重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第01052号上诉人（原审原告）：重庆市民杨建筑劳务有限公司。法定代表人：邓礼明。委托代理人：胡天宝，四川维尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台泥（重庆）水泥有限公司。法定代表人：吴义钦。委托代理人：钱均，上海柏年律师事务所律师。委托代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江宝盛建设集团有限公司。法定代表人：诸黎明。委托代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。委托代理人：杨菁菁，上海瀚元律师事务所律师。原审原告：刘兴明。上诉人重庆市民杨建筑劳务有限公司（以下简称民杨公司）与被上诉人台泥（重庆）水泥有限公司（以下简称台泥公司）、浙江宝盛建设集团有限公司（以下简称宝盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆合川区人民法院于2014年8月22日作出（2012）合法民初字第04162号民事判决书，民杨公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理本案后，依法由审判员胡敬担任审判长，与代理审判员陈洁婷（主审）、审判员赖生友组成合议庭，于2015年3月25日公开进行了询问。上诉人民杨公司的委托代理人胡天宝，被上诉人台泥公司与被上诉人宝盛公司的共同委托代理人张飞燕、宝盛公司的委托代理人杨菁菁参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：民杨公司于2005年10月12日经工商注册成立，其经营范围（一般经营项目）：砌筑作业劳务分包壹级；木工作业劳务分包壹级；抹灰作业劳务分包资质；石制作业劳务分包资质；钢筋作业劳务分包壹级；混凝土作业劳务分包资质；脚手架作业劳务分包壹级；模板作业劳务分包壹级（按资质证核定事项经营）。2010年8月4日，重庆昌兴水泥有限公司的工商名称预先核准，更名为台泥（重庆）水泥有限公司。2009年3月6日，重庆昌兴水泥有限公司（甲方）与宝盛公司（乙方）签订《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》。合同主要内容：第一条，工程概况：1.1工程名称：重庆昌兴项目建筑工程；1.2工程地点：重庆市合川区盐井镇；1.3、工程内容：详见项目子项目明细表（附件一）；1.4、承包范围：各标区内所有土建工程和附属水电安装工程的施工；工程造价：（暂估）10300万元，以审定后的预算按实调整。第二条，工程承发包：2.1、本工程实行包工包料，以施工图为依据进行承发包；乙方不得实行转包。2.2、本工程中的综合费率及预算外包干系数按乙方报价费率一次确定，不作调整。预算外工作内容采用费用包干形式，具体包干的工作内容如下：（1）现场材料二次搬运费用；（2）临时停水、停电发生的费用，甲方供水、供电不足增加的费用；（3）材料代用的量差、价差（因甲方原因发生的除外）；（4）技术措施及特殊施工措施费用（不含因地质原因而产生的此项费用）；（5）大型机械进退场费、拆装费及基础费用。（6）政策性调价；……。2.3、以下内容经甲方认可，可调整工程费用：（1）经设计方、甲方确认的设计变更所发生的费用（视同施工图）；（2）基础工程因地质验槽要求加深而增加的费用；（3）不可抗力造成工程本身的损失所发生的费用。第三条，本工程的综合费用及工程结算依据：3.1、本工程的综合费率及预算外包干系数按以下费率计取：（1）主体建筑工程综合费率13（含税）、预算外包干系数1.5（含税），（2）总图建筑工程综合费率13（含税）、预算外包干系数1.5（含税），（3）水电安装工程综合税率120（含税）、预算外包干系数12（含税），（4）钢结构制安：钢结构、钢柱、钢梁（包括H型钢、无缝钢管等）制安包干单价：调和漆7130元／吨（含税），聚氨酯漆7260元／吨（含税）；钢梯、钢栏杆、钢平台（包括预埋件和零星钢构件等）制安包干单价：7120元／吨（含税）。3.2、本工程执行的定额标准：（1）土建和装饰工程执行1994年《浙江省建筑工程预算定额》；（2）水电安装工程执行1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省估价表》；（3）其他工程参照相应的浙江省定额执行，在无法参照浙江省定额的情况下，可参照国家同期有关定额标准执行；（4）工程的其他直接费、现场经费、间接费、利润、劳动保险费等费用最终以综合费率形式出现，不再计取其它费用，该综合费率以合同中约定的综合费率作为本工程的取费标准。定额直接费中人工单价统一执行16.5元／工日，价外差不再计取；材料价格按照统一基价、动态管理原则，执行94年浙江省材料预算价格，价外差采用单项补差的动态调整办法。3.3、本工程的建筑安装工程造价计算方式为：建筑工程=定额基价×（1＋综合费率）＋-材料差价×（1＋税率）＋预算外包干费用；安装工程=定额人工费×综合费率＋（定额基价＋材料议价差）×（1＋税率）＋预算外包干费用；钢结构=施工图计算净重量×包干单价。3.4、预算外包干费用计算方式为：建筑工程预算外包干费用=定额基价×预算外包干系数；安装工程预算外包干费用=定额人工费×预算外包干系数。预算外包干费用所包括的内容详见2.2条款。3.5、预算外包干费用包含税金，不计取其它费用。3.6、本工程中石灰石输送廊道工程采用工程量清单计价的工程执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）规定要求，工程量清单报价表详见附件五。……。第四条，工程结算方式及工程款拨付。4.1工程结算方式：经审定的施工图预算＋-允许调整的工程费4.2工程款拨付（1）合同生效后15天内支付预付款80万元，并在后期进度款中按比例扣回；（2）工程进度款按月计算，乙方于每月30日前编报工程月报（附单项工程完成部分的预算单）经甲方审核后，甲方在下月15日前支付工程进度预算的85%作为进度款，并按比例扣除甲方加拨材料款（全额）；（3）工程竣工验收合格并办理决算后10天内，甲方留工程造价的5%作为保修金，余款一次性付清；（4）工程保修金在工程验收合格之日起一年后，经甲方确认无任何质量问题，30日甲方一次付清余款；若出现质量问题，乙方应在接到甲方通知后立即组织人员进行维修，并因此发生的费用由乙方自理，若乙方在接到甲方通知后未能按时派人进行维修，甲方有权进行外委维修处理，因此发生的所有费用甲方将在乙方的质保金中扣除。（5）……。第五条材料供应及预算价格5.1、水泥、圆钢和螺纹钢、电缆、桥架、照明灯具由甲方价拨供应（如甲方委托乙方自购时，甲方必须给乙方书面委托函，乙方应向甲方书面申报材料规格、型号及价格，并获甲方书面确认后方可自购），乙方须提前一个月报材料计划，提出材料的规格、质量、数量及有关技术要求或标准，报甲方审核。因申报不及时而影响工程进度的由乙方自负；5.2、其他材料由乙方自购，乙方必须对部分质量负责，提供质保书等质量证明，并需经甲方对实际质量进行确认后使用，如甲方对该部分材料的质量有异议，甲方有权提出停止使用的要求，由此而发生的一切费用由乙方自负。5.3、甲方价拨供应的材料，其价格按附件三《重庆昌兴水泥有限公司建筑工程主要材料预算价格》办理；5.4、乙方采购的其他材料，价格首先按照《重庆昌兴水泥有限公司建筑工程主要材料预算价格》执行，缺项材料由乙方报价，甲方组织市场调研后认定。乙购认价材料的认价工作，乙方应提前7-10天申报，经甲方核准后立即购买，若因乙方未及时采购所至的价格变动，甲方不予调整。5.5、甲方价拨的材料，工程结算时按定额用量核量，超定额用量费用乙方自理。5.6、乙方外购的成品、半成品经甲方认价后，结算时只计税金、采保费，不计其他费用。5.7、水泥以散装为主，散装罐由乙方自行解决满足，费用自理，特殊情况，经甲方确认后可使用部分袋装水泥。……。该合同附件五工程量报价说明：1、石灰石皮带廊道工程中发生的所有措施费用，已包含在工程量清单综合单价中。2、石灰石皮带廊道工程工程量计算规则及工程内容除有特殊说明的均按《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2003）标准执行。3、……。4、……。5、在施工过程中发生图纸项目（含设计变更）内容，在分部分项工程量清单中未含的部分，分别执行以下定额标准：（1）土建、装饰工程执行一九九四年《浙江省建筑工程预算定额》；（2）水电安装工程执行一九九四年《全国统一安装工程预算定额浙江省估价表》。工程造价计算方式为：建筑工程=定额基价×（1＋综合费率）＋-材料价差×（1＋税率）＋预算外包干费用；安装工程=定额人工费×综合费率＋（定额基价＋材料议价差）×（1＋税率）＋预算外包干费用；钢结构=施工图计算净重量×包干单价。6、工程量清单报价中的综合单价均为人民币。工程量清单报价表（附后）……。2009年9月2日，宝盛公司所属第七分公司与民杨公司及自然人刘兴明签订《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区石灰石皮带廊道工程分包合同协议书》，将A标区项目中的石灰石皮带廊道工程分包给民杨公司及刘兴明实施，完成竣工验收及配合竣工备案，并修复一切缺陷。该分包合同金额：分包人将根据与承包人（宝盛公司）签订的本分包合同实施石灰石皮带廊道的施工和缺陷修复及一切相关的工作，本分包合同金额按业主审定的石灰石皮带廊道工程造价扣除7%（总包管理费及税金）后的金额为本分包合同金额。本分包合同付款将由承包人在收到业主支付给承包人石灰石皮带廊道工程款之后14天内，由承包人扣除7%（总包管理费及税金）后支付给分包人。合同单价：承包人与业主签订的总包合同中的附件五：“石灰石皮带廊道工程量清单报价表”的详细价格为本分包合同的单价，并作为计算变更的依据。该分包合同其他项还约定，分包人同意及确认本分包工程的合同单价是按工程规范及技术要求和合同图纸一次性包干的单价合同单价将不得以任何方式调整或变更，而合同单价则作为日后工程变更的依据，工程数量将按竣工图按实计算。分包人同意及确认合同单价中已包括为完成工程项目所需的人工、材料、机械、直接费、间接费及利润、建筑工程营业税、利润税、商检费、仓储费用、多次搬运及运输费、市场物价风险因素和相关政府市政配套部门所收取的一切费用，分包人不得因任何原因调整合同单价。分包人应交的税费由承包人代缴代扣，分包人不得因任何税费上的原因向承包人提出工期及费用的索赔。……。分包合同条件第23条约定，本分包工程的合同单价不会因工资薪金的波动或物料成本的升降或货币兑换率的影响而作调整或修订。2010年9月15日，宝盛公司第七分公司（甲方）与民杨公司（乙方）补签《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线A标段石灰石破碎工程分包合同》（因工程早已开工，接近收尾阶段），约定甲方拟将A标段项目中的石灰石破碎（含电力室、挡墙、区域的一切土建工程）子项，聘用乙方实施本分包合同工程。完成竣工验收及配合竣工备案，并修复一切缺陷。本合同甲乙双方政策性条例按宝盛公司与重庆昌兴水泥有限公司和宝盛公司第七分公司与民杨公司（2009年9月2日签订的石灰石皮带廊道工程分包合同）签订的合同子项对照，绝无变动。（注：石灰石破碎子项项目，甲方不收取乙方管理费，税金由重庆昌兴水泥有限公司代收代付）。民杨公司、刘兴明与宝盛公司签订分包合同后，组织人员对皮带廊道工程和石灰石破碎工程进行了施工，于2010年12月完工。2011年2月25日，台泥公司组织宝盛公司等各方对石灰石破碎及皮带廊道子项土建工程进行预验收，并明确了未完成的工作量，同时确认未完工程另行委托专业队伍施工。事后，民杨公司与宝盛公司就其所施工的石灰石破碎和皮带廊道工程的工程量及工程款结算过程中，双方就民杨公司所做工程的工程量无异议，但对工程款的结算发生争议。民杨公司、刘兴明认为，因民杨公司、刘兴明无施工资质，双方所签订的石灰石破碎及皮带廊道工程分包合同均为无效合同，分包合同约定的结算条款也应无效，民杨公司所做工程的工程款则应按“重庆08定额”重新计算；而宝盛公司认为，双方的分包合同虽然无效，但合同中的结算条款是有效的，应当按照合同的约定结算工程款，民杨公司、刘兴明要求按“重庆08定额”重新计算工程款于法无据。民杨公司一审诉称，台泥公司由重庆昌兴水泥有限公司工商变更登记成立。2009年3月，重庆昌兴水泥有限公司与宝盛公司签订《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A区施工合同》。合同约定，由宝盛公司承担重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A区内所有土建工程和附属水电安装工程的施工，工程造价（暂估）1.03亿元，以审定后的预算按实结算，其中石灰石破碎的合同估价400万人民币；合同还对工期、验收、合同解除、违约责任等进行了约定。2010年9月2日，宝盛公司以其第七分公司（重庆昌兴水泥熟料生产线A标项目部）的名义与民杨公司、刘兴明签订《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线A标区皮带廊道工程分包合同协议书》，民杨公司、刘兴明即成为该标段石灰石破碎工程的实际施工人，2010年9月23日，民杨公司、刘兴明实际施工的石灰石皮带廊道工程经验收合格，嗣后，台泥公司将该工程投入使用。民杨公司、刘兴明至今只收到台泥公司、宝盛公司支付的工程款8652876.68元，尚欠工程款约250万元，经民杨公司、刘兴明多次催收无果。民杨公司、刘兴明认为，重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线A标段石灰石皮带廊道工程经相关机构验收合格，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，民杨公司、刘兴明作为该工程的实际施工人依法应获得全部工程款，台泥公司应在未付工程款范围内承担连带责任。特请求法院依法判决宝盛公司支付民杨公司、刘兴明工程款250万元（具体金额以鉴定结论为准），台泥公司在工程款未付部分范围内承担连带责任；本案诉讼费及鉴定费由台泥公司、宝盛公司承担。台泥公司一审辩称，台泥公司系讼争工程的发包人，只在欠付工程款范围内对实际施工人的原告承担责任，台泥公司与宝盛公司已经完成结算并且工程款已支付到位，故台泥公司并无欠付工程款的情形，依法不应承担连带责任。宝盛公司一审辩称，本案讼争工程的结算方式应严格依照合同约定，按工程量清单报价表及1994《浙江省建筑工程预算定额》结算工程造价。工程造价计算方式不仅在二台泥公司、宝盛公司签订的总包合同中予以体现，也为宝盛公司与民杨公司达成的分包合同所明确约定。要求对讼争工程进行司法鉴定重新计价不应得到支持。宝盛公司与民杨公司、刘兴明之间的工程款已结算，除质保金外已支付完毕，故不存在拖欠工程款的情形，民杨公司、刘兴明的诉求应予驳回。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。台泥公司与宝盛公司签订的《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，系双方真实意思表示，该合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。而宝盛公司与台泥公司签订A标区施工合同后，将A标区中的石灰石皮带廊道工程分包给民杨公司、刘兴明，并签订《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线A标段石灰石皮带廊道工程分包合同协议书》，因民杨公司、刘兴明无建设工程施工资质，该分包违反了法律、法规的强制性规定，分包合同无效。关于民杨公司、刘兴明施工的石灰石皮带廊道工程工程款应按“重庆08定额”结算还是按分包合同约定结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。民杨公司、刘兴明施工的石灰石皮带廊道工程已经验收合格并已交付使用，虽然民杨公司、刘兴明与宝盛公司签订的石灰石皮带廊道工程分包合同因民杨公司、刘兴明未取得建筑施工资质而无效，但分包合同中对工程价款结算的约定系双方真实意思表示，民杨公司、刘兴明因合同无效而获得的信赖利益损失的上限即为按合同约定计算的工程款，台泥公司和宝盛公司均主张参照合同约定支付工程价款，基于诚实信用原则及权利义务的对等性要求，一审法院对台泥公司和宝盛公司的主张予以支持，民杨公司、刘兴明要求按“重庆08定额”计算工程款的主张，于法无据，法院不予认可，对重庆前进工程咨询有限公司依据“重庆08定额”作出的司法鉴定报告及补充意见本院亦不予采信。据此，本院确认民杨公司、刘兴明分包的石灰石皮带廊道工程造价为8829466元。根据民杨公司、刘兴明、台泥公司、宝盛公司等各方于2012年2月9日签订的备忘录及台泥（重庆）A标工程结算审定表，石灰石皮带廊道、石灰石破碎（含电气室）工程总价款为11009096元（其中石灰石皮带廊道造价为8829466元），该工程款除宝盛公司作为质保金扣留了220000元外，其余款项已全部支付。本案所涉工程工程款即质保金应为176443.40元（8829466元÷11009096元×220000元），现该工程已过质保期，宝盛公司应将该款支付给民杨公司、刘兴明。审理中，因台泥公司、宝盛公司均称两公司之间的工程款已结清，民杨公司、刘兴明也未举示出台泥公司还欠付宝盛公司工程款的证据，故台泥公司在本案中不承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、由台泥公司、宝盛公司浙江宝盛建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付重庆市民杨建筑劳务有限公司、刘兴明工程款176443.40元。二、驳回重庆市民杨建筑劳务有限公司、刘兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26046元，由民杨公司、刘兴明负担22217元，浙江宝盛建设集团有限公司负担3829元。民杨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判，申请重新鉴定工程造价。主要事实和理由：1、一审判决虽然确认了合同无效，但是没有按照《合同法》关于无效合同的处理原则判决，属于适用法律错误。2、一审判决对于上诉人申请鉴定的鉴定费问题没有予以处理，属于对必须处理事项的漏判。3、一审未采用（2013）1110号司法鉴定报告。台泥公司和宝盛公司答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，民杨公司作为合同一方的当事人，应当遵守诚实信用原则，在台泥公司与宝盛公司已经按照合同结算的情况下，民杨公司单方要求推翻合同条款，要求获得比合同价款更高的利益，违反了无效合同不得让当事人得利的原则。其次，民杨公司和宝盛签订的合同，约定了按工程量清单进行结算，在清单没有报价的情况下，才适用浙江94定额，民杨公司现要求不单单要推翻没有报价的94定额的部分，还要否认已经在招投标过程中经过报价的工程量清单，是没有任何依据的，因为工程量清单和定额是不同的结算方式，清单报价是有效的且符合法律规定。对于鉴定费问题，民杨公司预缴支付了，现法院判决不支持民杨公司，法院对该项诉请已经进行了处理，应由民杨公司承担。二审诉讼中，民杨公司向本庭举示以下证据：共3份浙江省建筑工程预算定额，分别是1994年，2003年，2010年版本，证明浙江省建筑工程预算定额至今有3个，且1994年定额已经于2003年5月25日废止，不再执行。双方合同是2009年签订的，不应当使用94定额进行结算。台泥公司和宝盛公司质证认为：对民杨公司举示的证据真实性无异议，但不符合新证据的要求，不应作为新证据采纳。作为定额来讲，不是强制使用，而是当事人双方在合同中约定选择，2003年以后，政府对94定额不再发出新的解释文件，不代表定额不能用了，双方是工程量清单进行结算，只有清单中没有报价的这部分才约定适用94定额。本院认为，民杨公司举示的三份浙江省建筑工程预算定额，只能证明三个定额制定的客观时间，不能达到民杨公司欲证明的签合同时不能适用94定额的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，台泥公司与宝盛公司签订的《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，合法、有效。而宝盛公司与民杨公司，签订的《重庆昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线A标段石灰石皮带廊道工程分包合同协议书》，因民杨公司无建设工程施工资质，分包合同无效。本案的争议焦点主要有：一、在宝盛公司与民杨公司签订的分包合同无效的情况下，其结算应按民杨公司主张的“重庆08定额”结算还是按分包合同约定结算的；二、一审法院是否遗漏处理鉴定费用问题。关于争议焦点，本院评析如下：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。民杨公司施工的石灰石皮带廊道工程已经验收合格并已交付使用，虽然民杨公司与宝盛公司签订的石灰石皮带廊道工程因民杨公司未取得建筑施工资质而无效，但分包合同中对工程价款结算的约定系双方真实意思表示，民杨公司因合同无效而获得的信赖利益损失的上限即为按合同约定计算的工程款，台泥公司和宝盛公司均主张参照合同约定支付工程价款，基于诚实信用原则及权利义务的对等性要求，一审法院判决以台泥公司和宝盛公司主张的以合同约定结算并无不当，本院予以支持。上诉人民杨公司要求按“重庆08定额”计算工程款进行重新鉴定问题，宝盛公司和民杨公司之间的工程结算，包括定额部分和已经经过招投标报价的工程量清单两个部分，且定额部分一审法院对于（2013）1110号司法鉴定报告已经阐明了不予采用的原因，故本院认为没有再次依据“重庆08定额”鉴定的必要性，对于其重新鉴定的申请，不予准许。二、一审法院的（2012）合法民初字第04162号民事判决书判决第二项，驳回原告重庆市民杨建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。已经对民杨公司的要求被告承担鉴定费用的诉讼请求进行了驳回，故不属于遗漏处理鉴定费问题。综上所述，民杨公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费26046元，由重庆市民杨建筑劳务有限公司、刘兴明负担22217元，浙江宝盛建设集团有限公司负担3829元。二审案件受理费26046元，由重庆市民杨建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  胡 敬审 判 员  赖生友代理审判员  陈洁婷二〇一五年五月二十二日书 记 员  阎海峰