浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4804号 上诉人（原审被告）：杭州乐港科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路**福地创业园****。 法定代表人：李将，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李波涛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海都玩网络科技有限公司。住。住所地：上海市嘉定区南翔镇银翔路****/div> 法定代表人：郝文彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴于军。 上诉人杭州乐港科技有限公司（以下简称乐港公司）为与被上诉人上海都玩网络科技有限公司（以下简称都玩公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）浙0106民初12112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 乐港公司上诉请求：撤销（2018）浙0106民初12112号民事判决第一项，依法改判为驳回都玩公司的诉讼请求。事实和理由：第一，乐港公司并未收到都玩公司提供的结算表、分成款统计汇总表及客户询证函，也从未对上述材料盖章确认，一审法院认定乐港公司应当向都玩公司支付分成款875226.75元的事实不清，证据不足。根据《独家代理合同》第3.4条约定“自协议签署日起，甲乙双方应于每月前10日之内对上一结算月的充值收入进行统计并予以书面确认（需加盖双方公章）”，因此未经双方盖章确认的统计结算文件存在证明效力瑕疵，不能作为用于证明乐港公司应当向都玩公司支付分成款数额的证据。第二，都玩公司主张的权利已经超过法定诉讼时效，一审法院应当驳回其诉讼请求。《合同变更协议》约定“乐港公司应在收到都玩公司发票后的7个工作日以内向都玩公司支付人民币1000000元”，都玩公司向乐港公司开具发票的时间为2013年12月25日，则乐港公司履行债务的期限截止至2014年1月3日，适用《中华人民共和国民法通则》关于2年的诉讼时效规定，从2014年1月4日开始计算诉讼时效，2016年1月3日诉讼时效到期，都玩公司没有提出相关证据证明其在这段期间内存在中止、中断的情形，都玩公司于2017年12月13日提起本案诉讼，已超过法定诉讼时效。 被上诉人都玩公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。首先，双方签订的《独家代理合同》及《合同变更协议》真实合法有效，不违反国家法律法规的规定，是当事人双方真实意思的体现，应当得到法律的支持和保护。现都玩公司按约履行了合同中的所有义务，且代理合同已经实际履行（从2014年4月一直运营到2015年11月份），累计运营总流水达到566万余元。按照分成比例，都玩公司应当分得分成收入875226.75元，无论是从合同约定还是从运营效果来看，均达到了双方的预期期望。因此，乐港公司支付相应的分成金额是法定义务，其不按照原协议约定支付分成款的行为，属于严重违约的行为，应当承担相应的违约责任。其次，根据《独家代理合同》3.1条款约定，充值收入依据甲方（即都玩公司）计费系统确认；3.4条款约定了若乙方(即乐港公司)于每月10日之内未对甲方收入统计提出异议，视为乙方默认甲方统计数据。综上，都玩公司在一审时向法院提交了后台计费系统统计截图（该计费系统由双方共同监管，且该后台中详细载明了游戏运营期间每日各个运营平台的充值情况，并且能对应到每一个用户的具体充值金额等等），乐港公司从未对都玩公司后台统计数据提出任何异议，根据该计费系统乐港公司也应当按照约定向都玩公司支付分成款875226.75元。二、都玩公司主张的权利未超过诉讼时效。首先，《合同变更协议》约定都玩公司交付游戏商业化运营2周后，且乐港公司收到都玩公司发票后7个工作日内，向都玩公司支付预付分成100万元。根据这一约定，乐港公司向都玩公司支付100万预付分成的前提条件是两个并列条件同时具备，而不是乐港公司说的仅仅是从开具发票后起算。其次，一审中都玩公司提交了诸多证据证明向乐港公司催讨预付分成，从未放弃应当得到的受益权。再次，根据《独家代理合同》及变更协议中的约定，乐港公司需向都玩公司支付预付分成100万元整，从游戏正式商业化运营后，都玩公司应得的运营分成从中抵扣。由此可见，该债务在合同订立之日起即已确定，从整体上来说是一个债务，只不过对于债务的履行约定了分期履行。尽管该债务履行期限和数额具有相对独立性，但是这种独立性不足以否认债务的整体性，加之合同一直处于履行过程中（即游戏从2014年4月一直运营到2015年11月份），在乐港公司未支付预付分成100万的情况下，乐港公司仍应当按照《独家代理合同》和变更协议的约定，按期、及时、足额向都玩公司支付每月的分成款。由此，该债务的实质是同一笔债务，该债务的履行具有同一性、整体性、关联性和唯一性。诉讼时效的起算点应当从双方合同到期（2016年12月）终止后起算。退一万步讲，也应当从最后一期分成款履行期限到期（2015年12月）后起算。由此，都玩公司的诉讼时效未超过。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 都玩公司向一审法院起诉请求判令：1.乐港公司立即给付都玩公司运营分成款100万元整并支付逾期付款损失127103.43元（按人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2017年12月12日，此后至付清款项之日止的逾期付款损失按此标准继续计算支付）；2.乐港公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月25日，都玩公司为甲方与乐港公司为乙方签订一份《独家代理合同》。合同约定：“甲方拥有《武神诀》游戏的完整版权，乙方有完善的网络和良好的运营能力。甲方将《武神诀》游戏授权给乙方经营，收入双方按比例分成，自《武神诀》正式与乙方平台合作推广后，将根据游戏销售月充值收入为标准计算本月该产品运营收益。充值收入依据甲方的计费系统确认。分成比例：（1）版权金：总计人民币2000000元，本协议生效后且乙方应在收到甲方发票后7个工作日以内，乙方向甲方支付人民币1000000元；甲方交付游戏商业化运营上线且乙方应在收到甲方发票后7个工作日以内，向甲方支付人民币1000000元。（2）若当月由乙方通过乐都网与兄弟玩引导用户产生的授权游戏运营收入，甲乙双方的分成比例是甲方占20%，乙方占80%。（3）在乙方腾讯游戏开放平台所需要的服务器硬件费用双方各支出50%，乙方需按月向甲方支付当月总运营收入的一定比例作为甲方应得月分成费用，双方同意按如下比例分配：月运营收入小于等于300万人民币部分，甲方占15%，乙方占85%；月运营收入大于300万人民币小于等于500万人民币部分，甲方占13%，乙方占87%；月运营收入大于500万人民币部分，甲方占12%，乙方占88%。（4）若当月由乙方通过淘宝开放平台引导用户产生的授权游戏运营收入，甲乙双方基于实际票房收入除去淘宝应得的部分后，甲乙双方的比例是甲方占13%，乙方占87%。（5）若当月由乙方通过中国大陆联运游戏平台引导用户产生的授权游戏运营收入，甲乙双方基于实际票房收入除去联运方应得的部分后分成50%：50%。……（8）为鼓励乙方运营期间增加推广成本，游戏正式商业运营之后，甲方应得分成总额小于等于100万人民币，乙方不需支付给甲方分成款。支付方式：自协议签署日起，甲乙双方应于每月前10日之内，对上一结算月的充值收入进行统计并予以书面确认。……7.1如果一方（非违约方）声明另一方（违约方）有违约行为并提供违约事实的证明，证明该违约导致本协议不能履行、不能完全履行或迟延履行，则非违约方有权要求违约方承担违约责任，并且有权在不终止本协议的前提下，中止履行其在本协议项下的义务。违约方应当在非违约方以书面形式告知违约事实15日内采取补救措施，逾期不作补救的，非违约方有权终止本协议并要求违约方赔偿全部经济损失（包括直接损失以及因此赔偿所引发的一切合理费用和支出，包括诉讼费、律师费）。在本协议无论以何种原因终止后，本条款仍将继续有效。乙方未按照约定向甲方支付每月的分成收益的，每逾期一日，乙方应按当期应付金额的万分之一向甲方支付滞纳金。逾期超过30日甲方有权单方解除协议。本协议的有效期为协议签署之日起3年。协议期满前30日，双方均未提出终止协议的，本协议自动续期1年”。上述协议签订当日，都玩公司、乐港公司签订《合同变更协议》一份，对原合同约定的第3.2条第一项、第八项进行了变更，变更后条款如下：“（1）版权金和预付分成：版权金总计人民币1000000元，本协议生效后且乙方应在收到甲方发票后7个工作日以内，乙方向甲方支付人民币1000000元；预付分成总计人民币1000000元，甲方交付游戏商业化运营两周后且乙方应在收到甲方发票后7个工作日以内，向甲方支付人民币1000000元。（8）甲方所得预付分成，从游戏由正式商业化运营后甲方应得的运营分成中抵扣，甲方所得分成款完全抵扣完预付分成后，甲方正常获得分成款。即当甲方应得的分成款小于等于100万人民币时，乙方无需支付给甲方分成款”。上述协议签订后，都玩公司依约履行合同义务并于2012年12月25日开具了总金额为200万元的增值税专用发票并交付给乐港公司，乐港公司仅支付了版权费100万元，其余款项未支付。2017年1月20日，都玩公司通过律师向乐港公司发送律师函一份，要求乐港公司收到律师函后三日内付清预付分成款100万元。根据都玩公司提供的数据，案涉游戏于2014年4月开始有充值记录，至2015年11月，之后未有充值记录。在此期间，乐港公司应支付都玩公司的分成款总计为875226.75元。 一审法院认为，都玩公司、乐港公司签订的《独家代理合同》及《合同变更协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。根据合同约定，乐港公司应当于都玩公司交付游戏商业化运营两周后且乐港公司应在收到甲方发票后7个工作日以内支付。双方均未提交证据证明游戏商业化运营开始时间，根据都玩公司提交的证据，游戏充值从2014年4月份开始，则该院认定游戏商业化运营时间为2014年4月1日，预付分成款支付时间为2014年4月15日。乐港公司未在此前支付都玩公司预付分成款100万元，已经构成违约。双方在合同中仅约定了乐港公司未按约定向都玩公司支付每月的分成收益的，按每日万分之一支付滞纳金，未约定逾期支付预付分成款的违约责任，故该院参照上述约定的逾期支付分成款的标准计算逾期付款违约金。都玩公司主张自2016年1月1日开始计算逾期付款违约金，该院予以准许。因合同约定的该100万元系预付款性质，用于抵扣乐港公司每月应支付的分成款。现双方合同履行至2015年11月后未再继续履行，合同亦于2016年12月15日到期，乐港公司应支付的分成款未超过100万元，双方应对此进行结算，都玩公司本应将多收的预付款返还给乐港公司。故乐港公司实际应支付的分成款为875226.75元。至于乐港公司辩称本案都玩公司诉请超过诉讼时效期间，该院认为，合同约定的案涉争议的100万元系预付款，预付款应在之后条件成就时或合同终止后进行结算，因双方之后一直未进行结算，本案诉讼时效期间应从双方合同到期终止后开始起算，本案未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、乐港公司于判决生效之日起十日内支付给都玩公司游戏分成款875226.75元，支付逾期付款违约金62316.14元（按每日万分之一自2016年1月1日计算至2017年12月12日），合计937542.89元，此后至款项付清之日止的逾期付款利息按同样标准另行计付；二、驳回都玩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7472元，由都玩公司负担1257元，由乐港公司负担6215元。 二审期间，双方均没有提交新的证据。根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都玩公司和乐港公司订立的案涉《独家代理合同》及《合同变更协议》合法有效，双方应当依约履行。根据上述合同之约定，都玩公司将其拥有知识产权的游戏产品授权给乐港公司并提供技术维护和支持，乐港公司利用自身的网络、用户群体进行推广、运营，并应向都玩公司支付版权金和分成款。双方均确认合同签订以后已实际履行，乐港公司也已支付了版权金100万元，现在的争议在于分成款的支付。争议焦点一，应付分成款的数额。根据合同约定，授权游戏推广运营期间，用户通过乐港公司充值平台充值后，对充值收入乐港公司、都玩公司应当按照一定的比例分成，充值收入依据都玩公司计费系统确认，双方应每月对上一结算月的充值收入进行统计并予以书面确认，若乐港公司每月未对收入统计予以书面确认亦未提出异议，则视为乐港公司默认都玩公司统计数据。由此可见，关于分成款数额的确定需要通过充值收入数额来计算，这是双方的责任而非都玩公司一方的义务，虽然没有证据证明双方在实际履行期间每月进行了对账和书面确认，但都玩公司现已提交了自2014年4月开始有充值记录至2015年11月最后有充值记录期间的后台统计数据和结算表，以证明分成款的计算数额，而乐港公司虽然表示不予认可，但既未提供己方的统计数据也未提出具体、合理的异议主张，因此，无论是依据合同约定还是按照举证规则，乐港公司提出的抗辩理由都不成立，一审法院根据都玩公司提供的后台数据计算确定分成款数额并无不当。争议焦点二，都玩公司向乐港公司主张支付分成款是否超过诉讼时效。根据双方在《独家代理合同》和《合同变更协议》中的约定，乐港公司应当向都玩公司先支付一笔100万元的预付分成款，然后每月根据实际运营中的充值收入都玩公司按比例应得的分成款从预付款中抵扣，抵扣完毕后，都玩公司正常获得分成款。由此可见，双方约定合同签订后乐港公司除了支付100万元版权金还要先支付的这100万元分成款只是预付性质款项，而都玩公司实际最终可获得的分成款数额需要在合同履行过程中按照运营收入按比例结算确定，并且可以从已付的预付款中抵扣，但如果是没有支付预付款的情形下，只是不能通过抵扣的方式而是以按实支付的方式履行。事实上乐港公司没有按约定时间向都玩公司预付100万元分成款，那么乐港公司就应当按照实际运营情况向都玩公司支付都玩公司应得的分成款，由于现有证据不能证明双方在履行过程中进行了每月对账和结算，也没有确认过都玩公司实际应得的分成款数额，双方均认可至2015年11月后合同未再继续履行，且合同亦于2016年12月15日届满后未续约，至此双方应就合同权利义务包括分成款数额及支付进行结算。根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当权利被侵害时起计算，如前所述，都玩公司主张分成款的诉讼时效期间应从双方合同到期起算，乐港公司认为从预付款应付日起算的理由于法无据，都玩公司于2017年12月13日提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。 综上所述，乐港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13175元，由杭州乐港科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 章保军 审判员 李洁瑜 二〇一八年九月十八日 书记员 程静静