安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院刑 事 判 决 书（2015）龙刑重初字第00003号公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。被告人李某，男，1966年2月9日出生于安徽省怀远县，汉族，无业，住怀远县。因犯诈骗罪于2012年12月11日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（2012年7月31日被刑事拘留，同年12月13日被释放。缓刑考验期至2014年12月23日，罚金已缴纳一万元）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月26日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年5月30日被该局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。辩护人李庆林，安徽卞和律师事务所律师。蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2014）162号起诉书指控被告人李某犯诈骗罪，于2014年10月15日向本院提起公诉。本院于同年12月15日作出（2014）龙刑初字第00240号刑事判决。宣判后被告人李某提出上诉，蚌埠市中级人民法院以原判部分事实不清，发回本院重审。本院于2015年2月26日立案，依法另行组成合议庭，于同年4月29日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派代理检察员董晓艳出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人李庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2011年3月11日，杨某某等因盗窃被公安机关刑事拘留，杨某某的女朋友高某乙请被告人李某帮忙疏通关系将杨某某释放出来。李某明知自己没有能力实现高某乙的请求，谎称可以帮忙，并虚构请客送礼、缴纳保证金、鉴定费等理由，向高某乙索要钱财，2011年3月中旬至同年4月，高某乙通过银行转账、交付现金等方式，共计给李某56200元。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等主要证据。公诉机关认为，被告人李某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，数额巨大，应依法追究刑事责任。被告人李某辩称是高某乙让其帮忙杨某某一事，并主动汇款，没有收过高某乙现金，其不构成诈骗罪。辩护人认为李某收到高某乙汇款19200元，因事情没有办成准备退还，但由于客观原因实际未退，李某主观上没有非法占有的目的。李某曾帮杨某某办理过从轻处罚的事宜，高某乙遂再次找李某帮忙，李某主观上没有虚构事实或隐瞒真相。高某乙关于给付现金的陈述，前后矛盾，不具有真实性，指控李某诈骗56200元，事实不清、证据不足，不能认定犯诈骗罪。经审理查明：2011年3月11日，杨某某、姚某某因盗窃被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，杨某某之妻高某乙遂让被告人李某帮忙疏通关系，将杨某某从公安机关释放出来。李某明知自己没有能力办此事，却谎称可以帮忙，并以请客吃饭、做鉴定等理由，向高某乙索要钱款。同年3月24日至4月8日，高某乙向李某提供的银行卡内（户名：崔来杭、卡号：62×××15）共计汇款19200元。同年4月2日，蚌埠市人民政府劳动教养管理委员会决定对杨某某、姚某某分别劳动教养一年六个月。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、照片，证实高某乙的手机2011年3月14日、3月16日、3月23日、3月24日接收153××××9052发送的“三年保证金”、“马上到派出所，和局长一起”、“拿一千元晚上再请一帮干警吃饭”、“刚到，市技术科和刑警队还没到”、“62×××15崔来行”等内容的信息。同年3月31日高某乙的手机接收137××××0088发送的内容为上述卡号的信息。2、中国农业银行客户通知书及污损文件检验报告、明细对账单，证实高某乙向62×××15（户名：崔来杭）的金穗借记卡内汇入19200元，其中2011年3月24日9700元、2300元，同年3月31日5000元、1000元，同年4月8日1200元。3、劳动教养决定书，证实2011年3月11日杨某某、姚某某因盗窃被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年4月2日二人分别被劳动教养一年六个月。4、蚌埠市公安局蚌山分局青年派出所出具的情况说明，证实该单位2011年3月中旬办理杨某某、姚某某盗窃案中，没有民警接受请托、咨询、财物、宴请。5、证人高某甲的证言，证实与高某乙系姐妹关系，2011年初前姐夫杨某某因盗窃被抓，高某乙找李某帮忙，李某以办事花钱、交保证金为由多次骗钱，杨某某的同案人之妻亦想找李某帮忙。6、证人沈某的证言，证实2011年初，对象姚某某与高某乙对象杨某某因盗窃被劳教，高某乙问是否愿意花钱找人帮姚某某弄出来，李某是帮忙办事的人，姚某某的事情最终没有办成。听过高某乙与李某通话，李某电话中答应退钱，后高某乙找不到李某，其亦打不通李某的电话，高某乙去过李某家几次均未找到。7、证人胡某的证言，证实高某乙原对象杨某某因盗窃被劳教，李某称能把人弄出来。听高某乙说李某经常要钱约六、七万元，因杨某某的事没有办好，高某乙让李某退钱，李某不愿意，后高某乙找不到李某，高某乙亦去过李某家。8、被害人高某乙的陈述，证实认识李某时听其说在蚌埠认识很多人，黑道白道都能搞定，介绍自己在固镇行政执法局工作。2011年3月老公杨某某因扒窃被青年派出所抓获，遂让李某帮忙。李某以请客吃饭、送礼、交保证金的名义要钱，给付现金、汇款合计56200元，其中现金8000元系杨某某同案姚某某之妻的，因为李某主动提出交8000元担保金亦能将姚某某弄出来。杨某某被劳教后李某仍然承诺给钱能从劳教所出来。后李某不接电话，再之关机，2011年至2013年期间找到怀远县包集镇，李某均不在家。9、被告人李某的供述，证实高某乙老公因盗窃被关进看守所，高某乙要求其帮忙将人弄出来，让高某乙汇款至表弟“崔来行”的农行卡内。没有能力办杨某某一事，不认识蚌山区公安分局的民警，到青年派出所问值班民警，知道杨某某被劳教，后到劳教所问亦不能办，告知高某乙事情不好办。与高某乙互相联系不上，高某乙给的钱被平时花掉。给高某乙发短信提到“请派出所的人吃饭”，是随口说一句“请吃饭“，但没人愿意去。与高某乙电话录音中答应退56200元，但未扣除其垫付的钱款，除去汇到银行卡的，其余均系垫付。137××××0088、153××××9052都是其使用的电话号码，2012年底换其他号码。10、视听资料，证实高某乙在与李某通话时进行录音，李某提及把杨某某先留在蚌埠，再从蚌埠办出来，帮忙办事的是公安分局副局长，副局长喊劳教办和办案人吃饭要再汇钱。高某乙找李某退钱，李某多次提到已让“他”退。其中2011年4月8日，李某以“公安局把杨某某做××、把姚某某搞乙肝携带者”，向高某乙要钱，高某乙凑到1200元，李某承诺星期一让杨某某回来。同年4月20日，李某表示愿意退全部钱，高某乙问是否是56200元，李某“嗯”。关于公诉机关指控2011年3月中旬的一天，被告人李某在蚌埠市交警支队附近分二次骗取被害人高某乙现金15000元；当月另一天，在蚌埠市解放二路与治淮路交叉口农业银行西侧马路对面，骗取高某乙现金14000元；同年4月，李某以给姚某某缴纳保证金为由，在蚌埠市新世纪大酒店附近，骗取高某乙现金8000元。经查，高某乙对于给付李某15000元的地点的陈述相互矛盾（租房门口、交警支队一大队门口或附近），同一份笔录中即出现不一致。高某乙对给李某14000元款项的来源的陈述相互矛盾（杨某某二哥汇1万元至高某甲卡内，借亲朋4000元；从农业银行取款14000元；2011年3月24日从自己的农行卡内取15000元，留1000元作生活费，其余给李某；从家中带现金五、六千元，用高某甲的农行卡从自动取款机上取八、九千元，凑齐14000元给李某）。高某乙陈述姚某某之妻同一天内分二次给付取保金8000元，午饭后与李某电话约在新世纪大酒店见面，与胡某乘坐出租车至酒店路北对面，胡某未下车，其在酒店门口将钱交给李某。胡某的证言证实与妻子至高某乙家吃饭，期间高某乙接到李某电话，李某的意思是帮杨某某弄出来要花钱，高某乙向其借8000元，饭后与高某乙到新世纪大酒店送钱。姚某某之妻沈某的证言证实分二次将8000元送至高某乙租房处，其中第二次送1000元时胡某亦在，三人吃过午饭后，高某乙和胡某到新世纪大酒店给李某送钱，其因不放心悄悄尾随。高某乙的陈述，胡某、沈某的证言之间有诸多矛盾之处，无法相互印证，且沈某关于跟踪高某乙和胡某送钱的证言系孤证。公诉机关为支持上述指控而提供的被害人高某乙的陈述相互矛盾，且与证人证言不相符，证人高某甲是高某乙之妹，系有利害关系，被告人李某归案后亦从未供述收取高某乙现金及帮姚某某从公安机关释放出来。综上，公诉机关指控被告人李某骗取被害人高某乙现金37000元，事实不清、证据不足，本院不予支持。关于被告人李某及其辩护人提出是高某乙让帮忙杨某某一事，并主动汇款19200元，主观上没有非法占有的目的，亦未虚构事实或隐瞒真相，事情没有办成准备退钱，由于客观原因实际未退，李某的行为不构成诈骗罪，本院不予采信。因为，杨某某被公安机关刑事拘留后，李某多次给高某乙手机发送信息，证明自己在帮忙疏通关系，且需要钱用于请客吃饭等。李某的供述证实没有能力办杨某某一事，不认识办案单位的民警，亦没有请人吃饭，高某乙给的钱被平时花掉。蚌埠市公安局蚌山分局青年派出所出具的情况说明，证实该单位在办理杨某某、姚某某盗窃案中，没有民警接受请托、咨询、财物、宴请。上述证据相互印证，证实李某明知自己没有能力将杨某某从公安机关释放出来，却谎称可以帮忙，并以请客吃饭、做鉴定等理由，向高某乙索要钱款，高某乙信以为真向李某提供的银行卡内汇款19200元。被告人李某主观上具有骗取他人钱财并非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。本院认为：被告人李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民钱财19200元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分事实及罪名成立。被告人在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销怀远县人民法院（2012）怀刑初字第00537号刑事判决中对被告人李某宣告的缓刑。二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元；合并前判决所判处的刑罚即有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳罚金一万元）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月26日起至2016年12月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。三、被告人李某违法所得19200元予以追缴，返还被害人高二美。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭 艳代理审判员  吴双双人民陪审员  李 勇二〇一五年五月十三日书 记 员  朱 君附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。