福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1193号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张才，男，1991年11月17日出生于贵州省织金县，穿青人，初中文化，务工，住织金县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指定辩护人李安娜、曾杰峰，福建泉中律师事务所律师。 原审被告人陈国强，男，1990年2月1日出生于贵州省织金县，穿青人，初中文化，务工，住织金县。曾因犯贩卖毒品罪于2015年1月12日被判处有期徒刑一年十个月，2016年5月4日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人张才、陈国强犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月20日作出(2018)闽0581刑初413号刑事判决。原审被告人张才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人张才犯贩卖毒品罪部分进行公开开庭审理，对原审被告人陈国强犯贩卖毒品罪部分进行书面审理。泉州市人民检察院指派检察员李容榕等出庭履行职务。上诉人张才及其辩护人李安娜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2017年5月25日，被告人张才在石狮市湖滨路旁的河沟桥上，以人民币150元的价格贩卖1包毒品海洛因给付某、孙某； 2.2017年5月26日，被告人张才在上述地点，以人民币100元的价格贩卖1包毒品海洛因给付某、孙某； 3.2017年6月11日，被告人张才在上述地点，以人民币300元的价格贩卖1包海洛因给付某。 4.2017年6月11日，被告人陈国强在晋江市子里，以人民币5500元的价格贩卖毒品海洛因给被告人张才。 5.2017年6月份的一天，被告人陈国强在晋江市，以人民币100元的价格贩卖1包毒品海洛因给何某。 2017年6月15日，公安人员在石狮市门口附近的饭店抓获被告人张才并扣押到作案工具手机一部；在晋江市圆盘抓获被告人陈国强并扣押到作案工具手机二部。 另查明，被告人张才、陈国强的吗啡尿液试剂检测结果均呈阳性。 原判认定上述事实的证据有证人付某、孙某、何某、周某的证言及辨认笔录，抓获经过工作说明，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，提取笔录及手机截图，通话记录，行政处罚决定书，现场检测报告书，人员基本信息表、刑事判决书、吸毒人员动态管控详细信息以及被告人张才的供述等。 原判认为，被告人张才、陈国强故意贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人张才多次贩卖毒品海洛因，属情节严重。被告人陈国强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法从重处罚。据此判决：一、被告人张才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人陈国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。三、追缴被告人张才违法所得人民币550元、被告人陈国强违法所得人民币5600元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机三部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人张才诉称，其在2017年5月25日、26日没有贩卖毒品给付某、孙某，2017年6月11日是帮付某购买毒品，没有获利，请求改判。其辩护人提出，原审认定上诉人张才多次贩卖毒品事实不清，证据不足，上诉人张才始终未供述过2017年5月25日、26日有贩卖毒品给付某、孙某，而6月11日并未收取差价，不应认定为贩卖毒品，应定性为非法持有毒品。原判量刑过重，请求对上诉人张才予以从轻处罚。 出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人张才贩卖毒品给付某、孙某的事实，有证人付某和孙某的证言、微信转账记录、聊天记录、通话清单相互印证，足以认定。原判定罪准确，量刑适当，上诉人张才的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人张才、陈国强犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.证人付某证言及辨认笔录，证实其三次向张才购买毒品海洛因的经过。第一次是在2017年5月25日，其和工友孙某合谋共同出资购毒，由其电话联系张才，双方约在石狮市湖滨路旁的河沟上交易，毒资150元由其微信转给对方。第二次是同月26日，也是其与孙某共同购买，交易方式同第一次，这次的毒资是100元。第三次是6月11日，系其单独向张才购买毒品，交易地点还是之前的那个河沟桥上，毒资300元是通过微信支付的。 2.证人孙某证言及辨认笔录，证实其与工友付某二次共同出资找张才购买毒品海洛因的经过。毒资分别是150元、100元，都是由付某微信转给张才的，交易地点都是在石狮市湖滨路旁的河沟桥上。 3.证人何某证言及辨认笔录，证实2017年6月的一天，其通过工友周某找到陈国强购买海洛因，当时是周某与其一起到晋江市交易的，其当场付了100元给陈国强。 4.证人周某证言及辨认笔录，证实2017年6月的一天，其帮一个贵州的朋友（手机号码158××××8169）联系陈国强购买毒品海洛因。当天，其二人一起到晋江市找到陈国强，后在旁边的巷子里，这个朋友当场付给陈国强100元，陈国强当场给贵州的朋友一小包海洛因。 5.抓获经过工作说明，证实本案的侦破及张才、陈国强的归案经过。 6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安人员从陈国强处扣押到作案工具手机2部；从张才处扣押到作案工具手机1部。 7.提取笔录及手机截图，证实公安人员从陈国强、付某等人手机中提取到相关微信转账记录，其中付某先后于2017年5月25日、26日、6月11日分别微信转账到张才150元、100元及300元；张才于2017年6月11日微信转账5500元给陈国强。 8.通话记录，证实陈国强与何某、周某等人的通讯联系情况及张才与付某之间的通讯联系情况。 9.行政处罚决定书，证实付某、孙某、何某等人因吸毒被行政处罚的情况。 10.现场检测报告书，证实张才、陈国强及付某、孙某的吗啡试剂尿检结果均呈阳性。 11.人员基本信息表，证实张才、陈国强的基本身份情况。刑事判决书及罪犯档案资料，证实陈国强的前科情况。吸毒人员动态管控详细信息，证实张才有多次吸毒劣迹。 12.上诉人张才供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，证实其于2017年6月11日以300元的价格贩卖一包海洛因给付某以及同日以5500元向陈国强购买毒品海洛因的经过。 上诉人张才及其辩护人提出张才未贩卖毒品海洛因给付某、孙某，经查，证人付某、孙某的证言证实二人共同出资后，由付某联系张才购买毒品海洛因的经过，与微信转账记录、通话记录能够相互印证，足以认定上诉人张才贩卖毒品海洛因给付某、孙某的事实，上诉人张才及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张才、原审被告人陈国强故意贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张才的辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪与事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人张才多次贩卖毒品海洛因，属情节严重。原审被告人陈国强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯及毒品再犯，予以从重处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的事实、情节，对上诉人张才、原审被告人陈国强的量刑适当，对上诉人张才及其辩护人要求改判的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许新明 审判员  李玮玲 审判员  林 艳 二〇一八年九月二十五日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －10－ －9－