四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）广民终字第288号上诉人（原审被告）四川省广元市树人中学。法定代表人唐军，校长。委托代理人朱绍林，四川力发律师事务所律师。委托代理人周伟，男，汉族，生于1970年11月13日。被上诉人（原审原告）四川大东建设工程有限公司。法定代表人王泽远，经理。委托代理人张强，四川天称律师事务所律师。上诉人四川省广元市树人中学（下称“树人中学”）因与被上诉人四川大东建设工程有限公司（下称“大东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人树人中学的委托代理人朱绍林、周伟，及被上诉人大东公司的委托代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年广元市发展和改革委员会以广发改（2008）36号文批准被告灾后重建（高中部）工程立项及建设。2009年2月27日被告在四川建设网发布招标公告。2009年3月被告出具招标文件，招标文件在广元市发展和改革委员会备案时间为2009年3月10日。该招标文件包括：四卷8章。第1卷第1章招标公告明确：2009年3月9日至3月13日，为投标者购买招标文件的时间；2009年3月31日10时为投标文件递交截止时间。第2章投标人须知明确：投标人提出问题截止时间、招标人书面澄清的时间、投标人要求澄清招标文件的截止时间、投标人确认收到招标文件澄清的时间、投标人确认收到招标文件修改时间均为2009年3月13日17日00分。投标截止时间2009年3月31日10时。投标最高限价：A标段1295.75万元，B标段917.87万元。第2章第10条第8款明确：合同履行过程中物价波动引起的价格不可以调整。第5章工程量清单中关于混凝土的项目特征描述为自拌混凝土。2009年3月13日被告出具补遗书（01）：各投标人：1、招标文件第45页：16.2条法律变化引起的价格调整（4）、工程量清单没有适用或类似于变更工程，应按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应定额计算及相关政策文件，材料单价按投标时价格计算，如没有按同期施工时信息价。计算后的综合单价下浮一定比例（该比例参照中标单位综合让利比例）确定该项目的综合单价。结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。其中材料单价为中标价材料单价，材料消耗量按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中相应项目规定的材料消耗用量。2、规费是按2009年《四川省建设工程量清单计价定额》规定上限计取，结算时按时调整。3、该工程所使用的砼为商品砼。四川省广元市树人中学2009年3月13日。该补遗书在广元市发展和改革委员会备案的时间是2009年3月16日。2009年3月30日原告向被告提交投标文件。该文件第4条《已标价工程量清单》中《总说明》部分第5项第1条：砼按商品砼考虑。在《分部分项工程量清单与计价表》中关于混凝土的项目特征描述为自拌混凝土。2009年4月被告向原告出具《中标通知书》，2009年4月15日，被告作为发包人与原告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同由协议书、通用条款、专用条款三部分构成。第一部分协议书主要约定有：一、工程概况工程名称：树人中学灾后异地重建（高中部）B标段工程（教学楼）工程工程地点：广元市惠家沟…五、合同价款金额（小写）7802035.87元（具体以最终结算为准）。第三部分专用条款的主要约定有：第一条第2款第（1）项，合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；第六条合同价款与支付中第24款工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同备案后预付合同价款的总额的30%。扣回工程款的时间、比例：按工程进度款的10%逐次扣回，扣完为止。第26款工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月计量支付，支付额为月计量总额的80%，工程竣工验收合格时支付至完成工程量价款总额的90%，待甲方或委托的中介机构审核后30日内支付到结算总额的98%，余下2%为工程质量的保修金。第十一条第47款补充条款（1）本合同未尽事宜，按国家现行有关法律、法规办理。（2）承包人代发包人支付了应该由发包人支付的有关费用结算时进入工程总价款，拨付工程进度款时一并支付。（3）施工图工程量清单范围内的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价并按实计算。该合同同时报广元市规划建设局备案。2009年6月3日原告与广元市城市建设综合开发总公司商品混凝土搅拌站签订了《商品混凝土买卖合同》，被告为该合同提供担保。原告随后开始施工。2010年5月28日原告实施修建的该工程经相关部门验收合格。并出具《四川省房屋建设工程和市政基础实施工程竣工验收报告》。2014年1月25日广元市审计局针对该工程出具了广审投报（2014）69号《审计报告》其结论：1、B标段财评为9178765.9元。2、B标段送审金额10887263.2元。3、B标段审计核实工程结算金额7925290元。4、审计建议、A、B两个标段施工单位对商品混凝土结算价格持保留意见。建议作好解释和协商沟通工作，积极支付工程款，维护稳定。对本次审计发现的问题，请被告在收到本报告起60日内，将整改情况书面包括广元市审计局。该审计中的混凝土结算价格是按自拌混凝土的价格进行计算的。后原告多次与被告及广元市审计局协商要求按商品混凝土的价格进行审计及支付工程款，但被告及广元市审计局未予采纳。2014年4月原告委托四川川咨建设工程咨询有限公司对商品混凝土部分进行价格评估，同年4月16日四川川咨建设工程咨询有限公司出具《广元市树人中学（高中部）教学综合楼—B区商品混凝土投标单价与新组价价差分析工程竣工结算总价》，其结论为411745.11元。到起诉前被告向原告支付工程款7663376元。原审法院认为：原、被告在涉及被告（高中部）教学综合楼的灾后重建项目的招投标过程中均存在着一定的缺陷。如：被告的投标书存在前后矛盾的现象（目录是商品混凝土，组价是自拌混凝土），按相关法律规定是废标书，可被告及其招投标代理公司仍然将原告确认为中标人。被告在出具补遗书时到投标截止日只有15天虽在相关法律规定的最低时效内，但同时相关法律规定自招标文件（补遗书也是招标文件的组成部分）发出之日起至投标人提交投标文件截止日最短不少于20天。对于原告来说工程量千万元厚达数百页的投标书，15日时间也没有给原告合理的修改期限，这也是造成原告投标书前后矛盾的原因之一。原被告之间签订的《建设工程施工合同》47条约定的商品混凝土重新组价按实计算也违背了被告出具的《投标文件》的相关约定。双方违背法律规定的行为本院不再细述，但上述情况是在本地作为“5.12”地震重灾区灾后重建过程中发生的，有其特殊性。灾后重建时间紧，工期短，任务重。其目的是为了学校尽快的建好，使学生能够尽快的有好的学校环境。同时该工程已竣工验收并投入使用多年，为广元的教育作出了一定的贡献。此时再去追究双方的责任，否认招标行为，否认双方的合同，既没有可操作性，也无必要。原被告双方在招投标后签订的合同约定商品混凝土重新组价按实计算，虽与被告出具的《投标文件》有矛盾之处（《投标文件》及原告的投标书是自拌混凝土），这也是本案争议的焦点。但该合同是双方当事人在招投标之后重新协商后达成的一致意见，真实双方当事人意思的真实表示，该合同有效，被告应按双方确认的商品混凝土价格进行支付。原被告及商品混凝土供应商三方签订的《商品混凝土买卖合同》中的价格应该视为双方确认的商品混凝土单价。根据四川川咨建设工程咨询有限公司出具《广元市树人中学（高中部）教学综合楼—B区商品混凝土投标单价与新组价价差分析工程竣工结算总价》的评估结论是：该工程商品混凝土与自拌混凝土的价差为411745.11元，被告应向原告支付该价差。被告应向原告支付的工程款是《审计报告》的审计决算金额7925290元加商品混凝土与自拌混凝土的价差411745.11元合计8337035.11元，减去被告已付7663376元，被告应付金额是673659.11元。但双方约定的15万元工程质量保证金还未到期，应予扣减。被告实际应支付523659.11元。双方约定的付款时间是工程审计后30日内支付除2%（15万元的工程质量保修金）外的全款。现已达到支付工程款的条件。被告辩称原告出具的《广元市树人中学（高中部）教学综合楼—B区商品混凝土投标单价与新组价价差分析工程竣工结算总价》工程审计报告，是原告单方面出具的应不予采信。因该审计报告是合法机构的合法人员，按法律规定的程序作出的，其依据的工程量，在庭审中双方均无异议，其依据的价格是按三方合同确定的价格进行计算的。而被告没有提供证据证明该鉴定违法，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院对该鉴定予以采信。关于违约金的问题，原被告双方都存在过错，因此本院不支持原告关于违约金的诉请。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、在本判决生效后十五日内，被告四川省广元市树人中学向原告四川大东建设工程有限公司支付由原告四川大东建设工程有限公司承建的《树人中学灾后异地重建（高中部）B标段工程（教学楼）工程》的工程款523659.11元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费6518元，由被告承担。上诉人树人中学提出的上诉请求是：1、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1343号民事判决对四川省广元市树人中学确定的增加的商品砼重组价款411745．11元的责任（按照审计的总金额的欠款上诉人予以确认）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一、原审判决存在认定事实错误。原审判决未对违背国家法律强制性规定的协议条款作出无效的认定。被上诉人中标后，与上诉人签订了《建设工程施工合同》，在合同的专用条款47．3条约定“施工图工程量范围内的的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价并按实计算”，该约定违背了《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同中的实质性内容，按照招投标法实施条例第五十七条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标人的投标文件的内容一致。同时，建设部、财政部《建设工程价格结算暂行办法》第六条第三款规定：合同价格在合同中约定后，任何一方不得擅自更改。因此，上诉人认为，合同中的补充条款，违反了招投标法的强制性规定，是一个无效条款，按照《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一审判决中“原被告及商品混凝土供应商三方签订的《商品混凝土买卖合同》中的价格应视为双方确认的混凝土单价”，认定担保合同中对价格进行担保是错误的。上诉人在被上诉人与广元市城市建设综合开发总公司商品混凝土搅拌站签订的商品混凝土买卖合同上签字担保，该合同上没有任何条款约定担保内容，究竟担保什么，没有明示，我们有理由认为，这一担保是对被上诉方不支付款项的前提下代为支付的义务，是担保债务行为，是担保买方不付款的行为，而不是担保买卖双方的价格行为。同时，这一合同在协商谈判的整个过程中，上诉人没有任何人参与该合同的协商，广元市城市建设综合开发总公司也证明，他们之所以要求上诉人在合同上担保，是因为上诉人在支付款项方面完全掌握着主动权，对被上诉人有根本的约束力，所以，这个担保行为，不表明上诉人对被上诉人在采购商品砼的过程中的一切行为进行担保，更不是对被上诉人和第三者确定的价格和金额进行担保，而只是对合同是否履行进行担保。双方在商品混凝土重新组价条款和商品混凝土买卖担保上不是真实意思表示。在合同中添加的47．3条约定，明显与前款相关内容存在根本性的矛盾，被上诉人作为专业性建筑公司，具有较强的优势和专业经验，上诉人认为，是被上诉人的故意行为，被上诉人应该对合同中出现的矛盾承担全部责任；上诉人在担保合同中的担保意思也被一审法院歪曲理解。一审判决完全无视招标文件及合同的明确规定。在招标文件第二章10．8项规定：合同履行过程中物价波动引起的价格调整栏内约定“不可以调整。在履行合同时，应按照合同约定的单价和价格作价进行支付，即投标报价表中标明的单价和价格在合同执行过程中是不变的，不因物价波动而调整，风险和收益由承包人自行承担。但因法律变化引起的价格调整除外”；在招标文件中还约定“投标方对某些项目没有报价或者零报价，视为已在其他项目上得到补偿，在结算时不能再对此项目进行计价；在合同专用条款第六条第23．2项确定本合同价款采用固定单价合同方式确定”。本合同是中标后签订的是一个固定单价合同，只有在设计变更和增加工程量的情况下，总价款才可以变动，而单价是不能变动的。这些条件，被上诉人在签订合同时，是完全接受了这一条件的。二、一审法院对部门或者地方规章完全不予适用，也是错误的。上诉方所属工程是灾后恢复重建工程，使用的资金是国家财政拨款，工程结算必须按照广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》12条“工程竣工结算审计，工程竣工结算原则上由审计部门进行审计，市政府安排市财政投资评审中心审计的项目，由市财政投资评审中心负责评审，其审计、评审的结算金额，作为建设部门办理项目竣工结算的依据”的规定进行，该工程竣工后进行审计就成为必须的，审计也是上诉方与被上诉方共同选定的机构进行审计的。上诉方认为，在没有其他法律、法规或者更高一级规章对此行为作出明确规定的情况下，就应当适用地方或者部门的规章或者规定。被上诉人大东公司答辩称，双方当事人对一审查明的事实客观上是无争议的，原审判决认定事实清楚，判决结果合理。虽然双方在招投标中，对混凝土的定额项目名称表述为商品混凝土，而对混凝土项目特征又描述为自拌混凝土，存在一定瑕疵。但双方当事人在签订的《建设工程施工合同》的专用条款第47条第（3）项对此进行了了弥补，即对商品混凝土项目如何组价结算进行了明确约定。该约定是双方的真实意思表示。同时，被上诉人为购买商品混凝土，在与商品混凝土供应商签订《商品混凝土买卖合同》时，上诉人为其提供了担保，上诉人对被上诉人使用商品混凝土的单价是明知的。广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》，系地方行政机关的规范性文件，从效力等级上不是人民法院审理案件应当适用的法律、法规，因而在本案工程结算中不应适用。二审庭审中，上诉人树人中学出示了一份剑阁县人民法院（2011）剑刑初字第84号刑事判决书，以此证明被上诉人通过不正当手段，就合同专用条款中第47条（3）项内容与上诉人达成一致，该约定不是双方真实意思表示，应为无效。被上诉人质证认为，上诉人出示的（2011）剑刑初字第84号刑事判决书，在一审中未出示，不是二审程序中的新证据，对其真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。本院认为，上诉人出示的剑阁县人民法院（2011）剑刑初字第84号刑事判决书，具有真实性、合法性，但该判决不能证明被上诉人是通过不正当手段与上诉人签订了建设工程施工合同，故与本案没有直接的关联性，在本案中不予采信。二审中，被上诉人大东公司未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，涉案树人中学灾后异地重建（高中部）B标段（教学楼）工程属于关系社会公共利益应进行招投标的项目，树人中学作为招标人在委托中介机构招标过程中，按照法定程序，经过公开招标、投标程序，于2009年4月发出中标通知书，确定大东公司为中标人，之后大东公司与树人中学于2009年4月15日签订《建设工程施工合同》，此过程公开、合法，符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，合同内容也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。因此，原审判决认定《建设工程施工合同》为有效合同并无不当。树人中学在诉讼中主张双方签订的《建设工程施工合同》中专用条款第47补充条款（3）约定的商品混凝土重新组价按实计算，违反了《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”规定，属于无效条款。因双方在签订《建设工程施工合同》后，双方并未就本案工程再行订立其他协议，也不存在《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人、投标人再行订立背离合同实质性内容的协议”的情形。虽然被上诉人在投标文件即《分部分项工程量清综合单价分析表》中，将商品混凝土的综合单价组成明细按自拌混凝土特征描述，存在一定瑕疵，但双方在之后签订的《建设工程施工合同》的专用条款中对此进行纠正，就商品混凝土项目的计价方式进行了明确约定，该约定应系双方真实意思表示。故树人中学以《建设工程施工合同》中专用条款第47补充条款（3）的约定违反了《招投标法》第四十六条规定，为无效条款的理由不成立。双方在签订《建设工程施工合同》前，上诉人在招标中出具的补遗书中载明本案工程所使用的砼为商品砼；被上诉人在其《投标文件》中“总说明”5载明“砼按商品砼考虑”及“分部分项工程量清单综合单价分析表”中载明为商品混凝土。之后，双方当事人在签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条（3）项中明确约定“施工图工程量清单范围内的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价并按实计算”。同时，被上诉人购买商品混凝土时，上诉人作为担保人与被上诉人及商品混凝土供应商三方还签订了《商品混凝土买卖合同》，事实上诉争工程使用的是商品混凝土。且四川省人民政府作出的《四川省散装水泥管理办法》（四川省人民政府令162号）及广元市人民政府广府发通（2005）9号“关于禁止在市中心城区现场搅拌混凝土的通告”均作出了禁止在城区内使用自拌混凝土的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。故原审判决认定上诉人按双方合同约定的以商品混凝土价格据实结算支付是正确的，上诉人对此提出异议的理由不成立。本案工程经广元市审计局作出的（2014）69号《审计报告》，审计核实本案工程结算金额为7925290元。双方当事人除对该《审计报告》中混凝土按自拌混凝土价格计价结算存在争议外，对《审计报告》中审计核实的其他结算内容没有异议。因此，原审法院以《审计报告》的审计决算金额7925290元加商品混凝土与自拌混凝土的价差411745．11元合计8337035．11元为本案结算工程款，减去上诉人已付7663376元、扣减尚未到期的工程质量保证金15万元，上诉人还应支付523659．11元是正确的。广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》，系行政机关作出的行政管理性规范，双方在《建设工程施工合同》中并未约定以广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》第12条规定为工程结算依据，且没有证据证明双方存在恶意串通损害国家利益的情况。故上诉人主张工程结算必须按照该实施细则为结算依据，无事实依据，其认为原审法院未适用广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》第12条规定错误的理由不成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人提出的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7476元，由上诉人四川省广元市树人中学负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明义审 判 员  宋开新代理审判员  袁 峻二〇一五年五月二十九日书 记 员  曾梦佳