浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终3166号 上诉人（原审被告）：高培志，男，1964年4月26日出生，汉族，住金华市婺城区，现住金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：李慧华，女，1961年12月31日出生，汉族，住金华市金东区。 被上诉人（原审原告）：汪建文，男，1976年9月4日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：余建平，浙江容海律师事务所律师。 上诉人高培志、李慧华因与被上诉人汪建文民间借贷纠纷一案，不服浙江省婺城区人民法院（2018）浙0702民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 高培志、李慧华上诉请求：一、撤销初审法院判决本金18万元。二、撤销支付汪建文实现债权费13600元。三、撤销受理费2642元由高培志承担。四、上诉费由汪建文承担。事实和理由：金华市婺城区人民法院一审认定的事实有误，高培志于2016年6月23日向汪建文借款人民币15万元（汪建文有银行流水为证）。并且高培志已分别九次或通过银行转账或现金支付或委托他人支付等，共计还款汪建文167200元（于汪建文诉状前还清全部借款及利息）。因此，此案不能成立。 汪建文辩称，对还款的事实不认可，一审判决认定事实没有错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪建文一审法院起诉请求：1.判令高培志、李慧华共同归还汪建文借款本金180000元及利息（利息按年利率6%，自2016年7月3日计算至本息实际归还之日）。2.判令高培志、李慧华共同支付汪建文违约金72000元（违约金每月按180000元的2%计算，自2016年7月3日暂计算至2018年3月2日，此后每月仍按180000元的2%标准计算违约金至本息付清之日）。3.判令高培志、李慧华共同支付汪建文实现债权的律师代理费13600元。4.诉讼费由高培志、李慧华承担。 一审法院认定事实：2016年6月23日，高培志向汪建文借款180000元，并出具借条一份，载明：“兹有高培志于2016年6月23日向汪建文借到人民币180000元用于临时周转，此借款于2016年7月2日结清借款，如未按时足额还款，逾期30天以内的借款人自愿支付借款本金的20%作为违约金赔付给出借人，若逾期超过30天，则按照借款本金的8‰/天计算违约金；债权人未实现债权而产生的费用由借款人承担等等”。借条出具后，汪建文于当日通过银行转账方式交付借款150000元及现金交付30000元。被告高培志出具收条一份，载明：‘本人今收到汪建文借款人民币￥180000元整，壹拾捌万元整。注：转账壹拾伍万元整，现金叁万。后高培志未归还借款。另查明，高培志、李慧华于1987年7月7日登记结婚，于2017年11月9日登记离婚。 一审法院认为：汪建文与高培志借贷关系有借条、转账凭证和收条为证，予以认定。高培志未归还借款，显属违约，应承担归还责任。该借款虽发生在高培志、李慧华夫妻关系存续期间，但该笔借款系以高培志个人名义所借，且数额较大，已超出家庭日常生活需要范畴，汪建文也未提供充分证据证明该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，该借款不应认定为夫妻共同债务。对于违约金和逾期利息，两项之和不应超出法律规定上限，现汪建文主张的违约金已按月利率2%计算，不应再另行主张逾期利息。两高培志、李慧华经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对国家司法程序的藐视和自身依法享有诉权的放弃，由此产生不利于其本人的法律后果应当自负，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、高培志于判决生效之日起十日内归还汪建文借款本金180000元及违约金（按月利率2%从2016年7月3日计算至实际履行之日止）。二、高培志于判决生效之日起十日内支付汪建文实现债权费用13600元。三、驳回汪建文其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2642元（汪建文已预交，已减半收取），由高培志负担。 本院二审期间，高培志提交了以下证据：一、工行转账银行流水四份（卡号62×××06），证明第一笔是2016年7月1日从该卡上转到尾号为1908汪建文的卡上30000元，第二笔是2016年7月13日从该卡上转到尾号为1908汪建文的卡上15000元，第三笔是2016年7月22日从该卡上转了尾号为1908汪建文的卡上16800元，第四笔是2017年5月20日从该卡上转到尾号为1908汪建文的卡上400元；二、建行转账银行流水一份（卡号49×××11），证明2017年1月25日从该卡上转给尾号为1908汪建文的卡上30000元；三、债权转让借条一份，证明宋淑情将四万元的债权转让给高培志；四、收条一份，证明2017年1月24日给汪建文现金20000元，汪建文写的收条；五、工商银行柜员机存款凭条二份，证明2016年9月20日转给汪建文15000元，是分两笔转的；以上证据证明还给汪建文共167200元。六、汪建文的银行转账清单流水一份，证明汪建文借款是15万元整，没有3万元现金。汪建文二审中未提交证据。 本院组织当事进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于借款的本金。高培志主张只收到银行转账的15万元，并未收到3万元现金。汪建文二审中对该事实予以自认，但辩称3万元是提前扣除的利息。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案借款本金应认定为实际交付的15万元。 二、关于高培志还款事实的认定。第一，汪建文认为2016年7月22日的转账的16800元中的1800元，及2017年5月20日转账的400元是在其饭店里的消费。但其没有相应证据，而高培志对此不予认可。本院认为，因汪建文对自己主张的事实，有责任举证证明，其未能提交相应证据，故两笔款项应属于本案的还款。第二，有关2017年1月24日20000元现金还款是否真实。因收条没有原件，汪建文以不是原件不质证。高培志解释称收条原件系因在诉讼程序邮寄过程中遗失，高培志在庭审后向本院提交了62×××06工商银行卡在2017年1月24日交易明细，证明当日取款20000元。汪建文认为该交易明细只能证明取款的事实，不足以证明还款的事实。本院认为，收条虽无原件核对，汪建文的代理人仅以不是原件不质证，汪建文本人并未明确否认收条真实性，高培志对原件遗失作了合理说明，且收条真实性能与取款事实一定程度上相互印证，综合及高培志提供的补强证据及案件具体情况，本院认定高培志2017年1月24日现金还款20000元的事实。第三、汪建文对高培志证据一、二、五即银行转账清单及凭条的三性无异议且认可收到相应款项，综合上文分析，本院认定高培志还款事实如下：1、2016年7月1日还款30000元；2、2016年7月13日还款15000元；3、2016年7月22日还款16800元；4、2016年9月20日还款15000元；5、2017年1月24日还款20000元；6、2017年1月25日还款30000元；7、2017年5月20日还款400元。三、关于高培志主张的债务抵销。高培志提交的证据中未明确其受让的宋淑情对汪建文债权是否已到期，且汪建文对该债权的真实性有异议。高培志亦未在一审程序中主张抵销，二审程序中直接抵销也有损汪建文的审级利益，高培志仍可通过另诉的方式予以主张，故不宜抵销。 除上述事实外，对一审判决认定其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于高培志的还款，汪建文认为均系支付利息，高培志认为均是支付本金，本院认为，应根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条等债务冲抵顺序的规定和民间借贷利息偿付标准的司法解释，合理确定高培志归还对应的借条项下的本金和利息以及未归还的本息。因汪建文主张的违约金及逾期利息过高，本院调整至按月利率2%即年利率24%。本案实际发生的借款本金为150000元，第一笔2016年7月1日还款30000元，系在还款期限内，故应全部抵扣本金，至此高培志尚欠本金为150000元-30000元=120000元。本案中其余还款均应先抵充利息，但对于超过月利率2%上限部分所支付的款项，则应抵扣借款本金。经计算，截至2017年5月20日最后一笔还款之后，高培志尚欠本金34637.45元及利息2232.45元未付，该款项高培志应予偿还。汪建文主张的律师代理费有相关委托合同及票据等证据支持，系实现债权的合理支出，一审认定由高培志承担并无不当。因高培志一审未到庭参加诉讼，亦未提供证据，造成讼累，导致二审改判，故相关的诉讼费用应当由高培志承担。综上，上诉人的上诉主张有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初4221号民事判决第二项、第三项； 二、撤销金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初4221号民事判决第一项； 三、上诉人高培志于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人汪建文借款本金34637.45元并支付利息2232.45（利息暂算至2017年5月20日，以后利息以34637.45元为基数按月利率2%从2017年5月21日起计算至实际履行之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2642元（已减半收取），二审案件受理费665.94元，合计3307.94元，均由上诉人高培志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛基敏 审 判 员 陈庭会 审 判 员 张燕燕 二〇一八年九月七日 代书记员 徐艳锦