福建省厦门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）厦刑终字第281号原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏永建，男，1984年12月18日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人李雪萍、何秀燕，福建安荣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏某英，女，1986年10月1日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。上诉人（原审被告人）王某花，女，1989年9月12日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。上诉人（原审被告人）黄金福，男，1978年7月1日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。原审被告人黄江水，男，1988年4月7日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。原审被告人廖某坚，男，1982年3月14日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2015年4月3日被取保候审。福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人苏永建、苏某英、王某花、黄江水、黄金福、廖某坚犯诈骗罪一案，于2015年4月2日作出（2015）思刑初字第204号刑事判决。原审被告人苏永建、苏某英、王某花、黄金福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：（一）苏永建、苏某英、王某花诈骗事实2014年1月至3月间，被告人苏永建、苏某英、王某花在厦门市“禹州大学城”美仁山一里11号某室，由被告人苏永建通过网络语音平台群发虚假信息，诱骗被害人与其联系，再由被告人苏某英、王某花等人接听电话，以“退社保补贴”等为由诱使被害人到银行柜员机按其提示进行操作，将被害人银行卡内的存款转入指定的银行账户内，共计骗得65605元（人民币，下同）。期间，被告人苏永建通过语音群发平台拨打诈骗电话达1399人次。序号时间被害人金额（元）12014.1.16翁某云208220**.2.11梁某坤112132014.2.13林某203742014.2.19孔某显286752014.2.19庄某华186762014.2.19钟某生112072014.2.20谢某英29382014.2.24钟某来1966792014.2.24黄某辉2244102014.2.24陈某68112014.2.24力某林1577512****.2.26张某玉2478132014.2.26王某芸7467142014.2.26童某华989152014.2.26杨某作6867162014.3.3黄某月5372014年3月4日11时许，公安机关在厦门市“禹州大学城”美仁山一里11号某室抓获被告人苏永建、苏某英、王某花，并当场缴获相关作案工具手机、无线数据终端等物（详见扣押清单）。2015年3月31日，被告人苏永建、苏某英、王某花的家属代为向本院退缴赃款65605元。（二）被告人黄金福诈骗事实2014年1月至3月间，被告人黄金福为牟取非法利益，为苏永建提供银行卡账户，并从账户中提取诈骗所得金额共计65605元。得手后，被告人黄金福分得上述金额的7%作为抽成。此外，被告人黄金福还为其它诈骗团伙提供银行卡账户，并从账户中提取诈骗所得金额共计196873元。序号时间被害人金额（元）172014.1.16蔡某阳2486182014.1.19黄某华1867192014.1.22林某1332320****.1.22林某云12345212014.1.23张某萍10123222014.1.24左某兰1996723****.1.24曾某花4616242014.1.26李某志911252014.2.8李某51567262014.2.11卢某琴57732272014.2.26郑某方1313282014.2.26江某河2300292014.3.1陈某17325302014.3.4龙某明9982014年3月4日，被告人黄金福在厦门市湖里区尚忠社269号某室被公安人员抓获，并被当场缴获作案工具银行卡、手机等物（详见扣押清单）。（三）被告人黄江水、廖某坚诈骗事实1.被告人黄江水单独诈骗事实2012年10月至2014年3月间，被告人黄江水为牟取非法利益，为诈骗团伙提供银行卡账户，并从账户中提取诈骗所得，金额共计699669.22元。序号时间被害人金额（元）312012.10.22杨某娟6110.22322013.1.9陈某芬20000332013.5.23邓某萍11800342013.9.12刘某荀57346352013.9.15俞某福38500362013.9.28杨某4000372013.10.9陈某海1580038****.10.9王某25437392013.10.12何某翠34056402013.10.12柯某贤49871412013.10.13姜某梅29110422013.10.14黄某生5000432013.10.16熊某良8966442013.10.27王某1982452013.11.1杨某婴64300462013.12.5曾某勇17910472013.12.10何某科1123482013.12.15涂某伟3000492013.12.16胡某兵1178502013.12.18史某伟49986512013.12.18王某军1478522013.12.18黄某分12998532013.12.22朱某芹5369542013.12.24刘某娥2598552013.12.28陈某2698562013.10.28荣某峰1596757****.12.29张某文1978958****.1.4陈某怪12345592014.1.11宋某金958602014.1.12林某健3067612014.1.12陈某君498622014.1.13贾某花8561632014.1.15江某3912642014.1.15黄某2369652014.1.16王某芳4767662014.1.16施某斌11208672014.1.17陈某46768682014.1.17刘某盛12789692014.1.18蒲某洪1058702014.1.20杨某玲3000712014.1.20陈某通6596722014.1.21林某冰52765732014.1.22丘某基3658742014.1.22李某水189782.被告人黄江水、廖某坚共同诈骗事实2014年2月至3月间，被告人黄江水、廖某坚为牟取非法利益，共同商议为诈骗团伙取款，由被告人廖某坚负责与诈骗团伙联系，被告人黄江水则负责提供银行卡账户，并从账户中提取诈骗所得，金额共计28839元。得手后，被告人黄江水、廖某坚各分得上述金额的4%作为抽成。序号时间被害人金额（元）752014.2.20周某新7579762014.2.21孙某楞1234772014.2.27朱某勋3173782014.2.25翁某梅1822792014.3.1熊某弟150312014年3月4日，被告人黄江水在厦门市湖里区尚忠社277号某室被公安人员抓获，被告人廖某坚在厦门市思明区前埔村428号B栋某室被公安人员抓获。公安人员还当场被缴获二被告人的作案工具手机、银行卡等物。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人苏永建、苏某英、王某花、黄江水、黄金福、廖某坚的供述与辩解、被害人翁某云、梁某坤、林某、谢某英、孔某显、钟某来、蔡某阳、黄某华、林某金、林某云、杨某娟、陈某芬、邓某萍、刘某荀、俞某福、杨某、陈某海、王某等人的陈述、语音群发平台群发记录、智能电讯运营系统电脑截图，银行卡交易明细清单、客户凭条、电话通联记录、手机短信截图、银行监控录像截图、房屋租赁合同、暂存款收据、到案经过、情况说明、户籍证明等证据证实。原判认为，被告人苏永建伙同苏某英、王某花以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计骗取65605元，数额较大；被告人黄江水、黄金福、廖某坚为谋取非法利益，为诈骗团伙实施诈骗提供银行卡账户，并从账户中提取诈骗款项，其中，被告人黄江水涉案金额共计728508.22元，数额特别巨大；被告人黄金福涉案金额共计262478元，数额巨大；被告人廖某坚涉案金额共计28839元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。共同实施部分系共同犯罪。被告人苏永建在实施诈骗犯罪过程中，利用拨打电话等技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打电话1399人次，应认定具有其他严重情节。鉴于该情节系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。被告人黄江水、黄金福、廖某坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人苏永建、苏某英、王某花、黄江水、廖某坚归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人苏某英、王某花在共同犯罪中作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。被告人黄金福当庭能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人苏永建、苏某英、王某花案发后能主动退赃，被害人的经济损失得到弥补，亦可以酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人黄江水依法减轻处罚，对被告人苏永建、苏某英、王某花、黄金福、廖某坚依法从轻处罚。被告人苏永建、苏某英、王某花通过拨打电话的方式发布虚假信息，多次对不特定多数人实施诈骗，其行为具有较大的社会危害性，不符合适用缓刑的条件，辩护人关于对三被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。另扣押在案的赃款发还相关被害人，被告人苏永建、苏某英、王某花的个人物品拍卖后折抵罚金，被告人黄江水、黄金福、廖某坚的个人物品拍卖后折抵退赔款，不足部分责令被告人黄江水、黄金福、廖某坚继续退赔。作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人苏永建犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元；（刑期自2014年3月4日起至2018年10月3日止；个人物品苹果5手机1部予以拍卖折抵罚金，不足部分应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；二、被告人苏某英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期自2014年3月4日起至2015年12月3日止；个人物品白色苹果手机1部予以拍卖折抵罚金，不足部分应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；三、被告人王某花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2014年3月4日起至2015年9月3日止；个人物品白色LG-970手机1部予以拍卖折抵罚金，不足部分应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；四、被告人黄江水犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币六万元；（刑期自2014年3月4日起至2019年8月3日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；五、被告人黄金福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期自2014年3月4日起至2017年5月3日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；六、被告人廖某坚犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元（刑期自2014年3月4日起至2014年10月3日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；七、预缴在案被告人苏永建、苏某英、王某花的退赃款人民币65605元发还相关被害人（详见发还清单）；八、扣押在案的被告人黄江水的赃款12500元按比例发还相关被害人。扣押在案的被告人黄江水的个人物品苹果手机1部均予以拍卖后折抵退赔款，不足部分责令被告人黄江水继续退赔（详见退赔清单）；九、扣押在案的被告人黄金福的个人物品苹果手机1部、笔记本电脑1部予以拍卖折抵退赔款，不足部分责令被告人黄江水继续退赔（详见退赔清单）；十、扣押在案的被告人廖某坚的个人物品华为手机1部、三星手机1部予以拍卖折抵退赔款，不足部分责令被告人廖某坚继续退赔（详见退赔清单）；十一、扣押在案的作案工具笔记本电脑1部、诺基亚手机15部、黑色无牌手机1部、SIM卡5张、无线数据终端1个、U盾5个、银行卡79张、建设银行E路通1个、梁修正的身份证1张、棒球帽2顶予以没收（详见没收清单）。上诉人苏永建对原判认定其犯诈骗罪没有异议，上诉提出：1.其系通过网上语音群发平台输入相应的诈骗信息，再输入指定号码，即自动生成语音信息向指定号码发送，其本质是诈骗信息而非诈骗电话，故原判认定其拨打电话1399人次不当；2.退一步说，即使认定其拨打诈骗电话1399人次，原判未虑及其未遂及退赃情节，未对其在有期徒刑三年以下量刑，适用法律错误致量刑过重；3.其认罪态度好，且全额退赃。请求二审依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。上诉人苏某英对原判认定的事实及罪名均无异议，上诉提出原判量刑过重，请求二审从轻改判。上诉人王某花对原判认定的事实及罪名均无异议，上诉提出其系从犯，原判未予认定不当，致量刑过重，请求二审对其从轻改判并宣告缓刑。上诉人黄金福对原判认定其犯诈骗罪没有异议，上诉提出1.其仅为诈骗分子取款10万元左右，原判认定其取款金额为262478元不当；2、原判量刑过重。请求二审依法从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人苏永建利用互联网语音群发平台拨打电话共计1399人次，伙同上诉人苏某英、王某花共同诈骗被害人钱款共计65605元；认定上诉人黄金福、原审被告人黄江水、廖某坚为诈骗分子实施诈骗提供银行卡，并负责提取诈骗钱款数额分别为262478元、728508.22元、28839元的事实清楚，认定的证据业经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。上诉人苏某英、王某花、黄金福在二审期间向本院申请撤回上诉。关于上诉人苏永建及其辩护人提出的苏永建利用互联网语音群发平台发送语音信息的方式应认定为发送短信，原判认定系拨打电话不当的上诉、辩护意见。经查，上诉人苏永建利用互联网语音平台群发虚假信息，系以电话呼叫的方式拨打被害人的电话，被害人接听后方能收取诈骗信息，该方式不同于直接向被害人手机发送诈骗短信的方式，故原判认定苏永建系利用互联网拨打电话的电信技术手段实施诈骗行为并无不当。该节上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人苏永建及其辩护人提出的原判未充分考虑苏永建诈骗行为既有既遂、又有未遂，以及苏永建退赃等情节，对其未在有期徒刑三年以下量刑，适用法律不当的上诉及辩护意见。经查，上诉人苏永建利用互联网语音群发平台共计拨打电话1399人次，伙同苏某英、王某花共同诈骗被害人钱款共计65605元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，苏永建拨打诈骗电话1399人次，应认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；同时，根据该解释第六条之规定，苏永建实施诈骗行为既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，应依照处罚较重的规定处罚。综上，原判根据苏永建诈骗犯罪的情节、数额及其在共同犯罪中具有较同案犯苏某英、王某花作用、地位较大等，以及具有的认罪、退赃等从宽处罚情节，综合考量后决定对苏永建从轻处罚，适用法律正确，并无不当。该节上诉及辩护意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人苏永建伙同上诉人苏某英、王某花以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物共计65605元，数额较大；上诉人黄金福、原审被告人黄江水、廖某坚为谋取非法利益，分别为诈骗团伙实施诈骗提供银行卡账户并提取诈骗款项，其中，黄江水提取诈骗钱款共计728508.22元，数额特别巨大；黄金福提取诈骗钱款共计262478元，数额巨大；廖某坚提取诈骗钱款共计28839元，数额较大，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成诈骗罪。本案各上诉人及原审被告人分别共同实施部分的犯罪系共同犯罪。上诉人苏永建利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打电话1399人次，应认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。同时，苏永建诈骗被害人钱款共计65605元，其诈骗行为既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定处罚。苏永建利用互联网拨打诈骗电话的方式对不特定多数人实施诈骗，依法应从重处罚。苏永建、苏某英、王某花在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其中苏某英、王某花在共同犯罪中作用相对苏永建较轻，可酌情从轻处罚；黄金福、黄江水、廖某坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。苏永建、苏某英、王某花、黄江水、廖某坚归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄金福当庭能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发后苏永建、苏某英、王某花的家属主动代为退赃，弥补被害人的经济损失，对该三人均可酌情从轻处罚。综上，根据各上诉人及原审被告人的具体犯罪情节及上述量刑情节，决定对黄江水减轻处罚，对苏永建、苏某英、王某花、黄金福、廖某坚从轻处罚。扣押在案的赃款应发还给被害人，苏永建、苏某英、王某花的个人物品拍卖后折抵罚金，黄江水、黄金福、廖某坚的个人物品拍卖后折抵退赔款，不足部分责令继续退赔。上诉人苏某英、王某花、黄金福提出撤回上诉的申请，符合法律规定，予以准许。原判第九项判决笔误将黄金福误写成黄江水，应予更正。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：准许上诉人苏某英、王某花、黄金福撤回上诉。驳回上诉人苏永建的上诉，维持原判。即：（一）被告人苏永建犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2018年10月3日止；个人物品苹果5手机1部予以拍卖折抵罚金，不足部分应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）（二）被告人苏某英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2015年12月3日止；个人物品白色苹果手机1部予以拍卖折抵罚金，不足部分应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）（三）被告人王某花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2015年9月3日止；个人物品白色LG-970手机1部予以拍卖折抵罚金，不足部分应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）（四）被告人黄江水犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2019年8月3日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）（五）被告人黄金福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2017年5月3日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）（六）被告人廖某坚犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2014年10月3日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）（七）预缴在案被告人苏永建、苏某英、王某花的退赃款人民币65605元发还相关被害人（详见发还清单）。（八）扣押在案的被告人黄江水的赃款12500元按比例发还相关被害人。扣押在案的被告人黄江水的个人物品苹果手机1部均予以拍卖后折抵退赔款，不足部分责令被告人黄江水继续退赔（详见退赔清单）。（九）扣押在案的被告人黄金福的个人物品苹果手机1部、笔记本电脑1部予以拍卖折抵退赔款，不足部分责令被告人黄金福继续退赔（详见退赔清单）。（十）扣押在案的被告人廖某坚的个人物品华为手机1部、三星手机1部予以拍卖折抵退赔款，不足部分责令被告人廖某坚继续退赔（详见退赔清单）。（十一）扣押在案的作案工具笔记本电脑1部、诺基亚手机15部、黑色无牌手机1部、SIM卡5张、无线数据终端1个、U盾5个、银行卡79张、建设银行E路通1个、梁修正的身份证1张、棒球帽2顶予以没收（详见没收清单）。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑婉红代理审判员  徐 艳代理审判员  张恺丰二〇一五年五月二十二日代书 记员  赵 琦附：本案所适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。