山西省长治市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）长刑终字第0131号抗诉机关长治市郊区人民检察院。上诉人（原审被告人）马杰，男，1998年8月13日出生，居民身份证号码：1404021998********，山西省长治市城区人，汉族，初中文化，无业，住山西省长治市城区紫坊村西街***号。2014年2月20日因涉嫌犯抢劫罪被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年3月18日被取保候审。2014年8月18日刑事拘留，同年8月28日经长治市郊区人民检察院批准，于8月29日由公安局高新开发区分局依法执行逮捕。现羁押于长治市看守所。法定代理人高小梅，女，1977年6月25日出生，汉族，初中文化，住山西省长治市城区紫坊村西街***号。系原审被告人马杰母亲。辩护人何富民，山西民泽智律师事务所律师。原审被告人张瑞东，男，1993年9月13日出生，居民身份证号码：1404021993********，山西省长子县人，汉族，初中文化，无业，住山西省长治市城区长安街**号*排*户。2014年3月6日因涉嫌犯抢劫罪被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年3月18日被取保候审。2014年8月18日刑事拘留，同年8月28日经长治市郊区人民检察院批准，于8月29日由公安局高新开发区分局依法执行逮捕。现羁押于长治市看守所。原审被告人张恒，男，1998年6月14日出生，居民身份证号码：1404291998********，山西省武乡县人，汉族，初中文化，无业，住山西省武乡县丰州镇丰州路***号*号楼*单元***号。2014年2月25日因涉嫌犯抢劫罪被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年3月18日被取保候审。2014年8月18日刑事拘留，同年8月28日经长治市郊区人民检察院批准，于8月29日由公安局高新开发区分局依法执行逮捕。现羁押于长治市看守所。法定代理人张勇，男，1971年6月1日出生，汉族，初中文化，住山西省武乡县丰州镇迎宾街**号*排*号，系原审被告人张恒父亲。指定辩护人侯来增，山西省长治市郊区法律援助中心律师。长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人马杰、张恒犯抢劫罪，原审被告人张瑞东犯强制猥亵、侮辱妇女罪、抢劫罪一案，于2015年1月22日作出（2014）郊刑初字第233号刑事判决。判后，长治市郊区人民检察院于2015年1月30日向本院提起抗诉，认为原判认定事实与适用法律错误并导致对被告人张瑞东、张恒量刑畸轻。原审被告人马杰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。山西省长治市人民检察院指派检察员李丽、高庆祥出庭支持公诉，原审被告人马杰及法定代理人高小梅、辩护人何富民，原审被告人张瑞东，原审被告人张恒及法定代理人张勇、辩护人侯来增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年11月16日23时许，被告人马杰、张恒、张瑞东预谋到长治市城区紫坊村抢钱。在该村紫坊庄园楼下的网吧遇到被害人康某某，便将康拽到网吧外，马杰持匕首，张恒持铁棍伙同张瑞东对康进行殴打，并抢劫康存放在网吧吧台的一部白色荣事达牌手机，后三人将康某某劫持至本市高新开发区捉马村安怡旅馆205房间。期间三人逼迫康说出手机屏锁密码未果，便继续对康殴打，于是马杰用匕首将康胳膊扎伤，并持臂力棒插入康阴道，对康实施猥亵。后马杰、张恒离开，并指使张瑞东看管康某某。次日，康向公安机关报案。经长治市价格认证中心鉴定，被抢手机价值406元。另查明，2013年12月9日，长治市公安局高新开发区分局将犯罪嫌疑人马杰上网追逃，并于20l4年2月19日16时许将其抓获。同年2月24日又将犯罪嫌疑人张瑞东和张恒分别抓获。其中：马杰、张恒在本案作案时未满十六周岁。被告人马杰2014年2月20日因涉嫌抢劫罪被刑拘，3月18日取保候审。同年8月18日刑事拘留，期间其共羁押时间为二十七天，依法应当折抵刑期，即自2014年8月18日起计算刑期。被告人张瑞东2014年3月6日因涉嫌抢劫罪被公安机关刑拘，3月18日取保候审。同年8月18日又刑事拘留，期间其共羁押时间为十三天，依法应当折抵本案刑期，即自2014年8月18日起计算刑期。被告人张恒2014年2月25日因涉嫌抢劫罪被公安机关刑拘，3月18日取保候审。同年8月18日刑事拘留，期间其共羁押二十二天，依法应折抵刑期。即自2014年8月18日起计算刑期。还查明，被告人马杰、张恒、张瑞东在庭审中均供述并承认抢劫了被害人康某某一部白色荣事达手机，在侦查阶段三被告人均没有供述抢劫500元的事实以及庭审中陈述没有看见过500元。一审经庭审质证、认定的证据有：被害人康某某的报案材料；康某某的询问笔录；证人王茵的证言；证人李澎的证言；辨认笔录三份；视频资料光盘五张及讯问截图；公安机关接受被害人证据清单和扣押物品清单；价格鉴定结论书；长治市公安司法鉴定中心鉴定书；长治市郊区人民医院证明书、长治市妇幼保健院诊断证明书；抓获经过；照片说明；被告人马杰、张瑞东、张恒的供述及户籍证明。原审认为，被告人马杰、张瑞东、张恒以非法占有为目的，采用暴力的方法抢劫他人财物的行为，已触犯我国刑律，均构成抢劫罪。应根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”的规定，对上列被告人予以判处。其中，被告人马杰在本案的共同犯罪中系主犯，被告人张瑞东、张恒起次要作用，系从犯。对于从犯依法应当从轻或减轻处罚。被告人马杰、张恒作案时不满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。关于强制狠裹、侮辱妇女罪，被告人马杰持臂力棒插入康某某的阴道是猥亵妇女的主要实施者，张恒和张瑞东系参与者。因被告人马杰和张恒在作案时系已满十四周岁不满十六周岁，该年龄段犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等八种罪名的应当负刑事责任，故马杰、张恒强制猥亵妇女的行为不负刑事责任，而张瑞东的行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪，且在其中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。其犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十九条的规定，对被告人张瑞东数罪并罚。关于公诉机关起诉书中指控被告人马杰、张瑞东、张恒共同抢劫被害人500元现金的问题。经庭审查证：本案只有被害人康某某的报案材料及其在公安机关的陈述材料，而马杰庭审调查时当庭供述没有抢康500元，其否认这一事实，其他二被告人当庭交待没有见过有500元。因此，康某某所述500元现金被抢的事实无其他证据予以印证，故本案关于马杰等三人抢劫500元现金的事实不予认定。本院在对被告人马杰、张瑞东、张恒犯抢劫罪的量刑过程中充分考虑以下量刑情节：三被告人持管制刀具抢劫他人财物和抢劫未成年人，可以从重处罚；马杰和张恒不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚；张瑞东、张恒对抢劫手机的犯罪事实予以认罪，可以酌定从轻处罚；被告人张瑞东、张恒系从犯，应当从轻或减轻处罚。公诉机关关于三被告人的量刑情节与本院查明一致的部分，本院予以采纳。关于被告人马杰及其辩护人何富民和被告人张恒及其辩护人乔海棠、连雅芳所辩护的意见，合理部分本院予以支持。对公安机关扣押的作案工具臂力棒，由该扣押机关予以没收。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第十七条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人张瑞东犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币2000元；犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。三、被告人张恒犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。四、作案工具臂力棒一个，由长治市公安局高新开发区分局没收，并按法律规定处理。判后，长治市郊区人民检察院向本院提出抗诉，其理由为：1、法院对张瑞东的判决认定事实错误。本案中，被告人马杰对康殴打并实施猥亵。虽然张瑞东、张恒未具体实施猥亵行为，但在马杰对康实施猥亵时，张恒、张瑞东围观取笑，并未制止马杰，主观上持放任的故意，客观上对被害人造成了巨大的身心伤害，三被告人猥亵康的行为应当认定为聚众猥亵行为。而一审法院未认定张瑞东猥亵妇女罪的聚众情节，依法属认定事实错误，导致对被告人张瑞东量刑不当；2、法院对张瑞东、张恒的判决适用法律确有错误。在本次抢劫的共同犯罪中，虽然马杰提议抢劫，但张瑞东、张恒积极参与，三被告人实施的暴力程度相当，所起作用相当，张瑞东、张恒并非在共同犯罪中起次要作用，不构成从犯，而一审法院认定张瑞东、张恒在共同犯罪中系从犯，属适用法律错误。原审被告人马杰不服，其上诉称：1、定性不准。一审法院认定上诉人在本起共同犯罪中系主犯是错误的；虽然在作案过程中有些客观行为的差异，但也不足以证明上诉人系主犯。简而言之，本案不存在主从犯之分。2、量刑畸重，明显不公。本案不存在主从犯之分，上诉人又是不满十六周岁的未成年人，应当在法定刑以下定刑。经审理查明，2013年11月16日23时许，上诉人（原审被告人）马杰，原审被告人张恒、张瑞东预谋到长治市城区紫坊村抢钱。在该村紫坊庄园楼下的网吧遇到被害人康某某，便将康拽到网吧外，马杰持匕首，张恒持铁棍伙同张瑞东对康进行殴打，并抢劫康存放在网吧吧台的一部白色荣事达牌手机，后三人将康某某劫持至本市高新开发区捉马村安怡旅馆205房间。期间三人逼迫康说出手机屏锁密码未果，便继续对康殴打，于是马杰用匕首将康胳膊扎伤，并持臂力棒插入康阴道，对康实施猥亵。后马杰、张恒离开，并指使张瑞东看管康某某。次日，康向公安机关报案。经长治市价格认证中心鉴定，被抢手机价值406元。另查明，2013年12月9日，长治市公安局高新开发区分局将犯罪嫌疑人马杰上网追逃，并于20l4年2月19日16时许将其抓获。同年2月24日又将犯罪嫌疑人张瑞东和张恒分别抓获。其中：马杰、张恒在本案作案时未满十六周岁。被告人马杰2014年2月20日因涉嫌抢劫罪被刑拘，3月18日取保候审。同年8月18日刑事拘留，期间其共羁押时间为二十七天，依法应当折抵刑期，即自2014年8月18日起计算刑期。被告人张瑞东2014年3月6日因涉嫌抢劫罪被公安机关刑拘，3月18日取保候审。同年8月18日又刑事拘留，期间其共羁押时间为十三天，依法应当折抵本案刑期，即自2014年8月18日起计算刑期。被告人张恒2014年2月25日因涉嫌抢劫罪被公安机关刑拘，3月18日取保候审。同年8月18日刑事拘留，期问其共羁押二十二天，依法应折抵刑期。即自2014年8月18日起计算刑期。还查明，被告人马杰、张恒、张瑞东在庭审中均供述并承认抢劫了被害人康某某一部白色荣事达手机，在侦查阶段三被告人均没有供述抢劫500元的事实以及庭审中陈述没有看见过500元。认定上述事实，有下列证据材料予以证明：1、被害人康某某的报案材料，证明其受害后于2014年1l月17日向公安机关报案称：同年11月16日晚23时许在捉马安恰客栈205房问内被马杰、张恒用棒子殴打，抢去手机和500元，马杰用握力器插入其阴道内，马用刀刺伤胳膊等事实。2、康某某的询问笔录，证明：2013年11月16日晚在长治市高新区捉马村安怡客栈205房间内被马杰和张恒抢了，抢了我一部手机，500元现金，并且马杰还拿一个握力器插进我的阴道内。2013年11月16日晚22时30分左右，我在紫坊村的一个地下网吧内玩，当时马杰和张恒两个人将我从那个网吧内拖住我的头发将我拉出来，然后在街上将我打了一顿，之后打了个出租车到了捉马村，在捉马村安怡客栈内，上了205房间，在房间门口，我当时就被张恒一脚踢进房间内，马杰进到房间内就将他随身携带的一个折叠刀拿出来，用手拿着指着我让我拿钱，我说我没钱，马杰拿我的手机问我密码，我当时就告他说我不知道密码，马杰就上来用手打我，让我将钱掏出来，我当时不拿，马杰就让我把衣服全脱了，然后他就拿一个棒子（握力器）打我，我当时被迫将衣服脱了，马杰说我不脱衣服就打死我，等我脱了衣服，马杰就拿那个棒子的一头往我的阴道里面塞，我当时很疼，并且还留了很多的血，我就求马杰不要这样弄我，但是马杰用那个棒子打我，还让我舔那个棒子上面我自己的血，我如果不舔的话，他就打我。在网吧外，马杰就是用一个钢管打的我，打我的背上，张恒用一个刀子吓唬我，让我老实点，并且还打我，打完之后，张恒拿刀子顶着我的背上，然后打了一个出租车，并和我说，如果我不上出租车，就要用刀子捅死我。张恒拿了一个小的折叠刀，只是在我眼前晃了一下，具体什么样子我也没有看清。我的钱在我穿的衣服上衣口袋内，我的手机在网吧里，当时我和张瑞东在一块上网，他给我把手机拿到了捉马安怡客栈。我和张瑞东是朋友关系，当时我们在一起上网，他也认识马杰，当时他和我一起被马杰带到捉马村安怡客栈。马杰打我时有张瑞东和他的对象，还有床上躺着的一个男的，另外还有张恒在。在安怡客栈内，马杰拿着棒子打我，打了我三下，还用手打我，用脚踢我，用刀子在我的左胳膊上捅了一刀，将我的胳膊捅破了。马杰就是从床上拿的握力器，马杰拿握力器弄我的时候，张恒就是在边上看着，什么也没做。我被抢的手机是荣事达，白色的，2013年8月买的，买时花了580元。被抢500元钱，全部是100元面额，就是在我的上衣口袋里，是马杰拿的，就是进了205房间里让我脱光衣服以后从我的上衣左边口袋里拿的。3、证人王茵的证言证实其当时在捉马安怡旅馆的作案现场，马杰抢了一个胖女的手机，还用臂力棒捅那个女的阴道等事实经过。4、证人李澎的证言证实其看见马杰、张恒、张瑞东、王茵、刘帅在安怡205房间里，后又看见有一堆女的的衣服在地上扔的。这时李澎对象进厕所时发现有个胖女的没穿衣服，李澎又看见胖女的哭了并胳膊上有伤等事实经过。5、辨认笔录三份，证实由辨认人康某某、李澎、王茵三人进行对第一组照片和第二组照片上的人辨认，经认真仔细辨认该组4号和12号照片上的人系犯罪嫌疑人马杰就是抢劫手机并对被害人进行猥亵的人。6、视频资料光盘五张及讯问截图，均证实公安机关侦查阶段在讯问犯罪嫌疑人马杰、张恒、张瑞东时的图片。7、公安机关接受被害人证据清单和扣押物品清单，证明破案后由康某某提供了臂力棒1个及扣押手机一部。8、价格鉴定结论书，证明被抢手机鉴定价格为406元。9、长治市公安司法鉴定中心鉴定书，鉴定意见为在送检的握力棒上检出人类DNA基因分型，为康某某所留的似比率为8.3×1019。10、长治市郊区人民医院证明书、长治市妇幼保健院诊断证明书，证明康某某诊断为头部软组织损伤和左上臂刀划伤；外阴轻度充血，阴道内可见大量黄色脓性白带等诊断结果。1l、抓获经过，证实犯罪嫌疑人马杰、张恒、张瑞东分别被公安人员抓获。12、照片说明，证明马杰等三人指认抢劫作案现场和马杰猥亵康某某作案现场及作案时所使用的臂力棒等情况。13、被告人马杰、张瑞东、张恒的户籍证明，证明三被告人的年龄、籍贯等情况。14、被告人马杰的供述，证明：2013年11月16时23点左右，我和张瑞东、张恒从捉马村打车来到了紫坊村，由于张恒欠了ＸＸ的钱，我和张瑞东是陪张恒来紫坊村借钱来了，我们直接来到了紫坊村庄园饭店下面的网吧里，进去后，张恒看见一个胖女的手里拿的一个平板手机，恰好那个女的是偷过我手表的女的，张恒就把我们两个人从网吧里叫出来，他告我俩说，有一个女的手里有一部平板手机，我说就是那个女的偷过我的手表，张恒说正好，我对张恒说你看着办之后，张恒就进了网吧把那个女的叫出来，那个女的不出来，之后，我和张瑞东就进去了，我、张恒、张瑞东三个人把那个女的从网吧里拖到外面，张恒搜她身，跟她要手机，那女的不说话，也不啃声，她就突然一下跑进了网吧，张恒就进去把她拽出来，之后我们三个就打那个女的，打了有一分钟，我只是踹了那个女的腿上一脚。打完后，我们问她手机在哪里，她还是不说，不知道哪个在跟前看的小孩子说手机在老板那里了，张恒就进到网吧跟老板要上了手机，出来后我们三个男的和那个胖女的就一起打车回到了捉马村的安怡旅馆205房间。我们四个人回到捉马村安怡旅馆205房间后，见家里有人，刘帅、王茜，还有一个不认识的孩子，他们三个人在家里，进家后，我们就一直在瞎聊天，过了有半个小时，ＸＸ敲门了，我知道张恒没钱，怕ＸＸ跟张恒要钱了，把我们都拖累了，我就让张恒跟那个胖女的进厕所了，让他俩躲一躲。ＸＸ进来后看见我们都有点不对劲，我们就把实话告诉他了，我就让张恒和那个胖女的从厕所里出来，张恒就把那部平板手机也拿出来了，ＸＸ看见就对张恒说把那部手机给我，算张恒还了ＸＸ1000元，张恒看了看我，我说让他看着办，当时我就是觉得这部平板手机算是那个胖女的还我的手表钱了，这次算张恒欠我的。ＸＸ就拿上了那部手机，ＸＸ就和张恒在一起吸冰，他俩一起吸毒一起给手机解锁。王茜也尝了一口。我们都不知道手机锁怎么解，就问那个胖女的，那个女的不说，先是张恒生气了，张恒就用拳头打了那个女的身上三四下，我问她，她也不说，我也生气了，我就在她肚子上踹了一脚，之后，刘帅、张瑞东也打了那个女的，他俩是一起打的，打的是那个女的的头，他俩断断续续打了有三四分钟。之后我问她密码，她还是不说，我就用匕首在她的左胳膊扎了一下，流血了，王茜就让她穿上外套。我就用臂力棒在那个女的头上打了一下，在肩膀上打了一下。之后，我就拿上臂力棒戳进了她的阴道，戳进了有十几公分，我戳了一会，那女的自己动一会，她一边叫一边说不要。具体不知道是谁拿的手机，但是是张瑞东把手机给了我。在紫坊村我、张恒、张瑞东抢康某某手机的时候，都动手打她了，具体怎么打我忘了。15、被告人张瑞东的供述，证明：2013年11月16日晚23点左右，我和马杰、张恒从捉马村出来去紫坊村，我们没钱花了，肚子饿了，想抢点钱，之后我们就打车去了紫坊村，直接来到了紫坊庄园地下的网吧里。我们进了网吧以后，就看见有个胖女的在电脑桌子上趴着睡觉，之后，我们就看见她胳膊地下压着个手机，之后，马杰就说那个女的把他的手表弄坏过，让她赔钱，马杰让张恒过去把那个女的的手机抢过来，张恒就过去了，那个胖女的看见张恒朝她走过去，她就去了网管那里，不知道往网管那里放了什么东西，之后她就自己出了网吧外面，接着我们三个也跟着出去了，见她在外面站了一会就返回网吧去了，我们三个还在外面。马杰和我们说那个胖女的把他的手表弄坏过，要那个胖女的还钱，马杰就给了张恒一把匕首，要张恒把那个胖女的从网吧里叫出来，张恒就把那个胖女的从网吧里叫出了外面，我和马杰返回了网吧，过来一会，马杰让我出来告诉张恒快点跟那个胖女的要上手机，张恒用匕首在那个胖女的面前晃悠，威胁那个胖女的，要她交出手机，马杰随后也跟了出来，马杰出来后，就直接蹬了那个女的两三脚，还掏了那个女的的布袋，搜了搜身，之后马杰就要那个胖女的跟上我们走，刚刚走了几步，那个胖女的就转身往网吧跑，张恒就在楼梯口附近踹了那个胖女的一脚，那个女的就跌到了，就直接爬进了网吧，之后，马杰就拽住那个胖女的的头发把她从网吧里拽了出来，我就看见张恒手里拿着一根半米左右的棍子在那个胖女的背上屁股上乱打了两三下，然后马杰就拿过棍子朝这个女的腿上打了两三下。我就跟马杰说，那个胖女的的手机在吧台里边的床上放的了，马杰就让我进网吧里把手机拿出来，我就进去把手机拿出来给了马杰，我们三个人就准备带着胖女的返回捉马，马杰在前面走，胖女的在中间，我和张恒在后面，走的过程中，张恒说腿疼了，就走在后面了。我们打车返回了捉马村的安怡旅馆205房间，进门的时候，张恒踹了那个女的一脚，进去后，我见一个我不认识的男的和我对象王茜在房间里，马杰问那个女的手机的锁怎么解，那个女的说忘了，我就问她说她不知道直接就给了她一个耳光，马杰就用一把匕首的刀把在那个女的的头上砸了五六下，当时那个女的的头上就流血了，然后就用臂力棒在那个女的肩膀，头上乱打了五六下。接着，马杰就让那个女的把衣服都脱了，那个女的不脱，马杰就握住匕首，光露出个刀尖朝那个女的身上乱扎，当时那个女的的左胳膊就被扎破了，之后那个女的就开始脱衣服，那个女的脱完衣服后马杰就让那个女的自己摸自己的下体，摸的过程中光头就敲门了，马杰就让张恒带那个女的躲到厕所，光头进来后，看见张恒从厕所出来，就问还有谁在厕所，马杰就告诉了光头，光头就让我对象进厕所里叫那个胖女的穿好衣服，穿好衣服就出了厕所，马杰告诉光头说那个胖女的把他的手表弄坏了。要那个女的还钱，当时那个女的就说没有钱，然后马杰就把手机给了光头，说这部手机是这个胖女的的，但是手机有密码锁，马杰就让那个女的把手机解锁，那个女的说一着急她也想不起来了，马杰就让那个女的试试，试了半天没有试出来，马杰就又拿着臂力棒朝那个女的一顿乱打，打了有一分钟左右。当时光头在溜冰，之后，光头就拿着手机带着我不认识的那个男的一起走了，要马杰和张恒一会去找他们。光头走后，张恒就在那里溜冰。马杰又让那个女的脱了衣服，那个女的不脱，马杰就拿着臂力棒威胁那个女的，那个女的就脱了，马杰边笑着就让那个女的把腿叉开，拿着臂力棒捅进了那个女的的阴道，有十来公分深，马杰来回的抽动臂力棒，让那个女的不停变换姿势，那个女的一边哭一边叫，前后有十来分钟。之后马杰和张恒走了，剩下了我和对象，还有那个胖女的。我没有见钱，更没有拿，只拿了手机，手机是我从网吧里拿出来的，我拿出来直接给了马杰。带着胖女的返回捉马村，是马杰的意思，我不知道为什么，大概就是要扣住胖女的，解决了表的事情才行。马杰和张恒临走的时候，让我看着胖女的，意思是别让她报警，我说我不管，马杰说你要不管，我就弄死你，我对马杰说你弄死我吧，之后马杰叫上张恒就走了。他们走了之后，我让胖女的自己去洗洗，穿上衣服，然后我就睡了。等我醒来，大概十点多，发现胖女的不见了，一会胖女的和警察来了。16、被告人张恒的供述，证明：2013年11月16日23点左右，我和马杰、张瑞东从捉马村打车来到了紫坊村，我们想在紫坊抢点钱或者什么别的东西，我是想还光头的钱，因为我欠了光头钱，马杰和张瑞东是想找点钱花，我们直接来到了紫坊村庄园饭店下面的网吧里，进去后，我和张瑞东看见一个胖女的手里拿的一个平板手机，我俩就告诉了马杰，马杰就说那个女的偷过他的手表，把他的手表弄坏了，马杰告我说让我过去把那个女的手机抢过来，我就过去了，那个胖女的看见我朝她过去，她就去了网管那里，我就没有跟过去，我就告诉马杰说那个女的去了网管那里了，之后我们就玩起了电脑，过了一会，那个胖女的又回来了，就在座位上坐的，然后我们三个就把那个女的叫出网吧外面。出去后，我就拿着一把匕首对那个女的比划要她拿手机，她不拿。马杰就让我和张瑞东打那个女的，抢她的手机，马杰拿出刀来对着我比划着说要是我不打那个女的他就打我，我害怕，就和张瑞东对那个女的一顿乱打，打了一两分钟，之后，马杰给了我一根空心铁棍，让我拿这个打，我就拿着铁棍在那个女的背上打了两下。之后，马杰指着我腿上的伤口威胁那个女的说让她把手机拿出来，要是不拿出来，就像捅我这样捅那个女的，张瑞东接着搜了那个女的的身，没有搜出手机，马杰问那个女的说是手机哪里去了，那个女的说在网管那里了，我们就和那个女的下去准备跟网管要手机，刚刚下到楼梯口，那个女的扭头就跑，我们三个就追，马杰拿着那根铁棍就打在了那个胖女的右小腿上，接着马杰拽住那个女的的头发就往网吧拽，进网吧后，张瑞东在网管那里拿上胖女的的外套和手机，我们就准备走，马杰和张瑞东走在前面，马杰手里拿着外套，他一边走一边搜那个胖女的外套，我和胖女的在后面跟着，走的过程中我踹了胖女的一脚，我看见马杰不知道从那个胖女的的外套里拿出了什么东西给了张瑞东，张瑞东装到了屁股兜里，接着，我们三个人就和那个胖女的一起打车回到了捉马村的安怡旅馆205房间。是马杰要带那个胖女的回捉马村，他说那个胖女的弄坏了他的手表，他还要跟那个胖女的家里要钱。回到捉马村安怡旅馆205房间后，刘帅和张瑞东他对象王茜在房间里，进去后，马杰就用一把匕首的刀把在那个女的的头上砸了五六下，当时那个女的的头上就流血了，然后他把刀给我，让我拿这把刀捅那个胖女的，说让我像他捅我那样捅那个胖女的，我当时心里想我跟那个女的也没有仇，我就没有拿刀，就用手抽了那个女的两个耳光。接着马杰要张瑞东打那个女的，张瑞东就打了那个女的两个耳光。然后，马杰就拿出一根臂力棒朝那个女的身上乱砸，砸了有一分钟左右，接着，马杰就让那个女的把衣服脱了，那个女的不脱，马杰就用匕首，光露出个刀尖朝那个女的身上乱扎，当时那个女的的左胳膊就被扎破了，之后那个女的开始脱衣服。那个女的脱完衣服后马杰就让那个女的自己摸自己的下体，摸的过程中光头就敲门了，马杰就让我带那个女的躲进厕所，光头进来后，看见那个女的的衣服，马杰就全告诉了光头，我就叫上那个女的从厕所里出来了，然后，马杰就把手机给了光头，但是手机有密码锁，马杰就让那个女的把手机解锁，那个女的说一着急她也想不起来了，马杰就让那个女的试试，试了半天没有试出来，马杰就又拿着臂力棒朝那个女的一顿乱打，打了有一分钟左右，刘帅当时在电脑上查那个手机怎么解锁，光头当时在溜冰，马杰对光头说，这个手机是他抢的，先把这个手机给了光头，算是马杰先替我还了光头1000元，事后要我还马杰1000元，光头就同意了。光头就拿着手机带着刘帅一起走了，要马杰和我一会去找他们。之后，马杰就让那个女的坐在床上，把腿叉开，然后，他就拿着臂力棒的一头，让那个女的自己拿着臂力棒另一头塞进了那个女的的阴道了，之后马杰就来回的抽动臂力棒，抽动了有五六分钟。马杰就让张瑞东和王茜留下来看着那个胖女的，我和马杰就走了。上述证据真实、客观，能够相互印证，足以认定三原审被告人的犯罪事实存在。本院认为，上诉人（原审被告人）马杰，原审被告人张瑞东、张恒以非法占用为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。经查，马杰、张瑞东、张恒在实施共同抢劫的过程中，马杰、张恒均有当场持械并暴力殴打被害人的行为，张瑞东当场劫取被害人财物，该三人在抢劫中均起主要作用，并无主从之分，故公诉机关的该抗诉理由、上诉人马杰的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于原审被告人马杰、张恒作案时未满十六周岁，依法应当从轻或减轻处罚。在侦查阶段和庭审中，张瑞东、张恒对抢劫手机的基本犯罪事实均能如实供述，可酌定对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）马杰持臂力棒插入被害人阴道是猥亵妇女的主要实施者，原审被告人张恒、张瑞东系参与者。因马杰、张恒犯罪时不满十六周岁，对此依法不负刑事责任，张瑞东的该行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪。三被告人猥亵被害人的行为应当认定为聚众猥亵行为，公诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。张瑞东在聚众猥亵、侮辱妇女犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人张瑞东犯数罪，依法应对其数罪并罚。关于上诉人马杰所提一审量刑畸重、明显不公的上诉理由，本院认为，原审在对马杰犯抢劫罪的量刑过程中已充分考虑其作案的行为、手段及系未成年人等量刑情节，并作出适当的量刑，故对该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第十七条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山西省长治市郊区人民法院（2014）郊刑初字第233号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）马杰的处刑部分和第四项，即依法对作案工具予以没收部分。二、撤销山西省长治市郊区人民法院（2014）郊刑初字第233号刑事判决第二项、第三项对原审被告人张瑞东、张恒的处刑部分。三、原审被告人张瑞东犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2000元；犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年八月十八日起至二○一九年二月四日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。四、原审被告人张恒犯抢劫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年八月十八日起至二○一七年三月二十六日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵明亮代理审判员  李慧平代理审判员  王少军二〇一五年五月二十六日书 记 员  向梦伟