浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5064号 上诉人（原审被告）：张东海，男，1961年12月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张黎、莫玲栋，浙江坤旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州萧山保安服务有限公司。住所地：杭州市萧山区城厢街道市心南路**。统一社会信用代码：9133010914356636X9。 法定代表人：李海新，执行董事。 委托诉讼代理人：韩美琴、曹凯杰，浙江法君律师事务所律师。 原审第三人：杭州利华水泥电杆有限公司。住。住所地：杭州市萧山区经济技术开发区红垦区块红六路以北六路以西。统一社会信用代码:91330109694593700T。 法定代表人：徐见宝。 上诉人张东海因与被上诉人杭州萧山保安服务有限公司（以下简称保安公司）、原审第三人杭州利华水泥电杆有限公司（以下简称利华公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年1月31日，保安公司与张东海建立劳动关系，双方订立了劳务派遣合同，最近一期的合同期限为2016年1月31日至2019年1月30日，工种为辅警，用工单位为杭州市公安局萧山区××队。工作期间，张东海在利华公司兼职。后杭州市公安局萧山区分局于2016年12月28日以张东海兼职为由将张东海退回保安公司。2016年12月30日，保安公司以张东海违反用人单位管理制度为由与张东海解除了劳动关系，并于2017年1月3日出具解除劳动合同证明书。2017年4月6日，保安公司出具证明，载明张东海1996年9月到萧山交警大队就职，因违反规定于2016年12月30日办理完辞退手续。2017年10月11日，张东海向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为保安公司及案外人杭州市公安局萧山区××队，张东海要求：一、保安公司、杭州市公安局萧山区××队支付违反解除劳动关系赔偿金147000元；二、保安公司、杭州市公安局萧山区××队支付未签订无固定期间劳动合同双倍工资38500元；三、保安公司补缴1996年9月至2007年7月的养老保险；四、保安公司、杭州市公安局萧山区××队支付年休假工资7245元（2016年）。2018年1月11日，该委作出萧劳仲案字（2017）第0918号仲裁裁决书，裁决为：一、保安公司自本裁决书生效之日起5日内支付张东海违法解除劳动合同赔偿金143500元；二、驳回张东海的其余仲裁请求。2018年1月30日，保安公司提起诉讼，请求判令：1、保安公司不予支付张东海经济赔偿金143500元；2、本案诉讼费由张东海承担。 原审法院另查明，辅警所应遵守的规章制度《辅警队伍管理暂行规定》第九条规定：辅警不得利用职务之便，从事与本工作范围有关的盈利性活动或受雇于其他个人、组织。第十五条规定：在聘用期间，辅警因严重违反规定或造成严重后果的，聘用单位将依照有关规定可以辞退或者开除聘用的辅警，并办理解聘手续。第十六条规定：符合十五条规定的，由用人单位提交辞退报告并出具相关证明材料，经辅警办审核后，报局领导同意并由杭州萧山保安服务公司办理解聘手续，发给解除劳动合同通知书。 原审法院认为：保安公司与张东海之间的劳动关系成立。经查，结合证人证言、张东海录音、张东海银行流水等证据可证明张东海确在杭州市公安局萧山区××队工作期间在外兼职，张东海从事辅警工作，其行为严重违反保安公司规章制度，故保安公司以此为由与张东海解除劳动合同合法有据，无需支付赔偿金。张东海坚持仲裁阶段的请求，对张东海的其余仲裁请求予以审查。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资，因双方已经签订了书面劳动合同，故不予支持。关于补缴1996年9月至2007年7月的养老保险，已超仲裁时效，不予支持。关于未休年休假工资，保安公司在2017年4月6日出具的证明中认可张东海1996年9月参加工作，依据张东海的工作年限，经计算，张东海2016年应享有10天年休假，保安公司无证据证明其实际安排了张东海的年休假，也无证据证明发放了未休年休假工资，故保安公司应支付张东海2016年未休年休假工资，保安公司已支付张东海正常工作期间工资，故应按200%标准支付剩余的未休年休假工资，双方对于月工资按3500元计算无异议，故经计算未休年休假工资为3218.39元（3500元÷21.75元／天×10天×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年5月29日判决：一、保安公司无须支付张东海经济赔偿金143500元；二、保安公司于判决书生效之日起十日内支付张东海2016年未休年休假工资3218.39元；三、驳回张东海的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张东海负担，予以免交。 宣判后，张东海不服，向本院提起上诉称：一、一审法院应当追加用工单位杭州市公安局萧山区××队为共同被告，张东海与保安公司签订的是《劳务派遣劳动合同书》，派遣单位是保安公司，用工单位是杭州市公安局萧山区××队。涉及张东海解除事实的调查是由交警队调查并退回的。二、一审认定事实有误。一审认定工作期间，张东海在利华公司兼职是不符合事实的。米在宏的视频录制时间是在2017年1月18日，是保安公司在张东海被辞退后再行取证，即保安公司在2016年12月28日开除张东海的时候并没有事实依据。张东海的录音中也没有关于兼职的明确认可。保安公司用张东海和米在宏的银行流水证明利华公司发放工资给张东海，保安公司利用公安查询的便利，擅自查询公民的银行账户，属于非法证据。根据交警队的《关于张东海退回保安公司的决定》所述，举报人米在宏是2016年12月27日下午举报，仅1天时间交警队就直接把张东海退回，故所谓调查事实是不存在的。利华公司在一审庭审中也没有认为张东海兼职。保安公司向张东海出具的《解除劳动合同证明书》中是以“因违反用单位管理制度，不予修正”为由解除的，对于“不予修正：无事实依据。一审认定的辅警应遵守规章制度《辅警队伍管理暂行规定》，但劳动合同上所载明的规章制度并不是指这份，这份规定张东海不知情。三、关于双倍工资，双方是签订了合同，但没有签订无固定期限合同，故保安公司应支付两倍工资。四、关于年休假工资，一审计算有误，根据保安公司出具的《载明》，张东海工作年限超过20年，年休假应为15天，经计算为7241元（3500元／月÷21.75天×15天×300%）。五、仲裁裁决与一审判决截然相反的结果让张东海难以接受。请求二审法院：撤销原判，依法改判保安公司向张东海支付经济赔偿金147000元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资38500元、2016年未休年休假工资7241元。 上诉人张东海在二审中未提交新证据。 被上诉人保安公司在二审中辩称：一、一审判决程序正当，张东海要求将用工单位列为共同被告没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条之规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”根据该条款，要将派遣单位和接受单位列为共同被告的前提是劳动者向法院起诉，本案一审中，系保安公司即用人单位向法院提起诉讼，故不应适用该条款，一审法院无需追加用人单位为共同被告。二、一审判决事实清楚，证据确实充分。1、一审判决认定“工作期间，张东海在第三人处兼职”，符合事实，认定正确。2016年12月27日，因接到举报称张东海在利华电杆厂兼职，萧山公安立即对该举报情况进行核查，在查实张东海确实存在违反规章制度（《辅警队伍管理暂行规定》第9条、第15条、第16条）后，萧山公安将该情况反馈给保安公司，并向保安公司出具《关于张东海退回保安公司决定》。根据保安公司与张东海签订的《劳务派遣劳动合同书》第七条第（5）款之规定：“乙方因违反法律、法规和严重违反用工单位管理规定（详见附件3）被退回，甲方有权随时解除合同，并可不支付补偿费；情节严重，造成严重后果的，将依法追究其法律责任。”根据该条款，保安公司与张东海解除劳动合同。针对张东海提出的几点异议，保安公司说明如下：（1）萧山公安于2016年12月27日接到举报之后就立即对举报情况进行核实，于2017年1月18日对举报人的举报录制视频系对举报内容的再次固定，并不能说明在解除劳动合同时，公安和保安公司未核实过举报情况。且保安公司正式与张东海解除劳动合同的时间是2016年12月30日，并非张东海所说的2016年12月28日。（2）关于张东海的银行流水，系代理人持萧山区人民法院出具的调查令向相关银行进行调取，米在宏的银行流水系由其本人提供，并不存在非法证据的情况。根据举报人的陈述，公安调查核实的情况以及张东海在银行流水中其他单位的工资发放记录，已经形成了完整的证据链证明张东海违反规章制度，在其他单位兼职的事实。（3）关于张东海提出的《辅警队伍解聘辞退规定》第二条规定的辞退审批手续，该条款规定：“对辅警作出解聘辞退的，由用人单位提交辞退报告并出具相关证明材料，经辅警办审核同意后办理解聘手续，发给解除劳动合同通知书。”该条款实际针对的是用人单位即保安公司发现辅警存在应当辞退的情形时，将该情况及相关证据提交给公安辅警办进行审核，由辅警办把关该情况是否属于应当解聘的情形，但在本案中，系由公安先发现张东海存在违反规章制度的情形，并由公安直接对该情形进行调查核实、收集相关证据材料，故自然不需要再由保安公司向公安反映情况并提供材料。公安在查明事实后，向保安公司发送《关于张东海退回保安公司决定》，已经履行了相关审核手续，完全符合程序规定。2、一审认定“保安公司以张东海违反用人单位管理制度为由与张东海解除劳动关系”，符合客观事实。在保安公司出具的《解除劳动证明书》中，由于直接采用格式模板而未根据张东海的实际情况将引用的法律规范进行修改，但在证明书中引用法条错误并不会对张东海的行为定性产生影响，其仍应适用《劳动合同法》第39条之规定。且在公安于2016年12月28日出具的《关于张东海退回保安公司决定》中，已经将张东海违反规章制度的情形以及相应的规章制度条款进行列明，并不属于张东海所称的“用人单位在解除劳动合同时候补充的其他事由或情形”。3、《辅警队伍管理暂行规定》系经过法定程序制定，并已告知张东海。在2013年6月，杭州市公安局萧山区分局在其官方网站上公示《杭州市公安局萧山区分局辅警队伍管理暂行规定等若干项制度》，其中附件1即为《辅警队伍管理暂行规定》。且在保安公司与张东海签订的《劳务派遣劳动合同书》中，张东海明确表示“合同3个附件内容已经学习并遵守其制度”。而其中一个附件即为《辅警管理制度汇编》，已经将《辅警队伍管理暂行规定》收入其中。而辅警作为一个特殊职业，其工作是协助行使国家行政职权，因此辅警人员需要遵守的规章制度自然也与一般企业职工的要求不同，带有行政管理和行政强制色彩。保安公司与张东海解除劳动合同系因为张东海违反规章制度，利用职务之便从事与本工作范围有关的营利性活动或受雇于其他个人、组织，并非适用《劳动合同法》第39条第4项之规定，故张东海提出的上诉理由不成立。4、关于未签订劳动合同的双倍工资和年休假工资，一审判决事实认定清楚。关于年休假工资的计算方式，根据《职工带薪年休假条例》之规定，职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但平时保安公司系正常向张东海发放工资，故已经向其支付其中100%的工资，还需支付200%的工资，并非张东海所称的还需支付300%工资。综上所述，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，判决合法、合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人保安公司在二审中提交以下证据：1、关于印发《杭州市公安局萧山区分局辅警队伍管理暂行规定等若干项制度》的通知（萧公政[2013]31号）复印件一份；2、萧山公安集成办公平台截图复印件一份。证据1、2证明案涉规章制度均已通过法定程序制定并公布。 原审第三人利华公司在二审中未进行答辩，也未提交新证据。 被上诉人保安公司在二审中提交的证据，经出示，上诉人张东海认为均已超过了举证期限，且签署劳动合同的时间为2013年1月31日，但印发文件的时间在签署劳动合同之后，故该文件并非是劳动合同约定的附件，该证据并无原件，未经公证，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。原审第三人利华公司在二审中未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，上述证据均为复印件，不符合证据的形式要件，故本院不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于主体问题，本案系保安公司不服仲裁裁决提起的诉讼，故张东海认为依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”的规定，一审应当追加用工单位杭州市公安局萧山区××队为共同被告的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于保安公司解除劳动关系是否符合法律规定的问题，2017年1月3日保安公司出具的《解除劳动合同证明书》上载明的与张东海解除劳动合同的事由是“因违反用人单位管理制度，予以辞退”。本案中，根据举报人米在宏的谈话视频、米在宏的证人证言、张东海的谈话录音及银行流水等，可以证实张东海在杭州市公安局萧山区××队工作期间确有在外兼职的行为，杭州市公安局萧山区分局亦于2016年12月28日向保安公司出具了《关于张东海退回保安公司决定》。而在保安公司与张东海签订的《劳务派遣劳动合同书》中明确了张东海工种为辅警，用工单位为杭州市公安局萧山区分局及其所辖单位，并在该合同书第七条第（五）项约定“乙方（张东海）因违反法律、法规和严重违反用工单位管理规定（附件3）被退回，甲方有权随时解除合同，并可不支付补偿费；情节严重，造成严重后果的，将依法追究其法律责任。”在合同乙方落款处载明了“附件告知:本合同3个附件内容已学习并遵守其制度”，上述约定系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。对于附件3的内容，保安公司主张系包括《辅警队伍管理暂行规定》（试行）、《辅警队伍解聘辞退规定》（试行）在内的《辅警管理制度汇编》，并提交了上述规定，张东海认为上述规定并非是其学习的附件3的内容，但张东海对其主张未能提供相应证据予以证实，本院不予采信。张东海在外兼职的行为已经违反了用工单位的规章制度，并被用工单位退回，保安公司依照其与张东海的《劳务派遣劳动合同书》的约定，解除与张东海的劳动合同关系并无不当。张东海与保安公司系于2013年1月31日建立劳动关系，至双方解除劳动合同关系未满十年，张东海上诉以其在用人单位连续工作满十年且离退休年龄不足五年，属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，向保安公司主张未订立无固定期限劳动合同双倍工资缺乏依据，本院不予支持。根据保安公司2017年4月6日出具的《证明》，张东海于1996年9月起在杭州市公安局萧山区××队就职，至保安公司与张东海2016年12月30日解除劳动合同关系，张东海累计工作已满20年，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，张东海2016年享有年休假15天，保安公司应支付张东海未休年休假工资为4828元（3500元／月÷21.75天×15天×200%）。原审计算年休假天数有误，应予纠正。张东海上诉理由部分成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3970号民事判决第一项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3970号民事判决第二、三项； 三、杭州萧山保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张东海2016年未休年休假工资4828元； 四、驳回张东海的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由张东海负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年九月二十五日 书记员 袁其伟