湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂咸宁中民终字第13号上诉人（原审被告）ＸＸ。委托代理人陈四明，通城县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）湖北中研磨具科技有限公司。住所地湖北省通城县经济开发区。法定代表人吴岗，该公司总经理。委托代理人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。上诉人ＸＸ因与被上诉人湖北中研磨具科技有限公司买卖合同纠纷一案经湖北省通城县人民法院审理后，于2013年7月8日作出（2012）鄂通城民初字第01117号民事判决，被上诉人湖北中研磨具科技有限公司不服，向本院提起上诉，本院审理后于2013年12月4日以（2013）鄂咸宁中民三终字第112号民事裁定发回重审，湖北省通城县人民法院重审后于2014年7月31日作出湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第00005号民事判决，上诉人ＸＸ不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2005年2月26日，原告中研磨具科技有限公司法定代表人吴岗与被告ＸＸ签订借款合同，吴岗向ＸＸ借款55万元，借款期限为2005年2月6日至2006年2月16日，此期间吴岗向ＸＸ支付利息20万元。尔后，吴岗与ＸＸ互有磨具货物往来。2008年12月20日，吴岗向ＸＸ出具欠条一张，主要内容“欠ＸＸ借款103万元（原欠55万元与30万元作废）在2008年内支付现金50万元，余款2008年内发货（其中2007年结账216600元已抵账）”。2009年ＸＸ诉至本院，要求吴岗偿还借款103万元及利息，本院于2009年7月15日以（2009）通民初字第492号民事判决书认定“2008年至2009年货款结算双方不能达成一致意见，吴岗只能另案以结算纠纷主张权利。吴岗在判决书生效后十日内向ＸＸ偿还借款103万元；其中55万元按中国人民银行同期贷款利率8.66‰从2009年5月5日起向ＸＸ支付逾期利息，息随本清”。吴岗不服该判决，向咸宁市中级人民法院提起上诉。2010年3月1日，咸宁市中级人民法院以（2009）咸民二终字第396号民事判决书作出判决“驳回上诉，维持原判”。于是，原告中研磨具科技有限公司提起诉讼，要求被告ＸＸ支付业务往来的欠款305003.20元。在审理过程中，原告中研磨具科技有限公司变更诉讼请求，变更请求305003.20元为289424.20元，为支持其诉讼请求，原告中研磨具科技有限公司提供了2008年至2009年通过物流公司发货229424.20元的托运单，被告ＸＸ以原告没有提供其收货凭证为由予以否认，原告亦没有提供其他证据证明该事实成立。原告中研磨具科技有限公司主张在双方业务往来过程中，2008年12月22日代被告ＸＸ汇至湖北玉立集团股份有限公司30000元，以及汇至深圳科发机电有限公司的6105元，在执行本院（2009）通民初字第492号民事判决书过程中，明确确认。重审中查明的事实，被告ＸＸ认可原审中确认的未付原告中研磨具公司36105元事实。原、被告双方业务往来中，多以物流公司快递托运发货。物流公司仅保存3个月的清单，超期不予保存。本院在执行（2009）通民初字第492号民事判决书时，在被告ＸＸ处见过ＸＸ的账本，该账本中记载有原、被告（含原告法定代表人）的货物交易等经济往来。在原审和重审庭审前及庭审中，均要求被告ＸＸ出示账本，结清往来账目，但被告ＸＸ未向本院提交。通过本院审委会讨论决定，要求双方当事人穷尽举证义务。本院再次通知双方当事人提供证据，庭审中，被告ＸＸ提交了当庭亲笔书写的2009年原告发货清单，价值66034元，经与原告中研磨具科技有限公司原审提交的2009年发货清单相比较，发货日期与收货日期相对吻合，但金额有所出入，原告中研磨具科技有限公司主张的金额为84919.00元，原告比被告多18885元。被告ＸＸ庭审对账提出，2008年的原告中研磨具公司所发货物已结清账目，所有的清单移交给原告，2009年的货物是预付货款的，但没有提交该主张的证据证明。原审原告中研磨具科技有限公司提供2008年发货金额是102870.2元；本次庭审中原告中研公司提供2007年10月9日、2008年8月18日、2008年12月、2009年3月、2009年4月，4张增值税发票购货单位均非被告ＸＸ，原告中研磨具科技有限公司提出该发票是为被告ＸＸ出货开出，应由被告ＸＸ支付货款。原审认为，原告中研磨具科���有限公司提供的物流公司的托运单证明与被告ＸＸ存在买卖关系，被告ＸＸ以没有提供其收货凭证为由予以否认，又没有提供其他证据；重审中，被告ＸＸ又提出与原告中研磨具科技有限公司2008年往来账目已结清，2009年已付预付款，但仅有本人陈述而不能提出证据证明其主张；经本院审判委员会讨论决定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，要求被告ＸＸ对合同履行完毕的事实承担举证责任；庭审中，被告ＸＸ提交了2009年收货清单及金额66034元，该清单与原告中研磨具科技有限公司在原审的的发货清单日期相互吻合，由此可以推断原告与被告ＸＸ之中研磨具科技有限公司间存在买卖关系。被告ＸＸ提出与原告中研磨具科技有限公司2008年往来账目已结清，2009年已付预付款，但仅有本人陈述而不能提出其他证据，对其主张应不予支持；且原告中研���具科技有限公司法定代表人吴岗在2008年12月20日出具给被告ＸＸ的欠条中明确表示2008年以货抵账，由此可以推定原告中研磨具科技有限公司的发货清单属实，2008年原告中研磨具科技有限公司给被告ＸＸ发货计102870.2元，与被告ＸＸ自认2009年金额66034元和原审中认定的36105元相加为205009.2元。又因原告中研磨具科技有限公司提交的增值税发票购货人非被告ＸＸ，故本院不予采信。另因被告ＸＸ不能提交证据证明其2007年、2008年、2009年三次发货为原告中研磨具科技有限公司的工作人员或原告中研磨具科技有限公司法定代表人吴岗指派的人员所收，本院亦不予采信。经本院审判委员会谈论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决���下：被告ＸＸ在本判决生效后十日内清偿原告湖北中研磨具科技有限公司205009.20元。本案依法收取案件受理费4400元，由被告ＸＸ负担。上诉人ＸＸ不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院是推定被上诉人2008年给上诉人发货102870.2元。2、被上诉人提起诉讼主张权利本身就自相矛盾。开始被上诉人诉求上诉人支付305003.20元货款，庭审又变更为289424．20元，举证却是22924.20元托运单复印件。3、原审法院以没有收货人签名的发货单复印件作为定案证据没有法律依据。重审中物流公司的调查笔录更不能作为证据使用。关于2009年上诉人收货66034元，应与上诉人应进货款74715元相抵。二、原审判决适用法律错误。民事诉讼法第六十四条之规定应针对被上诉人，而不是适用于上诉人。上诉人没有主张合同变更、解除等情形，原审适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条错误。上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人未提出书面答辩，其口头辩称：虽然原审判决对我方利益有所损害，但为尽快结案，请求维持。经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：原审判处上诉人ＸＸ支付被上诉人湖北中研磨具科技有限公司205009.20元货款有无事实依据和法律依据。原审认定的205009.20元货款由三部分组成，一是双方当事人在执行通城县人民法院（2009）通民初字第492号民事判决书过程中，明确确认的36105元；二是上诉人ＸＸ自认的2009年货款金额66034元；三是2008年湖北中研磨具科技有限公司给ＸＸ发货货款102870.2元。对于第一笔36105元货款。重审中，上诉人ＸＸ认可原一审中确认的未付被上诉人湖北中研科技磨具有限公司36105元的事实，本院予以确认。对于第二笔货款66034元，上诉人ＸＸ认为其已预付货款且应与其应进货款74715元相抵。被上诉人认为该笔货款实际金额应为84919元。本院认为，重审庭审中，被告ＸＸ提交了当庭亲笔书写的2009年被上诉人发货清单，价值66034元，经与被上诉人湖北中研磨具科技有限公司原一审提交的2009年发货清单相比较，发货日期与收货日期相对吻合，但金额有所出入，被上诉人湖北中研磨具科技有限公司主张的金额为84919.00元，比上诉人多18885元，虽然金额不一致，但足以认定对方当事人之间存在买卖关系。上诉人ＸＸ提出，2009年的货物是预付货款的，但没有提交该主张的证据证明。因上诉人不能提交2009年预付货款的时间、方式、金额，应承担举证不能的法律后果，原审据此确认其自认的货款金额而不采信其已预付货款���抗辩理由并无不当，且原审对被上诉人提出的多供货18885元的诉讼请求并未支持。上诉人重审时提交了2008年7月31日74715元的砂纸发货单，但没有提交证据证明货物签收人与被上诉人之间的关系，原审不予采信该证据正确，故上诉人认为该笔货款应与其应进货款74715元相抵的上诉理由亦不能成立。综上，对于第二笔货款66034元，本院予以确认。关于第三笔102870.2元货款，上诉人ＸＸ认为被上诉人湖北中研磨具科技有限公司不能提供其收货凭证因而不予认可。本院认为，被上诉人湖北中研磨具科技有限公司提供的2008年发货明细表及附件和物流公司托运单证明、本院第一次二审中对物流公司的调查笔录能够证明被上诉人与ＸＸ之间存在买卖关系，且已履行了供货义务，2008年发货金额为102870.2元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是��履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。诉讼中，被上诉人已提供证据证明其履行了供货义务，上诉人ＸＸ应当对其是否履行了付款义务承担举证责任，但是上诉人ＸＸ除了以被上诉人没有提供其收货凭证为由予以否认外，不能提供其它证据予以证明其履行了付款义务，故依据上述法律规定，应当承担举证不能的法律后果；况且被上诉人湖北中研磨具科技有限公司法定代表人吴岗在2008年12月20日出具给上诉人ＸＸ的欠条中明确表示2008年以货抵账，由此也可以推定被上诉人湖北中研磨具科技有限公司的发货清单客观真实。因此，上诉人以被上诉人没有提供其收货凭证不认可2008年货款102870.2元的上诉理由与事实不符，不能成立，该102870.2元货款本院亦予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人的上��理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4400元，由上诉人ＸＸ承担。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 吴晓梅审判员 杨荣华二〇一五年五月二十六日书记员 肖少鲲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；