浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终4953号 上诉人（原审原告）姚劲，男，1989年5月21日出生，汉族，住杭州市下城区，现住浙江省杭州市。 被上诉人（原审被告）杭州市下城区袖尚美容美发店，住所地杭州市下城区华中路176号。 经营者张峰，男，1975年1月23日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市无为县）。 上诉人姚劲因与被上诉人杭州市下城区袖尚美容美发店（以下简称袖尚美发店）服务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：姚劲在袖尚美发店办理了卡号分别为YS9600053、YS96010372、YS6800157的消费卡三张，2015年1月至2017年4月期间，姚劲通过转账汇款方式向袖尚美发店及其相关联公司共计转账78500元，截至2017年11月27日，上述三张消费卡内剩余金额分别为16629元、19471元、7321元，合计43421元。原审庭审中袖尚美发店表示愿意退还姚劲上述三张消费卡内余额43421元。2017年6月13日，姚劲曾向杭州市下城区市场监督管理局石桥市场监督管理所投诉，袖尚美发店与姚劲到场调解后未达成协议。姚劲于2018年3月5日起诉请求判令袖尚美发店退还姚劲在袖尚美发店处办理的充值卡内余额250063元。 原审法院认为，姚劲在袖尚美发店处预充值进行美容美发消费，双方间成立服务合同关系。合同履行过程中，姚劲要求退还消费卡内余额，袖尚美发店亦予以同意，故原审法院予以准许。现有证据仅能证明姚劲在袖尚美发店处消费卡内余额为43421元，姚劲主张超出部分缺乏证据支持，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杭州市下城区袖尚美容美发店于判决生效之日起十日内退还姚劲消费充值金额43421元；二、驳回姚劲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5051元，减半收取2525.5元，由姚劲负担2086.5元，由杭州市下城区袖尚美容美发店负担439元。 宣判后，姚劲不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。被上诉人应退还金额为250063元，一审法院认定的金额有误。在一审中，上诉人已经提交了相应的证据，其中上诉人提交的录音中，被上诉人的经营者张峰已经认可了本案的全部金额，且被上诉人对于该录音的真实性也予以认可，张峰系被上诉人授权参与调解的人员，其所作的意思表示即为被上诉人的意思表示，因此在工商局调解中被上诉人已经认可了应当返还给上诉人的金额。双方最终终止调解的原因在于被上诉人不愿意出具书面的调解协议，而不是双方未达成一致的调解意见。事实上，双方已就调解金额达成了一致的意见，在此调解之后被上诉人也退还了上诉人部分金额，从而也印证了上诉人与被上诉人已就返还事宜达成一致意见的结论。其次，虽然法院认为调解中作出的承诺不得作为其后判决中的不利的证据，但是双方已经达成一致意见，口头协议也同样应当具有法律效力，且被上诉人已经履行了一部分口头调解协议的金额。退一步讲，从常理上分析，如果被上诉人应当返还的金额真的仅为43421元，被上诉人在工商局调解时不可能同意返还13万元之多，原审庭审中被上诉人所谓为维系客户所做的让步显然不符合常理和客观实际。最后，上诉人提交了支付宝转账记录，转账的对象均为被上诉人店内人员，上诉人到被上诉人店内消费，基于方便使用支付宝进行转账，也基于对店内人员的信任，相信其会将转账的金额转交给被上诉人。被上诉人不认可支付宝的转账记录，显然具有逃避债务的目的。反过来说，如果被上诉人没有收到店内人员转交的款项，在上诉人在向工商局投诉时，被上诉人就应当清楚相应款项的去向，作为被上诉人也应当第一时间进行澄清并对店内相关人员进行调查核实，甚至应当报警介入。但事实上被上诉人却反其道而行，反而与上诉人协商并愿意退还13万元，这也从侧面印证了被上诉人所谓支付宝转账与其无关明显为其逃避债务的一种推脱。综上，上诉人请求撤销原审判决第一项、第二项或对该两项改判即判令被上诉人向上诉人退还250063元。 被上诉人袖尚美发店未作答辩。 上诉人与被上诉人均无新证据提供。 本院经审理查明，自2015年1月26日起，姚劲为办理美容卡，通过包括充值、银行卡转账、汇款等各种方式向袖尚美发店共计充值268963元，其中转账金额为78500元、消费卡三张（卡号分别为YS9600053、YS96010372、YS6800157），充值8次计64200元及其他卡转入1737元等。截至2017年11月27日，消费卡内总额为64200+1737=65937元，消费22516元，三张消费卡余额为65937-22516=43421元。因退款事宜，姚劲与袖尚美发店发生纠纷。2017年6月13日，姚劲曾向杭州市下城区市场监督管理局石桥市场监督管理所投诉，袖尚美发店与姚劲到场调解后未达成协议。调解终止后，袖尚美发店向姚劲返还18900元。姚劲于2018年3月5日起诉请求判令袖尚美发店退还姚劲在袖尚美发店处办理的充值卡内余额250063元。 本院认为：本案的争议焦点为姚劲在袖尚美发店实际充值金额以及袖尚美发店应当退还姚劲金额。姚劲主张其在袖尚美发店充值268963元，其对该事实负有举证责任。姚劲提供了部分款项的交易记录证明充值情况，并提供了与袖尚美发店店长、经营者张峰之间的录音证据三份，袖尚美发店对录音的真实性认可，但以张峰并不了解全部事情为由对张峰承认的金额不认可。本院认为，该三份录音系张峰与姚劲就退款事宜沟通的谈话，其中两份为电话通话录音，系视听资料，袖尚美发店对其真实性认可；另一份为在市场监督管理局调解下的谈话录音，经查该录音基本发生在姚劲与张峰之间，其中所涉及的张峰对姚劲充值金额的认可与电话录音的内容相互印证，且该认可显然并非为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协，故本院对该三份录音证据的效力予以确认。张峰作为袖尚美发店的店长、实际经营者，其行为代表袖尚美发店，其在谈话中对基本事实的承认可作为认定事实的依据，袖尚美发店以张峰不了解事实为由在诉讼中主张不认可，缺乏事实和法律依据。经审查三份录音，双方谈话内容主要包括两部分，一是姚劲在袖尚美发店的实际充值数额，二是对充值金额如何返还。对实际充值数额双方并无明显分岐，而对返还数额与形式所作的协商也是建立在对实际充值数额基本达成一致的前提下进行。在2017年6月26日的通话录音中，姚劲与张峰之间有如下对话，姚劲：“一共我在你们这里充了234363块，加上我没消费的，我上次跟你算的你还记不记得，一共加起来268963块，上次这张纸我还留着。”张峰：“我知道。”姚劲：“23万钱充到你们店里，23万多钱加上那些有的没的杂七杂八的项目加起来27万，这27万我放余额宝里面的话利息有多少，跟你算利息难不难看。”张峰：“有些账已经没办法算了，剩下的过来消费，到年底我尽量给你多搞点好吧。”张峰：“搞的好的话5万应该是不成问题的。”姚劲：“多少？5万啊”张峰：“那搞5万应该是不成问题的。”姚劲：“那我剩下的22万难道要在你店里消费掉？”姚劲：“问题是我在你们店里充了那么多，234363块，全部项目加起来有268963块，谁吃得消，我每天看到这个数字都头很痛知道吧。”张峰：“兄弟，这个，其他不要讲了。”在市场监督管理局调解时的录音里，姚劲：“我也是这个意思，那我上次是不是把金额都还原是268963元？”张峰：“你60%是多少？27万的60%是多少？也就十几万。”姚劲：“我凑个整数好了，27万好算一点，27万的60%是多少？”张峰答：“26万。”姚劲：“对对对，退了一万，算26万，算26万，26万*60%也要15万6，15万6我们算16万好不好，那不算了，算15万好了，那也要退15万给我啊，那你退15万，我不跟你计较好不好，剩下的我消费掉，你看这样可不可以？”张峰：“这样好了，你退一半好了。”姚劲：“退一半么，按照27万算，你要退13万5，你退15万吧。”张峰：“那一共是13万5。”从上述录音来看，姚劲明确提到了双方经对账得出的充值数额为268963元，双方谈话过程中姚劲亦多次谈到充值268963元，张峰对姚劲提出的数额并未提出异议，且双方就还款数额与方式也是基于充值268963元展开，故姚劲主张其在袖尚美发店实际充值数额为268963元事实上已经张峰认可，故虽姚劲未提交全部款项的交易凭证，但鉴于录音中双方认可姚劲充值268963元，本院对此予以认定。姚劲承认收到袖尚美发店退款18900元，三张消费卡消费金额为22516元，故袖尚美发店实际应退金额为268963-18900-22516=227547元。原审法院认定事实不清，实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1532号民事判决。 二、杭州市下城区袖尚美容美发店于本判决生效之日起十日内退还姚劲227547元。 三、驳回姚劲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5051元，减半收取2525.5元，由姚劲负担175元，杭州市下城区袖尚美容美发店负担2350.5元。二审案件受理费5051元，由上诉人姚劲负担350元，杭州市下城区袖尚美容美发店负担4701元。上诉人姚劲于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人杭州市下城区袖尚美容美发店于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 韩圣超 二〇一八年九月二十一日 书记员 徐亚萍