浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1785号 上诉人（原审原告）:沈高峰，男，汉族，1981年7月20日出生，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：周尚檬，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:浙江正渝幕墙有限公司。住所地：杭州市余杭区闲林街道嘉企路**。 法定代表人：赵光莲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王**，该公司员工。 委托诉讼代理人：章钰锋，浙江人益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李福奎，男，汉族，1973年9月15日出生，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：章钰锋，浙江人益律师事务所律师。 上诉人沈高峰为与被上诉人浙江正渝幕墙有限公司（以下简称正渝公司）、李福奎合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）浙0110民初12907号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 沈高峰上诉请求：撤销（2017）浙0110民初12907号民事判决，改判支持沈高峰的诉讼请求或将本案发回重审。上诉理由：一、2017年7月31日的《浙江正渝幕墙有限公司、正渝控股有限公司、李福奎代杭州银德铝木门窗有限公司支付对账单》（以下简称《对账单（二）》）不能作为本案认定事实的依据。首先，沈高峰对其中多笔资金提出异议，并要求正渝公司、李福奎提供实际的付款凭证，但其未能提供。其次，该对账单没有经过双方签字确认，系正渝公司、李福奎单方制作，在制作时做了有利于其的安排，多笔记账与实际不符，且正渝公司没有提供证据佐证。再次，一审判决未对此份证据的三性作出评价，却直接以此为据得出正渝公司超额付款的事实，证据不足。二、一审判决对违约金认定存在错误。首先，根据双方补充协议的约定，正渝公司、李福奎一方应在2015年5月31日前无条件付清资产转让款，并从2014年5月9日起支付利息，但是正渝公司、李福奎没有支付过利息也没有按期付清资产转让款，违约在先，沈高峰已经有权要求正渝公司、李福奎支付违约金100万元。正是由于正渝公司、李福奎没有按约付款，才导致沈高峰在解决银行贷款上发生困难，沈高峰对此没有过错，不应认定沈高峰违约。其次，对账单不构成沈高峰对违约金的放弃。沈高峰对正渝公司、李福奎制作的对账单本身就不予认可，一审判决却认为双方进行了重新协商确认，但即便如此，双方在对账单上也没有对违约金作出处理，沈高峰也没有放弃主张违约金，故一审判决对沈高峰的违约金请求不予支持缺乏依据。综上，沈高峰认为，根据沈高峰、李福奎2016年4月30日签订的《浙江正渝幕墙有限公司、正渝控股有限公司、李福奎代杭州银德铝木门窗有限公司支付对账单》（以下简称《对账单（一）》），截止2016年4月30日，正渝公司、李福奎也应当再支付沈高峰421786.07元以及违约金100万元。 被上诉人正渝公司、李福奎答辩称：一、《对账单（一）》是各项支付抵扣情况的客观记录，沈高峰代表其本人及其作为实际控制人的杭州银德铝木门窗有限公司（以下简称银德公司）、李福奎代表其本人及其实际控制的正渝公司、正渝控股有限公司在该对账单上签字，是双方对债权债务计息方式、抵扣情况的确认，是双方真实意思的表示。二、《对账单（二）》是根据《对账单（一）》体现的意思表示继续进行计算。其中，春水镀膜玻璃有限公司的款项是正渝公司按照法院判决计算，这项债务属于《协议书》6.4条约定的由正渝公司和银德公司均摊的债务，只是正渝公司作为名义上的承担者而已，就算最后有减少也是正渝公司的工作成果。法院生效判决本应履行，银德公司在判决后就应承担对应一半的责任并无不妥。在华浙实业公司案中法院判决是100万元，实际是正渝公司以价值121万元的房子抵债，但正渝公司也是按照法院判决的数额向银德公司和沈高峰计算的，沈高峰对此没有提出异议。关于正渝公司代正渝控股有限公司支付的房租90万元，计算期间为2016年6月1日至2016年11月30日，与算到2016年12月30日相差15万元没有计入是因为该房屋于2016年8月23日被司法拍卖，沈高峰实际控制的银德公司不再是房屋的所有权人，应退回15万元押金给李福奎实际控制的正渝控股有限公司。正渝公司、李福奎对《对账单（二）》列明事项已经在庭审中及庭审后提交了证据，一审法院根据证据结合本案实际情况综合认定其效力并无不妥。目前大华玻璃案二审判决金额是20万元，银德公司应分担对应的10万元，由于沈高峰和银德公司现均为失信被执行人，正渝公司、李福奎有先履行抗辩权。三、一审法院对于违约金的认定正确。按照487万元、年化8%计算，每月利息数额为32466.67元，而发生在正渝公司、李福奎应付利息日之前的应由沈高峰承担的数额就有建设银行利息7750元、143750元、稠州银行利息37500元，数额超过正渝公司、李福奎应支付给沈高峰的利息，明显是沈高峰先违约。至于2015年5月31日未支付资产差额费，一是前述事实证明沈高峰违约在先，让正渝公司、李福奎承担了本应由沈高峰承担的债务；二是沈高峰违反了《补充协议书》第六、七条约定，本应由银德公司承担正渝公司在建设银行吴山支行的2300万元贷款，但银德公司、沈高峰未按约承接贷款；三是过程中发生了很多需要均摊的债务，且后续会持续发生，需要抵扣。综合上述因素，沈高峰方和李福奎方对抵扣、付息方式已在《对账单（一）》中予以签字确认，是双方真实意思表示，并非是正渝公司、李福奎违约。因此，沈高峰主张100万元违约金没有依据。 沈高峰向一审法院起诉请求：1.判令正渝公司支付沈高峰款项6729329.67元【计算方式为：资产差额款4681000元，利息损失1827233.67元（暂计至2017年7月31日，此后按照合同约定的利率计算至付清为止）、违约金100万元、律师费50000元，四项合计7558233.67元，扣除沈高峰应付正渝公司、李福奎的款项828904元】；2.判令李福奎对上述诉讼请求金额承担连带保证责任；3.判令正渝公司、李福奎共同承担本案诉讼费、保全费用、诉讼保全担保费用。后沈高峰变更第1项诉讼请求为：判令正渝公司支付沈高峰款项3720629.67元【计算方式为：资产差额款4681000元，利息损失1827233.67元（暂计至2017年7月31日，此后按照合同约定的利率计算至付清为止）、违约金100万元、律师费50000元，四项合计7558233.67元，扣除沈高峰应付正渝公司、李福奎的款项828904元、3000000元，8700元】。 一审法院审理查明，2013年10月19日，案外人陆海泉、黄荣全与本案当事人沈高峰、李福奎签订《协议书》，合伙经营浙江名科幕墙装饰有限公司（以下简称名科公司）及银德公司，并与当日与被重组方签订《股权转让协议书》，受让了名科公司（后变更名称为浙江正渝幕墙有限公司）和银德公司的全部股权。2014年5月8日，案外人陆海泉、黄荣全、许建华、黄小英与本案当事人沈高峰、李福奎、正渝公司签订《协议书》，约定该协议签订一年内，李福奎同意由正渝公司向陆海泉、沈高峰、黄荣全支付资产差额款项，具体向陆海泉支付64万元，向沈高峰、黄荣全支付526万元，沈高峰、黄荣全内部的权利分配由沈高峰、黄荣全两方自行协商。2014年7月15日，李福奎（甲方）、沈高峰（乙方）、黄荣全（丙方）与正渝公司（丁方）签订《补充协议》，约定对于2014年5月8日签订的《协议书》，五方经协商补充约定如下：一、依照《协议书》第6.3约定，正渝公司应付沈高峰、黄荣全的526万元和陆海泉的64万元资产差额款项，现经各方对账确认后应付沈高峰和黄荣全的资产差额款调整为487万元整。上述资产差额款正渝公司应在2015年5月31日之前无条件付清。并自2015年5月9日起，向沈高峰和黄荣全支付利息（按照487万的金额计算），年利率为百分之八，利息按月结算在次月的5日支付，正渝公司逾期支付的，应当按银行贷款利率的三倍标准支付逾期利息。沈高峰和黄荣全一致同意对于正渝公司支付的资产差额款和利息各按百分之五十的比例分配……第七条、按照《协议书》第六条约定的银行债务分配，但不限于银行和未发生的或然债务及未发现的债务等，第七条关于相关方之间的担保关系处理原则及本补充协议的第四、第五条约定，如果实际债务人未能按时履行银行还本付息义务的，则按违约处理，违约方应当向债务代偿人赔偿损失，每日的损失按代偿金额的千分之一计算。如沈高峰、黄荣全、银德公司违反上述约定，李福奎或正渝公司可将应付沈高峰和黄荣全的资产差额款和利息、房产租金直接抵扣，用于归还银行贷款……第九条、李福奎对正渝公司应付沈高峰、黄荣全的资产差额款及利息、房屋租金及正渝公司对沈高峰、黄荣全及银德公司所负的其他债务，承担连带保证担保责任。沈高峰、黄荣全为银德公司对李福奎所负的债务亦承担连带保证担保责任。各方的担保责任均至被担保方债务清偿之日止，以上各方所承担的连带担保均只是用于彼此为各方担保项下的债务连带担保……第十一条、任何一方违反《协议书》和本补充协议书约定的，违约方应当向守约方支付违约金一百万元，并且赔偿因其违约对守约方造成的一切经济损失，如引起诉讼的，还应承担守约方为诉讼支出的律师费、保全费、诉讼费等一切费用。2014年11月8日，黄荣全（甲方）、沈高峰（乙方）与正渝公司（丙方）签订《补充协议（二）》约定，对相关方于2014年签订的《协议书》、《补充协议》，补充约定：黄荣全因自身经营困难，已完全丧失对银德公司的债务承担能力与投资经营能力，自愿无条件退出银德公司的所有债权事宜。因《协议书》里6.3条与《补充协议》第一条所约定的相关债权，三方均认为该笔款项当初表述有误，该笔款项应是正渝公司欠沈高峰的个人债务。在银德公司与正渝公司经营分离过程中，该笔债务应由正渝公司向沈高峰个人还款，与黄荣全无关。因此，黄荣全无权享有。现三方共同特别约定，《协议书》里6.3条与《补充协议》第一条所约定的相关债权，由黄荣全自愿无条件转让给沈高峰，由沈高峰全权向正渝公司收取。2016年4月30日，沈高峰、李福奎签订《对账单（一）》，载明截至2016年4月30日，合计应支付银德公司421786.07元。备注：1.诉讼1：晏清江216456.5已判决未履行【案件号（2015）杭余民初字第1206号，以下简称晏清江案】；2.诉讼2：杭州市下城区天诚幕墙材料商行222938.85+2250已判决未履行【案件号（2015）杭余民初字第1262号，以下简称天诚幕墙商行案】；3.诉讼3：杭州春水镀膜玻璃有限公司954076+11320已判决未履行【案件号（2015）杭富商初字第1691号，以下简称春水公司案】；4.诉讼4：浙江省华浙实业有限责任公司100万+6620已判决未履行【案件号（2016）浙0106民初2775号，以下简称华浙公司案】；5.2016年1月16日代银德支付三丰案费用（付给杭州银德铝木门窗有限公司）6万元未计入（该案件共计费用15万元，凭证重新核算），上述备注内容未计入核对内容。该对账单中对于正渝公司应付的资产差额款项、利息、房租有详细、明确的应付、抵扣记录。2017年7月31日的《对账单（二）》经当庭核对，正渝公司超额支付沈高峰128243.01元。其中已结转《对账单（一）》中确定的正渝公司应支付银德公司的421786.07元。《对账单（二）》主要为李福奎、正渝公司为《对账单（一）》中涉及诉讼代沈高峰支出的费用。备注：1.诉讼1：杭州大华玻璃有限公司（2016浙01**民初3310）审理中；2.三丰案正渝公司、李福奎支出6万元（案件总费用15万元），根据协议内容，应退还正渝公司、李福奎6万元；3.根据签订的有关协议（合同）约定内容，造成正渝公司、李福奎的损失及违约责任未计入上述结算内。 一审法院认为，当事人对于自己的主张，负有举证证明的责任，不能证明的，应承担相应的不利后果。沈高峰与正渝公司、李福奎于2016年4月30日签订的《对账单（一）》，对双方的债权债务及利息计算标准已重新协商确认，沈高峰主张正渝公司应付的资产差额款项、利息、房租均在其中有详细、明确的应付、抵扣记录，双方除备注的五项涉及诉讼的费用未结算外，已经明确正渝公司、李福奎应支付沈高峰的款项为421786.07元。根据当庭核对的《对账单（二）》，正渝公司、李福奎应支付沈高峰的款项为421786.07元已在其中进行了转结，正渝公司应对外代沈高峰支付的金额已超过上述金额。故沈高峰诉请要求正渝公司、李福奎支付其资产重组后资产差额款项4681000元及利息损失1827233.67元，无事实和法律依据，该院不予支持；根据2014年7月15日签订的《协议书》约定，实际债务人未能按时履行银行还本付息义务的，则按违约处理。根据《对账单（一）》，正渝公司为沈高峰代偿银行本息，沈高峰已构成违约，沈高峰要求正渝公司、李福奎依照《协议书》和《补充协议书》的约定向其支付违约金及其因诉讼支出的律师费、保全费、诉讼费的诉请，该院不予支持。综上，驳回沈高峰的诉讼请求。正渝公司、李福奎的抗辩意见合理部分，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回沈高峰的诉讼请求。本案案件受理费36565元，由沈高峰负担，于判决生效之日起七日内交纳。 二审期间，沈高峰没有提交新的证据，正渝公司、李福奎补充提交了《对账单（二）》项下各笔款项支出对应的判决书、执行文书、支付凭证等材料，证明《对账单（二）》中的账目都有事实依据，计算正确。经质证，沈高峰对真实性没有异议，但认为其对这些诉讼并不知情，正渝公司也没有通知其参与，其无需承担判决的债务和费用。本院经审查后对这些证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认，可以证明正渝公司在相应诉讼案件项下履行债务和实际支出情况。 根据一、二审中的有效证据及当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认，另补充查明：正渝公司、李福奎与沈高峰2016年4月30日签订的《对账单（一）》确定截至该日正渝公司、李福奎应付款项数额为421786.07元，之后至2017年7月31日期间，正渝公司、李福奎因《对账单（一）》备注栏中的五项费用实际产生支付情况如下：1.晏清江案，执行案款214200元、诉讼费、执行费5403.5元、二审诉讼费4513元；2.天诚幕墙商行案，执行案款222938.85元、一审诉讼费2250元、二审诉讼费4644元、延迟履行金10501.15元；3.春水公司案，执行案款830000元、诉讼费及保全费11320元、执行费11941元；4.华浙公司案，执行案款100000元、诉讼费6620元、执行费12400元；5.三丰案费用，实际支付60000元，应退还。此外，正渝公司、李福奎确认代正渝控股有限公司应向银德公司支付2016年6月1日至2016年11月30日的房租900000元。 本院认为：沈高峰与李福奎、正渝公司基于共同参与正渝公司（原名科公司）及银德公司的合伙经营、重组以及之后的经营分离，签订了多份协议书约定各方的权利义务。其中既有约定分离经营后正渝公司、李福奎应向沈高峰支付资产差额款，也有约定对分离经营之前正渝公司（名科公司）的债务应由李福奎及其实际控制的正渝公司和沈高峰及其实际控制的银德公司均摊等。事实上，依据上述多份协议的内容，沈高峰、银德公司一方和李福奎、正渝公司一方存在着错综复杂、相互交错、彼此牵连的权利义务关系，实际履行中也是公司和个人的债权债务混同在一起。正因为此，双方在2016年4月30日进行了对账并签署了《对账单（一）》，对此前的债权债务履行情况，包括资产差额款与代偿款的抵扣、应收应付款的抵扣以及计算方式等进行了确认和结算。《对账单（一）》记载的内容明确具体，且经过双方核对确认，是当事人之间达成的合意。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人互负债务，经双方协商一致可以抵销。沈高峰没有证据证明对账过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等情形，《对账单（一）》的内容也不存在违法的情形，应当认定为系双方自愿达成的合法有效的合意，对当事人具有约束力，不得擅自变更、解除和随意反悔。沈高峰作为一个具有完全民事行为能力的商事交易主体，应当对其结算行为承担法律责任。据此，正渝公司、李福奎原应支付给沈高峰的资产差额款经过各项抵销后，截至2016年4月30日还剩余421786.07元。双方既然当时已对债权债务数额进行了结算，正渝公司、李福奎在无正当理由可以截留剩余的这部分资产差额款情况下，理应立即支付给沈高峰，其未及时支付，应当根据合同约定承担按同期银行贷款利率的三倍标准计算的利息。正渝公司、李福奎在本案诉讼中提交的《对账单（二）》，性质与《对账单（一）》并不相同，虽然正渝公司、李福奎主张《对账单（二）》是延续了《对账单（一）》的计算方法，但如前所述，《对账单（一）》经过双方签字确认，是当事人之间的合意，而《对账单（二）》只是正渝公司、李福奎单方的意思表示，并未经沈高峰同意，而且《对账单（一）》只是当事人对之前合同履行情况的确认和结算凭证，并没有对原合同内容进行变更，即便沈高峰确认了《对账单（一）》也不能就此推定其同意与正渝公司、李福奎就后续债权债务的处理也达成合意。因此，未经双方认可的《对账单（二）》并不能当然约束沈高峰。至于正渝公司、李福奎以《对账单（二）》形式提出的债务抵销抗辩主张，本院认为，鉴于双方在《对账单（一）》的备注中已对五项应由银德公司、沈高峰分摊的债务进行了确认，且对账后正渝公司、李福奎确已实际对外支付，为避免当事人另行诉讼导致讼累，故可以在本案中予以债务抵销。关于正渝公司与大华玻璃有限公司案，在《对账单（一）》中并未提及，且该案尚未履行完毕，是否应当由银德公司、沈高峰承担责任以及实际承担数额多少，双方仍存在争议，不符合抵销条件，应另行处理。依据协议中关于正渝公司（名科公司）在分离经营之前的债务应由李福奎及其实际控制的正渝公司和沈高峰及其实际控制的银德公司均摊的约定，晏清江案项下112058.25元、天诚幕墙商行案项下120167元、春水公司案项下426630.5元、华浙公司案项下509510元，以及沈高峰应退还给正渝公司的三丰案费用60000元，共计1228365.75元可与正渝公司、李福奎应付沈高峰的资产差额款421786.07元及利息76132.39元和应付银德公司的房租900000元作抵销，抵销后，正渝公司、李福奎还应向沈高峰支付169552.71元。对于沈高峰主张的100万元违约金，如前所述，沈高峰、银德公司与李福奎、正渝公司在多份协议履行过程中，存在关系混同、权利义务交错、互相交叉违约的情形，沈高峰主张该违约金不符合协议约定的条件，故对沈高峰的该项上诉请求不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，沈高峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十八条、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初12907号民事判决； 二、浙江正渝幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内向沈高峰支付169522.71元及利息（以169522.71元为基数按银行同期利率的三倍自2017年8月1日起计算至实际清偿之日）； 三、李福奎对浙江正渝幕墙有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任； 四、驳回沈高峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36565元，由沈高峰承担32875元，浙江正渝幕墙有限公司、李福奎承担3690元，向一审法院结算；二审案件受理费17596元，由沈高峰承担13906元，浙江正渝幕墙有限公司、李福奎承担3690元。沈高峰可于本判决生效后十五日内来本院对预交的二审案件受理费进行结算退费，浙江正渝幕墙有限公司、李福奎于本判决生效后七日内向本院缴纳应负担的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 章保军 审判员 李洁瑜 二〇一八年九月二十六日 书记员 程静静