广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终253号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘新阳，绰号“阿阳”，男，1974年1月4日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖北省荆州市监利县。捕前住南宁市江南区。曾因犯非法持有毒品罪分别于2014年3月3日，2016年1月14日被南宁市江南区。2016年8月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。 指定辩护人钟强，北京市盈科（南宁）律师事务律师所律师。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人刘新阳犯贩卖毒品一案，于2018年6月19日作出（2018）桂01刑初7号刑事判决。原审被告人刘新阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人刘新阳，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年8月16日0时许，梁某（另案处理）搭载由雷某（另案处理）驾驶的车牌号为桂Ａ×××××的小汽车来到南宁市江南区绍毅停车场，向被告人刘新阳购买了两包甲基苯丙胺，共净重39.52克。 2017年8月28日23时许，公安人员在南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号门前将被告人刘新阳抓获，并从其身上查获了钥匙、手机、银行卡、十五包甲基苯丙胺（共净重84.13克）、圆形药片可疑物一包（共4粒，净重0.35克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺）。而后，公安人员用从刘新阳身上查获的钥匙中的一条，打开了南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号一楼第三个房间的大门，并在该房间内查获甲基苯丙胺六包，共净重932.01克。 被告人刘新阳归案后协助公安机关抓获涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人赵某，公安人员从赵某处查获毒品甲基苯丙胺67.89克。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、称量笔录、扣押清单、收缴毒品收据等书证，证人李某、梁某、雷某的证言，被告人刘新阳的供述和辩解，现场检测报告书、毒品检验报告、生物物证鉴定，现场勘查笔录、辨认笔录，讯问同步录音录像等予以证明。 原判认为，被告人刘新阳违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺1056.01克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一款、第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。被告人刘新阳曾两次因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘新阳归案后协助公安机关抓捕毒品犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。根据被告人刘新阳的犯罪事实、情节及社会危害程度，其虽有立功表现，但其亦是累犯和毒品再犯，故决定对其不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘新阳犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元。二、公安机关依法扣押的供被告人刘新阳犯罪使用的手机三部、电子秤三台、包装袋一批，予以没收；被查封的户名刘新阳、卡号62×××82的工商银行卡内人民币100816.81元，予以没收，上缴国库（由扣押机关公安机关依法上缴）。 刘新阳上诉提出，1、一审仅凭梁某证言认定其向梁某贩卖毒品39.52克，证据不足；2、据此认定从其身上缴获的毒品84.13克也属贩卖的毒品，证据不足；3、用其身上的钥匙打开房门从其租住房内查获的毒品932.01克认定是其的证据不足。 辩护人提出：本案事实不清，证据不足。一是刘新阳手机上有一秤毒品的照片，来源不清，不能证明刘新阳贩卖毒品；二是根据刘新阳供述，搜查到毒品的出租房并不是刘新阳住的地方，此租房是阿某2的，刘新阳另有租房，且刘新阳身上就有两串钥匙，公安机关没有查证刘新阳的真正住处，一审就此认定从该房内搜出的毒品就是刘新阳的证据不足。刘新阳只承认买了80克毒品自己吸。刘新阳不构成贩卖毒品罪。 经审理查明，2017年8月16日0时许，梁某（另案处理）搭载由雷某（另案处理）驾驶的车牌号为桂Ａ×××××的小汽车来到南宁市江南区绍毅停车场，向被告人刘新阳购买了两包毒品可疑物。公安人员随后在南宁市江南区富乐新城小区旁边的路边将梁某和雷某抓获，并当场查获梁某丢弃的二包毒品可疑物（共净重39.52克）。经鉴定，从查获的二包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。 2017年8月28日23时许，公安人员在南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号门前将被告人刘新阳抓获，并从其身上查获了钥匙二串、手机三台、银行卡七张（其中一张卡号为62×××82、户名为刘新阳的中国工商银行卡内有余额100816.81元人民币）、白色晶体可疑物十五包（共净重84.13克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺）、圆形药片可疑物一包（共4粒，净重0.35克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺）。而后，公安人员用从刘新阳身上查获的钥匙中的一条，打开了南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号一楼第三个房间的大门，并在该房间内查获毒品可疑物六包（共净重932.01克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺）。 另查明，被告人刘新阳归案后协助公安机关抓获涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人赵某某，公安人员从赵某某处查获毒品甲基苯丙胺67.89克。 上述事实，有的下列证据予以证实： （一）书证 1．受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案系公安机关在工作中发现。受案记载：2017年8月28日23时30分，南宁市公安局兴宁分局禁毒大队民警在南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号门前抓获被告人刘新阳，缴获可疑毒品一批。后对上述地点一楼第3间房进行搜查，缴获毒品可疑物、电子秤等物品一批。同日经南宁市公安局指定管辖，南宁市公安局兴宁分局决定对“刘新阳涉嫌贩卖毒品案”立案侦查。 2.户籍证明，证实被告人刘新阳的身份情况，其作案时已达到负完全刑事责任年龄。 3.抓获经过，证实刘新阳被抓获的经过。 4.搜查证3份、搜查笔录3份，提取笔录，扣押笔录、扣押清单。证实：（1）2017年8月28日23:30-0:10时，公安机关依法对刘新阳的人身进行搜查。在刘新阳背包内缴获三部手机、两串钥匙、七张银行卡，在其裤子左边口袋内缴获三包冰毒可疑物，在其右边裤袋内缴获一个盒子，内装有十二包冰毒可疑物和一包麻古可疑物，并依法将以上物品进行提取、扣押。（2）2017年8月29日0:50-2:40时。公安机关依法对南宁市江南区南乡村一组26号一楼第三间进行搜查。在该房间内缴获黄色纸盒一个，一张桌子第一个抽屉内缴获白色晶体可疑物一包，电子秤一台，第二个抽屉内缴获包装袋一批，电子秤一台，第三个抽屉内缴获白色晶体可疑物六包、电子秤一台。以上物品均已依法提取、扣押。 5.银行流水查询、协助冻结财产通知书，证实经查询刘新阳处扣押的卡号62×××82的工商银行卡户名为刘新阳本人，卡内余额100816.81元。该款已被冻结。 6.（2014）江刑初字第41号刑事判决书、（2016）桂0105刑初30号刑事判决书、（2016）桂01刑终141号刑事裁定书，证实：被告人刘新阳于2014年3月3日因犯非法持有毒品罪被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑一年七个月；2016年1月14日因犯非法持有毒品罪被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑十一个月，后刘新阳向南宁市中级人民法院提出上诉，南宁市中级人民法院于2016年4月27日驳回上诉，维持原判。 7．与本案有关联的“梁某非法持有毒品案”证据，包括： （1）受案登记表、立案决定书，证实2017年8月16日南宁市公安局禁毒大队民警在南宁市江南区富乐新城小区旁路边，抓获涉嫌非法持有毒品的梁某、雷某，民警当场缴获车辆一辆、毒品可疑物四包、手机两台。兴宁分局同日决定对“2017.8.16非法持有毒品案”立案侦查。 （2）扣押清单、扣押决定书、扣押笔录，证实2017年8月16日，公安机关当着梁某的面，在桂Ａ×××××灰色小汽车缴获两包白色粉末可疑物（透明塑料袋包装，1号净重6.31克，2号净重0.47克，共计6.78克），缴获手机一台（苹果牌，号码：159××××4440）；在南宁市江南区富乐新城小区旁路边缴获冰毒可疑物2包（透明塑料袋包装，3号净重29.1克，4号净重10.42克，共计39.52克）。 （3）称量、取样笔录，证实2017年8月16日下午，公安人员依法对从梁某处扣押的毒品可疑物进行称量。经称量，在桂Ａ×××××汽车缴获的两包白色粉末可疑物，编号为1、2号，分别净重6.31克、0.47克，从1号提取1.58克送检，2号全部送检；在富乐新城旁路边缴获的两包冰毒可疑物，编号为3、4号，分别净重29.1克、10.42克，从3号提取1.73克送检，从4号提取1.4克送检。 （4）南公刑鉴（化）字[2017]2265号理化检验报告，证实从送检的四份检材中，1、2号检材未检出氯胺酮，3、4号检材中检出甲基苯丙胺。鉴定意见已告知梁某、雷某。 8.手机通话清单，证实：公安机关依法查询调取手机号为135××××5004、159××××4440、150××××2116、136××××9789的用户名分别为刘新阳、梁某、陈某、王某（注：除梁某的号码外，其余3个号码均是刘新阳处扣押的手机）及通话记录。其中136××××9789手机号和梁某159××××4440手机号码自2017年8月4日至8月16日均有频繁通话，梁某被抓获当天即8月16日凌晨有过2次通话。 9.称量、取样笔录，证实： （1）公安人员依法对从刘新阳身上查获的十五包冰毒可疑物和一包麻古可疑物进行称重。经称量，十五包冰毒可疑物分别净重9.78克、19.79克、44.65克、0.87克、0.9克、0.9克、0.92克、0.8克、0.76克、0.41克、0.86克、0.76克、0.93克、0.88克、0.92克。前三包冰毒可疑物分别提取1.37克、1.36克、1.84克送检，后十二包冰毒可疑物全部送检；麻古可疑物4粒，共净重0.35克，全部送检。即，冰毒可疑物共计净重84.13克；麻古可疑物共计净重0.35克。 （2）公安人员依法对出租房内查获的七包冰毒可疑物进行称重。经称量，1号毒品可疑物826.8克，从中提取5.59克送检；2号毒品可疑物9.49克，从中提取1.51克送检；3号毒品可疑物8.59克，从中提取1.91克送检；4号毒品可疑物10.73克，从中提取1.86克送检；5号毒品可疑物51.36克，从中提取3.14克送检；6号毒品可疑物30.14克，从中提取2.95克送检；7号毒品可疑物3.49克，从中提取1.15克送检。 （二）勘验、检查、辨认、提取等笔录 1.现场勘查笔录、现场图及现场照片、提取痕迹、物证登记表，证实公安人员于2017年8月29日1时至3时对南宁市江南区南乡村一组26号1楼第三间房进行勘查，房间内靠南墙有一张桌子，桌子上层有二个抽屉，抽屉没有物品，桌子右下方有三个抽屉的空格，桌子南面地面上南北方向排列摆放有三个抽屉，北侧的抽屉内有1包内装有白色固体的透明包装袋（标示为1号）和一个电子秤包装盒，盒内装有一台宏涛电子秤（标记为9号）；中间的抽屉内有一部小型号电子秤和一包打开的透明包装袋内装有一沓空的小号包装袋（标记为8号）及其他的塑料包装袋。南侧的抽屉内有5包内装有白色固体的透明包装袋（分别标示为2、3、4、5、6号）；靠南侧抽屉南面地面上的长方形盒子内有1包透明包装袋内装有白色固体（标示为7号）,厨房洗手台上有一把牙刷（标示为10号），以上物品已依法提取。 2.检查笔录、检查照片，证实： （1）梁某手机检查情况、手机截图2张，公安人员于2017年9月1日当着梁某的面，打开其使用的号码为159××××4440的苹果牌手机进行检查，发现根据其所述卖给其毒品的“阳”在其手机里的所存号码为136××××9789；以及该号码在梁某手机上的短信息记录，内容为发信息“多少钱总共”，收信息“那十个是17在别人手里拿来的，那三十个12一个；5300”。 （2）刘新阳手机检查情况、手机截图5张，公安人员于2017年9月11日当着被告人刘新阳的面，打开其使用的手机号码为135××××5004的华为牌手机进行检查，发现该手机相册图库内有四张照片，内容为一包白色晶体可疑物放在一台电子秤上进行称重。刘新阳拒绝在检查笔录上签名。 3.血样提取笔录，证实公安人员于2017年8月30日依法提取了被告人刘新阳左手无名指的血样用于DNA比对。 4.指认照片、辨认现场笔录及照片，证实被告人刘新阳指认在其身上查获并扣押的钥匙二串、手机三台、银行卡七张、毒品，以及在出租房内查获的毒品和电子秤等物品；指认称量毒品的过程；指认其被抓获的地点位于南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号门前。 （三）鉴定意见 1.南宁市公安局兴宁分局禁毒大队现场检测报告书、情况说明，证实公安人员于2017年8月29日对被告人刘新阳的胶体金法检测样本，检测结果是苯丙胺类毒品呈阳性。 2.南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字[2017]2413号检验报告，证实：从所送检的23份检材中，除3号检材（即在出租房内查获的一包净重8.59克的毒品可疑物）未检出甲基苯丙胺外，其余检材均检出甲基苯丙胺。公安机关于2017年9月11日将该鉴定意见告知刘新阳，刘新阳拒绝在鉴定意见通知书上签字。 3.南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（DNA）字[2017]2468号生物物证鉴定书，证实：经检验，从南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号一楼第三间房提取的4、5号包装袋所检出的基因座的基因型与刘新阳血样的基因座的基因型相一致。鉴定意见已告知被告人刘新阳。 （四）证人证言 1.证人梁某的证言，证实2017年8月16日凌晨1时许，其乘坐一名绰号“阿某1”的男子驾驶的桂Ａ×××××本田汽车在江南区同乐大道智和路富乐新城旁被公安人员抓获，公安人员在其乘坐的汽车副驾驶位置上缴获了一台苹果手机（号码159××××4440），在汽车手刹位置缴获两包底粉，在汽车副驾驶后方几米处路边，缴获了其丢在那里的两包透明袋子装的冰毒，一包大一包小，总共大概重30克。这些冰毒是其购买来吸食的。事情经过是：8月15日左右，其联系一个叫阿阳的朋友和他买冰毒。8月16日0时许，阿阳叫其去五一路南北停车场找他，其就叫阿某1开车来接其。其和阿某1开车去到南北停车场对面的邵毅停车场路边，过一会阿阳也驾驶一辆深色汽车来到，阿阳就把一个黑色袋子丢在其车后排座位，其拿过袋子打开看见有两包冰毒。当回到富乐新城旁边，其车被警察拦住，其就把装有冰毒的袋子从副驾驶窗口丢到路边，之后就被公安人员抓获，并缴获其丢弃的冰毒。其跟阿阳购买过两次冰毒，见面时阿阳都是戴口罩和帽子的，故其辨认不出“阿阳”的长相。 2.证人雷某的证言，证实2017年8月16日0时许，梁某让其开车搭载他去到五一路，之后梁某去和别人买了两包冰毒，之后其开车搭梁某回到富乐新城小区路边时被公安人员抓获。公安人员从路边缴获了梁某丢掉的两包冰毒。 3.证人李某的证言，证实其是南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号的房东。2017年8月29日0时，其看见公安人员在院子里抓获一名租客即刘新阳，并从刘新阳租住的南乡村一组26号一栋一楼第3间房内搜出六、七包白色晶体状物品、电子秤和很多包装袋。其是在2017年4月左右将房间租给刘新阳的，刘新阳交了4个月的房租，没有签订租房合同。刘新阳租房后，换了锁，平时不在房间居住，来的时候骑一辆黑色摩托车，都是回来一下就离开了。其大约见过刘新阳出入房间十几次，此外未见其他人出入该房间。该房子原是其父亲居住，父亲过世后就租给刘新阳。其向公安机关提供了院子进门的监控录像。 证人李某辨认出刘新阳就是租住在南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号1楼第3间房的男子。 （五）被告人供述和辩解 被告人刘新阳的供述，2017年8月28日23时许，其在南宁市江南区五一西路南北停车场后面一个村子里的一条巷子内被公安人员抓获，在其身上查获三部手机，号码分别是华为手机135××××5004、苹果手机136××××9789，还有一部诺基亚手机的号码不记得，还查获15包冰毒、1包麻古，两串钥匙。冰毒是当天其向“阿某2”购买的。公安人员用其身上的钥匙打开了旁边一栋居民楼即南宁市江南区沙井镇南乡村一组26号的大门和一楼第3间房，并对房间进行搜查，查获包装袋、电子秤、毒品可疑物等物品。该出租房是“阿某2”的，房内的毒品、电子秤、包装袋等是“阿某2”的。当天“阿某2”把出租房钥匙给其，是让其去房间吸毒。其认识梁某，2017年8月16日凌晨跟梁某在邵毅停车场见面是梁某要还钱给其，但刚见面还没拿到钱，其认为有公安人员要抓捕其就开车走了。 辨认笔录及照片，证实被告人刘新阳辨认出梁某。 上述证据，经一审法庭举证、质证，查证属实，足以采信。 对于上诉人及辩护人提出本案事实不清、证据不足的意见，综合评判如下： 1.对于认定被告人刘新阳贩卖毒品给梁某的问题。经查，原判认定的证据有：（1）证人梁某被抓获后在公安机关的供述证实是和一名叫“阿阳”的男子（手机尾号9789）购买毒品，且有被查获的毒品和手机印证。（2）手机中显示的短信联系，数量和被查获的毒品数量相吻合。“那十个是17在别人手里拿来的，那三十个12一个；5300”。被查获的毒品39.52克并经鉴定。（3）虽然梁某辨认不出刘新阳，但刘新阳归案后承认其认识梁某，并且在8月16日和梁某见过面。其在一审庭审及二审提讯也确认该事实，只是辩解自己是为了让梁某还钱而见面，不是贩毒。两人的供述时间、地点一致，足以采信梁某的说法。（4）其他间接证据有，手机通话清单，证实刘新阳使用的尾号9789的手机和梁某手机频繁通话；刘新阳的华为手机内有称量毒品的照片；刘新阳的银行卡内有多笔钱款交易。综上，现有证据足以证明刘新阳与梁某之间有毒品交易行为，刘新阳贩卖毒品给梁某的事实清楚，证据确实、充分。对刘新阳上诉称该节事实仅有梁某的证言，证据不足的上诉理由，本院不予采信。对于辩护人提出的在刘新阳手机中有天平称量毒品的照片并不能证明刘新阳贩卖毒品的事实的辩护意见。经查，一审认定刘新阳贩卖毒品的证据并非仅有证据照片，还有刘新阳与梁某的通话清单、梁某、雷某的证言以及刘新阳的供述以及查获的毒品及鉴定等证据综合认定。故对该辩护意见本院不予采纳。 2.对于认定出租房内毒品是刘新阳所有的问题。经查，原判认定的证据有：（1）搜查、扣押笔录、现场勘查笔录等证实公安人员抓获被告人刘新阳后，用刘新阳身上查获的钥匙打开出租房门并对房内物品进行搜查，在房间内发现毒品、电子秤及包装袋等物品；（2）证人李某的证言及辨认笔录证实该房是刘新阳向其承租，门锁被刘新阳更换，其亦见过刘新阳出入该房间；（3）生物物证鉴定证实在该出租房内查获的毒品包装袋上检出被告人刘新阳的DNA；（4）被告人刘新阳虽辩解其身上的出租房钥匙是“阿某2”交给其，房间内的包装袋是其帮“阿某2”购买的，但扣押笔录和现场照片证实，出租房的钥匙是和被告人刘新阳的其他钥匙串扣在一起，而检出刘新阳DNA的包装袋已用于分装冰毒，刘新阳所辩解的出租房和包装袋都是“阿某2”的，没有其他证据证实，也不符合常情常理。（5）被告人刘新阳归案后在公安机关前四次讯问均否认进过该房间，但告知其鉴定意见在房内的包装袋上检出其DNA后，刘新阳才辩解进过该房间。（6)搜查、扣押在案的毒品经鉴定检出甲基苯丙胺。上述证据能证实该房间是刘新阳所控制，足以认定房间内的毒品也是刘新阳所有。一审认定用刘新阳身上缴获的钥匙打开的出租房内毒品，是刘新阳的用于贩卖的毒品的事实清楚，证据确实、充分。对刘新阳上诉提出用其身上的钥匙打开其租住房内查获的毒品932.01克认定是刘新阳的证据不足的意见，本院不予采纳。对于辩护人提出搜查缴获毒品的出租房间并非刘新阳的住处，刘新阳另有住处，该出租房内搜查缴获的毒品认定是刘新阳用于贩卖的毒品证据不足的意见，经查，证人李某证实，刘新阳租房后，换了锁，平时不在房间居住，只是偶尔过来一下。在案证据表明，该租房只是刘新阳存储毒品的地方，并非租来居住。故对该辩护意见本院不予采信。 3.对于认定刘新阳贩卖毒品数量的问题。经查，原判认定的证据有：贩卖给梁某的冰毒39.52克，公安人员抓获刘新阳时当场从其身上裤袋内搜出的冰毒84.13克，麻古0.35克，用从刘新阳身上缴获的钥匙打开出租房，在出租房内搜出的冰毒经检验检出甲基苯丙胺的共有932.01克，合计1056.01克。证据有搜查笔录、扣押清单、称量笔录及照片、鉴定意见。按照全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故对于刘新阳上诉提出一审认定从其身上缴获的毒品84.13克也属贩卖的毒品，证据不足的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘新阳违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺1056.01克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。刘新阳曾两次因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。刘新阳归案后协助公安机关抓捕毒品犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。对于刘新阳上诉的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查证与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。适用法律正确，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟自彬 审判员  张柚生 审判员  古华强 二〇一八年九月十三日 书记员  韦杨桢