江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）抚刑一终字第28号原公诉机关江西省南丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）官某，绰号“瓜仔”，农民，因涉嫌犯窝藏、包庇罪于2013年5月15日被南丰县人民检察院批准逮捕，2014年10月25日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。辩护人曾志宏、李三梅，江西抚仁律师事务所律师。江西省南丰县人民法院审理江西省南丰县人民检察院指控原审被告人官某犯开设赌场罪、窝藏、包庇罪一案，于2015年3月16日依法作出（2015）丰刑初字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人官某不服，提出上诉。南丰县人民法院于2015年3月30日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同年4月14日本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年5月14日抚州市人民检察院阅卷完毕，次日合议庭依法公开开庭审理了此案，抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人官某及其辩护人曾志宏到庭参加诉讼。现已审理终结。南丰县人民法院判决认定：（一）开设赌场2013年3月初至3月17日期间，被告人官某伙同官健力（绰号“二来”，另案处理）、曾某（已判刑）等人以“滚筒子”的方式在南丰县琴城镇多个地方开设赌场。官某负责联系参赌人员，官健力是老板，官某有一点股份。庭审期间官某退缴了从赌场上得到的人民币92000元。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、归案情况说明、常住人口信息表、刑事判决书、赔偿协议书、现金缴款单、被告人官某的供述等证据予以证实。（二）窝藏、包庇2013年3月22日晚，被告人官某明知官健力、尧俊（已判刑）等人参与了违法犯罪活动，仍借用他人的小汽车和手机给揭晓（已判刑），安排揭晓到南城县接送官健力和尧俊，揭晓到达南城县后接送了尧俊。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、被告人官某的供述予以证实。原审法院认为，被告人官某伙同他人开设赌场，又明知他人是犯罪的人仍安排人员接送，其行为已分别构成开设赌场罪、窝藏、包庇罪。系开设赌场罪的从犯。被告人官某案发后，自动投案，积极退赃，在庭审中认罪态度较好。根据被告人官某的犯罪情节和悔罪表现，对官某依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条之规定，判决：被告人官某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；犯窝藏、包庇罪，判处有期徒刑十个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。上诉人官某上诉提出：原判认定上诉人犯窝藏、包庇罪的证据不足，其行为不符合窝藏罪的客观要件，上诉人只是叫揭晓去接官健力、尧亮，一审判决却认定上诉人安排人员接送官健力、尧亮，上诉人没有“送”的意思表达，上诉人得知有人可能被砍死后，第一反应是出去躲藏，即使上诉人提议了出去躲藏，行为也不符合包庇罪的客观要件；一审判决畸重。上诉人是开设赌场罪的从犯，又积极退赃，认罪态度好，原判却量刑八个月。原审判决未认定上诉人具有自首情节，错误。请求二审法院依法改判。上诉人官某的辩护人提出：上诉人官某安排揭晓去接官健力时，主观上对官健力此时系犯罪人并不“明知”，不具有窝藏罪主观明知的故意，且其主观意思是将官健力接回南丰，而不是帮助其逃匿，没有使官健力逃避法律追究的主观故意，上诉人官某的行为不构成窝藏罪；上诉人官某具有自首情节，案发后，积极退赃，主动赔偿被害人的经济损失，并得到被害人亲属的谅解，认罪态度较好，具有悔罪表现，是初犯，原判对官某量刑八个月相较同案犯曾鹏举、饶亮等人，量刑偏重。建议二审法院对上诉人官某公正判决，以体现罪责相适应的刑罚原则。抚州市人民检察院出庭意见认为：上诉人官某不具有自首情节，原判认定事实清楚，证据确实、充分。原判认定上诉人官某犯窝藏、包庇罪，虽定性错误，应定性为窝藏罪，但量刑并无不当。请二审法院依法判决。经二审审理查明：（一）开设赌场2013年3月初至同月22日期间，上诉人官某伙同官健力（另案处理）、曾某（已判刑）等人在南丰县琴城镇富溪村南唐组等处开设赌场，赌场以“滚筒子”的方式进行赌博。上诉人官某负责联系参赌人员，并在赌场占有少些股份。官健力是老板。一审期间，上诉人官某退缴了从赌场上获得到的人民币92000元。认定以上事实的证据有：1.证人吴某甲（同案人）的证言：2013年3月22日下午，其放高利贷所在的赌场打死了人，这个赌场设在南丰县富溪村南唐组。赌场是官健力、官某、曾慧几个人合伙开的，官健力是老板，负责整个赌场的运营，官某和曾慧（上诉人称其为曾某）有股份，经常在赌场转悠。官某、包志芳是赌场管账的。在赌场负责洗牌的是邵飞、张勇、尧亮，曾平是赌场上计数的。其和赵某、周某、张红亮、官永强及开广本车的人是放高利贷的。揭晓和吴某丁是赌场打杂的。邵某和吴小琪是接送人的，尧俊偶尔也帮忙接送人；“六月爆”是望风的。2.证人周某（同案人）的证言：其和赵某、吴某甲从2013年3月份就开始在官健力等人开的场子“放火坑”、看场子、放哨，这个场子主要是官健力负责的。3.证人吴某乙（同案人）的证言：2013年3月22日下午发案的赌场，是官某、官健力开的。4.证人尧亮（同案人）的证言：其在赌场上负责洗牌。赌场是官健力开的，官健力是老板。官某负责联系赌客。5.证人赵某（同案人）的证言：其在赌场做事，并兼放高利贷。其对给其工资的官某、包志芳负责，场面上的老板是官健力。6.证人吴某丙（同案人）的证言：开在富溪的赌场，是以20张麻将“滚筒子”的方式赌博，赌场按10%抽取红利。因为包志芳和官某都在赌场上做事，包志芳放在其手上的92000元钱，其给了官永强。之后，官永强告诉其钱已经交到官某妻子手上去了。7.证人官永强（同案人）的证言：官某和官健力、尧亮等是一伙的人，平时都在一起照看赌场。官某年龄在这些人中较大，说话比较有分量。2013年3月22日18时许，官某的妻子彭瑶到其家，彭瑶拿走了吴某丙从赌场上带给官某的钱。8.证人曾某（同案人）的证言：从2013年3月初至同月17日，其和官健力、官某、尧亮、“乌龙”等人在南丰县琴城镇多个地方合伙开设赌场。赌场用20张麻将以“滚筒子”的方式进行赌博。9.证人吴某丁（同案人）的证言：其在赌场上看场子，做了四五天的事，官健力和官某各发了一次工资给其。10.证人邵某（同案人）的证言：其在赌场上开车接送人。其认识在赌场上做事的人有8个，分别是官某、官健力、官永强、尧亮、邵飞、尧俊、“猴子”、“六月豹”。11.证人李某的证言：其在赌场上开车接送人，官某、官健力、赵某、“六月豹”、揭晓、曾勇、曾某在赌场做事。12.现金缴款单记载上诉人官某的亲属退缴了赃款92000元。13.上诉人官某的供述和辩解：官健力开设赌场时，让其去叫人参赌。吴某丙送过赌场上的红利92000元到其妻子手里。（二）窝藏2013年3月22日下午，上诉人官某明知官健力、尧俊（已判刑）等人在南丰县琴城镇富溪村南唐组开设的赌场里和他人发生过斗殴的违法犯罪活动，仍借用官永强（已判刑）使用的小汽车和手机给揭晓（已判刑），指使揭晓等人去南城县接官健力、尧俊，揭晓在去南城县途中，遇见尧俊并将尧俊接上车，然后揭晓、尧俊等人一起乘车向南城县驶去。另查明，2014年10月24日，上诉人官某到南丰县公安局投案。认定以上事实的证据有：1.证人吴某甲的证言：2013年3月的一天下午，其等人持凶器在赌场打了架后，官永强、吴小琪及开广本车的人分别开车将其等人接到官家堡。然后，开广本车的人和官某送其和赵某、周某三人去市山上李家。在车上官某说那个被砍的人好像死了，叫其等人先出去躲一下，其和赵某、周某下车后，官某和开广本车的人就走了。其等三人商量后就说找辆车出去躲躲，周某就叫来一辆“的士”。当晚张红亮也来了。随后，其等四人在市山电影院上车，去了广东四会市。2.证人周某的证言：2013年3月22日下午，其和两个司机坐“李端麻力”开的广本商务车来到官家堡。在官家堡其看见官某、吴某甲、赵某、官永强等人一起聊天，官某和其说了几句话后，就和官永强走到一旁去了，官某手里拿着官永强的手机。之后，“李端麻力”驾车载着其和官某、吴某甲、赵某去了市山镇，在车上官某叫其等人将手机关了，并说可能打死了人，叫其几个人先到市山镇躲躲，其就叫“李端麻力”有事就打其村里李四林的电话。随后，其和吴某甲、赵某在村里祠堂看李四林打牌，李四林告诉其说场子上打死了人，其就同吴某甲、赵某商量去广东省四会市，赵某打电话给“眼睛”叫“眼睛”来接其等人。其等人在路上遇见张红亮，就叫张红亮和其等人一起去了广东省四会市。3.证人揭晓（同案人）的证言：赌场上发生打架的那天，吴某乙开车把其送到官家堡，其和吴某乙下车后看到官某、官永强等十几个人在官家堡的大坪地那站着，官某等人在那里说追到一个还砍了什么的，其听了几句，官某就叫其，并找官永强拿了车钥匙，然后官某开着官永强的车载其到南丰县城亿佳宾馆，在宾馆门口碰到吴小琪，官某和吴小琪说完话后，走到其面前叫其去南城，其问去南城干什么，官某说出了这种事（指砍人的事）就不要连累其，要其和吴小琪一起去南城待几天，顺便把尧俊接回来，其答应了。之后，其和吴小琪每人开着一辆车沿昌厦公路往南城方向去，途中，其看到官健力和包志芳两个人站在路口，吴小琪和其把车停在官健力和包志芳面前，官健力就叫其去前面接尧俊，接到了尧俊后，其开车载尧俊去了南城。在车上尧俊说是自己把官健力和包志芳送过来的。4.证人官永强的证言：2013年3月22日下午，其开车回到官家堡，官某要其的手机和汽车，当时其没有问明原因，就把车子和手机借给了官某。次日早晨，揭晓打电话给其，其就问车子在何处，揭晓说会想办法弄给其，当时其听到尧俊也在揭晓身边。5.上诉人官某的供述和辩解：2013年3月22日下午3时许，其在官家堡看见赵某、揭晓等人，赵某等人说刚才在王家山那里砍到人，砍得比较严重。这时，其接到官健力的电话，官健力说现在南城，要其过去接，其就叫吴小琪和揭晓去南城接官健力。其借了官永强的手机和广本小汽车给揭晓，揭晓、吴小琪就开车走了。认定全案事实的证据还有：1.江西省抚州市中级人民法院（2013）抚刑一初字第23号刑事判决书记载了罪犯曾鹏举、曾平、吴某丁、赵某、邵飞、尧俊、张红亮、周某、尧亮、吴某甲等人故意杀人、寻衅滋事、开设赌场的事实和被定罪判刑等情况。2.江西省南丰县人民法院（2013）丰刑初字第66号刑事判决书记载：上诉人官某伙同罪犯曾某和官健力等人开设赌场的事实和同案犯曾某犯开设赌场罪、同案犯揭晓犯窝藏、包庇罪被判刑等情况。3.赔偿协议书记载了2013年3月22日下午，被害人吴某丁辉因赌场发生纠纷被他人打死后，上诉人官某的家属赔偿了吴某丁辉亲属60万元，吴某丁辉亲属对官某表示谅解，请求对上诉人官某从轻处罚。4.南丰县公安局刑侦大队出具的《犯罪嫌疑人官某归案情况说明》材料记载：上诉人官某于2014年10月24日到南丰县公安局投案，官某对窝藏事实供认不讳，但拒不供述涉嫌开设赌场犯罪。5.常住人口信息记载上诉人官某出生于1986年7月28日，案发时已达负刑事责任的年龄。以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审法庭开庭查证属实，本院予以确认。关于上诉人官某及其辩护人提出的案发后，上诉人官某积极退赃，主动赔偿被害人的经济损失，并得到被害人亲属的谅解，认罪态度较好，具有悔罪表现，是初犯的上诉理由和辩护意见。经查，属实。关于上诉人官某及其辩护人提出的上诉人官某的行为不构成窝藏罪，官某具有自首情节，原判对官某量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查：认定上诉人官某在2013年3月22日下午，知晓其和官健力等人开设的赌场发生过斗殴，当官某接到官健力的电话后，仍指使揭晓等人去南城县接官健力、尧俊的事实，有证人吴某甲、周某、官永强、揭晓的证言、江西省南丰县人民法院（2013）丰刑初字第66号刑事判决书等证据证实，上诉人官某也有相关的供述印证；上诉人官某投案后，没有如实供述其开设赌场、窝藏行为的主要犯罪事实，其交代的内容没有达到构成犯罪所要求的基本事实要素，不符合自首的条件，不应认定为自首；一审法院根据上诉人官某初犯、积极退赃、认罪态度较好，具有悔罪表现等酌情从轻处罚的情节，对上诉人官某两罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，不属量刑过重。上诉理由不能成立。本院认为，上诉人官某以营利为目的，伙同他人开设赌场，又为明知是犯罪的人提供逃逸的条件，妨碍司法机关办案，其行为已分别构成开设赌场罪、窝藏罪。上诉人官某系开设赌场罪的从犯，依法应当从轻处罚。上诉人官某具有主动投案情节，可以酌情从轻处罚。检察机关出庭意见正确。上诉人官某及其辩护人建议二审法院对官某予以改判的理由，与事实、证据和法律规定不符，不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，对开设赌场罪定性正确，量刑适当。审判程序合法。原审人民法院认定上诉人官某犯窝藏、包庇罪，定性不当，应予纠正。上诉人官某构成窝藏罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销江西省南丰县人民法院（2015）丰刑初字第4号刑事判决中对被告人官某犯窝藏、包庇罪的定罪量刑部分。二、上诉人官某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；犯窝藏罪，判处有期徒刑十个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月25日至2015年10月24日止。罚金限判决生效后七日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 张 诚审判员 孙卫民审判员 林学文二〇一五年五月二十六日书记员 张俊耀