山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟商二终字第152号上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇通掘路*号。法定代表人：顾邢徐，总经理。委托代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台欧源建材有限公司。住所地：山东省烟台市开发区黄河路***号。法定代表人：由明兴，经理。委托代理人：李晓彤，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告：江苏通州二建建设工程公司烟台分公司。住所地：山东省烟台市福山区积福路*****号。负责人：顾和发，经理。委托代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。上诉人江苏通州二建建设工程有限公司（以下简称通州二建公司）因与被上诉人烟台欧源建材有限公司（以下简称欧源建材公司）、原审被告江苏通州二建建设工程公司烟台分公司（以下简称烟台分公司）买卖合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2014）福商初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人通州二建公司及原审被告烟台分公司的委托代理人张志文、被上诉人委托代理人李晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被上诉人欧源建材公司原审中诉称，2009年7月18日，欧源建材公司与通州二建公司开始发生业务往来，先后约定了欧源建材公司向通州二建公司承建的福山区玉森新城等项目提供水泥等建筑材料。合同签订后，欧源建材公司依约履行了交货义务，但通州二建公司却没有按照合同约定付款。江苏通州二建建设工程公司乳山分公司（以下简称乳山分公司）及烟台分公司系通州二建公司的分支机构，故应对欧源建材公司的债务承担连带责任。请求依法判令：通州二建公司及其乳山分公司、烟台分公司给付欧源建材公司合同款2167002.46元以及逾期付款利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际给付之日止）；诉讼费、保全费由通州二建公司及其乳山分公司、烟台分公司负担。上诉人通州二建公司原审中辩称，被上诉人的诉讼请求不成立。一、涉案的工程项目是乳山光谷新力房地产有限公司（以下简称新力公司）以及法定代表人丁文华借用通州二建公司的资质进行的买卖交易关系，自始至终通州二建公司没有与欧源建材公司发生任何业务往来，通州二建公司也没有实际涉足于涉案的工程项目，要求为了查清本案事实，应当将新力公司追加为被告，鉴于新力公司正在破产清算期间，被告申请在主体上应当将新力公司的破产管理人列为被告；二、欧源建材公司与新力公司在2013年7月6日达成了关于债务的承担协议，该协议明确约定由新力公司承担涉案所欠欧源建材公司的款项，通州二建公司作为出借资质方也签字认可；三、涉案的工程项目与通州二建公司无关，通州二建公司从来没有与欧源建材公司发生业务关系，自始至终欧源建材公司也没有向通州二建公司主张过债权，欧源建材公司起诉已过诉讼时效。请求依法驳回欧源建材公司的诉讼请求。原审被告烟台分公司原审中辩称，虽然合同上加盖的是烟台分公司的公章，但欧源建材公司与烟台分公司没有业务关系，合同上代表的烟台分公司签字的李先荣是新力公司的副经理。合同签订后新力公司如何履行以及如何结算，烟台分公司均不清楚。原审法院审理查明，2009年7月29日，欧源建材公司与烟台分公司签订《水泥供需合同》一份，约定欧源建材公司作为供方向通州二建乳山项目部指定地点交货，供货时间及供应量是以供方按需方计划通知按时供货，结算方式为供方持需方收料验收单每月结算一次。需方按结算额的60%付款，其余40%货款抵顶供方在玉森新城的购房款。合同末尾供方由孙成武签字，需方由李先荣签字并加盖烟台分公司公章。对此，欧源建材公司主张，欧源建材公司是与烟台分公司签订的协议，李先荣是通州二建公司烟台分公司的项目负责人。通州二建公司主张项目施工单位是新力公司，李先荣是新力公司负责上述工程项目的副经理，与通州二建公司无关。对于李先荣的身份，通州二建公司未提交相应证据予以证实。协议签订后，欧源建材公司按照协议约定供货，并由乳山分公司出具玉森项目部材料结算单，对供货数量、供货金额进行了确认。原审审理过程中，通州二建公司及其烟台分公司、乳山分公司主张涉案的工程项目是新力公司借用通州二建公司的资质实施的，并向原审法院提交2013年1月4日由通州二建公司、李春涛、新力公司法定代表人丁文华达成的《协议》，载明：通州二建公司将对烟台中简置业有公司的债权转让给李春涛，抵算丁文华（该工程项目的承包人）向李春涛的个人借款，李春涛同意受让该债权，丁文华也表示同意。经质证，欧源建材公司对上述《协议》不认可，认为：三人之间的债权转让与本案无关，且即使是借用资质，通州二建公司也应该承担责任。诉讼中，通州二建公司主张欧源建材公司、乳山分公司以及新力公司在2013年7月6日达成了关于债务的承担协议，该协议明确约定由新力公司承担涉案所欠欧源建材公司的款项。为证实上述事实，通州二建公司提交2013年7月6日《协议书》一份，载明：供方：欧源建材公司、需方：乳山分公司、受债方：新力公司，因需方暂无力支付所欠供方在烟台玉森新城材料款，经三方友好协商，需方所欠供方款项，由受债方支付给供方；具体协商内容如下：一、价格认定：原欠款：1769962元；经供方、受债方商议，所欠款项锁定为：1720000元；二、还款方式：协议签订后三个月内（2013年9月底前）现金支付总款项的20%；剩余80%，用受债方开发建设的乳山润泽二期房产抵顶（抵顶价格为开盘销售价）；三、违约责任：受债方未能按时支付款项或2013年年内未办理房产过户手续，供方有权要求受债方自节点日期起计取所欠款利息，利息标准执行同期银行贷款利息；四、债权转移：协议签订后需方与供方无任何债务纠纷；五、本协议一式三份，供、需及受债方签字后生效，未经事宜另行协商。协议末尾供方由欧源建材公司工作人员孙承杰个人签字，需方由乳山分公司负责人顾和发个人签字，受债方由王彩个人签字并加盖新力公司合同专用章。通州二建公司认为，孙承杰自2011年开始就担任欧源建材公司的法定代表人，且涉案业务发生后，欧源建材公司一直由孙承杰参与业务往来，自签署协议以来，欧源建材公司也未采取任何直接或间接的方式向相对人澄清其没有代理权这一事实。故通州二建公司和新力公司完全有理由相信孙承杰有代理权，孙承杰的行为构成表见代理。欧源建材公司对该《协议书》真实性以及孙承杰参与涉案业务的事实均没有异议，但主张代表供方签字的孙承杰在签字时仅是生产部门的普通职工，既不是供方的法人、股东或负责人，也未经公司的委托授权，事后也未经过欧源建材公司的追认，因此认为该协议对欧源建材公司不发生法律效力。关于欠款数额，欧源建材公司主张共发生货款总计为2352002.46元，通州二建公司分别于2009年7月20日付款7万元、于2009年8月14日付款115000元，通州二建公司尚欠货款2167002.46元。欧源建材公司提交《玉森项目部材料结算单》以及由李先荣签名的工程量签证单等予以证实。通州二建公司对上述证据不予认可。原审庭审中，欧源建材公司认可，截至2013年7月6日《协议书》签订时，通州二建公司尚欠欧源建材公司货款1769962元，原审法院对欠款数额予以确认。原审法院另查明，2008年7月18日，欧源建材公司成立，法定代表人为姜翠红；2011年8月31日，欧源建材公司法定代表人变更为孙承杰，同时由孙承杰担任公司执行董事兼总经理；2013年1月6日，欧源建材公司法定代表人变更为邵明存，同时该公司股东会罢免了孙承杰公司执行董事、总经理职务，由邵明存担任；2013年8月2日，欧源建材公司法定代表人变更为孙承杰。2014年5月21日，欧源建材公司法定代表人变更为郭琪涛。股东变更情况有：2008年7月18日，欧源建材公司成立，发起人股东为姜翠红、孙成武，2013年1月23日，股东由姜翠红、孙成武变更为邵明存、刘新魁，2013年12月20日，股东由邵明存、刘新魁变更为姜翠红、孙成武。截至欧源建材公司起诉之日，通州二建公司未得到玉森新城的房产。原审法院认为，欧源建材公司与烟台分公司于2009年7月29日签订的《水泥供需合同》系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，由欧源建材公司向乳山分公司履行了供货义务，并由乳山分公司出具结算单与欧源建材公司就供货数量、供货单价及货款数额进行了确认。同时由乳山分公司作为买受人签订了2013年7月6日《协议书》。在合同实际履行过程中，乳山分公司自愿加入债的关系，与烟台分公司一起对债权人承担债务。关于2013年7月6日《协议书》的效力问题，依照相关法律规定，法人对其工作人员的经营活动承担民事责任，理由是其工作人员以法人的名义从事的经营活动是代理行为，这种代理行为或者是基于职务委任关系或者是基于临时委托关系。在孙承杰被罢免法定代表人近半年，既不是公司股东，又不是公司其他负责人的情况下，孙承杰在业务中签订债务移转协议，作出事关欧源建材公司重大利益的意思表示的时候，既没有欧源建材公司出具的授权委托或介绍信，也没有加盖公司印章，以欧源建材公司名义和他人签订协议的行为，是无权代理的行为，该行为至今未经欧源建材公司追认，对欧源建材公司不发生法律效力。对于通州二建公司辩称的孙承杰行为构成表见代理，原审法院认为，在表见代理的情况下，代理人虽然没有代理权但其行为存在授权外观，使相对人对无权代理人产生合理信赖，从而与其从事正常交易。本案中，孙承杰虽然在2011年8月31日至2013年1月6日之间曾经担任法定代表人，但是在2013年7月6日签订债务移转协议时，其职务已经公司最高权力机关股东会决议罢免，并经工商行政机关变更登记，该登记事项经公示后，即产生对抗力和公信力，故孙承杰的行为不具有使新力公司、乳山分公司相信其具有代理权的外表现象，故通州二建公司及其烟台分公司、乳山分公司认为孙承杰行为构成表见代理理由不成立。关于2013年8月2日孙承杰重新担任欧源建材公司法定代表人对其2013年7月6日签订的债务移转协议是否对欧源建材公司发生效力的问题，依照法律规定，不作为的默示只有在法律有规定或当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示，本案中欧源建材公司对协议书的效力没有向通州二建公司明确告知认可，应视为对签订的协议的拒绝而不是认可，故该协议书对欧源建材公司不发生效力。乳山分公司对欧源建材公司所负的债务并未发生债务转移的法律后果。欧源建材公司虽然主张共发生货款总计为2352002.46元，扣除通州二建公司已付款185000元，通州二建公司尚欠欧源建材公司货款2167002.46元，但其提交的证据不足以证实上述欠款数额的主张。诉讼中，双方皆认可2013年7月6日《协议书》中记载的欠款数额1769962元，故欧源建材公司有权要求通州二建公司偿还欠款1769962元。因乳山分公司、烟台分公司系通州二建公司不具备法人资格的分支机构，其不能依法独立承担民事责任，故应由通州二建公司承担连带责任。关于诉讼时效的问题，按照水泥供需合同约定，欠款每月结算一次，通州二建公司按照结算额的60%付款，其余40%货款以通州二建公司在玉森新城的房产抵顶，故尽管合同约定付款义务是分期履行的，但其义务的设定是依据同一份合同，权利人基于该合同所享有的权利同样也是一个整体的合同权利，其主张合同权利也是对整体权利的主张，故权利人可以在该项作为整体的权利最终到期而未能实现时，就该项权利提出主张。因截至欧源建材公司起诉时，通州二建公司一直没有得到玉森新城的房产，故在通州二建公司不能履行以物抵债约定的给付义务的情况下，欧源建材公司作为债权人有权随时要求通州二建公司履行给付欠款的义务，故对通州二建公司辩称已超过两年诉讼时效的主张，不予支持。综上，通州二建公司及其烟台分公司、乳山分公司共计应付给欧源建材公司欠款1769962元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条之规定，判决：一、烟台分公司、乳山分公司于本判决生效之日起十日内给付欧源建材公司1769962元以及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自欧源建材公司起诉之日即2014年1月27日计算至欠款付清之日止）。二、通州二建公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回欧源建材公司的其他诉讼请求。上诉人不服原审判决提起上诉称：一、涉案混凝土供需合同中签字的李先荣属于新力公司的项目部负责人。整个供需交易过程和结算行为均在被上诉人和新力公司之间进行。且上诉人也从未向被上诉人支付工程款。二、2013年7月6日签订的三方协议有效。被上诉人认可该协议的债权数额，却又否认协议的效力，明显矛盾。三、被上诉人起诉超过诉讼时效。请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，乳山分公司于2014年8月14日因公司解散被乳山市工商行政管理局注销登记。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，欧源建材公司与烟台分公司签订的水泥供需合同合法有效。欧源建材公司提交的材料结算单及工程量签证单，能够证明欧源建材公司向乳山分公司履行了供货义务。关于2013年7月6日签订的协议书的效力问题，孙承杰签订该协议书时既不是欧源建材公司的法定代表人，亦没有欧源建材公司出具的授权委托书，其以欧源建材公司名义签订的同意债务转移协议是无权代理行为，依照法律规定，无权代理行为必须经被代理人追认才能发生法律效力。欧源建材公司一直未对上述协议作出追认，上诉人通州二建公司亦未提交证据证明欧源建材公司有追认行为，故上述协议对欧源建材公司不产生法律效力。关于诉讼时效问题，至欧源建材公司起诉时，通州二建公司一直未能履行以物抵债的给付义务，欧源建材公司作为债权人有权随时要求通州二建公司履行给付欠款的义务。关于付款义务主体问题，乳山分公司及烟台分公司系通州二建公司设立的不具备法人资格的分支机构，根据《公司法》第十四条的规定，分公司不能独立承担民事责任，故通州二建公司应与其烟台分公司、乳山分公司共同承担付款义务。而乳山分公司于2014年8月14日因公司解散被乳山市工商行政管理局注销登记，已经不具备诉讼主体资格，故本案付款义务主体应为通州二建公司及其烟台分公司。原审法院判决烟台分公司及乳山分公司承担付款责任，通州二建公司承担连带责任不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台市福山区人民法院（2014）福商初字第58号民事判决第（三）项。二、撤销烟台市福山区人民法院（2014）福商初字第58号民事判决第（一）项、第（二）项。三、上诉人江苏通州二建建设工程有限公司、原审被告江苏通州二建建设工程公司烟台分公司于本判决生效之日起十日内共同给付被上诉人烟台欧源建材有限公司1769962元以及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率自被上诉人起诉之日即2014年1月27日计算至欠款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24176元，保全费5000元，由被上诉人负担3446元，由上诉人及原审被告共同负担25730元。二审案件受理费24176元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  冯双成审判员  张 敏二〇一五年五月二十二日书记员  张丽丽