浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙11民特5号 申请人：浙江启天建设工程有限公司。住所地：浙江省常山县天马街道天马路171号二楼。统一社会信用代码：91330881757067274W。 法定代表人：王贤生，执行董事。 委托诉讼代理人：陈庆林、祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。 被申请人：浙江德澳旅游用品有限公司。住所地：浙江省缙云县新建镇洋山工业小区1号。统一社会信用代码：91331122591760174W。 法定代表人：朱洪峰，董事长。 委托诉讼代理人：梅亚宝，浙江法和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。 申请人浙江启天建设工程有限公司（以下简称启天公司）与被申请人浙江德澳旅游用品有限公司（以下简称德澳公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年3月1日立案后进行了审查。本案报经浙江省高级人民法院审核，现已审理终结。 申请人启天公司称，丽水仲裁委员会于2018年2月6日作出的（2017）丽仲案字第120号裁决应予撤销，理由如下：一、没有仲裁协议。双方当事人签订的《施工合同》约定的仲裁委员会系缙云仲裁委员会而非丽水仲裁委员会，且缙云仲裁委员会实际未设立，故双方并未就仲裁机构达成一致意见，丽水仲裁委员会无权受理本案。二、仲裁庭的组成以及仲裁程序违反法律规定。（1）本案仲裁员朱海挺系缙云县法制办工作人员，未从事仲裁、律师或审判员工作，亦未工作满八年，不应具有仲裁员资格。同时首席仲裁员涂勇妙与被申请人代理人刘小乐均为丽水民建法制委员会成员，存在上下级关系，涂勇妙应回避而未回避，上述情形均违反了仲裁庭组成的相关法律规定。（2）仲裁程序违反法律规定。首先，仲裁庭允许申请人的副总参与旁听违反了不公开审理原则。其次仲裁庭开庭时要求双方当事人补充证据，但又在证据未补充、事实未调查清楚的情况下，未回应申请人延期举证的请求也未组织调解即径行裁决，违反了法律规定。再次仲裁庭还存在举证责任分配错误、仲裁员未签名的违法情形。三、裁决所依据的证据是伪造的。仲裁裁决定案的依据系中兴咨询公司出具的《咨询报告书》，但该《咨询报告书》并不是申请人与被申请人共同委托出具的，也不是新建镇人民政府委托出具的，申请人并未参与评估、未经历现场踏勘，故认为这是被申请人伪造的。同时该《咨询报告书》是工程量测算评估而非工程结算审核，超越中兴咨询公司的经营范围，不具有合法性。此外，该咨询书的内容也不具有客观性，其不仅扩大了申请人的施工范围将非合同约定的工程量计入，还在无证据材料的情况下认定了被申请人自行支付的工程款数额，仲裁裁决认可该证据的同时又认可了被申请人主张其支付给材料供应商的款项，致使部分已付工程款重复计算。最后仲裁庭直接采信了该份证据而未启动鉴定程序或者释明当事人申请鉴定，严重损害了申请人的正当权益。四、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。开庭时仲裁庭要求被申请人分别提供《咨询报告书》和《报告书》的制作单位出具的情况说明，但之后仲裁庭未组织申请人对情况说明进行质证，申请人有理由认为仲裁裁决未调查核实上述证据的来源和取得过程即直接采纳，裁决结果不公。此外，2016年4月18日被申请人曾出具一份《证明》，确认其欠付的工程款为1200万元，但被申请人在仲裁过程中隐瞒该份证据，损害申请人的权益。五、仲裁员在仲裁该案时存在行贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为。申请人明确表示对《咨询报告书》和《报告书》的三性持有异议，但仲裁庭认为申请人对《咨询报告书》真实性无异议，导致裁决对申请人不利，申请人有理由怀疑仲裁员存在枉法裁决的行为。 被申请人德澳公司辩称，一、申请人诉称没有仲裁协议与本案事实不符。本案是启天公司先行向丽水仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人对丽水仲裁委员会受理案件没有异议，因此不存在丽水仲裁委员会无权管辖的问题，且缙云县系丽水市下属区县，结合《丽水市仲裁委员会仲裁规则》，本案属于丽水市仲裁委员会应当受理的范围。二、关于仲裁庭的组成以及仲裁程序是否违法的问题。（1）德澳公司系根据丽水仲裁委员会提供的“仲裁员名册”选定了朱海挺，符合法定程序，而聘任仲裁员系仲裁机构依法自治事项，法院只可进行程序性审查。首席仲裁员涂勇妙与被申请人代理人王小乐均为丽水民建法制委员会成员，这是社会职务，当地所有律师均为会员。其担任首席仲裁员系依法受丽水仲裁委员会指定，仲裁庭已征询过双方意见，申请人未提出回避申请，故仲裁庭的组成并未违法。（2）申请人公司副总在庭审中旁听系仲裁庭经申请人要求予以准许，其帮助代理人回答了很多与案件相关的问题，现申请人以此为由指责程序违法显然违反诚信原则。仲裁庭基于庭审中双方列举的证据足以认定案件事实，故其径行裁决不违反法律规定，即使仲裁庭准许申请人延期举证，申请人仍然提交不出证据，因资料均在徐塑生处。另，《中华人民共和国仲裁法》虽规定裁决书由仲裁员签名，但未规定以何种形式进行签名，故仲裁员未在裁决书上手写签名不影响裁决书效力。三、关于裁决依据的证据是否系伪造的问题。2017年6月5日，申请人与被申请人在缙云县人民政府的召集下就双方工程之间的往来账目及工程量审计达成一致意见，并各自预交了10000元的审计费用，缙云仙都会计师事务所和丽水市中兴工程咨询有限公司参加了会议。之后两家公司各自作出了报告，但因审计费用未到位，报告书未交给双方当事人。直到被申请人为了有利于查明案件事实先行垫付了审计费用，才领取了审计报告。申请人副总在会议纪要上签字确认，说明其知晓该两份报告，申请人主张被申请人伪造证据没有依据。四、关于被申请人是否隐瞒足以影响公正裁决的证据的问题。申请人公司副总在会议纪要上签字确认，其知晓两份报告出具的情况，被申请人不存在隐瞒行为。如果申请人持有异议，应主动申请鉴定，但其未申请鉴定也未提交其他证据推翻上述报告，仲裁庭据此裁决是正确的。对于2016年4月18日的《证明》，其签章为被申请人的旧称“缙云县德澳旅游用品有限公司”，该名称于2015年11月被变更，该印章已不再使用，又无经手人签名，无法查清该《证明》如何被盖上原印章，故申请人对真实性有异议。同时《证明》与《咨询报告书》不符，其记载的欠付工程款数额是不客观的。五、关于仲裁员在仲裁时是否存在行贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决的问题。申请人对自己的主张应当提交证据证实，而不能主观臆断。仲裁庭是否采信证据属于其裁量的范畴，不应属于人民法院审查范围。 本院经审查查明：启天公司因与德澳公司之间的建设工程施工合同纠纷，于2017年12月18日向丽水仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.德澳公司支付启天公司尚欠的工程款10027413元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年3月22日起计算至款项付清之日止）；2.启天公司在德澳公司应支付的工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.案件仲裁费用由德澳公司承担。德澳公司提出反请求：1.启天公司返还德澳公司工程款5005592.5元；2.启天公司支付工程逾期交付的损失4301468.34元；3.启天公司按照实际施工价款的数额提供增值税发票；4.案件仲裁费用由启天公司承担。 丽水仲裁委员会经审理认定：2014年6月30日，启天公司与德澳公司签订《施工合同》，约定：施工范围：德澳公司1#、2#厂房及办公楼工程由启天公司承建；工期：330天；工程款及支付：固定合同价20345413元，按完成的形象进度实行阶段性支付，分别在2014年9月20日前支付200万元，2014年11月20日至12月10日前支付1000万元，在竣工验收后二个月内支付至工程结算款的95%，其余5%作为工程维修保证金，在质保期满一年后一周内退还60%，质保期满两年后一周内退还40%。《施工合同》还约定了其他内容。《施工合同》签订后，启天公司涉案项目的实际施工人徐塑生组织施工。2014年8月10日，工程开工。2017年1月22日，工程经竣工验收合格且备案。2017年6月5日，新建镇政府组织召开了由启天公司、德澳公司、丽水市中兴工程咨询有限公司、缙云仙都会计师事务所有限公司（以下简称仙都会计师事务所）等相关部门及单位参加的协调会并形成《会议纪要》，协调会议明确对涉案工程的工程量及工程款支付进行审计。2017年7月8日，中兴咨询公司向新建镇政府出具《咨询报告书》，明确涉案工程未完工部分的工程价款为6159329元。2018年1月23日，仙都会计师事务所向新建镇政府出具《报告书》，对涉案工程价款的支付作出审核意见。截止启天公司申请仲裁之前，德澳公司已付工程款16313000元。 2018年2月6日，丽水仲裁委员会作出（2017）丽仲案字第120号裁决：一、申请人浙江启天建设工程有限公司在本裁决生效之日起十日内返还被申请人浙江德澳旅游用品有限公司超付工程款2410657元；二、申请人浙江启天建设工程有限公司在本裁决生效之日起十日内向被申请人浙江德澳旅游用品有限公司开具实际工程款的建筑业增值税发票；三、驳回申请人浙江启天建设工程有限公司的仲裁请求；四、驳回被申请人浙江德澳旅游用品有限公司的其他仲裁反请求。 本院另查明：在仲裁审理过程中，双方对已付工程款数额发生争议。德澳公司提供了证据证明其已付工程款，其中有400万元款项仅有领款凭证，没有汇款凭证。领款凭证中，落款为2015年3月13日的凭证上注明：“3月13日付现金724000（元）,3月14日付现金476000元”；落款为2015年12月2日的凭证上注明：“具体付款时待吕伟良报实际金额”。仲裁庭要求德澳公司提供该400万元款项的资金来源，但德澳公司并未提交。本院审理过程中，申请人启天公司提交了一份签章为“缙云县德澳旅游用品有限公司”、落款时间为“2016年4月18日”的《证明》，内容为：“浙江德澳旅游用品有限公司办公楼、厂房工程由徐塑生承建，本工程总工程款共计贰仟零伍拾万元整，已支付壹仟贰佰万元整，天气原因工程未竣工验收，现余工程款捌佰零伍拾万元整。特此证明”。德澳公司对该份《证明》质证称，德澳公司名称原为缙云县德澳旅游用品有限公司，但已于2015年11月变更为浙江德澳旅游用品有限公司，名称变更后，原缙云县德澳旅游用品有限公司的印章已经不再使用，故对该《证明》不予认可。但德澳公司在仲裁过程中向仲裁庭提供的证据《屋面防水工程施工承包协议书》中，德澳公司作为担保人所盖印章亦为“缙云县德澳旅游用品有限公司”，并有朱洪峰的签名，合同签订日期为2016年6月27日。 本院还查明：仙都会计师事务所出具的《报告书》显示，德澳公司在2016年4月18日前支付的工程款包括借款利息为1617万余元；其中“徐煦生和徐塑生向个人借款情况”中的借款，月息为2%-5%不等，借款人为徐塑生或徐煦生，担保人为朱洪峰，出借人为吕伟民等个人。 本院认为，德澳公司在仲裁庭要求其提交证据证明400万元资金来源的情况下，未向仲裁庭提交相应证据亦未进行合理说明，属于隐瞒证据的情形。而本案中，启天公司提交的证据《证明》载明，截止2016年4月18日，德澳公司支付工程款1200万元，而仲裁庭认定的证据——仙都会计师事务所出具的《报告书》的内容显示，在2016年4月18日，德澳公司支付启天公司的工程款数额远超过该数额。鉴于德澳公司对证据《证明》的质证意见与其提交给仲裁庭的证据相矛盾，亦未申请对印章的真实性进行鉴定，本院对其质证意见不予采信。结合本案中工程付款存在先签领款凭证再付款的现象，400万元有未实际支付有待进一步查明，且本案尚存在多笔高息个人借款能否认定为工程款的问题，故本院认为，德澳公司经仲裁庭要求而未提供资金来源的相应证据的行为可能导致仲裁裁决认定主要事实错误，从而影响公正裁决。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（五）项、第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第二款之规定，裁定如下： 撤销丽水仲裁委员会（2017）丽仲案字第120号裁决。 申请费400元，由被申请人浙江德澳旅游用品有限公司负担。 审 判 长  吕 湘 审 判 员  汤丽军 审 判 员  刘 斐 二〇一八年九月二十八日 代书记员  应煜丽