浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2790号 上诉人（原审原告）：许云章，男，1969年3月15日出生，汉族，住四川省开江县。 上诉人（原审原告）：许云文，男，1972年12月17日出生，汉族，住四川省开江县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：何正华，浙江岸亭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州矗宇建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区浦阳镇桃北新村。统一社会信用代码：91330181000302566。 法定代表人：孙吾焕。 被上诉人（原审被告）：杭州云都置业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区浦阳镇桃北新村。统一社会信用代码：91330109665247446Y。 诉讼代表人：徐起平。 委托诉讼代理人：陈楠楠、阮金戈，浙江星韵律师事务所律师。 上诉人许云章、许云文被上诉人杭州矗宇建筑工程有限公司（以下简称矗宇公司）、杭州云都置业有限公司（以下简称云都公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第5667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2013年11月7日，云都公司作为发包人与承包人矗宇公司签订《协议书》，约定由矗宇公司承包“美浓人家——四期排屋及五期排屋、别墅”工程的施工，总建筑面积约85000平方米（其中四期排屋约40000平方米，五期排屋及别墅约45000平方米），承包范围为施工图范围的土建、水电安装工程（不含成品檐沟及雨水管制安、进户门及车库门制安等），合同价款暂定25500万元，采用可调价格合同，并确定了合同价款调整方法等内容。同年11月21日，矗宇公司（甲方）与陈建根（乙方）签订《项目经理聘用协议》，约定甲方聘用乙方作为项目经理，授权乙方负责前述项目的施工管理，乙方的效益工资=总造价－税管费－材料款－工人工资－其他支出费用－其他应由乙方支付费用，发放时间在与建设单位签订的合同履行结束后等内容。2014年5月26日，矗宇公司（甲方）与许云章、许云文（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定乙方就“云都美浓人家51#-78#”工程（以下简称“案涉工程”）进行分包施工以及相应的工程承包模式，承包价包工不包料、包架材设备、包辅助材料、包安全、包工期、保质量，一次性包含等。建筑面积最终依据设计施工图和现行最新《建筑工程建筑面积计算规范》计算确定；结构形式为框架结构，地下**，地上**；承包范围包括土方、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、砌筑抹灰工程、保温工程及机电工程等。双方还约定了承包单价、付款方式、工期质量安全及双方责任等内容，合同落款甲方处由陈建根签名、捺印，并由矗宇公司盖章确认。后许云章、许云文实际进行施工，其承包的工程实际为前述项目的第四期部分（合同建筑面积约40000平方米），已经完成部分，但因矗宇公司未按约付款，施工无法继续。其间，陈建根、陈明晓等人以项目部代表的名义出具工程联系单，矗宇公司予以盖章确认。因砼等材料未进场而引起工人停工，陈建根等人以工程项目部的名义，分别于2014年11月3日及同年12月2日书面承诺“所有主材料如有停料，一切按10月29日会议记录为准算所有损失费给乙方，由公司项目部负责，…损失费的标准为每人每天300元计算”、“因缺主体材料，钢筋、水泥、多孔砖等材料，导致清工班主延误待工，…要求矗宇公司给予我方清工班主按照每天185人的误工工资，每人每天300元算待工费用”等。2015年1月6日及同年1月16日，矗宇公司项目部人员陈明晓等人对许云章、许云文施工的工程量及价款进行了结算，确认施工量为17813.16平方米、工程款为8845792元。同年1月19日，矗宇公司书面承诺“开工时间经双方确定于2015年3月20日开工，开工后按每人每月2000元支付生活费”等。当日，矗宇公司另行出具承诺书，承诺“本公司于2015年1月31日支付200万元，于2015年2月10日支付200万元”等。同年9月10日，矗宇公司再次出具承诺书，明确案涉工程因多种原因已证实停工，并承诺“同意将搭设好的钢管、扣件拆除，矗宇公司向许云章、许云文承诺拆出”等。2016年5月13日，矗宇公司致函云都公司破产管理人，确认“将部分施工工程分包给许云章、许云文施工，经2015年1月6日和16日我们矗宇公司员工与许云章、许云文对账，我们确实没有付二许一分钱，原因是云都公司在应当支付的范围内没有支付我们的工程款，我们就没有能力去支付二许的钱”等。就案涉工程的前述欠款，矗宇公司至今分文未付，现案涉工程未经竣工验收，质量尚待确认。因案涉争议，许云章、许云文于2015年10月20日提起本案诉讼，其变更后的诉请为：1、判令矗宇公司支付其工程价款8845792元并赔偿人工损失2997000元，合计11842792元；2、确认云都公司在欠付矗宇公司的工程价款范围内承担责任；3、如矗宇公司不能如期偿还许云章、许云文工程价款，依法确认许云章、许云文对拍卖、变卖云都公司的案涉房产享有优先受偿权；4、本案诉讼费由矗宇公司承担。 原审法院另查明：2015年9月16日，云都公司以其明显缺乏清偿债务的能力为由向原审法院申请破产清算，原审法院于同年11月3日裁定受理其破产申请，其未支付矗宇公司前述合同项下的欠款。就案涉项目，矗宇公司向云都公司管理人申报了工程款债权及相应的财产担保权益。 原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定，本案矗宇公司承包案涉项目后违法分包给许云章、许云文，且许云章、许云文系无资质个人，其与矗宇公司签订的《建设工程劳务分包合同》违反法律、行政法规的相应禁止性规定，应属无效。本案中，许云章、许云文及云都公司对合同履行情况以及许云章、许云文的实际施工人身份等予以确认。针对本案主要争议点，其一、关于陈建根等人的身份，陈明晓等人的结算行为是否系代表矗宇公司的有权行为，以及案涉工程量及价款的认定。经原审庭审查明，陈建根系矗宇公司就案涉项目的项目经理，其在分包合同中在落款甲方处签名并加盖矗宇公司公章，陈明晓系项目部人员，就陈建根、陈明晓等人出具的工程联系单，矗宇公司亦予盖章确认，且陈明晓等人的结算行为，也经过矗宇公司书面认可，故据此可认定其结算行为系代表矗宇公司的有权行为，相应法律后果应由矗宇公司承担。双方经结算确认，许云章、许云文的施工量为17813.16平方米，工程款为8845792元，且矗宇公司承诺付款，故该款应由矗宇公司承担，故对许云章、许云文主张的工程价款予以支持。其二、关于许云章、许云文所主张人工损失费的认定。结合前述分析，陈建根等人书面承诺“…损失费的标准为每人每天300元计算”、“因缺主体材料，钢筋、水泥、多孔砖等材料，导致清工班主延误待工，…要求矗宇公司给予每天185人的误工工资，每人每天300元算待工费用”等”，亦应对矗宇公司产生法律约束力，且待工原因系矗宇公司违约所致，故该责任应由其承担。现许云章、许云文主张按该标准计算自承诺出具之日起至结算之日止（实际主张54天）的人工损失，因矗宇公司承诺于2015年3月20日开工并支付相应生活费及部分工程款，但均未按约履行，应认定许云章、许云文主张的期间系合理的待工期间，该主张符合双方约定，故予以支持。其三、关于许云章、许云文所主张建设工程价款优先受偿权的认定。本案中，前述分包合同系无效合同，许云章、许云文作为实际施工人仅完成合同约定的部分施工义务，且已完工部分尚未经竣工验收，工程质量尚待确认；同时，本案中并无证据显示矗宇公司在申报工程款破产债权时，怠于行使工程价款优先受偿权，原审庭审中云都公司管理人亦陈述“矗宇公司已向其全额申报工程款债权及优先权”及“矗宇公司对云都公司享有的工程款债权是否有优先权，管理人正在核定中”等，并正在破产程序中处理矗宇公司的该项权利，故本案中许云章、许云文向云都公司主张建设工程价款优先受偿权，于法无据，故不予支持。此外，关于许云章、许云文要求确认云都公司在欠付价款范围内承担责任的主张。原审庭审中，许云章、许云文及云都公司对经鉴定确认的工程造价予以认可，且矗宇公司向云都公司管理人申报的债权数额尚低于该造价数额，故可认定云都公司尚欠矗宇公司工程价款24313719元未付属实，许云章、许云文作为实际施工人有权要求确认发包人承担相应责任。许云章、许云文的前述主张，符合法律规定，故予以支持。矗宇公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为自行放弃抗辩的权利，原审法院依据查明的事实依法判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2018年1月5日判决：一、矗宇公司在判决生效之日起十日内支付许云章、许云文工程价款8845792元；二、矗宇公司在判决生效之日起十日内赔偿许云章、许云文人工损失2997000元；三、确认就上述第一项所认定款项的支付，云都公司在欠付工程价款24313719元的范围内对许云章、许云文承担责任；四、驳回许云章、许云文的其余诉讼请求；如矗宇公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费92857元，由矗宇公司负担。 宣判后，许云章、许云文不服，共同向本院提起上诉称：原审判决未对上诉人享有案涉工程优先权作出合理裁决系错误。请求二审法院改判确认上诉人对案涉房产享有优先受偿权。 矗宇公司未在法定期间提出答辩状。 云都公司辩称：矗宇公司已全额申报案涉工程价款并主张优先权，上诉人重复申报没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：就原审判决关于案涉分包合同应属无效的认定，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据最高人民法院司法解释的相关规定，实际施工人请求参照无效分包合同的约定要求违法分包人支付工程价款的，应当以其分包的工程经竣工验收合格为前提。许云章、许云文未举证证实其分包工程已经竣工验收合格，根据上述规定，其无权参照无效合同的约定主张工程价款。但原审判决判令矗宇公司支付许云章、许云文相应工程价款以及确认云都公司在欠付矗宇公司工程款范围内对许云章、许云文承担责任，各方当事人对该判决均未提出异议，更未提起上诉，故本院不予处理。许云章、许云文未举证证实分包工程质量系合格、且矗宇公司不主张或者怠于主张案涉工程价款优先受偿权，故原审判决对许云章、许云文诉请主张案涉工程价款的优先受偿权不予支持并无不当。许云章、许云文的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人许云章、许云文共同负担，限于本判决生效之日起十五日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年九月二十六日 书记员 王 勤 1