上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二（民）终字第777号上诉人（原审原告）华丰建设股份有限公司。上诉人（原审被告）上海盛鹰置业有限公司。上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、上海盛鹰置业有限公司（以下简称盛鹰公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人华丰公司之委托代理人张雪松、上诉人盛鹰公司之委托代理人魏晓雷、刘德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2010年3月9日由盛鹰公司作为发包单位向华丰公司发出“上海市建设工程施工中标（交易成交）”通知书一份，通知书中载明：盛鹰公司的某某镇某某号-某某地块配套商品房工程，经评审（交易成交）由华丰公司中标（承包）。请华丰公司自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件到盛鹰公司处签订合同。2010年4月19日由盛鹰公司作为发包人，华丰公司作为承包人签订某某镇某某号-某某地块配套商品房施工承包合同一份，合同的通用条款中约定：一、工程概况：工程名称：某某镇某某号-某某地块配套商品房；工程地点：某某区某某镇某某河以东，某某机场高速公路以南，某某路以西，某某路以北；建筑面积：101，058平方米；二、合同工期：开工日期：2010年4月1日；竣工日期：2011年6月1日，合同工期总日历天数420天；三、质量标准：工程质量标准：一次性验收合格；四、工程款：147，015，627.05元（人民币，下同），其中安全施工、文明施工、环境保护、临时设施四项费用合计3，525，485元；五、开工及延期开工：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时以内书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延；因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。六、工期延误。1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）发包人派出的工程师或在施工现场的发包人雇用的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工；（4）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（5）设计变更和工程量增加；（6）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（7）不可抗力；（8）专用条款中约定或工程师同意工期延误的其他情况。承包人在前款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意延误工期。七、工程竣工。1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意延误的日期竣工。2、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；3、施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所带的追加合同价款等内容。八、质量与检查。工程施工应达到协议书约定的质量标准。质量标准评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。工程质量因承包人原因未达到约定的标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。九、合同价款与支付。1、合同价款与调整。招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。2、合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款计价的方式可采用固定总价、固定单价或双方约定的其他计价方式。（1）采用固定总价计价方式的，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法。在约定的风险范围内，合同价款不作调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）采用固定单价计价方式的，除专用条款另有约定外，在约定风险范围内，单价不作调整。在约定风险范围外实际数量变化超过该项目工程量清单内数量10%以上，且该项目数量变化的金额超过合同金额0.01%时，单价可作调整；（3）除专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可作调整：1、法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款；2、工期超过二十个月的；3、双方约定的其他因素。价格调整因素和调整方法由双方约定。十、工程预付款。实现工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间的7天后，可向发包人发出要求预付的通知。发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知的第8天停止施工。发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任。十一、工程款（进度款）支付。1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，于工程款（进度款）同期结算；2、本通用条款确定调整的合同价款，工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，与工程款（进度款）同期调整支付；3、发包人支付工程款（进度款）时，按专用条款中约定的比例，提留保留金；4、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后的第15天起计算应付款的贷款利息；5、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。发包人应承担违约责任。另合同的专用条款中约定：一、工期延误。除上述通用条款外。双方约定工期延误的其他情况：因图纸有较大变更或甲方原因造成的工程进度延误，由于发包人设计图纸未及时交付而影响施工的，人力所不可抗力的因素，如：病疫、风、雨、雪、洪、震等自然灾害引起的及政府部门规定的日期影响的延误，工期相应顺延，并执行通用条款。二、合同价款与调整。1、采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法：采用固定单价计价方式的，除专用条款另有约定外，在约定风险范围内，单价不作调整。在约定风险范围外实际数量变化超过该项目工程量清单内数量10%以上，且该项目数量变化的金额超过合同金额0.01%时，单价可作调整。2、双方约定合同价款的其他调整因素：法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款；工期超过十二个月的；双方约定的其他因素。三、工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间、金额或占合同价款总额的比例：合同签订生效后七日内，按合同价款的10%支付预付款，安全施工防护、文明施工措施费用包括其中。四、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月15日前支付上月工程进度款的75%，工程备案验收合格后支付至已完工程量的70%。工程竣工结算经审计后支付至工程结算总价的95%，余款5%为质量保证金。五、竣工验收。按上海市有关规范、标准验收。本工程竣工日期为承包人承包范围内的单体工程完工（非承包人施工的范围除外），由发包人、设计、监理、承包人及质检站验收合格。承包人编制竣工资料并通知发包人竣工验收，发包人须在一周内组织有关人员进行验收。如发包人擅自使用，则视为本工程已竣工验收合格，并已交付使用；工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提交竣工结算文件，发包人收到竣工结算文件后，认为竣工结算文件不全的，须在收到之日起28天内提出，否则视为提交的结算文件齐全。另合同的工程质量保修书中约定：一、质量保修期从工程竣工验收合格之日算起。分、单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、范围建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、其余部分均为2年。二、质量保修责任。1、缺陷责任期内，发包人有权要求承包人对本工程的缺陷进行修补、重建及维修缺陷、裂缝及其他不合格之处，承包人接到发包人的上述要求应在发包人规定的时间内开始或完成上述工作，并自行承担相关费用；2、若承包人在合理期限内未能执行发包人要求其维修的指令，则发包人有权雇佣他人从事此项工作并支付报酬，且发包人有权将雇佣他人所发生的相关费用及因本工程缺陷、不合格之处给发包人造成的损失从发包人应付给承包人的保修金中扣除。三、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；四、质量保修金的支付。在竣工验收通过一年后支付合同结算价款的2%，竣工验收通过两年后支付合同结算价款的2%。竣工验收通过五年后支付合同结算价款的1%。上述保修金的支付还应以未出现上述情况为前提。若质量保修金不足以支付应扣除后款项的，发包人有权向承包人追偿。原审另查明，双方在签署上述施工合同之后，由华丰公司作为承包人（乙方）、盛鹰公司作为发包人（甲方）签订了《建筑工程施工》补充协议，补充协议中约定：一、签订合同后6日内，向甲方支付质量安全保证金1，000，000元，确保在整个施工期间，无质量和安全事故；项目竣工验收合格后，一次性归还乙方（不计利息）；二、工程进度款支付方式：（1）地下车库：1、结构完成60%工程量，按审核工程量的40%支付进度工程款；2、结构完成60%以后的工程量，按每月审核工程量的70%支付工程进度款；3、工程竣工备案验收合格，累计支付到合同工程款70%；4、依据决算审计报告，支付至决算工程款的95%；5、留5%质保金，5年内按各分项比例付清；（2）多层住宅。1、结构完成60%工程量，按审核工程量的40%支付进度工程款；2、结构完成60%以后的工程量，按每月审核工程量的70%支付工程进度款；3、工程竣工备案验收合格，累计支付到合同工程款70%；4、依据决算审计报告，支付至决算工程款的95%；5、留5%质保金，5年内按各分项比例付清；（3）小高层：1、结构完成60%工程量，按审核工程量的40%支付进度工程款；2、结构完成60%以后的工程量，按每月审核工程量的70%支付工程进度款；3、工程竣工备案验收合格，累计支付到合同工程款70%；4、依据决算审计报告，支付至决算工程款的95%；5、留5%质保金，5年内按各分项比例付清。二、绿化、消防、电梯、智能、电话及必须由职能部门指定的施工项目由发包人指定分包，其中消防、电梯项目收取2%总包配合费（不再计取费率及税金等其他任何费用）；上述协议签订后，华丰公司于2010年5月20日开工，2012年6月10日上述工程经竣工验收合格，并于2012年9月5日报上海市某某区建设和交通委员会申请竣工验收备案。嗣后涉案工程由华丰公司与盛鹰公司双方提交上海某某建设工程造价咨询有限公司进行工程审价，2014年1月13日上海某某建设工程造价咨询有限公司最终出具的《工程审价审定单》中载明的审定预（结算）总造价为196，825，296元。经庭审核实，华丰公司确认盛鹰公司已经支付给其的工程款金额为163，264，979.65元。2014年7月，华丰公司诉至原审法院，要求判令：1、盛鹰公司承担12，000，000元自2010年4月26日起至2010年8月29日止，2，701，562.70元自2010年4月26日起至2010年9月28日止的同期银行贷款利息，计算为315，227.52元；2、盛鹰公司支付到期工程款32，632，047.35元；并以32，632，047.35元为本金，偿付自2014年2月11日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算之利息。原审认为，华丰公司与盛鹰公司之间所签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，协议依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，协议当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，华丰公司与盛鹰公司均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。双方本案主要的争议焦点集中在涉案施工合同的履行过程，故法院将结合华丰公司的诉请以及双方所争议的事实逐一展开论述。首先，针对双方所争议的第一个争议焦点即华丰公司主张第一项诉请，盛鹰公司是否存在延期支付工程预付款的违约事实。从盛鹰公司提供的证据可以说明，盛鹰公司在2010年5月5日将预付款15，000，000元划入了华丰公司的账户，但华丰公司在次日将上述款项再次划给了盛鹰公司。虽然华丰公司提供了2010年5月12日由盛鹰公司出具的承诺书，该份承诺书中载明：“现由于办理施工许可证中，政府要求提供盛鹰公司通过工程项目专用账户支付给华丰公司工程预付款银行入账凭证复印件（原件提供给建交审核），需入账金额不得少于施工总包合同价的10%。由此需要入账资金为15，000，000元。盛鹰公司在此承诺此笔资金作为双方往来款使用而非作为此项目的工程款。”但法院认为该份承诺书并未对华丰公司划转给盛鹰公司15，000，000元作出合理的解释，故法院认为既然盛鹰公司已经在2010年5月5日将合同约定的预付款15，000，000元汇给了华丰公司，华丰公司亦确认收到上述款项，至于华丰公司在收到上述款项之后基于何种原因将款项再次汇付给盛鹰公司，从目前双方提供的证据中无法得以明确的证实，但是可以说明盛鹰公司已经按照合同约定履行了支付工程预付款的行为，故无法说明盛鹰公司存在违约的行为，华丰公司据此主张要求盛鹰公司承担怠于支付工程预付款的违约责任缺乏事实依据，故法院对此诉请不予支持。其次，针对双方在工程款结算过程中存在较大的争议即双方于2012年8月所签署的《结算备忘录》。第一、从时间节点来看，该份备忘录签署的时间在系争工程的竣工验收之后，故双方确实是针对工程款的结算所达成的该份备忘录，并非是在施工合同签署之后所签订，这一时间点需要加以事先明确。第二，结合该份《结算备忘录》的内容：“一、盛鹰公司开发的某某镇某某-某某地块商品房工程已接近尾声，进入竣工决算阶段，在依据合同及相关协议为原则的前提下，为了尽快全面开展结算工作，达成协议；二、乙方需尽快完成竣工图纸及相关决算文件，以便甲方进行工程审计；三、华丰公司配合盛鹰公司完成施工合同约定的工程承包范围的全部土建、安装工程、装饰及总体工程等的工程款决算；四、华丰公司与盛鹰公司双方就某某镇某某-某某地块配套商品房工程的最终结算，以双方《施工承包合同》、《建筑工程施工合同》补充协议及投标文件和相关法律条款为原则，以盛鹰公司和某某镇政府的最终决算为付款依据，《施工承包合同》工程承包范围包含指定分包工程及材料采购等；五、盛鹰公司在支付工程结算款前需扣除盛鹰公司前期为华丰公司垫付的配合服务费、先期支付的工程款利息、延期交房违约金等费用计15，000，000元，扣除已为华丰公司垫付的分包工程款（含在华丰公司承包范围内并由华丰公司要求盛鹰公司直接与分包商签订施工合同并付款的工程）；六、盛鹰公司充分考虑到华丰公司工程建设中的实际困难，若某某镇政府认定的最终建安工程决算价超过198，000，000元《施工承包合同》约定的工程承包范围的工程款，则超过部分，盛鹰公司同意按40%比例支付华丰公司管理费。”对于上述结算备忘录中涉及到的第五条中的垫付款15，000，000元需扣除的约定，对此华丰公司认为盛鹰公司根本不存在为华丰公司垫付款的任何事实。同时认为结算备忘录的约定内容无效，其认为该份备忘录没有经过备案，不能对抗经过备案的施工合同约定的结算条款。若上述扣款成立，则成为了结算让利，属于对工程价款的重新约定，是对中标合同实质性内容的重大改变，据此华丰公司认为依据招标投标法的规定，招标人与中标人在订立中标合同之后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。故华丰公司认为该份结算备忘录无效，不能作为结算工程价款的依据。对此争议法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而该条款所适用的条件是：首先，工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同；其次，就该工程签订了至少两份合同，其中一份是经过备案的中标合同，而另一份是未经备案的合同，且两份合同在实质性内容上不一致；最后，是很关键也是容易被忽略的一点：该条规定只适用双方因为“黑白合同”发生结算争议时，以哪一份合同作为结算依据，也即是说该条解决的是双方对工程结算未达成一致且未结算完毕的情况；而一旦双方在结算确认书上签字或盖章确认，尤其是在结算完毕的情况下，则不应适用该条规定，当然该结算书的效力也不应存在黑白合同而无效。关于本案的分析。首先，结算备忘录都是华丰公司与盛鹰公司双方在充分协商的情况下所签订，也无证据反映结算备忘录的订立存在欺诈胁迫等情形，因此该备忘录是双方真实意思表示，虽然华丰公司认为黄明亮无权代表华丰公司签订该份备忘录，但是该份备忘录中加盖了华丰公司的公章，足以体现华丰公司方的真实意思表示。其次，从内容上看，结算备忘录本身就是双方就系争工程所作的最终结算协议，也即是说，结算备忘录本身是双方为结算事宜而达成的协议。因此，虽然结算备忘录在价款上与中标《工程施工合同》及补充协议相比都有所调整，但合同变更权系法律赋予当事人的基本权利，并不构成对中标的工程施工合同实质性内容的变更，不属于“黑合同”范畴，结算备忘录应属有效。最后，在双方就涉案工程已经在结算书上确认并已经进行部分结算的情况下，华丰公司再要求根据司法解释相关规定向盛鹰公司结算工程款，明显与《解释》21条的立法精神和适用条件不符，也有违民法诚实信用原则之规定。综上所述，本案《结算备忘录》不属于“黑合同”范畴，应属有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，故在双方所确认的审价金额中理应扣除该笔扣款15，000，000元，即除了华丰公司确认的盛鹰公司已付款163，264，979.65元之外，还应再扣除该笔垫付款15，000，000元。同时华丰公司在庭审中亦确认该份备忘录中所涉及到“扣除已为华丰公司垫付的分包工程款”，庭审中盛鹰公司认为尚有代华丰公司支付的分包工程款金额1，974，513.61元未予以扣除，现华丰公司庭审中确认同意扣除该部分垫付款，故该部分垫付款项1，974，513.61元亦应扣除。再次，对于结算备忘录中的该条“盛鹰公司充分考虑到华丰公司工程建设中的实际困难，若某某镇政府认定的最终建安工程决算价超过198，000，000元《施工承包合同》约定的工程承包范围的工程款，则超过部分，盛鹰公司同意按40%比例支付华丰公司管理费”的约定。盛鹰公司认为虽然最终审价确定的造价金额并未超过198，000，000元。但是其认为最终建安工程决算价还应包括盛鹰公司方指定分包的工程决算价，而该部分的决算价为24，049，541.62元。但从盛鹰公司方所提供的证据中可以得知，华丰公司与盛鹰公司双方在补充协议中已经明确约定绿化、消防、电梯、智能、电话及必须由职能部门指定的施工项目由盛鹰公司指定分包，其中消防、电梯项目收取2%总包配合费。而盛鹰公司指定分包的分包项目主要涉及到交通设施工程、消防工程、弱电智能化工程、电梯销售安装工程、桩基工程、综合保险等工程，这些工程项目均是由盛鹰公司与这些指定分包单位签订合同并直接进行工程审价审定，上述工程款亦是由盛鹰公司直接支付给这些指定分包单位，并未通过华丰公司进行过指定分包合同项下的工程款的支付，故法院认为这些由盛鹰公司方指定的分包合同项下所涉及到的工程款金额不应计入最终建安工程决算价，既然盛鹰公司之间的最终建安工程决算价已经审价确定为196，825，296元，并未超过198，000，000元，自然盛鹰公司无权要求按照结算备忘录的约定主张相应比例的管理费，故法院对盛鹰公司提出的该项辩称不予采信。再次，对于盛鹰公司提出的华丰公司在质保期内未尽保修义务的抗辩。对此法院认为根据工程施工合同及补充协议的约定，双方一致同意预留工程结算总价的5%作为质保金，5年内按各分项比例付清。保修期自竣工验收签订日起计，而本案中涉案工程竣工验收签订日为2012年6月10日，截至目前至少前两年的质保金已经到期，盛鹰公司方即负有支付质保金的义务。虽然盛鹰公司始终认为华丰公司在质保期内未能完全履行保修的义务，但是其亦未按照合同约定指派雇佣他人从事维修工作并支付报酬，诚若确实华丰公司未能履行保修义务且让盛鹰公司产生了额外的报酬损失，盛鹰公司可以另案予以主张，但就目前华丰公司主张前两期的质保金有事实及法律依据，至于后两年半的质保金有待双方当事人在质保期内具体的履行行为进行最终的认定，故华丰公司主张的工程款中应预先扣除后续两年半的质保金4，920，632.40元。综上所述，华丰公司目前有权主张的工程款金额为（审定价196，825，296元-已付工程款163，264，979.65元-预先垫付款15，000，000元-代付的分包款1，974，513.61元-质保金预留款4，920，632.40元=11，665，170.34元）。根据施工合同及补充协议的约定的付款期限，盛鹰公司未能及时履行相应的付款义务，其行为已经构成违约，故华丰公司有权主张要求盛鹰公司承担相应的利息损失。原审法院于二○一五年一月二十六日依法作出判决：一、上海盛鹰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付华丰建设股份有限公司工程款以人民币11，665，170.34元计；二、上海盛鹰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付华丰建设股份有限公司以工程款人民币11，665，170.34元为本金，自2014年2月11日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息；三、驳回华丰建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币111，800元，由华丰建设股份有限公司负担人民币55，900元，由上海盛鹰置业有限公司负担人民币55，900元。判决后，华丰公司和盛鹰公司均不服，分别向本院提起上诉。华丰公司上诉称：1、原审判决对于《结算备忘录》的法律适用认定错误。本案系争工程是经过公开招投标，《结算备忘录》约定的内容是对中标合同实质性内容的重大改变，故该协议应为无效，不能作为工程款结算依据；同时，该协议所订立的条款是显失公平的，所谓盛鹰公司要扣取前期垫付费用1，500万元，该款并未实际发生，应不予支持。2、原审判决对于质量保修金尾款扣留金额出现重大计算错误，按双方约定，竣工验收一年后支付合同结算价款的2%，竣工验收通过2年后再支付2%，鉴于工程已在2012年6月10日通过竣工验收，前两期的4%质保金已到应付时间，原审判决对此判决错误，二审应予更正。3、盛鹰公司迟延支付工程预付款的事实成立，这在盛鹰公司的承诺书中得到明确，在盛鹰公司向原审法院提供的付款情况明细表中也没有把2010年5月5日的款项计入已付工程款，双方也没有约定取消合同约定的工程预付款，原审判决对此认定错误。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持华丰公司的原审全部诉讼请求。盛鹰公司上诉称：《结算备忘录》是真实有效的，对于最终建安工程结算价定义为工程承包范围内的全部工程款，分包工程的结算款亦纳入最终结算价中，原审判决将分包工程款从中剔除是错误的；《结算备忘录》约定了最终工程结算款1.98亿，对于超出部分约定了分配比例，现盛鹰公司已向对方支付了168，100，393.43元，加上已支付的分包工程款，余2，860，900.17元未支付，该款项属质保金范畴。故原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回华丰公司的原审全部诉讼请求。上诉人盛鹰公司在二审中提供了系争工程的维修合同及相应的付款凭证，以证明系争工程存在质量问题，盛鹰公司无需向对方支付质保金。经质证，华丰公司对上述证据的真实性存在异议，同时认为与本案事实亦缺乏关联性，不予认可。本院认为，进行工程维修是华丰公司的合同义务，盛鹰公司未通知华丰公司而另行委托小区物业公司进行维修，该事实的真实性及合理性均值得怀疑，对于上述证据本院不予认定。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院同时查明，双方当事人于2012年8月签订《结算备忘录》，约定：“盛鹰公司开发的某某镇某某-某某地块商品房工程已接近尾声，进入竣工决算阶段，在依据合同及相关协议为原则的前提下，为了尽快全面开展结算工作，达成协议；一、乙方需尽快完成竣工图纸及相关决算文件，以便甲方进行工程审计；二、华丰公司配合盛鹰公司完成施工合同约定的工程承包范围的全部土建、安装工程、装饰及总体工程等的工程款决算；三、华丰公司与盛鹰公司双方就某某镇某某-某某地块配套商品房工程的最终结算，以双方《施工承包合同》、《建筑工程施工合同》补充协议及投标文件和相关法律条款为原则，以盛鹰公司和某某镇政府的最终决算为付款依据，《施工承包合同》工程承包范围包含指定分包工程及材料采购等；四、盛鹰公司在支付工程结算款前需扣除盛鹰公司前期为华丰公司垫付的配合服务费、先期支付的工程款利息、延期交房违约金等费用计15，000，000元，扣除已为华丰公司垫付的分包工程款（含在华丰公司承包范围内并由华丰公司要求盛鹰公司直接与分包商签订施工合同并付款的工程）；五、盛鹰公司充分考虑到华丰公司工程建设中的实际困难，若某某镇政府认定的最终建安工程决算价超过198，000，000元《施工承包合同》约定的工程承包范围的工程款，则超过部分，盛鹰公司同意按40%比例支付华丰公司管理费。”本院另查明，1、系争工程系当地政府推出的“安居房”工程，现政府部门对该工程的最终审计尚未完成；2、在原审法院于2014年11月12日的庭审中，华丰公司向法庭陈述：“盛鹰公司代付的分包单位的款项大概有2，000多万元，我们也认可”。本院认为，（一）本案系争《结算备忘录》是双方当事人在系争工程竣工验收合格后经磋商而签订的结算协议，体现了双方当事人对于系争工程进行最终结算及落实相关事宜的真实意思表示；从该备忘录的内容、性质及签订的时间节点等综合分析，该备忘录不属最高人民法院相关司法解释规定的“黑白合同”范畴，亦不违反法律禁止性规定，应为合法有效，对双方当事人均有法律约束力。原审判决对此进行了充分阐述，本院予以认同并不再赘述，华丰公司主张该备忘录应为无效的上诉理由不成立，本院不予采信。本院同时注意到，该备忘录的性质是工程竣工后的结算，双方当事人在工程结算时对施工过程中所发生的相关费用或补贴进行一揽子解决并作约定是符合建设工程的特点及行业惯例，华丰公司主张该备忘录约定的由盛鹰公司扣除相应的垫付配合费、工程款利息等计1，500万元是显失公平、相应垫付费用并未实际发生等理由，与其在《结算备忘录》中所作的意思表示不符，本院不予采信。（二）本案双方当事人在系争《结算备忘录》中对于系争工程结算范围均作了明确约定，即以盛鹰公司与某某镇政府的最终结算为付款依据、《施工承包合同》工程承包范围包含指定分包工程及材料采购等，故对于由盛鹰公司指定分包的工程项目包含在最终工程结算范围内双方已作出了明确约定，在理解上并无歧义；本院同时注意到，在双方所签订的“补充协议”中明确了由盛鹰公司指定分包的项目，亦约定了华丰公司可收取部分分包项目2%的总包配合费，此外在双方签订《结算备忘录》时系争工程已通过竣工验收，华丰公司对于指定分包项目的施工及付款情况理应清楚，故由盛鹰公司指定分包并直接付款的工程项目纳入最终建安工程结算价范围应无争议，符合双方间的约定。盛鹰公司是直接向分包商付款还是转由华丰公司转付并不带来对最终结算范围的改变，原审判决将上述分包工程剔除出最终建安工程结算价是错误的，本院予以更正。（三）对于双方当事人间的最终工程结算价，双方在《结算备忘录》第五条中已作了原则性约定，虽然该约定没有直接、明确的写明具体的最终结算价，但结合上下文理解可以推断出，包括分包工程在内的最终建安结算价应以1.98亿为限，对于盛鹰公司与政府间的结算价超出1.98亿部分，应为盛鹰公司承接该政府项目的利润，但盛鹰公司充分考虑华丰公司在建设过程中的实际困难，给予华丰公司分享其中40%的利润。如果否定该1.98亿为最终结算价上限，按华丰公司的意见应为按实结算的话，则双方确定这一数字的意义何在，华丰公司为何在1.98亿以上部分还可获取40%的金额本院注意到，双方在签订该《结算备忘录》时尚未进行审价，通过审价确定的华丰公司施工最终造价尚未确定，存在高于或低于1.98亿的可能，如果高于1.98亿，按华丰公司的主张，盛鹰公司需按实支付外，还需对1.98亿以上部分再次支付40%的费用，这显然不符合建筑行业的一般惯例，也不合常理。该《结算备忘录》是系争工程已通过竣工验收、双方已进入竣工结算阶段所签订，作为专业建筑单位，华丰公司对系争工程的建筑成本、利润等应有预估，确定1.98亿作为最终结算价上限应在其能接受的合理范围内，故综合本案全部证据及相关事实，本院认定包括指定分包工程在内的本案系争建安工程最终结算价应为1.98亿，该约定对双方均有约束力，在未经协商一致或通过法律程序改变前，任何一方不得单方主张新的工程结算价。本院同时需指出，在已有约定的情况下，通过审价得出的工程造价不等同于工程结算价，两者是不同的概念，不能混淆。由双方当事人在签订《结算备忘录》以后共同提交工程造价咨询公司进行审价而得出的工程造价并不必然是双方间进行结算的依据，也可以作为盛鹰公司向政府主张最终结算款的依据，在双方没有重新达成结算合意的情况下，应以双方间的约定执行。原审判决以该《工程审价审定单》所载明的华丰公司施工造价作为双方间的结算价是错误的。根据双方在《结算备忘录》中的约定，华丰公司应得的工程款为198，000，000-15，000，000-1，974，513.61-指定分包工程款＋（某某镇政府认定的最终建安工程结算价-198，000，000）×40%，现某某镇政府对本案系争工程的最终建安工程结算价尚未认定，且华丰公司对于盛鹰公司已支付指定分包工程款的具体数字尚不予认可，故华丰公司向盛鹰公司主张工程余款的条件尚未成就，双方应就指定分包工程款的具体数额进行核对并等待某某镇政府对系争工程的最终结算价作出认定后方可确定工程款支付的具体事宜。（四）对于盛鹰公司是否应承担迟延支付进度款违约责任问题，本院注意到，双方在《结算备忘录》中对于施工过程中出现的问题均作了约定，包括华丰公司应向盛鹰公司支付包括延期交房违约金在内的相关费用，应认定双方对履行各自的权利义务已作了了结，唯等待政府最终结算价确定后按约定进行结算，华丰公司并未在该《结算备忘录》中主张已发生的迟延支付进度款违约责任，现其在诉讼中就此提出相关主张，不符合双方间的约定，应不予支持。（五）对于工程保修金，双方在施工合同及补充协议中约定为工程决算款的5%，现双方对于盛鹰公司向分包工程商支付的分包工程款双方尚未核对确定，在此情况下，保修金的数额亦无法确定，如按盛鹰公司主张的已付分包工程款计算，则加上华丰公司应补偿盛鹰公司的1，500万元、代垫款197余万元及盛鹰公司向华丰公司的已付款，总额已超出1.98亿结算总额，故对华丰公司要求盛鹰公司支付质保金的请求，本院亦不予支持，双方可待最终数额确定时一并处理质保金的支付事宜。综上所述，原审法院对本案系争工程结算款及工程范围的认定错误，据此所作的判决不当，本院依法予以纠正；上诉人盛鹰公司的上诉请求，具有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第1712号民事判决；二、驳回华丰建设股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币111，800元、二审案件受理费111，800元，均由华丰建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周峰审 判 员  叶兰代理审判员  李兴二〇一五年五月十一日书 记 员  周勰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……