浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2852号 上诉人（原审原告）：叶笑，女，1987年2月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：陈鹏、王金发，浙江衡铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：英飞拓（杭州）信息系统技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区莲花街**莲花商务中心****，统一社会信用代码91330106552694469A。 法定代表人：李文德，董事长。 委托诉讼代理人：吴正绵，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈维锋，公司员工。 上诉人叶笑因与被上诉人英飞拓（杭州）信息系统技术有限公司（以下简称英飞拓公司）劳动争议一案，不服西湖区人民法院（2017）浙0106民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2016年5月23日，叶笑与英飞拓公司签订《劳动合同》一份，其中约定：合同期限从2016年5月23日至2017年5月22日，试用期为两个月；叶笑从事销售工作，按岗位职责要求（具体以岗位职责及考核制度为准）。叶笑试用期工资为6300元。同日，叶笑向部门负责人询问对个人的业绩要求，该负责人表示：今年总业绩要求8000万元，按季度考核，按团队考核。次日，英飞拓公司对叶笑进行了入职培训，包括公司规章制度、薪酬、绩效、福利、报销等内容。英飞拓公司规定：试用期结束前，由部门经理、人力资源部等对新员工进行转正考查，综合评价结果将作为能否转正的依据。叶笑试用期结束前，经英飞拓公司考查，叶笑的试用期考核评定结果为不合格。2016年7月22日，英飞拓公司以“不符合岗位要求”为由，解除了与叶笑的劳动合同，并要求其办理离职手续。2016年7月25日，叶笑对此提出异议，并告知英飞拓公司其已怀孕。2016年7月27日，英飞拓公司向叶笑发函，催促其办理离职手续。英飞拓公司未发放叶笑2016年7月份的工资。英飞拓公司已为叶笑缴纳2016年6月、7月的社会保险。后叶笑向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：英飞拓公司向叶笑支付7月份工资6300元、停工期间工资损失38000元，劳动合同继续履行，英飞拓公司为叶笑缴纳2016年7月1日至2017年5月22日期间的社会保险。2016年11月9日，该委作出鹿劳人仲案字[2016]第754号仲裁裁决：英飞拓公司补发叶笑工资4485.68元，驳回叶笑的其他仲裁请求。另查明，2018年1月2日，英飞拓公司的名称由“杭州藏愚科技有限公司”变更为“英飞拓公司”。 现叶笑起诉至原审法院，请求判令：1、英飞拓公司支付叶笑2016年7月份工资6300元；2、英飞拓公司继续履行劳动合同；3、英飞拓公司赔偿叶笑停工期间的工资损失38000元（按7500元/月计算，自2016年8月1日，暂计至2016年12月30日，实际计至叶笑继续上班之日止）、加付应得工资收入25%的赔偿费用；4、英飞拓公司赔偿叶笑2016年8月1日至2017年6月的企业应缴部分社保损失6539元。 原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据英飞拓公司的规章制度，英飞拓公司对试用期内员工进行转正考查，评定不合格者将被终止试用。叶笑作为销售人员，即使在试用期并无明确的个人业绩要求，其也应当具备销售人员的相应工作能力并完成一定的工作任务。叶笑在试用期内没有任何销售业绩，英飞拓公司将其评定为不合格，认为不符合录用条件，具有一定的事实基础，符合上述法律规定及英飞拓公司的规章制度，不属于违法解除劳动合同。虽然叶笑当时已处于孕期，但并不影响上述法律规定的适用。叶笑并无证据证明英飞拓公司已建立工会，故英飞拓公司解除劳动合同前无须通知工会。双方劳动合同于2016年7月22日终止，英飞拓公司应当支付叶笑2016年7月1日至2016年7月22日期间的工资4634元（6300元÷21.75天×16天）。叶笑的其他诉讼请求均缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第一项规定，判决：一、英飞拓公司于判决生效之日起七日内向叶笑支付工资4634元；二、驳回叶笑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，叶笑不服，向本院提起上诉称：一、叶笑的7月份工资应该计算至7月28日，不是7月22日。英飞拓公司虽然于7月22日单方通知叶笑解除劳动合同，但叶笑一直与英飞拓公司沟通解除事宜，不同意解除，期间叶笑一直履行本职工作，在英飞拓公司处正常上班，该事实有外卖订单、与公司同事的聊天记录、公司邮件等证据证明。直至2016年7月28日英飞拓公司再行发送《通知》，注销叶笑的OA系统、邮箱等，导致叶笑不能正常工作，叶笑迫不得已只能离开工作岗位。故叶笑7月份的工资应计算至2016年7月28日。二、一审认定英飞拓公司以叶笑试用期业绩为零的理由解除劳动合同，符合法律规定以及英飞拓公司的规章制度，不属于违法解除劳动合同，没有事实和法律依据。（一）、英飞拓公司从未告知叶笑销售岗位职责、录用条件。叶笑应聘的职位和英飞拓公司通知面试的职位均是销售内勤，故叶笑知悉的岗位要求也是销售内勤。经英飞拓公司面试后，觉得叶笑适合公司的销售岗位，要求叶笑从事销售工作。虽然，叶笑经考虑同意从事销售岗位，但是英飞拓公司从未告知销售岗位职责和录用条件。且在入职培训中，英飞拓公司也未告知销售岗位要求。（二）在试用期期间，英飞拓公司对叶笑无业绩要求。1、根据叶笑和其直属领导陈良雄的聊天记录中可以看出，叶笑于5月23日还向陈良雄询问是否有业绩协议需要签订，陈良雄表示试用期之后再签订，这表明在试用期内对叶笑是没有任何业绩要求的。这也与陈良雄于2017年7月19日，发送叶笑要求签《销售人员业绩考核协议书》的事实相互印证。2、根据叶笑和陈良雄的聊天记录，陈良雄非常明确的表示公司的业绩考核模式是按团队考核，并没有任何个人业绩要求。这主要是因为英飞拓公司的主要产品为公安行业、交通行业的违章抓拍摄像机、人脸识别摄像机等，其主要的客户均是政府部门，多需通过政府部门统一的招投标销售产品，多是通过团队进行营销的。既然是团队考核，团队中每个人的分工不同，而作为一名销售，公司的客户维护也是一个很主要的工作内容，叶笑作为刚入职的新人，在试用期内主要是负责客户维护方面的工作。一审法院以叶笑在试用期期间没有任何销售业绩，就认为其不具备相应的工作能力，没有完成一定工作任务，是没有任何事实和法律依据。（三）英飞拓公司对叶笑试用期表现的评定依据《试用期考核表》不能作为定案依据。1、《试用期考核表》未经民主程序。试用期考核制度事关劳动者的切身利益，是公司的重要劳动制度，与劳动者息息相关。根据《劳动合同法》第四条的规定，该制度需要经过民主程序，即应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并予以公告。但英飞拓公司未提供任何证据证明《试用期考核表》经过民主程序，故不能作为解除劳动合同依据。2、《试用期考核表》未告知叶笑，也未经叶笑签字。根据一审证据，很明显可以得出，英飞拓公司声称其已经在新员工培训时，将《试用期考核表》的内容告知叶笑，但是在英飞拓公司提交的《新员工培训课件》中，并没有《试用期考核表》的培训内容，有的仅仅是员工转正的时候，员工需要填写《员工试用、晋升、异动综合评定表》，结合《试用期考核表》是全部公司领导签字，没有叶笑签字的事实，很显然《员工试用、晋升、异动综合评定表》并非《试用期考核表》。英飞拓公司并未将《试用期考核表》告知叶笑。一审法院认定英飞拓公司依据一份未经民主程序、未告知叶笑，且未经叶笑签字的《试用期考核表》，评定叶笑不合格、不符合录用条件是符合法律规定，无法律依据。三、一审法院竟然以叶笑没有提供证据证明英飞拓公司建立工会，就认定英飞拓公司解除劳动合同无需通知工会。该认定明显的违反《劳动合同法》第43条关于用人单位单方解除劳动合同必须通知工会并征求意见的规定。根据《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，并征求意见。本案英飞拓公司单方解除与叶笑之间的劳动合同，未按照规定事先通知工会。即使英飞拓公司违反《工会法》的规定，没有建立工会组织，也应该通知其所在地的工会组织。而本案，英飞拓公司未履行该程序性义务，且在起诉前未补正相应程序，属于违法解除劳动合同。综上，请求：一、撤销原审判决第一、二项。二、改判英飞拓公司支付叶笑2016年7月份工资6300元；赔偿叶笑停工期间的工资损失38000元（按7500元/月计算，自2016年8月1日，暂计至2016年12月30日，实际计至叶笑继续上班之日止），并加付应得工资收入25%的赔偿费用；赔偿叶笑社保损失6539元;继续履行劳动合同。三、本案上诉费由英飞拓公司负担。 被上诉人英飞拓公司辩称：一、英飞拓公司已于2016年7月22日通知叶笑解除劳动合同，叶笑所提供的证据不足以证明其实际工作至2016年7月28日，其要求支付工资至7月28日的请求不能成立。二、叶笑入职后，英飞拓公司对其进行了相关业务培训，叶笑在质证阶段对英飞拓公司提供的相关资料也予以了认可。叶笑认为公司未告知销售岗位职责以及录用条件，没有业绩要求等均与事实不符。并且叶笑作为销售人员，在试用期长达数月的时间之内没有任何业绩，显然不符合销售岗位要求。三、试用期结束后，由主管领导对试用期表现进行考核决定是否正式录用，是符合公司规章制度的。《试用期考核表》作为解除合同的依据，是符合叶笑所确认的培训内容的。四、英飞拓公司没有建立相关工会。因此《劳动合同法》第43条所规定的通知工会并征求意见的内容无法予以实施，也不需要进行相关的程序性补正。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。首先，英飞拓公司在7月22日已通知叶笑解除劳动合同，叶笑未提供有效证据证明其在英飞拓公司实际工作至7月28日，原审法院判令英飞拓公司支付叶笑2016年7月1日至7月22日的工资，并无不当。其次，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据英飞拓公司提供的《试用期考核评定表》，叶笑在试用期内没有提交任何工作计划，也没有签订一份销售合同，没有提供任何收集的信息，叶笑虽不认可该份考核评定表，但是未提交相反证据证明该份表格记载信息与事实不符，根据该份评定表，即便英飞拓公司未向叶笑告知具体的业绩要求，英飞拓公司将其评定为不合格，认为不符合录用条件亦无不当。况且，双方书面劳动合同明确约定叶笑从事销售工作（具体按岗位职责以及考核制度为准），叶笑也承认曾参加英飞拓公司组织的新员工培训，新员工培训课件中有公司规章制度（包含试用期管理制度），叶笑在与其部门领导的微信聊天记录中主动询问销售人员的业绩要求，上述证据链能够证明叶笑应知晓销售的岗位职责和要求。原审法院认定叶笑在试用期间被证明不符合录用条件，英飞拓公司解除与其劳动关系不属于违法解除并无不当。再次，只要用人单位单方解除劳动合同符合实体性规定，法律对于用人单位解除劳动合同时只是要求通知工会，但无论工会作何反应，用人单位最终均可以单方行使解除权。叶笑主张英飞拓公司没有建立工会组织未履行通知相关工会组织的程序性义务，构成违法解除，无明确法律依据，本院不予采纳。综上，叶笑的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由叶笑负担。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一八年九月十三日 书记员  赖雪珂