安徽省芜湖市镜湖区人民法院刑 事 判 决 书（2015）镜刑初字第00194号公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。被告人郑某某，男，1980年2月12日出生。2014年8月6日因本案被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月27日被芜湖市公安局弋江分局释放并变更强制措施为取保候审，2015年4月1日被本院继续取保候审。辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。辩护人滕玉华，安徽宇浩律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2015）128号起诉书指控被告人郑某某犯非法经营罪，于2015年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员吴建平出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人杨伟、滕玉华到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控：2012年11月，被告人郑某某以弋江区南方名酒旗舰店法定代表人蒋某的名义，在中信银行芜湖分行办理并申领了POS机终端。自2013年1月至2013年11月，被告人郑某某未经国家有关部门批准，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，为自己和戴某、戴某某、黄某、焦某某、李某、刘某、娄某某、张某某、郑某甲、周某、朱某某等人的信用卡套取现金，数额共计5115377元。公诉机关就其指控提交了被告人郑某某的供述，证人蒋某、戴某等人的证言及其他书证，并认为被告人郑某某未经国家有关部门批准，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，数额共计5115377元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑某某归案后能如实供述自己的罪行，应当使用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。被告人郑某某对公诉机关指控的其犯有非法经营罪不持异议，但辩称指控的数额中有部分为实际交易数额。其辩护人的意见：一、被告人郑某某没有向信用卡持卡人直接支付现金，而是通过银行转账，其主观上不具有非法谋利的目的，故不构成非法经营罪。二、即使构成非法经营罪，被告人郑某某利用自己及其父亲所持有的信用卡套现的数额不应计算在其犯罪数额内；张某某信用卡为实际交易，亦不能计入犯罪数额。三、被告人郑某某具有自首情节。经审理查明：2012年11月，被告人郑某某以弋江区南方名酒旗舰店法定代表人蒋某的名义，在中信银行股份有限公司芜湖分行办理并申领了POS机终端。自2013年1月至2013年11月期间，被告人郑某某未经国家有关部门批准，使用销售点终端机（POS）机，以虚构交易的方式，为自己和戴某、戴某某、黄某、焦某某、李某、刘某、娄某某、郑某甲、周某、朱某某等人的信用卡套取现金，数额共计4925769元。2014年8月6日，办案民警电话联系被告人郑某某，郑某某向办案民警供述了自己的居住地点并在家等候，后办案民警前往被告人郑某某家中，并将其带回公安机关接受调查。上述事实，有被告人郑某某的供述，证人蒋某、戴某、戴某某等人的证言，书证户籍证明、到案经过、公安机关情况说明、中国人民银行芜湖市中心支行报告、POS机刷卡信息汇总表、个体工商户营业执照等证据证实，足以认定。针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：关于案件的定性。本院认为，信用卡套现的实质系行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡中使用方式受到限制的授信额度转化为可以不受限制使用的一般等价物，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序的行为。“直接支付现金”并非仅局限于支付有形货币，故被告人郑某某将套现资金转账给信用卡持卡人不影响本罪的认定。关于本案的涉案数额。公诉机关指控被告人郑某某实施犯罪数额为5115377元，本院认为，公诉机关认定的部分犯罪数额仅有信用卡刷卡记录，并无信用卡持卡人的证言印证，且被告人郑某某庭审中供述部分交易行为系真实存在，故综合上述证据，对于不能排除合理怀疑的数额本院不予认定。另外，证人张某某证实其在2013年9月份因亲戚结婚，通过朋友戴某某使用信用卡购买了39953元的烟酒，且与证人戴某某的证言及被告人郑某某的供述相互印证，该数额应从犯罪数额中予以扣除。被告人郑某某申领POS机的目的在于实施套现行为，无论为他人还是为自己或自己实际控制的信用卡刷卡套现，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，且严重扰乱金融管理秩序，故对辩护人关于被告人郑某某使用自己及其父亲信用卡套现的金额不应计入犯罪数额的意见不予采纳。综上，本院确认被告人郑某某的犯罪数额为4925769元。3、关于被告人郑某某是否构成自首。根据公安机关出具的到案经过及情况说明，被告人郑某某在接到办案民警电话并知晓民警身份后，告知了民警自己的居住地点，并等待民警到来，其主观上具有将自己置于法律制裁的意思表示，且在接受公安机关调查后如实供述了自己的犯罪事实，这一行为符合我国刑法关于自首的立法本意，应视为自首，故对辩护人相关辩护意见予以采纳。本院认为，被告人郑某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑某某具有自首情节，本院予以从轻处罚。综上，为打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条第一、二款之规定，判决如下：被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。）郑某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张        震人民陪审员 王丽人民陪审员张旭东二〇一五年五月十三日书 记 员 孙    天    祺附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二款实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。