浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4413号 上诉人（原审被告）：杭州宏盛农业设施有限公司，住所地浙江省建德市航头镇航川村吴潭自然村**。 法定代表人：周萍，执行董事。 委托诉讼代理人：张天宝，浙江万誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中德钢结构制造有限公司，住，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道东兴路**/div> 法定代表人：杨福林。 上诉人杭州宏盛农业设施有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人浙江中德钢结构制造有限公司（以下简称中德公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回中德公司的诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由中德公司承担。事实和理由：一、根据《钢结构工程加工承揽合同》的约定，中德公司存在严重违约行为，中德公司在承担违约责任后宏盛公司不需要再向中德公司支付尾款122145元。工程完工时间根据本案中宏盛公司向法院提供的证据《申请竣工验收报告》时间的落款时间为2016年5月9日，至于实际时间应该还在其后，《工程竣工报审表》中载明“总历时114天”与实际不符。根据合同第七项工程验收第二条“承揽方在竣工后书面通知定作方”的约定，《申请竣工验收报告》的落款时间为2016年5月9日，可以证明完工时间是该日才正式提出的，即该工程最早竣工时间应为2016年5月9日，那么中德公司工期时间为139天，逾期49天。根据合同第八项第三条“承揽方逾期交付工程的应向定作方每日偿付工程价款千分之五的违约金”之约定，该合同总金额为210万元，则违约金为51.45万元；按其中钢结构160万元计算，违约金为39.2万元。仅此一项违约责任，宏盛公司就不需要再向中德公司支付该尾款。如按一审判决书中确认的中德公司逾期24天，按160万元计算，违约金为19.2万元；按合同总价款或中德公司所做的部分承担10%的违约责任，则违约金分别为21万元和16万元。 二、合同价款计算存在问题。合同第一项第四条第六点约定气楼，由原图纸改为固定窗铝合金材料，型号为208，该合同的钢结构价款仅为人民币160万元。气楼的面积为351.36平方米，彩钢板与铝合金之间的差价为143元/平方米，气楼的总差价为50244.48元。对以上的差价问题一审只是提出合同图纸未能变更，不能认为中德公司违约。不管算不算违约，在订立合同时是按照固定窗铝合金材料型号208计算合同价款，至少该部分的价款应当扣除。 三、一审判决宏盛公司需承担违约责任明显不公平。1.本案中中德公司方违约在先。中德公司存在严重违约行为，主要有目以下几点：第一，完工时间严重滞后达49天。第二，中德公司所做的工程存在严重质量问题，厂房一直严重漏水，宏盛公司多次要求中德公司方给予解决。中德公司虽然来添加做了排水管道（注该排水管道严重影响厂房的整体美观性），但是还没有解决漏水问题，现在下雨还多次漏水。第三，中德公司所做的纵梁没有按合同和图纸上约定的2.0厚度的纵梁做，实际所做的是1.8厚度。不仅影响安全性也存在价格的巨大差异，也是严重的偷工减料的行为。第三，质量出了问题后，中德公司方也不给解决（如漏水、卷闸门等），只有宏盛公司自己进行解决。2.违约金的计算存在问题。第一，计算起始时间存在问题。在该判决中按合同中约定计算时间。宏盛公司提出中德公司未做铝合金气楼违约时，一审法院又提出设计图纸及已经验收合格为由。双方当事人应该全面履行合同的约定，且该合同的约定并没有违反法律的强制规定。中德公司未能全面履行合同构成违约，宏盛公司的抗辩理由应当成立。第二，计算金额存在问题。应当在扣除中德公司应承担违约责任及差价后如需宏盛公司承担支付部分的金额来计算违约金。 四、诉讼费。在中德公司没有变更诉讼请求和补交诉讼费用的情况下，判决书中判决的违约金高于原中德公司的诉求。 五、一审法院没有进行必要的释明。本案中宏盛公司多次提出是抗辩都是争对中德公司的诉请，法院应当向宏盛公司释明进行反诉或另行起诉，以便该案能够得以公正判决减少累诉。况且本案应当在以解决中德公司承担违约责任和解决合同差价的基础上，再明确双方的相关责任支付事项。本案应等另一案件结果后，再进行判决。 综上，宏盛公司没有违约行为，中德公司存在严重违约行为，请求二审法院在明事实，等另一案件即宏盛公司起诉中德公司审理完结后再行判决或发回重审。 中德公司辩称，一、2015年12月20日，中德公司加工完成钢结构构件后，运输到宏盛公司厂区进行安装，由于宏盛公司向中德公司提供的工程施工图中对气楼部分约定的铝合金窗未变更设计，故中德公司仍按照设计方案和图纸对气楼部分以钢材板进行安装。中德公司于2016年5月9日要求书面通知宏盛公司要求在2016年5月20日前组织验收，然而直至2016年11月24日才竣工验收合格。根据合同约定，承揽方即中德公司在竣工后书面通知定作方，定作方在5日内给予验收，超期则视为工程验收合同。宏盛公司以工程存在漏水等质量问题而未组织验收的说法完全不合常理，宏盛公司完全可以在验收时对工程问题进行验证。故一审法院认定工程于2016年5月20日验收合格，宏盛公司应支付钢结构总价款的15%部分的工程款，完全正确。 二、中德公司完全是按照宏盛公司提供的设计方案、图纸进行气楼施工。设计方案、图纸作为施工的有效依据，须由设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，并且该设计方案、图纸需经过交底会审才能由中德公司具体实施。事实上，在中德公司施工前该图纸并未进行更改，中德公司按照合同约定进行施工完全无过错。一审法院认为宏盛公司以气楼不符合要求作为拒付工程款的理由属于违约的认定正确，宏盛公司应当承担违约责任。 三、中德公司的工程质量不存在任何问题。首先，工程已经验收合格，证明工程并不存在任何问题。其次，宏盛公司提出的房屋漏水系宏盛公司自行对屋面进行二次施工导致，并非中德公司原因造成。再者，该工程尚在保修期内，亦有5%的工程款作为质保金，若系中德公司原因导致工程有问题，中德公司愿意维修以及该笔款项完全可以从质保金中予以扣除。宏盛公司以此为理由拖欠工程款没有任何事实与法律依据。 中德公司向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司立即支付工程款122145元及逾期支付的违约金52070元（自起诉之日起至款清日止的违约金按日万分之七另行计付）；2.由宏盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月17日，中德公司与宏盛公司签订钢结构工程加工承揽合同一份，合同约定：由中德公司为宏盛公司位于建德市××镇××工业园××号××房。工程建筑面积5159平方米，工程造价：地基与：地基与基础工程500000元工程1600000元，工程总价2100000元。方案设计、工程施工图由定作方宏盛公司负责，合同签订生效后3日内向承揽方提供施工图1套，若定作方变更技术条件的，则工期、增减的工程造价另行计算并签订补充合同。合同在“工程范围及技术要求”项下约定，气楼：由原图纸改为固定窗铝合金材料，型号208。工程款按工程进度支付，钢结构全部完工，工程款支付至钢结构总工程款的80%，通过验收后，再支付钢结构总工程款的15%，验收后满两年无质量问题再支付5%余款，如有承兑汇票，贴息部分由定作方承担。凡因承揽方原因造成屋面、墙体渗漏等质量缺陷由承揽方无偿保修2年。工程竣工后由承揽方书面通知定作方，定作方在5日内给予验收，超期则视为工程验收合格。承揽方逾期交付工程的，按工程总价款日千分之五向定作方偿付违约金，定作方未按约支付工程款的，按延付工程款日千分之五向承揽方支付违约金。合同还对其他方面作出约定。合同签订后，地基与，地基与基础工程500000元）实际由宏盛公司自行建设，2015年12月20日，中德公司加工完成钢结构构件后，运输到宏盛公司厂区进行安装，由于宏盛公司向中德公司提供的工程施工图中对气楼部分约定的铝合金窗未变更设计，中德公司仍按设计方案和图纸对气楼部分以彩钢板进行安装，2016年4月14日，整个钢结构工程竣工，总历时天数114天，中德公司于2016年5月9日书面通知宏盛公司，要求在2016年5月20日前组织验收，但宏盛公司未组织验收，直至2016年11月24日，钢结构工程竣工验收合格。之后，因双方对屋面渗漏等问题发生争议，宏盛公司先后共支付工程款1397855元（已扣除承兑汇票贴息），尚有122145元工程款未按约支付。中德公司经多次催讨无果，遂向该院提起诉讼。 一审法院认为，中德公司与宏盛公司签订的钢结构工程加工承揽合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。当事人均应按照约定全面履行合同义务，按照合同约定，承揽方在竣工后书面通知定作方，定作方在5日内给予验收，超期则视为工程验收合格，宏盛公司以存在漏水等质量问题而未组织验收，其理由不能成立，如若竣工时仍存在质量缺陷，完全可以在验收时进行验证，工程不合格，仍可以要求修补完善，而本案宏盛公司未组织验收，应按合同约定，认定工程已于2016年5月20日验收合格，宏盛公司应于此时按约支付钢结构总工程款15%部分的工程款。宏盛公司辩称，气楼未按合同约定制作铝合金窗，属中德公司违约，该院审查后认为，根据合同约定，定作方交付的设计方案、图纸是施工的有效依据，双方均不得擅自更改，如需变更，须由设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，方可由承揽方实施，本案宏盛公司作为定作方，负责组织承揽方、设计单位参加对施工图纸的交底会审，而其在施工前未要求更改图纸，施工中对显见的气楼施工未提出异议，验收时予以审核通过，结算时未能提供工程款减少的书面依据，故中德公司对气楼不符合合同要求的意见不能作为拒付工程款的理由，该院对宏盛公司所提该抗辩意见不予采纳。本案工程竣工验收合格后，宏盛公司应按合同约定支付相应工程款，对于客观存在的需要修补完善的项目，应按照合同的约定，依法妥善解决，宏盛公司以工程存在缺陷为由拒付工程款属违约，应承担违约后的民事责任。根据本案实际情况，该院认定宏盛公司应自2016年5月21日起按尚欠工程款为基数，向中德公司偿付逾期付款违约金，中德公司主张的违约金虽在合同约定范围内，但仍属过高，该院调整为按年利率24%计算。宏盛公司认为中德公司迟延交付工程，也构成违约，但宏盛公司未提起反诉，仅提出抵消的抗辩，因该主张属独立的诉，不应通过抗辩主张，故该院对宏盛公司所提的该项主张在本案中不作处理。综上所述，该院对中德公司所提诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、宏盛公司于判决生效后十日内支付中德公司工程款人民币122145元，偿付逾期付款违约金人民币56186.7元（该违约金自2016年5月21日起计算至2018年4月20日止，自2018年4月21日至款清之日止的违约金以尚欠工程款为基数按年利率24%的标准另行计付）；二、驳回中德公司其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1892元，财产保全申请费1370元，合计3262元，由宏盛公司负担3200元，中德公司负担62元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：宏盛公司向原审法院另案起诉中德公司，请求其支付气楼铝合金与彩钢板的差价款并支付迟延履行违约金。该案正在审理中。 本院认为，中德公司与宏盛公司签订的《钢结构工程加工承揽合同》合法有效，对当事人具有法律约束力，中德公司和宏盛公司应当按照约定全面履行自己的义务。中德公司2016年5月9日向宏盛公司提交《申请竣工验收报告》后，未见宏盛公司对该报告载明的竣工日期提出异议，原审判决认定竣工日期为2016年4月14日，进而根据该验收报告及合同第七项“工程验收”之约定，认定本案工程已于2016年5月20日验收合格，并无不当。根据合同第四项“工程款项的支付与结算”之约定，中德公司请求宏盛公司于验收合格日支付工程款至总价款的95%的条件已经成就，宏盛公司未按期付款构成违约，原审法院判决宏盛公司自2016年5月21日支付逾期付款违约金，依据充分。 中德公司是否构成迟延履行、是否应支付宏盛公司气楼材料差价，不构成宏盛公司逾期付款的抗辩事由。宏盛公司已经另案起诉中德公司，请求其支付气楼材料差价款和迟延履行违约金，中德公司是否应当承担责任，应由该案裁判。本案工程已经验收合格，且中德公司尚有5%的质量保证金尚未主张，如果工程存在渗漏问题，可通过保修解决，如果造成宏盛公司损失，宏盛公司有权向中德公司主张，亦不能成为宏盛公司逾期付款的抗辩事由。宏盛公司主张纵梁没有按约定的2.0cm厚度制作，无事实依据，本院不予采纳。原审法院判决的违约金金额并未超过中德公司的诉讼请求，原审法院审理程序亦无不当。 综上，宏盛公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3784元，由杭州宏盛农业设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年九月五日 书记员  周治平