河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5164号上诉人（原审被告）：甘肃湘鑫餐饮投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南河路****。法定代表人：杨志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭刚利，河南绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珊娜，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚桂玲，女，汉族，1977年9月15日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：樊学彬，系姚桂玲丈夫。被上诉人（原审第三人）：河南技改建设集团有限公司，住所地河，住所地河南省洛阳市洛龙区古城乡焦墩村v>法定代表人：谢雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王安，该公司职工。原审被告：河南省伊川县滨河高级中学，住所地河，住所地河南省伊川县教育体育局v>法定代表人：焦红立，该校校长。委托诉讼代理人：叶向锋，该学校办公室主任。原审被告：伊川县教育体育局，住所地河，住所地河南省洛阳市伊川县人民中路**v>法定代表人：姚利敏，该局局长。委托诉讼代理人：申战义，该局职工。二原审被告共同委托诉讼代理人：石惠萍，河南法桥律师事务所律师。上诉人甘肃湘鑫餐饮投资有限公司（以下简称湘鑫餐饮）因与被上诉人姚桂玲、河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）及原审被告河南省伊川县滨河高级中学（以下简称滨河高中）、伊川县教育体育局（以下简称教体局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湘鑫餐饮的委托诉讼代理人郭刚利、李珊娜，被上诉人姚桂玲及其委托诉讼代理人樊学彬，被上诉人技改公司的委托诉讼代理人王安，原审被告滨河高中的委托诉讼代理人叶向锋，教体局的委托诉讼代理人申战义以及滨河高中和教体局的共同委托诉讼代理人石惠萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘鑫餐饮上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、姚桂玲的原审诉求是要求按照侵权责任进行赔偿，并无不当，因此本案案由应当为侵权责任纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。2、姚桂玲作为成年人，缺乏安全意识导致本案发生，自身存在过错，应当承担20%责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。姚桂玲辩称：姚桂玲不应当承担责任。技改公司辩称：姚桂玲在原审审理过程中选择了雇主责任，并明确表示放弃对其他当事人的索赔请求，请求维持原判。滨河高中辩称：本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，原审认定事实并无不当。本案中姚桂玲是雇员，湘鑫餐饮是雇佣单位，按照本案事实应为提供劳务者受害责任纠纷，雇佣单位应承担相应责任，符合本案事实和法律规定。姚桂玲虽起诉了滨河高中，但在原审庭审中并未向滨河高中要求赔偿，其选择不违背法律规定。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。教体局辩称：同滨河高中意见一致。姚桂玲向一审法院起诉请求：1、请求判令被告方共同赔偿各项损失共计167255.54元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告姚桂玲受被告湘鑫餐饮雇佣到滨河高中餐厅工作。2016年8月16日凌晨4点左右原告从餐厅后门去往餐厅的过程中，掉入餐厅外墙的配电室地下通风井内，事故发生时，涉案采光井无顶棚。后原告被送至伊川县中医院治疗。经诊断为1、L2椎体爆裂性骨折并不全摊；2、左内踝撕裂性骨折；3、多发软组织损伤。住院期间的陪护情况为：1、2016年8月16日至2016年9月3日的18天需两人陪护，2016年9月3日至2016年10月10日的37天需一人陪护。住院期间原告丈夫樊学彬一直在陪护。樊学彬系鹤壁鼎鑫劳务有限公司派遣至洛阳豫港龙泉铝业有限公司工作的劳务人员，工资由洛阳豫港龙泉铝业有限公司代发，2016年6月份樊学彬实发工资为4882.25元，2016年7月份樊学实发工资为4935.6元，原告事发前两个月，其丈夫樊学彬的月均工资为4908.93元。樊学彬因陪护原告，被洛阳豫港龙泉铝业有限公司于2016年8月16日停发工资。原告第二次在伊川县中医院住院治疗，被诊断为L2椎体骨折术后愈合，左内踝骨折术后愈合，陪护情况为2017年7月9日至2017年7月21日需一人陪护。原告姚桂玲为此事故支出的费用为：1、在伊川县中医院第一次住院治疗花费43512.69元（2016年8月16日-2016年10月10日，共55天）；2、在伊川县中医院第一次住院期间，原告到伊川县人民医院进行化验并支出1518.5元（2016年8月17日支出1314元用于“成本血、配血”，支出化验费110元及材料费94.5元）；3、第一次出院后又在伊川县中医院支出482.14元：2016年10月25日购置中西药共计122.14元（2016年10月26日由伊川县中医院出具普通处方，开有治疗药物），2016年12月5日支出核磁共振费用240元，2017年2月10日支出放射费120元；4、在伊川县中医院第二次住院治疗支出医疗费10416.32元（2017年7月9日-2017年7月29日，共计17天），2017年6月19日购置中西药花费333.09元，2017年7月24日购置中西药花费66.5元，共计10815.91元。原告认可被告湘鑫餐饮支付其39500元。在审理过程中，经原告申请，该院委托洛阳伊兴法医临床司法鉴定所对原告姚桂玲的伤残等级及护理期限进行鉴定，该所依据《人体损伤残疾程度分级》鉴定标准，鉴定原告伤残等级为十级，出院护理期限为20天。另，原告姚桂玲有两个子女，儿子樊智雯，生于2000年6月14日，事发时满16周岁。女儿樊伊婷，生于2002年6月14日，事发时满14岁。原告姚桂玲兄弟姐妹7人，父亲姚兴义生于1936年12月8日，事发时满79岁。一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告湘鑫餐饮雇佣原告在餐厅工作，原告在去往餐厅路上时，在餐厅外墙处坠入餐厅外通风井受伤，雇主被告湘鑫餐饮应对原告的损失依法承担赔偿责任。原告姚桂玲事发时是凌晨4点左右，天尚未亮，其通过工地时应小心谨慎，确保自己安全。因此对造成本案事故的发生，原告具有一定过错。该院综合本案情况，确定其自行承担10%的责任。经依法审查，原告姚桂玲所受损失为：1、医疗费56329.24元。2、护理费12077.23元（1、原告在伊川县中医院第一次住院期间，2016年8月16日至2016年9月3日的18天需两人陪护，2019年9月4日-2016年10月10日的36天需壹人陪护。原告丈夫樊学彬陪护的陪护费用应按其月均工资4905.93元计算，其护理费用为8830.67元。其他人员陪护费用按河南省2017年居民服务业和其他服务业33857元/年计算，陪护18天的费用为1669.66元。2、原告在伊川县中医院第二次住院治疗17天，需壹人陪护，陪护费用为1576.9元。合计为12077.23元）。3、误工费18858.57元（按河南省2016年农业职工平均工资34941元/年计算：1、原告事发当天2016年8月16日至定残疾前一日2017年2月18日共计180天，为17231.18元。2、原告第二次住院17天的误工费为1627.39元，共计18858.57元）。4、住院伙食补助费2160元（按30元/天，两次住院共计72天，为2160元）。5、营养费720元（按10元/天，两次住院共计72天，为720元）。6、残疾赔偿金23393.48元（按河南省2016年农村居民人均纯收入11696.74元计算20年×10%，为23393.48元）。7、被抚养人生活费3189.25元。（按河南省2016年农村人均生活消费支出8586.59元/年标准计算，儿子樊智雯为2年×8586.59元/年×10%÷2人=858.7元，女儿樊伊婷为4年×8586.59元/年×10%÷2人=1717.32元，父亲姚兴义为5年×8586.59元/年×10%÷7人=613.23元）8、交通费，综合本案案情，该院予以支持1500元。以上合计为118227.77元。按各自承担比例，被告湘鑫餐饮对原告以上损失应承担106404.99元。另，对精神损害抚慰金，综合本案案情，被告湘鑫餐饮支付原告5000元较为适宜。扣除被告湘鑫餐饮已经支付给原告的39500元，被告湘鑫餐饮仍需支付原告姚桂玲71904.99元。原告在庭审中要求仅起诉雇主，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件案适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告选择起诉雇主不违反法律规定，该院依法予以准许。被告湘鑫餐饮在赔偿原告后，可依法向侵权人追偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告甘肃湘鑫餐饮投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告姚桂玲71904.99元。二、驳回原告姚桂玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1336元，原告姚桂玲负担771元，被告甘肃湘鑫餐饮投资有限公司负担565元。鉴定费1300元由被告甘肃湘鑫餐饮投资有限公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，姚桂玲受湘鑫餐饮雇佣到滨河高中餐厅工作，2016年8月16日凌晨4点左右姚桂玲从餐厅后门去往餐厅的过程中，掉入餐厅外墙的配电室地下通风井内造成受伤，作为雇主的上诉人湘鑫餐饮应当对姚桂玲的损失承担赔偿责任。关于湘鑫餐饮要求其他被上诉人对姚桂玲的损失承担赔偿责任的主张，依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院根据查明的案情并结合相关证据对双方赔偿责任比例的认定符合本案实际情况，本院予以维持。湘鑫餐饮向姚桂玲赔偿后，可依法向侵权人追偿。综上，上诉人湘鑫餐饮的上诉理由不能成立，予以驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费719元，由上诉人甘肃湘鑫餐饮投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  周艺军审判员  杨元卿二〇一八年九月三十日书记员  游碧瑶