四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0191民初616号 原告：成都朗烁企业管理咨询有限公司，住所地：成都高新区天府大道中段1388号1栋5层589号。 法定代表人：展炜，总经理。 委托诉讼代理人：刘欣，四川凯盈律师事务所律师，一般授权代理人。 被告：张勤，女，汉族，1972年7月22日出生，住四川省双流县。 被告：张清，男，汉族，1975年6月1日出生，住四川省双流县。 二被告共同委托诉讼代理人：刘尧，四川凡高律师事务所律师，一般授权代理人。 原告成都朗烁企业管理咨询有限公司（以下简称朗烁咨询公司）与被告张勤、张清股权转让纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用简易程序，由审判员晏锐独任审理，于2018年6月14日、7月19日和9月14日公开开庭审理了本案。原告朗烁咨询公司的委托诉讼代理人刘欣、被告张勤、张清的共同委托诉讼代理人刘尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朗烁咨询公司诉称，原、被告于2017年9月30日签订《合作备忘录》（以下简称备忘录），约定原告拟以约定条件和模式收购被告所持有的成都市立成房地产有限责任公司（以下简称立成房地产公司）51%股份。备忘录约定排他性磋商期，被告在排他磋商期间不得就拟交易事项向原告或其指定者以外其他方作出要约或与其磋商，否则应向原告支付300万元违约金。在备忘录签订后的约定的排他性磋商期间，原告发现拟收购的项目公司股权于2017年11月24日发生变更，被告违约将其名下股权部分转让给了成都俊发房地产开发有限责任公司并办理了工商变更登记。鉴于以上事实，被告的行为违反备忘录的约定，构成违约，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了重大经济损失。故原告诉请人民法院依法判令：一、被告赔偿原告违约金300万元，二被告承担连带赔偿责任；二、本案全部诉讼费用由被告承担。 二被告向本院提交了书面答辩状并在法庭审理中答辩称，双方仅签订备忘录并未签署股权转让合同，双方的股权转让合同不成立，本案应属于缔约阶段所发生的纠纷而非合同成立后履约阶段的违约之诉，备忘录中有关违约金的条款不应当作为原告主张权利的依据，原告的主张缺乏事实及法律依据；备忘录对双方并不具有法律约束力，原告以备忘录为依据主张被告承担违约责任缺乏事实依据。 经审理查明，2017年9月30日，被告张勤（甲方一）、张清（甲方二）与原告朗烁咨询公司（乙方）签订备忘录。备忘录载明：立成房地产公司（即项目公司）拥有位于成都市新都区地块（即目标地块）的世玺项目（即目标项目）。目标项目未开发土地占地面积约33200平方米（约49.8亩），其中可开发计容建筑面积为166140.7平方米，未开发土地价值约为2亿人民币，折合楼面价1200元／㎡。项目公司注册资本为人民币3000万元，已全部实缴。甲方一持有项目公司95%的股权，甲方二持有项目公司5%的股权。项目公司拥有目标地块100%权益。截至备忘录生效之日，项目公司的资产总额为人民币356038520.6元，所有者权益总额51282262.10元，负债总额为人民币304756258.5元，并对项目公司对外主要负债情况、对外担保等情况进行了逐一列举。在立成房地产公司对外所负的债务中包括其对中国建设银行成都双流分行（以下简称建行双流分行）所欠的贷款本金及利息，截至2017年8月21日，尚欠本金90749171.24元，利息、罚息、复利共计5624673.66元。双方在备忘录第一条“合作安排”第一项中约定：受限于尽职调查的结果以及正式协议的约定，在本备忘录第二条约定的增资入股先决条件全部得到及时满足后，各方拟按照以下交易模式进行合作：（1）由甲方一收购甲方二持有的项目公司5%股权，或由甲方二收购甲方一持有的项目公司95%股份，或甲方一与甲方二仍按原持股比例持有项目公司股权（具体以正式协议约定为准）；（2）待第（1）向工作完成（如有）后，项目公司拟增加注册资本3122.45万元人民币（以下称“增资款”），增资款均由乙方认购。前述两项工作（以下称“增资入股”）完成后，项目公司的股权结构为：乙方持有项目公司51%的股权，甲方（甲方一及甲方二的具体持股安排以正式协议约定为准）持有项目公司49%的股权。在乙方获得项目公司51%股权后……（2）乙方或乙方指定关联方将向项目公司提供人民币1878万元的股东贷款（以下称“股东贷款”，增资款及股东贷款合并称“交易价款”），项目公司须根据乙方要求将前述股东贷款定向用于偿还项目公司负债或用于目标项目开发建设，贷款利息及偿还要求等具体事宜以正式协议约定为准。第二条“增资入股先决条件”中约定：甲方最晚应不迟于正式协议生效后三个月内完成项目公司与有关债权人就债务偿还方案达成协议以及其他事项。第三条“乙方解除权”约定：甲方与乙方根据本备忘录约定签订相关正式协议后，出现约定情形之一的，乙方有权解除正式协议。第四条“尽职调查”第一款约定：乙方已经以2017年7月31日为基准日对项目公司及目标地块开展了初步尽职调查。第二款约定：如整体尽职调查结果显示甲方（指甲方中的任何一方，本条下同）对标的项目的情况介绍及信息提供等存在隐瞒、虚构、欺诈等，或甲方有违反此前作出的任何陈述保证至情形，或尽调结果不能满足乙方商业需求，或甲方存在本备忘录项下之违约情形，或项目公司出现本协议生效之日或之前乙方已披露之外的债务、或有负债，或项目公司出现在本协议生效之日或之前已为乙方所知悉之外的重大不利情形，或出现可能导致乙方无法实现预期交易目的的情形，或非因乙方过错导致各方未能就正式协议达成一致的情况下，乙方有权通知甲方终止本交易谈判。第五条“排他性磋商期”第一款约定：本备忘录生效之日起6个月或至提前终止本交易情形出现之日或至各方签署正式协议之日（以较早者为准），应视为排他性磋商期（以下称为“排他性磋商期”），甲方及相关企业的董事、管理人员、雇员、代理、顾问在排他性磋商期不得就任何与拟议交易事项相似或性质相类似的事项直接或间接向乙方或其指定者以外其他方作出查询、建议或要约，或与其讨论或磋商、或向其提供任何保密信息或数据，或回应任何主动提出的查询、建议或要约。第二款约定：排他性磋商期内，各方将根据各方磋商情况尽力完成正式协议和其他附属法律文件的签署，或根据各方届时的沟通进一步约定具体工作和安排。第三款约定：除本备忘录另有约定外，甲方同意若其违反排他性磋商期的约定，出现本条排他性磋商期第1款约定之任一行为，或在排他期届满前未按本备忘录第一条约定的交易价款及交易模式与乙方签署正式协议的，甲方应向乙方支付人民币300万元违约金；乙方同意在未出现本备忘录第四条第2款约定情形的前提下，如因乙方过错在排他期届满前拒绝按本备忘录第一条约定的交易价款及交易模式签署正式协议的，乙方应向甲方支付人民币300万元违约金，本合作备忘录自动终止，届时甲方有权与除乙方之外的任何第三方就项目公司或目标项目进行磋商并签订任何协议。第六条中约定了保密条款。第七条“效力及终止”第二款约定：该合作备忘录在成都市高新区签订，除本合作备忘录第二条至第七条单独有效外，本合作备忘录是各方目前合作意向的表述，不对任何一方产生具有法律约束力的权利或义务，也不应构成任何一方对完成本合作备忘录涉及的任何行动或交易的义务或承诺。任何关于实施本合作备忘录所涉及的行动或交易的义务只应依照正式合同的规定解释。第三款约定：本合作备忘录只作为各方未推进本次交易及协商谈判目的而使用，不得用作各方同意之外的其他任何用途。 2018年1月12日，甲方即原告朗烁咨询公司与乙方北京中伦（成都）律师事务所、北京市中伦（上海）律师事务所签订《法律事务服务合同》，约定甲方拟收购立成房地产公司名下新繁世玺项目并对立成房地产公司展开法律尽职调查特委托乙方提供法律尽职调查的专项法律服务，整体收取包干法律服务费10万元。2月22日，原告将该笔10万元费用支付给了北京市中伦（上海）律师事务所。 2017年10月20日，成都朗铭置业有限公司（委托人）与上海市锦天城律师事务所（锦天城）签订《专项法律服务委托协议》。约定委托人决定聘请锦天城任其特聘专项法律顾问，为其关联公司朗烁咨询公司收购立成房地产公司部分股权及后续合作相关事宜提供专业的法律服务，并约定了律师费用为25万元。成都朗铭置业有限公司于2018年1月16日向上海市锦天城律师事务所支付律师费25万元。 成都朗铭置业有限公司（甲方）与中汇（四川）税务师事务所有限公司（乙方）签订《涉税服务业务约定书》。约定甲方委托乙方对拟收购新都项目实施尽职调查，完成协议委托事项甲方支付乙方服务费用人民币9万元。2017年9月12日中汇（四川）税务师事务所有限公司出具了《成都市立成房地产有限责任公司财务尽职调查报告》；成都朗铭置业有限公司于2017年12月18日向中汇（四川）税务师事务所有限公司支付费用9万元。 备忘录签订后，原告为此成立了新繁世玺项目部，并进行了市场研究调查形成了《市场研究调查报告》、聘请专业机构对项目建筑施工进行了设计。 2017年11月8日，建行双流分行向包括中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称东方资产江苏公司）在内的三家公司就其拟对立成房地产公司贷款项目进行转让推介发出《资产转让项目推介邀请函》。当月10日，东方资产江苏公司向建华双流分行发出《意向函》，在该函中东方资产江苏公司有意向参与立成房地产公司不良贷款拟转让项目。当月24日，东方资产江苏公司向徐州业务部出具《关于收购成都建设银行单户不良贷款并追加投资的批复》（以下简称《批复》）中载明：建议以“朗诗集团完成对成都市立成房地产有限责任公司增资扩股手续并发放股东借款”作为与建行《债权转让协议》的生效条件。 另查明，朗烁咨询公司由成都朗铭置业有限公司100%控股。 立成房地产公司成立于2009年8月27日，股东为张勤、张勤，注册资本3000万元，张清认缴出资150万元，占股份5%，张勤认缴出资2850元，占股份95%。2017年11月24日，立成房地产公司的股东变更为成都俊发房地产开发有限责任公司、张勤、张清，变更后的股权结构为张勤占14.3%、张清占0.8%、成都俊发房地产开发有限责任公司占84.9%；该公司注册资本从3000万元变更为了2亿元。 以上事实，有原、被告在庭审中的陈述与答辩、备忘录、《法律事务服务合同》、《专项法律服务委托协议》、《涉税服务业务约定书》、支付凭证、《市场研究调查报告》、《资产转让项目推介邀请函》、《意向函》、《关于收购成都建设银行单户不良贷款并追加投资的批复》以及立成房地产公司注册登记信息等证据材料在卷佐证。 根据法庭审理查明的基本案件事实并结合原、被告双方当事人讼争的问题，本院就有关问题分别评述如下： 首先是备忘录的性质认定问题。被告认为，备忘录并非双方订立股权转让合同的预约合同，因双方的股权转让合同并未成立，备忘录不具备预约合同的基本特征。因此，原告根据备忘录主张被告承担违约责任缺乏事实及法律依据。本院认为，合同是指当事人在自愿、平等的基础上为设立、变更、终止民事权利义务关系而达成一致意思表示的民事行为。就本案而言，被告方持有立成房地产公司100%的股权并拟向原告转让立成房地产公司51%的股权，双方围绕股权转让前期事务而签订备忘录。即本案备忘录的目的是原、被告双方为实现立成房地产公司股权转让及原告增资入股立成房地产公司进行的一系列安排。原、被告双方在备忘录中明确约定了被告拟转让的股权份额以及原告应当支付的对价、双方为签订正式的股权转让合同的排他性磋商期间、一方违约应向对方承担的违约责任以及双方因履行备忘录发生争议后的解决途径等等；即原、被告双方在备忘录中对合同标的、价款、履行期限、违约责任以及解决争议的方法等主要内容进行了约定，其符合合同的一般性特征。因此，备忘录从形式与内容上均符合一般合同的主要特征。此其一。 其二，本院认为，预约是相对于本约而言的。预约是约定将来订立相应合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。预约存在的主要理由是由于法律上或者事实上的原因，订立本约的条件尚未成熟，先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。在本案中，原、被告双方围绕立成房地产公司的股权转让而进行磋商，双方为签订正式的股权转让合同而签订备忘录，对正式签订股权转让合同之前的相关事宜进行了明确约定。双方订立备忘录的目的是在备忘录对有关事项的安排下，双方各自进行相关的活动，以确保能够顺利地订立有关立成房地产公司股权转让合同。因此，相对于正式的股权转让合同而言，本案中的备忘录为股权转让合同的预约。即在原、被告双方的股权转让活动中，备忘录应为预约合同。因此，对被告提出的备忘录并未预约合同的答辩主张，本院不予采纳。 其次是排他性磋商期的届满节点问题。根据备忘录第五条“排他性磋商期”第一款“本备忘录生效之日起6个月或至提前终止本交易情形出现之日或至各方签署正式协议之日（以较早者为准），应视为排他性磋商期”之约定。排他性期间届满的时间节点包括三种情形：一是原、被告双方签署正式协议之日；二是提前终止本交易情形出现之日；三是备忘录生效之日起6个月即6个月期限届满之日。从审理查明的情况来看，原、被告双方并未签署正式的股权转让协议，因此，本案中不适用“各方签署正式协议之日”来认定排他性磋商期的届满时间节点。 被告认为，在备忘录的实际履行中，出现了“提前终止本交易情形”，因此，排他性磋商期在提前终止本交易情形出现之前已经届满。被告认为，根据备忘录第二条“增资入股先决条件”的约定，立成房地产公司与建行双流分行就该行的债务偿还方案达成协议并生效系原告增资入股的先决条件，即要有立成房地产公司与建行双流分行的偿债协议先生效、原告再增资入股。从原告提供的证据来看，2017年11月24日，东方资产江苏公司在向徐州业务部出具的《批复》建议以“朗诗集团完成对成都市立成房地产有限责任公司增资扩股手续并发放股东借款”作为与建行《债权转让协议》的生效条件。即先要原告增资入股后，债权转让协议才生效。东方资产江苏公司在《批复》中的建议与原、被告约定的增资入股的先决条件向矛盾，因此，该转让实际上已经不能实现，即排他性磋商期应当在2017年11月24日之前已经届满。 本院认为，排他性磋商期是否在2017年11月24日之前已经届满，应当从以下几方面进行分析。第一，从债务清偿方案与《债权转让协议》的主体来看。备忘录第二条约定，将立成房地产公司与建行双流分行之间债务偿还方案的生效作为原告增资入股的先决条件，其实质内容涉及立成房地产公司对债权人建行双流分行的债务清偿方案的生效，即债务清偿方案的当事人为立成房地产公司与建行双流分行。东方资产江苏公司作为建行双流分行对立成房地产公司所享有的债权的意向收购方，其在《批复》中建议将原告完成对立成房地产公司的增资扩股作为《债权转让协议》的生效条件，实质上是其在与建行双流分行的《债权转让协议》上设置了生效条件，即《债权转让协议》的当事人包括了建行双流分行和东方资产江苏公司。立成房地产公司和建行双流分行之间的债务偿还方案与建行双流分行和东方资产江苏公司之间的《债权转让协议》虽然涉及的实质性问题是如何解决立成房地产公司对建行双流支行的债务清偿问题，但债务清偿方案与《债权转让协议》系不同法律主体之间建立的民事法律关系；被告方将二者等同划一，忽略了债务偿还方案与《债权转让协议》之间的相对性。 第二，从解决建行双流分行债权的主体来看。备忘录第二条约定，甲方即本案被告最晚应不至于正式协议生效后三个月内完成相关事项，其中就包括确保立成房地产公司与建行双流分行达成债务偿还方案并生效。即促成立成房地产与建行双流分行达成有效的债务偿还方案的义务方为本案的被告。东方资产江苏公司以内部《批复》的形式建议在其与建行双流分行就受让立成房地产公司的债权而达成的《债权转让协议》中设置生效条件；被告将该建议条件作为对抗备忘录中约定的增资入股的先决条件，系忽略了备忘录中约定的债务偿还方案的义务主体。 第三，从备忘录约定的内容来看。备忘录第二条仅约定了立成房地产公司与建行双流分行应当达成的债务偿还方案的主要内容，并未明确约定在达成债务偿还方案中必须引进东方资产江苏公司来收购建行双流分行对立成房地产公司所享有的债权。且，引入东方资产江苏公司来收购建行双流分行对立成房地产公司所享有的债权系债权人建行双流分行的行为，并非为本案中原告的行为。被告将建行双流分行引入东方资产江苏公司的行为看做系备忘录约定的先决条件不能成就，忽略了备忘录的真实约定。因此，被告提出的排他性磋商期在东方资产江苏公司出具《批复》即2017年11月24日之前已经届满的主张，无事实依据。综上，本院认为，排他性磋商期的届满时间节点应当适用备忘录第五条中约定的第一种情形，即备忘录生效之日起6个月。由于原、被告双方签订备忘录的时间为2017年9月30日，根据双方“本合作备忘录经各方签署之日起生效”的约定，备忘录生效时间为签署之日，即排他性磋商期的届满时间为自2017年9月30日起6个月，亦即是说，本案中排他性磋商期的届满时间节点应为2018年3月底。 再次是违约行为的认定问题。根据前文对排他性磋商期届满时间节点的认定，被告方将立成房地产公司85%的股权转让给了案外人成都俊发房地产开发有限责任公司并且于2017年11月24日办理了变更登记。根据备忘录第五条第一款的约定，被告方在排他性磋商期间不得就与拟交易事项相似或性质相类似的事项直接或间接向原告或原告指定者以外的其他人作出查询、建议或要约。举轻以明重，在排他性磋商期间，被告就备忘录中拟交易的事项尚且不能向第三方作出查询、建议或要约的行为，其更不能在排他性磋商期间就备忘录中约定事项与第三方进行磋商洽谈。被告在排他性磋商期间，将其与原告在备忘录中约定的股权转让给了第三方成都俊发房地产开发有限责任公司，属于违反备忘录约定的行为，即被告的行为构成违约。 最后是违约金的支付问题。根据备忘录第五条第三款的约定，如果被告违反了该条第一款中有关排他性磋商期间的约定，应当向原告支付违约金300万元。本院认为，从备忘录约定的内容来看，原、被告双方围绕立成房地产公司的股权转让就交易价款、条件、转让后的股东议事规则、利润分配、董事会人员组成及议事规则、契税负担等多方面进行了约定，表明双方在签订备忘录之间已经进行了充分的沟通与磋商；作为该备忘录构成部分之一的违约条款应当系双方当时在自愿、平等的基础上进行协商后所形成的真实意思表示。从原告的履行情况来看，虽然原告提供了为履行备忘录与相关专业机构签订的有关服务合同，服务合同约定的总价款与备忘录中约定的违约金差距较大，但原告为促成股权转让协议的签订，在备忘录的履行过程中围绕项目公司、目标地块和目标项目开展包括采购、设计等事项在内的大量工作，投入了大量的人力、物力和时间成本；被告的违约行为，导致了原告为履行备忘录所花费的必要成本的损失。从被告的过错程度来看，立成房地产公司涉及的债务众多、金额较大，对立成房地产公司债务的有效化解是双方合作的主要内容；为促进备忘录的履行和股权转让协议的最终签订，双方专门约定了排他性磋商期，但被告在该期间将有关股权转让给了第三方并办理完毕了变更登记，具有明显的过错。从原告的利益损失来看，原告签订备忘录的目的在于与被告最终签订有关立成房地产公司的股权转让协议，通过持有该公司股权的方式来达到对约定的项目地块进行房地产开发的盈利目的，在目前房地产行情看涨的情况下，如原告顺利持有立成房地产公司的股权并完成对项目地块的开发，其将获得丰厚的市场回报；被告的违约行为不仅导致了原告的直接损失，更导致了原告基于备忘录的合同目的的实现不能和可得利益的损失。因此，本院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率性原则。对违约金的约定降低了发生纠纷时守约方的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。虽然经本院释明后，被告要求本院就违约金进行适当调减，但被告并未提供约定的违约金超过了因其违约行为给原告方所造成实际损失的有关证据。因此，本院在综合考量备忘录的履行情况、被告的过错程度以及原告方的逾期利益等因素，对原告主张的要求被告支付300万元的违约金的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告张勤、张清于本判决生效之日起十日内向原告成都朗烁企业管理咨询有限公司支付违约金300万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15400元、保全费5000元以及管辖异议处理费100元，均由被告张勤、张清负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 晏 锐 二〇一八年九月十四日 书记员 李瑞琳