内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3307号原告：钱虹，女，蒙古族，1978年4月4日出生，个体，现住内蒙古乌兰浩特市。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地：内蒙古科右前旗静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，职务：董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地：内蒙古科右前旗政府新址水岸绿洲园区。法定代表人：朱鸿军，职务：总经理。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告钱虹与被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告钱虹的委托诉讼代理人高德伟，被告融升公司委托诉讼代理人康曙光，被告鸿泰公司委托诉讼代理人金艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钱虹向本院提出诉讼请求：一、不得执行科右前旗水岸绿洲小区2号楼1单元112号房屋；二、将上述房屋产权确认给原告；三、案件受理费由被告承担。事实与理由：鸿泰公司为科右前旗水岸绿洲小区的开发商，将小区2号楼1单元112号房屋于2014年10月22日抵顶石庆鹏工程款，同日石庆鹏又将该楼房以每平米6500元价格合计521625元卖给了原告。原告所获得楼房所有权基于施工方工程款。本案中鸿泰公司在建的过程中将诉争房屋抵押给融升公司，并办理了抵押登记。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，原告的优先受偿权优于鸿泰公司的抵押权，这是司法解释明文规定的。现原告依法诉至法院，请求法院依法判决。被告融升公司辩称，原告不是施工合同的发包人也不是承包人，因此不具有优先受偿权，原告的《房屋买卖合同》只是债权转让，不发生物权变动的效力，原告与被告签订的不是网签合同，没有到登记部门预告登记，因此没有物权变动的效力。融升公司与鸿泰公司签订的是抵押合同,并进行了抵押登记，具有担保物权效力。被告鸿泰公司辩称，认可原告的诉讼请求，首先原告交付全款购买房屋，形成了事实买卖合同关系，我公司与融升公司属于债权的担保行为，服从法院判决。原告为支持自己的主张，向本庭提交如下证据：证据1、2014年3月10日被告鸿泰公司与石庆鹏签订的《建设工程施工合同》、2017年5月25日的鸿泰公司出具的《结算协议》、《房屋买卖协议》各一份。以上证据用以证明石庆鹏与鸿泰公司双方签订了建设工程施工合同，石庆鹏挂靠科沅公司进行施工，石庆鹏是2、3、4号楼的实际施工人。鸿泰公司将诉争房屋抵顶给了石庆鹏，原告从石庆鹏处购买了该诉争房屋，并签订了《房屋买卖合同》的事实；证据2、科右前旗人民法院（2018）内2221执异9号执行裁定书一份，用以证明原告不同意该裁定的执行，应不予以执行，并且根据该裁定，原告才有了诉权的事实。经质证，被告融升公司对证据1的真实性和证明目的均不认可。首先石庆鹏作为个人是没有施工资质的，即个人不能签订《建设工程施工合同》，所以是该合同应属无效；其次《结算协议》只能表明发包方和承包人之间的结算协议，而石庆鹏只是作为代理人进行了签字，双方也没有进行结算，该工程协议没有履行完毕，同时该工程协议没有科沅公司盖章，所以对《结算协议》的真实性不认可；对《房屋买卖协议》石庆鹏并没有享有房屋的所有权，所以买卖合同也是无效的，只是债权债务转让凭证，原告没有到房产部门登记，因此不发生物权变动。原告提供的《工程结算协议》签订时间是2014年5月28日，实际科沅建筑公司招投标的备案函上中标时是2014年6月24日，施工合同还未签订，结算协议为虚假的。对证据2无异议，认可该执行异议裁定书，应予以执行。被告鸿泰公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，石庆鹏确实与科沅公司是挂靠关系，石庆鹏施工的是2、3、4号楼。《结算协议》及《结算收据》确实是我方与石庆鹏签订的，是石庆鹏将诉争房屋另行出售的。被告融升公司提交证据如下：证据1、《抵押登记证明》《抵押合同》各一份，用以证明融升公司享有担保物权，担保物权优于债权，并已经办理抵押登记，房屋所有权应归融升公司所有；证据2、科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书复印件一份，用以证明融升公司与鸿泰公司是民事债权债务关系，因此法院的查封是具有合法的依据和事实；证据3、科右前旗建设局备案的《中标通知备案函》一份，用以证明诉争房屋施工主体和承包人即中标人是科沅公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是科沅公司；证据4、科右前旗人民法院《听证笔录》，用以证明工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》的规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，只是普通债权。经质证，原告钱虹对被告融升公司提交的证据1的真实性没有异议，对证明的目的不认可，融升公司办理抵押登记只是债权的抵押权，抵押权的优先受偿权不能对抗原告的优先受偿权，因为原告做为消费者，已经支付了大部分购房款，所以原告的优先受偿权应优于融升公司的抵押权。对证据2的真实性无异议，但是合同已经实际履行，原告的合法权益应该受到保护，网签合同并不是诉争房屋所有权取得的唯一方式，原告已经支付房屋全款，理应优于融升公司的抵押权。对证据3的真实性无异议，但根据相关法律规定原告是消费者，并且已经缴纳全部款项，因此具有优先受偿权。对证据4的真实性无异议，但原告并不知道权利的行使期限，除斥期间6个月需要我方知道并了解到后才能起算，原告是因为法院执行才知道的。被告鸿泰公司对证据1、2、3、4均无异议。被告鸿泰公司未向本庭提交证据。本院认证认为对以上证据的真实性予以确认。本院经审理认定的事实如下：2014年10月22日被告鸿泰公司向原告出具收条一枚，注明收到原告615040元购房款，原告购买了水岸绿洲小区2号楼1单元12号房屋，收据中还注明是顶石庆鹏工程款。石庆鹏是水岸绿洲小区的实际施工人，被告鸿泰公司将该楼抵顶给石庆鹏后，石庆鹏又转卖给的原告，直接由被告鸿泰公司出具的收据，原告已经装修并入住。在2014年被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述房产抵押给融升公司，并在2014年7月7日办理了在建房屋抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，该借款合同中融升公司与鸿泰公司只是约定借款方式为抵押，但并没有约定抵押物的具体明细，亦未签订抵押合同。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请强制执行，在本院执行中原告向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221民初执字9号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求停止执行本案争议房屋，并要求确认原告对争议的房屋具所有权，要求被告鸿泰公司履行不动产登记交付手续。本院认为，石庆鹏是被告鸿泰公司开发水岸绿洲小区的实际施工人，鸿泰公司对此予以认可，因鸿泰公司不能支付工程款，将本案争议的楼房顶账给了石庆鹏，后石庆鹏转卖给原告，由鸿泰公司直接出具收据给原告，并标明顶石庆鹏工程款，故该收据属于债权转让,该转让不违反法律规定，应属有效。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，石庆鹏属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释石庆鹏优先权的顺位在先，在原告获得债权转移时，应当继受取得石庆鹏的相应权利，故原告对诉争房屋应当享有优先受偿权，故原告请求不得执行本案争议房屋的诉请成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，并且其提出原告的请求已经过了六个月的除斥期间的抗辩，因被告鸿泰公司已经在2014年就将房屋抵顶给了石庆鹏，石庆鹏又转卖给原告，并未超过工程完工后的六个月，故被告融升公司此抗辩理由不成立。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉,不符合法律规定，本院不予处理。原告对该房屋尚不具有所有权，同时由于二被告在2015年12月31日重新签订了借款合同，应视为原借款合同已经履行完毕，重新签订的借款合同并没有另行签订抵押合同，即未签订从合同，并且借款合同中并未明确抵押物的具体明细，故被告持有的原抵押合同的抵押效力和登记效力不应及于原告的顶账行为。依照《中华人民共和国合同法》七十九条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得执行科右前旗水岸绿洲小区2号楼1单元112号房屋；二、驳回原告钱虹的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限公司、被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  包明霞人民陪审员  徐庆润人民陪审员  于淑荣二〇一八年九月二十五日书 记 员  李 锐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》七十九条债权人可以将合同的权利全部转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利从属于债权人自身的除外。《中华人民共和国担保法》第三十八条抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）、被担保的主债权种类、数额；（二）、债务人履行债务的期限；（三）、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）、抵押担保的范围；（5）、当事人认为需要约定的其他事项。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。第二款案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。