北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）高民再终字第3442号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：北京鑫农源房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区。法定代表人：刘新军，执行董事。委托代理人：徐娟，北京市中瑞律师事务所律师。委托代理人：程丰琴，男，北京鑫农源房地产开发有限公司职员，住北京市朝阳区。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京鸿泰投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：郭运戡，董事长。委托代理人：雷爱民，北京市安和利律师事务所律师。委托代理人：孙少先，北京市安和利律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京首创资产管理有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：于仲华，董事长。委托代理人：汪贻祥，北京市至元律师事务所律师。委托代理人：张红利，北京市至元律师事务所律师。原审第三人：北京美好生活房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李洪春，董事长。申请再审人北京鑫农源房地产开发有限公司（简称鑫农源公司）因与被申请人北京鸿泰投资管理有限公司（简称鸿泰公司）、北京首创资产管理有限公司（简称首创公司）及原审第三人北京美好生活房地产经纪有限公司（简称美好生活经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）高民终字第1189号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年4月24日作出（2013）民申字第1693号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫农源公司的委托代理人徐娟、程丰琴，鸿泰公司的委托代理人雷爱民、孙少先及首创公司的委托代理人汪贻祥、张红利到庭参加诉讼。美好生活经纪公司经本院公告，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。2008年10月13日，鑫农源公司向北京市第二中级人民法院诉称：2005年4月26日，我公司和鸿泰公司、首创公司共同签订了编号为XL050426-01的《协议书》，约定：鸿泰公司、首创公司将位于北京市朝阳区高碑店兴隆湖景别墅区的29栋别墅转让给我公司，上述别墅的转让对价为100364880元，鸿泰公司、首创公司负责将上述别墅的租户全部清空，并将上述房产的权属证书（包括房屋所有权证及国有土地使用权证）办理至我公司名下，转让及受让事宜即告完成，转让对价款项按约定分期支付；同时约定：如鸿泰公司、首创公司未按约定时间清空租户，或未按约定期限办理完毕过户登记，鸿泰公司、首创公司应按照《协议书》第十二条的约定承担违约责任，以转让对价为基数按每日万分之五的比例向我公司支付迟延违约金。上述《协议书》签订后，我公司按照约定的时间向鸿泰公司、首创公司支付了转让对价款4990万元，但鸿泰公司、首创公司并未在北京市朝阳区人民法院于2005年5月16日发出《协助执行通知书》之日起30个工作日内按约定履行其相关义务，即未将29栋别墅的租户全部清空，也未为我公司办理完毕29栋别墅的全部过户手续（尚有3栋别墅未办理过户登记）。另外，鸿泰公司、首创公司至今也没有为我公司出具4990万元的购房款发票；已取得的26栋别墅的房屋登记面积比合同约定面积共减少了412.62平方米，鸿泰公司、首创公司应当向我公司支付相应的面积误差款。综上所述，我公司的诉讼请求如下：1、判令鸿泰公司、首创公司向我公司支付迟延履约违约金共计81295550元（自2005年6月21日暂算至2009年12月2日，共计1620天，以合同总价款100364880元作为计算基数，按每日万分之五计算）；2、判令鸿泰公司、首创公司向我公司开具已付款4990万元的购房款发票；3、判令鸿泰公司、首创公司向我公司支付26栋别墅的房屋面积误差款3300960元（约定26栋别墅的建筑面积为11230.2平方米，房产证登记的建筑面积为10817.58平方米，实际建筑面积少了412.62平方米，误差范围大于协议约定的3%，按每平方米8000元计算，误差款为3300960元）；4、判令鸿泰公司履行清户义务，将12号、27号别墅清空并实际交付给我公司，另向我公司支付12号、27号别墅的租金收益194.7万元（自2006年1月暂算至2010年12月，共59个月，每月租金3.3万元）。鸿泰公司、首创公司答辩并反诉称：我们已经按照《协议书》约定为鑫农源公司办理了26栋别墅的过户手续，并办理了交接手续，鑫农源公司亦实际控制了上述26栋别墅并使用收益，其中12号、27号别墅仍然被他人占用与我们无关，我们也没有将上述别墅租给美好生活经纪公司，鑫农源公司要求我们支付租金收益没有依据。截止到2005年5月20日，鑫农源公司仅支付了部分购房款4910万元，扣除双方明知不能转让的C型36号、65号及A型9号别墅的转让价款外，鑫农源公司实际尚欠我们房款40741600元，故鑫农源公司应当支付我们上述房款以及按照《协议书》第十二条约定的迟延违约金。另外，双方签订协议时，C型36号、65号及A型9号别墅均不属于我们所有，且被司法机关查封，该协议条款实际处置了他人的财产，客观上也没有转让过户的可能性，故应属无效。总之，我们不同意鑫农源公司的诉讼请求，并反诉要求：1、确认《协议书》中涉及兴隆湖景别墅区C型36号、65号及A型9号的转让条款无效或部分无效；2、鑫农源公司向我们支付尚欠的房款40741600元以及违约金101057434元（自2005年6月10日至2010年12月10日，以合同总价款100364880元作为计算基数，按每日万分之五计算）。鑫农源公司针对鸿泰公司、首创公司的反诉辩称：鸿泰公司、首创公司并没有将12号、27号别墅交付给我公司，没有履行约定的清退租户的义务，已经违约。另外的C型36号、65号及A型9号不能交易也是鸿泰公司、首创公司不积极协调履行所致，相关条款并非无效。因协议中明确约定的是鸿泰公司、首创公司将29栋别墅的租户全部清空且实际过户至我公司名下后3日内我公司才向鸿泰公司、首创公司支付全部余款，我公司至今未支付余款并不违约，鸿泰公司、首创公司要求我们支付剩余房款及违约金的反诉请求没有依据，故我公司不同意鸿泰公司、首创公司的反诉请求。美好生活经纪公司未出庭应诉。北京市第二中级人民法院一审查明：首创公司已与鸿泰公司签署协议，通过承担鸿泰公司在中国农业银行北京市西城区支行及中国光大银行北京东四支行的债务受让了位于北京市朝阳区高碑店兴隆西街6号兴隆湖景小区的26栋别墅。鸿泰公司有意将包括上述26套别墅在内的共计29套别墅转让给鑫农源公司，首创公司同意鸿泰公司的转让行为。鉴于此，三方经协商后，于2005年4月26日就上述29套别墅的转让事宜共同签订了编号为XL050426-01的《协议书》，约定：鸿泰公司、首创公司将位于北京市朝阳区高碑店兴隆西街6号兴隆湖景小区的29栋别墅转让给鑫农源公司；其中，前述26套别墅的总建筑面积为11230.2平方米，另外3栋别墅即C型36号、65号及A型9号的总建筑面积为1315.41平方米；各方同意29栋别墅的交易均价为按照建筑面积8000元／平方米，总建筑面积为12545.61平方米，最终面积以登记备案的实测报告为准，面积误差超出±3%的，按照实际面积结算，误差在±3%以内的，按本协议约定价格结算，29栋别墅转让对价100364880元；鑫农源公司须先行向法院或首创公司支付约4500万元，其中900万元于2005年4月26日前支付给首创公司，其余3600万元应于5月10日前支付给法院，鑫农源公司取得29栋别墅的过户受理通知单后3日内向鸿泰公司、首创公司支付500万元，20日内向鸿泰公司、首创公司支付1000万元，鸿泰公司、首创公司根据协议约定将29栋别墅的租户全部清空并且房产实际过户至鑫农源公司名下后3日内鑫农源公司向鸿泰公司、首创公司支付全部余款；各方同意鑫农源公司取得29栋别墅过户受理通知单后30日内，鸿泰公司负责将标的物租户全部清空，清户费用由鸿泰公司、首创公司承担；鸿泰公司将29栋别墅之产权过户至鑫农源公司名下，转让及受让事宜即告完成，鸿泰公司、首创公司必须在鑫农源公司取得过户受理通知单后30个工作日内将29栋别墅过户登记至鑫农源公司名下，鑫农源公司即取得房产证；各方皆应恪守本协议，不得违约，鸿泰公司、首创公司如未按本协议约定的时间清空租户或者未按本协议约定的期限办理完毕过户登记，则以转让对价为基数按每日万分之五的比例向鑫农源公司支付迟延违约金，鑫农源公司如未按本协议约定的时间支付转让对价，则以转让对价为基数按每日万分之五的比例向鸿泰公司、首创公司支付迟延违约金。其中，在《协议书》第一条的“释义”部分明确了“对价”系指29栋别墅的总价款100364880元。上述协议签订后，鑫农源公司分别于2005年4月26日支付900万元，于2005年4月29日支付3500万元，于2005年5月26日支付500万元，于2006年5月16日支付80万元，共计4980万元。鸿泰公司亦协助鑫农源公司办理了26栋别墅的产权过户手续。鑫农源公司于2005年12月取得了26栋别墅的房屋所有权证，于2006年8月10日取得了26栋别墅的国有土地使用权证。上述26栋别墅登记的总建筑面积为10817.58平方米，《协议书》中约定的上述26栋别墅的总建筑面积为11230.2平方米，即实际建筑面积比约定建筑面积少412.62平方米。其中，超出约定3%合理误差的建筑面积为75.71平方米。诉讼中，鑫农源公司认可鸿泰公司、首创公司已经按约定交付了其中的24栋别墅，但称鸿泰公司、首创公司未履行清退租户的义务，剩余的12号、27号别墅至今没有交付，仍由鸿泰公司的承租户美好生活经纪公司占用。为此，鑫农源公司提交了2000年12月20日鸿泰公司和马玉良签订的《租赁合同》、租金收据以及2003年8月10日鸿泰公司、马玉良以及美好生活经纪公司签订的《补充协议》等复印件，证明鸿泰公司于2000年12月20日将12号、27号别墅租给了马玉良，租期为19年，且马玉良于2000年12月24日向鸿泰公司支付了全部租金750万；2003年8月10日，鸿泰公司、马玉良以及美好生活经纪公司三方协商将12号、27号别墅的承租人由马玉良变更为美好生活经纪公司。鸿泰公司、首创公司对上述证据的复印件均不予认可，称并不存在上述出租事实，且已经将12号、27号别墅实际交付给了鑫农源公司，但鸿泰公司、首创公司未能提交12号、27号别墅的交房手续。经法院到12号别墅现场勘查，美好生活经纪公司确在12号别墅办公，并认可同时使用27号别墅，但拒绝说明其占用12号、27号别墅的依据。经法院合法传唤，亦未到庭参加诉讼。鑫农源公司、鸿泰公司、首创公司三方均认可《协议书》中约定的C型36号、65号及A型9号别墅均登记在案外人名下，且因其他案件被法院查封；三方均认可没有见到《协议书》中所述的“过户受理通知单”，实际上是指北京市朝阳区人民法院于2005年5月16日发出的《协助执行通知书》。另，鸿泰公司、首创公司主张鑫农源公司要求的违约金过高，请求法院调低违约金数额。北京市第二中级人民法院一审认为：鑫农源公司和鸿泰公司、首创公司于2005年4月26日共同签订的《协议书》系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，买卖双方均应依约履行各自义务。根据查明的事实，虽然鸿泰公司已经为鑫农源公司办理了26栋别墅的权属登记手续，但鸿泰公司并没有完全履行清退租户及交房义务，至今12号别墅和27号别墅仍未交付，故鸿泰公司和首创公司作为出卖人均应当按照协议约定承担逾期腾房的违约责任。鉴于《协议书》中约定的违约金计算基数是29套别墅的总房款，而双方实际能够买卖的是26套别墅，另外仅剩2套别墅尚未交付，且鸿泰公司、首创公司均提出了违约金过高的抗辩意见，故对于鸿泰公司、首创公司应承担的违约金数额，由法院酌定。鸿泰公司和首创公司辩称其已经实际交付了12号别墅和27号别墅，但作为履行义务的一方应当提交其已履行义务的相关证据，而鸿泰公司和首创公司均不能提交上述别墅的交接手续或其他证据佐证其履行了交付义务，故对于鸿泰公司和首创公司的上述辩解意见，法院不予采信。关于鑫农源公司要求鸿泰公司和首创公司出具已付房款发票的请求，因该项请求并不属于人民法院的受理范围，法院不予处理。关于鑫农源公司要求鸿泰公司和首创公司向其支付26栋别墅房屋面积误差款3300960元的请求，因协议中明确约定了超过3%的部分，按照每平方米8000元结算，而实际超出约定3%合理误差的建筑面积为75.71平方米，故误差款应为605680元，但考虑到鑫农源公司尚未付清剩余房款，双方尚未最终结算，故鑫农源公司要求鸿泰公司和首创公司返还房屋面积误差款的诉讼请求法院暂不予处理。关于鑫农源公司要求鸿泰公司将12号别墅和27号别墅清空并交付的诉讼请求，因12号别墅和27号别墅的实际使用人未出庭应诉，目前亦不能排除其占用上述别墅的合法性，且协议中已约定了出卖人应承担的逾期清腾的违约责任，法院亦判决出卖人承担未清户、交房期间的违约金，故对于鑫农源公司的该项诉讼请求，法院亦不予支持。因法院判决的违约金已足以弥补鑫农源公司未能实际使用12号别墅和27号别墅的租金损失，故鑫农源公司要求鸿泰公司向其支付12号别墅和27号别墅租金收益的诉讼请求，法院亦不予支持。因《协议书》中涉及到的C型36号、65号及A型9号别墅均登记在案外人名下，亦无证据证明鸿泰公司和首创公司对上述三套别墅享有合法处分权，故鸿泰公司和首创公司反诉要求确认《协议书》中涉及兴隆湖景别墅区C型36号、65号及A型9号的转让条款无效的请求，法院予以支持。关于鸿泰公司和首创公司反诉要求鑫农源公司支付剩余房款以及违约金的请求，因协议中明确约定了鑫农源公司支付鸿泰公司、首创公司全部余款是在鸿泰公司、首创公司将29栋别墅的租户全部清空且实际过户至鑫农源公司名下后3日之内，虽然其中涉及C型36号、65号及A型9号别墅的转让条款被确认无效，但对于剩余的26套别墅中的12号、27号别墅，鸿泰公司、首创公司仍未履行清户及交房义务，故鑫农源公司的付款条件尚未成就，对于鸿泰公司和首创公司要求鑫农源公司支付剩余房款以及违约金的反诉请求，法院均不予支持。北京市第二中级人民法院于2011年11月21日作出（2008）二中民初字第16978号民事判决：（一）鸿泰公司、首创公司于判决生效之日起7日内向鑫农源公司按每日4000元支付自2005年6月21日起至位于北京市朝阳区高碑店兴隆西街6号兴隆湖景小区12号、27号别墅实际腾空之日止的违约金；（二）鑫农源公司与鸿泰公司、首创公司于2005年4月26日签订的《协议书》中涉及C型36号、65号及A型9号别墅的转让条款无效；（三）驳回鑫农源公司的其他诉讼请求；（四）驳回鸿泰公司、首创公司的其他反诉请求。本诉案件受理费474517.55元，由鑫农源公司负担397617.55元（已交纳），鸿泰公司和首创公司负担76900元（于判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费375397.59元，由鸿泰公司和首创公司负担（已交纳318472.81元，余款56924.78元于判决生效后7日内交纳）。判决后，鑫农源公司、鸿泰公司、首创公司均不服，分别向本院提起上诉。鑫农源公司上诉认为，鸿泰公司、首创公司迟延办理26栋别墅的房屋产权证书及土地使用权证书，26栋别墅中12号及27号别墅仍无法交付，现仍另有三栋别墅无法办理过户手续，鸿泰公司、首创公司应依《协议书》承担违约责任。鸿泰公司、首创公司实际交付房屋面积与《协议书》约定交付房屋面积存在误差，应据实结算。一审未判决对12号及27号别墅腾房属于严重错误，鸿泰公司、首创公司应将已经实际收取的租金收益返还给鑫农源公司。一审未判决鸿泰公司、首创公司向鑫农源公司开具已付款4990万元的购房款发票，损害鑫农源公司的利益。鑫农源公司上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项、第三项，判令鸿泰公司、首创公司支付鑫农源公司迟延履行违约金5000万元（考虑到实际违约金过高，鑫农源公司已降低违约金）；判令鸿泰公司、首创公司按照26栋别墅房屋产权证书面积进行结算（减少面积412.62平方米，每平方米8000元），退还鑫农源公司购房款3300960元；判令鸿泰公司、首创公司立即清空12号及27号别墅并交付给鑫农源公司，向鑫农源公司支付租金收益194.7万元（自2006年1月暂算至2010年12月，共59个月，每月租金3.3万元）；判令鸿泰公司、首创公司向鑫农源公司开具已付款4980万元的购房款发票。鸿泰公司、首创公司上诉认为，鑫农源公司、鸿泰公司、首创公司之间是通过转移涉案别墅之物业管理公司的股权和管理权限来交接房屋的，并没有就每一栋别墅或全部别墅另行办理过交接手续，一审认定鸿泰公司、首创公司未完全履行清退租户及交房义务系认定事实错误。北京市朝阳区人民法院于2005年5月16日发出的《协助执行通知书》可替代《协议书》中约定的“过户受理通知单”，鑫农源公司未依《协议书》约定及时、足额付款，违约在先，应承担违约责任。鑫农源公司要求支付房屋面积差价的诉讼请求应当予以驳回。首创公司不是别墅的出卖人，而是鸿泰公司的债权人，不应承担出卖人的违约责任。鸿泰公司、首创公司上诉请求，维持一审判决第二项、第三项；撤销一审判决第一项、第四项；判决鑫农源公司向鸿泰公司、首创公司支付尚欠房款40741600元以及违约金（自2005年6月10日至实际付清之日止，以合同总价款100364880元作为计算基数，按每日万分之五计算，暂计算至2011年12月6日为118982565.2元）。美好生活经纪公司未对一审判决提出意见。本院二审查明：首创公司与鸿泰公司签署协议，通过承担鸿泰公司在中国农业银行北京市西城区支行及中国光大银行北京东四支行的债务受让了位于北京市朝阳区高碑店兴隆西街6号兴隆湖景小区的26栋别墅。鸿泰公司有意将包括上述26栋别墅在内的共计29栋别墅转让给鑫农源公司，首创公司同意鸿泰公司的转让行为。鉴于此，鸿泰公司、首创公司、鑫农源公司经协商，于2005年4月26日就上述29栋别墅的转让事宜共同签订了编号为XL050426-01的《协议书》，三方约定：鸿泰公司、首创公司将位于北京市朝阳区高碑店兴隆西街6号兴隆湖景小区的29栋别墅转让给鑫农源公司；其中，前述26栋别墅的总建筑面积为11230.2平方米，另外3栋别墅即C型36号、65号及A型9号的总建筑面积为1315.41平方米；各方同意29栋别墅的交易均价为按照建筑面积8000元／平方米，总建筑面积为12545.61平方米，最终面积以登记备案的实测报告为准，面积误差超出±3%的，按照实际面积结算，误差在±3%以内的，按本协议约定价格结算，29栋别墅转让对价100364880元；鑫农源公司须先行向法院或首创公司支付约4500万元，其中900万元于2005年4月26日前支付给首创公司，其余3600万元应于5月10日前支付给法院，鑫农源公司取得29栋别墅的过户受理通知单后3日内向鸿泰公司、首创公司支付500万元，20日内向鸿泰公司、首创公司支付1000万元，鸿泰公司、首创公司根据协议约定将29栋别墅的租户全部清空并且房产实际过户至鑫农源公司名下后3日内鑫农源公司向鸿泰公司、首创公司支付全部余款；各方同意鑫农源公司取得29栋别墅过户受理通知单后30日内，鸿泰公司负责将标的物租户全部清空，清户费用由鸿泰公司、首创公司承担；鸿泰公司将29栋别墅之产权过户至鑫农源公司名下，转让及受让事宜即告完成，鸿泰公司、首创公司必须在鑫农源公司取得过户受理通知单后30个工作日内将29栋别墅过户登记至鑫农源公司名下，鑫农源公司即取得房产证；各方皆应恪守本协议，不得违约，鸿泰公司、首创公司如未按本协议约定的时间清空租户或者未按本协议约定的期限办理完毕过户登记，则以转让对价为基数按每日万分之五的比例向鑫农源公司支付迟延违约金，鑫农源公司如未按本协议约定的时间支付转让对价，则以转让对价为基数按每日万分之五的比例向鸿泰公司、首创公司支付迟延违约金。其中，在《协议书》第一条的“释义”部分明确了“对价”系指29栋别墅的总价款100364880元。上述协议签订后，鑫农源公司分别于2005年4月26日支付900万元，于2005年4月29日支付3500万元，于2005年5月26日支付500万元，于2006年5月16日支付80万元，共计4980万元。鸿泰公司亦协助鑫农源公司办理了前述26栋别墅的产权过户手续。鑫农源公司于2005年12月22日取得了26栋别墅的房屋所有权证，于2006年8月10日取得了26栋别墅的国有土地使用权证。上述26栋别墅登记的总建筑面积为10817.58平方米，《协议书》中约定的上述26栋别墅的总建筑面积为11230.2平方米，即实际建筑面积比约定建筑面积少412.62平方米。其中，超出约定3%合理误差的建筑面积为75.71平方米。诉讼中，鑫农源公司认可鸿泰公司、首创公司已经按约定清空交付了其中的24栋别墅，但称鸿泰公司、首创公司未履行清退租户的义务，剩余的12号、27号别墅至今没有清空交付，仍由鸿泰公司的承租户美好生活经纪公司占用。为此，鑫农源公司提交了2000年12月20日鸿泰公司和马玉良签订的《租赁合同》、租金收据，以及2003年8月10日鸿泰公司、马玉良以及美好生活经纪公司签订的《补充协议》等复印件，证明鸿泰公司于2000年12月20日将12号、27号别墅租给了马玉良，租期为19年，自2001年1月18日至2020年1月17日止。马玉良于2000年12月24日向鸿泰公司支付了全部租金750万元。2003年8月10日，鸿泰公司、马玉良以及美好生活经纪公司三方协商将12号、27号别墅的承租人由马玉良变更为美好生活经纪公司。二审诉讼中，鸿泰公司、首创公司、美好生活经纪公司对《租赁合同》、租金收据、《补充协议》给予认可，美好生活经纪公司明确表示承租期内不会腾空12号、27号别墅。鑫农源公司、鸿泰公司、首创公司三方均认可《协议书》中约定的C型36号、65号及A型9号别墅均登记在案外人名下，且因其他案件被法院查封；三方均认可没有见到《协议书》中所述的“过户受理通知单”，实践中为北京市朝阳区人民法院于2005年5月16日发出的《协助执行通知书》所替代。另，鸿泰公司、首创公司、鑫农源公司均认为违约金过高，请求法院调低违约金数额。本院二审认为，鑫农源公司和鸿泰公司、首创公司于2005年4月26日共同签订的《协议书》系当事人的真实意思表示。因《协议书》中涉及到的C型36号、65号及A型9号别墅在当事人签订《协议书》时均登记在案外人名下，并因涉及其他案件已被法院查封，故《协议书》中涉及兴隆湖景别墅区C型36号、65号及A型9号的转让条款无效。《协议书》中其他条款不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自义务。本院确认鸿泰公司与马玉良于2000年12月20日签订了《租赁合同》，鸿泰公司将12号、27号别墅出租给了马玉良，租期为19年，马玉良于2000年12月24日向鸿泰公司支付了全部租金750万元；2003年8月10日，12号、27号别墅的承租人由马玉良变更为美好生活经纪公司。关于26栋别墅价款数额确定一节，鸿泰公司、首创公司向鑫农源公司转让别墅应为26栋别墅。现鸿泰公司已经为鑫农源公司办理了26栋别墅的权属登记手续，依据《协议书》中8.1条约定，转让及受让事宜已告完成。该26栋别墅房屋所有权证登记的总建筑面积为10817.58平方米，《协议书》中约定的该26栋别墅的总建筑面积为11230.2平方米，即实际建筑面积比约定建筑面积少412.62平方米，其中小于约定合理误差3%的建筑面积为75.71平方米。本院应鑫农源公司、鸿泰公司、首创公司三方共同请求对26栋别墅的转让给予结算。依据《协议书》约定，本院确认该26栋别墅总价格为89235920元，鑫农源公司已支付4980万元，尚欠39435920元剩余房款未支付。关于鑫农源公司要求鸿泰公司、首创公司立即清空12号、27号别墅并交付给鑫农源公司一节，美好生活经纪公司作为承租人实际使用12号、27号别墅。现美好生活经纪公司作为承租人明示不协助鸿泰公司、首创公司清空12号、27号别墅，依据“买卖不破租赁原则”，鑫农源公司不能要求美好生活经纪公司承担清空12号、27号别墅责任。鑫农源公司可依据合同约定要求鸿泰公司、首创公司承担清空12号、27号别墅的合同义务，而鑫农源公司与鸿泰公司、首创公司的合同约定实际上是无法履行的，鸿泰公司、首创公司应对鑫农源公司承担合同约定的违约责任。本院对鑫农源公司要求鸿泰公司、首创公司立即清空12号、27号别墅并交付给鑫农源公司的请求不予支持。关于12号、27号别墅租金收益一节，《协议书》中对鸿泰公司已收取的12号、27号别墅租金收益如何处理无约定，是因为鸿泰公司承诺清空别墅。诉讼中，鑫农源公司一方面主张未清空别墅期间的租金收益，同时又主张相同期间的鸿泰公司未清空别墅的高额违约金，本院不予同时支持。关于违约责任一节，作为房屋的买卖双方，鸿泰公司、首创公司与鑫农源公司在签订《协议书》时，均应当知道美好生活经纪公司为12号、27号别墅的合法承租人，而依据“买卖不破租赁原则”，美好生活经纪公司可不搬离承租别墅。鸿泰公司自愿承诺在鑫农源公司取得别墅过户受理通知单后30日内将租户全部清空的责任，否则鸿泰公司、首创公司承担违约责任，本院对此承诺不持异议。根据查明的事实，《协议书》中所述的“过户受理通知单”，实践中被北京市朝阳区人民法院于2005年5月16日发出的《协助执行通知书》所替代。对完成别墅产权过户登记的具体时间进程，鸿泰公司、首创公司、鑫农源公司均无法实际控制，而是在北京市朝阳区人民法院执行部门主导下完成。鑫农源公司取得了26栋别墅的房屋所有权证及国有土地使用权证，这符合各方在《协议书》中约定。依据《协议书》中约定，鑫农源公司应于2005年5月10日前付足至4500万元，在北京市朝阳区人民法院于2005年5月16日发出《协助执行通知书》后20日内向鸿泰公司、首创公司支付至6000万元。而鑫农源公司未依约支付相应款项，至今仅支付共计4980万元。鑫农源公司自2005年5月11日起，未能足额付款，首先违反了《协议书》中付款约定，应承担违约责任。鸿泰公司依约完成了26栋别墅全部的产权过户登记义务及24栋别墅清退租户、交房义务，合同义务实已完成绝大部分，至今尚有12号、27号别墅仅办理完产权过户登记而未完成清空交付义务。鸿泰公司和首创公司作为出卖人均应当按照协议约定自2005年6月15日起，承担逾期完成12号、27号别墅腾房的违约责任。依各方在《协议书》中约定，各方违约金的计算标准应为26栋别墅总价格89235920元的每日万分之五，即每日44618元。各方在诉讼中均认为该违约金约定过高，要求酌降，本院准许。对违约责任经本院核定，鑫农源公司迟延付款的数额为1020万元，占其应付款的六分之一强，而鸿泰公司依约完成了绝大部分合同义务，故鑫农源公司的违约责任要大于鸿泰公司、首创公司的违约责任；鑫农源公司需向鸿泰公司、首创公司支付的违约金数额要高于鸿泰公司、首创公司需向鑫农源公司支付的违约金数额。另考虑到鸿泰公司、首创公司未向鑫农源公司支付租金收益（自2006年1月起，按每月租金3.3万元计），房地产市场行情波动情况，各方给对方造成的各种损失程度实际上大体相当，故本院确定各方在本案诉讼前及本案一审、二审诉讼过程中所形成违约金损失、租金收益损失相互全部折抵。二审判决后，鸿泰公司、首创公司应继续向鑫农源公司承担12号、27号别墅逾期腾房的违约责任，违约金数额本院酌定。关于《协议书》继续履行的问题。考虑到“买卖不破租赁原则”在本案中的客观存在，鑫农源公司于2005年12月22日全部取得了26栋别墅的房屋所有权证，鸿泰公司、首创公司依约完成了绝大部分合同义务，《协议书》已拖延7年尚未履行完毕。本院认为，可采用鸿泰公司支付12号、27号别墅今后租金收益及承担适当违约责任的方式替代鸿泰公司尚在美好生活经纪公司租赁期内需清空12号、27号别墅的方式，继续履行《协议书》。这样各方可尽快、完整地继续履行《协议书》中其他合法内容，避免各方无谓损失，实现合同目的。鑫农源公司在诉讼请求中要求鸿泰公司按每月租金3.3万元计算12号、27号别墅的租金收益，再考虑鸿泰公司、首创公司应继续承担12号、27号别墅逾期腾房的违约责任，本院一并酌定鸿泰公司、首创公司按每日3000元向鑫农源公司支付自判决后至将位于12号、27号别墅实际腾空交付之日止的补偿金。同时，鑫农源公司应向鸿泰公司、首创公司支付剩余房款及利息，利息支付标准本院酌定为按中国人民银行同期贷款利率计算，自2006年1月1日起至收到本案终审判决书之日止。关于鑫农源公司要求鸿泰公司和首创公司出具已付房款发票的请求，因该项请求并不属于人民法院的受理范围，本院不予处理。本院于2013年6月19日作出（2012）高民终字第1189号民事判决：（一）维持北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第16978号民事判决第二项；（二）撤销北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第16978号民事判决第一项、第三项、第四项；（三）鸿泰公司和首创公司向鑫农源公司按每日3000元支付自收到判决书后起至将位于北京市朝阳区高碑店兴隆西街6号兴隆湖景小区12号、27号别墅实际腾空交付鑫农源公司之日止的补偿金；（四）鑫农源公司于收到判决书后10日内给付鸿泰公司和首创公司购房款39435920元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2006年1月1日起至收到判决书之日止）；（五）驳回鑫农源公司其他上诉请求；（六）驳回鸿泰公司和首创公司其他上诉请求。一审案件受理费474517.55元，由鑫农源公司负担40万元（已交纳），由鸿泰公司和首创公司共同负担74517.55元（于收到判决书后7日内交纳）。反诉案件受理费375397.59元，由鸿泰公司和首创公司共同负担75397.59元（已交纳），由鑫农源公司负担30万元（于收到判决书后7日内交纳）。二审案件受理费1205660.63元，由鑫农源公司负担60万元（于收到判决书后7日内交纳），由鸿泰公司和首创公司共同负担605660.63元（已交纳）。鑫农源公司申请再审称，（一）鑫农源公司在被申请人未按合同约定履行在先合同义务的情况下停止继续支付购房款是行使先履行抗辩权，不构成违约。鑫农源公司在办理过户时，房管部门明确告知其中涉及三栋别墅的“协助执行通知单”是无法办理过户的，在此情形下，鑫农源公司根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，停止支付第三笔1000万元房款的行为不构成违约，不应承担违约责任。二审判决仅因鑫农源公司未继续付款就认定鑫农源公司构成违约是错误的；（二）二审判决判令申请人向被申请人支付全部尾款39435920元自2006年1月1日至收到判决之日的逾期贷款利息，实际上是判令申请人就不支付1000万元房款的行为承担两次违约责任，并判令申请人对其因付款条件不成就而不支付尾款的行为也承担违约责任，没有法律依据和合同依据，且超出被申请人的反诉请求；（三）鑫农源公司自2005年12月享有12号、27号别墅的所有权和收益权，而该两栋别墅因被申请人始终未能清空，至今仍被案外人占有使用，导致申请人无法将其出租进而取得租金收益。被申请人应对申请人的租金收益损失负赔偿责任。申请人作为物权人提出的租金收益赔偿请求与作为合同当事人提出的违约金主张分属两个法律关系，不存在重复主张的问题。二审判决认定申请人的两项主张不可同时提出，没有法律依据；（四）二审判决关于《协议书》涉及的C型36号、65号及A型9号别墅的条款无效的认定，存在适用法律错误；（五）申请人已经办理过户手续的26栋别墅的登记面积比《协议书》约定面积少412.62平方米，超过总面积的3%，按照《协议书》第三条第2款的约定，应按照26栋别墅的实际面积结算别墅价款。而二审法却将412.62平方米人为区分了合理误差和非合理误差，仅判令将超出3%以外的75.71平方米的误差面积所对应房款在总房款中扣除，是对协议条款的错误理解；（六）二审判决据以认定被申请人鸿泰公司与案外人美好生活经纪公司就涉诉12号、27号别墅存在租赁关系的证据未经质证，恳请贵院依法予以质证并查明案件事实；（七）二审判决关于“申请人主张被申请人出具已付房款发票的请求不属于人民法院的受理范围，因而不予处理”的认定存在遗漏诉讼请求的情形。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请法院给予纠正。请求：1、撤销北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第16978号民事判决和北京市高级人民法院（2012）高民终字第1189号民事判决；2、改判二被申请人按照3000元／日的标准向申请人支付自2005年6月21日至二被申请人实际腾空26栋别墅之日止的未腾房违约金；3、改判二被申请人向申请人支付26栋别墅房屋面积误差款3300960元或将该笔误差款在申请人应付尾款中予以扣除（误差面积412.62平方米，单价8000元／平方米）；4、改判被申请人鸿泰公司继续履行清户义务，将北京市朝阳区高碑店西街6号兴隆湖景小区12号、27号别墅清空并交付给申请人；5、改判被申请人鸿泰公司向申请人赔偿12号、17号别墅租金收益损失；6、改判被申请人向申请人开具已付房款4980万元的购房发票；7、驳回被申请人的反诉请求；8、本案一审、二审诉讼费用全部由二被申请人承担。被申请人鸿泰公司辩称，（一）双方于2005年4月26日所签订的合同，大部分条款系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但涉及兴隆湖景别墅区C型36号、65号、A型9号别墅转让的约定系无效条款；（二）被申请方履行了《协议书》中有效条款的全部义务，没有违约行为。鸿泰公司已将26套别墅过户至鑫农源公司名下，鑫农源公司取得房屋所有权证书及土地使用权证书，被申请方移交、鑫农源公司全面接管了管理26栋别墅的物业公司，鑫农源公司开始对26套别墅占有、使用并收益；（三）鑫农源公司没有按照《协议书》约定的进度支付转让款，应当按照协议书的约定承担违约责任。协议书签订后，鑫农源公司履行了向首创公司支付转让款900万元，向北京市朝阳区人民法院支付3500万元及支付500万元的义务，但鑫农源公司未按约定支付第三阶段的转让价款，根据协议书第四条C款约定：“乙方取得29栋别墅的过户受理通知单后20日内向甲方支付1000万元。”即基于与第二阶段付款相同前提条件下，鑫农源公司应于第二阶段付款500万元后的17日内，再次付款1000万元。但鑫农源公司未按照约定支付该笔款项，构成违约，应当承担违约责任；（四）鑫农源公司所提交证据不能证明所转让别墅的实测面积小于协议面积，其减少价款的诉讼请求不应当支持。综上，本案中被申请人依照合同约定全面实际履行了协议有效条款约定的全部义务，无违约行为；鑫农源公司未能履行付款义务，故请法院判令鑫农源公司支付转让对价余款，并承担违约责任。被申请人首创公司辩称，（一）3栋别墅转让条款无效，且答辩人不应承担违约赔偿责任。一、二审判决关于3栋别墅的转让条款无效，且首创公司、鸿泰公司不承担责任的判决是正确的；（二）鑫农源公司迟延付款违约在先，无权行使先履行抗辩权。相反，合同约定的鸿泰公司清空租户的义务晚于鑫农源公司支付6000万元房款的义务，首创公司、鸿泰公司有权行使先履行抗辩权；（三）鸿泰公司与鑫农源公司互有违约事实，法院的衡平处理是适当的；（四）尾款的支付条件已经成就，鑫农源无权以其他3栋别墅未交付，另外2栋别墅没有清退而拒绝支付26栋别墅的剩余款项；（五）一、二审关于26栋别墅总价款的计算方法正确；（六）首创公司不是别墅的出卖人，而是鸿泰公司的债权人，不应承担出卖人的违约责任。综上，请求驳回鑫农源公司的再审诉讼请求，首创公司不承担出卖人的违约责任。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为：原二审判决对于鑫农源公司与鸿泰公司、首创公司所签《协议书》中除涉及兴隆湖景别墅区C型36号、65号及A型9号的转让条款无效外其他条款均合法有效的认定及12号、27号别墅的租赁事实的认定均正确，本院再审对此予以确认。关于26栋别墅的剩余价款结算问题。经查，鸿泰公司、首创公司向鑫农源公司转让29栋别墅中有3栋别墅被法院确认无效，其余26栋别墅，鸿泰公司已经为鑫农源公司办理了权属登记手续，依据《协议书》中8.1条约定，该26栋别墅的转让及受让事宜已告完成。鑫农源公司亦已向鸿泰公司、首创公司支付部分别墅价款。根据合同约定，鑫农源公司支付剩余房款的条件是鸿泰公司、首创公司将涉案别墅的租户全部清空并且房产实际过户至鑫农源公司名下后3日内支付全部余款。根据查明的事实，鸿泰公司并没有完全履行清退租户及交房义务，至今12号、27号别墅仍未清空交付，故鑫农源公司支付剩余房款的条件尚未成就。鉴于原二审中鑫农源公司、鸿泰公司、首创公司三方共同请求对26栋别墅的转让给予结算，对此本院不持异议。关于鑫农源公司应支付的剩余房款数额。根据原审查明事实，该26栋别墅房屋所有权证登记的总建筑面积为10817.58平方米，《协议书》中约定的该26栋别墅的总建筑面积为11230.2平方米，即实际建筑面积比约定建筑面积少412.62平方米，超过总面积的3%。依据《协议书》第三条3.2“别墅最终面积以登记备案的实测报告为准，面积误差超出±3%的，按照实际面积结算，误差在±3%以内的，按本协议约定价格结算。”之约定，鑫农源公司应按协议约定的每平方米8000元按照实际面积向鸿泰公司、首创公司支付房款。二审判决将面积减少412.62平方米部分区分为合理误差和非合理误差，仅判令将该412.62平方米超出3%以外的75.71平方米的误差面积所对应房款从总房款中扣除，系对协议条款的错误理解，对此应予以纠正。本院再审确认，该26栋别墅总建筑面积为10817.58平方米，按每平方米8000元计算，总价格为86540640元，鑫农源公司已支付4980万元，尚欠36740640元剩余房款未支付。关于鑫农源公司是否违约问题。根据原审法院查明事实，《协议书》中涉及到的C型36号、65号及A型9号别墅在当事人签订《协议书》时均已登记在案外人名下，并因涉及其他案件已被法院查封，故该3栋别墅虽然有人民法院开具的《协助执行通知书》，但实际上无法办理房产转移过户手续。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”鑫农源公司在该3栋别墅无法办理转移过户手续情况下，停止支付第三笔1000万元购房款，系行使先履行抗辩权，并不构成违约。原二审判决认定鑫农源公司迟延付款构成违约并应承担违约责任的认定有误，本院再审予以纠正。依协议约定，鸿泰公司、首创公司将26栋别墅的租户全部清空并且房产实际过户至鑫农源公司名下后3日内鑫农源公司向鸿泰公司、首创公司支付全部余款，根据原审查明情况。尚有12号、27号别墅鸿泰公司、首创公司未能完成清空租户的义务，故鑫农源公司支付余款的条件并未成就，其未支付余款并不构成违约。鉴于鑫农源公司在诉讼中同意支付余款，二审判决依当事人的请求判令鑫农源公司支付余款正确，但不应判令鑫农源公司向鸿泰公司、首创公司支付该笔余款的逾期贷款利息，对此本院再审一并予以纠正。关于鸿泰公司、首创公司违约责任问题。鸿泰公司承诺承担在鑫农源公司取得别墅过户受理通知单后30日内将租户全部清空的义务，否则鸿泰公司、首创公司承担违约责任，根据前述查明的事实，虽然鸿泰公司已经为鑫农源公司办理了26栋别墅的权属登记手续，但至今尚有12号、27号别墅仅办理完产权过户登记而未完成清空交付义务。根据原审法院查明情况，该12号、27号别墅租赁期为19年，时间自2001年1月18日至2020年1月17日止，鸿泰公司已收取全部租金750万元。现承租人美好生活经纪公司在原审中已明示不协助鸿泰公司、首创公司清空12号、27号别墅。根据“买卖不破租赁原则”，鑫农源公司虽于2005年12月22日全部取得了26栋别墅的房屋所有权证，但在租赁合同终止日期前鑫农源公司无法收回该2栋别墅，故鸿泰公司和首创公司作为出卖人均应当按照协议约定自2005年6月15日起，承担逾期完成12号、27号别墅清空交付的违约责任。依《协议书》中约定，违约金的计算标准应为26栋别墅总价格86540640元的每日万分之五，即每日43270元。被申请人在原审中认为违约金约定过高，请求法院酌降，于法有据。本院结合本案合同的实际履行情况，考虑鸿泰公司实际收取12号、27号别墅的租金数额及鸿泰公司、首创公司应承担12号、27号别墅逾期清空交付的违约责任等情况，对违约补偿金数额进行调整。为利于各方尽快实现合同目的，本院再审酌定鸿泰公司、首创公司一次性支付鑫农源公司的违约补偿金数额为人民币1000万元。该12号、27号别墅在租赁合同终止后由鑫农源公司自行清退租户予以收回。关于鑫农源公司要求鸿泰公司和首创公司出具已付房款发票的请求，因该项请求并不属于人民法院受理范围，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）高民终字第1189号民事判决及北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第16978号民事判决；二、北京鑫农源房地产开发有限公司与北京鸿泰投资管理有限公司、北京首创资产管理有限公司于2005年4月26日签订的《协议书》中涉及C型36号、65号及A型9号别墅的转让条款无效；三、北京鸿泰投资管理有限公司和北京首创资产管理有限公司于收到本判决书后十日内一次性向北京鑫农源房地产开发有限公司支付违约补偿金1000万元；四、北京鑫农源房地产开发有限公司于收到本判决书后十日内给付北京鸿泰投资管理有限公司和北京首创资产管理有限公司购房款36740640元；五、驳回北京鑫农源房地产开发有限公司其他诉讼请求；六、驳回北京鸿泰投资管理有限公司和北京首创资产管理有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费474517.55元，由北京鑫农源房地产开发有限公司负担40万元（已交纳），由北京鸿泰投资管理有限公司和北京首创资产管理有限公司共同负担74517.55元（于收到本判决书后7日内交纳）。反诉案件受理费375397.59元，由北京鸿泰投资管理有限公司和北京首创资产管理有限公司共同负担（已交纳318472.81元，余款56924.78元于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费1205660.63元，由北京鑫农源房地产开发有限公司负担60万元（于收到本判决书后7日内交纳），由北京鸿泰投资管理有限公司和北京首创资产管理有限公司共同负担605660.63元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张然代理审判员  张峰代理审判员  任颂二〇一五年五月十四日书 记 员  王玮