上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民三（知）初字第1540号原告浙江永坤投资管理有限公司。法定代表人汪国海。委托代理人顾杰峰，浙江峰翔律师事务所律师。委托代理人孙嘉伟，浙江峰翔律师事务所律师。被告上海祥赢投资管理有限公司。法定代表人张结艳。原告浙江永坤投资管理有限公司（以下简称永坤公司）与被告上海祥赢投资管理有限公司（以下简称祥赢公司）虚假宣传纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人顾杰峰、孙嘉伟到庭参加了诉讼。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告浙江永坤投资管理有限公司诉称，其2008年在浙江省杭州市注册，经过多年经营，已在业内具备了一定的知名度，设立了浙江永坤黄金珠宝有限公司、浙江永坤投资有限公司、浙江永坤金融服务外包有限公司三家子公司，且从未在上海设立任何分支机构。原告同时注册了永坤图形商标，核定类别分别为第9、14、35、36类。2014年5月，原告发现被告未经同意，在网站上擅自以“浙江永坤贵金属（上海）运营中心”名义进行公开宣传，从事经营活动，虚构信息，让客户误以为被告以“浙江永坤贵金属”开展业务。2014年7月9日，原告就被告擅自使用原告企业名称及商标事宜的虚假宣传行为，举报至上海市工商行政管理局奉贤分局（以下简称工商奉贤分局）。同年8月11日，工商奉贤分局通过实地调查、询问当事人等形式，对上述事实予以了核实，并对被告作出了处罚决定。原告认为，被告擅自使用原告企业名称及商标，对商品做引人误解的虚假宣传，不仅引起了消费者的混淆和误认，而且严重损害了原告的声誉，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告：1、在全国发行的同行业报刊上赔礼道歉、消除影响；2、赔偿原告经济损失人民币64，659.15元（以下币种同）；3、赔偿原告因本案产生的公证费、律师费等合理费用54，000元。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求中的报刊具体为《中国工商报》，其主张的合理费用包括公证费4，000元、律师费50，000元。被告上海祥赢投资管理有限公司未作答辩。经审理查明，原告永坤公司于2008年3月5日经浙江省杭州市工商行政管理局上城分局登记成立，注册资本5，000万元，经营范围包括投资管理，投资咨询、经济信息咨询（除证券、期货），批发、零售：计算机软硬件、珠宝、金银饰品、电子产品、家用电器、日用百货、工艺美术品；网上销售：金银饰品等。2011年4月至8月，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告分别注册第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号永坤图形商标，该四商标的标识图案相同，仅核定使用商品类别不同，分别为第9类、第14类、第35类及第36类。2013年原告支出各类广告宣传费31万余元，2014年原告支出各类广告宣传费45万余元。被告祥赢公司于2011年12月5日经工商奉贤分局登记成立，注册资本100万元，经营范围包括投资管理，投资信息咨询（除经纪），金属材料、建筑材料等批发、零售。2014年5月27日，原告的委托代理人向浙江省杭州市西湖公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证处公证人员的监督下，该委托代理人利用公证处的计算机及网络，登陆互联网，进行了浏览网页、截屏打印等操作步骤，杭州市西湖公证处于2014年6月11日出具了（2014）浙杭西证民字第15685号公证书。上述公证书显示：1、在IE浏览器输入网址http：／／www.jxhtpme.com／登录涉案网站，窗口标签显示永坤图形商标及“浙江永坤贵金属_官方网站”文字，网站首页上部有永坤图形商标及“浙江永坤贵金属”字样，首页及内页左下角均有永坤图形商标、“浙江永坤贵金属（上海）运营中心”及“浙江永坤贵金属版权所有沪I**备XXXXXXXX号”字样。2、点击首页“关于我们”图标，进入公司简介页面，正上方为永坤图形商标，简介的主要内容为“我公司是一家以资本运营为核心，以现货商品交易为主体，以投资咨询和项目管理为补充的投资服务公司……为了满足全国客户对贵金属需求，以及方便客户的购买与变现的需求，公司研发团队开发了白银等贵金属产品。适合网上销售与回购，借鉴国外成熟的贵金属电子订货模式，研发出贵金属网上订购系统……公司拥有庞大的人力资源及多年的金融服务经验，现为中国内最先进的金融服务机构之一……”。3、点击“公司简介”页面“产品介绍”图标，页面正上方为永坤图形商标，简介的主要内容包括平台优势、开户流程、全国招商等，其平台优势之一“现货提取”中称“全国白银实体交割场所，为您提供实物交割”，全国招商中称“上海运营中心于2012年在上海成立，其主要负责华东地区代理商的发展和后续服务工作。欢迎有志于在金融行业发展的有识之士与我们联系”等，其后附加盟条件、招商电话。4、点击首页“联系我们”图标，页面标题为永坤图形商标及“上海运营中心”字样。5、在工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询网站域名jxhtpme.com的备案信息，显示主办单位为被告，网站备案号为沪I**备XXXXXXXX号。2014年8月4日，工商奉贤分局作出沪工商奉案处字（2014）第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，认定被告主要从事大宗商品交易平台代理服务，通过发展其代理的无锡君泰贵金属合约交易中心与新华浙江大宗商品交易中心这两家交易平台交易客户，从交易平台获取由其发展的客户在交易平台上交易所产生交易费用60%的返点盈利。被告于2012年3月在互联网上开设公司网站（www.jxhtpme.com），网站内容由被告自己提供，网站制作及维护委托第三方，其在没有取得原告授权同意的情况下，在该网站使用“浙江永坤贵金属（上海）运营中心”字样图片及原告所有的永坤图形商标图片作为首页头部对外进行宣传，并使用“浙江永坤贵金属”作为网站关键字对外宣传吸引客户，客户通过搜索引擎和其他渠道可以访问该网站。截止2014年7月24日被工商查获止，被告用于网站制作及网站空间租用费用为1，600元，未开具发票和其他凭证，经营额共计64，659.15元。该局认为，被告并不以浙江永坤名义与客户实际发生业务关系，而是向客户推销使用其代理的两家交易平台，其在开设的网站上使用浙江永坤的名义目的是为了达到吸引更多客户来关注自己代理的业务，构成了虚假宣传的违法行为。该局对被告作出了罚款1万元的行政处罚。此外，在奉贤工商分局的询问笔录中，被告的法定代表人称其使用浙江永坤贵金属名义及永坤图形商标对外宣传的目的是想利用浙江永坤在贵金属交易方面的名气，如果客户通过涉案网站联系其公司咨询浙江永坤相关业务，其公司会推荐客户使用其有代理权的交易平台，告诉客户该些交易平台手续费更优惠，如果客户坚持选择浙江永坤相关业务，其公司只好放弃该客户。同时，被告称其于2012年初开展涉案业务，2014年央视3.15将该公司业务曝光，导致该公司业务急剧下滑，公司难以维系。被告在工商调查时出示了其公司账户自2013年1月24日至2014年7月23日的明细及相关网站列表，总计营业收入64，659.15元，其开设多个侵权网站，所涉标识文字除“浙江永坤”外，还包括“江苏大圆”及“金大源”。庭审中，原告确认涉案网站已经关闭，其主张被告涉案虚假宣传行为的持续时间为2012年3月至2014年7月。对于2012年3月至2013年1月期间被告的营业收入原告表示无法举证，且表示工商档案中未留存被告的账户明细等相关财务资料。2014年6月25日，杭州市西湖公证处开具金额为4，000元公证费发票一张，付款单位为原告。2014年8月27日，原告与浙江峰翔律师事务所签订委托代理合同一份，约定该律所指派律师为原告与被告擅自使用他人企业名称、姓名纠纷（与原告诉状案由一致，后变更）一案第一审诉讼代理人。2014年9月12日，浙江峰翔律师事务所开具金额为50，000元的律师费发票一张，付款单位为原告。根据《浙江省物价局浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知》《浙江省律师服务收费中重大、疑难、复杂诉讼案件认定标准及适用办法》规定，不正当竞争纠纷案件除明显简易的外，均属于疑难、复杂的民事案件，代理重大、疑难、复杂案件，由律师事务所按不超过标准上限5倍的幅度内与委托人协商确定具体收费，涉及财产关系的民事诉讼案件，根据诉讼标的额分段累计收费：10万以下（含10万元）按6-8%比例、10万元以上至50万元按5-6%比例。以上事实，由原告提供的第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号商标注册证、广告宣传费发票、（2014）浙杭西证民字第15685号公证书、沪工商奉案处字（2014）第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书及行政处罚告知书、询问（调查）笔录、公证费及律师费发票、委托代理合同、《浙江省物价局浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知》《浙江省律师服务收费标准》《浙江省律师服务收费中重大、疑难、复杂诉讼案件认定标准及适用办法》及原告的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本案中，原告的经营范围包括投资管理、投资信息咨询及金银饰品的销售等，被告经营涉案网站为其代理的无锡君泰贵金属合约交易中心及新华浙江大宗商品交易中心会员发展客户，与原告存在业务上的竞争关系。被告未经原告许可，擅自在涉案网站各页面的多处醒目位置使用原告享有权利的永坤图形商标及与原告企业名称中的行政区划、字号相同的“浙江永坤贵金属”“浙江永坤贵金属（上海）运营中心”“浙江永坤贵金属版权所有”等字样，输入涉案网址打开的窗口标签甚至显示为“浙江永坤贵金属_官方网站”，以上商标及文字的使用足以使浏览涉案网站的用户误以为该网站系原告经营或与原告存在密切联系。根据被告法定代表人在工商调查时的陈述，其系借用“浙江永坤”在贵金属行业的名气骗取客户与其联系，并以手续费更优惠诱使客户选择其代理的其他交易平台，从而牟取利益。被告的涉案行为违背诚实信用原则，足以使相关公众对涉案网站的经营者及网站所宣传业务的提供者产生误解，构成虚假宣传行为。该行为不仅误导、影响了客户的选择和决策，使其利益受到损害，亦使被告借以获得更多的交易机会，不适当地建立起自己的竞争优势，客观上挤占了原告的市场份额，而被告经营中的不规范行为等后果亦损害了原告的合法权益，构成了对原告的不正当竞争，其应当承担相应的法律责任。本案中，原告要求被告承担的责任主要有两部分：赔礼道歉、消除影响及经济赔偿。首先，赔礼道歉主要限于精神性人格权受到侵害的情形，消除影响则适用于侵权行为造成权利人商业信誉受损的情形。原告在本案中主张被告的涉案行为对其商誉造成严重影响，故对其要求被告向其赔礼道歉的诉讼请求于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告消除影响的诉讼请求，就本案来看，涉案虚假宣传行为的持续时间自2012年3月至2014年7月，长达两年多时间；同时，根据相关工商调查笔录，被告自述其业务于2014年被央视3.15节目曝光，故涉案虚假宣传行为影响较大。被告在涉案网站大量使用永坤图形商标及“浙江永坤”文字的虚假宣传行为，极易使相关公众将被告的不规范甚至违法行为与原告产生联系，从而难以避免地造成原告社会评价降低及商誉受损，故原告要求被告在相关报刊消除影响的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。其次，就原告主张的经济损失，原告以涉案工商处罚决定书中认定的被告经营额作为赔偿依据，未提供其他证据证明其因涉案虚假宣传行为所受损失或被告因涉案虚假宣传行为所获利润。因工商处罚决定书所认定的经营额仅是被告2013年1月至2014年7月期间的营业收入，而该收入系被告开设多个网站所得，该些网站中有些并非直接借用原告的商标及字号，故本院结合涉案虚假宣传行为的持续时间、侵权方式、影响范围及被告的过错程度等因素酌情确定损失赔偿数额。对于原告主张的公证费，确系为维权支出，且金额合理，本院依法予以支持；对于原告主张的律师费，原告虽提供了律师费发票及相关收费依据，然金额过高，本院结合本案案情、律师工作量等因素酌情予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第（八）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海祥赢投资管理有限公司于本判决生效之日起二十日内在《中国工商报》就涉案虚假宣传行为刊登声明以消除影响（声明内容需经法院审核）；二、被告上海祥赢投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江永坤投资管理有限公司经济损失人民币40，000元；三、被告上海祥赢投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江永坤投资管理有限公司因本案支出的公证费人民币4，000元、律师费人民币10，000元，合计人民币14，000元。四、驳回原告浙江永坤投资管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2，673.18元，由被告上海祥赢投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  王 贞审 判 员  钱建亮人民陪审员  曹文进二〇一五年五月二十二日书 记 员  杨秋月附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。……三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。