广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6028号 上诉人(原审被告)：广西康电贸易有限责任公司，工商登记住所地广西壮族自治区南宁市友爱南路**，现迁至南宁市江南区五一路江南水街内。统一社会信用代码91450100737640336E。 法定代表人：陈振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃文尧，广西欧汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭建伟，男，1956年9月5日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：邹代懋，广西龙登律师事务所律师。 上诉人广西康电贸易有限责任公司(以下简称康电公司)因与被上诉人郭建伟民间借贷纠纷一案,不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初4696号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后,依法组成合议庭,于2018年8月15日组织双方当事人到庭就本案争议的事项进行调查、辩论和调解。上诉人康电公司的委托诉讼代理人覃文尧、被上诉人郭建伟及其委托诉讼代理人邹代懋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人康电公司的上诉请求:一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、原审违反法定程序，可能影响案件正确判决。康电公司向一审法院提出管辖异议，一审法院依法书面裁定驳回。康电公司对管辖权提起上诉，截止开庭时康电公司也未收到二审裁定书。其次，康电公司在法定期间提起反诉，一审法院亦未进行裁定审理的情况下通知开庭，剥夺了康电公司的合法诉讼权利。二、一审判决认定事实不清，应发回一审法院重新审理。郭建伟仅以银行转账作为借贷关系成立的事实不应得到支持。根据民间借贷司法解释的相关规定，没有借据或收条等作为主要证据，一方当事人主张借贷关系成立不予支持；该笔款系郭建伟作为康电公司供应链客户办理浦发吉利卡后，郭建伟作为广西大广鼎能源科技有限公司的法定代表人用此卡代表广西大广鼎能源科技有限公司与康电公司之间的货物经济往来款，不应认定为借贷关系。 被上诉人郭建伟答辩称：一、原审判决不存在《民事诉讼法》第一百七十条第一款规定发回重审之情形，程序合法，应当维持原判决。二、原审法院已经查明双方存在真实的民间借贷关系，上诉人康电公司认为该笔款项系被上诉人作为广西大鼎能源科技有限公司的法定代表人用此卡代表该公司与上诉人康电公司之间的货物往来款不能成立。请求二审法院依法维持一审判决。 被上诉人郭建伟向一审法院起诉请求：1、康电公司偿还郭建伟借款本金25万元(后被更为32000元)；2、康电公司向郭建伟支付利息（利息计算：以25万元为基数，从2016年9月28日至还清之日止，按每月2%计算）；3、康电公司承担本案诉讼费。 一审查明的案件事实：2015年9月24日，郭建伟作为申请人向上海浦东发展银行股份有限公司南宁分行（以下简称浦发银行南宁分行）申请办理一张信用卡。之后，浦发银行向其发放了一张卡号为62×××10的信用卡，信用卡的正面注明“ＧＵＯＪＩＡＮＷＥＩ”，该信用卡最高信用额度为30万元，账单日为每月5日，到期还款日为每月25日。 从2015年12月16日至2016年8月23日，郭建伟持有该信用卡每月在康电公司的POS机上（终端号POS机代码6302339）刷卡25万元，该期间的每笔刷卡都能及时还款。2016年9月27日郭建伟持有该信用卡在康电公司的POS机上刷卡25万元。该笔25万元，郭建伟分别于2016年10月28日还款16000元、11月25日还款15830元、12月28日还款14080元、2017年1月19日还款13474.27元、2月25日还款12800元、3月24日还款11920元、4月26日还款11535元、6月4日还款10896元。 之后，因该信用卡逾期未还款，浦发银行南宁分行于2017年10月30日从康电公司的账户划扣166000元用于代偿该笔信用卡欠款。扣款后该信用卡于2017年11月5日账单日显示仍欠款4781.99元。之后，郭建伟将该欠款清偿完毕，2018年浦发银行信用卡中心出具证明，证明持卡人郭建伟所持的该张信用卡已被该中心注销，上述账户无欠款。 另查明：郭建伟系案外人广西大广鼎能源科技有限公司（以下简称大广鼎公司）的法定代表人。2015年3月31日，康电公司（甲方）与大广鼎公司（乙方）签订《借款协议》，主要约定乙方为支付空调货款由甲方向桂林银行贷款借出1000万元，然后由乙方指定甲方将空调货款支付给第三方公司。2015年4月3日，康电公司通过桂林银行南宁分行向案外人广西星创诺商贸有限责任公司汇款1000万元（汇款用途为往来款）。2015年5月20日、5月31日，康电公司向大广鼎公司开具共计80万左右的增值税专用发票。 2016年2月6日，郭建伟向康电公司出具借条，载明“今借到康电公司52000元，用于归还兴业银行贷款，还款日期为2016年2月24日”。 2017年8月3日，郭建伟以康电公司未归还借款为由诉至一审法院，提出前述诉讼请求，形成本案诉讼。本案在审理中，因康电公司于2017年10月30日被浦发银行扣划166000元，故郭建伟主张康电公司偿还的借款本金由250000元变更为84000元，同时，主张利息分段计付（以25万元为本金，从2016年9月28日计至2017年10月30日；以84000元为本金，从2017年10月31日计至还清之日止，按每月2%计算）。 在提交答辩状期间，康电公司提出管辖权异议，一审法院于2017年9月8日作出民事裁定，驳回康电公司的管辖权异议。康电公司向南宁市中级人民法院提起上诉，2017年11月28日，南宁市中级人民法院作出终审裁定，驳回康电公司的上诉，维持原裁定。 庭审中，康电公司当庭提交了一份浦发银行南宁分行（甲方）与康电公司（乙方）签订的《吉利认同卡合作协议书》，主要载明：甲乙双方整合各自资源优势合作发行吉利认同卡，以吸引乙方供应链客户成为认同卡持卡人，乙方提供对吉利认同卡客户的信用风险保证，客户逾期未还款，按甲乙双方约定的实际客户逾期天数，由乙方进行代偿，代偿金额从乙方保证金账户扣除。双方当事人都认可涉案信用卡的性质为吉利认同卡，只能在康电公司的POS机上刷卡使用。郭建伟陈述自办理该张信用卡后，每月都是应康电公司的请求在康电公司的POS机上以刷卡的方式将资金借给康电公司使用，之前康电公司每月都能按时将信用卡的资金偿还，但2016年9月刷卡后，因康电公司的账户被法院查封，故未能按时还款。另，郭建伟认可向康电公司借款52000元，主张在本案中抵扣52000元，康电公司亦同意在本案中抵扣52000元的借款本金。 以上事实，有信用卡申请资料、信用卡、对账单、银行流水、借款协议、发票、借条、当事人陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，（一）本案法律关系的性质及效力。1、关于本案法律关系的性质，郭建伟主张系其与康电公司之间所形成的民间借贷关系，康电公司抗辩系大广鼎公司与康电公司的经济往来，并非民间借贷。因双方对法律关系的主体及内容存在争议，故在分析法律关系性质之前，首先应确定法律关系的主体。从本案的法律事实来看，双方是基于该信用卡在康电公司的POS机上刷卡25万元而产生的纠纷，而该张信用卡到底是属于郭建伟还是大广鼎公司？康电公司抗辩根据吉利认同卡合作协议书的约定，认同卡的持卡人为乙方供应链客户，而供应链客户是公司而非个人，郭建伟办卡是基于法定代表人的身份，代表的是大广鼎公司，卡的持有人实为大广鼎公司，但从该张信用卡的申请来看，系郭建伟作为申请人向浦发银行所申请；从信用卡的卡面登记来看，写的是“GUOJIANWEI”；从信用卡的柜面账单查询回单来看，客户姓名也是郭建伟先生；从信用卡中心出具的证明来看，也是注明持卡人是郭建伟，以上信息都表明该张信用卡的持卡人是郭建伟个人、向银行承担还款义务的也是郭建伟个人而非大广鼎公司。因该卡的持有人是郭建伟，虽郭建伟系大广鼎公司的法定代表人，但在康电公司无证据证明郭建伟的该次刷卡行为是代表大广鼎公司的情况下，仍应认定该次刷卡所形成的法律关系在于郭建伟与康电公司。而从康电公司所提供的证据来看，康电公司仅提供了大广鼎公司于2015年3月与康电公司签订的借款协议、一张转款凭证、2015年5月所开具的增值税发票，但这些证据并不能证明之后于2016年9月所发生的刷卡行为与上述证据之间存在何直接关联性，同时，康电公司也未能举证证明与本次刷卡行为直接关联的经济往来，也未举证证明自该信用卡办理之后该信用卡系代表大广鼎公司用于两公司之间的货物交易。综上，康电公司提供的证据不能证明郭建伟的该次刷卡就是代表大广鼎公司，因此本案所涉的法律关系主体应为郭建伟与康电公司。其次，关于本案法律关系的性质。郭建伟主张双方之间无真实的货物交易，郭建伟刷卡25万借给康电公司使用，构成民间借贷关系。根据《最高人民法院关于关于审理民间借贷使用法律若干问题的规定》第十七条的规定，康电公司抗辩该笔刷卡系大广鼎公司与康电公司的经济往来，但上文已分析该法律关系的主体是郭建伟与康电公司，故康电公司的抗辩不成立。至于是否构成民间借贷，虽该行为并非典型的由出借人将借款实际交付借款人的借款行为，但从该行为的本质来分析，郭建伟因刷卡而承担了向银行偿还25万元的债务，康电公司获得了25万元资金的使用权，该行为可视为是郭建伟指定银行将借款交付给康电公司的行为，符合民间借贷的特征，故双方构成民间借贷关系。 2、关于本案法律关系的效力。根据《最高人民法院关于关于审理民间借贷使用法律若干问题的规定》第十四条第一项“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道”的规定，虽本案郭建伟系采取套现的方式将银行信贷资金转借给康电公司，但因康电公司不认可双方之间存在口头利息约定，郭建伟亦无证据证明双方存在利息约定，故本案不符合该项合同无效行为的构成要件，该民间借贷行为仍认定为有效。 （二）关于尚欠借款本金的数额及利息的认定。郭建伟出借250000元给康电公司后，因康电公司已代为向银行还款166000元，故郭建伟主张康电公司尚欠借款本金84000元，法院予以认可。同时，因郭建伟尚欠康电公司另一笔借款52000元，且双方同意与本案债务进行抵销，故经抵销后，康电公司尚欠郭建伟的借款本金为32000元（84000元-52000元）。至于利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，因郭建伟无证据证明双方之间存在利息约定，故对郭建伟要求康电公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、广西康电贸易有限责任公司向郭建伟偿还借款32000元；二、驳回郭建伟的其他诉讼请求。 案件受理费1490元，财产保全费2020元，合计3510元，由郭建伟负担893元，由康电公司负担2617元。 本院二审期间,双方当事人依据一审时提交的证据阐述意见外,均无新证据提交。二审查明的案件事实与一审相同。 本院认为，一、关于涉案双方当事人的法律关系及讼争25万元的性质问题，根据一、二审查明的案件事实，本案诉争的25万元是基于郭建伟向浦发银行南宁分行办理的卡号为62×××10信用卡在康电公司ＰＯＳ机上刷卡25万元而产生的纠纷。该卡的持有人是郭建伟。康电公司认为该款是发生在康电公司与郭建伟所在的大广鼎公司，即郭建伟代表大广鼎公司与康电公司发生空调的业务关系,所发生的25万元亦是空调货款，但未能提供确凿有效证据予以证明，郭建伟也未认可,一审判决根据查明的案件事实认定涉案的法律关系发生在郭建伟与康电公司，双方构成民间借贷关系正确。同时基于前述借贷关系并不属于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定无效的情形,一审法院认定双方的借款关系应为有效正确，本院予以维持。 二、关于康电公司上诉提出一审程序违法的问题。一是管辖问题,康电公司提出没有收到二审法院驳回其管辖异议的裁定书。经核,康电公司向本院递交的书面管辖异议上诉状,写明公司原住所地为南宁市友爱南路**，现经常居住地为南宁市江南区五一路19号江南水街内。而本院立案庭在审查中没有注意该问题，仍然按照南宁市友爱南路3号进行邮寄被退回(注明原因已拆迁,无电话)，反映工作不仔细,造成送达上存在瑕疵。但鉴于本案康电公司的管辖异议驳回后,一审法院恢复审理，康电公司也参加庭审,视为已经知晓其管辖异议已被二审法院驳回。同时一审实体判决没有错误,若以该程序的瑕疵而重新审理，浪费审判资源同时也增加当事人诉讼成本。二是关于反诉的问题，康电公司提出在法定期间提起反诉，一审法院亦未进行裁定审理的情况下通知开庭，剥夺了康电公司的合法诉讼权利。经核，就该反诉问题，康电公司于一审庭前提出反诉，请求郭建伟支付被浦发银行扣划的166000元及资金占用费1444.20元。对是否受理该反诉的问题，一审法院在二次质证时已明确告知康电公司的反诉为追偿权纠纷，与郭建伟本诉借款纠纷并非同一法律关系，对该反诉不予受理。康电公司无意见。故其上诉主张，不予支持。 综上所述，康电公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2980元，由上诉人广西康电贸易有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 虹 审判员 宋桂芬 审判员 覃 斯 二〇一八年九月十日 书记员 何晓婷