浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第422号上诉人（原审原告）：朱卫星。上诉人（原审被告）：杭州炫弘科技有限公司。法定代表人：童艳。委托代理人：陆富，浙江康城律师事务所律师。上诉人朱卫星与上诉人杭州炫弘科技有限公司（以下简称炫弘公司）因劳动争议一案，双方均不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1794号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，朱卫星于2008年7月24日进入炫弘公司从事技术研发工作，月工资为5814元（基本工资1310元＋加班费480元＋保密费2410元＋绩效考核＋工龄补贴150元），双方未签订劳动合同。2013年2月23日起，朱卫星离开炫弘公司未再上班。朱卫星于炫弘公司工作期间（2008年8月至2013年2月），炫弘公司为其参加了社会保险，但未安排其休年休假。2013年2月27日，朱卫星向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求炫弘公司支付经济补偿金等。仲裁裁决后，朱卫星不服裁决于2013年4月25日向原审法院提起诉讼，该院于2013年8月21日作出（2013）杭拱民初字第945号民事判决。朱卫星不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）浙杭民终字第2930号民事判决。朱卫星仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院经审查后决定提审该案，并于2014年8月21日作出（2014）浙民提字第59号民事判决（终审判决）。此前，朱卫星又于前案起诉当日，即2013年4月25日，再次向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求炫弘公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金60000元、支付2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费57379元、支付2012年1月1日法定休息日加班费827.59元、支付失业保险待遇损失16464元、支付未休年休假工资12689.65元、支付2013年1月1日至2月23日工资加付赔偿金10625.5元。2014年9月25日，拱墅区劳动人事争议仲裁委员会作出了拱劳人仲案字（2013）第280号仲裁裁决书，裁决：炫弘公司支付朱卫星2012年2月24日至2013年2月23日期间休息日加班工资4980.8元、支付朱卫星2012年1月1日至2013年2月23日期间的未休年休假工资1871.17元、驳回朱卫星其他仲裁申请请求。朱卫星、炫弘公司均不服该裁决，遂又成诉讼。朱卫星请求判令：1、炫弘公司支付朱卫星违法解除劳动合同关系赔偿金60000元（6000元＊5月＊200%），“依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条”；2、炫弘公司支付朱卫星2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费55600.55元（5814／21.75＊104天＊200%），“2011年2月25日至2013年2月24日期间修休息日工作了104天，每月基本工资5814元。日工资=X／21.75，月计薪天数21.75=（365天自然日-104天休息日）／12月，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）、《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条第一款（二）”；3、炫弘公司支付朱卫星2012年1月1日法定休假日加班费801.93元（5814／21.75＊300%），“2012年1月1日元旦工作了1天，每月基本工资5814元，日工资=X／21.75，月计薪天数21.75=（365天自然日-104天休息日）／12月，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（三）、《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条第一款（三）”；4、炫弘公司支付朱卫星未休年休假工资11761.65元（5814／21.75＊22天＊200%），“2008年2天、2009年至2012各5天，合计22天，依照《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第五条第三款”；5、炫弘公司支付朱卫星2013年1月1日至2月23日工资加付赔偿金10625.5（10625.5＊100%），“依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条”；6、本案诉讼费由炫弘公司承担。炫弘公司请求：1、依法判令朱卫星赔偿100000元；2、依法判令朱卫星承担诉讼费用。原审法院认为，炫弘公司是否存在违法解除劳动合同的情形、炫弘公司应否向朱卫星支付解除劳动合同赔偿金60000元、支付2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费55600.55元、支付2012年1月1日法定休假日加班费801.93元、支付未休年休假工资11761.65元、支付2013年1月1日至2月23日工资加付赔偿金10625.5元、朱卫星有无工作失误造成炫弘公司损失、应否赔偿炫弘公司100000元的问题，构成本案的主要的争议焦点。一、关于炫弘公司有无违法解除劳动合同及应否支付朱卫星赔偿金、朱卫星有无工作失误造成炫弘公司损失及应否赔偿炫弘公司100000元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审理中，朱卫星称其于2013年2月21日下班后，得知炫弘公司要求其明天不要来上班，因为其考勤已经被除名，炫弘公司称由于朱卫星的工作失误，造成其经济严重受损，但朱卫星、炫弘公司提供的证据均不足以证明其各自的主张，又遭对方否认，现没有证据证明炫弘公司存在违法解除劳动合同的情形，也没有证据证明因朱卫星工作失误造成了炫弘公司经济损失，因此，朱卫星要求炫弘公司支付赔偿金60000元，炫弘公司要求朱卫星赔偿100000元之诉请，均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、关于炫弘公司应否支付朱卫星休息日加班费、法定休假日加班费及未休年休假工资的问题。1、对于朱卫星主张的休息日加班费之诉请，朱卫星主张每周工作六天并作了部分举证，炫弘公司不否认存在偶尔加班的事实，但认为其已向朱卫星支付了相应加班费，因炫弘公司未能提供考勤记录举证朱卫星的加班情况，而朱卫星的举证又不能完全证明其主张，致使朱卫星的实际加班时间无法确定，对此，双方均应承担相应的举证不能的不利后果。鉴于本案的实际情况，该院酌情认定朱卫星的加班时间为26天／年（52周／年×1天×50%）。炫弘公司应按照不低于朱卫星工资标准的200%，支付朱卫星2011年2月24日至2013年2月23日期间休息日加班工资13985.10元（（5814元／月工资-已支付加班费480元）÷21.75天×26天／年×2年×200%-（已付加班费480元／月×24个月））。2、对于朱卫星主张的法定休假日加班费之诉请，因朱卫星主张的法定休假日加班的时间2012年1月1日，在双方劳动关系终止之日前二年内，并未超过诉讼时效，故朱卫星该项诉请，该院应予支持。3、对于朱卫星主张的未休年休假工资之诉请，因炫弘公司未安排朱卫星休年休假，并未就安排补休或已支付年休假工资做有效举证，故朱卫星该诉请中的合理部分，该院予以支持。但双方劳动关系已经终止，朱卫星该项诉请，应受二年时效的约束，故其要求支付于劳动关系终止之日前二年内（即2011年2月24日至2013年2月23日）未休年休假工资（（5814元／月工资-480元／月加班费）÷21.75天×5天／年×2年×200%=4904.83元）的诉请，该院予以支持，超过二年的，不予支持。三、关于炫弘公司应否支付朱卫星2013年1月1日至2月23日工资加付赔偿金的问题。朱卫星的该项请求于前案一审、二审、再审中均已主张，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬等情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由此可见，本案中，炫弘公司向朱卫星加付赔偿金应以其经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而逾期仍未支付为前提条件，而朱卫星未提供劳动行政部门已责令炫弘公司支付其劳动报酬，炫弘公司仍未支付的相关证据，因此，朱卫星要求炫弘公司向其加付赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，于2014年12月16日判决：一、炫弘公司应向朱卫星支付休息日加班工资报酬13985.10元；二、炫弘公司应向朱卫星支付法定休假日加班工资报酬801.93元；三、炫弘公司应向朱卫星支付未休年休假工资报酬4904.83元；上述应付款项，于判决生效之日起十日内付清。四、炫弘公司无须向朱卫星支付解除劳动合同赔偿金60000元、加付赔偿金10625.5元。五、朱卫星无须向炫弘公司赔偿100000元。案件受理费10元，减半收取5元，由炫弘公司负担。宣判后，朱卫星、炫弘公司均不服。朱卫星向本院提起上诉称：一、原判决认定基本事实不清。原审判决认定2013年2月23日起，朱卫星离开炫弘公司未再上班，属于认定基本事实不清。2013年2月23日起，炫弘公司把朱卫星的考勤设置除名，不让朱卫星继续工作，嗣后也以辞退的理由把朱卫星的社会保险停掉，导致朱卫星失业一个多月。原审判决认定2013年4月25日朱卫星再次向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，属于认定基本事实不清。2013年4月25日朱卫星向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并不是拱墅区劳动人事争议仲裁委员会。原审判决判令支付朱卫星2011年2月24日至2013年2月23日期间休息日加班费13985.10元［（5814元／月工资－已支付加班费480元）÷21.75×26天／年×2年×200%－（已付加班费480元／月×24个月）］，属于认定基本事实不清。原审法院两次减去炫弘公司已经支付的加班费480元／月，明显是认定事实不清。原审判决认定未休年休假工资［（5814元／月工资－已支付加班费480元）÷21.75天×5天／年×2年×200%=”4904.83元］，属于认定基本事实不清。基本工资5814元／月，和加班费没有关系，不能减去。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定朱卫星主张每周工作六天并作了部分举证，炫弘公司不否认存在偶尔加班的事实，但认为其已向朱卫星支付了相应的加班费，因炫弘公司未能提供考勤记录举证朱卫星的加班情况，而朱卫星的举证又不能完全证明其主张，致使朱卫星的实际加班时间无法确定，对此双方均应承担相应的举证不能的不利后果。鉴于本案的实际情况，酌情认定朱卫星的加班时间为26天／年（52周／年×1天×50%）。属于适用法律错误。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中朱卫星提供的证据考勤机照片、考勤记录和工资条已经证明了加班事实存在及炫弘公司掌握包括朱卫星在内的员工的考勤数据，而炫弘公司没有提供证据来反驳。三、原判决遗漏当事人等严重违反法定程序。原审法院没有对双方提交的证据的真实性、合法性、关联性进行认定，并在判决书中列明。如，朱卫星在一审提交的证据五“2013年2月21日谈话录音”，该证据足以证明炫弘公司除名朱卫星的事实。如，朱卫星在一审提交的证据1“考勤机照片”、证据2“考勤记录”和证据3“工资条”足以证明朱卫星加班事实存在及炫弘公司掌握包括朱卫星在内的员工考勤记录的事实。四、关于炫弘公司有无违法解除劳动合同关系及是否应当支付朱卫星赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，朱卫星在一审提交的证据五，2013年2月21日谈话录音：2013年2月21日17时许，朱卫星正常考勤下班，发现无法考勤，朱卫星说：“你就把我的名单给剔除了？”，明某说：“是的”。炫弘公司的自然投资人副总明某把朱卫星的考勤设置除名，不让朱卫星考勤，2013年2月23日起，朱卫星被迫离开炫弘公司。炫弘公司2013年3月6日（12333核实过）就以“辞职辞退”的事由把朱卫星的社保停交。这个客观事实，可以反映出炫弘公司不让朱卫星继续工作及违法解除劳动关系的客观事实。五、关于炫弘公司是否应该支付朱卫星2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费，浙江省高级人民法院认定朱卫星的基本工资为5814元／月。2011年2月25日至2013年2月24日为两年，每天工作八小时，每周工作六天，休息一天，折算后休息日加班天数为104天。炫弘公司已经支付过休息日加班费11520元（480元／月×24月）。炫弘公司应该支付朱卫星2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费为”44080.55元（5814721.75×104天×200%-480×24）。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第四项；2、改判炫弘公司支付朱卫星违法解除劳动合同关系的赔偿金60000元（6000元×5月×200%）；3、变更一审判决第一项为炫弘公司支付朱卫星2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费44080.55元（5814721.75×104天×200%-480×24）；4、变更一审判决第三项为炫弘公司支付朱卫星应休未休年休假工资5346.21元（5814÷21.75×10天×200%）；5、维持一审判决第二项、第五项；6、本案的诉讼费用由炫弘公司承担。针对朱卫星的上诉，炫弘公司答辩称：一、加班工资，朱卫星在职期间，炫弘公司因生产需要，偶尔安排其加班，但均已按照规定向其支付了加班费，且朱卫星也无证据证明除炫弘公司认可加班之外尚有其他额外加班的情形，至于2012年1月1日，其工作时间已在2013年春节放假期予以调换，故亦不应支付加班费。二、年休假，2012年朱卫星共计请假26天，根据年休假条例规定，累计请假超过20天的，用人单位无需支付年休假工资。三、朱卫星有关炫弘公司辞退其的陈述不符合事实，前案生效判决已经明确是朱卫星没有到炫弘公司上班，不是炫弘公司辞退朱卫星，故对朱卫星要求支付补偿金的上诉请求应不予支持。炫弘公司上诉称：一、原审法院判令炫弘公司支付休息日、节假日加班工资、年休假工资无法律与事实依据。1、加班工资，朱卫星在职期间，炫弘公司因生产需要，偶尔安排其加班，但均已按照规定向其支付了加班费，且朱卫星也无证据证明除炫弘公司认可加班之外尚有其他额外加班的情形，至于2012年1月1日，其工作时间已在2013年春节放假期予以调换，故亦不应支付加班费。2、年休假，2012年朱卫星共计请假26天，根据年休假条例规定，累计请假超过20天的，用人单位无需支付年休假工资。二、朱卫星应承担赔偿责任。朱卫星主要负责电气设计岗位，其在工作期间，并未尽心尽责，顺利完成交给其负责的工作，炫弘公司提供给上海欧达电气成套设备有限公司、廊坊市坤峰钢板有限公司、福州市瑞铝材彩涂有限公司的针孔仪设备，在安装调试期间，针孔检测仪出现误报和漏报等电气设计问题，特别恶劣的是朱卫星擅自离职后，对炫弘公司提供给廊坊市坤峰钢板有限公司的设备擅自设密，导致设备无法使用。由于设备存在问题导致上诉人不能正常回收余款，且面临客户的违约赔偿，根据法律规定，由于员工在工作中存在过错给公司造成损失的，理应承担赔偿责任。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2014）杭拱民初字第1794号民事判决，依法驳回朱卫星的诉讼请求，支持炫弘公司的诉讼请求；2、依法判令朱卫星承担本案一、二审的诉讼费用。针对炫弘公司的上诉，朱卫星口头答辩称：一、就加班费，朱卫星提供了考勤，明确记录朱卫星一个月来每周六都是上班的，根据最高人民法院的劳动争议司法解释三，加班事实的证据应该由公司提供，现在朱卫星已经拿出了一个月的考勤，其他的应由公司提供。二、年休假，朱卫星从来没有休年休假，请假26天，都是扣工资的。三、公司诉朱卫星赔偿是诬陷，朱卫星做技术的，不负责销售和售后，公司也没有证明是朱卫星损坏的，那个设备也已经过了质保期。二审期间，在本院指定的举证期限内，朱卫星向本院提交（2014）杭滨民初字第527号民事判决书复印件一份，拟证明朱卫星2013年2月23日离开炫弘公司直到2013年4月5日重新就业的事实。在本院指定的举证期限届满后，朱卫星向本院提交了证明一份，拟证明是炫弘公司辞退朱卫星而不是朱卫星辞职的。二审中，炫弘公司未向本院提交新的证据材料。对朱卫星提交的上述证据，炫弘公司对民事判决书的真实性、合法性没有异议，对其关联性、证明对象有异议，认为朱卫星何时离开炫弘公司、离开炫弘公司后何时再就业与炫弘公司没有任何关系；对证明的真实性没有异议，对待证事实有异议，认为社保变动原因是有很多选项的，2月23日朱卫星离开公司，2月27号就去申请仲裁，既然朱卫星已经提出仲裁，炫弘公司势必要对他停保。本院认为，炫弘公司的异议部分成立，朱卫星提交的民事判决书与本案没有关联性，不予采纳；对拱墅区社会保险管理办公室出具的证明，因炫弘公司对真实性无异议，该证据与本案存有关联性，故予以采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，炫弘公司于2013年3月5日在杭州市社会保障网上办事大厅申报朱卫星的社会保险停保，变动原因为“辞职、辞退”。二审中，朱卫星主张其自2011年2月25日至2013年2月24日非法定节假日休息日加班天数共100天。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点主要是：（一）炫弘公司是否存在违法解除劳动合同情形、是否应当支付朱卫星违法解除劳动合同赔偿金；（二）炫弘公司是否应当支付朱卫星休息日和法定休假日加班费、是否应当支付朱卫星未休年休假工资，以及若应支付则加班费和年休假工资的计算基数如何确定；（三）朱卫星是否应赔偿炫弘公司损失。关于争议焦点（一），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的应当向劳动者支付赔偿金。本案中，朱卫星自2013年2月23日起不再上班的事实清楚，已经生效的浙江省高级人民法院（2014）浙民提字第59号民事判决书认定“2013年2月23日起，朱卫星离开炫弘公司”。朱卫星现主张系炫弘公司原因导致其无法继续上班、炫弘公司违法解除劳动合同，而非其自动离职，朱卫星应当就此承担举证责任。但朱卫星就此在本案一审中提交的证据仅有谈话录音，而炫弘公司对该证据的真实性、关联性均有异议；朱卫星二审中提交的证明所记载的社会保险变动原因为“辞职、辞退”，该记载内容并不足以证明系炫弘公司将其辞退。故朱卫星有关炫弘公司违法解除劳动合同的主张依据不足。原审法院对其要求炫弘公司支付赔偿金的诉讼请求未予支持，并无不当。关于争议焦点（二），本院认为，劳动者主张加班工资的，应由劳动者对加班的事实承担举证责任；劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利的法律后果。本案中，朱卫星对其每周工作六天的事实主张进行了部分举证；炫弘公司认可存在偶尔加班的事实但未能提供由其掌握的考勤记录。鉴于考勤记录是能够证明加班事实是否存在的重要证据，且系由炫弘公司持有的员工日常管理资料，在炫弘公司未能提供考勤记录且无正当理由的情况下，应由炫弘公司承担不利后果，本院推定朱卫星主张的事实成立，故对朱卫星主张的每周工作六天的事实予以认定。现朱卫星主张2011年2月25日至2013年2月24日休息日（不包括法定节假日）加班天数共计100天，本院予以确认。至于朱卫星有关加班费计算基数应为5814.21元、不应扣除每月以加班费名义发放的480元的主张，本院认为，加班费应以劳动者正常的工资标准为计算基数，朱卫星每月收到的工资总额中有480元明确是加班费，故原审法院在确定朱卫星加班费计算基数时将该笔收入扣除并无不当。而且，由于炫弘公司每月已经向朱卫星支付480元加班费，故原审法院在计算炫弘公司尚应向朱卫星支付的加班费时将炫弘公司已经支付的部分予以扣除亦无不当。综上，炫弘公司应向朱卫星支付2011年2月25日至2013年2月24日期间休息日加班费［（5814-480）元／月÷21.75天／月×100天］×200%-480元／月×24月=37528.28元。对于朱卫星主张的2012年1月1日法定节假日加班费，炫弘公司虽主张对于朱卫星该日加班的时间其已经在2013年春节放假期间予以调换，但其并未就此提交证据加以证明。原审法院判令炫弘公司支付朱卫星2012年1月1日的法定节假日加班费亦无不当。关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，职工不享受当年的年休假。本案中，炫弘公司提交的证据并不能证明朱卫星属于上述依法不应享受当年年休假的情形。原审法院判令炫弘公司支付朱卫星2011年2月24日至2013年2月23日未休年休假工资并无不当。炫弘公司有关其无需支付朱卫星年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。未休年休假工资的计算基数亦应以劳动者正常工作的工资标准计算，原审法院以朱卫星每月工资收入中扣除加班费480元作为未休年休假工资的计算基数并无不当，朱卫星就此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于争议焦点（三），炫弘公司主张由于朱卫星原因导致其受有损失，但对此并未提供充分、有效的证据加以证明，原审法院对其诉讼请求未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《职工带薪年休假条例》第四条、第五条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1794号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1794号民事判决第一项；三、杭州炫弘科技有限公司支付朱卫星休息日加班工资报酬37528.28元；四、驳回朱卫星的其他诉讼请求。上述第一、三项中的应付款项，杭州炫弘科技有限公司限于本判决生效之日起十日内付清。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由杭州炫弘科技有限公司负担。朱卫星于本判决生效之日起十五日内来本院退回二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  余文玲审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年五月十二日书 记 员  曹姝隽