青海省大通回族土族自治县人民法院民 事 判 决 书（2014）大民一初字第462号原告马晓青，女，土族，大通县留住汽车配件城业主。委托代理人姚宁轩，青海盛通律师事务所律师。被告大通回族土族自治县建筑安装联合工程公司（以下简称大通县建联公司）。住所地本县桥头镇。法定代表人冶忠英，该公司董事长。委托代理人任永平，男，该公司办公室主任。被告大通回族土族自治县建筑安装联合工程公司第二十施工队（以下简称大通县建联公司第二十施工队）。住所地本县黄家寨镇。代表人薛文才，该施工队队长被告薛文才，男，汉族，村民。原告马晓青与被告大通县建联公司、大通县建联公司第二十施工队、薛文才承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马晓青及其委托代理人姚宁轩、被告大通县建联公司的委托代理人任永平、大通县建联公司第二十施工队的代表人即被告薛文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马晓青诉称，第二被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案，在二审期间经双方申请、原告垫付鉴定费5.2万元，对争议工程质量进行检测、鉴定。2013年6月鉴定结果出来后，2013年8月13日西宁市中级人民法院（2013）宁民二终字第24号《民事裁定书》裁定：撤销大通县人民法院（2012）大民二初字第14号民事判决书，发回大通县人民法院重审。2013年10月10日第二被告以“经本人决定对其纠纷不以诉讼程序解决”为由提出撤诉，大通县人民法院（2013）大民二初字第16号《民事裁定书》于同日作出准予撤诉的裁定。2014年7月22日（2014）大民一初字第233号《民事判决书》以反诉原告证据不足、以所谓的原告对第二被告工程款以房屋“顶账”19.5万元方式给了第三被告为由，将原告位于大通县桥头镇解放路工会住宅2号楼301室房屋判归第三被告。为维护原告的合法权益，并根据《公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担之规定，提起民事诉讼，请求判令三被告承担大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定费5.2万元，依甘肃省建筑科学研究院2013年6月所作工程质量检测鉴定报告结论履行房屋修复义务或按修复费用��估结论承担赔偿责任。原告马晓青针对自己的诉讼请求，向本院提供了下列证据：1、西宁市中级人民法院（2013）宁民二终字第24号《民事裁定书》1份，拟证明第二、第三被告在二审中因鉴定结果对其不利而提出撤诉，二审对5.2万元鉴定费的承担未予处理的事实；2、大通回族土族自治县人民法院（2013）大民二初字第16号《民事裁定书》1份，拟证明该案在发回重审后第二、第三被告以不以诉讼程序解决为由撤诉，对原来的诉求已经放弃，亦未对5.2万元鉴定费进行处理的事实；3、2013年6月甘肃省建筑科学研究院所作的《大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定报告》（节录复印件）1份，拟证明被告承建的工程质量差，饰修性差，存在重大安全隐患，侵犯了原告的合法权益，应该履行重建或修复义务的事实；4、西宁市中级人民法院《预交鉴定费通知单》1份，拟���明5.2万元鉴定费系原告预交的事实；5、青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书1份，拟证明本案工程拆除重建的费用为489454.82元的事实；6、二十施工队的营业执照复印件1份，拟证明第二被告系第一被告的分支机构，应由第一被告依法承担民事责任，2009年12月23日展期登记与第一被告答辩称二十施工队已停业，失去从事建筑业务资格不符的事实；7、2014年3月25日第一被告给第三被告出具的情况说明1份，拟证明施工结束后顶账车辆1辆、房屋1套第一被告确定知晓，第一被告根本不知情，更未参与他们之间的任何合同关系的抗辩理由不能成立的事实；8、青海华翼司法会计鉴定所的发票1份，拟证明鉴定费为2万元的事实。被告大通县建联公司辩称，答辩人于1991年经县人民政府批准成立，为乡镇集体企业，隶属县乡镇企业局管理，具有法人资格。主要职能是对各乡���施工队进行统一管理，并明确各施工队独立核算、自负盈亏。在对外业务关系中，承担建筑安装工程项目的承揽、合同签订、工程施工、工程结算等事务。现原告起诉的第二被告，即第二十施工队，已从2005年起未进行工商年检和登记管理，并停业，已失去从事建筑业务资格。现从原告诉状来看，其与第二十施工队之间建立建设工程施工合同关系，对此，答辩人根本不知情，更未参与他们之间的任何合同关系。因此，原告发包工程业务不当，对承包方资质审查不严，违法签订合同、发包工程，对造成的民事责任应当依法自行承担责任。而且原告诉称所依据《公司法》第十四条规定的“分公司”根本不存在，纯属张冠李戴。他们之间的合同答辩人根本没见过，也没有答辩人的公章。所以答辩人与原告和第二被告之间的民事纠纷无任何关系，依法不承担任何民事责任，���告的诉求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告大通县建联公司针对自己的抗辩主张，向本院提供了大通回族土族自治县人民政府［91］大政字第033号《关于成立“大通回族土族自治县建筑安装联合工程公司”的批复》、大通回族土族自治县乡镇企业管理局（91）大乡企字第011号《关于“县建筑安装联合工程公司”有关问题的通知》，拟证明经营管理方式实行联合经营、统一管理、分级核算，公司统一财物管理、各施工队独立核算、自负盈亏，与公司没有任何关系的事实。被告大通县建联公司第二十施工队、薛文才辩称，大通县建联公司第二十施工队的答辩理由和我个人的答辩理由一致。一、我们是口头协议，没有合同，是私人合同，与大通县建联公司没有任何关系。自2004年我就不干了；二、关于危房，已经被使用十年了，到现在还在生产经营，为什��不搬出来，所以我不承认它是危房；三、既然是鉴定说一楼加固，二楼拆除，当时马晓青也答应了，我也同意拆除二楼。经审理查明，2005年9月原告马晓青与被告薛文才经口头协商，被告薛文才以包工包料的方式承包了原告马晓青经营的大通县留住汽车配件城的修建工程，至2006年9月工程完工交付。之后原告马晓青支付了部分工程款，尚欠21万元没有支付。2009年3月2日原告马晓青以大通县留住汽车配件城为甲方，被告薛文才为乙方，双方签订了一份内容为“甲方大通县留住汽车配件城欠乙方工程款贰拾壹万元整（210000）经双方协商同意，达成以下协议：一、甲方的厂房出现的质量问题需要乙方配合维修，房屋裂缝、地平下陷、房屋地基下沉、门窗等的维修从以上工程款中扣除。二、如在维修期限内（2009年12月31日前）乙方不进行维修，甲方将与其他建筑公司合作进��维修，维修费用由乙方承担，乙方不得以任何方式抵赖。三、乙方必须在2009年12月31日前厂房出现的建筑质量问题一次性解决并保证不再出现以上质量问题，甲方在2009年12月31日将剩余工程款一次结清，如乙方不配合维修，甲方有权拒付所剩工程款。”的协议书，在此协议书上被告薛文才加盖了大通县建联公司第二十施工队的印章。2011年12月19日大通县建联公司第二十施工队向本院起诉要求马晓青支付工程款21万元，本院于2012年4月28日作出了（2012）大民二初字第1号民事判决书，因马晓青不服本判决提出上诉，经西宁市中级人民法院二审，认为一审认定事实不清，证据不足，发回本院重审，本院于2012年7月25日重新受理后，于2012年12月24日作出了（2012）大民二初字第14号民事判决书，因马晓青不服本判决又提出上诉，在西宁市中级人民法院二审期间，西宁市中级人民法院委托甘肃省建筑科学研究院对大通县留住汽车配件城工程质量进行检测鉴定，该研究院于2013年6月作出的《大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定报告》建议拆除重建，也可在考虑降低该楼使用功能的前提下将二楼拆除，一楼加固后继续使用。马晓青支付签订费52000元，2013年8月13日西宁市中级人民法院以根据双方当事人2009年3月2日签订的《协议书》，一审法院对是否已达到该协议书约定的付款条件的事实认定不清，且建联二十队在本院审理过程中申请撤回对原审的起诉为由，发回本院重审，本院重新受理后，大通县建联公司第二十施工队撤回了对马晓青的起诉。2014年5月5日，原告马晓青以大通县建联公司、大通县建联公司第二十施工队为被告向本院起诉要求二被告承担大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定费5.2万元，依甘肃省建筑科学研究院2013年6月所作工程质量检测鉴定报告结论履行房屋修复义务。2014年8月29日以进一步查找证据为由撤回起诉。2014年9月1日再次起诉，要求三被告承担大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定费5.2万元，依甘肃省建筑科学研究院2013年6月所作工程质量检测鉴定报告结论履行房屋修复义务或按修复费用评估结论承担赔偿责任。本案在审理过程中，经原告马晓青申请，本院委托青海华翼司法会计鉴定所对大通县留住汽车配件城的房屋按现有规模拆除和重建的费用予以评估，该所作出的青华翼司会鉴所（2015）会鉴字第001号司法鉴定意见书的鉴定意见为：按现有规模拆除的费用为131713.03元，重建的费用为357741.79元，费用合计为489454.82元。原告马晓青支付鉴定费2万元。本案在审理过程中，经当庭质证，被告大通县建联公司对原告马晓青提供的西宁市中级人民法院（2013）宁民二终字第24号《民事���定书》、大通回族土族自治县人民法院（2013）大民二初字第16号《民事裁定书》、2013年6月甘肃省建筑科学研究院所作的《大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定报告》（节录复印件）、西宁市中级人民法院《预交鉴定费通知单》、青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书、青海华翼司法会计鉴定所的发票均没有异议；对二十施工队的营业执照复印件的证明方向有异议，认为大通县建联公司没有与原告马晓青签订合同，大通县建联公司不应承担任何责任；对2014年3月25日出具的情况说明有异议，认为公章是假的，公司没有给薛文才盖过章，也不可能是通过正当渠道盖的，不认可。被告薛文才对西宁市中级人民法院（2013）宁民二终字第24号《民事裁定书》、大通回族土族自治县人民法院（2013）大民二初字第16号《民事裁定书》、西宁市中级人民法院《预交鉴定费通��单》没有异议，但认为5.2万元鉴定费没有通过其同意；对青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书、青海华翼司法会计鉴定所的发票有异议，认为其没参加，不知道，也不承认；对二十施工队的营业执照复印件的证明方向有异议，认为从2004年起营业执照没有年检，已经没有法律效力；对情况说明也有异议，认为公司公章是其委托别人办的，不是通过正当渠道盖的。对被告大通县建联公司提供的大通回族土族自治县人民政府［91］大政字第033号《关于成立“大通回族土族自治县建筑安装联合工程公司”的批复》、大通回族土族自治县乡镇企业管理局（91）大乡企字第011号《关于“县建筑安装联合工程公司”有关问题的通知》，原告马晓青对真实性和合法性没有异议，对证明方向有异议，认为这是当时乡镇企业管理局设立建联公司时的通知，但独立核算自负盈亏并不��为建联公司免责。被告薛文才没有异议。本院认为，原告马晓青与被告薛文才经口头协商后，将原告马晓青经营的大通县留住汽车配件城的修建工程承包给被告薛文才施工，在工程完工双方结算后原告马晓青所欠被告薛文才21万元工程款的偿还协议书上加盖了大通县建联公司第二十施工队的印章，但对质量问题双方一直存在异议。现根据甘肃省建筑科学研究院作出的《大通县留住汽车配件城工程质量检测鉴定报告》和青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书，该工程应拆除重建，费用为489454.82元，此费用应由被告大通县建联公司第二十施工队、薛文才承担，鉴定费也应由被告大通县建联公司第二十施工队、薛文才承担，但原告马晓青尚欠被告大通县建联公司第二十施工队、薛文才工程款21万元应从该费用中扣除。被告薛文才承包此工程时不是以被告大通县建联公司的名义承包的，且被告大通县建联公司的情况说明中也说明工程是被告薛文才私人承包的，原告马晓青也没有提供此工程是以被告大通县建联公司或大通县建联公司第二十施工队的名义签订的相关证据，因此被告大通县建联公司在本案中不承担任何责任，被告大通县建联公司的辩称理由成立。甘肃省建筑科学研究院的鉴定费5.2万被告薛文才认为没有通过其同意，这是根据相关规定收取的，不存在是否同意的问题，本院委托青海华翼司法会计鉴定所所作的司法鉴定，是本院在征求被告薛文才的意见时其不同意鉴定也不协商确定鉴定机构的情况下本院依法指定的，被告薛文才辩称的其没参加，不知道，也不承认的理由也不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼���》第一百四十二条之规定，判决如下：被告大通回族土族自治县建筑安装联合工程公司第二十施工队、薛文才给付原告马晓青鉴定费七万二千元、赔偿原告马晓青房屋的拆除和重建的费用四十八万九千四百五十四元八角二分共计五十六万一千四百五十四元八角二分，扣除原告马晓青尚欠的工程款二十一万元外，剩余三十五万一千四百五十四元八角二分于本判决生效之日起十日内给付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六千五百七十二元由被告大通回族土族自治县建筑安装联合工程公司第二十施工队、薛文才负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审 判 长  马生祥代理审判员  孙 燕人民陪审员  安占海二〇一五年五月二十一日书 记 员  马昕雨根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期限为二年。附相关的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。