山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁14民初7号 原告：马永山，男，1961年9月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：陈芹，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙倩倩，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被告：贾涛，男，1972年4月17日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。 被告：德州万博置业有限公司，现住所地德州市德城区黄河涯镇人民政府院内办公楼**西侧。 法定代表人：张满荣，执行董事。 委托诉讼代理人：刘首明，北京市天宇律师事务所律师。 原告马永山与被告贾涛、德州万博置业有限公司（以下简称万博公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月27日作出（2016）鲁14民初157号民事判决，被告万博公司不服，提起上诉。2017年8月30日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1084号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马永山及其委托诉讼代理人陈芹、被告贾涛及其委托诉讼代理人张勇、被告万博公司委托诉讼代理人刘首明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马永山向本院提出诉讼请求：1.判令贾涛向马永山偿还借款1288.4万元及利息567万元（利息计算至2014年9月30日），判令贾涛向马永山支付违约金6514000元；2.判令贾涛向马永山偿还2014年10月1日起至2016年9月30日的利息6184320元及2016年10月1日至实际付清之日止期间的利息（按同期银行贷款利率的四倍计算），合计31252320元；3.万博公司对上述债务承担连带还款责任；4.案件受理费、诉讼保全费由被告承担。事实和理由：2012年，贾涛向马永山借款12884000元。万博公司于2013年出具《担保函》，同意为贾涛2012年度向马永山的借款12884000元提供担保，承担连带还款责任。贾涛与马永山于2014年6月19日签订《还款协议》，贾涛承诺2014年9月30日前付清借款12884000元及利息567万元，同时支付违约金6514000元。如贾涛到期不能还款，按银行同期贷款利率的四倍向马永山支付利息。虽经马永山催要，贾涛没有按时还款，请求判如所请。 贾涛辩称，与马永山不存在借款关系，贾涛与山东天石幕墙工程有限公司和山东奥纳建筑装饰公司之间存在借款关系，借款金额为1288.4万元，贾涛已经偿还了两公司款项共计767.51万元，尚欠520.89万元，鉴于马永山与贾涛之间不存在借款关系，应当驳回马永山的诉讼请求。 万博公司辩称，不同意马永山的诉讼请求，根据马永山提交的证据，证明马永山与贾涛借贷关系形成于2014年6月19日，这个协议是借贷双方的主合同，万博公司从来没有对该主合同提供过担保，与万博公司无关。马永山作为原告起诉不适格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及庭审陈述，经庭审质证辩证，本院认定事实如下： 一、关于案涉借款的出借、偿还及利息情况。 1.关于借款、还款履行的时间及金额，各方当事人均无异议的部分，即借款履行的时间及金额1288.4万元，还款履行的时间及金额708.26万元，本院予以确认。 借款履行的时间及金额：2012.3.5，244.4万；2012.3.7，294万；2012.4.17，200万、200万、200万、50万；2012.5.16，100万；以上数额共计1288.4万元。 还款履行的时间及金额：2012.4.12，39.6万、9.86万；2012.4.14，15.6万；2012.4.21，18万；2012.5.4，15.6万；2012.5.9，18万；2012.5.10，42万；2012.6.7，30.2万；2012.6.19，18万；2012.7.12，39.6万；2012.7.19，18.4万；2012.7.26，45.2万；2012.8.10，20万；2012.8.22，31.6万；2012.9.12，33.6万；2012.9.27，97.35万；2012.10.9，33.6万；2012.10.17，32.05万；2012.11.8，50万；2012.11.10，50万；2012.11.19，30万；2013.8.21，20万。以上合计708.26万。 对于2013年7月2日，山水公司向宋德华的转款59.25万元，因款项转账支付至宋德华，不是马永山，马永山主张该笔转款与其无关，贾涛未能举证证明宋德华系马永山指定的还款代收人，故本院对该笔转账是偿还借款的主张不予认可。 2.关于原告马永山是否是案涉借款的出借人，各方当事人存在较大争议。 原告马永山为证明其是案涉借款的出借人，在原一审时提交了还款协议、担保函以及山东天石幕墙工程有限公司、山东奥纳建筑装饰工程有限公司银行转款说明，上述证据中出借人均为原告马永山。重审时，原告马永山又补充提交一份担保借款协议。其主要内容为，借款方马永山，贷款方山水公司，担保方赵某，借款金额700万元，借款时间2012年4月17日，借期15天，借款到期如不能还款按每日5%付违约金。该笔借款实际履行650万元，原告马永山主张预扣利息50万元。被告贾涛于2012年4月17日实际收到出借资金650万元。证人赵某出具证明并出庭作证称，贾涛与马永山系其贷款客户，在案涉借款发生之前，两人不认识，贾涛与马永山经其联系达成借款合意，并签订担保借款合同，出借人是马永山，月息6分。被告贾涛的委托诉讼代理人、万博公司的委托诉讼代理人均否认出借人是马永山，并否认案涉借款约定有利息，但贾涛本人对此既不承认也不否认。 3.关于案涉借款是否约定利息，各方当事人存在较大争议。 原告马永山为证明案涉借款约定有利息，在原一审时提交了还款协议、担保函，还款协议约定按银行同期贷款利率四倍付息，并约定违约金；担保函约定利息及违约金，但没有约定利息的具体数额。重审时，原告马永山补充提交的一份担保借款协议，其主要内容为，借款金额700万元，借期15天，原告马永山主张系预扣利息50万元，实际付款650万元，与被告贾涛于2012年4月17日收到的出借资金650万元一致。证人赵某出具证明并出庭作证称，案涉借款约定有利息，月息6分。被告贾涛的委托诉讼代理人、万博公司的委托诉讼代理人均否认案涉借款约定有利息，但贾涛本人对此既不承认也不否认。 二、关于被告万博公司提供担保情况。 2013年12月5日，万博公司出具《担保函》，主要内容为，2012年度贾涛向马永山借款本金1288.4万元，德州市山水投资有限公司向马永山借款本金2366万元。贾涛和德州市山水投资有限公司借款本金合计3654.4万元。并于2013年12月5日签订还款协议，借款人贾涛承诺于市2014年9月30日前还清马永山本金、利息及违约金。德州万博置业有限公司自愿为贾涛和德州市山水投资有限公司做担保，贾涛和德州市山水投资有限公司如到期不能还款，万博公司为其承担连带还款责任。担保期限为五年。 三、关于《还款协议》情况。 2014年9月26日，山东省德州市众信公证处出具（2014）德众信证经字第2570号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予马永山、贾涛于2014年6月19日向该处申请的《还款协议》进行公证并赋予该协议强制执行效力。《还款协议》为2014年6月19日出具，内容包括，贾涛因经营需要，2012年向马永山借款1288.4万元，现就双方权利义务达成协议：一、欠款的本金1288.4万元，利息按银行同期贷款利率的四倍支付是567万元整，违约金651.4万元，合计2506.8万元；二、贾涛承诺2014年9月30日前一次性偿还上述全部欠款；三、违约责任：贾涛如到期不能偿还上述欠款，自愿按银行同期贷款利率的四倍支付马永山利息。双方还对其他事项进行了约定。 四、关于涉及本案的其他情况 山东天石幕墙工程有限公司于2012年11月8日将名称变更为山东天石建设工程有限公司，于2012年12月14日将名称变更为山东天石集团有限公司。 贾涛系德州市山水投资有限公司的法定代表人。 本案与（2018）鲁14民初6号案系关联案件，案涉款项的流转关联性较大。 案涉《具有强制执行效力的债权文书公证书》，正在本院强制执行程序之中。 本院认为，综合原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：一、原告马永山请求判令被告贾涛偿还借款本金及利息的诉讼请求本院是否应当审理；二、原告马永山是否是案涉借款的出借人；三、案涉借款是否约定利息，如有是如何约定的；四、被告万博公司是否为适格主体，应如何承担法律责任。 关于焦点一，原告马永山请求判令被告贾涛偿还借款本金及利息的诉讼请求本院是否应当审理。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。又根据法释〔2008〕17号《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。本案中，原告马永山作为债权人与债务人被告贾涛订立了还款协议，并进行公证，依法取得（2014）德众信证经字第2570号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，依法应向有管辖权人民法院申请执行，而非提起诉讼。（2014）德众信证经字第2570号《具有强制执行效力的债权文书公证书》项下的债权债务，正在人民法院强制执行之中，虽然未能实际执行，但具有强制执行效力的债权文书公证书并未丧失法律效力，故对原告马永山请求判令被告贾涛偿还借款本金及利息的诉讼请求，本院依法不予审理。 关于焦点二，原告马永山是否是案涉借款的出借人。 本院认为，审理民间借贷案件，既要审查当事人之间的借贷合意，又要审查案涉款项的履行及履行方式，借贷主体一般应通过借贷双方的合意确定，在合意达成且已实际履行的情形之下，履行方式并不必然影响合同的效力，更不影响借贷双方主体地位。就本案而言，案涉借款已实际履行，而且是唯一确定的，（2014）德众信证经字第2570号公证书、还款协议、担保函、银行转款说明、担保借款协议、证人赵某的证人证言以及贾涛本人的庭审陈述，能够形成一个较为完整的证据链，且能够相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定来判断，马永山与贾涛达成借贷合意且实际履行，尽管案涉借款出自山东天石幕墙工程有限公司或者山东奥纳建筑装饰工程有限公司，但资金的流转仅仅是合同履行的方式，不影响借贷双方的主体地位，案涉借款的出借人系马永山，具有高度盖然性，可以确认马永山是案涉借款的出借人。 关于焦点三，案涉借款是否约定利息，如有是如何约定的。 本院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期后返还借款并支付利息的合同。对于民间借贷来说，收取高息更是出借人重要的合同目的之一。本案中，马永山与贾涛在借贷之时并不认识，出借如此大额的款项没有利息显然不合常理。综合双方的证据与庭审陈述，还款协议约定逾期利息按银行同期贷款利率的四倍计息，并约定由违约金；担保函也约定有利息和违约金，证人赵某出庭作证认可借期内有利息，利息为月息6分，而贾涛本人的庭审陈述不否认约定有利息，更为重要的是贾涛的还款有零有整，付高息有较大可能性,也更符合常理。尽管担保借款协议没有借期内利息的书面约定，但“有借款到期如不能还款按每日5%付违约金”的约定，其约定的违约责任远远大于月息6分的约定，而且根据担保借款协议约定的借款金额与实际交付借款金额之差，可以印证预扣利息的事实确实存在，预扣利息也符合当前民间借贷的交易习惯，且根据预扣利息的数额及借款数额计算月息远远大于月息6分。综上所述，并结合（2018）鲁14民初6号关联案件认定的法律事实，案涉借款约定有利息，且利息远远大于月息3分，具有高度盖然性，本院予以确认。 关于焦点四，被告万博公司是否为适格主体，应当如何承担法律责任。 本院认为，保证是指保证人和债权人约定或保证人单方承诺，并经债权人认可，各债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，被告万博公司于2013年12月5日出具的《担保函》，系其真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，不存在无效的情形，其自愿为案涉借款本金、利息及违约金提供连带责任保证，当债务人不履行义务时，其应当按照约定履行债务或者承担责任。被告万博公司辩称债权人与债务人并未按照《担保函》约定的内容于2013年12月5日订立还款协议，故担保未成立，于法无据。被告万博公司出具担保函，对被告贾涛的债务提供了担保，而并非对还款协议提供保证，是否于2013年12月5日签订还款协议，不影响其提供担保的真实意思表示的效力。况且，该担保函的形成时间在民间借贷行为完成之后，其时债权债务已经确定，无论向谁提供担保亦不增加其实体责任。另外，原告马永山起诉两被告，分别为债务人贾涛，以及保证人万博公司，因马永山与贾涛之间存在具有强制执行效力的公证债权文书，马永山不能直接向法院起诉贾涛，但该公证债权文书未包括担保人万博公司，根据《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题规定》第二十二条“仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理”的规定，依法不能直接申请强制执行担保人，权利人只能通过诉讼程序另行解决，而且法律亦未禁止在存在具有强制执行效力的债权文书公证书时直接起诉保证人，故被告万博公司作为保证人为适格主体，依法应承担保证责任。 至于被告万博公司应承担的保证责任，应在法律规定的框架之下，依据民间借贷合同实际履行的数额及《担保函》的约定确定担保范围及数额。案涉民间借贷合同的履行情况已经确定，2013年12月5日的《担保函》承诺的担保范围包括本金、利息及违约金。但是，无论双方当事人如何约定，均不能违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，逾期利息可以自借款人逾期还款之日起按照借期内的利率依法保护，对于已偿还的部分款项，超过年利率36%的利息约定无效，已经偿还且超出年利率36%计息的部分可以冲抵本金；对于未偿还的部分款项，即便双方当事人同时约定利息和违约金，也可以一并主张，但利息和违约金总计不得超过年利率的24%。因此，贾涛已经偿还且超出按年利率36%计息的部分冲抵本金，未偿还部分的借款按年利率24%计息。截止到2012年11月19日，贾涛仍欠马永山本金8585163.7元（具体计算方式见附件）。2013年8月21日，贾涛又偿还马永山20万，该20万元并未超出年利率36%的法律规定，应视为全部偿还利息，不应冲抵本金。根据《担保函》的约定，被告万博公司应对案涉借款本金8585163.7元及利息（按24%年利率，自2012年11月19日起计算至付清之日止。同时，应扣除贾涛于2013年8月21日还息20万元）承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十八条规定，判决如下： 一、被告德州万博置业有限公司对贾涛于2012年度向马永山借款本金8585163.7元及利息（按24%年利率，自2012年11月19日起计算至付清之日止。同时，应扣除贾涛于2013年8月21日还息20万元）承担连带清偿责任。被告德州万博置业有限公司承担清偿责任后，有权向被告贾涛追偿。 二、驳回原告马永山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费203062元，由原告马永山负担69852元，被告德州万博置业有限公司负担133210元。诉讼保全费5000元，由被告万博置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  刘玉福 审判员  温 颖 审判员  叶楠楠 二〇一八年九月十日 法官助理尚敏 书记员王洁 附件                            时间                       借 款 金 额                       还 款 金 额                       应还利息                       偿还利息                       尚欠利息                       偿还本金                       剩余本金                       计 息天 数                               2012.3.5                       244.4万                                                                                                                                                                                         2012.3.7                       294万                                                                                                                                                                                         2012.4.12                                             396000 +98600                       92872 +105840                       198712                                             295888                       5088112                       38+36                               2012.4.14                                             156000                       10176.2                       10176.2                                             145823.8                       4942288.2                       2                               2012.4.17                       650万                                             14826.9                                                                                         11442288.2                       3                               2012.4.21                                             180000                       45769.2                       60596.1                                             119403.9                       11322884.3                       4                               2012.5.4                                             156000                       147197.5                       147197.5                                             8802.5                       11314081.8                       13                               2012.5.9                                             180000                       56570.4                       56570.4                                             123429.6                       11190652.2                       5                               2012.5.10                                             420000                       11190.7                       11190.7                                             408809.3                       10781842.9                       1                               2012.5.16                       100万                                             64691.1                                                                                         11781842.9                       6                               2012.6.7                                             302000                       259200.6                       323891.7                       21891.7                       0                       11781842.9                       22                               2012.6.19                                             180000                       141382.1                       163273.8                                             16726.2                       11765116.7                       12                               2012.7.12                                             39.6万                       270597.7                       270597.7                                             125402.3                       11639714.4                       23                               2012.7.19                                             184000                       81478                       81478                                             102522                       11537192.4                       7                               2012.7.26                                             452000                       80760.3                       80760.3                                             371239.7                       11165952.7                       7                               2012.8.10                                             200000                       167489.3                       167489.3                                             32510.7                       11133442                       15                               2012.8.22                                             316000                       133601.3                       133601.3                                             182398.7                       10951043.3                       12                               2012.9.12                                             336000                       229971.9                       229971.9                                             106028.1                       10845015.2                       21                               2012.9.27                                             973500                       162675.2                       162675.2                                             810824.8                       10034190.4                       15                               2012.10.9                                             336000                       120410.3                       120410.3                                             215589.7                       9818600.7                       12                               2012.10.17                                             320500                       78548.8                       78548.8                                             241951.2                       9576649.5                       8                               2012.11.8                                             500000                       210686.3                       210686.3                                             289313.7                       9287335.8                       22                               2012.11.10                                             500000                       18574.7                       18574.7                                             481425.3                       8805910.5                       2                               2012.11.19                                             300000                       79253.2                       79253.2                                             220746.8                       8585163.7                       9