湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)岳中刑二终字第14号抗诉机关（原公诉机关）湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某甲，系湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司聘任副总经理，；因涉嫌犯行贿罪于2013年1月23日被岳阳市岳阳楼区人民检察院刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。辩护人夏晓怀，北京赵湘宁（长沙）律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯行贿罪、串通投标罪一案，于二0一四年十月二十日作出（2013）楼刑二初字第117号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘某甲提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二0一五年一月二十六日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一五年四月一日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员严琼出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人夏晓怀到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2000年10月至2007年，被告人刘某甲在湖南省众立实业集团总公司下属的湖南省众立路桥有限公司担任副总经理。因该公司资质较低，业绩不好，刘某甲便想找一家拥有一级资质以上的单位以便承接更多的工程项目。2008年1月，被告人刘某甲找到湖南省建筑工程集团总公司下属的湖南省路桥分公司董事长孙某，要求到孙所在公司工作。因近年来湖南高速公路建设发展迅速，孙某考虑到刘某甲在交通系统有很好的人脉资源，为了拓展公司的业务，经该公司党委研究，决定聘任刘某甲（名为聘任、实为挂靠）为该公司副总经理。此后，被告人刘某甲便以湖南省建筑工程集团总公司路桥分公司副总经理的身份，使用湖南省建筑工程集团总公司的资质或借用其所挂靠的其他相关承建单位的资质，对外进行投标和承接工程业务，并实行独立核算、自负盈亏、自担风险的经营模式。刘某甲向湖南省建筑工程集团总公司或挂靠单位缴纳工程总额1.5%一2%的管理费。2008年至2012年5月期间，被告人刘某甲为谋取不正当利益，违规借用相关承建单位的资质，采取串通投标、围标的非法手段，先后承接了汝城一郴州高速公路（以下简称汝郴高速）第21合同段、郴州一宁远高速公路（以下简称郴宁高速）第14合同段、洞口一新宁高速公路（以下简称洞新高速）第15、16、21合同段高速公路建设工程，工程业务总额共计人民币10亿余元。被告人刘某甲在承接上述工程业务过程中，为了感谢湖南省交通运输厅原党组书记、副厅长陈某（另案处理）的推荐和打招呼，送给陈某1万美元（折合人民币6.7万元），为陈某的情妇解某支付上武汉大学读书等费用人民币15万元；被告人刘某甲为求得和感谢郴宁高速公路筹备组组长、洞新高速公路建设开发有限公司经理吴某（另案处理）在高速公路招标上的关照，先后六次共计送给吴某人民币53万元及欧元4万元（折合人民币41.8万）。具体事实如下：一、行贿1、2008年5月，被告人刘某甲从湖南省招投标监管网上获悉汝郴高速和郴宁高速公路的招标信息后，到长沙华雅大酒店17楼商务会所找到时任湖南省交通厅党组书记、副厅长陈某，请陈某向汝郴高速筹备组负责人蔡向阳和郴宁高速筹备组负责人吴某打招呼，让其在汝郴高速、郴宁高速投标中中标。经陈某打招呼后，被告人刘某甲顺利中标，承接了汝郴高速21标段（业务量2.6亿元）、郴宁高速14标段（业务量2.5亿元）的公路建设工程。2009年春节前的一天晚上，被告人刘某甲为了感谢陈某在汝郴21标、郴宁14标投标过程中的关照，在长沙华雅大酒店17楼商务会所棋牌室的走廊，以拜年为名送给陈某1万美元。2、2009年11月，被告人刘某甲与陈某在长沙华雅大酒店17楼商务会所聊天时，陈某谈及其情妇解某要上大学读书一事，称自己已与湖南长沙理工学院继续教育学院院长赵某谈好，要刘某甲出面帮忙联系赵某办理。被告人刘某甲为感谢陈某在洞新高速工程上打招呼及求得陈某继续关照，主动提出承担相关费用。随后，刘某甲与赵某联系，赵某通过其朋友张某为解某办妥了就读武汉大学继续教育学院的入学手续。为此，被告人刘某甲分两次分别付给赵某现金6万元和通过银行转账付给张某12万元。2010年初，由于解某中途辍学，陈某以费用太贵为由，打电话找赵某要求退还10万元，并要刘某甲找赵某退钱。赵某将此事告知张某后，张某认为事已办妥，不同意退钱。赵某仅将留在自己手中的3万元退给了被告人刘某甲。3、2008年5月的一天，被告人刘某甲为达到郴宁高速14标段中标的目的，求得郴宁高速筹备组负责人吴某的关照，在吴某的办公室送给吴人民币20万元。4、2008年6月的一天，被告人刘某甲为求得吴某做好郴宁高速14标段评标专家的工作，让自己邀请参与围标的单位均能通过资格预审，确保其能中标，在长沙茉莉花大酒店茶楼一包厢内，将一装有4万欧元（折合人民币41.8万元）的信封送给吴某。5、2009年6月，被告人刘某甲从湖南省招投标监管网获悉洞新高速的招标信息后，在长沙华雅大酒店17楼商务会所找到陈某，请求陈某帮忙向时任洞新高速筹备组组长的吴某打招呼，在洞新高速项目投标中给予关照，陈表示同意。在陈向吴打招呼后的同年7月的一天，被告人刘某甲为求得吴某在洞新高速项目竞标上的关照，到长沙紫东阁华天大酒店吴某住宿的房间内送给吴某人民币20万元。事后，被告人刘某甲以浙江八咏公路工程有限公司中得洞新高速第15标段（业务量2.5亿元），以湖南省建筑工程集团总公司的名义中得洞新高速第16标段（业务量2.6亿元），以湖南怀化公路桥梁建设总公司的名义，中得洞新高速第21标段（业务量2.2亿元）的工程业务。6、2011年11月，原湖南省高速公路管理局局长冯伟林被省纪委调查后的一天，被告人刘某甲在长沙紫东阁华天大酒店陪吴某玩牌时，吴某接到湖南省高速公路管理局原副局长彭澎的电话，彭称他之前为感谢吴某在业务上的关照送了吴10万元，要吴某马上准备10万元给他还给别人。吴某接完电话后即与刘某甲商量，要刘某甲帮忙处理此事。被告人刘某甲为感谢吴某在工程项目上的关照，即回家将10万元人民币装入一鞋盒并用胶带缠好后，在其住地长沙王府花园门口将该装有10万元现金的鞋盒交给吴某的司机彭平年，后由彭平年将鞋盒直接交给彭澎。事后，刘某甲打电话问吴某收到钱没有，吴回复收到了该笔款项。7、2011年春节前的一天，被告人刘某甲为感谢吴某在业务上的关照，在长沙紫东阁华天大酒店棋牌室，以拜年的名义送给吴某人民币2万元。8、2012年春节前的一天，被告人刘某甲为感谢吴某在工程业务上的关照，以拜年的名义在长沙紫东阁华天大酒店棋牌室送给吴某人民币1万元。针对上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证下列证据证明：1、证人陈某的证言。证明刘某甲于2008年投标汝郴高速和郴宁高速，以及2009年投标洞新高速，刘某甲请他帮忙向项目招标负责人蔡向阳、吴某打招呼，为此他要蔡、吴给予了关照。2009年春节前的一天晚上，他在长沙华雅大酒店17楼商务会所玩麻将时，刘某甲为了感谢他帮忙打招呼，让其在高速公路建设上承揽了工程，在棋牌室走廊上，送给他一个装有1万美元的红包。2009年11月，他想送情妇解某去读书。他与长沙理工大学继续教育学院院长赵某联系好后，在华雅大酒店17楼将解某读书之事告诉了刘某甲，并要刘某甲与赵某联系帮忙把事办好。刘某甲为感谢他以往的关照及求得今后继续支持，表示解某读书之事由刘全权负责。过了一段时间，刘某甲告诉他解某上武汉大学读书之事已办妥，花了18万元。事后他觉得费用太高，便打电话给赵某，要赵某退10万元，并要刘某甲去找赵某退回10万元。2、证人赵某的证言。证明2009年11月，他老乡陈某打电话给他，请他帮忙找人安排一个熟人上大学读书。他告诉陈某按目前行情大概需要十几万元，他可以找人帮忙联系。陈同意并说安排人与他联络。过了几天，一个叫刘某甲的人打电话约他在华雅大酒店大堂见面，说是陈某安排过来联系熟人读书之事。见面后，刘某甲问需要多少钱？他告诉刘某甲大概需要十几万，并要刘某甲先给点钱去活动一下，刘某甲从包里拿出6万元给了他。然后他找到朋友张某，要张某帮忙联系武汉大学，并给了3万元给张某。张某联系后告诉他大概需要费用18万元。他征得陈某同意后，打电话给刘某甲，要刘某甲从银行转账付给了张某12万元。张某将事办好后带那个读书的女孩去武汉大学报名，办理了入学手续。过了不久，陈某打电话给他显得很不高兴，说读书之事不可能要18万元那么贵，要他退10万元给刘某甲。后来他只好打电话找张某做工作要张退钱，张某表示：事已办好，钱已花了，人也报到读书了，不可能还退钱。但刘某甲找他说陈某还是要他退10万元钱，无奈他将自己手中的3万元退给了刘某甲，余下7万元他只好承诺算他欠刘某甲的债务。3、证人张某的证言。证明2009年11月的一天，他在朋友赵某办公室闲聊时，赵讲其一个朋友的小孩想读大学，但没有参加高考，希望他能帮忙解决这个人读书的问题。他表示可以与朋友邓鹏飞联系攻读武汉大学第二学位，赵某给了他3万元作费用，并说其朋友愿出15万元办好这件事，剩余12万元可直接汇入他的账户。钱到账后，他打电话给赵某，称现在时间比较迟了，要尽快带人报名，赵某便告诉了他解某的电话号码，他就带解某到武汉大学报名，花了一万余元的学费和住宿费并办好了入学手续。几个月后，赵某打电话给他说解某由于跟班不上，没有读书回来了，要他退几万元钱给他那个朋友算了。他说事已办好，解某不愿读书跟他没有关系，退钱是不可能的。4、证人蒋某的证言。证明2009年12月1日，他同表哥刘某甲在邵阳办事，刘某甲说要转一笔钱给别人，要先经过一下他的账户。他同意后与刘某甲到邵阳市区一建设银行，刘某甲将12万元转入他的账户后，要他将12万元转到了张某的账户。5、证人解某的证言。证明她从2008年下半年开始在长沙某大酒店餐饮部当服务员，省交通厅党组书记陈某经常来酒店她服务的包厢吃饭，就这样比较熟了。2009年11月左右，陈某来酒店吃饭时对她讲要安排她到武汉大学去读书，费用等其他事情都不要她管，会安排人办好，并将长沙理工大学继续教育学院院长赵某的电话号码告诉她，要她直接与赵联系。过了不久，赵院长安排了一个姓张的人开车送她到武汉大学一个二级学院办理了入学手续。学费、住宿费她都没有管。读了一个多月书就放寒假回来了。因读书比较吃力，怕跟不上班，加之年龄也不小了，后来就没有再去读了。6、证人吴某的证言。证明2008年5、6月至2012年初，他在任职郴宁高速、洞新高速筹备组组长、洞新高速公路建设开发有限公司经理期间，刘某甲通过陈某打招呼后，在他的帮助下，先后承接了郴宁高速第14合同段、洞新高速第15、16、21合同段的业务。刘某甲为感谢他在工程招标、工程款支付等方面的关照，先后六次送给他人民币共计53万元、欧元4万元。7、湖南省建筑工程集团总公司湘建总人字【2009】125号文件及刘某甲与该公司签订的《劳动合同书》。证明2008年1月被告人刘某甲被湖南省建筑工程集团总公司聘任为该集团总公司路桥工程有限公司副总经理，并与该公司签订了劳动合同。8、湖南省郴宁高速公路项目土建工程施工招标（14标段）合同协议书、湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司与刘某甲签订成立一分公司的协议书；湖南省洞新高速公路项目土建工程施工招标（15标段）合同协议书、浙江八咏公路工程有限公司与刘某甲签订的内部责任承包合同；湖南省洞新高速公路项目土建工程施工招标（16标段）合同协议书，湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司与刘某甲签订的项目经济责任承包合同；湖南省洞新高速公路项目土建工程施工招标（21标段）合同协议书，湖南省怀化公路桥梁建设总公司与刘某甲签订的联营协议书。证明刘某甲先后以湘潭公路桥梁建设有限责任公司、浙江八咏公路工程有限公司、湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司、湖南省怀化公路桥梁建设有限责任公司的名义，分别承接了郴宁高速第14标段，洞新高速第15、16、21标段工程业务。9、建设银行长沙展东支行提供的刘某甲、蒋某个人活期存取款明细账，武汉大学继续教育学院提供的解某入学登记信息资料。证明刘某甲送钱给陈某、吴某的资金来源情况及解某读书入学的相关信息。10、被告人刘某甲的供述。证明2008年5、6月至2012年初，他先后借用外单位名义参与汝郴高速第21标段，郴宁高速第14标段，洞新高速15、16、21标段的投标，经陈某为他打招呼和蔡向阳、吴某的关照，在上述各标段招投标过程中，凡通过资格预审的投标单位均由他控制，他顺利承接了上述各标段的工程业务，业务总量约10亿余元。他为求得和感谢陈某、吴某的关照，先后两次共送给陈某美元1万元、人民币15万元，先后六次共送给吴某人民币53万元、欧元4万元，当时4万欧元是花了41.8万元人民币兑换的。二、串通投标2009年7月，洞新高速公路公开招投标，被告人刘某甲为了在该高速公路建设中承接到工程，请陈某向时任洞新高速公路筹备组组长的吴某打招呼后，借用浙江八咏公路工程有限公司、湖南省建筑工程集团总公司、湖南怀化公路桥梁建设总公司的资质分别参与洞新高速第15、16、21标段的投标。在洞新高速第15标段的投标过程中，刘某甲借用浙江八咏公路工程有限公司的资质投标，串通吉林通化路桥建设有限公司（现改名为吉林省道桥工程建设集团有限公司）、上海建设机场道路工程有限公司、浙江利越路桥建设集团有限公司（现改名为利越集团有限公司）、中国港湾工程有限责任公司、中铁二十局集团第六工程有限公司、中铁十七局集团第五工程有限公司、辽河石油勘探局筑路工程公司帮其围标；在洞新高速第16标段的投标过程中，刘某甲借用湖南省建筑工程集团总公司的资质，串通浙江利越路桥建设集团有限公司、中铁二十局集团第六工程有限公司、中铁十七局集团第五工程有限公司、中冶交通工程技术有限公司、重庆市公路工程（集团）股份有限公司、山东省滨州公路工程总公司等单位帮其围标；在洞新高速第21标段的投标过程中，刘某甲借用湖南怀化公路桥梁建设总公司的资质，串通黑龙江嘉昌路桥建筑有限责任公司、江苏省镇江市路桥工程总公司、江西省宜春公路桥梁工程有限责任公司（现更名为江西省宜春公路建设集团有限公司）、中交二航局第二工程有限公司、广东长宏公路工程有限公司、通化路桥建设有限公司、重庆市公路工程股份有限公司等单位帮其围标。被告人刘某甲在串通上述单位帮忙围标时约定，由其负责支付投标费用及投标保证金，各围标标段的投标价格均由其确定。上述参与围标单位按被告人刘某甲的授意投标后，在洞新高速建设开发有限公司组织专家对各投标单位进行资格预审时，刘某甲通过相关领导打招呼及行贿等手段，使招标方负责人洞新高速建设开发有限公司经理吴某按刘某甲的要求将其串通的投标单位全部通过资格审查，将其他报名投标单位排除，从而确保了刘某甲借用资质投标单位的中标。被告人刘某甲采用上述非法手段，以浙江八咏公路工程有限公司名义中得洞新高速第15合同段，中标价为2.84亿元；以湖南省建筑工程集团总公司的名义中得洞新高速第16合同段，中标价为2.29亿元；以湖南怀化公路桥梁建设总公司的名义中得洞新高速第21合同段，中标价为1.97亿元。被告人刘某甲将其中中标的洞新高速第21合同段，非法转卖给个体户邹某承建，非法获利人民币1200万元。邹某将1200万元分批转入被告人刘某甲以其母亲蒋素华的名字开户的银行帐户，后刘某甲将其中1170万元转入其前妻杨燕飞银行帐户43×××17。侦查期间，侦查机关岳阳市岳阳楼区人民检察院扣押了刘某甲转卖标段非法获利的涉案款人民币470万元，并冻结了刘某甲前妻杨燕飞的银行账户43×××17存款余额252.201367万元。针对上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：1、证人周某（浙江八咏公路工程有限公司总经理）、孙某、柳某（湖南省建工集团路桥公司董事长、经营部长）、刘某乙、李某甲（湖南怀化公路桥梁建设总公司党委书记、主任）的证言。证明2009年下半年，被告人刘某甲分别借用他们公司的资质，以他们公司的名义参与了洞新高速第15、16、21标段的投标，参与投标的所有费用均由刘某甲个人支付。中标后，他们均分别与刘某甲签订了内部责任承包、项目经济责任承包合同或联营协议书，他们公司只对项目部指派项目经理、工程技术人员及财务人员，收取中标价1.5-2%的管理费，其它均由刘某甲自行组织人员施工，自负盈亏、自担风险。2、证人雷某（江西宜春公路建设集团有限公司驻湖南办事处主任）、葛某、古某（浙江利越路桥建设集团有限公司总经理、湖南分公司经理）、戴某（江苏省镇江市路桥工程总公司副总经理）、魏某（中铁十七局集团第五工程有限公司副总经理）、刘某丙（吉林省道桥工程建设集团有限公司总经理）、李某乙（中铁二十局集团第六工程有限公司驻长沙指挥部指挥长）、杨某（湖南省建工集团路桥公司财务审计部部长）的证言。证明2009年下半年，洞新高速开始招投标后，刘某甲直接或通过朋友与他们公司联系，邀请他们公司帮忙参与洞新高速第15、16、21标段的投标，投标所需费用都是刘某甲承担的，所投标段的投标价格均由刘某甲确定，他们仅以公司的资质、名义制作标书参与了投标，但均未中标。3、证人邹某的证言。证明他与刘某甲是多年的朋友，2009年底，刘某甲以怀化路桥公司的名义中得洞新高速21标。在与怀化路桥签订内部承包协议后，刘某甲找到他，称自己为投洞新高速21标，联系了10家单位来投标，每家单位花了20多万元费用，还交了怀化路桥160万元的保证金，总共花了400万元左右，提出要他出1200万把项目给他做，他听说修高速公路比较赚钱就同意了。双方口头约定，对外是合伙搞项目，实际是刘某甲将项目卖给了他，他按刘某甲提供的一个建设银行帐户，将1200万元分期付给了刘某甲。4、浙江八咏公路工程有限公司、浙江利越路桥建设集团有限公司、吉林省道桥工程建设集团有限公司、中铁十七局集团第五工程有限公司、中铁二十局集团第六工程有限公司、湖南省建筑工程集团总公司、湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司、湖南怀化公路桥梁建设总公司、江西宜春公路建设集团有限公司、江苏省镇江市路桥工程总公司等单位提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、资质证书、财务记帐凭证和文件。证明上述公司均有公路建设的经营许可证及资质，均参与了洞新高速第15、16、21标段的投标及刘某甲向上述公司支付各标段保证金的事实。5、中国建设银行提供的刘某甲银行帐户的相关资料及其母亲蒋素华的银行账户资料。证明刘某甲通过银行转帐向串通投标单位支付保证金；邹某将1200万分期汇入刘某甲的母亲蒋素华的中国建设银行帐户的事实。6、被告人刘某甲的供述。证明2009年7月，洞新高速开始招标后，他找到陈某，希望陈某在他投标洞新高速项目业务中向吴某打招呼给予关照。在陈某向吴某打招呼后，他便与吴某联系，表示将以浙江八咏公路工程有限公司、湖南省建筑工程集团总公司、湖南怀化公路桥梁建设总公司的名义投标洞新高速第15、16、21标。吴同意后，他为了确保自己能够中标，准备多拿几家单位的资质去投标，以便提高中标概率。后来便联系了浙江八咏公路工程有限公司的总经理周某、湖南怀化路桥建设总公司的总经济师李某甲、中冶交通工程技术有限公司的吴凤西、中铁十七局董事长杨永红、山东枣庄道桥公司的李和平、湖南省建筑工程集团路桥公司经营部部长柳某等人帮他拉了十几家单位陪标，他自己也拉了几家单位陪标。陪标单位联系好后，他将所有陪标单位作了安排，并将哪家单位投哪个标段制作了一张单子交给了吴某，请吴某做工作让他拉来陪标的单位均能通过资格预审。所有拉来陪标单位的标书制作费用及保证金均由他承担，所投标段的投标价格也由他确定。在洞新高速第15、16、21标段中标后，他将洞新高速21标段以1200万元的价格转卖给了邹某承建。事后邹某分多次将1200万元汇到了他以他母亲蒋素华的名字开户的建设银行帐户上。钱到帐后，他将其中1170万元转到了建设银行展东支行他前妻杨燕飞的帐户上，另外30万转给了他姨夫刘文忠。在庭审中，刘供述他从杨燕飞处将1170万元转出用于工程开支。7、被告人刘某甲的户籍资料及到案经过。证明被告人刘某甲出生于1969年4月17日，已达到完全刑事责任年龄；2012年3月，湖南省交通厅原党组书记、副厅长陈某被湖南省纪律检查委员会立案并采取“两规”措施，在“两规”期间，陈某主动交待了刘某甲向其行贿人民币18万元和1万美元的事实。同年5月9日，湖南省纪律检查委员会对刘某甲立案并采取“两规”措施，在“两规”期间，刘某甲交待了其向陈某行贿人民币18万元、1万美元以及采取串通招投标的非法手段承接工程的事实。同年11月6日，湖南省纪委将刘某甲涉嫌行贿的犯罪线索交由湖南省人民检察院查办。同日，湖南省人民检察院指定该案由岳阳市岳阳楼区人民检察院立案侦查。在侦查过程中，刘某甲主动交代了向吴某行贿的事实。原审法院认为，被告人刘某甲在湖南省高速公路建设汝郴高速第21标段、郴宁高速第14标段、洞新高速第15、16、21标段的招投标过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；被告人刘某甲在高速公路建设招投标过程中，邀集并串通其他单位串通投标报价，进行围标，得以在多项招投标中中标，损害了招标人和其他投标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人刘某甲的行贿犯罪行为与串通投标犯罪行为之间存在牵连关系，属牵连犯，应从一重罪处断，以行贿罪定罪量刑。被告人刘某甲在被追诉前主动交待行贿行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，可对其减轻处罚；被告人刘某甲在被刑事立案后主动交待检察机关尚未掌握的其向吴某行贿的犯罪事实，属坦白，应从轻处罚；案发后，被告人刘某甲认罪态度较好，可从轻处罚；被告人刘某甲将串通投标中标的洞新高速第21标段转卖给他人，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，其所获得的1200万元属非法所得，应予追缴。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯行贿罪，判处有期徒刑五年。二、对检察机关已扣押在案的被告人刘某甲的470万元、冻结的杨燕飞中国建设银行长沙市展东支行43×××17账户的252.201367万元非法所得及孳息予以没收，上缴国库。三、对被告人刘某甲的非法所得继续追缴。原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人刘某甲的行贿犯罪行为与串通投标犯罪行为之间存在牵连关系，属牵连犯，应择一重罪处罚，仅以行贿罪对被告人刘某甲定罪科刑，属于定性错误，适用法律不当。（1）被告人刘某甲实施了行贿和串通投标两个行为，这两个行为不属于手段行为与目的行为的牵连关系。（2）被告人刘某甲实施的行贿事由与串通投标的事由不同，分属两个完全独立的犯罪行为。2、一审判决以行贿罪对被告人刘某甲判处有期徒刑五年，对串通投标罪以牵连关系为由不作认定，导致量刑畸轻。请求二审依法改判。原审被告人刘某甲上诉提出：1、上诉人不是个人行贿，应以单位行贿定罪量刑。2、原审判决认定上诉人非法所得1200万元，证据不足。3、原审判决将上诉人前妻杨燕飞名下252万元予以没收，缺乏事实和法律根据。4、上诉人在被指定的场所进行监视居住，依法应当折抵刑期。请求二审依法裁判。经审理查明，2000年10月至2007年，上诉人刘某甲在湖南省众立实业集团总公司下属的湖南省众立路桥有限公司担任副总经理。2008年1月，上诉人刘某甲被湖南省建筑工程集团总公司路桥分公司聘任为副总经理（名为聘任、实为挂靠）。此后，上诉人刘某甲便以湖南省建筑工程集团总公司路桥分公司副总经理的身份，使用湖南省建筑工程集团总公司的资质或借用其他单位的资质，对外进行投标和承接工程业务，并实行独立核算、自负盈亏、自担风险的经营模式。上诉人刘某甲向湖南省建筑工程集团总公司或挂靠单位缴纳工程总额1.5%一2%的管理费。2008年至2012年5月期间，上诉人刘某甲为谋取不正当利益，违规借用相关承建单位的资质，采取串通投标、围标的非法手段，先后中标汝城一郴州高速公路（以下简称汝郴高速）第21合同段、郴州一宁远高速公路（以下简称郴宁高速）第14合同段、洞口一新宁高速公路（以下简称洞新高速）第15、16、21合同段高速公路建设工程，工程业务总额共计人民币10亿余元。上诉人刘某甲在承接上述工程业务过程中，为了感谢湖南省交通运输厅原党组书记、副厅长陈某（另案处理）的推荐和打招呼，送给陈某1万美元（折合人民币6.7万元），为陈某的情妇解某支付上武汉大学读书等费用人民币15万元。上诉人刘某甲为求得和感谢郴宁高速公路筹备组组长、洞新高速公路建设开发有限公司经理吴某（另案处理）在高速公路招标上的关照，先后六次共计送给吴某人民币53万元及欧元4万元（折合人民币41.8万）。原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另二审庭审查明，上诉人刘某甲将洞新高速21标段以1200万元的价格转卖给邹某后，自2010年1月30日至2010年3月29日转入杨燕飞中国建设银行长沙市展东支行43×××17账户1170万元。同时段，上诉人刘某甲从杨燕飞该账户转出款项1190万元用于工程项目开支。至2011年11月21日上诉人刘某甲与案外人杨燕飞离婚时，杨燕飞该账户余额仅为39700元。检察机关冻结的杨燕飞7017账户资金252万元，系杨燕飞提供抵押物后，向黄建波出具借据，经由黄建波向株洲市天元区农村信用合作联社河西信用社贷款后，由河西信用社于2012年9月21日转入。本院认为，上诉人刘某甲在湖南省高速公路建设汝郴高速第21标段、郴宁高速第14标段、洞新高速第15、16、21标段的招投标过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；上诉人刘某甲在高速公路建设招投标过程中，串通其他单位投标报价，进行围标，得以在多项招投标中中标，损害了招标人和其他投标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。上诉人刘某甲在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。上诉人刘某甲在被追诉后主动交待检察机关尚未掌握的其向吴某行贿的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。上诉人刘某甲将串通投标中标的洞新高速第21标段违法转卖给他人，所获1200万元属非法所得，应予追缴。岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出：1、刘某甲实施了行贿和串通投标两个完全独立的犯罪行为，这两个行为不具有手段行为与目的行为的牵连关系，应以行贿罪和串通投标罪数罪并罚。2、一审判决以行贿罪对被告人刘某甲判处有期徒刑五年，对串通投标罪以牵连关系为由不作认定，量刑畸轻。经查，本案中，上诉人刘某甲向招标单位相关负责人郑明宪、吴某行贿，是为了利用招标单位工作人员的职权，排挤竞争对手，达到串通投标，最后实现中标获利的目的。其中，中标获利是目的行为，行贿和串通投标都是手段行为，不构成原因行为与结果行为或手段与目的行为的牵连关系。同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚。故本案依法应认定上诉人刘某甲犯行贿罪、串通投标罪，数罪并罚。抗诉提出上诉人刘某甲不构成牵连犯，应以行贿罪和串通投标罪数罪并罚，并依法量刑的意见成立，本院予以采纳。刘某甲上诉提出：1、上诉人不是个人行贿，应以单位行贿定罪量刑。2、原审判决认定上诉人非法所得1200万元，证据不足。3、原审判决将上诉人前妻杨燕飞名下252万余元予以没收，缺乏事实和法律根据4、上诉人在被指定的场所进行监视居住，依法应当折抵刑期。经查，上诉人刘某甲为谋取个人利益，在湖南高速公路建设汝郴高速第21标、郴宁高速第14标、洞新高速第15、16、21标段的投标活动中，违规借用相关单位的建设资质，采取内部承包或联营的形式，但实为独立核算、自负盈亏、自担风险的非法经营模式承接工程，且在招投标过程中完全由上诉人刘某甲自行决定并且使用自有资金向相关负有领导、管理职责的国家工作人员行贿，故认定上诉人刘某甲的行贿属个人行贿行为。上诉人刘某甲在湖南省高速公路洞新高速第21标段的招投标过程中，采取行贿和串通投标的非法手段中标后，又转卖该标段工程获利，其行为违反《中华人民共和国招投标法》之规定，应认定其转卖标段所获取的利益1200万元为非法所得,予以追缴。上述上诉理由均不成立，本院不予支持。至于岳阳市岳阳楼区人民检察院冻结的案外人杨燕飞中国建设银行长沙市展东支行43×××17账户252万余元存款，因现有在案证据不能确认该账户252万余元存款属于上诉人刘某甲的违法所得，依法不得没收。对一审判决没收252万余元判项部分应予以撤销。关于上诉人提出上诉人刘某甲系在被指定的场所进行监视居住，依法应当折抵刑期的意见，经查，上诉人刘某甲于2012年11月7日被指定场所监视居住，至2013年1月23日被刑事拘留，其监视居住期间为76天，依《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条“监视居住二日折抵刑期一日”之规定，应折抵刑期38天。原判决在计算上诉人刑期时，未依法折抵，应予纠正。上述上诉上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二百二十三条、第六十七条第三款、第六十九条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑二初字第117号刑事判决第一项对原审被告人刘某甲犯行贿罪，判处有期徒刑五年的定罪量刑。二、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑二初字第117号刑事判决第二项对检察机关已扣押在案的原审被告人刘某甲的470万元非法所得及其孳息予以没收，上缴国库部分。三、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑二初字第117号刑事判决第三项，即对原审被告人刘某甲的非法所得继续追缴。四、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑二初字第117号刑事判决第二项对检察机关已冻结的杨燕飞中国人民建设银行长沙市展东支行43×××17账户的252.201367万元非法所得及孳息予以没收，上缴国库部分。五、上诉人刘某甲犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。与前罪犯行贿罪实行并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月23日起至2018年5月16日止。）本判决为终审判决。审判长  张伟良审判员  黎小忠审判员  赵顺容二〇一五年五月五日书记员  綦 燕