江苏省泗洪县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1324民初4777号 原告:淮安市华发电建安装工程有限公司,统一社会信用代码91320804685304380L,住所地淮安市 法定代表人:李树发，该公司总经理。 委托诉讼代理人:张则浩，江苏则浩律师事务所律师。 被告：宿迁世维安建筑材料有限公司，统一社会信用代码证91321324308126260X，住所地泗洪县。 法定代表人：储学范，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋长长，男，1984年10月8日出生，该公司员工，住淮安市。 委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。 被告：江苏润之辉实业有限公司,住所地江苏省盱眙县,统一社会信用代码9132083058229874XP。 法定代表人：诸学范，该公司执行董事（未到庭）。 委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。 原告淮安市华发电建安装工程有限公司（以下简称华发电建公司）诉被告宿迁世维安建筑材料有限公司（以下简称世维安公司）、江苏润之辉实业有限公司（以下简称润之辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月20日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年8月12日、2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告华发电建公司法定代表人李树发及委托诉讼代理人张则浩，被告世维安公司委托诉讼代理人唐卫东、宋长长，被告润之辉公司委托诉讼代理人唐卫东到庭参加诉讼。诉讼中，依原告申请，本院于2016年6月21日裁定冻结润之辉公司在泗洪县瑶沟乡人民政府享有的工程款债权620万元。本案现已审理终结。 原告华发电建公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告支付工程欠款4123403元；2、判令被告赔偿因违约造成原告各项损失2041765元；3、诉讼费用由被告承担。 诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程欠款4123403元；2、诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2013年5月8日，原告与被告润之辉公司签订建设工程施工合同，约定润之辉公司将位于瑶沟乡工业园区“海尔斯低碳建材高科技产业园1#、2#厂房”的工程发包给原告施工。合同签订后，原告按照被告要求进入施工。施工过程中，2014年8月3日，原告接到被告停工通知，被告要求原告将工程决算和损失书面递交其结算。2014年8月18日，原告按照所做的工程及损失向被告递交了结算报告、损失清单，但被告一直未予处理。后经原告多次催促，被告对工程价款、部分损失予以认可，但还有大部分停工损失未能确定，又因被告多次变更人员而无法商谈。由于被告原因导致工程停工至今，造成了原告人员工资、材料、租赁钢管等各项损失4158160元，而且损失不断增加，为避免损失扩大，原告仅保留相关人员在施工场地。现多次与被告协商未果，故诉至法院。 被告世维安公司辩称,被告世维安公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告依据2013年5月8日的施工合同向世维安公司主张工程款，无事实和法律依据，请求驳回。 被告润之辉公司辩称，对于原告主张的原告与被告润之辉公司与2013年5月8日签订建设工程施工合同，以及由原告实际施工海尔斯产业园的1#、2#厂房的事实无异议。但涉案工程未经过用地规划审批，属“三无工程”，系无效合同，且原告未按合同施工完毕，涉案工程未经过竣工验收，原告主张按照合同约定计算工程款及违约金不符合法律规定。2.在合同履行过程中，被告都是按照工程进度和合同约定的付款节点付款的，未存在任何违约情形，被告润之辉已经支付工程款895万余元。3.原告主张的3#厂房基础工程不是润之辉公司发包给原告施工的，不应当由润之辉公司支付工程款。综上请求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院作如下认证： 证据1系原告提供的建设施工合同一份，两被告对其真实性无异议，本院予以确认。能够证明原告与被告润之辉公司于2013年5月8日签订建设工程施工合同，约定被告润之辉公司将位于泗洪县工业园区的海尔斯产业园区1#、2#厂房的基础和框架部分发包给原告施工，并对双方的权利、义务进行了约定。 证据2系原告提供的原告与两被告以及瑶沟乡政府于2016年2月5日达成的三方协议，润之辉公司对其真实性无异议，本院予以确认。从这份协议中能够证实两被告在涉案工程上一直是一个共同体，并未对外区分各自的职能和发包范围；还能够证实瑶沟乡政府前期支付工程款150万元，又对剩余的50万元工程款支付达成协议，其中17万元支付给张某塔吊租金和拆除费用，瑶沟乡政府支付给原告4万元用于支付农民工工资，另外29万元支付给原告用于钢管拆除。 证据3系两被告与瑶沟乡政府达成的回购协议复印件，润之辉对其真实性无异议，本院予以确认。 证据4系原告提供的工程结算书复印件，被告对其真实性不予认可，本院对该证据不予认定。 证据5系原告单方制作的单位工程造价表和工程预结算书，被告不予认可，本院不予认定，且原告已申请工程造价鉴定。 证据6系原告提供的原告与润之辉公司分别于2013年9月5日、2014年3月10日签订的工程施工合同两份，本院对其真实性予以确认，能够证实润之辉将1#、2#厂房的围护工程以及2#厂房的办公室施工发包给原告施工，双方对各自权利义务进行了约定。 证据7系原告提供的塔吊租赁合同一份、钢管、钢模租赁合同一份，欲证明其损失，本院对其合同的真实性难以确认，且本案原告暂不主张工程损失，故不予认证。 证据8系被告润之辉公司提供的付款明细，欲证明已付款8768336元，后于2018年4月13日的开庭中重新提供付款明细，欲证明已付款89555847元。其中原告认可2015年2月14日40500元、100000元，2015年2月15日30000元，2015年9月的900000元，小计1070500元，付给陈某的小计3495336元，2014年7月23日的1736900元，2013年10月12日的1000000元，2014年瑶沟乡政府代付的470000元，瑶沟乡政府支付的210000元和90000元，代扣的税金实际为175900元。但对于2014年4月22日借殷总的100000元，原告认为打过借条，殷总并未实际支付该款项，本院认为，被告应当进一步证实该款项的交付，以及与本案的关联性，而所谓殷总也未到庭接受质证，且被告在2016年8月12日庭审第10页第3行，并不认可殷允成的身份，故本院对于该笔款不予认可；对于2015年2月、7月李某支付的小计30000元，润之辉公司未提供凭证，原告称未收到此款，润之辉公司未进一步举证，本院不予认定；对于2015年11月30日、2016年2月6日代付给张某的塔吊费用100000元、170000元，原告认可，但认为是三方协议中，瑶沟乡政府补偿给张某的塔吊费用，不应作为原告的工程款扣除。本院认为，100000元的条据中，清楚载明为塔吊租金，应为原告支付，故应作为原告的工程款扣除，但170000元，根据三方协议看，并未载明170000元的性质，也未载明系应该由原告支付，而是由瑶沟乡政府支付给乙方（润之辉公司、视为按公司）用于支付给张某，故不应为原告的工程款扣除。对于2013年4月27日支付的246000元，被告主张系支付3厂房基础工程款，原告否认收到该笔款项，被告委托相应的凭证予以证实，且根据时间看2013年4月27日，3#厂房应该尚未开工。故本院不予认可。综上，被告已付工程款为8348636元。 证据9系，经原告申请，宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）作出的宿建威鉴字【2018】003号鉴定意见书，鉴定结论：海尔斯工业园1#厂房、2#厂房、3#厂房基础工程造价为101028400.32元。原、告对其真实性无异议，但原告认为，鉴定报告存在遗漏项，以及围护工程、办公室工程以及3号厂房基础没有约定下浮，造价不应当下浮10%。建威公司针对原告提出的异议作出关于海尔斯工业园1#、2#、3#厂房基础工程造价鉴定问题回复，原告对回复后的造价予以认可，被告认为应当按照【2018】003号鉴定意见书鉴定意见。本院认为，1#、2#围护工程、2#厂房办公室工程以及签证工程，并未约定下浮，且与1#、2#厂房主体工程的工程内容不一致，不应当下浮。本院对该证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 2013年5月8日，原告华发电建公司与被告润之辉公司签订《建设工程施工合同》，被告润之辉公司将位于泗洪县工业园区的海尔斯产业园区1#、2#厂房的基础和框架部分发包给原告施工，合同约定：二、承包范围基础和框架部分的土建施工，不包含外墙围护结构、门窗、水电。三、开工日期2013年5月12日，竣工日期2013年8月10日；五、执行《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及相配套的《附录》，依据（2004版）《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》以及相应补充规定计价，结算审定总价下浮10%为双方结算价。工程暂定价：480元/平方米。 2013年9月5日，原告华发电建公司与润之辉公司签订海尔斯产业园区1#、2#厂房外墙维护工程施工合同，约定执行《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及相配套的《附录》，依据（2004版）《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》以及相应补充规定计价。 2014年3月10日，原告华发电建公司与润之辉公司签订海尔斯产业园区2#厂房办公室工程施工合同，约定执行《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及相配套的《附录》，依据（2004版）《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》以及相应补充规定计价。 以上各合同签订后原告即组织施工，合同履行过程中，因涉案工程未取得建设用地规划许可证等手续，被责令停工。 因涉案的世维安公司以及另案中的江苏润之辉实业有限公司（以下简称润之辉公司）是泗洪县瑶沟乡政府的招商引资项目，在产业园厂房项目停工后，瑶沟乡政府与世维安公司、润之辉公司于2015年9月10日达成回购协议，由瑶沟乡政府回购世维安公司、润之辉公司开发建设的工业产业园的1#、2#、3#厂房及实验楼、综合楼等工程，回购的内容包括存量工程、现场材料、停工损失及所有与工程有关的支出。回购总价为18200000元，扣除前期已付的8200000元，还应再付10380000元。 诉讼中，原告申请对其施工的泗洪世维安住宅产业化园区1#厂房、2#厂房、3#厂房基础工程已完工部分进行工程造价鉴定。经本院委托，建威公司做出了宿建威鉴字【2018】003号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1#厂房3665004.80元，2#厂房5690141.66元，3#厂房基础307211.32元，签证（含办公室）466042.54元。合计10128400.32元。 2018年8月21日，建威公司做出关于海尔斯工业园1#、2#、3#厂房基础工程造价鉴定问题回复。1、根据合同外墙维护结构约定不下浮，从主体工程造价内分开后的造价为9741170.48元；2、关于3#厂房基础问题，由于3#厂房基础未签订施工合同，且施工的仅是基础工程，所以参照1#、2#厂房施工合同进行审计，预算价为341345.91元，同比1#、2#厂房下浮10%后结算价为307211.32元；4、2014年3月10日签订的瑶沟海尔斯工业园办公楼施工合同未说明含签证工程，所以参照1#、2#厂房施工合同进行审计，预算价为517825.04元，同比1#、2#厂房下浮10%后结算价为466042.54元 另查明，施工过程中以及停工后，润之辉公司和世维安公司共计支付原告工程款8348636元。 经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、原、被告之间的建设工程施工合同效力如何认定；2、原告主张的工程款如何计算，已付工程款额数额是多少；3、原告主张的损失数额如何认定，被告应当承担怎样的赔偿责任；4、原告主张的利息损失如何认定；5、原告是否享有建设工程价款优先受偿权。 本院认为:通过原告华发电建公司与被告润之辉公司签订的3份施工合同，能够证实原告的施工范围包括海尔斯工业园的1#厂房、2#厂房及办公室工程。以上虽是双方的真实意思表示，但涉案工程没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证等手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等强制性规定，具有违法性，损害了国家和社会公共利益，应认定为无效。 对于3#厂房基础工程，被告虽辩称不是原告施工，但是通过法庭调查看，海尔斯工业园的施工单位为鑫达城建公司和华发电建公司，在鑫达公司诉世维安公司案件中，双方均认可3#厂房基础工程不是鑫达公司承建。原告提供的证据中，有部分签证单显示有3号厂房的施工情况，以及被告润之辉自认支付3#厂房工程246000元，能够认定原告是3#厂房基础工程施工单位。对于合同相对方，原、被告虽未签订书面合同，但通过整个海尔斯工业园的建设看，世维安公司和润之辉公司一直以共同体的身份，参与合同的履行中，也是以共同体的身份与瑶沟乡政府签订回购协议，并未区分彼此份额，能够认定海尔斯工业园为两被告共同开发，且支付给原告的工程款中既有世维安工程也有润之辉公司，故本院认定，两被告为3#厂房基础工程的合同相对方。 关于原告已施工部分工程款如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程虽违反了规划，也未取得项目审批的合法手续，从而导致合同无效、工程违法。但本地政府及行政主管部门并没有作出违法建筑认定，也没有责令拆除涉案工程。而是与被告公司达成协议，收购了涉案工程，承包人华发电建公司投入的是人工、机械、材料等，无法适用恢复原状，只能折价赔偿。本院在审理中委托建威公司进行工程造价鉴定，建威公司按照原、被告合同约定的计价方式，鉴定工程造价。原告主张按此价格支付工程款。被告辩称鉴定报告的价格包括了利润、管理费等费用应当扣除，应当按照原告的成本价计算工程款。本院认为，建设工程施工合同无效的情况下的折价补偿范围应为建设工程的整体价值，及建设工程的整体造价。全部的工程价款应当包括直接费用、间接费用、利润等。其中直接费用和间接费用是工程造价里面的成本，不能因为合同无效而由施工人承担本应由发包人承担的成本。对于利润及税金如不予支持，则相当于承包人融入在建筑工程中的利润、税金就将被发包人获得。发包人依据无效合同取得了利润，违背了等价有偿和公平的原则，对承包人不公平，同时这也与无效合同的处理原则不符。且涉案工程在停工后，已经被瑶沟乡政府回购，回购总价为1800多万，本案及另案中主张的工程款，远低于回购价，对被告并未造成额外损失。综上，对原告主张被告按照鉴定价格支付工程造价的诉讼请求予以支持。 对于1#、2#厂房的主体合同约定按照定额下浮10%，但是该合同施工范围仅为基础和框架。双方的外墙维护结构工程、办公室工程合同中，并未约定下浮。该部分与基础、框架的施工内容并不相同，故应当与主体工程区分开来，该部分不应下浮，经鉴定机构调整后1#、2#厂房造价为9741170.48元，办公室及签证工程为517825.04元，本院予以认定。被告虽有异议，但并未提出实质性意见，本院不予采信。对于3#厂房基础工程，本院认为，双方虽未签订合同，但是施工内容与1#、2#基础、框架工程一致，应当参照1#、2#厂房合同约定下浮10%，根据鉴定机构调整后造价为307211.32元。以上合计造价为10566206.84元，扣除上述认定的被告已付工程8348636元，未付工程款为2217570.84元。其中被告润之辉公司已付款中并未显示有3#厂房工程款，故其中3#厂房的307211.32元，应由两被告共同支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告江苏润之辉实业有限公司支付原告淮安市华发电建安装工程有限公司工程款1910359.52元，于本判决生效后十日内履行完毕。 二、被告宿迁世维安建筑材料有限公司、江苏润之辉实业有限公司共同支付原告淮安市华发电建安装工程有限公司工程款307211.32元，于本判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回原告淮安市华发电建安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39787元,保全费5000元，合计44787元，由原告淮安市华发电建安装工程有限公司负担15246元，由被告江苏润之辉实业有限公司负担29541元，被告宿迁世维安建筑材料有限公司、江苏润之辉实业有限公司共同负担5908元。鉴定费92000元，由原告淮安市华发电建安装工程有限公司负担7000元，被告江苏润之辉实业有限公司80000元，被告宿迁世维安建筑材料有限公司、江苏润之辉实业有限公司共同负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  胡 风 人民陪审员  韩继祥 人民陪审员  陈野林 二〇一八年九月十七日 书 记 员  杜致诚 附件：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算额文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。