河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0326民初2505号原告：洛阳汉子木制品安装有限公司，统一社会信用代码9141038108228793XY，住所地洛阳市伊滨区寇店镇李家村。法定代表人：何湖，公司董事长。委托诉讼代理人：陈晋，河南乾晋大律师事务所律师。特别授权。被告：洛阳市金露农业开发有限公司，统一社会信用代码91410326341734950N，住所地汝阳县三屯镇耿沟村。法定代表人：翟红丽，公司执行董事。委托诉讼代理人：任凹，公司办公室副主任。一般代理。被告：翟红丽，女，1971年1月14日生，汉族，住洛阳市涧**，洛阳市金露农业开发有限公司法定代表人。被告：郭胜利，男，1969年10月25日生，汉族，住汝阳县，洛阳市金露农业开发有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：任凹，公司办公室副主任。一般代理。原告洛阳汉子木制品安装有限公司与被告洛阳市金露农业开发有限公司（以下简称金露公司）及翟红丽、郭胜利建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年8月20日起诉，本院立案后，依法适用简易程序，于2018年9月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈晋、被告金露公司、郭胜利共同委托诉讼代理人任凹到庭参加诉讼，被告翟红丽经本院传票传唤无故未到庭。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款10.96636万元及违约金17.25万元（从验收之日起计算至原告起诉之日），退还质保金8492.4元；2、判令被返还涉案的木制品及建筑。3、诉讼费、保全费、律师费、公告费、邮寄费、旅差费等实现债权费用由被告承担。事实与理由：2017年7月8日原、被告签订《木制品现场安装合同》，同年8月28日该工程验收合格。后原告多次催收工程欠款，被告至今未付。原告于庭审中解释：要求的违约金是按约定的500元/天计算345天；涉案木制品及建筑系被告园区内水上乐园对面那栋大的木制品房屋；要求的返还是准许原告拆除、拉走；实现债权费用是指律师费8000元和诉讼费。被告金露公司及郭胜利辩称：合同书不等于决算书，虽然合同书上有尺寸、金额，但工程未经验收，必须有验收单、决算单才说明工程完工。郭胜利与原告面谈是履行金露公司委托之行为，不应列为被告。被告不同意支付违约金和赔偿律师费损失。被告翟红丽未提交答辩意见。本院根据当事人诉辩述意见，归纳争议焦点并分配举证责任后，原告出示证据：1、原、被告的《木制品现场安装合同》1份，以证明双方存在合法有效的权利义务关系。2、2017年8月28日《木制品安装工程验收单》1份，以证明原告已完成合同工程。3、其手机往来短信、《律师函》，以证明被告违约拖欠货款；工商注册登记信息、婚姻登记信息、银行流水单、被告的管辖权异议书，以证明郭胜利为金露公司实际控制人。4、律师费（8000元）、诉讼费、交通加油发票（200元）复印件各1张，高速公路联网监控收费通知（8次计284.98），以证明因被告违约而给原告造成的损失。被告金露公司及郭胜利质证表示：无异议。三被告未举证。本院根据当事人举证、质证及证据规则确认事实如下：2017年7月8日，原、被告分别作为甲方、乙方签订《木制品现场安装合同》一份。合同约定十三条，第一条工程概况：由甲方提供图纸，乙方负责在甲方园区水上乐园对面承建一木屋，投影面积134.8㎡，单价2100元/㎡，预算价28.308万元。第十条工程款结算方式：合同签订3日内甲方支付乙方合同总金额的30%即8.4924万元作为定金，材料进场安装前甲方支付乙方合同总金额的30%即8.4924万元作为工程进度款，安装完毕验收合格扣除3%的质保金8492.4元，甲方一次性支付乙方37%的工程尾款10.47396万元，质保期12个月期满后无质量问题无息支付给乙方。第十一条违约责任：合同任何一方因未履行合同约定给对方造成损失的均由责任方承担，并赔偿给对方造成的损失，包括但不限于法律信息咨询服务费、律师代理费、公正费、鉴定费、交通费、住宿费、调查取证费等；工程制品的所有权自付清全款时转移，因甲方未按期支付工程款的每延误一天向乙方支付违约金500元，超过60日的视为放弃该工程制品所有权，可由乙方任意处置。所有条款的赔付总额不得超过合同总额。合同履行中，被告已付款3次计16.4924万元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告出示的《木制品安装工程验收单》，“意见”栏中笔写“验收合格”，“甲方代表（盖章）”与“乙方代表（盖章）”栏中分别有个人签名和原、被告各自公司印章。原告主张的“已竣工并已验收合格”，其已完成举证责任；被告以“该工程未经郭胜利验收签字”而否定该《木制品安装工程验收单》结论，理由不能成立，应确认该工程于2017年8月28日已经被告验收并确定合格。被告金露公司系独立企业法人，被告翟红丽仅系金露公司法定代表人，被告郭胜利参与该工程之行为是履行金露公司的职务行为，翟红丽、郭胜利不是涉案合同原告的相对人。涉案木屋的交付不适用所有权保留制度，原、被告合同约定的所有权保留及“超过60日的视为放弃该工程制品所有权，可由乙方任意处置”应为无效。该合同其他部分应为有效，被告未按约完全支付工程款，行为违约。原告主张被告支付下欠工程款10.966360万元并退还质保金8492.4元，符合法律规定，应予支持。原告主张的违约金及赔偿损失。依法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方不履行或不完全履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金低于所造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；过分高于所造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。可见：当事人无约定违约金时可主张损失赔偿；约定有违约金的可主张适用违约金赔偿及惩罚规则，但不能既主张违约金又主张违约赔偿。本案当事人约金的既有违约金又有损失赔偿，原告可以且已主张违约金，其同时主张的损失赔偿，属重复要求，不予支持。原告主张的损失除诉讼费外，所出示证据仅有律师费、交通费，就是外加依法计算的拖欠工程款资金占用利息损失，其违约金明显过分高于所造成损失，依法予以适当减少，本院酌定以中国人民银行发布的同期同类借款基准利率的1.5倍自2017年8月28日计算至实际清结之日止。原告的其他诉讼请求应予驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第三十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳市金露农业开发有限公司支付原告洛阳汉子木制品安装有限公司下欠工程款10.96636万元。二、被告洛阳市金露农业开发有限公司退还原告洛阳汉子木制品安装有限公司工程质量保证金8492.4元。三、被告洛阳市金露农业开发有限公司支付原告洛阳汉子木制品安装有限公司违约金。违约金按本金10.96636万元、中国人民银行发布的同期同类借款基准利率的1.5倍自2017年8月29日计算至实际清结之日止。四、驳回原告洛阳汉子木制品安装有限公司的其他诉讼请求。五、上述判决应付应退款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5582元，减半收取为2791元，由原告洛阳汉子木制品安装有限公司承担1100元，被告洛阳市金露农业开发有限公司承担1691元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  李建华二〇一八年九月二十一日书记员  李嘉熙