黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）黑高民申三字第76号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市龙凤区恒鑫物资经销站。法定代表人：史文俊，经理。委托代理人：王立君，黑龙江恒易律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郭守昌，男，1961年11月13日出生，汉族。委托代理人：李英华，黑龙江天地人和律师事务所律师。再审申请人大庆市龙凤区恒鑫物资经销站（以下简称恒鑫经销站）因与被申请人郭守昌合伙协议纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆商终字第142号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。恒鑫经销站申请再审称：一、一二审法院认定基本事实缺乏证据支持。1、郭守昌出示的2010年10月1日欠条上注明的原账和欠条全部作废是指郭守昌投资款账和恒鑫经销站法定代表人史文俊给郭守昌出具的投资款欠条全部作废，而不是郭守昌与恒鑫经销站之间的收款收据等其他往来票据全部作废。一二审法院认定恒鑫经销站给郭守昌出具2010年10月1日欠条后，其他往来票据全部作废缺乏证据支持。2、一二审法院认定售给宁安粮库、食品厂、板厂、老马、乳品厂煤炭的证据上载明的购销差价是纯利润没有证据支持。这些证据上载明的都不是纯利润，而是进价和销售价价差，扣除税、费、工资等费用后才是纯利润。3、一二审法院用郭守昌出示的欠据复印件认定恒鑫经销站欠郭守昌人民币108546元无证据支持。该欠据是2010年12月6日出具的，欠款已还，原件已收回作废。4、恒鑫经销站举示的收据4张及转账凭证、个人回单、手续费收据、收费凭证6张，分别证实郭守昌收到63550.10元及6000元，一二审法院以恒鑫经销站抵付该投资款的事实发生在2010年10月1日欠条之前为由，对抵付事实不予认定错误。2010年10月1日欠条上只注明原账和欠条作废，没有注明汇款票据、收据等全部作废。5、一二审法院已经认定双方合伙协议第一条的约定是违法约定、无效约定，但依然判决恒鑫经销站按此条约定给付郭守昌利润无证据支持。二、有证人证言证明恒鑫经销站偿还了郭守昌投资款。三、一审时恒鑫经销站申请法院调取2010年4月10日恒鑫经销站给郭守昌妻子侯春艳汇款9万元、给姜福庆汇款17000元的证据，法院至今未给调取，违反了当事人因客观原因不能收集的证据可书面申请人民法院予以调取的法律规定。四、一二审法院应释明本案双方当事人对合伙经营期间的账目进行清算或审计以确定合伙盈亏而未予释明，使当事人丧失了对清算审计的机会。五、法院不是财务审计机关，没有经过专业审计部门审计，法院无权对合伙利润做出认定和判决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恒鑫经销站的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求依法再审本案。本院认为，一、关于恒鑫经销站所称一二审法院认定基本事实缺乏证据支持问题。1、经本院审查，原审法院对2010年10月1日欠条以前郭守昌与恒鑫经销站之间的往来账目、票据等均未予采信，是基于双方均认可的2010年10月1日欠条，该欠条上载明"原账和欠条全部作废"，此处的"原账和欠条"并没有注明仅指郭守昌投资款账和投资款欠条，从文义上解释该处的"原账和欠条"并不能排除郭守昌与恒鑫经销站之间的其他往来账目与欠条，恒鑫经销站又未举示其他证据支持该主张，所以恒鑫经销站主张2010年10月1日欠条上注明的原账和欠条全部作废是指郭守昌投资款账和投资款欠条全部作废，而不是郭守昌与恒鑫经销站之间的收款收据等其他往来票据全部作废的理由不成立。2、本院经对售给宁安粮库、食品厂、板厂、老马、乳品厂煤炭的证据审查认为，该数份证据上均有郭守昌及恒鑫经销站法定代表人史文俊签字，庭审中恒鑫经销站亦认可该数份证据的真实性。宁安粮库、食品厂、乳品厂账中已减去费用，符合双方协议第九条的约定；板厂账目仅写明吨数、售出单价和总售价，在此情况下原审依照双方协议第一条即郭守昌出资人民币30万至50万元，恒鑫经销站负责返给郭守昌每吨利润20元"的约定予以认定无误；老马账上明确记载24200÷2=12100元，据此原审认定郭守昌应得利润12100元正确。故恒鑫经销站所称一二审法院认定宁安粮库、食品厂、板厂、老马、乳品厂煤炭账上载明的是纯利润错误，应是进价和销售价价差，应当扣除税、费、工资等费用后才是纯利润的申请理由不成立。3、经本院审查，2010年12月6日欠条原件存于本案龙凤区人民法院（2011）龙商初字第354号卷宗第31页，系郭守昌举示，庭审质证时恒鑫经销站对该欠条原件真实性无异议。在本案发回重审后的一审庭审中恒鑫经销站对该欠条复印件的质证意见仍是"真实性无异议"，因此恒鑫经销站本次申请再审称一二审法院用郭守昌出示的该欠据复印件认定恒鑫经销站欠郭守昌人民币108546元无证据支持的理由不成立。4、经本院审查，恒鑫经销站举示的4张收据之一为2010年8月28日发生的，对该份收据及另外6张转账凭证、个人回单、手续费收据、收费凭证原审未予采信，对4张收据中的其余3张予以采信。本院认为，2010年10月1日欠条上载明"原账和欠条全部作废"，原审以票据时间均发生在双方结算日2010年10月1日之前为由对上述部分票据未采信符合"原账和欠条全部作废"的文义解释及一般交易习惯，因此恒鑫经销站关于一二审法院以恒鑫经销站抵付该投资款的事实发生在2010年10月1日欠条之前为由，对抵付事实不予认定错误的主张不成立。5、经本院审查，原审法院对郭守昌与恒鑫经销站之间的合伙协议第一条并未作出无效认定，恒鑫经销站所称双方合伙协议第一条的约定是违法约定、无效约定，是其委托代理人在一审庭审中对该合伙协议质证时的陈述，并非原审法院的认定，一审法院对该协议认为系双方签订，具有真实性、关联性、合法性，并予以采信。因此恒鑫经销站该申请再审理由不成立。关于恒鑫经销站举示两份证人证言问题。本院对本案再审审查期间，恒鑫经销站请两位证人出庭作证。证人董福来称恒鑫经销站于2010年4月10至15日给郭守昌妻子汇款78000元、给姜福庆汇款17000元，用于偿还郭守昌与史文俊合伙做买卖的贷款。本院经审查认为，董福来所称的汇款用于偿还郭守昌与史文俊合伙做买卖的贷款，该贷款是否为郭守昌的投资款并没有证据予以证明，因此董福来证言内容不能证实其所称的汇款与本案投资款具有关联性以及恒鑫经销站已偿还郭守昌投资款的事实。证人季士明称2009年11月14、16日其本人及其父亲曾借给史文俊（恒鑫经销站法定代表人）14万元，史文俊给其打了欠条，其本人及父亲则将该14万元直接转账给郭守昌。本院经审查认为，对于该两笔款项的用途没有证据证明，而且该两笔款项发生在2010年10月1日双方结算之前，双方认可此前的原账和欠条全部作废，尚欠投资款54万元。故季士明的证言不能支持恒鑫经销站主张的其已全部偿还郭守昌的投资款的事实。关于恒鑫经销站所称的一审未调取应调取的证据问题。恒鑫经销站申请一审法院调取2010年4月10日其给郭守昌妻子侯春艳汇款9万元、给姜福庆汇款17000元的证据，属于其可以自行调取的汇款凭证，不符合《民事诉讼证据的若干规定》第十七条"符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私秘密的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料"规定的条件，因此一审法院未予调取并无不当。四、关于恒鑫经销站主张原审法院对结算未进行释明的问题。恒鑫经销站一审答辩称：其与郭守昌合伙事实存在，到2010年10月双方进行了结算。郭守昌亦举示了2010年10月1日双方结算后恒鑫经销站给其出具的欠条，印证了恒鑫经销站在答辩中的陈述。上述恒鑫经销站的陈述及郭守昌举示的欠条证实双方已于本案诉至法院前对合伙期间账目进行结算，所以恒鑫经销站申请再审主张一二审法院未释明本案双方当事人对合伙经营期间账目进行清算或审计以确定合伙盈亏，使当事人丧失了清算审计的机会的理由不成立。五、关于恒鑫经销站主张的法院无权对合伙利润做出认定和判决的问题。原审认定郭守昌应分得的利润是依据本案双方当事人均签字确认的对账单及双方合伙协议的约定作出的，在对账单上对利润有明确记载且经双方当事人签字确认的情况下，无需另行进行专业审计，故恒鑫经销站所述法院不是财务审计机关，没有经过专业审计部门审计，法院无权对合伙利润做出认定和判决的再审申请理由不成立。综上，恒鑫经销站的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回恒鑫经销站的再审申请。审 判 长  王永生代理审判员  冯 雪代理审判员  李 鑫二〇一五年五月二十九日书 记 员  李龙杰