浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4630号 上诉人(原审被告、反诉原告）：杭州瑞壹网络科技有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道越达巷******。统一社会信用代码：913301083524584888。 法定代表人：陈越峰。 委托诉讼代理人：黎达峰，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：张金波，杭州市力平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：俞妙鑫，男，1956年10月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托代理人：贾熙明，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州瑞壹网络科技有限公司（以下简称瑞壹公司）与被上诉人俞妙鑫因装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初13741号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2017年5月10日，俞妙鑫（甲方，委托方）与瑞壹公司（乙方，施工方）签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》（以下简称案涉施工合同）一份，约定瑞壹公司为俞妙鑫位于杭州市余杭区××座××幢××单元××楼××层的房屋进行装修——一、工程概况：装修采用乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料的形式。工期从2017年6月17日开工，总工期为水电进场后60个工作日。如遇审批项目，工期以产权人或委托人到相关职能部门办妥备案手续之日起计算。二、工程价款及结算方式：1、工程合同价款730000元（包含内容详见预算协议和清单）。经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；变更部分的管理费、税金等按原合同约定的比例进行调整。2、付款方式：（1）合同签订后工程开工前，甲方支付工程合同价款的35%，即人民币255500元。（2）隐蔽工程验收合格后，两日内甲方支付工程合同价款的30%，即人民币219000元。（3）泥木工验收合格后，两日内甲方支付工程合同价款的30%，即人民币219000元；交纳上述第（3）期款时，甲、乙双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取。（4）油漆验收后3天内支付剩余款项5%，即人民币36500元。三、施工准备及双方的义务（一）甲方工作：1、……在确保安全和不违规的原则下，确需改变房屋结构和使用性质的，应当请具备相应资质的单位出具鉴定和加固方案，经各区建设局监察大队办理装修备案手续，领取《住宅装修许可单》，方可施工。同时，甲方对施工图纸、工程预算书予以认可后，签订合同，并按合同规定向乙方支付工程款……；（二）乙方工作……按双方认可的设计方案组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的各项事宜……八、违约责任约定：本合同签订后，甲方双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。合同还对其他事项作出约定：本合同包含5幢1单元13楼一层装修，另加1301与1304的隔层板制作，水泥现浇层为5公分，还包含顶楼露台的阳光房制作与地面防腐木制作。 合同签订后，俞妙鑫支付瑞壹公司工程款255500元，瑞壹公司购买装修所用的材料，并组织人员进场装修。后俞妙鑫和瑞壹公司双方在合同履行过程中发生争议，瑞壹公司停工离场，俞妙鑫另行将案涉装修工程交由案外人施工，现已完成施工。 俞妙鑫于2017年8月14日提起本案诉讼，诉请判令：1、确认双方当事人签订的案涉施工合同无效；2、瑞壹公司退还俞妙鑫预付工程款255500元；3、本诉案件诉讼费用由瑞壹公司承担。瑞壹公司在诉讼过程中提起反诉,诉请判令：1、确认双方当事人签订的案涉施工合同合法有效；2、解除案涉施工合同；3、俞妙鑫支付瑞壹公司剩余装修工程款231845.1元（工程总金额为486845.1元，前期俞妙鑫已支付255000元）；4、俞妙鑫支付违约金73000元；5、反诉案件诉讼费用由俞妙鑫承担。 原审法院另查明：2017年7月13日，俞妙鑫带领公证人员对案涉房屋的1301、1302、1303、1304室进行了拍摄固定，现场遗留水泥、钢板、塑料管等装修材料、部分墙体被拆除。俞妙鑫自认上述拍摄现场系瑞壹公司实际完成的装修工程，且瑞壹公司离场后遗留在现场的上述装修材料已由俞妙鑫自行使用。俞妙鑫自认瑞壹公司实际完成的装修工程及相关人工费、装修材料费等各项费用为45324.29元。瑞壹公司至今未取得建筑工程施工资质等级证书。 在原审审理过程中，瑞壹公司申请对案涉房屋1301、1302、1303、1304室的室内装修价值进行鉴定，原审法院依法委托浙江韦宁资产评估有限公司（以下简称韦宁公司）进行鉴定。2017年12月7日，韦宁公司出具说明函：根据现场勘验，目前已经重新装修完工，且装修格局也发生变化，已与原杭州瑞壹网络科技有限公司的装修施工不同。由于双方对原装修的工程量无法达成一致意见。鉴定机构又无法对原杭州瑞壹网络科技有限公司的装修施工程度进行测量记录，故退回本次委托的司法鉴定。 原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点有：第一，双方签订的住宅装饰装修施工合同是否有效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”案涉工程包含改变房屋整体结构的工程内容，根据上述规定以及《建筑业企业资质标准》中对建筑装修装饰工程的承包资质的规定，原审法院认为，涉案工程属于建设工程的范畴，施工单位应具备相应等级的施工资质。因瑞壹公司系无施工资质的单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方当事人签订的案涉施工合同为无效合同，瑞壹公司辩称案涉房屋的施工装修系由瑞壹公司名下的装饰品牌“房先森”的施工团队负责，该团队具有相应施工资质，故瑞壹公司认为案涉施工合同应属有效。经查，瑞壹公司与杭州房先森装饰工程有限公司系两个独立个体，根据合同相对性原则，与俞妙鑫签订案涉施工合同的系瑞壹公司，其他第三方主体有无施工资质，与瑞壹公司无关。瑞壹公司亦未提供证据证实签订合同时，已明确告知俞妙鑫案涉房屋由装饰品牌“房先森”的施工团队负责，故瑞壹公司的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因双方当事人签订的案涉施工合同为无效合同，合同相对方不能依据无效的合同向对方主张违约责任，故对于瑞壹公司依据案涉施工合同提出要求俞妙鑫承担违约责任并支付违约金的诉求，不予支持。第二，关于工程款，双方当事人签订案涉施工合同后，俞妙鑫支付首期工程款，亦认可瑞壹公司依约完成部分工程量，故双方达成的装饰装修工程施工协议成立。根据合同约定，双方以合同、工程预决算书等为结算工程款的依据，瑞壹公司诉请俞妙鑫支付剩余装修工程款231845.1元，但未举证证明截至瑞壹公司离场时其所做的工程量及造价，且因双方对原装修的工程量无法达成一致意见，鉴定机构又无法对原瑞壹公司的装修施工程度进行测量记录，故退回了本次委托的司法鉴定，故瑞壹公司该诉请依据不足，原审法院不予支持。案涉工程采用包工包料的形式，瑞壹公司已花费装修材料费及相关人工费，俞妙鑫自认瑞壹公司实际完成的装修工程及相关人工费、装修材料费等各项费用为45324.29元，故俞妙鑫要求瑞壹公司返还工程款合理部分210175.71元，原审法院予以支持，超过部分金额，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2018年4月18日判决：一、俞妙鑫与瑞壹公司于2017年5月10日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》无效；二、瑞壹公司返还俞妙鑫工程款210175.71元，于判决生效后十日内付清；三、驳回俞妙鑫的其他诉讼请求；四、驳回瑞壹公司的全部诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费2566元（已减半收取），由俞妙鑫负担455元，瑞壹公司负担2111元；反诉案件受理费2936元，由瑞壹公司负担；俞妙鑫于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，瑞壹公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，瑞壹公司不服，向本院提起上诉，称：1、案涉施工合同合法有效，原审判决认定无效系错误；2、原审判决以鉴定不能否认上诉人的工程量系错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审反诉请求、驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。 俞妙鑫辩称：上诉人不具有施工资质，案涉施工合同依法属于无效。上诉人仅完成隔断墙体的一小部分，无其他工程施工。原审判决系正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 瑞壹公司在二审诉讼中向本院提交形成于2017年5月的设计施工图及工程预决算单。 经出示，俞妙鑫提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，其不同意质证。 瑞壹公司在二审诉讼中向本院提出对案涉工程进行司法鉴定的申请。 本院经审核认为：瑞壹公司提交的上述证据形成于原审庭审结束之前，其不能举证证实确系其于原审庭审结束之后所新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之法定情形，俞妙鑫也不同意质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十三条第一款的规定，本院对瑞壹公司提交的上述证据不予采纳。瑞壹公司在二审诉讼中提出对案涉工程的鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十五条第一款的规定，本院不予准许。 本院经二审所查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……。”瑞壹公司不能举证证实其就案涉工程具有施工资质，也不能举证证实其已告知俞妙鑫案涉工程由“房先森”品牌团队实际施工的事实，原审判决据此认定案涉施工合同依法应属无效系正确。案涉工程因双方当事人的争议而未能完工，现双方当事人就已施工工程量发生争议，瑞壹公司应就其已完成的工程量负有举证证实的义务。瑞壹公司不能提交直接的证据予以证实，其在原审诉讼中申请司法鉴定欲以证明，但经韦宁公司审核回复无法鉴定并退回鉴定。瑞壹公司在原审诉讼中不能依法推翻该结论更未申请重新鉴定，依法也应自担举证不能的不利后果，其在二审诉讼中再次提出鉴定申请，不符合上述司法解释的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。瑞壹公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8950元，由上诉人杭州瑞壹网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一八年九月五日 书记员 王 勤 1