河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终4419号 上诉人（原审被告):河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304号。 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司员工。 被上诉人(原审原告）:邯郸银行股份有限公司渚河路支行，住所地：邯郸市邯山区滏河南大街289号。 主要负责人：古苏敏，该支行行长。 委托诉讼代理人：程川，该支行员工。 委托诉讼代理人：刘小科，河北万强律师事务所律师。 原审被告：徐坤，男，1993年12月28日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 上诉人河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）因与被上诉人邯郸银行股份有限公司渚河路支行（以下简称邯郸银行渚河路支行）、徐坤借款合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院(2018)冀0402民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 道和担保公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判道和担保公司、徐坤均无需承担贷款到期日起10日后的罚息（包括截止到2018年1月23日的罚息251,698元及至清偿完毕之日止的罚息）或将本案发回一审法院重审；2.本案的上诉费用由邯郸银行渚河路支行承担。事实与理由：首先，邯郸银行本就无权提起诉讼，按照双方之前2014年7月23日签订的《合作协议书》中第十八条约定，道和担保公司为贷款企业提供担保，贷款到期后邯郸银行有权依照合同约定直接从道和担保公司在邯郸银行复兴支行所开立的保证金账户上扣收贷款本息，道和担保公司在邯郸银行复兴支行所开立的保证金账户中有6000万，直到现在剩余保证金仍远远大于本案涉案款项，在有权扣划的基础上提起诉讼，明显是权利滥用。一审法院判决支持邯郸银行诉请，显然属于适用法律错误。其次，关于诉状上的罚息和利息，按照合同约定若贷款到期被保证企业不能偿还时，银行应在10个工作日内扣划本金，欠付利息之日起30日之内划扣所拖欠的利息。按照《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取合理的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。邯郸银行无权主张从其有权划扣之日起之后的利息和罚息。一审法院支持邯郸银行诉请，就相当支持了邯郸银行恶意“挑肥拣瘦”，通过侵害他人权益的方式获取利益，显然属于认定事实不清，严重适用法律错误。另上诉补充：第一、查封1000万元存单的主体就是邯郸银行各个支行，且所有判决均未生效；第二、在一审期间，道和担保公司提交6张存单共计6000万元，质证时邯郸银行对其真实性未提出异议；第三、邯郸银行称保证金已扣划完，应由其提供证据；第四、在另案借款人孔文文一案中，邯郸银行提供《证明》即银行流水单显示道和担保公司稳定保证金数额为4000万余元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实后依法改判支持道和担保公司的上诉请求或将本案发回一审法院重审。 邯郸银行渚河路支行辩称，第一、借款人徐坤应当承担借款本金及利息、逾期罚息，借款人并不是《合作协议书》的签订人，不具有合同中的权利、义务，不能依据《合作协议书》的条款进行抗辩；第二、担保合同具有从属性，如法院依据《合作协议书》判决不支付罚息，没有法律依据；第三、道和担保公司应对罚息承担责任，道和担保公司主张其不应承担邯郸银行有权扣划保证金之后的罚息应提交证据证明邯郸银行在有权扣划保证金时保证金账户充足符合扣款条件，道和担保公司提交的存单只能证明保证金的初始数额，保证金早已扣划完毕，剩余1000万元存单被多家法院查封，现已无法扣划。另补充答辩为道和担保公司与邯郸银行渚河路支行签订了具体的担保合同，如果法院以《合作协议书》否定具体的担保合同的效力，是对当事人意思自治原则的违反。综上，道和担保公司上诉理由不成立。 徐坤未作陈述意见。 邯郸银行渚河路支行向一审法院起诉请求：1.依法判令徐坤偿还邯郸银行渚河路支行借款人民币本金100万元，利息及罚息262,567.88元，因计算错误，当庭变更利息及罚息为262,917.88元（至2018年1月22日，年利率按合同内利率8.4%计算），以及2018年1月23日至借款付清日的逾期罚息（罚息年利率按12.6%计算）；2.依法判令道和担保公司对上述全部债务承担连带清偿责任；3.依法判令徐坤、道和担保公司承担本案的案件受理费、公告费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2015年2月10日，邯郸银行渚河路支行与徐坤签订编号为gd201502106945的《个人经营创业借款合同》，合同约定：债权人为邯郸银行渚河路支行；债务人为徐坤。借款金额为人民币（大写）壹佰万元整，借款期限为12个月，自2015年2月10日至2016年1月25日。借款用途为购货。借款利率为8.4%（年利率），到期一次性归还本金，分期付息的，每月的21日为还款日。借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。债务人愿意按照到期还本方式偿还借款本息，直至债务人还清全部借款本息为止。同日，邯郸银行渚河路支行与道和担保公司签订合同编号为gd201502106945010001号的《个人借款保证合同》，合同约定，本合同担保的主合同为编号gd201502106945《个人经营创业借款合同》，保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；保证责任为连带保证责任；保证期间为借款期限届满之日起两年。签订合同后，邯郸银行渚河路支行按约向徐坤发放贷款100万元。后徐坤偿还了部分利息共计73,665.43元，截止2018年1月22日，徐坤尚欠邯郸银行渚河路支行借款本金100万元、利息7767.88元、罚息255,150元。邯郸银行渚河路支行经催要无果，诉至法院，诉请如前。一审法院另查明，2014年7月23日，邯郸银行股份有限公司（以下简称邯郸银行）（甲方）与道和担保公司（乙方）、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通装饰公司）、张志勇（丙方）签订一份《合作协议书》。 一审法院认为，本案《个人经营创业借款合同》及《个人借款保证合同》均系当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。邯郸银行渚河路支行依约履行了贷款义务，徐坤在偿还了部分利息后，本息未再偿还，应依约承担违约责任；对于邯郸银行渚河路支行要求其偿还借款本金并支付利息和罚息的诉讼请求，予以支持。道和担保公司虽辩称贷款到期后，邯郸银行渚河路支行未及时划扣本息所导致的利息和罚息损失，应由邯郸银行渚河路支行自行承担，但其并未提交与邯郸银行渚河路支行就本案借款所签订专门的保证金质押合同，且2015年2月10日签订的《个人借款保证合同》，就该笔借款对道和担保公司的保证范围、保证责任及保证期间等进行了明确的约定，合同各方均应按照合同的约定履行各自的义务，故对其辩称理由，不予采信。根据《个人借款保证合同》的约定，因债务人徐坤不履行债务，道和担保公司应按合同约定承担连带保证责任。对于邯郸银行渚河路支行主张的公告费等实现债权的费用，因未提交相关证据印证，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐坤于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行渚河路支行借款本金100万元并按照《个人经营创业借款合同》约定支付利息和罚息（以上两项包括截止2018年1月22日的利息7767.88元、罚息255,150元以及自2018年1月23日起至债务清偿完毕之日止的利息和罚息）；二、道和担保公司对本判决第一项承担连带保证责任；三、驳回邯郸银行渚河路支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,163元，由徐坤、道和担保公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。补充查明以下事实：2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和担保公司（乙方）、河北正通建筑装饰工程有限公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》约定“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道，...就甲方为中小企业提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：...第十八条若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，乙方应在30个工作日代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间内代偿的，甲方有权直接从乙方在甲方开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款。第十九条建立保证金补偿机制，甲方从乙方扣收贷款本息后，乙方应于30天内补足资金缺口部分资金，使之达到比例要求。在达到约定比例前，甲方暂停乙方担保的融资审批。第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。第二十一条本协议有效期为一年，但乙方、丙方提供的担保不受协议有效期是否届满的影响。未尽事宜及条款的修改由三方协商解决。在新协议未签署之前本协议继续有效。...”等等。 另查明：本院另外审理的上诉人邯郸银行复兴支行与被上诉人孔文文、道和担保公司借款合同一案中（案号为2018冀04民终2833号），邯郸银行复兴支行向本院提交《道和担保公司保证金存入情况说明》一份，该《说明》载明“债务人孔文文借款期限届满（2015年10月27日）时，道和担保公司在我行的稳定保证金额为40,948,043.21元。” 本院认为，借款人徐坤及担保人道和担保公司应否对贷款人邯郸银行渚河路支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行渚河路支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行渚河路支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行渚河路支行应予以扣划。邯郸银行渚河路支行虽称扣划是其权利可以放弃，但其在行使权利时应以不侵害借款人徐坤及担保人道和担保公司的利益为限，且邯郸银行渚河路支行未能提供截止到本案借款期限届满时即2016年1月25日道和担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额不足以满足本案借款本息扣划的相关证据，在此情况下，邯郸银行渚河路支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人徐坤和担保人道和担保公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行渚河路支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致徐坤和道和担保公司的利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。故对邯郸银行铁西支行主张徐坤及道和担保公司应承担相应逾期罚息的诉讼请求，不予支持。道和担保公司该上诉理由成立，应予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行渚河路支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和担保公司，没有邯郸银行渚河路支行与借款人徐坤，借款人不能依据该协议进行抗辩。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行总行与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》的相关条款约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与具体借款人及道和担保公司所签订的具体借款保证合同，邯郸银行渚河路支行根据该《合作协议书》与借款人徐坤及担保人道和担保公司之间签订具体的借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，应适用《合作协议书》。故邯郸银行渚河路支行该答辩主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行渚河路支行称道和担保公司与该支行签订了具体的担保合同，如果以《合作协议书》否定了具体的担保合同的效力，是对意思自治原则的违反。本院认为，《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的系制式合同，而《合作协议书》则系邯郸银行与道和担保公司双方达成一致的具体协议，其中“对道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息”做出了具体约定，且当制式条款与具体条款发生冲突时，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时适用《合作协议书》的具体约定，并不违反当事人意思自治原则。故邯郸银行渚河路支行该答辩主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行渚河路支行称本案不应适用合同法第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行渚河路支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合合同法第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行渚河路支行该答辩主张，不予采纳。 综上所述,道和担保公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市邯山区人民法院(2018)冀0402民初696号民事判决主文第二项、第三项； 二、变更邯郸市邯山区人民法院(2018)冀0402民初696号民事判决主文第一项为：徐坤于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司渚河路支行借款本金100万元并支付合同内的拖欠利息7767.88元及自2016年1月26日起十日的罚息（按《个人经营创业借款合同》约定的罚息标准计算）。 二审案件受理费5075元，由被上诉人邯郸银行股份有限公司渚河路支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 琪 审 判 员  贾梅录 审 判 员  孙 佳 二〇一八年九月十日 法官助理  张利峰 书 记 员  李建树