浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终209号 上诉人（原审原告）王圣法，男，1951年8月17日出生，汉族，住义乌市。 委托代理人王晓萍，女，1982年5月16日出生，汉族，住义乌市，系原告女儿。 委托代理人朱月华，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）义乌市佛堂镇人民政府，住所地义乌市佛堂镇渡磬南路45号。 法定代表人***，镇长。 行政负责人龚旭伟，常务副镇长。 委托代理人赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。 上诉人王圣法与上诉人义乌市佛堂镇人民政府因房屋行政强制一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782行初230号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问当事人、查阅案卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：原告王圣法在义乌市佛堂镇东王××、××北有两处房屋，其中，东王61号的房屋所有权证为义乌房权证佛堂字第××号，载明：房屋总层数1，建筑面积26.03平方米；集体土地建设用地使用证为义集建（1990）字第0395号，载明：地号02-06-005-134，用地面积、建筑占地26.25平方米。东王61号北的房屋所有权证为义乌房权证佛堂字第××号，载明：房屋总层数2，建筑面积53.94平方米；集体土地建设用地使用证为义集建（1990）字第0373号，载明：地号02-06-005-104，用地面积、建筑占地42.20平方米。2017年9月12日，被告佛堂镇政府委托浙江中能工程检测有限公司对原告该两处房屋进行房屋危险性鉴定，经鉴定，浙江中能工程检测有限公司于2017年9月21日作出编号JGJC170111739、JGJC170111740鉴定报告，鉴定结论评定东王61号、61号北两处房屋危险性等均为D级，即房屋的承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。已无修缮加固价值，建议对其进行拆除处理。2017年9月30日，义乌市住房和城乡建设局作出一份告知书，内容为原告两处涉案房屋已经被告佛堂镇政府委托鉴定为整幢危房，要求原告立即撤离，否则由被告佛堂镇政府依法强制迁离，并拆除。但该告知书并未有效送达给原告。2017年10月12日，被告佛堂镇政府强制拆除了原告的该两处房屋。另，原告王圣法涉案房屋所在地村新市基村位于城镇规划区。 原审法院认为，本案的争议焦点问题是被告佛堂镇政府实施的涉案制拆除行为是否合法。一、被告佛堂镇政府是否有权对原告涉案房屋申请危房鉴定。2017年9月1日起施行的《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”可见，被告佛堂镇政府提出危房鉴定申请符合该条例规定。二、危房的拆除主体是谁。《义乌市人民政府办公室关于印发〈义乌市危旧房治理改造两年行动计划（2016-2017）〉的通知》（义政办发〔2016〕99号）第二条职责分工规定，“综合执法局：负责拆除职责范围内的危旧房屋。各镇街：负责本区域范围内危旧房（行业主管部门的房屋除外）的治理改造、日常巡查、出租房屋整治，以及房屋装修联合执法工作。”关于职责范围，义乌市人民政府《关于违法建筑处置的实施意见》（义政发〔2015〕8号）规定，城市、镇规划区内的违法建筑由综合行政执法部门查处，村庄规划区内的违法建筑由镇人民政府或街道办事处查处。根据该两文件规定，原告涉案房屋所在村新市基位于城镇规划区内，根据职责划分，危旧房屋的拆除实施主体为综合行政执法部门，被告佛堂镇政府对原告涉案房屋不具备处置权。三、被告佛堂镇政府实施的涉案制拆除行为是否合法。首先，被告佛堂镇政府对涉案房屋不具处置权；其次，被告对涉案房屋实施拆除行为，也应参照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定并符合正当程序的要求，即先将鉴定结论通知房屋所有人或者使用人并限期搬离，如所有人或者使用人在规定期限内不搬离的，可作出责令所有人或者使用人停止使用危险房屋并将所有人或者使用人依法强制迁离房屋并拆除的决定。被告佛堂镇政府在未履行上述义务的情形下，径行拆除涉案房屋程序违法。综上，被告佛堂镇政府对涉案房屋不具有处置权，强制拆除也不符合法定程序，依法应确认其强制拆除行为违法。原告诉请合法正当，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告义乌市佛堂镇人民政府于2017年10月12日拆除原告王圣法坐落于义乌市佛堂镇东王××、××北两处房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告义乌市佛堂镇人民政府承担。 一审宣判后，王圣法不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人佛堂镇人民政府无权对上诉人房屋申请危房鉴定，一审法院事实不清、适用法律错误。1、根据《城市危险房屋管理规定》（第129号令）第七条、第十二条、第十三条、《浙江省房屋使用安全管理条例》第十五条规定，房屋所有人或使用人在特定条件下可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。首先，王圣法作为房屋的所有人和使用人，并未申请对自己的房屋安全进行鉴定，本案涉及房屋安全鉴定的启动在程序上与《城市危险房屋管理规定》（第129号令）、《浙江省房屋使用安全管理条例》上述规定不符；其次，鉴定是在王圣法不知情、未参与的情况下作出，鉴定报告、危险房屋通知书也未按照法定程序向王圣法送达。被上诉人作出的行政行为涉及相对人合法权益，未履行正当的行政程序，未保证当事人的知情权、陈述申辩权和相关复议及诉讼的权利；最后，被上诉人以危房名义强拆被上诉人房屋其真实目的是为了规避法律，在未经土地征收下违法占用原告的宅基地，从事商业开发，侵犯原告的合法财产权益。2、依据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”，上诉人居住地近几十年从未发生过自然灾害，亦不存在成片房屋受损、重大险情等问题。而且上诉人的房屋并未实际居住，所以被上诉人不具有申请房屋安全鉴定的主体资格和法定条件。一审法院适用《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定错误。二、一审法院对《房屋检测鉴定报告》本身的真实性予以确认,属事实认定严重错误。《房屋检测鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）非法无效，被上诉人拆除危房的行为没有合法依据。《鉴定报告》出具机构资质不符合法律规定。根据《城市危险房屋管理规定》（以下简称《危房管理规定》）第六条，市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构（以下简称鉴定机构），负责房屋的安全鉴定，并统一启用“房屋安全鉴定专用章”。但本案的鉴定机构是浙江中能工程检测有限公司，不具备危房鉴定资质，亦未使用“房屋安全鉴定专用章”。本案中的《鉴定报告》，形式完全不符法律规定，其违法性明显且重大，应认定为无效；依据《危房管理规定》第十条的规定，进行安全鉴定，必须有两名以上鉴定人员参加。而本案的《鉴定报告》中仅有一名鉴定人员的签字，其他签字人员均非鉴定人员；《危房管理规定》第八条对鉴定机构对房屋安全鉴定如何进行作出了规定，但被告并未依法履行，故原审法院对鉴定报告本身的真实性予以确认，属事实认定严重错误。三、义乌市住房和城乡建设局作出的《告知书》内容、实体、程序均违法。1、根据《城市危险房屋管理规定》第七条规定，房屋所有人或使用人具有提出房屋安全鉴定申请的资格。王圣法作为房屋的所有人，在义乌市住房和城乡建设局作出的《告知书》之前，未对涉案房屋申请房屋安全鉴定。本案中，擅自启动涉案房屋安全鉴定有悖上述规定，义乌市住房和城乡建设局作出的《告知书》欠缺法定要件，当属违法。2、从实体上讲，义乌市住房和城乡建设局（以下简称住建局）发布的《告知书》是对公民的合法房屋强制拆除的行政强制决定，要告知行政相对人救济的权利，而该《告知书》并未列入行政相对人的救济权利、救济时间，内容违法。同时依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定，本案中，住建局不具备强拆的主体资格，更无权委托他人实施强拆，《告知书》内容违法。3、《告知书》送达程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”只有在被送达人拒绝接收文书的情况下才可以适用留置送达。本案原告长年居住在本村另一处房屋，而住建局将《告知书》贴在无人居住的房门上，显然不符合送达的法定程序和送达的实际效力。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。 义乌市佛堂镇人民政府答辩称：义乌市佛堂镇人民政府对辖区内的房屋的管理职责依照《浙江省房屋使用安全管理条例》的规定委托有鉴定资质的机构作出专业的鉴定，并由主管部门根据鉴定结论作出告知书，由镇政府依法拆除危房。上诉人王圣法的上诉理由不能成立，请求依法改判。 义乌市佛堂镇人民政府上诉称：一、一审判决认定上诉人对危房不具有处置权，认定错误。1、上诉人镇政府对危房具有治理改造的职责。《义乌市人民政府办公室关于印发〈义乌市危旧房治理改造两年行动计划〉的通知》（义政办发【2016】99号）明确上诉人负责本区域范围内危旧房的治理改造。2、一审判决认定镇政府职责范围的依据错误。义乌市人民政府《关于违法建筑处置的实施意见》（义政发【2015】8号）系对违法建筑处置的相关规定，与危房治理没有任何的关联性。二、一审判决认为镇政府拆除程序不合法，认定错误。镇政府己履行了送达和告知程序，拆除的程序合法。请求二审法院撤销原判，依法改判。 王圣法答辩称：一、上诉人义乌市佛堂镇人民政府不具备申请危房鉴定的资格，根据有关法律规定房屋所有人或者使用人在特定条件下有权向当地的鉴定机构提出房屋鉴定申请，上诉人佛堂镇人民政府以错误的法律认识对本属于上诉人的合法财产提出危房鉴定申请，主体资格不适格，其终极目的是通过危房鉴定达到拆迁的目的。二、义乌市佛堂镇人民政府不具有强制拆除王圣法房屋的主体权利，即使在危房鉴定成立的情况下对王圣法房屋的拆除属于行政强制，按照行政强制法的规定，应由法定机关按照法定强制拆除手续，在保障上诉人各种权利之下进行依法拆除。佛堂镇政府没有强制执行的法律依据和法律权限，同时也没有履行相应的法律送达程序。因此其强制拆除王圣法房屋的行为严重违法 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，2017年9月1日起施行的《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”，故在房屋有重大险情的情况下，住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处有权提出房屋安全鉴定申请，本案中义乌市佛堂镇人民政府提出危房鉴定申请符合该条例规定。因《房屋检测鉴定报告》盖有鉴定机构的印章，故一审法院对《房屋检测鉴定报告》的真实性予以确认并无不当。义乌市佛堂镇人民政府认为一审判决认定上诉人对危房不具有处置权有误，因《义乌市人民政府办公室关于印发〈义乌市危旧房治理改造两年行动计划〉的通知》（义政办发【2016】99号）虽明确上诉人负责本区域范围内危旧房的治理改造，但因治理改造与处置系不同概念，有治理改造的职责不能等同于有权处置，且其所提交证据不足以证明其送达程序合法。综上，上诉人王圣法和义乌市佛堂镇人民政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王圣法和义乌市佛堂镇人民政府各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年九月十四日 代书记员 杜 娟