西藏自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）藏法刑二终字第8号原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。上诉人（原审被告人）李杰，男，汉族，1962年11月6日出生，大专文化，原长春工程公司西藏项目部副经理、中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局（以下简称“西藏分局”）负责人，系吉林省永吉县人，住本市城关区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年11月4日被拉萨市公安局依法刑事拘留，同年12月20日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人温友春，西藏子产律师事务所律师。辩护人蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人李杰犯合同诈骗罪一案，于2015年3月12日作出（2015）拉刑二初字第17号刑事判决。原审被告人李杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2002年2月11日，中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称“中水一局”）在西藏注册成立中水一局西藏分局（西藏分公司）。2010年至2013年初，中水一局委托其二级单位中水一局长春工程公司（以下简称“长春公司”）管理西藏分局。2009年8月25日至案发，长春公司任命该公司职工李杰为西藏分局负责人，负责处理中水一局在西藏昌都、阿里地区的在建工程项目。期间，李杰私自以中水一局西藏分局的名义承揽工程、出借资质等方式获利。2011年9月至2013年6月，李杰在担任西藏分局负责人期间，虚构中水一局西藏分局已承包取得或即将中标旁多水利枢纽发电厂房建设工程项目、拉洛水利枢纽工程、旁多电站灌溉渠工程为由，与被害人刘某、何某、高某签订内部施工合同或备案意向协议，共计收取被害人保证金88万元，用于归还债务及挥霍。具体分述如下：（一）2011年9月初，被告人李杰谎称西藏分局有旁多水利枢纽发电厂房建设工程项目，欲承包给刘某，要求刘某交纳保证金25万元；9月14日，刘某通过红源煤球厂的账号转款支付李杰保证金23万元。同年10月15日，被告人李杰以西藏分局的名义与被害人刘某签订《工程施工内部承包合同》，约定由刘某承建旁多水利枢纽发电厂房建设工程，并预交履约保证金25万元，开工时间为2011年10月30日。后刘某以工程造价低为由，提出解除合同，要求李杰退还保证金。李杰提出其和刘某作为该工程承包人将该工程转包给他人，刘某从中提取21万元管理费，刘某表示同意，并与李杰在转包合同上签字。2013年11月6日，刘某因该工程未开工再次要求李杰退款，李杰以西藏分局的名义向刘某出具23万元及该工程提成21万元的收据。至案发，李杰未履行合同，且未退还保证金。上述事实由经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、《工程施工内部承包合同》一份证明，2011年10月15日，李杰与刘某签订旁多水利枢纽发电厂房部分施工合同。合同约定刘某为乙方自负盈亏组织对旁多水利枢纽发电厂房部分进行全面施工建设，直至该工程竣工并被合格验收，开工日期根据甲方李杰要求暂定为2011年10月30日，工期为17个月。乙方以中标价的15%向甲方交纳管理费用，在每月的支付款中扣除，税金由甲方承担。每月工程结算款到甲方后，甲方按乙方实际完成工作量扣减相关费用，费用包括甲方管理费15%（包含税金）质量保证金5%，工人工资保证金2%，此两项保证金在竣工验收后8个月返还此款。乙方负责向甲方缴纳现金部分的履约金，工程总造价的2%，暂定工程量2800万元，即现金部分56万元。先预交25万元，如有工程量增减多退少补。2、《工程施工内部承包合同》一份证明，2011年10月15日，甲方李杰和刘某与乙方张某甲签订旁多水利枢纽发电厂房部分施工合同。该合同内容与刘某和李杰签订的旁多水利枢纽发电厂房《工程施工内部承包合同》一致。3、中国建设银行出具的企业活期明细查询单及进账单各一份证明，2011年9月14日，红源煤球厂给西藏分局转款23万元。4、收据二份证明，2013年11月6日，李杰向刘某出具收条，经双方协商李杰从刘某处收取的旁多混凝土工程项目保证金23万元、旁多混凝土工程210万元工程量刘某应收取10%管理费即21万元，上述款项均于12月30日前返还。5、《旁多水利枢纽大坝砌体工程施工合同》一份证明，厦门安能建设有限公司旁多水利枢纽工程项目部与西藏分局（李明军），就旁多水利枢纽大坝砌体工程于2011年5月19日签订合同。该合同约定了合同工期、双方权利义务、工程进度、结算方式等。6、《变更通知》一份证明，2011年7月27日，西藏分局通知厦门安能建设有限公司旁多水利枢纽工程项目部，因工作原因李某甲调离西藏分局，旁多水利枢纽大坝砌体工程项目由李杰负责。7、《旁多水电站大坝下游砌石工程退场协议》一份证明，2013年4月12日，西藏分局（李杰）与厦门安能建设公司旁多大坝项目部就该项目签订退场协议。8、厦门安能建设有限公司西藏旁多水利枢纽工程项目部出具的证明一份证明，旁多水利枢纽工程发电厂房工程与旁多水利枢纽工程大坝砌体工程是两个单独的工程，发电厂房工程由该公司中标承建，2010年9月自行施工，没有分包给张某甲进行施工，中水一局与该工程也没有分包关系。9、证人田某（和刘某、李某乙系合伙人）的证言证明，2010年9月份，刘某告诉田某旁多有水利工程项目，需交25万元工程保证金，让田某、李某乙交25万元保证金，事后刘某、田某、李某乙三人合伙做该工程。2010年9月中旬，田某将10万元交给李某乙，让李某乙帮忙转交给刘某，李某乙自己也交了15万元，刘某将25万元交给李杰，李杰给田某等人出具了25万元的收据。后李杰说把此工程交给其他人做，让田某等人提成，后田某等人一直没有拿到钱。10、被害人刘某的报案材料及证词证明，2011年9月初，李杰让刘某到其办公室，说有旁多水利枢纽发电厂厂房建设工程给刘某做，并给了刘某旁多水利枢纽发电厂厂房建设工程的清单，李杰说工程量是2800万元，要求刘某交纳23万元的保证金。同年9月14日，刘某通过红源煤球厂向西藏分局转账23万元。2011年10月15日，李杰和刘某签订关于旁多水利枢纽发电厂房部分的《工程施工内部承包合同》，该合同加盖了西藏分局的章子。刘某经过预算发现该工程造价太低，要求李杰退还保证金不做此工程了。后李杰对刘某讲其把该工程交给张某甲做，他和刘某商量按照2800万元的工程量刘某从中提成10%后，再给李杰返还5%的提成，刘某表示同意。过了两天，李杰拿着相同的合同，让刘某在甲方处签字，乙方为张某（已签字）。2013年11月6日，因该工程未开工，刘某要求李杰退款，李杰便出具23万元的收条及该工程提成21万元的条子。11、证人何某的证言证明，2011年10月份，西藏分局从安能公司承包了旁多电站大坝砌体工程，后转包给何某，何某承包此工程后亏损。2013年4月12日，李杰和何某解除合同。后何某就该工程和安能公司签订施工合同，何某没听说张某甲在做此工程。旁多水利枢纽发电厂房部分工程属安能公司，西藏分局并未做此工程。12、证人郑某（旁多管理局党委书记）的证言证明，旁多水利枢纽发电厂房工程和旁多大坝砌体工程是两个单独的工程。旁多大坝砌体工程中标单位是厦门安能公司，旁多水利枢纽发电厂房工程包括土建和机电安装两部分，土建部分中标单位是厦门安能公司，机电安装中标单位是武警水电部队第二总队。13、证人曾某的证言证明，2011年3月至2014年8月，曾某系厦门安能公司在旁多大坝砌体工程项目部的经理。旁多大坝砌体工程与发电厂房工程是两个单独的工程。李杰承包了大坝砌体工程，主要负责碎石垫层和干砌石护坡，先后承包给徐某、何某施工碎石垫层和干砌石护坡。后李杰干不下去了，与厦门安能公司解除合同，何某直接和厦门安能公司签订施工合同。在旁多大坝砌体工程上没有叫张某甲的在施工。14、被告人李杰的供述证明，2011年初，西藏分局李某甲从厦门安能公司承包到旁多大坝砌体防护整体工程项目，该工程工程量2800万元，因为单价太低，西藏分局只做了210多万元的工程量，李某甲调走后李杰负责此工程。李杰问刘某做不做此工程，刘某到现场看后通过一个煤炭厂的账号给西藏分局交了23万元工程质量保证金，双方签订《旁多水利枢纽发电厂部分工程》承包合同，后刘某说此工程施工难度大、单价太低，做不了此工程。2011年11月份，西藏分局将此工程承包给何某，2013年5月份西藏分局嫌工程单价太低和厦门安能公司解除合同，何某直接和厦门安能公司签订施工合同。旁多大坝砌体防护整体工程分为三个小工程：打碎石、碎石砌体和堤坝混凝土，李杰和刘某作为甲方将堤坝混凝土工程承包给张某，刘某从此工程款中提成10%，并和张某甲签订了合同。另称，旁多水利枢纽发电厂部分工程是西藏旁多水电站大坝防护工程的一部分。刘某10%的提成和李杰应当退还的23万元保证金，李杰出具了收据但均没有支付。（二）2011年，被告人李杰谎称中国水利水电长江工程局有限公司负责设计西藏拉洛水利枢纽工程，中水一局西藏分局能够承包该工程。2012年1月6日，李杰以西藏分局的名义就拉洛水利枢纽工程临时道路工程与被害人刘某签订《工程施工内部承包合同》，并收取被害人刘某25万元工程保证金，且以西藏分局名义向刘某出具收据。后李杰以各种理由拖延工期，至案发未能履行合同，刘某要求李杰退还保证金。2013年底，李杰退还刘某工程保证金15万元，余款10万元未退。2012年8月8日，李杰以西藏分局的名义与被害人何某就拉洛水利枢纽勘测临时道路工程签订《工程施工内部承包合同》，约定2012年8月18日开工，并收取何某20万元投标保证金，且以西藏分局名义向何某出具收据。后李杰以各种理由拖延工期，至案发李杰未履行合同，何某要求李杰退还保证金，李杰已退还15万元保证金，余款5万元未退还。上述事实由经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、西藏自治区拉洛水利枢纽及灌区管理局出具的证明二份证明，2012年10月23日，国家发改委批复同意西藏拉洛水利枢纽及配套灌区工程项目建议书。同年12月31日，西藏自治区机构编制委员会批复同意成立西藏自治区拉洛水利枢纽及灌区管理局筹备组，作为项目的责任主体，负责拉洛水利枢纽工程的前期工作。2013年1月10日，西藏自治区拉洛水利枢纽及灌区三通一平场内道路工程施工项目和现场设施施工项目开标，中水一局和西藏分局没有参与投标。另，拉洛水利枢纽及配套灌区工程设计单位为长江勘测规划设计研究有限责任公司，该局与中国水利水电长江工程局有限公司无设计委托关系。2、长江勘测规划设计研究有限责任公司出具的情况说明一份证明，2013年10月，该公司与拉洛水利枢纽及配套灌区工程管理局签订了拉洛水利枢纽及配套灌区工程勘测设计合同，该公司从未与西藏分局签订过任何合同。3、企业法人营业执照、组织机构代码各五份证明，重庆民福建设工程公司、江西赣禹工程建设有限公司、江苏省路港建设工程有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司、长江勘测规划设计研究有限责任公司西藏分公司的法定代表人或负责人、资质、经营范围等。4、中标公司出具的说明四份证明，四家中标单位在中标的西藏拉洛水利枢纽及配套灌区相关工程施工过程中，无分包、转包。5、中标通知书一张证明，2012年5月10日，中水一局通过议标，经中国水利水电长江工程局有限公司及相关部门专家评审一致认为中水一局中标拉洛水利枢纽工程临时道路项目，工程总价款423.4万元。并要求中水一局接到通知后，尽快到中国水利水电长江工程局有限公司办理合同及施工前的准备。6、拉洛水利枢纽工程对外交通示意图、勘测临时道路示意图、总体施工方案各一份。7、刘某提供的《工程施工内部承包合同》一份证明，2012年1月6日，西藏分局与刘某签订西藏拉洛水利枢纽工程临时道路承包合同。该合同对承包方式、工程量及合同价格、工程进度、工程质量标准及验收等进行了约定。该合同附有工程项目总价表、工程单价计算表。8、何某提供的《工程施工内部承包合同》一份证明，2012年8月8日，西藏分局与何某签订拉洛水利枢纽勘测临时道路工程承包合同。该合同约定2012年8月18日开工，12月30日竣工，合同价款为423.4万元，工程承包范围等。9、收据一份证明，2013年11月6日，李杰向刘某出具收条，经双方协商李杰从刘某处收取拉洛工程项目保证金25万元已返还15万元，若12月30日前工程还未开工返还剩余10万元。10、中国建设银行的存款凭条和转账凭证证明，2011年12月10日，刘某给李杰（账号6227003813840256032）转款10万元；2012年1月2日、13日、3月4日。李杰同一账号上分别存款5万元、7万元、3万元。11、收条及中国农业银行存款业务回单三张证明，2012年3月29日，何某就西藏拉洛水利工程临时道路工程向西藏分局交纳投标保证金20万元，且应李杰的要求将20万元转入江某帐号。12、证人刘某（西藏拉洛水利枢纽及灌区管理局法定代表人）的证言证明，西藏拉洛水利枢纽及灌区管理局于2013年初成立，是西藏水利厅的下属单位，主要负责西藏拉洛水利枢纽及灌区的招标、管理，是拉洛水利枢纽及灌区工程的第一发包方。2012年10月23日，西藏拉洛水利枢纽及灌区管理局申请立项拉洛水利工程，2013年1月10日开标，中标单位为重庆民福建设工程有限公司、江西赣禹工程建设公司、江苏省路港建设工程有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司。中水一局和西藏分局没有参与西藏拉洛水利枢纽及灌区工程的投标。13、证人李某乙的证言证明，2012年3月份，李某乙按刘某的要求给李杰银行卡上存款3万元。事后，李杰给刘某出具了收据。14、证人田某（和刘某、李某乙系合伙人）的证言证明，2011年12月份，李某乙给田某打电话说刘某在拉洛有工程，需交投标保证金10万元，田某给刘某账上存款10万元，由刘某转交给李杰，李杰的会计给田某出具一张10万元的收据。十余天后，刘某打电话说工程中标了，需交50万元保证金，田某给李杰汇款3万元，李杰拿到钱后以各种借口推迟，一直没有给田某工程。后在田某的催促下，李杰给田某退还了15万元。15、被害人刘某的报案材料及证言证明，2011年12月10日，李杰称西藏分局中标西藏拉洛水利枢纽临时道路工程。2012年1月6日，刘某与李杰签订《工程施工内部承包合同》，并应李杰的要求分四次（1、2011年12月11日转款10万元；2、2012年1月12日转款5万元；3、2012年1月13日转款7万元；4、2012年3月份转款3万元）转账25万元工程保证金至李杰个人账户。2013年11月6日，该工程未开工，刘某要求李杰退款，李杰向刘某出具了一张25万元收条。16、被害人何某的报案材料及陈述证明，2012年3月27日，李杰告诉何某拉洛有工程，4月28日开标，6月底前开工建设，李杰让何某做此工程，并把拉洛水利枢纽工程对外交通示意图和勘测临时道路示意图交给何某，同时要求何某交20万元工程保证金。2012年3月29日，何某按照李杰的要求给江某账户转款20万元，李杰给何某出具了收据。2012年8月8日，李杰以公司名义和何某签订《工程施工内部承包合同》。李杰告诉何某，拉洛工程2012年8月18日开工，后该工程没有按时开工，同年8月20几号，李杰将中国水利水电长江工程有限公司给西藏分局的资料和中标通知书给了何某，后工程一直没有开工，李杰找各种借口推迟，何某要求李杰退还保证金。至案发，李杰先后给何某退还15万元，尚欠何某5万元。17、被告人李杰的供述证明，2011年，李杰得知有拉洛水利枢纽方面的工程，长江设计公司来负责设计拉洛水利枢纽方面的工程。2011年底，李杰和刘某谈到拉洛水利枢纽工程项目时，刘某表示要做此工程，后分四次汇到李杰个人账户25万元作为工程保证金。2012年1月6日，李杰和刘某就此工程签订承包合同，后因该工程一直没有开工，李杰退还刘某拉洛水利枢纽工程保证金15万元，尚欠刘某10万元。2012年4月份，李杰从网上下载拉洛水利枢纽工程方面的资料，并告诉何某长江设计公司西藏分公司设计拉洛水利枢纽工程，他和长江设计公司关系比较好，该工程开工后他可以拿到一些临时项目，拉洛水利枢纽工程大约在8月份开工，何某表示想做此工程，李杰说需交20万元保证金。后何某给李杰交了20万元保证金，李杰给何某出具了收据，8月份和何某签订了合同。后西藏分局没有拿到拉洛水利工程，李杰在2012年10月份分两次给何某退还了15万元保证金，尚欠何某5万元。李杰称西藏分局是中水一局的二级下属单位没有投标资格。（三）2013年6月中旬，被告人李杰对余某、邱某、高某等人称西藏分局中标拉萨旁多电站灌溉渠的工程，该工程总造价1.37亿元，7月21日开工。若交50万元备案金可承包此工程。经张某乙、邱某、余某等人介绍，李杰认识高某，且与高某商谈该工程事宜。后李杰以帮高某在中水一局办理施工承包备案为由，要求高某向西藏分局交纳50万元备案保证金。同年6月27日，李杰以西藏分局的名义与被害人高某签订《备案施工意向协议》。当日，高某向西藏分局转款50万元，李杰以西藏分局名义向高某出具收据。次日，李杰将收到的50万元，用于归还债务。至案发，高某从李杰处未承包到任何工程，李杰未退还备案保证金。上述事实由经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、西藏自治区水利厅、拉萨市水利局出具的说明二份证明，林周县旁多水利枢纽工程项目法人是西藏自治区旁多水利枢纽管理局，彭波灌区项目法人是拉萨市水利局，没有旁多灌区说法。另，中水一局未在彭波灌区项目中投标。2、中国水利水电第六工程局有限公司出具的证明一份证明，该公司西藏旁多水利枢纽灌溉输水洞工程第Ⅲ标段项目部自开工起从未与西藏分局签过任何分包合同。3、西藏自治区旁多水利枢纽管理局出具的证明一份证明，由该局负责建设管理的西藏旁多水利枢纽灌溉输水洞工程共划分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段，该局于2011年4月15日公布中标单位，中水一局未参与上述标段的招投标活动。4、中水一局长春工程公司出具证明一份证明，关于西藏旁多水利枢纽灌溉输水洞工程第三标段，中水一局与中国水利水电第六工程局有限公司无分包合同，西藏分局按公司规定也没上报任何分包合同审批手续。5、《备案申请》一份证明，2013年6月27日，高某自愿申请在中水一局进行备案，对西藏分局在西藏承接的工程项目承包施工。6、《备案施工意向协议书》一份证明，2013年6月27日，西藏分局与高某签订《备案施工意向协议》。协议约定西藏分局协助高某办理在中水一局进行施工承包备案，高某将备案保证金50万元汇入西藏分局账户。如未能备案，西藏分局在10日内将保证金退还高某；备案成功后，中水一局在西藏地区的业务下达给西藏分局后，西藏分局负责与高某签订项目施工合同。7、建设银行汇款单及收据各一份证明，2013年6月27日，高某向西藏分局（账号540010339360xxxx0420）汇款50万元。李杰以西藏分局名义向高某出具收取50万元备案保证金的收据。8、建设银行出具的企业活期明细查询证明，2013年6月28日，西藏分局（账号540010339360xxxx0420）向四川明业建筑工程有限公司汇款25万元；同日，向德惠市建设街孙某柒牌专卖店汇款25万元。9、委托书一份证明，2013年6月23日，高某与西藏分局李杰签订西藏分局承接工程施工备案意向协议一事，高某认为西藏分局的项目工程久拖不能开工，特委托邱某处理该协议中的一切事宜。10、申请一份证明，2013年9月27日，邱某申请西藏分局退回备案金50万元。11、证人邱某的证言及辨认笔录证明，邱某通过张某乙、余某和沈某介绍认识李杰。2013年6月21日，邱某和李杰商谈工程时，李杰自称是西藏分局局长，他可以把西藏分局在林周县旁多电站灌溉渠1.37亿的工程给邱某做，让邱某先交50万元备案金，邱某拿到工程后给张某200万元介绍费。邱某没有50万元，便找到高某和李杰谈此工程。2013年6月24日，高某到拉萨与李杰商谈该工程，25日高某和董某前往李杰办公室查看李杰公司及其本人相关证件，高某要求看该工程的图纸时，李杰拿不出来，双方没有洽谈成功，高某便返回成都。后李杰到成都联系了高某，李杰说因为工程还没有开工，图纸过几天就拿到了，高某相信李杰说的，将事情的经过告诉了邱某，高某先垫付50万元备案金，开工后由邱某出钱，二人共同承担该工程的风险、利润。同年6月27日，高某和李杰在成都市高新区凯宾酒店签订《备案施工意向协议》，高某给西藏分局转款50万元，李杰给高某出具收条。后高某一直未能承包工程，2013年9月份，邱某前往西藏水利厅询问该工程得知被骗，随后高某委托邱某报案。另证明，2013年6月份，李杰说他们公司总共承包了旁多电站灌溉渠工程的37条灌溉渠沟，已经有三家分段承包该工程，现在不能确定哪段先开工，并承诺先开工的渠沟让邱某等人做，所以《备案施工意向协议》中没有注明工程的名称及具体施工项目。辨认笔录一份证明：邱某对李杰进行了辨认。12、证人余某证言证明，2012年9月份，余某通过张某乙认识李杰。2013年5月份，李杰给余某打电话说有一个拉萨市旁多电站灌溉渠的工程，工程总造价1.37亿元，7月21日开工，如果交10万元备案金有1千万至3千万的工程，交20万元有5千万左右的工程，交50万元有8千万的工程，因为1.37亿元的工程不是一次性开工，工程是分段的，如果余某交50万元备案金李杰就可以把1.37亿元的工程承包给余某。余某没有那么多钱，将工程介绍给沈某，2013年6月18日沈某从内地来拉萨，沈某也没那么多钱将工程介绍给邱某，邱某又将工程介绍给了高某。2013年6月21日，余某、邱某、沈某、张某乙在拉萨和李杰见面，李杰介绍了工程的情况，后去李杰办公室查看营业执照、公章等。2013年6月24日，高可胜到拉萨后，余某、邱某、沈某、张某乙、高某和李杰见面谈工程，后高某前往李杰办公室查看相关资料，当天没有洽谈成功。25日高某飞回成都，李杰当天下午也去了成都，在成都李杰又找到高某商谈工程，后双方签订了协议。邱某在拉萨前往李杰办公室拿到盖了章子的协议后，高某给李杰转款50万元备案金。2013年7月21日，工程一直没有开工，邱某、余某、张某乙去找李杰，李杰说工程图纸都到了但要等刘工程师的人到了后才能看图纸，让余某等人再等等。9月26日邱某找李杰退还备案金50万元，李杰让邱某写退款申请但是一直没有退钱。10月16日邱某找李杰退钱未果，之后报案。13、证人沈某的证言证明，余某给沈某打电话说拉萨有旁多电站水渠的工程要开工，让沈某进藏。2013年6月18日，沈某到拉萨，6月21日通过某先介绍沈某认识张某乙和李杰。6月24日，在商谈工程时沈某认识高某，沈某听说工程总造价1.37亿元，高某向李杰交50万元备案金后承包此工程。后听邱某说高某在成都给李杰交了50万元备案金并签了协议。因没有做成工程，邱某要求李杰退还50万元备案金，李杰一直推脱没有退还。14、被害人高某的陈述一份证明，2013年6月份，邱某打电话让高某到拉萨承包工程，6月24日高某到拉萨和李杰见面。李杰介绍他手上工程的情况，旁多灌溉渠工程总造价1.37亿元，工期3年，每年几千万，需立即签订工程意向协议并交50万元备案金。意向协议的内容是由李杰拿回工程局备案，若备案成功工程在7月21日前开工，若备案不成功十日内将备案金退还。高某觉得该项目有风险次日乘飞机返回成都。邱某打电话询问高某为何不做工程时，高某将自己的担心告诉邱某，邱某表示和高某共同承担该工程，二人达成口头协议。后高某在机场遇到李杰，二人约定到成都继续商谈该工程，李杰在成都凯宾酒店编制了一份备案施工意向协议，二人签订协议后，李杰将协议传真回拉萨盖了西藏分局印章，后交给邱某。2013年6月27日，高某向西藏分局转账50万元。后一直没能承包工程，2013年9月27日高某委托邱某全权处理该项事务。15、被告人李杰的供述证明，2013年6月24日，李杰通过张某乙和余某介绍认识高某，李杰说西藏分局有几个工程项目，高某想做西藏分局的工程，李杰说西藏分局在跟踪日喀则的拉洛水利枢纽工程，该工程大约2013年10月份开工，高某说工程下来能不能给他做一部分，李杰说为了保证高某有能力做好工程，要签订备案意向协议。6月26日晚上李杰在成都凯宾酒店和高某商谈备案协议，6月27日双方签订《备案施工意向协议》，李杰收取高某50万元备案金。后拉洛水利枢纽工程一直没有招标，2013年9月27日邱某要求李杰退还50万元备案金，李杰要求高某出具委托书、邱某写自愿退出申请，9月31日邱某写好申请交给李杰，但李杰说高某已备案成功不能退还50万元。另，李杰称收取备案金是其个人规定的，收取50万元用于归还其个人债务。公诉机关除举出上述证据外，还提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明被告人的犯罪事实：1、身份证一张证明，李杰已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、拉萨市公安局经侦支队出具的抓获经过证明，2013年11月14日，该支队在拉萨市慈松塘东路拉百小区院内将李杰抓获。3、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证各一份证明，中水一局注册成立的时间、注册资金、法定代表人及该公司经营范围等。4、企业基本注册信息查询单及变更项目信息各一份证明，西藏分局于2002年12月11日注册成立，注册资金2000万元，企业类型系有限责任公司分公司。2013年7月3日，西藏分局法人代表有张某丙变更为李某丙。5、中水一局档案部出具的《关于聘任干部的通知》二份证明，2005年12月26日，中水一局建筑安装施工局经党政会议研究决定聘任李杰为第七工程处西藏公司经理（副科级）。2009年8月25日，中水一局长春公司党政联席会议研究决定聘任李杰为长春工程公司西藏项目部副经理（正科级）。6、中水一局长春工程公司出具的证明材料二份证明，李杰系长春工程公司在编员工。长春工程公司隶属于中水一局，为中水一局的二级单位。西藏分局为中水一局分支机构，2010年初至2013年初，长春工程公司对西藏分局进行管理。与西藏分局之间没有任何资金往来，也没有收到过西藏分局上交的管理费及其他费用。期间，随西藏分局划归长春工程公司管理的在建项目有西藏昌都地区贡觉县热曲河水电站工程和阿里地区扎达萨让水电站工程，公司明确李杰管理西藏项目的授权范围：负责处理好西藏项目的遗留问题，管理好在建的昌都和阿里工程项目，减少不必要的开支。此后，中水一局及长春工程公司再没参与过西藏地区其他项目的投标或施工活动。7、证人蔡某的证言证明，2012年8月份，蔡某经人介绍认识李杰，此时李杰是西藏分局的负责人。蔡某为借用中水一局的资质进行招投标，与西藏分局合作。2012年11月20日，蔡某与李杰签订合作管理（经营）公司合同，李杰任命蔡某为西藏分局副局长，蔡某可以使用西藏分局的名义进行经营活动。同年12月20日，李杰把西藏分公司的公章、财务章、支票私人章、现金支票和转账支票各一张移交给蔡某。西藏分局是中水一局的分支机构，没有资质从事招投标行为。如果中水一局在西藏地区招投标，西藏分局可以进行经营管理活动，也可以向中水一局申请用中水一局的资质进行招投标，然后由西藏分局经营管理。8、西藏分局与蔡某签订的合作管理经营公司合同一份证明，2012年11月20日至2013年11月30日，西藏分局任命蔡某为西藏分局副局长、西藏公司经理，蔡某以西藏公司独立开发市场、自主经营、自负盈亏但具备使用分局名义进行经营活动权。24、西藏分局2012（220）、（221）号文件及中水一局第2012（1203）号文件证明，根据分局管理需求，西藏分局领导班子研究决定在西藏地区成立西藏公司，该公司独立经营，自负盈亏，经济往来独立，分局在各方面监督、指导；经总公司同意，分局领导班子研究决定，聘用蔡某为分局副局长，主要负责西藏地区公司的发展经营。10、移交清单一张证明，2012年12月20日，李杰将西藏分局公章、财务章、支票私人印章，现金支票、转账支票等移交给蔡某。11、被告人李杰的供述证明，李杰系长春工程公司委派到西藏分局的负责人。2009年之前，中水一局在西藏承包工程过程中欠外债200多万元，公司研究决定不再往西藏分局投资钱，西藏分局用中水一局的资质中标的工程收取的管理费无需上交中水一局，这部分钱用来归还中水一局在西藏的债务。只要偿还完了中水一局在西藏的债务，其他用西藏分局的资质挣的钱不用上交中水一局，由西藏分局自行支配，即由李杰支配；所以李杰用西藏分局的名义收取的保证金，部分用来归还中水一局的债务。因西藏分局系中水一局的分支机构，如果用中水一局的资质或公章挣的钱必须上交中水一局，李杰为非法获利私自用西藏分局的资质和有资质的单位合作承揽工程、收取保证金等。原判认为，被告人李杰在担任西藏分局负责人期间，虚构西藏分局已经中标或者在短期内即将中标相关工程项目，与被害人签订书面内部施工承包合同或者备案施工意向协议的方式，骗取被害人的信任，以工程保证金、备案金等名义收取他人财物共计88万元，用于归还债务或挥霍，致使被害人合法财产权益遭受重大损失的行为，已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李杰犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人李杰退赔刘某人民币33万元，退赔何某人民币5万元，退赔高某人民币50万元。李杰及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：李杰的行为是职务行为，自始至终是以西藏分局的名义进行的，其行为产生的后果和责任是由西藏分局承担，涉案的保证金和备案金由西藏分局收取，用以偿还西藏分局之前遗留的债务，无证据证明收取的款项被李杰占有、挥霍，李杰无非法占有目的，不构成合同诈骗罪；李杰无虚构事实、隐瞒真相的情形。具体分述如下：关于收取刘某款项的事实是，当时与刘某签订的是西藏分局旁多水电站部分工程是实际存在的，水电厂房工程与大坝砌体工程是一体的，只是刘某认为工程利润太低不愿意做，才转给他人，不能仅凭发包单位出具的书面证明确认没有该工程。关于刘某和何某缴纳的拉洛工程保证金的事实是，在二人缴纳保证金之前，已知该工程西藏分局没有拿到，但均报侥幸心理想承接此工程，将保证金交与李杰。李杰没有隐瞒西藏分局未拿到该工程的事实，也没有承诺保证拿到该工程的事实。且李杰已经退还二人保证金，剩余保证金也是为了今后获取工程而放在李杰处，故其无虚构拉洛工程的事实。关于高某的50万元是他缴纳的资格备案保证金，是其成为西藏分局施工单位的一个资质，不是工程保证金，也不是施工保证金，李杰未向其承诺给予任何工程，只要西藏分局有工程就交给他做，对此高某也认可，故李杰未向高某虚构工程。二审审理查明的事实、证据与一审一致，不再赘述。本院认为，2011年9月至2013年6月历时近两年的时间内，上诉人李杰在西藏分局未拿到西藏旁多水利枢纽发电厂房建设工程项目、西藏拉洛水利枢纽工程项目、拉洛水利枢纽勘测临时道路工程、西藏旁多电站灌溉渠工程项目的情况下，通过虚构西藏分局已经中标或在短期内即将中标上述工程项目的事实，骗取刘某、何某、高某的信任，虚构中标通知书、具体开工日期、承包方式、工程量及合同价格等内容的具有现实可操作性的工程并发包给被害人，通过签订书面内部施工承包合同或备案施工意向协议的方式，以工程保证金、备案金等名义收取88万元，至今未能履行合同义务且未退还款项，致使被害人合法财产权益遭受重大损失，该行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。对于李杰及辩护人提出的“李杰的行为是职务行为，自始至终是以西藏分局的名义进行的，其行为产生的后果和责任是由西藏分局承担，涉案的保证金和备案金由西藏分局收取，用以偿还西藏分局之前遗留的债务，无证据证明收取的款项被李杰占有、挥霍，李杰无非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的上诉及辩护理由，本院认为，李杰利用其是西藏分局负责人的便利条件，虚构西藏分局已经中标或在短期内即将中标相关工程项目，获取被害人的信任，以西藏分局的名义骗取保证金、备案金，这些保证金、备案金由其个人控制支配。且在三被害人发现李杰不能如约履行合同要求其退还保证金、备案金时，李杰隐瞒真相以各种理由获取被害人的信赖拖延时间，对保证金、备案金不做任何留存退还准备，至案发未退还被害人款项，主观恶意侵占的目的明显，因此该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于其提出的“李杰无虚构事实、隐瞒真相的情形”的上诉及辩护理由，本院认为，李杰以旁多水利枢纽发电厂房建设工程项目和刘某签订《工程施工内部承包合同》向刘某收取23万元保证金，李杰实际拿到的是旁多大坝砌体工程，而发电厂房工程与砌体工程为两个单独的工程，发电厂房工程由厦门安能建设有限公司中标承建，与李杰无任何关系，故其虚构此工程，骗取刘某保证金。关于拉洛工程，根据证人证言及书证证实，李杰根本没有拿到拉洛工程任何项目，却虚构其能在短期内中标，伪造中标通知书，骗取被害人信任，收取保证金。关于高某缴纳的50万元备案金的事实，经查，根据证人邱某、余某、沈某的证言及被害人高某的陈述，该50万元是用于旁多电站灌溉渠工程，同时根据部分书证证实，李杰根本未取得该灌溉渠工程的相关项目，此工程为李杰虚构，骗取备案金，故此上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 瑞 红审 判 员 边巴次仁代理审判员 扎西卓玛二〇一五年五月二十二日书 记 员 德  吉