贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔东民终字第407号上诉人（原审被告）黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源建筑公司”）。住所地：……。法定代表人兰德平，经理。委托代理人张光华、张远洋，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈金龙，男，……。委托代理人李立，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张玉强，男，……。委托代理人刘经国，黔东南州合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）贵州省邮政公司黔东南苗族侗族自治州分公司（以下简称“邮政黔东南分公司”）。住所地：……。负责人马军，总经理。委托代理人张昌胜、潘明锋，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）杨明学，男，……。上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第2180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年8月11日，以原告陈金龙为承包方（乙方）、被告张玉强为发包方（甲方）就黔东南州邮政局拱桥巷综合办公楼施工事项签订了一份《拱桥巷邮政综合楼主体内部工程转包协议》，合同约定了工程概况、承包方式、承包内容、付款方式、施工工期、工程验收、验收标准及权利义务等内容。第三人杨明学作为陈金龙承包工程的技术管理人员也在该协议乙方处签字盖章。事后，以张玉强为甲方、陈金龙为乙方达成了一份《情况说明》，内容为：“关于拱桥巷邮政综合楼工程，张玉强同意一次性补给陈金龙￥32万，叁拾贰万圆，工资及材料费有兴源公司过账给陈金龙账户，若是邮政局拨款至兴源公司，由兴源公司通知陈金龙及张玉强，双方到兴源公司领款，若是兴源公司不通知陈金龙或者杨明学，余款由兴源公司负责支付。陈金龙不在由陈大富代领款项。第一次付款5万元。2014年8月20日。余款审计结果出来后，甲方拨付工程款由张玉强签字，兴源公司支付给陈金龙。（￥270000元）双方签字生效甲方：张玉强乙方：陈金龙兴源公司见证人“包雄恩陈金龙1508527****张玉强1370855****杨明学1518680****陈大富1528633****”。2013年10月25日，被告张玉强通过黔东南州天固制冷设备服务有限公司代为支付原告工程款共计80000元；次日，原告与第三人杨明学收到工程款100000元。2014年10月22日，原告以被告张玉强未按《情况说明》支付工程款为由向法院提起诉讼。庭审中，因三被告不同意而未能调解。另查明，2014年9月3日，被告张玉强与第三人杨明学等三人就工人工资支付事宜签订一份《协议》，内容为：“因拱桥巷工地停工后甲方收回工地，前期人工费未结算共计壹拾贰万柒仟元整（127000），经协商决定付人工费方式如下：“2014年9月3日付伍万元整（50000）2014年9月30日付柒万柒仟元整（77000）。1、如协议期间有人员到工地闹事或者到任何部门投诉，引起一切后果由协议签字者负责完全责任。2、如因签字者原因付款日期没有按时执行，按违约处理。3、如有签字双方违反上述规定，自愿付给对方违约金5000元／次。”庭审中，原告认可张玉强已支付工人工资127000元，扣除该费用，张玉强尚未支付工程款193000元。还查明，2012年9月，邮政黔东南分公司将拱桥巷综合楼建设项目对外招标，同月27日，被告兴源建筑公司获得中标资格，同年11月29日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同不仅约定了工程概况、承包范围、质量要求、价款、组成合同文件等，还约定了双方的权利义务、工期时间、工程款支付方式、违约责任等内容。2013年10月22日，兴源建筑公司向邮政黔东南分公司出具一份《施工公司承诺书》，承诺从10月22日至11月30日期间，按照施工进度合理有效施工，否则按500元／天承担违约责任。2014年1月8日，邮政黔东南分公司向兴源建筑公司发出《关于兴源建筑有限公司按合同时间将拱桥巷综合楼交付黔东南州邮政局使用的通知》，内容为：“你公司于2012年11月29日与我局在监督保障部门办公室签订的黔东南州邮政局拱桥巷综合楼的建设工程施工合同已于2013年8月到期，已拨付合同价款80万元，付款已达合同总价106万元的75%。但贵公司到2014年1月13日还未完工，给我局造成较大的经济受损，为了双方诚信履行合同，我局强烈要求贵公司尽快将拱桥巷综合楼交付我局投入使用，减少我局遭受更小的经济受损。请贵公司立即组织施工力量，尽早完成施工任务。”同年4月8日，邮政黔东南分公司向兴源建筑公司发出《黔东南邮政分公司拱桥巷邮政综合楼工程项目施工进度督办通知》。2014年7月15日，贵州正航建设咨询有限公司对邮政黔东南分公司拱桥巷综合楼工程进行结算，并出具工程结算书。次月6日，邮政黔东南分公司为甲方、兴源建筑公司为乙方，签订了一份《解除合同协议书》，其中协议书第二、三条约定：“二、对乙方已完成的工程量和未完成的工程量，经委托贵州正航建设咨询有限公司进行评估结算，已完成工程量造价为836331.04元（此结算价仅按设计施工图进行评估结算，不含基础超深、增加工程量部分）。未完工工程量造价为208408.01元。甲乙双方对此评估价格表示认可。三、2012年11月29日签订的《建设工程施工合同》合同价款为106万元（已开票，但不含增补工程量部分）。终止合同前已支付工程进度款85万元。对于甲方应付给乙方的最终工程价款，待工程竣工后，竣工决算资料上报省邮政公司审计部审计的结果为决算依据。”再查明，2013年3月27日、6月4日、7月3日、9月11日、10月24日、5月26日，邮政黔东南分公司向兴源建筑公司累计支付工程进度款85万元。原审法院认为，建设工程施工合同是指承包人将建设工程发包给承包人，发包人支付工程款的合同。《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”原告与张玉强签订签订转包协议并依约履行施工后，被告张玉强应按约定履行支付工程款的义务。根据双方达成的《情况说明》，虽然附有条件，即约定剩余工程款待邮政黔东南分公司作出审计结果后，再由被告张玉强向原告支付，但本案中，邮政黔东南分公司不仅与兴源建筑公司对已完成的工程量进行了结算，且邮政黔东南分公司已陆续向兴源建筑公司支付了85万元工程进度款，兴源建筑公司在《解除合同协议书》上已签字确认，应视为邮政黔东南分公司作为发包人对兴源建筑公司完成的工程量已依约支付工程款，不存在拖欠工程款的情形。原告主张邮政黔东南分公司在尚未支付工程款范围内承担责任，不予支持。虽然，邮政黔东南分公司与兴源建筑公司达成的《解除合同协议书》，约定由邮政黔东南分公司支付兴源建筑公司最终工程价款，但根据合同的相对性，此约定是二公司之间的民事法律关系，与原告没有任何民事法律关系，且支付最终工程款的期限未确定，被告张玉强和兴源建筑公司以邮政黔东南分公司尚未作出审计结果为拖欠原告工程款的抗辩理由，既有悖于民事活动中的公平原则，也不利于原告合法权益的维护，故不予采信。被告兴源建筑公司辩称张玉强既不是公司员工，也不是挂靠公司人员，更不知道张玉强对其承包的黔东南州邮政局拱桥巷综合楼施工事宜，但根据邮政黔东南分公司提交的解除合同尾页，被告张玉强在兴源建筑公司一方的签章，以及被告张玉强签收邮政黔东南分公司在2014年4月8日向兴源建筑公司发出的工程项目施工进度督办通知，该两份证据由发包人，也即本案被告邮政黔东南分公司提交，庭审中，被告张玉强和兴源建筑公司对其真实性均无异议，该两份证据，能相互印证兴源建筑公司明知被告张玉强在其的承建工程中施工并代表其对外办理相关事项的权利，故兴源建筑公司的抗辩理由，既与事实相违背，也与常理不符。被告兴源建筑公司作为承包人，不仅违反与邮政黔东南分公司签订的合同义务，还将工程违法转包给不具备相应建设工程施工资质条件的张玉强进行施工，张玉强又将工程承包给同样不具备相应建设工程施工资质条件的陈金龙进行施工，虽然兴源建筑公司作为总承包人与原告无直接的建设工程施工合同关系，但是原告在其承包的工程中是实际施工人，应视为原告与兴源建筑公司形成了事实上的权利义务关系，根据原告与被告达成的情况说明约定的内容及张玉强签字的相关文件，应认定被告张玉强的工程款由兴源建筑公司支付，但被告兴源建筑公司未举证证明是否向被告张玉强支付完工程款，应承担举证不能的后果，故原告主张兴源建筑工程对尚欠工程款承担连带责任，予以支持。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告张玉强支付尚欠工程款193000元，予以支持。原告与被告张玉强在达成付款协议时，未约定付款利息，原告请求被告张玉强从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告张玉强本判决生效之日起十五日内支付原告陈金龙工程款193000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2014年10月22日计付至款项付清之日止）。被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司对被告张玉强应支付的工程款及利息负担连带支付责任。二、驳回原告陈金龙的其他诉讼请求。一审判决后，兴源建筑公司不服，向本院上诉称：1、原审认定的基本事实不清。《解除合同协议书》已完成的工程量造价为836331.04元，仅按统计施工图进行评估结算，不含基础超深、增工程量部分，对于邮政黔东南分公司应支付给上诉人的最终工程价款，待工程竣工后，竣工结算资料上报邮政公司审计部审计的结果为依据，结算依据现在还是一个待定的事实。2014年7月的《情况说明》是陈金龙与张玉强个人之间的债务，包雄恩在《情况说明》上签字见证，见证人无须承担连带责任。更何况包雄恩以个人名义见证不代表上诉人公司见证，与上诉人公司无关。2014年9月3日，张玉强与杨明学签订《协议》，陈金龙、张玉强、杨明学三人之间的债权债务与上诉人无关，原判强加上诉人对被告张玉强个人债务承担连带责任所依据的基本事实不清。2、邮政黔东南分公司在答辩状中自认“终止合同前已将85万元的工程进度款支付给兴源建筑公司，对最终工程款的支付，待工程竣工后，竣工结算资料已上报邮政公司审计部门，应以审计结果为结算依据”。邮政黔东南分公司应当依法在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任才合法。邮政黔东南分公司现尚欠“基础超深、增加工程量部分”的工程款，尚未审计结算出来，一审即判决邮政黔东南分公司不承担责任，明显属适用法律错误。黔东南兴源建筑工程有限责任公司对被告张玉强应支付的工程款及利息不承担民事责任，请求驳回陈金龙的起诉。被上诉人陈金龙、杨明学未提交书面的答辩意见。被上诉人邮政黔东南分公司答辩称其按工程进度已付清款项，陈金龙与张玉强之间的债权债务关系与其无关。被上诉人张玉强答辩称：1、一审原告陈金龙的诉请与事实不符，应予驳回。黔东南兴源建筑工程有限责任公司的部分上诉理由成立。2、依转包协议的约定，陈金龙所承建的工程总造价为75万元，而在扣除其退出后未完成的工程量造价208408.01元，陈金龙所实际完成的工程量造价则为541592元。并且，由于陈金龙的停工退出，其所拖欠的工人工资在政府部门的协调下，已经由张玉强代其全部垫付了127000元，再加上陈金龙此前已经领得的22万元工程进度款和张玉强垫付的保证金2万元、保险费2000元、水电费31713.89元、工程税金75684元（其中陈金龙应付税金为38670元）、工程质量保证金27500元、垫付材料款46274元和陈金龙工人的借款2400元，以上数额为515558元，故张玉强仅欠陈金龙工程进度款为26034元。所以陈金龙诉请要求19.3万元没有事实依据，其诉讼主张不能成立。3、一审判决所依赖的《情况说明》系复印件，并且内容有明显的更改，至少有两种笔迹书写而成，依法不能作为定案依据。要求陈金龙承担相关费用。二审期间，张玉强提交了下列证据材料：⒈内部工程转包协议及兴源公司的证明，拟证明该基础工程已经由其他施工人员完成（工程价款为20万元），故陈金龙与张玉强双方的合同造价实为75万元及陈金龙包工包料的事实；⒉接收工程书及工程项目接收工作量及图片，拟证明陈金龙未完成的工程造价为208408.01元，该款应从其合同造价75万元中扣除，故陈金龙实际完成工程款为541592元的事实；⒊工程保证金收据，拟证明张玉强已向发包方（业主）垫付了2万元的工程保证金，而该费用应由实际施工方陈金龙承担，故该费用应从上述工程款中扣除；⒋建筑工程团体意外伤害保险单及发票，拟证明张玉强在施工前已购买了团体意外伤害保险，而陈金龙作为实际施工方应承担该费用并应从工程款中扣除；⒌施工水电费清单，拟证明原告承包施工期间所发生的水电费为31713.89元（未交纳），该费用应由实际施工方承担，故应当从上述实际工程款中扣除；⒍建筑业统一发票（记账联）及完税证，拟证明张玉强已垫付税金75684元并应从工程款中扣除；⒎收条及工人工资支付情况及拖欠情况，拟证明张玉强在陈金龙施工期间已支付工程款22万元的事实；⒏业主方的通知及兴源公司关于张玉强垫付材料款情况的说明，拟证明陈金龙在2014年2月停工外出后，由张玉强为其垫付的工程材料款46274元的事实，该款应当从工程款中扣除；⒐业主与兴源公司的《建设工程施工合同》，拟证明张玉强已经在施工前垫付工程质量保证金27500元，而该保证金是应由实际施工方即陈金龙承担，应从工程款中扣除；⒑借据4张，拟证明陈金龙停工外出后，其工人向张玉强借款2400元的事实，该款应当从工程款中扣除；⒒劳动监察调查询问通知书、收条和协议，拟证明在劳动监察部门的调解下，张玉强已垫付工人工资共计127000元的事实，该款应从工程款中扣除；⒓解除合同协议书，拟证明业主方已经与兴源公司解除建筑工程施工合同，由此造成了张玉强的损失等事实。对张玉强提交的上述证据材料，经质证后，陈金龙认可证据⒈⒉⒎⒒中的事实，对证据⒑中的4张借据，仅认可其本人借张玉强的天固制冷设备服务公司的1000元，对陈大富、杨明学借杨松林的款项不认可，并称是他人的私人借款，与其本人无关。对证据⒊⒋⒌⒍⒏⒐⒓中拟证明的事实不认可。二审期间，上诉人兴源建筑公司提交了该公司财务的7张《进账单》及张玉强等人出具的《领据》7张，以证明邮政黔东南分公司拨付给兴源建筑公司的工程进度款85万元中，兴源建筑公司除了扣除7000元作管理费外，其余84.3万元已全部转拨付给张玉强。对兴源建筑公司提交的上述证据经庭审质证，各方当事人均无异议。经本院审理，除一审已查明的事实本院予以确认外，本院根据双方当事人的陈述及其提交的相关证据材料认定下列事实：1、2012年9月26日，张玉强以兴原建筑公司的名义向业主邮政黔东南分公司交了2万元保证金；2、2013年5月8日，张玉强以兴源建筑公司的名义向阳光财产保险公司黔东南中心支公司交纳2000元保费投保了建筑工程团体意外伤害保险，保险期间为2013年5月9日至2013年9月28日止。3、邮政黔东南分公司拱桥巷综合楼建筑工地开工至陈金龙退出时止，发生水电费31713.89元。4、对于邮政黔东南分公司已拨付的工程款，张玉强以兴源建筑公司的名义交纳了营业税等税费，税率为7.24%。其中陈金龙实际完成的工程量价款共计541592元，按7.24%税率计算应负担税费为39211.26元。5、在陈金龙施工期间，张玉强已支付给陈金龙22万元。在陈金龙退出后，张玉强又为陈金龙垫付民工工资12.7万元。6、2014年4月12日，陈大富借杨松林100元、杨明学借杨松林800元；4月15日，陈金龙借黔东南州天固制冷设备服务有限公司1000元（注：天固制冷设备服务公司系张玉强开的公司）；5月5日，杨明学借杨松林500元。7、兴源建筑公司已转拨付给张玉强工程款84.3万元。本院认为：1、本案中涉及的邮政局拱桥巷综合楼工程，根据贵州正航建设咨询有限公司评估，已完成工程量造价为836331.04元，未完工程量造价为208408.01元。而业主方邮政黔东南分公司已拨付工程进度款85万元给兴源建筑公司，兴源建筑公司转拨付了84.3万元给张玉强，但张玉强未按进度完全转付给陈金龙。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，业主邮政黔东南分公司和转包人兴源建筑公司均已在工程价款范围内履行了付款义务，不存在欠付的事实。故陈金龙要求邮政黔东南分公司和兴源建筑公司承担付款义务的理由不能成立，本院不予支持。因陈金龙与兴源建筑公司之间并无合同关系，张玉强仅以其个人名义与陈金龙签订合同，故一审判决兴源建筑公司承担连带责任不当。2、根据陈金龙与张玉强之间签订的《拱桥巷邮政综合楼主体内部工程转包协议》的约定，双方认可本工程总造价为95万元，同时还认可陈金龙的前手已完成了其中的20万元工程量，在陈金龙中途退出后，经评估鉴定未完工程量造价为208408.01元，说明陈金龙所完成的工程量造价为541592元（该数据与双方在后来写的《情况说明》中认可总计约54万元的数据基本相符）。庭审中，陈金龙承认其施工期间张玉强已付了22万元，对于陈金龙退出后，张玉强又为其垫付民工工资等127000元，上述两笔钱陈金龙均认可，本院予以确认。3、对于张玉强在二审期间提出还应扣除工程保证金等相关费用问题，本院认为：①工程保证金2万元系用于担保工程质量，在质保期过后无质量问题的应退还，不属于应抵扣的款项。如果属于陈金龙承建的部分有质量问题而被扣除保证金的，可另行主张权利。故张玉强现在主张抵扣的理由不予支持；②团体意外伤害保险费用2000元，其保险期间为2013年5月9日至2013年9月28日止，陈金龙于2013年8月10日才与张玉强签订《内部施工合同》，基本上未享受到该保险待遇，且双方合同中未有约定，故不应抵扣；③对于施工水电费31713.89元，属于陈金龙施工期间及其前手共计所耗费的水电费用，应按陈金龙施工所完成的工程造价541592元与总完成的工程造价836331.04元的比例分担，其中陈金龙按比例应承担的20537.31元的水电费用；④对于邮政黔东南分公司已拨付的工程款，张玉强以兴源建筑公司的名义交纳了营业税等税费，税率为7.24%。其中陈金龙实际完成的工程量价款共计541592元，应负担税费为39211.26元（即541592×7.24%）。虽然陈金龙与张玉强在合同中没有约定，但张玉强系整体转包给陈金龙包工包料承建，故陈金龙应承担其已完成工程价款应缴纳的税费符合公平原则；⑤对于张玉强主张其还为陈金龙垫付了46274元材料款的理由，陈金龙予以否认，因张玉强的证据不足，故本院不予支持；⑥对于张玉强称根据业主发包合同第47.5条的规定应由陈金龙承担27500元总包服务费（其答辩称为“工程保证金”）的理由，因张玉强不能说明该款项的性质，也未能提出其已缴纳的依据，双方的合同中也无约定，故要求陈金龙承担该费用的请求不予支持；⑦对于张玉强称陈金龙等人还借张玉强2400元的事实，因陈金龙仅认可其借天固制冷设备服务公司的1000元债务，对其余债务不予认可。经审查，其余债务是陈大富、杨明学与杨松林之间发生的借款关系，只能认定是借款人的个人债务，故本院认为另外的1400元与陈金龙无关。综合上述第①至⑦内容及理由，陈金龙应在总工程价款中再扣除60748.57元（水电费20537.31元＋税费39211.26元＋个人借款1000元）。扣除之前张玉强已支付的22万元及垫付的民工工资等12.7万元，现张玉强尚欠陈金龙工程款133843.43元（即541592－22万－12.7万－60748.57＝133843.43元）。4、因双方在《内部转包协议》及后来所达成的《情况说明》中对应付的工程款并无要求承担利息的约定，故陈金龙要求支付利息的请求不予支持。综上所述，上诉人兴源建筑公司的上诉理由及张玉强的答辩请求本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第2180号民事判决；二、张玉强尚欠陈金龙工程款133843.43元，张玉强应于本判决生效之日起十日内付清；三、贵州省邮政公司黔东南苗族侗族自治州分公司及黔东南州兴源建筑工程有限责任公司不承担上述付款责任；四、驳回陈金龙的其他诉讼请求。如果张玉强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费2675元、二审案件受理费4200元，共计6875元，由张玉强承担4600元，陈金龙承担2275元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 莉审判员  李邦华二〇一五年五月二十九日书记员  王 珺