河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）南刑二终字第00001号原公诉机关河南省邓州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李双平，男，1966年6月18日出生于河南省邓州市，汉族，中专文化，中共党员，原任邓州市文渠乡中心地税所副所长，住邓州市。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月16日被刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕。现羁押于邓州市看守所。辩护人寇军荣，河南雷鸣律师事务所律师。河南省邓州市人民法院审理河南省邓州市人民检察院指控原审被告人李双平犯私分国有资产罪一案，于二○一四年十一月十七日作出（2014）邓刑二初字第181号刑事判决。宣判后，原审被告人李双平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了检察机关和辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：一、2012年8月份，被告人李双平利用担任邓州市赵集镇地税所负责人的职务之便，将开发商金某某上缴的10万元贪污，将其中的42982元给原赵集镇有关人员子女缴纳个人购房契税，剩余的57018元用于个人日常生活开支。二、2010年至2013年期间，邓州市赵集镇地税所从赵集镇财政所领取经费15万元，李双平利用担任邓州市赵集镇地税所负责人的职务便利，其中的4万元未上交邓州市地税局，贪污自用。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。户籍证明，证实被告人李双平的基本情况。被告人李双平履历表及邓州市地税局任免职务的通知，证实被告人李双平的任职情况。邓州市地税局关于人员交接的通知，证实被告人李双平在调离赵集地税所时按规定应监交档案资料、所有票据、固定资产、预算内外经费、各种公章、报表及其他一些手续。邓州市地税局情况说明，证实金某某自2011年1月1日至今无契税和耕地占用税的纳税记录。证人李某某情况说明，证实2013年11月份李双平调离赵集税所，至今未向张村中心所转交任何现金等经济手续。中华人民共和国契税完税证2张，证实2012年9月18日岁亦斐纳税21756元，2012年7月5日李一鸣纳税21226元。中国邮政储蓄银行转账凭单、存款历史交易明细清单，证实2012年8月13日，金某某向李双平个人邮政账户转入现金10万元。河南省罚没收入统一票据，证实被告人李双平于2013年12月13日上缴邓州市纪委57000元，2014年4月10日上缴21226元和21756元。邓州市财政局赵集财政所和邓州市地方税务局查账证明及相关票证，证实2010年1月至2013年12月，赵集财政所给赵集地税所拨付办公经费17万元，通过会计结算中心转账邓州市地税局5万元，李双平上交地税局6万元，李某某上交地税局2万元。邓州市人民检察院反贪污贿赂局到案经过，证实该局2014年3月查办其他案件中自行发现李双平涉嫌贪污的线索，2014年5月16日传唤李双平接受调查。证人金某某证言：我在搞开发过程中，交的税费有耕地占用税、契税、建筑营业税、城建税等，名目多了，主要是交到镇政府村镇中心，交了90多万元，向赵集地税所的李双平交过10万元的税款，我也弄不清是哪种税，反正是我开发的位于竹园李村辛集街邓罗路北侧新型社区的地税方面收的税款。大约是2012年，具体日子记不清了，我是用我邮政上的卡转到李双平的卡，卡转卡，上边有时间。李双平当时是赵集镇地税所所长，他就代表赵集镇地税所收税，我把钱交给李双平就等于交给赵集镇地税所。李双平在管着收税的事，政府方面还一直在催我交税款，我在赵集镇开发地皮，他让我交税我不敢不交。就是我上边说的转款的前一天，李双平给我打电话说他和镇书记李奇一起在外地出差，急需用钱，让我给他打10万元抵税款，他回来后给我开税票，我问他怎么打款，他说给我发送一个银行卡号。第二天中午，我就把我银行卡里的10万元打到了李双平给我的银行卡号上，然后又给李双平打个电话或是发个短信，他说钱收住了。后来在2013年下半年邓州市纪委开始查这个事，2013年11月份，他调走的前几天，我记得有一天我在税所，他见住我，说那次打款10万元的税票开了，放他那儿没有用，让我拿回去。然后他就给我了两张税票的复印件，我看上边有我的名字，就收住了。他说是10万元，我也没有细看，也不懂得，只听他说有税票就接住了。2013年11月李双平调走前后，市纪委调查时，让我找这两张税票，我才知道是4万多元。2013年12月，他调走后，曾给我打过一个电话，说还有5万多元税款，在他跟儿，让我去拿。我当时想他是个领导，这是我交的税款，不能去拿，当时我是打他卡上了，他要是想给我，也会打我卡上。我没有去拿，后来这个钱也不知道他们是怎么处理的。证人田某某证言，证实2012年7月和9月，李双平让其办理两份纳税人分别为李一鸣和岁亦斐的契税，2013年11月或12月，李双平又让其将这两张契税纳税人名字盖起来，制作两张纳税人为金某某的契税票复印件，并证实纳税人的税款不能交到地税所工作人员个人账户的事实。证人耿某某证言：2000年前后至今一直任赵集镇财政所长。财政所本身不收钱，主要收入是国税及地税的税收。咱们这里经济也不发达，没有大型的企业，这里主要是工商户交的一些税收、房地产开发交的契税、建筑营业税、耕地占用税等税目。咱们对房地产方面收上来后以契税、耕地占用税的方式入库。收税的主体是地税所，镇政府一般是让镇政府的村镇中心协助收这方面的税款。2012年4、5月或者8月份，镇里纪委书记张某某通知开会，村镇中心的工作人员，地税上的李双平，开发商张某某万某某、陈某某等人在场，会上决定了开发商张某某、万某某、陈某某、金某某应该缴税的金额，有向这几个开发商要钱的事儿，具体时间我记不清了，当时我记得向开发商要钱，参加的人多，不止这几个，是在镇党委会议室，而且开会要钱的会也多了，钱不好交，开了好几回，至于上边说，就这几个人由张某某通知，我也参加，我印象没有这回事儿。这（钱）咋能打到个人账户上，一般是交到财政上，再去交税，而且税所设有税收专户，应当交到专户上。李双平从赵集所调到文渠所时，是否收了金某某一笔10万元的税款没有入库，我就不知道这事儿。证人刘某某证言：村镇中心收的是契税、建筑营业税、耕地占用税等，村镇中心不收税，是协助地税所收的，钱收来后交到地税所。我们各村有包村人员，包村人员收钱后交到村镇中心会计，会计再到地税所交钱。还有一个情况是，建房户或开发商也可以直接交到地税所。李双平是2013年11月底从赵集调到文渠的。我记得有一次政府开会让各开发商写写每个人交多少钱，金某某对我说他不会写字，让我给他算算交多少钱，好象说过他给李双平交钱，具体多少钱，有没有这笔款，我记不清了。证人张某某证言：2011年3月至今一直任赵集镇纪委书记，先后负责村镇、土地、南水北调等工作。政府不应当收钱，是协助地税部门收建房户、房地产开发商交的建筑营业税、耕地占用税等税目。会上决定了开发商张某某、万某某、陈某某、金某某应该缴税的金额，有向这几个开发商要钱的事儿，而且是多次，但具体时间我记不清了。2013年12月，市纪委在查村镇上的事儿，牵扯到金某某交多少钱，我有一次对李双平说到这回事，李双平说，他跟领导们办事儿时让他打了10万元钱，票都给他开了，他现在说这事儿有啥意思。让金某某打了10万元钱听李双平说跟李奇书记一起出去办事儿，但办啥事儿他没有说。我让金某某把交钱的票拿来一看，我对李双平说，你这才43000元，李双平说咋办，我说这个钱你得退了，市纪委在查这个事儿，李双平都调到文渠了，我让他把款57000元打到赵集镇纪委副书记王普的卡上，我让王普把钱取出来交给我，我把钱交到市纪委了，市纪委开有票。证人房某某证言：2013年11月李双平从赵集地税所调到文渠中心地税所，李双平在监交过程中，没有说过他有一笔税款没有入库。李双平没有在监交前后说过，他有一笔10万元的税款他本人做过处理，或向监交人员汇报要求处理。李双平从赵集调到文渠工作，没有向地税局纪检部门上交过款项。证人张某某证言：2013年3月份赵集地税所由穰东中心地税所划归张村中心地税所管理，在监交过程中，李双平没有说过，他在赵集有一笔税款没有入库，也没有说他有一笔10万元的税款他本人做过处理，或向监交人员汇报要求处理。证人丁某某证言：2013年11月李双平调任文渠中心所副所长时进行了交接，对有关税收票证、固定资产进行了交接。地税局副局长王德贵、张彦鹤、房某某和我都在场。在交接时，没有对其因公报销的票据进行交接，正常的办公经费直接到地税局财务科报销，不用进行交接。在交接时，李双平处没有因公报销费用还没有报销。在交接时，李双平没有说过他还有因公开支的票据没有报销。证人李某某证言：2013年4月至今任张村镇中心地税所会计，负责税收的统计、票证管理、经费管理。乡政府给中心所经费，我开具收款收据，在收据上盖章后到财政所凭收据领钱，领取后全额上交地税局财务对公账户，所里费用开支到地税局财务科报销。谁有报销票据，经丁某某所长签字后统一交给我，我再交到地税局财务科报销，不过赵集镇地税所的费用经丁所长同意，由李双平副所长签字后不用丁所长签字也可以报销。2013年11月，李双平调任文渠中心所副所长时，没有给过我招待、燃修等报销票据。证人岁某某、李某某证言：证实2012年七、八月份李双平帮二人分别办理了房屋契税证的事实。证人邓某某证言：赵集地税所提出申请，经镇领导班子集体研究后，按照需要拨付经费，地税所的李双平按照正常手续，上交地税局账户，按照财务制度管理使用这些经费。具体多少是根据情况进行拨付，政府账上有，以账上记载的为准。地税所先提出申请，填写好单子，我签批后拨付，款从财政所刘某某处领。证人刘某某证言：赵集镇地税所的经费是由赵集镇财政所给他们拨付的。一般是赵集地税所根据需要，提出申请后开具收款收据，然后拿着收款收据找到镇里的领导签字同意后，拿着收款收据到财政所找到我，我根据领导签字的收款收据给地税所拨款。2010年以来，赵集地税所一般都是李双平办的，有时候他们所的其他工作人员也办过。有通过银行直接转入邓州市地税局账户的情况，也有开具现金支票，他们拿着现金支票直接到银行取款的情况。2010年至2013年，赵集镇财政所给赵集镇地税所拨付一共17万元，除了直接拨付到邓州市地税局账户上的和2013年李某某领走两万元经费外，其余的都是李双平领走的。被告人李双平在侦查阶段供述：正常程序是纳税人带上相关的纳税手续到地税所申报，地税所根据纳税人提供的手续核算出应该缴纳的税款，纳税人将税款直接交到地税所，但实际工作中是由赵集镇村镇发展中心决定每个纳税人应缴多少税款，然后地税所根据赵集镇村镇发展中心的决定收取税款，开具税票。这个税款主要是对准开发房子的人，村镇发展中心的工作职责是管理这些盖房子的，实际情况他们了解，并且这些纳税人缴税也不积极，就由村镇发展中心来具体办理这块业务，我们所只管根据镇里的决定收取税款、开具税票。本人经手收过耕地占用税和契税，收过张某某、万某某、陈某某、金某某等人的税款，别的还收过谁我记不清了。他们都是开发房子的开发商。金某某交过税款10万元，张某某20万，万某某40万，陈某某20万。金某某在赵集镇竹李村辛集街邓罗路北侧搞开发，镇政府开会时决定让他交的，就交过10万元。2012年4、5月份的一天，村镇所通知到镇政府会议室开会，会议由纪委书记张某某主持，我记得参加会议的有张某某、电管所的、派出所的人，还有我、张某某、万某某、陈某某、金某某等人在场，会上决定了开发商张某某、万某某、陈某某、金某某应该缴税的金额，并催促他们赶快上缴税款，我在会上把我邮万上打了10万元钱，后来我查查有这笔钱，是会后交的。收的这10万元税款，没有入账，给李奇和岁某某交了近43000元的房屋契税款。这两笔契税款应当谁买房子谁支付，这4万多的税款应该由李奇和岁某某出，但他们都是我的领导，对我也关照，我是赵集镇地税所的所长，作为他们的下属，管契税工作，他们给我安排这事也不可能给我钱，我也想行个人情，不让他们出钱，给他们办个好事儿，我给他们这笔款出了。我安排赵集地税所的小田，用给俩领导办的完税证，盖住名，粘上金某某的名字复印了一份。假票是2013年12月市纪委查时我才交给他的，当时我已经调到文渠地税所了。纪委通知我谈话后，我给金某某打电话，让他到我这，说他交的税款还有5万来元没交，让他过来拿，但他一直没来找我，我也没有给他送过去。收到金某某那10万元税款，没有交税入库，我想着镇里的税收任务已经完成了，加上我上边说的原因，给领导交款及个人花了，后来就一直没有上缴。剩余的57000元开始在我工资卡上，后来陆陆续续个人日常花了。这张卡是我自己的工资卡，平时我用钱也从这张卡上取，到2013年9月卡上没有啥钱了，我个人日常生活花了。后来到2013年12月份，我听说邓州市纪委在调查金某某交这10万元的情况，我就连忙给岁某某、李奇打电话说市纪委在查我经办的税款钱，他们听了说自已再把这个钱出了，我把这4万多元交到邓州市纪委了，他们给我出具有手续。也是在2013年的12月份，我调走后，张某某给我打电话，说听说纪委在调查这10万元，我就凑了57000元，按照张某某安排打到镇纪委工作人员王普的卡上了，后来听说这个款也交到市纪委了。2010年至2013年，赵集镇政府共给赵集地税所拨付经费17万元，我经手15万元，上缴邓州市地税局账户11万元，其余4万元我坐支了，票据交会计李某某处。以上证据，来源合法，经法庭查证属实，本院予以采信。据此，原审法院认为，被告人李双平身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物14万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控李双平犯贪污罪的罪名成立，予以支持。李双平及其辩护人关于“起诉书指控第一起金某某交的10万元是预交款，属政府收费，不是税款”的意见，经查，本案中公诉机关未提交金某某应当纳税项目的证据，故上述辩护意见成立，予以采纳。李双平及其辩护人关于“其中42982元给领导交房屋契税，其余的因公支出或个人使用，没有贪污的故意，应构成挪用公款罪”的意见，经查：证人金某某证实2013年11月李双平称那次打款10万元的税票开了，并给其两张税票复印件的事实；证人田荣超证实李双平让其把李一鸣、岁亦斐的税票纳税人名字盖起来，制作两张纳税人为金某某的契税票复印件的事实；证人房某某、张彦鹤证实2013年李双平工作调动进行监交时，李双平没说过有一笔10万元的税款他本人做过处理，或向监交人员汇报要求处理的事实；李双平在侦查阶段供述其安排田荣超制作两张纳税人为金某某的税票复印件，这10万元给领导交款和个人花了的事实，以上证据可以证实李双平具有非法占有的目的，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人关于“李双平案发前全部退还本金，应认定为自首”的意见，经查，邓州市检察院出具的到案经过证实该院在查办其他案件时发现李双平有涉嫌贪污的线索，2014年5月16日传唤李双平接受调查，故李双平的行为不属于自首，上述辩护意见不能成立，不予采纳。李双平及其辩护人关于“因公支出62011.02元应予扣除”的意见，经查，李双平在赵集地税所工作期间因公支出的费用可通过正常报销途径解决，不能在贪污数额中扣除，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。李双平能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李双平犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人李双平违法所得14万元予以追缴，上缴国库。上诉人（原审被告人）李双平上诉及其辩护人辩称：1、上诉人将金某某所交的10万元用于给领导纳税和个人使用，原判认定为贪污适用法律错误。2、原判第2笔的4万元系上诉人因公支出，票据交给会计报销使用了，不是案发后临时找来发票扣除贪污数额的。3、上诉人在初查前就已经主动退款并向纪委交代了问题，属于自首。请求二审法院公正判决。南阳市人民检察院公诉局二审阅卷后认为：1、原判事实清楚，证据确实充分。2、上诉人将金某某所交10万元用于给领导纳税和个人使用属于对赃款的处置行为，不影响犯罪的成立。3、上诉人是在得知纪委在调查其10万元税款的事后，才将该款交给纪委，后纪委通知其到案，不属于自首。故上诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李双平在担任镇地税所负责人期间，利用职务上的便利侵吞公款14万元，其行为已构成贪污罪。关于上诉人李双平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，二审期间检察机关询问了地税所会计张秀平，讯问了李双平，调取了赵集镇财政所会计和记账凭证、收款收据，证明李双平以张秀平的名义领走了4万元公款，该4万元应认定为贪污。李双平将金某某所交的10万元给其领导交税、消费，属于对贪污款的处置问题，不影响贪污罪的成立。关于自首问题，因李双平在得知纪委调查后，才将赃款退给纪委，并在纪委通知后到案接受调查，故不属于自首。故其上诉理由及辩护人的意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张庆江审判员  徐建淮审判员  刘 乐二〇一五年五月七日书记员  冯兴民