浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5096号 上诉人（原审原告）：杭州卓杰房地产代理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区春江花月潇湘苑****。 法定代表人：俞杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙捷，男，1973年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 原审第三人：孙静，女，1982年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人杭州卓杰房地产代理有限公司（以下简称卓杰公司）因与被上诉人孙捷及原审第三人孙静居间合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初7191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓杰公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持卓杰公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由孙捷承担。事实和理由：1.一审判决认为《房地产买卖居间协议》第四条主要是针对买卖双方的某一方不履约，应给予居间方支付赔偿金。协议第十条主要是防范买卖双方另找居间方或逃避居间费用的承担，但其中涉及的违约金与第四条约定的赔偿金存在重叠。鉴于本案的违约行为属于第四条所涉的违约形态，故应优先适用该条款。卓杰公司认为，一审判决对《房地产买卖居间协议》上述条款存在理解与适用错误。作为《房地产买卖居间协议》的合同当事人有买方、卖方、居间人三方，协议当中约定的违约条款，有的是针对买卖双方之间违约的情形，如协议第四条。有的违约条款是针对买卖双方或单方与居间人之间的违约情形，如协议第十条。本案涉及到的孙捷单方面解除合同的违约行为，不仅仅是作为卖方违反了与买方的第三人孙静之间的约定，还涉及到孙捷违反了与居间人卓杰公司之间的约定。因此，本案中孙捷除应根据协议第四条约定的“定金罚则”向第三人孙静承担违约责任之外，还应当根据协议第十条的约定，向居间人承担违约责任。二者由于违约对象不同，违约责任并不重叠，也不存在优先适用的问题。退一步说，即使如一审判决认定的存在违约责任的重叠，也应当考虑维护合同守约方的利益，由守约方选择对自己有利的追究违约责任的条款，而不是相反。2.一审判决认定事实错误，适用条款错误。协议第十条并非主要防范买卖双方另找居间方或逃避居间费用的承担的情形，而是约定了在居间协议签署后，买卖双方或一方擅自解除该居间协议所应承担的违约责任。协议第十条明确约定：本协议经甲乙双方签订后，视为丙方为甲乙双方促成了合同的成立，如甲乙双方在未征得丙方同意前提下擅自解除本协议，双方仍需按前条之规定向丙方支付相应的物业咨询服务费。据此，一审判决认定该条款主要防范买卖双方另找居间方或逃避居间费用的承担似乎还有道理，但是该条后半段还有约定：如甲乙双方任何一方单方面擅自解除本协议，则违约一方须向丙方支付该房屋转让总价的3％的违约金。而孙捷在签订居间协议后将房屋卖给他人，其行为明显属于擅自单方面解除居间协议，该行为并非是与孙静共同实施，完全不属于一审判决认定的“买卖双方另找居间方或逃避居间费用的承担”。如果要说“违约形态”，孙捷的违约行为更符合该条的约定情形，且其违约的对象就是本条所涉的作为居间人的卓杰公司，直接损害了卓杰公司通过签订该居间协议后可以获得的合法利益，应当承担违约责任。对此，一审判决时只引用了协议第十条前半部分条款，对后半部分条款视而不见，导致错误认定协议。3.一审判决认为卓杰公司作为居间方，未提供证据证明因孙捷的违约行为造成卓杰公司经济损失金额，该认定是错误的。首先，本案追究的是孙捷的违约责任，并非要求孙捷赔偿其违约行为给卓杰公司造成的损失。根据《合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”其次，《合同法》第一百一十四条同时规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，即使约定的违约金高于孙捷违约造成的实际损失的，人民法院在当事人请求的前提下可以予以适当减少，而不是完全不用承担。再次，孙捷的违约行为已经给卓杰公司造成了经济损失。卓杰公司系合法从事房产中介交易的机构，盈利的核心业务就是房屋经纪服务，即作为中介促成房产买卖双方达成交易而从事居间、代理，并根据《杭州市房屋经纪服务收费管理办法》收取服务费的有偿服务。房屋经纪服务其本质为居间服务，相应的合同被归入《合同法》中的居间合同。根据《合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，孙捷和第三人经卓杰公司提供居间服务后达成了房产交易意向并签订了《房地产买卖居间协议》，根据协议第九条的规定：“基于丙方已提供了咨询服务，甲、乙双方应在签订《杭州市房屋转让合同》后，按照杭州市物价局二OO七年一月颁发的《杭州市房屋经纪服务收费管理办法》的通知，分别向丙方支付相应的物业咨询服务费。”据此，卓杰公司对收取物业咨询服务费抱有期待利益，但由于孙捷的违约，导致卓杰公司无法获得应当收取的物业咨询服务费，实际上已经给卓杰公司造成了损失，当然应当由作为违约方的孙捷承担全部违约责任。4.一审判决认为孙捷作为违约方仅需向案外人孙静承担“定金罚则”，而其对卓杰公司的违约责任已经包含在双倍返还给案外人孙静的定金之中，该认定是错误的。“定金罚则”通俗的理解就是定金“退一赔一”，如果从该款中分离部分作为孙捷对卓杰公司承担的违约责任，将导致第三人孙静实际没有按照“定金罚则”得到足额的违约金，有损第三人孙静的合法利益。《房地产买卖居间协议》第九条约定的是孙捷与第三人孙静签订《杭州市房屋转让合同》后，分别向卓杰公司支付物业咨询服务费，并非是由孙静支付物业咨询服务费，也就是说由于孙捷的违约行为导致的是卓杰公司无法收到孙捷和第三人的物业咨询服务费。孙捷通过违反与卓杰公司之间的协议并将房屋卖给其他人的违约行为获得利益130000元，除加倍赔偿第三人孙静40000元定金外，尚获利90000元。一审判决忽视保护卓杰公司作为合同守约方的利益，减轻了孙捷的违约责任，不利于鼓励协议当事人尊重协议、履行协议，实际上鼓励了违约行为，此举将导致不良的社会引导效应。 孙捷辩称，1.卓杰公司主张违约金违反一事不再理原则。2016年8月25日，孙捷与孙静通过卓杰公司签订居间合同，孙捷未能履行协议，该案已由杭州市下城区人民法院做出的2016浙01**民初6939号民事判决审理完毕，孙捷已向孙静返还定金80000元，该判决已发生法律效力。现卓杰公司就同一事实、同一行为、同一关系在不同法院起诉，是对司法资源的浪费，理应驳回。2.卓杰公司主张违约金于法无据。孙捷与孙静通过卓杰公司签订的居间合同第四条、第十条分别约定了定金和违约金条款，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但二者不能并用。现孙捷已将定金双倍返还给孙静。若再次承担违约金的赔偿责任，则其数额可能远高于因违约所造成的实际损失，既加重了对孙捷的惩罚，也可能使卓杰公司获得的补偿高于其所受的损失，这与合同的公平原则相悖。 孙静述称，1.根据《房地产买卖居间协议》第十条的规定：“如甲乙双方任何一方单方面擅自解除本协议，则违约一方须向丙方支付该房屋转让总价的3％的违约金”。本案中，正是由于孙捷在签订《房地产买卖居间协议》后，又将该房屋卖给他人构成违约，应当按照协议第十条的约定承担违约责任。2.一审判决认为应当由孙静承担由于孙捷违约而产生的违约责任极不公平。孙捷通过违反居间协议，将房屋卖给他人获利130000元。孙静虽根据定金罚则取得双倍返还的40000元定金，但并不足以弥补孙静由于孙捷违约行为所造成的损失。一审判决的后果实际上鼓励了违约行为，惩罚了守约行为，认可了协议当事人可以通过违约行为损害守约方的利益而追求自己的利益最大化，完全背离了法律的教育和引导作用。综上，孙捷应当分别向孙静及卓杰公司承担违约责任。 卓杰公司向一审法院起诉请求：1.判令孙捷支付违约金48000元；2.案件受理费由孙捷承担。 一审法院认定事实：2016年8月25日，卓杰公司（居间人）与孙静（买方）、孙捷（卖方）签订一份《房地产买卖居间协议》1份，约定孙捷将其所有的戈雅公寓秋云苑14幢4单元101室以1600000元价格出卖给孙静。该协议第四条约定：孙捷签署本协议后，则视为孙捷同意孙静的购房条件，卓杰公司所收孙静的意向金转为购房定金，同时孙捷委托卓杰公司代为保管该定金。待孙静、孙捷双方签订《杭州市房屋转让合同》后，该定金转作房款；若孙静不依本约履行，则无权要求返还定金，孙捷将定金的50%支付给卓杰公司，作为孙静向卓杰公司支付的赔偿金。若孙捷违约，则双倍返还定金，孙静将双倍返还定金的25%支付给卓杰公司，作为孙捷向卓杰公司支付的赔偿金。该协议第十条约定：本协议经孙静、孙捷双方签订后，视为卓杰公司为孙静、孙捷双方促成了合同的成立，如孙静、孙捷双方在未征得卓杰公司同意前提下擅自解除本协议，双方仍需按前条之规定向卓杰公司支付相应的物业咨询服务费。如孙静、孙捷双方任何一方单方面擅自解除本协议，则违约一方须向卓杰公司支付该房屋转让总价的3%的违约金。协议签订后，孙静向孙捷支付定金40000元。之后，孙捷将涉案房屋转让给他人，遂孙静提起诉讼。杭州市下城区人民法院作出的（2016）浙0103民初6939号民事判决，由孙捷向孙静返还定金80000元。 一审法院认为，依据本案的争议焦点是对《房地产买卖居间协议》条款的理解与适用。第一，第四条主要是针对买卖双方的某一方不履约，应给予居间方支付赔偿金；协议第十条主要是防范买卖双方另找居间方或逃避居间费用的承担。但其中涉及的违约金与第四条约定的赔偿金存在重叠。鉴于本案的违约行为属于第四条所涉的违约形态，故应该优先适用该条款。第二，卓杰公司作为居间方，未提供证据证明因孙捷违约行为造成其经济损失金额，根据协议第四条约定，双倍返还给孙静的定金中已经包含给予卓杰公司25%的赔偿金。对于孙捷而言，按照（2016）浙0103民初6939号民事判决，已经双倍返还定金。卓杰公司再行依据协议第十条，要求孙捷支付该房屋转让总价3%的违约金，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回卓杰公司的诉讼请求。案件受理费1000元，由卓杰公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，卓杰公司与孙捷、孙静之间于2016年8月25日签订的《房地产买卖居间协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。孙捷未通过卓杰公司擅自将房屋出卖给第三方的事实为已发生法律效力的裁判认定，孙捷的行为已构成违约，致使卓杰公司无法提供后续居间服务，故孙捷理应依约向卓杰公司承担相应的违约责任。鉴于违约金以补偿性为主、兼具惩罚性的性质，根据公平原则和诚实信用原则，结合卓杰公司在居间活动中提供服务的实际履行情况，本院酌情认定孙捷应向卓杰公司支付违约金10000元。至于孙捷与孙静之间的房屋买卖合同纠纷，与本案居间合同纠纷属两个不同的法律关系，孙捷向孙静承担违约责任的事实并不影响其应向卓杰公司承担违约责任的认定，故本院对孙捷关于卓杰公司主张违约金违反一事不再理原则以及缺乏法律依据的意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初7191号民事判决； 二、孙捷于本判决生效后十日内向杭州卓杰房地产代理有限公司支付违约金10000元； 三、驳回杭州卓杰房地产代理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费收取1000元，由孙捷负担208元，杭州卓杰房地产代理有限公司负担792元；二审案件受理费1000元，由孙捷负担208元，杭州卓杰房地产代理有限公司负担792元。孙捷于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。杭州卓杰房地产代理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 程雪原 审 判 员 张 敏 审 判 员 朱晓阳 二〇一八年九月二十八日 法官助理 丁英奇 书 记 员 章宗豪