山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4259号上诉人（原审被告）：烟台钏正建筑装饰工程有限公司（原烟台建信建筑装饰有限公司），住所地山东省烟台市芝罘区机场路183号。法定代表人：盖树龙，董事长。委托诉讼代理人：滕玉若，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广武，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫振关，男，1973年5月18日出生，汉族，无固定职业，住山东省莱阳市。上诉人烟台钏正建筑装饰工程有限公司（以下简称钏正公司）因与被上诉人闫振关建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钏正公司上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院（2016)鲁0613民初2192民事判决；2、改判上诉人支付被上诉人劳务费15828.58元；3、一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致法律适用错误，主要理由为：一、被上诉人诉请所依据的栾学成签署的“工程量上报单”不应作为定案证据。首先，被上诉人已经签署的“班组阶段须知”明确规定，工程量结算申请和核准需要经过严格的程序和期限，包括格式的上报单表格材料。而所谓栾学成签署的“工程量上报单”根本不具备结算程序要求，没有相关人员的批准核实，违反了结算约定条件。其次，从“工程量上报单”材料上的签署日期即“13.10.6”来看，早于双方签订的劳务合同期限，不符合逻辑。没有签约或是没有实际测量，不可能确定工程量，假设确定了预估工程量，也应当根据实际施工面积后期予以更正。再次，栾学成本人不论在所谓的“工程量上报单”签字时是否是单位员工，都不应仅按照劳动关系就判定其签字属实或是有权限，而应结合其具体工作权限确定。一审法院仅按照上诉人对于劳动关系的陈述与事实不符，就判定“工程量上报单”材料有效，缺乏依据。二、本案工程量核算的面积依据应为正规会计所制作的鉴定报告或者图纸说明。本案纠纷原由一审法院作出了（2015)莱山民三初字第234号判决书，该案件审理中就面积核算问题启动了司法鉴定，且鉴定人员进行了实际测量和图纸比对，上诉人认为该鉴定结论属于准确、客观的。从证据效力分析，遵循严格鉴定程序且有合格材料为依据的鉴定报告的证明力，远远大于存在种种疑点的个人签字单。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，恳请二审法院全面审查本案证据，做出正确的事实认定，撤销一审判决并依法改判。被上诉人闫振关辩称，其在收到上诉状后分别于2018年6月24日、25日电话联系上诉人钏正公司的经理盖树龙电话156××××1217，是该公司员工崔瑜接听，并非盖树龙本人，她称马上给予联系盖树龙，但时至今日无任何讯息，而此号码正是2013年闫振关在二中工地留存崔瑜的电话号码。2018年7月9日网上查询钏正公司提供电话159××××2531为空号。市场监督抽查2016年公示钏正公司隐瞒经营真实情况，弄虚作假。现实情况是烟台建信建筑装饰有限公司老板为盖智勇，与法人刘霞为夫妻关系。闫振关从未听说并接触盖树龙本人。不排除本次上诉人变更诉讼主体名称是上诉人为拒不支付工资所惯用的蒙蔽手段，为此闫振关按照相关法律请求法院支持协助闫振关将烟台市政建设集团有限公司列为连带责任人（位于烟台开发区金沙江路163号市政大厦），其为工程总承包总负责，负有监督并承担落实工人工资给付的责任。烟台二中工程竣工后因盖智勇拒不支付各施工班组工资，各班组均已向烟台市政建设集团公司总经理马丽丽反映（电话138××××1929），闫振关已通过一审法院向其申请财产保全。此案涉及情况已提供在2016年4月闫振关不服一审法院判决的上诉状，以及闫振关在二审法院审理中提供的录音等相关证据材料内。2013年10月6日栾学成出具烟台二中建筑面积单，据此闫振关才与盖智勇在10月7号上午签订的合同，这是10月6号当日上午在工地现场与盖智勇当面协商的计算结果，闫振关、栾学成、施工班组技术员粱孔荐同在现场。闫振关认为合同是双方认可的，合同上有盖智勇亲自补写的：挑檐超出1米的按一半计算建筑面积，而没有建筑面积依照国家建筑面积计算规则或按图纸标记的建筑面积计算工程量的约定。2015年9月18日结算时又出具了：连廊按柱外围计算建筑面积的批条。这是为当初约定的水平投影计算建筑面积的补充认可。2015年9月18日盖智勇指定董利霞计算的结果与栾学成出局的二中建筑面积数量相符，当天盖智勇曾写一个5万元的零工欠条交给闫振关，因栾学成以闫振关干的是工程款不是零工工资为理由阻止，又再写一个4.8万元的欠条被财务刘霞拿去不还。长达几年的审理中，闫振关曾上访到市中院，写信到市中院监察室举报莱山法院不作为、乱作为、超审限渎职失责的行为。仅鉴定就反复二次，关于久丰鉴定，莱山法院冀文佳法官称法院自己认为有必要而重启动的鉴定，闫振关有证据能够证明久丰鉴定人员只是坐在车内拍了几张合同的照片带走了，无其他材料，同时莱山法院王法医在现场指定要求只能依照国家硬性标准计算（有录音证据在中级法院）。久丰的鉴定是违背程序、违背本案事实所作出的错误鉴定。莱山法院民三庭长曾亲自主持过调解，因建信老板盖智勇对于4.8万元工资无明确支付日期，闫振关拒绝签字未达成协议。闫振关在这几年的审理中时间、精力、金钱以及信誉各方面均受到负面影响。闫振关仅是农闲期间组织农村剩余劳动力在建筑工地打工而已，因为盖智勇一直拖欠个人工资，使闫振关在村内信誉受损，至今已无法再聚集人员。因长期拿不到工资，特别是在后期结算中盖智勇胁迫道：你们到建委清欠办去一次我扣你们一次的钱、你们有本事起诉到法院就等着跟法院要钱吧、我花钱打官司找关系也不给你们，你们不就是出苦力干破活的，能认识几个人？等等。闫振关组织带领十多个农民工干了大半年，最后结算还要闫振关从家里往外拿钱，经济能力肯定承受不起，故起诉到法院，闫振关实属不易又无奈。自2015年4月起诉到莱山法院、2016年4月上诉到市中院发回重审经历十多次开庭、重复二次鉴定、2018年6月6日一审法院重审判决后盖智勇还叫嚣着：等着吧，我一分钱也不给你，穷鬼累死你等等强势言论，正如行业中人传言盖智勇自始便抱着拣好听的说着让你把活前期干了，中间要钱就千方百计忽悠你把活干完了，完工后就开始费尽百般心机地罚款、刁难不给予结算、尽量少算。并且直到现在也没有解决拖欠农民工工资的积极响应，从头到尾的恐吓蒙骗。时至今日他的缠讼行为让闫振关备受煎熬。闫振关认为无论盖智勇所谓工程量结算程序或报表样式，实是盖智勇无法最终给付工资的卑鄙说辞。盖智勇不能提供所谓的严格程序之预决算过程的人员及证据，其动机不良行为恶劣，是懂法却又巧立名目周旋玩弄国家审判机关，此案之焦点是到底干了多少活即所谓工程量，合同已约定挑檐超过一米的按一半计算建筑面积（只此一条便知是以水平投影计算建筑物平面面积），此其一，是当初签合同时对栾学成出具的二中建筑面积的强调说明。其次，在后期结算时盖智勇又出具了连廊按柱外围计算建筑面积的批条给董利霞及栾学成计算工程量，亦可证明盖智勇对于按照水平投影计算建筑面积的重复认可。总之前后期数量无矛盾。闫振关提供的所有证据材料均保证属实。综上请求二审法院支持原判，酌情当庭判决令上诉人或烟台市政建设集团公司支付闫振关前后所有的上诉费用、拖欠的工人工资、银行同期双倍贷款利息，并给付延迟支付劳动报酬补偿金1元、支付诉讼期间误工、差旅费1元。乞望市中院领导不姑息、不纵容恶意拖欠民工工资的不当行为，以增强社会正能量，促进社会信用进步，彰显法之神圣尊严。闫振关向一审法院起诉请求：1.烟台建信建筑装饰有限公司（以下简称建信公司）支付劳务费49142.8元；2.建信公司按银行同期银行贷款利率支付2014年9月15日起至判决生效之日止的利息；3.诉讼费由建信公司负担。一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《建设工程劳务合同》、《劳务分包合同》等证据予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及当事人当庭陈述，认定事实如下：2013年10月7日，闫振关与建信公司签订《建筑工程劳务合同》，约定建信公司将其从烟台市政建设集团有限公司处承包的山东省烟台市第二中学（高新区）操场看台及室外配套工程的钟楼、连廊、南大门钢筋制作、绑扎、铺材、二次结构劳务工程交由闫振关施工。工程单价82元/平方米（挑檐超过1cm的，按一半计算建筑面积），付款方式每月付70%，完工验收合格后两个月内付清余款。实际施工中，闫振关又为建信公司施工了涉案工程所在学校的西大门的钢筋制作、绑扎、铺材、二次结构部分的工程。工程完工后，双方未进行结算。涉案工程所在的烟台市第二中学新校区于2014年9月投入使用。建信公司已支付闫振关劳务费70000元。闫振关与建信公司对闫振关已完工工程量存在争议。闫振关为证实其已完工工程量及工程价款提交《工程量上报表》。该表内容显示：钟楼面积为856平方米，单价82元/平方米，合价70192元；南校门面积为116平方米，单价82元/平方米，合价9512元；连廊面积为365平方米，单价82元/平方米，合价29930元（按建筑面积计算规则为176平方米）；西校门面积为68.4平方米，单价82元/平方米，合价5608.8元；上述合计价款为115242.8元。该表技术经理与项目经理意见一栏处签有“栾学成2014年1月14日”。闫振关主张：“我于2013年10月开始施工，一直施工至2014年1月，建信公司的盖智勇通知我上报工程量，称在2014年农历新年前就支付我工程款，我就和其他班组一起填写了上述《工程量上报单》，并由工地负责人栾学成签字确认。”建信公司对该证据的真实性不予认可，称栾学成系工地保管，没有对工程量进行结算的权利，且其已于2013年7月3日离职，对于其离职后所出具的材料的真实性及合法性均不予认可。2015年，栾学成与建信公司因工资、二倍工资、经济补偿金发生争议，向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该委裁决后，双方对裁决结果不服向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，该院经审理作出（2016）鲁0602民初100号民事判决，判决中认定：栾学成于2012年至建信公司工作，于2014年9月辞职，双方解除劳动关系。该判决现已生效。关于零工人工费数额，闫振关提交2013年11月14日及2014年3月17日由栾学成等人签字的零工批条两张以证实增加零工数量共计15个，每工日200元/人。闫振关主张诉请中的零工260元/人是参考建信公司给案外人牟言胜支付零工费的标准，庭审中其同意按每工日200元/人结算。建信公司主张其对零工批条所载事实并不知情，且该零工批条不是结算依据，其他异议同《工程量上报单》。一审法院认为，闫振关与建信公司存在建设工程分包合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，闫振关系未取得建筑施工企业资质的个人，其与建信公司签订的《建设工程劳务合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。闫振关将涉案工程施工完毕并实际交付使用，根据相关法律规定，建信公司应参照劳务合同约定的价款向闫振关支付劳务费。闫振关以所持《工程量上报单》、零工批条证实已完工工程量及工程价款，上述证据由建信公司负责工地审核的技术人员栾学成签字确认，可以作为认定涉案工程量及工程价款的依据。建信公司在原审庭审时否认栾学成在出具上述证据时与建信公司存在劳动关系，该陈述与事实不符，建信公司应承担不利的法律后果。综上，建信公司应支付闫振关劳务费115242.8元、零工人工费3000元，扣除其已支付70000元，剩余劳务费48242.8元建信公司应予支付。涉案工程所在学校已于2014年9月份投入使用，建信公司未及时履行付款义务，闫振关主张建信公司按银行同期贷款利率支付自2014年9月15日至判决生效之日止的利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、烟台建信建筑装饰有限公司支付闫振关劳务费48242.8元，于本判决生效之日起十日内履行；二、烟台建信建筑装饰有限公司支付闫振关利息（以48242.8元为基数，自2014年9月15日起至本判决生效之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回闫振关的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1406元，由闫振关负担400元、由烟台建信建筑装饰有限公司负担1006元；诉讼保全费620元，由烟台建信建筑装饰有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：2018年5月17日烟台建信建筑装饰有限公司名称变更为烟台钏正建筑装饰工程有限公司，法定代表人由刘霞变更为盖树龙。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述及各自提供的其他证据，可以认定涉案工程闫振关施工完毕并且已经投入使用，应视为涉案工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，闫振关虽未取得施工资质导致《建设工程劳务合同》无效，但闫振关仍有权要求钏正公司参照合同约定的价款支付，钏正公司应支付闫振关涉案工程的劳务费。双方对涉案工程的工程量及零工费的数额发生异议，闫振关提交了《工程量上报单》、零工批条证实其主张，主张上述证据有栾学成签字确认，应视为钏正公司的认可。钏正公司主张《工程量上报单》、零工批条等结算依据不符合双方签订的合同及“班组阶段须知”结算流程的约定，不能作为结算依据，并且栾学成没有权限在上述证据上签字确认。但是，根据钏正公司提交的其与涉案工程的总包单位烟台市政建设集团有限公司“工作联系单”上载明栾学成负责双方之间材料的接收、签单、往来手续办理，再结合闫振关提供的“罚款单”上项目负责人由栾学成签名的事实，可以认定涉案工程在施工过程中栾学成在《工程量上报单》、零工批条上签字确认，其签字是代表钏正公司的职务行为，法律后果应由钏正公司承担。钏正公司在原审庭审中主张栾学成在上述材料上签字时与公司不存在劳动关系，与事实不符。结合双方提交证据的情况，一审法院按照《工程量上报单》、零工批条上记载的数额计算钏正公司应支付闫振关劳务费、零工人工费，扣除已支付的费用，判令支付剩余劳务费48242.8元及相关利息，并无不妥。钏正公司提出不应依据栾学成签署的工程量上报单计算涉案工程量等上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。另外，闫振关在答辩意见中提出要求追加烟台市政建设集团有限公司为连带责任人，并要求钏正公司向闫振关支付拖欠的工人工资、银行同期双倍贷款利息、延迟支付劳动报酬补偿金1元及诉讼期间误工、差旅费1元等的意见，均未在一审审理期间提出，在一审判决后亦未提出上诉，其在二审中主张不符合法律规定，本院对此不予审理。综上所述，上诉人钏正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元，由上诉人烟台钏正建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月十七日书记员  于 杨