云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大中民终字第148号上诉人（原审被告）余连昌被上诉人（原审原告）申时友委托代理人晏发恕被上诉人（原审被告）大理九龙水电工程有限公司法定代表人黄金龙，公司董事长。委托代理人郭文显上诉人余连昌与被上诉人申时友、大理九龙水电工程有限公司（以下简称九龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院（2014）永民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院确认以下事实：被告九龙公司属具备从事建设工程施工相应资质的企业法人。被告余连昌不具备建设工程施工相应资质，其与九龙公司之间不存在法律上的隶属关系或合同关系。2011年3月1日，被告余连昌借用九龙公司的资质，以九龙公司雪山河项目部（九龙公司第五项目部）代表的身份与同样不具备建设工程施工相应资质的原告签订了《合同书》，原告承包雪山河电站二号坝隧洞砼工程，承包方式为包工包料。合同对工程单价、付款方式、安全责任、工期、违约责任等均作了明确约定，但对隐蔽工程（土石方开挖、回填）的计价方式未约定。2011年3月3日，被告余连昌同样借用被告九龙公司资质，以九龙公司代表的身份与业主方保山市绍祥公司签订了《雪山河电站土建收尾工程施工承包合同书》，双方对工程名称、地点、范围、承包办法、工期、工程价格计算、计量方法与付款方式及法律责任等均在合同中明确约定。原告于2011年3月3日组织民工进场施工。工程施工期间，因被告余连昌认为工程存在质量问题，未按合同约定支付工程款，双方产生纠纷。至今被告余连昌通过银行汇款或者是原告借支的方式，共计支付原告工程款127600元。2012年1月19日，被告九龙公司根据原告的带班负责人王宗勇提供的民工工资表，代被告余连昌向原告支付民工工资共计115000元，单独向王宗勇支付生活费2000元，二被告向原告共支付了工程款合计244600元。施工期间，原告领用模板��水平木折价1600元，领用柴油折价共计7465.50元，领用水泥折价共计62406元，领用钢筋折价105元。至今，二被告已向原告支付现金及实物折价共计316176.50元。原告在施工期间代被告余连昌垫资挖机租赁费1320元，炊具购置费180元。根据原告与被告余连昌签订的合同，雪山河电站二号坝隧洞的砼工程全部由原告施工，原告完成的工程量经验收合格后，按照C20混泥土每方400元计价。根据一审庭审过程中原告与被告余连昌的一致陈述，原告在施工过程中领取的水泥、钢筋等材料费应在400元每方的工程款中扣除。工程施工过程中，因工程款的支付等问题，双方产生争议，原告未完成二号坝隧洞的全部砼工程，二号坝隧洞的剩余工程由业主方保山市绍祥公司另发包他人。至今双方未对原告完成的工程量和工程造价进行结算。一审诉讼中因双方对原告所完成的工程量和工程造价未能统一，双方均同意对原告完成的工程量和工程造价（含隐蔽工程）进行司法鉴定，以鉴定意见作为计算工程量和工程造价的依据。20l3年3月19日，原告向本院提出申请，要求对其完成的工程量和工程造价（含隐蔽工程）进行鉴定。2013年6月14日，云南鼎丰司法鉴定中心作出（2013）云鼎鉴司字第648号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：保山市隆阳区瓦窑镇下麦庄村雪山河电站二号坝隧洞C20混泥土完成工程量的工程造价为人民币470915.12元。该费用含隐蔽工程费用，隐蔽工程的计价系按照《云南建筑工程消耗量定额》、《云南省施工机械台班费用计价办法》对工程造价进行组价。一审庭审过程中，被告余连昌认可云南鼎丰司法鉴定中心进行现场勘验时，该鉴定中心已通知其到现场，其委托案外人杨杰到现场对原告所做的工程进行指认，但杨杰未到现场指认。原���为此次鉴定支付鉴定费18000元。重审中原告与被告余连昌一致认可该鉴定意见书中鉴定的工程量不是雪山河电站二号坝隧洞C20混泥土全部工程量。被告余连昌于2014年8月19日向本院提出申请，要求对原告完成的工程质量进行鉴定，对该工程合格工程量的造价进行重新鉴定，本院按规定委托鉴定机构进行鉴定，2014年11月3日，鉴定机构大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心回函本院，以该项目鉴定评估由于该项目施工没有质量和工程量双方分段验收双方签证文件，该项目无法鉴定为由，将委托鉴定评估书及相关资料退回我院。被告余连昌表示，不再委托评估鉴定。另查明：雪山河电站二号坝隧洞原告所施工的砼工程现已被水淹没，隧洞口已被业主方保山市绍祥公司封堵。一审法院认为，国务院《建设工程管理条例》第二条将“建设工程界定为“土木工程、建筑工程���线路管道和设备安装工程及装修工程”，无论前述何种工程都要求施工主体具有相应的施工资质。保山市隆阳区瓦窑镇下麦庄村雪山河电站二号坝隧洞砼工程属于“建设工程”范围，其有别于一般承揽合同和劳务施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于本案原告所做的工程是否为合格工程问题：被告余连昌与原告在合同履行过程中，被告余连昌为工程发包方，对工程质量具有监督验收职责，对工程质量问题举证责任应由被告余连昌负担，诉讼中被告余连昌对原告所完成工程的工程质量提出异议，申请对该工程质量进行鉴定，因双方之间无工程质量分段验收双方签证文件，致使该项目无法鉴定，对无法进行工程质量鉴定的法律后果，应由对工程质量具有监督验收职责的被告余连昌承担。关于本案原告所做工程量和工程造价问题：由于原告与被告余连���之间无双方签证验收相关签证文件，一审中双方一致同意对原告所做的工程量和工程造价（含隐蔽工程）通过司法鉴定予以确认，云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2013）云鼎鉴司字第648号司法鉴定意见书鉴定程序合法，该鉴定意见是鉴定机构依职权所作出鉴定结论，是本案中唯一能证明原告所完成的工程量和工程造价的依据。结合保山市绍祥公司已实际使用了原告所施工的工程，对该工程质量未提出异议；现该工程已被淹没，隧洞口已被封堵，已不具备对工程质量进行鉴定和对合格工程量及合格工程造价进行重新鉴定客观实际，原告申时友所做工程造价应按（2013）云鼎鉴司字第648号司法鉴定意见书计价结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案被告余连昌无建筑工程施工资质，其与原告鉴定的《合同书》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，本案合同虽第无效合同，但原告有权请求被告支付工程价款。《中华人民共和国合同法））第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错���，应当各自承担相应的责任。”本案中导致合同无效，被告九龙公司将其建设工程施工资质出借被告余连昌；被告余连昌向他人借用施工资质，且将工程转包给同样不具备建设工程施工资质的原告申时友；原告在没有建设工程施工资质之情况下与被告余连昌转包工程，均有过错，应各自承担相应的责任。原告所完成工程的尾欠款154738.62元（工程总造价470915.12元，扣减原告向被告领用材料款71576.5元、被告余连昌已付原告的工程款127600元、被告九龙公司已支付的民工工资和生活费117000元），由于被告余连昌借用资质的行为是导致合同无效直接原因，其对该工程尾欠款应承担直接清偿责任；被告九龙公司将自己的资质出借给无建设工程施工资质的被告余连昌，对该工程尾欠款应承担连带清偿责任；原告主张由被告支付工程尾欠款利息损失和鉴定费支出的诉讼请求，符合法律规定，但原告在不具备相应资质的情况下，与被告余连昌转包工程，具有一定过错，故工程尾欠款利息和鉴定费应由原告自行承担。原告在诉讼中主张由被告余连昌返还其垫资的挖机租赁费1320元，炊具购置费180元，虽然该费用不属于工程尾欠款范围，但被告余连昌同意返还，本着不增加当事人诉累之原则，本案将该费用一并处理。原告主张的其他损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决1．原告申时友与被告云南省永平县九龙水电桥隧工程有限公司雪山河项目部于2011年3月1日签订的《合同书》无效；2．由被告余连昌于本判决生效后十日内支付原告申时友工程尾欠款154738.62元。永平县九龙水电桥隧工程有限公司对该工程尾欠款承担连带清偿责任；3．由被告余连昌于本判决生效后十日内支付原告申时友挖机租赁费及炊具购置费共计1500元；4．驳回原告申时友的其他诉讼请求。一审判决宣判后，余连昌不服，向本院提出上诉，认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求，并承担本案的一、二审诉讼费用。理由是：1、被上诉人主张的诉讼请求与事实不符，事实上上诉人不欠被上诉人工程尾款，被上诉人主张欠款的鉴定程序违法，不具法律效力，鉴定显失公平；2、本案中的合同当事人是被上诉人与九龙公司，上诉人仅是项目部代表，并非合同主体，一审判决上诉人直接承担责任没有法律依据，因此一审认定事实、适用法律错误，从而判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人申时友辩称，双方有施工合同，有施工的实物及施工量，对工程有鉴定，合同是合法有效的，请求二审确认合同有效，一审判决正确，请求维持。被上诉人九龙公司辩称，同意上诉人的上诉意见，一审判决被上诉人承担连带责任不当，被上诉人不应承担责任，公司名称经工商核准进行更改。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、合同效力？2、上诉人是否尚欠工程款？二审中，被上诉人九龙公司提交大理九龙水电工程有限公司营业执照副本、组织机构代码证副本、法定代表人身份证明书、永平工商局准予变更通知书，证实云南省永平县九龙水电桥隧工程有限公司已于2013年7月15日变更为大理九龙水电工程有限公司，上诉人余连昌及被上诉人申时友对九龙公司提交证据及证明方向均无异议。上��人余连昌、被上诉人申时友均无新证据提交。一审查明的案件事实，二审予以确认。二审查明，云南省永平县九龙水电桥隧工程有限公司经工商批准于2013年7月15日变更为大理九龙水电工程有限公司。本院认为，关于本案的合同效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中上诉人余连昌、被上诉人申时友个人均无建筑工程施工资质，上诉人余连昌借用九龙公司资质，因此上诉人与被上诉人申请时友签订的合同为无效合同，���审认定合同无效正确，被上诉人申时友主张合同有效理由不成立。关于上诉人余连昌是否尚欠工程款问题。本案中施工合同无效，但实际施工人对合同中的工程进行实际施工，其工程在诉讼中经被上诉人申时友申请进行司法鉴定，鉴定程序合法。上诉人认为鉴定程序不合法、鉴定工程不全面，工程存在质量问题等，在一审及发回重审中均不能提供有效证据证明，重审中法院委托资质鉴定机构进行鉴定，因资料不全无法进行鉴定，因此，一审根据（2013）云鼎鉴司字第648号该鉴定意见确定工程造价并无不妥，扣除已支付工程款后确定上诉人余连昌尚欠被上诉申时友工程款为154738.62元，九龙公司承担连带责任，处理得当。上诉人余连昌上诉理由不成立，被上诉人九龙公司不应承担连带责任理由也不成立，据此，一审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中��人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人余连昌负担。本判决为终审判决。审判长 杨 宏审判员 苏春平审判员 马明纳二〇一五年五月二十六日书记员 段杰润