山西省临汾市尧都区人民法院民事判决书（2019）晋1002民初5311号原告山西安业人力派遣有限责任公司，以下简称“安业公司”。法定代表人牛继明总经理。住所地太原市杏花岭区解放路**万达广场******。委托诉讼代理人赵青兰，该公司业务经理。被告郭华，男，1976年3月8日出生，汉族，现住山西省临汾市。委托诉讼代理人李欣，山西德辩律师事务所律师。委托诉讼代理人樊宇麟，山西德辩律师事务所律师。第三人中国联合网络通信有限公司临汾市分公司，以下简称“联通临汾公司”。负责人杨金民总经理。;">住所地临汾市河汾路div>委托诉讼代理人范青波，该公司法律顾问。原告安业公司与被告郭华及第三人联通临汾公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵青兰，被告郭华及其委托诉讼代理人李欣、樊宇麟，第三人委托诉讼代理人范青波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安业公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付被告郭华违法解除劳动合同赔偿金38400元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：关于郭华劳动争议一案，山西省临汾市劳动争议仲裁委员会（以下简称“临汾市仲裁委”）作出临市劳仲裁字（2019）第48号仲裁裁决书，裁决是错误的，原告不应支付被告郭华违法解除劳动合同赔偿金（1600×12×2）38400元。理由是：1、郭华曾是安业公司的劳务派遣员工。2006年7月1日郭华与安业公司签订劳动合同后，派遣到与安业公司有劳务派遣合作关系的联通临汾公司工作。派遣期间由联通临汾公司负责岗位管理、核算工资。安业公司为其建立人事档案、发放工资、办理社会保险的缴纳。2、2016年以来联通公司全行业加强绩效考核，逐级下发“退出机制暂行规定”。依据《山西联通市场线基层责任单元人员退出机制的暂行办法》的要求，按照临汾联通《宽带装移修服务质量评价办法》、《基层单元考核评价系统》实施考核，2017年3季度郭华的综合业务评价在全市排名后10%。为此山西省联通公司对排名在后10%的人员给予了通报警示，所在部门对排名后10%的人员加强了培训帮扶。但2017年4季度及之后的考核，郭华的综合业务考核仍排在后10%。因此临汾联通公司因个人原因将郭华退出岗位，退回到安业公司。经双方协商安业公司与郭华解除了劳动合同。符合劳动合同和合同法的规定，不存在违法解除的情形，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告郭华辩称：被告自2000年8月在第三人处工作，具体岗位为通信线路维护。2006年第三人要求与被告签订劳动合同，否则就解除劳动关系。被告无奈与第三人签订了劳动合同。合同期间为2006年7月1日起至2018年6月30日。根据派遣合作协议及劳动合同的约定，被告被原告派遣至第三人处从事宽带维护工作。2017年8月被告被调至北城营销中心，完成行销任务。被告刚调至营销部门，没有进行过任何培训，被告就被列入了考核范围。原告所称培训和通报警示，被告不知情。2017年11月至12月被告因身体原因进行心脏支架手术，手术后需要休养。被告于2018年1月至4月请假。在休假期间收到了被告辞退的通知，工资也只发放至2018年2月。劳动合同的解除施行的是法定解除制度，劳动合同截至2018年6月30日。在被告被第三人退工后，被告理应依法给劳动者另行安排工作或支付生活保障，但原告不但没有妥善处理，反而以被告被辞退为由予以解除了劳动合同系违法解除。违法解除劳动合同依照劳动合同法向被告支付经济赔偿金。2006年7月起至2018年3月至，被告工作时间为11年9个月，原告应当支付12个月经济补偿金。按尧都区最低工资标准1600元作为支付基数，应支付38400元。本院经审理认定事实如下：原告针对起诉请求提交了以下证据：证据一：退工函。证据二：解除劳动合同协议书。证据三：顺丰速运单。证据四：社保证明。证据五：临市劳仲裁字（2019）第48号仲裁裁决书。被告质证认为：证据一：真实性没有异议，但对其证明目的有异议。不能作为原、被告解除劳动关系的依据。理由是：联通临汾公司退出机制暂定办法不是原、被告履行劳动合同的内容，所以不能作为解除合同的依据。证据二：真实性没有异议，但对其证明目的有异议。不能证明原、被告是协商一致解除的。原告是通过邮寄方式送达给被告的，双方没有协商的过程，且原告存在以不办理失业保险为交换条件胁迫被告签字的。证据三：没有异议。可以证明劳动协议书是通过邮寄方式送达的。证据四：没有异议。证据五：真实性没有异议。裁决书裁决合法。第三人联通临汾公司对原告提交证据没有异议。认证意见是：被告对原告提交证据的真实性没有异议，对其合法性、关联性没有提出质证意见。证据证明力应予认定。证据能够证明：2000年8月起被告郭华即与用人单位存在劳动关系。2018年3月2日第三人联通临汾公司向安业公司送达告知函。主要内容是：安业公司派遣到第三人联通临汾公司的郭华在2017年底3、4季度发展积分在全市排名后10%。工作被评为不称。依据劳动合同法第六十五条规定，将郭华退回到安业公司处理。2018年3月5日安业公司向被告郭华下发了通知，要求被告郭华于2018年3月31日前到安业公司办理解除劳动合同关系的有关手续，同时告知与被告郭华解除劳动关系。要求被告郭华在安业公司邮寄送达给被告郭华的一式两份解除劳动关系协议书上签字，并将其中一份寄回安业公司。2018年3月23日被告郭华在解除劳动关系协议书上签字并寄回安业公司。原、被告因支付解除劳动合同补偿金发生争议，被告郭华以第三人联通临汾公司为被申请人，安业公司为第三人向临汾市仲裁委申请仲裁裁决，要求联通临汾公司支付经济赔偿金15万元。临汾市仲裁委经审理，于2019年6月21日作出了临市仲裁字（2019）第48号仲裁裁决书，裁决主文是：安业公司于本裁决生效之日起15日之内支付郭华违法解除劳动合同赔偿金38400元。驳回郭华的其他仲裁请求。该裁决书认定：被告郭华并不要求恢复劳动关系。2017年3月至2018年2月被告郭华的年平均工资为1395元，低于临汾市尧都区最低工资标准1600元。被告郭华的赔偿金请求应按照1600元月工资标准计算。仲裁裁决同时认定安业公司是郭华的用人单位，并存在劳动合同关系。安业公司与郭华解除劳动合同关系存在违法情形，应当支付郭华赔偿金38400元（1600元×12×2）。被告郭华针对辩称提交了以下证据：证据一：医疗保险缴费证明、工资发放记录。证据二：工作证。证据三：解除协议的通知。证据四：住院：住院病历五：解除劳动关系协议书；证据六：临市劳仲裁字（2019）第48号仲裁裁决书。原告及第三人质证认为：证据一：认可。证据二：认可工作证的真实性，但对其证明目的不认可。证据三：真实性认可，对其证明目的不认可。证据四：真实性认可，但对其证明目的不认可。原告并不知道被告住院。证据五：真实性认可。对其证明目的不予认可。证据六：对其裁决内容原告不予认可。原告认为只对其进行补偿，而不对其进行赔偿。认证意见是：原告和第三人对被告郭华提交的第一至五份证据真实性没有异议，对其合法性、关联性未提出质证意见。证据的证明力应予以认定。第六份证据是临市劳仲裁字（2019）第28号仲裁裁决书，该仲裁裁决未发生法律效力。但是其中原、被告、第三人共认的事实具有证明力。证据能够确认以下事实：被告提交的第三份证据解除劳动合同的通知、第五份证据解除劳动合同关系协议书、第六份证据（2019）临市劳仲字第48号仲裁裁决书与原告提交证据内容相同，所认定的事实也与前述内容相同。被告提交的第一份、第二份和第四份证据能够确认的事实是：2006年8月至2018年3月被告郭华的工资由原告安业公司发放。2017年3月至2018年2月平均工资为1395元。安业公司将被告郭华派遣至第三人联通临汾公司工作。2017年11月28日至2017年12月6日，被告郭华因心脏病在临汾市第四人民医院手术治疗。疾病发生、治疗于2017年第四季度考核期间。但是该疾病为突发性心脏病，发现与治疗也仅有8天时间，不能直接导致用人单位对其业务考核不称职结果的发生。第三人联通临汾公司针对述称提交了以下证据：第一组：1、中国联通临汾市分公司岗位在职人员综合考评办法；2、关于宽带装修评价办法的通知；3、建立山西联通市场线基层责任单元人员退出机制的暂行办法。该3份证据用于证明自2016年以来，联通公司加强对在岗人员的绩效考核，实行后10%考核人员退出机制。第二组：《关于省公司市场线基层责任单元人员退出机制四季度应退出岗位人员通报》。证明前述考核办法是由联通公司省公司决定的。郭华通过该考核机制考核结果为应退出人员范围。原告质证认可第三人提交证据的证明力。被告郭华质证认为：第一组：3份证据违反了劳动合同法第40条第一款第二项的规定，没有对被告郭华进行岗位调整即解除了劳动关系。第二组：真实性没有异议。但第三人把被告评定为不称职缺乏依据，被告不认可。且该通报被告郭华并不知情。认证意见是：第三人提交证据的真实性应予认定。被告郭华对其合法性和关联性提出了异议，但异议内容不能成立。因为“考核办法”和“退出机制”是第三人联通临汾公司依照联通公司的规定对其员工进行考核，考核办法内容符合劳动法和劳动合同法的规定。但是被告提出的应当对考核不合格或不称职人员给予调整工作岗位或培训的主张符合劳动法规定。用人单位在与劳动者解除劳动关系前必须履行法律及其司法解释规定的相关程序，调整岗位和职业培训即是不可省略的程序设置，目的是为了保障劳动者就业和参加劳动的权利。本院认为，原、被告、第三人争议的焦点是：原、被告解除劳动合同是否为协商一致解除劳动合同；原告解除与被告之间的劳动合同是否存在违法情形；被告要求双倍赔偿的请求是否成立。关于劳动合同的解除方式并非仲裁裁决所认定的只能依法解除。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。本案原、被告是否为协商一致解除了劳动合同，从原、被告提交的有效证据认定的事实可见，解除劳动合同的要求是原告提出的，并以书函的形式告知了被告具体办理的时间限制，要求被告在解除劳动关系协议书上签字确认。从形式上看并没有完全征询被告的意见。被告的签字行为并非其真实意思表示，存在服从于原告管理的行为性质。从劳动关系解除的内容上看，该解除劳动关系协议内容是由原告单方制作的，并没有被告的意思表示，内容中也没有依法体现解除劳动合同后应当给予劳动者的经济补偿内容。所以不应认定是原、被告协商一致的结果。关于原告解除与被告郭华劳动合同是否违反法律规定的问题。由于原、被告并非协商一致解除劳动合同关系，即应当依照法律规定情形解除。被告郭华不存在《劳动法》第二十五条规定的四种情形，原告没有依此解除劳动合同。《劳动法》第二十六条规定，规定的用人单位可以解除劳动合同的情形中第（一）项、第（三）项不符合本案的情形。原告是按照第（二）项规定内容解除的，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的”。该项规定内容要求对不能胜任工作的被告郭华进行培训或调整工作岗位。事实上原告没有证据能够证明对两次考核不称职的被告进行了培训或调整了工作岗位。据此应当认定原告在解除与被告的劳动合同过程中没有严格依照法律规定办理，存在违法的情形。原告解除劳动合同的行为同时违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定。关于是否双倍支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。由此可见原告的请求不符合法律规定，原告应当向被告支付双倍赔偿金38400元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条第八十七条规定，判决如下：一、驳回原告山西安业人力派遣有限责任公司的诉讼请求；二、原告山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内给付被告郭华赔偿金38400元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判员 江红斌 二〇一八年九月九日书记员 徐朝霞