浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2292号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地杭州市上城区雷霆路**长城大厦。统一社会信用代码：91330000142936138F。 法定代表人：曹伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪亮，该公司员工。 委托诉讼代理人：童家桢，浙江浙元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中南建设集团有限公司，，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路**统一社会信用代码：91330108143250197K。 法定代表人：吴建荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马卫平、程梦玥，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2011年6月23日，中南公司（合同乙方）与浙江省长城建设集团股份有限公司第一分公司（合同甲方）就杭政储出（2008）6号地块石材幕墙、铝板幕墙及雨棚工程签订了签订《专业工程分包合同》一份，约定：承包方式为包工包料，综合单价包干；分包工程造价9012360元；分包工程的施工工期为150日，开工日根据甲方要求双方协商为准；涉及分包工程内容延误工期，如发包人签证（或发包人授权的监理单位签证），工期相应顺延。由于乙方自身原因造成工期延误的，按每延误一天罚2000元计算；为确保工期按期完成，乙方支付给甲方履约保证金10万元，如未能按期完工，则全部罚没该工程保证金，按期完工，则在发包人返还给总承包人工期保证金款项十五天内归还乙方。如发包人部分归还，则双方按比例分配，如发包人未及时支付，乙方承诺不向甲方追讨；为确保工程质量达到本合同要求，乙方愿意在合同生效后三天内打给甲方质量保证金10万元；工程竣工后，乙方按规定对工程实施保修，保修期为贰年，保修金为工程造价的5%；工程费用收费标准为综合单价包干（含税金）；支付方法为每月25日前提供当月完成工作量报表，经发包人代表审查并经监理公司鉴证后在下月15日前支付工程进度款的70%，幕墙工程竣工后一个月内支付至合同造价的85%，工程结算审定后付至结算造价的95%，余5%作为工程质量保修金，保修期满二年后一次性无息付清；工程款结算方式为石材面板甲方供，工程量计算按2003版定额工程量计算规则，最终以决算审计工程量为准，报价预算书后附；供料方式及材料结算为除石材面板甲供外，其余材料由乙方供应；合同价款为1、石材幕墙，单价每平米320元，总计739.616万元，石材面板甲供；2、铝板幕墙，单价每平方米400元，总计81.72万元，按展开面积计算；3、雨棚，单价每平方米700元，总计11.9万元；4、保温棉，单价每平方米30元，总计54万元；5、化学锚栓，单价每套14元，总计14万元，含后置埋板；以上合计金额为901.236万元。等等。 2012年5月11日，案涉地块幕墙工程经施工单位、监理单位通过竣工验收。 三建公司于2011年7月至2012年10月期间分16次，向中南公司共计支付款项811万元：于2011年7月26日支付40万元，于2011年8月17日支付70万元，于2011年9月28日支付100万元，于2011年10月24日支付48万元，于2011年11月1日支付48万元，于2011年11月15日支付70万元，于2011年12月2日支付30万元，于2011年12月15日支付70万元，于2012年1月9日支付100万元，于2012年3月27日支付79万元，于2012年4月27日支付40万元，于2012年5月11日支付20万元，于2012年5月15日支付40万元，于2012年6月1日支付31万元，于2012年8月15日支付10万元，于2012年10月30日支付15万元。 因双方对结算金额产生争议，2016年11月30日，中南公司诉至一审法院，请求判令（变更后）：1.三建公司支付工程款2009832.25元及逾期付款利息324758.61元（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，暂计算至2016年12月15日）；2.三建公司支付工程保修金532622.75元及逾期付款利息85076.63元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，暂计算至2016年12月15日）；3.本案诉讼费由三建公司承担。三建公司于2017年2月22日向一审法院提起反诉，请求判令：1.中南公司赔偿三建公司工期延误损失497673元；2.反诉费用由中南公司承担。 经中南公司申请，一审法院依法委托浙江**诚建设工程招标代理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，浙江**诚建设工程招标代理有限公司出具的鉴定意见为：杭政储出（2008）6号地块石材幕墙、铝板幕墙及雨棚工程的鉴定造价为10652455元。关于工期延误的处罚，因双方停工责任不在鉴定机构鉴定范围，故鉴定造价中未考虑该部分费用，是否扣除由法院裁定。 另查明，2014年1月22日，案涉项目业主单位浙江汇元房地产开发有限公司的《杭政储出（2008）6号地块工程结算审核报告》载明，经建设单位施工联系单确认，“现场主体进展基本符合合同要求，导致最终项目竣工验收延迟主要是幕墙施工延期造成的，经公司审批同意，幕墙部分考核工期75天，其他部分工期同意顺延至实际竣工时间”，因此本工程结算造价仅按幕墙部分合同价考核工期75天。幕墙工程延期扣款497673元。 还查明，浙江省长城建设集团股份有限公司于2013年10月22日变更名称为浙江省长城建设集团有限公司，于2016年3月1日，又变更名称为浙江省三建建设集团有限公司。 一审法院认为，中南公司与三建公司之间签订的工程分包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。经鉴定，双方对案涉工程的工程造价10652455元均予认可，一审法院亦予以确认。关于三建公司已付工程款问题，除双方确认的811万元外，三建公司主张还支付了653万元。三建公司提供的付款凭证中，2013年1月9日的27万元系从三建公司的账户汇款至中南公司的账户，其余款项均付至各石材供应商。对2013年1月9日的27万元，中南公司主张支付的是紫玉公馆门窗项目的工程款，而非本案幕墙、雨棚工程的款项，但未能提交证据予以印证，故该笔27万元在本案中予以扣减，如今后中南公司有证据可以证明27万元系紫玉公馆门窗项目的工程款的，可另行主张权利。对其余626万元款项，中南公司主张合同约定石材由甲方供应，故石材款应由三建公司负担，与中南公司无关。一审法院认为，虽然双方签订的合同约定承包方式是“包工包料，综合单价包干”，但合同同时在“材料供应方式及材料结算”中明确约定：“除石材面板甲供外，其余材料由乙方供应”，在“工程款的结算方式”中约定“石材面板甲供”，以及“合同价款”中也备注了“石材面板甲供”，在没有证据证明三建公司供应的石材应由中南公司承担的约定的情况下，该部分石材款应由三建公司自行承担。因此，三建公司还应支付给中南公司工程款1739832.25元（10652455元×95%-8110000元-270000元=1739832.25元）。 关于逾期付款利息，合同约定，幕墙工程竣工后一个月内付至合同造价的85%，工程结算审定后付至结算造价的95%，余5%作为工程质量保修金。根据三建公司的付款情况，至2012年6月11日，三建公司共支付786万元，已达到合同造价901.236万元的85%，故中南公司要求自2012年6月12日开始计算逾期付款利息，无事实及法律依据，不予支持。因双方对结算价格有争议，致使需要通过司法鉴定的方式确定结算造价，司法鉴定意见出具的时间为2016年11月14日，故逾期付款利息自2016年11月15日起计算为宜。 关于质量保修金，根据合同约定，质量保修金应为结算造价的5%，即532622.75元，保修期为竣工后两年，因工程结算造价至2016年11月14日才确定，故逾期付款利息亦自2016年11月15日起算为宜。 关于工期延误损失，虽然三建公司提交业主单位的审计报告中指出，导致项目竣工验收延迟主要是幕墙施工延期造成，但是三建公司未能进一步提交证据证明幕墙施工延期的责任在于中南公司，故三建公司要求中南公司支付工期延误损失，依据不足，相关诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三建公司支付中南公司工程款1739832.25元，并支付逾期付款利息（逾期利息以1739832.25元为基数，自2016年11月15日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、三建公司退还中南公司质量保修金532622.75元，并支付逾期付款利息（逾期利息以532622.75元为基数，自2016年11月15日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回中南公司的其他诉讼请求；四、驳回三建公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30418元，减半收取15209元，由中南公司负担2719元，由三建公司负担12490元。反诉受理费4383元，由三建公司负担。 宣判后，三建公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定626万元甲供石材款项应由三建公司自行承担错误。1．三建公司和中南公司于2011年6月23日签订的《专业工程分包合同》第八条相关约定，“工程费用取费标准：综合单价包干（含税金）”，依据当时《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第五条第二项规定，综合单价法，分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。因此，双方对案涉工程的计价方式为人工、材料、机械设备、利润、税金等所有的费用，分包工程造价9012360元是包括上述所有费用，而不是除石材面板以外的费用。2．《专业工程分包合同》中约定石材面板甲供，并没有另外约定石材面板材料的费用由甲方三建公司额外承担，一审法院认定由三建公司承担石材款没有法律依据，没有合同依据，也不符合建设工程施工习惯。根据合同约定和交易习惯，由于石材对于幕墙工程来说属于大型、重要材料，且对幕墙工程质量品质起到决定性的作用，因此，为了保证工程品质，甲方三建公司采取甲供材料的方式向乙方中南公司提供材料，最后结算时对该材料款在总价款中予以扣回。因此。本案中626万元甲供石材材料款应在中南公司10652455元工程造价款中予以扣回。结合，截至2013年1月9日，三建公司已经支付中南公司工程款838万元；根据《专业工程分包合同》第二条规定，由于中南公司幕墙施工延期造成工期延误75天，对中南公司予以罚款15万元，以及10万元的履约保证金，应予以扣除；三建公司就案涉工程支付的款项已经超过了4242455元，中南公司主张三建公司支付工程款及保修金的请求无事实依据，应予以驳回。至于工程款超付部分。三建公司将另案主张。 二、中南公司幕墙施工导致工期延误的事实确凿，证据充分，一审法院未认定三建公司工期延误的损失错误。《杭政储出（2008）6号地块工程结算审核报告》载明，经建设单位施工联系单确认，现场主体进展基本符合合同要求，导致最终项目竣工验收迟延主要是幕墙施工延期造成的，经公司审批同意，幕墙部分考核工期75天，其他部分工期同意顺延至实际竣工时间，还载明幕墙延期扣款497673元。中南公司作为一家专业的分包公司，有义务、有责任、有技术保障对案涉工程进行包干、包工期、包质量、包安全。现经建设单位认定，主要是由于中南公司的幕墙施工延期导致项目竣工验收迟延，且对三建公司进行了扣款497673元，三建公司对该工期延期及损失后果的举证义务已经履行完成。一审法院在三建公司履行了举证义务，而中南公司未提供有效证据证明幕墙施工工期延误责任在于三建公司的情况下，直接认定中南公司不予承担工期延误损失错误。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回中南公司的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判中南公司赔偿三建公司工期延误损失497673元。 中南公司答辩称：一、三建公司的第一点事实和理由不能成立。因为案涉工程专业分包合同中明确约定石材面板甲供，由三建公司提供的，这块费用与中南公司无关。同时。三建公司所称的600多万元甲供石材款，有没有发生或者跟本案有没有关联存疑。一审鉴定报告中，本身就是没有将该所谓的石材款记录进去，如果算上石材款的话，整个涉案工程价款应该是1700多万元。另外，该第一点事实理由当中提到的三建公司已支付中南公司工程款838万元，这个数字是不对的，中南公司在一审当中也提出来了。但是现在一审判决已经这样判了，中南公司将就多计算的270000元在另案向三建公司主张。关于三建公司提到的第二点同样不能成立。因为三建公司在一审包括二审中一直没有提供证据证明是中南公司违约或者存在工期延误。同时，三建公司提到的，其与业主之间的审计报告中，涉及到的这个扣款对中南公司没有任何法律约束力，因为这是三建公司与业主之间的审计报告，而不是三方共同确认的数字。 二、如果是按照三建公司的逻辑，双方之间的幕墙结算造价是不是也按照三建公司跟业主之间的结算价2300万元确定？一审判决无论从程序上或者实体上均是正确无误的，恳请驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人三建公司向本院提交了下列证据：证据1.《（安全）监理工程师通知单》（编号10、11、13）、《监理工程师通知回复单》，欲证明中南公司于2011年7月18日前就已经进场施工，中南公司施工的实际工期至少为298天，延误工期至少为148天，因中南公司在施工过程中存在施工方案未经专家论证通过就开始使用、作业人员无证作业、防火措施不到位等诸多问题，多次被监理要求停工整改导致工期延误；证据2.情况说明，欲证明石材供应过程中，实际由中南公司工作人员吴剑东直接向石材供应商联系，由中南公司直接通知石材供应商所需的石材规格、数量及供货时间，不存在三建公司迟延提供石材致使案涉工程工期延期的情形。 对上诉人三建公司提交的证据材料，被上诉人中南公司认为证据1真实性无法确认，对关联性和合法性有异议，该组证据是监理单位向三建公司发出，与中南公司无关，中南公司从来没有收到过这些通知，该组证据不能够证明三建公司所要主张的待证事实，也不能反应工程的开工日期；对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，中南公司不知道该证据是证人证言还是书面证据，如果作为一种证人证言，应当由盖章的单位负责人出庭进行说明，从内容真实性看，中南公司不予认可，现场的石材属于甲供是合同明确约定的，该份情况说明不能够证明三建公司所要主张的待证事实，而且该份情况说明也侧面印证了石材在2012年4月还在供货的事实。本院认为，证据1系监理公司向三建公司发出的通知单及三建公司的回复单，无证据证实当时已经交付给中南公司，也不能证实存在延期的事实；单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，证据2系单位出具的情况说明，仅有公章，没有相关负责人签名，故本院不予采信。 被上诉人中南公司向本院提交了下列证据：证据1.杭州星杰石材有限公司部分提货单，欲证明三建公司前期提供的石材由杭州星杰石材有限公司供应，且在2012年4月14日仍在供应，案涉工期问题系由三建公司甲供石材原因导致；证据2.杭州东美建材有限公司部分销售清单，欲证明因三建公司拖欠前期石材供应商（杭州星杰石材有限公司）款项，导致杭州星杰石材有限公司拒绝供货，后期石材由杭州东美建材有限公司供应，且在2012年4月18日至27日仍在持续供货，案涉工期问题系三建公司甲供石材原因导致。 对被上诉人中南公司提交的证据材料，上诉人三建公司认为证据1是复印件，对真实性不予认可，对待证事实不予认可，案涉工程石材的整个需求有2万多平方米。如果在工程前期直接全部采购完堆放在工地现场，工地现场将石材堆积如山，不便于保管和使用，而且工程当中可能存在设计变更等因素，如果直接采购，将可能面临设计变更带来的损失，三建公司只是这个案涉工程的总包方，并不是实际的幕墙工程施工方，三建公司只负责提供石材，对于施工具体需要的石材、哪个阶段需要多少石材，需要什么规格，都是依据中南公司的通知去采购的，需要的规格、数量和使用时间只有作为施工方的中南公司才清楚，施工惯例当中，实际上都是由施工方来通知进行采购，包括供货，案涉工程中实际是为了提高效率是直接由中南公司联系石材供应商，直接告知石材供应商供应的时间、数量和规格，是这样的方式来进行履行的，而且也有石材商出具的证明予以证实，提货单上签字的不清楚是谁。三建公司的材料员叫曾朝晖，并不是单据上签字的这些人，从中南公司从未向三建公司提出相关的工期延误签证，目前为止也没有提交相应的签证单，也可以佐证工期延误并不是由于三建公司迟延提供石材所造成的。对证据2的真实性无法确认，对于待证事实不予认可，是施工收尾阶段中南公司通知石材商已经不需要再供货了，所以说杭州星杰石材有限公司才不再提供石材，后面中南公司又有需要零星的石材，此后的石材商事实上是由中南公司直接联系的，但是由三建公司来进行付款，并不是说是由于我们迟延支付杭州星杰石材有限公司的石材供应款，导致杭州星杰石材有限公司不予供应，才有第二家石材商的产生，也不存在由于三建公司迟延提供石材，导致工期延误的事实。本院认为，证据1仅有复印件无原件予以核对，不予采信，证据2可以证实在2012年4月18日至27日石材供货的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，浙江省长城建设集团股份有限公司第一分公司（甲方）与中南公司（乙方）签订的案涉《专业工程分包合同》第九条供料方式及材料结算中约定了材料供应方式为除石材面板甲供外，其与材料由乙方供应，第十四条合同价款备注栏中也注明了石材面板甲供。在无其他证据证实石材款应由中南公司承担的情况下，一审法院判令该部分石材款应由三建公司承担符合案涉合同约定及法律规定，并无不当。关于三建公司主张的工期延误损失，双方签订的案涉《专业工程分包合同》约定了施工工期为150天，开工日期以根据甲方要求双方协商为准，三建公司并未提交开工报告等证据证实案涉工程开工时间，若按三建公司主张的开工时间为2011年7月18日计算，在约定工期届满之后三建公司仍在提供施工所用石材，因此现有证据尚不足以证实中南公司原因导致施工工期迟延，故一审法院对三建公司要求中南公司支付其工期延误损失未予支持亦无不当。三建公司认为工程款已经超付，无须返还质量保修金，已查明并不存在该事实，故该理由不能成立。综上所述，三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28961元，由上诉人浙江省三建建设集团有限公司负担。浙江省三建建设集团有限公司已预交二审案件受理费39184元，应退10223元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年九月十一日 书记员 朱创威