安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1302民初7405号 原告（反诉被告）：张永，男，1975年08月28日出生，汉族，安徽省宿州市灵璧县人，农民，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：常乐，安徽君光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：王海涛，男，1972年09月10日出生，汉族，安徽省宿州市埇桥区人，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：陶冶，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。 原告张永与被告王海涛合同纠纷一案，本院于2018年08月27日立案后，依法由本院审判员杨浩适用简易程序，由书记员陈硕担任法庭记录，于2018年09月23日10时30分在本院宿州开发区法庭公开开庭进行了审理，原告张永的委托诉讼代理人常乐、被告王海涛的委托诉讼代理人陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永向本院提出的诉讼请求：一、王海涛向张永返还转租店铺订金5,000元； 二、案件受理费，由王海涛负担。 事实与理由：2018年08月12日，张永为寻找门面房屋经营饭店，经与王海涛协商，王海涛自愿将其承租的坐落于宿州市埇桥区清华苑小区门面房屋转租给张永，双方口头约定转让费为24000元，转租期限为九个月，同日张永向王海涛支付订金5000元，后双方签订《转租合同》时，因王海涛要求张永额外支付转让费用，双方未能协商一致。张永多次请求王海涛返还订金无果。 王海涛辩称：王海涛在58同城网上公布信息是要约行为，张永前往王海涛经营的店铺实际考察比较满意，2018年08月12日，张永支付订金，系对王海涛作出承诺，说明王海涛与张永对店铺租赁事项达成口头协议真实存在，王海涛为履行合同，将店铺内货物亏本处理并腾出房屋，王海涛于2018年08月21日向张永发送信息通知办理租赁转让手续，张永未前往签订相关手续，反而要求王海涛返还订金，明显张永存在违约行为，应赔偿王海涛的损失，同时张永并未提出解除口头协议，为此，应驳回张永的诉讼请求。 王海涛向本院提出反诉请求：一、驳回张永的诉讼请求； 二、张永继续履行合同； 三、张永向王海涛赔偿损失和支付违约金合计12,500元； 四、本诉受理费和反诉费用，由张永负担。 事实与理由：2018年08月，张永通过58同城网站找到王海涛发布转租房屋信息，该信息明确约定月租金2,500元，转让费30,000元，剩余租期九个月。张永认为符合租用条件，同年08月12日，张永与王海涛就租赁事项达成口头协议，张永支付签订合同订金5，000元，王海涛为履行租赁合同，将店铺的货物亏本处理完毕，并停止营业至今。 2018年08月21日，王海涛发送信息通知张永在房屋内货物处理完毕三日内签订书面合同，张永并未与王海涛签订书面合同，同年08月22日，张永提起诉讼，请求王海涛返还转让费5,000元于法无据。 综上所述，张永与王海涛就房屋租赁事项达成口头协议，系双方真实意思表示，并不违反法律法规，属于有效合同。张永已支付转让费5,000元，说明张永同意履行合同，如解除合同，张永应赔偿王海涛的经济损失。 张永辩称：张永与王海涛并未达成口头协议，房屋租金合计24,000元，在准备签订合同时，王海涛额外要求张永增加转让费22,500元，因此，双方未能就租赁费达成一致意见，王海涛拒绝返还订金，并张永支付的是订金，并非定金。王海涛在反诉中混淆定金和订金的概念，根据合同法规定，双方未签订合同前，随时可以要求返还订金，王海涛单方推高房屋租金和转让费用，导致未能签订合同，因此，王海涛应返还订金。 王海涛是否存在亏本处理货物与张永无关，张永并未给王海涛造成损失，双方签订合同前，张永并未请求王海涛处理货物，因此，王海涛要求赔偿损失和支付违约金无法律依据。 结合法庭审理调查，本院认定本案基本事实如下： 王海涛承租他人坐落于宿州市埇桥区清华苑小区门面房屋经营百货批发零售，商店名称为“茹家便利”，在经营期间，2018年07月06日，王海涛在58同城网发布转租信息的主要内容：月租金25000元、转让费30000元、面积80㎡、面宽4ｍ、层高3.5ｍ、进深10ｍ、楼层1-2层／共2层、状态经营中、类型临街门面、付款方式押6付6、剩余租期9个月、历史经营百货超市-便利店和详细地址清华苑以及房源描述靠近小区，旁边是饭店，生意不错，可空转，联系我时，请说是在58同城上看到的，签约前切勿支付订金、租金、押金等，请务必实地看房，查验房东和房屋证件和联系人王先生等相关内容。 张永在58同城网上看到该信息后，即联系王海涛商谈转租房屋事宜，2018年08月12日，张永向王海涛支付转租房屋订金5，000元，并由王海涛书写收条凭证。2018年08月19日，王海涛将商店货物处理完毕并腾空房屋，因故双方未能签订合同，同年08月21日，王海涛向张永发送手机信息的内容为：“张永你好：你通过58同城网站，从我处租赁的A50103号门面房（金海大道临近清华苑的超市：茹家便利，月租2,500元，剩余租期九个月，转让费30,000元），08月12日缴订金至今天已经第九天，我于08月19日将货物亏本处理完毕，房屋已为你腾出请你在三天之内抓紧与我签订合同，如逾期我将视你方违约，没收违约金，并依法赔偿因你方违约造成我个人所有的损失！”张永收到信息后，仍未前往王海涛处协商签订合同事宜。 在诉讼中，王海涛对本院简易程序中的小额诉讼程序审理本案提出异议，请求依法转为将本案简易程序或者普通程序，经本院审查认为，王海涛提出适用小额诉讼程序异议成立，本院依法向张永、王海涛作出口头裁定，将本案转为简易程序审理。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条第一款规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案中，王海涛在58同城网发布将承租他人房屋予以转租的信息，虽明确房屋面积、层数和每月房屋租赁费用、转让费用，经张永实地考察房屋后，其为了承租房屋，向王海涛支付订金5，000元，但该信息系向不特定人发布，并从王海涛于2018年08月21日向张永发送手机短信“房屋已腾出，你在三日内抓紧签订合同”等的内容来看，张永未提出异议，可以推断签订书面合同为合同成立生效要件，并王海涛未提交其他证据证明存在系经出租人（房屋所有人）许可转租和双方达成口头协议的情形，故王海涛发布的转租广告属于要约邀请性质，在合同成立生效后，上述网上信息的内容仅系合同中主要条款组成部分，为此，王海涛提出与张永租赁合同已成立生效的主张，理由不能成立，证据不足，本院不予以采纳。 在合同尚未成立生效的情况下，王海涛继续占有订金缺乏相应基础法律关系，王海涛应向张永承担返还订金的责任。 收到信息后，张永未提交相关证据证明签订合同时，王海涛存在提高房屋租金的情形，导致双方未能签订书面合同，显然其违反诚实信用原则和签订书面合同的先合同义务，属于缔约过失行为，应承担缔约过失责任，根据公平原则和诚实信用原则，结合双方过错程度，王海涛向张永返还订金3，000元为宜。 虽王海涛提交的照片仅能够证明存在王海涛腾出房屋的情形，但王海涛并未提交的其他相关证据与照片相互佐证所造成损失范围和数额，为此，王海涛反诉请求张永赔偿损失的反诉请求，理由不成立，证据不足，本院不予以支持。待王海涛提交相关证据证明其损失数额后，可另行提出损害赔偿请求权。 综上所述，张永存在违反未与王海涛签订合同的先合同义务的缔约过失行为，应承担缔约过失责任；合同未成立生效，王海涛继续占有订金的行为，缺乏相应的法律或者约定的依据，应予以返还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、被告王海涛于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张永返还订金3,000元； 二、驳回被告王海涛的反诉请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25元，反诉费56元，由由原告张永负担10元，被告王海涛负担71元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，按不服数额部分预缴上诉案件受理费，收款单位：宿州市财政局；开户银行为：中国农业银行股份有限公司宿州城中支行；账号：12×××75-608，务必在汇款用途中标注05301-053101，逾期未缴纳上诉费用的，按自愿撤回上诉处理）。 审判员  杨浩 二〇一八年九月二十五日 书记员  陈硕 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。