浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1795号 上诉人（原审被告）：牟朝奔，男，1988年4月15日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：雷蕾，浙江云科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董丽玲，浙江云科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张理明，男，1959年11月3日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：王杰，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人牟朝奔因与被上诉人张理明健康权纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牟朝奔上诉请求：1、一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法，请求二审法院依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。绍兴文理学院司法鉴定中心[2017]临鉴字第1861号鉴定意见书依据不足，有重大瑕疵，且违反法律法规规定，不能作为定案的依据，理由如下：1、浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》已经失效，不能适用于伤残等级的鉴定，《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日正式实施。根据“新法优于旧法”的原则以及浙江省高级人民法院关于执行《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的通知第四条“如最高人民法院公布《人体损伤残疾程度鉴定标准》，则按最高人民法院的要求执行”的规定，该鉴定意见书依据浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》及有关规定进行鉴定，其依据的鉴定标准错误。根据《人体损伤致残程度分级》，被上诉人的伤残等级最多只能评定为十级。2、鉴定意见书综合考虑被鉴定人张理明本次损伤后的误工期限拟为150日，护理期限拟为60日，营养期限拟60日，亦无任何依据。GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第A.3条规定，人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算。可见误工期、护理期、营养期在临床实际发生的期限低于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》时，并不能综合考虑后通过拟定的方式来确定。被上诉人实际住院时间加上医疗机构开具的休息时间实际为99天，护理期为23天，鉴定结论依据不足，故鉴定意见书所评定的误工期限、护理期限、营养期限不能作为定案的依据。3、鉴定意见书对医疗费的鉴定意见明显不合理。首先，台州市第一人民医院于2014年10月26日开具的1495565882号浙江省医疗门诊收费票据中姓名显示为黄连介，该医药费并非被上诉人花费。其次，2014年10月26日至2014年11月3日台州市第一人民医院温州医学院附属黄岩医院出具的病人住院费用清单中，阿卡波糖片、二甲双肌片和格列吡嗪缓释胶囊等均为不合理用药，鉴定意见书认为住院治疗中使用上述药品与本次外伤不存在因果关系，而鉴定意见书却未在本次住院费用清单中指出。其三，2014年11月28日至2014年12月4日第二军医大学第二附属医院出具的医疗资料中，被上诉人使用的融合器均为进口药品，而在医疗资料中，医院并未建议被上诉人使用进口药品，可见这并非是必要的药品支出，完全可以用国产药品代替。其四，被上诉人购买的脑苷肌肽注射液以及赛典注射液（四环）的数量远远超出了2014年12月4日长征医院的注射证明，购买的价格也十分不合理。二、一审判决对不合理费用以及重复计算的费用没有剔除。1、一审仅剔除了伙食费却没有剔除重复计算的护理费，费用清单中的伙食费和护理费共计人民币1333元。2、费用清单中另设的床位费、陪床费属于不合理费用，应当予以剔除，经过计算陪客费共计人民币20元。3、2014年10月26日至2014年11月3日台州市第一人民医院温州医学院附属黄岩医院出具的病人住院费用清单中，床位费高达1200元，每日床位费高达150元。2014年12月6日至2014年12月13日台州恩泽医疗中心（集团）浙江省台州医院出具的浙江省台州医院病人住院费用清单中，床位费高达4760元，每日床位费高达680元，超出部分明显属于不合理用药，应当由被上诉人自行承担。三、鉴定意见书评定被上诉人的外伤损伤参与度拟为25%，可见本案涉诉的医疗费、伤残等级评定等主要是由被上诉人自身疾病引起，一审却仅酌情确定上诉人赔偿被上诉人合理损失的85%显然加重上诉人的赔偿责任，与事实明显不符。四、被上诉人起诉已过诉讼时效，已经丧失胜诉权。五、被上诉人并未提供在城镇居住一年以上、属于失土农民等的证明，至于是否缴纳养老保险，因该证据未经过上诉人质证对其真实性、合法性、关联性均有异议，故被上诉人的残疾赔偿金应按农村标准计算。六、一审程序违法。一审未全面、客观地审查核实证据，即将鉴定意见书作为定案依据属于程序违法。一审在被上诉人没有提供任何证据证明或者提供的证明没有经过上诉人质证的情况下，认定被上诉人缴纳了养老保险，属于程序违法。 张理明辩称，一、绍兴文理学院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第1864号鉴定意见书符合法律规定，应作为本案事实认定依据。1、2017年1月1日《人体损伤残疾程度分级》开始实行，但被上诉人的人体损伤事故发生在2014年10月26日，但根据相关规定，人体损害时间早于2017年1月1日的，人体损伤鉴定标准及依据仍参照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。2、绍兴文理学院司法鉴定中心对被上诉人的误工期、护理期、营养期的鉴定结论科学合理GA/T1193-2014《人体损伤的误工期、护理期、营养期评定规范》第A.3条规定临床的“误工期、护理期、营养期”并非系教条的根据医院开具的书面证明来认定“三期”期限，所谓的临床还包括对伤者的受伤当时伤情、恢复情况以及鉴定时伤情综合检查来鉴定。同时上诉人在一审阶段并未提出重新鉴定申请，也未提供证据证明被上诉人的误工期、护理期、营养期系不合理的。3、绍兴文理学院司法鉴定中心对被上诉人的医药费鉴定是科学合理的，上诉人应对医药费存在不合理的主张承担举证责任，其在一审阶段并未提出重新鉴定申请，也未提供相反证据证明医药费合理性鉴定结论系不合理的，因此承担举证不利的法律后果。二、一审就伙食费及住院期间的医院医护人员的护理费用已经进行审核认定，不存在重复计算的情形，医药费的合理性也经绍兴文理学院司法鉴定中心进行科学审核，一审予以采信该鉴定结论并无不妥。三、根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《民事审判法律适用疑难问题解答》2013年第17期的规定，一审认为被上诉人的自身疾病是上诉人殴打行为造成后果的客观因素，不具备法律上的因果关系，从而不予考虑自身疾病的参与度符合上述文件规定。四、本案诉讼时效并未超过。被上诉人收到最终认定其为轻微伤的鉴定意见书时间为2017年2月20日，诉讼时效自此重新计算，因此其在2017年10月13日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。五、根据《浙江省高级人民法院关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中应统一适用相关人身损害赔偿标准进行裁量的通知》，被上诉人系台州市黄岩西部农副产品保鲜有限公司法定代表人，在本次侵权事件发生前一直从事企业经营并连续缴纳企业职工养老保险，一审以城镇标准判决残疾赔偿金完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张理明向一审法院起诉请求：判令被告牟朝奔赔偿原告各项损失共计370127.88元（医药费110889.88元、伤残赔偿金205044元、误工费25110元、护理费10044元、住宿费2000元、交通费2000元、住院期间伙食补助费690元、营养费1000元、精神损失费10000元、鉴定费3350元）。 一审法院认定事实：2014年10月26日17时许，被告牟朝奔在台州市黄岩义龙纸业有限公司（以下简称义龙公司）门口小便，该公司管理人员张理明见状对其进行指责，在争执过程中，张理明儿子拉扯原告短袖，义龙公司员工动手推搡被告，被告进行还击，双方遂扭打在一起。混乱中，被告自原告身后绕到其身前，挥拳击打其面部，致其受伤倒地。此间，原告张理明未有动手互殴之行为。原告受伤后，被送往台州市第一人民医院住院治疗8天，诊断为颈髓损伤、全身多处软组织挫伤、颈3/4颈5/6椎间盘突出，后分别于2014年11月28日至12月4日、2014年12月4日至12月5日、2014年12月6日至12月13日在上海长征医院、台州市立医院、浙江省台州医院住院治疗，及继续门诊治疗。事件发生后，经向公安机关报案受理后，台州市黄岩区公安司法鉴定中心于2016年12月7日作出黄公司鉴（活检）[2016]346号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为张理明的损伤程度为轻微伤。后又经台州市公安司法鉴定中心鉴定，于2017年2月16日作出台公司鉴[2017]1489号鉴定书，鉴定意见为张理明的损伤程度构成轻微伤，原告于同年2月20日收到该鉴定意见书。 原告曾于2017年10月13日提起诉讼，要求被告赔偿损失，审理中，委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、损伤参与度、误工时限、护理时限、营养时限及医疗费合理性进行鉴定，该鉴定中心于2018年1月29日作出绍文司鉴中心[2017]临鉴字第1861号鉴定意见书，意见为“张理明构成人体损伤九级伤残。本次损伤的参与度拟为25%。误工期限拟为150日，护理期限拟为60日，营养期限拟为60日。张理明2014年12月6日至2014年12月13日住院期间所用的格列吡嗪缓释胶囊、二甲双胍缓释胶囊、阿卡波糖片、非诺贝特缓释胶囊、马来酸氯苯那敏针、复方炉甘石氧化锌搽剂、氯雷他定分散片与本次外伤不存在因果关系；其于2016年6月22日至2016年6月24日住院主要为用于自身疾病的治疗，与本次外伤不存在因果关系，2014年11月10日、2015年5月20日的门诊收费票据未见相关门诊记录，无法核实其合理性；余医疗费用与本次外伤存在直接因果关系”。后该案按撤诉处理。 该院根据有关法律、法规规定，结合本案实际情况，确认原告张理明因本次事件所产生的合理损失如下：一、医疗费：原告主张110889.88元，经审核票面金额，扣除不合理费用（根据鉴定意见）及伙食费，确认为108223.85元。二、住院伙食补助费：原告主张690元（23天×30元/天），予以确认。三、护理费：原告主张10044元，被告有异议，根据鉴定意见，确认6930.5元（23天×167元/天+37天×167元/天×50%）。四、残疾赔偿金：原告主张205044元（51261元/年×20年×20%），被告认为其应按农村标准计算，但原告系台州市黄岩西部农副产品保鲜有限公司法定代表人，亦已缴纳养老保险，符合按城镇标准进行计算的规定，予以确认。五、营养费：原告主张1000元，予以确认。六、交通费：原告就诊支出交通费是必然，原告主张2000元，酌情认定1200元。七、误工费：原告主张25110元，有鉴定意见为凭，确认25050元（150天×167元/天）。八、住宿费：原告主张2000元，酌情认定1000元。九、鉴定费：原告主张3350元，并提供了相应票据，系原告为主张赔偿权益而支出的费用，予以确认。以上合计人民币352488.35元。 另在庭审中，原告称其当时过去理论时说“你没有素质的啊，撒尿在我厂门口，好像一条狗，也会撒在旁边”。被告描述当时原告骂其“连狗都不如，必须脱衣服擦”。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民侵害他人身体造成损害的，应依法承担赔偿责任。本案被告牟朝奔在义龙公司门口小便，与原告方发生争执，后挥拳击打原告面部致其受伤的基本事实清楚，被告作为侵权人应承担赔偿责任。本案双方对原告在事件中是否有过错存在争议，该院认为，在被告随地小便的不当行为后，原告的指责辱骂行为，一定程度上影响了事件的进程，后其儿子、义龙公司员工动手拉扯、推搡行为，更是激化了矛盾，故该院认定原告方的行为存有过错，与被告击打原告致其损害具有一定的因果关系，原告作为个体应承担与其过错相适应的责任，该院酌情确定被告赔偿原告合理损失的85%，即299615.1元（352488.35元×85%）。另根据本案实际情况，酌情确定由被告承担原告的精神损害抚慰金为8500元。上述赔偿款总计308115.1元。因双方均无证据证明原告在事件中是指挥或劝架行为，该院对双方的相应主张均不予采纳。此外，被告关于赔偿已过诉讼时效的抗辩，因原告收到公安机关最终认定其为轻微伤的鉴定意见书时间为2017年2月20日，自此原告才知悉事件无法通过公安机关以刑事立案处理，根据相关规定诉讼时效自该日起重新计算，原告曾于同年10月13日提起侵权赔偿诉讼，故本案未过诉讼时效期间。至于是否应按照参与度进行赔付。虽然原告自身原有颈椎病变对损害后果的发生具有一定的影响，但这仅是殴打事件造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，且法律并未明文规定受害人为特殊体质时，确定加害人责任应考虑相应参与度。故原告不应该因其体质对损害的发生或扩大存在一定影响而自负相应责任，对被告该抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告牟朝奔于判决生效后十日内赔偿原告张理明因本次伤害造成的损失308115.1元；二、驳回原告张理明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2251元，减半收取1125.5元，由原告张理明负担155.5元，被告牟朝奔负担970元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实除医疗费外与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实（除医疗费外）本院予以确认。 本院认为，本次纠纷的发生原因系上诉人在义龙公司门口小便引起的，但被上诉人在纠纷发生过程中的指责辱骂行为，导致冲突的升级。故一审根据纠纷和损害发生的原因力大小、各自的过错程度所认定的责任比例并无不当，本院二审亦予以确认。虽然绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见书载明本次损伤的参与度为25%，即被上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，被上诉人不应因个人体质状况对事故导致的损失存在一定影响而自负相应的责任，因此，一审未考虑参与度进行判决得当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。而本案被上诉人收到公安机关最终认定为轻微伤的鉴定书时间为2017年2月20日，故至被上诉人第一次向原审法院起诉及提起本案诉讼时，并未超过法定的诉讼时效。一审期间，被上诉人提供了台州市黄岩西部农副产品保鲜有限公司的营业执照、公司章程及参保证明，以证明本案应按城镇居民标准进行赔偿。上诉人质证对该证据的真实性并无异议，但对证明对象存在异议。因此，根据上述证据，可以证明被上诉人从事非农生产，并交纳了职工基本养老保险，故一审按城镇居民标准计算相应的赔偿金有事实依据，上诉人称应按农村居民标准计算及证据未经质证的主张与事实不符，本院对此不予采信。浙江省高级人民法院、浙江省司法厅《关于适用＜人体损伤致残程度分级＞有关事项的通知》第一项规定，人体损伤发生在2017年1月1日以后的人身损害赔偿案件，需要评定残疾程度，除现有法律、法规、规章等已明确规定适用其他鉴定标准的，一律适用《人体损伤致残程度分级》，不再适用浙江省高级人民法院关于执行《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法[2004]264号）。人体损伤发生在2016年12月31日以前的人身损害赔偿案件，需要评定残疾程度的，仍按原规定执行。本案纠纷发生在2014年10月26日，故绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见书根据上述文件的规定对被上诉人所作的伤残等级于法有据，上诉人的该主张不能成立。该鉴定意见书系以法定程序所作，应作为本案的定案依据使用，且上诉人在一审庭审中对该证据并无异议。据此，一审以该鉴定意见书为依据所确定的误工期限、护理期限并无不当。上诉人称比照鉴定意见书2014年10月26日至2014年11月3日住院费用清单中的阿卡波糖片、二甲双肌片和格列吡嗪缓释胶囊等均为不合理用药，应予以剔除。但鉴定结论中并未载明上述用药及国大长信药房有限公司的配药系不合理用药，在第二军医大学附属长征医院就医所使用的融合器也未明确系不合理费用，故上诉人的上述主张本院不予采信。在住院收费单据中列明的护理费系医院根据病人的护理等级，采取相应护理措施而收取的费用，并不等同于人身损害赔偿案件中护理费的范畴，故该费用应不予剔除。根据被上诉人的伤情，陪客躺椅费等费用系必须产生的，故该费用也应属于合理费用。2014年10月26日至同年11月3日在台州第一人民医院住院期间的床位费1200元，2014年12月6日至同年12月13日在台州医院住院期间的床位费4760元，在被上诉人没有证据证明其治疗的特殊性及需要特需病房治疗的情况下，结合医院的等级及2016年6月22日至2016年6月24日在台州第一人民医院住院治疗期间的床位费为每天40元的情节，本院酌情认定上述治疗期间在台州第一人民医院的床位费为每天65元×8天=520元，在台州医院的床位费为每天70×7天=490元。二审期间，被上诉人放弃2014年10月26日名字为黄连介门诊收费222元及同日名字为王连介11元挂号费的请求，该主张系被上诉人的自愿处分行为，本院予以准许。基于此，本院二审认定被上诉人的合理医疗费为103040.85元，对一审认定的其他赔偿项目，本院予以确认。由于被上诉人二审期间的自认，导致一审判决认定被上诉人的合理经济损失有误，本院二审依法予以变更。被上诉人的合理经济损失合计为347305.35元，上诉人应付85%的责任，即上诉人应赔偿被上诉人295209.5元，加上上诉人应承担的8500元的精神损害抚慰金，上诉人应赔偿被上诉人经济损失共计303709.5元。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初3489号民事判决第二项； 二、变更台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初3489号民事判决第一项为：上诉人牟朝奔在接到本判决之日起十日内赔偿被上诉人张理明因本次伤害造成的损失303709.5元。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2251元，减半收取1125.5元，由被上诉人张理明负担201.5元，上诉人牟朝奔负担924元；二审案件受理费1941元，由被上诉人张理明负担28元，上诉人牟朝奔负担1913元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一八年九月二十五日 代书记员 严 凌 -14- -13-