攀枝花市仁和区人民法院民 事 判 决 书（2015）仁和民初字第175号原告周宝福，男，1974年7月生，汉族，城镇居民，住攀枝花市仁和区。被告攀枝花李氏商贸有限公司。住所地：盐边县城工业区。法定代表人李佐涛，董事长。被告余永体，男，1974年4月生，汉族，农村居民，住四川省大邑县。委托代理人廖ＸＸ，四川民慷律师事务所律师。本院于2014年3月18日立案受理了原告周宝福诉被告攀枝花李氏商贸有限公司（以下简称李氏公司）、余永体合伙协议纠纷一案。本院于2014年6月10日作出（2014）仁和民初字第800号判决书，被告余永体在法定期限内向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉，四川省攀枝花市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）攀民终字第689号民事裁定书，以案件认定事实不清，裁定发回本院重审。本案依法组成合议庭，公开进行了审理。原告周宝福、被告李氏公司的法定代表人李佐涛、被告余永体及其委托代理人廖ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年11月1日，原告与二被告签订了《攀枝花李氏商贸有限公司仁和分公司合作伙伴投资合作协议书》约定：“由被告李氏公司在仁和区渡仁西线租赁钢城集团废旧物资公司一楼740平方米的展厅成立非独立核算形式的分公司。分公司由协议三方共同投资，主要经营汽车销售。分公司账目从2010年11月1日起开始独立核算”。该协议签订后，截止2011年4月7日，原告共计向第一被告账户支付投资款20万元，但二被告却未按约成立李氏公司仁和分公司。因合同目的难以实现，原告于2013年6月26日向二被告发出解除通知。现该解除通知已生效，二被告却未向原告返还投资款，故诉至法院，要求：1、判令二被告连带返还原告投资款20万元；2、由二被告承担本案诉讼费。被告李氏公司辩称，不认可原告的诉讼请求，原、被告应继续履行合伙协议。原、被告签订合伙协议属实，原告称曾通知解除协议，被告对此不知情。原告因经济困难，被告曾单方面给过原告10万元，但第二被告余永体并未同意。签订协议后，原、被告租赁了房屋进行汽车销售，该协议也进行了履行，当时分公司尚未成立，故在被告李氏公司名下开展的经营活动，由原告管理、负责，当时李氏公司的印章也交给了原告保管、使用，并约定由原告负责办理分公司的设立，由于原告未按约足额缴纳投资款30万元，故分公司一直未设立，但有经营活动并亏损。被告余永体辩称，不同意原告的诉讼请求，原、被告应该继续履行合伙协议。双方签订了合伙协议，原告所述解除协议通知书，被告没有收到过，双方约定的经营活动出现亏损，合伙协议原、被告应该继续履行协议，将亏损补回来；按合伙协议约定，合伙期间不能退伙，原告要求退还投资不合理，应驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年11月1日，原告与二被告签订了《攀枝花李氏商贸有限公司合作伙伴投资合作协议书》，约定共同投资，成立非独立核算形式的分公司，该协议主要内容：一、甲（李氏公司）、乙（余永体）、丙（周宝福）三方同意甲方“攀枝花李氏商贸有限公司”在仁和区渡仁西线租赁钢城集团废旧物资公司一楼740平方米的展厅成立非独立核算形式的分公司。共同投资，主要经营汽车销售。二、从2010年10月30日前，盐边总公司的债权债务与分公司投资人乙、丙无任何关系。分公司到2010年11月1日起产生的债权债务由甲、乙、丙三方投资人按投资比例共同承担与分享。参与经营管理，自负盈亏。三、分公司账目从2010年11月1日起开始进行独立核算。增值税、企业所得税由总公司汇总与税务机关进行汇算缴纳税费。四、分公司前期投资金额为：100万元人民币。所占投资比例为：甲方40%，乙方30%，丙方30%。分公司开始运营三方资金必须到位。后期根据经营规模需要增加资金投入时，三方按以上比例进行注资投入．．．．．同时，三方约定本协议自三方签字盖章生效。协议生效后，原告先后转入了李氏公司20万元投资款。2013年1月5日，被告李氏公司退还周宝福投资股本10万元。原告周宝福出具了《收条》一张，内容“收到攀枝花李氏商贸有限公司退还周宝福投资股本10万元（大写：壹拾万元）。”2013年3月12日，被告李氏公司向攀枝花市仁和区工商局申请设立登记仁和分公司，出具的申请书中载明仁和分公司的负责人为“王小峰”，经营范围“汽车配件、油漆、轮胎、辅料、五金、电器、劳保用品、钢材、建材材料（不含木材）、矿产品（国家限制的除外）”。2013年4月2日，原告诉至本院，要求二被告返还原告投资款10万元，后原告撤回起诉。上述事实，有原、被告陈述、《攀枝花李氏商贸有限公司仁和分公司合作伙伴投资合作协议书》、屋租赁合同、收条、李氏公司会计凭证（103页）、落款日期为2013年4月1日的《民事诉状》等证据佐证。本案在审理过程中，因双方分歧过大，调解未果。本院认为，原、被告签订的《攀枝花李氏商贸有限公司仁和分公司合作伙伴投资合作协议书》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，双方应遵循诚实信用原则履行协议。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条规定，公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；（二）公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；（三）营业场所使用证明；（四）分公司负责人任职文件和身份证明；（五）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。据该规定，被告李氏公司是申请设立攀枝花李氏商贸有限公司仁和分公司的法定主体，是否设立分公司，被告李氏公司有决定权，行为上具有主导性。原、被告双方签订合伙协议，约定分公司账目从2010年11月1日起开始进行独立核算，而被告李氏公司无正当理由，在上述约定的期限内，未向登记机关提交申请和相关材料成立合伙协议约定的仁和分公司，被告李氏公司的不作为，导致合伙人之一的原告不能按合伙协议约定正常、合法地从事合伙经营活动，原告提出退出合伙，理由正当，本院应予支持。被告李氏公司辩称双方从事了合伙经营活动并亏损，经查，原告在2010年签订协议后，以李氏公司的名义曾从事过一段时间汽车销售业务，合伙投资款和销售资金均交付至被告李氏公司，销售合同上加盖的系李氏公司的公章，其实质是被告李氏公司受合伙人的委托执行合伙事务，按照委托关系的原理，受托人对于受托事务应向委托人履行报告义务。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。据此，李氏公司有义务举证证明原告所从事的汽车销售业务系实际履行的合伙事务及合伙经营的具体情况。而李氏公司提交的100余页的会计凭证证据能证明开展了合伙经营活动，但对其证明的亏损事实，因原告没有认可，且需要司法鉴定专业人员运用专业知识和技能才能确定，被告李氏公司没有提出司法鉴定申请，仅以其提交的会计凭证尚不能证明合伙经营亏损的事实。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对被告李氏公司辩称合伙经营活动亏损的意见不予采信。二被告均没有充分证据证明合伙经营活动亏损的事实，二被告理应全额退还原告投资款。因合伙投资款系交给了被告李氏公司，故应由被告李氏公司退还原告投资款，被告李氏公司已经退还的10万元应予扣除。原告的诉讼请求中本院不予支持部分的诉讼费由原告自负。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：一、被告攀枝花李氏商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告周宝福投资款100000元；二、驳回原告周宝福的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，由原告周宝福负担2150元。被告攀枝花李氏商贸有限公司负担2150元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。本判决书生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。审 判 长  刘炳东审 判 员  李 琳代理审判员  夏玉凤二〇一五年五月二十日书 记 员  刘玉会