浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5814号 上诉人（原审被告）：浙江大同建设工程有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区大源镇大桥**。 法定代表人：蒋渭渔，董事长。 委托诉讼代理人：张廷树，浙江恩波律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余诗军，男，1973年5月13日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：郑晓云，浙江春秋联合律师事务所律师。 原审被告：杨小平，男，1964年5月1日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人浙江大同建设工程有限公司（以下简称大同建设公司）因与被上诉人余诗军、原审被告杨小平定作合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院(2018)浙0182民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大同建设公司上诉请求：撤销原审法院民事判决，发回重审，或者驳回余诗军对大同建设公司提出的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定张能高的行为构成表见代理明显不当。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第12条、第13条、第14条规定的精神，对于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现的以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件，人民法院应当正确适用合同法第49条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，表见代理应具备两个条件，一是行为人的行为必须以被代理人的名义实施，二是相对人善意且无过失地相信行为人拥有代理权。本案中，上述两个根本性的条件均不具备。首先，张能高在与余诗军签订合同时或者结算时，均是以自己的名义实施的，而不是以大同公司名义签订的，其对余诗军宣示的交易主体是其本人，而不是大同公司。其次，作为相对人的余诗军因为选定的交易主体是张能高个人，而非大同公司。因此，在对张能高具有代表大同公司的代理权的信任上，存在明显过失，甚至于缺乏善意。所谓“明显过失”，是指余诗军明知案涉工程系一项较大的政府投资的建筑工程，如果建筑材料采购由施工单位负责价款支付，而不是由实际施工人负责，就应该履行对施工单位（即大同建设公司）的审慎义务，征询大同建设公司所采购的铝合金窗门是否由大同建设公司承担付款责任。但在2013年订立所谓的“承揽合同”至本案起诉前四年多的时间里，余诗军在完全有条件履行该项审慎义务的情况下，却从未向大同建设公司征询过意见，存在明显过失。所谓“缺乏善意”，是指余诗军与张能高同为开化县人，对于张能高的情况肯定比大同建设公司更为了解，明知张能高在建德采购材料更为简单，却舍近求远，采购价格明显高于建德当地的市场价格，远远高于审计部门对本案工程的审计定价。大同建设公司及杨小平在一审中就此提出的合理怀疑，原审法院未能运用合理的心证在裁判上得以体现。二、原判决对关键证据的认定存在严重的程序错误。认定张能高与余诗军签订合同时，是否构成表见代理，需要对该份合同进行认真仔细的审阅核对，尤其是原审法院送达的证据中的合同复印件存在严重模糊不清、无法识别的情况下，更应将原件交由大同建设公司质证，以判断合同中的当事人信息（例如：该份合同中张能高是以大同建设公司的名义还是以其本人的名义等）、合同的签订时间等（因为合同签订时间对于判断张能高没有代理权存在重大影响）。但是，原审法院在开庭审理时，余诗军只提供了合同的复印件，大同建设公司对此无法进行识别判断。在事后，余诗军提供原件的情况下，应重新开庭，或者进行证据交换质证，让大同建设公司有充分的识别机会进行质证。但是，原审法院只是在庭后自己审核，未让大同建设公司审核质证。大同建设公司到现在都不清楚该份证据原件的状况。原审对这一关键证据的审核上存在严重的程序错误，并影响了对关键事实的认定。 余诗军辩称：一、大同建设公司认为原审判决认定张能高构成表见代理明显不当。余诗军有充分的理由相信张能高就涉案事宜是完全有代理权的。首先，张能高在涉案工程中实际负责施工，并且其身份为项目经理（整改通知书可以证明）。其次，以杨小平为代表的大同建设公司企业内部工程项目承包合同上虽有“乙方（即张能高、钱柏恩）在施工过程中所造成的一切债权债务由乙方负责的约定，但也有按照完成工程量提供实际材料使用数量，由公司核实后支付的约定”，并且杨小平已经陆续支付款项313400元，故根据该承包合同可以认定张能高、钱柏恩个人有权签订塑钢窗制作安装协议。再次，大同建设公司认可案涉工程由其承建事实，企业内部工程项目承包合同可以证明杨小平为案涉工程负责人，案涉合同的部分价款已经由杨小平支付，该支付是杨小平代表大同建设的职务行为。综上，余诗军有充分的理由相信张能高是有代理权限的，作为被代理人的大同建设公司应当承担相应的付款责任。二、余诗军庭后补充提交的证据原件《塑钢窗制作安装协议》（原审庭审中已经提交复印件）与复印件无异，且余诗军提交的证据已经形成一个证据链，原审判决无须再开庭质证。三、余诗军主张的塑钢窗定作安装款共计762598元，大同建设公司提供的审计价约为73万元，两者差距甚微，根本不存在恶意串通损害他人利益嫌疑。事实上，审计报告系业主单位和建设单位之间的结算报告，对余诗军没有约束力，并且双方之间也没有余诗军负担12.5%管理费的约定。四、案涉工程的其他材料买卖、定作案，原审法院曾有判决张能高个人承担付款义务，上诉至二审并补交了证据“整改通知书”后，二审法院已经改判由大同建设公司承担付款义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 杨小平辩称：案涉项目审计核定的价格是235元一平方，但合同约定价为265元每平方，而市场价只是205元每平方，是明显是违背市场规定的。应该以审计为准的。关于付款，原审判决书上是364500元，实际上是不对的，经核算是389500元，相差两万五千块钱，应该重新核定的。余诗军和张能高他们两个人都是开化人，该项目有就地取材项目不做，要到开化去，而且是高价采购，明显系两人串通。 余诗军一审法院起诉请求：1.判令大同建设公司支付工程款410658元，并赔偿自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由大同建设公司、杨小平负担。 一审法院认定事实：对于各方没有争议的事实，原审法院予以确认。对各方有争议的事实，原审法院作如下分析：一、余诗军、大同建设公司之间是否建立了定作合同关系，张能高是否有权代理。余诗军向原审法院提交塑钢窗制作安装协议书复印件1份、整改通知书复印件2份、企业内部工程项目承包合同1份。协议书用以证明余诗军与张能高签订协议，约定了定作安装款的计算单价；整改通知书用以证明张能高是案涉工程项目部经理；承包合同用以证明杨小平是案涉工程的施工代表，工程由张能高、钱柏恩具体实施。大同建设公司认为安装协议及整改通知书均系复印件，大同建设公司也未签过承包合同，故对三组证据真实性均不予认可。杨小平对前述证据均不予认可，对协议不清楚，张能高在整改通知上签字不代表其是项目经理；对承包合同真实性无异议，但该合同仅针对第1幢房子，张能高负责第1幢房屋的项目，后因其工作做不好，没有继续合作。庭后余诗军提交安装协议原件，原审法院经审查，该协议与复印件核对一致，能够证明余诗军与张能高之间就门窗定作的相关约定，予以认定。整改通知书虽系复印件，从整改通知可以看出工程施工中的整改通知由张能高以项目经理名义签名收取，原审法院予以认定。承包合同符合证据要件，能够证明相关案件事实，原审法院予以认定。二、工程总价结算数额及已付工程款数额。余诗军主张按照安装协议计算工程总价款，余诗军提交门窗安装结算清单1份、工地增加工程量及人工工资计算清单1份，用以证明张能高与余诗军经结算合同价款为762598元，以及新增工程量及人工工资12560元。大同建设公司和杨小平对前述证据均不予认可。原审法院审查认为，余诗军提交的前述证据能够证明张能高与余诗军的结算情况，原审法院予以认定。杨小平认为应按造价审计报告计算工程价款，为证明其主张，向原审法院提交审计报告1份、工程款支付汇总清单1份、工程塑钢门、窗、价格明细1份，证明已付工程款为481660元，未结算的工程款余额为154267.5元。余诗军认为审计报告系业主单位和建设单位之间的结算报告，对余诗军没有约束力，与余诗军无关联性；审计报告里的数额是73万多，清单中扣除了12.5%的管理费，余诗军与大同建设公司之间未约定余诗军需承担管理费；关于已付款项，大同建设公司将检测费、吊车费的付款凭证给余诗军，余诗军同意在工程款中扣除；余诗军认可童炳文代领的45000元，但要求大同建设公司将借条给余诗军。童炳文经办的另20000元与25000元重复计算。转账给唐娟的凭证、章梅晓等人领取的款项与余诗军无关，对所涉款项不予认可。大同建设公司对杨小平提交的证据均无异议。原审法院认为，杨小平提交的审计报告及价格明细符合证据要件，能够证明案涉工程的审计情况，原审法院予以认定；支付凭证中双方无异议的转账至余诗军账户的313400元，另余诗军认可检测费4500元、吊车费1600元、童炳文代领的45000元，原审法院予以认定；对有争议部分原审法院在说理部分详述。 一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权限终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。余诗军与张能高签订塑钢窗制作安装协议，约定由余诗军为案涉工程定作塑钢窗。张能高与大同建设公司之间有企业内部工程项目承包合同，该合同中既有乙方即张能高、钱柏恩在施工过程中所造成的一切债权债务由乙方负责的约定，也有按照完成工程量提供实际材料使用数量，由公司核实后支付的约定，故根据上述承包合同无法确认余诗军明知张能高、钱柏恩个人定作塑钢窗并承担付款责任；杨小平抗辩该合同仅针对第一幢房屋，因无法从合同中看出系关于第一幢房屋所签的合同，原审法院对该抗辩意见不予采纳。其次，桥南综合开发拆迁安置地工程系大同建设公司承建，余诗军为该工程定作塑钢窗。鉴于张能高项目经理的身份，以及张能高在该工程中实际负责施工、案涉合同部分价款实际系大同建设公司负责人杨小平支付等事实，余诗军足以有理由相信张能高有权代表大同建设公司从事材料购买及结算；再次，杨小平系案涉工程的负责人，其付款是代表工程承建方大同建设公司的职务行为。综上，余诗军向案涉工程供货以及张能高对账确认欠款而产生的法律后果由大同建设公司承担，大同建设公司应承担相应的付款责任。大同建设公司可依据与张能高之间的内部承包关系另行结算。关于案涉工程的总价款，杨小平要求按照审计报告计算，并扣减管理费。原审法院认为，张能高与余诗军之间签订协议且经过结算，该对账确认欠款数额为工程总价款，管理费系大同建设公司与张能高之间的约定，对余诗军没有约束力，故对大同建设公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。张能高与余诗军结算为762598元，另新增工程量及人工工资12560元，合计775158元，已支付款项合计364500元。其他款项领款人为唐娟、唐卫忠、吴兴明等人，杨小平提交的部分凭证不足以证明前述人员所领款项系本案的工程款、或系余诗军委托前述人员领取案涉工程款，故原审法院不予采纳。余诗军主张自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，该主张符合法律规定，原审法院予以支持。综上，对余诗军合理合法的主张，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：大同建设公司于本判决生效后十日内支付余诗军工程款人民币410658元及自2018年3月28日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币3730元，由大同建设公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，案涉工程由大同建设公司承建，而张能高在该工程中实际负责施工，张能高代表项目部和余诗军签订《塑钢窗制作安装协议》，抬头明确载明为“建德市桥南拆迁安置房一期二标段2#、2#-1、3#楼项目部”，结合余诗军到达项目部现场施工安装，故余诗军主张其有理由相信张能高有权代表大同建设公司对账确认工程款有事实依据。余诗军已经完成了项目部塑钢窗的制作和安装，经对账确认后，向大同建设公司主张款项，大同建设公司应当承担支付责任。综上所述，大同建设公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7460元，由上诉人浙江大同建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一八年九月二十五日 书记员  林叶红