浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙04民终72号上诉人(原审被告，反诉原告)：海宁市明鑫玻璃有限公司，住所地浙江省海宁市袁花镇袁尖公路勤丰桥南，统一社会信用代码913304817896921380。法定代表人：顾志锋，经理。委托诉讼代理人：邓峰、刘祥龙，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：周佳，男，1987年4月21日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。上诉人海宁市明鑫玻璃有限公司（以下简称明鑫公司）因与被上诉人周佳劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2017）浙0481民初7510、7604号判决，于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。明鑫公司上诉请求：1.请求撤销原审法院第一、二判项，并依法改判确认明鑫公司与周佳之间不存在劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由周佳负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。第一，一审根据明鑫公司连续数月支付给周佳的款项完全一致进而认定双方之间是劳动关系而非代理关系，但从2015年5月15日至2017年1月23日汇款明细可知，明鑫公司发放给周佳的款项并非数月数额完全一致，且一审法院的观点不符合上述期间不定款项的事实情况。第二，款项支付记录标注的“工资”为银行系统默认行为。一审法院因银行系统操作习惯认定属于工资错误，案件审理应从事实审理分析，本案虽标为“工资”，但实为佣金。2.一审法院适用法律错误。明鑫公司与王飞之间为代理关系而非劳动关系，因此应适用《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国劳动合同法》。被上诉人周佳辩称，一审判决正确，双方之间不存在佣金的问题，非代理关系，明鑫公司上诉理由错误。一审法院认定：2015年5月15日至2017年1月23日，明鑫公司每月向周佳转账汇款，具体明细如下：交易日期摘要交易金额（单位：元）二〇一五年五月十五日工资2333.002015年6月11日工资2500.002015年7月16日工资2500.002015年8月11日工资2500.002015年9月10日工资2500.002015年10月15日工资2800.002015年11月12日工资2800.002015年12月10日工资994.002016年1月13日工资2800.002016年2月1日工资2681.002016年3月10日工资2513.942016年4月12日工资2213.942016年5月12日工资2213.942016年6月15日工资2363.942016年7月13日工资2363.942016年8月10日工资2363.942016年9月14日工资2363.942016年10月12日工资2320.062016年11月10日工资2342.002016年12月15日工资2342.002017年1月13日工资2342.002017年1月23日工资2342.00同时，明鑫公司自2015年9月至2017年1月期间为周佳缴纳每月的社会保险。2017年2月5日，周佳与明鑫公司签订《协议书》一份，载明：“甲方：海宁市明鑫玻璃有限公司，乙方：周佳。根据双方间的约定，乙方尚有代理甲方产品210000.00元（大写：贰拾壹万元整）的货款未能收回。为此，甲方最终尚有4524.00元（大写：肆仟伍佰贰拾肆元整）业务代理佣金未支付乙方。故双方协商：1、乙方在2017年5月1日前向甲方支付上述产品货款；在甲方收到该货款三日内向乙方支付佣金。2、若乙方在约定的日期之后仍无法向甲方支付上述货款的，则乙方愿承担保证责任，保证由乙方向甲方支付上述货款。3、其中山东临沂孙涛欠款174000.00元（大写：壹拾柒万肆仟元整），乙方在2017年4月1日前向甲方交付客户欠款借条的，其欠款金额不算在总金额之内。”后周佳提起劳动仲裁，请求：1、确认解除周佳与明鑫公司之间的劳动关系；2、撤销周佳与明鑫公司于2017年2月5日签订的《协议书》中除未支付工资金额外的其他内容；3、明鑫公司支付周佳工资4524元（即协议书中约定的业务代理佣金，实际是之前欠付的工资及业务提成）；4、明鑫公司为周佳补缴2015年2月至2015年8月的社会保险金；5、明鑫公司支付周佳经济补偿5434.94元（2717.47元/月×2个月）。2017年9月19日，仲裁委作出海劳仲案字[2017]第0251号裁决：一、确认海宁市明鑫玻璃有限公司与周佳的劳动关系于2017年2月5日解除；二、海宁市明鑫玻璃有限公司应于本裁决生效之日起三日内支付给周佳工资2808.56元；三、驳回周佳的其他仲裁请求。因不服该仲裁裁决，周佳、明鑫公司先后起诉至本院。诉讼过程中，周佳明确表示对前述仲裁裁决的第一项内容无异议，请求在本案裁决中予以维持。一审法院认为，本案的争议焦点在于：周佳与明鑫公司之间是否存在劳动关系。周佳认为其自2015年2月26日进入明鑫公司从事业务员工作，直至2017年2月5日向明鑫公司提出离职，双方存在劳动关系。明鑫公司认为周佳与公司之间自2015年4月份口头约定建立货物买卖代理合作关系，2017年2月5日，双方协商一致终止合作关系并签订《协议书》，双方之间不存在劳动关系。原审法院认为，明鑫公司与周佳之间虽未签订劳动合同，但根据明鑫公司自2015年5月至2017年1月期间向周佳支付的款项以及自2015年9月至2017年1月期间为周佳缴纳社会保险的客观事实分析，能够认定双方之间存在劳动关系，理由如下：1.明鑫公司每笔款项支付时记录的摘要内容除两笔为“网银转账”外，其余均标注为“工资”，明鑫公司认为是银行系统默认，但未提供证据证明。明鑫公司虽主张支付的款项是佣金，但未提供周佳每月佣金计算的原始凭证和依据，其支付给周佳的款项不足以认定为代理佣金。细究明鑫公司每月支付给周佳的款项数额，明鑫公司每月支付的款项存在连续数月发放数额完全一致的情况，这与公司按照周佳的代理销售额乘以一定比例支付佣金的主张不相符，销售额连续数月完全一致的可能性极低，而工资连续数月一致更符合客观实际。2.现有证据不足以证明明鑫公司与周佳约定社会保险也是从周佳的佣金中扣除后公司代缴，且明鑫公司亦未提供证据证明社会保险金系周佳自己负担的事实。3.《协议书》签订于明鑫公司支付工资、缴纳社会保险费之后，根据前述客观情况可以认定双方之间存在劳动关系，故协议书约定的内容不能否定双方之间存在事实上的劳动关系。至于前述《协议书》是否存在可撤销的法定情形，因周佳已在其他案件中提起诉讼，且该内容不属于劳动争议审查的范畴，故在本案中不作审查。明鑫公司自与周佳建立用工关系之日起满一年未签订书面劳动合同，应视为双方之间存在无固定期限劳动合同。周佳未提供证据证明其与明鑫公司之间约定支付劳动报酬时押两个月工资的事实，故结合工资发放情况，认定周佳与明鑫公司于2015年4月1日起建立劳动关系，至2017年2月5日解除劳动关系。根据周佳提供的银行交易明细分析，明鑫公司已支付周佳2015年4月至2017年1月的工资，尚欠周佳2017年2月1日至2月5日期间的工资。因周佳、明鑫公司均不能提供证据证明双方关于劳动报酬如何约定，故按照2016年4月12日至2017年1月23日期间周佳实得工资的平均数2324.70元/月作为计算拖欠工资的标准，即明鑫公司应支付周佳2017年2月1日至2017年2月5日期间的工资为464.94元（2324.70元/月×0.2个月）。至于周佳认为明鑫公司拖欠工资、业务提成等劳动报酬，且未按照任职年限缴纳全部社会保险，应当支付经济补偿。原审法院认为，虽然明鑫公司拖欠周佳工资、未依法缴纳社会保险属实，但周佳庭审陈述其向明鑫公司提出辞职，明鑫公司与其签订《协议书》后，双方劳动关系解除，周佳并未提供证据证明其提出辞职时向明鑫公司说明了原因或理由，其在辞职后再以明鑫公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求经济补偿，不应支持。综上，对周佳诉讼请求中的合理部分予以支持。明鑫公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认周佳与明鑫公司之间的劳动关系于2017年2月5日解除。二、明鑫公司于本判决生效后十日内支付周佳工资464.94元。三、驳回周佳的其余诉讼请求。四、驳回明鑫公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由周佳负担5元，由明鑫公司负担5元。二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为明鑫公司与周佳之间系劳动关系还是代理关系。明鑫公司主张双方之间系代理关系，周佳从明鑫公司提货再销售给潜在客户赚取佣金，但对于佣金的计算明鑫公司在一审和二审中均无法进行说明，也未能提供佣金发放的相关原始凭证。现支撑其主张的唯一证据即双方于2017年2月5日签订的《协议书》，但该协议书内容与在案其他证据存在矛盾之处。首先，明鑫公司从2015年起每月发放给周佳的款项备注为“工资”，且存在连续数月金额一致的情况，如明鑫公司所言此为佣金，则根据销售业绩计算提成而产生的佣金连续数月均完全一致，与常理不符；其次，明鑫公司从2015年9月至2017年1月为周佳缴纳了社会保险费，明鑫公司解释为系周佳请求才代为缴纳，但周佳予以否认，且现有证据尚不能证明明鑫公司的主张。因此，综合全案案情并根据优势证据规则，本案可以认定周佳与明鑫公司之间存在劳动关系。综上，明鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海宁市明鑫玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长朱锷青审判员樊钢剑审判员张汐二○一八年三月二十八日法官助理张红书记员张靖怡-9--9-