山东省临沂经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁1392刑初44号 公诉机关临沂经济技术开发区人民检察院。 被告人孙玉亭，男，1960年11月19日出生，汉族，初中文化，从事金属收购业务，山东省淄博市桓台县人，住山东省淄博市桓台县。2016年10月29日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年11月11日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘增新，山东格睿律师事务所律师。 临沂经济技术开发区人民检察院以临经开检公诉刑诉[2017]32号起诉书指控被告人孙玉亭犯诈骗罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案，并于2017年8月11日作出（2017）鲁1392刑初39号刑事判决书。被告人孙玉亭对判决不服，提出上诉。2017年12月26日，临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13刑终530号刑事裁定书，裁定撤销本院（2017）鲁1392刑初39号刑事判决；发回本院重新审判。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭审理了本案。临沂经济技术开发区人民检察院指派检察员张军三、杨文龙、刘娜出庭支持公诉，被告人孙玉亭及辩护人刘增新均到庭参加诉讼。期间，临沂经济技术开发区人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。 临沂经济技术开发区人民检察院指控，2014年9月22日，济南世纪豪逸贸易有限公司与山东金升有色集团有限公司签订工矿产品供销合同，以48700元每吨的价格向山东金升有色集团有限公司订购40吨高纯阴极铜，并于同年9月23日向金升公司支付货款1940000元。2014年9月27日，被告人孙玉亭因其贷款、欠款到期无力偿还，在未取得济南世纪豪逸贸易有限公司授权提货的情况下，冒充济南世纪豪逸贸易有限公司的人员从山东金升有色集团有限公司提走高纯阴极铜39.18吨，并以淄博查普曼公司名义将该批铜以1902223.6元的价格卖给青岛宏泰铜业有限公司，将所得款项用于归还个人欠款，后孙玉亭于2016年10月逃匿。按照工矿产品供销合同约定的单价，孙玉亭提走的39.18吨高纯阴极铜的价格为1908066元。 对上述指控，公诉机关提供了书证、证人徐某、王某1等人的证言、被告人孙玉亭的供述和辩解等证据，认为被告人孙玉亭的行为构成诈骗罪，诉请惩处。 被告人孙玉亭辩称，我在金升拉的货没有发票，实际价值应为170多万。 辩护人发表辩护意见，被告人孙玉亭不构成诈骗罪。一是按照合作协议及交易习惯，孙玉亭无授权委托提货，不是冒充；二是孙玉亭没有诈骗的主观故意，对金升公司诈骗不能成立；三是孙玉亭以查普曼公司名义占用货款，不符合诈骗罪的主体要件。 经审理查明，淄博查普曼经贸有限公司（以下简称查普曼公司）的实际控制人为孙玉亭。2014年3月14日，济南世纪豪逸贸易有限公司（以下简称世纪豪逸公司）与查普曼公司签订合作协议，合作项目为铜棒销售，世纪豪逸公司提供资金且提供全程财务服务，世纪豪逸公司与第三方签订铜棒销售合同，查普曼公司负责铜棒的采购、运输、储备、销售等各项事宜（上述事宜主要由孙玉亭负责）。自签订合作协议至2014年9月22日止，世纪豪逸公司与查普曼公司共合作八次（第三方均为山东金升有色集团有限公司，以下简称金升公司；第八次即2014年9月22日的交易）。具体流程为：世纪豪逸公司与金升公司签订工矿产品供销合同，世纪豪逸公司购买金升公司的货物，双方定好价格和数量，世纪豪逸公司将货款打至金升公司账户，孙玉亭从金升公司提货后卖给青岛宏泰公司，青岛宏泰公司收货后将货款打至世纪豪逸公司账户。 2014年9月份，被告人孙玉亭贷款、欠款到期无力偿还。2014年9月22日，世纪豪逸公司与金升公司签订工矿产品供销合同，以48700元每吨的价格向金升公司订购40吨高纯阴极铜，并于同年9月23日向金升公司预付货款1940000元。2014年9月27日，被告人孙玉亭在未取得世纪豪逸公司授权提货的情况下，从金升公司提走高纯阴极铜39.18吨，并在世纪豪逸公司不知情的情况下，以查普曼公司名义将该批铜以1902223.6元的价格卖给青岛宏泰公司，并将所得款项用于归还个人欠款，后孙玉亭于2016年10月份逃匿。按照工矿产品供销合同约定的单价，孙玉亭提走的39.18吨高纯阴极铜的价格为1908066元。 2014年11月13日，世纪豪逸公司向临沂市中院提起诉讼，要求判令山东金升集团公司交付价款为1948000元的高纯阴极铜40吨，并支付违约金292200元。案经临沂中院、山东省高院一审，二审，二审生效后，金升公司向最高人民法院提起申诉。2018年12月25日，最高人民法院作出指令山东省高级人民法院再审本案，再审期间，中止原判决的执行的裁定，要求山东省高院重新审理。此案正在审理中。 2016年6月6日，金升公司向临沂经济开发区公安分局报案，要求以职务侵占罪追究被告人孙玉亭的刑事责任。2016年6月13日，临沂市公安局经济技术开发区分局以刑事案件立案调查。2016年10月28日，盐山县公安局刑侦大队在盐山县孟店乡张帽圈村将被告人孙玉亭抓获。 为认定上述事实，公诉机关提交的证据如下： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书各一份，证实了本案案发、立案经过。 （2）户籍证明一份，证实孙玉亭的身份信息情况，其案发时系成年人。 （3）抓获经过一份，证实孙玉亭于2016年10月28日在盐山县孟店乡张帽圈村被盐山县公安局刑侦大队抓获归案。 （4）前科查询一份，证实经查询，未发现孙玉亭有违法犯罪记录。 （5）接受证据材料清单、合作协议复印件各一份，证实济南世纪豪逸贸易有限公司与淄博查普曼经贸有限公司于2014年3月14日签订合作协议，合作项目为铜棒销售，甲方济南世纪豪逸贸易有限公司提供资金且提供全程财务服务，甲方与第三方签订铜棒销售合同，乙方淄博查普曼经贸有限公司负责铜棒的采购、运输、储备、销售等各项事宜。 （6）办案说明一份，证实孙玉亭两个涉案账户的交易明细分别从山东省公安机关警综平台商业银行协查和公安部违法犯罪资金查控平台调取，以上交易明细由办案人员根据反馈的电子版自行打印，数据未做任何更改。 （7）协助查询财产通知书一份、淄博查普曼经贸有限公司账号22×××53的中国银行账户对账单，证实淄博查普曼公司于2014年9月28日收到青岛宏泰铜业有限公司支付的货款1800000元，2014年10月13日收到青岛宏泰铜业有限公司支付的货款102223.6元。淄博查普曼公司于2014年9月28日向孙玉亭尾号2622的工商银行账户转款500000元、300000元，向孙某1尾号1133的济宁银行账户转款500000元、500000元，于10月17日向孙玉亭尾号2622的工商银行账户转款107000元。 （8）孙玉亭尾号为2622的工商银行账户交易明细，证实孙玉亭尾号为2622的工商银行账户于2014年9月28日收到账号22×××53（淄博查普曼公司）转账50万元、30万元，同年9月29日向聂桂芸尾号0010农业银行账户转出80万元；2014年9月29日收到孙某1尾号1133济宁银行账户转账50万元，当日向淄博桓台金增公司转出50万元，同年10月8日收到淄博桓台金增公司转账50万元，当日向孙玉亭尾号3289中国银行账户转出50万元；2014年10月17日收到账号22×××53（淄博查普曼公司）转账10.7万元，当日向孙某1尾号5446账户转出275900元。 （9）聂桂芸尾号0010农业银行账户交易明细，证实聂桂芸于2014年9月29日收到孙玉亭转账80万元，当日向林某转出30万元，向朱某转出69.6万元。 （10）孙玉亭尾号3289中国银行账户交易明细一份，证实该账户于2014年10月9日收到孙玉亭尾号2622工商银行账户转款50万元，当日柜台取现。 （11）桓台金增商贸公司账号为80×××86的齐商银行交易明细，证实该账户于2014年9月29日收到孙玉亭尾号2622工商银行账户转账50万元，同年10月8日向孙玉亭尾号2622工商银行账户转出50万元。 （12）青岛宏泰铜业公司与济南世纪豪逸公司、淄博查普曼公司业务往来凭证、发票一宗，证实青岛宏泰铜业公司与济南世纪豪逸公司、淄博查普曼公司业务往来及付款情况，其中青岛宏泰铜业公司与淄博查普曼公司于2014年11月12日有一笔39.18吨的业务往来，青岛宏泰铜业公司分别于2014年9月28日、2014年10月13日向淄博查普曼公司付款1800000元、102223.6元。 （13）济南世纪豪逸贸易有限公司工商注册档案信息一宗，证实济南世纪豪逸贸易有限公司的企业信息、法定代表人信息、企业变更信息等情况。 （14）接受证据材料清单一份，证实山东金升有色集团有限公司徐某向侦查人员提供控告书、营业执照、授权委托书、工矿产品供销合同、民事判决书、委托书、孙玉亭短信截图、业务凭证、发票。 （15）山东金升有色集团有限公司授权委托书、营业执照复印件各一份，证实山东金升有色集团有限公司授权徐某到临沂市公安局经济技术开发区分局办理立案手续。 （16）孙玉亭短信截图一份，证实发信号码186××××1039，时间9月27日周六，内容鲁Ｂ×××××驾驶员张某1151××××1658。 （17）济南世纪豪逸贸易有限公司委托书复印件二份，内容：山东金升有色集团有限公司，兹委托鲁Ｂ×××××的汽车去贵处办理电解铜业务，请见车放行，特此委托；落款济南世纪豪逸贸易有限公司，2014-8-21。 山东金升有色集团有限公司，兹委托鲁Ｂ×××××的汽车去贵处办理电解铜业务，请见车放行，特此委托；落款济南世纪豪逸贸易有限公司，2014-8-12。 （18）民事判决书二份，证实济南世纪豪逸贸易有限公司与山东金升有色集团有限公司买卖合同一案判决情况，一审法院山东省临沂市中级人民法院于2015年4月9日判决孙玉亭提货系职务行为，其提货的法律后果应由原告承担，驳回原告济南世纪豪逸贸易有限公司的诉讼请求；二审山东省高级人民法院于2015年5月20日判决撤销临沂市中级人民法院的判决，山东金升有色集团向济南世纪豪逸贸易有限公司交付高纯阴极铜40吨并支付违约金29.22万元。 （19）工矿产品供销合同八份，证明济南世纪豪逸有限公司与山东金升有色集团有限公司先后八次签订高纯阴极铜的合同，其中2014年9月22日签订40吨高纯阴极铜合同，单价48700元，金额1948000元。 （20）山东金升有色集团有限公司提供的明细账目一份，证实2014年9月23日收到济南世纪豪逸贸易有限公司汇款1940000元。 2.证人证言 （1）证人徐某的证言，证实其系金升公司的副总，自2014年4月14日至2014年9月22日期间孙玉亭介绍济南世纪豪逸有限公司与山东金升有色集团公司签订了八次高阴纯极铜的供销合同，前七次交易过程中，由济南世纪豪逸有限公司向金升公司电汇货款，然后由孙玉亭安排车辆提货。前七次提货中，有两次是济南世纪豪逸贸易公司通过传真件给金升公司出具委托书，其余五次是由孙玉亭将提货车辆及驾驶员信息通过短信发送给金升公司业务员王某1。在最后一次交易过程中，孙玉亭也是给王某1发送短信，短信中的车辆之前来金升提过货，后将40吨铜提走，但济南世纪豪逸公司称未收到货物。最后一次合同签订的是40吨铜，实际发货39.18吨，这个双方都沟通好了。 （2）证人王某1的证言，证实其系金升公司的电解铜销售部业务经理，孙玉亭自2014年4月份开始以济南世纪豪逸公司的名义与金升公司购买高阴纯极铜，双方签订合同后，济南世纪豪逸公司电汇货款后，由孙玉亭安排车辆提货。2014年9月22日双方再次签订购买40吨高阴纯极铜的合同，济南世纪豪逸公司汇款后，同年9月27日孙玉亭发送提货车辆及驾驶员信息的短信将货物提走，但济南世纪豪逸公司并未收到货物。 （3）证人冯某的证言，证实其系青岛宏泰铜业公司员工，济南世纪豪逸公司一共和青岛宏泰铜业公司开展过四笔业务，都是卖电解铜给青岛宏泰铜业公司，青岛宏泰铜业公司和淄博查普曼公司2014年11月12日的那笔业务，因为孙玉亭曾经给我公司换过发票，所以发票日期对不上。开展业务的流程都是孙玉亭给我电话，我们在电话里商量好价格、吨位，然后孙玉亭安排发货并把发票提交，我公司收到货后给对方公司（发票上有对方账号）转款。 （4）证人张某1的证言，证实其系物流货车司机，2014年其开过鲁Ｑ×××××到临沂市金升有色金属有限公司提过货物，提过几次记不清了，都是电解铜，送到平度市宏泰铜业公司了，活是志良物流公司安排其提的。2014年9月27日有没有去提过货记不清了。 （5）证人王某2的证言，证实其系世纪豪逸公司实际负责人，2014年年初，世纪豪逸和查普曼签订了合作协议，由世纪豪逸出资，由查普曼负责铜棒的采购、销售等，所得利润三七分成，世纪豪逸七成，协议后的几笔生意结束，该给的利润也都结清。济南世纪豪逸公司和金升公司有过八次电解铜交易，一开始是其朋友孙玉亭帮忙介绍的，没有给孙玉亭任何提成和好处，后来就是其公司的业务员自己联系的。在最后一次交易时，其公司给金升公司转完货款，尚未给委托书，金升公司让孙玉亭把货提走了，因此，世纪豪逸起诉了金升，并且二审世纪豪逸胜诉。其和孙玉亭没有任何纠纷，只是孙玉亭在2012年借其250万元钱一直没还，后来孙玉亭全家都跑了。同时证实济南世纪豪逸公司和淄博查普曼公司之间的合作协议仅包括铜棒业务，其和金升公司开展的电解铜业务是济南世纪豪逸公司单独和金升公司开展的业务。 （6）证人唐某的证言，证实其系世纪豪逸业务员，王某2安排其到淄博代表济南世纪豪逸公司与淄博查普曼公司签订合作协议的情况。 （7）证人张某2的证言，证实其系济南世纪豪逸有限公司法定代表人，但只出资了5万元，其余出资都是王某2的。2015年公司的法人变更为王某2的女儿王亚楠，其退出公司。其不认识孙玉亭。孙玉亭没有入股济南世纪豪逸公司或者在公司任职。 （8）证人孙某1的证言，证实其系孙玉亭之子，其代表淄博查普曼公司和济南世纪豪逸公司签订了合作协议，主要内容是双方合伙做铜棒销售，具体业务经营主要是孙玉亭和王某2操作的，其不清楚。2014年9月28日，其父亲安排其进行了两笔转账。2014年10月17日孙玉亭又安排其转账了一次，钱用于还账了，给谁不清楚。 （9）证人王某3的证言，证实其系孙玉亭村的村支部书记，孙玉亭是其村村民，听说孙玉亭欠了很多人的钱在2014年11月份左右的时候跑的。 （10）证人孙某2的证言，证实其系孙玉亭村的村民，孙玉亭向其借了60万元钱，为其担保了30万，但孙玉亭没还。2014年10月22日的时候孙玉亭跑了，一直联系不上他。 （11）证人伊某的证言，证实其为孙玉亭担保了530万贷款，但是2014年10月份开始就联系不上孙玉亭了，听说他跑了。 （12）证人荣某的证言，证实孙玉亭借其钱用，本金400多万，但是2014年10月份左右，孙玉亭跑了，到现在都联系不上。 （13）证人林某的证言，证实孙玉亭欠其三万余元钱，但是2014年年底的时候就一直联系不上了。 （14）证人朱某的证言，证实孙玉亭欠其35万元的货款，但是10月份以来联系不上孙玉亭。 以上（9）至（14）六份证人证言证实孙玉亭欠有大量外债，于2014年10月份逃匿的情况。 3.被告人的供述与辩解 被告人孙玉亭的供述，证实我和金升公司自2011年左右开始到2014年11月左右有业务关系。我和金升公司开展业务是用桓台金增商贸有限公司、淄博查普曼贸易有限公司、济南世纪豪逸贸易有限公司这三家公司名义。桓台金增商贸有限公司、淄博查普曼贸易有限公司这两家公司是我的公司，济南世纪豪逸公司不是我的公司，济南世纪豪逸公司是王某2的。2014年三四月份，王某2找到我说他想做金属生意，由他出资，由我负责订货、销货，我们三七分成，谈好之后双方在淄博查普曼公司内签的合同，合同上加盖了济南世纪豪逸公司和淄博查普曼公司的公章。我和王某2以济南世纪豪逸公司的名义主要从金升公司购买电解铜卖给青岛宏泰公司，从金升公司购买铜杆卖给泰安电缆厂，我们从中挣差价。 2014年9月份，我有一笔300万元的银行承兑马上到期，我就借荣某的200万元先还上了，荣某一直找我要钱，正好这时候王某2的弟弟王咏和我说要订货，我就和金升公司的业务员王某1联系说济南世纪豪逸公司要订货，我们在电话里谈好了价格、数量之后，济南世纪豪逸公司和金升公司通过传真签订了合同。签完合同之后，济南世纪豪逸公司给金升公司打了货款，过了几天我安排车辆把货提走了。我让青岛宏泰公司的冯某给找了辆货车，冯某把车辆信息和驾驶员联系方式通过短信发给我，我又转给王某1，这样就能提货了。我当时跟冯某说我公司（查普曼公司）有一批铜要卖。我和冯某谈业务的情况世纪豪逸不知道。之前提货有的时候需要世纪豪逸给金升传真一份提货证明，主要是说明哪辆车、哪个驾驶员来提货，有的时候只需要我给王某1打个电话。最后这次因为我是想自己卖掉，所以没通知济南世纪豪逸公司准备提货证明，而是自己提走了。是以我自己的淄博查普曼公司的名义把货卖给青岛宏泰公司，钱也打我查普曼公司账户了。这笔货赔钱卖了，差不多一百七十多万，一是铜的价格低了，另一个是我当时急着用钱，所以赔钱卖了。我赔钱卖给青岛宏泰这事事前没有和王某2说，后因我资金链断了，我就跑了。每次提货按照正常程序都需要济南世纪豪逸公司出具授权委托书，我到山东金升公司提货时济南世纪豪逸公司出具过三四次授权委托书，其余几次提货就没有出具授权委托书。因为我和山东金升公司以及济南世纪豪逸公司都很熟悉，所以我就自己安排车辆提走了。至于最后这一次，我直接没和济南世纪豪逸公司的人说提货的事，所以也就没有授权委托书。 我记得最后一次卖了180多万，我把这些钱用于支付工人工资和个人欠款了。我欠的账太多了，2014年10月份我就离开淄博跑到外地去了，先后去了安徽、广东、河北等地。后来一直待在河北沧州盐山那里，住了一年左右，直到被公安抓获。济南世纪豪逸公司还欠我三四万左右的提成，我还欠济南世纪豪逸公司老板王某2250万元，我和山东金升公司及其员工没有纠纷。 上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，证据间能相互印证，已形成了完整的证据体系，本院依法予以采信。 被告人孙玉亭的辩护人当庭提交了金升公司与世纪豪逸公司交易明细、世纪豪逸公司实际负责人王某2与孙玉亭之子孙某1的通话录音、最高院裁定书、省高院开庭传票、参加诉讼通知书、世纪豪逸公司与桓台金增公司及桓台金增公司与金升公司的贸易明细、查普曼公司的营业执照及工商信息等证据，本院将综合对上述证据予以认定。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一、孙玉亭提货并变卖的行为是构成表见代理还是诈骗；二、如被告人的行为构成诈骗，受害人是济南世纪豪逸公司还是山东金升公司。 一、关于孙玉亭提货并变卖的行为是构成表见代理还是诈骗的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，孙玉亭的提货行为没有世纪豪逸公司的授权，且金升公司的工作人员已经认可其在没有授权委托书的情况下让孙玉亭提货存在过错，故被告人孙玉亭提货的行为不是代理行为，亦不构成表见代理。 诈骗在主观上要求行为人以非法占有为目的，在客观上要求行为人用虚构事实、隐瞒真相的方法，实施骗取他人财物的行为。诈骗行为的实质是使被害人陷入错误认识，并继续“自愿”作出行为人所希望的财产处分。本案中，被告人孙玉亭在贷款、欠款到期无力偿还急需用钱的情况下，为偿还债务，产生将涉案货物“自己卖掉”的想法，此想法就是以非法占有为目的。孙玉亭未得到济南世纪豪逸公司的授权，其向金升公司隐瞒了这一真相，使金升公司陷入了错误认识，基于这一错误认识，金升公司“自愿”做出了孙玉亭所希望的继续发货的行为，在提货前孙玉亭就联系好买方，谎称该批货物为自己公司（查普曼公司）货物，提货后将该批货物私自变卖，将所得款项用于归还自己的欠款，后逃匿。综上，孙玉亭提货后变卖的行为已不是表见代理的民事行为，其行为构成刑事上的诈骗。因此，辩护人关于孙玉亭没有诈骗的主观故意，对金升公司诈骗不能成立的辩护意见，本院不予采纳。 二、关于本案受害人的认定问题。本院认为，表面上孙玉亭提货的行为既欺骗了济南世纪豪逸公司也欺骗了山东金升公司，实质上孙玉亭在提货前未得到世纪豪逸公司的授权是世纪豪逸公司认可的，世纪豪逸公司向金升公司支付货款也是基于双方之间的合同约定，世纪豪逸公司做出的上述行为均是其真实意思表示，并未受到孙玉亭的影响。另一方面孙玉亭向金升公司隐瞒了其未得到济南世纪豪逸公司授权的真相，并且金升公司基于这一错误认识处分了自己的财产，金升公司处分财物的行为亦是孙玉亭所希望的，金升公司基于认识错误处分财产的行为令其遭受了较大经济损失，其错误处分财产的行为与孙玉亭的诈骗行为有直接因果关系，据此，本院认定本案的受害人是金升公司。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 孙玉亭关于其在金升拉的货没有发票，实际价值应为170多万元的辩解意见，经审理认为，涉案货物的价值不应按上述价值认定，而应按工矿产品供销合同上约定的价格予以综合认定。 综上，被告人孙玉亭以非法占有为目的，隐瞒真相骗取金升公司的货物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应当追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人孙玉亭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币1500000元。 （刑期自执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月29日起至2029年2月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人孙玉亭退赔受害人山东金升有色集团有限公司诈骗所得1902223.6元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临沂市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  朱登峰 审 判 员  孙 棣 人民陪审员  袁堂进 二〇一八年九月三十日 书 记 员  于祥丽