山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终4258号上诉人（原审原告）：王美霞，女，1967年12月30日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人:付磊，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台莱山区振华商厦有限公司。住所地烟台市莱山区迎春大街253号。法定代表人：刘跃华，总经理。委托诉讼代理人：曲少洋，女，公司员工。委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。上诉人王美霞因与被上诉人烟台莱山区振华商厦有限公司（以下简称振华公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王美霞上诉请求：1、请求依法撤销莱山区人民法院(2018)鲁0613民初64号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人于2015年7月23日-2017年8月29日之间存在劳动关系；3、依法判令被上诉人支付上诉人欠付工资5000元；4、依法判令被上诉人支付上诉人2016年1月至2017年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资22000元；5、依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金10000元；6、依法判令被上诉人支付上诉人2015年7月-2017年8月防暑降温费800元；7、依法判令被上诉人返还上诉人培训费500元；8、本案一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定认定事实错误导致适用法律错误。1、上诉人在被上诉人处遵守被上诉人制定的规章制度，受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，同时上诉人提供的劳动是被上诉人商场业务的组成部分。上述特征完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中对事实劳动关系的认定条件。2、《特约销售专柜用工协议书》属于被上诉人单方出具，不具有证实一审判决书中载明内容的证明力。二、即使如认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人也有义务支付上诉人在其专柜欠付上诉人的工资，理由如下：1、上诉人是通过被上诉人作出的招聘信息和基于对被上诉人信誉、影响力而到被上诉人处的专柜从事销售工作；2、被上诉人王总（一审期间上诉人提交的电话录音）也对上诉人承诺:工资也好、奖金也好，他没发给你，我给你处理。我现在唯一的办法就是手里压着供货商的货款……。王总己经代表被上诉人作出允诺，故被上诉人应当承担相应义务；3、被上诉人作为商场专柜的管理方且也对上诉人进行管理，且被上诉人直接对上诉人具有处罚权。基于公平原则被上诉人也应对商场专柜欠付员工的工资承担连带付款义务；4、被上诉人系专门从事柜台租赁、销售等营利活动且收取了专柜经营者的费用，故其在专柜入驻前、经营中、撤柜时均应本着审慎的原则对专柜经营者的资质、欠付员工工资等进行审查，应对在撤柜时欠付员工工资的专柜扣押货款以便支付员工工资。5、补充理由：被上诉人为了逃避相应法律义务，统一安排商场员工与品牌专柜之间签订《特约销售专柜用工协议书》，且《特约销售专柜用工协议书》另一方当事人不具备用工主体，被上诉人应对自己的主张提供证据予以证实，本案中被上诉人没有提供证据证实上诉人与其他用工主体建立劳动关系，其应根据《关于确立劳动关系事项的有关通知》承担用工主体责任。被上诉人振华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王美霞向一审法院起诉请求：1、确认王美霞与振华公司之间存在劳动关系；2、振华公司支付王美霞2017年5月至8月拖欠工资10000元；3、振华公司支付王美霞2016年1月至2017年8月期间未签订劳动合同二倍工资22000元；4、振华公司支付王美霞经济补偿金5000元；5、振华公司退还押金（培训费）500元；6、振华公司支付王美霞2015年7月至2017年8月防暑降温费800元。一审法院认定事实：2015年7月23日至2017年9月期间，王美霞先后在振华公司欧伦沙奇、奥尔美及东方冠三个品牌销售专柜从事销售员岗位工作。2015年7月23日，振华公司收取王美霞培训费500元。王美霞工作期间，穿着振华公司员工工服、佩戴振华公司员工工牌。庭审中，振华公司表示同意返还培训费500元。王美霞因与振华公司为确认劳动关系、工资、未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1、确认王美霞与振华公司2015年7月23日至2017年8月29日期间存在劳动关系；2、振华公司支付王美霞2017年4月1日至2017年8月29日期间工资10000元；3、振华公司支付王美霞2016年1月1日至2017年8月29日期间未签订劳动合同二倍工资22000元；4、振华公司支付王美霞解除劳动合同经济补偿金5000元；5、振华公司支付王美霞2015年7月23日收取的押金500元；6、振华公司支付王美霞2015年7月23日至2017年8月29日期间防暑降温费800元。2017年12月28日，该委作出烟莱劳人仲案字（2017）第542号裁决书，裁决：驳回王美霞全部申诉请求。王美霞不服该裁决，诉至一审法院。庭审中，王美霞陈述称，其在欧伦沙奇品牌销售专柜干到2017年3月底，经振华公司领班通知于2017年4月初至奥尔美品牌销售专柜干到6月份，2017年7月经振华公司领班通知又到东方冠品牌销售专柜干；欧伦沙奇品牌专柜工作期间的工资一般是现金支付，起诉后欧伦沙奇品牌代理商董雪娜通过微信向其支付剩余工资1000元，在奥尔美专柜工作期间，奥尔美品牌代理商现金支付了2017年4月工资，但未支付5、6月工资，东方冠品牌代理商经理苏士鹏通过农业银行向其足额支付了2017年7、8、9三个月工资；8月29日王美霞因奥尔美品牌要撤柜去讨要工资，被振华公司以吵闹为由开除。振华公司称，王美霞是品牌代理商自行招聘安排使用的员工，由代理商自行支付工资，振华公司没有开除过王美霞。王美霞提供振华公司官网企业注册信息及2017年6月24日更新的某男装品牌招聘信息打印件，证明振华公司一直以招聘方式招聘服装品牌柜台销售员，王美霞看到招聘信息到振华公司应聘，且王美霞从事的工作是振华公司的经营范围。振华公司称，招聘信息与王美霞无关，王美霞不是应聘到振华公司，振华公司未安排王美霞到哪个品牌上班。王美霞提供中国农业银行进账单（贷方凭证）复印件一张，证明振华公司向其支付欧伦沙奇品牌专柜工作期间2016年10－12月工资7873.6元。振华公司不认可，称其向欧伦沙奇品牌代理商董雪娜开具转账支票支付货款7873.6元，应该是董雪娜将支票背书给王美霞用以支付工资，并提供转账支票存根予以证明。一审法院至光大银行莱山支行查询振华公司转账支票影像资料，确认支票收款人为董雪娜、数额为7873.6元、用途为货款、董雪娜将该支票背书给王美霞。王美霞称，不能证明该支票存根及光大银行莱山支行查询的支票信息与进账单属于同一支票。王美霞提供其委托诉讼代理人于2017年8月31日与振华公司王总的谈话录音，证明振华公司违法开除王美霞。录音中，对王美霞委托诉讼代理人提问的拖欠工资、让王美霞走是谁做的决定？王总答复：工资也好、奖金也好，他没发给你，我给你处理，我现在唯一的办法就是手里压着供货商的货款，只有这一条我能压住他；我做的决定，因为出现了吵闹，我们是日常的管理，确实在我们店里头，但是王美霞的劳动关系不在我们这个地方。振华公司称，根据联销合同，品牌代理商招用员工应服从公司管理，违纪情节严重者振华公司可以要求品牌代理商撤换；录音中王总没有陈述开除了王美霞，开除字眼都是王美霞代理人提出来的。另查，欧伦沙奇、奥尔美、东方冠品牌代理商（乙方）分别与振华公司（甲方）签署《委托代扣代交联销合同书》，约定了专柜设置、商品的经营管理、人员管理等内容。其中“人员管理”均约定为：乙方承担其员工的工资，乙方应保证其员工遵守甲方管理制度，服从甲方管理，如违纪，甲方有权根据其规章制度对乙方员工进行处罚，情节严重者可要求乙方进行撤换；乙方员工应按照甲方的规范和要求，统一着装并配戴工作牌证。为证明王美霞与品牌代理商之间存在用工关系，振华公司提供王美霞（乙方）与欧伦沙奇品牌代理商董雪娜（甲方）签订《特约销售专柜用工协议书》，载明：“劳动报酬甲方每月以货币形式足额支付乙方劳动报酬：底薪1600元，奖金按乙方实际销售的3%提成。…根据国家规定和专柜所在的公司的规章制度，对乙方进行管理和奖惩。”王美霞称，该协议是振华公司安排其签署的。一审法院依据当事人陈述、烟莱劳人仲案字（2017）第542号裁决书、收款收据、工作服、工牌、《委托代扣代交联销合同书》、《特约销售专柜用工协议书》、中国光大银行转账支票存根、光大银行莱山支行查询支票影像资料等认定上述事实。一审法院认为，振华公司提供的证据能够证明王美霞与品牌代理商之间存在劳务关系，王美霞提供的证据不足以证明其经振华公司安排提供劳动，亦不能证明振华公司向其支付过劳动报酬，故王美霞主张与振华公司之间存在劳动关系并要求支付工资、二倍工资、经济补偿金、防暑降温费，缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。振华公司同意返还王美霞培训费，予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、烟台莱山区振华商厦有限公司返还王美霞培训费500元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回王美霞的诉讼请求。如果烟台莱山区振华商厦有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由烟台莱山区振华商厦有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人认可与董雪娜代表的欧伦沙奇签订过《特约销售专柜用工协议书》，认可上诉人工作期间工资实际是由品牌代理商发放，上诉人亦认可其主张是被上诉人招聘但无证据证明。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人没有证据证明其系被上诉人招用并与被上诉人建立劳动关系。而被上诉人提交的《委托代扣代交联销合同书》中涉及专柜设置、商品的经营管理、人员管理等内容。其中“人员管理”均约定由专柜承担其员工的工资，保证其员工遵守被上诉人管理制度，服从被上诉人管理，如违纪，被上诉人有权根据其规章制度对专柜员工进行处罚，情节严重者可要求专柜进行撤换；专柜员工应按照被上诉人的规范和要求，统一着装并配戴工作牌证。上诉人对被上诉人提交的《委托代扣代交联销合同书》不予认可，但未提交反驳证据予以推翻。同时，上诉人认可其工作期间的工资均由专柜品牌代理商实际发放。上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付其工资、二倍工资、经济补偿金、防暑降温费等诉请，并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院依法亦不予支持。综上所述，上诉人王美霞的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王美霞负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年九月十四日书记员  张 筱