山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1628号上诉人（原审被告）：解某解某，汉族，山西省中阳县人，山西省中阳县人，现住中阳县，现住中阳县。委托诉讼代理人：许某许某，山西建志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1王某1，汉族，山西省中阳县人，山西省中阳县人，现住中阳县，现住中阳县。原审被告：王某2王某2，汉族，山西省中阳县人，山西省中阳县人。上诉人解某解某因与被上诉人王某1王某1、原审被告王某2王某2民间借贷纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。解某解某上诉请求：（一）撤销山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初533号民事判决；（二）改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；（三）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中上诉人是一般保证人，一审判决认定上诉人对案涉借款承担连带清偿责任是错误的。因借条内容中，上诉人明确写着“我自愿为王某2王某2担保，到时他不还我还”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，上诉人提供的是一般保证。本案借款发生在2016年8月28日，借款期两个月，保证期间应当为2016年10月28日到2017年4月27日，被上诉人未在该保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，应当免除上诉人的保证责任。王某1王某1辩称，上诉人的保证方式是连带责任保证，一审判决正确。王某2王某2经本院传票传唤未到庭参加询问，亦未提交书面陈述意见。王某1王某1向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带清偿借款200000元及其利息，利息按每月每元3分计算，从2017年3月29日起至清偿之日止；2.本案诉讼费用由被告王某2王某2承担。一审法院认定事实：2016年8月28日，被告王某2王某2以做生意手头资金周转紧缺为由，向原告王某1王某1借款200000元整，约定利息为每月每元3分，于2016年10月28日一次性归还，并由被告解某解某为此提供担保。借款当日，原告通过网银向被告王某2王某2转账188000元，提前预扣了两个月的利息12000元。被告王某2王某2亲笔为原告书写了借条一支，被告解某解某在担保人处，亲笔书写了“我自愿为王某2王某2担保，到时他不还我还”的内容，并书写了自己的名字。借款后，被告王某2王某2分别于2016年10月28日、2016年12月30日向原告王某1王某1转账支付利息各12000元，共计24000元。此后被告王某2王某2再未向原告王某1王某1支付任何款项，被告解某解某也从未向原告支付过任何款项。借款到期后，原告曾多次向二被告主张归还借款本息，但一直未果，无奈，原告诉至原审。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告王某2王某2以做生意手头资金周转紧缺为由向原告王某1王某1借款，原告提供款项给被告，双方借贷关系明确。根据庭审查明的事实，被告王某2王某2向原告借款200000元，原告王某1王某1在出借款时从本金中预先扣除了两个月的利息12000元，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，因此，本案的借款本金应为扣除利息后的金额即188000元。关于原告对借款利息的主张，因双方约定的利率超过了年利率24%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应与支持”，结合本案实际情况，被告王某2王某2于2016年10月28日向原告支付利息12000元，以188000元为本金，截止2016年10月28日王某2王某2应支付利息为11311元，其多支付利息689元，对该部分利息依法应折抵本金，故到2016年10月28日双方借款本金应确定为187311元。2016年12月30日，被告王某2王某2又向原告支付利息12000元，以187311元为本金，截止2016年12月30日王某2王某2应支付利息为11639元，其多支付利息361元，对该部分利息也依法应折抵本金，故到2016年12月30日本金应确定为186950元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。依据以上法律规定，本案被告王某2王某2对原告支付利息应按年利率24%予以支付，利息已实际结清至2016年12月30日，故利息应从该日起算至还款之日止。关于保证人解某解某的保证责任，从证人高某高某的证言中可以看出，借款到期后，原告曾数次向保证人解某解某主张过其债权，为此，原审依法应予采信。对被告解某解某主张免除其保证责任的辩解，无据可证，原审依法不予支持，故被告解某解某理应对上述借款本息承担连带清偿责任。综上，对原告起诉的合理诉讼请求，原审依法予以支持，对其不合理的诉讼请求，原审依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：（一）被告王某2王某2向原告王某1王某1归还借款本金186950元整并按年利率24%支付利息，利息应从2016年12月30日起至还款之日止；（二）被告解某解某对上述借款本息承担连带清偿责任；（三）驳回原告王某1王某1的其他诉讼请求。上述执行事项于本判决发生法律效力后十五日内履行。案件受理费4300元，由被告王某2王某2负担。二审审理期间，上诉人解某解某提交新的证据：录音U盘一个及书面整理材料一份，上诉人称该录音为2017年5月13日其与被上诉人以及单位的其他人在其办公室的谈话录音，拟证明被上诉人王某1王某1在借款到期六个多月后才第一次找上诉人主张债权。被上诉人王某1王某1质证称，其向上诉人多次主张过债权，具体时间记不清。原审被告王某2王某2未发表质证意见。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人解某解某就案涉借款所提供保证为一般保证还是连带责任保证；被上诉人王某1王某1一审主张上诉人解某解某承担保证责任，应否支持。关于解某解某提供保证方式的认定，依照《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证；当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。认定本案上诉人提供保证的方式，应根据借条中上诉人作出保证的内容予以判断。上诉人在借条中亲笔书写“我自愿为王某2王某2担保，到时他不还我还”的内容，并签名，上诉人对该事实无异议。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。本案上诉人在借条中承诺在债务人不偿还债务时则由其偿还，且现有证据推定不出为一般保证，应视为连带责任保证。上诉人二审提供录音，拟证明被上诉人在借款期间（2016年10月28日）届满6个月后的2017年5月13日才第一次向其主张权利，认为即使按照连带责任保证，其保证责任也应免除。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。一审审理中，王某1王某1称其2016年10月曾向解某解某主张过债权，证人高某高某称2016年11月解某解某、王某2王某2曾请求其与王某1王某1说周转一下，说明债权人王某1王某1在2016年11月前向解某解某、王某2王某2主张过债权。上诉人二审提供的录音中虽有被上诉人关于其第一次找上诉人主张债权的陈述，但上诉人无充分证据证明该录音确为2017年5月13日所录，且被上诉人录音中的陈述与其庭审陈述以及证人证言相矛盾，也与常理不符，上诉人无其他证据佐证的情况下，仅凭被上诉人该陈述不足以认定其确系在2017年5月13日第一次向上诉人主张债权。综上，被上诉人在主债务履行期届满之日起六个月内向上诉人主张了保证责任，上诉人应对案涉借款本息承担连带清偿责任。综上所述，解某解某的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4946元，由上诉人解某解某负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇一八年九月五日书记员 雷姗姗