内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）呼民终字第201号上诉人（一审被告）刘效勋，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（一审原告）杜春生，男，汉族，个体经营者，现住内蒙古自治区根河市。委托代理人田旭光，内蒙古敖鲁古雅律师事务所律师。一审被告根河市叁兴房屋建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区根河市。法定代表人李德华，经理。上诉人刘效勋因与被上诉人杜春生，一审被告根河市叁兴房屋建筑有限责任公司（简称叁兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服根河市人民法院（2014）根民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，代理审判员张套特格胡、阿润参加的合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘效勋，被上诉人杜春生的委托代理人田旭光到庭参加诉讼。一审被告叁兴公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，被告叁兴公司经招投标取得满归镇中转房施工合同，被告刘效勋借用叁兴公司资质作为实际施工人，于2012年7月5日将给排水工程分包给原告杜春生。合同约定由杜春生施工满归镇政府中转房水暖给排水工程，包工、包料、包工期、包质量，至2012年10月31日完工。工程费用为70000元整，工程完工后30天内付清余款，回访费10%在一年保修期结束后一周内付清。若甲方刘效勋无故不按时交付工程款，乙方杜春生有权向甲方收取每天按工程总价款2%的滞纳金，2012年12月被告刘效勋给付了原告杜春生26000元工程款。另查明，原告杜春生提供证人姚建生、于铁军出庭作证，证明2013年8月两次去满归镇政府中转房维修管道和锅炉房循环泵，当年施工完毕后注水打压了，质量合格。当时有满归镇政府的领导和被告刘效勋的弟弟刘峰在场。原告杜春生于2014年9月11日诉至一审法院，请求判令被告刘效勋、叁兴公司给付拖欠的工程款49000元及逾期付款违约金30000元，并承担案件诉讼费。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设施工合同无效。被告刘效勋借用叁兴公司资质，是满归镇中转房的实际施工人，其与原告杜春生以个人名义签订的工程合同书属于无效合同。无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。该院对叁兴公司合同无效的抗辩理由予以支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”满归镇中转房虽未经竣工验收，但已经入住一年，应视为实际使用。原告杜春生以欠付工程款为由主张权利，被告刘效勋应当在欠付工程款范围内承担给付责任。原告杜春生主张改造卫生间人工及材料费5000元，因未提供证据，且被告刘效勋不认可，该院不予认定。满归镇政府证明做地沟保温未做，原告杜春生亦认可重做需4000元，该院予以确认。本案合同标的70000元，原告杜春生自认2012年12月收到26000元，原告杜春生2013年7月16日注明收到满归工程款20000元，2013年10月3日注明收到满归工地工资5000元，计25000元，应为被告刘效勋后期支付的工程款，该院予以认定。被告刘效勋实际给付工程款51000元。扣除地沟保温4000元，被告刘效勋还应支付原告杜春生工程款15000元。被告刘效勋提供的另外两张合计23000元的收条，认为是支付原告杜春生满归中转房工程款的，本案中不作认定，被告刘效勋可用于双方在根河市某宾馆工程款结算。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十四条（三）项的规定，判决，一、被告刘效勋给付原告杜春生工程款15000元，于判决生效后立即给付；二、被告根河市叁兴房屋建筑有限责任公司承担连带责任；三、驳回原告杜春生的其他诉讼请求。案件受理费1775元，减半收取887.5元，由被告刘效勋负担443.75元，原告杜春生负担443.75元。上诉人刘效勋上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。满归镇中转房工程是叁兴公司经过招投标取得的施工工程，上诉人刘效勋作为叁兴公司的施工队长实际施工。2012年7月5日被上诉人杜春生从上诉人刘效勋处承包该工程，工程款为70000元，双方签订《工程合同书》属于无效合同。在施工过程中上诉人刘效勋陆续给付被上诉人杜春生工程款74000元，一审庭审中上诉人刘效勋提交四份由被上诉人杜春生及工人出具的收条，被上诉人杜春生对于标明满归工地及满归工程的收据没有异议。对于2013年7月1日、7月3日两份共计23000元的收条，被上诉人杜春生承认收到此款，但是找借口称是根河某宾馆工程款。某宾馆工程款与本案是同时起诉的，也是同一法官审理，庭审时被上诉人刘效勋提供证据证明某宾馆工程款结清，庭后被上诉人刘效勋以自行和解撤诉。一审法院对被上诉人杜春生出具的23000元收条不作认定，认定可用于双方在根河某宾馆工程结算。一审法院没有任何理由作出这样的判断和结论。一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条。被上诉人杜春生称被上诉人刘效勋拖欠工程款，被上诉人刘效勋在一审提交的收条共计74000元，已经超过工程款70000元，一审法院不作认定是错误的，没有任何依据判令上诉人刘效勋给付被上诉人杜春生工程款15000元。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人杜春生的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人杜春生负担。被上诉人杜春生答辩称，一审法院已经查明本案的事实，其中包括工程费用为70000元整。在一审庭审中，上诉人刘效勋对被上诉人杜春生当庭提交的《工程合同书》原件的真实性是认可的。上诉人刘效勋在一审提交4份收条，合计48000元，证明其履行了应当给付工程款的义务。被上诉人杜春生认可两个收条，即认可收到25000元认可。而另外的2张收条，为某宾馆工程款，与本案无关。一审法院对上述4份收条的认证意见仅是采信了合计25000元的2张收条，而对另外2张收条因与本案无关而不作认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人刘效勋的上诉，维持原判。一审被告叁兴公司未作答辩。各方当事人在本院审理期间均未出示证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。其他证据如一审所列。本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人刘效勋实际给付被上诉人杜春生满归镇中转房工程款的数额是多少。上诉人刘效勋主张其就满归镇中转房工程已向被上诉人杜春生支付74000元工程款，其中包括2013年7月1日、2013年7月3日收条上分别载明的18000元、5000元工程款。但两份收条上均未标注满归工程的字样，如果将该两份收条合计的23000元认定为本案争议的满归镇中转房工程款，则加上被上诉人杜春生自认2012年12月收到的工程款26000元、均标注满归工程字样的2013年7月16日收条上载明的20000元及2013年10月13日收条上载明的5000元，总计为74000元，则超过了上诉人刘效勋与被上诉人杜春生签订的《工程合同书》中约定的总工程费用70000元，与合同约定不符。上诉人刘效勋应举证证实在实际施工的过程中变更了合同的约定。上诉人刘效勋认可合同约定的总价款为70000元，但主张超付的4000元为合同外增加的工程量价款，但对此并未提供证据加以证实，本院对上诉人刘效勋的该项主张不予支持。同时，上诉人刘效勋与被上诉人杜春生之间另有根河市某宾馆工程款纠纷，上诉人刘效勋陈述该工程施工的起止时间约为2013年7月至2013年8月，被上诉人杜春生出具的2013年7月1日及2013年7月3日收条的时间在此范围内。一审法院在本案审理时对争议的2013年7月1日及2013年7月3日收条未作认定，并无不当。一审法院根据查明的事实，认定上诉人刘效勋还应支付被上诉人杜春生工程款15000元，本院予以维护。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由上诉人刘效勋负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 玉 芹代理审判员 阿   润代理审判员 张套特格胡二〇一五年五月二十二日书 记 员 谢   欣附：本判决适用法律依据：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。