山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初6506号原告：山东省再担保集团股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:袭建兵，董事长。委托诉讼代理人：陈然，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高硕，山东国曜律师事务所律师。被告：东营万迪诺制动系统有限公司，住所地广饶县。法定代表人：赵光斌，执行董事兼总经理。被告：东营市万兴恒业工贸有限公司，住所地东营市,广兴路以北。法定代表人：王万成，执行董事。被告：青岛万迪诺国际贸易有限公司，住所地青岛保税区上海路34号五段五层C区12-2。法定代表人：李晓，执行董事兼总经理。被告：山东万迪诺国际贸易有限公司，住所地广饶县'style='cousor:pointer'>东营市广饶县。法定代表人：禹景松，执行董事兼总经理。被告：山东沃森橡胶有限公司，住所地广饶县。法定代表人：庞新城，经理。委托诉讼代理人：聂仁辉，山东鼎旭律师事务所律师。被告：山东陆宇司通车轮有限公司，住所地东营市。法定代表人：王景林，总经理。委托诉讼代理人：王雅娟,山东汇研律师事务所律师。被告：王万成，男，1975年10月20日出生，汉族，住山东省广饶县。被告：朱芳欣，女，1989年3月5日出生，汉族，住山东省广饶县。原告山东省再担保集团股份有限公司（以下简称山东省再担保公司）与被告东营万迪诺制动系统有限公司（以下简称东营万迪诺公司）、东营市万兴恒业工贸有限公司（以下简称东营市万兴恒业公司）、青岛万迪诺国际贸易有限公司（以下简称青岛万迪诺公司）、山东万迪诺国际贸易有限公司（以下简称山东万迪诺公司）、山东沃森橡胶有限公司（以下简称山东沃森公司）、山东陆宇司通车轮有限公司（以下简称山东陆宇司通公司）、王万成、朱芳欣追偿权纠纷一案，本院于2017年11月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东省再担保公司的委托诉讼代理人陈然，被告山东沃森公司的委托诉讼代理人聂仁辉，被告山东陆宇司通公司的委托诉讼代理人王雅娟到庭参加诉讼，东营万迪诺公司、东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。山东省再担保公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令东营万迪诺公司偿还山东省再担保公司代偿的借款本金9374985.12元，支付自代偿之日起至全部偿还完毕之日止的利息及相应违约金937498.51元;2.依法判令东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣对上述款项承担连带担保责任;3.依法判令山东沃森公司对每笔250万元本金及利息、罚息、违约金等相关费用承担连带责任；4.依法判令山东陆宇司通公司对每笔150万元本金及利息、罚息、违约金等相关费用承担连带责任；5.依法判令山东省再担保公司对东营万迪诺公司提供的抵押财产享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费、律师费等诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：山东省再担保公司分别于2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日与东营万迪诺公司签订《借款担保协议》四份（编号为:第SDZDB-201509-0019号、第SDZDB-201509-0020号、第SDZDB-201509-0021号、第SDZDB-201509-0022号，以下简称案涉四份《借款担保协议》），东营万迪诺公司通过北京凤凰理理它信息技术有限公司（以下简称北京凤凰公司）运营管理的凤凰金融互联网金融和商业信息中介服务平台（网址：jr.ifeng.com,www.fengjr.com）借款四笔，每笔500万元，借款期限一年，出借人为在凤凰金融平台注册的投资人，山东省再担保公司为该四笔借款每笔提供400万元的担保责任。2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日山东省再担保公司分别与东营万迪诺公司签订四份《委托担保合同》（编号为DBWB-2015-554号、DBWB-2015-555号、DBWB-2015-556号、DBWB-2015-557号，以下简称案涉四份《委托担保合同》），合同约定若东营万迪诺公司不履行主合同约定的还款义务导致山东省再担保公司承担保证责任的，东营万迪诺公司应按代偿金额的10%向山东省再担保公司支付违约金，并自山东省再担保公司代偿之日起至东营万迪诺公司还清山东省再担保公司全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算向原告支付利息；同时东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东沃森公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣分别向山东省再担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，为东营万迪诺公司向山东省再担保公司提供了连带责任保证的反担保。同时，东营万迪诺公司向山东省再担保公司出具了编号为ZDBDY-2015-040的《反担保抵押合同》，以名下约7967万元的机器设备为山东省再担保公司设立了抵押反担保。借款期满后，东营万迪诺公司未按照约定履行还款义务，山东省再担保公司按合同约定代偿了相关款项。山东省再担保公司为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。山东陆宇司通公司辩称，1.对于山东省再担保公司诉状中所述东营万迪诺公司通过凤凰金融平台借款、山东省再担保公司代为清偿等情况毫无知情。我们认为不排除存在“山东省再担保公司与东营万迪诺公司串通，骗取山东陆宇司通公司提供保证”情况，根据担保法的规定，主合同双方串通的，保证人不承担保证责任；2.山东省再担保公司诉状中已述，东营万迪诺公司已经抵押了设备进行担保，且抵押的设备价值远高于债权本息等数额，根据物权法的规定，提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中抵押物价值足以清偿债权本息，山东省再担保公司无须再向山东陆宇司通公司主张权利。山东沃森公司辩称，1.山东省再担保公司诉讼请求计算错误，东营万迪诺公司已经向其偿还600多万，应该就已经偿还的部分免除山东沃森公司的担保责任；2、案涉每笔借款均有东营万迪诺公司以名下资产设立的抵押反担保，山东省再担保公司应先就抵押物实现债权，不足部分再向其他保证人主张权利；3.其他同山东陆宇司通公司的答辩意见。东营万迪诺公司、东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣未作答辩。东营万迪诺公司、东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。山东省再担保公司、山东陆宇司通公司围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对山东省再担保公司提交的上述案涉《借款担保协议》及《担保函》各四份、上述案涉《委托担保合同》四份，东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东沃森公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣就上述借款分别向山东省再担保公司出具的《不可撤销的反担保函》多份，山东省再担保公司与东营万迪诺公司签订的《反担保抵押合同》，东营万迪诺公司《代偿本息明细》、《代偿通知书》、《代偿证明》，以上证据均提供了原件，符合证据的要件，与本案具有关联性，各证据之间相互印证，共同证明相应的案件事实，山东沃森公司、山东陆宇司通公司在质证中虽不认可上述证据但并未向法庭提交有力证据予以反驳，故本院对上述证据均予以采信；山东陆宇司通公司提交的《电子银行交易回单》和《延期举证申请书》，仅能证实东营万迪诺公司于2016年11月18日向山东省再担保公司偿还6624914.88元，对山东陆宇司通公司主张在此款项范围内免除其保证责任的答辩意见不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日，出借人、东营万迪诺公司（借款人）、山东省企业信用担保有限责任公司（担保方1）、山东省再担保公司（担保方2）与北京凤凰公司（平台服务方）等主体签订案涉四份《借款担保协议》，约定东营万迪诺公司通过北京凤凰公司运营管理的凤凰金融互联网金融和商业信息中介服务平台（网址：jr.ifeng.com,www.fengjr.com）借款四笔，每笔500万元，借款期限一年，出借人为在凤凰金融平台注册的投资人，山东省企业信用担保有限责任公司与山东省再担保公司为每笔借款提供按份保证担保，其中山东省再担保公司为每笔借款提供400万元的担保责任。协议第3.5条约定，在东营万迪诺公司未按照本协议约定按时、足额清偿任何一期借款利息或本金时，北京凤凰公司有权代表出借人向山东省再担保公司发起担保方清偿要求即代偿通知书，要求其按照本协议的约定承担保证责任。山东省再担保公司需要在接到书面代偿通知书后十五日内，将代偿资金划转至北京凤凰公司开立的指定代偿监管账户，视为山东省再担保公司履行了保证责任，出借人不得再向山东省再担保公司主张权利；第3.6条约定，山东省再担保公司如按照本协议第3.5条履行了代偿的保证责任，出借人不可撤销地委托北京凤凰公司代为向山东省再担保公司出具《代偿证明》。该条第七项约定，对于北京凤凰公司受出借人委托出具代偿证明，东营万迪诺公司无条件认可其真实性及效力，视为山东省再担保公司已履行保证责任的有效证明文件。协议第4.5.2条约定，出借人确认，若东营万迪诺公司未及时还款，则北京凤凰公司有权代表出借人向山东省再担保公司出具《代偿通知书》；若山东省再担保公司按照担保函履行了担保责任，则北京凤凰公司有权代表出借人向山东省再担保公司出具《代偿证明》；若东营万迪诺公司及时偿还款项或者出借人未能在山东省再担保公司保证期间向其主张担保责任，则北京凤凰公司有权代表出借人向山东省再担保公司出具《解除保证责任通知书》。2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日，山东省再担保公司分别与东营万迪诺公司签订案涉四份《委托担保合同》，合同约定由山东省再担保公司对东营万迪诺公司上述四笔借款中每笔400万元提供借款担保。合同第六条违约责任约定，若东营万迪诺公司不履行主合同约定的还款义务导致山东省再担保公司承担保证责任的，东营万迪诺公司应按代偿金额的10%向山东省再担保公司支付违约金，并自代偿之日起至其偿还全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算向山东省再担保公司支付利息；第七条追偿权约定的追偿范围为：1、山东省再担保公司代东营万迪诺公司偿付的全部款项（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复息及东营万迪诺公司按照主合同之约定所承担的其他款项）、本合同约定的违约金及代偿款利息；2、山东省再担保公司为实现债权发生的费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）；3、因东营万迪诺公司给山东省再担保公司造成损失而应赔偿的其他款项。合同第五条反担保措施还约定由东营万迪诺公司提供其名下价值约7967万元的机器设备抵押反担保；东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东沃森公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣、财务总监刘兴华及其配偶为上述代偿费用提供连带责任反担保。同时，山东省再担保公司与东营万迪诺公司签订编号为ZDBDY-2015-040的《反担保抵押合同》，东营万迪诺公司同意以其名下账面价值为7967.330168万元的财产向山东省再担保公司提供抵押反担保。抵押反担保的范围为：一、山东省再担保公司代债务人偿还的债务本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用；《委托担保合同》中约定的债务人应向山东省再担保公司支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用；二、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）。2015年9月25日，双方办理动产抵押登记（动产抵押登记书：广工商抵登字〔2015〕0290号）。同时，东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣就上述四笔借款担保分别向山东省再担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，为东营万迪诺公司向山东省再担保公司提供了连带责任保证的反担保。反担保范围为：一、山东省再担保公司代债务人偿还的债务本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用；二、《委托担保合同》中约定的债务人应向山东省再担保公司支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用；三、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）。同时，山东沃森公司就上述四笔借款担保分别向山东省再担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，为东营万迪诺公司向山东省再担保公司提供了连带责任保证的反担保。反担保范围为：一、山东省再担保公司代债务人偿付的本金250万元；二、依据相关协议约定由山东省再担保公司代偿的利息、罚息及由债务人承担的其他费用；三、《委托担保合同》中约定的债务人应向山东省再担保公司支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用；四、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）。同时，山东陆宇司通公司就上述四笔借款担保分别向山东省再担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，为东营万迪诺公司向山东省再担保公司提供了连带责任保证的反担保。反担保范围为：一、山东省再担保公司代债务人偿付的本金150万元；二、依据相关协议约定由山东省再担保公司代偿的利息、罚息及由债务人承担的其他费用；三、《委托担保合同》中约定的债务人应向山东省再担保公司支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用；四、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）。借款期满后，东营万迪诺公司未按照约定履行还款义务，北京凤凰公司向山东省再担保公司发送四份《代偿通知书》，要求其按照案涉四份《借款担保协议》的约定代偿逾期借款本金400万元及相应利息。山东省再担保公司分别于2016年10月8日、2016年10月13日、2016年10月31日代偿第一笔借款的本金及利息403万元、第二笔借款的本金及利息403万元、第三、四笔借款的本金及利息806万元。后北京凤凰公司向其出具的《代偿证明》载明，山东省再担保公司已分别按照案涉四份《借款担保协议》约定，将代偿本金及利息403万元付至指定代偿监管账户，其保证责任已全部解除。2016年11月18日，东营万迪诺公司向山东省再担保公司偿还6624914.88元。本院认为，东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关的民事诉讼权利。山东省再担保公司与东营万迪诺公司、北京凤凰公司等主体签订的《借款担保协议》、山东省再担保公司与东营万迪诺公司签订的《委托担保合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。因东营万迪诺公司未按时履行还款义务，导致山东省再担保公司代为清偿，山东省再担保公司有权依据上诉协议约定向其追偿，对山东省再担保公司要求支付代偿款、代偿利息及违约金的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。由于合同约定若东营万迪诺公司不履行主合同约定的还款义务导致山东省再担保公司承担保证责任的，东营万迪诺公司应按代偿金额的10%向山东省再担保公司支付违约金，并自山东省再担保公司代偿之日起至东营万迪诺公司还清山东省再担保公司全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算向原告支付利息；违约金和逾期利息两项折合成的综合年利率随东营万迪诺公司实际清偿时间的推移处于变动状态，而东营万迪诺公司实际清偿的时间无法确定。假设自东营万迪诺公司实际代偿之日即2016年10起经过X个月时间，《委托担保合同》中约定的违约金及代偿日利率万分之五折合成的综合年利率为24%，则有公式10%+0.05%×X×30=24%÷12×X,可得X=20个月，即如果东营万迪诺公司清偿债务的时间在2016年10月至2018年6月之间，《委托担保合同》中约定的违约金及代偿利率折合成的综合年利率高于24%，对高于年利率24%的部分，本院不予支持；如果东营万迪诺公司清偿债务的时间在2018年6月之后，《委托担保合同》中约定的违约金及代偿利率折合成的综合年利率低于24%，本院对山东省再担保公司按照合同约定主张违约金和利息的请求予以支持。山东省再担保公司代偿的四笔借款本息403万元分别于2016年10月8日、2016年10月18日、2016年10月31日、2016年10月31日开始计收违约金和逾期利息（利息和违约金之和不得超过年利率的24%）；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。”“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应该按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，2016年11月18日，东营万迪诺公司向山东省再担保公司支付的6624914.88元，应认定为偿还第一笔借款的代偿金自2016年10月8日起至2016年11月18日止的利息110153.33元（以4030000元为基数，按照年利率24%计算）、第一笔借款的代偿金4030000元、第二笔借款的部分代偿金2426524.95元自2016年10月18日起至2016年11月18日止的利息58236.6元（以2426524.95元为基数，按照年利率24%计算）、第二笔借款的部分代偿金2426524.95元。至此，东营万迪诺公司还应向山东省再担保公司偿还第二笔借款的剩余代偿金1603475.05元、第三、四笔代偿款806万元共计9663475.05元。因山东省再担保公司主张的代偿款本金9374985.12元不足9663475.05元，本院予以支持；对合同中约定10%违约金和日万分之五逾期利息，本院予以支持。东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣出具的《不可撤销反担保函》，亦系其真实意思表示，合法有效。根据《不可撤销反担保函》的约定，东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣对案涉四笔借款中每笔400万元借款本金、3万元利息、罚息及案涉四份《委托担保合同》中应承担的违约金、代偿款应计利息、律师费等承担连带责任担保。对山东省再担保公司要求东营市万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣承担相应连带责任的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。山东沃森公司出具的《不可撤销反担保函》，亦系其真实意思表示，合法有效。根据《不可撤销反担保函》的约定，山东沃森公司对案涉四笔借款中每笔250万元借款本金、3万元利息、罚息及案涉四份《委托担保合同》中应承担的违约金、代偿款应计利息、律师费等承担连带责任担保。对山东省再担保公司要求山东沃森公司承担相应连带责任的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。山东陆宇司通公司出具的《不可撤销反担保函》，亦系其真实意思表示，合法有效。根据《不可撤销反担保函》的约定，山东陆宇司通公司对案涉四笔借款中每笔150万元借款本金、3万元利息、罚息及案涉四份《委托担保合同》中应承担的违约金、代偿款应计利息、律师费等承担连带责任担保。对山东省再担保公司要求山东陆宇司通公司承担相应连带责任的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。山东省再担保公司与东营万迪诺公司签订编号为ZDBDY-2015-040的《反担保抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。东营万迪诺公司以名下价值7967.330168万元的资产向山东省再担保公司提供抵押反担保，亦应以其抵押财产向山东省再担保公司承担担保责任，山东省再担保公司在上述抵押财产的范围内优先受偿。故对山东省再担保公司的此项诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条等规定，判决如下：一、被告东营万迪诺制动系统有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山东省再担保集团股份有限公司代偿本金9374985.12元；二、被告东营万迪诺制动系统有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省再担保集团股份有限公司支付违约金937498.51元及利息（各利息均按日万分之五计算，计算基数及起始日期分别为：第二笔剩余借款代偿金利息以1314985.12元为基数，自2016年10月18日至实际给付之日；第三、四笔借款代偿金利息分别以4030000元为基数，自2016年10月31日至实际给付之日）；三、被告东营市万兴恒业工贸有限公司、青岛万迪诺国际贸易有限公司、山东万迪诺国际贸易有限公司、王万成、朱芳欣对上述一、二款项的支付义务承担连带责任。四、被告山东沃森橡胶有限公司对上述第一款项中6314985.12元代偿本金（系第二笔借款代偿金1314985.12元、第三、四笔借款代偿金各2500000元）、上述第二款项中的违约金及利息的支付义务承担连带责任。五、被告山东陆宇司通车轮有限公司对上述第一款项中4314985.12元代偿本金（系第二笔借款代偿金1314985.12元、第三、四笔借款代偿金各1500000元）、上述第二款项中的违约金及利息的支付义务承担连带责任。六、原告山东省再担保集团股份有限公司对被告东营万迪诺制动系统有限公司提供的抵押财产（动产抵押登记书：广工商抵登字〔2015〕0290号）在上述一、二款项范围内优先受偿。七、驳回原告山东省再担保集团股份有限公司超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94480元、财产保全费5000元，由被告东营万迪诺制动系统有限公司、东营市万兴恒业工贸有限公司、青岛万迪诺国际贸易有限公司、山东万迪诺国际贸易有限公司、山东沃森橡胶有限公司、山东陆宇司通车轮有限公司、王万成、朱芳欣共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 刘 勇人民陪审员 陈 军人民陪审员 张 忠二〇一八年九月十四日书 记 员 王玉莺