贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)黔毕中民初字第44号原告（反诉被告）遵义市民德建筑劳务有限责任公司。住所地：遵义市红花岗区解放路**号**栋*单元***室。法定代表人：王余娟，该公司总经理6。委托代理人余进江、周遵才，贵州本芳律师事务所律师。被告（反诉原告）海南军海建设有限公司。住所地：贵阳市金阳新区黔图广场。法定代表人：邓强，该公司总经理。委托代理人龙玲，贵州博文律师事务所律师。第三人织金县金锦房地产开发有限公司。住所地：织金县官塘桥。法定代表人：尚勇，该公司总经理。委托代理人龚昌华（该公司员工），男，汉族，1959年1月16日出生，贵州省织金县。原告遵义市民德建筑劳务有限责任公司（以下简称为民德公司）与被告海南军海建设有限公司（以下简称为军海公司），第三人织金县金锦房地产开发有限公司（以下简称为金锦公司）劳务分包合同纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，于2014年12月11日，2015年4月8日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人周遵才，被告的委托代理人龙玲，第三人的委托代理人龚昌华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告民德公司诉称:2013年7月，原、被告双方就织金县官塘桥”金玉龙城”小区415栋商住楼建筑工程劳务分包事宜进行协商，2013年7月15日，原告向被告交纳100万元保证金，并于2013年7月17日应被告方要求进场进行施工，后于2013年7月31日，原告与被告签订了《金玉龙城小区商住楼建筑施工劳务大清包合同》（以下简称为《建筑施工大清包合同》），约定被告将其向第三人承建的位于织金县官塘桥”金玉龙城”小区商住楼4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、14栋、15栋（共计11栋），建筑面积约10万平方米的建筑工程中的劳务工程承包给原告，合同对工程概况、承包方式、承包范围、合同工期、工程质量及验收标准、工程量计算、合同价款、工程款支付、施工安全、履约保证金、违约责任、争议解决方式等进行了具体约定。其中合同第七条约定：”本工程承包工作量按建筑面积计算（按贵州省2004土建定额计算规则计算）；合同范围外的增加工作量由双方签证后按实结算。”，第八条约定：”1、承包范围内（基础地圈梁以上）的工作量每平方米为340元；2、原告在施工中产生的计时工必须有被告的签证认可依据，计时工单价按签证单价计算；3、承包范围外的支模费费用（按展开面积计算），每平方米60元，钢筋加工及绑扎600元/吨；4、承包范围之外浇筑混凝土的单价每立方米为58元；5、斜屋面每平方米增加费用调整30元，按实结算调整。”，第十四条约定：”当被告未按照合同约定的付款条件时，不及时支付原告工程进度款的，被告应赔偿原告的一切经济损失，且承担原告履约保证金及应付工程款总额的资金（利息）损失，其损失补偿按占有资金总额以同期银行贷款利息的4倍计算。”。该合同签订后，原告按被告要求进场施工后，一直按被告要求组织施工。但在2014年5月，因第三人强行解除与被告签订的《建筑工程施工合同》，强行要求被告出场，为此，被告也强行要求原告出场，事实解除与原告签订的《建筑施工大清包合同》。2014年6月18日，原被告双方就原告已实际完成的工作量中的”合同外增加基础工程、主体工程、零星点工及焊接接头、补斜屋面、盲区补贴”工程劳务工资进行结算，工程价款为6，450，559.42元，但对原告按被告及第三人要求完成的增加层高部分的工作量未予以结算，根据原告完成的增加层高工作量计算，该部分工程价款应为520，229.00元。在施工过程中，第三人或被告支付了原告工人工资2，800，000.00元，退还原告履约保证金50万元，其余款项一直未支付给原告。另，在第三人强行与被告解除《建筑工程施工合同》之后，2014年5月31日，被告与第三人签订了《协议书》，约定双方解除《建筑工程施工合同》，第三人支付被告16，800，000.00元作为被告前期投入的工程款、材料款等全部款项费用。原告认为：一、原被告双方签订的《建筑施工大清包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方务必遵守，任何一方不得擅自违约解除，若一方擅自解除合同的，应依法承担违约责任。合同违约责任的归责原则为”严格责任原则”。《中华人民共和国合同法》第107条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，本案中，被告因第三人的行为而对原告单方解除合同，已经构成违约，应当承担违约解除合同的相应法律责任。二、《中华人民共和国合同法》第97条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”；第113条规定：”当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不合符约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，被告单方解除合同，首先应当支付已完工程价款，并赔偿原告的直接损失——材料损失和进出场费用损失，并应当赔偿原告预期利益损失（即履行合同后可获得的利益）。《中华人民共和国合同法》第269条：”建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”；第60条：”当事人应按照约定全面履行自己的义务。”；据此，被告违约解除合同后，除依法承担上述第一条所述给原告造成的损失外，还应当及时支付原告所完成工程量之工程价款，及时退还原告所交纳的履约保证金，并依据合同约定向原告支付资金占用费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，第三人在欠付工程价款的范围内，对原告承担直接支付责任。综上，原告依据上述事实及法律，请求法院判决：1、判决被告支付原告工程款3，650，559.00元、退还原告保证金50万元，并从2014年5月30起至实际支付完毕上述工程款和保证金之日止，按银行同期贷款利率的四倍向原告支付资金占用费（暂计21万元）；2、判决被告支付原告未结算的劳务工程款520，229.00元；3、判决被告赔偿因其单方解除合同行为给原告所造成的材料损失2，802，000.00元；4、判决被告因其单方解除合同行为赔偿原告所造成的预期利益损失600万元（暂定，最终以鉴定评估为准）；5、判决被告赔偿原告进出场费30万元；以上第1项至第5项暂计为13，982，788.00元。6、判决第三人在欠付工程款的范围内，向原告承担连带支付责任；7、判决对方承担全部诉讼费用。被告军海公司对本诉答辩称：1、本案不是在原告严格履行合同的前提下被告和第三人单方解除劳动合同的施工合同纠纷，是原告施工质量不合格，致使被告与第三人的合同不能履行。造成合同不能继续履行的原因是原告的违约行为造成，原告应承担合同不能继续履行的后果。2、原告要求被告继续履行合同，赔偿损失不符合法律规定。3、这些费用不能独立于工程款以外向被告主张，原告工程质量不合格已经违约，不具备向被告主张违约的依据。4、施工中，被告已向原告支付的工程款达430多万元，非原告所称280多万元。5、原告已向被告交付的履约保证金，在原告威逼下，已全部退还原告，故原告诉请要求退还保证金没有事实依据，综上，原告诉请没有事实和法律依据，应全部予以驳回。第三人金锦公司对本诉答辩称：1、我方不承担向原告支付工程欠款的责任，我方与被告存在权利义务关系，不与原告存在权利义务关系。2、我方因为建筑质量原因多次向被告和原告下发整改通知限令整改，涉案工程存在重大质量问题。3、我方代被告垫付工人工资270多万元，我方与被告解除合同没有违反法律规定。被告军海公司反诉称：2013年5月30日，反诉人与第三人签订《建筑工程施工承包协议书》，协议约定反诉人承建第三人开发的位于织金县官塘桥”金玉龙城小区”4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、15栋楼（共计11栋）施工图中的全部内容，开竣工日期为2013年6月31日至2015年12月31日，合同价款采用可调价格：按贵州省《2004版计价定额》上浮2%结算并执行有关文件材料按同期市场价投资。反诉人总承包第三人开发建设的”金玉龙城小区”工程后，将其中的工程劳务分包给被反诉人（本诉原告），为此，双方于2013年7月31日签订了《建筑施工大清包合同》，合同约定金玉龙城小区4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、15栋楼（共计11栋）的全部钢筋混凝土结构、砌体结构、装饰抹灰、外墙面砖及相关所用的机械设备、周转料及架子搭设等施工用工劳务分包给被反诉人，建筑面积为10万㎡，工程期限为720天（其中4栋至5栋在基础交付后120天完工），工程质量及验收标准为”国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》工程质量必须达到合格标准”，单价为340元／㎡，履约保证金为200万元，并对工程款支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，被反诉人仅缴纳了100万元的履约保证金，被反诉人进场施工后，反诉人按被反诉人的要求支付了部分款项，但是，被反诉人并没有按照规范的质量要求进行施工，被反诉人已经施工的”金玉龙城小区”4栋、5栋的第1214号楼、第15号楼的柱部分达不到规范要求，出现明显倾斜现象，且经过检测鉴定确定，第三人以此为由解除了双方于2013年5月30日签订的《建筑工程施工承包协议书》，并于2014年5月将反诉人和被反诉人清理出场。由于被反诉人施工达不到规范要求和质量要求，导致反诉人从第三人处已经承接的工程全部丧失，给反诉人造成巨大经济损失，同时还需承担巨额的工程修复费用。被反诉人对此不仅没有分清是非，反而起诉反诉人要求赔偿损失，令人费解。反诉人认为：反诉人通过与第三人签订《建筑工程施工承包协议书》，总承建第三人开发建设的”金玉龙城小区”，面积达10万平方米，反诉人将该工程的劳务部分分包给被反诉人后，被反诉人不仅没有向反诉人缴清履约保证金，而且没有按照规范的质量要求施工，被反诉人的施工没有达到规范的质量要求，被反诉人已经违约，被反诉人的违约行为导致第三人解除了反诉人与第三人签订的《建筑工程施工承包协议书》，致使反诉人与被反诉人签订的《建筑工程施工承包协议书》不能继续履行，给反诉人造成了巨大的可得利益损失，同时还需承担巨额的工程修复费用，被反诉人因此应对反诉人承担违约责任。为此，反诉人为维护企业合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条及相关法律法规的规定，依法提起反诉，请求法院支持反诉人的如下反诉请求：1、判决解除反诉人与被反诉人于2013年7月31日签订的《建筑施工大清包合同》；2、判决被反诉人向反诉人赔付履约保证金损失100万元；3、判决被反诉人向反诉人赔偿因施工不符合要求已经造成的经济损失350万元；4、判决被反诉人赔偿反诉人可得利益损失800万元；5、判决被反诉人向反诉人支付工程修复费130万元；6、判令被反诉人承担本案诉讼费。原告民德公司对反诉答辩称：1、《建筑施工大清包合同》已解除；2、合同已解除，被告要求赔偿无事实和法律依据；3、原告作为劳务分包人，仅对劳务进行分包的一般劳务作业，不对工程质量负责，工程师、技术人员均属被告人员，在被告技术监督的指导下完成工作，被告的第三、四、五项诉请没有法律和事实依据；4、被告反诉主张没有事实和法律依据，请法院予以驳回。第三人金锦公司对反诉答辩称：1、我方不承担向原告支付工程欠款的责任，我方与被告存在权利义务关系，不与原告存在权利义务关系。2、我方因为建筑质量原因多次向被告和原告下发整改通知限令整改，但涉案工程仍存在重大质量问题。3、我方代被告垫付工人工资270多万元，我方与被告解除合同没有违反法律规定。一审庭审时，原告民德公司为证明自己的主张，提供的证据有：一、原告公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。用以证明原告主体身份情况。二、1、《建设工程施工合同》，用以证明被告于2013年6月28日作为承包人，承建了第三人的”金玉龙城小区”相关工程。2、《建筑施工大清包合同》，用以证明：①、被告将其承包的第三人的”金玉龙城小区”工程的劳务作业发包给原告；②、工程名称为”金玉龙城小区”商住楼4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、15栋（共计11栋），建筑面积约10万平方米；③、工程承包工作量按建筑面积计算（按贵州省2004土建定额计算规则计算），合同范围外的增加工作量由双方签证后按实结算；④、承包范围内（基础地圈梁以上）的工作量每平方米为340元；⑤、若被告不能按要求及时支付原告工程进度款，应同步承担乙方履约保证金及应付工程款总额的资金占用损失（利息），其损失（利息）补偿按占有资金总额，以同期银行利息的4倍进行计算。3、保证金收据，用以证明原告已于2013年7月15日向被告交纳了保证金壹佰万元整。三、被告与第三人的《协议书》，用以证明：1、第三人强制解除了与被告签订的《建设工程施工合同》，并于2014年5月31日签订书面《协议书》，终止该合同，所有余下工程由第三人另行发包，以前双方签订的相关合同（施工合同、补充协议、承诺书等）同时作废；2、第三人再行支付被告前期工程款1680万元，了结该工程。被告因该工程所欠工人工资由第三人全额支付，按同一工地的市场价核算支付，所付工人工资计入应支付工程总款之内；3、被告被第三人强制解除合同，便单方强行要求原告出场，事实解除了与原告的《建筑施工大清包合同》。四、1、金玉龙城建筑面积计算单，用以证明被告及第三人强行将原告赶出场后，于2014年6月17日，被告对原告劳务承包的”金玉龙城小区”建设项目（12、13、14、15号楼）建筑面积进行核算，面积为20040.17平方米，双方予以签章确认。2、劳务工资结算单，用以证明：2014年6月18日，原被告双方就原告已实际完成的工作量中的”合同外增加基础工程、主体工程、零星点工及焊接接头、补斜屋面、盲区补贴”工程劳务工资进行结算，工程价款为6，450，559.42元，被告予以签章确认。五、原告在为诉争工程投入材料款及运费票据，用以证明原告与被告签订《建筑施工大清包合同》以后，为了履行该合同，购买劳务施工辅料材料的价款2，486，040.00元，运费77，500.00元，合计：2，563，540.00元。六、未结算工程劳务工程款计算依据，用以证明被告应支付原告未结算工程劳务工程款为：520，229.00元。原告民德公司申请牛春雷、倪山均卢某全、肖正勇、何朝红、王成学、王顺忠共七位证人出庭作证。全出庭作证称：”其是原告的木工劳务工头，涉案工程20040平方米的劳务已结算，结算款项以结算单上记载的为准。做工时购买了木板方某条、螺杆、步步紧、水泥内撑和其他钉子、铁丝类耗材。工期由被告负责，我方仅提供劳务，不负责安全，由被告公司的安全员进行监督。劳务单价是340元。被告承包工程应是1千多。陈成、蔡远鹏一直是原告的工作人员”。倪山均作证称：”其是原告的木工班组长，证人主要负责内架支撑，支模，并购方某条、模板、螺杆、步步紧及简单机械。”。牛春雷作证称：”其是原告的材料供应商，原告在证人处买木方，原告共花费200，750.00元，付给证人6万多元，还差13万多元。”。何朝红作证称：”其是原告的混凝土班主，证人工作是打混凝土，打混凝土的工具都是原告方买的，其他购买的工具还有电机、震动棒、震动板、斗车、三相电线、两相电线、洋铲，用于做基础的混凝土。”。王顺忠作证称：”其是原告的材料供应商，原告在证人处购买工程材料价值三十多万元，一分钱未付。”。王成学作证称：”其是原告的材料供应商，原告在证人处购买红板方某条，支付过货款，还欠347，500.00元。”。肖正勇作证称：”证人是帮原告方运木方的驾驶员，运输费用72，000.00元，现在一分未给。运输系从遵义忠升大道运到织金的金玉龙城。”。被告军海公司为证明自己的主张，提供的证据有：一、1、《企业法人营业执照》《机构代码证》、法定代表人证明一份。用以证明被告主体资格合法。2、2013年5月30日签订的《建筑工程施工承包协议书》，用以证明被告承建”金玉龙城小区”11栋楼的事实，以及承包方式，工程质量进行约定的事实。3、2013年6月28日签订的《建设工程施工合同》，用以证明最先开工建设的第4、5栋签订了建设工程施工合同，办理开工许可手续，开始施工的事实及对方施工质量进行约定的事实。二、1、2013年7月31日签订的《建筑施工大清包合同》，用以证明被告将总承包的11栋楼的施工劳务分包给原告实施的事实，以及双方就劳务施工的范围，施工质量，履约保证金等进行约定的事实。2、《整改通知》及停工令，用以证明原告施工存在安全问题和质量问题的事实。三、1、2014年4月21日贵州大西南工程检测有限公司的《检测报告》及资质证明，用以证明被告委托有资质鉴定机构鉴定证明原告施工质量存在严重问题的事实。2、2014年5月21日《解除合同通知》，用以证明原告施工质量不合格，第三人解除与被告总承包合同关系的事实。3、2014年5月18日《会议纪要》及《签到表》，用以证明因原告施工存在质量问题和安全问题的事实。四、1、2014年5月31日《协议书》，用以证明原告施工质量不合格，第三人解除与被告总承包关系的事实。2、15份付款凭证，用以证明：①被告向原告支付了劳务工程款4，306，516.801元，②其中的2，727，534.801元是原被告在认可合同解除的基础上进行结算并支付该部分结算款项的事实。3、加固公司《概算价格表》及资质证明，用以证明原告施工质量不合格，所需承担的工程修复费用是1，325，253.60元。五、收条两张，用以证明原告已缴纳的100万保证金，在原告工程负责人蔡远鹏的威逼下，已经全部退还原告。第三人金锦公司为证明自己的主张，提供的证据有：一、1、营业执照，组织机构代码证；2、《建筑工程施工合同》；3、第三人与重庆建新建设工程监理咨询有限公司签订的《建筑工程委托监理合同》。用以证明本案第三人诉讼主体资格，第三人与被告，重庆建新建设工程监理咨询有限公司分别签订了施工合同和监理合同，重庆建新建设工程监理咨询有限公司为涉案工程监理单位的事实。二、1、2013年10月23日，监理公司发送给被告工程质量与安全整改通知书；2、2013年11月20日，监理公司发送给被告的工程质量与安全整改通知书；3、2013年12月3日，监理公司发送给军海公司的”工程暂停令”，用以证明因施工质量安全隐患等问题存在，监理公司履行职责，向承包方多次下达通知的事实。三、1、2014年1月6日、2014年1月10日、2014年5月5日，监理公司向被告下达整改通知书，监理工程师通知书等；2、2014年5月10日，监理公司下达给被告的”监理报告”。用以证明监理公司多次向被告下达整改通知，工程整改通知。3、2014年5月12日，第三人向被告送达的”解除合同通知”，用以证明第三人通知被告解除合同。四、1、2014年5月10日会议纪要，用以证明发包方、承包方、施工方、监理方共同确认工程质量不合格，要求整改的事实。2、2014年5月31日第三人与被告的”解除合同协议书”，用以证明发包方、承包方解除合同。3、支付工人工资领款单，用以证明在三方同意解除合同的前提下，各组履行了相关义务。本院审理查明：2013年5月30日，第三人作为发包人与被告作为承包人签订了《建筑工程施工承包协议书》，协议约定被告承建第三人开发的位于织金县官塘桥的金玉龙城小区4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、15栋楼（共计11栋）施工图中的全部内容（承包范围为11栋商住楼的框架基础结构及内外装修），开竣工日期为2013年6月31日至2015年12月31日，合同价款采用可调价格：按贵州省《2004版计价定额》上浮2%结算并执行有关文件，材料按同期市场价调整。合同价款的其他调整因素经双方协商确认按实结算。本工程所有材料由承包人自行采购。对于工程款支付方式，双方约定：本工程4栋、5栋工程竣工后，发包人在二月内支付4栋、5栋的全部工程款。本工程6栋至11栋工程施工至二层结构完工后，发包人向承包人支付已完工程量80%的进度款，按以上进度分期与进度款同时支付，二层以上的工程款按月进度支付（支付比例为80%）。在6栋至11栋工程全部完工后，发包人在一周内支付全部工程款。本工程12栋、13栋、15栋工程施工至一层结构完工后，发包人按每月进度支付工程款（支付比例为80%），在12栋、13栋、15栋工程全部完工后，发包人在一周内支付全部工程款。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年6月28日，被告与第三人为了向建设局办理开工许可证，双方又签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定第三人将位于织金县官塘桥的金玉龙城小区4栋，5栋（12号、13号、14号、15号）建筑面积为15000平方米的商品住宅发包给被告承建。承包范围包括土建、水电、通风、消防、室内工程（室内精装修除外）。合同工期为2013年8月1日至2014年1月31日。合同价款暂定为1200万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。被告在取得织金县官塘桥金玉龙城小区11栋商住楼建设工程后，2013年7月31日，被告与原告签订了《建筑施工大清包合同》，合同约定被告将其向第三人承建的位于织金县官塘桥的金玉龙城小区商住楼4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、15栋（共计11栋），每栋6层（4层商铺2层住房），建筑面积约10万平方米的建筑工程中的劳务部分及除钢筋混凝土及砌体砖以外的材料采购及使用部分承包给原告。承包范围包括基础土方工程施工阶段增加工程部位，混凝土工程、钢筋工程、模块工程、脚手架工程、砌体及装修工程、机械设备及临时用水用电。承包方式为：原告负责工程设计施工图承包范围内的人工用工，负责除被告供材外的全部建筑用材料并承担费用。对于双方的权利义务，原告主要负责：所施工的工程质量达到验收合格，并确保在合同工期内完成；原告提供塔式起重机、混凝土搅拌机等机械设备，负责所施工范围内的所有施工工程的成品及半成品在验收之前的保护；原告负责施工工程范围内的施工措施及安全文明施工，原告的临时住房由原告自行负责；原告在工程开工后必须配备施工员和安全员等相关管理人员，在工程竣工后协定的时间内，原告负责工程的维护、保管、保卫、安全工作。被告主要负责：提供部分供材，组织图纸会审和技术交底，审核原告编制的施工作业计划；组织隐蔽和分部、分项工程的验收工作；负责主轴线、标高设置、技术交底，并向原告提供所需的施工图二套；负责向原告下达施工现场工作计划、检查和监督原告的工程进度和施工质量；负责施工过程中按照国家行业标准、操作规程、施工规范、验收标准对质量、安全监督和检查；负责按合同约定及时结算并拨付工程进度款等。该工程施工工期为720天。另外：合同第七条约定：”工程量计算1、本工程承包工作量按建筑面积计算（按贵州省2004土建定额计算规则计算）；2、合同范围外的增加工作量由双方签证后按实结算。”，第八条约定：”合同价款1、承包范围内（基础地圈梁以上）的工作量每平方米为340元；2、原告在施工中产生的计时工必须有被告的签证认可依据，计时工单价按签证单价计算；3、承包范围外的支模费费用（按展开面积计算），每平方米60元，钢筋加工及绑扎600元/吨；4、承包范围外浇筑混凝土的单价（含搅拌机搅拌）每立方米为58元；5、斜屋面每平方米增加费用调整30元，按实结算调整。”，第十一条约定：”原告向被告提交履约保证金200万元。分两次提交：1、签订合同时，提交履约保证金为100万元，2、工人进场具备施工条件后一周内补足剩余履约保证金为100万元，3、保证金的退还时间按每栋承包工程量主体工程量总体完成后的面积比例予以退还。”，第十四条约定：”违约责任当达到合同约定的付款条件时，被告不及时支付原告工程进度款的，被告应承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的一切经济损失，且承担原告履约保证金及应付工程款总额的资金占用损失（利息），其损失（利息）补偿按占有资金总额，以同期银行利息的4倍计算。”。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。《建筑施工大清包合同》签订后，原告进场施工。原告在进行织金县官塘桥金玉龙城小区12、13、14、15号商住楼施工过程中，因涉案工程的监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司指出工程中存在个别珠子混凝土振捣不密实，临时防护不到位，外架未搭设，施工现场居住施工人员等问题并要求施工单位整改，因施工单位未按要求进行整改，第三人即于2014年5月31日与被告签订了《协议书》（协议内容为：解除第三人与被告的建设工程施工合同，第三人付给被告1680万元作为被告前期投入的工程款、材料款等全部款项费用。被告因该工程所欠工人工资由第三人全额支付，按同一工地的市场价核算支付，所付工人工资计入应支付工程总款之内），随后被告与原告就被第三人从涉案工地清理出场。2014年6月17日，原被告双方就原告已实际完成的工作量进行结算，双方确认原告完成的工程量为金玉龙城12、13、14、15号楼总面积为20040.17平方米，次日再经结算，双方确认工程价款为6，450，559.42元。另查明：2013年7月15日，原告依照《建筑施工大清包合同》的约定向被告交纳100万元保证金。2014年6月13日、2014年7月15日，被告分两次退还了原告履约保证金100万元。根据2014年5月31日第三人与被告签订的《协议书》，第三人应支付被告1680万元作为被告前期投入的工程款、材料款等全部款项费用，第三人实际支付给被告工程款（部分款项表现为第三人代被告向原告支付的工人工资）2，727，534.80元，尚余14,072,465.20元工程款未予支付。2014年6月18日经原被告结算，被告应支付原告的工程总价款为6，450，559.42元，被告实际已支付给原告的工程款（部分款项表现为第三人代被告向原告支付的工人工资）为3，196，836.76元，被告尚余3,253,722.66元工程款未予支付。被告至今未因已完工程部分的质量问题及修复费用向第三人作出赔偿。原告的工商营业执照上的经营范围为劳务分包、销售、建材、建筑设备租赁等。原被告被第三人清理出场后，第三人另行委托其他公司对涉案工程继续施工。本院于2015年4月8日下午三点组织三方当事人对于原告诉请中的”3、判决被告赔偿因其单方解除合同行为给原告所造成的材料损失2，802，000.00元”材料损失进行补充开庭调查，原告提供了材料购买的收款收据或送货单共十七张票据证明其材料损失，但原告无法证明该批材料用于涉案工程，原告自述部分材料因涉案工程终止履行导致其拖走，但无法证明及说清上述票据反映的材料哪些实际用于涉案工程，哪些材料被拖走及拖走后的情况。综合分析原、被告的诉辩主张及举证质证意见，本案当事人争议的焦点是：一、原被告于2013年7月31日签订的《建筑施工大清包合同》的性质与效力如何认定；二、原被告各自主张的损失是否实际存在，应承担何责任；三、第三人与被告签订的两份建设工程施工合同，被告已完工部分的工程款是多少，第三人是否已支付完毕完工部分的工程款，第三人是否对原告主张支付的工程款承担连带支付责任。本院认为：一、关于原、被告于2013年7月31日签订的《建筑施工大清包合同》的性质与效力如何认定。原告具有劳务分包资质，《建筑施工大清包合同》应属于劳务分包合同。建设工程中的劳务分包合同是指建设工程承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（即劳务分包人）承办的合同。本案中，根据原、被告于2013年7月31日签订的《建筑施工大清包合同》的约定内容及原告的实际履行情况，被告系将建筑工程中的劳务部分及除钢筋混凝土及砌体砖以外的材料采购及使用部分承包给原告，且双方约定的承包范围内（基础地圈梁以上）的工作量每平方米为340元及实际结算时以300元/平方米价格计算主体工程，双方约定及履行的价格远低于建设工程施工合同中一般工程量的单价，故可以确认被告系将涉案工程的劳务部分及除钢筋混凝土及砌体砖主要建材以外材料供应分包给原告，《建筑施工大清包合同》应认定为劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条”具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，涉案合同系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，原告亦具有劳务分包资质，该合同应合法有效。综上所述，原告关于《建筑施工大清包合同》属于劳务分包合同的诉称有事实和法律依据，本院予以采纳。二、关于原被告各自主张的损失是否实际存在，应承担何责任。在《建筑施工大清包合同》的履行过程中，被告作为涉案工程的承包人及劳务发包人未履行该合同中约定的监管职责，构成违约，原告作为劳务分包人提供劳务具体施工时操作不规范存在质量隐患，原告未能履行《建筑施工大清包合同》所约定的义务：”原告负责所施工的工程质量达到验收合格”，亦构成违约，经涉案工程的监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司多次通知整改未果，第三人即于2014年5月31日与被告签订了《协议书》解除了第三人与被告的建设工程施工合同，随后被告与原告就被第三人从涉案工地清理出场，最终导致了《建筑施工大清包合同》无法继续履行，对此原被告双方均存在过错及违约行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条”当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”的规定，双方应对《建筑施工大清包合同》无法继续履行给自身造成的损失自行承担责任。关于双方责任的分配，被告应否支付原告工程款的认定，根据原告提供的金玉龙城建筑面积计算单、劳务工资结算单载明的结算价款，可以认定经原、被告双方验收结算后，被告确认了原告所完工程量，并承诺支付给原告的工程款（劳务费）总价款为6，450，559.42元，现被告（及第三人代付）仅支付了3，196，836.76元，尚余3,253,722.66元工程款未予支付，余款3,253,722.66元应由被告支付。故对于原告要求被告支付其工程款3，650，559.00元的诉讼请求，本院根据原被告的结算及支付情况，支持由被告支付原告工程款3,253,722.66元。对于原告要求被告退还50万元保证金的主张，根据被告提供的两份保证金收条（收款人为陈成、蔡远鹏）及证卢某全关于陈成、蔡远鹏一直是原告工作人员的证词，可以确认原告收到了被告退还的100万元保证金，对于原告要求被告退还其50万元保证金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于被告应否支付违约金的认定，原告要求被告从2014年5月30起至实际支付完毕上述工程款和保证金之日止，按银行同期贷款利率的四倍向其支付资金占用费（暂计21万元）的诉讼请求，根据《建筑施工大清包合同》关于违约责任中的”当达到合同约定的付款条件时，被告不及时支付原告工程进度款的，被告应承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的一切经济损失，且承担原告履约保证金及应付工程款总额的资金占用损失（利息），其损失（利息）补偿按占有资金总额，以同期银行利息的4倍计算。”的约定，该条款系逾期付款违约金的约定，本院结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，针对一方当事人调整违约金的请求，本院对本案逾期付款违约金予以调整，参照1999年2月16日法释[1999]8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》”对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》”三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％50％；”的规定，本院按照同期人民银行基准贷款利率的130%利息计算为逾期付款违约金，即从原告起诉之日（2014年9月25日）起，以欠款3,253,722.66元为本金，按照同期人民银行基准贷款利率的130%计算利息至本案实际履行完毕之日止。对于原告的第二项诉讼请求”2、判决被告支付原告未结算的劳务工程款520，229.00元”，鉴于根据原告提供的金玉龙城建筑面积计算单、劳务工资结算单，双方已经对所完工程量及工程款进行结算，原告对未结算的劳务工程款520，229.00元未提出工程进度表等有力证据证明，原告该诉请没有足够证据支撑，本院不予支持。对于原告的第三项诉讼请求”3、判决被告赔偿因其单方解除合同行为给原告所造成的材料损失2，802，000.00元；”，对该诉请，原告提供了材料购买的收款收据或送货单共十七张票据证明，但原告无法证明该批材料用于涉案工程，原告自述部分材料因涉案工程终止其拖走，但无法证明及说清上述票据反映的材料哪些实际用于涉案工程，哪些材料被拖走及拖走后的情况，故对于该项诉请，因原告的证据不足，本院不予支持。对于原告的第四项诉讼请求”4、判决被告因其单方解除合同行为赔偿原告所造成的预期利益损失600万元（暂定，最终以鉴定评估为准）；”，鉴于原告施工存在质量问题导致《建筑施工大清包合同》无法继续履行，原告索要预期利益损失没有事实和法律依据，本院对该诉请不予支持。对于原告的第五项诉讼请求”5、判决被告赔偿原告进出场费30万元；”，原告对该诉请的费用未举出足够证据证明，且系原告施工存在质量问题导致《建筑施工大清包合同》无法继续履行，故对于该项诉请，本院不予支持。对于被告的第一项反诉请求”1、判决解除反诉人与被反诉人于2013年7月31日签订的《建筑施工大清包合同》”，鉴于原被告实际施工时存在质量隐患，经涉案工程的监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司多次通知整改未果，第三人（涉案工程发包人）于2014年5月31日与被告签订了《协议书》解除了第三人与被告的建设工程施工合同，随后被告与原告就被第三人从涉案工地清理出场，现《建筑施工大清包合同》实际上已经无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，因双方施工中均存在违约行为导致合同无法继续履行不能实现合同目的，现被告申请解除《建筑施工大清包合同》符合上述法定解除权的情形，本院对该诉请予以支持。对于被告的第二项反诉请求”2、判决被反诉人向反诉人赔付履约保证金损失100万元；”，如上所述，被告监管不力导致《建筑施工大清包合同》无法继续履行，被告的该项反诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于被告的第三项反诉请求”3、判决被反诉人向反诉人赔偿因施工不符合要求已经造成的经济损失350万元；”，鉴于被告目前未因已完工工程的质量问题向第三人作出赔偿，被告与第三人解除其之间的建设工程施工合同达成的《协议书》上也未提到已完工工程存在质量问题及被告应对已完工工程的质量问题承担赔偿责任，且第三人已委托其他公司在原被告施工完成的工程基础上继续施工，故被告该项反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于被告的第四项反诉请求”4、判决被反诉人赔偿反诉人可得利益损失800万元；”，因被告监管不力导致《建筑施工大清包合同》无法继续履行，被告的该项反诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于被告的第五项反诉请求”5、判决被反诉人向反诉人支付工程修复费130万元；”，鉴于被告目前未因已完工工程的质量问题向第三人作出赔偿，被告与第三人解除其之间的建设工程施工合同达成的《协议书》上也未提到已完工工程存在质量问题及被告应对已完工工程的质量问题承担赔偿责任，且第三人已委托其他公司在原被告施工完成的工程基础上继续施工，故被告该项反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、第三人与被告签订的两份建设工程施工合同，被告已完工部分的工程款是多少，第三人是否已支付完毕完工部分的工程款，第三人是否对原告主张支付的工程款承担连带支付责任。2014年5月31日，第三人与被告签订了《协议书》，双方达成协议，中止双方签订的施工承包合同，该合同余下工程由第三人重新发包，以前签订的相关合同同时作废，第三人付给被告1680万元作为被告前期投入的工程款、材料款等全部款项费用。据此可以认定经第三人与被告验收结算后第三人确认被告已完工部分的工程款为1680万元，现第三人仅支付了被告工程款（部分款项表现为第三人代被告向原告支付的工人工资）2，727，534.80元，尚余14,072,465.20元工程款未予支付。对于第三人是否对原告主张支付的工程款承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，及2014年5月31日第三人与被告签订的解除建筑工程施工合同的《协议书》中第三人关于支付被告工程款1680万元（并约定工人工资由第三人全额支付）的承诺，现第三人尚欠被告14,072,465.20元工程款未予支付，第三人作为发包人应在其欠付款范围内与被告共同承担支付给原告（劳务分包人兼实际施工人）工程款3,253,722.66元的连带责任。故本院对原告的第六项诉讼请求”判决第三人在欠付工程款的范围内，向原告承担连带支付责任”予以支持。综上，对于原告要求被告、第三人连带支付其工程款3，650，559.00元及资金占用费的诉讼请求，本院支持由被告及第三人连带支付原告工程款3,253,722.66元及利息（资金占用费），利息计算为：从原告起诉之日（2014年9月25日）起，以欠款3,253,722.66元为本金，按照同期人民银行基准贷款利率的130%计算至本案实际履行完毕之日止。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告要求解除《建筑施工大清包合同》的反诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告的其他反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告遵义市民德建筑劳务有限责任公司与被告海南军海建设有限公司于2013年7月31日签订的《金玉龙城小区商住楼建筑施工劳务大清包合同》；二、由被告海南军海建设有限公司和第三人织金县金锦房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十内连带支付原告遵义市民德建筑劳务有限责任公司工程款3,253,722.66元及利息，利息计算为：从2014年9月25日起，以欠款3,253,722.66元为本金，按照同期人民银行基准贷款利率的130%计算至本案实际履行完毕之日止；三、驳回原告遵义市民德建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告海南军海建设有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费105，692.00元，由原告遵义市民德建筑劳务有限责任公司负担8万元，被告遵义市民德建筑劳务有限责任公司负担25，692.00元；反诉案件受理费为104，600.00元，由被告遵义市民德建筑劳务有限责任公司负担100，000.00元，由原告遵义市民德建筑劳务有限责任公司负担4，600.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。当事人逾期未上诉致本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。审判长  李可审判员  朱莉审判员  唐琳二〇一五年五月二十日书记员  詹淼