江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商终字第00089号上诉人（原审被告）徐州龙旭石材有限公司,住所地在江苏省徐州市铜山区单集镇姚庄村。法定代表人郭二双，该公司总经理。委托代理人郭勇志，该公司副经理。委托代理人盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）徐州鼎信矿业有限公司,住所地在江苏省睢宁县姚集镇梁山村。法定代表人唐黎静，该公司董事长。委托代理人王平，该公司副经理。委托代理人朱志增，该公司办公室职员。原审被告张明。委托代理人郭勇志，徐州龙旭石材有限公司副经理。上诉人徐州龙旭石材有限公司（以下简称龙旭公司）因与被上诉人徐州鼎信矿业有限公司（以下简称鼎信公司），原审被告张明企业出售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐商初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人龙旭公司法定代表人郭二双及其委托代理人郭勇志、盛中林，被上诉人鼎信公司的委托代理人王平、朱志增，原审被告张明的委托代理人郭勇志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎信公司原审诉称：2012年6月19日，鼎信公司与龙旭公司签订经营权转让协议，龙旭公司将其名下的矿山经营权及相应财产等转让给鼎信公司并由张明签字。双方约定转让价格700万元，违约金150万元，鼎信公司已支付400万元。龙旭公司承诺于2012年8月30日前将矿山林地合同变更给鼎信公司，但至今未能变更，导致鼎信公司不能实现合同目的，且龙旭公司擅自变卖已经转让的财产，构成违约。请求判令：1、责令龙旭公司、张明返还鼎信公司转让款及违约金共计550万元；2、由龙旭公司、张明承担本案诉讼费及保全费。原审诉讼过程中，鼎信公司当庭明确其诉讼请求为：1、确认双方签订的经营权转让协议无效，龙旭公司向鼎信公司返还转让款400万元、支付违约金150万元，共计550万元；2、张明对龙旭公司的上述债务承担连带清偿责任；3、龙旭公司、张明承担本案诉讼费及保全费。龙旭公司原审辩称：1、鼎信公司给付张明的400万元已用于龙旭公司经营，与张明个人没有关系；2、鼎信公司从2012年6月19日起实际接管龙旭公司的矿山及资产，经营至2013年10月底，至龙旭公司接管矿山，共计16个月时间，鼎信公司经营期间共计从矿山开采、支出辉绿岩荒料约7900吨；3、鼎信公司经营期间拖欠工人工资20万元，龙旭公司接管后仍继续使用原来的职工，龙旭公司替鼎信公司支付的工资20万元，应由鼎信公司承担；4、矿山经营权转让没有经过相关部门同意，转让行为无效，龙旭公司不应赔偿违约金150万元；5、鼎信公司经营期间共计从矿山开采、运出辉绿岩原材料折价880余万元，远远超出其已经支付的400万元。张明原审辩称：鼎信公司给付张明的400万元，已用于龙旭公司经营，张明书写的收条是代表龙旭公司的行为，与张明个人没有关系，其他同意龙旭公司的答辩意见。原审法院经审理查明：2012年6月19日，龙旭公司（甲方）与鼎信公司（乙方）签订经营权转让协议，约定：龙旭公司将其名下位于徐州市铜山区单集镇姚庄村的一座矿山，另外与该矿山辅助财产共有供电设备1套、空压机2台、宿舍8间、办公室6间，挖掘机1台、叉车1台、切石机3台，荒料约2000立方米，废料约10万吨，徐庄加工厂板材约1.5万平方米，林地约40亩，其他财产具体见交接清单。龙旭公司自愿将上述矿山的开采经营权以及上述财产的所有权一并转让给鼎信公司，经协商矿山经营权转让价格为300万元，上述矿山设备等相关财产折价为400万元。协议签订后三日内，鼎信公司付款200万元，余款于2012年7月30日之前付200万元；2012年8月30日前付200万元；2013年相关证照变更后付100万元。龙旭公司所有的矿山采矿证期限到2013年1月27日到期，龙旭公司有义务配合鼎信公司办理续证工作，直到权属部分根据政策或法律规定收回矿山采矿权或矿山开发完毕时止；协议十三条约定双方不得无故终止协议履行，法定理由除外，龙旭公司违约除退还已经收取款项外，另承担违约金150万元，如鼎信公司违约，已经交的款项自愿放弃外，自愿承担违约金150万元。协议补充条款约定2012年8月30日之前把矿山林地合同变更于鼎信公司，变更完三日内付200万元，如违约按协议第十一条支付违约金。协议签订后，双方均未办理涉案采矿许可证、安全许可证的批准变更手续。采矿许可证于2013年1月27日到期，安全生产许可证于2014年6月26日到期。鼎信公司付款情况如下：2012年6月19日，鼎信公司通过银行转账支付给龙旭公司200万元转让款；2012年6月21日，鼎信公司替龙旭公司支付电费6049元;2012年8月2日,鼎信公司通过银行转账分别向张明银行卡汇入79.3951万元、120万元。张明分别于2012年6月19日、2012年8月2日向鼎信公司出具200万元收条各一张。2012年8月31日-9月20日，龙旭公司替鼎信公司向工人支付工资10.0318万元。原审法院另查明：2011年11月22日，龙旭公司以鼎信公司、案外人徐州杰磊石材工艺加工厂拖欠其矿山开采权转让款为由向原审法院起诉，案号为（2011）徐商初字第0154号，鼎信公司提起反诉，以双方当事人之间的矿山开采权转让合同违反了法律强制性规定、合同未生效为由，要求龙旭公司退还转让款。2012年6月1日，该案以本诉原告龙旭公司撤回起诉、反诉原告鼎信公司撤回反诉方式结案。本案一审争议焦点：龙旭公司、张明是否应向鼎信公司返还转让款400万元，并赔偿违约金150万元。原审法院认为：一、涉案经营权转让协议因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定：除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。本案原审诉讼过程中，鼎信公司、龙旭公司对于涉案矿山经营权转让未经相关职能部门审批同意、转让协议应属无效已无争议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原审法院对鼎信公司关于确认双方签订的经营权转让协议无效的诉讼请求予以支持。二、龙旭公司应向鼎信公司返还转让款3899682元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方签订的经营权转让协议无效，依照上述法律规定，应当返还因该协议而取得的财产。1、根据审理查明的事实，协议签订后，鼎信公司共计向龙旭公司支付转让款400万元，该400万元龙旭公司应返还给鼎信公司。2、诉讼过程中，双方当事人对于2012年8月31日-9月20日，龙旭公司替鼎信公司向工人支付工资的事实均无异议，仅对垫付金额有异议，原审法院根据龙旭公司的举证认定垫付工资的数额为10.0318万元,该款项鼎信公司应返还给龙旭公司。上述1、2项款项折抵后，龙旭公司还应向鼎信公司返还转让款3899682元。三、关于龙旭公司抗辩鼎信公司经营期间共计从矿山开采、运出辉绿岩原材料折价880余万元的问题。原审法院认为：抵销权分为法定抵销和合意（约定）抵销两种形式。《中华人民共和国合同法》第九十九条对法定抵销作了明确规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。该规定阐明法定抵销的特点为：一旦具备法律规定的抵销条件，抵销权人就可以通过单方面行使抵销权，使双方的债权债务关系消灭。但法定抵销权的行使必须同时具备以下条件：1、当事人互负债务，相互享有对应债权；2、抵销的标的物种类、品质应相同；3、双方的债务均已届清偿期；4、必须双方的债务都不属于不能抵销的债务，这其中包含“不确定的债务不得抵销”的规定，因为由于抵销具有清偿的功能，在某一债权不确定的情形下，不能够通过抵销而使自己不确定的债权得到清偿，所以对于一方享有抗辩权的债权，对方不得行使抵销权；5、抵销权系形成权，必须将意思表示通知对方，且通知自到达对方时才生效。本案中，龙旭公司虽认为鼎信公司经营期间共计从矿山开采、运出辉绿岩原材料折价880余万元，但鼎信公司对龙旭公司的该项主张不予认可，并且龙旭公司的主张不符合上述法定抵销权行使的必备条件，故原审法院对龙旭公司的上述要求抵销的主张不予支持。龙旭公司称鼎信公司占有其部分资产，但并未提供证据证明自己的主张，故原审法院对其要求鼎信公司返还财产的主张不予支持。四、关于龙旭公司是否应向鼎信公司支付违约金150万元的问题。因双方签订的经营权转让协议无效，故其中有关违约金的约定条款亦无效。关于双方对于合同无效是否存在过错、是否应承担赔偿责任问题。原审法院认为，鼎信公司、龙旭公司在签订涉案经营权转让协议前，曾因矿山开采权转让纠纷在原审法院涉诉，龙旭公司诉请原审法院判令鼎信公司支付拖欠的矿山开采权转让款，鼎信公司以双方当事人之间的矿山开采权转让合同违反了法律强制性规定、合同未生效为由提起反诉，要求龙旭公司退还转让款。虽然该案最终以本诉原告撤回起诉、反诉原告撤回反诉方式结案。但鼎信公司的反诉理由表明其对于矿山开采权转让必须经过批准是明知的。在此情况下，鼎信公司仍与龙旭公司签订涉案经营权转让协议，其对于合同无效主观上存在过错。龙旭公司作为具有采矿权的企业，对于国家关于采矿权未经批准不得转让应为明知，但仍与鼎信公司签订涉案合同，且在本案诉讼之初即以“矿山经营权转让没有经过相关部门同意，转让行为无效”进行抗辩，其对于合同无效主观上亦存在过错。因此鼎信公司、龙旭公司双方对于涉案合同无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当各自承担相应的责任。故原审法院对于鼎信公司要求龙旭公司支付违约金150万元的诉讼请求依法不予支持。五、关于张明是否应就龙旭公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。1、《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，鼎信公司并未提供初步的证据证明张明存在公司法第二十条第三款规定的情形，故鼎信公司不能依据该法律规定要求张明承担连带清偿责任。2、关于鼎信公司以“张明在合同上签字、400万元是打到其个人账户，且该款没有证据证明入龙旭公司账户”为由，要求张明与龙旭公司承担连带责任问题。原审法院认为，首先，张明作为龙旭公司当时的法定代表人，在合同上签字并无不当。其次，龙旭公司诉讼过程中认可张明已将收到的400万元用于龙旭公司经营，且即使张明未将该款用于公司经营，也仅是在给龙旭公司造成损失的范围内对龙旭公司承担赔偿责任，而不是向鼎信公司承担连带赔偿责任。综上所述，龙旭公司应以其自有财产清偿对鼎信公司所负的上述债务，该债务与张明无关。综上，鼎信公司诉讼请求部分成立，原审法院依法予以部分支持。该院依据《中华人民共和国矿产资源法》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、鼎信公司与龙旭公司于2012年6月19日签订的《经营权转让协议》无效；二、龙旭公司于判决生效后十日内向鼎信公司返还转让款3899682元；三、驳回鼎信公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，财产保全费5000元，合计55300元，由鼎信公司负担16090元，龙旭公司负担39210元。龙旭公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定双方签订的合同无效，并适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决龙旭公司返还鼎信公司企业出售资金，但没有查明并判决鼎信公司返还其在出售企业开采运出的7900吨石材错误。2、对龙旭公司提供的证人王某甲、庄某的证言，原审法院称对其证明力将在裁判理由部分详细论述，但在裁判理由部分没有论述。对该证人证言的认定与否，直接关系到7900吨石材应否返还，原审判决遗漏本案部分事实的审理。3、龙旭公司原审中没有刻意主张抵销，只是称因鼎信公司开采了7900吨石材，如果调解结案，可以抵销债权债务。即使龙旭公司主张抵销，原审法院有义务释明是主张抵销还是主张返还。综上，请求撤销原判，认定鼎信公司在出售企业期间从矿山开采运出的7900吨辉绿岩石料应予返还。被上诉人鼎信公司辩称：根据龙旭公司的上诉理由，其要求返还7900吨辉绿岩石料没有事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。原审被告张明陈述：对于龙旭公司的上诉没有意见。上诉人龙旭公司二审中提交以下证据：1、（2011）徐商初字第0154号一案中2012年3月13日证据交换笔录，该笔录中，针对审判人员关于“你们生产了多长时间”的提问，鼎信公司陈述：生产了两三个月就停下了，不到三个月；龙旭公司陈述：两个多月吧，不到三个月。针对审判人员关于“生产出来多少模板”的提问，鼎信公司陈述：模板是9502.21平方，光板是5689.05平方。2、证人王某乙出庭陈述：其以前在龙旭公司干叉车工，龙旭公司转让给鼎信公司，从2012年7月开始，两个半月内其个人叉车大约3000方，石料装上车后就运走了，具体运到何处不清楚。3、证人张某出庭陈述：其原来是龙旭公司的收方人员，后来在鼎信公司干活，从2012年7月到9月，干了两个多月。整个厂里生产的料都是张某收的，其给龙旭公司干活时交给龙旭公司的领导，给鼎信公司干活时交给姓魏的，没有签字统计。两个多月的时间内收了不到1万方，具体没有统计。4、证人王某丙出庭陈述：其以前在单集镇姚庄村做会计，从2001年底工作到2014年底，目前无业；王某丙收取了鼎信公司3100元管理费，不清楚管理费对应多少石料；收取的管理费是入生产队账目管理的。村里收款后有账记载，村里收取管理费开票一式两联，一联是村里留存，一联给交款人，现不能提供留存联。姚庄村五组组长庄某收取了鼎信公司4000元用于修路。针对龙旭公司二审中提交的证据，鼎信公司质证认为：1、对证据1真实性无异议，但与本案无关，该笔录是2012年3月诉讼中的笔录，案涉协议签订时间为2012年6月19日，本案争议发生在该次诉讼之后。鼎信公司2012年6月前后法定代表人和股东发生变更，鼎信公司和龙旭公司重新签订协议。该笔录第六页针对审判人员关于“你们成品有没有生产出来和出售”的提问，鼎信公司陈述：模板生产出来了，但是都在对方场地。即模板虽然生产，但并未出售，都在龙旭公司控制之下。2、对于三位证人证言的真实性有异议，三位证人证言之间有矛盾，和原审证人证言亦有矛盾；王某丙陈述村里除了其收费没有其他人收费，后来在龙旭公司提醒下说还有五组组长收费，且收据是一式两联，但至今未能提供收据。庄某原审出庭作证陈述，7100元由其收取。王某丙二审庭审中陈述7100元分成3100元和4000元。本案一、二审中5名证人都是龙旭公司原来的职工，且现在仍在龙旭公司工作，和龙旭公司有利害关系。退一步说，即使证人陈述属实，也只能证明一个大概，龙旭公司要求返还的诉讼请求，证据必须明确具体，不能通过证人证言判断大概的数量。原审中，龙旭公司申请的证人庄某出庭陈述：鼎信公司向姚庄村5组交了7100元左右管理费，毛石按0.9元一吨计算管理费，一共开采有8000吨左右，具体数字说不清。7100元收的哪个老板的我不清楚，我只管谁拉石头问谁要钱，当时是一个姓魏的在矿上干，钱是经他手给我的，一次给3000元，一次给4100元。两次给钱的时间记不清。我代表村里收钱，钱不要交村里，村里也知道我要来钱。收来的钱不记账，我就用在组里，支出也没有账。本院认为：对于龙旭公司二审中提交的证据1，鼎信公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但龙旭公司未能提供证据证明另案笔录中所涉模板和光板与本案的关联性，故该证据与本案无关。对证人证言将在判决理由部分作出认定。二审庭审中，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：鼎信公司是否应当返还龙旭公司7900吨辉绿岩石料。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，仅凭现有证据不足以证明龙旭公司关于鼎信公司应当返还其7900吨辉绿岩石料的主张。龙旭公司主张鼎信公司返还7900吨辉绿岩石料的直接证据是本案一、二审中证人证言，但相关证人证言在一、二审中的陈述存在矛盾之处。如二审中证人王某丙关于其收取了鼎信公司3100元管理费，但不清楚管理费对应多少石料，收取的管理费有账目记载，姚庄村五组组长庄某收取了鼎信公司4000元用于修路的陈述，与一审中证人庄某关于鼎信公司向姚庄村5组交了7100元左右管理费，收取的费用不记账的陈述相矛盾。同时，庄某虽陈述一共开采有8000吨左右，但具体数字也说不清；张某陈述2个多月的时间内收了不到1万方，具体没有统计。上述内容表明，即使存在鼎信公司开采运出辉绿岩石料的情况，也无法确定辉绿岩石料的具体吨数。综上，在无其他证据佐证的情况下，案涉证人证言无法作为认定鼎信公司是否应当返还龙旭公司7900吨辉绿岩石料的依据，龙旭公司根据现有证据请求鼎信公司返还龙旭公司7900吨辉绿岩石料的上诉请求，本院不予支持。如龙旭公司有充分证据证明，可另行主张权利。综上所述，龙旭公司的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50300元，由龙旭公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李圣鸣审 判 员  陈志明代理审判员  杨志刚二〇一五年五月二十日书 记 员  缪 芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。