浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4746号 上诉人（原审原告）：杭州良渚粮油贸易有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道莫干山路**。 法定代表人：周文卫，董事长。 委托诉讼代理人：杨慧丽、何琳烨，浙江诺力亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林建明，男，1966年8月14日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：曹云龙，浙江人益律师事务所律师。 上诉人杭州良渚粮油贸易有限公司（以下简称良渚粮油公司）因与被上诉人林建明民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 良渚粮油公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持良渚粮油公司的一审诉讼请求；2.判令林建明承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定“但后因三方于2017年6月27日达成书面协议，良渚粮油公司法定代表人周文卫在该协议书的背面签名‘周’”，这一认定与庭审林建明的陈述及事实均不相符。林建明在庭审中确认，协议书系林建明于2017年6月27日在陈汶强律师办公室里签的，当时只有林建明和陈汶强在场，根本不存在2017年6月27日达成书面协议的事实。该份所谓的书面协议的双方为周文卫及林建明，并不存在任何第三方，不存在三方达成书面协议的事实。林建明在庭审中确认，周文卫是2017年7月9日到陈汶强律师办公室里签的承诺书及在林建明于2017年6月27日单方签署的协议背面备注“周”字，承诺书载明“我与林建明之间的相关协议书，我一定予以签署”，林建明无任何证据证明在2017年7月9日前周文卫知晓所谓的书面协议的内容，更无证据证明已达成书面协议。林建明代理人同时在庭审中确认承诺书的格式是良渚粮油公司当时的代理律师陈汶强起草，作为从业数十年的专业律师行文应当具有严谨性，也就是说良渚粮油公司当时的代理律师陈汶强也确认在周文卫签署承诺书时并未签署任何与林建明的书面协议，只是确认一定会签署上述协议，因此可以证明2017年6月27日并未达成书面协议。2.即使认定2017年7月9日周文卫签署承诺书时对协议书予以确认，时间也是2017年7月9日，而非一审判决所认定的6月27日，林建明撤诉时间是2017年7月3日，无任何证据证明其撤诉原因是在2017年7月3日之前其与良渚粮油公司或者周文卫达成任何书面协议。 二、一审法院无视良渚粮油公司的金融机构转账凭证，认定良渚粮油公司对林建明的转账系单方法律行为，在良渚粮油公司“未能进一步补强证据”的情况下，“不足以证明所转款项是借款的事实成立”，对于良渚粮油公司提出的应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定未予任何回应，属于适用法律错误，应予改判。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，良渚粮油公司仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，林建明抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，林建明应当对其主张提供证据证明。本案中良渚粮油公司已经完成了全部的举证责任，而林建明却未对其抗辩提供充分证据证明，具体体现为：1.良渚粮油公司以借款为目的转账于林建明，虽未订立书面借款协议，但良渚粮油公司举证义务已经完成。良渚粮油公司出具的银行转账记录备注栏明确载明“借款”，该证据应当属于其他能够证明借贷法律关系存在的证据。良渚粮油公司在证据形式上符合法律规定，应认定双方的借贷关系合法有效，受法律保护。2.本案并非不当得利纠纷，林建明需完成证明双方之间存在其他债务的举证责任。良渚粮油公司已经证明本案系民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，林建明必须有充分证据证明双方存在其他债务，而非存在其他法律关系，二者对于证据的证明要求是不同的。3.本案应由林建明就双方之前存在其他债务承担举证责任。在良渚粮油公司方不能出具借条、借款合同、欠条等双方合意性证据的情况下，良渚粮油公司方是可以仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，且在此类诉讼中，只要良渚粮油公司方完成了提供金融机构的转账凭证的举证义务，举证责任转归林建明方。本案中良渚粮油公司提供了金融机构的转账凭证且备注用途为“借款”，根据该解释第十七条的规定已经完成举证义务，应由林建明就其关于案涉款项的性质并非借款的抗辩承担举证责任。而针对林建明提供的证据材料，并不能证明双方存在其他债务，理由如下： 第一，林建明向法庭出示了其本人2017年6月27日签字的协议书一份，亦确认周文卫当日并未签署该协议书。林建明提交的周文卫2017年7月9日向其出具的承诺书，暂且不论其效力，该承诺书第1条承诺内容为“有关杭州良渚粮油贸易有限公司、我与林建明之间的相关协议书，我一定予以签署”，该段文字明确表明了承诺书出具日周文卫并未签署所谓的协议书，且林建明收下承诺书并作为证据提交的行为亦明确表明其是认可这一段文字的，即截止至2017年7月9日，协议书并未签署，协议并未成立。而良渚粮油公司出借90万元的时间是2017年6月29日，此时合同并未成立，甚至周文卫并不确切知道合同的内容以及自己此后会作出何种承诺。第二，2017年7月9日周文卫签署的承诺书系无效。根据承诺书内容，周文卫签署承诺书的目的是为了最终使林建明控告其侵占公司资金的职务侵占一案最终做到撤案，因此是受林建明胁迫所签。第三，抛开胁迫问题不谈，根据周文卫在承诺书最后手写部分内容，“有关公司账面情况五年内不得翻复上述承诺书才能生效”，该承诺书也是附条件的，条件为五年后，公司账面情况不得翻覆。在承诺书未生效的情况下，需承诺书生效才保证签署的协议更不可能有效。况且，由于林建明的种种行为，导致良渚粮油公司实际支出了大量的税金，公司账面情况已经翻复，承诺书已实际不可能生效。既然承诺书是无效的，对于一定签署协议书的承诺同样无效，因此2017年6月27日的协议书始终只有林建明一人签署而无合同相对方确认。 因此，虽然林建明提供了证据，但其提供的证据不足以证明转账系双方之前存在其他债务。 综上，在良渚粮油公司已经完成举证责任的情况下，一审法院应当对林建明提供的证据的真实性、有效性进行审核，只有在确认林建明提供的证据真实、有效足以证明双方存在其他的债务关系才可以推翻良渚粮油公司的证据。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。 林建明辩称，一、原审认定事实清楚，林建明在原审中的陈述是真实的，不构成原审认定事实不清的理由。林建明认为协议的达成需要提出意思表示、协商、达成一致的过程。良渚粮油公司认为签字前不知道协议的内容是不符合生活常理的。本案2017年6月27日的协议，是双方经前期多次反复协商的结果，达成一致之后才形成了书面协议，而不是签字时凭空形成。2017年7月9日良渚粮油公司的法定代表人在协议书上签字，该行为表明双方签字前已经达成了口头协议，签字行为也是对落款2017年6月27日协议的确认，两者均表示协议从2017年6月27日生效，原审判决对此部分认定事实清楚，法律依据充分。从2017年7月9日良渚粮油公司的法定代表人签署的承诺书看，可以确认协议是三方的签署的。良渚粮油公司在签署承诺书的同时，又在2017年6月27日的三方协议上签名，表明履行了承诺书当中的该项内容。签了承诺书，同时就又签了协议，确认并追认了该三方协议，该协议当然自2017年6月27日起对良渚粮油公司产生效力。因林建明之间以及其他人之间存在2017浙01**民初74号案件，该案起诉的时间是2017年1月，由此产生了前述协议。正因为有前述协议的形成过程以及事实上的履行，林建明才于2017年7月3日撤回了前述74号案件的起诉。如果良渚粮油公司没有按照协议支付其中的288万元，74号案件林建明不可能撤诉。良渚粮油公司现在以转账时未签署书面协议为由，否认款项用途、性质，林建明认为这是忘了书写。林建明一审当中注意到，2017年6月29日良渚粮油公司转账给林建明的款项有两笔：一笔为288万元，另一笔90万元。良渚粮油公司在转账的注明当中，都标注为借款，现在良渚粮油公司以其中的一笔90万元以借款提起本案诉讼，另外的288万元与前述林建明撤诉的74号案件中应当支付的款项一致，也于2017年6月27日协议书当中约定的支付款项一致。该笔款项良渚粮油公司没有主张，该事实表明，良渚粮油公司认可了协议书的内容依约支付了款项，与其在追认行为中的意思表示是一致的，另一方面良渚粮油公司转账时单方注明的借款确实不真实。 ?二、一审判决适用法律正确。第一，良渚粮油公司转账时注明借款为单方的意思表示，不足为信。第二，林建明已经举证证明了双方之间存在着经济纠葛和其他的债务，良渚粮油公司转账是为了支付其他的应付款项，林建明已经完成了举证义务。第三，良渚粮油公司同一天支付的另一笔288万元，跟撤诉案件应付的款项是一致的。该付款行为与2017年6月27日协议当中的内容以及形成过程能够证明林建明的抗辩成立，本案款项不是借款，而是良渚粮油公司应付的款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 良渚粮油公司向一审法院起诉请求：林建明立即返还借款90万元，并按银行同期贷款年利率6%支付自2017年11月3日起至实际还清借款之日止的利息损失（暂算至2017年12月10日为5622元），本案诉讼费由林建明承担。 一审法院认定事实：林建明系良渚粮油公司股东之一。2017年6月29日，良渚粮油公司通过银行向林建明转账90万元，转账凭证的备注栏上载明“借款”。2017年10月27日，良渚粮油公司委托浙江诺力亚律师事务所向林建明发律师函，称前述2017年6月29日90万元转账款系借款，要求林建明于2017年11月2日前归还。林建明收到函件后，未予回复，亦未还款。 另查，林建明曾于2017年1月3日以（2017）浙0110民初74号在法院起诉良渚粮油公司公司盈余分配纠纷，此外，还以职务侵占向公安机关提出控告，控告良渚粮油公司法定代表人周文卫职务侵占，但后因三方于2017年6月27日达成书面协议，良渚粮油公司法定代表人周文卫在该协议书的背面签名“周”，该协议上明确载明良渚粮油公司尚应支付林建明人民币90万元，且于该协议签订之日起3日内付清，而林建明应在收款后3日内向法院申请撤回（2017）浙0110民初74号民事案件的起诉。此后，林建明于2017年6月29日收到90万元，并于2017年7月3日以双方经协商达成一致意见为由而向法院申请撤回了（2017）浙0110民初74号民事案件的起诉。2017年7月9日，良渚粮油公司的法定代表人周文卫向林建明出具承诺书1份，承诺“林建明，虽然我实际并没有侵占公司资金，但通过各方配合，有关控告我职务侵占一案，最终能做到撤案，我承诺如下，有关杭州良渚粮油贸易有限公司、我与林建明之间的相关协议书，我一定予以签署；……。”。现良渚粮油公司起诉至法院，要求判如所请。案经开庭审理，双方意见分歧悬殊，多次调解无效。 一审法院认为，在本案诉讼中，良渚粮油公司提交的转款凭证及律师函，均是良渚粮油公司单方行为证明，其并不明确证明所转90万元款项是借款或其他性质的款项，因而在林建明明确否认该转款是借款，并举证证明良渚粮油公司与其存在其他经济原因而偿付相应金额款项的前提下，良渚粮油公司未能进一步补强证据，仅以现有的证据，不足以证明所转款项是借款的事实成立，据此，依据民事诉讼，谁主张谁举证，举证不能承担不利后果的诉讼规则，良渚粮油公司的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回良渚粮油公司的诉讼请求。案件受理费6428元，由良渚粮油公司负担。 二审中，上诉人良渚粮油公司没有提交新证据；被上诉人林建明提交如下证据：证据1，经营承包协议，欲证明良渚粮油公司下属米厂由林建明承包的事实；证据2，租赁清退协议，欲证明因为拆迁政府通过良渚粮油公司赔偿林建明200万元的事实。上述两份证据可以证明：2017年6月27日协议第二条相关款项的缘由。该90万元是真实存在的，按照上述两协议，良渚粮油公司应当支付给林建明200万元，但是事实上良渚粮油公司只支付了其中的80万元，另120万元是良渚粮油公司的法定代表人在个人的分红款中赠与林建明的。也就是说，良渚粮油公司少付了120万元。鉴于此，双方在2017年6月27日协议中要求良渚粮油公司再支付90万元，减少了30万元，这是林建明善意的举动。 经质证，良渚粮油公司认为，该证据不属于新证据。对该两份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和待证事实有异议。租赁清退协议中明确表明了良渚粮油公司方需要补偿给林建明的金额为200万元，并因此林建明予以清退。也就是说，双方的租赁关系已经解除，而本案所谓的协议书却在约定的200万元基础之外，还要良渚粮油公司支付90万元所谓的承包尚未到期的补偿款，这明显同之前所签署的租赁清退协议相悖，且事实上签署清退协议之后，林建明是已经收到了200万元的赔偿款，所以良渚粮油公司根本没有必要多支付所谓90万元的补偿损失。 良渚粮油公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，本院对协议内容予以确认，但对该证据的其他证明目的不予确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。良渚粮油公司请求林建明返还90万元借款，除了应证明款项交付的事实外，还应对双方之间存在借贷合意的事实承担举证责任。良渚粮油公司在转账凭证备注栏载明“借款”系单方行为，不足以证明双方存在借贷合意。根据已经查明的事实，林建明系良渚粮油公司股东之一且与良渚粮油公司及其法定代表人周文卫存在纠纷：林建明曾于2017年1月3日起诉良渚粮油公司公司盈余分配纠纷，并以职务侵占为由向公安机关控告良渚粮油公司法定代表人周文卫。林建明提供的协议书载明良渚粮油公司应向林建明支付90万元，良渚粮油公司法定代表人周文卫在该协议书的背面签名“周”，该协议书的内容与2017年7月9日周文卫向林建明出具的承诺书相互印证，足以证明良渚粮油公司向林建明汇款90万元与协议书、承诺书及前述纠纷密切相关。另一方面，林建明和良渚粮油公司、周文卫之间在本案汇款前即存在矛盾纠纷且林建明提起过诉讼和控告，在此情形下，良渚粮油公司出借90万元给林建明而不要求其出具借据，明显违反日常生活经验法则。据此，在良渚粮油公司仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情形下，林建明对其反驳主张已经提供了相应的证据且构成合理抗辩。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定及民事诉讼举证责任分配规则，良渚粮油公司仍应就其与林建明之间存在借贷合意的事实承担举证证明责任。良渚粮油公司主张其已经完成举证义务，本院不予采纳。因良渚粮油公司未能就双方之间存在借贷合意进一步举证，其作为负有举证证明责任的当事人，应承担不利的后果。综上，良渚粮油公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12856元，由杭州良渚粮油贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年九月二十七日 书记员  周治平