呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2018）内0102民再4号再审申请人（原审被告）：内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特巿。法定代表人：包瑷琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。被申请人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京巿。法定代表人：陈迪安，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶领娟，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建飞，该公司员工。再审申请人内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司因与被申请人江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015)新民一初字第00260号民事判决，向呼和浩特巿中级人民法院申请再审。呼和浩特市中级人民法院于2018年3月19日作出(2018)内01民再7号裁定，1.撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一处字第00260号民事判决；2.本案发回呼和浩特市新城区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人张哲榕，被申请人江苏省建工集团有限公司委托诉讼代理人叶领娟、张文钧、张建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司申请再审称，1.请求确认施工合同无效；2.请求确认被申请人存在违约。3.再审申请人已支付的工程款与被申请人收到工程款相差45万元，请求被申请人在剩余工程造价中予以扣减45万元。4.请求从剩余工程款中扣减水电费。事实与理由：江苏省建工集团公司内蒙古分公司与再审申请人签订《工程施工承包补充合同》，并非被申请人，合同主体与被申请人不符，江苏省建工集团公司内蒙古分公司挂靠在被申请人公司名下，因此该施工合同无效。双方签订的合同中，明确写明要扣除5%的工程款作为质保金，被申请人未在工程款中扣减质保金，属于违约。我方支付的工程款为21171120元，与被申请人提交的数额不符。我方支付怡和大厦施工使用的水电费404978元，这部分水电费应由被申请人支付，请在剩余工程款中予以扣减。被申请人江苏省建工集团有限公司辩称，被申请人不认可再审申请人的请求，恳请贵院依法驳回再审申请人的请求，维持（2015)新民一初字第00260号民事判决，并恢复执行。具体理由如下：程序部分：（一）原审法院釆取公告送达的方式并无不当：原审法院在审理过程中由于无法寻找到申请人，而釆用公告送达的方式向再审申请人送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票的做法符合法律规定。（二）再审申请人主张原审审理过程中所依据的证据并未经过其质证，剥夺了其质证的权利、没有事实和法律依据：原审过程中，原审法院已经通过公告的方式向内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司送达了开庭传票，要求内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司到庭应诉。但是再审申请人在公告送达期满后仍未到庭参加诉讼，应当视为再审申请人放弃了其自身的诉讼权利，同时也放弃了对被申请人提交的证据进行质证的权利。本案中申请人之所以未能对被申请人提供的证据进行质证，完全是由于其不到庭应诉的原因导致，应当由申请人承担相应的后果。原审过程中，被申请人提交的证据均是真实有效的，并有申请人、被申请人双方签字或盖章确认，且经过了原审法院的严格审查。原审法院以被申请人提交的证据作为定案的依据，符合法律规定。综上，恳请贵院驳回申请人的诉讼请求，依法维持原判。被申请人江苏省建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1、内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司向江苏省建工集团有限公司支付工程欠款6，645，400元。并以6，645，400为基数，自2014年1月1日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算支付欠款利息。2、依法判令内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司向江苏省建工集团有限公司支付窝工损失3，000，000元。并以3，000,000元为基数，自2014年1月1日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算支付欠款利息。3、依法判令内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司向原告江苏省建工集团有限公司支付违约赔偿金500，000元。4、依法判令江苏省建工集团有限公司对承包工程拍卖或折抵价款优先受偿。5、依法判令内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司承担本案的诉讼费用。原审认定事实：2009年8月12日，原告所属的内蒙古分公司与被告内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司签订工程施工承包补充合同，约定：原告承包施工内蒙古××公寓，地下一层），总建筑面积约24500平方米左右，其中地下室4500平方米，包括主体、水、暖、强弱电、室内外装修等工程，最终以实际施工面积为准。竣工日期为2010年11月15日。工程质量符合国家验收标准，竣工验收达到合格。合同签订后，原告开始组织施工。2012年7月23日，原被告签订和解协议，内容为：1.因甲方（被告）原因造成乙方（原告）施工的怡禾大厦工程停工，甲方现同意一次性补偿停工损失三百万元，停工损失的计算时间2010年4月至2012年至今的所有损失，停工损失补偿款支付时间为主体结构验收合格后十天内甲方向乙方支付式贰佰万元，另外壹佰万元（含巿值五十万元抵房一套）在主体结构验收后半年内甲方向乙方一次性付清。2.在乙方工程停工至复工前，甲方向乙方支付伍佰万元工程进度款，其中2012年8月1日前甲方向乙方支付叁佰万元，另外贰佰万元在乙方接到甲方复工通知，具备复工条件后三天内甲方向乙方支付完毕。乙方收到甲方支付的该伍佰万元工程进度款后应及时派人进场除锈，并在除锈完成后一个星期内复工，并施工到结构封顶完毕，具备复工条件后一个月内封顶。原合同工期不再执行，双方另行协商确定。3.对乙方施工的全部工程，双方仍按2009年8月12日签订的工程施工承包补充合同约定的结算标准进行工程造价结算，乙方不考虑人工费的涨价。结构封顶后的工程由甲方自行分包施工，乙方不再施工，分包方可能发生的安全事故与乙方无关。甲方另请其他单位施工的，乙方只负责管理，并收取管理费，管理费费用按原合同约定计取。4.甲方履行完上述条款约定的义务后，乙方同意撤诉并不再追究甲方停工期间的其他损失，如甲方未履行上述条款约定的义务，乙方仍可以根据工程施工补充合同及本和解协议的约定起诉甲方。2012年9月24日，被告给原告书写承诺书一份，内容为：被告公司内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司向施工单位江苏省建工集团（内蒙古分公司）怡禾大厦项目部支付工程进度款500万元整，其中于2012年9月24日支付150万元，2012年10月10日前再次支付150万元，另外200万元于2012年10月20日前支付。如我公司不能按时支付工程款，我公司向施工单位支付50万元作为违约赔偿，特此承诺。2013年6月22日，被告的法定代表人包瑷琪与原告的内蒙古分公司负责人李兵签订补充协议及结算方式，内容为由于车道及水箱房目前不具备施工条件，现经甲乙双方共同协商，该车道及水箱房由甲方另找其他队伍施工，乙方不再施工。竣工验收：甲方在未办理施工许可，乙方无法办理结构验收及竣工验收，因此所发生的一切责任由甲方自己负责，与乙方无关。结算方式：经甲乙双方共同协商，双方在一个月内把所有的结算完毕，并且在2013年12月底前把所有结算的工程款全部支付给乙方。如资金到时不到位，根据工程施工承包补充合同合同价款与支付的第三条如甲方在两个月内还未付款，将十层以上的房屋抵给乙方，作为支付乙方的工程款，单价为每平方米2000元。2014年2月15日，经被告委托的呼和浩特巿新华工程造价咨询事务所鉴定审核，该所出具呼新基核字(2014)第0101号基本建设工程结算审核报告，结论为：内蒙古怡禾大厦土建主体结构部分工程（未含水电安装造价）原报造价36271007元，单定造价25995742元，核减额10275265元。原、被告在该所的工程结算审核定案表中均盖公章。2014年10月27日，经被告委托的呼和浩特新华工程造价咨询事务所鉴定审核，该所出具呼新基核字（2014)第1004号基本建设工程结算审核报告。结论为：内蒙古怡禾大厦给排水，釆暖及电气预埋预留部分工程原报造价2210169元，审定造价1370778元，核减额839391元，原、被告在该所的工程结算审核定案表中均盖公章。截止到今，原告收到被告支付工程款合计20721120元。被告尚欠原告工程款为6645400元。另查明，因被告内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司寻找不到，本院于2015年4月29日在人民法院报公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。原审审理认为，根据原告举证的工程施工承包补充合同、和解协议、承诺书、补充协议及结算方式等，可以认定原、被告存在建设工程承包施工合同关系，原告完成了工程的施工任务。根据原、被告均盖章认可的呼和浩特新华工程造价咨询事务所作出的工程结算审核报告，可以认定原告完成的工程施工量，造价为27366520元。根据原告举证的被告支付工程款的凭证和原告自认的已收工程款数额，可以认定被告已支付原告工程款20721120元，尚欠工程款6645400元，故原告请求被告给付所欠工程款有事实依据，应予支持。对于原告请求的所欠工程款的利息，虽然原被告在2013年6月22日的补充协议及结算方式中约定，双方在一个月内把所有结算全部完毕，并在2013年12月底前把所有结算的工程款支付给原告，但实际履行中，原告所施工工程的工程造价在2014年10月27日才完成审核定案，故应从此曰期起由被告按中国人民银行同期贷款利率支付利息。对于原告请求的停窝工损失300万元及利息，因原被告在签订的和解协议中明确约定，因被告原因造成原告停工，被告性补偿原告停工损失300万元，在主体结构验收后半年内付清，故原告该诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。对于原告请求的违约赔偿金50万元，原告请求的依据2012年9月24日作出的承诺书中，写明被告于2012年9月24日支付工程进度款150万元。于2012年10月10日前支付150万元，于2012年10月20日前支付200万元；如不能按时支付工程款，向原告支付50万元作为违约赔偿。因被告已给付原告工程款20721120元是从2010年2月至2014年1月期间陆续给付，而承诺书中涉及的工程款500万是否包括其中及给付时间，是无法区分和确认的。并且该50万元的违约金也明显过高，不符合法律规定，故该请求不予支持。对于原告请求的对承包工程拍卖或折抵价款优先受偿的诉讼请求，该请求内容属于法院执行中的问题，不属于民事判决认定的问题，故不予支持。原审判决：一、被告内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司给付原告江苏省建工集团有限责任公司工程款人民币6645400元，于判决书生效后10日内履行完毕。并从2014年10月28日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至该工程款付清之日止；二、被告内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司给付原告江苏省建工集团有限公司停工损失人民币300万元，于判决书生效后十日履行完毕。并从2014年1月1日起按中国贷款利率支付利息，至该300万元付清之日止；三、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本次查明的事实与原审查明的事实基本一致。查明，江苏省建工集团公司内蒙古分公司为被申请人的分公司。在施工期间，被申请人交纳水费5万元。截止到2018年7月17日，再审申请人与被申请人双方进行对账。被申请人确认已收工程款金额为20871120元,扣除再审申请人代缴水电费278398.24元，再审申请人尚欠工程款6217001.76元未付。再审申请人围绕诉讼请求依法提交了《收款收据》、《水电费发票》《税收发票》，被申请人提交了《工程施工承包补充合同》、《履约保证金收据》《和解协议》、《承诺书》、《补充协议及结算方式》《怡和大厦土建结算协议》、《基本建设工程结算审核定案表》（包含土建和水电安装两份）、《已付工程款明细》《包含土建和水电安装》。本院组织当事人进行了证据交换及质证，被申请人对再审申请人提出《收款收据》中的15万工程款认可，30万工程款不予认可，《水电费发票》真实性不予认可，《税收发票》真实性予以认可，证明问题不予认可。再审申请人对被申请人提出《工程施工承包补充合同》、《履约保证金收据》《和解协议》、《承诺书》、《补充协议及结算方式》《怡和大厦土建结算协议》、《基本建设工程结算审核定案表》（包含土建和水电安装两份）、《已付工程款明细》《包含土建和水电安装》真实性不予认可，证明问题不予认可。本院再审认为，根据被申请人举证的工程施工承包补充合同、和解协议、承诺书、补充协议及结算方式等，可以认定被申请人，再审申请人存在建设工程承包施工合同关系，被申请人完成了工程的施工任务。再审申请人尚欠被申请人工程款6217001.76元未付，再审申请人已构成违约，被申请人要求再审申请人支付剩余工程款6217001.76及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被申请人辩称，该合同为无效合同，缺乏相应证据，不能成立。对于被申请人请求的停窝工损失300万元及利息，因再审申请人与被申请人在签订的《怡和大厦土建结算协议》中明确约定，因再审申请人的原因造成被申请人停工，再审申请人赔偿被申请人350万元，故被申请人要求再审申请人内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司向被申请人江苏省建工集团有限公司支付停窝工损失300万元，于法有据，本院予以支持。对于被申请人请求的违约赔偿金50万元。再审申请人于2012年9月24日作出的《承诺书》中，已明确写明如不能按时支付工程款，向被申请人支付50万元作为违约赔偿，但因再审申请人已给付被申请人工程款20871120元是从2010年2月至2014年1月期间陆续给付，而承诺书中涉及的工程款500万是否包括其中及给付时间，是无法区分和确认的，对于被申请人请求的违约赔偿金50万元的请求，缺少事实依据，故本院不予支持。对于被申请人请求的对承包工程拍卖或折抵价款优先受偿的请求，缺乏相应证据，故不予支持。对于再审申请人要求被申请人扣减工程造价5%的质保金的请求，在双方签订的《怡和大厦土建结算协议》中第一款工程结算金额中第一项“1、经甲、乙双方共同协商江苏建工所施工的范围及签证、恰商，包括不下浮的5%，土建结算金额为人民币2600万元。”，再审申请人同意支付包括不下浮的工程款的5%，已表明放弃要求被申请人质保金，因此，再审申请人要求在工程款中扣减5%质保金，缺少事实与法律依据，本院不予支持。对于再审申请人已支付的工程款与被申请人收到工程款数额相差45万元，请求被申请人在剩余工程造价中予以扣减45万元。在2018年7月17日，双方当事人进行账目核对。对于相差的45万元工程款，被申请人江苏省建工集团公司仅承认其确实收到了再审申请人内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司的15万元人民币工程款，但对于剩余工程款30万元人民币工程款不予认可，且再审申请人内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司也不能提供30万的收款收据的证据予以证明，因此，对于再审申请人在剩余工程款中扣减15万，于法有据，本院予以支持。对于再审申请人要求被申请人从剩余工程造价中扣减水电费的请求。在双方签订的所有合同中，没有约定施工工程水电费支付事项，且再审申请人提供的该缴费发票不能证明该水电费为被申请人的施工时所使用的水电费用，该缴费发票不能证明为此次被申请人施工所用水电费，但是怡和大厦施工确实需要水和电，因此，双方均认可，水电费按照工程造价费的1.2%计算，即工程造价27366520元×1.2%=328398.24元，被申请人已经缴纳5万元水费，剩余水电费278398.24元在支付工程款中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：再审申请人（原审被告）内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内被申请人（原审原告）江苏省建工集团有限公司支付工程款人民币6217001.76元及利息（利息以工程款6217001.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月28日起计算至实际给付之日止）；再审申请人（原审被告）内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付被申请人（原审原告）江苏省建工集团有限公司停工损失人民币3000000元及利息（利息以3000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月1日起计算至实际给付之日止）；三、驳回被申请人（原审原告）江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币82772元，再审申请人（原审被告）内蒙古怡禾房地产开发有限责任公司承担75198元，由被申请人（原审原告）江苏省建工集团有限公司承担7574元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长 明国华审判员 白舒文审判员 杨志强 二〇一八年九月二十六日书记员 冯燕茹