浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5967号 上诉人(原审被告)：杭州众安置业有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道禹航商城********。 法定代表人：陈强。 委托诉讼代理人：李展，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司杭州中山支行。住所地：浙江省。住所地：浙江省杭州市下城区体育场路** 代表人：盛勇，该支行行长。 委托诉讼代理人：金菁，浙江鼎亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南娜琼，女，1983年7月31日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被上诉人（原审被告）：颜志金，男，1981年8月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人杭州众安置业有限公司（以下简称众安公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司杭州中山支行（以下简称建行中山支行）、南娜琼、颜志金金融借款合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人众安公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第四项判决内容；2.一、二审全部诉讼费用由建行中山支行、南娜琼、颜志金承担。事实与理由：一、案涉房屋己经办理了预抵押登记，因此按照《借款合同》第三十六条约定，众安公司已经免除了保证责任。对案涉房屋己办理预抵押登记的事实，一审法院予以认定，但却认为众安公司的保证责任未超过保证期间，仍需承担连带清偿责任。众安公司认为该项判决错误。二、众安公司认为，将案涉房屋通过法院拍卖的途径来实现建行中山支行的债权比较公平、合理。建行中山支行对拍卖所得款有优先受偿权，目前案涉房屋已经可以办理产权登记，符合折价、拍卖、变卖的流通条件，并且市场价值将近600万，通过法院拍卖能保证建行中山支行的利益。案涉房屋除众安公司申请查封外，还被上海浦东法院查封，第三方债权大概有200多万。因此即使众安公司代偿贷款，也无法在房管部门处解除合同，对众安公司不公平。如果通过法院拍卖，既能保证建行中山支行和第三方利益，又能使众安公司利益不受损失，一次性解决纠纷，使各方当事人减少诉累，也避免法院司法资源的浪费。这样公平、合理。 被上诉人建行中山支行辩称：根据案涉借款合同的约定，众安公司的保证期间为合同条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权证权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人之日止。合同还约定建行中山支行有权选择执行抵押物或者是要求众安公司承担保证责任。目前涉案房产被其他法院查封，客观上无法办理抵押登记，非抵押人之过错，建行中山支行有权要求众安公司在保证期间内承担保证责任。 被上诉人南娜琼、颜志金未作答辩。 被上诉人建行中山支行向一审法院起诉请求：1.请求判令南娜琼偿还贷款余额2801948.03元（其中本金2711395.04元，利息87202.11元，本金罚息1403.18元，利息罚息1947.7元。其中，利息、本金罚息、利息罚息暂计至2018年1月29日，实际请求按合同约定计算至本息付清之日止）；2.请求判令南娜琼承担本案律师费4800元；以上合计2806748.03元；3.请求判令颜志金、众安公司对上述债务承担连带清偿责任；4.请求判令建行中山支行就南娜琼、颜志金名下位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室的房产折价或拍卖、变卖等方式处置所得价款在上述诉请范围内享有优先受偿权；5.请求判令本案诉讼费用（含保全费、公告费）由南娜琼、颜志金、众安公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月23日，建行中山支行（贷款人）与南娜琼（借款人、抵押人）、颜志金（抵押人）、杭州众安公司（保证人）签订了编号为330618235-2012-20150628648的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定南娜琼为向众安公司购买位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室的房产向建行中山支行贷款人民币290万元。贷款期限为240个月，即从2015年3月30日至2035年3月30日，贷款利率参照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，在本合同约定的每个利率日调整一次，于每年1月1日调整；如逾期还款，罚息利率在本合同执行贷款利率的水平上上浮50%；还款方式为等额本息，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息20609.55元；本合同项下的担保方式为保证和抵押；保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；抵押财产为杭州市余杭区××街道××幢××单元××室的房产。2015年3月26日，案涉抵押房产办理预购商品房抵押权预告登记（设立登记）。2015年3月30日，建行中山支行依约放款290万元。另，南娜琼与颜志金系夫妻关系，颜志金于2014年12月24日签署还款承诺书，承诺认可南娜琼的借款支用，自愿共同还款，对上述债务承担共同还款责任。自2017年6月起，南娜琼未能依约足额还款。至今尚欠本金2711395.04元，截止2018年1月29日尚欠利息87202.11元，本金罚息1403.18元，利息罚息即复利1947.7元。建行中山支行就本案已支付律师代理费2400元。 一审法院认为：建行中山支行与南娜琼签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。合同履行中，南娜琼未按约定履行支付借款本息的义务，应承担违约责任。现建行中山支行宣布全部借款提前到期，要求南娜琼归还借款贷款本金2711395.04元，利息87202.11元、罚息1403.18元、复利1947.7元（暂计算至2018年1月29日，此后按照合同约定另行计算至本息结清之日止），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。建行中山支行主张律师费4800元，但仅提供2400元的打款凭证，故对于建行中山支行主张2400元律师费的请求一审法院予以支持，其余律师费尚未实际产生，故一审法院不予支持。借款发生于南娜琼、颜志金夫妻关系存续期间，且颜志金书面承诺共同还款，故应对案涉欠款承担共同还款责任。众安公司自愿为南娜琼、颜志金对建行中山支行所欠债务承担连带保证责任，且未超过保证期间，故应对南娜琼、颜志金的债务承担连带清偿责任。涉案抵押房产已为上述借款办理了预购商品房抵押权预告登记手续，抵押有效，在债务人不履行债务时，建行中山支行有权对抵押房产处置后的价款享有优先受偿权。南娜琼、颜志金经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系放弃自身权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条至第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年5月31日作出如下判决：一、南娜琼、颜志金于判决生效之日起十日内归还中国建设银行股份有限公司杭州中山支行借款本金2711395.04元；二、南娜琼、颜志金于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司杭州中山支行利息87202.11元、罚息1403.18元、复利1947.7元（暂计至2018年1月29日止，此后按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计至债务清偿之日止）；三、南娜琼、颜志金于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司杭州中山支行律师费2400元；四、杭州众安置业有限公司对上述南娜琼的付款义务承担连带清偿责任；五、若南娜琼、颜志金未履行上述给付义务的，则中国建设银行股份有限公司杭州中山支行有权就南娜琼、颜志金抵押的杭州市余杭区××街道××幢××单元××室的房产经折价、拍卖或变卖后的价款优先受偿；六、驳回中国建设银行股份有限公司杭州中山支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29254元，因适用简易程序减半收取14627元，保全费5000元，合计19627元，由南娜琼、颜志金、杭州众安置业有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，各方当事人均应依约履行。该合同中明确约定，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。因案涉抵押房产仅办理了预购商品房抵押权预告登记（设立登记），故依照前述合同的约定，案涉债务并未过保证期间。该合同还约定，不论合同项下是否拥有其他担保方式（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），保证人在此合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人可直接要求保证人承担保证责任。现南娜琼、颜志金未依约还款，众安公司亦未依约履行保证责任，其行为均已构成违约，建行中山支行有权要求南娜琼、颜志金还本付息并承担相应的违约责任，亦有权依照书面合同的约定直接要求众安公司承担相应保证责任。众安公司承担保证责任后，有权向南娜琼、颜志金追偿。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。众安公司的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29254元，由上诉人杭州众安置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 蕊 审判员 黄江平 审判员 夏明贵 二〇一八年九月二十五日 书记员 王思航