四川省广元市朝天区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0812民初862号 原告：张怀政，男，1977年2月18日出生，汉族，广元市朝天区人，住广元市朝天区。 委托诉讼代理人：华平，四川立韬律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：何芳，四川立韬律师事务所律师（特别授权）。 被告：赵正富，男，1968年1月8日出生，汉族，广元市朝天区人，住广元市朝天区。 委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师（特别授权）。 被告：攀枝花市建筑机械化施工有限公司，住所地攀枝花市仁和区。 法定代表人：田立叶，董事长。 委托诉讼代理人：张峻,男，该公司员工（特别授权）。 委托诉讼代理人：冯小林，四川砝鼎律师事务所律师（特别授权）。 原告张怀政诉被告赵正富、攀枝花市建筑机械化施工有限公司(以下简称攀枝花建筑公司)买卖合同纠纷一案，本院于2018年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张怀政的委托诉讼代理人华平、何芳，被告赵正富的委托诉讼代理人侯光华，被告攀枝花建筑公司的委托诉讼代理人冯小林、张峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张怀政向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告支付原告张怀政材料供应款1281800.00元并支付违约金及利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2011年8月17日，二被告因修建亚行贷款朝天区陈安路、陈柏路土建工程，与原告张怀政签订材料供应协议，原告张怀政向二被告供应工程所需的沙、石、水泥。原告张怀政按质按量给被告供应了材料，并于2013年10月9日与被告完成结算，被告应向原告张怀政支付材料款共计1531800元，被告陆续向原告张怀政支付了25万元后，原告张怀政多次要求结清剩余的材料款，被告以各种理由进行拖延和推搪，至今未结清其所欠原告张怀政材料款。二被告为挂靠关系，其中结算仅仅为2012年的货款。被告拒不支付材料款的行为不仅违背诚信、构成违约，也严重侵犯了原告张怀政的合法权益。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特依法向人们法院提起诉讼，望判如诉请。 被告赵正富辩称，1、关于诉讼请求，对于原告张怀政的涉案总额没有异议，但是违约金及利息双方没有约定；2、被告赵正富与被告攀枝花建筑公司是内部关系，我们是以被告攀枝花建筑公司为施工单位，承担合同责任的主体应该是被告攀枝花建筑公司。 被告攀枝花建筑公司辩称，1、原告张怀政诉称被告攀枝花建筑公司同原告张怀政签订合同，以及结算支付250000.00元是不真实的，被告攀枝花建筑公司不认识原告张怀政，从未与原告张怀政签订任何合同；被告攀枝花建筑公司也从没有和原告张怀政办理过任何结算，也没有向原告张怀政支付过材料款；2、原告张怀政从2011年起至今一直也没有向被告攀枝花建筑公司主张过债权和依据税票，故诉称的主张债权是不真实的；3、如果说原告张怀政真的提供过材料，原告张怀政应该提供供应过的票据依据。请求驳回原告张怀政对我公司的诉讼。 原告张怀政向本院出示了以下证据：1、广元市朝天区农村公路修建管理所与被告攀枝花建筑公司签订的《合同协议书》2份，证明被告攀枝花建筑公司承建了朝天区陈柏路和陈安路公路的土建工程，案涉工程是被告攀枝花建筑公司中标；2、《材料供应协议书》，证明2011年8月17日被告攀枝花建筑公司的现场负责人，与原告张怀政签订了《材料供应协议书》，供应所需的沙、石、水泥材料，明确了涉案标的，约定了材料款支付时间（工程款不少于80%，在审计后一次性付清），及诉讼时效和利息起算时间；3、审计复核意见书广朝审复【2015】53、54号各一份和材料供应结算清单一份，证明该工程已经审计结束，材料款共计1531800.00元，且被告赵正富已经支付了250000.00元，二被告应在约定的时间内支付工程款，利息有约定按照约定，没有约定按照法定计算。 被告赵正富向本院提交了以下证据：1、保证金收据两份（复印件）、审计复核意见书广朝审复【2015】53、54号各一份，证明应当支付的工程款和退还的保证金总额是20067145.00元；2、陈柏路、陈安路的收款明细一份，证明被告赵正富只收到剩余工程款17700874.00元，被告攀枝花建筑公司还欠工程款2366271.00元。 被告攀枝花建筑公司向本院提交了以下证据：1、陈柏路、陈安路的支付情况表（该组证据具体金额详见支付情况表），证明审计金额合计16367145.00元，其中本项目的完税金额1707725.00元，应交企业所得税341544.50元，个人所得税256158.40元，应交印花税5523.20元，应交项目管理费278241.50元；被告攀枝花建筑公司与被告赵正富支付的明细，工程款16367145.00元，履约金3700000.00元，扣除相应税费、管理费还应支付18665426.40元，实际支付18919274.00元，被告赵正富欠被告攀枝花建筑公司253800.00元。2、细集料试验检测报告一份，证明我们材料产地及用了那些水泥，原告张怀政提供的材料不达标。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张怀政提交的第1、3组证据双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告张怀政提交的第2组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被告赵正富提交的第1、2组证据中的审计结论具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，其余证据与本案不具有关联性，本院不予采信。被告攀枝花建筑公司提交的第1组证据中的审计结论具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，其余证据与本案不具有关联性，本院不予采信。被告攀枝花建筑公司提交的第2组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：广元市朝天区农村公路修建管理所与被告攀枝花建筑公司签订了《合同协议书》，约定被告攀枝花建筑公司中标并承建了朝天区陈柏路和陈安路公路的土建工程。被告攀枝花建筑公司将该工程以借用资质的形式转包给被告赵正富，双方为挂靠关系。2015年12月2日，广元市朝天区审计局作出审计复核意见书广朝审复【2015】53、54号各一份，初步审核结果分别为5635302.00元、10731843.00元。被告赵正富作为实际投资人负责该项目的建设施工，因施工需要，2011年8月17日以被告攀枝花建筑公司陈柏路、陈安路项目部（甲方）的名义与原告张怀政（乙方）签订《材料供应协议书》，约定：“甲方修建亚行贷款朝天区陈安路、陈柏路……。1、乙方必须保障供应甲方所需工程进度的沙、石、水泥。二、供应数量及价格：数量由甲方工程进度确定，价格：运到搅拌现场，河沙每方130元，二五碎石每方110元，水泥海螺425R每吨365元。三、质量要求：达到工程需要的材料标准。四、验收办法：到现场业主和监理验收质量，不合格拒收，由乙方自行处理，数量由甲方实际收方和点数。五、付款方式：根据甲方的工程进度及业主的拨款，原则一季度支付一次。工程结束后，甲方支付乙方的款项不低于80%，甲方审计结束后给乙方付清。六、违约责任：若一方违约并支付另一方5%的违约金。”原告张怀政按约定履行合同义务。2013年10月至9月，原告张怀政与被告进行了结算并以《陈柏路、陈安路项目部结算单》作为依据，内容为：共欠原告张怀政货款1531800.00元（海螺水泥425R2320吨、中细河沙1800方、25碎石4100吨），甲方结算人赵正富、乙方介绍人张怀政，日期2013年10月9日。后经原告张怀政催收，二被告未支付。 另查明，原告张怀政收到二被告支付的货款250000.00元。上述结算为2012年的货款结算。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告赵正富的行为是否属于表见代理；二、原告张怀政的货款应当由谁来支付；三、货款的具体数额及违约金和利息是否应当支持；四、原告张怀政的起诉是否超过诉讼时效。 关于表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。成立表见代理需存在表见代理的事实，即客观上存在着相对人确信无权代理人有代理权的理由，且相对人对无权代理人欠缺代理权的事实在主观上具有善意。本案中，被告赵正富作为实际施工人以被告攀枝花建筑公司陈柏路和陈安路名义向原告张怀政购买沙、碎石、水泥，并签订《材料供应协议书》。原告张怀政将沙、碎石、水泥运送至案涉工地使用，原告张怀政完全有理由相信被告赵正富有权代理被告攀枝花建筑公司签订和履行案涉合同，其对此善意无过失。综上，被告赵正富以被告攀枝花建筑公司项目部名义与原告张怀政签订的《材料供应协议书》的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由被告攀枝花建筑公司承担。 关于责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告攀枝花建筑公司从发包人处承包案涉工程后，与被告赵正富签订《合同协议书》，将工程违法转包给被告赵正富，其按约收取管理费，实质为被告赵正富作为没有资质的实际施工人借用资质的行为，其借用行为即为国家法律所明确禁止的挂靠行为，即被告赵正富为挂靠人，被告攀枝花建筑公司为被挂靠人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。可见，我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担共同赔偿责任的立法先例。被告赵正富与被告攀枝花建筑公司之间的挂靠关系是内部关系，不能约束第三人，案涉合同的责任，应由被告赵正富应与被告攀枝花建筑公司共同承担。被告攀枝花建筑公司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时被告攀枝花建筑公司许可被告赵正富挂靠既表明其自愿承担被告赵正富承建该工程所带来的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。被告攀枝花建筑公司抗辩被告赵正富系实际施工人，应由实际施工人承担责任，而其不承担责任的意见，本院不予采纳。 关于货款金额、违约金及利息的问题。原告张怀政按约供应了材料，被告赵正富和被告攀枝花建筑公司应履行支付货款的义务。2013年1月9日双方结算材料款总金额为1531800.00元，原告张怀政自认二被告已经支付250000.00元，被告赵正富对此也无异议。故原告张怀政诉请要求被告攀枝花建筑公司、被告赵正富支付差欠的货款1281800.00元的请求符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，案涉协议约定审计结束后付清，2015年12月21日审计结束，二被告应在2015年12月22日支付原告张怀政货款1281800.00元。现已过合理履行期限，而逾期未支付货款，其行为已构成违约，应赔偿原告张怀政的损失。本案中，原告张怀政的损失为资金占用利息，故原告张怀政关于二被告从2015年12月22日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止支付利息的请求于法有据，本院予以支持。同时，案涉协议约定的违约金为5%即64090.00元（1281800.00元×5%），未超过损失的30%，故原告张怀政要求二被告支付违约金的请求具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于诉讼时效的问题。被告赵正富自认最后付款期限为2016年2月6日，故原告张怀政提起本案诉讼未超过诉讼时效。 综上所述，原告张怀政的诉请符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告赵正富、被告攀枝花市建筑机械化施工有限公司于本判决生效之日起十五日共同向原告张怀政支付货款1281800.00元及利息（以1281800.00元为计算基数，从2015年12月22日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）； 二、被告赵正富、被告攀枝花市建筑机械化施工有限公司于本判决生效之日起十五日共同向原告张怀政支付违约金64090.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理16336.00元，原告张怀政已预交，由被告赵正富、被告攀枝花市建筑机械化施工有限公司共同负担，直接支付给原告张怀政。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  赵晓燕 审 判 员  李建林 人民陪审员  杨天喜 二〇一八年九月二十日 书 记 员  杨明星