浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2607号 上诉人（原审原告）：郑序进，男，1967年11月14日出生，汉族，住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：陈树杨，浙江南方中辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄易，女，1976年6月15日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：张晟杰、张超，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 上诉人郑序进因与被上诉人黄易委托理财合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法延长审限三个月，现已审理终结。 郑序进上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持郑序进的一审诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费均由黄易承担。事实和理由：l.一审法院认为2015年5月《委托理财协议》未成立是错误的。就该《委托理财协议》，郑序进向一审法院提交了微信截屏，在该微信截屏郑序进与黄易的对话中，黄易明确称：“这合同以前不是都签了吗，怎么还要补。”这足以证明，双方签署过这份《委托理财协议》，黄易已经明确承认签署过该协议。双方签署该协议在2015年5月份，同年6月份发生股灾，黄易清楚自己存在违约行为，若将该份协议原件邮寄给郑序进对她非常不利，所以以种种借口推脱，黄易始终未将该合同原件邮寄给郑序进，在法庭上也不承认签署过该份协议。但是郑序进提交的上述微信截屏，足以证明双方签署过该份协议，并不能因为黄易单方矢口否认就否定该份协议的存在。郑序进在一审庭审过程中多次向法庭提出，要求提交手机以查验该微信内容的真实性，但是法庭并未接受。这是一审法院对本案事实认定的重大疏漏，请求二审法院重新审查该事实，并对郑序进提交的手机进行查验。2.根据最高人民法院的证据规定，郑序进提供证据证明该份证据由黄易保管，该份证据对案件事实的认定将产生决定性影响，一审法院应当要求黄易提供该证据，如不能提供，应当承担举证的不利后果。郑序进请求二审法院依法要求黄易提供该证据，重新认定该事实。3.郑序进向黄易支付的投资提成也足以证明2015年5月《委托理财协议》经双方签署。郑序进向黄易支付了总计约1200万元的投资提成，在2015年4月《委托理财协议》签署时，郑序进总计支付了约700万元的投资提成，在2015年5月《委托理财协议》签署后，郑序进又向黄易支付了500万元的投资提成。后续500万元是按照如下公式计算产生的。2015年5月的《委托理财协议》投资本金7000万元减去2015年4月《委托理财协议》的投资本金4546万元，再乘以20％。上述投资提成的计算是按照2015年4月《委托理财协议》第四条第1款“收益分配”、第六款“结算模式”的约定。双方的合作模式本来就是投资本金达到一定金额，双方就签署新的《委托理财协议》。郑序进支付后续500万元投资提成也足以证明双方在投资本金到达7000万元时进行过投资提成分配，双方签署过一份新的《委托理财协议》。4.在认定2015年5月《委托理财协议》构成双方合法、有效的文件后，由于黄易违约操作证券账户所导致的损失，黄易应当承担赔偿责任。在一审中，郑序进已经提交了关于投资损失的核算依据和计算方式，由于黄易违反2015年5月《委托理财协议》约定的平仓线未及时平仓及后续仍然违约买卖股票，导致郑序进产生投资26718931.89元，黄易理应对该损失对郑序进承担损害赔偿责任。5.从2014年到2015年郑序进和黄易总共签订了四份《委托理财协议》，该四份《委托理财协议》所指向的证券账户是同一个，合同的条款也都是一致的，唯一的区别在于账户的初始资金。该四份协议约定的有效期限到2015年10月份，该有效期限可以约束本案所争议的事实。6.一审法院认定2015年4月份的合同已经履行完毕存在错误。一审法院认定的依据是用铅笔书写的“已结束”，但是“已结束”3个字不是郑序进加上去的，而且这只是铅笔书写的备注，从合同文义的角度理解“已结束”包含多种含义，一种可能是已经结算过一次，“已结束”没有落款时间，如果说这3个字是在2017年写的，那么在2015年6月份股灾发生时，这份协议还在有效期限内，约定的风控措施仍可以约束黄易。2015年1月19日的合同没有“已结束”3个字的备注，该合同的有效期限也是到2015年10月份到期。如果按照一审法院的逻辑，认定2015年1月19日的《委托理财协议》终止，就与之前的认定矛盾。因此，一审法院对于郑序进在一审中提交的三份《委托理财协议》的认定存在错误。 黄易辩称，1.微信截屏的证据三性均有问题，一审法院不予采信是正确的。郑序进仅提供了该“截屏”的复印件，并未向法庭提交记载该“截屏”微信内容原始记录的手机，也没有提供符合电子证据要件的证明文件，故其真实性有问题。退一步，即使郑序进与黄易之间存在微信对话，但从技术上，微信内容是可以删减的，何况该截屏中还有部分是语音信息，故截屏内容并不能全面反映双方的全部对话，故其合法性有问题。仅就“截屏”所反映的现有聊天内容而言，也并不能证明黄易同意或已经签署了所谓的2015年5月份的《委托理财协议》。截屏对话记载的时间后不久，郑序进就向黄易起诉。故郑序进的聊天内容明显带有诱导性，显然是为了起诉而准备的，证据的关联性也有问题。因此，所谓的微信“截屏”无论是从记载的原始性、证据的合法性、形式的真实性、内容的完整性和关联性均有问题，故该证据不能作为有效证据予以采信。2.所谓的“证据由黄易保管，一审法院未予调查”没有任何依据。郑序进并未提供邮寄的凭证，证明已将双方签字确认的协议邮寄给黄易，故所谓的2015年5月《委托理财协议》证据已经交由黄易保管是无中生有。即便从郑序进提供的证据截屏的内容看，也仅反映郑序进自称将协议邮寄给黄易，并要求黄易签署。郑序进有无寄出、黄易是否收到以及所谓的邮寄文件是否为2015年5月《委托理财协议》均无法证明。即使郑序进邮寄了协议，也仅是将自己单方签字的协议邮寄给黄易，反证郑序进事实上并未将其自称的已经双方签署的2015年5月《委托理财协议》提供给了黄易。黄易至今未收到2015年5月《委托理财协议》，进一步表明了黄易自始至终不同意签署该协议。3.郑序进支付的提成，仅限2015年4月的《委托理财协议》。根据郑序进提供的证据二，即2015年4月的《委托理财协议》第四条第1项和第六条第1项，黄易收到的500万元提成款是利润达到2500万元的20%，即账户余额为7046万元和本金4546万元之间差额部分的20%，而该协议郑序进已经自证履行完毕。郑序进自己的计算方法，对该500万元也是按上述条款和方式计算，其认为在提成后按交易习惯当然产生新的《委托理财协议》没有依据。双方签署的2015年4月《委托理财协议》就是前面合同提成后再签署的，可以得知在提成结束后，如果双方有新的合作，须签署新的协议，但郑序进提供的2015年5月《委托理财协议》显示黄易并没有签署该协议。4.2015年5月《委托理财协议》不是合法有效的合同，故违约并无依据，郑序进的损失计算既不符合合同约定，也不符合行业惯例。所谓的损失仅是赢利的回吐，这是当年股灾的系统性风险，甚至是股市的正常风险，其责任应由郑序进自负。综上，郑序进主张的所谓损失产生期间，双方之间没有委托理财合同关系。基于朋友间的信任，黄易对其无偿为郑序进防范风险进行的账户操作不应承担任何责任。对于郑序进在没有与黄易明确签署《委托理财协议》期间，信任黄易帮助其防范风险进行的账户操作，其后果和责任由郑序进自负。5.郑序进在一审中提出的诉讼请求包括在上诉状中提到的上诉请求的请求权基础都是基于郑序进提交的证据三，也就是双方没有签字的2015年5月的《委托理财协议》，这与郑序进提出的上诉理由自相矛盾的，违背了基本的法律基础，即请求权不能分别来自于两份不同的合同。从郑序进提供的几份证据来看，虽然合同没有到期，但是在实际履行当中因为实现了合同目的，双方就终止相应协议，另行签署了相关的理财协议。也就是说，前一份协议履行完毕，对后面的行为没有任何约束力，从郑序进提交的证据可以得到印证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑序进向一审法院起诉请求：1.判令黄易向郑序进赔偿代理操作证券账户违约所造成的投资损失26718931.89元;2.判令本案诉讼费由黄易承担。 一审法院认定事实：2015年1月19日，郑序进与黄易签订《委托理财协议》，协议约定郑序进委托黄易代理操作以郑序进名称开立的、户名为“华财5号”、初始资金为22790408.79元的投资账户，委托期限为2015年1月19日至2015年10月29日，郑序进在协议有效期内将其指定的交易账号委托且仅委托黄易进行投资管理，由黄易在郑序进的账户内进行投资的具体操作。黄易采用的是以股票市场为主，基金（含分级基金）、债券市场为辅的投资策略（投资比例由黄易根据资金的情况进行自行决策）。协议第四条第1款约定：郑序进将投资收益部分（不含融资利息成本）的20%作为黄易的投资提成；第四条第2款约定：到期结算若出现亏损可能，由郑序进自行承担；第四条第4款约定：预警线为账户初始资金和配资资金总和的90%，平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85%。协议第五条第1款约定：产品存续期内未提取利润的，甲（郑序进）乙（黄易）将在产品到期日进行结算；中间如有提前提取利润，则在提取利润时进行结算；如产品提前终止，则在终止时进行结算。2015年1月27日，郑序进向黄易支付了投资提成2364962.38元。2015年3月27日，郑序进又向黄易支付投资提成4560556.8元。2015年4月9日，郑序进和黄易再次签订一份《委托理财协议》，约定郑序进委托黄易代理操作其以华财5号私募证券投资基金名称开立的、户名为华财5号、账号为×××06、初始资金为45460000元的证券投资账户，委托期限自2015年3月21日至2015年10月29日止。该协议第四条第1款约定：郑序进将投资收益部分的20%作为黄易的投资提成；第四条第2款约定：到期结算若出现亏损可能，由郑序进自行承担；第四条第4款约定：预警线为账户初始资金的90%，平仓线为账户初始资金的85%；第六条第1款约定：产品存续期内每当利润达到25000000（贰仟伍佰万元）时，甲（郑序进）乙（黄易）双方将进行结算。甲方可以选择从提前取出的利润中支付业绩报酬，也可以另行支付，利润继续留在此产品中进行投资。2015年5月14日，郑序进向黄易支付投资提成5000000元。另查：郑序进提交的2015年4月9日的《委托理财协议》原件最后一页用铅笔添加了“已结束”三字。现郑序进认为黄易代理操盘的证券账户在2016年6月25日跌破平仓线，但黄易并未按照2015年5月《委托理财协议》的约定进行平仓，给郑序进造成投资损失总计26718931.89元，故而郑序进向黄易主张投资损失赔偿并提起诉讼。 一审法院认为，郑序进与黄易之间分别于2015年1月19日、2015年4月6日签订了《委托理财协议》，该两份《委托理财协议》均系双方真实意思表示，依法成立并有效，对双方均有约束力。上述两份协议均已履行完毕，郑序进亦按协议约定的比例向黄易支付了投资提成。现郑序进认为黄易存在违约行为并要求黄易赔偿投资损失的依据是2015年5月14日的《委托理财协议》，但本案中郑序进提交的2015年5月14日的《委托理财协议》系复印件，且该复印件仅有郑序进的签名，并无黄易本人签字确认,故该《委托理财协议》未成立，对黄易不具有约束力。郑序进称原件在黄易处，但其提交的证据无法印证黄易持有该协议原件的事实。即使在2015年5月之后黄易对郑序进的账户有操作，也系双方基于相互信任而实施的行为，不能以此推定双方因此建立了委托理财合同关系。因郑序进不能证明其与黄易在2015年5月之后即郑序进主张的损失产生期间存在委托理财合同关系，故郑序进应自行承担投资风险，其主张由黄易赔偿投资损失26718931.89元，缺乏事实和法律依据，不予支持。郑序进在审理中申请追加浙江红蓝牧投资管理有限公司、财通证券股份有限公司为本案被告，因本案系委托理财合同纠纷，浙江红蓝牧投资管理有限公司、财通证券股份有限公司与郑序进之间并不存在委托理财的合同关系，根据合同相对性原则，对郑序进的申请不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑序进的诉讼请求。案件受理费175395元，保全费5000元，由郑序进负担。 二审中，郑序进围绕上诉请求提交新证据：1.光盘及文稿，欲证明2015年5月14日的《委托理财协议》原件在黄易处；2.2014年9月《委托理财协议》一份，欲证明黄易在2015年6月仍应受该份协议的约束。经质证，对于证据1，黄易认为该证据不是二审新证据，该证据在一审中已经提供过，郑序进的代理人在一审庭审中表示该证据原件无法提供，郑序进在一审过程中放弃提交，二审中不能作为新证据提交，从内容上，郑序进在起诉前诱导性地发问，黄易并不清楚郑序进说的是哪份协议，按照郑序进提供的证据，2015年的协议有三份，故“去年那个协议”指向不明，无法达到郑序进的证明目的；对于证据2，黄易认为该证据不是二审新证据，并非黄易与郑序进签署的，与本案没有关联性。经审查，本院认为黄易所提异议成立，对郑序进所提证据1、2的证明效力不予确认。 黄易未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对郑序进的上诉，本案的争议焦点在于2015年5月14日的《委托理财协议》是否成立。首先，郑序进并未提供该《委托理财协议》的原件，提供的复印件上仅有郑序进单方签名，黄易并未签名确认，无法证明双方已经达成合意；其次，郑序进未能提供有效证据证明黄易持有经其签名的《委托理财协议》原件。综上，结合双方陈述，郑序进对于2015年5月14日的《委托理财协议》成立的主张未能提供有效证据支持，应当承担举证不能的不利后果。因此，郑序进根据2015年5月14日的《委托理财协议》的约定要求黄易赔偿投资损失缺乏依据，原审判决对此认定并无不当。郑序进上诉称2015年1月19日和4月6日签订的两份《委托理财协议》合同有效期均至2015年10月份，可以作为认定黄易是否违约的依据。经审理认为，郑序进在一审中明确提出要求黄易赔偿损失的依据是2015年5月14日的《委托理财协议》，该意见对其之后的诉讼行为具有约束力，故对郑序进所提相关上诉理由不予采纳。综上所述，郑序进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175395元，由郑序进负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁正茂 审 判 员 夏明贵 审 判 员 舒 宁 二〇一八年九月十七日 法官助理 丁英奇 书 记 员 章宗豪