浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4736号 上诉人（原审原告）：许舟，男，1969年7月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：徐传水，浙江中格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：卢茗渊，女，1981年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邬慎良，北京华泰（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐志威，男，1981年7月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人许舟与上诉人卢茗渊，被上诉人徐志威民间借贷纠纷一案，许舟和卢茗渊均不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许舟及其委托代理人徐传水，上诉人卢茗渊的委托代理人邬慎良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 许舟上诉请求：撤销原审判决，改判徐志威和卢茗渊共同偿还许舟借款本金4000000元，支付利息1520000元，合计5520000元（利息计算：自2015年3月22日起暂计算至2016年3月29日按年利率18%为720000元，2016年3月30日起至2016年10月22日止按年利率24%计算为800000元，此后利息要求仍按24%计算至款项履行完毕之日止）；本案一审、二审诉讼费由徐志威和卢茗渊承担。事实和理由：一、一审法院对于借款本金为370万元的认定错误，本案借款本金应当为400万元。本案件中，徐志威、卢茗渊从许舟处实际取得借款本金应为400万元，首先可以从《个人借款合同》中可以体现徐志威、卢茗渊向许舟借款本金为400万元；其次从许舟的相关转账凭证也可以看出从银行转账金额就已达370万元，其余30万是以现金方式为徐志威、卢茗渊代付的利息，合计为400万元；再次从徐志威、卢茗渊之间在2015年4月22日达成的《离婚协议》内容也更加明确的看出徐志威、卢茗渊在2013、2014年度合计向许舟借款400万元，该金额属于徐志威、卢茗渊的自认，效力大于其他证据，结合上述说明足以认定本案件徐志威、卢茗渊实际借款为本金400万元。二、徐志威、卢茗渊应对他们从许舟处取得的借款承担连带还款责任，而不能予以简单的进行割裂承担。卢茗渊在2013年至2014年期间，多次向许舟提出借款请求称用于资金周转，许舟基于朋友情面而答应借款并陆陆续续将370万元借款通过银行转账的方式转入卢茗渊的银行账户中，许舟出借款项是出于对卢茗渊的了解与信任，才将钱出借，许舟与徐志威并未熟悉到可以随意出借上百万金额的程度。对于卢茗渊收到许舟借款之后对该笔钱如何处理或其与徐志威如何使用并不是许舟所能控制的。徐志威、卢茗渊对该笔借款款项真实存在是明知的，虽然最终有书面借款合同时卢茗渊没有签字，但许舟有理由相信，他们之间已经明知要共同偿还的，许舟要求徐志威签字确认无非是对自身债权保护的一个途径，因为当时徐志威、卢茗渊已经结婚，许舟是避免徐志威、卢茗渊无故推脱还款责任。三、徐志威、卢茗渊之间的《离婚协议书》中对债务约定由一方承担是非法逃避债务的行为，对许舟来讲应该无约束力，是无效的，并不能对抗许舟要求其共同偿还的请求。1、虽离婚协议中明确约定，徐志威卢茗渊向许舟所借的400万元借款单独由徐志威归还，但是离婚协议书中对债务400万元的借款本金及利息，卢茗渊应当承担连带还款责任；2、何况徐志威、卢茗渊在该《离婚协议书》中约定债务都归徐志威一个人承担，利益都归卢荟渊，明显是有逃避债务之嫌，如果被认定有效，那么明显侵害了其他债权人的合法权益。至于他们两人之间约定是否有效应由他们两人另案处理，但前提是不能损害债权人权益。四、本案件除卢荟渊要承担归还许舟400万本金及逾期利率的责任外，徐志威也应当对上述借款本金及逾期利息承担共同还款责任。1、该400万元借款包括许舟向卢茗渊婚前出借的1596000元。徐志威在婚姻存续期间以个人名义向许舟出具了一份借款合同，该借款合同实为对其妻借款行为的补签，许舟的借款对象一直都是其妻子也就是卢茗渊，徐志威在借款合同上表示其承认并愿意向许舟还款400万本金以及利息，是对婚姻存续期间其妻向许舟所借款项的承认以及对于其妻婚前所借的1596000元愿意共同清偿的表示，一审法院不能仅根据被许舟徐志威事后补签的借款协议而排除卢茗渊对该婚前1596000元借款的还款责任，该借款协议属许舟同意徐志威对该笔借款的共同清偿，而非债权的转移。由本案的事实与证据可以看出，无论是婚前的1596000元借款及婚姻存续期间的借款均有许舟转入卢茗渊的银行账户中，系许舟对卢茗渊的出借，款项由卢茗渊掌控。双方结婚后，在婚姻存续期间之所以由徐志威单人向许舟补签出具借款合同，其表示的意思为徐志威愿意向许舟共同清偿其妻卢茗渊在婚前以及婚姻存续期间向许舟所借的借款，是对其妻婚姻存续期间借款的一种承认，是愿意对其妻婚前借款承担共同清偿的意思表示。所以徐志威、卢茗渊应对400万元本金及逾期利息承担连带归还责任。2、一审开庭当中卢茗渊虽然答辩称：该笔借款的一部分发生在结婚之前，并且婚后的借款属于前面婚前借款的延续，许舟明知该借款并非用于夫妻共同生活，许舟认为其答辩是扭曲事实，许舟借款是进入其账户内的，掌控权在其卢茗渊处，至于其对款项失控或放任而为是许舟所不能控制的，因此，徐志威和卢茗渊应当共同承担该笔借款清偿责任。五、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案中，许舟是与卢茗渊熟悉并且向其账户内汇出借款，徐志威、卢茗渊双方之间《离婚协议书》对该笔借款也有明确且他们夫妻双方对债务如何处理作了约定，应为共同债务，所以本案件徐志威、卢茗渊应当承担连带还款责任。 卢茗渊答辩称：许舟的上诉没有事实与理由，请求依法驳回，其他意见参见卢茗渊的上诉意见。另外，许舟与徐志威的债权债务关系属于徐志威以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，属于徐志威的个人债务，非夫妻共同债务。许舟无权向卢茗渊进行主张。发生在夫妻存续期间的175万元借款，性质上仍然是属于许舟与徐志威的个人债务，与卢茗渊无关。二审的庭审中许舟也确认了，在卢茗渊婚姻存续期间（2014年6月17日-2015年4月22日）卢茗渊已经按照徐志威的指令将账户上收到许舟的款项如数转给了徐志威。卢茗渊提供的账户仅仅是用于收款和转账用途的，卢茗渊根本不知道这个是谁的借款还是还款，卢茗渊所起到的作用仅仅相当于一个公司的财务，负责按照公司指令将款项转出而已。卢茗渊不应承担责任。许舟的债权的形成不符合常理。许舟与徐志威的借款发生了将近10笔之多，在上述多次借款中，竟然没有任何徐志威还款和支付利息的体现，这完全不符合常理。同时许舟又声称他与徐志威不熟悉，但在完全不熟悉的情况下，并且在前面债务没有还清的前提下许舟还会连续进行出借款项，这些完全不合常理。更何况徐志威目前属于上网在逃人员，对于徐志威与许舟的真实债权债务关系根本无从认定的。 卢茗渊上诉请求：撤销原审判决，改判驳回许舟对卢茗渊的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在认定关键事实上存在错误。本案的借款应认定为许舟与徐志威的个人借款或者是徐志威实施的诈骗行为，与卢茗渊无关，不应认定为夫妻共同债务。这笔借款大部分实际发生在卢茗渊与许志威结婚之前，（卢茗渊与许志威结婚在2014年6月17日，离婚在2015年4月22日）。而许舟借给许志威钱最早在2013年3月12日，在卢茗渊结婚前，许舟已经出借了7笔钱。故从债权形成的过程来看，这显然就是许志威的个人债务。虽然后期的借款的时间在婚内期间，但也是对前期婚前个人债务的延续，同时该笔借款的用途并非是家庭共同使用的且数额巨大，而且在婚前就已经发生多笔未还款的情况下，许舟仍然多笔向徐志威借款，这与一般的常理不符。许舟当时是明确知道该笔钱是投到许志威所称的温州项目中使用（后经调查徐志威以该项目的名义向多人进行诈骗，诈骗数额巨大）。且许舟一直是与徐志威个人所签署的借款合同，作为许舟是明确知道这是徐志威的个人债务，与卢茗渊无关。许舟是发现徐志威因为诈骗被网上通缉后，才向法院要求起诉要求卢茗渊承担责任的。一审法院认定175万元为夫妻共同债务错误。首先一审法院认定事实缺乏基本的逻辑联系，本案的许舟与许志威的借款关系在该两人结婚之前就已经发生了，且发生多笔，他们各自对于谁是借款人是十分清楚的，即便在婚姻期间，许舟与许志威的借款的方式，出借方式以及借条的出具也未有变化，说明许舟也十分明确是徐志威个人进行的借款。一审法院也明确了这是以徐志威个人名义实施的借款的。其次，款项汇入卢茗渊的账户的要求是徐志威提出来的，因为当时徐志威一直在温州的，提出其在温州收款不方便，希望卢茗渊帮他收下款项，然后再转给他。卢茗渊在收到款项后都按照徐志威要求转入徐志威的指定账户或者交给徐志威。卢茗渊提供的账户仅仅是用于收款的，卢茗渊根本不知道这个是谁的借款，她当时仅仅是帮助徐志威收款和转账，卢茗渊当时所起到的作用仅仅相当于一个公司的财务，负责按照公司指令将款项转出而已。如果她知道是这些款项是共同夫妻债务，她根本不会同意徐志威使用其账户的。卢茗渊既然都不知道谁的借款，卢茗渊也未向许舟出具过任何借条，卢茗渊就无从向借款人提出任何异议。一审仅仅以款项汇入卢茗渊的账户就推定卢茗渊一直是知情的从而认定该款项为夫妻共同债务是错误的。徐志威因涉及诈骗多人财物犯被乐清公安局立案侦查并网上通缉，其所涉及的罪行，大多也是钱款诈骗，徐志威以虚构的项目欺骗借款人借款或者出资，然后将款项用于个人挥霍。故本案许舟若真的出借给徐志威款项用于项目用途的，徐志威的行为应该已经构成犯罪，应按照刑事案件进行追究。而不应按照借款纠纷来进行审理。在卢茗渊因为怀孕被迫与徐志威结婚后的十个月的短暂婚史期间，徐志威以温州党校项目等资金需要等理由骗取了，卢茗渊和卢家人数百万元，卢茗渊婚前的房产被徐志威抵押后骗取贷款后因为无法还款被迫出售，卢茗渊带着小孩目前被迫在外租房，徐志威的行为已经给卢茗渊一家造成巨大伤害。许舟在杭州提起的借款诉讼对于卢茗渊一家更是雪上加霜。2017年初卢茗渊以及卢茗渊家人被迫就徐志威诈骗她们数百万元的行为以及许舟等被诈骗情况向杭州市公安局西湖风景名胜区分局进行了刑事立案申请，杭州市公安局西湖风景名胜区分局于2017年5月31日已经正式立案。关于卢茗渊受诈骗情况卢茗渊已经在公安局多次做过笔录，许舟也在2017年6月在公安局做过相关的笔录和调查。故一审法院判决认为目前尚无证据证明本案借款涉嫌诈骗明显与事实不符，事实上在卢茗渊向公安机关的报案中已经多次提到本案的借款，结合徐志威在乐清发生的多次诈骗案件的立案情况，本案借款构成诈骗的基本事实已经完备。法院可以向乐清市公安局、杭州市公安局西湖风景名胜区分局调阅徐志威的相关案卷资料后会有明确的判断。一审法院对于本案借款的真实的性质，未尽审慎核查的义务。二、本案适用法律不当。本案所涉借款若涉嫌诈骗的，本案应作为刑事案件处理，不应适用民事案件的法律法规处理。退一步说，就算本案属于民事纠纷案件，根据2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。“结合本案的情况，一审法院既然认定徐志威的所借的款项始终是以个人名义所借的。徐志威所借的款项也都是用在徐志威个人挥霍的，没有用在夫妻共同生活中，连婚生子出生后的所有费用都是卢茗渊一人在负担的。夫妻也没有任何共同经营的项目，卢茗渊也未出面向许舟借款，没有向许舟表示过共同借款的意愿。自始至终本案借款都是许舟与徐志威的个人行为，一审法院依照上述司法解释的规定和精神，不应认定该笔借款属于夫妻共同债务。 许舟答辩称:请求依法驳回卢茗渊的上诉，具体理由可见许舟的上诉意见。 徐志威未提交答辩意见。 许舟向一审法院起诉请求：1、徐志威和卢茗渊偿还许舟借款本金4000000元，支付利息1520000元（按年利率24%自2015年3月22日计算至2016年10月22日，要求计算至实际履行之日止），合计5520000元；2、本案诉讼费用、保全费由徐志威和卢茗渊承担。 一审法院认定事实：徐志威和卢茗渊原系夫妻关系。于2014年6月17日登记结婚，2015年4月22日登记离婚。2013年3月份开始，许舟陆续通过银行转账方式向卢茗渊账户汇款。具体明细如下：2013年3月12日5万元，11月25日25万元，11月26日13万元，11月30日382000元，12月22日196000元，2014年3月26日30万元，3月28日288000元，7月7日20万元，7月25日95万元，10月17日60万元，以上总计3346000元。2015年3月22日，许舟为甲方（贷款方）与徐志威为乙方（借款方）签订《个人借款合同》一份，约定：借款金额为400万元，借款期限为2015年3月30日至2016年3月29日。借款利息为月利率18%，逾期部分每日加收0.5%的利息。2015年4月22日，徐志威和卢茗渊协议离婚。离婚协议约定：2013年度向许舟借款300万元，2014年3月向许舟借款100万元，合计400万元由男方徐志威归还。后徐志威未归还上述借款。2016年11月8日，许舟诉至法院，要求判如所请。另查明，徐志威因涉嫌诈骗，已由温州市公安机关立案侦查，并被列入网上通缉。2017年5月24日，卢茗渊以其被徐志威诈骗为由，向杭州市公安局西湖风景名胜区分局报案，该局已于2017年5月30日立案侦查。审理中，许舟陈述案涉借款中，通过银行转账交付370万元，现金交付30万元。其中30万元现金为许舟经徐志威的同意替徐志威支付的一笔60万元借款的利息。 一审法院认为：借据是证明借款合同成立和借款实际发生的主要凭证。本案徐志威向许舟借款的事实，有许舟与徐志威签订的《借款合同》、许舟提交的转账凭证等为凭，法院予以确认。本案双方当事人争议的主要焦点为：一、本案的借款数额如何认定；二、本案是否涉嫌刑事犯罪；三、案涉借款是否为徐志威和卢茗渊的共同债务。关于焦点一。许舟与徐志威签订的借款合同以及离婚协议中均确认借款本金为400万元。许舟在庭审中陈述实际交付借款为370万元，另有30万元系为许舟代付的利息。对此，法院认为，许舟明确30万元为代付利息，并未实际交付借款，故法院认定借款本金为370万元。关于焦点二。法院认为，徐志威虽因涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，但并未包括本案借款，目前尚无证据证明本案借款涉嫌诈骗。故卢茗渊辩称本案涉及刑事犯罪的意见，依据不足，法院不予采信。关于焦点三。许舟认为案涉借款系夫妻共同债务。对此，法院认为，构成共同债务须有共同举债的意思表示或属于法定的共同债务。本案中，借款合同双方当事人为许舟与徐志威，卢茗渊并非借款合同当事人。款项汇入卢茗渊个人账户并不必然构成徐志威和卢茗渊共同债务。许舟并无证据证明徐志威和卢茗渊有共同举债的意思表示。关于本案是否属于法定的共同债务即夫妻共同债务。法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，由夫妻共同财产偿还。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，夫妻双方共同签字或事后追认等共同意思表示所负的债务以及夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义为家庭共同生活所附的债务，认定为夫妻共同债务。故认定夫妻共同债务的前提是夫妻关系存续期间所负债务。本案借款中，其中有1596000元借款发生在徐志威和卢茗渊结婚之前，不能认定为夫妻共同债务；另外354000元许舟未提供交付时间的证据，亦不能证明发生在夫妻关系存续期间，也不应认定为夫妻共同债务。发生在徐志威和卢茗渊夫妻关系存续期间的175万元借款，虽以徐志威个人名义向许舟借款，因款项均汇入卢茗渊账户，卢茗渊一直是知情的，但其在本案起诉之前一直未提出异议，故该175万元应当认定为徐志威、卢茗渊共同向许舟借款，系夫妻共同债务，许舟有权要求徐志威、卢茗渊共同偿还。卢茗渊偿还后，可以根据离婚协议向徐志威追偿。现徐志威未按约归还借款，已构成违约，故许舟起诉要求徐志威归还借款本金及自2015年3月22日起计算的利息、罚息的合理部分，法院予以支持。双方约定了借款利息为年利率18%，现许舟主张按年利率24%计算利息的诉请，依据不足，法院依法调整为按年利率18%计算利息。双方约定的逾期利息计算标准超过了法律规定的标准，现许舟主张按年利率24%计算逾期利息，符合法律规定，法院予以支持。徐志威经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，法院作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、徐志威于判决生效之日起十日内归还许舟借款3700000元，支付利息690050元（按年利率18%自2015年3月22日计算至2016年3月29日）、逾期利息508133元（按年利率24%自2016年3月30日计算至2016年10月22日），合计4898183元，此后至实际履行日止的逾期利息按年利率24%另行计付。二、卢茗渊在借款本金1750000元及相应的利息、逾期利息范围内对上述徐志威应支付的款项承担共同还款责任。三、驳回许舟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50440元，由许舟负担5682元，徐志威负担23589元，徐志威、卢茗渊共同负担21169元。财产保全费5000元，由徐志威、卢茗渊共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 卢茗渊提交的证据有：1.银行的对账单，用以证明许舟所打入的款项卢茗渊收到以后都交付给徐志威了；2.立案告知书以及相关材料，用以证明卢茗渊已经将其本人及许舟被诈骗进行报案，公安机关已经立案。卢茗渊没有涉及到许舟汇入的任何款项。 许舟对上述证据质证认为：对于证据1,夫妻间的转账是属于他们之间的事情，外人是无法理解其真正的意图的。关于证据2，报案材料与本案无关。其实徐志威、卢茗渊夫妻比外人更能了解出借款项是基于对卢茗渊的一个信任，何况时间跨度这么长，卢茗渊都没有向许舟提出异议，是否涉嫌诈骗这么长时间了，也没有一个定性，跟本案借款行为是无关的。 许舟二审期间没有提交新的证据。 徐志威二审期间没有提交新的证据，也没有发表质证意见。 本院对上述证据评判如下：关于证据1，卢茗渊和徐志威之间的款项往来系该两方对于款项的处理，与许舟交付给卢茗渊的款项能否认定为卢茗渊和徐志威夫妻共同债务无关。关于证据2，公安机关就卢茗渊被诈骗案立案侦查至今达一年以上，未有充分证据证明许舟或本案借款涉嫌诈骗等刑事犯罪，本案依法可继续审理。 本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点在于借款本金金额的认定及夫妻共同债务对应的金额的认定。首先，根据《个人借款合同》记载内容，该合同系许舟和徐志威之间关于借款事宜的约定，并非借款交付凭证，离婚协议涉及的系徐志威和卢茗渊之间对于夫妻财产分配的约定，夫妻之外的第三人不能以此作为有效的债权凭证。因此，本案中，许舟应就借款的交付进一步承担举证责任。一审法院根据相应汇款凭证及许舟的陈述，在许舟关于30万元现金代付的主张没有证据证明实际交付的情况下，认定实际借款本金为370万元并无不当；其次，根据《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，夫妻共同债务是指为夫妻共同生活所负债务。因此，夫妻共同债务产生的前提是债务发生于夫妻共同生活期间。本案中，《个人借款合同》系徐志威以个人名义作为借款人签订，金额巨大超出一般家庭生活所需。许舟就上述款项的交付除175万元外，其余款项的交付不能证明系发生在卢茗渊和徐志威夫妻关系存续期间，该其余款项成为夫妻共同债务的前提不存在，故无法认定为夫妻共同债务。一审法院对卢茗渊和徐志威夫妻关系存续期间由卢茗渊收取的175万元认定为夫妻共同债务于法有据。综上，许舟、卢茗渊的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30568元，由许舟负担10018元，由卢茗渊负担20550元。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年九月十二日 书记员  张婷