河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀02民终7684号上诉人（原审被告）：河北俊辉房地产开发有限公司。住所地：石家庄市长安区中山东路**开元大厦。法定代表人：赵飞良，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司，住，住所地：唐山市滦南县倴城镇东张士坎村/div>负责人：赵飞良，该公司总经理。二上诉人委托诉讼代理人：周正德，男，1968年08月10日生，现住滦南县。二上诉人委托诉讼代理人：杜文锋，河北冀华（唐山）律师事务所唐山分所律师。被上诉人（原审原告）：唐山金垒建筑工程有限责任公司。住。住所地：滦南县县城电厂路**/div>法定代表人：马有和，该公司董事长。委托诉讼代理人：王振伟，男，1970年2月21日生，现住唐山市滦南县，该公司员工。委托诉讼代理人：董平，滦南县倴城滦新法律服务所法律工作者。上诉人河北俊辉房地产开发有限公司、河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司与被上诉人唐山金垒建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服唐山市滦南县人民法院（2016）冀0224民初2030号民事判决，本案于2018年8月16日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二上诉人河北俊辉房地产开发有限公司、河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司委托诉讼代理人周正德、杜文锋与被上诉人唐山金垒建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人王振伟、董平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河北俊辉房地产开发有限公司、河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司请求：1、撤销唐山市滦南县人民法院（2016）冀0224民初2030号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律不当，理应予以撤销。全部质保金应予扣留，一审法院认为“对于双方存在争议的质保金的问题，依照上述意见双方约定的装饰装修工程；电气管线、给排水通道、设备安装工程；供热、供冷系统工程；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程均已超出质保期两年，唐山俊辉房地产开发有限公司应当全额给付唐山金垒建筑工程有限责任公司”是毫无根据的，属于事实认定错误。根据上诉人与被上诉人签订的《凯旋大道生活住宅楼项目施工补充协议书》中约定条款：“待工程竣工验收合格并完成备案后付款到工程总量的90%，施工验收后十日内向上诉人唐山俊辉房地产开发有限公司报送工程结算书，审核完成后叫上诉人唐山俊辉房地产开发有限公司指定的审计部门审计，审计两个月内完成，最终结算造价以审计结果为准。在审理单位审计完毕后一个月内付至审计结算造价的95%，余5%为质保金”，根据上述约定可以认定：质保期起算时间应为审计单位审计完毕一个月后开始起算。而一审法院并没有提及质保期起算时间，直接予以认定“已超出质保期两年”是毫无事实和法律依据的。上诉人与被上诉人共同关于2018年3月份将涉案工程报送审计单位完成审计，因此，质保期起算时间应为2018年4月，在一审期间，质保期还未开始起算，更何谈一审法院认定的“已超出质保期两年”？因此，该工程尚在质保期内，5%的质保金应由上诉人予以扣留。一审法院判决“被告河北俊辉房地产开发有限公司给付原告唐山金垒建筑工程有限责任公司工程款、工程造价咨询费共计13810788.75元（13745191.75元-24403元+90000元）”是错误的，应该该工程的质保金减去。二、利息应从2017年12月26日开始计算。《凯旋大道生活住宅楼项目施工补充协议书》中约定条款：“待工程竣工验收合格并完成备案后付款到工程总量的90%”。本案中，完成备案的时间是2017年12月25日，因此至2017年12月26日才达到90%的条件，进而利息也应该从2017年12月26日开始计算。综上，上诉人为维护自己合法权益提起上诉，请求贵院判如所请。被上诉人唐山金垒建筑工程有限责任公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不充分，请求法庭维持原判。唐山金垒建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：请求法院判令河北俊辉房地产开发有限公司及其滦南分公司给付工程款19284577.6元，税金343937.4元，共计19972449.4元，并自河北俊辉房地产开发有限公司及其滦南分公司将房屋交付业主使用之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计息至履行之日止，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月27日，唐山金垒建筑工程有限责任公司与唐山俊辉房地产开发有限公司经协商签订了一份《河北省建设工程施工合同》，工程名称为：凯旋大道住宅小区二期一标段。工程内容为：施工图纸所包含的土建、水、电气等。合同工期为235天，自2011年10月3日开始施工，至2012年5月24日竣工完成。合同总价为33099753.72元。同日，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定唐山金垒建筑工程有限责任公司保修承包、承建的工程内容为1、地基、地基基础工程结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程为五年；3、装饰装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热、供冷系统工程为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。2011年11月10日，唐山金垒建筑工程有限责任公司与唐山俊辉房地产开发有限公司因上述工程再次签订了《凯旋大道生活住宅楼项目施工补充协议书》，明确工程承包内容为：18#、19#、20#、21#、32#、33#的土建工程、给排水工程、强电工程、弱电工程、采暖。承包方式为唐山金垒建筑工程有限责任公司包工包料，其他土方工程、防火门、楼宇对话、进户门、门窗工程、电梯、消防工程、弱电工程、地板、地板采暖工程以及供电、热力工程、市政给排水工程等垄断行业的工程由唐山俊辉房地产开发有限公司单独发包。该工程范围内全部的单体工程整体形象进度达到地上三层主体结顶时开始付款，支付已完工程量70%，之后三层以上按月进度工程量的80%支付形象进度款（每月25日前唐山金垒建筑工程有限责任公司将已完成工程量上报唐山俊辉房地产开发有限公司。唐山俊辉房地产开发有限公司五个工作日内给予确认，确认后五个工作日内给予支付），待工程竣工验收合格并完成备案后付款到工程总量的90%，施工验收后十日内向唐山俊辉房地产开发有限公司报送工程结算书，审核完成后交唐山俊辉房地产开发有限公司指定的审计部门审计，审计两个月内完成，最终结算造价以审计结果为准。在审计单位审计完毕后一个月内付至审计结算造价的95%，余5%作为质保金。质保金在保修期满1年退3%，满2年退2%。上述合同及补充协议签订后，唐山金垒建筑工程有限责任公司开始组织施工，唐山俊辉房地产开发有限公司亦按合同约定的付款方式陆续支付了部分工程款，至2013年9月，唐山金垒建筑工程有限责任公司所承建的18#、21#、32#三栋住宅楼由唐山俊辉房地产开发有限公司验收后交由住户入住，剩余的19#、20#、33#三栋住宅楼在2013年10月15日由唐山俊辉房地产开发有限公司完成了分户验收。截止2014年1月27日，唐山俊辉房地产开发有限公司共计向唐山金垒建筑工程有限责任公司支付工程款17451256元。诉讼过程中，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司对于唐山金垒建筑工程有限责任公司所完成的工程量无法达成一致意见。故此，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司共同委托唐山兰德工程造价咨询有限公司对唐山金垒建筑工程有限责任公司已完成的工程量及工程价款进行司法鉴定。唐山兰德工程造价咨询有限公司出具了唐兰工鉴（2018）第001号工程造价鉴定意见书，结论为：唐山金垒建筑工程有限责任公司已完成工程造价为31196447.75元，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司对此鉴定意见书均无异议。唐山金垒建筑工程有限责任公司为此支付工程造价咨询费180000元。另查明，上述工程中涉及防水工程的价款合计488060元，唐山金垒建筑工程有限责任公司认可上述工程尚未到达质保期，同意唐山俊辉房地产开发有限公司扣留5%质保金即24403元。一审法院认为：本案中，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方的本诉、反诉均因以下两个问题产生：一、唐山金垒建筑工程有限责任公司是否存在延误工期的行为；二、涉案工程的具体完工日期。就第一个问题，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方在合同及补充协议中明确约定了工期、付款方式、违约责任，但在诉讼过程中，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方均未能充分举证证实对方是否存在违约行为，但综合案情分析，唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司均认可唐山金垒建筑工程有限责任公司方已完成工程量的工程价款为31196447.75元，截止2014年1月27日，唐山俊辉房地产开发有限公司共计向唐山金垒建筑工程有限责任公司支付工程款17451256元，尚欠13745191.75元，而唐山俊辉房地产开发有限公司未付款数额的比例占工程量总价款的44.06%，也就是说，在唐山金垒建筑工程有限责任公司已完成合同建设义务的前提下，唐山俊辉房地产开发有限公司只履行了55.94%的工程价款，与合同约定的付款比例相去甚远，据此完全可以认定唐山俊辉房地产开发有限公司至今仍未按合同约定完成付款义务，故唐山俊辉房地产开发有限公司主张唐山金垒建筑工程有限责任公司存在延误工期的行为没有事实依据，依法不予采信。就第二个问题，涉案工程共计6栋住宅楼，其中18#、21#、32#三栋住宅楼唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方均认可在2013年9月已竣工并交付入住，但对剩余的19#、20#、33#三栋住宅楼的具体完工日期双方陈述不一，从唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司提交的证据分析，唐山金垒建筑工程有限责任公司提交了该三栋住宅楼的质量分户验收表，所有工程项目的验收结论均为合格，唐山俊辉房地产开发有限公司及涉案工程的监理公司均签字、盖章确认，对其真实性，依法予以确认。唐山俊辉房地产开发有限公司主张分户验收表中涉及其与监理公司的签字盖章均系2015年才具体形成，但分户验收表中已明确载明了具体的竣工日期、验收日期，即便唐山俊辉房地产开发有限公司的主张成立，依据法律规定，亦应当认定为唐山俊辉房地产开发有限公司对上述工程在分户验收表中确定的时间范围内的具体状况的追认，故此，依法确认19#、20#、33#三栋住宅楼的竣工日期为2013年10月15日。唐山俊辉房地产开发有限公司另主张该三栋楼房的竣工日期应以整体竣工验收报告的日期为准，但唐山金垒建筑工程有限责任公司作为承建方，只承建了上述工程的部分项目，依照双方的合同约定，其他土方工程、防火门、楼宇对话、进户门、门窗工程、电梯、消防工程、弱电工程、地板采暖工程以及供电、燃气、热力工程、市政给排水工程等垄断行业的工程是由唐山俊辉房地产开发有限公司单独发包的，由唐山俊辉房地产开发有限公司单独发包的工程项目的完工日期非唐山金垒建筑工程有限责任公司能够左右，故唐山俊辉房地产开发有限公司主张以工程整体竣工验收日期来约束唐山金垒建筑工程有限责任公司明显有悖常理，依法不予支持。对于双方存在争议的质保金问题，依照上述意见，双方约定的装饰装修工程；电气管线、给排水管道、设备安装工程；供热、供冷系统工程；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程均已超出质保期两年，唐山俊辉房地产开发有限公司应当全额给付唐山金垒建筑工程有限责任公司。对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程唐山金垒建筑工程有限责任公司已认可尚在保修期内，并认可由唐山俊辉房地产开发有限公司扣留该部分工程的质保金24403元，本院依法予以采信。对于地基基础工程、主体结构工程依照现行法律规定系终身保修部分（一般限定50年），并不适用质保金概念，不应扣除质保金。对于唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方争议的付款时间问题，因唐山俊辉房地产开发有限公司未按合同约定的付款进度向唐山金垒建筑工程有限责任公司支付工程款，且双方在工程完工后亦未严格遵照合同约定履行己方义务，依照公平原则，依法确认工程竣工日期即为唐山俊辉房地产开发有限公司应向唐山金垒建筑工程有限责任公司支付工程款的日期。但上述工程的竣工日期并不统一，且唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方均不能区分唐山俊辉房地产开发有限公司已向唐山金垒建筑工程有限责任公司支付的工程款中各栋住宅楼的付款比例，公平起见，本判决中的竣工日期以唐山金垒建筑工程有限责任公司后竣工的19#、20#、33#三栋住宅楼的日期为准即2013年10月15日。唐山金垒建筑工程有限责任公司、唐山俊辉房地产开发有限公司双方在合同中已作出了质保金不计息的约定，在计算应付利息时应予扣除。对于唐山金垒建筑工程有限责任公司支付的180000元工程造价咨询费，因系双方共同委托，此费用由双方均担较为适宜。基于以上，本院对于唐山俊辉房地产开发有限公司延迟付款的行为已作出认定，故其反诉唐山金垒建筑工程有限责任公司赔偿损失、承担违约责任的主张无事实依据，本院依法不予支持。俊辉滦南分公司系被告唐山俊辉房地产开发有限公司依法设立的分公司，不具有法人资格，此案的民事责任应由唐山俊辉房地产开发有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、河北俊辉房地产开发有限公司给付唐山金垒建筑工程有限责任公司工程款、工程造价咨询费共计13810788.75元（13745191.75元-24403元+90000元），本判决生效即履行，并自2013年10月16日起，以欠付工程款13057932.16元（扣除5%质保金）按中国人民银行同期同类贷款利率给付唐山金垒建筑工程有限责任公司利息至实际履行之日止；二、驳回唐山金垒建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉河北俊辉房地产开发有限公司、河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司的诉讼请求。本诉案件受理费141640元，财产保全费5000元，共计146640元。河北俊辉房地产开发有限公司负担107100元，唐山金垒建筑工程有限责任公司负担39540元。反诉案件受理费13730元减半收取为6865元，由河北俊辉房地产开发有限公司负担（判决生效即交纳）。本院二审期间，上诉人河北俊辉房地产开发有限公司及其滦南分公司提交了两组新证据。证据1、提交证明一份，证明目的：由于房屋不合格，施工方没有进行维修，无法入住导致退房。证据2、房屋验收表一组（34页），证明目的：质保金应该予以扣除，上述维修费用，应在质保金范围内予以抵扣。被上诉人发表了质证意见：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，首先唐山金垒建筑工程有限责任公司对发生维修费用并不知情，材料中签字的人员不能到庭接受质证，无法证明真实性，虽有村委会的公章，但没有责任人签字，上诉人所提的质量问题在反诉中并未主张，不在审理范围内。证据2的真实性、合法性、相关性均有异议，首先不属于新证据，材料也没有唐山金垒建筑工程有限责任公司签字确认，也没有业主的签字确认，不同意上诉人对此证据的证明异议，如果唐山金垒建筑工程有限责任公司负责施工的部分有质量问题，上诉人应以书面形式通知唐山金垒建筑工程有限责任公司。被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人主张对于涉案工程的质保金的起算时间应依据双方签订的《凯旋大道生活住宅楼项目施工补充协议书》中约定条款计算，但由于双方并未按照《凯旋大道生活住宅楼项目施工补充协议书》中约定条款履行，故本院对上诉人主张以约定的条款计算质保金不予支持。因涉案工程已经在2013年10月15日验收合格，故一审法院据此认定质保期间已经到期并无不妥。上诉人主张应依据《凯旋大道生活住宅楼项目施工补充协议书》中的约定支付工程款利息，因于法无据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104665元，由上诉人河北俊辉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘岩审判员徐志辉审判员毕作宝二〇一八年九月十七日书记员张艺馨