浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2414号 上诉人（原审被告）：余丽君，女，1982年10月22日出生，汉族，住杭州市。 委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁鉴涵，男，1995年6月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张林，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司杭州之江支行。住所地：杭州市凤起路**。统一社会信用代码：91330000842917296C。 负责人：魏戟明，行长。 委托诉讼代理人：章朋，系该行员工。 原审第三人：浙江绿城房屋置换有限公司。。住所地：杭州市西湖区文二西路**统一社会信用代码：913300007570675069。 法定代表人：杨掌法。 委托诉讼代理人：李珍。 上诉人余丽君因与被上诉人鲁鉴涵、原审第三人中国工商银行股份有限公司杭州之江支行（以下简称工行之江支行）、浙江绿城房屋置换有限公司（以下简称绿城置换公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初17222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月8日，鲁鉴涵（买方，即乙方）经过中介方绿城置换公司与余丽君（卖方，即甲方）签订了《杭州市房屋转让合同》、《补充协议》各一份，主要约定：由鲁鉴涵以158万元的总价购买余丽君所有的位于杭州市余杭区余杭街道西溪山庄东方××幢××单元××室房屋（建筑面积136.64平方米，余房权证余移字第1××9号），在合同第一条第3款中约定“抵押权人为中国工商银行股份有限公司杭州之江支行，抵押登记日期为2015年9月6日，他项权利证号为余房他字第15299201号。甲方于产权过户前办理抵押注销手续”。乙方于2017年3月17日前将首付款48万元打入监管账户，余款110万元乙方申请银行贷款，须于2017年3月17日前向银行等有关部门提交抵押贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续。银行贷款110万元发放至甲乙双方约定的银行第三方监管账户。另《补充协议》第六条约定：待乙方银行按揭审批手续完毕后3个工作日内，乙方委托代理机构代为先行支付房款48万元给甲方。甲方承诺领取该款项当日，将该款项用于归还该房屋在银行的抵押贷款，如若挪作他用，则视为甲方违约。第八条约定：待该房产权满两年后5个工作日内办理产权过户手续。第十条约定：甲乙双方若有其中一方不履行本协议，违约方将承担违约责任，向守约方支付违约金叁拾万元。上述合同签订后，鲁鉴涵依约将首付款48万元汇入约定的监管银行帐户，并按合同要求办理了银行贷款手续。但余丽君收到首付款后并未归还房屋按揭贷款，亦未办理抵押权注销手续。《补充协议》约定的房屋过户时间到期后，经鲁鉴涵多次向余丽君催促，余丽君拒绝履行其义务。2017年10月9日，鲁鉴涵提起诉讼，请求判令：一、余丽君继续履行合同；二、余丽君协助鲁鉴涵办理房屋产权过户手续（如余丽君不去归还原抵押贷款，不去办理他项权证，鲁鉴涵直接代为余丽君向工行之江支行全额清偿，要求工行之江支行予以协助配合）；三、余丽君支付鲁鉴涵违约金30万元；四、案件受理费及诉讼保全费用由余丽君承担。 原审法院另查明，原审审理中，鲁鉴涵表示如余丽君不清偿其在工行之江支行的案涉房屋按揭贷款债务，鲁鉴涵愿意代为余丽君向工行之江支行清偿上述房屋上的抵押贷款（截至2017年11月24日，案涉房屋在银行的贷款本金为659833.42元，暂不欠息）。另因本案诉讼鲁鉴涵支付财产保全申请费5000元。 原审法院认为：鲁鉴涵、余丽君签订的《杭州市房屋转让合同》、《补充协议》合法有效，应受法律保护，对双方均具有约束力。鲁鉴涵按照合同约定支付了首付款，也按约办理了贷款审批手续，即已全面履行了自己的义务，但余丽君未按约清偿案涉房屋银行抵押贷款并办理注销抵押手续，其行为已构成违约，应当承担违约责任。关于本案房屋转让合同是否可以继续履行，首先，鲁鉴涵不存在违约行为；其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。审理中，鲁鉴涵作为房屋受让人愿意代为向工行之江支行清偿全部债务。因此，双方的合同不存在事实上或法律上不能履行的障碍，余丽君应继续履行合同，协助鲁鉴涵办理讼争房屋的过户转让手续（过户产生的税、费由鲁鉴涵承担）。鲁鉴涵主张余丽君支付违约金30万元，该约定的违约金明显过高，根据鲁鉴涵要求余丽君继续履行及合同已履行的进展程度，兼顾公平和诚信原则，酌情调整确认由余丽君承担违约金30000元，其过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年2月7日判决：一、余丽君继续履行与鲁鉴涵签订的《杭州市房屋转让合同》、《补充协议》；二、余丽君于判决生效日后十日内向工行之江支行清偿设定在杭州市余杭区余杭街道西溪山庄东方××幢××单元××室房屋上按揭抵押贷款；上述抵押债务清偿完毕之日起十日内，余丽君应当办理杭州市余杭区余杭街道西溪山庄东方××幢××单元××室房屋的注销抵押登记，同时由工行之江支行协助办理；三、如余丽君不能按上述第二项全额清偿工行之江支行处的案涉房屋按揭抵押贷款，由鲁鉴涵直接代为余丽君向工行之江支行全额清偿，工行之江支行予以协助；鲁鉴涵代为清偿的款项有权在未支付余丽君的购房款中抵扣，绿城置换公司予以协助；四、余丽君应于上述房屋完成注销抵押登记之日起十日内协助鲁鉴涵将杭州市余杭区余杭街道西溪山庄东方××幢××单元××室房屋过户登记至鲁鉴涵名下（房屋过户产生的税费由鲁鉴涵承担）；五、余丽君支付鲁鉴涵违约金30000元，于判决生效后十日内付清；六、余丽君支付鲁鉴涵本案财产保全申请费5000元，于判决生效后十日内付清；七、驳回鲁鉴涵其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元，减半收取10860元，由余丽君负担9300元，鲁鉴涵负担1560元。鲁鉴涵于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；余丽君于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，余丽君不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。鲁鉴涵与余丽君之间约定的成交价格明显低于市价，显失公平。双方之间的房屋转让未经抵押权人工行之江支行同意，且签订转让合同前后作为形式上的受让人即鲁鉴涵也未向工行之江支行清偿任何债务。鲁鉴涵为规避缴纳营业税，要求在房产产权期满两年后过户。鲁鉴涵在2017年3月8日上午签合同路上要求返还定金作为购房首付，已违背双方之前的约定，余丽君不得不同意返还定金。双方之间的房屋买卖违背自愿原则，余丽君因经济紧张，急需资金才出售案涉房屋。请求二审法院：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由鲁鉴涵承担。 上诉人余丽君在二审中提交以下证据：1、短信记录复印件5页，证明2017年3月25日余丽君明确表示解除合同的意向；2、2017年3月27日余丽君书写给绿城置换公司的书信照片复印件1份，证明余丽君通知绿城置换公司解除合同的意思表示；3、2018年1月13日於前镇潜东村村民委员会《证明》复印件1份，证明余丽君房屋在2017年2月倒塌，余丽君无房居住；4、2018年1月13日於前镇潜东村村民委员会《证明》复印件1份，证明余亚妹与余丽君系母女关系；5、《离婚证》复印件1页，证明余丽君处于离婚状态，与母亲生活；6、2017年7月13日、7月17日、9月4日、12月27日微信聊天记录复印件6页，证明余丽君通知绿城置换公司解除合同的意思表示；7、交易明细复印件1份，证明首付款是余丽君受胁迫的情况下领取的；8、危房照片6张，证明余丽君无房居住。 被上诉人鲁鉴涵在二审中辩称：一、余丽君主张的房屋成交价格明显低于市场价格，显失公平的观点不符合客观事实。据绿城置换公司的同期销售记录显示，与涉案房屋同等品质的房屋在2017年3月的成交价格均在11000元/平方米左右，与涉案房屋的合同约定价格基本一致。可见，余丽君与鲁鉴涵之间约定的成交价格符合市场交易正常价格，并未明显低于市场价格。此外，一审中鲁鉴涵提交的证据16显示的是与涉案房产同等品质房产于2017年8月份的实际成交价格，并非余丽君所述的2017年2月10日挂牌价格。二、余丽君与鲁鉴涵签订的房屋转让合同，符合法律规定，无须经过抵押权人同意，且未损害抵押权人的合法权益。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”可知，抵押权人同意与否并不影响抵押物买卖双方之间物权的转让，亦不会影响抵押物买卖双方之间的买卖合同的效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据本条规定，抵押人转让抵押物所有权的应当经过抵押权人同意。而本案涉案合同《杭州市房屋转让合同》第一条第3款规定：“……甲方于过户前办理抵押注销手续”，据此可知，余丽君与鲁鉴涵之间约定的房屋转让是以涉案房屋之上无抵押权为前提的，只有当余丽君将涉案房产的抵押权注销之后，双方之间的交易方能正式完成，而在余丽君清偿债务、办理抵押注销之前涉案房屋的所有权并未实际转让。因此，也无须经过抵押权人同意。即使余丽君与鲁鉴涵之间签订房屋转让协议须经抵押权人同意，但在一审中抵押权人工行之江支行已明确表示只要不损害其合法权益，抵押权人并不反对涉案房产的转让，且鲁鉴涵亦在一审中明确表示愿意代余丽君清偿债务。根据《物权法》第一百九十一条第二款，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，余丽君与鲁鉴涵之间的房屋转让合同符合法律规定，亦未损害抵押权人合法权益，为合法有效的合同。三、鲁鉴涵在交易过程中无违约情形，余丽君未能如约履行合同义务，其行为已经构成违约。《房屋转让补充协议》第5条约定：“定金人民币壹拾万元整，甲方于2017年3月17日前退还给乙方，用作乙方支付首付款。”且第十二条约定：“本协议作为《杭州市房屋转让合同》的补充协议，如本协议与《杭州市房屋转让合同》、《委托代理合同》条款内容有冲突的，则以本协议为准。”由此可知，合同双方已经就定金退还抵作购房首付款达成一致意见。所以，鲁鉴涵要求余丽君将壹拾万元定金退还作为购房首付款并未违反合同约定。合同生效后，鲁鉴涵依约履行了支付首付款、办理按揭手续等约定义务。而余丽君于2017年4月6日自绿城置换公司领取480000元的首付款后，未依照《房屋转让补充协议》第六条之约定将该首付款用作偿还该房屋在银行的抵押贷款，且在涉案房产于2017年9月6日产权满两年后，经鲁鉴涵及绿城置换公司多次催告，均拒绝履行合同约定的过户义务。据此，余丽君的行为已经严重违反了合同约定义务，其行为已经构成违约，并非如其上诉所言“一直均未违约”。四、鲁鉴涵与余丽君基于自愿原则，经平等协商，达成合意，内容合法有效，合同双方的合法权益应当受到法律保护。2017年3月8日，鲁鉴涵与余丽君通过绿城置换公司居间签订了《杭州市房屋转让合同》及《房产转让补充协议》。合同双方在《房产转让补充协议》第八条约定“……，待该房产权满两年后5个工作日内办理产权过户手续。因距离过户时间较长，存在政策变化等不确定因素，委托代理机构已经告知双方，甲乙双方愿意并承担此风险。”可见，余丽君在合同签订时已经明知涉案房产过户须经过较长时间，且表示愿意接受此条款约束。因此，余丽君应当自觉遵守该条款的约束。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人鲁鉴涵在二审中提交以下证据：1、交易记录复印件3页，证明2017年3月，与涉案房产同等品质房屋的市场成交价格为11000元/平方米左右，鲁鉴涵与余丽君在合同中约定的房屋成交价格符合市场交易价格，符合公平原则；2、网页截屏复印件1页，证明余丽君与鲁鉴涵签订购房合同后，又通过其他房产中介将涉案房产挂出，并多次带人看房。 原审第三人工行之江支行、绿城置换公司在二审中述称其同意一审判决，在二审中均未提交新证据。 上述在二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：一、对上诉人余丽君在二审中提交的证据，被上诉人鲁鉴涵认为证据1系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法确认聊天对方的身份，不具备证据要件，无法达到上诉人的证明对象；被上诉人认为证据2系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，系上诉人单方制作，不具有合法性，与本案也没有关联性，不能达到上诉人的证明对象；被上诉人认为证据3、4、5均为复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，与本案没有关联性；对证据6，被上诉人认为不具备证据要件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明上诉人的证明对象；对证据7的真实性被上诉人无异议，一审被上诉人也予以提交，但不能证明上诉人的证明对象，恰恰证明签订合同后上诉人领走首付款，但其并未用于归还贷款，无法证明上诉人被胁迫；对证据8的真实性、合法性、关联性被上诉人均有异议，认为与本案无关联性。原审第三人工行之江支行认为上诉人提交的证据均与其无关，不予质证。原审第三人绿城置换公司认为证据1无法确认有无删减过，其他证据同意被上诉人的意见。本院认为，证据1-6均为复印件，不符合证据的形式要件，故对其真实性不予确认。证据7的真实性被上诉人无异议，本院予以确认。证据8无法证明上诉人的证明对象，且与本案争议焦点无关，不予确认。二、对被上诉人鲁鉴涵在二审中提交的证据，上诉人认为证据1、2均为复印件，可以人为编辑，证据2是中介公司事先为了利益做过手脚的，上面的备注明显都是中介公司做的手脚，最后的更新时间为2016年9月23日，合同签订时间是2017年3月8日，明显跟中介公司合谋提供了虚假证据，2016年9月23日到2018年4月份总共才看了5次，如果真正要卖房，不会总共只看5次，上诉人没有在安居客登记过，也没有在别的公司登记过，且证据1内部信息的房价并不是整个市场的房价，评估市场价好像是258万，具体不是很清楚，评估价才是真正实时的价格。原审第三人工行之江支行对证据没有意见。原审第三人绿城置换公司认为证据1确实是绿城置换公司网站上的内容，证据2不清楚。本院认为，被上诉人提交的证据均为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，2017年3月8日余丽君与鲁鉴涵签订的《杭州市房屋转让合同》及《房产转让补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。《杭州市房屋转让合同》第一条第3点约定了“甲方（余丽君）于过户前办理抵押注销手续”，故案涉房屋在过户之前应消除抵押；《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在原审审理中，鲁鉴涵作为抵押物房屋的受让人愿意代为向抵押权人工行之江支行清偿全部债务，工行之江支行亦同意，故转让的房屋存在抵押的情形并不影响双方之间买卖合同的效力，也不存在买卖合同事实上或法律上不能继续履行的障碍。关于定金10万元的退还，双方在《房产转让补充协议》中的第五条约定了甲方（余丽君）于2017年3月17日前退还给乙方（鲁鉴涵），用作乙方支付首付款，故将定金退还，用作鲁鉴涵首付款是双方的自愿行为，余丽君亦在补充协议上签字同意，现余丽君以此主张鲁鉴涵存在违约情形缺乏依据，本院不予采信。余丽君上诉认为双方之间的房屋成交价明显低于市价，显失公平，但对此未能提供有效证据予以证实，若其认为买卖合同显失公平，应当依法行使撤销权，但至今余丽君并未行使过撤销权，故余丽君对此应承担举证不能的不利后果。关于房屋产权的过户时间，亦为双方自愿协商的结果。余丽君的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21720元，由余丽君负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年九月十一日 书记员 袁其伟