山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一终字第79号上诉人（原审被告）：童江平。被上诉人（原审原告）：上海广厦（集团）有限公司。住所地：上海市闵行区颛兴东路****号。法定代表人：陆根良，董事长。委托代理人：王浩君，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海广厦（集团）有限公司烟台分公司。住所地：烟台市福山区宋家疃村松霞路西村委南。负责人：吕凤池，该公司经理。上诉人童江平因与被上诉人上海广厦（集团）有限公司烟台分公司（以下简称“广厦烟台分公司”）、被上诉人上海广厦（集团）有限公司（以下简称“广厦公司”）劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2013）福民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童江平，被上诉人广厦公司的委托代理人王浩君，被上诉人广厦烟台分公司的负责人吕凤池到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年12月20日，广厦公司任命童江平为项目管理负责人，任命任玮为项目经理。2009年12月22日，广厦公司出具介绍信：吕凤池、童江平办理亚普（烟台）厂区项目投、招标有关事宜。2010年1月5日，广厦公司法定代表人陆根良签署授权文件，授权委托广厦公司的童江平为委托代理人，代理人全权代表我所签署的本工程已递交的投标文件的内容我均承认。烟台福山上汽实业有限公司亚普（烟台）厂区项目（总承包），该授权委托书上加盖广厦公司印章及法定代表人陆根良的个人印章。2010年2月5日广厦公司（甲方）与亚普（烟台）厂区项目负责人童江平（乙方）签订施工承诺书约定：甲方是中标单位，为实施工程成立项目部，派出主要管理人员，负责工程的全面管理；乙方配备全部劳务施工人员，负责工程的具体施工及相关的现场管理。同时约定：工程款汇入甲方指定账户广厦公司。总公司扣除税金和管理费后，余款及时支付项目部。乙方即时缴纳行政税收并保证工人工资和供应材料结算与公司无关，管理费按业主进度同比扣除。该施工承诺书加盖广厦公司印章，亚普（烟台）厂区工程项目印章。乙方代表吕凤池及童江平签字，并且童江平还签了骑缝字（四页）。童江平提供聘用合同书，以此来证明广厦烟台分公司、童江平间是劳动关系，该聘用合同书中显示，签订时间为2009年12月20日，聘用合同书中约定，广厦烟台分公司聘用童江平为亚普（烟台）厂区工程项目负责人，广厦烟台分公司按月支付童江平工资18000元／月。合同有效期为2年，自2009年12月20日至2011年12月19日止。该合同书加盖广厦烟台分公司印章，吕凤池的个人印章、童江平的个人印章及签字。广厦烟台分公司不认可吕凤池的个人印章真实性。童江平提供协议书，以此证明童江平15个月工资270000元，广厦烟台分公司已支付50000元，尚欠工资220000元，约定一周内予以结算。该协议书显示签订时间为2011年3月25日。加盖广厦烟台分公司印章，童江平本人签字。双方因工资、社会保险费及经济补偿金发生争议，童江平申请劳动争议仲裁，要求广厦烟台分公司：1、支付工资220000元。2、支付经济补偿金18000元。3、为申请人缴纳2009年12月至2011年4月的社会保险费或支付补偿金18000元。烟台市福山区劳动争议仲裁委员会于2011年6月14日作出烟福劳仲案字（2011）第077号裁决：一、广厦烟台分公司支付童江平工资220000元，解除合同经济补偿金18000元。二、广厦烟台分公司为童江平缴纳2009年12月20日至2011年3月19日的社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算的数字为准），其中个人应缴纳部分由童江平承担。另查，广厦烟台分公司主张公司的印章在童江平手中，后公司重新刻制了印章用于本案诉讼，但未经工商部门批准。原审法院依据广厦烟台分公司提供的仲裁裁决书、施工承诺书、证人证言、烟台福山上汽实业有限公司的亚普（烟台）厂区工程款收款、付款证据及情况说明，童江平提供的施工投标文件、通知、聘用合同、协议书及双方当事人陈述认定上述事实。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案广厦公司和广厦烟台分公司认可童江平提交的聘用合同书和协议书中印章的真实性，但同时认为印章是童江平用尚未归还的印章私盖的，因为印章一直由童江平掌管，并且申请证人童某出庭证明印章掌管情况，故上述文件是童江平临时伪造的，不能代表广厦公司和广厦烟台分公司的意思表示。广厦公司主张与童江平之间是挂靠关系，系童江平借用广厦公司的施工资质承包工程施工，因此广厦公司、童江平之间不存在劳动关系。童江平则认为双方存在劳动关系，同时童江平承认广厦公司提交的施工承诺书的真实性，但是认为施工承诺书没有生效，因为上面没有广厦公司的盖章，也没有按照要求在每页上小签。关于施工承诺书签订的理由，童江平解释为开始阶段想承包该工程，但是施工合同签订以后觉得没有必要承包，广厦公司就聘用童江平为项目负责人。广厦公司主张双方之间为挂靠法律关系，并无充分证明，而且挂靠关系本为法律禁止，因此对该项主张不予支持。童江平主张施工承诺书并未生效也未履行，但是施工承诺书中有广厦烟台分公司负责人吕凤池的签字，广厦公司也予以追认，可见能够代表广厦公司的意思表示。从时间上看，施工承诺书签订于2010年2月5日，而童江平提交的聘用合同书签订时间为2009年12月20日，施工承诺书在后，童江平对施工承诺书来历的解释自相矛盾。关于每页是否小签的问题，施工承诺书中四页骑缝处都有童江平的签字，童江平不认可骑缝处签字的真实性，但未提供有效证据反驳。施工协议书的内容没有违反法律强制性规定，因此依法应认定施工承诺书成立并生效。从施工承诺书约定的双方权利义务来看：广厦公司负责与项目法人、项目管理单位、项目监理的联系、沟通、行使项目的对外职责，行使项目的对内管理职能。约定工程款汇入广厦公司指定的账户，广厦公司扣除税金和管理费后，余款及时支付项目部，童江平即时缴纳行政税收并保证工人工资和供应材料结算与公司无关，管理费按业主进度同比扣除。从这些内容及广厦公司向童江平出具委托书进行投标等事实来看，双方符合内部承包关系的法律特征。而且本案一审法院裁判双方内部承包关系成立，童江平在二审答辩中也主张一审法院认定事实正确，可见童江平也是认可这种内部承包关系的。既然双方在施工承诺书中明确约定了项目工程的所有费用都由童江平承担，广厦公司同时收取管理费等，可以推断童江平在这一项目中获得报酬的方式应该是业主支付工程款扣除相关税费后的余额。而根据童江平提交的聘用合同书和协议书，两份文件均显示系因童江平担任广厦公司亚普（烟台）项目负责人一职而与广厦公司形成劳动关系，可见除亚普（烟台）项目外，童江平没有向广厦公司提供过其他劳动。因此在双方已经约定了童江平在亚普（烟台）项目中报酬支付方式的情况下，没有必要签订协议书或在劳动合同中约定报酬。另一方面，既然童江平系项目负责人，则广厦公司主张的印章在童江平手中掌管也是合理的。在广厦烟台分公司与黄飞、宋某劳动合同争议纠纷中，黄飞和宋某也陈述是童江平加盖的广厦烟台分公司的印章。黄飞和宋某二人陈述广厦烟台分公司负责人吕凤池一般在上海，烟台业务主要是童江平负责。童江平也陈述本案劳动合同中的印章是其本人和吕凤池一起加盖的。广厦烟台分公司设立后，除涉案的亚普项目外，并没有其他任何活动，可见广厦烟台分公司虽然登记负责人是吕凤池，但是实际负责人是童江平。因此可以推定童江平提交的聘用合同书和协议书是童江平自己同时代表公司加盖印章和代表本人签字形成的。童江平在同一法律关系中代表两个相对主体，合同主体发生混同，不符合合同主体资格要求，依法应认定为无效。因此对童江平提交的聘用合同书和协议书的效力不予认定。童江平据此请求广厦烟台分公司支付劳动报酬和经济补偿，于法无据，不予支持。社会保险费的征缴是劳动行政部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，依法不予审理。广厦烟台分公司印章虽未经工商部门备案，但是其负责人吕凤池均出庭参加诉讼，且广厦公司也未对广厦烟台分公司参与诉讼的活动提出任何异议，因此广厦烟台分公司主体适格，诉讼行为合法有效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年8月11日判决：上海广厦（集团）有限公司、上海广厦（集团）有限公司烟台分公司不支付童江平工资220000元及解除劳动合同经济补偿金18000元。案件受理费10元，由童江平承担。宣判后，上诉人童江平不服，提起上诉称，广厦公司提交的施工承诺书是吕凤池拼凑伪造的，其中第五条2项约定“经双方签字盖章后生效”，而施工承包方广厦公司没有签字盖章，故应认定是未生效的合同。实际承包人是广厦烟台分公司的负责人吕凤池，童江平只是提供了烟台上汽公司有此建设项目，并协助投标工作，中标后，童江平只是项目现场管理人员，项目实际负责人是吕凤池，所有印章都是吕凤池掌管。童江平平时支取工资都是由项目部财务发放。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，改判广厦公司和广厦烟台分公司支付童江平工资及利息。被上诉人广厦烟台分公司答辩称，成立广厦烟台分公司是为了招标，再没有别的用途，且广厦烟台分公司没有注册资金。原审法院判决正确。被上诉人广厦公司答辩称，童江平是涉案工程的实际承包人，其与广厦公司之间不存在劳动关系。施工承诺书中已经明确了工程款的结算方式，所有费用都由童江平负担，案外人也确认广厦烟台分公司的印章由童江平保管使用，童江平在同一法律关系中代表两个相对主体，在合同主体发生混同的情况下聘用合同是无效的。童江平的上诉理由不成立，应予驳回。本院二审审理期间，童江平主张广厦公司提交的施工承诺书是伪造的，提交上海市闵行区人民法院（2014）闵民五初字第1832号案件2015年1月13日庭审笔录一份，该案中广厦公司的代理人即本案广厦公司的代理人王君浩陈述施工承诺书上的童江平身份证“是在烟台诉讼案件中复印上去的”。经质证，广厦公司主张当时没有与当事人沟通，现在与当事人沟通确认童江平的身份证就是在签订该施工承诺书的当场复印上去的，且身份证的复印时间并不影响施工承诺书的真实性和有效性，施工承诺书是经童江平签字确认的，施工承诺书也是童江平提供的。童江平要求对施工承诺书进行司法鉴定，主张其在施工承诺书签字时没有吕凤池签字和广厦公司印章，广厦公司是为了诉讼补了签名和印章，要求鉴定后来补的内容与童江平签字是否系同一时间形成的。童江平在原审庭审时未提出司法鉴定申请，其理由是没有钱支付鉴定费用。童江平主张涉案项目没有按照施工承诺书承包给他，提交2009年12月22日出具的授权委托书和申请书，烟台福山上汽实业有限公司亚普（烟台）厂区项目监理例会纪要（5），公司财务单据复印件，上海市闵行区人民法院（2014）闵民五初字第1832号案件2015年1月13日庭审笔录等证据。经质证，广厦烟台分公司提出异议，主张2009年12月22日出具的授权委托书和申请书与原来提交的不一致，印章是假的；烟台福山上汽实业有限公司亚普（烟台）厂区项目监理例会纪要（5），是因为工程出了状况，吕凤池代表广厦公司参与会议；因为上汽实业有限公司亚普（烟台）厂区项目在烟台没有设立财务部门，所以公司财务单据复印件是假的。关于上海市闵行区人民法院（2014）闵民五初字第1832号案件2015年1月13日庭审笔录，广厦公司认为不能证明童江平没有承包涉案工程，因为从笔录可以看出，虽然钱没有直接打在童江平个人账户，但都是按照童江平的指示打给了相关材料商及上海普基建设工程有限公司，上海普基建设工程有限公司的法定代表人王萍兰与童江平是夫妻关系。如果童江平是广厦公司的职工，那么他没有任何理由向公司借款，应当是公司支付其工资，童江平之所以借款是因为其系工程的实际承包人。童江平主张其是广厦烟台分公司的职工，没有收任何工程款，提交证人宋某出庭作证。宋某证称，吕凤池是实际承包人，童江平是吕凤池聘请的工作人员，童江平不知道工程款。经质证，童江平对证人证言没有异议；广厦公司提出异议，主张宋某前后表述矛盾，不应采信；广厦烟台分公司主张宋某、黄飞在童江平指示下做的假合同和协议书，因为广厦烟台分公司的印章一直在童江平手里，包括童江平的弟弟都出庭证明过，今天的证词也是假的。宋某主张其也是涉案工程的施工人员，通过诉讼取得了工资，并提交了烟台市中级人民法院（2014）烟民一终字第1194号民事判决书。该判决书认定：宋某提供聘用合同书一份，以此来证明广厦烟台分公司与宋某之间是劳动关系，该聘用合同书中显示，签订时间为2010年3月10日，聘用合同书中约定，广厦烟台分公司任命宋某为亚普（烟台）厂区安全员，广厦烟台分公司按每月3000元支付宋某工资。合同有效期为1年，自2010年3月10日至2011年2月30日止。并由童江平加盖广厦烟台分公司印章，童江平、宋某本人签字。宋某提供工资结算证明，以此证明广厦烟台分公司拖欠宋某工资10700元，约定2010年12月30日结清。该协议书显示时间为2010年11月1日。并由童江平加盖广厦公司烟台上汽（亚普）厂区工程技术资料章，童江平、宋某本人签字。童江平提交上海普基建设工程有限公司的说明书和2010年11月9日、2010年11月13日两张发票记账联，主张上海普基建设工程有限公司收到的款项与童江平无关，广厦公司并没有支付款项给童江平。说明书载明：“本公司声明关于2010年11月9日及当月13日，所接受上海广厦（集团）有限公司材料款是属于业务往来款，与童江平无关。童江平未从本公司支取过此款。”上面盖有上海普基建设工程有限公司的公章。经质证，广厦公司和广厦烟台分公司对证据的真实性提出异议，主张童江平提供的不是正规的商业发票，款是应童江平的要求支付给上海普基建设工程有限公司，如这些款项用于支付材料款，童江平应提交具体划款明细及采购材料明细。广厦公司提交广厦烟台分公司营业执照复印件及公司设立登记情况，主张广厦烟台分公司的经营范围仅仅限于为广厦公司联系业务，根本不具备与雇佣员工签订劳动合同的相关权限。经质证，童江平对证据的真实性及证明内容没有异议。广厦公司主张童江平是该工程的实际承包人，向本院提交了如下证据：（一）、购销协议书、购销合同、分包合同和供需合同，分包合同最后一页有童江平的签字，总承包人处有童江平的弟弟签字，童江平的弟弟接替童江平共同参与承包该工程，可以证明童江平在被接替之前是实际承包人。经质证，童江平对以上证据均无异议，但主张只能证明童江平是委托代表人，所有采购合同中都有广厦公司委派持章人加盖了项目部印章，对涨价通知不清楚。（二）、2011年4月10日童江平向广厦公司所作的汇报材料，经质证，童江平否认写过汇报材料。（三）、广厦公司付款给上海普基建设工程有限公司的票据复印件3张，证明应童江平的要求向上海普基建设工程有限公司以材料费的名义支付了费用。经质证，童江平主张不清楚支付费用，发票证明支付的是材料费，上海普基建设工程有限公司已经出具了说明书。（四）、童江平签发的支款单和领款单复印件共29份，证明童江平不是广厦公司的员工。经质证，童江平对证据的复印件提出异议，对其真实性无法确认，同时主张部分单据其只是作为复核审批人签字，部分单据其是作为项目部负责人签字。本院查明的其它事实与原审法院认定的一致。本院认为，2010年2月5日，广厦公司与童江平签订了施工承诺书。童江平认可广厦公司提交的施工承诺书的真实性，但是认为施工承诺书没有生效，因为施工承诺书上没有广厦公司的印章，广厦公司也没有按照要求在每页上小签。因施工承诺书四页骑缝处都有童江平签字，且有亚普（烟台）厂区工程项目印章和吕凤池签字，广厦公司认可吕凤池的签字。之后童江平确实以亚普（烟台）厂区工程项目部负责人的身份出现，在有关单据和合同上签字，故依法确认施工承诺书生效并实际履行。童江平二审审理期间对施工承诺书真实性提出异议，并提交一份没有其身份证复印件的施工承诺书予以证明，因施工承诺书上是否有身份证复印件并不能否认施工承诺书的真实性，也不能否认其签字及亚普（烟台）厂区工程项目印章，故对其提出的异议依法不予支持。广厦公司与童江平在施工承诺书中明确约定了亚普（烟台）厂区工程项目部的所有费用都由童江平承担，广厦公司同时收取管理费等，可以认定童江平在这一项目中获得报酬的方式应该是业主支付工程款扣除相关税费后的余额。关于施工承诺书签订的理由，童江平解释为开始想承包该工程才签订的，但是聘用合同签订以后觉得没有必要承包，广厦公司烟台分公司就聘用童江平为亚普（烟台）厂区工程项目部负责人。依据童江平的解释，应是先签订施工承诺书，后签订聘用合同书。实际上施工承诺书签订于2010年2月5日，而童江平提交的聘用合同书签订于2009年12月20日，签订时间与其解释明显不符。童江平提交的聘用合同书，有童江平的个人印章及签字，有吕凤池的个人印章但无其签字，而吕凤池又否认其印章的真实性及曾签订过聘用合同书。已生效的烟台市中级人民法院（2014）烟民一终字第1194号民事判决书认定是童江平加盖的广厦烟台分公司印章，说明童江平有机会掌握广厦烟台分公司印章，而童江平却一直否认曾掌握广厦烟台分公司印章。若广厦烟台分公司与童江平签订了聘用合同书，则广厦公司根本就没有必要再与童江平签订施工承诺书。综合以上事实，童江平提交的聘用合同书和协议书不能代表广厦公司和广厦烟台分公司的真实意思表示，依法不予认定。童江平据此证明双方存在劳动关系并请求广厦烟台分公司支付劳动报酬和经济补偿，依据不足，不予支持。综上，原审法院判决正确，依法应予维持；上诉人上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人童江平负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  于 慧审判员  王家国二〇一五年五月二十二日书记员  陈蒙蒙