广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）河中法民一终字第172号上诉人（原审被告、反诉原告）凌成添，男。委托代理人谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。委托代理人巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）凌添发，男。委托代理人周日成，男。上诉人凌成添因相邻通行纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原告凌添发（反诉被告）与被告凌成添（反诉原告）是同一个自然村的村民。2009年农历10月2日被告凌成添（反诉原告）没有办理报建手续将原旧房拆除建新房，于2011年10月建成，2012年入住新房。并在新房的前方砌围墙。在建房时将原村中的道路从被告凌成添新房的右边迁移至新房的左边，该道路供村中8户人出入，也是唯一通道。2013年农历12月29日原告凌添发及村民等人对被告凌成添所砌围墙拆开3米宽的口，引发双方的矛盾。纠纷经大塘村委会和贝墩镇维稳中心调解无效。于2014年7月16日，原告凌添发向法院提起民事诉讼，请求法院依法判决被告强占公用道路堵塞村中乡邻的唯一通道，保证道路行人车辆畅通。原审法院认为，原告凌添发和被告凌成添对于将村中道路从右边迁移至左边的事实无异议，应予以确认。本案的争议焦点；道路的宽度是1米还是3米宽？被告凌成添在没有建设许可和报建手续的情况下拆除旧房建新房的行为涉嫌违法，建房的过程中未经村民协商占用村中道路，是侵权行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第101条，对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必要通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。本案的实际情况和现状及原告的请求应予准许被告另开通道，根据当前的要求和发展趋势实行村村通公路的要求，该道路应能通过车辆为标准，对该自然村的发展较为有利。因此，该道路以3米宽较为合适。反诉原告凌成添在没有报建手续的情况下，私自建房已涉嫌违法，建好房屋后也没有到职能部门补办手续，反诉人凌成添提出反诉后，经告知其应当缴纳反诉费用，但反诉人没有缴纳反诉费，因此根据上述事实予以驳回反诉人凌成添的反诉请求。被告凌成添提供1987年的建设工程许可证、收入凭单、证明材料、对换地方协议书等证据，对本案不具有关联性，不能证实被告凌成添建房的合法性。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第101条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告凌成添位于和平县贝墩镇大塘村委会冷水村新建的房左边道路中应留出3米宽的道路供村民通行。二、驳回被告凌成添的反诉请求。案件受理费300元，由被告凌成添负担。上诉人凌成添不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要理由：一、原审未查清道路历史及现状，属于主要事实不清。1、原审判决未查清“村中道路”的由来，认定“在建房时将原村中的道路从被告凌成添新房的右边移至新房的左边”与事实不符。上诉人现在的新房屋是老房屋拆建而成。上诉人新房大门朝向与老房屋大门朝向一样，根据和平县贝墩镇人民政府《建筑工程许可证》证实，老房屋四至为东至山丫南至水坜，西至路口，北至枚成屋，批准建房面积172平方米。上诉人老房屋建成后，房屋左边即靠水坜预留约0.7米的空地作为屋边通道，以方便上诉人及家人往其他邻居家通行，但不属于“村中的道路”。上诉人拆建新房后，上诉人原预留的空地现在仍是空地，往左边下面是水沟，水沟土面上诉人用麻石条或水泥铺好，约0.3米宽。无论是从现场还是纵观本案的证据材料，上诉人老房屋右边是围墙和水沟，均无证据证实上诉人有将“村中道路”从右边移至左边。原审判决未查明原道路实际情况，在无充分证据情况下认定“在建房时将原村中的道路从被告凌成添新房的右边移至新房的左边”属于事实不清。2、原审判决未查清上诉人建房及门口余坪用地情况，认定“建房的过程中未经村民协商占用村中道路，是侵权行为”依据不足。根据上诉人原《建筑工程许可证》批准建房面积是172平方米，据统计，上诉人拆建后的新房占地面积约111.6平方米，二楼即加上阳台面积约121.80平方米。相对比之下，上诉人建新房屋时没有占用他人土地。上诉人的老屋南边屋基现场仍可见，上诉人新房南边是按原老屋基位置建起，上诉人新建房屋所占用面积均是上诉人老屋基地方，并没有占用村或他人地方。上诉人新屋西边新砌的围墙在老围墙的里面，即上诉人新砌围墙范围内均是上诉人原来的用地范围。其中，门口余坪即新房屋西南边部分地方，是上诉人与被上诉人于1990年9月12日通过签订《对换地方协议书》兑换而来，《对换地方协议书》明确“甲方凌添发及凌水妹兄弟地方即现乙方苏凌成添及凌春暖兄弟新房屋坐向左边即现通行桥边则甲方有壹小块地方转让给乙方管理使用”，协议书所约定的具体位置正是上诉人新房坐向左边即门口余坪西南边部分土地。协议签订后，被上诉人家兑换给上诉人的土地一直由上诉人管理使用，双方从未发生过争议。上诉人提交的建筑施工许可证、对换地方协议书等证据足以证实：上诉人新房、门口余坪及新砌围墙范围均属上诉人原用地范围，无占用他人或村公共场地。被上诉人认为上诉人未经村民同意强占冷水坑村的公用地进行新建、堵塞村中道路，但被上诉人除了提供2014年7月3日部分村民的《证明材料》，但该证人证言即没有附所签名人员的身份信息，也未出庭作证，且无其他证据佐证。因此，原审判决仅仅凭被上诉人的一面之词认定建房的过程中未经村民协商占用村中道路，是侵权行为”缺乏依据。3、离上诉人房屋西南边不到十米处有一条从被上诉人等几户人房屋通向村道的道路，原审判决认定上诉人房屋左边的通道是唯一道路，与事实不符。上诉人在建老房屋时，已在左边余坪即靠水坜预留约0.7米的空地作为屋边通道，以方便上诉人及家人往其他邻居家通行是事实，但是该通道不是被上诉人等几户人通行至村道的唯一道路，离上诉人房屋门口西南边不到十米处一直有一条道路，原来一直供被上诉人等几户人通行，被上诉人等几户人在五、六年前建房时运输材料均在该道路通行，现在该道路仍可见到路的原形，详见现场相片。另外，被上诉人房屋左边靠山边处也有一条小路可通往村道。令人遗憾的是，被上诉人拆除上诉人家围墙和毁坏檐阶后，大概在农历2014年正月，将原通行道路中段用大石头砌起右墙并将原道路垫高，导致其他人员无法从该大道通行，意图直接从上诉人房屋左边余坪通道通行，遂引起本案纠纷。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第101条的规定，被上诉人应对“历史形成的必要通道”负举证责任，但是被上诉人未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。原审判决未查明是否有八户或哪八户人，更没有查明是否有其他道路通行，却认定上诉人房屋左边通道是被上诉人八户人唯一通道，确实不当。二、原审判决上诉人应在新建房屋左边余坪中留下3米宽供村民通行，缺乏事实与法律依据。据现场测量，从上诉人新建房屋西南屋角起量至檐阶（即上诉人二楼阳台正下面位置屋檐）1.5米，从檐界至水沟上铺的水泥板1.7米，从上诉人房屋墙壁起至水沟上面才3.2米宽。原审判决上诉人在位于房屋左边再留3米宽给村民通行，客观事实上无法满足该判项要求。同时，原审判决未附图，也未列明上诉人房屋左边留3米宽道路应从何地何点开始留路，如何留3米宽。根据被上诉人的审诉讼请求“请求法院依法判决被告强占公用道路堵塞村中乡邻的唯一通道，侵犯乡邻的合法权益，在此请求法院依法作出正确的判决，保证道路行人车辆畅通”，没有明确要求留3米宽道路。被上诉人未提供证据证实原村中道路有3米或现场可实际有3米宽道路通行等证据，只是在法院调解阶段提出要求上诉人留3米宽道路，原审判决上诉人在房屋左边留3米宽道路，依据不足。根据《中华人民共和国物权法》第九十二条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第100条的规定，假如被上诉人因通行确实需用被上诉入门口余坪地方，应当尽量避免对上诉人房屋造成损害，但按原审判决，上诉人房屋左边根本没有3米宽用来留作道路，只有拆除上诉人屋檐界才可能有3米宽，这既然不符合法律规定，也不符合当地风俗习惯，对上诉人居住生活定会造成严重影响。综上所述，原审判决认定主要事实不清，证据不足，所作出的判决确实不当，依法应予以纠正。为此，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上，依法作出支持上诉人上诉请求的判决。被上诉人凌添发答辩称：一、请求维持原判。二、请求依法判决上诉人恢复被上诉人及村民的道路通行（应留3至4米），赔偿被上诉人因此所造成的经济损失（例如：误工费、伙食费、车路费及律师代理费的一切开支）。三、本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。一、上诉人凌成添不服原审判决，是毫无理由的，应依法驳回。被上诉人认为原审判决是根据事实，依法作出的公正判决，是合情合理，符合民心民意的。被上诉人请求二审依法驳回凌成添的上诉，维持原判。二、上诉人凌成添在2009年农历10月2日，拆旧建新，根本没有报批手续，并且建新房时不是在原来的基础上建起，独占了冷水坑村凌姓人的公共场地并将原来村中通往大坪村至贝墩街的总路口移位，从右边改左边。上诉人将道路迁移至其房屋左边后，只留了一米左右的出口，有意堵塞内面8户人家的出入口。上诉人凌成添没有拆旧建新之前，大东风车都可以运材料进出，但其拆旧建新后，连拖拉机，双轮车都无法出入。上诉人所占用的地方大部分是公共场地，以及原来的道路。被上诉人与上诉人是同一个自然村，冷水坑村一共有两姓人，有姓朱、姓凌。上诉人凌成添建房，是将村原来的道路通往大坪塘村及贝墩街的总路移位，并占用姓凌姓人的地方，因此导致两村村民的反感。上诉人凌成添在屋门前砌围墙，设门户，将迁移的道路故意缩小，故意堵塞，使村民以及被上诉人等七、八户人家的车辆及行人无法通过。被上诉人将情况向当地政府部门村委会以及镇府司法机关汇报，经多次调解协商，最后上诉人凌成添答应在2013年12月底，在他自己的屋左边（水沟外）与他人兑换地方，重新开一条路，供村中的村民通行，但上诉人凌成添说话不算数，地方不愿兑，路又不愿开，又继续砌围墙、设门户、堆石头堵塞，所以引起了村民及被上诉人的气愤，将上诉人凌成添阻碍道路的围墙拆除。当时当地政府及村委会也派员前来处理，并对上诉人凌成添的所作所为提出了告诫。三、上诉人凌成添为了使自己的房屋做到百般无缺，就想尽办法，也同个别人兑了一点些小的地，大部分是凌姓人的场地及原来的公共道路。上诉人自以为村民拆了其堵塞的围墙，便想得到赔偿，还故意在屋门前做围墙，设门户，使村民车辆及行人无法通过，致使村民邻居无法生活、无法发展。原审判决根据民事诉讼法的相关规定，经过上下调查，通过探访当地群众，当地政府以及村委会，尊重事实，作出了正确的判决，是合情合理的，完全维护了人民群众以及被上诉人的合法权益，是非常正确的。经审理查明，原审查明的事实除认定凌成添“在建房时将原村中的道路从凌成添新房的右边迁移至新房的左边”有误外，其他认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人凌成添所建房屋及围墙是否妨碍了被上诉人通行，应否排除妨碍。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：一、被上诉人凌添发主张上诉人凌成添将原位于上诉人凌成添房屋右边的道路迁移至房屋左边，并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人凌成添于一审庭审中并未认可将道路从其房屋右边迁移至房屋左边，原审判决认定双方当事人对该事实均无异议缺乏依据。二、经审查，上诉人凌成添房屋左边的道路并不属于村道，仅为日常供部分村民通行的道路。被上诉人凌添发主张争议的道路属村道，且一直可以通行车辆，未能提供充足的证据予以证实。三、根据双方当事人提供的现场照片以及本院勘查，上诉人凌成添房屋左边的道路现在保持畅通，并未堵塞或存在通行障碍。四、关于上诉人凌成添房屋左边的道路宽度问题。1、被上诉人凌添发于起诉时并未请求道路应留有3米，亦从未变更诉讼请求；2、被上诉人凌添发于一审庭审时先是主张道路“大概有5米宽，可以过东风汽车”，后又主张道路“最狭小处有4米宽”，并且在二审庭审时又陈述道路宽“3.4米”，多次陈述均不一致。3、被上诉人凌添发未提供充足的证据证实争议的道路历史形成有3米宽道路。综合上述分析，上诉人凌成添房屋左边的道路并未堵塞，没有妨碍被上诉人凌添发通行，上诉人凌成添也应当按现状保持该道路畅通，不得再设置障碍。因该道路并非村道，亦没有证据显示道路原本宽有3米，或足以通行大型车辆。同时，被上诉人凌添发对该道路的宽度所作的陈述亦前后不一致，本院难以采信。因此，对于被上诉人凌添发起诉请求上诉人凌成添排除妨碍，保证道路行人车辆畅通，本院不予支持。另外，对于上诉人凌成添于一审提出的反诉，因其未在法院指定的期限预交反诉费用，依法应按其自动撤诉处理。原审判决予以驳回上诉人凌成添的反诉请求不当，本院一并予以调整。原审判决处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第278民事判决。二、驳回被上诉人凌添发的诉讼请求。本案一审受理费300元，二审受理费300元，合计600元，由被上诉人凌添发负担。上诉人凌添发预交的二审受理费300元，本院不予退回，由被上诉人凌添发迳付给上诉人凌成添。本判决为终审判决。审判长  张东明审判员  周春媛审判员  高晓鸣二〇一五年五月二十九日书记员  曾慧舒