山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3600号上诉人（原审原告）：邹和国，男，1959年7月3日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：姜军涛，海阳方圆第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海阳龙凤热电有限公司，住所地海阳市经济开发区工业园区。法定代表人：张宇，总经理。委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。上诉人邹和国因与被上诉人海阳龙凤热电有限公司（以下简称龙凤热电公司）劳动争议纠纷一案，不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹和国上诉请求：依法撤销海阳市人民法院（2017）鲁0687民初3745号民事判决或改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审庭审时，被上诉人未提交证据证明与上诉人在2016年12月19日解除劳动关系，只凭被上诉人称打过电话就认定双方在2016年12月19日解除劳动关系，无法律依据。并且双方已形成无固定期限劳动关系，被上诉人在没有证据证实上诉人存在违反法律规定可以解除劳动关系情形出现的情况时，被上诉人无权单方解除劳动关系。二、本案中双方的劳动关系是法院判决后才认定的，而上诉人工作期间被上诉人用虚假的劳动合同欺瞒上诉人，所以双方劳动关系应从法院判决之日才能视为上诉人知道双方已形成无固定期限劳动关系，被上诉人应支付上诉人2009年1月至2017年5月的双倍工资。如不支持上述主张，上诉人认为也应从2016年10月8日烟台中院作出判决开始至2017年5月支持上诉人双倍工资。三、被上诉人代理人在一审时只提交了被上诉人出具的工资证明上诉人月工资为2069元，但未提交上诉人的工资单，被上诉人主张上诉人月工资2069元不应被法院采纳。四、一审法院认定被上诉人未停工而不支持上诉人生活费，明显不符合法律规定。五、一审法院仅以上诉人未提交证据证明存在加班事实就不支持上诉人的加班费主张，也属于适用法律不当。因为一审时上诉人主张被上诉人是供热企业，从这一企业特征也能证实被上诉人不可能在节假日放假。请求二审法院支持上诉人主张，维护上诉人的合法权益。被上诉人龙凤热电公司辩称，被上诉人虽不认可系违法解除与上诉人的劳动关系，但尊重法院判决，请求二审法院查明事实维持原判。邹和国向一审法院起诉请求：1、判决邹和国自2017年5月5日与被上诉人解除事实劳动关系；2、判决被上诉人支付上诉人经济补偿金19950元、赔偿金39900元、两倍工资212100元，生活费22785元及节假日、休息日加班工资；3、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院经审理认定事实如下：上诉人于2008年1月份到龙凤热电公司工作，从事锅炉工工作，双方未签订书面劳动合同。2015年4月上诉人向海阳市劳动人事争议仲裁委员会诉求确认上诉人、被上诉人之间存在劳动关系，海阳市劳动人事仲裁委员会于2015年11月9日作出海劳仲案字（2015）第94号裁决书，申请人不服裁决，向海阳市人民法院起诉。海阳市人民法院于2016年5月25日作出判决，判决：双方自2008年1月始至今形成事实劳动关系。龙凤热电公司不服海阳市人民法院(2015)海民初字第1134号民事判决书，上诉于烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）鲁06民终3817号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后双方因生活费、加班工资、赔偿金等产生争议，2017年5月份邹和国申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、依法解除申请人与被申请人之间劳动关系，2、依法裁决支付申请人经济补偿金19950元，3、依法裁决支付申请人赔偿金，4、依法裁定被申请人支付两倍工资，5、依法裁定被申请人支付2015年8月至今生活费22785元，6、支付节假日、双休日加班工资。2017年8月29日仲裁委作出海劳仲案字（2017）第123号裁决书，裁决：一、龙凤热电公司支付邹和国违法解除劳动关系赔偿金37242元；二、双方于2016年12月19日解除事实劳动关系；三、驳回邹和国诉求未签劳动合同二倍工资、加班工资、生活费请求；四、邹和国诉求龙凤热电公司支付经济补偿金，不予受理。邹和国不服裁决诉至一审法院，龙凤热电公司服从裁决。庭审中，上诉人主张烟台市中级人民法院作出的（2016）鲁06民终3817号判决书生效后，其多次找被上诉人公司要求上班并为其缴纳社会保险，被上诉人公司一直未解决。上诉人于2017年5月5日诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，至此双方的劳动关系解除。被上诉人有异议，主张被上诉人通过电话通知上诉人双方劳动关系已经于2016年12月19日解除，并主张通过邮寄方式为上诉人快递解除劳动关系通知书，提交特快专递回执单和快递跟踪查询单复印件为证。上诉人认可接到被上诉人的解除劳动关系电话通知，但否认收到被上诉人发出解除劳动关系通知书快递。上诉人主张其月工资为2100元，自2008年1月至2017年5月被上诉人未与其签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未支付节假日加班工资，按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定被上诉人应支付其9个半月的经济补偿金计为19950元。根据《中华人民共和国劳动合同法》87条规定，被上诉人无故解除与上诉人的劳动关系，要求被上诉人支付经济赔偿金为39900元。被上诉人对经济补偿金和赔偿金均有异议，主张被上诉人公司已为上诉人缴纳了社会保险并无加班事实，且被上诉人与上诉人解除劳动关系系上诉人旷工所致，不存在支付经济补偿金及赔偿金的情形。被上诉人提交公司的工资明细证实上诉人的月平均工资为2069元。上诉人主张其2008年1月入职，自2009年1月至2017年5月共计101个月，按照月工资2100元计算未签订劳动合同的双倍工资为212100元。被上诉人对未签订劳动合同的双倍工资不予认可，主张未签订劳动合同工资按照法律规定至多是11个月，且上诉人的请求已经超过法定时效。上诉人主张被上诉人于2015年8月不安排上诉人工作，至2017年5月共计21个月，根据《山东省企业工资支付规定》相关规定，员工放假期间及未参加生产劳动的，按照最低工资标准每月1550元的70%计算生活费为22785元。被上诉人对生活费不予认可，主张上诉人未上班是由于不同意与中信成武劳务派遣公司续签劳动合同，属于旷工并非不安排工作，也并非上诉人所说的属于放假期间，上诉人未上班要求被上诉人支付作为劳动对价的工资或生活费无法律及事实依据。上诉人要求被上诉人提供上诉人工作期间（2008年1月至2017年5月）的考勤记录用来主张这期间的节假日以及休息日加班工资，并主张被上诉人公司属于热电企业，其工作性质决定了不能按照正常企业工作时间上班。被上诉人对节假日以及休息日加班工资不予认可，主张应该由上诉人举证存在加班的事实，若上诉人不能举证应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，双方认可邹和国自2008年1月与龙凤热电公司建立劳动关系，从事锅炉工工作这一事实，一审法院予以认定。本案的争议焦点问题：1、双方劳动关系终止时间的问题；2、上诉人诉请的经济补偿金、赔偿金、双倍工资、生活费以及加班费能否得到支持。关于双方劳动关系终止时间。上诉人主张2017年5月5日，其因经济赔偿金、生活费等争议将龙凤热电公司申诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，至此双方的劳动关系解除。被上诉人主张双方劳动关系终止时间应当为2016年12月19日，称其于2016年12月19日通过快递方式向上诉人送达解除劳动关系通知，并电话通知上诉人解除劳动关系，提供特快专递回执单和快递跟踪查询单复印件为证。上诉人认可接到被上诉人的电话通知，但辩称没有收到解除劳动关系通知的快递，被上诉人解除劳动关系应当无效。一审法院认为，被上诉人于2016年12月19日通过快递方式送达解除劳动关系通知，并电话告知上诉人，上诉人认可接到电话通知，证明上诉人明确知晓被上诉人已解除劳动关系，虽然上诉人否认接到被申请人快递的解除劳动关系通知，不能否定上诉人清楚被上诉人已通过快递方式解除劳动关系的事实，故双方劳动关系终止时间为2016年12月19日。关于上诉人主张的违法解除劳动关系经济赔偿金。被上诉人以上诉人于2015年7月30日后长期不上班旷工为由解除与上诉人的劳动关系，上诉人不予认可，主张其不上班是由于被上诉人不安排工作，让其放假。被上诉人也未能提交规章制度制定程序以及规章制度公示、公告的相关证据，以证明其解除双方劳动关系合法，故认定被上诉人违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人自2008年1月至上诉人处工作至2016年12月19日双方解除劳动关系，被上诉人工作年限为8年零11个月，被上诉人应向上诉人支付9个月工资的经济补偿金。上诉人离职前十二个月平均工资为2069元/月。故被上诉人应支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金计为37242元（2069元×9个月×2）。关于上诉人主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故对上诉人主张的经济补偿金，不予支持。关于上诉人主张的双方未签订劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故上诉人主张自2009年1月至2017年5月的双倍工资无法律依据，不予支持。关于上诉人主张的法定节假日、双休日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张法定节假日、双休日加班工资，但未提交证据证明存在加班事实，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对上诉人的主张不予支持。关于上诉人主张的基本生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：非劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；……；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，虽然自2015年8月至劳动关系解除时被上诉人未安排上诉人工作，但被上诉人公司尚未停工、停产、歇业，上诉人未为被上诉人提供劳动而要求被上诉人支付基本生活费，无法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、邹和国与海阳龙凤热电有限公司于2016年12月19日解除劳动关系；二、海阳龙凤热电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付邹和国经济赔偿金37242元；三、驳回邹和国其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳龙凤热电有限公司承担。本院审理期间，被上诉人对上诉人主张的生活费计算标准及数额均无异议。二审中当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，原审中上诉人明确其要求被上诉人支付赔偿金系因被上诉人无故解除与上诉人的劳动合同，而被上诉人对上诉人发出解除劳动合同通知的时间为2016年12月19日，因此一审法院认定双方的劳动关系于此时解除并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人于2008年1月入职双方应于此时签订劳动合同，至2009年1月之后双方应视为签订了无固定期间的劳动合同，因此本案未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应自2009年1月起开始计算至上诉人申诉至仲裁委员会，已远超法律规定的仲裁时效，故上诉人的该项请求依法不应予支持。双方均认可2015年8月之后上诉人未到被上诉人处上班，但对原因双方各执一词，被上诉人作为用工单位应当对上诉人未上班的原因承担举证责任，因其未提供充分的证据证实系上诉人的原因导致未提供劳动，应由其承担不利后果。故上诉人诉请的生活费，依法应予支持。另外，对上诉人工资标准问题，虽上诉人对被上诉人提供的证据不认可，其亦未提交其他证据予以推翻，故对一审认定的上诉人工资标准，本院予以采信。综上，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院（2017）鲁0687民初3745号民事判决第一项；二、撤销海阳市人民法院（2017）鲁0687民初3745号民事判决第二项；三、被上诉人海阳龙凤热电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人邹和国经济赔偿金37242元、待岗生活费22785元；四、驳回上诉人邹和国的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人海阳龙凤热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月三日书记员  车丽翠