广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法民终字第1282号上诉人（原审原告）深圳市天同钜五金制品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人何哲锋。委托代理人谷洪涛，广东华勋律师事务所律师。委托代理人庞喜仙，广东华勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东国欣律师事务所，住所地广东省深圳市。负责人廖耀雄。委托代理人李继，广东国欣律师事务所律师。委托代理人王琰，广东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）谢文天，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托代理人胡宁可，广东晟典律师事务所律师。上诉人深圳市天同钜五金制品有限公司（以下简称天同钜公司）为与被上诉人广东国欣律师事务所、谢文天财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年8月28日，被告谢文天向天同钜公司出具《收条》，确认收到天同钜公司诉讼费3016元。谢文天对该事实予以确认，并确认该笔款项尚在其处。2009年9月1日，被告谢文天向天同钜公司出具《收条》，确认收到天同钜公司律师费2500元。谢文天主张上述律师费是代理劳动争议案件的律师费。2012年5月，天同钜公司就谢文天未按规定签订委托代理合同，私自收费未开发票的情况向深圳市律师协会投诉。经2012年6月29日的听证查明，直至该日，谢文天才告知天同钜公司其与案外人东莞英达美容美发用品有限公司（以下简称英达公司）的案件未立案。律协认定谢文天存在收费未开发票、以非律师身份代理诉讼案件与未按规定签订委托代理合同及无正当理由怠于行使诉讼权利或拒绝向委托人提供法律服务等违规行为，决定对其予以公开谴责处分。天同钜公司提交其单方制作的《对账单》、《送货单》，上述单据未有案外人英达公司的签章确认。2009年5月，被告谢文天作为天同钜公司的委托代理人处理天同钜公司与案外人曹某、袁某的劳动争议案件。根据深圳市中级人民法院出具的民事裁定书，该劳动争议的终审裁定出具时间为2009年11月24日。天同钜公司主张其是在律协听证会后向广东国某律师事务所提出损害赔偿的请求，广东国某律师事务所不予确认，主张是收到起诉状时才得知天同钜公司的请求。天同钜公司于2013年1月15日起诉，请求判令：广东国某律师事务所与谢文天共同赔偿经济损失114215.45元、退还律师代理费用7500元、代收的诉讼费3016元。原审法院于2013年6月18日作出（2013）深罗法民一初字第389号判决，判决谢文天自判决生效之日起十日内向天同钜公司支付3016元；驳回天同钜公司的其它诉讼请求。天同钜公司对该判决不服，上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院在审理过程中认定天同钜公司主张向谢文天支付7500元律师费，其中2500元由谢文天出具收条，另外5000元由天同钜公司分两笔各2500元存入谢文天的银行账号。谢文天称其出具收条的2500元系其作为天同钜公司的另案代理人收取的律师费，对于存款5000元，谢文天则称未收到上述款项，并否认天同钜公司提供的账号为其账号。经深圳市中级人民法院核实，天同钜公司提供的账号确为谢文天的账号，且天同钜公司所称的存款时间、金额均与该账号银行明细相符。本案重审庭审中，谢文天确认收到5000元，但辩称与本案没有关联性，该5000元系天同钜公司委托其代理其他案件而支付的律师费。天同钜公司主张2010年1月1日、2月13日通过银行转帐的方式将5000元转入谢文天账号。谢文天辩称该5000元也是基于另案劳动争议收取天同钜公司的代理费用。双方当事人在庭审中均确认没有签订过书面委托代理合同。天同钜公司主张已以现金方式支付谢文天劳动争议的代理费，但未提交相关证据。天同钜公司主张2009年就把与英达公司的合同纠纷案材料交给谢文天，让谢文天到英达公司收取款项，谢文天告知天同钜公司已经立案，并在2009年底称已经开庭，要求天同钜公司支付代理费，天同钜公司即转款给谢文天。谢文天辩称由于天同钜公司一直没有向谢文天出具授权委托书，更未移交相关证据材料，其不具备代理天同钜公司立案的条件。原审法院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。天同钜公司主张其委托被告谢文天代理其与案外人英达公司之间的买卖合同纠纷，并且由于被告谢文天的过错导致合同没有履行而产生损失，天同钜公司应当承担举证责任。根据天同钜公司提交的收条及谢文天确认的事实，天同钜公司曾在2009年8月28日支付谢文天3016元，用于支付天同钜公司与案外人英达公司之间的买卖合同纠纷的诉讼费用，谢文天确认收取了该3016元诉讼费，但并未实际立案。由于双方并未签订书面的代理合同，天同钜公司亦未出具书面授权委托书，故双方的委托代理合同并未成立。谢文天辩称由于天同钜公司没有出具授权委托书及移交相关证据材料导致其无法到法院立案，亦符合常理，据此认定天同钜公司主张的由于谢文天的过错导致其与案外人纠纷超过诉讼时效并产生经济损失，无事实和法律依据，予以驳回，但谢文天应当返还收取的3016元诉讼费。关于天同钜公司主张谢文天收取代理费7500元的问题。根据谢文天在2009年9月1日出具的收条，其收取天同钜公司律师费2500元，天同钜公司主张该2500元系基于其与案外人英达公司的合同纠纷而支付的代理费，谢文天予以否认，并提交证据证明在2009年5月至12月期间，其曾作为天同钜公司的代理人处理劳动纠纷，而该2500元是天同钜公司支付的劳动争议案件的代理费。原审法院在庭审时询问天同钜公司是否已支付谢文天劳动争议纠纷的代理费，天同钜公司主张已经支付且谢文天出具收条，但收条已经丢失。按照天同钜公司主张，在2009年期间，其曾委托谢文天代理劳动争议纠纷和买卖合同纠纷，在天同钜公司未能提交有效证据证明其支付的现金2500元系基于哪个案件而支付的代理费的前提下，天同钜公司主张谢文天退还该2500元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于天同钜公司通过银行转账方式支付至谢文天银行帐上的5000元，在（2013）深罗法民一初字第389号案审理过程中，谢文天否认收到上述款项，而该案在二审审理过程中，经法院核实，谢文天确实收到该5000元。在本案庭审中，谢文天承认收取该款项，但辩称该5000元与本案没有关联，且是天同钜公司基于其他案件而支付的代理费。由于该5000元的支付时间为2010年1月1日、2月13日，此时谢文天代理天同钜公司的劳动争议纠纷已经法院出具终审裁定，且谢文天在案件审理过程中的陈述前后不一致，据此认定其应当返还该5000元。由于天同钜公司与谢文天并未签订书面的委托代理合同，律协也查明谢文天是以非律师身份代理诉讼案件，上述款项也是交给谢文天本人，故广东国某律师事务所不应承担退款的责任。天同钜公司请求广东国某律师事务所退还3016元诉讼费，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告谢文天自判决生效之日起十日内向深圳市天同钜五金制品有限公司返还代收的诉讼费3016元。二、被告谢文天自判决生效之日起十日内向深圳市天同钜五金制品有限公司返还代收的代理费5000元。三、驳回深圳市天同钜五金制品有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2794元，由天同钜公司负担2615元，谢文天负担179元。一审宣判后，上诉人天同钜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院既然已经认定谢文天收取了上诉人的诉讼费用3016元和律师费用5000元，作为专职律师的谢文天和上诉人之间就已形成了事实上的委托关系。根据《律师执业管理办法》第二十六条关于“律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定”、第三十二条关于“律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权”、第三十七条关于“律师承办业务。应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费，不得接受委托人的财物或者其他利益”等规定，作为专业律师的谢文天应该严格按照上述规定执行。没有签订书面合同、没有去立案责任显然是在谢文天，而不是不懂法律规定的上诉人。深圳市律师协会的投诉处理结果告知书显示被投诉人谢文天律师存在收费未开发票、以非律师收费代理诉讼案件与未按规定签订委托代理合同及无正当理由怠于行使诉讼权利或拒绝向委托人提供法律服务等违规行为。显然，一审判决认定的事实与上述调查结果及深圳市司法局的投诉事项答复函完全不符，也完全违反《律师法》的相关规定。二、无论是深圳市律师协会还是深圳市司法局，均认定谢文天具有重大过错，其应该对其没有履行法定义务且给上诉人造成的114215.45元货款无法收回承担损害赔偿责任。由于谢文天没有及时诉讼，现在拖欠上诉人货款的案外人英达公司于2012年就已关门歇业，其所谓的投资者“美发艺林用品国际有限公司”在工商局根本没有登记资料，上诉人根本无法再行主张自己的合法权利。换句话说，如果谢文天能及时立案，法院能及时判决，上诉人完全可以收回货款，显然上诉人的损失是真实客观存在的，谢文天应当负全部责任。据此，上诉人天同钜公司请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人广东国某律师事务所答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人谢文天答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明，1、深圳市律师协会出具的深律纪字（2012）09号《处分决定书》中，谢文天在答辩意见中确认其于2009年8月与天同钜公司的总经理易兵协商一致，由谢文天代理天同钜公司与英达公司的货款纠纷一案。深圳市律师协会据此认定：结合谢文天已收取天同钜公司提交的案件材料并实际履行了部分代理人职责的事实，足以认定谢文天已与天同钜公司就天同钜公司与英达公司的货款纠纷案件形成委托代理合同关系，但谢文天未依约定与天同钜公司签订书面委托代理合同，构成违规。2、天同钜公司一审时提交了其向英达公司出具的若干张对账单和送货单，部分送货单上有个人签收，部分送货单上加盖了英达公司的收货章。原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为：对于原审认定的谢文天因天同钜公司与英达公司之间的货款纠纷案件收取天同钜公司代理费5000元、代收诉讼费3016元的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。天同钜公司主张其已与谢文天就该公司与英达公司货款纠纷案件形成了委托代理合意，而根据谢文天在深律纪字（2012）09号《处分决定书》中的答辩意见，其本人也确认双方形成了该委托代理合意。根据我国《合同法》第三百九十六条的规定，委托合同属于诺成合同、不要式合同。因此，只要双方当事人形成了委托与受托合意，委托合同即成立。当事人对该委托与受托合意的表达形式对合同的成立与生效并不产生影响。本案中，谢文天与天同钜公司均确认委托与受托合意已形成，故双方之间的委托合同成立并生效。深圳市律师协会出具的深律纪字（2012）09号《处分决定书》亦确认该点事实。双方虽然未签订书面委托合同，但不影响委托合同的效力。且天同钜公司向谢文天支付了代理费和诉讼费、谢文天在《处分决定书》中亦确认其进行了一些前期准备工作，可以认定双方当事人均实际履行了该委托合同。原审法院仅以双方未签订书面委托合同为由认定双方之间未形成委托合同关系，缺乏法律依据，本院不予支持。谢文天作为受托人和专职律师，理应尽职尽责完成天同钜公司委托的诉讼代理事项，而根据已查明的事实，谢文天在收取代理费用和诉讼费用后，不仅未办理立案手续，且长期未将案件的进度如实告知天同钜公司，导致天同钜公司在知晓案件真实情况时就已面临诉讼时效丧失、实体权益无法实现的严重后果。即使按谢文天的主张，天同钜公司未及时向谢文天出具授权委托书，但谢文天在已经代收诉讼费和代理费并开始进行案件的前期准备的情况下，完全有能力与天同钜公司协商授权委托书的出具事宜，天同钜公司作为委托方和案件权利主张方，常理上亦无理由拒绝向谢文天出具授权委托书而导致案件无法立案。且谢文天在该案之前多次完整代理了天同钜公司的案件，现其仅以天同钜公司未出具授权委托书为由主张不能立案的过错在于天同钜公司，难谓情通理顺。结合以上分析及深圳市律师协会《处分决定书》，本院认定谢文天在履行委托合同过程中存在过错，该过错是导致天同钜公司面临实体权利无法主张的主要原因，其应对天同钜公司因此导致的损失承担赔偿责任。在天同钜公司提交的其出具给英达公司的若干张对账单和送货单上，部分有个人签收，部分加盖了英达公司的签收章，能够初步证实英达公司可能存在欠天同钜公司货款的事实。但由于该案件并未进入诉讼程序且英达公司并未提交抗辩意见，无法直接判断天同钜公司在该货款案件中的诉讼请求的被支持程度，即便如此，该事实仍不是降低谢文天的不作为过错程度的法定理由，本院据此酌定谢文天在退还天同钜公司诉讼费和代理费的基础上，承担天同钜公司货款案件诉讼请求的50%的赔偿责任，即57107.7元（114215.45元×50%）。各方当事人均确认天同钜公司与广东国某律师事务所未签署委托代理合同，谢文天的代理行为亦未经广东国某律师事务所确认，故广东国某律师事务所对天同钜公司不承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一重字第2号民事判决第三项；二、维持深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一重字第2号民事判决第一、二项；三、被上诉人谢文天于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人深圳市天同钜五金制品有限公司损失57107.7元；四、驳回上诉人深圳市天同钜五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2794元，由天同钜公司负担1335元，谢文天负担1459元；二审案件受理费2635元，由天同钜公司与谢文天各负担1317.5元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 虹代理审判员 刘 燕代理审判员 ＸＸ峰二〇一五年五月七日书 记 员 杨炉英