河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终3117号 上诉人（原审原告）：韩伟民，男，1967年3月20日出生，汉族，住大名县。 委托诉讼代理人：李俊峰，河北九川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志存，河北九川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄继海，男，1964年7月16日出生，汉族，住河北省大名县。 委托诉讼代理人：戴晓坤，河北方信律师事务所律师。 原审被告：河北御祥房地产开发有限公司，住所地：邯郸市丛台区中华北大街518号华鑫园1-1门市。 法定代表人：孙克勇，该公司经理。 原审被告：秦寿田，男，1953年3月7日出生，汉族，住大名县。 上诉人韩伟民因与被上诉人黄继海、原审被告河北御祥房地产开发有限公司（以下简称御祥公司）、秦寿田商品房预约合同纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2017）冀0425民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩伟民及其委托诉讼代理人李俊峰、被上诉人委托诉讼代理人戴晓坤到庭参加诉讼。原审被告秦寿田、御祥公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 韩伟民上诉请求：1.要求撤销大名县人民法院（2017）冀0425民初1967号民事判决书第三项；2.要求判决被上诉人偿还80000元及利息；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.本案所谓的商品房预约合同纠纷是根本不存在的，被上诉人伙同原审被告秦寿田欺骗上诉人购买河北御祥房地产开发有限公司开发的御景苑小区，上诉人直接将钱交给被上诉人，此后因一直迟迟不能签订合同上诉人才知道御景苑小区与原审被告河北御祥房地产开发有限公司没有任何关系。此后，上诉人多次找被上诉人索要购房款，被上诉人以将钱给了原审被告秦寿田暂时无力还款为由，一直未还款。在上诉人多次索要的情况下被上诉人伙同原审被告秦寿田于2015年5月11日共同出具保证书但未履行，在上诉人的多次催要下被上诉人伙同原审被告秦寿田于2015年8月1日向上诉人出具了欠条，此后，被上诉人归还上诉人2万元，本案实际系被上诉人与原审被告秦寿田共同欺诈上诉人等，而原审法院却按商品房预约合同纠纷审理，仅认定双方是因各种原因，至今未签订商品房买卖合同明显是认定事实错误。2、御某苑小区系大名县豪杰房地产开发公司开发，与河北御祥房地产开发有限公司无任何关系。2012年7月1日原审被告河北御祥房地产开发有限公司出具的收据上经手人系被上诉人，被上诉人明知根本没有这个项目，不顾同村老乡的情谊，欺诈上诉人、骗取“购房款”，从该证据可以看出，被上诉人与原审被告共同欺诈上诉人。保证书及欠条上的签名均表明，被上诉人对欠款一事是明知的，且承认自己具有还款义务。而原审法院却故意为被上诉人开脱，进行了错误的判决。二、原审法院适用法律错误。本案既非商品房买卖合同纠纷也非民间借贷纠纷，属于典型的欺诈，而原审法院为了替被上诉人开脱，故意适用错误的法律规定，造成了错误判决。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 黄继海答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。2012年7月1日上诉人自愿与御祥公司签订购房协议，御祥公司出具了收款收据。被上诉人在欠条和保证书上的签字仅仅是见证人，不应承担保证责任。 河北御祥房地产开发有限公司未答辩。 秦寿田未做答辩。 韩伟民向一审法院起诉请求：一、责令被告偿还下欠购房款8万元及利息；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月1日，原告韩伟民经被告黄继海介绍与被告御祥公司签订御景苑认购协议一份，该协议约定房屋坐落于贵乡××、广晋路北侧、北刘庄东侧；所购房屋价格为2000元／平方米；如中途认购方要求退认购金，御祥公司按当时银行贷款利息一并给认购方一次性付清；御祥公司按照交款先后，认购房者选楼层和房号；认购方如中途退款，御祥公司按当时银行贷款最高利息退还认购方。原告于协议签订当日缴纳购房定款100000元。2015年5月11日被告秦寿田、黄继海写下保证书一份，约定：“保证书，秦寿田保证在六月底前给予毛俊峰（拾五万）、韩伟民（拾万）、韩某（拾万）,在我公司所购房款总计3人叁拾伍万一次性退清。特此保证。保证人：秦寿田、黄继海，2015年5月11日”。同日，秦寿田又写下保证一份，载明：“如不能按时退清购房款，在2015年10月底前保证给按原计兑现住房，房价不变，秦寿田，2015年5月11日”。2015年8月1日被告秦寿田、黄继海又写下欠条一份，载明“欠条，今欠到购房款韩伟民、韩某、毛俊峰三人共计叁拾伍万元整。20天还清本息，秦寿田、黄继海，2015年8月1日”。后原告多次催促，均因各种原因，双方至今未签订商品房买卖合同。另查明：被告秦寿田原系被告御祥公司法定代表人。再查明，2016年9月12日宋东芳（系原告韩伟民前妻）将2012年7月1日向被告御祥公司缴纳的购房款拾万元收据给原告，原告韩伟民向宋东芳支付现金拾万元。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，韩伟民与御祥公司于2012年7月签订的房屋认购协议仅载明了当事人双方的名称、房屋位置、单价等情况、虽然原告缴纳额100000元认购金，但是对于“商品房基本状况、商品房价款”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦不具备商品房买卖的实际履行条件，该认购协议不属于商品房买卖合同、而是商品房预约合同。双方签订的认购协议是双方真实意思，不违反法律强制性规定，依法应为有效协议。因该公司未按约定通知原告签订商品房买卖合同，现原告诉请被告御祥公司返还认购金8万元，依法应予支持；另外，该公司依法还应当按照双方的约定向原告支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同、出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用、出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的、人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经售，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告秦寿田原系被告御祥公司的法定代表人，其以个人名义向原告韩伟民出具借条，并以个人名义在保证书签字，为应视为个人行为，其应当承担还款义务。故原告要求被告秦寿田与被告御祥公司共同承担责任的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告黄继海对被告御祥公司、秦寿田的上述债务承担连带偿还责任。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，虽然被告黄继海在欠条与保证上签字，但未明确标明其为保证人，原告也没有提供任何证据证实其为本案的保证人。因此，原告请求被告黄继海对被告御祥公司、秦寿田的上述债务承担连带偿还责任，理据不充分，本院不予支持。判决：一、被告河北御祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告韩伟民购房款80000元及其利息（自2012年7月1日起至清偿之日止，按2012年7月中国人民银行贷款利率计算）二、被告秦寿田对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告韩伟民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人提交了河北豪杰房地产开发有限公司与刘学军购房协议，用以证明御祥公司没有开发案涉项目。并申请证人韩某出庭作证，用以证明御祥公司未开发涉案项目，黄继海收的购房款，且已经还的部分购房款是黄继海还的。被上诉人质证意见是：对第一份证据认为与本案无关。对证人的质证意见是：证人和上诉人都是将购房款交给御祥公司，黄继海是经手人，故证人与本案有利害关系。但被上诉人对已经还2万元的事实予以认可，但认为是借款。被上诉人提交在一审时御祥公司出具的证明，用于证明该款全部用于项目开发与被上诉人无关。上诉人质证意见是对此证据有异议。上诉人认为其将购房款交给被上诉人，且被上诉人在保证书和欠条上均签了字，其应当承担还款义务。 经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，本案争议焦点是被上诉人黄继海是否对案涉款项承担还款义务。从本案证据上来看，从2012年7月1日御祥公司出具的收款收据上收款人是秦寿田，经手人是黄继海，到2015年5月11日保证书上落款签字保证人是“秦寿田，黄继海”，再到2015年8月1号欠条上落款签字是“秦寿田，黄继海”，再有被上诉人黄继海偿还上诉人2万元的事实，本院综合认定证据的证明效力，认为被上诉人黄继海参与涉案交易，对案涉债务同意与原审被告共同承接，故其应对案涉款项承担连带还款义务。关于被上诉人辩称其还上诉人2万元系上诉人的借款，由于未提供证据，本院不予以支持该说法。 综上所述，韩伟民的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省大名县人民法院（2017）冀0425民初1967号民事判决第一、二项，即：“一、被告河北御祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告韩伟民购房款80,000元及其利息(自2012年7月1日起至清偿之日止，按2012年7月中国人民银行贷款利率计算）二、被告秦寿田对上述债务承担连带偿还责任。” 二、变更河北省大名县人民法院（2017）冀0425民初1967号民事判决第三项为被上诉人黄继海对上述债务承担连带偿还责任。 一、二审案件受理费3600元，由被上诉人黄继海承担1800元，由秦寿田与河北御祥房地产开发有限公司共同承担1800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂洪文 审 判 员 潘新丽 审 判 员 谢 珂 二〇一八年九月十九日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏