浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4663号 上诉人（原审原告）：杭州西湖口腔医院有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路**。统一社会信用代码：9133000032787878X4。 法定代表人：杨占友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：齐杰涛，浙江铭广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮晨骁。 被上诉人（原审被告）：郭玉婵，女，1987年1月10日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区，现住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：郭羽翔，浙江宝塔律师事务所律师。 上诉人杭州西湖口腔医院有限公司（以下简称西湖口腔医院）因与被上诉人郭玉婵劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：郭玉婵为执业护士。2015年12月15日，西湖口腔医院与郭玉婵签订一年期的《劳动合同书》；2016年12月14日续签劳动合同至2019年12月13日，该合同约定郭玉婵从事医务工作，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天；法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬，相关薪资调整及奖励参照西湖口腔医院具体方案实施，支付的工资不低于当地最低工资标准，工资发放日为每月15日；郭玉婵严重违反公司规章制度的，西湖口腔医院可以解除劳动合同。双方确认西湖口腔医院建有工作群，相关工作会在群内发布。西湖口腔医院在仲裁时提交的监控视频显示2017年9月16日郭玉婵有两次在诊室座位上查看手机的行为，当时诊室内没有其他医护人员和病人，有同事进入诊室简单交流后郭玉婵放下手机紧跟着走出诊室；有在消毒室坐着和后来的同事言语交流的情形。 庭审中，郭玉婵自认于2017年9月21日收到西湖口腔医院出具的落款日期为9月19日的解除劳动关系通知书，主要内容为“因您违反公司规章制度，对医院正常运营及员工内部团结已造成不利影响，公司决定从2017年9月19日起解除劳动合同，具体违反情况如下：1、工作时间擅自脱岗，未经领导允许私自进行口腔治疗；2、不服从医院工作安排，拒绝岗位调动；3、工作时间串岗与同事聊与工作无关的事情；4、工作时间与院领导发生争执，造成恶劣影响；5、不配合医院各部门间的工作协调，影响正常工作秩序；6、工作时间玩手机看与工作无关的视频及浏览网站（发现两次以上）。请您于劳动合同解除之日起一周内办理有关手续”。2017年9月22日至9月30日，郭玉婵会在每天上下班时间到西湖口腔医院用手机拍摄记录，期间双方发生冲突。 2017年11月6日，郭玉婵向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年1月3日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决如下：一、确认被申请人（即西湖口腔医院）解除与申请人（即郭玉婵）劳动关系的理由不成立。二、确认申请人与被申请人劳动关系于2017年9月22日解除。三、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金22160.72元；四、被申请人支付申请人2017年9月工资差额1222.43元。上述款项合计23383.15元，被申请人应当自裁决生效之日起七日内一次性付清。五、驳回申请人的其他仲裁请求。2018年1月18日，西湖口腔医院诉至一审法院，请求判令：1.西湖口腔医院解除与郭玉婵劳动关系的理由成立；2.西湖口腔医院无需支付郭玉婵违法解除劳动合同的赔偿金22160.72元；3.西湖口腔医院无需支付郭玉婵2017年9月工资差额1222.43元。 另查明，郭玉婵自2016年12月至2017年8月的月平均实发工资为5540.18元。2017年10月17日，西湖口腔医院发放给郭玉婵9月份工资2445.43元。 一审法院认为，本案中双方对劳动关系的解除并无争议。庭审中郭玉婵自认于2017年9月21日收到西湖口腔医院出具的落款日期为9月19日的解除劳动关系通知书，但仲裁时其自认收到该通知书的日期为9月22日。在没有证据证明通知书送达及签收日期的情况下，仲裁委根据郭玉婵自认及其陈述的2017年9月22日上午正常考勤上班，下午无法打卡下班的内容，认定双方劳动关系解除的日期为2017年9月22日，并无不当，予以确认。 用人单位在劳动合同期内解除与劳动者的劳动关系必须具备法定或约定事由。本案中，西湖口腔医院未能提供证据证明郭玉婵存在解除劳动关系通知书所载违反规章制度的情形，其提供的视频图片资料亦无法播放。即使有相关视频图片，亦无法直接证明郭玉婵存在“工作时间擅自脱岗，未经领导允许私自进行口腔治疗”、“工作时间玩手机看与工作无关的视频及浏览网站”、“工作时间串岗与同事聊与工作无关的事情”的情形。理由如下：第一，没有证据表明郭玉婵利用工作时间在西湖口腔医院进行口腔治疗，从郭玉婵为证明加班事实所提供的工作排班表结合西湖口腔医院提供的郭玉婵治疗口腔的影像资料所载治疗时间来看，存在利用休息时间治疗的可能；第二，根据仲裁裁决对监控视频的认定来看，郭玉婵看手机是在诊室无医务人员无患者的情形下进行的，且持续时间不长，加之西湖口腔医院建有工作群的事实，难以证明西湖口腔医院的待证事实；第三，即使有工作时间与其他部门同事聊天的视频图片，也无法证明聊天内容与工作无关。退一步讲，即使郭玉婵存在上述行为，鉴于西湖口腔医院提供的《同人口腔医院奖惩制度》并无经过法定程序制定并公示的有效证据，故难以作为用人单位规章制度并据此解除劳动合同的依据；双方签订的《劳动合同书》亦未对上述行为是否属于其中所规定的“严重违反公司规章制度”作出约定；从行为程度来看，也尚未达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位有权单方解除劳动合同的情形。故西湖口腔医院以上述理由解除与郭玉婵的劳动合同关系，缺乏事实及法律依据，认定其解除理由不成立。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。郭玉婵要求西湖口腔医院支付违法解除劳动合同赔偿金的请求具有事实和法律依据，予以支持。鉴于西湖口腔医院提供的2016年9月至11月工资发放明细，郭玉婵不予认可，故根据2016年12月至2017年8月的月平均工资5540.18元为依据计算的赔偿金为22160.72元。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因此西湖口腔医院应依法支付未完全发放的2017年9月份工资。根据前述分析，双方劳动关系解除的日期为2017年9月22日，工资也应结算至该日。现郭玉婵主张的9月全月工资4986元并未超出其本年度月平均工资，且西湖口腔医院未提供有效证据证明该月郭玉婵的应发工资数额，故仲裁委以4986元为基数计算郭玉婵9月未发放工资为1222.43元，予以支持。至于加班工资问题，仲裁裁决未予支持，郭玉婵亦未在本案中提出相应诉求，故本案不作审查。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西湖口腔医院解除与郭玉婵劳动关系的理由不成立；二、西湖口腔医院与郭玉婵的劳动关系自2017年9月22日起解除；三、西湖口腔医院于判决生效之日起十日内支付郭玉婵赔偿金22160.72元。四、西湖口腔医院于判决生效之日起十日内支付郭玉婵2017年9月工资差额1222.43元。五、驳回郭玉婵的其他请求。 宣判后，西湖口腔医院不服，向本院提起上诉称：一、郭玉婵严重违反单位有效的规章制度，西湖口腔医院解除郭玉婵的劳动合同具有事实和法律依据，一审法院认定西湖口腔医院解除理由不成立错误。理由如下：其一，西湖口腔医院《同人口腔医院奖惩制度》合法制定且有效。同人口腔医院奖惩制度依法制定，于2016年7月1日起开始执行，并通过培训学习的方式向全体员工讲解并公示，郭玉婵参加了该规章制度的培训学习，并且在该制度的培训签到表上签字确认，表明其学习并认可该奖惩制度的全部内容，因而郭玉婵对同人口腔医院奖惩制度是明知的，西湖口腔医院将该制度作为解除郭玉婵劳动合同的依据应予确认。其二，西湖口腔医院解除郭玉婵的劳动合同具有事实和法律依据。根据西湖口腔医院提供的相关视频证据，郭玉婵在西湖口腔医院任职期间，存在如下严重违反单位奖惩制度的事实：一是郭玉婵分别于2017年5月25日16点46分左右、6月2日14点41分左右，存在工作时间在西湖口腔医院进行口腔治疗事实；二是郭玉婵于2017年9月19日15点13分至20分左右，在工作时间串岗至西湖口腔医院消毒室与其他员工聊与工作无关的事情；三是郭玉婵于2017年9月16日10点左右在上班时间用手机浏览与工作无关的事宜。因而，郭玉婵在工作时间进行明显与工作无关的事宜累积达到2次以上。根据同人口腔医院奖惩制度第3条第2款及第5项的规定：“医院工作人员在工作时间玩游戏或进行明显与工作无关的事宜（累积2次），医院可以与其解除劳动合同”。郭玉婵分别在工作时间存在擅自脱岗进行口腔治疗、串岗与其他同事闲聊以及非工作时间浏览与工作无关的手机内容行为，均系在工作时间干了与工作无关的事宜，且事实清楚，累计满2次。因此，郭玉婵违反公司规章制度的事实清楚，西湖口腔医院依据奖惩制度通知解除郭玉婵的劳动关系，符合法律规定，具有事实和法律依据，故一审法院认定西湖口腔医院未能提供证据证明郭玉婵存在违反其规章制度的行为及西湖口腔医院解除郭玉婵劳动合同缺乏事实及法律依据属事实认定错误，西湖口腔医院无须向郭玉婵支付经济赔偿。 二、经济补偿或经济赔偿金计算的期间应为员工离职前十二个月的平均工资，一审法院直接依据郭玉婵离职前9个月的平均工资计算经济赔偿，属法律适用错误。西湖口腔医院无须支付郭玉婵经济补偿，即使西湖口腔医院应支付补偿金或赔偿金，计算标准也应该是郭玉婵离职前12个月的平均工资，而根据西湖口腔医院查询和核实，郭玉婵2016年9月至11月的工资实际发放的，且郭玉婵离职时间不长是能够提供这三个月份的工资记录。在西湖口腔医院已经提交的了郭玉婵2016年9月至11月工资清单的情况下，郭玉婵当庭表示时间长记不清楚但并未表示异议。而且，2016年9月至11月郭玉婵已经在西湖口腔医院工作，且根据谁主张谁举证的原则，西湖口腔医院已经提交的相应证据的情况下，郭玉婵自始至终没有向法庭完成对其离职前12个月工资的举证义务，因而，郭玉婵应承担其举证不能的后果。因此，法院应依据西湖口腔医院提供的郭玉婵2016年9月至11月和郭玉婵提供的2016年12月至2017年8月份这12个月的工资数额，来核算郭玉婵的平均工资标准，故一审法院对经济赔偿金的计算标准有误，应予纠正。 三、西湖口腔医院已经支付郭玉婵2017年9月份工资，无须再支付所谓差额。理由如下：第一，西湖口腔医院于2017年9月19日通知郭玉婵解除劳动合同，但郭玉婵拒签通知书且对9月19日解除其劳动合同的事实是明知的，却仍于9月19日强行来医院拍视频，干扰医院的正常管理秩序，9月19日以后郭玉婵虽是拍视频但未正常上班工作，郭玉婵实际的工作时间截止为2017年9月19日，故郭玉婵工资应计算至2017年9月19日。第二，西湖口腔医院已经于2017年10月16日支付郭玉婵9月份工资，由西湖口腔医院提供的郭玉婵9月份工资发放银行转账记录为证，且郭玉婵工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资是完成周一至周五上班时间考勤的工资，绩效工资是由西湖口腔医院根据郭玉婵上一个整月的绩效和表现进行核定的工资，9月份的绩效工资的发放时间应该是10月单位发工资的日期，计算期间为9月份一整个月，郭玉婵9月19日以后为实际上班且未做满整个月，因而西湖口腔医院无法核实郭玉婵绩效工资数额，直接依据郭玉婵基本工资核算其9月份工资具有合理性。第三，平均工资是法定的计算经济补偿金的依据，非实际计算员工应发或实发工资的依据，一审法院直接依据郭玉婵月平均工资标准计算其9月份的工资属于法律适用错误。故，西湖口腔医院依据基本工资为标准计算郭玉婵（2017年9月1日至9月19日期间上班日为16天）9月份期间的工资，不违反法律规定且具有合理性，故西湖口腔医院无须支付工资差额。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项、第三项和第四项；2.改判西湖口腔医院解除与郭玉婵劳动关系的理由成立且无须向郭玉婵支付经济赔偿金22160.72元；3.依法改判西湖口腔医院无须支付郭玉婵2017年9月份工资差额1222.43元；4.判令郭玉婵承担本案一二审诉讼费用。 郭玉婵答辩称：一、西湖口腔医院的第一条理由说郭玉婵严重违反单位有效的规章制度，西湖口腔医院解除与郭玉婵的劳动合同具有事实和法律依据，一审法院认定西湖口腔医院解除理由不成立，列举了几个理由，一是说医院奖惩制度合法有效，本身就不成立。无论是在仲裁阶段还是在一审阶段，在法庭调查的时候都证明西湖口腔医院不能提供有效的证据来证明同人口腔医院奖惩制度是合法制定而且有效。因为西湖口腔医院跟郭玉婵到西湖口腔医院入职的时候签订有劳动合同，劳动合同里没有任何关于同人口腔医院的奖惩制度。仲裁阶段和一审阶段，西湖口腔医院也曾经作为理由来进行抗辩，但是没有提交任何有效的证据。更没有郭玉婵签字确认或者经过西湖口腔医院的职工大会、职工代表大会通过的证据。 二、西湖口腔医院认为郭玉婵违反奖惩制度上班时玩手机，西湖口腔医院提交的视频证明不了任何问题。西湖口腔医院给全体员工建立了微信工作群，既然建立了微信工作群，工作时随时看一下是很正常的事情，要不然漏了工作通知怎么办，所以看手机是本身就是一个工作需要，看手机不等于玩手机，所以这个是不能成立的。第二点，他说经济补偿和经济赔偿金计算的期间，因为员工离职前12个月的平均工资一般一审法院直接根据郭玉婵离职前9个月的平均工资计算赔偿，属于适用法律错误。根据最高法院证据规则，而且我们这个是劳动争议案件，用人单位负有举证责任。最高法院证据规则第七十五条也规定有证据表明一方当事人持有证据，但是拒不提供的，应当采纳对这一方不利的证据。因为员工掌握不了完整的工资数据，但是西湖口腔医院作为用人单位，却拒不提供相关的证据，单拿所谓9个月这个事情来说，也是不成立的。第三点，对方说已经支付了郭玉婵2017年9月份的工资，无需再支付所谓的差额，而这个理由对方说是9月份就解除合同这个事情仲裁庭和一审法庭都是认定的。西湖口腔医院作为用人单位解除合同理由不成立，郭玉婵在接到了所谓的通知以后，完全是出乎意外，西湖口腔医院完全没有提前通知什么，郭玉婵是不接受的。而且每天到医院去报到上班，是西湖口腔医院利用保安强行把她架出来，甚至殴打，对此我们都有视频证据。郭玉婵在这个期间每天去报到，直到看西湖口腔医院态度如此决绝，这个时间差不多有半个多月，仲裁庭和一审法院是把后面郭玉婵坚持每天去报到上班的这个过程，作为西湖口腔医院继续发工资的理由，这个差额是因为这个原因给补发的，西湖口腔医院拿这个事情说事，这个无论是在仲裁阶段还是在一审阶段，都是不采纳的，也是没有证据证明的。既然开除的理由是不成立的，那郭玉婵不接受，她后来每天还是来报到，坚持来上班，报到上班都有证据。直到过了国庆小长假，她才算了，这里有个时间差，后面这个阶段工资差额是西湖口腔医院单方面对郭玉婵进行了扣除。那么这个理应补发，仲裁庭也好一审法院也好，都支持了郭玉婵的这个诉求，我们认为，西湖口腔医院继续拿这个事情到二审的时候来抗辩，也是不成立的。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中西湖口腔医院未提交证据证实《同人口腔医院奖惩制度》系经过民主程序制定，也未提交有效证据证实西湖口腔医院将规章制度公示或告知郭玉婵，故西湖口腔医院以此作为用人单位规章制度对郭玉婵进行处理，解除与郭玉婵劳动关系不符合法律规定。故一审法院认为西湖口腔医院系违法解除劳动关系，应支付郭玉婵赔偿金并无不当。关于赔偿金数额，西湖口腔医院提交的2016年9月至11月的工资发放明细系其单方制作，对此郭玉婵并不认可。西湖口腔医院亦不能提交该期间工资银行打款明细，二审期间双方均确认2016年9月至11月的工资与此后的工资发放西湖口腔医院更换过工资卡，由于时间较长西湖口腔医院无法提交银行打款记录，郭玉婵陈述之前的工资卡已经注销也无法提供明细，故一审法院依据2016年12月至2017年8月的月平均工资计算赔偿金金额并无不当，本院予以确认。本案双方确认劳动合同解除时间为2017年9月22日，故西湖口腔医院应支付郭玉婵工资至劳动合同解除之日，期间工作日为16天。结合郭玉婵月平均工资以及郭玉婵主张9月份工资为4986元，扣除西湖口腔医院已经支付的2445.43元，一审法院判令西湖口腔医院支付郭玉婵工资差额1222.43元并无不当。综上所述，西湖口腔医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州西湖口腔医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年九月十二日 书记员 朱创威