陕西省延安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）延中刑二终字第00053号原公诉机关延长县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹庆峰，男，1975年5月4日生于陕西省宜川县，汉族，初中文化，农民工。2014年5月15日因涉嫌犯盗窃罪被延长县公安局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕，现羁押于延长县看守所。上诉人（原审被告人）张延勤，男，1977年6月18日生于陕西省延长县，汉族，初中文化。2014年5月15日因涉嫌犯盗窃罪被延长县公安局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕，现羁押于延长县看守所。陕西省人民法院审理陕西省延长县人民检察院指控原审被告人曹庆峰、张延勤犯盗窃罪一案，于2015年2月1日作出（2014）延长刑初字第00058号刑事判决。原审被告人曹庆峰、张延勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员成玲出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹庆峰、张延勤到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人曹庆峰、张延勤经事先预谋，欲盗窃延长县罗子山镇上西渠村老爷庙跟前的皂荚树。预谋后由曹庆峰联系买主杨某某，雇佣吊车司机，同时让张某甲雇佣四个挖树工人。2014年1月16日晚，被告人曹庆峰带领上述人员在离上西渠村不远的地方与张延勤会合，23时许到达现场，由曹庆峰负责指挥、张延勤协助招呼挖树工人将这棵直径1米，高2米的皂荚树连根挖起，曹庆峰将此树护送到宜川县秋林高速公路路口以19000元价格出售，所得赃款除付雇佣工人工资外，剩余赃款由二人所得。经鉴定，被盗皂荚树价值15万元。据此，原审法院认为，被告人曹庆峰、张延勤以获得经济利益为目的，雇用他人盗掘延长县罗子山镇上西渠村集体所有的皂荚树，经鉴定，该皂荚树价值15万元，数额巨大，其行为已共同构成盗窃罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。在共同犯罪中，被告人曹庆峰、张延勤起的作用基本相当，无主次之分，但在组织及销赃过程中被告人曹庆峰所起作用相对较大；被告人张延勤所起作用相对较小，依法可以酌定从轻处罚。被告人曹庆峰的辩护人提出的辩护意见认为鉴定价值不科学，经查，有森林资源评估专家作出资产价值评估报告及延长县价格认证中心依法作出的鉴定意见予以证明，该辩护意见本院不予支持，但被告人曹庆峰系初犯，能如实供述犯罪行为，可从轻处罚。被告人张延勤辩称其没有参与盗窃，经查，被告人张延勤在预谋、实施及分赃过程中均积极参与，故其辩解理由本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，以被告人曹庆峰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元。以被告人张延勤犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币15万元。上诉人张延勤上诉称，一审法院对其量刑过重，二审开庭当庭提出树价鉴定过高。请求对其从轻处罚。上诉人曹庆峰口头上诉称，一审法院对其量刑过重，其行为不构成盗窃罪，一审判决没有主、从犯之分，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原审法院认定上诉人曹庆峰、张延勤犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，有下列证据证明：1、接受刑事案件登记表证明，2014年1月17日11时36分，延长县森林公安局接延长县罗子山镇上西渠村村民报案称，其村老爷庙上的一棵上千年古皂荚树被盗走，请求查处。2、现场勘验、检查笔录证明，现场位于延长县罗子山镇西渠行政村上西渠村老爷庙，距上西渠村至下西渠村公路东侧15米。现场东北两侧为荒草滩，南侧栽有柏树，西侧紧邻公路。现场内有一个直径3.8米，深1米的土坑，土坑为规则的圆形，在坑内的侧壁留有若干被锯断的根系，根系直径在12至25厘米之间，根系断面平滑，明显系据类工具所致，在坑内留有少许锯屑，锯屑粗糙，已干，根系及锯屑为米黄色。在坑内留有三根树干，其中有两根树干呈Y型，另一根树干树心已腐烂，呈黑褐色。在土坑西北侧留有大量被锯断的树梢及树干，断面平滑，明显系锯类工具所致。另外在土坑西南侧留有少许树梢，在现场土坑东侧40厘米处发现“康师傅”牌茉莉蜜茶饮料瓶一个，留有少许饮料，有瓶盖；在土坑东南侧草丛内发现“康师傅”牌茉莉蜜茶饮料瓶一个，未见瓶盖；另外发现留有一个“西凤牌”全国樽酒酒盒一个；在土坑南侧的草丛内发现“康师傅”牌绿茶饮料瓶一个；在土坑西南侧留有白色超市购物塑料袋一个，印有“天天平价”字样。在由公路通往现场的蒿草已被压平，留有车轮胎印。检查时对现场进行了拍照，共拍摄四张照片，对现场发现的饮料瓶、酒盒、酒瓶和塑料袋进行了提取。3月4日林业技术工程师张树洋对遗留的现场木材树梢进行了每木检尺。附照片及现场草图。3、扣押、随案移送物品清单证明，随案移送铁锨两把、镢斧一把。4、延长县罗子山镇上西渠村被盗皂荚树资产价值评估报告书证明，在评估基准日2014年9月1日，延安市延长县罗子山镇上西渠村一株皂荚树资产评估值共计150000元。森林资源资产评估专家：郭东霞、薛蔼明。2014年9月4日。5、延长县价格认证中心长价涉鉴字（2014）10号鉴定意见书证明，被盗皂荚树直径103厘米，树高2米，树龄百年以上，树长势良好，枝繁叶茂，鉴定值为150000元。6、被告人曹庆峰供述，我在延长认识了张延勤，聊天中我说想贩卖大树，张延勤便说他老家有很多老槐树和柏树。之后我俩一起到延长县罗子山一带看树，我就看上了这棵皂荚树。张延勤说他和这村的村长、书记都熟悉，能把这树买回来。回来后我觉得这棵皂荚树的市场行情应该不错，就对张延勤说我要买这棵树，由张延勤负责联系树，我联系了买主杨某某。1月15日，张延勤告诉我树联系好了，随后张延勤又叫上其小舅子张某甲，并让张某甲再雇佣四个挖树工人，每天500元，其中一个挖树工人还帮他们以3000元价格雇佣了一辆吊车。第二天中午，张延勤告诉我要先去和村长商量一下，就先去了西渠村，下午五六点时说和村长说好了，村书记那没有商量好，问我现在怎么办，实在不行偷着挖了算了，并给我说他和村书记关系不好，村书记说树是村上的，不卖，我说：“那看你敢不敢，把树送到高速路口我才给你付钱”，张延勤说延长这出了事由其负责，我也就同意挖了。下午六点多我们从延长出发，货主开一辆五菱宏光小面包车，一辆长安奔奔，一共九个人，到了村里约晚上10时许，到了后张延勤让我在村口等着，什么时候能挖了通知我。晚上12时许张延勤给我打电话说可以挖了，然后我们就到皂荚树那里开始挖树，吊车当时也跟着上来了。过了三四个小时他们把树挖倒了，拉树的大车也来了，他们把树吊到大车上后天刚亮，然后他们跟着拉树的大车往宜川高速路口走，中途还停了一下，用篷布把树盖住，是为了不让人发现。到了宜川高速路口后大车直接上了高速往西安方向走了，我跟杨某某到宜川农行，给了我19000元。拿到钱后我和张某甲返回了延长，到了张延勤的烟酒门市，张延勤不在家，我就把16000元给了张延勤妻子，包括吊车费用3000元、四个挖树工人的报酬2000元及张某甲的报酬1000元。来拉树的车是辆蓝色的大车，树是通过杨某某联系了一个西安人以19000元价格卖的。昌河车是杨某某开来的，奔奔车是买树的人开的。卖树的钱我拿了4000元，张延勤拿了4000元，另外张延勤还拿了6000元是为以后出事给村里打点的钱，剩下的给工人开工资了。7、被告人张延勤供述，曹庆峰经常来我经营的烟酒门市打麻将，所以就认识了。一次聊天中曹庆峰让我联系的买大树，利润平分，我就同意了。我知道罗子山上西渠村有几棵大树，就带着曹庆峰去了上西渠村，在路边看到了这棵皂荚树，曹庆峰看中了这棵树（主干大约一米七，直径最少八十厘米），我以为是老槐树，就找到村长刘某甲问这棵树卖不卖，刘某甲说是老爷庙上的皂荚树，不卖。我一听是庙树，就给曹庆峰说不能买。我知道当地人都信奉这棵树，一般掉下来的树枝都没人敢捡，更别说挖了。回到延长的两三天，曹庆峰给我说树是公共的，买不成把这棵树偷的挖了应该也没事，我知道庙上的树不敢乱动，不想参与这件事，但也没有给曹庆峰明说不想参与。曹庆峰说准备在1月16日晚上偷挖，让我联系雇挖树的人，我推辞了。挖树当天，我为了制造不在场的证据，就想去了上西渠村联系我朋友喝酒，我去了上西渠村后，又给木斗村的贺某某打电话联系，之后和贺某某及贺某某的妻子一块去山西收兔。晚上10点多，我和曹庆峰在樊家村岔路口会合，我看到路边停两辆车，我小舅子张某甲也在，还有六七个年轻后生，心里有点害怕，就跟着到了上西渠的挖树现场。到现场大约晚上23时许，张某甲和其他几个人开始挖树，挖树的工人也是张某甲雇的，我让张某甲注意安全，在现场呆到凌晨三点多我就开车走了。在张家滩中学门口把车停下睡到早上六、七点时碰见曹庆峰拉着树来了，曹庆峰从雷赤方向走了，我回了延长。回来后雇佣吊车司机3100元和挖树工人1500元都是我付的，曹庆峰给了我妻子14800元包括这些钱，多给的10000元是当初说好的利益对半分。8、证人杨某某证言证明，我和曹庆峰是表兄弟，2013年我给西安唐园公司联系买了一些槐树，曹庆峰说他能在延长联系的买下柏树而且能办下检疫手续，让我来看树。我到了延长县后和曹庆峰及他朋友（张延勤）去了罗子山农村，先看了一棵树龄起码有两千年的柏树，我感觉根本办不下这棵柏树的移植手续，但张延勤说只要能联系到货主，由他负责挖，多给他挣好处费，当时我觉得不敢乱动这棵柏树，就准备回宜川，曹庆峰给我说他在这村子又买好了一棵皂荚树，让我帮忙照看的挖皂荚树，我问曹庆峰，曹庆峰让我放心，说这树是他和张延勤合伙买下的，花了好几千元。张延勤也说树没有问题，树是他二人买下的，我就同意挖树了。第二天张延勤提前先走了，说是要和村干部安顿一下，怕有人挡，晚上11时许，我和曹庆峰到现场时张延勤和四、五个挖树工人已经到了，开始挖树时我在车里睡觉，把树挖倒后我拿油锯锯树梢。这棵皂荚树我用尺子量了一下直径103厘米，树干将近2米。把树梢裁完后吊车把树装到一辆蓝色的前四后四型大车（这辆车是曹庆峰让我联系的货运部以3000元价格雇的）运到宜川秋林高速路口。来了一个开两厢车的人，这人拿的钱不够，要曹庆峰的银行卡上打钱，曹庆峰不拿卡，就让人把钱汇到我的农行卡上，我收到汇款信息后就让把树拉走了。我到宜川后当天就到银行给曹庆峰取了钱。9、证人张某甲证言证明，我和曹庆峰是在我姐夫张延勤的烟酒店里打麻将认识的。曹庆峰让我雇几个人到罗子山上西渠村挖树，事成后给我1000元，我就同意了。当时说好雇4个人，每人400元。我雇了丁常来和张振，另外两个人是丁常来的儿子丁慧雇的，我不认识。16日晚20时许，我们开着两辆车从延长县出发往上西渠村走。在去西渠村的岔路口碰见我姐夫张延勤，我们就一起到了挖树现场，大约晚上11点多。曹庆峰说要移栽了，不能把树伤了，要连根挖，还要留一些土，我们就用铁锨和镢头开始挖树。张延勤没有挖，刚开始的时候来转了一圈，准备把树往车上装的时候又来转了转，就开车走了。挖树和锯树梢用了约五六个小时，把树吊到车上时已经都快七点了。我们把树挖倒后曹庆峰还带了一个人（杨某某）用油锯锯树。我们把拉树的大车送到宜川上了高速，那里停一辆微型小车，曹庆峰下车后和那个货主谈，具体怎么谈的我不清楚。我和曹庆峰回延长的路上曹庆峰给我说树卖了29000元。曹庆峰给我了1500元，包括张振的挖树工钱500元和我的1000元，其他人的工钱是我姐夫张延勤给垫付的。吊车司机的工钱也是曹庆峰让我给我姐夫打电话垫付的。10、证人王某某证言证明，我不认识雇我吊树的人，那人给我打电话说在罗子山一个村里买了一棵树，直径90厘米至1米之间，要雇我的吊车吊树，价钱3000元。过了两天，那人给我打电话说了路线，让我来吊车，我到了地方时已经凌晨两点。到地方后我看到离路边十多米远的地方有几个人正在刨树，那人告诉我，他买树花了11000元，运到山东能卖4、5万。我把树吊到大车里已经是早上七点多了，我回到延长县城后其中一个刨树的人把带到粮食局后院一个卖酒的门面房给了我3000元。雇我吊树的人40岁左右，宜川口音。同时证明雇他吊树的人姓曹，宜川人。结算费用是我到粮食局张延勤的卖酒的门市上拿的钱，张延勤不在，他妻子给张延勤打电话说吊车司机来要钱，树到底能不能挣钱，弄不好不要自己倒贴，张延勤在电话那头说让把钱先给付了，然后张延勤妻子才把3000元给了我。张延勤当晚来过挖树的地方。11、证人丁某某证言证明，2014年1月16日，张某甲雇我挖树，工资400元，我又叫了张某丙和拓东东，晚上21时许我们到了现场，在村上待了两个多小时约23时许，张延勤安排我们挖树，挖到凌晨3时许，我们累了要休息，张延勤说再好好挖一阵就倒了，并再给我们每人加100元，凌晨5时我们把树挖倒了，之后有另外一个人用油锯锯树梢，吊车来后我们帮忙把树装上车后我们坐吊车老板的车回到延长。工钱每人500元是张延勤妻子给付的。12、证人张某乙证言证明，2014年1月16日晚上23时许，张某甲雇我在罗子山镇上西渠村公路边挖树，说好工钱400元，中途又加了100元，挖树的一共4个人，其他3人我不认识，中途张某甲也帮忙挖过。在挖树之前张某甲给我们交待说不能把树给伤了，要连根挖，根上的土也要留着。树快挖倒时来了一辆吊车，还跟着一辆前四后四的大车，我们帮忙把树吊到大车后，我坐吊车司机的车回了延长。回来以后张某甲让我们到他姐夫的门市上找他姐夫要钱。13、证人拓某某、张某丙证言证明，2014年1月16日丁某某联系我说别人雇挖树，工钱400元，我们就答应了。当晚我们去了罗子山上西渠附近的公路边挖树，中途给我们加了100元。回到延长后我们到粮食局后院一个卖酒的门市拿了500元。14、证人张某丁证言证明，张延勤是我丈夫，我不知道张延勤参与偷皂荚树的事情。曹庆峰在门市上给了我14500元，其中吊车钱3000元，三个人的工资1500元，这是我之前面垫付的，曹庆峰给我还的，剩下的10000元曹庆峰说是放在我这里的。15、证人闫某甲证言证明，我是西渠村委会主任。2014年1月16日我村里有人去世了，村里人都去帮忙。17日早上闫永成给我说老池塘庙的那棵老皂荚树不见了，我到现场，树的主干已经不见了，只剩下一些树梢，旁边挖了一个深一米、直径三、四米的大圆坑，我就报案了。这棵皂荚树是我村集体的，有上千年树龄，非常粗，两个人都搂不住，因为这树长在庙跟前，也是我村的风脉树，周围的人都不敢打这棵树的主意，连掉下来的树枝都不敢拣。张延勤是我亲戚，平时没有联系。皂荚树被盗后我听村长刘某甲说张延勤想买这棵皂荚树，他没有答应。16、证人刘某甲证言证明，我是罗子山上西渠村的村长。2013年腊月张延勤打电话问我村里的两棵槐树卖不卖，我把树主的电话给了张延勤让他自己联系。后来张延勤又问我村上那大树是什么树，卖不卖，我说是皂荚树，是庙树，绝对不能卖。树被盗挖后留下的树梢现在还放着，没有人动，这棵皂荚树是我村的神树。17、证人刘某乙证言证明，2014年1月17日凌晨4时许，我醒来听见油锯的声音，以为是邻居盖房子在锯自家的槐树，又过了一会听见吊车的声音。中午时听刘某甲说那棵皂荚树被人偷走了。这棵皂荚树是我们村的风脉树，对我们很重要，平时掉下来的树枝都不敢拣。18、证人闫某乙证言证明，2013年腊月，张延勤问我老爷庙的皂荚树卖不卖，我说这棵树是庙树，肯定不卖，直接回绝了。树被盗挖那几天我叔伯哥去世了，村里大部分人都在帮忙，当时没听见什么动静，树挖了以后，村里人都议论，一定要把树追回来栽在原地方，村里人都迷信，认为这棵树被挖走对我们村不好。19、证人闫某丙、闫某丁、闫某戊证言证明，我们自小住在上西渠村，从记事起这棵皂荚树就长在老爷庙边，这棵树是庙树，我们都没有人敢动，树被偷走前有两米多高，直径有一米左右，在那生长了一百多年了，枝繁叶茂这棵树很稀有，罗子山安河一带就这一棵。20、证人贺某某证言证明，2014年1月的一天，我和妻子坐张延勤的农用车去山西省吉县买了一批兔子。当时在路上，张延勤对我说有人看上了上西渠的一棵皂荚树，他准备帮忙去弄，我们夫妻俩听后，说这不是干好事，是偷人了，就骂张延勤，不让他去，当时张延勤也说不去了。我们返回到罗子山天已经黑了，张延勤在我家吃了饭说不去帮忙了，就走了。21、现场辨认笔录证明，2014年7月15日侦查人员带领原审被告人曹庆峰、张延勤分别指认了作案现场。附照片。22、常住人口信息表证明，曹庆峰，男，1975年5月4日，公民身份号码612630197505041034，陕西省宜川县英旺乡观亭村人；张延勤，男，汉族，1977年6月18日出生，陕西省延长人县罗子山乡埝坡村人，公民身份号码612621197706182611。上述证据经当庭举证、质证，证据之间能够相互印证、相互关联，足以定案，本院予以确认。本院认为，上诉人曹庆峰、张延勤以非法获利为目的，秘密盗掘延长县罗子山镇上西渠村集体所有的皂荚树，数额巨大，其行为已共同构成盗窃罪。上诉人曹庆峰、张延勤上诉理由，经查，其二人在盗掘皂荚树时共同预谋、共同实施，二人缺一不可，均系主犯，在共同犯罪中上诉曹庆峰提起犯意，并联系买主，参与赃款分配，显起主要作用。上诉提出该树鉴定价格过高的理由，因并未提出鉴定过高的证据来支持其上诉理由，且该鉴定价格是通过森林资源专家及延长县价格认证中心所作的鉴定，并无不当。上诉提出量刑过重的理由，经查，原审法院已根据二上诉人系初犯，且认罪态度好，对其二人已从轻判处，二审期间在不重复考虑。故其二人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定：裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  申建理审 判 员  冯东锋代理审判员  刘生才二〇一五年五月二十九日书 记 员  王 燕