浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2543号上诉人（原审被告）：浙江欧威科技有限公司，住所地：浙江省温州市海洋科技创业园C2幢4层（高新区试点区），统一社会信用代码：913303036816715972。法定代表人：张方德，董事长。委托诉讼代理人：洪陈鸯，浙江联英律师事务所律师。委托诉讼代理人：项碧茹，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏恩云，女，1971年2月24日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：胡文新，男，1975年12月5日出生，汉族，住河南省固始县，系被上诉人丈夫。上诉人浙江欧威科技有限公司（以下简称欧威科技公司）因与被上诉人夏恩云劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧威科技公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人从未以任何书面或者口头方式做出开除被上诉人的决定，不必向被上诉人支付任何经济赔偿金，也无须协助办理失业保险金领取手续。一、一审认定双方劳动关系于2017年11月18日解除，与事实不符。2017年11月18日，被上诉人就涉案劳动争议与同事张正荣个人进行谈话，但上诉人并未授予张正荣解除劳动关系的批准权，张正荣无权解决与被上诉人劳动争议事宜，不产生解除劳动关系的法律后果。上诉人向被上诉人支付2017年11月份工资，并继续为被上诉人缴纳保险，证明2017年11月18日双方仍存在劳动关系。被上诉人自当日起即无故旷工，违反法律和上诉人管理制度的规定，并对上诉人要求其上班的通知予以拒绝，故劳动关系解除时间应认定为被上诉人经通知后仍拒绝上班时。二、一审凭被上诉人提供的录音资料，认定上诉人非法解除双方劳动关系，有违事实和法律。1、一审中，被上诉人提供了的其与张正荣的录音资料，上诉人对该证据三性均有异议。被上诉人并未提供其他证据予以佐证，一审法院对其主张予以认定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项的规定。2、录音资料不能作为认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的依据。首先，张正荣与被上诉人的言辞沟通，无权代表上诉人。谈话内容涉及对上诉人和同事私人关系的议论，属于公司内部员工的私下交流。其次，谈话中张正荣明确表示“张总（上诉人法定代表人）到目前为止都没有讲，说把你辞退”，一审的认定属于将张正荣个人主观猜测归结为上诉人行为，该错误判断不产生双方劳动关系解除的法律后果。最后，录音资料由被上诉人在张正荣不知情的情况下偷录，内容也存在诱导张正荣的情形，一审予以认定，对上诉人明显不公平。3、一审法院对双方证据的采信标准不一，导致最终认定事实错误。三、被上诉人系主动离职并单方解除劳动关系。2017年10月，因为被上诉人工作失职，重复采购LED灯造成上诉人经济损失九千余元，故上诉人派副总经理与被上诉人协商、沟通，并未要求解除与被上诉人的劳动关系。此后，被上诉人自2017年11月20日起持续旷工，并以电话、微信方式告知不再返岗，故系被上诉人单方解除劳动合同，其无权主张经济赔偿金，也不符合失业保险领取条件。夏恩云辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，彰显公平正义，应予以维持。一、张正荣是公司副总经理，全权代表公司处理日常事务及行政人事管理，其行为是代表公司，上诉人在一审庭审时称曾让张正荣与我方进行沟通，张正荣的话可以代表公司的意见。张正荣亦在谈话中明确表示被上诉人不能继续留在公司工作，实际上就是开除被上诉人了，足以证明上诉人违法解除劳动关系。并且上诉人在一审庭审时确认双方劳动关系于2017年11月18日解除。二、录音证据是双方当面谈话录音，具有客观真实性、完整性、无疑点，直接还原事实真相，并且上诉人在一审时确认录音就是张正荣和被上诉人本人。录音证据符合法律规定。三、在录音证据中，张正荣第一句话就说：“我刚刚去跟张总沟通你的事情了，那这里你肯定，就是不可能待下去了。”充分证明上诉人首先单方面提出违法解除劳动合同，而且是先到张总那里沟通后，再来下达开除决定的。张正荣还说：“张总现在到目前为止都没有讲，说把你辞退掉，让你走，到现在他没有讲这一句话，他今天就是说，你自己不知道怎么办？实际上他的话说明了什么，他基本想法就是让你走人，然后你提辞职报告。实际上就是开除了，但只不过是他嘴巴上没有去讲这个事情，没有讲这个事情（的话），别人讲起来，他说，是你们处理要开除的，不是我说要开除的。”这几句话完全暴露了上诉人采取卑劣手段逃避开除员工的赔偿责任，并且已经做好对付员工所采用的手段。四、上诉人称被上诉人存在重大工作失职导致损失，并未提供证据证明。相反，张正荣在录音汇总对被上诉人的工作能力予以了肯定。上诉人称被上诉人偷录、诱导，纯属捏造。上诉人未提供证据证明通知书已送达被上诉人，也未证明微信记录的真实性。五、张正荣在谈话时反复强调己决定开除被上诉人，没有挽回的余地，上诉人说的协商仅是双方对后续赔偿问题进行协商。综上，请求依法驳回上诉，维持原判，维护农民工的合法权益！夏恩云向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付经济赔偿金108180元（9个月×6010元/月×2倍），被告支付原告经济补偿金54090元（9个月×6010元/月）；2.依法判决被告向原告支付2017年11月份扣罚的工资2200元及2017年度的年终奖金10000元。3.依法判决被告为原告补缴纳2009年5月至2010年4月期间社会保险金；4.依法判决被告为原告办理失业保险金领取手续；5.判令被告承担本案的诉讼费。后当庭增加诉请：确认双方在2017年11月18日解除劳动关系。一审法院认定事实：2009年5月18日，原告进入被告公司工作，担任仓库主管一职。2009年7月6日，双方补签劳动合同，约定期限自2009年5月18日至2012年5月17日止。2010年4月开始，被告为原告参保社会保险。2015年5月18日，双方再次签订一份劳动合同，约定合同期限为2015年5月18日至2018年5月17日止。2017年11月18日，原告前往被告副总经理张正荣办公室与其就双方劳动关系是否解除、如何解除及补偿问题进行了沟通，原告对此进行了录音。后夏恩云向龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，申请仲裁：1、裁决欧威公司向夏恩云支付经济补偿金108180元、经济补偿金54090元；2、裁决欧威公司支付2017年10月、11月工资合计9280元及年终奖金10000元；3、裁决欧威公司补缴夏恩云2009年5月至2010年4月期间社会保险金；4、裁决欧威公司配合夏恩云办理失业保险金领取手续。2018年2月5日，该委作出龙劳仲案字〔2017〕第575号仲裁裁决书，裁决：一、确认夏恩云与欧威公司已于2017年11月18日解除劳动关系；二、欧威公司于本裁决书生效后十五日内协助夏恩云办理失业保险手续；三、驳回夏恩云的其他申请请求。原告于2018年2月8日签收该仲裁裁决书。原告于2018年2月22日向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2018年3月8日立案受理。另查明，被告分别于2016年12月1日、12月28日、2017年1月19日、3月2日、3月30日、5月8日、5月31日、7月7日、8月4日、9月1日、9月29日、10月30日通过银行转账方式向原告支付工资4834元、4601元、5092元、4821元、5302元、6518元、5712元、5319元、5964元、5528元、5006元、5006元（共计63703元）。除每月工资以外，2016年1月23日，被告向原告支付年终奖8628元；2017年11月的工资双方均确认被告已经向原告支付2119元。一审法院认为，本案属于劳动争议的范畴，已经劳动仲裁前置程序。根据劳动合同及双方陈述，可以确认原告进入被告公司工作时间为2009年5月18日。从原告陈述及被告考勤记录可以看出，原告工作至2017年11月18日止，原告称其在2017年11月18日离开公司之后，便没有再到被告处工作，故确认，双方劳动关系解除时间为2017年11月18日。至于双方以何种方式解除劳动关系，根据录音内容，张正荣（被告公司副总经理）明确表示原告不能继续留在被告处工作，亦在谈话中明确表示过“实际上就是开除（夏恩云）了……”而被告亦称曾让张正荣与原告进行沟通，故张正荣的话可以代表公司的意思表示，足以认定被告确存在违法解除与原告劳动关系的情况。至于被告辩称原告存在工作失误导致企业损失，且录音表明双方系在协商，亦存在原告诱导的情况。一审法院认为，被告并未提供证据证明原告存在重大工作失误且导致损失，在录音内容中也并未体现，相反，张正荣对原告的工作能力还予以了肯定，故被告所称的相应事实不予确认；至于录音内容，双方确实存在协商语气，但双方仅是对后续赔偿或者补偿问题进行协商，对于原告必须离厂这一要求，张正荣反复强调没有协商可能，足以认定被告属于违法解除双方的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告在被告处工作满8年6个月，应计算9个月的经济赔偿金，至于计算的标准，按照劳动合同解除前十二个月原告的平均工资5308.6元（不包括2016年1月23日支付的年终奖金）计算原告的经济赔偿金为5308.6元/月×9个月×2倍=95554.8元。至于原告诉请的经济补偿金，因原告已获得经济赔偿金，经济补偿金不再予以支持。至于原告诉请年终奖金10000元，因年终奖系企业根据员工表现及考勤情况而支付的额外奖励，不属于原告的固定收入，且双方未在合同中明确写明年终奖的支付，故原告相应诉请，不予支持。关于原告诉请要求被告支付扣罚的工资。因原告对被告提供的工资表真实性无异议，故可以确认原告2017年11月份全勤应发工资为5500元，而根据原告实际工作时间扣除工资2364元亦属于合理，至于扣减的社保费1017元，因双方已在合同中明确原告应缴纳的社会保险费，由被告从原告工资中代扣代缴，根据双方约定，被告支付原告实际工资2119元，符合双方约定及原告实际工作情况，故原告相应诉请，不予支持。关于原告诉请要求补缴社会保险的诉请，因已超过仲裁时效，不予支持。关于原告要求被告配合办理领取失业保险的诉请。根据《失业保险条例》第十四条之规定，原告的情况符合领取失业保险金的法定条件，被告应配合原告办理领取手续，至于所需手续、保险金金额及保险金领取期间，由相应行政部门予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认双方劳动关系于2017年11月18日解除；二、被告浙江欧威科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏恩云经济赔偿金95554.8元；三、被告浙江欧威科技有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告夏恩云办理失业保险金领取手续；四、驳回原告夏恩云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。本院二审期间，上诉人欧威科技公司提交了龙湾区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，拟证明：1.上诉人曾于2017年11月24日以微信方式向被上诉人送达回厂上班通知书；2.上诉人辞退员工会出具书面的解聘通知书。被上诉人夏恩云质证认为，劳动仲裁阶段证人张某是被上诉人员工，与被上诉人存在利害关系，证人作伪证，证言不可信。本院认为，被上诉人夏恩云对于上诉人证据真实性无异议，故该证据真实性可予以确认。根据该证据第5页内容显示，上诉人欧威科技公司在劳动仲裁阶段已提交微信记录作为证据，拟证明其已以微信形式向被上诉人夏恩云发送通知，被上诉人质证时对该证据真实性没有异议。该证据第6页内容显示，证人张某出庭作证，确认其向被上诉人发送回厂上班通知书。现被上诉人否认已收到上述通知书，本院不予采信。上诉人关于其于2017年11月24日以微信方式向被上诉人发送回厂上班通知书的主张成立。至于上诉人辞退员工的流程，上诉人并未提供其他书面证据予以佐证，仅凭仲裁阶段证人的陈述尚不足以认定相关事实。经审查当事人一审提交的其他证据，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，对于被上诉人夏恩云提交的录音证据，上诉人欧威科技公司对录音中谈话双方系张正荣与夏恩云的事实并无异议。录音中二人交谈时间较长，张正荣已充分发表意见，上诉人关于被上诉人诱导张正荣的主张不能成立。一审对该证据予以采信，并无不妥。张正荣系上诉人欧威科技公司副总经理，根据上诉人二审提交的证据，本案劳动仲裁阶段证人张某作证称张正荣主管人事和生产，现上诉人称张正荣仅主管生产，本院不予采信。张正荣与被上诉人谈话系职务行为，代表公司的意志，上诉人主张张正荣无权代表公司，本院亦不予采信。根据张正荣与被上诉人的谈话内容，张正荣多次表示“留下来的可能性没有了”、“张总让你工作停掉，让你工作交接”、“实际上就是开除了”、“任何的挽回的余地都已经没有了”等。现被上诉人主张上诉人单方解除劳动合同，依据充分，应当予以认定。被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金、协助办理失业保险金领取手续，符合法律规定，一审予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，欧威科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江欧威科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  刘伟达审判员  白海玲二〇一八年九月二十九日书记员  叶冰夫