甘肃省天祝藏族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0623民初1536号 原告（反诉被告）：马瑞林，男，1969年6月29日出生，户籍所在地甘肃省天祝藏族自治县，现住甘肃省天祝藏族自治县。 委托诉讼代理人：席建军、陈梅，甘肃华藏律师事务所律师、实习律师。 被告：武威市第二建筑工程有限责任公司，住所地武威市凉州区西关中路4号。 法定代表人：张振兴，总经理。 被告（反诉原告）：邸金虎，男，1969年12月17日出生，户籍所在地甘肃省武威市。 二被告共同委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。 原告马瑞林诉被告武威市第二建筑工程有限责任公司（以下简称武威二建公司）、邸金虎承揽合同纠纷一案，本院于2018年6月12日受理后，被告邸金虎于2018年7月24日向本院提起反诉，本院依法适用简易程序公开开庭对本诉与反诉合并进行了审理。原告（反诉被告）马瑞林及其委托诉讼代理人席建军、陈梅，被告武威二建公司、邸金虎共同委托诉讼代理人骆世奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）马瑞林向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告支付原告安装铝合金门窗款244000元，并自逾期还款之日即2016年10月26日按银行同期贷款利率4.75%支付拖欠期间利息至欠款付清为止，至起诉时为26535元。2.本案诉讼费用由二被告承担。在审理中原告马瑞林将上述诉讼请求变更为由二被告支付拖欠原告安装铝合金门窗款224000元，并自逾期付款之日即2016年10月26日按银行同期贷款利率4.75%支付拖欠期间利息至欠款付清为止，至2018年8月16日计付欠款利息29304.33元。事实与理由：2014年4月，被告武威二建公司及其项目部负责人邸金虎与原告协商将其承建的天祝县西大滩乡游牧民定居工程第二标段中的铝合金门窗交由原告加工、安装。原告完工后，2016年10月24日，被告邸金虎向原告出具结算单一份，经结算被告共欠原告材料费、加工费、安装费共计334000元，扣除已向原告支付的工程款110000元，余款经原告马瑞林多次催要，被告以种种理由不予支付。为此，为维护原告合法权益，特向人民法院起诉请求依法支持其上述诉请。 被告武威二建公司及被告（反诉原告）邸金虎辩称，天祝县西大滩乡游牧民定居工程第二标段的承包方是武威二建公司，被告邸金虎系挂靠该单位的实际施工人。2014年4月，原告与被告邸金虎协商后，约定将天祝县西大滩乡游牧民定居工程第二标段的门窗工程交由原告马瑞林安装，但原告马瑞林只安装了部分门窗，至今仍未将剩余的门窗安装完成，并且原告在施工中也未提交塑钢门窗和玻璃产品合格证及税务发票，导致该项目工程不能按期竣工验收。根据法政项目集团有限公司与天祝县西大滩乡及武威二建公司三方作出的结算报告显示该项目工程应安装门窗总面积为803平方米，但原告马瑞林未完成A户型玻璃价款63699元、B户型玻璃价款1494元、C户型玻璃价款11420元，以及未安装A户型小窗户280个，面积为112平方米，应扣除32400元；B户型小窗户10个，面积为2.4平方米，应扣除696元；C户型小窗户20个，面积为8.2平方米，应扣除2320元，以上共计应扣款为111429元。在施工中被告向原告马瑞林支付了工程款110000元。现按照约定单价300元计算后，被告邸金虎尚拖欠原告马瑞林安装费用19471元未予支付。据此，二被告认为原告马瑞林超标的诉讼所造成的损失由其承担的同时，被告邸金虎提起反诉请求：1、依法判令原告马瑞林向被告邸金虎提交塑钢门窗和玻璃产品的合格证及税务发票；2、请求依法判令原告马瑞林继续履行合同义务，并赔偿未按期安装塑钢门窗造成的损失111429元；3、本案本诉和反诉费用全部由原告马瑞林承担。 原告（反诉被告）马瑞林针对被告邸金虎的反诉辩称,首先，原告马瑞林依约给被告提供加工、安装服务，被告给付相关费用才是承揽合同主要履行义务，被告要求原告开具税务发票、交付玻璃制品合格证属合同的附随义务，附随义务未履行不影响主合同义务的履行。本案被告不能以原告未提供发票及合格证为由拒付原告的门窗加工、安装费用，并双方也未在合同中约定已交付增值税发票及合格证作为付款的前提条件，故被告拒付原告费用理由不能成立；其次原告向被告供应的玻璃制品质量合格，若质量存在问题，应在供货时或者在安装前提出异议，但至今门窗安装完毕并已使用已超出承揽合同履行中提出质量异议期限，应视为验收合格。现原告承揽安装门窗工程经验收后，双方进行了结算，被告应按结算单及时履行付款义务。对于被告邸金虎反诉请求赔偿损失114294元，理应有相关的证据予以证实。但原告在履行合同时实际上未造成任何损失。综上，被告邸金虎的反诉请求没有事实依据，应予以驳回。 原告马瑞林为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.协议一份，证明2016年1月28日原、被告约定被告邸金虎将其修建的西大滩乡公租房铝合金50平开窗门，每平米300元交原告马瑞林安装的事实；2.2016年10月24日武威市第二建筑工程有限责任公司西大滩乡项目部邸金虎出具的工程结算单一份，以此证明马瑞林在天祝县西大滩乡2013年游牧民定居第二标段安装塑钢门窗总面积为1114㎡及价款334000元的事实。经质证，被告委托代理人对证据1的真实性有异议，认为该协议并非邸金虎自己所签，应该在协议中有双方签名和捺印，不符合合同形式要件，其次该证据没有约定工程量，应以发包方最终竣工验收所确定的面积为准；对证据2的真实性无异议。认为该结算单记载的内容有误差，并在结算时该面积尚未计算，在被告邸金虎多次催促后为了让原告将未安装的门窗安心完工的情况下，被告邸金虎才向原告出具的结算单。经审查，本院认为证据1、2真实、合法、与本案具有关联性，予以认定。对上述证据所证明的2016年1月28日被告邸金虎将其修建的天祝县西大滩乡2013年游牧民定居第二标段安装塑钢门窗以每平米300元交由原告马瑞林安装完成，并于2016年10月24日被告邸金虎向原告马瑞林出具结算单的事实，本院予以确认。 被告武威二建公司及被告邸金虎就其抗辩主张和反诉请求向本院提交了以下证据：1.承诺书一份、收条一张，用以证明2016年8月20日原告收到安装塑钢门窗工程预付款110000元及原告未按期施工延误工期的事实；2.法政项目集团有限公司、天祝县西大滩乡人民政府、武威二建公司三方作出的工程结算报告一份，用以证明：㈠本案安装塑钢门窗总面积为803平方米；㈡马瑞林未完成A户型玻璃63699元、B户型玻璃1494元、C户型玻璃11420元的事实；㈢马瑞林未完成的平开窗部分A户型小窗户280个，面积为112平方米、B户型小窗户10个，面积为2.4平方米、C户型小窗户20个，面积为8.2平方米的事实。上述总计111429元。经质证，原告马瑞林对证据1真实性无异议，但认为原告向被告邸金虎出具的承诺书中无法确认原告有延误工期的事实，相反原告马瑞林按期完成了安装工程；对证据2真实性有异议，认为该证据未经原告马瑞林确认，若双方对完成的塑钢门窗面积和未完成的工程有争议，被告邸金虎不会向原告出具结算单，故被告提交的该份证据不予认可。经审查，本院认为证据1真实、合法、与本案具有关联性，予以认定；证据2系被告方单方制作，并未经原告马瑞林确认，亦无其他证据证明安装塑钢门窗总面积为803平方米及原告马瑞林未完成的工程量的事实，故该证据本院不予采信。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2016年1月28日，原告马瑞林与被告邸金虎协商后约定由原告为天祝县西大滩乡游牧民定居第二标段工程的铝合金门窗进行加工、安装。并双方签订协议，约定铝合金50平开窗门每平米300元，安装柱子应付门窗款30%，玻璃安装完成全部付清。协议签订后，2016年8月15日，原告马瑞林向武威市第二建筑工程有限公司书面承诺由其承包的天祝县西大滩乡公共租赁住房第二标段所以门窗工程由武威二建公司付款100000元后，按30天之内全部完工，若在期限内未完成工程量，愿负一切法律责任。承诺后，于8月20日，原告马瑞林收到工程预付款110000元。2016年10月24日，被告邸金虎以武威市第二建筑工程有限责任公司西大滩乡项目部的名义向原告马瑞林出具结算单，确认了西大滩乡2013年游牧民定居第二标段安装塑钢门窗总面积为1114㎡，单价为300元，总价款334000元。后经原告向二被告索要，二被告至今未向原告支付剩余款项，遂诉至本院请求支持其上述诉讼请求。 另查明，天祝县西大滩乡游牧民定居工程第二标段工程由武威二建公司承包修建，由被告邸金虎实际负责工程建设。 本院认为，被告武威市第二建筑工程有限责任公司中标天祝县西大滩乡游牧民定居建设项目第二标段工程后将该工程交由被告邸金虎负责实施。在施工中被告邸金虎代表武威二建公司西大滩乡游牧民定居建设工程项目部与原告马瑞林签订了铝合金门窗安装协议，且其以武威二建公司公司西大滩乡游牧民定居建设工程项目部的名义向原告马瑞林出具结算单，根据查明事实，马瑞林据以主张权利的铝合金门窗安装协议及结算单的签订人虽系邸金虎，但以上行为均符合表见代理特征，使原告马瑞林有理由相信邸金虎该行为系代表武威二建公司公司行使的，故被告邸金虎将工程铝合金门窗安装交由原告完成并出具工程结算单的行为应认定为一种职务行为，由此产生的法律后果应由武威二建公司公司承担。武威二建公司辩称其系天祝县西大滩乡游牧民定居工程第二标段的承包方，被告邸金虎系挂靠其单位的实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条"当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供出其他相关证据的，其主张不予支持"之规定，被告武威二建公司公司、邸金虎虽主张二被告之间系挂靠，但与本院查明的事实相互矛盾，且未能提供任何证据予以证明，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，而在建筑行业中，通称的"挂靠施工"与上述司法解释定义的"借用资质施工"实际为同一内涵，挂靠行为在现实中形式上与内部承包、非法转包容易混淆，法律、法规、规章明令挂靠行为无效，但对内部承包却没有明文禁止，为维持社会经济秩序稳定，在认定挂靠关系上应审慎把握，故本院对二被告之间系挂靠关系的抗辩主张不予采信。本案中，原告马瑞林与被告邸金虎签订的铝合金门窗安装协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认有效，双方均应严格履行。就本诉部分，被告邸金虎于2016年10月26日以书面形式向原告马瑞林出具结算单确认了其拖欠铝合金门窗安装费用，被告武威二建公司应当按照结算内容向原告马瑞林支付相应价款，即结算总价的334000元，扣除被告已支付的110000元，剩余224000元。关于原告主张的逾期付款利息，由于双方并未约定付款期限和逾期付款的违约责任，本院认为逾期付款利息应以224000元为本金，自2016年10月26日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜，对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。关于反诉部分，因被告提供的《结算报告》只是被告单方制作的，并未经过原告确认，亦无其他证据证明安装塑钢门窗总面积为803平方米及原告马瑞林未完成的工程量，而原告提供的结算单被告邸金虎已予确认，故被告邸金虎反诉请求原告赔偿损失无事实依据，本院对其诉请不予支持；对于被告邸金虎要求原告马瑞林提交塑钢门窗和玻璃产品的合格证及税务发票的诉请，因该主张属合同的附随义务，原告马瑞林与被告邸金虎之间并无提交合格证和税务发票的约定，故其要求马瑞林交付合格证及税务发票无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告武威市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）马瑞林支付安装铝合金门窗价款224000元及逾期付款利息（以224000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年10月26日起计算至欠款付清之日止）； 二、驳回原告（反诉被告）马瑞林的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）邸金虎的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5358元，减半收取2679元，由原告马瑞林负担379元，被告武威市第二建筑工程有限责任公司负担2300元；反诉案件受理费1175元，由被告邸金虎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。 审判员  刘双尧 二〇一八年九月二十日 书记员  李慧霞