广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6776号 上诉人（一审被告）：林柱广，男，汉族，1965年8月10日出生，住所地：广西容县。 被上诉人（一审原告）：广西豪佳投资有限公司，住所地：南宁市安园东路3号广西南大物流市场第2B1-2号。统一社会信用代码：91450100086548527P。 法定代表人：邓文斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭金海，广西祥泰律师事务所律师。 一审被告：南宁市大嘉铭建筑有限公司，住所地：隆安县城厢镇蝶城路383号。统一社会信用代码：91450123747962478G。 法定代表人：谭清文，该公司总经理。 一审被告：谭清文，男，壮族，1963年8月3日出生，住所地：隆安县。 一审被告：河池市鸿宇建材交易市场有限公司，住所地：河池市金城江区城东路1号。统一社会信用代码：91451200596898746W。 法定代表人：王云龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：王静，该公司员工。 上诉人林柱广因与被上诉人广西豪佳投资有限公司（以下简称“豪佳公司”），一审被告南宁市大嘉铭建筑有限公司（以下简称“大嘉铭公司”）、谭清文、河池市鸿宇建材交易市场有限公司（以下简称“鸿宇公司”）买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案经调解未果，现已审理终结。 林柱广上诉请求：一、维持一审判决第三项判决主文；二、变更一审判决第一项判决主文中关于林柱广的债务金额，改判林柱广应向豪佳公司支付钢材款170,000元；三、变更一审判决第二项判决主文中林柱广的违约金计算方式，改判违约金以53.735吨为基数，按每日每吨5元计算,从2018年1月1日起至判决生效之日止。事实和理由：一、林柱广同豪佳公司发生钢材购销关系，仍欠豪佳公司钢材款是事实。但货款数额不是444,755元，而是242,980.76元。因豪佳公司发货共89.629吨,总货款是404，503.76元，但其在2017年7月21日己运回价值161，523元的35.894吨钢材。而且，豪佳公司发货后，林柱广己四次通过柜号机汇款47500元给豪佳公司：①2017年6月9日15时34分存入豪佳公司财务王燕的622848083819768772账号 10,000元；②2017年6月17号存入同一账号10,000元；③2017年6月18日的14时46分、14时49分、15时12分分三次存入同一账号27,500元共47,500元。所以林柱广的实际欠货款为195,480.76元。至于豪佳公司财务王燕的名字，因豪佳公司发给林柱广的手机资料丢失，可能有误。该账号和名字法院可以进行查询，同时豪佳公司财务的个人账号，也只有法院才能查明。二、豪佳公司强迫拿林柱广的桂Ａ-×××××福特牌轿车进行二次抵押得款24,000元，直接进入豪佳公司员工赵树云个人账户。该款要么冲销货款，要么豪佳公司将轿车退回给林柱广。从2017年5月29日起抵押给豪佳公司，一直停放于豪佳公司办公楼的前面停车场。法院可调取这段时间内豪佳公司的视频录像确认，并于2018年1月6日，由豪佳公司的王理、谢总、赵树云和一个不懂姓名的人押着林柱广开车去作二次抵押。其间所抵押所得的款项24,000元由抵押公司直接转入豪佳公司职员赵树云个人账户。可查询抵押公司张富林（电话：1507880397）。三、2017年7月2日豪佳公司从河池市全城江区城东路1号鸿宇安居小区装运回去的钢材为35.894吨，当时工地有许多人在场，但现在很多工人己离开，只有少数人员和吊车、货车司机等可以联系。而货车司机因其工作经常要与各钢材公司承接运输业务，担心被报复影响工作业务，不愿出具证明（货车莫司机电话：150××××4578）。根据合同约定，豪佳公司拉回去的钢材，除了运费和吊装费由林柱广负责，豪佳公司应按照当日的市场价计算。林柱广实际使用了豪佳公司的钢材数量为供货89.629吨减去运回数35.894吨=53.735吨。而按2017年3月23日钢材价格加上运费、吊装费、税金等大约在4,500元每吨，约合161,523元。则林柱广使用豪佳公司的钢材款应在24万元左右，加上豪佳公司拉回钢筋的吊费、运费等林柱广使用豪佳公司的钢材基数约在260,000元左右。以53.735吨为基数，按作为基数增加合同约定的150元每吨每月，或按260,000元减去71,500元（即19万元），以国家规定的民间借贷利率计算，林柱广是愿意承受的。综上所述，林柱广欠豪佳公司的钢材款，应该是171,480.76元（404，503.76元-47,500元-24,000元-35.894吨×4,500元／吨）。 豪佳公司口头答辩称：林柱广的上诉理由不成立，请求予以驳回。 鸿宇公司口头答辩称：林柱广的上诉理由不成立，请求予以驳回，并维持一审判决。 大嘉铭公司、谭清文未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面意见。 豪佳公司向一审法院提出的诉讼请求是：一、判令大嘉铭公司、谭清文、林柱广、鸿宇公司支付钢材款1,261,673元；二、以钢材257.92吨为基数，以每天每吨为5元利息，从2018年1月1日计至判决生效止；三、诉讼费等由大嘉铭公司、谭清文、林柱广、鸿宇公司负担。 一审法院经审理查明：2017年3月21日，豪佳公司（甲方）、大嘉铭公司（乙方）、林柱广（丙方）签订了一份《钢材购销合同》，合同约定：乙方因工程建设需要，向甲方购买钢材，乙方河池市鸿宇安居小区工程建设所需的钢材全部从甲方购买，未经甲方书面同意，乙方不得从其他渠道购买钢材；乙方根据工程进度的需要，分批向甲方购进所需钢材，乙方每次需货，应提前3天以传真方式（传真需甲方乙方公司项目章）通知甲方所需钢材的规格、型号、数量、单价及货款价值，该传真应经甲方书面确认以后由甲方安排车辆将该钢材送到乙方工地，运费及吊装费由甲方负担；价格按当天送货南宁《我的钢铁》网，当天工程采购价格精品价格为基础，上浮250元/吨，此价含税票，包运费、吊费、磅费，垫资费按5元每天每吨计算；计重方式甲方所送钢材数量的计算方式为螺纹钢按理论计算，线材按过磅计算；乙方在未支付完所有钢材款（含资金占用费和未到期货款）之前，未付款部分的钢材所有权仍归甲方属有，甲方在乙方任一期未按时间足额付款时有权将其运回，吊费、运费（凭付款单据）由乙方承担；乙方的工期2017年3月开始至2017年6月30日止，共计钢材用量280吨；货款支付按货到工地日计一个月内付清，如需采购下批钢材必须付清前期全额货款（含垫资费）；若乙方未按照前期规定时间足额支付钢材款，则甲方有权要求乙方支付所有货款（含资金占用费和未到期货款），并停止送货，同时甲方有权要求乙方支付所欠货款为基数日计千分之三的违约金且单方解除合同；丙方对乙方因本合同所产生的所有欠款（包括违约金、利息、律师费、诉讼费等）承担无限连带保证责任，保证责任期限为乙方还清全部欠款为止。合同还约定了其他事项。合同签订后，豪佳公司向大嘉铭公司供应钢材。豪佳公司提供的三份送货单显示，2017年3月23日供应价值为404,503.76元的钢材，2017年3月30日供应价值为50,000元的钢材，2017年5月3日供应价值为536,210元的钢材，林柱广均在送货单上签字确认，且2017年3月23日及2017年5月3日的送货单上备注“货到工地日期起计每天每吨5元计算”。 2017年5月29日，豪佳公司法定代表人邓文斌与林柱广签订了《车辆抵押合同》，合同约定林柱广将车牌为桂Ａ×××××的小型轿车作价40,000元抵押给豪佳公司，抵押担保范围：双方于2017年5月11日签订的《还款承诺书》中约定林柱广应偿还豪佳公司钢材款444,755元，至林柱广偿还该协议约定的全部货款及违约金后，方可取回抵押车辆。 2017年9月15日，林柱广向豪佳公司出具一份《承诺书》，承诺“在2017年9月19日付到广西豪佳投资有限公司钢材货款人民币伍万元整。如不能按时支付，则以人民币贰拾万元作为赔偿供货商的资金断链损失。” 豪佳公司提交一份落款时间为2017年12月30日的《结算单》，内容为：经结算，大嘉铭公司共欠河池市金城江区鸿宇安居小区项目钢材款1,261,673元（钢材257.92吨），大嘉铭公司承诺尽快支付该欠款给豪佳公司，法人代表覃清文愿负保证还款责任，资金占用费利息每天每吨5元计。落款有豪佳公司及大嘉铭公司的公章印文，但无任何手写字迹。 豪佳公司多次催收欠款未果，遂诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，大嘉铭公司、谭清文、鸿宇公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。豪佳公司与大嘉铭公司、林柱广签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。豪佳公司主张大嘉铭公司、林柱广尚欠其钢材款1,261,673元，提供《结算单》为证。林柱广否认《结算单》内容的真实性，而该《结算单》只盖有大嘉铭公司的公章而没有经办人签字确认，形式存在瑕疵，不符合一般交易习惯。且豪佳公司称系大嘉铭公司法定代表人谭清文盖章，但结算单上谭清文的名字明显打印错误，谭清文却不予以更正，也未签字,有违常理。另外，《结算单》上的数额与豪佳公司提供的三份《送货单》合计的数额990，713.76元存在较大的差异，豪佳公司对该差异并未作出合理的解释或提供其他证据予以证明，故对该《结算单》上记载的结算数额该院不予采信。豪佳公司提供的《送货单》显示最后一次供货时间为2017年5月3日，双方在《钢材购销合同》中约定货款支付时间为货到工地日一个月内付清，林柱广提供其与豪佳公司法定代表人邓文斌于2017年5月29日签订的《车辆抵押合同》载明，截止至2017年5月11日其尚欠豪佳公司的钢材款为444,755元。该《车辆抵押合同》虽为复印件，庭审时该院要求豪佳公司核实其内容真实性，但豪佳公司予以拒绝。该院认为该证据与豪佳公司提供的《钢材购销合同》、《送货单》等证据存在关联，系同一事实，豪佳公司应当知道该证据是否存在而拒绝核实，故该院对该证据记载的内容真实性予以确认，对证据中记载的至2017年5月11日尚欠豪佳公司钢材款444,755元亦予以确认。而此后豪佳公司未再供货，亦佐证《结算单》的欠款数额与事实不符。故大嘉铭公司、林柱广尚欠豪佳公司的钢材款数额应为444,755元。林柱广辩称已将一辆车辆抵押给豪佳公司及已支付了部分货款，但均未提供充分的证据予以证明，豪佳公司亦否认收到，对此该院不予采信。大嘉铭公司、林柱广应当按照约定的时间支付钢材款，其逾期支付钢材款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在合同及送货单中约定违约金的计算方式为每天每吨5元，故豪佳公司要求大嘉铭公司、林柱广据此计付违约金合法有据，该院予以支持。根据豪佳公司提供的送货单计算钢材的平均单价为4,598元，大嘉铭公司、林柱广尚欠豪佳公司未付款的钢材数量为96.7吨（444，755元÷4，598元/吨），故违约金计算方式为：以钢材96.7吨为基数，按每天每吨5元从2018年1月1日起计至本案判决生效之日止。谭清文不是本案合同的当事人，亦未为本案债务提供担保，豪佳公司要求谭清文对本案债务承担连带责任无事实和法律依据，该院不予支持。豪佳公司未举证证明大嘉铭公司、林柱广对鸿宇公司享有到期债权且存在怠于行使致使其合法权益受到损害，故豪佳公司要求鸿宇公司对本案债务承担补充付款责任无事实和法律依据，且豪佳公司主张的代位追偿与本案非同一法律关系，不应在本案中处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第七十三条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大嘉铭公司、林柱广向豪佳公司支付钢材款444,755元；二、大嘉铭公司、林柱广向豪佳公司支付违约金（违约金计算方式：以钢材96.7吨为基数，按每天每吨5元从2018年1月1日起计至本案判决生效之日止）；三、驳回豪佳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16,155元，由豪佳公司负担10,460元，由大嘉铭公司、林柱广负担5,695元。 林柱广对一审法院查明的部分事实提出异议，认为豪佳公司提供的2017年3月30日和5月3日的《送货单》，以及林柱广出具的《承诺书》，均是林柱广在受到豪佳公司胁迫的情况下签字确认的。 本院对上述有争议的事实分析认为：林柱广未能就胁迫的事实进行举证，其所提出的异议亦未能得到豪佳公司的确认，故其所提异议本院不予支持。 林柱广二审期间提供以下证据：证据1.中国农业银行转账凭证五份，拟用以证明林柱广于2017年6月9日、6月17日、6月18日分别转账给豪佳公司的财务人员王燕10,000元、10,000元和 27,500元，上述金额应从444,755元中予以扣除的事实；证据2.卢金托、杜翠玲、黄显恩、卢森虎，和韦平分别出具的两份《证明》，以及林柱广自书的退回钢材记录，拟证实豪佳公司已从工地拉回35.894吨钢材的事实。 豪佳公司质证后对于上述证据均不予认可。 鸿宇公司的质证意见与豪佳公司的一致。 本院认证认为：证据1.林柱广未能继续举证证实收款人的身份以及与豪佳公司的关系，也未能证实款项的性质，故该份证据与本案的待证事实之间没有关联性，本院不予采信；证据2.出证人卢某对本案的待证事实出具证言，是本案的证人，但其无正当理由未能出庭接受质询。而林柱广自书的记录，未经豪佳公司确认以及其他有效证据予以辅证。故证据2中的证据均不符合法定的证据形式、不具有证据效力，本院均不予采信。 本院综合各方当事人的诉辩意见，对于一审法院查明的法律事实予以确认。 本院认为：民事诉讼当事人对其提出的主张应承担举证责任。一审法院依法向林柱广送达传票后，其本人未到庭参加诉讼、未在举证期限内举证、亦未委托诉讼代理人，故依法应视为其已放弃了举证、质证的权利和义务，应承担对其不利的法律后果。故其在二审期间所提供的证据线索，既已超过举证期限，且亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的依法应当由人民法院调查收集的证据范围。故本院对于林柱广上诉所提出的关于被抵押车辆以及张富林、莫司机等人联系方式等证据线索，不作为证据予以采纳。 林柱广上诉主张豪佳公司实际发货89.629吨，则总货款应为404,503.76元，并在此基础上扣减其已经支付的47,500元、轿车抵押款24,000元以及豪佳公司拉回的钢材所对应的货款，尚欠货款应为171,480.76元。本院对此分析如下： 关于尚欠的钢材货款，豪佳公司起诉时依据《结算单》主张1,261,673元，一审法院审理后以《车辆抵押合同》为据认定为444,755元，大嘉铭公司对此并未提出上诉。由于本案的纠纷源起于豪佳公司与大嘉铭公司、林柱广共同签订的《钢材购销合同》，在该合同项下，大嘉铭公司是需方，同时也是主债务人，故大嘉铭公司确认的债务金额同时对于作为担保人的林柱广也具有确认债务的法律效力。林柱广否认主债务的金额，应承担举证的义务。但是，林柱广对其关于豪佳公司实际供货89.629吨的主张，并未能举证予以证实。 关于已付货款和豪佳公司拉回部分钢材的事实，林柱广二审所举的付款凭证、证人证言及其自书记录等证据，本院均未予以采信。 关于轿车抵押款24,000元。林柱广称豪佳公司强迫其进行二次抵押后将所得款项24,000元直接存入了其公司员工的个人账户，但林柱广并未就此举证予以证实。 因此，林柱广没有举出与上述《结算单》或《车辆抵押合同》的证据效力相当并且足以起到反证作用的证据印证其主张，则本院对其上诉所提出的主张均不予支持。林柱广作为保证担保人，应连带承担大嘉铭公司尚欠豪佳公司的全部钢材款以及违约金。 综上所述，上诉人林柱广的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,327元，由上诉人林柱广负担。 本判决为终审判决。 审判长  仇彬彬 审判员  陈 健 审判员  陆 敏 二〇一八年九月十日 书记员  梁 怡