广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初4089号原告：周锡河，男，1970年11月8日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：林岗涛，广东威格信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孔好，广东威格信律师事务所律师助理。被告：中山市华晋建筑工程有限公司，住所地：广东省中山市石岐区天湖上街12号三楼。法定代表人：李奋志，该司董事长。委托诉讼代理人：潘文杰，该司副总经理。委托诉讼代理人：李树坚，广东香山律师事务所律师。被告：李浩兴，男，1966年10月2日出生，汉族，住广东省中山市。被告：中山市鸿远房地产开发有限公司，住所地：广东省中山市横栏镇新茂村。法定代表人：蔡云伟，该司总经理。委托诉讼代理人：李树坚，广东香山律师事务所律师。原告周锡河与被告中山市华晋建筑工程有限公司（以下简称华晋公司）、李浩兴、中山市鸿远房地产开发有限公司（以下简称鸿远公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院依法审理后，于2015年11月10日作出（2015）中二法古民一初字第541号民事判决。华晋公司不服判决提起上诉。广东省中山市中级人民法院依法审理后，于2016年6月21日作出（2016）粤20民终783号民事判决，驳回上诉，维持原判。华晋公司、鸿远公司不服（2016）粤20民终783号民事判决，向广东省高级人民法院（以下简称省高级法院）申请再审。省高级法院于2017年12月26日作出（2017）粤民再553号民事裁定：一、撤销（2016）粤20民终783号民事判决及（2015）中二法古民一初字第541号民事判决；二、本案发回广东省中山市第二人民法院重审。本院于2018年4月11日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年5月24日、同年8月28日公开开庭进行了审理。周锡河的委托诉讼代理人林岗涛、王孔好，华晋公司的委托诉讼代理人李树坚、潘文杰，鸿远公司的委托诉讼代理人李树坚到庭参加诉讼；李浩兴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周锡河向本院提出诉讼请求：1.判令华晋公司、李浩兴支付欠款4308003.63元[其中，工程款4264003.63元；工程延期补偿款44000元，原一审诉讼请求为4455757.63元（其中，工程款4418757.63元，工程延期补偿款37000元）]及该款自2015年5月18日起至判决确定还款之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息；2.判令鸿远公司在欠付工程款范围内对华晋公司上述债务承担补充清偿责任；3.判令华晋公司、李浩兴、鸿远公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年9月6日，华晋公司与鸿远公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。华晋公司承建鸿远公司位于中山市××小区××、××、××、××、××及地下车库（以下简称盛雅苑二期）工程。2012年8月29日，李浩兴与华晋公司签订《项目施工承包合同》（以下简称《承包合同》）。李浩兴承包盛雅苑二期工程。2013年3月16日、2014年5月30日，周锡河与华晋公司、李浩兴签订《混凝土工程浇灌内部分包协议书》（以下简称《混凝土浇灌分包协议》）《模板工程内部分包协议书》（以下简称《模板分包协议》）《内外墙砌砖、装修工程分包协议书》（以下简称《墙体砌砖、装修分包协议》）。华晋公司、李浩兴将协议项下的工程分包给周锡河施工。周锡河依约组织工人进场施工，并完成大部分分包工程。期间，因材料供应不足，工程多次停工；后李浩兴因涉嫌恶意欠薪被公安机关拘留，工程全面停工。华晋公司、李浩兴拖欠工程款的行为，导致周锡河无法按期支付工人工资，作为发包人的鸿远公司亦应承担相应的法律责任。2014年11月30日，李浩兴代表华晋公司与周锡河签署“模板班和混凝土班结算单”，确认尚欠周锡河1826023.29元。2014年12月20日，李浩兴确认工期延误37天。2015年1月13日，李浩兴代表华晋公司确认尚欠周锡河土建及装修工程款4892734.34元。经周锡河多次追讨，华晋公司、李浩兴、鸿远公司仍不履行付款义务。后在当地政府及人社局的协调下，华晋公司、李浩兴、鸿远公司支付了230多万元工人工资。为维护自身合法权益，周锡河提起诉讼，恳请法院支持周锡河的诉讼请求。华晋公司、鸿远公司辩称，一、李浩兴与华晋公司之间属挂靠与被挂靠关系。李浩兴承包涉案工程后，与周锡河签订《混凝土浇灌分包协议》《模板分包协议》《墙体砌砖、装修分包协议》，将混凝土浇灌、模板安装、墙体砌砖、装修工程（劳务部分）违法分包给周锡河。因协议是李浩兴以个人名义与周锡河签订的，结算单亦是李浩兴以个人名义签署的，并无加盖华晋公司印章，且周锡河已收的工程款亦是李浩兴支付的，故根据《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高发[2017]151号）第22条关于“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，李浩兴应承担付款责任。二、周锡河与李浩兴签订的分包协议约定包工包施工工具但不包材料，故双方之间属劳务分包关系，而非建设工程分包合同关系，周锡河不是涉案工程实际施工人。周锡河主张的款项不是工程款，而是劳务报酬，且鸿远公司已于2015年支付了劳务报酬，故本案不存在欠付劳务报酬的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定不能作为本案的处理依据。三、周锡河请求给付的款项没有事实依据。1.周锡河主张的工程款是以协议约定的建筑面积50338平方米，再乘以单方造价计算出来的，但涉案工程由于规划变更，建筑面积已调低至49001.81平方米。因此，周锡河与李浩兴以建筑面积50338平方米结算工程款是没有事实依据的。2.再审开庭时，周锡河提交了“增加工程签证单”及增加工程明细表，以证明其增加工程款2023633.29元的事实主张，但该明细表所载的增加工程并不属于混凝土班组及模板班组的施工项目，且没有李浩兴或监理签名确认，以及将保证金本息、医疗费等纳入增加工程款。因此，周锡河有关增加工程款2023633.29元的主张是没有事实依据的。3.周锡河主张的内外墙砌砖、装修工程款，是以合同价款减去工人工资后的余款，但涉案工程停工后，鸿远公司已垫付尚欠的工人工资，且工人收取工资后已退场，即不存在拖欠劳务费的事实。因此，周锡河主张的内外墙砌砖、装修工程款是没有事实依据的。4.周锡河主张的工期延误补偿款性质属违约金，因周锡河与李浩兴签订的分包协议属无效合同，不存在计付违约金的法定事由。另协议约定属甲方原因造成工期延误的，须经现场签证并上报项目总工及项目经理，经批准才能确定工期延误的天数。现只有周锡河出具的并经李浩兴确认的工期延误37天资料，不能证明存在工期延误的情形，更不能据此向华晋公司、鸿远公司主张工期延误补偿款。综上，分包协议的合同当事人是周锡河与李浩兴。周锡河突破合同相对性规则，请求华晋公司、鸿远公司支付工程款没有事实和法律依据，涉案款项应由李浩兴负责支付，与华晋公司、鸿远公司无关。法院应依法驳回周锡河对华晋公司、鸿远公司的诉讼请求。李浩兴在原一审辩称，涉案工程未竣工验收，未结算，付款条件未成就，李浩兴不应支付工程款。法院应驳回周锡河的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鸿远公司与中山市第二建筑有限公司（以下简称二建公司）于2012年1月9日签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），周锡河的委托诉讼代理人以该协议为复印件为由，不确认其真实性、关联性。因该协议的条款与鸿远公司、华晋公司签订的《施工合同》条款内容相同，且周锡河于2012年2月27日交付了盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程的质量保证金600000元（其中，木工班500000元；混凝土班100000元）给李浩兴，且周锡河的委托诉讼代理人在庭审时称“付款时，工地已搭建办公室、宿舍，基础桩工程已完工”，而鸿远公司、华晋公司的委托诉讼代理人亦称该协议没有实际履行是因为施工单位项目经理不具备资质所致。因此，鸿远公司与二建公司签订了《补充协议》的事实应予认定。经审理查明，2012年1月9日，鸿远公司与二建公司签订《补充协议》。李浩兴在二建公司委托代理人栏目上签名。该协议有关盛雅苑二期建筑面积、承包范围、造价结算、付款期限的条款与鸿远公司、华晋公司签订的《施工合同》的条款内容相同。2012年2月27日，周锡河交付了承包盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程的质量保证金600000元给李浩兴。2012年8月29日，华晋公司与李浩兴签订《承包合同》。合同载明：华晋公司为甲方（发包人），李浩兴为乙方（承包人）。甲方委托乙方以包工包料方式承包盛雅苑二期工程。乙方同意执行甲方与建设单位签订的总包合同、补充协议，并承担合同义务及承包范围内所发生事故的法律责任；建设单位的工程款须经甲方账户往来。乙方不得以甲方的名义与建设单位、监理公司、材料供应商及分包商签署相关文书，以及对外举债；对外文书须加盖甲方的印章才有效，加盖其他印章的函件一概无效，甲方不予确认。乙方对外代表甲方的权限仅是工程日常管理和业务往来联系，不构成表见代理。乙方与各施工班组签订的劳务分包合同须经甲方审查，劳务分包合同、施工人员名册送甲方备案；当月的工人工资由各施工班组负责人制表，经甲方现场代表监督才能发放，不能由包工头代领；没有合同、名册备案的工人工资，不得发放；如有违反，甲方有权拒付已收的工程款给乙方。购买建筑材料（商品砼除外）及租赁机械设备等事宜由乙方负责，进场的建筑材料及机械设备须由专职保管员登记造册及经甲方派驻人员审核，并送甲方备案；没有合同、材料月报表或支出大于进场数量的材料款，不得支付。属建设单位原因导致工期延误的，乙方应及时向建设单位提交工期顺延申请并附资料；属乙方原因导致工期延误的，工期不予顺延。乙方负责为其委派的项目部工作人员缴纳社保费用，并按每月4000元向甲方支付报建所需的建造师证书费用。甲方负责代乙方购买工人意外团体保险，保险额为每人600000元，并按工程结算造价的1.3%收取工程管理费。该合同还约定了其他事项。2012年9月6日，鸿远公司与华晋公司签订《施工合同》《补充协议》。合同约定：鸿远公司将盛雅苑二期工程发包给华晋公司施工，承包范围为施工图纸所包含的土建、装饰、室外排水工程，以及土方（开挖、运输、填埋）、石方、围墙等工程（园林绿化、道路工程，双方另行签订合同）；施工期限自2012年10月10日起至2014年4月9日止。盛雅苑二期工程建筑面积（按国家现行的计算规则计算建筑面积，并以双方最后确认的面积为准）为50388平方米，其中，地下车库面积4942.8平方米；按每平方米1125元结算工程价款，工程造价为56686500元（50388平方米×1125元/平方米）；另加桩基础及基坑支护4487000元，合同造价为61173500元。鸿远公司分期支付工程款给华晋公司，其中，地下车库封顶后7日内付6000000元（另退还保证金1000000元）；四层、八层、十二层、十六层楼面封顶后7日内各付4000000元（另四层楼面封顶后7日内退还保证金1000000元）；坡屋面封顶后7日内付6000000元；墙体工程完工后7日内付6000000元；外墙面及室内装修工程完工后7日内付4000000元（但要扣除垫付桩基工程款1000000元）；室外工程完工后7日内付5000000元；工程竣工验收合格并取得竣工验收备案表后7日内付3000000元（但要扣除垫付桩基工程款1000000元）；提交竣工验收备证（合格证）全部资料后7日内付1000000元；工程结算手续办理后30日内付清按结算造价97%计的款项；余款在保修期届满后支付。合同签订后，华晋公司于7日内将施工质量保证金2000000元转入鸿远公司指定的银行账户。该合同还约定了其他事项。鸿远公司、华晋公司在《施工合同》《补充协议》发包人、承包人处盖章，李浩兴在承包人委托代理人栏目上签名。2012年11月23日，中山市住房和城乡建设局核发了编号××建筑工程施工许可证。该证载明：建设单位为鸿远公司；工程名称为盛雅苑二期（7～11栋及地下车库）工程；建设规模为49822.32平方米；合同价格为61173500元；勘察及设计单位为广东政和石油化工建筑设计有限公司（以下简称政和公司）；施工单位为华晋公司，项目负责人：黄道消（麦裕添、梁嘉诚）；合同工期为2012年12月31至2013年12月30日。2013年3月16日，李浩兴、周锡河在《混凝土浇灌分包协议》《模板分包协议》甲方负责人、乙方负责人处签名（该两份协议首部标注的甲方为华晋公司，但落款处并无标注华晋公司，且无加盖华晋公司印章）。其中，《混凝土浇灌分包协议》载明：甲方以包工包施工工具但不包材料（即包斗车、振动器、电缆电线、振板、振笔、水管、磨机、加班灯具等，但不包泵机接管）的方式，将盛雅苑二期混凝土浇灌分项工程发包给乙方施工，承包范围包括地下室基础、商铺基础、±0.00地下室顶板各自然层、标准层层面、机房及电梯井，以及构造柱、构造板（大小门头、窗头过梁）和飘窗、飘线、构造线等混凝土浇灌，并磨平每层楼面。该分包工程按设计图纸建筑面积（盛雅苑二期总建筑面积为50338平方米，其中，地下车库4942.80平方米），以每平方米18元结算价款，但各层建筑面积修改在±3%以内的不作增减结算，工程造价约906084元。甲方分期支付工程款给乙方，其中，±0.00部分按已完成工程量的70%付款；标准层按每四层完成工程量的70%付款；主体封顶（含斜屋面）时付至80%，收尾后付至85%，装修工程完工后付清；不在协议范围内的工程款及工日/时工工资须在主体封顶时付清。该分包工程施工期限自2013年3月16日起至2013年9月16日止，其中，±0.00以下的结构为50个日历天；±0.00以上的结构为130个日历天。属甲方原因造成工期延误的，须经现场签证，且在工期延误申请书上叙述详细情况，并及时上报项目总工和项目经理，核准后，甲方按每天1000元支付补偿款给乙方；属乙方原因造成工期延误的，乙方按每天1000元支付罚款给甲方。施工期间，甲方统一购买保险，若发生安全责任事故，则由乙方承担责任，并负担1000元以内的医疗费，但超出1000元的医疗费，双方协商后由甲方给予一定的补偿。甲方提供宿舍，乙方将各作业人员的身份证复印件交工程项目部（该项目部工作人员由甲方委派），并自备有中山华晋标识的安全帽；安全帽、安全带的质量、颜色须经项目部认可；另如实填报每日作业人数、每月工资表、借支表等，签字后交工长。乙方在协议签订时需交纳质量保证金100000元给甲方，并将质量保证金转至甲方指定的账户；甲方在乙方完成±0.00、10层框架结构分部分项工程后，分别返还50%质量保证金给乙方。该协议还约定了其他事项。《模板分包协议》载明：甲方以包工包施工工具但不包主要材料（包全新模板及配套门架、止水螺杆、蝴蝶扣、螺丝、铁钉、铁线等，但不包钢管）的方式，将盛雅苑二期模板安装分项工程发包给乙方施工。该分包工程按设计图纸建筑面积以每平方米137元结算价款，但各层建筑面积修改在±3%以内的不作增减计算，工程造价约6896306元。乙方在协议签订时需交纳质量保证金500000元给甲方。该协议的其他条款与《混凝土浇灌分包协议》的条款内容相同。《混凝土浇灌分包协议》《模板分包协议》签订后，周锡河组织工人进场施工。2014年5月30日，李浩兴与周锡河签订《墙体砌砖、装修分包协议》。协议载明：李浩兴为甲方，周锡河为乙方。乙方以包工包施工工具但不包主要材料（即包内墙装饰所需的脚手架，但塔吊、施工电梯由甲方提供）的方式，将盛雅苑二期墙体砌砖、装修工程分包给乙方施工。施工范围包括室内外墙体砌砖、门过梁砼制作及安装、抹灰、内外墙钉挂钢网、拉锚、外墙贴砖、斜屋面西瓦铺贴、屋面水泥砂浆找平压光、隔热层、屋面40厚C20细石混凝土层、电梯前室、梯间公共部位墙面及楼地面贴砖扫白、楼梯步级贴砖或水泥砂浆压光、室内外墙面及飘板线条需要扫白的部位、室内外阳台出入口台阶砌砖砂浆面（内外墙大理石由甲方负责），以及女儿墙、天沟、飘板线条的抹灰贴砖（参照一期做法）、各楼层二次清洁等。该工程按盛雅苑二期建筑面积43427.57平方米（变更后的建筑面积），以每平方米168元结算价款。施工期限为195天，自甲方通知进场之日起计；属乙方原因导致工期延误的，按每日1000元计付罚款；属甲方原因导致工期延误15日以上的，从第16日起按每日2000元计付补偿款。甲方分期支付工程款给乙方，其中，墙体砌砖完成后，按工程造价的80%付款；外墙批荡底层和室内批荡完成后，付500000元；外墙贴砖及室内零星工程完成后，按工程造价的90%付款；竣工验收合格后，按工程造价的95%付款；竣工验收合格后3个月内付清余款。该协议的其他条款与《混凝土浇灌分包协议》的条款内容相同。协议签订后，周锡河组织工人进场施工。施工期间，中山市城乡规划局于2014年7月7日核发了编号100042014060013建设工程规划许可证。该证载明：建设单位为鸿远公司；建设项目名称为盛雅苑二期（7～11栋）；建设规模为49001.81平方米，其中地下车库4892.80平方米；土地证号：中府国用（2006）第易170225号；审查意见：同意办理规划报建，并注销原编号××建设工程规划许可证及附件。2014年8月，政和公司向鸿远公司出具修改/变更通知单，修改7～10栋建筑层数（即减少一层标准层，由原18层修改为17层，结构及设备相应修改），修改图编号X2/J－ALL。2013年12月31日，周锡河、李浩兴在“盛雅苑二期工程不在协议内的签证单（1～49页）”上签名。该签证单载明：1.抬地下室剪力墙外架人工（7～10栋）2000元；2.木工返工（9～11栋地梁）55428元；3.铁工班放错承台钢筋返工750元；4.承台、化粪池木工（9～11栋）25213元＋钢筋返工250元；5.配电房及车道承台、地梁模板（7～8栋）80246.50元；6.围墙、生活区水沟、厕所、洗车场、钢筋场及道路等29317元；7.清理泥浆、填石粉等人工1260元；8.清理余泥人工1710元；9.杂工人工（3月7日至4月2日）4050元；10.杂工人工（4月18日～29日）1980元；11.人工挖车道等1890元；12.清理承台余泥人工540元；13.混凝土零星工程4159.68元＋清理余泥人工720元；14.修补7～8栋车道人工1260元；15.清理地梁余泥人工（7～8栋）5400元；16.清理地下室回顶人工（7～8栋）2160元；17.承台修改及化粪池（9～10栋）4715元＋钢筋场垫层、排栅脚5266.88元；18.混凝土地面增加（7～8栋）12384元；19.地下室外墙打螺头人工1440元＋混凝土方数修改（7～8栋）350元；20.破承台、柱混凝土人工3690元；21.车道承台、柱砌砖2923.20元＋车道外墙抹灰2116.40元；22.化粪池砌砖、抹灰（8～11栋）56064.31元；23.二层梁板木工返工（8栋）250元；24.±0.00以下修改及车道剪力墙模板25378元；25.地下室基础砌砖（7～11栋）142471元；26.混凝土班人工3600元；27.杂工人工（7月3日～22日）3240元；28.杂工人工（7月24日～28日）1440元；29.杂工人工（8月7日～20日）4688元；30.护坡抹灰6111元；31.混凝土班8月份人工990元；32.塔吊附墙预埋件（10栋）及地下室安全通道木工人工1250元；33.木工返工1000元；34.地下室模板安装19668元﹢搬运模板人工750元；35.木工人工（7栋）500元；36.木工人工30000元；37.地下室接管（7～11栋）40000元；38.铺设卸料平台防护棚板人工2500元；39.砌砖、抹灰人工（7、11栋）152660元；40.地下室泵送管1980元﹢拆管及清理场地2000元；41.清理11栋二楼垃圾540元；42.浇混凝土待料补人工（11栋十一层梁板）1980元；43.杂工工资（7～8栋）1980元；44.浇混凝土待料补人工（11栋十四层梁板）1800元；45.浇混凝土待料补人工（8栋十一层梁板）900元；46.爆管后接管补人工（7～8栋）360元；47.清理沙井人工180元；48.清理样板房及电梯平台垃圾4500元；49.浇场地、车道口、地下室混凝土补人工540元。周锡河、李浩兴于2014年10月18日在“盛雅苑二期工程不在协议内的签证单（50～63页）”上签名。该签证单载明：50.楼梯墙（9～11栋十六层）1501元；51.天面过水泥砂浆等补人工1540元；52.地下室挡土墙模板安装3945元；53.混凝土班补人工3500元；54.现场浇混凝土（7～11栋）50400元；55.木工班补人工（7～8栋）400元；56.内架工期延误补偿250000元（欠签证单）；57.楼梯及空调板补木工班、混凝土工班人工50000元（欠签证单）；58.押金利息100000元（欠签证单）；59.减一层标准层补木工班、混凝土班人工160000元（欠签证单）；60.装地下室模板后超30日没浇灌混凝土、办公室与厨房之间木方损坏30000元（欠签证单）；61.未退押金600000元；62.刘俊良医疗费5902.40元（欠医疗费单据及签证）；63.虞品美医疗费5905元（欠医疗费单据及签证）。盛雅苑二期工程停工后（停工日期：2014年11月26日），李浩兴在“盛雅华庭二期工程进度受阻情况说明”上签名，确认停工天数为37天，其中，墙体砌砖24天；外墙贴砖13天。2014年11月30日，周锡河、李浩兴在“借支合计”“模板工班和混凝土工班结算单”施工班组确认、项目部确认处签名（该两份单据抬头标注的甲方为华晋公司，但落款处并无标注华晋公司，且无加盖华晋公司印章；乙方为周锡河）。“借支合计”载明：经双方确认，乙方的木工班、混凝土班借支8000000元；装修班借支1500000元；合计9500000元。以上借支款计算准确无误，签字后，相关的借支单据和收款收据作废。“模板工班和混凝土工班结算单”载明：经双方确认，盛雅苑二期混凝土班和木工班结算价款为7802390元（50338平方米×18元/平方米＋50338平方米×137/平方米），加1～49页签证单价款760539.89元，加50～63页签证单价款1263093.40元，合计9826023.29元；减借支款8000000元，尚欠1826023.29元。以上价款计算准确无误，临时用工已包含在内。2015年1月13日，李浩兴在“盛雅苑二期土建、装修未完工项目确认单”上签名。该确认单载明：1.公共电梯墙面204140.82元；2.公共电梯地面76009.38元；3.梯台级47880元；4.室内门窗12030元；5.楼层地面86855.74元；6.卫生间沉箱水泥砂浆20750元；7.外墙清洗及机架、施工洞口80950.80元；8.外墙贴砖374384.92元；合计903001.66元；9.承包单价168元/平方米；10.盛雅苑二期7～11栋建筑面积43427.57平方米；11.结算价款6392734.34元（合同造价7295736元–未完工项目造价903001.66元）；12.已付工资1500000元；12.尚欠4892734.34元（结算造价6392734.34元–已付工资1500000元）。2015年1月28日，鸿远公司与华晋公司签订《协议书》。协议载明：鸿远公司为甲方，华晋公司为乙方。乙方承建盛雅苑二期工程期间，因资金不足，无法履行带资施工的承诺。为解决拖欠工人工资问题，双方达成以下协议：一、乙方确认盛雅苑二期工程于2014年11月26日停工。双方财务于2015年1月26日对账后，确认截止至协议签订前，甲方已支付盛雅苑二期工程款43750000元给乙方（详见附件一），其中，垫付第三方基础桩工程款4000000元；乙方收取36500000元；乙方指派的工程负责人李浩兴以借款方式预支3250000元。二、现乙方要求甲方垫付尚欠的工人工资2700000元（以实际垫付的金额为准）；甲方垫付的款项抵作应付给乙方的工程款。三、乙方须在协议签订后按甲方已付工程款足额开具工程发票。四、乙方承诺在甲方垫付工人工资的当日，李浩兴项目部及各施工班组的人员退场，并带走物品，移交工地给甲方接管。此为甲方同意垫付工人工资的先决条件。五、工地移交后，乙方承诺在5日内确认盛雅苑二期未完工项目造价（详见附件二），并与甲方协商解决续建问题。六、乙方有义务根据甲方或行政主管部门的要求及时提供施工资料，若乙方拒绝提交或补齐施工资料，则承担赔偿责任。七、乙方须妥善处理各施工班组退场及工人工资发放事宜，保证各施工班组不得以任何理由要求甲方支付其他款项。该协议附件二载明：未完工项目如下：1.楼梯栏杆580.2米；2.残障人通道栏杆30米；3.阳台栏杆2617.94米；4.护窗栏杆1290.3米；5.乙级防火门（含入户门）194樘（FM1）、275樘（FM2）、137樘（FM3）、37樘（FM4）；6.金属卷闸门（7～8栋）150.4平方米；7.地下室门5樘（FM1）、8樘（FM2），防火卷闸27.84平方米；8.卫生间沉箱砂浆含防水5883.41平方；9.商铺花岗岩（7～8栋）715.94平方米；10.公共部分贴砖（7～11栋）2192平方米（地面砖）、6377平方米（墙面砖）；11.水泥砂浆41494.4平方米；12.地下室细石混凝土找平5111.23平方米；13.地下室顶细石混凝土及防水找平3679.84平方米；14.室外围墙320米；15.外墙贴砖13726平方米；16.室内批荡13285平方米；17.施工洞口暂估价25000元；18.室外填土暂估价120000元；19.门窗边抹灰（室内）未完成部分暂估价120000元；上述19项工程造价为5688689.86元（7023073.91×下浮率19%）；20.铝合金门窗4000000元（含增加工程款150000元）未支付。协议签订后，鸿远公司垫付了工人工资2742254元，其中，2015年1月31日付2473034元；2015年2月11日付221996元；2015年4月22日付47224元。2015年8月27日，市人社局向本院出具情况说明。该说明主要内容为：经协调，在华晋公司确认盛雅苑二期工人工资表后，鸿远公司于2015年1月至4月代为垫付了李岳生等人的外墙贴砖班组工人工资、单秋生等人的外墙批荡班组工人工资、张桂金等人的内墙批荡班组工人工资、杨利生等管理人员工资。鸿远公司垫付工人工资后，华晋公司组织施工班组进场施工未完成的分部分项工程。2017年12月18日，华晋公司向监理单位广东中远建设投资管理有限公司（以下简称中远公司）出具“工程竣工验收申请表”，申请办理盛雅苑二期工程竣工验收手续。中远公司在该申请表签字盖章，并加注“同意申请”的意见。2017年12月22日，鸿远公司、中远公司、华晋公司、政和公司在《建筑工程竣工验收报告》签字盖章，并加注“已按要求完成设计图纸和合同约定范围内的工程，验收程序符合规范要求，同意验收。盛雅苑二期工程综合评定为合格”的意见。又查，李浩兴因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2015年1月21日被刑事拘留，于2015年4月15日被移送审查起诉。中山市第二市区人民检察院（以下简称中山二区检察院）查明：2012年8月29日开始，李浩兴挂靠华晋公司，承包鸿远公司的盛雅苑二期工程。期间，李浩兴聘请杨某生等7人为该项目管理人员、技术人员。2014年5月30日，李浩兴将部分工程项目分包给没有相关资质的周某河，后周某河聘请李某森等124名工人进场施工。李某森等人因未收到相应的工人工资，向市人社局反映情况。市人社局责令李浩兴支付尚欠的工人工资，但李浩兴拒不支付。鸿远公司已垫付尚欠的工人工资。中山二区检察院以李浩兴的犯罪行为未造成严重后果，在提起公诉前劳动者已收到相应的劳动报酬，且归案后如实供述罪行，有悔罪表现为由，作出中检二区刑不诉〔2015〕212号《不起诉决定书》，决定对李浩兴不起诉。本案再审期间，华晋公司、鸿远公司提交了加盖其公章的落款日期为2017年6月18日的“关于周锡河分包工程结算确认单”（以下简称“分包工程结算单”）。该结算单载明：1.《混凝土浇灌分包协议》工程造价882032.58元（49001.81平方米×18元/平方米）；《模板分包协议》工程造价6713247.97元（49001.81平方米×137元/平方米）；2.《墙体砌砖、装修分包协议》工程造价7295831.76元（43427.57平方米×168元/平方米）；3.合计14891112.31元；4.减未完工项目（约占总工程量的5%）造价744555.61元、已付工程进度款9500000元、鸿远公司垫付工人工资2740000元后，未付工程款为1906556.69元。重审庭审时，周锡河的委托诉讼代理人和华晋公司、鸿远公司的委托诉讼代理人均明示无须委托中介机构，对盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程、墙体砌砖及装修分部分项工程进行造价鉴定或评估。就本案争议事项，周锡河的委托诉讼代理人发表意见如下：一、周锡河是在盛雅苑二期工地交付60万元质量保证金给李浩兴的。付款时，工地已搭建工棚，工人已进驻，亦挂了华晋公司的标识，并开始施工基础桩工程，只是因报建手续未办妥，以及管桩问题而拖延了工程进度。即盛雅苑二期工程在未取得施工许可证前已开始施工，并非办理了施工许可证才施工。二、交付质量保证金只是双方有合作的意思表示，但双方未签订合同，未确定合同关系。李浩兴以华晋公司名义与周锡河签订合同后，双方才确定合同关系。在合同履行期间，李浩兴是以华晋公司项目负责人的身份组织施工、管理工地事务，周锡河完全有理由相信李浩兴已取得华晋公司的授权。依照《中华人民共和国合同法》第49条的规定，李浩兴的行为构成表见代理。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]37号）第14条的规定，作为被挂靠人的华晋公司应对李浩兴的债务承担连带清偿责任。三、从鸿远公司与华晋公司签订的《施工合同》可知，盛雅苑二期工程合同造价为63218295元，但鸿远公司仅提供支付工程款43750000元及垫付工人工资2742254元的证据，且本案再审期间，华晋公司、鸿远公司提交了“分包工程结算单”，确认尚未支付工程款1906556.69元给周锡河。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，周锡河作为实际施工人，有权要求发包人鸿远公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。就本案争议事项，华晋公司、鸿远公司发表意见如下：一、分包协议及相关的签证单、结算单均没有加盖华晋公司的印章，落款处亦没有标注甲方或发包人为华晋公司，且《墙体砌砖、装修分包协议》的甲方、发包人标注为李浩兴。二、华晋公司于2012年8月29日与李浩兴签订《承包合同》，鸿远公司于2012年9月6日与华晋公司签订《施工合同》，但周锡河却于2012年2月27日交付了质量保证金60万元给李浩兴。由此可知，周锡河并非基于李浩兴挂靠华晋公司而对华晋公司产生利益信赖，更不是由于李浩兴对华晋公司构成表见代理而交付质量保证金并签订合同，纯粹是李浩兴以个人名义与周锡河签订工程劳务分包合同。三、周锡河有关其交付质量保证金给李浩兴时，工地已悬挂华晋公司的标识，确信工程是华晋公司发包的陈述与事实不符，因盛雅苑二期施工许可证核发时间为2012年11月23日。四、从中检二区刑不诉〔2015〕212号《不起诉决定书》可知，李浩兴是分包协议的合同当事人，周锡河以李浩兴系华晋公司的代理人或李浩兴的行为构成表见代理来突破合同相对性规则，主张华晋公司为分包协议的合同相对方是没有事实和法律依据的。五、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（[2009]40号文）第12、13、14条规定，“必须从严、稳妥地认定表见代理行为，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，且应当由主张构成表见代理一方承担举证责任。”但周锡河未提供其善意相信李浩兴有代理权的证据。相反，周锡河提交的60万元质量保证金收据却证明其不存在善意相信李浩兴有代理权，进而产生对华晋公司的利益信赖的事实。综上，分包协议及相关的签证单、结算单是李浩兴以个人名义与周锡河签订的，不构成表见代理，与华晋公司无关，应由李浩兴承担清偿责任。六、编号100042014060013建设工程规划许可证载明的盛雅苑二期工程建设规模为49001.81平方米，比合同约定的建筑面积50338平方米减少了1336.19平方米，且华晋公司与李浩兴签订的《承包合同》约定按设计图纸建筑面积乘以单方造价计算工程价款，各层建筑面积修改在±3%以内的不作增减结算，但周锡河与李浩兴仍按建筑面积50338平方米结算混凝土浇灌及模板安装分项工程价款，并确认不属分包工程范围内的增加工程价款2023633.29元，是没有事实依据的。七、华晋公司、鸿远公司提交“分包工程结算单”，目的在于否定周锡河所主张的价款金额，而不是确认尚欠周锡河工程款1906556.69元。本院认为，李浩兴没有取得建设工程施工资质，华晋公司委托其与鸿远公司签订《施工合同》。华晋公司再以包工包料的方式，将盛雅苑二期工程发包给李浩兴施工，并按工程结算造价1.3%收取管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定。双方签订的《承包合同》应确认为无效。周锡河没有取得建设工程施工资质，亦没有取得工程劳务承包资质，李浩兴以包工包施工工具但不包主要材料的方式，将盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程、墙体砌砖及装修分部分项工程发包给周锡河施工，违反了法律、行政法规的强制性规定。双方签订的《混凝土浇灌分包协议》《模板分包协议》《墙体砌砖、装修分包协议》应确认为无效。《混凝土浇灌分包协议》《模板分包协议》《墙体砌砖、装修分包协议》，是李浩兴以个人名义，还是以华晋公司名义或代表华晋公司与周锡河签订的？李浩兴在相关的签证单、结算单上签名，是代表其本人，还是代表华晋公司？周锡河是否为盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程、墙体砌砖及装修分部分项工程实际施工人？为本案的争点。分包协议及相关签证单、结算单并没有加盖华晋公司的印章，亦没有华晋公司法定代表人的签名，且周锡河于2012年2月27日交付了质量保证金600000元给李浩兴。周锡河交付质量保证金的时间晚于鸿远公司与二建公司签订《补充协议》的时间（协议签订日为2012年1月9日），但早于华晋公司与李浩兴签订《承包合同》的时间（合同签订日为2012年8月29日），以及早于华晋公司与鸿远公司签订《施工合同》的时间（合同签订日为2012年9月6日），且周锡河自认其交付质量保证金时工地已搭建工棚，工人已进驻，并开始施工基础桩工程，只是由于报建手续未办妥，以及管桩问题而拖延了工程进度。此与鸿远公司与华晋公司签订的《施工合同》有关“分期支付的工程进度款要扣除垫付桩基工程款”的约定吻合。因此，周锡河交付承包盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程质量保证金的六个月后，李浩兴才挂靠华晋公司，并以华晋公司的名义与鸿远公司签订《施工合同》，以及上述分项工程的发包方为李浩兴的事实应予认定。周锡河有关“交付质量保证金只是双方有合作的意思表示，但双方未签订合同，未确定合同关系。李浩兴以华晋公司名义与周锡河签订合同后，双方才确定合同关系。在合同履行期间，李浩兴是以华晋公司项目负责人的身份组织施工、管理工地事务，周锡河完全有理由相信李浩兴已取得华晋公司的授权”的主张，因与表见代理的“代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”的构成要件不合，不予采信。因此，李浩兴是以个人名义而不是以华晋公司名义或代表华晋公司与周锡河签订分包协议，李浩兴在相关的签证单、结算单上签名，是代表其个人，而不是代表华晋公司的事实应予认定。此其一。其二，从中检二区刑不诉〔2015〕212号《不起诉决定书》查明的“李浩兴挂靠华晋公司，承包鸿远公司的盛雅苑二期工程后，将部分工程项目分包给没有相关资质的周某河，后周某河聘请李某森等124名工人进场施工。李某森等人因未收到相应的工人工资，向市人社局反映情况”事实可知，李浩兴是盛雅苑二期工程包工包料的“大包工头”，周锡河是盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程、墙体砌砖及装修分部分项工程包工包施工工具但不包主要材料的“小包工头”，双方签订的分包协议性质属工程劳务分包。因此，周锡河并非是盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程、墙体砌砖及装修分部分项工程实际施工人的事实应予认定。另从工程价款结算过程来判断李浩兴已确认的分包工程造价是否对华晋公司具有约束力。设计单位政和公司根据编号100042014060013建设工程规划许可证载明的建设规模49001.81平方米，于2014年8月向鸿远公司出具修改/变更通知单，修改盛雅苑二期7～10栋建筑层数（即减少一层标准层，由原18层修改为17层，结构及设备相应修改）。周锡河、李浩兴明知盛雅苑二期7～10栋减少一层标准层（证据为盛雅苑二期工程不在协议内的签证单，59.减一层标准层补木工班、混凝土班人工160000元），仍按建筑面积50338平方米乘以约定的单方造价（其中，混凝土浇灌每平方米18元；模板安装每平方米137元）结算混凝土浇灌及模板安装分项工程价款，并签署结算单。另增加工程款2023633.29元所对应的项目大部分属分包协议范围以外由其他施工班组负责施工的工程项目，且增加工程款包括未退还的质量保证金本息及实际施工人的医疗费，因周锡河并非是实际施工人，故李浩兴确认的工程造价（墙体砌砖及装修分部分项工程价款除外，因华晋公司、鸿远公司已确认该工程造价7295831.76元）只对其具有约束力，对华晋公司没有约束力。鸿远公司垫付工人工资，以及李浩兴项目部及各施工班组的人员退场后，华晋公司已组织施工班组进场施工盛雅苑二期未完成的分部分项工程。工程竣工后，鸿远公司、中远公司、华晋公司、政和公司于2017年12月22日在《建筑工程竣工验收报告》签字盖章，并加注“已按要求完成设计图纸和合同约定范围内的工程，验收程序符合规范要求，同意验收。盛雅苑二期工程综合评定为合格”的意见。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，周锡河有关“判令李浩兴支付欠款4013503.63元[其中，工程款3976503.63元(混凝土混灌及及模板安装工程1826023.29元+墙体砌砖及装修工程款4892734.34元-垫付工人工资2742254元)]及该款应计付的利息”的诉讼请求应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，属保护实际施工人利益的特殊规定。因周锡河并非是盛雅苑二期混凝土浇灌及模板安装分项工程、墙体砌砖及装修分部分项工程实际施工人，故其无权请求鸿远公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。但华晋公司、鸿远公司已在“分包工程结算单”上签章，确认尚有工程款1906556.69元（已扣减的垫付工人工资为2740000元，而非2742254元）未支付给李浩兴。基于诉讼经济原则，并参照合同法代位权规则，华晋公司应在1906556.69元的范围内对李浩兴的债务承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告李浩兴于本判决发生法律效力之日起七日内支付欠款4013503.63元(其中，工程款3976503.63元；工程延期补偿款37000元)及该款自2015年5月18日起至判决确定还款之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息给原告周锡河；二、被告中山市华晋建筑工程有限公司在1906556.69元范围内对被李浩兴的债务承担补充清偿责任；三、驳回原告周锡河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42503元，由原告周锡河负担12503元，被告李浩兴负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  梁德明审判员  林钰琼审判员  邝 羽二〇一八年九月十一日书记员  施艳芬叶科伶