重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民初976号 原告：王强，男，汉族，1972年1月9日出生，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师，特别授权。 原告：杨兴万，男，汉族，1968年10月5日出生，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师，特别授权。 被告：张谦，男，汉族，1957年12月5日出生，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：林刚，重庆圣世律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张翰笙，重庆圣世律师事务所律师，一般代理。 被告：重庆鑫地兴房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路80号2层，统一社会信用代码91500103554053411Q。 法定代表人：刘燕，职务总经理。 委托诉讼代理人：林刚，重庆圣世律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张翰笙，重庆圣世律师事务所律师，一般代理。 原告王强、杨兴万诉被告重庆鑫地兴房地产开发有限公司(以下简称鑫地兴公司)、张谦合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人范滔滔，被告张谦及委托诉讼代理人林刚、陈翰生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王强、杨兴万向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告连带向原告支付合伙盈余暂定1800万元(具体以审计结论为准)及合伙投入1200万元。事实和理由：二原告系位于高新区渝州路“朝阳花园”小区B栋开发项目的实际投资人，因与原建设单位重庆昭军房地产开发有限责任公司发生争议，经市维稳办、市开发办专题会议研究，并形成会议纪要，决定将“朝阳花园”小区B栋开发项目转让给二原告指定的被告鑫地兴公司名下，由二原告以鑫地兴公司名义实施开发。2010年4月5日，二原告与被告张谦签订《“朝阳花园”B栋项目合作协议》，约定由鑫地兴公司代表二原告和被告张谦受让该项目，并以鑫地兴公司名义进行项目的开发建设和销售，被告张谦在鑫地兴公司股权比例为80%，二原告各占10%。现“朝阳花园”小区B栋已经开发完毕，合伙事务已经完成，但两被告将本应由原告分得的收益占为己有，拒不支付给原告。特提出诉讼，望判如所请。 张谦辩称，1.二原告提起本案诉讼建立在不承认已生效判决确认的股权合作事实。以所谓合伙，要求分配项目的开发权益，系重复起诉。2.二原告与被告张谦通过持有鑫地兴公司股权的方式联合开发朝阳花园B栋项目。后因二原告没有履行相应义务，给鑫地兴公司和张谦造成了巨大损失的情况下，二原告以书面承诺的方式，自愿放弃瑕疵股权，以承担其应负的违约责任。3.被告张谦在二原告放弃瑕疵股权后，承接了鑫地兴公司100%的全部股权。后被告张谦陆续把持有的股权转让给案外第三人，不再享有朝阳花园B栋项目开发的任何权益，二原告要求分配所谓的合伙利益没有事实依据。4.二原告没有实际投入1200万元，以合伙关系要求抽取合伙投入没有依据。 鑫地兴公司辩称，1.二原告提起本案诉讼建立在不承认已生效判决确认的股权合作事实。以所谓合伙，要求分配项目的开发权益，系重复起诉。2.二原告与被告张谦是股权合作，合作开发纠纷与鑫地兴公司无关，鑫地兴公司不是本案适格被告。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院予以认定。查明事实如下：2009年11月18日，重庆市处置朝阳花园项目领导小组召开会议，重庆昭军房地产开发有限公司(以下简称昭军公司)、重庆战友实业有限公司（以下简称战友公司）、朝阳花园B、C栋实际投资人王强、杨兴万等参加会议，会议专题研究昭军公司开发的“朝阳花园”项目开发建设处置问题，并形成《专题会议纪要》，其中就“朝阳花园”项目B栋的开发建设形成两个方案：第一方案：2009年11月20日下午5点前，朝阳花园项目二期实际投资人王强、杨兴万将2500万元中的1000万元打入昭军公司指定的账户，1500万元打入战友公司账户。资金准时到账后，B栋开发权转让给王强、杨兴万，由其商定新的公司（优先考虑战友公司）进行B栋的开发建设，管理部门对新公司进行严格资质审查。第二方案：2009年11月20日下午5点前，王强、杨兴万提供的2500万元资金未能按时到账，或支票不能兑付，从2009年11月23日开始，该项目B栋开发建设权将转让给战友公司，由战友公司按照其与昭军公司签订的合同执行。王强、杨兴万与昭军公司在本月19日前草签好B栋转让协议。 2009年11月20日，张谦(甲方)作为出借人，王强、杨兴万、重庆升辉物业开发有限公司三个主体（乙方）作为借款人，重庆万朋商贸有限公司等十六个主体（丙方）作为担保人，签订《借款合同》，约定：乙方因朝阳花园B、C栋项目所需，向甲方借款2500万元，作为乙方建设开发费用；乙方重庆升辉物业开发有限公司股东杨维自愿将90%的股权、股东杨斌自愿将5%的股权质押给甲方，丙方自愿作为不可撤销的无限连带担保责任；甲方应于2009年11月20日通过张谦账户转入乙方指定的战友公司账户1500万元，于2009年12月11日通过张谦账户转入乙方指定的战友公司账户1000万元；按月支付利息，月利率为借款本金1.6%；乙方应于2010年11月19日前通过重庆升辉物业开发有限公司账户转入甲方账户1500万元，于2010年12月11日前通过重庆升辉物业开发有限公司账户转入甲方账户1000万元。 2009年11月20日，战友公司向王强、杨兴万、张谦出具《付款委托书》，主要载明：王强、杨兴万、张谦是战友公司与昭军公司于2009年10月29日所签《房地产联合开发合同》所涉朝阳花园项目的内部承包人，享有战友公司在合同中的所有权益和责任。王强、杨兴万、张谦应向战友公司支付2500万元，不含承包管理费。前期款1500万元委托于2009年11月20日从张谦账户付出，剩余1000万元于2009年11月27日前按合同约定付至战友公司账户。 2009年12月11日，重庆市处置朝阳花园项目领导小组召开会议，昭军公司、战友公司、朝阳花园B、C栋实际投资人王强、杨兴万等参加会议，会议再次就“朝阳花园”项目处置问题进行专题协调，并形成《协调会议纪要》，其中就“朝阳花园”项目B栋的处置进一步明确如下：一、朝阳花园项目二期实际投资人王强、杨兴万于2009年12月11日之内将1000万元打入战友公司账户。二、王强、杨兴万对之前打入战友公司账户的1500万元，在2009年12月15日前解除监章。三、B栋的转让，按昭军公司与战友公司于2009年10月29日签订的合同和2009年12月7日签订的协议执行，并到相关部门办理项目转让手续。四、在D栋交房和赔付完购房业主违约金后，由战友公司与王强、杨兴万在2010年1月31日前签订项目承包协议实施B栋开发，或由战友公司与王强、杨兴万确定的具备房地产开发资质的公司，在2010年1月31日前签订B栋联建协议，明确王强、杨兴万确定的公司为B栋建设的质量责任人，并办理联建备案手续。 2010年1月4日，重庆市城市建设综合开发管理办公室作出《关于朝阳花园小区B栋项目转让的批复》，载明：原则同意昭军公司将朝阳花园小区B栋项目中的有关权益、义务转让给战友公司，由战友公司独立开发建设。 2010年4月15日，张谦(甲方)、王强（乙方）、杨兴万（丙方）、马丽、王晓春二人（丁方）签订《“朝阳花园”B栋项目合作协议》，约定：朝阳花园小区B栋项目原由昭军公司开发，战友公司从昭军公司受让了该项目，现甲、乙、丙三方从战友公司受让该项目的用地使用权、开发权；该项目由鑫地兴公司（项目公司）代表甲、乙、丙三方受让，并以鑫地兴公司名义进行开发建设及销售；甲方在项目公司股权比例为80%，乙方在项目公司股权比例为10%，丙方在项目公司股权比例为10%，B栋项目的开发利润按股权比例分配；乙方在项目公司10%的股权由乙方委派王晓春代为持有，丙方再项目公司10%的股权由丙方委派马丽代为持有，王强、杨兴万对项目公司相关事宜的处理，对马丽、王晓春有效；以项目公司名义受让该项目应支付给战友公司的2500万元转让款，经乙、丙方同意，已由甲方于2009年11月20日支付给战友公司1500万元，于2009年12月11日支付给战友公司1000万元；为配合乙、丙方前期启动该项目，经乙、丙方同意，甲方分六次支付给乙、丙方1200万元；至本协议签订时，该项目公司及乙、丙方确认欠甲方3700万元垫资款，至今尚未偿还，乙、丙方承诺朝阳花园C栋产生销售收入和B栋项目产生销售收入由甲方监管首先偿还甲方；甲方除上述已垫付3700万元外，不再为该项目出资或垫资，取得该项目土地使用权后的项目建设资金由乙、丙方负责出资；乙、丙方应保证本合同签订后60日内将B栋项目土地使用权，开发权办理在项目公司名下，本合同签订后90日内办理完开工等手续，上述手续产生的税费及其他费用由乙、丙方出资；朝阳花园A、B、C、D栋建设及销售产生的所有债务，均由乙、丙方承担，与甲方无关；该项目在2010年10月30日前取得预售许可并产生销售收入时，首先偿还甲方，在项目公司清偿完毕甲方欠款的前提下，甲方有权退出该项目公司，并将其在项目公司80%的股权有偿转让给乙、丙方；2010年12月30日项目公司还未清偿完甲方3700万元欠款及乙、丙方还未受让甲方80%的股权，甲方将不再出让股权，同时，乙、丙方自愿放弃在项目公司所持有的全部股权，归甲方所有，项目公司的利润全部由甲方享有。 2010年5月18日，重庆市处置朝阳花园项目领导小组召开会议，昭军公司、战友公司、朝阳花园B、C栋实际投资人王强、杨兴万等参加会议，会议就“朝阳花园”项目相关问题进行专题研究，并形成《朝阳花园项目问题专题会议纪要》，会议议定事项如下：一、王强、杨兴万在前期支付昭军公司1997万元B栋转让费的基础上，再支付246万元给昭军公司，D栋违约金赔偿和其他费用均由昭军公司负责支付。二、解除昭军公司与战友公司签订的原B栋项目转让协议，将B栋项目转让给王强、杨兴万指定的鑫地兴公司，转让费2246万元，昭军公司在收齐最后246万元的同时，出具收款收据，转让所产生的其它费用由鑫地兴公司负责。三、战友公司在处置D栋维稳上做了大量工作，现退出该项目的处置和开发，原2500万元的B栋转让费除支付给昭军公司2246万元后，剩余部分归战友公司，作为战友公司参与这项工作的工作经费和解除B栋转让的损失补偿。四、昭军公司尽快与战友公司解除B栋转让协议，并与鑫地兴公司签订B栋转让协议，完善转让手续。 2010年5月20日，昭军公司与鑫地兴公司签订《朝阳花园B栋项目转让协议》，约定：昭军公司按B栋现状转让给鑫地兴公司，纯收入2246万元，其中1997万元已由战友公司支付了维稳处置费用，所余246万元作为赔付D栋业主的费用，B栋转让相关全部税费由鑫地兴公司承担；本协议签订，鑫地兴公司将246万元支付给昭军公司后合同自动生效。之后，鑫地兴公司按协议支付了所有转让费用。 2010年5月25日，重庆市城市建设综合开发管理办公室作出《关于朝阳花园小区B栋项目转让的批复》，载明：原则同意昭军公司将朝阳花园小区B栋项目转让给鑫地兴公司，由鑫地兴公司独立开发建设。 庭审中，张谦为证明朝阳花园B栋项目开发过程中，二原告存在拒不履行股东出资义务及合作协议、补充协议约定的其他诸项强制性义务的严重违约情形，已给鑫地兴公司和张谦造成严重损失，举示了《通知》(两份)、会议纪要（四份）及《〈“朝阳花园”B栋项目合作协议〉补充协议》。该补充协议主要载明：2010年11月26日，张谦（甲方）、王强（乙方）、杨兴万（丙方）就朝阳花园B栋再次达成补充协议：截止2010年11月26日，甲方为项目公司取得朝阳花园小区B栋项目，共投入资金不低于3846万元，其中1200万元为乙、丙方欠甲方的借款，视为甲方为朝阳花园小区项目的投入，纳入总投资额度一并核算，作为乙、丙两方与昭军公司合作启动朝阳花园C栋项目的工程垫支资金。该1200万元已全部用于朝阳花园C栋项目工程建设，乙、丙两方对此事实确认无疑。该1200万元借款一旦得到偿付将全部用于朝阳花园B栋的开发建设。因乙、丙方未履行合作协议约定的办理施工手续、缴纳税费等义务，乙、丙方承诺在2010年12月10日前筹集相关的费用支付给鑫地兴公司，以促进项目手续的尽快办理。 张谦还举示了有王强、杨兴万签名的《承诺书》各一份，证明王强、杨兴万放弃在鑫地兴公司的股权。该两份承诺书内容一致，主要载明：王强、杨兴万未按合作协议及补充协议约定履行出资义务及其他义务，未推动项目进展，构成重大违约。王强、杨兴万承诺退出朝阳花园B栋项目合作，自愿放弃在鑫地兴公司的全部股权或对鑫地兴公司和张谦形成的其他权利，放弃以股权合作方式进行项目合作拥有的B栋项目的全部权利，放弃在合作协议及补充协议中享有的权利；同意张谦接受承诺人放弃的股权及合作项目的全部权利。承诺书还载明退出后的其他承诺事项。王强、杨兴万质证认可该证据的真实性。 张谦为证明其承接鑫地兴公司100%股权后，因不愿继续独立投资开发朝阳花园B栋项目，于2015年1月至8月期间，陆续将鑫地兴公司股权转让给他人，举示了《重庆鑫地兴房地产开发有限公司股权转让协议》三份、《变更情况》、《出资者(股东)情况》和《重庆鑫地兴房地产开发有限公司章程》。 另查明，2015年，二原告向九龙坡区人民法院提起诉讼，请求判决确认王强、杨兴万对位于高新区渝州路128-1号的“朝阳花园”小区B栋开发项目享有100%的开发建设权益。九龙坡区人民法院于2016年1月19日作出(2015)九法民初字第13108号民事判决，认定：“对于王强、杨兴万现在是否享有涉案工程投资人权益，要依赖王强、杨兴万与张谦签订的合作协议性质、王强、杨兴万投资情况、王强、杨兴万是否退出涉案工程以及工程是否实际盈利等情况来确定，由于不属于本案审理范围，不作评判”，最终判决：驳回王强、杨兴万的诉讼请求。王强、杨兴万不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月26日作出（2016）渝05民终3167号民事判决，认定：“根据王强、杨兴万与张谦等于2010年4月15日签订的《“朝阳花园”B栋项目合作协议》及2010年7月21日三方签署《会议纪要》，可以证明王强、杨兴万与张谦对朝阳花园B栋项目合作是依照前述合作协议，通过对鑫地兴公司股权合作方式进行的项目合作，三方合作收益是与鑫地兴公司股权比例等额比例的股权收益。”从而判决：驳回上诉，维持原判。 审理中，二原告申请对对朝阳花园B栋项目盈余进行司法鉴定。 本院认为，本案双方争议的焦点是：第一，王强、杨兴万提起本案诉讼是否违反一事不再理原则，构成重复起诉；第二，王强、杨兴万与张谦是否是合伙关系；二原告是否应该分配项目盈余；第三，鑫地兴公司主体是否适格，是否应当承担连带责任；第四，二原告要求被告返还1200万元投资款问题。根据庭审查明的事实，本院评述如下： 关于王强、杨兴万提起本案诉讼是否违反一事不再理原则，构成重复起诉问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”二原告于（2015）九法民初字第13108号案件中，请求“判决确认王强、杨兴万对位于高新区渝州路128-1号的“朝阳花园”小区B栋开发项目享有100%的开发建设权益”，是对应当由鑫地兴公司享有的开发建设权益提起的诉讼。本案之中，二原告认为在案涉“朝阳花园”小区B栋项目开发建设中，二原告与张谦系合伙关系，应当分取合伙收益。因此，本院认为本案诉讼请求及诉讼标的与（2015）九法民初字第13108号案均有区别，不构成重复起诉。 关于王强、杨兴万与张谦是否是合伙关系；二原告是否应该分配项目盈余问题。2009年11月20日，张谦(甲方)作为出借人，王强、杨兴万、重庆升辉物业开发有限公司三个主体（乙方）作为借款人，重庆万朋商贸有限公司等十六个主体（丙方）作为担保人，签订《借款合同》，从该《借款合同》约定内容来看，被告张谦与二原告王强、杨兴万在缔约之时具有达成借款合同的意思表示，双方对于张谦出借款项本金及利息进行了约定，张谦也按照合同约定履行了出借人的义务。被告张谦和二原告王强、杨兴万举示的于2010年4月15日签订的《“朝阳花园”B栋项目合作协议》及其他相关证据表明：对于张谦出借给二原告的2500万元款项，已作为朝阳花园B栋项目的开发建设垫资款，以张谦享有项目80%的股权作为其垫资回报，同时，王强、杨兴万分别享有朝阳花园B栋项目的10%股权。此时，二原告和被告张谦已经对于2500万元的借款以股权合作的方式重新进行了约定。在二原告和被告张谦《〈“朝阳花园”B栋项目合作协议〉补充协议》中，对上述股权合作方式及各自的权利义务再次进行了明确。因此，双方达成的《“朝阳花园”B栋项目合作协议》及《〈“朝阳花园”B栋项目合作协议〉补充协议》具有股权合作协议的性质，二原告认为自己与被告张谦形成合伙关系的主张，与查明的事实不符，本院不予采信。 因二原告没有履行上述项目合作协议及补充协议等约定的义务。2010年12月30日，王强、杨兴万分别向张谦出具《承诺书》，承诺放弃在鑫地兴公司的全部股权或对鑫地兴公司和张谦形成的其他权利，放弃以股权合作方式进行项目合作拥有的B栋项目的全部权利，放弃在合作协议及补充协议中享有的权利；同意张谦接受承诺人放弃的股权及合作项目的全部权利。庭审中，二原告对上述《承诺书》的真实性予以认可。本院对上述《承诺书》的真实性予以采信。现二原告要求分配案涉项目盈余，违背了上述承诺，本院不予支持。本院对二原告要求对朝阳花园B栋项目盈余进行清算的司法鉴定申请亦不予支持。 关于鑫地兴公司主体是否适格，是否应当承担连带责任问题。二原告认为其与被告张谦合伙投资，要求分配合伙收益。鑫地兴公司系二原告与被告张谦投资项目的开发主体公司，二原告起诉鑫地兴公司，并请求其承担连带责任，没有法律依据，鑫地兴公司作为本案被告不适格。 对于二原告要求被告返还1200万元投资款问题。二原告与被告张谦于2010年11月26日签订的《〈“朝阳花园”B栋项目合作协议〉补充协议》约定，被告张谦出借二原告1200万元用于朝阳花园C栋项目建设。朝阳花园C栋系二原告参与投资的项目，收益亦归二原告所有，与被告张谦无关。已生效判决确认1200万元系二原告欠付被告的借款。二原告在本案中认为此1200万元系自己对朝阳花园B栋的投资款，为合伙投入，要求被告返还的主张，与已生效判决相悖，不符合客观事实，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告王强和杨兴万的诉讼请求。 案件受理费191800元，保全费5000元，合计196800元，由原告王强、杨兴万负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  肖 飞 审 判 员  蒋 科 人民陪审员  许培英 二〇一八年九月二十日 书 记 员  雷 梅