山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威民一终字第276号上诉人（原审原告）张道霞，居民。上诉人（原审原告）肖留军，居民。以上二上诉人之共同委托代理人殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东佳华实业集团有限公司，住所地荣成市成山大道。法定代表人李忠会，董事长。委托代理人毕志刚，荣成明天法律服务所法律工作者。委托代理人鞠兆模，系该公司办公室主任。上诉人张道霞、肖留军因商品房预约合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣民初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2011年10月27日，原告与被告签订房屋认购合同，合同约定，原告认购被告在荣成佳华财富广场开发建设的2号楼2-806室住宅，房屋面积（约）标准层120平方米，价格5280＋80元／平方米，总价款为625200元，并同时约定，上述面积以政府测绘中心的实测面积为准，据实结算；原告在签订本合同内容时，对上述房屋情况已充分了解和认同，被告在取得该栋楼的预售许可证后，即通知原告签订预售合同，原告在接到通知后一周内须携带认购合同、身份证、收据及被告要求的其它资料到佳华城市中心广场售楼处签订商品房买卖合同，需用按揭贷款的业主同时办理贷款手续；原告在签订本合同时，已约定付清所选定房屋总价款的50％，即交认购金321600元，余下房款在被告取得该栋预售许可后1个月内付清；如果被告有证据证明原告未在合同约定的时间内到达销售现场并签订商品房买卖合同，将视为原告单方放弃本认购合同之权利，被告可另行处理该房屋，认购金不予退还。合同对于违约责任未做其他约定，对于交房时间、交付条件等也没有约定。合同签订当日，原告依约交纳认购金3216O0元。2014年5月6日，被告向原告发出催款通知书，通知原告于2014年5月21日前付清余款。原告于2014年5月21日向被告回复通知，通知原告对房屋建筑面积为114平方米、交房时间为2016年7月30日前的本约合同内容不能接受，拒绝与被告签订正式的商品房买卖合同。2014年7月10日原告诉至原审法院，要求被告返还房款及利息。另查明，诉争房屋于2O14年1月24日取得荣成市住房保障和房产管理局颁发商品房预售许可证，证号为荣房预售证字第14009号。原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、房屋认购合同、收款收据、催款通知书、通知、预售许可证等证据在案为证。原审法院认为，双方当事人的争议焦点有两个，一是原、被告是否应按照认购合同约定签订正式商品房预售合同；二是如双方不签订商品房预售合同，被告应否返还认购金及赔偿利息损失。关于第一个焦点问题，原、被告签订房屋认购合同，签订合同时，被告未取得涉案房屋的预售许可，该合同的主要条款也不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，对于交房日期、交房条件、违约责任等未做约定，故该合同属于商品房预约合同，并非商品房买卖合同。预约合同是以订立本约合同为目的，约定双方当事人权利义务的合同，依法成立的预约合同，对缔约双方产生约束力。双方约定的订立本约合同的条件成就，即应当订立本约合同，违约方拒不订立本约合同要承担违约责任，对于预约合同未约定的本约合同条款允许双方继续协商确定。涉案房屋于起诉前已经取得房屋预售许可证，双方所签订的认购合同的效力应予认定。双方因签订认购合同，形成预约合同关系，并未形成商品房买卖合同关系，原告要求确认双方之间成立商品房买卖关系不成立，没有法律依据，不予支持。双方签订的认购合同，约定了房屋单价及建筑面积为120平方米，同时约定上述面积以政府测绘中心的实测面积为准，据实结算，应当视为双方达成允许房屋存在合理的面积浮动。认购合同约定面积与预售许可登记公布的面积存在6平方米误差，虽达到约定面积的5％，并未过分超过合理标准，根据预约合同的特点及当事人的约定，原告以此拒绝签订本约合同的主张不能成立。认购合同对于交房日期未做约定，双方订立本约合同时，应当继续协商以达成一致。原告对于被告提出的2016年7月30日交房的合同条款，不予认可，并据此拒绝签订本约合同，应视为双方在履行预约合同，继续缔约磋商过程中未能达成一致。交房时间条款是商品房买卖合同的主要条款之一，预约合同对此未作约定，双方在正式缔约中又无法达成一致并导致无法订立合同，无法订立合同的原因，不能归责于双方当事人。因原、被告无法订立正式商品房买卖合同，原告所交认购金应予返还。因双方对无法订立正式合同均无过错，原告要求被告全额支付自付款之日起的利息损失，没有法律依据，但被告应当自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率支付利息至其实际给付之日。综上，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方签订认购合同后，在合同约定的缔约条件成立后，应当按照合同约定订立本约合同；对于预约合同未做约定的主要合同条款，双方应本着诚实信用的原则继续协商解决，双方无法就缔约的本约合同的交房时间的主要条款未能达成一致，应视为双方签订本约合同的合意无法达成，签订本约合同的条件不能成就，原、被告所签订认购合同因为无法继续履行，各方因认购合同所取得的利益应相互返还方为公平合理。原告要求返还认购金理由正当，应予支持；被告要求继续履行合同的抗辩理由不当，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、被告山东佳华集团有限公司于判决生效后二十日内返还原告肖留军、张道霞认购金321600元，并按银行同期贷款利率向原告支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息。二、驳回原告肖留军、张道霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6124元，由原告肖留军、张道霞负担100元，被告山东佳华实业集团有限公司负担6024元。宣判后，上诉人张道霞、肖留军不服原审法院判决，向本院提起上诉称，诉争房屋的实际面积与认购合同中约定的面积相差5%，预期交付房屋的时间距认购合同的签订时间近五年时间，被上诉人负有过错，应承担缔约过失责任。退一步讲，即使被上诉人没有过错，根据公平原则，应在占用二上诉人购房款期间按贷款利率给付上诉人利息。故请求撤销原判，依法改判。被上诉人山东佳华实业集团有限公司答辩称，诉争认购合同合法有效，应继续履行，被上诉人不应返还二上诉人购房款及利息。请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，二上诉人与被上诉人签订的（内部）房屋认购合同系双方当事人为订立正式的商品房买卖合同而成立的商品房预约合同，双方当事人之间形成商品房预约合同关系。上诉人诉请确认双方当事人之间的商品房买卖关系不成立，与事实不符，本院不予支持。该认购合同中约定诉争房屋建筑面积（约）标准层120平方米，同时明确约定上述面积最终以政府测绘中心的实测面积为准，据实结算。据此可知认购合同中约定的120平方米只是参考数值，不具有约束力。上诉人主张被上诉人通知的诉争房屋最终面积为114平方米，较认购合同约定的面积相差5%，属被上诉人违约，理由不当，本院不予采纳。因房屋交付时间在认购合同中未有约定，双方当事人因此发生争议而导致无法订立本约合同，认购合同的合同目的已无法实现，应予解除。被上诉人以上诉人的合同目的能够实现为由主张继续履行合同，与事实不符，本院不予采纳。合同解除后，被上诉人应当将取得的购房款及占用期间的利息返还上诉人。被上诉人诉请返还购房款及利息，合法有据，本院予以支持。综上，上诉人之上诉请求，理由正当，本院予以支持。原判有误部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2014）荣民初字第694号民事判决；二、解除上诉人张道霞、肖留军与被上诉人山东佳华实业集团有限公司于2011年10月27日签订的关于荣成佳华财富广场2号楼2-806室的（内部）房屋认购合同；三、被上诉人山东佳华实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人张道霞、肖留军购房款321600元及利息（以321600元为本金，自2011年10月27日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。四、驳回上诉人张道霞、肖留军要求确认其与被上诉人山东佳华实业集团有限公司商品房买卖关系不成立的诉讼请求。一审案件受理费6124元，二审案件受理费1300元，均由被上诉人山东佳华实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  侯善斌代理审判员  蒋 涛二〇一五年五月二十二日书 记 员  刘双双