浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2307号 上诉人（原审原告）：徐佩芳，女，1962年11月1日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：胡建华、朱舒阳，浙江奇沁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈文祥，男，1966年1月28日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：方卫兴，浙江宝象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈坤松，浙江宝象律师事务所实习律师。 被上诉人：德清德信纸业有限公司。住所地：浙江省德清县禹越镇米世村。 法定代表人：陈文祥，执行董事。 委托诉讼代理人：王烁铭，浙江宝象律师事务所律师。 上诉人徐佩芳、陈文祥为与被上诉人德清德信纸业有限公司（以下简称德信公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初22104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐佩芳上诉请求：1.撤销一审判决第四项，2.改判德信公司承担共同还款责任，3.二审案件受理费由德信公司承担。事实和理由：一审判决认定德信公司不承担共同还款义务属事实认定错误。徐佩芳已在一审中提交了由德信公司及陈文祥签字盖章的《还款协议》，协议中约定:2014年11月23日归还70万元,2014年12月30日归还80万元,2015年12月30日归还100万元,2016年12月30日归还50万元。德信公司在落款处盖章，其意思表示为与陈文祥共同归还上述款项。即使在《还款协议》上乙方未载明德信公司，但德信公司已落款确认上述还款内容，足以认定德信公司作出了共同还款的意思表示。而德信公司也未提供该落款系徐佩芳所为或系受到徐佩芳胁迫、欺诈等可以导致协议无效或可撤销的证据。故德信公司在落款处盖章的行为系其真实意思表示，表明其同意共同承担还款责任。 针对徐佩芳的上诉，德信公司辩称，一、就本案借贷事实而言，借贷行为并未实际发生。出借人徐佩芳并未向借款人陈文祥实际支付借款，借款合同并未生效。主债务未实际发生，担保债务当然不存在。德信公司作为担保人对并未实际发生的借贷无需承担担保责任。二、就保证期限而言，已经超过6个月的除斥期间，担保人德信公司亦无需承担担保责任。本案中借条及还款协议书上均没有具体的担保期限。还款协议书的还款期限并不是担保期限，两者是两个不同的法律概念。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案已经过了6个月的担保除斥期间，担保人德信公司无需承担担保责任。三、就承担担保责任的形式而言，要求德信公司承担共同还款责任无事实及法律依据，更没有转化为共同还款人的意思表示。（一）德信公司在本案借贷纠纷中是处于担保人身份，不是共同还款人，这一点，本案的借条中载明的身份信息是十分明确的。（二）在还款协议书落款处有德信公司的印章并不能由此认定已转化为共同还款人，理由如下：1.还款协议书合同主体部分中，乙方是陈文祥，德信公司不是共同乙方。同时，从还款协议书首部内容“就乙方欠甲方100万借款事宜，经甲乙双方友好协商达成如下归还协议：……”，可见，此协议的双方是出借人与借款人两方，德信公司不是合同相对人。2.德信公司在还款协议中也没有转化为共同还款人的意思表示。综上所述，一审判定德信公司无需承担共同还款责任合法有据，应驳回徐佩芳的上诉请求。 针对徐佩芳的上诉，陈文祥述称，一、徐佩芳并未向陈文祥实际交付借款，该借贷行为并未实际发生，借款合同并未生效。一审判定陈文祥偿还借款及利息，缺乏事实与法律依据。二、德信公司在本案当中是保证人。在主债务未实际产生的情况下，不存在担保债务。三、本案未约定保证期限，依法适用6个月的法定保证期限，该期限为除斥期间，仅从保证期限角度，本案已超过6个月的除斥期间，德信公司的担保责任免除，无须承担担保责任。同时，德信公司在还款协议中也没有转化为共同还款人意思表示，不能认定为还款人。据此徐佩芳要求德信公司承担共同还款责任于法无据，同时该借款并未实际发生，请求撤销一审判决，驳回徐佩芳的全部诉请。 陈文祥上诉请求：1.撤销一审判决，2.改判驳回徐佩芳的全部诉讼请求，3.一、二审诉讼及保全费用由徐佩芳负担。事实和理由：一、借贷行为并未实际发生，一审法院认定事实错误。一审判决认定徐佩芳已经向陈文祥交付了借款人民币三百万，缺乏证据及事实依据。1.借条出具的时间与徐佩芳陈述的借贷行为“发生”的时间不一致。借条不具备真实性。借条出具于2014年10月30日，而徐佩芳陈述所谓的借贷陆续发生于2009年至2014年间，其时间跨度为五年。2.从借条的书面内容可知，还款协议与借条系同时形成，不具备真实性。说明该还款协议书并不能加强证明徐佩芳向陈文祥实际交付了借款。一般而言，在借条的内容中对借款利率、借款期间、还款方式进行约定是常理，而还款协议书则是在催讨过程中在不特定时间内形成。而本案中却在借条的表述内容中已经出现了“还款协议书”。由此可见，《还款协议书》在借条出具的同时已经存在。该还款协议书并不能证明徐佩芳向陈文祥实际交付了借款。3.三百万现金的交付方式不具备真实性。300万现金在2014年10月30日一次性交付是不现实的，徐佩芳述称借贷陆续发生于2009年至2014年间，都是“现金”交付，其陈述不具备真实性。4.徐佩芳也没有进一步举证证明借款陆续发生在2009年至2014年间。①五年间三百万巨额借款均为现金交付没有转账记录不符合常理，其陈述并不具备真实性。②徐佩芳在此期间内曾向德信公司借款70万，其又主张出借款项给陈文祥，不符合常理。③若借款陆续发生在5年间，各方当事人应当出具结算还款协议，徐佩芳的陈述于理不通。一审判决违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，其相关认定无事实及法律依据。二、陈文祥并非拒不到庭，而是恳请年后到庭接受询问。 一审法院要求当事人本人在开庭第二日到庭接受询问。陈文祥的代理人当庭陈述因为临近春节陈文祥忙于催收账款、发放工资事宜，恳请年后到庭接受询问。陈文祥未到庭确有其客观原因，且要求合理。一审法院要求当事人在通知的第二日到庭的行为，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，属程序违法。 针对陈文祥的上诉，徐佩芳辩称，一、案涉借款已实际交付，一审判决认定事实正确。1.借款事实实际发生。徐佩芳与陈文祥原系合作伙伴关系，陈文祥长期向徐佩芳借款，至2014年10月30日双方结算，并出具《借条》陈文祥尚欠徐佩芳人民币共计300万元，双方约定具体还款方式在还款协议书中约定。至2014年11月23日，陈文祥向徐佩芳归还70万元，并与徐佩芳签订《还款协议书》，达成了相关约定。2.陈文祥其陆续向徐佩芳借款，随后向徐佩芳出具了《借条》，之后又与徐佩芳约定如何具体还款，并签订《还款协议书》。陈文祥系完全民事行为能力人，其若未收到上述款项，不会在出具《借条》后，又与徐佩芳约定《还款协议书》，并约定明确的还款日期，前述证据足以证明借款确已发生。3.陈文祥称《还款协议》与《借条》系同时形成，但无证据能够证明其主张，上述书证均形成于其落款时间。4.徐佩芳并未向德信公司借款，陈文祥关于徐佩芳向德信公司借款的说法系其推测，无证据能够证明。二、一审程序合法。本案一审开庭审理过程中，一审法院要求双方当事人到庭接受法庭询问，并确定了询问日期，双方代理人均予以认可并表示会由当事人接受法庭询问。但在询问当日仅只有徐佩芳到庭接受法庭询问，并如实向一审法院陈述了借款事实。陈文祥及其代理人未到达法庭接受询问，应当承担不利后果。综上，请求二审法院驳回陈文祥的全部上诉请求。 针对陈文祥的上诉，德信公司述称，同意陈文祥的上诉请求和理由。 徐佩芳向一审法院起诉请求：1.陈文祥、德信公司返还徐佩芳借款人民币200万元，并支付徐佩芳利息损失96万元（其中50万按月息2%的标准自2015年1月起计算至2017年12月31日止，100万按月息2%自2016年1月起计算至2017年12月31日止，另50万按月息2%自2017年1月起计算至2017年12月31日止，上述利息分别为36万、48万、12万）；2.由陈文祥、德信公司承担诉讼保全申请费和案件受理费。 一审法院认定事实：2014年10月30日，陈文祥向徐佩芳出具借条一份，该借条载明：今陈文祥向徐佩芳借款现金300万元，具体还款日期见还款协议书，如迟延还款按银行利息四倍计算。德信公司作为担保人在该借条上加盖公章。 2014年11月23日，陈文祥（乙方）和徐佩芳（甲方）签订还款协议书一份，该协议书载明：就乙方欠甲方300万元借款事宜，经甲乙双方友好协商达成如下归还协议，2014年11月23日归还70万，2014年12月30日归还80万，2015年12月30日归还100万，2016年12月30日归还50万。德信公司在该协议书上加盖公章。 徐佩芳自认陈文祥已归还其借款100万元，尚余200万元未归还，并同意利息损失按年利率17.4%的标准计算。陈文祥认为未收到过借款，故也未归还过。因双方就案件事实所述不一，显有不诚信行为，故法院传唤徐佩芳、陈文祥双方到庭接受询问，后徐佩芳到庭接受询问，陈文祥拒不到庭。 另查明：出具借条时，徐佩芳、德清县德信纸业厂系德信公司的股东。德信公司章程规定，“股东会会议作出的公司为公司股东或者实际控制人提供担保的表决，必须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。陈文祥系德信公司的法定代表人，各方当事人均认可陈文祥系德清县德信纸业厂的唯一投资人和法定代表人。 一审法院认为，债务应当清偿。陈文祥应归还徐佩芳尚余借款200万元，并支付逾期付款利息损失69.6万元（以50万元借款为基数，按年利率17.4%的标准自2015年1月1日起计算至2017年12月31日止，为26.1万元；以100万元借款为基数，按年利率17.4%的标准自2016年1月1日起计算至2017年12月31日止，为34.8万元；以50万元借款为基数，按年利率17.4%的标准自2017年1月1日起计算至2017年12月31日止，为8.7万元）。因陈文祥拖欠借款造成本案诉讼，故应支付徐佩芳花费的保全费5000元。陈文祥否认收到借款，其所述与查明事实不符，且又拒不到庭接受法庭询问，故该院对其该抗辩意见不予采纳。在借条上，德信公司明确为保证人；在还款协议上，德信公司虽加盖公章，但协议明确乙方为陈文祥，故尚不足以认定德信公司由保证人已转化为共同还款人。有关保证的问题，因未约定保证方式，故依法认定为连带保证责任。因未约定保证期间，故债权人有权依法在主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，本案中徐佩芳未在该除斥期间内向保证人主张权利，故对徐佩芳由德信公司承担还款责任之主张，该院不予支持。综上，对徐佩芳诉请之合理部分，该院予以支持；对陈文祥、德信公司抗辩意见之合理部分，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈文祥归还徐佩芳借款200万元，于判决生效后十日内付清；二、陈文祥支付徐佩芳利息损失69.6万元，于判决生效后十日内付清；三、陈文祥支付徐佩芳保全费5000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回徐佩芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30480元，减半收取15240元，由徐佩芳负担1056元，由陈文祥负担14184元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，陈文祥在案涉借条借款人处签名的行为表明其对借款金额、借款已实际发生等事实的确认。经陈文祥签字确认的案涉《还款协议书》亦可佐证前述事实。现陈文祥虽上诉认为案涉借款未实际交付，但其未能提供有效证据予以证明，无法推翻案涉借条、《还款协议书》的证明效力，不能否定案涉借款的真实性，故对其该项上诉理由，本院不予采信。另，经本院核查，一审法院在案件审理过程中并无违反法定程序、严重损害当事人实体权利之情形，故对于陈文祥关于一审程序违法的上诉主张，本院亦不予采纳。案涉《还款协议书》载明协议甲方为徐佩芳、乙方为陈文祥，该《还款协议书》的具体内容亦不足以证明德信公司曾作出债务加入的意思表示，故徐佩芳仅依据该《还款协议书》乙方落款处加盖的德信公司公章要求德信公司承担共同还款责任，依据不足，对其该项上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，徐佩芳、陈文祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30480元，由上诉人徐佩芳负担15240元，由上诉人陈文祥负担15240元。上诉人徐佩芳、陈文祥于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄 江 平 审 判 员 张  蕊 审 判 员 王杨沁如 二〇一八年九月十日 法官助理 余  凯 书 记 员 林 叶 红