浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4552号 上诉人（一审被告、反诉原告）：吴忠市新元供热有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市新区。统一社会信用代码：91640300715026466N。 法定代表人：顾汉木，总经理。 委托代理人：杨振平，广东经纶律师事务所律师。 委托代理人：李钊，广东经纶律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：杭州和利时自动化有限公司。住所地：浙江省杭州市杭州经济技术开发区**大街M10-15-7地块。统一社会信用代码：91330100754400107H。 法定代表人：方垒，董事长。 委托代理人：宦文祥，浙江智仁律师事务所律师。 委托代理人：胡梦平，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人吴忠市新元供热有限公司（以下简称新元公司）因与被上诉人杭州和利时自动化有限公司（以下简称和利时公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年9月12日组织双方当事人进行庭询调查。上诉人新元公司的委托代理人李钊、被上诉人和利时公司的委托代理人宦文祥到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人新元公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持新元公司反诉诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人和利时公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案基本事实是和利时公司自动化设备因质量问题导致最终没有交付竣工验收，构成根本违约，该事实有大量证据支持。双方法律关系的基础是双方于2012年6月13日签订的工程合同书及技术协议书，该两份协议书中和利时公司的工作内容都非常具体明确，即和利时公司采用MACS控制系统，完成新元公司的80吨热水锅炉自动控制系统装置的数据采集管理和控制功能。和利时公司作出的技术承诺也非常的具体，即和利时公司的系统具有数据采集、控制运算、控制输出等等，一定要实现新元公司锅炉控制的自动化。和利时公司收到新元公司款项之后一直没有完成合同约定的硬件软件联调、试运行以及系统功能的验收考核，技术承诺完全没有实现，最终的工程没有通过投运验收，因此该锅炉自动化工程在质量上完全没有达到合同约定，不具有使用功能和安全保障。新元公司不得不继续采用手动操作模式。因为工程具有公共性，工程质量不仅关系到工程本身的使用价值，而且关系到操作人员以及当地居民的生命健康和财产安全。因为和利时公司工程质量不合格，而且存在重大安全隐患，所以新元公司多次向和利时公司发函、电话联系，要求和利时公司来解决问题完成工程。虽然和利时公司曾经于2013年、2014年派员继续调试，但时至今日，和利时公司仍然没有完成工程。上述事实有证据证实，现场留存至今。如果和利时公司否认可以通过第三方确认。2013年9月5日，和利时公司向新元公司出具了问题汇总，虽然千方百计为质量问题开脱，但是仍然自认存在大量质量问题没有解决，即截止当时和利时公司也认可工程没有竣工验收。和利时公司在庭审中也承认工程确实存在质量问题。一审判决在查明事实部分对上述事实和证据视而不见，对合同目的根本无法实现的这个基本事实漏查，认定事实过于简单。一审判决非常有倾向性地强调新元公司的合同义务，而对和利时公司合同义务却完全不予置评，导致事实认定的偏颇，存在遗漏和错误。一审判决对和利时公司作为承揽方的过错质量问题、本应承担的责任等所要求的基本事实完全忽略。二、一审判决对新元公司提出的司法鉴定申请不予质评，属于程序错误，导致事实认定不清。新元公司与和利时公司之间2014年3月26日、2015年3月15日有两份书面沟通函，详细说明了自动工程所存在的九大问题，鉴于工程质量问题属于双方合同约定，且属于查明案件的专门性问题，确属争议关键性事实。但和利时公司庭审中否认不接受新元公司提出的去现场查看的建议和邀请。根据民诉法的相关规定，新元公司已经在一审庭审之前提出了司法鉴定申请，但是一审判决在和利时公司不去现场查看就无法解决本案争议的情况下对新元公司的司法鉴定的申请不予答复，程序错误导致事实认定不清。三、一审判决对质保期的认定错误。质保期是从工程交付之日算起，从竣工验收报告之日起计算。本案的工程彻底失败，因此质保期从没开始，质量保证也从未发生，所以不存在质保期满之后新元公司无权解除合同的问题，一审判决以质保期已经过期作为否定新元公司合同解除权的裁判理由是错误的。四、一审判决适用法律错误。新元公司依据合同法的第二百六十八条的法定解除权应该得到法院的支持。因为工程合同书的第一条：本合同价款包括了包装费、运输费。现场安装指导调试费用以及用户的培训费等等，关于付款的双方也约定其中安装费55000元开具建筑安装发票。双方在合同中约定合同标的是自动化工程项目，而且还约定了工期。和利时公司应当按照合同约定的期限设计整合各种材料、设备技术和劳动力，从而形成一个长久的工程装置，而不仅仅交付一些设备。对新元公司来说合同的目的是实现锅炉控制的自动化，而不是采购和利时公司的设备。和利时公司按照新元公司的要求设计和提供新元公司锅炉的自动化工程，属于承揽合同，双方之间不是买卖合同。当和利时公司的设备无法实现自动化，承揽合同的合同目的就无法实现，新元公司支付的货款就应当全额退还。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，而且程序错误。新元公司提出的反诉请求事实清楚，证据充分，应当支持。请求二审依法撤销原判，改判支持新元公司的所有反诉请求。 被上诉人和利时公司二审答辩称：一、一审判决认定事实正确，不存在遗漏情形。首先，和利时公司交付的系统及现场仪表满足合同约定，工程合同书约定新元公司向和利时公司采购工业自动化控制系统V4.0的集散控制系统与现场仪表，该控制系统是一套非常成熟的系统，全国上百家电厂都在使用。和利时公司交付的控制系统及现场仪表经调试校验均显示正常，且经3个月试运营，目前没有任何有效证据证明和利时公司提供的前述系统和现场仪表不具有合同约定的模块和功能。至2012年9月系统及仪表交付之日起，新元公司也从没有指出前述系统及仪表不具有合同约定的模块和功能。其次，新元公司没有提供有效证据证明和利时公司提供的产品存在问题。新元公司提供的仪表项目问题汇总表是复印件，且与签署部分字体不一致，同时问题汇总表中提出的7个问题中，问题1、6、7表明调试正常，另外4个问题均是新元公司或第三方原因造成的，与和利时公司无关。问题2，由于现场设备安装缺失、硬件电路控制部分设备、厂家已作相应控制，连锁无法满足条件；问题3，三台控制器由于业主无法提供厂家接线图，无法安装调试，问题4，新元公司要求增加2台循环泵，2台软水泵，2台补水泵的自动控制和变频调节，由于合同没有此项；问题5，一、二次风流量测量设备订货尺寸错误无法安装。新元公司提供了两份函件，和利时公司并没有收到。即使函件属实，均在质保期满后提出，且两份函件中提出的问题存在夸大和与问题汇总表自相矛盾的情形，两份函件均载明该系统经过2013年1至3月底供热期试运行，但两份函件列出问题“热电偶、热电阻的数据80%显示不准确，所有的输出入模块没动”，根据火力发电厂分散控制系统验收相关规程规定只有出厂验收及现场调试合格后，才能进行机组试运行。如果热电偶、热电阻的数据80%显示不准确，不仅没有办法进行基础试运行，而且可能导致锅炉爆炸危险，所以新元公司提出这个问题不仅不符合常理和规范要求，而且也没有提供任何证据予以证明。至于函件中问题4、6、8、9，在问题汇总表清单中说的很清楚系业主和第三方原因导致，其他问题也没有任何证据予以证明。再次，即使认可系统存在部分问题，也不能表明系和利时公司原因导致，控制系统是对分散的设备进行就地数据采集和控制，并通过数据通讯网络传送到监控计算机，对采集的数据进行集中操作管理的系统。为了实现集散控制，需要分散的设备，具备相应的介入条件，如具备接口、安装相关部件具有相应接线图等，如果设备不具有相应条件，也无法实现计算控制，这点在问题清单有所反映。最后，整个系统经过3个月试运行，即使存在问题，也仅仅是质保问题并非无法实现合同目的。新元公司提供两份函件证明整个系统经2013年1至3月的供热期试运行，根据火力发电厂分散控制系统验收相关规程规定只有出厂验收及现场调试合格后才能进行机组试运行，这充分说明整个系统现场调试合格，并具备相应的功能和条件，能够实现合同目的。即使存在问题，也仅仅是质保问题。二、涉案标的已交付新元公司达6年之久，且新元公司已经多次使用，即使标的存在问题，目前也无法认定责任方，因此涉案标的已不具备鉴定条件。三、一审认定质保期正确。合同书第六条质量保证、保修及服务约定从投运之日开始或者合同设备运到约定地点6个月开始，二者先到日期为准，保修期12个月。由于新元公司拒绝验收，所以可以根据设备运抵时间确定质保期限，质保期到2014年3月届满，质保期早已经过。四、涉案合同为典型的买卖合同并非承揽合同。一审判决适用法律正确，合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权，买受人支付价款的合同。在本案中合同明确约定新元公司向和利时公司提供一套基于和利时自动化控制系统V4.0的集散控制系统与现场仪表，同时合同书第四条第三项及第五条工作范围划分上诉人工作范围第六项明确约定新元公司负责合同设备就位安装、负责进行信号电缆及通信网络电缆的铺设、现场仪表的安装调整校正、负责安装DCS控制系统送电和接地电缆等,和利时公司仅负责安装指导。合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照工作人的要求完成工作交付工作成果定作人给付报酬，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作,在本案中合同并没有约定和利时公司按照特定要求设计和提供锅炉的自动化工程,合同中虽然使用了工程项目的概念，但并不表明涉案合同为承揽合同。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 新元公司向一审法院反诉请求判令：一、解除双方于2012年6月13日签订的《吴忠市新元供热1*80T／h热水锅炉项目集散控制系统与仪表工程合同书》及《吴忠市新元供热1*80T／h热水锅炉项目集散控制系统与仪表技术协议书》；二、和利时公司返还新元公司货款264000元；三、和利时公司支付新元公司违约金132000元；四、本案诉讼费用由和利时公司承担。 一审法院认定如下事实：2012年6月13日，和利时公司、新元公司签订《吴忠市新元供热1*80T／h热水锅炉项目集散控制系统与仪表工程合同书》（以下简称合同书），并约定载明具体配置清单的附件《吴忠市新元供热1*80T／h热水锅炉项目集散控制系统与仪表技术协议书》（以下简称技术协议书）作为该合同书不可分割的一部分，具有同等法律效力。该合同书约定和利时公司向新元公司提供一套基于“HOLLIAS工业自动化控制系统V4.0”的集散控制系统与现场仪表，用于1*80T／h热水锅炉装置或项目。新元公司应在签约日起7日内支付预付款132000元；于合同设备准备好后一周内支付发货款132000元；于系统投运后，或合同设备运到约定地点6个月，视同系统投运，二者先到日期为准，新元公司应在7个工作日内支付投运款132000元；当合同设备自交付使用起运行12个月后，或合同设备运到约定地点18个月内，二者先到日期为准，新元公司应在7个工作日内支付质保款44000元。合同书约定新元公司负责合同设备就位安装，并提供合同设备现场安装所需劳动力；负责按和利时公司系统安装要求进行信号电缆及通信、网络电缆的铺设，现场仪表的安装、调整矫正，DCS控制系统机柜和机台就位及机柜间电线电缆接入端子的工作；负责控制室装修，提供办公用具、供电、照明、空调等运行条件；负责按和利时公司要求提供并安装DCS控制系统接地和接地电缆；在项目具备相应条件后，和利时公司配合调试。合同书约定从投运之日开始，或合同设备运到约定地点6个月后开始，二者先到日期为准，保修期限为12个月。另技术协议书载明了DCS控制系统供货清单、仪表供货清单、仪表安装辅材清单、系统功能、软件要求、系统技术指标、系统接地要求、培训及资料等内容。 2012年6月15日，2012年7月27日，新元公司分别向和利时公司支付首付款及发货款共计264000元。2012年9月14日，和利时公司将合同约定的设备运送至新元公司处。经安装调试后，新元公司认为和利时公司未按合同约定实现控制系统及仪表的自动化，并未对工程进行投运验收，致使合同目的无法实现，故反诉要求解除合同书及技术协议书，并要求和利时公司返还货款并支付违约金。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉控制系统及仪表的保质期已过期，且新元公司未提交有效证据证明案涉控制系统及仪表未达到合同要求的自动化，合同书、技术协议书存在按法定或约定解除的事由。故对新元公司的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年5月10日作出如下判决：驳回新元公司的反诉请求。本诉案件受理费4732元，减半收取2366元，由和利时公司负担；反诉案件受理费7240元，由新元公司负担。 双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中新元公司就其反诉向本院提起上诉，就反诉部分双方的争议焦点为：一、本案法律关系的性质，即双方当事人之间是买卖合同关系还是承揽合同关系；二、新元公司要求解除合同、返还款项并赔偿损失的请求是否成立；三、一审对新元公司鉴定申请的处理是否构成程序违法。对此，本院分述如下： 一、关于法律关系性质的争议。根据双方签订的《工程合同书》，和利时公司向新元公司供应设备（控制系统与现场仪表），新元公司负责合同设备就位安装，和利时公司对安装进行指导和调试（提供产品的现场安装要求并对新元公司技术人员进行工程组态指导等）。和利时公司收取的费用除与设备有关的价款外，就设备安装方面收取的是“现场安装指导、调试费用”。本案并无证据证明和利时公司所提供的设备是根据新元公司的特殊要求进行加工定作而具有特定性，应当认定该设备具有流通性，且设备的安装亦非和利时公司的合同义务，因此，双方权利义务的核心内容仍属以有偿方式转让标的物所有权，这符合买卖合同的特征，却不符合承揽合同的特征。新元公司主张当事人之间是承揽合同关系，该主张不能成立，本院不予支持。一审法院将案由确定为买卖合同纠纷并据此进行审理，处理正确。 二、关于新元公司的反诉请求能否得到支持的争议，核心在于新元公司是否有权解除合同。新元公司主张和利时公司未能完成调试、试运行及验收，但新元公司自己提供的函件中表明已于2013年1-3月供热期试运行，有理由认为已进行调试及试运行。新元公司主张设备存在的问题，所提交的问题清单为复印件无法确定真实性，单方发出的函件亦无法佐证相关问题确实客观存在，新元公司并未提交有效证据证明其主张。且新元公司提出的部分问题属于设备安装方面的问题，而设备安装并非和利时公司的合同义务。新元公司亦未能举证证明即便设备安装存在问题亦属和利时公司所提供设备的原因导致。另外，和利时公司已向新元公司交付设备，根据合同的约定，质保期间自设备交付使用之日起运行12个月或设备运到约定地点18个月内，以先到日期为准。设备于2012年9月14日运到约定地点，买卖合同约定的质保期早已经过。本案为买卖合同纠纷，新元公司欲行使承揽合同定作人的任意解除权，亦缺乏事实依据和法律依据。综上，新元公司主张解除合同，缺乏有效证据证明存在事实依据和法定事由，一审未支持其诉讼请求处理正确。 三、一审对新元公司鉴定申请的处理是否构成程序违法的争议。首先，本案买卖合同的质保期间已经经过，新元公司并未举证证明其在质保期内就设备本身存在质量问题通知了和利时公司，依法应视为质量符合约定。在送货五年后，新元公司再提出质量鉴定申请，不符合法律规定。其次，就鉴定事项，新元公司一审、二审中均坚持要求和利时公司现场查看，并以和利时公司现场查看仍不能解决问题为启动鉴定的前提条件，相关要求不符合法律规定，应承担相应后果。一审法院未准许新元公司的鉴定申请，处理并无不当。 综上所述，上诉人新元公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费7240元，由吴忠市新元供热有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  李洁瑜 二〇一八年九月二十六日 书记员  韩景挺