安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）皖民一终字第00137号上诉人（原审被告）：罗青，自由职业。委托代理人：鲁立志，安徽天瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗璇，自由职业。被上诉人（原审原告）：赵兴业，自由职业。委托代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。委托代理人：郭兵兵，安徽皖都律师事务所实习律师。原审被告：高琳琳。上诉人罗青、罗璇因与被上诉人赵兴业及原审被告高琳琳民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2014年8月1日作出的（2014）合民一初字第00182号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗青及其委托代理人鲁立志，上诉人罗璇和被上诉人赵兴业的委托代理人程东林、郭兵兵到庭参加了诉讼。原审被告高琳琳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年9月12日，甲方赵兴业（出借人）与乙方罗青、罗璇（借款人）和丙方（担保人）安徽省助业投资管理有限公司（简称助业公司）签订《借款合同》一份，约定：借款金额为450万元，借款用途为经营周转，借款期限为2013年9月13日起至2013年12月12日，借款月利率为1.25%，还款方式为按月付息，到期还本；合同签订后赵兴业应于2013年9月30日前将借款交付罗青、罗璇；助业公司自愿对合同所列全部内容向赵兴业提供连带保证，如罗青、罗璇不按合同的约定偿付借款本息和相应费用致使助业公司向甲方承担保证责任的，该公司有权向罗青、罗璇追偿；助业公司承担担保责任，收取管理、咨询费用。有权向罗青、罗璇收取因担保而产生的管理、咨询费用及代赵兴业向罗青、罗璇收取保证金。借款期间若罗青、罗璇没有任何违约情形，该公司全额退还保证金，若出现违约情形，该公司有权追究违约责任。该公司代罗青、罗璇向赵兴业清偿债务后，依法有权向罗青、罗璇进行追偿；罗青、罗璇未按合同约定按时、足额偿还借款本息的，自借款逾期之日起，应向赵兴业支付逾期额的5‰日的违约金。合同尚约定其他事宜。2013年9月17日，罗青以位于安徽省合肥市瑶海区站前路白马服装城二期北-456号房屋为涉案借款提供抵押担保，并办理房地产他证合瑶字第8220015437号房屋他项权证；罗璇以位于瑶海区胜利广场与站前路交口光大国际广场D区商292室、商293室房屋为涉案借款提供抵押担保，并办理房地产他证合瑶字第8220015434号房屋他项权证。同日，高琳琳出具《保证函》，为涉案借款承担无限连带清偿责任，保证期限为借款履行期限届满之日起两年，担保范围为本金、利息、违约金、损害赔偿金、赵兴业为实现债权支出的费用，包括律师费、诉讼费、执行费、公证费等。2013年9月17日，赵兴业根据罗青、罗璇出具的《收款账户声明》向其等指定的银行账户（建设银行，账号：62×××28）分别转款200万元、250万元，合计450万元。罗青、罗璇亦出具《借款收据》一份，载明：今收到赵兴业450万元。同日，罗青向助业公司交付保证金90万元，该公司向罗青出具收据一份。2014年1月10日，赵兴业与安徽皖都律师事务所签订《律师代理合同》，委托安徽皖都律师事务所提供律师代理服务，律师代理费25万元。原审庭审中，赵兴业确认收到罗青、罗璇给付的3万元利息。原审法院认为：案涉《借款合同》、《借款收据》、《保证函》以及建设银行网上银行转账汇款电子回单等证据，足以证实赵兴业与罗青、罗璇之间形成借贷法律关系，高琳琳系涉案借款的连带责任保证人，且赵兴业已经履行了合同约定的付款义务。因此，赵兴业主张罗青、罗璇偿还借款以及要求保证人承担连带保证责任的请求，于法有据，应予支持。关于案涉借款利息问题，由于双方约定的借款利率和违约金之和已经超过了银行同期贷款利率的四倍，因而超出部分不予保护。鉴于借款期限内罗青、罗璇未能足额支付借款利息，故案涉借款利息应当自2013年10月13日起按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止，并扣除罗青、罗璇还款3万元。关于案涉代理费问题，涉案代理合同约定的代理费为25万元，但根据安徽省物价局公布的相关律师服务收费标准，涉案代理费按照该标准的最高上限计算仅为19.7万元，因此，罗青、罗璇就案涉代理费过高提出的辩称意见，予以采纳。按照相关律师服务收费标准的中间值予以取费，案涉代理费为15.3万元。关于罗青、罗璇就案涉借款本金提出的辩称意见，罗青确为本案借款给付助业公司90万元保证金，但依据涉案合同，助业公司系基于讼争借款为罗青、罗璇提供担保而收取的相关保证金，因此，该款与赵兴业无涉，不应从借款本金中予以剔除。对于罗青、罗璇提出的赵兴业通过其等U盾回转款项106.2万元，由于罗青、罗璇未能提供证据佐证赵兴业持有其等U盾，因此，对于其等提出的回转款项的辩称意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）罗青、罗璇应于判决生效之日起10日内一次性偿还赵兴业借款本金450万元及该款利息（自2013年10月13日起按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止，并扣除罗青、罗璇还款3万元）；（二）罗青、罗璇应于判决生效之日起10日内一次性给付赵兴业律师代理费15.3万元；（三）高琳琳对上述债务承担连带保证责任；（四）驳回赵兴业的其他诉讼请求。案件受理费52049元，财产保全费5000元，由赵兴业负担7049元，罗青、罗璇、高琳琳负担50000元。罗青、罗璇上诉称：1、原审判决认定借款本金错误。赵兴业与罗青的银行卡客户交易查询单记载，2013年9月17日赵兴业银行转账记录的第八、第九、第十笔，分别是转出200万元、转入106.2万元、转出250万元；而对应的罗青的2013年9月17日银行转账记录第十七、十八、十九笔，分别是转入200万元、转出106.2万元、转入250万元。赵兴业与罗青的转账记录完全一一对应。真实情况是：赵兴业先转给罗青2**万元，随后通过其持有的罗青的u盾，通过网上银行从罗青账户转出106.2万元至谢秀峰账户62×××28后，又将该106.2万元从谢秀峰账户转回赵兴业账户，后赵兴业再次向罗青账户转入250万元，完成所谓的450万元出借。因此，赵兴业向罗青、罗璇实际借款本金为343.8万元。2、原审判决认定罗青、罗璇给付助业公司保证金90万元错误，罗青、罗璇实际并未支付该笔保证金。借款合同中约定，助业公司为本案借款提供担保，收取保证金90万元，虽然收据显示助业公司2013年9月17日通过网银转账方式收到罗青、罗璇交纳的保证金90万元，但在整个原审诉讼过程中并未有罗青、罗璇通过网上银行转账至其账户90万元，即罗青、罗璇实际未向其转账，收据上虽是助业公司印章，但出纳一栏是赵兴业签名，该收据恰能印证：罗青、罗璇当日通过谢秀峰回转给赵兴业的106.2万元包括本应支付给助业公司的保证金90万元。借款当日，应付给担保人的保证金，却直接付给出借人，而担保人同时以自己名义出具收据。此番作为，使得担保人丧失了独立法律地位，与出借人具有同一性。使担保及保证金，沦为出借人提前收回借款的幌子，是以合法形式掩盖虚高借款本金的非法目，担保应无效，赵兴业放弃起诉助业公司承担保证责任的行为，更加印证这一事实。3、赵兴业起诉状和证据材料中主张借款本金450万元，律师费25万元，但庭审笔录中却载明约定本金400万元，代理费20万元，判决依据错误。4、原审法院在赵兴业放弃起诉另外两名连带保证人时，判决高琳琳对本案全部借款承担连带保证责任，系适用法律错误。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判罗青归还赵兴业借款本金343.8万元及该款利息（自2013年10月13日按照银行同期贷款利率四倍计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止，并扣除罗青已经还款的3万元；2、撤销原审判决第二项，改判罗青给付赵兴业律师代理费8.076万元；3、由赵兴业承担本案的全部诉讼费用。赵兴业答辩称：1、上诉请求第一项没有事实依据。赵兴业通过银行转款450万元，罗青、罗璇是认可的，回转的106.2万元原审判决进行查证，认定没有证据。2、关于90万元保证金，借款合同是主合同，担保合同是从合同，从合同的效力不影响主合同，且原审判决认为该款与赵兴业没有关系。3、原审法院已经对律师费进行了核减，由诉讼主张的25万元核减为15.3万元，核减是错误的。因为安徽省的律师收费标准有明确的规定，重大疑难案件可以在相关标准的3倍以内收费，且根据国务院物价部门的规定，律师收费已经放开，不再是政府指导价，而是市场调节价。4、庭审笔录如果有记载错误，但不影响法官自由裁量权，因为法官不仅仅是依据庭审笔录判案。5、赵兴业起诉了担保人高琳琳和裴方，但由于既找不到裴方本人也查不到裴方的财产，所以赵兴业撤销了对裴方的诉讼，而且选择谁作为被告是诉讼人的诉讼权利，不存在适用法律错误。本案二审的争议焦点为：1、案涉借款的实际数额；2、助业公司是否收取了罗青、罗璇支付的90万元；3、原审判决罗青、罗璇支付给赵兴业的律师代理费数额是否正确；4、原审庭审笔录中载明的约定本金400万元，代理费20万元是记录有误，还是赵兴业变更诉讼请求；5、原审判决没有将助业公司和裴方列为当事人是否属于适用法律错误。二审中，双方当事人提交原审所举证据，相对方的质证意见同原审，本院的认证意见同原审，故对原审判决查明事实部分认定的事实，予以确认。二审中另查明：赵兴业、谢秀峰均为助业公司的会计。一、关于案涉借款的实际数额的问题。本院认为：赵兴业根据《借款合同》的约定和《收款账户声明》于2013年9月17日将200万元通过转账存入罗青账户，当天从罗青账户转到谢秀峰账户106.2万元，又从谢秀峰账户转到赵兴业账户106.2万元，嗣后又从赵兴业账户转到罗青账户250.0025万元，从以上资金流向反映，虽然罗青、罗璇2013年9月17日出具的《借款收据》载明，收到赵兴业450万元，但罗青账户实际收到的款项为343.8025万元。对于2013年9月17日赵兴业中国建设银行亳州路支行账户转入的106.2万元款项，赵兴业虽称不清楚是谁转入其账户，但该笔款项与谢秀峰转账明细相对应，应认定为从罗青账户转到谢秀峰账户，最后又转回到赵兴业账户106.2万元。根据相关法律规定，出借人以预扣利息、收取保证金等形式变相提高借款利率，则预扣的利息或者保证金应当从约定的借款本金中扣除，扣除后的金额作为出借人履行借款合同的本金金额，故106.2万元应从450万元中扣除，赵兴业的实际出借款项应为343.8025万元，原审判决认定赵兴业出借本金为450万元不当，本院予以纠正。根据《借款合同》的约定，案涉借款期限为三个月，若罗青、罗璇逾期未还不但要承担逾期付款利息，还要承担逾期付款违约金、逾期还款管理费以及违约赔偿金等，但由于以上约定之和超过了银行同期贷款利率的四倍，因而超出部分不予保护。故罗青、罗璇应承担赵兴业实际出借款项343.8025万元的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，对于罗青、罗璇已经还款3万元，应从利息中扣除。二、关于助业公司是否收取了罗青、罗璇支付的90万元的问题。本院认为：根据《借款合同》第四条约定，借款月利率为1.25%，按照450万元出借款项计算三个月利息应为16.875万元，《借款合同》第五条约定，合同履约保证金为90万元，由此可见，罗青向赵兴业转款106.2万元，扣除16.875万元后的款项与《借款合同》约定的履约保证金90万元相差无几，故应当认定罗青转出的106.2万元是预扣利息和履约保证金之和。虽然助业公司2013年9月17日出具的《收据》载明，收取罗青90万元保证金，但罗青、罗璇上诉称并未支付该90万元保证金，赵兴业也没有提交罗青、罗璇单独支付该笔款项的网银转账凭证，所以该《收据》载明的收款方式无证据证明。同时，《借款合同》第九条第（三）项约定，助业公司代赵兴业向罗青、罗璇收取保证金，实际上该保证金也是转入到赵兴业的账户。综上，助业公司没有收取罗青、罗璇支付的90万元保证金，赵兴业认为该90万元保证金与其无关的理由不能成立。三、原审判决罗青、罗璇支付给赵兴业的律师代理费数额是否正确的问题。本院认为：《借款合同》第十一条约定了借款逾期的还款顺序，其中第2项约定，支付为实现债权所产生的诉讼、律师代理等合理费用。赵兴业在本起诉讼中，委托了代理律师，签订了《聘请律师合同》，缴纳了25万元的代理费，虽然收取的涉案代理费过高，但原审法院已经予以调整为15.3万元，该调整不违反法律规定，本院应予维持。四、原审庭审笔录中载明的约定本金400万元，代理费20万元是记录有误，还是赵兴业变更诉讼主张；原审判决对助业公司和裴方没有列为当事人是否属于适用法律错误的问题。本院认为：对于原审庭审笔录载明的约定本金400万元、代理费20万元，原审卷宗中没有赵兴业变更诉求的诉状，赵兴业在二审庭审中也明确说明，没有变更诉讼请求。助业公司是案涉《借款合同》中的担保人，裴方是2013年9月17日《保证函》中的保证人，赵兴业在该案中没有起诉助业公司，虽起诉了裴方，但于2014年3月27日又申请撤回对裴方的起诉，为此原审法院作出（2014）合民一初字第00182-2号民事裁定书，准许赵兴业撤回对裴方的起诉。赵兴业不起诉助业公司和撤回对裴方的起诉，均属于对自己权利的处分，不违反法律规定，故原审法院适用法律并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00182号民事判决第（二）、（三）、（四）项，即（二）罗青、罗璇应于本判决生效之日起10日内一次性给付赵兴业律师代理费15.3万元；（三）高琳琳对上述债务承担连带保证责任；（四）驳回赵兴业的其他诉讼请求；二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00182号民事判决第1项为：罗青、罗璇应于本判决生效之日起10日内一次性偿还赵兴业借款本金3438025元及该款利息（利息自2013年10月13日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款清息止，并扣除罗青、罗璇还款30000元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52049元，财产保全费5000元，由赵兴业负担17745元，罗青、罗璇、高琳琳负担39304元；二审案件受理费16902元，由罗青、罗璇负担14358元，由赵兴业负担2544元。本判决为终审判决。审 判 长  洪 平审 判 员  胡小恒代理审判员  台 旺二〇一五年五月二十九日书 记 员  吴 璇附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。