浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4487号 上诉人（原审被告）：吉林省浦发科技有限公司。住所地：吉林省长春市宽城区亚泰大街中环****楼******。统一社会信用代码：91220103673321239P。 法定代表人：车向东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙红玲。 委托诉讼代理人：李翔，浙江润杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：正方软件股份有限公司。住所地：浙江省杭州。住所地：浙江省杭州市西湖区紫霞街**互联网**楼**91330100712534406H。 法定代表人：叶青松，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：龚家勇，浙江金道律师事务所律师。 上诉人吉林省浦发科技有限公司（以下简称浦发公司）为与被上诉人正方软件股份有限公司（以下简称正方公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 浦发公司上诉称：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回方正公司的反诉请求并支持浦发公司的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费全部由正方公司承担。事实与理由：一、正方公司并未完成案涉软件的安装调试，该软件一直处于调试中，不能正常使用，未达到《销售合同》约定的验收条件，故尚未进入合同约定的检验期、异议期，浦发公司在软件的不断调试期间多次向正方公司提出质量异议。1.浦发公司提交的微信聊天记录、QQ聊天记录、《关于“网络教学平台系统”（正方现代教务管理信息系统V6.0）的说明》等可以证明吉林工程技术师范学院（以下简称吉林师范学院）使用案涉软件过程中不断出现质量问题，浦发公司就此通过微信、QQ等方式与正方公司沟通，吉林师范学院也将发生的质量问题以书面形式上传到正方平台上。但经正方公司调试后，软件仍无法正常使用。2.虽然正方公司提交的《正方软件股份有限公司现场服务单》中书写该公司在2016年5月对“JAVA教务系统”初装、调试完成，但结合该公司提交的《安装确认单》可知，2016年6月其仍在进行案涉软件的安装，说明2016年5月的安装、调试仅针对案涉软件的部分内容，并非全部安装、调试均已完成，也说明案涉软件质量一直存在问题，经反复调试仍不能正常使用。二、正方公司提供的案涉软件一直未达到吉林师范学院的使用要求，如排课功能出现问题、系统数据丢失或错误、系统不稳定等，自动排考功能也一直未研发成功，故正方公司存在根本违约。根据《销售合同》第五条规定，如正方公司提供的软件产品不符合或不满足招标参数和功能的，应根据校方的要求进行免费整改或二次开发满足招标范围要求并保证质量，如不能满足招标参数和功能要求的，需按合同金额全额赔偿浦发公司。一审判决对上述合同约定未予认定，损害浦发公司合法权益。 正方公司辩称：一、一审判决认定浦发公司未在检验期和异议期内提出质量异议、应视为软件质量合格，认定事实正确，判决结果正确。双方所签订《销售合同》第六条第1款约定：浦发公司在软件安装后30个日历日内组织验收，否则视为验收合格；第3款约定：检验期届满后15个工作日为异议期，异议期内未提出异议，也视为验收合格。关于检验期的起算点，一审时正方公司主张为2016年6月17日，浦发公司主张为2016年5月。不论从以上哪个日期起算，加上30个日历日的检验期和15个工作日的异议期，在此期间内浦发公司均未提出异议，故一审判决据此认定案涉软件质量合格是正确的。二、合同法第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，一审判决针对本案事实适用上述法律规定正确。同时，本案还应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。三、关于自动排考功能，依据正方公司所提交证据8、9，即（2018）浙杭西证字第1653、1346号《公证书》，可以证明自动排考功能正常，吉林师范学院一直在正常使用整个系统，正方公司直至2018年3月还对吉林师范学院的工作人员进行技术指导和系统维护，售后服务周到、软件质量合格。浦发公司如要认为软件质量不合格，应提交证据证明，但其未予提交，应承担举证不能的后果。一审判决对该部分事实认定予以回避，存在问题。退一步讲，案涉软件具有多种功能，因吉林师范学院操作不当等原因出现一些小问题或个别功能的小瑕疵，并不影响软件整体功能和使用，软件质量整体没有问题。 浦发公司向一审法院起诉请求：1.解除浦发公司与正方公司2016年4月15日签订的《销售合同》；2.正方公司返还合同预付款340000元，支付利息40000元（自起诉之日起的利息按中国人民银行约定同期同类贷款利率计算另行计付至给付之日止）；3.正方公司支付违约金60000元；4.正方公司赔偿损失（浦发公司与吉林师范学院《政府采购合同书》约定的履约保证金）38000元；5.正方公司支付律师费25000元；6.诉讼费用及保全费用由正方公司承担。 正方公司向一审法院反诉请求：1.浦发公司支付软件款260000元、违约金60000元，并赔偿律师费损失30000元；2.诉讼费由浦发公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月15日，浦发公司（甲方，买方）与正方公司（乙方，卖方）签订一份《销售合同》，约定：甲方向乙方购买规格型号JAVA版、B/S架构“正方教学管理信息服务平台软件V7.0”1件；合同签订并预付款到账后15个日历日内完成安装调试，交货地点为吉林师范学院；使用方仅限吉林师范学院；本合同价款为600000元；签订合同三个工作日内，甲方向乙方支付合同总额40%的预付款240000元，用户验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付合同总额60%的尾款360000元；根据约定的项目计划，实施完成合同所规定的系统软件的安装调试后，甲方（或甲方指定的使用方）负责在检验期间内（即30个日历日）组织完成验收，如因甲方原因没有组织验收或拖延验收的，视为项目自动通过验收，质量合格；甲方按照乙方提供的产品说明书和相关技术规范对项目进行验收，验收合格的，甲方应签署验收合格证书，并立即交付给乙方；甲方对产品功能有异议的，应在检验期间届满后十五个工作日内向乙方提出书面异议，否则视为验收合格，乙方在接到书面异议后应及时派员处理，若确系产品质量问题，乙方应采取补救措施以使产品达到合格标准，甲方在接到乙方通知后再行组织验收；本系统自完成安装、调试、培训及用户验收之日起，乙方免费维护和升级两年；双方一经签订合同应严格遵守，若出现任何违反本合同约定的情形，或一方擅自解除或终止合同的，违约方必须按该合同金额的10%支付违约金，同时还应赔偿守约方因此而受到的损失；甲方应按合同约定时间向乙方支付款项，若逾期付款，按应付金额0.5%每天的标准支付乙方违约金，违约金最高不超过合同总价款的10%，若乙方有其他损失（包括诉讼费、律师费等维权费损失）的，甲方还应赔偿。2016年4月18日，浦发公司支付给正方公司货款240000元。2016年5月，正方公司为吉林师范学院进行软件初装、调试。2016年6月17日，浦发公司在《安装确认单》上盖章确认。2017年1月18日，浦发公司支付给正方公司货款100000元。2017年12月，正方公司向浦发公司表示自动排考功能正在加急研发过程中。2018年3月，正方公司工作人员前往吉林师范学院对软件进行系统维护。另查明，2016年2月19日，吉林省政府采购中心、吉林师范学院、浦发公司签订一份《政府采购合同书》，约定：吉林师范学院需求的网络教学平台系统经吉林省政府采购中心以编号为2015-2294_XM_1的招标文件在国内公开招标，评标委员会评定浦发公司为中标供应商，合同价格为760000元；交货时间为合同订立后15天，所有货物安装调试完毕、验收合格并交付给需方的日期为交货时间；供方负责将货物完全完好运抵交货地点、安装调试并保证验收合格；需方在合同标的验收合格后5个工作日内，向省财政厅政府采购办提交《政府采购资金支付申请书》、《吉林省省级政府采购验收报告单》等合同约定的付款文件；省财政厅采购办在收到《政府采购资金支付申请书》和合同约定的付款文件后15个工作日内，采用银行转账方式将合同价款一次性支付给供方。浦发公司陈述，其于2016年10月左右收到吉林师范学院货款760000元。又查明，浦发公司为诉讼聘请律师，支付律师费25000元。正方公司为诉讼聘请律师，支付律师费30000元。 一审法院认为：浦发公司与正方公司签订的《销售合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方均应按约履行。根据该合同约定，根据约定的项目计划，实施完成合同所规定的系统软件的安装调试后，浦发公司或其指定的使用方负责在检验期间内（即30个日历日）组织完成验收，如因浦发公司原因没有组织验收或拖延验收的，视为项目自动通过验收，质量合格；浦发公司对产品功能有异议的，应在检验期间届满后十五个工作日内向正方公司提出书面异议，否则视为验收合格。正方公司提供了软件，并完成了安装调试。现无证据证明浦发公司在合同约定的检验期、异议期内提出质量异议，应视为质量合格。关于浦发公司提出的自动排考功能无法正常使用问题，鉴于该功能系案涉软件的诸多功能之一，即便确实存在一些问题，亦不能以此认定正方公司的软件存在严重质量问题。故浦发公司要求解除合同、返还预付款、支付利息、支付违约金、赔偿损失、支付律师费的各项诉请，缺乏依据，不予支持。正方公司向浦发公司提供了软件，并完成了安装调试，浦发公司理应按约支付货款。根据合同约定，签订合同三个工作日内，浦发公司支付合同总额40%的预付款240000元，用户验收合格后15个工作日内，浦发公司支付合同总额60%的尾款360000元。现付款期限已届满，浦发公司应支付全部货款。浦发公司仅支付340000元，尚欠260000元未付，该款项浦发公司应予支付。关于正方公司主张的违约金。根据合同约定，若浦发公司逾期付款，按每日应付金额0.5%的标准支付违约金，违约金最高不超过合同总价款的10%，若正方公司有其他损失（包括诉讼费、律师费等维权费损失）的，浦发公司还应赔偿。正方公司主张违约金60000元符合合同约定，予以支持。关于正方公司主张的律师费损失25000元，双方在合同中有明确约定，正方公司主张的费用在合理范围内且已实际产生，对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，一审法院于2018年4月3日作出判决如下：一、浦发公司于本判决生效之日起十日内支付给正方公司货款260000元、违约金60000元，并赔偿律师费损失30000元，共计350000元；二、驳回浦发公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4415元，保全费3020元，共计7435元，由浦发公司负担；反诉费3275元，保全费2270元，共计5545元，由浦发公司负担。 浦发公司为证明其上诉请求，向本院提交如下证据： 1.浦发公司员工孙红玲和正方公司法定代表人叶青松微信聊天记录。证明：截至2016年11月29日正方公司仍未处理好案涉软件存在的问题，吉林师范学院解除招标协议；2017年1月18日，正方公司向浦发公司打款100000元是希望浦发公司尽快解决软件问题，而非验收通过支付尾款。 2.浦发公司员工孙红玲和正方公司员工赵拓微信聊天记录。证明：正方公司提供的软件始终无法正常使用，吉林师范学院多次书面告知正方公司进行调试，在最终无法正常使用的情况下解除了招标协议。 经质证，正方公司认为：对上述证据的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议，首先上述证据不属于新证据，浦发公司一审未予提交却在二审提交，不应被采纳，其次微信中所反映的内容只能说明双方在进行沟通，不能据此说明浦发公司曾向正方公司提出过书面质量异议，依据一审法院对相类似证据的认定来看，不应判定由上述证据可以证明浦发公司提供的软件存在严重质量问题。经审查，本院对上述证据的三性予以认可，可以证明浦发公司和正方公司间就案涉软件进行沟通的内容，至于由该证据能否证明案涉软件存在质量问题，本院将结合其他案件事实于其后阐释。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2016年4月18日至2017年间，浦发公司员工孙红玲和正方公司员工赵拓就案涉软件通过微信进行多次沟通。2016年7月5日，孙红玲称“都需要该什么，我怎么说”，赵拓称“就说系统有问题，迟迟不给解决，让他具体问下面技术，你就说这单问题给解决完了就验收，不解决就退回去……系统有问题，发来两次包都解决不了，系统融合也是，他要问你具体的，你说可以找方海林了解”。2016年8月24日，赵拓称“我和你对一下，其实他们提出别的要求已经都完事了吧？就剩下学生成绩这一块，公司在往里面导。是不是这一块完事了就可以验收了？”，孙红玲称“还有排课”，赵拓称“邹昊是这样和我说的，这个数据导完了就剩下培训了”，孙红玲称“好像听那意思是成绩和排课”。2016年9月26日，孙红玲称“学校追我验收了”，赵拓称“我也着急，这几天肯定验上，我刚和公司通了话，公司也很重视，加班弄这个计划呢，学校提供的数据确实走问题，他们正在处理。……公司那面专门抽了家人再调整他们数据……”，孙红玲称“好的”。2016年9月30日，赵拓称“有一些功能是教务处没要求，咱们也没给他做，验收的事后万一资产处说到卡住了，让李明峰和他们解释。就说这些功能暂时还不涉及但是用的时候厂家会一直负责……顺利验过去，过个好节”，孙红玲称“8号一定安排好，这几天有时间让咱们工程师把流程熟悉好”。2016年10月3日，孙红玲称“和李明峰说一声，让项目技术负责人这两天在看看流程，抓紧时间处理，争取8号顺利走一遍，10号验收；工师教务处领导刚刚给我来电话了，让咱们8号别出意外了，如果再出意外，就验收不了了”，赵拓称“嗯”……“我也答应他们了，需要调整的以后这面会尽力给他做，我们验收完事以后有个客服系统，需要修改可以通过客服系统提出，公司那面会根据情况给明确的回复，这面给督办”，孙红玲称“好”。2016年10月21日，孙红玲称“我可以和学校说，周一早上来人，知道学校觉得处理完了，能使用了，在给我验收”，赵拓称“我协调不了……我是销售，不是项目负责人”。之后双方就如何派驻技师至吉林师范学院进行培训和维护等进行沟通2016年11月30日，赵拓称“我个人觉得退货这块我估计公司不会干的，您还是把问题罗列一下我看看怎么解决吧。都用到这个程度了，况且把责任都推到我们身上也太不讲道理了，该配合的我们一直在配合，本来很多就是数据方面的问题这么个推法我估计公司是没办法接受的……今天明天张俊还会在，我和他沟通一下，您也找找他交接下情况，学校用的情况没有那么遭，几个问题解决了就会好的，数据的确耽误了咱们很长时间，我没办法说是学校的问题，但是这面一直在加班加点调整，他提供的数据各种问题，肯定当到软件里面各种毛病，但是解决是需要时间的”，孙红玲称“基本功能，排考排课都有问题”，赵拓称“现在问题都在数据上，不是功能上，处理好了就能用了。他提供的数据下面没有课程好像，技术再一条条给弄呢”。2016年12月1日，赵拓称“今天排考那块程序更新升级了2次，这次万老师排了下，没说什么，估计没什么问题了”，孙红玲称“我明天再问问万老师”。2017年1月17日，孙红玲和正方公司员工叶青松微信聊天称“明天争取让财务给你们办过去10万，希望工师的事情抓紧给我处理”，叶青松称“好的，我会协调的”，孙红玲称“我说了给你们打款，一定会打，但是请你们也帮我们解决问题……我也理解你们，但是也请你理解理解我，我拖不起学校那边”，叶青松称“我理解的，我们都不容易，学校要求也高”。2018年1月16日，吉林师范学院教务处向浦发公司发函称，案涉软件一直无法正常使用，案涉项目履约保证金38000元作为补偿金不予返还给浦发公司。通过（2018）浙杭西证民字第1653号公证书显示，正方公司所开发涉案软件中存在自动排考功能模块。 本院认为，本案中，依据2016年5月的《正方软件股份有限公司现场服务单》，虽然其上勾选了“初装”、“调试”，但在其后即2016年6月17日形成的《安装确认单》上，浦发公司仅就双方已完成软件安装进行确认，正方公司也表示《正方软件股份有限公司现场服务单》上所勾选的“调试”是指初次调试。因在其后的《安装确认单》上没有关于“调试”的确认，故正方公司主张通过该张《安装确认单》的出具已可说明其完成了涉案软件调试工作的主张不能成立。同时，依据之后正方公司和浦发公司员工间的微信沟通内容可知，在案涉软件安装完成后，双方一直就案涉软件存在的问题进行沟通，故正方公司主张适用《销售合同》第六条“完成合同所规定的系统软件的安装调试后，甲方（或甲方指定的使用方，下同）负责在检验期间内（即：30个日历日）组织完成验收……甲方对产品功能有异议的，应在检验期间届满后十五个工作日内向乙方提出书面异议”之规定，认定浦发公司未在异议期间内提出质量异议、案涉软件已经验收合格的主张不能成立。正方公司认为一审庭审法院询问检验期间30个日历日的起算点是何时时，浦发公司已称系2016年5月，故应以此为准。本院认为，关于检验期间起算点的确定应以合同的实际履行来加以判断，而非当事人的事后意见发表为准，依据上述双方履行过程以及其后的沟通内容来看，本案不应适用上述第六条的规定来判断案涉软件是否已经验收合格。浦发公司称正方公司提供的软件存在系统报错、教师无法登陆、学生数据错乱和丢失、自动排考功能缺失等问题。本院认为，由浦发公司和正方公司员工间的微信沟通内容来看，关于浦发公司所主张的系统报错、教师无法登陆、学生数据错乱和丢失的问题，已通过正方公司工作人员的调整予以解决。关于自动排考功能的问题，由正方公司提交的（2018）浙杭西证民字第1653号公证书内容来看，案涉软件具有自动排考模块且可使用，浦发公司主张该模块为正方公司事后添加并未提交相应证据证明，本院对其主张不予支持，应当认定正方公司最终向浦发公司交付的案涉软件中具有自动排考功能。但由浦发公司和正方公司员工间的微信沟通内容来看，正方公司于2017年12月18日还向浦发公司表示“自动排考功能我们已经在加急研发了”，说明在2017年12月18日，浦发公司向正方公司交付的软件中尚不具备自动排考功能。本院认为，自2016年5、6月份软件安装至2017年12月近两年的时间内，浦发公司一直未使案涉软件具备自动排考功能，虽然存在一定的迟延交付的违约行为，但该交付的瑕疵并未影响案涉软件的使用，不能以此认定正方公司的软件存在严重质量问题而需解除合同，故对浦发公司要求解除案涉合同、返还预付款并支付利息的诉请，本院不予支持。《销售合同》第十一条违约责任约定：“双方一经签订合同应严格遵守，若出现任何违反本合同约定的情形，或一方擅自解除或终止合同的，违约方必须按该合同金额的10%支付违约金，同时还应赔偿守约方因此而受到的损失”。因正方公司的交付存在上述迟延交付的瑕疵致使吉林师范学院扣收浦发公司交付的保证金38000元及为本案诉讼花费了30000元律师费，浦发公司据此诉请要求正方公司支付上述违约金60000元和损失38000元、律师费30000元的请求，符合上述合同约定，本院予以支持。关于正方公司反诉要求浦发公司支付剩余货款的诉请，本院认为正方公司虽然存在迟延交付的瑕疵履行行为，但正方公司已对此承担了瑕疵履行的违约责任，其向浦发公司交付的软件本身符合合同约定，故浦发公司应向正方公司支付剩余软件款260000元。关于正方公司所主张的迟延付款违约金，依据《销售合同》第四条第2款“用户验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付合同总款60%（360000元）的尾款项”之规定，本院认为从双方员工的微信沟通内容来看，案涉软件用户即吉林师范学院一直未验收合格，2017年1月17日浦发公司向正方公司支付100000元软件款时关于浦发公司不向正方公司支付全额尾款浦发公司亦未表示异议，故本院认为依据合同约定及各方的履行行为，不能认定浦发公司存在迟延支付尾款的行为，正方公司诉请要求浦发公司支付违约金60000元及律师费25000元的请求，本院不予支持。 综上，依据本案二审期间出现的新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初539号民事判决； 二、正方软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内向吉林省浦发科技有限公司支付违约金60000元并赔偿保证金38000元、律师费25000元； 三、吉林省浦发科技有限公司于本判决生效之日起十日内向正方软件股份有限公司支付软件款260000元； 四、驳回吉林省浦发科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回正方软件股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取4415元，保全费3020元，共计7435元，由吉林省浦发科技有限公司负担5617元，由正方软件股份有限公司负担1818元；一审反诉案件受理费3275元，保全费2270元，共计5545元，由吉林省浦发科技有限公司负担4119元，由正方软件股份有限公司负担1426元；双方向一审法院结算。二审案件受理费12105元，由吉林省浦发科技有限公司负担9082元（仅交纳8830元，需补交252元），由正方软件股份有限公司负担3023元；吉林省浦发科技有限公司和正方软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳各自应负担的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一八年九月十二日 书记员  程静静