四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）广法民终字第217号上诉人（原审原告）陈志强，男，生于1966年5月13日，汉族，住邻水县幺滩镇。委托代理人杨斌，四川协泰律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）吴小富，男，生于1973年7月25日，汉族，住邻水县牟家镇。被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，生于1981年8月8日，汉族，住邻水县鼎屏镇。委托代理人江勇，四川欣锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王昌文，男，生于1975年12月19日，汉族，住邻水县鼎屏镇。委托代理人江勇，四川欣锐律师事务所律师。上诉人陈志强因与被上诉人吴小富、ＸＸ、王昌文建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第2461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈志强及其委托代理人杨斌到庭参加诉讼，被上诉人ＸＸ及被上诉人ＸＸ、王昌文的委托代理人江勇到庭参加诉讼，被上诉人吴小富经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2012年1月20日，吴小富、ＸＸ、王昌文达成《塘地流转及其项目开发的合伙协议》，协议约定：……二、合伙开发项目：吴小富与牟家镇牟家坪居委会六组签订的关于长七间对面210国道旁边堰塘所占地的土地流转合同项下开发项目；三、合伙期限：本协议生效之日起至合伙事业全部完成止；四、合伙投资金额、方式、份额：本合伙协议以现金的方式进行投资，初始投资金额40万元，吴小富出资20.4万元，占总股份51%，ＸＸ出资12万元，占总股份30%，王昌文出资7.6万元，占总股份19%，合伙人不得在合伙事业不利的情况下提出退伙；五、权益分配及债务承担：合伙人各方按各自出资比例分配盈利，承担亏损，追加投资；六、股份额的转让：合伙期间禁止合伙股份对外转让，如确有不当理由急需部分或全部转让，应征得合伙人同意，但在同等条件下其他合伙人均有同等受让权，受让的第三人按原始合伙人对待处理；七、合伙负责人及合伙事务执行：经合伙人一致同意，由吴小富为合伙事业负责人，享有合伙事业的决策权；八、禁止行为：未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义进行相关业务活动，如其业务获得权益归合伙人，造成的损失按实际损失个人进行赔偿。合伙人不得从事损害本合伙事务利益的活动。2013年12月22日，吴小富作为发包方（甲方）与陈志强作为承包人（乙方）签订《牟泰书香苑工程承包合同》，合同约定：一、工程名称：牟泰书香苑；工程地址：牟家街上；工程计量：以墙的边到边计算建筑面积；工程造价：每平方米按710元。二、承包方式：本工程采用包工包料，无论人工费及材料费等涨跌不作调整。三、工程承包范围和内容：1、施工时按图纸设计，经甲方认可，方可进行下一道工序，在进行下一道工序时，前面的工序确定为合格。…四、双方一般责任：1、甲方负责与工程相关的各项手续，负责工程三通一平。3、甲方负责工程进度、质量、安全督查。9、工期期限：于2013年月日至2014年月日止，5个月内完工。五、付款方式及结算方式：1、在此工程四楼主体完成，（楼面浇筑好）（含底楼）甲方付给乙方壹佰万元，七楼主体完成（浇筑好板面），甲方再付乙方壹佰万元，内粉、外墙基本完工付壹佰万元。2、全部工程彻底完成，扣留总造价1%的质保金，余款四个月内付清。3、保质金在保质期一年后付清（水电半年）。4、在施工过程中，乙方只认甲方代表，其他不能干涉此项工程进行。七、质量与监督：1、工程质量应按图纸和建筑范围要求的标准施工，因乙方工程质量达不到要求的，乙方应承担全部责任及一切经济损失和相关责任。2、隐蔽工程，工程具备隐蔽条件或约定的中间验收部位，乙方进行自检合格后，再通知甲方进行验收，并做好记录，如不合格，乙方应及时整改后再验收。九、本工程质量保修书，由甲乙双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期保修期满。十、此工程完毕后，后面五个单元甲方不得转包给其他人和其他单位修建，乙方承包后扣除拾万元人民币，单价双方在作定价。十一、乙方进场，缴甲方40万元作为前期工程量的折价，施工场地上除钢管、机械属甲方外，其余材料归乙方所有（石子、砂、钢材、模板、柱筋、板面钢筋、场地钢筋、地梁砼、孔桩砼、施工场地的施工围栏）。注：如因政府部门干涉造成停工，半个月内处理好，否则结清工程款。2013年12月25日，吴小富向陈志强出具一份收条，载明：“今收到陈志强现金人民币400，000元正，大写肆拾万元正，收款人吴小富，2013.12.25”。陈志强进场施工至2014年3月4日，后因该工程没有合法的规划建设手续而停工至今。2014年4月16日，ＸＸ作为甲方与吴小富作为乙方达成《股权转让协议》，协议约定，甲方自愿将牟家中心校旁塘地开发所持有的股权（总股权的30%）转让给乙方，转让费为捌拾陆万元整（小写860，000元整），乙方于2014年5月6日内一次性付清给甲方，甲方从今以后无权干涉牟家中心校旁塘地开发的任何事务，如发现甲方从今以后从中作梗造成的一切损失由甲方全权负责。协议即日起牟家中心校旁塘地开发任何纠纷、债务等与甲方无关，甲方不负任何责任。同年4月19日，王昌文作为甲方与吴小富作为乙方达成《股权转让协议》，协议约定，甲方自愿将其股权（总股权的19%）转让给乙方，转让费叁拾陆万元整（小写360，000元整），乙方于2014年5月底前一次性付清给甲方。其余约定与ＸＸ的转让协议内容一致。2014年4月23日，陈志强与吴小富达成《牟家“牟泰书香苑”股东合同》，合同约定：因2013年陈志强和吴小富达成承建“牟泰书香苑”协议，按当时合同约定修建到四楼付款，结果股东无钱支付，吴小富便和股东达成协议股东自愿退股，陈志强为了保护投资的款项顺利回收，无办法的条件下和吴小富达成协议，共同出钱开发此工地。陈志强找钱把“牟泰书香苑”股东所投资的资金全部退完的同时，吴小富必须把原始股东手续和原始依据全部交给陈志强保管，吴小富必须处理好工地左邻右舍的关系和赔偿，如处理不好由吴小富负全部责任和在建工程的全部损失。整个场地在建和未建的各家各户的房产证、土地使用证由吴小富全权负责办理，吴小富必须负责“牟泰书香苑”政府所规定的全部手续和报建，如一件办不好，陈志强不但不支付所退股东的钱，而且吴小富必须结清并付清陈志强所做工程的全部款项和补偿因停工造成的全部损失。吴小富按20%的占股比例分红，陈志强按80%的占股比例分红，在建期间，后续的所有支出费用一律不要吴小富再出资，所有一切事务必须由大股东决策，工程在建期间不能退股，任何人不允许挪用公款，工程完工后按比例分红，在建房屋和出售房屋期间，吴小富有权过问工程进度，修建工程和出售房屋的一切处理事务由陈志强全权负责。附：前期入股资金陈志强3，600，000元（大写叁佰陆拾万元），前期入股资金吴小富800，000元（大写捌拾万元），增加150，000元（大写壹拾伍万元），后期按造价记账为准进行核算。2014年5月10日，吴小富向陈志强出具一份承诺书，载明“牟家牟泰书香苑法人代表吴小富今郑重向承建人陈志强承诺，在2014年5月31日前务必将所有承建的一切合法手续全部办下来，如到期办不下来，吴小富无任何条件向陈志强结清全部已修建的工程款220万元，（大写贰佰贰拾万元正），务工另计，如不结清此款，吴小富承担一切法律责任和经济责任。”2014年6月25日，吴小富办理了陈永全、李志清、李勇、李代清、余永学、陈依全牟家镇牟家坪居委会六组住宅（集体）建设规模1，560平方米的建设工程规划许可证（邻住建村建字第511623201406113号），办理了郑远明、余永安、余永全、余永现、李文斌、郑学清牟家镇牟家坪居委会六组住宅（集体）建设规模1，620平方米的建设工程规划许可证（邻住建村建字第511623201406112号），仅取得了部分工程的建设工程规划许可证，至今未办理该工程的施工许可证。2014年5月19日，陈志强提起诉讼，请求：1、确认陈志强与吴小富签订《牟泰书香苑工程承包合同》无效；2、判令吴小富、ＸＸ、王昌文向支付工程款230万元；3、判令吴小富、ＸＸ、王昌文赔偿损失1，785，818元；4、诉讼费由吴小富、ＸＸ、王昌文承担。一审审理中，2014年12月25日，陈志强对已完成工程量申请司法鉴定后，自行撤回了鉴定申请。一审法院审理认为，本案的争议焦点在于：一、被告ＸＸ、王昌文主体是否适格？二、《牟家“牟泰书香苑”股东合同》是否生效？陈志强的身份是否从承包人转变成了合伙人？陈志强能否按照承包合同的约定向被告主张工程款及损失？一、被告ＸＸ、王昌文主体是否适格？根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，而不能向与合同无关的其他人提出合同上的请求或诉讼。本案中，虽然吴小富、ＸＸ、王昌文达成的《塘地流转及其项目开发的合伙协议》证明三人形成了合伙关系，《牟泰书香苑工程承包合同》证明陈志强与吴小富形成了建设工程施工合同关系，但是《牟泰书香苑工程承包合同》的合同当事人仅为吴小富与陈志强，且承包合同约定陈志强只认吴小富的代表，故陈志强依照承包合同主张工程款只能向吴小富提出请求或诉讼，而不能向与承包合同无关的ＸＸ、王昌文提出请求或诉讼。因此，对于原告陈志强对被告ＸＸ、王昌文提出的诉讼请求，本院不予支持。二、《牟家“牟泰书香苑”股东合同》是否生效？陈志强的身份是否从承包人转变成了合伙人？陈志强能否按照承包合同的约定向被告主张工程款及损失？本院认为，该份股东合同系附条件的合同，所附条件即：“陈志强找钱把“牟泰书香苑”股东所投资的资金全部退完的同时，吴小富必须把原始股东手续和原始依据全部交给陈志强保管，吴小富必须处理好工地左邻右舍的关系和赔偿，如处理不好由吴小富负全部责任和在建工程的全部损失。整个场地在建和未建的各家各户的房产证、土地使用证由吴小富全权负责办理，吴小富必须负责“牟泰书香苑”政府所规定的全部手续和报建。”根据庭审查明的事实，至今该条件未能成就，故该股东合同未生效，继而2014年5月10日形成的承诺书也无效，原告陈志强依然是承包人，而非合伙人。陈志强以建设工程施工合同纠纷向本院起诉，符合法律规定，然，从承包合同签约主体看，吴小富没有发包该工程的资格和资质，陈志强没有承包该工程的资格和资质，该发包及承包的行为违反了法律强制性规定，该承包合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陈志强请求吴小富支付工程款符合规定。根据合同相对性原则，陈志强应与吴小富进行验收结算，《牟泰书香苑工程承包合同》约定，施工时按图纸设计，经甲方认可，方可进行下一道工序，在进行下一道工序时，前面的工序确定为合格。2014年5月10日，吴小富向陈志强出具的承诺书：“…在2014年5月31日前务必将所有承建的一切合法手续全部办下来，如到期办不下来，吴小富无任何条件向陈志强结清全部已修建的工程款220万元，（大写贰佰贰拾万元正），务工另计，如不结清此款，吴小富承担一切法律责任和经济责任。”上述承包合同及承诺书约定的内容证明陈志强与吴小富已进行了验收结算，双方已确认全部已修建的工程款为220万元。故对于陈志强主张的工程款应当认定为220万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈志强主张已完成工程量应收工程款超过220万元的部分因无其他证据佐证，证据不充分，本院不予支持。同理，陈志强主张的损失，本院亦不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、2013年12月22日原告陈志强与被告吴小富签订的《牟泰书香苑工程承包合同》无效；二、被告吴小富于本判决生效之日起十日内支付工程款2200000元给原告陈志强；三、驳回原告陈志强的其他诉讼请求。案件受理费39，480元，吴小富负担21，320元，陈志强负担18，160元。一审宣判后，陈志强不服并向本院提出上诉称：1、上诉人在一审中提供了误工损失1，785，818元的清单，一审不予认定属认定事实错误；2、一审已认定被上诉人吴小富、ＸＸ、王昌文系合伙关系，却判决驳回了上诉人要求ＸＸ、王昌文与吴小富共同支付工程款的诉讼请求，违反了《中华人民共和国民法通则》关于合伙人应对合伙债务承担连带责任的规定，属适用法律错误。综上请求二审撤销原判，改判由吴小富、ＸＸ、王昌文共同向上诉人支付工程款并赔偿经济损失共计4，085，818元。被上诉人吴小富未作答辩。被上诉人ＸＸ、王昌文答辩称：他们已于2014年4月将合伙出资份额转让给吴小富，故不应再承担责任，请求二审驳回上诉，维持原判。本院认为：合同具有相对性原则，但法律或司法解释另有规定的应当除外。吴小富、ＸＸ、王昌文签订《塘地流转及其项目开发的合伙协议》，共同开发塘地流转项目，三人之间的合伙关系成立。根据合伙协议约定，吴小富为合伙负责人，其因执行合伙事务与陈志强签订《牟泰书香苑工程承包合同》，现陈志强以建设工程承包合同纠纷提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”之规定，ＸＸ、王昌文作为被告的主体资格适格。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，吴小富、ＸＸ、王昌文应当按照合伙出资比例向陈志强清偿债务并相互承担连带责任。虽然ＸＸ、王昌文在2014年4月以“股权转让”的方式退出了合伙，但根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”之规定，ＸＸ、王昌文关于其已退伙不应再承担责任的答辩理由不能成立。一审认为ＸＸ、王昌文并非本案适格的诉讼主体并判决驳回陈志强对ＸＸ、王昌文的诉讼请求，属适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”之规定，陈志强向吴小富、ＸＸ、王昌文主张误工损失，应由陈志强承担举证责任。陈志强虽在一审中举出了自己计算的误工损失清单，但其仅属于当事人陈述性质的证据，且对方当事人没有签字确认，同时也未提交其他证据予以佐证，故不能证明其误工损失的存在，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审驳回陈志强要求吴小富、ＸＸ、王昌文赔偿误工损失的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第53条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十条、第九十条第二款之规定，判决如下：一、维持四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第2461号民事判决第一项、第三项；二、撤销四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第2461号民事判决第二项；三、由吴小富在本判决生效后十日内向陈志强支付工程款1，122，000元，由ＸＸ在本判决生效后十日内向陈志强支付工程款660，000元，由王昌文在本判决生效后十日内向陈志强支付工程款418，000元。吴小富、ＸＸ、王昌文相互承担连带责任。一审案件受理费39，480元，由陈志强负担18，160元，吴小富负担10，830元，ＸＸ负担6，300元，王昌文负担4，190元；二审案件受理费39，480元，由陈志强负担18，160元，ＸＸ负担13，000元，王昌文负担8，320元。本判决为终审判决。审 判 长  周 辉审 判 员  罗乔军代理审判员  蒋 濒二〇一五年五月二十九日书 记 员  王 茜