事实依据。被告在合同签订后不亲自拆除行为表明其已经自动放弃了对地上建筑物的所有权，原告可自行处理，或拆或用，但其有能力处理仍不处理，造成的所有损失均应视为其自己不作为的行为导致，并不是被告违约，因此原告主张被告违约不成立；四、转让协议约定的违约金事项不存在，原告能行使权利自己不行使，用自己的不作为要求被告承担其自身过错造成的损失，显然不公平，于法有悖。综上所述，原告是诉请不真实不合法，请求驳回原告的诉讼请求。）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据的证明力，本院认定如下：1.原告提交的证据二、刘殿永和于志金书面证言各一份，因原告未申请该二位证人出庭接受当事人的质询，其书面证言的真实性无法核实，故对其证明力，不予认定；2.原告提交的证据三、刘国利书面证言一份，因原告未申请该证人出庭接受当事人的质询，其书面证言的真实性无法核实，故对其证明力，不予认定。3.被告提交证据一、刘殿永、刘殿昌、赵顺军出具的证明，因被告未申请三证人出庭接受当事人的质询，其书面证言的真实性无法核实，故对其证明力，不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月23日，被告刘殿喜（甲方）与原告杨凤臣（乙方）签订《转让协议》一份，约定“甲方将原承包刘中村西陶瓷厂废弃坑约42亩（不含道路，甲方与刘中村委会签订合同到2039年12月31日），转让给乙方，此废弃坑东至刘中村，西至刘西村委会道，南至墙，北至通往经刘中村道边。转让年限从2013年6月26日起至2039年12月31日，共26年。乙方向甲方交纳转让费每年4.5万元，计117万元。经双方协商，乙方向甲方先交纳5年的转让费，计22.5万元（乙方向甲方预交定金2万元，剩余20.5万元，乙方在2013年12月31日一次性付清），剩余部分从2018年开始，乙方向甲方每年6月23日前交纳4.5万元的承包费，直到转让期满。甲方收到五年租金后，地上所有建筑物由甲方负责在3个月之内拆除，否则视为甲方自动放弃，乙方有权自行处理。甲乙双方必须信守合同条款，如一方违约，由违约方向对方支付转让费总额的20%违约金，并依照法律、法规承担法律和经济责任。”此外，双方还对其他相关事项进行了约定。协议签订后，原告杨凤臣分别于2013年6月27日给付被告刘殿喜租金2万元、于2013年7月26日给付被告刘殿喜租金10万元、于2013年12月27日给付被告刘殿喜租金10.5万元，共计22.5万元。现原告主张被告至今未按照合同约定交付土地，被告对此予以否认，但被告称其自2013年11月、12月左右至2015年4、5月份，在废弃坑中养过羊，且每年占用着一亩多道边的地种花生。 本院于2017年10月20日前往涉案的刘中村西陶瓷厂废弃坑进行现场勘验，发现该废弃坑东至刘唐保中村水泥道、南至墙、西至刘唐保西村村委会东边马路、北至水泥道，废弃坑东侧有一块土地，现无农作物和地上建筑物，被告称其每年从该地块上种花生。废弃坑南北线中间有三排砖房，砖房南侧为洼坑，南边一排砖房西侧有一排石棉瓦搭建的棚子，被告刘殿喜称其在和原告签合同之前在此养过羊，后将羊转移到北边一排砖房内。北边一排砖房内停放一辆白色货车，原被告均称不知车主是谁。中间一排砖房最西侧一间内放有大小不同三台机器磨，被告刘殿喜承认系他所有，但称其已经不要了。南边一排石棉瓦棚子西侧停放有一台蓝色农用三轮车，被告刘殿喜承认系他所有。 另查明：2001年3月19日，被告刘殿喜（乙方）与刘唐保东、中、西、北村（甲方）签订《坑塘承包合同》一份，约定将四个村所有的老坑（两块相连称南北老坑）发包给被告刘殿喜使用，承包期限40年，自1999年1月1日至2039年1月1日，乙方每年向甲方交承包费600元，每村每年得150元，三年交一次，三年后6月1日前交清。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 本院认为，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，被告刘殿喜将属于刘唐保东、中、西、北村共同所有的废弃坑通过协商方式与土地所有权人签订《坑塘承包合同》，依法取得了土地承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”之规定，被告刘殿喜作为承包方有权进行土地承包经营权流转，且原告杨凤臣和被告刘殿喜就涉案土地的流转事宜于2013年6月23日签订了《转让协议》，该协议虽名为转让协议，但双方签订合同后并未与土地发包方变更承包合同，该废弃坑的承包方仍为被告刘殿喜，且原告杨凤臣并非土地发包方的集体经济组织成员，故该《转让协议》的性质应为土地承包经营权出租合同。该《转让协议》中关于出租期限的约定，因被告刘殿喜与刘唐保东、中、西、北村签订《坑塘承包合同》中约定的承包期限截止到2039年1月1日，而被告刘殿喜与原告杨凤臣约定的租赁期限截止到2039年12月31日，已超出承包期的剩余期间，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第三项“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”之规定，原告杨凤臣与被告刘殿喜约定的超出承包期剩余期限的部分无效，但该无效部分并不影响《转让协议》中其他约定的效力，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，该《转让协议》中约定的其他部分仍然有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，原、被告应当按照《转让协议》约定全面履行自己的义务。原告杨凤臣已按照约定于2013年12月31日之前将前五年的土地租金给付被告刘殿喜，被告刘殿喜亦应按照约定将土地交付原告杨凤臣。被告刘殿喜辩称其已于《转让协议》签订后将土地交付原告杨凤臣，但根据本院现场勘验及被告刘殿喜陈述，被告刘殿喜在将涉案土地转租给原告杨凤臣后，仍在其上养羊、种花生以及占用涉案土地存放机器磨、农用三轮车的行为，能够认定被告刘殿喜并未实际将涉案的土地交付给原告杨凤臣，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原告杨凤臣要求被告刘殿喜继续履行合同，交付转租的场地的诉请，有事实及法律依据，依法应予支持；关于原告要求被告以225000元为基数，自2013年6月23日起按照年利率24%的标准支付违约金至实际履行之日止的诉请，因原、被告在《转让协议》中约定了违约方需向守约方支付转让费总额的20%的违约金，现被告刘殿喜未按照约定向原告杨凤臣交付土地，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原告杨凤臣的该项诉请，有事实及法律依据，但原告主张的违约金的计算方法与约定不符，应以双方约定为准，即违约金的数额应为117万元×20%＝23.4万元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告刘殿喜于本判决生效之日起十五日内将其在2013年6月23日签订的《转让协议》中约定的转租给原告杨凤臣的刘中村西陶瓷厂废弃坑（又名“南北老坑”，东至刘中村，西至刘西村委会道，南至墙，北至通往经刘中村道边）上的属于被告刘殿喜所有的物品腾清，并将废弃坑交付给原告杨凤臣使用； 二、被告刘殿喜于本判决生效之日起十五日内支付原告杨凤臣违约金234000元； 三、驳回原告杨凤臣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费3990元，由被告刘殿喜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  马元庆 人民陪审员  赵建波 人民陪审员  邓宏宇 二〇一八年九月三十日 书 记 员  刘 洋