浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终2857号 上诉人（原审原告）：宣庆成，男，1977年5月21日出生，汉族，户籍所在地杭州市上城区，现住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：黄漪，女，1989年1月22日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人宣庆成因与被上诉人黄漪劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年7月24日，宣庆成（乙方）入职杭州市下城区漪艳餐饮管理有限公司（甲方）从事服务员工作。工作地点建国北路373-375号。双方签订的书面劳动合同约定劳动合同期限为2016年7月24日至2017年7月23日止。甲方每月10日支付乙方上月工资。试用期员工工资包括基本工资2500元/月，岗位补贴300元/月，无旷工迟到请假发放全勤奖200元/月，不休假发加班工资80元/天。试用期7天需要出勤满30天方可计算工资，反之不计算试用期工资。经考核业务技能熟练掌握的，且被批准成为正式员工的，按规定发放正式员工工资2500元/月，岗位补贴300元/月，无旷工迟到请假发放全勤奖200元/月，不休假发加班工资80元/天。建立劳动关系后甲方为乙方购买五金，乙方支付相应承担金额。工作时间周一到周日上午9点至13点，下午4点至9点。每个员工每月可休四天公假，如不休则按天计算加班工资。有无本公司法定假日不能放假，可事后补休或计算加班工资等。上述合同期满后，宣庆成（乙方）与杭州市下城区漪艳西餐厅（甲方）于2017年7月24日另行订立《劳动合同书》约定：工作地点建国北路373-375号。劳动合同期限自2017年7月24日起至2018年7月23日止。乙方根据甲方需要担任服务员工作。甲方每月10日支付乙方上月工资。正式员工工资2500/月，岗位补贴500元/月。2017年11月17日，杭州市下城区漪艳西餐厅为宣庆成出具的《解除劳动关系证明》显示：该单位职工宣庆成，劳动合同期限2017年7月24日起至2018年7月23日，因企业经营不善店铺倒闭，杭州市下城区漪艳西餐厅解除与该职工的劳动关系。 原审法院另查明，就与杭州市下城区漪艳西餐厅之间案涉争议，宣庆成于2017年11月23日向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。2017年11月21日杭州市下城区漪艳西餐厅因歇业注销。2017年11月28日该委员会以当事人主体不适格为由不予受理。黄漪系杭州市下城区漪艳西餐厅经营者。宣庆成不服仲裁，于2017年12月7日向原审法院提起诉讼，请求判令：黄漪支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9000元和宣庆成在餐厅工作期间的平时1.5倍加班工资4310.32元、法定节假日3倍工资3103.44元，补缴2016年8月的社保和宣庆成的年假工资229.88元及到付的快递费10元，并补足2017年11月10日至16日的工资差额104.59元及本案的诉讼费，总计16758.23元。 原审法院认为：根据庭审查明的事实，虽宣庆成分别与杭州市下城区漪艳餐饮管理有限公司、杭州市下城区漪艳西餐厅先后签订两份劳动合同，但两份合同所载工作地点，内容均为一致，宣庆成社保费用在该期间均由杭州市下城区漪艳西餐厅缴纳，且黄漪对宣庆成主张在杭州市下城区漪艳西餐厅之间存续劳动合同关系的时间自2016年7月24日起至2017年11月17日止并无异议，对此予以确认。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”但鉴于杭州市下城区漪艳西餐厅已经因歇业注销的事实，宣庆成直接向黄漪主张权利于法有据。关于宣庆成在本案中的诉讼请求，逐一分析如下：一、宣庆成主张杭州市下城区漪艳西餐厅因未提前30天通知其解除劳动合同构成违法解除劳动合同。经审查，杭州市下城区漪艳西餐厅因经营不善倒闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。该法第四十六条规定，依照上述规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故案涉劳动合同因故终止，不属于上述法律规定的违法解除情形。对宣庆成的该项主张不予支持。二、关于宣庆成法定假日3倍工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故黄漪所称已经安排补休的抗辩意见于法不符，不予采纳。故黄漪应支付宣庆成法定假日加班工资差额2500/21.75*9*2=2068.97元。三、关于宣庆成主张的平时1.5倍加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。经审查，根据宣庆成考勤记录来看，宣庆成实际每天工作时间实际为9小时。用人单位应对超出的工作时间支付加班费。宣庆成主张其2016年11月、12月，2017年3月到9月期间存在加班情况，经审查，该期间宣庆成共计上班233天。加班时间为233*9-21.75*9*8=531小时。按照宣庆成工资水平，扣减每月支付的加班工资500元，黄漪应支付1.5倍加班工资2500/21.75/8*531*1.5-9*500=6943.97元。故宣庆成主张黄漪支付4310.32元的1.5倍加班工资的请求予以支持。四、关于宣庆成主张的年假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于年休假时间的规定，因黄漪未提交证据证明已经安排宣庆成休年休假，其应按该条例第五条规定支付宣庆成年休假工资报酬。宣庆成主张的金额229.88元符合法律规定，予以支持。五、关于2017年11月10日至16日的工资差额。鉴于宣庆成认可11月16日其离开过三个小时，按照宣庆成主张的计算方式及工资水平，酌情扣除43.10元（2500/21.75/8*3），故黄漪应补发宣庆成该阶段的工资差额41.50元（2500/21.75*7-720-43.10）。六、关于宣庆成主张的快递费10元。该快递费系因用人单位向宣庆成寄送解除劳动关系证明而产生，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故为劳动者出具解除劳动合同证明系用人单位义务，宣庆成因收取该证明所支出的到付快递费应由黄漪承担，予以支持。七、关于宣庆成主张的2016年8月社保费用。根据庭审查明的事实，在该阶段，确实存在宣庆成社会保险未缴的情形，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务。宣庆成请求黄漪补缴其工作期间的社会保险符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年3月7日判决：一、黄漪于判决生效后十日内支付宣庆成法定假日工资2068.97元；二、黄漪于判决生效后十日内支付宣庆成加班工资4310.32元；三、黄漪于判决生效后十日内支付宣庆成年休假工资229.88元；四、黄漪于判决生效后十日内支付宣庆成快递费10元；五、黄漪于判决生效后十日内支付宣庆成2017年11月10日至11月16日工资差额41.50元；六、黄漪于判决生效后三十日内为宣庆成补缴2016年8月的社会保险（具体补交方法及金额由社保机构依规定确定）；七、驳回宣庆成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄漪负担。 宣判后，宣庆成不服，向本院提起上诉称：黄漪未按劳动合同规定，提前三十日以书面形式通知宣庆成餐厅歇业，且未为宣庆成缴纳2016年8月的社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，宣庆成应得经济补偿金一个半月的工资。法定节假日加班应当支付3倍工资，原审只计算了2倍错误，应为2500/21.75*9*3=3103.44元。宣庆成每月所得工资3000元是由基本工资2500元和岗位补贴300元及全勤奖200元组成，但原审在计算1.5倍的加班工资时却只按2500元基本工资计算，这扣去的500元应属工资范畴。宣庆成在2016年11月、12月、2017年3月至9月存在加班情况，平均每月加班3天，加班工资应为2500/21.75*3*1.5*9=4655.16元。请求二审法院：1、判决黄漪支付提前解除劳动合同应支付的一个半月工资；2、重新计算法定节假日三倍工资，予以补足；3、重新认定计算1.5倍的加班工资差额。 上诉人宣庆成在二审中未提交新证据。 被上诉人黄漪在二审中未作答辩，也未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，宣庆成所在的杭州市下城区漪艳西餐厅系因经营不善而关闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定，杭州市下城区漪艳西餐厅与宣庆成的劳动合同终止，杭州市下城区漪艳西餐厅于2017年11月17日解除与宣庆成的劳动合同关系不属于违法解除，但根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第（六）项之规定，黄漪应支付宣庆成解除劳动合同的经济补偿金。宣庆成在一审中以杭州市下城区漪艳西餐厅未提前30天通知其解除劳动合同构成违法解除为由，要求黄漪支付一个半月工资赔偿金的请求虽不能成立，但原审应对杭州市下城区漪艳西餐厅不构成违法解除，无需承担赔偿金的情形下，宣庆成是否要求黄漪承担经济补偿金进行释明，原审在未经释明的情况下，径行驳回宣庆成该项诉讼请求不当。在二审中，宣庆成要求根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决黄漪按宣庆成在杭州市下城区漪艳西餐厅的工作年限向其支付经济补偿金，符合法律规定。宣庆成系2016年7月24日入职，至2017年11月17日双方解除劳动合同关系，黄漪应支付宣庆成一个半月工资的经济补偿金，即4500元（3000元/月×1.5个月）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定：“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原审按工资的百分之二百计算不当，应予纠正，宣庆成诉请黄漪支付法定节假日工资3103.44元（2500元/月÷21.75×9天×3）本院予以支持。宣庆成与杭州市下城区漪艳西餐厅2017年7月24日签订的《劳动合同书》中约定宣庆成的月工资是2500元，岗位补贴500元，原审认定杭州市下城区漪艳西餐厅每月支付加班工资500元缺乏依据，不予采纳。但原审对于宣庆成一审诉请主张的平时加班工资4310.32元已经予以了全额支持，宣庆成在二审中要求改判支持平时加班费4655.16元，已经超过了其一审诉讼请求，本院不予支持。宣庆成上诉请求部分成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8786号民事判决第二、三、四、五、六及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8786号民事判决第一、七项； 三、黄漪于本判决生效后十日内支付宣庆成解除劳动合同经济补偿金4500元； 四、黄漪于本判决生效后十日内支付宣庆成法定节假日工资3103.44元； 五、驳回宣庆成的其他诉请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由黄漪负担（宣庆成已向本院预缴上诉案件受理费10元，宣庆成应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费10元；黄漪应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费10元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202××××2968）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年九月二十七日 书记员 袁其伟