新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书河南省新乡市红旗区人民法院民事判决书（2018）豫0702民初2562号原告（反诉被告）:河南建总国际工程有限公司，住所地郑州市金水路101号。法定代表人：常文良，总经理。委托诉讼代理人：刘德皇，系该公司项目负责人，特别授权。委托诉讼代理人：李儒柏，河南中原法汇律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：新乡金谷房地产开发有限公司，住所地新乡市红旗区小店镇新运物流园综合办公楼四、五、六层。法定代表人：李予新，总经理。委托诉讼代理人：赵祖磊、韩山冰，河南联盟律师事务所律师，特别授权。第三人（追加）：汤小浩，男，汉族，1971年11月22日生，住江苏省溧阳市周城镇梅山村委西汤村64号，身份证号320423197111227818。河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）与新乡金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）、第三人汤小浩建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。建总公司委托诉讼代理人刘德皇、李儒柏，金谷公司委托诉讼代理人赵祖磊、韩山冰，第三人汤小浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建总公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付金谷东方广场28#楼已决算工程款2780056.45元及利息约711517元（利息自2013年2月1日起计算至起诉之日，起诉后的利息计算至被告履行还清款项之日）；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告称经双方对账后，发现有5笔款项漏算了，将诉讼请求第1项工程款金额由2780056.45元变更为6245378.19元。事实与理由：2010年6月8日，原告与被告签订《新乡金谷东方广场28#楼土建、水电暖安装建设工程施工合同》。2010年10月5日，按被告指令，原告进场施工至2013年1月30日完成所承担的施工任务。2013年7月，被告单独外分包的消防、电梯、通风、室内装修、外墙涂料等工程完成后，工程整体于2013年8月10日经五大责任主体及市质检站竣工验收合格并投入使用。2013年10月，原被告双方工程款决算完成，即：37553038.56元（其中土建32588358.47元，水电暖安装4964680.09元），按照双方合同约定：决算完成，被告应付至总价款的95%，即：35675386.6元。然而，决算完成前，被告只支付了工程进度款24070463.15元，下欠工程款11604923元。由此可见，被告未按合同约定支付75%工程进度款和90%竣工验收款，存在严重违约。决算完成后，原告无数次找被告讨要工程决算款，被告像挤牙膏一样，分数次支付了原告部分决算款。直到2016年3月，被告承诺：原告“只要提供税务发票后，立即付清决算款。”按被告承诺，2016年4月11日，原告全额提供了税务发票，然而遗憾的是，被告毫无诚信，再一次违约，拖欠原告的决算款拒不支付。需表明的是：2013年10月，双方在决算的过程中，因被告无任何理由强行扣除原告工程造价180多万元，引起了原告的强烈不满与抵制，即：工程不予备案。在此期间，被告曾拍着胸脯承诺：“只要你方认可本决算书数额，立即支付清决算款且不留5%质保金。”然而被告在扣减原告工程款180多万元后，现4年半过去了，被告拖欠原告的部分工程款仍未支付。综上，原告认为被告的所作所为严重损害了原告的合法权益，且给原告造成了重大经济损失，为此特诉至法院。被告金谷公司答辩称：一、答辩人对工程款决算价37553038.56元予以认可;二、答辩人对应付工程款数额有异议。工程款决算价为37553038.56元，答辩人已付工程款35890029.42元（其中，土建部分工程款31956654.42元，水电暖安装部分工程款3933375元），未付1663009.05元。而且根据合同约定，质保金中30000.00元付款时间为竣工验收完成5年后退还，现该笔款项未到付款时间;三、答辩人对逾期付款利息有异议。根据合同约定，答辩人支付工程款累计达到合同价50%时，被答辩人必须足额向答辩人提供工程款税票，否则答辩人有权拒付。答辩人拒绝付款的原因是被答辩人未开具足额发票，答辩人不应当支付逾期付款利息;四、被答辩人工期延误的行为已经构成违约，应向答辩人支付工期延误违约金，答辩人对被答辩人提起反诉;五、答辩人未支付剩余工程款的原因是被答辩人存在多种违约行为，双方正在就上述问题进行沟通。被答辩人在履行合同过程中，存在工期严重延误、未按约定提供足额工程款税票、交付工程并未达到河南省结构中州杯的质量目标、项目经理未按约定在现场管理，工程质量不合格等违约情形。答辩人与被答辩人就上述问题进行了沟通。第三人汤小浩答辩称：2016年2月5日，被告给我批了20万元，付的是工人工资，干的是刘德皇的水电工程。2016年3月21日的20万元是我生病了，我家孩子来被告公司拿的工程款，当时我在被告这有好几个工程，不知道是哪个工程的钱。2016年5月25日这笔20万元是我生病了，当时我在被告这有好几个工程，不知道是哪个工程的钱。反诉原告金谷公司向本院提出反诉请求：1、请求判令驳回被反诉人的诉讼请求；2、请求判令被反诉人支付工期迟延违约金900000元；3、请求判令被反诉人赔偿延期造成反诉人赔付业主损失1845211元；4、请求判令被反诉人承担散装水泥保证金不能退还损失108306元；5、请求判令被反诉人支付项目经理未按约定参加各类施工例会应付违约金226000元；6、请求判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被反诉人称反诉人违反合同约定，严重不符合客观事实。2010年6月8日，反诉人（××）与被反诉人（××）签订《东方广场28号商住楼施工合同》（下称《施工合同》），约定：开工日期为2010年6月15日，竣工日期为2012年4月25日，合同工期总日历天数660天；根据××财物管理的规定，工程款累计达到合同价50%时，承包方必须足额向发包方提供工程款税票，否则甲方有权拒付；按合同工期，若延误则按2000元/天收取违约金；承包方项目经理必须在现场管理，每周不少于5天，每天不少于6小时，否则发包方按200元/天收违约金。《施工合同》签订后，被反诉人于2010年6月23日参加28号楼第一次工地例会。2010年7月7日例会提交下周工作计划。2010年7月7日进场施工，直至2013年7月才完工，2013年8月7日提请竣工验收，8月10日完成了验收。被反诉人从进场施工到竣工共用了1130个日历天，工期严重延误。因商品房（商业和住宅）延期交付，造成反诉人由此向业主支付了巨额赔偿。反诉人按照《施工合同》履行义务，但被反诉人的行为却严重违反合同约定。被反诉人应按合同约定承担违约责任。反诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起反诉，请贵院依法公正裁判。反诉被告建总公司答辩称：反诉被告所施工的工程不存在延期竣工问题，也就不存在赔偿反诉原告延期违约金及业主损失问题，从反诉原告提供的业主赔偿款证据看，包括有物业费及其他工程的东西，不能证明是28号楼的赔偿款和反诉被告原因所致。反诉原告要求反诉被告支付项目经理未在场的违约金于法无据，从工程竣工到现在已经5年了，反诉原告是在我们提出诉讼后提出的反诉，已经过了诉讼时效，在2013年10月份，原被告双方在案涉工程决算时，反诉原告未提项目经理未在场的违约金问题，双方在此问题上已达成共识及不存在该项目违约金，反诉被告在提交竣工报告上有反诉原告签章，写明了没有任何违约责任存在，所以延期交付工程和项目经理未在场是不存在的。反诉原告要求赔偿水泥保证金，是否退还我们不得而知，不退换的原因与反诉被告没有任何关系，其主张没有任何法律依据，反诉原告的诉讼请求全部与客观事实不符，没有法律依据，应当予以驳回。第三人汤小浩针对反诉答辩称：与我们无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、对于建总公司提交的2012年8月9日告知函、金谷东方广场28#楼施工节点时间，金谷公司对其真实性有异议，但是该两份材料上均有金谷公司项目负责人冯庆国签字，本院对其真实性予以确认，对证明目的待结合其他证据予以认定。2、对于建总公司提交的2013年6月19日承诺书，金谷公司对其真实性不予认可，但未否认该承诺书上签章的真实性，故对其真实性本院予以确认。3、对于建总公司提交的商砼对账单、三方管理协议，金谷公司认为对账单只有刘德皇一人签字，三方管理协议系复印件，无法核实真实性，本院对其质证意见予以采纳，对该组证据暂不予认定。4、对于建总公司提交的现场签证单，用于证明项目经理在施工现场，金谷公司对其上项目经理赵鹏飞的签字和签字时间提出异议，并申请司法鉴定，因其对签证单本身真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对赵鹏飞的签字不予确认。5、对于金谷公司提交的付款凭证与收据，本院认定如下：（1）2011年1月29日20万元收据和2011年4月6日150万元收据，金谷公司称该170万元是通过承兑汇票的形式支付给建总公司，建总公司称金谷公司未提交项目负责人刘德皇签字的承兑汇票，虽对收据的真实性无异议，但认为并未收到该两笔款项。本院认为，该两笔付款收据，是金谷公司向建总公司付款的最初两笔，虽然建总公司称一般是先开收据再打款，但是如其未实际收到该170万元的款项，却不向金谷公司要回自己盖章的收据，反而在后续付款中继续向金谷公司开具收据的行为不符合常理，故本院对建总公司的辩解不予认可，对该两份收据予以确认；（2）2011年4月22日150万元收据、2011年8月1日50万元收据、2014年1月28日100万元收据，建总公司称金谷公司提交的转账凭证显示的数额与收据不符，应以实际收到钱数为准，2011年4月22日实际转账1450117.95元，2011年8月1日实际转账49.9万元，2014年1月28日实际转账996400元，本院对建总公司的质证意见予以采纳，对该三份收据证明的金额以转账数额为准；（3）2017年9月21日维修费3375元，建总公司有异议，认为已经过了保修期，其也未收到任何维修通知，所维修项目非反诉被告施工内容，本院认为，从金谷公司提交的维修报告看，其上载明“工程部多次通知原施工单位（姜红庆）到场维修”，不能说明该暖气管维修的事项属于建总公司质保范围，同时供热系统的质保期为2个采暖期，从2013年8月10日竣工之日算起已过保修期，故本院对建总公司的质证意见予以采纳，对该笔费用不予认定；（4）对于金谷公司提交的第三人汤小浩借款60万元，刘德皇借款40万元，用于证明这两人的借款也系金谷公司付建总公司的工程款，建总公司称刘德皇签字的40万元，不是反诉被告收的工程款，是反诉被告与实际施工人之间就甲供材亏方代开税票税金及管理费协商的款项，第三人汤小浩收的60万元与反诉被告没有关系，反诉被告与第三人没有合同，反诉原告只能向反诉被告支付工程款。本院认为，根据金谷公司于2016年3月30日出具的情况说明，上面载明“河南建总国际工程有限公司承建的我公司金谷东方广场28#楼已全部竣工，我公司承诺所欠剩余工程款（土建及水电安装）全部支付到河南建总国际工程有限公司的账户内。如违反以上承诺我公司承担一切法律责任”。而金谷公司给刘德皇转账的40万元时间（2016年7月20日10万元、2016年9月14日15万元、2016年11月1日10万元、2017年1月31日5万元）在2016年3月30日之后，故本院对该40万元不予认定；对于金谷公司给汤小浩转账的60万元（2016年2月5日20万元、2016年3月21日20万元、2016年5月25日20万元），汤小浩庭审时称第一笔20万元是干的刘德皇的工程，后两笔20万元不清楚，虽然汤小浩在当天上午开庭后的下午向本院又提交了情况说明，称该60万元均是干的刘德皇的工程，但与其庭审陈述相互矛盾，本院不予采信。结合建总公司庭审也承认汤小浩干了28#楼的水电工程，而建总公司起诉的工程款中包含28#楼的整个土建和水电，再结合2016年2月5日的20万元汤小浩所签收据也载明系东方28#楼工程款，故对于该20万元应当视为金谷公司向建总公司支付的水电工程款，本院对该20万元予以认定；对于2016年3月21日和2016年5月25日的20万元，在金谷公司的转账凭证上附言为借款，借据也未载明系哪一个工程的借支款项，故本院不予认定；（5）对于金谷公司提交的其他收据及转账明细，建总公司予以认可，本院将其作为有效证据予以确认。6、对于金谷公司提交的网上银行财务专用凭证，建总公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为一个楼入住人员不足200人，但是反诉原告提供赔付人数为243人，从付款凭证中可以看出赔付的不仅有违约金，还有物业费，结合商品房买卖合同，金谷公司与业主约定2012年12月之前交付房屋，而售房合同是2012年10月23日签订的，不到两个月的时间交房，能不能交房金谷公司应当清楚，且建总公司承担的是土建和水电，不包括其他工程，金谷公司延期交房不是建总公司行为所致，不应由建总公司承担。本院对建总公司的质证意见予以采纳，对该组证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。7、对于金谷公司提交的2010-2013年工地例会及监理例会记录，建总公司对第一次、第二次例会真实性有异议，没有任何第三方签字证明其真实性，本院对其质证意见予以采纳，对2010年6月23日和30日的两次例会记录暂不予认定，对其他例会记录的真实性予以确认，对证明目的待结合其他证据予以综合认定。8、对于金谷公司提交的建设工程施工合同中造价部分备案书，用于证明双方备案合同工期竣工时间为2012年8月16日，建总公司对其真实性有异议，认为该备案书仅对造价进行证明，对竣工时间没有说明，竣工时间应当以验收报告为准，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的待结合其他证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月8日，金谷公司（××）与建总公司（××）签订《东方广场28#楼施工合同》一份，该合同主要约定：工程名称为新乡东方广场28#楼工程，工程内容为施工图纸内包含的土建、室内水电暖安装工程；合同工期为2010年6月15日至2012年4月25日，660天；土建工程付款节点是九层结构封顶、十五层封顶、二十一层封顶、二十七层封顶、主体封顶、砌体每完成11层、22层、33层、粉刷每完成11层、22层、33层时，付已完工程量的75%，竣工验收完成付90%，决算完成付至决算总造价的95%，保修金为决算总造价的5%；室内水电暖管道安装付款节点是主体完工后付预算造价的5%，水电暖管道完成付预算造价的25%，电线敷设完工付预算造价的45%，竣工验收完成付90%，决算完成付至决算总造价的95%，保修金为决算总造价的5%；5%质保金内留3万元防水保证金，五年后退还外，其余部分第一年保修期满经发包方认可符合要求退还50%，第二年保修期满经发包方认可符合要求退还剩余的部分；合同约定项目经理为赵鹏飞；散装水泥保证金、新墙体材料费等由发包方缴纳，承包方按照规定提供有效票据和资料，配合办理保证金返还，如因为承包方原因不能退还，发包方有权从承包方工程款中双倍扣除；关于承包方违约责任的约定为，按合同工期，若提前20天则按奖励2000元/天，若延误则按2000元/天收取违约金；承包方项目经理必须在现场管理，每周不少于5天，每天不少于6小时，特殊情况需办理请假手续，否则发包方按200元/天收违约金，同时保留向其上级主管部门反映情况的权利。2010年6月29日，金谷公司就金谷东方广场28#楼土建、水电安装工程向新乡市建设委员会建设工程招标投标办公室申请建设项目招标，招标方式为邀请招标，并向建总公司、新乡市第二建筑工程有限公司、河南省凯达建筑有限公司发送了投标邀请书，工期要求为750天。2010年7月26日，建工公司就案涉工程中标，金谷公司（××）与建总公司（××）签订新的《建设工程施工合同》，该合同主要约定：工程内容为施工图纸内容包含的土建、室内水电暖安装工程；合同工期为2010年7月26日至2013年8月16日，750天；合同价款为32930435.7元，合同采用可调价格合同；工程款支付的方式和时间为每月25日前支付已完工程量的85%作为工程进度款，竣工后付至工程总价的97%，3%为工程质量保修金，期满后无息返还；质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下--基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；××在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还××。新的《建设工程施工合同》为双方备案合同。涉案工程于2013年8月10日竣工验收，在验收报告上，载明“土建、安装工程已按合同要求全部完成”、“全部完成合同约定内容，无违约现象”，验收报告有施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位签章。2013年10月30日，建总公司和金谷公司就金谷东方广场28#楼工程进行结算，土建工程结算价款为32588358.47元，安装工程结算价款为4964680.09元，即总工程款为37553038.56元。金谷公司实际支付建总公司价款为31502172.37元（土建）+3310000元（水电安装）+200000元（汤小浩水电）=35012172.37元。另查明，2011年3月23日，金谷公司向市散装水泥办公室缴纳散装水泥专项基金54153元。再查明，在施工过程中，监理单位出具的例会纪要里施工单位建总公司均有人在现场参会。庭审中，金谷公司向本院提交鉴定申请书，申请对变更签证中签名是否为项目经理赵鹏飞本人书写进行鉴定，并申请对变更签证中赵鹏飞签名的形成时间进行鉴定，因该鉴定事项与案件审理并无直接影响，本院未予准许。本院认为，本案存在的争议焦点之一是双方应采用哪份施工合同结算工程价款。本案中涉案工程采取的是邀请招标的形式，在邀请招标前，金谷公司就已经与建总公司签订了具备实质性内容的《东方广场28#楼施工合同》。而在建总公司中标后，双方又签订了一份在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》，两份施工合同对施工工期、付款节点等约定并不相同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故双方应当按2010年7月26日签订的《建设工程施工合同》结算价款。对于本诉，金谷公司和建总公司对金谷东方广场28#楼总工程价款37553038.56元并无异议，结合本院认定的金谷公司已经实际支付了35012172.37元工程款，金谷公司尚欠建总公司工程款2540866.19元，因工程已实际竣工验收，故对于欠付工程款金谷公司应向建总公司支付。对于工程款的利息，因《建设工程施工合同》对付款节点有明确约定，97%的工程款应于竣工后支付，3%的工程质量保修金应于保修期满后14天内支付，虽然建总公司庭审时称其起诉的金额不包括质保金，称质保金已经退还完毕，但金谷公司在答辩时称未付工程款中有30000元为质保金未予退还，在建总公司未能说明该30000元质保金为何时退还的情况下，本院认定未付工程款中含质保金30000元。所以，利息的计算应分两部分，一部分为以2510866.19元为基数，从2013年8月11日计算至实际清偿之日止；一部分为以30000元为基数，从2018年8月24日起计算至实际清偿之日止，计息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。本案存在的争议焦点之二是建总公司在施工过程中是否存在工期延期。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，合同工期为2010年7月26日至2013年8月16日，总日历天数750天，而具体计算从2010年7月26日至2013年8月16日之间的天数，却是1000多天，而非750天。在合同约定有矛盾的情况下，结合涉案工程的招标文件中对工期的要求，本院认定合同工期应为750天。但是需要说明的是，合同约定的750天，应为工程不存在变更、不存在其他特殊情形下的工期天数。结合金谷公司提交的2010-2013年工地例会及监理例会记录，例会上并未对建总公司是否存在工期迟延有所反映；建总公司提交的现场签证单上显示工程施工存在变更；在2013年8月10日的单位工程竣工验收报告上，又明确载明“土建、安装工程已按合同要求全部完成”、“全部完成合同约定内容，无违约现象”；在2013年10月30日，金谷公司与建总公司决算时也未对建总公司是否存在工期迟延罚款进行说明，双方《建设工程施工合同》对工期迟延也无约定的情形下，本院对金谷公司主张的建总公司存在工期迟延应支付违约金900000元的诉请不予支持。对于金谷公司要求建总公司支付其赔付业主损失1845211元的诉请，因建总公司的施工范围仅为土建及水电安装工程，而商品房还应进行二次装修等工程才具备交付的条件，故涉案28#楼产生延期交付违约金的原因不能简单归结于建总公司，故对该诉请，本院不予支持。对于金谷公司要求建总公司承担散装水泥保证金不能退还损失108306元的诉请，因散装水泥保证金系金谷公司向市散装水泥办公室缴纳，是否退还不得而知，是否因建总公司原因不能退还也不得而知，故对该诉请，本院不予支持。对于金谷公司要求建总公司支付项目经理未按约参加各类施工例会的违约金226000元的诉请，首先，《建设工程施工合同》中并未约定项目经理赵鹏飞必须参加施工例会，也未约定相应的惩罚机制；其次，即使按照2010年6月8日双方签订的《东方广场28#楼施工合同》的约定，项目经理必须在现场管理，每周不少于5天，但是未约定项目经理必须参加例会，工地例会及监理例会记录上不显示赵鹏飞参会，不代表赵鹏飞不在现场管理，且例会记录上对施工单位参会人员的身份也未提出异议。故对该诉请，本院不予支持。综上所述，本院对建总公司的本诉诉请予以部分支持，对金谷公司的反诉诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、新乡金谷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南建总国际工程有限公司支付工程款2540866.19元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，分两部分：一笔以2510866.19元为基数，从2013年8月11日计算至实际清偿之日止；一笔以30000元为基数，从2018年8月24日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回新乡金谷房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60498元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担27052元，由河南建总国际工程有限公司负担33446元；反诉案件受理费15718元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  李新生审 判 员  闫 雪代理审判员  吕 菲二〇一八年九月二十五日书 记 员  唐 静新乡市红旗区人民法院地址：新乡市红旗区健康路76号电话：0373-3769000邮编：453000(公众号)（掌上法院）