浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2887号 上诉人（原审原告）：杨正干，男，1956年7月17日出生，汉族，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陈逸敏，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江现代装饰工程公司。住所地：杭州市下城区体育场路**。 法定代表人：徐一宁。 委托诉讼代理人：杜璘恺，杭州市经纶法律服务所法律工作者。 上诉人杨正干因与被上诉人浙江现代装饰工程公司（以下简称现代装饰）挂靠经营合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：1995年3月11日，杨正干代表现代装饰与杭州市房地产职工休养所筹建处签订《装饰工程合同》一份，约定：现代装饰承包杭州市房地产职工休养所装饰工程，工程价款暂定1450000元等内容。1997年5月20日，杨正干与杭州佳诚经营公司签订《装璜合同》一份，约定：杭州佳诚经营公司委托杨正干装潢平海路52号食品商场四间门面，装潢工程预算总额为80000元。杨正干代表现代装饰下属的居室设计部与浙江现代工贸集团公司签订《联营合同》一份，约定：联营期限自2000年6月1日至2001年5月31日，并约定了双方权利义务关系。杨正干于2017年6月1日起诉至原审法院，请求判决：1、现代装饰向杨正干支付拖欠的工程款1450000元；2、现代装饰向杨正干支付装饰装修费342000元；3、现代装饰返还杨正干代为垫付的房屋转让费66600元；4、现代装饰返还杨正干12000元的股票购买款；5、本案的全部诉讼费用由现代装饰承担。 原审法院另查明，浙江现代工贸集团公司系集体所有制企业，于2001年4月11日改制为浙江现代工贸集团有限公司（以下简称现代工贸），2003年9月8日更名为现代联合控股集团有限公司（以下简称现代控股）。现代装饰成立于1993年5月12日，系集体所有制企业，2009年10月29日因未参加年检被吊销营业执照。 原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨正干所举证据不足以证明杨正干、现代装饰间存在挂靠经营合同关系，现代控股与现代装饰亦系两个不同的独立民事主体，《联营合同》的一方当事人系现代控股的前身浙江现代工贸集团公司，另一方当时人系杨正干代表的现代装饰下属的居室设计部，该合同无法证明杨正干、现代装饰间存在联营合同关系或挂靠经营合同关系。同样，杨正干亦未举证证明《装饰工程合同》系挂靠现代装饰期间发生的业务及现代装饰已收到工程款且该工程款应归其所有，以及现代装饰已收取《装璜合同》项下的工程款及其他应归杨正干所有的装修工程款，故杨正干要求现代装饰支付装修工程款缺乏事实和法律依据。浙江中远实业集团有限责任公司出具的情况说明的抬头系“现代集团”，并非现代装饰，该证据亦不足以证明杨正干为现代装饰垫付房屋转让费的事实，杨正干要求现代装饰返还垫付房屋转让费亦缺乏事实和法律依据。综上，杨正干提出的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年2月27日判决：驳回杨正干的诉讼请求。案件受理费21635元，由杨正干负担。 宣判后，杨正干不服，向本院提起上诉称：一、一审认定《联营合同》无法证明杨正干、现代装饰间存在联营合同关系或挂靠经营合同关系系事实认定错误。二、一审认定杨正干未举证证明《装饰工程合同》系挂靠现代装饰期间发生业务及现代装饰己收到工程款且该工程款应归其所有，以及现代装饰已收取《装潢合同》项下的工程款及其他应归杨正干所有的装修工程款，故杨正干要求现代装饰支付装修工程款缺乏事实和法律依据系事实认定错误。杨正干和现代装饰协商，自1993年起挂靠在现代装饰名下，以现代装饰名义对外承接装饰装修工程，工程费由第三方汇入现代装饰公司，再由现代装饰支付给杨正干。杨正干在一审期间提交的五份证据：1995年3月11日杨正干代表现代装饰与杭州市房地产职工休养所筹建处签订《装饰工程合同》；1996年9月20日杨正干制表《浙江现代装饰工程公司装饰工程(决)算书》(委托单位为五福村9幢3单元)；1997年4月20日杨正干制表《浙江现代装饰工程公司装饰工程预算书》(委托单位为梅园)；1997年5月20日杨正干代表现代装饰与杭州佳诚经营公司签订《装潢合同》：2000年1月1日杨正干代表现代装饰与浙江现代工贸集团公司签订《联营合同》。上述证据中杨正干或为制表人或为合同签订代表人，符合关于挂靠经营的一般规定，杨正干作为挂靠方使用现代装饰企业的经营资格和凭证等进行经营活动。故，杨正干与现代装饰之间存在挂靠经营合同关系。现代装饰尚欠杨正干工程款145万元、装饰装修费共计34.2万元。杨正干保管的只有《装饰工程合同》和《装潢合同》。事实上，这两份合同早已履行完毕。杨正干一直向现代装饰催讨欠款，现代装饰一直找各种借口拖欠。至于是否收到工程款和装修工程款的举证责任在现代装饰。杨正干没有义务也没有能力证明现代装饰是否收到工程款和装修工程款。该两笔工程款和装修工程款应归杨正干所有，系杨正干与现代装饰多年合作惯例，其中现代装饰还要提取若干管理费用，现代装饰的法定代表人徐一宁也曾承诺支付该两笔款项给杨正干。综上所述，一审法院判决认定事实错误，依法应当予以撤销。请求二审法院：一、撤销(2017)浙0103民初4038号民事判决书；二、现代装饰向杨正干支付拖欠工程款1792000元；三、本案一审、二审诉讼费由现代装饰承担。 上诉人杨正干在二审中未提交新证据。 被上诉人现代装饰在二审中辩称：一、原审法院认定事实清楚,证据充分,应予维持。1、杨正干对自己提出的主张有责任提供证据。杨正干认为是否收到工程款和装修工程款举证责任在现代装饰，杨正干没能力证明。现代装饰认为这个理由不成立，杨正干连基本打款凭证和汇款凭证都不能提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，现代装饰没有义务为其举证，应由杨正干提供相关证据材料。杨正干在上诉状中所提主张都缺乏事实与证据材料为其佐证。2、杨正干在上诉状中所提《联营合同》在一审中法院已认定合同一方系现代控股前身浙江现代工贸集团公司，另一方系杨正干代表的现代装饰下属的居室设计部，现代控股与现代装饰系两个不同的独立民事主体。所以该合同不能证明杨正干与现代装饰之间存在联营合同关系或挂靠经营合同关系。现代装饰一直都未承认与杨正干存在挂靠经营关系，也不会去做这种不受法律保护的经营行为。杨正干一再强调与现代装饰存在挂靠关系却又无法证明，一审法院对于事实认定清楚。基于以上的事实与理由,现代装饰认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。故杨正干的上诉理由不能成立,现代装饰恳请二审法院在审理后,驳回杨正干的诉讼请求,依法维持原判。 被上诉人现代装饰在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨正干以其挂靠在现代装饰名下经营，诉请要求现代装饰向其支付拖欠的工程款、装饰装修费、垫付的房屋转让费等，但杨正干未能举证证明其与现代装饰存在挂靠经营的事实，也不能证明其有权向现代装饰收取其所提交的《装饰工程合同》、《装璜合同》等项下的工程款项，更不能证明其上诉请求中所主张的现代装饰拖欠其工程款1792000元，故杨正干应对其举证不能承担不利后果。杨正干的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20928元，由杨正干负担（杨正干应负担的诉讼费20928元，应于本判决生效之日起十日内交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202××××2968）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年九月二十九日 书记员 袁其伟