辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）铁民一终字第00111号上诉人（原审被告）：铁岭市住房和城乡建设委员会，住所地铁岭市凡河新区金沙江路28号。法定代表人：王英伟，该委主任。（未到庭）委托代理人：楚艳秋，该委法律顾问。被上诉人（原审原告）：任文学，男，1956年5月27日生，汉族，铁岭市第一建筑工程有限责任公司退休职工，住铁岭市银州区龙园街37号楼1单元202室。委托代理人：李贵祥，辽宁务实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭市第一建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区汇工街185号。法定代表人：陈永杰，经理（未到庭）委托代理人：李明，男，1985年1月30日，该公司员工，住铁岭市银州区广裕街广裕北苑一号楼2单元302室。上诉人铁岭市住房和城乡建设委员会与被上诉人任文学、铁岭市第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院作出的（2012）铁银民一初字第00666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭市住房和城乡建设委员会的委托代理人楚艳秋，被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司的委托代理人李明、被上诉人任文学及其委托代理人李贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任文学一审诉称：1995年5月，原铁岭市房产管理局（简称市房产局）设立的铁岭市房地产建筑开发经营总公司（简称市房产总公司）下属部门土楼改造办公室（简称土楼办，甲方）与被告市一建公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：甲方将南马路五金综合楼施工工程（简称涉诉工程）发包给乙方，开工日期1995年7月15日，竣工日期1996年10月30日；工程价款暂定250万元，最终按实际工程量予以调整；乙方在合同签订后15日内向甲方交付垫资70万元，甲方返还时计付同期利息；工程开工后，甲方预付35万元工程款，此后按月形象进度支付至全部工程款的85%，剩余工程款待工程竣工结算时结清，如甲方于竣工结算时未结清工程款，则应计付逾期利息。原告当时系被告一建公司项目经理，交付土楼办70.7万元垫资后，如期进场施工。1996年11月末时，涉诉工程竣工，原告经被告市一建公司将涉诉工程造价决算资料交给土楼办，由后者提交市财政局预决算中心审核涉诉工程造价，但因土楼办迟未支付审核费用，该中心不为出具审核结论。由于土楼办不按进度支付工程款，且拖延办理涉诉工程造价决算，原告便一直未将涉诉工程交付验收。经土楼办负责人同意，自1997年11月5日起，购房户陆续进占涉诉工程。土楼办陆续向被告市一建公司或原告支付工程款169.826541万元（其中80.526541万元系以六套楼房抵顶），而70.7万元垫资本息则一直未予返还。后因土楼办负责人死于车祸，市房产总公司又于2001年10月被吊销营业执照，原告遂于2003年5月以原市房产局为被告向铁岭县人民法院提起诉讼，要求原市房产局返还垫资本息。同年10月17日，原市房产局主持原告与土楼办签订了和解协议书，约定土楼办分三期于2004年底前归还原告垫资本息85.7万元，原市房产局负责督促乙方履行和解协议。但和解协议签订后，土楼办仅返还原告垫资本息31.8752万元（其中16.8752万元系以一套楼房抵顶），余款53.8248万元（85.7万元-31.8752万元）至今未予返还。2006年1月19日，原市房产局给付原告4万元工程款。既然原市房产局未能督促土楼办全面履行和解协议，则和解协议应视为无效，仍应按建设工程施工合同的约定返还垫资本息。涉诉工程竣工后，被告市一建公司作为承包方，未能积极向发包方（最初为市房产总公司土楼办，该公司被吊销营业执照后为原市房产局，原市房产局与市建委合并后为被告市住建委）结算工程款，以及在发包方不为结算时提起诉讼。请求判决被告市住建委结算工程款、返还垫资，并按施工合同约定计付利息；被告市一建公司承担协助结算义务。被告铁岭市住房和城乡建设委员会一审辩称：垫资本息的返还事宜，双方已经达成和解协议，原告任文学关于和解协议只得到部分履行因而应视为无效的主张，没有法律根据，不应支持，应继续履行和解协议。至于涉诉工程工程款，在依法确定了工程造价情况下，本被告同意将扣除已支付部分后的剩余部分支付给原告。被告铁岭市第一建筑工程有限责任公司一审辩称：本被告对承包的施工工程实行项目经理内部承包制，独立核算；项目经理按标准向本被告交纳管理费，本被告为其办理工程施工所需手续。原告任文学当时系本被告项目经理，内部承包了涉诉工程。涉诉工程竣工后，原告一直要求本被告与发包方决算工程造价、结算工程款，其自己也一直在向发包方催要工程款。由于发包方的原因，市财政局预决算中心不为出具涉诉工程造价审核结论，既然不能确定工程款具体数额，本被告也无法与发包方结算。在依法确定涉诉工程造价前提下，本被告同意承担工程款的协助结算义务。一审法院经审理查明：1995年5月，原市房产局设立的市房产总公司下属部门土楼办（甲方）与被告市一建公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：甲方将涉诉工程发包给乙方，开工日期1995年7月15日，竣工日期1996年10月30日；工程价款暂定250万元，最终按实际工程量予以调整；乙方垫资70万元，于合同签订后15日内交付甲方，甲方返还时按建设银行同期利率计付利息；工程开工后，甲方预付35万元工程款，此后按进度支付至全部工程款的85%，剩余工程款待工程竣工结算时结清，如甲方于竣工结算时未结清工程款，则按建设银行同期贷款利率计付逾期利息。原告任文学当时系被告一建公司项目经理，内部承包了涉诉工程，在向土楼办支付70.7万元垫资款后，如期进场施工。因施工过程中土楼办对工程设计进行部分变更等非可归责于原告的事由，导致工期顺延。1996年11月，涉诉工程竣工。原告经被告市一建公司将工程造价决算资料交给土楼办，由后者提交市财政局预决算中心审核涉诉工程造价，但因土楼办迟不支付审核费用，该中心不为出具审核结论。前述工程造价决算资料后来灭失。1997年11月5日，经市房产总公司土楼办允许，涉诉工程门市房预购人邵桂华撬门进占其预购的门市房。市房产总公司土楼办陆续向被告市一建公司或原告支付工程款184.787941万元（其中80.526541万元系以六套楼房抵顶），而70.7万元垫资本息则未予返还。2001年10月，市房产总公司被吊销营业执照。2003年5月，原告以市房产总公司开办人即原市房产局为被告向铁岭县人民法院提起诉讼，要求原市房产局返还70.7万元垫资及利息。同年10月17日，原市房产局主持原告与土楼办签订如下内容的和解协议书：确认原告垫资70.7万元，垫资利息76.98万元；土楼办只需分三期于2004年底前返还85.7万元（本金70.7万元＋利息15万元）；原市房产局负责督促土楼办履行和解协议；和解协议于原告撤回起诉时生效。原告随即撤回了起诉，和解协议生效。后土楼办以一套楼房抵顶垫资本息16.8752万元。2004年6月30日，原市房产局返还垫资本息15万元。2006年1月19日，原市房产局给付原告工程款4万元。原告提起本案诉讼后，申请本院对涉诉工程造价进行司法鉴定，接受本院委托，辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司于2014年6月19日出具评估结论：第一部分，竣工图纸以内及现场实际情况部分造价406.593646万元；第二部分，原告提出的工程变更签证记录部分造价37.458522万元。原告支出评估费12万元。评估结论第二部分中，与本院采信的原告标注了①、②、④、⑤的工程变更签证记录相对应的部分金额为18.753084万元。另查明：原市房产局与原市建委合并成立了被告市住建委。一审法院认为：被告市一建公司与市房产总公司土楼办签订建设工程施工合同，承包了涉诉工程，被告市一建公司项目经理即原告任文学内部承包并完成了涉诉工程，履行了建设工程施工合同承包人的义务，则市房产总公司土楼办即应按约定支付工程款、返还垫资。市房产总公司被吊销营业执照后，其开办人即原市房产局支付了部分工程款、返还了部分垫资，现由原市房产局和原市建委合并成立的被告市住建委同意向原告继续履行支付工程款、返还垫资的义务，应予照准。涉诉工程造价应为425.34673万元（406.593646万元＋18.753084万元），土楼办或原市房产局已支付188.787941万元（184.787941万元＋4万元），故被告市住建委尚应支付236.558789万元（425.34673万元-188.787941万元），并按建设银行同期流动资金贷款利率计付自1997年起的利息。原告与土楼办达成的和解协议并不因土楼办未全面履行而无效，换言之，被告市住建委仍应继续履行和解协议。土楼办或原市房产局已归还借款本息31.8752万元（16.8752万元＋15万元），故被告市住建委尚应归还53.8248万元（85.7万元-31.8752万元），并按建设银行同期流动资金贷款利率计付自2005年1月1日起的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款（当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外）、第十七条（当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）、第十八条前段（利息从应付工程价款之日计付）的规定，判决如下：一、被告铁岭市住房和城乡建设委员会给付原告任文学剩余工程款236.558789万元，并按中国建设银行股份有限公司同期流动资金贷款利率计付自1997年11月6日起至本判决限定的给付之日止的利息；二、被告铁岭市住房和城乡建设委员会返还原告垫资53.8248万元，并按中国建设银行股份有限公司同期流动资金贷款利率计付自2005年1月1日起至本判决限定的返还之日止的利息；三、被告铁岭市第一建筑工程有限责任公司不承担民事责任；四、上述第一、二项于本判决生效后10日内履行，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费3.1万元（原告缓交）、鉴定费12万元（原告预交），由被告铁岭市住房和城乡建设委员会负担。上诉人铁岭市住房和城乡建设委员会的上诉理由及请求：1、天启造价鉴定报告与事实不符，有失公正。财政局审核政府项目预决算根本不收费，重做鉴定给任文学制造了私下做手脚的机会，合同约定250万变成了鉴定的400多万，原审鉴定结论不应采信，应该由一建公司提供预算。2、土楼办与一建公司签订了两份合同，内容有多处不符，上诉人对合同的真实性有异议；3、1996年和1998年土楼办给付的6笔11.65万元的工程款，没有任文学的签字，属于任文学与一建公司内部结算问题，该部分工程款原审没有认定是错误的；4、四项工程变更单（计18.7万元），没有甲方和设计单位签字，没有现场监督王淑文签字，没有其他证据佐证，一审法院采信错误；5、原审认定邵桂华强行入住门市房作为工程竣工日期没有依据；6、上诉人应与被上诉人一建公司结算工程款，不应该和任文学结算；7、天启公司的发票不正规，上诉人不应承担该笔鉴定费；8、请求对拨付工程款数额进行单项审计；9、根据合同第11条，被上诉人没有按时交付工程，没有达到市优，被上诉人应缴纳相应的罚金。请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。被上诉人任文学辩称：1、上诉人称财政局审核政府项目预决算不收费没有依据。上诉人对鉴定结论不服又不申请重新鉴定是无理行为，合同约定250万是上诉方为少缴税，从市一建公司以400万的工程款收任文学的管理费可以看出鉴定结论正确；2、关于合同的真伪，一审时上诉人对合同的真实性没有异议，二审提出异议但没有证据支持，因当时不允许垫资才做了第二份合同用来备案；3、根据审理建设工程纠纷案件的司法解释及已经生效的判决，可以认定邵桂华是依据土楼办赵洪林的收条撬门入住，原审法院将这个时间定为竣工日期正确；4、任文学是涉诉工程的实际施工人，有权起诉要求工程款；根据合同法第73条规定，一建公司作为合同当事人，怠于行使债权，任文学有代位请求权；5、上诉人提到的合同11条的工程质量问题及奖惩问题，上诉人在原审没有对工程质量提出反诉；根据审理建设工程案件司法解释，擅自使用未经验收合格的工程又以不符合约定为由主张权利的不予支持；6、关于工期问题，一是上诉人给付工程款不到位，二是工程设计变更，三是五交化公司组织施工，导致工期延期是上诉人的责任；7、关于11.65万元的工程款、四项工程变更单、拨款数额三项问题，上诉人不申请重新鉴定也不承认鉴定结论，提出的异议没有依据；8、鉴定费发票不是本案的诉讼请求范围，是费用承担问题。请求二审法院维持原判，诉讼费由上诉人承担。被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司的答辩意见与被上诉人任文学的意见一致。本院经审理查明：原审认定事实属实。本院认为：被上诉人市一建公司与市房产总公司土楼办签订建设工程施工合同，承包了涉诉工程，被上诉人任文学作为市一建公司的项目经理内部承包并完成了涉诉工程，市房产总公司土楼办应按约定支付工程款、返还垫资。市房产总公司被吊销营业执照后，其开办人即原市房产局支付了部分工程款、返还了部分垫资，上诉人铁岭市住房和城乡建设委员会是由原市房产局和原市建委合并成立，向被上诉人任文学继续履行支付工程款、返还垫资的义务，符合法律规定。涉诉工程经原审法院委托鉴定机构，对工程造价进行鉴定，委托程序合法，鉴定机构具有资质，上诉人对鉴定结论提出质疑，没有事实和法律依据，原审法院对鉴定结论部分采信，具有证据支持，符合法律规定，应予维持。上诉人提到的1996年和1998年土楼办给付的6笔11.65万元的工程款，因为上诉人不能提供原始凭证，仅由记账凭证，原审法院未予采信，符合法律规定；上诉人称四项工程变更单（计18.7万元），不应采信一节，因该四项工程变更单与被上诉人提供的证人证言形成证据链条，原审判决予以采信符合法律规定；关于工程竣工日期、不应承担鉴定费以及要求对拨付工程款数额进行单项审计等上诉人理由，上诉人在二审期间未能提供证据支持，其上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31000元，由上诉人铁岭市住房和城乡建设委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 晶审 判 员  刘 飞代理审判员  董瑞华二〇一五年五月十二日书 记 员  徐铭泽