鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0611民初1400号原告：王庆章，男，1978年9月29日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：刘素霞，河南奥博律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。被告：赵红军，男，1972年4月12日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。被告：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋艾武，河南道平律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。原告王庆章与被告赵红军、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院2018年5月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年6月19日、2018年7月10日、2018年7月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告王庆章及其委托诉讼代理人张红卫、刘素霞，被告赵红军的委托诉讼代理人王明亮，被告华盛建设公司的委托诉讼代理人宋艾武到庭参加了诉讼；第二次、第三次开庭时，原告王庆章及其委托诉讼代理人张红卫、刘素霞，被告赵红军及其委托诉讼代理人王明亮，被告华盛建设公司的委托诉讼代理人宋艾武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王庆章向本院提出诉讼请求：1、二被告给付原告王庆章剩余工程款400000元、合同保证金100000元共计500000元及500000元的利息（自工程交工之日起至判决生效之日止）；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年1月5日，原告王庆章与被告签订《工程承包劳务合同》，约定由被告华盛建设公司承建莲花小区6号楼、7号楼，被告华盛建设公司将涉案工程承包给被告赵红军。根据合同，原告王庆章以大清包的形式承包了涉案工程，该工程总建筑面积约14936.09平米，单价为每平米345元，工程款共计515.29万元。合同签订时，原告王庆章交纳合同保证金100000元。合同约定的付款方式为：结构施工到±0.000支付劳动款10%，二层封顶付5%，四层封顶付10%，六层封顶付5%，八层封顶付10%，十层封顶付5%，主体封顶付10%，砌筑完付20%，外粉刷完付10%，内粉刷完付13%，剩余2%质保金竣工一年退还。涉案工程于2014年12月竣工。截止到2015年2月17日，被告支付了原告王庆章部分工程款后，剩余工程款400000元和保证金100000元未支付。为维护原告王庆章的合法权益，故诉至法院。被告赵红军辩称，本案已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，应依法驳回原告王庆章的起诉。原告王庆章所述我欠其工程款、保证金共计500000元没有任何事实及法律依据。原告王庆章起诉我欠其400000元工程款具有很大的随意性。2017年原告王庆章诉请我拖欠其工程款是191100元，其间历经了两次变更诉请。第一次变更为500000元，第二次变更为1000000元。后因通知让其缴纳诉讼费，其撤回了起诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其撤诉行为是对其权利的放弃。故此，应依法驳回原告王庆章的起诉。原告王庆章施工质量存在多处严重瑕疵，至今建设单位仍在督促进行修复。经我多次催促，原告王庆章拒不履行修复义务，我保留对其起诉的权利。被告华盛建设公司辩称，原告王庆章与我公司没有工程承包关系，我公司承包的工程转包给被告赵红军施工，且工程款已经结算完毕，该工程存在瑕疵，需要继续修复。请求依法驳回原告王庆章对我公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、塔机租赁合同，不能证明与本案的关联性，本院不予采信；2、工程承包劳务合同，有原告王庆章与被告赵红军的签名，本院予以采信；3、保证金收到条，有被告赵红军的签名，本院予以采信；4、面积计算单，有原、被告的技术员的签名，且有原告王庆章的证人王某的证言、申运宽的笔录予以佐证，本院予以采信，具体计算方式在本院认为中论述；5、招标投标备案证书，系鹤壁市建设工程招标投标办公室出具，来源合法、客观真实，本院予以采信；6、遗留问题书面通知、质量问题通知单，系莲花佳园小区开发商出具，且加盖公章，来源合法、客观真实，本院予以采信；7、质保金支取报表，加盖有物业公司公章，来源合法、客观真实，本院予以采信；8、王爱民证明，有王爱民的签名，且与申运宽的询问笔录相互印证，本院予以采信；9、开发商证明，加盖有公章，来源合法、客观真实，但与双方技术员核定的数据相矛盾，本院不予采信；10、张秋贵证明，证据形式不合法，本院不予采信；11、清单，证据形式不合法，本院不予采信；12、2017年1月6日起诉状，系原告王庆章于2017年1月6日在（2017）豫0611民初154号案件中向本院起诉时所写，本院对该起诉状的真实性予以采信；13、流水账记录、结算清单，系被告赵红军单方提供，本院不予采信；14、开发商出具的证明、图纸、质保金支取报表、维修清单，加盖有开发商的公章，来源合法、客观真实，本院予以采信；15、证据清单，系原告王庆章在2017年1月6日在（2017）豫0611民初154号案件中向本院起诉时提供，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：鹤壁威胜力置业有限责任公司开发建设鹤壁“莲花佳园”住宅小区工程一标段6#、7#楼项目，由被告华盛建设公司承建。中标工程规模为14091.2㎡，工程造价为13495397.74元。后华盛建设公司将涉案工程承包给被告赵红军。2012年1月5日，被告赵红军与原告王庆章签订《工程承包劳务合同》，约定由原告王庆章对涉案工程具体施工。承包方式为：本工程采用劳务大清包形式（即人工费、周转材料、塔吊、龙门架、小型机具、部分辅助材料等）。本工程劳务承包单价实行建筑面积包干价，即按照345元/平米的单价计算。上述承包单价中包括施工期间乙方的施工人员工资，小型机具费用、小五金的费用。但不包含现场文明施工的材料费及用工费等一切费用。建筑面积计算按国家最新建筑面积计算规则执行（依据结构图纸进行计量），计算规则内主要项目按照以下规定：基础地板以上面积按结构外围面积计量（结构图纸计量）；阳台按照水平投影面积的1/2计算，阁楼按照结构外围面积计算。乙方必须向甲方交纳100000元保证金，施工到±0.000退还保证金的50%，主体封顶再退还保证金50%。合同第六条约定：结构施工到±0.000支付劳动款10%，二层封顶付5%，四层封顶付10%，六层封顶付5%，八层封顶付10%，十层封顶付5%，主体封顶付10%，砌筑完付20%，外粉刷完付10%，内粉刷完付13%，剩余2%质保金竣工一年退还。原告王庆章向被告赵红军交纳100000元工程保证金。涉案工程经原、被告的技术员王某、申运宽核算，实际施工面积为6#楼11层以下为6779.76㎡，7#楼11层以下为7325.01㎡，共计14104.77㎡（6779.76㎡+7325.01㎡=14104.77㎡）。6#、7#楼斜坡顶按投影共计831.32㎡，其中1.2米以上共计473.32㎡，1.2米以下共计358㎡。涉案工程于2014年11月15日验收合格，并1个月后交付使用。原告王庆章在审理过程中提交的被告赵红军付现金、转账明细显示，原告王庆章已收到被告赵红军现金1887800元，转账2874000元，共计4761800元。王庆章曾于2017年1月6日以建设工程施工合同纠纷为由起诉赵红军、河南华盛建设集团有限公司至本院，案号为（2017）豫0611民初154号，请求赵红军、河南华盛建设集团有限公司支付剩余工程款191100元，合同保证金100000元及利息。王庆章提交2015年2月17日建设银行转账明细1张，认可赵红军以转账的方式退还王庆章保证金50000元的事实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告赵红军与原告王庆章签订的《工程承包劳务合同》合法有效，双方权利义务关系明确，被告赵红军在原告王庆章工程完工后应履行完毕支付价款的义务。一、关于涉案工程的工程量和工程款中华人民共和国住房和城乡建设部于2013年12月19日发布的《建筑工程建筑面积计算规范》规定:3.0.1：“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积”和3.0.3：“对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积”。本案中，虽然在招标投标备案证书上有具体的工程量，但应根据双方合同约定和施工时实际施工的工程量予以计算。根据双方技术员确认，涉案工程量6#、7#楼11层以下共计14104.77㎡，6#、7#楼斜坡顶按投影共计831.32㎡，其中1.20米以上共计473.32㎡，1.20米以下共计358㎡。关于涉案工程的工程款，6#、7#楼11层以下共计14104.77㎡，根据合同约定345元/㎡的约定，该部分的工程款应为4866145.65元（345元/㎡×14104.77㎡=4866145.65元）。对于斜坡顶部分，双方技术员在莲花佳园6#、7#楼核算单中将斜坡顶部分单独列明，并标清1.20米以上面积和1.20米以下面积，根据双方在庭审中的陈述和双方技术员的证人证言，结合建设工程施工实际，本院对1.20米以上部分按345元/㎡计算，1.20米以下部分按345元/㎡的1/2计算。故，斜坡顶部分的工程款为225050.40元（345元/㎡×473.32㎡+345元/㎡×358㎡÷2=225050.40元）。综上，涉案工程的工程款应为5091196.05元(4866145.65元+225050.40元=5091196.05元)。二、关于被告赵红军已支付工程款和保证金庭审中，原告王庆章自认已经收到被告赵红军现金1887800元，转账2874000元，共计4761800元。王庆章在（2017）0611民初154号案件中提交2015年2月17日建设银行转账明细1张，认可赵红军以转账的方式退还王庆章保证金50000元的事实，本院对该事实予以确认。综上，被告赵红军尚欠原告王庆章工程款共计329396.05元（5091196.05元-4761800元=329396.05元），保证金50000元。关于原告王庆章请求被告赵红军支付自工程交工之日起至判决生效之日止的利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2014年11月15日验收合格，并于1个月后交付，故本院对原告王庆章以329396.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息的诉请予以支持。关于原告王庆章请求被告赵红军以50000元保证金为基数支付利息的诉讼请求，该请求于法无据，本院不予支持。对于原告王庆章请求被告华盛建设公司对上述债务承担连带偿还责任的诉请，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，本案被告华盛建设公司明知被告赵红军没有施工资质而将施工资质借与其使用，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，主观上具有过错，故其公司应当对被告赵红军的上述债务承担连带偿还责任，故本院对原告王庆章的该诉请予以支持。关于被告赵红军辩称原告王庆章起诉超过诉讼时效的意见，因涉案工程于2014年11月15日验收合格，并于1个月后交付。在庭审过程中，双方均未提交证据证明双方已进行工程结算。原告王庆章曾于2017年1月起诉起诉至本院，导致诉讼时效中断，原告王庆章于2018年5月2日再次起诉至本院，原告王庆章的起诉未超过诉讼时效，故本院对被告赵红军的该项意见不予采纳。案经调解无效，经合议庭评议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下：被告赵红军于本判决生效后十日内偿还原告王庆章工程款329396.05元，并按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付自2014年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息；被告赵红军于本判决生效后十日内退还原告王庆章保证金50000元；被告河南华盛建设集团有限公司对本判决第一项、第二项内容承担连带偿还责任；驳回原告王庆章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告王庆章负担3000元，被告赵红军、河南华盛建设集团有限公司负担5800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长 郭 飞人民陪审员 李 鹏人民陪审员 杨瑞帆二〇一八年九月十日书 记 员 李 方