山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民终字第125号上诉人（原审被告）：赵涛，个体工商户。委托代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志山，农民。委托代理人：尹金国，夏津第三法律服务所法律工作者。原审被告：田九青，个体工商户。上诉人赵涛因身体权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2014）夏民初字第4049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年3月15日，南城镇莫庄村刘经修建南房，经韩奎彬介绍，原告下午5时来到被告刘经家开始干活。刘经打电话给被告赵涛要使用被告赵涛的预制件，被告赵涛到刘经家看了后，和韩奎彬商议了建房需要的楼板和过梁。原告等人吃晚饭时，被告赵涛派人送到了预制件，刘经让人先上预制件，被告田九青负责开吊车往房上吊楼板和过梁，看不到安放的具体位置，和被告田九青一块来的有人负责指挥，原告和韩庆平上到山墙负责安放北门上的过梁，过梁安放好后，刘经说过梁上的钢筋冲外不好看，于是让被告田九青吊转过来，安放好后，在东边的原告摘下了挂钩，西边的韩庆平还没有摘利索挂钩时，被告田九青升起挂钩，致使挂钩挂到过梁，将原告挂倒摔落，过梁落下将原告砸伤。原告受伤后被送到夏津县人民医院，经初步检查治疗，刘经为原告垫付医疗费5201.86元，因伤情严重，随即被送往聊城二院住院治疗，经诊断为右胫骨近端粉碎性骨折，右股股踝骨折，右髂骨粉碎性骨折，左踝关节开放性骨折并脱位，左腓骨远端骨折，右侧踝间嵴撕脱骨折，双侧肩胛骨骨折，失血性休克等，2014年3月24日在全麻下行右髂骨、股骨踝、胫骨平台、踝间嵴、左腓骨远端、内踝骨折、下胫腓联合分离切开复位内固定术，住院治疗26天，于2014年4月11日出院，原告花去医疗费58803.27元，另买拐杖花去150元。原告在聊城二院治疗期间，被告赵涛为原告垫付医疗费1100元，被告田九青垫付5000元。2014年4月14日原告到聊城二院复查花去医疗费585.50元。后原告诉至原审法院，要求刘经和被告田九青、赵涛赔偿医疗费等经济损失。刘经申请追加韩奎彬为被告，原审法院依法追加韩奎彬为被告参加诉讼。审理中，应原告申请，原审法院依法查封了被告田九青的吊车。审理中，原告申请原审法院对自己的伤残等级等进行鉴定，2014年7月1日，德州德广法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因伤致“右胫骨近端粉碎性骨折、右股股踝粉碎性骨折、右侧踝间嵴撕脱骨折”构成九级伤残，因伤致“双侧肩胛骨骨折”构成十级伤残，因伤致“左踝关节开放性骨折并脱位、左腓骨远端骨折”构成十级伤残，住院期间需两人护理，出院后一人护理三个月，营养期限三个月，误工期限四个月，二次手术费用大约15000元人民币左右，二次手术期间误工期限一个月。审理中，经原审法院释明，原告要求被告田九青、赵涛按一般民事侵权损害赔偿承担责任，要求撤回对刘经、韩奎彬的起诉，原审法院依法予以准许。另查明，被告田九青操作吊车有汽车驾驶证B1，没有吊车操作证，所使用的吊车是自己的，专门负责给被告赵涛吊楼板等，按完成工作量由被告赵涛支付报酬。审理中，原告主张自己因伤造成的经济损失为医疗费、买拐杖花费、鉴定费以单据为准，二次手术费以鉴定结论为准，误工费按农林牧渔业每天110.96元计算176天为19529元，住院伙食补助费每天l00元为2600元，营养费每天30元为2700元，伤残赔偿金为50976元，精神损害抚慰金2000元，护理费为原告之子李远超护理116天为11600元，原告之妻护理26天为1560元，损失总额为174576．53元，被告赵涛、田九青无异议。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费等费用，造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。本案争议的焦点是原告因伤造成的经济损失两被告是否应负赔偿责任。被告田九青驾驶吊车为刘经安装过梁，应该具有相关吊车操作资格而不具有，并且应当谨慎操作并充分注意周围环境以保证他人的安全，而被告田九青疏忽大意，没有听从自己带去专门指挥人的指挥，或者专门指挥人没有尽到安全指挥的义务，以致自己驾驶的吊车在过梁没有完全安放好的情况下起升挂钩，操作失误，将过梁挂下砸伤原告，行为上存在重大过错，在此过程中原告没有明显过错，所以对原告因伤造成的经济损失，被告田九青应当承担赔偿责任。被告田九青系接受被告赵涛的指派给刘经安装过梁，被告田九青独立完成吊装工作，使用自己的吊车，被告赵涛按被告田九青完成的工作量给付报酬，两被告之间符合承揽合同的特点，构成承揽合同关系，被告赵涛为定作人，被告田九青为承揽人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告赵涛雇请被告田九青为其吊装楼板等，应当主动审查被告田九青有无操作吊车资格而没有审查，或者明知被告田九青没有操作吊车资格而雇请，在选任承揽人上存在明显过错，所以被告赵涛应当与被告田九青承担连带赔偿责任，被告赵涛承担赔偿责任后，依法可以向被告田九青追偿。关于原告因伤造成的经济损失，原告主张的医疗费、买拐杖花费、鉴定费提供了相关单据，二次手术费有鉴定结论予以证实，原审法院予以认定，原告主张的住院伙食补助费参照我省一般公职人员出差伙食补助标准每天100元计算为2600元，原告主张的误工费应按我省上年度农村人均纯收入标准每天29.10元，误工天数以鉴定结论确定的176天计算为5121.60元，原告主张的护理费应按我省上年度农村人均纯收入标准每天29.10元，护理天数按照鉴定结论确定的142天计算为4132.20元，原告主张的交通费，鉴于原告在治疗和复查过程中实际发生了交通费，原审法院酌定为300元，原告主张的营养费2700元符合本案原告所受伤情实际情况，并且有鉴定结论予以确认，原审法院予以支持，原告主张的精神损害抚慰金2000元，因原告所受伤害较为严重，构成多处伤残，原审法院予以支持，原告主张的伤残赔偿金50976元符合法律规定，原审法院予以支持，综上，原告因伤造成的经济损失共计150301.33元，去除刘经和赵涛、田九青垫付的11301.86元，剩余为138999.47元，应当由被告田九青、赵涛予以赔偿，原告诉讼请求超出的部分，不予支持。原审法院于2014年11月18日作出判决：一、被告田九青赔偿原告李志山医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计138999.47元，限本判决生效后十日内执行。二、被告赵涛对被告田九青赔偿原告李志山经济损失l38999.47元承担连带赔偿责任。三、驳回原告李志山的其他诉讼请求。如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3695元，由原告李志山负担6l5元，被告赵涛、田九青负担3080元。上诉人赵涛不服原审判决上诉称，一审判决认定事实错误。我是为了建房人刘经的利益，为其推荐的田九青的吊车，我从吊车上没有挣一分钱，我方没有过错，不应承担任何责任。被上诉人李志山对房东撤诉，但不能加重我方的赔偿责任。一审适用法律错误，即便上诉人对吊车操作人员田九青的选任存在过失，也绝不应承担连带责任，而是承担相应的责任。请求二审法院查清事实，依法裁判。被上诉人李志山答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判，原审被告田九青答辩称，不是我的重大过错造成的，我听房上的指挥，是伤者自己粗心大意造成的。二审中查明，一审庭审中赵涛称：“……本案中用的梁是我的但是不是我送的也不是我吊的，……梁是田九青送去的给吊到房子上，建筑工人负责往房上放。我和田九青是雇佣关系，吊车是田九青的，我也经常用田九青的吊车，工钱是根据干活的多少，少了按一趟多少钱，多了是一块多少钱。”田九青称：“……刚才赵涛说的我们是雇佣关系对……”二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、一审审理程序是否合法；二、原审法院判令上诉人赵涛承担连带责任是否正确、有无依据。本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：关于第一个焦点问题，即一审审理程序是否合法的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中被上诉人李志山要求按照一般民事侵权损害赔偿主张权利，一审中申请撤回对刘经、韩奎彬的起诉，系李志山对自己权利的行使，符合法律规定，亦不加重田九青、赵涛的赔偿责任，故原审法院准许李志山撤回对刘经、韩奎彬的起诉并无不当，一审审理程序合法。关于第二个焦点问题，即原审法院判令上诉人赵涛承担连带责任是否正确、有无依据。本院认为，赵涛称其与田九青是“雇佣关系”，按照赵涛与田九青在一审中的陈述，两人所称的“雇佣关系”系加工承揽关系，即赵涛选任田九青为其吊装过梁，田九青系承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”田九青不具备吊车操作资格，而赵涛在选任时未充分审查，其存在着选任过失，应当承担相应的责任。但相应的责任不同于连带责任，原审法院判令赵涛承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。田九青在驾驶过程中未尽到充分的观察注意的义务造成李志山的受伤，具有明显的过错，应当承担70%的赔偿责任，即105211元（150301.33×70%），去除田九青已垫付的医疗费5000元，还应赔偿李志山100211元。赵涛选任不具备吊车操作资格的田九青，具有选任过失，其应当对李志山的损失承担30%的赔偿责任，即45090.4元（150301.33×30%）。去除赵涛已垫付的1100元，还应赔偿李志山43990.4元。刘经垫付的医疗费5201.86元，应由李志山得到赔偿后返还刘经。综上所述，上诉人赵涛的上诉理由部分成立，一审判决适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更山东省夏津县人民法院（2014）夏民初字第4049号民事判决第一项为：原审被告田九青赔偿被上诉人李志山医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计100211元，限本判决生效后十日内付清；变更山东省夏津县人民法院（2014）夏民初字第4049号民事判决第二项为：上诉人赵涛赔偿被上诉人李志山医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计43990.4元，限本判决生效后十日内付清；三、维持山东省夏津县人民法院（2014）夏民初字第4049号民事判决第三项，即：“驳回原告李志山的其他诉讼请求。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3695元，由被上诉人李志山负担615元，上诉人赵涛负担924元，原审被告田九青负担2156元；二审案件受理费3080元，由上诉人赵涛负担924元，原审被告田九青负担2156元。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 陈 涛审判员 郭依静二〇一五年五月十三日书记员 张晨晨