河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4435号上诉人（原审原告）：郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市老城区北大街。负责人：孟丽娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张灵莉，该公司员工。委托诉讼代理人：郑京京，该公司员工。被上诉人（原审被告）：崔晓静，女，1981年10月26日生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李方方，河南万基律师事务所律师。上诉人郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司（以下简称丹尼斯洛阳分公司）因与被上诉人崔晓静劳动争议纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丹尼斯洛阳分公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；本案的诉讼费用由崔晓静承担。事实和理由：一审中崔晓静提交的部分证据属于非法证据，一审法院不应当将非法证据作为认定本案事实的依据。根据丹尼斯洛阳分公司与崔晓静签订的劳动合同补充协议附件二“丹尼斯有关保密约定条款”第三条规定，崔晓静作为丹尼斯洛阳分公司的人事工作人员，其在任职期间接触、知悉的属丹尼斯洛阳分公司及公司员工相关的人事信息均属于商业秘密。崔晓静在仲裁中向仲裁委提交的、在诉讼中向法庭提交的丹尼斯洛阳分公司员工薪资标准表、丹尼斯洛阳分公司2017年9月-10月全体员工的工资表、丹尼斯洛阳分公司员工苏蓓的薪资标准等所有与崔晓静本人无直接关系的证据材料均属于丹尼斯洛阳分公司商业秘密。崔晓静利用职务便利窃取的相关证据，获取程序严重不合法，不应当被采纳。一审法院判令丹尼斯洛阳分公司支付崔晓静加班费102469.2元、年休假工资8690元没有事实及法律依据。本案涉及的2016年11月之前的加班费、年休假工资均已超过仲裁时效，其相应诉讼不应当被支持。员工加班必须填写“加班申请单”，呈主管核准后，转人事备案，但崔晓静在职期间并无相关申请。即便丹尼斯洛阳分公司未向崔晓静足额支付加班费，但丹尼斯洛阳分公司向崔晓静每月支付加班费是事实，因此，在计算所有加班费时应当将丹尼斯洛阳分公司已支付的部分扣除。一审法院判令丹尼斯洛阳分公司向崔晓静支付2017年11月奖金500元亦没有事实及法律依据。根据丹尼斯洛阳分公司制定的关于丹尼斯干部奖金的发放方案，对于当月上班时间不满20天者，不向其发放当月月度奖金。崔晓静在2017年11月20日开始请假未上班，后丹尼斯洛阳分公司向其发送返岗通知，其仍拒绝上班，后一直旷工，丹尼斯洛阳分公司有权不向其发放当月月度奖金。一审法院判令丹尼斯洛阳分公司向崔晓静支付经济补偿金23848元没有任何事实及法律依据。崔晓静辩称，崔晓静提交的证据不属于丹尼斯洛阳分公司的商业秘密，双方在劳动合同中对商业秘密并未明确约定，且员工的工资表及考勤记录等均不属于商业秘密范畴。崔晓静提交的证据未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定，应当予以认定。第二，丹尼斯洛阳分公司应当支付加班费，劳动者的加班工资是劳动者工资的组成部分，其仲裁时效适用于关于工资时效的规定，不受仲裁时效一年的限制。崔晓静已提供证据证明其存在加班事实。丹尼斯洛阳分公司未足额向其支付加班费，崔晓静要求支付加班费的请求符合法律规定，应当予以支持。第三，丹尼斯洛阳分公司存在违法情形，应当支付经济补偿金。丹尼斯洛阳分公司未足额支付劳动报酬符合劳动法中关于用人单位需支付经济补偿金的情形。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。丹尼斯洛阳分公司向一审法院起诉请求：请求判决丹尼斯洛阳分公司不需向崔晓静支付加班费、年休假工资、奖金、经济补偿金。一审法院认定事实：崔晓静于2009年4月1日到丹尼斯洛阳分公司工作,职位为店人事处主管,级别为副处长-A级。双方分别于2009年4月、2012年4月和2015年4月签订固定期限劳动合同,最后一次劳动合同至2018年3月31日止。合同约定崔晓静每月基本工资1400元。2017年11月10日,崔晓静以丹尼斯洛阳分公司未足额支付加班费、未依法缴纳社会保险为由向丹尼斯洛阳分公司邮寄送达“违法情形告知书”,崔晓静最后一次出勤日为2017年11月20日,11月21日-30日请事假,之后未再到丹尼斯洛阳分公司上班。崔晓静离职前12个月的平均工资为2981元。另查明，经核算,崔晓静工作期间每年的月平均工资分别为:2009年724元、2010年1407元、2011年1839元、2012年2342元、2013年2540元、2014年3270元、2015年3755元、2016年3477元、2017年2719元。日平均工资按照月平均工资除以月计薪天数21.75天计算,分别为:2009年33元、2010年65元、2011年85元、2012年108元、2013年117元、2014年150元、2015年173元、2016年160元、2017年125元;小时工资分别为：2009年4元、2010年8元、2011年11元、2012年13元、2013年15元、2014年19元、2015年22元、2016年20元、2017年16元。一审法院认为，双方签订的劳动合同约定崔晓静执行每周工作40小时,每日工作8小时制度。庭审中,丹尼斯洛阳分公司认可崔晓静存在日常及法定假日加班的事实,但称已经在每个月工资中支付过加班费或者调休,并提交了崔晓静的工资表。崔晓静主张该工资表只是对每月的工资总额进行拆分,并非实际的加班工资。从双方均认可的工资表、考勤表和丹尼斯洛阳分公司的薪资架构来看,虽然丹尼斯洛阳分公司处每个级别和岗位的每个年度的月工资中均显示有日常加班费和法定加班费两项,但日常加班及法定加班费每月的数额均相同,这明显不符合常理,亦不符合国家规定的法定假日的实际情况,故丹尼斯洛阳分公司之已足额向崔晓静发放了加班费和年休假工资之说法，一审法院不予采信。国家法定节假日具有不可替代性,劳动者加班,用人单位必须支付加班工资,不能以调休来冲抵。双方均认可的“行政班排班表”、“总值班排班表”及“通知表”等证据显示,丹尼斯洛阳分公司每月安排崔晓静有两天的工作时间为早上7:30至晚上9:30,超出了合同约定的工作时间,存在工作日延时加班的情形。崔晓静每周仅周六或周日休息一天,其余时间仍正常上班,存在休息日加班的情形。崔晓静入职以来,每年的法定节假日亦存在加班的情况。因此,丹尼斯洛阳分公司应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定,分别按崔晓静日工资150%、200%、300%的标准支付加班费。因当事人双方未在劳动合同中约定计算加班工资的基数,且崔晓静入职以来每月工资均不相同,故一审法院以崔晓静每年的月平均工资为基数计算加班费。崔晓静提交的加班证据中仅显示2014年6月-2017年11月期间存在有每天延时5小时加班的情形,其中,2014年12天、2015年19天、2016年16天、2017年23天。按照崔晓静当年小时工资×5小时×150%×加班天数计算延时加班工资应为:2014年1710元、2015年3135元、2016年2400元,2017年2760元,共计:10005元。丹尼斯洛阳分公司对崔晓静提交的2011年7月11日-2017年11月期间的考勤明细的真实性予以认可,根据该考勤明细统计,崔晓静每年休息日加班天数分别为:2011年23天、2012年17天、2013年16天、2014年47天、2015年52天、2016年48天、2017年39天。加班工资按照各年日平均工资200%的标准×每年加班天数计算分别应为:2011年3910元、2012年3672元、2013年3744元、2014年14100元、2015年17992元、2016年15360元、2017年9750元,共计:68528元。国家法定节假日每年共11天,按照崔晓静每年日工资300%的标准计算加班工资应为:2009年1089元、2010年2145元、2011年2805元、2013年3861元、2014年4950元、2015年5709元、2016年5280元、2017年4125元,共计:29964元。以上三项加班费共计:108497元,扣除丹尼斯洛阳分公司已经发放的3400元,丹尼斯洛阳分公司还需支付崔晓静加班费105097元，被告崔晓静主张的加班费为102469.2元，低于应得的加班费105097元，故其该项诉讼请求，一审法院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定,职工连续累计工作已满1年不满10年的,可享受年休假5天。本案中,丹尼斯洛阳分公司规定在公司连续工作满五年的管理员及以上员工才可享受年休假的规定,违反了国家的法律规定。崔晓静2009年4月1日入职丹尼斯洛阳分公司，至2017年11月月30日,依法每年可享受5天年休假。崔晓静仅2016年和2017年各休了2天,丹尼斯洛阳分公司应按照崔晓静每年日工资的300%支付年休假工资,因丹尼斯洛阳分公司已经支付了崔晓静正常工作期间的工资,故还需按照日工资200%的标准支付,即2010年650元、2011年850元、2012年1080元,2013年1170元,2014年1500元,2015年1730元、2016年960元、2017年750元,共计:8690元。被告崔晓静要求原告丹尼斯洛阳分公司支付该8690元之诉讼请求，一审法院予以支持，其该项诉求11952元中的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于崔晓静要求支付2017年9月、10月、11月扣发的工资740元之请求,因崔晓静对丹尼斯洛阳分公司制定的招聘考核奖惩方案真实性予以认可,而崔晓静未完成2017年9月、10月、11月的招聘考核指标。丹尼斯洛阳分公司以内部制定招聘考核方案作为职工奖金发放的部分依据,并未违反国家法律法规的规定,故崔晓静要求丹尼斯洛阳分公司支付2017年9月、10月、11月被扣发的工资740元之诉讼请求,一审法院不予支持。本案现有证据表明，2017年11月崔晓静在丹尼斯洛阳分公司上班至当月20日，丹尼斯洛阳分公司称崔晓静该月上班未满20天，但其未提交相应证据，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，丹尼斯洛阳分公司应承担举证不能的法律后果，故崔晓静要求丹尼斯洛阳分公司支付2017年11月奖金500元之诉讼请求,一审法院予以支持；崔晓静要求丹尼斯洛阳分公司发放2017年年终奖5000元之诉讼请求,证据不足,一审法院不予支持。崔晓静以丹尼斯洛阳分公司未足额支付劳动报酬为由解除其与丹尼斯洛阳分公司的劳动合同,并要求支付经济补偿金的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位需支付经济补偿金的情形,一审法院予以支持。按每满一年向劳动者支付一个月工资的经济补偿金方法计算，丹尼斯洛阳分公司应支付崔晓静的经济补偿金为23848元(2981元/月×8个月)。丹尼斯洛阳分公司之崔晓静主张的加班费和年休假工资已超过一年的仲裁时效的辩解意见，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（四）款规定，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《职工带薪年休假条例》第三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决：一、郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付崔晓静加班费102469.2元;二、郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付崔晓静2010年4月-2017年11月年休假工资8690元;三、郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付崔晓静2017年11月奖金500元;四、郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付崔晓静经济补偿金23848元;五、判决第一至四条于判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由丹尼斯洛阳分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丹尼斯洛阳分公司提交崔晓静2017年11月打卡记录一份，证明崔晓静2017年11月份实际上班14天，中间17到20号是调班休息。崔晓静称其实际上班至2017年11月21日开始请假，上班天数并非实际上班天数，包括调休内的正常休息，其17到20号调休的是2017年国庆节的3天假期还有2017年10月或者11月份的1天周日休假。崔晓静另称其一审主张的2017年11天法定节假日300%工资计算包含2017年国庆节的3天假期。一审庭审中，丹尼斯洛阳分公司称对崔晓静提交的其2011年7月-2017年10月考勤打卡记录、2014-2017年总值班排班表、丹尼斯洛阳分公司法定节假日各项加班通知和签到表真实性无异议，证明方向有异议，认为由排班表可以看出，崔晓静每月都有加班……。本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，关于崔晓静提交的部分证据是否属于非法证据的问题。丹尼斯洛阳分公司上诉称崔晓静提交的证据属于商业秘密，获取程序不合法，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息及经营信息。本案中，丹尼斯洛阳分公司对其所主张的员工薪资标准表、2017年9月-10月全体员工的工资表、员工苏蓓的薪资标准等均不符合商业秘密的法定条件，故对丹尼斯洛阳分公司该项上诉请求本院无法支持。关于加班费及年休假工资的问题。丹尼斯洛阳分公司上诉称2016年11月之前的加班费、年休假工资均已超过仲裁时效，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（四）款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中崔晓静最后一次出勤为2017年11月20日，洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月5日作出老劳人仲案字【2017】第110号仲裁裁决书，本案未超过仲裁时效。一审中，丹尼斯洛阳分公司认可崔晓静每月都有加班，现其以崔晓静在职期间未填写加班申请单为由提起上诉，本院不予支持。丹尼斯洛阳分公司上诉称向崔晓静每月都支付了加班费，崔晓静对此不予认可，认为工资表只是对每月工资进行了拆分，并非实际加班工资。且日常加班费及法定加班费每月均相同，此不符合常理，故对丹尼斯洛阳分公司该上诉请求本院亦不予采信。关于2017年11月份奖金500元的问题。丹尼斯洛阳分公司上诉称崔晓静在2017年11月20日开始请假未上班，其当月上班时间不满20天，不应发放当月月度奖金，并提交崔晓静2017年11月份打卡记录予以证明。崔晓静对此不予认可，认为调休天数应计算在上班天数内，其17-20号调休的为2017年国庆节和2017年10月或11月份的一天周日。但崔晓静庭审中称其一审主张的2017年11天法定节假日工资已包含2017年国庆节的3天，一审法院已支持其该诉讼请求，故其要求调休天数仍计算为上班天数属重复计算，应认定崔晓静2017年11月上班不满20天。丹尼斯洛阳分公司的该项上诉请求成立，本院予以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于经济补偿金的问题，崔晓静该诉讼请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定的用人单位需要支付经济补偿金的情形，故一审法院根据查明事实判令丹尼斯洛阳分公司向崔晓静支付经济赔偿金23848元并无不当。综上所述，丹尼斯洛阳分公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第三项、第五项；三、上述款项郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；二审案件受理费10元，由郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇一八年九月二十八日书记员  刘 丰