山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3879号上诉人（原审原告、原审被告)：修建双，男，1956年8月1日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：于长文，海阳开发法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审原告)：海阳市双城肉类食品有限公司，地址海阳市海园路81号。法定代表人：修建龙，经理。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海斌，山东息相通律师事务所律师。修建双与海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城肉类公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。修建双上诉请求：1、撤销（2017)鲁0687民初389号民事判决书第二项，改判双城肉类公司补发2011年3月-2013年3月（22天）法定节假日工资差额4400元;2、本案诉讼费由双城肉类公司承担。事实与理由：一、原审法院以修建双没有提供节假日加班证据为由，驳回修建双补发加班工资的诉求是错误的。双城肉类公司主要从事生猪屠宰、猪肉销售，每到节假日猪肉销量都会增加，修建双都要加班，如果修建双休息，那么节假日猪肉供应量会大幅下降，这与现实情况不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：（一)众所周知的事实；……（三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实……依据上述规定及人们日常生活经验能够推定修建双节假日是工作的，修建双对其节假日加班的事实无需举证，而且，根据原审法院调取工资表中工资金额推算,双城肉类公司也没有发放节假日加班工资。原审法院以修建双不能就加班事实进行举证，驳回修建双的诉讼请求是错误的。双城肉类公司辩称，修建双与双城肉类公司不存在劳动关系，修建双在公司是小时工，工作时间应当以一审法院调取的公司工资表为准。双城肉类公司不存在没有发放加班工资的问题，修建双也无证据证明其存在加班的情况。请求驳回修建双的上诉请求。双城肉类公司上诉请求：依法撤销海阳市人民法院作出的(2017)鲁0687民初389号民事判决书第一项和第三项，改判双城肉类公司与修建双之间不存在劳动关系。事实与理由：本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双城肉类公司与修建双之间并非是劳动关系。双城肉类公司与修建双签订了非全日制用工协议，该协议是双方的真实意思表示，修建双没有提供任何证据证明其是受胁迫、欺诈而签订的。故该协议合法有效。且修建双每日工作不超过三个小时，完全和非全日用工的特征相互符合，也和双方签订的协议相互一致。原审法院认定双方存在劳动关系是错误的，请求二审法院改判双方不存在劳动关系。修建双辩称，双城肉类公司的上诉理由不成立。因公司的规定违背劳动法第六十八条规定，公司所称小时工是不存在的，因公司是按月发放工资，请求驳回公司的上诉请求。修建双向一审法院起诉请求：1、判令双城肉类公司支付2011年-2013年节假日加班工资23000元；2、双城肉类公司承担诉讼费。诉讼中，修建双增加诉讼请求，要求确认其与双城肉类公司自2004年12月20日-2013年3月存在劳动关系，并返还垫付的保险费用48665.78元。一审法院认定事实如下：修建双称自2004年12月20日双城肉类公司成立后便在该公司上班，从事生猪扒皮工作，至2013年3月其因双城肉类公司不为其缴纳社会保险离职，2016年6月份修建双办理退休手续。双方因劳动关系的存续期间、节假日加班工资产生争议，修建双作为申请人，以双城肉类公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2004年至2013年2月存在劳动关系；补发其2004年至2013年2月的节假日加班工资。2016年12月1日该劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字（2015）第410号裁决书，裁决：1、双方自2004年12月20日至2013年3月期间存续劳动关系；2、驳回修建双节假日加班工资的请求。修建双、双城肉类公司双方均不服裁决，修建双于2017年1月16日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初389号，双城肉类公司于2017年3月24日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初1435号。双城肉类公司诉称，修建双从未在双城肉类公司上班，因为公司的所有材料(包括工资表、员工名册等)都在海阳市公安局处，故根本无法认定双方存在劳动关系，海阳市劳动人事争议仲裁委员会仅依据修建双的口头陈述就认定双方存在劳动关系，于法无据，故诉至法院，请求依法判决双方之间不存在动关系。一审法院决定对二案合并审理。庭审中，修建双称其在公司的工作时间为每天早上二点半或三点至上午九点或十点半左右，月工资为3000元，提供2016年6月30日核发的退休证，上面载明退休时申报单位为挂档处，提供山东省社会保险费专用收款票据和委托管理档案社会保险费收据，证明修建双用自己的钱缴纳社会保险费，并办理了退休手续；提供一审法院（2004）海执字第491号民事裁定书，裁定内容为：将被执行人海阳市肉类联合加工厂所有的位于其厂内家禽车间以54325.32元的价格变卖转移给修建龙所有；提供海阳市人民政府海政发（2015）60号文《关于同意原中银禽畜加工厂资产出售给修建龙的批复》，主要内容为：同意将原中银禽畜加工厂的破产资产及土地转让给修建龙，组建股份制企业，新组建的企业择优录用原中银禽畜加工厂的职工，并与被录用职工签订劳动合同，证明双方存在劳动关系。双城肉类公司对上述证据的真实性均无异议，但裁定书及批复只能证实资产变卖转让给了修建龙本人，与公司无关，证明不了公司接收了职工，社保缴费单据及退休证中显示修建双挂挡，更能证实其与公司不存在劳动关系。对于修建双陈述的工作时间及工资，要求其提供证据。修建双称所有证据都在公司。一审法院调取公安查封的双城肉类公司的相关材料及自2005年1月至2013年12月的财务账，工资表自2005年2月至2013年2月有修建双的名字，工资结算周期一直为一个月，按天计酬。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工，提供2017年2月9日至2017年2月10日监控录像，证实公司正常的工作流程和工作时间，屠宰、扒皮、过磅、送肉等工作每天不超过3小时。修建双称其要求确认的是2004年12月至2013年3月的劳动关系，公司提供的监控录像是2017年的，且为自己剪辑，无法证明修建双的上下班时间。修建双称公司常年没有节假日，主张每年的节假日为115天，自2011年3月至2013年3月的节假日工资应为3000元/月÷30日×115天×2=13000元。对于具体加班事实，修建双未提供相应的证据。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于修建双、双城肉类公司双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，修建双是具有完全民事行为能力的个人，双方具备劳动法律关系主体资格。根据一审法院调取的工资表中有修建双的名字，即修建双系双城肉类公司的职工。双城肉类公司成立于2004年12月20日，且工资表自2005年2月就有修建双工资发放的记录，结合修建双提供的证据材料，应认定双方建立劳动关系的时间为2004年12月20日。修建双主张其工作至2013年3月份离职，工资表记录表明修建双的最后工资发放日期为自2013年2月份，对于劳动关系的解除或者终止，应由用人单位负举证责任，双城肉公司未提供相应的证据，故应以劳动者的陈述为准，即双方劳动关系终止时间应为2013年3月份，故双方劳动关系的存续期间应自2004年12月20日至2013年3月。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，其抗辩证据不足，一审法院不予采信。关于节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，修建双不能就加班事实进行举证，一审法院调取的工资表中也无法确认修建双在节假日加班的事实，故对其主张的节假日加班费不予支持。关于修建双垫付的保险费用48665.78元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，修建双的该诉讼请求是其增加的独立的请求，应当先申请劳动仲裁，一审法院不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决：一、修建双与海阳市双城肉类食品有限公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间自2004年12月20日至2013年3月；二、驳回修建双的其他诉讼请求；三、驳回海阳市双城肉类食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市双城肉类食品有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，按照法律法规的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，修建双没有举证证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。修建双主张的节假日加班费一审法院不予支持，于法有据，并无不当。一审法院调取的双城肉类公司保存的工资表中有修建双的名字，一审法院认定修建双系双城肉类公司的职工，并无不当。双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，双城肉类公司主张其与修建双之间不存在劳动关系，本案符合非全日制用工特征的上诉理由，亦不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人修建双、海阳市双城肉类食品有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人修建双、海阳市双城肉类食品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二０一八年九月十四日书记员  于 杨