广东省德庆县人民法院民 事 判 决 书（2015）肇德法民二初字第71号原告（被告）：冯永雄，男，汉族，住德庆县，公民身份号码×××091X。被告（原告）：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司。住所地德庆县。法定代表人：布立凯。委托代理人：魏明雄，广东新风律师事务所律师。原告冯永雄诉被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司劳动争议纠纷一案，原告冯永雄因不服劳动仲裁于2015年3月2日向本院提起诉讼，本院于同日以（2015）肇德法民二初字第71号立案受理，被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司也因不服劳动仲裁于2015年3月4日向本院提起诉讼，本院于同日以（2015）肇德法民二初字第72号立案受理，根据两个案件的性质，本院决定合并审理，互为原告和被告，案件受理后，依法由审判员黄梁汉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯永雄，被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司的委托代理人魏明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）冯永雄诉称：2007年7月，原告入职被告处担任司机岗位。2011年起原告担任车务部主管兼司机工作，月工资为2500元。自入职后，原告与被告分别签订了2008年11月1日－2009年10月31日止、2009年11月1日―2011年10月31日止、2011年11月1日-2013年10月31日止三次劳动合同，之后再未签订任何劳动合同。由于近两年来，被告处的所有在职司机都认为工资待遇低，已多次向被告要求加工资，但被告一直未予解决。2014年8月9日，车务部的全体司机以未加工资事宜而集体未出车，被告却无任何依据，以是原告煽动司机罢工为由，而对原告做出辞退处理。原告认为：1.各司机通过自己的行为为各自争取权益，他们的行为与自己毫无关系，且被告早已知道却一直迟迟懈怠解决劳资双方的矛盾，造成劳资双方矛盾上升。被告在无任何事实依据的情况下，反把一切原因归根在原告头上，并将原告违法解除，完全违反了《劳动合同法》的相关规定，为此原告强烈不满，坚决要求被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37500元（25OO×元7.5个月×2倍）、支付解除劳动合同的经济补偿金18750元（2500元×7.5个月）；2.原告自入职后，已签订了三次劳动合同，根据《劳动合同法》相关规定，被告理应于2011年11月1日起就应与原告签订无固定期限的劳动合同，被告违反了《劳动合同法》的相关规定，其理应自应当订立无固定期限劳动合同之日起（2011年11月1日―2014年8月9日止）向原告每月支付二倍工资，即85OO0元（2500元×34个月）；3.被告自最后一次劳动合同于2013年10月31日到期后，再未与原告签订劳动合同，其理应向原告支付自2013年10月31日2014年8月9日止未签订劳动合同的双倍工资25OO0元（2500元×10个月）；4、原告自入职被告处七年多的时间以来，公司规定每天早上8：0O-17：30上班，每月仅休四天；遇法定节假日，便在当月中补一天休息；原告自入职以来，每天上班9.5小时，每天正常加班1.5小时，每月上班26天，加班39小时，被告应向原告支付自入职以来的日加班工资（即超时）：71439.9元［39小时／月×2500元÷（21.75天×8小时）×7年零1个月×150%］；5.原告自入职以来每月还有10天，按其规定的时间再提前1小时上班、推后1小时下班接送各司机上下班，每天加班2小时，被告应向原告支付日加班工资（接送）：18317.9元（85个月×10天×2500元÷（21.75天×8小时）×150%）；6.由于原告在被告处每月上班26天，被告理应向原告支付休息日加班工资91264.37元［397天×2500元÷21.75天×2OO%］；7.法定节假日加班：其中2007年是加班4天，2008年-2013年，每年11天，2014年为6天共加班76天，被告应向原告支付法定节假日加班工资：26207元（76天×2500元×300%）；8.被告应向原告支付自2007年7月一2014年8月的高温费。原告自入职起，被告从来没有向原告发放高温费，根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的规定，被告每年应在6、7、8、9、10月，共五个月，向原告发放高温费150元／月，因此，被告应向原告支付高温费共54OO元（150元／月×36个月）。9.2014年8月9日，被告违法解除原告的劳动合同，造成原告依法享受的年休假未能享受，被告应向原告支付未休年假的工资1724元（2500元÷21.75天×5天×300％）。据此，请求判令：1.被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37500元；2.被告向原告支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资85000元3.被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资2500元；4.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金18750元；5.被告向原告支付2007年7月―2014年8月的日加班工资（超时）71439.90元、接送加班工资18317.90元、休息日加班工资91264.37元、法定节假日加班工资26207元；6.被告向原告支付年休假的工资1724元；7.被告向原告支付2007年7月―2014年8月高温费5400元，以上总计380603.17元。被告（原告）德庆龙之旅生态旅游发展有限公司辩称：对原告的请求，我公司认为原告存在违规行为，被我公司解除了劳动合同，原告与我公司亦没有签订劳动合同。对原告提出的加班工资问题，原告在法定节假日和周末加班时我公司已支付了原告100％的工资，且有些法定节假日和周六、日重叠。对年休假工资，同意按劳动仲裁的数额支付，超出部分不同意支付。对原告高温津贴的主张，已超出了法律的规定，应不予支持。被告（原告）德庆龙之旅生态旅游发展有限公司诉称：一、被告提出原告支付加班工资证据不足，且请求2007年7月至2014年1月的加班工资请求已过了劳动争议仲裁的1年时效，其请求原告支付加班工资没有事实和法律依据。二、被告在原告处任车务部主管兼中巴司机工作，中巴车内是有风扇、空调设施的。被告作为车务部主管兼中巴司机，除了做好接载游客运输工作以外，维护好客车的空调设施，使车厢内温度保持良好也是被告的本职。另外，被告的工作岗位主要是在车内，是有条件而且可以调整所在工作区的温度状态。因此，被告要求高温补贴的主张没有事实和法律依据。三、根据公司规定，凡在公司工作满1年以上，当年可享受5天带薪年休假，被告在2014年8月份已经解除劳动合同，即当年工作未满1年，且被告也没有提出过带薪年休假申请。而且，带薪年休假工资的计算方式也没有法律依据。因此，被告要求带薪年休假工资的主张没有事实和法律依据。据此，请求判令：1.原告不支付被告加班工资；2.原告不支付被告高温津贴3.原告不支付被告带薪年休假工资。原告（被告）冯永雄辩称：答辩的事实和理由与我的诉称一致。经审理查明：原告冯永雄于2007年7月入职被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司，从事车队司机工作岗位，2011年起任职车务部主管。原告入职后，原、被告双方订立了三次固定期限的书面劳动合同，合同期限分别是2008年11月1日至2009年10月31日止、2009年11月1日至2011年10月31日止、2011年11月1日至2013年10月31日止。被告并为原告办理和购买了社会保险，原告每月正常工作时间工资为2500元。而在续订第三份书面劳动合同时，原、被告双方在劳动合同书第十一条第（一）项中约定了：“本合同期满，甲乙双方均未提前终止合同，在未续签新的合同前，本合同自动延续两年；若双方签订新的合同，本合同即告终止失效”的条款。以上三次劳动合同期，原、被告均已履行完毕，而且在第三次合同期满后，原、被告双方都是在没有提出终止或者重新再续订新的劳动合同的情况下继续保持着劳动关系直至双方劳动关系解除。2014年8月9日，被告部分职员不满工资待遇低，在工作时间消极怠工，原告当时驾驶的车辆处于消极怠工车队的中间，无法前行。被告认为原告参与消极怠工行动，于是，依照《员工守则》第七章奖惩条例中“鼓吹与煽动员工怠工、罢工等，证据确凿者予以除名”的规定，于2014年8月10日作出《对车务部主管冯永雄的处罚通知书》的书面通知，解除了与原告的劳动合同。但原告否认参与消极怠工行动，没有在处罚通知书上签名确认。同时，被告提供的“龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表”载明冯永雄8月份1至10日正常出勤。2015年1月5日，原告以被告违法解除劳动合同为由向德庆县劳动争议仲裁委员会申请仲裁：1、支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资85000元；2、支付未签订劳动合同双倍工资25000元；3、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37500元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金18750元；5、支付2007年7月至2014年8月的休息日加班工资84598元、法定休假日的加班工资26207元、接送加班工资18317.90元、日加班工资47629.30元；6、支付2007年7月至2014年8月高温费5400元。该委于2015年2月13日以原、被告之间存在劳动合同关系，受法律保护；被告未及时足额支付劳动报酬以及从2013年10月31日起至劳动合同解除日止视为已订立无固定劳动期限劳动合同；原告参与停工停运，被告依据《员工守则》条例中的规定解除与原告的劳动合同，符合《劳动合同法》规定；以及没有按法律规定以正常工作日的200％与300％计发休息日、法定休假日加班、带薪年休假期工资和按法律规定发放高温津贴为由作出仲裁裁决：一、自2014年8月10日起解除原、被告双方劳动合同。二、被告在本裁决之日起五日内，一次性支付原告加班工资117471.27元。三、被告在本裁决之日起五日内，一次性支付原告高温津贴375元。四、被告在本裁决之日起五日内，一次性支付原告带薪年休假期工资1034.48元。五、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服德庆县劳动争议仲裁委员会第二项至第五项仲裁裁决；被告也不服德庆县劳动争议仲裁委员会第二项至第三项仲裁裁决。为此，原、被告均向本院提起诉讼，请求解决。同时查明：原告在2014年8月10日解除劳动合同前两年，被告每月安排了原告四天时间休息，其余所有休息日及法定节假日被告都安排了原告上班，其加班工资被告只按正常工作日100％计发了工资。被告提供了2012年9月至2014年8月10日原告被解除劳动合同期间的考勤表，证实原告解除劳动合同前二年周末加班天数共计171天，法定节假日加班天数共计22天。原告没有提供其于2007年7月至2012年9月，在星期六或星期日的休息日及“五一”、国庆节等法定休假日上班工作的证据。被告实行上下班打卡考勤。原告在职期间，每天上午8时30分上班至下午17时30分下班。当天中午10时30分至12时是午饭时间，下午16时30分至17时是晚饭时间。原告没有提供其自入职以来，每天正常加班1.5小时，每月上班26天，加班39小时；每月还有10天，按其规定的时间再提前1小时上班、推后1小时下班接送各司机上下班，每天加班2小时的证据。原告从事司机工作岗位，日常的工作主要是在户外接送游客上下景区。原告所驾驶的车辆没有制冷设备，不具有调节工作温度的功能。原告自2007年7月入职至2014年8月10日解除劳动合同之日止，在被告公司连续工作了7年零1个月。上述事实，有原告提供的营业执照、劳动合同、金穗借记卡明细对账单、对车务部主管冯永雄的处罚通知书、2013度公司员工考勤表、盘龙峡景区游客上下山车时间表、德庆县劳动人事争议仲裁委员会出具的德劳人仲案非终字（2015）2号仲裁裁决书、送达证明，被告提供的冯永雄仲裁及增加和变更仲裁请求申请书、德劳人仲案非终字（2015）2号仲裁裁决书、送达证明、2012年9月至2014年8月龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表、班次明细情况、龙之旅公司8月份聘请临时司机日工工资表、员工守则以及当事人陈述材料在案予以证实。本院认为：本案是劳动争议纠纷。原告冯永雄与被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司之间存在劳动合同关系，受法律保护。本案争议的焦点：一、被告解除与原告的劳动关系是否合法，应否支付解除劳动合同经济赔偿金以及解除劳动合同的经济补偿金。二、被告应否支付未与原告签订无固定期限劳动合同和未签劳动合同双倍工资。三、被告应否支付原告加班工资。四、被告应否支付原告带薪年休假工资。五、被告应否支付原告2007年7月至2014年8月高温津贴。首先，关于被告解除与原告的劳动关系是否合法，应否支付解除劳动合同经济赔偿金以及解除劳动合同的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，2014年8月9日，被告部分职员不满工资待遇低，在工作时间消极怠工，原告当时驾驶的车辆处于消极怠工车队的中间，无法前行。被告认为原告参与消极怠工行动，于是，依照《员工守则》第七章奖惩条例中“鼓吹与煽动员工怠工、罢工等，证据确凿者予以除名”的规定，于2014年8月10日作出《对车务部主管冯永雄的处罚通知书》的书面通知，解除了与原告的劳动合同。根据被告提供的“龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表”载明：冯永雄8月份1至10日正常出勤，被告没有足够证据证明原告参与了当日的消极怠工行动，故被告于2014年8月10日作出解除与原告的劳动合同属于用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，现原告要求被告支付赔偿金，理据充分，本院予以支持。被告支付赔偿金给原告的金额，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的”规定计算，原告从2007年7月入职，至2014年10月8日解除劳动合同止，在被告单位工作七年一个月，月工资为2500元，被告应支付原告七个半月赔偿金，即37500元（2500元／月×7.5个月×2）。而原告除要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金外，还应支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，于法无据，本院不予支持。其次，关于被告应否支付未与原告签订无固定期限劳动合同和未签劳动合同双倍工资的问题。本案中，根据原告提供的证据证实，原告入职后，双方订立了三次固定期限的书面劳动合同，而在续订第三份书面劳动合同时，原、被告双方在劳动合同书第十一条第（一）项中约定：“本合同期满，甲乙双方均未提前终止合同，在未续签新的合同前，本合同自动延续两年；若双方签订新的合同，本合同即告终止失效”。原、被告签订第三次劳动合同期满后，双方虽没有重新续订新的劳动合同，但仍继续保持着劳动关系直至双方劳动关系解除，应视为按第三份书面劳动合同约定的条件续订了两年合同期，从2013年11月1日起至双方劳动关系解除止，尚未满两年。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，根据上述规定，原告主张被告未签无固定期限劳动合同和未签劳动合同均应支付双倍工资，理据不够充分，本院不予支持。第三，关于被告应否支付原告加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”，被告自2012年9月以来，除每月安排原告休息4日以外，其余休息日及“五一”劳动节、国庆节等法定休假日都安排了原告上班，其加班工资只按正常工作日的100％发给，明显不符合上述法律规定，事实上也构成了未及时足额支付原告劳动报酬的情形。被告依法应支付原告的加班工资。原告休息日和法定休假日加班工资差额，应参照《广东工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。……”的规定，确定原、被告的举证责任：原告解除劳动合同前二年的出勤情况由被告负举证责任，超出解除劳动合同前二年的出勤情况由原告负举证责任。根据被告提供的考勤表可知，原告解除劳动合同前二年周末加班天数共计171天，法定节假日加班天数共计22天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项、《广东工资支付条例》第十条、第十八条、第二十条第（二）第（三）项，以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定计算，扣除原告已发放当月的100％工资，即2500元，被告应支付原告周末加班工资差额19655.17元（2500元／月÷21.75个计薪日×171个休息加班日×100％）；法定节假日加班工资差额5057.47元（2500元／月÷21.75个计薪日×22个休息加班日×200％）；两项合计24712.64元。至于原告要求被告支付延长工作日加班工资的主张，原告是被告聘请的主管司机，接送员工上下班是其职责所在，由于被告实行上下班打卡考勤，根据被告提供的打卡记录，证明原告每天工作时间并没有超过八小时，原告主张延长工作日加班工资的请求，证据不足，本院不予支持。第四，关于被告应否支付原告带薪年休假工资的问题。原告自2007年7月入职，至2014年8月10日止，在被告处连续工作七年一个月，按照《国务院职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”和《人力资源和社会保障部企职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”，以及第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定折算，原告于2014年应休未休带薪年休假是3天，被告应当向原告支付带薪年休假期工资1034.48元（2500元／月÷21.75个计薪日×3日×300％）。第五，关于被告应否支付原告2007年7月至2014年8月高温津贴的问题。原告从事司机工作岗位，每年的6月至10份在户外高温天气下工作，被告没有为原告驾驶的车辆室内温度调整至33℃以下，依据《广东省高温天气劳动保护办法》第三条：“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”的规定，被告应支付高温津贴给原告。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”和《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的有关规定，原告高温津贴的计算标准是150元／月，计发时间从2014年6月起至8月10日止共2.5个月，期间被告应支付原告高温津贴375元（150元／月×2.5个月）。高温津贴不属于月工资构成，被告不支付原告高温津贴时，原告应在一年内主张，对原告要求被告支付超过一年仲裁时效期间的部分高温津贴，本院不予支持。综上所述，原告主张合理合法的请求，本院予以支持。被告起诉提出的请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条，《广东省工资支付条例》第十条、第十八条、第二十条第（二）第（三）项，《人力资源和社会保障部企职工带薪年休假实施办法》第五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第三条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告冯永雄一次性支付违法解除劳动合同赔偿金37500元；二、被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告冯永雄一次性支付休息日和法定休假日加班工资差额24712.64元；三、被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告冯永雄一次性支付带薪年休假期工资1034.48元；四、被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告冯永雄一次性支付高温津贴375元；五、驳回原告冯永雄的其他诉讼请求。六、驳回被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。审判员  黄梁汉二〇一五年五月二十二日书记员  何欣荣