陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）西民四初字第00136号 原告（反诉被告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市金台区宝平路付43号。 法定代表人：李银生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：连明辉，男，该公司项目经理，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：李娜，陕西云达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西聚泉节能建筑开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区辛家庙东元路87号。 法定代表人：王公民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方燕燕，女，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：宋晓军，陕西海普律师事务所律师。 被告：王公民，男，1954年6月2日出生，陕西聚泉节能建筑开发有限公司董事长，住陕西省西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：李应战，男，陕西聚泉节能建筑开发有限公司副总经理，住陕西省西安市长安区。 委托诉讼代理人：王稳杰，男，陕西恒瑞项目管理公司员工，住陕西省西安市未央区。 陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称：宝陵公司）与陕西聚泉节能建筑开发有限公司（以下简称：聚泉公司）、王公民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。宝陵公司委托诉讼代理人连明辉、李娜，聚泉公司委托诉讼代理人宋晓军、方燕燕，王公民委托诉讼代理人王稳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝陵公司向本院提出诉讼请求：1、判令聚泉公司、王公民共同支付拖欠的工程款及损失35580600元；2、判令聚泉公司、王公民承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2007年9月20日，宝陵公司与聚泉公司通过招投标签订了《陕西省建设工程施工合同》（以下简称：备案合同），约定由宝陵公司负责对聚泉公司开发的项目“陕西聚泉科技示范小区二期工程”进行施工，工程范围包括除土方工程、电梯工程之外的其他施工图纸所列的全部施工项目，共3幢住宅楼，建筑面积共计71718平方米，合同总价为126860800.37元（不含5#楼增加的6.5层面积8433平方米及3幢楼变更工程量）。合同签订后，宝陵公司如约组织了施工。在施工中，应聚泉公司要求，宝陵公司对合同原包括的幼儿园（中标价2050336.42元）工程作了甩项处理，其他工程均施工完毕。2009年11月27日聚泉公司组织有关单位对工程正式验收合格之后，宝陵公司向聚泉公司正式交工，聚泉公司也于其后将全部房屋交付给业主入住。但在交工后，聚泉公司却以结算口径需要确定为由迟迟不与宝陵公司进行结算，并且拒收宝陵公司决算书，导致宝陵公司垫付的巨额工程款无法收回。迄今为止，仅依据聚泉公司已接收的宝陵公司开具的工程进度款发票扣除实际已支付的进度款、材料款，聚泉公司拖欠宝陵公司合同内的工程进度款30584900元。另外，由于聚泉公司的因素，1#楼、5#楼工程停误工损失（各半年之久）及竣工至今一年来给宝陵公司造成工程进度款利息损失已达4995700元，聚泉公司应付合同内的工程款及损失合计35580600元。对于聚泉公司拖欠的工程款及损失，王公民曾在2010年4月11日正式向宝陵公司出具承诺书，承诺承担连带责任。宝陵公司多次催讨上述款项，聚泉公司与王公民推诿至今。后宝陵公司表示不再主张2#楼工程款，2018年9月7日，宝陵公司进一步明确其诉讼请求，欠付工程款数额为28028100元，停窝工损失为3299447元，利息为4253053元（自2009年11月28日暂计算至2011年3月31日止，请求判决至实际支付之日止。具体数额系以28028100元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）。 聚泉公司辩称，一、宝陵公司的诉讼请求不符合客观事实，且证据不足。宝陵公司在起诉状中仅依据2007年9月20日双方签订的备案合同总价款，其开出的工程款发票，扣除聚泉公司已付款和材料款，就得出欠其30584900元的结论，不符合事实。工程款的结算，应当以双方共同认可工程决算结果为依据，而不是仅仅依据合同和发票。宝陵公司应向法院提供双方及监理共同认可的实际施工的工程量的证据，同时提供聚泉公司已付款、甲供材料价款的数额和相关证据，而这些工程价款结算的基本证据，宝陵公司没有提供，所以其诉请明显证据不足。二、事实上不存在欠宝陵公司工程款的问题，聚泉公司已超付了工程款。聚泉公司开发的“聚泉科技示范小区”项目（分为1#楼、2#楼、5#楼工程），位于西安市未央区。此项目招标前，连明辉、李银生就与聚泉公司开始商谈承包事宜，约定由连明辉承建该项目1#楼工程，由李银生承建该项目5#楼工程，2#楼工程由聚泉公司自建。2007年8月6日，实际施工人因不具备建设资质，便以宝陵公司名义与聚泉公司签订了编号为（2007）第6号《建设工程施工合同》，约定以99定额、2001年《全国统一安装定额陕西价目表》和《聚泉小区1#、2#、5#楼预算几点说明》（以下简称：《预算几点说明》）为取费标准；宝陵公司又于2007年9月8日向聚泉公司出具了《承诺书》，再次承诺中标后以上述取费标准作为结算依据，同日其他四家投标人亦向聚泉公司出具了与该《承诺书》内容完全一致的四份《承诺书》。此后，宝陵公司通过围标取得了该项目工程承包权，于2007年9月20日与聚泉公司签订了备案合同。同日双方又签订了《备忘录》，约定将备案合同项下72970463元的工程由聚泉公司分包给其他有资质的单位施工，剔除以上工程项目后，宝陵公司承包的1#、2#、5#楼工程造价为51840000元（2#楼实际为聚泉公司自行施工，中标合同工程造价为27360673.68元）。2007年10月9日，1#楼工程实际施工人连明辉、5#楼工程实际施工人**分别向聚泉公司出具了与上述《承诺书》内容完全一致的《承诺书》，并签订了编号为（2007）第8号、（2007）第10号《建设工程施工合同》。2007年10月21日，聚泉公司与宝陵公司针对备案合同签订了《补充协议》，再次重申了上述双方结算依据。在合同实际履行过程中，1#楼、5#楼的工程进度款等均是以约定的99定额、2001年《全国统一安装定额陕西价目表》和《预算几点说明》为取费标准计算，部分工程款由聚泉公司向工程实际施工人分期支付，且合同中的幼儿园工程未建甩项，《备忘录》中部分项目实际施工人未做。聚泉公司共支付工程款38445900元。2009年12月底，上述工程竣工经验收合格后已向聚泉公司交付使用。按约定双方应在2010年5月底前完成工程决算，但宝陵公司2010年7月12日才向聚泉公司报送工程决算，该决算中1#楼工程决算数为33111600元，5#楼工程决算数为23445600元，合计56557200元。对此，聚泉公司不认可，并提出了修改意见，要求宝陵公司尽快按照双方约定的取费标准核对决算，但截止现在，双方仍未作出最终决算。聚泉公司邀请有关中介机构按双方约定的取费标准进行了决算，结果为1#楼工程决算数为19783900元、5#楼工程决算数为12461700元，合计32245600元。聚泉公司实际超付工程款6200300元，此款宝陵公司应予返还。综上，请求驳回宝陵公司的起诉。 王公民辩称，同意聚泉公司的答辩意见。因为双方始终不能决算，聚泉公司聘请有关决算人员对工程款进行了决算，由于双方始终没有核对实际工程量等，按决算结果和实际可能有误差，但误差不可能太大，在已付款的基础上差额不会超过一、二百万元，所以王公民才在担保书上签了字。王公民当时认为只要双方按约定把账核对清，按最终决算结果付款不成问题。 聚泉公司反诉请求：判令宝陵公司返还聚泉公司多支付的工程款6200300元，并承担此款自2009年7月1日至2011年6月15日分段计算的银行贷款利息共计890000元。事实和理由同答辩意见的第二部分。聚泉公司与宝陵公司之间的备案合同并非双方真实意思表示，此前的（2007）第6号《建设工程施工合同》、《承诺书》及备案合同之后的《备忘录》、《承诺书》、《补充协议》、（2007）第8号和（2007）第10号《建设工程施工合同》才是双方真实意思表示，其所确定的取费标准才是双方结算的唯一依据，按此取费标准和实际施工情况，宝陵公司实际多领取了工程款，故宝陵公司应返还多领工程款并承担此款的贷款利息。 宝陵公司辩称，聚泉公司反诉状所述不符合事实。一、关于聚泉公司提到的（2007）第6号《建设工程施工合同》以及《承诺书》的问题。该两份文件形成于招标活动之前，且其他四家投标人亦同样向聚泉公司出具了《承诺书》，这说明聚泉公司组织招标时对所有参与投标的企业进行了胁迫。宝陵公司在承揽项目时，如果不按聚泉公司要求先签合同，不写下承诺书，报名资格都无法取得，而签订的这些文件全部由聚泉公司收回，宝陵公司根本不能留下任何备份。这意味着涉案项目的招投标活动，聚泉公司是实质上的操作者。宝陵公司签订《建设工程施工合同》、《承诺书》并非自愿，而是被迫无奈。因此，在此背景下，在招投标活动之前形成的所有文件均应属于无效。招投标活动结束后所形成的由宝陵公司的项目经理连明辉、**出具《承诺书》以及（2007）第8号、（2007）第10号《建设工程施工合同》也就不难理解了，均是在聚泉公司的要求下不得已签订。二、关于《备忘录》以及聚泉公司以此提出的工程量的问题。之所以签订一个剔除工程量的《备忘录》，是因为当时聚泉公司要交劳动保证金，聚泉公司为了达到少交的目的，要求宝陵公司配合签订的文件，该事实通过聚泉公司到宝陵公司盖章时所作的备注，以及宝陵公司客观上完成的工程量佐证。三、关于《补充协议》，该协议也是聚泉公司胁迫宝陵公司签订。签订《补充协议》之前，宝陵公司已经完成近千万元的工程量，当时如果不签订这个《补充协议》，聚泉公司就要将宝陵公司清场，并称工程款要等到工程完工后才与宝陵公司结算。在此情况下，宝陵公司再次被迫求全，签订了完全违背真实意思，严重违背备案合同内容的《补充协议》。聚泉公司利用甲方优势地位，以将宝陵公司清出工地的做法，同时表现在后续施工过程中，例如要求宝陵公司按照其已设定好的要求报送进度款，否则不予付款。四、关于工程决算，宝陵公司完工后按照备案合同的约定，完成了工程决算并报送聚泉公司，但聚泉公司不予理会，而在随后的交涉中，聚泉公司法定代表人称只要按照99定额标准出具决算书，就马上把工程款付清，诱骗宝陵公司出具了严重背离备案合同标准的决算。聚泉公司目的达到后马上翻脸，不但拒付工程款，而且竟然罔顾事实称宝陵公司超拿了工程款。综上，宝陵公司完成的工程量属于客观事实，聚泉公司的行为违背商业诚信，应驳回聚泉公司的反诉请求。 王公民述称，其认可聚泉公司的反诉请求及事实理由。 经审理查明，2007年8月6日，聚泉公司作为发包人（甲方）与承包人宝陵公司（乙方）签订编号为（2007）第06号的《建设工程施工合同》（以下简称：6号合同），约定甲方将聚泉小区1#、2#、5#楼建设工程发包给乙方施工。工程内容：1#楼36422.28M2、框剪结构、24层，2#楼20210.91M2、框剪结构、18-24层，5#楼25029.33M2、框剪结构、18层。工程承包范围：除土方开挖，桩基工程（包括破桩头和清运桩间土），电梯、消防工程、楼宇入口门、室内木门、外墙涂料以外，其余设计图纸之内全部内容，包括土建、采暖、给排水、通风、电照、火警、电视、电话、宽带、门禁安装工程。开竣工日期、总日历工期、承包总价均为空白。合同价款计算的依据及承包方式：1、本合同承包价款依据施工图和1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001年《全国统一安装定额陕西省价目表》及甲方给定的《预算几点说明》，并经双方协商，按以上方法计算的总造价下浮6%为最终承包价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。2、本工程承包方式为包工包料。3、对土建中的差价材料和设备安装中的主材费单价，根据施工中甲方认定的价格和预算时甲方给定的《预算几点说明》中的价格差，决算时予以调整。增订条款中约定双方应遵循《预算几点说明》中的条文。同时合同附有该说明，内容包括：按施工图，执行陕西省99年《综合预算定额》和2001年《全国统一安装陕西省价目表》及相应的取费定额。铝合金地弹门、塑钢推拉门、塑钢推拉窗、铝合金百叶窗均按240元/M2，人防门按2000元/M2，三防门按800元/M2，直接进入差价部分，只计取5%的配合费。工程预算时，砼全部按商品砼计。工程决算时，根据监理和甲方签证所使用商品砼或现场搅拌砼的部位，按图纸分别计算工程量。甲方供应商品砼和钢材，商品砼不分标号，统一按230元/立方米作为基准价进入预算直接费（商品砼和钢材的差价不列入预算，决算时商品砼和钢材分别按230元/立方米和定额价扣除）。在间接费取费中关于贷款利息、养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取。土方工程按图纸计算，不考虑外运、外购和现场倒运。同日，双方还签订有《建设工程施工协议》（以下简称：6号协议），该协议的内容除了约定总造价下浮8%以外，其余与6号合同相同。 2007年9月8日，宝陵公司向聚泉公司出具《承诺书》称，如果其在本次工程量清单招标中中标，其自愿以1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001年《全国统一安装定额陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，以施工图和签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮8%作为最终结算价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。 2007年9月20日，聚泉公司与宝陵公司就陕西聚泉科技示范小区二期工程签订《陕西省建设工程施工合同》，即备案合同，工程内容：剪力墙结构，层数24、18、12，建筑面积71718M2。承包范围：施工图纸内全部内容，不包括土方工程、电梯工程。合同工期：总日历天数630天，2007年9月30日开工，2009年6月30日竣工。合同总价：126860800.37元。综合单价：详见承包人的报价书。通用条款第六条合同价款第25条约定，工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准，工程师应按照合同约定，依据上述规定进行工程计量和计价。备案合同第26条、27条、28条、29条、30条、35条、36条、37条的内容分别是合同价款的约定、合同价款的调整、工程预付款、已完工程量的确认、工程进度款结算与支付、确定变更价款、竣工验收、竣工结算。该合同于2008年2月26日加盖陕西省建设工程招标投标管理办公室备案专用章。 同日，聚泉公司与宝陵公司签订《备忘录》，约定：一、乙方于2007年9月11日中标的甲方1#、2#、5#楼和幼儿园工程总造价为126860800元，其中1#、2#、5#楼造价为124810463元。二、经双方协商，乙方同意甲方将1#、2#、5#楼土方工程、桩基工程、消防工程、外墙涂料工程分包给有资质很专业的施工队，并同意甲方供应部分建筑材料。三、甲方直接分包的工程和供应的部分材料经双方依据投标文件核算，其造价为72970463元。其明细为：土方工程1846206元，桩基工程7199948元，消防工程3785430元，外墙涂料1839023元，供应商品砼23548622元，供应钢材23494817元，供应门窗3283697元，供应的电箱、电线管2198480元，供应上下水管3213338元，外墙保湿板2560902元。四、乙方实际承包甲方1#、2#、5#楼的工程造价应为51840000元。 2007年10月9日，聚泉公司与宝陵公司就聚泉小区1#楼签订编号为（2007）第08号的《建设工程施工合同》（以下简称：8号合同），工程内容：1#楼、36422.28M2、框剪结构、24层。承包总价暂定4370万元（最终以决算为准）。合同其余条款除下浮比例为8%外，与6号合同相同。同日，双方还就聚泉小区5#楼工程签订编号为（2007）第10号的《建设工程施工合同》（以下简称：10号合同），工程内容：5#楼、25029.33M2、框剪结构、18层，承包总价暂定2878万元（最终以决算为准），其余同8号合同。宝陵公司项目负责人连明辉还于该日向聚泉公司出具《承诺书》载明：宝陵公司已中标聚泉小区1#、2#、5#楼，其作为1#楼项目承包人，现郑重向聚泉公司承诺：1#楼项目在工程竣工结算时，其自愿以1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001年《全国统一安装定额陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，以施工图和签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮8%作为最终结算价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。具体结算细则见8号合同。其还特别承诺1#楼在工程竣工结算时，主体二层以下停工等各种原因造成的所有损失与聚泉公司无关（不含变更部分）。**以5#楼承包人的名义也出具类似的承诺书。 2007年10月21日，聚泉公司与宝陵公司签订《补充协议》，就双方签订的备案合同中的有关条款作如下修改和补充：一、双方协商同意工程结算时，乙方给予优惠，乙方自愿以下述方式进行工程结算：即以1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001年《全国统一安装定额陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，以施工图和变更、签证为基础进行结算，并在此总造价基础上下浮8%作为最终结算价（下浮含土建甲供材，不含只计取配合费的项目和材料差价、设备安装中的主材）。二、工程承包范围：除土方开挖，桩基工程（包括破桩头和清运桩间土），电梯、消防工程、楼宇入口门、室内木门、外墙涂料以外，其余设计图纸之内全部内容，包括土建、采暖、给排水、通风、电照、火警、电视、电话、宽带、门禁安装工程。三、工程进度款约定工程竣工决算后，在三个月内，扣除5%的保修金，余款全部付清。四、对备案合同有关条款的修改：1、将合同第一部分协议书中的二、工程承包范围和五、合同价款修改为本协议中“二”和“一”条款。2、将合同第二部分通用条款中的六、合同价款第25、26、27、28、29、30条款予以取消，具体执行本协议中有关条款。3、将通用条款中的八、工程变更第35条款予以取消，具体执行本协议中有关条款。4、将通用条款中的九、竣工验收与结算第36、37条款予以修改。五、其他增订条款：本协议双方应遵循《预算几点说明》中的条文。本补充协议作为双方竣工决算的唯一依据。施工中的用电，乙方在甲方的配电房内接表，按表的读数及定额电价进行结算；施工中的用水按照定额规定，在工程决算时扣除。甲方供应钢材和商砼，供应数量以图纸、规范、施工组织设计以及监理签订的所有资料为准。除钢材和商混以外的其它土建差价材料、设备安装中的主材，甲方认质认价、指定材料的厂家、品牌、型号、规格，如乙方不同意，由甲方代乙方采购。土建中的地方材料，由乙方施工时报甲方认证价格，决算时予以计取差价。若5#楼因超建引起的停工，20天以内，所有经济损失由乙方承担。主体工程砼墙体施工中，无论乙方采取何种模板，乙方决算中均可按设计图要求套用1999《陕西省建筑工程综合预算定额》第十章有关子目。本补充协议作为双方对2007年9月20日签订的备案合同修改和补充，具有同等的法律效力。附件包含《预算几点说明》。 2009年11月27日，涉案工程竣工验收。2010年4月11日，聚泉公司法定代表人王公民作为担保人签署《担保承诺书》，承诺宝陵公司承建聚泉公司聚泉科技示范小区1#楼、2#楼及5#楼应由聚泉公司承担的工程款和相关义务，其自愿承担连带清偿责任。 2011年4月1日，宝陵公司将聚泉公司、王公民起诉到本院。聚泉公司提出异议，认为合同仲裁条款有效，本案应经仲裁调解后才能向法院起诉。因宝陵公司另行提起确认仲裁协议无效之诉，本案中止诉讼。6月6日，因仲裁协议效力一案已审结，本案恢复审理，同时，聚泉公司提起反诉。因宝陵公司、聚泉公司未能就工程价款达成一致，双方均向本院申请就涉案工程造价进行鉴定。本院委托陕西亿诚造价咨询有限公司进行造价鉴定。2012年10月15日，陕西亿诚造价咨询有限公司做出鉴定报告。宝陵公司以该鉴定单位违反法定程序为由申请重新鉴定，经本院查证该鉴定单位存在鉴定人员未亲自勘验现场的问题，同时该鉴定单位表示双方缺乏最基本信任，请本院对该案另行安排，本院遂将本案于2014年9月28日另行委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称：万隆公司）进行鉴定。万隆公司于2015年8月31日按照备案合同和非备案合同出具了两份鉴定意见书。双方均提出异议，该公司多次进行异议回复。2018年9月2日万隆公司出具一份异议回复，就非备案合同万隆公司制作了一份1#楼、5#楼造价汇总表（2018.8.31），该表列明含税工程造价（不含劳保、安全文明施工费、四项保险费）：人工土方工程造价609003.16元、机械土方工程造价56267.54元、土建工程造价45112321.91元、安装工程造价4944731.27元。钢材单列造价887264.23元、模板差异造价1843099.56元、天棚抹灰造价552441.35元。配合费为292713.43元。对于养老统筹费、安全文明施工费、四项保险费、人工调差、结算商砼价格、结算钢筋价格、6%优惠额、8%优惠额予以单列。9月11日，万隆公司根据双方庭审所提异议及补充提交的证据，出具回复一份，内容包含：根据2008年11月6日的工作联系单，对外墙外保温依据认价材料单重新组价，外墙外保温含税价格87.34元/平方米；对于人工费调差、税金、1#楼部分材料费予以调整；对于1#楼、5#楼大于直径16mm的钢筋接头，如果采用机械连接，需要办理签证和认价，市场接头费用0.7元/mm，接头费用按市场价（含税）单列，分别为55232元、13919元；配电所造价汇总表（2018.9.11）显示，含税（不含劳保、安全文明施工、四项保险）工程造价为335654.18元，对于配电所养老统筹费、安全文明施工费、四项保险费、人工调差、结算商砼价格、结算钢筋价格、6%优惠额、8%优惠额予以单列。为此次鉴定，宝陵公司交纳了380000元鉴定费，聚泉公司交纳了220000元。 审理中，双方对已付款的金额存在争议。宝陵公司主张1#楼已支付工程款为18364700元，5#楼为13210400元，总计31575100元，聚泉公司主张已付款为38936000元，具体包含：1#楼支付工程款19364700元、5#楼支付工程款13480400元、1#楼、5#楼共同支付工程款2330000元、宝陵公司法定代表人李银生借款800000元、李随花借款100000元、连明辉1-11102房购房款290724元、水费68000元（聚泉公司代付）、电费1297340元（聚泉公司代付）、税金1205835元。就1#楼的付款，双方的差异为1000000元，后经宝陵公司核对认可该款项。5#楼的付款，双方差异为270000元，后经宝陵公司核对亦认可聚泉公司主张。对于共同支付工程款2330000元，聚泉公司主张包含保证金2000000元，2008年3月13日的借款300000元、9月23日的借款30000元，对于保证金2000000元，宝陵公司认可收到，对于该两笔借款，宝陵公司给聚泉公司出具有收款收据，但宝陵公司认为前述款项是支付了应由聚泉公司承担的费用，300000元支付的是农民工工资保证金，以宝陵公司的名义缴纳，该笔款项的退还需要对方配合办理相关手续。30000元交给未央区企业管理处，也属于应由聚泉公司缴纳的费用。对于李银生借款800000元，宝陵公司认为是李银生个人借款，与本案没有关联性，聚泉公司则认为借款是以个人名义借的，但李银生是宝陵公司的法定代表人，该款汇入公司账户，用于公司事务，应视为向宝陵公司支付的款项。对于李随花的借款、连明辉的购房款，宝陵公司认为与本案工程款无关，聚泉公司同意该两笔款项不计入本案的已付款中，另行向相关人员主张。对于水费，宝陵公司认为水费不应由其承担，因为施工现场有一口井，宝陵公司施工期间使用的是井水，且对方也未提供水费票据。聚泉公司认为施工用水是现场的井水，生活用水用的是自来水公司的水。宝陵公司否认使用过自来水公司的水。关于电费，宝陵公司认可电费应由其承担，应当以用电量乘以0.48元，用电量现在不清楚，聚泉公司提交的收款收据及电费结算清单不能反映是1#楼、5#楼的电量，电费也就几万元。关于税金，宝陵公司、聚泉公司均认可宝陵公司应承担的税金是已付款的3.3%。 对于甲供材，聚泉公司提交了多份钢材供应对账单，用以证明供应钢材的数量为4051.042吨，宝陵公司予以认可。聚泉公司还提交了多份发票、合同、收料单、出库单，用以证明安装工程甲供设备、材料的种类、数量，宝陵公司对供货数量、内容予以认可。 对于停窝工时间，宝陵公司主张1#楼从2007年6月1日停工，到2007年11月3日复工。5#楼存在两次停工，第一次停工是因为手续不全，从2007年6月1日停工到2007年11月3日复工，第二次停工是因为超建，从2008年1月11日停工到2008年5月1日复工。聚泉公司认为根据《承诺书》，1#楼的停工损失其不应当承担。5#楼的停工时间为2008年1月11日至2008年4月30日，合计110天，扣减合同约定20天后，停工期限为90天。停工损失经其核算为682501.01元。聚泉公司不认可存在宝陵公司主张的第一次停工，1#楼因为开工时间长，手续一直没有办全，被要求停工，5#楼开工晚，没有被要求停工，并提交监理日记，用以证明5#楼在2007年5月至10月没有停工，宝陵公司对监理日记的真实性没有异议，但认为由于没有手续，虽有施工但非常少，5#楼8月至10月总共干了5层，正常情况应该干9层。聚泉公司认可监理日志反映5#楼8月至10月总共干了5层，但宝陵公司称正常情况下应该干9层没有依据。 对于万隆公司出具的鉴定意见书及回复，聚泉公司与宝陵公司均不认可，本院组织鉴定单位当庭予以答复。主要涉及以下问题：一、关于天棚抹灰，聚泉公司认为按照99定额第10章的规定，只对墙体进行计算，对天棚部分不需要计费，现场勘验3次，天棚未进行抹灰处理，宝陵公司认为其已用水泥抹了灰，与该项内容有关的证据为装饰及安装工程施工程度说明，其上载明：内墙面及天棚为水泥砂浆压光，清水混凝土部分质量标准同水泥砂浆，万隆公司认为如果清水模板达到验收标准可以不进行抹灰，是否达到清水标准需要质量部门进行确定，万隆公司无法判断。二、关于钢材单列部分，宝陵公司认为设计要求是进行绑扎，如果其不按照设计要求进行施工，聚泉公司不会同意，聚泉公司则认为工程控制资料就可以证明宝陵公司施工采用的是电渣压力焊，万隆公司称如果采用绑扎工艺应该在工程总价中计入单列费用，如果采用电渣压力焊就不计入该费用，涉案工程采用何种工艺不清，所以单列。三、关于模板差异造价，宝陵公司主张的是组合模板，聚泉公司认为是大钢模板，就此问题，双方咨询了陕西省定额办，定额办根据提供的资料认定施工采用的是大钢模板，万隆公司将大钢模板与组合模板的差价予以单列。四、关于配电所造价，宝陵公司不认可万隆公司按照五类取费的造价，称虽然依照计价规则的规定是按照五类取费，但是该工程由于工程量小，实践中都是采用包死价，聚泉公司口头答应按照一类取费，宝陵公司才进行了施工，故配电所应当按照一类取费，但对于口头约定，宝陵公司未提交证据。五、关于配合费，万隆公司鉴定意见中单列的是1#楼、5#楼消防工程、电梯工程、铝合金门窗的配合费，其他部分万隆公司认为应该计取，但是没有相应部分的结算价格。宝陵公司表示配合费可以按照《备忘录》计算，同时还提供了弱电分包工程的价格。聚泉公司未提交相关证据。六、关于采保费，万隆公司认为应该计取，表中未列数字是因为甲供数量不清楚，商品混凝土因现场不需要储存保管，直接用于施工，故商品混凝土不存在采保费问题。七、关于外墙保温的价格，宝陵公司提交有2008年11月13日的工作联系单，其上对于聚合物底面粘结砂浆、聚合物抹面砂浆、锚固件、包边耐碱玻纤网格布、耐碱玻纤网格布的品牌、价格及吊篮费用的价格进行了认定，宝陵公司要求按照该工作联系单计费，万隆公司鉴定意见系用70元/平方米进行计费。八、回填平整费用，宝陵公司主张依据2009年1月8日的工程签证单应该给其计算相应的费用，但鉴定意见中未予计算，该签证单显示“1#楼北面现场回填平整由1#楼项目部人员配合完成，机械倒运费用已由甲方支付”，聚泉公司认为机械倒运费包含人工平整的费用，该费用其已予以支付。万隆公司认为由于没有方量无法计算该费用。九、塔吊基础涉及的商品砼，宝陵公司认为该部分系其购买，不在双方核对的甲供材中，应当给其计费。十、其他。宝陵公司认为鉴定回复中仍然存在少算、没算及需要调整的工程量，且部分单价不对。聚泉公司也提出万隆公司的组价不正确、计算方法存在问题。 在本案审理过程中涉及的相关问题，王公民均同意聚泉公司意见。 以上事实，有6号合同、6号协议、8号合同、10号合同、备案合同、《备忘录》、《承诺书》、《补充协议》、鉴定意见书、回复、收款收据、转账凭证、庭审笔录等在卷作证。 本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题： 涉案合同的效力 涉案工程属于应进行招投标的项目，但从本院查明的事实来看，在涉案工程未进行招投标以前宝陵公司已经进场进行了施工，虽然后续通过招投标签订有备案合同，但是依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：建设工程司法解释）第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，宝陵公司与聚泉公司签订的备案合同应认定为无效合同。双方于备案合同之前后签订的多份合同、协议，因未履行招投标手续也应认定为无效。 涉案工程价款的确定 建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案存在备案与非备案合同，这些合同均无效的情况下，应以实际履行的合同为准。在备案合同签订前，聚泉公司与宝陵公司签订有6号合同、6号协议、《承诺书》，备案合同签订后，双方又签订了8号合同、10号合同、《补充协议》，这些合同、协议均确认涉案工程价款的结算应当以1999《陕西省建筑工程综合预算定额》、2001年《全国统一安装陕西省价目表》和《预算几点说明》为依据，特别是《补充协议》明确说明是对备案合同相关结算条款的修改，故备案合同约定的结算方式不能作为确定工程价款的依据。而非备案合同，涉及多份，条款也不尽一致，但《补充协议》是最后一份协议，应当视为是双方最终达成的结算意见，应以该协议作为确定工程价款的依据。宝陵公司称，非备案合同是受胁迫签订，并非其真实意思表示，对此其并未提供相应证据，而且在商业活动中，价格是双方确定是否需要建立合同关系的重要因素，如果合同有关价格、结算方法的约定可以轻易地被否定，那么商事主体承担的责任具有了不确定性，这将会导致商事行为的后果无法预见，进而导致市场秩序的混乱，因此对于此类条款的否定要持审慎的态度。宝陵公司在未签订合同的情况下就进场施工，即使存在后期合同签订时处于劣势的情况，也属于自己应承担的商业风险，此外，备案合同签订后，其多次否定备案合同的做法，也无法支持其受胁迫的主张，故宝陵公司的此点抗辩本院不予支持。 根据《补充协议》所附的《预算几点说明》中的规定，关于贷款利息、养老统筹、四项保险费、安全文明施工费，不予计取，《补充协议》还取消了人工费调差，并约定在总造价的基础上下浮8%作为最终结算价，因此万隆公司出具的1#楼、5#楼造价汇总表（2018.8.31）及配电所造价汇总表（2018.9.11）中所列的人工调差、养老统筹费、安全文明施工费、四项保险费不计入工程总造价。在总造价基础上还应扣除8%的优惠。关于钢材单列造价，依据99定额规定，不论采用何种搭接方式，一律按设计要求的绑扎搭接长度系数计算后并入钢筋净用量，钢筋按绑扎计算的单列量应计入工程造价。关于天棚抹灰造价，户内天棚为水泥砂浆压光，清水混凝土部分质量标准同水泥砂浆，因清水混凝土墙面不需要进行装饰抹灰，涉案工程已经进行竣工验收，应视为达到清水混凝土效果，故该部分应计入工程造价。关于模板差异造价，对于按照何种模板计费双方存在分歧，根据定额办的解释，涉案工程应按大钢模板计费，造价表中关于组合模板计费的差价部分，不予计取。关于配电所造价，宝陵公司提出应当按照一类取费，由于其未提交证据证明聚泉公司同意按照一类取费，万隆公司按照五类取费并无不当。关于甲供材，经双方核对确认聚泉公司供应的钢筋量为4051.042吨，1#楼、5#楼、配电所的结算钢筋量为4511.4961吨，不足的部分460.4541吨总计1611589.35元应补计给宝陵公司。由于对聚泉公司供应的安装工程设备、材料部分供货明细，双方也进行了核对，该部分所涉及的采保费、钢材采保费、宝陵公司自购材料的采保费，经核算总计250354.69元。关于配合费，万隆公司在2018年8月31日造价汇总表中确定的22713.43元，系消防、铝合金门窗、电梯的配合费，其余部分未予计算，由于宝陵公司无法掌握分包项目的结算价格，聚泉公司也未能向本院提交相应的结算价格，而相关项目进行分包、宝陵公司进行配合是事实，故宝陵公司要求给其计取配合费本院予以支持，依据《备忘录》涉及的土方工程、桩基工程的工程价款，该部分相应的配合费为452307元，弱电分包工程以宝陵公司主张的金额为依据计算配合费，为82346元。关于商品砼，聚泉公司提交的2012年7月24日的使用商砼情况说明未包含塔吊基础的商品砼，因此1#楼、5#楼结算商品砼的价格应就塔吊基础部分进行补差，补差的费用为21652.2元。关于外墙保温的价格，依照宝陵公司提交的证据，万隆公司重新组价为87.34元/平方米，原按照70元/平方米计算的价格应当予以补差，总计484798.09元。关于回填平整，由于该签证反映现场回填平整由宝陵公司项目部人员配合完成，且机械倒运与回填平整针对的不是相同的施工内容，该部分应当给宝陵公司计算工程价款，由于没有明确的数据和配合施工的单价，本院酌定该部分费用为50000元。由于外墙保温补差、塔吊基础商品砼补差、采保费、钢筋接头费用、回填平整费用进行了计取，配合费亦进行了调整，相应部分还应当计算税金。前述各项汇总相加再扣除外墙保温涂料多计算的税金106560.8元，宝陵公司施工的工程总价款应为36080736.72元。宝陵公司与聚泉公司对于鉴定结论所提的其他有关计价标准、工程量等方面的异议，万隆公司已经予以答复和解释，宝陵公司与聚泉公司所提的异议依据不足，本院不予支持。 三、已付工程款的确定 宝陵公司与聚泉公司对于1#楼支付工程款19364700元、5#楼支付工程款13480400元及支付2000000元保证金没有争议，对于3月13日的借款300000元、9月23日的借款30000元，宝陵公司承认办理了借款手续，但认为前述费用系聚泉公司应承担的费用。由于宝陵公司没有证据证明330000元费用应由聚泉公司负担，且宝陵公司给聚泉公司出具有借款手续，如果属于聚泉公司应负担的费用，宝陵公司却办理借款手续显然缺乏合理性，同时相关部门收到330000元所开具的票据也是针对宝陵公司的，故宝陵公司此项抗辩不能成立。对于330000元，本院认定为聚泉公司的已付款。关于李银生的800000元借款，借款虽然打到宝陵公司账户，但是李银生的借条显示是个人借款，李银生虽系宝陵公司的法定代表人，但并非其个人行为均由公司承担责任，没有证据显示该款项用于宝陵公司事务，该款项不能计做支付给宝陵公司的已付款。关于水费，双方认可现场有井水可以使用，但聚泉公司主张生活用水使用的是自来水公司的水，但没有相应的证据，故不能认定聚泉公司存在代缴水费的行为，其要求计算该部分费用，本院不予支持。关于电费，合同约定是按照电表读数来计算电费，但是电费数额不明，宝陵公司主张的电费金额为127万余元，其提交的相关证据不能证明其缴纳的电费数额确实系涉案1#楼、5#楼发生的用电费用，结合本案情况，依照99定额的规定，考虑土建费用、安装工程人工费的金额，本院酌定电费为150000元。如前所述，聚泉公司支付的工程款数额加上电费总计为35325100元，宝陵公司应当承担的税金应为1165728.3元。由此可以计算出宝陵公司的已付款总额为36490828.3元。 工程款是欠付还是超付 由于宝陵公司涉案工程总价款为36080736.72元，聚泉公司已付款的数额为36490828.3元，故宝陵公司主张欠付工程款不能成立。相反，聚泉公司主张超付，有依据，但其主张的金额，本院不予支持，以410091.58元为准。 宝陵公司、聚泉公司主张的损失 关于宝陵公司主张的停窝工损失，1#楼存在停工情况，但是依据2007年10月9日的《承诺书》，宝陵公司已经放弃主张1#楼主体二层以下停工等各种原因造成的损失，故宝陵公司现要求计算1#楼的停工损失，本院不予支持。5#楼的停工，双方认可的停工时间为2008年1月11日至2008年4月30日，对于是否存在窝工情况，双方存在分歧，聚泉公司否认存在窝工，并以监理日志为依据，从监理日志的内容来看，宝陵公司确有施工，但是施工进展明显缓慢，由于涉案工程未办理手续，被相关部门要求停工，1#楼、5#楼均属同一项目，相关部门采取不同政策的可能性不大，聚泉公司也未提交相关部门的文件，故本院采信宝陵公司的主张，认定5#楼存在窝工的情况。按照99定额的规定，停窝工的计算需要人工工日和大中型机械台班数量以及建设单位指定的工地代表签证，由于没有相应的数据，无法按照定额计算，考虑到停窝工属于事实，必然对宝陵公司造成损失，本院根据已查明的案件情况，酌情认定停窝工损失为1200000元。关于宝陵公司主张的利息损失，由于不存在欠付款，宝陵公司主张欠付工程款的利息，本院不予支持。 关于聚泉公司主张的利息损失，虽然聚泉公司超付了工程款，但聚泉公司亦未向宝陵公司支付停窝工损失，该款项未清偿前，宝陵公司有理由拒绝退还超付工程款，故对聚泉公司的该部分主张，本院不予支持。 六、王公民的责任 由于王公民自愿向宝陵公司承诺对聚泉公司的义务承担连带清偿责任，故宝陵公司要求王公民承担责任符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，陕西聚泉节能建筑开发有限公司向陕西宝陵建设（集团）有限责任公司赔偿损失1200000元； 二、王公民对前述债务承担连带赔偿责任； 三、本判决生效后十日内，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司向陕西聚泉节能建筑开发有限公司退还工程款410091.58元； 四、驳回陕西宝陵建设（集团）有限责任公司其余诉讼请求； 五、驳回陕西聚泉节能建筑开发有限公司其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费219703元、反诉案件受理费30716元、鉴定费600000元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担701734元，陕西聚泉节能建筑开发有限公司负担148685元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 文 艳 审判员 臧振华 审判员 魏 哲 二〇一八年九月二十日 书记员 范 玮