浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终414号 上诉人（一审原告）：缙云县鑫达建设工程有限责任公司.住所地：缙云县五云镇江滨巷17号302室。统一社会信用代码：91331122731505264C。 法定代表人：田瑞华。 委托诉讼代理人：祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：浙江安卓科技投资服务有限公司。住所地：丽水市绿谷大道238号1001室。统一社会信用代码：913311000894653136。 法定代表人：姜尔毅。 上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人浙江安卓科技投资服务有限公司（以下简称安卓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫达公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人提交的授权委托书、土方与强夯工程价格单、建筑工程许可证、工程项目汇总表、检测报告等证据足以证实上诉人与被上诉人就土方与强夯工程达成了施工协议、确认了单价，也足以证实该工程已竣工合格及工程量。首先，土方与强夯工程价格单是被上诉人授权代表赵玉才确认签署的，单据明确载明上诉人应被上诉人要求先行进行施工，双方确认了工程的单价。虽然确认单上被上诉人没有盖章，但根据授权委托书，赵玉才已取得了被上诉人的充分授权，有权签署该文件。尽管授权委托书为复印件，但结合上诉人已实际进场并完成施工的实际情况看，被上诉人显然对该文件是认可的，不然，被上诉人不可能允许上诉人进场施工。其次，建筑工程施工许可证已经明确载明丽水智慧物联网一期工程项目的施工单位为缙云县鑫达建设工程有限责任公司、监理单位为浙江盛康工程管理有限公司。土方与强夯工程属于地基和基础工程，是整个工程的组成部分，包括在建筑工程施工许可的范围内。综上，可以确认土方与强夯工程的施工单位为缙云县鑫达建设工程有限责任公司、监理单位为浙江盛康工程管理有限公司。作为监理单位，浙江盛康工程管理有限公司有权对工程量进行确认。而且，土方与强夯工程开工建设，就意味着丽水智慧物联网一期工程项目已开工建设，一审判决认为丽水智慧物联网一期工程项目未实际开工建设显属认定事实错误。再次，检测报告已明确载明委托方为被上诉人，施工方为上诉人，最终评判意见为工程合格。因此，检测报告也可以直接印证，上诉人与被上诉人对涉案工程施工达成了合意，该工程由上诉人施工完成。最后，尽管上述证据中授权委托书和施工许可证为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，但能够与上诉人提交的其他证据相互印证，各个证据之间形成了完整的证据链条，达到了民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，足以证实上诉人的诉讼主张。二、上诉人提交的银行回单、收据、确认单等证据足以证实上诉人向被上诉人缴纳了80万的保证金。首先，上述证据足以证实根据被上诉人的要求，许某将80万的保证金汇入了被上诉人的指定账户。其次，庭审中上诉人已明确表示许某是上诉人该项目的总负责人，是受上诉人的委托向被上诉人缴纳80万保证金的。而且，许某的银行回单及被上诉人出具的保证金收据、确认单原件均为上诉人持有，根据商业惯例，也足以证实该保证金为上诉人缴纳。如非上诉人缴纳的保证金，上述原始凭证不可能为上诉人持有。因此，上诉人提交的证据已足以证实上诉人向被上诉人缴纳80万保证金的事实，一审法院以上诉人未证明上诉人与许某的关系为由驳回上诉人的诉求，实属认定事实错误。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，应予改判。 被上诉人安卓公司未作答辩。 上诉人鑫达公司向一审法院起诉请求：一、安卓公司立即支付鑫达公司工程款4709572元；二、安卓公司立即返还鑫达公司履约保证金80万元。 一审法院对上诉人鑫达公司诉称的事实未予认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于鑫达公司的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回缙云县鑫达建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币50367元，公告费人民币300元，合计50667元，由缙云县鑫达建设工程有限责任公司负担。 二审期间，上诉人鑫达公司提交了五组证据，证据一、丽水经济开发区施工直接发包意见情况表（总承包）原件，待证涉案工程由上诉人承包施工，且发包内容包含涉案的地基与基础工程；证据二、授权委托书原件，待证被上诉人授权赵玉才签署案涉项目招商、对外融资业务洽谈、对外沟通协调处理各类事情、签署各类文件或合同等，故赵玉才有权签署案涉土方工程价格单；证据三、勘察检测合同，待证被上诉人委托勘察设计公司对本案工程进行检测鉴定，结合上诉人一审提供的检测报告共同证明案涉工程是合格的；证据四、情况说明，待证许某是受上诉人的委托将80万元履约保证金汇入指定账户；证据五、许某的证人证言，待证该工程的保证金系上诉人委托证人许某垫付。被上诉人安卓公司未发表质证意见。对上述证据，本院认定如下，证据一上面有上诉人、被上诉人和丽水市住房和城乡建设局开发区分局的公章，与一审中上诉人提交的建筑工程施工许可证相互印证，能够证明上诉人系案涉工程的施工单位，且被上诉人发包给上诉人的内容包含地基与基础工程，对该证据，本院予以采信。证据二系原件，且盖有被上诉人公司的公章，本院予以采信。证据三虽非原件，但盖有浙江恒辉勘测设计有限公司的公章，且与勘测报告相互印证，可以证明系被上诉人委托勘察设计公司对本案工程进行检测鉴定，对该证据本院予以采信。证据四和证据五能够互相印证，且能够证明上诉人鑫达公司委托许某支付了80万保证金给被上诉人，对该两份证据，本院均予以采信。 二审期间上诉人鑫达公司提交了鉴定申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江方圆工程咨询有限公司进行鉴定，浙江方圆工程咨询有限公司接受委托并出具鉴定意见书。上诉人鑫达公司质证认为鉴定意见书符合证据的三性，对鉴定结论予以认可。被上诉人安卓公司未发表质证意见。本院认定该鉴定意见书的真实性、合法性和关联性，予以采信。 经审理，本院认定事实如下，被上诉人安卓公司于2015年3月1日出具一份授权委托书，盖有被上诉人安卓公司的公章和法定代表人的印章，该委托书委托案外人赵玉才作为其公司代理人从事相关业务活动，并载明“委托权限为：受托人有权代表委托人处理并进行与委托人业务相关的各类事宜，包括但不限于项目招商、对外融资、业务洽谈、对外沟通协调处理各类事宜、签署各类文件或合同等各类文本协议”等内容。案涉工程项目名称为丽水智慧物联网产业园项目（一期）工程，被上诉人安卓公司系该项目工程的建设单位，上诉人鑫达公司系该项目工程的施工单位，施工范围包括地基与基础工程等。上诉人鑫达公司委托案外人许某作为案涉工程项目的总负责人，负责该项目的一切事宜。双方之间并没有签订施工合同。2015年8月7日，被上诉人安卓公司出具确认书，要求案外人许某将案涉工程的保证金汇入浙江聚仁资产管理有限公司账户81×××63，并盖有被上诉人安卓公司的公章。同日，案外人许某汇入800000元到指定账户，并收到收据一份，该收据上加盖了被上诉人安卓公司财务专用章，载明款项内容为工程履约保证金，金额为800000元。2015年10月12日，案外人赵玉才在《鑫达建设公司土方与强夯工程价格单》上签字，价格单上载明挖土方、场内回填、强夯80000KN.M和强夯40000KN.M的单价，并写明“待以后正式施工合同签订时，土方与强夯照此单价列入正式合同”。随后上诉人鑫达公司对案涉工程进行了施工，完成了土方和强夯工程。被上诉人安卓公司委托浙江恒辉勘测设计有限公司对丽水智慧物联网产业园一期项目强夯地基进行勘测，浙江恒辉勘测设计有限公司进行勘测后出具了检测意见，认为检测合格可进入下道工序施工。经上诉人申请，本院依法委托浙江方圆工程咨询有限公司对上诉人施工的土方及强夯工程的工程量及工程款进行鉴定，浙江方圆工程咨询有限公司出具了浙方咨丽价[2018]384号工程造价意见书，确认本案工程款价款为3971088元，其中已诉求内容工程造价鉴定3914288元，诉求外工程造价鉴定56800元。上诉人鑫达公司多次催告被上诉人安卓公司支付工程款，但被上诉人安卓公司未予支付且现无法联系，故上诉人鑫达公司诉至法院。 另查明，现该工程开工令尚未办出，工程已停工。 本院认为，上诉人鑫达公司虽未与建设单位被上诉人安卓公司签订正式的施工合同，但双方经过协商确定由鑫达公司作为案涉工程的施工单位，在鑫达公司对案涉工程确实进行了施工的情况下，被上诉人安卓公司应当支付相应的工程款。 关于工程款的数额。因双方没有签订建设工程施工合同，本院需结合现有证据材料确定工程单价及工程款。案外人赵玉才系被上诉人安卓公司的委托人，委托书明确赵玉才有签署文件等权利，价格单上虽没有被上诉人安卓公司的公章，但是赵玉才予以签字确认，并要求成本部协助办理，因此，可以以该价格单上的价格确定为案涉工程的工程单价。鉴定机构依据价格单及现场测量的工程量确定了工程款数额，本院对该鉴定结论予以采信，故上诉人鑫达公司施工的工程款为3971088元。但上诉人鑫达公司一审起诉的诉请为4709572元，该笔款项与《物联网厂房已完成工程项目汇总表》上记载的一致，该汇总表中所列的工程项目经鉴定为3914288元，故在上诉人鑫达公司的诉请范围内，本院认定被上诉人安卓公司应当支付上诉人鑫达公司的工程款为3914288元。而关于该汇总表中所不包括的诉求外工程造价56800元，该款项不属于本案二审审理范围。 关于工程保证金，被上诉人安卓公司出具的确认书明确要求案外人许某将工程保证金汇入指定账户，案外人许某作为上诉人鑫达公司案涉项目工程的负责人亦认可其系受上诉人鑫达公司所托将800000元保证金汇入该账户，结合盖有被上诉人安卓公司财务专用章的收据上载明的内容，本院认为上诉人鑫达公司已支付被上诉人安卓公司工程履约保证金800000元。从本案现状来看，上诉人鑫达公司已经按约进行了施工且施工的工程也检测合格，但被上诉人安卓公司无故拖延支付工程款，且工程现已搁置无法继续施工，上诉人鑫达公司主张被上诉人安卓公司返还保证金并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初5868号民事判决； 二、被上诉人浙江安卓科技投资服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司工程款3914288元； 三、被上诉人浙江安卓科技投资服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司工程保证金800000元； 四、驳回上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50367元，公告费人民币300元，合计50667元，由上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司负担5853元，由被上诉人浙江安卓科技投资服务有限公司负担44814元。二审案件受理费50367元，由上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司负担5553元，由被上诉人浙江安卓科技投资服务有限公司负担44814元；鉴定费46462元，由被上诉人浙江安卓科技投资服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 湘 审 判 员  汤丽军 审 判 员  刘 斐 二〇一八年九月二十八日 代书记员  郑丽珍