大连海事法院民 事 判 决 书（2015）大海商初字第52号原告：徐善，男，汉族，现住山东省微山县留庄镇。委托代理人：王洪吉，盘锦正义法律服务所法律工作者。委托代理人：李自明，盘锦正义法律服务所法律工作者。被告：曹会宝，男，汉族，住黑龙江省五大连池市龙镇农垦社区。委托代理人：滕仁庆，天津滨悦律师事务所律师。被告：营口振发水利建筑工程有限公司，住所地：营口市老边区铁南西街。法定代表人：王锡元。被告：江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司，住所地：辽滨经济区。负责人：何俊。原告徐善诉被告曹会宝、被告营口振发水利建筑工程有限公司（以下简称振发公司）、被告江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司（以下简称神龙公司盘锦分公司）码头建造合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐善及其委托代理人王洪吉、李自明、被告曹会宝委托代理人滕仁庆到庭参加了诉讼。被告振发公司、被告神龙公司盘锦分公司经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法决定缺席审理。本案现已审理终结。原告徐善诉称，原告系吹砂船个体经营户。被告曹会宝挂靠在被告振发公司，使用其资质与被告神龙公司盘锦分公司签订了《项目施工分包合同》，分包了盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工海堤分部和围堰分部充砂袋分项工程，并雇佣原告的吹砂船为其进行施工。原告自该合同签订后开始施工，直至2013年12月8日停工。工程结算被告曹会宝应付原告工程款及管件损失款1048167元，期间给付6万元。由于神龙公司盘锦分公司拖欠工程款，导致被告曹会宝欠原告工程款988167元至今未付，原告多次催要未果。因此为维护原告合法权益，故起诉要求：1.判令被告曹会宝立即支付所欠原告工程款988167元；被告神龙公司盘锦分公司在其欠付工程价款范围内承担支付责任；被告振发公司承担连带支付责任。2.由三被告承担本案全部涉案费用。原告为支持其诉请，向法庭提交如下证据材料：1.被告曹会宝签字出具的“盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程量结算单”、“盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补偿结算单”、“管线租金、损坏及丢失赔偿款”各一份，证明原告的吹砂船受雇于被告曹会宝，在盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程进行吹砂筑坝施工。经验收结算，被告曹会宝共欠原告施工工程款714607元、误工补偿款117600元，管线租金、损坏及丢失赔偿款215960元，共计1048167元。已经给付6万元，尚欠988167元未付的事实。2.《江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司项目施工分包合同》两份，分别是围堰分部和海堤分部。证明被告神龙公司盘锦分公司与振发公司签订合同，将涉案工程分包给被告振发公司。被告曹会宝作为振发公司的代表在乙方栏内签字。被告神龙公司盘锦分公司未认真审查承包方的资信情况，将涉案工程分包给没有施工资质，挂靠在振发公司，利用其施工资质的被告曹会宝，所订立合同按照法律规定应属无效合同。该被告依法应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的事实。3.盘锦市人力资源和社会保障局辽东湾分局提供的曹会宝、苏配文的《调查笔录》各一份。证明被告曹会宝没有施工资质，挂靠在振发公司，利用其资质签订分包合同，承包涉案工程。被告振发公司允许曹会宝利用自己的施工资质承包工程的事实。原告经苏配文介绍受雇于被告曹会宝，为其进行吹砂筑坝施工，苏配文为曹会宝所雇用。根据原告申请，法庭调取如下证据材料：1.辽东湾管委会与神龙公司盘锦分公司之间的施工合同；2.神龙公司盘锦分公司与振发公司之间关于围堰工程部分的分包合同；3.神龙公司盘锦分公司与振发公司之间关于海堤部分的分包合同；4.神龙公司盘锦分公司与振发公司之间的往来帐明细；5.神龙公司盘锦分公司与振发公司之间的工程结算表；6神龙公司盘锦分公司与振发公司之间的工程量审核单；7.振发公司出具的委托曹会宝作为其代理人办理涉案工程工程款的往来事宜的授权委托书；8.振发公司向神龙公司盘锦分公司出具的收到17749600元工程款的确认函。原告申请调取上述证据的目的在于，证明系江苏神龙公司盘锦分公司将涉案项目分包给被告曹会宝，且存在欠付巨额工程款的事实。被告曹会宝答辩称，1.曹会宝与原告不存在合同关系，原告自认是苏配文找到他并约定工程如何承揽及利润分配，其索要的工程款应由苏配文支付。2.原告工程量有虚假，神龙公司于2014年8月30日所出具的砂棱体工程结算表显示工程方量为406600立方米，而原告与张福海、徐善、徐善及孟庆银五人的工程量总计达510723立方米。3.原告本人于2014年4月17日已收到船机、人工费430800元，该款项应在诉请的工程款中扣除。4.原告没有证据证明停工是由被告曹会宝的原因造成的，故原告所称误工损失的发生与被告曹会宝无关联。被告曹会宝为支持其抗辩主张，向法庭提交如下证据材料：1.2013年6月29日收款条一份、2013年8月12日收条一份、2014年4月17日证明一份、合作协议一份、2014年10月22日曹会宝举报苏配文的举报信一份，证明苏配文应追加为本案被告，向原告承担付款责任。2.神龙公司盘锦分公司与振发公司之间的砂棱体工程结算表一份，证明原告与另案四位原告完成的工程总量为406600立方米。3.2013年12月20日，徐善与曹会宝签订的工程量结算单，证明被告曹会宝已向原告支付了890570元人民币。4.2014年4月17日证明，证明2014年4月17日被告曹会宝向原告支付船机人工费430800元人民币。5.2014年9月5日收条一份，证明2014年9月5日，被告曹会宝又支付原告的工程款3.5万元人民币。根据被告曹会宝的要求，法庭自辽东湾管委会调取如下证据材料：1.2014年4月21日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对徐善制作的询问笔录一份；2.2014年5月5日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对张福海制作的询问笔录一份；3.2014年5月23日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对曹会宝制作的询问笔录一份；4.2014年5月24日，盘锦辽东湾新区劳动监察接待室对苏配文制作的询问笔录一份。被告曹会宝申请调取上述证据的目的是证明苏配文是本案适格的被告，应追加进来，向原告承担付款责任。被告振发公司未到庭答辩。被告神龙公司盘锦分公司未到庭答辩。本院经审理查明如下事实：1.涉案工程名称为：盘锦辽滨沿海经济技术开发区水城内外海枢纽控制工程（围堰及海堤）工程。施工地址：辽宁省盘锦市辽东湾新区。发包人：盘锦辽东湾新区管理委员会。总承包人：江苏神龙海洋工程有限公司。江苏神龙海洋工程有限公司承包涉案工程后，其盘锦分公司与营口振发水利建筑工程有限公司签订两份分包合同，两份分包合同的项目名称分别是：（1）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工海堤分部充砂袋分项工程；（2）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工围堰分部充砂袋分项工程。被告曹会宝与振发公司之间是挂靠关系，被告曹会宝借用被告振发公司的施工资质进行涉案工程的承包，因此名义上的分包人为营口振发水利建筑工程有限公司，实际分包人为：曹会宝。原告徐善为被告曹会宝雇佣的涉案工程的实际施工人之一。2.被告曹会宝通过案外人苏配文找到原告，并与原告口头约定，由原告提供自有船舶为被告曹会宝在盘锦辽滨的工程做吹砂，并约定每立方米工程款在接管前为12.5元，接管后为15元。2013年12月20日原告与被告曹会宝进行工程结算，并于同日制作《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹沙筑坝工程量结算单》、《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补充结算单》各一份，结算单上显示被告曹会宝欠付工程款总计为832207元。原告与被告曹会宝工程结算之后，原告自认被告曹会宝又支付过六万元，包括2014年9月5日，被告曹会宝支付给原告的人工费3.5万元人民币。3.相对于振发公司来说，向其发包的神龙公司盘锦分公司在涉案工程中拖欠的工程款金额为6451830元人民币。4.原告为防止被告神龙公司盘锦分公司向被告曹会宝支付尚欠的工程款，被告曹会宝得款后潜逃，自身利益得不到保护，于诉讼过程中向本院申请保全，要求被告神龙公司盘锦分公司停止向被告曹会宝或被告振发公司支付工程款988167元。本院于2015年2月25日作出同意保全裁定，并送达各方当事人。5.盘锦辽东湾新区原名为盘锦辽滨沿海经济技术开发区。上述事实有原告提供的各项证据、本院依原告申请调取的各项证据、被告曹会宝的证据五，即2014年9月5日收条及原被告的当庭陈述在卷为凭，双方无争议，本院予以认定。本院认为，本案为码头建造合同纠纷，各方对于在涉案工程中的身份及存在欠付工程款的事实均无异议，案件的争议焦点主要为：1.被告曹会宝与原告之间是否存在合同关系？有无向原告支付工程款的义务？支付工程款具体数额应为多少？2.被告振发公司、神龙公司盘锦分公司是否承担责任，承担什么样的责任，具体数额多少？3.原告主张的管线租金、损坏及丢失赔偿款应否支持？关于争议焦点一，原告提供的《工程量结算单》、《误工补偿结算单》及《管线租金、损坏及丢失赔偿款》落款处均有被告曹会宝的签名，注明“欠款人：曹会宝”可以说明与原告存在施工合同关系的是被告曹会宝，而非被告曹会宝抗辩的苏配文。被告曹会宝作为合同的相对人有义务按照结算单约定的欠款数额向原告支付工程价款。被告曹会宝提交的证据一及法院依其申请调取的四份询问笔录，不能起到其主张的证明目的，本院不予采信。对于拖欠工程款的具体数额，两份结算单已清楚表明为832207元，工程结算后，原告自认，被告曹会宝又支付了六万元，扣除这部分后，原告诉请的工程欠款数额为772207元，对于该数字本院予以认可。被告曹会宝抗辩称，2014年4月17日，其又另支付原告430800元，应从诉请数额中扣除，并提交一份《证明》以支持其抗辩。对于该份《证明》，原告不否认其真实性，但称该款项于工程结算前已支付，制作结算单时已计算在已支付的工程款范围内，结算后又补签的，也因此用的是“证明”两字，而非“收条”，该笔款项并非在2014年4月17日支付的，不应在诉请数额中扣除。本院认为，原告的抗辩理由成立，用“证明”不符合常理，不能推定该笔款项系在结算单出具后支付的，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条之规定，被告此项异议不能成立。被告曹会宝抗辩的关于工程方量虚假问题，从原被告提供的证据来看，被告曹会宝与原告之间方量表述名称和方式与其和神龙公司盘锦分公司之间的方量表述名称与方式不同，不能做同一对比，不能通过原告方工程量的简单相加而得出原告虚构工程量的事实。且被告曹会宝与被告神龙公司盘锦分公司之间方量的计算不能约束原告和被告曹会宝之间的方量计算，且《工程量结算单》，已经双方确认签字，非因法定事由不得变更、撤销或反悔。关于误工补偿，《误工补偿结算单》已经双方签字确认，依法成立并生效，非因法定事由不得变更、撤销或反悔，被告曹会宝在没有证据证明存有法定撤销或变更事由时，均应依照约定履行义务，因此被告曹会宝抗辩的原告无证据证明误工是由被告曹会宝造成的，曹会宝不应支付误工补偿结算单中的误工费的抗辩不能成立。关于争议焦点二，本院认为，原告主张、被告曹会宝亦自认其与被告振发公司是挂靠关系，系借用被告振发公司的建筑资质获得承包权，在与神龙公司盘锦分公司的往来中，曹会宝均是以振发公司的名义进行的，此点从神龙公司盘锦分公司提供的《项目施工分包合同》、《砂棱体工程结算表》、《工程量审核单》等一系列证据材料中可以得出。在与原告的往来中，被告曹会宝则是以自身名义进行的，此点从原告提交的两份结算单可以看出。综上，被告振发公司为名义上、形式上的分包人，被告曹会宝为实际分包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，虽然该分包合同应认定为无效，但考虑到涉案工程已实际竣工并结算，结算过程中各方当事人未对工程质量提出异议，视为工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权利请求支付工程价款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，原告向挂靠人曹会宝与被挂靠人振发公司主张连带责任符合法律规定，本院予以支持。相对于振发公司来说，神龙公司盘锦分公司是直接发包人。作为发包人，神龙公司盘锦分公司应依照约定，及时足额的向分包人支付工程款，而实际情况是，不但欠付工程款，而且欠款数额巨大，远超出本案原告诉请的标的额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告有权利向发包人神龙公司盘锦分公司主张支付欠付的工程款，被告神龙公司盘锦分公司亦应在欠付工程款范围内承担支付责任。因被告神龙公司盘锦分公司欠付的工程款数额为6451830元人民币，所以原告有权利直接向神龙公司盘锦分公司主张772207元人民币的工程款。现原告对涉案工程的总承包人、名义分包人、实际分包人均提起诉讼，各方依法均是责任主体，本判决生效后，原告可以选择向任何一方实际主张权利，其中任何一方向原告支付工程款后，其他各方向原告支付工程款的责任即告消灭。关于争议焦点三，本院认为，在《管线租金、损坏及丢失赔偿款》中，管线租期在施工期间内，且签字人为曹会宝及苏配文，原告并未与曹会宝存在其他施工合同关系，能够说明管线系用于涉案工程中，与本案具有关联性。被告曹会宝作为涉案工程的实际分包人及管线租用人有义务依照双方约定支付管线租金及损坏和丢失的赔偿款，为了方便当事人及诉讼经济原则，原告可以同时主张该项请求。因该项请求不属于工程款，且原告与被告神龙公司盘锦分公司及振发公司之间不存在合同关系，被告神龙公司盘锦分公司及振发公司不负支付责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告曹会宝与被告营口振发水利建筑工程有限公司、被告江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司连带清偿原告徐善工程款772207元人民币；二、本判决生效之日起十日内，被告曹会宝向原告徐善支付管线租金、损坏及丢失赔偿款215960元人民币；三、驳回原告徐善的其他诉讼请求。案件受理费13681元（原告已预交），保全费5000元（原告已预交），由被告曹会宝负担，其中的15691元被告营口振发水利建筑工程有限公司负连带清偿责任，与判决第一项一并给付原告徐善。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本10份，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  王希平代理审判员  巨 乐代理审判员  高士强二〇一五年五月二十二日书 记 员  王新懿