山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终4666号上诉人（原审原告）：张立志，男，1969年6月15日出生，汉族，居民，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：于宁林，河南文浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北江大建设工程有限公司，住所地十堰市茅箭区人民路93号万秀城1号24楼7-12。法定代表人：周志军，总经理。委托诉讼代理人：章德洪，公司职工。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市百世伟业房产经纪有限公司，住所地山东省龙口市东海海滨花园31#-2-202。法定代表人：侯旭伟，董事长。委托诉讼代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包杰，男，1958年7月1日出生，蒙古族，居民，住北京市顺义区。上诉人张立志因与被上诉人湖北江大建设工程有限公司（以下简称湖北江大公司）、龙口市百世伟业房产经纪有限公司（以下简称百世伟业公司）、包杰建设工程合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初6591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张立志上诉请求：撤销（2018）鲁0681民初6591号民事判决，依法改判三被上诉人支付欠款；本案一审、二审费用由三被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。上诉人一审所提交的2015年11月1日的结算单应当作为定案依据。被上诉人湖北江大建设工程有限公司与上诉人签订有劳务合同书，约定了上诉人承包海涛新都C区一观海绿岛的12#、15#、25#、26#、27#、28#、29#劳务工程，湖北江大建设工程有限公司是该劳务合同的相对方。上诉人给湖北江大建设工程有限公司提供劳务服务，完成了合同约定的承建义务，湖北江大建设工程有限公司就应当支付劳务费。虽然该劳务合同无效，但上诉人当然有权向湖北江大建设工程有限公司主张劳务费，湖北江大建设工程有限公司与上诉人进行对账、清算是合适的。上诉人一审提交的2015年11月1日的结算单，系上诉人与湖北江大建设工程有限公司对劳务费用达成的结算合同，有湖北江大建设工程有限公司加盖印章和上诉人签字，是双方对劳务费支付情况的清算和确认。包杰对12#、25#、26#楼的所谓“承包”，是湖北江大建设工程有限公司的内部管理事务，包杰并非劳务合同及结算合同的民事主体，该结算合同无需包杰签字，无论包杰的签名是否系其本人所签，都不影响认定湖北江大建设工程有限公司承担责任。法院对该结算应当予以采信。但原审法院以该结算单上包杰签名并非包杰本人签署为由，不予确认该证据，是事实认定错误。综上，原审法院认定事实错误。请求二审法院改判被上诉人湖北江大建设工程有限公司承担给付责任，被上诉人龙口市百世伟业房产经纪有限公司在未付工程款范围内向上诉人承担清偿责任。并判决由三被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人湖北江大公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，本案各当事人之间的关系一审查明属实；2、上诉人与包杰2012年12月23日签订的结算书真实有效，包杰也按照结算书约定于2012年12月29日支付工程款42万元且之后又支付了16万元。所有款项均系包杰与上诉人之间单独结算，工程款的支付金额已超过了实际工程款，因此应依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人百世伟业公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人与被上诉人百世伟业公司不是合同相对方，上诉人无权向百世伟业公司主张权利。上诉人是与湖北江大公司签订的建筑施工合同，而被上诉人包杰当时是以湖北江大公司项目部经理的名义参与工程施工中，湖北江大公司与上诉人签订的无效劳务合同，百世伟业公司不清楚，因此上诉人无权向百世伟业公司主张权利。二、根据被上诉人百世伟业公司账目核实，除了直接支付给被上诉人湖北江大公司款项加上征得湖北江大公司同意直接支付给上诉人的款项335638.00元后，被上诉人百世伟业公司目前已不欠被上诉人湖北江大公司任何工程款，所以不存在百世伟业公司作为发包人在未付工程款范围内对上诉人承担责任。三、根据被上诉人包杰及被上诉人湖北江大公司在原审中提供的证据证实，该二被上诉人支付给上诉人的工程款已经超过其实际应收款的数额，上诉人无法说明其从被上诉人包杰领取的相关款项不属于涉案劳务费的事实。四、一审法院适用法律正确。一审法院在查清事实的情况下，适用相关法律，依法驳回上诉人的诉请并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。被上诉人包杰辩称，一审判决认定事实正确，证据确实充分。关于包杰与湖北江大公司的关系，湖北江大公司及百世伟业公司已经阐明，包杰和上诉人之间于2012年12月23日签订的结算单是真实有效的，包杰不存在欠上诉人工程款的情形，工程款已经全部结清，甚至超付。请求驳回上诉，维持原判。张立志向一审法院起诉请求：1、判令湖北江大公司、百世伟业公司支付上诉人工程款430000元及利息（利息自2015年11月1日起按照银行同期同类贷款利率计至实际支付之日止）。2、诉讼费用由湖北江大公司、百世伟业公司负担。审理中，上诉人增加并明确诉讼请求为：判令湖北江大公司、百世伟业公司支付上诉人工程款438873元及利息49220.83元（利息以438873元为基数，从2015年11月1日起，按银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算至2018年2月28日，共850天）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人对真实性无异议的证据，如湖北江大公司与百世伟业公司签订的建设工程施工合同、上诉人与湖北江大公司签订的劳务合同书、2017年10月14日百世伟业公司与上诉人签订的协议书、百世伟业公司向上诉人支付335638元的付款凭证及银行转账记录、包杰给付上诉人580000元的收款收据等，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于湖北江大公司提交的与包杰之间的挂靠协议，上诉人对其真实性有异议，认为不清楚包杰与湖北江大公司之间的挂靠关系，是包杰介绍上诉人与湖北江大公司签订劳务分包合同。百世伟业公司对该证据的真实性不清楚。包杰无异议，认为双方确系挂靠关系。一审法院认为，双方对上诉人提交的百世伟业公司于2017年10月14日出具的协议书的真实性均无异议，该协议书载明：就张立志承包湖北江大建设有限公司（包杰）主体工程（包杰挂靠湖北江大建设工程有限公司）付款纠纷一事，经张立志与包杰双方协商，包杰本月底过来与张立志对帐，如果月底包杰不来对帐，由百世伟业公司代包杰付剩余工程款给张立志。张立志签字认可。由此可见，上诉人与百世伟业公司对包杰挂靠湖北江大建设工程有限公司承包涉案工程的事实是清楚的，故对该证据的真实性，予以确认。二、关于包杰提交的2012年12月23日其与上诉人签订的结算单，上诉人对其真实性予以认可，但认为该证据是为了应付南山集团对工人工资的要求双方签订的假的结算单，双方工程款结算情况应当以2015年11月1日双方签订的结算单为准。一审法院认为，上诉人对结算单的真实性无异议，只是称该证据系为应付南山集团而签订的虚假结算单，但未提交任何证据证明。故对该份证据的真实性，予以确认。三、关于上诉人提交的2015年11月1日的结算单，三被上诉人均持有异议。包杰认为该结算单的签名不是其本人签署，对真实性不予认可。湖北江大公司及百世伟业公司均认为该结算单中的“包杰”并非包杰签署，系湖北江大公司项目负责人代签。因当时联系不到包杰本人，上诉人集结数人将该负责人困在龙口市开元宾馆2022号房间内长达七日之久，强迫其在结算单上签名。该结算单上的金额与2012年12月23日上诉人与包杰签订的结算单上的金额差距过大，且包杰在2012年12月23日至2015年11月1日本结算单出具期间又向上诉人付款580000元，故该结算单应为无效证据。一审法院认为，上诉人提交的2015年11月1日的结算单，并非包杰本人签署，而是由湖北江大公司的项目负责人代签，事先未经包杰授权，事后未经包杰追认。庭审中，湖北江达公司的项目负责人肖玉堂出庭作证，证实该结算单是在上诉人的强迫下签订的。无论是否系强迫行为所致，均不能代表包杰的真实意思表示。故对上诉人提交的该份证据，不予确认。四、关于湖北江大公司提交的卢圣海书面证言，上诉人对真实性有异议，认为该证人陈述的内容不属实。百世伟业公司与包杰对该证据均无异议。一审法院认为，依据民事诉讼的相关规定。证人证言作为一种特殊的证据，证人应当出庭作证，在诉讼过程中具有不可选择性和不可替代性。证人无正当理由不到庭接受询问，法庭对其身份及证言真实性均无法核实，故该份证人证言，不予确认。五、关于百世伟业公司提交的观海绿岛小区造价汇总表及湖北江大包队付款明细，上诉人、湖北江大公司及包杰均不予认可。上诉人认为该证据是湖北江大公司与百世伟业公司之间的结算，与本案无关联性。湖北江大公司称造价汇总表中无其公司盖章确认，无法确认证据的真实性，付款明细从名称上看是付款给包杰的，湖北江大公司不清楚付款的具体情况，故对该证据的真实性不予认可。包杰称其与百世伟业之间的账目未结算清楚，故对该两份证据不予认可。一审法院认为，该两份证据均系百世伟业公司单方出具，未经合同相对方及收款方的确认，真实性无法核实，故对该两份证据，不予确认。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：上诉人张立志、被上诉人包杰均系无从事建设劳务资质和工程建设资质的包工头。被上诉人湖北江大公司系具有从事房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程、地基与基础工程专业承包、建筑劳务分包资质的企业。2011年6月13日，湖北江大公司与百世伟业公司签订建设工程施工合同，由百世伟业公司将其开发的海涛新都C区—观海绿岛建设工程发包给湖北江大公司，合同约定：工程名称：海涛新都C区—观海绿岛，工程地点：东海旅游度假区，工程内容：土建、水、暖、电，工程承包范围：除门窗、内外保温、涂料、地暖、散水台阶、楼梯扶手、大理石工程外，其它按图纸所包含的所有内容。2011年9月15日，双方又签订补充协议，协议载明：经双方协商，百世伟业公司同意将海涛新都C区—观海绿岛项目8#、27#、28#、29#、38#、39#、40#工程承包给湖北江大公司，具体内容执行2011年6月13日双方签订的工程承包合同。2011年7月15日，包杰与湖北江大公司签订挂靠协议，约定：甲方：湖北江大公司，乙方：包杰。甲方同意乙方使用其资质，允许乙方以甲方名义将山东南山东海观海绿岛海涛新都C区12#、25#、26#的劳务工程对外发包给第三方。乙方负责劳务分包工程的管理，并承担一切经济责任。工程建设方的拨款由乙方收取，工人工资由乙方负担，与甲方不发生关系。最后工程结算由乙方全权处理，与甲方无关。2011年8月25日，上诉人张立志与湖北江大公司签订一份总的劳务合同书，由湖北江大公司将涉案工程的劳务工程发包给上诉人张立志，合同约定：工程名称：海涛新都C区（观海绿岛）12#、15#、25#、26#、27#、28#、29#。工程地点：东海旅游度假区咏文河桥东。承包方式：承包人以大清包形式承包工（包括一切工种工人的工资、劳保福利、工伤保险等）全部费用。承包范围：12#、15、25#、26#、27#、28#、29#楼主体结构的木工、钢筋工、混凝土工、塔吊工、砌砖、外架搭设和拆除以及现场的安全文明施工。承包单价：小高层包死价（208元/㎡），多层包死价为（185元/㎡），面积按图纸的标准面积结算为准，结算时不再调整。支付结算：不做工程量结算，不再支付其他费用。2012年12月23日，在涉案的12#、25#、26#住宅楼主体工程基本完工，尚有部分扫尾工程需要完善的情况下，上诉人张立志与被上诉人包杰初步签订一份结算单，载明：发包方：湖北江大建筑公司（包队），承包方：张立志施工队。张立志施工队承包海涛新都观海绿岛项目12#、25#、26#住宅楼的主体工程。25#、26#楼的价格为185元/㎡，12#为208元/㎡。25#、26#楼面积3197㎡×185元/㎡=591445元，12#楼面积6532㎡×208元/㎡=1358656元，合计1950101元。由于主体没验收，工程没完善，等明年交验完成后再决算。2012年度暂按总工程量的80%支付工程款，有关质量、安全、文明施工等罚款，由张立志应负担的扣罚到人，列出清单。已支付工程款1133000元（暂对账）。2012年年末应付工程款427000元。签订初步结算单后，被上诉人包杰又分别于2012年12月29日支付给上诉人工程款420000元、2013年6月11日支付70000元、2013年12月21日支付90000元，以上共计580000元。2017年10月14日，上诉人张立志与被上诉人百世伟业公司签订协议书，载明：就张立志承包湖北江大建设有限公司（包杰）主体工程（包杰挂靠湖北江大建设工程有限公司）付款纠纷一事，经张立志与包杰双方协商，包杰本月底过来与张立志对帐，如果月底包杰不来对帐，由百世伟业公司代包杰付剩余工程款给张立志。协议书签订之前，上诉人张立志自被上诉人百世伟业公司获得工程款共计335638元（具体为2016年6月15日以楼抵款方式275638元、2016年9月9日银行转账20000元、2016年10月17日银行转账20000元、2017年1月20日银行转账20000元）。被上诉人包杰对被上诉人百世伟业公司代付的上述工程款335638元予以认可。审理中，上诉人张立志与被上诉人湖北江大公司均认可：关于双方之间的涉案的15#、27#、28#、29#楼的工程已结算完毕，工程款已付清。审理中，被上诉人包杰对上诉人主张的12#、25#、26#住宅楼的工程款1950101元予以认可外，另对上诉人的吊斗款1700元、板房款1020元、零工款12690元亦予以认可。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当予以支持。实际施工人以发包人为被上诉人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。另根据民事诉讼证据的规定，当事人向人民法院提起诉讼的，应对自己主张的事实有义务提供证据，证据不足的，应承担举证不能的后果。本案中，被上诉人包杰系无工程建设资质的包工头，借用被上诉人湖北江大公司的名义承揽被上诉人百世伟业公司发包的12#、25#、26#楼工程并签订建设工程施工合同，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。上诉人系无建设劳务资质的包工头，与被上诉人湖北江大公司签订建筑劳务合同，该劳务合同违反了法律的强制性规定，应属无效。上述合同虽然无效，但涉案12#、25#、26#楼工程经竣工验收合格，并不影响工程款的结算，被上诉人包杰作为涉案建设工程劳务的分包人应按合同的约定及时足额支付上诉人的工程款。被上诉人湖北江大公司作为被挂靠单位，应与被上诉人包杰承担连带给付责任。被上诉人百世伟业公司作为涉案工程的发包人，应在未付工程款范围内对上诉人承担责任。关于上诉人在涉案12#、25#、26#楼施工中应得的工程款，因劳务合同约定的价格是固定单价，根据合同约定的工程单价、上诉人提交的结算单和被上诉人包杰提交的结算单载明的数额，涉案的12#、25#、26#楼的工程款均为1950101元；另外被上诉人包杰认可的合同外的吊斗款1700元、板房款1020元、零工款12690元，以上共计为1965511元。关于上诉人已收到的工程款，在上诉人与被上诉人包杰于2012年12月23日签订初步结算单之前，上诉人已收到被上诉人包杰支付的工程款为1133000元；签订初步结算单之后，上诉人又陆续收到被上诉人包杰支付的工程款580000元；另计被上诉人包杰认可的上诉人自被上诉人百世伟业公司收到的工程款335638元，上诉人收到的涉案工程款总计为2048638元。综上，上诉人收到的工程款已超过其实际应收工程款的数额，关于上诉人要求被上诉人继续支付工程款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回张立志的诉讼请求。案件受理费8621元，由张立志负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认可其与湖北江大公司就涉案的15、27、28、29号楼的工程款已经结算完毕，双方没有争议。就涉案的12、25、26号楼工程总价款，2015年11月1日的结算单与2012年12月23日结算单中载明的数额一致，双方亦无异议。上诉人亦认可一审判决认定其收取的工程款数额无误。上诉人主张2012年12月23日结算单虚假，但无证据证实，本院不予采信。在涉案12、25、26号楼工程总价款没有争议，且上诉人认可其已经收取工程款数额的情况下，上诉人要求湖北江大公司和百世伟业公司支付工程欠款，没有事实依据，一审法院认定上诉人收取的工程款已超过应收数额，对上诉人诉请不予支持正确。上诉人上诉主张没有证据加以佐证，应承担不利法律后果。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人张立志的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8621元，由上诉人张立志负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年九月二十九日书记员  张 筱