贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第177号上诉人（原审被告）吴礼琴，女，1965年10月30日出生，汉族。委托代理人陈文元，贵州红枫律师事务所律师。委托代理人李明铖，贵州红枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）清镇市家多福购物广场，住所地贵州省清镇市三角花园天福名苑***楼。负责人赵顺香，该广场业主。委托代理人刘辉，贵州合兴律师事务所律师。原审第三人张海，男，1975年3月12日出生，汉族。原审第三人张涛，男，1970年3月31日出生，汉族。上诉人吴礼琴因与被上诉人清镇市家多福购物广场（以下简称家多福）及原审第三人张海、张涛劳动争议纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2015年2月17日作出（2014）清民初字第1460号民事判决，上诉人吴礼琴对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2009年7月3日，家多福在清镇市工商行政管理局办理个体工商户注册登记，同月20日正式营业，登记经营范围包括“黄金玉器、家电、针织品、农副产品、鞋、服装、食品、调料、蔬菜、日用百货、酒、海鲜、猪肉、精品、箱包、饰品，牛奶、奶粉、柜台租赁。”现登记业主为赵顺香。被告吴礼琴于2010年3月1日与家多福签订《家多福购物广场促销员管理协议》，协议约定了协议生效日期和试用期，未约定终止日期，同时约定，被告根据原告的工作需要担任促销员岗位（工种）工作，被告根据原告的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的管理标准，被告执行定时工作制，根据原告的《营运手册》规定的作息时间工作，同时还约定了解除协议的条件。被告在家多福期间负责日化产品的促销，报酬计算方式最初为底薪900元加15%的销售提成，该标准执行一段时间，之后被告与刘娟、吴翠花、詹方会、何叶、王春珍一个班组，每天上班两班倒，每班三人，第一班从上午8点至下午3点，第二班下午3点接班上至晚上10点，报酬采取取消底薪，统一为按销售额提成20%计算，由刘娟统一领取后发放与班组其他人员，担任促销员期间，被告收入较为稳定，除少数月份因请假较多提成收入为3000元以下外，其余月份均为3000元以上，领取提成收入没有签字。被告担任促销员期间，日常考勤接受家多福的管理。原告向本院提供没有制作日期的《家多福购物广场促销员花名册》有被告姓名、出生年月、身份证号码等信息。家多福为被告发放上岗证，上岗证上单位栏为“促销员”，为行政助理魏秋瑾、理货员陈英发放的上岗证单位栏为“家多福超市”。2011年7月至2013年6月，家多福内部所设部门为办公室、财务部、系统部、客服部、防损部、生鲜区、食品区、非食区、收货部等，设置岗位有店长、营运总监、采购经理、收银员、防损员、理货员等岗位，没有促销员岗位，该名册内无被告姓名。家多福提交的清镇市社会保险事业局社保交费清单内亦未包括被告。2011年9月至2013年9月，家多福职工工资由中国农业银行股份有限公司清镇市支行代发。2012年4月家多福营运总监夏源工资为5618元，人力资源部林娟为2801.3元，防损员高光朝为2240元，生鲜区主管陈永鸿为2034元，非食区主管刘美为2011元，收货员李飞为2390元，其余50余人工资均为2000元以下；2013年2月采购经理赵彬丰工资为5070元、人力资源部林娟6007元、会计徐丹2305元、采购经理曾芳芳为2005元、防损员高光朝为2360元，其余60余人工资为2000元以下。2012年4月至2013年2月期间其余月份均具有类似情况，即除少数特定身份的职工外，家多福其余大多数人员工资为2000元以下。2009年8月18日家多福与张海、张涛分别签订《清镇家多福购物广场陈列协议》，约定二人分别在家多福2楼日化区域陈列特价商品，陈列时间2009年8月19日至2009年10月19日，陈列返点900元/月。2011年6月30日，家多福（甲方）与张海（乙方）签订联营合同书，约定乙方在甲方场地经营，联营期限2011年7月1日至2012年6月30日，约定经营品牌为标榜、圣美雪、史努比、米雪兰、安安等系列以及滇虹康王，销售正特价比为6比4，固定返利22%，其中特价商品返利15%，甲方扣取乙方管理费每年5000元，促管费200元每月，安安陈列费500元每月，霸王500元每月，节庆费3000元每年，堆头2000元每月。双方约定乙方所有营业收入由甲方统一收取，每月销售起止时间为上月1日至31日，每月10日至13日为双方对账日，甲方在收到乙方有效票据后每月1日为乙方付款，甲方在扣除结账期内乙方应承担金额后，将余款通过银行划拨方式支付给乙方，双方特别约定乙方工作人员的劳务关系发生任何劳动纠纷与甲方无关。2011年7月1日，家多福与张涛签订类似合同，约定经营品牌为雅琳莲黛、欧莱雅、999、索肤特等系列产品以及亮妆，商品管理费约定为2500元每年，促管费200元每月，陈列费2000元每月，节庆费2000元每年，正价商品返利23%，特价商品返利15%，经营期限亦为2011年7月1日至2012年6月30日。第三人张海述称与家多福每年都签订有合同，其余合同不知去向，家多福管理人员李玉红证实双方每年签订有合同，但后来因为搬家，部分合同不知道去向。2011年8月4日至2013年7月10日，张海所用账户××、××经“中国农业银行贵州省分行××”转账收入的款项中20笔金额分别为62374元、56904元、69603元……72737元等，2011年7月4日至2013年7月8日，张涛所用账户××经“中国农业银行贵州省分行××”转账收入的款项中21笔金额为26662元、18231元、9676元……25510元等，家多福××账户同日有相同数额的转账支出，金额共计1875192元。2013年12月23日，贵州铜仁上海华联超市有限公司出具证明函，称该公司从事零售超市行业，在该行业中，促销员为厂家或供应商派驻委托到该超市作为促销、厂家或供应商产品推销的人员，劳动关系与工资由厂家或供应商直接发放，与超市无劳动、工资关系。大冶市好太太生鲜超市、安徽省怀宁县永丰超市有限公司、江苏常州华荣百货有限公司、南昌智博通讯有限公司、贵阳小河逢乐源食品百货经营店亦出具具有类似内容的证明函。2013年10月4日，清镇市森源物流贸易有限公司出具委托函，委托促销员陈中飞、李金芬、龚昌琴到清镇市家多福购物广场负责该公司的产品销售，并明确促销员在职期间有义务遵守家多福的所有规章制度，言行举止存在违规须按超市制度执行。清镇市茂鑫百货店、贵州闽商日化股份有限公司、清镇市宏源经营部等10余户供货商亦向家多福出具委托函，委派人员到家多福负责产品的促销、理货等。2013年10月13日贵州瑞宝商贸有限公司出具说明，称该公司未在家多福三角花园店、云岭店派驻商品导购员，贵州润胜商贸有限责任公司等亦出具类似说明。家多福职工杨桂花、林爽、王彩、林娟、刘美、蔺国英、王世华出具书面证言，证实被告系供应商张海、张涛委派到家多福上班的促销员，每月工资由张海、张涛发放，多次看见张海、张涛亲临超市卖场现场为被告发放工资。2013年8月1日后，被告未再在家多福担任促销员。2013年8月，被告向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会清劳仲案字〔2013〕第66号仲裁裁决书裁决吴礼琴与家多福2009年7月21日至2013年8月1日期间事实劳动关系成立。原告不服裁决，特诉请判令：1、原、被告之间不存在事实劳动关系；2、被告承担诉讼费。原判认为，被告曾在家多福购物广场担任促销员的事实以及被告接受家多福的日常管理原、被告均无异议，予以确认。本案的争议焦点有：一是被告在家多福担任促销员的开始时间和结束时间；二是被告的销售提成是否由原告家多福支付；三是原、被告之间是否存在劳动关系。关于焦点一被告在家多福担任促销员的开始时间和结束时间。被告吴礼琴主张开始时间为2009年7月21日，原告诉称以促销员协议书签订的时间即2010年3月1日为依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告辩称的入职时间应由被告提供证据加以证明，现被告辩称的入职时间仅有被告陈述并无其他证据印证，原告已提供促销员管理协议证实了被告开始担任促销员的时间，应以协议签订的时间为依据确定被告担任促销员的开始时间。至于结束时间，被告辩称上班至2013年7月31日，对此原告并无充分理由予以反驳，应予以确认被告辩称意见成立。关于焦点二被告的销售提成是否由原告家多福支付。被告称由家多福支付，除与其同时起诉家多福与本案事实认定具有利害关系的证人刘娟、吴翠花、詹方会、何叶、王春珍证实由家多福支付外，并未提供其他证据证明，且辩称领取时没有签字，现无证据证实被告提成收入为家多福所发，从现有证据来看，不足以认定被告的辩称意见成立。首先，从家多福提供的职工工资名册来看，家多福除几名具有特殊职业身份的职工外，其余人员工资为2000元以下，而被告辩称的工资收入基本上为3000元以上，与家多福同等类别职工的收入相差较大。其次，被告辩称工资提成先按保底加15%提成，后又统一采取20%提成的方式，家多福与第三人签订的协议约定家多福正价商品提成22%、23%，特价商品提成15%，正特价比约定为6：4，第三人张海述称除给家多福提成以及合同约定的费用外，没有另外付给家多福其他款项，若被告所得提成由家多福所支付，收入与支出相抵，家多福获利较少或不获利，而家多福位于清镇市人流量相对较大区域，属相对繁华商业区，在此情况下与张海、张涛连续合作经营了数年，显然与日常生活经验不符。再次，原告称被告工资由第三人所发，2011年8月至2013年7月，原告共向第三人支付款项1875192元以上，该款应为家多福按合同约定扣点以及扣除相关费用后的数额，按照双方约定的提成比例以及正特价比例计算，实际销售货物约为230万元，被告称工资按20%提成计算，相应提成为46万元左右，按6人计算，该期间共计24个月，每人每月约3200元左右，与被告辩称工资收入数较为接近。第四，家多福几名职工亦证实被告工资为他人所发。因被告主张工资为家多福所发没有其他证据印证，综合上述几点，对被告辩称工资由家多福所发的意见不予采纳，应由被告承担举证不能的不利后果。关于焦点三原、被告之间是否存在劳动关系。原告家多福以《家多福购物广场促销员管理协议》第2页第六条“促销员的劳动关系及工资发放均由供应商负责，与我超市无关。”否认与被告存在劳动关系，被告辩称协议该页内容不真实，第六条为后来所加。经查，该协议共3页，第1页与第3页所用纸张以及字体颜色深浅较为接近，而第2页所用纸张与第1、3页相比具有差异，字体颜色深浅程度亦有差异，第1页“一、劳动合同期限，二、工作内容，三、劳动保护条件”与正文内容相比前面均空两个中文字的距离，第2页类似部分“四、劳动纪律，五、管理协议的变更、解除、终止、续订”前面没有空格，第2页第十三条下面的小项前空一个半中文字的距离，而第3页的类似部分空了两个中文字的距离，第2页有第十四条，第3页仍有第十四条，综合几点来看，不能确认该协议第2页的真实性，且被告并未在该页上签字确认，故对被告辩称该页不真实的意见予以采纳，该页内容不能作为本案定案的依据，被告与原告是否存在劳动关系，应综合其他证据进行判断。本案中，原、被告双方未签订劳动合同，虽然被告担任促销员接受原告的管理，但目前超市行业客观上存在由供货一方委派人员促销，委派人员日常工作受超市监督管理的社会现象，故不应以被告接受家多福管理即认定双方之间存在劳动关系。本案中，并不能认定被告提成收入系由家多福所发，不足以认定被告从事家多福安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动不足以认定系原告的业务组成部分，故对原告诉称双方之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。因被告申请仲裁时系主张与原告具有劳动关系，并未主张与第三人具有劳动关系，本案审理的法律关系是原、被告之间是否具有劳动关系，至于被告是否与第三人张海、张涛存在劳动关系或者其他关系，不属本案审理的范畴，对原告称被告与第三人存在劳动关系的诉称意见，不予确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：原告清镇市家多福购物广场与被告吴礼琴之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告吴礼琴负担。原审宣判后，上诉人吴礼琴不服，提起上诉称，1、本案中，吴礼琴与家多福之间虽然未签订劳动合同，但双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》中约定了双方在合同履行过程中各自应尽的义务和应享有的权利，符合劳动合同的条件，应认定吴礼琴与家多福之间系劳动关系。2、家多福在诉讼中提供的证据不足以证明其未发给吴礼琴工资，原判认定吴礼琴工资不是家多福支付从而判决吴礼琴与家多福之间不存在劳动关系属认定事实和适用法律错误。3、原判认定吴礼琴工资不是家多福支付，原审第三人在诉讼中也表明其未支付过工资给吴礼琴，则吴礼琴工资由谁支付以及吴礼琴与谁之间存在劳动关系未查明系认定基本事实不清。故请求二审法院撤销原判，改判吴礼琴与家多福之间于2009年7月21日至2013年8月1日期间存在劳动关系。被上诉人家多福答辩称，双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》不能等同于劳动合同，双方不存在劳动关系，家多福没有发工资给吴礼琴，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审第三人张海、张涛未作陈述。另查明，家多福以吴礼琴为被告及以张海、张涛为第三人于2013年10月30日因劳动争议纠纷向贵州省清镇市人民法院提起诉讼，贵州省清镇市人民法院经审理后，于2014年2月28日作出（2013）清民初字第1438号民事判决，吴礼琴不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，经审理于2014年6月25日作出（2014）筑民四终字第119号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回贵州省清镇市人民法院重审。贵州省清镇市人民法院审理后，于2015年2月17日作出（2014）清民初字第1460号民事判决，吴礼琴不服该判决，向本院提起上诉。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有清镇市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、促销员考勤记录、代发工资的证明、劳动合同、职工社保交费清单、员工名册、工牌、证明函、委托函、委托书、派遣通知函、说明、证人证言、联营合同书、家多福购物广场促销员管理协议书、家多福购物广场促销员花名册、陈列协议、非食供应商信息汇总、供应商信息汇总、记账凭证、结款异动单、贵阳银行活期储蓄存款凭证、凭证封面、收款收据、社会保险交纳情况、上岗证、培训通知表、考勤表、支出明细表、收入明细表及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》应否作为认定双方存在劳动关系依据的问题。本案中，吴礼琴上诉主张双方签订的《家多福购物广场促销员管理协议》中，约定了双方在劳动合同过程中应履行的义务和应享有的权利，符合劳动合同的条件，应认定吴礼琴与家多福之间系劳动关系。本院认为，虽然吴礼琴与家多福签订的《家多福购物广场促销员管理协议》中有双方各自应履行义务和享有权利的约定，但该协议只是针对促销员管理方面签订的协议，该协议对劳动者的劳动报酬数额以及由谁支付劳动者报酬没有进行约定，该管理协议不能等同于劳动合同；其次，目前超市行业客观上存在由供货一方委派人员促销，委派人员日常工作受超市监督管理的社会现象；再次，吴礼琴在一审时认为该协议有部分内容不真实，对部分内容不予认可，本院经审查认为，该协议确实存在瑕疵，故本院对上诉人吴礼琴的该上诉主张不予支持。关于吴礼琴的工资发放问题，本案中，吴礼琴在诉讼中主张其工资由家多福支付，除与其同时起诉家多福与本案事实认定具有利害关系的证人刘娟、吴翠花、詹方会、何叶、王春珍证实由家多福支付外，吴礼琴并未提供其他证据证明，且吴礼琴在诉讼中陈述称其领取工资时没有签字，现家多福亦不认可吴礼琴的工资由家多福发放，从现有证据来看，亦不足以认定吴礼琴的工资由家多福支付。首先，从家多福提供的职工工资名册来看，家多福除几名具有特殊职业身份的职工外，其余人员工资为2000元以下，而吴礼琴主张其工资收入基本上为3000元以上，与家多福同等类别职工的收入相差较大；其次，吴礼琴主张其工资提成先按保底加15%提成，后又统一采取20%提成的方式，家多福与第三人签订的协议约定家多福正价商品提成22%、23%，特价商品提成15%，正特价比约定为6：4，第三人张海述称除给家多福提成以及合同约定的费用外，没有另外付给家多福其他款项，若吴礼琴所得由家多福所支付，收入与支出相抵，家多福获利较少或不获利，而家多福位于清镇市人流量相对较大区域，属相对繁华商业区，在此情况下与张海、张涛连续合作经营了数年，显然与日常生活经验不符；再次，家多福称吴礼琴工资由第三人所发，2011年8月至2013年7月，家多福共向第三人支付款项1875192元以上，该款应为家多福按合同约定扣点以及扣除相关费用后的数额，按照双方约定的提成比例以及正特价比例计算，实际销售货物约为230万元，吴礼琴称工资按20%提成计算，相应提成为46万元左右，按6人计算，该期间共计24个月，每人每月约3200元左右，与吴礼琴主张工资收入数较为接近；第四，家多福几名职工亦证实吴礼琴工资为他人所发。因吴礼琴主张工资为家多福所发没有其他证据印证，原判综合上述几点，认为吴礼琴对其主张举证不能，应承担举证不利后果，从而未支持吴礼琴关于其工资由家多福所发的诉讼主张并无不当，本院予以维持。关于劳动关系问题，家多福诉讼主张其与吴礼琴之间不存在事实劳动关系。本案中，家多福与吴礼琴未签订劳动合同，虽然吴礼琴担任促销员接受家多福的管理，但目前超市行业客观上存在由供货一方委派人员促销，委派人员日常工作受超市监督管理的社会现象，故不应以吴礼琴接受家多福管理即认定双方之间存在劳动关系。本案中，吴礼琴提供的证据不能证明其工资收入系家多福所发，吴礼琴提供的劳动不足以认定系家多福的业务组成部分，故原判支持家多福关于家多福与吴礼琴之间不存在劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以维持。因本案家多福的诉讼请求为家多福与吴礼琴之间不存在事实劳动关系，至于吴礼琴是否与原审第三人张海、张涛存在劳动关系或者其他关系，不属本案审理的范畴，故本院对上诉人吴礼琴关于原判对吴礼琴的工资由谁支付以及吴礼琴与谁之间存在劳动关系作出认定系认定事实不清的上诉主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审不收取案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  邱兴权审 判 员  颜 云代理审判员  姜彦宏二〇一五年五月二十一日书 记 员  潘 峰