广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）江中法立民终字第204号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）汤宪平，男，1968年12月1日出生，汉族。委托代理人刘智勇，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）曹礼瑜，男，1972年7月6日出生，汉族。委托代理人唐斐，广东禅信律师事务所律师。原审第三人广东金辉华集团有限公司。法定代表人张国球，该公司董事长。委托代理人翟学明，广东红棉律师事务所律师。委托代理人华双喜，该公司员工。上诉人汤宪平因与被上诉人曹礼瑜，原审第三人广东金辉华集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江门市新会区（2014）江新法民一初字第370-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。被上诉人曹礼瑜起诉称：曹礼瑜承接江门市新会区保障性安居工程劳务人工总包，该工程地点在江门市新会区三和大道交警大队侧，于2012年2月13日与汤宪平签订《建筑工程（模板分项）施工承包合同书》，将模板分项发包给汤宪平木工班，承包方式是汤宪平：包工人、包铁钉、铁线、包小型机具、电钻、锯木机等。合同约定了工程单价是按图纸展开面积每平方米23元。合同对汤宪平材料节约不到位、工程质量不符合要求、公司、集团总公司、安监站检查不合格等情况均约定了罚款、扣款，（具体详见合同各项约定条款）。汤宪平也表示同意。2014年10月30日曹礼瑜与汤宪平对账结算，汤宪平完成总工程量为78185平方米，工程款总额为1798255元，汤宪平已领取预付工程款、借支1641279.50元，扣款169957元，汤宪平多领取12981.50元。由于汤宪平违背诚实信用，不认同该结算数字，多次无理带工人闹事，冲击曹礼瑜办公场所和劳动局调解会场，给曹礼瑜带来巨大损失和声誉影响。汤宪平明知已多领取工程款的事实，拒绝前来结算，而是采取不正当手段组织工人闹事胁迫曹礼瑜。根据法律规定，在发包方发出结算通知的情况下分包方拒绝结算的，在合理期限内又没有提出书面异议的，视为对该结算文件的认可。综上所述，由于汤宪平在明知其多领取工程款12981.50元的情况下拒绝与曹礼瑜正式结算，并多次闹事。故此，请求判令：1.汤宪平返还多收的工程款12981.50元给曹礼瑜；2.汤宪平承担本案诉讼费。原审法院认为：本案立案案由为建设工程合同纠纷，在审理中根据各方当事人陈述及提交的证据反映涉讼工程属于分包工程，故案由应为建设工程分包合同纠纷。关于曹礼瑜提起本诉诉请汤宪平返还多收工程款的问题，结合庭审中曹礼瑜自述（涉讼工程是曹礼瑜担任法定代表人的佛山市旭瑜装饰设计有限公司向汤宪平发包）、第三人金辉华公司陈述（金辉华公司仅曾与曹礼瑜担任法定代表人的佛山市旭瑜装饰设计有限公司签订劳务承包合同，与曹礼瑜没有合同关系），以及查明佛山市旭瑜装饰设计有限公司属有限责任公司（以下简称“旭瑜公司”），该司现仍具独立的诉讼主体资格，故原审法院认为与汤宪平发生建设工程分包法律关系的实为旭瑜公司，即本案主张相应权利的主体应为旭瑜公司，曹礼瑜是旭瑜公司的法定代表人，但曹礼瑜本人并非本案的权利主体，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，裁定驳回曹礼瑜的起诉。上诉人汤宪平上诉提出：一、根据本案客观事实及曹礼瑜自认，本案中与汤宪平发生建设工程分包法律关系的是曹礼瑜。1、虽然2012年2月13日“建筑工程（模板分项）施工承包合同书”在当时签订时，在发包方处签名的是余某宏，而非曹礼瑜；但该合同第一页抬头上发包方写的是“曹礼瑜施工队”。且余某宏并非旭瑜公司员工而是曹礼瑜聘请的工人。故，结合曹礼瑜在其诉状中确认的事实，余某宏是代表曹礼瑜而非旭瑜公司与汤宪平签订合同。2、在施工合同的履行过程中，代表发包方进行现场管理的人员曹某和苟某勇是曹礼瑜聘请的人员而非旭瑜公司聘请的人员（此点在原审法院二次开庭时，曹礼瑜已当庭确认）；工程款的支付也是曹礼瑜而非旭瑜公司。因此，施工合同的实际履行者是曹礼瑜。3、虽第三人金辉华公司陈述其只与旭瑜公司有劳务承包合同关系与曹礼瑜无合同关系，但其在原审中出示的与旭瑜公司签订的协议书的落款时间为2014月11月15日，且根据本案中曹礼瑜提交的证据——2012年8月12日及2012年12月6日由第三人开出的两张处罚单中，接受处罚的单位是曹礼瑜施工班组而非旭瑜公司。前述情况让汤宪平对第三人在本案中的相关陈述产生了合理怀疑。即使假设汤宪平的合理怀疑能予排除，但第三人在施工过程中开具处罚单的行为，在外部上表现为与其存在合同关系的是曹礼瑜而非旭瑜公司。4、曹礼瑜在民事诉状中自认其承接案涉工程后将模板分项工程分包给汤宪平。因此，曹礼瑜也承认其并非代表旭瑜公司与汤宪平发生合同关系，而是其本人与汤宪平产生合同关系。虽曹礼瑜在原审中相关自述与其诉状陈述的事实不一致，汤宪平认为这是曹礼瑜在汤宪平提起反诉后，为避免承担反诉带来不利后果而为。同时，汤宪平认为即使曹礼瑜在庭审中的自诉将导致其在本案中丧失诉权。但，权利可以放弃，义务必需承担。由上，汤宪平认为本案中与汤宪平存在分包合同关系的是曹礼瑜而非旭瑜公司。二、根据法律规定，本案中与汤宪平存在分包合同关系的是曹礼瑜而非旭瑜公司。1、如第一点所述，与汤宪平签订合同、履行合同的是曹礼瑜而非旭瑜公司。虽然曹礼瑜是旭瑜公司法定代表人，但在整个分包合同履行过程当中曹礼瑜没有向汤宪平披露旭瑜公司。退一步讲，即使曹礼瑜是代表旭瑜公司履行分包合同，但法人代表公司的行为，究竟还是一种委托代理关系，只不过此种委托代理关系由法律直接规定而非一般民事委托中需要有授权委托方能行使委托权限。本案中，汤宪平不知道曹礼瑜与旭瑜公司之间的关系，当曹礼瑜不能按分包合同约定履行付款义务时，即使其在原审中向汤宪平披露了旭瑜公司，根据合同法403条第2款规定，此时汤宪平有权选定相对人主张权利。本案中汤宪平选定曹礼瑜为分包合同的相对方并向其主张权利。三、汤宪平之所以提起上诉，是为了不让曹礼瑜规避法律，逃避支付工程款的义务。据了解，旭瑜公司名下并无资产，曹礼瑜将分包合同项下义务推至旭瑜公司，直接导致汤宪平在本案中的反诉有可能不成立。以后即使汤宪平另案起诉旭瑜公司，由旭瑜公司承担合同义务，汤宪平也是“赢了官司，输了钱”，工程款无法收回。原审认为与汤宪平存在分包合同关系的是旭瑜公司，恰恰达到了曹礼瑜规避合同债务的目的。为此，汤宪平不得不提起上诉。汤宪平上诉请求：一、请依法纠正（2014）江新法民一初字第370-2号民事裁定裁判理由中“本院认为与汤宪平发生建设工程分包法律关系的实为佛山市旭瑜装饰设计有限公司”的瑕疵为“与汤宪平发生建设工程分包法律关系的为曹礼瑜”。二、本案上诉费由被上诉人承担。本院认为：曹礼瑜是本诉原告，其首先提起涉案诉讼，目的是要回其所主张的自己多付给汤宪平的工程款。因此，曹礼瑜在诉讼过程中，承认涉案分包工程的发包方是旭瑜公司而非其本人，该陈述将会导致其诉讼程序权利和实体权利受损、落空。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，结合原审第三人相同观点的陈述，原审法院据此认定曹礼瑜不是涉案分包工程的发包方，进而认定曹礼瑜与本案没有法律上的直接利害关系，有事实依据和法律依据。作为本诉被告，汤宪平不服原审法院驳回曹礼瑜起诉这一本来对其有利的裁决结果，坚持认为合同相对人就是曹礼瑜，上诉提出要求本院纠正原审法院裁判理由中“本院认为与汤宪平发生建设工程分包法律关系的实为佛山市旭瑜装饰设计有限公司”的瑕疵为“与汤宪平发生建设工程分包法律关系的为曹礼瑜”，其诉求从程序上可以理解为要求本院直接认定“曹礼瑜与汤宪平之间存在民事合同关系”这一法律事实，进而指定原审法院继续审理本诉。本院认为，作为本诉原告，曹礼瑜已经以自认的方式处分其民事权利，该权利的处分结果，并不直接影响汤宪平的合法权益。汤宪平上诉提出的曹礼瑜规避债务，旭瑜公司无资产可供执行等等仅是其主观臆断，并无事实依据，况且汤宪平的该等主张均以其实体权利得到认可、诉讼请求得到支持作为前提，不属于当前程序处理审查的范畴。另外，汤宪平已经提起反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，汤宪平在反诉案件审理过程中，仍然可以提供证据以证明自己所主张的法律事实是否存在。综上所述，汤宪平上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审裁定适用法律准确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  梁平惠审判员  陈汉锡审判员  吕丽明二〇一五年五月二十二日书记员  陈仲冠