重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第02048号上诉人（原审原告）重庆耐德摩托车零件制造有限公司。法定代表人隋军，总经理。委托代理人周张伟，重庆百事得律师事务所律师。委托代理人凌忠实，重庆百事得律师事务所律师。上诉人（原审被告）李孝发。委托代理人唐明兰，重庆成龙律师事务所律师。上诉人重庆耐德摩托车零件制造有限公司（以下简称耐德公司）与上诉人李孝发劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第03581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审查明：李孝发系耐德公司员工，双方于2007年12月1日、2010年12月1日、2013年12月1日连续签订固定期限劳动合同，2013年12月1日签订的劳动合同约定：耐德公司（甲方）根据生产经营需要，李孝发（乙方）同意在生产部门领班岗位工作；甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因可以依法调整乙方的工作岗位；双方同意按综合计算工时制确定乙方的工作时间；乙方的工资按公司工资核算体系办法执行。李孝发2013年1月至12月的月平均工资为3707.59元(3512.52+3522.61+3675.68+4324.34+3877.29+3613.23+3681.29+3591.66+3757.45+3661.88+3748.57+3524.54=44491.06÷12=3707.59)。2014年2月11日，李孝发以耐德公司调整其工作岗位后无法适应新的工作岗位为由申请解除劳动合同，同年3月11日，耐德公司通知李孝发解除劳动合同。耐德公司已支付李孝发培训费300元。2014年4月9日，李孝发向巴南仲裁委申请裁决耐德公司支付经济补偿金43471.04元、培训费300元、2014年1月至3月工资10867.71元、2013年至2014年未休年休假工资6187.63元、2013年5月至9月高温补贴890元、2013年加班工资42540.84元、失业救济金17640元，李孝发一审诉请较申请事项新增一项即逾期支付加班费赔偿金。同年6月3日，该委作出巴劳人仲案字232号裁决书。耐德公司与李孝发均不服，先后向一审法院起诉。另查明，2012年12月25日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局以巴南人社发[2012]545号文件（以下简称545号文件）批复同意耐德公司高级管理人员、生产工人等部分工作岗位在2013年1月至2014年12月期间实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时工作制。2013年5月至9月，37℃以上、40℃以下（不含40℃）中度高温天气为39天，40℃以上强度高温天气为2天。李孝发于2014年1月领取感恩孝顺金1000元。李孝发2013年1月至12月实际工作336.5天，共计3375小时，未享受2013年至2014年年休假。耐德公司一审诉称，李孝发系其员工。2014年2月11日，李孝发以耐德公司调整其工作岗位后无法适应新的工作岗位为由申请解除劳动合同，同年3月11日，耐德公司通知李孝发解除劳动合同。因李孝发系主动辞职，耐德公司无需支付经济补偿金，李孝发亦无权领取失业保险金。因李孝发已享受2013年、2014年的年休假共11天，耐德公司无需支付其未休年休假工资。因李孝发实行计件工资，李孝发不存在加班事实，耐德公司无需支付加班工资，且耐德公司已按双方约定足额发放李孝发2013年加班工资。因李孝发至今未办理工作交接，耐德公司未发放2014年1月1日至2月11日的工资。耐德公司已支付李孝发培训费300元，已发放李孝发2013年5月-9月高温补贴225元。2014年4月9日，李孝发向巴南仲裁委申请仲裁，同年6月3日，该委作出232号裁决书。耐德公司不服，现诉请判决不支付李孝发经济补偿金、工资、加班工资、未休年休假工资、高温补贴、失业救济金、培训费。李孝发一审辩称，双方应于2013年12月1日签订无固定期限劳动合同，故双方于当日签订的固定期限劳动合同无效。因耐德公司侵犯李孝发合法权益，李孝发辞职，其有权获得经济补偿金43471.04元、领取失业保险损失17640元，耐德公司无故拖欠李孝发2014年1月1日至2月11日工资4929.68元、2013年5月至9月高温补贴205元、2013年至2014年共11天的未休年休假工资6187.63元、2013年加班工资26814.26元，李孝发于2014年4月9日向巴南仲裁委申请裁决耐德公司支付上述款项，该委以232号裁决书裁决耐德公司支付李孝发工资4929.68元、培训费300元、高温补贴80元、未休年休假工资3134.65元、加班工资3597.72元并驳回其他请求。因耐德公司已支付培训费300元，现李孝发诉请判令耐德公司支付经济补偿金43471.04元、2014年1月1日至2月11日工资4929.68元、2013年未休年休假工资6187.63元、2013年加班工资26814.26元、2013年高温补贴205元、失业保险金17640元、未支付加班工资赔偿金26814.26元。一审认为：《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，双方于2013年12月1日签订固定期限劳动合同并履行，李孝发无法适应新的工作岗位才申请解除劳动合同，可以推定双方对该劳动合同有固定期限均无异议，且不存在劳动合同法第二十六条之情形，故关于该劳动合同无效的主张不成立。因李孝发申请辞职时并未以耐德公司具有劳动合同法第三十八条之规定情形之一作为解除劳动关系的理由，辞职后又以耐德公司违反劳动合同法第三十八条规定诉请支付其经济补偿金，不予支持。李孝发关于失业保险金的请求不属法院受理范围，其应向社保经办机构办理，不予支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，劳动者请求用人单位支付加班工资，由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。李孝发在庭审中举示由耐德公司在仲裁前置程序中向巴南仲裁委提交的休假情况表、加班工资情况说明，耐德公司认可李孝发2013年全年出勤336.5天、1月至12月实际出勤小时以及超出应出勤小时的工作时间为加班，并主张其已向李孝发按约发放了足额加班工资。因耐德公司出具加班工资情况说明对李孝发加班的事实予以认可，但其举示的证据不足以证明其已向李孝发发放加班工资的事实，故耐德公司应以加班工资情况说明为据计发李孝发2013年加班工资。因李孝发主张以3420元/月为标准、以加班工资情况说明为据计算2013年延时加班工资，该工资标准低于其2013年1月至12月实际月平均工资，视为对其权利的放弃，予以采信。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工年工作日为250天，年工作小时数为2000小时（250天×8小时/天），李孝发2013年小时工资为19.66元（3420元÷21.75天÷8小时），李孝发实际工作3375小时，延时加班1375小时，其相应加班工资应为40548元（19.66元×1375小时×150%）。2014年1月1日至2月11日，李孝发在双方劳动关系存续期间为耐德公司提供了劳动，其有权据劳动合同法第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定领取相应工资5153.55元（3707.59元/月×1.39个月），限于李孝发诉请4929.68元予以支持，因耐德公司不能证明其已将领取感恩孝顺金后须在职3个月的要求提前告知李孝发，故其关于要求李孝发返还感恩孝顺金1000元的主张不成立。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，耐德公司未举示证据证明其安排李孝发年休假，故应据之规定支付李孝发相应待遇。双方对李孝发2013年至2014年应享受共11天的年休假无异议，对此予以采信，据此耐德公司应支付李孝发应休未休年休假工资3750.21元（3707.59元/月÷21.75天×200%×11天）。《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条规定“劳动者在高温天气下工作，用人单位应当向劳动者发放高温补贴，其中中度高温天气下按每人每天5元至10元标准发放，强度高温天气下按每人每天10元至20元标准发放。”本案中，耐德公司未举示证据证明其向李孝发发放了高温补贴，故耐德公司应至少支付李孝发高温补贴215元（39天×5元/天+2天×10元/天=215），限于李孝发诉请205元予以支持。李孝发关于未支付加班工资赔偿金的请求未经劳动仲裁前置程序，其应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因耐德公司已支付李孝发培训费300元，对耐德公司关于请求判决不支付培训费的诉请予以支持。综上，耐德公司应支付李孝发工资4929.68元、应休未休年休假工资3750.21元、高温补贴205元、加班工资40548元，共计49432.89元。耐德公司无需支付李孝发经济补偿金、失业保险金、未支付加班工资赔偿金、培训费。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，判决：一、重庆耐德摩托车零件制造有限公司支付李孝发工资4929.68元、应休未休年休假工资3750.21元、高温补贴205元、加班工资40548元，共计49432.89元；二、重庆耐德摩托车零件制造有限公司不支付李孝发经济补偿金、失业保险金、未支付加班工资赔偿金、培训费；三、驳回重庆耐德摩托车零件制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回李孝发的其他诉讼请求。上述第一项，限重庆耐德摩托车零件制造有限公司于判决生效之日起10日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李孝发负担，一审法院决定予以免收。宣判后，耐德公司不服，提出上诉，请求撤销原判第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人的工资4929.68元、应休未休年休假工资3750.21元、高温补贴205元、加班工资40548元。主要理由：1、被上诉人未与上诉人办理工作交接，所以上诉人有权暂扣被上诉人2014年1月至2月11日的工资；2、被上诉人没有提出休年假的请求，故不应支付应休未休年休假工资；3、领取感恩孝顺金后须在职3个月，被上诉人未满3个月，应扣除感恩孝顺金，上诉人不应向被上诉人发放高温补贴；4、被上诉人是计件工资，上诉人并未安排被上诉人加班，被上诉人加班系为了获取更多劳动报酬而为，不应支付加班工资。故一审判决错误，请求改判。李孝发不服一审判决提出上诉称：请求撤销一审判决第二项，改判耐德公司支付经济补偿金43471.04元。主要理由：在2014年2月11日李孝发因不能适应耐德公司擅自调整工作而提出解除劳动合同之后，2014年3月11日，耐德公司通知李孝发解除合同，应该视为双方协商一致解除劳动合同，应该给付经济补偿金。故一审判决错误，请求改判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人耐德公司的上诉理由，本院一并评析如下。因2014年1月1日至2月11日，李孝发在双方劳动关系存续期间为耐德公司提供了劳动，其有权要求用人单位耐德公司及时足额支付劳动报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，耐德公司未举示证据证明其安排李孝发年休假，故应据之规定支付李孝发相应未休年休假的待遇。《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条规定“劳动者在高温天气下工作，用人单位应当向劳动者发放高温补贴，其中中度高温天气下按每人每天5元至10元标准发放，强度高温天气下按每人每天10元至20元标准发放。”本案中，耐德公司未举示证据证明其向李孝发发放了高温补贴，故耐德公司应支付李孝发高温补贴。耐德公司不能证明其已将领取感恩孝顺金后须在职3个月的要求提前告知李孝发，故其关于要求李孝发返还感恩孝顺金1000元的主张不能成立。因耐德公司与李孝发签订的劳动合同约定工资系计时工资并非计件工资，且耐德公司出具的加班工资情况说明对李孝发加班的事实予以了认可，故耐德公司应以加班工资情况说明为据计发李孝发2013年加班工资。综上，一审法院认定事实和适用法律无误，上诉人耐德公司的上诉理由均不能成立。关于上诉人李孝发提出的双方的解除劳动合同行为应该视为协商一致解除劳动合同，应该给付经济补偿金的问题。因上诉人李孝发于2014年2月11日向耐德公司发出的《解除劳动合同申请书》载明，其解除劳动合同的理由系李孝发不能适应新的工作岗位，而劳动者单方发出的解除劳动合同书自到达用人单位时即发生解除劳动合同的效力。故李孝发与耐德公司之间不构成协商一致解除劳动合同的情形，耐德公司不应支付经济补偿金。上诉人李孝发的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人重庆耐德摩托车零件制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋科代理审判员  黎明代理审判员  于利二〇一五年五月四日书 记 员  李婷