浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5053号 上诉人（原审原告）：林启养，男，1974年10月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审被告）：杭州江边城外餐饮管理有限公司金沙大道分公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区金沙大道**金沙天街商业中心4-007。统一社会信用代码：913301013525054674 负责人：孟洪波，总经理。 委托诉讼代理人：殷文静，女，1984年出生，汉族，住上海市普陀区。 上诉人林启养因与被上诉人杭州江边城外餐饮管理有限公司金沙大道分公司（以下简称江边城外金沙大道分公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年1月22日，林启养（乙方）与杭州江边城外餐饮管理有限公司（甲方）签订《非全日制用工协议书》，约定林启养在杭州江边城外餐饮管理有限公司下属各品牌门店从事非全日制计时工作，期限自2018年1月22日至2019年1月21日。非全日制工作期间，甲方为乙方提供小时计薪，于次月第10日向乙方支付。乙方出勤小时数以甲方考勤记录为准。为避免任何误解，在本协议解除或终止时，不论乙方服务期长短，甲方没有义务向乙方支付任何离职费用或任何形式的补偿金。上述协议签订后，林启养实际工作地点为江边城外金沙大道分公司。2018年1月26日上午，林启养被公安机关带离江边城外金沙大道分公司接受调查，当日下午林启养返回江边城外金沙大道分公司，江边城外金沙大道分公司通知其解除非全日制用工关系。江边城外金沙大道分公司于2018年2月6日向林启养支付23小时的工资466.06元。2018年3月，林启养以江边城外金沙大道分公司为被申请人，向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付工资差额536元、加班工资334元、非法解除劳动关系赔偿金5000元。仲裁委于2018年3月26日作出仲裁裁决书：驳回申请人的所有仲裁请求。林启养于2018年4月2日起诉至原审法院，请求：判令江边城外金沙大道分公司支付林启养工资800元、加班费400元、赔偿金5000元，共计6200元。 原审法院认为，林启养与杭州江边城外餐饮管理有限公司签订的《非全日制用工协议书》中明确约定林启养从事非全日制计时工作，按小时计薪。现林启养主张该协议系江边城外金沙大道分公司以杭州江边城外餐饮管理有限公司的名义胁迫其签订，其工资应为每月5000元，但林启养并未提供相应的证据证明其主张，该院对林启养的主张不予采信。林启养基于其主张的月工资5000元，要求江边城外金沙大道分公司支付其差额工资和加班费，该院不予支持。2018年1月26日，江边城外金沙大道分公司与林启养解除了非全日制用工关系。根据相关法律规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。现林启养要求江边城外金沙大道分公司支付其赔偿金5000元，无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年5月11日判决：驳回林启养的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由林启养负担。 宣判后，林启养不服，向本院提起上诉称：一、江边城外金沙大道分公司违背真实、自愿原则强迫林启养签订非全日制用工协议，以逃避相关的劳动保障法律责任，并提供伪造的考勤汇总表，且在庭审中把1月26日3个小时解释为赠送，也无法解释实发工资数额，且明确表示林启养在午市及晚市均有工作。二、一审法院事实认定错误。（一）案涉实际用工性质是全日制用工，而不是非全日制用工，双方签署的《非全日制用工协议》对林启养没有约束力。1.依劳动仲裁阶段和一审阶段，虽然林启养认为是1月18日入职，但实际认定的工作期间是1月21日至1月26日，6天，按法律规定每天不超过4个小时，即累计不得超过24小时。本案江边城外金沙大道分公司承认林启养工作时间为23个小时，分别为1月21日至1月25日，每日4个小时，并称林启养的工作时间是午市和晚市，从事的是跑菜和倒垃圾的工作，并称计入23小时内的26日的3小时是额外赠送的。该些认定与客观事实不符。首先，林启养作为跑菜的员工，不可能等客人到了以后才开始工作的，一定会有前期准备，所以即便是江边城外金沙大道分公司所称的午市人不多，也不可能到中午11:30开始上班的，而前提到岗的准备工作一定早于店铺正常营业的时间；晚市也是一样的道理，林启养还要负责倒垃圾，倒垃圾也是要等基本收拾完毕后才下班，所以一天下来远远不止4个小时，据此推断林启养在江边城外金沙大道分公司工作期间并不是非全日工作，而是名为非全日制劳动关系，实为全日制劳动关系。其次，江边城外金沙大道分公司提供的《2018年1月月度考勤表》显示，林启养2018年1月24日工作时间为4小时，但1月24日，林启养因为要前往海宁处理工伤赔偿事宜，去了海宁法律援助律师的律师事务所沟通案情，并于同日向海宁市劳动仲裁部门申请仲裁，故并未到江边城外金沙大道分公司上班，那么1月24日的考勤记录又是怎么来的，难道还是赠送吗？再次，虽然江边城外金沙大道分公司提供了考勤记录，但林启养一直提出这份考勤表是伪造的，且林启养在一审案件审理过程中也提出了调查申请，江边城外金沙大道分公司未进一步提供相应的证据，应当承担不利后果。因此，本案中林启养陈述的“每日从10点上班，到下午14:30吃完午饭后下班，下午16点到晚上22点下班。”更符合本案的客观事实，而这样的工作强度，也早已超出了法律法规允许非全日制用工每日可工作的时间，所以林启养有理由认为江边城外金沙大道分公司是以签署《非全日制劳动合同》的合法形式掩盖非法目的，双方的劳动关系应为全日制劳动关系。根据林启养被告知的月工资5000元，除以21.75日，日工资标准应为：230元/日，按1月21日至1月26日，扣除1月24日林启养因事假未上班的、1月26日午市因林启养前往派出所处理与第三方的民事调解事宜未工作，1月26日晚上回来上班被江边城外金沙大道分公司无故解除劳动合同外，林启养认为，江边城外金沙大道分公司已支付的工资为4.5日，即人民币1035元，扣除已收到的466元，尚有：569元工资待发。而林启养在工作期间的加班情况，在江边城外金沙大道分公司未提供证据且林启养已申请调查取证的前提下，应由江边城外金沙大道分公司承担不利后果。林启养认为，按前述上班时间计算，每日的工作时间是10.5个小时，即每日加班时间为2.5小时，1月21日为礼拜日，应按双倍支付，1月22、23、25日延长的工作时间应按1.5倍支付，按28.75元/小时，加班工资为：467.15元（28.75元/小时*1.5倍*7.5小时+28.75元/小时*2倍*2.5小时）。（二）江边城外金沙大道分公司作为用人单位，在劳动者无过错，且不同意解除劳动关系的前提下仍坚持解除，系违法解除，应承担法律后果。江边城外金沙大道分公司于2018年1月26日近中午知悉林启养被辖区派出所带走，待林启养回来后与其解除劳动关系。而林启养被派出所带走是因为派出所要求他去调解一起伤人案件，而林启养是该起案件的受害人，不是致害人。江边城外金沙大道分公司的解除行为是无故解除，基于双方成立的真实关系是全日制劳动关系，用人单位解除劳动合同可协商一致，未取得劳动者同意的，系违法解除，应按经济补偿金的2倍向劳动者支付赔偿金。本案林启养被告知的月工资为人民币5000元，因林启养自开始工作至被解除劳动关系尚未超过半个月，经济补偿金应为半个月工资，赔偿金即为人民币5000元。三、一审法院程序违法。林启养曾向原审法院申请调取因客观情况无法取得的证据，原审法院未调取。林启养曾向法院提出要求对工作场所视频监控、江边城外金沙大道分公司的考勤排班表等信息进行查询，但法院并未准许。本案系劳动纠纷，劳动者在诉讼地位中本就属于弱势，且从本案目前现有的客观事实是，用人单位伪造、虚构相关事实用以规避本应承担的用人单位的责任，但由于很多证据均由用人单位掌握，原审法院并未责令对方将有举证义务的证据予以提供，且未对林启养提出的申请予以调查，导致林启养在一审中败诉。综上，请求二审法院依法撤销杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初797号民事判决，改判支持林启养在一审提起的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由江边城外金沙大道分公司承担。 被上诉人江边城外金沙大道分公司答辩称：首先，对于林启养主张其工资标准为5000元的问题。该薪资标准不符合现实中服务员的工资标准。其次，对于林启养的工作性质，在仲裁及一审庭审中，双方均确认为服务员，不包括倒垃圾等工作内容，不存在林启养所称因此延长了工作时间。最后，双方签订了非全日制用工协议，该协议是林启养入职时所签，也是按照非全日制用工的操作标准给林启养安排工作时间。故林启养与江边城外金沙大道分公司之间为非全日制用工关系，而非劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，林启养向本院提交1、民事判决书一份，以证明2018年01月24日，林启养向海宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁；2、给予法律援助决定书，3、询问笔录，证据2、3共同证明：2018年01月24日，林启养前往海宁与工伤案件律师沟通，证据1、2、3共同证明本案江边城外金沙大道分公司伪造2018年01月月度考勤表；4、110处警现场情况登记表，5、110处警现场处结备案单。证据4、5共同证明林启养于2018年1月26日在派出所处理完调解事宜后于当日下午17点多回到江边城外金沙大道分公司处即被告知解除劳动关系，后在派出所调解；6、材料转收单，7、调查搜集证据申请书、录音摘要，证据6、7共同证明2018年04月08日，林启养向一审法院申请调查搜集证据；8、材料转收单，9、调查搜集证据申请书，证据8、9共同证明2018年04月17日，林启养向一审法院申请调查搜集证据。江边城外金沙大道分公司未向本院提交新的证据，对于林启养提交的前述证据的真实性均无异议，但认为不能证明双方存在劳动关系。本院认为，林启养提交的证据1-5能否达到其证明目的，本院将于后文一并予以阐述；对于证据6-9，本院认为，该些申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，原审法院未予准许，并无不当。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点为林启养与江边城外金沙大道分公司之间的法律关系。林启养主张双方为劳动关系，江边城外金沙大道分公司主张双方为非全日制用工关系。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）非全日制用工亦为劳动关系的一种，林启养主张的实际应为全日制劳动关系。根据查明的事实，林启养与江边城外金沙大道分公司签订的《非全日制用工协议书》中明确约定林启养从事非全日制计时工作，按小时计薪，且根据林启养的陈述，其在签订该协议时，亦知道该协议的内容，并在向江边城外金沙大道分公司提出异议后仍然签订该协议，林启养主张其系受胁迫签订该协议，亦未提交充分有效的证据予以证明。故林启养在签订该协议后，再行主张双方不是全日制用工关系的理由不能成立，原审法院未予采信，并无不当。因此，即使江边城外金沙大道分公司在用工时间等不符合前述规定，亦不妨碍双方之间的非全日制用工法律关系。林启养二审中提交的证据，亦不足以证明双方之间为全日制劳动关系，本院均不予采信。进而，林启养基于其主张的月工资5000元，要求江边城外金沙大道分公司支付其差额工资和加班费，原审法院不予支持，并无不当。根据前述规定，江边城外金沙大道分公司可随时与林启养解除非全日制用工关系，且无需向劳动者支付经济补偿，林启养要求江边城外金沙大道分公司支付其赔偿金5000元，无法律依据，原审法院未予支持，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林启养负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年九月十一日 书记员  姚丽萍