河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3946号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳正大置业有限公司，住所地：河南省洛阳新区牡丹大道以北开阳花园**101。法定代表人：李绍祝，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南六泉装饰材料有限公司。。住所地：河南省洛阳市西工区凯旋路**壹品瀚景**605法定代表人：李保国，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住，住所地：辽宁省沈阳经济技术开发区**街**/div>法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史蕊，辽宁良友律师事务所律师。上诉人洛阳正大置业有限公司（以下简称正大置业公司）因与被上诉人河南六泉装饰材料有限公司（以下简称六泉公司）及沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大铝业公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，正大置业公司委托诉讼代理人王志光，六泉公司法定代表人李保国及委托的诉讼代理人邓玉中，远大铝业公司委托诉讼代理人史蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大置业公司上诉请求：1、撤销该案一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求、驳回六泉公司的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审本、反诉诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）、一审法院认定上诉人按照远大铝业公司提供的《（蜂窝板）石材提料单》要求六泉公司供应加工后的复合石材属于对原有协议内容的变更，并以双方没有就变更达成合意，进而认定六泉公司不构成违约，没有事实及法律依据。根据协议约定，上诉人从六泉公司处购买的复合石材本应当就是经加工的“6mm厚石材＋20mm铝蜂窝”成品复合石材，加工标准由远大铝业公司确定。远大铝业公司《(蜂窝板）石材提料单》要求提供的复合石材规格仍然是“6mm厚石材＋20mm铝蜂窝”，并未对协议约定的该规格做出任何变更，只是进一步明确“6mm厚石材＋20mm铝蜂窝”复合石材的具体加工尺寸。上诉人要求六泉公司按照远大铝业公司《（蜂窝板）石材提料单》提供经加工的成品“6mm厚石材＋20mm铝蜂窝”复合石材，是对协议的履行，不属于变更协议。根据上诉人与二被上诉人签订的《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》（以下简称协议）第二条第二款的约定，本合同为固定单价包干合同，上诉人支付的合同价款本就是经过加工的成品“6mm厚石材＋20mm铝蜂窝”复合石材的价款。根据协议第二条第三款内容可以看出协议中复合石材数量240㎡的约定为暂定数量；协议第四条第一款约定供货方式为分批次供货，同时根据协议第三条第三款第三项，远大铝业公司负责提供石材所需数量、加工规格尺寸、进场日期的确定。48.78㎡为当时实际所需数量，并非完成协议约定的整个工程所需数量。工程截至目前，复合石材需求量已经远远大于协议约定的240㎡的暂定数量。因此，在远大铝业公司确定每批次复合石材的加工数量后，上诉人根据远大铝业公司的《（蜂窝板）石材提料单》，要求六泉公司该批次供应48.78㎡复合石材，属于按照协议约定，履行协议权利义务的行为，并非变更协议约定。(二）、一审法院认定六泉公司已供石材不存在色差错误，不符合事实。1、六泉公司所供石材存在色差是事实，不仅上诉人提供大量证据证明，而且六泉公司自己的工作联系单(HNLQ2017120401)也对有色差事实予以认可并承诺予以调换，且一审庭审中六泉公司也已经认可部分石材确实存在色差。同时，有色差的石材目前还在施工现场。2、虽然上诉人未在协议约定的检验期内提出质量异议，但上诉人发现有色差问题后便立即通知六泉公司要求其更换有色差石材。石材存在色差属于质量责任，在质保期期限内，是否验收合格，并不能免除六泉公司的质量保证责任。3、上诉人并非石材安装单位，到货后由远大铝业公司负责安装，远大铝业公司作为专业公司，在具体安装时应当及时发现石材存在色差并应及时将石材有色差反映给上诉人，但远大铝业公司并未反映而是继续安装，远大铝业公司应当承担责任。综上，上诉人要求六泉公司供应经加工的“6mm厚石材＋20mm铝蜂窝”复合石材是对协议的履行，并非对协议的变更，六泉公司未按照要求供应石材，应当承担违约责任。同时，六泉公司已供石材存在色差，给上诉人造成重大损失，应当承担赔偿责任。因六泉公司存在诸多违约行为，依照协议约定，上诉人无付款义务。二、本案依法应当适用普通程序进行审理，一审法院适用简易程序审理,程序错误。本案不仅存在本诉，并且存在反诉，上诉人与被上诉人关于复合石材供应存在重大分歧，且对六泉公司是否存在违约供应石材争议较大。同时，本案本反诉标的额较大，不属于适用简易程序的法定情形，一审法院适用简易程序审理，程序错误。六泉公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，正大置业公司要求答辩人供应规格将近80种、数量为48.78㎡的复合石材属于合同的变更，由于双方未达成一致，答辩人不予供货的行为不属于违约。石材供货协议第二条1、材料的名称、品种、数量、单价及合同额，第2小项明确约定：材料名称为复合石材，规格型号及参数要求为6mm厚石材+20mm铝蜂窝，单位㎡，数量240，单价620元，合价148800元。商事合同中，商品的数量、规格是商品价格确定重要因素，如果是标准产品，数量越多单价越便宜。如果是非标产品，数量越多，单价反而越贵，这是因为非标产品需要付出的劳动力成本、时间成本、材料成本更高。涉案合同签订时，正大置业公司的工作人员告知答辩人，石材的长宽规格为300x600或600x600，数量为240平方，正是根据此标准规格和数量报的供货价格。假如合同签订时上诉人就告诉答辩人，需要供应的是将近80种规格且数量只有40多平方的话，答辩人就不会与上诉人签订合同，亦或根本就不是现在合同约定的价格。合同履行过程中，正大置业公司要求供应的石材具体规格将近80种，数量仅为48.78㎡。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中，正大置业公司变更了合同标的和合同数量，属于对于合同的实质性变更。且此次合同变更属于对方单方作出的，并未与答辩人取得一致意见，所以答辩人不供货不构成违约。二、答辩人已经按照上诉人的要求提供了石材鉴定报告，鉴定结论全部为合格，少量石材存在色差情况并不属于产品质量问题。正大置业公司在产品检验期内未提出任何产品质量异议、石材的色差异议，其对于答辩人供应的产品是认可的。答辩人供应的石材全部为天然石材，由于正大置业公司并不是一次性要货，而是分批要求答辩人供货，不同批次的石材可能存在一定的色差。答辩人曾明确，只要正大置业公司在质量检验期内提出，愿意为其更换，但正大置业公司、远大铝业公司并未在三天的检验期内要求答辩人更换。协议第五条2.2项明确约定，石材到现场后三天内由甲方（正大置业公司）、乙方（答辩人）及监理单位共同验收合格。协议第三条3(1)项约定，丙方（远大铝业公司）按照合同约定配合甲方（正大置业公司）、监理单位对乙方(答辩人）所提供石材数量、质量的验收。以上约定，明确了正大置业公司、远大铝业公司的质量验收责任、期限，但二公司并未在三天的检验期内提出任何质量问题。在具体施工过程中，正大置业公司、监理公司都可以要求答辩人将有色差的石材进行更换，但是正大置业公司却并未提出过更换要求，而是经过二次切割后将石材上墙，说明正大置业公司对于产品的质量、数量、颜色均无异议。一审判决认为上诉人并未在质量异议期内提出更换石材的要求，所以判决其未提出异议，认定事实完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人上诉没有事实及法律依据，应依法驳回。远大铝业公司答辩称，一审认定远大铝业公司不承担责任，不存在违约行为，认定事实清楚，适用法律正确。洛阳正大广场项目的石材由上诉人负责采购，其是配合上诉人和监理单位进行验收。安装石材时，现场还有甲方项目经理和监理单位人员指挥监督，不存在远大铝业公司不及时反映石材色差问题，而继续安装的情况，因此上诉人要求其承担责任的理由不成立。六泉公司向一审法院起诉请求：1、依法判令正大置业公司、远大铝业公司支付其欠款共计239281.70元；2、依法判令正大置业公司、远大铝业公司支付逾期付款的利息，按照年利率9%计算自2017年7月1日直至全部欠款结清为止；3、本案全部诉讼费用由正大置业公司、远大铝业公司承担。正大置业公司向一审法院反诉请求：1、依法解除其与六泉公司、远大铝业公司签订的《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》及《洛阳正大国际广场东地块5#、7#楼超高层裙房石材采购补充协议》；2、判令六泉公司、远大铝业公司向正大置业公司支付违约损失共计1252230.55元。3、本案本、反诉诉讼费用由六泉公司、远大铝业公司承担。一审法院认定事实：2017年3月28日，正大置业公司（甲方）、六泉公司／中国建筑装饰集团有限公司（乙方）、远大铝业公司（丙方）签订《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》，约定（摘要）：“二、材料的名称、品种、规格及价格1、型号：30mm厚，光面卡拉麦里金（按已签字封样石材为准）石材单价255元／㎡，数量：2776.40㎡；型号：6mm厚石材+20mm铝蜂窝石材单价620元／㎡，数量：240㎡。以上单价为货到工地现场交付价，含加工、可抵扣增值税专用发票等所有费用。2、单价计算方式：本合同为固定综合单价包干合同，包含但不仅限于……丙方已综合考虑了全部风险因素。3、合同数量为暂定数量，不作为最终结算依据，最终结算工程量依据竣工图纸材料用量按合同约定损耗（2%）计取。石材供货量超出部分依现场甲、乙、丙及监理四方签字确认的供货单（或接收单）的数量按实结算，除此外石材供货数量与石材结算用量（竣工图结算量+损耗量）的差量由乙方承担，差量部分价款将从乙方结算款中扣除。三、三方权责2、乙方权责，（9）乙方有权要求甲方按时支付货款。如甲方没有按时付货款，乙方有权要求甲方及时支付价款。四、材料的交货事项1、交货时间：首批订单在接收后15-20天内交付，后续分批次订单在接收后7天内交付。3、交货方法：供货方提供石材到指定地点，由远大铝业公司配合卸货，三方对货物质量进行验收并完成签收工作。之后方可进行石材的安装工作。五、结算与付款1、结算方式：同上二3。2、付款方式：2.1本项目无预付货款。2.2每1000㎡合格石材作为一个付款批次，石材货到现场后三天内由甲方、乙方及监理单位共同验收合格，一周内支付该批次货款的70%，根据下料单全部石材供货结束结算书签订后，付清余下款项，付款周期为15个工作日。竣工验收合格后两年内非人为原因石材破损及损坏，由乙方免费加工生产供货及维修。六、违约责任1、甲方、丙方的违约责任（1）因甲方、丙方原因给乙方造成损失的应承担违约责任，并相应顺延供货期。2、乙方的违约责任（1）因乙方原因不能按合同期限供货及影响丙方正常施工，每延期一天，乙方按照合同暂定总价的千分之五支付违约金。延期超过7天，甲方有权单方解除合同并追究乙方给甲方、丙方造成的损失。上述协议签订后，六泉公司向正大置业公司供石材共计2283.14㎡（单价255元／㎡），专业加固粘结526.03米（单价15元／m）,共计590091.15元。2017年8月24日，正大置业公司（甲方）、六泉公司（乙方）、远大铝业公司（丙方）签订《洛阳正大国际广场东地块5#、7#楼超高层裙房石材采购补充协议》，协议约定（摘要）：“三、合同项目价款1、7#楼已干挂，由于存在色差需拆除北京亿品祥瑞所供的石材共计225平方米。拆除及垃圾外运费用12000元总价包干；2、7#楼北京亿品祥瑞所供未干挂上墙的石材共计225平方米。石材整理、编号、排版费用6000元总价包干；3、7#楼补供北京亿品祥瑞石材450平方米。石材材料费132750元总价包干；4、5#、7#楼异形材料加工费40000元总价包干；四、付款方式及结算1、本协议无预付款；2、本协议项下所有工作内容完毕后，经过甲方、乙方及监理部门验收合格并签字确认后，一周内支付该批次货款的70%，结算书签订后，付清余下款项，付款周期为15个工作日。竣工验收合格后两年之内非人为原因石材破损及损坏，由乙方免费加工生产供货及维修。违约责任约定同第一份协议内容”。该补充协议签订后，六泉公司按照约定完成了各项工程，并向远大铝业公司先期垫付异形材料加工费40000元。以上共计190750元，六泉公司已完成了合同项目，正大置业公司应按补充协议约定支付该款项。2017年9月22日，六泉公司向正大置业公司发出《工程联系单》（编号为HN201709-LYZD01）协商复合石材供货事宜，对规格和数量提出异议。2017年9月26日，正大置业公司向六泉公司发出《工作联系单》（编号为ZDGC-2017092601）要求于2017年10月20日前完成东地块5#楼所有剩余石材的供货工作，每延期一天，按合同约定扣除合同暂定总价的千分之五违约金。2017年11月15日，正大置业公司向六泉公司发出《工作联系单》（编号为ZDGC-2017111502），要求于2017年12月15日前务必完成所有剩余石材（含损坏补供及色差调换）的供货工作，每延期一天，按合同约定扣除合同暂定总价的千分之五违约金。延期超过7天，有权解除合同并追究由此造成的所有损失。2017年11月27日六泉公司向正大置业公司发出《工程联系单》（编号为HNLQ2017112701）回复石材供货及付款事宜。对正大置业公司单方面将合同协议上的240平方变更为48.8平方，尺寸由长宽规格300*600、600*600变更为80余种非常规性尺寸规格，未作相应变更通知及议价程序，表示无法供货。另接生产厂家通知，因天气原因矿山及加工厂即将封山停产。正大置业公司与六泉公司就复合石材的数量及规格未协商一致。另查明：正大置业公司已付六泉公司541555元。一审法院认为，《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》、《洛阳正大国际广场东地块5#、7#楼超高层裙房石材采购补充协议》是各方当事人真实意思表示，且未违反法律规定，对各方当事人均有法律约束力，当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务。关于正大置业公司辩称六泉公司延期交付复合石材构成违约，由于在上述协议中双方仅约定了石材的名称、规格、数量及交货时间，对于复合石材的具体规格未进行约定，远大铝业公司作出的（蜂窝板）石材提料单对规格设定70余种，数量由240㎡调整为48.78㎡，要求六泉公司供货，是对上述协议内容的变更，正大置业公司、六泉公司对此未能达成一致意见，故六泉公司不构成违约。目前六泉公司就复合石材已明确表示无法供货，正大置业公司诉求解除《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》，符合法律规定，予以支持。对于正大置业公司辩称六泉公司已供石材存在色差，由于合同约定石材货到现场后三天内由甲方、乙方及监理单位共同验收合格，正大置业公司未在约定的检验期内提出质量异议，故对此辩称不予采信。该供货协议解除后，六泉公司已供石材价值590091.15元，正大置业公司应予支付，已付款项应予扣除。正大置业公司要求解除《洛阳正大国际广场东地块5#、7#楼超高层裙房石材采购补充协议》，没有事实和法律依据，不予支持。依据《补充协议》，正大置业公司应支付六泉公司合同项目价款190750元，已付款项应予扣除。综上，正大置业公司应支付六泉公司剩余款项共计239286.15元，六泉公司主张239281.70元，应予支持。正大置业公司要求六泉公司、远大铝业公司支付违约损失1252230.55元，没有事实根据，不予支持。关于六泉公司要求正大置业公司按照年利率9%自2017年7月1日直至全部欠款结清为止支付逾期付款的利息，由于双方一直未签订结算书，故不予支持。关于六泉公司要求远大铝业公司与正大置业公司共同承担还款责任，由于合同没有约定，不予支持。综上所述，《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》应予解除，正大置业公司应支付六泉公司剩余款项共计239281.70元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、解除2017年3月28日正大置业公司、六泉公司／中国建筑装饰集团有限公司、远大铝业公司签订的《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》；二、正大置业公司于本判决生效之日起十日内支付六泉公司剩余款项共计239281.70元；三、驳回六泉公司的其他诉讼请求；四、驳回正大置业公司的其他反诉请求。如果正大置业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5040元，反诉受理费8035元，保全费1770元，共计14845元，由正大置业公司承担。二审审理中，正大置业公司提交如下证据：2015年发布的《幕墙工程公司现场材料管理制度》，拟证明幕墙石材行业验收的惯例是上墙之后须进行第二次验收，因为石材颜色不可能在验收时挑出色差，所以项目部在验收单上签字时必须注明已完成的验收项目和未进行验收的项目，这是行业中的惯例，也是石材色差的特征所决定的。六泉公司质证意见是：对真实性不予认可，同时上诉人也明确指出关于幕墙工程验收并没有通行的国标。也未形成其所称的行业惯例，上诉人所称的石材只有上墙之后才能验收纯属其自己的单方要求，同时合同中对石材的验收也有明确的约定，应当按照合同的约定执行。远大铝业公司质证意见是：对其要证明的石材上墙后须二次验收的行业惯例没有异议。六泉公司提交如下证据：四张照片，拟证明上诉人又另行将其他石材安装上墙，其所称的色差也远超过其起诉六泉公司提供石材的色差程度，说明上诉人对石材的颜色问题是认可的。正大置业公司质证意见是：上述照片没有拍摄时间，具体拍摄地点也不清楚，真实性无法确认，但是其愿意配合，或双方协商现场查看。照片中的色差与一审正大置业公司提交的证据所显示色差的程度对比不出来。远大铝业公司质证意见是：照片是彩印出来的，可能与现场所展示的色差有区别，也不能证明石材上墙后甲方对照片中反映出的石材色差问题是认可的。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人签订的《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》、《洛阳正大国际广场东地块5#、7#楼超高层裙房石材采购补充协议》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务。关于正大置业公司提出六泉公司延期交付复合石材构成违约，由于在上述协议中双方仅约定了石材的名称、数量及交货时间等，对于复合石材的具体规格未进行约定，远大铝业公司作出的（蜂窝板）石材提料单对规格设定70余种，数量由240㎡调整为48.78㎡，要求六泉公司供货，是对上述协议内容的变更，正大置业公司、六泉公司对此未能达成一致意见，所以六泉公司不构成违约。目前六泉公司就复合石材已明确表示无法供货，正大置业公司诉求解除《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》，符合法律规定，予以支持。关于正大置业公司提出六泉公司已供石材存在色差，由于合同约定石材货到现场后三天内由甲方、乙方及监理单位共同验收合格，正大置业公司并未在约定的检验期内提出质量异议。该供货协议解除后，六泉公司已供石材价值590091.15元，正大置业公司应予支付，已付款项予以扣除。正大置业公司要求解除《洛阳正大国际广场东地块5#、7#楼超高层裙房石材采购补充协议》，缺乏事实和法律依据，故不予支持。依据该补充协议，正大置业公司应支付六泉公司合同项目价款190750元，已付款项应予扣除。正大置业公司诉求六泉公司、远大铝业公司支付违约损失1252230.55元，依据不足，不予支持。一审认定《洛阳正大国际广场暨市民中心项目东地块5#、7#楼超高层外幕墙工程裙楼石材采购供货协议》应予解除，正大置业公司应支付六泉公司剩余款项239281.70元，及一审审理本案适用简易程序，并无不当。正大置业公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，正大置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20959元，由上诉人洛阳正大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年九月十九日书记员  刘冰冰