濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2014）华法民初字第2903号原告河南航天建筑工程有限公司，住所地，郑州市金水区红专路77号。法定代表人韩守领，总经理。委托代理人白彦平，河南金谋律师事务所律师。被告濮阳市宏亚新兴防水防腐有限公司，住所地，濮阳市京开路和石化路交叉口东南角。法定代表人曲国良，经理。委托代理人张清林，河南众孚律师事务所律师。原告河南航天建筑工程有限公司与被告濮阳市宏亚新兴防水防腐有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人白彦平，被告法定代表人曲国良及委托代理人张清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年11月28日，原、被告签订了一份防水工程承包合同，约定原告把承包的濮阳新三强纺织有限公司主厂房B区的防水工程分包给被告，工程造价为单层平均价每平方米18.5元，承包方式包工包料，被告自购材料，按单层实做面积结算。2012年8月，被告分包的工程完工，施工面积共计46900平方米，附房上主风道防水层1470平方米。2013年濮阳新三强纺织有限公司多次向原告反映防水工程有质量问题，被告进行多次维修，但防水工程漏水问题始终没有解决。经调查，防水工程漏水原因在于被告所使用的防水工程材料不是虹霞牌SBS防水卷材，不符合合同约定，存在严重质量问题，被告不进行无偿返工，也拒绝赔偿原告损失。故请求判令被告按照合同规定使用防水卷材（虹霞牌、SBS、3mm），无偿返工重做屋顶两层防水层，每层23450平方米，如不能无偿返工，则赔偿原告损失867650元，附房上主风道防水层无偿返工，如不能无偿返工，则赔偿原告损失27195元。被告辩称，被告依据与原告签订的合同履行了义务，该工程在业主、监理等部门组织下验收合格，说明原告施工已达到合同约定标准，业主在使用过程中发现漏水现象属于保修期内维修问题，在保修期内，被告积极履行保修义务，原告诉求的质量问题及损失没有事实根据，应当驳回原告诉讼请求。经审理查明，2010年11月28日，原、被告签订了一份防水工程承包合同，主要约定：工程名称濮阳新三强主厂房（B区），工程地点濮阳市中原西路，工程造价单层平均价每平方米18.5元，按濮阳市信息发布价格高（低）于每平方米2元时高速，调价时不调人工费，-5度不调整，总价按实结算；施工面积按单层实做面积结算；承包方式包工包料；工作内容隔气层3mm，-5度SBS一层，防水层3mm，、-10度SBS二层；工程质量合格（按国家施工验收规范施工验收），保修五年；结算方式按工程量（做完一道伸缩、结算一次）95%付款，竣工验收后付到99%，1%为保修金；材料供应被告自购（虹霞牌SBS防水卷材、隔气层为-5度、防水层为-10度）；工程期限随工程进度施工。合同签订后，被告依约施工。2012年8月，工程验收合格，原告陆续付款1388897.14元，尚欠被告工程款38897元。2013年3月开始，厂房房顶不断漏水，至2014年1月被告陆续维修达17次之多。2014年6月，濮阳新三强纺织有限公司对原告下发了一份告知书，内容为：河南航天建筑工程有限公司：濮阳新三强纺织有限公司主厂房B区河南航天建筑工程有限公司以包工包料形式承建，自2010年6月26日开工，2012年8月1日交付使用。自投入使用以来，厂房房顶漏水严重，对车间内生产造成了极大不便，到处搭塑料布接水，以防止雨水淋湿原料、半成品和成品，同时造成车间内房顶和墙壁的污损严重，新厂房房顶及四壁斑陆离，让人看着寒心。仅2013年3月至2014年1月，我公司直接通知防水施工方维修房顶达17次之多。鉴于此，我公司派员两次到虹霞牌防水卷材生产厂家进行调查，并查阅防水卷材类别资料等。首先确诊了施工所用的是“复合胎卷材”，非我图纸和合同要求的“SBS”卷材，其次防立卷材也非虹霞厂家产品。同时两种卷材性能相差甚远，“复合胎卷材”根本达不到设计要求的耐低温温度和抗拉力。而我公司与贵公司签订的房顶防水卷材合同中明确要求按图纸设计的“SBS”、合同约定的：虹霞牌“防水卷材进行防水施工。我公司抱着合作愉快、善始善终之目的，特通知你们两单位来现场查看并确认我们所说属实，按照防水卷材合同要求进行重做，并对我公司造成的车间内房顶和墙壁的污损严重情况进行补偿，商量出双方均能接受补救措施和解决方案。但原、被告至今未能妥善解决，形成纠纷。另查明，诉讼过程中，原告申请对被告施工的濮阳新三强纺织有限公司主厂房（B区）防水施工所用材料、质量问题、损失数额进行鉴定。本院依据原告的申请通过濮阳市中级人民法院技术处委托双方共同协商选择的河南方兴资产评估事务所有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构对于本次委托事项发现存在以下问题是：一、防水材料的确定问题根据委托书提供的防水工程承包合同第六条“工作内容隔气层3mm，-5度SBS一层，防水层3mm，、-10度SBS二层”、第九条“材料供应被告自购（虹霞牌SBS防水卷材、隔气层为-5度、防水层为-10度）”，但经市场调查以后，虹霞牌防水卷材达到-20度以下，才应称其为SBS防水卷材，-5度、-10度的应称其为防水卷材，故委托方提供的防水工程承包合同第六条、第九条显示的内容存在矛盾，我司无法确定委估防水材料是按照虹霞SBS防水卷材，还是按照-5度、-10度虹霞牌防水卷材进行评估鉴定。二、修复方案的确定经现场勘验，濮阳市新三强纺织有限公司主厂房（B区）东墙以及通风口四周，漏水严重，其他局部渗漏，我司未取得双方当事人签字认可、一致同意由我司出具修复方案这一书面材料，故我司无法确定濮阳新三强纺织有限公司主厂房（B区）防水部分的修复方案，需由双方当事人协商确定或授权我司确定。三、评估基准日的确定本次委估事项包括外顶防水损失以及墙面、内顶面损失，关于评估基准日的确定，需双方当事人协商确定。根据委托方提供的民事起诉状以及防水工程承包合同，我司给出的建议为外顶防水损失的评估基准日确定为2010年11月28日或2014年9月29日，墙面、内顶面损失的评估基准日确定为2014年9月29日。四、损坏墙面、内顶面面积的确定关于该项内容，当事人（河南航天建筑工程有限公司）以提供相关数据，需双方当事人质证签字。因双方当事人对于上述问题无法给出明确答复，致使鉴定人员无法进行评估鉴定，鉴定机构已将鉴定退回。本院认为，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的防水工程合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。合同签订后，被告依约施工，工程虽经验收合格，但在保修期内，厂房房顶漏水严重，被告自2013年3月至2014年1月虽曾维修达17次之多，但仍存在漏水情况，造成原告车间内房顶和墙壁污损严重，致使合同目的不能实现。合同对材料标准的约定并不明确，双方亦未形成一致意见，且被告经过多次维修仍未能解决漏水问题，故被告已没有返工重做的必要，但应赔偿因此给原告所造成的损失。鉴定机构认为合同约定所使用的防水卷材和修复方案无法确定，所以，原告主张按使用虹霞牌、SBS、3mm防水卷材的标准计算损失没有事实根据和法律依据。被告未能按约定全面履行合同，构成违约，应当赔偿因此给原告所造成的损失，鉴于原告已使用四年之久，部分受益，根据公平和等价有偿原则，本院酌定由被告赔偿原告已支付工程款的30%即1388897.14元X30%=416669元，以弥补给原告所造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条的规定，判决如下：一、被告濮阳市宏亚新兴防水防腐有限公司赔偿原告河南航天建筑工程有限公司损失416669元，于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的数额履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12748元，原告负担5198元，被告负担7550元。如不服本判决，可自接到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长 王 伟审判员 孟迎春审判员 马 洁二〇一五年五月八日书记员 杨雯惠