台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1002民初5028号原告：台州市宏宇建筑安装工程有限公司，住所地台州市椒江区商务中心****。法定代表人：管康透，该公司董事长。委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空（台州）律师事务所律师。被告：台州东仪机械制造有限公司，住，住所地台州经济开发区经达路**/div>法定代表人：张学增，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑超，浙江海贸律师事务所律师。原告台州市宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）与被告台州东仪机械制造有限公司（以下简称东仪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案，依法适用简易程序于2018年6月13日、8月23日两次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人王继锋、被告的法定代表人张学增、被告的委托诉讼代理人江志东、郑超两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏宇公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款2812656.1元，并支付违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍自2017年3月4日起支付至实际履行完毕之日止）；2.请求判令原告对本案所涉工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款的优先受偿权利。事实与理由：2015年6月1日，原告与被告签订一份《建筑工程施工合同》，合同对工程项目情况、工期、验收、决算、工程款支付、违约责任等作了约定。合同签订后原告按合同约定履行施工义务，本案所涉工程于2016年9月13日竣工。2017年1月17日经浙江宏业工程咨询有限公司审定，本案所涉工程造价为5139638元。按照合同专用条款第14.2条约定，发包人在签发竣工结算证书后14天内，扣留工程质量保证金后完成对承包人的竣工付款，逾期支付按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算违约金；逾期超过56天，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。本案施工合同15.3条约定质量保修金为工程结算款的5%，即256981.9元。另外被告前期已支付工程进度款2070000元。综上所述，本案所涉工程于2016年9月13日竣工，工程造价于2017年1月17日经浙江宏业工程咨询有限公司审定为5139638元，扣除已付工程款2070000元及预留质量保证金256981.9元，被告需按合同约定于2017年3月3日前支付原告工程款2812656.1元。但被告至今未付剩余工程款，已违反施工合同14.2条约定，严重损害了原告的合法权益。被告东仪公司答辩称：一、朱宣良系涉案土建工程的实际施工人，且与被告存在事实上的施工合同法律关系。1.朱宣良一直是独立揽活的包工头。朱宣良同时承接多个工程，各个工程分别挂靠不同的施工企业，如裕源公司厂房工程挂靠浙江宏润建设有限公司，飞跃集团厂房工程挂靠浙江台州富强平安建设工程有限公司等。2.朱宣良先揽活，后挂靠。朱宣良于2015年4月承接涉案土建工程后，即开始着手施工前准备工作；于2015年5月确定挂靠、借用原告施工资质，要求被告与原告签订施工合同，办理备案手续，以便领取《建筑工程施工许可证》；3.朱宣良独立自主履行其个人与被告之间的事实合同。朱宣良独立聘用施工人员，独立建账，自行采购建筑材料，自行向施工管理人员和农民工支付报酬，说明朱宣良对涉案土建工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。4.备案合同和挂靠合同均无效，但结算应参照挂靠合同。除备案合同外，被告曾与朱宣良签订《台州市建设工程施工合同》（简称挂靠合同），因被告主观上是将涉案土建工程发包给朱宣良个人施工，故要求朱宣良在原告法定代表人已签字的这份合同上签字，挂靠合同的价格条款体现了朱宣良个人和被告的真实意思，故结算价格可参照该份挂靠合同。可见朱宣良系涉案土建工程的实际施工人，且与被告存在事实上的施工合同法律关系。所以，朱宣良有权直接请求被告支付工程款，相应的，被告也可直接向朱宣良支付工程款。截至目前，被告已按照朱宣良的要求向其个人及指定账户支付工程款5110000元。二、被告已向朱宣良支付全部土建工程款项。2017年1月17日，浙江宏业工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》载明，审定土建工程造价4868101元，给排水、消防水工程造价118710元，电气工程造价152827元，合计5139638元。被告向朱宣良支付土建工程款金额为5110000元（含汇款给原告），该金额已超过上述审定土建工程造价。另外，被告向水电安装工程承包人陈海战支付水电安装工程款250000元。综上，朱宣良系涉案土建工程的实际施工人，被告与朱宣良之间存在事实上的建设工程施工合同法律关系，被告已支付全部工程款项。对原告的诉讼请求应不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院已组织双方进行证据交换。本院从（2016）浙1002民初8495号案卷中调取的朱灵燕、朱灵怡放弃遗产继承声明书，本院对真实性予以确认，能够证明朱宣良两个女儿声明放弃遗产继承的事实。被告申请的证人王某1、王某2、阮某、张某的证言，现有证据无法证明王某2、阮某、张某系朱宣良员工，但原、被告均认可王某1系东仪工地的资料员，故本院对王某1证言的真实性予以采信，具体内容结合其他证据综合认证。本院调取的宏宇公司、朱宣良台州银行对账单，本院对真实性予以采信，具体的款项往来另行分析。被告提供的陈某中国农业银行个人账户明细，被告对真实性无异议，但认为该证据不足以证明陈某系朱宣良员工的事实。本院对该证据的真实性予以确认，虽然支付的金额不固定，但能反映出朱宣良支付给陈某的部分款项载明系工资，故本院认为陈某应系朱宣良的员工。本院2018年6月25日对陈某所做的谈话笔录，本院对真实性予以确认，具体内容综合全案进行分析。本院对施秀娟所做的询问笔录，本院对真实性予以确认，具体内容综合全案进行分析。本院曾到朱宣良家中调取《工程施工承包合同》、供应商等银行账户清单、《建筑业简易劳动合同》、朱宣良农业银行交易明细清单，其中《工程施工承包合同》系复印件，原告对真实性不予认可，本院不予采信，其他证据与本案无关，本院不予采信。原告提供的《台州市建设工程施工合同》、《竣工报告》、《工程造价咨询报告书》，被告对真实性无异议，对证明对象有异议，本院对上述证据真实性予以确认。原告提供的台州银行转账支票存根，结合本院调取的原告宏宇公司的台州银行对账单，本院对真实性予以确认，能够证明原告曾支付东仪、越盛工地部分人工费的事实，至于上述证据能否证明东仪工地系由原告施工的事实，将综合全案进行分析。原告提供的浙江增值税普通发票，仅手写“东仪机械”四个字，尚不足以证明该发票即与东仪工地有关，对该证据本院不予采信。被告提供的《台州市建设工程施工合同》，原告对其盖章事实无异议，对该合同正文内容有异议。本院认为，该合同经原告盖章及其代表人签字确认，应认为其对合同内容进行了明确，原告认为被告对合同正文进行了变更，但未举证证明，故本院对该证据的真实性予以确认，能够证明朱宣良曾代表原告公司与被告签订建设工程施工合同的事实。被告提供的与王某1签订的《协议书》，经证人王某1认可，同时原、被告庭审中认可王某1资料员身份，故本院对该证据真实性予以确认。被告提供的与张义才签订的《协议书》，因涉及案外人，未经张义才核实，本院无法确定该证据的真实性。被告提供的情况说明及照片，结合本院对施秀娟所做的询问笔录，本院对真实性予以确认。被告提供的台州银行业务回单、收条、转账回单、明细单，结合本院向台州银行调取的付款凭证，本院对真实性予以确认。被告提供的银行承兑回单，有朱宣良签字确认，本院对真实性予以确认。上述证据能够证明被告及其法定代表人张学增支付给原告及朱宣良款项的事实。至于支付给案外人吴继军35000元的款项是否与本案有关，将另行分析。被告提供的《工程施工协议书》、台州银行转账回单、台州银行付款回单、浙江省国家税务局通用机打发票，本院对真实性予以确认。被告提供的个人明细账、工资表，原告对真实性有异议，各证人及陈某对真实性无异议，但上述证据均涉及案外人，且工资系通过现金发放，本院无法确认真实性。被告提供的《工程造价咨询报告书》虽然项目负责人及专业咨询人员处盖章与原告提供的《工程造价咨询报告书》不一致，但报告书的正文内容一致，本院对该证据的真实性予以确认。被告提供的朱宣良的户籍证明，本院对真实性予以采信，能够证明朱宣良于2016年10月21日死亡的事实。被告提供的情况说明及王彩云书写过程的光盘，本院对真实性予以采信。根据上述认证结果，结合到庭当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2015年5月16日，被告东仪公司作为发包人、原告宏宇公司作为承包人签订《台州市建设工程施工合同》一份，合同协议书部分载明：工程名称为台州东仪机械制造有限公司2#车间；工程地点为台州经济开发区经达路88号；工程内容为施工图所包含的厂房土建、水电安装工程；工程承包范围为发包人提供的施工图纸所包含的工程；计划开工日期为2015年6月16日，计划竣工日期为2016年3月16日，工期总日历天数270天；工程质量符合合格标准；签约合同价为5700000元，发包人向承包人支付工程价款及其他应当支付的款项均须汇入承包人指定的银行账户，承包人收取款项时开具建筑业统一发票；承包人项目经理系茅建彬。合同还约定了通用条款及专用合同条款。该合同备案于台州市住房和城乡建设规划局。2015年6月15日，被告东仪公司作为发包人、原告宏宇公司作为承包人签订《台州市建设工程施工合同》一份，合同协议书部分约定：工程名称台州东仪机械制造有限公司2#车间，工程内容土建及室外附属工程，承包范围土建工程；开工日期2015年6月1日（以打桩开始时间为准），竣工日期2016年3月1日，合同工期总日历天数270天；工程质量标准合格；签约合同价5700000元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同专用条款部分约定如下内容：发包人的一般义务，并明确发包人任命的发包人代表是洪超一；承包人的一般义务，并明确承包人任命的项目负责人是朱宣良；合同承包方式采用可调价格合同，并明确了合同价款调整方法；双方约定工程进度款支付的方式、时间和比例，钢筋价格一次性包死，按2500元/吨结算，被告一次性打给原告钢筋款项820000元，基础浇好后付工程款500000元，二层梁板浇好后付工程款500000元，三层梁板浇好后付工程款500000元，四层梁板浇好后付工程款500000元，五层梁板浇好后付工程款500000元，屋面梁板浇好后付工程款500000元，完工后付工程款750000元，竣工结算后付至工程总造价的95%，余5%保修金等工程竣工验收后2年内付清，第一年付3%，第二年付2%，铝合金按其造价收取配套费3%。该份合同落款处盖有被告公司印章，并有被告公司人员签字，同时有案外人朱宣良签字。2015年8月2日，被告东仪公司作为甲方、案外人陈海战作为乙方，签订《工程施工协议书》一份，双方约定将东仪公司2#车间水电安装工程交由陈海战施工，工程造价根据甲方提供的图纸，给排水、消防水工程以118710元包干，电气工程以152827元包干。工程支付方式为，工程一次预埋完成付50000元，消防验收交资料前付100000元，竣工时付100000元，竣工结算付工程总价95%，其余工程款的5%作为保修金（保修期2年），保修期满后15个工作日内付清。被告分别于2016年10月10日、2017年5月2日支付给陈海战100000元、150000元。2017年5月2日，台州市国家税务局经济开发区税务分局开出金额为250000元的发票，付款方为被告东仪公司，收款方为陈海战，工程项目名称为“2#车间电气及消防泵房工程”。2016年9月13日，原、被告在《竣工报告》上盖章，该份《竣工报告》载明：竣工日期2016年9月13日，施工总日历数362日历天，实际工作天数268日历天，施工单位被告宏宇公司，开工日期2015年9月16日（挖土开始），水电安装工程甩项。报告中同时载明了竣工标准达到情况。2017年1月10日，被告东仪公司作为甲方，案外人王某1作为乙方，签订《协议书》一份，载明：“我公司2＃车间土建工程承包给朱宣良，因去年朱宣良去世后对资料员王某1的工资未发，所以引起资料无人做的现象。现我公司申请各项验收，因施工单位无报项资料，无法进行验收。特聘用王某1为我公司2＃车间土建资料员，做施工单位资料的善后工作，一直到竣工备案为止。双方协定费用为壹万伍仟元整（￥15000.00），经协商该费用分期支付，最迟到2017年6月付清，临时聘用协议到竣工验收备案后自行解除。”2017年1月17日，浙江宏业工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，其中的工程结算审核定单载明如下内容：工程名称台州东仪机械制造有限公司2#车间，施工单位台州市宏宇建筑安装工程有限公司，建设单位台州东仪机械制造有限公司，咨询类型结算审核；土建工程审定价4952932元，扣除土建施工用水、电费20100元、64731元，土建审定价为4868101元；给排水、消防水工程审定价118710元；电气工程审定价52827元；合计5139638元。另查明，被告分别于2015年6月2日、10月9日、11月13日、12月11日支付给原告宏宇公司820000元、400000元、500000元、350000元。自2015年7月15日至2016年8月16日，被告法定代表人张学增分15笔支付给朱宣良共计2730000元。2016年6月7日、7月10日，朱宣良收取金额为200000元、100000元的银行承兑汇票各一份。2016年10月14日，朱宣良出具收条一份，载明收到张学增现金工程款10000元。原告宏宇公司分别于2015年6月2日、10月9日、11月13日、12月11日支付给朱宣良738000元、360000元、450000元、315000元。2017年1月18日，原告支付了东仪工程部分人工费。朱宣良女儿朱灵燕、朱灵怡已自愿放弃对朱宣良遗产的继承，朱宣良妻子王彩云明确被告东仪公司与朱宣良之间不存在其他经济往来。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、原告与朱宣良之间的关系，朱宣良是否系涉案工程的实际施工人；二、被告已支付多少工程款，其支付给朱宣良的工程款是否视为其已履行付款义务；三、涉案工程的工程款金额为多少，被告是否尚欠工程款。关于焦点一，本院认为原告与朱宣良存在挂靠关系，朱宣良系涉案工程实际施工人，理由如下：一、原、被告除签订了一份备案于主管部门的《建设工程施工合同》外，另于2016年6月15日签订了一份《建设工程施工合同》。原告对其在签订备案合同后，为何又签订《建设工程施工合同》未作合理解释，本院认为该两份合同均为真实。而2015年6月15日签订的《建设工程施工合同》约定的项目负责人系朱宣良。二、被告分别于2015年6月2日、10月9日、11月13日、12月11日支付给原告宏宇公司820000元、400000元、500000元、350000元。原告宏宇公司分别于2015年6月2日、10月9日、11月13日、12月11日支付给朱宣良738000元、360000元、450000元、315000元。虽然原告与朱宣良之间另有其他经济往来，但原告支付给朱宣良的上述四笔款项，无论从付款金额还是付款时间看，都与被告支付给原告的四笔工程款有关。从金额看，原告在支付给朱宣良时，每笔都扣除了10%，应认为该10%金额系原告收取朱宣良的挂靠费用。三、被告申请的证人王某1，原、被告均认可系涉案工地的资料员，其确认系受雇于朱宣良。王某1关于朱宣良去世后，东仪工地、越盛工地聘用其完成后期资料整理工作的说法，与被告法定代表人张学增、越盛公司法定代表人施秀娟的陈述一致。而原告陈述的王某1系其雇员的说法，未得到王某1的认可。四、该案中，被告提供了工资表、个人明细账，虽然上述证据因涉及案外人，本院未直接采信，但该证据得到朱宣良员工陈某的确认。另外，从朱宣良的台州银行交易明细看，朱宣良确实有支付给个人明细账中所载的供应商款项的记录。原告在本案中主张其系实际施工人员，但并未举证证明施工团队的存在，其提供的支付人工费的台州银行转账支票存根，发生在朱宣良死亡之后，作为挂靠公司，在实际施工人死亡后，支付了部分人工费，亦是符合情理，并不能因此否定朱宣良实际施工人身份。关于焦点二，本院认为，虽然原、被告签订的备案的《建设工程施工合同》约定了发包人应将款项汇入承包人指定的银行账户，但双方之后签订的《建设工程施工合同》并未对此做出约定。另外，从付款情况看，首先，在被告支付给原告四笔款项期间，被告也存在向朱宣良付款的情况。如被告曾于2015年7月15日支付给朱宣良100000元，于2015年11月25日支付给朱宣良150000元。可见从工程一开始，被告的付款就不是以原告为唯一的付款人。其次，被告于2015年12月11日支付给原告宏宇公司最后一笔款项后，直到工程竣工，也未再向原告支付过工程款，原告在长时间未收到工程进度款的情况下，仍愿意为被告完成工程并不符合情理。故，本院认为，被告将工程款支付给朱宣良原告应为知悉，如其反对，也应及时向被告提出。被告将工程款支付给实际施工人应视为其已履行付款义务。关于被告已支付工程款金额的问题，根据前述分析，本院认为，朱宣良妻子王彩云已确认被告与朱宣良之间不存在其他经济往来，故被告或其法定代表人张学增支付给原告或朱宣良的款项均应视为支付本案工程款。根据被告所举证据，被告及张学增转账或汇款给原告及朱宣良的款项共19笔，计4765000元。交付给朱宣良银行承兑汇票两张，有朱宣良签字确认收取，金额为300000元。朱宣良出具收条确认收取现金10000元。以上共计金额为5075000元。关于支付给案外人吴继军的35000元款项，将另作分析。关于焦点三，涉案工程的工程款金额问题，首先，原、被告签订的两份《建设工程施工合同》虽然对合同价约定一致，但约定的工程承包范围不同。备案的《建设工程施工合同》约定工程内容是土建及水电安装工程，2015年6月15日签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容是土建工程。其次，从原告提供的竣工报告看，“有无甩项”栏注明“水电安装工程甩项”，可见水电安装工程并未与其他工程一起验收、审价。再次，根据原告提供的工程结算审核定单，给排水、消防水工程及电气工程的送审价与审定价完全一致，且该数字与原告和案外人陈海战签订的《工程施工协议书》约定的给排水、消防水工程及电气工程的包干价也完全一致，甚至连零头都一样，这并不符合常理。最后，被告与案外人陈海战签订的《工程施工协议书》，被告已经支付给陈海战相应款项，并开具了发票，发票也注明了工程名称，应认为该协议已实际履行，涉案工程的水电工程承包给了案外人陈海战。综上分析，本院认为，水电工程并未包括在原、被告之间的《建设工程施工合同》中，故涉案工程的工程款应限于土建工程，金额为4868101元。因此，在未扣除质量保修金的情况下，被告所支付的工程款也已超过工程审定价款，支付给吴继军的35000元是否与本案工程有关，并不影响本案的最终认定。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告台州市宏宇建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15793元（已减半），由原告台州市宏宇建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。审 判 员  杜 鹃二〇一八年九月十七日代书记员  陈肖倩