浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5386号 上诉人（原审被告）杭州牛焱餐饮管理有限公司，住所地杭州市拱墅区密渡桥路1号A幢2404室。 法定代表人章军，总经理。 上诉人(原审被告)杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司，住所地杭州市江干区景昙路18-26号杭州银泰世纪百货有限公司二层连廊。 负责人章军,总经理。 两上诉人共同委托代理人袁晓红，浙江乾衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）蒋素珍,女,1965年2月6日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 委托代理人鲍建娥，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司因与被上诉人蒋素珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2016年2月15日，蒋素珍在杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司处从事水果处理与整理工作，2016年11月13日晚八时多在庆春银泰潮汕牛焱火锅店工作时因其他员工拖地不慎摔倒，受伤后当即被送往浙江大学医学院附属邵逸夫医院庆春院区治疗，被诊断为“左桡骨骨折”。经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，蒋素珍被评定为人体损伤十级伤残。2017年6月16日，蒋素珍诉至原审法院，请求判令：1、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司向支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等259036.26元；2、杭州牛焱餐饮管理有限公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司承担本案的诉讼费用、鉴定费用。后蒋素珍变更第1项诉请为判令杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司向其支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等180685.76元，其余不变。 原审法院认为：蒋素珍在杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司处从事工作期间摔倒构成十级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司雇佣蒋素珍工作，应由雇佣单位承担赔付责任，考虑到蒋素珍在工作时不慎摔倒受伤，其未尽到充分谨慎之义务，应承担一定比例的过错责任，目前蒋素珍已超过退休年龄，确定其承担10%的过错责任。根据蒋素珍的伤残情况，确定赔偿金额：伤残赔偿金：51261×20年×10%=102522元（10级伤残计算）；护理费：154×60天=9240元；误工费：154×120=18480元；伙食费：50×31天=1550元（住院时间31天）；营养费：50×90=4500元；医疗费：26089.76元（保险公司已赔付意外险12490.50元）；被抚养人生活费合计：52040×10%=5204元，父亲（1941年6月27日生）：15612×5/3=26020元，母亲（1939年9月22日生）：15612×5/3=26020元；鉴定费：1560元（杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司缴纳）。对其中交通费，蒋素珍主张1000元合理，予以支持，对精神抚慰金，考虑5000元，上述未赔付金额合计162655.26元，按90%承担比例杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司应赔付146389.73元，扣除杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司已垫付2560元，实际应赔付143829.73元。因杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司为杭州牛焱餐饮管理有限公司分公司，杭州牛焱餐饮管理有限公司应承担分公司的赔付责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司赔付蒋素珍143829.73元，于判决生效后十日内履行；二、驳回蒋素珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的本案案件受理费1957元，由蒋素珍承担399元，杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司承担1558元。杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳原审法院。 宣判后，杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。第一，被上诉人作为完全民事行为能力人，在行走中未尽到安全注意义务，对其损害的发生存在一定的过错。原审判决将被上诉人的过错仅按照10%的责任认定，明显显失公平和公正。更何况被上诉人受伤时的年龄已达52岁，这样的年龄段属于骨折高危年龄段。原审法院在没有准确查明案件事实的情况下，确定双方责任，有违司法公正。第二，本案没有被上诉人现场摔倒的直观证据，被上诉人提供的录音证据的取得来源非法，明显违背证据客观性、关联性和合法性原则。上诉人对被上诉人的自身损害不存在任何过错，不应承担过错责任。第三，被上诉人从事的是水果处理与整理，是一个固定岗位，无需轮流走动。被上诉人这天是白班，根本没有必要晚上还在店里。如果晚上八点多员工拖地属实的话，该场地与被上诉人没有直接必然联系，这里不排除被上诉人私下换班，发生在上诉人工作场所的损害事实未必都应由上诉人承担责任。二、原审法院在没有法定事由的情况下，随意违反审判程序。本案2017年11月29日开庭且辩论终结，依据的赔偿标准应该是2016年度人均可支配收入。但是原审法院在开庭辩论终结后半年，即2018年4月25日，没有任何法定事由的情况下，允许被上诉人变更诉讼请求，并以此为依据用2017年度的人均可支配收入提高被上诉人的请求。原审法院审判程序违法，导致实体判决不公。三、蒋素珍仅仅提供的村委会的证据，仅仅凭借这个材料，不能作为确定被扶养人的证据。对于蒋素珍的父亲母亲是否是属于被扶养人，以及蒋素珍到底有几个兄弟姐妹，需要公安机关提供证据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判。 上诉人杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司在二审中提交杭州牛焱餐饮管理有限公司水吧工作职责，证明了被上诉人受伤的时间是晚上8点，实际上这个时候不可能去拖地，因为没有到打烊的时间，对于水吧的职责是很清楚的。 被上诉人蒋素珍辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、被上诉人在从事工作之中受伤，作为雇主的上诉人应该承担赔偿责任。2、录音证据符合法律规定。3、答辩人为了完成工作受到损害，上诉人应该承担赔偿责任。二、一审法院适用法律正确，程序合法。原审判决依据考虑了被上诉人自身未尽到充分的谨慎义务，承担了一定比例的过错责任。2018年3月，被上诉人变更了诉讼请求，仅为计算标准的自然更替。原审法院再次开庭质证及辩论，依据充分保障了上诉人的权利，程序完全符合法律规定。三、一审法院判决伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金赔偿等项目符合法律规定，医疗费损失应该全额支持。四、被上诉人目前只有52岁，是刚刚退休，蒋素珍原来是小营环卫所已经工作了10年，之后去了杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司工作，蒋素珍不存在骨质疏松的情况，即使是医生使用了药物，也是为了治疗疾病。被上诉人提供的录像，并不是事故发生的时候当天晚上的情况。被上诉人受伤之后，上诉人的人员把蒋素珍送到了医院，蒋素珍也不知道如何保留证据，被上诉人提供的录音录像，是后期和上诉人进行交涉的录音。对于被扶养人，被上诉人有一个公安机关出具的证据。 被上诉人蒋素珍在二审中提交常住人口登记表一份，证明了蒋素珍的父亲母亲一共是有三个子女。 杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司提交的证据，蒋素珍对真实性、合法性、关联性都不认可，因为该证据是上诉人自己制作的，被上诉人没有看到过，如果是真实的，上诉人的受伤，确实就是在工作时间之内。本院认为，该证据系上诉人单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予确认。 蒋素珍提交的证据，杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司对证据真实性没有异议，但是对证明对象提出异议，从表格里面的情况看，并没有分别进行打印，而且表格里面缺少了两页，该证据不能反映蒋素珍的爸爸妈妈到底有几个孩子。本院认为，该证据与蒋素珍提交的村委会证明相互印证，本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：蒋素珍在为杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司提供劳务过程中受伤的事实，有门诊病历、住院病历、录音资料等证据加以证明。杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司上诉对该录音资料的证明效力提出异议。本院认为，蒋素珍并未通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得该录音证据，且杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司对该录音证据的真实性没有异议，故该证据可以作为本案定案依据，杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司的该上诉异议，本院不予采纳。蒋素珍在提供劳务过程中受伤，作为雇主，杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司应当承担相应的赔偿责任。考虑到蒋素珍自身存在未尽到充分的谨慎义务，原审法院酌情确定蒋素珍自负10%的赔偿责任，并无不当之处。杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司认为原审法院确定的赔偿责任比例不公的上诉理由，本院不予采纳。蒋素珍一、二审提交的村委会的证明以及常住人口登记表，可以相互印证，证明蒋素珍父母的子女情况，据此可以确定原审法院认定的被扶养人生活费系正确。杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司上诉对被扶养人生活费提出的异议，本院不予采纳。由于2017年度浙江省人均可支配收入数据的出台，蒋素珍向原审法院提出变更诉讼请求的申请，原审法院通过开庭对变更的诉讼请求进行了审理，在程序上并无不当之处，故杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司上诉认为原审法院审判程序不当的理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3914元，由杭州牛焱餐饮管理有限公司、杭州牛焱餐饮管理有限公司第一分公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年九月三日 书记员 朱 江