辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽民再210号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告，二审上诉人）:王玉珍，女。委托诉讼代理人：：姚英夫，男。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民解放军沈阳军区总医院。法定代表人：侯明晓，该医院院长。委托诉讼代理人：董玉书，该医院医生。委托诉讼代理人：罗保国，该医院法律顾问。王玉珍与中国人民解放军沈阳军区总医院（以下简称军区总医院）医疗损害责任纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2013年5月14日作出[2009]沈河民一初字第1434号民事判决。宣判后，王玉珍不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2013年10月9日作出[2013]沈中民一终字第001359号民事判决，该判决生效后，王玉珍不服，向本院提出再审申请。本院于2014年6月19日作出（2014）辽审一民申字第532号民事裁定，驳回王玉珍的再审申请，王玉珍仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2016年11月21日作出辽检民（行）监[2016]21000000330号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年5月3日作出（2017）辽民抗31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员潘松、王晓东出庭，申诉人王玉珍的委托诉讼代理人姚英夫，被申诉人军区总医院的委托诉讼代理人董玉书、罗保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院[2013]沈中民一终字第001359号民事判决适用法律确有错误，认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）原审认定“王玉珍‘不看好医疗事故鉴定’‘支持医疗纠纷司法鉴定’导致无法进行医疗事故鉴定”属于认定基本事实缺乏证据证明。首先，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第九条、第十条的规定，只有在双方当事人协商解决医疗事故争议时才需要对申请鉴定达成一致并共同委托鉴定。因本案已进入诉讼阶段，患方申请司法鉴定，医方申请医疗事故鉴定，在双方无法达成一致的情况下，法院依职权决定委托进行医疗事故鉴定，因此本案不属于双方协商申请鉴定的情形，王玉珍“不看好医疗事故鉴定”、“支持医疗纠纷司法鉴定”不构成导致鉴定无法进行的原因。其次，依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十八条，当事人拒绝配合鉴定的，医学会应终止鉴定。在本案中，患方虽然表示“不看好医疗事故鉴定”，但依然积极配合医学会工作，参加鉴定前准备会议，并对开展医疗事故鉴定涉及的问题提出书面意见，该意见对病历完整性提出的异议应视为依据《医疗事故处理条例》第二十八条作出的书面陈述及答辩，而不应视为不配合鉴定的行为。最后，沈阳市医学会2012年11月26日作出《关于退回王玉珍医疗事故技术鉴定的函》，其理由虽阐述为“鉴于患方在医方所提供的鉴定材料上存在争议”，但结合上述分析，患方提出答辩意见属于行使自身合法权利的行为而并不构成阻碍医疗事故鉴定的法定原因。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条，提供材料不真实的，未提供材料的，医学会可以中止鉴定，由此可见医学会进行医疗事故鉴定能对病历完整性给予一定程度的认定，本案医学会退回及曾经中止鉴定的真正原因并不在于患方对病历提出异议或“不看好医疗事故鉴定”，而正是由于医学会也无法确认鉴定材料是否完整，因此无法进行鉴定，只能将材料退回法院，所以本案不能认为是患方导致鉴定无法进行。（二）原审认为本案应依据《医疗事故处理条例》及《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》进行医疗事故鉴定属于适用法律错误。依据《医疗事故处理条例》第二条，医疗事故是医务人员因过失造成的事故，其主观过错形式为过失。根据医学会中止、退回鉴定等数次回复法院的意见，本案可能存在伪造、隐瞒病历，非法行医等可导致医疗事故以外纠纷的情形，这些问题超出了过失行为的范畴，由上述问题引起的纠纷已不属于医疗事故，也不是医疗事故鉴定可以解决的，并且妨碍医疗事故鉴定的进行。依据《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条，因医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷需要进行司法鉴定，因此原审认定本案必须进行医疗事故鉴定属于适用法律错误。（三）原审认定的在未进行医疗事故鉴定的前提下患方要求医方承担责任依据不足，属于适用法律错误。本案发生于《侵权责任法》生效之前，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，本案应由医方对是否存在医疗过错及因果关系进行举证。诉讼过程中，医方虽申请医疗事故鉴定，但因病历完整性无法确认，医学会已明确表示无法进行医疗事故鉴定，在此种情况下，本案只有通过司法鉴定才能认定争议的相关事实，而患方多次要求进行司法鉴定都不被法院允许，因此患方已尽其举证责任。另外如前述分析，本案也并不存在患方不配合医疗事故鉴定的情形，不能认定患方妨碍鉴定，因而也不存在将举证责任转移给患方的条件。因此在上述情况下，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》应由医方继续承担举证责任，而不应将举证责任转加给患方承担。王玉珍称,同意检察机关的抗诉意见。军区总医院辩称,不同意检察机关的抗诉意见。本院再审认为，关于本案的法律适用问题。本案案由为医疗损害责任纠纷，2002年4月4日，国务院公布了《医疗事故处理条例》，其是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策。2003年1月6日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》。2003年12月26日，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行，其第三十六条规定，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”2013年2月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（以下简称《废止决定》），并于2013年4月8日施行。其中第五十项废除了2003年1月6日公布的《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》。废止理由为，与侵权责任法等法律规定相冲突。从立法意图上来说，《废止决定》给出了“与侵权责任法等法律规定相冲突”的理由，《侵权责任法》修改有关医疗侵权法律规范的立法本意是尽力消除医疗纠纷民事案件原有的双轨制解决方式的缺陷。“双轨制”的弊端在于医疗事故侵权和医疗事故以外的医疗侵权案件分别适用《医疗处理事故处理条例》和《民法通则》的规定导致医疗事故案件赔偿标准低，非医疗事故案件赔偿标准反而高的问题。该《废止决定》规定，被废止的司法解释和司法解释性质的文件从本决定施行之日起不再适用，但过去依据下列司法解释、司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。依据该《废止决定》的规定，从2013年4月8日起，尚未审结的案件不能再适用《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》。本案中，案涉医疗事故行为发生于2004年，而一审判决作出的时间为2013年5月14日，二审判决作出的时间为2015年10月9日。依据上述规定，原审法院在审理因医疗损害责任引发的民事赔偿纠纷案件时，依然适用《医疗事故处理条例》及《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》，而不适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，显属适用法律不当。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市中级人民法院[2013]沈中民一终字第001359号民事判决及沈阳市沈河区人民法院[2009]沈河民一初字第1434号民事判决；二、本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。审判长  王鸿晓审判员  李永财审判员  孟凡永二〇一八年九月二十六日书记员  李 佳