浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第998号上诉人（原审原告）：沈幸培。委托代理人：徐晓岗、童彬超。被上诉人（原审被告）：杭州馨宁餐饮娱乐有限公司。法定代表人：陈静葆。委托代理人：郑怡。上诉人沈幸培因与被上诉人杭州馨宁餐饮娱乐有限公司（以下简称馨宁公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年10月14日，沈幸培（乙方）与馨宁公司（甲方）签订一份为期三年（从2012年10月15日至2015年10月15日止）的合作协议，约定：关于在合作范围和内容方面，乙方作为甲方合作方，具体负责在甲方开办于西湖文化广场8号（C区）负一楼会所的订房及接待服务工作。乙方须按照甲方公司要求完成订房业绩15万元／月，即本协议项下乙方需完成的订房业绩总金额为540万元。而乙方的报酬参加甲方《KTV合作人员提成方案》执行，而该方案中所指的报酬包括乙方所有的合作业务提成和竞业补偿。协议期间，乙方应遵守相应的保密义务，对于甲方的（包括但不限于）客户资料、联系电话、业务范围、经营情况等予以保密，不得泄露给任何第三方。本协议期间，乙方不得在甲方以外的任何单位兼职或者从事其他工作。同时，乙方在履行完本协议后一年内，不得从事同行业工作，且不得带走甲方的工作人员，否则对甲方造成的损失应予赔偿。就竞业禁止期间给乙方所造成的损失，甲方已经在《KTV合作人员提成方案》确定的报酬中给予以补偿，乙方不得另行主张。本协议签订之日起2日内，由甲方先行支付乙方108000元，首付后90日内，甲方再支付乙方108000元，共计216000元，作为乙方履行本协议的业绩预提金。双方还对该合作协议的解除和终止及违约责任进行约定。该合作协议经双方当天签章后生效，馨宁公司亦通过农业银行向沈幸培汇款108000元，并由沈幸培于当日出具收条一张，写明：今收到馨宁公司进场费108000元。协议签订后，沈幸培在馨宁公司环球金殿会所从事接待和订房（KTV唱歌包厢）服务工作，同时向客人推销酒水。2013年2月，沈幸培因保胎请假，未在环球金殿会所继续从事接待和订房服务工作，馨宁公司也未向其发放工资。2014年8月8日，馨宁公司以沈幸培合同违约为由，诉至原审法院，诉请沈幸培承担相应违约责任。沈幸培自接到起诉状副本后，于2014年9月24日向下城仲裁委申请仲裁，要求确认与馨宁公司存在劳动关系，并由馨宁公司为其补缴社会保险等。2014年11月6日，该委作出下劳人仲案字（2014）第0403号仲裁裁决书，裁决沈幸培与馨宁公司之间不存在劳动关系，并驳回沈幸培的所有仲裁请求。裁决后，沈幸培不服，依法向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认沈幸培、馨宁公司之间存在劳动关系；2、由馨宁公司为沈幸培补缴自2012年10月至今的社会保险。原审法院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从用人单位的工作时间、任务等安排，遵守用人单位的规章制度。对于双方签订合作协议的当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件。综合本案现有证据及查明之事实可见，本案馨宁公司只是把环球金殿会所的接待和订房服务工作承包给沈幸培，沈幸培并不受馨宁公司的管理、规章制度之约束，因此双方之间系合作关系。从劳动报酬的给付上考察，劳动关系中劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者工作，劳动者均有权要求用人单位支付工资，正如馨宁公司的正常员工均是按月取薪，而沈幸培之报酬取得完全是与其接待和订房（KTV唱歌包厢）的业务量直接相关的，何时劳动由其自行决定，双方未约定底薪，馨宁公司亦不存在沈幸培不劳动也向其支付工资的义务。每完成一定业务量，则按系数提成，没业务量，就没提成。沈幸培怀孕保胎后，其未再去会所从事相应的工作，馨宁公司也未向沈幸培发放工资情况。沈幸培未接受馨宁公司单位的管理，也无需办理请病假相关手续。从合作协议的内容看，沈幸培具体负责馨宁公司开办的西湖文化广场8号负一楼环球金殿会所的订房及接待服务工作，约定要完成订房业绩每月15万元，合作协议没有约定馨宁公司负责沈幸培的工资、社保、福利等各种待遇，同时还要服从单位的领导和工作分配事项。合作协议订立后，馨宁公司就履行协议的约定签订之日起2日内支付给沈幸培业绩预提金108000元，首付后90日内，再支付108000元，作为履行本协议的业绩预提金。同时，订立如违反本合同第一条至第六条的规定，由沈幸培承担216000元的违约金并赔偿造成的损失，这些是合作关系的条款内容，非劳动关系的必备条款。综上所述，沈幸培与馨宁公司之间并不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系，其要求确认与馨宁公司之间存在劳动关系请求，缺乏证据，原审法院不予支持。沈幸培请求为其补缴2012年10月起至今的社会保险，缺乏事实依据，原审法院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回沈幸培的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由沈幸培负担。宣判后，沈幸培不服，向本院提起上诉称：一、沈幸培已经初步举证证明双方之间存在劳动关系，原审判决认为沈幸培缺乏证据是错误的。沈幸培提交的包括馨宁公司向沈幸培发放的名片、提成表、订房记录、存酒卡以及大量KTV会所内部人员的照片，均可以证明沈幸培在馨宁公司经营的KTV会所内工作的事实，沈幸培作为劳动关系中的弱势一方，已经尽到了举证责任。二、沈幸培已经举证证明在馨宁公司的会所内进行工作，且一审判决亦对该事实予以确认，可以证明馨宁公司在劳动仲裁和一审中一直主张沈幸培从未履行合同的说法是不符合事实的。但原审判决却错误地将沈幸培的劳动认定为基于协议的合作义务。双方当事人之间虽然没有签订正式的劳动合同，但《合作协议》不仅约定了沈幸培应从事的工作，而且还约定了竞业禁止条款，以及沈幸培应执行馨宁公司制定的合作方案来确定报酬的内容，该协议的内容实质上已经具备了劳动合同的性质。另从实际工作的情况来看，双方之间的关系是管理和被管理的关系，是具有隶属性而非平等性的关系，应属于劳动关系。三、原审判决将沈幸培的工作认定为“承包”，是与沈幸培实际从事的工作性质不符。沈幸培所从事的工作根本不具备承包的性质，本案中，像沈幸培这样为馨宁公司工作的KTV业务经理人数较多，且从事的工作都是相同的，不属于法律上或事实上的承包概念。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持沈幸培的一审诉讼请求。被上诉人馨宁公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：双方当事人之间是单纯的合作关系，双方不存在隶属关系和管理、被管理的关系，双方签订的《合作协议》是双方平等基础上签订的，其中并未约定上下班、考勤等内容。现实中，馨宁公司也从未向沈幸培进行过考勤，仅是就双方合作订房及接待服务的工作内容进行约定。关于竞业限制条款，根据现行规定，不能得出约定竞业限制条款的就是劳动合同的结论。馨宁公司是为了约束沈幸培将客源带走才约定了竞业限制条款。同时《合作协议》中还约定了违约金条款，如果是劳动合同，是不允许约定违约金的，而合作协议是可以约定违约金的。综上，请求二审依法驳回沈幸培的上诉请求。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。本院认为，判断本案双方当事人之间是否存在劳动关系，应从沈幸培是否接受馨宁公司制定的各项劳动规章制度的约束、沈幸培是否从事馨宁公司安排的有报酬的劳动等方面进行分析。本案中，沈幸培与馨宁公司之间签订的是《合作协议》，协议中并未对沈幸培是否接受馨宁公司的劳动规章制度的约束作出约定，该协议实际履行过程中，沈幸培的工作方式、工作内容及工作时间均由其自行决定，沈幸培亦未举证证明其接受馨宁公司的考勤、请假、工作时间等劳动规章制度约束。相反，馨宁公司已经初步举证证明其公司的考勤制度并不适用于沈幸培。沈幸培在诉讼过程中提交的名片、订房记录以及照片等证据，因根据《合作协议》的约定，沈幸培从事的即是负责馨宁公司经营会所一楼部分的订房及接待服务工作，沈幸培在履行其合作义务过程中也不可避免的会形成上述证据内容，仅凭该些证据尚不足以认定沈幸培与馨宁公司之间已经形成劳动关系。关于沈幸培已经领取的报酬是否系劳动法律关系中的工资的问题，双方在《合作协议》中约定沈幸培的报酬是完全根据其合作业务完成的业绩所计算的提成款，与通常劳动关系中劳动者的工资组成及发放形式不同。而且馨宁公司根据《合作协议》的约定曾支付沈幸培业绩预提金108000元，沈幸培出具的收条上载明该笔费用的性质为进场费。故从沈幸培报酬及相关费用的领取上也无法体现出双方之间系基于劳动关系而由馨宁公司发放的工资报酬。至于双方在《合作协议》中约定的竞业限制条款，亦无法得出系双方之间基于劳动法律、法规而约定的竞业限制条款。故综合上述分析，原审法院认定沈幸培与馨宁公司之间所形成的并非劳动关系，并进而驳回沈幸培的所有诉讼请求，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈幸培负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年五月二十日书 记 员  吴梦姣