山东省莱州市人民法院民 事 判 决 书（2013）莱州商初字第646号原告莱州市盛磊石材有限公司。法定代表人侯学升，董事长。委托代理人孙丽丽，莱州市柞村法律服务所法律工作者。被告柴树起，男，1968年8月10日出生，汉族，农村居民，住河北省保定市。委托代理人柴术林，男，1964年6月8日出生，汉族，农村居民，住河北省保定市。委托代理人李保征，河北平一律师事务所律师。被告北京东方天开园林绿化工程有限公司。法定代表人王加卓，董事长。原告莱州市盛磊石材有限公司与被告柴树起、北京东方天开园林绿化工程有限公司加工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莱州市盛磊石材有限公司的委托代理人孙丽丽、被告柴树起的委托代理人柴术林到庭参加了诉讼。被告北京东方天开园林绿化工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，向本院递交了书面答辩状。本院依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称，2012年6月7日，原告与二被告签订了石材加工定作合同，约定了定作物及价格、付款时间，同时约定了如被告柴树起不能按约定支付货款，由被告北京东方天开园林绿化工程有限公司支付原告货款。后原告按约定履行合同，被告共收到原告货物价值458678.82元，但被告未能按约定付款，只付款286431.10元，至今尚欠原告172247.72元。因原告经营需要资金，诉请依法判令：1、被告柴树起给付石材欠款172247.72元；2、被告柴树起支付逾期付款的利息12319.15元（从2012年8月3日起至2013年10月23日）；3、被告柴树起支付从2013年10月23日至法院判决生效确定给付之日止的利息（按国家规定的银行同期贷款利息计算）；4、被告北京东方天开园林绿化工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、二被告承担本案的诉讼费用。被告柴树起辩称，关于原告主张的付款286431.10元我方有异议，请原告提供172247.72元的供货单据，我方需要质证。被告北京东方天开园林绿化工程有限公司辩称，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条规定：连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。莱州市盛磊石材有限公司最后一批货于2012年7月18日到货。莱州市盛磊石材有限公司和柴树起以及我公司之间的合同至2013年1月18日已超过六个月担保期限，故我公司与本案不再有关联。经审理查明，2012年6月7日，被告柴树起作为定作方（甲方），原告莱州市盛磊石材有限公司作为加工方（乙方），被告北京东方天开园林绿化工程有限公司作为履约保证方（丙方），三方签订了石材加工定作合同，由原告为被告柴树起承揽的青岛中信少海东湖住宅项目中铺装项目加工石材。合同约定，材料的品质以原告提供、被告柴树起确认的样品为依据，色差控制在5%左右，且渐进式变化，材料的交付地点为青岛中信少海东湖住宅项目工地，材料的总价款为329218元，并附有所需加工的石材的规格、数量、材料费、运费。合同还约定，材料价格包括原材料的采购、加工、包装、检验的综合单价，不含税金、运输及卸车等费用，要求“严格按照双方确认的数量、规格供货，若因图纸变更导致工程量发生修改，以上合同款相应增减”，并约定，“合同签订后甲方通知进货后并将预付款付到乙方账户，乙方收到该预付款后7日内首批材料货到施工现场”。关于付款方式，合同约定，“1、合同签订后，甲方3日内向乙方付人民币贰万元整，作为定金。2、材料到达现场，甲方根据材料供货清单进行审核一致后，当期材料经验收后，甲方10日付清当期货款。3、如发生设计变更而引起的材料规格、数量的变更，由甲方代表向乙方签发材料规格、数量变更单……4、甲方如不能按约定支付乙方材料款，由丙方支付乙方材料款”。关于违约责任，合同约定，“1、甲方无正当理由拒收材料或中途改变花色、品种、规格，甲方向乙方偿付当期货款的50%违约金。2、甲方逾期支付乙方合同款，须向乙方每日偿付当期应付合同款千分之五的违约金。3、乙方提供的材料品种、型号、规格、质量不符合约定标准的，甲方有权拒绝收货，并要求退货”。上述合同签订后，原告于2012年6月13日收到被告北京东方天开园林绿化工程有限公司支付石材款5万元。2012年7月5日，原告向被告柴树起交付了第一批石材。期后，原告陆续向被告柴树起交付加工完成的石材。原告每次交付石材，均由被告柴树起的哥哥柴术林在原告的送货单收货人处签字确认。截止2012年7月21日，原告共交付石材计款458678.82元。期间，被告柴树起于2012年7月6日、7月7日、7月8日分别付款62661元、95510.10元、78260元。上述款项均由原告的工作人员杨洪波经手收取。因被告未支付剩余款项，原告于2013年11月8日诉至本院，要求被告柴树起支付剩余石材款并支付逾期付款利息，要求被告北京东方天开园林绿化工程有限公司对被告柴树起应支付的款项承担连带清偿责任。庭审中，原告向本院提交了石材加工定作合同、柴术林签字的送货单10份以及收取被告支付货款的收款收据存根4份。原告提交的加工定作合同中附有被告北京东方天开园林绿化工程有限公司法定代表人王加卓书写协议一份。该协议的甲方为王加卓，乙方为原告的业务员杨洪波，内容为“经双方协定，乙方产品到齐一样结齐一样，最后结止日期2012.7.8号，增加外2012.7.15到齐产品结齐”。经质证，被告柴树起对原告提交的上述证据的真实性无异议，但主张还另外付款4万元，是原告的现场业务员李涛代收，并向本院提交了客户名称为北京东方天开园林绿花（化）有限公司、时间为2012年7月20日、收款人为李涛、金额为40000元的收款收据一份，该收款收据背面还书写有证明一份，证明的内容为：“代杨洪波收胶州工地大理石款：40000元（肆万元正）代收：李涛电话：186600547132013年12月16号”。经质证，原告认可李涛是其工作人员，不认可收到上述款项。被告在限定的期限内未提交证据证实原告委托李涛收款或李涛已将收取的款项交付给原告。另，被告柴树起主张原告于2012年8月7日从施工工地强行拉走了一些石材，向本院提交其代理人柴术林拍摄的的照片两张及胶州市公安局云溪派出所于2013年12月23日出具的报案记录一份，报案记录内容为：“2012年8月7日8时40分许，云溪派出所接到所内报警称：在胶州市少海璞玉岛工地（发生）经济纠纷。报警人柴树林（男，49岁，河北保定市人，电话1329290****）报称：2012年8月7日8时许被他人拉走石料一车。经询问，柴树林与他人有经济纠纷，已告知其到法院起诉”。经质证，原告不予认可。被告在限定的期限内未再提交其他证据证实原告拉走石材。此外，被告还主张原告交付的石材不合格，是染了色的，不符合合同约定，并提交了落款时间为2012年7月18日，内容为“保证到货花岗岩是正品，假一罚十”的保证书原件一份；时间为2012年7月20日，内容为“保证料单上的货到2012年7月21日早上全部到齐，保证质量，如果达不到，后面的钱不要了”的保证书一份。经质证，原告认可时间为2012年7月18日的保证书上加盖的公章是原告的，对于时间为2012年7月20日的保证书主张系复印件，不发表质证意见。被告同时主张根据合同的约定，履行的石材有封样。原告则称实际履行中并无封样，而是约定货到验收，验收合格后签字确认。被告在限定的期限内未提交双方确认的石材封样。上述事实，由原告莱州市盛磊石材有限公司与被告柴树起向本院提交的证据和庭审笔录在卷佐证。被告北京东方天开园林绿化工程有限公司经本院送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，未到庭应诉，亦未向本院提交反驳证据，庭前向本院递交了书面答辩意见，主张原告最后一批货于2012年7月18日到货，原告和柴树起以及被告公司之间的合同至2013年1月18日已超过六个月担保期限，根据《中华人民共和国担保法》的规定，其公司不应当再承担保证责任。针对被告北京东方天开园林绿化工程有限公司的上述答辩意见，原告主张其一直向被告北京东方天开园林绿化工程有限公司口头主张付款，且根据被告北京东方天开园林绿化工程有限公司法定代表人王加卓2012年7月4日书写的协议，双方实际是对原合同的主体作了变更，被告北京东方天开园林绿化工程有限公司由担保人身份变更为主债务人，被告北京东方天开园林绿化工程有限公司应当承担连带付款责任。本院认为，原告莱州市盛磊石材有限公司与被告柴树起之间所签订的石材加工定作合同有效。关于被告柴树起的欠款数额。原告提交的由被告柴树起的委托代理人柴术林签字确认的送货单可以确定原告交付的石材的数量、金额，且被告柴树起对此并无异议，故本院对原告主张实际交付的石材总金额为458678.82元予以确认。原告认可两被告共已支付货款286431.10元，被告柴树起尚欠款172247.72元。被告柴树起对付款金额有异议，主张另外还通过原告的业务员李涛付款4万元，应当从欠款中扣除，并向本院提交了李涛出具的收款收据和证明。经质证，原告不予认可收到该4万元。被告柴树起在限定的期限内未提交证据证实原告授权李涛收取涉案款项或已将收取的款项交付给原告。本院认为，李涛虽然是原告的工作人员，但从原被告之间的业务往来看，涉案款项的收取均是由杨洪波经手，且无证据证实原告授权李涛收取涉案款项，李涛收取被告柴树起货款的行为对原告不发生效力，对被告柴树起主张的该4万元款项应当从应付款项中扣除的主张，本院不予采信。本院确认被告柴树起尚欠原告货款172247.72元未支付。双方在合同中约定，“当期材料经验收后，甲方10日付清当期货款”，被告柴树起检验收取原告最后一次交付的石材的时间是2012年7月21日，被告柴树起应当按照合同约定在10日内（即2012年8月1日前）付清款项。被告柴树起未按照合同约定支付款项，构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告柴树起自2012年8月3日起按银行同期贷款利息计算逾期付款利息，本院予以支持。关于被告柴树起主张的原告交付的石材质量问题。本院认为，双方的合同中约定“材料到达现场，甲方根据材料供货清单进行审核一致后”验收确认，被告柴树起主张与封样不符，在限定的时间内并未提交证据证实，故被告主张原告交付的石材不符合质量约定，证据不足，本院不予采信；其主张原告在2012年8月7日拉走部分石材，所提交的证据亦不能证实主张，对被告的该主张本院亦不予采信。关于被告北京东方天开园林绿化工程有限公司的责任主体问题。本院认为，在上述合同中，被告北京东方天开园林绿化工程有限公司系履约保证方，且约定“甲方如不能按约定支付乙方材料款，由丙方支付乙方材料款”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”的规定，被告北京东方天开园林绿化工程有限公司应对被告柴树起应履行的付款义务承担一般保证责任。原、被告之间的合同中约定“当期材料经验收后，甲方10日付清当期货款”，根据原告提交的送货单可以确定，被告柴树起验收原告交付的石材的最后一次时间为2012年7月21日，故被告柴树起最迟应当2012年8月1日支付全部货款，而被告柴树起未支付。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定，原告在上述期间并未提起诉讼或申请仲裁，故被告北京东方天开园林绿化工程有限公司关于其应当免除保证责任的辩解理由成立。原告提交的由被告北京东方天开园林绿化工程有限公司法定代表人王加卓书写的协议所载明的内容，实际为保证人对履行保证责任作出的承诺，不能改变被告北京东方天开园林绿化工程有限公司在双方签订的合同中保证人的性质，故原告主张被告北京东方天开园林绿化工程有限公司已由担保人变更为合同的主债务人的理由不能成立，其要求被告北京东方天开园林绿化工程有限公司承担连带付款责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，被告北京东方天开园林绿化工程有限公司缺席，判决如下：一、被告柴树起支付给原告莱州市盛磊石材有限公司石材款172247.72元，限判决生效后十日内付清。二、被告柴树起付款的同时，支付给原告莱州市盛磊石材有限公司自2012年8月3日起至判决生效确定给付之日止按欠款172247.72元比照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的逾期付款利息。三、驳回原告莱州市盛磊石材有限公司要求被告北京东方天开园林绿化工程有限公司承担连带付款责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4091元，诉讼保全费1470元，共计5561元，均由被告柴树起负担，限本判决生效后七日内直接交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  韩熙坤审 判 员  提国琴人民陪审员  孙建国二〇一五年五月二十九日书 记 员  刘 聪