福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第125号上诉人（原审原告）黄全源，男，1966年3月9日出生，汉族。委托代理人林育滨、陈建英，福建秋生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴国金，男，1963年8月27日出生，汉族。被上诉人（原审被告）张文思，女，1987年10月25日出生，汉族。上列被告共同委托代理人吉苏闽、林文锋，福建兴世通律师事务所律师。上诉人黄全源因与被上诉人吴国金、张文思民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10556号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄全源的委托代理人林育滨、陈建英、被上诉人吴国金、张文思共同委托代理人吉苏闽、林文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年7月20日，案外人高建村向黄全源出具《借条》，高建村向黄全源借款200万元，借款期限为六个月（自2012年7月20日至2013年1月19日），吴国金担任该笔借款的担保人。2012年9月5日，案外人高建村出具《收条》，证明其已分别从案外人黄少云和黄全源处收到汇款各100万元，共计200万元。2013年10月，因高建村未能及时向黄全源还清欠款，黄全源遂起诉至思明区人民法院，2013年10月17日，经思明区人民法院调解，达成如下协议：1、吴国金应于2014年1月17日前偿还黄全源借款本金200万元；2、高建村分期支付黄全源计至2013年10月17日的利息600000元，即于2013年10月30日前支付300000元，于2013年11月30日前支付300000元；高建村还应于2014年1月17日前支付黄全源从2013年10月18日起计算至实际还款之日止的利息（以借款本金200万元为基数，按月息2%计算）。2013年12月17日，吴国金向黄全源出具涉案《借款借据》，借据的主要内容为：兹因资金周转需要，吴国金向黄全源借款人民币贰佰万元，利息按月4%计付，月结。吴国金在借款人一栏签名并按手印。同时，借据上有手写的备注：“之前的借据作废。”庭审中黄全源回答吴国金询问时，陈述上述借款是对以往吴国金5、6笔的借款还包括一部分利息进行结算得出的，全部是现金方式支付的，交付地点在吴国金的公司，时间在2012年底到2013年12月17日之间。黄全源在回答原审法院询问时，陈述为大部分情形下是提现给吴国金的，不知在何处支付的。2014年1月1日、2014年2月17日、2014年3月15日、2014年3月27日，吴国金分四次通过银行转账方式分别向黄全源汇款8万元，合计32万元。2014年6月3日，因吴国金、高建村未能全部履行调解书中所确定的义务，黄全源向思明区人民法院申请强制执行，2014年7月8日，吴国金通过银行转账的方式，向思明区人民法院汇款196万元支付黄全源。吴国金与张文思为夫妻关系。黄全源在原审提起诉讼时请求依法判令：1、吴国金与张文思立即向黄全源偿还借款本金200万元并支付利息24万元（自2014年4月18日起，按月利率4%计算至实际还款之日止，现暂计算至2014年7月17日，共三个月）；3、无国金、张文思承担黄全源因本案支出的律师代理费61800元；以上三项共计2301800元。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，对借贷关系发生的事实应有确实充分的证据予以证明。本案中黄全源仅提供《借款借据》主张200万元的借款事实，黄全源虽称该借据是对以往的借款进行结算之后吴国金向其出具的，但借据中既没有对以往多笔借款进行结算后形成的表述，亦没有约定借款期限，黄全源更没有提供任何以往的银行转账凭证、收据等证据予以佐证。黄全源在借给案外人高建村借款和对方收到借款之时，均向黄全源出具了书面借条、收据，款项黄全源亦是通过银行转账向对方支付。黄全源称本案借款是以现金形式支付的亦不符合其先前从事借贷行为的习惯，且在吴国金和案外人高建村尚未偿还200万元的情况下，黄全源再借给吴国金200万元显然不符合常理。黄全源在庭审中对如何向吴国金支付该款项表述亦不一致，故原审法院对黄全源的主张不予采信，对吴国金的抗辩意见予以采纳。黄全源并未向吴国金另行支付200万元，双方只是通过借据的形式对原200万元借款利息的重新约定。因该笔借款的月息已在（2013）思民初字第13389号民事调解书（以下简称第13389号调解书）中有约定，黄全源现又以诉讼形式主张月息4%，本院不予支持。黄全源要求吴国金、张文思承担律师代理费61800元的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回黄全源的诉讼请求。宣判后，黄全源不服，向本院提起上诉。上诉人黄全源上诉称，原审判决认定本案的借款借据系第13389号调解书项下的借款利息的重新约定是错误的。本案系黄全源与吴国金双方之间的借款往来的结算，与调解款项没有任何关联。首先，第13389号调解书项下的借款人为案外人高建村，借款对象不同；其次，借款借据形成于调解数之后，其内容也没有提到调解款，只是由黄全源备注之前的借条作废，足见该借款借据系黄全源与吴国金之间此前借款的结算；再次，原审法院以黄全源与高建村的借款往来认定黄全源与吴国金之间的交易惯例显然是错误的，在与吴国金的款项往来中，与黄全源是应吴国金要求现金支付借款的，吴国金系房地产开发商，几十万的现金往来是非常正常的。为此，黄全源请求撤销原审判决，改判支持其在原审的诉讼请求。在本院审理时，黄全源补充了两点意见，第一，第13389号调解书确定的还款时间为2014年1月17日，并自2014年1月1日其按月息4分计息，如讼争借款借据为调解书所指款项，则吴国金支付的利息应当自2014年1月18日按照月息2%计算，两者完全矛盾。调解书在执行中，原审法院的执行法官所作的执行笔录中，吴国金明确本月底会将200万元偿还黄全源，希望利息少一点，黄全源明确从2014年1月17日起的利息，案月息2%计算，不能减免。第二、讼争借款借据系吴国金之前多次借款的汇总，因每次借款时间不同，故在借款借据上并未约定借款期限的起止时间。因历次借款未现金提款，所以黄全源无法提供银行转款凭证，但借款借据上的备注“之前的借据”，完全可以证明讼争借款系真实存在的。原审判决未查明黄全源与吴国金之间的交易习惯，直接套用黄全源与案外人高建村之间的借款方式，显然有误。被上诉人吴国金、张文思辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，第13389号调解书的内容是非常明确的，高建村向黄全源借款的本金200万元由吴国金来偿还；其次，吴国金与黄全源之间除了第13389号作为借贷担保人之外，没有其他的借贷关系，借据上注明“之前的借据作废”就是指第13389号调解书涉及的借款，借据中虽未明确提及第13389号调解书，但是指代是清楚的，吴国金非法律专业人士，不能苛求他把意思表达得非常精准；再次，从在案证据看，黄全源与高建村之间的借款，分四次通过银行转账形式支付，不仅有借据，而且还有求高建村出具收据，双方的交易习惯是转账。黄全源长期从事民间借贷，他的放贷经验非常丰富，其向吴国金放贷，理应有借据、转账记录和收据；又次，借条和借款借据是同样的含义，不能以此否定本案借据和第13389号调解书借款是同一个借贷关系；复次，由于吴国金开发房地产的资金出现问题，在2013年12月与黄全源重新协商，由此出具了借据，当时没有约定还款期限，吴国金说有钱就会偿还，这没有不合理之处，也完全不矛盾。吴国金、张文思认为，第13389号调解书涉及的借款与本案借款是同一个借贷关系。黄全源的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。经审理，双方当事人对原审查明的事实，除黄全源对原审查明的“吴国金、高建村未能全部履行调解书中所确定的义务”表述有异议，吴国金认为原审查明的事实有遗漏外，双方当事人对原审法院查明的其他事实没有争议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。本案当事人之间提到的第13389号调解书即指思明区人民法院（2013）思民初字第13389号民事调解书。2014年7月8日，吴国金支付了196万元到思明区人民法院，在本案一审庭审中，吴国金确认该款项用于执行（2013）思民初字第13389号调解书。上诉人黄全源认为，吴国金、高建村全部未履行调解书中的义务，但没有提供相关证据证明。被上诉人吴国金、张文思认为，一审遗漏查明吴国金在原审提交的视频录像中所体现的内容，在该视频中，黄全源表示，只要再给他28万元，两个案件就都了结了。原审查明的“吴国金、高建村未能全部履行调解书中所确定的义务”表述是正确的，因为吴国金、高建村偿还了32万元。另外，关于黄全源上诉提到的执行笔录这个证据，吴国金和张文思表示在一审中没有收到过这个证据。上诉人黄全源在二审审理中确认，执行笔录是一审开庭后的8月18日提交的补充证据。查，本案一审卷宗，2014年8月18日黄全源的一审代理律师于2014年8月18日提交了两组补充证据，一组为思明区人民法院2014年6月10日的执行笔录，该笔录记载，吴国金的代理人表示，吴国金本月底前会将200万元偿还给申请执行人黄全源，希望利息可以减免一些。黄全源表示，利息不可能减免，吴国金应当支付从2014年1月17日至还款日的利息，月利率2%。高建村现下落不明。吴国金的代理人表示会将黄全源的意见转告吴国金。一组为2014年8月1日思明区人民法院的执行笔录，笔录询问黄全源对高建村、吴国金申请对（2014）思执行字第2718号实际多支付的174443.84元返还的事宜的意见，笔录记载，黄全源认为被执行人完全是胡说八道，被执行人2014年1月1日、2月17日、3月15日及3月27日支付的32万元，偿还的是另案的利息，与本案无关。另案中吴国金本人是借款人，利息约定是每月4%，正好是每月8万元。而本案中高建村是借款人，调解书约定200万元本金由吴国金在2014年1月17日之前偿还，2013年10月18日至2014年1月17日之前的利息是每月2%，由高建村支付。2014年1月18日至实际还款日的利息还是每月2%，应由吴国金来支付。该笔录中还附有一份吴国金2014年7月31日的关于返还多支付款项的申请和2014年8月1日黄全源《关于申请执行人黄全源与被执行人吴国金一案的说明》。查，本案原审法院开庭时间为2014年8月14日。上述两组证据材料提交的时间是2014年8月18日，原审法院没有将这两组证据材料送达吴国金、张文思，也没有经过庭审质证，该材料亦未作为原审查明事实的依据。二审审理中，被上诉人吴国金、张文思对上述两组证据质证认为，对两组证据的真实性予以确认，但这些证据不能证明黄全源的主张。按照第13389号调解书，吴国金是不负责利息偿还的，调解书中也没有约定若逾期付款，吴国金要按照2%来付利息，黄全源要求吴国金按月息2%来付利息只是单方的说法，没有依据。事实上，28万元的构成是三个月的利息24万再加上4万元尚未偿还的本金，一共28万元。另查，在原审审理中，吴国金、张文思提交一份视频资料，并整理了书面的概要。其内容为2014年8月11日下午三点左右，吴国金与黄全源的对话记录。内容如下：“吴国金：喂，你写好了没有？黄全源：大体上，很简单啦，差不多，连你那4万元还没有还给我的，一共是28万。吴国金：28，有没有单子给我？黄全源：不用单子的，你就给我，我明天就去撤，我去找吴法官直接撤掉的，全部撤掉。吴国金：我说28万是，这个4万，三个月，三八二十四。黄全源：对啦对啦。我告诉你，我还有这些我也花好几万，我自己出的。……黄全源：……我们就是这样子这么简单，你尽量今天给我弄一下，我马上叫律师去赶紧去撤一下，要不马上星期四就要开了，不要搞到开啦。吴国金：星期四，今天星期几？黄全源：今天星期一，我明天叫他赶紧去弄，包括我们吴法官的电话，我马上去落实，全部清楚。吴国金：……就是这个28万？黄全源：对，对，全部清楚，就这么简单。吴国金：就是去撤诉了，然后那张条子也还给我啦。不然到时候发现这也整一下，这再告一下。”黄全源在一审中提交的书面的质证意见，对该视频证据真实性无异议。对关联性提出了意见，1、关于28万元的构成，根据13389号调解书，吴国金应当在2014年1月17日前支付200万元，否则应当以200万元为基数，按月息2%计算。吴国金一直到2014年7月8日转款196万元给法院，而黄全源7月18日接到法院领款通知，自2014年1月18日至7月18日止共计六个月，利息为24万元，加上未执行的本金4万元，共计28万元。2、黄全源与吴国金谈话中提及吴法官，表明黄全源所谈的28万元是指执行案件中的款项，非本案纠纷项下的款项。3、吴国金所谓撤诉、条子，是指当吴国金付清调解款尾款和利息28万元后，黄全源向吴法官申请终结执行程序并由法院出具执行完毕的文书。综上，该黄全源与吴国金双方所商谈的是执行款问题，与本案讼争借款无关。二审期间，合议庭要求黄全源在审理之后三天内提交该视频资料中所涉及的星期一开庭，除了本案之外其他案件开庭的相关传票等证据，黄全源在指定的期间内未提交。另查，在原审法院2014年8月14日本案一审开庭中，黄全源的特别授权代理人对本案讼争的借款的款项的构成的陈述是：“据原告所讲，是发生了5、6笔借款，大概发生在2012年底到2013年12月17日之间，因借据原件已经交还给了被告，款项都是现金支付，款项有的10、20万元的，有的40、50万元的。……有包括一部分利息。”在本案二审审理期间，黄全源的特别授权代理人对该问题的陈述是：“因为借据已经作废，所以没有再保留。就是在2012年底到2013年底这一年的时间，借了五六笔。”原审法院认定的调解书为厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13389号民事调解书。本院认为，黄全源与吴国金于2013年12月17日以经过结算确定吴国金欠其200万元后签订了一份《借款借据》，从其记载的内容上看，双方约定了借贷200万元，月利息4%，月结，逾期还款的违约金等事项，系当事人之间建立借贷法律关系的意思表示，符合民间借贷要件，本案属于民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，黄全源与吴国金之间民间借贷合同于黄全源支付款项时生效，现黄全源以借贷为由向人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，黄全源因对本案民间借贷法律关系的生效及请求吴国金返还借款的主张承担举证责任。在本案诉讼过程中，黄全源以《借款借据》中有吴国金备注“之前的借据作废”为由，主张讼争的借贷关系已经生效，并要求吴国金及其配偶返还相应款项，对此吴国金及其配偶抗辩该借款借据项下的款项即为原审法院（2013）思民初字第13389号民事调解书所确定的债权债务，且其已按照调解书履行了相关的付款义务，并提供了履行调解书的相应的证据及2014年8月11日双方之间协商的视频资料作为依据。黄全源对该视频资料的真实性予以认可，虽认为该视频中双方磋商的事项与本案无关，但却不能举证证明该视频中提到的双方结算后仅剩下28万元的债务及要对“星期四”开庭的案件撤诉的案件非本案的证据，而本案一审开庭的时间2014年8月14日，与双方之间磋商涉及的开庭时间是一致的，因此，黄全源以双方签订的借款合同来证明借款已经支付，证据不足，同时，黄全源在本案一、二审审理中就讼争的借款200万元的构成也是含糊其辞，黄全源主张本案民间借贷法律关系已经生效，吴国金应返还相应的借款，理由缺乏证据予以证明，本院不予采信。原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下，驳回上诉人黄全源的上诉，维持原判。本案二审案件受理费25214元，由上诉人黄全源负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘友国审 判 员  张南日代理审判员  袁爱芬二〇一五年五月二十二日书 记 员  张 艳附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。