海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第357号上诉人（原审原告）黄裕利。被上诉人（原审被告）文昌长城置业有限公司。法定代表人陈闪。委托代理人黄雄。上诉人黄裕利因劳动争议一案，不服海南省文昌市人民法院（2014）文民初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告黄裕利与被告文昌长城置业有限公司（以下简称长城公司）于2010年12月21日签订《劳动合同书》，受聘至被告处工作，工种为司机，每月工资1246元，合同期限：从2010年12月21日起至2011年12月20日止。合同期限届满后，双方于2011年12月20日续签《劳动合同书》，工种为司机，每月工资1550元，合同期限：从2011年12月20日起至2012年12月19日止。合同期限届满后，双方于2012年12月20日续签《劳动合同书》，工种为司机，每月工资1550元，合同期限：从2012年12月20日起至2013年12月19日止。合同期限届满后，双方于2013年12月20日续签《劳动合同书》，工种为司机，每月工资2002元，合同期限：从2013年12月20日起至2014年12月19日止。2013年10月至2014年1月期间，原告黄裕利驾驶被告长城公司车辆共三次违章驾驶，被交警部门予以违法记分9分及罚款人民币600元。被告长城公司以原告黄裕利不符合及不能胜任司机岗位工作，于2014年3月10日通知原告黄裕利，将其调至文昌长城红树湾酒店管理有限公司担任保安工作，并将《人事调动表》交由原告黄裕利签字确认，但原告黄裕利不予签字确认。2014年3月12日，被告长城公司作出《关于司机黄裕利人事调动的通知》，再次通知原告黄裕利于2014年3月13日前到文昌长城红树湾酒店管理有限公司报到，并办理好工作交接手续，被告长城公司将该通知送达给原告黄裕利及文昌长城红树湾酒店管理有限公司，原告黄裕利及文昌长城红树湾酒店管理有限公司均予以签收。原告黄裕利对调岗有异议，完成工作交接后离开被告长城公司，但未到新岗位报到。原告黄裕利主张被告长城公司支付加班费，但未能提交证据证明加班事实的存在。原告黄裕利主张其2012年未带薪年休假，2013年带薪年休假，被告长城公司没有异议。另查，文昌长城红树湾酒店管理有限公司具有法人资格，住所地与被告长城公司开发承建的文昌红树湾国际度假公馆项目地址一致，即位于文昌市文清大道555号。以上事实，有原告黄裕利提供的证据：1.《居民身份证》；2.《仲裁申请书》；3.文劳人仲裁字[2014]第79号《仲裁裁决书》；4.2013年12月20日签订的《劳动合同书》；5.《关于司机黄裕利人事调动的通知》；6.《送达回执》。有被告长城公司提供的证据：1.《营业执照》、《法定代表人证明书》、法定代表人的港澳居民来往内地《通行证》；2.《关于司机黄裕利人事调动的通知》（两份）；3.《工作交接单》；4.《机动车违法记录》；5.《劳动合同书》（四份）。以及双方当事人的庭审陈述笔录佐证。原审法院认为，原告黄裕利受聘至被告长城公司担任司机岗位，因原告黄裕利短期内多次违章驾驶，导致交警部门处罚，被告长城公司认为原告黄裕利不能胜任原司机岗位，决定将其调整至文昌长城红树湾酒店管理有限公司任职。原告黄裕利不服调岗决定，在完成工作交接后，离开被告长城公司，未到新岗位报到。原告黄裕利主张被告长城公司单方调整其至不同用工主体即文昌长城红树湾酒店管理有限公司，不按约定提供劳动条件，导致劳动合同无法履行，要求解除双方签订的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。”的规定，本案中，虽然文昌长城红树湾酒店管理有限公司与被告长城公司是两个独立法人，但经两公司协商一致，文昌长城红树湾酒店管理有限公司同意接收并安排原告黄裕利工作，且按双方签订的《劳动合同书》约定的工资予以发放，保留原告黄裕利原享受的相关待遇，并未侵害原告黄裕利的任何权益。被告长城公司的调岗作法并未违法，故，原告黄裕利以上述理由主张解除双方签订的劳动合同，于法无据，不予支持。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告长城公司仅调整原告黄裕利工作岗位，并未解除或者终止劳动合同，故，原告黄裕利主张被告长城公司支付双倍赔偿金人民币17500元，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，原告黄裕利主张被告支付加班费人民币33810元，但未能提交证据证明加班事实的存在，且未能提交证据证明被告掌握加班事实的存在，故，原告黄裕利的该项主张，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令：第514号）第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”、第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”及第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，原告主张其于2012年未带薪年休假，被告长城公司无异议，其主张被告长城公司支付未带薪年休假工资，于法有据，予以支持。原告黄裕利于2012年应带薪年休假5天，被告长城公司应支付给原告黄裕利2012年未带薪年休假工资为：1550元÷21.75天×5天×300%=1068.9元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告文昌长城置业有限公司应支付给原告黄裕利2012年未带薪年休假工资人民币1068.9元，限于本判决生效之日起五日内一次性付清；二、驳回原告黄裕利的其他诉讼请求。上诉人黄裕利上诉称，首先，上诉人与被上诉人长城公司签订了《劳动合同书》，上诉人于合同期间内虽然违章驾驶被扣分和被罚款，但并未被吊销驾驶证，仍然具备司机的资格，交通部门已经对上诉人扣分，且上诉人自己也交了罚款，这与被上诉人长城公司无关。被上诉人长城公司给上诉人发出了《关于司机黄裕利人事调动的通知》，实际上文昌长城红树湾酒店管理有限公司与被上诉人长城公司是两个独立的法人单位，不存在调动的事实，这个通知实质上是解除上诉人与被上诉人长城公司之间劳动合同的性质。被上诉人长城公司单方强行解除劳动合同，应当向上诉人支付赔偿金。其次，由于上诉人在2012年12月到2014年3月12日间加班64天，应当支付2倍的加班工资。第三，上诉人接受原审法院判决第一项内容。其上诉请求：1、撤销文劳仲裁字（2014）第79号仲裁裁决书。2、确认被上诉人与上诉人间的劳动合同已经被被上诉人单方解除。3、判决被上诉人支付赔偿金12696元，休息日加班费9620元共计22316元。被上诉人长城公司未作书面答辩。经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省文昌市人民法院（2014）文民初字第1456号民事判决查明的事实及采信的证据基本一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。争议的焦点为：1.被上诉人长城公司应否向上诉人黄裕利支付双倍赔偿金12696元；2.休息日加班费9620元应否支持。一、关于被上诉人长城公司应否向上诉人黄裕利支付双倍赔偿金12696元的问题。上诉人黄裕利与被上诉人长城公司于2010年12月21日签订的《劳动合同书》合法有效，应当受到法律保护。上诉人黄裕利虽然存在违章驾驶不能胜任司机工作的事实，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，只有对上诉人黄裕利经过培训或调整工作岗位后，在上诉人黄裕利仍不能胜任司机工作的情况下，经被上诉人长城公司提前三十日以书面形式通知上诉人黄裕利本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除其与上诉人黄裕利之间的劳动合同。而本案中，被上诉人长城公司未提供证据证明其对上诉人黄裕利调整到本单位其他工作岗位工作，故被上诉人长城公司尚不具备单方与上诉人黄裕利解除劳动合同的条件。被上诉人长城公司名义上通知上诉人黄裕利调动至文昌长城红树湾酒店管理有限公司工作，但因文昌长城红树湾酒店管理有限公司是独立的法人，且与被上诉人长城公司之间没有直接或间接的隶属关系，上诉人黄裕利与文昌长城红树湾酒店管理有限公司之间劳动关系的建立应当以双方签订劳动合同为基础，并非是被上诉人长城公司单方可以决定的。故被上诉人长城公司以上诉人黄裕利违章驾驶不能胜任司机工作为由，向上诉人黄裕利发出的《关于司机黄裕利人事调动的通知》，实际是单方违法解除了其与上诉人黄裕利之间的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”所以，上诉人黄裕利主张被上诉人长城公司支付双倍赔偿金符合法律规定。上诉人黄裕利在合同解除前12个月的平均工资为（1550×10+2002×2）÷12=1625元，上诉人黄裕利实际在被上诉人长城公司工作3年又2个月，双倍赔偿金为11375元，本院予以支持。二、关于休息日加班费9620元应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人黄裕利主张加班费9620元，但未能提交证据证明加班事实的存在，也未能提交证据证明被上诉人长城公司掌握加班事实的存在，上诉人黄裕利的此项主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，应予改判。上诉人在二审中提出撤销文劳仲裁字（2014）第79号仲裁裁决书的请求，本判决生效之日，该裁决书已经失效，故对该项请求无需另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持文昌市人民法院（2014）文民初字第1456号民事判决第一、二项；二、限被上诉人文昌长城置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向上诉人黄裕利支付赔偿金11375元。如果被上诉人文昌长城置业有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人文昌长城置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  林 彬审 判 员  彭志新代理审判员  王思霖二〇一五年五月二十五日法官 助理  王超慧书 记 员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工作的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。审核：林彬撰稿：林彬校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年7月1日印制（共印15份）