河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5072号上诉人（原审被告）：卫海召，男，1988年12月30日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区，农民。委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马献辉，男，1982年11月23日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区，农民。被上诉人（原审原告）：赵书鹏，男，1981年6月14日出生，汉族，住河南省偃师市，河南省偃师市卫计委员工。委托诉讼代理人：唐红雷、高新泽，河南洛太律师事务所律师。上诉人卫海召、马献辉因与被上诉人赵书鹏民间借贷纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院(2018)豫0381民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫海召委托诉讼代理人杜顺星、上诉人马献辉，被上诉人赵书鹏及其委托诉讼代理人唐红雷、高新泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫海召、马献辉共同上诉请求:依法撤销或改判河南省偃师市人民法院(2018)豫0381民初481号民事判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、13万元是上诉人卫海召与被上诉人赵书鹏等人在赌博时所欠的赌博钱，并不是借款。二、一审判决经审理查明的内容和字据完全是复印件，并没有任何原始证据。一审法院在2018年4月16日通知双方进行诉前调解时，被上诉人出示的完全是复印件，上诉人当时要求被上诉人出示原件，被上诉人当时在一审诉前调解时说原件忘拿了，上诉人说复印件不质证，在此情况下，一审法院就让双方走了。一审判决称传票通知被告卫海召进行质证，二被告至今未到庭。上诉人卫海召根本没有收到这张传票，一审法院也没有通知过本人，上诉人认为影印件仍是复印件，不能作为认定案件的事实依据。赵书鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人之上诉纯属主管臆断，请求依法驳回上诉人上诉请求。赵书鹏向一审法院起诉请求:1、依法判令第一被告卫海召立即归还原告借款本金11.2万元，并支付利息；2、判令第二被告马献辉承担连带清偿责任；3、本案一切费用由二被告承担。一审法院经审理查明：被告卫海召因做生意向原告赵书鹏借款13万元，并向赵书鹏出具借条一张，载明：“借条今借到赵书鹏现金壹拾叁万元整（130000.00）用于生意用途，空口无凭，特立此据借款人：卫海召身份证号2016年7月1日”。因被告卫海召未予偿还，2016年9月5日原告赵书鹏向法院提起诉讼，诉讼中经被告马献辉说和并提供担保。三方于2016年11月18日达成一份借款协议，载明：“借款协议出借人：赵书鹏身份证号：借款人：卫海召身份证号：担保人：马献辉身份证号：借款人卫海召借出借人赵书鹏现金壹拾叁万元（￥130000）整。于2016年7月1日向赵书鹏写有借条，但至今未还，现经双方协定，借款利息约定为月息1.2分。为保证还款，马献辉自愿作为连带责任担保人，保证卫海召归还赵书鹏上述全部款项（本金13万元及利息），注此协议一式二份，由出借人、借款人各一份。出借人：赵书鹏139××××6225借款人：卫海召151××××3885担保人：马献辉156037950882016年11月18日”。该协议达成后原告赵书鹏向法院申请撤回起诉，一审法院作出（2016）豫0381民初2050号民事裁定书。但被告除再偿还18000元外，余款112000元至今未还，原告诉至法院。在2018年4月16日一审法院组织双方进行调解，调解中双方核对借条及借款协议原件，但最终并未调解一致。庭审中,原告赵书鹏提交借款协议复印件但被告卫海召不予认可，庭审后赵书鹏提交借款协议影印件，一审法院传票通知被告卫海召、马献辉进行质证，二被告至今未到庭。一审法院认为，被告卫海召向原告赵书鹏借款130000元，有其出具的借条为证，事实清楚、证据确凿，予以确认。因被告卫海召未予还款，原告赵书鹏起诉至法院，后被告马献辉作为连带责任担保人对该借款及利息予以担保，三人签订借款协议，并约定利息为1.2分，是三方的真实意思表示。在庭审中原告提交的是2016年11月18日借款协议虽是复印件，但在调解中三方对原件已经核对并无异议且庭审后原告提交了借款协议的影印件，法院通知二被告到庭质证，但二被告均未到庭质证，放弃自己的质证权利；另原告赵书鹏在被告卫海召未还款的情况下将其诉至法院，因马献辉为卫海召担保，三方签订了借款协议，之后原告赵书鹏才撤回了起诉，综合以上情况该借款协议真实有效，一审法院予以认定。被告卫海召偿还18000元之后，余款及利息未予偿还，按照借款协议被告卫海召应偿还余欠本金112000元及按照约定的利率（月利率1.2分）清付利息；被告马献辉作为担保人对以上欠款及利息承担连带清偿责任。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告卫海召于本判决生效之日起10日内偿还原告赵书鹏欠款112000元并清付利息（按照月息1.2分自2016年11月18日计算至实际支付之日止）。二、被告马献辉对上述第一项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2540元、保全费1270元，由被告卫海召、马献辉承担。二审中，被上诉人赵书鹏提交录音资料一份，拟证明马献辉对担保的事实予以认可；另申请证人王某出庭作证，拟证明上诉人、被上诉人三人在证人家里签订的借款协议，卫海召是主债务人，马献辉是担保人。经本院组织庭审质证，上诉人卫海召质证意见为：录音上不显示在什么地方，也听不到有卫海召在场，录音内容的9点34分显示录音并不是在证人家里录的，也证明不了马献辉对担保事实的认可；证人的陈述不完全属实，证人说是在她家里协商，但并不是在她家里。实际上借款是2013年在赌场欠的债务，2016年7月1日被上诉人赵书鹏带三个人跑到卫海召家签的欠条。卫海召在赌场上欠被上诉人的钱也有证人的一份，还钱时证人也在现场。马献辉质证意见为：录音是我说的；对证人证言，当时我知道签协议的情况，但对于借款内容及用途我不清楚。本院认为，鉴于上诉人马献辉作为在场人对以上证据客观性均无异议，且该证据均与本案争执事实具有关联性，本院均予以采信。经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，1、一审庭审中，上诉人卫海召抗辩称涉案借条系受被上诉人赵书鹏逼迫出具，双方之前债权债务已经清偿完毕。2、一审法院于2018年6月25日通过EMS法院专递邮件形式通知上诉人卫海召及马献辉到庭质证，6月28日，马献辉本人予以签收；6月29日11时回执显示，收件人（卫海召）外出不在家，家人拒收。3、二审庭审中，合议庭告知二上诉人就其上诉所称涉案款项系赌债问题，可以向有关部门报案或者举报，但截至二审结案前，二上诉人未提交有关部门受理或者接受举报的证据。本院认为，就本案民间借贷纠纷，被上诉人赵书鹏虽然仅持有上诉人卫海召本人出具的借条向上诉人卫海召以及马献辉主张权利，但结合一审庭审并上诉人卫海召一、二审抗辩以及被上诉人赵书鹏二审所提交的录音资料，足以认定涉案债权债务法律关系成立，应予认定。一审判决正确。至于上诉人卫海召、马献辉所称涉案款项系赌债、依法不应保护之理由，则并无证据予以证实。本院不予采信。关于一审程序问题，经审查，并无违法之处。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人卫海召、马献辉承担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇一八年九月二十六日书记员  吕国卿