辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民三终字第387号上诉人（原审被告）：张陈，男，汉族，住址：沈阳市铁西区。委托代理人：黄邵尉，系辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳宏适达电子有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：张宏宇，系该公司总经理。原审被告：李征帆，女，汉族，住址：沈阳市铁西区。原审被告：沈阳通适达消防安全工程有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：欧阳颜军，系该公司经理。委托代理人：黄邵尉，系辽宁百联律师事务所律师。原审被告：沈阳通适达自动灭火技术有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：张陈，系该公司经理。委托代理人：黄邵尉，系辽宁百联律师事务所律师。原审被告：沈阳易峰电子有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：陈海芝，系该公司经理。委托代理人：黄邵尉，系辽宁百联律师事务所律师。原审被告：沈阳森博电子仪器有限公司损害公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：陈海芝，系该公司总经理。委托代理人：黄邵尉，系辽宁百联律师事务所律师。上诉人张陈因与被上诉人沈阳宏适达电子有限公司（以下简称“宏适达公司”）、原审被告李征帆、沈阳通适达消防安全工程有限公司（以下简称“通适达工程公司）、沈阳通适达自动灭火技术有限公司（以下简称“通适达灭火公司”）、沈阳易峰电子有限公司（以下简称“易峰公司”）、沈阳森博电子仪器有限公司（以下简称“森博电子公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2012）东陵民三初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员原宏斌、审判员鞠安成共同组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。宏适达公司在原审诉称：请求认定被告张陈、李征帆违反《公司法》第一百四十九条、一百五十条的规定，损害原告利益，应承担赔偿责任，须赔偿原告经济损失3，589，422.00元，虚高差价成本部分1，619，989.00元，承担本案审计费用12，000.00元，判令被告通适达消防安全公司、通适达自动灭火公司、易峰电子公司、森博电子公司承担连带赔偿责任，判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费。张陈、李征帆在原审辩称：张陈及李征帆所组建的四个公司是在原告成立之前就已经存在的，并不是在原告组建后恶意成立的公司，即使其他公司存在侵权行为，也与个人无关，不应当承担相关的责任。通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司在原审均辩称：四个被告公司都有原告所给予的授权委托书，作为原告本案诉争产品的销售代理商，并且四个被告公司与原告签订了合作协议，因此，不存在侵权行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原审法院认定：被告张陈、李征帆系夫妻关系，原告公司于2009年6月30日成立时，被告张陈担任董事长、法定代表人，同时，被告张陈、李征帆还是被告通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司的法定代表人及股东。在原告公司经营期间，由于经营管理不善，出现了亏损，2011年9月8日，经原告公司董事会决议，免去被告张陈董事长及法定代表人的职务。原告在审查被告张陈担任董事长、法定代表人期间的经营管理情况时，发现应由原告经营销售的产品包括缆式线性感温探测器产品等，被告通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司均在销售，对此，原告认为被告张陈在担任董事长、法定代表人期间，利用职务便利，为自己及相关的企业谋取利益，而损害了原告的利益，为此，双方产生纠纷，原告诉至本院。另查明：针对被告通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司销售的缆式线性感温探测器产品的利润，经双方对账确认后，委托辽宁信业会计师事务所有限公司进行审计，结论是：所得利润3，589，419.05元［其中，通适达灭火公司的销售利润是1，417，678.34元、易峰公司的销售利润是1，856.70元、森博电子公司的销售利润是637，184.83元、通适达工程公司的销售利润是1，532，699.18元（包括挂靠在被告通适达工程公司企业的销售额在内）］，以及被告通适达灭火公司与森博电子公司生产宏适达系列产品成本情况对照表，出现的成本差价成本1，619，989.55元。原审法院认为：按照《公司法》的规定，公司的实际控制人、董事、高级管理人员，不得利用其关联关系损害公司利益，不得利用职务便利，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，由此给公司造成损失的，应承担赔偿责任。被告张陈在担任原告董事长、法定代表人期间，原告生产经营出现了亏损，而与被告张陈、李征帆担任法定代表人及股东的被告通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司及有经济往来的被告森博电子公司，在此期间均在经营销售被告张陈所任职公司同类的业务即缆式线性感温探测器产品，被告张陈对此应承担赔偿责任，被告李征帆与被告张陈夫妻关系的特殊性，亦应与被告张陈共同承担赔偿责任，被告通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司未经原告明确授权，而销售缆式线性感温探测器产品，对此亦应承担连带赔偿责任。赔偿的依据应以销售缆式线性感温探测器产品所取得的利润及原告为此所造成的损失。六被告不同意赔偿损失，与法无据，本院不予采信。原告主张的虚高差价成本部分1，619，989.00元，属于跟被告的销售利润重复计算，对此主张，本院不予支持。对原告的诉讼请求符合法律规定部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条之规定，判决如下：一、被告张陈、李征帆于本判决生效后三日内赔偿原告沈阳宏适达电子有限公司经济损失3，589，419.05元。二、被告张陈、李征帆于本判决生效后三日内给付原告沈阳宏适达电子有限公司审计费用12，000.00元。三、被告沈阳通适达消防安全工程有限公司在销售利润是1，532，699.18元的范围内、被告沈阳通适达自动灭火技术有限公司在销售利润是1，417，678.34元的范围内、被告沈阳易峰电子有限公司在销售利润是1，856.70元的范围内、被告沈阳森博电子仪器有限公司在销售利润是637，184.83元的范围内，各自对上述款项承担连带民事责任。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费30，800.00元及保全费5，000.00元，均由被告张陈、李征帆共同承担。宣判后，张陈不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回宏适达公司的诉讼请求。其上诉理由如下：1、通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司（以下统称“四原审被告公司”）有宏适达公司的授权及生产销售的委托合同，不属于侵权行为。宏适达公司在一审时主张其从来没有使用过此合同专用章，并且章是在2011年4月才进行备案，但在一审庭审中没有任何相关证据证明此事。我方有证据证明，宏适达公司使用过此合同专用章与其他公司签订合同，一审法院无视四原审被告公司提供的合同及授权委托书，也没有对不予认定的原因作出任何解释，请二审法院对此予以纠正。2、一审的审计报告是宏适达公司单方委托所作，并不是法院委托鉴定机构所作，且审计方式错误。首先，宏适达公司提出鉴定申请，应当经过法院委托的鉴定机构进行鉴定，而本案的鉴定机构为宏适达私下单方委托的鉴定机构，因此，审计报告不能作为证据使用；其次，即使计算利润的话，也应当将四原审被告公司的所有销售收入和各种成本全部加在一起计算，因为，四原审被告公司虽然是独立的法人，但其实在一个地点办公，雇佣的人员也是一样的，因此，各种成本在会计作账时基本是平均分摊在四个公司的。被上诉人宏适达公司答辩认为：1、在本案诉讼之前，我公司从未见过张陈所述的四份《合作协议书》，也从未见过《授权委托书》上加盖的授权专用章。张陈所提供的、注明2011年1月10日签订的四份《合作协议书》上加盖的“沈阳宏适达电子有限公司（1）合同专用章”（以下简称“1号合同专用章”）是我公司2011年3月17日申请刻制的，3月末或4月初下发使用的，由此可见四份《合作协议书》是张陈利用职务之便后伪造的。其提供的四份《授权委托书》上加盖的“沈阳宏适达电子有限公司授权专用章”是其私刻的，张陈的行为，未经公司董事会或大股东的同意，是其擅自所为的行为。如果我公司与四原审被告公司有授权或合作协议，就应该有经济上的来往，但是至今我方未收到四原审被告公司的任何钱款。1号合同专用章现在还在张陈处，但我公司于2011年10月5日在沈阳日报予以登报挂失。2、关于审计的问题。我公司成立之后，张陈作为法定代表人，利用掌握我公司生产资源之便，私自在四原审被告公司处生产和对外销售我公司获得检验报告的消防产品，数额巨大，经双方最后核对四原审被告公司共生产了2000万元产品，而我公司自己仅生产了不到1000万元的产品。在原审法院审理中，我们将四原审被告公司相关的销售价格和成本、明细全部逐一记录，各方财务人员对记录进行了签字确认，张陈本人在汇总的销售记录上签字后，我们将这些销售记录提交进行了审计。而且受托的审计公司是经各方确认的正规的审计公司，审计方法也是各方共同签字确认的。在计算赔偿数额时，不但去掉了生产成本，还去掉了相关费用，张陈要求把四原审被告公司的费用放在一块平摊，是不符合财务常识的。同时，根据我公司的销售数据看，我公司产品的销售利润在40%至50%之间，而现在审计出的四原审被告公司的利润率明显偏低，但我公司对一审判决还算满意，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司，即四原审被告公司述称：同意张陈的上诉意见。另补充：首先，宏适达公司没有任何生产能力，一直是我们四公司替宏适达公司生产，再由宏适达公司对外销售。实际上是张陈有专利，宏适达公司实际是张陈与北京华安时代消防技术有限公司合资成立的，但其并没有生产能力，我们四公司的生产、办公地点都与宏适达公司在同一个地点，现宏适达公司还欠我们四公司的货款。各方发生纠纷后，我们四公司处于停产状态，我们四公司没有财务人员，就找了一个叫孙茵的会计代管帐目，她与宏适达公司进行对帐、签字的行为，我们不认可。至于一审诉讼时我方的代理人在审计原则上签字只是确定审计原则，并不是同意宏适达公司单方委托审计，张陈是好意提供帐本，但审计报告不具有公正性，我们四公司不予认可。此外，本案是损害公司利益责任纠纷案件，一审不应判决我们四个公司承担连带责任。原审被告李征帆未向本院提交答辩意见。本院经审理查明：原审法院认定的事实正确。本院另查明：李征帆在宏适达公司负责监察工作，2009年的月工资为4000元；在本院审理中，张陈自述李征帆在宏适达公司任监事。2010年1月，宏适达公司先后获得了国家消防电子产品监督检验中心下发的可恢复式缆式线型定温火灾探测器等六种消防产品的检验报告。在原审法院审理中，张陈、李征帆及四原审被告向法院提供标注形成时间均为2011年1月10日，上面盖有1号合同专用章的四份《合作协议书》和标注形成日期均为2011年1月10日的四份盖有印文为“沈阳宏适达电子有限公司授权专用章”印章的《授权委托书》，主张宏适适达公司授权四原审被告公司生产、销售宏适适达公司的缆式感温探测器系列产品。对此，宏适达公司主张这是张陈在任宏适达公司法定代表人期间，未经公司董事会或其他股东的同意，擅自所为的行为，而且在该四份《合作协议书》注明的2011年1月10日时，本公司的1号合同专用章尚未刻制、使用，因此，应由其承担损害公司利益责任。再查明：2011年3月17日，宏适达公司向工商、公安行政管理部门申请，由沈阳印章研究制作中心刻制了1号合同专用章，并于同年3月20日领取了该枚印章，且在工商、公安行政管理部门进行了备案。2011年11月4日，宏适达公司变更法定代表人为张宏宇后，于同年11月5日在沈阳日报上刊登遗失声明，声明1号合同专用章丢失作废。2011年5月11日，宏适达公司与森博电子公司签订了一份缆式感温火灾探测器系列产品委托生产协议书，约定：由森博电子公司按宏适达公司订单规定的产品规格、型号、数量和技术要求生产产品，所生产的系列产品的外包装、合格证均应体现宏适达公司的名称和产品型号，不能体现森博电子公司的名称，合同有效期为二年。另查明：原审法院审理中，宏适达公司申请对四原审被告公司生产、销售宏适达公司具有检验报告的消防产品的利润所得进行审计，原审法院亦组织双方当事人进行摇号确定了审计机构，但是，后来因为该审计机构确定的审计费用过高，宏适达公司便委托辽宁信业会计师事务所有限公司进行审计，并支付审计费12000元。在本院审理中，因张陈对辽宁信业会计师事务所有限公司所作出的审计报告提出异议，故本院通知该所工作人员出庭接受双方当事人的质询。该所审计人员孙惠莲出庭证明：是宏适达公司委托进行的审计，但是在审计之前，张陈及原审各被告的委托代理人黄绍尉律师和宏适达公司的法定代表人一同与审计人员会面，且当事人双方研究形成了书面的审计原则后，由审计人员到四原审被告公司查看了四公司已事先准备好了的账目后，按双方确定的审计原则进行了审计。上述事实，有宏适达公司提供的其工商登记信息及章程、通适达灭火公司工商登记信息、易峰电子公司工商登记信息、通适达消防公司工商档案、经双方财务人员及张陈签字确认的通适达灭火公司、易峰电子公司、通适达消防公司、森博电子公司产品的销售记录，辽宁信业会计师事务所有限公司出具的审计报告、证人孙惠莲出庭所作的证人证言、宏适达公司产品检验报告、与森博电子公司签订的《合作协议书》一份、沈阳印章研究制作中心出具的《印章加工单》及双方当事人的庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院开庭质证和本院的审查，本院确认其证据效力，并依此认定本案上述事实。本院认为：在本案一、二审审理中，上诉人张陈并不否认其担任宏适达公司法定代表人期间，其自己原有的四原审被告公司，即通适达工程公司、通适达灭火公司、易峰公司、森博电子公司以宏适达公司的名义，对外生产、销售了宏适达公司获得国家消防电子产品监督检验中心下发了检验报告的消防产品。但是，张陈主张是经过宏适达公司授权生产、销售的，并向法院提交了标注形成时间为2011年1月10日，上面盖有1号合同专用章的四份《合作协议书》和四份盖有印文为“沈阳宏适达电子有限公司授权专用章”印章的《授权委托书》。而宏适达公司主张在该四份《合作协议书》落款的2011年1月10日时，上面所加盖的1号合同专用章尚未刻制、使用，《合作协议书》和《授权委托书》都是张陈在担任宏适达公司法定代表人期间，未经公司董事会或大股东的同意，擅自所为的行为。因此，本案张陈应否承担赔偿责任的关健在于该四份《合作协议书》和《授权委托书》是否真实有效。此外，张陈还提出原审法院审理时，辽宁信业会计师事务所有限公司作出的审计报告是宏适达公司单方委托进行的审计，不具有公正性。因此，这两个问题应当是双方当事人在二审中争议的焦点问题。一、关于辽宁信业会计师事务所有限公司作出的审计报告是否是宏适达公司单方委托进行的，是否具有公正性的问题。在本院审理中，根据张陈提出的质疑，本院通知辽宁信业会计师事务所有限公司审计人员出庭接受双方当事人的质询，现审计人员孙惠莲证明：是宏适达公司委托进行审计的，但是在审计之前，张陈及原审各被告的委托代理人黄绍尉律师和宏适达公司的法定代表人一同与审计人员会面，且在当事人双方研究形成了书面的审计原则后，由审计人员到四原审被告公司查看了四公司已事先准备好了的账目，按双方确定的审计原则进行审计的。对此，本院认为：辽宁信业会计师事务所有限公司所作出的审计报告虽然不是法院委托进行的，但因该中介机构是具有审计资质的审计单位，在审计之前，双方当事人均知晓由该中介机构进行审计，且双方书面确认了审计原则，审计所依据的基础资料也是四原审被告公司提供的，且上面有陈张签字确认，因此，本院只能认定该审计并不违反法律的强制性规定，在张陈及四原审被告公司没有相反的证据否定该审计报告的真实性、合法性及与本案的关联性的情况下，人民法院只能认定该审计报告合法有效，并以此确定宏适达公司所遭受的实际经济损失。至于张陈提出的应当将四原审被告公司的所有销售收入和各种成本全部加在一起计算的问题。因在审计之前，不但双方当事人签字确定了审计原则，而且张陈还对四原审被告公司的费用汇总等情况签字确认，故辽宁信业会计师事务所有限公司所依双方签字确认的原则和数据作出的审计报告，应当作为认定四原审被告公司生产、销售宏适达公司消防产品的利润的有效证据。张陈提出的此项上诉理由，本院不予支持。二、关于四份《合作协议书》和《授权委托书》是否真实有效的问题。本院结合现有证据分析认定如下：首先，宏适达公司在2010年1月先后获得了国家消防电子产品监督检验中心下发的可恢复式缆式线型定温火灾探测器等六种消防产品的检验报告；在本院审理中，张陈及四原审被告公司均承认：生产、销售上述消防产品须有上述检验报告，而四原审被告公司不具有生产、销售上述消防产品的生产许可；而且，按《中华人民共和国消防法》的有关规定，消防产品必须经技术鉴定符合消防安全要求的，方可生产、销售、使用，这一系列事实和法律足以说明：张陈及四原审被告公司要生产、销售宏适达公司获得检验报告的消防产品，必须经宏适达公司同意或授权。其次，在本院审理中，宏适达公司提供了一份2011年5月11日，与森博电子公司签订的缆式感温火灾探测器系列产品《委托生产协议书》，该协议约定由森博电子公司按宏适达公司订单规定的产品规格、型号、数量和技术要求生产产品，所生产的系列产品的外包装、合格证均应体现宏适达公司的名称和产品型号，不能体现森博电子公司的名称，合同有效期为二年。对此，各方当事人均无异议，因此本院确认该项事实真实存在。这一事实说明：自2011年5月11日起两年内，宏适达公司委托和授权森博电子公司生产和销售宏适达公司获得检验报告的消防产品，但必须冠宏适达公司的名称。再其次，在本院审理中，宏适达公司申请本院到公安机关调取了该1号合同专用章的刻制、使用时间，经查该1号合同专用章是宏适达公司于2011年3月17申请制作的，于同年3月20日领取的，这足以说明张陈所提供的四份《合作协议书》不是标注的2011年1月10日形成的，而且，也不可能是在2013年5月10日之前形成的。因为如果在此日期前，上述四份《合作协议书》和四份《授权委托书》就真实存在的话，宏适达公司完全没有必要在2011年5月11日还与森博电子公司签订《委托生产协议书》，委托森博电子公司生产消防产品，且委托期限为两年。基于以上分析，可以认定四份《合作协议书》和四份《授权委托书》非真实有效。而且，在一、二审法院审理中，张陈也未能提供证据证明其任宏适达公司法定代表人和董事长期间，将本属于宏适达公司生产、销售的消防产品交由四原审被告公司生产、销售，已经经过宏适达公司的大股东——北京华安时代消防技术有限公司的同意。因此，不能以上述四份《合作协议书》和四份《授权委托书》认定张陈、李征帆、四原审被告公司生产、销售宏适达公司获得检验报告的消防产品的行为合法。因张陈系宏适达公司法定代表人，李征帆系宏适达公司的监事，根据《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。的规定，张陈、李征帆应当对给宏适达公司造成的财产损失承担赔偿责任，原审法院判决张陈、李征帆赔偿宏适达公司3，589，419.05元并无不当。关于四原审被告公司提出的本案是损害公司利益责任纠纷案件，一审不应判决四原审被告公司承担连带责任的问题。本院认为：虽然在本院审理中，四原审被告公司承认其以宏适达公司的名义生产和对外销售消防产品，产品标牌上注明的厂名也是宏适达公司，而且其对一审判决并未提起上诉，但是，因四原审被告公司不是宏适达公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，其对宏适达公司所造成的损害，不适用《中华人民共和国公司法》第二十一条进行规制，而应适用《反不正当竞争法》的相关规定，即四原审被告公司与张陈、李征帆所应承担的民事责任的责任类型、法律原因均不同，因此，二者之间不应承担连带责任。同时，又因最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定此类一审案件，一般由中级人民法院管辖，因此，原审法院就四原审被告公司对宏适达公司所造成的损害没有管辖权，其依据《中华人民共和国公司法》第二十一条，判决四原审被告公司对张陈、李征帆所应承担的赔偿责任承担连带责任不当，属适用法律错误，亦违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条级别管辖的规定，故本院对此依法予以纠正。综上，原审认定事实基本清楚，判决张陈、李征帆承担赔偿责任正确。张陈提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2012）东陵民三初字第266号民事判决的第一、二项及案件受理费负担部分；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2012）东陵民三初字第266号民事判决的第三项；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沈阳宏适达电子有限公司、张陈的其他诉讼请求。二审案件受理费30800元，由上诉人张陈负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 原宏斌审判员 鞠安成二〇一五年五月二十六日书记员 唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；