安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0207民初3708号原告：董帮霞，女，1959年8月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：陈**，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告：芜湖市公共交通集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市长江路57号，统一社会信用代码91340200766874545B。法定代表人：叶勇，总经理。委托诉讼代理人：沈学刚，男，公司员工。被告：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区弋江北路旅游商品经济园区，统一社会信用代码91340200849406325M。负责人：肖新彬，总经理。委托诉讼代理人：王育飞，男，公司员工。原告董帮霞诉被告芜湖市公共交通集团有限责任公司（以下简称芜湖公交公司）、被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平安财险芜湖支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理后，依法适用简易程序于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告董帮霞及其委托诉讼代理人陈**、被告芜湖公交公司的委托诉讼代理人沈学刚、被告平安财险芜湖支公司的委托诉讼代理人王育飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董帮霞向本院提出诉讼请求：1.判令被告芜湖公交公司赔偿原告各项损失合计123841元；2.判令被告平安财险芜湖支公司在保险责任范围内对上述款项承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告承担。本案立案时，原告起诉的被告二为中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司。诉讼过程中，被告平安财险芜湖支公司以涉案的车辆在其公司投保为由，主动作为被告参加诉讼，原告遂变更被告二为平安财险芜湖支公司，被告芜湖公交公司对此无异议，本院予以准许。同时，原告变更第一项诉请中赔偿数额为133029元。事实与理由：2017年11月20日，被告芜湖公交公司的员工吴杰在驾驶皖Ｂ×××××号大型普通客车行驶过程中，因驾驶不当，导致车厢内乘客原告摔倒受伤。事故经交警部门认定，被告芜湖公交公司的员工吴杰负全部事故责任。事故车辆的所有人为被告芜湖公交公司，车辆驾驶人吴杰为被告芜湖公交公司的员工，事故发生于吴杰履行职务过程中。事故车辆在被告平安财险芜湖支公司处投保了道路承运人责任保险。原告的伤情经鉴定构成十级伤残。原告因本次事故造成的损失为：医疗费609元、二次手术费9000元、住院伙食补助费1200元、营养费3150元、误工费30000元、护理费14700元、交通费1000元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2090元，共计133029元。为维护原告的合法权益，现提起诉讼。被告芜湖公交公司辩称，对本案事实没有异议，但本案涉及到的是车厢内意外磕伤事故，应属于道路承运合同纠纷。原告受伤后被告送原告到医院治疗，被告垫付治疗费27152.36元。事故发生后原告在被告芜湖公交公司处借款3000元，用于治疗。原告住院期间被告芜湖公交公司垫付了护理费3080元。被告芜湖公交公司请求将垫付的护理费及借款纳入本案一并处理。涉案车辆在被告平安财险芜湖支公司司处投保了道路承运人责任保险，保险限额是120000元，具体分项是医疗费34000元，其他赔偿86000元。精神损害抚慰金不在保险赔偿范围。被告平安财险芜湖支公司辩称，对本案事实无异议。被告芜湖公交公司在被告平安财险芜湖支公司处投保了道路承运人责任保险，保险限额是120000元。具体分项是医疗费赔偿限额为34000元（需剔除不超过10%的非医保用药），其他赔偿限额为86000元。精神损害抚慰金属于免赔条款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院的认证意见如下：1.安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书。二被告认为该鉴定系原告单方委托且对“三期”期间认定过长，故不予以认可。本院认为，二被告对鉴定意见的异议，无法律依据且理由不充分，故不予支持。2.原告提交的工资收入证明及工资表。二被告认为该组证据没有劳动合同予以佐证，无法实现原告的证明目的。本院认为，原告提交的误工证明上书写的董帮霞身份证号码与本案原告的身份证号码不一致，该证明上也没有出具证明的单位负责人及制作证明材料的人员签名，同时还缺少相关的劳动合同及工资发放记录予以佐证，因此二被告的质证意见成立，本院对原告该证据的证明力不予认定。根据上述对证据的认定意见，结合庭审中当事人的陈述，本院查明的事实为：2017年11月20日18时09分，被告芜湖公交公司的工作人员吴杰在驾驶皖Ｂ×××××号大型普通客车行驶过程中，因驾驶不当，导致车厢内乘客原告摔倒受伤。本起事故经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队认定，皖Ｂ×××××号大型普通客车的驾驶员吴杰负全部事故责任。事故车辆的所有人为被告芜湖公交公司，车辆驾驶人吴杰为被告芜湖公交公司的工作人员，事故发生于吴杰履行职务中。事故车辆在被告平安财险芜湖支公司处投保了车内承运人责任险。该保险约定：限额按每车30座，每座责任限额12万元（其中含医疗费3.4万元，非医保类用药剔除不得高于10%，各项赔偿款8.6万元）。同时特别约定，承运人责任险赔偿范围内的案件，精神损害抚慰金属于责任免除。原告受伤后被送往芜湖市中医医院进行了住院治疗，住院期间为2017年11月22日至2017年12月16日。2018年6月4日，安徽广济司法鉴定所接受委托对原告的伤残等级、后续治疗费用及“三期”期间进行了鉴定。经鉴定：1、被鉴定人因交通事故致右肱骨大结节骨折，行手术治疗，现遗有右肩关节功能丧失达25%以上，伤残等级为十级。2、评定后期拆除右肱骨内固定费用约需人民币9000元。3、结合其伤情，自受伤之日起酌情给予其休息期270日，护理期90日，营养期90日；二次手术拆除内固定物时，酌情给予其休息期30日，护理期15日，营养期15日。鉴定费用为2090元。原告在住院治疗期间，被告芜湖公交公司为其支付了住院期间的护理费3080元，并直接给付原告3000元。庭审中，当事人均同意上述费用在本案予以一并处理。本院认为：（一）因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，原告与被告芜湖公交公司在履行客运合同中，因被告芜湖公交公司的工作人员在驾驶车辆过程中操作不当，导致原告身体受伤。原告作为受损害方有权选择要求被告芜湖公交公司承担侵权责任。被告芜湖公交公司认为本案应当适用合同纠纷而不应适用侵权纠纷的主张，不符合法律规定，本院不予支持。（二）用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，皖Ｂ×××××号大型普通客车的驾驶人吴杰系被告芜湖公交公司的工作人员，其在执行工作任务过程中造成原告受伤，依法应当由被告芜湖公交公司承担赔偿责任。又因原告在本起事故中并无任何过错，故原告的损失应当由被告芜湖公交公司全部赔偿。（三）保险合同成立后，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。本案中，事故车辆在被告平安财险芜湖支公司处投保了承运人责任险，故被告平安财险芜湖支公司应当按照合同约定承担保险责任，并根据原告的请求直接向原告赔偿保险金。（四）原告诉请的各项损失的确定。1.医疗费9609元。其中609元根据原告提交的有效票据予以核定，9000元根据鉴定机关的鉴定意见确定。关于被告平安财险芜湖支公司辩称应扣除非医保用药的主张，因其没有证据证明原告主张的医疗费中含有非医保用药，故本院不予支持。2.营养费3150元（105天×30元/天）。3.住院伙食补助费720元（24天×30元/天）。4.护理费9560元（3080+81天×80元/天）。原告在住院期间的护理费按照实际发生的数额确定为3080元，非住院期间的护理费按照每天80元的标准予以计算。5.误工费30000元（100元/天×300天）。原告提供的用于证明其误工收入的证据，因存在瑕疵本院未予认定。原告的年龄已超出法定退休年龄，但因原告系无固定收入人群，无法与法定退休人员一样享受相关的退休待遇且又未丧失劳动能力。根据上述情况，本院酌定原告的误工费按照100元/天计算。6.交通费酌定为480元。7.残疾赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金酌定为5000元。原告的上述损失共计121799元。上列1-3项合计13479元，由被告平安财险芜湖支公司根据合同约定在保险中的医疗费项下予以全部赔偿；其余各项合计108320元，由被告平安财险芜湖支公司在保险责任范围内赔偿86000元；不足部分22320元（含精神损害抚慰金），由被告芜湖公交公司予以赔偿。被告芜湖公交公司应赔偿的22320元与其垫付的6080元相冲抵后，被告芜湖公交公司实际应给付原告16240元。另鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应当由保险人承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告芜湖市公共交通集团有限责任公司于判决生效后十日内给付原告董帮霞赔偿款16240元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效后十日内给付原告董帮霞赔偿款99479元；三、驳回原告董帮霞的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，减半收取1480元，由原告董帮霞负担112元，被告芜湖市公共交通集团有限责任公司负担224元，被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担1144元；鉴定费2090元，由被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  张川二〇一八年九月四日书记员  陶俊附：本判决适用法律条款《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。《中华人民共和国保险法》第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。