江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第00387号上诉人（原审被告）包惠良。委托代理人邓磊渊，江苏茂业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许胜泉。原审第三人无锡市锡山区云林街道杨亭社区居民委员会，住所地无锡市锡山区云林街道杨亭社区。法定代表人高宏，该���民委员会主任。上诉人包惠良因与被上诉人许胜泉、原审第三人无锡市锡山区云林街道杨亭社区居民委员会（以下简称杨亭居委）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许胜泉原审诉称：2006年4月23日，其与包惠良签订钢结构工程承包协议，约定包惠良将杨亭居委发包的杨亭工业园B区四个车间的钢结构工程转包给其施工，约定承包价为105万元正，并于工程完工后三至四年后全部结清。工程于2006年12月完工并交付杨亭居委，杨亭居委对外出租使用至今。至2010年4月23日止，包惠良仅支付工程款518250元，余款531750元至今未付。2011年9月7日，其将包惠良等诉至无锡市锡山区人民法院，在案件审理中，该院对涉案的第1、2��3车间进行了安全性鉴定，鉴定结论为第2、3车间因檩条问题存在安全隐患，故判决支持其应获得第1、4车间工程款535344.5元，第2、3车间因存在安全隐患暂无法支持获得工程款。其不服，提起上诉，二审判决赋予其另行主张第2、3车间工程款的权利，关于2、3车间安全性问题在该案中一并处理。因2、3车间应付工程款为514655.5元，故请求扣除合理修复费用后由包惠良支付剩余工程款，杨亭居委在欠付工程款范围内承担连带责任。包惠良原审辩称：应由许胜泉委托有资质的单位对2、3车间彩钢瓦屋面进行修复并通过安全性鉴定以达到使用目的，不同意在剩余工程款中扣除修复费用；2、3车间屋面彩钢瓦应予更换；实际维修过程中停工停业损失希望在维修造价鉴定中予以体现。第三人杨亭居委原审述称：与包惠良之间已结清涉案四个车间彩钢瓦屋面工程款，其他意见与包��良相同。原审法院查明：一、原审法院于2011年9月7日依法受理了原告许胜泉与被告包惠良、杨亭居委建设工程施工合同纠纷一案，该案查明：2006年4月23日，包惠良（甲方）与许胜泉（乙方）签订协议，约定包惠良将杨亭工业园区彩钢瓦屋面发包给许胜泉施工。合同约定：乙方必须按图施工，严格用料规格，符合施工要求，如有变更照变更。彩钢瓦厚为上厚0.4mm，下厚0.3mm。资料检测等手续由乙方提供给甲方，防水由乙方做好屋面确保不漏，如出现问题由乙方负责包修，如不修扣工程总价10%。价格以平方米计算，总价为105万元整。付款方式为力争完工时付50%，余款3-4年还清。后许胜泉即组织施工，于2006年12月完成杨亭工业园B区1-4车间彩钢瓦屋面。后房屋未经竣工验收即投入使用。关于彩钢瓦厚度问题，许胜泉提出，虽其实际所使用的彩钢瓦厚度小于协议要求，但符合国家标准。四个车间的屋面施工面积分别为：1车间2662.375、2车间865.375、3车间2691.875、4车间1037.875平方米。另查明，包惠良与杨亭居委一致确认，涉案项目系包惠良向杨亭居委承包，双方未签订书面合同，杨亭居委同意包惠良将工程转包给许胜泉施工。在审理过程中，包惠良称与杨亭居委尚有工程款未结清，后又与杨亭居委一致认可就涉案工程项目款项已全部结清。该案审理中，因双方对车间1-3屋面钢结构质量存在争议，法院根据包惠良申请，委托无锡明镜房屋安全司法鉴定所（以下简称明镜鉴定所）对涉案1-3车间屋面钢结构安全性进行鉴定。经鉴定：1车间屋盖结构的安全性为B级，即略低于国家现行标准规范的安全性要求，尚不明显影响屋盖整体安全，建议对隅撑按设计要求采取整改措施。2车间钢屋盖的支撑系统布置基本符合设计要求，但水平交叉支撑所用��钢为φ20，小于设计要求的φ22，长细比过大；隅撑设置的数量少于设计要求，隅撑杆件截面（角钢厚度）小于设计要求；屋盖钢梁的截面尺寸基本符合设计要求；钢檩条的截面高度、翼缘宽度基本符合设计要求，厚度小于设计要求；钢梁和钢檩条的材质符合Q235钢；屋盖钢梁的承载能力满足正常使用要求；屋盖钢檩条的间距实为1440mm，大于设计要求的1300mm，钢檩条的承载能力不能满足正常使用要求。综合评定2车间屋盖结构的安全性为C级，不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响屋盖整体安全，应采取措施。建议对钢檩条采取措施，以满足承载要求，确保屋盖结构安全；对隅撑按设计要求采取整改措施；按设计要求更换水平交叉支撑。3车间屋盖的支撑系统基本符合设计要求，但隅撑设置的数量小于设计要求，隅撑杆件截面（角钢厚度）小于设计要求；屋盖钢梁的边段和中段的截面高度均小于设计要求，翼缘宽度符合设计要求，腹板和翼缘厚度均略小于设计要求；钢檩条的截面高度、翼缘宽度均略小于设计要求，檩条厚度实测1.7-1.8mm，小于设计要求2.0mm；钢梁和钢檩条的材质符合Q235钢；屋盖钢梁的承载能力满足正常使用要求；屋盖钢檩条的间距实为1410mm，大于设计要求的1300mm，钢檩条的承载能力不能满足正常使用要求。综合评定3车间屋盖结构的安全性为C级，即不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响屋盖整体安全，应采取措施。建议对钢檩条采取措施，以满足承载要求，确保屋盖结构安全；对隅撑按设计要求采取整改措施。在该案审理中，许胜泉申请对上述鉴定结论中提及的房屋修复方案及费用进行鉴定，后又提出，涉案房屋未经验收擅自使用，因导致2、3车间屋盖安全性为C级的原因在于不属于房屋主体结构的檩条��故不属于其承担责任的范围，并撤回了鉴定申请。该案认为，许胜泉与包惠良之间就杨亭工业园B区四个车间彩钢瓦屋面签订的施工合同，因违反法律强制性规定应属无效。虽涉案四个车间未经验收即已使用，但许胜泉仍应对其所承建的屋面结构安全性负责。经鉴定，1车间屋盖结构略低于国家现行标准规范的安全性要求，尚不明显影响屋盖整体安全，2、3车间屋盖结构安全性为C级，不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响屋盖整体安全，应采取措施。而许胜泉对2、3车间屋面结构的施工与设计不符，经鉴定不符合安全性要求，其也未提供证据证明与包惠良就1-3车间设计变更达成一致协议，故许胜泉关于檩条不属于房屋主体结构，在发包方未经竣工验收即已擅自使用的情况下出现的问题不应由其承担责任的主张，法院不予支持。因许胜泉并无建设工程施工资质，��应由许胜泉自行委托具有相应资质的施工单位进行修复，或由包惠良委托有相应资质的施工单位进行修复，修复的费用由许胜泉承担。因许胜泉明确表示不承担相应义务，故其尚无权主张2车间、3车间彩钢瓦屋面工程款。因1车间屋盖经检测尚不明显影响屋盖整体安全，又包惠良对4车间屋盖安全性未提出异议，故许胜泉有权主张1车间、4车间彩钢瓦屋面工程价款。因双方承包协议约定的价格为固定价，故法院按施工面积核算，分摊至1车间、4车间彩钢瓦屋面工程款为535344.5元。因包惠良已付工程款518250元，故其还应当支付17094.5元。许胜泉不服，提起上诉，二审法院认为，建设工程质量不合格，应当由承包人进行修复，否则承包人主张工程款应不予支持。涉案2、3车间存在安全性问题，许胜泉未履行修复义务，故原审法院对许胜泉主张的该部分工程款未予支持并无不当��应予确认。但为保护双方当事人合法权益，赋予许胜泉另行主张工程款的权利，关于质量问题，可在该案中一并处理。二审判决驳回上诉，维持原判。二、本案审理中，原审法院根据许胜泉的申请，委托江苏建研工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对涉案的2、3车间屋面钢结构修复方案进行鉴定。建研公司根据前案明镜鉴定所出具的房屋安全司法鉴定意见书等，对2、3车间屋面钢结构出具了维修方案。对车间二，屋面钢檩条承载力不满规范要求，维修方案一为：加大截面法。（1）拆除原有屋面板；（2）将C型薄壁型钢上翼缘上表面和下翼缘下表面涂层清理干净并进行除锈处理；（3）翼缘板上下表面刷改性环氧树脂胶粘剂，粘贴等宽2mm厚薄钢板，然后采用φ3螺丝钉@400固定（加固大样见附图一-二）；（4）施工完成后对薄钢板按涉及要求进行防锈处理；��5）按设计要求恢复屋面板。方案二：更换檩条（1）拆除原有屋面板、檩条及拉条；（2）按设计要求重新安装檩条及拉条；（3）按设计要求恢复屋面板。隅撑布置不符合设计要求，维修方案为按设计要求重新安装隅撑；屋面水平交叉支撑长细比不满足规范要求的维修方案为按设计要求更换水平交叉支撑。对车间三屋面钢檩条承载力不满规范要求，修复方案一为：（1）拆除原有屋面板；（2）将C型薄壁型钢上翼缘上表面和下翼缘下表面涂层清理干净并进行除锈处理；（3）在C型钢上下翼缘粘贴等宽2mm厚薄钢板（加固大样见附图一-二）；（4）施工完成后对薄钢板按涉及要求进行防锈处理；（5）按设计要求恢复屋面板。方案二：更换檩条（1）拆除原有屋面板、檩条及拉条；（2）按设计要求重新安装檩条及拉条；（3）按设计要求恢复屋面板。隅撑布置不符合设计要求，维修方案为按设计要求重新安装隅撑；屋面水平交叉支撑长细比不满足规范要求的维修方案为按设计要求更换水平交叉支撑。鉴定意见向双方送达后，许胜泉与包惠良选定根据维修方案一进行修复造价鉴定。原审法院遂委托江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信公司）根据建研公司的鉴定意见书对车间2、3钢结构屋顶修复方案造价进行鉴定，其中屋面钢檩条承载力不满规范要求的修复方案根据维修方案一进行。经鉴定，普信公司确定修复方案一范围内的工程项目鉴定造价为202391元。咨询报告书同时说明，该鉴定造价仅为整个工程施工产生的施工费用，其他因施工影响产生的其他费用不在本鉴定造价中；该鉴定造价中屋面板按拆除后全部恢复安装在原屋面上考虑。一审中，双方对造价咨询报告结果存在争议，许胜泉提出拆装屋面板工程造价过高、角铁隅撑和圆钢拉杆更换费用不应包含于造价鉴定报告；包惠良提出2、3车间屋面彩钢瓦厚度与合同约定不符，保护涂层现已损坏，导致屋面板生锈、漏水，要求增加更换屋面板费用；实际维修操作过程中停工停业损失希望在维修造价鉴定中予以体现等。法院根据许胜泉的申请，通知普信公司鉴定人员到庭作证，鉴定人员对双方的异议进行了解释，回答了相关问题，并表示对鉴定意见不需要进行补充说明。上述事实，有（2011）锡法民初字第0943号民事判决书、（2013）锡民终字第0016号民事判决书、（2014）司鉴字第145038号鉴定报告、工程造价咨询报告书、明镜鉴定所鉴定意见书，以及当事人陈述笔录等在卷佐证。原审法院认为：许胜泉个人与包惠良之间就杨亭工业园B区四个车间彩钢瓦屋面签订的施工合同，因违反法律强制性规定而无效。本案所涉的杨亭工业园区车间2、3屋面��结构在前案处理过程中经鉴定安全性为C级，不符合国家现行规范的安全性要求，影响屋盖整体安全。建设工程质量不合格，应当由承包人进行修复。鉴于双方目前已失去合作信任，故相关修复可由包惠良委托第三方参照本案修复方案一进行，相应费用由许胜泉承担。许胜泉主张在2、3车间屋面钢结构工程价款中扣除修复工程造价，法院予以支持。根据许胜泉与包惠良之间的承包合同，车间1至车间4彩钢瓦屋面工程合计总价款为1050000元，生效判决确定车间1与车间4彩钢瓦屋面工程款为535344.5元，故车间2、3彩钢瓦屋面工程款应为514655.5元。关于修复工程造价，因本案所涉车间钢结构屋顶修复方案及修复工程造价已经鉴定机构鉴定予以确认，虽双方对工程造价鉴定结果存在争议，但均未提供充分证据予以推翻，鉴定人亦到庭作证，故有关修复工程造价的鉴定意见应予采纳���经鉴定，车间2、3屋面修复造价为202391元，故包惠良就车间2、3应付工程价款为312264.5元，扣除的款项，应由发包方用于屋面修复。现无证据表明包惠良与杨亭居委之间工程款尚未结清，故许胜泉主张杨亭居委在欠付工程款范围内承担连带责任，法院不予支持。包惠良有关彩钢瓦屋面应予更换的意见，经审查，涉案车间未经竣工验收已实际使用，有关屋面彩钢瓦未见于明镜鉴定所安全性鉴定意见中，建研公司就修复方案所作的鉴定意见亦未包含更换彩钢瓦屋面，故包惠良主张彩钢瓦屋面应予更换，法院不予采纳。关于包惠良提出的有关维修中产生的停工停业损失，可由其另行主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、包惠良于判决生效后十日内向许胜泉支付工程款312264.5元；二、驳回许胜泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，鉴定费42000元，二项合计50950元，由许胜泉负担20040元，由包惠良负担30910元。包惠良不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决没有实际解决涉案车间的安全性问题，危房车间依然存在，原审法院仅是计算了修复造价在工程款中扣除，并未考虑由谁修复，怎么修复，一审将修复义务转移给发包人没有依据。建设工程质量不合格，应当由承包人修复，否则其主张工程款就不应支持。一审将修复义务转移给包惠良，而没有对修复过程中的��工停业损失一并处理，造成反复诉讼，增加诉累。2、涉案合同被认定无效，但合同中约定的价款、所用图纸、材料及救济条款独立有效。许胜泉施工时偷工减料，造成差价损失，应当由许胜泉承担。即使按照合同约定，如工程出现质量问题，也应扣除合同总价的10%。3、建研公司提交的修复方案少做漏做包括横条、檩条及屋面彩钢瓦等相关方案，另屋面彩钢瓦已经全部损坏，不能使用，请求二审法院就修复方案重新鉴定。4、原审法院判决包惠良承担诉讼费、鉴定费30910元不当，造成危房的过错在许胜泉，不应由包惠良承担相关费用。综上，请求二审查明事实，依法改判驳回许胜泉的原审诉请。被上诉人许胜泉辩称：1、一审判决由许胜泉承担20余万元的修复费用就是确定由许胜泉承担修复责任，只是基于种种原因，法院才指定修复工作的执行人为包惠良，而不是要��包惠良承担修复责任。2、关于屋面板问题，因屋面板不属于主体结构，根据司法解释的规定，在发包人未经质量验收擅自使用，即自2006年起质量的民事责任已转移给发包人。彩钢板的使用寿命只有5年，而涉案工程的彩钢板至今已使用8年。3、关于停工损失，因发包人自始属于违法使用，经诉讼中鉴定更明确告知发包人不能使用，在此情况下发包人还继续使用，因此根本不能主张停工损失。4、诉讼费和鉴定费的承担由法院确定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人杨亭居委未作答辩。本院查明事实与原审法院查明事实相同。二审中，包惠良提供以下证据：1、屋面彩钢瓦照片，证明彩钢瓦已经完全不能使用，因为许胜泉在施工过程中使用了不符合合同规定的材料，导致彩钢瓦目前已经报废，不能使用；2、许胜泉承包涉案工程的结算书，证明其���施工过程中偷工减料的材料费；3、修复方案鉴定报告，经包惠良向建研公司的鉴定人员核实，彩钢瓦的费用没有计算。许胜泉表示对上述证据不发表意见，不予认可。上述事实有包惠良提供的照片、工程结算书及当事人陈述等证据在卷佐证。二审中，本案的争议焦点为：1、原审法院对工程质量问题以折价补偿的方式处理是否合理；2、包惠良提出的彩钢瓦的质量问题、偷工减料的差价损失及停工损失等如何处理；3、一审法院确定的诉讼费和鉴定费的负担是否合理。关于争议焦点一，本院认为：工程存在质量问题，应当由施工方承担责任，如施工方拒绝修复，可由发包人委托第三方修复，产生的修复费用由施工方负担。实践中，如由施工方对工程质量问题进行修复，则需以发包人与施工方能够互谅互让，相互配合为基础，本案中，包惠良与许胜泉因工程款及��程质量问题经过了长期诉讼，双方之间矛盾较大，在此情况下要求许胜泉负责对质量问题进行修复，显然不具备该基础条件，况且许胜泉不具备施工资质，委托第三方修复更可能产生新的纠纷。因此，原审法院确定对涉案工程质量问题以折价赔偿的方式处理有利于解决纠纷，较为妥当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：涉案工程于2006年12月完工后，未经竣工验收即已实际使用，因此在前案及本案中所争议的均为房屋主体结构及安全性问题，对非主体结构部分的问题均未理涉。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。司法实践中，虽然法院可以根据公平、诚信原则，考虑对非主体结构的质量不符合约定，存在偷工减料等情节以按质论价的方式结算，但需要当事人明确提出诉请，由法院审查后确定。因涉案工程已实际使用，包惠良在本案中未就此提出反诉，故其抗辩不构成拒付或者少付工程款的合理抗辩，原审法院对此未予理涉并无不当。关于质量问题修复过程中可能产生的停工损失，因该损失尚未发生，原审法院要求包惠良另行主张亦无不当。关于包惠良提出，合同约定如有质量问题不修复可扣工程款10%的问题，本院经审查认为，该项费用性质属质保金，目前确定的质量问题已进行修复费用鉴定，并经法院认定由许胜泉负担，修复费用超过合同价的10%，故不应再适用合同的该条款。关于争议焦点三，本院认为：涉案工程车间2、3的质量问题系许胜泉施工造成，应由许胜泉承担相应责任，因质量问题及修复费用进行鉴定产生的鉴定费也应由许胜泉负担，因此原审法院对诉讼费用负担的分配比例欠妥，本院予以调整。综上，原审判决正���，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8950元，由许胜泉负担3520元，包惠良负担5430元；鉴定费42000元，由许胜泉负担。二审案件受理费8950元，由上诉人包惠良负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一五年五月四日书 记 员  杜凤君