浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终963号 上诉人（原审被告）：黄龙良，男，1970年1月3日，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：徐淑华、蒋叶红，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢杰英，女，1964年11月5日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：叶碧成，浙江法和律师事务所律师。 上诉人黄龙良因与被上诉人卢杰英委托合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄龙良上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人卢杰英的诉讼请求。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、被上诉人卢杰英以《风险代理合同》为由向上诉人主张150万元的售房款无事实和法律依据。《风险代理合同》中涉及的莲都区蔚蓝水岸2幢XX室房屋事实上属于上诉人所有。根据2009年3月23日双方在法院签订的《和解履行协议书》以及2015年9月26日的《调解协议书》[编号：（2015）莲融024号]的内容及2017年4月26日的《丽水市区征收集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》、《农民公寓安置房结算表》等，可知莲都区下水南村XX号的房屋折抵给上诉人，归上诉人黄龙良所有，限于该房屋系农村房屋，当时不能办理过户手续；后，该房屋拆迁，其中一套安置房就是案涉房产蔚蓝水岸小区2幢XX室。因上诉人打算直接出售蔚蓝水岸小区2幢XX室房产，但因房产登记在被上诉人名下，为了节省双重过户产生的相关税费，及方便办理产权转让、过户等手续，经上诉人与被上诉人充分协商达成一致意见，以被上诉人卢杰英委托上诉人黄龙良办理的名义出售房产，并就签订的代理合同等办理了公证，故《风险代理合同》的签订并非双方真实的意思表示。二、被上诉人从未否认蔚蓝水岸小区2幢XX室出售的款项应归上诉人所有。首先，按照2015年9月26日的《调解协议书》[编号：（2015）莲融024号]上的内容，上诉人享有150平方米的拆迁安置面积，上诉人与被上诉人及案外人程卫增已通过实际行为将这150平方米的安置房特定化、具体化为蔚蓝水岸小区2幢XX室以及案外一套房屋。被上诉人不管在一审法庭上陈述还是私下和上诉人交流均承认蔚蓝水岸小区2幢XX室实际处置归上诉人所有，上诉人亦在一审中提交大量证据证明蔚蓝水岸小区2幢XX室实际上属于上诉人所有，但一审法庭对上诉人提交的证据未于认定。其次，被上诉人卢杰英及案外人程卫增经不动产登记信息查询显示名下已无房产。因此，更能印证，上诉人与被上诉人及案外人程卫增已通过实际行为将这150平方米安置面积可获得的安置房，经特定化、具体化为蔚蓝水岸小区2幢XX室以及案外一套房屋归上诉人所有。再者，一审法院不考虑案件的实际情况，简单的以表面的《风险代理合同》来定夺，有违法律的公平正义。目前，实际属于上诉人所有的案涉房屋以及案外一套房屋均已通过《风险代理合同》的形式出售给了第三方，并进行了产权过户登记，上诉人及被上诉人亦均认可该过户行为。故基于房产出售的购房款应当归上诉人所有。 被上诉人卢杰英辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决符合客观事实：一、上诉人在上诉状中主张案涉房屋事实上属于其所有，系混淆了物权和债权的概念。根据现行法律规定，不管上诉人和答辩人之间是如何约定折抵案涉房屋的，在该房屋没有过户之前，双方之间就案涉房屋仅存在债权债务的关系。因此，案涉房屋从法律上显然不可能确定为上诉人所有。二、上诉人主张其已通过与答辩人以及案外人程卫增的实际行为将150平方米的安置房特定化、具体化，答辩人认为该观点不符合本案的实际情况。因为，从拆迁安置房来讲，答辩人以及案外人程卫增名下所获得的房子远不止案涉这么一套房子。作为上诉人，其不能强制答辩人就要把案涉这套房给他。三、按照上诉人与答辩人所签订的风险代理合同的约定，上诉人应当按约履行相关义务，把出售案涉房屋的款项，先支付给答辩人。至于两人之间的债权债务关系，是从原来积累下来的，该债权债务如何抵、怎么抵是另外一回事。如果上诉人认为其享有案涉房屋的物权，应另行提起确权诉讼或者其他之诉，完全不在本案风险代理合同范围之内。四、上诉人是答辩人的妹夫，双方之间存在亲属关系。但一审法院的两次庭审以及今天的庭审，上诉人本人都没有到庭来澄清案件事实，答辩人认为上诉人的行为存在不合法和规避案件实际情况的问题。综上，答辩人认为原审法院按照案涉风险代理合同的约定做出判决，是完全正确的。 原审原告卢杰英向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告房屋价款人民币1500000元并支付违约金150000元。 一审法院认定事实：2017年8月10日，以原、被告为甲乙双方签订《风险代理合同》一份，由原告委托被告代理出售莲都区蔚蓝水岸2幢XX室房屋。该合同第三条约定：“双方协商采用风险代理的形式，即甲方按照双方协商约定的价款人民币1500000元将上述房产委托乙方全权代理出售、过户。乙方在签订本合同及办理签名、指印(委托书)公证后将上述款项支付给甲方，约定其他一切费用均由乙方负责支付，出售后多得的部分作为乙方的代理服务费，出现亏损由乙方自负”。合同第六条约定，被告在代理过程中因违法行为造成原告损失的，应由被告承担并向原告支付委托事务标的额10％的违约金。合同还约定了其他相关权利义务。同日，双方在丽水市莲城公证处办理了该合同的公证手续。2017年9月5日，该房由被告代理出售并办理转移过户手续。嗣后，原告向被告主张支付约定的房屋价款1500000元，被告以案涉房产系其所有为由拒付房屋价款，原告据此提起诉讼。 一审法院认为，原、被告双方签订《风险代理合同》经丽水市莲城公证处办理公证，系双方真实意思表示，应为有效。被告已依约代理出售案涉房屋，则应依约向原告支付房屋价款，原告诉请被告支付房屋价款1500000元，符合法律规定，予以支持。原告诉请被告支付违约金，因原告未提供有效证据证明被告存在合同第六条第2项约定的违约行为，原告的该项诉请，证据与理由不足，不予支持。被告辩称案涉房屋系被告所有，但未提供有效证据予以证实，被告该项辩称可另行收集证据再另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告黄龙良于判决生效之日起三十日内支付原告卢杰英房屋价款人民币1500000元。二、驳回原告卢杰英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，由原告卢杰英负担4650元，被告黄龙良负担15000元。 本院二审期间，上诉人黄龙良向本院提供了如下证据：丽水市不动产登记信息查询记录两份，待证：被上诉人及案外人程卫增名下已无房产，进而说明被上诉人及案外人程卫增已通过实际行为将案涉调解协议中约定的150平方米特定化、具体化后，案涉房屋归上诉人处理。被上诉人卢杰英质证认为：证据的真实性，没有异议；但对上诉人所主张的待证事实存有异议，我方认为虽然在上诉人调证的这一时间点，我方和案外人程卫增名下确实没有其他的房产。从拆迁安置的角度来讲，两人名下其实还是有房子的，只是现在还没到办证的时间点。本院认为，上诉人所提供的前述证据中，涉及案外人程卫增有无登记在其名下的房产，与本案处理不具有直接关联性，故对该证据本院不予置评；而涉及被上诉人卢杰英的不动产登记信息，其所查询的时间段明显早于案涉争议房产的初始登记日期也即2017年8月8日，故该证据不能佐证上诉人所主张的待证事实，本院不予采信。 二审经审理，除查明原判认定的事实外；另查明：2009年3月23日，因执行（2007）莲民初字第1578号民事判决，黄龙良与卢杰英、程卫增达成和解履行协议，约定：程卫增、卢杰英（系程卫增妻子），自愿将坐落于丽水市莲都区下水南村XX号房屋1幢2层，……以价值人民币81万元抵给黄龙良所有。……剩余房款人民币31万元黄龙良于2009年4月10日前支付给程卫增、卢杰英。2009年4月5日，程卫增、卢杰英向黄龙良出具收条一份，载明：今收到黄龙良付给剩余房款人民币（现金）叁拾壹万元正（￥310000.00）（按《和解履行协议书》共计收到黄龙良捌拾壹万元整，如有反悔按月息贰分支付利息）。2015年9月26日，黄龙良与程卫增、卢杰英等人在丽水市莲都区融和人民调解委员会主持下再次就前述房屋的抵偿问题达成调解协议，该协议约定：一、程卫增坐落于莲都区房屋选择公寓安置，公寓安置后的房屋150平方米归黄龙良所有；……七、公寓交付后，程卫增、卢杰英、程卢瑶三人无条件配合黄龙良办理过户手续。 本院认为，案涉风险代理合同系由双方当事人所签署，且其内容并不违反法律、行政法规强制性规定，原判据此确认该合同的效力，并无不当。上诉人主张案涉争议房产实际系其所有，双方当事人经协商签订前述风险代理合同仅是为节省相关税费和方便办理产权转让手续，而非双方真实的意思表示，其实质是认为案涉风险代理合同系伪装行为，应属无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定，伪装行为应当具备以下四个构成要件：一是须有意思表示，二是须表示与内心目的不一，三是须有虚伪故意，四是须行为人与相对人通谋实施。而在本案中，虽然存在着被上诉人尚需履行其与上诉人签署的执行和解协议、调解协议所确定的义务以及案涉争议房产来源于前述和解、调解协议所涉标的物的拆迁安置等疑点，但在本案诉讼过程当中，上诉人方不仅未能提供案涉风险代理合同系双方当事人通谋故意而为的虚假意思表示的充分证据，也未提供充分证据证实案涉当事人之间存在着将前述调解协议中“……，公寓安置后的房屋150平方米归黄龙良所有”的抽象约定，具体化、特定化为案涉争议房产的明确合意，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，应由上诉人方承担由此造成的举证不能后果。因此，一审法院依据案涉风险代理合同之约定，判令上诉人向被上诉人支付案涉房屋出售款，于法有据，本院予以确认。 综上所述，上诉人黄龙良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决法律适用正确，实体处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19650元，由上诉人黄龙良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年九月二十九日 代书记员 杜一涵