浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2230号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天都实业有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区星桥街道。统一社会信用代码：91330110704305232H。 法定代表人：王欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅恒人、周晓菁，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：卞建华，男，1965年3月26日出生，汉族，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人：陈秋声，上海市外滩律师事务所律师。 上诉人浙江天都实业有限公司（以下简称天都公司）因与被上诉人卞建华房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年12月23日，卞建华（买受人）和天都公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2008预851470）。双方约定：约定由买受人购买出卖人开发的位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××号房屋，该商品房建筑面积为235.28平方米，总价款为1594493元；买受人应于2008年12月23日前一次性支付1594493元，出卖人于2008年12月23日前将符合交付条件的房屋交付给买受人；买受人如未按合同规定时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金。双方还就其他事项进行了约定。案外人宁波飞龙建设工程有限公司向天都公司出具委托书一份，委托书载明：“由我公司施工的天都城爱丽山庄一期排屋工程，于2008年3月已全部完工，……由于临近年关，供应该工地材料的钢材商卞建华催讨所欠材料款，为解决上述矛盾，本公司要求用贵公司在杭州市余杭区××街道××平方的房屋抵价值1594493元整，用于支付我公司该项目所欠卞建华钢筋款。上述款项从我公司施工的排屋结算款中扣除，若结算款不足以抵扣上述房款，我公司同意从我公司承建的别墅项目工程款中扣除”。该委托书由案外人宁波飞龙建设工程有限公司加盖公章，落款日期为2009年1月13日；另，天都公司于2008年1月16日注明，“上述房源待爱丽山庄一期排屋结算审计结果出具后补开房款收据”，该表述加盖由天都公司公章。2013年1月29日，案外人宁波飞龙建设工程有限公司起诉天都公司，要求天都公司支付就其承建由天都公司发包的杭州市余杭区星桥街道天都城爱丽山庄一期别墅工程的工程款。经一审判决和二审调解后，天都公司应依约支付案外人宁波飞龙建设工程有限公司工程款1320万元，后天都公司分别于2016年1月29日支付了600万元，于5月30日支付了400万元，于8月29日支付了余款320万元。2015年12月15日，案外人宁波飞龙建设工程有限公司向天都公司出具撤销委托书一份，该撤销委托书载明，“宁波飞龙建设工程有限公司于2009年1月13日作出的委托书一份，由于卞建华不是宁波飞龙建设工程有限公司的材料供应商，没有实际供货，现对该委托书进行撤销”。2017年11月2日，卞建华提起诉讼，请求判令：1、天都公司向卞建华交付杭州市余杭区星桥街道天泉苑10幢1单元501号商品房；2、天都公司出具金额为1594493元的购房发票给卞建华；3、天都公司支付卞建华逾期交房违约金78.5686万元（自2008年12月24日起至实际交付之日止按日向天都公司支付已交付房价款万分之1.5，按365天计算至2017年12月23日，请求计算至实际交付日止）；4、案件受理费由天都公司承担。在原审审理中，天都公司提出反诉，请求判决：1、确认卞建华与天都公司签订的天泉苑10幢1单元501号房屋《商品房买卖合同》（合同编号：2008预851470号）无效；2、卞建华立即配合天都公司办理《商品房买卖合同》（合同编号：2008预851470号）撤销备案登记手续；3、卞建华承担本案诉讼费用。 原审法院另查明：案涉房屋现登记在天都公司名下，卞建华与天都公司签订的《商品房买卖合同》经备案登记。 原审法院认为：天都公司自愿就案外人的债务向卞建华承担责任，并以其房屋抵债，双方已据此签订《商品房买卖合同》并进行了备案登记。该合同内容应为双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。故，对天都公司要求确认案涉合同无效，并撤销备案登记之主张，不予支持。且根据（2016）浙0110民初11202号、（2017）浙01民终228号生效民事判决书已确认卞建华履行了付款义务，天都公司也已明确表示将“补开房款收据”，现卞建华要求天都公司交付房屋并支付逾期交房违约金的主张，符合约定，且未超出法律规定，予以支持。根据《合同法》第六十条的规定，第三人应当按照约定全面履行自己的义务。因卞建华已通过债务抵偿方式付清案涉房款，故，对卞建华要求天都公司开具相应购房发票的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年1月30日判决：一、天都公司交付卞建华位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房屋，于判决生效之日起十日内履行；二、天都公司支付卞建华逾期交房违约金（以1594493元为本金，自2008年12月24日起至实际交房之日止按照万分之1.5计付），于判决生效之日起十日内付清；三、天都公司向卞建华出具金额为1594493元的购房发票，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回天都公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12428元、反诉案件受理费40元，合计12468元，由天都公司负担。于判决生效后七日内交纳原审法院。 宣判后，天都公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决未结合宁波飞龙建设工程有限公司出具的委托书的性质，仅以天都公司与卞建华签署案涉《商品房买卖合同》即认定合同有效，导致对合同效力认定错误。案涉《商品房买卖合同》系为履行“以房抵债”而由双方达成的通谋虚伪意思表示的合同，并非天都公司交付抵债房屋及承担违约金的依据。二、“以房抵债”系实践性合同，卞建华无权要求强制履行，一审法院依据《商品房买卖合同》判令天都公司交付抵债房屋系适用法律错误。三、天都公司在一审中提出卞建华关于违约金的诉讼请求超过诉讼时效，但在卞建华未提出任何证据的情况下，一审忽视该抗辩，导致关于逾期交房的违约金认定存在错误。请求二审法院：1、撤销原判，依法改判驳回卞建华一审的诉讼请求，支持天都公司一审反诉请求；2、由卞建华承担一、二审诉讼费。 上诉人天都公司在二审中未提交新证据。 被上诉人卞建华在二审中辩称：一、案涉《商品房买卖合同》具有法律效力，应当遵守和履行。宁波飞龙建设工程有限公司的《委托书》和天都公司与卞建华之间签订的《商品房买卖合同》是一个以房抵债的系统性整体，不违反国家法律，具有法律效力。天都公司在接受飞龙公司的委托书后签订《商品房买卖合同》的行为本身，表明其自愿就案外人的债务向卞建华承担责任，而其签订《商品房买卖合同》是天都公司具体履行其自愿承担的以房抵债义务的方式。天都公司签订《商品房买卖合同》，并对《商品房买卖合同》进行备案登记以及在宁波飞龙建设工程有限公司的委托书上明确注明将“补开房款收据”的事实，表明天都公司已接受宁波飞龙建设工程有限公司的委托书之委托事项，将宁波飞龙建设工程有限公司的工程款与卞建华房款之间的抵扣进行了确认，等于自认收到了卞建华的购房款。至此，天都公司与卞建华之间购房款两清。然天都公司非但不向卞建华交付房屋，反而以卞建华未履行合同义务为由诉至法院，有违禁止反言的基本法理，表明天都公司缺少契约精神，毫无诚信可言。二、以房抵债是《商品房买卖合同》的付款方式，不是实践性合同。随着物权法的颁布，现在实践性合同只有四种，即定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同、借用合同，没有第五种实践性合同。本案中不存在以房抵债合同。宁波飞龙建设工程有限公司的《委托书》和《商品房买卖合同》是一个以房抵债的系统性整体，以房抵债只是《商品房买卖合同》的付款方式。至于宁波飞龙建设工程有限公司出具委托书的原因与天都公司毫无关系。三、关于原审法院判决天都公司支付违约金的依据。《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金。根据合同的以上约定，卞建华在原审请求支付违约金是有依据的，原审法院支持卞建华的相关诉请彰显了合同的严肃性，维护了契约精神。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人卞建华在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，2016年8月4日，天都公司向杭州市余杭区人民法院以商品房预售合同纠纷提起诉讼，请求判令:一、卞建华立即一次性向天都公司付清天泉苑10幢1单元501号商品房房款1594493元；二、卞建华偿付逾期付款违约金662512元（自合同约定应付款之日起按每日万分之一点五暂计算至2016年7月24日，自2016年7月25日至实际履行之日的违约金按每日万分之一点五另行计算）；三、诉讼费及保全费由卞建华承担。杭州市余杭区人民法院于2016年11月18日作出（2016）浙0110民初11202号民事判决书，判决驳回天都公司的诉讼请求。天都公司不服，提起上诉，本院作出（2017）浙01民终228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据已经生效的（2016）浙0110民初11202号民事判决书及（2017）浙01民终228号民事判决书的认定，天都公司自愿就案外人宁波飞龙建设工程有限公司的债务向卞建华承担责任，并以其房屋抵债，天都公司与卞建华已经签订《商品房买卖合同》并进行了备案登记，且天都公司亦明确表示将“补开房款收据”，即意味着天都公司已认可其已收到了卞建华案涉房屋的对价购房款。据此，生效判决驳回了天都公司要求卞建华支付购房款及逾期付款违约金。现天都公司在本案的上诉中又以宁波飞龙建设工程有限公司已于2015年12月15日撤销了2009年1月13日《委托书》为由，主张其无需继续交付房屋的理由不成立，本院不予采纳。卞建华已经支付了房屋对价，天都公司应当向其交付房屋并开具房款发票。至于违约金的诉讼时效，因天都公司在一审中并未就该诉讼时效提出抗辩，故对其该上诉理由本院亦不予采纳。天都公司的上诉请求均不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12468元，由浙江天都实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年九月三日 书记员 袁其伟