重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第02173号上诉人（原审原告）郑承刚。委托代理人文金朋，重庆万康律师事务所律师。委托代理人吴建军，重庆万康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆骞翮商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路46号16-4号。法定代表人陈峰宇。上诉人郑承刚与被上诉人重庆骞翮商贸有限公司（以下简称：骞翮公司）经济补偿金纠纷一案，郑承刚不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第06528号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年2月20日，郑承刚就未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金、驾驶员风险保证金、失业保险待遇损失争议，以骞翮公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月24日作出渝九劳人仲案字（2014）第267号仲裁裁决书，裁决骞翮公司退还郑承刚风险金3000元，驳回郑承刚的其他仲裁请求。郑承刚对该裁决不服，遂诉至一审法院。本案审理过程中，郑承刚出示收据一张，载明收到郑承刚驾驶员风险金3000元，收据右下角盖有骞翮公司财务专用章，并有骞翮公司法定代表人签名。郑承刚主张该证据证���双方存在劳动关系。骞翮公司质证表示，对该证据真实性无异议，因郑承刚租用骞翮公司车辆从事销售，故收取其驾驶员风险金3000元，租金是50元／天。郑承刚出示重庆农村商业银行储蓄对账单一份，载明2013年4月29日手机银行转账存入10131元、2013年5月25日手机银行转账存入9000元、2013年7月13日手机银行转账存入4700元、2013年9月9日手机银行转账存入9500元、2013年9月29日手机银行转账存入11000元、2013年10月4日手机银行转账存入10533元、2013年10月29日手机银行转账存入10051元、2013年11月29日手机银行转账存入8500元、2013年12月18日手机银行转账存入3826元、2014年1月26日手机银行转账存入10000元。郑承刚主张上述款项系骞翮公司向郑承刚发放的工资，打款人是骞翮公司贵州销售团队的李洁、陈继，李洁是贵州销售团队经理，安排郑承刚工作。骞翮公司质证表示上述款项并非骞翮公司发放给郑承刚的工资，李洁、陈继并非骞翮公司员工，骞翮公司也不存在贵州销售团队。骞翮公司出示10月5日至10月24日记账单三套。其中一套抬头载明骞翮公司名称，按每日一页载明“当日应汇款”金额、“开支明细”金额（细分为“加油”、“过路费”、“住宿”、“中餐”、“晚餐”、“取货”、“路桥”、“停车”、“额外开支”九项）、“总货款”金额、“存款”金额、“额外收入”金额，“当日应汇款”金额为“总货款”金额、“存款”金额、“额外收入”金额三笔相加之和，除“额外收入”金额每日固定为50元外，其余金额每日不同，从10月8日开始至10月24日增加记载一项“存款明细”金额，姓名为“黄意”，同时每页均贴有银行汇款单据，单据载明年份均为2013年，收款人为“陈峰宇”，汇款金额与“当日应汇款”金额一致（10月22日、10月24日不���致，10月22日“当日应汇款”金额为14754，注明“客户汇10000”，银行单据汇款金额为4754，10月24日“当日应汇款”金额为22489，银行单据汇款金额为19489，银行单据上手写“22489-19489＝3000”并有陈峰宇签名），该套记账单首页还载明：“10月5日－10月11日毛丽、郑承刚、肖胡军三人工资总计：6211÷3＝2070、10月12日－10月24日郑成刚、肖胡军两人工资总计：12284＋1059＋653＝13996÷2＝6998、黄意工资：1321＋150＝1471＋115＝1586、毛丽：2070、郑成刚：8741＋327＝9068、肖胡军：8741＋327＝9068”，其中“10月5日－10月11日毛丽、郑承刚、肖胡军三人工资总计”金额6211系该套记账单中10月5日至10月11日“存款”金额之和减去10月8日至10月11日“黄意”的“存款明细”金额所得，“10月12日－10月24日郑成刚、肖胡军两人工资总计”金额13996系该套记账单中10月12日至10月24日“存款”金额之和减去10月12日至10月24日“黄意”的“存款明细”金额所得，“黄意工资：1321＋150＝1471＋115＝1586”系10月8日至10月24日“存款明细”金额之和，“郑成刚：8741＋327＝9068”等于“6211÷3＝2070”＋“13996÷2＝6998”。另外两套记账单首页均载明“主管”为“毛丽”，均系10月5日至10月24日期间按日及货物名称、型号记载金额，即每日均对应两张记账单，所载货物名称、型号及金额均不相同，同日两张记账单上各记载有一个汇总金额，两个汇总金额相加后再将小数点后数字四舍五入得出一个金额，该得出金额与每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“总货款”金额一致，且该得出金额均在该两套记账单的其中一套同日“货款”处以“10000”为被减数减去得出一个差额（10月22日至10月24日用作被减数的数字并非“10000”，10月22日、23日为“15000”，10月24日为“22804”，同时10月22日至10月24日两个汇总金额相加得出金额均大于10000），差额均为正数，每日的该差额再减去每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“开支明细”金额，再加上10月8日至10月24日增加记载的“黄意”“存款明细”金额，等于每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“存款”金额。骞翮公司称上述三套记账单的形成时间是2013年10月5日至2013年10月24日期间，都是郑承刚书写的，是郑承刚的合伙人之一毛丽暂放在骞翮公司，是郑承刚等人从骞翮公司购货后打货款的结算凭据，每页均贴有银行汇款单据的记账单首页所载工资情况实际上是郑承刚等人自行对其销售利润分配进行的计算，所记载人员并非骞翮公司员工，所贴银行汇款单据所载是郑承刚等人向骞翮公司的汇款；郑承刚等人从骞翮公司购货是先佘货不付款，两套按日及货物名称、型号记载金额的记账单中所载���每日汇总金额是郑承刚等人每日所销售的从骞翮公司所购货物的成本价，即骞翮公司售货给郑承刚等人的价格，每日两个汇总金额相加得出金额与每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“总货款”金额一致，即是郑承刚等人应支付给骞翮公司的货款，因此成为郑承刚等人每日汇给骞翮公司的“当日应汇款”金额的第一部分；用于减去每日两个汇总金额相加得出金额的数字“10000”，据骞翮公司了解是郑承刚等人自己定的一个最低销售额，有可能某天其对外销售货物超过10000元，也有可能低于10000元，因此按10000元计算，该销售额减去每日两个汇总金额相加得出金额（即郑承刚等人应支付给骞翮公司的货款），所得差额再减去每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日郑承刚等人在销售过程中自行支出的“开支明细”金额就是郑承刚等人的利润；该利润金额对应每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“存款”金额，作为郑承刚等人每日汇给骞翮公司的“当日应汇款”金额的第二部分汇入骞翮公司，是因为郑承刚等人从骞翮公司处佘货时，拿走的货物不一定能在一天之内卖完，会有存货，但他们每天向骞翮公司所汇“总货款”是已卖出货物的骞翮公司售货款，存货尚未与骞翮公司结清货款，所以郑承刚等人会将自己的利润随应支付给骞翮公司的货款汇入骞翮公司，以作为骞翮公司能够收回存货的货款或者能够收回未卖出的完好的存货的保证金，在郑承刚等人将从骞翮公司所佘货物处理完后（对外销售完并付清骞翮公司货款或将未卖完的存货退回），其应得利润就由骞翮公司返还给郑承刚等人，返还方式一般都是以现金支付给郑承刚的合伙人之一毛丽，返还后由郑承刚等人自行结算分配，因此出现每页均贴有银行汇���单据的记账单首页所载工资情况；组成“当日应汇款”金额的第三部分“额外收入”金额每日固定为50元，即是郑承刚租用骞翮公司车辆的费用；每页均贴有银行汇款单据的记账单中10月22日“当日应汇款”金额为14754，注明“客户汇10000”，是由郑承刚等人对外销售货物的买方直接汇款10000元给骞翮公司，10月24日银行单据上手写“22489-19489＝3000”并有陈峰宇签名，是有3000元骞翮公司以现金方式收取。郑承刚质证表示，对上述三套记账单的真实性无异议，形成时间是2013年10月5日至2013年10月24日期间，都是郑承刚书写的，两套按日及货物名称、型号记载金额的记账单中所载的每日汇总金额是郑承刚等人每日所销售的骞翮公司货物的成本价，骞翮公司规定每天销售额任务是10000元，实际上销售时可能某天销售额超过10000元，也有可能低于10000元，超过的部分，郑承刚就留���在下次某天低于10000元时用于补足差额，因此每天都以10000元为销售额减去所售货物的汇总成本价（即每日两个汇总金额相加得出金额），得到一个销售价差，以该销售价差减去每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“开支明细”金额，所得金额即是计算郑承刚工资的依据；郑承刚每天将所销售的骞翮公司货物的成本价款项、销售价差减去每页均贴有银行汇款单据的记账单中所载同日“开支明细”金额后的款项、额外50元汇入骞翮公司法定代表人账户，每天固定汇款的额外50元是骞翮公司法定代表人要求的，具体是什么费用郑承刚不清楚；郑承刚一般连续工作20天，然后回骞翮公司交账、开会，之后可以回家休息，这段时间是5天，25天是一个工资结算周期，也有可能根据法定节假日情况延长或缩短，工资结算周期满后，以该周期内汇总的销售价差减去每页均贴���银行汇款单据的记账单中所载汇总的“开支明细”金额所得出的汇总金额按工作人数分配工资，郑承刚的工资就是卖出货物后的提成工资，没有底薪；骞翮公司出示的每页均贴有银行汇款单据的记账单中，首页由郑承刚书写计算出的郑承刚工资金额9068元郑承刚已经收到，是汇入了郑承刚出示的储蓄对账单对应的银行卡中，但是记账单上的工资金额与郑承刚所举示的储蓄对账单上的工资发放金额无对应关系，原因是发放工资时要预扣一部分产品损耗，所谓产品损耗是指郑承刚领取货物出去销售，销售需要时间，可能存在产品损耗和价格波动因素，等把货物销售出去之后，排除产品损耗和价格波动等因素后，再将预扣的工资发放，这种发放形式可能跨工资结算周期，即储蓄对账单中的单笔工资金额可能包含前几个工资结算周期的预扣工资金额。经一审法院就郑承刚��作情况进行询问，郑承刚称平时主要在南川、武隆、彭水、黔江、秀山、沿河、德江、务川等地送货，没有一个固定的属于骞翮公司的落脚点。郑承刚在一审中诉称，郑承刚于2012年6月10日到骞翮公司上班，从事驾驶员及销售工作，月平均工资9134元，双方未签订书面劳动合同，骞翮公司未依法为郑承刚缴纳社会保险。自2013年12月30日郑承刚未再到骞翮公司上班，与其解除了劳动关系。现郑承刚诉至法院，要求判决骞翮公司支付郑承刚未签订书面劳动合同二倍工资差额100474元。。骞翮公司在一审中辩称，郑承刚是与其他几人合伙从骞翮公司购货自行出去销售，双方不存在劳动关系，请求驳回郑承刚的诉讼请求。一审法院认为：本案争议焦点为郑承刚、骞翮公司是否建立了劳动关系。首先，根据郑承刚对三套记账单的质证意见，记账单中所载郑承刚的工资实际来源于所售货物销售价与骞翮公司成本价之间的差额即“当日应汇款”金额的第二部分“存款”，则郑承刚每天汇给骞翮公司的款项中，除骞翮公司的货物成本价款（“当日应汇款”金额的第一部分“总货款”）及返回给郑承刚等人的款项（“当日应汇款”金额的第二部分“存款”）外，实际上能成为骞翮公司收入的只有“当日应汇款”金额的第三部分“额外收入”50元，而骞翮公司作为以盈利为目的的经营企业，以郑承刚所述方式获取利润的合理性较低；根据骞翮公司的陈述，记账单中所载郑承刚的工资来源于郑承刚等人购买骞翮公司货物后另行卖出所获利润的分配，骞翮公司向郑承刚等人卖出货物的货款即“当日应汇款”金额的第一部分“总货款”，同时骞翮公司对预先收取郑承刚等人销售利润在一段时间后再返还能够作出较为合理的解释，并且指出郑承刚不能说��的每天“额外收入”50元系郑承刚租用骞翮公司车辆的租车费，其陈述内容的合理性较高；另外，根据郑承刚所述其工资系销售提成，而在记账单中销售所得的全部差额利润是按人数进行平分，与一般劳动关系中销售人员根据自己的销售额记录并按一定比例获得提成工资的方式存在差异。其次，郑承刚主张其举示的重庆农村商业银行储蓄对账单中所载手机银行转账存入款项系骞翮公司发放的工资，但未举示证据证明其所述的转账人李洁、陈继系骞翮公司员工，骞翮公司亦予以否认，故郑承刚未举证证明骞翮公司存在向郑承刚发放工资的行为。第三，郑承刚未举证证明在其从事销售工作过程中，骞翮公司具有对其进行工作安排及管理的行为。综上，一审法院对骞翮公司所陈述的与郑承刚及其合伙人建立货物买卖关系，因郑承刚租用骞翮公司车辆而收取驾驶员风险���3000元予以采信，对郑承刚主张双方建立了劳动关系不予采信，现郑承刚要求骞翮公司支付郑承刚未签订书面劳动合同二倍工资差额100474元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回郑承刚的诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。一审宣判后，郑承刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人郑承刚的一审诉讼请求。理由是：上诉人举示的证据驾驶员风险金收据、储蓄对账单和被上诉人出示的对账单能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审判决认定双方无劳动关系无法律依据。被上诉人骞翮公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。���院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。就该争议焦点，本院评述如下：判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，首先，根据郑承刚对三套记账单的质证意见，记账单中所载郑承刚的工资实际来源于所售货物销售价与骞翮公司成本价之间的差额即“当日应汇款”金额的第二部分“存款”，则郑承刚每天汇给骞翮公司的款项中，除骞翮公司的货物成本价款（“当日应汇款”金额的第一部分“总货款”）及返回给郑承刚等人的款项（“当日应汇款”金额的第二部分“存款”）外，实际上能成为骞翮公司收入的只有“当日应汇款”金额的第三部分��额外收入”50元，而骞翮公司作为以盈利为目的的经营企业，以郑承刚所述方式获取利润的合理性较低；根据骞翮公司的陈述，记账单中所载郑承刚的工资来源于郑承刚等人购买骞翮公司货物后另行卖出所获利润的分配，骞翮公司向郑承刚等人卖出货物的货款即“当日应汇款”金额的第一部分“总货款”，同时骞翮公司对预先收取郑承刚等人销售利润在一段时间后再返还能够作出较为合理的解释，并且指出郑承刚不能说明的每天“额外收入”50元系郑承刚租用骞翮公司车辆的租车费，其陈述内容的合理性较高；另外，根据郑承刚所述其工资系销售提成，而在记账单中销售所得的全部差额利润是按人数进行平分，与一般劳动关系中销售人员根据自己的销售额记录并按一定比例获得提成工资的方式存在差异。其次，郑承刚主张其举示的重庆农村商业银行储蓄对账单中所��手机银行转账存入款项系骞翮公司发放的工资，但未举示证据证明其所述的转账人李洁、陈继系骞翮公司员工，骞翮公司亦予以否认，故郑承刚未举证证明骞翮公司存在向郑承刚发放工资的行为。第三，郑承刚未举证证明在其从事销售工作过程中，骞翮公司具有对其进行工作安排及管理的行为。故郑承刚举示的证据不足以证明与骞翮公司之间存在劳动关系。现郑承刚基于劳动关系要求骞翮公司支付郑承刚未签订书面劳动合同二倍工资差额100474元的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑承刚负担，本院决定予以免交。本判决为终审判��。审 判 长  邓方彬代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年五月二十九日书 记 员  曾 燕