湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆门中民二终字第00049号上诉人（原审原告）张德平。委托代理人周习荣，荆门市弘正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）荆门市华昊汽车运输有限公司，住所荆门市象山大道58号，组织机构代码73791390-4。法定代表人罗勇，总经理。委托代理人厉关友，钟祥市双河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司，住所荆门市象山大道45号，组织机构代码88011669-2。负责人文雷，总经理。委托代理人刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。委托代理人许凤君，湖北邦伦律师事务所律师。上诉人张德平、上诉人荆门市华昊汽车运输有限公司（以下简称华昊公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司（以下简称财保公司）公路旅客运输合同纠纷及责任保险合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院于2014年12月9日作出的（2014）鄂东宝城民初字第00220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人张德平及其委托代理人周习荣，上诉人华昊公司的委托代理人厉关友，被上诉人财保公司的委托代理人许凤君到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。张德平一审诉称，2014年3月18日12时许，其乘坐钱少辉驾驶的鄂H0771**号大客车沿207国道由北向南行驶，行至子陵镇美满村路段时，与对向范明生驾驶的豫R367**豫RH3**大货车相撞，造成其受伤及两车受损的交通事故。事后，其在荆门市第二人民医院住院治疗，花费医药费25000多元（华昊公司已支付25000元）。经诊断伤情为鼻骨粉碎性骨折，左侧颜面部软组织挫伤，皮下留有异物，仍需后续治疗。该事故经荆门市公安局交通事故大队处理，认定钱少辉、范明生分别承担事故同等责任，乘坐人不承担责任。经查，华昊公司所有的鄂H0771**号大客车在财保公司投保了道路客运承运人责任保险，责任期限为2013年9月30日至2014年9月29日。据此，诉请：1、华昊公司、财保公司赔偿其医疗费136.8元、误工费12201元、护理费4733元、住院伙食补助费1900元、营养费1200元、交通费150元、后续治疗费4000元、鉴定费1440元，合计25760.8元；2、诉讼费用由华昊公司、财保公司承担。华昊公司辩称，对张德平诉称交通事故、伤情及保险事实无异议。对赔偿明细中的住院伙食费、护理费、误工费有异议，对其他赔偿项目没有异议。财保公司辩称，1、其在本案中不应承担赔偿责任，张德平起诉华昊公司是基于运输合同关系，其与华昊公司之间是保险合同关系，张德平在运输合同之诉中要求财保公司承担保险责任无法律依据。2、误工费计算标准过高，护理费应以居民服务行业标准计算；伙食补助费应参照20元／天计算；对营养费有异议，不应给予营养费；因张德平的后期治疗费是整容费用，故不应由财保公司赔偿；鉴定费不属于财保公司赔偿的范围；对交通费无异议。一审法院认定，2014年3月18日12时许，张德平乘坐钱少辉驾驶华昊公司所有的鄂H0771**号大客车沿207国道由北向南行驶，行至子陵镇美满村路段时，与对向范明生驾驶的豫R367**豫RH3**大货车相撞，造成张德平受伤及两车受损的交通事故。该事故经荆门市公安局交通事故大队处理，认定钱少辉、范明生分别承担事故同等责任，乘坐人不承担责任。张德平在荆门市第二人民医院住院治疗，产生的医疗费25000元，已由华昊公司支付。出院后张德平支付医疗费136.80元，伤后共计支付交通费150元。张德平伤情为鼻骨粉碎性骨折，左侧颜面部软组织挫伤，皮下留有异物，仍需后续治疗。经司法鉴定，后续治疗费4000元，误工时间60天，张德平支付鉴定费1440元。另查明，张德平在三祥公司工作，三祥公司经营化肥生产。一审法院认为，客运合同自承运人向旅客交付车票或旅客尚未购票但经承运人同意实际乘坐承运车辆时成立、生效，对旅客、承运人具有约束力。承运人对旅客负有安全、准时运输的义务。对运输过程中不可归责于旅客本人的伤亡，承运人应当承担损害赔偿责任。本案中，张德平与华昊公司客运合同依法成立、生效，在运输过程中，张德平乘坐的客运车辆与其他车辆发生交通事故致其人身损害，华昊公司未能履行安全运输义务，属违约行为，应当承担违约损害赔偿责任。张德平请求赔偿医疗费136.80元、后期治疗费4000元、交通费150元、鉴定费1440元，共计损失5726.80元，华昊公司、财保公司无异议，予以支持。华昊公司、财保公司对于张德平诉请的误工费7470元、护理费4733元、伙食补助费1900元、营养费1200元均有异议，一审法院审核后认为，若受害人有固定收入的，应按其实际减少的收入确认。本案中，张德平提交了2014年1月1日其与三祥公司签订一年期的劳动合同及2013年12月、2014年1月、2月工资表，上述证据不能证明其受伤前在三祥公司工作至少一年有固定收入的事实，而其又未能举证证明近三年无固定平均收入，据此，只能依据其所在公司的经营范围，以制造业2014年平均工资收入35750元核定误工费5876.71元（35750÷365×60）。关于护理费，张德平主张护理人员系其子张世奇，请求以张世奇从业的交通运输行业2014年平均工资收入计付，并提供了有关父子关系、张世奇从事运输业的证据。一审认为上述证据不足以证明张德平系张世奇护理的事实主张，第一次庭审后，限其提供证据补强，但张德平未能提供补强证据，故应由其承担举证不能的责任，一审核定护理费为2707.50元（26008÷365×38）。关于伙食补助费，一审法院认为，《荆门市党政机关会议费、差旅费标准》于张德平受伤住院期间后颁布施行，参照法不溯及既往的原则，该标准不能适用其请求的住院伙食补助费。此外，按照司法惯例，为保证裁判标准的统一，在司法系统未作明确调整规定情形下，本市区内住院伙食补助费标准仍以20元／天计付为宜，故一审核定住院伙食补助费为760元（38×20）。关于营养费，一审法院认为，营养费一般不予支付，除非有医疗机构或鉴定机构明确意见，伤情不能成为当事人请求营养费的依据。本案中，张德平以伤情严重为由诉请营养费，但没有提供医疗鉴定机构意见证明，于法无据，不予支持。综上，对张德平诉请的误工费、护理费、住院伙食补助费，一审分别核定为5876.71元、2707.50元、760元，共计9344.21元，予以支持。合同具有相对性，其效力仅对合同当事人具有法律约束力，当事人应当履行义务、承担责任。虽然在处理机动车交通事故责任纠纷时，法律为了充分保护第三者合法权益，赋予第三者对保险人请求赔偿权利，对合同相对性原则有所突破，但这种突破是有限的，不能任意扩大。本案系客运合同纠纷，虽然华昊公司在人保公司投保了承运人责任险，但财保公司不是客运合同的当事人，与张德平不存在约定或法定的权利义务关系。张德平在本案中诉请财保公司履行义务，承担责任，没有事实法律根据，实属诉权滥用，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十三条、第三百零二条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告荆门市华昊汽车运输有限公司于该判决生效之日起七日内向原告张德平支付赔偿款15071.01元；二、驳回原告张德平的其他诉讼请求。案件受理费444元减半收取222元，由原告张德平负担22元，被告荆门市华昊汽车运输有限公司负担200元。张德平上诉称，一、一审法院于2014年10月16日开庭时当庭驳回了张德平对财保公司的起诉，但既未送达书面裁定，也未在一审判决中就此作出说明，剥夺其就此提出上诉的权利，程序违法。二、华昊公司在财保公司投保了道路客运承运人责任保险，张德平作为华昊公司的乘客在运输过程中受到伤害，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条，可直接接受财保公司的赔偿，或直接向财保公司主张赔偿保险金。一审以合同具有相对性，认为张德平滥用诉权，属适用法律错误。三、一审关于误工费、护理费、住院期间的伙食补助计算标准错误。为此，请求：撤销一审判决，发回重审，或改判财保公司赔偿25760.8元。华昊公司上诉称，其在财保公司投保的是道路客运承运人责任保险。既然是责任保险，被保险人给第三者造成伤害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。一审适用法律错误。请求撤销一审判决，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条，判决财保公司直接赔偿张德平损失。张德平与华昊公司对对方上诉，均无答辩意见。财保公司辩称，两上诉人之间是客运合同关系，其公司与华昊公司是保险合同关系，张德平起诉是依据运输合同关系，在运输合同之诉中要求财保公司承担保险责任没有法律依据。原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、判决公正，请求二审法院予以维持。三方当事人在二审中争议的事实问题涉及：1、一审是否驳回了张德平对财保公司的起诉，并剥夺其上诉权；2、与张德平误工费、护理费相关的事实；3、与保险责任相关的事实。（一）一审是否驳回了张德平对财保公司的起诉，并剥夺其上诉权张德平上诉主张，一审于2014年10月16日开庭时当庭驳回了张德平对财保公司的起诉，剥夺了其就此提出上诉的权利。张德平及其委托代理人周习荣二审陈述，其于2014年10月16日出席了开庭，但庭审结束后未在笔录上签字。为证明一审曾于2014年10月16日开庭，张德平二审提交证据一份：一审法院于2014年9月30日签发的开庭传票1张，通知开庭时间为2014年10月16日14时30分，被传唤人为张德平。经质证，华昊公司与财保公司对该证据均无异议。经核对一审正卷第74-76页三份送达回证，一审法院于2014年9月30日分别向财保公司、华昊公司、张德平的委托代理人送达举证通知书、诉讼权利义务规则告知书、审判人员及适用程序告知书、开庭传票、当事人送达地址确认书、廉政监督卡，收件人确认的开庭时间为2014年10月16日14时30分。但一审正卷中并无当日开庭记录，仅有2014年12月1日、9日两次开庭记录。结合张德平及其委托代理人周习荣二审陈述，可以认定，一审曾通知本案当事人于2014年10月16日开庭，张德平及其委托代理人也于当日出席，但未在笔录上签字。一审也未将该次笔录附卷。据2014年12月1日、9日两次开庭记录，财保公司均作为一审被告出庭参加诉讼。在一审判决中，财保公司也被列为被告。据此，不能认定一审已于2014年10月16日开庭时当庭驳回了张德平对财保公司的起诉。（二）与误工费、护理费相关的证据与事实1、误工费张德平一审请求赔偿误工费12201元，一审判决表述张德平诉请的误工费为7470元，经核查一审诉状及开庭笔录，一审调整张德平的诉讼请求并无依据。就误工时间，一审计算60天，张德平二审主张应为98天，包括其住院38天及出院后需休息60天。其于一审提交了住院病历及荆门今宋法医司法鉴定所司法鉴定意见书。据司法鉴定意见书（一审正卷第61-65页），委托人为荆门市弘正法律服务所，委托鉴定事项为后续治疗费用评估、误工损失日，鉴定意见中误工损失日为60天。据一审庭审笔录（一审正卷第82-83页），张德平陈述对误工时间进行了司法鉴定，华昊公司与财保公司对司法鉴定意见无异议。故一审认定张德平误工时间为60天。按张德平主张的98天，鉴定意见中误工损失日60天不包括住院时间。但据一审法院及华昊公司、财保公司的理解，误工损失日应包括38天住院期间。荆门今宋法医司法鉴定所司法鉴定意见书表明，其就误工损失日的鉴定依据是《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004）?第5.3.2.2条之规定。据该条规定，鼻骨粉碎性骨折需行手术治疗的，误工损失日为60日。就该60日是否包括住院时间，据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004）?第3.1条，人身损害受伤人员误工损失日，指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间，因此，鉴定的误工损失日应包括住院时间。故张德平上诉主张误工时间按98天计算，不能成立。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据病历中的出院记录（一审正卷第33页），张德平住院38天，医嘱建议休息四周。按提供治疗的医疗机构的文证，张德平误工时间为66天。就误工费计算标准，张德平主张按其伤前三个月工资平均数3736元／月计算，并于一审提交了如下证据：张德平与湖北三祥化工有限公司2014年1月1日签订的劳动合同，湖北三祥化工有限公司2013年12月-2014年2月工资表。依工资表，张德平三个月工资分别为3258元、4046元、3905元。财保公司提出异议，认为张德平应提供前一年的工资单计算其平均工资。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，如果张德平无固定收入，其应提供近三年的收入凭证以计算平均收入。其一审仅提供近三个月的收入状况以计算平均收入，一审不予采信，并无不当。但据张德平提供的2014年劳动合同，其与所在单位约定的工资为3500元／月，而据其受伤前三个月实际领取的工资看，也在该标准上下浮动。对此，张德平解释，浮动系由于工作业绩和请假休息所致。据此，张德平受伤时可认定为有固定收入。2、护理费就张德平住院期间的护理时间，各方当事人无争议。有争议的是，护理人员及其收入计算标准。张德平主张，其住院期间由其儿子张世奇护理，张世奇从事个体运输业，因此应按交通运输行业2014年平均工资计算收入，并于一审提供了户口簿、道路运输许可证、驾驶证、行车证、个体户营业执照等复印件，以证明张德平与张世奇的父子关系及张世奇从事个体运输业。二审中，张德平提供上述证据原件供对方当事人及法院核对，并补充提交证据一份：张世奇作为个体工商户的税务登记证复印件，并提供原件核对。对张德平二审补充的证据，华昊公司、财保公司无异议。该证据，合并前述一审证据，可以证明2014年张德平儿子张世奇从事交通运输业。一审以张德平未能证明其住院期间由其子护理，未认定张世奇为护理人员，但考虑医嘱留陪护理，故按其他服务业在岗职工平均工资计算护理费。据张德平二审陈述，其妻子无法到医院护理，其女儿已嫁外地，住院期间是其儿子在护理。鉴于张德平住院期间需留陪护理，普通家庭通常由家庭成员护理，考虑到张德平的家庭成员状况，由其子张世奇护理的可能性大于其他可能。换言之，张德平住院期间由张世奇护理，应属本案可推断之正常情况，如财保公司主张存在例外情况，应由财保公司就其异议举证。故在现有证据状况下，一审要求张德平进一步举证不当。（三）与财保公司保险责任相关的证据与事实华昊公司主张，其就事故车辆于2013年9月27日向财保公司投保了道路客运承运人责任保险，于一审提交保险单复印件。二审中，华昊公司提交道路客运承运人责任保险条款复印件作为补充证据，并提供保单和保险条款原件以供核对。经质证，张德平、财保公司对上述证据无异议。因此，保单及保险条款，可采纳为本案证据。同时，华昊公司援引保险条款第三条、第二十一条作为其上诉要求财保公司直接承担责任的依据。综上，本院认定下列事实：1、张德平住院38天，医嘱建议休息四周。其因伤误工时间共66天。2、2014年1月1日张德平与湖北三祥化工有限公司签订一年期劳动合同。依劳动合同，张德平在企业生产岗位从事管理工作，执行标准工时工作制，月工资为3500元。湖北三祥化工有限公司证明，张德平因车祸3月18日至7月20日未发工资。3、张德平受伤住院期间由其子张世奇护理。张世奇当时从事交通运输业个体经营。4、华昊公司就事故车辆于2013年9月27日向财保公司投保了道路客运承运人责任保险，保险期间自2013年9月30日零时起至2014年9月29日二十四时止，每人（座）责任限额200000元，投保座位数27座，累计责任限额5400000元。5、财保公司道路客运承运人责任保险条款第三条第一款规定：“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”第二十一条规定：“被保险人获悉可能发生诉讼、仲裁时，应立即以书面形式通知保险人；接到法院传票或其他法律文书后，应将其副本及时送交保险人，保险人有权以被保险人的名义处理有关诉讼或仲裁事宜，被保险人应提供有关文件，并给予必要的协助。对因未及时提供上述通知或必要协助引起或扩大的损失，保险人不承担赔偿责任。”一审认定的其他事实，当事人无异议，有证据证明，认定无误。本院认为，本案各方二审中争议：1、一审是否存在程序违法；2、张德平损失如何计算；3、财保公司是否对张德平直接赔偿保险金。（一）一审程序张德平主张，一审法院于2014年10月16日开庭时当庭驳回了张德平对财保公司的起诉，剥夺其就此提出上诉的权利，程序违法。经二审审查，一审确曾通知于2014年10月16日开庭，但一审卷宗并无当日开庭的记录，且一审于2014年12月1日、9日两次开庭审理时，财保公司均作为一审被告出庭。可见，一审法院并未从程序上驳回张德平对财保公司的起诉。此外，从一审判决主文看，一审法院以张德平请求财保公司赔偿没有事实和法律依据，驳回了其请求。一审对张德平请求财保公司赔偿作出的是实体处理，而非程序处理。张德平关于一审驳回其对财保公司起诉、且未给予其上诉权的主张，不能成立。另，经二审释明，张德平也同意二审法院在查明案件事实后作实体处理，并提出相应的实体请求和主张。故本案不必发回重审。（二）张德平损失中有争议的项目张德平以华昊公司未安全履行客运合同，致其受伤，造成损失为由，要求华昊公司承担违约赔偿责任，故本案应适用《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定。惟对于张德平的损失如何计算，由于《中华人民共和国合同法》并无具体规则，可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定处理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”张德平误工时间为66天，收入状况为3500元／月，故其误工费应为7700元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”张德平住院期间由其子张世奇护理，护理时间为38天；张世奇从事交通运输业个体经营，因未提供其收入状况，参照湖北省交通运输业在岗职工平均工资标准45470元／年，护理费应为4733.86元。张德平主张计算4733元，故以4733元计。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”张德平主张参照2014年荆门市党政机关会议费、差旅费标准，以每天50元计算38天。考虑到：1、据上述规定，住院伙食补助费的标准，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，但并非强制标准。2、依《荆门市市级党政机关差旅费管理办法》第三条，该办法所指差旅费是指工作人员临时到常驻地以外地区公务出差所发生的城市间交通费、住宿费、伙食补助费等。依该办法第十七条第二款，每人每天100元的标准适用于省内出差，是否适用于市内，特别是市属两区内，不无疑义。3、在有疑义的情况下，一审为维持计算标准的统一，以同类情况下的标准计算，并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”从张德平提交的住院病历及司法鉴定意见看，医疗机构并未就张德平需要营养费以及费用多少提出意见，一审因此未支持张德平支付营养费的请求，并无不当。（三）财保公司是否对张德平直接赔偿保险金华昊公司作为承运人，对于张德平的经济损失，依《中华人民共和国合同法》第三百零二条，应予赔偿。华昊公司就事故车辆向财保公司投保了道路客运承运人责任保险，依保险条款第三条，本案损失，属于财保公司的保险责任范围。争议在于，财保公司是否直接向张德平赔偿保险金。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案华昊公司依法应对张德平的经济损失承担赔偿责任是确定的，各方均无异议，其赔偿数额经审理也已确定，且华昊公司于一审主张财保公司直接向张德平赔偿，二审上诉也请求财保公司直接赔付。因此，对于张德平的损失，财保公司应直接向张德平赔付。从张德平一审诉讼请求及理由看，其一方面基于运输合同向华昊公司主张赔偿请求权，一方面基于责任保险合同及《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，向财保公司主张保险金直接赔偿请求权。作为不真正连带债务，二者在实体法上不发生矛盾，从诉讼经济的角度，也可合并审理。但既属诉的合并，本案案由应为公路旅客运输合同纠纷及责任保险合同纠纷。二审中，张德平明确表示对华昊公司无实体请求，视为放弃对华昊公司的诉讼请求，属其对自身权利的处分，予以准许。故本院仅就其剩余诉讼请求进行裁判。综上，张德平的损失，经依法审查，包括医疗费136.8元、误工费7700元、护理费4733元、住院伙食补助费760元、交通费150元、后续治疗费4000元、鉴定费1440元，合计18919.8元，属于财保公司承担责任保险范围，未超出单人（座）责任限额，应由财保公司直接赔偿张德平。一审认定事实有误，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝城民初字第00220号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司直接赔偿张德平损失18919.8元，于判决生效后七日内履行；三、驳回张德平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费222元，由张德平负担22元，中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司负担200元；二审案件受理费444元，由中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王源渊代理审判员  苏红玲代理审判员  刘慧敏二〇一五年五月五日书 记 员  马咏莲