北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初3100号原告：美食达人股份有限公司，住所地台湾地区台中市南屯区工业区23路35号。法定代表人：吴铭隆，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：陈夷，北京观唐律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：杨鹤，北京观唐律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：姚继莲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人：广东创谢餐饮管理有限公司。（未到庭）案由:商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2016]第21551号关于第10077175号“58度C茶Tea及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2016年6月23日开庭审理时间：2018年6月7日被诉裁定认定：诉争商标与第8245811号“85度C”商标（简称引证商标二）在“人事管理咨询、计算机数据库信息系统化”服务上已构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在类似服务上的近似商标。因此，诉争商标在“人事管理咨询、计算机数据库信息系统化”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。原告诉称：第一，原告及其名下“85度C”、“85℃”系列商标于诉争商标申请之前已在台湾地区及大陆地区具有广泛知名度，且原告第4514340号“85度C”商标（简称引证商标三）已被认定为驰名商标。诉争商标与引证商标三不仅标识近似而且服务内容具有关联性，诉争商标的申请注册损害了原告作为驰名商标注册人的利益，根据《商标法》第十三条第三款的规定应予以无效宣告。第二，诉争商标在“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务上的注册与引证商标二已构成类似服务上的近似商标，根据《商标法》第三十条的规定应予以无效宣告。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。第三人未出庭亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：100771753.申请日期：2011年10月18日4.专用权期限至：2023年3月13日5.标识：6.核定使用服务（第35类）：审计、商业场所搬迁、人事管理咨询、自动售货机出租、计算机数据库信息系统化二、引证商标一1.注册人：原告2.注册号：51752303.申请日期：2006年2月24日4.专用权期限至：2019年5月27日5.标识：6.核定使用服务（第35类）：广告、商业行情代理、商业管理和组织咨询、市场分析、商业评估、商业专业咨询、进出口代理、推销（替他人）、工商管理辅助、商业组织咨询三、引证商标二1.注册人：原告2.注册号：82458113.申请日期：2010年4月27日4.专用权期限至：2023年12月20日5.标识：6.核定使用服务（第35类）：通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、商业管理咨询（顾问）、进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、价格比较服务、对购买定单进行行政处理、人员招收四、引证商标三1.注册人：原告2.注册号：45143403.申请日期：2005年2月25日4.专用权期限至：2028年9月6日5.标识：6.核定使用服务（第43类）：饭馆、咖啡馆、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆、比萨饼店（快餐馆）、蛋糕店（主要供店内食用）五、其他事实原告在评审阶段提交了以下主要证据：1.“85℃”品牌经营策略，包括公司简介、集团架构、公司规模、品牌定位、大陆展店分布状况、大陆展店规划等，其上显示2011年展店遍及大陆二十多个城市；2.原告直营店一览表及店铺照片等，其中涉及大陆地区上海、江苏、浙江、福建、北京等多个省市；3.原告及其“85度C”品牌所获荣誉证明，包括2007年度服务第一大奖、2011年度台湾百大品牌奖、2011年度台湾20大国际品牌奖等；4.通过台湾地区经济部智慧财产局商标资料检索服务获得的原告在台湾地区申请的含有“85”、“度C”等系列商标列表以及通过中国商标网查询获得的原告在中国大陆申请注册的“85度C”相关商标列表；5.国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的商标驰字〔2014〕254号《国家工商总局商标局关于认定“85度C”商标为驰名商标的批复》和福建省工商行政管理局关于转发该批复的通知，其中批复认定原告“使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类咖啡馆、蛋糕店（主要供店内食用）服务上的‘85度C’注册商标为驰名商标”；6.台湾地区“88度C”商标的异议审定书；7.关于“58度C”、“GP85℃”等店铺的新闻报道及门店照片；8.使用谷歌搜索引擎搜索“程日荐”的结果页面、“58度C”的相关网站页面以及程日荐申请注册的与“58度C”相关的商标列表；9.台湾地区“58度C茶Tea及图”商标核驳书等；10.国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2013]第150065号《关于第7267204号“58度C茶Tea”商标异议复审裁定书》、商评字[2013]第150050号《关于第7272279号“58度C茶Tea”商标异议复审裁定书》、商评字[2014]第022628号《关于第7081189号“58度Ctea茶”商标异议复审裁定书》、商评字[2013]第150066号《关于第7950262号“88度C”商标异议复审裁定书》，北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第4215号行政判决书；11.程日荐在中国大陆对原告的“85度C”系列商标提起异议的案件一览表；12.维基百科、百度百科中关于“85度C”的网页信息，“85度C”网站中关于“85度C”品牌的介绍以及facebook中用户“85度C”的主页信息等；13.2004年以来媒体关于“85度C”的报道，其中包括2007年5月16日《上海商报》刊登的《台湾连锁品牌展苏州引动创富潮》、2007年12月10日中国时尚品牌网刊登的《台湾咖啡连锁品牌85度C出击大陆市场》、2008年5月14日台海网刊登的《郑吉隆躲暗巷半年烘焙85度C在上海的成功》等报道；14.关于“85度C”的电视新闻报道及电视广告等，包括2011年BTV“陪你逛街”栏目，2012年“今晚60分”栏目、“第一看点”栏目等；15.“85度C”品牌在2010年1月1日至2010年5月11日期间的杂志媒体监测报告、报纸媒体监测报告；16.2011年台湾地区经济部国际贸易局发布的《台湾百大品牌》以及媒体关于“85度C”入选台湾百大品牌的报道；17.原告“85度C”品牌参加公益活动的材料，包括2010年6月在南京举办儿童节献爱心活动等；18.2010-2012年原告在上海、苏州、福州、厦门、南京等多个城市发布的关于“85度C”品牌的车身广告、车内广告以及户外广告照片；19.原告在产品、产品包装、产品价目表等上使用“85度C”商标的实物照片等。原告在诉讼阶段提交了以下主要新证据：1.关于“85度C”的新闻报道，其中包括中国经济网于2011年5月26日刊登的《“一茶一坐”获中国连锁经营协会年度大奖》、《经济日报》刊登的《热风入选：2011中国高成长直营连锁企业20强》等，其上显示台湾知名品牌“85度C”获得相关奖项；2.商标评审委员会作出的[2016]第47727号《关于第9363708号“58时尚”商标无效宣告请求裁定书》；3.商标评审委员会作出的[2016]第53955号《关于第9363710号“58时尚”商标无效宣告请求裁定书》等。庭审中，原告明确主张请求认定引证商标三为驰名商标。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据本案查明的事实，本案诉争商标的核准注册日期为2015年5月21日，原告向商标评审委员会提出无效宣告请求的日期为2015年7月2日，均在2014年《商标法》修改决定施行之后。因此，本案实体与相关程序问题的审理均应适用2014年《商标法》。被诉裁定认定诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，进而确定实体问题应适用2001年《商标法》、相关程序问题应适用2014年《商标法》有误，本院对此予以纠正。此外，本案引证商标二的申请日期为2010年4月27日，初审公告日期为2013年9月20日，核准注册日期为2013年12月21日。而本案诉争商标的申请日期为2011年10月18日，早于引证商标二的初步审定日期。鉴于在诉争商标申请注册时，引证商标二尚未初步审定或注册，但申请在先，故本案关于诉争商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的问题应适用2014年《商标法》第三十一条的规定进行审理。被诉裁定适用2001年《商标法》第二十八条对此进行审理有误，本院予以纠正。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：第一，诉争商标在“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务上与引证商标二是否构成2014年《商标法》第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标；第二，诉争商标的申请注册是否属于2014年《商标法》第十三条第三款规定的不予注册并禁止使用的情形。第一，关于诉争商标在“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务上与引证商标二是否构成2014年《商标法》第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标的问题。2014年《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，诉争商标的显著识别部分“58度C”与引证商标二“85度C”在文字组成、呼叫、视觉效果等方面十分相近，构成近似商标。根据相关法律规定，服务类似是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务分属于《类似商品和服务区分表》3505、3507、3508群组；引证商标二核定使用的服务分属于《类似商品和服务区分表》3501-3504以及3506群组。两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差异，故诉争商标核定使用的“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务与引证商标二核定使用的服务不构成类似服务。因此，诉争商标在“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务上与引证商标二不构成2014年《商标法》第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。原告关于诉争商标在“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”服务上与引证商标二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，关于诉争商标的申请注册是否属于2014年《商标法》第十三条第三款规定的不予注册并禁止使用的情形的问题。2014年《商标法》第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2014年《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，原告提交了该公司及“85度C”品牌在广告宣传方面的证据，包括在电视、网站、报纸及期刊杂志中关于“85度C”品牌知名度、咖啡和蛋糕等产品的介绍及广告宣传、支持公益事业的新闻报道等，可以证明在诉争商标申请注册前原告已对引证商标三在全国范围内进行了持续广泛的宣传和使用，并在相关公众中取得了较高的知名度；原告提交的品牌经营策略、直营店一览表及店铺照片等可以看出原告的咖啡和蛋糕等产品于诉争商标申请注册日2011年10月18日之前已在中国大陆销售且占有一定的市场；原告还提交了“85度C”品牌所获荣誉证明、商标驰字〔2014〕254号《国家工商总局商标局关于认定“85度C”商标为驰名商标的批复》等证据，亦可以证明“85度C”品牌产品在中国市场占有一定的份额且具有较高的知名度。因此，综合考虑本案现有证据，本院认定上述证据能够证明引证商标三“85度C”在咖啡馆、蛋糕店（主要供店内食用）服务上于诉争商标申请注册日之前已达到驰名程度，应被认定为驰名商标。本案诉争商标的显著识别部分“58度C”与引证商标三“85度C”在文字组成、呼叫、视觉效果等方面十分相近，其存在明显复制、摹仿他人已经在中国注册的驰名商标的主观恶意。鉴于引证商标三在咖啡馆、蛋糕店（主要供店内食用）服务上具有极高知名度，在诉争商标申请注册前达到了驰名的程度，诉争商标核定使用的“商业场所搬迁、审计、自动售货机出租”等服务的相关公众应当知晓原告引证商标三的存在，且第三人并未提交证据证明诉争商标经使用能够与引证商标三相区分进而不会造成相关公众的混淆误认。因此，若允许诉争商标注册使用，必将误导公众。第三人的相关行为利用了原告引证商标三的市场声誉，占用了原告因付出努力和大量投资而获得的利益成果，减弱了其驰名商标的显著性，致使其权益受到损害，故诉争商标应当被宣告无效。综上，被告关于诉争商标的申请注册未构成2014年《商标法》第十三条第三款规定的不予注册并禁止使用的情形认定有误，本院对此予以纠正。综上，被告作出的被诉裁定认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院依法予以撤销。原告提出撤销被诉裁定的诉讼请求于法有据，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第21551号关于第10077175号“58度C茶Tea及图”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告美食达人股份有限公司就第10077175号“58度C茶Tea及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告美食达人股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人广东创谢餐饮管理有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张晓津人民陪审员  白 玲人民陪审员  阮唯实二〇一八年九月二十九日法官 助理  董 欣书 记 员  张秋影