山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁14民初6号 原告：马永山，男，1961年9月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：陈芹，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙倩倩，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被告：德州市山水投资有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴北路**。 法定代表人：贾涛，总经理。 被告：贾涛，男，1972年4月17日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。 被告：德州万博置业有限公司，，住所地山东省德州市德城区黄河涯镇人民政府院内办公楼**西侧 法定代表人：张满荣，执行董事。 委托诉讼代理人：刘首明，北京市天宇律师事务所律师。 原告马永山与被告德州市山水投资有限公司（以下简称山水公司）、贾涛、德州万博置业有限公司（以下简称万博公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月27日作出（2016）鲁14民初156号民事判决，被告万博公司不服，提起上诉。2017年8月20日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1083号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马永山及其委托诉讼代理人陈芹、被告贾涛及其与被告山水公司的共同委托诉讼代理人张勇、被告万博公司的委托诉讼代理人刘首明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马永山向本院提出诉讼请求：1.判令山水公司偿还借款2366万元、利息及违约金1150万元，共计3516万元；2.判令山水公司向原告偿还2014年10月1日起至实际付清之日止期间的利息（按同期银行贷款利率的四倍计息）；3.贾涛、万博公司对上述债务承担连带还款责任；4.案件受理费、诉讼保全费由被告负担。事实和理由：2012年，山水公司因经营需要，向原告借款2366万元，贾涛、万博公司于2013年出具《担保函》，同意为山水公司2012年度向原告的借款2366万元提供担保，承担连带还款责任。贾涛、山水公司和原告于2014年6月19日签订《还款协议》，承诺于2014年9月30日前付清借款2366万元及利息1150万元，逾期按银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息。经原告催要，被告均未按期清偿。 被告山水公司、贾涛辩称，一、原告主体不适格，山水公司与山东天石幕墙工程有限公司、山东奥纳建筑装饰工程有限公司之间存在借款关系，与原告之间不存在借款关系；二、本案出借款项应为1866万元，且被告均已偿还完毕，应当驳回原告的诉讼请求。 被告万博公司辩称，一、起诉状所述内容与万博公司没有关系，借贷双方以及相关保证人都没有万博公司，万博公司不应承担责任；二、原告主体不适格，实际出借人不是原告，而是山东天石幕墙工程有限公司、山东奥纳建筑装饰工程有限公司，原告无权主张权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及庭审陈述，经庭审质证辩证，本院认定事实如下： 一、关于案涉借款的出借、偿还及利息情况。 1.关于借款、还款履行的时间及金额，各方当事人均无异议，本院予以确认。 借款履行的时间及金额：2012.2.10，200万、364万；2012.3.15，50万、80万；2012.3.16，258万；2012.3.19，282万；2012.4.17，29万；2012.6.26，252万，500万；2012.9.3，500万；2012.9.7，50万。以上数额共计2565万元。 还款履行的时间及金额：2012.4.11，400万；2012.4.12，500万、100万；2012.5.15，350万；2012.5.22，18万；2012.5.29，350万；2012.7.18，100万；2012.8.30，48万；2013.4.12，300万；2013.4.25，100万。上述金额共计2266万元。 2.关于原告马永山是否是案涉借款的出借人，各方当事人存在较大争议。 原告马永山为证明其是案涉借款的出借人，在原一审时提交了还款协议、担保函以及山东天石幕墙工程有限公司、山东奥纳建筑装饰工程有限公司银行转款说明，上述证据均证明出借人系原告马永山。重审时，原告马永山又补充提交两份担保借款协议。其一，主要内容为，借款方马永山，贷款方山水公司，担保方赵某，借款金额800万元，借款时间2012年6月26日，借期30天，借款到期如不能还款按每日5%付违约金。该笔借款实际履行752万元，原告马永山主张预扣利息50万元。被告山水公司、贾涛于2012年6月26日实际收到出借资金752元。其二，主要内容为，借款方马永山，贷款方贾涛，担保方山水公司、赵某，借款金额800万元，借期15天，自即日起至2012年9月17日止，借款到期如不能还款按每日5%付违约金。被告山水公司、贾涛于2012年9月3日、9月7日分别收到出借资金550万元。证人赵某出具证明并出庭作证称，贾涛与马永山系其贷款客户，在案涉借款发生之前，两人不认识，贾涛与马永山经其联系达成借款合意，并签订担保借款合同，出借人是马永山,月息6分。被告贾涛和山水公司的共同委托诉讼代理人、万博公司的委托诉讼代理人均否认出借人是马永山，并否认案涉借款约定有利息，但贾涛本人对此既不承认也不否认。 3.关于案涉借款是否约定利息，各方当事人存在较大争议。 原告马永山为证明案涉借款约定有利息，在原一审时提交了还款协议、担保函，还款协议约定按银行同期贷款利率四倍付息，并约定违约金；担保函仅约定利息及违约金，未约定利息的具体数额。重审时，原告马永山补充提交的一份担保借款协议，主要内容为，借款金额800万元，借期30天，原告马永山主张系预扣30天利息，月息6分，计48万元，实际付款752万元，与被告山水公司、贾涛于2012年6月26日收到的出借资金752万元一致。证人赵某出具证明并出庭作证，证明案涉借款约定有利息，月息6分。被告贾涛及山水公司的代理人、万博公司的代理人均否认案涉借款约定有利息，但贾涛本人对此既不承认也不否认。 二、关于被告万博公司提供担保情况。 2013年12月5日，被告万博公司出具《担保函》载明：……2012年度山水公司向马永山借款2366万元……，并于2013年12月5日签订还款协议，借款人贾涛、山水公司承诺于2014年9月30日前还清马永山本金、利息及违约金，万博公司自愿为贾涛和山水公司做担保，贾涛和山水公司如到期不能还款，万博公司为其承担连带还款责任，担保期限为5年。 三、关于《还款协议》的情况。 2014年6月19日，本案原告马永山、被告山水公司、贾涛签订《还款协议》，约定：债权人马永山、债务人山水公司、保证人贾涛，山水公司因经营需要于2012年向马永山借款2366万元，利息按银行同期贷款利率的四倍计算为1150万元，违约金977.2万元，山水公司承诺2014年9月30日前一次性偿还上述全部欠款，如到期不能偿还，自愿按银行同期贷款利率四倍支付利息，同日，马永山、山水公司、贾涛向德州市众信公证处申请对《还款协议》进行公证并赋予强制执行效力。 四、关于涉及本案的其他情况 山东天石幕墙工程有限公司于2012年11月8日将名称变更为山东天石建设工程有限公司，于2012年12月14日将名称变更为山东天石集团有限公司。 本案与（2018）鲁14民初7号案系关联案件，案涉款项的流转关联性较大。 案涉《具有强制执行效力的债权文书公证书》，正在本院强制执行程序之中。 本院认为，综合原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：一、原告马永山请求判令被告山水公司、贾涛偿还借款本金及利息的诉讼请求本院是否应当审理；二、原告马永山是否是案涉借款的出借人；三、案涉借款是否约定利息，如有是如何约定的；四、被告万博公司是否为适格主体，应如何承担法律责任。 关于焦点一，原告马永山请求判令被告山水公司、贾涛偿还借款本金及利息的诉讼请求本院是否应当审理。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。又根据法释〔2008〕17号《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。本案中，原告马永山作为债权人与债务人被告山水公司、贾涛订立了还款协议，并进行公证，依法取得（2014）德众信证经字第2569号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，依法应向有管辖权人民法院申请执行，而非提起诉讼。（2014）德众信证经字第2569号《具有强制执行效力的债权文书公证书》项下的债权债务，正在人民法院强制执行之中，虽然未能实际执行，但具有强制执行效力的债权文书公证书并未丧失法律效力，故对原告马永山请求判令被告山水公司、贾涛偿还借款本金及利息的诉讼请求，本院依法不予审理。 关于焦点二，原告马永山是否是案涉借款的出借人。 本院认为，审理民间借贷案件，既要审查当事人之间的借贷合意，又要审查案涉款项的履行及履行方式，借贷主体一般应通过借贷双方的合意确定，在合意达成且已实际履行的情形之下，履行方式并不必然影响合同的效力，更不影响借贷双方主体地位。就本案而言，案涉借款已实际履行，而且是唯一确定的，（2014）德众信证经字第2569号公证书、还款协议、担保函、银行转款说明、担保借款协议、证人赵某的证人证言以及贾涛本人的庭审陈述，能够形成一个较为完整的证据链，且能够相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定来判断，马永山与山水公司达成借贷合意且实际履行，尽管案涉借款出自山东天石幕墙工程有限公司或者山东奥纳建筑装饰工程有限公司，但资金的流转仅仅是合同履行的方式，不影响借贷双方的主体地位，案涉借款的出借人系马永山，具有高度盖然性，可以确认马永山是案涉借款的出借人。 关于焦点三，案涉借款是否约定利息，如有是如何约定的。 本院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期后返还借款并支付利息的合同。对于民间借贷来说，收取高息更是出借人重要的合同目的之一。本案中，马永山与贾涛在借贷之时并不认识，出借如此大额的款项没有利息显然不合常理。综合双方的证据与庭审陈述，还款协议约定利息按银行同期贷款利率的四倍计息，并约定由违约金；担保函也约定有利息和违约金，证人赵某出庭作证认可借期内有利息，利息为月息6分，而贾涛本人的庭审陈述不否认约定有利息，更为重要的是，在2012年5月15日已经超付的情形之下，又分别于2012年5月22日、2012年5月29日偿还借款18万元、350万元，显然高额付息存在较大可能性，也更符合常理。尽管担保借款协议没有借期内利息的约定，但有“借款到期如不能还款按每日5%付违约金”的约定，其约定的违约责任远远大于月息6分的约定，而且根据担保借款协议约定的借款金额与实际交付借款金额之差，可以印证预扣利息的事实确实存在，预扣利息也符合当前民间借贷的交易习惯，且根据预扣利息的数额及借款数额计算月息远大于月息6分。综上所述，并结合（2018）鲁14民初7号关联案件认定的法律事实，案涉借款约定有利息，且利息远远大于月息3分，具有高度盖然性，本院予以确认。 关于焦点四，被告万博公司是否为适格主体，应当如何承担法律责任。 本院认为，保证是指保证人和债权人约定或保证人单方承诺，并经债权人认可，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，被告万博公司于2013年12月5日出具的《担保函》，系其真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，不存在无效的情形，其自愿为案涉借款本金、利息及违约金提供连带责任保证，当债务人不履行义务时，其应当按照约定履行债务或者承担责任。被告万博公司辩称因债权人与债务人未按照《担保函》约定的内容于2013年12月5日订立还款协议，担保未成立，于法无据。被告万博公司出具担保函，对被告山水公司、贾涛的债务提供了担保，而并非对还款协议提供保证，是否于2013年12月5日签订还款协议，不影响其提供担保的真实意思表示的效力。况且，该担保函的形成时间在民间借贷行为完成之后，其时债权债务已经确定，无论向谁提供担保亦不增加其实体责任。另外，原告马永山起诉三名被告，分别为债务人山水公司、贾涛，以及保证人万博公司，因马永山与山水公司、贾涛之间存在具有强制执行效力的公证债权文书，马永山不能直接向法院起诉山水公司、贾涛，但该公证债权文书未包括担保人万博公司，根据《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题规定》第二十二条“仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理”的规定，依法不能直接申请强制执行担保人，权利人只能通过诉讼程序另行解决，而且法律亦未禁止在存在具有强制执行效力的债权文书公证书时直接起诉保证人，故被告万博公司作为保证人为适格主体，依法应承担保证责任。 至于被告万博公司应承担的保证责任，应在法律规定的框架之下，依据民间借贷合同实际履行的数额及《担保函》的约定确定赔偿范围及数额。案涉民间借贷合同的履行情况已经确定，2013年12月5日的《担保函》承诺的赔偿范围包括本金、利息及违约金。但是，无论双方当事人如何约定，均不能违反法律的强征性规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，逾期利息可以自借款人逾期还款之日起按照借期内的利率依法保护，对于已偿还的部分款项，超过年利率36%的利息约定无效，已经偿还且超出年利率36%计息的部分可以冲抵本金；对于未偿还的部分款项，即便双方当事人同时约定利息和违约金，也可以一并主张，但利息和违约金总计不得超过年利率的24%。因此，山水公司已偿还且超出按年利率36%计息的部分冲抵本金，未偿还部分的借款按年利率24%计息。截止到2013年4月25日，山水公司仍欠马永山2012年度借款本金5613023.4元（具体计算方式见附件）。根据《担保函》的约定，被告万博公司应对案涉借款本金5613023.4元及利息（按24%年利率，自2013年4月25日起计算至付清之日止）承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十八条规定，判决如下： 一、被告德州万博置业有限公司对被告德州市山水投资有限公司于2012年度向马永山借款本金5613023.4元及利息（按24%年利率，自2013年4月25日起计算至付清之日止）承担连带责任，被告德州万博置业有限公司承担清偿责任后有权向被告德州市山水投资有限公司追偿； 二、驳回原告马永山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费217600元，由原告马永山负担137471元，被告德州万博置业有限公司负担80129元，诉讼保全费5000元，由被告德州万博置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 刘玉福审判员温颖审判员叶楠楠 二〇一八年九月十日 法官助理尚敏 书记员王洁 附件                            日期                       原告出借本金（元）                       至下一个计息日计息天数                       应还利息（元）                       被告偿还金额                       剩余本金（元）                               偿还利息（元）按年利率36%计算                       偿还本金（元）                               2012.2.10                       564万                       61                       344040                                                                                                       2012.3.15                       130万                       27                       35100                                                                                                       2012.3.16                       258万                       26                       67080                                                                                                       2012.3.19                       282万                       23                       64860                                                                       1234万                               小计                       1234万                                               511080                                                                       1234万                               2012.4.11                                               1                                               400万                       8851080                               511080                       3488920                               2012.4.12                                               33                                               600万                       2859931                               8851                       5991149                               2012.5.15                                                                                               350万                       -545691.3                               94377.7                       3405622.3                               2012.5.22                                                                                               18万                       -725691.3                               2012.5.29                                                                                               350万                       -4225691.3                               2012.4.17                       29万                                                                                               -3935691.3                               2012.6.26                       752万                       22                                                                       3584308.7                               2012.7.18                                               43                                               100万                       2663163.5                               78854.8                       921145.2                               2012.8.30                                               4                                               48万                       2297679.5                               114516                       365484                               2012.9.3                       500万                       4                                                                                               7297679.5                               2012.9.7                       50万                       217                                                                                               7797679.5                               2013.4.12                                               13                                               300万                       6528157.4                               1730477.9                       1269522.1                               2013.4.25                                                                                               100万                       5613023.4                               84866                       915134