浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3136号 上诉人（原审被告）：姚文通，男，1963年12月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅森飞，男，1972年8月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：王少成，浙江天施律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐均，杭州市商海法律服务所法律工作者。 上诉人姚文通因与被上诉人傅森飞保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚文通上诉请求：撤销原判决，发回重审，二审诉讼费由傅森飞承担。事实和理由：傅森飞诉姚文通借款担保合纠纷共四个案件，其中金某1为借款人，姚文通为担保人的案件3件，分别为（2015）杭萧商初字第3902号案件，借款1000万；（2015）杭萧商初字第3903号案件，借款1350万；（2015）杭萧商初字第3904号案件，借款400万。姚文通为借款人，金某1为担保人的（2015）杭萧商初字第3901号案件，借款金额400万元。合计3150万元。姚文通向原审法院提交了下列证据:1、金某1通过金某2、郦某帐户，归还傅森飞4900余万元的凭证，其中在2013年4月1日起归还1898.50万元。2、证人李某的证词，其代为金某1汇入金某2、郦某帐户归还傅森飞184万元，证明该汇款不仅是代金某1向傅森飞还款，而且是通过金某2、哪锦蕾帐户归还的。3、短信记录1份。4、金某1在公安机关的供述，确认通过金某2、郦某帐户归还傅森飞近5000万元，所有借款已归还。5、萧山公安对傳森飞、金某2、郦某的传唤通知，证明三人拒不配合调查的事实。6、姚文通要求原审法院向公安机关调查:“未将金某1向傅森飞借款事实未例入金某1非法吸收公众存款犯罪事实的原因和理由的申请”。7、录音资料1份，证明一:金某1合计向傅森飞借款3150万元，其中2010年左右分别借款1350万和400万，2013年借款1400万，即本案的1000万和2013年10月的400万。证明二:金某1合计通过金某2、郦某归还傅森飞约5000万元。证明三，傅森飞出借的资金均系向职工、朋友、邻居等揽储、集资方式取得的。原审法院一方面对上述4、5证据没有列举、评判，对姚文通的申请既不调查也不说明不调查的理由，另一方面对姚文通提交的录音资料中，明确可以认定与本案有关的事实视而不见，认定证据1、2、3、7与本案无关，这实属罔顾事实。姚文通认为，本案于2016年3月30日因金某1涉嫌非法吸收公众存款罪中止审理，原审法院理应按最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》移交公安机关查处，但原审法院却拒不移交，恢复审理后又拒不履行向公安机关调查，失去了查明事实，打击傅森飞虚假诉讼的的机会。原审判决至少存在以下几方面存在错误。证据1、2、3、4、7相互印证，特别是录音证据中，傅森飞承认总计出借3000多万，其中包括2013年后借的1000万和400万，金某1通过金某2、郦某的帐户归还过四、五千万。借出去的钱都是集资集来的。该录音证据不仅涉及2010年的二笔借款1750万，也涉及2013年后的1000（即本案）和400万借款，原审认定与本案无关，显然错误。原审法院未经申请人申请，又不在人民法院依职权调查（民诉法司法解释第九十六条）范围，向金某2、郦某作了调查，郦某虽提供了与金瑞红有二、三百万元的借款往来，但金某2和郦某并未提供借条等凭证，不排除金某1向傅森飞借款时，是通过金某2、郦某支付的，原审法院仅凭这二、三百万元的往来款，而无视录音证据中，傅森飞承认金某1通过金某2和郦某归还四、五千万元借款的事实。三、金某2、郦某作为第三方证人证言依法应出庭质证，但原审法院在傅森飞未申请而依职权调查的方式，违反了民诉法司法解释第九十六条之规定，侵犯了姚文通的质证、辨论权，属程序违法。四、录音证据表明傅森飞是通过集资方式、高利转贷从事向他人出借资金，违反了我国的金融法规，违背公序良俗原则，应认定借款合同无效。五、原审法院认定，金某1与傅森飞的借贷没有被列入金某1非法吸收公众存款罪的犯罪事实，而当然地认定借贷关系合法有效，拒不移送公安机关和事后向公安机关进行调查，有违公平、公正原则。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院公正审理。 傅森飞向本院提交答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律是正确，请求二审法庭查明事实，依法驳回其上诉请求，维持原判。 傅森飞向一审法院诉讼请求：姚文通返还借款本金1000万元，并支付该款自2013年4月1日起至实际履行日止按月利率2.5%（审理中变更为月利率2%）计算的利息。 一审法院认定事实：2013年3月31日，傅森飞向金某1银行账户内存入50万元。次日，金某1向傅森飞出具借条，约定借款1000万元，按月利率2.5%计付利息，担保人对借款本息等承担连带保证责任，保证期限至履行还款届满之日起两年。姚文通作为保证人在借条上签字。同日，傅森飞向金某1汇款900万元并交付票面金额为50万元的银行承兑汇票一份，金某1出具了收条确认收到汇款950万元及承兑汇票50万元。借款后，金某1于2014年12月31日转入傅森飞银行账户100万元，此后未再还款，姚文通亦未履行保证义务。另查明，借款人金某1因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2017年11月24日被原审法院一审判决认定犯非法吸收公众存款罪，该判决现已生效。公安机关曾将案涉借款列入侦查范围，但最终未将其作为非法集资金额予以认定，刑事判决书中也未将其作为金某1的犯罪事实予以认定。 一审法院认为：借款人金某1虽被生效判决认定为构成非法吸收公众存款罪，但案涉借款并未被纳入生效刑事判决认定的事实之内；从本案借贷法律关系成立及履行情况看，借贷双方意思表示真实，款项已经交付，借款关系依法成立并有效。姚文通为借款提供担保的意思表示真实，保证关系亦合法有效。姚文通未按合同约定履行保证义务，应当承担相应的民事责任。金某1已归还傅森飞的100万元，在还款时未作明确约定抵充顺序，傅森飞要求先抵付利息，符合法律规定，原审法院予以准许。按照傅森飞变更后的利率标准（月利率2%）核算，视为支付5个月即截至2013年8月31日止的借款利息。傅森飞在法庭辩论终结前未按此变更诉讼请求，对该部分诉讼请求，原审法院不予支持。姚文通提出的案涉借款已还清，借款关系无效，保证人不承担保证责任等抗辩，于法无据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、姚文通在判决生效后十日内返还傅森飞借款1000万元，并支付该款自2013年9月1日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息；二、驳回傅森飞的其余诉讼请求。如果姚文通未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123800元，由姚文通负担116517元，傅森飞负担7283元；诉讼保全申请费5000元，由姚文通在判决生效后十日内支付给傅森飞。傅森飞在判决生效之日起十五日内，向原审法院申请退费；姚文通在判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本案二审认定事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案中，金某1向傅森飞出具借条约定借款1000万元，姚文通作为保证人在借条上签字，结合收条及付款凭证，本案借贷担保关系成立并生效。虽然借款人金某1被生效判决认定为构成非法吸收公众存款罪，但案涉借款并未被纳入生效刑事判决认定的事实之内，原审认定本案借贷担保关系有效正确，姚文通上诉主张本案借款合同无效的理由不能成立。对于姚文通上诉主张于2013年4月1日起共转账归还傅森飞1895.5万元，经审查，仅有2014年12月31日发生的100万元汇款系由金某1转入傅森飞的账户，其余款项均由金某1（包括通过案外人李某转账）汇入金某2、郦某的账户，根据傅森飞的陈述，结合原审对证人金某1、金某2、郦某的调查，以及郦某提供的汇款凭证，金某1与金某2、郦锦郦之间有大额的款项往来，据此原审认定仅有2014年12月31日发生的100万元汇款系支付本案借款利息，其余汇款均非归还本案借款并无不当。另经审查，姚文通还将案涉1895.5万元的汇款凭证在（2015）杭萧商初字第3904号、（2018）浙0109民初2246号民事案件中也作为证据提交并主张已归还相应借款。综上，姚文通主张本案借款已还清，依据不足。为查明案件事实，原审法院依职权对证人金某2、郦某进行调查，相关询问笔录亦经过双方质证，程序符合法律规定。 综上所述，姚文通的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123800元，由上诉人姚文通负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  袁正茂 审判员  舒 宁 二〇一八年九月十四日 书记员  边佳宁