浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3731号 上诉人（原审被告）：杭州炜烨餐饮管理有限公司，住所地杭州市西湖区文一路**汇和城****。 法定代表人：施志凤。 委托诉讼代理人：金涛，浙江**浙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江汇和商业有限公司，住所地，住所地杭州市下城区环城西路****iv> 法定代表人:衷淑梅。 委托诉讼代理人：叶陈敏，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 原审被告：郝红军，男，1981年7月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：金涛，浙江**浙律师事务所律师。 上诉人杭州炜烨餐饮管理有限公司（以下简称炜烨公司）因与被上诉人浙江汇和商业有限公司（以下简称汇和公司）、原审被告郝红军房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年6月15日，汇和公司（甲方、出租人）与炜烨公司（乙方、承租人）签订《租赁合同》一份，约定：甲方将涉案房屋出租给乙方，租赁期限6年，自2015年6月15日起至2021年6月14日止；甲方同意免租装修期自交付日起三个月，该期间内，乙方无需向甲方支付租金，但若非甲方原因导致合同提前终止，乙方应当根据已租赁使用时间与本合同租赁期限的比例，按照本合同约定的第一年标准向甲方补足免租装修期的租金；第一、二个租约年每月租金为104006.8元，第三、四个租约年每月租金为111807.3元，第三、四个租约年每月租金为120192.8元；租金按先付后用的原则支付，甲方每年向乙方购买125000元的现金券用于商场营运工作，此券费用从租金中扣除；第一期租金应自交付日起三个工作日内支付，第二期开始，租金按每三个月一付，每次提前三十日内支付；因大楼的管理、保洁、保安等服务由甲方统一管理，乙方按建筑面积每月每平方米20元向甲方支付管理费，计12300元/月，管理费每三个月一付，每次提前三十日支付；乙方拖欠租金达三十日，甲方有权单方解除本合同；违约方出现本合同约定的违约行为，致使守约方解除本合同的，违约方应向另一方支付本合同总租金的10%作为违约金（该违约金具有惩罚性质，不以实际损失为限），并承担另一方的实际损失；乙方未按约向甲方支付租金、水电费、空调费、管理费及其他款项的，前十五天内每逾期一日按应付款项的1‰的滞纳金，第16天至29天内，每逾期一日按应付款项的1%的滞纳金等。后，汇和公司与炜烨公司签订一份《补充协议》，约定：原合同租金支付方式变更为：第二期开始，租金按每一个月一付，每次提前三十日支付；一个月一付的周期为六个月，六个月后按原合同执行。 涉案房屋交付后，炜烨公司向汇和公司支付了履行保证金104006.8元、服务质量保证金10000元、水电费押金10000元、POS机押金5000元，2016年5月14日前的租金、2016年8月28日前的物业费亦已支付完毕。之后的租金仅支付了104006.8元，物业费再未支付。 2016年7月13日，郝红军与汇和公司的员工胡怡发送微信“我估计一个月内会撤出，你赶紧找下家”，胡怡回复“好的。协议大致内容为乙方向甲方提出提前终止合同，甲方提前十五天通知乙方撤场，并将场地恢复至毛坯状态，在经营期间，租金一个月一付，并提前十五天支付，甲、乙双方约定，甲方同意乙方提前终止合同，没收保证金，在钱款结清的前提下，放弃追诉乙方其他违约责任”。2016年9月8日至2016年9月20日，郝红军多次给胡怡发微信，要求其计算好炜烨公司要支付的钱。 2016年8月16日，炜烨公司向汇和公司出具申请书一份，载明：因我司经营困难，加之于6月底达成的（找到承租方后，我司撤场，并承担至此经营期间的房租）共识，虽一直亏损，但每月坚持营业，并继续缴纳房租。但G20峰会即将开始，作为娱乐餐饮，面临停业，给我司带来的诸多不便，特申请于8月16日至9月7日公司停业期间，针对我司经营场地的房租予以减免。9月8日起，我司继续经营，至贵公司找到新的合作伙伴。期间的房租将由我司继续支付。如贵司不同意该方案，我方迫于无奈，申请终止合同，不再继续经营，双方进入结算程序。同日，汇和公司员工俞志军给郝红军发短信“郝总，昨天是周一，有打租金吗”，郝红军回复“这个月26号开始，我把这一个月房租支付给你们，申请报告给你们了，具体是让我们前天开始结束还是8号以后继续经营，也麻烦你们给我一个回应”。2016年9月8日，郝红军给俞志军发短信“你让你们财务算一下我们应补交的费用，列个单子给我们，我们实在做不下去了，只能倒闭停业，但该补的你列好单子，我会商量好把钱补缴给你们”。2016年10月10日，俞志军给郝红军发短信“根据昨天胡总、郭玉楠和新商家的洽谈协商结果，你方需把财务结算至9月14日才可完成退铺提前终止合同的事宜，具体财务数字如下：租金187180元、物业费6970元，共计194150元”。 2016年10月，汇和公司员工俞志军将一份《终止协议》通过微信发送给炜烨公司，载明：甲方为汇和公司，乙方为炜烨公司，经甲、乙双方协商核算，涉案《租赁合同》在乙方履行本协议后自动终止，双方就《租赁合同》再无其他争议。该协议约定：乙方承诺向甲方限期补足租金（2016年7月15日至2016年9月20日）205898元、物业费（2016年8月29日至2016年9月20日）9430元，于2016年10月31日前支付100000元，于2016年11月30日前支付115328元；租赁场地内乙方遗留的所有设施、设备及其他添附物归甲方所有；本协议由双方签字盖章并在乙方结清款项后生效。 另查明，汇和公司于2017年4月5日申请浙江省杭州市西湖公证处对涉案房屋的现状办理了证据公证。庭审中，汇和公司陈述其于2017年4月下旬将涉案房屋出租给他人使用，用于经营鬼屋。 再查明，炜烨公司原为一人有限责任公司，其股东为郭玉楠。2016年5月30日，炜烨公司的股东变更为郭玉楠、种娟及郝红军。 汇和公司诉至原审法院，请求判令：1.解除汇和公司与炜烨公司于2015年6月15日签订的合同编号为WYFY401的《汇和城租赁合同》，炜烨公司将租赁商铺腾空返还给汇和公司；2.炜烨公司支付租金520034元、物业费43460元（暂计算至2016年12月14日，之后至炜烨公司实际腾退之日止的租金、物业费按合同约定另行计算）；3.炜烨公司支付免租期间的租金234015.3元；4.炜烨公司支付违约金806416.6元；5.炜烨公司支付迟延支付租金的滞纳金38274.5元（暂计算至2016年12月14日，之后至款项实际付清之日止的滞纳金以520034元为基数按日万分之五的标准另行计算）；6.郝红军对炜烨公司上述应付款项承担连带责任；7.本案诉讼费用由炜烨公司、郝红军负担。 原审法院认为：汇和公司与炜烨公司签订的《租赁合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。本案中，汇和公司要求解除涉案的《租赁合同》。炜烨公司、郝红军辩称，根据《终止协议》的约定，双方的《租赁合同》已于2016年9月14日解除。对此，原审法院认为，《终止协议》载明本协议由双方签章并在炜烨公司结清款项后生效，现炜烨公司、郝红军并未提供证据证明汇和公司已在该协议盖章，故该协议尚未发生效力，炜烨公司、郝红军的前述抗辩意见，依据不足，原审法院不予采信。《租赁合同》中约定，炜烨公司拖欠租金达三十日，汇和公司有权单方解除合同。根据该合同及补充协议中双方对租金支付方式、日期的约定，炜烨公司应于2016年5月16日支付下一期，即2016年6月15日至2016年9月14日期间的租金312020.4元，但炜烨公司仅支付了104006.8元，余款尚未支付，故汇和公司有权解除《租赁合同》。但在本案第一次庭审之后，汇和公司自行于2017年4月5日申请浙江省杭州市西湖公证处对涉案房屋的现状办理了证据公证，并将涉案房屋出租给他人使用，故至2017年4月5日，汇和公司已实际占有、使用涉案房屋，且炜烨公司、郝红军对解除《租赁合同》亦无异议，故认定涉案《租赁合同》于2017年4月5日已实际解除。因此，炜烨公司应将2017年4月4日前的租金按约支付给汇和公司。根据《租赁合同》约定的租金计算标准，自2016年6月15日至2017年4月4日期间的租金，共计1006517.4元，扣除炜烨公司已支付的104006.8元，炜烨公司尚应支付902510.6元。因汇和公司在庭审中同意将炜烨公司交付的履约保证金104006.8元抵扣租金，且汇和公司同意在合同解除后退还炜烨公司交付的服务质量保证金10000元、水电费押金10000元、POS机押金5000元，且炜烨公司亦同意上述款项抵扣租金，原审法院对此予以尊重。因此，炜烨公司尚应支付汇和公司租金773503.8元。炜烨公司、郝红军辩称，《租赁合同》中约定，汇和公司每年应向炜烨公司购买125000元的现金券用于商场营运工作，此券费用从租金中扣除，故炜烨公司实际应支付的租金应扣除该现金券的费用，但其并无提供已向汇和公司交付现金券的证据，故对该意见不予采信。关于逾期支付租金的违约金。根据前述，炜烨公司自2016年5月16日起未足额支付租金，故炜烨公司应自2016年5月17日起支付逾期付款违约金。《租赁合同》中就逾期支付租金的滞纳金的计算标准进行了约定，该滞纳金实为付款违约金，现汇和公司将计算标准降低至按日万分之五计算，不违反法律规定，原审法院予以准许。根据合同约定的租金付款金额、期限，至2016年12月14日按前述标准计算的逾期付款违约金为40770.6元，现汇和公司主张38274.5元，原审法院予以支持；对2016年12月15日之后的违约金亦按汇和公司主张的以520034元为基数进行计算。关于汇和公司主张的免租期间的租金。根据《租赁合同》的约定，汇和公司给予炜烨公司三个月免租装修期，但若非汇和公司原因导致合同提前终止，炜烨公司应当根据已租赁使用时间与本合同租赁期限的比例，按照本合同约定的第一年标准向甲方补足免租装修期的租金。现因炜烨公司迟延支付租金，导致合同提前解除，故汇和公司要求炜烨公司支付免租期间的租金，理由正当。根据前述约定的标准，该部分租金为218078.8元。对于物业费。本案中，炜烨公司的物业管理费已支付至2016年8月28日。根据前述确定的涉案《租赁合同》解除的日期，炜烨公司尚应支付2016年8月29日至2017年4月4日的物业管理费，根据《租赁合同》约定的每月12300元的物业管理费标准计算，该费用共计88877.4元。关于违约金。虽《租赁合同》约定，违约方应向另一方支付本合同总租金的10%作为违约金，但考虑到汇和公司于2017年4月即占有、使用涉案房屋，且结合该合同的履行情况、双方的过程、逾期利益等因素，原审法院酌定违约金为104006.8元。关于郝红军的责任。汇和公司主张炜烨公司、郝红军财产混同，但未提供相应的证据予以证明，故对其要求郝红军承担付款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年1月25日判决：一、炜烨公司于判决生效之日起十日内支付汇和公司房屋租金773503.8元、逾期付款违约金为38274.5元（暂算至2016年12月14日），2016年12月15日至租金付清之日止的逾期付款违约金以520034元为基数按日万分之五另行计算；二、炜烨公司于判决生效之日起十日内支付汇和公司房屋免租期间的租金218078.8元；三、炜烨公司于判决生效之日起十日内支付汇和公司物业管理费88877.4元；四、炜烨公司于判决生效之日起十日内支付汇和公司违约金104006.8元；五、驳回炜烨公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19580元，财产保全申请费5000元，合计24580元，由炜烨公司负担18042元、汇和公司负担6538元。 宣判后，炜烨公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，未能正确认定租赁合同实际解除时间，未能依法查清商铺实际交还给汇和公司的时间，导致相应租金、物业费的计算有误，应当予以纠正。在案证据充分证明了炜烨公司经与汇和公司就租赁关系解除事宜多次沟通，并早已于2016年8月底退出商铺并交还给汇和公司。2016年10月14日，汇和公司向炜烨公司发送解除协议通知，确定炜烨公司计租日期截至2016年9月20日。在协议中不仅对租金、物业费的计算标准、金额予以确定（计算至2016年9月20日），而且对现有炜烨公司所有的设施要求保持原样，由汇和公司支配使用。炜烨公司及时回复确认，并根据汇和公司要求将协议打印盖章交给汇和公司。以上事实充分说明，双方的租赁合同关系至2016年9月20日实际解除，就涉案商铺及相关设施原样不动交付给汇和公司达成共识，汇和公司已经实际接收并控制商铺，应当予以确认。原审判决以汇和公司起草并向炜烨公司发送的解除协议没有汇和公司盖章为由认为协议没有生效，因此租赁关系没有解除，属于基本事实认定不清。炜烨公司发出的协议经盖章并交付归汇和公司，汇和公司也收取了其发出的协议并不持任何异议。原审判决因汇和公司怠于履行其自行发出的解除协议返还义务，片面认定协议未生效，致使双方合同关系长期处于不定状态，最终使汇和公司因怠于履行义务的不诚信行为反而获利。原审判决以汇和公司第一次公证时间作为商铺实际交付日期，既与汇和公司的举证目的相悖，也不符合客观事实。汇和公司进行公证没有通知炜烨公司，按照汇和公司举证说明涉案商铺始终在炜烨公司控制下，那么在炜烨公司未得到通知，更未在场情况下，汇和公司又是如何与公证人员自由进入炜烨公司实际控制的涉案商铺。2016年10月14日，汇和公司向炜烨公司发送的解除租赁协议已经得到了炜烨公司的实际履行。根据该协议确定，至少自2016年9月20日开始涉案商铺已经由汇和公司实际控制。而原审判决却以所谓第一次公证时间作为商铺租金及物业计算截止日期，显然不符合在案证据，且有违常理。汇和公司一方面要求解除租赁合同，另一方面却始终拒绝进行商铺的交接手续。据了解，汇和公司早已将涉案及商铺转租。如果汇和公司没有实际控制商铺，又如何自行对外招租。原审法院以2017年4月5日的公证日期作为解除合同及支付租金、物业费的截止日期，显然与客观事实不符。二、原审判决关于违约金、免租期租金等计算与汇和公司向炜烨公司发出的解除协议通知相悖，也不符合本案客观实际，应当予以改判。解除协议由汇和公司向炜烨公司发出，并对租金、物业等计算的截止日期予以明确。该协议通知的日期为2016年10月14日，而协议明确租金等计算至2016年9月20日。该协议说明汇和公司自认至少自2016年9月20日开始其已经实际收取了涉案商铺，否则不会以此作为租金计算截止日期。炜烨公司根据协议约定，对所有现场及商铺一并交付给汇和公司，炜烨公司已经按照约定履行了汇和公司要求的腾退、交付等义务。汇和公司没有将协议交还给炜烨公司，并不表明其未确认该协议的效力。协议由汇和公司发出，炜烨公司没有任何修正直接盖章交付给汇和公司，且已经由炜烨公司实际履行大部分内容，协议应当认定合法有效。三、原审判决认定租赁合同至2017年4月5日实际解除，并判定支付租金、物业费至2017年4月4日，与客观事实不符，应当予以改判。汇和公司请求解除双方的租赁合同关系，原审判决径行确认租赁关系自2017年4月5日解除，超过了汇和公司的诉讼请求。汇和公司以公证证明涉案商铺至2017年4月5日还在炜烨公司控制之下，而原审判决却以该时间作为租赁合同的解除之日，既无事实根据，也缺乏法律依据。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.改判炜烨公司与汇和公司之间的租赁合同关系于2016年9月20日实际解除；3.改判炜烨公司支付汇和公司租金205898元、物业费9430元，共计215328元，驳回汇和公司的其余诉讼请求；4.一、二审诉讼费用根据二审判决依法确定。 针对炜烨公司的上诉，汇和公司答辩称：一、炜烨公司主张涉案《租赁合同》已于2016年9月20日解除，无事实及法律依据。因炜烨公司拖欠租金及物管费，汇和公司与炜烨公司自2016年7月至2016年10月期间对《租赁合同》的履行进行协商，但始终未达成任何协议，更不存在炜烨公司所称已经达成《终止协议》。《终止协议》载明协议由双方签章并在炜烨公司结清款项后生效。因汇和公司未在该协议上盖章，故该协议未成立也未生效。双方之间房屋租赁合同关系继续存在，炜烨公司应当履行合同义务。二、炜烨公司因其自身经营原因停业，涉案租赁商铺始终由炜烨公司占有使用。在一审审理过程中，原审法院曾询问双方是否进行商铺交接，但炜烨公司不愿腾退交接，故汇和公司为保全证据才委托公证处进行商铺现状公证。三、原审法院认定汇和公司于2017年4月5日实际占有使用涉案房屋，该认定虽与客观不符，但汇和公司为息诉止争考虑，故认可该认定。因此，炜烨公司应当按照该认定的解除合同节点，承担相应合同义务及违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 针对炜烨公司的上诉，郝红军未做陈述。 二审期间，炜烨公司、汇和公司、郝红军均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据炜烨公司的上诉请求与汇和公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为炜烨公司与汇和公司之间租赁合同关系的解除以及相应期间租金、物业管理费、违约金的支付。炜烨公司与汇和公司之间的《租赁合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，亦不违背公序良俗，应属合法有效。上述合同及协议对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于租赁合同关系的解除。炜烨公司认为，根据《终止协议》约定，应认定双方之间的租赁合同关系于2016年9月20日解除。对此，汇和公司认为，《终止协议》载明该协议经双方签字盖章并在炜烨公司结清款项后生效；但事实上，汇和公司未在该协议上盖章，故该协议并未成立，也未生效。本院经审查后认为，《终止协议》明确约定了该协议的生效条件，炜烨公司并未提供有效证据证明该协议的生效条件均已具备，故汇和公司关于该协议尚未发生法律效力的主张，应依法予以采信。因此，炜烨公司关于双方之间的租赁合同关系于2016年9月20日解除的主张，则依据不足，不应予以采纳。在租赁合同履行过程中，即使存在炜烨公司已搬离租赁房屋的情形，但炜烨公司作为承租人，其未经出租人汇和公司同意而擅自搬离房屋的行为并不必然导致租赁合同的解除。同时，炜烨公司认可其未就涉案房屋的返还与汇和公司办理过交接手续。在此情形下，汇和公司通过公证的方式确认涉案房屋状态。原审法院据此认定汇和公司实际收回涉案房屋的日期，并进而确认双方之间的租赁合同关系于2017年4月5日解除。炜烨公司虽对此持有异议，但其并未提供足以反驳上述认定的有效证据，故应承担举证不能的不利后果。因此，根据优势证据规则，原审法院依据当事人提供的有效证据所确认的炜烨公司与汇和公司之间租赁合同关系解除的相关事实，并无不当。依据涉案《租赁合同》、《补充协议》相关约定及当事人的请求，并结合前述租赁合同关系解除相关事实的认定，原审法院所核算的应由炜烨公司向汇和公司支付的租金、逾期付款违约金、免租期间租金以及物业管理费数额，应属合理，故应予以确认。本案中，汇和公司依约将房屋交付炜烨公司使用，炜烨公司理应按照约定支付租金。但在合同的实际履行过程中，炜烨公司未依约及时支付租金，其行为构成根本性违约，应承担相应违约责任。综合双方关于违约金的约定、当事人过错程度以及合同履行情况等因素，原审法院酌情调整确定的违约金数额，在合理范围内，亦应予以确认。综上，炜烨公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。但原审法院对原审判决第五项的表述存在明显的笔误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初148号民事判决第一、二、三、四项及诉讼费用负担部分； 二、变更杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初148号民事判决第五项为驳回浙江汇和商业有限公司的其余诉讼请求。 二审案件受理费13866元，由杭州炜烨餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 艳 审 判 员  盛 峰 审 判 员  睢晓鹏 二〇一八年九月二十三日 法官助理  秦海龙 书 记 员  董 悦