江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）连民初字第00138号原告江苏宝隆建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇西关路31号。法定代表人瞿波，该公司总经理。委托代理人郑彦、宋华，该公司职员。被告连云港晶能光源有限公司，住所地连云港市开发区大浦工业区中心路。法定代表人王运霞，该公司董事长。委托代理人孙潞潞，该公司职员。委托代理人段俊明，江苏鸿国律师事务所律师。第三人牛小喜。原告江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）与被告连云港晶能光源有限公司（以下简称晶能光源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。在诉讼过程中，本院为查明案情依法牛小喜为第三人参加诉讼。本院先后于2014年1月17日、2015年1月21日、2月5日、5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑彦、宋华，被告晶能光源公司的委托代理人段俊明、孙潞潞到庭参加诉讼。第三人牛小喜经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宝隆公司诉称，原、被告于2010年11月18日签订一份《建设工程施工合同》。原告于2011年4月20日开始进场施工，并于2011年12月10日完成主体框架。而被告却未向原告支付分文工程款，原告多次向被告催要无果。由于被告自身原因，企业负债严重，现被告已无力与原告继续履行工程施工合同。被告现欠原告灯具车间工程款9271765.11元、配电房工程款71137.92元、桩基工程款554554.74元，共计9897457.77元。现原告所承建的厂房仍在原告管理之中，原告为维护合法权益，现向法院起诉，请求法院依法判令：1、解除原告与被告签订的工程施工合同；2、被告立即向原告支付所欠工程款9897457.77元及违约金1979491.00元；3、由被告承担违约责任并赔偿原告所受损失；4、由被告承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，请求原告对承建厂房享有优先受偿权。被告晶能光源公司辩称，原、被告双方签订了该合同之后，该工程是委托代理人牛小喜以建通建设工程有限公司的名义实际施工，原告提交的施工合同虽然签订，但一直未实际履行。根据合同约定的付款时间点，原告无权主张支付工程款，因为40%工程款支付的前提条件为主体框架完成，经过工程师确认、验收合格、向被告出具预算报告并经审核，目前这三个条件均不具备，因此被告无付款义务，被告将提起反诉或另案起诉要求承包方继续履行合同。合同约定的总价为300万元，原告提交的结算总价系原告单方制作，不具有真实性，且其中的配电房不在合同约定的施工范围内，桩基工程及水电施工根据约定是实行分包，如果按照300万下浮15%，工程总款是255万元，目前牛小喜实际拿到的现金不包括甲供材已经为166万元，远超过40%，因此现在不应是原告起诉，而应是被告起诉。结算总价第四页单位工程投标报价汇总表927万余元的构成主要是该页序号1.1-1.9的九项工程，这927万余元已经包括了50多万元的桩基工程（见1.2），而在这927万之外，原告还增加了50多万的桩基工程款的诉讼请求。这九项工程中除桩基工程之外的八项工程中原告仅施工了1.1及1.4的两项工程，而1.3、1.5、1.6、1.7、1.8、1.9等其他工程均未施工，有原告的照片为证。原告是为了规避案件的级别管辖，虚增标的额。灯具车间工程是牛小喜个人行为，原告将其于2013年1月25日签章的上诉状作为证据在本案诉讼中向法庭提交，原告在该上诉状中已自认牛小喜与被上诉人签订的合同完全是牛小喜个人行为，与原告无关，是牛小喜以建通公司项目经理的名义承建该工程的。关于原告主张涉案工程款就其所承建的厂房享有优先受偿权问题，原告在民事诉状中已经明确自认2011年12月10日是完成主体框架，原告向法院提起诉讼的时间为2013年9月2日，自完成主体框架后因为被告没有支付资金，原告一直停工，根据建筑法的规定，原告主张优先受偿权的时间是2011年12月11日起的六个月内至人民法院起诉，原告的起诉时间已经超过优先受偿权的法定期间。原告的该主张不应得到支持。故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。第三人牛小喜未到庭参加诉讼，未作陈述。原告为支持其诉讼请求，提供以下证据材料：证据一、建设工程施工合同，证明晶能光源公司的灯具车间是由原告承建。证据二、结算总价书，证明晶能光源公司现在欠原告工程款9897457.77元。证据三、照片六张，证明从桩基开始是由原告承建，以及该工程的现状是主体框架结构已经完成。证据四、灯具车间质量技术保证资料，证明灯具车间是原告承建，目前主体框架已经完成，且有质量部门的签字认可材料。证据五、灯具车间结构设计施工图纸一组（24张），证明原告施工灯具车间的建设依据。证据六、配电房施工图纸一组（5张）及人工费收条（2张），证明配电房是由原告承建、按图纸施工，并由原告支付工人工资，配电房图纸有被告的工程负责人签字证明。证据七、原告与连云港市连溧桩基工程有限公司签订的施工合同及判决书一份，证明灯具车间桩基工程由原告施工承建，并因被告未能及时支付桩基款，原告被连溧桩基公司起诉，被法院判决执行。证据八、（2013）港执字第0720号执行通知书；（2012）新商初字第0954号民事调解书、应诉通知书、传票、卡式起重机租赁合同；（2012）新民初字第1213号民事调解书及相应的传票、民事起诉状、授权委托书、法定代表人身份证明书、桩基工程结算、桩基施工合同协议书两份；2011年6月18日的欠条；预拌混凝土买卖合同一份、预拌混凝土合格证；（2013）连商终字第0311号民事调解书；（2012）港民初字第0467号民事判决书、针对（2012）港民初字第0467号民事判决书的上诉状；2012港商初字第0711号民事调解书、2012港执字第0478号民事裁定书；以上证明原告承建被告灯具车间工程事实，及因被告未能及时向原告支付工程款，给原告造成的损失。被告晶能光源公司的质证意见：对证据1真实性认可，对合法性和关联性有异议。涉案工程委托代理人牛小喜是实际施工人；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，合同约定的总价为300万元，该报告系原告单方制作，不具有真实性，配电房不在合同约定的施工范围内，桩基工程及水电施工根据约定是实行分包；对证据3的标号为6的照片真实性予以认可，但不能证明主体完工。证据4与本案无关，无法证明案件事实。证据5与本案不具有关联性，无法证明该工程是原告施工，图纸上也没有被告方的签章确认。原告应当举证图纸的移交手续。证据6中五张变电室的图纸是复印件，请原告提供原件。这五份图纸是设备安装图而非施工图，与本案不具有关联性，原告应当提交施工图。证据6中的2张人工费收条与本案不具有关联性，收条上均没有被告的确认手续，无法证明配电房系由原告施工，原告应提交配电房及厂房由其施工的证据。证据7的内容是互相矛盾的，被告认为牛小喜与连云港市连溧桩基工程有限公司签订的桩基施工合同是真实的。其余的不认可，也无法证明被告方的工程系由原告施工。证据8是2013年1月25日原告在其签章的上诉状中自认牛小喜与被上诉人签订的合同完全是牛小喜个人行为，对原告方的自认，被告予以确认；对其他法律文书的真实性无异议。其他相关证据没有原件证明，且与本案不具有任何关联性。被告晶能光源为证明其答辩意见，提交以下证据材料：证据一、水电安装施工合同，证明根据专用条款38.1的约定该工程的水电安装是分包工程，与总包工程无关。证据二、建设工程桩基施工合同协议书，证明根据专用条款38.1的约定该工程的桩基施工是分包工程，与建设工程无关。证据三、曾是原告项目经理牛小喜（后成为建通建设公司项目经理）收到166万出具的借支、汇款凭证，证明被告在无付款义务的情况下，提前支付了166万元工程款和100多万元的甲供材，从而证明没有能力履行合同的恰恰是本案的原告而非被告。证据四、孙和佳证人证言，证明灯具车间水电是其施工的。原告针对被告的证据材料发表质证意见：对证据1与原告无关，与原告承建的灯具车间、配电房、桩基工程等无关。对证据2的质证意见同证据1。对证据3，对其中2011年9月8日的丰广标收到的工资款6万元，2011年9月9日的20.6万元，2011年12月13日135293元中的10.5万元予以认可，其余均不认可。对证据4，真实性有异议，与本案无关，证人所说的水电安装项目不在原告主张的工程款范围。本院认证意见，对原告提交的证据1真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据予以综合认定。对证据2，因原告单方制作，本院不予确认。对证据3、4、5、6、7、8真实性予以确认，证明目的结合其他证据综合予以认定。对被告提交的证据1、2与本案无关，本院不予确认。证据3真实性予以确认，证明目的结合本案案情予以综合认定。证据4与本案无关，不予以确认。经审理查明，2010年11月18日，第三人牛小喜作为原告（承包人）的委托代理人与被告晶能光源公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原告宝隆公司为被告晶能光源公司建造灯具车间，合同价款暂定价300万元。工程价按实计算。工程地点：大浦工业园；工程内容土建工程；资金来源：自筹。质量标准合格。专用条款第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体框架完成验收后付预算审核价40%，工程竣工验收合格后付至实际审核后的总工程量的60%，剩余40%待竣工验收半年后14天内一次性付清余款。第28.1条承包人采购材料设备的约定：双方约定本工程所有材料均有承包方供应。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约定施工至2011年12月10日，因被告晶能光源公司未按约定给付工程款，原告停止工程建设。在施工过程中，原告方还对车间桩基工程及配电房进行了施工。但原、被告对车间桩基工程及配电房工程未签订书面的施工合同。现涉案工程项目中桩基工作已完成，灯具车间主体框架结构已完成，构造柱钢筋已预留，填充墙体及装饰工程未施工，配电房主体结构已完成，粉刷工程未施工。在诉讼过程中，原告申请对其已实际施工的上述工程进行鉴定，本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定，鉴定结果：涉案工程鉴定总造价为5270361.67元，其中灯具车间造价4737321.81元，桩基工程造价477139.57元；配电房：55900.29元。原告支付鉴定费用为64000元。原告对鉴定报告及鉴定费用票据（64000元）无异议。原告认为鉴定费用应由被告承担。被告认为鉴定报告评估的价格高了，对鉴定费用的真实性认可。在审理过程中，被告称其已付牛小喜166万元。原告对其中2011年9月8日的丰广标收到的工资款6万元，2011年9月9日的20.6万元，2011年12月13日135293元中的10.5万元予以认可，共计37.1万元。对2012年1月13日的12万元，原告认为付款人孙和礼，收款人张长英，系孙和礼和张长英个人债务关系，牛小喜是借款的介绍人，该12万元与本案工程款无关，不认可。对2011年9月9日的5000元，2011年9月16日的5万元，2011年9月6日的6万元，2011年2月16日的6.5万元，2012年1月13日的20万元，2012年1月20日的15万元，只有牛小喜签字，不认可。2011年2月25日的62万元，与本案无关，不认可，并称在2012年7月，孙和礼和牛小喜他们之间已经形成互相借钱的债务关系，而合同约定工程款必须汇到公司账上。根据被告的申请，本庭到连云港市经济技术开发区招标办调取被告与连云港建通公司签订的建设工程施工合同及相关中标材料，该处工作人员经查，该份合同未备案，晶能光源公司只是开标，合同是否签订，是否投标，中标程序皆无从得知。现晶能光源公司无法提供其与建通公司的施工合同，故无法查询。另查明，2012年3月22日，案外人吴广春因涉案工程中的脚手架施工工程以晶能光源公司、宝隆公司及牛小喜为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，该案已生效的（2012）港民初字第0467号民事判决，审理查明牛小喜与宝隆公司系挂靠关系，涉案工程全部为牛小喜垫资；并认定牛小喜因没有承接建设工程的资质而借用宝隆公司资质与晶能光源公司签订的《建设工程施工合同》无效。以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告提交的建设工程施工合同、结算总价、灯具车间结构施工设计图纸、灯具车间质量技术保证资料、配电房施工图纸、桩基合同及相应的民事判决书以及相关法律文书，被告提交的借支和银行转账凭证、水电安装合同等证据予以证明。本案争议的焦点：1、涉案合同的效力；2、牛小喜收到的166万是否应扣除；3、原告主张违约金及赔偿损失是否成立；4、原告主张涉案工程款就其承建厂房的折价或拍卖的价款优先受偿权是否成立。一、关于涉案合同的效力问题。本院认为，已生效的（2012）港民初字第0467号民事判决，已查明第三人牛小喜作为原告（承包人）的委托代理人与被告晶能光源公司（发包人）签订了关于灯具车间的《建设工程施工合同》，牛小喜与宝隆公司系挂靠关系，并认定牛小喜借用宝隆公司资质与晶能光源公司签订的《建设工程施工合同》无效。本案中原告所提供的与被告晶能光源公司签订的《建设工程施工合同》、与连云港市连溧桩基工程有限公司签订的桩基工程均有牛小喜签名，原告亦未能提供证据推翻已生效判决认定的事实，故涉案的《建设工程施工合同》系无效合同。在本案审理过程中，经本院释明，原告仍然坚持要求解除该合同，因解除合同的前提是合同有效，而本案《建设工程施工合同》系无效合同，故原告要求解除该合同的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。二、关于牛小喜收到的166万是否应予以扣除问题。本案中，牛小喜与宝隆公司系挂靠关系，牛小喜系实际施工人，被告晶能光源公司所提交的166万的凭证中，除2012年1月13日金额为12万元的江苏省农村信用社转账凭条外，其余均是牛小喜所出具的借支条，均载明系用于支付工程款。原告除对其中的2011年9月8日的6万、2011年9月9日的20.6万及2011年12月13日中的10.5万元予以认可外，对其余凭条均不认可。本院认为，对于2012年1月13日付款人为孙和礼、收款人张长英、金额12万元的江苏省农村信用社转账凭条，虽有牛小喜签名，但无法证明该12万元系用于支付工程款，同时，原告不认可，故对该12万元本院不予确认。对牛小喜所出具的2012年2月25日数额为62万元的借支条，原告虽不认可，本院认为，该借支条上明确载明系“今借到灯具车间工程款62万元”，牛小喜是本案的实际施工人，故对其收到的62万元，应当予以认可并冲抵工程款。对2011年12月13日牛小喜出具的欠条及2012年1月20日中国工商银行的汇款凭证，因欠条上载明“今欠木工班人工费共计135293元。牛小喜2011.12.13.”，同时该欠条上载明“2011.12.14.付2万元，余欠115293元。付款日期2012年元月5日付。陆海军证明人孙金中”，结合中国工商银行的汇款凭证系房娟（孙和礼妻子）汇给陆海军10.5万元，显然陆海军实际收到12.5万元，本院对该12.5万元予以确认，对原告称该笔款以10.5万元为准的意见不予采纳。其余的借支条因均是实际施工人牛小喜出具，并均载明系用于工程款，本院对其予确认。因此，结合宝隆公司在对（2012）港民初字第0467号民事判决的上诉状中自认牛小喜从晶能光源公司取走206万元，其中150万元用于建筑材料上的情况，本院对晶能光源公司提供的166万元的借支条和转账凭证中的154.1万元予以确认，并冲抵涉案工程款。三、原告主张违约金及赔偿损失是否成立的问题。本案中，原告主张违约金按所欠工程款9897457.77元的20%计取即1979491元，本院认为，因原告与晶能光源公司间签订的灯具车间《建设工程施工合同》系无效合同，同时原告对于车间桩基工程、配电房工程未与晶能光源公司签订合同而施工，故原告主张违约金无事实和法律依据，本院对该诉讼请求不予支持。关于原告主张赔偿损失499397.6元，本院认为，从原告提供的证据来看，原告主张的损失系原告在履行与他人买卖、租赁等合同过程中因违约而造成的，与被告晶能光源公司无关，故本院对原告主张损失的诉讼请求不予以支持。四、关于原告主张涉案工程款就其承建厂房的折价或拍卖的价款优先受偿权是否成立问题。本院认为，原告承建的灯具车间、桩基工程、配电房均未竣工，原告称系2011年12月10日完成主体框架，故其主张涉案工程款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的期限应从2011年12月11日起六个月内至人民法院起诉，本案原告于2013年9月18日起诉，已超过就所承建工程主张工程价款优先受偿权的时间，故本院不支持。综上所述，涉案的《建设工程施工合同》系第三人牛小喜因没有承接建设工程的资质而借用宝隆公司资质与晶能光源公司签订，属无效合同。因涉案工程原告只是完成主体框架，便停工不再承建，诉讼中，被告也同意原告不再继续承建，对原告已施工部分可参照合同约定计算工程价款。原告已施工工程的总价款为5270361.67元，扣除牛小喜从被告晶能光源公司处借支的工程款154.1万元后为3729361.67元，被告还应支付原告工程款3729361.67元。关于原告主张的违约金、赔偿损失、优先受偿权以及解除合同的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告连云港晶能光源有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏宝隆建设工程有限公司工程款3729361.67元；二、驳回原告江苏宝隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93062元、鉴定费64000元，公告费300元，合计157362元（原告已预交），由原告负担64212元，被告负担93150元（被告在履行上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行江苏省南京市山西路支行，账号：03×××75。审 判 长  乙 斌代理审判员  刘永红代理审判员  严伟晏二〇一五年五月二十四日书 记 员  杨 慧书 记 员  卞晓璐法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。（二）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（四）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。