浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0822民初2589号 原告：徐和平，男，汉族，1968年10月13日出生，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：王怀情，常山县文峰法律服务所法律工作者。 被告：常山县大胡山果蔬有限公司，地址：浙江省常山县金川街道新建村。 法定代表人：商小平职务：董事长。 委托诉讼代理人：徐文龙，浙江定阳律师事务所律师。 第三人：中国农业银行股份有限公司常山县支行，地址：浙江省常山县天马街道文峰东路**。 负责人：陆士海，职务：行长。 委托诉讼代理人：陈伟，男。 委托诉讼代理人：郑菲，女。 原告徐和平与被告常山县大胡山果蔬有限公司（以下简称大胡山公司）、第三人中国农业银行股份有限公司常山县支行（以下简称农行常山支行）民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月8日立案，本院依法适用简易程序，由审判员蔡武独任审理，于2017年10月16日、11月16日、12月15日公开开庭进行了审理。2017年12月19日，因本案必须以原告大胡山公司与被告常山县国土资源局、第三人徐和平房屋行政登记一案的审理结果为依据，而该案尚未审结暂时中止本案审理，2018年8月23日该案二审终审判决生效。2018年9月3日，继续公开开庭审理了本案。原告徐和平及其委托诉讼代理人王怀情，被告大胡山公司的委托诉讼代理人徐文龙，第三人农行常山支行的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告借款本金1700000元及利息408000元（自2016年9月2日起按月利率2％计算至2017年9月2日），之后的利息按月利率2％算至实际还款之日止。2.判令原告对抵押物在建工程享有优先受偿权（大胡山农产品处理中心、交易中心、办公楼），范围诉讼费、执行费、律师费。 事实和理由：2016年9月初，被告因农产品处理中心、交易中心、办公楼项目工程已接近完工，按施工合同约定，被告应支付工程款给施工方常山县住宅建筑有限公司。被告以此为由向原告徐和平借款1700000元，双方签订了借款抵押合同，约定：被告将建设工程规划许可证建字第2013浙规证083031（A）号位于常山县金川街道新建村的农产品处理、交易中心：建筑面积1616.81平方米、办公楼面积314.48平方米作为抵押物抵押于原告，约定了利率及还款时间。现原告多次打电话给被告要求其还款，被告至今本息未付，第三人以拆建之前旧办公楼抵押给其并办理了抵押登记为由主张优先权。原告认为：第三人的部分抵押已经灭失，造成的损失应当向被告主张，被告的行为已构成违约，为保护自己的合法权益，故诉至法院。 被告大胡山公司答辩称，1、被告将1616.81平方米在建工程抵押给原告是事实，但土地已抵押给银行；314.48平方米在建工程抵押给原告也是事实，但土地已抵押给银行，该在建工程是因经营需要在将原抵押给银行的355平方米的旧房拆除后重建，第三人是同意被告重建的，当时说好的将新建房子的价格减去旧房子的价格。2、原告违约在先，双方约定的再建工程的借款额度是300万元，但原告仅在表面上借给了被告170万元，而且事实上被告只拿到了142万元，因为被告的妻子按原告的要求汇给了江明28万元。3、原告存在严重的过错，被告的规划许可证等4份，原告一直未给被告，导致了被告损失，被告将保留诉讼的权利。被告已支付过原告一个月的利息，应当予以扣除。 第三人农行常山支行答辩称，1、因为被告的土地及地上建筑物给了我行，被告的土地权属证书等原件在我行里，原告与被告间抵押的情况我行不知道，值得怀疑的是原告与被告间的在建工程如何办到的抵押登记。2、我行对在建工程的抵押借款142万元的用途是否是用在在建工程上表示怀疑。3、原告与被告间的抵押损害了第三人的合法权利，我行主张被告的在建工程的优先权属于我行。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告徐和平为证明自己所主张的诉讼请求，提供证据如下： （1）营业执照2份，用于证明大胡山公司、农行常山支行主体资格；（2）民事裁定书1份，用于证明原告曾经起诉过；（3）建设工程规划许可证、建设工程施工许可证各1份，用于证明在建工程情况；（4）抵押借款合同、委托支付证明、汇款凭证各1份，用于证明借款已完成；（5）关于常山县大胡山果蔬有限公司在建工程抵押情况的说明、不动产登记证明各1份，用于证明原告与被告间的抵押是经过有关行政机关审批登记的；（6）《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》3份、《中国农业银行股份有限公司流动资产借款合同》1份、《最高额抵押借款合同》1份、共同用于证明原告不知道相关抵押在建工程已抵押给第三人农行常山支行；（7）大胡山公司借款放款凭证1份，用于证明原告按借款合同已给付借款；（8）常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号、常房权证天马镇字第Ｆ××3号、Ｆ××4号、Ｆ××5号、Ｆ××7号、Ｆ××8号房屋抵押清单1份及抵押他项权证7份、2017年4月14日常山县不动产登记信息查询记录1份，用于证明冷库、交易中心等已抵押给了原告；（9）照片一组，用于证明冷库没有抵押给银行，而是抵押给了原告；（10）代理费发票1份，用于证明原告因本案聘请律师花费代理费80000元；（11）一、二审行政判决书各1份，用于证明原告与被告间的在建工程抵押经行政诉讼已确认该抵押有效。 被告大胡山公司对原告提供的上述证据质证认为，对原告提供的上述证据的真实性无异议，但不能全部证明原告的证明目的；抵押物不应包含冷库在内，虽然冷库与在建工程是同一年建的，但冷库在规划里面是没有的，修建冷库是不需要规划的；并且被告实际收到的借款是142万元。 第三人农行常山支行对原告提供的上述证据质证认为对原告提供的证据其他部分均无异议，但从“在建工程抵押情况说明”里可以看出，大胡山公司的上述在建工程的土地使用权证原件是在我行里，原告与被告是如何办出抵押登记的，我们对此表示怀疑。并且土地权证原件上是常山国用（2006）第4-1297号，与在建工程抵押情况说明不符。 被告大胡山公司提供证据如下：（1）在建工程抵押借款合同1份，用于证明抵押标的不含冷库，而且当时要借的是300万元，但表面上只借了170万元，实际只借了142万元；（2）2016年9月2日的打款凭证、最高额担保书各1份，用于证明表面上借款170万元，原告违约实际只给了142万元；（3）房地产抵押清单，用于证明常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号砖木结构362.5平方米是抵押给了第三人的；（4）建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程竣工测量成果报告、建设工程验收备案表收据1份，用于证明原件给了原告，但原告在事后拒绝还给被告；（5）转账凭条1份、客户回单联2份、领（付）款凭证1份，用于证明王海凤将28万元汇款给了江明、徐和平给付了一个月利息68500元；（6）（2017）浙0822民初2978号民事调解书1份，用于证明常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号已经调解确认由第三人农行常山支行享有优先受偿权；（7）银保监发（2018）10号《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》，用于证明原告怎么有这么多钱借给被告，是否被告的合法收入应当予以查明。 原告徐和平对被告的上述证据统一质证认为，原告没有违约，双方是最高额抵押合同，借给被告170万元符合法律规定及双方约定；常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号房产证上所登记的房屋已灭失，新房产抵押给了原告，两者面积也不一致，不存在违反法律规定的事情；汇款28万元与本案无关联，原告实际是借款170万元给被告；68500元的取证凭证也与本案无关，领（付）款凭证上的签名不是徐和平本人所书写；（2017）浙0822民初2978号民事调解书中确认的抵押是经调解达成的，侵犯了原告的抵押权，对本案无约束力；对银保监发（2018）10号通知溯及力的问题，认为不能溯及到原告借款给被告的时间，原告出借的是自有资金，证明责任在被告，通知的效力低于司法解释。 第三人农行常山支行对被告提供的上述证据质证认为无异议，具体由法院裁定为准，原告徐和平与被告大胡山公司的民间借贷行为与我行无直接冲突；（2017）浙0822民初2978号民事调解书没有涉及到原告的权利，没有涉及到原告抵押中所说的在建工程。 对原告提供的上述证据，本院认为， （1）营业执照，可以证明大胡山公司、农行常山支主体资格；（2）民事裁定书，可以证明原告在2017年5月16日起诉、6月27日撤回起诉的事实；（3）建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，可以证明在建工程的基本情况；（4）抵押借款合同、委托支付证明、汇款凭证，可以证明原告与被告间借款约定，原告已履行借款义务；（5）关于常山县大胡山果蔬有限公司在建工程抵押情况的说明、不动产登记证明，可以证明原告与被告间的抵押是经过有关行政机关审批登记的；（6）《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》、《中国农业银行股份有限公司流动资产借款合同》、《最高额抵押借款合同》、不能证明原告不知道被告与第三人农行常山支行之间借款抵押的事实；（7）大胡山公司借款放款凭证，可以证明原告按借款合同已给付借款；（8）常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号、常房权证天马镇字第Ｆ××3号、Ｆ××4号、Ｆ××5号、Ｆ××7号、Ｆ××8号房屋抵押清单及抵押他项权证、2017年4月14日常山县不动产登记信息查询记录，不能证明冷库、交易中心等已抵押给了原告，具体抵押情况应以不动产登记中心的登记为准；（9）照片一组，不能证明冷库的抵押情况以及是否有抵押；（10）代理费发票1份，可以证明原告因本案聘请律师花费代理费80000元的事实；（11）一、二审行政判决书各1份，可以证明原告与被告间的抵押登记经行政诉讼已确认该抵押符合法律规定的事实。 对被告大胡山公司提供证据，本院认证如下： （1）在建工程抵押借款合同，仅能证明当时双方约定借款及抵押的相关事宜，不能证明被告主张的证明目的；（2）打款凭证、最高额担保书，不能证明被告认为实际借款142万元的主张；（3）房地产抵押清单，可以证明常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号砖木结构362.5平方米是抵押给了第三人，但该抵押与本案原告与被告间的抵押并无冲突；（4）建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程竣工测量成果报告、建设工程验收备案表的收据，可以证明原件给了原告，但不能证明原告是否拒绝还给被告；（5）转账凭条、客户回单联、领（付）款凭证，可以证明王海凤将28万元汇款给了江明，但不能证明该汇款与徐和平有关，领（付）款凭证上面的签名并不是徐和平所签，被告也没有提供相关证据证明该款事实上是给徐和平；（6）（2017）浙0822民初2978号民事调解书1份，可以证明常山县天马镇新建村常房权证天马镇字第0××9号已经调解确认由第三人农行常山支行享有优先受偿权，但该权证上记载明的房产实际已经灭失，与原告享有的抵押权所负担的标的物并不一致，不存在冲突；（7）银保监发（2018）10号《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》，不能证明被告的主张，原告实际已按被告要求汇款170万元其委托收款人，至于原告出借款项的来源及是否其合法收入并不是本案审查的范围。 综上，根据本院确认的证据，结合双方当事人在法庭上的陈述，本院经过审理，认定案件事实如下： 2016年9月1日，大胡山公司出具委托支付证明，写明“徐和平同志，本公司以在建工程抵押借款人民币壹佰柒拾万元整，用于支付施工单位工程款。请将上述款项支付给：常山县住宅建筑有限公司；开户行：建行；账号：3300××××6895。因此述款项造成的法律后果由本公司承担。” 2016年9月2日，原告徐和平与大胡山公司签订《在建工程抵押借款合同》，合同约定大胡山公司需支付工程款向徐和平借款，大胡山公司根据建设工程规划许可证：建字第2013浙规证083031（A）号其所有位于常山县金川街道新建村的农产品处理、交易中心建筑面积1616.81平方米、办公楼建筑面积314.48平方米（以测绘报告为准）在建工程作抵押保证。抵押期限自2016年9月2日起至2019年12月31日止；最高额抵押借款3000000元，月利息2％，按月付息，每月结息为次月1日。抵押范围包括徐和平实现债权的一切费用（包括律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）。合同签订的当日，原告徐和平按要求通过中国建设银行股份有限公司常晶城区支行向常山县住宅建筑有限公司分别转账1000000元、700000元，合计1700000元。 2016年9月9日，常山县国土资源局向徐和平出具浙（2016）常山县不动产证明第000378号不动产登记证明（浙江省编号：ＢＤＣ3308221201609138534），写明：权利人徐和平对坐落在常山县××街道××村××号农产品处理、交易中心（不动产单元号330822202009ＧＢ00827Ｆ00020001）享有抵押权，义务人是常山县大胡山果蔬有限公司，抵押方式为最高额抵押，最高债权数额300万元，债权确定期限为2016年9月2日至2019年12月31日。 因被告大胡山公司没有按《在建工程抵押借款合同》履行还款义务，原告徐和平诉至法院，并为此聘请常山县文峰法律服务所的法律工作者提供诉讼代理服务，代理费为80000元。 2017年10月17日，第三人农行常山支行起诉被告大胡山公司、商小平、王海凤金融借款合同纠纷一案，2017年12月28日，常山县人民法院依据双方达成的协议出具（2017）浙0822民初2978号民事调解书，其中确认：第三人农行常山支行对常房权证天马字第0××9号房产享有优先受偿权。 审理过程中，大胡山公司于2017年12月15日提起对被告常山县国土资源局、第三人徐和平房屋行政登记一案的诉讼，请求撤销常山县国土资源局出具的浙（2016）常山县不动产证明第000378号不动产登记证明。2018年5月29日，衢州市柯城区人民法院作出（2018）浙0802行初54号行政判决，驳回大胡山公司的诉讼请求；原告大胡山公司对此提出上诉，2018年8月23日，衢州市中级人民法院作出（2018）浙08行终77号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 本院认为，合同应当履行，原告徐和平与被告大胡山公司签订《在建工程抵押借款合同》，原告徐和平已按合同并按被告的委托付款的要求，将1700000元转账给常山县住宅建筑有限公司，双方签订的最高额抵押借款3000000元，并未约定原告一定需要按最高额3000000元借款给被告；故由此可见，原告已按合同约定履行了给付借款的义务。被告主张实际借款只有1420000元，其中由商小平的老婆王海凤向江明转账280000元，被告没有证据证明该款与原告徐和平有关；2016年9月30日徐美花、邱小英的客户回单只能证明当天从两人账户中分别取款28500元、40000元，而领（付） 款凭证上面领款人徐和平也不是徐和平所写，故不能证明被告大胡山公司向原告徐和平支付过利息68500元。 原告徐和平与被告商小平在《在建工程抵押借款合同》中明确约定，大胡山公司根据建设工程规划许可证：建字第2013浙规证083031（A）号，以其所有在建工程作抵押保证，抵押范围包括徐和平实现债权的一切费用（包括律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等），该约定符合法律规定，对双方当事人具有法定约束力。并且原告与被告依照法律规定，向常山县国土资源局申请抵押登记，2016年9月9日，常山县国土资源局据此向徐和平出具浙（2016）常山县不动产证明第000378号不动产登记证明（浙江省编号：BDC3308221201609138534），故双方抵押应以登记为准。 第三人农行常山支行以原告徐和平与被告间约定的抵押权损害了其权利为由，主张自己对抵押物享有优先受偿权，该主张与常山县国土资源局的登记不符，应当以登记为准。（2017）浙0822民初2978号民事调解书，所确认的“第三人农行常山支行对常房权证天马字第0××9号房产享有优先受偿权”，因该常房权证天马字第0××9号房产实际已经不存在，并且该内容与原告所享有的“对坐落在常山县××街道××村××号农产品处理、交易中心（不动产单元号330822202009ＧＢ00827Ｆ00020001）享有抵押权”的登记内容并无冲突，故对第三人农行常山支行的主张应当予以驳回。 综上所述，被告大胡山公司应当向原告徐和平偿还借款，原告徐和平有权依据合同约定行使抵押权，第三人农行常山支行的主张应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二条、第三条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第三十八条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十九条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告常山县大胡山果蔬有限公司偿还原告徐和平借款本金1700000元，利息按月利率2％从2016年9月2日算至实际还清之日止，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 二、原告徐和平对被告常山县大胡山果蔬有限公司所有的坐落在常山县××街道××村××号农产品处理、交易中心（不动产单元号330822202009ＧＢ00827Ｆ00020001）享有抵押权，对该抵押物依法拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。 三、驳回第三人中国农业银行股份有限公司常山县支行的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费11832元，由被告常山县大胡山果蔬有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者执行异议之诉代表人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 审判员  蔡武 二〇一八年九月三日 书记员  凌彬