贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）铜中刑终字第77号抗诉机关（原公诉机关）贵州省沿河土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张和阳，男，1966年10月20日出生，贵州省沿河土家族自治县人，汉族，专科文化，原沿河土家族自治县公路管理所副大队长。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年6月5日被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于沿河土家族自治县看守所。辩护人张易才，贵州邦宇律师事务所律师。辩护人侯天发，贵州泽富律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某某，女，1962年12月8日出生，贵州省沿河土家族自治县人，苗族，专科文化，原沿河土家族自治县公路管理所财务股股长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月4日被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，同年6月21日被取保候审。现在家。辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。辩护人张兴，贵州泽富律师事务所律师。贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院指控原审被告人张和阳犯贪污罪、受贿罪，原审被告人杨某某犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）沿刑初字第174号刑事判决。宣判后，沿河土家族自治县人民检察院不服，提起抗诉；原审被告人张和阳、杨某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院检察员易乡莹出庭履行职务，上诉人张和阳及其辩护人张易才、侯天发，上诉人杨某某及其辩护人王泽富、张兴到庭参加诉讼。期间，本院向贵州省高级人民法院申请延期审理二个月。现已审理终结。原判认定，1、2009年至2012年，被告人张和阳在任沿河土家族自治县公路管理所路政大队副大队长期间，伙同时任该所财务股股长的被告人杨某某编造虚假资料，共同套取单位公路养护资金共计人民币73100元占为己有，其中被告人张和阳分得人民币53100元，杨某某分得人民币20000元。2、2010年至2012年期间，被告人张和阳在管理公路养护过程中，编造虚假资料，套取单位公路养护资金共计人民币99050元占为己有。3、2009年至2012年，被告人张和阳利用负责安保工程和公路养护管理等职务之便，安排个体承包商何某某承建相关工程项目，并收受何某某贿金人民币70000元。另查明，被告人杨某某于2014年6月5日向沿河土家族自治县纪委退缴赃款人民币95300元。原判认为，被告人张和阳、杨某某利用职务上的便利，采取虚列支出的方式，共同骗取单位资金人民币73100元，被告人张和阳分得人民币53100元，被告人杨某某分得人民币20000元；以及被告人张和阳利用职务之便，采取虚列支出的方式，个人骗取单位资金人民币99050元占为己有的行为，均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，均构成贪污罪。被告人张和阳利用职务之便，安排相关工程给个体承包商何某某，并收受其贿金共计人民币70000元的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。在共同犯罪中，被告人张和阳起主要作用，系主犯；被告人杨某某起次要作用，系从犯。案发后，被告人杨某某已退清其个人所得赃款，具有悔罪表现。综合各被告人犯罪事实、性质、情节等，决定对被告人杨某某减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第五十九条第一款，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十三条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：1、被告人张和阳犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币20000元，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元，总和刑期十五年，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，没收财产人民币30000元。2、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。3、被告人杨某某已交赃款人民币73100元予以没收，被告人张和阳个人贪污的赃款人民币99050元及其受贿的赃款人民币60000元继续予以追缴。宣判后，沿河土家族自治县人民检察院不服，以原判认定原审被告人杨某某系从犯错误，量刑畸轻，对其适用缓刑不当为由提出抗诉。出庭检察员认为：1、上诉人张和阳在一审和二审中均不认罪，故不能成立自首亦不构成坦白；2、原判对上诉人张和阳的定罪、量刑正确，应当予以维持；3、上诉人杨某某在贪污罪的共同犯罪中，与上诉人张和阳地位、作用相当，不应区分主从犯；4、上诉人杨某某在一审庭审中拒不认罪，但在二审中认罪，对上诉人杨某某的量刑，请依据其犯罪性质及认罪态度等综合评价。原审被告人杨某某不服，提出上诉，理由是：原判认定事实和适用法律错误，上诉人杨某某没有占有国家资金，套取的钱系用于向上级拜年及跑项目，不构成贪污罪。在二审审理及庭审中，上诉人杨某某以其不懂法，错误的认为自己无罪而上诉。经学习，认识到自己的行为已构成犯罪，请求撤回上诉。上诉人杨某某的辩护人的主要辩护意见：1、上诉人杨某某系从犯；2、上诉人杨某某认罪态度真挚、悔罪彻底；3、上诉人杨某某积极主动退还全部赃款，可酌情从轻或减轻处罚。综上，建议对上诉人杨某某维持原判。原审被告人张和阳不服，提出上诉，理由是：1、原判认定上诉人张和阳构成贪污罪事实不清，证据不足，上诉人张和阳虚列工程项目套取资金是实，但系领导安排，并用于向上级拜年，并不是被上诉人张和阳个人占有；2、原判认定受贿金额错误，导致量刑过重。何某某第二、三次给上诉人张和阳共计人民币40000元是事前达成协议，给付上诉人张和阳及相关人员的报酬，不是贿金；3、上诉人张和阳具有自首情节。上诉人张和阳的辩护人的主要辩护意见：1、上诉人张和阳具有自首情节；2、本案的社会危害性小，可酌情从轻处罚；3、上诉人张和阳系初犯、偶犯，且悔罪彻底，可酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定2009年至2012年，上诉人张和阳在担任沿河土家族自治县公路管理所副大队长期间，利用职务之便，以虚列开支的方式，个人套取国家资金99050元人民币；伙同时任该所财务股股长的上诉人杨某某，共同套取国家资金73100元人民币；以及上诉人张和阳利用负责安保工程和公路养护管理等职务之便，为个体承建商何某某谋取利益，在此期间个人或伙同他人收受何某某贿金人民币70000元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。关于抗诉机关提出原判认定上诉人杨某某系从犯错误的抗诉理由。经查，上诉人张和阳、杨某某在侦查机关的多次供述均证实，提出犯意及确定套取金额的系上诉人张和阳，上诉人杨某某因与上诉人张和阳关系较好，经过张的劝说后才参与犯罪；且上诉人杨某某参与的四次套取资金中，均是受上诉人张和阳安排而编造相关资料，二上诉人共套取7万余元人民币，但上诉人杨某某仅分得2万元人民币。在共同犯罪中，上诉人张和阳起主导地位，套出的资金均是由上诉人张和阳领取，然后由其分配，上诉人杨某某虽编造虚假资料，但系受上诉人张和阳指使，其在共同犯罪中居于从属地位，系从犯。原判认定上诉人杨某某系从犯正确，本院予以确认。上诉人杨某某的辩护人提出在共同犯罪中上诉人杨某某系从犯的辩护意见成立，予以支持。抗诉机关提出的该抗诉意见不能成立，不予支持。关于抗诉机关提出原判对上诉人杨某某适用缓刑不当的抗诉理由。经查，上诉人杨某某已退清全部赃款，在一审庭审中表示对于是否成立犯罪因自己不懂法，由法院决定，且其在二审庭审中自愿认罪，确有悔罪表现，故可以对其适用缓刑。抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨某某申请撤回上诉的请求。经查，上诉人杨某某提出系因其不懂法律，错误的认为自己无罪才上诉，经过辩护人对其释法说理，其知自己的行为已构成犯罪。经当庭询问上诉人杨某某，其表示撤回上诉是其真实意识表示。其撤回上诉的理由符合法律规定，本院予以准许。关于上诉人张和阳提出原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足，虽虚列工程项目套取资金是实，但系领导安排，并用于向上级拜年，并不是被其个人占有的上诉理由。经查，上诉人张和阳在侦查机关的多次供述中均自认其因单位账务管理存在漏洞，心存贪念，个人或伙同上诉人杨某某编造虚假项目资料，套取国家资金占为己有的事实。在一审庭审及二审庭审中，上诉人张和阳均提出其所套取的资金是用以向上级拜年及跑项目，有其工作笔记为证。经核对其提交的两本工作笔记，虽上面记录有一些款项支出，但该两本笔记本仅能证实上诉人张和阳在工作中可能支付过相关费用，不能证明该费用是通过何种资金支付，且无相关会议记录证实上诉人张和阳套取资金是经过会议决定，不能证实张和阳所套取资金的去向，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张和阳提出原判认定受贿金额错误，导致量刑过重。何某某第二、三次给其人民币40000元是事前达成协议，是报酬，不是贿金的上诉理由。经查，上诉人张和阳在侦查机关的多次供述均未提及何某某与其约定给付报酬事宜；证人何某某证实自己送上诉人张和阳钱是因为张在其承接相关工程项目上给予关照，其为感谢张，并想借此与之维系关系。在二审庭审中，上诉人张和阳供述，其帮助何某某设置警示标志等是其本职工作，即其所做事项均是工作职责范围之内，其实质上并未对何某某提供劳务，因此何某某也无给付其报酬的义务，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张和阳的辩护人提出本案社会危害性小，上诉人张和阳系初犯、偶犯，且悔罪彻底，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人张和阳套取的资金系公路维修及养护资金。上诉人张和阳多次虚列支出套取公路抢修款及公路养护款，将本应正确运用在公路维修、养护上的专用款项虚报出来予以侵吞，其行为性质恶劣，社会危害性大，不属于初犯，更不是偶犯；在两次庭审中，其虽承认套取国家资金，但对其侵吞公款行为予以否认，且案发后亦未退缴所得赃款，无悔罪表现。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张和阳及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，成立自首必须同时具备自动投案和如实供述两个要件。本案中，上诉人张和阳虽在侦查机关能够如实供述，但在一审庭审及二审庭审中均否认其侵吞公款，该辩解不属于对性质的辩解，而是对犯罪事实的否认，故其无论是否自动投案，对于贪污罪均不可能构成自首；其在一、二审庭审中均否认收受何某某人民币4万元的行为系受贿，辩称系对何指导工作所拿劳务费，故其虽然主动交代了办案机关未掌握的受贿的事实，但其在一、二审庭审中均未能如实供述，对受贿罪不能成立自首。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人张和阳在担任沿河土家族自治县公路管理所路政大队副大队长期间，利用职务之便个人编造虚假项目资金，套取国家资金99050元人民币；伙同上诉人杨某某编造虚假项目资料，共同套取国家资金73100元人民币的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，二上诉人均已构成贪污罪。上诉人张和阳贪污金额达172150元人民币，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑；上诉人杨某某贪污金额为73100元人民币，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。上诉人张和阳利用其负责安保工程及公路养护管理的职务之便，为请托人何某某谋利，并收受其贿金70000元人民币的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。原判对上诉人张和阳犯贪污罪、受贿罪，上诉人杨某某犯贪污罪定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨某某撤回上诉。二、驳回上诉人张和阳的上诉。三、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  姚兰军审 判 员  田小敏代理审判员  李 娟二〇一五年五月十九日书 记 员  李凌志