签发：审核：拟稿单位：民一庭拟稿人：刘杨湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第110号上诉人（原审原告）湖南长大建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区黑石铺。法定代表人李和平，该公司董事长。委托代理人潘志勇，湖南通程律师事务所律师。委托代理人杨亚利，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常德集水水务有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳镇卢家村三组。法定代表人林咏复，该公司董事长。委托代理人王建，湖南经卫律师事务所律师。上诉人湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大���司）因与被上诉人常德集水水务有限责任公司（以下简称集水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院于2014年10月14日作出的（2012）常民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人长大集团的委托代理人潘志勇、杨亚利，被上诉人集水公司的法定代表人林咏复及委托代理人王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长大公司起诉称：2009年1月19日，集水公司对其投资建设的澧县污水处理厂项目采用工程量清单编制《招标文件》，该招标文件确定：承包方式为包工包料；招标范围为施工图内土建、水电、消防等工程；计价方式为工程量清单计价；招标工程规定投标报价上限值为12827862.39元；开标时间为2009年2月26日。2009年3月10日，集水公司向长大公司发出《中标���知书》。2009年4月8日，长大公司与集水公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：集水公司投资建设的“澧县污水处理厂一期工程”发包给长大公司承建；承包范围是招标文件中由集水公司提供的施工图及工程量清单的全部内容；合同工期有效工作日为180天，以监理公司下达的开工令为准；合同价款为12038866.00元。合同同时还约定：风险范围以外合同价款调整方法为依照施工图的设计变更、现场经济签证单，按有关文件规定及现行定额标准，据实计算工程总造价，如总造价与投标总造价相比较超过5%以上的部分应调增总造价，竣工决算总造价以审计部门审定的工程总造价为准。由于集水公司在招投标过程中没有合规有效和完整的设计图，且在双方签订《建设工程施工合同》后，集水公司书面通知原施工图作废，以新审查通过的施工图为准并收回旧图，致使��大公司投标工程量清单及报价与实际施工的有效施工图、设计变更、现场签证单的工程量清单及综合价严重不符，导致投标价与实际工程造价差距巨大。在施工过程中，集水公司又多次向长大公司下达设计变更通知。为此，针对集水公司重新提供的有效施工图实质上是对原设计的完全变更，长大公司多次要求集水公司兑现其承担责任的承诺，并要求按照《建设工程施工合同》专用条款第23.2条“按设计变更、现场经济签证单和有关文件规定及现行定额标准”的约定据实计算工程总造价，但集水公司置之不理。2010年5月8日，该工程经竣工验收合格。2010年8月16日，长大公司、集水公司及监理共同向澧县建设局正式办理竣工验收备案登记。工程竣工验收后，长大公司按约据实编制了工程结算报告，该工程总造价为18735838.11元，并向集水公司提交了竣工结算文件要求其审核��然而集水公司以种种理由拖延办理工程款结算，其目的是拒不支付工程价款。为维护长大公司的合法权益，特诉至法院，请求判令集水公司支付工程款7700000元［司法鉴定报告确定的工程造价15963458.32元（主体工程13154296.85元＋签证部分2809161.47元）＋840000元（总价下浮的6.8%）＋1260000元（人工工资下调部分）＋370000元（钢材款调差）＋296541.68元（司法鉴定报告漏计部分）-11030000元（已付工程款）］以及依约支付逾期付款的银行贷款利息和日万分之五的违约金，并由集水公司承担本案的全部诉讼费用和鉴定费用。原审法院查明：2009年1月19日，集水公司向长大公司发出《投标邀请书》，邀约长大公司对集水公司投资建设的澧县污水处理厂一期工程进行投标。集水公司编制的《招标文件》载明：工程建设地点为澧县澧阳镇芦家村；承包方式为包工包料、总价��干；招标范围为施工图内土建、水电、消防等工程；施工总工期180日历天；投标报价上限值为12827862.39元。2009年2月25日，长大公司提交了《澧县污水处理厂一期工程施工投标文件》参与投标，投标报价为12038866.49元。2009年3月10日，集水公司及招标代理机构向长大公司发出中标通知书，通知长大公司为该项目工程中标人，中标价为12038866.49元。2009年4月8日，长大公司与集水公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：集水公司投资建设的澧县污水处理厂一期工程发包给长大公司承建；承包范围是招标文件中由集水公司提供的施工图及工程量清单的全部内容；合同工期有效工作日为180天，以监理公司下达的开工令为准；合同价款为12038866.00元。合同同时还约定：风险范围以外合同价款调整方法为依照施工图的设计变更、现场经济签证单，按有关文件规定及现行定额标��，据实计算工程总造价，如总造价与投标总造价相比较超过5%以上的部分应调增总造价，竣工决算总造价以审计部门审定的工程总造价为准。已完工程量应于每一工程量完成后两天内提交。如果集水公司未按期支付工程款，则集水公司应向长大公司支付所欠工程款的银行贷款利息，同时向长大公司支付每日万分之五的违约金。合同签订后，长大公司于2009年6月10日开始澧县污水处理厂工程的施工。由于集水公司在招标阶段并未完成施工图的审查工作，集水公司曾在2009年2月20日向原澧县建设局递交了《关于施工图审查与招标工作同时进行的申请报告》，申请边进行施工图审查边进行招标工作，并自愿承担相关责任。2009年4月23日，集水公司工程部向长大公司及监理方旺城监理公司发出通知，告知双方澧县污水处理厂工程的施工图纸均以审查通过的图纸为准（审查版，盖出图章），原未通过审查和未盖出图章的图纸作废且需交还给集水公司工程部。2009年6月22日，集水公司工程部再次向长大公司及监理方旺城监理公司发出通知，告知澧县污水处理厂工程的紫外线消毒渠、仓库及维修间、污泥浓缩脱水车间原审查通过的图纸（审查版，盖出图章）已全部修改，不作为施工依据，实际施工以第二版图纸为准，其余变更通知均以第一版图纸为基础进行修改。2009年9月4日，集水公司向长大公司发出函件，主要内容为：一、集水公司关于进水泵房的设计方案已确定采用沉井设计施工。二、由于政府对施工进度要求紧迫，请长大公司明确是否承担进水泵房、粗格栅、细格栅及漩流沉砂池于一体的构筑物施工任务，并于2009年9月8日前予以明确的书面答复。三、如果收到长大公司提供的全面预算资料后，集水公司会申请有资质的造价咨询机构进行审查，待审查报告出来后，集水公司将本着公平合理的原则与长大公司协商合同部分条款修改事宜。2009年9月6日，长大公司向集水公司发出工作联系函，主要内容为：一、长大公司考虑到沉井方案欠缺完善，愿意放弃进水泵房、粗格栅、细格栅及漩流沉砂池于一体的构筑物的施工任务，相应的也不承担该项目施工的所有管理责任和任何可能带来的损失。二、由于施工图已进行了多项、大面积的变更，工程内容大大增加，已无法再套用原设计图进行结算，长大公司建议按现用施工图据实结算；三、长大公司建议双方于一周内先签订一个意向性的补充协议，对有关结算事项进行框架性的约定，待工程预算审计有了结果，再签订完整的补充合同。2010年2月8日，长大公司向集水公司发出《关于支付工程款的函》，认为根据已完工程量的实际��况，长大公司编制的工程结算造价约1800多万元，目前为止集水公司支付了1100多万，二者相差700万元左右，故要求集水公司在2010年2月11日前再支付工程款400万元至长大公司帐户，并在春节过后尽快办理工程结算对审。2010年4月16日，集水公司和长大公司签订了一份《补充协议书》，该协议书的主要内容是：集水公司和长大公司经反复协商，特就长大公司承揽的集水公司澧县污水处理厂建设项目的结算、竣工验收及相关事宜达成如下一致协议，双方共同遵守。一、双方一致同意自本补充协议生效之日起24天内办理完竣工验收相关手续，集水公司对此予以积极配合，如长大公司原因未在2010年5月10日前办理完全部竣工验收手续，造成集水公司不能投产的，应赔偿集水公司不能按时投产所造成的全部经济（经营）损失。二、工程结算的问题，双方一致同意按下列原则进行。1���本工程工程量以实际完成工程量进行结算。2、本工程结算按湖南省现行的消耗量计价标准及取费标准计算。3、人工工资标准按乙方投标价格46元／工日计算，并不再下浮。4、本工程按总造价优惠6.8%（税金、规费不下浮）后作为工程最终结算价款。三、现有未完工或需整改的工程由长大公司无条件完成。四、本补充协议的内容与此前双方签订的协议不一致的，以本补充协议约定为准。五、本补充协议自双方代表签字之日起生效。本补充协议一式两份，双方各执一份。集水公司的法定代表人林咏复、长大公司的法定代表人李和平及项目经理ＸＸ军在该补充协议上签字并加盖了双方公司的公章。2010年5月8日，长大公司向集水公司递交了《施工质量验收申请报告》，请求集水公司组织对澧县污水处理厂工程进行竣工验收。2010年5月14日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位对澧县污水处理厂工程进行了竣工验收，验收结论为合格，并于2010年8月16日通过了原澧县建设局城建档案馆的备案审查。澧县污水处理厂工程通过竣工验收后，长大公司向集水公司送交了结算金额为17003010.19元的结算资料，集水公司认为长大公司报送的结算资料及附件未经注册造价师审核签章、提交的工程竣工图无相关责任单位签章、提交的工程签证单中部分签证单无相关责任单位签章确认，故对此不予认可。对于集水公司提出的问题，长大公司表示将尽快完善手续，进行补充审核和签章，要求集水公司协助完成竣工图签章确认的问题和完善尚未签证的工程量的签证手续，并同意待双方协商处理好增补工程的签证手续后，在合理的时间内由双方进行对帐对审。2012年4月24日，长大公司再次向集水公司送交《湖南澧县污水处理厂建安工程结算书》及其附件。2012年5月15日，集水公司向长大公司发出《关于澧县污水处理厂工程结算审核相关问题的函》，其主要内容是：1、经集水公司委托湖南文景工程造价咨询有限公司初步审核，集水公司不予认可长大公司申报的结算金额18735838.11元。2、长大公司于2012年4月24日报审的《澧县污水处理厂一期工程结算书综合资料》部分为复印件，且其中部分签证单未经集水公司进行确认，故此类签证单应提供原件。鉴于以上问题，集水公司要求长大公司对已提交的《湖南澧县污水处理厂工程结算资料》及其附件进行补充完善，并于2012年5月30日前将补充完整的结算资料及附件提交集水公司。如果长大公司无单证进行补充或认为不需要提供新的其他资料，则请于2012年5月25日前复函集水公司，并对上述问题提出处理方案，或委派专业造价人员来集水公司进行对帐、复核和��认。此后，长大公司因无法与集水公司就澧县污水处理厂结算事宜达成一致意见，遂提起诉讼，提出前列诉讼请求。本案诉讼过程中，长大公司向本院提出申请，要求对本案所涉的澧县污水处理厂工程总造价进行鉴定，集水公司亦表示同意进行鉴定。本院组织长大公司和集水公司对鉴定所需资料进行了质证并由双方共同选定常德中立信工程造价咨询有限公司为鉴定机构。常德中立信工程造价咨询有限公司按照本院的鉴定要求，对澧县污水处理厂主体工程、集水公司认可签证和集水公司未签字认可38张签证所涉及的工程造价一并进行了鉴定，于2014年5月22日作出了常中鉴（2014）第038号《澧县污水处理厂工程结算司法鉴定报告》，该鉴定报告确定澧县污水处理厂的总造价15963458.32元，其中主体工程为13154296.85元，集水公司认可签证金额为159347.90元、集水公司未��字认可签证金额为2649813.57元。另外，该鉴定报告还列出了以下与工程造价有关的内容：1、已按补充协议总造价下浮6.8%，约840000元；2、由于建设期间涉及到两个工资文件调整，人工工资可调差金额约1260000元；3、钢材的供货收款凭证与造价站发布的钢筋材料平均价有差异，钢筋材料价可调差370000元。另查明：2009年3月18日，集水公司与旺城监理公司签订了一份《建设工程委托监理合同》，委托旺城监理公司对澧县污水处理厂工程进行监理，合同期限为2009年3月7日至2010年3月6日。2010年11月7日，集水公司向长大公司发出了1份《关于贵公司要求补签工程量签证单的复函》，主要内容是：长大公司要求集水公司补签澧县污水处理厂工程签证的签证单已于2010年8月20日收悉，经集水公司审查，长大公司要求补签的签证单所填报的时间是2009年4月至2009年11月期间，��此期间集水公司已经为长大公司签字确认了所有申报的签证单和其它经济签证。澧县污水处理厂工程已于2010年6月竣工验收合格，自2010年6月起工程监理单位已结束合同期，项目管理部已解散，集水公司聘请的工程管理人员也于同期辞退。根据以上原因，长大公司所补报的工程量签证单（01#至038#）已超过时效，无法再进行确认，只能作为遗留问题再根据相关法律法规和实际情况另行协商，不宜再进行补签。因集水公司不同意对长大公司提交的38张签证单进行补签，长大公司遂要求旺城监理公司澧县污水处理厂工程监理部对该38张签证单予以确认，监理人员刘爱平、张桃英在该38张签证单上签字并加盖了工程监理部的印章。2012年5月10日，旺城监理公司澧县污水处理厂工程监理部作出了1份《关于澧县污水厂建设工程监理签证材料的说明》，主要内容是：澧县污水处理厂工程由旺城监理公司进行施工阶段的监理，由于工程施工过程中，建设与施工方在合同履行中分歧较大，导致对已完工的工程施工方式及工程量等相关技术经济签字不及时。事后到2011年11月，由于建设单位原工程管理人员已离职，施工单位只能要求旺城监理公司对原施工情况予以证明，旺城监理公司考虑其所要求签证的事项虽已过签证时效，但主要是双方对所要求签证的工程事项意见分歧较大造成的，且施工单位所列的事项属实，在事后予以了补签。旺城监理公司的签证仅对当时所发生的事项进行认可，具体是否应予结算以建设方与施工方的协商意见为准。该说明上加盖了旺城监理公司和旺城监理公司澧县污水处理厂项目监理部的公章，并有监理人员刘爱平和张桃英的签名。在同一天，集水公司向旺城监理公司发出了1份《请予回收项目工程监理印章的工作联系函》，要求旺城监理公司立即收回该公司在对澧县污水处理厂工程实施监理时刻制的“常德市旺城监理有限公司澧县污水处理厂项目监理部”的印章。旺城监理公司于2014年6月6日出具了《证明》1份，其内容是：旺城监理公司于2009年3月7日与集水公司签订合同，由旺城监理公司对集水公司的澧县污水处理厂建设工程进行工程施工监理，监理期至2010年3月7日止。该工程于2010年5月底竣工验收，旺城监理公司完成全部监理工作并撤出全部监理人员。在监理期满后签署的所有文件均属个人行为，旺城监理公司概不认同。再查明：长大公司与集水公司均认可集水公司已向长大公司付款11030000元。原审法院认为，本案的争议焦点是：一、集水公司是否欠付长大公司工程款，数额是多少；二、集水公司是否存在逾期支付工程款的行为，是否应按照同期同类银行贷款���率向长大公司支付逾期付款的利息以及日万分之五的违约金。关于争议焦点一。本案中，长大公司中标集水公司建设的澧县污水处理厂工程项目，双方先是签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为固定价格12038866.00元，后由于施工图纸发生较大变化而导致工程量发生变化等原因，长大公司与集水公司经协商一致又签订了《补充协议书》，改变了合同价款为固定价格的约定，双方一致同意长大公司所完成的澧县污水处理厂工程量以实际完成的工程量进行结算，并对工程的计价标准和计价方法进行了约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第七十七条第一款“当事���协商一致，可以变更合同”之规定，长大公司与集水公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》均是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，长大公司与集水公司应当按照《补充协议书》的约定即以长大公司实际完成的工程量来结算工程价款，并遵守《建设工程施工合同》及《补充协议书》的其他约定。因长大公司与集水公司就长大公司完成的澧县污水处理厂工程价款的结算无法达成一致意见，本案诉讼过程中，双方一致同意对长大公司完成的澧县污水处理厂工程总造价进行鉴定。根据双方提交的鉴定资料和本院的鉴定要求，常德中立信工程造价咨询有限公司对澧县污水处理厂工程总造价作出了《澧县污水处理厂工程结算司法鉴定报告》，该鉴定报告确定澧县污水处理厂总造价为15963458.32元，其中主体工程为13154296.85元，集水公司认可签��金额为159347.90元、集水公司未签字认可签证金额为2649813.57元。该鉴定报告还列出了以下与工程造价有关的内容：1、已按补充协议总造价下浮6.8%，约840000元；2、由于建设期间涉及到两个工资文件调整，人工工资可调差金额约1260000元；3、钢材的供货收款凭证与造价站发布的钢筋材料平均价有差异，钢筋材料价可调差370000元。对于该鉴定报告中所确定的澧县污水处理厂主体工程造价13154296.85元和集水公司认可签证的造价159347.90元，因双方对澧县污水处理厂主体工程和集水公司认可签证均系长大公司施工完成的事实均无异议，按照集水公司和长大公司达成的对工程量进行据实结算的约定，集水公司应当向长大公司支付主体工程和其认可签证的工程价款13313644.75元（13154296.85元＋159347.90元）。长大公司要求集水公司支付主体工程和其认可签证工程价款的请求成立，本院���以支持。对于该鉴定报告中集水公司未签字认可签证单所涉及的金额2649813.57元，按照双方签订的《建设工程施工合同》，长大公司与集水公司明确约定已完工程量应于每一工程量完成后两天内提交，因此，长大公司负有及时将增加或变更的工程量交由监理单位旺城监理公司和建设单位集水公司签字确认的义务。根据查明的案件事实，长大公司在2010年8月要求集水公司对该38张签证单予以签字认可，但由于当时澧县污水处理厂工程已竣工验收，而长大公司要求补签的签证单所填报的时间均在2009年12月之前，故集水公司认为长大公司补报的签证单已超过时效而拒绝签字。此后，虽然在2012年时原旺城监理公司澧县污水处理厂工程监理部的监理人员对该38张签证单予以补签并认为所列事项属实，但旺城监理公司又在2014年6月6日出具了书面证明，认为旺城监理公司与集水公司所签合同约定的监理期至2010年3月7日止，2010年5月工程竣工验收后已完成全部监理工作并撤出全部监理人员，对于监理期满后签署的文件旺城监理公司概不认同。因此，本院认为长大公司未在合同约定时间内及时将该38张签证单交由监理单位和建设单位进行确认，事后也未得到监理单位和建设单位的认可，不具备合法性，且长大公司也未提供其他证据确认该38张签字单所涉及工程量确实实际发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，因长大公司提交的该38张签证单不具备合法性，也未提供其他合法有效��证据确认该38张签证单所涉及工程量实际发生，故本院对于长大公司要求集水公司向其支付该38张签证单所涉及的金额2649813.57元的请求不予支持。对于该鉴定报告列明的总造价下浮的840000元、人工工资可调差金额约1260000元及钢材款调差370000元，按照长大公司与集水公司签订的《补充协议书》的约定，双方一致同意工程据实结算时按照协议签订时湖南省现行的消耗量计价标准及取费标准计算，人工工资按46元／工日计算并总造价优惠6.8%，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，总造价下浮部分和人工工资及钢材款调差部分不应计入集水公司应当支付给长大公司的工程总价款之内，故对于长大公司要求集水公司向其支付总造价下浮的840000元、人工工资下调部分1260000元及钢材款调差370000元的请求，不予支持。此外，长大公司在诉讼中并未提交合法有效的证据证实其认为《澧县污水处理厂工程结算司法鉴定报告》漏计工程造价296541.68元的主张，对于其要求集水公司支付司法鉴定报告漏计工程款296541.68元的请求，不予支持。综上，按照据实结算的原则，长大公司实际完成工程量的工程价款应为13313644.75元，扣除集水公司已支付的工程款11030000元，集水公司还欠付长大公司工程款2283644.75元。关于争议焦点二。本案中，长大公司与集水公司于2009年4月8日签订的《建设工程施工合同》对澧县污水处理厂工程价款约定为固定价格12038866.00元，并约定如果集水公司未按期支付工程款，则应向长大公司支付所欠工程款的银行贷款利息，同时向长大公司支付每日万分之五的违约金。根据查明的案件情况，长大公司在施工过程中经与集水公司协商，自愿放弃了《建设工程施工合同》中包含的进水泵房、粗格栅、细格栅及漩流沉砂池于一体的构筑物等项目的施工任务，并未完成《建设工程施工合同》包含的所有工程量，因此，在长大公司完成的工程量相对于《建设工程施工合同》有一定幅度减少的情况下，集水公司有权扣减相应的工程款。现双方均认可集水公司在本案所涉工程竣工验收前已先后向长大公司支付了工程款11030000元，故按照《建设工程施工合同》所约定的固定价格12038866.00元计算，集水公司并不存在未按期支付工程款的违约行为。此外，按照长大公司与集水公司2010年4月16日签订的《补充协议书》，双方又一致同意对长大公司完成的澧县污水处理厂工程以实际完成工程量进行结算，改变了之前固定价格的约定。按照这一约定，长大公司应当在��程竣工验收合格后及时提交合法有效的结算资料供集水公司审核，以确定长大公司实际完成的澧县污水处理厂工程量的工程款具体数额。依据查明的案件事实，澧县污水处理厂工程竣工验收后，长大公司虽然先后两次向集水公司提交了竣工结算资料，但均因其提交的结算资料存在未经注册造价师审核签章、工程竣工图无相关责任单位签章或部分签证单无相关责任单位签章确认等问题而无法得到集水公司的认可，导致双方一直不能就工程价款的结算达成一致意见，直到本案诉讼中才通过提交司法鉴定机构进行鉴定的方式确定了相应工程价款。故在据实结算的澧县污水处理厂工程价款数额未被确定之前，集水公司也只能按照原《建设工程施工合同》约定的固定价款支付工程款，其不存在逾期支付工程款的违约行为。综上，集水公司并不存在逾期支付工程款的违约行为，双方在本案诉讼之前未能对澧县污水处理厂工程价款结算完毕也不能归责于集水公司，集水公司没有违反双方签订的《建设工程施工合同》的相关约定，故长大公司认为集水公司逾期支付工程款，应当支付逾期付款的银行贷款利息和日万分之五的违约金的请求不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、集水公司于判决生效之日起十日内向长大公司支付工程款2283644.75元；二、驳回长大公司的其他诉讼请求。本案案件受理费65700元，鉴定费180000元，合计245700元，由长大公司负担172825元，集水公司负担72875元。上诉人长大公司上诉称：1、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》应认定为无效，本案工程结算应依据工程量据实结算。涉案工程依法属于必须招标的工程，双方当事人在涉案工程未取得《建设工程规划许可证》、项目施工图未经审查就进行招标，明显违反正常招标程序。事实上，在招标之前双方就该工程项目的价款已达成协议，并内定长大公司为中标人。本案招标实际是虚假招标。根据《招标投标法》、《招标投标法事实条例》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案双方当事人2009年4月8日签订的《建设工程施工合同》应依法认定为无效，而相关补充协议系该合同的从合同，同样无效。2、涉案集水公司未盖章的38张签证单应当作为结算依据��该38张签证单经监理工程师认可属实，监理公司第一份《说明》也作出了合理说明，该签证系对当时所发生事项的认可。一审监理工程师出庭作证，原审还组织各方对非隐蔽工程进行了查验，原审法院不予采信是错误的。监理公司此后出具的另一份《证明》与原《说明》内容完全相反，不能作为认定事实的依据。3、因涉案合同无效，涉案工程应据实结算，故本案工程结算应当不按总造价下浮，同时计算人工调差和材料调差，根据《司法鉴定报告》，该三项内容合计247万元，应当认定为工程价款予以支付。故请求二审法院：1、撤销原判，改判集水公司支付长大公司工程款770万元及逾期付款金额的银行贷款利息和日万分之五的违约金；2、判令集水公司承担本案一、二审全部相关诉讼费用。被上诉人集水公司答辩称：1、上诉人并没有施工，实际施工人为自然���ＸＸ军，其借用了上诉人资质。2、如果法院认定合同无效，工程款应支付给实际承包人，且应参照合同条款计算工程建设造价。3、不追加ＸＸ军为第三人，可能损害第三人的权益。4、38张签证单不合法，工程监理是单位行为，不是个人行为，而监理人单位已经书面明确否定38张签证单，并给出了明确说明。38张签证单形式上属于施工现场签证，但时间上不是符合施工现场条件，也违反了合同专用条款第25条约定，更为明显的是签字人员自始不在现场。38张签证工程量要么不存在，要么是上诉人已经书面放弃施工的。5、答辩人没有违约，合同固定价1203.88万元，进水泵房工程由承包人放弃后，承包人只施工了1000余立方米的工程，答辩人在签订补充协议之前就已支付1103万元，不存在违约。5、本案双方没有约定垫资利息，迟延结算的原因在于上诉人不是实际施工人，在��算时为了达到多要工程款的目的，每每虚报，并大量使用复印结算资料。上诉人始终不肯出具施工图，强行要求以竣工备案图作为结算依据。双方至今无法结算的责任在上诉人，上诉人索要利息没有理由。上诉人主张合同无效，又要求按合同计算违约金和利息，自相矛盾。6、答辩人没有指定材料供应商，是上诉人自己确定的供应商和价格，造价鉴定人利某经质证的票据确定的钢材调差不应由答辩人承担。双方补充协议明确人工工资为46元／日，不再下浮，此约定不违反法律禁止性规定，不存在调差。总价下浮既是行规也是约定，没有违反法律的禁止性规定。请求二审法院查明事实后，依法处理。本院审理过程中，集水公司提交了两组证据。第一组证据，澧发改招（2009）3号招标批复，《关于申请开具建设工程规划许可证明材料的报告》、《招标公证书》，拟证明涉案的招投标程序合法，招投标有效。第二组证据，湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第1604号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第04870号民事判决书、湖南省常德市中级人民法院（2014）常民三初字第117号民事判决书，拟证明长大公司与实际施工人ＸＸ军都曾经在其他案件中出借资质，ＸＸ军是本案的实际施工人。长大公司质证称：对第一组证据中的招标批复和《招标公证书》的真实性、合法性无异议，对报告的真实性、合法性有异议。对第一组证据的关联性有异议，不能证明招投标的合法性。对第二组证据的关联性有异议，不能证明ＸＸ军是本案实际施工人。本院对上述证据认证如下：对第一组证据中的招标批复和《招标公证书》的真实性、合法性和关联性予以认定，该两份证据能佐证本案招投标合法，本院予以采信。对报告的真实性、合法性和关联性不予确认。对第二组证据的真实性予以认定，但关联性不予认定，本院不予采信。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》是否无效；二、长大公司提交的38张签证单能否作为结算依据；三、本案工程款结算总造价是否应当下浮6.8%，长大公司是否应获得人工工资和钢筋材料价的调差款。四、集水公司是否应向长大公司支付逾期付款利息和违约金。关于焦点一。长大公司以涉案工程的招投标无效为由主张涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》均系无效合同，具体理由是：1、集水公司未取得涉案工程的《建设工程许可证》、项目施工图未经审查就进行招标，违反正常的招投标程序；2、在招标之前集水公司就与长大公司就该工程的合同价款达成一致，内定长大公司为中标人，双方串通投标；3、双方签订的协议对中标价格进行了实质性变更，协议无效。本院认为，从长大公司提交的证据看，集水公司虽然在进行招投标时未取得《建设工程规划许可证》，施工图也未审查完毕，但根据集水公司提交的有效证据，澧县规划局和澧县建设局考虑到涉案工程的实际情况均批准集水公司先行招投标再补办相关手续，集水公司并未逃避主管部门的监管，涉案工程的招投标未违反《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，长大公司在本案进入诉讼前也一直未提出异议，部分证照未办妥等不影响双方招投标行为的效力。在施工过程中双方虽然以函件和《补充协议书》的形式对原施工图和结算方式进行了部分变更，但根据原审鉴定机构对工程造价的鉴定，涉案工程按实结算的造价中无争议部分与中标通知书和涉案《建设工程施工合同》约定的合同价款相差并不大，工程施工过程中发生小部分变更是不可避免的，实际造价与中标价存在较小差别不影响中标的效力。另，长大公司提供的证据不能证明双方存在串标行为。因此，长大公司主张涉案工程中标无效、《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效的理由不能成立。关于焦点二。长大公司提交的所有签证单中的38张签证单并非现场签证，而是在监理合同委托期限结束后由监理工程师补签，缺乏客观性。涉案监理公司对此作出了前后不一致的证明，其证言不予采信。长大公司无证据佐证该38张签证单的真实性，该38张签证单不符合签证的程序，其真实性无法确定，不能作为本案认定工程量和工程价款的依据。从该38张签证单的内容来看，基本是隐蔽工程和一些项目支出费用，现工程已经竣工验收投入使用，隐蔽工程无法还原施工时的面貌，而项目支出费用也无其他证据证明其真实性，长大公司关于对该38张签证单内容进行鉴定缺乏可行性，鉴定机构在一审中对此也作出了说明，故对长大公司的鉴定申请本院不予支持。长大公司主张将该38张签证单作为结算依据的理由不能成立，相关上诉请求本院不予支持。关于焦点三。集水公司与长大公司2010年4月16日签订的《补充协议书》约定涉案工程的工程量以实际完成工程量结算，工程结算按湖南省现行的消耗量计价标准及取费标准计算，人工工资标准按乙方投标价格46元／工日计算，并不再下浮，工程按总造价优惠6.8%（税金、规费不下浮）后作为工程最终结算价款。该《补充协议书》是在工程基本完工的情况下签订，长大公司对签���该协议的后果应当有充分的认识，此时工程量变更、人工工资和材料价格变化等均已发生，长大公司对于这些变化应当是明知的，其仍同意人工工资计算标准不变以及总造价下浮，因此，签订该《补充协议书》应是双方的真实意思表示，双方均应遵照履行。故长大公司提出工程总造价不应下浮，人工工资应当调差的主张不能成立。但由于《补充协议书》对材料调差并未作出新的约定，双方仍应按照2009年4月8日签订的《建设工程施工合同》的约定来确定材料是否应当调差。根据该《建设工程施工合同》约定，风险范围以外合同价款调整方法按照有关文件规定及现行定额标准计算，材料价格的变化应当属于合同可调价格范围，故长大公司提出结算时应计算钢材调差价格的主张成立。根据原审鉴定机构作出的鉴定报告，钢材调差为37万元，该款应当由集水公司支付给长大公司。据此，集水公司还应支付长大公司工程款2653644.75元（原审判决2283644.75元＋钢材调差款370000元）。关于焦点四。涉案工程竣工验收后，长大公司递交了结算书，但因资料不全，长大公司表示尽快完善手续，最终于2012年4月24日再次递交结算资料，此时，长大公司提交的结算资料已基本完善，故双方至迟应当于2012年4月24日结算完毕。但是，集水公司未支付欠付工程款的主要原因是双方对工程价款有争议，从本案查明的情况看，长大公司2012年4月24日提交的结算金额明显高于实际情况，此后双方一直不能达成一致，直至本案诉讼中才予以确定结算金额，故集水公司未及时付款不构成违约，长大公司关于违约金的上诉请求不能成立，本院予以驳回。集水公司虽不承担违约责任，但从本案实际情况看，集水公司长期占用长大公司应取得的工程款给长大公司带来一定资金占用损失，从双方合同约定以及公平原则的角度，集水公司应当向长大公司支付该款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，集水公司应按照中国人民银行同期贷款基准利率从应付工程款之日（2012年4月25日）起向长大公司支付欠付工程款2653644.75元的利息。综上，上诉人长大公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决程序合法，但认定事实和适用法律均存在部分错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2012）常民一初字第18号民事判决；二、限被上诉人常德集水水务有限责任公司于本判决书送达之日起十日内向上诉人湖南长大建设集团股份有限公司支付工程款2653644.75元及利息（利息以2653644.75元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率自2012年4月25日起计算至2653644.75元付清之日止。三、驳回上诉人湖南长大建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65700元，鉴定费180000元，合计245700元，由上诉人湖南长大建设集团股份有限公司负担160000元，由被上诉人常德集水水务有限责任公司负担85700元。二审案件受理费65700元，由上诉人湖南长大建设集团股份有限公司负担50000元，由被上诉人常德集水水务有限责任公司负担15700元。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  刘 杨代理审判员  樊 航二〇一五年五月二十一日书 记 员  吕 晶