四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川01刑终874号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑伯军，男，1979年5月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省资阳市乐至县。2017年1月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2017年4月27日刑满释放。2017年12月8日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年1月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人麦先清，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周波，男，1987年12月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省资阳市乐至县。2007年4月4日因犯强迫卖淫罪、容留卖淫罪被判处有期徒刑十年六个月，2013年8月3日刑满释放。2017年12月8日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年1月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张文樵，四川华敏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡建国，男，1977年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省资阳市乐至县。2017年12月8日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年1月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人邓飞娜，四川同方正律师事务所律师。 原审被告人贺洪军，男，1984年7月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省资阳市乐至县。2018年1月29日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年2月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人郑伯军犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人周波、胡建国、贺洪军犯制造毒品罪一案，于二〇一八年六月二十六日作出（2018）川0106刑初555号刑事判决。宣判后，原审被告人郑伯军、周波、胡建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月5日至7日，被告人郑伯军伙同被告人周波、胡建国、贺洪军在成都市金牛区金科苑东街65号被告人郑伯军所使用的房屋内制造毒品氯胺酮（俗称“Ｋ”粉），期间郑伯军、周波、胡建国、贺洪军、张某等人在该房屋内吸食了冰毒。2017年12月7日，民警在上述地址抓获被告人郑伯军、周波、胡建国，在该房屋内查获大量用于制造毒品的工具、原料，并查获已制造的含有氯胺酮成分的白色膏体180克，民警另在该房内查获含有氯胺酮成分的黄色粉末23.94克、含有甲基苯丙胺成分的白色晶体0.47克及吸毒工具，从被告人郑伯军身上查获含有甲基苯丙胺成分的白色晶体1.23克。2018年1月28日，民警将被告人贺洪军抓获。归案后，被告人郑伯军、周波、胡建国、贺洪军均如实供述了上述事实。 另查明，民警同时扣押了四被告人联系制造毒品所使用的手机五部。 原判认定上述事实，有经庭审控辩双方举证、质证的以下证据：证人张某的证言及辨认笔录，称量照片及笔录，照片，现场勘验笔录，公安局扣押物品清单，成都市公安局物证鉴定所鉴定书，到案经过和情况说明等书证，被告人郑伯军、周波、胡建国、贺洪军的身份证明和供述等。 上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后原审法院予以采信。 原判认为，被告人郑伯军、周波、胡建国、贺洪军明知是毒品氯胺酮而进行制造，数量较大，其行为已构成制造毒品罪；被告人郑伯军容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人郑伯军、周波、胡建国、贺洪军在制造毒品共同犯罪中，均积极参与，不分主、从犯。被告人郑伯军一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人郑伯军、周波因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郑伯军、周波、胡建国、贺洪军归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关提出的量刑建议，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人郑伯军犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人周波犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人胡建国犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；四、被告人贺洪军犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；五、扣押在案的毒品205.64克、制毒原材料及工具、吸毒工具、联系制造毒品所使用的手机五部予以没收。 宣判后，原审被告人郑伯军、周波、胡建国不服，分别提出上诉。 上诉人郑伯军及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1.查获的膏状物氯胺酮，并不是毒品成品，应定性为犯罪未遂；2.现场查获的含氯胺酮成分膏状物，没有现场称量，没有经过被告人签字确认，其数量认定有误；3.查获的氯胺酮黄色粉末23.94克，以及用于吸食的甲基苯丙胺0.47克、1.23克是他捡来或用来吸食的，应定性为非法持有毒品。请求二审法院查明事实，依法改判。 上诉人周波及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1.查获的含氯胺酮成分的黄色粉末是郑伯军私人所有，不应计入制造毒品的总数量中；2.查获的氯胺酮成分膏状物，并非毒品成品，量刑时应予以考虑；3.其只是帮忙抬了几次制毒物品，制毒原料及场地均不是上诉人周波提供的，其只是起次要、辅助作用，应认定为从犯。请求二审法院查明事实，依法改判。 上诉人胡建国及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1.上诉人胡建国在制毒中所起作用较小，应认定为从犯；2.查获的毒品仅为半成品，尚未流入社会量刑时应予以考虑。请求二审法院查明事实，依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人郑伯军伙同上诉人周波、胡建国、原审被告人贺洪军违反国家对毒品的管制规定，分工合作，制造含氯胺酮成分液体180克，含氯胺酮成分的粉末23.94克，其行为已构成制造毒品罪，制造毒品数量较大，且属共同犯罪。上诉人郑伯军、周波、胡建国、原审被告人贺洪军相互配合，分工负责制造毒品，不宜区分主从，应根据各自参与的事实及情节量刑处罚。 对于上诉人郑伯军及其辩护人所提原判认定制造含氯胺酮成分膏状物180克数量有误的辩解及辩护意见，本院经审查认为，就查获含氯胺酮成分膏状物的数量，不仅有称量笔录在案证实，也有称量照片在案证实，还有扣押物品清单在案印证，以上客观证据均经过上诉人郑伯军的签字确认，形成一一印证的证据关系，足以证明查获含有氯胺酮膏状物的数量是180克，上诉人郑伯军及其辩护人所提原判认定数量有误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人郑伯军及其辩护人所提查获的含氯胺酮成分粉末23.94克不应计入制造毒品总数量的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，在案证据证实不仅证实涉案房屋存放有大量制毒工具，同时在案证据也证实涉案上诉人在房屋内利用购买的制毒工具实施制造了制毒的操作，制造出含氯胺酮成分的粉末及液体，原判将上述同种类成分的粉末及液体一并计入上诉人郑伯军、周波、胡建国制毒总数量中，符合在案证据所证事实及法律规定，此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人周波及其辩护人、上诉人胡建国及其辩护人所提二上诉人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，涉案被告人供述相互印证证实，四人实施的制造毒品犯罪系上诉人郑伯军与上诉人胡建国共谋后，由胡建国找到周波和贺洪军二人具体实施制造毒品操作，制出毒品后也共同参与非法利益的分配，上述行为表明涉案人员实施的制造毒品犯罪系相互配合，分工负责的犯罪关系，没有明显指使和被指使实施犯罪的形态，原判不区分主从犯，符合在案证据所证事实，此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐尔旻 审判员  于 忠 审判员  杨承庚 二〇一八年九月二十日 书记员  曹雪梅