福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0602民初541号 原告：泉州龙文晟钢结构工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东涂47号淮口花苑南区13幢2002号，统一社会信用代码91350503569289857T。 法定代表人：柯孙龙，执行董事。 委托诉讼代理人：许晓达，福建达峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玲玲，福建达峰律师事务所实习律师。 被告：福建省高德工程建设有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中山北路二号，统一社会信用代码91350521156220616Q。 法定代表人：林忠清，总经理。 委托诉讼代理人：何嘉卫、上官宝山，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被告：漳州牛庄文化创意产业集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区漳响路108号，统一社会信用代码9135060231536778XX。 法定代表人：黄进清，执行董事。 委托诉讼代理人：路洋，女，1990年4月6日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县，系漳州牛庄文化创意产业集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：任拓，男，1990年2月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，系漳州牛庄文化创意产业集团有限公司员工。 被告：黄进清，男，1973年11月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：黄岁进，男，1978年2月6日出生，汉族，住福建省南安市。 被告黄进清、黄岁进共同委托诉讼代理人：任拓，男，1990年2月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原告泉州龙文晟钢结构工程有限公司（以下简称“龙文晟公司”）与被告福建省高德工程建设有限公司（以下简称“高德公司”）、被告漳州牛庄文化创意产业集团有限公司（以下简称“牛庄文化公司”）、被告黄进清、被告黄岁进建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙文晟公司的委托诉讼代理人许晓达、刘玲玲，被告高德公司的委托诉讼代理人何嘉卫，被告牛庄文化公司、被告黄进清、被告黄岁进的共同委托诉讼代理人任拓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龙文晟公司向本院提出诉讼请求：1、判令福建省高德工程建设有限公司漳州分公司、被告高德公司、被告牛庄文化公司共同向原告支付工程款人民币4493500元及逾期付款违约金（违约金每日按逾期付款部分金额4493500元的0.05%计算，自2016年3月1日起计至全部款项付清之日止；暂计至起诉日的违约金为861060元）；2、判令被告黄进清、被告黄岁进在未出资本息范围内对被告牛庄文化公司欠原告债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：福建省高德工程建设有限公司漳州分公司（以下简称“高德漳州分公司”）系被告牛庄文化公司漳州市牛庄文创园工程的施工总承包方。2015年3月15日，高德漳州分公司（甲方）与原告（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，由高德漳州分公司将漳州市牛庄文创园（1#楼钢构楼层）钢结构工程分包给原告承包施工，工程建筑面积约为9150m²，承包形式为包工包料，工程总价按340元/m²计算（不含土建及楼层钢筋、不含钢构件做防火涂料及相应验收费用、不含建安税及管理费），并约定：甲方于全部主材进场后预付人民币60万元、工程完工后一星期内付至工程总造价的60%、工程完工后二个月内再支付工程总造价的20%、工程完工后九个月内支付完工程总造价余额（工程质量保修金除外），预留工程总造价3%作为工程质量保修金，待工程竣工满1年后3日内支付并结清与该工程相关的一切应付款项；甲方未按照本合同约定的时间付款的，对于逾期付款部分，每逾期一日，甲方应当向乙方支付逾期付款部分的0.05%作为违约金等内容。合同签订后，原告依约履行合同义务，讼涉钢结构工程于2015年5月份完工后即被高德漳州分公司、被告牛庄文化公司擅自占有使用，经原告与高德漳州分公司结算后确认讼涉钢结构工程总造价为5153500元。而高德漳州分公司系被告高德公司设立的分支机构，被告高德公司应当对高德漳州分公司的债务承担共同清偿责任；被告牛庄文化公司作为讼涉工程的发包方，依法应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。但本案被告却一直未能及时履行付款义务，至今仅支付66万元工程款（其中50万元由被告高德漳州分公司负责人黄玉萍个人账户汇至原告法定代表人柯孙龙个人账户、10万元由被告牛庄文化公司账户汇至柯吉林个人账户、6万元由漳州市芗城联合人民调解委员会杨淑兰个人账户汇至原告法定代表人柯孙龙个人账户），至今尚欠原告工程款4493500元。同时，被告牛庄文化公司系注册资本认缴登记的公司，被告黄进清、被告黄岁进作为被告牛庄文化公司的股东均未履行、未全面履行出资义务，其应当在未出资本息范围内对被告牛庄文化公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 被告高德公司辩称：本案是黄玉萍盗用高德漳州分公司的名义对外签订建设工程合同，应当追加黄玉萍为被告，承担本案的责任，高德公司不应该承担本案的责任。综上，请求法院判决驳回原告对其公司的诉讼请求。 被告牛庄文化公司辩称：第一、本案涉讼工程属于不合法工程。理由如下：根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（建设部第134号令）第三条：“国家实施施工图审查制度。”“本办法所称施工图审查，是指建设主管部门认定的施工图审查机构按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。”“施工图未经审查合格的，不得使用。但原告与高德漳州分公司签订《钢结构工程承包合同》，进入漳州牛庄园区进行施工后未向高德漳州分公司提供施工图审查机构出具的合格的施工图纸，现工程因没有图纸施工不仅存在巨大的安全隐患还有破坏主体建筑安全之嫌，同时施工材料也未提供相应的合格证明，工程根本无法验收，工程到目前为止仍是未经验收合格的工程。第二、本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）第26条第2款的规定。1、《施工合同司法解释》第26条第2款规定有严格的适用范围和条件。该第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”；第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条的立法目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况急剧恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。2、从法律上讲，债权的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的发包人等当事人主张合同权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。3、为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《施工合同司法解释》第26条第2款规定是受以下一些严格条件限制的：首先，原则上不准许实际施工人提起以不具有合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等情形中实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。其次，适用该条的规定时，原则上要求第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。再次，不准许借用实际施工人名义，以适用《施工合同司法解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。本案不具备适用《施工合同司法解释》第26条第2款的条件。本案工程总承包方高德公司不存在破产、下落不明等不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况。被告高德公司经营状态正常，而且经济实力非常雄厚，原告不能突破合同的相对性起诉其公司，其公司不应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。第三、其公司为维护社会稳定，同意先行“垫付”部分工程款，而所谓的“垫付”是指其公司本不应该承担支付工程款的义务，而是在涉讼工程未竣工验收的前提下，先行替总承包方高德公司支付部分款项。但这并不代表其公司具有直接支付工程款给原告的义务。综上，请求法院判决驳回原告对其公司的诉讼请求。 被告黄进清、被告黄岁进辩称：一、原告对其的诉求无法律依据，应予以驳回。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定,股东认缴或实缴的出资额、出资时间、出资方式可由股东约定,属公司自治范畴。股东以公司章程或其他形式对出资方式进行了约定,如不违反法律、行政法规的强制性规定,应当予以尊重。在本案中，其作为牛庄文化公司的股东,出资金额及出资方式均记载于公司章程,并向社会公示。现原告要求其承担补充赔偿责任实质属于债权人要求股东提前履行出资义务。但股东提前履行出资义务应具备相应的法定条件,被告牛庄文化公司并未进入破产、解散等法律明确规定需要全面履行出资义务的情形,故原告要求其在本案中提前履行出资义务的条件尚不成就,缺乏法律依据。二、其无需承担补充赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。”该条款所述的“未履行”、“未全面履行”出资义务是指股东逾期未出资之情形，是针对出资时间不及时、货币出资不足额的瑕疵出资股东的法律约束。而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的。结合本案,其属认缴出资,出资期限截止至2064年10月1日前，现出资期限未到期,尚在履行期间,不能认定为前述条款中“未履行”或“未全面履行”出资义务的股东,显然不能适用前述法律条款。退一步讲，即使被告牛庄文化公司在本案中需要承担责任,但其目前仍处于正常经营、且经营状况良好的状态,并没有出现资不抵债,公司财产不足以清偿债权人债务的情形。其也无需向原告承担补充赔偿责任。综上,其不属于逾期未出资股东,不能适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)的第十三条第二款规定,且原告要求其提前出资的条件尚未成就，请求法院判决驳回原告对其的诉讼请求。 审理查明：一、高德漳州分公司与被告牛庄文化公司于2015年间签订合同编号为ZZNZ2015-0216号的《漳州牛庄文化创意产业园园区改造工程施工合同》，合同约定（摘要）：被告牛庄文化公司将漳州牛庄文化创意产业园的1#楼外立面改造及内隔墙砌体、2#楼室内隔墙砌体、外墙门、窗洞改造、两个大门改造、1#楼与2#楼连接钢结构屋顶等交给高德漳州分公司承包。高德漳州分公司（甲方）于2015年3月15日与原告龙文晟公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定（摘要）：1、工程名称为漳州牛庄文创园（1#楼钢构楼层）钢结构工程；工程地点为漳州市芗城区原金龙客车；工程建筑面积约为9150m2；承包形式为乙方先根据甲方所提供设计图纸为参考，再根据实际的施工需求做出更改，经双方商定后盖章为准，该工程以包工包料形式承包施工；2、工程总价为人民币340元/m2；工程预付款为全部主材进场后，预付人民币60万元；工程完工后，甲方应在一星期内组织验收，扣除预付款后支付乙方工程款在到工程总造价的60%；工程完工后二个月内，甲方应支付乙方实际总工程造价的20%，工程完工后九个月内，甲方应支付乙方实际总工程造价余额，预留工程总造价的3%作为工程质量保修金，待工程竣工起一年期满后3日内甲方应支付乙方上述工程质量保修金并结清与该工程相关的一切应付款；甲方未按照本合同约定的时间付款的，对于逾期付款部分，每逾期一日，甲方应当向乙方支付逾期付款部分的0.05%作为违约金。该份合同中发包方处有加盖“福建高德工程建设有限公司漳州分公司”盖章及“黄玉萍”签名，承包方处有“泉州龙文晟钢结构工程有限公司”盖章及“柯孙龙”签名，签订时间为2015年3月15日。黄玉萍在签订该份合同时系高德漳州分公司的负责人。涉讼钢结构工程经结算后确认：1、钢结构474.23万；2、变更及材料41.12万；总完成金额515.35万,该结算单有黄玉萍签名，但未签署结算日期。二、高德漳州分公司成立于2009年6月23日，该公司原负责人黄玉萍，2015年9月9日变更为现负责人曾汉明。三、原告收到工程款合计为66万元，具体为：被告黄玉萍于2015年4月15日转账给柯孙龙30万元；黄玉萍于2015年4月16日转账给柯孙龙20万元；杨淑兰于2017年1月25日转账给柯孙龙6万元；牛庄文化公司于2015年4月30日转账给柯吉林10万元。四、被告牛庄文化公司成立于2014年10月23日，公司注册资金10000万元。公司股东之一为黄进清，认缴注册资金9500万元，出资时间至2064年10月1日前。公司另一股东为黄岁进，认缴注册资金500万元，出资时间至2064年10月1日前。五、本案涉讼工程未经竣工验收，被告牛庄文化公司已使用。 在本案审理过程中，高德漳州分公司于2018年7月13日被注销。 上述事实有《钢结构工程承包合同》、营业执照、企业信用信息公示报告、结算单、银行账户明细、企业信用信息公示报告、《漳州牛庄文化创意产业园园区改造工程施工合同》（合同编号：ZZNZ2015-0216）及原、被告双方的陈述等为据，本院予以认可。 本院认为，高德漳州分公司向被告牛庄文化公司承包漳州牛庄文化创意产业园的1#楼外立面改造及内隔墙砌体、2#楼室内隔墙砌体、外墙门、窗洞改造、两个大门改造、1#楼与2#楼连接钢结构屋顶，高德漳州分公司将其中的1#楼钢构楼层的钢结构工程分包给原告承包，双方签订《钢结构工程承包合同》，发包方有福建高德工程建设有限公司漳州分公司盖章及当时负责人黄玉萍签名确认，对该份合同本院予以确认。工程竣工后，高德漳州分公司的负责人黄玉萍出具结算单给原告收执；鉴于黄玉萍系高德漳州分公司的负责人，其出具结算单行为应视为代表高德漳州分公司所为，故应认定高德漳州分公司确认尚欠原告工程款515.35万元，扣除已付的工程款66万元，高德漳州分公司应支付原告工程余款449.35万元。高德漳州分公司系被告高德公司的分支机构，现高德漳州分公司已被注销，不存在诉讼主体资格，其民事责任应由被告高德公司承担，故被告高德公司应支付原告工程款449.35万元。被告高德公司主张黄玉萍盗用高德漳州分公司的名义对外签订建设工程合同，无需承担法律责任，但未能提供证据加以证明，本院不予采纳。虽然本案涉讼工程未经竣工验收，但被告牛庄文化公司已在使用，现被告牛庄文化公司提出工程属于不合法工程，不予采信。原告系本案实际施工人，被告牛庄文化公司系本案的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；故被告牛庄文化公司应在欠付工程款范围内对本案债务承担偿还责任。原告主张支付逾期付款违约金问题，因原告未提供工程竣工验收时间，结合《钢结构工程承包合同》无法推算出逾期付款时间，原告与高德漳州分公司在工程款结算单上也未签署具体日期，本院将逾期付款时间调整为起诉之日即2018年1月10日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。原告主张被告黄进清、被告黄岁进在未出资本息范围内对被告牛庄文化公司欠原告债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案原告并未提供证据证明被告牛庄文化公司财产无法清偿债务，且股东认缴资金的时间尚未达到。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款的规定，判决如下： 一、被告福建省高德工程建设有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付原告泉州龙文晟钢结构工程有限公司工程款4493500元，并从2018年1月10日起至实际付清全部款项之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付逾期付款的利息。 二、被告漳州牛庄文化创意产业集团有限公司应于本判决发生法律效力后十日内在欠付工程款范围内对上述债务承担偿还责任。 三、驳回原告泉州龙文晟钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费49282元，由被告福建省高德工程建设有限公司、被告漳州牛庄文化创意产业集团有限公司负担42748元，由原告泉州龙文晟钢结构工程有限公司负担6534元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长      人民陪审员  黄湘珍 人民陪审员  卢金莲 二〇一八年九月四日 书 记 员  孙通妹 附主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法(?javascript:void(0);?)第一百四十七条(?javascript:void(0);?)第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。