广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终907号上诉人（原审被告）：阳西绿洲房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市阳西县城。法定代表人：姚斗赏，该公司经理。委托诉讼代理人：陈明晓，广东法仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓可，广东法仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马冠钊，男，1972年9月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：罗北胜，男，1958年9月10号出生，汉族，住广东省阳西县，由阳江市江城区城南街甘泉社区居民委员会推荐。原审被告：阳西县第二建筑工程公司。住所地：广东省阳西县。法定代表人：陈仲要，该公司总经理。上诉人阳西绿洲房地产开发有限公司（以下简称阳西绿洲公司）因与被上诉人马冠钊、原审被告阳西县第二建筑工程公司（以下简称阳西二建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院作出的（2018）粤1727民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阳西绿洲公司提出上诉请求：1.请求法院撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审；2.请求法院判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认定阳西绿洲公司对“润丰牌”水泥承担保证责任的事实系错误的。而事实上，“润丰牌”水泥货款不在本案的保证范围之内，阳西绿洲公司无需对其承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不在承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案涉合同并没有将“润丰牌”水泥作为合同标的，也没有其他相关的将其纳进保证范围的保证合同或者保证条款。马冠钊强行将“润丰牌”水泥也划入阳西绿洲公司的保证范围，加重阳西绿洲公司的担保责任，毫无事实和法律依据。阳西绿洲公司对于该加重部分，即“润丰牌”水泥相关货款应当不承担任何保证责任。（二）一审法院认定“阳西绿洲公司对阳西二建公司所欠货款的违约金承担保证责任”系错误的。根据案涉的《水泥供应协议》第5条，三方已经明确约定了阳西绿洲公司的保证范围仅为货款部分，对于滞纳金部分阳西绿洲公司无需承担保证责任。该协议中的第6条关于超过约定期限未付款的滞纳金约定，其权利义务主体是对于马冠钊和阳西二建公司的，就算有违约条款，也仅限于阳西二建公司，与阳西绿洲公司无关。（三）本案“潭水牌”水泥货款债务阳西二建公司已经全部清偿完毕，阳西绿洲公司无需承担任何保证责任。根据阳西二建公司提交的《结算清单》与《送货单》，即便是从2017年2月起算，“潭水牌”水泥的货款总额为人民币215600元。而期间阳西二建公司一共向马冠钊支付货款人民币245400元，已经全部清偿了“潭水牌”水泥货款债务。阳西绿洲公司无需承担任何保证责任。综上所述，一审法院判决阳西绿洲公司承担保证责任，完全认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在依法查明案件事实的基础上，依法撤销一审判决并予以改判，或将本案发回重审，支持阳西绿洲公司的全部上诉请求。马冠钊二审答辩称：1、阳西绿洲公司称其签订担保协议仅是对马冠钊提供的潭水牌水泥承担保证责任，对润丰牌水泥不承担保证责任，这种说法是不成立的。担保法明确规定，保证担保是指担保人跟债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人履行债务或者承担责任的行为。而且阳西绿洲公司与马冠钊签订的水泥供应协议的第五条也明确约定，甲方保证按时给付水泥货款，如不能按时支付，则由开发商担保方支付，从上述的法律规定以及协议的约定，阳西绿洲公司保证担保的是水泥款，并不是潭水牌水泥，更何况在将供应的潭水牌水泥变更为润丰牌水泥并没有加重债务人的债务，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释以及担保法的规定，阳西绿洲公司理应对马冠钊承担保证责任。2、阳西绿洲公司称其对阳西二建公司拖欠的水泥款的违约金不承担保证责任缺乏法律依据，因为《中华人民共和国担保法》第二十一条明确规定，明确保证的范围是主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而阳西绿洲公司称其对违约金不承担保证责任有悖于法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，希望予以维持。阳西二建公司二审无答辩。马冠钊向一审法院提起诉讼，请求：1.阳西二建公司立即偿还拖欠马冠钊水泥款159934元及滞纳金；2.本案诉讼费由阳西二建公司负担。一审法院查明：阳西二建公司因承建阳西凯德堡花园商住小区工程项目需要，自2017年2月27日起向马冠钊购买水泥。2017年4月10日，阳西二建公司（甲方）与马冠钊（乙方）签订了一份《水泥供应协议》，约定：“1、甲方现委托乙方承包凯德堡工程需求的水泥，潭水牌水泥（32.5）每吨395元供应给甲方。（其中水泥价格随行就市，以上价格暂定，如遇到价格调整，双方协商解决，协商不成合同终止，双方均不承担违约责任。）2、乙方负责将水泥运送到工地，按甲方指定的地点堆放，货到工地时必须经甲方材料员验收卸货签证有效。3、乙方保证送货到工地满足甲方工地使用。4、甲方预付5万元水泥款给乙方作为前期供应水泥预付款，预付款结算时自动转回货款结算。5、甲方保证按时支付水泥货款，如不能按时支付则由开发商担保方支付，确保项目顺利进行完成。6、计算方式及期限：按月结算付款，供需双方于每月5日前对上月水泥款进行对数结算，于每月10号前付清上月批月货款。如超过约定期限未付款，则需方必须同意供方按月收取水泥款总额2%的滞纳金。乙方有权停止对甲方的水泥供应，并追讨货款。……8、以上协议一式两份，各执一份，双方签字之日生效。”阳西二建公司陈世贵、郑开念在“甲方签约代表人”出签名按捺并加盖公司印章，马冠钊在“乙方签约代表人”处签名按捺，阳西绿洲公司在“担保方”处加盖公司印章。合同签订后，马冠钊按约定将水泥运送至交货地点。马冠钊、阳西二建公司双方于2017年6月至11月期间对供货数量和价格进行确认，阳西二建公司的签约代表人郑开念仅在2017年2-5月、6月、7月、9月的《绿洲凯德堡地产水泥结算清单》中“财务”处签名确认，但马冠钊提供的2018年8月、10月《送货单》中，均有阳西二建公司签约代表人郑开念或材料验收员林良威在“收货单位及经手人”处签名确认，与2017年8月、10月《绿洲凯德堡地产水泥结算清单》中的供货数量和价格一致。从2017年7月7日起，马冠钊向阳西二建公司供应的水泥品牌由潭水牌变更为润丰牌，但未经保证人阳西绿洲公司同意，水泥每吨供应价格与潭水牌基本保持一致且没有超过395元/吨。根据马冠钊提交的送货单、《绿洲凯德堡地产水泥结算清单》、《绿洲房地产（凯德堡花园商住小区）水泥款结算清单》记载的内容可知，马冠钊供应水泥货款情况如下：从2017年2月27日至4月9日止，货款85440元；从2017年4月10日至4月30日止，货款32030元；2017年5月货款82080元；2017年6月货款25398元；2017年7月货款51946元；2017年8月货款58710元；2017年9月货款47650元；2017年10月货款22080元。以上合计405334元。阳西二建公司付款情况如下：2017年4月7日付款50000元；2017年4月10日付款50000元；2017年6月30日付款5000元；2017年7月10日至11月22日付款140400元。以上合计245400元。至2017年11月22日止，阳西二建公司尚欠马冠钊货款159934元。庭审中，马冠钊主张违约金从2017年11月23日起按月利率2%计算。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷，马冠钊与阳西二建公司之间的买卖关系成立，应受法律保护。按照涉案《水泥供应协议》约定，马冠钊应向阳西二建公司供应潭水牌水泥（32.5），但马冠钊从2017年7月7日起供应的水泥由潭水牌变更为润丰牌。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”及《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，马冠钊将润丰牌水泥送到交货地点时，阳西二建公司却在马冠钊提供的送货单上签名确认，且后来又与马冠钊进行结算，其行为表明了已接受对供应水泥品牌的变更，合同应继续有效。本案中，阳西二建公司向马冠钊购买水泥尚欠货款159934元，该事实有马冠钊提供的经阳西二建公司相关人员签名确认的《送货单》、《绿洲凯德堡地产水泥结算清单》等证据证实，一审法院应予认定。现马冠钊请求阳西二建公司支付尚欠货款159934元，依法应予支持。阳西二建公司未能按约履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。按照《水泥供应协议》中约定第六条“计算方式及期限：按月结算付款，供需双方于每月5日前对上月水泥款进行对数结算，于每月10号前付清上月批月货款。如超过约定期限未付款，则需方必须统一供方按月收取水泥款总额2%的滞纳金。”的约定，阳西二建公司应从每月11日起对上月尚欠货款承担2%的违约金。马冠钊在庭审中主张违约金从2017年11月23日起按月利率2%计算，这是马冠钊自行处分民事权利的行为，一审法院应予准许。从《水泥供应协议》第五条“甲方保证按时支付水泥货款，如不能按时支付则由开发商担保方支付，确保项目顺利进行完成。”的约定可知，阳西绿洲公司承担保证责任的主债权为水泥货款，而马冠钊向阳西二建公司供应水泥品牌的变更影响的是水泥价款。由于马冠钊供应的润丰牌水泥价格与潭水牌水泥价格基本保持一致，且没有超过约定价格每吨395元，马冠钊与阳西二建公司对供应水泥品牌的变更，虽未经保证人的同意，但没有加重阳西二建公司的债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，阳西绿洲公司应当对变更后的合同承担保证责任。由于《水泥供应协议》中约定债务人不能按时履行债务时由保证人承担保证责任，但没有明确约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”的规定，阳西绿洲公司承担保证方式为一般保证，保证期间为主债务履行期满之日起六个月内。马冠钊于2018年1月9日提起诉讼，故阳西绿洲公司依法应从2017年7月10日开始对阳西二建公司6-10月的尚欠水泥货款即25398+51946+58710＋47650+22080-140400=65384元及违约金承担保证责任。阳西县第二建筑工程公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未作任何答辩，应视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出（2018）粤1721民初118号判决：（一）限阳西县第二建筑工程公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的水泥货款159934元及违约金（从2017年11月23日起按月利率2%计至本判决确定的给付之日止）给马冠钊；（二）阳西绿洲房地产开发有限公司在阳西县第二建筑工程公司不能支付尚欠的水泥货款159934元中的65384元及违约金（从2017年11月23日起以65384元为基数按月利率2%计至本判决确定的给付之日止）时承担保证责任；（三）驳回马冠钊的其他诉讼请求。案件受理费3562元，减半收取计1781元，由阳西县第二建筑工程公司负担。本院经审理查明，一审除查明从2017年7月7日起，马冠钊向阳西二建公司供应的水泥品牌由潭水牌变更为润丰牌的事实有误外，其他查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：根据《送货单》清单显示，马冠钊于2017年6月26日开始向阳西二建公司供应的水泥品牌由潭水牌变更为润丰牌。本院认为，本案是马冠钊向阳西二建公司、阳西绿洲公司主张支付水泥货款过程中产生的纠纷，应为买卖合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕阳西绿洲公司的上诉请求进行审查。本案争议焦点是阳西绿洲公司对本案所欠货款应否承担保证责任问题。本案《水泥供应协议》第五条约定“甲方保证按时支付水泥货款，如不能按时支付则由开发商担保方支付，确保项目顺利进行完成。”，作为开发商的阳西绿洲公司在“担保方”栏盖章确认，表明其同意对水泥货款承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”的规定，阳西绿洲公司对本案水泥货款承担一般保证责任，即阳西绿洲公司对阳西二建公司经法院强制执行后仍不能履行的货款债务承担支付责任。合同履行过程中，虽然马冠钊销售给阳西二建公司的水泥品牌由潭水牌水泥变更为润丰牌水泥，但是《送货单》、《绿洲凯德堡地产水泥结算清单》显示马冠钊供应的润丰牌水泥价格与潭水牌水泥价格基本保持一致，且没有超过《水泥供应协议》约定395元/吨的价格，水泥品牌的变更并没有加重阳西绿洲公司的责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，阳西绿洲公司仍应承担保证责任。阳西绿洲公司上诉主张对本案所欠货款不承担保证责任，理据不足，本院不予支持。根据马冠钊提供的有阳西二建公司签约代表郑开念签名确认的《绿洲凯德堡地产水泥结算清单》和由郑开念、林良威签收的《送货单》，马冠钊于2017年2月27日至2017年10月期间向阳西二建公司供应405334元水泥，其中2017年4月10日至2017年10月供应的水泥价值为319894元，阳西二建公司仅支付了245400元货款，至今尚欠水泥货款159934元未付，阳西绿洲公司上诉主张本案水泥货款已全部付清，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案《水泥供应协议》第五条约定阳西绿洲公司承担的保证担保范围为水泥货款，没有约定对滞纳金承担保证责任。因此，一审法院判决阳西绿洲公司对违约金承担保证责任，处理不当，应予以纠正。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。阳西绿洲公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初118号民事判决第一项；二、撤销广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初118号民事判决第三项;三、变更广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初118号民事判决第二项为：阳西绿洲房地产开发有限公司对上述第一项尚欠水泥货款159934元中的65384元承担一般保证责任，即阳西绿洲房地产开发有限公司对阳西县第二建筑工程公司经法院强制执行后仍不能履行的上述65384元货款承担支付责任。四、驳回马冠钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3562元，减半收取计1781元，由阳西县第二建筑工程公司负担；二审案件受理费1434元由阳西绿洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国雄审 判 员 梁宗军审 判 员 蔡旻霏二〇一八年九月二十九日法官助理 叶宝宁书 记 员 谢 鸿刘晓敏附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条:第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。