河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5204号上诉人（原审原告）:福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司。住所地：福建省长乐市解放路66号团结小区1座901、902室。法定代表人：邹长泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰（实习），河南焦点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高立，男，1964年6月13日出生,汉族，住洛阳市伊滨区。委托诉讼代理人：徐业尧，河南森和律师事务所律师。福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称新纪公司）诉高立劳动争议纠纷一案，河南省洛阳市老城区人民法院作出（2018）豫0302民初681号民事判决，双方均不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新纪公司向本院提出如下上诉请求：1、依法撤销（2018）豫0302民初681号民事判决书第二项、第三项。2、判令高立承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2018年1月29日双方签订的《解除劳动合同协议书》中明确合同解除后高立不得再要求新纪公司承担任何费用和责任。新纪公司已按合同约定向高立支付经济补偿金6663元，高立无权再要求新纪公司支付加班费、失业保险损失等费用，且双方在劳动关系存续期间，新纪公司每月均已向高立支付加班费，高立在收到加班费后未提出异议，表明认可新纪公司已足额支付了加班费。一审法院加班费基数计算过高。高立的加班费应按照《劳动合同书》约定的基本工资2050元计算。一审法院判决新纪公司支付高立失业保险待遇损失无事实和法律依据，2015年7月17日高立入职时已向新纪公司出具《声明书》因自行缴纳原因，社保关系不再转入新纪公司，不在新纪公司参加社会保险是高立不愿将社保关系转入其公司，失业保险金是按月领取，而不是一次性发放，失业保险金领取存在严格的条件，并非用人单位交纳了失业保险，劳动者都就可以领取失业保险金。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法纠正错误，维护其公司的合法权益。高立辩称：解除合同协议书内容违法并没有真正履行，高立有权主张权利，加班费的基数一审法院依据该公司的工资明细计算基本合理，支持失业保险损失有事实和法律依据，应予维持。高立向本院提出如下上诉请求：1、维持（2018）豫0302民初681号民事判决书第三项，对第一项、二项进行改判为：新纪公司支付高立经济补偿金10035元，休息日加班费14752元，每个工作日超出八小时的加班费44855元。2、本案一、二审诉讼费由新纪公司承担。事实和理由：原审法院判决经济补偿金标准适用法律错误，应当依法改判。高立在新纪公司工作30个月，离职前12个月平均工资为3345元，因此该公司应支付经济补偿金为10035元，而一审法院认定6663元错误。高立每天多上4个小时的加班费，一审法院没有计算在内，休息日加班费的计算违反了《劳动法》的规定。高立有值班记录等证据表明，一审法院只计算了其休息日加班费，没有计算每天延长工作4小时的加班费。休息日的加班费没有按本人工资2168元每月为基数计的200%计算，只按100%计算明显违反了《劳动法》第44条规定。二、值班记录的12个小时就是其工作的12个小时，工作日加班费应为44855元，一审法院未采信判决不公，明显偏袒新纪公司。综上，请求二审法院支持其上诉请求。新纪公司针对高立的上诉辩称：2018年1月29日新纪公司与高立签订《解除劳动合同协议书》双方达成一致意见，明确约定了经济补偿金数额，一审法院对该项判决内容事实清楚，证据充分，应维持。新纪公司提交的工资明细中已足额支付了高立的加班费，加班费的计算应以约定的工资计算，高立是保安人员，不能正常把值班行为等同于加班，新纪公司提供的值班记录不能证实每个工作日加班4小时的事实，该部分上诉理由不能成立。一审判决不支持加班费正确。综上，请求二审法院依法公判。新纪公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决新纪公司不支付高立11个月二倍工资36795元；2、判决新纪公司不支付高立解除劳动合同经济补偿金10035元；3、判决新纪公司不支付高立加班费94750.9元；4、判决新纪公司不支付高立失业保险金损失8256元。一审法院经审理认定事实如下：2015年7月17日新纪公司洛阳古城保护与整治项目部（以下简称新纪公司洛阳项目部）与高立签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2015年7月17日起至2018年7月16日止，安排高立在保安岗位，每月工资1750元，新纪公司洛阳项目部安排高立执行定时工作制，每日工作时间不超过八小时等内容。安管部实行两班制，每班工作12小时，每个班次每位安管人员有4个小时休息时间（含就餐时间）。高立自入职至2017年6月，每周工作6天，未安排调休，2017年7月后，每周工作7天，未安排调休。从入职至2018年1月，高立月平均工资为2168元。从2015年8月起至2018年1月，新纪公司洛阳项目部共向高立发放加班费16881.96元。2018年1月29日，新纪公司洛阳项目部与高立签订一份解除劳动合同协议书，约定自2018年3月1日起解除劳动合同关系，在高立办妥离职手续后，新纪公司洛阳项目部向高立一次性支付经济补偿金6663元等内容。新纪公司洛阳项目部尚未向高立支付经济补偿金6663元。在新纪公司与高立劳动关系存续期间，新纪公司只为高立缴纳了2018年1月的社会保险。另查明：高立与新纪公司劳动争议纠纷一案，高立已向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法认定新纪公司与高立在2015年7月17日至2018年2月28日期间存在事实劳动关系并要求新纪公司及时为高立出具解除劳动关系证明；2、依法裁决新纪公司支付高立应得经济补偿金10035元；3、依法裁决新纪公司支付高立未签订书面劳动合同双倍工资36795元；4、依法裁决新纪公司支付高立未领取失业保险金损失16512元；5、依法裁决新纪公司向高立支付加班费91967元。洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月3日作出老劳人仲案字[2018]第14号仲裁裁决书，裁决如下：一、高立与新纪公司在2015年7月17日至2018年2月28日期间存在事实劳动关系；自裁决生效之日起十五日内，新纪公司为高立出具解除劳动关系证明；二、自裁决生效之日起十五日内，新纪公司一次性支付高立经济补偿金10035元；三、自裁决生效之日起十五日内，新纪公司一次性支付高立双倍工资差额36795元；四、自裁决生效之日起十五日内，新纪公司一次性支付高立失业保险金损失8256元；五、自裁决生效之日起十五日内，新纪公司一次性支付高立加班费94750.9元。新纪公司不服老劳人仲案字[2018]第14号仲裁裁决，为此诉至法院。一审法院认为，关于新纪公司主张不支付高立11个月二倍工资36795元的诉讼请求，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，新纪公司洛阳项目部按照法律规定与高立签订了劳动合同，故新纪公司要求不支付高立11个月二倍工资36795元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。关于新纪公司主张不支付高立解除劳动合同经济补偿金10035元的诉讼请求，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新纪公司洛阳项目部与高立协商一致解除劳动合同，并在解除劳动合同书中约定经济补偿数额为6663元，故新纪公司应向高立支付经济补偿金6663元。关于新纪公司主张不支付高立加班费94750.9元的诉讼请求，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。高立主张其存在加班事实的证据是每天的值班记录，但记录的12个小时并不等于工作12小时。新纪公司安管部虽然实行两班倒，但每个班次均有4个小时休息时间，故高立主张每天加班4小时，因证据不足，法院不予采信。因此，高立主张的每天延长工作时间加班费69206元，于法无据，法院不予支持。高立休息日加班费为29504.74元[2168元÷21.75天×（23月×4天+7月×8天）×2],扣除新纪公司已支付的加班费16881.96元，新纪公司还应支付高立休息日加班费12622.78元。关于新纪公司主张不支付高立失业保险金损失8256元的诉讼请求，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，新纪公司与高立存在劳动关系的时间为从2015年7月17日至2018年3月1日，根据相关规定，高立本应享有领取6个月的失业保险金的待遇，由于新纪公司未依法为高立足额缴纳失业保险，造成高立无法享受失业保险待遇，新纪公司应依法赔偿该损失。因此，新纪公司应向高立赔偿6个月的失业保险待遇损失8256元（1720元×80%×6）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条、《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实〈失业保险条例〉有关问题的通知（豫政办[1999]39号）》第五项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付高立经济补偿金6663元；二、福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付高立休息日加班费12622.78元。三、福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付高立失业保险待遇损失8256元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司负担。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，高立2017年2月至2018年1月期间的月平均工资为3241元。本院认为，劳动者与用人单位之间建立劳动关系，用人单位应按照国家有关规定支付劳动报酬，缴纳各项社会保险，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当按照法律规定的标准向劳动者支付经济补偿金。劳动者在劳动关系中为弱势群体，人民法院应当充分保护劳动者的合法权益。本案中，虽然劳动者和用人单位在解除劳动合同书中约定了经济补偿，但数额低于国家规定的标准，且并未实际履行完毕。劳动者的经济补偿金应按照在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。高立在新纪公司实际工作三十个月，应按三个月的标准支付经济补偿金9723元。因新纪公司和高立签订的《劳动合同书》以及安管部管理手册均规定每天工作八小时以及每个班次每位安管人员有4个小时休息时间，故高立主张每天工作12个小时，要求新纪公司支付4小时加班费理由不足，原审判决认定的加班费计算方式和数额并无不当，应予维持。高立在新纪公司工作期间，新纪公司应当按照国家规定办理失业保险，但新纪公司仅为高立缴纳了两个月失业保险，造成高立无法享受失业保险待遇，原审判决新纪公司支付高立失业保险待遇损失8256元符合有关法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定、判决如下：一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初681号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初681号民事判决第一项为“福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付高立经济补偿金9723元。”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年九月二十六日书记员  张 利