呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1782号上诉人（原审被告）：北京市日盛达建筑企业集团有限公司。法定代表人：律文秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洪涛，北京市海泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司。法定代表人：段贵维，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾国平，内蒙古善衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡跃飞，内蒙古善衡律师事务所律师。原审被告：李飞，工人，住内蒙古清水河县。上诉人北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达公司）因与被上诉人呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司（以下简称朝晖公司）及原审被告李飞建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人日盛达公司的委托诉讼代理人王洪涛，被上诉人朝晖公司的委托诉讼代理人艾国平、胡跃飞，原审被告李飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日盛达公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：一、朝晖公司违约及过错在先，日盛达公司无责。1、合同约定的工程总价为39284964元（不包括朝晖公司应退还的质保金）。朝晖公司没有按照合同约定时间点付款。2、朝晖公司强行要求将在建房屋以每平米六千余元的价格抵顶工程款，不仅价格过高显失公平，且由于房屋至今未取得商品房预售许可证等合法手续，导致房屋不具有合同约定及法律规定的商品房属性和交付条件，不能实现以房抵债的目的。因此，双方签订顶房协议因违反法律规定为无效协议，不能产生抵顶工程款的法律后果。即使将不合法的房屋抵顶计算在内，朝晖公司也没能按照约定的时间、金额付清应付工程款。3、本案诉争项目至今没有取得合法手续，导致施工过程中多次被行政部门责任停工、整改、处罚。此外，政府基于保障回迁安置，同意朝晖公司先行建设，后补手续，但并不意味着对朝晖公司违法行为的认可和放任，也不意味着对其他不属于安置房的商品房同意先建后批。4、拆迁进度缓慢，开工后数月拆迁工作仍没有完成。5、朝晖公司将部分工程分包给第三人，而这些工程的进度直接影响日盛达承包工程的正常开工、施工及完工。6、由于前述原因的影响，导致工程被迫跨越几个冬季，受天气不可抗力制约被迫停工，且每次停工数月。7、合同约定违约责任承担的条件是不按合同约定的工期竣工验收交工，而"验收"是朝晖公司的法定义务，未能验收是由于朝晖公司不具备合法手续、不具备合法验收条件，并且日盛达公司只承揽了部分工程。因此，因手续不全及其他工程产生的不利后果应由朝晖公司和相应责任人承担，与日盛达公司无关。8、因朝晖公司不具备合法手续，且李飞为实际施工人，如施工合同无效，违约条款不应适用。二、朝晖公司损失主张虚假，一审判令支付逾期过渡费损失无事实及法律依据。1、一审法院计算损失的起始时间错误。2、错误认定朝晖公司直接支付618.4万元逾期过渡费。三、其他认定事实及法律适用错误。1、备案合同问题，根据合同第十四条约定，签订本合同前甲乙双方签订了一份合同是为办理手续，对于另一份合同是否为备案合同，两份合同的适用问题，应当根据实际情况，结合法律规定予以确定。日盛达公司一审申请法院调取备案合同等与工程开工、施工、竣工等相关的备案资料但无果。2、代扣税金问题。根据合同第九条约定，甲方代扣税金从乙方工程进度款中扣除，税务完税证返还给乙方。本案客观情况是，朝晖公司未能按照合同约定支付工程进度款，但是却按照总金额三千九百多万元扣除了全部税金，并超额扣除，且未将完税证返还日盛达公司。3、保证金退还等问题。日盛达公司当庭补充上诉意见：上诉状中承包的是整体工程，并不是部分工程。过渡费不论是否逾期都应由朝晖公司支付。一审判决认定基本事实错误。一审认定的工程施工合同并不是真正的建设工程施工合同，一审判决认定的事实和依据的证据错误。朝晖公司辩称，一、日盛达公司认为朝晖公司违约在先，不存在逾期交付的问题。一审判决在朝晖公司提出逾期交工的时间内扣除了合理的期间100多天。朝晖公司一审出示证据显示全额支付了工程价款3900余万元，不存在未支付和迟延支付的问题。日盛达公司认为房价抵顶存在不公平的问题，双方约定以房抵顶工程款，这是双方真实意思表示，没有一方恶意欺诈的问题。关于政府的相关批准文件和取得合法手续的问题，一审中朝晖公司提供了大量政府相关批复，本案项目是城中村改造的回迁项目，政府允许边建设边补办手续，且批准手续是否完善并不影响日盛达公司与朝晖公司之间的民事合同，且证据显示并没有因为手续不全而影响施工或者施工停滞的问题，该行政管理的法律关系对本案的民事法律关系没有构成实质性影响。关于迟延拆迁影响工期的问题，双方合同约定，2013年4月18日进场施工，此时该项目工程已经完成基桩建设的基础，具备了日盛达公司承包范围内的全部施工条件。虽然有些回迁户的回迁合同签订时间在2013年4月18日之后，但并不表示当时正在拆迁中，已经拆迁完毕了，合同签订的时间晚于房屋实际拆除时间，拆迁现场并没有影响施工。关于分包给第三人部分工程的配合问题，双方对此有明确的约定，日盛达公司作为总承包人，有义务配合其他个别项目的分包共同施工。如因其他因素影响工期需要顺延时，双方进行签证，没有朝晖公司的签证确认，就不能证明第三人的个别分包工程对于日盛达的总承包施工造成影响。冬季施工对工期构成影响，北方施工是肯定会有的，但是双方约定523天的日历日，合同并没有剔除冬季施工工期，523个日历日包括了冬季施工。日盛达公司提到竣工验收是朝晖公司的法定义务，但竣工验收的条件时由承包建筑企业在自己认为具备竣工验收条件时，向发包人报送相应的验收资料，有施工图纸等资料才具备由开发商组织竣工验收的条件，目前工程没有交给朝晖公司，如何验收？二、逾期过渡费损失的问题，合同对于逾期交工而造成朝晖公司需要双倍赔偿回迁户过渡费及其他损失的责任承担有明确约定。2011年11月之后，由区县级以上政府实施拆迁并承担过渡费，但由于开发商迟延向回迁户交付回迁房屋，应承担违约责任。此违约责任包括逾期过渡费，法定是双倍支付，还有其他损失一并由有违约责任的建筑商承担。关于过渡费数额的认定，朝晖公司实际向领取钥匙的回迁户支付618万元，证据客观真实合法，能证明朝晖公司承担了这样的损失。还有一部分是政府支付，从朝晖公司支付押金中扣除。朝晖公司与回迁户和政府共同签订的回迁合同中有明确约定。为了保证城市改造工程，政府要求必须交纳押金，在工程竣工向回迁户交付房屋时，政府会退还押金，而该项目指挥部、区级政府、街道办事处两次出文，对于代朝晖公司向回迁户支付的逾期过渡费及数额做出了明确说明，加盖政府公章。李飞述称，李飞给日盛达公司施工，不清楚里面的事情，不发表意见。朝晖公司向一审法院起诉请求：1、支付迟延交工违约金395万元；2、判令日盛达公司、李飞赔偿因迟延交工造成的朝晖公司损失7196800元；3、诉讼费由日盛达公司、李飞承担。一审法院认定事实：2013年4月1日甲方朝晖公司与乙方日盛达公司签订《建设工程施工合同书》，约定工程名称呼和浩特市天骄熙岸商住小区住宅区第2号楼，地下一层，建筑面积1006.8㎡，地上25层，建筑面积26063㎡，共26层，总建筑面积27130.5平方米。工程承包范围双方议定的本工程项目施工图纸包括的施工内容，除去桩基工程、电梯及安装工程、门窗制作及安装工程，外墙保温、装饰工程（包括石材、磁砖、涂料等）外，工程总造价所包括的全部土建和安装工程由乙方承包建设。甲方摘出的项目在施工时，乙方应积极配合，予以配合，予以方便。否则，由此导致工期延误，施工工期不予顺延。双方约定开工时间为2013年4月18日，竣工时间为2014年10月1日（施工时间为523天）。对工期顺延双方约定为如遇到不可抗力或非乙方原因，并由甲方出具书面认定。工程造价为住宅2号楼施工面积为27130.5平方米，平方米造价1448元，合计人民币39284964元。对于工程量增减发生额在3000元内的双方不做增减核算，超出3000元的双方出具施工工程直接费增减变更项目认定书，并由甲乙双方负责人签字，作为增减工程直接费的决算依据。双方约定工程款的付款方式为工程款的总造价的60%用《天骄熙岸》小区甲方指定楼座的楼房（期房）抵账给付，其余40%用货币给付（包括甲供部分及甲方代扣代缴部分）。工程款按工程进度逐次结算：每次结算均以该次已完工程量造价的80%划分楼房（期房），并由乙方开具发票，等到工程款总造价60%用楼房抵付完后，其余的40%用货币给付（扣除甲供部分及甲方代扣代缴部分）。具体从基础起±000，工程验收合格结算一次；乙方每完工4层楼工程验收合格后工程量结算一次；主体封顶，工程验收合格后，工程量结算一次；二次结构工程完工后，经验收工程合格，结算一次；从装修、装饰工程开工起，每二个月结算一次；扣留乙方工程总造价5%的工程质保金，按照政府有关部门的规定，分项质保期满分项付给乙方；剩余工程款在建设主管部门竣工验收合格后半年内全部付清。同时双方约定了保证金的交付详情及退还节点。关于抵账房合同约定基础价5800元，不含楼层差价，面积暂按施工面积计算，最终结算时按房产局出具的实测的实际面积为准，抵账房为《天骄熙岸》小区甲方指定楼座（期房）按合同约定，于每次结算工程款时由甲方指定楼座、抵账房所在楼层、房屋面积和交房时间由双方签字确认。甲方取得《商品房预售许可证》后15日内给乙方办理房屋买卖合同及办理按揭手续。代扣代缴税金约定凡在辖区内或已办理外出经营许可证的区外建筑企业，甲方代扣代缴税金为3.49%，未办理外出经营许可证的区外建筑企业，甲方代扣代缴税金为5.99%。代扣税金从乙方工程进度款中扣除，完税证返还乙方。违约责任：甲方没有按合同约定给付乙方抵账房及以货币支付工程进度款，处甲方违约金10000元。乙方不按合同约定的工期验收交工，每逾期一天处乙方违约金5000元。乙方承建的住××区民回迁楼，工程延误交工，还要承担回迁户索要的全部费用（双倍过渡费、违约金等）和由此导致的诉讼费用和其他一切费用。如乙方原因造成承建工程中途停工，无力履约承建，甲方不退还乙方工程保证金，另处乙方双倍赔偿给甲方所造成的全部损失、不与乙方结算已完工程量剩余的工程款。另双方确定之前签订的合同按本合同协议变更后的合同执行。合同尾部双方加盖公司合同专用章，朝晖公司法定代表人签字，日盛达公司法定代表人处印有法人印章，委托代理人处李飞签字。同时双方签订房屋建筑工程质量保修书，对工程质量保修进行了约定。合同附件中附有25层住宅楼层差明细表。合同签订后，日盛达公司开始施工，现该楼已实际交付回迁户居住使用，朝晖公司与日盛达公司并未就该楼进行竣工验收及履行交接手续。合同签订同日，日盛达公司出具授权委托书，内容：日盛达公司委托李飞全权办理以下事项，委托受托人为日盛达公司承包的《天骄熙岸》2号楼项目负责人，全权负责承建《天骄熙岸》2号楼。委托受托人办理该项目的工程招投标、工程建设、预决算。委托受托人李飞全权直接与建设方（朝晖公司）办理2号楼工程款结算等事宜。授权委托书尾部加盖日盛达公司公章及法人印章。2016年11月29日，呼和浩特市晚报刊登公告，内容为：玉泉区"天骄熙岸"城中村棚户区改造项目2号楼各回迁户，"天骄熙岸"项目2号楼回迁楼建设已完工，符合交付用户条件，指挥部定于2016年12月5日至12月30日开始办理交房手续......逾期办理者视为该房屋已交付该回迁户，项目指挥部不再向该回迁户支付逾期交房产生的过渡费等一切费用。落款为玉泉区"天骄熙岸"项目区块城中村改造征收指挥部。时间2016年11月29日。2016年3月4日，朝晖公司向玉泉区政府、玉泉区项目办出具关于"天骄熙岸"项目1号楼、2号楼回迁楼逾期过渡费支付问题的说明函，同意用该公司打入区项目办的社区建设保证金垫付项目回迁户的过渡费（210户），总计1558400元。后附有210户项目资金支付审批表，该审批表加盖朝晖公司、玉泉区西菜园办事处、玉泉区天骄熙岸项目指挥部印章，企业负责人、指挥部负责人、区政府领导小组负责人签字确认。2017年9月27日，呼和浩特市玉泉区天骄熙岸项目指挥部出具说明，内容为：天骄熙岸改造项目资金支付审批表中支付超期过渡费210户，总计1558400元，所列人员资金均系由朝晖公司实际支付。同日，呼和浩特市玉泉区天骄熙岸项目指挥部另出具一份说明，内容为：天骄熙岸改造项目改造项目置换支付审批表中支付第一笔超期过渡费131户，总计2201600元，和第二笔超期过渡费202户，总计3308800元所列人员的2笔应付资金均系由政府返还朝晖公司的置换债款实际支付。后附有131户天骄熙岸改造项目置换债资金支付审批表，时间2016年9月25日，该审批表加盖朝晖公司、玉泉区西菜园办事处、玉泉区天骄熙岸项目指挥部印章，企业负责人、指挥部负责人、区政府领导小组负责人签字确认。天骄熙岸改造项目陆续向回迁户交付使用期间，朝晖公司向217位回迁户直接支付逾期过渡费2640000元，通过区政府政府天骄熙岸项目指挥部从"天骄熙岸"项目1号楼、2号楼朝晖公司打入区项目办的社区建设保证金中支付涉及2号楼回迁户的逾期过渡费款项953600元（1、2号楼总计1558400元，210户）；通过天骄熙岸改造项目置换支付审批表中确定的涉及2号楼回迁户的逾期过渡费款项2950400元（1、2号楼总计：2201600元（131户）＋3308800元（202户）＝5510400元），总计通过玉泉区天骄熙岸项目指挥部从应当向朝晖公司支付的置换债款、项目保证金中直接向2号楼回迁户（217户）支付逾期过渡费3544000元，加上朝晖公司支付的2640000元，合计支付逾期过渡费6184000元。2013年4月3日，玉泉区政府以玉政发（2013）76号文件向市政府提出关于天骄熙岸项目回迁楼部分开工建设的请示，内容为："天骄熙岸"项目是由朝晖公司在玉泉区实施的城中村改造项目。项目区四至：东至巴彦淖尔南路，南至南二环路，西至西菜园规划路，北至××里。共涉及征收1297户，需建设回迁房面积约20万平方米。该项目区于2012年4月开始征收工作，截止目前已征收430户。因该区块大部分被征收户选择原址回迁，回迁量巨大，为维护回迁居民的切身利益，保证回迁居民按时入住回迁楼，请市政府同意该项目回迁楼部分先行开工建设。2014年12月8日市政府以呼政字[2014]335号关于部分建设项目免于处罚有关事宜的批复，对市城管执法局《关于进一步明确部分项目免于处罚有关事宜的请示》进行批复，内容为：一、对市政府历年来确定的重点项目、工业项目、公益项目及回迁房、经济适用房、公租房、廉租房等各类保障性住房建设项目，在完成规划方案评审后未经验线开工建设，经实测验线与规划方案相一致的，免于行政处罚。二、在2014年8月15日市人民政府下发《关于撤销市人民政府呼政发[2012]33号文件的通知》（呼政字[2014]250号）前，符合市人民政府确定的先行开工建设，因未及时完成地上附着物拆迁或因政策和规划要求发生变化的等非企业原因，未能在规定期限内办结相关建设审批手续形成违规的建设项目，免于行政处罚。未办结相关建设审批手续的原因，由项目所在地区人民政府负责认定。2014年8月26日内蒙古自治区住房和城乡建设厅以内建保函[2014]587号，关于对呼和浩特市2013和2014年保障性住房项目予以备案的批复，批复内容为：市房产局上报的《关于申请对呼和浩特2014年保障性住房项目进行审核备案的请示》（呼房发[2014]107号）文件收悉，按照《关于推进城市和国有工矿棚户区改造工作的指导意见》（建保[2009]295号）和《关于对保障性住房建设项目实行审核备案的通知》（内建[2012]9号）的要求，我厅对你局上报的列入你市2013和2014年年度建设计划保障性住房项目进行了审核，对符合条件的80个城市棚户区改造项目（2013年5个项目、2014年75个项目）予以备案（具体项目见附表）。本案涉及的项目列在2014年呼和浩特市城市棚户区备案项目表中，项目备案号为2014C47001297，项目名称为玉泉区天骄熙岸二期，实施单位呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司。2014年9月29日，市房产局、国土局、规划局、城管局等五部门联合制作呼房发（2014）313号关于促进房地产市场有序健康稳定发展的意见，该文件明确为加快推进建设项目特别是曾列为重点的项目实施进度，对符合市政府有关文件规定或会议纪要要求，先行开工的建设项目一律免予行政处罚。2015年11月30日，玉泉区政府向市城管局发函玉政字（2015）473号，关于对天骄熙岸项目回迁房免予行政处罚的函，内容为：天骄熙岸项目是玉泉区棚户区改造项目之一，项目区位于......，由朝晖公司开发建设。经呼市房产局核定，项目需建设回迁安置房面积25万平米（呼房村改房[2012]4号），项目于2013年6月1日开工建设，目前已开工建设约16万平方米......项目已办理规划设计条件（条字150104201500019、150104201500020、150104201500021），已取得立项、环评已通过、正在进行土地组件报批工作。请示市城管局依据呼政字（2014）335号、（2015）156号文件，对天骄熙岸项目回迁楼建设免予行政处罚。案涉2#楼在施工过程中，市城管局分别在2014年3月21日、4月3日向日盛达公司发出责令停工通知书，原因是未取得《建筑工程施工许可证》或者开工报告未经批准擅自施工，要求日盛达公司停工并接受处理。但在同期监理单位内蒙古日顺建设工程监理咨询有限公司的监理日志中显示该期间日盛达公司实际并未停工，建筑工地一直处于施工状态。期间，日盛达公司以项目部名义在2013年6月11日、2014年9月21日、2015年4月12日分别发出工程联系单（无监理单位及朝晖公司签字），提到场地存在拆迁垃圾、外包门窗工程存在工程施工存在问题、进度缓慢及现场变更问题。2015年8月30日，日盛达公司以2#楼项目部名义提出进户门未安装，影响施工进度（监理单位签收）。2015年11月7日，提出西单元电梯安装未完成，进度缓慢（监理单位及朝晖公司工作人员签收）。以上工程联系单均未提及是否工期顺延问题。日盛达公司、朝晖公司及监理单位就案涉工程的隐蔽工程分别在2013年4月15日、2013年7月5日进行了检查验收。工程施工过程中，日盛达公司、朝晖公司及监理单位在施工现场签证单中确认涉及工期顺延的有（涉及工期计算以证据中无划痕部分予以确定计算依据）：2016年7月21日签证单，甲方安装门导致踢脚线破坏，15工日；防火门、进户门安装补修21工日；电梯封堵12工日；电梯机房需26工日；雨水进入地下室18工日。2015年5月7日签证单，户型变更工期顺延7日历天。2013年5月11日签证单，基坑开挖及土方外运工期顺延28日历天。2013年5月15日签证单，二次开挖基坑增加工程量，12工日。2013年7月24日签证单，由于设计变更造成工期延误，顺延2天。2013年8月12日签证单，增加商铺变更，10工日。2013年8月21日签证单，建筑结构变更，6工日。2013年8月15日签证单，地下室剪力墙变更4工日。2015年11月22日签证单，电梯洞口补砖20工日。以上合计181日。日盛达公司在2014年7月12日出具工程进度款支付申请书（无监理单位及朝晖公司签字），认为至2014年6月17日完成25层主体封顶，已超额完成合同约定支付工程进度款（现金部分），要求朝晖公司安装合同约定支付款项。全部工程至审理时共计付款15365208元，付抵房（协议价）5513554元。一审法院认为，日盛达公司与朝晖公司签订的建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，约定的天骄熙岸项目2#楼系村民回迁楼，属于呼市房产局报请自治区住建厅备案的棚户区改造保障性住房项目，未侵犯社会公共利益，真实有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。对于案涉工程欠缺应具有的许可施工手续，是否影响合同的效力，该院认为建设施工许可手续是行政机关对建设工程的行政管理行为，而建设施工合同是平等主体之间的民事行为，民事行为遵循意思自治原则，出于尊重当事人意思，维护交易市场安全，且工程在未取得建设审批手续的情况下进行施工，其对应的应当是行政制裁，不针对合同权利义务产生实质影响，故不应否认合同的效力。双方应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。本案李飞是否应当作为责任主体这一问题上，该院认为朝晖公司在其起诉状中认为同日盛达公司签订合同后，日盛达公司指派李飞为项目负责人，后得知李飞与日盛达公司之间存在承包合同，但审理过程中朝晖公司未就此提供相对应的证据。李飞、日盛达公司在举证阶段认为李飞并非合同主体，不应成为被告，均未出示相关的承包合同、挂靠合同等证据，佐案证据中直接反映李飞在案涉工程中的身份只有日盛达公司出具的授权委托书，委托李飞为日盛达公司承包的《天骄熙岸》2号楼项目负责人，据此该院依据该授权委托书确认李飞系日盛达公司在《天骄熙岸》2号楼项目负责人，其履行的是职务行为，不应在本案中承担民事责任，其行为后果由委托单位即日盛达公司承担。日盛达公司是否应当对案涉工程即《天骄熙岸》2号楼工程逾期交付承担责任，该院认为本案中日盛达公司应依双方约定赔偿朝晖公司相应损失，同时还应支付相对应的违约金。理由如下：双方订立合同确定住宅楼系村民回迁楼，并明确约定了违约金的计算方法，随着该建筑的实际交付使用，该违约金的计算期限已截止，同时在合同中也明确约定了损失的承担责任方式及范围，且双方对逾期交付回迁楼将会产生的过渡费已有预见，二者在合同中是并列的两种违约责任；其次，缔约双方应按照约定履行各自义务，不得擅自变更或解除合同，日盛达公司在扣除合理工期顺延的情况下，应当就逾期产生的过渡费承担相应的违约责任。故该院对朝晖公司诉请主张的要求日盛达公司支付迟延交工违约金395万元，其计算依据为双方合同十三条违约责任约定，即每逾期一天处乙方违约金5000元，自约定交工之日2014年10月1日计算至2016年11月29日，为790天，对此该院认为结合审理查明的情节，双方对施工过程中的实际工期顺延通过工程签证单确定为存在工期顺延181日（工程签证单涉及工期计算中存在划痕的部分，日盛达公司未能在举证时说明其形成原因，不予扣减）的事实，应当予以扣除，案涉工程至审理时双方未进行竣工验收也未履行工程移交手续，依据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中能直接反映该回迁楼交付使用的只有2016年11月29日的以天骄熙岸项目区块城中村改造征收指挥部名义在市晚报上的刊登的公告，该院以该日期确定为案涉工程的实际竣工日期。日盛达公司以工程存在责令停工被行政单位依法停工所造成的工期延误，通过监理单位的同期监理日志反映事实上在收到责令停工通知期间，该工程一直处于施工状态，并未因此导致事实上的停工，该院对日盛达公司的此项辩解观点不予采纳；至于开工时间，日盛达公司、朝晖公司及监理单位就案涉工程的隐蔽工程在2013年4月15日就进行了检查验收，早于双方合同确定的开工时间4月18日，说明在合同签订前事实上日盛达公司已进入施工现场，该院以合同确定的4月18日予以确定开工日期，日盛达公司逾期完工实际天数为609天，按每天5000元计为304.5万元（约占总工程款的7.7%），余出部分不予支持。朝晖公司向回迁户支付逾期过渡费的起始时间均在日盛达公司、朝晖公司合同约定的交付期限之后，截止日期为2016年11月30日，支付费用根据证据显示由朝晖公司直接向回迁户支付逾期过渡费2640000元，通过玉泉区天骄熙岸项目指挥部从应当向朝晖公司支付的置换债款、项目保证金中直接向2号楼回迁户（217户）支付逾期过渡费3544000元，朝晖公司在逾期过渡费支付中直接损失6184000元。按日盛达公司逾期完工实际天数为609天计算，日盛达公司应当对6184000元×（609天÷790天）=4767159元的逾期过渡费向朝晖公司承担赔偿责任，余出部分属工期顺延导致，其责任由朝晖公司自行承担。至于日盛达公司、李飞在抗辩及质证中认为所建设项目无合法手续，致使其项下房屋不具备商品房的属性和交付条件，对此该院认为当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款的规定，充分反映当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，不违反法律、行政法规强制性规定，未损害其他各方利益，且双方在约定抵账房时亦标注在甲方朝晖公司取得《商品房预售许可证》后办理房屋买卖合同，且在施工过程中日盛达公司与朝晖公司已经办理抵账房（协议价）5513554元，该院对日盛达公司的此项辩解观点不予采纳。日盛达公司、李飞认为朝晖公司未按约给付应付的施工费用，过错在先，不应当承担赔偿责任的抗辩观点，该院认为依据双方的合同约定，案涉工程款的给付按总造价39284964元的60%用楼房（期房）抵账给付，待工程款总造价60%用楼房抵付完后，其余的40%用货币给付，但双方在约定的结算节点均未出示相关结算证据，无法确认具体节点的实际工程量，且双方约定是楼房抵顶在前，现金部分至审理时朝晖公司已支付15365208元，占总造价的39%，故日盛达公司、李飞认为朝晖公司未按约给付应付的施工费用导致工程未按时交工的抗辩理由证据不足，不予采纳。日盛达公司、李飞认为朝晖公司就涉案工程中的外包工程存在不及时、窝工、变更设计等情况，导致施工时间的延长的辩解观点，该院认为朝晖公司外包项目事实存在，据双方合同约定，甲方摘出的项目在施工时，乙方应积极配合，予以配合，予以方便。否则，由此导致工期延误，施工工期不予顺延。另工期合理延续约定为如遇到不可抗力或非乙方原因，并由甲方出具书面认定，对此该院以日盛达公司、朝晖公司及监理单位在施工现场签证单中确认涉及工期顺延的天数予以扣除，且上述现场签证单对现场土方量、设计变更、电梯安装设计部分等均有提及，具体延续天数上文已确定，不再赘述。至于税金扣除及其他观点，双方均未就此明确涉及扣除方面的相关证据，现有证据中无法甄别，日盛达公司可在证据明确的前提下，依据双方的建设施工合同约定，另案解决。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京市日盛达建筑企业集团有限公司在本判决生效后三十日内赔偿呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司向回迁户支付的逾期过渡费损失4767159元；二、北京市日盛达建筑企业集团有限公司在本判决生效后三十日内支付呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司逾期交工违约金3045000元；三、驳回呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88680元，呼和浩特市朝晖房地产开发有限公司负担26530元，北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担62150元。二审中，日盛达公司新出示三份证据，即工程施工中标通知书，建设工程施工合同书，发票，拟证明日盛达公司与朝晖公司之间履行的合同不是一审判决认定的合同，而是从2014年6月15日开始，工程交付时间是2016年12月30日前，由于不存在违约交付的问题，不应支付违约金，不应支付过渡费及逾期过渡费。朝晖公司的质证意见为，对真实性没有异议，中标通知书与工程施工合同书是为了开具增值税专用发票而向税务部门出示，并不是真实的施工合同，此合同不能作为证据使用。依据一审的证据及一审双方确认的开工时间是2013年4月18日。中标通知书的2014年6月13日，查看施工日志工程已经接近封顶，日盛达公司的上诉观点与一审的基本观点相悖，日盛达公司推翻了自己一审的说法。该合同约定的是日盛达公司中标的总施工面积，实际上只建设了2号楼，一审没有争议。李飞的质证意见为，真实性认可，证明的问题认可。经二审审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、日盛达公司是否应支付朝晖公司违约金；二、日盛达公司是否应支付朝晖公司过渡费损失。关于2013年4月1日朝晖公司与日盛达公司签订的《建设工程施工合同书》（以下简称合同一）与双方于2014年6月15日签订的《建设工程施工合同书》（以下简称合同二）的认定问题，本院认为，从监理单位的验收材料来看，日盛达公司在2013年4月15日已进入施工现场，与合同一的签订时间以及约定的开工时间相符，而合同二的签订日期在开工后一年余，且朝晖公司自2013年9月已经开始向日盛达公司支付工程款。合同一第六条（二）项工程款的付款方法1约定，"工程款按总造价的60%用《天骄熙岸》小区甲方指定楼座的楼房（期房）抵账给付，其余40%用货币给付（包括甲供部分及甲方代扣代缴部分）"。合同二第六条（二）项工程款的付款方法1约定，"甲方工程款按总造价用《天骄熙岸》小区甲方指定楼座的楼房（期房）抵账给付"。而本案中，朝晖公司向日盛达公司的付款包含了以房抵顶工程款及货币给付，符合合同一关于工程款付款方法的约定。故本院认为双方实际履行的合同系2013年4月1日签订的合同一，根据此合同约定的应交工时间与实际交工时间来看，日盛达公司逾期交工790天（2014年10月1日至2016年11月29日），应承担违约责任。关于日盛达公司朝晖公司逾期支付工程进度款的主张，本院认为，在双方均无证据证明进度款结算节点的情况下，一审法院根据合同一约定的楼房抵顶的工程款（占总造价60%）及货币支付部分工程款（占总造价39%）做出认定，认为日盛达公司关于朝晖公司未按期支付工程款的主张不能成立适当，本院予以确认。日盛达公司关于双方约定的楼房抵顶价格过高显失公平，建设项目缺乏手续，抵顶目的不能实现的主张，本院认为，楼房抵顶价格系双方自愿约定，内容不违反法律强制性规定，亦未损害他方利益，且在做出约定时，双方对于建设项目的手续情况明知，本院对日盛达公司的此项主张不予采纳。基于以上认定，针对第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同一对于违约责任有明确约定，一审法院按照合同约定并扣减根据证据显示的顺延工期181日认定违约金适当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，朝晖公司提供的两份《说明》上盖有呼和浩特市玉泉区天骄熙岸项目指挥部公章，后附的资金支付审批表上盖有公章或经各部门负责人签字确认，该审批表所列人员与拆迁人员过渡费金额、时间均相符，可以证明朝晖公司的过渡费损失。结合上述本院对日盛达公司承担违约责任的阐述，一审根据上述证据认定日盛达公司支付朝晖公司的过渡费损失正确，本院予以确认，对日盛达公司朝晖公司过渡费损失证据不足的主张不予采纳。综上所述，日盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62150元，由北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 昊审判员 戴玉英审判员 张蒙江 二〇一八年九月十七日书记员 吴丽诗书记员 乌日汗