山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终1852号 上诉人（原审何大英）：何大英，男，1972年9月3日出生，汉族，居民，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：魏伟东，山东泰琪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省福圣建设发展有限公司，住所地：福建省永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城****。 法定代表人：陈良佳，董事长。 委托诉讼代理人：马恒明，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊成达房地产开发有限公司，住，住所地：山东省潍坊市寒亭区商业街**辰硕大厦****/div> 法定代表人：罗君奇，董事长。 委托诉讼代理人：郎玉平，山东英拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶瑞华，山东英拓律师事务所律师。 上诉人何大英因与上诉人福建省福圣建设发展有限公司（简称福圣公司）、被上诉人潍坊成达房地产开发有限公司（简称成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2016)鲁0703民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何大英上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项；2.判令福圣公司与成达公司支付工程欠款、逾期付款损失、未返还款项等共计4800872元。事实及理由：1.一审漏判诉讼请求，依法应予纠正。因福圣公司与成达公司拒绝承认收到何大英返还的寒亭一中新校区一期工程款项，且将返还的款项与二期已支付工程款项混同，何大英于2017年9月26日庭审前将诉讼请求变更为“两被告支付工程欠款、逾期付款违约金、代付费用、合作费、未返还款项等”，并向一审法院提交了书面变更申请，在2017年9月26日的庭审中作了说明，同时依据两被上诉人提交的相关证据对事实及理由部分进行了整理、变更。但从一审判决书的内容来看，一审法院未将“未返还款项”列为上诉人的诉请及审理范围，导致漏判诉讼请求，未能将应返还的寒亭一中新校区一期款项与二期工程款项合并计算。福圣公司、成达公司应当支付给何大英的款项包括二期应支付款项100393799元，及付款期限届满时应当返付的一期工程款项18623789.92元，两者合计119017588.92元。何大英已收到的福圣公司与成达公司款项共计115754990.6（104682537.6+11072453）元，欠付数额为3262598.36元。2.一审判决未对何大英要求成达公司承担连带清偿责任的理由作出评判，却以其他理由判决成达公司不承担付款责任。何大英认为福圣公司、成达两公司构成关联公司并要求两公司对欠付工程款项承担连带清偿责任，但一审判决却以“成达公司已全额支付土地出让金、成达公司非发包人及中标人”为由判决成达公司不承担还款责任，显然规避了成达公司因关联公司应当承担连带责任的情形，依法应予纠正。依据福圣公司提供的财务帐目来看，2015年前成达公司实际控制福圣公司潍坊分公司，福圣公司潍坊分公司支付给上诉人的每一笔款项，均有成达公司的法定代表人、股东、工程管理人员、财务人员或其他人员的审批，而上述审批人员均非福圣公司工作人员。依据最高人民法院相关判例，福圣公司与成达公司构成关联公司是没有任何异议的。再者，依据何大英向成达公司返付一期款项及成达公司向上诉人支付部分二期款项来看，成达公司实际参与了寒亭一中新校区的项目建设，依法应当承担连带责任。 福圣公司上诉请求：1.依法改判何大英承担招标代理费519580元；2.诉讼费由何大英负担。事实与理由：从本案的招投标过程看，即使本案打破了“谁委托谁付费”的原则，确定招标代理费由中标人承担，该费用亦应由何大英承担，因为何大英借用福圣公司的资质进行投标。涉案工程总造价为106915654.9元，招标代理费519580元，占总造价的0.49%，加上3.42%的营业税和2%的企业所得税为5.91%，还不包括其他开支，而福圣公司与何大英约定的总费用是6.1%，并不包括招标代理费，招标代理费由福圣公司负担是不公平的。 成达公司答辩称，福圣公司与何大英的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 何大英向一审法院起诉请求：1.判令福圣公司与成达公司连带支付何大英工程欠款3262598元、逾期付款损失1538274元、代付费用519580元、合作费624442元等；2、本案全部诉讼费用由福圣公司与成达公司连带承担。 福圣公司向一审法院反诉请求：何大英返还福圣公司超付的工程款1723680元，并赔偿福圣公司税费损失2138313元。 一审法院认定事实：寒亭一中新校区建设项目工程，成达公司以秦祥小区南侧宗地60000300元的土地出让金为限抵顶建设资金，现成达公司已全额支付上述土地出让金。该项目经招投标，福圣公司中标。后福圣公司与何大英签订《内部建设工程施工承包合同》，约定福圣公司将其中标取得的部分涉案工程承包给何大英施工，福圣公司向何大英支付工程款并承担所有税费，福圣公司提取该项目总造价的6.1%作为该项目的总费用等。何大英施工工程包括寒亭一中新校区食堂、教学楼、科技艺术楼等，至2011年11月4日上述工程均已竣工验收并交付使用。经审计，何大英施工的工程量结算值为106915654.9元。 还查明，福圣公司已向何大英支付工程款100724537.6元。 另查明，招标代理服务费519580元由何大英的工程合伙人宣仲海缴纳。 一审法院认为，因成达公司以60000300元土地出让金为限抵顶建设资金，现土地出让金已全额支付给财政部门，不再承担涉案项目的任何款项，且成达公司并非涉案工程的发包人或中标人，故对何大英主张由成达公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。 按照山东富润工程造价公司的审计结果，何大英施工工程量结算值为106915654.9元，根据何大英与福圣公司签订的《内部建设工程施工承包合同》的约定，在扣除福圣公司应提取6.1%的费用后，福圣公司应支付何大英工程款100393799.9元（106915654.9元-106915654.9元×6.1%）。现福圣公司已支付何大英工程款100724537.6元，系已超付，故对何大英主张福圣公司欠付工程款的诉讼请求不予支持，对福圣公司主张已超付工程款的反诉请求予以支持。经计算，福圣公司已超付工程款330737.7元（100724537.6元-100393799.9元）。因福圣公司系涉案工程的中标人，按照招投标惯例，招投标过程中产生的相关费用应由中标人承担，故对何大英方垫付的招标代理费519580元，福圣公司应予以返还。何大英主张由成达公司支付合作费用624442元，但未提供有效证据予以证实，对此项主张不予支持。因福圣公司已超付工程款，故何大英不存在逾期付款损失。福圣公司主张因何大英未提供钢材、水泥、门窗三材发票，导致福圣公司被税务机关核定征收税款2138313元，但未提供证据予以证实，对该项诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：（朱庭长：一审判决书漏引实体法，还需要加上吗？）一、福建省福圣建设发展有限公司支付给何大英招标代付费用519580元，限于判决生效后十日内支付；二、何大英支付给福建省福圣建设发展有限公司超付工程款330737.7元，限于判决生效后十日内支付；三、驳回何大英的其他诉讼请求；四、驳回福建省福圣建设发展有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32038元，由何大英承担29809元，由福建省福圣建设发展有限公司承担2229元；保全费5000元，由福建省福圣建设发展有限公司承担；反诉案件受理费18848元，由福建省福圣建设发展有限公司承担17234元，由何大英承担1614元。 本院二审期间，上诉人何大英提交证据1.福圣公司向何大英付款的兴业银行进帐单2张；证据2.何大英向福圣公司付款的凭证及向成达公司付款的凭证。以上证据拟证明一审判决中的付款数额计算错误。福圣公司、成达公司对进帐单和付款凭证的真实性无异议，但认为上述款项并非工程款。证据3.成达公司付款凭证4份，拟证明成达公司参与了涉案工程的付款活动。福圣公司对该证据无异议，成达公司认为上述款项系成达公司偿还何大英的借款，并非工程款。证据4.福圣公司会计帐目，证明成达公司与福圣公司财务混同，成达公司应当承担连带付款责任。福圣公司对该证据的真实性无异议，成达公司对该证据有异议，认为成达公司与福圣公司均系独立法人，不存在财务混同的情形。本院认为，对何大英提交的证据，因何大英与成达公司之间存在民间借贷关系，故何大英主张二者之间的资金往来系建设资金往来的证据不足，不予采信。福圣公司的2份会计凭证中虽有成达公司的股东、财务人员的签字，但上述证据不足以证实成达公司与福圣公司财务混同，故亦不予采信。 本院认为，根据一审诉讼过程中山东富润工程造价公司的审计结果，何大英施工工程量结算值为106915654.9元，扣除福圣公司应提取的管理费后，福圣公司应支付何大英100393799.9元，现福圣公司已支付100724537.6元，已属超付，故一审判决何大英返还超付的工程款330737.7元正确，本院予以支持。何大英主张将寒亭一中新校区项目一期工程款返还给福圣公司与成达公司，一审判决时未予考虑，本院认为，对何大英的该项主张，因福圣公司不予认可，且何大英与成达公司之间另存在民间借贷关系，其二者之间有多笔资金往来，何大英向成达公司的转帐并不足以证实系返还的工程款，故本院不予采信。如确实存在返还一期工程款的问题，何大英可在证据充分后另行处理。何大英主张福圣公司与成达公司系关联公司，应对工程款的支付承担连带责任，但目前福圣公司的证据不足以证实福圣公司与成达公司系关联公司，且成达公司并涉案工程的中标人或发包人，故不应当承担付款责任，何大英的该项上诉请求亦证据不足，本院不予支持。 福圣公司上诉称涉案工程的招标代理费应由何大英承担。本院认为，一审根据建设行业招投标惯例，确定由中标人福圣公司承担相关费用应属适当。福圣公司的上诉无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，何大英与福圣公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54203元，由何大英负担45207元，由福建省福圣建设发展有限公司负担8996元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一八年九月二十八日 书记员  田 然