程河水与程南星、陈与金、胡秋水合作合同纠纷二 审 民 事 判 决 书江西省高级人民法院民事判决书（2015）赣民一终字第56号上诉人（原审原告）：程河水，男，汉族，住江西省星子县。委托代理人：蔡三忠，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程南星，男，汉族，住江西省星子县。被上诉人（原审被告）：陈与金，男，汉族，住江西省星子县。被上诉人（原审被告）：胡秋水，男，汉族，住江西省星子县。以上三被上诉人委托代理人罗嗣弘，江西弘衡律师事务所律师。上诉人程河水因与被上诉人程南星、陈与金、胡秋水合作合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人程河水及其委托代理人蔡三忠，被上诉人胡秋水及其与被上诉人程南星、陈与金的共同委托代理人罗嗣弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年9月7日，程河水（甲方），程南星（乙方）、陈与金（丙方）、胡秋水（丁方）签订《项目投资合作协议书》（以下简称协议），就共同开发《星子县农副产品与水果批发市场（农改超）项目》（以下简称项目）达成如下协议：1.乙、丙、丁方须在协议签订后，帮助甲方（程河水）处置星子县盛丰贸易开发有限公司（以下简称盛丰公司，法定代表人为程河水）的债务约2200万元。甲方使用自己名下的房产（盛丰大酒店）、股份和原公司名下的3.34亩土地作借款保证。资金到位时间：协议签订当天到位1000万元，一个星期内全部资金到位，逾期向甲方支付月息5分的利息。2.合伙人同意以共同开发项目为项目投资主体。签订合同后重组甲方的盛丰公司股份并组建房地产开发有限公司，法人变更为乙方代表。甲方占32.5%的股份（其中10%的股份用于项目运作费用等），乙、丙、丁方占股份的67.5%。3.甲方10%的股份用于项目运作费用，公司根据项目运作进展情况支付，如项目摘牌不成功，甲方全部承担项目运作费用；甲方必须同时做好以下工作，①确保5个月内公司与县政府对开发项目签订成功并促成项目启动建设。②确保开发项目政府立项手续审判到位。③确保开发项目建筑容积率为7%左右，同时办理好建设规划审批手续，等等。程河水2011年9月8日出具收条，称收到程南星974.50万元；2011年9月15日出具收条，称收到程南星139.98万元。另，程河水认可程南星等替其偿还黄小勇借款20万元，上述款项共计1134.48万元。根据协议的约定，程河水承诺以其名下房产（盛丰大酒店）、股份及盛丰公司名下3.34亩土地作借款保证，但程河水名下的房产（星房权证南康字第0115**号）办理了抵押他人的手续，2011年9月15日，程南星在代为给付执行款后，始从江西省共青城人民法院拿回被扣押的盛丰公司的土地使用权证。就协议履行中的违约责任问题，程南星等三人另行起诉了程河水及案外人盛丰公司，要求程河水与盛丰公司共同返还程南星等三人的1134.48万元并支付利息。另查明，1.双方当事人协议投资合作的项目，即：星子县农副产品与水果批发市场建设项目，盛丰公司2005年10月21日取得星子县发展和改革委员会作出的立项批复。但盛丰公司作为申请立项的建设单位，一直未办理项目的开发建设手续：双方签订协议书后，程河水亦未依约确保项目重新立项，相应建设项目至今亦未依约启动建设。上述事实，有星发改字（2005）90号文件、双方当事人的陈述等证据为证。原审法院认为，程河水与程南星、陈与金、胡秋水签订的协议，虽以共同开发项目为合同目的，但约定的合作内容是重组盛丰公司股份、组建房地产开发有限公司等，该协议并未径直约定当事人从事房地产开发合作行为（一方提供土地使用权，一方提供建设资金），而是仅约定当事人分工合作房地产开发准备事项，故双方之间的协议依法不属合作开发房地产合同，而属一般的合作合同，该合同合法有效。协议约定的出资方式程南星等三人为“帮助甲方（程河水）处置原公司（盛丰公司）的债务约2200万元。”该协议内容对程南星等三人具体如何帮助程河水处置债务并未做明确约定。处置债务并非仅有支付现金一种方式，还包括债务转移、债务的抵销等方式。确定协议双方的真实意思表示，应看双方在实际履行协议过程中具体采取何种方式。在协议履行过程中，程南星等三人按照程河水的指示，共出资1134.48万元为其偿还债务，有书面协议、程河水出具的收条、收回的程河水借条等证据为证，应予认定。在实际履行协议过程中，双方当事人以实际履行行为将出资方式由支付现金变更为程南星等三人按程河水的指令处置对外债务。程河水未提供证据证明在此期间对程南星等三人替其处置对外债务的行为提出过异议，反而以自己积极的行为（指令程南星等三人向案外债权人偿债及向出具收条等行为）对程南星等三人的履约行为进行了确认，故应视为双方在实际履行过程中一致对出资方式进行了明确和变更。程南星等三人已出资1134.48万元为程河水处置对外债务，应视为已切实履行合同规定的出资义务。协议还约定“甲方使用自己名下的房产（盛丰大酒店）、股份和原公司名下的3.34亩土地作借款保证。”“合伙人同意以共同开发项目为项目投资主体。签订合同后重组甲方的盛丰公司股份并组建房地产开发有限公司，法人变更为乙方代表。甲方（程河水）占32.5%的股份（其中10%的股份用于项目运作费用等），乙、丙、丁（程南星、陈与金、胡秋水）方占股份的67.5%。”“甲方必须同时做好以下工作，①确保5个月内公司与县政府对开发项目签订成功并促成项目启动建设。②确保开发项目政府立项手续审判到位。③确保开发项目建筑容积率为7%左右，同时办理好建设规划审批手续。”协议上述内容系对程河水应当履行的合同义务做了规定，但对程河水履行上述合同义务与程南星等三人履行前述出资义务的先后顺序并未做出明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”故双方应同时履行各自的合同义务。本案中，程南星等三人已经履行超过50%的出资义务，而程河水未提供证据证明自己已开始履行自己的合同义务，基于合同法上述同时履行抗辩权的规定，程南星等三人在程河水未履行合同义务时，有权拒绝其履行要求。故程河水关于程南星等三人应先履行全部出资义务，然后程河水再履行合同义务的理由既无合同依据，又无法律依据。综上，程河水认为程南星等三人未按合同约定履行出资义务，应承担违约责任的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条的规定，判决：驳回程河水的诉讼请求。一审案件受理费42800元，由程河水负担。程河水上诉称，（一）原审法院认定程南星等三人履行了协议规定的出资义务，属认定事实错误。协议约定程南星等三人应当支付2200万元给程河水，用于偿还公司债务。只要程南星等三人没有出资2200万元给程河水，就属于违约。程南星等三人所还的两笔款，一笔是为了解封公司的土地，一笔是为了解除房屋抵押，实际上是程南星等三人为了查封程河水的财产所作的准备工作。程南星等三人直接把钱支付给程河水，或者把钱支付第三方债权人，结果都是为了出资清偿程河水的债务，并没有变更出资方式。出资方式根本不是协议约定的内容，不存在变更的问题。程南星等三人的出资义务仅与额度、时间有关，是否切实履行出资义务的唯一标准是付款金额和时间。故原审法院认定在实际履行过程中一致对出资方式进行了变更，视为程南星等三人已切实履行了出资义务，毫无逻辑性，不符合人之常情，属认定事实错误。如果程南星等三人愿意继续以所谓的变更后的出资方式支付投资款，程河水不会有异议，但程南星等三人不愿意再支付出资款。（二）原审法院认为双方应当同时履行债务，而程南星等三人享有同时履行抗辩权，系适用法律错误。本案中，程河水经济困难，要借助于程南星等三人的投资挽救命运，是双方签订协议的现实基础，而签订协议后，程河水的情况没有任何好转，也未恶化，不存在同时履行抗辩权的法定情形。此外，协议未赋予程河水同时履行的义务。按照协议约定，在程南星等三人履行完出资义务后，共同注册公司等后续的事情是由双方来共同完成，不存在程河水单独成立公司的义务，项目立项也是在程南星出资以后，履行期限为五个月。因此，程河水没有同时履行的义务要求。综上，请求撤销原审判决，改判程南星对于未付的1065.52万元合作资金，按照合同的约定支付从2011年9月15日起至解除合同时止的违约金，由程南星等三人承担一、二审的全部诉讼费用。程南星、陈与金、胡秋水答辩称，（一）原审判决认定事实正确。1．协议约定程南星等三人帮助程河水处置盛丰公司的债务约2200万元。签订协议的当天到位1000万元，一个星期内全部资金到位。但具体以何种方式处置债务未明确约定。实际履行时，并不是支付现金给程河水，而是程南星等三人按照程河水的指示，向其的债权人偿还债务，以这种方式共处置了债务1134.48万元，超过2200万元债务的50%。对此，程河水未提出异议，反而以出具收到投资款的收条方式予以确认。因此，在实际履行过程中一致对协议未明确约定的出资方式进行了明确，出资期限随之变更，程南星等三人已切实履行了义务。2．协议约定了程河水的义务：使用其名下的房产（盛丰大酒店）、股份和盛丰公司名下的3.34亩土地作保证；重组盛丰公司，法定代表人变更为程南星；程河水占股32.5%，程南星等三人占股67.5%；程河水确保5个月内与县政府对开发项目签订成功并促成项目正式启动建设；确保开发项目政府立项手续的审批到位；确保开发项目建筑容积率7%左右，同时办理好建设规划审批手续到位等。但程河水未有任何证据证明已开始履行其义务。因此，原审法院认定双方一致对出资方式进行明确和变更，程南星等三人切实履行合同义务超过50%，而程河水未履行任何合同义务的事实完全正确，这也为生效的（2014）赣民再终字第12号民事判决书所证明。（二）原审判决适用法律正确。协议对程河水履行其义务与程南星等三人履行出资义务，没有明确约定先后顺序。从文字表述看，应是同时履行。程河水强调是程南星等三人先履行全部出资义务后，其才开始履行其义务，是违背事实，不符逻辑，不合情理。原审判决认定协议书没有明确约定履行的先后顺序符合事实。程南星等三人已经履行超过50%的出资义务，而程河水尚未开始履行自己的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，程南星等三人未继续履行以帮助程河水处置债务的出资义务，不属于违约，不应承担违约责任。原审判决驳回程河水的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，程河水提交星子县县委书记的讲话稿1份，以证明本案所涉的农贸市场改造提升的工程的真实性和合法性。程南星等质证后认为，真实性无法判断，本案项目协议书是一个农改超的项目，双方合作是2010年、2011年，这份讲话是2015年，与本案没有关联性。程南星等提交了（2014）赣民再终字第12号民事判决书一份，证明原审认定事实正确，是履行了部分合同义务，而程河水未完全履行合同。程河水质证后认为，该判决错误，会继续申请再审，且判决书没有涉及违约的问题，仅仅公司责任和高额利息以及是否需要继续履行合同的问题。本院认为，对于讲话稿，程南星等未提交证据反证，其真实性可认定，但与本案无关联性。该判决为生效判决，可作为本案证据采信。二审查明，程南星等三人与程河水、盛丰公司合作合同纠纷一案，已由本院作出（2014）赣民再终字第12号民事判决，判决驳回程河水的上诉请求。该判决认定“本案双方当事人都未按约完全履行合同，程南星等三人仅履行了部分合同义务，而程河水未进行任何重组公司或项目立项的行为，即程河水完全未履行合同。现双方当事人已互不信任，已无继续合作的余地，合同应予解除。”其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案双方争议的问题为程南星等三人是否应承担支付2011年9月15日至解除合同时止的违约金。对此，本院认为，双方签订协议的目的是共同开发星子县农副产品与水果批发市场（农改超）项目，该协议约定程南星等三人出资帮助程河水处置盛丰公司的债务约2200万元，且同时约定程河水使用原盛丰公司的土地及其名下的房产及股份作借款保证。该协议还约定签订合同后重新组建公司，程河水确保项目立项和启动等，协议未对上述义务的履行先后作出明确约定。协议约定程南星等人签订协议后当天到位1000万元，一个星期内全部资金到位。但现有证据表明，在实际履行协议过程中，程南星等三人是按照程河水的指示，共出资1134.48万元为其偿还债务，将出资方式由支付现金变更为程南星等三人按程河水的指令处置对外债务，而程河水未提供反证，应视为双方在实际履行过程中一致对出资方式进行了明确和变更。程南星等三人已履行超过协议约定的50%出资义务。程南星等三人履行了部分义务后，要求程河水履行其组建公司等义务时，程河水并不同意，且事实上，程河水到双方发生诉讼时也未进行任何重组公司或项目立项的行为，因此，程南星等三人在程河水未履行相应义务时，有权拒绝其履行要求，且双方签订的《项目投资合作协议书》，已由本院（2014）赣民再终字第12号民事判决予以解除。故程河水关于原审法院认定事实及适用法律存在错误的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人程河水负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭卫斌代理审判员  邓相红代理审判员  肖童亮二〇一五年五月二十二日书 记 员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。