浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5682号 上诉人（原审被告）江苏启成物业管理服务有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂街道小营子265号-151室。 法定代表人尹文凤，董事长。 委托代理人史明哲，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师。 委托代理人张永宁,该公司职工。 被上诉人（原审原告）奥的斯机电电梯有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路28号。 法定代表人朱康正，总经理。 委托代理人章韵燕、蒋璐，浙江五联律师事务所律师。 上诉人江苏启成物业管理服务有限公司因与被上诉人奥的斯机电电梯有限公司服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初9345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2014年5月1日，西子奥的斯电梯有限公司江苏分公司（以下简称奥的斯江苏分公司）与无锡市谐和物业管理有限公司南京分公司（以下简称谐和物业）签订《电梯维护保养合同》一份，约定奥的斯江苏分公司为谐和物业管理的南京清江花苑小区电梯提供维护保养服务，维保期为2014年5月1日至2016年4月30日，合同总价为人民币310100元。后谐和物业因故退出，由江苏启成物业管理服务有限公司接管该小区物业。2015年6月19日，奥的斯江苏分公司与江苏启成物业管理服务有限公司签订《服务合同变更协议》一份，约定第二年即2015年5月1日至2016年4月30日电梯维保款人民币155050元由江苏启成物业管理服务有限公司承担，首付款人民币77525元于2015年6月30日前付清，尾款人民币77525元于2015年12月31日前付清，其余仍按原合同执行。2015年12月18日，双方又签订《服务合同变更协议》一份，将合同项下其中6台电梯的维保期限进行调整。合同总价变更为人民币139780元，付款时间变更为首付款人民币77525元于2015年6月1日前支付，尾款人民币77525元于2015年12月1日前支付。嗣后，奥的斯江苏分公司履行了电梯维护保养义务，但江苏启成物业管理服务有限公司至今尚欠服务费人民币24255元未付。2017年12月15日，奥的斯机电电梯有限公司诉至原审法院，请求判令：1、江苏启成物业管理服务有限公司立即向奥的斯机电电梯有限公司支付服务费人民币24255元及逾期利息人民币18046元（暂算至2017年12月11日，按每日千分之一计算）及款项付清之日止的利息；2、江苏启成物业管理服务有限公司承担本案全部诉讼费用。另查明，原审法院于2017年12月29日以江苏启成物业管理服务有限公司注册地邮寄送达诉讼材料被退回，原审法院进入公告送达程序。2018年3月16日根据奥的斯机电电梯有限公司新提供的地址“南京市鼓楼区定淮门大街2号”再次送达诉讼材料，江苏启成物业管理服务有限公司签收，并以书面形式向原审法院提起管辖权异议，原审法院在2018年3月30日以上述新地址向江苏启成物业管理服务有限公司邮寄送达交纳诉讼费用通知书被退回。原审法院遂以原定开庭日即2018年5月15日照常开庭。还查明，西子奥的斯电梯有限公司于2016年9月19日经核准变更为奥的斯机电电梯有限公司名称；奥的斯江苏分公司于2016年10月18日经核准变更为奥的斯机电电梯有限公司江苏分公司。 原审法院认为：一、奥的斯江苏分公司是奥的斯机电电梯有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，该分公司属于其他组织的范畴，可以作为民事诉讼的当事人，但其不具有法人资格，对外民事责任应由总公司承担，故奥的斯江苏分公司与谐和物业之间的约定管辖条款亦适用于奥的斯机电电梯有限公司。现奥的斯机电电梯有限公司作为原告就本案提起诉讼，未违反法律规定。江苏启成物业管理服务有限公司辩称奥的斯机电电梯有限公司诉讼主体不适格于法无据，原审法院不予支持。二、奥的斯机电电梯有限公司住所地属于原审法院辖区，故原审法院对本案有管辖权。江苏启成物业管理服务有限公司辩称应由分公司所在法院管辖，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。三、2016年8月17日的“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”，第二条的约定，存在瑕疵，该协议有可能因种种因素造成没有新承接的电梯维保公司或者新承接的电梯维保公司不与奥的斯机电电梯有限公司签订交接书，导致付款前提条件的永不成就。而奥的斯机电电梯有限公司履约并结束维保迄今已逾一年半之久，但至今仍未成就付清相应款项的前提条件，该条件的成就非奥的斯机电电梯有限公司所能控制。要奥的斯机电电梯有限公司无限期的去等待条件的成就，方能收回款项，有违合同法的公平原则。且现有证据并不能证明奥的斯机电电梯有限公司未按约履行维保义务。故江苏启成物业管理服务有限公司抗辩缺乏法律依据，原审法院不予采信。综上，奥的斯机电电梯有限公司要求江苏启成物业管理服务有限公司支付服务费的请求，原审法院予以支持。但鉴于双方已在2016年8月17日对江苏启成物业管理服务有限公司需支付的款项重新进行了确认，故逾期付款违约金应从2017年8月18日起，按月利率2%计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条、第一百六十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、江苏启成物业管理服务有限公司于判决生效后十日内支付给奥的斯机电电梯有限公司货款24255元。二、江苏启成物业管理服务有限公司于判决生效后十日内支付给奥的斯机电电梯有限公司逾期付款违约金7761.6元（自2016年7月18日起暂计算至2017年12月18日止，按月利率2%计算；此后以未付款为基数，另行计算至款项付清之日止）。案件受理费858元，财产保全申请费470元，合计1328元，由奥的斯机电电梯有限公司负担258元，江苏启成物业管理服务有限公司负担1070元。公告费260元，由江苏启成物业管理服务有限公司负担。江苏启成物业管理服务有限公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。 宣判后，江苏启成物业管理服务有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院以上诉人未预交管辖权异议受理费为由对上诉人的管辖权异议申请不作裁定，直接开庭审理，剥夺了上诉人申请管辖权异议的权利，严重违反法定程序。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，本案相关合同签订地在南京，合同履行地在南京，上诉人所在地在南京，奥的斯江苏分公司所在地也在南京，围绕合同的方方面面均在南京。并且被上诉人在本案是原告，不需要承担民事责任，奥的斯江苏分公司系可以作为民事诉讼当事人在南京起诉。被上诉人却以总公司名义在杭州起诉，滥用原告主体地位，逃避诉讼管辖。其次，谐和物业与奥的斯江苏分公司签订的《电梯维护保养合同》虽然只约定至2016年4月30日，但奥的斯江苏分公司实际维保至7月下旬。而原审法院以评价报告形成于维保期后，并未说明系维保不当所致，且不能证实是通知被上诉人后所现场评价，故对上诉人的证明目的不予认可，严重与事实不符。从奥的斯江苏分公司撤场至评价报告之间只间隔2个月，致使6台电梯最终评价安全级别“Ⅳ”，导致评价的根本原因是奥的斯江苏分公司长期服务敷衍了事，维保不当所致。另上诉人提交新的证据，可以证明奥的斯江苏分公司知晓上诉人所述的电梯问题，且认可因其维保不当所致，并表示愿意承担更换配件的费用。再次，原审法院以“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”第二条约定存在瑕疵，有违公平原则为由废止以交接作为支付条件的约定。上诉人认为该交接非书面或形式上的交接电梯维保责任，而是新承接的电梯维保公司为了自身利益必然会指出案涉电梯存在的哪些问题系奥的斯江苏分公司维保不当所致，由此双方对交接的电梯维修整改方案及责任承担方案，上诉人不必支付新电梯维保公司维修费用。该协议条款系因上诉人非专业电梯维保公司，不具有相关的专业知识及技能，为维护自身合法权益与奥的斯江苏分公司签订，并不违反公平原则。最后，原审法院以“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”签订时间次日作为计算违约金的起算时间。该文件明确约定上诉人只需支付24255元，不存在任何欠款，因此不应支持违约金诉求。即使应该支持，也在3个工作日之后，即2016年8月23日起计算违约金。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回奥的斯机电电梯有限公司的诉讼请求。 上诉人江苏启成物业管理服务有限公司在二审中提交电话录音一份，是江苏启成物业管理服务有限公司委托代理人张永宁和奥的斯江苏分公司的职工董献芝的对话，证明了奥的斯江苏分公司知道本案的电梯存在维保不当的问题，并愿意承担更换配件，以此证明一审法院未说明是否系被上诉人维保不当导致了电梯存在种种问题，认定事实不清。 被上诉人奥的斯机电电梯有限公司辩称：一、原审法院在上诉人未预交管辖权异议受理费的情况下，对其提出的管辖权异议申请不作裁定，并无不当。二、被上诉人为本案的适格主体。奥的斯江苏分公司是被上诉人的分支机构，按照《民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故被上诉人作为本案原告，属适格主体，并无不当。三、上诉人在一审中提交的证据并不能证明被上诉人的维保服务存在不当之处。四、案涉协议已经明确确认了上诉人拖欠被上诉人维保款24255元。虽双方在该协议上对付款时间付款条件重新作了约定，但该约定一方面已因上诉人的行为导致该付款条件不能成就，故应当视为付款条件已成就。另一方面该付款条件确如原审法院所认定的，付款条件的成就掌握在上诉人手中，非被上诉人所能控制，有违合同公平原则。五、上诉人应按维保合同之约定向被上诉人承担违约金。该协议未对违约金的计算问题作出重新约定，故对于上诉人延期付款的行为，仍应按维保合同的约定计算违约金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人奥的斯机电电梯有限公司在二审中未提交新的证据。 江苏启成物业管理服务有限公司提交的证据，奥的斯机电电梯有限公司认为不是二审新证据，且对真实性提出异议，对于录音里面的内容，并不是谈到任何维保不当的地方，也没有因为维保不当，而造成了电梯的故障，是上诉人的职工对于被上诉人职工提出要求，被上诉人职工为了不影响之后的双方的关系，所以愿意做一定的配合，表示愿意去现场看一看，并没有任何证据可以证明被上诉人的工作不当，所以不能达到上诉人的证明效力。本院认为，该证据不能证明江苏启成物业管理服务有限公司所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明。2016年8月17日，奥的斯机电电梯有限公司、江苏启成物业管理服务有限公司达成“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”一份，约定：一、江苏启成物业管理服务有限公司只需要向奥的斯江苏分公司一次性支付完24255元后，则双方将不存在任何欠款；二、该电梯项目（南京市清江花苑小区）新承接的电梯维保公司与奥的斯江苏分公司完成该项目电梯维保等事宜交接后（签订交接书），江苏启成物业管理服务有限公司将在3个工作日内支付以上约定的费用。 本院认为：江苏启成物业管理服务有限公司提起管辖权异议，应当依据《诉讼费用交纳办法》的规定预交管辖权异议案件受理费，原审法院根据江苏启成物业管理服务有限公司签收诉讼材料的地址，向其邮寄交纳诉讼费用通知书，被退回。原审法院以江苏启成物业管理服务有限公司未预交管辖权异议案件受理费为由，对其管辖权异议不作裁定，并无不当之处。江苏启成物业管理服务有限公司认为原审法院对其管辖权异议不作裁定，违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。 奥的斯江苏分公司系奥的斯机电电梯有限公司设立的分公司，其不具有法人资格，奥的斯江苏分公司对外所为之民事行为，产生的法律责任由奥的斯机电电梯有限公司承担。虽然奥的斯江苏分公司具有民事诉讼权力主体资格，但奥的斯机电电梯有限公司也有权以自己的名义代表奥的斯江苏分公司主张权利，奥的斯机电电梯有限公司作为原告提起本案诉讼，并未违反法律规定，故江苏启成物业管理服务有限公司认为奥的斯机电电梯有限公司不具有原告诉讼主体资格的上诉理由，本院不予采纳。 江苏启成物业管理服务有限公司上诉认为因奥的斯机电电梯有限公司维保不当，严重违反合同约定，其无需支付剩余维保费用。但江苏启成物业管理服务有限公司提交的证据尚不足证明其主张，且在双方达成“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”明确应付款项后，江苏启成物业管理服务有限公司再以奥的斯机电电梯有限公司维保不当为由拒绝支付剩余维保费用，有违诚实信用原则。如果江苏启成物业管理服务有限公司有充足证据可以证明因奥的斯机电电梯有限公司维保不当造成其损失的，可另案主张赔偿。故江苏启成物业管理服务有限公司的该上诉理由，本院不予采纳。 “关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”第二条约定“新承接的电梯维保公司与奥的斯江苏分公司完成该项目电梯维保等事宜交接后（签订交接书），江苏启成物业管理服务有限公司将在3个工作日内支付以上约定的费用。”该条款约定的江苏启成物业管理服务有限公司付款条件明显有违合同法的公平原则，原审法院所述之理由，本院予以认同。原审法院未依据约定确定江苏启成物业管理服务有限公司的付款条件，而是依据本案的实际情况，以“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”签订第二日起计算违约金，并无不当之处。江苏启成物业管理服务有限公司认为“关于江苏启成物业电梯交接及维保费支付说明”第二条并不违反公平原则的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由江苏启成物业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年九月十一日 书记员 朱 江