内蒙古准格尔旗人民法院刑 事 判 决 书（2018）内0622刑初81号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。被告人张春学，男，1965年1月21日出生于内蒙古自治区赤峰市，蒙古族，大学本科，呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司总经理，现住内蒙古自治区呼和浩特市。因涉嫌犯行贿罪、职务侵占罪，于2017年3月31日经内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院决定由内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗公安局刑事拘留，2017年4月15日因涉嫌犯职务侵占罪，经内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院决定由内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗公安局执行逮捕。2017年6月13日由内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院决定取保候审。2018年3月26日由内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民法院决定取保候审。辩护人胡育、董兴亮，北京市汉鼎联合律师事务所律师。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院以准检公诉刑诉（2018）36号起诉书指控被告人张春学犯职务侵占罪于2018年3月26日向本院提起公诉，2018年6月22日内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院建议本案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院指派检察员王岚、王慧娟出庭支持公诉，被告人张春学及其辩护人胡育、董兴亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院指控:2013年2月份，时任呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司总经理张春学利用职务便利将该公司的200万元资金出借给锡林郭勒盟亿峰源农牧业发展有限公司总经理李某，双方口头约定了利息。锡林郭勒盟亿峰源农牧业发展有限公司从2013年5月至2014年12月分四次将210万元本息归还。借款本金200万元已转入牧王房地产开发有限责任公司账户，并且作了账务处理，利息10万元被张春学非法占为己有。2017年3月30日，被告人张春学被拘传到案。针对上述事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人张春学作为呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司总经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张春学提出自己没有侵占呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司资金的行为，不构成职务侵占罪的辩护意见。被告人张春学的辩护人提出本案管辖错误，本案被告人张春学既没有非法占有的故意也没有利用职务便利侵占单位财产的行为，故公诉机关指控罪名不成立的辩护意见。经审理查明，2013年2月份，时任呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司（以下简称牧王房地产公司）总经理张春学利用职务便利将该公司的200万元资金出借给锡林郭勒盟亿峰源农牧业发展有限公司（以下简称亿峰源农牧业公司）总经理李某，双方口头约定了利息。亿峰源农牧业公司从2013年5月至2014年12月分四次将210万元本息归还。借款本金200万元已转入牧王房地产公司账户，并且作了账务处理，利息10万元被张春学非法占为己有。2017年3月30日，被告人张春学被拘传到案。上述事实有经过举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：1.交办案件线索通知书、立案管辖批复、《内蒙古自治区高级人民法院关于将张春学涉嫌犯行贿罪、职务侵占罪一案指定准格尔旗人民法院审理的函》、指定管辖的批复、立案决定书，证实被告人张春学涉嫌行贿罪、职务侵占罪一案是由内蒙古自治区人民检察院于2017年3月21日交办鄂尔多斯市人民检察院，鄂尔多斯市人民检察院于2017年3月23日又将该案交办准格尔旗人民检察院。准格尔旗人民检察院于2017年3月23日立案侦查。2017年7月24日内蒙古自治区高级人民法院关于将张春学涉嫌行贿罪、职务侵占罪一案指定准格尔旗人民法院审理；2017年8月1日内蒙古自治区人民检察院关于张春学行贿罪、职务侵占罪一案指定准格尔旗人民检察院审查起诉。2.拘传证，证实2017年3月30日张春学被依法拘传到案。3.户籍证明，证实被告人张春学的身份信息，被告人张春学系完全刑事责任能力人。4.借条、银行交易凭证、记账凭证，证实2013年2月7日亿峰源农牧业公司李某向牧王房地产公司借款200万元人民币的事实。5.电汇凭证，证实2013年2月8日牧王房地产公司向亿峰源农牧业公司李某交付借款200万元的事实。6.还款凭证及记账凭证，证实亿峰源农牧业公司李某偿还牧王房地产公司借款210万元，其中200万元计入牧王房地产公司财物账簿内，10万元未计入财物账簿内。7.被告人张春学的供述，证实被告人张春学供述从2003年至今在牧王房地产公司任项目经理、经理、总经理职务，在2013年七、八月份，李某向牧王房地产公司借款200万元，半年之后李某向牧王房地产公司的对公账户还款70万元，剩余的欠款李某用他的个人账户向张春学的个人账户陆续还款140万元，其中的10万元是利息。张春学称之所以没有把该10万元计入公司账户内是因为要等李某把剩余的10万元还清之后双方结算后开具利息收入发票再做财务处理。8.证人卢某的证言，证实卢某为牧王房地产公司的法定代表人，其授权张春学负责公司的日常经营，卢某称张春学就可以决定对外拆借资金，往外借钱必须要有借款合同及利息收入，张春学没有同卢某说过给亿峰源农牧业公司借过款一事，卢某不认识李某。9.证人姚某的证言，证实2013年2月份，姚某按李某拿着张春学签字同意的借款200万元的借条，从牧王房地产公司的账户向亿峰源农牧业公司转款200万元，后该200万元已偿还。姚某不知该200万元是否约定利息。姚某并不保管张春学的个人银行卡。10.证人王某的证言，证实李某向王某借钱，王某没钱，王某介绍李某和张春学认识，并向张春学借款200万元的事实。11.证人李某的证言，证实李某通过王某认识张春学，在2012年开始注册亿峰源农牧业公司因购买设备资金紧张，李某先向王某借钱，王某让李某向张春学借。2013年3月份左右，李某向张春学借款200万元。后李某于2013年至2014年分四次还款210万元，其中10万元为利息。上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。对于被告人张春学的辩护人出示的特别授权委托书、情况说明、卢某及孙双桢出具的证明各一份，拟证明被告人张春学的行为没有超出法定代表人授权的范围,借款利息存放于张春学个人银行卡是公司正常的资金存放，被告人张春学没有以非法占有为目的侵占公司财物。本院不予采信，理由为：①授权委托书是卢某作为牧王房地产公司的董事长授权牧王房地产公司的总经理张春学代表公司处理公司一切事务的行为，对于本案只能证实张春学同意牧王房地产公司的向外发放借款的行为有效，但并不意味着牧王房地产公司同意张春学可以把公司的财物占为己有；②牧王房地产公司出具情况说明、卢某及孙双桢的说明是在被告人张春学的职务侵占行为完成以后发生的事实，不能影响对其之前行为性质的定性；③《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第二款规定，辩护律师经人民法院或者人民检察院许可，并且经被害人或者近亲属、被害人的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，本案辩护人向受害单位牧王房地产公司及其股东卢某、孙双桢收集证据未经人民法院或人民检察院同意，其证据来源不合法。本院认为，被告人张春学作为呼和浩特牧王房地产开发有限责任公司总经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人张春学及其辩护人提出张春学没有侵占呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司财务的行为，不构成职务侵占罪的辩护意见以及被告人张春学的辩护人提出的本案管辖错误的意见，本院不予支持。被告人张春学利用自己作为呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司总经理的职务便利以及负责公司资金出借的权利，将公司的财物出借他人，入账时只将借款本金计入公司账户并做财务处理，却不将属于公司财物的借款利息计入公司账户，而是存放于个人银行账户供自己支配使用，被告人张春学具有将公司财物占为己有的故意，事实上也实施了利用职务便利侵占公司财物的行为，构成职务侵占罪；本案由内蒙古高级人民法院指定准格尔旗人民法院管辖，本院具有管辖权；另外，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十二条规定，人民检察院立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在侦查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚、证据确实充分，符合起诉条件的可以直接起诉；事实不清、证据不足的应当及时移送有管辖权的机关办理。故该案由准格尔旗人民检察院提起公诉并不违法。鉴于被告人张春学犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第一条第一款、第十一条第一款，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告人张春学犯职务侵占罪，免予刑事处罚。二、继续追缴被告人张春学违法所得100000元，退赔被害单位呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张海龙审 判 员  谢 耿人民陪审员  贺金良二〇一八年九月十一日书 记 员  高星月相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。第六条刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。