浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2684号上诉人（原审被告）：温州市瓯海建筑工程公司，住所地温州市瓯海区将军桥荣新路5号，统一社会信用代码91330304145317308U。法定代表人：陈谊，总经理。委托诉讼代理人：黄智才，浙江维良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州浙南地质工程有限公司，住所地温州市瓯海区新桥街道站前路199号，统一社会信用代码：91330300145035140B。法定代表人：尹振礼，董事长。委托代理人：罗明开，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人温州市瓯海建筑工程公司（以下简称瓯海建筑公司）因与被上诉人温州浙南地质工程有限公司（以下简称浙南地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。瓯海建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判认定案涉款项为订约意向金错误。1、案涉款项是工程保证金，对此双方已经共同确认。2、上诉人作为总包单位共同向建设单位缴纳工程保证金400万元，其中就包括被上诉人通过上诉人向建设单位缴纳的100万元桩基工程保证金。上诉人已将从被上诉人处收到的该100万元桩基工程保证金转给建设单位。3、工程保证金包括投标保证金和履约保证金，被上诉人缴纳的桩基工程保证金包括上述两项保证金。现案涉工程尚未进行招标，当然无法签订施工合同。二、上诉人要求退还保证金的条件尚未成就，原审判决要求上诉人退还被上诉人保证金是错误的。1、案涉保证金是被上诉人缴纳给建设单位的，上诉人并未扣留该笔款项。2、建设单位至今也未退还上诉人工程保证金。3、工程保证金是在工程招标结束后未中标的情况下才予以退还的。4、造成案涉保证金无法退还的原因及责任在于建设单位。因此，案涉工程因建设单位的原因未进行招标，也未将保证金退还给上诉人。被上诉人要求上诉人退还工程保证金的条件尚未成就，原审法院判决上诉人退还工程保证金错误。三、本案应当追加案外人陈建华为共同被告或第三人，原判未予追加系审判程序违法。上诉人与被上诉人并不认识，是被上诉人通过陈建华联系上诉人。案涉款项实际上是陈建华个人款项而非被上诉人的款项。上诉人在原审中已提出追加陈建华的申请，但原审法院末予追加。浙南地质公司辩称，一、原判认定事实清楚，被上诉人所缴纳的100万元款项虽名为桩基工程保证金，但实系为了取得桩基工程承包的意向金。二、被上诉人缴纳的款项未作出任何期限等相关约定，故本案也不存在上诉人所称的退还保证金条件尚未成就的事实。三、上诉人缴纳的款项是支付给上诉人而非建设单位，上诉人诉称向建设单位缴纳400万保证金中包括被上诉人通过上诉人向建设单位缴纳的100万元桩基工程保证金，与事实不符。四、上诉人实际系将被上诉人的100万元出借给了业主单位，其在被上诉人催讨下已于2017年8月份归还被上诉人50万元，该50万元就来源于温州市隆景置业有限公司给上诉人的还款。五、业主单位以及上诉人实际已将桩基工程分包给其他单位施工，其中试桩部分已经由其他单位完成，且施工工艺也发生了变化，故被上诉人想取得桩基工程施工已经不可能。六、本案案涉工程属于应当招投标的工程，故上诉人与业主单位签订的承包协议书无效。七、案外人陈建华只能是与上诉人之间是否存在挂靠关系，但不影响被上诉人向上诉人追索还款，其与本案不具有利害关系，因此，本案不存在追加第三人的法定情形。请求驳回上诉，维持原判。浙南地质公司向一审法院起诉请求：1、被告立即返还原告工程保证金50万元及利息（利息以本金50万元为基数，自2016年12月26日开始按照中国人民银行发布的同期同档贷款年利率4.75%计算至被告实际返还之日止，暂计算至2018年2月25日为27708.8元）；2、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提供的《建设工程承包协议书》复印件显示，2016年9月22日，被告瓯海建筑公司作为施工单位，与温州市龙湾区永兴街道萼芳村股份经济合作社作为建设单位、温州市隆景置业有限公司作为代建单位签订《建设工程承包协议书》，约定龙湾区永兴街道萼芳村三产安置房工程项目（除电梯外）由被告瓯海建筑公司实行包工包料总承包施工。后被告瓯海建筑公司与原告浙南地质公司口头协商准备将上述工程的桩基工程部分分包给原告。2016年11月25日，原告浙南地质公司应被告瓯海建筑公司要求向被告瓯海建筑公司在中国建设银行账号为33×××01的账户转账100万元，用途备注为“萼芳村安置房桩基工程保证金”。后经原告催讨，被告瓯海建筑公司于2017年8月10日向原告转账50万元。另查明，龙湾区永兴街道萼芳村三产安置房工程项目至开庭之日即2018年6月26日尚未招投标，被告瓯海建筑公司是否能中标还不确定，开庭后被告亦未提供其中标的证据。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中双方并未订立书面的建设工程分包合同，且亦未对分包工程的具体事项作出约定，结合被告瓯海建筑公司至开庭之日仍未实际中标、开庭后亦未提供中标证据的事实，应认为双方仅达成订约意向，而未订立建设工程合同本约或者预约，并未对双方形成继续履约的约束力。故涉案款项虽备注为“桩基工程保证金”，实为订约意向金。被告在未实际中标涉案工程前收取“保证金”是缺乏依据的，被告抗辩称招投标结果没有出来之前要求退还“保证金”条件尚不成就缺乏事实和法律依据。被告称原告应一并起诉要求解除建设工程分包合同的主张，依据不足，不予采信。现原告缴纳意向金后，长期不能确定被告是否中标涉案工程，原告亦明确不再承包涉案项目桩基工程，故原告起诉要求被告退还剩余的50万元意向金，应予支持。原告未提供证据证明双方有约定利息，其主动转账给尚未实际中标涉案工程的被告，自身亦有过错，法院酌情从起诉之日起按中国人民银行同期同档次存款基准利率计算原告利息损失。被告要求追加第三人陈建华，但涉案工程尚未开始，实际承包人有发生变化的可能性，原告款项直接汇入被告账户，陈建华与被告之间的关系不是本案审理范围，不影响原告退还款项的诉请。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，遂判决：一、被告于判决生效之日起十日内向原告支付50万元及利息损失（自起诉之日即2018年4月8日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次存款基准利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费8800元（原告已预缴），减半收取4400元，由被告承担。本案二审审理期间，上诉人向本院提供律师函一份，以证明涉案工程现在已重新启动及建设单位正在办理相关手续等事实。被上诉人对律师函的真实性、合法性和关联性均有异议，并认为律师函即便真实也不能证明涉案工程已经启动等事实，相反却可以证明建设单位多次催告上诉人施工而上诉人拒绝施工等事实。本院认为，律师函因无原件核对其真实性无法确认，且即便真实也不能证明二审待证事实,本院不予采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人虽与上诉人口头协商准备分包案涉项目的桩基工程并以桩基工程保证金名义向上诉人支付了100万元（其中包括诉争款50万元），但案涉项目尚未依法通过招投标，双方未签订桩基工程书面合同且实际上也未履行桩基工程的主要义务，故可以认定还未成立桩基工程合同的本约或预约，上诉人主张100万元属于法律意义上具有担保性质的保证金，缺乏依据，原判对其上述主张不予采纳并认定诉争款实为双方达成订约意向的意向金，符合实际情况，本院予以确认。因被上诉人后明确表示不再承包桩基工程并要求返还该部分款项，故上诉人再占有诉争款也缺乏依据，原审法院判决上诉人予以返还正确，本院予以维持。鉴于100万元是被上诉人根据与上诉人的口头协商支付给上诉人而非建设单位，且并无偿还期限等相关约定，故该款是否已由上诉人转给了建设单位及诉争款无法退回的原因是否在于建设单位，均不影响被上诉人向上诉人主张诉争款的权利，也不存在退还诉争款条件是否成就的问题。此外，本案现有证据证实系被上诉人与上诉人口头协商准备分包桩基工程并以桩基工程保证金名义向上诉人支付了上述100万元，上诉人已还其中的50万元也是支付给被上诉人，故上诉人以案涉款项实际属于案外人陈建华为由要求追加陈建华为当事人，本院不予采纳。被上诉人关于请求本院勘查试桩工程现场或调取试桩工程已经由其他人完成的申请，不影响本案二审的处理结果，故本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8800元，由上诉人温州市瓯海建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇一八年九月二十五日代书记员 刘颖颖