海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)海南一中民二终字第13号上诉人（原审原告）广州市洋纳医药有限公司。法定代表人朱国强。被上诉人（原审被告）海南佳丰药业有限公司。法定代表人张霞。委托代理人蔡兴照。上诉人广州市洋纳医药有限公司（以下简称洋纳公司）因与被上诉人海南佳丰药业有限公司（以下简称佳丰公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日在本院公开开庭审理了本案。上诉人洋纳公司的法定代表人朱国强，被上诉人佳丰公司的委托代理人蔡兴照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年5月31日，原告洋纳公司（乙方）与被告佳丰公司（甲方）签订一份《代理销售协议书》，协议约定的主要内容为：1.甲方授权乙方为产品在广州军区陆军总医院的唯一销售代理商，产品的名称为硫酸氢氯吡格雷片，规格为（25mg*20片，400盒/件），生产厂家为河南新帅克制药股份有限公司。乙方承诺开发进医院时间在陆军总医院执行全军统筹第一次定标会之时，如果在规定时间内未完成进院工作，则扣除保证金，取消乙方的代理资格。2.乙方向甲方交纳保证金作为乙方严格履行本协议的担保，交纳的保证金共计人民币10万元整。其中医院开发保证金5万元，待成功开发医院后甲方以货款形式退还乙方，余下5万元转为窜货保证金。医院开发保证金的设立是为了确保及时进医院。因乙方原因造成甲方损失，包括但不限于窜货、违反公司价格政策等，甲方有权扣除乙方保证金，不足部分从乙方货款中扣除或由乙方现金补足。如乙方不再代理协议产品，并且能积极配合甲方完成代理销售区域及医院的交接工作，禁止任何恶意破坏市场的行为，甲方在确认医院和医药公司零库存的前提下，在30天内无息退还剩余保证金。在协议有效期内，乙方受甲方委托在代理区域内从事协议产品的以下经营活动，相关费用由乙方承担：代理区域内医院的投标、中标工作；进行地方医保和地方物价备案工作；协议产品进入代理区域的医院销售及相关售后工作；协议产品在代理区域医院的临床推广及销售工作。3.乙方年任务销量为4万盒。协议签订配送确认之后，实现首次提货进医院操作，首次提货量2000盒。4.甲方的权利义务：按本协议的约定向乙方供应药品，并向乙方收取货款；……配合、监督乙方在代理区域的招投标工作，向乙方提供协议产品投标所需的文件资料，提供投标价格底限；……甲方提供必要的临床推广资料、产品知识培训、乙方医药代表培训；……协议终止30日内，甲方及时无息返还（扣罚除外）窜货保证金。5.甲方因以下原因有权调整或取消乙方代理资格及扣罚相应的保证金且不对乙方做任何补偿：乙方无故终止协议、未经甲方同意代理其他竞争产品的；未完成协议销售数量。6.本协议自甲、乙双方签章之日起生效，从全军统筹2013年开标起执行到一个采购周期终止。若采购周期为两年，下一年度的销量任务双方另行签订。上述协议签订后，洋纳公司于2013年6月7日向佳丰公司支付协议约定的10万元保证金。2013年8月4日，2013年广州军区医疗机构药品集中招标采购项目开始报价。2013年8月16日，2013年广州军区医疗机构药品集中招标采购候选品种予以挂网公示，协议产品硫酸氢氯吡格雷片（25mg*20片）中标，中标价格为64.99元。另查，协议产品硫酸氢氯吡格雷片未能中选进入广州军区陆军总医院销售。原审法院认定以上事实有:《代理销售协议书》、收据、《关于2013年广州军区药品集中招标采购报价、开标及竞价等时间安排的通知》（广州军区药品器材集中采购平台网站截图）、《关于公示2013年广州军区医疗机构药品集中招标采购候选品种的通知》（广州军区药品器材集中采购平台网站截图）、全军药品集中采购交易系统硫酸氢氯吡格雷片中标查询结果截图等证据材料及当事人的陈述和庭审笔录在卷佐证，经开庭对质，可以认定。原审法院审理认为，原、被告之间签订的《代理销售协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自义务。协议中约定，由原告负责代理区域内医院的投标、中标工作；进行地方医保和地方物价备案工作；协议产品进入代理区域的医院销售及相关售后工作；协议产品在代理区域医院的临床推广及销售工作。现因协议产品“硫酸氢氯吡格雷片”未能中选进入广州军区陆军总医院，原告要求解除合同，被告同意终止履行合同，但不同意返还保证金。据此认为，因合同目的已经无法实现，且双方均同意解除合同，应当予以准许。本案的争议焦点为被告是否应当退还10万元保证金。原、被告双方虽然签订了《代理销售协议书》，但由于原告是否与陆军总医院就协议产品进院销售问题进行协商，协议产品最终未能进院是何原因，均无证据证实，无法查明。原告主张协议产品未能进院的原因系被告未能提交相关授权资料，也未能提交证据加以证明，故应承担不利后果，对原告该主张不予支持。另原告在庭审中陈述，在原、被告签订的佛山地区的《代理销售协议书》的履行过程中，原告做了很多铺垫工作，但因被告不给予点配送，工作无法进行。佛山地区《代理销售协议书》在履行过程中存在问题也是原告主张解除合同的原因。原告另陈述陆军总医院在确定中选药品前，原告就不再做了，由此可见，原告系因原、被告双方在其它合同履行过程中产生纠纷而放弃协议产品进入陆军总医院的工作，原告不履行合同的主要义务，致协议产品未能进入陆军总医院，原告的行为应属于违约，其无权要求被告返还5万元的医院开发保证金，但余下的5万元保证金被告应予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告广州市洋纳医药有限公司与被告海南佳丰药业有限公司于2013年5月31日签订的《代理销售协议书》。二、被告海南佳丰药业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告广州市洋纳医药有限公司保证金人民币5万元；三、驳回原告广州市洋纳医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13400元，由原告广州市洋纳医药有限公司负担6700元，被告海南佳丰药业有限公司负担6700元。上诉人洋纳公司不服原审判决，提起上诉称，一、原审判决中确认“由于原告是否与陆军总医院进行协商，协议产品最终未能进院是何原因，均无证据证实，无法查明。原告主张协议产品未能进院的原因系被告未能提交相关授权资料，也未能提交证据加以证明，故应承担不利后果”是错误的。虽然这一判定的表述意思含糊，可有三种可能的意思，但不论是哪一种意思，均不能成立：1.当原审判决的意思是上诉人没有举证证明其与“与陆军总医院进行协商”，故应当承担不利后果。代理合同是双务合同，被代理人的授权义务在先，代理人的授权义务在后，原审判决如果认为上诉人未与陆军总医院进行协商是违约行为故应当承担违约后果的，则是混淆了合同义务的顺序。2.当原审判决的意思是上诉人没有举证证明“协议产品未能进院的原因”，故应当承担不利后果。代理活动必须以被代理人的授权作为前提，对于药品销售代理行业来说，国家规定了更为严格的监管要求，除每一销售环节都要得到授权确认外，针对医院的销售更是要厂家点名配送确认配送渠道才能销售。假设被上诉人主张上诉人可以不用授权即开展药品销售代理工作，那么，就应当是被上诉人举证来证明本案中的“药品销售代理”的异于常理之处，而不是由上诉人举证。原审判决的意思是上诉人应当举证证明协议产品未能进院的原因，否则将承担不利后果，故原审判决在举证责任的分配上明显错误。3.当原审判决的意思是原告没有举证证明“被告未能提交相关授权资料”，故应当承担不利后果。这个就更加无需多言，对于没有发生的事实，上诉人当然不承担举证责任。如果被上诉人否认，认为其己经提交相关授权资料及己确认上诉人在陆军总医院的配送关系的，被上诉人自然应当向法庭举证和提交，被上诉人无法举证的，当然是被上诉人承担不利后果。综上，原审判决在举证责任的分配上明显错误。二、原审判决适用法律错误。1.本案争议焦点是保证金是否应当退还的问题。因此，在协议产品进入陆军总医院的合同目的并未达成的情况下，准确分配合同义务，查明违约责任才是正确认定履行保证金是否应当退还的前提。如前所述，代理法律关系中，被代理人的授权行为是在先义务，当被代理人（即被上诉人）始终未向代理人（即上诉人）正式出具授权书的情况下，代理人（即上诉人）就根本无法继续履行合同。因此，违约的是被上诉人而不是上诉人，那么，违约后果就应当由被上诉人承担而不是归责于上诉人。2.原审法院在认定事实上有故意曲解上诉人陈述的地方。（1）上诉人提出被上诉人在佛山合同的履行过程中存在严重违约的问题（并且违约的手法和本案如出一辙，就是被上诉人没有点配送和授权，致使合同没办法继续履行，进而达到悔约目的），无非是想证明被上诉人一贯缺乏商业诚信，为了悔约胡作非为，辅证被上诉人在本案中的违约行为及造成的违约责任。但原审法院在此偷换概念，把被上诉人在本案的违约和佛山案的违约改成存在问题，掩饰被上诉人违约的基本事实，进而将“原告因为没有被告方的配送权及授权造成合同无法履行的主要原因”转换成“原告是因为佛山问题而不履行本合同义务”，达到把合同不能履行的责任强加给上诉人的目的。（2）本案中因为上诉人尚未得到被上诉人的配送权和销售授权，被上诉人尚未提交有关资料给上诉人，致使上诉人没法做到。综上所述，特此上诉，请求：一、撤销原审判决第（二）项，改判被上诉人返还上诉人支付的10万元保证金；二、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人佳丰公司答辩称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确。双方签订的《代理销售协议书》，授权上诉人为河南新帅克制药股份有限公司生产的每盒20片装“硫酸氢氯毗格雷片”在广州军区陆军总医院的唯一销售代理商。协议第二条约定甲方授权乙方为该产品在广州军区陆军总医院的唯一销售代理商。乙方承诺开发进院时间在陆军总医院执行全军统筹第一次定标会之时，如果在规定时间内未完成进院工作，则扣除保证金，取消乙方的代理资格。2013年8月4日，2013年度广州军区医疗机构药品集中招标采购项目开始报价,2013年8月16日，2013年度广州军区医疗机构药品集中招标采购侯选品种予以挂网公示，协议产品中标，但最终协议产品未能进入广州军区陆军总医院销售。二、上诉人未在协议约定时间内履行合同义务，致使合同目的无法实现，被上诉人有权依约扣其保证金，取消其代理资格。双方签订的协议合法有效，协议授权上诉人为该产品在广州军区陆军总医院的唯一销售代理商，协议签订后，被上诉人立即向上诉人发送了开发医院所需的公司资质、产品资料等文件手续，协议产品未能开发进陆军总医院，致使协议目的无法实现，是上诉人严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，被上诉人有权扣其保证金。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的事实及采信的证据和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，上诉人洋纳公司（乙方）与被上诉人佳丰公司（甲方）签订《代理销售协议书》，约定洋纳公司主要义务是代理区域内医院的投标、中标工作；进行地方医保和地方物价备案工作；协议产品进入代理区域的医院销售及相关售后工作；协议产品在代理区域医院的临床推广及销售工作。佳丰公司主要义务是按本协议的约定向洋纳公司供应药品，并向洋纳公司收取货款，配合、监督洋纳公司在代理区域的招投标工作，向洋纳公司提供协议产品投标所需的文件资料，提供投标价格底限。2013年8月广州军区医疗机构药品集中招标采购项目开始报价之前，药品经营方佳丰公司并没有向洋纳公司提交该协议产品投标所需的文件资料及提供投标价格底限的文件资料。该协议产品硫酸氢氯吡格雷片未能中选进入广州军区陆军总医院销售。2014年4月10日，洋纳公司向法院提出诉讼，请求：1、判决解除双方签订的《代理销售协议书》；2、判决佳丰公司返还洋纳公司支付的10万元保证金；3、依法判决佳丰公司承担本案全部诉讼费用。本院认为：上诉人洋纳公司和被上诉人佳丰公司所签订的《代理销售协议书》，是双方当事人经利害权衡，在协商一致的基础上达成的协议，该协议的药品经营销售根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，属于国家特许监督严格管理的产品，合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均表示同意解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院予以照准。本案根据上诉人洋纳公司上诉的理由与被上诉人佳丰公司答辩的意见，二审中主要争议的焦点是：该《代理销售协议书》解除后,佳丰公司是否应当退还保证金10万元给洋纳公司。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，因此，本案合同签订依法成立后，双方当事人应严格按照合同条款约定履行自己应尽的义务，但根据双方所签订的协议条款约定，洋纳公司主要义务是代理区域内医院的投标、中标工作，进行地方医保和地方物价备案工作；协议产品进入代理区域的医院销售及相关售后工作；佳丰公司主要义务是按本协议的约定向洋纳公司供应药品，并向洋纳公司收取货款，配合、监督洋纳公司在代理区域的招投标工作，向洋纳公司提供协议产品投标所需的文件资料，提供投标价格底限。在协议履行过程中，洋纳公司尚未积极地履行其义务，进行代理区域的招投标工作,佳丰公司未积极地配合、监督洋纳公司在代理区域的招投标工作，也没有向洋纳公司提供协议产品投标所需的文件资料，提供投标价格底限等资料，致使该代理区域的招投标工作落空，合同约定的药品销量任务最终无法完成，由此可见,佳丰公司负有主要责任,洋纳公司负有次要责任,双方当事人各负有违约责任。在合同无法履行而解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，故佳丰公司应将保证金10万元返还给洋纳公司才公平合理。上诉人洋纳公司上诉请求佳丰公司退还10万元保证金有理有据，本院予以支持。综上所述，原审法院认定部分事实不清，适用法律部分不当，应予撤销。上诉人洋纳公司的上诉请求，有充分的事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第397号民事判决第一项；即解除广州市洋纳医药有限公司与海南佳丰药业有限公司于2013年5月31日签订的《代理销售协议书》；二、撤销海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第397号民事判决第二项、第三项；三、海南佳丰药业有限公司应退还10万元保证金给广州市洋纳医药有限公司，限海南佳丰药业有限公司在本判决书送达之日起十天内一次性付清给广州市洋纳医药有限公司。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13400元，由海南佳丰药业有限公司负担；二审案件受理费1300元，由上诉人海南佳丰药业有限公司负担。本院多收取的12100元诉讼费退还给广州市洋纳医药有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  陈文和代理审判员  蓝海燕代理审判员  卢静华二〇一五年五月十三日书 记 员  涂立辉附:本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈文和撰稿：陈文和校对：涂立辉印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年5月14日印制（共印20份）