海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）海南一中刑终字第256号抗诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。原审被告人许宏球，男，1965年1月15日出生，汉族，海南省昌江黎族自治县人，中专文化，中国工商银行股份有限公司昌江支行客户经理。因涉嫌犯受贿罪于2014年2月9日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于琼中黎族苗族自治县看守所。琼中黎族苗族自治县人民法院审理琼中黎族苗族自治县人民检察院（以下简称琼中县）指控原审被告人许宏球犯受贿罪一案，于2014年10月29日作出（2014）琼中刑初字第62号刑事判决。琼中县人民检察院不服判决，提出抗诉,原审被告人许宏球未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第一分院指派检察员吴佳出庭履行职务。原审被告人许宏球到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人许宏球于2012年至2013年担任中国工商银行股份有限公司昌江支行（以下简称昌江支行）业务发展部客户经理期间，利用办理个人信贷业务的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计74000元，具体犯罪事实如下：2012年下半年，琼中县富豪酒店实业有限公司法定代表人杨某（另案处理）分别以陈某、任某林、谢某忠名义向昌江支行申请个人商用房贷款，被告人许宏球在未认真调查、审核的情况下，使得杨某顺利拿到这三笔贷款。2012年9月的某一天，杨某为了感谢许宏球的帮忙，在海口市汽车西站马路边送给许宏球好处费25000元；2012年10月的某一天，在昌江县工行对面的“生生茶艺馆”旁杨某的汽车里送给许宏球好处费20000元；2013年1月初的某一天，在昌江县工行对面的“生生茶艺馆”旁杨某的汽车里送给许宏球好处费20000元。2013年3月至4月的某一天，儋州某房地产投资有限公司财务主管唐某，为了感谢被告人许宏球在其申请贷款过程中的帮忙，在该公司门口，送给被告人许宏球感谢费购物卡2000元；2013年9月底的某一天，收受唐某通过快递邮寄方式寄来的感谢费2000元。2012年10月的某一天，杨某游为了感谢被告人许宏球在其申请个人经营贷款过程中给予的帮忙，杨某游的弟媳刘某在被告人许宏球的办公室里送给许宏球感谢费5000元。案发后，被告人许宏球退还全部赃款74000元。另查明，2010年7月16日，昌江县工行行长办公会议决定，聘任被告人许宏球为该行业务发展部客户经理。原审认定上述事实的证据有：1、书证被告人许宏球的常住人口查询，工银昌发[2010]53号《关于昌江支行聘任客户经理的通知》、证明、工银琼任免[2007]12号《关于麦某红同志任职的通知》、工银琼党[2007]1号《关于杨某飞等同志任免职的通知》、昌江支行业务发展部客户经理岗位职责，指定管辖决定书，陈某、任某林、谢某忠向昌江支行申请贷款资料，杨某游个人经营贷款400万元审批流程意见、杨某游申请个人经营贷款400万元的调查报告、杨某游借款合同及借款凭证，海南省非税收入一般缴款书；2、证人简某、杨某、唐某、刘某的证言；3、被告人许宏球的供述。原审判决认为，2005年中国工商银行股份制改革后，转为国家持有一定股份的公司，具有非国有金融机构的特征，在国家参股、控股的股份制企业中，代表国家进行监督管理职责的机构是党委（党组织）。被告人许宏球身为银行一般工作人员，其职务未经党组织任命，不具备国家工作人员身份，其在金融业务活动中利用职务上的便利，非法收受他人财物74000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。故公诉机关指控被告人许宏球的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予以纠正。鉴于被告人许宏球表示自愿认罪，且如实供述其犯罪事实，并退还全部赃款，依法可从轻处罚。庭审中，被告人许宏球对公诉机关指控其犯罪事实表示无异议。其辩护人辩称被告人许宏球应以非国家机关工作人员受贿罪定罪，其如实供述其犯罪事实、且已全部退赃、系初犯，依法可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百八十四条第一款、第一百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许宏球犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。二、被告人许宏球退回的赃款74000元，予以没收，上缴国库。琼中县人民检察院的抗诉意见和海南省人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：原审被告人许宏球的犯罪行为应该以国家机关工作人员受贿罪定罪量刑，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但定性错误，适用法律不当，导致量刑畸轻，建议二审法院依法改判。经二审理查明，原审被告人许宏球多次非法收受他人财物共计74000元的事实，以及其在昌江支行的任职情况，与原审判决认定的一致。认定上述事实的证据有：（一）书证1、常住人口查询，证实：原审被告人许宏球犯罪时年满十八周岁。2、陈某、任某林、谢某忠向昌江支行申请贷款资料，杨某游个人经营贷款400万元审批流程意见、调查报告、借款合同及借款凭证，证实：杨某分别以陈某、任某林、谢某忠名义向昌江支行贷款，原审被告人许宏球系该贷款的主要调查员，在未认真调查、审核的情况下在调查报告上及核实书中签名，致使贷款通过审批；杨某游向昌江支行申请贷款，许宏球作为第一调查员做贷款调查，后来贷款通过审批。3、中国工商银行海南省分行办公室发文的《关于做好非管理类员工职务聘任工作的通知》（工银琼办发[2010]944号）、《关于昌江支行聘任客户经理的通知》（工银昌发[2010]53号）、《关于麦某红同志任职的通知》（工银琼任免[2007]12号）、《关于杨某飞等同志任免职的通知》（工银琼党[2007]1号）、昌江支行业务发展部客户经理岗位职责、证明，证实：许宏球经于昌江支行行长办公会议研究决定于2010年7月19日被聘为该行公司业务发展部客户经理，聘期三年或者至下次竞聘为止；其属于改行的非管理类人员，工作岗位属于非管理类岗位，岗位职责主要是具体负责个人信贷业务的营销、办理。4、海南省非税收入一般缴款书，证实：原审被告人许宏球已退还全部赃款74000元。5、指定管辖决定书，证实：琼中县法院对该案具有管辖权。（二）证人证言1、证人简某的证言，证实：其系昌江支行的副行长，杨某来该行申请贷款时是其安排许宏球与之对接，由许宏球作为第一调查员与关胜一起对杨某的申请材料进行调查、核实，并撰写调查报告。许宏球审查过程中，不够细致，出现了较大的差错，使杨某顺利拿到贷款，并收受杨某好处费。2、证人杨某的证言，证实：其为感谢许宏球在其贷款过程中的帮助，先后三次送给许宏球感谢费共计65000元。第一次是在以陈某名义申请的贷款到帐后的一天，其在海口西站马路边自己的车上，将2个分别装有1万元现金的信封给许宏球，并问要送多少给关胜，许宏球说送5000元就行了，其再拿了一个装有1万元现金的信封给许宏球，由许宏球代交给关胜。第二次是以任某林名义申请的贷款到账后的某一天，其在昌江支行对面的生生茶艺馆旁边自己的车上送给许宏球2万元。第三次是在以谢某忠名义申请的贷款到账后的某一天，其在昌江支行对面的生生茶艺馆旁边自己车上送给许宏球2万元。3、证人唐某的证言，证实：其系儋州某房地产投资公司的财务主管，该公司2012年在昌江支行办理按揭贷款业务，该笔贷款业务是由许宏球与其联系的。2013年3、4月的某一天，许宏球到公司办理贷款面签手续时，为了感谢许宏球的帮忙，以及尽快办理好相关手续，其在公司门口送给许宏球一个装有价值2000元购物卡的信封。2013年9月底的某一天，其将一个装2000元现金的信封通过海汽快递邮寄给许宏球，之后许宏球打电话告知收到。4、证人刘某的证言，证实:其大哥杨某游向昌江支行申请400万元个人经营贷款，许宏球作为第一调查员做贷款调查，贷款到户后，其到许宏球办公室送给许宏球5000元感谢费。（三）原审被告人许宏球的供述，其对收受杨某感谢费共计65000元，唐某感谢费价值2000元的购物卡和2000元现金，刘某感谢费5000元的事实供认不讳。以上证据，经一、二审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，形成完整的证据链条，原审被告人许宏球亦无异议，足以认定。本院认为，原审被告人许宏球在担任中国工商银行股份有限公司昌江支行业务发展部客户经理期间，利用办理个人信贷业务的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计74000元的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人许宏球也供认不讳，应予认定。本案二审争议的焦点即本案的定性，也就是说原审被告人许宏球主体身份能否认定为国家工作人员。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发【2010】49号）第六条第二款规定，要认定国家出资企业中的人员为国家工作人员，必须具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件，和“代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的实质要件。可见，从实质层面而言，将国家出资企业中的“代表人员”认定为国家工作人员，还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征：（1）代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系。换言之，在国家出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性。在实践认定中，要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理型的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，其具有明显的管理属性。从现有证据来看，首先，中国工商银行中负有管理、监督国有资产职责的组织是各分支行的党组织。按照中国工商银行海南省分行的员工分类和聘任的有关规定：其下属支行只有二级支行（营业网点）行长和一级支行部门经理以上人员才是管理类人员，上述人员以外的则为非管理类人员。分支行的非管理类岗位分为专业类、销售类、运行类三大类别，其中专业类岗位包括产品、营销、财会资金、交易、业务运营、信息科技、风险、信贷、法律、研究分析、投行顾问、人力资源、综合等13个序列。只有管理类的人员聘任才由省分行党委研究决定，以党组织的名义下任职通知，支行的非管理类人员则由支行行长会议决定，以支行的名义下聘任通知。昌江支行是一级支行，原审被告人许宏球是该行业务发展部的客户经理而不是部门经理，属于非管理类人员，其是由昌江支行的支行行长会议直接研究决定聘用。因此不具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。其次，从原审被告人许宏球从事的工作性质来看，作为昌江支行业务发展部的客户经理属于非管理类岗位，按照昌江支行规定的该岗位职责主要是负责个人信贷业务的营销办理，对于贷款的发放与否没有任何审批权限，这是属于一般的金融业务活动，而不是管理性的事务。因此，从实质层面分析，原审被告人许宏球不具有国家机关工作人员的身份。综上，原审被告人许宏球的聘用并未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中的公务活动，其不具有国家工作人员身份性质。故琼中县人民检察院的抗诉意见和海南省人民检察院第一分院的支持抗诉意见理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王定辉代理审判员  袁华锋代理审判员  卢骥征二〇一五年五月二十七日书 记 员  李 娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：汪海鹏撰稿：卢骥征校对：李娟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年5月27日印制（共印30份）