广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2018）粤7101行初1860号原告：广州市海珠区红萍果艺术培训中心，住所地广州市海珠区。投资人：曾小芬。委托代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。被告：广州市海珠区食品药品监督管理局，住所地广州市海珠区江燕路南珠南街****，统一社会信用代码114401057371587858。法定代表人：罗军，该局局长。委托代理人：姚迪，该局工作人员。委托代理人：柳建启，广东岭南律师事务所律师。被告：广州市海珠区人民政府，住所地广州大道**。法定代表人：李海洲，该区区长。委托代理人：邱佳柳。原告广州市海珠区红萍果艺术培训中心（以下简称红萍果培训中心）不服被告广州市海珠区食品药品监督管理局（以下简称海珠区食药监局）作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》及被告广州市海珠区人民政府（以下简称海珠区政府）作出的海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》，于2018年4月4日向本院提起行政诉讼。本院于同年4月8日立案受理后，向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。原告红萍果培训中心的投资人曾小芬及委托代理人左少善律师，被告海珠区食药监局的副局长陈杰作为负责人、及委托代理人姚迪、柳建启律师，被告海珠区政府的委托代理人邱佳柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年12月15日，被告海珠区食药监局作出（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，对原告红萍果培训中心于2015年2月10日至2016年1月12日期间在未取得《餐饮服务许可证》或《食品经营许可证》的情况下从事餐饮服务活动的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日起施行）第一百二十二条的规定，对其处以罚款人民币90000元。红萍果培训中心不服该处罚决定，向海珠区政府申请行政复议。2018年3月21日，海珠区政府作出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》，维持了海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》。原告红萍果培训中心诉称：原告是一家经批准从事幼儿艺术培训的企业，于2014年11月设立。开办当初，参加艺术培训的幼儿人数不足20人。被告海珠区食药监局于2015年2月10日到原告培训中心检查时已临近春节假期，幼儿人数只有12人，海珠区食药监局检查后于当天给原告开出一份责令改正通知书，通知书要求原告停止餐饮服务，理由是原告未取得餐饮服务许可证。原告在春节后（2015年3月）到相关部门申请办理餐饮服务许可证，但办证部门以原告的内部食堂就餐人员不够50人为由没有给原告办理餐饮服务许可证。原告得到相关部门不同意办理餐饮服务许可证的答复后，于2015年12月18日与广州日日健餐饮管理有限公司签订一份供餐合同，供餐方要求每日订餐份数不少于30份，因原告订餐人数不到10人，故供餐方没有正常供餐。又因幼儿需要正常进食，原告为保证幼儿的健康成长，在培训中心内为幼儿煮饭、做菜。原告在2014年开业时向幼儿家长收取的伙食费每人每天10元，但在园内吃午餐的人数不多，主要是幼儿教师吃午餐。2015年新学期开始之后，原告不再向幼儿家长收伙食费。幼儿早餐、中餐均免费。原告认为，海珠区食药监局对原告作出的《行政处罚决定书》认定原告违法缺乏事实依据，其无权对原告作出行政处罚，且作出行政处罚决定适用法律错误，程序违法。海珠区政府没有依法履行复议职责，对海珠区食药监局的违法行政行为视而不见，所作的行政复议决定也是错误的。理由如下：一、原告在培训中心食堂内给幼儿园的小朋友做早、中餐，并非从事餐饮服务业，没有违反《中华人民共和国食品安全法》，不需要《餐饮服务许可证》，海珠区食药监局对《食品安全法》规定的“餐饮服务”理解是错误的。首先，培训中心食堂没有以营利为目的，虽然在开班初期（2015年2月之前）收过幼儿园家长的伙食费，但海珠区食药监局处罚的并不是2015年2月10日之前的行为，而是2015年新学期开始之后的行为。而2015年新学期开始之后原告不再收取幼儿园家长的伙食费，2014年12月1日公布的《收费一览表》写明，培训费930元，包伙食，即收了培训费不再收伙食费。2015年2月2日开具的收据（编号：4931773）表明原告已退还幼儿家长2015年1月份11天托管小朋友的伙食费77元。说明原告供餐是不收费的，食堂不具有营利性质。其次，从2015年2月10日到2016年1月12日，海珠区食药监局无直接证据证明原告收取幼儿家长的伙食费。再次，海珠区食药监局无证据证明原告设在培训中心的食堂对外营业。二、海珠区食药监局无权对原告作出行政处罚。《中华人民共和国食品安全法》（2015版）第三十五条规定了三种活动需要办理许可证，一是食品生产，二是食品销售，三是餐饮服务。但是，第一百二十二条规定对未取得许可证的处罚行为只有两种，一是食品生产，二是食品添加剂生产。该条款对食品销售和餐饮服务未取得许可证并未规定可以处罚。第一百二十二条规定的“食品生产”显然不包含第三十五条规定的食品销售和餐饮服务。被告对无餐饮服务许可证的行为作出行政处罚没有法律依据，显然逾越权限。三、海珠区食药监局作出行政处罚决定适用的法律错误。法无溯及既往之效力，政府不得适用现在制定的法律去处罚过去发生的行为。海珠区食药监局处罚原告的行为发生在《中华人民共和国食品安全法》（2015版）修改之前，但却是用新法处罚过去的行为，显然是适用法律错误。四、海珠区食药监局作出行政处罚的程序违法。首先，海珠区食药监局是先处罚，后取证。其第一次对原告作出行政处罚的时间是2016年5月16日，处罚文号是（穗海）食药监餐罚（2016）20-20160007号。经过三次复议后，其行政处罚决定三次被撤销，于2017年10月18日、2017年11月3日经过二次调查取证，依据后调查得到的证据对原告进行处罚，显然已完全违反程序。其次，海珠区食药监局在2017年7月3日作出的（穗海）食药监餐罚（2016）20-20160007-2号《行政处罚决定书》已经超期，根据海珠府复字第〔2017〕39号《行政复议决定书》查明，2017年2月21日作出的海珠府复字第〔2016〕68号《行政复议决定书》于2017年2月24日送达海珠区食药监局，海珠区食药监局应当在收到《行政复议决定书》之日起60日内重新作出行政处罚决定，即应当在2017年4月25日以前重新作出行政处罚决定。但其于2017年7月3日才作出处罚决定，显然丧失了重新处罚权，之后其再次作出的重新处罚因程序违法而无效。再次，海珠区食药监局四次作出的行政处罚决定均系依据同一事实即原告无餐饮许可证，认定违法行为持续期间均为2015年2月10日到2016年1月12日，处罚结果均为罚款90000元。显然是以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第三款规定。五、海珠区政府作为复议机构，不但要对海珠区食药监局作出的具体行政行为的合法性进行审查，而且有义务对海珠区食药监局作出的具体行政行为的合理性进行审查，从海珠区政府所作的三次行政复议决定书可知，海珠区政府不但对海珠区食药监局行政权限没有审查，而且还容忍其违反程序（见海珠府复字第〔2017〕39号第10页第1段），对其作出的行政处罚的合理性完全没有审查，对一个幼儿培训中心的食堂处予90000元罚款是否过当不见评述，放任其滥用权力。海珠区政府的行政复议决定明显违法，理当一并撤销。特起诉，请求：一、撤销被告海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》及被告海珠区政府作出的海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》；二、判令本案诉讼费由二被告共同承担。被告海珠区食药监局辩称：被告作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》程序合法，事实认定清楚，证据充分，法律适用正确。一、被告具有依法查处食品安全领域违法行为的行政执法职权，程序合法。（一）根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款，本案中被告作为海珠区食品药品监督管理部门（县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门），是查处本行政区域内食品安全领域违法行为的适格主体。（二）被告于2016年1月13日立案，于2016年5月16日作出（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-20160007号《行政处罚决定书》，根据穗食药监行复〔2016〕124号《行政复议决定书》于2016年9月27日作出（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-201600071号《行政处罚决定书》，根据海珠府复字〔2016〕68号《行政复议决定书》于2017年7月3日作出（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-20160007-2号《行政处罚决定书》。（三）海珠区政府于2017年9月29日作出海珠府复字〔2017〕39号《行政复议决定书》，撤销被告作出的（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-20160007-2号《行政处罚决定书》，责令被告自收到行政复议决定书之日起60日内重新作出具体行政行为。被告于2017年10月16日收到《行政复议决定书》，根据复议机关的决定对本案重新进行了处理。（四）2017年11月28日,被告依法作出（穗海）食药监餐罚告〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚事先告知书》和（穗海）食药监餐听告〔2017〕20-20160007-3号《听证告知书》，并于当天在官洲街道工作人员的见证下留置送达在原告的经营场所。（五）被告于2017年12月1日收到原告的听证申请，于2017年12月5日发出（穗海）食药监餐听通〔2017〕20-20160007-3号《听证通知书》，并于2017年12月14日依法举行听证会。（六）2017年12月15日，被告依法对原告作出（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，并于当天在官洲街道工作人员的见证下留置送达在原告的经营场所。二、事实认定清楚、证据充分。（一）2015年2月10日，被告对位于广州市海珠区仑头村街市外25号1-3楼的红萍果培训中心进行监督检查，该中心现场不能提供《餐饮服务许可证》，有青菜等原材料，收费单据一批。被告执法人员现场发出（穗海）食药监餐责改〔2015〕180210-1号《责令改正通知书》，责令原告立即停止未经许可从事餐饮经营的违法行为。（二）2015年2月13日，被告对红萍果培训中心的投资人曾小芬进行了询问调查，曾小芬称该培训中心没有办理《餐饮服务许可证》，不清楚检查当天现场发现的单据是怎么回事，并表示已知晓需要办理《餐饮服务许可证》才能继续开展餐饮服务活动。（三）2016年1月12日，被告执法人员再次对原告红萍果培训中心进行监督检查，发现原告仍存在涉嫌未经许可从事餐饮服务活动的行为。现场不能提供《餐饮服务许可证》或《食品经营许可证》，有1名工作人员正在淘米准备中午饭；还有两间食品加工间，其中一间有切好的冬瓜等蔬菜原料一批，另一间有电饭锅等加工工具；另外还有原告的采购原料、幼儿园伙食收费、冰箱食品留样等记录。执法人员现场拍照取证，制作现场检查笔录。被告于当天向原告作出（穗海）食药监餐责改〔2016〕180112-1号《责令改正通知书》，责令原告立即停止未经许可从事餐饮经营的违法行为。执法人员现场对该培训中心副园长黄燕进行询问调查，黄燕称：“我不知道我单位没有餐饮服务许可证。由于临近放假，我单位目前只有包括小孩和老师共50人左右用餐，平时有80多人用餐。根据我单位的收费一览表，我单位培训费的收费标准是：2-3岁幼儿930元/月，3-6岁幼儿880元/月，培训费包含伙食费，伙食费的收费标准是10元/天，当天不回园的幼儿必须提前一天或在当天8时30分前请假，且请假超过三天的才退还伙食费，退伙食费的标准也是按10元/天计算。我们日常开伙所需的蔬菜是从仑头市场购进的，大米、肉及调味调料是从仑头的超市采购的，我们没有相关的采购票据，也没有做台账，只有一份伙房阿姨自己记录的采购单。你们在我单位现场看到的伙食留样记录是我们目前用餐的菜谱的留样清单，这个清单属实。我2015年9月份到该单位上班的第一天，5楼这个房间就是饭堂，且就用于小孩就餐开伙。”（四）2016年3月18日，被告再次对原告的投资人曾小芬进行询问调查，曾小芬称：“我单位是从2015年9月与广州日日健餐饮管理有限公司合作的,我可以提供2015年12月20日至2016年3月20日的《供餐合同》及该公司的相关资质材料。2015年9月到2015年12月19日期间,我单位与广州日日健餐饮管理有限公司开展试餐,没有签订合同。由于广州日日健餐饮管理有限公司要求每天订餐数量至少为30份，而我单位每天回园的小孩子数量均不相同，因此我单位与广州日日健餐饮管理有限公司签订的2015年12月20日至2016年3月20日的供餐合同上的订餐数量:‘约为30份/每天’，我们有该公司收取餐费的相关票据，但无法提供订餐明细。我单位没有收取餐费，没有从事餐饮的经营服务。”（五）2016年3月21日，被告前往广州市荔湾区龙溪蟠龙村21号A首层15-28号的广州日日健餐饮管理有限公司进行调查，对该公司的市场总监秦建军进行询问调查，秦建军称：“我公司与红萍果培训中心有业务联系，从今天开始给他们配餐，配餐数量是131份，可以提供2016年3月21日的‘午餐生产计划单’复印件。2016年1月12日，没有给红萍果培训中心配餐，可以提供2016年1月12日的‘午餐生产计划单’复印件。我公司的确与红萍果培训中心签订供餐合同，但并非是贵局出示的那份2015年12月18日签订的合同。我公司是2016年3月18日与该培训中心签订的合同，可以从合同编号上看出来，合同编号是Y20160318，就是2016年3月18号签订的合同。”（六）2017年10月18日，被告到广州日日健餐饮管理有限公司进行了补充调查，调取了广州日日健餐饮管理有限公司存档的《订餐合同》，该公司与红萍果培训中心在2016年3月20日签订了合同编号为Y20160318的供餐合同，合同显示订餐期限为：2016年3月21日至2016年6月30日。广州日日健餐饮管理有限公司提供了一份《关于“广州市海珠区红萍果艺术培训中心”供餐服务期间情况报告》及服务期间的送货单据复印件，报告称该公司未向红萍果培训中心提供过试食餐，也未提供过试运期。（七）根据2015年2月10日的《现场检查笔录》和2015年2月13日的《询问调查笔录》，原告在2015年2月10日已经营业，存在未经许可从事餐饮服务活动的违法行为，被告已发出（穗海）食药监餐责改〔2015〕180210-1号《责令改正通知书》，责令其立即停止未经许可从事餐饮服务活动的违法行为。2016年1月20日，被告执法人员再次对原告进行监督检查，发现原告在未领取《餐饮服务许可证》或者《食品经营许可证》的情况下，仍继续从事餐饮服务活动，被告执法人员现场提取了原告2015年5月26日至6月29日、10月10日至11月19日期间厨房领取油、米等食品原料的记录、2015年4月份的浸菜记录和食品留样记录表，根据原告2015年5月26日至6月29日期间厨房领取油、米等食品原料的记录，原告的厨房在35天内领取了30斤的油和350斤的米，油和米的使用量明显超出原告所说的厨房仅供老师使用的用量；原告2015年4月份的浸菜记录中所记录的蔬菜与2015年4月份食品留样记录表中的样品能够相对应；原告声称从2015年9月至2016年1月12日期间由广州日日健餐饮管理有限公司负责供餐的证言及相关供餐合同，经向广州日日健餐饮管理有限公司核实不属实。广州日日健餐饮管理有限公司在2015年9月至2016年1月12日期间并未向原告供餐。综上所述，被告认定原告在2015年2月10日至2016年1月12日期间存在未经许可从事餐饮服务活动的行为，认定违法时间段为2015年2月10日至2016年1月12日。三、法律适用正确，裁量恰当。（一）根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，鉴于原告未经许可从事餐饮服务活动的违法时间较长，经责令改正仍未办理相关许可证，且幼儿是国家重点保护对象，综合原告的违法情节、弄虚作假不悔改的态度等多因素，被告于2017年12月15日作出穗海食药监餐〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，对原告作出罚款人民币90000元整的行政处罚，没有超出法定的处罚幅度。（二）《广东省食品药品监督管理局关于食品经营许可的实施细则（试行）》第四十四条规定：“供餐人数在50人以下的机关、企事业单位以及以简单加工学生自带粮食、蔬菜或以为学生热饭为主的规模小的农村学校，其供餐场所暂不纳入食品经营许可范畴。”从现有证据显示，原告的供餐人数在50人以上，应纳入食品经营许可范畴。广州市食品药品监督管理局作出的穗食药监行复〔2016〕124号《行政复议决定书》亦认为：“申请人提出学生就餐人数在50人之内，按规定无需办理许可证的意见不予采纳”。（三）1998年12月2日，《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）中对97刑法施行后“跨越犯”的法律适用问题做了明确解释，对跨越修订刑法施行日期的犯罪行为，一律适用本法。参照上述司法解释，被告认为，一个跨越新旧法的“持续”违法行为中违法行为作为一个整体，具有不可分割性，应当一律适用新法。本案中原告违法行为存续时间为2015年2月10日至2016年1月12日期间，应当适用《中华人民共和国食品安全法》（2015版）进行处罚。（四）《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十四条第一款规定，人民法院判决被告重新作出行政行为,被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同,但主要事实或者主要理由有改变的,不属于人民法院作出撤销行政行为的判决后被告重新作出行政行为的限制性规定的情形。即判断行政机关是否以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的标准是行政机关据以作出行政行为的“主要事实”或者“主要理由”是否与原行政行为一致。主要事实,主要是指行政机关所查明的客观事实以及所收集的证据。主要理由,主要是指行政机关作出行政行为所适用的法律、法规、规章或者规范性文件依据。第五十四条第二款规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受《行政诉讼法》规定的限制；根据《行政诉讼法》第七十条规定,行政行为违反法定程序的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。由于事实和理由都属于法律的实体问题,以同一事实和理由作出与原行政行为基本一致的行政行为是行政机关作出重复错误行政行为的表现。但是,如果法院在判决中是以违反法定程序为由撤销被诉行政行为的,这属于行政行为违反法定程序的非实体性问题,行政机关可以在补正有关手续、满足法定程序要求的情况下作出相同内容的行政行为。根据上述法律规定和司法解释，被告按照海珠府复字〔2017〕39号《行政复议决定书》重新调查取证、补正有关手续、满足法定程序要求重新作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，不属于《行政复议法》第二十八条第二款规定的情形。综上所述，被告作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》程序合法，事实认定清楚，证据充分，法律适用正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告海珠区政府辩称：一、被告是海珠区食药监局的本级人民政府，对其作出的行政行为具有复议管辖权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，原告不服海珠区食药监局作出的未经许可从事餐饮服务活动的《行政处罚决定书》，向被告提起行政复议，被告作为海珠区食药监局的本级人民政府，对其作出的行政行为依法具有行政复议管辖权。二、行政复议案件办理程序符合法律规定。被告于2017年12月27日收到本案原告提起的行政复议申请，复议请求撤销（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》。被告于2017年12月27日作出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议受理通知书》，告知原告已受理其复议申请；同日作出海珠府复字〔2017〕91号《被申请人答复通知书》通知海珠区食药监局参加行政复议，海珠区食药监局于2018年1月8日签收，并于2018年1月18日向被告提交《行政复议答复书》及相关证据，其作出答复及提交证据的时间符合法律规定。被告于2018年2月22日作出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议延期通知书》，告知因案情复杂本案审查期限延长至2018年3月27日，并依法送达原告红萍果培训中心和被告海珠区食药监局。被告于2018年3月21日作出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》，并依法送达给原告、海珠区食药监局，复议案件处理程序符合法律规定。三、海珠区食药监局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。综合红萍果培训中心以及海珠区食药监局提供的材料，被告依法查明案件事实后，作出涉案《行政复议决定书》。被告认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，海珠区食药监局作为县级以上食品药品监督管理部门，依法具有调查处理本行政区域的食品安全监督管理工作的职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条，本案的关键在于判断原告在培训中心食堂内给幼儿做午餐是否需要食品生产经营许可。依据《中华人民共和国食品安全法》第五十七条、《食品经营许可管理办法》第十条第一款、第二款规定，根据原告和海珠区食药监局提供的材料，可以证实原告是一家从事幼儿艺术培训的机构，且拥有集中用餐的食堂为在校幼儿提供午餐，根据上述规定需遵守法律、法规的规定。此外，2015年2月10日至2016年1月12日，原告收取伙食费（包含在培训费中），属于有偿地提供餐饮服务，依法应当取得食品经营许可。综上，海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确。四、关于区食药监局作出涉案处罚决定的程序问题。本案中，海珠区食药监局于2017年12月14日举行听证，组织听证后于2017年12月15日对原告作出处罚决定。2017年12月15日，海珠区食药监局在原告经营场所送达《行政处罚决定书》，现场因笔误将《行政处罚决定书》落款日期误写为2017年12月12日，发现该笔误后海珠区食药监局执法人员予以修改，送达过程经见证人见证，属于有效送达。至于海珠区食药监局在法律文书上落款日期不规范的问题，属于瑕疵，被告对原告已经做出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议建议书》。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，行政机关的具体行政行为被撤销后，根据改变的主要事实或者主要理由，重新适用法定程序再次作出的行政行为与原行政行为的结果一致，不属于以同一事实和理由作出相同具体行政行为的情形。海珠区食药监局虽然多次作出与原行政行为结果一致的具体行政行为，但均在重新适用法律、重新适用法定程序、重新调取与案件有关的主要证据等基础上作出，不属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的具体行政行为。五、关于法律适用问题。原告的违法行为具有延续性，跨越新旧《中华人民共和国食品安全法》，海珠区食药监局适用2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》适用法律正确。综上，原告诉讼请求均无事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告红萍果培训中心是一家个人独资企业，于2014年10月31日登记注册成立，投资人为曾小芬，注册，注册地为广州市海珠区仑头村街市外****范围为教育。2015年2月10日，海珠区食药监局的执法人员对红萍果培训中心进行日常监督检查并制作《现场检查笔录》，现场经查发现：该培训中心食堂正在营业，但未能出示《餐饮服务许可证》；现场有青菜等原材料，收费单据一批。同日，海珠区食药监局向原告红萍果培训中心作出（穗海）食药监餐责改〔2015〕180210-1号《责令改正通知书》，要求立即停止未经许可从事餐饮经营的违法行为。2015年2月13日，海珠区食药监局对原告投资人曾小芬进行询问调查并制作《询问调查笔录》，曾小芬在调查中陈述培训中心的饭堂没有办理《餐饮服务许可证》。2016年1月12日，海珠区食药监局执法人员再次对红萍果培训中心进行检查并制作《现场检查笔录》，现场检查发现：该培训中心正在营业，食堂设于该培训中心5楼，但未能出示相关许可证；食堂有两个加工间，其中一个加工间内可见已切好的冬瓜等蔬菜原材料，另一个加工间有电饭煲等加工工具，执法人员对此进行了拍照取证。另外，在检查现场还发现了该培训中心采购原料、幼儿伙食收费、冰箱留样等记录，执法人员提取了上述记录复印件，并经培训中心员工黄燕现场签名确认。同日，海珠区食药监局对原告员工黄燕进行询问，黄燕在询问调查中陈述：“我是红萍果培训中心的副园长，是2015年9月份到该单位上班的……蔬菜是在仑头市场购买的，目前包括小孩和老师一共有50人左右用餐，现临近放假，平时有80多人用餐；收费一览表中的培训费（包含伙食）一栏中的确包含伙食费，2-3岁幼儿是930元每月，3-6岁幼儿是880元每月……小孩的伙食标准是每天10元；现场看到的伙食留样记录是目前用餐菜谱的留样清单，清单属实；5楼饭堂用于小孩就餐开伙；我2015年9月份来该单位上班，其食堂就已经开始营业了。”同日，海珠区食药监局向原告作出（穗海）食药监餐责改〔2016〕180112-1号《责令改正通知书》，要求原告立即停止未经许可从事餐饮服务的违法行为。2016年3月18日，海珠区食药监局再次对曾小芬进行询问调查，曾小芬称：“原告自2015年9月起与广州日日健餐饮管理有限公司合作，由该公司向原告供餐。其中，2015年9月至12月19日为试餐，双方没有签合同。”原告提供其与广州日日健餐饮管理有限公司签订的《供餐合同》（编号：Y20160318）显示：订餐期限为2015年12月20日至2016年3月20日，签约日期为2015年12月18日。2016年3月21日，海珠区食药监局到广州市荔湾区龙溪蟠龙村21号A首层15-28号广州日日健餐饮管理有限公司对秦建军进行调查并制作《询问调查笔录》，秦建军称：“我是广州日日健餐饮管理有限公司的市场总监，我公司从2016年3月21日开始给红萍果培训中心配餐，一共配送131份；2016年1月12日未配餐；公司与红萍果培训中心于2016年3月18日签订了《供餐合同》，并非2015年12月18日签订，合同编号Y20160318的意思就是2016年3月18日签订”。该公司提供了2016年1月12日及2016年3月21日的《午餐生产计划单》为证。上述《午餐生产计划单》中无2015年2月10日至2016年1月12日期间广州日日健餐饮管理有限公司向原告供餐的记录。2016年5月16日，海珠区食药监局作出（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-20160007号《行政处罚决定书》，认定原告未经许可从事餐饮服务活动，决定对原告处以罚款人民币90000元的行政处罚。原告不服，向广州市食品药品监督管理局提起行政复议。2016年7月26日，广州市食品药品监督管理局作出穗食药监行复〔2016〕124号《行政复议决定书》，认为：“违法行为存续时间为2015年2月10日至2016年1月12日期间，对2015年2月10日至2015年9月30日期间的违法行为，应按《中华人民共和国食品安全法》（2009版）进行处罚；对2015年10月1日至2016年1月12日期间的违法行为，应按《中华人民共和国食品安全法》（2015版）进行处罚。被申请人只按《中华人民共和国食品安全法》（2015版）进行处罚，属适用法律错误，应予撤销。申请人《营业执照》上登记的名称为广州市海珠区红萍果艺术培训中心，被申请人行政处罚对象为广州市红萍果艺术培训中心，属主体不适格，也应予撤销”，遂决定：一、撤销海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-20160007号行政处罚决定。二、责令海珠区食药监局自收到到复议决定书之日起60日内重新作出具体行政行为。2016年9月27日，海珠区食药监局重新作出（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-201600071号《行政处罚决定书》，对原告2015年2月10日至2015年9月30日期间未经许可从事餐饮服务活动的行为和2015年10月1日至2016年1月12日期间未经许可从事餐饮服务活动的行为分别处罚20000元和70000元，共计90000元。原告不服，向被告海珠区政府提起行政复议。2017年2月21日，被告海珠区政府作出海珠府复字〔2016〕68号《行政复议决定书》，认为海珠区食药监局在组织听证之前作出行政处罚决定违反法定程序，遂决定撤销海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-201600071号《行政处罚决定书》，并责令其重新作出处理。2017年7月3日，海珠区食药监局作出（穗海）食药监餐罚〔2016〕20-20160007-2号《行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款共计人民币90000元。原告不服，再次向被告海珠区政府提起行政复议。被告海珠区政府经复议审查认为：海珠区食药监局在调查中，仅询问广州日日健餐饮管理有限公司工作人员及调取的2016年1月12日、3月21日《午餐生产计划单》，未调取广州日日健餐饮管理有限公司存档的《订餐合同》，未核实红萍果艺术培训中心与广州日日健餐饮管理有限公司的签约时间及订餐期限，亦未调取相关证据证明红萍果艺术培训中心与广州日日健餐饮管理有限公司于2015年9月至2015年12月19日之间是否开展试餐；且对于跨越新旧法的违法行为分段处理，人为割裂违法行为的整体性，遂于2017年9月29日作出海珠府复字〔2017〕39号《行政复议决定书》，再次决定撤销海珠区食药监局作出的处罚决定，并责令其重新处理。2017年10月18日，海珠区食药监局到广州日日健餐饮管理有限公司调查并制作《询问调查笔录》，林建文自称该公司副总经理，述称“2015年9月至2015年12月19日期间未供餐给原告；根据广州日日健餐饮管理有限公司与原告签订的合同，2016年3月21日起向原告开始供餐，截止时间为2016年6月30日；除上述期间，广州日日健餐饮管理有限公司未向原告供餐。”同时，广州日日健餐饮管理有限公司提供合同编号为Y20160318《供餐合同》，合同约定：“供方（甲方）：广州日日健餐饮管理有限公司，需方（乙方）：广州市海珠区红苹果艺术培训中心。订餐期限：2016年3月21日至2016年6月30日。签约日期：2016年3月20日。”该合同加盖甲乙双方公章，乙方公章名称显示为“广州市海珠区红萍果艺术培训中心”。2017年11月3日，广州日日健餐饮管理有限公司向海珠区食药监局提交《关于广州市海珠区红萍果艺术培训中心供餐服务期间情况报告》，报告称：“本公司曾于2016年3月对广州市海珠区红萍果艺术培训中心提供过供餐服务，合同签订服务周期为：2016年3月21日至2016年6月30日。我司未提供过试食餐，也未曾提供过试运期。”该公司提供了服务期间送货单据为证。2017年11月28日，海珠区食药监局向原告发出（穗海）食药监餐罚告〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚事先告知书》和（穗海）食药监餐听告〔2017〕20-20160007-3号《听证告知书》，告知原告可在收到告知书之日起3日内进行陈述、申辩，并有权要求举行听证。2017年11月30日，原告向海珠区食药监局申请听证。2017年12月5日，海珠区食药监局作出（穗海）食药监餐听通〔2017〕20-20160007-3号《听证通知书》并于次日送达给原告。2017年12月14日，海珠区食药监局举行听证会，并制作《听证笔录》，原告在听证过程中主张被告海珠区食药监局作出处罚决定认定的事实不清、证据不足、适用法律错误，并主张被告海珠区食药监局违法以同一事实和理由对原告作出三次相同处罚。综合调查及听证情况，海珠区食药监局于2017年12月15日作出（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国食品安全法》（2015年版）第一百二十二条的规定，决定对原告未经许可从事餐饮服务活动的违法行为处以罚款人民币90000元。原告不服该处罚决定，向被告海珠区政府提出行政复议，同时提交了员工杨凤的《证人证词》一份。其中，原告员工杨凤于2017年12月26日出具的《证人证词》记载：2017年12月15日海珠区食药监局向原告送达上述处罚决定书时，送达人员擅自将文书原落款生效日期2017年12月12日改成2017年12月15日并骗取杨凤按捺手印。海珠区政府于2017年12月27日收到原告提交的《行政复议申请书》及相关材料后，于当日决定受理该复议申请并出具《行政复议受理通知书》，并于同日向被告海珠区食药监局发出《被申请人答复通知书》，要求其自收到申请书副本之日起十日内提交证据依据材料。2018年1月18日，海珠区食药监局向海珠区政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，海珠区政府于2018年2月22日作出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议延期通知书》，决定根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，延长审查期限至2018年3月27日。2018年3月6日，海珠区政府对曾小芬进行询问调查，曾小芬称：“杨凤是我中心的负责人助理，已于2018年1月31日离职。（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》是由杨凤签收的。杨凤《证人证词》中提到的2017年12月15日海珠区食药监局向原告送达上述处罚决定书时，送达人员擅自将文书原落款生效日期2017年12月12日改成2017年12月15日并骗取杨凤按捺手印的情况属实。行政复议申请时已提交相关视频。”经调查，被告海珠区政府于2018年3月21日作出海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》，维持海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，并于同年3月23日分别送达原告及被告海珠区食药监局。原告于次日收到该决定书后仍不服，诉至本院。以上事实，有被告海珠区食药监局提交的原告营业执照、《现场检查笔录》及《红萍果教育培训中心收费一览表》《食品留样记录表》《红萍果教育2015年4月浸菜记录》等现场取证材料、《责令改正通知书》《询问调查笔录》《供餐合同》《午餐生产计划单》《关于广州市海珠区红萍果艺术培训中心供餐服务期间情况报告》、送货单据、《行政处罚事先告知书》《听证告知书》《听证通知书》《听证笔录》《行政处罚决定书》及送达资料、《行政复议决定书》及送达资料，有被告海珠区政府提交的《行政复议申请书》《证人证词》《询问调查笔录》《行政复议受理通知书》《被申请人答复通知书》《行政复议答复书》《行政复议延期通知书》《行政复议决定书》及送达资料等证据予以证实，原告、二被告亦当庭陈述在案。本院认为，本案为食品监管行政处罚及行政复议纠纷。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日起施行）第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”根据前述规定，被告海珠区食药监局作为县级食品药品监督管理部门，具有辖区内食品安全监管职权，对于辖区内违法从事餐饮服务的行为可依法进行处罚。对于原告主张被告海珠区食药监局超越权限进行处罚的意见，本院不予采纳。我国对食品生产经营实行许可制度，未经许可不得从事食品生产、食品销售及餐饮服务。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第二十九条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日起施行）第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第五十七条：“学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品安全标准；从供餐单位订餐的，应当从取得食品生产经营许可的企业订购，并按照要求对订购的食品进行查验。供餐单位应当严格遵守法律、法规和食品安全标准，当餐加工，确保食品安全。”不论是修订前，还是现行有效的食品安全法，均对食品经营许可作了明确规定和要求。本案原告红萍果培训中心登记注册的经营范围为教育，系从事幼儿艺术培训的教育机构。原告设立供幼儿及教职工集中用餐的食堂，依法应当取得经营许可。《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日起施行）第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”本案中，被告海珠区食药监局于2015年2月10日对原告红萍果培训中心进行现场检查，发现原告有提供餐饮服务，现场留有原料采购记录、培训费（含伙食费）缴交记录、伙食留样记录等材料，且原告均无法提供食品经营许可证明，遂向其发出《责令改正通知书》。2016年1月12日，海珠区食药监局再次对原告经营场所进行现场检查时，发现原告仍存在上述问题，遂再次发出《责令改正通知书》并于次日予以立案。原告主张广州日日健餐饮管理有限公司于2015年12月20日至2016年3月20日向其供餐，并于2015年9月至2015年12月19日提供试餐。而广州日日健餐饮管理有限公司副总经理林建文证实其公司向原告供餐时间为2016年3月21日至2016年6月30日，除上述期间外，广州日日健餐饮管理有限公司未向原告供餐。广州日日健餐饮管理有限公司提交的《午餐生产计划单》、2016年3月20日签订的编号为Y20160318的《供餐合同》可证实其陈述的事实。原告主张与广州日日健餐饮管理有限公司签订了两份合同，除广州日日健餐饮管理有限公司提交的合同外，另有一份《供餐合同》约定供餐日期为2015年12月20日至2016年3月20日。但从原告提交的该份合同来看，其合同编号与广州日日健餐饮管理有限公司提交给海珠区食药监局的合同编号一致，均为Y20160318。在海珠区食药监局的调查中，广州日日健餐饮管理有限公司陈述合同编号代表签订日期，此陈述具有合理性，本院予以采信。原告称在打印合同时没有修改合同模板编号，故造成两份合同编号一致。而原告主张的《供餐合同》是在2015年12月18日签订，编号Y20160318代表的签订日期在原告主张的合同签订日期之后，原告的理由明显不成立，故对于原告提交的《供餐合同》，本院不予采信。被告海珠区食药监局依据前述证据材料及调查结果认定原告于2015年2月10日至2016年1月12日期间未经许可从事有偿餐饮服务的事实依据充分。因原告违法行为持续至《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日起施行）施行后，海珠区食药监局适用该法第一百二十二条规定对原告进行处罚适用法律正确。考虑原告具体违法货值金额不清，海珠区食药监局根据“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”的处罚幅度对原告处以90000元罚款并未超出合理性。原告主张根据《广东省食品药品监督管理局关于食品经营许可的实施细则（试行）》第四十四条“供餐人数在50人以下的机关、企事业单位以及以简单加工学生自带粮食、蔬菜或以为学生热饭为主的规模小的农村学校，其供餐场所暂不纳入食品经营许可范畴。”的规定，其不需要办理食品经营许可。因《广东省食品药品监督管理局关于食品经营许可的实施细则（试行）》于2016年2月20日施行，且原告不属于上述规定中不纳入食品经营许可范畴主体。故对原告的此项意见，本院亦不予采纳。被告海珠区食药监局在向原告作出《行政处罚告知书》及《听证告知书》告知原告拟处的行政处罚及依据，在告知听证权经过听证调查后，综合案件情况作出（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》，程序合法。原告主张因海珠区食药监局此前作出的行政处罚决定书程序违法而丧失行政处罚权的主张于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告海珠区食药监局擅自更改《行政处罚决定书》落款日期的问题。对比原、被告双方提交的涉案《行政处罚决定书》复印件，明显可见原告提交的材料落款盖章处日期中的“5”有明显改动痕迹；被告海珠区食药监局提交的相同材料中，落款时间相同，但无改动痕迹。根据海珠区食药监局提交的《送达回执》，该文书系在海珠区食药监局两位工作人员办理以及官洲街道办事处的工作人员袁芳的见证下进行留置送达，送达日期为2017年12月15日，送达程序合法。庭审中海珠区食药监局代理人陈述工作人员在送达时发现文书存在笔误，并当众予以纠正并按捺指印。被告海珠区食药监局此项工作上存在瑕疵，本院予以指正，但此瑕疵不足以影响行政处罚程序的合法性。关于原告主张被告海珠区食药监局违反法律规定以同一事实和理由对原告作出与原行政行为相同的行政行为的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。”根据上述规定，判断行政机关重新作出的行政行为是否与原行政行为基本相同的标准是重新作出的行政行为“主要事实”和“主要理由”是否与原作出的行政行为一致。从本院查明事实来看，海珠区食药监局在三次行政处罚决定被撤销后，重新对案件进行了调查，调取了广州日日健餐饮管理有限公司的《供餐合同》及其他材料，并举行听证，对处罚程序进行了补正，其作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》的主要事实依据及理由与作出原处罚决定的主要事实和理由不同。故对于原告此项主张，本院亦不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……。”被告海珠区政府于2017年12月27日受理原告的行政复议申请后，因案情复杂，于2018年2月22日作出《行政复议延期通知书》将审查期限延长至2018年3月27日。经审查，被告海珠区政府于2018年3月21日作出涉案《行政复议决定书》并依法送达，行政复议办理程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”被告海珠区政府在受理原告的复议申请后，经审查认为海珠区食药监局对原告的行政处罚决定处理适当。被告海珠区政府对海珠区食药监局作出的《行政处罚决定书》予以维持并无不当。原告红萍果培训中心请求撤销被告海珠区政府作出的海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》的主张不成立，本院不予支持。综上，原告主张撤销被告海珠区食药监局作出的（穗海）食药监餐罚〔2017〕20-20160007-3号《行政处罚决定书》及被告海珠区政府作出的海珠府复字〔2017〕91号《行政复议决定书》理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告广州市海珠区红萍果艺术培训中心的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州市海珠区红萍果艺术培训中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  汤 倩人民陪审员  梁耀明人民陪审员  梁敏勤二〇一八年九月二十九日书 记 员  廖旭静