江苏省盐城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏09民终4122号 上诉人（原审原告）：姚望，男，1972年11月6日出生，汉族，居民，住如皋市。 委托诉讼代理人：杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东台市头灶镇人民政府，住所地东台市头灶镇新镇路**。 法定代表人：孙立志，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：杨小青，江苏文爵律师事务所律师。 上诉人姚某与被上诉人东台市头灶镇人民政府（下称头灶镇政府）招商引资协议一案，不服东台市人民法院于2018年5月29日作出的（2017）苏0981民初6708号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚望及其委托诉讼代理人杜明旺，被上诉人头灶镇政府的委托诉讼代理人杨小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚望上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：本案所涉《投资开发协议书》虽然一方是头灶镇政府，但该协议不具有行政法上的权利义务内容。该协议是地方政府为了吸引、鼓励公民和其他社会主体参与投资，而与上诉人在平等的基础上签订；该协议具备了民事合同所应具备的标的、数量、价款、报酬的计算方法、履行地点、履行期限和方式、违约责任等条款；且双方当事人皆已经部分履行该协议，上诉人对项目基础的浇筑已经完工，头灶镇政府亦正在按照协议的约定将上诉人每年所纳税额的40%“以奖代补”给上诉人。故该协议不属于行政协议。即使属于行政协议，因2010年4月6日签订该协议时，法律尚未对行政协议的性质和救济途径作出明确规定，也应当按照民事诉讼程序处理。因此，一审裁定驳回上诉人的起诉是错误的，请求二审法院依法裁决。 头灶镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律及裁决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 姚望向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告3051216元，并以3051216元为基数，从2011年11月22日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；2.判令被告给付原告违约金681075元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月6日，头灶镇政府与姚望签订一份《投资开发协议书》约定，头灶镇政府提供东台市头灶镇金华宇地段面积约40亩土地给姚望，土地协议基础价格为每平方米388元，如该宗地以挂牌价取得，则挂牌成交价与协议价之间的差额，由头灶镇政府在姚望基础浇筑成型时一次性以奖代补给姚望。2010年9月14日，姚望与东台市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得案涉土地27243平方米，并向东台市国土资源局缴纳了土地出让金。其后，姚望对涉案土地进行开发建设。后姚望根据上述土地使用权出让的事实和与头灶镇政府签订的合作协议，要求头灶镇政府给付以奖代补的费用。 一审法院认为，头灶政府在土地挂牌出让前，为了招商引资成功，以土地价格优惠待遇向姚望承诺政策优惠。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的签订的协议。首先，本案当事人一方为头灶政府，属于行政机关。虽然双方当事人之间在本案讼争土地使用权上不存在领导关系、隶属关系，但在制定和执行优惠政策方面政府居于支配和主导地位。姚望在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，居于次要和服从的地位。双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。其次，《投资开发协议书》约定了头灶政府出让土地给姚望，面积约40亩。该宗土地作为合同的标的并不明确，不具有可操作性。合同标的物须确定并可实现是合同成立的基本要求，当合同所指向的标的不确定时，合同法维护交易稳定、安全的目的就无法现实。因此《投资开发协议书》未成立，不具有合同效力。再次，头灶政府与姚望签订合同协议的目的是为了加快头灶镇的建设，改造头灶地区居民的居住条件和生活品位，是为了达到行政管理目的，履行的是行政职责，具有行政权上的权利义务，该协议的签订并非是以设立、变更、终止民事法律关系为目的。综上，原被告双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，《投资开发协议书》不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。据此，一审法院裁定：驳回原告姚望的起诉；案件受理费36658元，退还给原告姚望。 本案二审中，当事人没有提出新的事实、证据。 本院经审理，对一审裁定认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为本案是否属于人民法院民事案件受理范围。现分析如下： 一、涉案《投资开发协议书》属于行政协议。1.该协议的甲方是头灶镇政府这一行政主体。2.头灶镇政府在协议中处分的虽有民事机关法人的职权，但主要是行政职权，协议主要约定的是行政法上的权利义务。协议中，头灶镇政府明确将涉案地块规划用于居民住宅开发建设、要求住宅小区内兴建大型超市、要求建筑容积率不突破1.8、关于东强路和333省道建设的承诺、关于土地出让金及税收的“以奖代补”、关于为姚望在该地段的开发建设及项目产品的销售提供优质服务和政策帮助等约定，显然系头灶镇政府履行行政管理职责的，其内容主要为行政法上的权利义务。3.协议的目的是为了公共利益。该协议系“为加快头灶镇城镇化进程，改善集镇居民居住环境”而签订，有利于地方长远发展，显然为了促进社会公共利益，而非头灶镇政府自身的法人利益。因此，该协议的主要内容符合行政协议的特征，属于行政协议。 二、《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题作了明确规定。根据该纪要第三条规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：㈠法律、法规或规章另有规定的；㈡适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；㈢按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。《行政诉讼法》是我国行政诉讼程序的基本法，根据上述适用法律规范标准，对《行政诉讼法》修改后的条款，除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的，原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项，人民法院均应当适用新的规定进行裁判。《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而提起的诉讼。由于该条款是关于行政诉讼受案范围的规定，属于人民法院行使裁判职权专属事项，依法即具有溯及力。本案中的《投资开发协议书》虽形成于2010年4月6日，但协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径，依法应适用行政诉讼程序处理，不属于人民法院民事案件受理范围。 综上，姚望的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 浩 审 判 员  张金星 审 判 员  时 云 二〇一八年九月十三日 法官助理  周光营 书 记 员  栾雪薇 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。