江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第00804号上诉人（原审原告）陶保平。上诉人（原审被告）南通市七彩城物业管理有限责任公司，住所地南通市崇川区桃坞路58号。法定代表人袁飞，该公司总经理。委托代理人沈波，江苏信阳光律师事务所律师。委托代理人沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人陶保平、南通市七彩城物业管理有限责任公司（以下简称七彩城物业公司）因追索劳动报酬纠纷一案，均不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1374号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，陶保平于2006年8月进入七彩城物业公司工作，七彩城物业公司未与其订立书面劳动合同。2010年5月、10月，陶保平先后两次向南通市劳动保障监察部门投诉，要求与七彩城物业公司签订无固定期限劳动合同，并要求七彩城物业公司缴纳社会保险费、补发加班工资、支付双倍工资等。双方多次协商未果，后经南通市劳动人事仲裁委员会仲裁，陶保平不服仲裁结果提起诉讼。2011年10月13日，原审法院作出（2011）崇港民初第378号民事判决，认为陶保平于2006年8月起到七彩城物业公司工作，双方均具备作为劳动者和用人单位的主体资格，七彩城物业公司虽未与陶保平订立书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。七彩城物业公司应自2008年1月1日即《劳动合同法》实施之日起与陶保平订立书面劳动合同。由于七彩城物业公司确未与陶保平订立书面劳动合同，且已超过一年，依照《劳动合同法》的规定，应视为自2009年1月1日起，陶保平与七彩城物业公司间已订立无固定期限的劳动合同。原审法院判决七彩城物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付陶保平2010年12月至2011年8月间的工资10180元。双方均不服，上诉至本院，本院于2011年12月12日作出（2011）通中民终字第1589号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年12月21日，七彩城物业公司向陶保平发送解除劳动关系通知。2012年7月19日，陶保平向南通市劳动保障监察部门投诉称七彩城物业公司拖欠其2011年9月至投诉之日期间的工资。2012年9月21日，南通市劳动保障监察部门作出劳动保障监察告知书，认为陶保平投诉的问题证据不足，无法支持，告知按照劳动争议处理程序处理。陶保平向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请进行仲裁，经仲裁委多次调解未果后终结审理。2013年1月15日，陶保平向原审法院提起诉讼，请求判令七彩城物业公司2011年12月21日发出的解除劳动关系的通知无效，要求七彩城物业公司继续履行双方的无固定期限劳动合同，支付其2011年9月-2013年1月的工资20820元，支付因拖欠工资的赔偿金62460元。原审法院于2013年7月12日作出（2013）崇民初字第0142号民事判决，认为：陶保平、七彩城物业公司虽自2009年1月1日起，视为订立无固定期限的劳动合同，但鉴于陶保平自2010年11月后未再向七彩城物业公司提供劳务，且经过多次仲裁、诉讼等法律程序，双方早已不存在继续履行劳动合同的可能，故七彩城物业公司于2011年12月21日向陶保平发送的解除劳动关系通知可视为双方劳动关系自2011年12月21日已实际解除，陶保平要求七彩城物业公司继续履行无固定期限劳动合同的主张，不予支持。陶保平主张七彩城物业公司支付2011年9月-2013年1月的工资20820元，其中2011年9月至2011年12月21日的工资，由于其间南通市最低工资标准已提高至每月1140元，七彩城物业公司应按此标准向陶保平支付4521元（1140×3＋1140÷21.75×21），陶保平主张的其余时间工资，因双方劳动关系于2011年12月21日已实际解除，不予支持。陶保平主张七彩城物业公司支付因拖欠2011年9月-2013年1月20820元工资的3倍赔偿金62460元，因拖欠工资加付赔偿金应首先由劳动者向劳动行政部门申请进行处理，劳动行政部门限期予以支付，用人单位逾期仍不支付的，才责令用人单位向劳动者加付赔偿金，显然陶保平投诉七彩城物业公司拖欠工资的问题，劳动行政部门认为证据不足，无法支持，并未要求七彩城物业公司限期予以支付，仅告知陶保平按照劳动争议处理程序处理，故对陶保平的该项主张，不予支持。原审判决陶保平与七彩城物业公司于2011年12月21日起解除劳动关系，七彩城物业公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陶保平4521元，驳回陶保平的其他诉讼请求。陶保平不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日作出（2013）通中民终字第1307号民事判决，认为：根据生效判决，七彩城物业公司与陶保平自2009年1月1日起应视为存在无固定期限劳动合同关系，七彩城物业公司于2011年12月21日向陶保平发送解除劳动关系的通知，明显有违生效判决，应属违法解除劳动合同，但考虑双方经过多次仲裁、诉讼等法律程序，双方的劳动合同早已不可能继续履行，一审因此认定双方的劳动关系于2011年12月21日已实际解除，并无不当。关于陶保平主张的2011年9月至2011年12月21日的工资，根据生效判决，因七彩城物业公司原因导致陶保平无法提供正常劳动，七彩城物业公司应当支付陶保平该期间的工资待遇。关于陶保平主张的2011年12月21日至2013年1月的工资，因双方的劳动关系已实际解除，故对陶保平该期间的工资，不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。陶保平就该判决向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2014年4月14日作出（2014）苏审二民申字第143号民事裁定书，认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的精神，劳动合同已经不能继续履行的，人民法院可以判决解除劳动合同关系。本案中，由于七彩城物业公司与陶保平之间经过多次仲裁、诉讼等因素，双方劳动合同已无继续履行可能。据此，原判决认定双方的劳动关系于2011年12月21日已实际解除，并无不当。陶保平要求再审判令七彩城物业公司继续履行劳动合同，支付2011年12月21日以后的工资，理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，根据另案生效判决，七彩城物业公司与陶保平自2009年1月1日起应视为存在无固定期限劳动合同关系，七彩城物业公司于2011年12月21日向陶保平发送解除劳动关系的通知，有违生效判决，陶保平可以另案起诉主张违法解除劳动合同的赔偿金。裁定驳回陶保平的再审申请。2014年8月26日，南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲不字（2014）第24号不予受理通知书，载明：2014年8月20日收到陶保平的仲裁申请书，对陶保平诉七彩城物业公司争议案不予受理，理由为按法院裁判，双方2011年12月21日后已不存在劳动关系，陶保平在此前的诉讼中并无赔偿金的请求，申请人申请仲裁已超过仲裁时效。陶保平不服，向原审法院提起诉讼，请求七彩城物业公司继续履行双方无固定期限的劳动合同，并支付其工资及因拖欠工资的赔偿金合计83280元。原审法院认为，陶保平主张的工资，其中2011年12月21日至2013年1月的工资已由生效判决作出处理，本案不予理涉。2013年2月至2014年12月19日的工资问题，因当事人双方经过多次仲裁、诉讼等因素，已无继续履行劳动合同的可能，双方的劳动关系已于2012年12月21日实际解除，故陶保平主张该期间的工资，不予支持。对于赔偿金，根据另案生效判决，七彩城物业公司与陶保平自2009年1月1日起应视为存在无固定期限劳动合同关系，七彩城物业公司未安排陶保平工作而于2011年12月21日向陶保平发送解除劳动关系的通知，应属违法解除劳动合同。根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故七彩城物业公司应当向陶保平支付赔偿金。七彩城物业公司主张陶保平的赔偿金请求已过时效，原审认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，仲裁时效因当事人一方向对方主张权利而中断。陶保平此前就七彩城物业公司违法解除劳动合同通过仲裁、诉讼主张权利，要求继续履行，仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算。（2013）崇民初字第0142号民事判决认定劳动合同已无继续履行可能，对陶保平要求继续履行劳动合同的主张不予支持，2013年10月10日（2013）通中民终字第1307号民事判决维持该判决，陶保平2014年8月20日就赔偿金申请仲裁并不超过时效。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据生效判决，陶保平在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1133.33元［（10180＋1140×3）÷12］，鉴于陶保平2006年8月入职，故七彩城物业公司应支付的赔偿金为12466.63元（1133.33×5.5×2）。原审据此判决：一、七彩城物业公司于判决生效之日起十日内支付陶保平赔偿金12466.63元。二、驳回陶保平的其他诉讼请求。宣判后，陶保平不服，向本院提起上诉称：根据相关司法解释的规定，因用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的应予支持。故其2011年12月至2014年12月的工资损失为53820元，赔偿金12503.33元，合计65783.33元。请求二审依法改判支持其上诉请求。七彩城物业公司亦不服，向本院上诉称，我司与陶保平之间的劳动关系已经于2011年12月21日解除，且我司并不认为系违法解除，其实双方间的劳动关系在此之前就已实际解除。退一步讲，即使法院认定我司系违法解除劳动合同，其对赔偿金的主张也已过仲裁时效。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本案二审中的主要争议焦点为：1、陶保平要求赔偿金的请求有否过诉讼时效，七彩城物业公司解除陶保平的合同是否符合法律规定；2、陶保平诉称的其诉讼期间工资损失是否应予赔偿及赔偿的金额如何确定。本院认为，关于争议焦点1，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，该期限从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，同时，仲裁时效，亦因当事人一方向对方主张权利而中断。陶保平此前就七彩城物业公司违法解除劳动合同通过仲裁、诉讼主张权利，要求继续履行，故此间的仲裁时效中断，仲裁时效期间应重新计算。虽然，原审法院（2013）崇民初字第0142号民事判决认定劳动合同已无继续履行可能，对陶保平要求继续履行劳动合同的主张不予支持，且在2013年10月10日本院（2013）通中民终字第1307号民事判决亦维持该判决，陶保平2014年8月20日就赔偿金申请仲裁并未不超过时效。根据另案生效判决，确认陶保平与七彩城物业公司自2009年1月1日起应视为存在无固定期限劳动合同关系，此后，由于七彩城物业公司并未安排陶保平工作的原因，而陶保平于2010年11月后也未再向七彩城物业公司提供劳务。至2011年12月21日七彩城物业公司向陶保平发送解除劳动关系的通知，该解除应属违法，该公司应向陶保平支付赔偿金。原审根据生效判决，结合陶保平的工资标准及工作年限，计算相应的赔偿金，并无不当。关于争议焦点2，陶保平主张的2011年12月29日至2013年1月期间的工资，已由生效判决作出处理，陶保平重复起诉，本案不再处理，之后的工资因双方的劳动关系已解除，故陶保平主张的该期间的工资工资问题，本院亦难以支持。综上，陶保平与七彩城物业公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  杨新祥审判员  王建勋二〇一五年五月二十九日书记员  任蕴涵