广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6171号 上诉人（原审被告）：新凯汽车集团有限公司，住所地：高碑店市世纪东路。 法定代表人：马寅虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭平，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄莉，广西星汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西北部湾银行股份有限公司，住所地：南宁市青秀区青秀路**。 负责人：罗军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冷宗晋，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈源，该公司员工。 原审被告：广西新凯汽车销售有限公司，，住所地：南宁市青秀区双拥路****** 法定代表人：韦蒙丽。 原审被告：韦明，男，1963年5月6日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 原审被告：韦蒙丽，女，1984年2月10日出生，壮族，住广西马山县。 原审被告：王恺，男，1984年1月29日出生，汉族，住南宁市。 上诉人新凯汽车集团有限公司（以下简称新凯集团）因与被上诉人广西北部湾银行股份有限公司（以下简称北部湾银行）、原审被告广西新凯汽车销售有限公司（以下简称广西新凯）、韦明、韦蒙丽、王恺票据纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2018年9月4日组织各方当事人进行了调查询问和调解。上诉人新凯集团的委托诉讼代理人谭平、黄莉，北部湾银行的委托诉讼代理人冷宗晋，原审被告韦明到庭参加诉讼。原审被告王恺、韦蒙丽，广西新凯未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新凯集团上诉请求：改判上诉人不承担连带偿还责任。事实和理由：一、一审法院对汇票交易的细节没有认真核查，在北部湾银行未提交充分证明的情况下即认定交易实际发生是错误的。被上诉人和被告广西新凯签订的《银行承兑协议》违反了法律的强制性规定且存在恶意串通，损害上诉人利益的事实，应当认定无效，主合同无效，保证合同也应无效。二、一审适用法律错误，查明事实不清，即使合同有效，被上诉人一审请求被告广西新凯支付代垫款及罚息，也不属于上诉人保证的广西新凯的借款主债务，一审判决仅依据双方对“借款”约定的《最高额保证合同》从而判定上诉人对代垫款和罚息承担连带保证责任没有事实和法律依据。三、即使合同有效，上诉人的保证责任也已经超过保证期间，不应该承担本案保证责任。 北部湾银行辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一、北部湾银行与广西新凯签订的银行承兑协议合法有效，不存在恶意串通、损害上诉人利益的事实，也不是上诉人所说的借新还旧，因为银行承兑汇票是无法借新还旧的。二、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，在上诉人与北部湾银行签订的《最高额保证合同》第三条，明确约定了保证人担保的范围包括本金、利息、复利、罚息等，所以一审判定上诉人对代垫款及罚息承担连带保证责任是基于双方合同的约定，是合法有效的。三、本案没有超过保证期间，在上诉人与北部湾银行签订的《最高额保证合同》第四条第4.2款，明确约定了保证期是在垫款发生的次日开始计算，往后的两年，垫款的时间发生在2014年5月28日，保证期应该为2016年5月29日止，北部湾银行是在保证期内提起的诉讼。四、广西科桂司法鉴定中心的鉴定结论是合法有效的，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，不存在上诉人所说的鉴定结论与其他证据有矛盾和缺陷的问题，无需进行重新鉴定。五、根据民诉法的规定，当事人或人民法院有必要通知鉴定人出庭的才能通知鉴定人出庭，并非依据当事人单方提出的异议就要鉴定人出庭。六、北部湾银行主体适格，北部湾银行营业部只是一个部门，不是分支机构，没有营业执照。 韦明辩称，同意上诉人的意见。 北部湾银行向一审法院起诉请求：一、广西新凯立即支付北部湾银行承兑汇票垫款7890153.67元及垫款罚息为5651376.23元（暂计至2017年6月21日，垫款罚息为5651376.23元；2017年6月21日起至实际履行完毕之日止的利息按合同约定另计），合计本金罚息为13541529.90元。二、新凯集团、王恺、韦蒙丽、韦明就广西新凯上述债务承担连带保证责任；三、本案诉讼费用由广西新凯、王恺、韦蒙丽、韦明、新凯集团共同承担。 一审法院判决，一、广西新凯向北部湾银行偿还代垫款本金7890153.67元；二、广西新凯向北部湾银行支付代垫款罚息（计算方法：至2017年6月21日的罚息为5651376.23元，此后至本案债务实际清偿之日止，以本金7890153.67元元为基数，按《银行承兑协议》约定的万分之五/日计付）；三、新凯集团对广西新凯的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。新凯集团承担保证责任后，有权向广西新凯追偿；四、韦明对广西新凯的上述第一、二债务承担连带清偿责任。韦明承担保证责任后，有权向广西新凯追偿；五、韦蒙丽对广西新凯的上述第一、二债务承担连带清偿责任。韦蒙丽承担保证责任后，有权向广西新凯追偿；六、王恺对广西新凯的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。王恺承担保证责任后，有权向广西新凯追偿。一审案件受理费103049元，保全费5000元，鉴定费151000元，公告费350元，由广西新凯、新凯集团、韦明、韦蒙丽、王恺共同负担。 各方当事人对一审法院查明的事实均无异议的部分，本院予以确认，不再赘述。本院另查明：北部湾银行在本案一审期间未提供汇票及付款凭证，本院于2018年9月4日就本案进行二审调查询问时，北部湾银行承诺庭后三个工作日内提供承兑及付款的证据。2018年9月17日，北部湾银行向本院提交了82页证据材料（没有证据清单、均为复印件、附存有材料电子版的光盘一张）。新凯集团、韦明均认为该82页证据复印件模糊不清，且远远超过了法律规定及北部湾银行自行承诺的举证期，不应采信。其他当事人未发表意见。本院于2018年9月25日再次就案件事实问题向北部湾银行询问。询问中，对于汇票原件在何处的问题，北部湾银行回答“不太确定在哪里，但是推测应该在最后一手被背书人那里”，“票据原件由北部湾银行存入档案保管”。 本院认为:一、《中华人民共和国合同法》第196条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。票据是指汇票、本票和本票。票据纠纷是基于票据关系产生的民事纠纷。一审法院认定本案案由为金融借款合同纠纷与本案事实不符，本院予以纠正，确定本案为票据纠纷。 二、本案《银行承兑协议》、《最高额保证合同》都系双方当事人的真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”北部湾银行主张已履行了汇票承兑义务，则北部湾银行有义务提供汇票原件及相对应的付款凭证加以证明。北部湾银行于2018年9月17日提交的82页证据材料均为复印件且模糊不清，本院不予采信。 《中华人民共和国票据法》第十九条规定：“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”根据法律规定和交易惯例，见票承兑是汇票的交易规则。如北部湾银行已经履行了汇票承兑义务，则北部湾银行应当持有汇票原件。北部湾银行在本案审理过程中始终未提供汇票原件。对于汇票原件在何处的问题，北部湾银行回答“不太确定在哪里，但是推测应该在最后一手被背书人那里”，“票据原件由北部湾银行存入档案保管”。该回答明显自相矛盾。如汇票在最后一手背书人处，根据汇票交易规则可知北部湾银行没有履行汇票承兑义务。如汇票原件由北部湾银行持有，则北部湾银行有义务提供，现北部湾银行经本院多次释明举证义务仍不提供汇票原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该法第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本院依法认定北部湾银行未完成举证责任，由北部湾银行自行承担不利后果，北部湾银行要求新凯集团对广西新凯的债务承担连带责任，证据不足，本院不予支持。 一审法院认定广西新凯向北部湾银行偿还代垫款本金7890153.67元，代垫款罚息（计算方法：至2017年6月21日的罚息为5651376.23元，此后至本案债务实际清偿之日止，以本金7890153.67元元为基数，按《银行承兑协议》约定的万分之五/日计付），韦明、韦蒙丽、王恺承担连带清偿责任。广西新凯、韦明、韦蒙丽、王恺均未提起上诉，视为服判，本院予以维持。 综上所述，新凯集团的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1699号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1699号民事判决第三项； 三、驳回被上诉人广西北部湾银行股份有限公司对上诉人新凯汽车集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费103049元，保全费5000元，鉴定费151000元，公告费350元，由原审被告广西新凯汽车销售有限公司、韦明、韦蒙丽、王恺共同负担。二审案件受理费103049元，由被上诉人广西北部湾银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高翔宇 审判员  陆 宁 审判员  黄 琴 二〇一八年九月二十七日 书记员  韦梦琪