广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第2380号上诉人（原审被告）：黎伟杰，住广州市荔湾区。上诉人（原审被告）：尹咏斯，住广州市越秀区。两上诉人共同委托代理人：陈电，广东宏港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周耀华（兼周耀权委托代理人），住广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：周耀权，住广州市海珠区。委托代理人：周耀华，基本情况同上。原审第三人：广东合富房地产置业有限公司，住所地：广州市越秀区建设六马路29号荣建大厦16层D室。法定代表人：扶伟聪，职务：董事长。上诉人黎伟杰、尹咏斯因与被上诉人周耀华、周耀权、原审第三人广东合富房地产置业有限公司（以下简称合富公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州市荔湾区明心路42号之一601房是周耀华、周耀权按份共有的房产，房屋结构为混合结构，建筑面积55.88平方米。2013年9月25日，黎伟杰、尹咏斯（买方、乙方）、周耀华、周耀权（卖方、甲方）和第三人合富公司签订《存量房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买广州市荔湾区明心路42号之一601房，房地产权证号码：06××49，建筑面积55.88平方米，建筑结构钢筋混凝土。该房地产以现状售予乙方，乙方或其代理人已认真查勘和了解该房地产的情况。甲方保证所填写和提供的有关该房地产的权属情况真实，保证对上述房地产享有完整产权，保证上述房地产不存在任何未向乙方说明的其他情况，且没有侵犯第三人权益。否则，承担相应的法律责任。甲乙双方约定该房地产按整套出售并计价，总金额600000元；合同第九条第二点约定乙方不按合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。合同第十三条约定甲方或乙方行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知另一方，合同自通知到达对方时解除。合同附件约定付款方式：B、银行按揭付款。1、定金20000元，买方应在签署本协议同时自行交付卖方。3、买方应在签署本协议后柒日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后柒日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。买方应在签署本协议后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请10年24万元的银行按揭贷款。首期楼款340000元，买方在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方，楼价余额240000元，由贷款银行直接划给卖方。上述合同签订后，同日，黎伟杰、尹咏斯向周耀华、周耀权支付了定金20000元。2013年10月31日，周耀华、周耀权向合富置业郭惠儿发《告知说明》，现就荔湾区明心路42号之一601房的售卖签订的《存量房买卖合同》操作一事，依据该合同的第13条及其附件B第3项的约定提出确认黎伟杰、尹咏斯违约，该合同废止。请代为转达黎伟杰、尹咏斯。黎伟杰、尹咏斯在2013年9月25日签署该合同（协议）至今一直未有如约进行。黎伟杰、尹咏斯以该合同的“描述与标的物不相符”等不正当的理由明确提出不履行合约。现周耀华、周耀权书面告知黎伟杰、尹咏斯，终止该合同。并依法保留追究黎伟杰、尹咏斯相关的违约赔偿权利。该告知说明送达到黎伟杰、尹咏斯。2013年黎伟杰、尹咏斯向原审法院提起诉讼，要求解除2013年9月25日签订的《存量房买卖合同》，周耀华、周耀权向黎伟杰、尹咏斯双倍返还定金40000元并由合富公司承担连带责任等诉讼请求。该案经审理认为黎伟杰、尹咏斯在签订合同后又以周耀华、周耀权未按合同约定提供相符的房屋为由要求解除合同，有违诚实信用原则，黎伟杰、尹咏斯对于合同的解除存在过错。原审法院据此作出（2013）穗荔法民三初字第1658号民事判决书，判决：一、解除黎伟杰、尹咏斯和周耀华、周耀权、合富公司于2013年9月25日签订的《存量房买卖合同》中的房屋买卖关系。二、驳回黎伟杰、尹咏斯要求周耀华、周耀权双倍返还定金40000元的诉讼请求等。判后，黎伟杰、尹咏斯对该判决不服提起上诉。本院于2014年7月15日作出（2014）穗中法民五终字第2059号民事判决书，终审判决：驳回上诉，维持原判。因本案纠纷，周耀华、周耀权于2013年12月23日向原审法院起诉，请求判令：黎伟杰、尹咏斯按合同约定支付周耀华、周耀权房屋成交总价10%的违约金（即人民币82000元整），并承担本案诉讼费。黎伟杰、尹咏斯原审共同辩称不同意周耀华、周耀权诉讼请求，请法院依法予以驳回。原审法院认为：根据原审法院（2013）穗荔法民三初字第1658号民事判决书和广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第2059号民事判决书所查明认定的事实，周耀华、周耀权、黎伟杰、尹咏斯双方签订的《存量房买卖合同》中的房屋买卖关系，已经被上述两份民事判决书判决解除。黎伟杰、尹咏斯对于合同的解除存在过错，导致合同不能继续履行，故黎伟杰、尹咏斯应承担不履行合同的违约责任。周耀华、周耀权要求黎伟杰、尹咏斯按合同约定承担违约责任应予支持，但违约金应以合同约定房屋交易价格60万元的10%（即60000元）计算。周耀华、周耀权要求以房屋成交总价（即82万元）10%计算违约金依据不足，原审法院不予采纳。对于黎伟杰、尹咏斯所交纳的购房定金20000元，黎伟杰、尹咏斯没有在本案提出主张，周耀华、周耀权也不同意在本案进行处理，故原审法院对此不予处理。合富公司经原审法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年10月29日判决如下：一、黎伟杰、尹咏斯于本判决发生法律效力之日起十五日内向支付60000元违约金给周耀华、周耀权；二、驳回周耀华、周耀权其他诉讼请求。黎伟杰、尹咏斯如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1850元，由黎伟杰、尹咏斯共同负担1354元，周耀华、周耀权共同负担496元。判后，黎伟杰、尹咏斯不服原审判决，向本院提起上诉，具体事实与理由如下：一、黎伟杰、尹咏斯没有违约，一审法院判定黎伟杰、尹咏斯承担不履行合同的违约责任是错误的。周耀华、周耀权违背诚实信用原则，将混合结构的涉案房屋说成是钢筋混凝土结构欺诈黎伟杰、尹咏斯签订合同。但经黎伟杰、尹咏斯调查了解，周耀华、周耀权的涉案房屋为混合结构。黎伟杰、尹咏斯知悉房屋为混合结构后要求周耀华、周耀权解决问题，但二者以种种理由推卸责任不予解决，并于2013年10月31日向黎伟杰、尹咏斯发出《告知说明》单方终止合同。周耀华、周耀权的行为违反法律关于合同签订当事人应当遵循诚实信用原则的规定，理应承担违约责任。在履行合同过程中黎伟杰、尹咏斯并无违约行为，即使（2014）穗中法民五终字第2059号判决亦无认定黎伟杰、尹咏斯在本案中存在违约行为。二、周耀华、周耀权收取黎伟杰、尹咏斯的定金不予退还又起诉主张违约金，法院应依法驳回其主张违约金的诉讼请求。本案为房屋买卖合同纠纷，当事人在履行合同过程中对违约责任的主张只能在定金罚和违约金两者选择其一。周耀华、周耀权主张黎伟杰、尹咏斯承担违约责任，不予退还黎伟杰、尹咏斯已支付的定金，在本案审理过程中周耀华、周耀权亦明确表示不予退还黎伟杰、尹咏斯的定金；此外，（2014）穗中法民五终字第2059号生效判决亦已确认周耀华、周耀权不予退还黎伟杰、尹咏斯定金。现周耀华、周耀权又提出要求黎伟杰、尹咏斯支付违约金的诉讼请求。根据《合同法》第一百一十六条关于定金与违约金单一选择的规定，周耀华、周耀权既不退还定金又主张违约金的诉求是无法律依据的，法院应予驳回。即使一审中对于定金“黎伟杰、尹咏斯没有在本案提出主张。周耀华、周耀权也不同意在本案进行处理”，但合同纠纷中对定金与违约金的单一选择是同一法律关系，法院在审理案件过程中必须一并处理当事人对违约责任主张定金罚还是违约金的选择问题。一审法院不考虑定金的处理而仅对违约金作处理是违反法律规定的。并且，一审法院仅处理违约金让当事人再就定金问题提起诉讼不单使当事人诉累，也是对司法资源的故意浪费。三、一审法院判决支付60000元的违约金无法律依据。一审中，对合同中约定的房屋价格10%即60000元的违约金，黎伟杰、尹咏斯在诉讼过程中明确表示该约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以减少，并以违约金超过造成损失30%为标准予以减少。本案中，周耀华、周耀权并无实际损失，其亦未能就其损失提供证据予以证明，但一审法院无视《合同法》一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》第十六条的相关规定，判决黎伟杰、尹咏斯承担60000元的违约金。综上，黎伟杰、尹咏斯上诉请求撤销原判，改判驳回周耀华、周耀权的诉讼请求；周耀华、周耀权承担本案全部诉讼费用。周耀华、周耀权答辩不同意上诉人的上诉请求以及事实和理由，亦不同意原审判决，主张应按照房屋交易总价820000元为基数确定违约金。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，一、周耀华、周耀权在二审庭询中明确其提起本案诉讼是要求黎伟杰、尹咏斯支付违约金，且清楚选择了违约金即不能再主张没收定金，故并不是主张没收黎伟杰、尹咏斯的定金。黎伟杰、尹咏斯则认为周耀华、周耀权在一审庭审明确表示不同意退还定金。二、黎伟杰、尹咏斯主张合同约定的违约金标准是否过高，应当是由周耀华、周耀权提供证据证明，既然周耀华、周耀权没有提出损失的证据则足以证明其没有损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本院对周耀华、周耀权提出的异议不予审查；针对黎伟杰、尹咏斯的上诉，评析如下。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项、第二款的规定，除当事人有相反证据足以推翻的除外，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。根据原审法院（2013）穗荔法民三初字第1658号民事判决书和本院（2014）穗中法民五终字第2059号民事判决书所查明认定的事实，黎伟杰、尹咏斯对于其与周耀华、周耀权签订的《存量房买卖合同》中的房屋买卖关系解除存在过错，导致合同不能继续履行，故黎伟杰、尹咏斯上诉主张其不应承担解除合同的违约责任与事实相悖，故本院不予采信。其次，周耀华、周耀权已明确其提起本案诉讼是要求黎伟杰、尹咏斯支付违约金，且清楚选择了违约金即不能再主张没收定金，而黎伟杰、尹咏斯在周耀华、周耀权已主张违约金的情况下是否主张退回定金，是由黎伟杰、尹咏斯决定是否提出请求，而返还的请求是否成立在黎伟杰、尹咏斯明确表示不同意在本案中调处的情况下亦应另案审查；且该返还定金的主张是否成立，与周耀华、周耀权是否同意退还并无直接关联，当然亦不能以周耀华、周耀权是否有退还定金的意思表示来否定其主张违约金的权利。故黎伟杰、尹咏斯上诉主张周耀华、周耀权无权主张违约金理据不足，本院亦不予采信。最后，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依据上述规定，在双方明确约定违约金标准的情况下，黎伟杰、尹咏斯主张违约金标准过高且应调整，则应由其承担举证责任。黎伟杰、尹咏斯主张应由周耀华、周耀权承担损失具体数额的举证责任缺乏理据，黎伟杰、尹咏斯在未能举证证明违约金标准过高的情况下主张调低违约金，本院亦不予支持。综上所述，上诉人黎伟杰、尹咏斯的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1850元，由上诉人黎伟杰、尹咏斯负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳为群审 判 员  郑怀勇代理审判员  柳玮玮二〇一五年五月二十二日书 记 员  张永亮