广东省中山市第一人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）粤2071执异387号 异议人（被执行人）：谢秀军，男，1976年5月29日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区高粱店乡申阳台街二组，现住广东省中山市火炬开发区。 委托代理人：张艳娜，广东一然律师事务所律师。 委托代理人：袁嘉懋，广东一然律师事务所律师。 申请执行人：翁春芳，女，1958年4月7日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。 委托代理人：刘宏杰，广东**海天律师事务所律师。 委托代理人：张志伟，广东**海天律师事务所律师。 被执行人：中山市民众镇民众丽苑酒店有限公司,住所地广东省中山市民众镇民众大道28号，统一社会信用代码91442000680576600W。 法定代表人：罗兆君。 被执行人：罗兆君，男，1971年10月24日出生，汉族，住广东省东源县。 被执行人：陈邦财，男，1976年11月17日出生，汉族，住福建省福鼎市。 本院在执行申请执行人翁春芳与被执行人中山市民众镇民众丽苑酒店有限公司（以下简称丽苑公司）、罗兆君、陈邦财、谢秀军民间借贷纠纷一案中[执行案号：（2018）粤2071执7497号]，异议人谢秀军对本院查封、拍卖谢秀军名下位于中山市火炬开发区孙文东路839号尚城花园1区14幢503房（以下简称尚城花园503房）的执行行为不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人谢秀军称，一、涉案尚城花园503房是谢秀军的唯一住房，应当不予被拍卖、变卖或者抵债。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债；二、原审法院审判程序违法，谢秀军已向中山市中级人民法院申请再审。诉讼阶段，原审法院变更开庭时间后，因丽苑公司、罗兆君及陈邦财无法通过邮寄送达，于2017年7月4日对丽苑公司、罗兆君及陈邦财进行公告送达，公告期为60天，提交答辩状的期限为公告送达期满后15日内。即60天的公告期从2017年7月5日起至2017年9月2日，答辩期从2017年9月3日起至2017年9月17日止，开庭时间也应该在2017年9月17日之后的时间，但原审法院却将开庭时间变更为2017年9月8日，答辩期未届满就开庭，违反了法定程序，剥夺了谢建军及三被告的答辩及辩论的权利。并且，原审法院向谢秀军邮寄送达诉状副本、开庭传票、变更开庭传票等材料时，签收人是谢秀兵，而不是谢秀军本人。谢秀军并不与谢秀兵在一起居住，不符合民事诉讼法关于送达人是公民的，本人不在交同住成年家属签收的规定。原审法院违反法定程序送达及开庭审理，导致谢秀军及三被告均未到庭参加诉讼，亦未对原告提交的证据进行质证，原审法院违法缺席判决。为此，请求中止（2018）粤2071执7497号案对尚城花园503房的执行。 异议人谢秀军向本院提交（2016）粤2071民初7309号民事判决书、落款日期为2017年7月4日的中山市第一法院公告、开庭笔录、谢秀军居住证、中山市流动人员有效办证历史查询结果、快递单及快递物流信息、落款日期为2017年12月1日的中山市第一法院公告、住房证明作为证据。 申请执行人翁春芳答辩称，一、谢秀军提供的现有证据并不足以证明涉案房产是谢秀军及其所抚养家属生活所必需的唯一住房，只能证明谢秀军在广东省中山市内只有一套住房，不能证明在其他地方没有房产，也不能证明其配偶、父母、子女等名下没有房产居住。谢秀军在户籍所在地河南省××桥区也有住房。退一步讲，即使涉案房产是谢秀军的唯一住房，由于该房产已经抵押给翁春芳，并不符合法律和司法解释有关不得拍卖、变卖之法定情形；二、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，且审理程序合法，据此做出的一审判决是正确的，且已经发生法律效力，并不存在谢秀军所述的程序违法情形，谢秀军提出已向上级法院申请再审的主张并不属于阻却执行的法定情形。综上，谢秀军的异议缺乏事实依据和相应证据予以佐证，与现行法律规定不符，请求驳回。 申请执行人翁春芳未向本院提交证据材料。 被执行人丽苑公司、罗兆君、陈邦财未向本院提交答辩意见及证据材料。 本院查明，关于翁春芳与丽苑公司、罗兆君、陈邦财、谢秀军民间借贷纠纷一案，本院经审理作出（2017）粤2071民初7309号民事判决，判决：“一、丽苑公司、罗兆君、陈邦财、谢秀军应于本判决生效之日起七日内共同向翁春芳偿还借款193000元及违约金（自2014年1月12日至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，但以不超过年利率24%为限）；二、翁春芳对谢秀军提供的抵押物即位于中山市火炬开发区孙文东路839号尚城花园1区14幢503房的房地产【土地证号：××、房产证号：××】折价或者拍卖、变卖所得款项在前述第一项判决所确定的债权范围内享有优先受偿权”。判决生效后，因被执行人未按生效判决履行确定的义务，申请执行人向本院申请执行，执行案号为（2018）粤2071执7497号。执行过程中，本院作出（2018）粤2071执7497号执行裁定，于2018年7月8日查封谢秀军名下尚城花园503房。2018年8月23日，本院作出（2018）粤2071执7497号之一执行裁定，裁定拍卖上述房产，并发出公告，限令上述房产的所有人或使用人自公告发布之日起七日内自行迁出及其他相关事项。异议人谢秀军遂于2018年8月30日向本院提出上述执行异议。 另查，根据中山市不动产登记资料证明表显示，涉案尚城花园503房，登记座落：中山市火炬开发区孙文东路839号尚城花园1区14幢503房，权利人：谢秀军，房产证号：××，土地证号：××。2014年1月7日办理抵押登记，抵押权人翁春芳，被担保主债权数额为70万元，他项权证号为粤房地他项权证中府字第××号。 再查，本院在异议审查期间，进行阿里拍卖网络询价，涉案尚城花园503房价值总额约84万元。 本院认为，本案系异议人对本院的查封、拍卖涉案房产的执行行为提出的异议。关于异议人谢秀军主张尚城花园503房是其唯一住房是否能停止拍卖的问题。首先，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”本案涉案房产为涉案借款的抵押物并已依法办理抵押登记，且经生效民事判决明确申请执行人翁春芳依法可行使抵押权并从处置该抵押物所得的价款中优先受偿，故涉案房产属于应当履行义务部分的财产，本院根据抵押权人翁春芳的申请，依法采取拍卖措施，符合法律规定，并无不当。其次，异议人谢秀军主张涉案房产系其生活所需的唯一住房，但其对所主张的事实未提供证据证实。退一步讲，涉案房产即便是谢秀军的唯一住房，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：……（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”上述司法解释确立了应当保障被执行人的居住权，而不是保障其财产所有权，因此，不必将唯一住房作为“生活必需品”予以保留。若谢秀军有证据证明存在不能自行解决居住问题的情形，可与申请执行人协商确定保障其基本居住条件的办法，协商不成的，由本院按中山市房屋租赁市场平均租金标准，保留一定年限的租金，作为异议人解决基本居住条件的必需费用。再次，涉案房产网络询价为84万元，即拍卖涉案房产所得款项在清偿本案全部债务后，还有款项剩余给谢秀军解决居住问题。因此，对谢秀军主张唯一住房的理由本院不予支持。 关于异议人谢秀军主张本案审判程序违法，其已申请再审，是否能停止对涉案房产的执行问题。谢秀军该异议理由实际是对生效执行依据的不服，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审……当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”的规定，尚未按照审判监督程序决定再审，并不影响本案的执行。因此，对谢秀军上述主张，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回异议人谢秀军的异议请求。 如不服本裁定，可于本裁定书送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按对方当事人的人数提出副本，向广东省中山市中级人民法院申请复议。 审判长 谢 灏 审判员 梁明佳 审判员 张婉仪 二〇一八年九月二十一日 书记员 林爱敏