浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5417号 上诉人（原审被告）：浙江中鹰建筑有限公司,住所地：浙江省桐庐县城阆苑路**。统一社会信用代码：9133012272200404579。 法定代表人：陈卫，执行董事。 委托诉讼代理人：董宇律，浙江凯运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴金恩,男,1978年2月22日出生,苗族,住湖南省凤凰县。 委托诉讼代理人：吴正华，男，系吴金恩堂兄。 上诉人浙江中鹰建筑有限公司（以下简称中鹰公司）因与被上诉人吴金恩劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：吴金恩在中鹰公司承建的工地从事水电工。2016年3月7日吴金恩在工作中不慎脚踩空从梯子上摔下来，造成腰部等多处受伤。吴金恩受伤后送往桐庐县中医院治疗。2016年3月7日至4月22日住院医疗46天，其中中鹰公司安排人员进行护理的天数为2天。医院建议吴金恩休息1个月。2016年5月5日经桐庐县人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年4月6日至4月22日，吴金恩第二次到桐庐县中医院住院取钢板，住院16天，医院建议吴金恩休息1个月。吴金恩住院治疗的医疗费用均由中鹰公司垫付，中鹰公司垫付了75324.11元。吴金恩于2016年9月27日、2017年1月20日在湘西州人民医院复查，支付医疗费用共计372.5元。2017年6月29日，吴金恩的伤残情况经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，另对辅助器材配置确认为“无”。2017年7月中鹰公司已向社保机构核报吴金恩的工伤待遇共计98984.37元（申报医疗费75324.11元，其中可报医疗费69248.37元，不可报医疗费6075.74元，另，住院伙食补助费为1010元、一次性伤残补助金为28446元）。吴金恩受伤后，中鹰公司已支付给吴金恩15500元。 2017年8月22日，吴金恩向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，吴金恩的裁决请求为：1、请求解除劳动关系。2、请求中鹰公司补偿吴金恩工伤211846.2元（停工留薪期工资80207.4元，一次性伤残补助金56075.8元，一次性就业补助金和一次性医疗补助金71369.2元，两次住院护理费10540元，住宿费2018元，交通费4698.5元，复查费317.5元，各项标的补偿总额227346.2元，减去已支付的15500元，应补偿标的额为211846.2元）。桐庐县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月28日作出桐劳人仲案字[2017]第0173号仲裁裁决书，裁决内容为：一、确认双方劳动关系解除。二、中鹰公司于裁决书生效之日起五日内支付吴金恩一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资，共计工伤待遇63522.26元（69598元－6075.74元）。三、驳回吴金恩其他仲裁请求。吴金恩不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1、依法撤销桐庐县劳动人事争议仲裁委员会作出的桐劳人仲案字[2017]第0173号仲裁裁决书，重新判决；2、解除劳动关系；3、中鹰公司补偿吴金恩209828.4元（2016年3月7日至2017年6月29日的停工留薪期工资80207.4元，11个月的一次性伤残补助金56075.8元，一次性就业补助金和一次性医疗补助金71369.2元，两次住院护理费10540元，住院伙食补助费1860元，交通费4698.5元，复查费371.5元，拐杖和固定带费用206元，上述各项标的补偿额为225328.4元，减去已支付的15500元，尚应补偿标的额为209828.4元）。 原审法院认为：吴金恩受伤经鉴定属因工受伤，伤残等级为八级，应依法享受工伤待遇。对吴金恩要求解除劳动关系的请求，中鹰公司无异议，该劳动关系的解除，双方在2017年已确认，该院予以支持。对吴金恩主张的要求中鹰公司支付的款项，该院作如下分析认定：1、关于医疗费问题。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条解答意见为“用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。”该案中中鹰公司不同意承担不可报销医疗费6075.74元，故该费用应由吴金恩承担。另，中鹰公司同意承担吴金恩复查的医疗费，吴金恩主张的该项费用为371.5元，该院确认由中鹰公司支付。2、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。吴金恩住院期间，中鹰公司安排人员进行护理天数为2天，中鹰公司应支付吴金恩住院期间未安排人员护理60天的护理费，该院酌定中鹰公司应支付护理费9269元（56385元÷365天×60天）。中鹰公司同意支付的6481元护理费是按工伤职工被评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的护理费标准计算的，该院不予采纳。3、关于停工留薪期的原工资福利待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”关于停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日。该院结合吴金恩二次住院治疗的情况，以及吴金恩的伤残等级于2017年6月29日作出等情节，确定停工留薪期按12个月计算。关于“原工资”应按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。吴金恩在遭受事故伤害前工作不足12个月，吴金恩陈述其在2015年6月份后工作了6个月（每月休息时间不固定，有时二、三天），包括加班工资共计收入32000余元，发生事故前又工作了9天，每天工资150元。中鹰公司认可吴金恩的工资为每天150元，按每月工作21.75天计算，月工资为3262.5元。该院结合建筑工地上每月实际休息天数一般较少的情况，对吴金恩的月平均工资，酌情确定按月工资4200元计算。12个月的停工留薪期原工资福利待遇为50400元。4、关于一次性伤残补助金、住院伙食补助费。这二项费用依《工伤保险条例》规定从工伤保险基金支付，中鹰公司已于2017年7月从工伤基金核报了相应的费用28446元、1010元，中鹰公司应将核报来的上述费用支付给吴金恩。对吴金恩要求中鹰公司按每月5097.5元的标准支付一次性伤残补助金，按每天30元的标准支付住院伙食补助费的主张，该院不予采纳。5、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》[浙人社发（2011）253号]第五条的规定，八级工伤的职工要求解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，补助标准均为7个月，按照劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。依上述规定，中鹰公司应支付吴金恩一次性伤残就业补助金32891元（56385元／年÷12个月×7个月）。关于一次性工伤医疗补助金，该项费用应由工伤保险基金支付，该院在本案中不作处理，该项请求应予以驳回。6、关于交通费。《工伤保险条例》第三十条规定“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，吴金恩主张的上述费用应依该规定经工伤保险基金核报，对吴金恩的该项请求，该院在本案中不予支持。7、关于辅助器具费用（拐杖和固定带费用）。吴金恩主张的该项费用并未经劳动能力鉴定委员会确认,且该项费用经确认后应由工伤保险基金支付，故对吴金恩主张的该项费用，该院在该案中亦不作处理。综上，该院确定中鹰公司应支付吴金恩122387.5元，扣除已支付的15500元以及不可报销医疗费6075.74元，尚应支付吴金恩100811.76元。吴金恩的诉讼请求合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条之规定，于2018年5月15日判决：一、确认吴金恩与中鹰公司之间的劳动关系已解除。二、中鹰公司应支付吴金恩停工留薪期原工资福利待遇50400元、一次性伤残补助金28446元、一次性伤残就业补助金32891元、医疗费371.5元、住院伙食补助费1010元、护理费9269元，以上合计122387.5元，扣除中鹰公司已支付的15500元以及应扣除的不可报销医疗费6075.74元，中鹰公司尚应支付吴金恩款项100811.76元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回吴金恩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费10元，减半收取计5元，由中鹰公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。 宣判后，中鹰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定吴金恩停工留薪期为12个月，系认定事实错误，同时适用法律不正确。依《工伤保险条例》第三十三条，停工留薪期一般不超过12个月，实践中按劳动能力鉴定等级酌定或依用人单位同意的停工留薪期确定，依照吴金恩的病假单、伤势及丧失劳动能力程度，中鹰公司同意给予4个月的停工留薪期已经高于停工留薪期的平均水平(12个月/10级*3=3.6个月)，劳动仲裁委员会酌定停工留薪期为4个月，是合情合理的。而原审认定停工留薪期为12个月，使得其他案件均同案不同判，吴金恩并无特殊情形需要顶格适用停工留薪期，且依照桐庐县劳动部门的工作流程，劳动能力的认定为每季度一次，并没有规定劳动者须及时申报认定，因此不能以劳动能力鉴定的时间来作为停工留薪期的判定依据。吴金恩的伤势为同类普通情形，并不存在特别性，12个月的停工留薪期对于其他工伤案例来说是略长的，有违停工留薪期认定的常规实践。二、原审认定吴金恩的月工资为4200元，系认定事实错误、适用法律不正确。原审中，双方均认可吴金恩的工资为150元每日，则其月工资为3262.5元(150元/天*21.75天)(据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发【2008】3号)。因为双方均确认日工资，故应依照客观事实，而不应进行“酌情确定”，故吴金恩的停工留薪期待遇应按3262.5元计算。综上，请求：一、依法撤销桐庐县人民法院(2017)浙0122民初5721号民事判决，改判中鹰公司支付59610．01元（改判支付停工留薪期待遇13050元，护理费为6481元，其他费用没有异议）；二、本案一、二审诉讼费用由吴金恩承担。 针对中鹰公司的上诉，吴金恩答辩称：一、吴金恩受伤的时间是2016年3月7日，第二次手术住院的时间是2017年4月6日，伤残鉴定时间是2017年6月29日，停工留薪期时间为15个月22天，而原审法院只判了12个月。中鹰公司对法律理解存在错误。二、吴金恩2015年在中鹰公司上班6个月领取的工资是三万多元，平均月工资是5500元每月，如果不能确定工资数额，应该按照上年度全省在岗职工月平均工资计算。三、工伤事故是采取无过错原则，医药费不能报销部分由吴金恩承担是错误的。四、吴金恩受伤的部分比较特殊，至今还不能从事体力劳动。综上，请求维持原审判决。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”本案中，因吴金恩受伤的时间为2016年3月，而其第二次住院治疗的时间为2017年4月，其评定伤残等级的时间为2017年6月29日，故原审法院根据上述事实酌情确定吴金恩停工留薪期为12个月并无明显不当。关于停工留薪期工资的数额，因中鹰公司认可吴金恩的工资为每天150元，故原审法院根据建筑工地每月实际休息天数较少的情况酌情确定吴金恩的月工资为4200元并判令中鹰公司支付停工留薪期工资50400元并无不妥。关于护理费，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，中鹰公司安排人员进行护理的天数为2天，故原审法院判令中鹰公司支付吴金恩住院期间未安排人员护理的60天的护理费并无不当。因中鹰公司对其他费用没有提出异议，故本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江中鹰建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年九月二十日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函