呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1835号上诉人(原审原告)：钱来兵，包工头,住江苏省海门市。委托诉讼代理人：李文豪，辽宁见道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东新峰建筑装饰有限公司。法定代表人：孙康钧，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：大连新峰装饰装修工程有限公司。法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良波，男，1973年11月13日出生，汉族，该公司员工，住山东省莱州市柞村镇普渡口村257号。上诉人钱来兵因与被上诉人山东新峰建筑装饰有限公司（以下简称山东新峰公司）、大连新峰装饰装修工程有限公司（以下简称大连新峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱来兵及其委托诉讼代理人李文豪、被上诉人大连新峰公司的委托代理人王良波到庭参加诉讼，被上诉人山东新峰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钱来兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2。本案一审、二审诉讼费由大连新峰公司及山东新峰公司承担。事实和理由：一审法院对本案事实进行了错误的认定。1.本案中，一审法院未查明涉案工程是否存在，是否由大连新峰公司及山东新峰公司参与建设，也未查明涉案工程实际竣工与否这些关键事实，而这些事实对本案的判决起到决定性作用。本案中，大连新峰公司和山东新峰公司认为工程是黄启国组织人干的，故大连新峰公司和山东新峰公司认可涉案工程是实际存在的；而根据我国法律规定，建设工程的承包人必须是具有相应资质的单位，故黄启国不可能独自中标独自施工，故必然有大连新峰公司和山东新峰公司的参与，一审法院对以上情况并未查明。一审法院仅查明大连新峰公司借用山东新峰公司的资质对外承揽工程，未查明是否承揽的是涉案公司及涉案工程现在是否已经处于竣工后的使用状态。2.一审法院混淆概念，将项目部章认定为非合同专用章，进而对整个合同予以否定，属事实认定错误。对涉案合同的认定，应当综合工程是否存在、当事人是否参与工程建设、工程的管理经营由谁进行等多方面综合判断。因为建筑企业的公章、合同专用章只有一个，而工程有很多，所以为了方便经营管理，一般都采用设立项目部的方式对在外的工程进行管理，这是一种常态。而一审法院在未查清整个案情的情况下，无视行业规则中正常出现的项目部章就否定这个合同，是对事实的错误、片面认定。3.一审法院无视各种证据组成的证据链，否定王月成在工程量单上的签字的效力，直接造成本案的重大事实认定错误。从钱来兵的录音证据中可以看出，大连新峰公司的数个工作人员均称内蒙工地的项目有事去找王月成，结合王月成本人又是大连新峰公司的股东、副总，最重要的是该工程量单的形成是钱来兵在追讨工程欠款时在大连新峰公司的住所地由王月成签署。以上证据足够让钱来兵认为王月成对于上述行为有代理权限，但一审法院均无视这些证据，做出了错误的判决。4.一审法院认为钱来兵与王月成的通话录音真实性无法确定，钱来兵举证了该录音，而王月成又是大连新峰公司及山东新峰公司的员工，如果真实性无法确定，法院应该让大连新峰公司及山东新峰公司责成王月成出庭，若再有异议，可以进行司法鉴定。该举证责任钱来兵已经完成，应当由对方进行相应的举证反驳，但一审法院没有进行任何说理就不予采信，属于事实认定错误。大连新峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，合情合理。涉案工程实际上是由大连新峰公司做的，接了工程后给了黄启国实施施工。关于项目部的章，大连新峰公司从没有和钱来兵签过合同，大连新峰公司也没有项目部的章，对于项目部的章是怎么来的，并不清楚。大连新峰公司没有授权王月成签工程量的权力，且钱来兵所提供的王月成签字的文件中，是否是王月成本人签署也并不明确。关于王月成的录音，是否是王月成本人也无法判断。钱来兵向一审法院起诉请求：1.判令大连新峰公司与山东新峰公司承担连带责任，共同向钱来兵支付工程款149000元，并支付自2014年1月21日起直至实际还款日止的利息，（截起诉日为30759.39元）；2.判令大连新峰公司和山东新峰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.2013年7月18日，钱来兵（乙方）与山东新峰公司签订《建筑装饰工程施工合同外立面干挂石材》，约定钱来兵对呼和浩特"红树湾"项目石材供货加工安装工程的红树湾1#楼花岗岩石材幕墙干挂安装。合同加盖大连新峰公司呼和浩特项目部章，同时有黄启国签字。合同只盖有项目部章，非公司的专用合同章，故对此份合同，不予采信。2.在工程量单上，王月成签字。王月成是大连新峰公司的员工，钱来兵没有证据证明王月成是该工程负责人或经公司授权对外签单，故对工程量单不予采信。3.钱来兵与王月成的通话录音，录音的真实性无法确认，不予采信。4.大连新锋公司借用山东新峰公司的资质对外承揽工程。双方均认可，予以采信。一审法院认为，《建筑装饰工程施工合同》是由大连新峰公司呼和浩特项目部、黄启国与钱来兵签订，无公司的专用合同章，事后大连新峰公司与山东新峰公司也未追认，无法认定合同的真实性，同时大连新峰公司与山东新峰公司之间还存在借用资质的问题，合同应为无效合同。关于工程量单，由案外人王月成签字，钱来兵没有证据证明王月成为工程的负责人，或经公司授权对外签字。钱来兵提出大连新峰公司已经支付25000元的工程款，无证据佐证，且大连新峰公司与山东新峰公司提出未对钱来兵支付过任何工程款项，钱来兵无法证明合同义务由双方实际履行，按工程量结算的主张也无法成立，故钱来兵的证据不足以证明其主张，应由其承担不利后果。关于大连新峰公司提出的钱来兵的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩，因钱来兵于2016年在另案中已经提出此案的请求，诉讼时效中断，重新起算，故大连新峰公司的此项抗辩理由不能成立。判决：驳回原告钱来兵的诉讼请求。案件受理费1948元，由原告钱来兵负担。本院二审期间，钱来兵及大连新峰公司均向本院提交了新证据。钱来兵提交的证据为在国家企业信用信息公示系统中查询并打印的大连新峰公司的企业基础信息，拟证明：1.钱来兵提交的录音证据中，王月成承认欠钱来兵工程款，并承认向钱来兵出具过相应的结算凭证，王月成即是其他员工所称的副总；2.王月成系大连新峰公司的投资人和股东，结合录音证据可看出，王月成在该公司任职副总，其向钱来兵出具的结算凭证并非其个人行为，而是职务行为，其有权向钱来兵出具该结算凭证。大连新峰公司的质证意见为：1.钱来兵出具的结算凭证是否为王月成本人所写并不清楚；2.对于本工程王月成不是负责人，对于工程量其无权签字，公司也未给王月成授权；3.王月成只是普通员工，和钱来兵一直私交不错，并非副总。本院的认证意见为：对该份证据的真实性、合法性予以确认，对该份证据的关联性在随后部分予以论证。大连新峰公司向本院提交了两组证据：第一组为《外墙石材供货加工安装合同》，为发包方呼和浩特市滨海建设投资有限责任公司与承包方大连新峰公司于2013年5月27日签订。钱来兵的质证意见为：1.该份证据为复印件，对真实性存有异议；2.即使该份证据真实存在，但其所记载的施工地点楼号与钱来兵提交的证据楼号并不相符，钱来兵提供的合同分包项目为一号楼，非该份《外墙石材供货加工安装合同》所书的二十三、二十四、二十九号楼，故该份证据与本案诉争的标的无关。对于该组证据，本院的认证意见为，对于《外墙石材供货加工安装合同》的真实性、合法性予以确认，但该份证据第一条的第4项载明"承包范围为23#、24#、29#楼外石材幕墙施工"，仅能证明大连新峰公司是以上楼号的楼外石材幕墙施工的承包方，而本案钱连兵诉争的加盖有大连新峰公司呼市项目部章及黄启国签字的《建筑装饰工程施工合同外立面干挂石材》合同的第一条"工程概况"中第3项分包内容为"1#花岗岩石材幕墙干挂安装"，故本院认为大连新峰公司提交的该份合同与本案诉争的工程并无关联性。第二组为四份银行转账凭证，转出账户均为大连新峰公司，收款人均为黄启国，转出时间及金额分别为中国银行2013年7月19日15000元、中国银行2013年8月6日10000元、中国建设银行2013年8月16日20000元、中国建设银行2013年8月26日35000元。大连新峰公司拟证明：本工程是黄启国负责干的，干了不到400平米，因为工程质量原因和人员匹配跟不上，黄启国就拿着钱跑了，大连新峰公司共计给了黄启国80000元，已经超付了黄启国工程款。钱来兵的质证意见为对中国银行的两份凭证的真实性认可，但并未注明款项用途，不能证明是用于本案项目；对于中国建设银行的两份凭证，因为未见证据原件，对真实性不认可，其上写的是用于呼市项目，却正好能证明大连新峰公司在呼市地区是有项目的，且大连新峰公司与黄启国是认识的。对于该组证据，本院的认证意见为，对于该四份证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性，认证意见在随后部分予以论述。对钱来兵一审所举的证据《工程量对账单》，本院认为该对账单的下半部分所书"内蒙工地"1160×150=174000元，与《建筑装饰工程施工合同外立面干挂石材》合同的第二条第1款工程价款"龙骨制作50元每平米，石材装挂100元每平"，即涉案工程每平米合计150元的单价相吻合，能够映证该《工程量对账单》所载内容为对涉案工程量的核对确认，故对该份证据的真实性予以确认，关联性予以确认。对当事人复举的其他一审证据，本院认证意见与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点是：钱来兵请求山东新峰公司及大连新峰公司连带承担支付工程款及逾期付款责任的诉讼请求是否成立。针对争议焦点，首先，根据国家企业信用信息公示系统中查询并打印的大连新峰公司的企业基础信息来看，大连新峰公司的经营范围中包括"建筑幕墙工程设计与施工"，故大连新峰公司具有承接本案涉案工程的资质。而黄启国作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，其借用大连新峰公司的名义，以加盖大连新公司呼市项目部章的形式签订《建筑装饰工程施工合同外立面干挂石材》合同，为挂靠在大连新峰公司，借用有资质的建筑施工企业与他人签订合同的行为。其次，本案的《工程量对账单》上，王月成在"内蒙工地"工程量的计算过程后予以签字确认，根据钱来兵二审提交的大连新峰公司的企业基础信息，大连新峰公司于2011年11月8日成立，王月成于2016年9月22日之前为大连新峰公司的投资人及监事，故其于2014年1月21日在《工程量对账单》上签字确认工程量的行为应视为代表公司的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应由大连新峰公司对钱来兵承担给付工程款的义务。关于应付款金额，因《工程量对账单》确认了工程总量为174000元，且其上所载"已付款25000元"，故未付金额为149000元。因该《工程量对账单》上所载的结算日期为2014年1月21日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，大连新峰公司应从结算工程款之日计付利息。第三，关于山东新峰公司是否应承担连带责任的问题。本案各方当事人并未提供相关证据证明山东新峰公司是红树湾1#楼花岗岩石材幕墙干挂安装工程的发包人或总承包人，且一审卷宗中并未见山东新峰公司对王良波的委托手续，二审山东新峰公司为未出庭应诉，故本院对一审庭审中王良波陈述大连新峰公司借用山东新峰公司的资质承揽工程的事实不予认定。此外，根据大连新峰公司的企业基础信息，大连新峰公司的经营范围中本就包含建筑幕墙工程设计与施工。综合以上，不能认定大连新峰公司挂靠在山东新峰公司进行对外施工，故山东新峰公司不应对本案中大连新峰公司欠付钱来兵的工程款承担还款责任。综上所述，钱来兵的上诉请求部分成立，对其要求大连新峰公司承担还款责任及相应利息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初567号民事判决；二、大连新峰装饰装修工程有限公司支付钱来兵工程款149000元，并支付自2014年1月21日起至还款之日止，以未付工程款149000元为基数，中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回钱来兵的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计5844元，由大连新峰装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 鄂晓红代理审判员 韩东妹 二〇一八年九月十三日书 记 员 贾沛然