浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书(2013)甬象民初字第864号原告：叶发财，建筑从业人员。委托代理人：马琴琴，浙江海虹律师事务所律师。被告：浙江建安实业集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道金声路**号。法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。委托代理人：王馨，上海市协力律师事务所律师。原告叶发财与被告浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称为建安实业公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2013年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月31日、2015年1月27日两次公开开庭进行了审理。原告叶发财及其委托代理人马琴琴、被告建安实业公司的委托代理人王馨到庭参加诉讼。审理中，原告对案涉工程总造价提出鉴定申请，经合议庭评议，于2013年11月26日移交鉴定部门进行鉴定，中国建设银行股份有限公司宁波市分行（以下简称为宁波建行）于2014年12月23日出具工程造价咨询报告、于2015年2月26日另行出具该报告补充意见书。因案情复杂，经审批延长审限六个月。本案现已审理终结。原告叶发财起诉称：原、被告经协商，被告将其承建的靖江市09号地块项目中的水电安装工程分包给原告。原告自2008年3月开始施工，2009年9月通过竣工验收。双方于2009年8月21日补签订《承包协议书》一份，对相关的权利义务进行约定。原告对图纸部分决算后的造价为3763836.84元，因施工过程中增加工程量100000元，工程总造价为3863836.84元。扣除原告应支付的13%税管费，被告应支付原告工程款3361538.05元，但被告至目前为止仅支付1852680元。故诉至法院，要求判令被告支付原告工程款1508858.05元及逾期付款利息263526元（详见计算清单1，暂算至2013年5月31日止，以后另计）。后因工程造价经审计，案涉工程款为4322034.64元，原告变更诉讼标的为：判令被告支付原告工程款1907490元，并支付逾期付款利息344617元（详见计算清单2，暂算至2013年5月31日，以后另计）。原告叶发财为支持其主张的事实，在举证期限内提供证据如下：1.《承包协议书》一份，证明原、被告之间存在水电安装承包关系，且对双方权利义务已明确约定的事实；2.竣工结算汇总表复印件一份，证明案涉工程水电安装部分按照图纸造价为3763836.84元的事实；3.工程联系单复印件十一份、工程量清单一份、姚曙琴出具的收条一份，证明因工程变更增加工程量101440.369元的事实；4.王晶森确认的进度汇总表一份，证明被告确认于2008年12月至2009年5月已支付原告2058600元，此系扣除预埋及六七月份工程量费用部分，故被告所述的原告应得工程款为200多万不符合现实情况的事实；5.原、被告于2009年8月21日签订的补充协议一份，证明电缆等安装系原告完成的事实；6.工程款支付申请二份、江苏省泰州市中级人民法院于2010年6月8日所制作的证据交换笔录一份，证明姚曙琴系被告与靖江天一房地产有限公司（以下简称为靖江房地产公司）一案中被告的特别授权委托代理人，其有权代表被告向原告收取资料；姚曙琴从原告处收取的十一份工程联系单及二份支付申请、水电竣工图均用于被告与靖江房地产公司的工程施工合同诉讼中结算工程款且靖江房地产公司对上述证据真实性无异议的事实。被告建安实业公司答辩称：案涉工程于2009年9月竣工至起诉之日已满两年，故本案已超过诉讼时效。案涉工程款应根据承包协议书中的约定，依照工程施工合同的甲方和施工单位总决算以江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称为经纬鉴定所）所鉴定出的款项为依据，扣除配电箱、排污泵、母线槽、电缆等施工费用，再扣除13%的管理及税费，按此计算，被告已支付完毕。对于逾期付款的利息，因无相应合同约定及法律规定，利息应支付的时间点无法确认。除配电箱、排污泵、母线槽、电缆外，尚有一部分原料款系被告自行购买、自行施工完成，其中包括商场变频无负压供水设备材料款。故请求驳回原告的诉讼请求。被告建安实业公司为支持其辩称的事实，在举证期限内提供证据如下：1.经纬价字2011第130号工程造价咨询报告书一份，证明扣除配电箱、排污泵、母线槽、电缆等费用，被告已经将工程款全部支付完毕的事实；2.（2014）青民二（商）初字第172号民事判决书及民事起诉状各一份，证明商场变频无负压供水设施系被告自行购买施工完成的事实；3.移交资料目录一份，证明案涉工程的联系资料于2009年9月7日移交完毕，原告提供的联系单、签证单均在此之后，不应计入案涉工程造价内的事实；4.现场签证单复印件一份，证明案涉桥架价格的事实；5.第五十五、五十六次工地例会会议纪要原件和第五十七次工地例会会议纪要复印件各一份，证明水电工作的桥架只负责垂直桥架，消防安装分包单位同时负责部分桥架的事实。本院依原告申请，委托宁波建行对案涉工程款进行造价鉴定，2014年12月23日、2015年2月26日，该行先后出具工程造价咨询报告、工程造价咨询报告补充意见书各一份，鉴定内容为：一、无争议部分：1.竣工图内给排水鉴定造价为914077.14元。2.竣工图电气（除桥架）鉴定造价为22722306.19元，上述两项均为竣工图范围内计算工程量，按总承包合同结算原则计算，不涉及工程质量及分包内容的真实性；二、争议部分：1.因对桥架价格签证单002（2009年2月28日）的有效性存在争议，若按签证单计价，则鉴定造价为953474.77元；按总包合同原则，即按信息价计价，鉴定造价为983036.27元。2.因被告对联系单有效性存在争议，本鉴定内容仅涉及联系单的造价，该部分联系单鉴定造价为30596.86元；3.2009年8月21日补充协议，涉及电缆补助120000元，因协议履行情况不明，故未计入本次鉴定造价。经质证，对原告提供的证据，本院认定如下：对证据1，被告对真实性无异议，并认为根据该份协议可证明案涉工程款应按照被告委托的审计事务所审计款项扣除被告出资部分及税管费计算得出。本院对该份证据真实性予以认定。对证据2，被告对证据三性均不予认可。因该份证据为原告自行制作，故本院不予认定。对证据3，被告对证据三性不予认定，认为该份证据无法确认工程联系单中的工程确系原告所完成，《承包协议书》约定按照建筑单位最终的审计为准。因该份证据与证据6相互印证，故本院将在后文一并认证。对证据4，被告对真实性无法认定，认为王晶森虽然代表被告签订该份协议书，但工程的造价最终需要建筑单位委托审计，王晶森不具有确认工程量的权利。本院对该份证据真实性予以认定，鉴于王晶森从签订《承包协议书》始即已参加该项目，在案涉工程实施过程中其多次对文件进行签字确认，且被告承认王晶森的行为系代表被告，王晶森是否有权签订补充协议不影响原告对其身份的信赖，故对该份证据的合法性、关联性均予以认定。对证据5，被告认可该份证据，电缆材料系被告提供，原告仅负责施工。本院对该份证据予以认定。对证据6，被告对真实性有异议，希望原告提供完整的笔录，案涉工程款应以被告提供的审计报告为准，对于姚曙琴的身份，其是被告与业主方靖江房地产公司建设工程施工合同纠纷一案的特别授权代理人，但与其是否有权收取材料不具有直接的关联性。本院认为，上述证据加盖泰州市中级人民法院骑缝章，质证交换笔录记录完整，对其真实性予以认定；姚曙琴作为建筑单位靖江房地产公司与被告建设工程施工合同纠纷案件中被告的特别授权代理人，其在该时期内将涉及工程款数额的原告所持有的十一份工程联系单、二份工程款支付申请领走并出具收条的行为可认定为被告的行为，故对证据4的真实性予以认定。经质证，对被告提供的证据，本院认定如下：对证据1，被告对证据三性均有异议，认为配电箱、排污泵、母线槽、电缆，被告只提供材料，具体的安装及人工均由原告施工完成。结合原告提供的证据4（即第3点原告方剩余工程量不包括由被告项目部收回的自行安排施工的部分工程量：母线槽、商场配电箱、排污泵）本院对该份证据真实性予以认定，并对案涉工程款应扣除配电箱、排污泵、母线槽的原料、施工费用及电缆的原料费用的事实予以认定。对证据2，原告对真实性没有异议，但认为与本案无关。本院对证据2的真实性予以认定，并对判决书中确认商场变频无负压供水等设备系被告购买及支付款项的事实予以认定。对证据3，原告对真实性无异议，但认为该份移交资料目录中已注明上交建设单位的竣工图纸未有水电安装部分，应以具体的工程联系单为准。本院对该份证据真实性予以认定。对证据4，原告对真实性有异议，该份签证单原告不知情，形式上不符合签证单的格式，未注明签证单发生的原因。因被告未提供该份现场签证单的原件，本院对其真实性无法审核。对证据5，原告对第五十七次的工地例会会议纪要真实性有异议，对第五十五、五十六次的工地例会会议纪要真实性无异议，但对关联性有异议，该组证据不能证明水平桥架非原告施工完成。因被告未提供第五十七次的工地例会会议纪要的原件，对其真实性无法认定，对第五十五、五十六次的工地例会会议纪要真实性予以认定。对本院委托宁波建行出具的工程造价咨询报告、工程造价咨询报告补充意见书，原告对真实性无异议，认为桥架应按照信息价结算的金额983036.27元计算，不能按签证单的价格且无需进行归类分项，《承包协议书》明确约定承包人采购的价格按信息价的平均价计取，也明确约定施工范围。被告对该份证据不予认可，认为无需进行鉴定；鉴定报告未按照合同约定的标准指导价为依据鉴定，不应当考虑水平桥架、水平桥架的管线及在竣工日期之后发生的工程联系单，桥架单价应当按照签证单的价格计算。本院对该份报告及补充意见书真实性予以认定。案经审理，本院认定事实如下：被告承建靖江市09号地块项目工程，并将其中的水电安装工程分包给原告，原告自2008年3月开始施工。2009年8月21日，双方补签《承包协议书》一份，协议约定：一、甲方（被告）将靖江市09号地块（D宗地）太平洋项目水电安装以包工包料的方式承包给乙方（原告）。工程内容：给排水、强电、弱电（部分）、暖通预埋的施工图和甲方所定的界面为准，乙方需保质、保量、保进度完成合同内的工作内容四、工程结算：2.根据工程施工合同甲方与建设单位水电总决算，由乙方安排人员和建设单位委托的审计事务所进行对账审核，以审计事务所认定后的结算扣除商场部分配电箱、排污泵、母线槽和电缆（除住户区电缆）的甲供主材费为最终总造价，甲方向乙方收取总造价的13%税管费（包含浙江建安实业股份集团公司的管理费及税金，甲方供应部分的材料乙方不承担任何税管费）。3.工程完工验收合格后，甲方应在15日内付清实际总工程量80%工程款，在施工合同甲方与建设单位水电总决算出来后，根据建设单位的汇入款比例支付给乙方总决算的95%，余5%作为保修金，在保修期满建设方退回后，甲方在十五天内支付给乙方。王晶森在甲方处签字，并盖有被告靖江太平洋广场项目部章，原告叶发财在乙方处签字。2009年8月21日，原、被告签订《补充协议》一份，协议约定：1.电缆安装：乙方负责本项目所有图纸内的电缆安装到位，由天一房产采购的电缆，乙方必须在电缆到货13天内完成安装到位。（如电缆分批到工地则以最后一批到工地时间10天内安装到位。）电缆除正常定额安装费外建设方另行补助的12万元甲方如实给乙方，12万补助在电缆安装完毕建设方拨付后3天内支付，电缆正常安装费用进决算后如实支付。2.进度：乙方争取在2009年8月24日完成除电缆外（包括和电缆有牵连的工程量）的剩余工程量，并且提供完整的资料进行项目部验收和初验，争取在2009年8月28日进行全面竣工验收。竣工验收后十天内甲方如实支付给乙方的所有实拨进度款（建设方实际拨给水电的进度款和预埋部分款）。3.乙方剩余工程量不包括由项目部收回的自行安排施工的部分工程量：母线槽、商场配电箱、排污泵。王晶森在甲方处签字，并盖有被告靖江太平洋广场项目部章，原告在乙方处签字。王晶森于2009年8月3日在叶发财工程进度汇总表下签字，确认2008年12月至次年5月工程进度款合计2058600元，预埋部分、六七月工程量未计入在内。2009年9月7日，被告将案涉工地资料移交给江苏省靖江市城建档案馆，移交人为王晶森，接受人为陈沿萍，监交人为夏如伟，同时移交目录注明档案馆的竣工图纸齐全，上交建设单位的竣工图纸缺水电安装部分，等建设单位从设计院晒来后再上交建设单位。案涉工程于2009年8月27日竣工并经验收合格投入使用。另查明，2009年1月15日，浙江建安太平洋项目安装组因“前期电管预埋存在明显亏损，加上在正常施工中大部分在晚上施工”向靖江房地产公司提出两份工程款支付申请，申请补助48000元、100000元，靖江房地产公司均同意在消防验收合格后支付，案外人黄宝进签字，并盖有靖江房地产公司的公章。2009年12月至2010年2月期间，就案涉工程量变更问题，由被告出面向靖江房地产公司提出十一份工程联系单，除2009年11月9日的工程联系单不同意计算人工外，其余靖江房地产公司均同意按实审价计算。再查明，被告曾向靖江房地产公司就工程款提出建设工程施工合同纠纷一案，姚曙琴作为被告的特别授权代理人参加诉讼。审理中，被告对工程款提起鉴定申请，经江苏省泰州市中级人民法院审核，委托经纬鉴定所对该工程进行造价鉴定，该鉴定所出具一份工程造价咨询报告书，安装工程鉴定价（包括被告所施工及购买原材料部分）为3828329.11元。后被告与靖江房地产公司以调解结案。在该案件审理期间即2010年4月29日，姚曙琴以法院开庭审理需要为由向原告领取工程联系单十一份、工程款支付申请两份、水电图纸一份（均系原件），并出具收条一份。2011年1月，案外人上海熊猫机械（集团）有限公司就尚欠的商场变频无负压供水设备材料款起诉被告，后被上海市青浦区人民法院判决被告需支付其货款33500元及逾期付款违约金11000元。又查明，2009年6月9日第五十五次工地例会会议纪要载明：三、消防安装分包单位：2.部分堵塞的电管请总包协调，竖向桥架及风机基础请总包尽快实施。同年6月19日第五十六次工地例会会议纪要载明：三、消防安装分包单位：1.消防平面布线已完成，竖向布线等总包桥架装好后布置。在宁波建行鉴定过程中，被告提供其与靖江房地产公司签订的建设工程施工合同（以下简称为总包合同）一份，其中载明：27.7承包人采购的材料设备，按靖江、泰州地区的2008年全年的指导价的平均价计算。电缆材料款在工程造价咨询报告中认定为108891.32元。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉纠纷是否已超过诉讼时效；二、案涉工程总款及应当扣除的工程款的认定。对于争点一，根据承包协议书对工程款支付方式的约定可看出被告系采用分期履行债务的方式进行。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。本案中5%的保修金，在保修期满后建设方退回给被告，被告在十五日内支付给原告。建设工程中保修期至少为2年，结合案涉工程的竣工时间2009年8月27日，原告于2013年5月27日向本院提起诉讼并未超过2年的诉讼时效，故对被告的辩称本院不予采纳。对于争点二，原、被告签订的承包协议书，因原告未取得建筑施工企业资质，该份承包协议书系无效。但原告已按照合同约定完成水电工程，且案涉工程已经竣工验收合格，被告应参照合同约定支付相应的价款。被告辩称应以经纬鉴定所鉴定的工程造价咨询报告作为本案认定案涉工程总款的依据，根据案涉的《承包协议书》，约定在审计过程中应安排原告人员进行对账审核，现被告无证据证明在经纬鉴定所审计过程中通知原告参与其中，且被告与靖江房地产公司最后以调解结案，泰州市中级人民法院对该份鉴定书也并未进行认定，故本院对被告的辩称不予采纳。宁波建行的鉴定结论系根据《承包协议书》、总包施工合同、现有的竣工图纸、工程联系单为依据进行的鉴定，竣工图纸系竣工时，由施工单位按照施工实际情况画出的图纸，能真实准确反映工程实体。被告辩称经纬鉴定所的鉴定结论与宁波建行鉴定结论在工程量上相差巨大，原因系参照依据不同，经纬鉴定所参照实际工程量，宁波建行参照图纸工程量，在目前工程几乎全部封闭的情况下，现场对工程量进行测量也无法实现，竣工图纸已成为目前反映案涉工程最真实工程量唯一标准。且按照相关规定，凡结构形式、工艺、平面布置、项目等有重大改变以后及图幅变更面积超过35%，必须重新绘制竣工图，在目前已无法对现场全部进行重新测量的情况下，本院采信竣工图纸的工程量。对11份工程联系单，因被告在其与靖江房地产公司审计过程中作为工程量变化的内容提供泰州市中级人民法院，且靖江房地产公司对真实性无异议，虽然该些联系单发生在被告向档案馆递交资料之后，但考虑到现实工地施工过程中，对不在竣工图纸的施工范围，在小部分范围内可通过工程联系单的方式进行调整；其次该份移交资料目录（一）（二）仅是其中的一部分，不排除尚有其他资料目录，故对被告11份工程联系单不应计算在案涉工程款内的辩称不予采纳。故对该联系单造价30596.86元予以认定。对于2份支付申请，因被告及靖江房地产公司均已盖章确认，故上述费用148000元应计算在案涉工程款内。对于母线槽、商场配电箱、排污泵，因材料及施工均非原告提供或完成，故对该部分款项不计算在案涉工程款内。对电缆问题，因材料非原告提供，故对电缆的材料费108891.32元不予计算，对被告辩称的电缆施工系被告完成因与补充协议不符，故不予采信。对桥架问题，被告辩称商场内的水平桥架系负责消防的案外人制作，但未向法庭提供证据，根据被告提供的工地例会会议纪要，仅可看出竖向桥架系总包实施，对其他的桥架未涉及；原、被告于接近竣工验收之日即2009年8月21日签订的承包协议书及补充协议，此时原、被告对双方的施工状况均已清楚，且双方经协商，对需要扣减的工程款项进行了确认，即母线槽、商场配电箱、排污泵的材料款及工程量和电缆的材料款，期间并未对桥架进行任何的涉及，故对被告的辩称难以采纳。对于桥架的价格，因被告提供的现场签证单系复印件，对桥架价格的修改也无其他证据相佐证，故应采用总包合同的约定，即承包人采购的材料设备按靖江、泰州2008年全年的指导价平均价。故对983036.27元予以认定。对于补充协议中的120000元电缆补助问题，因被告确认王晶森系代表被告处理案涉工程相关事宜，其是否有权对电缆补助进行确认并不能影响原告基于王晶森的表见代理行为抑或职务行为所产生的信赖，故对该款项本院认定为应计算入工程款项内。对于商场变频无负压供水设备材料款，因系被告出资购买，故该款项应予以扣除。经核实，母线槽、商场配电箱、排污泵、商场变频无负压供水设备，宁波建行并未将其作为审计内容计算入工程总价中。综上，本案的工程款总额应为4211125.14元（给排水914077.14元+电气2272306.19元+桥架983036.27元+联系单30596.86元+电缆补助120000元-电缆材料款108891.32元）。原告自认被告已支付1852680元，被告虽对此不予认可，但未提供证据证明，故采纳原告认可的金额。扣除被告已经支付的工程款及13%的税管费，被告尚应支付原告工程款1810999元（4211125.14元×87%-1852680元）。对于逾期利息，参照合同约定，根据中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告实际给付之日止。案涉工程于2009年8月27日通过竣工验收，根据《承包协议书》约定，故对1078263元（4211125.14×80%×87%-1852680元）的工程款利息原告诉称利息起算点为2009年10月15日；732736元（4211125.14元×20%×87%）的工程款利息原告诉称利息起算点为2011年10月15日，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告浙江建安实业集团股份有限公司在本判决生效后30日内支付原告叶发财工程款1810999元，及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本金1078263元自2009年10月15日算至实际给付之日；本金732736元自2011年10月15日算至实际给付之日）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费24816元，鉴定费60000元，合计84816元，由原告叶发财负担32638元，由被告浙江建设实业集团股份有限公司负担52178元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭本判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  谢世常审 判 员  张文芝人民陪审员  孙根花二〇一五年五月二十六日书 记 员  赖芒芒计算清单（1）一、80%的部分工程款的逾期付款利息192452元1、自2009年10月15日至2010年10月19日止的逾期付款利息（3361538.05元×80%-1852680元）×5.76%÷365天×370天=48845元2、自2010年10月20日至2010年12月25日止的逾期付款利息836550元×5.96%÷365天×66天=9015元3、自2010年12月26日至2011年2月8日止的逾期付款利息836550元×6.22%÷365天×44天=6273元4、自2011年2月9日至2011年7月6日止的逾期付款利息836550元×6.45%÷365天×56天=8278元5、自2011年7月7日至2012年6月7日止的逾期付款利息836550元×6.65%÷365天×92天=14531元6、自2011年7月7日至2012年6月7日止的逾期付款利息836550元×6.9%÷365天×336天=53136元7、自2012年7月5日至2013年5月31日止的逾期付款利息836550元×6.65%÷365天×27天=4115元8、自2012年7月6日至2013年5月31日止的逾期付款利息836550元×6.4%÷365天×329天=48259元二、20%部分工程款的逾期付款利息71074元1、自2011年10月1日至2012年6月7日止的逾期付款利息3361538.05元×20%×6.65%÷365天×250天=30622元2、自2012年6月8日至2012年7月5日止的逾期付款利息3361538.05元×20%×6.4%÷365天×27天=3183元3、自2012年7月6日至2013年5月31日止的逾期付款利息3361538.05元×20%×6.15%÷365天×329天=37269元以上合计263526元。计算清单（2）一、80%的部分工程款的逾期付款利息265115元1、自2009年10月15日至2010年10月19日止的逾期付款利息（4322034.6元×87%×80%-1852680元）×5.76%÷365天×370天=67466元2、自2010年10月20日至2010年12月25日止的逾期付款利息1155456×5.96%÷365天×66天=12542元3、自2010年12月26日至2011年2月8日止的逾期付款利息1155456×6.22%÷365天×44天=8664元4、自2011年4月6日至2011年7月6日止的逾期付款利息1155456×6.45%÷365天×56天=11434元5、自2011年7月7日至2012年6月7日止的逾期付款利息1155456×6.9%÷365天×336天=73392元6、自2012年6月8日至2012年7月5日止的逾期付款利息1155456×6.65%÷365天×27天=5684元7、自2012年7月6日至2013年5月31日止的逾期付款利息1155456×6.4%÷365天×329天=66656元二、20%部分工程款的逾期付款利息79502元1、自2011年10月1日至2012年6月7日止的逾期付款利息（4322034.6元×87%×20%）×6.65%÷365天×250天=34254元2、自2012年6月8日至2012年7月5日止的逾期付款利息752034元×6.4%÷365天×27天=3560元3、自2012年7月6日至2013年5月31日止的逾期付款利息752034元×6.15%÷365天×329天=41688元以上合计344617元。