安徽省马鞍山市博望区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0506民初55号 原告：马鞍山市东城置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇东工业集中区。 法定代表人：孟祥先，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小龙，马鞍山市博望区博望镇法律服务所法律工作者。 被告：殷春华，男，1969年8月23日出生，汉族，建筑业，住江苏省南京市江宁区。 被告：安徽宏信建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区赭山东路神东村65号。 法定代表人：孟祥才，该公司执行董事。 原告马鞍山市东城置业有限公司(以下简称东城公司)与被告殷春华、安徽宏信建筑工程有限公司(以下简称宏信公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月23日公开开庭进行了审理。原告东城公司的委托诉讼代理人陈小龙、被告殷春华到庭参加诉讼，被告宏信公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东城公司向本院提出诉讼请求：１.判令殷春华、宏信公司赔偿东城公司逾期竣工违约金4141403.08元，其中1号楼违约金：346178.159元（3568847元×97天×日万分之十）、2号楼违约金：296528.903元（3056999元×97天×日万分之十）、3号楼违约金325214.325元（3352725元×97天×日万分之十）、4号楼违约金804602.099元（8294867元×97天×日万分之十）、5号楼违约金798007.167元（5018913元×159天×日万分之十）、6号楼违约金255063.57元（6893610元×37天×日万分之十）、7号楼违约金1060745.286元（6671354元×159天×日万分之十）、8号楼违约金255063.57元（6893610元×37日万分之十）；２.判令殷春华、宏信公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年下半年，殷春华在知晓东城公司要开发建设星河湾名门世家住宅小区一期工程后与东城公司协商，要求由其承包建设。经双方协商后，达成合意如下：殷春华挂靠江苏省建设集团公司承建工程，江苏省建设集团公司为名义承包人，殷春华为实际施工人，施工工期自2012年10月至2013年10月。自2012年10月起，殷春华即进场施工，但直至2013年10月仍未完工，后因江苏省建设集团公司不愿继续作为被挂靠单位，殷春华遂将被挂靠单位换成宏信公司，并且宏信公司与殷春华签订《建设工程施工合同》并备案登记。在签订《建设工程施工合同》后，经东城公司与殷春华协商一致后，达成《施工补充协议》，双方一致约定按照《施工补充协议》履行权利义务，协议约定如下：自进场之日起商铺、地下车库及会所总工期为10个月，多层及11层小高层12个月，18层高层14个月。提前竣工按项目总造价万分之五每天奖励，延期同样按照项目总造价万分之五每天处罚，提前超过1个月，按项目总造价万分之十每天奖励，延期超过1个月，按项目总造价万分之十每天处罚。按照建设工程施工合同约定的开工日期2013年10月14日计算（实际上殷春华早于2012年10月份即进场施工），1、2、3、4号楼的约定竣工时间2014年10月14日，5、7号楼的约定竣工时间为2014年8月14日，6、8号楼的约定竣工时间为2014年12月14日，但殷春华均逾期竣工，直至2015年1月20日才竣工完成予以交付。根据双方签订的《施工补充协议》约定，殷春华逾期竣工，应当赔偿东城公司违约金。 殷春华辩称，不同意东城公司的诉请。在施工过程中受到人为的影响，工地人员遭到东城公司殴打，在项目上有很多变动，所有的资料已经无法拿到，且要求证人出庭，证人因害怕不愿意来出庭。合同约定工期2013年10月14日，但施工许可证的时间是2013年12月3日，在2014年夏天好多住户已经住进去了，单幢具备完工条件，整个小区没有整体验收；有人反映，在验收之前的2014年12月份，已经有十多户人家已经装修完毕住进去了，现在找这些房主作证，他们不同意；2015年1月20日是备案的时间，把所有的资料交到相关部门，2014年12月份是验收时间，对于东城公司所述工程延期的问题不予认可。7号楼还有地下车库，另开了两个门，可以通向6号楼和8号楼，增加了工程量，影响工期，但是现在工程变动的资料找不到了。 宏信公司未作答辩，亦未提交证据。 东城公司针对其诉讼请求提交的证据： 1.营业执照副本、法定代表人身份证明书，证明东城公司诉讼主体资格。 2.建设工程施工合同、施工补充协议、建设工程内部承包合同，1号楼至8号楼的工程竣工验收报告，证明东城公司与殷春华、宏信公司就星河湾名门世家住宅小区一期工程存在建设工程合同关系，东城公司为建设单位，殷春华为实际施工人，宏信公司为被挂靠单位；双方约定的星河湾名门世家住宅小区1、2、3、4号楼的竣工时间为2014年10月14日，5、7号楼的竣工时间为2014年8月14日，6、8号楼的竣工时间为2014年12月14日；工程竣工时间为2015年1月20日，殷春华、宏信公司存在逾期竣工事实，应当承担违约责任。 3.马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初44号民事判决书，（2018）皖民终194号民事判决书，证明案涉工程的实际竣工交付时间为2015年1月20日；殷春华、宏信公司存在逾期竣工事实，应当承担违约责任。 4.工程结算审核项目报告书，证明案涉工程总造价为44560092元，其中1号楼造价为3568847元、2号楼造价为3056999元、3号楼造价为3352725元、4号楼造价为8294867元、5号楼造价为5018913元、6号楼造价为6893610元、7号楼造价为6671354元、8号楼造价为6893610元，是违约金的计算依据。 殷春华针对其抗辩提交的证据：2013年建设工程施工许可证申请表复印件，证明1至8号楼施工许可证时间为2013年12月3日，应该以许可证时间为准。 当事人质证意见：一、殷春华对东城公司提交的证据1，无异议。证据2，建设工程内部承包协议是最先签订的，施工合同和补充协议是后签订的，东城公司为了达到其目的，强迫签订的内部承包协议，强迫挂靠宏信公司，殷春华的人也被打了，原来挂靠的是江苏省建设集团公司，三个合同上的殷春华的名字都是本人签的，开工时间是合同约定时间不是实际的开工时间，要按许可证的时间来做很多事情。整个小区是整体验收的，验收报告是真实的，单幢已经分项验收了，具备验收条件，住户也装修住进去了。证据3，案件审理过程中，殷春华的律师受到威胁，案件还没有结束就退出了，审核报告上没有殷春华的人员签字，工程总造价不予认可的，准备启动再审程序。证据4，审核报告不予认可，没有经过核对。 二、东城公司对殷春华提交的证据认为系复印件，真实性无法核实，证据内容模糊，不能达到其证明目的。从工程竣工验收报告中看出，开工时间是2013年10月14日，应当以竣工验收报告载明的时间为开工时间。 本院认证意见：一、东城公司提交的上述证据具有真实性、合法性及与本案具有关联性，本院均予以认定。二、殷春华提交的证据，系复印件，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年下半年开始，殷春华已经对东城公司开发的本市博望区星河湾名门世家住宅小区一期工程实际施工。2013年10月，宏信公司(甲方)与殷春华(乙方)签订《建设工程内部承包合同》1份，主要约定：1.工程项目名称为星河湾名门世家住宅小区一期工程。2.承包内容为甲方与建设方单位签订的该工程《建筑工程施工合同》所规定的全部内容以及补充协议等有关条款；承包方式为乙方以包工人、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式，承担全部工程施工，采取自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担项目经营和施工所发生的一切税费，承担经营风险，并享有经营利润。3.甲方收取乙方40万元的管理费，乙方须在工程款决算后即时支付。宏信公司及其法定代表人孟祥才在甲方处盖章、签名，殷春华在乙方处签名，东城公司及其法定代表人孟祥先在保证人处盖章、签名。 2013年10月10日，东城公司（甲方）与宏信公司（乙方）签订了《施工补充协议》1份，主要约定：一、施工范围：星河湾名门世家住宅小区一期工程1-8号楼图纸范围内的全部工程，招标范围内由甲方直接分包的专业工程，采取公开报价乙方优先考虑的方式确定。二、承包方式：包工包料（钢材指定为马钢钢材，若品种、型号马钢钢材没有，经市场调研，甲方指定品牌；水泥指定为海螺水泥）。三、工期：乙方自进场之日（进场日期从桩基工程结束开始计算，桩基工程如包给乙方，则另加一个半月的施工工期）起商铺、地下车库及会所总工期为十个月，多层及11层小高层十二个月，18层高层十四个月。提前竣工按项目总造价万分之五每天奖励，延期同样按照项目总造价万分之五每天处罚，提前超过1个月，按项目总造价万分之十每天奖励，延期超过一个月，按项目总造价万分之十每天处罚。本工程将按国家规定签订正式施工合同，以施工补充协议规定的为准，施工补充协议没有规定的以正式施工合同为准，正式施工合同与本协议均未规定的，双方共同协商解决。等等。东城公司及其法定代表人在甲方处盖章；宏信公司及其法定代表人在乙方处盖章，殷春华在乙方处签名。 2013年10月13日，东城公司作为发包人与宏信公司作为承包人签订了《建筑工程施工合同》，主要约定：1.工程名称为星河湾名门世家住宅小区1-8号楼工程施工，承包范围为施工图纸范围内的工程总承包。2.合同工期为计划开工日期2013年10月14日，计划竣工日期2014年10月14日。3.工程质量标准为合格。4.签约合同价为41101888.85元。5.合同未尽事宜由合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。6.本合同自双方签字、盖章、备案生效。等等。东城公司及其委托代理人曹昌文在发包人处盖章、签名，宏信公司及其委托代理人殷春华在承包人处盖章、签名。该合同于2013年11月27日在马鞍山市建筑管理处备案。 该工程1-8号楼的竣工验收报告载明，开工日期均为2013年10月14日，竣（完）工日期均为2015年1月20日，其中1号楼至3号楼均为地上6层，4号楼是地上11层、地下1层，5号楼为地上3层局部4层（商铺），7号楼为地上3层、地下1层(会所)，6号楼和8号楼均为地上18层、地下1层。 后殷春华、东城公司因工程款决算产生分歧，殷春华向马鞍山市中级人民法院提起诉讼，在案件审理过程中，殷春华、东城公司双方共同委托安徽永涵工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行造价鉴定，鉴定机构2017年7月1日出具了永工字（2017）07148号星河湾名门世家住宅小区1-8号楼工程的结算审核项目报告书，审核结论载明：初审金额为44560092元。2017年11月21日，马鞍山市中级人民法院作出（2017）皖05民初44号民事判决书，认定涉案工程总造价为44560092元，其中1号楼造价为3568847元、2号楼造价为3056999元、3号楼造价为3352725元、4号楼造价为8294867元、5号楼造价为5018913元、6号楼造价为6893610元、7号楼造价为6671354元、8号楼造价为6893610元、6-8号楼通道工程造价为91568元、1-8号楼签证部分717599元。东城公司已付工程款为38424784.83元，尚欠工程款6135307.17元。判决：1、马鞍山市东城置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付殷春华工程款6135307.17元；2、马鞍山市东城置业有限公司自2015年1月21日起至实际付款之日止，以6135307.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息；3、驳回殷春华的其他诉讼请求。殷春华不服判决提起上诉，2018年5月30日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民终194号民事判决书，认定一审除对殷春华保证金事实认定错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确。判决：1、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初44号民事判决的第一、二项；2、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初44号民事判决的第三项；3、马鞍山市东城置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付殷春华保证金50万元；4、驳回殷春华的其他诉讼请求。判决现已生效。 本院认为，殷春华系案涉工程没有资质的实际施工人，其通过与宏信公司签订《建设工程内部承包合同》的方式，借用宏信公司的建筑施工企业资质承建案涉工程，以宏信公司的名义与东城公司签订《施工补充协议》、《建筑工程施工合同》，且东城公司及其法定代表人孟祥先在《建设工程内部承包合同》保证人处盖章、签名，表明东城公司对此情况明知，但仍然签订《施工补充协议》、《建筑工程施工合同》，各方均违反了法律的强制性规定，因而上述《建设工程内部承包合同》、《施工补充协议》、《建筑工程施工合同》均无效。 东城公司以双方签订的《施工补充协议》第三条的约定主张逾期竣工违约金，殷春华也认为该第三条约定的“按项目总造价万分之五每天处罚”、“按项目总造价万分之十每天处罚”是指违约金，从该条约定的内容看，对工期延迟的处罚约定应为违约金条款。合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同当事人主张违约金应以合同有效为前提，而双方签订的《施工补充协议》为无效合同，故东城公司诉请的逾期竣工违约金，于法无据，本院不予支持。如东城公司认为合同无效对其造成损失，可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回马鞍山市东城置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费39931元，财产保全申请费5000元，公告费600元，合计45531元，由马鞍山市东城置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  王培松 审 判 员  费亮亮 人民陪审员  丁年春 二〇一八年九月二十一日 书 记 员  陆丽萍 附：本案适用的相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。