安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终1572号 上诉人（原审原告）：汪亚夫，男，1958年8月13日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：郑柏星，安徽益勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安庆市农业机械有限责任公司，住所地安徽省安庆市华中路**。 法定代表人：藏荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔益民，该公司员工。 委诉讼代理人：丁建兵，安徽明启律师事务所律师。 上诉人汪亚夫与上诉人安庆市农业机械有限责任公司（以下简称农机公司）劳动争议一案，均不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪亚夫及其委托诉讼代理人郑柏星，上诉人农机公司的委托诉讼代理人崔益民、丁建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪亚夫上诉请求：请求撤销原判第二项，改判农机公司补发汪亚夫1998年8月至2018年8月的工资（或生活费）合计106700元，一、二审诉讼费由农机公司负担。事实与理由：安庆市鑫亚农业机械有限公司是2007年12月27日从安庆市江城农业机械有限公司变更而来，而且处于吊销状态，农机公司辩称汪亚夫1998年成立安庆市鑫亚农业机械有限公司不是事实，汪亚夫为安庆市鑫亚农业机械有限公司提供劳动亦无事实基础。一审法院认定双方之间存在劳动关系，但以没有法律依据为由不支持汪亚夫主张工资的请求，系适用法律错误。依据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，农机公司未安排汪亚夫工作，亦应支付相应生活费。农机公司系国有企业改制，2001年全面停止经营，为此农机公司与公司其他人员均签订了《内部退养协议》，发放生活费（高于安庆市最低工资标准）且缴纳社会保险直至退休。唯独将汪亚夫区别对待，不仅不符合国企改制安置要求，也不符合公平合理原则，损害了汪亚夫的合法权益。 农机公司辩称，安庆市鑫亚农业机械有限公司成立于1998年3月20日，股东为汪亚夫。2006年6月6日，安庆市鑫亚农业机械有限公司加盖公章提交给工商行政部门的法定代表人履历表中，汪亚夫自书其自1998年3月起在安庆市鑫亚农业机械有限公司工作。依据法律规定，吊销不同于注销，安庆市鑫亚农业机械有限公司处于吊销状态其主体资格仍然存在。汪亚夫与安庆市鑫亚农业机械有限公司存在劳动关系，应由该公司承担发放汪亚夫工资的义务。汪亚夫与农机公司之间不存在劳动关系。农机公司并非不安排汪亚夫上班，实际是汪亚夫在外私自经营公司，请病假获准后离岗多年不上班。2001年，农机公司开始执行职工内部退养政策，要求职工在农机公司规定的范围内未经批准不得从事或参与经营农机及与农机公司共同的商品，一经发现，不听劝阻，农机公司停发其工资且取消一切医疗、福利待遇，个人全额缴纳保险费。汪亚夫未与农机公司签订内部退养协议，且在未经农机公司批准的情况下经营与农机公司相同或类似的农机产品。汪亚夫不遵守农机公司规章制度，损害农机公司利益，其上诉请求不能成立。 农机公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汪亚夫的全部诉讼请求。事实与理由：1、汪亚夫未经农机公司批准的情况下经营与农机公司相同或类似的农机产品，损害农机公司利益，严重违反农机公司规章制度。2003年，汪亚夫提起劳动仲裁，仲裁部门认为汪亚夫的仲裁请求超过了法定时效不予受理，该仲裁裁决作出后，汪亚夫与农机公司均未向人民法院提起诉讼，仲裁裁决发生法律效力，至此之后，双方之间未发生任何关系。汪亚夫提供劳动的对象是安庆市鑫亚农业机械有限公司，与农机公司之间不存在劳动关系。2、由于市场及国企历史包袱等原因，农机公司于2004年全面停止营业，职工下岗领取基本生活费，职工人均收入低于全省在岗职工月平均工资。根据安庆市劳动和保障局、安庆市总工会制定的相关文件规定，个人缴费基数低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的按60%计算，故农机公司职工个人养老保险均是按60%计算，汪亚夫以城镇居民个人身份参保的社会保险缴费基数超出了农机公司所有员工的缴费基数，一审判决有失公平、公正。依据我国社保养老、医疗保险的缴费规定，基本养老保险由用人单位和职工共同缴纳基本养老费。本案中，汪亚夫以居民个人身份参保，则是由个人缴费和政府补贴构成，但其缴费标准和构成，一审判决未能反映，就此存在事实不清。 汪亚夫辩称，双方签订的是无固定期限劳动合同，农机公司未对汪亚夫除名，双方之间存在劳动关系。汪亚夫以个人身份参加社会养老保险，其损失是客观存在的，应予支持。综上，请求驳回农机公司的上诉请求。 汪亚夫向一审法院起诉请求：1、判令农机公司补发汪亚夫1998年8月至2018年8月的工资，合计106700元；2、判令农机公司支付汪亚夫个人代为垫交的单位应当承担的从2003年1月至2018年4月的单位应缴养老保险费60947.95元和医疗保险费1195.14元。 一审法院认定事实：汪亚夫系农机公司的职工。1996年12月1日，汪亚夫与农机公司签订无固定期限的劳动合同书，担任营业部主任一职。1997年，农机公司改制。1998年4月，农机公司实行全员竞争上岗。1998年8月份起，农机公司停发汪亚夫的工资。1998年11月13日，汪亚夫向农机公司递交申请报告，请求休长假，之后汪亚夫一直未向农机公司提供劳动。2001年1月1日，农机公司要求汪亚夫自2000年4月份起自行缴纳个人的养老金、失业金。但是农机公司实际为汪亚夫缴纳社会保险至2003年1月份（2000年12月19日，汪亚夫向农机公司补交了农机公司为其垫付的2000年4月份至12月份的养老、失业金共计725.76元；2002年1月19日，汪亚夫再次向农机公司补交了农机公司为其垫付的养老、失业金；2003年1月10日，农机公司通知汪亚夫限期向其补交代为垫付的2002年度的养老金1185.39元、失业金136.78元，共计1322.17元。因汪亚夫未归还上述款项，农机公司向社保局提交报告，自2003年2月份起不再为其代垫养老、失业金）。自2015年9月18日开始，汪亚夫陆续以居民个人身份参保并补交了2003年1月至2018年4月养老保险费共计103952.74元（其中个人应缴部分为43004.79元）、补交了2017年11月至2018年4月医疗保险费共计1562.88元（其中个人应缴部分为367.74元）。农机公司于2003年1月份为汪亚夫缴纳了79.08元养老保险费用。2001年8月，农机公司开始执行职工内部退养政策，即公司除留守人员外，其他职工与公司签订内部退养协议，退养在家，按协议仍享受工资及福利待遇。同时，协议约定职工在公司规定的范围内（东至老峰、南至长江、西至怀宁红星、北至集贤关、杨桥），未经公司批准，不得从事或参与经营农机及与公司同类商品，一经发现，不听劝阻，公司停发其工资，取消一切医疗、福利待遇，个人全额缴纳保险费。汪亚夫未与农机公司签订内部退养协议。2002年12月份，汪亚夫向安庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.要求回单位上班；2.与公司其他职工享受同等待遇，补发停发的工资及应由单位缴纳的个人养老及医疗保险费；3.退还自1997年以来被扣的应收款利息。2003年1月16日，安庆市劳动争议仲裁委员会作出宜劳仲案字（2002）第117号仲裁决定书，裁定汪亚夫的仲裁请求已超过法定时效，不予受理。2016年3月14日，汪亚夫再次向安庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.农机公司补发1998年8月至今及至退休时的工资计106700元；2.由农机公司核报、缴交社保金。2016年11月3日，安庆市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲裁字（2016）第31号裁决书，裁决驳回汪亚夫的全部仲裁请求。仲裁审理期间，汪亚夫于2016年6月向安庆市政府信访部门反映要求解决个人社保、医保及下岗生活费问题，相关部门以“已经或者依法应当通过诉讼、仲裁等途径解决，不予受理”为由，对汪亚夫提出的信访事项不予受理。安庆市鑫亚农业机械有限公司的注册信息显示，该公司成立于1998年3月20日，法定代表人系汪亚夫。公司经营范围为农业机械及配件、柴油机、拖拉机、电动机及机电产品、轮胎等橡胶制品、建材、钢材、汽车（不含小轿车）、电动自行车批发、零售。自2007年12月27日起，该公司处于吊销状态。2006年6月16日，汪亚夫填写的个人工作简历记载“1981年3月至1998年2月在农机公司，1998年3月至今在现公司。” 一审法院认为，劳动合同的一方单方解除合同需基于法定事由并履行法定程序，除此之外用人单位与劳动者也可以协商一致解除合同。从查明的事实看，本案双方当事人均没有明确作出过终止劳动关系的意思表示，劳动关系并不自然终止。农机公司也没有证据证明已作出其与汪亚夫解除劳动关系的决定，并依法送达汪亚夫，故其主张双方劳动关系已实际解除，没有事实和法律依据，理由不能成立。双方劳动关系续存的情况下，汪亚夫1998年在安庆市鑫亚农业机械有限公司工作，与该公司形成事实的劳动关系。在两个劳动关系并存的情况下，社会保险的交纳及工资的发放，如何分配的问题。一审法院认为，用人单位在劳动关系存续的情况下，均有义务承担上述两项义务。但基于双方当事人的情况，汪亚夫在与安庆市鑫亚农业机械有限公司发生劳动关系时，与农机公司的劳动关系未解除，劳动关系与社保关系也未转入安庆市鑫亚农业机械有限公司，要求安庆市鑫亚农业机械有限公司交纳社会保险显然不可能，故汪亚夫的养老保险、医疗保险的义务仍然应由农机公司承担。如该项义务用人单位未能办理交纳，应由劳动行政部门强制征缴，不属于人民法院的受案范围。但考虑到汪亚夫已实际垫付，其主张返还为农机公司支付的垫付款，属于汪亚夫的损失，予以支持。因安庆市劳动争议仲裁委员会宜劳仲案字（2002）第117号仲裁决定书已经发生法律效力，故汪亚夫诉求农机公司返还垫付的养老、医疗费用损失，应从2003年1月起至2018年4月止。工资是劳动者提供劳动，用人单位所支付的报酬。农机公司职工全员退养后，仍然发放工资，其目的是保障劳动者的基本生活所需，但汪亚夫在此期间与安庆市鑫亚农业机械有限公司发生了事实劳动关系，并向该公司提供了劳动，故应由该公司承担汪亚夫的工资发放义务。汪亚夫再向农机公司主张工资，没有法律依据，故汪亚夫主张1998年8月至2018年8月的工资诉求，不予支持。2002年仲裁之后，农机公司一直未给汪亚夫缴纳社会保险，在汪亚夫要求农机公司缴纳无果的情况下，汪亚夫以居民个人身份参保并垫付了农机公司应缴部分，其行为具有连续性，农机公司辩解超过仲裁时效，理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、安庆市农业机械有限责任公司于判决生效之日起十日内给付汪亚夫垫付的养老保险费60947.95元、医疗保险费1195.14元；二、驳回汪亚夫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由汪亚夫负担5元，安庆市农业机械有限责任公司负担5元。 二审中，农机公司提交了如下证据：证据一、《安庆市农业委员会困难企业慰问金发放表》，证明农机公司属于困难企业；证据二、宜劳社秘（2007）116号、（2009）62号、宜人社秘（2016）80号文件，证明根据安庆市的政策规定，如果企业职工工资标准低于安庆市平均标准的话，社保可以按照社保最低标准的60%来缴纳，即使法院判决农机公司要给汪亚夫缴纳保险，也应该按此标准来缴纳。汪亚夫质证称：对农机公司提交证据的真实性无异议，按照证据二文件的规定，也是可以按照60%缴费而非必须，其证明目的不能成立。本院认证如下：证据一与本案没有关联性，不予认定；证据二系政府文件，其针对的是不特定对象，亦与本案缺乏关联性，不予认定。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，关于劳动关系问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同的当事人解除劳动合同需要基于法定事由并履行法定程序。1996年12月1日，汪亚夫与农机公司签订无固定期限劳动合同，自该时起，双方之间已确定存在劳动关系。自此之后，农机公司未提供证据证明其合法解除了与汪亚夫之间的劳动关系，一审法院认定双方之间存在劳动关系，符合客观事实和法律规定，本院亦予认定。农机公司称其与汪亚夫之间不存在劳动关系的上诉理由，不能成立。 关于工资问题。依据法律规定，工资是劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务前提下由用人单位支付的劳动报酬。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案中，汪亚夫自1998年11月13日之后就未为农机公司提供过劳动，其要求农机公司支付未提供劳动期间工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。工资与生活费系两个不同的法律概念，两者有着本质区别，汪亚夫一审诉讼请求明确为工资，其在二审中又要求农机公司给付生活费，该上诉请求超出了汪亚夫的一审诉讼请求，不属于二审审理范围，本院对此不予审查。 关于社会保险费问题。一审法院查明的本案养老保险费60947.95元、医疗保险费1195.14元是依据安庆市社会保险费征缴稽核中心出具的汪亚夫《企业基本养老保险缴费记录》和《基本医疗保险缴费记录》得出的，该事实清楚明确，本院予以认定。汪亚夫与农机公司之间存在劳动关系，农机公司作为用人单位为汪亚夫缴纳社会保险是用人单位的法定义务。农机公司自2002年后未为汪亚夫缴纳社会保险，违反了法律规定，由此导致汪亚夫以居民个人身份参加社会养老保险、医疗保险并因此产生养老保险费60947.95元和医疗保险费1195.14元的损失，上述损失是客观存在的，一审判决予以支持符合法律规定。 综上所述，汪亚夫和农机公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汪亚夫负担5元，上诉人安庆市农业机械有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  诸冬林 审判员  张秀珍 审判员  高 平 二〇一八年九月十九日 法官助理金耀 书记员朱彤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。