浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第167号上诉人（原审原告）陈彤彤。委托代理人周宁泽、崔克海。被上诉人（原审被告）杭州市规划局。法定代表人张勤。委托代理人徐雁飞。委托代理人蒋朝镖。被上诉人（原审第三人）杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室。法定代表人周传耀。委托代理人张骐、陈旭静。上诉人陈彤彤因诉杭州市规划局规划行政许可一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江行初字第77号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2011年10月9日，杭州市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七、第三十八条规定，核发地字第330100201100586号《建设用地规划许可证》。该规划许可证载明：用地单位为杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室（以下简称运河指挥办）；用地项目名称为江干区凯旋单元FG20-R21-13地块农转非居民拆迁安置房；用地位置为江干区；用地性质为住宅用地（R21）；用地面积为14767平方米。并附建设用地规划许可证附件及规划用地范围地形图一份。原审原告陈彤彤诉称，地字第**《建设用地规划许可证》已经失去法律效力，不能再为其他行政许可提供法律支撑。而且，杭州市规划局在作出该行政行为前没有依法履行审查义务及听证程序，未告知诉权。请求撤销杭州市规划局作出地字第330100201100586号《建设用地规划许可证》的行政行为。原审法院认定事实如下：2007年9月28日，杭州市人民政府作出杭政函（2007）180号《杭州市人民政府关于杭州市凯旋单元（JG12）控制性详细规划的批复》，对凯旋单元（JG12）控制性详细规划中的主要内容予以明确：凯旋单元位于杭州市江干区，东起新塘路，西至贴沙河，南起庆春路，北至艮山路，案涉FG20-R21-13地块用地面积为0.99公顷，容积率不大于2.5，建筑密度不大于30%，建筑限高60米，绿地率不小于30%，等等。2013年2月6日，杭州市人民政府作出杭府控规调整（2013）99号《杭州市控制性详细规划局部调整批复》，对上述杭州市凯旋单元（JG12）控制性详细规划进行局部调整，案涉FG20-R21-13地块容积率不大于2.6，建筑密度不大于30%，建筑限高60米，绿地率不小于30%。2011年9月20日，运河指挥办因江干区凯旋单元FG20-R21-13地块农转非居民拆迁安置房项目向杭州市规划局申请办理建设用地规划许可证，并提交：建设用地规划许可申请表、授权委托书及委托身份证明、杭发改投资（2011）728号《关于江干区凯旋单元FG20-R21-13地块农转非居民拆迁安置房可行性研究报告的批复》、选字第330100201001370号《建设项目选址意见书》及附件、附图等材料。杭州市规划局受理后，对运河指挥办的申请事项进行了审查。经审核，杭州市规划局认为案涉用地项目符合城乡规划要求，于2011年10月9日向运河指挥办颁发了地字第330100201100586号《建设用地规划许可证》及附件、附图，明确该地块的主要技术经济指标为：容积率不大于2.6，建筑密度不大于30%，绿地率不少于30%，建筑限高控制在60米以内。陈彤彤户房屋位于上述《建设用地规划许可证》的用地范围内，其对该证不服，故向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，陈彤彤户房屋位于本案被诉《建设用地规划许可证》的用地范围内，陈彤彤与该行政行为具有法律上的利害关系，可以提起本案诉讼，故对杭州市规划局主张陈彤彤不具备原告诉讼主体资格的辩称不予采信。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地许可证。”据此，控制性详细规划是城乡规划主管部门核发建设用地规划许可证的基础依据。本案中，杭州市规划局向法院提供了其核发被诉《建设用地规划许可证》的规划依据，其中，杭政函（2007）180号《杭州市人民政府关于杭州市凯旋单元（JG12）控制性详细规划的批复》，明确规定案涉FG20-R21-13地块的容积率不大于2.5。然而，杭州市规划局在上述控制性详细规划未经法定程序修改的情况下，仅凭其自行出具的杭规简复（2010）33号公文处理简复单及杭规调（2011）51号《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》，即将案涉地块的容积率调整为不大于2.6，并据此向运河指挥办核发了被诉《建设用地规划许可证》。综上，杭州市规划局作出本案规划许可行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，但若以撤销、重作方式处理会给公共利益造成重大损失，且杭州市人民政府于2013年2月6日作出了杭府控规调整（2013）99号《杭州市控制性详细规划局部调整批复》，将案涉地块的容积率调整为不大于2.6，故从公共利益角度考虑应确认被诉行政行为违法。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认杭州市规划局于2011年10月9日作出的地字第330100201100586号《建设用地规划许可证》违法。案件受理费人民币50元，由杭州市规划局承担。宣判后，陈彤彤不服，向本院上诉称，第一、运河指挥办申请规划许可证的时候，提交申请材料缺少必备资料，即《中华人民共和国建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（90）建规字第66号规定的“用地单位提供的规划设计总图”，这是本案的根本性错误。第二、被上诉人没有举证证明案涉地块的用地性质是划拨的国有土地，所以被上诉人无权根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条之规定作出案涉地字第330100201100586号《建设用地规划许可证》。第三、被上诉人为了刻意迎合运河指挥办，无视国法、滥用职权更改控制性详细规划，这严重亵渎了法律尊严，严重腐蚀了依法治国的筑基。第四、《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”被上诉人杭州市规划局在上诉人依法享有土地使用权的地块上颁发案涉《建设用地规划许可证》，这和上诉人具有重大利害关系，所以被上诉人依法应当告知上诉人听证的权利，应当组织听证，但是被上诉人并没有告知上诉人听证的权利，也没有组织听证，而是秘密核发了案涉《建设用地规划许可证》，所以被上诉人明显是故意违法，明显是故意侵害上诉人的合法权益。第五、被上诉人杭州市规划局在核发案涉《建设用地规划许可证》的实体上和程序上存在诸多违法之处，严重破坏了我国的法治建设，侵害了全面依法治国这个最根本的国家利益，依法应当撤销，但是原审法院不予依法撤销是在变相为被上诉人辩驳，是明显地适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：一、撤销杭州市江干区人民法院作出的（2014）杭江行初字第77号行政判决；二、改判撤销杭州市规划局作出地字第330100201100586号《建设用地规划许可证》的具体行政行为；三、由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人杭州市规划局答辩称，一、被上诉人的许可所依据的城乡规划获得了市政府的批准，程序已补正，在此情况下不应当确认违法。被上诉人认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第三十七条的规定，被上诉人具有核发《建设用地规划许可证》的法定职权和依据。本案中，被上诉人审查了项目所涉的城乡规划要求，并且该城乡规划最终获得了市政府的批复，符合了法律规定，应当认可其合法性，不应当确认违法。二、上诉人在上诉状中的意见缺乏事实和法律依据。关于涉案许可是否应当听证的问题，被上诉人认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关才应当告知利害关系人申请听证的权利，涉案建设用地规划许可并不直接涉及上诉人的重大利益，且《中华人民共和国城乡规划法》及省、市城乡规划条例也并无涉案许可应当听证的规定，故被上诉人作出涉案行政许可行为的程序并无不当。上诉人的其他上诉事由均缺乏依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。被上诉人运河指挥办答辩称，同杭州市规划局的答辩意见一致。原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”本案中，杭政函（2007）180号《杭州市人民政府关于杭州市凯旋单元（JG12）控制性详细规划的批复》系被诉规划许可依据的控制性详细规划，杭州市规划局杭规调（2011）51号《控制性详细规划局部调整批复单》将上述批复中确定的容积率修改为不大于2.6。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十九条、第四十八条第一款的规定，城市的控制性详细规划的修改，批准机关是本级人民政府，故杭规调（2011）51号对控制性详细规划的修改不符合法律规定，对该批复单的效力不予认可。据此，杭州市规划局作出案涉《建设用地规划许可证》时的主要证据不足，应予撤销。鉴于案涉地块项目为农转非居民拆迁安置房项目，涉及公共利益，且杭州市人民政府于2013年2月6日作出的杭府控规调整（2013）99号批复，将案涉地块的容积率调整为不大于2.6，故原审法院判决确认违法于法有据。上诉人认为原审法院不依法撤销属适用法律错误的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈彤彤负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴宇龙代理审判员  廖珍珠代理审判员  蔡维专二〇一五年五月十五日书 记 员  汪金枝