四川省黑水县人民法院刑 事 判 决 书（2015）黑刑初字第1号公诉机关四川省黑水县人民检察院。被告人陈某某，男，藏族，大学文化，因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年8月20日被红原县公安局刑事拘留，同年9月3日被该局逮捕。现羁押于黑水县看守所。辩护人包文祥，甘南洮阳律师事务所律师。黑水县人民检察院以黑检诉刑诉（2015）1号起诉书指控被告人陈某某犯非法持有枪支罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案，因案情复杂报阿坝藏族羌族自治州中级人民法院延长审限三个月。黑水县人民检察院指派检察员李庆、代理检察员杨涛出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人包文祥到庭参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。黑水县人民检察院指控：2014年8月16日11时许，犯罪嫌疑人陈某某与陈某甲、王某某在红原县工商局门口与几名年轻人发生斗殴。由于被打不服气，三人到陈某某家中取出1支改装的射钉枪（长）及几发射钉弹，返回斗殴现场。此时与其斗殴的几名年轻人已不在斗殴现场，误认为在斗殴现场另外几名青年就是与他们斗殴的人，便朝天开枪恐吓他们。公安机关于2014年8月20日在陈某某家中搜出当晚恐吓他人所使用的改装射钉枪（长）。同日陈某某的舅舅何某某上交一支陈某某于2012年购置的射钉枪（短）。该两支枪支经成都市公安局物证鉴定所鉴定，均属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支。公诉机关提交了书证、户籍证明、证人证言、犯罪嫌疑人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等。被告人陈某某的行为已违反了《中华人共和国枪支管理法》的规定，非法持有枪支2支。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。被告人陈某某辩称，打架的现场不是红原县工商局门口；我们返回现场的那群人是不是之前斗殴的那群人不清楚；搜查的那把枪是朋友寄放在我家的；两把枪都鉴定为枪支有异议。辩护人提出辩护意见，1、指控陈某某非法持枪行为的犯罪事实没有确凿的证据证明，证据之间无法形成完整的证据链条，指控的事实不能成立，应遵循疑罪从无的证据不足而宣告无罪。⑴、侦查机关在没有立案前对陈某某家进行了搜查，搜查笔录在程序方面存在瑕疵，属于非法证据应该排除。⑵、成公鉴字（2014）13240号鉴定书的合法性、真实性、关联性存在严重的问题，不能作为定案的依据。⑶、当庭出示的物证南山JD327B射钉枪、南山JD322射钉枪不具备合法性和真实性，应予以排除。2、如果陈某某的行为被认定为犯罪，被告人具有自首情节，主观恶性不大，无前科，涉嫌之罪情节较轻微，社会危害性不大，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑，经审理查明：2014年8月16日晚11时许，被告人陈某某与陈某甲、王某某在红原县城361度（运动品牌）服装店门口与他人发生斗殴。因输了不服气，三人到陈某某家中取了1支改装的射钉枪，返回斗殴现场，开枪吓唬在斗殴现场的人。2014年8月19日晚，被告人到红原县公安局投案，供述了8月16日晚与他人斗殴，枪放在家中的事实。8月20日凌晨3时40分，该局对被告人陈某某家进行了搜查，搜出1支改装的射钉枪，枪长约1米，并将该射钉枪带到办公室进行了扣押。2014年8月20日，何某某（系陈某某的舅舅）向红原县公安局上缴1支南山JD322的射钉枪，枪长34.5cm。被告人供述该射钉枪是他在2012年在成都购买的。扣押的2支射钉枪经成都市公安局物证鉴定所鉴定，送检的枪支在射钉枪的基础上改制而成以火药为动力的非制式枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支。以上事实经庭审质证、认证的证据如下：1、受案登记表、立案决定书，证实受案和立案时间为2014年8月20日，案件来源为工作中发现。2、户籍证明，证实被告人陈某某达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。3、搜查笔录，证实2014年8月20日3时许对陈某某家进行了搜查，搜出改装射钉枪一支，枪长约1m，击发手柄装置为绿色，在雷某某的见证下对该枪支进行了扣押。4、辨认笔录4份，证实陈某某、陈某甲对2014年8月16日晚对打架现场和枪支的辨认。5、南山JD327B射钉枪1支、南山JD322射钉枪1支、扣押清单2份，证实对陈某某持有的改装射钉枪进行扣押，何某某持有的南山JD322钉枪进行扣押。6、成公鉴字（2014）13240号成都市公安局物证鉴定所鉴定书，证实送检的1#检材、2#检材在射钉枪的基础上改制而成以火药为动力的非制式枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支。7、证人陈某甲、王某某的证言证实，2014年8月16日晚，他们和陈某某在红原县城361度服装店门口和几小伙子发生斗殴，后到陈某某家取枪返回到斗殴现场，用枪吓唬了在现场的人。8、证人何某某的证言，证实2014年8月19日晚，接陈某乙的电话后，在阿坝县中心街有人给了报纸包起的东西给我。我直接到了红原，报纸包的东西应该是枪。9、侦查人员和阿某某的说明证实，2014年8月19日陈某某主动投案供述了犯罪事实，立案后在雷某某的见证下对陈某某家进行搜查，当时阿某某在陈某某家门口。因扣押清单上需要加盖鲜章，雷某某有个婴儿不便带到办公室，将搜出的枪支带到办公室在阿某某的见证下进行扣押。10、被告人的供述与辩解：证实2014年8月16日晚，陈某某与陈某甲、王某某在红原县城361度的服装店门口与他人发生斗殴，并使用枪吓唬了他人。8月19日晚陈某某到公安机关投案，供述了家中有一把射钉枪。次日凌晨，公安机关对陈某某家进行搜查时，搜出一把射钉枪。何某某交的那支枪是我的。本案争议的焦点分析。辩护人称：1、搜查笔录在程序方面存在瑕疵，属于非法证据应该排除。经查，本案的立案与搜查都是8月20日，侦查人员出庭说明，被告人投案后供述了犯罪事实，符合立案标准，立案后才对被告人家进行搜查。立案时间的填写也没有具体要求到时，因而视为立案在前，搜查在后。搜查程序合法，搜查笔录应予采证。其意见不予采纳。2、物证南山JD327B射钉枪、南山JD322射钉枪不具备合法性和真实性，予以排除。物证南山JD327B射钉枪。经查，搜查笔录证实，在陈某某家搜出1支改装射钉枪，枪长约1m，击发手柄装置为绿色，雷某某的见证下对该枪支进行了扣押。扣押清单证实，改装射钉枪一支，枪长102.5cm，管内径6.5mm，持有人陈某某，见证人阿某某。侦查人员和阿某某的说明证实，对陈某某家进行搜查时，阿某某在陈某某家的门口没有进去。扣押清单上面需要盖鲜章，将搜查出来的射钉枪带回办公室进行扣押的，由于雷某某带有婴儿不便到办公室，所以见证人是阿某某。法庭出示的物证是一支改装的射钉枪，没有封存标记，射钉枪的商标型号是南山JD327B。在被告人家中搜查出一支改装射钉枪，被告人在搜查笔录和扣押清单上签了名。该物证南山JD327B射钉枪在搜集程序存在瑕疵，侦查人员等作了说明，予以采证。物证南山JD322射钉枪。经查，扣押清单的型号、鉴定书物证图片的型号和当庭出示物证的型号都是南山JD322，能够相互印证。在扣押时没有进行封存标记存在瑕疵，但不影响该物证的客观存在，对该物证予以采证。3、成公鉴字（2014）13240号鉴定书，经查，该份鉴定书虽然没有写明复核步骤，但有复核人的签名，检材的型号与扣押物证的型号相同，检材的长度与扣押清单载明的长度有一定的误差，不影响物证的客观存在，该份鉴定书程序合法，内容客观真实与本案有关联，予以采证。本院认为，被告人陈某某违反枪支管理规定，非法持有枪支1支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控何某某上缴的1支南山JD322钉枪，属于被告人陈某某非法持有。经查：扣押清单证实，南山JD322射钉枪1支，持有人何某某。何某某的证言证实，2014年8月19日晚上，接陈某乙电话后，将枪带到红原县。陈某某的供述证实，射钉枪是2012年在成都买的，2014年8月17日交给了陈某乙。本案没有陈某乙证言与被告人的供述和何某某的证言相互印证，也没有关于陈某某购买南山JD322射钉枪的相关证据印证。公诉机关指控南山JD322射钉枪属于被告人陈某某非法持有的事实证据不足，不予支持。辩护人提出被告人无罪的辩护意见，不予采纳。被告人陈某某有自首情节，依法从轻处罚。根据被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造买卖运输枪支弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、南山JD327B射钉枪、南山JD322射钉枪，予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 谭 晓 红审 判 员 黄 明 鑫人民陪审员 郑 红 梅二〇一五年五月十二日书 记 员 泽力哈木附：判决书中相关的法律法规《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……《中华人民共和国刑法》第七十二条，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域场所，接触特定的人。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。