重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第01645号上诉人（原审被告）：重庆渝仁广告有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路8号18-14号。法定代表人：褚风远，总经理。委托代理人：许光武，重庆君朝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高小尚，住重庆市巴南区。委托代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。委托代理人：唐小平，重庆市九龙坡区渝州法律服务所实习法律工作者。上诉人重庆渝仁广告有限公司（渝仁公司）与被上诉人高小尚追索劳动报酬纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年12月16日作出（2014）江法民初字第03879号民事判决，渝仁���司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人渝仁公司的委托代理人许光武，被上诉人高小尚及其委托代理人邹中贵、唐小平均参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：高小尚通过其工商银行的牡丹灵通卡于2013年7月10日收入3181元、8月9日收入2400元、9月9日收入2070元、10月10日收入3446元、11月8日收入2060元、12月10日收入3180元、2014年1月10日收入2333元、1月24日收入600元、2月10日收入2000元、3月10日收入2440元，其中2013年12月10日收入的3180元注释为“网转”，其他收入金额的注释为“工资”。2014年4月11日，高小尚向渝仁公司邮寄了解除劳动合同的通知书，收件人为渝仁公司法定代表人蔡年勇，收件地址重庆市北部新区龙头寺爱都会30-14号，联系电话为139××××1427。快递查询单显示2014年4月12日“客户已签收”。2014年4月14日，高小尚向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会逾期未作出是否立案的决定，于2014年4月22日作出《逾期未作出决定证明书》。高小尚由此向一审法院提起诉讼。一审法院庭审中，高小尚举示了均加盖了渝仁公司公章的工作证与收入证明，结合其举示的牡丹灵通卡历史明细清单，高小尚拟证明其与渝仁公司存在劳动合同关系以及劳动关系建立的时间。收入证明上记载了高小尚的“工薪收入2000元／月”。一审法院庭审中，高小尚与渝仁公司均认可：1.渝仁公司没有与高小尚签订书面劳动合同。2.渝仁公司没有为高小尚投缴社会保险。3.高小尚为农业人口。高小尚陈述：1.高小尚每月工资包括通过银行卡发放以及现金发放两种方式。2.高小尚提��解除双方劳动合同关系的理由是渝仁公司没有依法为高小尚投缴社会保险。3.高小尚最后出勤时间是2014年4月10日。渝仁公司陈述：1.高小尚曾是渝仁公司员工。2.高小尚在职期间月平均工资为2000元左右。3.不认可高小尚陈述的入职时间。一审原告高小尚诉称：高小尚于2013年5月1日进入渝仁公司工作，平均月工资3500元。渝仁公司一直没有为高小尚投缴社会保险，也未与高小尚签订书面劳动合同，高小尚多次与渝仁公司协商未果，高小尚于2014年4月10日以渝仁公司未为高小尚缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，与渝仁公司解除了劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，渝仁公司应支付高小尚经济补偿金。现高小尚要求渝仁公司支付高小尚2013年6月1日至2014年4月10日期间未签订书面劳���合同的二倍工资差额35000元（10个月×3500元／月）。一审被告渝仁公司辩称：高小尚曾是渝仁公司的员工，渝仁公司虽没有与高小尚签订书面劳动合同，也没有为高小尚投缴失业保险，但高小尚在渝仁公司工作的时间不是高小尚主张的期间，且高小尚工作期间的月平均工资仅是2000元／月。同时，渝仁公司没有收到高小尚的解除劳动合同通知书，也没有向高小尚发出过解除劳动合同关系的书面通知。高小尚也没有向渝仁公司提出过解除双方的劳动合同关系，仅是高小尚在2013年12月时就无故没有再出勤，由此，渝仁公司认为是高小尚自动离职了。一审法院认为：关于高小尚与渝仁公司劳动合同关系的起始时间以及最后出勤时间的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立��工名册备查。高小尚主张其入职时间为2013年5月1日，最后出勤日为2014年4月10日，渝仁公司对其陈述不予认可，且陈述高小尚最后出勤时间为2013年12月。因渝仁公司对高小尚的入职时间以及最后出勤时间负有举证义务，但未举示证据予以证明，且与高小尚举示的银行卡交易明细中2014年3月还获得了工资的事实相矛盾，故，一审法院采纳高小尚的陈述，确认高小尚的入职时间为2013年5月1日、最后出勤时间为2014年4月10日。关于高小尚在职期间的工资收入问题，《工资支付暂行规定》第六条规定……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……高小尚陈述为3500元／月，每月分为通过银行卡发放以及现金领取两种。因渝仁公司对高小尚的工资收入负有举证义务，但未举示证据予以证明，且高小尚主张的月��均工资数额并非畸高，并未超过重庆市2013年度的社会平均工资，故，一审法院采纳高小尚的陈述，确认高小尚在职期间的工资收入为3500元／月。对于渝仁公司辩解的高小尚工资是2000元／月，虽然高小尚举示的收入证明上也记载了高小尚的“工薪收入2000元／月”，但该收入证明系渝仁公司出具的，且与高小尚举示的银行卡历史明细清单上记载的实发工资数额矛盾，故，对该证据的前述内容，一审法院不予采信，对渝仁公司的该部分辩解，一审法院不予采纳。关于高小尚要求渝仁公司支付其2013年6月1日至2014年4月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，自用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，高小尚从2013年5月1日起在渝仁公司工作，渝仁公司未与高小尚签订书面劳动合同，就应支付高小尚2013年6月1日起不超过十一个月的二倍工资差额。2014年4月1日至10日期间计薪日共计8天，高小尚月工资标准为3500元，故，渝仁公司应支付高小尚2013年6月1日至2014年4月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36287.36元（3500元／月×10个月＋3500元／月÷21.75天／月×8天），现高小尚仅要求渝仁公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元，系其处分自己民事权利的行为，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决：“被告重庆渝仁广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高小尚未签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆渝仁广告有限公司负担，并于本判决生效后七日内向本院缴纳。”渝仁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审费用由高小尚承担。主要事实和理由：1、双方未签订书面劳动合同是高小尚的原因造成的。渝仁公司一直要求与高小尚签订书面劳动合同，但高小尚一直拖延，拒绝与渝仁公司签订书面劳动合同。其目的就是准备在适当的时候提出双倍工资的要求��其拒绝签订书面劳动合同的动机不纯，法律责任应由其自行承担。2、由于购买社会保险需要从本人工资中扣除部分工资，渝仁公司征求高小尚意见时，高小尚不愿自己个人工资被扣，曾经明确表示不用购买社会保险；如果渝仁公司强行为其购买社会保险，其就不愿在渝仁公司工作，渝仁公司因为招工不易，就尊重了高小尚的意愿，因此没有缴纳社会保险费的责任应由高小尚自行承担。3、渝仁公司没有收到高小尚提出的辞职信。高小尚自行离职，未与渝仁公司办理交接手续，给渝仁公司造成了巨大的损失。一审仅凭快递单上的“客户已签收”认定渝仁公司收到解除劳动合同的通知书，是不当的。4、一审认定工资3500元，数额过高，与事实不符。高小尚在一审中举示的渝仁公司为高小尚开具的收入证明为2000元，且高小尚出示的工商银行牡丹灵通卡上的收入均未达到3500元，渝仁公司员工的每月工资均是一次性发放，不存在每月分几次发放的现象。高小尚答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。本院二审审理查明：双方在二审中均认可按自然月计薪，下月发放上月的工资。双方当事人对原判查明的事实没有异议，均无新的证据举示。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，高小尚与渝仁公司劳动关系的起始时间，原判认定正确，本院予以维持，不再赘述。关于高小尚在职期间工资收入的问题，高小尚举示的银行转账明细，可以证明渝仁公司向其发放工资的具体情况，从金额上看，也更接近高小尚举示的“工薪收入2000元／月”的收入证明。高小尚认为渝仁公司还有现金发放的工资，应当对自己的陈述承担举证责任。在没有证据证明��小尚的说法成立的情况下，应当按高小尚银行明细工资收入来确定高小尚的月工资金额。关于高小尚要求渝仁公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。渝仁公司上诉称未签订书面劳动合同的责任在高小尚，但未举示证据证明其陈述成立。用人单位不为劳动者参加社会保险违反法律禁止性规定，依法应当承担相应法律责任。高小尚从2013年5月1日起在渝仁公司工作，渝仁公司未与高小尚签订书面劳动合同，应当支付高小尚2013年6月1日至2014年4月10日期间的二倍工资差额。从双方均陈述按自然月计薪，下月发放上月工资的情况，双方均未对高小尚前述期间的全部工资举证，从公平角度，本院采用高小尚2013年7月10日至2014年3月10日期间的工资作为计算高小尚前述期间的平均工资的基数，结果为（3181元＋2400元＋2070元＋3446元＋2060元＋3180元＋2333元＋600元＋2000元＋2440元）÷9=2634.44元。渝仁公司应支付高小尚未签订书面劳动合同的二倍工资差额为（2634.44元／月×10个月＋2634.44元／月÷21.75天／月×8天）=27313.39元。综上，渝仁公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第03879号民事判决；二、重庆渝仁广告有限公司支付高小尚未签订书面劳动合同的二倍工资差额27313.39元；三、驳回高小尚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十��条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由重庆渝仁广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一五年五月十九日书 记 员  李 娜