浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1991号 上诉人（原审原告）：申屠燕，男，1977年7月22日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：杨鹏淋，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松研科技（杭州）有限公司，住所地：杭州市萧山经济技术开发区金一路**。统一社会信用代码：91330109782394445C。 法定代表人：王杰良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗振、曾成安，浙江五联律师事务所律师。 上诉人申屠燕因与被上诉人松研科技（杭州）有限公司（以下简称松研公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2016年2月16日，申屠燕与松研公司双方签订《劳动合同书》，约定工作期间为2016年2月16日至2019年2月15日，岗位为销售类，实行月工资制。后申屠燕进入松研公司工作。2016年11月23日，松研公司以申屠燕不同意降职降薪为由要求解除劳动关系，并提前一个月通知申屠燕，要求申屠燕于2016年12月22日办理离职手续，工资发放至2016年12月22日。2016年12月2日，松研公司再次通知申屠燕，以申屠燕不配合公司移交工作为由，通知申屠燕2016年12月2日其不用到公司上班，提前一个月待通知期的工资将正常支付。2017年8月18日，申屠燕向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年10月19日，因仲裁逾期未作出裁决，申屠燕要求向法院起诉。同年10月26日，申屠燕诉至一审法院，请求判令：一、松研公司支付申屠燕代通知金26975元；二、松研公司支付申屠燕经济补偿金26975元；三、松研公司支付申屠燕拖欠的工资32342元；四、松研公司支付申屠燕未报销销售费用5593元；五、松研公司支付年休假工资48369元；六、松研公司支付申屠燕销售提成61423元；七、松研公司支付申屠燕加班工资9922元；八、松研公司支付赔偿金105799元；九、松研公司承担本案诉讼费。 另查明，松研公司2016年2月支付申屠燕工资12772.14元，2016年3月支付17292.18元，2016年4月支付16392.18元，2016年5月支付17292.18元，2016年6月支付14981.7元，2016年7月支付15069.51元，2016年8月支付15069.51元，2016年9月支付11725.83元，2016年10月12920.21元，2016年11月支付14222.01元，申屠燕在松研公司工作期间月平均工资为14768.75元。 一审法院认为，申屠燕与松研公司之间的劳动合同依法成立，双方均应按约履行合同。关于申屠燕的月工资标准，申屠燕无证据证明其每月工资应为20833元，松研公司辩称双方劳动关系存续期间内实际每月按15000元标准计算考核成绩并发放工资，因申屠燕在松研公司工作期间其每月工资发放的金额均为15000元左右，且经计算，申屠燕在松研公司工作期间的月平均工资为14768.75元，未超出15000元/月，在双方对于月平均工资约定不明的情况下，依据双方每月实发工资计算申屠燕的月工资，松研公司自认双方月工资为15000元，一审法院予以采纳。松研公司自愿按每月15000元标准支付申屠燕代通知金、经济补偿金各15000元，予以支持。申屠燕要求松研公司支付2016年2月至12月拖欠工资32342元（按每月工资20833元计算），因无证据证明双方书面约定每月工资为20833元，故一审法院对申屠燕的该部分诉讼请求不予支持。申屠燕主张工作期间未报销的交通费、招待费，然申屠燕未提供证据证明上述费用与工作业务有关，且双方也未书面约定上述费用需要松研公司报销，松研公司现对上述费用存在异议，申屠燕证据不足，不予支持。关于手机话费1000元（200元/月×5个月），松研公司无异议，予以支持。申屠燕主张工作期间的未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”申屠燕在松研公司工作不满一年，故松研公司无须支付申屠燕年休假工资。申屠燕主张销售提成61423元，该部分主张的举证责任在申屠燕，然申屠燕未提供证据证明申屠燕与松研公司就申屠燕的销售提成及具体提成的比例进行了约定，也未举证证明申屠燕具体实际完成了哪些销售业务，申屠燕上述主张证据不足，不予支持。申屠燕主张2016年3月19日至3月20日、2016年10月22日至10月23日的双休日加班工资，依据申屠燕提供的出差申请报告单，申屠燕于上述期间确在出差，出差系行使工作职责的行为，理应算入加班，故松研公司应支付申屠燕加班费5517.24元（4天×15000元/月÷21.75天×200%）。申屠燕主张拖欠工资的赔偿金105799元，因本案不存在劳动行政部门责令松研公司限期支付劳动报酬的事实，不符合劳动合同法规定的相关情形，故不予支持。综上，申屠燕合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、松研公司于判决生效之日起十日内支付申屠燕代通知金15000元；二、松研公司于判决生效之日起十日内支付申屠燕经济补偿金15000元；三、松研公司于判决生效之日起十日内支付申屠燕手机话费1000元；四、松研公司于判决生效之日起十日内支付申屠燕加班费5517.24元；五、驳回申屠燕的其余诉讼请求。如松研公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由松研公司负担，予以免交。 宣判后，申屠燕不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为，在双方对于月平均工资约定不明的情况下，依据双方每月工资发放的金额认定申屠燕工资为15000元是错误的。（一）一审法院认定松研公司提交的应聘登记表的关联性错误。一审法院认为，应聘表记载年薪180000元加70000元竞业补偿金，因此认为申屠燕的年薪为180000元。申屠燕认为，该应聘表中的竞业补偿金70000元并不是申屠燕所写，申屠燕签订的日期是2016年2月15日，而下面的试用期工资填写的日期是2月16日充分说明是松研公司事后所写，并不是申屠燕的真实意思表示。（二）退一步讲就算是同一天签订该条款也是违法而无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定的竞业限制期限是指在劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后的两年期限内。同时上述规定的“竞业限制补偿金”是指在“竞业限制期限内按月给予劳动者的经济补偿”。“竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者”，根据上述规定，松研公司主张根据其在格式合同中“约定”的在工资中提前支付了“竞业限制期限补偿金”，从而在员工离职后无须“另外支付保密费和竞业限制补偿金”，其行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“（三）以合法形式隐盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，是违法的，所以是无效的。（三）申屠燕和松研公司另行签订了《保密协议》，保密协议第二条第8款约定按月支付申屠燕的竞业费。而本案中的70000元费用是按年支付（这点从申屠燕的工资发放记录和松研公司庭审自认可以认定是按年支付）。而且该协议第七条约定，如果劳动合同或聘用协议与本合同相冲突的优先适用本合同。充分说明一审法院的“认为”是矛盾且不成立的。（四）申屠燕提交的与松研公司人事经理倪伟平的录音（松研公司和一审法院均认可该录音的真实性）第一页中间，倪伟平说：“你说法官也不傻的，那个提成每个月我都是付给你的话那个工资怎么会都是这个两万块钱呢？”第二页申屠燕：“实际上就是你发的那张东西盖个章就可以了（指证据3工资条）”，倪伟平：“但是你不是有的嘛……”充分说明松研公司是明知申屠燕月工资为20833元。（五）对于申屠燕发给松研公司原法定代表人羊某的考核办法（证据4）该法定代表人是基本认可的（证据6），事后并无证据显示双方更改过考核办法。综上，70000元的费用并不是竞业费而是工资，申屠燕的月工资为20833元的事实是清楚的。 二、一审法院对申屠燕的代通知金、经济补偿金及双休日加班工资按15000元的基数而不是按20833元计算是错误的。 三、一审法院认为申屠燕未提供证据证明双方销售提成比例进行了约定，也未举证证明申屠燕具体实际完成了哪些销售业务，故不支持申屠燕提成工资是错误的。（一）申屠燕提交的考核办法明确约定提成方案。在仲裁庭审笔录第4页中间部分，“被：发放金额为15745/月，约定每月工资15000/月，其中括了考核”松研公司并没有提供其他考核方案。又根据松研公司员工手册第16页第四条和17页第七条均约定了要考核，因此充分说明申屠燕提交的考核办法是真实存在并且也是在执行的。（二）从OA系统上可以看到申屠燕发放提成的公司有杭州德乐仕贸易有限公司、金林明、俞海华、山东心悦灵科贸有限公司、江苏麒旭健康管理有限公司、喜临门家具股份有限公司等，从松研公司的银行明细上要看出上述单位仍在给松研公司打款，充分说明申屠燕完成了销售业务。（三）上述单位均是由申屠燕个人开发的，如果劳动合同继续履行，申屠燕的收益远不止60000多元，因此申屠燕主张到目前为止是合理的。 四、一审法院认为，“根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假年休假。原告在被告工作不满一年，故被告无须支付原告年休假工资”一审法院适用法律错误。根据人社厅函（2009）149号复函规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。一审法院擅自否定了该规定是错误的。申屠燕提交《社保记录》明确记载了申屠燕的累计缴纳社保年限已经超过20年（21年5个月）。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，中华人民共和国《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定，理应支付申屠燕年休假工资。 五、一审法院以申屠燕主张工作期间未报销的交通费、招待费，因未提供证据证明上述费用与工作有关，且双方也未书面约定上述费用需要松研公司报销所以不予支持的理由不成立。第一、松研公司OA系统有申屠燕报销费用申请。第二、申屠燕提供的银行明细可看出松研公司每个月都在给申屠燕报销相应的交通费、招待费。第三、松研公司制度规定报销标准补贴标准。第四、从常理上讲，销售人员谈业务不可能不产生交通费用。如果不产生交通费，那么申屠燕去谈业务只能走路去了，显然不可能。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一、二、四、五项，维持一审判决第三项；2.改判松研公司支付申屠燕代通知金26975元；3.松研公司支付申屠燕经济补偿金26975元；4.松研公司支付申屠燕2016年2月至2016年12月拖欠的工资32342元；5.松研公司支付申屠燕在工作期间（2016年2月16日至12月2日）未报销的销售费用（含交通费、招待费）4593元；6.松研公司支付申屠燕2016年2月16日至2016年12月2日的年休假工资48369元；7.松研公司支付申屠燕销售提成61423元；8.松研公司支付申屠燕2016年3月19日至20日和2016年10月22日至23日共4天双休日加班工资9922元；9.松研公司支付申屠燕拖欠工资等的赔偿金105799元；10.松研公司承担诉讼费用。 松研公司答辩称：一、根据申屠燕应聘人员登记表内容可以看出申屠燕的工资为年薪180000元，也即每月的月工资为15000元。通过一审庭审查出的事实，申屠燕在离职前12个月的平均工资尚不足15000元，也就是松研公司在申屠燕任职期间没有拖欠工资的问题。 二、通过申屠燕提供的银行流水也可以看出松研公司在申屠燕任职期间已经按月足额支付了劳动报酬，并不存在拖欠克扣工资的事实，即申屠燕要求松研公司支付其拖欠克扣工资和拖欠工资赔偿金没有事实和法律依据。 三、申屠燕要求松研公司支付加班工资没有事实依据，因为申屠燕没有证据证明其存在加班的事实。因为按照公司的一个正常的加班流程，首先第一应该向公司提出加班申请，第二要经过单位的相应负责人的审批，第三最起码要有证据证明加班确实是为了工作需要，存在相应的加班事实，而根据目前现有的证据来看申屠燕并没有相应的证据证明存在加班的事实，其应当承担举证不能的不利后果。 四、申屠燕要求申屠燕支付销售提成没有事实和法律依据，因为松研公司之所以提前解除与申屠燕之间的劳动合同，是因为申屠燕在任职期间不能按相应的绩效考核完成目标工作，所以松研公司才提出了降职降薪，申屠燕不同意降职降薪后，松研公司才自愿向其支付一个月的工资，也就是代通知金提前解除双方之间的劳动合同。而申屠燕要求松研公司根据其单方制作的销售提成表来支付销售提成，显然是没有相应的事实和法律依据。 五、申屠燕要求松研公司支付带薪年休假工资没有事实和法律依据。因为申屠燕虽然提供了历年的社保缴费记录，但是该证据并不能证明申屠燕连续工作的事实，因为现实中会存在不在单位上班挂靠单位缴纳社保的情形，因为这个现实中是普遍存在的。而申屠燕现有的证据并不足以说明其已经连续工作20余年的事实，且其在松研公司工作并未满一年，其主张带薪年休假并没有事实和法律依据。 六、申屠燕要求松研公司支付其未报销费用没有事实依据，因为申屠燕提交的费用开支是否是因为工作原因而产生无法核实。单位报销制度是为了员工为单位工作而支出所给予的福利补贴，另外单位针对报销是有自己的流程的，基本是当月的费用当月报销。申屠燕几个月的时间不予报销，把所有票据留在自己手中，也可以间接说明该费用的产生是否是因为工作原因并不确定。综上，一审法院认定的事实，基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人松研公司未提交新证据，上诉人申屠燕向本院提交了下列证据：证据1.保密协议，欲证明应聘登记表中的180000元加70000元是工资，不包括竞业补偿，竞业补偿是离职后签订的；证据2.员工手册第16页薪资规定，欲证明发工作的时间周期，申屠燕工资对应的是9.37个月；证据3.社保参保证明，欲证明申屠燕工资中已经扣除社保部分；证据4.住房公积金个人缴存明细，欲证明工资中已经扣除公积金；证据5.个人纳税信息证明、税收完税证明，欲证明实发工资中已经扣除了个人纳税部分。申屠燕向本院申请证人羊某出庭作证，欲证明申屠燕的底薪是250000元一年，除此之外还有销售提成，至今仍未发放。 对上诉人申屠燕提交的证据材料，被上诉人松研公司对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议。因为这份协议只能证明双方之间存在保密协议的签署事实，具体费用支付并没有进行明确。保密协议中约定的70000元是只针对竞业禁止的补贴，也就是登记表上的70000元；松研公司认为就证人证言真实性来讲，对申屠燕的工资待遇这一块，证人讲的是比较客观的，也就是讲到以应聘登记表为准，并且登记表是证人亲自在上面签字，证人也明确对登记表签署的内容没有异议，也可以进一步说明申屠燕的工资是180000元，70000元是竞业补偿，是属实的，对于销售提成，因为在松研公司对证人发问的时候，证人的用词是含糊的，不清楚的，所以通过现有的证据来看，2016大客户绩效考核是初步稿，当时申屠燕并没有入职，也就是初步讨论稿，证人也是确认的，初步讨论稿是要经过财务等部门审核过以后最终定稿。也就是现有的证据和最终公司定下来的考核表存在出入，不是完全一致。绩效考核，包括提成这块现在是无法来证明的。并且证人也说了在他任职期间并不存在拖欠申屠燕工资的事实，那也就是申屠燕的上诉请求里有一部分明显是不属实的；申屠燕提交的证据2-5均不属于二审新证据，在此前提下对证据2-5的真实性、合法性均无异议，对关联性均有异议，证据2抬头第二页显示的版次至2012年4月，是不是申屠燕上班期间的员工手册现在无法得知；证据3-5，只是显示代扣证明，但是具体计算的基数我们是无法得知的。本院对证据1-5的真实性予以确认，证据3-5的并无法证明申屠燕的实际工资标准。证人证言本院将综合本案其他证据予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，松研公司与申屠燕签订的《劳动合同书》约定实行月工资，由松研公司每月以货币形式在每月20日前支付。案涉《应聘人员登记表》载明申屠燕年薪18万加7万（竞业禁止补贴）。松研公司与申屠燕签订的保密协议约定，为合理补偿申屠燕履行保密和竞业限制之义务，松研公司将于申屠燕服务期间除正常发放月度固定工资以外，额外以各种奖金（包括但不限于业绩奖金、提成等）和固定形式补偿申屠燕，每年人民币柒万元整。证人羊某在出庭作证时也确认《保密协议》第八条约定的竞业禁止补偿金就是《应聘人员登记表》中载明的竞业禁止补贴，前述证据能够相互印证，可以证实松研公司与申屠燕双方就7万元的竞业限制补偿存在约定，据此一审法院认定申屠燕月工资标准为每月15000元（每年180000元）并无不当，申屠燕认为其年工资应为250000元，月工资标准为20833元的依据不足，本院不予采信。故依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，松研公司应支付申屠燕代通知金15000元、经济补偿金15000元。申屠燕要求按每月20833元的标准由松研公司支付其拖欠工资的请求亦无事实及法律依据，本院不予支持。 关于申屠燕主张的未报销的交通费、招待费等费用，其提交的发票等证据尚不能证实系因工作而支出，也无证据证实松研公司应报销相关费用，故一审法院对申屠燕该请求未予支持并无不当。 关于申屠燕未休年休假工资的请求，申屠燕《浙江省社会保险历年参保证明》可以证实其于1996年1月已参加工作，并连续工作一年以上，因此应当享受年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定职工累计工作满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”申屠燕于2016年2月16日与松研公司建立劳动关系，2016年12月2日双方劳动关系解除，经折算申屠燕应支付未休年休假工资天数为11天[（291天÷365天）×15天]。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”申屠燕月工资标准为15000元，故松研公司应支付申屠燕未休年休假工资为15172.41元（15000元÷21.75天×11天×200%），申屠燕相关上诉请求合理部分，本院予以支持。 关于销售提成，申屠燕没有证据证实双方就销售提成及相应比例存在约定或松研公司存在相关提成规定，也无有效证据证实其实际完成的销售业绩，故一审法院未予支持并无不当。关于加班工资，申屠燕对一审法院认定加班天数为4天无异议，仅对加班工资基数存在异议，因已查明申屠燕月工资标准为15000元，故一审法院判令松研公司支付加班工资5517.24元亦无不当。 关于申屠燕主张拖欠工资赔偿金的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬等，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案中无证据证实存在劳动行政部门责任松研公司限期支付劳动报酬的事实，故申屠燕主张拖欠工资赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。综上，申屠燕的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19752号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及案件受理费部分； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19752号民事判决第五项； 三、松研科技（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付申屠燕未休年休假工资15172.41元； 四、驳回申屠燕的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由申屠燕负担5元，松研科技（杭州）有限公司负担5元。申屠燕已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；松研科技（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年九月二十六日 书记员 朱创威 1