浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙丽知初字第33号原告：安硕文教用品（上海）股份有限公司。法定代表人：徐沛枫，该公司董事长。委托代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。委托代理人：卢骏，上海申浩律师事务所律师。被告：浙江鸿星文具有限公司。法定代表人：叶明上，该公司总经理。委托代理人：刘杰，浙江凯富（湖州）律师事务所律师。原告安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称安硕公司）为与被告浙江鸿星文具有限公司（以下简称鸿星公司）著作权侵权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，于2014年11月17日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月25日公开开庭进行审理。原告安硕公司的委托代理人沈琲、卢骏，被告鸿星公司的委托代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安硕公司起诉称：原告系国内知名的文具生产企业，生产销售的“MARCO马可”铅笔受到广大消费者的喜爱，经销遍布全国各大城市。2009年原告设计了新颖精美的铅笔外包装盒推向市场，受到消费者一致好评。近期原告产品销量下滑并接到消费者投诉产品质量问题，经查实发现淘宝网上出现了大量的仿冒侵权产品，仿冒产品与原告产品包装几乎相同，容易导致消费者的混淆。被告系上述侵权产品的生产企业，其侵权产品遍布各类文具批发市场，被告的仿冒行为侵犯了原告产品外包装设计著作权，并构成擅自使用知名商品外包装的不正当竞争行为，导致原告受到了重大经济损失并影响了原告的企业声誉。故，请求法院依法判令被告：1、停止侵害原告著作权及不正当竞争的行为；2、赔偿原告经济损失及合理费用共计300000元（其中合理费用为公证费2500元、律师费18000元、差旅费2000元）；3、在《浙江日报》上登报道歉，消除影响；4、承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确其第1项诉讼请求中的侵害著作权指侵害作品复制权、发行权，不正当竞争行为是指擅自使用知名商品特有包装的行为。被告鸿星公司答辩称：原告的诉请不明确、权利范围不清，缺少客观事实及证据支持，请求驳回原告的起诉。1、原告诉称的涉案铅笔外包装新颖精美、受到消费者一致好评、原告产品销量下滑、接到消费者投诉及被告生产的侵权产品遍布各类文具批发市场等，系其单方主观陈述，缺少客观、有效的事实依据，原告就其涉案商品构成知名商品也未能提供有效证据证明。2、本案著作权侵权与不正当竞争不能并存，原告主张的产品设计图作品著作权已外化为其同时主张的对其产品外包装的模仿，被告没有接触过原告的产品设计图，不可能对原告的设计图进行不当的复制、发行、改编等，不构成著作权侵权。3、原告主张的产品外包装设计在2014年6月才进行登记，对于其在2009年就已发表的事实没有提供证据，反而其作品背面有“上海市著名商标”这一标志，而原告于2012年才获得该证书，可见原告作品的完成时间晚于2012年。被告于2012年12月已就被控侵权产品外包装申请了外观设计专利，表明原告主张的涉案商品及其外包装在当时尚未达到成为知名商品特有包装的状态或客观事实，且被告的专利申请时间早于原告作品的登记时间，被告产品不可能侵害原告合法权利。4、原告诉请赔偿经济损失及合理费用，但没有任何证据证明损失客观存在以及损失或费用支出的数额，而且也不存在原告商誉受损的事实，其要求登报道歉、消除影响无必要性。原告安硕公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、原告产品外包装（4218E）著作权登记证书及涉案产品实物，拟证明原告对涉案产品外包装享有著作权，主体适格。2、原告产品的上海市著名商标证书、上海名牌证书；3、各大全国性网络店铺（亚马逊、当当网、京东商城、淘宝、天猫）销售原告产品的页面；4、原告2013年度企业所得税纳税凭证；该三组证据拟共同证明原告的涉案产品在市场上具有相当高的知名度，其外包装属于知名产品外包装。5、（2014）沪徐证经字第6605号证据保全公证书及封存实物，拟证明被告的侵权事实与不正当竞争事实。6、原告MARCO马可铅笔2009年产品目录；7、（2014）沪徐证经字第5914号公证书；该两组证据拟共同证明原告在2009年即享有涉案产品外包装的著作权。8、原告产品2011年6、7两月部分销售发票9张；9、原告产品2014年5、6两月部分销售订单15笔；10、2013年部分销售合同10份；11、原告全国经销商名录；该四组证据拟共同证明涉案产品的销售时间、销售额、销售区域及销售对象，涉案产品外包装属于知名产品外包装。12、公证费发票2张；13、律师费发票1张；14、上海市物价局、上海市司法局关于发布《上海市律师服务收费政府指导价标准》的通知；该三组证据拟共同证明合理费用之公证费、律师费支出。15、可信时间戳认证证书及光盘，拟证明被告的侵权事实。被告鸿星公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、ZL20123062××××.0号外观设计专利证书，拟证明被告生产的被控侵权产品外包装在2012年12月12日已申请外观设计专利；2、ZL20113043××××.2号外观设计专利证书，拟证明章纪寿在2011年以外观设计专利申请的方式将原告涉案产品外包装设计进行公开，该申请时间早于原告外包装实物的发表时间。对原告提供的上述证据，被告质证认为：对证据1三性均无异议，但该证据对4218E产品设计图作品的首次发表时间没有证明力，仅能证明原告对该作品进行备案登记；对证据2真实性、合法性无异议，但本案非商标权纠纷，商标著名不能反推4218E产品具有较高的知名度；证据3系原告单方制作的电脑页面打印件，对其证据三性均不认可；对证据4的真实性无异议，但与本案无关，不能直接证明原告产品达到市场知名程度；对证据5真实性、合法性无异议，但不能证明被告存在侵犯著作权及不正当竞争行为，而且从公证内容看涉嫌侵权的产品交易额很少，涉嫌侵权的程度、范围非常小；证据6无法反映出该产品目录制作形成于2009年，对其待证事实不予认可；证据7仅凭网页本身不能证明原告产品发布于2009年这一事实；证据8为复印件，证据9、10、11系由原告单方制作，对真实性均不予认可，证据8、9内容涉及4218E产品且比例很小，证据10、11内容与涉案4218E产品无对应关系，不能证明该产品为知名产品；证据12其中1500元的公证支出不属合理费用范围，对另一公证费用无异议；对证据13、14无异议；证据15不能反映出取证过程的完整、清洁与合法性，光盘中所涉淘宝网相关的销售信息的真实性无法确认。对被告提供的上述证据，原告质证认为：对该两组证据的真实性无异议，但原告著作权首次发表于2009年，早于该两份外观设计专利证书的申请时间，且外观设计仅仅是形式审查，即使被授权仍存在侵犯他人权利的可能，原告已就上述两项外观设计专利向专利复审委员会提起无效宣告请求。对原、被告提供的证据，经庭审举证、质证，本院作如下认定：原告提供的证据1、2及证据13、14，双方对其真实性均无异议，本院予以认定；证据3系原告自行打印的电脑页面截图，真实性无法确认，本院不予认定；证据4与本案不具有关联性，本院不予认定；证据5公证取证内容真实、程序合法，与本案具有关联性，能证明原告代理人在公证人员监督之下购买被控侵权产品的事实，本院予以认定；证据7新浪博客图片“马可2009产品目录三”展示了马可4218E铅笔的外包装，能清楚看到该外包装的正面设计及顶端的三角形挂钩，与证据6产品手册中所载的马可4218E铅笔外包装的展示内容一致，在被告不能提供足以反驳的相反证据的情形下，证据6、7能证明原告于2009年通过新浪官方博客公开发布了一款4218E铅笔产品并进行相应的宣传，对两组证据的该部分证明力本院予以认定；证据8为复印件，真实性无法核实，证据9–11均系原告单方制作，无其他证据佐证，本院均不予认定；证据12两张公证费发票的出具时间与本案两次公证取证的时间基本对应，对其真实性本院予以认定；证据15被告确认光盘内容所涉www.dezhizj.com网站系其公司网页，经核实该网站的产品信息中包含案涉被控侵权产品，对该部分证明力本院予以认定。对被告提供的两组证据，双方对其真实性均无异议，本院予以认定，能证明叶明上于2012年12月12日向国家知识产权局申请了名为“包装盒（铅笔4）”的外观设计专利并获得授权；章纪寿于2011年11月24日向国家知识产权局申请了名为“笔包装盒”的外观设计专利并获得授权。根据上述有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原告安硕公司于2003年6月17日登记成立，系台港澳与境内合资的股份有限公司，注册资本8100万元，经营范围：生产铅笔、蜡笔、水彩笔、圆珠笔、油画棒、文具盒、削笔器、橡皮、文具尺、铅芯、铅笔板材及生产铅笔所用的材料和包装材料；销售自产产品；文教用品的批发、零售（限分支机构）、网上销售、进出口。被告鸿星公司成立于2000年6月5日，法定代表人叶明上，公司注册资本1000万元，经营范围为铅笔、竹木制品、文化用品制造、销售等。根据上海市版权局沪作登字-2014-J-0019XXXX号作品登记证书的记载，作品名称为“产品外包装-4218E”的工程设计图、产品设计图作品的作者为程晨，著作权人为安硕公司，作品首次发表时间为2009年6月1日，首次出版／制作日期为2009年6月1日，作品登记日期为2014年6月3日。该作品登记证书附图一幅，该附图整体底色为黑色，中间主体部分从左至右分为四块区域。第一块区域从上至下内容分别为“4218E-12CB”、“MARCO马可铅笔–品质·环保·安全的选择”。第二块区域的左边为一支已削头带橡皮的大红色铅笔，笔尖上方印有“MARCO马可铅笔”字样，其余部分以黑色为底色，上面布满深浅不一的黄色、蓝色、绿色、红色正方形小方块。块状图案上的内容布局从上至下分别为：其上部有一黄底云朵图案，图案里面有“无铅毒不含重金属等有害物质”字样；中部有一褐色长方形图案，图案里面有“高级书写铅笔12支HB”字样；下部有一蓝框白底的爆炸形图案，图案里面有“优质铅芯不易断折”字样；爆炸图案下方为一白线绘制的不规则形状图案；最下方有一只蓝色卷笔刀，卷笔刀下面有不规则红框黄底图案，图案上有“免费赠送卷笔刀”字样。第三块区域内容为一支已削头带橡皮的大红色铅笔。第四块区域上部有少许不连续的深浅不同的红色、蓝色正方形小方块，块状图案下方有“MARCO马可、高级书写铅笔12支HB”的内容，其余部分内容为产品特点、制造商情况介绍及产品编号等。如将上述作品折成包装盒状，上述第一至第四区域的内容依次分别为包装盒的左侧、正面、右侧、背面。原告于2009年9月1日在新浪博客发表了“马可2009产品目录三”图片，图片中公布一款4218E铅笔产品，根据博客图片可知原告发布的该款4218E铅笔外包装为六面长方体构造，并展示了该外包装的正面及顶端的三角形挂钩，将展示的正面内容与上述4218E产品设计图作品中间主体部分第二块区域的内容相比，博客图片展示的产品外包装正面上部增加了“中国制笔协会推荐产品”字样及“考试专用电脑阅卷100%识别率”圆形标签，除此之外其他内容完全一致。原告注册并使用在书写工具、绘画材料等商品上的“MARCO马可”商标于2012年1月被上海市工商局认定为上海市著名商标。原告的“MARCO马可”铅笔被上海市名牌推荐委员会推荐为2012年度上海名牌。2014年9月17日，原告委托代理人卢骏向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，卢骏在淘宝网店铺名字显示为“ABC文具店”的卖家处在线订购了货品名称为“鸿星得智12支盒装六棱2B安全无铅毒学生铅笔绘画铅笔办公铅笔”的红色六棱铅笔一盒。卢骏对其购买过程所显示的部分网页进行了截图并打印。2014年9月21日，在上海市徐汇区永嘉路728号，公证人员收到了通过申通快递邮寄的订购商品（快递单显示快递单号为868321999732），收取快递后公证员核对包裹，对所购物品进行拍照并予以封存，上海市徐汇公证处为此出具（2014）沪徐证经字第6605号公证书。庭审中，在双方确认公证保全项下实物封存完好后，本院对封存实物进行拆封。经当庭确认，封存实物系一盒12支装的红色六棱铅笔，外包装显示为“H&；X鸿星1020-2B高级书写铅笔”，被告认可封存的铅笔由其生产。将被控侵权产品的外包装与涉案4218E产品设计图作品相比，除将“MARCO马可”注册商标、产品编号“4218E-12CB”、产品制造商“安硕文教用品（上海）有限公司”等内容进行替换，将黑底上的方块形状替换成圆点形状，以及正面中间印有“高级书写铅笔”部分的底色略有差异之外，其他的图案形状、组合、编排、色彩分布过渡以及图案上文字的颜色、字体、内容等均与涉案作品对应部分内容基本一致。另查明，2011年11月24日，章纪寿向国家知识产权局申请名称为“笔包装盒”的外观设计专利，于2012年7月18日获得授权，专利号为ZL20113043××××.2，设计人及专利权人为章纪寿；2012年12月12日，鸿星公司法定代表人叶明上向国家知识产权局申请名称为“包装盒（铅笔4）”的外观设计专利，于2013年5月29日获得授权，专利号为ZL20123062××××.0，设计人为叶明上，专利权人为鸿星公司。安硕公司为本案及他案共支出公证费4000元，为本案支出律师费18000元。本院认为，本案案由原为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，庭审中原告明确被告的行为既构成著作权侵权，也构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为，根据已查明的事实及所涉法律关系，本案案由应变更为著作权侵权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成对原告作品著作权的侵害；二、被告的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为；三、如被告侵权成立，原告的各项诉请及赔偿数额是否合理。关于焦点一，我国的著作权登记实行自愿登记原则，作品登记主要作用在于证明权利的归属。如无相反证明，上海市版权局作品登记证书能证明安硕公司系涉案“产品外包装-4218E”作品的著作权人，其对涉案作品享有的相关著作权依法受法律保护。原告于2009年通过新浪博客公开发表了4218E铅笔外包装，该产品外包装正面内容采用了上述4218E产品设计图作品主体部分第二块区域的内容，只是博客图片展示的包装在正面上方增加“中国制笔协会推荐产品”字样及“考试专用电脑阅卷100%识别率”圆形标签，但上述增加的文字性描述对包装的正面设计内容并无实质影响。虽原告未能提供其2009年博客发表的4218E产品外包装的背面内容，但涉案4218E产品设计图作品的主要设计在其正面，背面内容为产品特点、产品型号等，原告根据其产品批次更新及所获荣誉变化等，对背面内容进行删减或增加亦属正常，且该类产品在消费中进行展示时一般均以正面内容面向消费者，背面内容所作的细微调整并不影响涉案4218E产品设计图作品的整体设计。本院认为，原告于2009年通过新浪博客这一公众平台已将涉案4218E产品设计图作品进行了发表，并将该作品用在其生产的4218E书写铅笔的外包装盒上进行了宣传与推广。被告认为著作权登记证书上的设计图背面标有“上海市著名商标”，故4218E产品外包装未在2009年发布的主张不能成立，本院不予支持。涉案4218E产品设计图作品形成的外包装，主要设计在其六面体结构的正面部分及顶端的三角形挂钩，将其与被控侵权产品相比较，相同之处在于：两者均为六面长方体构造，顶端均有三角形挂钩，正面部分图案形状、组合、编排、色彩分布过渡以及图案上文字的颜色、字体、内容等基本相同，右侧均为一支红色带橡皮的削头铅笔图案。不同之处在于：被告将其商标及包装背面的产品型号、产品特点等内容替换了原告的上述内容，用圆点状替换了原告的方块状。被控侵权产品上使用的图片仅部分细节与原告享有著作权的作品不同，但整体构图、色彩使用、矢量元素图案等均与原告作品中相应部分相同或近似，总体上属于对原告享有著作权的作品的“再现”。被告法定代表人叶明上及案外人章纪寿虽都获得国家专利局外观设计专利授权，但申请及获得授权时间均晚于原告涉案作品发表及宣传使用的时间2009年，而且被告在行使其外观设计专利权时不得侵害原告在先取得的合法著作权，本院认定被告生产的“H&；X鸿星1020-2B高级书写铅笔”外包装构成对原告“产品外包装4218E”作品著作权的侵害。关于焦点二，虽本案中原告仅提供了其2012年度获颁的上海市著名商标证书及上海名牌证书，但上海市著名商标认定的前提是该商标的实际使用符合一定的年限要求，在相关公众中有较高知名度，还要综合考虑使用该商标的商品的市场信誉、销售额等因素；而被推荐为上海名牌的产品品牌也需要具有较高知名度和满意度、市场占有率高等特点，原告获得上述两项荣誉足以认定其生产的“MARCO马可”铅笔为知名商品，原告的“MARCO马可”牌4218E高级书写铅笔的外包装具有显著性，具有区分商品来源的作用，属于原告4218E高级书写铅笔知名商品特有的外包装。原、被告同系铅笔产品的生产商，被告的外观设计专利申请及授权晚于原告作品的发表时间，被告作为在后使用者不能证明其使用与原告近似的知名商品特有外包装的行为符合善意使用情形，且被告不能提交证据证明其外观设计创作来源，现被告在相同的铅笔产品上使用与原告视觉上基本无差别的铅笔外包装，足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成和原告知名商品相混淆的后果，故被告的行为构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为。关于焦点三，因被告在其生产的产品上使用的外包装与原告“产品外包装-4218E”作品高度相似，既侵害原告涉案作品的著作权，同时构成擅自使用知名商品包装的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。对于原告要求被告赔礼道歉、登报消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉主要针对涉及人身权侵权的行为，原告也没有举证被告的行为对其商誉造成了不良影响，对其该项诉讼请求不予支持。针对原告要求赔偿经济损失的诉讼请求，原告未能举证证明被告侵权行为对其造成的损失以及被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案作品的类型、知名度，原告涉案作品的用途、消费对象，被告侵权行为的情节、时间、主观过错程度等情况，酌情确定相应的赔偿金额。至于原告因制止侵权行为的合理支出，根据合理性、必要性原则予以酌情确认。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江鸿星文具有限公司立即停止对原告安硕文教用品（上海）股份有限公司所享有“产品外包装-4218E”产品设计图作品著作权的侵害及不正当竞争行为。二、被告浙江鸿星文具有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告安硕文教用品（上海）股份有限公司经济损失30000元（包括原告为维权所支出的合理费用）。三、驳回原告安硕文教用品（上海）股份有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由原告安硕文教用品（上海）股份有限公司负担2655元，由被告浙江鸿星文具有限公司负担3245元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费5900元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇农行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001）。审 判 长  金红萍代理审判员  王 洁人民陪审员  陈 杰二〇一五年五月六日代书 记员  王 芳