浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5741号 上诉人（原审原告）：蒋万锦，男，1962年8月6日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：陆云良、吴一帆，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江斯泰集成系统工程服务有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区南环路******。 法定代表人：许晓峰，经理。 委托诉讼代理人：汤忠海，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州和谐置业有限公司，住所地：浙江省建德市洋溪，住所地：浙江省建德市洋溪街道洋安江和城和雅苑**style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：刘强，董事长。 委托诉讼代理人：叶劲松，浙江天册律师事务所律师。 上诉人蒋万锦与上诉人浙江斯泰集成系统工程服务有限公司（以下简称斯泰公司）、被上诉人杭州和谐置业有限公司（以下简称和谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，2013年7月28日，浙江中海建工装修有限公司（以下简称中海公司）与和谐公司通过议标的方式，就位于建德市洋安区建政储出[2010]14#、18#地块一组团幕墙、栏杆工程Ⅰ标段施工工程，签订了《建设工程施工合同》，合同价为人民币13540805元。2014年7月9日，中海公司与和谐公司就上述工程B1#楼会所幕墙工程签订了《建设工程施工合同》，合同价为人民币2397121元。该两份合同专用合同条款第26条“工程款（进度款）支付”均约定：工程竣工验收合格后14天内付至合同价的80%；工程结算审计14天内，累计支付至结算审计造价的95%；余下5%为质量保修金（不计息）。其中Ⅰ标段工程的质量保修金退还方式按照《工程质量保修书》的规定在工程竣工验收合格满2年后的30天归还60%、5年后的30天内归还30%、8年后的30天内归还10%。会所工程的质量保修金退还方式按照《工程质量保修书》的规定在工程竣工验收合格满1年后的28天归还30%、2年后的28天内归还40%、8年后的28天内归还30%。 上述涉案幕墙工程先后由蒋万锦实际施工，并分别于2014年11月、2015年1月通过竣工验收合格。中海公司于2014年4月2日出具《支付保证书》一份，主要内容是：“关于建政储出（2010）14#、18#地块一组团幕墙、栏杆工程Ⅰ标段的材料款支付，和谐置业打入中海公司及时支付本项目承包人蒋万锦，蒋万锦每次收到款项中中海公司扣除1%管理费后，其余都应支付蒋万锦。关于所得税公司暂扣0.5%，年终结算按税务局汇算清缴决定比例按时扣缴，关于支付承包人工程款公司凭发票及请款单两天内支付……其余民工工资打入蒋万锦账号”。2017年1月22日，浙江耀信工程咨询有限公司就上述工程造价出具浙耀基审（2017）第124号、浙耀基审（2017）第125号《工程造价咨询报告书》，审定上述工程总造价为14966733元。其中Ⅰ标段工程造价为12630700元，会所工程造价为2336033元。截至目前和谐公司已经支付斯泰公司工程款14129567元。现有质保金460682.16元已过付款期。斯泰公司通过代蒋万锦支付货款、劳务费等方式实际支付蒋万锦工程款12058631.44元。 2016年11月11日，中海公司更名为斯泰公司。 2017年7月20日，蒋万锦向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令斯泰公司向蒋万锦支付工程款人民币4655379元，退还蒋万锦投标保证金340000元，并支付利息1041729元（暂计至2017年7月19日，此后利息按月息1%计至实际支付日止），总计6037108元。2、判令和谐公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、判令本案受理费、保全费等全部诉讼费用由斯泰公司、和谐公司承担。 另查明，2016年1月31日，斯泰公司在工程投标、询标、进场、开工后第一次检查、现场复查、整改复查等环节，先后8次派13人到现场，蒋万锦应付工资8564.80元，从蒋万锦应得工程款中扣除，该事实有斯泰公司的汤忠海签字确认的“蒋万锦建德幕墙工程公司派工费记录”在案可稽（即蒋万锦的第5组证据）。 原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，蒋万锦出具给斯泰公司的《支付保证书》和中海公司出具的《支付保证书》等材料看，案涉工程由蒋万锦采用包工包料的方式具体施工。由于蒋万锦系自然人，依法不具有承包本案所涉工程的资质，而且蒋万锦并非斯泰公司的员工，故蒋万锦与斯泰公司之间属借用资质、挂靠或转包关系；违反了法律的禁止性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故本案蒋万锦以斯泰公司、和谐公司为被告提起诉讼，符合法律及司法解释的规定。 蒋万锦、斯泰公司、和谐公司三方对案涉工程的实际工程量为14966733元均无异议，该院予以确认。和谐公司主张已向斯泰公司支付工程款14129567元，斯泰公司无异议，该院予以确认。因部分质量保证金已届付款期限，因此，蒋万锦至目前为止应得的到期工程款数额为14679078.51〔（149××××3×95%＋12630700×5%×60%＋2336033×5%×70%）〕。该院结合蒋万锦的认可意见以及相关证据，认定斯泰公司已向蒋万锦支付工程款12058631.44元。故截至目前斯泰公司、和谐公司尚应支付蒋万锦工程款2620447.07元。由于和谐公司仅向斯泰公司支付工程款14129567元，故斯泰公司应向蒋万锦承担2070935.56元工程款的付款义务；其余549511.51元，由于和谐公司未向斯泰公司足额支付工程款和质保金，因而该部分款项由和谐公司在欠付工程款范围内向原告蒋万锦支付。斯泰公司、和谐公司未按期支付应付工程款，应承担蒋万锦因此而遭受的逾期付款利息损失，损失标准按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算。其中，和谐公司应付的549511.51元工程款（主要是质保金），从2014年1月工程竣工验收合格之日后第25个月即2016年3月1日起计算利息，斯泰公司应付的2070935.56元工程款，从2017年1月22日工程价款审定之日后第15天即2017年2月6日起算利息；利息分别计算至判决确定的给付之日止。故蒋万锦的诉讼请求，该院予以部分支持。斯泰公司关于案涉工程由其自主管理、施工，与法院查明的事实不符，该院不予采纳。斯泰公司实际代蒋万锦支付的代付款数额，以法院审定的数额为准。由于蒋万锦与斯泰公司之间的借用资质、挂靠或转包关系，违反法律禁止性规定，斯泰公司要求蒋万锦承担管理费和税费的辩解，缺乏法律依据，该院不予支持。而且从《支付保证书》看，和谐公司把工程款打给斯泰公司，斯泰公司扣除1%管理费和0.5%所得税，再把余款支付给蒋万锦，故斯泰公司再行要求蒋万锦承担所得税，缺乏依据。斯泰公司要求蒋万锦承担所谓工地管理人员工资和劳动保险费用，亦缺乏事实和法律依据。斯泰公司要求蒋万锦承担违约罚款以及和谐公司要求斯泰公司和蒋万锦承担违约罚款，均应反诉或另案起诉解决。中海公司更名为斯泰公司后，原中海公司对外所负债务应由更名后的斯泰公司继续负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江斯泰集成系统工程服务有限公司于判决生效后十日内支付蒋万锦工程款人民币2070935.56元以及该款自2017年2月6日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息。二、杭州和谐置业有限公司于判决生效后十日内支付蒋万锦工程款人民币549511.51元以及该款自2016年3月1日，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息。浙江斯泰集成系统工程服务有限公司、杭州和谐置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回蒋万锦的其他诉讼请求。本案案件受理费35894元，财产保全申请费5000元，合计人民币40894元，由蒋万锦负担11428元，由浙江斯泰集成系统工程服务有限公司负担23287元，杭州和谐置业有限公司负担6179元。蒋万锦于判决生效后十五日内向原审法院申请退费；浙江斯泰集成系统工程服务有限公司、杭州和谐置业有限公司于判决生效后七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，蒋万锦、斯泰公司不服上述判决，分别向本院提起上诉。 蒋万锦上诉称：第一，关于40000元材料款的认定，存在错误。一审仅依据支票票头和领(付)款凭证便认定2014年9月18日被上诉人斯泰公司向上诉人支付材料款40000元，与事实不符。上诉人实际并未收到被上诉人斯泰公司支付的材料款40000元，被上诉人斯泰公司虽然提供了支票票头但并未提供银行转账回单，并不能证明其已支付了相应款项。第二，关于劳务款支付事实的认定，存在错误。一审认定被上诉人斯泰公司支付劳务款总额为4128210元，但上诉人收到的劳务款总额为3942250元，差额185960元万通公司并未支付给上诉人。此外，被上诉人斯泰公司向万通公司支付4128210元并不能直接推导出万通公司向上诉人支付相同金额的事实。第三，关于质量保证金支付数额的认定，存在错误。一审认定应支付质量保证金的金额为460682.16元，但在2018年5月17日的开庭审理中被上诉人和谐公司承认质量保证金己到期，同意向上诉人支付全部质量保证金748336．65元，故被上诉人和谐公司应将质量保证金全额支付给上诉人。第四，关于工程款利息、投标保证金利息支付数额的认定，存在错误。一审认定斯泰公司应付工程款利息的起算点错误，拖延归还投标保证金的利息未予认定。根据斯泰公司与上诉人签订的《支付保证书》，斯泰公司收到上诉人提供的发票和请款单后两天内即应支付工程款，但其多次拖延支付工程款，因此施工过程中被上诉人斯泰公司拖欠支付工程款也应计算利息。一审法院认定斯泰公司应付工程款的利息自工程款认定之日起算是错误的，斯泰公司的利息应按照年利率12％自斯泰公司开始拖欠工程款之日(2013年8月28日)起算。此外，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定：“招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”本案所涉[2010]14#、18#地块一组团幕墙、栏杆工程I标段工程由上诉人蒋万锦代为支付投标保证金50万元，该工程《建设工程施工合同》签订于2013年7月28日，按照上述规定斯泰公司最迟应于2013年8月2日全额归还上诉人投标保证金，但斯泰公司在2015年1月28日才全额归还，因此该迟延期间应按照年利率12％计算利息，总计58290.41元。综上所述，一审判决存在上述错误，依法应当改判并支持上诉人原审的全部诉讼请求。请求二审法院撤销(2017)浙0182民初第3470号民事判决第一项、第二项、第三项，并改判支持蒋万锦一审的全部诉讼请求。本案诉讼费用由斯泰公司、和谐公司承担。 斯泰公司针对蒋万锦的上诉答辩称：40000元是现金支票，支票票头上有“徐惠”的签字，领取人“徐惠”就是原审证据18中可以证明其是蒋万锦的委托领款人。劳务费的问题，斯泰公司已经支付4128210元劳务费，提交的证据已经很充分了。关于质量保证金是蒋万锦与和谐公司之间的问题，斯泰公司不予答辩。关于工程款利息、投标保证金利息的问题，合同没有约定投标保证金要支付利息的义务，斯泰公司不予认可。蒋万锦投标的时候是斯泰公司的业务员，其向斯泰公司承诺承包涉案项目，斯泰公司有蒋万锦的承诺书。投标保证金已经在往来款中结清了。 和谐公司针对蒋万锦的上诉答辩称：蒋万锦认为应当全额支付质量保证金与事实不符，因为合同约定了质保金返还是有条件和期限的，分别是一组团合同约定的是竣工两年后返60%，满五年后返30%，八年后返10%。二组团合同约定的是竣工一年后返30%，两年后返40%，8年后返还30%。它是有期限分期返还的，并不是说所有的质保金全部要付清，所以一审法院是按照已到期的期限的比例计算返还，所以上诉人蒋万锦认为包括未到期的质保金都要支付，和谐公司认为不符合同约定。关于工程款利息的问题，已经到期的工程款、质保金至今斯泰公司没有与和谐公司办理结算手续，斯泰公司至今没有提供应当支付质保金所需履行的手续。所以一审法院要求支付自2016年3月1日开始的利息，也是不妥的。 斯泰公司上诉称：原审认定事实不清，请求二审法院查明纠正。一、下列上诉人的支付应当确认为向被上诉人蒋万锦已支付工程款。1、2014年4月11日上诉人代蒋万锦向“杭州万通建筑劳务公司”支付15万元。该15万元上诉人根据被上诉人指示通过银行转帐支付。证据有：1、2014年4月11日蒋万锦填写的《用款申请单》和付款《银行记帐回执》。见原审上诉人提交的证据第五组。补充证据第二十组中再次提交付款《银行记帐回执》。上述证据《用款申请单》有蒋万锦的签名和要求付款至“杭州万通建筑劳务公司”及其银行帐户的信息及款项收付单位名称。事实清楚，法庭没有理由不确认。2、2014年7月31日上诉人代蒋万锦向“杭州万通建筑劳务公司”支付8万元。该8万元上诉人根据被上诉人蒋万锦指示通过银行转帐支付。证据有：1、2014年7月31日蒋万锦填写的《用款申请单》和转帐支票存根。见原审上诉人提交的证据第五组。2、补充证据第二十组中提交《交通银行进帐单》。上述证据《用款申请单》有蒋万锦的签名和要求付款至“杭州万通建筑劳务公司”及其银行帐户的信息及款项收付单位名称。事实清楚，法庭没有理由不确认。3、2014年8月29日上诉人代蒋万锦向“杭州万通建筑劳务公司”支付8万元。该8万元上诉人根据被上诉人蒋万锦指示通过银行转帐支付。证据有：1、2014年8月29日蒋万锦填写的《用款申请单》和转帐支票存根。见原审上诉人提交的证据第五组。2、补充证据第二十组中提交“交通银行杭州城站支行”的《补前回单》。上述证据《用款申请单》有蒋万锦的签名和要求付款至“杭州万通建筑劳务公司”及其银行帐户的信息及款项收付单位名称。事实清楚，法庭没有理由不确认。4、2014年7月11日被上诉人蒋万锦本人向上诉人财务提取的2万元现金支票。该2万元是财务向蒋万锦开具现金支票，由蒋万锦到银行领取。证据有：1、2014年7月11日的《领(付)款凭证》和《现金支票存根》见原审上诉人提交的证据第四组。2、《现金支票》见原审上诉人提交的证据第十九组。现金支票存根处有蒋万锦的签名。原审中蒋万锦未提出签名真伪之鉴定，故法院应当确认为其实际领取。以上四笔支付合计款项33万元，应当确认为上诉人斯泰公司向被上诉人蒋万锦支付工程款。二、原审未支持由被上诉人蒋万锦承担“施工班子人员的工资及社保费”与事实不符，有违民法之公平原则。任何一个受控受检的施工项目都离不开土建专业资格施工班子，即建造师、工程师、五大员。本项目杭州和谐置业有限公司是国营企业，具备招投标资格，工程招投标中标后经建德市建设局备案，工程竣工有建设局验收档案。原审中上诉人提供了充分的证据证明事实的存在，而不是通过议标方式构成合同无效，原审法院背离事实作出判决显然不当。三、原审法院未支持被上诉人蒋万锦承担管理费和所得税，完全违背事实，更是对国家税法的鄙视。案涉工程造价为14966733．00元，根据税法规定上诉人应当向建设方开具14966733．00元建筑业发票，上诉人斯泰公司根据开具的发票例。“营业收入”依据营业税或增值税管理条例(税法)规定企业对“营业收入”向税务机关计缴营业税或增值税，如企业有盈利还须缴纳企业所得税。上诉人斯泰公司与被上诉人蒋万锦约定承担管理费和所得税是向国家尽纳税义务所必须。原审判决将纳税负担判定完全由上诉人承担，即不合法也不公平。此外，上诉人斯泰公司对被上诉人蒋万锦因内部对之管理实施了大量的人力、物力，必然有费用存在，约定被上诉人蒋万锦承担管理费即合情也合弹。原审中上诉人斯泰公司提交了证据第十七组，证明截止诉讼前，上诉人斯泰公司向建设方开具了14219656.35元发票，即发生有缴纳税费之事实。纳税是一种法定义务，法院审判案件不能免除该法定义务，也不得指示纳税义务人不纳税。原审判决将全部工程收入判给被上诉人蒋万锦，将应企业缴纳的税费对之不予扣减(即判其不承担)，一方面使被上诉人蒋万锦因不负税而获得非法收入；另一方面将该税负任由上诉人斯泰公司承担，上诉人斯泰公司因该内部承包项目，法庭不但未判给分文收入，反而判由上诉人斯泰公司承担税负错误。原审判决误认为上诉人斯泰公司已扣除管理费和所得税，再主张要求被上诉人蒋万锦承担管理费和所得税不予支持，此认定与事实不符。上诉人斯泰公司为被上诉人蒋万锦支付的工程款纯系现金支付，没有扣除管理费和所得税在内，证据内容显示的很清楚。总之，原审未支持由被上诉人蒋万锦承担管理费和所得税显然即不合法也不公平。四、本案上诉人斯泰公司与被上诉人蒋万锦之间属于内部聘请委托的业务承包性质。工程中标后，业务人出具了承包承诺书给公司。所以被上诉人蒋万锦无承包合同，但被上诉人蒋万锦应当按照上诉人斯泰公司经营的规定，确保上缴公司当年上报国家利润及税收。上诉人斯泰公司对案涉工程实施全过程、全方位管理。原审中上诉人斯泰公司提供了大量的证据材料显示上述事实的存在。上诉人斯泰公司对被上诉人蒋万锦在施工期间出现不规范的施工事件，对之发出整改、处罚，说明上诉人斯泰公司对施工过程的尽职管理和控制责任。原审定性为无效合同显然不当。总之，原审判决认定事实不清，请求二审查明，依法改判，驳回被上诉人蒋万锦的诉讼请求。一、二审诉讼费用由蒋万锦承担。 蒋万锦针对斯泰公司的上诉答辩称：第一，关于上诉人斯泰公司上诉主张的3笔劳务款（共计31万元），经查，被上诉人蒋万锦未收到上述款项。第二，关于上诉人斯泰公司上诉主张的2万元材料款，经查，被上诉人蒋万锦未收到该笔款项。上诉人斯泰公司主张支付该2万元依法应当提供银行付款回执或银行对账单，但上诉人斯泰公司未提供该证据，其主张依法不能成立。（同时，在《领（付）款凭证》和支票票头上的签字并非被上诉人蒋万锦本人签字。现金支票没有回单肯定是有问题的。出款方账户减少资金肯定有凭证）。第三，关于上诉人斯泰公司上诉主张的施工班组人员工资及社保费，完全没有事实与法律依据。首先，被上诉人对其一审提交的相关证据的真实性、合法性、关联性和证明力均有异议，一审法院驳回该项请求具有充分的事实与法律依据。上诉人斯泰公司欲从工程款中扣除款项总共343235.7元，根本没有事实与法律依据。具体理由如下：第一，这些人（吴星春、夏华玲、胡胜利、徐立钢、刘德华）实际并非是项目部管理人员，仅是招投标时上诉人斯泰公司为挂靠投标形式上所需。如工程项目部挂名项目经理胡胜利根本不知道有这个本案所涉工程（被上诉人一审已提供有关录音证明）。第二，上诉人斯泰公司将上述五人工资及社保开支列入本工程支出，根本没有事实和法律依据。根据上诉人斯泰公司（原浙江中海建工装饰有限公司）于2014年1月2日出具的《支付保证书》（上诉人斯泰公司一审已提供作为本案证据），上述人员的工资及社保支出不能在本案所涉工程中支出。同时，上述人员与被上诉人蒋万锦之间根本不构成劳动关系，其主张于法无据。第三，本案所涉工程的所有管理工作由被上诉人蒋万锦组织项目管理班子，上诉人斯泰公司根本没有参与实质管理。第四，关于上诉人斯泰公司上诉主张收取1%的管理费，完全没有事实与法律依据。首先，本案被上诉人蒋万锦系实际施工人，上诉人斯泰公司没有参与实质管理，未尽管理职责（收取管理费当然须以履行管理职责为前提），且其管理费主张有违法律规定，因此其主张收取管理费没有事实与法律依据。其次，上诉人斯泰公司已同意按实收取管理费用8564.80元，不再按1%收取管理费。对此，上诉人斯泰公司一审提交的第九组证据（相关表格序号为第26项），足以佐证这一事实。第五，关于上诉人斯泰公司上诉主张的扣取企业所得税，完全没有事实与法律依据。上诉人斯泰公司主张扣取企业所得税74834元，但没有提供合法有效的证据证明其主张，且无税法依据，故其主张是没有事实与法律依据的。企业所得税是按照企业当年度所有所得情况综合计税，不存在针对某一个单项工程单独地、独立地缴纳所得税的问题。同时，根据《支付保证书》的约定：“关于所得税公司暂扣0.5%，年终结算按税务局汇算清缴决定比例按实扣交。”显然，《支付保证书》的该约定，暂扣0.5%仅适用于结算前有关进度款支付时有关暂扣税款的约定，不适用于最终结算（现双方系通过诉讼方式进行最终结算），最终结算时税款需按“年终结算按税务局汇算清缴决定比例按实扣交”。但是，上诉人斯泰公司一审并未提交经税务机关核定的有关本工程应缴企业所得税的证据材料。第六，关于上诉人斯泰公司上诉主张的本合同系内部承包合同，完全没有事实与法律依据。首先，在本案中，被上诉人蒋万锦系实际施工人，被上诉人蒋万锦一审提交的合法有效证据足以证明上诉人斯泰公司主张系内部承包不能成立。根据省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第一款规定，本案被上诉人蒋万锦并非上诉人斯泰公司职工，且上诉人斯泰公司在资金、技术、设备、人力等方面并未给予实质性支持，故上诉人斯泰公司主张系内部承包不能成立。其次，合同无效，但不妨碍被上诉人蒋万锦主张工程价款。关于合同效力问题，本案合同虽然无效，但是本案所涉工程经验收合格，被上诉人蒋万锦作为实际施工人依法有权参照合同约定主张工程价款。综上所述，上诉人斯泰公司的上诉请求均无事实与法律依据，依法应予以驳回。 和谐置业针对斯泰公司的上诉答辩称：和谐公司不是国有企业，仅仅是国有参股企业。所以本项目是邀请招标。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实除斯泰公司已经支付工程款金额与原审法院查明的事实不一致外，其它事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中蒋万锦系自然人，不具有承包本案所涉工程的资质，蒋万锦并非斯泰公司的员工，故蒋万锦与斯泰公司之间属借用资质、挂靠或转包关系；违反了法律的禁止性规定，应属无效。蒋万锦作为实际施工人，以斯泰公司、和谐公司为被告提起诉讼，符合法律及司法解释的规定。蒋万锦、斯泰公司、和谐公司三方对案涉工程的实际工程量为14966733元均无异议，该院予以确认并无不当。和谐公司主张已向斯泰公司支付工程款14129567元，斯泰公司无异议，该院予以确认并无不当。蒋万锦上诉主张和谐公司承认质量保证金已到期，同意向蒋万锦支付全部质量保证金的请求，对此和谐公司在答辩时明确表示蒋万锦要求支付质量保证金包括未到期的质量保证金，不符合同约定。因蒋万锦要求和谐公司返还全部质量保证金，包括按合同约定未到期的质量保证金，不符合合同的约定，故本院对蒋万锦该项上诉主张不予采纳。故蒋万锦截至一审法院判决前应得的到期工程款数额为14679078.51〔（149××××3×95%＋12630700×5%×60%＋2336033×5%×70%）〕。 一审法院认定斯泰公司已向蒋万锦支付工程款12058631.44元中： 蒋万锦认为一审法院对2014年9月18日斯泰公司向蒋万锦支付的40000元材料款认定错误。对蒋万锦该项主张，在本院审理时，斯泰公司进一步提交了现金支票票头原件，蒋万锦对“徐惠”的签字无异议，但认为该款没有收到。本院认为，针对该笔款项，斯泰公司提交了现金支票票头原件，蒋万锦对“徐惠”的签字无异议，同时斯泰公司提交的领款申请单蒋万锦系其所写，且斯泰公司又提交了银行的对帐单，在此情况下，本院认定该笔款项40000元材料款蒋万锦已经领取。该笔款项一审法院已经计算在斯泰公司已支付的工程款中，故本院对蒋万锦要求扣减该笔40000元的主张不予采纳。 关于劳务费支付的金额问题？斯泰公司认为劳务费为4438210元，蒋万锦认可其收到的劳务费为3942250元，一审法院认定的劳务费金额为4128210元。对此，蒋万锦上诉认为其收到的劳务费为3942250元，差额185960元万通公司并没有支付给蒋万锦。斯泰公司对蒋万锦该主张答辩称，斯泰公司支付的劳务费均是按照蒋万锦的要求向万通公司支付劳务费，至于万通公司是否向蒋万锦支付全部劳务费则是蒋万锦与万通公司之间的另一层法律关系，本院对蒋万锦上诉所称只收到3942250元劳务费的主张不予采纳。 斯泰公司对原审法院已认定的支付劳务费4128210元没有异议，但认为其实际支付的劳务费为4458210元，应增加认定劳务费330000元。斯泰公司主张的该330000元劳务费，分别是2014年4月11日、2014年7月11日、2014年7月31日、2014年8月29日斯泰公司向万通公司支付的150000元、20000元、80000元、80000元，共计330000元。本院审理时，蒋万锦对斯泰公司提交的2014年4月11日、2014年7月31日、2014年8月29日的用款申请单的“蒋万锦”的签字均认可系其本人所签；对2014年7月11日的银行票头上的签字不予认可，认为不是其所签。针对上述四笔款项，斯泰公司又进一步提交了记帐回执、进帐单来证明上述330000元款项已经按蒋万锦的要求支付万通公司的事实。本院认为，鉴于蒋万锦在本院审理时对2014年4月11日、2014年7月31日、2014年8月29日三笔共计310000元的用款申请单的签字予以确认，再结合斯泰公司提交的银行相关凭证，故本院对该三笔共计310000元应认定为斯泰公司已按蒋万锦的要求向万通公司支付上述三笔款项的事实。对2014年7月11日的20000元，斯泰公司对其所提交的支票票头不是蒋万锦的本人签字未做进一步的举证，在此情况下，本院对该20000元不予确认。因此斯泰公司已付的劳务费应为4438210元。 故本院认定斯泰公司已向蒋万锦支付工程款12368631.44元，斯泰公司、和谐公司尚应支付蒋万锦工程款2310447.07元。由于和谐公司仅向斯泰公司支付工程款14129567元，故斯泰公司应向蒋万锦承担1760935.56元工程款的付款义务；其余549511.51元，由于和谐公司未向斯泰公司足额支付工程款和质保金，因而该部分款项由和谐公司在欠付工程款范围内向蒋万锦支付。蒋万锦主张的逾期付款利息损失，原审法院对损失标准按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算并无不当。斯泰公司上诉主张案涉工程由其自主管理、施工，但斯泰公司所提交的证据无法充分佐证其主张的该事实，故本院对斯泰公司该项主张不予采纳。斯泰公司上诉要求蒋万锦承担管理费和税费的主张，原审法院不予支持并无不当。综上，上诉人蒋万锦的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人斯泰公司的上诉请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3470号民事判决第二项； 二、撤销浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3470号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分； 三、浙江斯泰集成系统工程服务有限公司于判决生效后十日内支付蒋万锦工程款人民币1760935.56元元以及该款自2017年2月6日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回蒋万锦的其他诉讼请求。 一审案件受理费35894元，财产保全申请费5000元，合计人民币40894元，由蒋万锦负担15000元，由浙江斯泰集成系统工程服务有限公司负担19715元，杭州和谐置业有限公司负担6179元。蒋万锦于判决生效后十五日内向原审法院申请退费；浙江斯泰集成系统工程服务有限公司、杭州和谐置业有限公司于判决生效后七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。二审案件受理费35894元，由蒋万锦负担20894元，浙江斯泰集成系统工程服务有限公司负担15000元。蒋万锦、浙江斯泰集成系统工程服务有限公司于本判决生效后十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年九月二十七日 书记员  何英杰