广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第175号上诉人（原审被告）：中山市立辉金属制品有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：林志远，总经理。委托代理人：陈经文、余伟杰，广东雅商律师事务所律师、律师助理。被上诉人（原审原告）：沈洪涛，男，1971年12月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人中山市立辉金属制品有限公司（以下简称立辉公司）因与被上诉人沈洪涛劳动合同纠纷一案，不服中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第294号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：沈洪涛于2009年2月23日入职立辉公司，任职司机。2012年1月14日，沈洪涛（乙方）与立辉公司（甲方）续签了第二份有固定期限的劳动合同，约定合同期限从2012年2月26日起至2017年2月25日止，乙方的岗位为资材部员工，在合同期内，甲方可根据业务发展需要、乙方的工作能力与绩效考核结果，对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇，乙方同意甲方调整乙方工作或薪酬待遇；双方协商乙方的工资形式执行计时工资，正常工作时间工资为1100元／月，加班工资计算基数为中山市最低工资标准，甲方工资支付周期为上月26日至本月25日，定每月10日为发薪日。合同还约定了其他内容。合同签订后，沈洪涛继续在立辉公司资材部任职司机。2014年7月13日，立辉公司作出《关于资材部司机岗位内部调整通知说明》，以公司经营困难为由，对公司内部进行部门间整合及人员减编，其中调整司机岗位说明：公司原来有7台车，近年已报废和变卖4台，现有汽车司机3人，需调整减编1人，拟调整沈洪涛岗位到资材仓储课开叉车，因叉车属于特种作业，先去熟悉了解作业流程，待安排外部培训公司出资考特种作业上岗证，整个资薪福利待遇不变，在仓储工作做得好，可视新岗位业绩发放绩效奖金，公司也可经协商一致解除劳动合同，按工作年限支付经济补偿金；公司多次与沈洪涛协商未达成统一意见，公司折中处理，决定从2014年7月8日起，沈洪涛从资材部内部调整到仓储课，协助仓管工作4个月，请沈洪涛于7月8日早上到仓储课报到，如未按时又不能提供正常书面说明，则依公司劳动纪律及奖惩办法处理。沈洪涛在调整后的岗位上班2.5天，认为与其合同约定的劳动条件不符，不同意调岗并要求回原岗位上班，并于2014年7月15日向广东省中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.立辉公司向沈洪涛支付解除劳动合同的赔偿金42883.5元（3898.5元／月×5.5个月×2倍）；2.或者恢复原司机职位。仲裁庭审中，沈洪涛以立辉公司未经其同意的情况下调整其工作岗位为由提出解除双方劳动合同，并申请撤回其第二项仲裁请求。立辉公司表示同意解除合同。广东省中山市劳动争议仲裁委员会于同年9月23日作出中劳仲案字（2014）2670号仲裁裁决，驳回沈洪涛的仲裁请求。沈洪涛不服裁决结果，于法定期期限内诉至原审法院，请求判令：1.立辉公司向沈洪涛出具解除劳动合同的决定书或证明，并向沈洪涛支付解除劳动合同的赔偿金42816元（3892.4元／月×5.5个月×2倍）；2.如果立辉公司不出具解除劳动合同的决定书和证明，则判决立辉公司恢复沈洪涛司机的职务。另查：沈洪涛在仲裁期间向立辉公司请假至2014年9月26日，沈洪涛称其2014年9月27日后一直坚持在原司机岗位上班，并没有主动解除双方的劳动合同关系，但立辉公司屏蔽了其上班打卡记录无法打卡，立辉公司从2014年9月开始没有计发其工资，应视为立辉公司解除了双方的劳动合同关系。立辉公司确认沈洪涛一直在原司机岗位上班，但只是上班不干活，因其未到调整后指定岗位上班，故不能打卡，且因沈洪涛只上班不干活，双方又尚在劳动仲裁纠纷中，故工资暂时没有核算，但并未提出解除与沈洪涛的劳动合同关系。又查：沈洪涛2013年7月至2014年6月期间的平均工资为3689.83元／月。原审法院认为：关于沈洪涛与立辉公司是否已解除劳动合同关系及立辉公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金的问题。根据立辉公司作出的《关于资材部司机岗位内部调整通知说明》，立辉公司根据其经营状况，对其公司内部进行部门间整合及人员减编，并根据司机岗位的实际情况，拟调整沈洪涛到资材仓储课，让其先去熟悉了解作业流程，待安排外部培训公司出资考特种作业上岗证，整个资薪福利待遇不变。此属于立辉公司为其生产经营的需要合理调整沈洪涛工作岗位的范畴。但沈洪涛不同意调整岗位，仍然坚持在原岗位上班，并于2014年7月15日向广东省中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决立辉公司向其支付解除劳动合同的赔偿金。在立辉公司合理调整沈洪涛工作岗位，沈洪涛不同意到新岗位上班，立辉公司又未提出解除双方的劳动合同关系的情况下，沈洪涛申请仲裁的行为意思表示，可视为双方因未能协商一致变更劳动合同而解除劳动合同；又结合《关于资材部司机岗位内部调整通知说明》中有关“公司也可经协商一致解除劳动合同，按工作年限支付经济补偿金”的意思表示，原审法院认定双方属于经协商一致解除劳动合同的情形。故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项及第四十七条的规定，立辉公司应向沈洪涛支付解除劳动合同的经济补偿金20294.07元（3689.83元／月×5.5个月）。沈洪涛主张违法解除劳动合同的赔偿金的诉求，原审法院不予支持。关于沈洪涛主张的第二项诉讼请求，因沈洪涛未就该主张申请仲裁，违反了仲裁前置程序的有关规定，故原审法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第第一款第（一）项、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、立辉公司于本判决发生法律效力之日起七日内向沈洪涛支付解除劳动合同的经济补偿金20294.07元；二、驳回沈洪涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由立辉公司负担。立辉公司不服原审判决，于法定期限内向本院上诉称：1.原审法院在庭审时多次询问双方当事人是否解除劳动合同，双方当事人均明确表示不提出解除劳动合同。且沈洪涛自2014年9月27日后一直坚持回原司机岗位上班也表明未解除劳动关系。沈洪涛在收到立辉公司的《关于资材部司机岗位内部通知说明》后到调整后的岗位上班近一个月时间，并非原审法院认定的2.5天。该期间立辉公司安排沈洪涛到仓储课协助仓管，了解新岗位的作业流程，为沈洪涛提供了合法的劳动条件，且工资待遇按原岗位标准计发，并没有解除劳动合同关系。2.沈洪涛起诉主张的是解除劳动合同的赔偿金，原审法院判决经济补偿金，超出了当事人的诉讼请求。3.立辉公司调整沈洪涛的工作岗位并不属于变更劳动合同的行为，调整沈洪涛的工作岗位是根据正常的生产经营需要，而且调整的新岗位同样属于双方签订劳动合同的“资材部”。4.双方当事人不存在协商一致解除劳动合同的情形，沈洪涛明确表示不提出解除劳动合同，立辉公司的内部通知说明中“公司也可以经协商一致解除劳动合同，按工作年限支付经济补偿金”的意思表示已经在2014年7月3日书面通知沈洪涛到新岗位上班时撤销。5.原审法院适用劳动合同法第三十六条、八十七条没有事实依据，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回沈洪涛的全部诉讼请求，并判令沈洪涛负担本案的诉讼费用。针对立辉公司的上诉意见，沈洪涛答辩称：1.双方当事人在事实上已经解除了劳动关系。立辉公司在2014年9月27日之后没有再支付工资，应当算解除劳动关系。2.沈洪涛的入职担保书已经明确表明了沈洪涛的工作范围是司机，新岗位并不属于合理调岗的范围。3.立辉公司在通知说明中关于公司车辆的请求与事实不符，公司总共有五台车在运作。请求二审法院驳回立辉公司的上诉请求，维持原审判决。经审理查明：原审判决查明的事实除对沈洪涛2014年7月至9月上班时间的认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。根据双方当事人庭审陈述及相应的确认，本院查明，沈洪涛自2014年7月8日调岗到新岗位仓储课工作至2014年8月4日，自2014年8月5日起请假至2014年9月26日，立辉公司批准其请假。沈洪涛自2014年9月27日起未再到新岗位而是回原工作岗位生管课报到，但公司未安排工作任务。沈洪涛2014年8月10日领取7月份的工资3063元，扣除社保为2891元，8月1日至8月4日实际上班2.5天的工资291元，沈洪涛之后的工资双方未进行结算。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，结合立辉公司的上诉意见及沈洪涛的答辩意见，双方当事人争议的焦点在于立辉公司应否向沈洪涛支付解除劳动合同的经济补偿金，现分析如下：从双方均确认的证据材料立辉公司发出的《关于资材部司机岗位内部调整通知说明》来看，立辉公司虽自称根据经营需要调整沈洪涛的工作岗位，但因新岗位工作开叉车属特种作业，需沈洪涛考取“特种作业上岗证”才能实际操作工作，虽然基本工资不变，但绩效奖金会依据岗位业绩发生变化，且结合沈洪涛2014年7月、8月的工资及调岗之前的平均工资来看，沈洪涛的劳动条件与双方当事人签订劳动合同时在客观上发生了变化。且立辉公司在通知中明确了“可经协商一致解除劳动合同，按工作年限支付一年一个月经济补偿金”，沈洪涛在2014年7月15日向广东省中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张赔偿金，可以视为双方解除劳动合同的意思表示，故原审法院按双方协商一致解除劳动合同判令立辉公司支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。双方确认沈洪涛2009年2月23日入职立辉公司，其2013年7月至2014年6月期间的平均工资为3689.83元／月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，立辉公司应向沈洪涛支付解除劳动合同的经济补偿金20294.07元（3689.83元／月×5.5个月）。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。立辉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市立辉金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一五年五月七日书 记 员  欧贝贝