吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2773号上诉人（原审原告）：刘研，男，1982年9月24日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。委托诉讼代理人：宋丽华，北京东易（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迎军（刘研妻子），住吉林省白城市洮北区。被上诉人（原审被告）：吉林曙光泌尿外科医院，住所地吉林省长春市朝阳区开运街455号。法定代表人：吴秋林，该院院长。委托诉讼代理人：王莎莎，吉林理悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏翠英，该院副院长。上诉人刘研因与被上诉人吉林曙光泌尿外科医院（以下简称曙光医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘研及其委托诉讼代理人宋丽华、张迎军，被上诉人吉林曙光泌尿外科医院的委托诉讼代理人王莎莎、夏翠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘研上诉请求：1.依法撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5271号民事判决书，查清事实，依法改判；2.判令被上诉人向上诉人支付医疗费、营养补助、交通费、住宿费、鉴定费等合计62937.74元（52100.24元+10837.5元增加部分）；3.判令被上诉人向上诉人支付伤残赔偿金371425.88元（四级伤残2653.42x20年x70%）；4.判令被上诉人向上诉人支付精神损害赔偿金50万元；（合计金额934363.62元）5.案件受理费、律师代理费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：2017年6月15日，刘研因包皮上由裂口来到曙光医院就诊。曙光医院经检查说刘研包皮过长、前列腺瘀堵，建议刘研做包皮手术。2017年6月21日，曙光医院决定为刘研做包皮手术。麻醉开始后手术过程中，手术医院说刘研有感染，需要走修复手术，还要打三只免疫激活，此外，还需要做阴茎背深静脉包埋手术，让刘研当场做决定。刘研要和家人商量，医生拒绝说“手术台上不能打电话”。这时，护士也过来对刘研说：“你赶紧做决定，不然麻药过劲了”。刘研过度紧张，又无法与家属取得联系，被迫在医生拿来的东西上签字。手术前，医生表示说该手术不用打针、不用住院、随做随走。手术后当天，医生又安排刘研做了一个机械疗程，将一根塑料管插入上诉人尿道，说需要半小时。刘研坚持10分钟后是在疼痛难忍，故让护士拔掉了塑料管。第二天，医生给换药之后刘研疼痛不止，在朋友帮助下回到白城。回家后刘研出现高烧症状，下体疼痛难忍，天亮后由家人陪同到白城市医院就诊。住院诊断为“2型糖尿病性周围神经病，包皮环切术后（感染）”阴茎背深静脉包埋术后，脂肪肝，高脂血症，泌尿道感染，刘研住院22天出院。2017年8月8日，刘研因性功能出现异样而来到吉大一院检查。经吉大一院三次夜间阴茎涨大试验，均无勃起反映。2017年8月25日，刘研委托吉林津科司法鉴定中心对曙光医院对给刘研手术造成的人身损害进行鉴定。8月31日，吉林津科司法鉴定中心出具的吉津司鉴中心[2017]法临鉴字第486号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：曙光医院对刘研的诊疗过程中存在过错；诊疗过错与损害后果存在因果关系；参与度应为完全作用；目前损伤已构成四级伤残。原审判决认定事实错误，证据不足。一、原审认定“刘研提供的吉林津科司法鉴定中心出具的鉴定意见系刘研诉前单方委托，鉴定机构所依据的鉴定材料系由刘研单方提供，该鉴定在程序上有失公允”是错误的。首先，刘研提供的证据均是包括曙光医院在内的国家医疗机构出具的检查结果，而非刘研自行收集。其次，对于鉴定依据及鉴定结果存在异议，当事人有权要求鉴定机构出庭接受质询。曙光医院在原审庭审之前向合议庭提出要求，请鉴定机构出庭接受质询。开庭当天，鉴定人员到达法庭参加庭审，曙光医院却当庭表示放弃质询。曙光医院放弃质询的机会，是对鉴定报告内容的认可。二、原审判决以鉴定机构出具的“因此案件鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，致使鉴定工作无法继续进行”为由，从而认定刘研诉讼主张证据不足是错误的。刘研在曙光医院处医疗所受损害，并非疑难杂症，也不属于吉林省内医疗机构无法检测的情况。在诉讼之前，刘研为了了解自己的人身损害程度，已经委托鉴定机构进行了鉴定。原审法院第一次委托的吉林华远司法鉴定中心，在不予受理通知上载明的“鉴定本中心及省内无阴茎勃起障碍标准试验室检测”，是怠于履行鉴定职责，变相姑息曙光医院。在刘研持有鉴定报告、曙光医院申请重新鉴定不能、曙光医院申请鉴定机构出庭接受质询并当庭放弃的情况下，原审法院完全可以依据现有证据进行推定，并得出合乎事实与法律规定的正确结论。原审合议庭置本案事实和法律规定于不顾，对刘研的人身损害赔偿纠纷草率定案，其明显袒护曙光医院一方的做法可见一斑。三、原审判决曲解法律，对曙光医院的完全过错行为视而不见，是枉法裁判行为，应当得到二审合议庭的纠正。我国侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，曙光医院的过错责任明显，具体表现在：1.曙光医院在对刘研进行医疗、手术过程中，没有形成病例，没有对刘研的基本病情及手术方案进行详细记载，盲目实施手术。2.曙光医院在对刘研术前血糖监测为空腹12.9mmolL，这样的血糖根本就不适合做手术。在刘研血糖指数严重超高，根本不具备手术的情况下，仍然决定为其实施手术。在刘研已经登记上手术台又无法与家人取得联系、征求意见的情况下，曙光医院为了高额的经济利益铤而走险，竟然用恐吓的方式要求刘研签字，是刘研在被麻醉、不了解手术必要性、不知道手术后果、非本人真实意思表示的情况下，被迫签字，同意曙光医院为其阴茎背深静脉包埋手术，手术后导致上诉人性功能完全丧失。为刘研实施手术，并导致原告身体遭受巨大伤害。3.刘研的病情被诊断为“包皮过长、前列腺瘀堵”，决定做的是包皮手术。曙光医院在手术进行时，擅自决定给刘研打免疫激活、做阴茎背深静脉包埋手术。说明，曙光医院对刘研的病情在诊断和治疗上，存在漏诊、误诊、误治的医疗过错。四、曙光医院的过错行为与刘研的损害结果之间，存在直接的因果关系。吉林津科司法鉴定中心[2017]法临鉴字第486号《司法鉴定意见书》确认，曙光医院在诊疗过程中存在过错；其过错行为与损害后果存在因果关系；曙光医院的参与度为完全作用；刘研的损害已构成四级伤残。为刘研进行检查的吉大一院，系吉林省医疗权威机构，具备检查条件及检查资格，检查结果完全可以作为本案的定案依据。五、曙光医院的过错行为，导致刘研失去了正常生活的能力，给家庭的未来带来隐患，给刘研造成了无法弥补的精神伤害。曙光医院在对刘研经济赔偿责任的同时，还应当向刘研支付精神损害抚慰金。综上所述，刘研背离事实，不顾刘研来求医的原始目的，草率确诊，又利用刘研在手术台上无法与家人联系的劣势地位，故意夸大刘研病情，乘人之危，盲目地对这种不是非做不可的手术项目实施手术，给刘研造成无法弥补的身体创伤和精神打击，其行为严重侵害了刘研的合法权益。我国侵权责任法第五十五条明确规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。曙光医院没有向刘研说明手术风险，在明知手术可能造成性功能障碍、并可能进一步导致刘研家庭出现危机的情况下，拒绝刘研与家属沟通的请求，强行为刘研实施阴茎背深静脉包埋手术，造成今天的恶果。曙光医院系完全行为过错。应当对自己的过错行为承担相应法律后果。请二审法院查清事实，依法撤销原审判决，支持刘研的诉讼及上诉主张，维护上诉人合法权益，维护法律的尊严吉林曙光泌尿外科医院辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，刘研在原审当中提供的我方医院的病历及白城医院的病历仅能证明存在医疗行为，而证明其医疗前实际状态的载有包皮有裂口，性功能障碍的门诊手册，由刘研保管，而其拒绝提供对其不利的证据；第二，唯一能证明存在损害事实、医疗过错的证据仅有刘研在起诉前单方委托的司法鉴定出具的结论，而该鉴定当时并未取得我院手术的完整病历，亦未取得刘研在我院就医时的门诊手册，其在鉴定时的检材不具有完整性和客观性，不能作为证据使用，并且我方在起诉过程中申请对上述事项重新鉴定，双方共同先后在吉林省抽取了两家司法鉴定所均无法鉴定上述事项，其后又共同申请了上一级司法鉴定部门北京市明正司法鉴定所，亦无法就上述事项作出鉴定结论，而鉴定结论是医疗损害赔偿案件当中判断是否存在过错、划分责任、损害后果的依据，而刘研提供的单方诉前鉴定也不具备鉴定性功能障碍事项的标准实验室，以及专业操作检验人员。因此，刘研没有任何证据证明我院存在着过错。而事实上是，我院在诊疗行为中，术前、术中及术后均进行了充分的告知和注意的义务，不存在过错；第三，刘研血糖高并不能说明不具备手术的条件，在医学上仅为在术后伤口愈合较慢的群体；第四，我院为刘研进行的是门诊的体表手术，且是局部麻醉，刘研在手术时意识清醒，根据医疗事故管理条例第三十三条，可以不经家属签字，综上，根据谁主张谁举证的原则，刘研没有证据证明我方的医疗行为存在过错，因此我方不同意赔偿。因此刘研主张的各项赔偿没有事实及法律依据，恳请二审法院维持原判。刘研向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付医疗费、营养补助费、交通费、住宿费、鉴定费等52，100.24元；2.依法判令被告向原告支付伤残赔偿金371,425.88元（按照四级伤残计算）；3.依法判令被告向原告支付精神损害赔偿金50万元（上述合计为923,526.12元）；4、案件受理费、律师代理费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月15日，刘研到曙光医院就诊，曙光医院对其进行了超声多普勒血流检测，诊断结果为“动脉血流速度较正常慢”，同时对其进行了传染病四项、血凝四项、前列腺液、血糖进行了检验。其中血糖检验报告单显示12.9mmolL。2017年6月21日，曙光医院对刘研进行了包皮环切术，在该手术同意书上有刘研本人签字。在“手术知情同意书”中记载因术中病情需要增加“皮下筋膜修复术”“免疫激活X3组”“背深静脉包埋”，刘研签署“同意手术”并签名。2017年6月23日，刘研入住白城市医院，入住内分泌肾病风湿科，住院22天，主要诊断为2型糖尿病周围神经病，其他诊断为包皮环切术后（感染）、阴茎背深静脉包埋术后、2型糖尿病性肾病、脂肪肝、高脂血症、泌尿道感染。2017年8月8日、8月23日、8月24日，刘研到吉林大学第一医院男科进行盆底神经电检测阴茎皮肤交感反映：“经反复多次电刺激未见正常波形引出”。诉前刘研的爱人张迎君委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定，吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2017]法临鉴字第486号意见书认为：“1.吉林曙光泌尿外科医院在刘研的诊疗过程中存在过错；2.与其损害后果存在因果关系；3.参与度为完全作用；4.目前损伤已构成四级伤残。”本案在审理过程中，曙光医院对刘研诉前单方委托的鉴定提出重新鉴定，鉴定事项为1.吉林曙光泌尿外科医院于2017年6月21日为“刘研进行的诊疗行为是否存在过错？2.上述诊疗行为过错与刘研损害后果是否存在因果关系？3.如存在因果关系，过错参与度是多少？4.如存在过错，刘研是否构成伤残，伤残等级是多少？”经双方抽签选取吉林华远司法鉴定中心作为鉴定机构，2018年11月28日，吉林华远司法鉴定中心作出不予受理通知,通知书载明“本案为男子性功能障碍法医学鉴定，鉴于本中心及省内无阴茎勃起障碍标准实验室检测。根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的规定，决定不予受理此鉴定。经曙光医院再次申请委托国家级的鉴定机构对上述事项进行鉴定，双方当事人协商后，选取了北京明正司法鉴定中心进行鉴定。2018年1月3日，北京明证司法鉴定中心出具终止鉴定告知书：“经再次审查，由于ED原因复杂些我中心无法完成检查，平素血糖控制不佳、糖尿病肾病可导致糖尿病患者周围神经损伤而致ED的可能，现因此案鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，致使鉴定工作无法继续进行。”委托被退回。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任纠纷构成要件包括医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系，医务人员的过错。上述构成要件需同时具备才能构成医疗损害侵权责任。诉讼中，本院委托的省级鉴定机构及国家级的鉴定机构均无法进行因果关系及责任程度等评价。吉林津科司法鉴定中心出具的鉴定意见系刘研诉前单方委托，鉴定机构所依据的鉴定材料系由刘研单方提供，该鉴定在程序上有失公允，对其鉴定意见本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现刘研主张曙光医院承担侵权责任的证据不足，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，一审法院判决：驳回原告刘研的诉讼请求。一审案件受理费13,035.00元减半收取6,517.50元，由原告刘研负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案一审审理过程中，经人民法院分别委托吉林华远司法鉴定中心以及北京明正司法鉴定中心进行鉴定，吉林华远司法鉴定中心因无阴茎勃起障碍标准实验室检测，超出技术条件或鉴定能力不予受理鉴定申请，北京明正司法鉴定中心认为ED原因复杂无法完成检查，平素血糖控制不佳、糖尿病肾病可导致糖尿病患者周围神经损伤而致ED的可能，本案鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，退回鉴定委托。刘研于诉前单方委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定所依据的鉴定检材仅为刘研一方提供的资料，鉴定检材不够完整、充分，不能全面反映本案的真实情况，鉴定机构仅依据一方当事人提供的鉴定检材作出的鉴定意见不能够作为定案依据，一审法院不予采信吉林津科司法鉴定中心作出的鉴定意见并无不当，一审法院认为根据现有证据不足以认定曙光医院应承担侵权责任正确，依法应予维持。综上所述，刘研的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13035元，由上诉人刘研负担。本判决为终审判决。审 判 长  单艳芳代理审判员  吴 丹代理审判员  曾范军二〇一八年九月二十日书 记 员  邢艺缤