福建省龙岩市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）岩刑终字第104号原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。上诉人（原审被告人）滕育波，男，1987年8月1日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，壮族，初中文化，农民，户籍地广西壮族自治区贵港市覃塘区。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年11月20日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（11月19日被抓），同年12月21日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人滕育波犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年1月19日作出（2014）龙新刑初字第537号刑事判决。原审被告人滕育波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员邹龙出庭履行职务，上诉人滕育波到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品2013年10月初、2013年11月19日，被告人滕育波分别在龙岩市新罗区西陂街道办事处鑫光旅馆201室、龙岩市新罗区西陂镇西站旅社202房间两次向吸毒人员辛某某（绰号长毛）贩卖冰毒，计2.2克，获取毒资人民币450元。2013年11月19日，公安机关在被告人滕育波租住的龙岩市新罗区西陂街道办事处西站旅社202房内查获冰毒4.35克。二、非法持有枪支2013年11月19日，公安机关在被告人滕育波租住的龙岩市新罗区西陂街道办事处西站旅社202房一行李箱内查获黑色射钉器改制枪1把、金属材质手枪1把。经龙岩市公安局刑事技术鉴定，上述枪支中的黑色射钉器改制枪是以火药为动力发射金属弹丸的枪支。三、容留他人吸毒2013年10月初、2013年11月19日，被告人滕育波分别在龙岩市新罗区西陂镇街道办事处鑫光旅馆201室、龙岩市新罗区西陂镇街道办事处西站旅社202室两次容留吸毒人员辛某某吸食毒品。原判认定上述事实有以下经过庭审举证质证的证据予以证实：被告人滕育波户籍证明、前科记录，抓获经过，现场检验报告书，现场勘验检查笔录及照片14张，龙岩市公安局理化检验报告及情况说明，龙岩市公安局枪支、弹药鉴定书，证人辛某某、令狐某某、饶某某的证言，被告人滕育波的供述和辩解。原审法院认为，被告人滕育波贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）计6.55克，容留他人吸食毒品两次，且违反国家法律规定持有枪支1支，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪。被告人滕育波对其贩卖毒品、容留他人吸毒部分能够当庭自愿认罪，且具有以贩养吸的情形，酌情予以从轻处罚。被告人滕育波在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照相关法律之规定，判决如下：一、被告人滕育波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七千元，决定执行刑罚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的被告人滕育波现金495元，其中450元属赃款，予以没收，由扣押机关上缴国库，剩余45元由扣押机关移送龙岩市新罗区人民法院执行刑罚；手机四部、手表两块，予以没收，经变卖后价款抵罚金上缴国库，若有超出部分，归还被告人滕育波；枪支二把、钢珠一百九十五发、小口径子弹五十二发、管制刀具五把，属违禁品，由扣押机关依法销毁；其余扣押物品，由扣押机关依法处理。上诉人滕育波上诉称：一、其能如实供述贩卖毒品的犯罪事实，且以贩养吸，应酌情给予从轻处罚；二、在其房间内查获的枪支并非上诉人所有，上诉人亦不知情，不构成非法持有枪支罪。出庭检察员出庭意见：1、贩卖毒品部分认定数量有误，应在查明事实后依法改判；2、非法持有枪支、容留他人吸毒部分，原判认定正确，应予维持。经审理查明：2013年10月初、2013年11月19日，上诉人滕育波分别在龙岩市新罗区西陂街道办事处鑫光旅馆201室、龙岩市新罗区西陂街道办事处西站旅社202房间两次向吸毒人员辛某某（绰号长毛）贩卖甲基苯丙胺，计2.2克，获取毒资人民币450元，并容留辛某某吸食毒品两次。2013年11月19日，公安机关在上诉人滕育波租住的龙岩市新罗区西陂街道办事处西站旅社202房内查获冰毒3.57克，查获黑色射钉器改制枪1把、金属材质手枪1把。经龙岩市公安局刑事技术鉴定，上述枪支中的黑色射钉器改制枪是以火药为动力发射金属弹丸的枪支。认定上述事实的证据有：1、户籍证明、前科记录，证实上诉人滕育波的身份情况及无前科的事实。2、抓获经过，证实2013年11月19日21时，上诉人滕育波在新罗区西陂街道办事处西站旅馆202房间内被抓获，当场查扣疑似毒品、枪支、管制刀具等物品。3、现场检验报告书，证实滕育波、辛某某的尿样吗啡呈阴性、氯胺酮呈阴性、甲基苯丙胺呈阳性。4、现场勘验检查笔录及照片14张，证实案发现场西陂街道办事处西站旅社202房间的情况。5、龙岩市公安局理化检验报告及情况说明，证实公安机关在上诉人滕育波租住的龙岩市新罗区西陂街道办事处西站旅社202房现场查获毒品四份，其中检材一（白色粉末，毛重0.53克，包装袋重0.27克）、检材二（褐色膏状固体）、检材三（褐色粉末，毛重1.26克，包装袋重0.29克）、检材四（白色晶体，毛重3.09克，包装袋重0.49克），经理化检验，检材一中检出麻黄素成分，检材二中检出甲卡西酮、麻黄素成分，检材三和四中均检出甲基苯丙胺成分。检材三和检材四毛重共4.35克，包装袋重量共0.78克。扣除包装袋重量后，检材三和检材四净重共3.57克。6、龙岩市公安局枪支、弹药鉴定书，证实送检1号的射钉器改制枪，可以认定为以火药为动力发射弹丸的枪支；送检的2号手枪不能正常发射，不认定为枪支。7、证人辛某某的证言，证实“2013年11月19日21时许，我打电话给朋友“波仔”问他有没有毒品，我想买一点，他说他那里还有一点毒品，还说他现在在新罗区西陂火车站对面的西站旅社202房，我骑助力车过去找他。到了202房后，我看到“波仔”在房间里用塑料自制的铲子在茶杯里铲白色粉末，然后用锡纸、矿泉水瓶、吸管做了一套溜冰的工具。后面我有给“波仔”300元，“波仔”有给我一小包一克多的冰毒。之后我和他一起吸食了冰毒。吸完后我在202房间门口被警察拦住。2013年11月初的时候我有和他买过一次，是在西湖大排档旁边的一个小旅馆买的，当时我给了“波仔”150元，他给我大概一克的冰毒。我和滕育波一共在一起吸了两次的毒品，都是在向滕育波买完毒品后，在房间里吸的”。8、证人令狐某某的证言，证实“我又名“胡二”，2013年11月份我和女朋友一起住过火车站对面的西站旅馆，我过去住的时候，“波仔”就已经有在那边住。有一次我跟我女朋友吵架，我有到“波仔”房间睡，还有一次有进去找“波仔”聊天，没有在“波仔”不在房间时进去过，也没有带东西进“波仔”的房间。我看到他房间靠近窗的地上有好几把刀，有用布包着，还有“波仔”的房间有一股异味”。9、证人饶某某的证言，证实“我是西站公寓的老板，滕育波于2013年11月12日来我旅馆开房间，我没有看见他拿东西进旅馆，有看到有人来找过滕育波，但没有看到有他人拿东西进滕育波房间”。10、上诉人滕育波的供述和辩解，证实“2013年11月17日晚上，我到新罗区排头西站公寓开了202房间，之后我就出去吃东西，在新罗区西湖园旺家门业店铺内过夜，19日晚上7点钟左右才回到西站公寓202房间。房东跟我说，有几个东北人来这找我，搬了很多行李进我房间，我就知道西站公寓的老板讲的是我一个东北的朋友，瘦的外号“老三”，还有一个外号叫“胡二”，我进房间后发现有三个行李包放在房间的地上，还有一捆用床单包裹的东西和黑色行李包放在床边上，一个运动鞋盒放在桌上，我因为好奇，就把床边的黑色行李和床单都打开来看，发现床单里包裹着刀具，黑色行李包内有两把枪，鞋盒里面有冰毒、锡箔纸、吸管，冰毒用一个小瓶子装着。我每次替“老三”把冰毒送给“长毛”，“老三”没给我钱，而是分给我二分的冰毒，供我吸食。我有卖冰毒给“长毛”，总共是三次。第一次是今年10月份，大概是3号，在宝马娱乐场我向老三买了大概1克冰毒，付了150元，然后我和长毛、胖子一起到富贵城公寓728室吸毒，我卖了0.3克给长毛，收了他100元。第二次是10月20日左右，当天下午四点钟左右，我在排头的鑫光旅馆201室，在房间里向老三拿了1.5克冰毒，付了老三200元。我卖了1克的冰毒给长毛，收了长毛150元。第三次就是在新罗区西站旅馆，我被警察抓获的那次，“长毛”跟我拿了一个多（1.2g）冰毒，给了我三百块。我一共向“老三”买了六次毒品，除了上面这三次，还有三次是我自己吸，和请朋友一起吸”。上述证据均经一审庭审举证质证且上诉人滕育波无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人滕育波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺计5.77克，容留他人吸食毒品两次，且违反国家法律规定持有枪支1支，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪。原判认定上诉人滕育波贩卖毒品甲基苯丙胺数量有误，并导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人滕育波上诉称在其房间内查获的枪支并非上诉人所有，上诉人亦不知情，不构成非法持有枪支罪的上诉理由，经二审开庭审理，上诉人对其非法持有枪支的事实供认不讳，当庭自愿认罪，故上诉人的该点上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人滕育波作为有吸毒情节的贩毒人员，其被查获的毒品数量应当认定为其贩卖的数量，上诉人归案后认罪态度较好，且当庭自愿认罪，原审已酌情予以从轻处罚。原判审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第537号刑事判决第二项判决，即二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的被告人滕育波现金495元，其中450元属赃款，予以没收，由扣押机关上缴国库，剩余45元由扣押机关移送龙岩市新罗区人民法院执行刑罚；手机四部、手表两块，予以没收，经变卖后价款抵罚金上缴国库，若有超出部分，归还被告人滕育波；枪支二把、钢珠一百九十五发、小口径子弹五十二发、管制刀具五把，属违禁品，由扣押机关依法销毁；其余扣押物品，由扣押机关依法处理。二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第537号刑事判决第一项判决，即一、被告人滕育波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七千元，决定执行刑罚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。三、上诉人滕育波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元，决定执行刑罚有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七千元（罚金限判决生效之日起一个月内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月19日起至2017年1月18日止）。本判决为终审判决。审 判 长 曾 健 彬审 判 员 苏 素 芬代理审判员 陈   芝二〇一五年五月二十一日书 记 员 洪奕（代）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。